Oberlandesgericht Celle, Beschluss vom 27.01.2000 mit dem Az.: 3 Ws 26/00	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: 3 Ws 26/00
Nicht nur die Beiordnung eines Rechtsanwalts als Zeugenbeistand, sondern auch die Ablehnung der Beiordnung ist nach § 68b Satz 4 StPO unanfechtbar.
3 Ws 26/00 173 Js 79478/97 StA
hat der 3. Strafsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die, Beschwerde des Zeugen, zurzeit in der Justizvollzugsanstalt, gegen die Entscheidung des Vorsitzenden der 4. großen Strafkammer - Jugendkammer II - des Landgerichts vom 7. Januar 2000 nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft durch den Vorsitzenden Richter am. Oberlandesgericht sowie die Richter am Oberlandesgericht und am 27. Januar 2000 beschlossen:
Der Vorsitzende der Strafkammer hat es in der Hauptverhandlung am 7. Januar 2000 abgelehnt, dem auf Antrag des Angeklagten geladenen Zeugen, der bei einem Teil der den drei Angeklagten zur Last gelegten Tat als Mittäter gesondert verfolgt wurde und gegen den wegen der Beteiligung an einem weiteren Bandendiebstahl noch ermittelt wird, gemäß § 68 b StPO den mit ihm erschienenen Rechtsanwalt als Zeugenbeistand beizuordnen. Der Zeuge hat in seiner nachfolgenden Vernehmung nach Belehrung gemäß § 55 StPO von seinem Zeugnisverweigerungsrecht umfassend Gebrauch gemacht und gegen die Entscheidung des Vorsitzenden der Strafkammer Beschwerde eingelegt. Der Vorsitzende hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Die Ablehnung der Beiordnung eines Rechtsanwalts als Zeugenbeistand unterliegt nicht der Beschwerde. Nach § 68 b Satz 4 StPO ist die Entscheidung des Vorsitzenden über die Beiordnung eines Zeugenbeistandes unanfechtbar. Das bedeutet, dass nicht nur die Beiordnung, sondern auch die Ablehnung der Beiordnung keiner Anfechtung unterliegt. Das folgt aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, ihrer Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Regelung (so zutr. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 44. Aufl., § 68 b Rn. 8 entgegen der - soweit ersichtlich bisher nur - von Senge, in KK, StPO, 4. Aufl., § 68 b Rn. 11 vertretenen Meinung).
Auf die Nennung der Voraussetzungen für eine Beiordnung in den ersten beiden Sätzen der Vorschrift folgt in Satz drei der Verweis bezüglich der gerichtlichen Zuständigkeit für die Entscheidung und der Auswahl des Rechtsanwalts auf die Regelungen der Pflichtverteidigung in §§ 141 Abs. 4 und 142 Abs. 1 StPO. Daraus, dass der darauf folgende Satz von dem die Verweisung enthaltenden dritten Satz durch einen Punkt - und nicht durch ein Semikolon - getrennt ist und dass es dann weder heißt: "die Beiordnung" oder: "diese" ist unanfechtbar, was nahe läge, wenn nur die Beiordnung und nicht auch die Ablehnung der Beiordnung unanfechtbar sein sollte, sondern "die Entscheidung ist unanfechtbar", ist zu entnehmen, dass insoweit nicht die für die Pflichtverteidigung geltende Regelung angewandt werden soll. Angesichts der Unstimmigkeiten in Rechtsprechung und Literatur in Hinsicht auf die Möglichkeit der Anfechtung von Entscheidungen in Bezug auf die Beiordnung eines Pflichtverteidigers nach §§ 140 ff StPO wäre nach Überzeugung des Senats eine andere Fassung der Vorschrift gewählt worden, wenn in § 68 b StPO nur die Beiordnung der Anfechtung hätte entzogen werden sollen. Die getroffene Regelung entspricht auch der Entstehungsgeschichte der Vorschrift, und sie ist geeignet, den erstrebten, Zweck, eine Verfahrensbeschleunigung und rasche Klärung der Rechtslage herbeizuführen (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Koalitionsfraktion der CDU/CSU und FDP vom 11. März 1997 in BT-Dr. 13/7165 S. 9 - zu Nr. 2), zu erreichen. Sie berücksichtigt auch in angemessener Weise die Tatsache, dass es hier - lediglich - um die Beiordnung eines Beistandes für einen Zeugen für die Dauer der Vernehmung geht und nicht, wie bei §§ 140 ff StPO, um die in aller Regel wesentlich bedeutsamere Beiordnung eines Verteidigers für den Angeklagten für das gesamte gegen ihn gerichtete Verfahren.
Die Vorschrift des § 68 b StPO enthält somit in Bezug auf die Regelung der Anfechtbarkeit keine durch die Rechtsprechung zu schließende Lücke, und eine Auslegung gegen den eindeutigen Wortlaut, wonach "die Entscheidung" - über die Beiordnung und nicht "die Beiordnung" unanfechtbar ist, kommt nicht in Betracht.
§ 68 b Satz 3 StPO verweist danach allein wegen der Zuständigkeit und der Auswahl des Anwalts auf die Regelungen der Pflichtverteidigung, während durch Satz vier jegliche Anfechtung der gerichtlichen Entscheidung in Bezug auf die Beiordnung eines Zeugenbeistands - sei es die Beiordnung oder ihre Ablehnung - ausgeschlossen ist (so auch Seitz, Das Zeugenschutzgesetz, JR 1998, 309; 311; Griesbaum, Der gefährdete Zeuge, NStZ 1998, 433, 439; Rieß, Zeugenschutz bei Vernehmungen im Strafverfahren, NJW 1998, 3240, 3242).
Damit ist in Bezug auf den Zeugenbeistand der Streit darüber, ob und wann die Beiordnung eines Rechtsanwalts für den Angeklagten durch das erkennende Gericht unter Berücksichtigung von § 305 StPO mit der Beschwerde angegriffen werden kann, ohne Bedeutung (a.A. Senge a. a. O.). Die Beschwerde gegen Entscheidungen nach § 68 b StPO ist vielmehr bereits nach Satz 4 dieser Vorschrift gemäß 304 Abs. 1 letzter Halbsatz StPO unzulässig.


10.1.1 Steuern / Splittingvorteil
10.2.1 Pauschale / konkrete Aufwendungen
15.5 Bedarf bei mehreren, gleichrangigen Ehegatten
21.3.1 gegenüber volljährigem Kind
22.1 Mindestbedarf bei Ansprüchen des nachrangigen, geschiedenen Ehegatten
22.2 Mindestbedarf bei Ansprüchen aus § 1615 l BGB, bei volljährigen Kindern
II. Umrechnung dynamischer Titel über Kindesunterhalt in Mindestunterhalt gemäß § 36 Nr. 3 EGZPO
1.8 Sonstige Einnahmen, z.B. Einkünfte aus sog. »Ein-€-Jobs«, Taschengeldanspruch und Trinkgelder.
2.2 Arbeitslosengeld II (§§ 19 bis 32 SGB II) beim Verpflichteten. Beim Berechtigten sind Leistungen nach dem SGB II kein Einkommen (Ausnahme: befristeter Zuschlag nach Bezug von Arbeitslosengeld gemäß § 24 SGB II), es sei denn, der Anspruch kann nach § 33 Abs. 2 S. 1 SGB II nicht übergeleitet werden, bzw. die Nichtberücksichtigung der Leistungen ist in Ausnahmefällen treuwidrig (vgl. BGH FamRZ 1999, 843 bzw. 2001, 619).
2.5 Erziehungsgeld nur in den Ausnahmefällen des § 9 S. 2 BErzGG, Elterngeld nach Maßgabe des § 11 BEEG
10.1.1 Es besteht die Obliegenheit, mögliche Steuervorteile – insbesondere als außergewöhnliche Belastung (§ 33a Abs. 1 EStG) bzw. aus dem begrenzten Realsplitting (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG) – in Anspruch zu nehmen (z.B. Eintragung eines Freibetrages bei Fahrtkosten, für unstreitigen oder titulierten Unterhalt).
10.1.2 Zu den Vorsorgeaufwendungen gehören die Aufwendungen für die gesetzliche Kranken- und Pflegeversicherung, Rentenversicherung und Arbeitslosenversicherung und/oder die angemessene private Kranken-, Pflege- und Altersvorsorge. Zu den angemessenen Vorsorgeaufwendungen kann auch eine zusätzliche Altersvorsorge in Höhe von 4% des Jahresbruttoeinkommens beim Kindes- und Ehegattenunterhalt (BGH FamRZ 2005, 1817) und 5% beim Elternunterhalt (BGH FamRZ 2006, 1511) zählen, soweit kein Mangelfall vorliegt.
10.2.2 Für die Kosten der notwendigen berufsbedingten Nutzung eines Kraftfahrzeugs kann der nach den Sätzen des § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 JVEG anzuwendende Betrag (derzeit 0,30 €) pro gefahrenen Kilometer angesetzt werden. Damit sind in der Regel Anschaffungskosten erfaßt. Bei langen Fahrtstrecken kann nach unten abgewichen werden (regelmäßig 0,20 €).
10.4 Schulden (Zins und Tilgung) sind bei tatsächlicher Zahlung im Rahmen eines vernünftigen Tilgungsplanes mit angemessenen Raten zu berücksichtigen. Bei der Bedarfsermittlung für den Ehegattenunterhalt sind grundsätzlich nur eheprägende Verbindlichkeiten abzusetzen. Beim Verwandtenunterhalt sowie bei Leistungsfähigkeit/Bedürftigkeit für den Ehegattenunterhalt erfolgt eine Abwägung nach den Umständen des Einzelfalles.
11.2 Die Tabelle weist den Unterhaltsbedarf aus, bezogen auf drei Unterhaltsberechtigte ohne Rücksicht auf den Rang, soweit für den Nachrangigen Mittel vorhanden sind. Der Bedarf ist nicht identisch mit dem Zahlbetrag. Letzterer ergibt sich nach Abzug des jeweiligen Kindergeldanteils aus (hälftiges Kindergeld bei Minderjährigen, volles Kindergeld bei Volljährigen) von dem Bedarfsbetrag. Bei einer größeren oder geringeren Anzahl Unterhaltsberechtigter können Ab- oder Zuschläge durch Einstufung in niedrigere oder höhere Einkommensgruppen angemessen sein. In jedem Fall wird – gegebenenfalls auch unter Heranziehung der Bedarfskontrollbeträge – darauf zu achten sein, daß der Kindesunterhalt in einem angemessenen Verhältnis zu dem Betrag steht, der dem Unterhaltspflichtigen für den eigenen Bedarf zu verbleiben hat.
12.3 Der betreuende Elternteil braucht neben dem anderen Elternteil in der Regel keinen Barunterhalt zu leisten (Ausnahmen: z.B. bei § 1603 Abs. 2 S. 3 BGB). Sind beide Eltern zur Zahlung von Barunterhalt verpflichtet, zum Beispiel bei auswärtiger Unterbringung, haften sie anteilig nach § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB für den Gesamtbedarf (vgl. Nr. 13.3). Der Verteilungsschlüssel kann unter Berücksichtigung des Betreuungsaufwands wertend verändert werden.
13.1.1 Für volljährige, unverheiratete Kinder, die noch im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils wohnen, gilt die Altersstufe 4 der Düsseldorfer Tabelle. Sind beide Elternteile leistungsfähig, ist der Bedarf des Kindes in der Regel nach dem zusammengerechneten Einkommen (ohne Anwendung von Nr. 11.2) zu bemessen. Für die Haftungsquote gilt Nr. 13.3. Ein Elternteil hat jedoch höchstens den Unterhalt zu leisten, der sich allein aus seinem Einkommen aus der Düsseldorfer Tabelle ergibt.
Das Kindergeld mindert im Umfang des § 1612b BGB den Bedarf des minderjährigen und volljährigen Kindes.
15.2 Es gilt der Halbteilungsgrundsatz, wobei jedoch Erwerbseinkünfte nur zu 6/7 zu berücksichtigen sind (Abzug von 1/7 Erwerbstätigenbonus vom bereinigten Nettoeinkommen). Leistet ein Ehegatte auch Unterhalt für ein Kind , so wird sein Einkommen vor Ermittlung des Erwerbstätigenbonus um den Zahlbetrag (in der Regel Tabellenbetrag abzüglich des bedarfsmindernd anzurechnenden Kindergeldes) bereinigt. Erbringt der Verpflichtete sowohl Bar- als auch Betreuungsunterhalt, so gilt Nr. 10.3 (BGH FamRZ 2001, 350).
15.6 Trennungsbedingter Mehrbedarf kann - gegebenenfalls im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO - hinzugerechnet werden, sofern die tatsächlichen Voraussetzungen konkret dargelegt werden.
17.1 Das bisher von der Rechtsprechung entwickelte Altersstufenmodell ist in dieser Form nicht mehr anzuwenden (vgl. BT-Dr. 16/6980 – FamRZ 2007, 1947). Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt richtet sich beim nichtehelichen Kind nach denselben Grundsätzen wie beim ehelichen Kind.
21.2 Für Eltern gegenüber minderjährigen Kindern und diesen nach § 1603 Abs. 2 S. 2 BGB gleichgestellten Kindern (»privilegierte Volljährige«) gilt im allgemeinen der notwendige Selbstbehalt als unterste Grenze für die Inanspruchnahme. Er beträgt
21.3.4 Gegenüber Enkeln beträgt er mindestens 1.400 € (BGH FamRZ 2006, 26; 2007, 375), wobei bei volljährigen Enkeln die Hälfte des diesen Mindestbetrag übersteigenden Einkommens zusätzlich anrechnungsfrei verbleibt. Im Selbstbehalt sind die Kosten für Unterkunft und Heizung (Warmmiete) in Höhe von 450 € enthalten. Der angemessene Unterhalt des mit dem Unterhaltspflichtigen zusammenlebenden Ehegatten beträgt mindestens 1.050 €.
21.4 Gegenüber Ehegatten und geschiedenen Ehegatten gilt grundsätzlich der billige Selbstbehalt (§§ 1361, 1581 BGB). Im Regelfall beträgt dieser für den Nichterwerbstätigen und Erwerbstätigen 1.000 € (BGH FamRZ 2006, 683). Er ist nach unten durch den notwendigen Selbstbehalt (900 €) und nach oben durch den angemessenen Selbstbehalt (1.100 €) begrenzt.
22.2 Ist bei Unterhaltsansprüchen von volljährigen Kindern oder nach § 1615l Abs. 1 und 2 BGB der Unterhaltspflichtige verheiratet, werden für den mit ihm zusammenlebenden nichterwerbstätigen oder erwerbstätigen Ehegatten mindestens 800 € angesetzt.
23.1 Ein absoluter Mangelfall liegt vor, wenn das Einkommen des Verpflichteten zur Deckung seines notwendigen Selbstbehalts und der gleichrangigen Unterhaltsansprüche nicht ausreicht. Zur Feststellung des Mangelfalles entspricht der einzusetzende Bedarf für minderjährige und diesen nach § 1603 Abs. 2 S. 2 BGB gleichgestellten Kindern dem Zahlbetrag (z.B. Tabellenbetrag abzüglich des bedarfsmindernd anzurechnenden Kindesgeldes).
bei minderjährigen und diesen nach § 1603 Abs. 3 S. 2 BGB gleichgestellten Kindern auf den Zahlbetrag nach der jeweiligen Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle,
für den zum Barunterhalt verpflichteten Elternteil bei Nichterwerbstätigen auf 770 €,
bei Erwerbstätigen auf 900 €.
Die Umrechnung dynamischer Titel über Kindesunterhalt nach § 36 Nr. 3 EGZPO erfolgt gemäß der Anmerkung E. (Übergangsregelung) zur Düsseldorfer Tabelle [Stand 01.01.2008].
Unterhaltsleitlinien OLG Hamburg 2008.pdf (152,06 kb)


Kündigung ignoriert, Wohnungsübergabe ignoriert.
Diskutiere Kündigung ignoriert, Wohnungsübergabe ignoriert. im Kündigung Forum im Bereich Mietvertrag über Wohnraum; Hallo, mein Mieter ignoriert meine Kündigung und den Termin für die Wohnungsübergabe! Meine ETW habe ich zum 30.6. fristgerecht gegenüber...
#1 wiese, 04.07.2007
wiese Neuer Benutzer
mein Mieter ignoriert meine Kündigung und den Termin für die Wohnungsübergabe!
Meine ETW habe ich zum 30.6. fristgerecht gegenüber meinem Mieter
gekündigt (6 Monate Kündigungsfrist) und das Kündigungsschreiben
mit Zeugen in den Briefkasten des Mieters eingeworfen.
Im Kündigungsschreiben war kein Termin für einen Widerspruch genannt
sondern folgendermassen formuliert: Einer Gebrauchsfortsetzung
über den 30.6. widerspreche ich vorsorglich bereits jetzt.
Der Mieter hat der Kündigung nicht widersprochen.
Am 18.6. habe ich dann schriftlich den Termin für die Wohnungsübergabe
auf Samstag 30.6. 16:00 MESZ festgesetzt.
Zur Wohnungsübergabe ist der Mieter nicht erschienen
und ich standen 20 Minuten umsonst vor der verschlossenen Türe.
Am 3.7 erhalte ich das Einschreiben des Mieters, in dem er sich auf einen
gültigen Mietvertrag beruft. Er hatte also den Termin zur Wohnungsübergabe
durch mein Schreiben erfahren.
Kann der Mieter in der Räumungsklage noch der Kündigung widersprechen?
Neuen Termin für die Wohnungsübergabe setzen?
Kann ich Schadensersatz geltend machen, weil sich die Neuvermietung
oder der Verkauf der ETW durch sein Verhalten verzögert?
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Was war denn der Kü Grund? Hast du einen titel?
#3 wiese, 04.07.2007
Kündigungsgrund sind die fortgesetzten, verspäteten Mietzahlungen nach einer Abmahnung.
Entschuldigung, ich bin juristischer Laie.
Meinst du vielleicht einen Gerichtsbeschluss oder so?
Nein,die Auseinandersetzung steht noch am Anfang.
und Gruß Willy
#4 RMHV, 05.07.2007
Original von wiese
Wenn der Mieter raus soll, wird es keine andere legale Möglichkeit geben.
Inzwischen wissen wir, dass die Kündigung wegen ständig verspäteter Mietzahlungen erfolgt ist. Dies wäre nach einer ebenfalls erfolgten Abmahnung im Prinzip auch ein Grund für eine fristlose Kündigung. Ein Widerspruchsrecht des Mieters wird daher nach § 574 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht bestehen.
Nicht übersehen darf man dabei allerdings, dass ein Gericht die Vertragsverletzungen des Mieters im Räumungsverfahren als geringfügig ansehen könnte mit der Folge, dass die Kündigung nicht gerechtfertigt wäre.
Kann man natürlich machen... Den Sinn kann ich aber nicht erkennen.
Grundsätzlich steht dem Vermieter bei verspäteter Rückgabe neben einer Nutzungsentschädigung ach Schadenersatz zu. Die Schadenshöhe wird allerdings zu beziffern sein. Dies könnte im Einzelfall schwierig werden.
#5 wiese, 05.07.2007
vielen Dank an RMHV für die Antworten und besonders den Verweis auf §574 BGB.
Ein Widerspruchsrecht des Mieters wird daher nach § 574 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht bestehen.
Dort (http://dejure.org/gesetze/BGB) habe ich jetzt zum erstenmal nachgelesen und folgendes gefunden:
§574 b(2) zweiter Satz-
Ist dies so richtig, aktuell und gültig?
-dann kann ich mir das Verhalten meines Mieters, der sowohl die Kündigung als auch den Wohnungsübergabetermin ignoriert, jetzt erklären...
er könnte ja noch im Räumungsverfahren seinen Widerspruch formulieren.
Kann es sein, daß ich durch das schlecht formulierte Kündigungsschreiben (z.B. Fehlen einer Widerspruchsfrist) eines RA von H+G in ein Gerichtsverfahren manövriert werde, das für mich mit einem hohen Risiko behaftet ist?
#6 RMHV, 06.07.2007
Grundsätzlich ist der Text des § 574b Abs. 2 Satz 2 aktuell und selbstverständlich auch gültig. Man kann auch die Möglichkeit nicht ausschließen, dass der Mieter noch im Räumungsverfahren Widerspruch gegen die Kündigung einlegen will.
Sollte allerdings der Kündigungsgrund (ständig verspätete Mietzahlung) bei Gericht als ausreichend angesehen werden, wird die fehlende Widerspruchsbelehrung nicht von Bedeutung sein. Es liegt ein Kündigungsgrund vor, der zur fristlosen Kündigung berechtigen würde und dem Miete steht damit das Widerspruchsrecht nicht zu. Wenn er ohnhin keine Widerspruchsrecht hat, kann er auch im Verfahren nicht widersprechen.
#7 wiese, 07.07.2007
vielen Dank RMHV für die nochmalige Erklärung, jetzt habe ich beim zweiten Durchlesen verstanden § 574 Abs. 1 Satz 2 BGB) Dies gilt nicht<Widerspruchsmöglichkeit gegen die Kündigung>, wenn ein Grund vorliegt, der den Vermieter zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigt.
Es läuft also in der Räumungsklage nur noch auf die Abwägung des Richters hinaus.
Und da ist es für meinen Mieter günstig, wenn er vorgibt keine Kündigung erhalten und keinen Ersatzwohnraum zur Verfügung zu haben.
Damit steht er dann als Härtefall da.
Wie könnte ich jetzt weiter verfahren?
...denn innzwischen ist die Julimiete wieder verspätet und die Nebenkostennachzahlung ebenso.
Welchen Status hat der Mieter denn jetzt?
Der Mietvertrag mit ihm ist ja gekündigt, er setzt aber die Nutzung
meiner Wohnung fort.
Bisher hat er die Fortsetzung des Mietverhältnisses ja nicht verlangt, sondern
will nichts von einem Kündigungsschreiben wissen.
Soll ich ihm die Kündigung als Kopie nochmals zustellen?
Kann ich die Räumungsklage durch einen neuen Auszugstermin offenhalten, währenddessen jeden weiteren Zahlungsverzug und jede Vertragsverletzung abmahnen?
Gibt es denn eine Frist bis ich jetzt Räumungsklage erheben muß?
#8 RMHV, 08.07.2007
Offensichtlich ist die Rechtslage noch immer nicht verstanden...
Richtig ist, dass das Gericht entscheiden wird, ob ein Grund vorliegt, der auch zu einer fristlosen Kündigung berechtigen würde. Kommt das Gericht zu der Auffassung, dass dies zutreffen würde, ist das Thema Härtefall erledigt. Es gibt dann keinen Härtefall.
Behauptet der Mieter, er hätte keine Kündigung bekommen, muss der Zugang der Kündigung bewiesen werden. Ohne Zugang der Kündigung gibt es keine Beendigung des Mietverhältnisses und damit auch kein Räumungsurteil.
Behauptet der Mieter, er hätte keine Ersatzwohnung gefunden, wird er seine vergeblichen Bemühungen darlegen müssen. Dieser Einwand lässt sich durch den Nachweis einer angfemessenen Ersatzwohnung recht wirksam entkräften. Ob der Mieter tatsächlich eine Ersatzwohnung hat ist dann nicht mehr relevant, wenn er seine vergeblichen Bemühungen nicht belegen kann.
Anwalt beauftragen... ohne Anwalt wird der Fall scheitern.
Thema: Kündigung ignoriert, Wohnungsübergabe ignoriert.
wohnungsübergabe nach kündigung
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BayObLG: 20 Minuten vor Hauptverhandlung eingegangener Entbindungsantrag muss berücksichtigt werden – Verkehrsrecht Blog
von Alexander Gratz| 2019-10-19T18:40:08+02:00 23. Oktober 2019|Straf- und OWi-Recht|0 Kommentare
Der Verteidiger beantragte per Telefax, welches um 14:00 Uhr bei Gericht einging, die Entbindung des Betroffenen von der Erscheinenspflicht im Hauptverhandlungstermin um 14:20 Uhr am selben Tag. Das Telefax wurde dem zuständigen Richter erst vorgelegt, nachdem er den Einspruch des Betroffenen bereits gemäß § 74 Abs. 2 OWiG verworfen hatte. Das BayObLG hebt auf: Auch bei einem erst kurz vor dem Termin eingehenden Entbindungsantrag dürfe jedenfalls dann nicht der Einspruch verworfen werden, wenn der Antrag mit offenem Visier, also nicht „versteckt“ oder „verklausuliert“ eingereicht worden ist. Dass der Antrag dem Richter nicht rechtzeitig vorgelegt worden ist, sei nicht entscheidend; der Vorsitzende sei gehalten gewesen, sich diesbezüglich vor Erlass des Verwerfungsurteils bei der Geschäftsstelle zu informieren.
BayObLG, Beschluss vom 15.04.2019 – 202 ObOWi 400/19
2. Die Verfahrensrüge ist auch begründet, weil das Amtsgericht verpflichtet gewesen wäre, über den am Terminstag per Telefax spätestens um 14.00 Uhr, mithin rechtzeitig vor dem auf 14.20 Uhr angesetzten Beginn der Hauptverhandlung erfolgreich übermittelten Entbindungsantrag zu entscheiden. Dies ist rechtsfehlerhaft unterblieben und ‚sperrte‘ damit eine Einspruchsverwerfung nach § 74 Abs. 2 OWiG.
b) Auch dann, wenn der Entbindungsantrag nach § 73 Abs. 2 OWiG erst am Sitzungstag und nur kurz vor dem anberaumten Termin bei Gericht eingeht, darf der Einspruch des Betroffenen gegen den Bußgeldbescheid jedenfalls dann nicht ohne eine vorherige Entscheidung über den Antrag verworfen werden, wenn der Antrag – wie hier – mit ‚offenem Visier‘, also nicht bewusst oder in rechtsmissbräuchlicher Absicht „versteckt“ (OLG Hamm, Beschl. v. 19.05.2015 – 5 RBs 59/15 = NStZ-RR 2015, 259 = NZV 2016, 98) oder „verklausuliert“ (OLG Rostock, Beschl. v. 15.04.2015 – 21 Ss OWi 45/15 = NJW 2015, 1770 m. zust. Anm. Leitmeier = NStZ-RR 2015, 289 = NZV 2015, 515; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.04.2017 – 2 RBs 49/17 [„Gehörsrügefalle“ bei juris]) eingereicht und bei einer Übermittlung per Telefax an den Faxanschluss der für die betreffende Abteilung des Amtsgerichts und in der gerichtlichen Korrespondenz angegebenen zuständigen Geschäftsstelle und nicht etwa nur an eine zentrale gerichtliche Faxeingangsstelle übersandt worden ist. Einer weiteren Hervorhebung der Eilbedürftigkeit, z.B. eines ausdrücklichen Hinweises auf den bereits am selben Tag anberaumten Hauptverhandlungstermin im Briefkopf, verbunden mit der ausdrücklichen Bitte um ‚sofortige Vorlage‘ an den Referatsrichter, bedurfte es deshalb nicht mehr.
c) Darauf, dass der vom Verteidiger des Betroffenen verfasste Entbindungsantrag hier ausweislich des in den Akten niedergelegten richterlichen Vermerks vom 13.12.2018 dem Vorsitzenden tatsächlich erst nach Urteilserlass vorgelegt, mithin der Einspruch des Betroffenen in Unkenntnis des Antrags auf Entbindung ohne Sachprüfung verworfen worden ist, kommt es nicht an. Maßgeblich ist vielmehr allein, dass nach Aktenlage der Antrag das Amtsgericht am 12.12.2018 spätestens um 14:00 Uhr tatsächlich erreicht hatte und deshalb bei gehöriger gerichtsinterner Organisation dem Bußgeldrichter rechtzeitig zugeleitet oder sonst zur Kenntnis hätte gebracht werden können. Denn vor einer Einspruchsverwerfung nach § 74 Abs. 2 OWiG gebietet es die Aufklärungs- bzw. Fürsorgepflicht, dass der Richter sich vor der Urteilsverkündung bei seiner Geschäftsstelle informiert, ob dort eine Entschuldigungsnachricht des Betroffenen vorliegt, zumal entsprechende schriftliche oder auch telefonische Mitteilungen bzw. Gesuche erfahrungsgemäß nicht selten noch am Terminstag bei Gericht eingehen (st.Rspr., vgl. OLG Bamberg, Beschl. v. 23.05.2017 – 3 Ss OWi 654/17 = StraFo 2017, 510 = OLGSt OWiG § 73 Nr 18; vgl. auch Rueber-Unkelbach, jurisPR-VerkR 2/2018 Anm. 5; ferner u.a. OLG Bamberg, Beschl. v. 30.10.2007 – 2 Ss OWi 1409/07 = NStZ-RR 2008, 86 = NZV 2008, 259; 27.01.2009 – 2 Ss OWi 1613/08 = NStZ-RR 2009, 149 = ZfSch 2009, 290 = NZV 2009, 355 = OLGSt OWiG § 74 Nr. 2 und 29.12.2010 – 2 Ss OWi 1939/10 = NZV 2011, 409, jeweils m.w.N.; siehe auch OLG Naumburg, Beschl. v. 25.08.2015 – 2 Ws 163/15 bei juris sowie KG, Beschl. v. 10.11.2011 – 2 Ss 286/11 bei juris und 28.08.2014 – 122 Ss 132/14 = StraFo 2014, 467 = VRS 127 [2014], 181).
Schlagwörter: Abwesenheit, Anwesenheit, BayObLG, Einspruch, Entbindung, Entbindungsantrag, Geschäftsstelle, Hauptverhandlung, OWi


Bundesgerichtshof, Urteil vom 19.02.1998 mit dem Az.: III ZR 169/97	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: III ZR 169/97
Rechtsgebiete: BGB, BPflV idF 1985, BPflV idF 1994
BPflV § 7 Abs. 2 F: 21. August 1985
BPflV § 22 Abs. 2 F: 26. September 1994
BGB §§ 139, 612 Abs. 2; BPflV §§ 7 Abs. 2 F: 21. August 1985, 22 Abs. 2 F: 26. September 1994
Kommt zwischen Krankenhausträger und Patient eine wirksame Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen nicht zustande, so steht dem behandelnden liquidationsberechtigten Arzt auch aus einem mündlich geschlossenen Arztzusatzvertrag kein Vergütungsanspruch zu.
BGH, Urt. v. 19. Februar 1998 - III ZR 169/97 - Kammergericht LG Berlin
LG Berlin Entsch. v. 6.7.95 - 6 0 23/95
KG Berlin Entsch. v. 2.6.97 - 20 U 6601/95 III ZR 169/97
III ZR 169/97
Thiesies, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Februar 1998 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne, die Richter Dr. Werp, Streck, Schlick und die Richterin Ambrosius
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 2. Juni 1997 wird zurückgewiesen.
Der Kläger ist Chefarzt der Abteilung für Plastische Chirurgie, Zentrum für Brandverletzte, des Krankenhauses A. U. in B. Er ist berechtigt, die von ihm oder von seinen Mitarbeitern unter seiner Verantwortung erbrachten ärztlichen Leistungen gesondert zu berechnen.
Der Beklagte ließ sich am 28. Juli 1994 wegen der bei einem Unfall erlittenen Brandverletzungen im Krankenhaus A. U. operieren. Bei der Aufnahme des Beklagten in das Krankenhaus unterzeichnete seine Ehefrau "i.A." einen formularmäßigen "Antrag und Verpflichtungserklärung für Wahlleistungen und Selbstzahler". In dem Antrag ist die Wahlleistung "Allgemeine Pflegeklasse in Verbindung mit gesondert berechenbaren ärztlichen Leistungen" angekreuzt.
Der Kläger hat dem Beklagten für die ärztliche Behandlung in der Zeit vom 27. Juli bis 11. August 1.994 einen Betrag von 11.006,31 DM in Rechnung gestellt. Der Beklagte verweigert die Zahlung.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.
Die Revision hat keinen Erfolg. Landgericht und Berufungsgericht sind zu Recht davon ausgegangen, daß der Beklagte für die während seines Krankenhausaufenthalts erbrachten ärztlichen Leistungen keine besondere Vergütung schuldet.
1. Eine solche Vergütungspflicht des Beklagten ergibt sich nicht aufgrund des von der Ehefrau als seiner Vertreterin an das Krankenhaus gerichteten schriftlichen Antrags vom 27. Juli 1994 auf Gewährung (auch) ärztlicher Wahlleistungen. Denn nach § 7 Abs. 2 Satz 1 der Bundespflegesatzverordung (BPflV 1986) in der zur Zeit der stationären Behandlung des Beklagten geltenden Fassung vom 21. August 1985 (BGBl. I S. 1666; jetzt: § 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV 1995 vom 26. September 1994, BGBl. I S. 2750) sind Wahlleistungen vor der Erbringung schriftlich zu vereinbaren; der Patient ist vor Abschluß der Vereinbarung über die Entgelte der Wahlleistungen zu unterrichten. Diese Voraussetzungen für eine wirksame Wahlleistungsabrede sind nicht erfüllt.
a) § 7 Abs. 2 Satz 1 BPflV 1986 bzw. § 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV 1995 dienen vor allem dem Schutz des Patienten (vgl. die Amtl. Begr., BR-Drucks. 574/84 S. 14, zu Art. 2 Nr. 2 der Zweiten Verordnung zur Änderung der Gebührenordnung für Ärzte und Vierten Verordnung zur Änderung der Bundespflegesatzverordnung vom 20. Dezember 1984, BGBl. I S. 1680). Dieser soll vor übereilten Entscheidungen und den für ihn regelmäßig nicht überschaubaren Kostenrisiken der Wahlleistungsvereinbarung geschützt werden. Des weiteren erleichtert die Vorschrift den Nachweis, mit welchem Inhalt die Wahlleistungsvereinbarung zustande gekommen ist (vgl. Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 1996, Anm. 2.3.b zu § 22 BPflV 1995).
aa) Hier liegt nur ein schriftlicher Antrag auf Gewährung von Wahlleistungen vor, der nach § 6 Abs. 4 der Allgemeinen Vertragsbedingungen des Krankenhauses als angenommen gelten soll, wenn die beantragte Leistung tatsächlich gewährt ist oder das Krankenhaus nicht durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Antragsteller bis zum Ende des auf den Zugang des Antrags folgenden Werktags widerspricht. Das genügt nicht. Nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 2 Satz 1 BPflV 1986 bzw. § 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV 1995 sind Wahlleistungen schriftlich "zu vereinbaren". Damit hat der Verordnungsgeber eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß das Schriftformerfordernis für die Erklärungen beider Parteien der Wahlleistungsabrede gilt. Demgemäß ist nach § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB die Form grundsätzlich nur gewahrt, wenn alle die Wahlleistungen betreffenden Erklärungen in derselben Urkunde niedergelegt und von beiden Parteien unterzeichnet sind (vgl. Uleer/Miebach/Patt, aaO). Daran fehlt es vorliegend.
Somit ist zwischen dem Beklagten und dem Krankenhaus keine wirksame Wahlleistungsabrede getroffen worden (§ 125 Satz 1 BGB). Daß es nach den besonderen Umständen des Einzelfalls dem Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt sein könnte, sich auf die Nichtigkeitsfolge des § 125 Satz 1 BGB zu berufen, ist nicht ersichtlich. Auch die Revision erinnert insoweit nichts.
bb) Das Berufungsgericht ist des weiteren der Auffassung, der Beklagte bzw. dessen Ehefrau seien vor Abschluß der Wahlleistungsvereinbarung bzw. vor Abgabe des Antrags nicht in hinreichender Weise über die Entgelte für die Wahlleistungen unterrichtet worden (vgl. hierzu Senatsurteil vom 19. Dezember 1995 - III ZR 233/94 - NJW 1996, 781, 782). Diese Ausführungen des Berufungsgerichts lassen Rechtsfehler nicht erkennen.
b) Die Revision macht geltend, die Unwirksamkeit der Wahlleistungsabrede lasse sich nicht mit einem Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Satz 1 BPflV 1986 begründen, weil diese Bestimmung mangels hinreichender Ermächtigungsgrundlage unwirksam und damit nichtig sei. Dem folgt der Senat nicht.
Die Bundespflegesatzverordnung vom 21. August 1985 stützt sich auf die §§ 16 und 17 Abs. 2 Satz 1 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes (KHG) vom 29. Juni 1972 (BGBl. I S. 1009) in der Fassung des Krankenhaus-Neuordnungsgesetzes vom 20. Dezember 1984 (BGBl. I S. 1716).
In der Bundespflegesatzverordnung werden nähere Regelungen über die Entgelte der Benutzer oder ihrer Kostenträger für stationäre und teilstationäre Leistungen des Krankenhauses getroffen (vgl. § 2 Nr. 4 KHG). In § 17 KHG werden die Grundsätze für die Ausgestaltung der Pflegesätze, in § 18 KHG wird das Pflegesatzverfahren geregelt. Damit hat der Gesetzgeber die Tendenz und das Programm der Gestaltung der Pflegesätze so weit umrissen, daß sich der Zweck und der mögliche Inhalt der Verordnung in einer den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG genügenden Weise bestimmen lassen (vgl. nur BVerfGE 80, 1, 20 f; 85, 97, 104 f m.w.N.).
Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KHG in der ursprünglichen Fassung war bei der Bemessung der Pflegesätze zu berücksichtigen, ob Arztkosten oder Nebenkosten gesondert berechnet werden; dabei hatte der Verordnungsgeber zu regeln, welche Kosten als Arzt- oder Nebenkosten anzusehen sind. Durch das Krankenhaus-Neuordnungsgesetz ist diese Bestimmung aufgehoben und ihr Regelungsgehalt in § 16 Satz 1 KHG übernommen worden. Nach den Nummern 2 und 4 dieser Bestimmung wird der Verordnungsgeber unter anderem dazu ermächtigt, Vorschriften über die Abgrenzung der allgemeinen stationären und teilstationären Leistungen des Krankenhauses von den Wahlleistungen sowie über die Berücksichtigung der Erlöse aus den Wahlleistungen des Krankenhauses bei der Bemessung der Pflegesätze zu treffen.
Nach Auffassung des Senats ist diese Ermächtigungsnorm nicht - wie die Revision meint - so eng auszulegen, daß der Verordnungsgeber gleichsam nur im Wege einer abstrakten Definition festlegen könnte, wie die allgemeinen Krankenhausleistungen ihrem Gegenstande nach von den Wahlleistungen abzugrenzen sind. Dies stünde schon im Widerspruch zu dem weiten Pflegesatzbegriff des § 2 Nr. 4 KHG, der alle Entgelte für stationäre und teilstationäre Leistungen des Krankenhauses erfaßt, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Entgelte für allgemeine Krankenhausleistungen oder für Wahlleistungen handelt und in welcher Form diese Entgelte berechnet werden (vgl. Dietz/Bofinger, Krankenhausfinanzierungsgesetz, Bundespflegesatzverordnung und Folgerecht, Bd. 1, Erl. 13 zu § 2 KHG und Erl. 2 Nr. 1 zu § 16 KHG; Krauskopf/Feuerstein, KHG, Bd. II, 2. Aufl., Anm. zu § 2 Nr. 4). Vielmehr kann der Verordnungsgeber auch regeln, welchen förmlichen und inhaltlichen Anforderungen eine Wahlleistungsabrede genügen muß, um so zum Schutz und im Interesse des Patienten zu gewährleisten, daß auch im jeweiligen individuellen Vertragsverhältnis Klarheit darüber besteht, welche Leistungen welchem Bereich zuzuordnen sind und welche finanziellen Auswirkungen dies hat. Ausgehend von einem solchen Normverständnis konnte der Verordnungsgeber anordnen, daß Wahlleistungsvereinbarungen vor Leistungserbringung schriftlich zu treffen sind und der Patient vor Abschluß dieser Vereinbarung über die dafür anfallenden Entgelte zu unterrichten ist, ohne damit die bei Erlaß der Bundespflegesatzverordnung vom 21. August 1985 von der gesetzlichen Ermächtigung vorgegebenen Grenzen zu überschreiten (vgl. BVerfGE 58, 68, 79).
2. Da es an einer wirksamen Wahlleistungsvereinbarung fehlt, steht dem Kläger auch dann kein (besonderer) Vergütungsanspruch aus § 612 Abs. 2 BGB in Verbindung mit der Gebührenordnung für Ärzte zu, wenn zwischen ihm und dem Beklagten - wie vom Kläger behauptet - mündlich ein Arztzusatzvertrag abgeschlossen worden sein sollte. Dies ergibt sich aus § 139 BGB.
a) Beim Krankenhausvertrag werden herkömmlicherweise drei typische Gestaltungsformen unterschieden. Beim totalen Krankenhausvertrag verpflichtet sich der Krankenhausträger, alle für die stationäre Behandlung erforderlichen Leistungen einschließlich der ärztlichen Versorgung zu erbringen. Beim gespaltenen Arzt-Krankenhaus-Vertrag beschränkt sich der Vertrag mit dem Krankenhausträger auf die Unterbringung, Verpflegung und pflegerische Versorgung, während die ärztlichen Leistungen aufgrund eines besonderen Vertrags mit dem Arzt erbracht werden. Beim totalen Krankenhausvertrag mit Arztzusatzvertrag verpflichtet sich das Krankenhaus ebenfalls zur umfassenden Leistungserbringung einschließlich der ärztlichen. Daneben schließt der Patient einen weiteren Vertrag über die ärztlichen Leistungen mit dem behandelnden Arzt.
b) Trifft ein Patient mit einem Krankenhausträger eine Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen im Sinne des § 7 BPflV 1986 bzw. § 22 BPflV 1995, so ist es eine Frage der Vertragsgestaltung im Einzelfalle, welchem Vertragstyp der jeweilige Krankenhausvertrag zuzuordnen ist. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Patient, der ärztliche Wahlleistungen in Anspruch nimmt, sich damit die persönliche Zuwendung und besondere fachliche Qualifikation und Erfahrung des von ihm gewählten liquidationsberechtigten Arztes - und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er nach Art und Schwere der Erkrankung auf die Behandlung durch einen besonders qualifizierten Arzt angewiesen ist - "hinzukaufen" will, ohne daß er deswegen den Krankenhausträger aus der Verpflichtung entlassen will, ihm die ärztlichen Leistungen gleichfalls zu schulden. Diesem Interesse wird der totale Krankenhausvertrag mit Arztzusatzvertrag umfassend gerecht. Für ärztliche Behandlungsfehler haften sowohl Krankenhausträger als auch Arzt aus Vertrag, ohne daß deshalb der Patient eine über die mit dem Krankenhausträger getroffene Entgeltabrede hinausgehende (weitere) Vergütung schuldet. Der Abschluß eines Arztzusatzvertrags hat insoweit lediglich die "konstruktive", die finanziellen Interessen des Patienten nicht berührende Folge, daß der liquidationsberechtigte Arzt die - im allgemeinen auf der Gebührenordnung für Ärzte unter Berücksichtigung eines Abschlags (vgl. § 6 a GOÄ) fußende - gesonderte Berechnung der ärztlichen Wahlleistung (auch) aus originär eigenem Recht und nicht nur aus § 328 BGB als begünstigter Dritter des Krankenhausvertrags oder als Abtretungsempfänger des Krankenhauses vornimmt (vgl. MünchKomm-BGB/Müller-Gloge, 3. Aufl., § 611 Rn. 75).
Angesichts dieser Interessenlage ist der - hier unstreitig ins Auge gefaßte - totale Krankenhausvertrag mit Arztzusatzvertrag der Regelfall bei der Inanspruchnahme ärztlicher Wahlleistungen (BGHZ 95, 63, 67 ff; 121, 107, 110 f), der gespaltene Arzt-Krankenhaus-Vertrag dagegen der Ausnahmefall, an dessen wirksamer Vereinbarung wegen der damit einhergehenden wesentlichen Beschneidung der Rechtsstellung des Patienten in vorformulierten Vertragsklauseln oder in Allgemeinen Geschäftsbedingungew hohe Anforderungen zu stellen sind (BGHZ 121, 107, 112 ff).
c) Soll die wahlärztliche Behandlung bei einem stationären Krankenhausaufenthalt - wie regelmäßig - in der Form erfolgen, daß der Patient nicht nur mit dem Krankenhaus, sondern auch mit den behandelnden liqidationsberechtigten Ärzten vertragliche Beziehungen eingeht, so ist es weiterhin eine Frage der Vertragsgestaltung im Einzelfall, ob der (zusätzliche) Vertrag, der zwischen dem Patienten und dem Arzt geschlossen werden soll, bereits - im Wege eines Vertretergeschäfts - unmittelbar Gegenstand der zwischen dem Krankenhaus und dem Patienten abgeschlossenen Wahlleistungsvereinbarung ist, oder ob es hierzu einer weiteren Abrede zwischen dem Arzt und dem Patienten bedarf.
Ist der Arztzusatzvertrag - wie hier; nach dem Text des vom Krankenhaus A. U. verwendeten Antragsformulars wird die Vereinbarung mit dem Krankenhaus über die gesondert berechenbaren "ärztlichen Leistungen" erst wirksam, wenn die entsprechende Vereinbarung mit dem betreffenden liquidationsberechtigten Arzt zustande gekommen ist - nicht bereits Bestandteil der Wahlleistungsvereinbarung, so kann dieser Arztvertrag nach den allgemeinen Bestimmungen des BGB auch mündlich oder durch konkludentes Verhalten (Behandlung in Kenntnis der mit dem Krankenhaus getroffenen Wahlleistungsvereinbarung) geschlossen werden. § 7 BPflV 1986 bzw. § 22 BPflV 1995 stehen dem nicht entgegen. Diese Bestimmungen erfassen ihrem Wortlaut nach nur die zwischen dem Krankenhaus und dem Patienten abzuschließende Wahlleistungsvereinbarung als solche. Auch der Schutzzweck dieser Bestimmungen wird insoweit nicht beeinträchtigt. Der Warn- und Beweisfunktion der Schriftform bzw. dem Kosteninteresse des Patienten, dem die Unterrichtungspflicht über die besonderen Entgelte dient, ist auch dann ausreichend Genüge getan, wenn allein die Wahlleistungsvereinbarung die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Satz 1 BPflV 1986 bzw. des § 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV 1995 erfüllt. Eine nochmalige schriftliche Vereinbarung bzw. eine wiederholte Unterrichtung über das zu zahlende Entgelt ist entbehrlich, zumal der Arztzusatzvertrag, der zu dem totalen Krankenhausvertrag hinzutritt, für den Patienten - wie ausgeführt - nur Vorteile mit sich bringt.
Ein mündlich oder konkludent abgeschlossener Arztvertrag ist freilich gemäß § 139 BGB dann unwirksam, wenn die Wahlleistungsvereinbarung, die er ergänzen (Arztzusatzvertrag) bzw. (beim gespaltenen Arzt-Krankenhaus-Vertrag) vervollständigen soll, ihrerseits unwirksam ist, also insbesondere die formalen Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 BPflV I986 bzw. § 22 Abs. 2 BPflV 1995 nicht erfüllt.
Auch zwei äußerlich selbständige Vereinbarungen können eine rechtliche Einheit im Sinne des § 139 BGB bilden, und zwar selbst dann, wenn an ihnen - wie hier - zum Teil verschiedene Personen beteiligt sind. Voraussetzung hierfür ist allerdings im allgemeinen, daß diese Vereinbarungen nach den Vorstellungen der Parteien miteinander "stehen und fallen" sollen; der maßgebliche Verknüpfungswille ist dabei aufgrund der Erklärungen und der Interessenlage der Vertragsschließenden mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu ermitteln (vgl. nur BGH, Urteile vom 10. Januar 1990 - VIII ZR 337/88 - NJW-RR 1990, 442, 443; und vom 9. Juli 1992 - IX ZR 209/91 - NJW 1992, 3237, 3238).
Besonderer tatrichterlicher Feststellungen - die die Revision vermißt - zum Vorliegen eines "Einheitlichkeitswillens" bedarf es jedoch vorliegend nicht. Die Verknüpfung des rechtlichen Schicksals des Arztzusatzvertrags mit dem der Wahlleistungsvereinbarung ist nicht (nur) eine Frage des Parteiwillens; sie ist vielmehr durch die Bestimmungen der Bundespflegesatzverordnung normativ vorgegeben. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 BPflV 1986 bzw. 1995 sind insbesondere auch die ärztlichen Leistungen, gleichgültig ob sie als allgemeine oder als Wahlleistung erbracht werden, als Krankenhausleistungen im Sinne der Bundespflegesatzverordnung zu verstehen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sich die auf Veranlassung bzw. unter Mitwirkung des Krankenhausträgers erbrachten ärztlichen Leistungen aufgrund der Vertragslage im zivilrechtlichen Sinne als dienstvertraglich geschuldete Leistung nur des Krankenhausträgers oder - wie regelmäßig - auch des Arztes darstellen.
3. Dem Kläger steht auch kein Anspruch unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zu. Die Unwirksamkeit der Wahlleistungsvereinbarung und die Nichtigkeit des Arztzusatzvertrags haben nicht zur Folge, daß - wie die Revision in anderem Zusammenhang meint - die ärztliche Behandlung des Beklagten auf vertragsloser Grundlage geschah. Die Nichtigkeit der Wahlleistungsabrede bewirkt lediglich, daß die im Rahmen des an sich wirksamen (totalen) Krankenhausvertrags erbrachten ärztlichen Leistungen nicht gesondert berechnet werden können und dem Krankenhausträger insoweit - weil dem Schutzzweck des § 7 BPflV 1986 bzw. § 22 BPflV 1995 zuwiderlaufend - für etwaige (im Vergleich zum Standard bei der Leistungserbringung im Rahmen der allgemeinen Krankenhausleistungen) "überschießende" ärztliche Leistungen auch kein Bereicherungsanspruch nach § 812 BGB zusteht (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 1995 aaO S. 782).
Sind somit die vom Kläger oder seinem Vertreter erbrachten ärztlichen Leistungen aufgrund der vertraglichen Beziehungen des Beklagten mit dem Krankenhaus mit Rechtsgrund erfolgt, so ist daneben für einen Bereicherungsanspruch des Klägers kein Raum.


Keine Berufsfreiheit zum Schwangerschaftsabbruch › JuWissBlog
Keine Berufsfreiheit zum Schwangerschaftsabbruch
Dana Valentiner
Recht dogmatisch, Recht politisch, Recht vor Gericht
von MATTHIAS FRIEHE
Seit Mitte der 1990er-Jahre eröffnet die Beratungslösung Schwangeren eine straffreie Möglichkeit, ihre Schwangerschaft in den ersten zwölf Wochen abzubrechen. Jede (ungewollt) Schwangere entscheidet damit zumindest ganz am Beginn des menschlichen Lebens ohne staatlichen Zwang darüber, ob sie das Lebensrecht ihres ungeborenen Kindes akzeptiert. Jährlich entscheiden sich etwa 100.000 Frauen für einen Abbruch. Obwohl die §§ 218 ff. StGB den Schutz des ungeborenen Lebens bereits bis an die äußersten Grenzen des Untermaßverbots beschränken, versuchen vereinzelt Ärzte, dieses System mit Angriffen auf das Werbeverbot für Schwangerschaftsabbrüche infrage zu stellen. Entsprechende Verfassungsbeschwerden sind allerdings zum Scheitern verurteilt.
Nach § 219a StGB machen sich Ärzte grundsätzlich strafbar, wenn sie ihres Vermögensvorteils wegen öffentlich bekanntgeben, dass und wie sie Schwangerschaftsabbrüche vornehmen. Nach der gesetzgeberischen Überarbeitung der Vorschrift 2019 dürfen Ärzte allerdings öffentlich darüber informieren, dass sie unter den Voraussetzungen des § 218a StGB – typischerweise in den ersten zwölf Wochen der Schwangerschaft nach der Schwangerschaftskonfliktberatung – einen Schwangerschaftsabbruch vornehmen. Erlaubt ist überdies ein Hinweis auf eine im Internet zugängliche Liste der Bundesärztekammer, in die sich behandelnde Ärzte nebst einem Hinweis auf die jeweils praktizierten Methoden eintragen lassen können. Darüberhinausgehende öffentliche Werbung des Arztes bleibt hingegen strafbar. Der Gesetzgeber hat sich gegen die völlige Abschaffung von § 219a StGB entschieden, weil andernfalls das gesetzgeberische Gesamtkonzept zum Schutz des ungeborenen Lebens infrage gestellt worden wäre (vgl. Gesetzesbegründung, S. 2 unter C.).
Inzwischen ist in Berlin unter der neuen Rechtslage eine Ärztin rechtskräftig verurteilt worden, die auf ihrer Website angab, einen medikamentösen und narkosefreien Schwangerschaftsabbruch „in geschützter Atmosphäre“ durchzuführen. Die Betroffene hat Verfassungsbeschwerde eingelegt. Nicht abgeschlossen ist das Strafverfahren gegen eine zu bundesweiter Bekanntheit gelangte Gießener Ärztin, die auf ihrer Website Schwangerschaftsabbrüche damit bewirbt, diese „dauerten nur wenige Minuten“ und die Schwangere könne sich „später nicht mehr an den Eingriff erinnern“.
Werbung und/oder Information?
Die genannten Beispiele widerlegen zunächst das immer wieder zu hörende Argument, § 219a StGB kriminalisiere reine Sachinformationen über den Schwangerschaftsabbruch, die keine Werbung darstellten. Im Falle der beiden Ärztinnen geht es zwar nicht um reißerische Werbung, wie sie sich berufsrechtlich für Ärzte ohnehin verbietet. Gleichwohl sind der Hinweis auf eine geschützte Atmosphäre oder den Umstand, dass der Eingriff nur wenige Minuten dauere und sich die Betroffene später nicht mehr daran erinnern könne, dazu geeignet, Schwangere darin zu bestärken, eine Schwangerschaft abzubrechen.
Anders wäre auch gar nicht erklärlich, woher die Ärztinnen im Verfassungsbeschwerdeverfahren eine auf die Meinungs- und Berufsfreiheit bezogene Beschwerdebefugnis für ihre Verfassungsbeschwerden herleiten wollen. Denn die Meinungsfreiheit schützt Werturteile, also Äußerungen, die vom Meinen und Beurteilen geprägt sind. Reine Tatsachenbehauptungen sind nur dann vom sachlichen Schutzbereich umfasst, wenn sie meinungsbezogen sind. Ärzte, die sich zur Verbreitung von „Informationen“ zum Schwangerschaftsabbruch in ihrer Praxis auf die Meinungsfreiheit berufen, kommen damit nicht umhin, den wertenden Charakter derartiger Äußerungen selbst einzuräumen.
Ähnliches gilt für die Berufsfreiheit. Wer sich auf sie beruft, macht seine Freiheit geltend, eine Tätigkeit auszuüben, die zum Erhalt einer Lebensgrundlage mindestens beiträgt. Dem sachlichen Schutzbereich der Berufsfreiheit ist also ein geschäftliches Interesse immanent, weshalb rein ehrenamtliche Tätigkeiten nicht vom Schutzbereich umfasst sind. Mit anderen Worten: Wer sich als Arzt im Zusammenhang mit Schwangerschaftsabbrüchen auf die Berufsfreiheit beruft, der will mit dem Schwangerschaftsabbruch offenkundig (zumindest auch) Geschäfte machen.
Tötung ungeborenen Lebens kein schützenswerter „Beruf“
Diese Art von Geschäften wird indes nicht von der Berufsfreiheit geschützt. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist hinreichend geklärt, dass der Gesetzgeber das ungeborene Leben schützen muss, selbst gegenüber der eigenen Mutter (BVerfGE 88, 203 [252] – Schwangerschaftsabbruch II): „Zum menschlichen Leben gehört auch das ungeborene. Auch ihm gebührt der Schutz des Staates“. Das Grundgesetz gebietet dem Staat, „sich schützend und fördernd vor dieses Leben zu stellen, d.h. vor allem, es auch vor rechtswidrigen Eingriffen von seiten anderer zu bewahren“ (BVerfGE 88, 203 [251]). Das ungeborene Leben entwickelt sich nicht etwa „erst zum Menschen, sondern als Mensch“ (BVerfGE 88, 203 [252]). Das Lebensrecht des ungeborenen Kindes wird „nicht erst durch die Annahme seitens der Mutter begründet“, sondern steht „dem Ungeborenen schon aufgrund seiner Existenz zu“, es ist „das elementare und unveräußerliche Recht, das von der Würde des Menschen ausgeht“ (BVerfGE 88, 203 [252]).
Während das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich eine Strafandrohung zur Durchsetzung des Lebensrechts Ungeborener für erforderlich hält, macht es hiervon für die Frühphase der Schwangerschaft eine Ausnahme: Danach steht es „mit der einer Frau und werdenden Mutter gebührenden Achtung in Einklang, wenn der Staat Frauen nicht durch generelle Drohung mit Strafe, sondern durch individuelle Beratung und einen Appell an ihre Verantwortung gegenüber dem ungeborenen Leben (…) dafür zu gewinnen sucht, sich der Aufgabe als Mutter nicht zu entziehen“ (BVerfGE 88, 203 [267]). Der – stets rechtswidrige – Abbruch einer Schwangerschaft kann damit von Verfassungs wegen ausnahmsweise nur dann straflos bleiben, wenn „die Beratung für die Frau zur Pflicht gemacht wird und ihrerseits darauf ausgerichtet ist, die Frau zum Austragen des Kindes zu ermutigen“ (BVerfGE 88, 203 [270]).
Missbilligt die Verfassungsordnung damit den – nur ausnahmsweise straffreien – Schwangerschaftsabbruch, so kann an seiner Durchführung kein rechtlich anerkennungsfähiges geschäftliches Interesse bestehen. Ein grundrechtlicher Schutz des Gelderwerbs mittels Schwangerschaftsabbrüchen ist mit dem würdegeprägten Lebensrecht jedes Menschen – auch des ungeborenen – unvereinbar. Denn die Menschenwürde des Nasciturus würde angetastet, wenn sein Leben in Abwägung mit nachteiligen beruflichen Folgen eines Arztes – etwa Mindereinnahmen – gebracht werden sollte. Die Tötung ungeborenen Lebens kann deshalb kein von der Rechtsordnung geschützter „Beruf“ sein.
Kein Eingriff in die Berufsfreiheit
Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht eine landesrechtliche Regelung an der Berufsfreiheit gemessen, welche darauf abzielte, mit zusätzlichen Voraussetzungen einen ärztlichen Schwangerschaftsabbruch über die Beschränkungen der §§ 218 ff. StGB hinaus noch weiter zu erschweren. Dem Schutzbereich von Art. 12 GG wurden dabei aber nur solche ärztlichen Tätigkeiten unterstellt, die „notwendiger Bestandteil des gesetzlichen Schutzkonzepts“ (BVerfGE 98, 265 [297]) sind. Gemeint ist, dass ein straffreier Abbruch selbstverständlich von einem Arzt nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchzuführen ist (§ 218a Abs. 1 Nr. 2 StGB). Ärztliche Werbung für Schwangerschaftsabbrüche ist hingegen kein integraler Bestandteil des Schutzkonzeptes der §§ 218 ff. StGB, sondern als Teil dieses – verfassungsrechtlich gebotenen – Schutzkonzepts gerade verboten. Aus der Berufsfreiheit folgt deshalb kein Anspruch darauf, mittels entsprechender Werbung Frauen zum Abbruch bewegen zu dürfen. Im Übrigen fehlt es an einer berufsregelnden Tendenz des Werbeverbots: Soweit sich Frauen dafür entscheiden, ihr Kind auszutragen, haben Ärzte diese Entscheidung ohne weiteres hinzunehmen.
§ 219a StGB sichert Integrität der Schwangerschaftskonfliktberatung
Übrig bleibt damit lediglich ein Eingriff in die Meinungsfreiheit betroffener Ärzte, der allerdings verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. § 219a StGB sichert die Integrität der Schwangerschaftskonfliktberatung. Diese wiederum „dient dem Schutz des ungeborenen Lebens. Sie hat sich von dem Bemühen leiten zu lassen, die Frau zur Fortsetzung der Schwangerschaft zu ermutigen und ihr Perspektiven für ein Leben mit dem Kind zu eröffnen; sie soll ihr helfen, eine verantwortliche und gewissenhafte Entscheidung zu treffen. Dabei muss der Frau bewusst sein, dass das Ungeborene in jedem Stadium der Schwangerschaft auch ihr gegenüber ein eigenes Recht auf Leben hat“ (§ 219 Abs. 1 StGB). Die Schwangerschaftskonfliktberatung ist der verbleibende staatliche „Restschutz“ in der frühesten Phase des menschlichen Lebens. Dieser Schutz darf nicht dadurch ausgehebelt werden, dass der behandelnde Arzt die Schwangere zum Abbruch ermutigt, und sei es nur durch das Versprechen, die Schwangere werde sich „später nicht mehr an den Eingriff erinnern können“ und der Abbruch dauere „nur wenige Minuten“.
Die Rechtsposition der betroffenen Ärzte ist in keiner Weise mit derjenigen der Schwangeren vergleichbar. Die Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs im Rahmen der Beratungslösung erklärt sich daraus, dass „eine Frau, die von einer ungewollten Schwangerschaft erfährt, [hiervon] in besonderer Weise existenziell betroffen sein kann“ (BVerfGE 88, 203 [266]). Vergleichbar gewichtige Rechtsgüter auf Seiten der behandelnden Ärzte sind nicht erkennbar.
Fazit: Grundrechte von Ärzten kein tauglicher Hebel, um den Schutz des ungeborenen Lebens einzuschränken
Der grundrechtliche Konflikt beim Schwangerschaftsabbruch spielt sich zwischen Lebensrecht und Menschenwürde des ungeborenen Lebens auf der einen Seite und körperlichen Unversehrtheit und freier Entfaltung der Persönlichkeit Schwangerer auf der anderen Seite ab. Für beide – Kind und Schwangere – geht es um existenzielle Fragen. Für Ärzte geht es um einen Satz auf ihrer Homepage – kein Grund für die entstandene gesellschaftliche Aufregung und erst recht kein Grund, das System der §§ 218 ff. StGB insgesamt auf den Prüfstand zu stellen.
Zitiervorschlag: Matthias Friehe, Keine Berufsfreiheit zum Schwangerschaftsabbruch, JuWissBlog Nr. 1/2020 v. 9.1.2020, https://www.juwiss.de/1-2020/
§ 219a StGB, §§ 218 ff. StGB, Berufsfreiheit, Matthias Friehe, Meinungsfreiheit, Schwangerschaftsabbruch, Verfassungsrecht, Werbeverbot
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10. Januar 2020 18:44
sehr geehrter herr friehe,
ist der satz: „Das ungeborene Leben entwickelt sich nicht etwa „erst zum Menschen, sondern als Mensch““
eine offizielle und allgemein anerkannte (ggf. juristisch gesicherte) feststellung, oder lediglich die persönliche annahme des autors?
für mein empfinden hat eine solche aussage eine schlüsselposition in der argumentation pro/contra abtreibung und sollte deshalb auch entsprechend belegt werden können. welche quelle liegt dieser erkenntnis zu grunde?
§ 219a StGB verstößt gegen die Meinungsfreiheit – Eine Erwiderung auf Matthias Friehe › JuWissBlog
10. Februar 2020 14:28
[…] Seit Mitte der 1990er-Jahreeröffnet die Beratungslösung Schwangeren eine straffreie Möglichkeit, ihre Schwangerschaft in den ersten zwölf Wochen abzubrechen. Jede (ungewollt) Schwangere hat damit (nur) ganz zu Beginn der Schwangerschaft (zwar ohne unmittelbaren staatlichen Zwang, aber garantiert nicht ohne äußere Beeinflussung) die Möglichkeit, über einen entscheidenden Wendepunkt zu bestimmen. Obwohl die §§ 218ff. StGB die Entscheidungsbefugnisse über den eigenen Körper und das eigene Leben hinsichtlich der Schwangerschaft bereits bis an die äußersten Grenzen des Untermaßverbots beschränken, werden diejenigen Frauen, die von der eingeschränkten Möglichkeit eines Schwangerschaftsabbruchs in den ersten zwölf Wochen Gebrauch machen, von einigen – nicht zuletzt von Männern – als herzlose Geschöpfe dargestellt, die dem werdenden Leben keinerlei Wert zumessen. Doch haben die betroffenen Frauen nicht einen Anspruch auf umfassende Information – noch bevor sie sich zu einer Beratung entschließen? […]


§ 55 NAG (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz), Nichtbestehen, Fortbestand und Überprüfung des Aufenthaltsrechts für mehr als drei Monate - JUSLINE Österreich
§ 55 NAG Nichtbestehen, Fortbestand und Überprüfung des Aufenthaltsrechts für mehr als drei Monate
(1) EWR-Bürgern und ihren Angehörigen kommt das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52, 53 und 54 zu, solange die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind.
(2) Der Fortbestand der Voraussetzungen kann bei einer Meldung gemäß §§ 51 Abs. 3 und 54 Abs. 6 oder aus besonderem Anlass wie insbesondere Kenntnis der Behörde vom Tod des unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgers oder einer Scheidung überprüft werden.
(3) Besteht das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52 und 54 nicht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt, die Nachweise nach § 53 Abs. 2 oder § 54 Abs. 2 nicht erbracht werden oder die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr vorliegen, hat die Behörde den Betroffenen hievon schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller, zu befassen. Dies gilt nicht in einem Fall gemäß § 54 Abs. 7. Während eines Verfahrens zur Aufenthaltsbeendigung ist der Ablauf der Frist gemäß § 8 VwGVG gehemmt.
(4) Unterbleibt eine Aufenthaltsbeendigung (§ 9 BFA-VG), hat das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl dies der Behörde mitzuteilen. Sofern der Betroffene nicht bereits über eine gültige Dokumentation verfügt, hat die Behörde in diesem Fall die Dokumentation des Aufenthaltsrechts unverzüglich vorzunehmen oder dem Betroffenen einen Aufenthaltstitel zu erteilen, wenn dies nach diesem Bundesgesetz vorgesehen ist.
(5) Unterbleibt eine Aufenthaltsbeendigung von Drittstaatsangehörigen, die Angehörige sind, aber die Voraussetzungen nicht mehr erfüllen, ist diesen Angehörigen ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ quotenfrei zu erteilen.
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§ 48 NAG (weggefallen)§ 49 NAG Drittstaatsangehörige mit einem Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ eines anderen Mitgliedstaates§ 50 NAG Familienangehörige von Drittstaatsangehörigen mit einem Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ eines anderen Mitgliedstaates§ 50a NAG Drittstaatsangehörige mit einem Aufenthaltstitel „Blaue Karte EU“ eines anderen Mitgliedstaates und deren Familienangehörige§ 51 NAG Unionsrechtliches Aufenthaltsrecht von EWR-Bürgern für mehr als drei Monate§ 52 NAG Aufenthaltsrecht für Angehörige von EWR-Bürgern§ 53 NAG Anmeldebescheinigung§ 53a NAG Bescheinigung des Daueraufenthalts von EWR-Bürgern§ 54 NAG Aufenthaltskarten für Angehörige eines EWR-Bürgers§ 54a NAG Daueraufenthaltskarten§ 55 NAG Nichtbestehen, Fortbestand und Überprüfung des Aufenthaltsrechts für mehr als drei Monate§ 56 NAG Sonderfälle der Niederlassung von Angehörigen von EWR-Bürgern§ 57 NAG Schweizer Bürger und deren Angehörige sowie Angehörige von Österreichern§ 57a NAG Verordnungsermächtigung zur Durchführung eines Austrittsabkommens gemäß Art. 50 EUV§ 58 NAG Unternehmensintern transferierte Arbeitnehmer („ICT“)§ 58a NAG Drittstaatsangehörige mit einem Aufenthaltstitel „ICT“ eines anderen Mitgliedstaates§ 59 NAG Betriebsentsandte§ 60 NAG Selbständige§ 61 NAG Drittstaatsangehörige mit einem Aufenthaltstitel „Forscher“ eines anderen Mitgliedstaates§ 62 NAG Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit§ 63 NAG Schüler
§ 54a NAG


text:
2A.233/2005 22.11.2005
2A.233/2005 /vje
Beschwerdeführerin, vertreten durch Markus W. Frick und Fürsprecher Stephan Kratzer,
Interkonnektion / Gesuch um schnellen Bitstrom-Zugang,
Am 29. Juli 2003 reichte die TDC Switzerland AG, die unter dem Markennamen sunrise auftritt, bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) ein Gesuch ein, mit dem sie beantragte, die Swisscom Fixnet AG sei zu verpflichten, sunrise Interkonnektion für den Dienst "schneller Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access)" zu gewähren. In der Folge instruierte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) das Verfahren und entwickelte anhand der Vorschläge der Parteien Bedingungen der Interkonnektion für den schnellen Bitstrom-Zugang. Am 30. November 2004 fällte das Bundesgericht das Urteil im - zwischen den gleichen Parteien - parallel hängigen Verfahren um Interkonnektion beim "gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared Line Access)" sowie beim "vollständig entbündelten Zugang beim Teilnehmeranschluss (Full Access)"; dabei verneinte es eine Interkonnektionspflicht der Swisscom Fixnet AG im Wesentlichen deshalb, weil dafür keine genügende gesetzliche Grundlage bestehe (BGE 131 II 13). In der Folge wies die Kommunikationskommission am 28. Februar 2005 das Interkonnektionsgesuch für den schnellen Bitstrom-Zugang ab, auferlegte der TDC Switzerland AG die Verfahrenskosten von Fr. 444'695.-- und verpflichtete diese zur Leistung einer Parteientschädigung im Betrag von Fr. 8'750.-- zugunsten der Swisscom Fixnet AG.
In einem parallelen Verfahren ist beim Bundesgericht eine weitere Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin zur analogen Frage der Interkonnektion bei Mietleitungen und zu den ihr von der Kommunikationskommission im entsprechenden Verfahren auferlegten Kosten und Entschädigungen hängig (bundesgerichtliches Verfahren 2A.234/2005).
1.1 Verfügungen der Kommunikationskommission in Anwendung von Art. 11 Abs. 3 des Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.10) unterliegen sowohl in der Sache als auch im Kosten- und Entschädigungspunkt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (BGE 131 II 13 E. 1-2 S. 16 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 1.1).
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Da es sich bei der Kommunikationskommission im Interkonnektionsverfahren nicht um eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG handelt, kann das Bundesgericht deren Sachverhaltsfeststellungen grundsätzlich frei überprüfen (vgl. Art. 105 OG sowie BGE 131 II 13 E. 3.1-3.3 S. 18 ff.). Der Kommunikationskommission kommt hingegen ein gewisses "technisches Ermessen" zu (BGE 131 II 13 E. 3.4 S. 20). Namentlich beim Entscheid über die Verlegung der Kosten und Entschädigungen steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu, den das Bundesgericht (in Anwendung von Art. 104 lit. a OG) nur auf Ermessensüberschreitung oder -missbrauch hin prüfen kann (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1A.117/2003 vom 31. Oktober 2003, E. 6.3). Obwohl Verfahrenskosten zum Teil Gebührencharakter haben, handelt es sich dabei nicht um Abgaben im Sinne von Art. 104 lit. c Ziff. 1 OG, die bei Anfechtung eines erstinstanzlichen Entscheides auch auf ihre Angemessenheit zu überprüfen wären. Vielmehr bleibt die Kognition gegenüber Kostensprüchen auf Rechtsverletzung, inklusive Ermessensüberschreitung oder -missbrauch, beschränkt (Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 1.2).
1.3 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an, d.h. es ist nicht an die Begründung der Parteien gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG in fine): Es kann die Beschwerde auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (BGE 128 II 145 E. 1.2.2; 127 II 264 E. 1b S. 268, mit Hinweisen). Hingegen darf das Bundesgericht weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen (Art. 114 Abs. 1 OG; BGE 124 II 103 E. 2b, 409 E. 3b).
2.2 Im Urteil 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 (jeweils auszugsweise wiedergegeben in: ZBl 103/2002 S. 244, in: sic! 2002, S. 18, sowie in: RDAF 2003 I S. 595 [nachfolgend: Commcare-Entscheid]) befand das Bundesgericht, dass Mietleitungen und Übertragungsmedien nicht dem Interkonnektionsregime des Fernmelderechts unterstehen; danach haben die Konkurrenten der Beschwerdegegnerin weder gestützt auf Landesrecht, selbst bei Auslegung unter Bezugnahme auf das Recht der Europäischen Union, noch in Anwendung der WTO/GATT-Regeln, namentlich des Dienstleistungsübereinkommens GATS, Anspruch auf Interkonnektion. Im Anschluss an diesen Bundesgerichtsentscheid änderte der Bundesrat die Fernmeldediensteverordnung mit der Absicht, durch Neuformulierung der Interkonnektionsordnung die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses auf dem Verordnungsweg einzuführen. Nach der neuen Bestimmung von Art. 43 Abs. 1 lit. abis-quinquies der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1; in der Fassung vom 7. März 2003, in Kraft seit dem 1. April 2003; AS 2003 544) hat die marktbeherrschende Anbieterin im Rahmen ihrer Interkonnektionspflicht namentlich die Benutzung von Mietleitungen, den schnellen Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access), den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared Line Access) sowie den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access) zu gewähren; diese Zugangsformen werden in den ebenfalls neuen Bestimmungen von Art. 1 lit. b-e FDV erläutert. Nach Art. 1 lit. c FDV wird der schnelle Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access) definiert als die Herstellung von Hochgeschwindigkeitsverbindungen zum Endkunden durch die verpflichtete Fernmeldediensteanbieterin und Überlassung der Verbindung an die berechtigte Fernmeldediensteanbieterin zum Wiederverkauf.
Gleichzeitig schlug der Bundesrat dem Parlament aber auch eine entsprechende Gesetzesänderung vor. Dabei bezweckt er, für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage durch Anpassung der Interkonnektionsregeln von Art. 3 (neue lit. dbis-sexies sowie lit. e-ebis) und von Art. 11 FMG zu schaffen (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, in: BBl 2003 7951, 7967 ff. und 8007 f.; Peter R. Fischer/Oliver Sidler, B. Fernmelderecht, in: Koller/ Müller/Rhinow/Zimmerli, [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, S. 169 ff., Rz. 184 ff.). Das Gesetzgebungsverfahren ist zurzeit noch im Parlament hängig.
2.4 Wie die fraglichen Verordnungsbestimmungen des Bundesrates zeigen, gibt es verschiedene Formen, wie im Rahmen der Interkonnektion der Zugang zum Teilnehmeranschluss gewährt werden kann. Der Bundesrat beabsichtigte unter anderem auch, den schnellen Bitstrom-Zugang dem Interkonnektionsregime für marktbeherrschende Anbieterinnen zu unterstellen (Fischer/Sidler, a.a.O., S. 169 ff., Rz. 184 f.). Wohl hat das Bundesgericht in BGE 131 II 13 formell in der Tat lediglich über zwei solche Zugangsformen (gemeinsamer und vollständig entbündelter Zugang) entschieden. Der Begründung des Urteils lässt sich aber deutlich entnehmen, dass die rechtliche Folgerung, die Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1 FMG müsse sich mit genügender Bestimmtheit auf das Fernmeldegesetz zurückführen lassen, grundsätzlich für alle Zugangsformen gilt. Nur so wird die für die Marktteilnehmer erforderliche minimale Voraussehbarkeit gewährleistet, welche die geltende Gesetzesfassung für die zurzeit bekannten Zugangsformen nicht zu garantieren vermag. Wie der Gesetzgeber die der Interkonnektion unterstellten Zugangsformen zum Teilnehmeranschluss umschreiben will, ist ihm grundsätzlich selbst überlassen, solange die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit der Norm erfüllt sind. Zurzeit scheint die einzelne Nennung aller erfassten Zugangsformen im Vordergrund zu stehen, was die Vorhersehbarkeit verstärkt und den weiteren Vorteil von gesetzlich spezifisch definierten Interkonnektionsvoraussetzungen pro Zugangsform mit sich bringt (vgl. BBl 2003 7965 ff. sowie die parlamentarischen Debatten in AB 2004 N 1689 ff., AB 2005 S 509 ff., AB 2005 N 1099 ff.).
Was die Beschwerdeführerin nunmehr für ihren Standpunkt vorträgt, die Interkonnektionspflicht für den schnellen Bitstrom-Zugang finde im Gesetz eine genügend bestimmte Grundlage, grenzt an technische Spitzfindigkeit und Wortklauberei. Auch für Mietleitungen und für den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss hat das Bundesgericht eine grammatikalische Unterstellung unter den Interkonnektionsbegriff nach Art. 3 lit. e FMG nicht ausgeschlossen, wonach Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten darstellt, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht (Commcare-Entscheid, E. 5c; BGE 131 II 13 E. 7.2.2 S. 33). Entscheidend waren demgegenüber systematische, teleologische und historische Erwägungen (vgl. insbes. BGE 131 II 13 E. 7.3-7.6 S. 34 ff. und den Commcare-Entscheid, E. 11a). Aus diesen kann die Beschwerdeführerin für den schnellen Bitstrom-Zugang nicht mehr zu ihren Gunsten ableiten als für die bereits beurteilten Zugangsformen. Auch die angebliche Analogie zur Sprachtelefonie mit der ISDN-Technik (ISDN = Integrated Services Digital Network) ändert daran nichts. Im Gegenteil verhält es sich so, dass im Rahmen der laufenden Gesetzesrevision die Interkonnektionspflicht für den schnellen Bitstrom-Zugang nunmehr ausdrücklich im Gesetz festgeschrieben werden soll (Art. 1dsexies i.V.m. Art. 1ebis und Art. 11 Abs. 1 FMG in der geplanten Neufassung; vgl. BBl 2003 8007 f.), was nicht erforderlich wäre, würde sie bereits gelten. Die politische Diskussion im Parlament über die Ausgestaltung der Interkonnektionspflicht wird im Übrigen vor allem zu den Voraussetzungen und Bedingungen des schnellen Bitstrom-Zugangs geführt, über die bis heute zwischen den beiden Räten noch keine Einigung erzielt werden konnte (AB 2004 N 1689 ff., AB 2005 S 509 ff., AB 2005 N 1099 ff.). Die Vielfalt der verschiedenen diskutierten Modelle unterstreicht, dass es der heutigen Gesetzesordnung zur Interkonnektionspflicht an der nötigen Bestimmtheit auch und gerade für den schnellen Bitstrom-Zugang fehlt.
3.1 Nach Art. 40 Abs. 1 FMG erhebt die nach dem Fernmeldegesetz zuständige Behörde für ihre Verwaltungstätigkeit kostendeckende Verwaltungsgebühren. Gemäss Art. 41 Abs. 1 FMG legt der Bundesrat die Konzessionsgebühren fest und regelt die Gebührenerhebung. Art. 56 Abs. 4 FMG bestimmt überdies ausdrücklich, dass die Kosten der Kommunikationskommission durch Verwaltungsgebühren gedeckt werden, wobei der Bundesrat die Einzelheiten regelt. Dieser hat dazu insbesondere in Art. 8 Abs. 1 der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Gebühren im Fernmeldebereich (GFV; SR 784.106) vorgesehen, dass die von der Kommunikationskommission erhobenen Verwaltungsgebühren die Aufwendungen der Kommission und der damit verbundenen Tätigkeiten des Bundesamtes abdecken. Nach Art. 41 Abs. 2 FMG legt im Übrigen das Departement die Verwaltungsgebühren fest; es kann die Festlegung von Gebühren untergeordneter Bedeutung dem Bundesamt übertragen. Art. 3b der Verordnung des UVEK vom 22. Dezember 1997 über Verwaltungsgebühren im Fernmeldebereich (SR 784.106.12) regelt die Gebühren für Interkonnektionsentscheide; danach erhebt die Kommission eine Verwaltungsgebühr von mindestens 10'000 Franken, berechnet nach der aufgewendeten Zeit; zudem können die Auslagen, beispielsweise die Kosten für Expertisen, den Parteien auferlegt werden. Nach Art. 1 Abs. 2 der gleichen Verordnung gilt - unter dem hier nicht zur Anwendung gelangenden Vorbehalt abweichender Bestimmungen - ein Stundenansatz von Fr. 260.--.
3.3 Die Vorinstanz beruft sich für die Kostenverteilung auf Art. 63 Abs. 1 VwVG, wonach die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt werden. Unterliegt diese nur teilweise, werden die Kosten ermässigt; ausnahmsweise können sie ihr ganz oder teilweise erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 zweiter und dritter Satz VwVG; vgl. dazu Lorenz Kneubühler, Die Kostenverlegung im Beschwerdeverfahren des Bundes, in: ZBl 106/2005, S. 457 f.). Auch das Bundesgericht hat diese Bestimmung in seinem Urteil 2A.191/2005 vom 2. September 2005 (E. 2.2) als anwendbar erachtet. Daran kann jedoch nicht uneingeschränkt festgehalten werden. Die Regelung von Art. 63 VwVG bezieht sich nämlich einzig auf Beschwerdeverfahren. Bei der Interkonnektion geht es demgegenüber um ein erstinstanzliches Gesuchsverfahren, das zwar wegen der Beteiligung von zwei (grundsätzlich privaten bzw. - im Falle der Beschwerdegegnerin - verselbständigten gemischtwirtschaftlichen) Parteien mit gegenläufigen Interessen einem Klageverfahren gleicht, dadurch aber nicht zu einem eigentlichen Beschwerdeverfahren wird. Dass die zu erhebende Verwaltungsgebühr nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens auf die Verfahrensparteien zu verlegen ist, entspricht freilich einem allgemeinen prozessualen Grundsatz, der sich nicht nur aus dem für das Beschwerdeverfahren geltenden Art. 63 VwVG ergibt, sondern in zahlreichen kostenpflichtigen staatlichen Verfahren üblich ist (vgl. etwa René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 169, Rz. 886). Stillschweigend dürfte er auch Art. 3b der Verordnung des UVEK über Verwaltungsgebühren im Fernmeldebereich zugrunde liegen. Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Parteien die Kosten nach dem Kriterium des Obsiegens bzw. Unterliegens auferlegt hat.
4.1 Aus dem verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip folgt, dass Gebühren in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d und Art. 127 Abs. 1 BV; BGE 128 II 112 E. 5a S. 117; Urteil des Bundesgerichts 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.5 mit Hinweisen; Adrian Hungerbühler, Grundsätze des Kausalabgaberechts, in: ZBl 104/2003, S. 516 ff., insbes. S. 519). Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamteingänge den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig überschreiten (BGE 126 I 180 E. 3a/aa mit Hinweisen; Hungerbühler, a.a.O., S. 520 ff.). Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; Urteil des Bundesgerichts 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.4 mit Hinweisen; Hungerbühler, a.a.O., S. 522 ff.). Diese Grundsätze gelten auch bei der Erhebung von Verwaltungsgebühren im Interkonnektionsverfahren (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 4).
4.2 Im vorliegenden Zusammenhang beruht die von der Vorinstanz gesprochene Verwaltungsgebühr auf einer detaillierten Verordnungsregelung, die sich auf das Fernmeldegesetz zurückführen lässt. Die Kommunikationskommission verfügt über keinen übermässigen Spielraum, und die möglichen Abgabepflichten erweisen sich als berechenbar und damit voraussehbar sowie grundsätzlich als rechtsgleich. Die von der Kommunikationskommission erhobene Gebühr beruht sodann umfangmässig auf dem auf Behördenseite entstandenen Aufwand. Die Vorinstanz hat die 3'294 Arbeitsstunden, welche im vorliegenden Verfahren von ihr selbst und dem den Interkonnektionsentscheid vorbereitenden Bundesamt für Kommunikation (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG) erbracht wurden, mit dem im Verordnungsrecht vorgesehenen Stundenansatz von Fr. 260.-- multipliziert und damit angefallene Kosten von Fr. 856'440.-- errechnet. Diesen Betrag hat sie der Beschwerdeführerin jedoch lediglich zur Hälfte, also im Umfang von Fr. 428'220.--, auferlegt, da sich gewisse Instruktionsarbeiten nachträglich wegen des inzwischen ergangenen BGE 131 II 13 als obsolet erwiesen und nicht mehr berücksichtigt werden konnten. Aus dem gleichen Grund verzichtete die Kommunikationskommission darauf, der Beschwerdeführerin die Kosten der externen Beraterfirma im Umfang von Fr. 73'277.-- zu belasten. Hingegen auferlegte sie ihr den Aufwand der Wettbewerbskommission im Betrag von Fr. 16'475.--, was zur gesamten Gebühr von Fr. 444'695.-- führte (Fr. 428'220.-- + Fr. 16'475.--).
Das in Art. 40 Abs. 1 FMG vorgeschriebene und in Art. 56 Abs. 4 FMG für die Kommunikationskommission wiederholte Prinzip, dass die bezogenen Gebühren den Kosten des (jeweils) entstandenen Aufwands entsprechen sollen, führt insofern nicht nur zur - vom Gesetzgeber weitgehend beabsichtigten - Selbstfinanzierung der das Fernmeldegesetz vollziehenden Behörden, sondern dient auch der Einhaltung des Kostendeckungsgrundsatzes und des Äquivalenzprinzips (vgl. BBl 1996 III 1422 f. und 1440). Die Beschwerdeführerin macht dennoch geltend, die ihr auferlegten Verfahrenskosten seien unverhältnismässig, insbesondere weil die Vorinstanz einen unnötigen Aufwand geleistet habe.
4.4 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin den Aufwand der beigezogenen externen Beraterfirma nicht belastet und zusätzlich die Anzahl der von ihr selbst und dem Bundesamt geleisteten Arbeitsstunden um die Hälfte reduziert, womit sie dem Umstand Rechnung trug, dass sich verschiedene Instruktionsarbeiten nachträglich aufgrund von BGE 131 II 13 als obsolet erwiesen. Die von der Vorinstanz im Ergebnis verbuchte Zahl von 1'647 Arbeitsstunden mag immer noch relativ hoch erscheinen, sie sprengt jedoch den Rahmen des Vernünftigen nicht. Sie ist nachvollziehbar, wenn die Komplexität des Interkonnektionsentscheids und der dabei abzuklärenden Fachfragen sowie die Notwendigkeit der Zusammenarbeit verschiedener Fachleute berücksichtigt wird. Zu bedenken ist auch, dass es sich bei der letztlich entscheidenden Kommunikationskommission um ein Organ handelt, bei dem eine Mehrzahl von Personen mitwirken, die alle den Streitfall auf der Grundlage des ihnen unterbreiteten Antrags des Bundesamtes zu prüfen und kontroverse Standpunkte zu bereinigen haben, auch wenn dies im vorliegenden Fall weniger ins Gewicht gefallen sein dürfte. Im Übrigen ist durch die Anwendung eines Stundenansatzes (von hier Fr. 260.--) gerade gewährleistet, dass kein offensichtliches Missverhältnis zwischen der erbrachten Leistung und der Höhe der Gebühr besteht. Analoges gilt für die Berücksichtigung der Kosten für das Gutachten der Wettbewerbskommission im Betrag von Fr. 16'475.--, die als angemessen und jedenfalls nicht übersetzt erscheinen; im Übrigen war das Gutachten auch erforderlich, ist die Frage der Marktbeherrschung der Fernmeldediensteanbieterin im Rahmen des Interkonnektionsverfahrens nach Art. 11 Abs. 1 FMG doch zwingend abzuklären, wozu die Kommunikationskommission die Wettbewerbskommission zu konsultieren hat (Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG).
4.5 Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt: Die Beschwerdegegnerin hatte im Verfahren vor der Vorinstanz beantragt, den Streitgegenstand - wie im Parallelverfahren zur Interkonnektion beim gemeinsamen sowie beim vollständig entbündelten Zugang (vgl. BGE 131 II 13 E. 2.4 S. 18) - auf einzelne Teilfragen wie insbesondere diejenige nach dem Genügen der gesetzlichen Grundlage zu beschränken. Dies hätte zwar möglicherweise bei einem für die Beschwerdeführerin günstigen Ergebnis zu einer gewissen Verzögerung des Interkonnektionsverfahrens führen können, es hätte aber im für die Beschwerdeführerin nachteiligen Fall, wie er schliesslich eingetreten ist, den Aufwand deutlich verringert. Im bereits erwähnten Parallelfall betrugen die Verwaltungskosten Fr. 60'320.-- (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005), also rund 6% des vorliegenden Interkonnektionsverfahrens, wenn von den Vollkosten ausgegangen wird, bzw. etwa 14% der der Beschwerdeführerin schliesslich auferlegten Gebühr. Die Beschwerdeführerin hat sich dem Antrag der Beschwerdegegnerin auf Beschränkung des Streitgegenstandes aber nicht angeschlossen. Sie liess es in der Folge auch unwidersprochen zu, dass das Interkonnektionsverfahren uneingeschränkt vorangetrieben wurde, bzw. hat sich daran widerstandslos beteiligt. Damit hat sie den von den Behörden geleisteten Aufwand selbst mit zu verantworten. Die Beschwerdeführerin vermag damit ihre Auffassung, der ihr von der Vorinstanz verrechnete Aufwand sei nicht nötig gewesen, nicht zu belegen.
4.6 Es kann sich demnach einzig fragen, ob sich der festgelegte Betrag von Fr. 444'695.-- noch in vernünftigen Grenzen bewegt. Dabei gelangt der Kostenrahmen (von minimal Fr. 100.-- bis höchstens Fr. 10'000.--) gemäss Art. 2 Abs. 2 und 3 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (VwKV; SR 172.041.0) nicht zur Anwendung, enthält doch das Fernmelderecht ein besonderes Gebührenregime (in Art. 40 f. und Art. 56 Abs. 4 FMG und der entsprechenden Ausführungsgesetzgebung), das offensichtlich zu Gebührenbeträgen führt, die weit über den ordentlichen Rahmen hinausreichen. Hingegen ist zu berücksichtigen, dass bei der fraglichen Streitfrage erhebliche wirtschaftliche Interessen auf dem Spiel standen. Der finanzielle Wert dieser Interessen konnte je nach Ergebnis einen hohen zweistelligen Millionenbetrag (in Franken) erreichen. Die rechtliche Klärung der zu entscheidenden Streitfrage war damit von grosser wirtschaftlicher Bedeutung und führte bei den beteiligten Parteien zu einem erheblichen finanziellen Interesse. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber gerade eine weitgehende Selbstfinanzierung der Behörden bei der Anwendung des Fernmeldegesetzes beabsichtigte (BBl 1996 III 1422 f. und 1440), was den im Vergleich zu sonst üblichen Gebühren hohen Betrag rechtfertigt. Auch unter diesem Gesichtspunkt hält die von der Vorinstanz gesprochene Gebühr vor dem Äquivalenzprinzip stand.
4.7 Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführerin die Gebühren allenfalls zu erlassen sind, wie dies Art. 63 Abs. 1 dritter Satz VwVG ausnahmsweise zulässt. Nach Art. 4a lit. b VwKV fällt ein solcher Erlass vor allem dann in Betracht, wenn besondere Gründe in der Sache oder in der Person der Partei die Auferlegung von Verfahrenskosten als unverhältnismässig erscheinen lassen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1A.117/2003 vom 31. Oktober 2003, E. 6.3). Solche Billigkeitsgründe liegen etwa vor, wenn mit der Beschwerde ideelle Ziele verfolgt werden, wenn das öffentliche Interesse an der Abklärung einer Streitsache einen Kostenerlass rechtfertigt, wenn in unvorhersehbarer Weise die Praxis geändert wird oder wenn sich die unterliegende Partei in einer finanziellen Notlage befindet (vgl. Kneubühler, a.a.O., S. 466 f.; André Moser, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 4.7, insbes. Anm. 17; Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 2.2).
Offen bleiben kann, ob es von Bedeutung wäre, ob die Beschwerdeführerin, wie sie weiter geltend macht, als einzige Konkurrentin der Beschwerdegegnerin überhaupt ein Interkonnektionsverfahren auslösen könnte. Es ist notorisch und auch der Beschwerdeführerin bekannt, dass es weitere Interkonnektionsverfahren mit anderen Beteiligten gibt oder jedenfalls gab (vgl. beispielsweise das Urteil des Bundesgerichts 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 i.S. MCI WorldCom AG sowie den Commcare-Entscheid). Hingegen verhält es sich zweifellos so, dass die Beschwerdeführerin verschiedene Pilotprozesse führte, die unter anderem zum Ziel hatten, die in den betroffenen Fachkreisen, beim Gesetzgeber und teilweise sogar in der Öffentlichkeit diskutierte Frage zu klären, ob mit der entsprechenden bundesrätlichen Verordnungsregelung über den Zugang zum Teilnehmeranschluss eine genügende gesetzliche Grundlage für die Öffnung der "letzten Meile" (hier bei der Zugangsform des schnellen Bitstrom-Zuganges) vorlag. An der Beantwortung dieser Frage bestand sicherlich ein gewisses öffentliches Interesse. Dieses vermag allerdings das offensichtliche private Interesse der Beschwerdeführerin, sich im Wettbewerb um die Teilnehmeranschlüsse nebst der Beschwerdegegnerin an vorderster Front zu positionieren, nicht zu verdrängen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 3).
5.2 Wie Art. 63 VwVG bezieht sich auch Art. 64 VwVG auf Beschwerdeverfahren. Der darin vorgesehene Anspruch auf eine Parteientschädigung ist insoweit auf das erstinstanzliche Interkonnektionsverfahren vor der Kommunikationskommission nicht anwendbar. Bei der Pflicht zur Entrichtung einer Parteientschädigung handelt es sich nicht um einen allgemeinen prozessualen Grundsatz, und eine solche ist insbesondere im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren unüblich. Sie bedarf daher einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes unterscheidet klar zwischen allgemeinen Verfahrensgrundsätzen (Art. 7-43 VwVG) und den Regeln für das Beschwerdeverfahren (Art. 44-71 VwVG). Es enthält gerade keine Grundlage für die Zusprechung einer Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren (Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 133, Rz. 371; Rhinow/Koller/Kiss, a.a.O., S. 226, Rz. 1175; vgl. auch BGE 117 V 401 E. 1 S. 402 ff.) Beim Erlass des Verwaltungsverfahrensgesetzes hat der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet, die Möglichkeit der Zusprechung einer Parteientschädigung auch für das erstinstanzliche Verfahren vorzusehen (vgl. VPB 1971 Nr. 17 S. 63; Peter Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel/Stuttgart 1979, S. 91). Der Gesetzgeber hat diesen Rechtszustand später insoweit korrigiert, als er für kollektive Eingaben für mehr als 20 Personen, deren gemeinsame Vertretung von der Behörde verlangt worden ist, die Bestimmungen über die Parteientschädigung im Beschwerdeverfahren als sinngemäss anwendbar erklärt hat (Art. 11a VwVG). Weitere Ausnahmen sind jedoch nicht vorgesehen.
Dass die Zusprechung einer Parteientschädigung ausgeschlossen ist, kann allenfalls in Fällen wie dem vorliegenden unbefriedigend erscheinen, wo sich bereits im erstinstanzlichen Verfahren zwei Parteien mit gegenläufigen Interessen gegenüberstehen. Das Interkonnektionsverfahren vor der Kommunikationskommission mag in diesem Sinne einem streitigen Klageverfahren zumindest nahe kommen, es wird dadurch aber nicht zum Beschwerdeverfahren gemäss Art. 44 ff. VwVG. Damit lässt sich die Zusprechung einer Parteientschädigung im erstinstanzlichen Interkonnektionsverfahren auch nicht auf Art. 64 VwVG abstützen. Da es sich beim Ausschluss von Parteientschädigungen im erstinstanzlichen Verfahren nicht um eine echte Lücke handelt, sondern dies vom Gesetzgeber bewusst so vorgesehen wurde, besteht für eine analoge Anwendung von Art. 64 VwVG kein Raum. Sollen Parteientschädigungen künftig zulässig sein, obliegt es vielmehr dem Gesetzgeber, hierzu eine Bestimmung zu erlassen, die mit der nötigen Bestimmtheit eine hinreichende Grundlage dafür bilden könnte.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist teilweise gutzuheissen, und die die Parteikosten regelnde Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids muss ersatzlos aufgehoben werden. Im Übrigen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine leicht reduzierte Gerichtsgebühr aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 3, Art. 153 und 153a OG). Angesichts der besonderen Ausgangslage, insbesondere des Umstands, dass das Bundesgericht noch unlängst die Zusprechung einer Parteientschädigung in einem anderen Interkonnektionsverfahren geschützt hat, ist davon abzusehen, der Beschwerdegegnerin die übrigen Verfahrenskosten aufzuerlegen. Abgesehen davon hat die Beschwerdegegnerin in diesem Punkt im vorliegenden Verfahren ebenfalls, wenn auch aus anderen Gründen, die Gutheissung der Beschwerde beantragt. Die Kommunikationskommission hat ohnehin keine Gebühr zu entrichten (Art. 156 Abs. 2 OG).
Die Beschwerdegegnerin ist nicht durch einen selbständigen Rechtsanwalt, sondern durch die Rechtsabteilung ihrer Muttergesellschaft vertreten und macht keine Barauslagen geltend. Auch die Beschwerdeführerin wird durch interne Mitarbeiter vertreten. Praxisgemäss ist daher von der Zusprechung einer Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren abzusehen (vgl. dazu das Urteil 2A.191/ 2005 vom 2. September 2005, E. 6).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, und Ziff. 3 des Dispositivs der Verfügung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 28. Februar 2005 wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
Der Beschwerdeführerin wird eine reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 18'000.-- auferlegt.

matches:
Art. 11
Art. 105
Art. 105
BGE
Art. 104
Art. 104
in fine
BGE
Art. 43
Art. 1
Art. 1
Art. 3
Art. 11
BGE
Art. 11
Art. 3
BGE
BGE
Art. 1
Art. 11
Art. 40
Art. 41
Art. 56
Art. 8
Art. 41
Art. 3
Art. 1
Art. 63
Art. 63
Art. 63
Art. 3
Art. 164
Art. 127
BGE
Art. 11
BGE
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Art. 56
BGE
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Art. 2
Art. 40
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Art. 4
Art. 63
Art. 64
BGE
Art. 44
Art. 64
Art. 64
Art. 153


text:
Entfernung betriebsstörender Geschäftsführer durch den Betriebsrat nach § 104 BetrVG
(Landesarbeitsgericht Hamm, Beschluss vom 02. August 2016 – 7 TaBV 11/16)
In der Entscheidung wandte der Betriebsrat den § 104 BetrVG (Entfernung betriebsstörender Arbeitnehmer) auf den Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH an und beantragte vor dem Arbeitsgericht die Entfernung des Geschäftsführers aus dem Betrieb. Der Betriebsrat führte zur Begründung an, dass der Geschäftsführer in der Vergangenheit wiederholt die Tätigkeit des Betriebsrats behindert habe, zum Beispiel durch Fehlinformationen bei der Einstellung von Arbeitnehmern nach § 99 BetrVG. Der Betriebsrat war der Ansicht, der in § 104 BetrVG genannte Begriff des betriebsstörenden Arbeitnehmers müsse EU-konform vor dem Hintergrund der sog. Danosa Entscheidung des EuGH interpretiert werden, welcher zufolge auch die Organe einer Gesellschaft von dem Arbeitnehmerbegriff umfasst sein können. Der Arbeitgeber vertrat die Ansicht, dass § 104 BetrVG keinen Raum für eine EU-konforme Auslegung biete, da es sich bei § 104 um eine nationale Vorschrift handle, die nicht der Umsetzung von EU-Recht diene. Folglich müsse auf den § 104 BetrVG die bisherige von Rechtsprechung und Literatur vertretene nationale Interpretation herangezogen werden, die Organe einer Gesellschaft vom Arbeitnehmerbegriff ausschließe. Das Gericht gab dem Arbeitgeber Recht.
Nach § 104 BetrVG kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dass der Arbeitgeber dazu verpflichtet wird einen Arbeitnehmer zu entfernen, der den Betriebsfrieden stört. Diese Entfernung kann bedeuten, dass der Arbeitnehmer versetzt wird, es kann aber auch bedeuten, dass dem Arbeitnehmer gekündigt wird. Letztlich ist es jedoch nicht der Betriebsrat, der einem Arbeitnehmer kündigt, sondern der Arbeitgeber auf einen Beschluss des Gerichts hin.
Der Begriff „Arbeitnehmer“ in § 104 BetrVG ist ein sog. unbestimmter Rechtsbegriff, d.h. ein Begriff der unterschiedliche sprachliche Interpretationen zulässt. Der Gesetzgeber arbeitet mit unbestimmten Rechtsbegriffen, wenn er es der Praxis überlassen möchte, einen Begriff zu definieren. Dass der Gesetzgeber sich dafür entschieden hat, den Begriff des Arbeitnehmers nicht gesetzlich zu definieren, sondern die Definition der Praxis zu überlassen, hat einen einfachen Grund: Der Gesetzgeber möchte den Gerichten Spielraum geben, um auch die Fälle zu erfassen, in denen Arbeitgeber, auf vom Gesetzgeber unvorhergesehenen Wegen, versuchen Gesetze zu umgehen. Denn nahezu sämtliche arbeitsrechtlichen Vorschriften sind Vorschriften die Arbeitnehmer schützen sollen. Entspricht jemand nicht der Definition eines Arbeitnehmers, dann finden die arbeitsrechtlichen Vorschriften auch keine Anwendung auf ihn.
Nun gibt es in Rechtsprechung und Literatur unterschiedliche Interpretationen des Arbeitnehmebegriffes. Nach Hueck ist Arbeitnehmer, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages oder eines ihm gleichgestellten Rechtsverhältnisses im Dienst eines anderen zur Arbeit verpflichtet ist (Hueck/Nipperdey 7.A. 1967 - § 9 II ). Nikitsch zufolge ist ein Arbeitnehmer eine Person, die im Dienst eines anderen beschäftigt wird, die in einen Betrieb eingegliedert ist (Nikitsch Arbeitsrecht Band I, 3.A. 1961). Nach Wank ist dagegen für einen Arbeitnehmer das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit entscheidend. Eine Person ist dann ein Arbeitnehmer, wenn sie im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig wird, keine Mitarbeiter beschäftigt und die Tätigkeiten ohne eigene Organisation und ohne eigenes Kapital ausführt (Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S.32 ff.) Die Rechtsprechung geht hingegen von einer Definition des Arbeitnehmers aus, die darauf abstellt, ob jemand aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in persönlicher Abhängigkeit für jemand anderen Arbeit leistet (BAG AP 7 zu § 5 ArbGG 1953). Die Rechtsprechung des EuGH wiederum stellt auf die konkrete gemeinschaftsrechtliche Vorschrift ab, um den Arbeitnehmerbegriff zu definieren. Bestimmend für eine Arbeitnehmereigenschaft soll aber sein, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält(EuGHE 2003, 13187 – NZA 2004,87;) In der von dem Betriebsrat in diesem Fall zitierten Danosa-Entscheidung hat der Europäische Gerichtshof festgestellt, dass selbst der Leiter eines Unternehmens ein Arbeitnehmer im Sinne von arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften sein kann, sofern der Unternehmensleiter für einen anderen Leistungen nach dessen Weisungen erbringt und hierfür eine Vergütung erhält(EuGH, Urteil vom 11. November 2010 – C-232/09 ).
Zitat (EuGH, Urteil vom 11. November 2010 – C-232/09 ):
Für die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Unionsrechts ist es insoweit ohne Bedeutung, dass das Beschäftigungsverhältnis nach nationalem Recht ein Rechtsverhältnis sui generis ist. Sofern eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält, ist die Art der Rechtsbeziehung zwischen ihr und der anderen Partei des Arbeitsverhältnisses ohne Bedeutung für die Anwendung der Richtlinie 92/85. Die Eigenschaft als Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft kann außerdem nicht als solche ausschließen, dass sich die betroffene Person in einem Unterordnungsverhältnis gegenüber der betreffenden Gesellschaft befand. Zu prüfen sind nämlich die Bedingungen, unter denen das Mitglied der Unternehmensleitung bestellt wurde, die Art der ihm übertragenen Aufgaben, der Rahmen, in dem diese Aufgaben ausgeführt werden, der Umfang der Befugnisse des Betroffenen und die Kontrolle, der es innerhalb der Gesellschaft unterliegt, sowie die Umstände, unter denen es abberufen werden kann.
Das Bundesarbeitsgericht nimmt bei der Frage einer Arbeitnehmereigenschaft eines Geschäftsführers eine Differenzierung vor. Im Außenverhältnis, also im Verhältnis zwischen Geschäftsführer und Arbeitnehmern der Gesellschaft ist nach Ansicht des BAG keine Arbeitnehmereigenschaft gegeben, weil der Geschäftsführer in dieser Konstellation nicht den Weisungen eines anderen unterliegt, sondern vielmehr selbst den Arbeitnehmern Weisungen erteilt. Im Innenverhältnis kann dagegen zum Beispiel der Geschäftsführer einer Komplementär GmbH Arbeitnehmer der GmbH & Co. KG sein. (BAG 15.04.1982 in NJW 83, 2405)
(Gesamtübersicht zur Problematik - Vogelsang in: Schaub Arbeitsrecht Handbuch § 8 Rnr. 1 ff.)
Der Fall zeigt, wie Gerichte mit unbestimmten Rechtsbegriffen, hier dem Begriff des Arbeitnehmers, arbeiten. Die Gerichte haben in der Praxis nur dann einen Spielraum für die Entscheidung, die sie treffen, wenn Ihnen der Gesetzgeber zuvor durch einen unbestimmten Rechtsbegriff diesen Spielraum überhaupt eingeräumt hat. Für den Kläger oder den Beklagten vor Gericht bedeuten diese Spielräume eine gewisse Unsicherheit. Grundsätzlich ist das Gericht innerhalb der sprachlichen Interpretationen eines unbestimmten Rechtsbegriffs frei, welche Interpretation es für vertretbar hält. Das Gericht kann sich durch Interpretationen in der Literatur oder in der Rechtsprechung anderer Gerichte inspirieren lassen, darf allerdings auch eine eigene Interpretation entwickeln.
Selbst höchstrichterliche Rechtsprechung stellt in diesem Fall nur einen Interpretationsvorschlag dar, denn die Instanzengerichte dürfen auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweichen, sofern sie sich nur in den Urteilsgründen ausführlich mit den Argumenten der höchsten Gerichte zur Interpretation des unbestimmten Rechtsbegiffes auseinandersetzen. Ist für einen Rechtsstreit ein unbestimmter Rechtsbegriff streitentscheidend, dann ist es Aufgabe der Parteien, dem Gericht Interpretationsvorschläge anhand der Meinungen aus Literatur und Rechtsprechung zu unterbreiten.

matches:
§ 104
§ 104
§ 99
§ 104
EuGH
§ 104
§ 104
§ 104
§ 104
§ 104
§ 9
§ 5
EuGH
sui generis
§ 8