  BAG – 1 ABR 13/14 | bag-urteil.com
BAGE 154, 64	NZA 2016, 842
Tarifzuständigkeit – Antragsbefugnis
Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 26.01.2016, 1 ABR 13/14
Hängt die Entscheidung eines nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG ausgesetzten Rechtsstreits offensichtlich nicht von der in einem Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG zu klärenden rechtlichen Eigenschaft der Tarifzuständigkeit oder Tariffähigkeit ab, vermittelt der Aussetzungsbeschluss keine Antragsbefugnis nach § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG.
Ein Rechtsstreit, mit dem ein Leiharbeitnehmer von dem Entleiher Auskunft nach § 13 AÜG verlangt, kann nicht nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG ausgesetzt werden.
Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 16. Januar 2014 – 9 TaBV 127/13 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass auch die Anträge zu I. 1., II. 1. und III. 1. unzulässig sind.
1 ABR 13/14 > Rn 1
1 ABR 13/14 > Rn 2
1 ABR 13/14 > Rn 3
Der BZA schloss am 22. Juli 2003 einen Manteltarifvertrag Zeitarbeit (MTV 2003), einen Entgeltrahmentarifvertrag Zeitarbeit (ERTV 2003) und einen Entgelttarifvertrag Zeitarbeit (ETV 2003) mit „den unterzeichnenden Mitgliedsgewerkschaften des DGB“. Unterzeichnet haben diese Tarifverträge die zu 2. bis 7. beteiligten Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie (IG BCE), Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten (NGG), Industriegewerkschaft Metall (IG Metall), Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (Allgemeiner Deutscher Lehrer- und Lehrerinnen-Verband) – Gesamtverband der Lehrerinnen und Lehrer, Erzieherinnen und Erzieher (GEW), ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di), Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt (IG BAU), die zu 9. beteiligte Gewerkschaft der Polizei (GdP) sowie die Gewerkschaft TRANSNET, die am 30. November 2010 mit der Verkehrsgewerkschaft GDBA zu der zu 8. beteiligten Eisenbahn- und Verkehrsgewerkschaft (EVG) verschmolzen ist. Der BZA und die zu 2. bis 7. sowie zu 9. beteiligten Gewerkschaften sowie TRANSNET sind außerdem Parteien des Änderungstarifvertrags vom 22. Dezember 2004 zum Manteltarifvertrag und Entgelttarifvertrag Zeitarbeit BZA-DGB vom 22. Juli 2003 (ÄndTV 2004). In dessen Satz 1 ist formuliert, dass zwischen BZA „und den im Manteltarifvertrag Zeitarbeit vom 22. Juli 2003 aufgeführten Mitgliedsgewerkschaften des DGB (Tarifgemeinschaft Zeitarbeit)“ die nachstehenden Änderungen vereinbart werden. Am 30. Mai 2006 schlossen der BZA und die zu 2. bis 7. sowie zu 9. beteiligten Gewerkschaften den nach seiner Nummer XIV. Satz 1 am 1. Juli 2006 in Kraft tretenden Änderungstarifvertrag vom 30. Mai 2006 zum Manteltarifvertrag, Entgeltrahmentarifvertrag und Entgelttarifvertrag Zeitarbeit BZA-DGB vom 22. Juli 2003 (ÄndTV 2006).
1 ABR 13/14 > Rn 4
1 ABR 13/14 > Rn 5
„…bis in einem Verfahren nach § 97 Abs. 1, § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG über die Tarifzuständigkeit der Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie, Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten, IG Metall, Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft, Vereinigte Dienstleistungsgewerkschaft, Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt, Transnet, Gewerkschaft der Polizei und der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit, für den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung für die im Zeitraum 09.10.2006 bis 30.09.2009 geltenden Tarifverträge (Mantel-, Entgeltrahmen- und Entgelttarifvertrag) – abgeschlossen mit dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e.V. – entschieden ist.“
1 ABR 13/14 > Rn 6
1 ABR 13/14 > Rn 7
1 ABR 13/14 > Rn 8
– Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie (IG BCE),
– Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten (NGG),
– IG Metall,
– Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW),
– Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di),
– Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt (IG Bau),
– TRANSNET,
– Gewerkschaft der Polizei
1 ABR 13/14 > Rn 9
1 ABR 13/14 > Rn 10
Nachdem das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 21. Januar 2013 das Arbeitsgericht Frankfurt am Main nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO als das für das Verfahren zuständige Gericht bestimmt hatte, hat dieses die Anträge als unzulässig abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die sich gegen die Tarifzuständigkeit der Beteiligten zu 2. bis 9. in ihrer Verbundenheit als Tarifvertragsparteien in der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit richtenden Anträge zu I.2., II.2. und III.2. seien unzulässig. Die zulässigen Anträge zu I.1., II.1. und III.1. seien unbegründet, weil jedenfalls ver.di nach ihrer Satzung in dem Organisationsbereich, zu dem die zu 10. beteiligte Entleiherin gehöre, auch für Leiharbeitsunternehmen zuständig sei. Die Tarifzuständigkeit von ver.di sei auch maßgeblich, denn die „Tarifverträge DGB-BZA Zeitarbeit“ seien mehrere selbständige – sog. mehrgliedrige – Tarifverträge. Nur bei einem einheitlichen Tarifvertrag führe die Tarifunzuständigkeit einer Gewerkschaft zu seiner Gesamtnichtigkeit.
1 ABR 13/14 > Rn 11
1 ABR 13/14 > Rn 12
1 ABR 13/14 > Rn 13
1 ABR 13/14 > Rn 14
1. Sie bezieht sich – entsprechend der Beschränkung ihrer Zulassung in dem angefochtenen Beschluss – nur auf die zu I.1., II.1. und III.1. gestellten Anträge. In diesem Umfang ist sie statthaft (§ 92 Abs. 1 Satz 1 ArbGG).
1 ABR 13/14 > Rn 15
1 ABR 13/14 > Rn 16
1 ABR 13/14 > Rn 17
aa) Eine beschränkte Zulassung der Rechtsbeschwerde ist grundsätzlich möglich. Sie setzt aber voraus, dass sie sich auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffes bezieht. Eine Beschränkung auf einzelne Anspruchsgrundlagen oder Rechtsfragen ist nicht möglich; sie ist ohne rechtliche Bedeutung und führt zur unbeschränkten Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde (BAG 12. November 2014 – 7 ABR 86/12 – Rn. 13 mwN, BAGE 150, 1).
1 ABR 13/14 > Rn 18
1 ABR 13/14 > Rn 19
1 ABR 13/14 > Rn 20
1 ABR 13/14 > Rn 21
1 ABR 13/14 > Rn 22
a) Für das von dem Antragsteller eingeleitete Beschlussverfahren zur Feststellung von Tarif(un-)zuständigkeiten mehrerer Vereinigungen ist § 97 ArbGG in der bis 15. August 2014 geltenden Fassung (aF) maßgeblich. § 97 ArbGG ist mit Art. 2 Nr. 4 Buchst. a bis Buchst. e des Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie – Tarifautonomiestärkungsgesetz – vom 11. August 2014 (BGBl. I S. 1348) geändert worden. Nach § 112 ArbGG gilt für Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG, die bis zum Ablauf des 15. August 2014 anhängig gemacht worden sind, § 97 ArbGG in der an diesem Tag geltenden Fassung bis zum Abschluss des Verfahrens durch einen rechtskräftigen Beschluss fort.
1 ABR 13/14 > Rn 23
b) Beteiligte eines Verfahrens nach § 97 ArbGG über die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung sind neben dem Antragsteller alle Personen und Stellen, die von der Entscheidung über die Tarifzuständigkeit in ihrer Rechtsstellung unmittelbar betroffen sind. Dies folgt aus § 97 Abs. 2 ArbGG aF, wonach ua. § 83 Abs. 3 ArbGG entsprechend anzuwenden ist. Daher ist stets die Vereinigung beteiligt, über deren Tarifzuständigkeit gestritten wird. In einem von den Beteiligten eines ausgesetzten Beschlussverfahrens eingeleiteten Verfahren nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG sind diese stets im Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG über die Tarifzuständigkeit einer Arbeitnehmervereinigung anzuhören. Betrifft der Verfahrensgegenstand die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung für einen bestimmten Tarifvertrag, sind die diesen abschließenden Tarifvertragsparteien in das nach § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG eingeleitete Verfahren einzubeziehen. Hingegen sind die sonstigen nach § 97 Abs. 1 ArbGG antragsberechtigten Vereinigungen und Stellen an einem Beschlussverfahren nach § 97 Abs. 5 ArbGG nicht beteiligt, weil es an einer unmittelbaren Betroffenheit in einer eigenen Rechtsstellung fehlt. Ebenso sind die Arbeitsbehörden des Bundes oder der Länder in einem Verfahren über die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung nicht anzuhören, sofern sie nicht selbst als Antragsteller auftreten (vgl. BAG 17. April 2012 – 1 ABR 5/11 – Rn. 20 mwN, BAGE 141, 110).
1 ABR 13/14 > Rn 24
1 ABR 13/14 > Rn 25
1 ABR 13/14 > Rn 26
bb) Der BZA ist aber als Arbeitgeberverband in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins auf den BAP verschmolzen (§ 3 Abs. 1 Nr. 4, §§ 99 ff. UmwG). Mit der Eintragung der Verschmelzung in das Register ist er als übertragender Rechtsträger gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG erloschen. Sein Vermögen ist einschließlich der Verbindlichkeiten nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf den BAP übergegangen. Die im Gesetz angeordnete Gesamtrechtsnachfolge umfasst auch die von dem BZA geschlossenen (Verbands-)Tarifverträge. Der BAP ist damit in die Stellung des BZA als Tarifvertragspartei eingetreten (vgl. für einen Firmentarifvertrag bei einer Verschmelzung von Unternehmen BAG 4. Juli 2007 – 4 AZR 491/06 – Rn. 41, BAGE 123, 213; 24. Juni 1998 – 4 AZR 208/97 – zu 2 a der Gründe, BAGE 89, 193; zum Übergang der von den verschmolzenen Gewerkschaften abgeschlossenen Tarifverträge auf ver.di BAG 14. November 2007 – 4 AZR 861/06 – Rn. 39 und grdl. 11. Mai 2005 – 4 AZR 315/04 – zu I 2 c der Gründe, BAGE 114, 332). Für das Eintreten des übernehmenden Arbeitgeberverbandes in die von dem übertragenden Arbeitgeberverband geschlossenen Tarifverträge kommt es nicht darauf an, ob sich der Geltungsbereich der jeweiligen Tarifverträge innerhalb der Grenzen bewegt, welche die Satzung des übernehmenden Arbeitgeberverbandes für seine Tarifzuständigkeit festlegt (so Wiedemann/Oetker TVG 7. Aufl. § 2 Rn. 44 mwN). Die Frage, ob der übernehmende Rechtsträger tarifzuständig für den Abschluss eines Tarifvertrags ist, den der übertragende Rechtsträger abgeschlossen hat, ist keine Frage des Eintretens des übernehmenden Rechtsträgers in die Stellung der Tarifvertragspartei im Wege einer Universalsukzession, sondern eine (tarifrechtliche) Frage der (Fort-)Wirksamkeit des entsprechenden Tarifvertrags. Die tarifrechtlichen Folgen berühren weder die Wirksamkeit der Verschmelzung und ihren Charakter als Gesamtrechtsnachfolge noch die Bewertung der Stellung einer Tarifvertragspartei als Vermögensbestandteil iSv. § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG (vgl. BAG 4. Juli 2007 – 4 AZR 491/06 – Rn. 42, BAGE 123, 213). Deshalb ist es – entgegen der Auffassung des Antragstellers – für die Verfahrensbeteiligung des BAP nicht entscheidend, ob seine Satzung und die des BZA kongruente Tarifzuständigkeiten festlegen.
1 ABR 13/14 > Rn 27
1 ABR 13/14 > Rn 28
2. Der angefochtene Beschluss erweist sich aber aus einem anderen Grund als verfahrensfehlerhaft. Das Landesarbeitsgericht hat § 308 Abs. 1 ZPO verletzt. Sein Ausspruch zu den in der Rechtsbeschwerde noch verfahrensgegenständlichen Anträgen betrifft einen anderen Verfahrensgegenstand als den vom Antragsteller zur Entscheidung gestellten. Dies hat der Senat auch ohne eine hierauf gestützte Verfahrensrüge von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. BAG 17. März 2015 – 1 ABR 49/13 – Rn. 8).
1 ABR 13/14 > Rn 29
a) Nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist ein Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Entsprechendes gilt, wenn das Gericht dem Kläger einen Anspruch abspricht, den dieser nicht erhoben hat (BAG 15. April 2015 – 4 AZR 796/13 – Rn. 21). Die Vorschrift des § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO gilt auch im Beschlussverfahren; Besonderheiten des Verfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG stehen ihrer Anwendung nicht entgegen. Entscheidend für die Beurteilung der Frage, welchen Verfahrensgegenstand ein Antragsteller mit seinem Begehren zur Entscheidung gestellt und über welchen Verfahrensgegenstand das Gericht entschieden hat, ist nicht allein der Wortlaut von Antrag und Beschlussausspruch. Es kommt vielmehr auf deren – ggf. durch Auslegung zu ermittelnden – verfahrensgegenständlichen Inhalt an.
1 ABR 13/14 > Rn 30
b) Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen, ohne sich mit diesen inhaltlich zu befassen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Antragstellers in vollem Umfang zurückgewiesen. Nach seiner Auffassung ist die Beschwerde in Bezug auf die Anträge zu I.1., II.1. und III.1. unbegründet, weil die fehlende Tarifzuständigkeit der Gewerkschaft ver.di für den Einsatz des Klägers bei der Beteiligten zu 10. nicht festgestellt werden könne. In den Beschlussgründen hat es ausgeführt, maßgeblich sei die Tarifzuständigkeit von ver.di., denn bei den „Tarifverträgen DGB-BZA Zeitarbeit“ sei von einer Zusammenfassung mehrerer selbständiger Tarifverträge auszugehen. Damit hat das Landesarbeitsgericht den mit den Anträgen zu I.1., II.1. und III.1. zur Entscheidung gestellten Streitstoff inhaltlich verkannt. Die Anträge betreffen – wie ihre Auslegung ergibt – in der Sache mehrere in einem Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG zur Entscheidung gestellte Feststellungen rechtlicher Eigenschaften von Gewerkschaften. Entschieden hat das Beschwerdegericht demgegenüber über die Rechtsqualität der von den Gewerkschaften mit dem BZA geschlossenen Tarifverträge. Hierüber zu befinden wäre aber Aufgabe des aussetzenden Gerichts gewesen.
1 ABR 13/14 > Rn 31
aa) Gegenstand eines Verfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 97 ArbGG ist die Feststellung der Tarif(un-)fähigkeit oder Tarif(un-)zuständigkeit einer Vereinigung oder – wenn dies Gegenstand des Antrags ist – von mehreren Vereinigungen. Dabei handelt es sich um eine von den Gerichten für Arbeitssachen vorzunehmende rechtliche Bewertung (vgl. BAG 17. Dezember 2014 – 5 AZR 8/13 – Rn. 15, BAGE 150, 218).
1 ABR 13/14 > Rn 32
bb) Vorliegend sollen nach der Abfassung der Anträge zu I.1., II.1. und III.1. jeweils für sich gesehen die Zuständigkeiten von acht Gewerkschaften zum Abschluss von drei am 22. Juli 2003 geschlossenen Tarifverträgen und von einem am 22. Dezember 2004 geschlossenen Tarifvertrag sowie von sieben Gewerkschaften zum Abschluss von einem am 30. Mai 2006 geschlossenen Tarifvertrag festgestellt werden. Nach ihrer Begründung beziehen sich die Anträge auf gesonderte Feststellungen der Tarifunzuständigkeiten jeder einzelnen Gewerkschaft zu diversen Zeitpunkten für diverse Tarifverträge. Damit sind – im Sinne einer Antragshäufung – 39 rechtliche Eigenschaften zur Entscheidung gestellt. Andere als diese Feststellungsziele hat der Antragsteller nicht verfolgt. Er hat im Verfahren die Auffassung vertreten, zum wirksamen Abschluss des MTV 2003, ERTV 2003 und ETV 2003 sowie ÄndTV 2004 und ÄndTV 2006 bedürfe es der entsprechenden Tarifzuständigkeit jeder einzelnen Gewerkschaft; entsprechend mache er die Feststellungen der Tarifunzuständigkeiten jeder einzelnen der beteiligten Gewerkschaften für die näher bezeichneten Tarifvertragsabschlüsse in den angeführten Zeitpunkten geltend.
1 ABR 13/14 > Rn 33
cc) Indem das Landesarbeitsgericht die Zurückweisung der die Anträge zu I.1., II.1. und III.1. betreffenden Beschwerde darauf gestützt hat, bereits die Tarifzuständigkeit von ver.di führe zur Antragsabweisung, hat es nicht über die zur Entscheidung gestellten rechtlichen Eigenschaften befunden, sondern den Antragsgegenstand ausgetauscht. Welche rechtliche Qualität ein von mehreren Tarifvertragsparteien geschlossener Tarifvertrag hat und auf die Tarifzuständigkeit welcher der mehreren Tarifvertragsparteien es in diesem Zusammenhang ankommt, ist nach den Anträgen nicht Gegenstand des Verfahrens. Diese Rechtsfragen können im Übrigen auch von Gesetzes wegen nicht zum Gegenstand eines Beschlussverfahrens nach § 97 Abs. 1, § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG erhoben werden. In einem solchen Verfahren kann nur über die Tariffähigkeit oder die Tarifzuständigkeit von Vereinigungen entschieden werden (vgl. BAG 17. April 2012 – 1 ABR 5/11 – Rn. 42, BAGE 141, 110).
1 ABR 13/14 > Rn 34
1 ABR 13/14 > Rn 35
1 ABR 13/14 > Rn 36
1 ABR 13/14 > Rn 37
aa) § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG erweitert die Antragsbefugnis zur Einleitung eines Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG in den Fällen, in denen ein Gericht einen Rechtsstreit gemäß § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG bis zur Erledigung eines Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG ausgesetzt hat, über den Kreis der nach § 97 Abs. 1 ArbGG Antragsbefugten hinaus auf die Parteien des ausgesetzten Rechtsstreits. Die Antragsbefugnis nach § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG beschränkt sich allerdings auf die Vorfrage, wegen derer das Gericht das Verfahren ausgesetzt hat. Die Parteien eines ausgesetzten Rechtsstreits sind nicht befugt, eine andere als die von dem aussetzenden Gericht für entscheidungserheblich erachtete Frage der Tariffähigkeit oder der Tarifzuständigkeit zum Gegenstand eines Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG zu erheben (BAG 17. April 2012 – 1 ABR 5/11 – Rn. 30 mwN, BAGE 141, 110). Der Aussetzungsbeschluss bestimmt damit den zulässigen inhaltlichen und zeitlichen Umfang eines Antrags der nach § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG Antragsberechtigten.
1 ABR 13/14 > Rn 38
bb) Welche Vorfrage das aussetzende Gericht für entscheidungserheblich erachtet hat, ist erforderlichenfalls durch Auslegung des Aussetzungsbeschlusses zu ermitteln. Dabei sind neben der Beschlussformel auch dessen Gründe heranzuziehen. Lässt sich auch im Wege der Auslegung nicht zuverlässig feststellen, welche Vorfrage das aussetzende Gericht für entscheidungserheblich gehalten hat, vermag der Aussetzungsbeschluss keine Antragsberechtigung der Parteien des Ausgangsverfahrens für ein Beschlussverfahren nach § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG zu begründen. Er ist unbeachtlich. Für ein Verfahren nach § 97 Abs. 5 Satz 1, § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG ist kein Raum. Ein solches Verfahren muss notwendig dieselbe Frage zum Gegenstand haben wie der Aussetzungsbeschluss. Lässt sich diesem die für entscheidungserheblich erachtete Vorfrage nicht entnehmen, können die Parteien des Ausgangsverfahrens die Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit einer Vereinigung nicht in einem gesonderten Beschlussverfahren zur gerichtlichen Entscheidung stellen (BAG 17. April 2012 – 1 ABR 5/11 – Rn. 30 mwN, BAGE 141, 110; 18. Juli 2006 – 1 ABR 36/05 – Rn. 19, BAGE 119, 103).
1 ABR 13/14 > Rn 39
cc) Im Übrigen gehört es zu den formellen Voraussetzungen eines Aussetzungsbeschlusses, der die Grundlage für das nach § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG einzuleitende Beschlussverfahren bildet, die Entscheidungserheblichkeit der festzustellenden Eigenschaften darzulegen (BAG 24. Juli 2012 – 1 AZB 47/11 – Rn. 4, BAGE 142, 366). Kommt es nach Ansicht des aussetzenden Gerichts auf die Zuständigkeit einer Vereinigung zum Abschluss eines bestimmten Tarifvertrags an, kann nur die so beschriebene Eigenschaft zum Gegenstand des Antrags im Verfahren nach § 97 ArbGG gemacht werden (Ahrendt in GK-ArbGG Stand November 2014 § 97 Rn. 41). In diesem Zusammenhang hat das aussetzende Gericht in dem Aussetzungsbeschluss nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG auch den Zeitpunkt anzugeben, zu dem die in § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG genannten Eigenschaften vorliegen müssen. Unzureichend ist es, wenn im Tenor oder in den Gründen nur die Dauer des Arbeitsverhältnisses angegeben und auf die in diesem Zeitraum geltenden Tarifverträge verwiesen wird. Vielmehr ist das Abschlussdatum des für entscheidungserheblich angesehenen Tarifvertrags konkret zu bezeichnen, da sich in den Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG die Antragsbefugnis der Parteien des Ausgangsrechtsstreits für die Klärung der dort genannten Eigenschaften nach dem im Aussetzungsbeschluss angeführten Zeitpunkt bestimmt (vgl. BAG 29. Juni 2004 – 1 ABR 14/03 – zu B I 2 a der Gründe, BAGE 111, 164).
1 ABR 13/14 > Rn 40
dd) In einem auf einen Aussetzungsbeschluss nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG eingeleiteten Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG ist nicht zu prüfen, ob die Vorfrage, wegen derer das Verfahren ausgesetzt wurde, tatsächlich vorgreiflich ist. Dies zu beurteilen, ist ausschließlich Sache des aussetzenden Gerichts (vgl. BAG 18. Juli 2006 – 1 ABR 36/05 – Rn. 18, BAGE 119, 103). Etwas anderes gilt, soweit das Fehlen der Entscheidungserheblichkeit offensichtlich ist (vgl. BAG 17. April 2012 – 1 ABR 5/11 – Rn. 30, BAGE 141, 110). Denn die Antragsberechtigung der Partei eines ausgesetzten Rechtsstreits iSv. Satz 2 des § 97 Abs. 5 ArbGG knüpft unmittelbar an die Voraussetzung von Satz 1 der Vorschrift an. Hängt aber die Entscheidung des ausgesetzten Rechtsstreits offensichtlich nicht von der in einem Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG zu klärenden rechtlichen Eigenschaft der Tarifzuständigkeit oder Tariffähigkeit ab, vermittelt der Aussetzungsbeschluss keine Antragsbefugnis nach § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG. Weder das aussetzende Gericht noch die Parteien des ausgesetzten Rechtsstreits vermögen insofern über die Antragsbefugnis iSv. § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG zu disponieren.
1 ABR 13/14 > Rn 41
1 ABR 13/14 > Rn 42
1 ABR 13/14 > Rn 43
(a) Nach dem Wortlaut des Tenors des Aussetzungsbeschlusses kann davon ausgegangen werden, dass die „Tarifzuständigkeit der Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie, Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten, IG Metall, Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft, Vereinigte Dienstleistungsgewerkschaft, Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt, Transnet, Gewerkschaft der Polizei und der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit für …“ geklärt werden soll. Die Aufzählung mehrerer Einzelgewerkschaften und die ausdrückliche Benennung der „DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit“ deuten darauf, dass es dem aussetzenden Gericht um zwei Fallgruppen von Feststellungen geht: Zum einen um die Tarifzuständigkeit jeder einzelnen der genannten Gewerkschaften und zum anderen um die Tarifzuständigkeit einer – wie auch immer zu verstehenden – „Tarifgemeinschaft“. Dem Aussetzungsbeschluss lässt sich aber an keiner Stelle entnehmen, aus welchen Gründen es auf die Klärung der Tarifzuständigkeit von Einzelgewerkschaften und einer Tarifgemeinschaft ankommen soll und in welchem Verhältnis die zu treffenden Feststellungen einer Tarif(un-)zuständigkeit stehen.
1 ABR 13/14 > Rn 44
(b) Allerdings betrifft nur die erstgenannte Fallgruppe die in der Rechtsbeschwerde noch verfahrensgegenständlichen Anträge. Auch ist jedenfalls (noch) hinreichend bestimmbar, dass Bezugspunkt der zu klärenden Tarifzuständigkeit der genannten Gewerkschaften Tarifverträge sein sollen. Im Beschlusstenor findet sich hierzu zwar auch der Ausdruck „… für den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung“. Mit diesem – letztlich überflüssigen – Passus ist aber augenscheinlich inhaltlich nichts Anderes oder Weitergehendes gemeint als eine auf Tarifverträge bezogene und zu klärende Tarifzuständigkeit.
1 ABR 13/14 > Rn 45
(c) Dies allein genügt jedoch nicht. Zuverlässig feststellbar muss auch der Zeitpunkt sein, zu dem es nach der maßgeblichen Beurteilung des aussetzenden Gerichts auf die Tarifzuständigkeit welcher Vereinigung (oder Vereinigungen) ankommen soll. Nur dann lässt sich im vorliegenden Verfahren die nach Auffassung des Arbeitsgerichts entscheidungserhebliche Vorfrage der Tarifzuständigkeit beantworten. An einer solchen Bestimmung oder Bestimmbarkeit der maßgeblichen Zeitpunkte fehlt es. Der Antragsteller hat seine Anträge auf näher bezeichnete Tarifverträge und auf die Daten 22. Juli 2003, 22. Dezember 2004 und 30. Mai 2006 sowie in diesem Zusammenhang auf acht (bei den Anträgen zu I.1. und II.1.) sowie auf sieben (beim Antrag zu III.1.) Einzelgewerkschaften bezogen. Hierfür muss ihm durch den Aussetzungsbeschluss die Antragsberechtigung vermittelt sein. Das Arbeitsgericht hat hingegen in der Beschlussformel buchstäblich abgestellt auf die Tarifzuständigkeit „…für die im Zeitraum 09.10.2006 bis 30.09.2009 geltenden Tarifverträge (Mantel-, Entgeltrahmen- und Entgelttarifvertrag) – abgeschlossen mit dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e. V.“. Aus den Beschlussgründen lassen sich zu den von ihm für entscheidungserheblich gehaltenen Zeitpunkten der Tarifzuständigkeit keine Erkenntnisse ziehen. Diese verhalten sich nicht dazu, von der Geltung welcher Tarifverträge – deren Abschlussdaten dann ggf. ermittelbar wären – das Arbeitsgericht in dem benannten Zeitraum ausgegangen ist, zumal insoweit auch eine Diskrepanz zwischen der vom ihm nach dem Beschlusstenor für maßgeblich gehaltenen Zeitspanne (9. Oktober 2006 bis 30. September 2009) und der von ihm festgestellten Dauer des Einsatzes des Antragstellers bei der Entleiherin (vom 9. Oktober 2006 bis 30. Juni 2009) auffällt. Vor allem aber genügt die Benennung eines bloßen Geltungszeitraums deshalb nicht, weil es um die Tarifzuständigkeiten mehrerer Gewerkschaften für mehrere Tarifverträge gehen soll.
1 ABR 13/14 > Rn 46
(2) Die Aussetzungsentscheidung begründet außerdem deshalb keine Befugnis für die gestellten Anträge, weil es aus mehreren Gründen offensichtlich an einer Entscheidungserheblichkeit der – ohnehin nicht konkret gefassten – Vorfrage im Zusammenhang mit der streitbefangenen Klärung von mehreren rechtlichen Eigenschaften fehlt.
1 ABR 13/14 > Rn 47
(a) Der Aussetzungsbeschluss lässt jegliche Ausführungen zu der vertragsrechtlichen und tarifrechtlichen Beurteilung des Ausgangsrechtsstreits vermissen. So ist bereits nicht klar, wie das aussetzende Gericht die in dem Arbeitsvertrag des hiesigen Antragstellers vereinbarte Bezugnahme auf Tarifverträge – die es wohl als Grundlage der Tarifvertragsanwendung angesehen hat – bewertet hat. Jedenfalls aber liegt auf der Hand, dass es bei einem Einsatz des Antragstellers bei der zu 10. beteiligten Entleiherin vom 9. Oktober 2006 bis 30. Juni 2009 nicht auf die Zuständigkeiten aller genannten Gewerkschaften für die Abschlüsse von MTV 2003, ETV 2003, ERTV 2003 und ÄndTV 2004 ankommen kann, denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist dem Ende des Tarifvertrags jede Änderung des Tarifvertrags – hier erfolgt mit dem am 1. Juli 2006 in Kraft getretenen ÄndTV 2006 – gleichzustellen (BAG 25. Februar 2009 – 4 AZR 986/07 – Rn. 39 mwN). Außerdem war an dem ÄndTV 2006 die im Aussetzungsbeschluss angeführte Gewerkschaft TRANSNET schon nicht mehr beteiligt.
1 ABR 13/14 > Rn 48
1 ABR 13/14 > Rn 49
(aa) Nach § 13 Halbs. 1 AÜG kann der Leiharbeitnehmer im Falle der Überlassung von seinem Entleiher Auskunft über die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen. Sinn und Zweck der gerichtlich einklagbaren Auskunft nach § 13 AÜG ist die Schaffung einer Vergleichsmöglichkeit zwischen den Leistungen des Verleihers und den nach dem Gleichstellungsgebot zustehenden Leistungen (BAG 24. April 2014 – 8 AZR 1081/12 – Rn. 18 mwN, BAGE 148, 84). Die – ordnungsgemäße – Auskunft des Entleihers über das einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer gewährte Arbeitsentgelt ist das gesetzlich vorgesehene Mittel, das dem Leiharbeitnehmer ermöglichen soll, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überprüfen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG zu berechnen (BAG 25. März 2015 – 5 AZR 368/13 – Rn. 14). Eine Auskunft nach § 13 Halbs. 1 AÜG kann nach Halbs. 2 der Vorschrift nicht verlangt werden, soweit die Voraussetzungen der in § 3 Abs. 1 Nr. 3 und § 9 Nr. 2 AÜG genannten Ausnahme vorliegen. Die Tatbestände des § 3 Abs. 1 Nr. 3 und § 9 Nr. 2 AÜG betreffen Ausnahmen von dem Gebot der Gleichbehandlung des Leiharbeitnehmers, wonach diesem für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher die im Betrieb dieses Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren sind (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1, § 9 Nr. 2 Halbs. 1 AÜG). Hiervon kann ein Tarifvertrag abweichende Regelungen zulassen, soweit er nicht die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Abs. 2 AÜG festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreitet (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2, § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG), wobei im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren können (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3, § 9 Nr. 2 Halbs. 3 AÜG). Mit § 13 Halbs. 2 AÜG als Ausschlusstatbestand ist klargestellt, dass ein Auskunftsanspruch ausscheidet, soweit kein Gleichbehandlungsanspruch besteht (BAG 24. April 2014 – 8 AZR 1081/12 – Rn. 19, BAGE 148, 84).
1 ABR 13/14 > Rn 50
(bb) Zweifel an der Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit einer einen Tarifvertrag iSd. § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 9 Nr. 2 AÜG schließenden Tarifvertragspartei lassen den Auskunftsanspruch des § 13 AÜG jedoch unberührt. Für dessen Geltendmachung reicht – wie für jegliche Auskunftsansprüche – die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Bestehens eines Hauptanspruchs (ebenso Lembke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 13 Rn. 21; Pelzner/Kock in Thüsing AÜG 3. Aufl. § 13 Rn. 10; Urban-Crell in Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst AÜG 2. Aufl. § 13 Rn. 7; vgl. im Übrigen [zum richterrechtlich entwickelten Auskunftsanspruch des Leiharbeitnehmers bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung nach § 242 BGB] BAG 11. April 1984 – 5 AZR 316/82 – zu II 2 der Gründe, BAGE 45, 316). Davon ist auch der Gesetzgeber bei der Anfügung von Halbs. 2 in § 13 AÜG mit Art. 93 Nr. 3 des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2848) ausgegangen. In der Gesetzesbegründung ist – unter Verweis auf diverse Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts – ausgeführt, dass der Auskunftsanspruch des § 13 AÜG im Verhältnis zum Hauptanspruch nur ein Hilfsanspruch ist, der „gegenstandslos“ ist, „wenn feststeht, dass der Gläubiger aufgrund der Auskunft keinesfalls etwas fordern könnte“, was mit dem angefügten Halbs. 2 in § 13 AÜG „klargestellt“ werde (BT-Drs. 15/1515 S. 133). Die Klarstellung ist damit inhaltlich nicht auf Konstellationen bezogen, in denen die Auskunftssperre nur möglicherweise besteht. Bei bloßer Unklarheit, ob die Geltung oder Anwendbarkeit eines Tarifvertrags den Auskunftsanspruch ausschließt, steht gerade nicht fest, dass der die Auskunft Beanspruchende keinesfalls etwas fordern könnte. Eine Aussetzung des Auskunftsrechtsstreits im Hinblick auf das Eingreifen des den Anspruch sperrenden Tatbestands von § 13 Halbs. 2 AÜG nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG kommt damit nicht in Betracht. Sie wäre auch nicht mit dem aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem arbeitsgerichtlichen Beschleunigungsgrundsatz (§ 9 Abs. 1 ArbGG) folgenden Anspruch der Parteien des Auskunftsrechtsstreits auf eine zeitnahe Entscheidung vereinbar (vgl. zu § 97 Abs. 5 ArbGG BAG 24. Juli 2012 – 1 AZB 47/11 – Rn. 8 f., BAGE 142, 366; zu § 148 ZPO BAG 16. April 2014 – 10 AZB 6/14 – Rn. 10; BGH 8. November 2011 – VI ZB 59/10 – Rn. 11, BGHZ 191, 251). Demgegenüber wird dem Entleiher nichts Unzumutbares abverlangt, wenn er zur Auskunft verpflichtet ist, obwohl dem Gleichbehandlungsanspruch des die Auskunft verlangenden Leiharbeitnehmers gegenüber dem Verleiher möglicherweise eine Tarifvertragsgeltung oder -anwendung entgegensteht.
1 ABR 13/14 > Rn 51
(c) Im vorliegenden Streitfall kommt hinzu, dass im arbeitsgerichtlichen Aussetzungsbeschluss selbst angeführt ist, die auf Auskunft nach § 13 AÜG in Anspruch genommene Entleiherin habe dem Antragsteller „in der Verhandlung am 14.12.2011 … eine schriftliche Auskunft“ übergeben. Ist aber eine Auskunft erteilt worden, kommt es auf die Frage der Anspruchssperre nach § 13 Halbs. 2 AÜG evident nicht (mehr) an, zumal es Sache des Entleihers ist, sich auf diese zu berufen (BAG 24. April 2014 – 8 AZR 1081/12 – Rn. 23, BAGE 148, 84). Zwar ist dem Aussetzungsbeschluss weiter zu entnehmen, „der Kläger“ (und hiesige Antragsteller) habe beantragt, „die erteilte Auskunft zu ergänzen und zu berichtigen“. Auch für den damit ggf. erhobenen Ergänzungs- oder Berichtigungsanspruch liegt aber das Fehlen der Abhängigkeit der Entscheidung von einer in ihrer Reichweite wie auch immer zu verstehenden Vorfrage der Tarifzuständigkeit diverser Gewerkschaften auf der Hand. Ein Anspruch auf Ergänzung der erteilten Auskunft bestünde nur, wenn diese – wovon das aussetzende Gericht nicht ausgegangen ist – unvollständig wäre. Ein Anspruch auf Berichtigung der erteilten Auskunft wäre nur gegeben, wenn – was das aussetzende Gericht gleichfalls nicht festgestellt hat – mit der erteilten Auskunft keine Erfüllung eingetreten wäre.
1 ABR 13/14 > Rn 52
ff) Der Antragsteller und die zu 10. beteiligte Entleiherin sind als Parteien des ausgesetzten Rechtsstreits durch diese verfahrensrechtliche Lage nicht rechtsschutzlos gestellt. Mit dem Hinweis auf die Unbeachtlichkeit des Aussetzungsbeschlusses kann gegen diesen – auch noch nach Ablauf der Frist der gegen ihn an sich gegebenen sofortigen Beschwerde nach § 252 ZPO iVm. § 78 ArbGG – Gegenvorstellung erhoben werden (vgl. BAG 18. Juli 2006 – 1 ABR 36/05 – Rn. 19, BAGE 119, 103). Auch kann der Aussetzung eines Rechtsstreits jederzeit mit einem Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens begegnet werden. Dies folgt aus den Vorschriften der auch für das Beschlussverfahren geltenden §§ 150, 250 ZPO, die die Aufnahme eines ausgesetzten Verfahrens grundsätzlich zulassen und die Entscheidung darüber in das Ermessen des Gerichts stellen, soweit nicht einerseits ein Aussetzungszwang oder andererseits eine Fortsetzungspflicht besteht. Gegen die einem solchen Antrag stattgebende oder ihn ablehnende Entscheidung ist wiederum nach § 252 ZPO iVm. § 78 ArbGG die sofortige Beschwerde möglich. Einer Aufhebung des Aussetzungsbeschlusses steht auch nicht entgegen, dass gegen diesen kein Rechtsmittel eingelegt worden ist. Die dadurch eingetretene Unanfechtbarkeit gilt für den Aussetzungsbeschluss selbst, nicht aber für die gerichtliche Entscheidung über einen Antrag auf Verfahrensfortgang (vgl. BGH 11. September 2012 – XI ZB 32/11 – Rn. 12 f.).
ArbGG § 11 Abs. 4
ArbGG § 93
Gesetz zur Stärkung der Tarifautonomie (Tarifautonomiestärkungsgesetz) Art. 2 Nr. 4 Buchst. a)-e)
BAGE 154, 64
NZA 2016, 842
Das Urteil BAG – 1 ABR 13/14 wird zitiert in:
> BAG, 25.04.2017 – 1 ABR 62/14


Ra 2017/16/0005
Ra 2017/16/0006 E 11. September 2018
Ra 2017/16/0009 E 11. September 2018
Ra 2017/16/0008 E 11. September 2018
Ra 2017/16/0007 E 11. September 2018
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zorn und die Hofräte Dr. Mairinger, Dr. Thoma und Mag. Straßegger sowie die Hofrätin Dr. Reinbacher als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Baumann, LL.M., über die Revision der N GmbH in I, vertreten durch Mag. Werner Tschapeller, Wirtschaftsprüfer in 6020 Innsbruck, Andreas-Hofer-Straße 43, gegen das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichts vom 9. Dezember 2016, Zl. RV/3101113/2016, betreffend Grunderwerbsteuer (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel), zu Recht erkannt:
1 Mit Baurechtsvertrag vom 28. November 2014 räumte die Marktgemeinde V der Revisionswerberin, einer GmbH, ein Baurecht an zwei näher bezeichneten Grundstücken der Gemeinde ein. Die Baurechtsdauer wurde mit 50 Jahren beginnend ab der Verbücherung festgelegt. Als Gegenleistung wurde ein jährlicher Baurechtszins von 8.383 EUR sowie ein Abgeltungsbetrag von 387.090 EUR für den Wert des bestehenden Gebäudes vereinbart. Der mit der Errichtung und grundbücherlichen Durchführung des Vertrags beauftragte Notar ermittelte im Rahmen der Selbstberechnung die Grunderwerbsteuer mit 18.829,44 EUR, wobei er als Bemessungsgrundlage den kapitalisierten, 18fachen Baurechtszins (150.894 EUR) zuzüglich des vereinbarten Abgeltungsbetrags für das Gebäude (387.090 EUR), somit insgesamt einen Betrag von 537.984 EUR heranzog.
2 Aufgrund einer Überprüfung der vom Notar durchgeführten Selbstberechnung setzte das Finanzamt mit Bescheid vom 24. August 2016 die Grunderwerbsteuer mit 27.433,35 EUR fest. Begründend führte das Finanzamt aus, als Bemessungsgrundlage für die Einräumung eines Baurechts sei nach der ab 1. Juni 2014 geltenden Rechtslage der Wert der Gegenleistung, mindestens jedoch der gemeine Wert des Baurechts heranzuziehen. Laut Erlass des BMF vom 11. November 2014, BMF-010206/0101-VI/5/2014, entspreche bei einer Baurechtsdauer von zumindest 50 Jahren der gemeine Wert des Baurechts dem gemeinen Wert des Grundstücks. Ausgehend von einem geschätzten durchschnittlichen Kaufpreis von 290 EUR pro m2 ergebe sich bei einer Grundfläche von 1.368 m2 eine Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer von 783.810 EUR (einschließlich des Abgeltungsbetrags für das Gebäude von 387.090 EUR).
3 In der dagegen erhobenen Beschwerde vom 2. September 2016 brachte die Revisionswerberin vor, aus § 2 GrEStG 1987 und § 6 BauRG folge, dass das Baurecht ein vom belasteten Grund und Boden "verschiedenes" Grundstück sei. Der gemeine Wert des Baurechts könne nicht mit dem gemeinen Wert des Grundstücks gleichgesetzt werden. Der Wert eines Grundstücks ohne Baurechtsbelastung sei naturgemäß höher, weil das Eigentum am Bauwerk auf eine bestimmte Laufzeit begrenzt sei und danach dem Grundeigentümer zufalle. Zudem würden die Baurechtszinsen den Bauberechtigten belasten und könne nur der Grundeigentümer etwaige stille Reserven des Grund und Bodens realisieren. Die Kapitalisierung nach §§ 15 und 16 BewG 1955 diene der einfachen und gleichmäßigen Ermittlung des gemeinen Werts der zu kapitalisierenden (Baurechtszins-)Verpflichtung. Ein nach diesen leges speciales ermittelter Kapitalwert sei als gemeiner Wert des Baurechts iSd § 10 BewG 1955 anzusehen, der nach § 5 GrEStG 1987 um allfällige Einmalzahlungen und sonstige Gegenleistungen zu erhöhen und der Bemessung der Grunderwerbsteuer zu Grunde zu legen sei. Die im Erlass des BMF vom 11. November 2014 vorgenommene Gleichsetzung des gemeinen Wert des Baurechts mit dem gemeinen Wert des unbelasteten Grundstücks sei gesetzlich nicht gedeckt und sachlich nicht zu rechtfertigen.
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 9. Dezember 2016 wies das Bundesfinanzgericht die Beschwerde der Revisionswerberin ab und sprach aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei. Bei der Begründung eines Baurechts sei die Grunderwerbsteuer vom Wert der Gegenleistung, nach § 4 Abs. 2 Z 3 lit. a GrEStG 1987 mindestens jedoch vom gemeinen Wert des Baurechts zu bemessen. Der gemeine Wert des Baurechts entspreche dem gemeinen Wert des unbebauten oder bebauten Grundstücks. Nach § 56 Abs. 1 BewG 1955 seien Baurechte wie bebaute oder unbebaute Grundstücke zu bewerten. Zur Berücksichtigung der Dauer des Baurechts bei der Ermittlung des gemeinen Werts könne auf § 56 Abs. 2 und 3 Z 1 BewG 1955 zurückgegriffen werden. Der Revisionswerberin sei nicht zu folgen, wonach der Kapitalwert (§§ 15 und 16 BewG 1955) dem gemeinen Wert des Baurechts entspreche. Beim kapitalisierten Wert nach § 15 BewG 1955 handle es sich ausschließlich um eine bewertungsrechtliche Methode zur einfachen und praktikablen Ermittlung der Gegenleistung, die mit dem 18fachen Jahreswert begrenzt sei. Dieser Wert entspreche keineswegs dem gemeinen Wert des Baurechts bzw. des Grundstücks im Sinne des § 10 BewG 1955.
5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision über die der Verwaltungsgerichtshof nach Einleitung des Vorverfahrens (§ 36 VwGG) und Erstattung einer Revisionsbeantwortung durch die belangte Behörde erwogen hat:
6 Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
7 Gemäß § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes nicht gebunden und hat er die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
8 In der Revision wird zur Zulässigkeit vorgebracht, das Bundesfinanzgericht habe verkannt, dass das Baurecht nach § 2 GrEStG 1987 ein selbstständiges, vom belasteten Grund und Boden "verschiedenes" Grundstück sei. Die Mindestbemessungsgrundlage nach § 4 Abs. 2 Z 3 lit. a GrEStG 1987 richte sich somit nicht nach dem gemeinen Wert des belasteten Grund und Bodens, sondern nach dem gemeinen Wert des selbstständigen Grundstücks "Baurecht". § 56 BewG 1955 könne nicht zur Ermittlung des gemeinen Werts des Baurechts herangezogen werden, da diese Bestimmung die Bemessung des Einheitswerts von Grundstücken regle. Der gemeine Wert sei dagegen in § 10 BewG 1955 geregelt. Die Regeln über den Kapitalwert von wiederkehrenden Nutzungen und Leistungen und von lebenslänglichen Nutzungen und Leistungen (§§ 15 und 16 BewG 1955) seien Spezialregeln für die Ermittlung des gemeinen Werts der genannten Nutzungen und Leistungen und auf die Ermittlung der Gegenleistung nach den §§ 4 und 5 GrEStG 1987 anzuwenden. Da die Gegenleistung im gewöhnlichen Geschäftsverkehr vereinbart worden sei und ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse im Sinne des § 10 BewG 1955 nicht vorlägen, bestehe kein Grund zur Annahme, dass der gemeine Wert des Baurechts höher sei, als die vereinbarte Gegenleistung.
9 Die Revision ist zulässig; sie ist auch berechtigt. 10 Nach § 1 Abs. 1 Z 1 Grunderwerbsteuergesetz 1987
(GrEStG 1987), BGBl. Nr. 309/1987, unterliegen der Grunderwerbsteuer Kaufverträge oder andere Rechtsgeschäfte, die den Anspruch auf Übereignung begründen, soweit sie sich auf inländische Grundstücke beziehen. Da gemäß § 2 Abs. 2 Z 1 GrEStG 1987 Baurechte Grundstücken gleichstehen, unterliegt auch die Begründung eines Baurechts durch Abschluss eines Baurechtsvertrags dem Steuertatbestand des § 1 Abs. 1 Z 1 GrEStG 1987 (vgl. VwGH 20.2.2003, 2000/16/0012).
11 Nach § 4 Abs. 1 GrEStG 1987, BGBl. Nr. 309/1987 in der im Revisionsfall noch anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 36/2014, ist die Grunderwerbsteuer vom Wert der Gegenleistung zu berechnen. Ist die Gegenleistung geringer als der gemeine Wert des Baurechts, ist der Berechnung der Grunderwerbsteuer der gemeine Wert des Baurechts zugrunde zu legen (§ 4 Abs. 2 Z 3 lit. a GrEStG 1987, BGBl. Nr. 309/1987 idF BGBl. I Nr. 36/2014).
12 Die Bestimmungen des ersten Teils des BewG 1955 (§§ 2 bis 17) gelten grundsätzlich für alle bundesrechtlich geregelten Abgaben (§ 1 Abs. 1 BewG 1955). Nach näherer Regelung durch die in Betracht kommenden Gesetze gilt der erste Abschnitt des zweiten Teils des BewG 1955 (§§ 19 bis 68) u.a. auch für die Grunderwerbsteuer (§ 1 Abs. 2 BewG 1955).
13 Gemäß § 10 Abs. 2 BewG 1955 bestimmt sich der gemeine Wert nach dem Preis, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach der Beschaffenheit des Wirtschaftsguts bei einer Veräußerung zu erzielen wäre. Dabei sind alle Umstände, die den Preis beeinflussen, zu berücksichtigen. Ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse sind nicht zu berücksichtigen.
14 Soweit das Bundesfinanzgericht im angefochtenen Erkenntnis die Auffassung vertritt, dass der gemeine Wert des der Revisionswerberin auf die Dauer von 50 Jahren eingeräumten Baurechts aufgrund der Normierung des § 56 BewG 1955 dem gemeinen Wert des Grundstücks entspreche, kann dem nicht gefolgt werden.
15 Wie die Revision zu Recht vorbringt, lässt das Bundesfinanzgericht dabei außer Acht, dass § 56 BewG 1955 zum ersten Abschnitt des zweiten Teils des BewG 1955 gehört und die Bewertung von Baurechten und sonstigen grundstücksgleichen Rechten im Zusammenhang mit der Ermittlung des Einheitswerts regelt. Nach § 1 Abs. 2 BewG 1955 gilt der erste Abschnitt des zweiten Teils des BewG 1955 (§§ 19 bis 68) aber nur "nach näherer Regelung durch die in Betracht kommenden Gesetze" für die Grunderwerbsteuer (vgl. VwGH 21.12.1992, 91/16/0125). Eine solche Regelung enthält aber § 4 Abs. 2 Z 3 lit. a GrEStG 1987 - im Gegensatz zu den auf den "Einheitswert" abstellenden Ziffern 1 und 2 dieses Absatzes - nicht.
16 Die in § 4 Abs. 2 Z 3 lit. a GrEStG 1987 vorgesehene Grunderwerbsteuer-Bemessungsgrundlage (Mindestbemessungsgrundlage bei einer niedrigeren Gegenleistung) ist somit ausschließlich der auf der Grundlage des § 10 BewG 1955 zu ermittelnde "gemeine Wert" des einzuräumenden Baurechts. Es kommt also auf den Preis an, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr (am freien Markt) - unter zueinander fremden Personen - für die Einräumung eines solchen Baurechts (z.B. bei Einmalerlag) gezahlt würde, wobei ungewöhnliche und persönliche Verhältnisse auszublenden sind. Entgegen dem Revisionsvorbringen bildet hingegen, wenn § 4 Abs. 2 Z 3 lit. a GrEStG 1987 anzuwenden ist, die tatsächlich im konkreten Einzelfall gezahlte Gegenleistung nicht die Bemessungsgrundlage.
17 Die Bestimmung des § 2 Abs. 2 Z 1 GrEStG 1987, wonach Baurechte den Grundstücken gleichstehen, bedeutet, dass die in § 1 leg. cit. angeführten Tatbestände auch auf Baurechte anzuwenden sind, nicht jedoch, dass bei der Bemessungsgrundlage des gemeinen Werts derjenige des Grundstücks auch für das Baurecht heranzuziehen wäre.
18 Da das Bundesfinanzgericht den gemeinen Wert des Grundstücks als Bemessungsgrundlage herangezogen hat, statt Ermittlungen über den gemeinen Wert eines einzuräumenden Baurechts anzustellen, hat es das angefochtene Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.
19 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
20 Für das fortgesetzte Verfahren ist darauf hinzuweisen, dass § 15 BewG 1955 nur die Bewertung wiederkehrender Nutzungen und Leistungen regelt. Damit ist § 15 BewG 1955 (und die Einschränkung auf ein bestimmtes Vielfaches des Jahreswerts) aber nur für die Bewertung der Bauzinsverpflichtung, somit der Gegenleistung (§ 4 Abs. 1 GrEStG 1987) für die Einräumung des Baurechts, nicht aber für die Bewertung des Baurechts selbst von Bedeutung. Der Wert des Baurechts ist eigenständig nach § 10 BewG 1955 zu ermitteln.
21 Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
ECLI:AT:VWGH:2018:RA2017160005.L00


Besteuerung ausländischer Dividenden bei einer österreichischen Privatstiftung | SWK.media
Besteuerung ausländischer Dividenden bei einer österreichischen Privatstiftung
Knesl/Knesl/Zwick:
BFGjournal 2018, 209
Das BFG befasste sich mit der Frage, ob auf die Ausschüttung einer luxemburgischen Tochtergesellschaft an eine österreichische Privatstiftung im Februar 2009 die Regelung des § 13 Abs 2 KStG idF vor oder idF BBG 2009 anzuwenden ist. Im Ergebnis vertritt das BFG die Anwendbarkeit der Rechtslage idF BBG 2009.
BFG 1. 1. 2018,
RV/6100544/2013
, Revision nicht zugelassen (VfGH-Beschwerde unter E 940/2018 anhängig)
§ 13 Abs 2 KStG
Beschwerdeführerin ist eine nach österreichischem Recht errichtete eigennützige Privatstiftung, die im Februar 2009 von ihrer 100%igen luxemburgischen Tochtergesellschaft (SARL) eine Dividendenzahlung erhielt. Die Mittel für diese Zahlungsflüsse stammten im Wesentlichen aus dem einzigen Unternehmensschwerpunkt dieser Tochtergesellschaft, dem An- und Verkauf von 25 % + 1 Aktie einer österreichischen AG. Die Tochtergesellschaft hatte ursprünglich Sitz und Geschäftsleitung in Luxemburg, am 1. 12. 2008 beschloss sie die Verlegung des Orts der Geschäftsleitung nach Österreich.
Strittig war im Kern, ob und in welcher Fassung § 13 Abs 2 KStG auf den Zahlungsfluss anwendbar ist.
2.1. Argumentation der Finanzverwaltung
Voraussetzung für die Beteiligungsertragsbefreiung nach § 13 Abs 2 KStG idF vor BBG 2009 (KStG aF) war, dass es sich um mit § 10 Abs 1 KStG aF vergleichbare ausländische Beteiligungserträge handelt und die Privatstiftung keine Steuerentlastung an der Seite 210 Quelle aufgrund eines DBA in Anspruch nimmt bzw keine Steuerentlastung an der Quelle aufgrund eines DBA erfolgt. Dabei ist nach Ansicht der Finanzverwaltung unerheblich, ob die Entlastung aufgrund von Art 10 DBA Österreich – Luxemburg oder eines anderen Methodenartikels erfolgt.
Die Finanzverwaltung führte darüber hinaus aus, dass die Besteuerung in Luxemburg durch eine missbräuchliche Gestaltung umgangen worden sei. „Die Begründung der abkommensrechtlichen Ansässigkeit der ausschüttenden Gesellschaft in Österreich (durch die Verlegung des Ortes der Geschäftsleitung) führe dazu, dass die Wirkung des § 13 Abs 2 KStG zum Tragen komme. Es werde davon ausgegangen, dass die SARL die Entlastung an der Quelle auf Grund eines DBA in Anspruch genommen hätte und somit die Ausschüttung der Körperschaftsteuer unterliegt.“
Hinsichtlich der zeitlichen Anwendbarkeit vertritt die Finanzverwaltung die Auffassung, dass in casu
§ 13 Abs 2 KStG idF BBG 2009 (KStG nF) anzuwenden sei. Im Hinblick auf eine von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführte mögliche Verfassungswidrigkeit wird vertreten, dass durch die Rückwirkung des § 13 Abs 2 KStG nF keine verbösernde Wirkung eintritt.
2.2. Argumentation der Beschwerdeführerin
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin handelt es sich bei der Dividende um einen ausländischen Beteiligungsertrag iSd § 13 Abs 2 KStG aF. Gegen eine Steuerentlastung aufgrund des DBA Österreich – Luxemburg spricht, dass „im Zeitpunkt der Zahlung […] sowohl die SARL wie auch die Bf. als deren Muttergesellschaft ihren ‚Wohnsitz‘ in Österreich gehabt [hätten]. Es sei keine grenzüberschreitende Dividendenzahlung erfolgt, weshalb der Vorgang überhaupt nicht unter Art. 10 Doppelbesteuerungsabkommen Luxemburg-Österreich falle. Nach dieser Bestimmung habe deshalb keine Entlastung erfolgen können.“
Zudem führte die Beschwerdeführerin aus, dass „[e]ine Steuerpflicht nach § 13 Abs. 2 KStG 1988 […] auch auf Grund der innerstaatlichen Rechtslage Luxemburgs [ausscheide]. Dort führe der Wegzug in steuerlicher Hinsicht zu einer fiktiven Liquidation (deemed liquidation), weshalb sich die Gesellschaft nach ihrem Wegzug (steuerlich) in Liquidation befinSeite 211 de und gegebenenfalls Liquidationserlöse ausschütten könne, auf die nach innerstaatlichem Luxemburger Recht keine Quellensteuer einbehalten wird, da diese nicht als Dividenden qualifiziert werden. Schütte die luxemburgische Gesellschaft nach ihrem Wegzug Dividenden aus, dann stellten diese aus luxemburgischer Sicht Auszahlungen von Liquidationserlösen dar, bei denen schon nach innerstaatlichem Recht keine luxemburgische Besteuerung anfalle. Eine Entlastung nach dem DBA brauchte/könne daher nicht in Anspruch genommen werden und werde auch nicht in Anspruch genommen (Schrankenwirkung eines DBA).“ Die Beschwerdeführerin bringt zum Ausdruck, dass § 13 Abs 2 KStG aF nur auf die Anwendbarkeit des Art 10 DBA Österreich – Luxemburg abstellte und die Anwendbarkeit eines anderen Methodenartikels demnach unschädlich wäre.
Zum zeitlichen Anwendungsbereich des § 13 Abs 2 KStG wird – unter Abwägung auch gegenteiliger Literaturmeinungen – erläutert, dass sich „[d]ie materiellrechtliche Beurteilung abgabenrechtlich relevanter Sachverhalte […], soweit der Gesetzgeber nicht anderes bestimmt, nach dem zur Zeit der Verwirklichung dieser Sachverhalte geltenden Recht [richte]. Bei der Erlassung von Abgabenbescheiden sei nach der Rechtsprechung jenes Gesetz maßgebend, innerhalb dessen zeitlichen Bedingungsbereiches (Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht
[1996] Rz 489) der Sachverhalt gesetzt worden ist, der die Verwirklichung des Abgabentatbestandes bewirkt (VwGH 19.9.1995, 95/14/0038; Stoll, BAO-Kommentar, 62; Öhlinger, Verfassungsrecht
, 164). Das BBG [2009] und damit § 13 Abs. 2 KStG 1988 seien mangels gegenteiliger Bestimmung mit 18. Juni 2009 in Kraft getreten. Demgemäß sei die nF nach der überwiegenden Ansicht auf alle ab dem 18. Juni 2009 verwirklichten Sachverhalte anzuwenden, die aF für vor dem 18. Juni 2009 verwirklichten. Da die Besteuerung von Einkünften von Privatstiftungen auf das Zu- und Abflussprinzip abstelle, sei die nF für alle Zuflüsse ab dem 18. Juni 2009 anzuwenden […]. Der Zufluss der Dividende stelle jenen Sachverhalt dar, der den Tatbestand des § 13 Abs. 2 KStG 1988 erfüllt.“
Abschließend äußert die Beschwerdeführerin hinsichtlich einer rückwirkenden Anwendung des § 13 Abs 2 KStG nF verfassungsrechtliche Bedenken. „Eine solche Rückwirkung würde nach der Bf. im vorliegenden Fall zu einer Verschlechterung ihrer Rechtsposition führen, weshalb von einer ‚echten‘ Rückwirkung auszugehen wäre. Die wäre nach der VfGH-Rechtsprechung nur dann verfassungsrechtlich zulässig, wenn sie mit dem Gleichheitssatz (Art 7 B-VG) vereinbar ist. Dies wäre dann nicht der Fall, wenn die Normunterworfenen durch einen Eingriff von erheblichem Gewicht in einem berechtigten Vertrauen auf die Rechtslage enttäuscht werden und nicht besondere Umstände eine solche Rückwirkung verlangen. Die Bf. verwies auf Moshammer, RdW 2010, 548 ff, und plädierte für den Ausschluss einer solchen echten Rückwirkung im Interpretationsweg. Dies gelte umso mehr, als eine verbösernde Rückwirkung ausschließlich Privatstiftungen treffen würde […].“
2.3. Erkenntnis des BFG
2.3.1. DBA-rechtliche Beurteilung
Einleitend hält das BFG fest, dass aus DBA-rechtlicher Sicht die Zuordnung des Zahlungsflusses zum entsprechenden Methodenartikel nach luxemburgischem – und nicht nach österreichischem – Recht zu beurteilen ist. Das BFG merkt zur Anwendbarkeit des DBA an, „dass es dabei auch auf den Tatbestand ankommt, unter den ein DBA einen Sachverhalt subsumiert. So folgt die abkommensrechtliche Zuteilung von Dividenden iSd Art. 10 DBA dem Zuflussprinzip, bei dem es insofern auf den Zahlungsfluss ankäme. Anders verhält es sich allerdings bei Veräußerungsgewinnen iSd Art. 8 DBA. Hier ist dem Kausalitätsprinzip zu folgen, weshalb es nicht auf den Zeitpunkt des Zahlungsflusses ankommt, sondern darauf, wann die realisierten stillen Reserven erwirtschaftet worden sind. Der Zuflusszeitpunkt tritt hier in den Hintergrund und die Zuordnung des Beteiligungsveräußerungsergebnisses zu den einzelnen Staaten hat für den Zeitpunkt zu Seite 212 erfolgen, in dem die Veräußerungshandlung gesetzt wird (vgl Aigner/Kofler/Tumpel, DBA, Einleitung Rz 55 mit weiteren Nachweisen).“
„Hier wurde die Liquidationsbesteuerung am 1. Dezember 2008 durch die Verlegung des Ortes der Geschäftsleitung ausgelöst. Dies kommt nach Luxemburger Recht einem Liquidationsbeschluss gleich, der noch diesem Staat zuzurechnen ist. Da die Zahlung abkommensrechtlich aus Luxemburger Sicht als Beteiligungsveräußerung gewertet wurde, kommt es für die Beurteilung des Besteuerungsrechtes nicht auf den Zufluss, sondern auf den Liquidationsbeschluss an. Das war die letzte Handlung, die der SARL mit Wohnsitz in Luxemburg zurechenbar ist. Zu diesem Zeitpunkt hatte diese auch den Ort ihrer Geschäftsleitung noch in Luxemburg.“
Aus luxemburgischer steuerlicher Sicht wurde daher aufgrund von Art 8 DBA Österreich – Luxemburg das Besteuerungsrecht an dem Zahlungsfluss Österreich zugeordnet. Dabei hielt das BFG ergänzend fest, „dass in Luxemburg ausgekehrte Liquidationsergebnisse zwar keiner Quellensteuer unterliegen, dort aber als ‚Kapitalgewinn‘ direkt bei den Gesellschaftern zu versteuern sind (sonstige Einkünfte)“.
2.3.2. Nationale Steuerbefreiung für ausländische Beteiligungserträge
Aus Sicht des BFG war in einem ersten Schritt zu prüfen, ob auf den Zahlungsfluss im Februar 2009 die Regelung des § 13 Abs 2 KStG aF bzw nF anzuwenden war. Im vorliegenden Fall war dies insb deshalb von Relevanz, weil die bisherigen Tatbestandsmerkmale des § 13 Abs 2 KStG grundlegend überarbeitet wurden und eine Heranführung dieser Befreiungsbestimmung an das Regime des § 10 Abs 4 und 5 KStG herbeigeführt werden sollte.
Nach § 13 Abs 2 KStG aF wurden lediglich das Vorhandensein ausländischer Beteiligungserträge, die den in § 10 Abs 1 KStG aF genannten vergleichbar sind, und das Nichtvorliegen einer DBA-rechtlichen Befreiung der Zahlungsflüsse gefordert. Nach neuer Rechtslage wären die Zahlungsflüsse grundsätzlich sachlich befreit, sofern kein Anwendungsfall des § 10 Abs 4 oder Abs 5 KStG (Switch-Over-Klausel) vorliegt.
2.3.2.1. Inkrafttreten
„Für § 13 Abs. 2 KStG 1988 nF fehlt eine explizite Inkrafttretensbestimmung. Wie schon von der Bf. vorgebracht, trat die Norm deshalb gem. Art 49 Abs. 1 B-VG iVm § 11 BGBlG mit dem Tag in Kraft, der dem Tag der Veröffentlichung im BGBl. folgte, das war der 18. Juni 2009.“
Unter Hinweis auf die Literatur1 und höchstgerichtliche Rechtsprechung2 vertritt das BFG – entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin3 – die Ansicht, dass „zur Beurteilung eines Abgabenanspruches die materiell-rechtlichen Bestimmungen anzuSeite 213 wenden sind, die im Zeitpunkt der Entstehung dieses Abgabenanspruchs in Kraft standen. Bei der veranlagten Körperschaftsteuer ist das gem. § 4 Abs. 2 lit. a Z 2 BAO der Ablauf des Kalenderjahres, für das die Veranlagung vorgenommen wird, hier also der 31. Dezember 2009. Damit steht nach der ständigen Rechtsprechung der Höchstgerichte fest, dass auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt § 13 Abs. 2 KStG 1988 in der nF anzuwenden ist.“
Somit war § 13 Abs 2 KStG in seiner neuen Fassung für den gesamten Veranlagungszeitraum 2009 anzuwenden.
2.3.2.2. Anwendung des § 13 Abs 2 KStG nF
„Nach der hier relevanten nF des § 13 Abs. 2 KStG 1988 sind ‚eigennützige‘ Privatstiftungen mit ausländischen Beteiligungserträgen im Sinne des § 10 Abs. 1 KStG 1988 befreit, wenn kein Anwendungsfall des § 10 Abs. 4 oder 5 KStG 1988 vorliegt. In diesen Fällen ist § 10 Abs. 6 anzuwenden.“
Das Vorliegen ausländischer Beteiligungserträge iSd § 10 Abs 1 KStG ist – unbeachtlich der DBA-rechtlichen Beurteilung – nach österreichischem Ertragsteuerrecht zu beurteilen. In casu liegen somit Dividendeneinkünfte aus einer internationalen Schachtelbeteiligung (§ 10 Abs 1 Z 7 iVm Abs 2 KStG) vor. In der Folge war daher zu untersuchen, ob die Switch-Over-Klausel des § 10 Abs 4 KStG zur Anwendung gelangt. Ein Übergang von der Befreiungs- zur Anrechnungsmethode erfolgt insb dann, wenn
das Einkommen der ausländischen Körperschaft hinsichtlich der Ermittlung der Bemessungsgrundlage bzw. hinsichtlich der Steuersätze keiner der österreichischen Körperschaftsteuer vergleichbaren ausländischen Steuer unterliegt.“
Für das BFG waren im vorliegenden Fall sowohl der passive Unternehmensschwerpunkt (Verkauf ausschließlich einer einzigen Beteiligung) als auch das Tatbestandsmerkmal der Niedrigbesteuerung (laut Erhebung des Sachverhalts lag die Gesamtsteuerbelastung in Luxemburg bei ca 1 %) erfüllt. „Damit war die Steuerfreiheit dieser im Februar 2009 zugeflossenen Einkünfte aus Kapitalvermögen zu verweigern.“
2.3.2.3. Hypothetische Anwendung des § 13 Abs 2 KStG aF
Nach eingehender Abwägung durch das BFG war unstrittig, dass der Zahlungsfluss aus nationaler ertragsteuerlicher Sicht als ausländischer Beteiligungsertrag iSd § 13 Abs 2 KStG aF iVm § 10 Abs 1 leg cit zu qualifizieren sei. „Nach der aF des § 13 Abs. 2 KStG 1988 war die Steuerbefreiung für die in § 10 Abs. 1 KStG 1988 genannten vergleichbaren ausländischen Beteiligungserträge dann ausgeschlossen, wenn für sie eine Steuerentlastung auf Grund von Doppelbesteuerungsabkommen erfolgte.“
Wie bereits aus obigen Erläuterungen ersichtlich, unterlagen die Zahlungsflüsse nach luxemburgischem Recht einer Quellensteuerbefreiung. Dennoch sieht das luxemburgische Recht eine Besteuerung der „Kapitalgewinne“ im Rahmen der Veranlagung beim Gesellschafter vor. Diese beschränkte Steuerpflicht konnte von Luxemburg jedoch aufgrund von Art 8 DBA Österreich – Luxemburg nicht wahrgenommen werden. Somit liegt tatbestandsmäßig eine Steuerentlastung aufgrund von DBA iSd § 13 Abs 2 KStG aF vor, weshalb eine sachliche Steuerbefreiung in Österreich zu versagen war.
2.3.3. Verfassungsrechtliche Erwägungen und Vergleich der Rechtslagen
Die Beschwerdeführerin geht nach alter Rechtslage von der Anwendbarkeit der sachlichen Befreiung des § 13 Abs 2 KStG aus. Die Anwendung der neuen Rechtslage führte Seite 214 daher aus ihrer Sicht zu einer verfassungsrechtlich bedenklichen Schlechterstellung. Dem tritt das BFG mit einem Vergleich der beiden Rechtslagen entgegen. Im Gegensatz zur Ansicht der Beschwerdeführerin geht das BFG jedoch davon aus, dass auch bei Anwendung des § 13 Abs 2 KStG aF eine sachliche Befreiung nicht vorgelegen und somit eine Besteuerung in Österreich erfolgt wäre. Im Gegensatz zur neuen Rechtslage sieht § 13 Abs 2 KStG aF iVm § 10 Abs 1 leg cit eine Anrechnung der ausländischen Steuerbelastung nicht vor. Bei Anwendung der aF läge daher eine (unter Umständen unionsrechtlich bedenkliche) Doppelbesteuerung im Ausmaß der in Luxemburg zu entrichtenden Körperschaft- und Gewerbesteuer vor.
Bei Gegenüberstellung der beiden Rechtslagen wird aus Sicht des BFG somit sichtbar, „dass die Novellierung zumindest für die Bf. nur Vorteile mit sich brachte, ermöglicht sie doch die Anrechnung der ausländischen Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer. Die Anwendung der nF stößt damit weder auf verfassungsrechtliche noch unionsrechtliche Bedenken.“
Die Verlegung des Orts der Geschäftsleitung einer luxemburgischen SARL führt nach luxemburgischem Steuerrecht zu einer (Teil-)Liquidation. Zahlungsflüsse an die Gesellschafter sind aus luxemburgischer Sicht folglich nicht mehr als Dividende zu behandeln und führen zu keinem Quellensteuerabzug. Allerdings unterliegen diese Zahlungsflüsse auf Ebene der Gesellschafter der beschränkten Steuerpflicht in Luxemburg, die jedoch aufgrund von Art 8 DBA Österreich – Luxemburg nicht ausgeübt werden kann, weil das Besteuerungsrecht Österreich zuerkannt wird.
Im vorliegenden Fall war zu klären, ob auf Ebene der beteiligten eigennützigen österreichischen Privatstiftung die sachliche Befreiung des § 13 Abs 2 KStG greift. Aufgrund des unterjährigen Inkrafttretens des § 13 Abs 2 KStG idF BBG 2009 im Veranlagungsjahr 2009 war unklar, ob auf den Zahlungsfluss im Februar 2009 bereits die neue oder noch die alte Rechtslage anzuwenden war. Im Ergebnis vertrat das BFG die Anwendbarkeit des § 13 Abs 2 KStG nF für den gesamten Veranlagungszeitraum 2009. Folglich konnte der Zahlungsfluss aufgrund der Switch-Over-Klausel (§ 10 Abs 4 KStG) keiner sachlichen Ertragsteuerbefreiung unterworfen werden.
Die Beschwerdeführerin hegte gegenüber der rückwirkenden Anwendung der neuen Rechtslage verfassungsrechtliche Bedenken, weil diese aus ihrer Sicht zu einer Schlechterstellung führte. In einem Vergleich der alten und neuen Rechtslage gelangte das BFG jedoch zum Ergebnis, dass die Anwendung der neuen Rechtslage sogar eine Besserstellung der Beschwerdeführerin bewirkt.
Interessanterweise subsumiert der Salzburger Steuerdialog 20094 in einem ähnlich gelagerten Sachverhalt derartige Zahlungsflüsse unter Art 2 Abs 1 bzw Art 4 DBA Österreich – Luxemburg. Dies wird jedoch nicht näher begründet. UE ist – angesichts der einschlägigen Literaturmeinung – die Argumentation des BFG gut nachvollziehbar. Grundsätzlich fordert Art 8 DBA Österreich – Luxemburg die Ansässigkeit der zu liquidierenden Gesellschaft im Quellenstaat. Entsprechend dem von der Finanzverwaltung auch in der Literatur vertretenen Kausalitätsprinzip ist dabei aus DBA-Sicht auf die Ansässigkeit im Zeitpunkt des Entstehens der stillen Reserven (zB Liquidationsbeschluss) abzustellen.5
Vgl Mairinger/Twardosz, Die maßgebende Rechtslage im Abgabenrecht – Teil I, ÖStZ 2007, 16; Teil II, ÖStZ 2007, 49; Stoll, BAO, 62.
VwGH 15. 3. 2001, 2000/16/0652; 31. 7. 2002, 98/13/0223; 16. 12. 2003, 2000/15/0101; vgl zusammenfassend auch ohne Kritik Kofler, Rückwirkung und Vertrauensschutz im Abgabenrecht, GES 2014, 182; VfGH 12. 12. 1991, V 53/91; VwGH 17. 8. 1994, 93/15/0236.
Unter Hinweis auf Schuchter-Mang in Achatz/Kirchmayr, KStG (Stand 1. 5. 2011) § 13 Rz 133; Stangl in Quantschnigg/Renner/Schellmann/Stöger/Vock, KStG (23. Lfg, 2013) § 13 Rz 20; Marschner, Budgetbegleitgesetz 2009 bringt für Privatstiftungen ua Änderung bei Besteuerung ausländischer Dividenden, ZfS 2009, 52; Marschner, Budgetbegleitgesetz verkompliziert die Investmentfondsbesteuerung, SWK 17/2009, S 541; Lechner, Neues Besteuerungsregime für Auslandsdividenden bei Privatstiftungen, PSR 2010, 76; Lechner, Ausländische Beteiligungserträge von Privatstiftungen, in BMF/JKU Linz (Hrsg), Einkommensteuer – Körperschaftsteuer – Steuerpolitik, GS Quantschnigg (2010) 211.
Vgl Erlass des BMF vom 24. 9. 2009, BMF-010221/2415-IV/4/2009, zum Salzburger Steuerdialog 2009 – Außensteuerrecht und Internationales Steuerrecht.
Vgl EAS 13; EAS 107; EAS 1764; EAS 1972; Kofler in Aigner/Kofler/Tumpel, DBA (2016) Einleitung Rz 55.
Schlagwort: ausländische Dividenden, Beteiligungsertrag, Beteiligungsertragsbefreiung, BFG und Auslandsbezug, Dividendenzahlung, Privatstiftung, Quellensteuerabzug


text:
DFR - BGE 123 IV 175
BGE 123 IV 175
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes
vom 10. September 1997
i.S. D. gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte D. am 30. Januar 1997 wegen (vorsätzlicher) Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51) in Anwendung von dessen Art. 38 i.V.m. Art. 1 und 4 zu einer Busse von 500 Franken.
1.- Gemäss Art. 38 Abs. 1 LG wird bestraft, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Lotterien sind nach Art. 1 Abs. 1 LG grundsätzlich verboten. Vorbehalten bleiben sogenannte Tombolas, die ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstehen und von ihm zugelassen, beschränkt oder untersagt werden können (Art. 2 LG), sowie die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien und die Prämienanleihen, soweit deren Ausgabe und Durchführung erlaubt sind (Art. 3 LG). Gemäss Art. 1 Abs. 2 LG gilt als Lotterie jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Art. 4 LG untersagt die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Die Durchführung der Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung und Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages. Werden Widerhandlungen gegen Art. 38-42 LG im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person oder Gesellschaft begangen, so sind gemäss Art. 45 LG die handelnden Organe oder Gesellschafter strafbar.
Der bundesrätliche Entwurf eines Lotteriegesetzes (BBl 1918 IV 356 ff.) verzichtete auf eine Definition des Lotteriebegriffs, weil sie sich erstens in der Expertenkommission als schwierig erwiesen hatte und weil zweitens "gerade eine Legaldefinition unter Umständen die Umgehung des Gesetzes erleichtern könnte, indem man Unternehmungen, die unbestreitbar die Zwecke und Gefahren der Lotterie in sich schliessen, mit äusserlichen Merkmalen ausstatten würde, die ihre Subsumtion unter den gesetzlichen Lotteriebegriff ausschliessen oder doch sehr zweifelhaft machen würden" (Botschaft des Bundesrates, BBl 1918 IV 333 ff., 343). In den Verhandlungen der eidgenössischen Räte wurde dann aber doch eine Legaldefinition eingefügt. Um die damit verbundenen Gefahren auszuschalten, wurde der Bundesrat im Gesetz ermächtigt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den Lotterien gleichzustellen (siehe Sten.Bull. StR 1921 S. 37, 100, Voten des Berichterstatters Andermatt; Sten.Bull. NR 1922 S. 861, 882, Voten des Berichterstatters Mächler). Gemäss Art. 56 Abs. 2 LG ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen. Nach Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung zum Lotteriegesetz (LV; SR 935.511) sind den Lotterien gleichgestellt Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt.
a) Die Legaldefinition der Lotterie in Art. 1 Abs. 2 LG enthält vier Merkmale, nämlich (1.) den Einsatz des Teilnehmers oder den Abschluss eines Rechtsgeschäfts, (2.) die Aussicht auf einen Gewinn, (3.) die Planmässigkeit und (4.) das aleatorische Moment (BGE 103 IV 213 E. 4a S. 218; 85 I 168 E. 5 S. 176 f. mit weiteren Hinweisen). Auch die den Lotterien gleichgestellten Wettbewerbe im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 LV setzen einen Einsatz und die Aussicht auf einen Gewinn sowie die Planmässigkeit (siehe zu letzterem BGE 99 IV 25 E. 5b S. 33 ff.) voraus; hingegen genügt es, dass der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne "wesentlich" vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, "die der Teilnehmer nicht kennt".
2.- a) Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung ist der Vermögenswert, den der Einleger als Gegenleistung für die Teilnahme an der Verlosung der in Aussicht gestellten Gewinne erbringen muss. Unerheblich ist, ob die Einsätze letztlich dem Veranstalter oder einem Dritten zufliessen und ob aus der Veranstaltung ein Gewinn resultiert. Auch ganz kleine Beträge von einigen Rappen stellen einen Einsatz dar. Der Einsatz kann in einer anderen Leistung von Vermögenswert verborgen sein (siehe zum Ganzen CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 90 ff.; WILLY STAEHELIN, Das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten als Strafgesetz, Diss. Zürich 1941, S. 36 ff.; WERNER MEILI, Untersuchungen über die Entwicklung und die volkswirtschaftliche Bedeutung der Lotterien in der Schweiz und im Ausland, Diss. Zürich 1946, S. 18 ff.; LUCAS DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1977, S. 202 ff.).
Wohl sind die Kosten der Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung, d.h. die "Transportkosten", als solche kein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung; denn nicht "gegen" diese Leistung werden den Teilnehmern die Gewinne in Aussicht gestellt. Kein Einsatz ist somit das gewöhnliche Briefporto bei postalischer Einsendung der Wettbewerbs-Lösung (siehe LUCAS DAVID, op.cit., S. 203; CHRISTIAN KLEIN, op.cit., S. 92). Kein Einsatz ist folgerichtig auch die normale Telefongebühr bei telefonischer Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung. Die im Vergleich zur normalen Telefongebühr unstreitig höhere Gebühr für die Benützung einer 156er-Nummer unterscheidet sich aber wegen des darin enthaltenen Anbieteranteils wesentlich von der normalen Gebühr; im Umfang dieses Anbieteranteils dient die Gebühr nicht der Finanzierung des "Transports" der Wettbewerbs-Lösung. Unerheblich ist, dass die Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung über die 156er-Telefonnummer nach der Darstellung in der Beschwerde für die Teilnehmer gesamthaft betrachtet jedenfalls nicht teurer und insbesondere auch einfacher ist als die schriftliche Einsendung per Post. Das bedeutet bloss, dass der Wettbewerbs-Teilnehmer die Gebühr für die obligatorische Benützung der 156er-Telefonnummer allenfalls nicht als eine unnötige finanzielle Belastung empfindet. Dies ist aber lotterierechtlich unerheblich. Entscheidend ist allein, dass die Gebühr für die Benützung der 156er-Telefonnummer im Unterschied zur normalen Telefongebühr sowie zum Briefporto unter anderem einen Anbieteranteil enthält. Ohne Bedeutung ist, ob der Wettbewerbs-Teilnehmer weiss, dass die Telecom PTT einen Teil der ihm belasteten Gebühr von 86 Rp./Min. - nämlich rund 43,65 Rp./Min. - als Anbieteranteil dem Abonnenten der fraglichen Telefonnummer überweist. Auch der in einer andern Leistung verborgene und daher für den Teilnehmer nicht als solcher erkennbare Einsatz ist lotterierechtlich relevant. Subjektiv ist im vorliegenden Fall bloss, aber immerhin, das Bewusstsein des Teilnehmers erforderlich, dass er allein über die vom Veranstalter angegebene 156er-Telefonnummer und somit nur durch Zahlung der im Vergleich zu den normalen Gebühren höheren Gebühr von 86 Rp./Min. am Wettbewerb und damit an der Verlosung der ausgesetzten Gewinne teilnehmen kann.
Im übrigen sei der Vollständigkeit halber folgendes festgehalten: Das Telefonat dauerte 1-2 Minuten, wenn der Wettbewerbs-Teilnehmer die Namen der gesuchten fünf "James Bond"-Darsteller durch Wählen bzw. Tippen der diesen beigeordneten zweistelligen Zahlen, also einer insgesamt zehnstelligen Zahl, auf der Wählscheibe bzw. Tastatur seines Telefonapparates angab. Wenn die Eingabe des Teilnehmers "nicht richtig verstanden" wurde, erhielt er die Gelegenheit, die seines Erachtens fünf richtigen Namen offen anzugeben. Es darf angenommen werden, dass im letztgenannten Fall das Telefonat 3 Minuten oder gar länger dauern konnte, zumal der Teilnehmer noch seinen eigenen Namen samt Adresse angeben musste. Ein Gespräch von 3 Minuten Länge kostet aber insgesamt Fr. 2.58. Das ist mehr als das Doppelte des Briefportos, was nach einer Bemerkung in der Nichtigkeitsbeschwerde Mindestvoraussetzung für die Annahme eines relevanten Einsatzes sein soll.
c) Das Merkmal der Planmässigkeit ist u.a. und jedenfalls dann gegeben, wenn der Veranstalter Art und Umfang der in Aussicht gestellten Gewinne von vornherein festlegt und damit sein eigenes Spielrisiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft (siehe BGE 99 IV 25 E. 5 S. 31 ff., 33, mit Hinweisen; LUCAS DAVID, op.cit., S. 204). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Veranstalter hat 21 genau bezeichnete Preise in Aussicht gestellt.
Zwar setzt die richtige Beantwortung der gestellten Wettbewerbsfrage ein Wissen bzw. eine gewisse geistige Anstrengung voraus und ist die Richtigkeit der übermittelten Lösung insoweit von wesentlicher Bedeutung, als der Teilnehmer ohne richtige Lösung von vornherein keinen Gewinn erwerben kann. Andererseits hat aber ein Teilnehmer mit der Übermittlung der richtigen Lösung noch nichts gewonnen. Da bei Wettbewerben der vorliegenden Art erfahrungsgemäss mehr richtige Lösungen eingehen als Preise - hier: 21 - ausgesetzt sind, entscheidet über die Erwerbung eines Gewinns letztlich der Zufall. Selbst wenn (zufälligerweise) die Zahl der eingegangenen richtigen Lösungen die (von vornherein festgelegte) Zahl der ausgesetzten, unterschiedlichen Preise nicht übersteigen sollte, entscheidet jedenfalls über die Grösse oder Beschaffenheit des Gewinns des einzelnen Teilnehmers der Zufall, was genügt (siehe dazu BGE 62 I 46 E. 1c S. 50).
Beim hier zu beurteilenden Wettbewerb hingen der Erwerb und die Höhe der Gewinne angesichts der Art der gestellten Aufgabe, der Zahl der zu erwartenden richtigen Lösungen und der ausgesetzten Gewinne jedenfalls zumindest im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 LV wesentlich vom Zufall ab.

matches:
BGE
BGE
Art. 38
Art. 1
Art. 38
Art. 1
Art. 1
Art. 4
Art. 38
Art. 45
Art. 56
Art. 43
Art. 1
Art. 43
BGE
BGE
BGE
Art. 43


▷ Privatautonomie | Erklärung & Beispiele | studienretter.de
Der Begriff der Privatautonomie wird dir während deines Studiums sehr häufig begegnen. Die Privatautonomie ist ein sehr wichtiges Grundprinzip des bürgerlichen Rechts und somit fest im Gedanken des BGB verankert. Allgemein kann gesagt werden, dass die Privatautonomie dem Einzelnen das Recht gewährt all seine Rechtsverhältnisse nach seinem Belieben zu gestalten. Das Einzige, auf das er dabei achten muss ist, dass sein Verhalten nicht gegen gesetzliche Verbote verstößt. Kurz gesagt bedeutet Privatautonomie Vertragsfreiheit.
Die Privatautonomie ist stets auch im Grundgesetz verankert und wird durch dieses Gesetz geschützt. Zurückzuführen ist dies auf die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 GG. Das Mittel, welches für die Ausübung der Autonomie zuständig ist, ist das Rechtsgeschäft. Durch dieses Rechtsgeschäft kann die einzelne Person bestimmte rechtlich verbindliche Wirkungen herbeiführen. Sie kann Ansprüche aufheben, begründen oder sogar abtreten. All dies ist allein durch den Art. 2 GG gewährleistet. Einerseits wird gewährleistet, dass eine Person sich so verhalten und so handeln kann wie sie möchte, andererseits wird diese Handlungsfreiheit gleichzeitig durch sogenannte Schranken wieder eingeschränkt. Und zwar genau in dem Moment, in dem die Handlung gegen gesetzliche Verbote verstößt oder das Leib und Leben anderer Menschen gefährdet.
Auf der einen Seite werden die Schranken beispielsweise durch sogenannte dispositive Normen hergestellt. Dispositive Normen geben Regeln vor, über die sich eine Person jedoch hinwegsetzen kann. Es sind sozusagen Orientierungshilfen, die zu einem fairen Miteinander führen sollen. Neben dispositiven Normen gibt es die zwingenden Normen. Diese Regelungen sind von jeder Person zu beachten und über sie darf sich niemand hinwegsetzen. Solche zwingenden Normen sind beispielsweise die §§ 105, 138 BGB. Beispielsweise kann gemäß §105 BGB ein Rechtsgeschäft, in dem ein Geschäftsunfähiger eine Willenserklärung abgibt, gar nicht erst zustande kommen. §138 BGB regelt dahingegen die Fälle des Wuchers oder auch der Sittenwidrigkeit, wonach die Verträge im Falle eine Sittenwidrigkeit oder im Falle des Wuchers nichtig sind.
Man erkennt den Unterschied zwischen dispositiven und zwingenden Normen in den meisten Fällen am Wortlaut. Immer dann, wenn im Gesetz zu lesen ist, dass eine Abweichung von der entsprechenden Regelung zur Unwirksamkeit führt, lässt es eine zwingende Norm erkennen.
Freiheiten, die durch Privatautonomie gewährleistet werden
Die Privatautonomie gewährleistet bestimmte Freiheiten, die beim Abschließen von Verträgen eine große Rolle spielen.
Die Abschlussfreiheit stellt die Freiheit dar einen Vertrag abschließen zu können oder es auch sein zu lassen, wenn man gar keinen Vertrag abschließen möchte. Dazu zählt vor allem die Vertragspartnerwahl. Der Einzelne kann seine Vertragspartner also selbst auswählen und bestimmen, ob er mit einer bestimmten Person einen Vertrag abschließen möchte oder nicht. Die Abschlussfreiheit wird einzig und allein durch den sogenannten Kontrahierungszwang eingeschränkt. Der Kontrahierungszwang sagt aus, dass einzelne Personen bestimmte Verträge schließen müssen. Zu diesen Verträgen gehören beispielsweise solche über die Krankenversicherung oder die Rentenversicherung.
Die Verträge zwischen Krankenkassen und Verbrauchern sind zum Beispiel solche des unmittelbaren Kontrahierungszwangs. Es gibt daneben auch einen mittelbaren Kontrahierungszwang.
Ein solcher mittelbarer Kontrahierungszwang besteht immer dann, wenn sich eine Pflicht zum Abschließen eines Vertrages nicht aus dem Gesetz ergibt. Dann entsteht meistens nur eine mittelbare Pflicht zum Abschließen des Vertrages, die sich aus § 826 BGB ableiten lässt. Dieser Paragraph hält dann einen Anspruch auf Schadensersatz bereit, wenn gegen die Verpflichtung verstoßen wird.
Grundsätzlich gibt es im deutschen Recht eine Formfreiheit. Das bedeutet, dass schon ein mündlicher Vertrag ausreichen kann. Der schriftliche Teil eines solchen Vertrages ist dabei nur die Vertragsurkunde und dient lediglich zu Beweiszwecken. Auch die Formfreiheit ist teilweise eingeschränkt, wenn es zum Beispiel um Grundstücksverträge geht. Bei solchen Geschäften ist das Interesse an der Warnfunktion und an der Beweisfunktion nämlich besonders groß.
Sie gestattet den Vertragsparteien alles Erdenkliche in ihren Verträgen aufzunehmen. Besondere Schranken finden sich hier nur in gesetzlichen Verstößen oder auch in Wucher und Sittenwidrigkeit. Aber auch in Mietverträgen zum Schutz des Mieters gibt es bestimmte Punkte die beachtet werden müssen.
Durch die Beendigungsfreiheit kann sich jede Partei selbstständig vom Vertrag lösen. Allerdings müssen für das Lösen vom Vertrag die Voraussetzungen gegeben sein. Die Vertragsparteien müssen dies im Vertrag geregelt haben. Ist ein entsprechendes Rücktrittsrecht vorgesehen, müssen auch dafür die Voraussetzungen vorliegen.
Die Privatautonomie spielt also, wie dargelegt, eine sehr große Rolle im deutschen Recht. Sie garantiert den einzelnen Personen bestimmte und sehr wichtige Freiheiten. Sie wird eher selten eingeschränkt und findet ihre Schranken oftmals nur in sehr wichtigen Bereichen der Gesellschaft (z. B. gesetzliche Verstöße oder Wucher).
Das Wichtigste zur Privatautonomie in Kürze
Die Privatautonomie gewährleistet bestimmte Freiheiten des Einzelnen
Geschützt wird sie vor allem durch Art. 2 GG (Allgemeine Handlungsfreiheit)
Es gibt die Pflicht zum Vertragsabschluss (Kontrahierungszwang), sodass nicht frei entschieden werden kann (z. B. Krankenversicherung)
Auch mündliche Verträge sind grundsätzlich Verträge (Formfreiheit); das schriftliche Dokument ist lediglich die Vertragsurkunde


Einwendungsfrist BK Abrechnung - frag-einen-anwalt.de
www.frag-einen-anwalt.deMietrecht, WohnungseigentumVermieterEinwendungsfrist BK ...
ich habe am 30.11.2009 meine BK-Abrechnung von 2008 erhalten. Diese war inhaltlich falsch und ich ging am 01.03. 2009 in Widerspruch. Es wurden einige Fehler seitens des Vermieters korrigiert, dennoch behielt ich einen Restbetrag aus zweifelhaften Postionen ein. Dazu gab es vor ein paar Tagen eine Gerichtsverhandlung zu der ich neu gefundene Einwendungen vorlegte. Die Richtern allerdings, war der Ansicht, diese Einwendungen kämen zu spät.
Frage: nach §556 BGB habe ich doch eine Einwendungsfrist von 12 Monaten nach Zugang der BK-Abrechnung, also noch bis 30.11.2010 Zeit? Oder kann man nur einmalig eine Einwendung erheben?
Ich habe auch bis dato keine korrigierte Betriebskostenabrechnung erhalten. Hat der Vermieter dazu nicht auch eine Pflicht?
Vermieter Vermieter BGB Zugang Abrechnung
vielen Dank für Ihre Anfrage. Ihre gestellten Fragen kann ich wie folgt beantworten:
1. Verspätung der Einwendungen
Nach § 296 ZPO kann verspätetes Vorbringen zurückgewiesen werden, wenn anderenfalls das Verfahren verzögert würde. So liegt es in Ihrem Fall: Würde das Gericht den zuletzt erhobenen Einwendungen nachgehen, so könnte er später entscheiden. Es wird daher in Ihrem Fall ein Endurteil ergehen. Auch wenn das Gesetz in § 556 Abs. 3 S. 5 BGB eine Ausschlussfrisst von 12 Monaten vorsieht, werden Sie nach Rechtskraft des Urteils keine Einwendungen mehr geltend machen können. Zwar gibt es teilweise Meinungen in Rechtsprechung und Literatur, die in Fällen wir Ihren eine Vollstreckungsabwehrklage gem. § 767 ZPO zulassen. Diesen Ansichten herrscht in der Rechtsprechung jedoch nicht vor. § 556 Abs. 3 S. 5 BGB berechtigt den Mieter nicht, ausnahmslos 12 Monate Einwendungen erheben zu können, sondern soll die Möglichkeit der Geltendmachung von Einwendungen nach 12 Monaten ausschließen. Es entpsricht daher der prozessualen Obliegenheit gem. § 282 ZPO, Verteidigungsmittel frühzeitig vorzubringen. Dies gilt auch für Einwendungen gegen die Abrechnung als solche.
2. Pflicht des Vermieters zur Erstellung einer korrigierten Abrechnung
Eine solche Pflicht besteht dann, wenn eine formell unwirksame Betriebskostenabrechnung vorliegt. Das ist nicht der Fall, wenn durchschnittliche Mieter in der Lage ist, die Art des Verteilerschlüssels der einzelnen Kostenpositionen zu erkennen und den auf ihn entfallenden Anteil an den Gesamtkosten rechnerisch nachzuprüfen. Wenn Sie den Kostenschlüssel Ihrer Abrechnung erkennen können, haben Sie keinen Anspruch auf eine berichtigte Abrechnung.
Das einzelne Abrechnungspositionen dem Grunde oder der Höhe nach unrichtig sind, stellt nur einen Inhaltlichen Mangel dar. Bei solchen Mängeln besteht grundsätzlich kein Anspruch auf berichtigte Abrechnung. Etwas anderes gilt nur, wenn die Mängel durch den Mieter selbst durch Einsicht in die Belege nicht berichtigt werden kann.
Welcher dieser Fälle auf Sie zutrifft, kann ich aufgrund fehlender Sachverhaltsschilderung nicht sagen.
Es tut mir Leid, Ihnen nicht Günstigeres mitteilien zu können. Bitte beachten Sie, dass es sich hierbei lediglich um eine erste Kurzeinschätzung Ihres Problems handelt. Das Weglassen oder Hinzufügen von Tatsachen kann die rechtliche Bewertung ändern.


BGE-72-II-429 - 1946-01-01 - BGE - Zivilrecht - Haftung des Dienstherrn bei obligatorisch versicherten Betriebsunfällen.Die Haftungsbeschränkung...
S. 429 / Nr. 66 Kranken- und Unfallversicherung (d)
BGE 72 II 429
66. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. November 1946 i. S.
Vonwyl gegen Banz.
Haftung des Dienstherrn bei obligatorisch versicherten Betriebsunfällen.
Die Haftungsbeschränkung des Art. 129 Abs. 2
KUVG zugunsten des Arbeitgebers
tritt auch ein, wo dieser grundsätzlich als Werkeigentümer (Art. 68
OR) oder
Geschäftsherr (Art. 55
101 OR) kausal haften würde (Erw. 2).
Beweislastverteilung im Anwendungsbereich von Art. 129 Abs. 2
KUVG (Erw. 4).
Der Genugtuungsanspruch des verletzten Arbeitnehmers unterliegt der
Haftungsbeschränkung von Art. 129 Abs. 2
KUVG nicht (Erw. 7).
Responsabilité de l'employeur en cas d'accidents professionnels couverts par
La limitation de la responsabilité, que l'art. 129 al. 2 LAMA institue en
faveur de l'employeur, s'applique aussi lorsque celui-ci aurait en principe à
répondre causalement du dommage comme propriétaire d'un ouvrage (art. 58 CO)
ou comme employeur (art. 55 et 101 CO). (Consid. 2.)
Répartition du fardeau de la preuve dans le domaine d'application de l'art.
129 LAMA (consid. 4).
Le droit do l'employé blessé à une réparation morale n'est pas soumis à la
limitation de la responsabilité de l'art. 129 al. 2 LAMA (consid. 7).
Responsabilità del padrone in caso d'infortuni professionali coperti
dall'assicurazione obbligatoria.
La limitazione della responsabilità che l'art. 129 op. 2 LAMI istituisce a
favore del padrone s'applica anche quando egli dovrebbe in massima rispondere
a titolo causale come proprietario d'un'opera (art. 58 CO) o come padrone
(art. 55 e 101 CO). (Consid. 2.)
Divisione dell'onere della prova nel campo d'applicazione dell'art. 129 cp. 2
LAMI (consid. 4).
Il diritto del lavoratore ferito ad una riparazione morale non soggiace alla
limitazione di responsabilità a sensi dell'art. 129 cp. 2 LAMI (consid. 7).
2.- ... Art. 129
KUVG Abs. 1 bestimmt, dass an Stelle der durch Art. 128
aufgehobenen Vorschriften des früher anwendbaren Haftpflichtrechts diejenigen
des OR treten, jedoch gemäss Abs. 2 mit der Einschränkung, dass für den
Unfallschaden eines bei der SUVAL Versicherten der Arbeitgeber, der die ihm
obliegenden Prämienzahlungen geleistet hat, persönlich nur haftet, wenn er den
Unfall absichtlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat; dasselbe gilt für
Angestellte und Arbeiter dieses Arbeitgebers. Diese Ordnung bezieht sich
ausschliesslich auf Betriebsunfälle (BGE 67 II 231), aber auf alle Arten von
solchen. Die Haftungsbeschränkung ist unabhängig vom Rechtsgrund, aus dem die
Verantwortlichkeit nach gemeinem Recht abgeleitet wird. Die in Abs. 2
ausgesprochene Einschränkung bezieht sich auf das ganze Rechtsgebiet des OR,
das in Abs. 1 grundsätzlich als anwendbar erklärt wird. Die Einschränkung der
Haftung hat ihren Grund darin, dass der Verunfallte bezw. seine
Hinterbliebenen dank den Leistungen des Arbeitgebers die Vorteile der
gesetzlichen Versicherung geniessen. Die mit Rücksicht hierauf eingeführte
Begünstigung des Arbeitgebers kann nicht abhängig sein von der besonderen
Natur des verletzten Rechtsgebotes. Sie tritt daher nicht nur dort ein, wo der
Arbeitgeber ohne die Sondervorschrift des Art. 129
KUVG für verschuldeten
Schaden haften würde, wie bei der Haftung des Dienstherrn nach Art. 339
(BGE 62 II 347), sondern auch in Fällen, wo nach den allgemeinen Vorschriften
des OR eine Kausalhaftung Platz greifen würde, wie bei der Haftung des
Werkeigentümers nach Art. 58
OR (BGE 72 II 313). Auch der Werkeigentümer
haftet daher im Geltungsbereich von Art. 129
KUVG nur, wenn er den Unfall des
Versicherten absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat.
Die in Art. 129 Abs. 2
KUVG getroffene Regelung hat aber auch zur Folge, dass
für eine Haftung des Betriebsinhabers für fremdes Verschulden im Sinne von
und 101 OR kein Raum bleibt (so zutreffend auch das Appellationsgericht Basel,
SJZ 31 S. 30). Dies zeigt schon die Überlegung, dass der Betriebsinhaber durch
die Einführung der Sozialversicherung nicht stärker belastet werden sollte,
als er es unter der Herrschaft der Haftpflichtgesetzgebung war, unter welcher
er über die meist durch Versicherung gedeckte Haftpflicht hinaus nur
ausnahmsweise in Anspruch genommen werden konnte. Ferner wäre es völlig
unverständlich, weshalb der Betriebsinhaber für einen von ihm selbst durch
leichtes Verschulden herbeigeführten Unfall nicht haften sollte, wohl aber
ohne jedes persönliche Verschulden für Unfälle, die sich infolge von Fehlern
seiner Angestellten oder Arbeiter ereignet haben, und dies noch ohne die
Möglichkeit eines Rückgriffes auf den Fehlbaren, wenn diesem nur ein leichtes
Verschulden zur Last fällt. Gerade auch diese in Art. 129 Abs. 2
ausdrücklich festgelegte Entlastung der übrigen Betriebsangehörigen
(Nebenarbeiter und Vorgesetzte des Verunfallten) ist ein zwingender Hinweis
darauf, dass Art. 129 Abs. 2
KUVG im oben dargelegten Sinne zu verstehen ist.
Auch der Geschäftsherr im Sinne von Art. 101
OR haftet daher für den
Unfall eines obligatorisch versicherten Angestellten oder Arbeiters nur, wenn
er die ihm obliegenden Sorgfaltspflichten in der Auswahl, Instruktion oder
Überwachung einer unmittelbar verantwortlichen Hilfsperson in grobfahrlässiger
Weise verletzt hat (BGE 68 II 290).
4.  Zwischen den Parteien bestand ein Dienstvertragsverhältnis. In einem
solchen ist gemäss Art. 339 der Dienstherr verpflichtet, für genügende
Schutzmassregeln gegen die Betriebsgefahren zu sorgen, soweit ihm dies mit
Rücksicht auf die besondere Art der Dienstleistung zuzumuten ist. Da es sich
hiebei um eine vertragliche Verpflichtung handelt, wäre für die Verteilung der
Beweislast an sich die allgemeine Regel von Art. 97
OR massgebend. Danach
hätte der Dienstpflichtige die Verletzung der Schutzpflicht durch den
Dienstherrn und
den Eintritt eines damit in ursächlichem Zusammenhang stehenden Schadens zu
beweisen, während dem Dienstherrn der Beweis offenstünde, dass ihn kein
Verschulden trifft. Diese Beweislastverteilung gilt jedoch im
Anwendungsbereich des Art. 129 Abs. 2
KUVG nicht. Der Grund für die in Art. 97
OR vorgesehene Regelung liegt darin, dass der Schuldner kraft des Vertrages
haftbar bleibt, bis er eine haftungsaufhebenden Tatsache nachgewiesen hat. In
dem vom Verschuldensprinzip beherrschten Vertragsrecht wird somit sein
Verschulden vermutet. Die Rechtsgrundlage des Art. 129 Abs. 2
KUVG dagegen ist
eine andere. Diese Bestimmung bezweckt eine Privilegierung des
Betriebsinhabers. Dessen Haftung gilt in der Regel als durch die
obligatorische Versicherung abgelöst. Er soll nur noch persönlich haften, wenn
er den Unfall absichtlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat. Absicht und
grobe Fahrlässigkeit sind also die unmittelbaren Rechtsgründe seiner Haftung.
Wer diese Haftung behauptet, hat nach der allgemeinen Vorschrift von Art. 8
ZGB deren Voraussetzungen darzutun. Somit ist es Sache des Dienstpflichtigen,
ein absichtliches oder grobfahrlässiges, für den Unfall kausales Verhalten des
Dienstherrn nachzuweisen, wie das Bundesgericht  wenn auch ohne nähere
Begründung  bereits in BGE 65 II 269 und 68 II 292 angenommen hat. Da im
Bereich von Art. 129 Abs. 2
KUVG, wie oben in Erw. 2 dargelegt wurde, die
Kausalhaft des Geschäftsherrn aufgehoben ist, kann auch die Ordnung der
Beweislast in Art. 55
OR, wonach der Geschäftsherr zur Beseitigung seiner
Haftung einen Entlastungsbeweis zu erbringen hätte, hier nicht herangezogen
7.  Die Klägerin verlangt ausser dem Ersatz des materiellen Schadens auch die
Zusprechung einer Genugtuungssumme. Die Pflicht des für den Unfall
verantwortlichen Arbeitgebers zur Leistung einer solchen wird durch die
obligatorische Unfallversicherung nicht abgelöst, da diese sich
ausschliesslich auf den ökonomischen Schaden
bezieht (BGE 72 II 314 f.). Die in Art. 129 Abs. 2
KUVG angeordnete
Haftungsbeschränkung greift daher nicht Platz. Der Arbeitgeber kann vielmehr
auch bei bloss leichtem Verschulden zur Bezahlung einer Genugtuungsleistung
verurteilt werden, sofern die übrigen Voraussetzungen des Art. 47
OR erfüllt
Entscheid : 72 II 429
Publiziert : 12. November 1946
Status : 72 II 429
Regeste : Haftung des Dienstherrn bei obligatorisch versicherten Betriebsunfällen.Die Haftungsbeschränkung...
KUVG: 128 129
62-II-347 • 65-II-263 • 67-II-231 • 68-II-287 • 68-II-292 • 72-II-311 • 72-II-429
arbeitgeber • schaden • betriebsinhaber • grobe fahrlässigkeit • leichtes verschulden • beweislast • arbeitnehmer • kausalhaftung • obliegenheit • privatrechtliche haftung • geltungsbereich • angehöriger der armee • beschränkung • staatshaftung • kranken- und unfallversicherung • vertragsrecht • entlastungsbeweis • hilfsperson • betriebsgefahr • obligatorische versicherung