Berufungsentscheidung - Zoll (Referent) des UFSZ1W vom 03.03.2006, ZRV/0101-Z1W/04
ZRV/0101-Z1W/04-RS1 Permalink
Wenn mit einer stattgebenden Berufungsentscheidung die angefochtene Abgabenschuld rechtskräftig und rückwirkend aus dem Rechtsbestand entfernt worden ist, ist ein noch offener Rechtsbehelf der Beschwerde im Verfahren der Aussetzung der Vollziehung abzuweisen. Die Intentionen des Gesetzgebers und des Verfassungsgerichtshofes auf einen faktischen und effizienten Rechtschutz während des Rechtbehelfsverfahrens in der Abgabensache können dadurch nicht gefährdet werden.
Aussetzung, Antrag, Vollziehung, Abweisung, positive Erledigung, Berufungsentscheidung, Rechtsbestand, Rechtsschutz
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Beschwerde des Bf., vertreten durch Mag. Thomas Stenitzer, Mag. Kurt Schick, Rechtsanwälte, 2136 Laa an der Thaya, Rathausgasse 4, vom 10. Mai 2004 gegen die Berufungsvorentscheidung des Hauptzollamtes Wien vom 14. April 2004, Zl. 100/34425/78/2003, betreffend Aussetzung der Vollziehung nach Art. 244 ZK entschieden:
Das damalige Hauptzollamt Wien wies am 23. März 2004 mit seinem Bescheid zur Zahl 100/34425/59/2003 den Antrag des Beschwerdeführers (Bf.) auf Aussetzung der Vollziehung der mit dem Bescheid des Zollamtes vom 1. März 2004 festgesetzten Säumniszinsen in der Höhe von € 8.515,78, betreffend den Säumniszeitraum vom 15. Feber 2004 bis zum 14. März 2004, ab.
Am 14. April 2004 wies das Hauptzollamt Wien mit seiner Berufungsvorentscheidung, Zl. 100/34425/78/2003 diese Berufung als unbegründet ab, worauf der Bf. dagegen Beschwerde an den Unabhängigen Finanzsenat erhob. Er wiederholte darin das Berufungsvorbringen und beantragte die Stattgabe des Antrages auf Aussetzung der Vollziehung und die ersatzlose Aufhebung der Berufungsvorentscheidung.
Gemäß Art. 244 Zollkodex (ZK) wird durch die Einlegung des Rechtsbehelfs die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung nicht ausgesetzt.
Gemäß § 212a Abs. 1 Bundesabgabenordnung (BAO) ist die Einhebung einer Abgabe, deren Höhe unmittelbar oder mittelbar von der Erledigung einer Berufung abhängt auf Antrag des Abgabepflichtigen insoweit auszusetzen, als eine Nachforderung unmittelbar oder mittelbar auf einen Bescheid, der von einem Anbringen abweicht, oder auf einen Bescheid, dem kein Anbringen zu Grunde liegt, zurückzuführen ist, höchstens jedoch im Ausmaß der sich bei einer dem Begehren des Abgabepflichtigen Rechnung tragenden Berufungserledigung ergebenden Herabsetzung der Abgabenschuld. Dies gilt sinngemäß, wenn mit einer Berufung die Inanspruchnahme für eine Abgabe angefochten wird.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (z.B. VwGH vom 27. September 1999, Zahl 98/17/0227 oder vom 7. August 2003, Zahl 2000/16/0573) sind nationale Vorschriften im Verfahren über die Aussetzung nach Art. 244 ZK anzuwenden, soweit dem nicht gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen entgegenstehen. Da eine spezielle nationale Regelung über das Verfahren der Aussetzung im Zollrechts-Durchführungsgesetz (ZollR-DG) nicht normiert worden ist, gelten nach § 2 Abs. 1 ZollR-DG die allgemeinen abgabenrechtlichen Vorschriften der BAO. Da die Aussetzung der Vollziehung nach Art. 244 ZK im wesentlichen der natinalen Aussetzung der Einhebung entspricht, sind in Vollziehung des Art. 244 ZK die nationalen Bestimmungen, also § 212a BAO anzuwenden.
Am 22. Oktober 2003 schrieb das Hauptzollamt Wien dem Bf. eine für ihn nach Art. 202 Abs. 1, Buchstabe a und Abs. 3 zweiter Anstrich Zollkodex (ZK) in Verbindung mit § 2 Abs. 1 ZollR-DG entstandene Eingangsabgabenschuld von insgesamt € 2.221.800,26 und gem. § 108 ZollR-DG eine Abgabenerhöhung in der Höhe von € 234.674,58, sohin im Gesamtbetrag von € 2.456.474,84 vor. Für die Entrichtung der Abgaben wurde gemäß Art. 222 Abs. 1 ZK eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieses Bescheides eingeräumt. Gegen den Am 31. Oktober 2003 zugestellten Bescheid brachte der Bf. das Rechtsmittel der Berufung ein - bislang vom Zollamt unerledigt - und stellte gleichzeitig den Antrag auf Aussetzung der Einhebung gemäß Art. 244 ZK in Verbindung mit § 212a BAO. Der Schriftsatz und damit der Antrag auf Aussetzung der Einhebung dieser Abgaben langte laut Eingangsstempel am 20. November 2003 beim Hauptzollamt Wien ein.
Am 1. März 2004 setzte das Zollamt für den Säumniszeitraum 15. Februar 2004 bis 14. März 2004 bezüglich der beschriebenen Eingangsabgabenschuld Säumniszinsen in der Höhe von € 8.515,78 fest. Nach Abweisung der dagegen eingebrachten Berufung am 23. März 2004 zur Zl. 100/34425/58/2003 und einer Beschwerde an den Unabhängigen Finanzsenat erging am 2. Juni 2005 zur GZ. ZRV/0029-Z1W/04 die abschließende Berufungsentscheidung des Unabhängigen Finanzsenates. Mit diesem Bescheid wurde der Beschwerde stattgegeben und festgestellt, dass im Säumniszeitraum vom 15. Februar 2004 bis zum 14. März 2004 keine Säumniszinsen entstanden seien. In der Begründung führt der Senat aus, dass der am 20. November 2003 beim Hauptzollamt Wien eingelangte auf Aussetzung der Vollziehung nicht im Abgabenkonto des Bf. selbst sondern sogenannt "händisch" auf einer außerhalb des Rechenwerkes geführten Hilfsaufzeichnung der Zollkassa des Zollamtes nur schriftlich angemerkt worden sei. Erst am 7. Juli 2004 sei die korrekte Anmerkung "AE" im Abgabenkonto des Bf. erfolgt. Da mit dem Einlangen des Antrages auf Aussetzung der Vollziehung beim Zollamt ex lege und unabhängig von einer Anmerkung im Abgabenkonto des Bf. das Hinausschieben der Säumnisfolgen verbunden gewesen sei und diese Rechtsfolge auch noch im noch nicht abgeschlossenen Rechtsmittelverfahren bezüglich der Aussetzung fortdauern würde, sei für den Säumniszeitraum vom 15. Februar 2004 bis zum 14. März 2004 keine Säumnisfolge eingetreten und daher die Einbringungsmaßnahme der Vorschreibung von Säumniszinsen für diesen Zeitraum zu unrecht erfolgt. Diese Berufungsentscheidung ist in Rechtskraft erwachsen.
Durch diese Berufungsentscheidung ist hinreichend geklärt, dass begründete Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Säumniszinsenbescheides bestanden haben und die Rechtsbehelfe gegen diesen Bescheid sich als erfolgversprechend erwiesen haben. Eine Aussetzung der Vollziehung wäre aus diesem Grund sohin rechtens gewesen.
Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu solchen Sachverhalten, dass nämlich nach einer Berufungsentscheidung in dem dem Aussetzungsverfahren zu Grunde liegenden Abgabenverfahren noch über einen Rechtsbehelf im Aussetzungsverfahren zu entscheiden ist, ist uneinheitlich.
In anderen Entscheidungen vertritt er die Ansicht, dass es sich aus dem Gesetz nicht ergebe, dass eine positive Erledigung des Aussetzungsantrages nur bis zur Berufungserledigung möglich sei (z.B. VwGH vom 10. Dezember 1991, Zl. 91/14/0164 oder vom 26. Februar 2004, Zl. 2003/16/0018). Auch danach ist eine stattgebende Berufungsentscheidung gegen die Abweisung eines Aussetzungsantrages gegebenenfalls nötig, weil der Rechtsmittelwerber ansonsten um die Erstreckung der Entrichtungspflicht gemäß § 212a Abs. 7, die Hemmungswirkung des § 230 Abs. 6 und die damit verbundenen Auswirkungen auf die Abgabenschuld gebracht werde (Ritz, Bundesabgabenordnung, Linde Verlag, 3. Auflage, Tz. 12 zu § 212a).
Im gegenständlichen Fall hat die abschließende und endgültige stattgebende Berufungsentscheidung vom 2. Juni 2005, GZ. ZRV/0029-Z1W/04, den rechtswidrig ergangenen Säumnisbescheid rückwirkend aus dem Rechtsbestand beseitigt. Bis zu dieser Entscheidung war die Bf. gemäß § 230 Abs. 6 BAO zunächst durch den anhängigen Antrag auf Aussetzung, dann im folgenden Rechtsbehelfsverfahren durch § 212a Abs. 4 BAO vor Einbringungsmaßnahmen geschützt. Durch den Wegfall der Säumniszinsenschuld ist auch im weiteren keine auch nur irgendwie geartete Beeinträchtigung des Rechtsschutzinteresses der Bf. möglich. Eine abweisende Berufungsentscheidung in diesem Verfahren kann infolge des Fehlens der Abgabenschuld daher auch keine Auswirkungen auf allfällige Nachfristen oder in Bezug auf die Einbringungshemmung zu dieser Abgabenschuld haben, wie sie es bei einer abweisenden Berufungsentscheidung im Säumniszinsenverfahren und Bestätigung der Abgabenschuld hätte haben können.
Der Unabhängige Finanzsenat schließt sich daher in dieser Sache der dahingehenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes an, dass jetzt nach der Berufungsentscheidung im Säumniszinsenverfahren eine Bewilligung der Aussetzung der Vollziehung nicht mehr in Betracht kommt. Den Intentionen des Verfassungsgerichtshofes und des Gesetzgebers auf einen faktischen und effizienten Rechtschutz während des Rechtsbehelfsverfahrens in der Abgabensache kann in diesem Stadium des Aussetzungsverfahren wegen des Fehlens einer Abgabeschuld auch durch eine Abweisung des Rechtsbehelfes und damit durch eine Abweisung des Antrages auf Aussetzung der Vollziehung nachgekommen werden.
Findok-Nr: 21212.1, aufgenommen am: 17.05.2006 13:51:09, Dokument-ID: b822b861-8b8d-49f6-8f24-9f8cff0fbf89, Segment-ID: 5bdc5fff-c278-4ab2-86e9-e5bd422aee2f


text:
Art. 26 al. 3 LA. Est-il permis de dépasser aux endroits où le brouillard restreint la vue? Faits à partir de page 54
A.- Loreliese Meier führte am Abend des 17. Oktober 1956 bei Nacht und Nebel einen Personenwagen auf der 6,1 m breiten Hauptstrasse von Diessenhofen nach Schaffhausen. Als sie ausserhalb von Diessenhofen auf gerader Strecke mit ca. 40 km/Std. einen am rechten Strassenrand stehenden Personenwagen zu überholen begonnen und die Höhe der Hinterräder dieses Fahrzeugs erreicht hatte, stiess sie mit einem entgegenkommenden Motorrad zusammen, dessen Führer mit ca. 50 km/Std. der Leitlinie entlang gefahren und nicht nach rechts ausgewichen war, obschon ihm ein rund 2,5 m breiter Streifen zur Verfügung stand. Loreliese Meier will den abgeblendeten Scheinwerfer des Motorrades erst im letzten Augenblick wahrgenommen haben, während Gruber, der angetrunken war, seine ganze Aufmersamkeit auf die Leitlinie gerichtet und deshalb den vorfahrenden Personenwagen nicht gesehen hatte. Beide Fahrzeugführer und der Mitfahrer des Motorradfahrers wurden verletzt.
B.- Das Bezirksgericht Diessenhofen sprach Loreliese Meier von Schuld und Strafe frei. Den Angeklagten Gruber verurteilte es in Anwendung von Art. 125, 237 Ziff. 2 StGB und Art. 59 Abs. 2 MFG zu drei Wochen Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 100.--.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft erklärte das Obergericht des Kantons Thurgau am 23. Januar 1958 auch die Angeklagte Meier der fahrlässigen schweren Körperverletzung und der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs schuldig und verurteilte sie zu einer BGE 84 IV 54 S. 55Busse von Fr. 150.--. Es wirft ihr Verletzung der Art. 26 Abs. 3 MFG und Art. 46 MFV vor, indem sie überholt habe, trotzdem die Sicht durch den Nebel stark behindert gewesen sei.
C.- Loreliese Meier führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, sie sei freizusprechen. Sie macht geltend, das Überholen sei zulässig gewesen; sie habe den Motorradfahrer, der seinen Scheinwerfer abgeschirmt habe, erst erblicken können, als ihr Fahrzeug bereits auf der Höhe der Hinterräder des parkierten Wagens angelangt sei.
1. Die Auffassung der Staatsanwaltschaft und des Obergerichts, dass die Beschwerdeführerin wegen der durch den Nebel beeinträchtigten Sicht überhaupt nicht hätte überholen dürfen, sondern dass sie verpflichtet gewesen wäre, den Führer des stillstehenden Wagens zur Weiterfahrt aufzufordern, ist nicht haltbar. Ob eine unter normalen Umständen übersichtliche Strecke durch Nebel oder ähnliche atmosphärische Einflüsse zur unübersichtlichen Stelle im Sinne des Art. 26 Abs. 3 MFG bzw. des gleichlautenden Art. 46 Abs. 3 MFV werde oder ob unter diesem Begriff nur unübersichtliche örtliche Verhältnisse zu verstehen seien, wie STREBEL (N. 26 zu Art. 26 MFG) annimmt, kann dahingestellt bleiben. Das Überholen eines in zulässiger Weise am rechten Strassenrand stationierten Fahrzeuges muss im Interesse des Verkehrs in jedem Fall grundsätzlich gestattet sein, auch wenn Nebel die Sicht beschränkt. Müsste in solchen Verhältnissen immer und überall angehalten und das Freiwerden der rechten Strassenhälfte abgewartet werden, sooft zum Überholen die linke Strassenhälfte in Anspruch genommen werden muss, so würde der Ablauf des Verkehrs unnötig erschwert, ja in vielen Fällen geradezu verunmöglicht, BGE 84 IV 54 S. 56insbesondere, wenn der Führer des stillstehenden Wagens nicht zur Stelle ist oder aus irgendeinem Grund sein Fahrzeug nicht in Bewegung setzen kann. Unter dem Gesichtspunkt der Gefährdung entgegenkommender Fahrzeuge ist es auch nicht das Gleiche, ob auf gerader Strecke bei Nebel oder ob an einer durch die örtlichen Verhältnisse unübersichtlichen Stelle, wie z.B. vor einer Biegung, überholt wird. Im ersten Fall wirkt sich der Nebel auf die Sicht aller Verkehrsteilnehmer in gleicher Weise nachteilig aus, und es darf unter solchen Umständen vorausgesetzt werden, dass jeder Motorfahrzeugführer seine Geschwindigkeit der beschränkten Sichtweite pflichtgemäss anpasse, damit er auf kurze Distanz anhalten kann, während im zweiten Fall der Überholende mit dem plötzlichen Auftauchen rasch fahrender Fahrzeuge rechnen muss.
2. (Es frägt sich bloss, ob die Beschwerdeführerin das Überholen mit besonderer Vorsicht gemäss Art. 46 Abs. 3 MFV ausgeführt habe. In dieser Richtung kann ihr, wie näher ausgeführt wird, ein Vorwurf nicht gemacht werden.)

matches:
Art. 125
Art. 59
BGE
Art. 26
Art. 46
Art. 26
Art. 46
Art. 26
BGE
Art. 46


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29.03.2004 23:43
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Grundsteuerrichtlinie - GrStR R 14
zurück zu: § 3 GrStG zum Inhaltsverzeichnis weiter zu: R 15 GrStR
R 14 GrStR Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts
(1) 1Ob eine Religionsgesellschaft, ein Orden, eine religiöse Genossenschaft oder ein religiöser Verband eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, richtet sich nach Landesrecht. 2Im Zweifelsfall ist der Nachweis durch die Vorlage entsprechender Verleihungsurkunden zu führen. 3Lässt sich dieser Nachweis nicht führen oder steht fest, dass eine Körperschaft des öffentlichen Rechts nicht vorliegt, kann es sich immer noch um eine gemeinnützige Körperschaft im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe b GrStG handeln. 4Zur Feststellung der Gemeinnützigkeit vgl. Abschnitt 12. 5Die Anerkennung einer Religionsgesellschaft als Körperschaft des öffentlichen Rechts durch ein Land hat keine Wirkungen für die übrigen Länder. 6Hat die Religionsgesellschaft in einem anderen Land Grundbesitz, der für ihre begünstigten Zwecke benutzt wird, kann unterstellt werden, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung als gemeinnützig erfüllt sind.
(2) 1Der Grundbesitz einer Religionsgesellschaft des öffentlichen Rechts, der dem Gottesdienst dient, ist nach § 4 Nr. 1 GrStG steuerfrei. 2Grundbesitz einer als gemeinnützig anerkannten religiösen Vereinigung, der dem Gottesdienst dient, ist nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe b GrStG steuerfrei (vgl. Abschnitt 17 Abs. 1).
(3) Bei einer Religionsgesellschaft des öffentlichen Rechts ist vorbehaltlich des § 3 Abs. 1 Nr. 5 GrStG steuerpflichtig der Grundbesitz,
der für Wohnzwecke benutzt wird,
soweit nicht § 5 Abs. 1 GrStG anzuwenden ist,
auf dem ein steuerpflichtiger Betrieb gewerblicher Art unterhalten wird,
der land- und forstwirtschaftlich genutzt wird,
der als unbebautes Grundstück bewertet ist,
soweit nicht § 7 GrStG anzuwenden ist,
der einem Dritten zur Benutzung überlassen ist. 2Das gilt nicht, wenn auch der Dritte zu den nach § 3 Abs. 1 GrStG begünstigten Rechtsträgern gehört und er den Grundbesitz für einen begünstigten Zweck benutzt.
(4) 1Religiöse Unterweisung ist Unterricht zur Förderung des Wissens in religiösen Fragen, insbesondere die Erteilung des Religionsunterrichts, die Abhaltung von Bibelstunden und die Ausbildung des geistlichen Nachwuchses. 2Auch die kirchlichen Bildungsheime oder Akademien und die Exerzitienheime sind als für die Zwecke der religiösen Unterweisung benutzt anzusehen. 3Das Zusammenleben allein nach einer bestimmten Ordensregel gilt nicht als religiöse Unterweisung.
(5) 1Den Verwaltungszwecken dient insbesondere der Grundbesitz, der für die amtliche Tätigkeit der Kirchenbehörden, die Verwaltungstätigkeit eines Ordens usw. benutzt wird. 2Abschnitt 12 Abs. 5 gilt entsprechend.

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§ 3
§ 3
§ 4
§ 3
§ 3
§ 5
§ 7
§ 3


Sondernutzungsgebühren für Außenbewirtschaftung eines Cafes | Rechtslupe
Sondernutzungsgebühren für Außenbewirtschaftung eines Cafes
Die Berücksichtigung des wirtschaftlichen Interesses nach § 21 Satz 6 NStrG steht zum einen im Ermessen des Satzungsgebers und muss zum anderen nicht jeden wirtschaftlichen Aspekt – hier die Anzahl der Kunden – berücksichtigen.
Nach § 18 Abs. 1 Satz 4 NStrG kann die Gemeinde durch Satzung bestimmte Sondernutzungen in den Ortsdurchfahrten und Gemeindestraßen von der Erlaubnis befreien und die Ausübung regeln. Nach § 21 Satz 4 NStrG können die Landkreise und Gemeinden die Gebühren durch Satzung regeln, soweit ihnen die Sondernutzungsgebühren zustehen.
Bei dem Aufstellen von Tischen und Stühlen vor dem Café des Antragstellers handelt es sich um Sondernutzung im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 1 NStrG.
Die Sondernutzungsgebühr von im hier entschiedenen Streitfall 8,00 Euro monatlich je qm beanspruchter öffentlicher Fläche ist mit den einfach-rechtlichen Gebührenmaßstäben des § 21 Satz 5 und Satz 6 NStrG vereinbar. Die Vorschrift ist hier einschlägig, weil die Sondernutzungsgebührensatzung u. a. für öffentliche Ortsstraßen im Gebiet der Stadt F. gilt (§ 1 Sondernutzungsgebührensatzung) und der Erlass der Satzung von der Ermächtigungsgrundlage des § 21 Satz 1 und Satz 4 NStrG gedeckt ist, da der Antragsgegnerin als Trägerin der Straßenbaulast für Ortsstraßen die Sondernutzungsgebühren zustehen. Nach § 21 Satz 5 NStrG sind bei der Bemessung der Gebühren Art und Ausmaß der Einwirkung auf die Straße und den Gemeingebrauch zu berücksichtigen. Nach Satz 6 kann das wirtschaftliche Interesse des Gebührenschuldners berücksichtigt werden. Nach diesem Maßstab sind die hier maßgebenden Satzungsbestimmungen rechtmäßig.
Der Einwirkung der Sondernutzung auf die Straße und den Gemeingebrauch wird durch den in der Sondernutzungsgebührensatzung verwendeten Maßstab "qm beanspruchte Straßenfläche je Zeiteinheit" Rechnung getragen. Dieser Maßstab orientiert sich zum einen an der Art der den Gemeingebrauch übersteigenden Straßenbenutzung, nämlich der unmittelbaren Inanspruchnahme einer Verkehrsfläche unter gleichzeitigem Ausschluss Dritter vom Gemeingebrauch. Zum anderen erfasst er auch das räumliche und zeitliche Ausmaß der Nutzung. Mit der Staffelung der Gebührenhöhe je nach Stadtzone wird ferner berücksichtigt, dass die Einwirkung auf die Straße wie auch die Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs je nach Dichte und Intensität des Straßenverkehrs unterschiedlich zu bewerten ist 1. Dabei ist es aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität unumgänglich und nach dem allgemein im Abgabenrecht geltenden Grundsatz der Typengerechtigkeit auch unbedenklich, dass alle diese Parameter Ausdruck einer pauschalierenden Bewertung von Art und Ausmaß der Sondernutzung sind 2.
Die fragliche Gebührenregelung berücksichtigt auch das wirtschaftliche Interesse des Gebührenschuldners. Bei der Frage, ob dieses Interesse ausreichend erfasst wird, ist zu berücksichtigen, dass § 21 Satz 6 NStrG die Einbeziehung des wirtschaftlichen Interesses in das Ermessen des Satzungsgebers stellt und darüber hinaus nicht vorgibt, in welchem Umfang wirtschaftliche Interessen zu berücksichtigen sind. Insbesondere ist eine lineare Umsetzung wirtschaftlicher Vorteile in eine bestimmte Gebührenhöhe nicht vorgeschrieben. Auch beim Maßstab des wirtschaftlichen Interesses ist der Satzungsgeber befugt, eine typisierende, an den Regelfall anknüpfende und die Besonderheiten atypischer Einzelfälle außer Acht lassende, generalisierende Betrachtung anzustellen. Maßgebend ist also der objektivierte wirtschaftliche Nutzen einer bestimmten Art von Sondernutzung, während ein besonders großer oder geringer wirtschaftlicher Vorteil einzelner Gebührenschuldner unbeachtlich ist 3.
Dass die Sondernutzungsgebührensatzung wirtschaftliche Interessen berücksichtigt, machen schon die dort enthaltenen Regelungen deutlich, wonach für nicht gewerbliche Sondernutzungen, nämlich für die erlaubnisfreien Sondernutzungen, für Informationsstände politischer, kultureller, gemeinnütziger, religiöser, mildtätiger Organisationen auf der Ostseite des Rathausplatzes und für Straßenfeste Gebühren nicht erhoben werden. Innerhalb der vom Gebührentarif erfassten Sondernutzungen, die (auch) dem wirtschaftlichen Interesse des Nutzenden dienen, findet sich bei gleicher Flächenbeanspruchung und im Wesentlichen auch gleicher Störungsintensität eine differenzierte Staffelung der Gebührenhöhe, die zeigt, dass die Antragsgegnerin hiermit die je nach Art und Gegenstand der Sondernutzung unterschiedlichen wirtschaftlichen Interessen erfassen wollte. So wird für die hier in Rede stehende und von § 2 Nr. 7 erfasste Sondernutzung "Freisitzflächen und Stehtische" nach der örtlichen Lage der Flächen durch die Zuordnung zu städtischen Zonen differenziert. Dass darüber hinaus eine noch genauere, noch stärker differenzierende Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen, wie die Berücksichtigung der mutmaßlichen Zahl der Kunden, möglich ist, begründet für sich noch nicht die Rechtswidrigkeit der getroffenen Regelung 4.
Der Gebührensatz hält auch verfassungsrechtlichen Maßstäben und hier insbesondere den Anforderungen des Äquivalenzprinzips stand.
Das Äquivalenzprinzip als gebührenrechtliche Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes besagt, dass die Gebühr nicht in einem Missverhältnis zu der von der Verwaltung erbrachten Leistung stehen darf 5. Eine Sondernutzungsgebühr ist die Gegenleistung dafür, dass die Benutzung einer öffentlichen Straße über den Gemeingebrauch hinaus erlaubt und damit gleichzeitig eine Beeinträchtigung der gemeingebräuchlichen Nutzungsmöglichkeiten in Kauf genommen wird; die Höhe der geforderten Gebühr darf nicht außer Verhältnis zum Ausmaß dieser Beeinträchtigung stehen 5.
Auch unter Berücksichtigung der nicht unerheblichen Höhe der Gebühr von 432,00 Euro monatlich kann hier noch nicht von einem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gesprochen werden. Art und Ausmaß der Einwirkung auf die Straße und den Gemeingebrauch sind hier erheblich, weil der Antragsteller in einem vom Fußgängerverkehr stark frequentierten Innenstadtbereich 54 qm dem Fußgängerverkehr entzieht. Dies beeinträchtigt den Gemeingebrauch auch deshalb besonders, weil die südöstlich des Rathauses gelegene, beanspruchte Fläche in dem durch eine Straßenbucht, einen Fahrradstellplatz und öffentliche Fernsprecher ohnehin verengten Durchgangsbereich zur H. liegt. Der Fußgängerverkehr wird zusätzlich auch dadurch eingeschränkt, dass die Tische und Stühle nicht direkt vor dem Café des Antragstellers stehen, sondern in einem Abstand von ca. drei Metern, um vor der Geschäftszeile einen Durchgang zur G. Straße freizuhalten. Auch der wirtschaftliche Nutzen der hier in Rede stehenden Sondernutzung ist beachtlich. So hat das Bundesverwaltungsgericht in vergleichbaren Fällen darauf abgestellt, dass es der Sache nach um eine Art "Miete" öffentlichen Straßenraums für Verkaufszwecke gehe. Es sei deshalb nicht zu beanstanden, wenn eine Parallele zu den Aufwendungen für ein festes Verkaufslokal gezogen werde 6. Nach den unbestrittenen Angaben der Antragsgegnerin übersteigen die Mietpreise für Gewerbeflächen in der A – Lage F. s mit 45 bis 60 Euro je Quadratmeter die streitbefangene Sondernutzungsgebühr von 8 Euro je Quadratmeter aber um ein Vielfaches. Mit Blick hierauf trägt der Einwand des Antragstellers, aufgrund der verschatteten Lage seines Cafes sei sein wirtschaftlicher Nutzen durch die Außenbewirtschaftung im Vergleich zu den sonnig gelegenen Betrieben nur gering, nichts aus, denn allein dieser Wettbewerbsnachteil macht die Sondernutzungsgebühr von 8 Euro nicht generell unverhältnismäßig. Zudem kann sich die schattige Lage der Außenflächen an besonders heißen Tagen auch vorteilhaft auswirken. Im Übrigen trifft es nicht zu, dass die Außenflächen des Antragstellers nie Sonne haben. Zumindest im Monat der gerichtlichen Entscheidung, im Juni, haben Teilbereiche der Außenflächen in den frühen Nachmittagsstunden Sonne, wie dem Gericht aus eigener Anschauung bekannt ist.
Die festgesetzte Gebühr ist ferner mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar. Die in der Gebührenpflicht für derartige gewerbliche Tätigkeiten liegende Regelung der Berufsausübung ist zulässig, wenn sie mit sachgerechten und vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls begründet werden kann und die vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gezogenen Grenzen gewahrt sind. Beides ist hier – wie ausgeführt – der Fall. Aus den gleichen Gründen erweist sich die Satzungsregelung als eine Rechtsnorm, die in zulässiger Weise Inhalt und Schranken des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG) bestimmt 7.
Schließlich liegt auch kein Verstoß gegen das Gebot der Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG vor. Dieses Gebot wäre verletzt, wenn der Satzungsgeber wesentlich Gleiches willkürlich ungleich oder wesentlich Ungleiches willkürlich gleich behandelt hätte. Die Merkmale, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu behandeln, sind grundsätzlich vom Normgeber zu bestimmen. Dessen Gestaltungsfreiheit endet erst dort, wo ein einleuchtender Grund für eine vorhandene oder unterlassene Differenzierung nicht mehr erkennbar ist 8. Die Höhe der Sondernutzungsgebühr für Freisitzflächen und Stehtische knüpft an die jeweilige Lage der Flächen in einem bestimmten Stadtgebiet an und steigt mit der Attraktivität des Gebiets. Dies stellt einen sachlichen Grund für eine Differenzierung dar. Eine weitere Differenzierung innerhalb der festgelegten Gebiete nach der tatsächlichen Gästezahl ist nicht notwendig.
Verwaltungsgericht Göttingen, Beschluss vom 8. Juni 2011 – 1 B 81/11
Keine Gebührenexplosion bei straßenrechtlicher… Die Erhöhung einer straßenrechtlichen Sondernutzungsgebühr um das Neunfache binnen eines Jahres ist nicht verhältnismäßig. Mit dieser Begründung hat das Verwaltungsgericht Berlin der gegen einen Gebührenbescheid…
Die falsch aufgehängten Wahlplakate Auch eine politische Partei muss sich bei der Anbringung ihrer Wahlplakate an gesetzliche Vorgaben und behördliche Auflagen halten, wenn sie nicht deren kostenpflichtige Entfernung riskieren…
BVerwG, Urteil vom 15.07.1988 – 7 C 5/87, Rn. 9[↩]
BVerwG, Urteil vom 15.07.1988, a.a.O., Rn. 9[↩]
BVerwG, Urteil vom 15.07.1988, a.a.O., Rn. 10[↩]
vgl. BVerwG, Urteil vom 02.12.1988 – 4 C 14/88[↩]
BVerwG, Urteil vom 15.07.1988, a.a.O., Rn. 14, mit weiteren Rechtsprechungshinweisen[↩][↩]
BVerwG, Urteil vom 15.07.1988, a.a.O., Rn. 16[↩]
BVerwG, Urteil vom 15.07.1988, a.a.O., Rn. 18[↩]
BVerwG, Urteil vom 15.07.1988, a.a.O., Rn. 19[↩]
AußengastronomieSondernutzungSondernutzungsgebührStraßenrecht


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Urlaubsabgeltung: Zwei Mal alles neu durch den EuGH? - Arbeitsrecht. Weltweit.
von Isabell Flöter - 18. Juni 2018
Alles neu in Sachen Urlaubsabgeltung durch den EuGH? Der Generalanwalt beim Europäischen Gerichtshof (EuGH), Yves Bot, hat am 29.05.2018 gleich in mehreren Verfahren Schlussanträge vorgelegt, die den Urlaubsanspruch, konkret den Anspruch auf Abgeltung nicht genommener Urlaubstage nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, betreffen. Zwar sind die Schlussanträge eines Generalanwalts – theoretisch – ohne rechtliche Relevanz, da sie für den EuGH nicht bindend sind. Das Interessante an diesen Schlussanträgen ist jedoch immer wieder, dass diese häufig ein wesentliches Indiz dafür bieten, in welche Richtung die Entscheidung des EuGH gehen wird. Die Schlussanträge von Generalanwalt Bot können daher entscheidend sein für die Fragen,
unter welchen Voraussetzungen ein Urlaubsanspruch vererbbar ist und
ob Arbeitgeber künftig verpflichtet sind, ihren Arbeitnehmern Urlaub zu geben, ohne dass diese zuvor einen Urlaubsantrag gestellt haben
und sind daher entscheidend, um die bestehende Rechtslage zum Recht auf Urlaubsabgeltung zu beeinflussen.
Abgeltung oder Verfall nicht genommenen Urlaubs – die beiden Sachverhalte
Der ersten Rechtssache (C-619/16) liegt ein Vorabentscheidungsbeschluss des Oberverwaltungsgerichts (OVG) Berlin-Brandenburg vom 14.09.2016 (OVG 4 B 38.14) zugrunde. Der Kläger war Rechtsreferendar beim Land Berlin. Er hatte sich in den letzten fünf Monaten seines Referendariats dazu entschieden, keinen Jahresurlaub zu nehmen. Nach Abschluss seines Rechtsreferendariats beim Land Berlin beantragte der Kläger eine finanzielle Abgeltung des nicht genommen Resturlaubs. Dieser Antrag wurde mit der Begründung abgelehnt, dass die anzuwendende Verordnung über den Erholungsurlaub der Beamten und Richter (Erholungsurlaubsverordnung – EUrlVO) vom 26.04.1988 einen solchen Abgeltungsanspruch nicht vorsehe. Somit erlischt der Urlaubsanspruch am Ende des Bezugszeitraums, wenn der Arbeitnehmer innerhalb dieses Zeitraums keinen Urlaub beantragt hatte. Das Erlöschen des Urlaubsanspruchs hat das Erlöschen des Abgeltungsanspruchs zur Folge. Das vom Kläger angerufene OVG fragte den EuGH, ob das Unionsrecht solchen nationalen Rechtsvorschriften entgegenstehe.
In einem zweiten Vorabentscheidungsersuchen (Rechtssache C-684/16) war der Kläger über zehn Jahre aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge beschäftigt. Am 23.10.2013 erfuhr er, dass sein Arbeitsvertrag nicht verlängert wird. Gleichzeitig forderte sein Arbeitgeber ihn auf, vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2013 seinen Urlaub zu nehmen, ohne jedoch Urlaubstage von sich aus einseitig und für den Kläger verbindlich festzulegen. Da der Kläger nur zwei Tage Urlaub nahm, forderte er seinen Arbeitgeber zur Zahlung einer Abgeltung von 51 nicht genommenen Urlaubstagen auf. Das BAG führt in seinem Vorlagebeschluss vom 13.12.2016 – 9 AZR 541/15 (A) – aus, dass nach § 7 BUrlG der Arbeitnehmer den Urlaub beantragen müsse, damit der Urlaubsanspruch nicht am Ende des Bezugszeitraums ersatzlos untergehe. Es fragte den EuGH, ob das Unionsrecht dieser Regelung entgegenstehe.
Das BAG vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, der Arbeitgeber könne nicht verpflichtet werden, dem Arbeitnehmer die bezahlte Freistellung aufzuzwingen, um den Anspruchsverlust am Ende des Bezugszeitraums zu verhindern. Anspruch des Arbeitnehmers auf Schadensersatz in Form eines Ersatzurlaubes nach § 280 Abs. 1 BGB und § 280 Abs. 3 BGB, § 283 BGB i.V.m. § 249 Abs. 1 BGB, der sich mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 251 Abs. 1 BGB in einen Abgeltungsanspruch umwandelt, bestehe nur dann, wenn sich der Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Untergangs des originären Urlaubsanspruchs mit der Urlaubsgewährung in Verzug befunden hat, weil er den rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt habe (so etwa: BAG, Urteil vom 06.08.2013 – 9 AZR 956/11).
Nach bisheriger Rechtsprechung des EuGH ist der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Gemeinschaft anzusehen, von dem nicht abgewichen werden darf (so z.B. EuGH, Urteil vom 20.01.2009 – C-350/06 und C-520/06 –Schultz-Hoff und Stringer u.a.). Einige Instanzgerichte, darunter auch das Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg (Urteil vom 12.06.2014 – 21 Sa 221/14), nahmen dies zum Anlass, der Rechtsprechung des BAG den Rücken zu kehren. So urteilen die Berliner Richter, dass der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub dem Gesundheitsschutz der Beschäftigten diene. Der Arbeitgeber sei daher verpflichtet, den Anspruch auf den gesetzlichen Jahresurlaub auch ohne Urlaubsantrag zu erfüllen. Diese Diskrepanzen sollen nun durch die Vorlageersuche bereinigt werden.
Nach der (unverbindlichen) Rechtsansicht des Generalanwalts Bot gelte nach der Richtlinie 2003/88/EG und Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der EU Folgendes:
Der Umstand allein, dass ein Arbeitnehmer keinen Urlaub beantragt hat, kann nicht automatisch den Verlust des Anspruchs auf finanzielle Vergütung für den bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommenen Urlaub bewirken.
War der Arbeitnehmer nicht in der Lage, seinen Urlaub zu nehmen, könne dieser Anspruch nach Ablauf des Bezugszeitraums bzw. Übertragungszeitraums nicht erlöschen.
Verzichtet jedoch der Arbeitnehmer aus freien Stücken auf seinen Anspruch auf bezahlten Urlaub, obwohl er diesen hätte wahrnehmen können, biete auch die EU-Richtlinie keinen Vergütungsanspruch.
In jedem Fall habe der Arbeitgeber geeignete und konkrete organisatorische Maßnahmen zu ergreifen, um den Jahresurlaub zu ermöglichen. Ihn träfen insbesondere Informationspflichten über den Verfall des Urlaubs- sowie Urlaubsabgeltungsanspruchs.
Im Fall des Referendars sei danach eine finanzielle Vergütung zu Recht verweigert worden. Anders hingegen im Fall der Befristung, da der Zeitraum, in dem der Arbeitnehmer seinen Urlaub nehmen sollte, zu kurz bemessen war.
Entschädigungsanspruch der Erben eines verstorbenen Arbeitnehmers – die beiden Sachverhalte
Anlass der weiteren Schlussanträge des Generalanwalts sind zwei Vorlagebeschlüsse des BAG (Vorlagebeschluss vom 18.10.2016 – 9 AZR 196/16 (A) – und Vorlagebeschluss vom 13.12.2016 – 9 AZR 541/15 (A) -, denen Fälle zugrunde liegen, in denen die Klägerinnen von den früheren Arbeitgebern ihrer im laufenden Arbeitsverhältnis verstorbenen Ehemänner eine finanzielle Abgeltung des Jahresurlaubs fordern, den diese vor ihrem Tod nicht genommen hatten.
Nach deutschem Recht gehe – so das BAG – ein Urlaubsanspruch mit dem Tod des Arbeitnehmers unter und kann sich nicht in einen Abgeltungsanspruch nach § 7 Abs. 4 BurlG i.V.m § 1922 Abs. 1 BGB umwandeln (BAG, Urteil vom 12.03.3013 – 9 AZR 532/11), der Teil der Erbmasse werden kann. Anerkannt hat das BAG bisher nur die Vererbbarkeit eines bereits entstandenen Urlaubsabgeltungsanspruchs (BAG, Urteil vom 22.09.2015 – 9 AZR 170/14). Hingegen entschied der EuGH in der Rechtssache Bollacke bereits im Jahr 2014 (Urteil vom 12.06.2014 – C-118/13), dass Art 7 der Richtlinie 2003/88/EG einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegenstehe, wonach der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub ohne Begründung eines Abgeltungsanspruchs für nicht genommenen Urlaub untergehe, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Arbeitnehmers ende. Das BAG will nun durch die Vorlagefrage beantwortet haben, ob dies auch gelte, wenn das einzelstaatliche Recht ausschließe, dass ein solcher finanzieller Ausgleich Teil der Erbmasse werden könne.
Der Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für nicht genommenen Urlaub gehe auf die Erben des verstorbenen Arbeitnehmers über. Mit der Entscheidung in der Rechtssache Bollacke habe der EuGH bereits eine diesbezügliche Lösung auch unter Berücksichtigung der erbrechtlichen Aspekte getroffen.
Eine unionsrechtskonforme Auslegung der nationalen Rechtsvorschriften sei möglich.
Die eingangs gestellte Frage: „Alles neu in Sachen Urlaubsabgeltung durch den EuGH?“ kann daher – unterstellt der Gerichtshof folgt den Schlussanträgen des Generalanwalts – nur mit einem JEIN beantwortet werden. Nein – bezogen auf die Rechtsprechung des EuGH, denn diese wird durch die Rechtsansichten des Generalanwalts nur bestätigt; hingegen JA – bezogen auf die Rechtsprechung des BAG, denn dieses könnte nach den Urteilen des EuGH gleich zweimal gezwungen sein, eine Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung einzuleiten.
Es bleibt daher mit Spannung zu erwarten, wie der Gerichtshof sich zu den Vorlagefragen positioniert und noch spannender, wie das BAG mit den Entscheidungen des EuGH umgehen wird. Bei einer Rechtsprechungsänderung müssten sich künftig auch Arbeitgeber ihrer Pflicht zur Urlaubsgewährung deutlicher bewusst werden und wahrscheinlich organisatorische Veränderungen vornehmen, um etwaige Schadensersatzansprüche ausgeschiedener Mitarbeiter abwehren zu können.
Über die Entscheidungen von EuGH und BAG, insbesondere im Hinblick auf etwaige Handlungsempfehlungen, werden wir in unserem Blog berichten.
Alles neu in Sachen Urlaubsabgeltung durch den EuGH? Der Generalanwalt beim Europäischen Gerichtshof (EuGH), Yves Bot, hat am 29.05.2018 gleich in mehreren Verfahren Schlussanträge vorgelegt, die den Urlaubsanspruch, konkret den Anspruch auf Abgeltung nicht genommener Urlaubstage nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, betreffen. Zwar sind die Schlussanträge eines Generalanwalts – theoretisch - ohne rechtliche Relevanz, da sie für den EuGH nicht bindend sind. Das Interessante an diesen Schlussanträgen ist jedoch immer wieder, dass diese häufig ein wesentliches Indiz dafür bieten, in welche Richtung die Entscheidung des EuGH gehen wird. Die Schlussanträge von Generalanwalt Bot können daher entscheidend sein für die Fragen,
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§ 7
§ 1922
EuGH
EuGH
EuGH
EuGH
EuGH
EuGH
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OLG Hamm, 1 Ws 256/04: OLG Hamm: formvorschrift, kenntnisnahme, strafverfahren, zustellung, beschwerdefrist, post, ergänzung, beweismittel, auflage, unrichtigkeit
Urteil des OLG Hamm vom 07.09.2004, 1 Ws 256/04
1 Ws 256/04
OLG Hamm: formvorschrift, kenntnisnahme, strafverfahren, zustellung, beschwerdefrist, post, ergänzung, beweismittel, auflage, unrichtigkeit
Formvorschrift, Kenntnisnahme, Strafverfahren, Zustellung, Beschwerdefrist, Post, Ergänzung, Beweismittel, Auflage, Unrichtigkeit
Oberlandesgericht Hamm, 1 Ws 256/04
Aktenzeichen: 1 Ws 256/04
2Der Antrag war als unzulässig zu verwerfen, da er den nach § 172 Abs. 3 Satz 1 StPO an einen Klageerzwingungsantrag zu stellenden Anforderungen nicht entspricht.
3Danach muß der Antrag auf gerichtliche Entscheidung die Tatsachen, welche die Erhebung der öffentlichen Klage begründen sollen, und die Beweismittel angeben. Verlangt wird danach ein substantiierter Vortrag. Dazu gehört nach übereinstimmender Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum eine in sich geschlossene und aus sich heraus verständliche Sachverhaltsdarstellung, aus der sich der dem Beschuldigten zur Last gelegte Straftatbestand ergibt (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 47. Auflage, § 172 Rdnr. 26 ff m.w.N.). Der Antrag muß darüber hinaus in groben Zügen den Gang des Ermittlungsverfahrens, den Inhalt der angegriffenen Bescheide und die Gründe für deren behauptete Unrichtigkeit enthalten. Das Antragsvorbringen muß den Senat in die Lage versetzen, ohne Rückgriff auf die Ermittlungsakten eine "Schlüssigkeitsprüfung" des Antrags auf Erhebung der öffentlichen Klage vorzunehmen (vgl. Meyer-Goßner aaO; OLG Düsseldorf StV 1983, 498).
4Diesen Erfordernissen wird die vorliegende Antragsschrift in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht.
5Es fehlt schon an einer in sich geschlossenen Sachverhaltsdarstellung. In Rechtsprechung und Schrifttum ist anerkannt, daß die nach § 172 Abs. 3 StPO gebotene Sachverhaltsdarstellung nur insoweit durch eine Bezugnahme auf den Akteninhalt bzw. auf dem Antrag beigefügte Anlagen ersetzt werden darf, als die in Bezug genommenen Anlagen der näheren Erläuterung oder Ergänzung des Antragsvorbringens dienen (OLG Düsseldorf aaO m.w.N.; siehe auch OLG Koblenz NJW 1977, 1461; OLG Köln JR 1954, 93). Wird hingegen erst durch die Kenntnisnahme der in Bezug genommenen Anlagen die für eine zulässige Antragsbegründung erforderliche geschlossene Sachverhaltsdarstellung erreicht, ist die Bezugnahme unstatthaft und entspricht der Antrag nicht den Anforderungen des § 172 Abs. 3 Satz 1 StPO (vgl. OLG Celle NSTZ 1997, 406; OLG Düsseldorf STV 1983, 498; OLG Koblenz OLGST § 172 Nr. 15; KG OLGST § 172 Nr. 28; Meyer-Goßner aaO, § 172 Rdnr. 27 bis
31 jeweils m.w.N.). Eine solche Art der Darstellung würde nämlich, da nicht mehr die eigene Sachdarstellung tragendes Element des Antrages ist, zu einer Umgehung der Formvorschrift des § 172 führen. Im Klageerzwingungsverfahren ist es nicht Aufgabe des Oberlandesgerichts, sich aus den Akten bzw. aus den der Antragsschrift beigefügten Anlagen zusammenzustellen, was der Begründung des Antrags dienen könnte. Nichts anderes aber kann gelten, wenn – wie hier – in Bezug genommene (und dazu noch äußerst umfängliche) Anlagen der Antragsschrift nicht beigefügt, sondern in der Weise in die Antragsschrift fotokopiert eingefügt sind, daß ohne deren Kenntnisnahme das Antragsvorbringen nicht verständlich ist. Denn auch diese Art des Vorbringens führt zu einer unstatthaften Umgehung der Formvorschrift des § 172 Abs. 3 Satz 1 StPO, weil auch dadurch die erforderliche eigene Sachdarstellung durch Bezugnahme auf andere Schriftstücke ersetzt wird (vgl. OLG Celle NSTZ 1997, 406; OLG Düsseldorf STV 1983, 498).
6Aus diesem Grunde genügt der Sachvortrag in der Antragsschrift dem Erfordernis einer geschlossenen und aus sich heraus verständlichen Darstellung des Sachverhalts nicht. Die Antragsschrift besteht aus insgesamt 62 fortlaufend nummerierten
7Seiten. Davon umfaßt die Sachverhaltsschilderung ca. 50 Seiten, die nahezu vollständig eine Aneinanderreihung kopiert eingefügter Schriftstücke darstellen und lediglich auf den Seiten 1, 2, 39, 43 und 46 überleitende Anmerkungen der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers enthalten. Bereits hieraus wird deutlich, daß es sich um eine unstatthafte Umgehung der Formvorschrift des § 172 Abs. 3 Satz 1 StPO handelt. Diesem strengen, dem notwendigen Schutz des Beschuldigten in einem rechtsstaatlichen Strafverfahren liegenden Zulässigkeitserfordernis wird der vorliegende Antrag daher nicht gerecht. Der Senat kann nicht allein anhand der Antragsschrift prüfen, ob der Beschuldigte der vorworfenen Tat hinreichend verdächtig ist.
8Abgesehen davon fehlt es in der Antragschrift auch an einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Beschwerdebescheid. Dieser wird zwar wiederum durch die Einführung von Ablichtungen – inhaltlich wiedergegeben; eine Auseinandersetzung mit seinen Gründen fehlt jedoch gänzlich.
9Schließlich ist in der Antragsschrift auch nicht dargetan, daß der Antragsteller die Frist des § 172 Abs. 1 StPO eingehalten hat. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung enthält insoweit (auf S. 53) lediglich folgende Ausführungen:
10"Auf Grund der Einstellungsnachricht der Staatsanwaltschaft erhob der Anzeigeerstatter Beschwerde mit Schreiben vom 11.06.2004, welches am 14.06.2004 bei der Staatsanwaltschaft Bielefeld eingegangen ist. Die Einstellungsnachricht datiert auf den 05.05.2004 und wurde mit einfacher Post in den Folgetagen zugestellt. Da die Einstellungsnachricht am 05.05.2004 erfolgte, war die Beschwerde vom 14.06.2004 jedenfalls unabhängig von der Zustellung innerhalb der 2-Wochenfrist bei der Staatsanwaltschaft Bielefeld eingegangen."
11Eine Einhaltung der zweiwöchigen Beschwerdefrist des § 172 Abs. 1 StPO kann dem nicht entnommen werden, allenfalls das Gegenteil.
12Die aufgezeigten Mängel haben die Unzulässigkeit des Klageerzwingungsantrags zur Folge.


Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 09.11.2001 mit dem Az.: 10 S 1909/01	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: 10 S 1909/01
Rechtsgebiete: GG, AuslG, StGB
AuslG § 51 Abs. 3 2. Alt.
1. Das Vorliegen der in § 51 Abs. 3 2. Alt. AuslG vorausgesetzten Mindestfreiheitsstrafe führt nur dann zum Ausschluss von Abschiebungsschutz wegen politischer Verfolgung, wenn im Einzelfall eine konkrete Wiederholungsgefahr festgestellt ist. Eine solche Gefahr ist zu bejahen, wenn im maßgebenden Entscheidungszeitpunkt unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles eine Wiederholung vergleichbarer Straftaten ernsthaft droht (im Anschluss an BVerwG, Urt. v. 16.11.2000, AuAS 2001, 89).
10 S 1909/01
Ausweisung, Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung
hat der 10. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Schlüter, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Rudisile und den Richter am Verwaltungsgericht Haller ohne mündliche Verhandlung
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 23. Februar 2000 - 16 K 5358/99 - geändert. Die Klage wird abgewiesen.
Der am 10.08.1971 in Mikushnice geborene Kläger ist albanischer Volkszugehöriger aus dem Kosovo. Nach seiner Einreise in die Bundesrepublik Deutschland im November 1992 anerkannte das Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge den Kläger mit Bescheid vom 21.10.1993 als Asylberechtigten und stellte fest, dass die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG vorliegen. Die Stadt Sinsheim erteilte dem Kläger am 08.03.1994 eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis.
Das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge widerrief mit Bescheid vom 09.06.1998 die Anerkennung als Asylberechtigter. Das Verwaltungsgericht Stuttgart hob mit Urteil vom 07.06.1999 - A 11 K 10092/99 - rechtskräftig seit 02.07.1999 - diesen Bescheid auf.
Der Kläger ist in die Bundesrepublik Deutschland mehrfach strafrechtlich in Erscheinung getreten. Zuletzt wurde er durch Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 27.08.1997 - 1 KLs 63 Js 22265/96 - wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Gefangenenmeuterei in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren und 9 Monaten verurteilt.
Nach Anhörung des Klägers wies das Regierungspräsidium Stuttgart diesen mit Verfügung vom 16.11.1999 aus der Bundesrepublik aus und drohte ihm die Abschiebung in die Bundesrepublik Jugoslawien mit Ausnahme des serbischen und montenegrinischen Teils ohne Setzung einer Frist zur freiwilligen Ausreise an (Ziff. 1 und 3 der Verfügung). Des Weiteren wurde der Kläger aufgefordert, sofern eine Abschiebung in die Bundesrepublik Jugoslawien mit Ausnahme des serbischen und montenegrinischen Teils im Zeitpunkt seiner Haftentlassung nicht durchgeführt werde, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb von einem Monat nach Haftentlassung zu verlassen, und drohte ihm für den Fall der nicht freiwilligen Ausreise innerhalb dieser Ausreisefrist die Abschiebung in die Bundesrepublik Jugoslawien mit Ausnahme des serbischen und montenegrinischen Teils an (Ziff. 4 der Verfügung). Zur Begründung führte das Regierungspräsidium Stuttgart aus, der Kläger erfülle einen Ist-Ausweisungstatbestand. Ihm komme zwar wegen seiner Anerkennung als Asylberechtigter besonderer Ausweisungsschutz zu. Dieser hindere die Ausweisung indessen nicht, da schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorlägen, und zwar allein schon wegen der Straftat als solcher, da insoweit kein Ausnahmefall gegeben sei. Darüber hinaus lägen wegen der Betäubungsmittelstraftat spezialpräventive wie auch generalpräventive Ausweisungsgründe vor. Der besondere Ausweisungsschutz des Klägers führe zwar des Weiteren zu einer Herabstufung der Ist-Ausweisung zu einer Regelausweisung; ein Ausnahmefall liege aber auch im Hinblick auf die Anerkennung des Klägers als Asylberechtigter nicht vor. Duldungsgründe seien ebenfalls nicht erkennbar. Selbst wenn ein Ausnahmefall zu bejahen wäre, sei die Ausweisung des Klägers auch unter Ermessensgesichtspunkten gerechtfertigt. Dem Kläger habe auch die Abschiebung angedroht werden können, da die Straftat und strafgerichtliche Verurteilung sowie die Strafhöhe eine Ausnahme vom Abschiebeverbot rechtfertigten. Diese Entscheidung wurde dem Kläger am 18.11.1999 zugestellt.
Der Kläger hat hiergegen am 06.12.1999 Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, er sei vor Erlass der Ausweisungsverfügung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die im Februar 1997 erfolgte Anhörung sei nicht ausreichend, weil sie zu lange her sei. Er sei entgegen der Feststellung des strafgerichtlichen Urteils zum Zeitpunkt der Verurteilung selbst schwer drogenabhängig gewesen. Das Gericht sei bei der Verurteilung davon ausgegangen, dass er nicht drogenabhängig gewesen sei. Sein damaliger Prozessbevollmächtigter habe ihm empfohlen, sich nicht als drogenabhängig zu erkennen zu geben. Bei Bekanntsein der Drogenabhängigkeit hätte er seinerzeit keine derart hohe Strafe bekommen. Er sei heute trocken. Er wolle jedoch trotzdem eine ambulante Therapie machen. In Mitrovica sei das Haus seiner Familie abgebrannt worden. Es werde Brandstiftung durch die Familie der geschiedenen Ehefrau oder durch die UCK vermutet. Des Weiteren sei zu beanstanden, dass das Regierungspräsidium vor seiner Ausweisung keinerlei Informationen bei der JVA über seine Führung eingeholt habe. Er habe eine jugoslawische Freundin, die im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung sei. Eine Abschiebung in den Kosovo sei aus humanitären Gründen nicht möglich. Er habe bereits einen Arbeitsplatz für die Zeit nach der Haftentlassung in Aussicht.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat zur Begründung auf die Ausführungen im angefochtenen Bescheid verwiesen.
Das Landgericht Freiburg hat mit Beschluss vom 05.01.2000 - XII StVK 666/99 - 72 VRs 63 Js 22265/96 - die Vollstreckung der restlichen Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 28.08.1997 zur Bewährung ausgesetzt.
Das Verwaltungsgericht Stuttgart hat mit Urteil vom 23.02.2000 - 16 K 5358/99 - der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger erfülle zwar einen Ist-Ausweisungstatbestand. Er genieße jedoch besonderen Ausweisungsschutz. Schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung lägen zwar in der Regel in den Fällen eines Ist-Ausweisungstatbestandes vor. Das Regierungspräsidium habe auch zutreffend festgestellt, dass der Ausweisungsanlass hier schwer wiege. Jedoch habe das Regierungspräsidium zu Unrecht eine konkrete Wiederholungsgefahr bejaht. Die Unrichtigkeit der Prognoseentscheidung werde durch die spätere Entwicklung des Klägers belegt. Der Kläger habe durch Vorlage einer entsprechenden Bestätigung der Arbeitsgemeinschaft für Gefährdetenhilfe und Jugendschutz (KOBRA) dargelegt, dass er zum Zeitpunkt seiner Straftaten tatsächlich selbst drogenabhängig gewesen sei. Gegen eine konkrete Wiederholungsgefahr spreche auch der Beschluss der Strafvollstreckungskammer beim Landgericht Freiburg vom 05.01.2000. Das Gericht verkenne zwar nicht, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage einer Ausweisungsverfügung grundsätzlich der Erlass der letzten Behördenentscheidung sei. Das Regierungspräsidium habe indessen nur unzureichend die persönliche Entwicklung des Klägers im Strafvollzug berücksichtigt. Die einzige Anhörung des Klägers zur beabsichtigten Ausweisung habe über zwei Jahre vor Erlass der Ausweisungsverfügung stattgefunden. Danach habe der Kläger keine Möglichkeit mehr zur Stellungnahme erhalten. Aufgrund all dessen liege ein Ausnahmefall vor. Zwar habe das Regierungspräsidium seine Ausweisungsverfügung hilfsweise auch auf eine entsprechende Ermessensentscheidung gestützt. Aber auch im Rahmen dieser Ermessensentscheidung habe es eine vom Kläger ausgehende konkrete Wiederholungsgefahr nur unzureichend begründet. Eine derartige Gefahr liege nämlich in der Regel nicht vor, wenn - was zum Zeitpunkt der Ausweisungsverfügung bei einer entsprechenden Rückfrage zu ermitteln gewesen wäre - ein Rest der wegen einer besonders schwerwiegenden Straftat verhängten Strafe nach § 57 Abs. 2 StGB zur Bewährung ausgesetzt werde. Die zweite Alternative des § 51 Abs. 3 AuslG setze eine Wiederholungsgefahr voraus, die besonders hoch sein müsse und über das im Rahmen des § 48 Abs. 1 Satz 1 AuslG geforderte Maß hinausgehen müsse. Unter Zugrundelegung dieser strengen Maßstäbe ergäben sich beim Kläger keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine von ihm ausgehende besonders hohe Wiederholungsgefahr. Die Abschiebungsandrohung sei gleichfalls aufzuheben.
Dieses Urteil wurde dem Beklagten am 10.03.2000 zugestellt. Am 23.03.2000 hat der Beklagte die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 27.08.2001 - 10 S 749/00 - hat der Senat die Berufung zugelassen. Dieser Beschluss ist dem Beklagten am 05.09.2001 zugestellt worden. Am 13.09.2001 hat der Beklagte die zugelassene Berufung begründet und hierzu im Wesentlichen ausgeführt, der Beschluss der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Freiburg vom 05.01.2001 könne nicht verwertet werden, da er nach dem maßgeblichen Zeitpunkt für die Prüfung der Sach- und Rechtslage liege. Das Regierungspräsidium Stuttgart sei auch nicht verpflichtet gewesen, vor der Ausweisung des Klägers weitere Ermittlungen anzustellen. Denn es habe dem Kläger oblegen, für ihn günstige Umstände vorzutragen und gegebenenfalls nachzuweisen. Nach dem strafgerichtlichen Urteil habe das Regierungspräsidium Stuttgart davon ausgehen müssen, dass der Kläger die Straftaten begangen habe, ohne selbst drogenabhängig gewesen zu sein. Eine bestehende Drogenabhängigkeit wäre bei Inhaftierung und im Rahmen des Strafverfahrens nur schwerlich zu verheimlichen gewesen. Insofern sei der Vortrag des Klägers nicht glaubhaft. Selbst wenn eine Wiederholungsgefahr zu verneinen sei, habe das Verwaltungsgericht übersehen, dass schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung insoweit vorlägen, als generalpräventive Ausweisungsgründe anzunehmen seien. Gerade in den Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit dem ganz besonders gefährlichen Rauschgift Heroin lägen generalpräventive Ausweisungsgründe vor. Allein der Umstand, dass der Kläger als Asylberechtigter anerkannt sei, führe nicht dazu, dass seine Ausweisung nicht mehr ermessensfehlerfrei verfügt werden könne.
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 23.02.2000 - 16 K 5358/99 - zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Akten des Regierungspräsidiums Stuttgart (1 Bund), der Stadt Sinsheim (1 Bund) und die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Stuttgart - 16 K 5358/99 - und - 16 K 5319/99 - liegen dem Senat vor. Sie waren Gegenstand der Beratung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf sie und auf die Schriftsätze der Beteiligten verwiesen.
Die vom Senat zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung des Beklagten ist begründet.
Das Verwaltungsgericht Stuttgart hat zu Unrecht die Verfügung des Regierungspräsidiums S. vom 16.11.1999 aufgehoben. Denn diese Verfügung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Die Ausweisung des Klägers begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Zutreffend ist das Regierungspräsidium S. davon ausgegangen, dass die Verurteilung des Klägers wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Gefangenenmeuterei in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren und 9 Monaten die Voraussetzungen der Ausweisungstatbestände nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AuslG und somit einer Ist-Ausweisung erfüllt.
Zwar kommt dem Kläger besonderer Ausweisungsschutz nach § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AuslG zu, da er als Asylberechtigter anerkannt ist. Dieser besondere Ausweisungsschutz vermag vorliegend die Ausweisung des Klägers indessen nicht zu verhindern, da schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von § 48 Abs. 1 AuslG sowohl in spezial- wie auch generalpräventiver Hinsicht vorliegen. Derartige Gründe liegen nach der durch das Änderungsgesetz vom 29.10.1997 (BGBl. S. 2584) - vgl. dort Art. 1 Nr. 12 - in das Ausländergesetz neu eingefügten Vorschrift des § 48 Abs. 1 Satz 2 in den Fällen des § 47 Abs. 1 "in der Regel" vor. Hiermit bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass in den Fällen einer sog. Ist-Ausweisung regelmäßig das öffentliche Interesse an der Einhaltung von öffentlicher Sicherheit und Ordnung eine Ausweisung des Ausländers erfordert und dieses zugleich ein deutliches Übergewicht gegenüber dem vom Gesetz bezweckten Schutz des Ausländers besitzt (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 11.06.1996, InfAuslR 1997, 8, 10 = DVBl. 1997, 170; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 04.12.1997, InfAuslR 1998, 179). Die Formulierung "in der Regel", die das Ausländergesetz auch an anderer Stelle verwendet (vgl. §§ 47 Abs. 2, 7 Abs. 2 AuslG), bezieht sich auf Regelfälle, die sich nicht durch besondere Umstände von der Menge gleich liegender Fälle unterscheiden. Den Gegensatz bilden Ausnahmefälle. Diese sind durch einen atypischen Geschehensablauf gekennzeichnet, der so bedeutsam ist, dass er jedenfalls das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regel beseitigt (BVerwG, Beschl. v. 13.11.1995, InfAuslR 1996, 103 zu § 47 Abs. 3 i.V.m. § 48 Abs. 1 AuslG; Urt. v. 27.08.1996, DVBl. 1997, 186 zu § 7 Abs. 2 AuslG).
Bei der der vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegenden Beurteilung, ob ein Ausnahmefall im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 2 AuslG vorliegt, folgt das Gericht ebenfalls dem Regierungspräsidium S. Maßgebend für die Frage des Vorliegens eines Ausnahmefalles ist insoweit vor allem, dass § 47 Abs. 1 AuslG Fälle schwerer und besonders schwerer Kriminalität betrifft und dass in derartigen Fällen regelmäßig ein dringendes Bedürfnis daran besteht, über die strafrechtliche Sanktion hinaus durch Ausweisung andere Ausländer von Straftaten ähnlicher Art und Schwere abzuhalten (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 11.06.1996, InfAuslR 1997, 8, 11 m.w.N.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 04.12.1997, a.a.O.). Ob ein Ausnahmefall von der in § 48 Abs. 1 Satz 2 AuslG aufgestellten Regel vorliegt, orientiert sich daher an dem von dem Ausländer konkret ausgehenden Gefährdungspotential und setzt einen atypischen Geschehensablauf und damit besondere Umstände voraus, aufgrund derer die der Ausweisung zugrunde liegende Straftat als weniger gewichtig anzusehen ist oder keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Gefahr neuer Verfehlungen des Ausländers gegeben sind. Eine Ausnahme von der Regel des § 48 Abs. 1 Satz 2 AuslG ist daher nur dann anzunehmen, wenn aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls die spezial- und generalpräventiven Zwecke des § 47 Abs. 1 AuslG nicht in dem erforderlichen Ausmaß zu Tragen kommen (VGH Bad.-Württ., Urt. v.28.06.2001 - 13 S 2326/99 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 17.02.2000, InfAuslR 2000, 383; siehe hierzu auch Hess. VGH, Urt. v. 28.04.1999, InfAuslR 1999, 405). Besondere Umstände, die einen Ausnahmefall begründen könnten, müssen daher in der Straftat selbst oder in ihren Folgen liegen. Alle sonstigen Besonderheiten des Falles, die das in den Fällen des § 47 Abs. 1 AuslG indizierte gesteigerte Präventionsinteresse nicht berühren, wie etwa besonders schutzwürdige familiäre Bindungen des Ausländers im Bundesgebiet, sind bei der Prüfung zu berücksichtigen, ob nach § 47 Abs. 3 Satz 1 AuslG in der Regel auszuweisen ist (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 28.06.2001, a.a.O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 17.02.2000, a.a.O.).
Gemessen daran bedarf die vom Gesetzgeber für den Regelfall vorgenommene gesetzliche Wertung jedenfalls mit Blick auf den generalpräventiven Gesetzeszweck, der dem Ausweisungstatbestand des § 47 - insbesondere dessen Abs. 1 - auch zugrunde liegt, vorliegend keiner Korrektur. Die Straftaten des Klägers wiegen sehr schwer. Der Kläger hat durch seine Handlungsweise die Verbreitung von Betäubungsmitteln, insbesondere das zu den harten Drogen rechnende und sehr schnell süchtig machende Rauschgift Heroin, gefördert. Der Heroinhandel gehört unzweifelhaft zu den besonders gefährlichen und schwer zu bekämpfenden Delikten (BVerfG, Beschl. v. 01.03.2000, BayVBl. 2000, 528; BVerwG, Urt. v. 28.01.1997, NVwZ 1997, 1119 m.w.N., ständige Rspr.). Nicht zuletzt aus diesem Grunde hat der Gesetzgeber insbesondere vorsätzliche Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz in die Liste der Straftaten eingereiht, die bei entsprechender Verurteilung zwingend eine Ist-Ausweisung nach sich ziehen (§ 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG). Bereits in dieser gesetzgeberischen Entscheidung kommt deutlich zum Ausdruck, für wie außerordentlich wichtig die Unterbindung der Drogenkriminalität erachtet wird. Es kann an dieser Stelle dahinstehen, ob der Kläger tatsächlich - wie er im verwaltungsgerichtlichen Verfahren behauptet hat - im Zeitpunkt der illegalen Heroingeschäfte im Januar 1996 drogenabhängig war. Denn § 47 Abs. 1 ist ungeachtet einer eigenen Drogenabhängigkeit anwendbar (BVerwG, Beschl. v. 10.02.1995, InfAuslR 1995, 273). Die Tatsache, dass der Kläger im Strafverfahren geständig war und zur Aufklärung der Straftat beigetragen hat, vermag ebenfalls keinen Ausnahmefall zu rechtfertigen, da diese Umstände bereits bei der Strafhöhe Berücksichtigung gefunden haben (siehe hierzu BVerwG, Urt. v. 28.01.1997, NVwZ 1997, 1119). Auch nach den dem Strafurteil über das Betäubungsmitteldelikt zugrunde liegenden Feststellungen ist ein atypischer Geschehensablauf nicht ersichtlich.
Steht sonach fest, dass der Kläger trotz seines besonderen Ausweisungsschutzes - überhaupt - ausgewiesen werden kann, da schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne des § 48 Abs. 1 AuslG vorliegen, führt der besondere Ausweisungsschutz nach § 48 Abs. 1 Nr. 5 AuslG gemäß § 47 Abs. 3 Satz 1 AuslG zu einer Herabstufung der Ist-Ausweisung zu einer Regelausweisung. Der Senat vermag indessen keine Umstände anzunehmen, die die Annahme eines Ausnahmefalles rechtfertigten.
Ob ein nach den oben bereits dargelegten Maßstäben zu beurteilender Regel- oder Ausnahmefall gegeben ist, unterliegt voller gerichtlicher Nachprüfung. Zu berücksichtigen sind dabei alle Umstände der strafgerichtlichen Verurteilung. Des Weiteren sind bei der Prüfung der besonderen Umstände des Einzelfalles auch diejenigen Gesichtspunkte in den Blick zu nehmen, die bei der Ermessensausübung nach § 45 Abs. 2 AuslG und darüber hinaus als "wesentlich" in Rechnung gestellt werden müssen (BVerwG, Beschl. v. 17.10.1995, Buchholz 402.24 § 47 AuslG 1990 Nr. 8). Das kann etwa der Fall sein, wenn und soweit vorrangiges Recht, namentlich die Grundrechte und die in ihnen zum Ausdruck kommende Wertordnung, anderes gebietet (BVerwG, Urt. v. 27.08.1996, InfAuslR 1997, 16, 18; Beschl. v. 27.06.1997, Buchholz 402.240 § 47 AuslG 1990 Nr. 15; Urt. v. 29.09.1998, InfAuslR 1999, 54). Ein Ermessensspielraum steht der Behörde nur dann zu, wenn kein Regel-, sondern ein Ausnahmefall in dem oben beschriebenen Sinne vorliegt (BVerwG, Beschl. v. 13.11.1995, InfAuslR 1996, 103).
Bei der - im vorliegenden ordnungsrechtlichen Zusammenhang gebotenen - Gesamtbeurteilung der im konkreten Einzelfall des Klägers maßgeblichen öffentlichen und privaten Interessen ergibt sich keine atypische Situation, die ein Abweichen von der Regel-Rechtsfolge gebieten würde. Aus den Umständen der strafgerichtlichen Verurteilung des Klägers folgt - wie bereits ausgeführt - kein atypischer Geschehensablauf. Die Asylberechtigung des Klägers rechtfertigt auch nicht die Annnahme eines Ausnahmefalls. Denn diesem Umstand hat der Gesetzgeber bereits durch die Regelungen der § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 und § 47 Abs. 3 Satz 1 und 2 AuslG angemessen Rechnung getragen (siehe hierzu auch die nachfolgenden Ausführungen zu §§ 45 Abs. 2 Nr. 3 und 55 Abs. 2 AuslG). Zudem stellen Rauschgiftdelikte asylberechtigter Ausländer schon deshalb keinen Ausnahmefall dar, weil beim illegalen Rauschgifthandel eine überproportional hohe Beteiligung von Ausländern besteht (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 13.06.2000, EZAR 039 Nr. 6). Auch rechtfertigen die sonstigen Verhältnisse des Klägers keine andere Beurteilung. Der 30-jährige Kläger ist ledig, seine Eltern leben in Mitrovica/Kosovo. Dass er in irgendeiner Weise auf die in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Geschwister (eine Schwester und ein Bruder) besonders angewiesen sei, hat der Kläger selbst nicht vorgetragen. Überdies ist festzustellen, dass sein Bruder - nach den Feststellungen des Landgerichts Heilbronn - selbst wegen Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz in der Bundesrepublik in Untersuchungshaft einsitzt.
Der Vortrag des Klägers, seine Freundin, eine jugoslawische Staatsangehörige, sei schwanger und werde alsbald ein Kind von ihm bekommen, kann vorliegend keine Berücksichtigung finden. Denn dieser Umstand liegt nach dem maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Ausweisungsverfügung (vgl. insoweit BVerwG, Urt. v. 05.05.1998, BVerwGE 106, 351 = NVwZ 1999, 425 = InfAuslR 1998, 383; Urt. v. 30.06.1998, InfAuslR 1999, 59; Beschl. v. 23.05.2001, InfAuslR 2001, 312). Deshalb kann unerörtert bleiben, ob und unter welchen Umständen dieses Vorbringen des Klägers einen Ausnahmefall rechtfertigen würde.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts liegen keine nach § 45 Abs. 2 Nr. 3 AuslG zu berücksichtigende Duldungsgründe nach § 55 Abs. 2 AuslG vor. Der Kläger genießt zwar als anerkannter Asylberechtigter grundsätzlich den Abschiebungsschutz nach § 51 Abs. 1 AuslG (i.V.m. § 51 Abs. 2 Nr. 1 AuslG), der grundsätzlich die Erteilung einer Duldung nach § 55 Abs. 2 AuslG wegen Unmöglichkeit der Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen rechtfertigen könnte. Der Senat teilt jedoch die Auffassung des Beklagten, dass in der Person des Klägers die Voraussetzungen des Ausschlussgrundes des § 51 Abs. 3 2. Alt. AuslG vorliegen, so dass er sich nicht auf das Abschiebeverbot nach § 51 Abs. 1 AuslG berufen kann (so auch das Verwaltungsgericht in seinem im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ergangenen Beschluss vom 25.01.2000 - 16 K 5319/99 -). Nach § 51 Abs. 3 2. Alt. AuslG in der hier maßgeblichen Fassung des Art. 1 des Gesetzes zur Änderung ausländer- und asylverfahrensverfahrensrechtlicher Vorschriften vom 29.10.1997 (BGBl. I S. 2584) findet § 51 Abs. 1 AuslG keine Anwendung, wenn der Ausländer aus schwerwiegenden Gründen eine Gefahr für die Allgemeinheit bedeutet, weil er wegen eines Verbrechens oder besonders schweren Vergehens rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist. Diese Bestimmung schließt nicht nur den Anspruch auf Abschiebungsschutz von politischen Flüchtlingen nach § 51 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 AuslG aus, sondern beschränkt zugleich den Asylanspruch nach Art. 16a Abs. 1 GG (BVerwG, Urt. v. 30.03.1999, BVerwGE 109, 1 ff., 12 ff. und 25 ff. = NVwZ 1999, 1346 ff., 1349 ff. und 1353 ff = InfAuslR 1999, 366 ff. 371 ff. und 470 ff.).
Allerdings führt die rechtskräftige Verurteilung zu einer mindestens dreijährigen Freiheitsstrafe auch nach der Neufassung der Vorschrift nicht automatisch zum Ausschluss von Abschiebungsschutz wegen politischer Verfolgung nach § 51 Abs. 1 AuslG. Es muss darüber hinaus im Einzelfall eine Wiederholungsgefahr festgestellt werden. Damit ist im Rahmen der Prognose zum Vorliegen einer Wiederholungsgefahr im Einzelfall zu prüfen, ob der Ausländer - etwa wegen der Einmaligkeit der Tatsituation, einer ernsthaften sozialen oder politischen Neuorientierung oder sonstiger Umstände - künftig keine Gefahr für die Allgemeinheit mehr darstellt. Der für die erste Alternative als auch für die frühere Fassung der zweiten Alternative des § 51 Abs. 3 AuslG geforderte Maßstab einer besonders hohen Wahrscheinlichkeit ist jedoch bei Anwendung der neuen Fassung der zweiten Alternative nicht mehr maßgeblich (BVerwG, Urt. v. 16.11.2000 - 9 C 6.00 -, AuAS 2001, 89). Durch das Erfordernis einer Mindestfreiheitsstrafe von drei Jahren hat der Gesetzgeber die Anwendung der Vorschrift in der Praxis erleichtern wollen (BT-Drucks. 13/4948 S. 9). Dies bedeutet, dass eine Gefahr für die Allgemeinheit durch neue vergleichbare Straftaten des Ausländers ernsthaft drohen muss (vgl. zur entsprechenden Prognose bei Ausweisungen von nach § 48 AuslG privilegierten Ausländern BVerwG, Beschl. v. 10.02.1995, Buchholz 402.240 § 48 AuslG 1990 Nr. 5 m.w.N.). Dieser Prognosemaßstab genügt angesichts der nunmehr in § 51 Abs. 3 2. Alt. AuslG vorausgesetzten hohen Mindestfreiheitsstrafe auch den aus Art. 16a GG folgenden - eine enge Auslegung des § 51 Abs. 3 AuslG gebietenden - verfassungsrechtlichen Anforderungen (BVerwG, Urt. v. 16.11.2000 - 9 C 6.00 -, AuAS 2001, 89).
Bei der Prognose, ob eine Wiederholung vergleichbarer Straftaten ernsthaft droht, sind die besonderen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, insbesondere die Höhe der verhängten Strafe, die Schwere der konkreten Straftat, die Umstände ihrer Begehung und das Gewicht des bei einem Rückfall bedrohten Rechtsguts ebenso wie die Persönlichkeit des Täters und seine Entwicklung und Lebensumstände bis zu dem maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt (BVerwG, Urt. v. 16.11.2000, a.a.O.; vgl. auch Nr. 51.3.3.0 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Ausländergesetz - AuslG-VwV - vom 28.06.2000 [GMBl. S. 618, 736 zu Nr. 51.3.3.2]). Dabei ist die der gesetzlichen Regelung zugrunde liegende Wertung zu beachten, dass Straftaten, die so schwerwiegend sind, dass sie zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren geführt haben, typischerweise mit einem hohen Wiederholungsrisiko verknüpft sind. Dies gilt in besonderem Maße für schwere Rauschgiftdelikte, namentlich den illegalen Heroinhandel, der regelmäßig mit einer hohen kriminellen Energie verbunden ist und in schwerwiegender Weise Gesundheit und Leben anderer Menschen gefährdet. Allein der Umstand, dass der Ausländer die Freiheitsstrafe verbüßt hat, lässt nicht auf einen Wegfall des Wiederholungsrisikos schließen. Denn rechtskräftige Verurteilungen im Sinne des § 51 Abs. 3 2. Alt. AuslG führen regelmäßig zur Verbüßung der Freiheitsstrafe, da eine Aussetzung ihrer Vollstreckung zur Bewährung nach § 56 StGB wegen der Strafhöhe von vornherein nicht in Betracht kommt.
Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben teilt der Senat die Auffassung des Beklagten, dass in dem allein maßgebenden Zeitpunkt (vgl. insoweit BVerwG, Urt. v. 05.05.1998, BVerwGE 106, 351 = NVwZ 1999, 425 = InfAuslR 1998, 383; Urt. v. 30.06.1998, InfAuslR 1999, 59; Beschl. v. 23.05.2001, InfAuslR 2001, 312) des Erlasses der Ausweisungsverfügung vom 16.11.1999 im Fall des Klägers eine konkrete ernsthafte Wiederholungsgefahr bestand. Insoweit verweist der Senat auf die zutreffenden und überzeugenden Ausführungen in der Verfügung vom 16.11.1999 (§§ 117 Abs. 5 i.V.m. 125 Abs. 1 VwGO).
Die Gründe, mit denen das Verwaltungsgericht seine gegenteilige Auffassung zu rechtfertigen sucht, liegen nicht vor. An der Behauptung des Klägers, er sei im Zeitpunkt der Tatbegehung selbst drogenabhängig gewesen, hat der Senat durchgreifende Zweifel. Der Kläger hat dies erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgetragen. Weder im Vorfeld seiner Verurteilung noch in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht Heilbronn hat er Derartiges behauptet, obwohl sich eine Drogenabhängigkeit - nach seinem Vortrag im verwaltungsgerichtlichen Verfahren - bei der Strafhöhe zu seinen Gunsten ausgewirkt hätte. Das Landgericht Heilbronn hat in seinem Urteil vom 18.08.1997 festgestellt, dass der Kläger noch nie illegale Drogen konsumiert hat. Auch in seiner Stellungnahme im Rahmen der Anhörung zu seiner beabsichtigten Ausweisung hat der Kläger seine angebliche Drogenabhängigkeit nicht erwähnt. Der Kläger hat im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zwar ein Schreiben der Kontakt- und Beratungsstelle für Drogenprobleme - KOBRA - vom 17.07.1998 vorgelegt. Dieses Schreiben enthält indessen keine Bestätigung der angeblichen Drogenabhängigkeit des Klägers. Dort wird lediglich ausgeführt, dass man einen Rapportzettel erhalten habe. Da Wartezeiten bestünden, könne man dem Kläger noch keinen Termin nennen. Sollte der Kläger lediglich ein einmaliges Informationsgespräch wünschen, könne er zu bestimmten Bürozeiten vorbeikommen. Aus letzterem Satz erschließt sich, dass der Kläger keinen persönlichen Kontakt zu KOBRA hatte. Schließlich enthält der Beschluss des Landgerichts Freiburg - XII. Strafkammer - 1. Strafvollstreckungskammer - vom 05.01.2000 über die Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung keinen Hinweis zur angeblichen Drogenabhängigkeit des Klägers. Ungeachtet dessen hätte auch eine Drogenabhängigkeit des Klägers keinen Ausnahmefall begründet.
Es ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch nicht zu beanstanden, dass der Beklagte den Kläger im Februar 1997 zur beabsichtigten Ausweisung angehört, die Ausweisung aber erst im November 1999 verfügt hat. Aus dem Anhörungsschreiben geht hinreichend deutlich hervor, dass beabsichtigt war, den Kläger aus der Bundesrepublik auszuweisen. Das Anhörungsschreiben muss keineswegs - wie das Verwaltungsgericht meint - bereits den Hinweis enthalten, dass eine Ausweisung auch tatsächlich erfolgt. Dies widerspräche erkennbar Sinn und Zweck der Anhörung. Deren Funktion besteht gerade nicht in der bloßen Ankündigung einer Maßnahme. Wie sich des weiteren aus § 70 Abs. 1 AuslG unzweifelhaft ergibt, ist es Sache des Ausländers, die für ihn günstigen Umstände, insbesondere soweit sie nicht offenkundig oder bekannt sind, unverzüglich geltend zu machen. Hinsichtlich seiner angeblichen Drogenabhängigkeit im Zeitpunkt der Tatbegehung wäre dies dem Kläger ohne ernsthafte Schwierigkeiten möglich und auch zumutbar gewesen.
Soweit das Verwaltungsgericht die Auffassung vertritt, der Beschluss des Landgerichts Freiburg - XII. Strafkammer - 1. Strafvollstreckungskammer - vom 05.01.2000 über die Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung nach § 57 Abs. 1 StGB sei bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr heranzuziehen, obwohl er ersichtlich nach der Ausweisungsverfügung erging, steht dies nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei einer Ausweisung, auf die der Senat vorstehend schon hingewiesen hat und der er in ständiger Rechtsprechung folgt. Dessen ungeachtet trifft es auch nicht - wie das Verwaltungsgericht meint - zu, dass dieser Beschluss des Landgerichts die Verneinung der Wiederholungsgefahr rechtfertigt. Die Verbüßung von zwei Dritteln der Freiheitsstrafe und die Aussetzung der Vollstreckung der Reststrafe nach § 57 Abs. 1 StGB zur Bewährung genügen für sich allein nicht, um eine Wiederholungsgefahr zwingend zu verneinen. Grundsätzlich haben die für die Anwendung des § 51 Abs. 3 AuslG zuständigen Behörden und Verwaltungsgerichte eine eigenständige Prognose über die Wiederholungsgefahr zu treffen und sind an die Feststellungen und Beurteilungen der Strafgerichte rechtlich nicht gebunden (vgl. zu § 56 StGB BVerwG, Urt. v. 28.01.1997, Buchholz 402.240 § 48 AuslG 1990 Nr. 10). Allerdings sind die Entscheidungen der Strafgerichte nach § 57 Abs. 1 StGB von tatsächlichem Gewicht und stellen bei der Prognose ein wesentliches Indiz dar. Eine Vermutung für das Fehlen einer Rückfallgefahr im Sinne einer Beweiserleichterung begründen sie indessen nicht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 01.03.2000, DVBl. 2000, 697 = BayVBl. 2000, 528; BVerwG, Beschl. v. 25.03.1994, InfAuslR 1994, 311, 312; Urt. v. 16.11.2000, a.a.O.; Urt. v. 28.01.1997, InfAuslR 1997, 296). Im Hinblick auf die Strafrestaussetzung zur Bewährung nach § 57 Abs. 1 StGB ist darüber hinaus anerkannt, dass die Klausel von der Verantwortbarkeit der Vollstreckungsaussetzung "unter Berücksichtigung des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit" (§ 57 Abs. 1 Nr. 2 StGB neu) ebenso wie schon vorher die Klausel von der Verantwortbarkeit der Erprobung (§ 57 Abs. 1 Nr. 2 StGB alt) es mit einschließt, dass ein vertretbares Restrisiko eingegangen wird (vgl. BVerfG, Beschl. v. 22.03.1998, NJW 1998, 2202, 2203, unter Hinweis auf BVerfG, Beschl. v. 08.10.1985, BVerfGE 70, 297). Damit verlangt die Aussetzung des Restes der Freiheitsstrafe gerade nicht, dass hinsichtlich des Klägers kein Risiko weiterer Straftaten mehr besteht. Deshalb kann im Hinblick auf die ordnungsrechtliche Natur des Ausländerrechts, dem andere Zielsetzungen innewohnen als dem Strafrecht, und vor dem Hintergrund, dass die ausländerrechtliche Beurteilung eine längerfristige Gefahrenprognose erfordert (vgl. insgesamt BVerwG, Urt. v. 16.11.1999, NVwZ-RR 2000, 320 = DVBl. 2000, 425 = AuAS 2000, 98 = DÖV 2000, 425; Urt. v. 16.11.2000, AuAS 2001, 89; Beschl. v. 16.11.1992, InfAuslR 1993, 121), eine Wiederholungsgefahr trotz eines Beschlusses nach § 57 Abs. 1 StGB bejaht werden (vgl. auch VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 14.02.2001, NVwZ-Beilage I 2001, 81 = AuAS 2001, 112).
Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Maßstäbe bejaht der Senat auch in Ansehung des Beschlusses über die Aussetzung der Vollstreckung des Strafrestes nach § 57 Abs. 1 StGB im Fall des Klägers eine ernsthafte Wiederholungsgefahr. Der Kläger wurde bereits kurz nach seiner Einreise straffällig und wegen verschiedener Straftaten (dreifachen Diebstahls, Fahren ohne Fahrerlaubnis, Fahren mit nicht versichertem Kfz) verurteilt. Zuletzt wurde er durch Urteil des Landgerichts Heilbronn wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Heroin) in nicht geringer Menge und wegen Gefangenenmeuterei in Tateinheit mit Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren und 9 Monaten verurteilt. Dies zeigt augenfällig die kriminelle Energie des Klägers und in welch erheblichem Maße er sie gesteigert hat. Insoweit stellt der Senat keineswegs nur auf den Handel mit Heroin ab. Auch die Durchführung der Gefangenenmeuterei zeigt die hohe Gefährlichkeit des Klägers auf. Das Landgericht Heilbronn hat in seinem Urteil besonders darauf hingewiesen, dass auch in der Person des Klägers ein besonders schwerer Fall nach § 121 Abs. 3 Nr. 2 StGB vorliegt, weil er von dem von dem Mitgefangenen mitgeführten Schlagwerkzeug wusste und auch dessen Verwendung billigte. Der vom Mitgefangenen ausgeführte Schlag mit dem in ein Handtuch gewickelten Wasserglas auf den Kopf des Justizvollzugsbeamten führte bei diesem zu weitreichenden Verletzungsfolgen. Für eine ernsthaft drohende Wiederholungsgefahr spricht auch, dass dem Kläger eine wirtschaftliche Integration weder vor den Straftaten, wie der Handel mit Heroin, mit dem er seine finanzielle Lage erheblich verbessern wollte, deutlich macht, noch zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung gelungen ist. Der Kläger hat zwar vorgetragen, ihm sei eine Anstellung nach der Haftentlassung in Aussicht gestellt worden. Zu dieser Anstellung ist es aber offenbar nicht gekommen, wie sich aus der seinem Prozesskostenhilfeantrag beigefügten Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ergibt. Allein der Umstand, dass der Kläger nach dem Scheitern der Gefangenenmeuterei während der weiteren Haft ein normales soziales Verhalten gezeigt hat, lässt keine sicheren Rückschlüsse auf ein künftig straffreies Leben zu.
Da somit die Voraussetzungen des § 51 Abs. 3 2. Alt. AuslG vorliegen, kann sich der Kläger nicht auf das Abschiebeverbot aus § 51 Abs. 1 AuslG berufen. Mithin sind auch keine nach § 45 Abs. 2 Nr. 3 AuslG berücksichtigungsfähigen Duldungsgründe nach § 55 Abs. 2 AuslG gegeben, weshalb es bei der Regelausweisung des Klägers verbleibt.
2. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung bestehen gleichfalls nicht ( zur Zuständigkeit des Beklagten vgl. BVerwG, Urt. v. 20.04.19999, InfAuslR 1999, 373; Urt. v. 23.11.1999, InfAuslR 2000, 125; Renert, DVBl. 2001, 161). Sie beruht rechtsfehlerfrei auf den §§ 49, 50 AuslG. Der Kläger ist ausreisepflichtig, da er die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung nicht mehr besitzt. Die ihm am 08.03.1994 ausgestellte Aufenthaltserlaubnis erlosch mit der wirksamen Bekanntgabe der Ausweisungsverfügung (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 AuslG; vgl. auch § 72 Abs. 2 Satz 1 AuslG). Da sich der Kläger in Haft befand, bedurfte es keiner Fristsetzung (vgl. § 50 Abs. 3 Satz 1 AuslG). Die Verfügung des Regierungspräsidiums S. vom 16.11.1999 enthält bereits die nach § 50 Abs. 5 Satz 2 AuslG für den Regelfall vorgesehene Ankündigung.
Das Vorliegen von Abschiebungshindernissen und Duldungsgründen nach den §§ 51 und 53 bis 55 AuslG steht dem Erlass der Abschiebungsandrohung grundsätzlich nicht entgegen (§ 50 Abs. 3 Satz 1 AuslG). Die Bundesrepublik Jugoslawien musste auch nicht als Staat bezeichnet werden, in den der Kläger nicht abgeschoben werden darf (vgl. § 50 Abs. 3 Satz 2 AuslG). Einem Ausländer darf die Abschiebung auch dann in den Zielstaat insgesamt angedroht werden, wenn er dort nur in bestimmten Gebieten sicher ist (BVerwG, Urt. v. 16.11.1999, InfAuslR 2000, 122 = AuAS 2000, 27; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 16.03.2000 - A 14 S 2443/98 -; Beschl. v. 26.05.2000 - A 14 S 709/99 -). Hier hat der Beklagte in der Abschiebungsandrohung (Ziff. 3) ausdrücklich klargestellt, dass eine Abschiebung in den serbischen und montenegrinischen Teil der Bundesrepublik Jugoslawien nicht in Betracht kommt.
Abschiebungshindernisse nach § 53 AuslG liegen in der Person des Klägers nicht vor. Kosovo-Albaner waren im Zeitpunkt der Behördenentscheidung im Kosovo hinreichend sicher vor politischer Verfolgung (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v.29.03.2001 - A 14 S 2078/99 -; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 17.03.2000 - A 14 S 1167/98 -, VGH BW-Ls 2000, Beilage 6, B 4; Urt. v. 16.03.2000 - A 14 S 2443/98 - AuAS 2000, 152 = ESVGH 50, 306; OVG Lüneburg, Beschl. v. 31.01.2001 - 8 L 6555/96 -; vgl. auch Auswärtiges Amt, ad hoc-Bericht über die asyl- und abschiebungsrelevante Lage in der Bundesrepublik Jugoslawien [Kosovo] vom 4.9.2001). Da das Existenzminimum gewährleistet ist, liegen insbesondere auch die Voraussetzungen für ein Abschiebungshindernis nach § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG nicht vor (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 29.03.2001, a.a.O.; Urt. v. 16.03.2000 und v. 17.03.2000, jew. a.a.O.). Für den Kläger gilt dies schon deshalb, weil seine Eltern in Mitrovica wohnen, so dass er dort - wenigstens für einen Übergangszeitraum - Unterkunft finden kann. Sein Vater, der - nach den Feststellungen des Landgerichts Heilbronn - aus seiner ehemaligen Erwerbstätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland eine Rente bezieht, hat den Kläger bereits vor seiner Inhaftnahme finanziell unterstützt.
Sofern der Kläger in Ziff. 4 der Verfügung für den Fall, dass seine Abschiebung in die Bundesrepublik Jugoslawien mit Ausnahme des serbischen und montenegrinischen Teils zum Zeitpunkt der Haftentlassung nicht durchgeführt wird, aufgefordert wird, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb eines Monats nach Haftentlassung zu verlassen, und ihm für den Fall der nicht freiwilligen Ausreise innerhalb dieser Frist die Abschiebung auf seine Kosten in die Bundesrepublik Jugoslawien mit Ausnahme des serbischen und montenegrinischen Teils angedroht wird, ist dies ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Für den Fall, dass der Kläger nicht mehr aus der Haft abgeschoben werden soll und kann und damit die Spezialregelung in § 50 Abs. 5 AuslG nicht gilt, hat der Beklagte hier zutreffend § 51 Abs. 4 AuslG beachtet und dem Kläger die Abschiebung angedroht sowie eine angemessene Ausreisefrist gesetzt (vgl. hierzu Welte in Jakober/Welte, Aktuelles Ausländerrecht, September 2001, § 51 AuslG RdNr. 94 f.).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird nach den §§ 25 Abs. 2, 13 Abs. 1 GKG auf 8.000,-- DM festgesetzt.