BFH, Urteil v. 07.06.2018 - VI R 13/16 - NWB Urteile
BFH v. 07.06.2018 - VI R 13/16
BFH Urteil v. 07.06.2018 - VI R 13/16 BStBl 2019 II S. 371
Gesetze: EStG § 8 Abs. 2 Satz 1 und Satz 11; EStG § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1; GG Art. 3 Abs. 1;
Instanzenzug: Sächsisches FG vom 16. März 2016 2 K 192/16 (EFG 2016, 1087), BFH - VI R 13/16, Verfahrensverlauf
1 Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist verheiratet und wurde für das Streitjahr (2014) mit seiner Ehefrau zur Einkommensteuer zusammen veranlagt. Er erzielte im Streitjahr Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Sein Arbeitgeber schloss als Versicherungsnehmer für die Mitarbeiter des Unternehmens bei zwei Versicherungen (Gruppen-)Zusatzkrankenversicherungen für Vorsorgeuntersuchungen, stationäre Zusatzleistungen sowie Zahnersatz ab. Für den Versicherungsschutz des Klägers zahlte der Arbeitgeber monatlich Beträge in Höhe von ... € und ... €, die er als steuerpflichtigen Arbeitslohn behandelte.
2 Bei der Festsetzung der Einkommensteuer für das Streitjahr berücksichtigte der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt —FA—) die Versicherungsbeiträge bei den Einkünften des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit.
3 Der Einspruch des Klägers hatte keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) gab der daraufhin erhobenen Klage mit den in Entscheidungen der Finanzgericht (EFG) 2016, 1087 veröffentlichten Gründen statt.
4 Mit seiner Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts.
7 Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) ist dem Verfahren beigetreten. Einen Antrag hat es nicht gestellt.
8 Die Revision des FA ist unbegründet. Das FG ist zu Recht davon ausgegangen, dass die vom Arbeitgeber des Klägers für dessen Versicherungsschutz geleisteten Beiträge in Höhe von insgesamt 36,42 € monatlich Sachbezüge sind, die der Freigrenze des § 8 Abs. 2 Satz 11 des Einkommensteuergesetzes (EStG) unterliegen.
9 1. Arbeitslohn i.S. des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ist jeder Vorteil, der durch das individuelle Dienstverhältnis veranlasst ist. Zum Arbeitslohn können auch Ausgaben gehören, die ein Arbeitgeber leistet, um einen Arbeitnehmer oder diesem nahestehende Personen für den Fall der Krankheit, des Unfalls, der Invalidität, des Alters oder des Todes abzusichern —Zukunftssicherung— (z.B. Senatsurteil vom 11. Dezember 2008 VI R 9/05, BFHE 224, 70, BStBl II 2009, 385). Erlangt der Arbeitnehmer durch die Beitragsleistungen seines Arbeitgebers einen unmittelbaren und unentziehbaren Rechtsanspruch gegen den Versicherer bzw. die Versorgungseinrichtung, fließt ihm bereits mit der Beitragsleistung Arbeitslohn zu (Senatsurteil vom 7. Mai 2009 VI R 8/07, BFHE 225, 68, BStBl II 2010, 194).
12 a) Die Frage, ob Bar- oder Sachlohn vorliegt, ist u.a. im Hinblick auf die Freigrenze des § 8 Abs. 2 Satz 11 EStG erheblich. Denn nach dieser Vorschrift bleiben Sachbezüge außer Ansatz, wenn die sich nach Anrechnung der vom Steuerpflichtigen gezahlten Entgelte ergebenden Vorteile insgesamt 44 € im Kalendermonat nicht übersteigen.
13 Nach der Senatsrechtsprechung ist für die Abgrenzung von Bar- und Sachlohn der Rechtsgrund des Zuflusses entscheidend (grundlegend Senatsurteile vom 11. November 2010 VI R 21/09 , BFHE 232, 50, BStBl II 2011, 383; VI R 27/09, BFHE 232, 56, BStBl II 2011, 386, und VI R 41/10, BFHE 232, 62, BStBl II 2011, 389). Auf Grundlage der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen ist zu ermitteln, welche Leistung der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber beanspruchen kann. Ein Sachbezug unterscheidet sich von Barlohn durch die Art des arbeitgeberseitig zugesagten und daher arbeitnehmerseitig zu beanspruchenden Vorteils selbst und nicht durch die Art und Weise der Erfüllung dieses Anspruchs. Kann der Arbeitnehmer lediglich die Sache selbst beanspruchen, liegen daher Sachbezüge i.S. des § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG vor, die unter den weiteren Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Satz 11 EStG außer Ansatz bleiben. Unerheblich ist dann, ob der Arbeitnehmer die Sache unmittelbar vom Arbeitgeber erhält oder ob der Arbeitnehmer die Sache von einem Dritten auf Kosten des Arbeitgebers bezieht. Es kommt daher nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer selbst Vertragspartner des Dritten geworden ist oder der Arbeitgeber die Sachleistung beim Dritten bezieht (Senatsurteil in BFHE 232, 56, BStBl II 2011, 386, Rz 17). Hat der Arbeitnehmer dagegen auch einen Anspruch darauf, dass sein Arbeitgeber ihm anstelle der Sache den Barlohn in Höhe des Werts der Sachbezüge ausbezahlt, liegen auch dann keine Sachbezüge, sondern Barlohn vor, wenn der Arbeitgeber die Sache zuwendet.
14 b) An dieser Rechtsprechung hält der erkennende Senat trotz der Einwände des FA und des BMF fest. Er sieht sich bestätigt durch die ganz herrschende Meinung in der Literatur (Pust in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 8 Rz 28, Rz 34 und 670 „Versicherungsschutz"; derselbe, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2003, 577; Gröpl, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 8 Rz B 13 und B 105; Kister in Herrmann/Heuer/Raupach, § 8 EStG Rz 140; Eisgruber in Kirchhof, EStG, 17. Aufl., § 19 Rz 78 „Zukunftssicherungsleistungen"; Schmidt/Krüger, EStG, 37. Aufl., § 8 Rz 18 und Rz 68; Adamek in Bordewin/Brandt, § 8 EStG Rz 42; Rundshagen in Korn, § 8 EStG Rz 60 „Gruppenkrankenversicherung"; Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 2011, § 68 Rz 12a; Oehlschlägel, Die Besteuerung geldwerter Vorteilsgewährungen des Arbeitgebers, S. 29; Albert, Deutsche Steuer-Zeitung 1998, 124 (131); Hilbert/Sperandio, Neue Wirtschafts-Briefe Herne 2011, 3032; Geserich, Deutsches Steuerrecht —DStR— 2014, 561, 563; Reddig, EFG 2017, 1256; Briese, Betriebs-Berater —BB— 2018, 1307; Blümich/Glenk, § 8 EStG Rz 226 „Versicherungsschutz“, a.A. aber in Rz 226 „Zukunftssicherungsleistungen"; zur Auffassung der Finanzverwaltung tendierend Hartz/Meeßen/Wolf, ABC-Führer Lohnsteuer, „Sachbezüge“ Rz 4/1/2).
15 aa) Soweit FA und BMF sich allgemein gegen die „ausweitende Auslegung“ des Sachlohnbegriffs durch die Senatsurteile in BFHE 232, 50, BStBl II 2011, 383, in BFHE 232, 56, BStBl II 2011, 386 und in BFHE 232, 62, BStBl II 2011, 389 wenden, lassen sie außer Acht, dass sich der Senat in diesen Urteilen mit der auch nun wieder angeführten Gesetzesbegründung als „Beitrag zur Steuervereinfachung“ (BTDrucks 13/1686, S. 8) befasst und darauf hingewiesen hat, diese gehe gerade nicht auf die streitige Frage nach der Abgrenzung zwischen Barlohn und Sachbezug ein. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen in den Senatsurteilen in BFHE 232, 50, BStBl II 2011, 383, in BFHE 232, 56, BStBl II 2011, 386 und in BFHE 232, 62, BStBl II 2011, 389 (jeweils unter II.1.c bb) verwiesen.
18 (1) Soweit die Finanzverwaltung der Ansicht ist, im Fall von Zukunftssicherungsleistungen führe die Beitragszahlung des Arbeitgebers „in der Regel“ auch dann zum Zufluss von Barlohn und damit zur Nichtanwendung der Freigrenze des § 8 Abs. 2 Satz 11 EStG, wenn der Arbeitgeber Versicherungsnehmer und die versicherte Person der Arbeitnehmer sei ( BMF-Schreiben vom 10. Oktober 2013 IV C 5-S 2334/13/10001 , BStBl I 2013, 1301, ersetzt durch Schreiben der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main vom 16. Oktober 2017 S 2334 A-104-St 211 ), vermag der Senat dem nicht zu folgen.
19 Der Verweis der Finanzverwaltung auf die Rechtsprechung des Senats, wonach sich Zukunftssicherungsleistungen wirtschaftlich betrachtet so darstellen, als ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Mittel zur Verfügung gestellt und dieser sie zum Zwecke seiner Zukunftssicherung verwendet hat (z.B. Senatsurteil vom 5. Juli 2012 VI R 11/11, BFHE 238, 408, BStBl II 2013, 190), greift nicht durch. Denn diese Rechtsprechung betrifft allein die Frage, ob Zukunftssicherungsleistungen (im Streitfall also die Versicherungsprämien) bereits im Zahlungszeitpunkt zum Zufluss von Arbeitslohn führen oder erst bei Eintritt des Versicherungsfalls. Zu der sich daran anschließenden Frage, ob es sich um Bar- oder um Sachlohn handelt, hat sich der Senat auch in dem Urteil in BFHE 238, 408, BStBl II 2013, 190 demgegenüber nicht verhalten. Da es nach der Rechtsprechung des Senats für die Abgrenzung von Bar- und Sachlohn allein auf den Rechtsgrund des Zuflusses und insoweit auf die arbeitsvertragliche Regelung ankommt, kommt eine „wirtschaftliche Betrachtungsweise“ in diesem Zusammenhang nicht in Betracht (ebenso Koller/Renn, DStR 2011, 555, 558). Auch die Frage, ob bzw. inwiefern Beiträge des Arbeitgebers an private Krankenzusatzversicherungen als Sonderausgaben beim Arbeitnehmer abzuziehen sind, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle.
20 (2) Schließlich kommt auch keine teleologische Reduktion von § 8 Abs. 2 Satz 11 EStG dahingehend in Betracht, dass Zukunftssicherungsleistungen ausnahmsweise nicht von der Vorschrift erfasst werden. Zwar trifft es zu, dass die Anwendung auf Zukunftssicherungsleistungen die Freigrenze aufzehren kann, so dass dann bei weiteren Sachleistungen des Arbeitgebers für eine Steuerfreistellung nach § 8 Abs. 2 Satz 11 EStG kein Raum mehr bleibt oder —falls weitere Sachleistungen gewährt werden— die Steuerfreistellung wegen Überschreitens der Freigrenze insgesamt entfällt. Die Steuerpflichtigen müssen sich an einer selbst gewählten Gestaltung allerdings auch im Hinblick auf damit einhergehende negative Auswirkungen festhalten lassen. Dass die Regelung weitgehend leer laufen würde, vermag der Senat nicht zu erkennen (a.A. Senatsurteil vom 26. November 2002 VI R 68/01, BFHE 201, 123, BStBl II 2003, 492, unter II.2.c ff für nach § 40b EStG in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung pauschalierungsfähige Zukunftssicherungsleistungen).
22 (3) Wie bereits ausgeführt, wurde die Freigrenze in Höhe von nunmehr 44 € als „Beitrag zur Verwaltungsvereinfachung“ eingeführt. Entsprechender Vereinfachungsbedarf kann sich aber durchaus auch bei der Bewertung von Versicherungsschutz ergeben, beispielsweise bei unüblichen Tarifvorteilen, welche beim Arbeitgeber zu vergünstigten Beitragszahlungen führen (s. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2007 VI R 45/02, BFH/NV 2007, 1871, unter III.2.b bb; ebenso Briese, BB 2018, 1307, 1308). Darüber hinaus ist die Bewertungsbedürftigkeit des Sachbezugs keine konstitutive tatbestandliche Voraussetzung für die Anwendung der Freigrenze.
BStBl 2019 II Seite 371
BB 2018 S. 2661 Nr. 45
BFH/NV 2018 S. 1181 Nr. 11
BFH/PR 2018 S. 296 Nr. 12
BStBl II 2019 S. 371 Nr. 10
DB 2018 S. 2414 Nr. 40
DStR 2018 S. 1907 Nr. 37
DStZ 2018 S. 731 Nr. 20
EStB 2018 S. 368 Nr. 10
HFR 2018 S. 861 Nr. 11
StBp 2018 S. 384 Nr. 12
StuB-Bilanzreport Nr. 19/2018 S. 717
BAAAG-94181
Hörster, Überblick zur Steuergesetzgebung im Jahr 2019, NWB 5/2020 S. 298
Hilbert, Abgrenzung zwischen Sachbezug und Barlohn, KSR 10/2018 S. 8
BFH, Urteil v. 07.06.2018 - VI R 13/16 ablegen in?


Bundessozialgericht, Urteil vom 28.04.1999 mit dem Az.: B 6 KA 55/98 R	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: B 6 KA 55/98 R
Rechtsgebiete: EKV-Z, SGB V
EKV-Z § 18
Eine Regelung des Inhaltes, daß nach dem 01. Januar 1993 die Vorschriften über die Kosten für die Wirtschaftlichkeitsprüfungen der kassenärztlichen Vereinigungen auch für die Zeit vor dem Inkrafttreten des Gesundheitsstrukturgesetzes (SGB) anzuwenden sind, enthält das Gesetz nicht.
Az: B 6 KA 55/98 R
Kassenzahnärztliche Vereinigung Bayerns, Fallstraße 34, 81369 München,
Verband der Angestellten-Krankenkassen e.V., Frankfurter Straße 84, 53721 Siegburg,
Der 6. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. April 1999 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Engelmann, die Richter Dr. Wenner und Kruschinsky sowie die ehrenamtlichen Richter Jebbink und Dr. Jürgensen
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 8. April 1998 aufgehoben.
Die klagende Kassenzahnärztliche Vereinigung (KZÄV) beansprucht von der beklagten Ersatzkasse die Bezahlung eines Kostenanteils für die Prüfungseinrichtungen der Wirtschaftlichkeitsprüfung im Quartal II/1993.
§ 18 des Zahnarzt-/Ersatzkassenvertrages (EKV-Z) vom 29. November 1963 in der ab 1. Januar 1990 geltenden Fassung bestimmte, daß bei den Wirtschaftlichkeitsprüfungen die Vertragskassen zu den Kosten der Prüfungseinrichtungen 0,5 vH des den Vertragszahnärzten nach den Gebührentarifen A und B zu zahlenden Honorars beitragen. Am 18. Oktober 1993 schlossen die Klägerin sowie die Verbände der Primär- und der Ersatzkassen eine "Übergangsregelung zu der nach § 106 Abs 3 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) zu schließenden Prüfvereinbarung". Nach deren § 2 geht die Zuständigkeit für die Durchführung von Prüfverfahren "ab dem Quartal I/1993" von den bisherigen Prüfungseinrichtungen auf die nach § 3 zu bildenden Ausschüsse über.
Die Beklagte verweigerte der Klägerin ab dem Quartal II/1993 die Zahlung des Kostenbeitrages. Hierzu vertrat sie die Auffassung, aufgrund der ab 1. Januar 1993 geltenden gesetzlichen Regelungen über die Umgestaltung der Wirtschaftlichkeitsprüfung, insbesondere durch die Zusammenfassung der Prüfungen im Primär- und im Ersatzkassenbereich, und wegen der in § 106 SGB V nF fehlenden Regelung über die Kosten der Wirtschaftlichkeitsprüfung sei § 18 EKV-Z nicht mehr anwendbar.
Das Sozialgericht (SG) München hat auf die daraufhin erhobene Klage die Beklagte zur Zahlung von 92.150,73 DM nebst 4 % Zinsen verurteilt, die Klage hinsichtlich des weitergehenden Zinsanspruches aber abgewiesen (Urteil vom 15. November 1995). Auf die Berufung der Beklagten hat das Bayerische Landessozialgericht (LSG) das angefochtene Urteil aufgehoben, die Klage in vollem Umfang abgewiesen und die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 8. April 1998). Zur Begründung hat das LSG ausgeführt, der geltend gemachte Zahlungsanspruch bestehe nicht, weil § 18 EKV-Z gemäß Art 26 Gesundheitsstrukturgesetz (GSG) nicht mehr anwendbar sei. § 18 EKV-Z sei mit dem neu gefaßten § 106 Abs 3 Satz 1 SGB V nicht mehr vereinbar, so daß er auch nicht nach Art 33 § 7 Abs 1 GSG fortgelten könne. § 106 SGB V sei insgesamt dahin geändert worden, daß nunmehr die Landesverbände der Krankenkassen und die Verbände der Ersatzkassen "gemeinsam und einheitlich" mit den Kassen(zahn)ärztlichen Vereinigungen (K(Z)ÄVen) die Verfahren zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit zu vereinbaren haben. Zusätzlich schreibe § 106 Abs 4 Satz 1 SGB V ohne Einräumung von Übergangsfristen vor, daß die Landesverbände der Krankenkassen und die Verbände der Ersatzkassen zusammen mit den K(Z)ÄVen bei diesen gemeinsame Prüfungs- und Beschwerdeausschüsse bilden. Diese zwingenden gesetzlichen Vorgaben derogierten die entgegenstehenden vertraglichen Regelungen. Damit seien auch alle vertraglichen Regelungen über die Kosten der getrennten Prüfungseinrichtungen, wie hier § 18 EKV-Z, unwirksam geworden. Weder regionale noch überregionale Vereinbarungen hätten diese Vorschrift ersetzt, so daß es an einer Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Zahlungsanspruch fehle.
Mit ihrer vom LSG zugelassenen Revision verlangt die Klägerin weiterhin die Zahlung des Kostenanteils sowie Verzugszinsen. Sie macht geltend, in den Quartalen I und II/1993 seien Wirtschaftlichkeitsprüfungen unter Mitwirkung von Vertretern der Beklagten bzw der Beigeladenen durchgeführt worden. Für das Quartal I/1993 habe die Beklagte die Prüfgebühr nach § 18 EKV-Z "anstandslos" bezahlt. In anderen KZÄV-Bezirken sei die Prüfgebühr von der Beklagten für das Gesamtjahr 1993 beglichen worden. Rechtsgrundlage für ihren Anspruch auf Kostenbeteiligung sei nach wie vor § 18 EKV-Z. Auch nach Inkrafttreten des GSG habe der EKV-Z als Bundesmantelvertrag weitergegolten. Demzufolge bestehe auch die Pflicht der Beklagten zur Zahlung der Prüfgebühr für das Quartal II/1993. Die Verpflichtung nach § 18 EKV-Z hänge nicht von einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 106 SGB V oder den kassenzahnarztrechtlichen Verträgen ab. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung als Aufgabe der gemeinsamen Selbstverwaltung sei grundsätzlich auch ohne ausdrückliche Regelung von den KZÄVen nicht kostenfrei zur Verfügung zu stellen. Das Fehlen einer ausdrücklichen Kostentragungsvorschrift in § 106 SGB V sei auch keine Folge der Neuregelungen durch das GSG. Vielmehr habe das SGB V bereits seit seinem Inkrafttreten durch das Gesundheits-Reformgesetz (GRG) zum 1. Januar 1989 die gesetzlichen Grundlagen der Wirtschaftlichkeitsprüfung neu gefaßt. Seit dieser Zeit habe auch die Beklagte ihren Kostenbeitrag auf der Grundlage von § 18 EKV-Z geleistet, so daß es widersprüchlich sei, wenn sie nunmehr unter Hinweis auf eine fehlende gesetzliche Regelung die Zahlung der Prüfgebühr verweigere. Die Zahlungsverweigerung sei letztlich auch treuwidrig, weil die Wirtschaftlichkeitsprüfung im Quartal II/1993 tatsächlich durchgeführt worden sei.
Schließlich stehe die von den Streitparteien beschlossene Übergangsregelung zu der nach § 106 Abs 3 SGB V zu schließenden Prüfvereinbarung einer Kostenbeteiligung der Beklagten nach § 18 EKV-Z nicht entgegen.
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 8. April 1998 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an sie 98.898,91 DM nebst 4 % aus 92.150,73 DM seit dem 12. November 1993 und aus 97.897,40 DM seit dem 17. November 1994 und aus 98.898,91 DM seit dem 3. Februar 1995 zu zahlen,
hilfsweise, den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Bayerische Landessozialgericht zurückzuverweisen.
Sie schließen sich dem angefochtenen Urteil an und führen ergänzend aus, die Anwendung des § 18 EKV-Z im Quartal II/1993 scheitere daran, daß diese Vorschrift seit dem 1. Januar 1993 wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam sei und den Zahlungsanspruch der Klägerin nicht mehr begründen könne. § 106 SGB V in der ab 1. Januar 1993 geltenden Fassung sehe die Schaffung gemeinsamer und einheitlicher, kassenartenübergreifender Wirtschaftlichkeitsprüfungsgremien und dementsprechend einheitlicher Verfahrensregelungen (Prüfvereinbarungen) vor, so daß für eine Kassenart isoliert vereinbarte Kostenregelungen nicht bestehen bleiben könnten. Eine Regelung über die Kosten der Prüfung sei stets untrennbarer Bestandteil der gemeinsamen und einheitlichen Prüfvereinbarung. § 18 EKV-Z sei auf die ersatzkassenspezifischen Prüfgremien in § 13 EKV-Z ausgerichtet gewesen. Auf die neu zu bildenden bzw gebildeten Prüfgremien nach § 106 SGB V idF ab 1. Januar 1993 könne diese Vorschrift keine Anwendung finden. § 89 Abs 1 SGB V und Art 33 § 7 Abs 1 GSG stünden dem nicht entgegen. Beide Regelungen bestimmten lediglich die Fortgeltung wirksamer, nicht gegen höherrangiges Recht verstoßender vertraglicher Vereinbarungen. Unwirksamen vertraglichen Regelungen käme diese Fortgeltung selbstverständlich nicht zu. Auf die Kündigung des EKV-Z durch die zu 1) beigeladene Kassenzahnärztliche Bundesvereinigung (KZBV) komme es daher nicht an. Die Unwirksamkeit des § 18 EKV-Z gelte im gesamten Bundesgebiet und nicht nur in Bayern. Die Ersatzkassen würden daher, soweit nicht inzwischen vertragliche Regelungen getroffen worden seien, Rückforderungsansprüche für Überzahlungen im Jahre 1993 geltend machen. Schließlich ergebe sich auch aus der Übergangsvereinbarung vom 18. Oktober 1993 ein Zahlungsanspruch der Klägerin nicht. § 1 dieser Vereinbarung verweise lediglich auf die §§ 14 bis 16 EKV-Z und nenne § 18 ausdrücklich nicht.
Die Revision der Klägerin hat iS der Aufhebung und Zurückverweisung des Verfahrens Erfolg. Auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen des LSG ist dem Senat eine abschließende Entscheidung in der Sache nicht möglich.
Rechtsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Zahlung eines Kostenbeitrages für die Prüfungseinrichtungen kann ausschließlich § 18 des durch die zu 1) beigeladene KZÄV zum 31. Dezember 1993 gekündigten EKV-Z vom 29. November 1963 sein. Danach tragen die Vertragskassen zu den Kosten der Prüfungseinrichtungen 0,5 vH des den Vertragszahnärzten nach den Gebührentarifen A und B zu zahlenden Honorars bei. Prüfungseinrichtungen iS des § 18 EKV-Z sind der Prüfungs- und der Beschwerdeausschuß (§ 13 Abs 1 EKV-Z), die sich aus je zwei Vertretern der Vertragszahnärzte und der Vertragskassen zusammensetzen (§ 13 Abs 2 Satz 2 EKV-Z).
§ 18 EKV-Z gilt auch nach dem 1. Januar 1993, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des GSG, weiter und betrifft die von Prüfungseinrichtungen iS des § 13 Abs 1 EKV-Z nach dem 1. Januar 1993 durchgeführten Wirtschaftlichkeitsprüfungen für Quartale bis einschließlich Quartal IV/92, erfaßt allerdings, wie das LSG insoweit zutreffend ausgeführt hat, nicht die von Prüfgremien gemäß § 106 Abs 3 und 4 SGB V idF des GSG ab dem 1. Januar 1993 durchgeführten Wirtschaftlichkeitsprüfungen. In diesem Umfang steht die Vorschrift nicht in Widerspruch zu Regelungen des GSG, so daß sich aus Art 26 Satz 1 GSG nichts anderes ergibt. Danach sind vertragliche Vereinbarungen in den Teilen unwirksam, in denen sie mit den Regelungen des GSG nicht vereinbar sind. Das gilt auch für Vereinbarungen, die vor dem 1. Januar 1993 abgeschlossen worden sind (Satz 2 aaO). Die Vorschrift des § 18 EKV-Z ist jedoch hinsichtlich der Quartale bis IV/1992 mit den Regelungen des durch Art 1 Nr 63, Art 35 Abs 1 GSG neu gefaßten § 106 Abs 3 und 4 SGB V vereinbar. Aufgrund dieser Rechtsänderung haben die Landesverbände der Krankenkassen und die Verbände der Ersatzkassen zusammen mit den K(Z)ÄVen bei diesen gemeinsame Prüfungs- und Beschwerdeausschüsse zu bilden. Darüber hinaus vereinbaren sie die Verfahren zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit nach § 106 Abs 2 SGB V gemeinsam und einheitlich. Zu dieser geänderten Rechtssituation steht die Kostenregelung des § 18 EKV-Z nicht in Widerspruch, soweit sie sich auf die Prüfung der Wirtschaftlichkeit von ärztlichen und ärztlich verordneten Leistungen bezieht, die von den Vertragszahnärzten bis zum Quartal IV/1992 erbracht bzw veranlaßt wurden. Eine Regelung des Inhalts, daß nach dem 1. Januar 1993 die Prüfung der Wirtschaftlichkeit der vertrags(zahn)ärztlichen Behandlungsweise auch für Quartale vor dem Inkrafttreten des Gesetzes nach den ab dem 1. Januar 1993 geltenden Bestimmungen durchgeführt werden muß, enthält das Gesetz nicht. Der Senat hat deshalb bereits für einen ähnlich gelagerten Sachverhalt entschieden, daß die Prüfung der Wirtschaftlichkeit der vertragszahnärztlichen Tätigkeit nur nach den verfahrensrechtlichen Bestimmungen überprüft werden kann, die im jeweiligen Quartal gegolten haben (BSGE 76, 285, 287 = SozR 3-2500 § 106 Nr 30 S 168). Das bezieht auch Vorschriften über die Kosten der Prüfungseinrichtungen mit ein.
Der insoweit begrenzten Weitergeltung des § 18 EKV-Z steht auch die von den Partnern des Gesamtvertrages getroffene Übergangsregelung vom 18. Oktober 1993 nicht entgegen. Zwar enthält sie keine ausdrückliche Bestimmung darüber, daß für die Prüfungen der Abrechnungsquartale bis IV/1992 weiterhin die alten Prüfgremien zuständig bleiben. Dies ergibt sich allerdings im Umkehrschluß aus § 2 der Übergangsregelung. Danach geht ab dem Abrechnungsquartal I/1993 die Zuständigkeit von den bisherigen Prüfungseinrichtungen auf die nach § 3 zu bildenden Prüfungs- und Beschwerdeausschüsse über. Das bedeutet, daß es für die Verfahren zur Prüfung der Abrechnungen in Quartalen vor dem Quartal I/1993 auch nach der Übergangsregelung bei der Zuständigkeit der bisherigen Gremien verbleibt.
Ein Kostenbeitragsanspruch der Klägerin gegen die beklagte Ersatzkasse setzt danach zunächst voraus, daß die Prüfungseinrichtungen gemäß § 13 Abs 1 EKV-Z im Quartal II/1993 Prüfungen der Behandlungsweise von Vertragszahnärzten für die Quartale bis IV/1992 durchgeführt haben. Die Klägerin hat dies behauptet. Entsprechende tatsächliche Feststellungen hat das LSG jedoch nicht getroffen. Das wird es nachzuholen haben.
Darüber hinaus wird das LSG zu ermitteln haben, ob, wie von dem Beigeladenen nunmehr geltend gemacht worden ist, ein danach möglicherweise bestehender Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Kostenbeitrages für die Durchführung der Prüfverfahren für die Abrechnungsquartale bis IV/1992 nicht bereits von der Beklagten erfüllt worden ist. Das wäre der Fall, wenn die Beklagte nach Inkrafttreten des EKV-Z mit der Begleichung der ersten Quartalsabrechnung der Klägerin den Kostenbeitrag nach § 18 EKV-Z bezahlt und diese Praxis kontinuierlich bis zum Quartal IV/1992 durchgehalten hat. Anders könnte der Fall indessen liegen, wenn die Beklagte nach Inkrafttreten des EKV-Z den Kostenbeitrag gemäß § 18 EKV-Z iS eines pauschalierten Kostenerstattungsanspruchs erstmals mit dem Honorar für das Quartal an die Klägerin gezahlt hat, in dessen Verlauf die ersten Prüfverfahren nach den Bestimmungen des EKV-Z stattgefunden hatten und dementsprechend auch erstmals Kosten entstanden waren. Dies hätte zur Folge, daß im Umfang dieses zeitlichen Nachlaufs auch die Kosten für die auf das Quartal IV/1992 entfallenden Prüfverfahren erst später, etwa mit dem Quartalshonorar für das Quartal II/1993, zu begleichen gewesen wären.


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Dr. Angelika Günzel, Wiss. Mitarbeiterin Sommersemester Lösung zu Fall 2 - PDF
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1 Lösung zu Fall 2 Das Gesetz stellt einen unzulässigen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit approbierter Apotheker dar, wenn es verfassungswidrig ist. A) Formelle Verfassungsmäßigkeit I. Gesetzgebungskompetenz Grundsatz: Länder haben Gesetzgebungskompetenz, es sei denn, dem Bund wird ausdrücklich eine Kompetenz durch das GG zugewiesen (Art. 70 I GG). 1. Ausschließliche Kompetenz Hier: Kein Tatbestand des Art. 73 GG einschlägig. 2. Konkurrierende Kompetenz, Art. 72, 74 GG a) Materie des Art. 74 GG? (+) Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 (alle wirtschaftsordnenden und -lenkenden Gesetze hiervon erfaßt, d.h. sehr weite Kompetenz) (konkret hier: Apotheken als "Gewerbe" isd. Nr. 11; Gewerbe umfasst auch freie Berufe) und Nr. 19 GG (umfaßt auch Personen im Verkehr mit Arzneien) b) Erforderlichkeitsklausel, Art. 72 Abs. 2 GG bzgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (Bedarfskompetenz) (+) Frage: Bundeseinheitliche Regelung gem. Art. 72 Abs. 2 GG erforderlich? aa) Vorliegen einer Gesetzesmaterie des Art 74 I Nr. 4, 7, 11, 13, 15, 19a, 20, 22, 25, 26 (+) bb) Erforderlichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung EXKURS: Problem: Umfang der gerichtlichen Kontrolle Früher (bis 1994): Bedürfnisklausel, d.h. bundeseinheitliche Regelung isd. Art. 72 GG war möglich, wenn ein derartiges Bedürfnis bestand. Diesbezüglich bestand Beurteilungsspielraum des Bundesgesetzgebers, so dass keine Kontrolle durch das BVerfG erfolgen konnte. 1
2 Jetzt: Strengere Anforderungen, da Bedürfnisklausel durch Erforderlichkeitsklausel ersetzt wurde und mit Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG eigenes Kontrollverfahren vor BVerfG existiert. Vgl. BVerfG in seiner Entscheidung zum Altenpflegegesetz aus dem Jahr 2002 (BVerfGE 106, 62 = NJW 2003, 41): Danach besteht ein von verfassungsgerichtlicher Kontrolle freier gesetzgeberischer Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG nicht. Es muss eine der drei Zielvorgaben einschlägig sein und der Gesetzgeber muss seine Auffassung begründen! (1) Einschlägigkeit einer der drei Zielvorgaben Nach dem BVerfG (a.a.o.) ist der Bund hinsichtlich des Merkmals Herstellung der Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse nur dann zum Eingreifen befugt, wenn sich die Lebensverhältnisse in den Ländern der Bundesrepublik in erheblicher, das bundesstaatliche Sozialgefüge beeinträchtigender Weise auseinander entwickelt haben oder sich eine derartige Entwicklung konkret abzeichnet. Das zweite Merkmal, Rechtseinheit, greift nicht schon dann ein, wenn in den Ländern unterschiedliches Recht gilt, sondern erst bei Hinzutreten weiterer Umstände (Beispiele: unzumutbare Behinderungen im länderübergreifenden Rechtsverkehr; Störungen der Rechtssicherheit und Freizügigkeit). Eine Gesetzesvielfalt auf Länderebene erfüllt die Voraussetzungen des Art. 72 II GG erst dann, wenn sie eine Rechtszersplitterung mit problematischen Folgen darstellt, die im Interesse sowohl des Bundes als auch der Länder nicht hingenommen werden kann. Der Erlass von Bundesgesetzen zur Wahrung der Wirtschaftseinheit steht dann im gesamtstaatlichen Interesse, wenn es um die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraumes der Bundesrepublik durch bundeseinheitliche Rechtsetzung geht. (2) Erforderlichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung Schließlich muss eine bundeseinheitliche Regelung auch erforderlich sein. Erforderlich ist eine bundeseinheitliche Regelung nur dann, wenn ohne sie die einschlägige Zielvorgabe nicht oder nicht hinlänglich erreicht werden kann. EXKURS ENDE Hier: Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse? Landesrege-lungen würden wohl die Rechts- und Wirtschaftseinheit in Frage stellen, da es ansonsten zu Abwanderungen von Apothekern kommen könnte und eine Unterversorgung in einigen Gebieten, dagegen eine Überversorgung in anderen Gebieten droht. Art. 72 Abs. 2 GG (+) Der Bund hat die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit für das Apothekengesetz. 2
3 c) Kompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG (Kernkompetenz des Bundes) Gem. Art. 72 I, 74 I Nr. 19 GG hat der Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für das Recht des Apothekenwesens. Im Rahmen der Kernkompetenz des Bundes wird die Erforderlichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung unwiderleglich vermutet. d) Zwischenergebnis: Der Bundesgesetzgeber ist gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG sowie gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 i.v.m. Art. 72 Abs. 2 GG zuständig. II. Gesetzgebungsverfahren Probleme im Fall: 1. Gesetzesinitiative /-vorlage, Art. 76 GG Bundesrat ist initiativberechtigt, Art. 76 Abs. 1 GG. Anmerkung: Soweit der Sachverhalt schweigt, ist von einem ordnungsgemäßen Verfahren auszugehen. Anderes gilt nur dann, wenn die Schritte im Sachverhalt einzeln beschrieben werden und nur ein Schritt nicht. Hier: Ordnungsgemäße Einbringung des Gesetzentwurfs läßt auf vorhandene Stellungnahme der Regierung (Art. 76 Abs. 3 S. 1 GG) schließen. 2. Gesetzesbeschluss, Art. 77 Abs. 1 GG (Art. 42 Abs. 2 S. 1 GG) Bei Beschluss eines Gesetzes genügt gemäß Art. 42 Abs. 2 S. 1 GG die Mehrheit der insgesamt abgegebenen Stimmen (sogenannte einfache Mehrheit) ausreichend. Nicht erforderlich ist die sogenannte absolute Mehrheit (d.h. die Mehrheit aller Bundestagsmitglieder (derzeit 613, nämlich Überhangmandate (ein ausgeschiedener Abgeordneter wurde nicht nachbesetzt). Hier: Laut Sachverhalt wurde das Gesetz ordnungsgemäß beschlossen. (+) 3. Mitwirkung des Bundesrats, Art. 77 Abs. 2-4 GG Es ist danach zu differenzieren, ob es sich um ein Einspruchs- oder um ein Zustimmungsgesetz handelt. Grundsätzlich sind die Gesetze lediglich Einspruchsgesetze, es sei denn das GG bestimmt ausdrücklich, dass ein Gesetz zustimmungspflichtig ist. 3
4 Hier: Keine Sonderregelung. Also ist das Apothekengesetz ein Einspruchsgesetz. Problem: Laut Sachverhalt hat der Bundesrat aber zugestimmt. Schadet das? Nein, vgl. Art. 78 GG: Eine Zustimmung zu einem Gesetz ist danach immer möglich, auch bei Einspruchsgesetzen (Aber: Die Verweigerung der Zustimmung bei einem Einspruchsgesetz kann nicht in einen Einspruch umgedeutet werden. Dies ergibt sich aus dem für den Bundesrat geltenden Grundsatz der Formstrenge, vgl. 30 I 1 GO BRat). 4. Gegenzeichnung, Ausfertigung, Verkündung, Art. 82 GG Hier: Sind laut Sachverhalt ordnungsgemäß erfolgt. (+) 5. Ergebnis: Gesetz ist formell verfassungsgemäß. B) Materielle Verfassungsmäßigkeit I. Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) 1. Schutzbereich (+) a) Persönlicher Schutzbereich (+) --> Deutscher Hier: Zu unterstellen, dass H Deutscher ist. b) Sachlicher Schutzbereich (+) Art. 12 Abs. 1 GG ist das einheitliche Grundrecht der Berufsfreiheit, es wird nur unter Beruf subsumiert (nicht: Arbeitsplatz, Ausbildungsstätte). Beruf = Jede auf Dauer angelegte Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage. Hier: Apotheker ist unzweifelhaft ein Beruf, der auch erlaubt ist, d.h. der Meinungsstreit kann hier dahinstehen. 2. Eingriff (+) a) Eingriff Eingriff ist jedes staatliche Handeln, das dem Einzelnen ein grundrechtlich geschütztes Verhalten ganz oder teilweise unmöglich macht. 4
5 Dabei verlangt das BVerfG eine objektiv berufsregelnde Tendenz des hoheitlichen Aktes, d.h. es muss final auf die Berufsausübung eingewirkt werden. Hier: Eingriff durch 2 II ApothekenG. Eine grundrechtlich geschützte Tätigkeit kann aufgrund der staatlichen Maßnahme nicht mehr in der gewünschten Weise ausgeübt werden, denn Art. 12 Abs. 1 GG umfasst auch das Recht, die berufliche Tätigkeit an jedem gewünschten Ort aufzunehmen (BVerfGE 25, 1 (19)). Dabei hat 2 II ApothekenG objektiv berufsregelnde Tendenz. Hinweis: Nur die Änderung des ApothekenG muss geprüft werden. b) Eingriffsstufe aa) Drei-Stufen-Theorie: Unterscheidung von unterschiedlich intensiven Eingriffsformen/- stufen: 1. Stufe: Berufsausübung Berufsausübungsregelungen haben das Wie, die Art und Weise der beruflichen Tätigkeit zum Gegenstand. 2. Stufe: Berufswahl subjektive Zulassungsgrenzen Subjektive Zulassungsgrenzen der Berufswahl betreffen das Ob der Berufstätigkeit. Sie binden die Aufnahme der Berufstätigkeit an von der Person des Berufsanwärters abhängige Voraussetzungen (z.b. Leistungsnachweise; nach h.m. auch das Alter, nach a.a. mangels Beeinflußbarkeit des Alters nicht). 3. Stufe: Berufswahl objektive Zulassungsgrenzen Objektive Zulassungsgrenzen der Berufswahl betreffen auch das Ob der Berufstätigkeit. Die Eingriffsgründe liegen jedoch außerhalb der Person des Betroffenen (z.b. Kontingentierung, staatliche Monopole; nach a.a. das Alter). bb) Einordnung des Eingriffs in Drei-Stufen-Theorie - Die Regelung des 2 II ApothekenG hindert einen Apotheker unter Umständen, sich mit einer eigenen Apotheke niederzulassen. - Abgrenzung nach der Berufsbildlehre: Ist das Selbständigmachen als Akt der Berufswahl zu bezeichnen? (+), wenn selbständiger Apotheker als eigener Beruf zu klassifizieren wäre. Indizien: Äußeres Erscheinungsbild, Sprachgebrauch Neue Tätigkeit ist unabhängig von alter Tätigkeit auszuüben Ausgestaltung durch den Gesetzgeber Unterschiedliche Vor- und Ausbildung 5
6 Hier: 1. Ein selbständiger Apotheker betreibt ein Unternehmen, der unselbständige steht im Dienste eines solchen Unternehmens Der Übergang von der Tätigkeit des unselbständigen zu der des selbständigen Unternehmers ist ein Akt der Berufswahl (so das BVerfG: BVerfGE 7, 377 (399). Gegenbeispiel: Kassenarzt (-), da dieser auch Privatpatienten behandeln darf und umgekehrt. 2. Da eine reine Bedürfnisklausel vorliegt, die Erteilung der Erlaubnis also an Voraussetzungen gebunden wird, die der Betroffene nicht beeinflussen kann, geht es hier um eine objektive Zulassungsbeschränkung, d.h. um einen Eingriff auf der 3. Stufe. 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung a) Rechtsgrundlage des Eingriffs Hier: 2 II ApothekenG selbst. b) Einschränkbarkeit des Grundrechts: Gesetzesvorbehalt in Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG? Regelung : Nach BVerfG stellt dies auch eine Eingriffsermächtigung dar, nicht nur eine Ermächtigung zur Regelung des Umfelds. Gilt dem Wortlaut nach nur für die Berufsausübung, aber: Berufsausübung ist die stetige Manifestation der Berufswahl, d.h. es ist keine strikte Trennung möglich; ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit erfordert auch einheitliche Schranken => Art. 12 Abs. 1 GG ist sowohl hinsichtlich der Berufsausübung wie der Berufswahl durch Gesetz einschränkbar. Wichtiger Aufbauhinweis: Wir befinden uns in der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes. Wird dabei wie hier im Rahmen der Materiellen Verfassungsmäßigkeit die Vereinbarkeit mit einem Grundrecht geprüft, ist eine rein objektive Prüfung durchzuführen, das heißt, es verbietet sich jede Ausführung zu dem konkreten im Sachverhalt genannten Einzelfall (hier Ausführungen zu H). Der Prüfungspunkt Verfassungsmäßigkeit des Einzelakts fällt im Rahmen der Verfassungsrechtlichen Rechtfertigung also weg. Auch sind an dieser Stelle keine Ausführungen zur formellen Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes mehr nötig, da dies aufbaumäßig bereits erfolgt ist. c) Verhältnismäßigkeit BVerfG: Berufswahl soll nur in begrenztem Maße einschränkbar sein. Drei-Stufen-Theorie: Die Regelungsbefugnis des Art. 12 I 2 GG erstreckt sich zwar auf Berufsausübung und Berufswahl, jedoch nicht auf beide in gleicher Intensität: 1. Stufe: Berufsausübung Eingriffe sind zulässig, soweit vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls diese zweckmäßig erscheinen lassen. 6
7 2. Stufe: Berufswahl subjektive Zulassungsgrenzen Eingriffe sind zulässig, wenn durch sie ein wichtiges Gemeinschaftsgut, das der Freiheit des einzelnen vorgeht, vor abstrakten Gefahren geschützt werden soll. 3. Stufe: Berufswahl objektive Zulassungsgrenzen Eingriffe sind zulässig, soweit sie der Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut (= Gemeinwohlinteressen, die sich aus verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen ergeben) dienen. Hier: Eingriff in der 3. Stufe: Objektive Zulassungsschranke. (s.o.) Die Drei-Stufen-Theorie wird dann in die Prüfung der Verhältnismäßigkeit eingeordnet: (1) Legitimer Zweck Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Versorgung mit Medikamenten, d.h. Schutz der Volksgesundheit. Damit liegt ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut vor (vgl. Art. 2 Abs. 2 GG). (2) Geeignetheit Das Gesetz muss zur Zielerreichung führen oder diese jedenfalls fördern (Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers). Hier: Koordinierung der Apothekenzulassung führt zu einer besseren Versorgung (auch wenn Argument mit ruinösem Wettbewerb nicht zutrifft: Nicht zugelassene Apotheker weichen womöglich in nicht so beliebte, strukturschwache Regionen aus). (3) Erforderlichkeit Bei der Erforderlichkeit tritt die erste Besonderheit wegen der Drei-Stufen-Theorie auf: Ein Eingriff auf höherer Stufe ist nur erforderlich, wenn ein Eingriff auf niedrigerer Stufe das Ziel nicht genauso effektiv erreichen kann. Hier: - Die Argumentation, dass bei erhöhter Zahl von Apotheken und schwindender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit einiger Apotheken letztere ihre gesetzlichen Pflichten (Rezeptpflicht etc.) nicht einhalten werden (ruinöser Wettbewerb), greift nicht, da mildere, gleich effektive Mittel in Form einer Kontrolle der Apotheker (z.b. durch Berufsgerichtsbarkeit) und der Aufstellung subjektiver Zulassungsschranken gem. 2 I ApothekenG vorhanden sind. - Bezüglich der Förderung von Apotheken in strukturschwachen Gebieten: Dort könnte man entsprechende Anreize zur Ansiedlung der Apotheken schaffen. Daher: Eingriff auf dritter Stufe nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig. (4) Hilfsweise: Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit i.e.s.) Der Eingriff auf dritter Stufe (objektive Zulassungsschranke) müsste der Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut dienen. 7
8 Hier: Zwar ist die Volksgesundheit ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut. -- Die Erhöhung der Zahl der Apotheken verbessert jedoch zunächst einmal die Versorgung. -- Die Argumentation, dass bei einer erhöhten Zahl von Apotheken und schwindender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit einiger Apotheken letztere ihre gesetzlichen Pflichten nicht einhalten werden, ist nicht zwingend. => Es kann jedenfalls nicht von einer höchstwahrscheinlichen Gefahr gesprochen werden. 4. Ergebnis 2 II ApothekenG verstößt gegen die Berufsfreiheit des Art. 12 I GG und ist verfassungswidrig. II. Vereinbarkeit mit Art. 14 GG Art. 12 I GG schützt den Erwerb, Art. 14 GG das Erworbene. Hier: Nur wirtschaftliche Gewinnerwartungen für die Zukunft betroffen, welche allenfalls Art. 12 Abs. 1 GG, keinesfalls aber Art. 14 GG unterfallen. III. Vereinbarkeit mit Art. 2 Abs. 1 GG Art. 2 Abs. 1GG ist subsidiär und tritt hinter Art. 12 Abs. 1 GG zurück. C) Endergebnis Das Gesetz ist verfassungswidrig. Es verstößt gegen die Niederlassungsfreiheit approbierter Apotheker. 8
Lösung zu Fall 2 Vorab: Aufbaufragen Nach der allgemein gehaltenen Fallfrage bestehen hier zwei Aufbaumöglichkeiten: 1. Möglichkeit: Ist das Gesetz verfassungsgemäß? a) Formelle Verfassungsmäßigkeit b)
Neues ÖbVI-Berufsrecht für Brandenburg
und Neues ÖbVI-Berufsrecht für Brandenburg Geodätisches Kolloquium 16. Februar 2017 in Potsdam Dipl.-Ing. Beate Ehlers, Potsdam Referentin im und für Kommunales (MIK) und Der ÖbVI das unbekannte Wesen?

matches:
Art. 73
Art. 72
Art. 74
Art. 74
Art. 72
Art. 74
Art. 72
Art. 72
Art. 93
Art. 72
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Art. 74
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Art. 74
Art. 74
Art. 72
Art. 76
Art. 76
Art. 77
Art. 42
Art. 77
Art. 78
Art. 82
Art. 12
Art. 12
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Art. 12
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Art. 12
Art. 2
Art. 12
Art. 14
Art. 12
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Art. 2
Art. 2
Art. 12


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Vom 5. August 1971 (BGBl. I S. 1234), zuletzt geändert am 31. August 2015 (BGBl. I S. 1474, 1487)
Vom 5. August 1971 (BGBl. I S. 1234), zuletzt geändert am 31. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2407)
Vom 5. August 1971 (BGBl. I S. 1234), zuletzt geändert am 25. November 2003 (BGBl. I S. 2304)
Vom 5. August 1971 (BGBl. I S. 1234), zuletzt geändert am 19. Juni 2020 (BGBl. I S. 1328, 1340)
mit Smartlink: https://www.umweltdigital.de/v.58972
Der Bundestag hat mit Zustimmung des Bundesrates folgendes Gesetz beschlossen:
§ 2 Begrenzung und Verbot von Zusätzen mit Metallverbindungen
§ 2a Verbraucherschutz
§ 3a Abgabe zum Ausgleich von Wettbewerbsvorteilen bei Ausnahmebewilligung
§ 4 Erklärung über die Beschaffenheit einzuführender Ottokraftstoffe
§ 8 Einfuhr von Ottokraftstoffen zu Verteidigungszwecken
§ 9 Berlinklausel (gegenstandslos)

matches:
§ 2
§ 2
§ 3
§ 4
§ 8
§ 9


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Ihnen steht zudem das Recht zu, etwaig unrichtig erhobene personenbezogene Daten berichtigen oder unvollständig erhobene Daten vervollständigen zu lassen (Art. 16 DSGVO). Ferner haben Sie das Recht, von uns die Einschränkung der Verarbeitung Ihrer Daten zu verlangen, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen (Art. 18 DSGVO). Sie haben das Recht, die Sie betreffenden personenbezogenen Daten in einem strukturierten, gängigen und maschinenlesbaren Format zu erhalten oder die Übermittlung an einen anderen Verantwortlichen zu verlangen (Art. 20 DSGVO). Darüber hinaus steht Ihnen das sogenannte „Recht auf Vergessenwerden“ zu, d.h. Sie können von uns die Löschung Ihrer personenbezogenen Daten verlangen, sofern hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen (Art. 17 DSGVO). Unabhängig davon werden Ihre personenbezogenen Daten automatisch von uns gelöscht, wenn der Zweck der Datenerhebung weggefallen oder die Datenverarbeitung unrechtmäßig erfolgt ist. Gemäß Art. 7 Abs. 3 DSGVO haben Sie das Recht Ihre einmal erteilte Einwilligung jederzeit gegenüber uns zu widerrufen. Dies hat zur Folge, dass wir die Datenverarbeitung, die auf dieser Einwilligung beruhte, für die Zukunft nicht mehr fortführen dürfen. Sie haben zudem das Recht, jederzeit gegen die Verarbeitung Ihrer personenbezogenen Daten Widerspruch zu erheben, sofern ein Widerspruchsrecht gesetzlich vorgesehen ist. Im Falle eines wirksamen Widerrufs werden Ihre personenbezogenen Daten ebenfalls automatisch durch uns gelöscht (Art. 21 DSGVO). Möchten Sie von Ihrem Widerrufs- oder Widerspruchsrecht Gebrauch machen, genügt eine E-Mail an: Datenschutz@pirosca24.de. Bei Verstößen gegen die datenschutzrechtlichen Vorschriften haben Sie gem. Art. 77 DSGVO die Möglichkeit, Beschwerde bei einer Aufsichtsbehörde zu erheben. Un. s erreichen Sie unter Beschwerde@pirosca24.de 4. Dauer der Datenspeicherung Die erhobenen Daten werden solange bei uns gespeichert, wie dies für die Durchführung der mit uns eingegangen Verträge erforderlich ist oder Sie Ihr Recht auf Löschung oder Ihr Recht auf Datenübertragung auf ein anderes Unternehmen nicht ausgeübt haben. 5. Cookies Wir setzen auf unserer Webseite Cookies ein. Hierbei handelt es sich um kleine Text-Dateien, die Ihr Browser automatisch erstellt und die auf Ihrem Endgerät gespeichert werden, wenn Sie unsere Webseite besuchen. In dem Cookie werden Informationen abgelegt, die sich jeweils im Zusammenhang mit dem spezifisch eingesetzten Endgerät ergeben. Dies bedeutet jedoch nicht, dass wir unmittelbar Kenntnis von Ihrer Identität erhalten. Der Einsatz von Cookies dient zunächst dazu, die Nutzung unseres Angebots für Sie angenehmer zu gestalten: So setzen wir sog. Session-Cookies ein, um zu erkennen, dass Sie einzelne Unterseiten unserer Webseite bereits besucht haben. 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Die Informationen werden verwendet, um die Nutzung der Webseite auszuwerten, um Reports über die Webseitenaktivitäten zusammenzustellen und um weitere mit der Webseitennutzung und der Internetnutzung verbundene Dienstleistungen zu Zwecken der Marktforschung und bedarfsgerechten Gestaltung dieser Webseiten zu erbringen. In diesen Zwecken liegt auch unser berechtigtes Interesse an der Datenverarbeitung. Die Rechtsgrundlage für den Einsatz von Google Analytics ist § 15 Abs. 3 TMG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO. Auch werden diese Informationen gegebenenfalls an Dritte übertragen, sofern dies gesetzlich vorgeschrieben ist oder soweit Dritte diese Daten im Auftrag verarbeiten. Es wird in keinem Fall Ihre IP-Adresse mit anderen Daten von Google zusammengeführt. Die IP-Adressen werden anonymisiert, so dass eine Zuordnung nicht möglich ist (sogenanntes IP-Masking). Die von uns gesendeten und mit Cookies, Nutzerkennungen (z. B. 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Facebook Auf unserer Webseite werden Social Plugins (“Plugins”) des sozialen Netzwerkes facebook.com verwendet, welches von der Facebook Inc., 1 Hacker Way, Menlo Park, California 94025, USA betrieben wird (“Facebook”). Wenn Sie unsere Webseite mit dem Plugin öffnen, stellt diese über Ihren Browser eine direkte Verbindung mit den Servern von Facebook her. Hierdurch wird an Facebook die Information übertragen, dass Sie die Seite aufgerufen haben. Sollten Sie mit Ihrem Facebook-Account eingeloggt sein, kann durch das Anklicken des Plugins der Besuch unserer Webseite direkt ihrem Profil zugeordnet werden. Auch wenn sie kein Profil besitzen, kann nicht ausgeschlossen werden, dass Ihre IP Adresse von Facebook gespeichert wird. 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matches:
Art. 6
Art. 6
Art. 6
Art. 6
Art. 6
Art. 7
Art. 77
Art. 6
Art. 6
§ 15
§ 15
Art. 6
§ 15
Art. 6


text:
IV-2010/129
Art. 16b Abs. 1 lit. a, Art. 30 Abs. 3 SVG (SR 741.01), Art. 70 Abs. 1 VRV (SR 741.11). Beim Wegfahren vom Vorplatz eines Lagergebäudes löste sich der Anhänger vom Lieferwagen, rollte rückwärts und beschädigte parkierte Fahrzeuge. Der Fahrzeugführer bemerkte das Fehlen des Anhängers erst nach einer längeren Fahrt am Zielort. Annahme einer mittelschweren Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften und Bestätigung des einmonatigen Führerausweisentzugs (Verwaltungsrekurskommission, Abteilung IV, 31. März 2011, IV-2010/129).
A.- X fuhr am Montag, 16. August 2010, um 16.00 Uhr, mit einem Lieferwagen und einem Anhänger in Inwil/LU vom Vorplatz eines Lagergebäudes in die Industriestrasse ein. Beim Rechtsabbiegen in die Industriestrasse löste sich der Anhänger vom Zugfahrzeug und rollte rückwärts gegen ein auf dem Parkareal des Lagergebäudes parkiertes Auto, welches durch den Aufprall in ein weiteres Auto gedrückt wurde. Es entstand ein Sachschaden in der Höhe von Fr. 12'000.--; Personen wurden nicht verletzt. X bemerkte erst in der Verbrennungsanlage in Emmenbrücke/LU, dass der Anhänger nicht mehr am Lieferwagen war.
B.- Mit Strafverfügung des Amtsstatthalteramts Hochdorf vom 29. September 2010 wurde X wegen nichtvorschriftsgemässen Ankuppelns eines Anhängers schuldig gesprochen und zu einer Busse von Fr. 200.-- verurteilt. Der Strafentscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Mit Verfügung vom 24. November 2010 entzog das Strassenverkehrsamt X den Führerausweis wegen nichtbetriebssicheren Ankuppelns des Anhängers an das Zugfahrzeug und Verursachens einer erhöht abstrakten Gefährdung für die Dauer eines Monats.
C.- Gegen diese Verfügung erhob X mit Eingabe vom 30. November 2010 (Datum der Postaufgabe) Rekurs bei der Verwaltungsrekurskommission. Er beantragte sinngemäss, die Verfügung vom 24. November 2010 sei aufzuheben und es sei kein Führerausweisentzug zu verhängen. Eventualiter sei der Führerausweisentzug in eine Gefängnisstrafe umzuwandeln. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung. Auf die Ausführungen zur Begründung des Rechtsbegehrens wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
1.- Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Die Verwaltungsrekurskommission ist zum Sachentscheid zuständig. Die Befugnis zur Rekurserhebung ist gegeben. Der Rekurs vom 30. November 2010 (Poststempel) ist rechtzeitig eingereicht worden. Er erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 41 lit. gbis, 45, 47 und 48 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt: VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.
2.- Die Vorinstanz stützte die angefochtene Verfügung auf Art. 30 Abs. 3 SVG. Nach dieser Bestimmung dürfen zum Ziehen von Anhängern und zum Abschleppen von Fahrzeugen Motorfahrzeuge nur verwendet werden, wenn Zugkraft und Bremsen ausreichen und die Anhängevorrichtung betriebssicher ist. Sie stufte die Verkehrsregelverletzung als mittelschwere Widerhandlung ein und entzog dem Rekurrenten den Führerausweis gestützt auf Art. 16b Abs. 1 lit. a SVG.
a) Der Rekurrent bestreitet nicht, den Anhänger am Montag, 16. August 2010, in Inwil nach dem Laden nicht vorschriftsgemäss und betriebssicher an das Zugfahrzeug angekuppelt zu haben. Im Strafverfahren wurde er wegen Verletzung von Art. 70 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung (SR 741.11, abgekürzt: VRV; in Verbindung mit Art. 96 VRV) schuldig gesprochen und zu einer Busse von Fr. 200.-- verurteilt. Nach diesen Bestimmungen macht sich strafbar, wer vor dem Wegfahren nicht prüft, ob der Anhänger zuverlässig angekuppelt ist, Bremsen und Beleuchtung einwandfrei wirken und bei Vorwärtsfahrt auch in Kurven ein Anstossen am Zugfahrzeug ausgeschlossen ist. Der Strafentscheid wurde nicht angefochten. Aus dem Polizeirapport geht zudem hervor, dass der Rekurrent der Polizei telefonisch selbst meldete, er habe seinen Anhänger nicht richtig montiert. Nun habe sich dieser selbständig gemacht und sei in zwei andere Autos gerollt. Bei der Befragung durch die Polizei sagte er aus, er habe vor der Abfahrt nochmals einen Kontrollblick gemacht, ob der Anhänger richtig angekuppelt sei. Er sei unter Zeitdruck gewesen und könne nicht genau sagen, ob der Anhänger richtig gesichert gewesen sei. Ob das Bremskabel zum Anhänger angebracht gewesen sei, könne er nicht mehr genau sagen. Er habe am Fahrziel gemerkt, dass der Anhänger nicht mehr dran gewesen sei (act. 9/1).
b) Gemäss Art. 16 Abs. 2 des Strassenverkehrsgesetzes (SR 741.01, abgekürzt: SVG) wird nach Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsvorschriften, bei denen das Verfahren nach dem Ordnungsbussengesetz vom 24. Juni 1970 ausgeschlossen ist, der Lernfahr- oder Führerausweis entzogen oder eine Verwarnung ausgesprochen. Das Gesetz unterscheidet zwischen leichten (Art. 16a SVG), mittelschweren (Art. 16b SVG) und schweren Widerhandlungen (Art. 16c SVG). Eine leichte Widerhandlung begeht, wer durch Verletzung von Verkehrsregeln eine geringe Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft und ihn dabei nur ein leichtes Verschulden trifft (Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG). Eine mittelschwere Widerhandlung begeht, wer durch Verletzung von Verkehrsregeln eine Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt (Art. 16b Abs. 1 lit. a SVG). Ist die Verletzung von Verkehrsregeln grob und wird dadurch eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen oder in Kauf genommen, ist die Widerhandlung schwer (Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG).
aa) Auf einen Führerausweisentzug kann nur verzichtet - und stattdessen eine Verwarnung ausgesprochen - werden, wenn weder eine mittelschwere, noch eine schwere, sondern eine leichte Widerhandlung im Sinn von Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG vorliegt und der fehlbaren Person in den vorangegangenen zwei Jahren der Ausweis nicht entzogen und keine andere Administrativmassnahme verfügt worden war (vgl. Art. 16a Abs. 3 SVG). Eine leichte Widerhandlung setzt voraus, dass die vom Lenker durch die Verkehrsregelverletzung bewirkte Gefahr für die Sicherheit anderer gering und das Verschulden leicht ist. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 135 II 138, E. 2.2.3).
bb) Die leicht erhöhte abstrakte Gefährdung wird als "geringe Gefahr für die Sicherheit anderer" umschrieben. Wenn im Strassenverkehr von der "Sicherheit anderer" die Rede ist, ist damit das Schutzgut der körperlichen Integrität ("Leib und Leben") und Gesundheit anderer Personen gemeint, seien dies Verkehrsteilnehmer oder sonst wie mögliche Gefährdete. Verletzungen von Verkehrsregeln stellen abstrakte Gefährdungsdelikte dar. Der Gesetzgeber knüpft hier Sanktionen oder Massnahmen an ein Verhalten, das generell geeignet ist, das geschützte Rechtsgut zu gefährden oder zu verletzen. Abstrakte Gefährdungstatbestände bedrohen mithin ein Verhalten wegen seiner typischen Gefährlichkeit allgemein mit Strafe oder Massnahme. Es ist nicht relevant, ob im Einzelfall tatsächlich ein Rechtsgut gefährdet wurde (vgl. R. Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, Rz. 2255-2257; Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht allgemeiner Teil I: Allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit, 5. Aufl. 1998, S. 77).
Für die Abstufung innerhalb der erhöhten abstrakten Gefährdung ist auf die Nähe der Verwirklichung der Gefahr abzustellen. Je näher die Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung liegt, umso schwerer wiegt die erhöhte abstrakte Gefährdung (vgl. BGE 118 IV 285 E. 3a). Eine konkrete Gefahr liegt vor, wenn für einen bestimmten Verkehrsteilnehmer oder einen Mitfahrer die Gefahr einer Körperverletzung oder gar Tötung bestand. Zudem ist das Ausmass der üblicherweise entstandenen Schädigung bei Eintritt der Rechtsgutverletzung zu berücksichtigen. (vgl. VRKE IV vom 6. Juli 2005 in Sachen H. L., E. 4 b/bb).
cc) Der Anhänger kollidierte mit zwei parkierten Personenwagen. Es entstand Sach- und kein Personenschaden. Allein deshalb kann indessen nicht darauf geschlossen werden, es sei nur eine geringe Gefahr geschaffen worden. Der Aufprall des Anhängers auf das erste Auto war immerhin so stark, dass dieses in einen weiteren Personenwagen geschoben wurde. Der Sachschaden war mit Fr. 12'000.-- nicht mehr gering. Ob ein Verhalten gefährlich war, beurteilt sich denn auch nicht danach, ob ein Rechtsgut tatsächlich verletzt wurde. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass ein Verhalten extrem gefährlich ist und trotzdem zu keiner Rechtsgutverletzung führt. Der Anhänger hat sich vom Zugfahrzeug gelöst und ist unkontrolliert rückwärts auf ein Parkareal gerollt, wo sich normalerweise Personen aufhalten, die ihre Fahrzeuge parkieren oder dabei sind, mit diesen loszufahren. Dies geschah bereits bei der Einfahrt vom Vorplatz des Lagergebäudes in die Hauptstrasse. Der Anhänger hätte sich aber ebenso gut auf dem Weg zur Verbrennungsanlage selbständig machen können. Dass sich unter diesen Umständen kein Unfall mit Personenschaden ereignete, ist allein glücklichen Umständen zu verdanken.
dd) Die Annahme einer leichten Widerhandlung scheidet demnach aus. Namentlich kann nicht gesagt werden, dass der Rekurrent nur eine geringe Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen habe. Ebenfalls nicht erfüllt ist die zweite Voraussetzung der leichten Widerhandlung - das Vorliegen eines leichten Verschuldens. Dass der Rekurrent der Kontrolle der Betriebssicherheit wegen Zeitnot nicht die notwendige Aufmerksamkeit einräumte und erst am Zielort das Fehlen des Anhängers bemerkte, wiegt verschuldensmässig nicht mehr leicht.
c) Die Vorinstanz ist demnach zu Recht von einer mittelschweren Widerhandlung gemäss Art. 16b Abs. 1 lit. a SVG ausgegangen. Zu prüfen bleibt die Entzugsdauer.
3.- Bei der Festsetzung der Dauer des Lernfahr- oder Führerausweisentzugs sind gemäss Art. 16 Abs. 3 SVG die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, namentlich die Gefährdung der Verkehrssicherheit, das Verschulden, der Leumund als Motorfahrzeugführer sowie die berufliche Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen. Die Vorinstanz hat den Führerausweis für einen Monat entzogen. Dabei handelt es sich um die gesetzliche Mindestentzugsdauer, welche - unabhängig von einer allfälligen erhöhten Sanktionsempfindlichkeit oder einem einwandfreien automobilistischen Leumund - nicht unterschritten werden darf (Art. 16b Abs. 2 lit. a und Art. 16 Abs. 3 SVG). Die verfügte Entzugsdauer von einem Monat ist deshalb zu bestätigen.
4.- Der Rekurrent beantragt für den Fall, dass er mit dem Hauptantrag nicht durchdringt, die Umwandlung des Führerausweisentzugs in eine einwöchige Gefängnisstrafe. Diese Möglichkeit ist im Administrativmassnahmerecht des SVG jedoch nicht vorgesehen (vgl. Art. 16 Abs. 2 SVG), weshalb auch der Eventualantrag abzuweisen ist.

matches:
Art. 16
Art. 30
Art. 70
Art. 30
Art. 16
Art. 70
Art. 96
Art. 16
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SWP-Fachanwälte für Arbeitsrecht - Betriebsratswahlen SWP-Fachanwälte für Arbeitsrecht - Betriebsratswahlen
Die Betriebsratswahlen in diesem Jahr werfen ihre Schatten voraus. Bei uns mehren sich die Anfragen zur richtigen Einleitung der Wahl und zum weiteren Wahlverfahren. Für alle Wahlvorstände, Wähler und Kandidaten fassen wir daher hier die letzten Entscheidungen der Arbeitsgerichte zur Betriebsratswahl zusammen:
1. BAG, Beschluss vom 12. Juni 2013, Az. 7 ABR 77/11, NZA 2013, 1368-1372
Befinden sich bei der Stimmenauszählung mehr Stimmzettel in der Wahlurne als Stimmabgaben in der Wählerliste vermerkt waren, ist dies entweder darauf zurückzuführen, dass Wahlvorstand bzw. Wahlhelfer es unterlassen haben, von Wahlberechtigten abgegebene Stimmen zu vermerken, oder darauf, dass die Stimmabgaben nicht Wahlberechtigter zugelassen wurden. In beiden Fällen ist § 12 Abs. 3 WO BetrVG verletzt.
Der Nachweis der Stimmabgabe kann nicht auf andere Weise als durch den nach § 12 Abs. 3 WO BetrVG in Anwesenheit des Wählers oder in Fällen schriftlicher Stimmabgabe nach § 26 Abs. 1 Sätze 1 und 2 WO BetrVG in öffentlicher Sitzung anzubringenden Stimmabgabevermerk geführt werden.
Die Stimmabgabe kann auch in einer elektronisch geführten Wählerliste vermerkt werden. Zur Vermeidung einer mehrfachen Stimmabgabe in verschiedenen Wahllokalen muss dabei sichergestellt sein, dass der Eintrag in der elektronisch geführten Wählerliste zugleich in den anderen Wahllokalen sichtbar ist.
Eine spätere Anfertigung, Korrektur oder Ergänzung des Stimmabgabevermerks sehen die Vorschriften der Wahlordnung nicht vor.
2. BAG, Beschluss vom 15. Mai 2013, Az. 7 ABR 40/11, NZA 2013, 1095-1098
Nach § 14 Abs. 3 BetrVG können zur Wahl des Betriebsrates sowohl die wahlberechtigten Arbeitnehmer als auch die im Betrieb vertretenen Gewerkschaften Wahlvorschläge machen. Ein gewerkschaftlicher Wahlvorschlag muss nach § 14 Abs. 5 BetrVG von zwei Beauftragten einer Gewerkschaft unterzeichnet sein. Hieraus folgt zugleich, dass nur ein solcher Vorschlag durch sein Kennwort als gewerkschaftlicher Vorschlag ausgewiesen werden darf. Der Wahlvorstand darf aber im Falle eines unzulässigen Kennworts einen Wahlvorschlag nicht insgesamt zurückweisen, sondern darf nur das Kennwort streichen.
Das BetrVG regelt nicht ausdrücklich, wie ein Wahlvorstand zu verfahren hat, wenn eine eingereichte Vorschlagsliste ein unzulässiges Kennwort enthält. Insbesondere bezeichnet es einen solchen Sachverhalt weder als einen nach § 8 Abs. 1 WO BetrVG unheilbaren noch als einen nach § 8 Abs. 2 WO BetrVG heilbaren Mangel. Auch wenn die Aufzählung in dieser Bestimmung nicht abschließend sein dürfte, spricht bereits dieser Umstand dafür, an die Unzulässigkeit des Kennworts nicht die weitreichende Rechtsfolge der Ungültigkeit des Wahlvorschlags zu knüpfen. Fehlt eine Kennzeichnung, so ist die Liste vom Wahlvorstand nach § 7 Abs. 2 Satz 1 WO BetrVG mit Namen und Vornamen der beiden in ihr an erster Stelle benannten Bewerber zu bezeichnen. Es drängt sich auf, diese Regelung jedenfalls entsprechend anzuwenden, wenn eine Vorschlagsliste zwar mit einem Kennwort versehen ist, dieses aber nicht verwendungsfähig ist. Ein unzulässiges Kennwort ist danach zu behandeln wie ein fehlendes Kennwort.
3. BAG, Beschluss vom 18. Juli 2012, Az. 7 ABR 21/11, EzA § 19 BetrVG 2001 Nr 9
Nach § 7 Abs. 2 Satz 2 WO BetrVG hat der Wahlvorstand die eingereichten Vorschlagslisten unverzüglich, möglichst binnen einer Frist von zwei Arbeitstagen nach ihrem Eingang zu prüfen. Unverzüglich im Sinne dieser Bestimmung bedeutet ohne schuldhaftes Zögern. Die im Gesetz genannte Frist von zwei Arbeitstagen ist, wie sich aus der Formulierung „möglichst“ ergibt, dabei keine starre Frist. Ob der Wahlvorstand unverzüglich gehandelt hat, ist unter Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Berücksichtigung des Zwecks der Regelung zu beurteilen. Die Pflicht zur unverzüglichen Prüfung der Wahlvorschlagslisten und zur unverzüglichen Unterrichtung des Listenvertreters über die Ungültigkeit der Liste dient dazu, es dem Einreicher einer Liste zu ermöglichen, innerhalb der Einreichungsfrist eine gültige Vorschlagsliste nachzureichen.
Dementsprechend hat der Wahlvorstand am letzten Tag der Einreichungsfrist Vorkehrungen zu treffen, um kurzfristig zusammenzutreten und eingehende Wahlvorschläge prüfen zu können. Auch wenn die Einreicher grundsätzlich das Risiko tragen, dass ein möglicherweise zur Ungültigkeit führender Mangel des Wahlvorschlags nicht innerhalb der Frist behoben werden kann, entbindet dies den Wahlvorstand nicht von der Pflicht, die Prüfung der Vorschlagslisten möglichst rasch durchzuführen, damit eventuell vorhandene Mängel noch rechtzeitig behoben werden können. Zu prüfen sind alle Umstände, die geeignet sind, die Gültigkeit eines Wahlvorschlags in Frage zu stellen und die der Wahlvorstand unschwer erkennen kann; eine kursorische, also oberflächliche Prüfung der Vorschlagsliste entspricht nicht den von der Wahlordnung aufgestellten Anforderungen.
Der Wahlvorstand ist dabei u. a. gehalten, allen erkennbaren Problemen hinsichtlich der Gültigkeit von Wahlvorschlägen und damit auch einer Behauptung, dass zumindest ein Kandidat nach der Einholung von Stützunterschriften auf die Liste gesetzt wurde, unmittelbar nach der Einreichung der Liste nachzugehen.
Ist nicht auszuschließen, dass bei unverzüglicher Prüfung des eingereichten Wahlvorschlags durch den Wahlvorstand rechtzeitig noch ein ordnungsgemäßer Wahlvorschlag eingereicht worden wäre, scheitert die Anfechtbarkeit der Wahl nicht daran, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.
4. Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen), Beschluss vom 19. März 2012, Az. 10 TaBVGa 5/12, AiB 2013, 718
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann die Wahl eines Betriebsrats nur abgebrochen werden, wenn ihre Nichtigkeit zu erwarten ist, also gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in so hohem Maße verstoßen wird, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Die voraussichtliche Anfechtbarkeit gem. § 19 Abs. 1 BetrVG reicht hingegen nicht aus; denn andernfalls könnte ein der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes zuwider laufender betriebsratsloser Zustand eintreten, und im Übrigen würde Anfechtungsberechtigten von vornherein die Möglichkeit genommen, unter Berücksichtigung des Wahlergebnisses die zweiwöchige Frist des § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG verstreichen und eine – möglicherweise fehlerhafte – Wahl unangefochten zu lassen.
Die erkennende Kammer hält den Abbruch einer Betriebsratswahl schon bei sicherer Anfechtbarkeit auch nicht für gerechtfertigt, wenn eine vom Wahlvorstand zugelassene Liste durch eine gerichtliche Leistungsverfügung kurz vor Durchführung der Betriebsratswahl von dieser ausgeschlossen werden soll.
5. Landesarbeitsgericht Köln, Beschluss vom 05. März 2012, Az. 5 TaBV 29/11, AiB 2013, 720
Nach § 11 Abs. 2 WO BetrVG sind die Vorschlagslisten (nur) unter Angabe der beiden an erster Stelle benannten Bewerberinnen oder Bewerber aufzuführen. § 11 Abs. 2 WO ist eine wesentliche und zwingende Wahlvorschrift. Eine Betriebsratswahl ist anfechtbar, wenn auf dem Stimmzettel alle Kandidaten aufgeführt werden.