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5A_289/2014 (21.10.2014)
5A_289/2014 � � Urteil vom 21. Oktober 2014
Am 27. Mai 2013 reichte B.A.________ am Bezirksgericht Baden eine (begr�ndete) Scheidungsklage gegen A.A.________ ein. Zur Einigungsverhandlung am 12. November 2013 erschienen B.A.________ in Begleitung ihres Rechtsanwalts und A.A.________ in Begleitung von C.________. Die Einigungsverhandlung wurde abgebrochen, nachdem C.________ nicht zur Vertretung zugelassen worden war, was das Bezirksgericht mit Verf�gung vom selben Tage best�tigte.
Mit Beschwerde vom 29. November 2013 an das Obergericht des Kantons Aargau verlangte A.A.________ sinngem�ss, die genannte Verf�gung betreffend Nichtzulassung von C.________ als Vertreter aufzuheben und Rechtsverweigerung sowie Behinderung in der freien Postulation festzustellen.
�Mit Entscheid vom 17. Februar 2014 wies das Obergericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Am 8. April 2014 hat A.A.________ (Beschwerdef�hrer) subsidi�re Verfassungsbeschwerde und Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Er verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids vom 17. Februar 2014 und die Feststellung von Rechtsverweigerung und einer Behinderung in der freien Postulation.
1.1.�Der vorliegende Entscheid �ber die Nichtzulassung eines Vertreters gem�ss Art. 68 ZPO ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Die Beschwerde ist in einem solchen Fall nur zul�ssig, wenn der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Dieser Nachteil muss rechtlicher Natur sein, was voraussetzt, dass er sich auch durch einen f�r den Beschwerdef�hrer g�nstigen Entscheid in der Sache nicht oder nicht g�nzlich beseitigen l�sst. Rein tats�chliche Nachteile wie die Verl�ngerung oder Verteuerung des Verfahrens reichen nicht aus (BGE 138 III 190 E. 6 S. 192; 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382; 324 E. 1.1 S. 328). Ein rechtlicher Nachteil liegt vor, da eine Partei unter den Voraussetzungen von Art. 68 ZPO das Recht hat, ihren Vertreter frei zu w�hlen. Wird dieses Recht verletzt und kann sich die Partei nicht mehr durch ihre Vertrauensperson vertreten lassen, so entsteht ihr f�r das restliche Verfahren ein Nachteil, der sich allenfalls nicht mehr beheben l�sst.
1.2.�Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache (BGE 137 III 380 E. 1.1 S. 382). Bei dieser handelt es sich um eine Scheidung und damit um eine nicht verm�gensrechtliche Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG), so dass die Beschwerde in Zivilsachen grunds�tzlich zul�ssig ist. Die ebenfalls erhobene subsidi�re Verfassungsbeschwerde ist damit nicht gegeben (Art. 113 BGG).
Vorliegend ist die Frage zu beantworten, ob sich der Beschwerdef�hrer von C.________, der nicht Anwalt ist, vertreten lassen kann (vgl. Art. 68 Abs. 1 ZPO) oder ob dieser berufsm�ssig auftritt und deshalb unerlaubterweise im Monopolbereich der Anw�lte t�tig wird (Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO). Vor diesem Hintergrund haben der zus�tzliche Antrag des Beschwerdef�hrers betreffend Rechtsverweigerung und Behinderung freier Postulation und die entsprechenden R�gen keine eigenst�ndige Bedeutung.
2.1.�Das Obergericht hat festgestellt, C.________ sei juristisch nicht ausgebildet, weise keine besondere Beziehungsn�he zum Beschwerdef�hrer auf und sei bereit, aus ideellen Gr�nden Vertretungen vor Gericht vorzunehmen. Jedenfalls f�r einen solchen Fall sei auf die verbreitete Lehrmeinung abzustellen, wonach Berufsm�ssigkeit anzunehmen sei, wenn jemand Vertretungen vor Gericht in einer unbestimmten Anzahl Verfahren ohne Entgelt zu erbringen bereit sei. Wer bereit sei, Dritte zu vertreten, zu denen er in keiner besonderen Beziehungsn�he stehe, nehme in Anspruch, �ber �hnliche F�higkeiten wie ein Anwalt zu verf�gen.
2.2.�Der Beschwerdef�hrer kritisiert die Beweisw�rdigung des Obergerichts und r�gt in diesem Zusammenhang Verletzungen des rechtlichen Geh�rs und des Willk�rverbots. Der Schluss des Obergerichts sei willk�rlich, dass C.________ bereit sei, eine unbestimmte Anzahl von Vertretungen zu �bernehmen. Es gebe daf�r keine Beweise und es habe keine Befragung stattgefunden. Auch �ber seine Beziehungsn�he zu C.________ sei nicht Beweis gef�hrt worden.
�Die Einw�nde sind unbegr�ndet, soweit auf sie eingetreten werden kann. Das Obergericht hat massgeblich auf die Behauptungen des Beschwerdef�hrers selber abgestellt: In seiner kantonalen Beschwerde habe er ausgef�hrt, dass die T�tigkeit von C.________ im Familienrecht dessen Hobby sei, dessen Freizeit betreffe und ihn (den Beschwerdef�hrer) und C.________ eine gemeinsame politische Auffassung und eine gleiche Einsch�tzung �ber die Zust�nde in der Gesellschaft verbinde. Wenn das Obergericht aus diesen Ausf�hrungen auf eine fehlende besondere Beziehungsn�he (wie z.B. Freundschaft) zwischen dem Beschwerdef�hrer und C.________ geschlossen hat, so ist dies keineswegs unhaltbar, denn die einzige geltend gemachte Gemeinsamkeit ist die politische Auffassung (vgl. zur Willk�r bei der Sachverhaltsfeststellung BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 137 III 226 E. 4.2 S. 234; 136 III 552 E. 4.2 S. 560). Wenn das Obergericht daraus implizit geschlossen hat, dass C.________ zur Vertretung in einer unbestimmten Anzahl von F�llen bereit sei, so erscheint dies ebenfalls nicht als willk�rlich, da er ja schon im vorliegend zu beurteilenden Fall ohne besondere Beziehungsn�he zur Vertretung bereit ist. Der Beschwerdef�hrer behauptet sodann nicht, dass er vor Obergericht die Befragung von C.________ oder andere Beweismassnahmen verlangt und entsprechende Vers�umnisse des Bezirksgerichts ger�gt h�tte. Die R�ge der Verletzung des rechtlichen Geh�rs ist demnach von vornherein ungen�gend begr�ndet (Art. 106 Abs. 2 BGG und dazu BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400 f.; 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen; zum Beweisf�hrungsanspruch als Teilgehalt des rechtlichen Geh�rs BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148 mit Hinweisen).
�Soweit der Beschwerdef�hrer ausserdem die Sachverhaltsfeststellungen im Entscheid des Bezirksgerichts vom 12. November 2013 als willk�rlich bezeichnet und das vorangegangene Verfahren kritisiert (z.B. die fehlende Befragung), ist darauf nicht einzutreten (Art. 75 BGG). Entsprechende R�gen w�ren vor Obergericht vorzubringen gewesen.
2.3.�Es bleibt zu pr�fen, ob C.________ angesichts der festgestellten Tatsachen berufsm�ssig auftritt. Art. 68 Abs. 2 ZPO definiert nicht n�her, was unter "berufsm�ssiger Vertretung" ("repr�senter les parties � titre professionnel", "rappresentanza professionale in giudizio") zu verstehen ist.
�Gem�ss der bundesr�tlichen Botschaft zur ZPO kann sich die Partei durch eine beliebige Vertrauensperson vertreten lassen. Es m�sse sich nicht um einen Anwalt oder eine Anw�ltin handeln, solange die Vertrauensperson das Mandat nicht berufsm�ssig aus�be. Was eine berufsm�ssige Vertretung ist, definiert auch die Botschaft nicht n�her (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7279, Ziff. 5.5.2 zu Art. 66 des Entwurfs). Auch den �brigen, �ffentlich zug�nglichen Materialien l�sst sich insoweit kein Hinweis entnehmen.
�In der Lehre werden verschiedene Ans�tze zur Bestimmung des Begriffs der Berufsm�ssigkeit vertreten. Herangezogen werden die Kriterien der Entgeltlichkeit bzw. des vom Vertreter verfolgten wirtschaftlichen Zwecks (Erzielung eines Erwerbseinkommens), die regelm�ssige bzw. wiederholte T�tigkeit des Vertreters und gelegentlich seine Ausbildung und Qualifikation. Unterschiede bestehen in der Kombination dieser Kriterien und ihrer Gewichtung. Ohne auf die im Detail divergierenden Ansichten einzugehen, so steht doch f�r eine erste Gruppe von Autoren die Entgeltlichkeit oder der vom Vertreter verfolgte wirtschaftliche Zweck im Vordergrund, die zur Annahme der Berufsm�ssigkeit seines Handelns f�hren. Teilweise wird zus�tzlich verlangt, dass die Vertretungst�tigkeit regelm�ssig ausge�bt werden muss (vgl. zum Ganzen STAEHELIN/SCHWEIZER, in: Sutter-Somm/Hasenb�hler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 8 zu Art. 68 ZPO; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu Art. 68 ZPO; STEPHANIE HRUBESCH-MILLAUER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2011, N. 5 zu Art. 68 ZPO; LUCA TENCHIO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 68 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, � 13 Rz. 16; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, S. 244 f. mit Fn. 660; TANJA DOMEJ, in: Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 68 ZPO). Nach Ansicht einer anderen Gruppe von Autoren ist das Kriterium der Entgeltlichkeit von untergeordneter Bedeutung. Demnach liegt eine berufsm�ssige Vertretung vor, wenn der Vertreter in einer unbestimmten oder unbegrenzten Zahl von F�llen f�r andere Prozesse f�hrt oder zu f�hren bereit ist ( ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 157; MARKUS AFFENTRANGER, in: St�mpflis Handkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, [ZPO], 2010, N. 6 zu Art. 68 ZPO; �hnlich LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, Rz. 3.21, wonach berufsm�ssige Vertretung vorliegt, wenn jemand bereit ist, von unbestimmt vielen Personen Auftr�ge entgegenzunehmen, wobei Berufsm�ssigkeit zu vermuten sei, wenn ein Entgelt verlangt werde.). Diese Auffassung st�tzt sich insbesondere auf die fr�here Z�rcher Praxis (ZR 61/1962 Nr. 1 und SJZ 58/1962 S. 119 Nr. 103; FRANK/STR�ULI/MESSMER, Kommentar zur z�rcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 6 zu � 29 ZPO/ZH; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 133 Fn. 39; Walder-Richli/Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2009, � 10 Rz. 11). Nach einer vermittelnden Ansicht sind die Kriterien Entgeltlichkeit, Wiederholung der T�tigkeit und Ausbildung gleichwertig, wobei es auf den Einzelfall ankomme, ob bereits die Erf�llung eines der Kriterien f�r die Annahme der Berufsm�ssigkeit gen�ge ( BOHNET/ MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 948 f.; vgl. auch TREZZINI, a.a.O., S. 244 f.).
�Die Einschr�nkung der Zul�ssigkeit der berufsm�ssigen Vertretung gem�ss Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO auf Anw�ltinnen und Anw�lte, die gem�ss dem Anwaltsgesetz (Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 �ber die Freiz�gigkeit der Anw�ltinnen und Anw�lte; Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) zur Parteivertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt sind, dient der Sicherung der Qualit�t der Vertretung. Durch diese Beschr�nkung soll sichergestellt werden, dass die im Anwaltsgesetz vorgesehenen Qualit�tssicherungsmassregeln in Verfahren, die der ZPO unterstehen, zum Zuge kommen, wenn der Vertreter "berufsm�ssig" auftritt. Bei diesen Massregeln handelt es sich um Verschiedenes: Zun�chst werden Anforderungen an die Anw�lte hinsichtlich ihrer Ausbildung (Art. 7 BGFA) und weiterer pers�nlicher Eigenschaften, wie ihrer finanziellen Situation oder dem Fehlen bestimmter strafrechtlicher Verurteilungen (Art. 8 BGFA), gestellt. Sodann legt das Anwaltsgesetz die von ihnen einzuhaltenden Berufsregeln (Art. 12 BGFA) fest, regelt das Berufsgeheimnis (Art. 13 BGFA) und schliesslich die Aufsicht, der die Anw�lte unterstehen (Art. 14 ff. BGFA). Diese Regeln sind insbesondere im Interesse der vertretenen Parteien aufgestellt worden (vgl. Sterchi, a.a.O., N. 3 zu Art. 68 ZPO). Damit sie ihre Schutzwirkung entfalten k�nnen, ist bei der Zulassung von Vertretern, die diesen Anspr�chen nicht gen�gen, eine gewisse Zur�ckhaltung angezeigt, soweit die ZPO hiezu Spielraum bietet (vgl. GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 68 ZPO; LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, Les parties et les actes des parties; le d�faut; la notification et les d�lais, in: Le projet de code de proc�dure civile f�d�rale, 2008, S. 82 f.; FRAN�OIS BOHNET, in: CPC, Code de proc�dure civile comment�, 2011, N. 12 zu Art. 68 ZPO). Vor diesem Hintergrund kann es f�r die Auslegung des Begriffs der "berufsm�ssigen Vertretung" nicht entscheidend darauf ankommen, ob der Vertreter seine T�tigkeit gegen Entgelt oder zu Erwerbszwecken aus�bt. Ein Schutzbed�rfnis des Publikums besteht bereits dann, wenn der Vertreter bereit ist, in einer unbestimmten Vielzahl von F�llen t�tig zu werden. Darauf kann - wie vorliegend - dann geschlossen werden, wenn er bereit ist, die Vertretung ohne besondere Beziehungsn�he zum Vertretenen zu �bernehmen. In solchen F�llen gr�ndet das Vertrauen in den Vertreter nicht auf seiner Person oder seiner N�he zum Vertretenen, sondern auf anderen Eigenschaften des Vertreters (z.B. seine behauptete Fachkompetenz, Mitgliedschaft in Interessenverb�nden etc.) und damit auf �hnlichen Kriterien wie bei der Auswahl eines Berufsmanns bzw. einer Berufsfrau. Da das Element des pers�nlichen N�heverh�ltnisses nicht im Vordergrund steht, rechtfertigt es sich, solche Vertreter den Restriktionen f�r berufsm�ssige Vertreter zu unterwerfen. Folglich hat das Obergericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es C.________ nicht als Vertreter des Beschwerdef�hrers zugelassen hat.
�Mit alldem ist nichts dazu gesagt, ob es zul�ssig w�re, sich an die Verhandlung durch eine solche Person begleiten zu lassen, ohne dass sie eine Vertretungsfunktion aus�bt (vgl. TENCHIO, a.a.O., N. 1b zu Art. 68 ZPO). Der Beschwerdef�hrer macht zwar am Rande geltend, es sei ihm einerlei, ob C.________ als Vertreter oder Begleitperson zugelassen werde. Seine Kritik gegen die Nichtzulassung von C.________ als Begleitperson richtet sich jedoch gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid. Er macht nicht geltend, dass er Entsprechendes auch vor Obergericht vorgebracht h�tte und das Obergericht hat sich zu dieser Frage denn auch nicht ge�ussert. Darauf ist deshalb vor Bundesgericht nicht einzugehen.
�Von Rechtsverweigerung oder einer Verletzung des rechtlichen Geh�rs durch die Nichtzulassung von C.________ als Vertreter kann schliesslich keine Rede sein. Es besteht kein verfassungsm�ssiges Recht, sich durch beliebige Personen vertreten zu lassen. Dem Beschwerdef�hrer steht es frei, seine Sache selber zu vertreten oder sich durch eine zul�ssige Vertrauensperson oder einen Anwalt vertreten zu lassen. Dass er generell kein Vertrauen in Anw�lte hat, wie er geltend macht, vermag an der gesetzlichen Ordnung der Prozessvertretung nichts zu �ndern. Soweit er die Kosten einer berufsm�ssigen Vertretung scheut, so ist er auf die unentgeltliche Rechtspflege zu verweisen, die ihm bei gegebenen Voraussetzungen den Beizug eines unentgeltlichen Rechtsbeistands erm�glicht.
2.4.�Die Beschwerde ist folglich abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

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Aufschüttungen im Landschaftsschutzgebiet - Findok Internet
Bescheidbeschwerde – Einzel – Erkenntnis des BFG vom 01.07.2014, RV/4200018/2011
Aufschüttungen im Landschaftsschutzgebiet
Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter X.Y. in der Beschwerdesache A.B. gegen den Bescheid des Zollamtes Graz vom 7. Dezember 2010, Zl. 700000/13870/2010, betreffend Altlastenbeitrag zu Recht erkannt:
1. Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben:
2. Der Spruch des angefochtenen Bescheides wird dahingehend abgeändert, dass der Altlastenbeitrag für das dritte und vierte Kalendervierteljahr 2007 und das erste Kalendervierteljahr 2008 in Höhe von insgesamt € 3.360,00 sowie der Säumniszuschlag und der Verspätungszuschlag jeweils in Höhe von € 67,20 entstanden sind:
Abgabenberechnung 3. Kalendervierteljahr 2007:
Altlastenbeitrag: 140 Tonnen x € 8,00 = € 1.120,00
Verspätungszuschlag: € 1.1200,00 x 2 % = € 22,40
Säumniszuschlag: € 1.1200,00 x 2 % = € 22,40
Abgabenberechnung 4. Kalendervierteljahr 2007:
Verspätungszuschlag: € 1.120,00 x 2 % = € 22,40
Säumniszuschlag: € 1.120,00 x 2 % = € 22,40
Abgabenberechnung 1. Kalendervierteljahr 2008:
Der Beschwerdeführer (Bf.) ist Miteigentümer der im Landschaftsschutzgebiet Nr. 30 liegenden Grundfläche Nr. 111, KG 222.
Der Bf. ersuchte im August 2007 die Firma A-GmbH Bodenaushubmaterial zum Zwecke der Schaffung von Weideflächen auf sein Grundstück anzuliefern.
Im Schreiben vom 12. September 2007 teilte die Firma A.-GmbH mit, dass sie bis Ende 2007 Bodenaushubmaterial von einem Kanalbauvorhaben in der B-Gasse in Graz kostenlos anliefern werde. Die angelieferte Menge wurde gegenüber dem Zollamt Graz im Schreiben vom 13. Juni 2008 mit 20 bis 30 Fuhren zu je 14 Tonnen beziffert. Der Zeuge C.D. gab am 16. Juni 2008 gegenüber dem Zollamt Graz zur Niederschrift, dass die Firma A.-GmbH von Mitte März 2008 bis Mitte April 2008 auf die Liegenschaft des Bf. Bodenaushubmaterial zugeführt habe.
Am 24. April 2008 stellte das Stadtvermessungsamt der Stadt Graz das Ausmaß und die Höhe der Schüttung fest, wobei die Schüttung einplaniert und dem Gelände angepasst war (Gutachten vom 3. Juni 2008). Das Stadtvermessungsamt stellte mittels Vergleich der terrestrischen Aufnahme 2008 und der Luftbildauswertung 2004 eine Schüttkubatur von ca. 2.670 m³ fest. Davon seien ca. 820 m³ zwischen 2004 und 2007 geschüttet worden. Im Luftbild 2007 seien frische Schüttungen ersichtlich, die eine Kubatur von 320 m³ aufweisen.
Mit Schreiben vom 17. November 2008 teilte der Bf. dem Zollamt Graz mit, dass das Bodenaushubmaterial überwiegend bereits vor 2006 angeschüttet worden war. Im Übrigen sei die Erde bereits ab dem 31. März 2008 verteilt worden. Anlässlich einer persönlichen Vorsprache beim Zollamt Graz erklärte der Bf., im Herbst 2007 und Frühjahr 2008 ca. 30 LKW-Fuhren an Bodenaushubmaterial von der Firma A.-GmbH erhalten zu haben. Die Anzahl der Fuhren habe er nicht überprüft.
E.F. von der Firma A.-GmbH erklärte am 4. Dezember 2008, dass sich das Bauvorhaben in der B-Gasse von September 2007 bis Frühjahr 2008 erstreckt habe. Die Anzahl der Fuhren an Bodenaushubmaterial zur Liegenschaft des Bf. sei eine reine Schätzung, es habe keine Kontrollen gegeben. Aufgrund vorgelegter Fotos erklärte er, es könnten wohl auch mehr Fuhren gewesen sein.
Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 15. Juli 2009, GZ. 333, wurde dem Bf. die naturschutzrechtliche Bewilligung von Erdbewegungen zum Zwecke der Schaffung einer begrünten Wiese als Weidefläche im Landschaftsschutzgebiet 30 nachträglich erteilt, da die landschaftsbildbeeinträchtigenden Ablagerungen abgeändert und die Geländekorrekturen ausgezogen worden seien.
Im Oktober 2009 wurde aufgrund einer digitalen Kubaturberechnung der Luftbildauswertungen 2004 und 2007 sowie der terrestrischen Vermessung 2008 ein digitales Geländemodell berechnet. Die Berechnungsergebnisse weichen von den bisherigen analogen Berechnungen ab. Die Schüttkubatur zwischen 2004 und 2008 sei dabei mit 2.227,71 m³, jene zwischen 2004 und 2007 mit 1.257,01 m³ berechnet worden. Die Differenz 2007 auf 2008 liege daher bei 970 m³. Die sichtbaren Schüttungen im Luftbild 2007 würden im nördlichen Bereich 360 m³ ergeben, im südlichen Bereich, der allerdings durch eine Hangrutschung verursacht worden sein soll, mit 145 m³.
Mit Sammelbescheid des Zollamtes Graz vom 7. Dezember 2010, Zl. 700000/13870/2010, wurde dem Bf. gemäß den §§ 3 Abs.1 Z.1c, 4 Z.3, 6 Abs.1 Z.1a und 7 Abs.1 Altlastensanierungsgesetz (ALSaG) iVm § 201 BAO für das dritte und vierte Quartal 2007 ein Altlastenbeitrag in der Höhe von € 8.808,00 (1.101 Tonnen) sowie gemäß § 217 BAO ein Säumniszuschlag in der Höhe von € 176,16 und gemäß § 135 BAO ein Verspätungszuschlag in Höhe von € 176,16 sowie für das erste Quartal 2008 ein Altlastenbeitrag in der Höhe von € 4.408,00 (551 Tonnen) sowie gemäß § 217 BAO ein Säumniszuschlag in der Höhe von € 88,16 und gemäß § 135 BAO ein Verspätungszuschlag in Höhe von € 88,16 zur Entrichtung vorgeschrieben. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass entsprechend der Mitteilung der Stadt Graz von einer Kubatur von 970,70 m³ zu je 1,7 Tonnen Gewicht auszugehen sei. Mangels der Führung von Aufzeichnungen werde davon gemäß § 184 BAO je ein Drittel dem dritten und vierten Quartal 2007 sowie dem ersten Quartal 2008 zugeordnet. Aufgrund der zum Zeitpunkt der Beitragsschuldentstehung fehlenden naturschutzrechtlichen Bewilligung habe die beitragsbefreiende Norm des § 3 Abs.1a Z.4 ALSaG nicht zur Anwendung gelangen können.
Gegen diesen Bescheid hat der Bf. mit Eingabe vom 30. Dezember 2010 binnen offener Frist den Rechtsbehelf der Berufung erhoben. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass er nach dem Abkippen der Erde vom Lastkraftwagen den Erdaushub nur zur nachmaligen Verwertung beitragsfrei zwischengelagert habe. Die endgültige Verteilung der Erde und somit die Geländeanpassung sei erst nach der Erteilung der naturschutzrechtlichen Bewilligung erfolgt.
Mit Berufungsvorentscheidung des Zollamtes Graz vom 31. Jänner 2011, Zl. 700000/00205/2011, wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das Bodenaushubmaterial zur dauernden Ablagerung bestimmt war und nicht vom Ort der Lagerung wieder entfernt hätte werden sollen, weshalb der Tatbestand des § 3 Abs.1 Z.1 lit.c ALSaG erfüllt ist. Eine Beitragsbefreiung im Sinne des § 3 Abs.1a Z.4 ALSaG komme nicht in Betracht, da zum Zeitpunkt der Beitragsschuldentstehung keine naturschutzrechtliche Bewilligung vorgelegen ist.
Gegen diese Berufungsvorentscheidung hat der Bf. mit Eingabe vom 25. Februar 2011 den Rechtsbehelf der Beschwerde erhoben. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass er im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nur Erde auf seinen Grundstück gelagert habe, die innerhalb der dreijährigen Frist zulässigerweise beitragsfrei auf seinen Grundstück verwertet (verteilt) worden sei. Diese Beschwerde gilt gemäß § 85e ZollR-DG und § 323 Abs.37 ff. BAO iVm § 264 BAO als Vorlageantrag.
Gemäß Abs.2 Z.3 leg.cit. kann die Festsetzung erfolgen, wenn kein selbst berechneter Betrag bekannt gegeben wird oder wenn bei sinngemäßer Anwendung des § 303 Abs.4 die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Verfahrens vom Amts wegen vorliegen würden.
Gemäß § 3 Abs.1 Z.1 lit. c ALSaG unterliegt das Verfüllen von Geländeunebenheiten oder das Vornehmen von Geländeanpassungen oder der Bergversatz mit Abfällen dem Altlastenbeitrag.
Gemäß § 3 Abs.1a Z.4 ALSaG ist Bodenaushubmaterial, sofern dieses zulässigerweise für eine Tätigkeit gemäß Abs.1 Z.1 verwendet wird, von der Beitragspflicht ausgenommen.
Gemäß § 2 Abs.17 ALSaG ist Bodenaushubmaterial im Sinne dieses Bundesgesetzes das Material, das durch Ausheben oder Abräumen von im Wesentlichen natürlich gewachsenem Boden oder Untergrund – auch nach einer Umlagerung – anfällt, sofern der Anteil an bodenfremden Bestandteilen, zB mineralischen Baurestmassen, nicht mehr als 5 Volumsprozent beträgt und keine mehr als geringfügigen Verunreinigungen, insbesondere mit organischen Abfällen, vorliegen. Allfällige bodenfremde Bestandteile müssen bereits vor dem Aushub im Boden oder Untergrund vorhanden sein.
Gemäß § 5 ALSaG ist Bemessungsgrundlage die Masse des Abfalls entsprechend dem Rohgewicht. Als Rohgewicht gilt das Gewicht des Abfalls mit seinen Verpackungen.
Gemäß § 184 Abs.1 BAO hat die Abgabenbehörde die Grundlagen, soweit sie diese für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen kann, zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.
Gemäß Abs.2 leg. cit. ist insbesondere dann zu schätzen, wenn der Abgabepflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag oder weitere Auskunft über Umstande verweigert, die für die Ermittlung der Grundlagen (Abs.1) wesentlich sind.
Gemäß Abs.3 leg. cit. ist ferner zu schätzen, wenn der Abgabepflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu führen hat, nicht vorlegt oder wenn die Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig sind oder solche formellen Mängel aufweisen, die geeignet sind, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen.
Gemäß § 217 Abs.1 BAO sind, wenn eine Abgabe, ausgenommen Nebengebühren (§ 3 Abs.2 lit.d) nicht spätestens am Fälligkeitstag entrichtet wird, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen Säumniszuschläge zu entrichten.
Im gegenständlichen Fall ist strittig, ob das Bodenaushubmaterial vorerst nur zwischengelagert wurde und erst nach dem 15. Juli 2009 zulässigerweise für das Verfüllen von Geländeunebenheiten oder das Vornehmen von Geländeanpassungen verwendet wurde.
Das Bundesfinanzgericht legt seiner Entscheidung folgenden Sachverhalt zu Grunde:
Das verfahrensgegenständliche Bodenaushubmaterial wurde zwischen September 2007 und März 2008 angeliefert und ab dem 31. März 2008 verteilt (Schreiben des Bf. vom 17. September 2008). Am 24. April 2008 war bereits die gesamte Schüttung einplaniert und dem Gelände angepasst (Gutachten Stadtvermessungsamt Graz vom 3. Juni 2008). Die Geländeanpassung wurde in der Folge so abgeändert, dass das Landschaftsbild nicht mehr beeinträchtigt wurde und wurden die Geländekorrekturen im gesamten Bereich ausgezogen (Begründung des Bewilligungsbescheides vom 15. Juli 2009). Erst danach wurde dem Bf. die naturschutzrechtliche Bewilligung von Erdbewegungen zum Zwecke der Schaffung einer begrünten Wiese als Weidefläche im Landschaftsschutzgebiet 30 nachträglich erteilt.
Dem Begriff des „Lagerns“ ist immanent, dass die Abfälle projektgemäß wieder vom Ort der Lagerung entfernt werden. Der Begriff des „Lagerns“ ist daher nicht in der vom Wortlaut her nicht von vornherein ausgeschlossenen Weise auszulegen, dass ein „Lagern“ auch dann vorliegt, wenn das Bodenaushubmaterial von jener Stelle, wo er für die Verteilung und Einplanierung bereitgehalten wird, projektgemäß nicht mehr entfernt werden, sondern die Bereithaltung, Verteilung und Einplanierung nahtlos an derselben Stelle ineinander übergehen und das Bodenaushubmaterial schon von vornherein langfristig oder dauernd dort bleiben soll.
Auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes hat der Bf. eine Geländeverfüllung bzw. -anpassung im Sinne des § 3 Abs.1 Z.1 lit.c ALSaG vorgenommen. Diese Geländeanpassung ist gemäß §§ 6 Abs.3 lit.e und 21 Abs.1 des Steiremärkischen Naturschutzgesetzes (Stmk. NSchG) bewilligungspflichtig. Zu prüfen ist daher, ob das Bodenaushubmaterial zulässigerweise für das Verfüllen von Geländeunebenheiten oder das Vornehmen von Geländeanpassungen verwendet wurde, d.h. ob die Geländeverfüllung bzw. die Geländeanpassung mit der Rechtsordnung in Einklang steht, wozu auch das Vorliegen allfälliger Bewilligungen, Anzeigen, Nichtuntersagungen etc. gehört (VwGH vom 22.4.2004, 2003/07/0173, 8.7.2004, 2001/07/0110; 21.10.2004, 2004/07/0153; 18.11.2004, 2004/07/0156; 23.5.2012, 2010/17/0057; 23.5.2012, 2009/17/0086; 25.6.2013, 2012/17/0171 und 0172).
Der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt, zu dem die Voraussetzungen für eine Beitragsbefreiung vorliegen müssen, ergibt sich aus § 7 Abs.1 ALSaG. Demnach entsteht die Beitragsschuld mit Ende des Kalendervierteljahres, in dem die beitragspflichtige Tätigkeit vorgenommen wurde. Allfällige Bewilligungen müssen daher zum Zeitpunkt der Entstehung der Abgabenschuld (Ablauf des 3. und 4. Kalendervierteljahres 2007 bzw. des 1. Kalendervierteljahres 2008) vorliegen. Die Geländeveränderungen wurden erstmalig mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 15. Juli 2009, GZ. 333, naturschutzrechtlich bewilligt.
Da das Bodenaushubmaterial somit nicht zulässigerweise für eine Tätigkeit gemäß § 3 Abs.1 Z.1 lit.c ALSaG verwendet wurde, findet die Befreiungsbestimmung des § 3 Abs.1a Z.4 ALSaG keine Anwendung und es unterliegt die Geländeverfüllung/-anpassung dem Altlastenbeitrag.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass für eine Zwischenlagerung des Bodenaushubmaterials im Landschaftsschutzgebiet Nr. 30 ebenfalls eine naturschutzrechtliche Bewilligung zur Vornahme der Erdbewegungen erforderlich gewesen wäre (§ 6 Abs.3 lit.e Stmk. NSchG). Eine unzulässige Zwischenlagerung hätte aber ebenso die sofortige Beitragsschuldentstehung gemäß § 3 Abs.1 Z.1 ALSaG zur Folge, womit die Argumentation des Bf. in der Beschwerdeschrift ihr Ziel verfehlt hätte.
Da der Bf. seiner Verpflichtung zur Führung von Aufzeichnungen gemäß § 8 und § 20 ALSaG nicht nachgekommen ist bzw. diese nicht vorlegte, sind die Grundlagen der Abgabenerhebung gemäß § 184 BAO zu schätzen. Die Wahl der Schätzungsmethode steht der Abgabenbehörde grundsätzlich frei (zB VwGH 18.7.2001, 98/13/0061; 18.11.2003, 2000/14/0187; 24.3.2009, 2006/13/0150; 21.12.2010, 2009/15/0006). Im Schätzungsverfahren besteht die Mitwirkungspflicht der Partei. Es ist jene Methode, allenfalls mehrere Methoden kombiniert, zu wählen, die im Einzelfall zur Erreichung des Zieles, den tatsächlichen Gegebenheiten möglichst nahe zu kommen, am geeignetsten erscheint.
Die Schüttkubatur zwischen der Luftbildauswertung 2004 und der terrestrischen Aufnahme des Geländes wurde vom Stadtvermessungsamt Graz mit 2.670 m³ analog errechnet, wobei ca. 1.850 m³ in den Jahren 2007 bis 2008 angeschüttet worden sein sollen. Anlässlich einer digitalen Berechnung des Stadtvermessungsamtes Graz ergab sich ein völlig anderes Bild. Demnach wurden zwischen 2004 bis 2008 eine Kubatur von 2.227,71 m³ , davon zwischen 2004 und 2007 die Menge von 1.257,01 m³ und zwischen 2007 und 2008 die Menge von 970,70 m³ angeschüttet. Demgegenüber stehen die Angaben des Bf. und der Firma A.-GmbH, wonach zwischen Herbst 2007 und dem Frühjahr 2008 ca. 30 Fuhren zu je 14 Tonnen Bodenaushubmaterial angeliefert wurden. Aufgrund des Umstandes der großen Schwankungen zwischen der analogen und der digitalen Berechnung der Schüttmenge durch das Stadtvermessungsamt Graz, dem Umstand, dass keine genauere Ermittlung der Menge für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum (1. Juli 2007 bis 31. März 2008) möglich war und auch keine weiteren Lieferfirmen im betreffenden Zeitraum festgestellt werden konnten, legt das Bundesfinanzgericht im Rahmen der freien Beweiswürdigung seiner Schätzung in Anlehnung an die Angaben des Bf. und der Firma A.-GmbH die Menge von je 140 Tonnen Bodenaushubmaterial für das dritte und vierte Kalendervierteljahr 2007 bzw. das erste Kalendervierteljahr 2008, insgesamt daher 420 Tonnen zu Grunde.
Die Vorschreibung des Säumniszuschlages gründet sich auf § 217 BAO, die Vorschreibung der Verspätungszuschläge in Höhe von 2 % entspricht wie die Festsetzung der Selbstberechnungsabgabe den Grundsätzen der Zweckmäßigkeit (Öffentliches Interesse an der Einbringung der Abgaben, Gleichmäßigkeit der Besteuerung) und Billigkeit (Angemessenheit in Bezug auf berechtigte Interessen der Partei).
Klagenfurt am Wörthersee, am 1. Juli 2014
§ 3 Abs. 1a Z 4 ALSaG, Altlastensanierungsgesetz, BGBl. Nr. 299/1989
§ 3 Abs. 1 lit. c ALSaG, Altlastensanierungsgesetz, BGBl. Nr. 299/1989
ECLI:AT:BFG:2014:RV.4200018.2011
Findok-Nr: 101126.1, aufgenommen am: 20.08.2014 07:39:36, Dokument-ID: 8a49a12c-3b3a-4f6d-a3f6-be223e4bd738, Segment-ID: 084e0217-52fb-4ff1-b685-eac1bc661ed8


Furmaniak Kein Respekt vor der Uniform
Kein Respekt vor der Uniform
Kurz bevor die Legislaturperiode zu Ende geht, haben auch die Polizeigewerkschaften noch eine Schutzlücke anzumelden, die dringend geschlossen gehört. Es ist ihr Lieblingsthema: Die angeblich zunehmende Respekt-losigkeit gegenüber Polizeibeamten, die sich in Angriffen und Straftaten gegen die Vollstreckungsbeamten Ausdruck verschaffe. Dahinter verbirgt sich ganz unverhohlen der Wunsch nach einem starken Staat, meint Angela Furmaniak.
Seit Jahren machen sich die Interessenvertreter der Polizei stark für eine Änderung und Ausweitung insbesondere der §§ 113 StGB ff und 125, 125a StGB|1 und ihre Hartnäckigkeit wird aller Voraussicht nach noch vor den Wahlen belohnt. Die Bundesregierung hat einen Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Stärkung des Schutzes von Vollstreckungsbeamten und Rettungskräften vorgelegt, der die Forderungen der polizeilichen Interessenvertreter weitgehend übernimmt. In einer lesenswerten und überzeugenden Stellungnahme hat sich der Strafrechtsausschuss des DAV bereits kritisch mit den geplanten Neuregelungen befasst.|2 An dieser Stelle sollen deshalb nur die wesentlichen Kernpunkte betrachtet werden.
So sollen die Regelbeispiele des § 113 Abs. 2 StGB erweitert werden. Wenn jemand bei der Begehung einer Widerstandshandlung eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, soll es für die Strafbarkeit künftig nicht mehr erforderlich sein, dass er beabsichtigt, diese bei der Tat zu verwenden. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs soll damit die durch Waffen oder gefährliche Werkzeuge abstrakt erhöhte potentielle Gefahr der Rechtsgutverletzung adäquat bestraft werden, unabhängig davon, ob eine körperliche bzw. tatsächliche Konfrontation mit einer anderen Person beabsichtigt ist.|3 Ausdrücklich bezieht sich der Entwurf dabei auf die erhöhte Strafandrohung in § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB (Diebstahl mit Waffen). Dabei wird ignoriert, dass das genannte Tatbestandsmerkmal in § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB in der Praxis zu erheblichen Auslegungsschwierigkeiten und deshalb zu viel Kritik auch in der Rechtsprechung führt.
Zudem soll der Katalog der Regelbeispiele erweitert werden um den Fall der gemeinschaftlichen Tatbegehung, da dadurch die Gefahr für die betroffenen Polizistinnen und Polizisten erheblich erhöht sein soll.|4
Als Kernstück der gesetzlichen Neuregelung soll ein neuer § 114 StGB geschaffen werden, der einen tätlichen Angriff auf Vollstreckungsbeamte unter Strafe stellt. Diese Tatbegehungsform soll aus dem bisherigen § 113 StGB herausgelöst und im neuen § 114 StGB als selbstständiger Straftatbestand mit erhöhtem Strafrahmen (Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren) ausgestaltet werden. Dabei verzichtet der neue Straftatbestand auf den bisher erforderlichen Bezug zu einer Vollstreckungshandlung. Künftig sollen auch schon tätliche Angriffe auf Polizisten, die lediglich allgemeine Diensthandlungen wie Streifenfahrten oder -gänge, Befragung von Straßenpassanten, Radarüberwachungen, Reifenkontrollen, Unfallaufnahmen und bloße Ermittlungshandlungen vornehmen, unter Strafe gestellt werden.|5 Da ein tätlicher Angriff keinen Körperverletzungserfolg voraussetzt, genügt somit bereits das Schubsen eines Polizeibeamten, um zu einer Mindestfreiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt zu werden. Nach der ursprünglichen Intention des Gesetzgebers stellte § 113 in der Grundversion des Abs. 1 einen privilegierenden Sonderfall des Nötigungsverbots dar, denn er senkte den Sanktionsspielraum gegenüber § 240 um ein Drittel ab. Damit sollte Taten eines Bürgers, die in einer affektiv stark besetzten Situation, wie sie die Konfrontation mit Polizeibeamten darstellt, die eine Vollstreckungshandlung begehen, mit besonderer Nachsicht begegnet werden.|6 Von diesem liberalen Verständnis ist nun nichts mehr übrig. Der neue § 114 erweist sich als Sondertatbestand, der zugunsten von Polizeibeamten eine opferbezogene Differenzierung auf der Tatbestandsebene vornimmt. Obwohl die körperliche Unversehrtheit aller Personen ausnahmslos geschützt werden soll, können nur bestimmte Personen Geschädigte des neuen § 114 StGB werden. Eine rechtlich nachvollziehbare und mit dem Gleichheitsgrundsatz zu vereinbarende Notwendigkeit einer solchen Differenzierung ist nicht ersichtlich. Der Wunsch nach einer symbolischen Gesetzgebung reicht als Rechtfertigung nicht aus.|7
Begründet wird die Notwendigkeit einer Gesetzesänderung mit einem Verweis auf die Polizeiliche Kriminalstatistik, die angeblich in den letzten Jahren eine gestiegene Zahl von Straftaten gegen Polizisten ausweise. Dabei wird davon ausgegangen, dass Angriffe auf Vollstreckungsbeamte sowie Rettungskräfte diese nicht nur als Individualpersonen, sondern als Repräsentanten der staatlichen Gewalt träfen.|8 Ziel des Gesetzentwurfs ist somit neben dem individuellen Schutz von Polizisten die Steigerung der staatlichen Autorität. Diesem Ziel liegt ein Verständnis des Verhältnisses von staatlicher Gewalt zum Individuum zugrunde, das durchaus problematisch ist. Die Gewerkschaft der Polizei formuliert das in einer Stellungnahme vom 25. März 2015 so:
»Vor vielen Jahren schützte die Uniform den Polizeibeamten, denn sie verlieh Autorität und stellte so klar, wer das Sagen hat, auf der Straße, in jedem Einsatz.«|9
In diesem Bedauern des angeblichen Ansehensverlusts der Polizei schwingt die unverhohle Sehnsucht nach einem starken und autoritären Staat mit, dessen Exekutive gegenüber dem als potentiellen Unruhestifter verstandenen Bürger besonders geschützt werden muss. Tatsächlich ignoriert diese Haltung alle gesellschaftlichen Entwicklungen und Verwerfungen der letzten Jahre, die zu einer zunehmenden Entfremdung zwischen Bürgern und Polizei geführt haben und die Grundlage jener Konflikte sind, um die es geht.|10 Eine kritische Auseinandersetzung mit dem eigenen Verhalten, mit einem überkommenen Rollenverständnis und mit den Anforderungen einer sich wandelnden Gesellschaft an die polizeiliche Arbeit findet nicht statt. In der Ausweitung von Straftatbeständen und einer erhöhten Strafandrohung die Lösung für die sich verschärfenden gesellschaftlichen Konflikte zu suchen, ist verfehlt und redet solchen gesellschaftlichen Strömungen das Wort, die einen autoritären Staat mit einem starken Mann für ein erstrebenswertes Ziel halten.
Bei Geschehensabläufen, die in Widerstandshandlungen enden, handelt es sich in aller Regel um komplexe Konfliktsituationen, die meist auf beiden Seiten mit gewaltsamen Mitteln ausgetragen werden. Für die Polizei schafft § 113 StGB in dieser Interaktion die Möglichkeit, Folgsamkeit zu erzwingen und eigene Gewaltanwendung auch im Nachhinein zu legitimieren.|11 Durch die weite Fassung des neuen § 114 StGB erhöht sich diese Gefahr noch deutlich.|12 Dieser Umstand ist umso problematischer als seit Jahren von Bürgerrechtsbewegungen und Kriminologen Kritik am Umgang der Polizei mit Gewalt aus den eigenen Reihen geäußert wird. Schon 2010 kam amnesty international im Bericht »Täter unbekannt« zu dem Ergebnis, dass u.a. die fehlende Kennzeichnungspflicht für Polizeibeamte, nicht vorhandene unabhängige Beschwerdestellen sowie die nur unzureichende Unabhängigkeit und Unparteilichkeit polizeilicher Ermittlungen in Fällen von angezeigter Polizeigewalt dazu führen, dass es nur in seltenen Fällen zu strafrechtlichen Verurteilungen kommt.|13 [mehr dazu in FREISPRUCH, Heft 6, Februar 2015] Hinzu kommt, dass Betroffene, die nach polizeilichen Übergriffen Strafanzeige erstatten, in aller Regel mit einer Gegenanzeige wegen Widerstands gem. § 113 StGB rechnen müssen.|14 Hier kommt der Polizei eine nahezu vollständige Definitionsmacht zu. Mangels Sachbeweisen liegt in solchen Verfahren oftmals eine Aussage-gegen-Aussage-Konstellation vor, wobei zumeist den Angaben der Polizeibeamten Glauben geschenkt wird, da diese als neutral und objektiv gelten. Dies ist allerdings in Verfahren nach § 113 StGB gerade nicht der Fall.|15
Wer immer das Recht hat, neues materielles Recht zu setzen, hat damit auch die Macht, gesellschaftliche Zielsetzungen zu ändern.|16 Die Änderungen der §§ 113 bis 115 StGB und 125 und 125a StGB machen dies deutlich. Mit ihnen findet eine Verschiebung des Verhältnisses von staatlicher Macht und bürgerlichen Freiheitsrechten statt hin zu einer Ausweitung staatlicher Autorität. Insofern reiht sich das neue Gesetz ein in die derzeit in ganz Europa und darüber hinaus zu beobachtende Entwicklung einer zunehmenden Entdemokratisierung.
Angela Furmaniak ist Mitglied im Vorstand der Vereinigung Baden-Württembergischer Strafverteidiger und aktiv in der AG Fanrechte.
1 : https://www.gdp.de/gdp/gdp.nsf/id/de_gdp_fordert_115_gegen_uebergriffe_auf_polizisten
2 : Stellungnahme des Ausschuss Strafrecht im DAV zu den geplanten Änderungen der §§ 113 bis 115, 125, 125a StGB, Januar 2017 (Stellungnahme Nr. : 5/17)
3 : Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs – Stärkung des Schutzes von Vollstreckungsbeamten und Rettungskräften, Stand 30.01.2017, S.8
4 : Referentenentwurf, a.a.O. , S.8
5 : Referentenentwurf, a.a.O, S. 9
6 : Paeffgen in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 4. Auflage 2013, § 113, Rdnr. 3
7 : DAV-Stellungnahme Nr.: 5/17, S. 8
8 : Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs – Stärkung des Schutzes von Vollstreckungsbeamten und Rettungskräften, Stand 30.01.2017
9 : https://www.gdp.de/gdp/gdp.nsf/id/de_gdp_fordert_115_gegen_uebergriffe_auf_polizisten
10 : »Respekt entsteht nicht durch Drohungen«, Tobias Singelnstein, SZ online, 02.02.2017
11 : DAV-Stellungnahme Nr. 5/17, S. 7
12 : »Respekt entsteht nicht durch Drohungen«, Tobias Singelnstein, SZ online, 02.02.2017
13 : http://www.amnestypolizei.de/sites/default/files/imce/pfds/Polizeibericht-internet.pdf
14 : Singelnstein/Puschke, NJW 2011, 3477 m.w.N.
15 : Singelnstein/Puschke, NJW 2011, 3477 m.w.N.
16 : Otto Kirchheimer, Politische Justiz in: Politik und Verfassung, edition suhrkamp 95, S. 97
Angela Furmaniak: Kein Respekt vor der Uniform, in: Freispruch, Heft 10, März 2017


BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 16.6.2015, B 13 R 24/14 R
ECLI:DE:BSG:2015:160615UB13R2414R0
Zuordnung einer nichtknappschaftlichen Tätigkeit in einem Bergbausanierungsbetrieb zur allgemeinen Rentenversicherung
1. Ein gesellschaftsrechtlich selbstständiger Betrieb mit dem Unternehmenszweck der Sanierung vormals für den Braunkohletagebau genutzter Flächen ist kein knappschaftlicher Betrieb.
2. Reparaturarbeiten an bei der Sanierung von Tagebauflächen eingesetzten mobilen Erdbaugeräten, die nicht ebenso kräftezehrend und gesundheitsgefährdend wie Arbeiten unter Tage sind, stellen keine knappschaftlichen Arbeiten dar.
Der Kläger begehrt die Zuordnung der im Jahr 2000 sowie von Mai bis Dezember 2004 zurückgelegten Beschäftigungszeiten in seinem Versicherungskonto zur knappschaftlichen Rentenversicherung.
Der 1959 geborene Kläger ist gelernter Baumaschinenschlosser. Er war zunächst als Instandhaltungsmechaniker im Braunkohlekombinat S. und ab 1990 bei der L AG (L.) im Tagebau B. tätig. Zum 30.6.1994 schied er dort aus; anschließend war er bei der G. mbH (B. GmbH), nach deren Aufspaltung ab 1.7.1995 bei der B. S. GmbH im Rahmen mehrerer von der Arbeitsverwaltung geförderter Projekte jeweils befristet beschäftigt. Über das Vermögen der B. S. GmbH wurde im Jahr 2012 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beigeladene zum Insolvenzverwalter bestimmt (Beschluss des Amtsgerichts Dresden vom 5.1.2012).
In den hier streitbefangenen Zeiträumen war der Kläger jeweils aufgrund befristeter Arbeitsverträge mit der B. S. GmbH vom 1.1. bis 31.12.2000 als Instandhaltungsmechaniker und vom 1.5.2004 bis 31.12.2004 als Mehrzweckgerätefahrer im Tagebau B. beschäftigt. Dort wurde, nachdem seit Beginn der 1990er Jahre Abbau und Sanierung parallel vorgenommen worden waren, die Braunkohleförderung zum 28.12.1997 komplett eingestellt. Die eingesetzten Tagebaugroßgeräte wurden überwiegend bis Ende 1999, je ein Absetzer zur Verkippung erst 2000 bzw 2001 verschrottet; die weitere Rekultivierung erfolgte anschließend mit Hilfe mobiler Erdbautechnik.
Von Beginn seiner Tätigkeit bei der B. S. GmbH an war der Kläger bei der beklagten Bundesknappschaft, die ab 1.10.2005 unter dem Namen "Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See" fortgeführt wurde, pflichtversichert und es wurden für ihn Beiträge zur knappschaftlichen Rentenversicherung entrichtet. Nach Überprüfung des Versicherungsverhältnisses war die Beklagte jedoch der Ansicht, dass sie den Kläger zu Unrecht zur knappschaftlichen Versicherung herangezogen habe, weil er nicht ausschließlich oder überwiegend knappschaftliche Arbeiten verrichtet habe; als Instandhaltungsmechaniker sei er lediglich "für" und nicht "in" der Sanierung des ehemaligen Tagebaugeländes tätig gewesen. Die daraufhin erfolgte "Umstellung des Rentenversicherungsverhältnisses nach § 201 Abs. 2 SGB VI" (Bescheid vom 21.9.2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2.3.2006) hat die Beklagte - nach gerichtlicher Entscheidung in einem Parallelverfahren, dass eine Ermächtigungsgrundlage hierfür fehle - im Hinblick darauf zurückgenommen, dass die Zuordnungsfrage im Rahmen eines Verfahrens zur Feststellung des Versicherungsverlaufs zu klären sei (Bescheid vom 28.7.2010).
Die Beklagte stellte die im Versicherungsverlauf enthaltenen Daten des Klägers, die länger als sechs Jahre zurücklagen (bis 31.12.2004), nach § 149 Abs 5 SGB VI verbindlich fest (Vormerkungsbescheid vom 7.2.2011). Die hier streitigen Beschäftigungszeiten (vom 1.1.2000 bis 31.12.2000 sowie vom 1.5.2004 bis 31.12.2004) ordnete sie dabei der allgemeinen Rentenversicherung der Arbeiter zu. Der hiergegen gerichtete Widerspruch des Klägers blieb erfolglos. Da die B. S. GmbH weder ein knappschaftlicher Betrieb sei noch der Kläger knappschaftliche Tätigkeiten verrichtet habe, komme eine Versicherungspflicht in der knappschaftlichen Rentenversicherung nicht in Betracht (Widerspruchsbescheid vom 5.9.2011).
Klage und Berufung des Klägers sind ohne Erfolg geblieben (Gerichtsbescheid des SG Dresden vom 3.7.2012; Urteil des Sächsischen LSG vom 3.6.2014). Zur Begründung hat das LSG im Wesentlichen ausgeführt, der Vormerkungsbescheid sei zu Recht ergangen. Die B. S. GmbH sei kein knappschaftlicher Betrieb gewesen, weil der Gegenstand des Unternehmens auf reine Sanierungsarbeiten, auf landschaftsgestalterische Maßnahmen, auch außerhalb des Bergbaus, sowie auf Tätigkeiten aller Art auf dem Gebiet der Umwelt ausgerichtet gewesen sei. Solche Betriebe erfüllten nicht den eng auszulegenden Begriff des knappschaftlichen Betriebs unter Berücksichtigung des Versicherungszwecks der im Bergbau Beschäftigten. Es habe sich auch nicht um einen überwiegend unterirdisch betriebenen Betrieb der Industrie der Steine und Erden und auch nicht um einen Nebenbetrieb eines knappschaftlichen Betriebs gehandelt. Der Kläger habe als auf dem Gelände des ehemaligen Tagebaus mit der Störungssuche und Reparaturen an mobiler Erdbautechnik befasster Instandhaltungsmechaniker auch keine knappschaftlichen Arbeiten verrichtet. Er sei bei seinen Tätigkeiten den typischen Erschwernissen des Bergbaus nicht ausgesetzt gewesen und habe zu Sanierungsarbeiten iS von § 134 Abs 4 Nr 11 SGB VI allenfalls mittelbar beigetragen.
Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger eine fehlerhafte Anwendung der Vorschriften über die knappschaftliche Rentenversicherung (§ 138 SGB VI aF und § 134 SGB VI). Unzutreffend habe das LSG die B. S. GmbH nicht als knappschaftlichen Betrieb eingeordnet. Der ursprüngliche Gründungszweck der Gesellschaft sei die Durchführung der Sanierung des Braunkohletagebaus in der Lausitz und in Mitteldeutschland gewesen. Damit stehe die B. S. GmbH in "gerader Funktionsnachfolge" eines - zweifelsfrei - ehemaligen knappschaftlichen Betriebs, dem Braunkohletagebau in der ehemaligen DDR. Unerheblich sei, dass sich die B. S. GmbH für andere Geschäftsfelder auch außerhalb des Braunkohletagebaus geöffnet habe. Der weit überwiegende Anteil des Umsatzes der B. S. GmbH sei im Bereich der Bergbausanierung erzielt worden. Im Übrigen habe der Kläger zumindest überwiegend knappschaftliche Arbeiten iS von § 133 Nr 2, § 134 Abs 4 Nr 11 SGB VI verrichtet. Es stelle einen Ermittlungsfehler dar, dass das Berufungsgericht den genauen Anteil der knappschaftlichen Tätigkeiten an seiner Gesamttätigkeit nicht festgestellt habe, obwohl die Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 2.3.2006 selbst davon ausgegangen sei, dass er auch knappschaftliche Tätigkeiten verrichtet habe. Nicht zu folgen sei dem LSG auch darin, dass es die von ihm durchgeführten Reparaturen an Baumaschinen - Baggern, Planierraupen, Lkw und Dumpern - generell nicht als knappschaftliche Arbeiten angesehen habe. Abzustellen sei vielmehr auf das Gesamtgepräge der Arbeiten und darauf, dass das Verrichten knappschaftlicher Tätigkeiten ohne diese unterstützenden Arbeiten an Technik und Maschinen nicht denkbar sei. Der Kläger habe Wartungs- und Reparaturarbeiten an Gerätschaften und Fahrzeugen durchgeführt, die für die Sanierung des Braunkohletagebaus eingesetzt worden seien, und damit zugleich Sanierungsarbeiten iS von § 134 Abs 4 Nr 11 SGB VI verrichtet. Unerheblich sei, dass diese Arbeiten in gleicher Weise von Dritten außerhalb des Bergbaus ausgeführt werden könnten. Der vom LSG vorgenommenen Unterscheidung zwischen als knappschaftlich zu qualifizierenden Arbeiten in der Sanierung und solchen, die nicht mehr dem knappschaftlichen Regime unterfielen, mangele es an nachvollziehbaren Differenzierungskriterien. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Tagebau B. im streitigen Zeitraum weiterhin der Bergaufsicht unterstanden habe und die Vorgaben des erstellten Abschlussbetriebsplans noch nicht vollständig umgesetzt gewesen seien. Ein räumlicher Zusammenhang der Tätigkeiten des Klägers mit dem Braunkohletagebau sei evident.
das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 3. Juni 2014 sowie den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Dresden vom 3. Juli 2012 aufzuheben, den Bescheid der Beklagten vom 7. Februar 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. September 2011 abzuändern und die Beklagte zu verpflichten, die vom Kläger zurückgelegten Pflichtbeitragszeiten vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2000 und vom 1. Mai 2004 bis zum 31. Dezember 2004 als solche in der knappschaftlichen Rentenversicherung festzustellen.
Die Revision des Klägers ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG). Die Vorinstanzen haben seine Klage zu Recht abgewiesen, denn er hat keinen Anspruch auf Feststellung der Beitragszeiten vom 1.1. bis 31.12.2000 und vom 1.5. bis 31.12.2004 in seinem Versicherungskonto als der knappschaftlichen Rentenversicherung unterfallende Zeiten.
A. Gegenstand des Rechtsstreits ist das Begehren des Klägers auf Abänderung des Vormerkungsbescheids vom 7.2.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 5.9.2011 hinsichtlich der Zuordnung der dort festgestellten Beitragszeiten vom 1.1. bis 31.12.2000 und vom 1.5. bis 31.12.2004 zur knappschaftlichen Rentenversicherung. Er verfolgt dies zutreffend mit einer kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1, § 56 SGG - vgl BSG Urteil vom 9.10.2007 - B 5b/8 KN 2/06 R - BSGE 99, 122 = SozR 4-2600 § 201 Nr 1, RdNr 10; BSG Urteil vom 24.10.2013 - B 13 R 1/13 R - SozR 4-2600 § 57 Nr 1 RdNr 11).
B. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Zuordnung der streitbefangenen Beitragszeiten zur knappschaftlichen Rentenversicherung zu. Die nähere Qualifizierung der für die Feststellung im Versicherungskonto bedeutsamen Zeiten hat auf der Grundlage des im Zeitpunkt des Erlasses des Vormerkungsbescheids (vgl § 149 Abs 5 S 2 SGB VI), in einem sich anschließenden gerichtlichen Verfahren grundsätzlich nach Maßgabe des zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz maßgeblichen Rechts (s hierzu näher BSG Urteil vom 2.12.2010 - B 9 SB 3/09 R - SozR 3-3250 § 69 Nr 12 RdNr 24 mwN) zu erfolgen. Das sind hier die Vorschriften des § 133 SGB VI (in der ab 1.1.2005 geltenden Fassung des Gesetzes vom 9.12.2004, BGBl I 3242) bzw des § 134 Abs 4 bis 6 SGB VI (in der ab 1.1.2008 geltenden Fassung des Gesetzes vom 19.12.2007, BGBl I 3024).
Die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See ist seit 1.10.2005 zuständig (bis 30.9.2005 die Bundesknappschaft: § 274d Abs 3 Nr 1 SGB VI), wenn die Versicherten in einem knappschaftlichen Betrieb beschäftigt sind (§ 133 Nr 1 SGB VI), ausschließlich oder überwiegend knappschaftliche Arbeiten verrichten (§ 133 Nr 2 SGB VI) oder bei einer - hier nicht relevanten - Arbeitnehmer- bzw Arbeitgeberorganisation bzw einer anderen Stelle mit entsprechenden Beiträgen zur knappschaftlichen Versicherung beschäftigt sind (§ 133 Nr 3 SGB VI). Die B. S. GmbH ist nach den Feststellungen des LSG weder ein knappschaftlicher Betrieb (nachfolgend unter 1.) bzw Nebenbetrieb oder Betriebsteil gewesen (2.) noch hat der Kläger in den maßgeblichen Zeiträumen mindestens überwiegend knappschaftliche Tätigkeiten verrichtet (3.). Er kann sich auch nicht auf Regelungen zum Besitzschutz (4.) und ebenso wenig auf eine verfahrensrechtlich geschützte Position berufen (5.).
1. Knappschaftliche Betriebe sind Betriebe, in denen Mineralien oder ähnliche Stoffe bergmännisch gewonnen werden, Betriebe der Industrie der Steine und Erden jedoch nur dann, wenn sie überwiegend unterirdisch betrieben werden (§ 134 Abs 1 SGB VI) oder es sich um Versuchsgruben des Bergbaus handelt (§ 134 Abs 2 SGB VI). Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und daher für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) hat die B. S. GmbH keine Mineralien oder ähnliche Stoffe bergmännisch gewonnen. Sie hat weder als Betrieb der Industrie der Steine und Erden überwiegend unterirdisch gearbeitet (vgl BSG Urteil vom 22.5.1974 - 5 RKn 7/73 - BSGE 37, 245 = SozR 2600 § 2 Nr 1; BSG Beschluss vom 14.8.2008 - B 5 R 220/07 B - SozR 4-2600 § 134 Nr 2 RdNr 5) noch war sie eine Versuchsgrube des Bergbaus. Das LSG hat sich hierfür auf den Handelsregisterauszug (AG Dresden <HRB 10787>) bezogen und den Unternehmensgegenstand der B. S. GmbH im maßgeblichen Zeitraum als reinen Sanierungsbetrieb wie folgt festgestellt:
"Gegenstand des Unternehmens war zunächst die Planung und Durchführung von Maßnahmen der Landschaftsgestaltung, insbesondere im Zusammenhang mit der Schaffung einer Bergbaufolgelandschaft, Tätigkeiten aller Art auf dem Gebiet der Umwelt, insbesondere der Schaffung von Deponien und Industriebrachen und sonstigen Altlastenflächen, sowie das Erbringen von Dienstleistungen. Zum 15.3.2000 wurde der Gegenstand erweitert auf die Sanierung, Beräumung und Umsetzung von Deponien, und Industriebrachen und sonstigen Altlastenflächen, den Abriss und die Entkernung ober- und unterirdischer Bauwerke, den schweren Erdbau, Bodenverdichtungen nach allen Techniken, Spezialbohrungen, Sprengarbeiten, Anlage, Pflege und Bewirtschaftung forstwirtschaftlicher Flächen, mechanische Wartung und Instandhaltung sowie Lieferung von Geräten und Anlagen, Instandhaltung und Lieferung elektrischer Anlagen und Einrichtungen, die Anlage und der Betrieb von Einrichtungen zur Hebung und Reinigung von Wasser" (so LSG-Urteil S 3, vgl auch S 13).
Dieser Unternehmensgegenstand hatte nicht die bergmännische Gewinnung von Mineralien oder ähnlichen Stoffen zum Inhalt. Der Unternehmenszweck war mithin nicht auf die originäre bergmännische Tätigkeit ausgerichtet, sondern auf die Eröffnung neuer Geschäftsfelder in den Bereichen Sanierung, Rekultivierung, Landschaftsgestaltung, Umwelt etc.
Dieser weit gefasste Unternehmenszweck und die hieraus resultierenden vielfältigen Aufgaben stehen dem eng abzugrenzenden, zentralen Begriff der "bergmännischen Gewinnung" (iS von § 2 RKG als Vorläuferregelung von § 138 Abs 1 SGB VI aF und § 134 Abs 1 SGB VI) gerade im Hinblick auf den mit der Knappschaftsversicherung erstrebten speziellen Schutz der Bergleute entgegen (vgl dazu BSG Urteil vom 14.11.1989 - 8 RKn 5/88 - BSGE 66, 75, 80 = SozR 1500 § 55 Nr 37 S 47). Hiernach sollen in einem Bergwerksbetrieb - dh in einem Betrieb, der sich unmittelbar mit der Förderung von Mineralien oder ähnlichen Stoffen befasst - Beschäftigte vor kräftezehrenden und gesundheitsgefährdenden Tätigkeiten wie unter Tage geschützt werden (vgl BSG Urteil vom 30.6.1998 - B 8 KN 10/96 R - SozR 3-8110 Kap VIII H III Nr 1 Nr 2 S 24; BSG Urteil vom 1.7.1969 - 5 RKn 18/66 - SozR Nr 1 zu § 1 RKG).
Entgegen der Ansicht des Klägers ist es nicht von entscheidender Relevanz, ob die B. S. GmbH unter staatlicher Bergaufsicht gestanden hat. Das BSG hat bereits zur unterschiedlichen Zielsetzung des Bundesberggesetzes (BBergG) und der Knappschaftsversicherung entschieden. Aus der Unterstellung knappschaftlicher Betriebe unter die Aufsicht der Bergbehörden kann nicht gefolgert werden, dass ihre Betriebstätigkeit allein deshalb auch eine Form der bergmännischen Gewinnung von Mineralien oder ähnlicher Stoffe ist (vgl BSG Urteil vom 14.11.1989 - 8 RKn 5/88 - BSGE 66, 75, 80 = SozR 1500 § 55 Nr 37 S 47).
Wenn sich der Kläger gleichwohl auf das BBergG beruft, wonach zum Gewinnen von Bodenschätzen auch die damit zusammenhängenden nachfolgenden Tätigkeiten (vgl § 4 Abs 2 BBergG) - wie Sanierungsarbeiten - zählen, führt dies zu keinem günstigeren Ergebnis. Nach den Feststellungen des LSG fehlt dem Unternehmenszweck der B. S. GmbH gerade das vorangegangene bergmännische Gewinnen von Mineralien oder ähnlichen Stoffen. Dies aber wird als zentrale Begrifflichkeit für die Beurteilung eines knappschaftlichen Betriebs in § 134 Abs 1 SGB VI vorausgesetzt.
Unergiebig ist auch der Einwand des Klägers, dass die B. S. GmbH "in gerader Funktionsnachfolge" eines dem ursprünglichen Braunkohletagebau in der ehemaligen DDR zugehörigen Unternehmens stehe. Die B. S. GmbH ist aus dem Braunkohletagebau in der ehemaligen DDR als eigenständige, rechtsfähige Gesellschaft (vgl § 13 GmbHG) im Jahr 1994 hervorgegangen. Sie entstand in einem mehrjährigen Umstrukturierungsprozess der ehemaligen Kombinate der DDR-Braunkohleindustrie in Kapitalgesellschaften. Die als Treuhandunternehmen gegründete L. AG (L.) wurde Anfang 1994 in einen weiter zu betreibenden - hier nicht relevanten - aktiven Teil und in einen auslaufenden, nach und nach stillzulegenden sowie zu sanierenden Teil aufgespalten (Lausitzer Bergbau Verwaltungsgesellschaft mbH <LBV>). Nach Verschmelzung der LBV mit der Mitteldeutschen Verwaltungsgesellschaft mbH (MBV) entstand die LMBV, die als langfristige Plattform für die Organisation des Auslauf- und Sanierungsbergbaus diente. Die B. S. GmbH agierte als ein am Sanierungsprozess beteiligter Partner der LMBV (vgl Lausitzer und Mitteldeutsche Bergbau-Verwaltungsgesellschaft mbH - LMBV - (Hrsg): Zwei Jahrzehnte Braunkohlesanierung - Eine Zwischenbilanz, Senftenberg 2010, S 10, 27 ff, 34 ff, 84).
Mit dem Ziel der Sanierung der ehemaligen Tagebaue wurde die G. mbH (B. GmbH) gegründet, aus der - nach Abspaltung in einen brandenburgischen und in einen sächsischen Teil - schließlich die B. S. GmbH hervorging, die Ende 1994 gegründet und in das Handelsregister eingetragen wurde. Aus diesem Umstrukturierungsprozess des Braunkohletagebaus der ehemaligen Kombinate der DDR-Braunkohleindustrie ergibt sich aber nicht die Nachfolge in die "Funktion" eines knappschaftlichen Betriebs. Hieraus folgt vielmehr die klare - finanziell und gesellschaftsrechtlich vollzogene - Trennung der Unternehmen in aktiven Bergbau und Folgesanierung (vgl auch Steinhuber, Einhundert Jahre bergbauliche Rekultivierung in der Lausitz, Dissertation, Berlin/Olomouc 2005, S 284 ff, 295 ff). Entsprechend dieser Trennung ist die B. S. GmbH dem Bereich der Folgesanierung zuzuordnen.
2. Die B. S. GmbH war auch keine Betriebsanstalt oder Gewerbeanlage, die als Nebenbetrieb eines knappschaftlichen Betriebs mit diesem räumlich und betrieblich zusammenhängt (§ 134 Abs 3 SGB VI). Unter einem Betrieb wird danach die auf die Errichtung eines arbeitstechnischen Zwecks gerichtete organisatorische Zusammenfassung personeller, sächlicher und anderer Arbeitsmittel zu einer selbstständigen Einheit verstanden (stRspr, vgl nur BSG Urteil vom 14.11.1989 - 8 RKn 5/88 - BSGE 66, 75, 81 = SozR 1500 § 55 Nr 37 S 48 mwN). Um einen unselbstständigen Betriebsteil handelt es sich hingegen, wenn eine Produktionsstätte in Bezug auf die Gesamtheit der eingesetzten Arbeitsmittel über keinen selbstständigen Leitungsapparat verfügt (vgl BSG Urteil vom 22.5.1974 - 5 RKn 7/73 - BSGE 37, 245, 246 = SozR 2600 § 2 Nr 1 S 3) und zwischen der vorhandenen "Zentrale" und der Produktionsstätte auf dem Gebiet der Planung, der Entwicklung, der Produktion und des Vertriebs eine derartig starke organisatorische Verflechtung besteht, dass eine Verselbstständigung nicht ohne grundlegende Umwandlung der Organisationsstruktur möglich wäre (vgl BSG Urteil vom 13.7.1978 - 8/3 RK 22/77 - SozR 2200 § 245 Nr 2 S 9; BSG Urteil vom 14.4.1983 - 8 RK 11/82 - SozR 2200 § 245 Nr 3 S 15). Die Entscheidung, ob ein selbstständiger Betrieb oder ein unselbstständiger Nebenbetrieb vorliegt, bedarf einer Gesamtbewertung aller Umstände des Einzelfalls (vgl nur BSG Urteil vom 14.11.1989 - 8 RKn 5/88 - BSGE 66, 75, 81 = SozR 1500 § 55 Nr 37 S 48).
Nach den unangegriffenen Feststellungen des LSG war die B. S. GmbH weder räumlich noch betrieblich mit einem knappschaftlichen Hauptbetrieb des Braunkohletagebaus verflochten. Dafür ist es nicht ausreichend, dass sie die Sanierung des Bergtagebaus in Sachsen durchgeführt hat. Vielmehr ist entscheidend, dass sie aus dem aufgezeigten Umstrukturierungsprozess als GmbH rechtliche Eigenständigkeit erlangt hatte und über eine klare wirtschaftliche Struktur und eine eigene Geschäftsleitung verfügte; diese Merkmale stehen einem unselbstständigen Nebenbetrieb bzw Betriebsteil entgegen (vgl BSG Urteil vom 14.11.1989 - 8 RKn 5/88 - BSGE 66, 75, 83 = SozR 1500 § 55 Nr 37 S 50; BSG Urteil vom 30.6.1998 - B 8 KN 10/96 R - SozR 3-8110 Kap VIII H III Nr 1 Nr 2 S 21 ff; vgl auch Bergner ua, KomGRV, Stand Einzelkommentierung Oktober 2008, § 134 SGB VI RdNr 5).
3. Der Kläger hat im streitigen Zeitraum auch nicht ausschließlich oder überwiegend knappschaftliche Arbeiten verrichtet (§ 133 Nr 2 iVm § 134 Abs 4 SGB VI). Solche knappschaftlichen Arbeiten stehen für die knappschaftliche Versicherung einem knappschaftlichen Betrieb gleich (§ 134 Abs 5 SGB VI). Knappschaftliche Arbeiten sind die in § 134 Abs 4 Nr 1 bis 11 SGB VI genannten Arbeiten, wenn sie räumlich und betrieblich mit einem Bergwerksbetrieb zusammenhängen, aber von einem anderen Unternehmer ausgeführt werden (sog Unternehmerarbeiten).
a) Ursprünglich waren knappschaftliche Arbeiten in § 1 der Verordnung des Reichsarbeitsministers über knappschaftliche Arbeiten vom 11.2.1933 (VO 1933 - RGBl I 66 bzw BGBl III 1964, Nr 822-3-1) definiert. Bis zum 31.12.2007 konnte diese vorkonstitutionelle Regelung zumindest als Auslegungshilfe herangezogen werden (vgl BSG Urteil vom 12.11.2003 - B 8 KN 2/03 R - SozR 4-5050 § 22 Nr 3 RdNr 38; BSG Urteil vom 10.9.1981 - 5a/5 RKn 19/79 - SozR 2600 § 1 Nr 3; BSG Urteil vom 1.7.1969 - 5 RKn 18/66 - SozR Nr 1 zu § 1 RKG; zur Problematik vgl May, NZS 1996, 377). Mit der zum 1.1.2008 in Kraft getretenen Vorschrift des § 134 Abs 4 SGB VI (idF des Gesetzes vom 19.12.2007, BGBl I 3024) ist der Regelungsinhalt von § 1 VO 1933 aus Gründen der "Rechtsbereinigung" in das SGB VI überführt worden (vgl BT-Drucks 16/6540 - Zu Nr 7 <§ 134> S 27). Bis auf geringfügige sprachliche Änderungen ist der Katalog der VO 1933 inhaltsgleich in § 134 Abs 4 SGB VI übernommen worden (vgl Pott in Ruland/Försterling <Hrsg>, Gemeinschaftskomm zum SGB VI, Stand Einzelkommentierung August 2014, § 134 RdNr 2).
Nach der Rechtsprechung des BSG zu den Katalogarbeiten von Nr 1 bis Nr 11 (von § 134 Abs 4 S 1 SGB VI bzw § 138 Abs 4 S 1 SGB VI aF iVm der VO 1933) muss es sich um körperlich belastende und den spezifischen Gefahren des Bergbaus ausgesetzte Arbeiten handeln, die den besonderen Schutz der knappschaftlichen Rentenversicherung rechtfertigen (BSG Urteil vom 12.11.2003 - B 8 KN 2/03 R - SozR 4-5050 § 22 Nr 3 RdNr 38 mwN). Selbst bei den im Katalog der Nr 2 bis 11 genannten Arbeiten, die nicht unter Tage stattfinden, muss es sich um solche handeln, die ebenso kräftezehrend und gesundheitsgefährdend sind wie Tätigkeiten unter Tage (vgl BSG Urteil vom 30.6.1998 - B 8 KN 10/96 R - SozR 3-8110 Kap VIII H III Nr 1 Nr 2 S 24). Nur solche Tätigkeiten entsprechen dem Grundzweck der knappschaftlichen Versicherung. Die Knappschaftsversicherung ist eine Berufsversicherung der Bergarbeiter, die ihren Ursprung in dem Gedanken hatte, dass den schwierigen Verhältnissen und Gefahren des Bergbaus und der stärkeren Abnutzung der Körperkräfte des Bergarbeiters im Vergleich zu anderen gewerblichen Arbeitern besonders Rechnung getragen werden müsse. Tätigkeiten, die ebenso wie die der eigentlichen unter Tage Beschäftigten der Zeche den besonderen Gefahren und Abnutzungen des Bergbaus unterliegen, sollten daher unter dem erhöhten Schutz der knappschaftlichen Versicherung stehen (vgl BSG Urteil vom 1.7.1969 - 5 RKn 18/66 - SozR Nr 1 zu § 1 RKG S Aa 2). Diese Rechtfertigung für die berufsständische Versicherung der Bergleute und ihren Fortbestand gilt auch heute noch (vgl Pott in Ruland/Försterling <Hrsg>, Gemeinschaftskomm zum SGB VI, aaO RdNr 21). Selbst wenn der technische Fortschritt und der Einsatz technischer Hilfsmittel kräftesparende Erleichterungen mit sich gebracht haben, bestehen die besonderen Risiken im Bergbau und die damit einhergehenden Gefahren für die Gesundheit nach wie vor.
b) Nach diesen Maßstäben hat das LSG in nicht zu beanstandender Weise seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass der Kläger in den hier streitbefangenen Zeiträumen keine knappschaftlichen Arbeiten iS des in § 134 Abs 4 Nr 1 bis 11 SGB VI aufgelisteten Katalogs ausgeübt hat.
aa) Das Berufungsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass der Kläger - ungeachtet der unterschiedlichen Beschreibung in den jeweiligen Arbeitsverträgen als "Instandhaltungsmechaniker" bzw "Mehrzweckgerätefahrer" - in den Zeiträumen 1.1. bis 31.12.2000 und 1.5. bis 31.12.2004 auf dem Gelände des ehemaligen Tagebaus B. folgende Arbeiten ausgeführt hat: Störungssuche und Reparaturen an Baumaschinen wie Baggern, Planierraupen, Lkw und Dumpern. Hierbei habe er "Fahrteilewerkswechsel" (gemeint wohl: Fahrwerksteilewechsel) von mobilen Baggern und Planierraupen vorgenommen, Baugruppenkomponenten repariert, Hydraulikschläuche, Räder von Lkw und Dumpern und Verschleißteile von Planierschildern gewechselt sowie Schweißarbeiten vor Ort durchgeführt. Störungssuche und Reparaturarbeiten hätten sich auf die nach Abschluss der Stützabraumförderung im Rahmen von Sanierungsarbeiten eingesetzte mobile Erdbautechnik bezogen; mit Tagebaugroßgeräten habe sich der Kläger nicht befasst. Er habe dabei auch keine schweren und kräftezehrenden Tätigkeiten verrichtet, sondern vielmehr Arbeiten ausgeführt, die denjenigen eines Instandhaltungsmechanikers im Tiefbau vergleichbar seien. Gegen diese Feststellungen des LSG hat der Kläger Verfahrensrügen oder sonstige Revisionsgründe nicht vorgebracht, sodass sie für den Senat bindend sind (§ 163 SGG).
bb) Auf dieser Grundlage ist das LSG zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger keine knappschaftlichen Arbeiten iS von § 134 Abs 4 - dort insbesondere Nr 7 und 11 - SGB VI verrichtet hat. Die Einwendungen des Klägers gegen diese rechtliche Bewertung greifen nicht durch.
Soweit der Kläger rügt, das LSG habe rechtsfehlerhaft Ermittlungen zu der Frage unterlassen, in welchem Umfang (mit welchem prozentualen Anteil) er knappschaftliche bzw nicht knappschaftliche Tätigkeiten verrichtet habe, übersieht er, dass das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, dass seine Tätigkeiten im streitigen Zeitraum ihrer Art nach überhaupt nicht als knappschaftliche Arbeiten angesehen werden können. Hieran war das LSG nicht etwa deshalb gehindert, weil die Beklagte in der Begründung des Widerspruchsbescheids vom 2.3.2006 ausgeführt hatte, der Kläger habe im streitigen Zeitraum die Wartung, Reparatur und Instandhaltung von Tagebaugroßgeräten vorgenommen und somit - wenn auch nicht überwiegend - knappschaftliche Arbeiten verrichtet. Dieser im Rahmen des Verwaltungsverfahrens zur "Umstellung des Versicherungsverhältnisses" ergangene Widerspruchsbescheid wurde später im gerichtlichen Verfahren von der Beklagten zurückgenommen; schon deshalb können von ihm keine Rechtswirkungen mehr ausgehen (§ 39 Abs 2 SGB X), die mit einer bloßen Begründung zudem ohnehin nicht verbunden sind. In den Bescheiden, über deren Rechtmäßigkeit hier zu befinden ist (Bescheid vom 7.2.2011, Widerspruchsbescheid vom 5.9.2011), ist auch die Beklagte davon ausgegangen, dass die vom Kläger in den streitbefangenen Zeiträumen verrichteten Tätigkeiten (Störungssuche und kleinere Reparaturen an Baumaschinen) schon als solche keine knappschaftlichen Arbeiten sind.
Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das LSG auf der Grundlage seiner tatsächlichen Feststellungen die vom Kläger in den streitbefangenen Zeiträumen ausgeübten Tätigkeiten bei der Störungssuche und der Reparatur mobiler Erdbautechnik nicht als "Sanierungsarbeiten wie beispielsweise Aufräumungs- und Ebnungsarbeiten sowie das Laden von Schutt und dergleichen" iS von § 134 Abs 4 Nr 11 SGB VI eingeordnet hat. Zu Recht hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte sowie ihrem Sinn und Zweck diese Regelung nur die unmittelbare Durchführung von Sanierungsarbeiten wie die beispielhaft genannten Aufräumungs- und Ebnungsarbeiten sowie das Laden von Schutt und dergleichen schwere und kräftezehrende körperliche Arbeiten erfasst. Allein der Umstand, dass das Verrichten knappschaftlicher Arbeiten in der Sanierung ohne unterstützende Arbeiten an Technik und Maschinen nicht denkbar sei, reicht insbesondere nach dem oben beschriebenen Sinn und Zweck der Vorschrift nicht aus, um auch alle mittelbar einer Sanierung dienenden Tätigkeiten allein deshalb ebenso als knappschaftliche Arbeiten iS von § 134 Abs 4 Nr 11 SGB VI zu qualifizieren. Soweit der Kläger jedoch auf das "Gesamtgepräge" der verrichteten Tätigkeiten abstellen will, kommt es nach der Rechtsprechung des BSG (s oben unter 3. a) entscheidend darauf an, dass es sich um ebenso kräftezehrende und gesundheitsgefährdende Tätigkeiten wie solche unter Tage handeln muss. Insoweit hat das LSG jedoch - für den Senat bindend (§ 163 SGG) - festgestellt, dass dies bei den vom Kläger verrichteten Arbeiten im Rahmen von Wartung und Reparatur mobiler Erdbautechnik nicht der Fall war.
Das Berufungsgericht hat die Tätigkeiten des Klägers zutreffend auch nicht als "Arbeiten in den zur Zeche gehörenden Reparaturwerkstätten" iS von § 134 Abs 4 Nr 7 SGB VI angesehen. Es ist insoweit ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass hierfür unter den Bedingungen des Tagebaus entweder die Tätigkeit in einer zum Tagebau gehörenden Reparaturwerkstätte oder aber die Reparatur von Tagebaugroßgeräten erforderlich sei; beides sei beim Kläger nicht der Fall gewesen. Der Kläger greift diese Beurteilung mit seiner Revision auch nicht mehr an. Vielmehr will er "die argumentative Einbeziehung der Nr 7" dazu nutzen, um bei den Sanierungsarbeiten gemäß § 134 Abs 4 Nr 11 SGB VI unter dem Gesichtspunkt eines arbeitsteiligen Zusammenwirkens zur Erfüllung der Sanierungsaufgabe auch die Wartungs- und Reparaturtätigkeiten an den mobilen Erdbaugeräten zu erfassen. Dem steht jedoch - wie bereits ausgeführt - entgegen, dass nach den bindenden Feststellungen des LSG die vom Kläger verrichteten Tätigkeiten nicht ebenso kräftezehrend und gesundheitsgefährdend waren wie solche unter Tage.
Auch die vom Kläger zusätzlich angeführten Umstände, dass nämlich der Tagebau B., in dem er in den streitigen Zeiträumen tätig war, weiterhin der Bergaufsicht unterlag und der Abschlussbetriebsplan für diesen Tagebau noch nicht vollständig umgesetzt war, haben nicht zur Folge, dass sämtliche dort verrichteten Tätigkeiten noch als knappschaftliche Arbeiten zu qualifizieren sind. Die unterschiedlichen Zielsetzungen des BBergG und der Knappschaftsversicherung (s hierzu bereits oben unter 1.) gebieten einen solchen Gleichklang nicht.
4. Der Kläger kann auch keine günstigere Rechtsfolge aus der Besitzschutzregelung des § 273 SGB VI herleiten (vgl dazu BSG Urteil vom 30.6.1998 - B 8 KN 10/96 R - SozR 3-8110 Kap VIII H III Nr 1 Nr 2 S 24). Er kann sich weder auf Besitzschutz wegen einer vor dem 1.1.1992 bei der Bundesknappschaft versicherten und noch andauernden Tätigkeit in einem nichtknappschaftlichen Betrieb berufen (§ 273 Abs 1 S 1 SGB VI) noch genießt er Besitzschutz wegen Verschmelzung und Umwandlung eines Betriebs, für den die Bundesknappschaft vor dem 1.1.1992 zuständig gewesen ist (§ 273 Abs 1 S 2 SGB VI). Im Zeitpunkt der Aufnahme seiner Tätigkeit bei der B. S. GmbH im Jahr 1995 war der aufgezeigte Umstrukturierungsprozess in Kapitalgesellschaften (s oben unter 1.) bereits vollzogen. Besitzschutzregelungen aufgrund des Einigungsvertrages (Anl I Kap VIII Sachgebiet H III Nr 1 Buchst f Doppelbuchst bb Abs 2) kommen dem Kläger von vornherein nicht zugute. Auf solche begünstigenden Regelungen hat er sich auch nicht berufen.
5. Schließlich kann sich der Kläger auf keine verfahrensrechtlich geschützte Position berufen. Feststellungen über das Versicherungsverhältnis hat die Beklagte gegenüber dem Kläger erstmals mit dem im anschließenden Gerichtsverfahren von ihr wieder aufgehobenen Bescheid vom 21.9.2005 getroffen. Hieraus kann der Kläger kein günstigeres Ergebnis herleiten.


VG Cottbus, 03.02.2017 - 1 K 568/16 - dejure.org
§ 34 SGB 8, § 92 Abs 1 SGB 8, § 93 Abs 4 SGB 8, § 94 Abs 6 SGB 8
Zu dem Personenkreis der "kostenbeitragspflichtige(n) Person(en)" zählen gemäß § 92 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SGB VIII aber auch die leistungsbegünstigten jungen Menschen selbst, weshalb sie vom Wortlaut des § 93 Abs. 4 Satz 1 SGB VIII ohne Weiteres erfasst werden (ebenso VG Cottbus, Urteil vom 03.02.2017 - 1 K 568/16 -, juris Rn. 22; VG Arnsberg…, Urteil vom 15.11.2016 - 11 K 1961/16 -, juris Rn. 18;… Schindler in: FK-SGB VIII, 8. Aufl. 2018, § 94 SGB VIII Rn. 17; Söfker, Änderungen im Kostenbeitragsrecht der Kinder- und Jugendhilfe, JAmt 2013, 434, 436;… Mann in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, Kinder- und Jugendhilfe, 5. Aufl. 2017, § 93 SGB VIII Rn. 27; so auch DIJuF-Rechtsgutachten vom 22.08.2017, Az. SN_2017_0557 Kr, JAmt 2018, 142 f.;… a. A., aber ohne eigenständige Argumentation u. a. Krome in: jurisPK-SGB VIII, § 93 SGB VIII Rn. 61 unter Verweis auf VG Gera, Beschluss vom 02.09.2015 - 6 E 526/15 Ge -, juris, das sich aber ebenfalls nicht mit dem Wortlaut der Normen befasst;… ebenfalls ohne eigenständige Argumentation Böcherer in: LPK-SGB VIII, 7. Aufl. 2018, § 94 SGB VIII Rn. 25).
Auch im Übrigen gebieten Sinn und Zweck des § 94 Abs. 6 SGB VIII nicht zwingend eine Unanwendbarkeit des § 93 Abs. 4 Satz 1 SGB VIII. Soweit das Regelungsziel bei der Einführung des Absatzes 6 mit dem Kinderförderungsgesetz (KiFöG) unter anderem darauf gerichtet war, den jungen Menschen eine Motivation zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu geben (vgl. BT-Drs. 16/9299, S. 19; ebenso auch BT-Drs. 17/13023, S. 15 zur Begründung der neu eingeführten Sätze 2 und 3 des § 94 Abs. 6 sowie VG Cottbus, Urteil vom 03.02.2017 - 1 K 568/16 -, juris Rn. 29), kann dem die Anwendung von § 93 Abs. 4 Satz 1 SGB VIII vielmehr durchaus gerade auch entgegenkommen.
Das zeigt sich sowohl daran, dass das jeweils aktuelle Einkommen nur auf Antrag des Kostenpflichtigen und mithin zu dessen Vorteil im Falle eines zwischenzeitlich niedrigeren Einkommens zu Grunde gelegt wird, als auch an der in § 93 Abs. 4 Satz 4 SGB VIII vorgesehenen Härtefallklausel zur vorläufigen Glaubhaftmachung des Einkommens im Jahr der Maßnahme (vgl. die Entwurfsbegründung in BT-Drucksache 17/13023, S. 15; VG Cottbus, Urteil vom 03.02.2017 - 1 K 568/16 -, juris Rn. 31).