BGH, Beschluss vom 17. 2. 2010 – XII ZB 68/09
BGH, Beschluss vom 17. 2. 2010 – XII ZB 68/09; OLG München (lexetius.com/2010,516)
[1] Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Februar 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Dr. Vézina sowie die Richter Dose, Dr. Klinkhammer und Schilling beschlossen:
[2] 1. Der Antrag der Beteiligten zu 1 auf Entpflichtung ihres Verfahrensbevollmächtigten und Beiordnung eines neuen Verfahrensvollmächtigten im Rahmen der bewilligten Prozesskostenhilfe wird zurückgewiesen.
[3] 2. Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2 wird der Beschluss des 4. Zivilsenats – Familiensenat – des Oberlandesgerichts München, Zivilsenate in Augsburg, vom 26. März 2009 aufgehoben.
[4] Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung – auch über die außergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens – an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
[5] Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht gerichtsgebührenfrei.
[6] 3. Beschwerdewert: 3.000 €
[7] Gründe: A. Die Beteiligte zu 1 ist die Mutter des am 11. Dezember 2000 nichtehelich geborenen Kindes. Sie lebte zunächst mit dem Kind im Haus ihrer Eltern.
[8] Nachdem es innerhalb der Familie zu Auseinandersetzungen gekommen war, wandte sich die Mutter Anfang 2007 an das beteiligte Jugendamt (im Folgenden: Jugendamt) mit der Bitte um ein Beratungsgespräch. In der zweiten Jahreshälfte 2007 wurde für die Mutter eine Familienhilfe eingerichtet. Ab November 2007 wechselte die Mutter gemeinsam mit ihrem Kind mehrfach ihren Aufenthaltsort, wobei sie sich abwechselnd in A. und M. aufhielt. Das Kind besuchte in dieser Zeit die Grundschule am jeweiligen Aufenthaltsort. Ab dem 19. Dezember 2007 blieb das Kind dem Schulunterricht unentschuldigt fern. Jedenfalls in der Zeit vom 27. Dezember 2007 bis zum 3. Januar 2008 hielt sich die Mutter mit dem Kind in Österreich auf. In der Folgezeit reiste sie mit dem Kind nach Bolivien.
[9] Auf eine Anregung des Jugendamts vom 20. Dezember 2007 hat das Familiengericht der Mutter mit Beschluss vom 21. Dezember 2007 das Aufenthaltsbestimmungsrecht, das Recht zur Heilfürsorge und das Recht zur Beantragung von Leistungen nach dem SGB VIII vorläufig entzogen. Zur Begründung hat es insbesondere auf Wahnvorstellungen verwiesen, unter denen die Mutter leide. Sie habe ihren Umzug gegenüber der Familienhelferin damit begründet, dass sie im Jahre 2008 einen atomaren Vernichtungsschlag befürchte und im Falle eines solchen Angriffs mit ihrem Kind in einem Salzbergwerk vor der Strahlung Zuflucht finden wolle. Diesen Beschluss hat das Familiengericht am 10. Januar 2008 um einen Herausgabebeschluss und am 11. Januar 2008 um einen Durchsuchungsbeschluss erweitert. Mit Beschluss vom 1. April 2008 hat das Familiengericht die einstweilige Anordnung "in der Hauptsache bestätigt". Zur Begründung hat es auf die vorangegangenen Beschlüsse verwiesen und ergänzend ausgeführt, die Vorgehensweise der Mutter, das Kind von einem Tag auf den anderen aus der Schule zu nehmen und seinem bisherigen Umfeld zu entreißen, entspreche nicht dem Kindeswohl.
[10] Aufgrund des Beschlusses vom 1. April 2008 hat das Jugendamt das Kind am 12. April 2008 nach der Rückkehr aus Bolivien in Obhut genommen.
[11] Nachdem es zunächst in einer Pflegefamilie gelebt hatte, befindet sich das Kind gegenwärtig in einer Kinder- und Wohngemeinschaft.
[12] Im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens hat sich die Mutter geweigert, an einer sachverständigen Begutachtung mitzuwirken. Außerdem haben beide Großeltern des Kindes von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht.
[13] Auf die Beschwerde der Mutter hat das Beschwerdegericht den Beschluss des Amtsgerichts vom 1. April 2008 aufgehoben. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten hat es nicht angeordnet. Mit der – vom Beschwerdegericht zugelassenen – Rechtsbeschwerde begehrt das Jugendamt die Aufhebung des Beschlusses und die Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. Die Mutter wendet sich mit ihrer Anschlussrechtsbeschwerde gegen die Kostenentscheidung des Beschwerdegerichts.
[14] B. Die Rechtsbeschwerde des Jugendamts ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
[15] I. Das Beschwerdegericht hat seine internationale Zuständigkeit bejaht.
[16] Dies begegnet im Ergebnis keinen rechtlichen Bedenken.
[17] Die – in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende – internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte richtet sich nach der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (Brüssel IIa-Verordnung = EuEheVO, vgl. EuGH FamRZ 2008, 125, 126). Nach Art. 8 EuEheVO sind – vorbehaltlich der Artikel 9, 10 und 12 EuEheVO – für Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung betreffen, die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Kann der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes nicht festgestellt werden, sind vorbehaltlich Art. 12 EuEheVO gemäß Art. 13 Abs. 1 EuEheVO die Gerichte des Mitgliedsstaats zuständig, in dem sich das Kind befindet. Danach war die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte jedenfalls im Zeitpunkt der Entscheidung des Oberlandesgerichts gegeben.
[18] Hierbei kann offen bleiben, ob, wie die Mutter geltend macht, am 20. Dezember 2007 noch vor Eingang der Anregung des Jugendamts ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes in Österreich begründet war oder sich das Kind zumindest – nach Aufgabe des gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland – dort befand. Denn das Kind hält sich seit Mitte April 2008 wieder in Deutschland auf und ist dort familiär und sozial integriert (vgl. insoweit EuGH FamRZ 2009, 843, 845; Senatsbeschluss vom 18. Juni 1997 – XII ZB 156/95 – FamRZ 1997, 1070). Jedenfalls im Zeitpunkt der Entscheidung des Oberlandesgerichts war daher ein gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland gegeben. Auch ein erst während des Verfahrens begründeter gewöhnlicher Aufenthalt führt indes zur Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nach Art. 8 Abs. 1 EuEheVO, wenn nicht zuvor ein ausländisches Gericht in derselben Rechtssache angerufen wurde.
[19] Dass Art. 8 Abs. 1 EuEheVO auf den Zeitpunkt der Antragstellung abstellt, hat lediglich die Bedeutung, dass ein einmal angerufenes Gericht international zuständig bleibt, auch wenn das Kind während des Verfahrens in einem anderen als dem angerufenen Staat einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt erwirbt (sog. perpetuatio fori). Im umgekehrten Fall eines erst im Verlaufe des Verfahrens erworbenen gewöhnlichen Aufenthalts im Staat des angerufenen Gerichts verbleibt es hingegen bei dem allgemeinen Grundsatz, wonach die Zuständigkeitsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen müssen. Eine andere Sichtweise hätte die der Prozessökonomie widersprechende Folge, dass sich das Gericht zunächst gemäß Art. 17 EuEheVO für unzuständig erklären müsste, aber im Anschluss angesichts des nunmehr bestehenden inländischen Aufenthalts sogleich ein neues Verfahren einleiten könnte (Geimer/Schütze/Dilger Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen Art. 8 EheVO Rdn. 7 und vor Art. 3 EheVO Rdn. 66; HK-ZPO/Dörner 3. Aufl. Art. 8 EheGVVO Rdn. 7; Rauscher Europäisches Zivilprozessrecht 2. Aufl. Bd. 1 Art. 8 Brüssel IIa-VO Rdn. 5; Solomon FamRZ 2004, 1409, 1411).
[20] II. In der Sache hat das Oberlandesgericht Maßnahmen nach § 1666 BGB abgelehnt. Dazu hat es im Wesentlichen ausgeführt, eine Gefährdung des Kindeswohls, die einen Eingriff in die elterliche Sorge der Mutter notwendig mache, sei derzeit nicht mit Sicherheit festzustellen, obwohl der Senat nachhaltig versucht habe, den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt aufzuklären und die der Antragstellung des Jugendamtes und der Entscheidung des Amtsgerichts zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen zu verifizieren.
[21] Zwar habe die Zeugin G. von einem Gespräch berichtet, in welchem die Mutter die Wirtschaftskrise in den USA angesprochen und diese als Indiz dafür gewertet habe, dass ein atomarer Vernichtungsschlag drohe. Laut der Zeugin sei die Mutter nach M. gereist, weil dort die Möglichkeit bestünde, sich in einen Salzstollen zu flüchten. Auch habe die Zeugin – ebenso wie die Vertreterin des Jugendamts, die Pflegerin und die Verfahrenspflegerin – Bedenken hinsichtlich der psychischen Verfassung der Mutter angemeldet.
[22] Das daraufhin in Auftrag gegebene psychiatrische Gutachten habe indes keinen ausreichenden Aufschluss gegeben. Der Sachverständige sei zu dem Ergebnis gekommen, dass zwar Hinweise für eine psychopathologische Auffälligkeit bei der Mutter vorlägen, eine spezifische diagnostische Einordnung ohne persönliche Untersuchung der Mutter aber nicht möglich sei und eine Beurteilung der Erziehungsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht nicht erfolgen könne. Die Mutter habe jedoch eine persönliche Untersuchung durch den Sachverständigen verweigert, eine zwangsweise Durchsetzung von Terminen beim Sachverständigen komme nicht in Betracht.
[23] Auch das gegenüber dem Amtsgericht erstattete psychologische Gutachten, das zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht worden sei, ermögliche keine ausreichenden Feststellungen. Dieses komme zwar zu dem Ergebnis, dass eine Bewertung der rudimentären Daten auf eine erhebliche Einschränkung der Erziehungsfähigkeit der Mutter hindeuteten. Der Sachverständige habe jedoch seiner Begutachtung teilweise unzutreffende Anknüpfungstatsachen zugrunde gelegt. Ob und inwieweit das Gutachten daher ergänzungsbedürftig bzw. verwertbar sei und ob und inwieweit die Begutachtung des Kindes ohne Einverständnis der Mutter zulässig gewesen sei, sei aber nicht verfahrensrelevant. Entscheidend sei, dass auch nach dem psychologischen Gutachten eine gesicherte Aussage nicht ohne Einholung eines psychiatrischen Gutachtens möglich sei. Letzteres sei jedoch nach Einschätzung des psychiatrischen Sachverständigen vorliegend ohne persönliche Untersuchung der Mutter nicht denkbar.
[24] Weiter hätten die Großeltern des Kindes von ihrem Aussageverweigerungs- bzw. Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht, so dass auch insoweit eine weitere Aufklärung des zugrunde liegenden Sachverhalts nicht möglich sei.
[25] Im Ergebnis lägen zwar Hinweise für eine psychopathologische Auffälligkeit der Mutter vor. Art und Umfang der Auffälligkeiten und die Auswirkungen auf die Erziehungsfähigkeit könnten jedoch auch nach Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden Ermittlungsmöglichkeiten nicht weiter aufgeklärt werden.
[26] Nachdem im Rahmen des § 1666 BGB eine objektive Feststellungslast zu Ungunsten der Mutter nicht bestehe, müsse eine Maßnahme nach § 1666 BGB unterbleiben, wenn der gesetzliche Tatbestand dieser Norm nicht festgestellt werden könne.
[27] Nachdem die Mutter durch ihren permanenten Ortswechsel unter ständiger Herausnahme des Kindes aus dem bisherigen Umfeld zum Verfahren Veranlassung gegeben habe, sei es billig, wenn sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trage.
[28] III. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht Stand.
[29] 1. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 – XII ZR 50/08 – zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
[30] 2. Nach § 1666 Abs. 1 BGB hat das Familiengericht, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl eines Kindes gefährdet wird und die Eltern nicht gewillt oder in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden, die zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Als derartige Maßnahme kommt insbesondere auch die Entziehung des Rechts zur Aufenthaltsbestimmung als Teil des Personensorgerechts (§§ 1626 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB) in Betracht. Voraussetzung für ein Eingreifen des Familiengerichts ist eine gegenwärtige, in einem solchen Maß vorhandene Gefahr, dass sich bei der weiteren Entwicklung der Dinge eine erhebliche Schädigung des geistigen oder leiblichen Wohls des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt (Senatsbeschluss vom 15. Dezember 2004 – XII ZB 166/03 – FamRZ 2005, 344, 345 m. w. N.).
[31] Die Frage, ob im Falle der Rückkehr des Kindes zu seiner Mutter eine derartige Gefahr gegeben ist, hat das Beschwerdegericht zu Unrecht als nicht weiter aufklärbar angesehen. Ihm war es deswegen verwehrt, ohne weitere Aufklärung des Sachverhalts die in Rede stehenden Maßnahmen nach § 1666 BGB zu unterlassen.
[32] 3. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Oberlandesgericht davon abgesehen hat, eine Untersuchung der Mutter durch den psychiatrischen Gutachter zu erzwingen. Eine derartige sachverständige Exploration berührt den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG), welches grundsätzlich vor einer Erhebung und Weitergabe von Befunden über den Gesundheitszustand, die seelische Verfassung und den Charakter schützt. Dieses Recht ist zwar nicht absolut geschützt, vielmehr sind Eingriffe grundsätzlich zulässig, sofern nur der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt wird. Allerdings erfordern Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eine klare und unmissverständliche gesetzliche Grundlage.
[33] In Ermangelung einer derartigen Ermächtigungsgrundlage kann – von hier nicht einschlägigen Sonderbestimmungen abgesehen – niemand gezwungen werden, sich körperlich oder psychiatrisch/psychologisch untersuchen zu lassen und zu diesem Zweck bei einem Sachverständigen zu erscheinen.
[34] Als gesetzliche Grundlage können weder § 1666 BGB noch die §§ 12, 15 Abs. 1 FGG oder § 33 FGG herangezogen werden. § 33 FGG setzt voraus, dass die durch eine gerichtliche Verfügung einem Verfahrensbeteiligten aufgegebene Handlung, Unterlassung bzw. Duldung ihrerseits eine gesetzliche Grundlage hat. Aus § 33 FGG selbst kann diese nicht hergeleitet werden (BVerfG FamRZ 2009, 944 f.; 2004, 523 f. m. w. N.; BGH Urteil vom 24. April 1952 – IV ZR 156/51 – LM § 32 EheG Nr. 3; OLG Stuttgart OLGZ 1975, 132 ff.; Jansen/Briesemeister FGG 3. Aufl. § 12 Rdn. 89).
[35] 4. Ebenso zutreffend ist der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts, dass im vorliegenden Verfahren keine materielle Feststellungslast zu Lasten der Mutter besteht. Vielmehr müssen, wenn in einem Verfahren nach § 1666 BGB die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Norm nicht festgestellt werden können, entsprechende Maßnahmen unterbleiben (BVerfG FamRZ 2009, 944, 945; Keidel/Kuntze/Winkler/Schmidt FGG 15. Aufl. § 12 Rdn. 214).
[36] An dieser Feststellungslast des Staates vermag der Umstand, dass die Mutter die Begutachtung verweigert hat, nichts zu ändern. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war dieser Umstand auch nicht nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (vgl. BVerfG FamRZ 2009, 944, 945; a. A. OLG Naumburg FamRZ 2006, 282; OLG Koblenz FamRZ 2000, 1233; OLG Karlsruhe FamRZ 1993, 1479, 1480).
[37] Die Grundsätze der Beweisvereitelung können zwar auch im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend anwendbar sein, ohne dass dem der Amtsermittlungsgrundsatz entgegenstünde (Senatsbeschluss vom 1. April 2009 – XII ZB 46/08 – FamRZ 2009, 1130, 1132 zum Versorgungsausgleich; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1095, 1096; OLGZ 1967, 74, 79 jeweils zum Erbscheinverfahren; Keidel/Kuntze/Winkler/Schmidt aaO § 12 Rdn. 216; zum neuen Prozessrecht vgl. Prütting/Helms/Prütting FamFG § 27 Rdn. 10). Danach kann es Beweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der Beweis- bzw. Feststellungslast zur Folge haben, wenn jemand seinem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung schuldhaft erschwert oder unmöglich macht (BGH Urteil vom 23. Oktober 2008 – VII ZR 64/07 – NJW 2009, 360, 361 f. m. w. N.). Dabei vermag aber nur ein vorwerfbares, missbilligenswertes Verhalten den Vorwurf der Beweisvereitelung zu tragen, also ein Verhalten, das wider Treu und Glauben erfolgt und nach dem allgemeinen Rechtsempfinden als verwerflich erscheint (BGH Beschluss vom 26. September 1996 – III ZR 56/96 – NJW-RR 1996, 1534; Senatsurteil vom 27. Januar 1988 – IVb ZR 82/86 – FamRZ 1988, 482, 485).
[38] Im vorliegenden Verfahren können diese Grundsätze indes nicht herangezogen werden. Darin, dass die Mutter die Mitwirkung an einer Begutachtung verweigert hat, kann kein missbilligenswertes Verhalten gesehen werden. Wie vorstehend ausgeführt wurde, berührt eine sachverständige Exploration das Allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Betroffenen, weshalb sich die Weigerung der Mutter letztlich als Ausübung ihrer Grundrechte darstellt. Würde ihre Weigerung als missbilligenswertes Verhalten gewertet, welches beweisrechtliche Nachteile nach sich zöge, läge in dieser Würdigung zugleich ein ungerechtfertigter Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht der Mutter (Sauer FamRZ 2005, 1143, 1144; vgl. auch BVerfGE 89, 69, 84).
[39] 5. Das Oberlandesgericht hat jedoch noch nicht alle gebotenen Ermittlungsansätze ausgeschöpft und damit seine Pflicht zur Amtsermittlung (§ 12 FGG; jetzt § 26 FamFG) verletzt.
[40] Der Amtsermittlungsgrundsatz verpflichtet das Gericht, im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens alle zur Aufklärung des Sachverhalts dienlichen Ermittlungen anzustellen. Zwar braucht nicht jeder nur denkbaren Möglichkeit nachgegangen zu werden. Eine Aufklärungs- und Ermittlungspflicht besteht jedoch insoweit, als das Vorbringen der Beteiligten und der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Prüfung hierzu Anlass geben. Die Ermittlungen sind erst dann abzuschließen, wenn von weiteren Ermittlungen ein sachdienliches, die Entscheidung beeinflussendes Ergebnis nicht mehr zu erwarten ist (BGH Beschlüsse vom 24. November 1993 – BLw 53/92 – WM 1994, 265, 266 und BGHZ 40, 54, 57; Rahm/Künkel/Schneider Handbuch des Familiengerichtsverfahrens Rdn. III B 58; Keidel/Sternal FamFG 16. Aufl. § 26 Rdn. 16 f.).
[41] Besondere Anforderungen an die tatrichterliche Sachaufklärung gelten in kindschaftsrechtlichen Familiensachen und insbesondere in Verfahren betreffend die Entziehung der elterlichen Sorge gemäß § 1666 BGB. Denn die verfassungsrechtliche Dimension von Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 GG beeinflusst auch das Verfahrensrecht und seine Handhabung im Kindschaftsverfahren. Das gerichtliche Verfahren muss in seiner Ausgestaltung dem Gebot effektiven Grundrechtsschutzes entsprechen, weshalb insbesondere die zur Verfügung stehenden Aufklärungs- und Prüfungsmöglichkeiten ausgeschöpft werden müssen (BVerfG FamRZ 2009, 399, 400; FamRZ 2002, 1021, 1023). Das bedeutet nicht nur, dass die Verfahrensgestaltung den Elternrechten Rechnung tragen muss.
[42] Vielmehr steht das Verfahrensrecht auch unter dem Primat des Kindeswohls, zu dessen Schutz der Staat im Rahmen seines Wächteramtes gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG verpflichtet ist (Rahm/Künkel/Schneider aaO Rdn. III B 61; Leibholz/Rinck Grundgesetz Art. 6 Rdn. 637 ff.). Die Gerichte müssen ihr Verfahren so gestalten, dass sie möglichst zuverlässig die Grundlage einer am Kindeswohl orientierten Entscheidung erkennen können (BVerfG FamRZ 2009, 399, 400).
[43] Sind demnach in Kindschaftsverfahren die Anforderungen an die tatrichterliche Sachverhaltsaufklärung gesteigert, so kann insbesondere die Weigerung eines Beteiligten, an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken, nicht ohne Konsequenzen für das Verfahren bleiben (vgl. BVerfG FamRZ 2004, 1166, 1168). Vielmehr ist das Tatgericht hier in besonderer Weise gehalten, die vorhandenen Ermittlungsmöglichkeiten auszuschöpfen und auf diese Weise nach Möglichkeit zu vermeiden, dass sich die Grundsätze der Feststellungslast zu Lasten des Kindes auswirken (vgl. Rahm/Künkel/Schneider aaO Rdn. III B 61).
[44] Diesen gesteigerten Anforderungen an die Amtsermittlung ist das Beschwerdegericht nicht gerecht geworden.
[45] a) Das Beschwerdegericht hat es versäumt, die Mutter in Anwesenheit eines psychiatrischen – und auch eines psychologischen – Sachverständigen gerichtlich anzuhören und hierzu das persönliche Erscheinen der Mutter anzuordnen und gegebenenfalls gemäß § 33 FGG zu erzwingen. Ein derartiges Vorgehen wäre vorliegend im Rahmen der Amtsermittlung geboten gewesen. Insbesondere ist die beschriebene Vorgehensweise grundsätzlich zulässig. Der Senat schließt sich insofern der ganz herrschenden Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Lehre an (KG OLGZ 1988, 418, 421 ff.; BayObLG BayObLGZ 1972, 201, 204; 1970, 114, 116; OLG Hamm OLGZ 1968, 239, 242 f.; Bassenge/Roth FGG 11. Aufl. § 15 Rdn. 34; Böhm DAVorm 1985, 731, 733, 736; Bumiller/Winkler FGG 8. Aufl. § 33 Rdn. 7; Keidel/Kuntze/Winkler/Schmidt FGG 15. Aufl. § 15 Rdn. 49; Säcker FamRZ 1971, 81, 83; Sauer FamRZ 2005, 1143, 1144; a. A. noch Jansen FGG 2. Aufl. § 12 Rdn. 68). Zwar ist auch mit einer Erzwingung des persönlichen Erscheinens vor Gericht zum Zwecke der Anhörung in Anwesenheit eines Sachverständigen ein Eingriff in grundrechtlich geschützte Positionen des Betroffenen – insbesondere in dessen Allgemeines Persönlichkeitsrecht – verbunden. Allerdings ist dieser Eingriff vorliegend gerechtfertigt, insbesondere ist hierfür eine gesetzliche Grundlage vorhanden.
[46] aa) Während der Betroffene mangels gesetzlicher Grundlage nicht gezwungen werden kann, vor einem Sachverständigen zum Zwecke der Exploration zu erscheinen (vgl. die Ausführungen unter III 3), steht dem Gericht eine Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung, wenn es das persönliche Erscheinen des Betroffenen zum Zwecke der gerichtlichen Anhörung erzwingen will (so die ganz herrschende Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und Lehre, vgl. OLG Zweibrücken MDR 2008, 570; OLG Bremen FamRZ 1989, 306; KG OLGZ 1988, 418, 422; BayObLG BayObLGZ 1970, 114, 117 f.; OLG Hamm OLGZ 1968, 239, 242; Bumiller/Winkler aaO § 33 Rdn. 7; Keidel/Kuntze/Winkler/Schmidt aaO § 12 Rdn. 191, Keidel/Kuntze/Winkler/Engelhardt aaO § 50a Rdn. 16; Rahm/Künkel/Schneider aaO Rdn. III B 71; a. A. Jansen/Briesemeister FGG 3. Aufl. § 12 Rdn. 95). Für seit dem 1. September 2009 eingeleitete Verfahren regelt § 33 FamFG ausdrücklich die Anordnung und Durchsetzung des persönlichen Erscheinens. Aber auch das bis zum 31. August 2009 gültige Verfahrensrecht enthält insoweit eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht werdende Grundlage. Die zum 1. Juli 2008 in Kraft getretene Vorschrift des § 50e FGG sieht insbesondere in Verfahren wegen Gefährdung des Kindeswohls eine Anordnung des persönlichen Erscheinens der Beteiligten vor. Wird einem Beteiligten durch gerichtliche Verfügung aufgegeben, persönlich zu erscheinen, kann sich diese gerichtliche Verfügung daher auf eine gesetzliche Grundlage stützen, weshalb sie ihrerseits mit den Mitteln des § 33 FGG zwangsweise durchgesetzt werden kann (vgl. zu dieser Voraussetzung des § 33 FGG BVerfG FamRZ 2004, 523).
[47] bb) Darüber hinaus ist ebenfalls eine gesetzliche Grundlage für den Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht gegeben, welcher darin liegt, dass das Gericht die Anhörung zwar in Anwesenheit eines Sachverständigen, allerdings ohne Befragung durch den Sachverständigen durchführt und dass es mit Hilfe des Sachverständigen aus den Äußerungen und dem Verhalten des Betroffenen Rückschlüsse auf dessen Erziehungseignung zieht. Eine derartige gesetzliche Grundlage ist in § 50e FGG i. V. mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung zu sehen (§ 286 ZPO), der über § 15 FGG auch im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Anwendung findet (Bumiller/Winkler FGG 8. Aufl. § 15 Rdn. 20; Keidel/Kuntze/Winkler/Schmidt FGG 15. Aufl. § 12 Rdn. 207 und § 15 Rdn. 63; vgl. jetzt § 37 FamFG). Danach gehört es im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit zu den Aufgaben des Tatrichters, den gesamten Verfahrensstoff zu würdigen, wozu nicht nur die Ergebnisse der Beweisaufnahme, sondern insbesondere auch die Erklärungen und Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten sowie der von ihnen hinterlassene persönliche Eindruck gehören (Keidel/Kuntze/Winkler/Schmidt FGG 15. Aufl. § 12 Rdn. 207 m. w. N.; vgl. auch Keidel/Meyer-Holz FamFG 16. Aufl. § 37 Rdn. 9). Der Richter ist folglich unter anderem befugt, aus den Äußerungen und dem Verhalten eines Beteiligten im Rahmen seiner gerichtlichen Anhörung – ebenso wie aus sonstigen unstreitigen oder festgestellten Umständen – Schlüsse zu ziehen, welche seine Erziehungseignung betreffen. Fehlt indes dem Richter die notwendige Sachkunde, um diese Schlüsse selbst zu ziehen, umfasst der Grundsatz der freien Würdigung auch die Befugnis, sich insoweit der Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen. Dieser ist lediglich Gehilfe des Richters, der ihm die notwendige Sachkunde vermittelt. Der mit der Würdigung einhergehende Eingriff in die Rechte des Beteiligten wird durch die Hinzuziehung des Sachverständigen nicht intensiviert. Ein mit einer Exploration vergleichbarer Eingriff ist damit nicht verbunden.
[48] cc) Schließlich verstößt der Eingriff in die Rechte der Mutter, welcher in der Anordnung und Erzwingung des persönlichen Erscheinens und in ihrer Anhörung in Anwesenheit eines Sachverständigen zu sehen ist, auch nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Hierbei ist zunächst zu beachten, dass ein Beteiligter im Rahmen der gerichtlichen Anhörung nicht zur Äußerung gezwungen werden kann (OLG Hamm OLGZ 1968, 239, 243; Bassenge/Roth FGG 11. Aufl. § 15 Rdn. 34; Säcker FamRZ 1971, 81, 83), weshalb der Eingriff in sein Allgemeines Persönlichkeitsrecht weniger schwer wiegt. In diesem Umfang tritt das Allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Elternteils jedenfalls dann hinter dem mit Verfassungsrang ausgestalteten staatlichen Wächteramt (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG) zurück, wenn dieser in Verfahren wegen Gefährdung des Kindeswohls die Mitwirkung an der Begutachtung verweigert, ohne Einbeziehung dieses Elternteils aber – wie das Oberlandesgericht meint – keine ausreichende Grundlage für die Beurteilung der Voraussetzungen des § 1666 BGB gewonnen werden kann. Denn in solchen Fällen stellt die gerichtliche Anhörung des Elternteils in Anwesenheit des Sachverständigen eine wichtige Möglichkeit für das Gericht dar, der aus § 12 FGG folgenden Aufklärungspflicht nachzukommen und dem Wächteramt des Staates auch verfahrensrechtlich gerecht zu werden.
[49] Der Eingriff ist auch nicht mangels Eignung unverhältnismäßig. Zwar hat der psychiatrische Sachverständige ausgeführt, eine diagnostische Einordnung etwaiger psychopathologischer Auffälligkeiten setze eine psychiatrische Untersuchung voraus, ohne eine solche könne die Erziehungsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht nicht beurteilt werden. Jedoch hat der Sachverständige sein Gutachten bislang nur auf der Grundlage von der Mutter verfasster Schriftstücke erstattet. Folglich kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Sachverständige nach einer gerichtlichen Anhörung der Mutter in seiner Anwesenheit und unter Würdigung des gesamten Verfahrensstoffes zu einer ausreichenden Grundlage für die Begutachtung gelangt oder zumindest dem Gericht die Sachkunde vermitteln kann, die es benötigt, um selbst unter Würdigung der gesamten unstreitigen und festgestellten Umstände und unter Einbeziehung auch eines familienpsychologischen Gutachtens (vgl. dazu unten c) zu einem ausreichenden Grad an Überzeugung zu gelangen. Gerade weil in Kindschaftsverfahren die Anforderungen an die tatrichterliche Sachverhaltsaufklärung gesteigert sind, ist es dem Tatgericht verwehrt, sich mit einer entsprechenden sachverständigen Äußerung zufrieden zu geben, ohne sie zu hinterfragen und ohne noch vorhandene Aufklärungsmöglichkeiten auszuschöpfen.
[50] b) Ergänzend zur Anhörung der Mutter in Anwesenheit des Sachverständigen war das Beschwerdegericht aufgrund seiner Amtsermittlungspflicht gehalten, den Sachverständigen zu einer Begutachtung auf der Grundlage des gesamten Verfahrensstoffes zu veranlassen. Hiervon konnte nicht deshalb abgesehen werden, weil insoweit sachdienliche Erkenntnisse nicht zu erwarten waren (zu dieser Einschränkung der Amtsermittlung BGH Beschluss vom 24. November 1993 – BLw 53/92 – WM 1994, 265, 266). Vielmehr sind – neben den seitens des psychiatrischen Sachverständigen bislang berücksichtigten Umständen – noch weitere Anknüpfungstatsachen vorhanden, denen nicht von vornherein die Eignung abgesprochen werden kann, Rückschlüsse auf die Erziehungsfähigkeit der Mutter zuzulassen.
[51] Zu nennen ist insoweit insbesondere das Verhalten der Mutter anlässlich der begleiteten Umgangstermine. Unter anderem hat die Mutter, wie sie selbst einräumt, ihrem damals 7-jährigen Kind aus Gesetzen und juristischen Kommentaren vorgelesen, um ihm aufzuzeigen, dass ihm Unrecht geschehe. Dieses Verhalten hätte Anlass geben müssen, mit sachverständiger Hilfe zu klären, ob die Mutter in der Lage ist, die altersgemäßen Bedürfnisse ihres Kindes einzuschätzen und danach zu handeln, wobei auf der anderen Seite auch zu problematisieren gewesen wäre, ob dieses in einer existenziellen Krisensituation zu beobachtende Verhalten auch Rückschlüsse auf die Erziehungseignung der Mutter unter "normalen" Verhältnissen – also insbesondere nach Rückführung ihrer Tochter – zulässt. Dasselbe gilt für die Verweigerung begleiteten Umgangs durch die Mutter mit der Folge, dass ein Kontakt zwischen Mutter und Kind über längere Zeit hinweg nicht zustande gekommen ist. Auch die Verweigerungshaltung, die die Mutter im Verfahren eingenommen hat, kann hier berücksichtigt werden. Insbesondere könnte diese Haltung die Schlussfolgerung nahe legen, dass die Mutter ihre eigenen Bedürfnisse über das Wohl des Kindes stellt.
[52] Als weitere Anknüpfungstatsachen wären etwaige Wahnvorstellungen der Mutter in Betracht zu ziehen gewesen, die möglicherweise Beweggrund für die anfänglichen Aufenthaltswechsel waren. Zu Unrecht geht das Beschwerdegericht davon aus, dass insoweit eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht möglich ist. Vielmehr ergeben sich nach Aktenlage insbesondere Anhaltspunkte dafür, dass der Wohnungsgeber in M. (Herr K.) Angaben werde machen können. Außerdem wäre noch zu klären gewesen, ob der Interneteintrag vom 8. März 2008 von der Mutter herrührt, in welchem die Einwohner Siebenbürgens vor einem möglichen Krieg in Deutschland gewarnt und aufgefordert werden, sich Dosen und Trinkwasser zu kaufen. Das Beschwerdegericht war hier gehalten, nach Vornahme ergänzender Ermittlungen dem Sachverständigen gemäß §§ 15 FGG, 404a Abs. 3 ZPO mitzuteilen, welche Anknüpfungstatsachen er der Begutachtung zugrunde legen solle.
[53] Entsprechendes gilt für den Entwicklungsstand und die Verhaltensweisen des Kindes vor seiner Inobhutnahme, die beispielsweise – wie die Mutter angeregt hat – durch Vernehmung der ehemaligen Kindergarten-Erzieherinnen des Kindes in Anwesenheit der Sachverständigen ermittelt werden können. Auch Aussagen über den Entwicklungsstand und die Verhaltensweisen unmittelbar nach der Inobhutnahme hätten insoweit einbezogen werden müssen, wenn auch zusätzlich zu klären gewesen wäre, ob und inwieweit sich die Verhaltensweisen lediglich als Reaktion auf die Inobhutnahme darstellen.
[54] c) Schließlich hat das Beschwerdegericht die im Rahmen der Amtsermittlung gebotene Maßnahme unterlassen, ein neues familienpsychologisches Gutachten einzuholen.
[55] Im Ausgangspunkt zu Recht hat das Beschwerdegericht allerdings die seitens des Amtsgerichts veranlasste Stellungnahme des psychologischen Sachverständigen, wonach das Kind aus psychologischer Sicht zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht zur Mutter zurückgeführt werden sollte, unberücksichtigt gelassen. Die Ergebnisse der Begutachtung konnten schon deshalb nicht ohne weiteres in die Würdigung einbezogen werden, weil der Sachverständige teilweise unzutreffende bzw. ungeklärte Anknüpfungstatsachen zugrunde gelegt hatte. Vor allem aber war das Gutachten deshalb nicht verwertbar, weil die psychologische Begutachtung des Kindes erfolgt war, ohne dass die erforderliche Zustimmung der Mutter vorgelegen hätte (vgl. OLG Frankfurt FF 2000, 176; Rahm/Künkel/Schneider aaO Rdn. III B 73; Vogel FPR 2008, 617) und ohne dass von Seiten des Gerichts Maßnahmen ergriffen worden wären, die eine Begutachtung gegen den Willen der Mutter ermöglicht hätten. Insbesondere war zum Zeitpunkt der psychologischen Begutachtung des Kindes am 18. November 2008 der Beschluss des Amtsgerichts vom 5. Juni 2008, mittels dem der Mutter vorläufig die gesamte elterliche Sorge entzogen worden war, bereits durch das Oberlandesgericht aufgehoben worden.
[56] Dass das seitens des Amtsgerichts eingeholte psychologische Gutachten nicht verwertbar war, hatte indes nicht zur Folge, dass die Ermittlungsmöglichkeiten des Beschwerdegerichts insofern ausgeschöpft waren. Vielmehr hätte das Beschwerdegericht seinerseits ein neues psychologisches Gutachten in Auftrag geben müssen, nachdem es selbst nicht über die nötige Sachkunde verfügte, um die Frage nach der Gefährdung des Kindeswohls aus psychologischer Sicht beurteilen zu können. Als Anknüpfungstatsachen wären hierbei unter anderem die vorstehend dargelegten Umstände (vgl. 5b) einzubeziehen gewesen, wobei das Beschwerdegericht wiederum gehalten gewesen wäre, den Sachverständigen gemäß §§ 15 FGG, 404a Abs. 3 ZPO anzuleiten. Auf diese Weise hätte insbesondere vermieden werden können, dass die Begutachtung erneut auf der Grundlage unzutreffender Anknüpfungstatsachen erfolgt. Einer erneuten Begutachtung stand auch nicht entgegen, dass laut dem bisher vorliegenden psychologischen Gutachten eine gesicherte Aussage zur Erziehungsfähigkeit der Mutter ohne Einholung eines psychiatrischen Gutachtens nicht möglich war. Wie bereits dargelegt wurde (vgl. 5a cc), war nicht ausgeschlossen, dass eine ergänzende psychiatrische Begutachtung noch ausreichende Erkenntnisse erbringen würde.
[57] Einer erneuten psychologischen Begutachtung hätte die fehlende Zustimmung der Mutter zur Exploration des Kindes nicht entgegengestanden. Zunächst war nicht ausgeschlossen, dass ein psychologischer Sachverständiger auch ohne Exploration des Kindes eine ausreichende Grundlage hätte gewinnen können, um zur Frage der Kindeswohlgefährdung aus psychologischer Sicht Stellung nehmen zu können. Dies lag insbesondere deshalb nahe, weil das Beschwerdegericht vorliegend auch gegen den Willen der sorgeberechtigten Mutter befugt gewesen wäre, das Kind in Anwesenheit und unter Mitwirkung des Sachverständigen gerichtlich anzuhören (OLG Frankfurt FF 2000, 176, 177; OLG München FamRZ 1997, 45). Hiermit verbundene Eingriffe in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Kindes und in das Elternrecht der Mutter wären dabei auf der gesetzlichen Grundlage der §§ 15 FGG, 286 ZPO erfolgt. Insoweit können die zur Anhörung der Mutter in Anwesenheit des Sachverständigen angestellten Erwägungen entsprechend herangezogen werden (vgl. oben 5a bb).
[58] Zudem wäre auch im Ausgangspunkt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt gewesen.
[59] Falls ohne psychologische Untersuchung des Kindes keine hinreichende Aufklärung des Sachverhalts möglich gewesen wäre, hätte darüber hinaus die Möglichkeit bestanden, die Zustimmung der Mutter gemäß § 1666 Abs. 3 BGB zu ersetzen (vgl. OLG Brandenburg OLGR 2008, 692, 693 = FamRZ 2008, 2147 (LS); OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 1210, 1211; Rahm/Künkel/Schneider aaO Rdn. III B 73; Staudinger/Coester BGB [2009] § 1666 Rdn. 224; Vogel FPR 2008, 617). Müsste das Gericht ohne psychologische Begutachtung des Kindes von Maßnahmen nach § 1666 BGB absehen, obwohl es eine Kindeswohlgefährdung nicht ausschließen könnte, wird eine Begutachtung regelmäßig zur Abwehr einer Kindeswohlgefährdung erforderlich sein (zu dieser Voraussetzung des § 1666 Abs. 3 BGB vgl. OLG Brandenburg OLGR 2008, 692, 693; OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 1210, 1211; OLG Frankfurt FF 2000, 176).
[60] IV. Der angefochtene Beschluss kann danach keinen Bestand haben. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu befinden, da sie nicht entscheidungsreif ist. Der Beschluss ist daher aufzuheben und die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, damit dieses noch weitere Feststellungen treffen und insbesondere die aufgezeigten Ermittlungsmöglichkeiten ausschöpfen kann. Nachdem die Aufhebung des Beschlusses auch die Kostenentscheidung des Beschwerdegerichts betrifft, ist die Anschlussbeschwerde gegenstandslos.
[61] Für das weitere Vorgehen weist der Senat auf Folgendes hin:
[62] 1. Sollte die gerichtliche Anhörung der Mutter in Anwesenheit der Sachverständigen keine weiteren Erkenntnisse bringen, wird das Beschwerdegericht dennoch nicht davon entbunden sein, die sonstigen aufgezeigten Ermittlungsmöglichkeiten noch auszuschöpfen. Im Anschluss daran wird das Oberlandesgericht unter Würdigung aller Umstände zu prüfen haben, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Entziehung insbesondere des Aufenthaltsbestimmungsrechts gegeben sind oder nicht. Lediglich wenn das Beschwerdegericht weiterhin keine hinreichende Überzeugung gewinnen kann, wird eine Entscheidung auf der Grundlage der Feststellungslast in Betracht kommen.
[63] 2. Sollte das Beschwerdegericht im weiteren Verlauf des Verfahrens zu dem Ergebnis kommen, dass die seitens des Amtsgerichts beschlossenen Maßnahmen gemäß § 1666 BGB im Ausgangspunkt nicht (mehr) gerechtfertigt sind bzw. dass insoweit keine hinreichenden Feststellungen getroffen werden können, wird außerdem – gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe – zu prüfen sein, ob anstelle der Trennung des Kindes von seiner Mutter Maßnahmen geringerer Eingriffsintensität gerechtfertigt sind (vgl. § 1666a BGB).
[64] Vor allem aber wird zu erwägen sein, ob eine nahtlose Rückführung des Kindes zur Mutter dessen Wohl gefährdet. Dies dürfte – wie die Rechtsbeschwerde zu Recht geltend macht – insbesondere dann nahe liegen, wenn bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts weiterhin kein (regelmäßiger) Kontakt zwischen Mutter und Kind zustande gekommen sein sollte. Bejahendenfalls wird zu erwägen sein, auf welche Weise einer derartigen Gefährdung begegnet werden kann, ob etwa die Rückführung des Kindes zur Mutter durch zunehmende Umgangskontakte vorbereitet werden sollte.
[65] 3. Weiter wird im Falle eines Erfolgs der Beschwerde der Mutter von einer Kostenerstattung zugunsten der Mutter nicht mit einer Begründung abgesehen werden können, die – wie die Kostenentscheidung im angefochtenen Beschluss – auf ein vorwerfbares Verhalten der Mutter abstellt. Sollte das Verhalten der Mutter vor Einleitung des Verfahrens bei objektiver Betrachtung in Kenntnis aller Umstände nicht geeignet gewesen sein, eine Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts zu rechtfertigen, oder kann dies nicht festgestellt werden, so kann der Mutter dieses Verhalten nicht vorgeworfen werden, um auf diese Weise die Kostenentscheidung zu begründen.
[66] V. Der Antrag der Mutter, die Beiordnung ihres Verfahrensbevollmächtigten aufzuheben und einen neuen Verfahrensbevollmächtigten beizuordnen, war zurückzuweisen.
[67] Dabei kann offen bleiben, ob der Mandant – ebenso wie der beigeordnete Rechtsanwalt gemäß § 48 Abs. 2 BRAO – das Recht hat, die Aufhebung der Beiordnung zu beantragen (zum Streitstand vgl. Musielak/Fischer ZPO 7. Aufl. § 121 Rdn. 24). Jedenfalls fehlt es hier an dem dafür erforderlichen wichtigen Grund.
[68] Insbesondere vermag der Hinweis der Mutter, ihr Verfahrensbevollmächtigter habe nicht alle von ihr aufgezeigten Gesichtspunkte vorgebracht, ihrem Antrag nicht zum Erfolg zu verhelfen. Denn es entspricht der Aufgabe des beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalts, den Streitstoff auf diejenigen Gesichtspunkte zu konzentrieren, die nach seiner besonderen Sachkunde für eine dem Mandanten günstige Entscheidung Bedeutung haben können (BGH Beschluss vom 23. September 2009 – IV ZR 259/08 – juris Tz. 5). Ebenso wenig kann ein wichtiger Grund in dem Umstand gesehen werden, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Mutter keine Sachstandsanfragen an den Bundesgerichtshof gerichtet hat.


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Die einjährige Gewährleistungsfrist gilt nicht für uns zurechenbare schuldhaft verursachte Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit und grob fahrlässig oder vorsätzlich verursachte Schäden bzw. Arglist des Anbieters, sowie bei Rückgriffsansprüchen gemäß §§ 478, 479 BGB. § 5 Haftung (1) Wir haften jeweils uneingeschränkt für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit. Weiter haften wir ohne Einschränkung in allen Fällen des Vorsatzes und grober Fahrlässigkeit, bei arglistigem Verschweigen eines Mangels, bei Übernahme der Garantie für die Beschaffenheit des Kaufgegenstandes und in allen anderen gesetzlich geregelten Fällen. (2) Die Haftung für Mängel im Rahmen der gesetzlichen Gewährleistung richtet sich nach der entsprechenden Regelung in unseren Kundeninformationen (Teil II) und Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Teil I) . (3) Sofern wesentliche Vertragspflichten betroffen sind, ist unsere Haftung bei leichter Fahrlässigkeit auf den vertragstypischen, vorhersehbaren Schaden beschränkt. Wesentliche Vertragspflichten sind wesentliche Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben und deren Verletzung die Erreichung des Vertragszweckes gefährden würde sowie Pflichten, die der Vertrag uns nach seinem Inhalt zur Erreichung des Vertragszwecks auferlegt, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst möglich machen und auf deren Einhaltung Sie regelmäßig vertrauen dürfen. (4) Bei der Verletzung unwesentlicher Vertragspflichten ist die Haftung bei leicht fahrlässigen Pflichtverletzungen ausgeschlossen. (5) Die Datenkommunikation über das Internet kann nach dem derzeitigen Stand der Technik nicht fehlerfrei und/oder jederzeit verfügbar gewährleistet werden. Wir haften insoweit weder für die ständige noch ununterbrochene Verfügbarkeit der Webseite und der dort angebotenen Dienstleistung. § 6 Rechtswahl (1) Es gilt deutsches Recht. Bei Verbrauchern gilt diese Rechtswahl nur, soweit hierdurch der durch zwingende Bestimmungen des Rechts des Staates des gewöhnlichen Aufenthaltes des Verbrauchers gewährte Schutz nicht entzogen wird (Günstigkeitsprinzip). (2) Die Bestimmungen des UN-Kaufrechts finden ausdrücklich keine Anwendung. _______________________________________________________________________________________ II. Kundeninformationen 1. Identität des Verkäufers Walter Freudling Ruhbeetstr.6 85247 Schwabhausen Deutschland Telefon: 08136228842 E-Mail: bavaria.nduro@gmail.com Die Europäische Kommission stellt eine Plattform für die außergerichtliche Online-Streitbeilegung (OS-Plattform) bereit, aufrufbar unter http://ec.europa.eu/odr. 2. 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Die Lieferbedingungen, der Liefertermin sowie gegebenenfalls bestehende Lieferbeschränkungen finden sich unter einer entsprechend bezeichneten Schaltfläche auf unserer Internetpräsenz oder in der jeweiligen Artikelbeschreibung. Soweit in der Artikelbeschreibung oder unseren Lieferbedingungen keine andere Frist angegeben ist, erfolgt die Lieferung der Ware innerhalb von 3-5 Tagen nach Vertragsschluss (bei vereinbarter Vorauszahlung jedoch erst nach dem Zeitpunkt Ihrer Zahlungsanweisung). 6.2. Soweit Sie Verbraucher sind ist gesetzlich geregelt, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung der verkauften Sache während der Versendung erst mit der Übergabe der Ware an Sie übergeht, unabhängig davon, ob die Versendung versichert oder unversichert erfolgt. Dies gilt nicht, wenn Sie eigenständig ein nicht vom Unternehmer benanntes Transportunternehmen oder eine sonst zur Ausführung der Versendung bestimmte Person beauftragt haben. 7. Gesetzliches Mängelhaftungsrecht 7.1. Die Mängelhaftung für unsere Waren richtet sich nach der Regelung "Gewährleistung" in unseren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Teil I). 7.2. Als Verbraucher werden Sie gebeten, die Ware bei Lieferung umgehend auf Vollständigkeit, offensichtliche Mängel und Transportschäden zu überprüfen und uns sowie dem Spediteur Beanstandungen schnellstmöglich mitzuteilen. Kommen Sie dem nicht nach, hat dies keine Auswirkung auf Ihre gesetzlichen Gewährleistungsansprüche. ____________________________________________________________________________________ Muster-Widerrufsformular (Wenn Sie den Vertrag widerrufen wollen, dann füllen Sie bitte dieses Formular aus und senden Sie es zurück.) - An Walter Freudling, Ruhbeetstr.6, 85247 Schwabhausen, Telefaxnummer: +49 8136 228849, E-Mail-Adresse: bavaria.nduro@gmail.com : - Hiermit widerrufe(n) ich/ wir (*) den von mir/ uns (*) abgeschlossenen Vertrag über den Kauf der folgenden Waren (*)/ die Erbringung der folgenden Dienstleistung (*) - Bestellt am (*)/ erhalten am (*) - Name des/ der Verbraucher(s) - Anschrift des/ der Verbraucher(s) - Unterschrift des/ der Verbraucher(s) (nur bei Mitteilung auf Papier) - Datum (*) Unzutreffendes streichen. __________________________________________________________________________________________________ Bei Teilnahme am eBay Plus-Programm können auch gewerbliche Käufer (die als eBay Plus-Mitglied einen Artikel kaufen, der bei eBay Plus gelistet ist) das Muster-Widerrufsformular für die Widerrufserklärung verwenden. 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Wie wird das in Bremen geregelt?
Umsetzung der Masern-Impfpflicht [#170961]
25. November 2019 06:54
Wie Sie wissen, hat der Bundestag die Impf-Pflicht für Masern beschlossen. Laut diesem Masernschutzgesetz §20 Absatz 9 kann die oberste Landesgesundheitsbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle bestimmen, dass die Nachweispflicht nicht gegenüber der Einrichtungsleitung (z.B. Schulleitung, Kindergartenleitung, etc.), sondern gegenüber dem Gesundheitsamt oder einer anderen staatlichen Stelle zu erbringen ist. Wie wird das in Bremen geregelt? Welches Ressort/staatliche Stelle ist für die Umsetzung bzw. für die Überprüfung/Überwachung der Nachweise federführend verantwortlich? Gibt es bereits konkrete Umsetzungspläne? Vielen Dank und herzliche Grüße Vorstand von Initiative freie Impfentscheidung
Dies ist ein Antrag auf Aktenauskunft nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Freiheit des Zugangs zu Informationen für das Land Bremen (BremIFG) sowie § 3 Abs. 3 Informationsweiterverwendungsgesetzes (IWG), soweit die Weiterverwendung aller bei öffentlichen Stellen vorhanden Informationen betroffen sind, sowie § 1 Abs. 1 des Umweltinformationsgesetzes für das Land Bremen (BremUIG), soweit Umweltinformationen im Sinne des § 2 Abs. 3 Umweltinformationsgesetzes des Bundes (UIG) betroffen sind, sowie § 1 des Gesetz zur Verbesserung der gesundheitsbezogenen Verbraucherinformation (VIG), soweit Verbraucherinformationen im Sinne des § 2 Abs. 1 VIG betroffen sind. Sollte die Aktenauskunft wider Erwarten gebührenpflichtig sein, bitte ich Sie, mir dies vorab mitzuteilen und dabei die Höhe der Kosten anzugeben. Ich verweise auf § 7 Abs. 6 BremIFG/ § 4 Abs. 1 IWG/ § 3 Abs. 3 Nr. 1 UIG/ § 5 Abs. 2 VIG und möchte Sie bitten, mir die erbetenen Informationen unverzüglich, jedoch spätestens nach Ablauf eines Monats zugänglich zu machen. Sollten Sie für diesen Antrag nicht zuständig sein, bitte ich Sie, ihn an die zuständige Behörde weiterzuleiten und mich darüber zu unterrichten. Ich widerspreche ausdrücklich der Weitergabe meiner Daten an Dritte. Ich bitte Sie um eine Antwort in elektronischer Form (E-Mail). Ich möchte Sie um eine Empfangsbestätigung bitten und danke Ihnen für Ihre Mühe! Mit freundlichen Grüßen Antragsteller/in Antragsteller/in Anfragenr: 170961 Antwort an: <<E-Mail-Adresse>> Laden Sie große Dateien zu dieser Anfrage hier hoch: https://fragdenstaat.de/a/170961 Postanschrift Antragsteller/in Antragsteller/in << Adresse entfernt >>


BR-Forum: Teilnahme Arbeitgeber am Betriebsratsseminar Fortsetzung | W.A.F.
ich bin auch sehr für eine gute Wortwahl. Den Thread zu sperren, weil einer sich nicht an die Spielregeln hält, halte ich für unverhältnismäßig
Erstellt am 02.08.2016	um 11:39 Uhr von nicoline
Erstellt am 02.08.2016	um 11:40 Uhr von nicoline
Antwort 18 Erstellt am 02.08.2016 um 11:24 Uhr von ASGEKR 275375
ASGEKR
Hmm, jetzt haben sich ganz viele Leute ganz viele Gedanken gemacht und ganz zum Schluß kommst du mit einem Sachverhalt, der nur einer Antwort bedurft hätte:
faßt einen Beschluß (natürlich mit allen rechtlichen Notwendigkeiten => Tageordnung etc.), dass ihr ein Seminar mit dem AG zusammen macht. Wenn es dazu eine Mehrheit gibt, gibt es keine weiteren Diskussionen und der eine Mensch kann dann für sich entscheiden, ob er an diesem gemeinsamen Seminar teilnehmen will oder nicht.
Gesetzlich ist es nicht verboten, dass der AG an einem BR Seminar teilnimmt, wenn der BR das mehrheitlich befürwortet.
Erstellt am 02.08.2016	um 15:35 Uhr von Zappelmann
Die Sperrung finde ich, wenn ich mir viele andere Beiträge hier so anschaue, auch etwas leicht/mächtig überzogen! Admin, du musst noch viel lernen.
Ich erinnere mich an die Nachwendezeit, allen Niederlassungsleitern und Verkaufsleitern wurde ein Seminar in Arbeitsrecht verordnet.
Mein Chef meinte, geh Du mal, kannst mir ja hinterher alles erzählen.
Wie das so ist, am ersten Tag, stellte sich jeder vor. Dann kams: Betriebsrat!
Die ungläubigen Blicke werde ich nie vergessen.
Der Seminarleiter war begeistert, einen der "Gegenseite" dabei zu haben und er hat mich auch mächtig mit eingebunden.
Das Seminar war aber auch ausschließlich für die Managerseite ausgerichtet, welche Lücken, welche Tricks ...
Interessant! Ich bekam auch sämtliche Seminarunterlagen mit, die heute noch für manche Problemlösung gut sind.
Es ist eben gut, im Voraus zu wissen, welchen Schachzug die Gegenseite machen könnte.
Man muss eben nachdenken, was gut sein kann ...
Erstellt am 02.08.2016	um 16:20 Uhr von Pickel
Lieber Admin, mein Beitrag war keinerlei persönliche Beleidigung. Aber wenn der User "Dummer Hund" definitiv Blödsinn schreibt, sollte man dies als solchen auch kenntlich machen - auch zum Schutze der Fragenden.
Erstellt am 02.08.2016	um 21:35 Uhr von DummerHund
Entschuldigen möchte ich mich beim Fragesteller erst mal dafür, das ich fälschlicher weise wohl § 86.6 BetrVG geschrieben habe. Richtig ist natürlich 37.6 BetrVG. Auch ich bin nicht Fehlerfrei.
Dennoch ist es so das der §37.6 BetrVG den Mitgliedern des BR vorbehalten ist.
Sage mir mal jemand hier wo das was von nicht BRM´s steht. Dies ist ausschliesslich im 37.7 BetrVG der Fall.
Wenn schon Ausnahme, dann das man das eigentliche Seminar unterbricht und sich BR und AG sich zu Verhandlungen zusammen setzen. Als wenig bewandter BR würde ich dies aber nur zu lassen wenn der AG damit einverstanden ist, dass der Seminarleiter als Verhandlungsführer leitet und vermittelt. Ist eine Praxis die sich in der Vergangenheit immer sehr bewährt hat. Ein AG brauch echt nicht an einen BR Seminar teil nehmen. Dem seine teuren Anwälte vermitteln ihm schon genug Wissen.
Was die Sperrung eines Threads betrifft, so finde ich dies, im Interesse des Fragestellers auch nicht immer gut. Vielleicht würde es bei derartigen Entgleisungen einfach reichen wenn der Admin die entsprechende Antwort kennzeichnet, damit man weiss was gemeint ist, und die Person für 2-4 Wochen sperrt. Bei nich beachten dann 6 Wochen und dann Ganz. Ist aber nur ein Gedanke und ich gehe auf persönliches nicht ein.
Erstellt am 02.08.2016	um 21:57 Uhr von Moreno
Warum willst Du eigentlich nicht kapieren, dass der 37er nur die Freistellungsmöglichkeit für Betriebsräte regelt? Dies hat aber nichts damit zu tun, dass auch andere die freiwillig vom Arbeitgeber freigestellt werden diese Seminare besuchen können wenn es der Anbieter zulässt.
Erstellt am 02.08.2016	um 22:25 Uhr von Pickel
Dummer Hund eine blödsinnige falschbehauptung als solche zu bezeichnen ist keine Entgleisung. Und du liegst immer noch meilenweit daneben.
Erstellt am 02.08.2016	um 23:03 Uhr von DummerHund
Aus dem Grund da ich Unterteile zwischen 37.6 und 37.7. Und dies hier zum besagtem Fall. Siehe den 37.6 im Wotlaut.
Erstellt am 02.08.2016	um 23:03 Uhr von Brabacone
„eine blödsinnige falschbehauptung als solche zu bezeichnen ist keine Entgleisung“
Sorry, aber ich kann den Admin voll und ganz verstehen.
Allerdings sollte derjenige, der es mit ZWEI Worten schafft, dreifachen Unsinn zu produzieren, besser ganz entfernt werden.
Erstellt am 02.08.2016	um 23:31 Uhr von Moreno
Es ist völlig egal was im 37er steht einen Mitarbeiter den der AG ein Seminar freiwillig bezahlt benötigt diesen Paragraf doch garnicht sollte eigentlich auch für einfach gestrickte Menschen zu verstehen sein!
Erstellt am 02.08.2016	um 23:38 Uhr von Pjöööng
Wie soll man es denn bezeichnen wenn "DummerHund" hier bar jeder Ahnung Paragrahen zitiert, deren Inhalt er nicht verstanden hat?
Hier hat "Pickel" ausnahmsweise mal Recht!
Erstellt am 02.08.2016	um 23:56 Uhr von DummerHund
Ein BR hat im vorliegendem Fall doch wohl erst den Beschluss gefasst über ein Inhouse Seminar. Danach werden dem AG Zeit, Zeitraum Personen und Ort mit geteilt. Beim letzten evtl. Einigung mit AG. Jetzt erst kommt der AG und sagt, entweder nimmt mein Adjudandt mit dran teil oder aber es gibt kein Inhouse Seminar.. Erst einmal ist der Beschluss gefasst vom BR auch mit den Personen nach § 37.6 BertVG und des weiteren hat hier noch keiner aufzeigen können wo per Gesetz oder sonstiges steht das der37.6 auch für Personen gilt die nicht dem BR AN gehören. Ich warte die nächsten Tage gespannt auf eure Urteile die anderes belegen.
Erstellt am 03.08.2016	um 06:24 Uhr von Moreno
Ich geb es auf Du hast Deinen Nick echt zurecht gewählt. Mann Mann
Erstellt am 03.08.2016	um 07:04 Uhr von nicoline
*Allerdings sollte derjenige, der es mit ZWEI Worten schafft, dreifachen Unsinn zu produzieren, besser ganz entfernt werden.*
Der Hinweis auf Oberjosbach in dem Ursprungsthread läßt mich vermuten, dass hier jemand schreibt, der für dieses Forum schon mal gesperrt war und es unter diversen nicks immer wieder schafft, die anderen user hier, mit den unsinnigsten, uneinsichtigsten Starrköpfigkeiten auf die Palme zu bringen.
Es gibt Menschen, die wollen Recht haben um des Rechthabens willen, du gehörst dazu, DummerHund. Hab gerade einen guten Spruch gelesen: Es gibt Hirnbesitzer und Hirnbenutzer.........
Erstellt am 03.08.2016	um 07:45 Uhr von gironimo
Ich kann aus dem Paragraph 37.6 BetrVG nur lesen, dass der BR Anspruch auf die erforderliche Schulung hat. Über die Eigenschaften der Bildungsangebote wird da nichts gesagt.
Erstellt am 03.08.2016	um 10:28 Uhr von Pjöööng
Schauen wir doch mal in den § 37 hinein... Dort geht es um die ehrenamtliche Amtsführung und den Anspruch auf Arbeitsbefreiung. Im Absatz 6 wird festgelegt, dass dieser Anspruch auch bei notwendigen Schulungsveranstaltungen besteht. Dann wird da noch etwas über die zeitluiche Lage schwadroniert.
Wenn der Arbeitgeber ein Nicht-BR Mitglied für eine Schulung freistellen will, kann er dies tun, ohne irgendeinen Paragraphen zu bemühen.
Der Anspruch auf notwendige Schulungen ist eigentlich gar nicht explizit geregelt. Er taucht im § 37 als Feststellung aus dem Nichts auf.
Die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers ist in § 40 geregelt.
Spielen wir den hier vorliegenden Fall doch mal durch:
- Der BR beschließt eine Inhouse Schulung
- Der Beschluss wird dem Arbeitgeber mitgeteilt
- - Die zu schulenden BRM sind von der Arbeit zu befreien
- - Der Arbeitgeber hat die Kosten zu tragen
- Der Arbeitgeber kann die zeitliche Lage wegen Nichtbeachtung der betrieblichen Notwendigkeiten angreifen ==> Einigungsstelle
- Der Arbeitgeber kann die Erforderlichkeit der Schulung anzweifeln ==> Keine Freistellun, keine Kostentragung ==> Arbeitsgericht
Jetzt ist mir die Position des Arbeitgebers im vorliegenden Falle nicht klar: Die generelle Notwendigkeit scheint nicht in Frage zu stehen. Bezweifelt er die Notwendigkeit, alle BRM zu schulen und verweist auf den günstigeren Weg, nur einen Teil der BRM zu schulen (also extern)? Oder wird auch die Notwendigkeit, alle BRM im Rahmen einer Inhouse Schulung zu schulen gesehen und es geht lediglich darum, dass der Arbeitgeber einen zusätzlichen Vorteil haben möchte?
Im ersten Fall schickt man dann halt die erforderliche Zahl BRM auf eine externe Schulung. Wenn der Arbeitgeber hier seinerseits einen eigenen Vertreter zu dieser Schulung entsendet, wird man dagegen kaum etwas tun können. Es unterliegt dann dem Geschick des Dozenten, für Fragen auch außerhalb des Unterrichtsraumes zur Verfügung zu stehen.
Im zweiten Fall denke ich würden Gerichte vermutlich eher dazu tendieren, dass sie das Recht des Arbeitgebers, seinerseits jemanden zu der BR-Inhouse Schulung zu entsenden verneinen würden. Die rechtliche Begründung wäre vernutlich ein Drahtseilakt.
Letztendlich scheint es hier aber wieder einmal an der vertrauensvollen Zusammenarbeit und der Kommunikation zu hapern. Aus meiner Sicht wären die Vior- und Nachteile zu eröretern und dann eine gemeinsame Entscheidung zu treffen.
Gerade beim Thema "Urlaubsgrundsätze" hielte ich eine gemeinsame Teilnahme sogar für wünschenswert, da die Ziele von BR und Arbeitgeber hier nicht allzuweit auseinander liegen dürften.
Erstellt am 03.08.2016	um 11:16 Uhr von Niemand
Warum wird hier eigentlich immer über ein Seminar diskutiert. Hier scheint es ja Bedarf von beiden Seiten zu einer Beratung zu einem Thema zu geben, über das auch eine BV abgeschlossen werden soll. Hierfür gibt es Beratungsfirmen, die einen solchen Prozess vermittelnd und beratend begleiten. Bei der Einführung einer elektronischen Personalverwaltung haben wir sehr gute Erfahrungen mit dem TÜV Rheinland gemacht.
Die Verhandlungen wurden von einem Berater geführt, der Sachverstand hatte und dieser stand auch immer wieder für Outsessions dem BR zur Verfügung. Das was ihr vorhabt sollte man nicht in einem Seminar machen.
Das ganze läuft dann auch über die normalen BR Kosten und wird dann auch so beschlossen.
Sprecht mal mit eurem AG ob das nicht ein gangbarer Weg für alle zu einer ordentlichen BV wäre.
Erstellt am 03.08.2016	um 12:01 Uhr von Pjöööng
"Warum wird hier eigentlich immer über ein Seminar diskutiert"
Hmmm... Vielleicht weil danach gefragt war?
Erstellt am 03.08.2016	um 12:42 Uhr von nicoline
*Letztendlich scheint es hier aber wieder einmal an der vertrauensvollen Zusammenarbeit und der Kommunikation zu hapern.*
Auf mich macht es eher den Eindruck, als ob es hier zunächst an der vertrauensvollen Zusammenarbeit im BR hapert.
*Aus meiner Sicht wären die Vior- und Nachteile zu eröretern und dann eine gemeinsame Entscheidung zu treffen.
Gerade beim Thema "Urlaubsgrundsätze" hielte ich eine gemeinsame Teilnahme sogar für wünschenswert, da die Ziele von BR und Arbeitgeber hier nicht allzuweit auseinander liegen dürften.*
Erstellt am 03.08.2016	um 17:00 Uhr von Niemand
Hmmm... Vielleicht weil danach gefragt war?"
Die ganze Zeit aber über etwas anderes als ein Seminar diskutiert wird.
Erstellt am 03.08.2016	um 21:27 Uhr von DummerHund
Hmm, es ist wie es ist in diesem Forum, einige Leute meinen persönlich werden zu müssen (ich weiss zwar nicht wen @nicoline meint und es ist eigentlich auch unrelevant wer welche Antworten gibt)und andere wiederum meinen ihre persönliche Meinung als Recht verkaufen zu wollen. Eins geht auf jeden Fall gar nicht, wenn der BR ein Seminar beschlossen hat für seine BR Mitglieder dann kann der AG nicht einfach sagen ich genehmige es nur wenn eine Person die dem AG nahe steht daran teil nimmt. Dem AG würde ich einmal sagen, Nein, wenn du der Meinung bist wende dich an die nächst höhere Intitution und lasse es klären, Und zwar umgehen. Klar und unmissverständlich: zu unserem BR kommen außer Seminarleiter und den BR Mitgliedern keine andere Personen.
Und @ Niemand gebe ich hier mal recht. Hier wurde nach einem Ast gefragt. Und so lange wie ich schon hier lese und schreibe wird nie bei der Sache geblieben sondern der ganze Baum gefällt. Ist aber auch Sinnlos zu sagen das die meisten dann über die Ebene BR nicht hinaus kommen. Ist wie mit dem Eisvogel. Er hat sein Gebiet und sitzt auf dem tiefsten Ast über dem fliessendem Wasser.
Erstellt am 04.08.2016	um 08:48 Uhr von moreno
Oh da ist aber einer aber oft mit dem Kopf gegen seine LKW Tür gelaufen wird immer schlimmer!!!!!!
Erstellt am 04.08.2016	um 18:24 Uhr von DummerHund
Ich fahre zwar so ein französisches Modell mit der Bezeichnung 307 hinten dran. Aber in der Tat habe ich mich an der Tür des PKW schon mal gestossen. Sieht man heute noch am Schienbein.
Aber wenn sonst nix mehr gescheites zum Thema hier kommt, hat der Fragende seine beste Antwort je gekennzeichnet und es soll gut sein.
Erstellt am 04.08.2016	um 23:35 Uhr von Moreno
Na les Dir mal die Meinungen der anderen Teilnehmer hier durch ich würd mich ja so schämen hier überhaupt noch was zu posten!


OLG Hamm, Beschluss vom 21. Dezember 2009 - Az. I-17 U 169/09 x
OLG HammEntscheidungenBeschluss vom 21. Dezember 2009 - Az. I-17 U 169/09
OLG Hamm · Beschluss vom 21. Dezember 2009 · Az. I-17 U 169/09
I-17 U 169/09
openJur 2011, 70911
08 O 196/08 vorher Das erstinstanzliche Gericht ist nicht verpflichtet, außerhalb des ordentlichen Geschäftsgangs liegende Maßnahmen zu ergreifen, um zu ermöglichen, dass eine fälschlich bei ihm eingelegte Berufung noch innerhalb der Berufungsfrist bei dem zuständigen Rechtsmittelgericht eingelegt werden kann. Das gilt auch dann, wenn die Eilbedürftigkeit nicht besonders kenntlich gemacht, den Umständen nach aber erkennbar ist.TenorDer Antrag des Beklagten vom 02.11.2009 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist wird zurückgewiesen.
Die Berufung des Beklagten gegen das am 27.08.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Münster, Az. 8 O 196/08, wird auf Kosten des Beklagten als unzulässig verworfen.
Mit Urteil vom 27.08.2009 hat das Landgericht Münster den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 11.244,04 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.08.2007 zu zahlen. Das Urteil ist den Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 17.09.2009 zugestellt worden.
Gegen das Urteil hat der Beklagte durch seine Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt. Die vom 16.10.2009 datierende Berufungsschrift ist adressiert an das Landgericht Münster, Am Stadtgraben 10, 48143 Münster. Sie wurde am 16.10.2009, einem Freitag, vorab per Fax an das Landgericht Münster übersandt und ging dort um 15:54 Uhr ein. Am 19.10.2009, einem Montag, ging das Original der Berufungsschrift bei dem Landgericht Münster ein. Unter dem 22.10.2009 wurden die Prozessbevollmächtigten des Beklagten seitens des Landgerichts Münster darauf hingewiesen, dass Berufungen beim Rechtsmittelgericht einzulegen seien.
Mit einem am 03.11.2009 bei dem Oberlandesgericht Hamm eingegangenen Schriftsatz hat der Beklagte durch seine Prozessbevollmächtigten gegen das Urteil des Landgerichts Münster Berufung eingelegt und gleichzeitig beantragt, ihm hinsichtlich der versäumten Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Hierzu führt er u.a. aus, seine Prozessbevollmächtigten hätten die Berufungsschrift vom 16.10.2009 diktiert. Dabei sei mitdiktiert worden, dass die Berufung zu richten sei an das Oberlandesgericht Hamm, Heßlerstraße 53, 59065 Hamm. Das Diktat sei dann fehlerhaft umgesetzt und der Schriftsatz unzutreffend an das Landgericht Münster adressiert worden. Nach Übersendung des Faxschreibens an das Landgericht Münster hätten die Prozessbevollmächtigten des Beklagten den Schriftsatz samt Sendeprotokoll auf Richtigkeit kontrolliert, und zwar hinsichtlich der gewählten Rufnummer, des Adressaten, des Aktenzeichens und der Blattzahl. Der Beklagte ist der Ansicht, dass Wiedereinsetzung in den vorigen Stand jedenfalls deshalb gewährt werden müsse, weil das Landgericht Münster es pflichtwidrig unterlassen habe, die Berufungsschrift noch am 16.10.2009 an das Oberlandesgericht Hamm weiterzuleiten oder seinen Prozessbevollmächtigten vor Ablauf des 19.10.2009 einen Hinweis auf die
Unzuständigkeit des Landgerichts zu erteilen. Wäre das eine oder das andere geschehen, wäre die Berufung fristgerecht am 19.10.2009 bei dem Oberlandesgericht Hamm eingegangen bzw. eingelegt worden.
Der zulässige Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist unbegründet. Der Beklagte hat nicht glaubhaft gemacht, dass er ohne Verschulden an der Einhaltung der Berufungsfrist verhindert gewesen ist, § 233 ZPO. Nach ständiger Rechtsprechung muss der Rechtsanwalt die Berufungsschrift auf ihre Richtigkeit überprüfen, und zwar einschließlich der Bezeichnung des zuständigen Gerichts (BGH NJW 2009, 1750). Dass eine solche Prüfung hier stattgefunden hat, ist nicht glaubhaft gemacht. Hätte sie stattgefunden, hätten die Prozessbevollmächtigten des Beklagten festgestellt oder jedenfalls feststellen müssen, dass die Berufung entgegen dem Diktat nicht an das Oberlandesgericht Hamm, sondern an das Landgericht Münster adressiert gewesen ist.
Das Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten steht einem eigenen Verschulden des Beklagten gleich, § 85 Abs. 2 ZPO.
Die Ansicht des Beklagten, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand müsse jedenfalls deshalb gewährt werden, weil das Landgericht es pflichtwidrig unterlassen habe die Berufungsschrift noch am 16.10.2009 an das Oberlandesgericht Hamm weiterzuleiten, ist unzutreffend. Zwar ist anerkannt, dass ein Gericht, bei dem das Verfahren anhängig gewesen ist, verpflichtet ist, fristgebundene Schriftsätze für das Rechtsmittelverfahren, die bei ihm eingereicht werden, an das zuständige Rechtsmittelgericht weiterzuleiten (BVerfG NJW 1995, 3173). Diese Verpflichtung besteht indes nicht uneingeschränkt. Der Partei ist vielmehr nur dann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn der Schriftsatz so zeitig eingereicht wird, dass die fristgerechte Weiterleitung an das Rechtsmittelgericht im ordentlichen Geschäftsgang ohne weiteres erwartet werden kann (BVerfG, a.a.O.). Hier lief die Frist zur Einlegung der Berufung am 19.10.2009 ab. Die Berufungsschrift ging bei dem Landgericht Münster erst am Freitag, den 16.10.2009 um 15:54 Uhr per Fax ein. Da das Fax nicht als eilbedürftig gekennzeichnet war, wäre es im ordentlichen Geschäftsgang am 19.10.2009 dem in erster Instanz zuständig gewesenen Richter zur Bearbeitung vorgelegt worden. Hätte der Richter am 19.10.2009 die Weiterleitung der Berufung an das Oberlandesgericht angeordnet, hätte im ordentlichen Geschäftsgang die Geschäftsstelle die Anordnung am 20.10.2009 ausgeführt. Unter Berücksichtigung der Postlaufzeit wäre die Berufung dann frühestens am 21.10.2009 bei dem Oberlandesgericht Hamm eingegangen, mithin verspätet.
Zu außerhalb des ordentlichen Geschäftsgangs liegenden Beschleunigungsmaßnahmen, etwa einem telefonischen Hinweis an die Prozessbevollmächtigten des Beklagten oder zur Weiterleitung der Berufungsschrift per Fax an das Oberlandesgericht, war das Landgericht entgegen der Ansicht des Beklagten nicht verpflichtet. Für den Fall, dass eine besondere Eilbedürftigkeit nicht erkennbar ist, ist das anerkannt (vgl. BGH NJW-RR 2009, 408, 409).
Vorliegend ließ sich zwar aus der Angabe in der Berufungsbegründung, dass das erstinstanzliche Urteil am 17.09.2009 zugestellt worden war, ableiten, dass die Berufungsfrist unter Berücksichtigung der Regelung des § 193 BGB am 19.10.2009 ablief. Der Senat ist jedoch der Ansicht, dass Eilmaßnahmen seitens des Landgerichts gleichwohl nicht ergriffen werden mussten. Bei der gebotenen Abwägung der betroffenen Belange ist nicht nur das Interesse des Rechtssuchenden an einer möglichst weitgehenden Verfahrenserleichterung zu sehen, sondern auch zu berücksichtigen, dass die Justiz im Interesse ihrer Funktionsfähigkeit vor zusätzlicher Belastung geschützt werden muss (BVerfG NJW 1995, 3173, 3175). Im ordentlichen Geschäftsgang sind telefonisch erteilte Hinweise an Prozessbevollmächtigte nach wie vor nicht der Regelfall; gleiches gilt für die Übersendung von Schriftstücken per Fax. Grund hierfür ist, dass aufgrund der Ausgestaltung des Zivilprozesses durch die ZPO die Arbeitsabläufe in der Justiz grundsätzlich auf eine schriftliche Abwicklung per Post ausgerichtet sind. Das schlägt sich sowohl in der Aufbau- und Ablauforganisation der Gerichte nieder als auch in ihrer Ausstattung mit Sachmitteln. So ist es auch bei großen Gerichten üblich, dass für Rechtssachen nur ein zentrales Faxgerät zur Verfügung steht. Eine Geschäftsstellenkraft, die mit der Übersendung eines Faxschreibens betraut wird, muss daher mit dem zu faxenden Schreiben zunächst den Ort innerhalb des Gerichtsgebäudes aufsuchen, an dem sich das zentrale Fax befindet. Schon dieser Aufwand ist im Einzelfall nicht unerheblich. Ist das zentrale Faxgerät dann, was gerichtsbekannt nicht selten ist, durch eingehende Faxe besetzt, entsteht zumindest eine Wartezeit oder es muss gar zu einem späteren Zeitpunkt ein gänzlich neuer Anlauf genommen werden. Die telefonische Erteilung von Hinweisen an Prozessbevollmächtigte kann gerichtsbekannt ebenfalls mit nicht unerheblichem Zusatzaufwand verbunden sein. So deckt sich schon die telefonische Erreichbarkeit von Anwaltskanzleien nicht selten nur teilweise mit den Arbeitszeiten von Richtern und Geschäftsstellenkräften. Nicht wenige Anwaltskanzleien sind vor 8:30 Uhr und zwischen 12:30 Uhr und 14:30 Uhr nicht besetzt. Dass eine Nachricht auf einem Anrufbeantworter hinterlassen werden kann, ist nicht der Regelfall. Selbst soweit sich die Arbeitszeiten decken, ist die Erreichbarkeit des zuständigen Sachbearbeiters häufig nicht gegeben, weil z.B. Gerichtstermine wahrgenommen werden. Nicht wenige Richter bearbeiten zudem sogenannte Mischdezernate, also z.B. neben Zivilsachen auch Strafsachen. Dabei kann es insbesondere bei Strafverhandlungen vor den Landgerichten vorkommen, dass die Sitzung den gesamten Arbeitstag ausfüllt, Zeit für die Durchsicht und Bearbeitung nicht als eilbedürftig gekennzeichneter Eingänge mithin nicht verbleibt.
Unter Berücksichtigung der vorgenannten Gesichtspunkte reicht die Fürsorgepflicht nach Ansicht des Senats nicht so weit, dass im Falle nicht kenntlich gemachter, sondern bloß erkennbarer Eilbedürftigkeit die bekanntermaßen stark belastete und personell nicht immer hinreichend ausgestattete Justiz (vgl. BGH NJW 2006, 3499) verpflichtet wäre, außerhalb des ordentlichen Geschäftsgangs Eilmaßnahmen zu ergreifen, die mit nicht unerheblichem Aufwand verbunden sein können. Ob und wie die Justiz zumutbarerweise Eilmaßnahmen hätte ergreifen können, ist dabei nicht im jeweiligen Einzelfall zu prüfen. Die Gebote der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit erfordern vielmehr, auch in Fällen wie dem vorliegenden eine Verpflichtung der Justiz zur Ergreifung von Eilmaßnahmen generell zu verneinen. Anderenfalls würde den Parteien und ihren Prozessbevollmächtigten die Verantwortung für die Einhaltung der Formalien im Ergebnis abgenommen und den dafür nicht zuständigen Gerichten übertragen; damit würden die Anforderungen an die richterliche Fürsorgepflicht überspannt (vgl. BVerfG, NJW 2001, 1343).
Da die Berufung des Beklagten nicht fristgerecht eingelegt worden ist, war sie als unzulässig zu verwerfen, § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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