text:
OLG Brandenburg, rg W 2/07: OLG Brandenburg: vergabeverfahren, ausschreibung, aufschiebende wirkung, kategorie, transparenzgebot, zertifizierung, bekanntgabe, eugh, zuschlagskriterium, ausschluss
Urteil des OLG Brandenburg vom 15.05.2007, rg W 2/07
rg W 2/07
OLG Brandenburg: vergabeverfahren, ausschreibung, aufschiebende wirkung, kategorie, transparenzgebot, zertifizierung, bekanntgabe, eugh, zuschlagskriterium, ausschluss
Vergabeverfahren, Ausschreibung, Aufschiebende wirkung, Kategorie, Transparenzgebot, Zertifizierung, Bekanntgabe, Eugh, Zuschlagskriterium, Ausschluss
Normen: § 4 Abs 5 VgV, § 16 VgV, § 4 Abs 5 EGRL 18/2004, § 1a Nr 2 Abs 2 VOL A, § 97 GWB
Aktenzeichen: Verg W 2/07
Vergaberecht: Fehlerhafte vergaberechtliche Behandlung von nachrangigen Dienstleistungsaufträgen wegen Verstoßes gegen
das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot; Ausschließung eines bei der Vergabe nicht mitwirkenden Mitarbeiters des Auftraggebers
1. Der Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 7.2.2007 - 1 VK 3/07 - wird aufgehoben.
2. Der Auftraggeber wird verpflichtet, das Vergabeverfahren "Holzeinschlag von Rohholz mit Harvester und die Rückung mit Forwarder im Bereich des Amtes für Forstwirtschaft L.", Lose 2, 3/1, 3/2, 4, 5, 7/1, 7/2 sowie 7/3 in den Stand nach Anforderung der Verdingungsunterlagen durch die Bieter und vor deren Versendung zurückzuversetzen und nach der Rechtsauffassung des Senates erneut durchzuführen.
3. Der Auftraggeber hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zu tragen.
Der Auftraggeber hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung vor der Vergabekammer des Landes Brandenburg entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
1Der Auftraggeber schrieb im Ausschreibungsblatt des Landes Brandenburg vom 20. November 2006 (Bl. 25 1 VK 3/07) den Holzeinschlag von Rohholz mit Harvester und die Rückung mit Forwarder von ca. 26.640 Festmetern nach den verbindlichen Vorschriften der PEFC-Zertifizierung im Bereich des Amtes für Forstwirtschaft L. im Offenen Verfahren aus. Die ausgeschriebenen Arbeiten sollen im 1.-4. Quartal 2007 erfolgen. Der geschätzte Auftragswert für die Gesamtmaßnahme liegt bei etwa 380.000,00 EUR (brutto).
2Nach der Ausschreibung ist die Vergabe nach Losen vorgesehen, wobei die Aufteilung entsprechend der territorialen Gliederung der Oberförstereien erfolgte. Nach Punkt d) der Vergabebekanntmachung sollte der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden. Die Angebotsfrist endete am 19. Dezember 2006.
3In der Leistungsbeschreibung bezifferte der Auftraggeber je Los die für Einschlag und Rücken geschätzte Gesamtmenge (in Erntefestmeter ohne Rinde - Efm o. R.) sowie die geschätzten Sortimentsmengen. Er benannte die Altersstufen der geschätzten Gesamtmenge (Efm) sowie die Zeiträume für die Leistungserbringung.
4Der Auftraggeber gab eine Tabelle vor, die durch die Bieter wie folgt mit Preisen zu hinterlegen war:
6Die linke Spalte gibt den ausscheidenden Bestand in Vorratsfestmeter mit Rinde/Baum an. Die drei rechten Spalten mit den Entnahmemengen, bezogen auf einen Hektar, sind untergliedert nach dem Alter des ausscheidenden Holzbestandes.
7Die Verteilung der Gesamtmenge (Efm o. R.) auf die Einzel-Entnahmemengen je Stärke entsprechend der vorgegebenen Matrix wurde den Bietern nicht bekannt gegeben. Zuschlagskriterien wurden durch den Auftraggeber ebenfalls nicht genannt.
8Die Antragstellerin forderte die Verdingungsunterlagen an. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2006 (Bl. 58-60 1 VK 3/07) rügte sie unter Hinweis auf § 2 Nr. 3 VgV sowie Abschnitt 2 der VOL/A wegen Überschreiten des Schwellenwertes die Fehlerhaftigkeit des Verfahrens. Sie beanstandete, dass keine Zuschlagskriterien angegeben waren. Des Weiteren wies sie auf eine in Vergabeverfahren anderer Ämter für Forstwirtschaft vorgenommene Untergewichtung unter Einbeziehung bestimmter Entnahmemengen sowie deren Kalkulationserheblichkeit hin und bat um Mitteilung der entsprechenden Entnahmemengen. Sie bemängelte zudem die ihrer Meinung nach unzureichende Zusammenfassung des ausscheidenden Bestandes der ersten Kategorie "bis 0,05" ohne eine weitere Differenzierung und bat insoweit um Mitteilung, ob 0,04 Vfm Stückvolumen die unterste Grenze für Harvestereinschlag sei.
9Mit Schreiben vom 15. Dezember 2006 (Bl. 62 1 VK 3/07) wies der Auftraggeber die Antragstellerin darauf hin, dass das Vergabeverfahren nach § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A (Dienstleistung nach Anhang I B) durchgeführt werde. Eine Bekanntgabe von Zuschlagskriterien erfolge deshalb nicht. Die Angabe der einzelnen Entnahmemengen für die jeweilige Oberförsterei sei nach dem 2. Erlass des Ministeriums für Ländliche Entwicklung, Umwelt und Verbraucherschutz (MLUV) vom 16. August 2005 zum Vergabeverfahren von Forstbetriebsarbeiten in der Landesforstverwaltung B. nicht vorgesehen.
10 Die Antragstellerin gab am 18. Dezember 2006 ein Angebot für die Lose 2, 3/1, 3/2, 4, 5, 6, 7/1, 7/2 und 7/3 ab.
11 Zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes multiplizierte der Auftraggeber die den Bietern nicht bekannt gegebenen Einzel-Entnahmemengen je Stärke und Entnahmemenge in Efm o. R. mit den von den Bietern angebotenen Preisen je Stärke und Entnahmemenge in Efm o. R. und ermittelte so den Gesamtpreis der angebotenen Leistung.
12 Die Antragstellerin belegte im Rahmen der Bieterreihenfolge in Bezug auf die Lose 2, 5 und 6 Rang 4, in Bezug auf die Lose 3/1, 4, 7/1, 7/2 und 7/3 Rang 3 sowie in Bezug auf das Los 3/2 Rang 2.
13 Mit Schreiben vom 21. Dezember 2006, bei der Antragstellerin eingegangen am 27. Dezember 2006, informierte der Auftraggeber die Antragstellerin, dass auf ihr Angebot nach § 25 Nr. 3 VOB/A nicht der Zuschlag erteilt werden könne und verwies dabei auf das Zuschlagskriterium "Preis". Es sei beabsichtigt, den Zuschlag für die Lose 2 bis 7 den Beigeladenen zu erteilen.
14 Die Lose 6 und 7/1 - 3 (Los 7 ist die Oberförsterei W.) sollten auf die Beigeladene Wald und Holz S. und F. F. GbR zugeschlagen werden. Herr F. F. ist Forstamtmann im Revier D., das zur Oberförsterei W. gehört.
15 Mit Schreiben vom 27. Dezember 2006 rügte die Antragstellerin die Vorgehensweise des Auftraggebers unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 13. Dezember 2006 als vergaberechtswidrig. Ergänzend führte sie aus, dass aufgrund offensichtlicher Verwandtschaft mit einem der Revierförster oder aufgrund ähnlicher intensiver Kontakte mit dem jeweiligen Revierförster aus vorangegangenen Beauftragungen nicht auszuschließen sei, dass die für die Wertung entscheidenden Einzel-Entnahmemengen den für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmen bekannt gewesen seien. Des Weiteren bat die Antragstellerin um Mitteilung, ob bzw. wie die der Vergabe zugrunde gelegte PEFC-Zertifizierung berücksichtigt worden sei.
16 Der Auftraggeber lehnte fernmündlich gegenüber der Antragstellerin eine Korrektur der Vergabeentscheidung ab. In diesem Zusammenhang wies er auf die Einbeziehung konkreter Entnahmemengen bei der Angebotsauswertung und die fehlende Berücksichtigung einer PEFC-Zertifizierung auf Seiten der Bieter hin.
17 Die Antragstellerin hat daraufhin am 3. Januar 2007 bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem sie die Vergabeentscheidung des Auftraggebers weiter beanstandet.
18 Ergänzend hat sie vorgetragen, die unterbliebene Bekanntgabe der Zuschlagskriterien führe zu einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sowie des Wettbewerbs-
führe zu einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sowie des Wettbewerbsund Transparenzgebotes und mache die Leistungsbeschreibung unvollständig. Die fehlende Bekanntgabe der bei der Preisbewertung berücksichtigten Entnahmemengen (Untergewichtung) stelle ebenfalls einen Verstoß gegen das Gebot der vollständigen Leistungsbeschreibung dar. Die unvollständige Beschreibung der Sonderleistung in Los 6 und die nicht vorgenommene Begrenzung der Größenordnung in der ersten Kategorie zum ausscheidenden Bestand führe ebenfalls zur Unvollständigkeit der Leistungsbeschreibung sowie zur Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses. Eine Vor-Ort-Besichtigung bei den jeweiligen Revierförstereien sei der Antragstellerin innerhalb der kurzen Fristen nicht mehr möglich gewesen.
201. dem Auftraggeber zu untersagen, den Zuschlag in den Losen 2, 3/1, 3/2, 4, 5, 6, 7/1, 7/2 sowie 7/3 zu erteilen,
212. für den Fall der bereits erfolgten Zuschlagserteilung festzustellen, dass der zustande gekommene Vertrag nichtig und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist,
223. den Auftraggeber zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und nach der Rechtsauffassung der Vergabekammer wiederholt durchzuführen,
234. hilfsweise den Auftraggeber zu verpflichten, das Vergabeverfahren aufzuheben und nach der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut im Wege der öffentlichen Ausschreibung und nach der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.
24 Der Auftraggeber hat beantragt,
25die Anträge der Antragstellerin abzuweisen.
26 Der Auftraggeber hat vorgetragen, die Angebotspreise würden nach dem Erlass des MLUV vom 22. August 2005 mit Hilfe eines IT-Programmes verglichen und bewertet. Dem Bieter stünden die für die Preisbildung maßgeblichen Faktoren zur Verfügung. Dies sei der Ort der Leistung (Oberförsterei bzw. Revier) und die Menge des maschinell einzuschlagenden bzw. zu rückenden Holzes nach Sortimenten und Bestandsalter. Eine darüber hinaus gehende Darstellung des einzelnen Waldbestandes würde an der Praxis vorbeigehen. Der Forstbetrieb sei zahlreichen Zufällen unterworfen, wie zum Beispiel Sturmschäden oder Insektenbefall, so dass vielfach von den ursprünglich geplanten Waldbeständen bzw. Hiebsorten abgewichen werden müsse. Der Anteil der zufälligen Nutzungen betrage im langjährigen Durchschnitt 15 bis 25 % der gesamten Holzmenge. Abgesehen davon, könnten die Bieter auch nur stichprobenartig die Hiebsorte besichtigen.
27 Der Vorwurf der Antragstellerin, der Inhaber eines Unternehmens, das für den Zuschlag vorgesehen sei, sei mit einem Revierförster verwandt, beziehe sich auf die Firma Wald & Holz S. und F. F. GbR. Herr F. F. habe mit seinem Sohn S. im Jahr 2005 dieses Forstunternehmen gegründet. Herr F. F. habe in der Zeit vom 1. Juli 2006 bis zum 31. Dezember 2006 Sonderurlaub in Anspruch genommen. Er habe an der Wirtschaftsplanung für die hier in Rede stehenden Leistungen nicht mitgearbeitet.
28 Die Vergabekammer hat durch Beschluss vom 7.2.2007 den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, auf die hier zu vergebenden Dienstleistungen sei das Vergaberechtsregime nicht in vollem Umfang anzuwenden. Es könne nur gerügt werden, dass die Bestimmungen der technischen Spezifikation nicht eingehalten seien, die gebotene Bekanntgabe unterblieben sei oder ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot oder das Transparenzgebot vorliege. Dabei könnten diese Grundsätze nicht als Einfallstor dafür dienen, das ungeschmälerte Vergaberegime wieder herzustellen. Verstöße gegen die Neutralitätspflicht des Auftraggebers könnten nicht festgestellt werden. Dass dem Bieter F. unbefugt Informationen zu Zwecken des Wettbewerbs mitgeteilt wurden, habe die Antragstellerin nicht bewiesen.
29 Gegen diesen Beschluss, ihr zugestellt am 12.2.2007, hat die Antragstellerin durch bei Gericht am 26.2.2007 eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt.
30 Die Antragstellerin beanstandet, dass die Vergabekammer das Vergaberegime nur eingeschränkt für anwendbar gehalten hat. Zu Unrecht habe die Vergabekammer die Basisparagraphen der VOL/A nicht angewandt. Im übrigen habe der Auftraggeber die zu vergebende Leistung nicht vollständig beschrieben. Dies sei ein Verstoß gegen den
vergebende Leistung nicht vollständig beschrieben. Dies sei ein Verstoß gegen den allgemeinen Transparenz-, Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatz. Auch wolle der Auftraggeber einen Bieter berücksichtigen, an dem der Revierförster F. beteiligt sei, der bei der Schätzung der Entnahmemengen tätig gewesen sei.
31 Der Senat hat durch Beschluss vom 12.3.2007 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin bezogen auf die Lose 2-5 und 7 verlängert, hinsichtlich des Loses 6 hat er den Antrag trotz Erfolgsaussicht der sofortigen Beschwerde zurückgewiesen, weil als Ausführungszeitpunkt für die zu vergebenden Leistungen ein Zeitpunkt vorgesehen war, der bis zu einer Entscheidung des Senates in der Sache verstrichen sein würde. Mit Beschluss vom gleichen Tage hat der Senat die für die Lose 2-5 und 7 vorgesehenen Bieter beigeladen.
32 Der Auftraggeber hat nach dem Beschluss des Vergabesenates vom 12.3.2007 das Los 6 zugeschlagen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Vergabesenat haben die Antragstellerin und der Auftraggeber das Verfahren hinsichtlich des Loses 6 übereinstimmend für erledigt erklärt.
341. den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben,
352. den Auftraggeber zu verpflichten, das Vergabeverfahren hinsichtlich der Lose 2, 3/1, 3/2, 4, 5, 7/1, 7/2 sowie 7/3 in den Stand nach Aufforderung zur Angebotsabgabe und vor Versendung der Verdingungsunterlagen zurückzuversetzen und nach der Rechtsauffassung des Senates wiederholt durchzuführen,
363. hilfsweise, den Auftraggeber zu verpflichten, das Vergabeverfahren aufzuheben und nach der Rechtsauffassung des Vergabesenates erneut im Wege der öffentlichen Ausschreibung durchzuführen.
37 Der Auftraggeber beantragt,
38die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
39 Der Auftraggeber hält die Entscheidung der Vergabekammer für richtig.
40 Ergänzend trägt er vor, der ehemalige Revierförster F. F. sei bis zu seiner Beurlaubung ab dem 1.7.2006 nicht mit dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren beschäftigt gewesen und habe auch keine Gelegenheit erhalten, Einfluss bzw. Kenntnis von Entnahmemengen zu nehmen.
41 Zuschlagskriterien seien die Umweltvorsorge, Technik/Ausrüstung und der Preis gewesen. Dass das Verfahren transparent gewesen sei, ergebe sich aus dem Umstand, dass außer der Antragstellerin kein anderer Bieter die fehlende Transparenz gerügt habe.
42 Die Beigeladenen haben sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt.
43 Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vorbringen der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze und auf die Vergabeakten Bezug genommen.
44 Die sofortige Beschwerde hat Erfolg. Sie ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg.
45 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig und begründet. Er war auch zulässig und begründet, soweit die Beteiligten das Verfahren wegen des zwischenzeitlich erfolgten Zuschlags bezogen auf das Los 6 übereinstimmend für erledigt erklärt haben.
46 I. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.
47 1.) Der zu vergebende Auftrag fällt in den Anwendungsbereich des Vergaberegimes. Er ist ein Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 4 GWB. Dieser Auffangtatbestand ist grundsätzlich weit zu bestimmen.
48 Allerdings gibt es bei der vergaberechtlichen Behandlung der Dienstleistungsaufträge wesentliche Unterschiede. Die inzwischen außer Kraft getretene Dienstleistungsrichtlinie RL 92/50/EWG und die sie ersetzende Richtlinie 2004/18/EG unterscheiden zwischen vorrangigen und nachrangigen Dienstleistungsaufträgen, die sie jeweils in einem Anhang
vorrangigen und nachrangigen Dienstleistungsaufträgen, die sie jeweils in einem Anhang auflisten. Sie unterwerfen die beiden Kategorien von Leistungen jeweils äußerst unterschiedlichen Regeln, die rechtlich wie wirtschaftlich bedeutende Branchen aus dem Reglement des Vergaberechtes herausnehmen. So unterscheiden die Richtlinien zwischen Aufträgen, die Dienstleistungen ihrer Anhänge I bzw. II A zum Gegenstand haben und Aufträgen, die Dienstleistungen im Sinne der Anhänge I bzw. II B zum Gegenstand haben. Die zuletzt genannten Dienstleistungsaufträge unterfallen nur in geringfügigem Umfang dem Vergaberegime. Erst nach Zuordnung eines Auftrags in eine der dort benannten Kategorien kann das bei der Auftragsvergabe anzuwendende Verfahren bestimmt werden (OLG Brandenburg NZBau 2003, 688, 692).
49 Jedenfalls stellen Dienstleistungsaufträge aber, sowohl vor- wie auch nachrangiger Kategorie, Dienstleistungsaufträge im Sinne der §§ 99, 100 Abs. 1 GWB dar. Damit ist, wenn wie hier der Schwellenwert überschritten ist, auch hinsichtlich nachrangiger Dienstleistungsaufträge ein Nachprüfungsverfahren eröffnet.
50 2.) Die Antragstellerin hat verschiedene Vergaberechtsverstöße unverzüglich gerügt, § 107 Abs. 3 GWB. Ob das entsprechende Verhalten des Auftraggebers tatsächlich ein Verstoß gegen das anzuwendende Vergaberecht darstellt, ist eine Frage der Begründetheit des Nachprüfungsantrages.
51 II. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Der Senat hat deshalb die teilweise Wiederholung des Vergabeverfahrens angeordnet. Die Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung ist nicht beanstandet worden. Das Vergabeverfahren war deshalb in den Zeitpunkt nach der öffentlichen Ausschreibung zurückzuversetzen. Der Auftraggeber muss die Verdingungsunterlagen erneut an die Bieter versenden, die sie auf die Ausschreibung hin bei ihm angefordert haben. Dabei muss er die Verdingungsunterlagen zum einen dahingehend anpassen, dass sich infolge Zeitablaufs die Ausführungszeiträume verschieben. Im übrigen hat er die Verdingungsunterlagen inhaltlich entsprechend den nachstehenden Ausführungen neu zu fassen.
52 1.) Zwar unterliegen Verfahren, welche die Vergabe von Dienstleistungen nach dem Anhang I B zur VOL/A betreffen, einem nur beschränkten Vergaberegime. Dies ergibt sich aus § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A, wonach diese Dienstleistungen nach den Basisparagraphen des zweiten Abschnitts der VOL/A vergeben werden und nur zwei a- Paragraphen zur Anwendung gelangen, nämlich die §§ 8a und 28a VOL/A.
53 Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass die Vergabe nachrangiger Dienstleistungen praktisch keinen Regelungen unterliege. Ob diese Auffassung angesichts des Wortlauts von § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A zutreffend ist, der ausdrücklich die Basisparagraphen der VOL/A für anwendbar erklärt, ist zweifelhaft. Einigkeit besteht aber, dass jedenfalls die vergaberechtlichen Grundregeln wie das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot gelten.
54 2.) Der Auftraggeber hat hier das Transparenzverbot verletzt, indem er weder die von ihm herangezogenen Wertungskriterien noch deren Untergewichtung angegeben hat. Er hat außerdem das Gleichbehandlungsgebot nicht beachtet, weil er die Angebote der Bieter mit unterschiedlichen Kriterien bewertet hat.
55 Die Auftraggeber haben in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien anzugeben, deren Verwendung sie vorsehen. Zu Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14.6.1993 (BKR; ABl. Nr. L 199 vom 9.8.1993, S. 54 ff.) hat der EuGH in einem Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG am 12.12.2002 (Rs. C-470/99 – Universale-Bau AG, VergabeR 2003, 141) geurteilt, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der im Rahmen eines Nichtoffenen Verfahrens im Voraus Regeln für die Gewichtung der Kriterien für die Auswahl der Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden, aufgestellt hat, verpflichtet ist, diese Regeln in der Auftragsbekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben (Tz. 100). Zu den anzugebenden Kriterien gehören danach auch die vom Auftraggeber zum Zweck einer Gewichtung der Zuschlagskriterien aufgestellten Regeln, mit denen Bewerbungen einer Bewertung in einem sog. Scoring-Verfahren (d.h. einem Verfahren zur Vergabe von Wertungspunkten) unterzogen werden sollen (Tz. 20, 21, 97). Es solle dadurch – so der EuGH – gewährleistet sein, dass Bietern vor der Vorbereitung ihrer Angebote gerade auch die relative Bedeutung der Zuschlagskriterien bekannt sei. Nur so könne die Einhaltung der vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sichergestellt werden (Tz. 98).
56 Die Grundsätze der Rechtsprechung des EuGH sind indes nicht nur in Vergabeverfahren, die – als national umgesetztes Recht – unmittelbar den auf den EG-Vergaberichtlinien
die – als national umgesetztes Recht – unmittelbar den auf den EG-Vergaberichtlinien beruhenden a-Paragraphen der Verdingungsordnungen unterliegen, sondern gleichermaßen in jenen Verfahren zu beachten, die – wie im Streitfall (vgl. § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A in Verbindung mit Anhang I B, Kategorie 27, sonstige Dienstleistungen) – im Wesentlichen nach den Basisparagraphen der Verdingungsordnungen durchzuführen sind. Denn die in den EG-Vergaberichtlinien (und für Dienstleistungen ausdrücklich in § 9 a VOL/A) normierte Forderung, dass der Auftraggeber den Bietern alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, bekannt zu geben hat, fußt – wie der EuGH im genannten Urteil ausgeführt hat - auf den allgemeinen vergaberechtlichen Geboten der Gleichbehandlung und der Transparenz, die in § 97 Abs. 1, 2 GWB Ausdruck gefunden haben (vgl. BGH NJW 1998, 3644, 3646). Beide Grundsätze gelten in allen nach dem Vierten Teil des GWB durchzuführenden Vergabeverfahren. Daraus folgt, dass auch in Vergabeverfahren, für die – wie im vorliegenden Fall (vgl. § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A und Anhang I B) - die Basisparagraphen der Verdingungsordnung gelten, der Auftraggeber spätestens mit der Übersendung oder Bekanntgabe der Verdingungsunterlagen den Bietern alle Zuschlagskriterien mitzuteilen hat, deren Verwendung er vorsieht, sofern er diese im Voraus festgelegt hat. Zu den bekannt zu gebenden Kriterien zählen ebenso die im Voraus aufgestellten Unter- (oder Hilfs-) Kriterien, Gewichtungskriterien und eine Bewertungsmatrix, die der Auftraggeber bei der Angebotswertung verwenden will (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.3.2005, Verg 77/04, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.2.2005, VII-Verg 74/04, jeweils zitiert nach Juris).
57 3.) Der Auftraggeber hat hier weder Eignungs- noch Zuschlagskriterien mit der hinreichenden Eindeutigkeit festgelegt.
58 a.) Wie sich aus dem Vorbringen im Nachprüfungsverfahren und in der mündlichen Verhandlung vor dem Vergabesenat ergibt, hat der Auftraggeber hinsichtlich der zum Einsatz kommenden Technik und hinsichtlich der Umweltvorsorge bei den Bietern eine grundsätzliche Eignung vorausgesetzt. Für den Fall, dass diese Eignung nicht gegeben ist, wollte er Bieter von der Wertung ausschließen. Welche Voraussetzungen dies im einzelnen sind, wird aus den Verdingungsunterlagen jedoch nicht deutlich. Dies wird der Auftraggeber zu beheben haben.
59 So hat der Auftraggeber bei der geforderten "Auflistung der zum Einsatz kommenden Technik" lediglich nach der Bezeichnung der Maschine, dem Baujahr, der Anzahl und nach der Maschinenbreite gefragt. Diesen Fragebogen muss ein Bieter nicht dahin verstehen, dass sein Maschinenpark Grund für seinen Ausschluss vom Vergabeverfahren sein kann.
60 Den Verdingungsunterlagen ist nicht zu entnehmen, welche Maschinen der Auftraggeber als nicht ausreichend geeignet ansieht. So ist unklar, ob manche Hersteller oder manche Maschinentypen nicht zugelassen sein sollen. Es wird auch nicht deutlich, ob ein Bieter ausgeschlossen werden soll, wenn seine Maschinen ein bestimmtes Alter überschritten haben. In den vom Auftraggeber neu zu erstellenden Verdingungsunterlagen wird er deshalb unmissverständlich anzugeben haben, ob und wenn ja, welche Anforderungen an die Technik den Charakter von Mindestbedingungen haben, die den Auftraggeber zum Ausschluss des Bieters berechtigen sollen.
61 Weiter hat der Auftraggeber in der Ausschreibung bei der Art der Leistung angegeben, dass sie nach den verbindlichen Vorschriften der PEFC-Zertifizierung zu erfolgen habe. Ob es sich dabei um ein Eignungskriterium oder um eine Konkretisierung des Vertragsinhalts handeln soll, ist jedoch weder im Verfahren vor der Vergabekammer noch vor dem Vergabesenat deutlich geworden.
62 Wenn der Auftraggeber - wie im Verfahren vor der Vergabekammer angedeutet - mit diesem Hinweis auf die PEFC-Standards zum Ausdruck bringen wollen sollte, dass z. B. bestimmte Rückegassenabstände einzuhalten sind und dass biologische abbaubare Hydrauliköle zu verwenden sind, handelt es sich um Modalitäten der Leistungserbringung, die Vertragsbestandteil sind und damit die Leistungsbeschreibung konkretisieren.
63 Sollte der Auftraggeber jedoch darüber hinaus erwarten, dass die Bieter nachweisen, dass sie in der Lage sind, den zu vergebenden Auftrag nach diesen Anforderungen zu erfüllen, indem sie zum Beispiel besondere Qualifikationen oder Zertifizierungen vorlegen müssen, handelt es sich um ein Eignungskriterium. Dass dies gemeint sein soll, lässt der Vortrag des Auftraggebers vermuten, die Umweltvorsorge sei Zuschlagskriterium.
64 Ob er mit dem Hinweis auf die PEFC-Zertifizierung lediglich die Leistung beschreiben oder aber besondere Anforderungen an die Bieter stellen wollte, wird der Auftraggeber in
oder aber besondere Anforderungen an die Bieter stellen wollte, wird der Auftraggeber in den neu zu erstellenden Verdingungsunterlagen klarzustellen haben.
65 b.) Der Auftraggeber hat des weiteren keine Zuschlagskriterien benannt. Auch hat er die von ihm herangezogenen Zuschlagskriterien nicht gleichmäßig auf alle Bieter angewandt.
66 Der Auftraggeber hat in der Vergabebekanntmachung angegeben, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden soll. Das bedeutet dass eine reine Preiswertung unzulässig ist. Es muss vielmehr - neben der Preiswertung - eine Wertung anhand der vom Auftraggeber außerdem herangezogenen Wertungskriterien erfolgen.
67 Den Verdingungsunterlagen lässt sich kein Wertungskriterium entnehmen. Die von ihm der Wertung zugrunde zu legenden Kriterien wird der Auftraggeber noch zu benennen haben.
68 aa.) Auch die Preiswertung des Auftraggebers ist mangelhaft. Die von den Bietern angebotenen Einzelpreise sollten nicht Zuschlagskriterium sein. Sie waren lediglich Teil einer vom Auftraggeber vorgenommenen und den Bieter vorab nicht mitgeteilten Berechnung.
69 Es widerspricht dem Transparenzgebot, dass der Auftraggeber den Bietern die konkreten, von ihm geschätzten und später der Preiswertung zugrunde gelegten Entnahmemengen der jeweiligen Preis-/Größenkategorie nicht mitgeteilt hat.
70 Zwar hat der Auftraggeber die Gesamtmenge in Erntefestmeter ohne Rinde für jedes Los angegeben. Diese Angabe ist jedoch nicht ausreichend.
71 Wie sich aus seiner Wertung ergibt, hat der Auftraggeber konkrete Entnahmemengen für die Stärke des ausscheidenden Bestandes für seine Preiswertung herangezogen und durch Multiplikation mit den von den Bietern angebotenen Preisen eine Gesamtvergütung für das jeweilige Los errechnet. Die Bieter hatten insgesamt 15 Preise anzugeben. Von diesen Preisen hat der Auftraggeber eine den Bietern nicht angegebene Zahl von Preisen verwendet, sie mit einem unbekannten Multiplikator multipliziert und dann einen Gesamtpreis ausgeworfen, der aus Sicht der Bieter rechnerisch als das Ergebnis einer Rechenoperation mit mehreren Unbekannten anzusehen ist. Dies ist mit dem Transparenzgebot nicht zu vereinbaren.
72 Der Auftraggeber hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat selbst deutlich gemacht, dass es in der Natur des hier zu vergebenden Auftrages liegt, dass die Einzelentnahmemengen nicht genau geschätzt werden können, dass sich vielmehr häufig erst nach der Holzernte ergibt, in welche Preis-Kategorie der ausscheidende Bestand fällt und dass im Einzelfall dann auf Preise zurückgegriffen werden muss, die der rechnerischen Bewertung des konkreten Angebots überhaupt nicht zugrunde gelegt wurden.
73 Dann müssen die Bieter jedoch wenigstens vor Abgabe ihres Angebotes darüber informiert werden, auf welche der von ihnen angebotenen Preise es für die Zuschlagsentscheidung ankommt und auf welche nicht.
74 Sie müssen darüber hinaus wissen, von welchen Einzelentnahmemengen der Auftraggeber bei der Zuschlagsentscheidung ausgeht. Dies gilt vor allem deshalb, weil angesichts der teilweise geringen preislichen Abstände geringfügige Verschiebungen der Schätzungen dazu führen können, dass sich die Zuschlagsentscheidung ändert. Wird deshalb - wie der Auftraggeber in der mündliche Verhandlung vor dem Senat mitgeteilt hat - noch nach Abgabe der Angebote die Entnahmemenge geschätzt, ist eine Kontrolle der Vergabeentscheidung auf ihre Nachvollziehbarkeit nicht mehr gewährleistet. Es wäre dann möglich, den Spielraum bei der Schätzung der Entnahmemengen an den Angeboten von bevorzugten oder nicht bevorzugten Bietern zu orientieren. Diese "Gestaltungsmöglichkeit" ist mit den Grundsätzen des Vergaberechts nicht in Einklang zu bringen.
75 Dem kann der Auftraggeber nicht entgegenhalten, da kein anderer Bieter bisher eine entsprechende Rüge erhoben habe, müsse davon ausgegangen werden, dass allen anderen Bietern hinreichend klar gewesen sei, was gefordert und wie vergeben wird. Unbeanstandet gebliebene vergaberechtswidrige Verhaltensweisen des Auftraggebers rechtfertigen es nicht, einem Nachprüfungsantrag, der dieses Vorgehen beanstandet, den Erfolg zu versagen.
76 Der Auftraggeber muss auch nicht, wie er in der mündlichen Verhandlung zu bedenken
76 Der Auftraggeber muss auch nicht, wie er in der mündlichen Verhandlung zu bedenken gegeben hat, einen erhöhten Aufwand bei der Schätzung der Einzelentnahmemengen betreiben. Der Senat hält es nicht für erforderlich, die Schätzung zu präzisieren. Es ist lediglich notwendig, den Bietern bei Aushändigung der Verdingungsunterlagen die geschätzten Einzelentnahmemengen mitzuteilen, die der Auftraggeber seiner Preiswertung zugrunde legen wird. Es ist dem Auftraggeber deshalb zuzumuten, die Schätzung vor Versendung der Verdingungsunterlagen vorzunehmen und nicht erst danach und in den Verdingungsunterlagen auf den Schätzcharakter dieser Entnahmemengen hinzuweisen. Dies dürfte nur zu geringfügigen Verzögerungen führen, weil das gesamte bisherige Vergabeverfahren von der Ausschreibung bis zum beabsichtigten Zuschlag nicht einmal zwei Monate gedauert hat. Der Auftraggeber kann im vorliegenden Fall auch prüfen, ob er nicht auf die bereits vorgenommene Schätzung der Einzelentnahmemengen zurückgreifen kann.
77 bb.) Der Auftraggeber hat im übrigen die von ihm vorgenommene Preiswertung nicht als Maßstab für seine Vergabeentscheidung genommen. Zwar hat er die von ihm geschätzten Einzelentnahmemengen zur Ermittlung des Gesamt-Angebotspreises herangezogen. Er hat jedoch nicht in jedem Falle den günstigsten Bieter zum Zuschlag vorgesehen, sondern bei der Zuschlagsentscheidung bei mehreren Losen auch berücksichtigt, welche Zuschläge die Bieter vorgesehen haben. Dabei hat er zusätzlich noch eine Wahrscheinlichkeitsüberlegung angestellt, ob Zuschläge anfallen werden oder nicht. In einem Fall hat er einen Bieter für ein Los vorgesehen, der geringe Zuschläge vorgesehen hat, in einem anderen Fall hat er einen Bieter mit höheren Zuschlägen bezuschlagen wollen mit der Überlegung, Zuschläge würden wohl nicht anfallen. Teilweise hat er auch berücksichtigt, ob ein Bieter die Technik vor Ort hat.
78 Dieses Vorgehen lässt erkennen, dass der Auftraggeber den von ihm selbst entwickelten Rechenweg, auf dem er zu einer preislichen Vergleichbarkeit der Angebote gekommen ist, nicht einheitlich angewandt hat. Dies ist mit dem Gleichbehandlungsgebot nicht in Einklang zu bringen.
79 Es ist zwar grundsätzlich möglich, Preise für wahrscheinliche Zuschläge in die Wirtschaftlichkeitsbewertung mit einzubeziehen. Im vorliegenden Fall erscheint dieses Vorgehen jedoch angesichts des Schätzcharakters der der Preisermittlung zu Grunde gelegten Entnahmemengen ungewöhnlich. So wird keine transparente und nachvollziehbare Preisbewertung erreicht. Der Auftraggeber hat vielmehr bei der Ermittlung der geschätzten Einzelentnahmemengen dafür Sorge zu tragen, dass dem Risiko, dass die Schätzung nicht richtig sein sollte, ausreichend Rechnung getragen wird.
80 Schnelle Verfügbarkeit der Technik ist im gesamten Nachprüfungsverfahren nicht als Zuschlagskriterium genannt worden. Soweit der Auftraggeber bei einem Los die räumliche Nähe zum Einsatzort als Kriterium berücksichtigt und zum Anlass für eine Zuschlagsentscheidung zugunsten eines teureren Bieters genommen hat, ist dies jedenfalls unter Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten nicht nachzuvollziehen. Es hätte eher nahe gelegen, die Bieter aufzufordern mitzuteilen, ob sie einen Nachlass gewähren, wenn sie mehrere Lose in räumlicher Nähe erhalten. Ob der Auftraggeber dieses Preisinstrument benutzen will, wird er bei der Neufassung der Verdingungsunterlagen zu entscheiden haben.
81 cc.) Wenn der Auftraggeber Wert darauf legen sollte, dass Technik schnell verfügbar ist, und dies - auch gegenüber einem höheren Preis - als ausschlaggebend für seine Vergabeentscheidung ansehen will, hat er dieses Wertungskriterium einschließlich seiner Gewichtung gegenüber dem weiteren Wertungskriterium des Preises den Bietern mitzuteilen.
82 4.) Bei dem teilweise zu wiederholenden Vergabeverfahren muss die Bietergemeinschaft F. GbR nicht ausgeschlossen werden.
83 Bei dem Mitglied der Bietergemeinschaft F. F. handelt es sich nicht um eine nach § 16 VgV ausgeschlossene Person. Er war auch nicht Projektant, der an der Vergabeentscheidung selbst oder seiner Vorbereitung beteiligt gewesen wäre, § 4 Abs. 5 VgV
84 Zwar erscheint es durchaus möglich, dass er Kenntnisse hat, die es ihm ermöglicht haben dürften, sein Angebot besser zu kalkulieren als die Mitbewerber.
85 Soweit dies die Kenntnis der Örtlichkeiten ist, kann dies nicht dazu führen, dass er ausgeschlossen werden muss. Es kann keinem Bieter vorgeworfen werden, dass er gute Ortskenntnisse hat. Soweit es die Kenntnis der Art des auszuscheidenden Bestandes und der dabei in verschiedenen Kategorien anfallenden Einzelmengen angeht, ist der
und der dabei in verschiedenen Kategorien anfallenden Einzelmengen angeht, ist der Auftraggeber in der Lage, den möglichen Wettbewerbsnachteil der übrigen Bieter gemäß § 4 Abs. 5 VgV dadurch auszugleichen, dass er ihnen die ihm bekannten, für die Preisermittlung maßgeblichen Einzelentnahmemengen mitteilt.
86 Auch wenn der Revierförster auf Seiten des Auftraggebers bei der Durchführung und Abrechnung des erteilten Auftrages tätig zu werden hat, weil er das angefallene Holz zu begutachten und zu entscheiden hat, in welche Entnahmekategorie es fällt und damit, welcher Preis vom Auftraggeber hierfür zu zahlen ist, kann dies nicht zu einem Ausschluss des Bieters F. führen. Dieser Fall ist in § 16 VgV nicht geregelt, bietet mithin keine Grundlage für eine Ausschlussentscheidung.
87 5.) Dass die Zusammenfassung des ausscheidenden Bestandes der ersten Kategorie "bis zu 0,05" ohne eine weitere Differenzierung unzureichend wäre, hat die Antragstellerin zwar gerügt. Jedoch ist nicht nachvollziehbar dargelegt, welchen sie benachteiligenden Einfluss dies auf ihre Kalkulation gehabt haben soll. Es ist auch nicht erkennbar geworden, inwiefern darin ein Verstoß gegen allgemeine Prinzipien des Vergaberechts liegen soll.
88 III. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 91a ZPO, 128 Abs. 4 GWB. Der Auftraggeber hat hier grundlegende Regeln des Vergaberechts verletzt, so dass es angemessen erscheint, ihm die Kosten insgesamt aufzuerlegen, auch wenn die Antragstellerin mit einzelnen Rügen nicht durchdringt. Auch soweit es das Los 6 angeht, sind dem Auftraggeber nach billigem Ermessen entsprechend § 91a ZPO die Kosten aufzuerlegen. Der Senat hat dieses Los nur deshalb zum Zuschlag freigegeben und damit eine Erledigung des Nachprüfungsverfahrens herbeigeführt, um zu verhindern, dass das Nachprüfungsverfahren dazu führt, dass die ausgeschriebenen Arbeiten überhaupt nicht ausgeführt werden.

matches:
§ 4
§ 16
§ 4
§ 1
§ 97
§ 118
§ 2
§ 1
§ 25
§ 99
§ 107
§ 1
§ 1
Art. 30
EuGH
Art. 234
EuGH
EuGH
§ 1
§ 9
EuGH
§ 97
BGH
§ 1
§ 16
§ 4
§ 4
§ 16
§ 91


Baumängel vor und im Prozess – Teil 25 – Klagen des Auftragnehmer
Sie kamen von hier: 221410/Baumaengel-vor-und-im-Prozess-Teil-25-Klagen-des-Auftragnehmers
8.2. Klagen des Auftragnehmers
Auch der Bauunternehmer als Auftragnehmer hat die Möglichkeit auf verschiedenen Wegen den Bauherrn als Auftraggeber für dessen Vertragsverletzungen in Anspruch zu nehmen. Nachfolgend die wichtigsten Klagemöglichkeiten.
8.2.1.Klage auf Abnahme/Feststellung der Abnahme
Die Klage des Auftragnehmers auf Feststellung der Abnahme macht in der Praxis nur selten Sinn. Ihm ist nicht primär an der Festellung der Abnahme gelegen, sondern an der damit eintretenden Fälligkeit der Werklohnforderung, für welche die Abnahme die Voraussetzung ist. Sie hätte lediglich den Vorteil, dass die angestrebte Mangelfreiheit in diesem Verfahren festgestellt wird. Im Allgemeinen genügt die Klage auf Zahlung, hierin liegt zugleich das Verlangen des Bauunternehmers auf Abnahme und Feststellung der Abnahmevoraussetzungen.[1]
8.2.2. Klage auf Vergütung der Bauleistungen
Eine Klage des Bauunternehmers auf Zahlung des Werklohns setzt einen wirksamen Werkvertrag zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber voraus. Weiter muss der Bauunternehmer schlüssig darlegen, dass er das Werk entsprechend der vertraglichen Modalitäten fertiggestelt hat. Er muss in seiner Klage konkret vortragen, dass der beanspruchte Werklohn nicht nur fälig, sondern auch berechtigt ist Im Rahmen des Sachvortrages der Klageschrift ist das Vorliegen der Abnahme ein bedeutendes Element im Sinne der Schlüssigkeit der Klage. Denn der Werklohn wird mit Abnahme des Werkes fällig. Der Bauunternehmer als Kläger ist beweispflichtig, d.h. als Anlagen der Klageschrift sind unter anderem der schriftliche Werkvertrag und das Abnahmeprotokoll einzureichen.
8.2.2.1. Teiklage
Im Rahmen einer sogenannten Teilklage, hat der Bauunternehmer die Möglichkeit, mehrere Werklohnansprüche geltend zu machen. Bei einer Teilklage macht der Kläger nur einen Teil des seiner Ansicht nach bestehenden Anspruchs geltend. Legt er dies offen, spricht man von einer "offenen" Teilklage, tut er dies nicht, spricht man von einer "verdeckten" Teilklage. Beides ist zulässig und hat zur Folge, daß zumindest bei einem Erfolg der Klage nur der eingeklagte Teil in Rechtskraft erwächst.[2] Dazu muss er die jeweiligen Einzelforderungen ihrer Höhe nach genauestens beziffern und darlegen, um die angestrebte Klageforderung schlüssig darzustellen. Er kann hierfür einerseits aus den einzelnen Forderungen Teilbeträge geltend machen, aber auch andererseits einzelne Forderungen in voller Höhe und die überschüssigen dann hilfsweise. Wenn der Auftragnehmer allerdings eine Gesamtforderung geltend macht, kann er diese ohne weitere Angaben zur Berechnung teilweise einklagen d.h. es genügt die tatsächliche Bezifferung des eingeklagten Teilbetrages.
8.2.2.2. Saldoklage
Bei der sogenanten Saldoklage, ist es Sache des Gerichts zu klären, ob dem Bauunternehmer ein Saldo in der verlangten Höhe zusteht. Im Fall dieser Klage muss dann das Gericht die Einzelforderungen des Klägers bis zu der Höhe des veranschlagten Teilbetrages prüfen und im Urteil diesen dann zusprechen. Dabei kann das Gericht, da es sich um eigenständige Forderungpositionen handelt, selbst entscheiden, welche Positionen am einfachsten und schnellsten zu entscheiden sind. In der Urteilsbegründung müssen die betreffenden Positionen klar und nachvollziehbar aufgeführt werden. Den hieraus verbleibenden Differenzbetrag kann der Auftragnehmer erneut einklagen.
8.2.3. Rückforderungsanspruch des Kostenvorschusses nach Ablauf der Frist
Mit Urteil vom 14.01.2010 hat der BGH festgestellt,[3] dass der Bauunternehmer den an den Bauherrn bereits geleisteten Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung zurückfordern kann, wenn nachweisbar feststeht, dass die Mängelbeseitigung nicht muehr durchgeführt wird, wenn also erkennbar ist, dass der Bauherr keinen Willen (mehr) hat, die Mängel zu beseitigen.
Dieser Anspruch kann auch bei fruchtlosen Ablauf der für die Mängelbeseitigung gesetzten Frist geltend gemacht werden. Hierfür muss die vorgesehene Frist als angemessen gelten. Angemessenheit grundsätzlich am Einzelfall orientiert. Eine zu kurze Frist ist nicht unwirksam, sondern setzt eine dem Einzelfall angepasste angemessene Frist in Lauf. Es empfiehlt sich, bei jeder Fristsetzung hinzuzufügen, dass der Bauherr um eine detaillierte Stellungnahme gebeten wird, wann er die Leistungen zur Durchführung der Mängelbeseitigung, für die Vorschuss geleistet worden ist, erbringen kann und warum gegebenenfalls die Frist unangemessen kurz sei.
Der Vorschuss ist trotz Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung nicht zurückzuzahlen, soweit er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zweckentsprechend verbraucht worden ist oder dargelegt werden kann, dass er alsbald verbraucht werden wird.
8.2.4. Klage auf Einräumung einer Bauhandwerkersicher-ungshypothek
Der Auftragnehmer eines Bauwerks ist in nicht zu geringem Maße vorleistungspflichtig. Dieser ist trotz des § 648 BGB nicht genügend davor abgesichert, dass der Bauherr das Grundstück während der Bauphase plötzlich veräußert. Um dieses Risiko für den Bauunternehmer klein zu halten, existiert § 648a BGB. Nach dieser Vorschrift kann der Auftragnehmer vom Auftraggeber eine Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen nebst der entsprechenden Nebenforderungen verlangen. Die Bauhandwerkersicherungshypothek ist ein gesezliches Sicherungsmittel zu Gunsten des Unternehmers.
Voraussetzungen des § 648 BGB:
1. Es muss eine Bauwerksleistung zu erbringen sein.
2. Der Sicherungsgläubiger muss zugleich der Bauunternehmer sein (also kein Subunternehmer bspw.).
3. Eigentümer des Baugrundstücks ist der Anspruchsgegner (Bauherr).
4. Keine andere erlangte Sicherheit nach § 648a BGB.
Bauunternehmer A muss laut Werkvertrag für Bauherr B eine Bauleistung in Höhe von € 250.000,00 erbringen. Nachweisbare Mängel wurden mit € 50.000,00 verbucht. Somit hat A lediglich einen Anspruch auf dingliche Sicherung in Höhe von € 200.000,00. Wenn der Bauherr im selben Fall schon € 210.000,00 gezahlt hat, besteht seitens des Auftragnehmers kein Anspruch auf Sicherheit mehr.
Der Bauunternehmer muss die sogenannte Hypothekenklage erheben, da nur in deren Rahmen (und nicht im Rahmen einer Werklohnklage) die besonderen Voraussetzungen der §§ 648, 649a BGB geprüft werden.
Anspruchsgegner kann gemäß § 648a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 BGB kein privater Besteller, wie es bei Bauaufträgen für ein Einfamilienhaus der Fall ist. Allerdings ist diese natürlich Person von der Verpflichtung zur Sicherheitseistung nicht freigestellt, wenn sie gemäß § 648a Abs. 6 Satz 2 BGB einen Baubetreuer mit der Verfügungsbefugnis hinsichtlich der Finanzen bevollmächtigt hat.[4]
Durch den Anspruch des Auftragnehmers nach § 648a BGB hat dieser zugleich die Möglichkeit, den Bauwerkvertrag mit dem Auftraggeber zu kündigen, wenn der Sicherheitsleistung durch den Auftraggeber nicht nachgekommen wird.
[1] Fischer, Die zweifelhafte Abnahmefiktion des § 640 Abs. I S. 3 BGB, S. 147.
[2] BGH Urteil v. 02.05.2002 in NJW 2002, S.2167.
[3] abrufbar unter VII ZR 108/08.
[4] Reininghaus, Sicherheiten am Bau nach BGB und VOB/B, S. 30.
Normen: § 648 BGB


Brotbackautomat mit 12 wählbaren Programmen 850 W | eBay
Brotbackautomat mit 12 wählbaren Programmen 850 W	Originalangebot aufrufen
08:02:04 MESZ
(613910
Artikelnummer:290730720287
Neu: Brotbackautomat
Brotbackautomat SilverCrest SBB 850 A1
Mit 12 wählbaren Programmen
Für einfaches und schnelles Brotbacken - automatisches Mischen, Kneten, Aufgehen und Backen
Auch für die Zubereitung von Nudelteig und Marmelade sowie zum Backen von Rührkuchen geeignet
Praktischer 15-Stunden-Timer, 60-Minuten-Warmhaltefunktion und Betriebsindikationsleuchte
Auswahl der Brotkrustenbräunung und des Brotgewichts (750/1000/1250g) über LCD-Anzeige
Knethaken und Backform mit hochwertiger Antihaftbeschichtung aus dem Hause ILAG
Mit Spezialprogramm für glutenfreies Backen
Geeignet für viele Brotbackmischungen
Antirutschfüße für sicheren Stand Inkl. Rezeptheft, Messbecher, Messlöffel und Knethakenentferner
Nennspannung: 220-240 V ~ 50 Hz
Wir versenden ausschließlich innerhalb Deutschlands. Selbstabholung bieten wir nicht an. Versand durch Hermes. Bitte beachten Sie, dass wir weder an Postfächer noch an Postpackstationen liefern können. Bitte geben Sie in diesem Fall eine Alternativ- Zustelladresse an. Datenschutzerklärung: Wir verarbeiten und nutzen die von Ihnen freiwillig im Rahmen unseres Internetangebotes hinterlegten personenbezogenen Daten ausschließlich zur Vertragsabwicklung. Nach Zweckerfüllung werden die Daten gelöscht. Dies geschieht in Übereinstimmung mit den Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetztes (BDSG) sowie des Telemediengesetzes (TMG). Zur Abwicklung der Bestellungen werden die Daten an die AuktionMaster GmbH übermittelt und im Rahmen der Kaufabwicklung gespeichert. Eine darüber hinausgehende Weitergabe findet nur an die im Rahmen der Vertragserfüllung beteiligten Unternehmen, wie z. B. das mit der Lieferung beauftragt Logistikunternehmen sowie das mit den Zahlungsangelegenheiten beauftragte Kreditinstitut, statt. Sie haben jederzeit das Recht, unentgeltlich Auskunft zu den über Sie gespeicherten personenbezogenen Daten zu erhalten. Ebenso steht Ihnen nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften das Recht auf Berichtigung, Sperrung oder Löschung Ihrer personenbezogenen Daten zu. Datenschutzrechtliche Anfragen oder Anliegen richten Sie bitte an die verantwortliche Stelle: NFN GmbH & Co. KG vertreten durch den Geschäftsführer, Herrn Andreas Thomalla Wilhelm-Maybach-Str. 4-6 74196 Neuenstadt am Kocher/Deutschland Hinweis nach Batteriegesetz:
Für den Kauf des obig angebotenen und näher beschriebenen Artikels gilt Folgendes: Der Vertrag kommt zwischen Ihnen als Kunde und der NFN GmbH & Co. KG, vertr. d. d. Geschäftsführer, Herrn Andreas Thomalla, geschäftsansässig: Wilhelm-Maybach-Str. 4-6, 74196 Neuenstadt am Kocher / Deutschland, Tel.: +49 (0) 7139/93735300, eMail: shop@dauerschnaeppchen.de zustande Es gelten für den Vertragsschluss die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), die Sie über nachfolgenden Hyperlink zur "Mich"-Seite abrufen können: ...weiter Das Zustandekommen des Vertrages richtet sich – je nach Angebotsformat – nach den in § 9 der AGB von eBay genannten Kriterien. Durch Klicken auf den Button „Senden“ geben Sie Ihre rechtlich bindende Willenserklärung ab, nachdem Sie von eBay zur Überprüfung Ihrer Angaben aufgefordert wurden und somit die Möglichkeit hatten, etwaige Eingabefehler zu erkennen und zu berichtigen. Preis, Liefer- und Versandkosten Der auf dieser Angebots-Website angeführte Kaufpreis stellt den Bruttopreis dar – d.h. er beinhaltet sämtliche Preisbestandteile einschließlich etwaig anfallender Steuern. Dagegen nicht im Kaufpreis enthalten sind die zusätzlich anfallenden Liefer- und Versandkosten, die in der weiter unten unter "Angaben zu Zahlung, Versand und Rücknahme " angeführten Höhe anfallen. Die eBay-Gebühren trägt stets der Verkäufer. Vertragsinformationen Wir weisen darauf hin, dass der Vertragstext als eBay-Website nach Vertragsschluss bis zu 90 Tage gespeichert wird und von Ihnen weiterhin bei eBay unter der jeweiligen Artikelnummer eingesehen werden kann. Mittels der Druckfunktion Ihres Browsers haben Sie die Möglichkeit, die Website auszudrucken. Darüber hinaus erhalten Sie nach Vertragsschluss automatisch eine eMail mit weiteren Informationen zur Kaufabwicklung zugesandt. Zahlung und Versand Zusätzlich zu den unten angeführten "Angaben zu Zahlung, Versand und Rücknahme" gelten die folgenden Zahlungs- und Versandbedingungen: - Die Lieferung des Artikels erfolgt, wenn nicht ausnahmsweise etwas anderes ausdrücklich vereinbart worden ist, grundsätzlich gegen Vorauskasse. - Teillieferung sind zulässig, soweit sie dem Kunden zumutbar sind. - Die Art des Versands erfolgt, sofern keine ausdrückliche Vereinbarung mit Ihnen als Kunde getroffen wurde, nach der Wahl des Verkäufers. Weitere Einzelheiten zu Zahlung und Versand finden Sie in den AGB, die sie hier abrufen können. WiderrufsbelehrungVerbrauchern steht – bei Anwendung der Vorschriften über Fernabsatzverträge – in Bezug auf die gekauften Artikel mit Ausnahme von Fernabsatzverträgen zur Lieferung von Audio- oder Videoaufzeichnungen oder von Software, bei denen die gelieferten Datenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind, ein Widerrufsrecht nach Maßgabe der folgenden Belehrung zu:Widerrufsrecht Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von einem Monat ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax , E-Mail) oder – wenn Ihnen die Sache vor Fristablauf überlassen wird – auch durch Rücksendung der Sache widerrufen. Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung in Textform, jedoch nicht vor Eingang der Ware beim Empfänger (bei der wiederkehrenden Lieferung gleichartiger Waren nicht vor Eingang der ersten Teillieferung) und auch nicht vor Erfüllung unserer Informationspflichten gem. Artikel 246 § 2 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und 2 EGBGB sowie unserer Pflichten gemäß § 312g Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit Artikel 246 § 3 EGBGB. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs oder der Sache. Der Widerruf ist zu richten an: NFN GmbH & Co KG Wilhelm-Maybach-Str. 4-6 74196 Neuenstadt am Kocher / Deutschland Fax: +49 (0) 7139 / 93735333 eMail: shop@dauerschnaeppchen.de WiderrufsfolgenIm Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangene Leistung sowie Nutzungen (z.B. Gebrauchsvorteile) nicht oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren beziehungsweise herausgeben, müssen Sie uns insoweit Wertersatz leisten. Für eine durch die bestimmungsmäßige Ingebrauchnahme der Sache enstandene Verschlechterung müssen Sie keinen Wertersatz leisten. Wertersatz für gezogene Nutzungen müssen Sie nur leisten, soweit Sie die Ware in einer Art und Weise genutzt haben, die über die Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise hinausgeht. Unter „Prüfung der Eigenschaften und Funktionsweise“ versteht man das Testen und Ausprobieren der jeweiligen Ware, wie es etwa im Ladengeschäft möglich und üblich ist. Paketversandfähige Sachen sind auf unsere Kosten und Gefahr zurückzusenden. Nicht paketversandfähige Sachen werden bei Ihnen abgeholt. Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen innerhalb von 30 Tagen erfüllt werden. Die Frist beginnt für Sie mit der Absendung Ihrer Widerrufserklärung oder der Sache, für uns mit deren Empfang. Sofern Sie von Ihrem gesetzlichen Widerrufsrecht Gebrauch machen, erstatten wir Ihnen die Kosten der Zusendung der Ware von uns zu Ihnen („Hinsendekosten“).
Telefon:07139|93735300
Fax:0713993735333
E-Mail:info@dauerschnaeppchen.de
NFN Beteiligungs- GmbH
Sitz: 74196 Neuenstadt
Amtsgericht HRB 108365
Geschäftsführer: Andreas Thomalla
Anmeldenummer im örtlichen Handelsregister oder anderen Registern: HRA 104488
Version: 1.11 · Stand: Mai 2012
Nachfolgende Allgemeine Geschäftsbedingungen (nachfolgend: „AGB“) gelten für den Verkauf von Artikeln auf dem Online-Marktplatz eBay durch:
NFN GmbH & Co.KG
Wilhelm-Maybach-Str. 4 - 6
Die NFN GmbH & Co.KG (nachfolgend „Verkäufer“) bietet über eBay Artikel zum Kauf an – und zwar ausschließlich bewegliche Sachen, jedoch weder Baustoffe noch Bauteile. Für die auf diesem Online-Marktplatz abgeschlossenen Verträge gelten unbeschadet der eBay-AGB die hier vorliegenden AGB. § 1. Allgemeine Bestimmungen und Geltungsbereich 1.1. Kunden im Sinne der hier vorliegenden AGB sind sowohl Verbraucher als auch Unternehmer. Verbraucher im Sinne der AGB ist jede natürliche Person, mit der in Geschäftsbeziehung getreten wird und die zu einem Zweck handelt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Unternehmer im Sinne der AGB ist jede natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft, mit der in Geschäftsbeziehung getreten wird und die in Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. 1.2. Die AGB gelten für die gesamten Geschäftsbeziehungen zwischen dem Kunden und dem Verkäufer. Sie gelten bei Unternehmern auch für alle künftigen Geschäftsbeziehungen, selbst wenn sie nicht noch einmal ausdrücklich vereinbart werden. Maßgeblich ist jeweils die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültige Fassung. 1.3. Von den hier vorliegenden AGB abweichende, diesen entgegenstehende oder sie ergänzende Geschäftsbedingungen werden – selbst bei Kenntnis – nicht Vertragsbestandteil, es sei denn, ihrer Geltung wird ausdrücklich zugestimmt. § 2. Vertragsschluss bei eBay 2.1. Wird ein Artikel im Rahmen einer sog. Online-Auktion eingestellt, liegt in der Freischaltung der Angebotsseite auf eBay das verbindliche Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages. Dieses richtet sich an den Kunden, der während der Laufzeit der Online-Auktion das höchste Gebot abgibt und etwaige zusätzlich festgelegte Bedingungen im Angebot erfüllt. Das Angebot kann während der individuell bestimmten Laufzeit der Online-Auktion angenommen werden – dies ausschließlich über die auf der Handelsplattform von eBay zur Verfügung gestellte Bietfunktion. Der Kunde nimmt das Angebot durch Abgabe eines Gebots an. Das Gebot erlischt, wenn ein Dritter während der Laufzeit der Online-Auktion ein höheres Gebot abgibt. Maßgeblich für die Messung der Laufzeit der Online-Auktion ist dabei die offizielle eBay-Zeit. Mit dem Ende der jeweils bestimmten Laufzeit einer Online-Auktion oder im Fall der vorzeitigen Beendigung dieser kommt mit dem bis dahin das höchste Gebot abgebenden Kunden der Vertrag zustande. 2.2. Wird ein Artikel im Rahmen einer sog. Online-Auktion eingestellt und zudem mit der "Sofort-Kaufen"-Funktion versehen, kommt der Vertrag mit dem Kunden unabhängig vom Ablauf der Laufzeit und ohne Durchführung einer Online-Auktion bereits dann zu dem in der Option bestimmten Festpreis zustande, wenn der Kunde diese Option ausübt. Die Option des Vertragsschlusses zum Festpreis kann ausgeübt werden, solange noch kein Gebot auf den Artikel abgegeben wurde. 2.3. Wird ein Artikel ausschließlich unter dem Festpreisformat eingestellt, liegt in der Freischaltung der Angebotsseite auf eBay das verbindliche Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages zu dem angegebenen Preis. Der Vertrag mit dem Kunden kommt dann zustande, sobald der Kunde die etwaig in dem Angebot enthaltenen Bedingungen erfüllt, die Schaltfläche "Sofort-Kaufen" anklickt und den Vorgang mit seinem eBay-Passwort bestätigt. § 3. Preise sowie Liefer- und Versandkosten 3.1. Die in den jeweiligen Angeboten angeführten Preise sind ausnahmslos Bruttopreise – d.h. sie beinhalten sämtliche Preisbestandteile einschließlich etwaig anfallender Steuern. 3.2. Der Verkäufer behält sich das Recht vor, einzelne Zahlungsarten auszuschließen. Maßgeblich sind die näheren Angaben zu den akzeptierten Zahlungsmethoden auf der jeweiligen eBay-Website. 3.3. Alle Preise gelten – wenn nicht etwas anderes ausdrücklich vereinbart ist – ohne Verpackung, Fracht, Porto und Versicherung. Bei der Versendung von Waren sowohl im Inland als auch ins Ausland fallen daher zusätzliche Liefer- und Versandkosten an, deren Höhe sich nach den im Zusammenhang mit dem konkreten Angebot gemachten Angaben richtet. 3.4. Der Kunde verpflichtet sich, alle Beträge spätestens 14 Tage nach Erhalt der Zahlungsaufforderung ohne Abzug zu zahlen; maßgeblich ist der Eingang des Betrages beim Verkäufer. Nach erfolglosem Ablauf der Frist kommt der Kunde ohne weitere Erklärung des Verkäufers in Zahlungsverzug. Die Höhe der Verzugszinsen richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen. 3.5. Der Kunde hat ein Recht zur Aufrechnung nur, wenn seine Gegenansprüche rechtskräftig festgestellt oder durch den Verkäufer anerkannt wurden. Der Kunde kann ein Zurückbehaltungsrecht nur ausüben, wenn sein Gegenanspruch auf demselben Vertragsverhältnis beruht. 3.6. Der Kunde versichert, bei eBay die richtige und vollständige Lieferanschrift hinterlegt zu haben sowie im Fall der Vereinbarung des Lastschriftverfahrens die richtigen Kontodaten anzugeben. Sollte es aufgrund fehlerhafter Daten zu zusätzlichen Kosten kommen (etwa erneut anfallende Versandkosten oder Kosten für Rücklastschriften), so hat der Kunde diese zu erstatten. § 4. Liefer- und Versandbedingungen 4.1. Die Lieferung der Artikel erfolgt, wenn nicht ausnahmsweise etwas anders ausdrücklich vereinbart worden ist, grundsätzlich gegen Vorkasse. 4.2. Teillieferungen sind zulässig, soweit sie dem Kunden zumutbar sind. § 5. „Widerrufsbelehrung“ Verbrauchern steht – bei Anwendung der Vorschriften über Fernabsatzverträge – in Bezug auf die gekauften Artikel mit Ausnahme von Fernabsatzverträgen zur Lieferung von Audio- oder Videoaufzeichnungen oder von Software, bei denen die gelieferten Datenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind, ein Widerrufsrecht nach Maßgabe der folgenden Belehrung zu: 5.1. Widerrufsrecht Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von einem Monat ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax , E-Mail) oder – wenn Ihnen die Sache vor Fristablauf überlassen wird – auch durch Rücksendung der Sache widerrufen. Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung in Textform, jedoch nicht vor Eingang der Ware beim Empfänger (bei der wiederkehrenden Lieferung gleichartiger Waren nicht vor Eingang der ersten Teillieferung) und auch nicht vor Erfüllung unserer Informationspflichten gem. Artikel 246 § 2 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und 2 EGBGB sowie unserer Pflichten gemäß § 312g Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit Artikel 246 § 3 EGBGB. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs oder der Sache. Der Widerruf ist zu richten an: NFN GmbH & Co.KG
Fax: 07139/93735333 eMail: info@dauerschnaeppchen.de
5.2. Widerrufsfolgen Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangene Leistung sowie Nutzungen (z.B. Gebrauchsvorteile) nicht oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren beziehungsweise herausgeben, müssen Sie uns insoweit Wertersatz leisten. Für eine durch die bestimmungsmäßige Ingebrauchnahme der Sache enstandene Verschlechterung müssen Sie keinen Wertersatz leisten. Wertersatz für gezogene Nutzungen müssen Sie nur leisten, soweit Sie die Ware in einer Art und Weise genutzt haben, die über die Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise hinausgeht. Unter „Prüfung der Eigenschaften und Funktionsweise“ versteht man das Testen und Ausprobieren der jeweiligen Ware, wie es etwa im Ladengeschäft möglich und üblich ist. Paketversandfähige Sachen sind auf unsere Kosten und Gefahr zurückzusenden. Nicht paketversandfähige Sachen werden bei Ihnen abgeholt. Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen innerhalb von 30 Tagen erfüllt werden. Die Frist beginnt für Sie mit der Absendung Ihrer Widerrufserklärung oder der Sache, für uns mit deren Empfang.
Sofern Sie von Ihrem gesetzlichen Widerrufsrecht Gebrauch machen, erstatten wir Ihnen die Kosten der Zusendung der Ware von uns zu Ihnen („Hinsendekosten“).
„Ende der Widerrufsbelehrung“ § 6. Gefahrenübergang 6.1. Bei Unternehmern geht die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung der verkauften Sache mit der Übergabe an diese selbst oder eine empfangsberechtigte Person, beim Versendungskauf mit der Auslieferung der Ware an eine geeignete Transportperson, Spediteur, Frachtführer oder der sonst zur Auslieferung der Versendung bestimmten Person oder Anstalt über. 6.2. Bei Verbrauchern geht die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung der verkauften Sache stets mit der Übergabe der Ware auf den Verbraucher über. 6.3. Der Übergabe steht es gleich, wenn der Kunde in den Verzug der Annahme gerät. § 7. Gewährleistungs- und Garantiebedingungen Die Gewährleistungs- und Garantiebedingungen richten sich nach folgenden Bestimmungen: 7.1. Nacherfüllung durch den Verkäufer Verbraucher haben die Wahl, ob die Nacherfüllung durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung erfolgen soll. Der Verkäufer ist aber berechtigt, die Art der gewählten Nacherfüllung zu verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist und die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Verbraucher bleibt. Bei Unternehmern leistet der Verkäufer für Mängel der Ware zunächst nach eigener Wahl Gewähr durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung. Der Kunde ist nicht berechtigt, einen vorliegenden Mangel unmittelbar selbst zu beseitigen oder durch Dritte beseitigen zu lassen (Selbstvornahme); etwaig dafür angefallene Aufwendungen werden dem Kunden nicht erstattet. 7.2. Sonstige Gewährleistungsansprüche Ist die Nacherfüllung fehlgeschlagen, kann der Kunde grundsätzlich nach seiner Wahl entsprechend den gesetzlichen Vorschriften die Vergütung herabsetzen (Minderung), den Vertrag rückgängig machen (Rücktritt), Schadensersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen. Wählt der Kunde Schadensersatz oder macht er vergebliche Aufwendungen geltend, gelten die Haftungsbeschränkungen nach § 8 dieser AGB. 7.3. Verkauf von Gebrauchtartikeln Gebrauchte Sachen können alterstypische Abnutzungs- und Verschleißerscheinungen aufweisen. Darüber hinaus sind gegenüber Unternehmern beim Verkauf gebrauchter Sachen die Ansprüche und Rechte wegen Mängeln – gleich aus welchem Rechtsgrund – ausgeschlossen. Das gilt auch für Mängel, die nach Vertragsschluss und vor Gefahrübergang entstanden sind. Der Gewährleistungsausschluss gilt nicht, soweit der Verkäufer nach Ziff. 8 dieser AGB haftet oder es um das dingliche Recht eines Dritten geht, aufgrund dessen die Herausgabe des Liefergegenstandes verlangt werden kann. 7.4. Gewährleistungsfristen Bei gebrauchten Sachen beträgt die Verjährungsfrist für die Mängelansprüche des Kunden ein Jahr ab deren Ablieferung, wenn nicht die Mängelansprüche nach Ziff.7.3. dieser AGB vollständig ausgeschlossen sind. Bei neuen Sachen beträgt die Verjährungsfrist für Verbraucher zwei Jahre und für Unternehmer ein Jahr ab Ablieferung der Ware. Mit diesen Fristen verbundene Verjährungserleichterungen gelten nicht, soweit der Verkäufer nach § 8 dieser AGB haftet oder es um das dingliche Recht eines Dritten geht, aufgrund dessen die Herausgabe des Liefergegenstandes verlangt werden kann. 7.5. Pflicht zur Mangelanzeige Unternehmer müssen offensichtliche Mängel innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Empfang der Ware unter den obig aufgeführten Kontaktdaten anzeigen; ansonsten ist die Geltendmachung des Gewährleistungsanspruchs ausgeschlossen. Es genügt zur Fristwahrung die rechtzeitige Absendung der Mangelanzeige. Den Unternehmer trifft die volle Beweislast für sämtliche Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere für den Mangel selbst, für den Zeitpunkt der Feststellung des Mangels und für die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge. 7.6. Garantiebedingungen Die bloße Präsentation der Waren ist als reine Leistungsbeschreibung zu betrachten, keinesfalls als Garantie für die Beschaffenheit der Waren. § 8. Haftung 8.1. Nach den gesetzlichen Bestimmungen haftet der Verkäufer uneingeschränkt für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung von ihm, seiner gesetzlichen Vertreter oder seinen Erfüllungsgehilfen beruhen sowie für sonstige Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung sowie Arglist von ihm, seiner gesetzlichen Vertreter oder Erfüllungsgehilfen beruhen. Darüber hinaus haftet der Verkäufer uneingeschränkt für Schäden, die von der Haftung nach zwingenden gesetzlichen Vorschriften, wie etwa dem Produkthaftungsgesetz, umfasst werden. 8.2. Für Schäden, die durch einfache Fahrlässigkeit verursacht werden, haftet der Verkäufer, soweit die Fahrlässigkeit die Verletzung solcher Vertragspflichten betrifft, deren Einhaltung für die Erreichung des Vertragszwecks von besonderer Bedeutung ist (Kardinalpflichten); dabei beschränkt sich die Haftung jedoch auf den vorhersehbaren, vertragstypischen, Durchschnittsschaden. „Kardinalpflichten“ sind solche Verpflichtungen, die vertragswesentliche Rechtspositionen des Kunden schützen, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck gerade zu gewähren hat; als Kardinalpflichten sind ferner solche Vertragspflichten anzusehen, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Kunde regelmäßig vertraut hat und vertrauen darf. Im Falle leicht fahrlässiger Verletzungen unwesentlicher Vertragspflichten haftet der Verkäufer gegenüber Unternehmern nicht; gegenüber Verbrauchern beschränkt sich die Haftung in diesen Fällen auf den vorhersehbaren, vertragstypischen, unmittelbaren Durchschnittsschaden. Eine weitergehende Haftung ist ohne Rücksicht auf die Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs ausgeschlossen; dies gilt unter anderem auch für deliktische Ansprüche.
8.3. Soweit die Haftung vorstehend ausgeschlossen oder beschränkt ist, gilt dies auch für die persönliche Haftung von Angestellten, Arbeitnehmern, Mitarbeitern und Erfüllungsgehilfen. § 9. Schlussbestimmungen 9.1. Es gilt das Recht der Bundesrepublik Deutschland. Bei Verbrauchern, die den Vertrag nicht zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken abschließen, gilt diese Rechtswahl nur insoweit, als nicht der gewährte Schutz durch zwingende Bestimmungen des Rechts des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, entzogen wird. Die Bestimmungen des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (UN-Kaufrecht) finden keine Anwendung. 9.2. Ist der Kunde Kaufmann, juristische Person des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliches Sondervermögen, ist ausschließlicher Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag der Geschäftssitz des Verkäufers. Dasselbe gilt, wenn der Kunde keinen allgemeinen Gerichtsstand in Deutschland hat oder Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht bekannt sind.
Rücknahmebedingungen: Weitere Angaben	Widerrufsbelehrung Verbrauchern steht – bei Anwendung der Vorschriften über Fernabsatzverträge – in Bezug auf die gekauften Artikel mit Ausnahme von Fernabsatzverträgen zur Lieferung von Audio- oder Videoaufzeichnungen oder von Software, bei denen die gelieferten Datenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind, ein Widerrufsrecht nach Maßgabe der folgenden Belehrung zu: Widerrufsrecht Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von einem Monat ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax , E-Mail) oder – wenn Ihnen die Sache vor Fristablauf überlassen wird – auch durch Rücksendung der Sache widerrufen. Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung in Textform, jedoch nicht vor Eingang der Ware beim Empfänger (bei der wiederkehrenden Lieferung gleichartiger Waren nicht vor Eingang der ersten Teillieferung) und auch nicht vor Erfüllung unserer Informationspflichten gem. Artikel 246 § 2 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und 2 EGBGB sowie unserer Pflichten gemäß § 312g Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit Artikel 246 § 3 EGBGB. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs oder der Sache. Der Widerruf ist zu richten an: NFN GmbH & Co.KG
Widerrufsfolgen Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangene Leistung sowie Nutzungen (z.B. Gebrauchsvorteile) nicht oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren beziehungsweise herausgeben, müssen Sie uns insoweit Wertersatz leisten. Für eine durch die bestimmungsmäßige Ingebrauchnahme der Sache enstandene Verschlechterung müssen Sie keinen Wertersatz leisten. Wertersatz für gezogene Nutzungen müssen Sie nur leisten, soweit Sie die Ware in einer Art und Weise genutzt haben, die über die Prüfung der Eigenschaften und der Funktionsweise hinausgeht. Unter „Prüfung der Eigenschaften und Funktionsweise“ versteht man das Testen und Ausprobieren der jeweiligen Ware, wie es etwa im Ladengeschäft möglich und üblich ist. Paketversandfähige Sachen sind auf unsere Kosten und Gefahr zurückzusenden. Nicht paketversandfähige Sachen werden bei Ihnen abgeholt. Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen innerhalb von 30 Tagen erfüllt werden. Die Frist beginnt für Sie mit der Absendung Ihrer Widerrufserklärung oder der Sache, für uns mit deren Empfang.


Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des A, in B, vertreten durch Dr. Peter Lechenauer, Rechtsanwalt, 5020 Salzburg, Hubert-Sattler-Gasse 10, vom 3. Oktober 2003 gegen den Bescheid des Finanzamtes Salzburg-Stadt vom 1. September 2003 betreffend Haftungsbescheide gemäß
§§ 9 und 80 Bundesabgabenordnung (BAO) entschieden: Der Berufung wird Folge gegeben. Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben. Das gegenständliche Verfahren zur Heranziehung des Berufungswerbers zur Haftung gem. den §§ 9 u. 80 BAO wird eingestellt. Entscheidungsgründe
Mit Haftungsbescheid des Finanzamtes Salzburg-Stadt vom 1. September 2003 wurde der Berufungswerber (Bw.) A gem den §§ 9 u. 80 BAO zur Haftung für Abgabenschuldigkeiten der Fa. C GmbH (kurz GmbH) im Ausmaß von € 133.254,26 herangezogen. In der Begründung wurde ausgeführt, dass der Bw als Vertreter gem. § 9 und 80 BAO insofern hafte, als die Abgaben infolge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden könnten. Dem Finanzamt seien bisher keine Gründe vorgelegt worden (Aufforderung im Schreiben vom 12. März 2001, zugestellt am 12. März 2001; Anmerkung: ein solches Schreiben befindet sich nicht im Akt), warum ihm die Erfüllung seiner abgabenrechtlichen Pflicht nicht möglich war, weshalb eine schuldhafte Verletzung dieser angenommen werden und die Haftung auszusprechen war. Im Akt befindet sich ein Vorhalt betreffend Haftungsinanspruchnahme vom 26. Juni 2003, in welchem der Bw aufgefordert wurde betreffend fälliger Abgabenrückstände in Höhe von € 133.254,26 im Hinblick auf die §§ 9 und 80 BAO die Gründe darzulegen, warum er als verantwortlicher Geschäftsführer nicht für die Abfuhr der angeführten Abgabenschuldigkeiten gesorgt habe. Dazu wurde auf die ständige Rechtsprechung des VwGH verwiesen, wonach es dem Haftungspflichtigen obliegt, dem Finanzamt zu beweisen, dass keine schuldhafte Pflichtverletzung bei der Abfuhr von Abgabenschuldigkeiten vorliege. Gegen den Haftungsbescheid erhob der Bw mit Anbringen vom 3. Oktober 2003 das Rechtsmittel der Berufung. Zur Begründung verwies der Bw auf sein Anbringen vom 3. September 2003 mit dem der Vorhalt des Finanzamtes vom 26. Juni 2003 beantwortet wurde. Darin führte der Bw im Wesentlichen aus, dass es sich bei der gegenständlichen GmbH um ein sog. Start-up Untenehmen aus dem Bereich der Medizintechnik handelte, bei dem versucht wurde aus einem Prototypen eines Operationssimulators ein marktfähiges Produkt zu entwickeln. Diese Idee sei von öffentlichen Stellen gefördert worden. Der Betrieb sei im Frühjahr 2001 aufgenommen worden. Aufgrund des Anschlages im September 2001 in den USA seien die von Finanzinvestoren versprochenen und benötigten Gelder nicht mehr gezahlt worden. Auch Ende 2001 und Anfang 2002 mit weiteren Investoren verhandelte und vereinbarte Zusagen wurden nicht eingehalten. Die Mitarbeiter haben trotz fehlender liquider Mittel von September 2001 bis Februar 2002 für die Firma weiter gearbeitet. Gehälter wurden nur bis - nach seiner Erinnerung - August September 2001 ausbezahlt. Bis dahin seien auch sämtliche Abgaben geleistet worden. Nach Ansicht des Bw bestehe keine schuldhafte Pflichtverletzung, da er als Geschäftsführer zu den vom Finanzamt genannten Zeiträumen nicht mehr über die liquiden Mittel verfügt habe und somit nicht mehr zahlen konnte. Es bestehe daher nach Ansicht des Bw auch für die dargelegten Abgabenrückstände aus Lohnsteuern keine Haftungsverpflichtung. Hinsichtlich seiner Unschuld verweise er auf ein entsprechendes Urteil der Krankenkasse, aus dem hervorgehe, dass er lediglich für die Abgaben hafte, zu denen er auch noch die Möglichkeit der Zahlung der Abgaben bestanden habe, also zu dem Zeitraum, zu dem die Mitarbeiter Gehälter ausbezahlt bekommen haben. Zur Umsatzsteuer führte er aus, dass er diese Verbindlichkeit nicht nachvollziehen könne, da die Gesellschaft weder 2001 noch 2002 Umsätze getätigt habe. Da das Büro von der Gebietskrankenkasse und dem Vermieter auf Grund der Insolvenz geräumt wurde, sei er heute lediglich in Besitz von einigen Unterlagen. Die Post wurde aus erklärlichen Gründen nicht mehr zugestellt, sodass er über keinerlei Bescheide des Finanzamtes verfüge. Das Insolvenzverfahren sei mangels Masse nicht eröffnet worden. Mit Ersuchen um Ergänzung vom 23. Mai 2005 wurde der Bw seitens des Finanzamtes aufgefordert die nachstehenden Fragen bis 30. Juni 2005 zu beantworten: Die entsprechende Entscheidung (als "Urteil" bezeichnet) der Krankenkasse vorzulegen. Bis zu welchem Zeitpunkt wurden tatsächlich Gehälter ausbezahlt? Wieso wurden die Lohnabgaben für die Erhebungszeiträume Oktober, November und Dezember 2001 nicht entrichtet? Die Umsatzsteuernachforderung 2001 resultiere aus der Vorschreibung von bisher geltend gemachten Gutschriften, da keine Steuererklärungen eingereicht wurden. Woraus resultierten die für die Voranmeldungszeiträume 1-9/2001 geltend gemachten Umsatzsteuergutschriften? Wieso wurden keine Steuerklärungen 2001 vorgelegt? Dieser Vorhalt blieb seitens des Bw unbeantwortet, sodass die Berufung seitens des Finanzamtes mit Berufungsvorentscheidung vom 15. November 2005 als unbegründet abgewiesen wurde. Auf den bekannten Inhalt der Begründung dieser Entscheidung, die sich auch darauf stützte, dass der Bw den Vorhalt nicht beantwortet hatte, wird verwiesen. Daraufhin stellte der Bw durch seinen nunmehr ausgewiesenen Vertreter mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2005 den Antrag auf Entscheidung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz. Dieser Antrag, welcher keine Begründung enthielt, enthielt den Antrag auf Akteneinsicht. Die beantragte Akteneinsicht wurde am 13. Dezember 2005 gewährt und verschiedene Kopien aus dem Akt, darunter der Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 2001, ausgefolgt. In einer ergänzenden Stellungnahme vom 31. März 2006, in dem der Bw darauf hinwies, dass ihm kaum Unterlagen zur Verfügung stünden, beantwortete der Bw den an ihn gestellten Fragenkatalog wie folgt, wobei auf die Ausführungen betreffend Krankenkasse verwiesen wird: Nach Kenntnis und Erinnerungstand, seien die letzten Gehälter für den Monat August 2001 ausbezahlt worden und sei es ab dem Bezugsmonat September 2001 zu keinen weiteren Gehalt-/Lohnauszahlungen seitens der Gesellschaft an die Angestellten/Arbeitnehmer gekommen. Lohnabgaben für die Erhebungszeiträume Oktober, November und Dezember 2001 seien sohin nicht entrichtet worden, da Lohnzahlungen an die Mitarbeiter nicht erfolgten und deshalb keine Steuereinbehalte/Lohnabgabeneinbehalte vorgenommen wurden. Bereits aus dem Konkursakt und dem in diesem Verfahren aufgenommenen Protokoll vom 5. März 2002 ergebe sich, dass in diesem Verfahren Löhne und Gehälter ab September 2001 als Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausgewiesen wurden. Es werde daher die Beischaffung dieses Insolvenzaktes beantragt. Ergänzend werde ausgeführt, dass zugesagte Investorengelder in diesem Zeitraum nicht mehr zur Verfügung gestellt wurden, sodass seitens der Gesellschaft auch keine Zahlungen mehr geleistet werden konnten. Eine Umsatzsteuernachforderung bestehe weder dem Grunde noch der Höhe nach gegenüber der Gesellschaft, bzw. in weiterer Folge auch gegenüber dem Bw nicht zu Recht. Die Steuererklärungen für das Jahr 2001 konnte nach dem Erinnerungstand des Bw nicht mehr erstellt werden, da keine Geldmittel zur Verfügung standen, um die Steuerbilanz durch die beim Finanzamt ausgewiesene Steuerkanzlei errichten zu lassen. Die geltend gemachten Vorsteuern resultieren aus Sachanlageinvestitionen und laufenden Kosten des Jahres 2001, belegt durch Eingangsrechnungen. Die entsprechenden Steuererklärungen wurden durch die ausgewiesene Steuerberatungskanzlei ordnungsgemäß vorgenommen und zu Recht dem Grunde und der Höhe nach geltend gemacht. Das verrechenbare Vorsteuerguthaben hat und hätte zugunsten der Gesellschaft zu Recht bestanden. Der Bw beantragte daher im Amtshilfeweg die in der gegenständlichen Stellungnahme angeführten Akten beizuschaffen und hielt den Berufungsantrag auf Stattgebung der Berufung aufrecht. Diese Berufung wurde sodann seitens des Finanzamtes mit dem Bemerken, dass am 6. November 2001 noch S 359.000,-- an Vorsteuern an die GmbH ausbezahlt wurden, vorgelegt. Nach Vorlage des im Wege des Finanzamtes angeforderten Insolvenzaktes, zur GZ. 44 Se 3/02v des LG Salzburg, erging an das Finanzamt seitens des UFS-Salzburg nachfolgender Vorhalt vom 12. Juli 2010 mit dem Ersuchen zu diesem Stellung zu nehmen und allfällige Unterlagen vorzulegen: "Zu den haftungsgegenständlichen Lohnabgaben iHv. € 38.424,84 ist auszuführen, dass der Berufungswerber (Bw) stets angegeben hat (z.B. bereits im Anbringen vom 3. September 2003), dass Löhne ab Oktober 2001 nicht mehr ausbezahlt wurden. Im Vorlageantrag gab er bekannt, dass Löhne ab September nicht mehr ausbezahlt wurden. Aus dem Insolvenzakt ist zu ersehen, dass der Bw zu Protokoll gab, dass die Mitarbeiter dem Unternehmen seit September 2001 die Bezüge gestundet haben. Weiters gab er an, dass zum 15. Jänner 2002 sämtliche Mitarbeiter den Austritt erklärt haben. Aus der Gläubigerliste ist zu ersehen, dass Löhne und Gehälter Sept. - Austritt 2002 (dh. 15. Jänner 2002) in Höhe von € 153.519,62 aushafteten. Aus diesen Feststellung ist nach Ansicht der Rechtsmittelbehörde trotz erfolgter Meldung der Lohnabgaben darauf zu schließen, dass Löhne und Gehälter betreffend den Haftungszeitraum tatsächlich nicht mehr bezahlt wurden, sodass ein Verschulden an der Nichtentrichtung der Lohnabgaben (L und DB) nicht festgestellt werden kann. Daran ändert auch nichts, dass sich die Firma am 6. November 2001 S 359.000,-- ausbezahlen ließ, liegt dieser Termin doch vor der ersten Fälligkeit der in Haftung gezogenen Abgaben (Fälligkeit für L u. DB Oktober/00; richtig 01; war am 15. 11. 2000; richtig 2001), sodass eine Verwendung dieser Mittel nicht nachgewiesen werden muss. Aus dem Akteninhalt ist zu entnehmen, dass der Vollstrecker am 22. April 2002 (AV vom 23. April 2002) feststellte, dass die Firma C GmbH an der Adresse D nicht mehr besteht und eine gerichtliche Exekution durchgeführt wurde. Vollstreckbares Vermögen wurde somit nicht festgestellt. Dazu ist auch auf den Insolvenzakt zu verweisen, wonach eine gerichtliche Pfändung von Gegenständen dieser Firma bereits am 4. Februar 2002 erfolgte. Für Abgaben mit Fälligkeit ab dem 22. April 2002 (die USt 2001 wurde erst mit Bescheid vom 1. Oktober 2002 vorgeschrieben und bestand eine Zahlungsfrist bis 8. November 2002) ist daher davon auszugehen, dass dem Geschäftsführer keine Mittel mehr zur Verfügung standen. Anders lautende Feststellungen sind dem Akteninhalt nicht zu entnehmen. Ein Verschulden an der Nichtentrichtung dieser Abgaben ist daher ebenfalls nicht zu erkennen. Dabei ist auch zu beachten, dass die Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Vermögens mit Beschluss des LG Salzburg vom XY abgewiesen wurde. Zur Umsatzsteuer 2001 ist auszuführen, dass diese zwingend eine Fälligkeit mit 15. März 2002 aufweist, wobei die bescheidmäßige Vorschreibung jedoch erst mit 1. Oktober 2002 erfolgt ist. Eine Entrichtung zum rückwirkenden Fälligkeitszeitpunkt war für den Bw daher nicht möglich". Dieser Vorhalt wurde seitens des Finanzamtes mit Schriftsatz vom "18. Dezember 2007"(wohl irrtümlich; eingelangt am 26. Juli 2010) wie folgt beantwortet: Zu den Lohnabgaben werde zunächst festgestellt, dass diese von der GmbH selbst - wenn auch verspätet - gemeldet wurden, sodass von der Richtigkeit deren Höhe ausgegangen werden müsse (vgl. § 78 Abs. 3 EStG). Daher könne nicht nachvollzogen werden, dass der Bw behaupte, es seien ab September keine Löhne mehr ausbezahlt worden, meldete er doch selbst die Lohnsteuer bis 12/2001. Dem stehe auch entgegen, dass aus den beiliegenden Lohnzetteln hervorgehe, dass für bestimmte Arbeitnehmer sehr wohl Löhne bis 12/01 ausbezahlt wurden. Bezüglich des Umstandes dass sich die Firma am 6. November 2001 noch S 259.000,-- (gemeint wohl S 359.000,--) ausbezahlen hat lassen, werde darauf hingewiesen, dass auch eine zeitraumbezogene Berechnung nach Maßgabe der Umstände nicht ausgeschlossen sei und konkrete Aufschlüsselungen vom Bw beigebracht werden müssten (vgl. UFS v. 11.12. 2008, RV/1409-L/07). Dies sei bis dato seitens des Haftungspflichtigen nicht erfolgt und wurden von ihm auch sonst kaum Unterlagen vorgelegt, welche das Fehlen entsprechender Mittel bzw. die Nichtauszahlung der Löhne konkret beweisen. Bezüglich der Umsatzteuer 2001 ist auszuführen, dass der maßgebende Zeitpunkt der Zeitpunkt der Fälligkeit der betreffenden Abgabe sei, unabhängig davon, wann sie bescheidmäßig festgesetzt werde. (VwGH 23.1.2003, 2001/16/0291). Ein Abstellen auf die bescheidmäßige Vorschreibung sei daher nicht nachvollziehbar. Es werde daher aufgrund der bestehenden Aktenlage um Abweisung der Berufung ersucht. Aus dem Akteninhalt werden noch folgende Feststellungen getroffen: Aus dem Veranlagungsakt der GmbH ist zu ersehen, dass der gegenständliche Umsatzsteuerbescheid 2001 der GmbH nie zugestellt wurde. Nachdem versuchte Zustellungen jeweils mit dem Vermerk "unbekannt verzogen" zurückgekommen sind, wurde keine Zustellung nach § 8 oder §25 des Zustellgesetzes vorgenommen. Aus dem Insolvenzakt ist zu ersehen, dass bereits am 4. Februar 2002 ein gerichtliches Versteigerungsedikt betreffend bewegliche Gegenstände der GmbH (PZln. 1-63) bestand (auf das im Einbringungsakt befindliche gerichtl. Versteigerungsedikt vom 6. April 2002 wird hingewiesen). Aus dem Insolvenzakt ist weiters zu ersehen, dass Anträge auf Eröffnung des Konkursverfahrens am 17. Jänner 2002 (durch die GKKS) sowie am 23. April 2002 (durch einen ehemaligen Arbeitnehmer der GmbH) gestellt wurden. Wie dem Konkursantrag vom 23. April 2002 zu entnehmen ist, wurden dem Antragsteller als Arbeitnehmer der GmbH mit Versäumungsurteil S 223.849,11 brutto, abzüglich S 12.000,-- netto zugesprochen. Dazu verweist er auf 25 weitere anhängige Gerichtsverfahren beim Arbeits - und Sozialgericht Salzburg betreffend die Nichtzahlung von Entgelten durch die GmbH. Über die Berufung wurde erwogen:
§ 9 Abs. 1 BAO lautet: Die in den §§ 80 ff bezeichneten Vertreter haften neben den durch sie vertretenen Abgabepflichtigen für die diese treffenden Abgaben insoweit, als die Abgaben in Folge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden können. § 80 Abs. 1 BAO lautet: Die zur Vertretung juristischer Personen berufenen Personen und die gesetzlichen Vertreter natürlicher Personen haben alle Pflichten zu erfüllen, die den von ihnen Vertretenen obliegen und sind befugt, die diesen zustehenden Rechte wahrzunehmen. Sie haben insbesondere dafür zu sorgen, dass die Abgaben aus den Mitteln, die sie verwalten, entrichtet werden. Unstrittig blieb, dass der Bw zum Zeitpunkt der jeweiligen Fälligkeiten der gegenständlichen Abgaben Geschäftsführer der GmbH war und die aushaftenden Abgaben bei der GmbH (Konkursverfahren wurde mangels Kostendeckung nicht eröffnet; Beschluss vom XY ) nicht eingebracht werden konnten. Vom Verschulden eines Geschäftsführers ist in erster Linie dann auszugehen, wenn er Abgaben aus den Mitteln die er verwaltet nicht entrichtet. Sind Mittel vorhanden, hat der Geschäftsführer im Sinne einer Beweislastumkehr die Verwendung der Mittel nachzuweisen. Ergeben sich jedoch nachvollziehbare Hinweise dass keine Mittel vorhanden waren, ist es nach ständiger Rechtsprechung des VwGH Sache des Finanzamtes, das Vorhandensein von Mitteln und damit ein Verschulden an der Nichtentrichtung der Abgaben nachzuweisen. Wie der Bw wiederholt angab, standen ab September 2001 keine Fördergelder und somit keine Mittel zur Entrichtung der gegenständlichen Abgaben zur Verfügung. Insbesondere seien Löhne und Gehälter ab September 2001 nicht mehr bezahlt worden. Wie aus dem Akteninhalt festzustellen ist und dem Finanzamt zur Kenntnis gebracht wurde, konnten vom Vollstrecker des Finanzamtes am 22. April 2002 keine Beträge eingebracht werden, die Firma war aus ihren Räumlichkeiten ausgezogen und bestand eine gerichtliche Exekution. Ein weiteres Versteigerungsedikt ist dem Insolvenzakt (vom 4. Februar 2002) zu entnehmen. Konkursanträge gegen die GmbH wurden am 17. Jänner und 17. April 2002 eingebracht. Das Konkursverfahren wurde mangels Kostendeckung nicht eröffnet. Umsätze lagen seitens der GmbH nie vor, da die Entwicklung eines medizinischen Gerätes nicht abgeschlossen werden konnte. Zu diesem Vorhalt des UFS sowie der Aktenlage hat das Finanzamt, betreffend das Vorhandesein von Mitteln, keine Stellungnahme abgegeben. Angesichts dieser Sachlage tritt daher eine Beweislastumkehr des Bw betreffend das Vorhandensein von Mitteln in den Hintergrund. Es ist daher davon auszugehen, dass jedenfalls für fällige Abgabenschulden ab 22. April 2002 (bzw. allenfalls schon früher) dem Bw keine Mittel zur Verfügung standen. Dem Finanzamt kann somit nicht gefolgt werden, wenn es ohne eine Begründung vorzubringen auch für Abgaben ab 22. April 2002 (Fälligkeit) eine Abweisung der Berufung beantragt. Von einem Verschulden des Bw für fällige nichtentrichtete Abgaben ab 22. April 2002 kann daher nicht ausgegangen werden, weshalb der Berufung in diesem Punkt Folge zu geben ist. Zur Umsatzsteuer 2001 ist auszuführen, dass der Umsatzsteuerbescheid vom 1. Oktober 2002 (wie dem Akteninhalt zu entnehmen ist) der GmbH nie zugestellt wurde, der Bw somit keine Kenntnis von der Vorschreibung der Umsatzsteuerbeträge (Umkehrung der geltend gemachten Vorteuerbeträge) hatte. Eine Nichtentrichtung kann dem Bw mangels Kenntnis daher weder zum Zeitpunkt der Vorschreibung (zu dem ohnedies keine Mittel vorhanden waren), noch zum Zeitpunkt der Fälligkeit am 15. Februar 2002 vorgeworfen werden. Eine Übermittlung dieses Umsatzsteuerbescheides an den Bw und somit Kenntnisnahme dieser Abgabenschuld erfolgte erst im Zuge des Vorlageantrages anlässlich der Akteneinsicht am 13. Dezember 2005! Wenn das Finanzamt in der Vorhaltsbeantwortung ausführt, dass bei der Umsatzsteuer auf den Fälligkeitszeitpunkt (rückwirkend) abzustellen ist, ist das nur dann richtig, wenn inhaltliche Feststellungen vorliegen, wonach der Haftungspflichtige von der Entstehung des Abgabenanspruches Kenntnis hatte oder haben hätte müssen (Verschulden). Es wäre daher Sache des Finanzamtes gewesen darzustellen, warum die im Jahr 2001 geltend gemachten Vorsteuerbeträge nicht zu Recht erfolgt sind. Aus dem Umsatzteuerbescheid ist zu ersehen, dass die Schätzung der Umsatzsteuer wegen Nichtabgabe der Steuerklärung erfolgte, wobei die geltend gemachten Vorsteuerbeträge im Wege einer 180° Wendung mit € 0 angesetzt wurden, woraus sich die Nachforderung in Höhe von € 89.896,09 ergibt. Inhaltliche Feststellungen die auf eine Kenntnis der zu Unrecht geltend gemachten Vorsteuern durch den Bw schließen lassen würden, sind diesem Bescheid oder dem Akteninhalt nicht zu entnehmen. Vielmehr gab der Bw (wenn auch in Bezug auf den Vorhalt des Finanzamtes verspätet) in der Begründung zum Vorlageantrag an, dass die Vorsteuerbeträge aufgrund von Sachanlageinvestitionen und laufenden Kosten, belegt durch Rechnungen, resultieren. Die entsprechenden Steuererklärungen (Anm. Voranmeldungen) wurden durch eine Steuerberatungskanzlei demnach zu Recht dem Grunde und der Höhe nach geltend gemacht. Diesem Vorbringen ist das Finanzamt nicht entgegengetreten. Die Schätzung übersieht zudem schon allein das Vorhandensein von Anlagevermögen (EDV-Anlagen, Büroeinrichtungen) im Wert von rd. € 200.000,-- (siehe Insolvenzakt). Aus der rein formal wegen nicht Einreichung der Steuererklärung (welche aufgrund mangelnder Mittel nachvollziehbar nicht mehr erfolgt ist) erfolgten Schätzung, kann daher, ohne hinzutreten inhaltlicher Feststellungen, nicht auf ein kausales Verschulden an der Nichtentrichtung der Umsatzsteuern geschlossen werden. Der Berufung war somit auch in diesem Punkt Folge zu geben. Zu den Lohnabhängigen Abgaben ist auszuführen, dass es richtig ist, dass Anmeldungen dieser Abgaben durch die GmbH vorliegen und auch Lohnzettel ausgestellt wurden. Dazu ist anzumerken, dass dieser Sachverhalt (insbesondere die Ausstellung von Lohnzetteln) dem Bw seitens des Finanzamtes nie konkret zur Kenntnis gebracht oder vorgehalten wurde. Diesem Vorbringen steht zu dem die wiederholte Aussage des Bw entgegen, wonach ab September keine Löhne mehr bezahlt wurden. Diese Aussage wiederholte der Bw vor dem Insolvenzgericht (siehe dortiges Protokoll) und ist aus der Gläubigerliste zu ersehen, dass Löhne und Gehälter für den Zeitraum September 2001 bis 15. Jänner 2002 in Höhe von € 153.519,62 aushafteten. Darin finden auch die Löhne und Gehälter des Haftungszeitraumes (10-12/2001; lt. Lohnzetteln) Deckung. Diese Umstände und die seitens des UFS gezogenen Schussfolgerung, wurden dem Finanzamt (einschließlich des Insolvenzaktes) zur Kenntnis gebracht. Zu diesen Feststellungen hat das Finanzamt keine Stellungnahme abgegeben. Da somit kein einziger faktischer Anhaltspunkt (außer den formellen Meldungen) für die Auszahlungen von Löhnen gegeben ist, ist es durchaus glaubwürdig, dass für den haftungsgegenständlichen Zeitraum tatsächlich keine Löhne ausbezahlt wurden. Dazu ist auch auf den vom ehemaligen Bediensteten E gestellten Konkursantrag zu verweisen, in dem dieser auf die ihm mit Versäumungsurteil zugesprochen Beträge (Löhne) im Betrag von mehr als S 200.000,-- hinweist. Auch aus diesem Umstand ist zu ersehen, dass Löhne seitens der GmbH nicht ausbezahlt wurden, zumal der lt. Lohnzettel ausgewiesen Betrag in Höhe von rd. S 167.000,-- brutto in dem vom Gericht zugesprochen Betrag Deckung findet. Weiters enthält dieser Konkursantrag den Hinweis auf weitere 25 arbeitsrechtliche Verfahren, die ebenfalls auf eine Nichtzahlung von Arbeitslöhnen hinweisen. Da aber Lohnabgaben nur bei der Bezahlung von Löhnen anfallen kann ein Verschulden des Bw an der Nichtabfuhr der gegenständlichen Lohnabgaben nicht erkannt werden. Ist davon auszugehen, dass keine Löhne bezahlt wurden, bleibt es irrelevant, ob sich die GmbH am 6. November 2001 noch S 359.000,-- ausbezahlen ließ. Der Berufung war daher Folge zu geben, sodass spruchgemäß zu entscheiden war. Dabei ist auch der Zeitablauf zu beachten, liegen die haftungsgegenständlichen Abgaben doch beinahe 9 Jahre zurück. Auf die vom Bw weiters vorgebrachten Beweisanträge brauchte aufgrund der Stattgabe nicht eingegangen werden. Salzburg, am 9. August 2010 nach oben


Impressum – Dirk Ritter in Haßloch
Telefon: +49 6324 989598
Fax: +49 6324 9716797
E-Mail: Dirk.Ritter@dvag.de
Internet: www.dvag.de/Dirk.Ritter
Erlaubnis- und Aufsichtsbehörde gemäß § 34c GewO: Gemeindeverwaltung Hassloch, Rathausplatz 1, 67454 Hassloch
Erlaubnis- und Aufsichtsbehörde gemäß § 34f GewO: Gemeindeverwaltung Hassloch, Rathausplatz 1, 67454 Hassloch
Erlaubnis- und Aufsichtsbehörde gemäß § 34i GewO: Gemeindeverwaltung Hassloch, Rathausplatz 1, 67454 Hassloch
Registernummer nach § 34d GewO: D-EE1Y-1UZT3-62
Registernummer nach § 34f GewO: D-F-149-CHK4-30
Registernummer nach § 34i GewO: D-W-149-FSQR-45