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Gemeindeordnung - bei der Evangelisch-reformierten Kirchgemeinde Marthalen
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Reformierte Kirchgemeinde Marthalen
I. Die Kirchgemeinde
Art. 1:	Zweck und Aufgabe
2:	Mitgliedschaft
3:	Organe
4:	Urnenwahlen
5.	Publikationsorgane
II. Die Kirchgemeindeversammlung
Art. 6:	Einberufung und Leitung
7:	Befugnisse
8:	Freie Versammlungen
III. Die Kirchenpflege
Art. 9:	Funktion
10:	Zusammensetzung und Konstituierung
11:	Sitzungen
12:	Ausschüsse und Kommissionen
13:	Zeichnungsberechtigung
14:	Aufgaben und Kompetenzen
15: Finanzbefugnisse
16:	Entschädigungen und Sitzungsgelder
IV. Die Rechnungsprüfungskommission
Art. 17:	Zusammensetzung und Konstituierung
V. Arbeitsverhältnisse
Art. 18:	Angestellte der Kirchgemeinde
VI. Amtsgeheimnis
Art. 19:	Schweigepflicht
Art. 20:	Inkrafttreten
Im Folgenden gelten die für Ämter und Funktionen verwendeten Bezeichnungen stets für beide Geschlechter.
Artikel 1: Zweck und Aufgabe
Die Reformierte Kirchgemeinde Marthalen ist eine selbstständige Körperschaft gemäss öffentlichem Recht. Sie ist Teil der Evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Zürich.
Die Kirchgemeinde ist bestrebt, auf der Grundlage des Evangeliums das christliche Leben zu wecken und zu fördern.
Sie besorgt alle Aufgaben, die ihr durch das kantonale Recht, durch die Kirchenordnung der Landeskirche und ihre Ausführungsbestimmungen sowie durch die Kirchgemeindeordnung und durch Gemeindebeschlüsse zugewiesen sind.
In der Organisation und Erfüllung ihres Auftrags ist die Kirchgemeinde im Rahmen des übergeordneten Rechts autonom.
Die Reformierte Kirchgemeinde Marthalen umfasst alle Einwohner im Gebiet der Politischen Gemeinde Marthalen (ausgenommen Ellikon am Rhein), die der Evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Zürich angehören.
Mitgliedschaft, Aufnahme, Austritt und Wiedereintritt richten sich nach den Bestimmungen der Kirchenordnung.
Die stimmberechtigten Mitglieder der Kirchgemeinde üben ihre politischen Rechte in der Kirchgemeindeversammlung und an der Urne aus. Das Stimm- und Wahlrecht richtet sich nach der Kantonsverfassung und den Bestimmungen der Kirchenordnung.
Jedes Mitglied ist aufgerufen, an der Erfüllung des kirchlichen Auftrags mitzuwirken, und eingeladen, die kirchlichen Dienste in Anspruch zu nehmen.
Die Organe der Reformierten Kirchgemeinde Marthalen sind:
1.	die Kirchgemeindeversammlung;
2.	die Kirchenpflege;
3.	die Rechnungsprüfungskommission.
Die Durchführung von Urnenwahlen, die Führung des kirchlichen Stimmregisters und der Bezug der Kirchensteuer erfolgen durch die Organe und Einrichtungen der Politischen Gemeinde Marthalen.
Artikel 4: Urnenwahlen
Die Stimmberechtigten wählen für die gesetzliche Amtsdauer an der Urne:
1.	Die Mitglieder der Kirchenpflege und aus deren Mitte den Präsidenten. Die Erneuerungswahlen werden mit leeren Wahlzetteln durchgeführt. Ersatzwahlen erfolgen im Stillen Verfahren, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Wahlvorschläge sind dem Gemeinderat einzureichen.
2.	Den Pfarrer bei Neuwahlen, sofern ein entsprechender Beschluss der Kirchgemeindeversammlung vorliegt, und bei Bestätigungswahlen in jedem Fall.
Artikel 5: Publikationsorgane
Die von der Politischen Gemeinde bestimmten amtlichen Publikationsorgane gelten auch für die Kirchgemeinde.
Artikel 6: Einberufung und Leitung
Für die Einberufung der Kirchgemeindeversammlung, für die Aktenauflage und für die Geschäftsbehandlung gelten die Vorschriften des staatlichen Rechts.
Die Versammlung wird vom Präsidenten der Kirchenpflege, bei Verhinderung vom Vizepräsidenten geleitet.
Über die Ergebnisse der Verhandlungen führt der Aktuar der Kirchenpflege ein Protokoll. Gefasste Beschlüsse und erfolgte Wahlen sind amtlich zu publizieren.
Der Kirchgemeindeversammlung stehen ausser den ihr durch die staatliche Gesetzgebung und die Kirchenordnung übertragenen Geschäften insbesondere zu:
1.	Erlass und Revision der Kirchgemeindeordnung;
2.	Erlass und Revision des Entschädigungsreglements.
b) Allgemeine Verwaltung
3.	Oberaufsicht über die Verwaltung der Kirchgemeinde;
4.	Vereinbarungen mit andern Gemeinden über die dauernde gemeinsame Erfüllung bestimmter Aufgaben und Beschlussfassung über die Beteiligung an Zweckverbänden;
5.	Behandlung von Initiativen und schriftlichen Anfragen;
6.	Wahl der Mitglieder der Rechnungsprüfungskommission (vgl. Artikel 17);
7.	Beschlussfassung über das Verfahren zur Wiederbesetzung der frei werdenden Pfarrstelle;
8.	Wahl der Pfarrwahlkommission;
9.	Neuwahl von Pfarrern, sofern die Versammlung nicht Urnenwahl beschliesst;
10.	Beschlussfassung über die Schaffung oder Aufhebung dauernder Stellen;
11.	Behandlung von Geschäften, die in die Zuständigkeit der Kirchenpflege fallen, von dieser aber aus besonderen Gründen der Kirchgemeindeversammlung vorgelegt werden.
c) Finanzverwaltung
12.	Genehmigung des jährlichen Voranschlags und Festsetzung des Kirchgemeindesteuerfusses;
13.	Abnahme der Jahresrechnung;
14.	Beschlussfassung über Finanz- und Grundeigentumsgeschäfte, welche die Kompetenzen der Kirchenpflege gemäss Artikel 15 übersteigen;
15.	Abnahme von Bauabrechnungen über Geschäfte, für welche die Stimmberechtigten in der Kirchgemeindeversammlung einen Kredit bewilligt haben.
Artikel 8: Freie Versammlungen
Zur Beratung kirchlicher Anliegen kann die Kirchenpflege die Bevölkerung zu freien Versammlungen einladen. An solchen Anlässen können sich auch nicht stimmberechtigte Personen äussern. Beschlüsse haben die Wirkung von Anregungen.
Artikel 9: Funktion
Die Kirchenpflege ist die beratende, vollziehende, beaufsichtigende und verwaltende Behörde der Kirchgemeinde. Sie ist in gemeinsamer Verantwortung mit dem Pfarrer und den Angestellten um die Förderung des kirchlichen Lebens in der Gemeinde besorgt. Dabei nimmt sie sich insbesondere der religiösen Begleitung von Kindern, Jugendlichen und Betagten an und unterstützt den Kirchenchor. Über die Gemeinde hinaus setzt sie sich für die Anliegen der Ökumene, der Mission und der kirchlichen Hilfswerke ein.
Der Präsident der Kirchenpflege vertritt die Kirchgemeinde gegen aussen. Er hat die Aufsicht über den gesamten Geschäftsgang.
Artikel 10: Zusammensetzung und Konstituierung
Die Kirchenpflege besteht inklusive Präsident aus sieben Mitgliedern. Aus ihrer Mitte wählt sie eines ihrer Mitglieder als Vizepräsident.
Die Kirchenpflege gliedert ihren Aufgabenbereich in Ressorts. Zur Betreuung der Ressorts bestimmt sie aus ihrer Mitte die Verantwortlichen und die Stellvertreter. Mit der Finanzverwaltung und dem Aktuariat können auch Personen betraut werden, die nicht Mitglieder der Kirchenpflege sind.
Artikel 11: Sitzungen
Die Kirchenpflege ist in ihren Sitzungen beschlussfähig, wenn die Mehrheit der Mitglieder anwesend ist. Jedes Mitglied ist zur Stimmabgabe verpflichtet. Bei Stimmengleichheit gilt jener Antrag als angenommen, für den der Präsident gestimmt hat.
An den Sitzungen nimmt der Pfarrer mit beratender Stimme und Antragsrecht teil. Zu bestimmten Geschäften können auch andere Personen als Sachverständige beigezogen werden.
Verfügungen sind durch Protokollauszug mitzuteilen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen.
Artikel 12: Ausschüsse und Kommissionen
Die Kirchenpflege kann zur Vorbereitung, Begutachtung oder Durchführung einzelner Geschäfte aus ihrer Mitte Ausschüsse oder in freier Wahl Kommissionen bilden, wobei sie auf eine ausgewogene, die Vielfalt des Gemeindelebens spiegelnde Zusammensetzung achtet. In solchen Kommissionen führt ein Mitglied der Kirchenpflege den Vorsitz. Ihnen stehen keine selbstständigen Verwaltungsbefugnisse zu.
Artikel 13: Zeichnungsberechtigung
Für die Kirchgemeinde und die Kirchenpflege führen einerseits der Präsident oder der Vizepräsident und anderseits der Aktuar oder der Finanzvorstand (oder deren Stellvertreter) gemeinsam die rechtsverbindliche Unterschrift. Die Kirchenpflege kann für bestimmte Bereiche eine abweichende Regelung treffen.
Artikel 14: Aufgaben und Kompetenzen
Der Kirchenpflege stehen neben den ihr durch die staatliche Gesetzgebung und die Kirchenordnung übertragenen Geschäften und unter Vorbehalt der Befugnisse der Kirchgemeindeversammlung insbesondere zu:
1.	Aufsicht über den Gottesdienst, den kirchlichen Unterricht und die Amtsführung des Pfarrers und der kirchlichen Angestellten sowie Unterstützung dieser Dienste;
2.	Mitwirkung bei gottesdienstlichen und anderen kirchlichen Aufgaben;
3.	Verwaltung des Vermögens und Führung des Kirchgemeindehaushaltes (vgl. Artikel 15);
4.	Vorbereitung mit Antragstellung aller von der Kirchgemeindeversammlung zu behandelnden Geschäfte;
5.	Vollzug der Beschlüsse der Kirchgemeindeversammlung und der von den Oberbehörden erlassenen Gesetze, Verordnungen und Weisungen;
6.	Verwaltung und Unterhalt der kirchlichen Liegenschaften, Erlass von Vorschriften zu deren Benützung sowie Beschlussfassung über die Öffnungszeiten der Kirche;
7.	Wahl von Abordnungen in Organisationen und besondere Kommissionen;
8.	Schaffung von auf höchstens zwei Jahre befristeten vorläufigen oder vorübergehenden Stellen im Rahmen der Finanzkompetenzen;
9.	Anstellung der Mitarbeitenden der Kirchgemeindedienste, Erlass der Stellenbeschriebe und Vereinbarung der Anstellungsbedingungen im Rahmen der geltenden Rechtsgrundlagen;
10.	Bezeichnung der für den Datenschutz verantwortlichen Person;
11.	Erlass und Revision der Läuteordnung im Einvernehmen mit dem Gemeinderat;
12.	Erlass und Revision weiterer Verordnungen und Reglemente, soweit dafür nicht die Kirchgemeindeversammlung zuständig ist
13.	Führung des Kirchgemeindearchivs;
14.	Information der Öffentlichkeit über Beschlüsse von allgemeinem Interesse.
Artikel 15: Finanzbefugnisse
a) Die Kirchenpflege beschliesst in eigener Kompetenz über
1.	Ausgaben im Rahmen des Voranschlags, wobei die Limite im Einzelfall für neue einmalige Ausgaben 30'000 Franken und für neue jährlich wiederkehrende Ausgaben 10'000 Franken beträgt;
2.	neue einmalige Ausgaben bis zu 20'000 Franken im Einzelfall, insgesamt höchstens 40'000 Franken im Jahr, soweit sie im Voranschlag nicht enthalten sind oder eine Erhöhung budgetierter Ausgaben bedeuten;
3.	neue jährlich wiederkehrende Ausgaben bis zu 5'000 Franken im Einzelfall, insgesamt höchstens 10'000 Franken im Jahr, soweit sie im Voranschlag nicht enthalten sind oder eine Erhöhung budgetierter Ausgaben bedeuten;
4.	Ausgaben als Folge von Beschlüssen der Kirchgemeindeversammlung;
5.	Ausgaben aus dem unmittelbaren Vollzug von Gesetzen und Verordnungen („gebundene Ausgaben“);
6.	den Kauf, Verkauf, Tausch und die Abgabe im Baurecht von Grundeigentum bis zum Betrag von 50'000 Franken im Jahr;
7.	die Belastung von Grundstücken mit Dienstbarkeiten, Hypotheken und Grundlasten bis zum Betrag von 20'000 Franken im Jahr;
8.	die Aufnahme von Darlehen und Krediten zur Deckung der laufenden Verpflichtungen der Kirchgemeinde;
9.	die finanzielle Beteiligung an Unternehmungen Dritter durch die Gewährung von Darlehen, den Erwerb von Anteilscheinen, etc. im Betrag von maximal 10'000 Franken im Jahr;
10.	die Eingehung von Bürgschaften und die Leistung von Kautionen im Betrag von maximal 10'000 Franken im Jahr;
11.	die Erhebung und Verwendung der kirchlichen Kollekten;
12.	die Verwendung von Schenkungen und Legaten ohne Zweckbindung.
b) Das einzelne Kirchenpflegemitglied kann zur Erfüllung seiner Aufgaben einmalige Ausgaben im Gesamtbetrag von 1000 Franken pro Jahr in eigener Kompetenz tätigen, wobei es die Kirchenpflege orientiert.
Artikel 16: Entschädigungen und Sitzungsgelder
Die Entschädigungen und Sitzungsgelder für Kirchenpflege, Kommissionen und Arbeitsgruppen werden im Entschädigungsreglement geregelt.
Artikel 17: Zusammensetzung und Konstituierung
Zur Überwachung des Finanzhaushaltes der Kirchgemeinde und zur Prüfung der Geschäfte von finanzieller Tragweite amtet eine Rechnungsprüfungskommission (RPK) von fünf Mitgliedern inklusive Präsident.
Artikel 18: Angestellte der Kirchgemeinde
Das Anstellungsverhältnis zwischen Kirchgemeinde und ihren festen Mitarbeitern wird durch öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag begründet. Dabei finden die Bestimmungen des landeskirchlichen und des kantonalen Personalrechts Anwendung.
Bestimmungen zur Entlöhnung finden sich im Entschädigungsreglement der Kirchgemeinde.
Artikel 19: Schweigepflicht
Die Mitglieder der Kirchenpflege und der von ihr eingesetzten Kommissionen und Arbeitsgruppen, der Pfarrer, die Angestellten der Kirchgemeinde und die Mitglieder der Rechnungsprüfungskommission sind in Amts- und Dienstsachen zur Verschwiegenheit verpflichtet, und zwar auch nach Beendigung ihrer Amtstätigkeit beziehungsweise ihres Dienstverhältnisses.
Die vorliegende Kirchgemeindeordnung tritt nach der Annahme durch die Kirchgemeindeversammlung unter Vorbehalt der Genehmigung durch den Kirchenrat per 1. Januar 2010 in Kraft. Sie ersetzt alle ihr widersprechenden früheren Beschlüsse und Erlasse der Kirchgemeinde.
Von der Kirchgemeindeversammlung genehmigt am 4. Juni 2009.
Der Präsident: Daniel Lüthi /	Die Aktuarin: Bea Rapold
Vom Kirchenrat mit Beschluss Nummer 239 genehmigt am 9. September 2009

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KFZ-Recht, Ausgleichsanspruch, Abfindung, Abfertigung, KFZ-Händler, Vertragshändler
§ 24 Handelsvertretergesetz 1993 (HVertrG)
2. zu erwarten ist, daß der Unternehmer oder dessen Rechtsnachfolger aus diesen Geschäftsverbindungen auch noch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile ziehen
3. die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit den betreffenden Kunden entgehenden Provisionen, der
Billigkeit entspricht.
(5) Der Handelsvertreter verliert den Ausgleichsanspruch, wenn er dem Unternehmer nicht innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mitgeteilt hat, daß er seine Rechte geltend
Ausgleichsanspruch - Informationen
Allgemeine Entscheidungen zu § 24 HVertrG
§ 24 HVertrG ist im Verhältnis Versicherer – selbständiger Versicherungsvertreter analog anzuwenden.
2002/12/17 4 Ob 264/02f
Ausgangspunkt für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs ist die Handelsspanne des Vertragshändlers zuzüglich allfälliger auf die Vermittlungstätigkeit zurückzuführender Sondervergütungen zur Berechnung der Höhe allgemein. Davon sind jene Vergütungen abzuziehen, die der Vertragshändler für Leistungen erhält, die der Vertragshändler typischerweise nicht erbringt. Mindernd zu berücksichtigen ist auch die größere oder geringere Sogwirkung der Marke sowie das Abwanderungsrisiko der zugeführten Kundschaft, weil als zum Ausgleich verpflichtendes Element nur solche erheblichen Vorteile auf Seiten des Herstellers (Zwischenhändlers) anzusehen sind, die auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zum Vertragshändler fortdauern. Der Sogwirkung einer Marke als anspruchsmindernder Faktor kommt dabei besonders in der Automobilbranche eine erhebliche Bedeutung zu; sie ist im Rahmen der Billigkeitserwägungen angemessen zu berücksichtigen.
2002/04/09 4 Ob 54/02y
2002/03/28 8 ObA 299/01f
2002/03/28 8 ObA 290/01g
Wegen der notwendigerweise an den Besonderheiten des Einzelfalls auszurichtenden Ermittlung des Anspruchs nach § 24 HVertrG ist für pauschale Berechnungsweisen oder die Ermittlung der Höhe des Anspruchs nach festen Formeln grundsätzlich kein Raum. Dies gilt insbesondere auch für die sogenannte "Münchner Formel" zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Vertragshändlers. Die Ergebnisse der Umfragen von Meinungsforschungsinstituten (demoskopische Umfragen) sind nach der ZPO - wenn auch dort nicht besonders erwähnte - zulässige Beweismittel.
Umsatzbezogene regelmäßig gewährte Sondervergütungen ("Boni"), die die unmittelbare Vermittlungstätigkeit des Vertragshändlers honorieren, sind in die Bemessungsgrundlage des Ausgleichsanspruchs einzubeziehen.
2000/10/23 8 Ob 74/00s
Die dem Kfz-Vertragshändler analog §24 HVertrG zustehende Entschädigung lässt sich nicht aus einer einfachen Provisionsberechnung ermitteln. Vielmehr muss darauf abgestellt werden, inwieweit die ihm zustehende Handelsspanne die Werterhöhung des Unternehmens des Herstellers (Zwischenhändlers) durch die Überlassung des Kundenstammes deckt oder nicht. Ausgangspunkt für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs ist die Handelsspanne des Vertragshändlers zuzüglich allfälliger auf die Vermittlungstätigkeit zurückzuführender Sondervergütungen zur Berechnung der Höhe allgemein. Davon sind jene Vergütungen abzuziehen, die der Vertragshändler für Leistungen erhält, die der Vertragshändler typischerweise nicht erbringt. Mindernd zu berücksichtigen ist auch die größere oder geringere Sogwirkung der Marke sowie das Abwanderungsrisiko der zugeführten Kundschaft, weil als zum Ausgleich verpflichtendes Element nur solche erheblichen Vorteile auf seiten des Herstellers (Zwischenhändlers) anzusehen sind, die auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zum Vertragshändler fortdauern. Der Sogwirkung einer Marke als anspruchsmindernder Faktor kommt dabei besonders in der Automobilbranche eine erhebliche Bedeutung zu; sie ist im Rahmen der Billigkeitserwägungen angemessen zu berücksichtigen.
Kündigt der Gegner des Versicherungsnehmers den Händlervertrag vor Eintritt des Versicherungsbeginnes und enthält die Kündigung keinerlei Anbot, den Versicherungsnehmer als Vertragshändler nach endgültiger Beendigung des Vertrages den ihm analog § 24 HVertrG zustehenden Anspruch abzugelten, so erweist sich diese Kündigung als vertragswidrig und begründet einen Verstoß im Sinne des Art 3.2 ARB 1994. Damit ist der Versicherungsfall bereits vor Eintritt des Versicherungsbeginns eingetreten und muss aus diesem Grunde eine Deckungsverpflichtung der Versicherung verneint werden.
2000/09/15 7 Ob 328/99g
1.In Ansehung des Ersatzteilgeschäfts eines Kfz-Händlers kommt ein auf § 24 HVertrG gestützter Ausgleichsanspruch nicht in Betracht.
2. Eine Pflicht des Herstellers oder Importeurs zur Rücknahme von Ersatzteilen und Spezialwerkzeug besteht grundsätzlich nur dann, wenn er die (vorzeitige) Auflösung des Händlervertrags rechts(vertrags)widrig herbeigeführt hat.
2000/01/25 1 Ob 359/99x, Veröff: SZ 73/16
In Ansehung des Ersatzteilgeschäfts eines Kfz-Händlers kommt ein auf § 24 HVertrG gestützter Ausgleichsanspruch nicht in Betracht.
2000/07/26 7 Ob 161/00b
Beim Ersatzteilgeschäft als bloßem Nebenprodukt des Werkstättenbetriebs ist regelmäßig nicht zu erwarten, daß der Unternehmer auch noch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses zu einem in sein Werkstättennetz eingegliederten Händler erhebliche Vorteile iSd § 24 Abs 1 Z 2 HVertrG ziehen kann, weshalb dieser Geschäftsbereich in die Berechnung eines Ausgleichsanspruchs nach § 24 HVertrG nicht einzubeziehen ist.
1999/04/27 4 Ob 79/99t, Veröff: SZ 72/78
Im Hinblick auf höhere Handelsspannen beim Ersatzteilgeschäft, verbleibt der aus dem erworbenen Kundenstamm sich ergebende Vorteil aus dem Handel mit Ersatzteilen nicht dem Importeur, sondern anderen Werkstättenunternehmen. Für einen aus dem Ersatzteilgeschäft erzielten durchschnittlichen jährlichen Rohertrag steht kein Ausgleichsanspruch analog § 24 HVertrG zu.
2000/10/23 6 Ob 218/00b
2002/04/18 6 Ob 82/02f
Nur die vom Handelsvertreter schuldhaft herbeigeführte Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen vernichtet den ihm grundsätzlich bei Kündigung des Unternehmers nach § 24 Abs 1 HVertrG 193 zustehendenAusgleichsanspruch.
1998/10/29 2 Ob 275/98z, Veröff: SZ 71/179
Die Auflösung des Vertretungsvertrages wegen Konkurseröffnung über das Vermögen des Handelsvertreters (hier: Tankstellenbetreiber) führt nicht jedenfalls zum Verlust des Ausgleichsanspruchs.
2003/07/10 6 Ob 104/03t
Das einen wichtigen Grund nach § 22 HVertrG 1993 darstellende Verhalten des Handelsvertreters entfaltet seine ausgleichsschädigende Wirkung nur, wenn es schuldhaft gesetzt wurde. Der Unternehmer hat das Vorliegen eines wichtigen Grundes und das Verschulden des Handelsvertreters zu behaupten und zu beweisen.
Schadenersatzansprüche stehen dem Handelsvertreter bei unberechtigter vorzeitiger Lösung des Vertragsverhältnisses durch den Unternehmer, ohne daß ein wichtiger Grund vorliegt, nach § 23 Abs 1 zweiter Satz HVertrG (früher § 24 Abs 1 HVG 1921) unbeschadet etwaiger Ausgleichsansprüche nach § 24 HVertrG zu.
1998/06/30 1 Ob 342/97v
2000/05/25 8 Ob 295/99m
Bei einem "Generalvertreter" berechnet sich die Höhe des Ausgleiches unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Billigkeit, sodaß der volle Ausgleichsbetrag zwischen dem "Generalvertreter" und den ihm untergeordneten Beratern je nach Anteil an der Gewinnung von neuen Kunden aufzuteilen ist.
1998/04/01 9 ObA 44/98f, Veröff: SZ 71/65
Nicht nur der eigene Umsatz ist für den Ausgleichsanspruch entscheidend. Bei einem "Generalvertreter" liegt eine vermittelnde und ausgleichsrelevante Tätigkeit dann vor, wenn die umsatzfördernde Kundenzufuhr und damit die Schaffung eines Kundenstammes durch andere Berater erfolgt, die diesem organisatorisch unterstellt sind und von ihm geschult und betreut werden und er insofern auf die Umsatzerzielung und Kundenzuführung dieser Berater mittelbar oder unmittelbar einwirkt.
Die Zuführung neuer Kunden durch die werbende Tätigkeit des Handelsvertreters setzt die Ursächlichkeit seiner Tätigkeit voraus, wobei Mitursächlichkeit des Handelsvertreters in Form einer objektiven Mitwirkung genügt. Bei einer mehrgliedrigen Vertreterorganisation kann auch einem organisatorisch übergeordneten Handelsvertreter (Generalvertreter) ein Ausgleichsanspruch erwachsen, wenn er mittelbar für die erfolgreiche Kundenzuführung eines anderen "unechten Untervertreters" an den Unternehmer ursächlich ist, weil er diese Untervertreterorganisation aufbaut, unterstützt, weiterbildet, er daher damit betraut ist, für die Erweiterung der Umsätze des Unternehmers zu wirken.
Die Zuführung neuer Kunden durch die werbende Tätigkeit des Handelsvertreters setzt die Ursächlichkeit seiner Tätigkeit voraus, wobei Mitursächlichkeit des Handelsvertreters genügt. Allein das Offenhalten und Betreiben der Tankstelle stellt ein Zuführen neuer Kunden im Sinne des § 24 Abs 1 Z 1 HVertrG dar.
2003/02/20 6 Ob 170/02x
Anstatt einer einfachen Provisionsberechnung muß die Entschädigung beim Eigenhändler darauf abgestellt werden, inwieweit die ihm zustehende Handelsspanne die Werterhöhung des good will beim Hersteller (Zwischenhändler) durch die Überlassung des Kundenstammes deckt oder nicht. Von der Handelsspanne sind jene Vergütungen abzuziehen, die der Vertragshändler für Leistungen erhält, die der Handelsvertreter typischerweise nicht erbringt. Mindernd zu berücksichtigen ist auch die größere oder geringere Sogwirkung der Marke, sowie das Abwanderungsrisiko der zugeführten Kundschaft. Bei Bemessung der Entschädigung ist auch das Ersatzteil- und Zubehörgeschäft zu berücksichtigen, nicht jedoch das Werkstättengeschäft. Bemessung nach § 273 ZPO.
1997/12/17 9 Ob 2065/96h
Anstatt einer einfachen Provisionsberechnung muß die Entschädigung beim Eigenhändler darauf abgestellt werden, inwieweit die ihm zustehende Handelsspanne die Werterhöhung des good will beim Hersteller (Zwischenhändler) durch die Überlassung des Kundenstammes deckt oder nicht. Von der Handelsspanne sind jene Vergütungen abzuziehen, die der Vertragshändler für Leistungen erhält, die der Handelsvertreter typischerweise nicht erbringt. Mindernd zu berücksichtigen ist auch die größere oder geringere Sogwirkung der Marke, sowie das Abwanderungsrisiko der zugeführten Kundschaft. Der entscheidende Aspekt für den Zuspruch einer Entschädigung an den Vertragshändler analog § 25 HVG liegt also darin, ob dessen Tätigkeit zu einer Werterhöhung des Unternehmens des Herstellers (Zwischenhändlers) im Bereich des good will geführt hat, die nicht bereits durch die dem Vertragshändler eingeräumte Handelsspanne sowie sonstige Leistungen, zB Investitions- und Werbekostenzuschüsse, gedeckt ist.
1998/11/24 1 Ob 251/98p
Die Bestimmung der Höhe der bei der Berechnung der dem KFZ-Händler analog § 24 HVertrG nach Billigkeit gebührenden Entschädigung als anspruchsmindernd zu berücksichtigenden Faktoren ist von den Umständen des Einzelfalles abhängig, da sich allgemein gültige Prozentsätze für die einzelnen entschädigungsmindernden Faktoren nicht festsetzen lassen.
Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers entsteht bereits im Zeitpunkt der Kündigung, wenn er auch möglicherweise mangels Berechenbarkeit zu diesem Zeitpunkt noch nicht fällig ist.
Anstatt einer einfachen Provisionsberechnung muß die Entschädigung beim Eigenhändler darauf abgestellt werden, inwieweit die ihm zustehende Handelsspanne die Werterhöhung des good will beim Hersteller (Zwischenhändler) durch die Überlassung des Kundenstammes deckt oder nicht. Von der Handelsspanne sind jene Vergütungen abzuziehen, die der Vertragshändler für Leistungen erhält, die der Handelsvertreter typischerweise nicht erbringt. Mindernd zu berücksichtigen ist auch die größere oder geringere Sogwirkung der Marke, sowie das Abwanderungsrisiko der zugeführten Kundschaft. Umsatzbezogene regelmäßig gewährte Sondervergütungen ("Boni"), die die unmittelbare Vermittlungstätigkeit des Vertragshändlers honorieren, sind in die Bemessungsgrundlage des Ausgleichsanspruchs einzubeziehen.
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Testamentsvollstrecker muss Steuererklärungen abgeben
Hat der Erblasser in seinem Testament eine Testamentsvollstreckung angeordnet, dann überträgt er damit dem Testamentsvollstrecker umfassende Rechte aber auch umfangreiche Pflichten.
Auf der einen Seite ist es alleine der Testamentsvollstrecker – und gerade nicht die Erben – berechtigt, den Nachlass in Besitz zu nehmen, § 2205 BGB. Es ist auch alleine der Testamentsvollstrecker, der während der Testamentsvollstreckung über den Nachlass verfügen darf, § 2211 BGB.
Die Pflichten, die der Testamentsvollstrecker mit seinem Amt übernimmt, definiert zu weiten Teilen der Erblasser in seinem letzten Willen. Das Aufgabengebiet des Testamentsvollstreckers kann vom Erblasser sehr weit gezogen werden, oder sich auch auf eher kleine mit der Nachlassabwicklung zusammenhängende Tätigkeiten beschränken.
Neben den Pflichten, die dem Testamentsvollstrecker vom Erblasser übertragen wurden, muss der Vollstrecker immer auch weitergehende Pflichten beachten, mit denen er von Gesetzes wegen konfrontiert wird. Häufig übersehen und trotzdem von zentraler Bedeutung sind hierbei steuerliche Pflichten, deren Erfüllung der Fiskus vom Testamentsvollstrecker erwartet.
Zu den steuerlichen Pflichten eines Testamentsvollstreckers können sowohl die Abgabe von Steuererklärungen, die Berichtigung von falschen Steuererklärungen des Erblassers und auch die Bezahlung von Steuern sein.
Ist vom Erblasser ein Testamentsvollstrecker eingesetzt worden, so ist letzterer nach Eintritt des Erbfalls verpflichtet, beim Finanzamt eine Erbschaftsteuererklärung abzugeben, § 31 Abs. 5 ErbStG (Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz).
Dabei trifft den Testamentsvollstrecker nur dann eine umfassende Pflicht zu Abgabe einer Erbschaftsteuererklärung für den gesamten Nachlass, wenn sich sein Aufgabenbereich auch auf den gesamten Nachlass erstreckt. Hat der Erblasser in seinem Testament den Aufgabenbereich des Testamentsvollstreckers nur auf einen bestimmten Erbteil oder einen einzelnen Erben beschränkt, dann muss der Vollstrecker auch nur für diesen Teilbereich eine Erbschaftsteuererklärung erstellen.
Ist der Testamentsvollstrecker mit der Erstellung einer Erbschaftsteuererklärung nicht vertraut, so muss er einen Steuerberater für die Abfassung der Steuererklärung hinzuziehen.
Ist die Erbschaftsteuererklärung vom Testamentsvollstrecker erstellt worden, dann kann das Finanzamt den zu erlassenden Steuerbescheid auch dem Vollstrecker bekannt geben. Rechtsmittel gegen den Bescheid können aber nur die betroffenen Erben einlegen.
Am Ende hat der Testamentsvollstrecker auch für die Begleichung der Erbschafteuerschuld zu sorgen, § 32 ErbStG. Er muss die Steuerschuld mit Mitteln aus dem Nachlass tilgen, § 34 AO (Abgabenordnung).
Testamentsvollstrecker ist für Steuern des Erblassers verantwortlich
Die steuerlichen Pflichten des Testamentsvollstreckers beschränken sich aber nicht nur auf die Erbschaftsteuer.
Vielmehr hat sich der Vollstrecker regelmäßig um sämtliche steuerlichen Angelegenheiten zu kümmern, die vom Erblasser hinterlassen wurden. Es kann sich dabei um offene Steuerbescheide handeln, die dem Erblasser noch zu Lebzeiten vom Finanzamt zugestellt worden waren oder auch um offene Steuersachverhalte, für die der Testamentsvollstrecker erst Steuererklärungen gegenüber dem Finanzamt abzugeben hat.
In Frage kommen hier beispielsweise steuerliche Sachverhalte rund um die Einkommensteuer des Erblassers, aber auch vom Erblasser geschuldete Umsatzsteuer, Gewerbesteuer, KFZ- oder Körperschaftsteuer.
Die Verpflichtung zur Abgabe oder gegebenenfalls auch Berichtigung solcher Steuererklärungen resultiert wiederum aus der Stellung des Testamentsvollstreckers als Vermögensverwalter, § 34 AO.
Nachdem der Testamentsvollstrecker unmittelbar nach dem Erbfall regelmäßig keinen Überblick über offene Steuersachverhalte des Erblassers haben wird, empfiehlt es sich für den Vollstrecker beim Finanzamt nachzufragen, ob und welche Steuererklärungen abzugeben sind.
Sind Steuerforderungen des Fiskus in Bezug auf den Erblasser persönlich offen, so hat der Testamentsvollstrecker diese Forderungen aus dem Nachlass zu begleichen, § 34 AO. Auch hier steht bei Nichtabführung der Steuern eine persönliche Haftung des Testamentsvollstreckers im Raum, § 69 AO.


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1P.400/2001 (12.09.2001)
1P.400/2001/sch
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Christof Wyss, Kronenstrasse 9, Stäfa,
A.- Das Bezirksgericht Zürich verurteilte am 20. März 1998 Y.________, den Sohn von X.________, hauptsächlich wegen des Verkaufs von mehreren Kilo Heroin, zu 7 1/2 Jahren Zuchthaus und 12 Jahren Landesverweisung. Am 1. Juli 1998 beschloss es:
"1. Der mit Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich
vom 26. Februar 1996 bzw. 21. März 1996 bei der
Bank B.________, auf dem Konto Nr. ________,
lautend auf X.________, gesperrte und gemäss Verfügung
der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 10. Januar
1997 eingezogene und bei der Kasse des Bezirksgerichts
liegende Betrag von Fr. 65'000.-- samt
Zinsen wird definitiv eingezogen und nach Eintritt
der Rechtskraft des Urteils gegen Y.________ vom 20. März 1998 sowie des vorliegenden Entscheides
zur Deckung der dem Angeklagten Y.________ auferlegten
Verfahrens- und Strafvollzugskosten herangezogen.
2. Ein nach Deckung der Verfahrens- und Strafvollzugs
kosten allfällig verbleibender Mehrbetrag wird dem
Angeklagten Y.________ herausgegeben.
Zur Begründung führte es an, es sei erstellt, dass die auf diesem Konto eingezogenen Gelder dem Vermögen von Y.________ zuzurechnen seien. Einer Einziehung nach § 83 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO) bzw. Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 StPO zur Deckung der Prozess- und allfälligen Vollzugskosten stehe daher nichts im Wege, gleichgültig darum, ob die Gelder aus Drogen- oder allenfalls legalen Geschäften stammten.
Auf Rekurs von X.________ hin beschloss das Obergericht des Kantons Zürich am 11. Mai 1999:
Bank B.________ auf dem Konto Nr. ________, lautend
auf X.________, gesperrte und gemäss Verfügung der
Bezirksanwaltschaft Zürich vom 10. Januar 1997 eingezogene
und bei der Kasse des Bezirksgerichts liegende
Betrag von Fr. 65'000.-- samt Zinsen wird im
Umfang von Fr. 23'000.-- samt Zinsen an den Drittansprecher
X.________ herausgegeben und im Umfang
von Fr. 42'000.-- samt Zinsen eingezogen.
Es erwog (Urteil vom 11. Mai 1999 S. 78 ff.), die Beschlagnahme und die nachfolgende Einziehung und Verwertung nach § 83 in Verbindung mit § 188 StPO falle nur für Vermögensgegenstände des Angeklagten in Betracht; eine mögliche wirtschaftliche Berechtigung an Vermögensgegenständen eines Dritten genüge nicht. Der obligatorische Anspruch auf Rückzahlung der auf dem Konto geäufneten Gelder stehe unbestrittenermassen X.________ als Kontoinhaber zu. Diese könnten daher nicht als Vermögen von Y.________ betrachtet werden, auch wenn dieser über eine Vollmacht für das Konto verfügt habe. Eine Einziehung nach § 83 in Verbindung mit § 183 StPO falle daher ausser Betracht. Hingegen sei eine Einziehung nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zulässig, falls die geäufneten Gelder durch eine strafbare Handlung erlangt worden seien. Es kam in der Folge zum Schluss, für Gelder im Betrag von Fr. 23'000.-- könne nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit widerlegt werden, dass sie tatsächlich (legal erworbene) eigene Vermögenswerte von X.________ darstellten.
Für die über diesen Betrag hinaus auf dem fraglichen Konto liegenden Gelder könnten dagegen keine substanziellen Zweifel daran bestehen, dass sie aus dem von Y.________ betriebenen Drogenhandel stammten, weshalb sie einzuziehen seien.
B.- X.________ focht diesen Entscheid mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich an, wobei er unter anderem geltend machte, das Obergericht habe ihm den Beweis dafür auferlegt, dass die beschlagnahmten Gelder von ihm stammten, obwohl es an der Staatsanwaltschaft gewesen wäre, den Nachweis zu erbringen, dass es sich dabei um Drogenerlös handle. Damit habe das Obergericht die Beweisregeln verletzt und seine Parteirechte im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO wesentlich beeinträchtigt.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die Nichtigkeitsbeschwerde von X.________ gegen den obergerichtlichen Entscheid am 30. September 2000 ab. Auf die Rüge, das Obergericht habe ihm zu Unrecht die Beweislast auferlegt, trat es nicht ein mit der Begründung, die Beweislastverteilung sei im Rahmen von Art. 59 StGB ausdrücklich geregelt und somit eine Frage des materiellen Bundesrechts, welche mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht, aber nicht mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden könne.
Am 26. Januar 2001 hiess das Bundesgericht die staatsrechtliche Beschwerde von X.________ gegen das kassationsgerichtliche Urteil gut und hob es auf. Es befand, das Kassationsgericht sei zu Unrecht nicht auf die Rüge eingetreten, das Obergericht habe die Beweislastverteilung verletzt.
C.- Am 2. Mai 2001 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde von X.________ ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 11. Juni 2001 wegen Verletzung von Art. 9 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK beantragt X.________, den Entscheid des Kassationsgerichts aufzuheben. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
D.- Staatsanwaltschaft und Kassationsgericht verzichten auf Vernehmlassung.
1.- Auf die Beschwerde ist aus den im Urteil vom 26. Januar 2001 angeführten Gründen einzutreten.
2.- Der Beschwerdeführer wirft dem Kassationsgericht vor, es habe die obergerichtliche Beweiswürdigung geschützt, obwohl diese willkürlich sei und gegen den Grundsatz in "dubio pro reo" verstosse.
b) Die Rechtsregel, wonach der Richter "im Zweifel zugunsten des Angeklagten" zu entscheiden hat, ergibt sich für das schweizerische Recht aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Als Beweiswürdigungsregel besagt sie, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtungsweise Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Maxime ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte zweifeln müssen. Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss.
Ob der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt ist, prüft das Bundesgericht auf Willkür.
Bei der Berufung auf den Grundsatz als Beweislastregel prüft es hingegen frei, ob sich bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Urteil des Sachrichters ergibt, dass dieser zu einem Schuldspruch gelangte, weil der Angeklagte seine Unschuld nicht nachwies (grundlegend BGE 120 Ia 31 E. 2 mit Hinweisen).
c) Aus diesen Grundsätzen leitet der Beschwerdeführer zu Recht ab, dass es Sache der Strafverfolgungsbehörden ist, die deliktische Herkunft der beschlagnahmten Gelder nachzuweisen und von ihm nicht verlangt werden darf, den Nachweis für deren legalen Erwerb zu führen.
3.- a) Das fragliche Konto wurde vom Beschwerdeführer unbestrittenermassen am 5. August 1993 eröffnet. Abgesehen von hier nicht interessierenden (bereits freigegebenen) Rentenzahlungen aus Deutschland wurden zehnmal, letztmals am 12. Mai 1995, runde Tausender-Beträge in der Höhe von insgesamt 65'000 Franken auf das Konto einbezahlt. Der Beschwerdeführer hat nach den unbestrittenen obergerichtlichen Feststellungen im Untersuchungsverfahren dazu ausgeführt, er habe am 10. November 1992 ein Grundstück in Mazedonien, welches er aus seinen Ersparnissen erworben habe, für 140'000 Franken verkauft. Der Käufer habe 80'000 Franken angezahlt und sich verpflichtet, den Restbetrag bis zum 10. November 1996 zu bezahlen. Er habe sich entschlossen, das Geld in der sicheren Schweiz anzulegen. Wegen der geltenden Devisenbestimmungen in Mazedonien habe er nicht den ganzen Betrag auf einmal in die Schweiz transferieren können, weshalb er ihn, teils persönlich, teils durch Vertrauensleute, in Teilbeträgen auf das von ihm eröffnete Konto eingezahlt habe.
Diese Aussagen belegte er mit dem Kaufvertrag vom 10. Dezember 1992, den er in Kopie zu den Akten gab; das Original reichte er trotz Aufforderung nicht nach.
Das Obergericht (S. 84 ff.) kam - wie schon zuvor das Bezirksgericht - zur Auffassung, dass die Datumsangabe der vorgelegten Vertragskopie manipuliert worden sei. So hebe sich die Schreibweise der Ziffer "2" in der Datumsangabe "10. November 1992" deutlich von derjenigen der übrigen Ziffern ab. Nach Ziffer 3 des Vertrages sei dem Käufer sodann eine Zahlungsfrist von zwei Jahren oder bis spätestens 10. November 1996 - nicht etwa 1994 - eingeräumt worden. "Mangels Einreichung des Originalvertrags" müsse daher zu Lasten des Beschwerdeführers davon ausgegangen werden, dass der Kaufvertrag am 10. November 1994 abgeschlossen worden sei. Zu dessen Gunsten folge daraus indessen, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass die nach diesem Datum auf das Schweizer Konto eingezahlten Gelder - insgesamt 23'000 Franken - effektiv aus diesem Liegenschaftsverkauf stammten.
In Bezug auf den darüber hinausgehenden Betrag dränge sich jedoch der Schluss auf, dass es sich dabei um Gelder aus den von Y.________ betriebenen Drogengeschäften handle. So liefere der Beschwerdeführer nicht nur keine plausible, sondern gar keine Begründung dafür, dass es sich bei diesen 42'000 Franken um eigene Gelder handeln könnte.
Anderseits ergäben sich deutliche Hinweise auf eine Verbindung von Y.________ zu diesem Konto, auf welches er - abgesehen vom Beschwerdeführer - als einziger Bevollmächtigter Zugriff gehabt habe. Sämtliche Einzahlungen auf das Konto seien aus der geographischen Umgebung vom Wohnort von Y.________ erfolgt. Zwischen den Bezügen des Y.________ von verschiedenen Konten und den Einzahlungen auf das Konto des Beschwerdeführers bestünden zeitliche Koinzidenzen; so sei bei Y.________ ein mit dem Saldo versehener Einzahlungsbeleg über 3'000 Franken vom 12. Mai 1995 gefunden worden.
Schliesslich sei auch noch die Aussage von Z.________ aktenkundig, wonach ihr Y.________ gesagt habe, er könne ihr von diesem Konto Geld für ihr Kind geben.
Es könnten daher keine substanziellen Zweifel daran bestehen, dass Y.________, der in dieser Zeit nachweislich Drogengewinne von mindestens 37'440 bis 44'928 Franken erzielt habe, das Konto seines Vaters im genannten Umfang gespiesen habe.
b) Das Kassationsgericht hat erwogen, es liege keine unzulässige Umkehr der Beweislast vor, da das Obergericht aufgrund der von ihm vorgenommenen Beweiswürdigung zur Überzeugung gekommen sei, die umstrittenen 42'000 Franken stammten aus dem Drogenerlös des Y.________. Es sei nicht zu beanstanden, dass es sich dabei auch auf den vom Beschwerdeführer zu seiner Entlastung eingereichten Kaufvertrag vom 10. November 1992 (bzw. nach Auffassung des Obergerichts 1994) stütze, habe es dieses Beweismittel doch frei würdigen dürfen. Zwar habe das Obergericht einleitend ausgeführt, der Beschwerdeführer habe keine Begründung dafür geliefert, dass es sich bei den beschlagnahmten Geldern um seine eigenen handle. In dieser Erwägung liege für sich allein genommen allenfalls eine unzulässige Beweislastumkehr. In der Folge habe es aber die Beweise gewürdigt und sei zum Schluss gekommen, der Indizienbeweis für die deliktische Herkunft der 42'000 Franken sei erbracht. Eine unzulässige Beweislastumkehr wäre ihm nur dann anzulasten gewesen, wenn es die Frage der deliktischen Herkunft der Gelder trotz fehlenden Nachweises zu Ungunsten des Beschwerdeführers entschieden hätte.
Da es dies nicht getan habe, sei die Rüge unbegründet. Es könne sich daher allein die Frage stellen, ob das Obergericht willkürfrei habe annehmen können, die definitiv eingezogenen Gelder seien deliktischer Herkunft. Dies habe es bereits in seinem Entscheid vom 30. September 2000 bejaht.
Darauf sei zu verweisen, die Willkürrüge sei unbegründet.
4.- a) Die Rüge, das Obergericht habe dem Beschwerdeführer den Beweis dafür auferlegt, die legale Herkunft der beschlagnahmten Gelder zu beweisen und diese definitiv eingezogen, weil ihm dieser Nachweis missglückt sei, geht, wie das Kassationsgericht zu Recht feststellte, fehl. Es war das Recht und die Pflicht des Obergerichts, den vom Beschwerdeführer in Kopie eingereichten Kaufvertrag frei zu prüfen und zu entscheiden, ob dieses Beweismittel geeignet sei, Licht in die Herkunft der beschlagnahmten Gelder zu bringen. Diese Prüfung ist differenziert ausgefallen, indem das Obergericht nicht ausschliessen mochte, dass der Beschwerdeführer tatsächlich einen Teil des Verkaufserlöses auf dieses Konto einzahlte, und es dementsprechend zu seinen Gunsten davon ausging, dass die nach dem Vertragsschluss auf das Konto eingezahlten Gelder aus diesem Grundstücksverkauf stammen.
Dass die vom Obergericht vorgenommene Datierung des Kaufvertrages auf den 10. November 1994 willkürlich sein soll, macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
Für die vor diesem Datum erfolgten Einzahlungen auf das Konto lässt sich nach der Auffassung des Obergerichts demgegenüber aus dem Kaufvertrag nichts ableiten. Dies bringt es in dem Satz zum Ausdruck, der Beschwerdeführer habe keine Begründung dafür geliefert, dass es sich bei diesen 42'000 Franken um eigene Gelder handeln könne. In dieser (zutreffenden) Feststellung für sich allein genommen, könnte allenfalls eine unzulässige Beweislastumkehr gesehen werden. Eine solche läge, wie das Kassationsgericht zu Recht ausführt, indessen nur dann vor, wenn das Obergericht daraus ohne weitere Beweise auf die deliktische Herkunft der Gelder geschlossen hätte. Gerade dies hat es jedoch nicht getan, sondern ist aufgrund einer Würdigung der vorhandenen Beweismittel zur Überzeugung gelangt, die Gelder stammten aus dem vom Sohn des Beschwerdeführers betriebenen Drogenhandel. Die Rüge, Ober- und Kassationsgericht hätten die Unschuldsvermutung verletzt, ist daher unbegründet. Ob das Obergericht diese Beweise willkürlich würdigte, und das Kassationsgericht dies im angefochtenen Entscheid verkannte, wie der Beschwerdeführer geltend macht, ist eine andere Frage, die im Folgenden zu prüfen ist.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Feststellung des Obergerichts, zwischen den Geldbezügen des Y.________ und den Einzahlungen auf das Konto des Beschwerdeführers bestünden zeitliche Koinzidenzen, sei willkürlich.
Das Obergericht führe eine einzige Zahlung (vom 5. August 1993) im Betrag vom 5'000 Franken an; diese Einzahlung sei nach einer Bestätigung der Bank B.________ indessen vom Beschwerdeführer persönlich geleistet worden. Dies ändert allerdings nichts an der zeitlichen Übereinstimmung, spielt es doch dafür keine Rolle, ob Y.________ den von ihm abgehobenen Betrag selber auf das umstrittene Konto einzahlte oder ihn seinem Vater zur Einzahlung übergab. Jedenfalls in diesem einen Fall ist damit erstellt, dass ein Geldbezug von Y.________ zeitlich und betragsmässig mit einer Einzahlung auf das Konto seines Vaters zusammenfällt. Das Obergericht hat denn auch keineswegs das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt, indem es sich zu diesem Einwand nicht weiter äusserte. Die Gehörsverweigerungsrüge ist unbegründet.
Weiter steht fest, dass die Drogengewinne von Y.________ in dem Zeitraum anfielen, in welchem die umstrittenen Einzahlungen erfolgten. Die obergerichtliche Feststellung von "zeitlichen Koinzidenzen" zwischen Geldbezügen des Y.________ und Einzahlungen auf das väterliche Konto erscheint somit zwar ungenau und übertrieben, aber nicht bar jeder Grundlage und damit nicht geradezu willkürlich.
c) Im Ergebnis erweist sich die obergerichtliche Beweiswürdigung ohnehin nicht als willkürlich. So hat der Beschwerdeführer einmal versucht, mit einem durch Vordatierung "getürkten" Kaufvertrag die legale Herkunft der gesamten auf dem Konto liegenden Gelder nachzuweisen. Auch wenn die Strafverfolgungsbehörden beweisen müssen, dass die beschlagnahmten Gelder aus einem Verbrechen stammen, so darf dieser Täuschungsversuch ohne Verletzung der Beweislastregel als Indiz gegen den legalen Erwerb der Gelder gewertet werden. Die Gewinne von Y.________ aus dem Drogenhandel sind in etwa der gleichen Zeitspanne angefallen, in der die Einzahlungen getätigt wurden, und ihre Höhe liegt in deren Grössenordnung. Dazu kommt, dass Y.________ über das Konto frei verfügen konnte, und gegenüber Z.________ bemerkte, er könne von diesem Konto jederzeit Geld für ihr Kind abheben.
Aufgrund dieser Indizien konnte das Obergericht ohne Willkür schliessen, die auf dem Konto liegenden Gelder stammten im Betrag von 42'000 Franken aus dem Drogenerlös von Y.________. Die Rüge ist unbegründet.
5.- Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat grundsätzlich der Beschwerdeführer die Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat jedoch ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, welches gutzuheissen ist, da seine Mittellosigkeit dargetan ist und die Beschwerde nicht von vornherein aussichtslos war (Art. 152 Abs. 1 und 2 OG).
Dementsprechend sind keine Kosten zu erheben, und Rechtsanwalt Wyss ist als unentgeltlicher Verteidiger einzusetzen und aus der Gerichtskasse angemessen zu entschädigen.
b) Rechtsanwalt Christoph Wyss, Stäfa, wird als unentgeltlicher Rechtsvertreter eingesetzt und aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft sowie dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

matches:
§ 83
Art. 59
§ 83
§ 188
§ 83
§ 183
Art. 59
§ 430
Art. 59
Art. 9
Art. 6
Art. 32
Art. 6
in dubio
BGE


text:
I 725/06 06.03.2008
I 725/06
C.________, 1991, Beschwerdeführer, vertreten durch den Procap, Schweizerischer Invaliden-Verband, Froburgstrasse 4, 4600 Olten,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 20. Juni 2006.
Der 1991 geborene C.________ ist seit einem Unfall am 17. April 2003 Paraplegiker. Er wohnt bei der seit 2001 vom Vater A.________ geschiedenen Mutter L.________ in M.________ wo er auch die Schule besucht. Der Vater und die 1987 geborene Schwester J.________ wohnen in S.________. Am 14. August 2003 wurde C.________ von der Mutter zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung angemeldet. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen klärte die Notwendigkeit baulicher Änderungen am Wohnhaus der Mutter in M.________, am Schulhaus in M.________ und am Wohnhaus des Vaters in S.________ ab. Sie übernahm die Kosten der Anpassungen am Wohnhaus der Mutter und am Schulhaus. Das Schweizer Paraplegiker-Zentrum veranschlagte die Kosten für diverse behinderungsgerechte Anpassungen am Wohnhaus des Vaters auf insgesamt Fr. 91'152.60 (Stellungnahme vom 13. August 2003). Im Bericht vom 6. Dezember 2004 befand das SAHB Hilfsmittel-Zentrum gegenüber der IV-Stelle, die vom Paraplegiker Zentrum vorgeschlagenen Anpassungen am Wohnhaus in S.________ seien zum Teil überdimensioniert und bei Abstellen auf Erfahrungswerte der SAHB wäre ein einfacher und zweckmässiger Umbau auf Fr. 40'856.75 zu stehen gekommen. Mit Verfügung vom 28. April 2005 verweigerte die IV-Stelle die Übernahme der Kosten der baulichen Änderungen am Haus des Vaters, weil sich die Aufenthalte des Versicherten auf Ferien und Besuche beschränkten. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 26. September 2005 ab.
Die gegen den Einspracheentscheid eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ab (Entscheid vom 20. Juni 2006).
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt C.________ beantragen, es sei unter Aufhebung des kantonalen und des Einspracheentscheides Kostengutsprache für die baulichen Änderungen des Hauses in S.________ zu erteilen.
Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze, nach welchen Anspruch auf Beiträge der Invalidenversicherung an die Kosten invaliditätsbedingter Anpassungen von Geräten und Immobilien besteht, zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Der Bundesrat hat in Art. 14 IVV die ihm durch Art. 21 Abs. 2 und 4 IVG übertragene Befugnis, einschliesslich derjenigen zum Erlass näherer Bestimmungen über Beiträge an die Kosten invaliditätsbedingter Anpassungen von Geräten und Immobilien, an das Eidgenössische Departement des Innern subdelegiert, welches die Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI) erlassen hat. Die beantragten Eingliederungsmassnahmen fallen grundsätzlich unter HVI Anhang Ziff. 14.01, 14.04 und 14.05. Fraglich ist, ob solche Hilfsmittel für die Selbstsorge in einer zweiten Wohnung, in der der Versicherte einen Teil seines Lebens verbringt, ebenfalls bezahlt werden müssen. Aus HVI Anhang Ziff. 14 ergibt sich nicht ausdrücklich, ob die Leistungen nur für eine Wohnung oder allenfalls auch für zwei erbracht werden können. Die Frage ist in erster Linie im Lichte von Art. 21 Abs. 2 IVG bzw. Art. 2 HVI zu beantworten: Die vorinstanzliche Argumentation, dass die Hilfsmittelregelung nicht eine optimale, sondern nur eine Grundversorgung deckt, entspricht der gesetzlichen Regelung, denn auch Leistungen, die im Anhang aufgeführt sind, werden nicht ohne weiteres, sondern nur soweit erforderlich und nur in einfacher und zweckmässiger Ausführung erbracht (Art. 21 Abs. 2 IVG; Art. 2 Abs. 4 HVI). Die Invalidenversicherung ist, auch im Bereich der Hilfsmittel, keine umfassende Versicherung, welche sämtliche durch die Invalidität verursachten Kosten abdecken will; das Gesetz will die Eingliederung lediglich soweit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist und zudem der voraussichtliche Erfolg der Eingliederungsmassnahme in einem vernünftigen Verhältnis zu ihren Kosten steht (Art. 8 Abs. 1 IVG; BGE 131 V 9 E. 3.6 S. 19; 130 V 163 E. 4.3.3 S. 173, 121 V 258 E. 2c; ZAK 1986 S. 336 E. 2d [I 480/84]). Auch im Wohnbereich werden nicht alle behinderungsbedingten Mehrkosten entschädigt, sondern nur bestimmte, abschliessend aufgezählte Massnahmen (BGE 131 V 9 E. 3.4.2 S. 14, 121 V 258 E. 2b S. 260, 104 V 88 E. 3d), was grundsätzlich gesetz- und verfassungsmässig ist (Urteile vom 24. April 2003, I 566/03, E. 4 und 15. Januar 2001, I 267/00, E. 5).
Die Vorinstanz hat die Übernahme der Kosten in erster Linie mit dem Argument verweigert, es bestehe kein Anspruch auf Hilfsmittelversorgung in einem Haus, in dem der Versicherte nur jedes zweite Wochenende und einen Teil seiner Schulferien verbringe. Der Beschwerdeführer erblickt darin eine Verletzung des Diskriminierungsverbots (Art. 8 Abs. 2 BV) und des Rechts auf Familienleben (Art. 14 BV, Art. 8 EMRK).
Das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) verbietet dem Staat (und allenfalls im Rahmen von Art. 35 BV anderen Trägern staatlicher Aufgaben), Menschen wegen ihrer Behinderung gegenüber anderen Personen in vergleichbarer Situation qualifiziert ungleich zu behandeln, indem an das Merkmal der Behinderung eine Benachteiligung geknüpft wird, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung zu verstehen ist (BGE 132 I 49 E. 8.1 S. 65, 167 E. 3 S. 169; BGE 130 I 352 E. 6.1.2 S. 357). Eine derartige Herabwürdigung liegt nicht vor: Der Beschwerdeführer wird nicht vom Staat wegen seiner Behinderung benachteiligt gegenüber anderen Personen in vergleichbarer Situation. Benachteiligt wird er durch das Schicksal, d. h. durch die Folgen eines eingetretenen sozialen Risikos; der Staat unterstützt ihn vielmehr und erbringt ihm Leistungen, welche Nicht-Behinderte nicht erhalten. Es geht von vornherein nicht um eine staatliche Diskriminierung, sondern um die Frage, wieweit der Staat verpflichtet ist, eine - nicht vom Staat verursachte - faktische Benachteiligung auszugleichen. Ein solcher Leistungsanspruch ergibt sich aus dem Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) grundsätzlich nicht; dieses verbürgt keinen individualrechtlichen, gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Herstellung faktischer Gleichheit (vgl. BGE 126 II 377 E. 6a S. 392 mit Hinweis; Urteil vom 30. November 2000, 2P.77/2000, E. 4b); es kann deshalb nicht schon dadurch verletzt sein, dass der Staat nicht jegliche schicksalsbedingte Benachteiligung vollständig ausgleicht. Einschlägig dafür ist vielmehr Art. 8 Abs. 4 BV, der indessen nur einen Gesetzgebungsauftrag, aber keine unmittelbar justiziablen Ansprüche enthält (BGE 131 V 9 E. 3.5.1.2 S. 16; Urteil vom 24. April 2003, I 566/03, E. 4.5; Urteil vom 18. August 2005, I 68/02, E. 5.2.1; MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, in: Die schweizerische Bundesverfassung [St. Galler Kommentar], Zürich 2002, N. 102 zu Art. 8; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007, Rz. 36 zu Art. 8; REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 371, 377). Die Frage einer Diskriminierung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV würde sich nur dann stellen, wenn der Staat bei der Ausgestaltung seiner Leistungen Unterschiede schafft, die an eines der in Art. 8 Abs. 2 BV genannten, verpönten Unterscheidungsmerkmale anknüpfen (Herkunft, Rasse, Geschlecht, Alter, Sprache, soziale Stellung, Lebensform, religiöse, weltanschauliche oder politische Überzeugung oder körperliche, geistige oder psychische Behinderung; vgl. BGE 133 V 569 E. 5.5 S. 573, 472 E. 5.3.1 S. 474 f., 131 V 9 E. 3.5.1.1 S. 16, 127 V 121 E. 3b S. 127, 126 V 70 E. 4c S. 73 f.; Urteil vom 30. November 2000, 2P.77/2000, E. 4d; siehe auch die bei EDGAR IMHOF, Die Bedeutung menschenrechtlicher Diskriminierungsverbote für die Soziale Sicherheit, in: Jusletter vom 7. Februar 2005, Ziff. II.5 zitierten Entscheide des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR]). Vorliegend wird indessen der Beschwerdeführer nicht wegen eines der in Art. 8 Abs. 2 BV genannten Kriterien schlechter behandelt als andere Versicherte in vergleichbarer Lage, sondern er verlangt im Gegenteil mit Rücksicht auf seine besondere Situation eine bevorzugte Behandlung, nämlich die Finanzierung von baulichen Änderungen in mehr als einer Wohnung. Damit ist Art. 8 Abs. 2 BV offensichtlich nicht verletzt.
Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung des Grundrechts auf Familie und Achtung des Familienlebens (Art. 14 BV und Art. 8 EMRK). Die Grundrechte richten sich in erster Linie als Abwehrrechte gegen den Staat und geben nur ausnahmsweise und punktuell verfassungsunmittelbare Leistungsansprüche (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl., Bern 2006, S. 77 f.; REGULA KIENER/WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 33; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich 2005, S. 80 ff.; BGE 129 I 12 E. 8.4 S. 23, 127 I 84 E. 4b S. 88, 126 II 300 E. 5 S. 314 f.). Namentlich liegt keine Verletzung von Grundrechten darin, dass die Sozialversicherung nicht alle durch die Behinderung verursachten Kosten übernimmt (BGE 131 V 9 E. 3.4.2 S. 14; ZAK 1986 S. 336 [I 480/84] E. 2d). Auch aus dem Grundrecht auf Achtung des Familienlebens kann grundsätzlich kein direkter Anspruch auf positive staatliche Leistungen abgeleitet werden, welche die Ausübung des Familienlebens ermöglichen (BGE 120 V 1 E. 2a S. 4; Urteil vom 17. Februar 1994 [H 310/93] E. 4b/aa). Jedoch ist bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessenshandhabung den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen, soweit dies im Rahmen von Art. 190 BV, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind, möglich ist (BGE 126 V 334 E. 2d S. 340; 118 V 206 E. 5b S. 211; 113 V 22 E. 4d S. 32; Urteile vom 5. April 2006, I 750/04, E. 5.2 und 18. August 2005, I 68/02, E. 3.2). Es ist alsdann abzuwägen zwischen den grundrechtlich geschützten Positionen des Versicherten und dem Anliegen der Einfachheit und Zweckmässigkeit; auch unter grundrechtlichem Aspekt besteht kein Anspruch auf eine bestmögliche Eingliederung (BGE 118 V 206 E. 5c S. 212; CHRISTIAN SCHÜRER, Grundrechtsbeschränkungen durch Nichtgewähren von Sozialversicherungsleistungen, in: AJP 1997 S. 8).
Im Lichte des Dargelegten greift die Argumentation von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin, es bestehe kein Anspruch auf Hilfsmittel in einer zweiten Wohnung, in dieser apodiktischen Fassung zu kurz. Sie trifft zweifellos zu für Ferienwohnungen oder andere Wohnungen, in denen sich jemand nur ganz sporadisch aufhält. Vorliegend ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer einen durch das Grundrecht auf Familie geschützten Anspruch auf Verkehr mit seinen beiden Eltern hat, dies auch dann, wenn die Beziehung zwischen den Eltern beendet ist, die Eltern nicht mehr zusammenleben oder geschieden sind (Urteil des EGMR i.S. Ciliz gegen die Niederlande vom 11. Juli 2000, Rep. 2000-VIII 265, Ziff. 59, mit Hinweisen; JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 2. Aufl., Baden-Baden 2006, Rz. 19 zu Art. 8 EMRK; Urteil vom 19. Oktober 2007, 1C_219/2007, E. 2.3). Der Anspruch kann faktisch nicht verwirklicht werden, wenn der Beschwerdeführer infolge seiner Behinderung im Haus des Vaters nicht leben kann. Dieser Umstand ist bei der Beurteilung mit zu berücksichtigen.
Die Vorinstanz hat einen Anspruch auf bauliche Änderungen in einer Zweitwohnung zwar grundsätzlich abgelehnt, aber subsidiär auch damit, dass der Aufwand nicht in einem angemessenen Verhältnis zum Eingliederungserfolg stünde: Der Beschwerdeführer wohne nur jedes zweite Wochenende und während eines Teils der Schulferien beim Vater, was nicht zu dem durch die Invalidenversicherung zu deckenden Grundbedarf gehöre.
8.2 Als Richtschnur gilt, dass die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht zulässigerweise dort strenger sind, wo eine erhöhte Inanspruchnahme der Invalidenversicherung (namentlich durch Bezug einer Rente oder bei einer grundlegend neuen Eingliederung) in Frage steht. Wo es hingegen um die Zusprechung oder Anpassung einzelner Eingliederungsleistungen im Rahmen von Verhältnissen geht, welche auf grundrechtlich geschützte Betätigungen des Versicherten zurückzuführen sind, ist bei der Berufung auf die Schadenminderungspflicht Zurückhaltung geboten. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen die Dispositionen des Versicherten nach den Umständen als geradezu unvernünftig oder rechtsmissbräuchlich betrachtet werden müssen (BGE 113 V 22 E. 4d S. 32 f.). Auf Grund der Schadenminderungspflicht kann in der Regel nicht zugemutet werden, einen anderen Wohnort zu suchen (BGE 119 V 255 E. 2 S. 259). In BGE 113 V 22 E. 4e S. 33 sprach das Eidgenössische Versicherungsgericht einem Versicherten einen Anspruch auf Amortisationsbeiträge für ein Auto zu, weil er seinen Wohnsitz verlegte und nun für den Arbeitsweg ein Auto benötigte. Wie das Gericht erwog, wird der Grundsatz der Schadenminderung überspannt, wenn einem knapp 40-jährigen Teilerwerbstätigen der Anspruch auf die Beiträge für sein Auto mit dem Argument verweigert wird, es sei ihm zumutbar, während der ganzen verbleibenden Aktivitätsdauer von über zwanzig Jahren am bisherigen Wohnort wohnhaft zu bleiben. Die Verlegung des Wohnsitzes war aber auch deswegen kein Verstoss gegen die Schadenminderungspflicht, weil der Versicherte angesichts seiner Behinderung bei jeder Distanz zwischen Wohn- und Arbeitsort auf ein Motorfahrzeug mit Automat angewiesen war. In BGE 118 V 255 wurden ebenfalls Kosten an ein Auto zugesprochen, welches der Versicherte für seinen Arbeitsweg an den neuen Arbeitsort benötigte. Wie das Gericht erwog, folgt aus der Schadenminderungspflicht angesichts der grundrechtlich geschützten Betätigungsmöglichkeiten in der Lebensgestaltung nicht die Pflicht, den Wohnort zu verlegen.
8.3 Im Lichte dieser Rechtsprechung kann die Eingliederungsmassnahme nicht verweigert werden, wenn ohne sie der grundrechtlich geschützte Aufenthalt des Beschwerdeführers beim Vater völlig verunmöglicht würde. Nicht zumutbar wäre auch, wenn der Vater für die Besuche des Sohnes jeweils eine behindertengerechte Wohnung oder ein Hotelzimmer mieten müsste. Umgekehrt ist der Umstand zu berücksichtigen, dass der Aufenthaltsort beim Vater nicht der dauernde Wohnsitz ist. Rechtsprechungsgemäss können Familienangehörigen im Rahmen der familienrechtlichen Beistandspflicht im Einzelfall umfangreiche Hilfestellungen zugemutet werden (AHI 2003 S. 218 Erw. 2.3.3 [I 90/02]; SZS 2005 S. 210 E. 3.1 [I 3/04]). Dies gilt umso mehr, wenn der behinderte Sohn nicht regelmässig beim Vater lebt. Diesem können in dieser beschränkten Zeit tendenziell mehr Hilfeleistungen zugemutet werden als den Eltern eines ständig bei ihnen lebenden behinderten Kindes. Hinzu kommt, dass der Zustand voraussichtlich nicht dauernd ist. Es geht hier primär um eine Hilfsmittelversorgung für den Zeitraum zwischen dem Unfall im zwölften Lebensjahr und dem Schulabschluss; zusätzlich bringt der Beschwerdeführer vor, er werde die Berufslehre in S.________ absolvieren und während dieser Zeit permanent beim Vater und der Schwester wohnen. Es bleibt aber offen, ob der Beschwerdeführer auch später noch regelmässig beim Vater weilen wird.
Wie bereits dargelegt (E. 3), will das Gesetz die Eingliederung soweit sicherstellen, als sie im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist und zudem der voraussichtliche Erfolg der Eingliederungsmassnahme in einem vernünftigen Verhältnis zu ihren Kosten steht. Die Akten erlauben keine abschliessende Würdigung dazu, ob mit den Anpassungen am Wohnhaus des Vaters in S.________ den genannten Ansprüchen Genüge getan wird. Die vom Schweizer Paraplegiker Zentrum veranschlagten Kosten für behinderungsgerechte Anpassungen von insgesamt Fr. 91'152.60 erachtet das SAHB Hilfsmittel-Zentrum als zu hoch, weil die Anpassungen zum Teil überdimensioniert und bei Abstellen auf Erfahrungswerte der SAHB ein einfacher und zweckmässiger Umbau auf Fr. 40'856.75 zu stehen kommt. Nach dem in E. 8 Ausgeführten bildet unter den konkreten Verhältnissen der letzterwähnte Betrag die oberste Grenze für die von der Beschwerdegegnerin zu sprechende Eingliederungsmassnahme. Es ist aber offen, ob nicht auch bei dem vom Hilfsmittel-Zentrum vorgeschlagenen Projekt noch gewisse Selbsthilfemassnahmen denkbar sind, zum Beispiel um Türschwellen zu überwinden oder das Badezimmer aufzusuchen. Die Sache ist zur näheren Abklärung an die Invalidenversicherung zurückzuweisen. Angesichts des Umstands, dass es sich beim Wohnhaus des Vaters um die zweite vom Beschwerdeführer benutzte Wohnung handelt, besteht nur Anspruch auf einen behinderungsgerechten Umbau in einfachster Ausführung, welcher unter Berücksichtigung der dem Vater zumutbaren Hilfestellungen dem Beschwerdeführer den Aufenthalt in dessen Haus gerade noch ermöglicht.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 20. Juni 2006 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons St. Gallen vom 26. September 2005 werden aufgehoben. Es wird die Sache an die IV-Stelle des Kantons St. Gallen zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Hilfsmittel im Sinne der Erwägungen neu verfüge.
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wird über die Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.

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Rechtswörterbuch Normen § 105 SGB VII§ 619a BGB Information 1. AllgemeinPflicht zur Schadensersatzzahlung für im Rahmen der Arbeit von dem Arbeitnehmer verursachte Schäden.Arbeitnehmer verursachen bei der Ausführung der ihnen übertragenen Aufgaben nicht selten einen Schaden. Die Frage, ob der Arbeitnehmer für einen Schaden haftet bzw. in welchem Umfang er haftet, ist gesetzlich nicht gesondert geregelt. Rechtsgrundlage sind die insofern von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze.Diese Grundsätze sind zwingendes Recht und können durch eine Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien nicht ausgeschlossen bzw. zuungunsten des Arbeitnehmers geändert werden.2. AnwendungsbereichErfasst werden gemäß § 105 SGB VII Schäden, die durch den Betrieb veranlasst sind und aufgrund eines Arbeitsverhältnisses entstehen. Betrieblich veranlasst sind nur solche Tätigkeiten des Arbeitnehmers, die ihmarbeitsvertraglich übertragen worden sindoderdie er im Interesse des Arbeitgebers für den Betrieb ausführt.Die Tätigkeit muss in nahem Zusammenhang mit dem Betrieb und dem betrieblichen Wirkungskreis stehen. Ein lediglich räumlicher und zeitlicher Zusammenhang der Pflichtverletzung mit der Arbeitsleistung ist unzureichend, entscheidend ist vielmehr der Zweck der Tätigkeit. Die Darlegungs- und Beweislast für die Betrieblichkeit der schadensverursachenden Tätigkeit obliegt dem Arbeitnehmer.Nicht jede Tätigkeit im Betrieb des Arbeitgebers muss zwingend eine betriebsbezogene sein. Ebenso wenig führt bereits die Benutzung eines Betriebsmittels zur Annahme einer betrieblichen Tätigkeit. Es kommt darauf an, zu welchem Zweck die zum Schadensereignis führende Handlung bestimmt war. Ein Schaden, der nicht in Ausführung einer betriebsbezogenen Tätigkeit verursacht wird, sondern nur bei Gelegenheit der Tätigkeit im Betrieb, ist dem persönlich-privaten Bereich des schädigenden Arbeitnehmers zuzurechnen. Verhaltensweisen, die zu den Besonderheiten des Schulbetriebs gehören wie Spielereien, Neckereien und Raufereien, machen im betrieblichen Umfeld gerade keine "betriebliche Tätigkeit" aus, sondern führen zur Einordnung in den persönlich-privaten Bereich. Das Herumwerfen von Wuchtgewichten in einem Arbeitsraum, in dem andere Menschen anwesend sind oder mit ihrer Anwesenheit zu rechnen ist, noch dazu mit Kraftaufwand, ist keine betriebliche Tätigkeit (BAG 19.03.2015 - 8 AZR 67/14).Fehlt es an der betrieblichen Veranlassung, ist die Handlung dem privaten Lebensbereich des Arbeitnehmers zuzuordnen und der Schaden von ihm allein zu tragen.Beispiel:Die Fahrt eines Tankstellengehilfen, der ohne im Besitz eines Führerscheins zu sein, abends nach Dienstschluss eine zu einem Unfall führende Schwarzfahrt mit einem Kundenfahrzeug unternahm.Auszubildende, die durch ihr Verhalten bei einem Beschäftigten desselben Betriebs einen Schaden verursachen, haften nach den gleichen Regeln wie andere Arbeitnehmer (BAG 19.03.2015 - 8 AZR 67/14).3. Grundsätze der HaftungBei fahrlässiger Pflichtverletzung:Schäden, die infolge leichtester Fahrlässigkeit entstanden sind, sind im Rahmen des allgemeinen Betriebsrisikos allein vom Arbeitgeber zu tragen.Bei normaler Fahrlässigkeit wird der Schaden zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber geteilt.Wenn der Schaden von dem Arbeitnehmer grob fahrlässig verursacht wurde, haftet er grundsätzlich allein.Bei vorsätzlicher Pflichtverletzung:Bei vorsätzlicher Beschädigung ist der Schaden grundsätzlich vollständig vom Arbeitnehmer zu ersetzen. Nach einem Urteil des BAG führt selbst ein vorsätzlicher Pflichtverstoß nur dann zu einer vollen Haftung des Arbeitnehmers, wenn auch der Schaden vom Vorsatz erfasst ist.Dabei sind folgende Grundsätze zu beachten:Nach der Rechtsprechung des BAG muss sich das Verschulden - anders als nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen - neben der Pflichtverletzung auch auf den Eintritt des Schadens beziehen.Bei der Beurteilung der groben Fahrlässigkeit sind auch subjektive Umstände zu berücksichtigen. Entscheidend ist, ob der Schädigende nach seinen individuellen Fähigkeiten die objektiv gebotene Sorgfalt erkennen und erbringen konnte.Die Feststellung des Vorliegens der Haftungsvoraussetzungen obliegt dem Tatrichter, der einen nicht unerheblichen Beurteilungsspielraum hat. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob der Tatrichter von den richtigen rechtlichen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und Denkgesetze, Erfahrungssätze und Verfahrensvorschriften nicht verletzt hat. Eine Aufhebung des Berufungsurteils kann erfolgen, wenn eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch den Tatsachenrichter festzustellen ist (BAG 18.01.2007 - 8 AZR 250/06).4. Umfang der HaftungAber auch wenn eine gänzliche oder teilweiser Haftung des Arbeitnehmers zu bejahen ist, kann dieser unter Umständen nicht verpflichtet sein, dem Arbeitgeber die gesamte Schadenssumme zu erstatten.Auch bei einer grob fahrlässigen Schädigung kann es zu einer Haftungsminderung des Arbeitnehmers kommen.Ob und ggf. in welchem Umfang der Arbeitnehmer an den Schadensfolgen zu beteiligen ist, richtet sich nach einer Abwägung der Gesamtumstände, für die nach der Rechtsprechung folgende Kriterien zu berücksichtigen sind:der Schadensanlassder Grad des dem Arbeitnehmer zur Last fallenden Verschuldensdie Schadensfolgendie Gefahrgeneigtheit der Arbeitdie Höhe des Schadensein vom Arbeitgeber einkalkuliertes oder durch eine Versicherung abdeckbares Risikodie Stellung des Arbeitnehmers im Betriebdie Höhe des Arbeitsentgelts, in dem möglicherweise eine Risikoprämie enthalten istdie persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers und die Umstände des Arbeitsverhältnisses, wie die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Familienverhältnisse und sein bisheriges VerhaltenBilligkeits- und ZumutbarkeitsgesichtspunkteNach u.a. den Entscheidungen BAG 28.10.2010 - 8 AZR 418/09 und BAG 15.11.2012 - 8 AZR 705/11 gibt es keine feste, summenmäßig beschränkte Obergrenze der Haftung.Eine für diesen Schaden abgeschlossene Haftpflichtversicherung bzw. die Möglichkeit, eines derartigen Versicherungsabschlusses ist nach dem Urteil BAG 18.01.2007 - 8 AZR 250/06 nur dann zu berücksichtigen, wenn die Versicherung tatsächlich den Schaden abdeckt bzw. abgedeckt hätte und es nach den Versicherungsbedingungen auch nicht zu einem Regress gegen den Arbeitnehmer kommt bzw. gekommen wäre.5. Abweichen von den Haftungsgrundsätzen durch einzel- oder kollektivrechtliche VereinbarungDie Grundsätze über die Beschränkung der Haftung des Arbeitnehmers bei betrieblich veranlassten Tätigkeiten sind einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht. Von ihnen kann weder einzel- noch kollektivvertraglich zulasten des Arbeitnehmers abgewichen werden (BAG 05.02.2004 - 8 AZR 91/03).6. Mitverschulden des ArbeitgebersDer Arbeitgeber muss sich sein Mitverschulden gemäß § 254 BGB zurechnen lassen. Dabei kann das Mitverschulden nach der Entscheidung BAG 18.01.2007 - 8 AZR 250/06 auch in einem Organisationsverschulden bestehen.7. Unzulässigkeit einer anderen vertraglichen RegelungDie Grundsätze über die Beschränkung der Haftung des Arbeitnehmers bei betrieblich veranlassten Tätigkeiten sind einseitig zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht. Von ihnen kann weder einzel- noch kollektivvertraglich zulasten des Arbeitnehmers abgewichen werden (BAG 05.02.2004 - 8 AZR 91/03).8. Besonderheiten im öffentlichen DienstFür die Beschäftigten im öffentlichen Dienst gilt folgende Rechtslage:Unterliegt der Arbeitnehmer dem Tarifvertragsrecht des TV-L (Angestellte der Ländern), so entspricht seine Haftung gemäß § 3 Abs. 7 TV-L der Haftung eines Landesbeamten des entsprechenden Bundeslandes.Die Schadenshaftung der Beschäftigten, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber stehen, der Mitglied eines Mitgliedverbandes der VKA ist, ist gemäß § 3 Abs. 6 TVöD bei dienstlich oder betrieblich veranlassten Tätigkeiten auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt.Für die Schadenshaftung der Beschäftigten des Bundes finden gemäß § 3 Abs. 7 TVöD die Bestimmungen, die für die Beamten des Bundes gelten, entsprechende Anwendung. Siehe auch ArbeitsunfallArbeitsunfall - HaftungsbeschränkungFahrlässigkeitMankohaftungBAG 18.04.2002 - 8 AZR 348/01 (Haftung bei vorsätzlichem Pflichtverstoß)BAG 16.02.1995 8 AZR 493/93 (Haftung einer Flugbegleiterin bei fehlendem Ausweis)BAG 27.09.1994 - GS 1/89 (A) (Änderung der Rechtsprechung)Lepa: Die Haftung des Arbeitnehmers im Straßenverkehr; Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht - NZV 1997, 137Matz/Baumann: Die Reichweite der Haftungsprivilegien nach dem SGB VII außerhalb des klassischen Arbeitsunfalls; Neue Juristische Wochenschrift - NJW 2016, 673Schielke: Grundsätze und Rechtsentwicklung der Arbeitnehmerhaftung; Die Mitarbeitervertretung - ZMV 2009, 61Schwab: Die Schadenshaftung im Arbeitsverhältnis - Die Haftung des Arbeitnehmers; Rechtsprechungsreport Arbeitsrecht - NZA-RR 2006, 449 Walker: Entwicklungen bei der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung; Zeitschrift für Arbeitsrecht - ZFA 2015, 515
Haftung des ArbeitgebersHaftung für Kinder
29.04.2009 - 4.207 mal gelesen, 1 mal kommentiert.Autor: Rechtsanwalt Roman Dickmann, LL.M. aus Königstein im TaunusLohnkürzung nach Schadensverursachung durch den ArbeitnehmerEs kommt wohl täglich vor: eine Unachtsamkeit und schon liegt der Außenspiegel des Firmtransporters am Boden. Solche oder andere Missgeschicke sind schnell passiert. Und häufig ist dem Angestellten… mehr


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DFR - BGE 133 III 189
BGE 133 III 189
23. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. Ltd. gegen Y. GmbH (Berufung)
4C.344/2006 vom 8. Januar 2007
Eigenart eines Designs; durch die technische Funktion bedingte Merkmale (Art. 2 und Art. 4 lit. c DesG).
Eigenart eines Designs (E. 3).
Die Y. GmbH (Klägerin), eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung deutschen Rechts, ist Inhaberin eines unter anderem mit Wirkung für die Schweiz bei der WIPO am 28. November 1994 hinterlegten Designs, das eine Schmuckschatulle darstellt. Die X. Ltd. (Beklagte) ist eine Gesellschaft mit Sitz in Hongkong. Sie zeigte an der Uhren- und Schmuckmesse "Baselworld" Schmuckschatullen, die dem von der Klägerin hinterlegten Design glichen.
Um dies in Zukunft zu unterbinden, reichte die Klägerin am 8. Juni 2004 beim Zivilgericht Basel-Stadt Klage ein. Zudem verlangte sie Auskunft über die Herkunft und die gewerblichen Abnehmer der Schmuckschachteln und über den mit diesen erzielten Gewinn, dessen Herausgabe und Schadenersatz. Das Zivilgericht hiess die Klage am 26. April 2006 im Wesentlichen gut und verbot der Beklagten, Schmuckschatullen mit parallel gewölbtem Boden und Deckel und kreissegmentförmigem Abstand zwischen Deckel und Schachtel sowie einer parallel zu den Kanten verlaufenden Verzierungslinie in die Schweiz einzuführen, in der Schweiz zu lagern, anzubieten, in Verkehr zu bringen, durch die Schweiz durchzuführen oder aus der Schweiz auszuführen. Es verpflichtete die Beklagte, Herkunft und Umfang der von ihr anlässlich der "Baselworld" 2004 eingeführten und ausgestellten Schmuckschatullen bekannt zu geben und der Klägerin Fr. 10'539.50 nebst Zins zu bezahlen.
Gegen dieses Urteil führt die Beklagte Berufung und beantragt dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen. Eventuell sei die Sache zur Durchführung eines gerichtlichen Gutachtens zur Frage, ob das von der Klägerin registrierte Design im Zeitpunkt der Registrierung eine schutzfähige Eigenart aufgewiesen hat und zur Befragung des Geschäftsführers der Firma A. Srl als Zeugen an das Zivilgericht zurückzuweisen.
3. Zu prüfen bleibt der Einwand der Beklagten, das strittige Design weise keine Eigenart auf.
3.1 Ein Design weist keine Eigenart auf, wenn es sich nach dem Gesamteindruck von Design, welches den in der Schweiz beteiligten Verkehrskreisen bekannt sein konnte, nur in unwesentlichen Merkmalen unterscheidet (Art. 2 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2001 über den Schutz von Design [Designgesetz, DesG; SR 232.12]). Mit dieser Formulierung lehnt sich das DesG an jene von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 98/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (EU-MRL) bzw. von Art. 6 Abs. 1 der EG-Verordnung Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (EU-MVO) an, die ebenfalls auf den Unterschied im Gesamteindruck von bereits bekanntem Design abstellen, den das hinterlegte Muster beim "informierten Benutzer" hervorruft. Nach den insoweit unwidersprochenen und zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz besteht die Eigenart in einer objektiven Abweichung vom Vorbekannten, ohne dass Originalität im Sinne einer eigentlichen schöpferischen Leistung erforderlich wäre. Auch ein banales Design kann unter dem Gesichtspunkt der Eigenart schutzfähig sein, wenn es sich nach dem Gesamteindruck nach den wesentlichen Elementen vom Vorbekannten unterscheidet (HEINRICH, DesG/HMA: Kommentar, N. 2.64-2.66 zu Art. 2 DesG; STUTZ/BEUTLER/KÜNZI, Handkommentar Designgesetz, N. 81 zu Art. 1 DesG).
3.2 Nach der Botschaft vom 16. Februar 2000 (BBl 2000 S. 2739 f.) sollen sich die Anforderungen an die Eigenart an der Rechtsprechung zur Originalität, wie sie nach MMG (Bundesgesetz vom 30. März 1900 betreffend die gewerblichen Muster und Modelle [BS 2 S. 873; aufgehoben durch Ziff. I des Anhangs zum DesG, AS 2002 S. 1469]) erforderlich war, orientieren. Danach war ein Muster oder Modell dann schutzfähig, wenn es eine gewisse Originalität, ein Mindestmass an geistigem Aufwand aufwies (BGE 113 II 77 E. 3c S. 80; BGE 106 II 71 E. 2a S. 73; BGE 104 II 322 E. 3b S. 329). Die Lehre steht dieser Auffassung kritisch gegenüber, da mit dem Designgesetz die Anforderungen jedenfalls qualitativ geändert wurden, indem statt der subjektiven Leistung ein objektives Anderssein verlangt wird. Die Schutzvoraussetzung der Eigenart soll vielmehr als erweiterte, in örtlicher, zeitlicher und persönlicher Hinsicht aufgehende Neuheitsprüfung zu verstehen sein (HEINRICH, a.a.O., N. 2.69 zu Art. 2 DesG; STUTZ/BEUTLER/KÜNZI, a.a.O., N. 29 und 94 zu Art. 2 DesG). Soweit aber die Eigenart bereits nach der bisherigen Rechtsprechung als gegeben erachtet wurde, wenn im Vergleich mit bereits bestehendem Design der Gesamteindruck der Unähnlichkeit hervorgerufen wird (BGE 84 II 653 E. 2e S. 661), steht einer Übernahme der zum MMG ergangenen Rechtsprechung nichts entgegen. Hieran schliesst das neue Recht an. Unterschiede in einer bedeutenden Anzahl von Einzelheiten im Vergleich zum früheren Design sind unerheblich, sofern der Gesamteindruck der Ähnlichkeit bejaht werden kann (Botschaft, BBl 2000 S. 2740).
3.3 Entsprechend hat das Bundesgericht für die Definition des Schutzbereichs des Designrechts gleich wie im Anwendungsbereich des Modellrechts (BGE 104 II 322 E. 4 S. 329 f.; Urteil des Bundesgerichtes 4C.205/1988 vom 22. November 1988, E. 3a, publ. in: SMI 1989 I S. 105 ff., je mit Hinweisen) den Gesamteindruck für massgebend erklärt, der namentlich durch die wesentlichen Merkmale bestimmt wird, wie sie sich einem am Kauf interessierten Verbraucher präsentieren (BGE 130 III 636 E. 2 S. 639; BGE 129 III 545 E. 2 S. 548 ff. mit Hinweisen). Die Beurteilung, ob sich das Design genügend vom Vorbekannten abhebt, hat demgemäss nicht nach der Sichtweise einer Fachperson zu erfolgen, sondern aus der Perspektive der an einem Erwerb interessierten Personen, welche die betreffenden Produkte ihrer Bewertungsfähigkeit entsprechend aufmerksam begutachten (Botschaft, BBl 2000 S. 2740; ebenso schon zum MMG Urteil des Bundesgerichts 4C.110/1990 vom 15. Oktober 1990, E. 2a/ cc mit Hinweisen, nicht publ. in BGE 116 II 471).
3.4 Wenn unter der Geltung des DesG von "origineller Gestaltung" die Rede ist (BGE 130 III 636 E. 2.1.3 S. 641), geschieht dies in Anlehnung an die romanischen Gesetzestexte von Art. 2 Abs. 1 DesG ("Un design peut être protégé à condition d'être nouveau et original"; "Un design può esser protetto se è nuovo e originale") und ist als Würdigung des Gestaltungsergebnisses zu verstehen, ohne dass das Augenmerk auf den Kreationsakt gerichtet würde, wenngleich schwer vorstellbar ist, wie eine neue und sich in ihrem Gesamteindruck als solche präsentierende Form zustande kommen soll, ohne dass ihr ein Schöpfungsakt, ein Mindestmass an geistigem Aufwand zugrunde läge. Behält man im Auge, dass das Designgesetz den Schutzbereich erweitert hat, steht nichts entgegen, die Erfordernisse im Lichte der unter der bisherigen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu prüfen, wie dies in der Botschaft vorgesehen ist (BBl 2000 S. 2739 f.). Dass nach DesG nicht mehr der synoptische Vergleich, sondern der Gesamteindruck, wie ihn der Kaufsinteressent in kurzfristiger Erinnerung behält, massgeblich ist (BGE 129 III 545 E. 2.6 S. 553), spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle.
4.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz handelt es sich beim klägerischen Design um eine Schatulle, bestehend aus einer Box und einem Deckel. Deckel und Boden weisen jeweils im Quer- und Längsschnitt eine parallele sphärische Krümmung auf, so dass der Boden auf einer ebenen Standfläche nur an den Ecken aufliegt. Die Seiten der Box stehen nicht senkrecht zur Standfläche, sondern ungefähr rechtwinklig zur Tangente des Bodens im Auflagepunkt. Der obere Rand der Box ist parallel zur Standfläche ausgebildet, so dass zwischen dem gekrümmten Deckel und dem Rand der Box eine Lücke in Form eines Kreissegments gebildet wird. Der Deckelrand ist etwas erhaben.
4.2 Nach Einschätzung der Vorinstanz wird das Design der Klägerin in erster Linie durch die parallele Wölbung von Deckel und Boden und in zweiter Linie durch die kreissegmentförmige Lücke zwischen Deckel und Box charakterisiert, wobei die Wölbung des Bodens entgegen der Meinung der Beklagten keineswegs nur technisch bedingt sei. Sie sei gut sichtbar und präge den Gesamteindruck mit. Die von der Beklagten bezeichneten vorbestandenen Vergleichsmodelle ("New York Line", "Seville", "Modern Style 1/2", "Alexandria Line") hätten zwar teils bombierte, aber nicht sphärisch gekrümmte Deckel oder seitlich eingeprägte Kreissegmente. Sie wiesen aber weder die parallele Wölbung von Deckel und Boden noch die kreissegmentförmige Lücke zwischen Deckel und Boden auf.
5. Die Beklagte rügt in der Berufung in zweierlei Hinsicht eine Verletzung ihres Beweisführungsanspruchs.
5.1 Zum einen macht sie in der Berufung mit Aktenhinweis geltend, sie habe in der Klageantwort nicht nur zur Neuheit, sondern auch zur Frage der Eigenart des Designs das Einholen eines Gutachtens verlangt. Die Vorinstanz habe diesem Antrag ohne jegliche Begründung nicht stattgegeben. Ihr Urteil sei insoweit unter Verletzung von Art. 8 ZGB zustande gekommen.
5.1.1 Der Entscheid über die Rechtsfrage der Schutzfähigkeit des Designs bedingt die Beantwortung der Frage, ob sich in der Beurteilung der massgebliche Verkehrskreise, d.h. der an einem Kauf der entsprechend gestalteten Produkte interessierten Personen (vgl. Botschaft, BBl 2000 S. 2740; VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Rz. 417 S. 84) der Gesamteindruck des klägerischen Designs vom Vorbekannten massgeblich abhebt. Beim Vergleich der Gestaltungen sind dementsprechend die prägenden Hauptelemente ausschlaggebend. Stimmen sie überein, so wird ein Kaufinteressent die Vergleichsprodukte in Bezug auf das Design als ebenso gleichwertig erachten wie in Bezug auf die technisch notwendigen Elemente. Geringfügige Abweichungen wird ein Kaufinteressent nicht beachten, aber gestalterische Besonderheiten dürften ihm auffallen und allenfalls seinen Kaufentschluss bestimmen (BGE 129 III 545 E. 2.3 S. 551). Diese vom Bundesgericht mit Bezug auf den Schutzbereich nach Art. 8 DesG, wo es ebenfalls den Gesamteindruck beim Abnehmer zu ermitteln gilt, angewandten Beurteilungskriterien haben auch Gültigkeit, wenn es darum geht, zu entscheiden, ob sich ein Design nach seinem Gesamteindruck vom Vorbekannten abhebt und daher Eigenart beanspruchen kann, korreliert doch der Massstab zur Beurteilung der Eigenart mit dem Schutzumfang (STAUB/CELLI, Designrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über den Schutz von Design, N. 75 zu Art. 2 DesG, mit Hinweisen). Demgemäss darf die Beurteilung nicht bei der Betrachtung der einzelnen, wenn auch charakterisierenden Elemente stehen bleiben, sondern sie hat sich auf deren Zusammenspiel zu erstrecken (STAUB/CELLI, a.a.O., N. 70 zu Art. 2 DesG).
5.1.2 Welches Fachwissen erforderlich sein soll, um auf die dargestellte Weise zu einem Urteil über das Vorliegen von Eigenart zu gelangen, zeigt die Beklagte nicht auf und ist nicht ersichtlich. Soweit nicht die Anordnung einer geeigneten demoskopischen Untersuchung zur Debatte steht, nimmt das Bundesgericht Untersuchungen der dargelegten Art seit jeher aus eigener Anschauung und Kenntnis vor und überprüft entsprechende Entscheidungen kantonaler Gerichte auf Berufung hin als Rechtsfragen, soweit kein Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht, wie das Bundesgericht hinsichtlich der Verwechslungsgefahr erkannte (BGE 128 III 401 E. 5 S. 404; BGE 126 III 239 E. 3a S. 245 mit Hinweis; zur Abgrenzungsproblematik zwischen Tat- und Rechtsfrage im Bereich Verkehrsanschauung allgemein und im Ergebnis in Analogie zur normativen Auslegung von Willenserklärungen zustimmend auch BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, N. 268 ff. zu Art. 3 lit. b UWG [SR 241]). Wenn sich das angerufene Sachgericht in die Lage eines interessierten Abnehmers versetzt und seinen eigenen, aus einem Vergleich mit den von der Beklagten bezeichneten Objekten gewonnenen Eindruck jenem des durchschnittlichen Kaufinteressenten zuordnet, verletzt es somit kein Bundesrecht, zumal die Beklagte nicht darlegt, inwiefern Branchenverständnis erforderlich sein sollte, um den Gesamteindruck entsprechend zu bestimmen. Ohne dies ausdrücklich zu erwähnen, nahm das Bundesgericht die entsprechende Beurteilung denn auch in BGE 130 III 636 ebenfalls aus eigener Anschauung vor (E. 2.1.3). Die Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB ist daher unbegründet.
5.2 Eine weitere Verletzung von Art. 8 ZGB sieht die Beklagte in der Verweigerung der Befragung des Geschäftsführers der A. Srl als Zeugen.
5.2.1 Mit Bezug auf die weitere zum Vergleich angeführte, von der A. Srl angeblich seit Jahren vertriebene Gestaltung der Schatullenserie "Domino Dèco A" (act. 9 Nr. 5) erwog die Vorinstanz, die aus dem Internet stammende Abbildung sei zwar schwer erkennbar. Weil die betreffenden Schatullen jedoch keine Krümmung des Deckels und des Bodens aufzuweisen schienen, erübrige sich die beantragte Einvernahme des Geschäftsführers der A. Srl als Zeugen. Die Beklagte entnimmt dem Wortlaut des angefochtenen Urteils, wonach es scheine, dass die Schachteln keine Krümmung des Deckels aufwiesen, die Vorinstanz gehe diesbezüglich von einem offenen Beweisergebnis aus. Bei dieser Sachlage verletze die Vorinstanz durch die Nichtabnahme des angebotenen Beweismittels den Beweisführungsanspruch der Beklagten.
5.2.2 Auch wenn das Gericht eine Behauptung weder als erwiesen noch als widerlegt erachtet, ist es nach Art. 8 ZGB nur verpflichtet, weitere Beweisanträge abzunehmen, wenn diese rechtserhebliche Tatsachen betreffen (BGE 132 III 222 E. 2.3 S. 226, BGE 132 III 545 E. 3.3.2 S. 548, je mit Hinweisen) und nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts entsprechen (BGE 129 III 18 E. 2.6 S. 24 f.; BGE 114 II 289 E. 2a S. 290, je mit Hinweisen). Hinsichtlich der Eigenart ist auf die Abweichung von Design, welches den in der Schweiz beteiligten Verkehrskreisen bekannt sein konnte, abzustellen (Art. 2 Abs. 3 DesG; STUTZ/BEUTLER/KÜNZI, a.a.O., N. 114 zu Art. 2 DesG). Aus diesem Grund sind Veröffentlichungen nur zu berücksichtigen, wenn sich das Design aufgrund der Bildqualität erkennen lässt (vgl. STUTZ/BEUTLER/KÜNZI, a.a.O., N. 71 zu Art. 2 DesG). Da auf der Abbildung im Internet keine Krümmung zu erkennen ist, steht die Internetabbildung der Eigenart nicht entgegen. Die Frage, ob der Boden der abgebildeten Schachteln tatsächlich gekrümmt ist, wird nur relevant, falls die abgebildeten Schachteln bereits vor dem 28. November 1994 produziert wurden und in diesem Zeitpunkt den in der Schweiz beteiligten Verkehrskreisen hätten bekannt sein können. Soweit sich aus dem angefochtenen Entscheid nicht ergibt, dass die Beklagte diese Punkte behauptet und prozesskonform dazu Beweise angeboten hat, ist dies in der Berufungsschrift detailliert darzulegen und mit Aktenhinweisen zu belegen (BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106; BGE 115 II 484 E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen). Diesen Anforderungen genügen die Ausführungen und Hinweise der Beklagten in der Berufungsschrift nicht. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB ist nicht dargetan.
6. Um das Vorliegen der Eigenart in Abrede zu stellen, bringt die Beklagte vor, die Wölbung des Bodens sei entgegen den Ausführungen der Vorinstanz so gut wie nicht sichtbar, diene einzig der Stapelbarkeit und sei somit durch die technische Funktion bestimmt.
6.1 Nach Art. 4 lit. c DesG ist der Designschutz ausgeschlossen, wenn die Merkmale des Designs ausschliesslich durch die technische Funktion des Erzeugnisses bedingt sind. Damit soll dem Freihaltebedürfnis Rechnung getragen werden, das wegen des fehlenden gestalterischen Spielraums besteht.
6.1.1 In anderer Formulierung war ein entsprechender Ausschlussgrund bereits in Art. 3 MMG verankert (Botschaft, BBl 2000 S. 2741). Daraus ergab sich nach der Rechtsprechung, dass es bei der Formgebung darum gehen musste, den Geschmack, den Sinn für das Schöne anzusprechen (BGE 95 II 470 E. II.1 S. 472); für eine durch die Herstellungsweise, den Nützlichkeitszweck oder die technische Wirkung des Gegenstandes bedingte Form konnte der Modellschutz nicht beansprucht werden (Urteil des Bundesgerichts 4C.110/1990 vom 15. Oktober 1990, E. 2a/aa nicht publ. in BGE 116 II 471). Gemäss Art. 3 MMG hatten für die Beurteilung der Schutzfähigkeit alle auf Nützlichkeitszwecke und technische Wirkung ausgerichteten Elemente auszuscheiden. Dem Modellschutz sind nur die verbleibenden Elemente zugänglich (BGE 116 II 191 E. 2c/aa S. 193; BGE 113 II 77 E. 3c und d S. 80 ff., je mit Hinweisen). Im zuletzt erwähnten Entscheid verweigerte das Bundesgericht den Modellschutz, obwohl die betreffenden funktionellen Elemente des umstrittenen Plattenspielertonkopfs auch mittels anderer Formen realisiert werden konnten, die hinterlegte Form mithin nicht im eigentlichen Sinne technisch notwendig war. Generell wurde die Schützbarkeit nur bejaht, wenn die Formgebung nicht überwiegend zu Nützlichkeitszwecken erfolgte (DAVID, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 4 zu Art. 3 MMG).
6.1.2 In der Lehre wird aufgrund des Wortlauts von Art. 4 lit. c DesG mit gutem Grund die Meinung vertreten, entgegen dem alten Recht sei Designschutz möglich, sobald eine Formalternative bestehe, denn diesfalls sei das Design nicht ausschliesslich durch seine technische Funktion bedingt (STUTZ/BEUTLER/KÜNZI, a.a.O., N. 42 zu Art. 4 DesG mit Hinweis; ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 405; a.A. HEINRICH, a.a.O., N. 4.14 ff. zu Art. 4 DesG, der den Schutz bereits bei geringer Freiheit der Formgestaltung innerhalb der technischen Anforderungen ausschliessen will). Allerdings ist auch nach dieser Lehrmeinung ausschliesslich technische Bedingtheit anzunehmen, wenn im Hinblick auf eine technische Lösung verschiedene gleichwertige Varianten zur Verfügung stehen, deren jede einen subjektiv unterschiedlich zu gewichtenden Vorteil für sich in Anspruch nehmen kann (STUTZ/BEUTLER/KÜNZI, a.a.O., N. 44 zu Art. 4 DesG). Das Bundesgericht erkannte hinsichtlich Art. 2 lit. b MSchG (SR 232.11), der u.a. Formen der Ware oder Verpackungen, die technisch notwendig sind, vom Markenschutz ausschliesst, der Ausschlussgrund der technischen Notwendigkeit sei nur gegeben, wenn keine andere Form zur Verfügung stehe oder vernünftigerweise verwendet werden könne oder wenn zwar eine andere Möglichkeit bestehe, deren Ausführung aber wenig praktisch oder mit grösseren Herstellungskosten verbunden wäre, sei doch den Mitbewerbern nicht zuzumuten, auf die nächstliegende und am besten geeignete Form zu verzichten (BGE 131 III 121 E. 3.1 S. 124; BGE 129 III 514 E. 3.2 S. 522 ff.). Diese Umschreibung der technischen Notwendigkeit mit Bezug auf die Formmarke stimmt in ihrem Gehalt mit der wiedergegebenen Lehrmeinung zur Bedeutung von Art. 4 lit. c DesG überein. Dadurch lässt sich auch verhindern, dass bei begrenztem Gestaltungsspielraum alle möglichen Designvarianten hinterlegt werden, um eine Idee für andere zu sperren (vgl. HEINRICH, a.a.O., N. 4.14 ff. zu Art. 4 DesG), denn die technisch nächstliegende und am besten geeignete Form bleibt vom Ausschluss in Art. 4 lit. c DesG erfasst, während weniger naheliegende Varianten Designschutz beanspruchen können. Es erscheint daher gerechtfertigt, den Begriff der ausschliesslich technischen Bedingtheit gemäss dieser Bestimmung im Sinne der zitierten Lehre und Rechtsprechung zu verstehen.
6.2 Die wichtigste Funktion einer Schmuckschatulle besteht in der Aufbewahrung von Schmuck. Diese Aufgabe lässt sich in mannigfacher Formgebung erfüllen. Dass dem hinterlegten Design insoweit ein Freihaltebedürfnis entgegenstünde, macht die Beklagte nicht geltend. Dennoch lässt sich nicht gänzlich von der Hand weisen, dass der Stapelbarkeit auch bei Schmuckschatullen eine gewisse Bedeutung zukommt, wenngleich es sich beim darin abzulegenden Schmuck in aller Regel nicht um einen Massenartikel handelt und zahlreiche Schatullenmodelle derart gestaltet sind, dass sie sich von vornherein gegen eine Stapelung sperren (z.B. bombierte Deckel - gerader Boden; Verschluss auf der Oberseite, etc.). Ob die Stapelbarkeit als eine vom Zweck des Gegenstandes diktierte Eigenschaft angesehen und technische Anforderungen zur Erreichung dieses Zwecks überhaupt ins Feld geführt werden könnten, ist daher fraglich, kann aber offen bleiben. Entscheidend ist, dass die von der Beklagten angesprochene technische Funktion, eine Stapelung zu ermöglichen, die Wahl des hinterlegten Designs keineswegs gebietet. Es genügt, darauf hinzuweisen, dass sich auch Schachteln der gängigen Form mit auf gerader Unterlage aufliegendem Boden und geradem Deckel ohne weiteres stapeln lassen und dass in Grosszahl weitere Gestaltungen denkbar sind, welche denselben Zweck erfüllen (z.B. Auflage der Schachtel auf vier Füssen mit passendem Deckel, konvexer Deckel mit entsprechendem Boden, etc.). Die Vorinstanz erkannte daher zu Recht, dass die parallelen sphärischen Bögen von Boden und Deckel technisch nicht notwendig sind. Art. 4 lit. c DesG ist daher nicht verletzt. Demnach durfte die Vorinstanz das als prägend erachtete Gestaltungselement der parallelen, kreissegmentförmigen Wölbung in die Prüfung des Gesamteindrucks des hinterlegten Modells einbeziehen. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgehen wollte, die parallele Kreisform sei zumindest in Bezug auf Schachteln mit sphärisch gewölbten Deckeln hinsichtlich der Stapelbarkeit technisch bedingt, schlösse dies nach der Lehre eine Berücksichtigung nicht aus, da einzelne technisch bedingte Merkmale den Gesamteindruck des Designs mitprägen können, weshalb die Beurteilung von Neuheit nicht auf die "übrig bleibenden" Elemente zu beschränken ist, sondern auch schutzunfähige Elemente zu berücksichtigen sind (STUTZ/BEUTLER/KÜNZI, a.a.O., N. 45 zu Art. 4 DesG; STAUB/CELLI, a.a.O., N. 28 zu Art. 4 DesG).
6.3 Unerheblich ist, ob die Wölbung gut sichtbar ist, wie die Vorinstanz annimmt und die Beklagte bestreitet, kann doch gerade eine diskrete, aber spezielle Formgebung den Gesamteindruck des Designs massgeblich prägen. So verhält es sich im vorliegenden Falle. Die parallelen Wölbungen von Deckel und Boden, die namentlich in der Seitenansicht deutlich hervortreten, in Kombination mit der diskreten, nicht überwindbaren kreissegmentförmigen Öffnung zwischen Deckel und Box vermitteln einen Eindruck, der sich vom bisher Bekannten abhebt, als solcher zumindest über kurze Zeit in der optischen Erinnerung des interessierten Käufers vorherrschen wird und von keiner der zum Vergleich herangezogenen Formgebungen erweckt werden konnte. Wenn die Vorinstanz bei dieser Sachlage annahm, das umstrittene Design erfülle das Erfordernis der Eigenart, hat sie Art. 2 DesG im Ergebnis bundesrechtskonform angewandt. Die Diskussion der Beklagten über die Bedeutung der von der Vorinstanz verwendeten Begriffe "sphärisch" und "bombiert" erweist sich unter diesen Umständen als fruchtloser Streit um Worte.

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