BAG, Urteil v. 05.08.2009 - 10 AZR 634/08 - NWB Urteile
BAG v. 05.08.2009 - 10 AZR 634/08
BAG Urteil v. 05.08.2009 - 10 AZR 634/08
Gesetze: Sozial-TV-BB § 1 Abs. 3 Buchst. b; TV-L § 20 Abs. 3; TzBfG § 4 Abs. 1 Satz 2
Instanzenzug: LAG Berlin-Brandenburg, 6 Sa 2426/07 vom 23.05.2008 ArbG Potsdam, 8 Ca 1340/07 vom 10.10.2007
Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger als Teilzeitbeschäftigter vom beklagten Land für das Jahr 2006 eine Ausgleichszulage nach dem Tarifvertrag zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen in der Landesverwaltung Brandenburg (Sozial-TV-BB) verlangen kann.
Der Kläger ist seit dem 1. Oktober 1993 als Angestellter beim beklagten Land beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis unterliegt kraft beiderseitiger Tarifbindung dem am 1. November 2006 in Kraft getretenen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (im Folgenden: TV-L). Zuvor unterlag es dem Bundes-Angestelltentarifvertrag für das Tarifgebiet Ost (im Folgenden: BAT-O) und dem diesen ergänzenden, zuletzt nachwirkenden Tarifvertrag über eine Zuwendung für Angestellte für das Tarifgebiet Ost (im Folgenden: TV Zuwendung Ang-O). Die Vergütung des Klägers einschließlich der jährlichen Zuwendung richtete sich nach dem Niveau des Tarifgebietes West, das heißt auf das des BAT und des TV Zuwendung Ang, da arbeitsvertraglich vereinbart war, dass der Kläger eine übertarifliche Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen der Vergütung im Tarifgebiet Ost und dem Tarifgebiet West erhalten solle.
Seit dem 1. November 1997 ist der Kläger in Teilzeit tätig. Auf seinen Antrag hin wurde seine Arbeitszeit seitdem - immer wieder auf ein Jahr befristet - auf 30 Wochenstunden reduziert. Dementsprechend belief sich die monatliche Vergütung des in der Entgeltgruppe 14 eingruppierten Klägers zuletzt auf 3.437,97 Euro brutto.
Am 1. Februar 2004 trat der zwischen dem beklagten Land und mehreren Gewerkschaften geschlossene Tarifvertrag zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen in der Landesverwaltung Brandenburg vom 3. Februar 2004 (im Folgenden: Sozial-TV-BB) in Kraft. Ziel dieses Tarifvertrags war - wie in der Präambel zum Ausdruck kommt - der Abbau von personellen Überkapazitäten in der Landesverwaltung durch eine Reduzierung der regelmäßigen Arbeitszeit bei Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen. Darin ist ua. geregelt:
(1) Dieser Tarifvertrag gilt für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Landesverwaltung Brandenburgs.
(3) Dieser Tarifvertrag gilt nicht für
b) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt der Anwendung der besonderen regelmäßigen Arbeitszeit eine geringere individuelle Arbeitszeit arbeitsvertraglich vereinbart haben, unbeschadet des § 7;
(1) Die Anwendung der besonderen regelmäßigen Arbeitszeit gilt für die vollbeschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die mit der regelmäßigen Arbeitszeit gemäß § 15 BAT-O/§ 15 MTArb-O sowie § 8 MTW-O beschäftigt sind, sowie für jene Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Tarifvertrages bereits mit einer geringeren als der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit beschäftigt sind, soweit ihre individuell vereinbarte Arbeitszeit oberhalb der in § 2 geregelten besonderen regelmäßigen Arbeitszeit liegt.
Die besondere regelmäßige Arbeitszeit beträgt:
für Angestellte der Vergütungsgruppen ab II b und ab Kr. X und für Angestellte, die eine über die höchste Vergütungsgruppe hinausgehende Vergütung erhalten, 92,50 v.H. (3,0 Std.*)
der nach den jeweiligen tariflichen Vorschriften maßgebenden regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit.
Dieser Tarifvertrag gilt auch für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die befristet einzelvertraglich eine Arbeitszeit unterhalb der besonderen regelmäßigen Arbeitszeit nach § 2 vereinbart haben, sobald bei ihnen diese Befristung während der Laufzeit des Tarifvertrages endet.
- Absenkung bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche
(2) Die dem Geltungsbereich dieses Tarifvertrages unterliegenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer erhalten von der Summe der Vergütung (§ 26 BAT-O) bzw. des Lohnes (§ 21 MTArb-O, § 41 MTArb-O, Nr. 4 SR-F-MTW-O) und der in Monatsbeträgen festgelegten tariflichen und außertariflichen Zulagen, die ohne Anwendung dieses Tarifvertrages gezahlt würden, den Teil, der dem Verhältnis entspricht, in dem die für sie geltende Arbeitszeit zu der Arbeitszeit steht, die für sie ohne Anwendung dieses Tarifvertrages gelten würde. ...
(3) Urlaubsgeld, vermögenswirksame Leistungen und Einmalzahlungen, die im unmittelbaren Zusammenhang mit tariflichen Anpassungen entstehen, werden in der Höhe gezahlt, auf die die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ohne Anwendung dieses Tarifvertrages Anspruch hätten.
Protokollnotizen zu § 2
1. Im Falle einer Absenkung der Zuwendung durch Änderung der Zuwendungstarifverträge ohne Kompensation an anderer Stelle während der Laufzeit des Tarifvertrages erhalten die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer eine Ausgleichszulage in Höhe der abgesenkten Beträge.
Für die vom Geltungsbereich dieses Tarifvertrages erfassten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sind betriebsbedingte Kündigungen mit dem Ziel der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2009 ausgeschlossen. Gleiches gilt für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 3 Buchst. b bis d."
Eine zwischen dem beklagten Land und der Gewerkschaft ver.di geschlossene Auslegungsvereinbarung zur Ausgleichszulage nach der Protokollnotiz Nr. 1 zu § 2 des Sozial-TV-BB vom 21. Februar 2007 enthält ua. folgende Regelungen:
In die Regelungen dieser Vereinbarung werden einbezogen alle Beschäftigten, die unter
- den Sozial-TV-BB
gefallen sind, und die in 2005 eine Zuwendung nach den gekündigten Zuwendungstarifverträgen sowie in 2006 eine Jahressonderzahlung nach dem TV-L erhalten haben.
1. Die Höhe der Ausgleichszulage entspricht der Differenz zwischen der Zuwendung nach altem Tarifrecht und der neuen Sonderzahlung nach dem TV-L. Bezugsgröße für die fiktive Berechnung der Zuwendung nach dem alten Recht (einschließlich 25,56 € für jedes zu berücksichtigende Kind) ist dementsprechend der Verdienst des Monats September 2006.
2. Beschäftigte, die zwischen dem 1.1. und dem 30.11.2006 aus dem Geltungsbereich der genannten Sozialtarifverträge heraus gefallen sind, erhalten pro Monat mit abgesenkten Monatsbezügen in 2006 ein Zwölftel der Ausgleichszulage nach Ziffer 1.
Die ZBB wird den Kreis der betroffenen Arbeitnehmer/innen ermitteln, die Höhe der individuellen Ausgleichszulage festsetzen und die Auszahlung zum frühestmöglichen Zeitpunkt vornehmen.
Der TV Zuwendung Ang-O sah zuletzt (vom 1. Mai 2004 an) eine jährliche Zuwendung in Höhe von 61,60 vom Hundert der Urlaubsvergütung für den Monat September vor (vgl. Ziff. 1 der Protokollnotizen zu § 2 TV Zuwendung Ang-O), der TV Zuwendung Ang in Höhe von 82,14 vom Hundert (vgl. Ziff.1 der Protokollnotizen zu § 2 TV Zuwendung Ang). Letzteres hätte für das Jahr 2006 beim Kläger einen Betrag von 2.823,95 Euro brutto ergeben. Der TV-L sieht gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 TV-L für Beschäftigte der Entgeltgruppe 14 nur noch eine Jahressonderzahlung in Höhe von 30 vom Hundert der Bemessungsgrundlage nach § 20 Abs. 3 TV-L im Tarifgebiet Ost und 35 vom Hundert im Tarifgebiet West vor. Die Zahlung von 35 % in Höhe von 1.203,29 Euro brutto erhielt der Kläger für das Jahr 2006 mit der Novembervergütung. Mit seiner Klage begehrt er - nachdem eine schriftliche Geltendmachung im Januar 2007 erfolglos blieb - für das Jahr 2006 eine Ausgleichszulage in Höhe der Differenz zwischen der ausgezahlten Jahressonderzahlung und der jährlichen Zuwendung, wie sie dem TV Zuwendung Ang entsprochen hätte.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe Anspruch auf die begehrte Ausgleichszulage. Er habe mit seiner Arbeitszeitreduzierung bereits freiwillig einen Beitrag zum Abbau der personellen Überkapazitäten geleistet. Sein Ausschluss als Teilzeitbeschäftigter von der Ausgleichszulage verstoße gegen das Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 1 TzBfG. Er werde wegen der Teilzeitarbeit ungleich behandelt, da allein seine verringerte Arbeitszeit zur Nichtgewährung der Ausgleichszulage führe. Ein sachlicher Grund hierfür sei nicht gegeben. Teilzeitbeschäftigte seien von der Verringerung der jährlichen Sonderzuwendung nicht weniger betroffen als Vollzeitbeschäftigte. Die Tarifvertragsparteien hätten diesbezüglich auch keinen sachlichen Grund erörtert oder regeln wollen. Ferner verstoße das beklagte Land gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, gegen Art. 3 GG und - angesichts einer mittelbaren Diskriminierung von Frauen - gegen Art. 141 EG. Rechtsfolge des Verstoßes sei, dass der Kläger so zu stellen sei, wie wenn er in den Geltungsbereich des Tarifvertrags mit einbezogen worden wäre. Der geltend gemachte Zinsanspruch ergebe sich aus Verzug, wobei hinsichtlich der Fälligkeit auf die Regelung in § 20 Abs. 5 TV-L zurückzugreifen sei.
das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 1.620,66 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2006 zu bezahlen.
Das beklagte Land hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, der Kläger falle als Teilzeitbeschäftigter gemäß § 1 Abs. 3 Buchst. b Sozial-TV-BB nicht unter den Geltungsbereich dieses Tarifvertrags. Dieser Ausschluss verstoße nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen das Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 1 TzBfG. Der Kläger werde nicht wegen der Teilzeitarbeit ungleich behandelt. Die Gruppe, die unter den Tarifvertrag falle, sei nicht mit der Gruppe der ausgeschlossenen Teilzeitbeschäftigten vergleichbar. Die Reduzierung der Arbeitszeit und des -entgelts sei bei letztgenannter Gruppe auf deren Entschluss hin, aus in der eigenen Sphäre liegenden Gründen erfolgt, während die Reduzierung bei der anderen Gruppe gegen deren Willen erfolgt sei, ohne dass diese sich darauf hätten einstellen können. Jedenfalls aber sei eine Differenzierung nach dem Zweck der Leistung durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Die Ausgleichszulage bezwecke allein die Vermeidung einer Doppelbelastung durch die zwangsweise Reduzierung von Arbeitszeit und -entgelt und durch die Kürzung der Sonderzuwendung, die im Jahr 2006 erstmals eingetreten sei. Die ohnehin schon in Teilzeit tätigen Beschäftigten würden nicht doppelt belastet, allein die Vollzeitbeschäftigten hätten - was nicht zu beanstanden sei - die Lasten des Sozial-TV-BB zu tragen gehabt. Dieses "Sonderopfer" der Vollzeitbeschäftigten erlaube es, die Ausgleichszulage auch nur diesem Personenkreis zukommen zu lassen. Soweit in wenigen Einzelfällen die Ausgleichszulage theoretisch höher ausfalle als die Verminderung des Entgelts, stehe dies dem nicht entgegen. Der Kläger könne sich nicht aus dem Sozial-TV-BB die "Rosinen herauspicken", die tarifliche Regelung müsse im Gesamtzusammenhang gesehen werden. Angesichts dessen liege auch keine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts vor. Selbst wenn ein Verstoß gegeben wäre, ergebe sich daraus nicht die vom Kläger begehrte Rechtsfolge einer "Anpassung nach oben". Im Übrigen könnten nur Prozesszinsen verlangt werden, da vor Klagerhebung keine Fälligkeit eingetreten sei.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des beklagten Landes hat das Landesarbeitsgericht die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen. Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Das beklagte Land beantragt die Zurückweisung der Revision.
Die Revision des Klägers hat Erfolg. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung einer Ausgleichszulage gemäß § 4 Abs. 1 TzBfG iVm. §§ 134, 612 Abs. 2 BGB, weil die tarifliche Regelung, die ihn als Teilzeitbeschäftigten von dem Ausgleichszulagenanspruch ausnimmt, gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG verstößt.
I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der geltend gemachte Anspruch bestehe nicht, da der Kläger nach den tariflichen Regelungen nicht unter den Geltungsbereich des Sozial-TV-BB falle. Die Herausnahme verstoße nicht gegen § 4 Abs. 1 TzBfG. Fraglich erscheine schon, ob in der Versagung der Ausgleichszahlung eine Benachteiligung zu sehen sei, weil der Kläger mangels Verkürzung von Arbeitszeit und -entgelt keinen Nachteil erlitten habe. Da die jährliche Verringerung der Arbeitszeit von ihm ausgegangen sei, sei er anders als die Vollzeitbeschäftigten keiner zwangsweisen Arbeitszeitverkürzung ausgesetzt gewesen. Jedenfalls sei die Herausnahme aus dem Geltungsbereich des Sozial-TV-BB und damit die Versagung der Ausgleichszulage sachlich gerechtfertigt, da der Kläger keine Einbuße bei Arbeitszeit und -entgelt erlitten habe und betriebsbedingte Kündigungen auch ihm gegenüber ausgeschlossen worden seien. Auch der Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG sei unter Berücksichtigung der Tarifautonomie nicht verletzt. Zwar habe sich theoretisch nach den Regelungen des Sozial-TV-BB eine Ungleichbehandlung innerhalb der Gruppe der Teilzeitbeschäftigten insoweit ergeben können, als in bestimmten Konstellationen bei vom Tarifvertrag erfassten Teilzeitbeschäftigten die Ausgleichszulage höher als die finanzielle Einbuße durch die Entgeltreduzierung sein könne. Dies sei aber auf wenige, bei typisierender Betrachtung zu vernachlässigende Einzelfälle beschränkt, zu denen es im Übrigen praktisch nicht gekommen sei. Schließlich wäre die gleichheitswidrige Begünstigung einer verschwindend kleinen Gruppe Teilzeitbeschäftigter vorrangig durch eine teleologische Reduktion der Regelung im Sinne einer Kappungsgrenze zu vermeiden.
II. Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern. Die Klage ist begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung der der Höhe nach unstreitigen Ausgleichszulage für das Jahr 2006 zu.
1. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht zunächst erkannt, dass sich der Anspruch nicht unmittelbar aus den Bestimmungen des Sozial-TV-BB ergeben kann, denn der Kläger fällt nicht unter dessen persönlichen Geltungsbereich. Der Sozial-TV-BB gilt nicht für "Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt der Anwendung der besonderen regelmäßigen Arbeitszeit eine geringere individuelle Arbeitszeit arbeitsvertraglich vereinbart haben, unbeschadet des § 7". Der Kläger hatte zum maßgeblichen Zeitpunkt mit 30 Wochenstunden eine geringere individuelle Arbeitszeit vereinbart als die in § 2 Sozial-TV-BB definierte "besondere regelmäßige Arbeitszeit", die sich beim Kläger auf 37 Wochenstunden belaufen hätte, so dass - mit Ausnahme des § 7 - die Regelungen des Sozial-TV-BB keine Anwendung finden. Folglich ist auch die in der Protokollnotiz Nr. 1 zu § 2 Sozial-TV-BB - der ihrerseits Tarifcharakter zukommt (vgl. dazu etwa BAG 24. November 1993 - 4 AZR 402/92 - BAGE 75, 116) - verankerte Anspruchsgrundlage auf Zahlung einer Ausgleichszulage nicht anwendbar. Soweit es in § 1 Abs. 1 Sozial-TV-BB einleitend ohne jede Einschränkung heißt, dass der Tarifvertrag "für alle" Arbeitnehmer in der Landesverwaltung des beklagten Landes gelte, kann dies dem Gesamtzusammenhang nach nur so verstanden werden, dass er für alle Arbeitnehmer gilt, die § 1 Abs. 3 Sozial-TV-BB nicht wieder vom Geltungsbereich ausnimmt. § 1 Abs. 3 Sozial-TV-BB ist insoweit die speziellere Vorschrift.
2. Der Kläger kann jedoch eine Ausgleichszulage gemäß § 4 Abs. 1 TzBfG iVm. §§ 134, 612 Abs. 2 BGB verlangen, denn § 1 Abs. 3 Buchst. b Sozial-TV-BB ist wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG unwirksam, soweit diese Vorschrift Teilzeitbeschäftigte wie den Kläger von der Ausgleichszulage gemäß der Protokollnotiz Nr. 1 zu § 2 Sozial-TV-BB ausnimmt.
a) Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG darf ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Demgemäß ist nach § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten entspricht (sog. Pro-rata-temporis-Grundsatz). § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG regelt kein absolutes Benachteiligungsverbot im Entgeltbereich, sondern konkretisiert das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG. Auch im Rahmen des § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist eine Schlechterstellung von Teilzeitbeschäftigten zulässig, wenn ein sachlicher Grund vorliegt (st. Rspr., vgl. etwa BAG 22. Oktober 2008 - 10 AZR 734/07 - AP BAT §§ 22, 23 Zuwendungs-TV Nr. 31 = EzA TzBfG § 4 Nr. 16).
Das einheitliche Benachteiligungsverbot des § 4 Abs. 1 TzBfG gilt auch für tarifvertragliche Regelungen. Es steht gemäß § 22 TzBfG nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien (st. Rspr., vgl. etwa BAG 22. Oktober 2008 - 10 AZR 734/07 - AP BAT §§ 22, 23 Zuwendungs-TV Nr. 31 = EzA TzBfG § 4 Nr. 16; 24. September 2008 - 10 AZR 634/07 - AP TVöD § 24 Nr. 1 = EzA TzBfG § 4 Nr. 15). Dies gilt auch dann, wenn tarifliche Bestimmungen zum persönlichen Geltungsbereich eines Tarifvertrags zwischen Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten differenzieren und eine Gruppe vom Geltungsbereich eines Tarifvertrags ausgenommen wird (vgl. BAG 15. Oktober 2003 - 4 AZR 606/02 - BAGE 108, 123, 128; 30. August 2000 - 4 AZR 563/99 - BAGE 95, 277, 285; Meinel/Heyn/Herms TzBfG 3. Aufl. § 4 Rn. 32).
b) § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist anwendbar.
aa) Der Kläger ist teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer iSv. § 4 Abs. 1 TzBfG iVm. § 2 Abs. 1 Satz 1 TzBfG. Mit 30 Wochenstunden ist seine regelmäßige Wochenarbeitszeit kürzer als die eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer derselben Entgeltgruppe.
bb) Die begehrte Ausgleichszulage für die Absenkung der jährlichen Zuwendung ist Arbeitsentgelt iSv. § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG. Der Entgeltbegriff dieser Bestimmung ist weit zu verstehen. Neben der Grundvergütung umfasst er unter anderem auch alle Zulagen sowie Zuwendungen ( BAG 24. September 2008 - 6 AZR 657/07 - EzA TzBfG § 4 Nr. 17; für die Weihnachtszuwendung vgl. BAG 24. Mai 2000 - 10 AZR 629/99 - AP BeschFG 1985 § 2 Nr. 79 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 159).
cc) § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist anwendbar, obwohl durch § 1 Abs. 3 Buchst. b Sozial-TV-BB nicht alle bisherigen Teilzeitbeschäftigten vom Geltungsbereich des Tarifvertrags ausgenommen werden, da die Vorschrift nicht zwischen Teilzeitbeschäftigten einerseits und Vollzeitbeschäftigten andererseits, sondern - bezogen auf die Entgeltgruppe des Klägers - zwischen Teilzeitbeschäftigten mit einer geringeren Arbeitszeit als 37 Wochenstunden einerseits und Beschäftigten mit einer Wochenarbeitszeit von 37 und mehr Stunden andererseits differenziert.
(1) Zum einen werden die mit 37 und mehr Stunden Teilzeitbeschäftigten für die Dauer der verkürzten regelmäßigen Arbeitszeit gemäß § 2 Sozial-TV-BB zu Vollzeitbeschäftigten (vgl. BAG 25. Januar 2007 - 6 AZR 703/06 - BAGE 121, 124; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese BAT-O/ATB-Ang Stand April 2006 R 1 Sozialtarifvertrag Rn. 13), so dass die Regelung letztlich doch zwischen Vollzeitbeschäftigten auf der einen Seite und Teilzeitbeschäftigten auf der anderen Seite unterscheidet.
(2) Zum anderen gilt das Benachteiligungsverbot auch dann, wenn teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer untereinander unterschiedlich behandelt werden, sofern eine Gruppe der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer wie vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer behandelt und die andere Gruppe der Teilzeitbeschäftigten von einzelnen Leistungen ausgeschlossen wird. Die unterschiedliche Behandlung einer Gruppe teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer gegenüber den vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern entfällt nicht dadurch, dass der Arbeitgeber eine andere Gruppe teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer nicht benachteiligt (vgl. BAG 25. April 2007 - 6 AZR 746/06 - BAGE 122, 215, 218; 24. September 2003 - 10 AZR 675/02 - BAGE 108, 17, 22).
c) Der Kläger wird wegen der Teilzeitarbeit im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ungleich behandelt, indem er durch den Ausschluss von der Gewährung der Ausgleichszulage - anknüpfend an seine auf 30 Wochenstunden abgesenkte Arbeitszeit - bei im Verhältnis gleicher Arbeitsleistung insgesamt schlechter vergütet wird als die seit jeher in Vollzeit tätigen Angestellten und diejenigen bisher Teilzeitbeschäftigten, die keine geringere als die "besondere regelmäßige Arbeitszeit" gemäß § 2 Sozial-TV-BB vereinbart haben. Bei gleicher Anzahl von Stunden, die aufgrund des Arbeitsverhältnisses geleistet werden, ist die den Vollzeitbeschäftigten gezahlte Vergütung höher als die den Teilzeitbeschäftigten gezahlte (vgl. EuGH 15. Dezember 1994 - C-399/92 ua. - Slg. 1994, I-5727; BAG 24. September 2008 - 6 AZR 657/07 - EzA TzBfG § 4 Nr. 17). Eine geringere Arbeitszeit darf grundsätzlich nur quantitativ im Verhältnis der Teilzeitquote anders abgegolten werden, nicht aber quantitativ, ohne dieses Verhältnis zu berücksichtigen, oder qualitativ anders als Vollzeitarbeit (vgl. BAG 24. Mai 2000 - 10 AZR 629/99 - AP BeschFG 1985 § 2 Nr. 79 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 159). "Wegen der Teilzeitarbeit" erfolgt die Ungleichbehandlung, wenn die Dauer der Arbeitszeit das Kriterium darstellt, an welches die unterschiedliche Behandlung bei den Arbeitsbedingungen anknüpft (vgl. BAG 24. September 2008 - 6 AZR 657/07 - aaO.; 24. September 2003 - 10 AZR 675/02 - BAGE 108, 17, 21; 15. Oktober 2003 - 4 AZR 606/02 - BAGE 108, 123, 128 f.).
§ 1 Abs. 3 Buchst. b Sozial-TV-BB knüpft ausschließlich an die Arbeitszeit als Differenzierungskriterium an, weil es sich nach dieser Bestimmung allein nach der Dauer der Arbeitszeit bestimmt, ob der Geltungsbereich des Sozial-TV-BB eröffnet ist. Die Gruppe der Teilzeitbeschäftigten mit weniger als 37 Wochenstunden muss anders als die anderen Beschäftigten mit höherer Stundenzahl auf eine Ausgleichszulage verzichten, so dass ihre Gesamtvergütung bei entsprechender Arbeitsleistung geringer ausfällt als die der anderen Beschäftigten. Die geringere Arbeitszeit wird in diesem Falle durch die Versagung der Ausgleichszulage sogar qualitativ anders abgegolten.
d) Die Ungleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten gegenüber der Gruppe der vom Sozial-TV-BB erfassten Beschäftigten wird auch nicht auf andere Weise kompensiert.
aa) Ein Teilzeitbeschäftigter wird gegenüber einem vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten in der Regel nicht schlechter behandelt, wenn er zum Ausgleich des entstandenen Nachteils einen Vorteil erhält ( BAG 24. September 2008 - 6 AZR 657/07 - EzA TzBfG § 4 Nr. 17). Als etwaige Kompensation kommen aber nur solche Leistungen in Betracht, die in einem sachlichen Zusammenhang zum entstandenen Nachteil stehen. Insoweit ist auf die Grundsätze zurückzugreifen, die das Bundesarbeitsgericht beim Günstigkeitsvergleich von tariflichen und vertraglichen Regelungen nach § 4 Abs. 3 TVG herausgearbeitet hat ( 24. September 2008 - 6 AZR 657/07 - aaO.; Laux in Laux/Schlachter TzBfG § 4 Rn. 31; Meinel/Heyn/Herms TzBfG § 4 Rn. 26). Danach ist ein Sachgruppenvergleich vorzunehmen, der voraussetzt, dass die zu vergleichenden Regelungen miteinander in einem sachlichen Zusammenhang stehen ( BAG 20. April 1999 - 1 ABR 72/98 - BAGE 91, 210, 231). Beim Vergleich von unterschiedlichen Leistungen kommt es darauf an, ob diese funktional gleichwertig sind. Ist dies nicht der Fall, ist ein Günstigkeitsvergleich grundsätzlich nicht möglich ( BAG 30. März 2004 - 1 AZR 85/03 - AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 170 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 10; 27. Januar 2004 - 1 AZR 148/03 - BAGE 109, 244, 249 f.).
bb) Gemessen an diesen Maßstäben folgt eine Kompensation weder aus § 7 Sozial-TV-BB, der kraft ausdrücklicher Regelung als einzige Vorschrift des Tarifvertrags auch auf die Gruppe des Klägers Anwendung findet, noch daraus, dass die Teilzeitbeschäftigten von einer Arbeitszeit- und einer entsprechenden Entgeltreduzierung gemäß § 2 Sozial-TV-BB nicht betroffen sind.
(1) Der in § 7 Sozial-TV-BB vereinbarte Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen gleicht die bestehende Schlechterstellung des Klägers nicht aus. Dies ergibt sich zum einen schon daraus, dass dieser Vorteil nicht nur den vom Geltungsbereich des Sozial-TV-BB nicht erfassten Teilzeitbeschäftigten, sondern auch den Vollzeitbeschäftigten und den erfassten bisherigen Teilzeitbeschäftigten zukommt, so dass daraus keine kompensierende Wirkung abgeleitet werden kann. Zum anderen stehen die Nichtgewährung der Ausgleichszulage und die Beschäftigungsgarantie nicht in einem sachlichen Zusammenhang. Arbeitsentgelt einerseits und eine Beschäftigungsgarantie andererseits betreffen unterschiedlich geartete Regelungsgegenstände, für deren Bewertung es keinen gemeinsamen Maßstab gibt. Eine Beschäftigungsgarantie ist daher nicht geeignet, Verschlechterungen beim Arbeitsentgelt zu rechtfertigen (vgl. BAG 24. September 2008 - 6 AZR 657/07 - EzA TzBfG § 4 Nr. 17; 20. April 1999 - 1 ABR 72/98 - BAGE 91, 210, 231).
(2) Auch die Tatsache, dass der Kläger durch die Herausnahme aus dem Geltungsbereich des Sozial-TV-BB nicht von der Reduzierung von Arbeitszeit und -entgelt gemäß § 2 dieses Tarifvertrags betroffen ist, kann die Nichtgewährung der Ausgleichszulage nicht kompensieren. Ein Günstigkeitsvergleich kommt nicht in Betracht, weil es an in einem sachlichen Zusammenhang zur Versagung der Ausgleichszulage stehenden vergleichbaren Leistungen und einer funktionalen Gleichwertigkeit derselben fehlt. Denn mit § 2 Sozial-TV-BB werden sowohl - mit der Arbeitszeit - die Leistung als auch - mit dem Entgelt - die Gegenleistung verhältnismäßig abgesenkt, während andererseits bei der auf die Absenkung der jährlichen Zuwendung bezogenen Ausgleichszulage nur die Entgeltseite betroffen ist. Für die vom Tarifvertrag erfassten Beschäftigten treten - anders als bei einer Erhöhung der Arbeitszeit ohne Lohnausgleich oder einer Absenkung des Lohnes ohne Reduzierung der Arbeitszeit - bei den im Synallagma stehenden Leistungen im Verhältnis keine Verschiebungen ein. Zwar mag dies von der großen Mehrheit der Beschäftigten angesichts des Absinkens der Vergütung als Nachteil empfunden werden, eine pauschale Bewertung verbietet sich aber. Je nach den persönlichen Lebensumständen im Einzelfall mag eine entsprechende Reduzierung der Arbeitszeit auch als Vorteil angesehen werden. Dies zeigt bereits, dass sprichwörtlich "Äpfel mit Birnen" zu vergleichen wären, wollte man hier einen Günstigkeitsvergleich anstellen. Betrachtet man nur das Nichtbetroffensein von der Absenkung der monatlichen Vergütung, also ausschließlich die Entgeltseite, ist dieses kein kompensierender Vorteil für die Nichtgewährung der Ausgleichszulage, da deren Höhe sich nicht etwa an der Absenkung der monatlichen Vergütung orientiert, sondern an der Absenkung der jährlichen Zuwendung, einer gänzlich anders gearteten Zahlung mit weitergehender Zweckrichtung.
e) Schließlich fehlt es auch an einem sachlichen Grund, der die schlechtere Behandlung des Klägers wegen seiner Teilzeitarbeit rechtfertigen könnte.
aa) Die unterschiedliche vertragliche Arbeitszeit allein rechtfertigt nicht die schlechtere Behandlung teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer. Die Sachgründe müssen anderer Art sein, beispielsweise auf der Arbeitsleistung, Qualifikation, Berufserfahrung oder unterschiedlichen Anforderungen am Arbeitsplatz beruhen. Die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung hat sich am Zweck der Leistung zu orientieren (st. Rspr., etwa BAG 24. September 2008 - 6 AZR 657/07 - EzA TzBfG § 4 Nr. 17; 11. Dezember 2003 - 6 AZR 64/03 - BAGE 109, 110, 115; 15. Oktober 2003 - 4 AZR 606/02 - BAGE 108, 123, 129). Eine unterschiedliche Behandlung von Teilzeitbeschäftigten kann nur gerechtfertigt sein, wenn sich ihr Grund aus dem Verhältnis von Leistungszweck und Umfang der Teilzeitarbeit herleiten lässt ( BAG 24. September 2003 - 10 AZR 675/02 - BAGE 108, 17, 22). Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich darin frei, in Ausübung ihrer durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten autonomen Regelungsmacht den Zweck einer tariflichen Leistung zu bestimmen. Dieser ist der von den Tarifvertragsparteien vorgenommenen ausdrücklichen Zweckbestimmung der Leistung zu entnehmen oder im Wege der Auslegung der Tarifnorm - anhand von Anspruchsvoraussetzungen, Ausschließungs- und Kürzungsregelungen - zu ermitteln (vgl. BAG 11. Dezember 2003 - 6 AZR 64/03 - aaO.; 5. November 2003 - 5 AZR 8/03 - AP TzBfG § 4 Nr. 6 = EzA TzBfG § 4 Nr. 6; 24. September 2003 - 10 AZR 675/02 - aaO.). Es kommt nicht auf die denkbaren Zwecke an, die mit der betreffenden Leistung verfolgt werden können, sondern auf diejenigen, um die es den Tarifvertragsparteien bei der betreffenden Leistung nach ihrem im Tarifvertrag selbst zum Ausdruck gekommenen, durch die Tarifautonomie geschützten Willen geht ( BAG 5. November 2003 - 5 AZR 8/03 - aaO.; 20. Juni 1995 - 3 AZR 539/93 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Nährmittelindustrie Nr. 1 = EzA BeschFG 1985 § 2 Nr. 41).
bb) Die sich aus der Auslegung der Regelungen der Tarifvertragsparteien zur Ausgleichszulage ergebenden Zwecke dieser Zahlung lassen die Nichtgewährung der Ausgleichszulage an Teilzeitbeschäftigte wie den Kläger nicht als sachlich gerechtfertigt erscheinen.
(1) Der aus dem Wortlaut des Sozial-TV-BB zu entnehmende Zweck der Ausgleichszulage liegt darin, dass diese eine Absenkung der Zuwendung durch Änderung der Zuwendungstarifverträge in voller Höhe kompensieren soll. Die Zuwendung nach den Zuwendungstarifverträgen selbst bezweckte zum einen eine zusätzliche Vergütung geleisteter Dienste, zum anderen war sie eine Belohnung für erwiesene Betriebstreue sowie Anreiz für die weitere Vertragserfüllung (vgl. BAG 27. Juni 2001 - 10 AZR 564/00 - AP BAT §§ 22, 23 Zuwendungs-TV Nr. 25). Bei der Jahressonderzahlung nach dem TV-L steht der Vergütungszweck im Vordergrund. Soll die Ausgleichszulage im Falle der Absenkung der Zuwendung an deren Stelle treten, erscheint es naheliegend, dass die Zahlung der Zulage die Zweckbestimmungen der jährlichen Sonderzahlung teilt. Dass dies der Fall ist, wird daran deutlich, dass ein Anspruch auf Zahlung einer Ausgleichszulage grundsätzlich nur bestehen soll, wenn die Voraussetzungen für einen Sonderzahlungsanspruch an sich erfüllt wären. Hiervon geht auch das beklagte Land aus. Einen anderen Zweck der Zahlung als den Ausgleich für die Absenkung der Zuwendung benennt die Protokollnotiz Nr. 1 zu § 2 Sozial-TV-BB nicht.
(2) Die Auslegungsvereinbarung zur Ausgleichszulage lässt indes erkennen, dass die Zulage nach dem Willen der Tarifvertragsparteien aber auch dem weiteren Zweck dienen sollte, die Herabsetzung der monatlichen Vergütung gemäß § 2 Sozial-TV-BB auszugleichen, um eine Doppelbelastung der davon Betroffenen zu vermeiden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Auslegungsvereinbarung über die bloße Manifestation des Regelungswillens der Tarifvertragsparteien hinaus selbst die Qualität einer eigenständigen tariflichen Normsetzung hat, jedenfalls kommt dadurch der tatsächliche Regelungswille zum Ausdruck (vgl. dazu BAG 13. April 1994 - 3 AZR 936/93 - BAGE 76, 247, 253). Während in Nr. 1 unter "Höhe der Ausgleichszulage" in der Auslegungsvereinbarung entsprechend der Protokollnotiz Nr. 1 zu § 2 Sozial-TV-BB hinsichtlich der Zulagenhöhe unmittelbar an die jährliche Zuwendung angeknüpft wird, sieht Nr. 2 eine anteilige Zahlung der Ausgleichszulage von 1/12 "pro Monat mit abgesenkten Monatsbezügen" für Beschäftigte vor, die zwischen dem 1. Januar und dem 30. November 2006 aus dem Geltungsbereich des Sozial-TV-BB herausgefallen sind. Dass die Zahlung der Ausgleichszulage hier an Monate mit nach § 2 Sozial-TV-BB abgesenkter Vergütung anknüpft, lässt auf den Willen der Tarifvertragsparteien schließen, dass sich der Ausgleich nicht ausschließlich auf die Absenkung der Zuwendung, sondern auch - wenn auch nur im Sinne einer teilweisen Kompensation - auf die Absenkung der monatlichen Bezüge beziehen soll. Die Ausgleichszulage als wirtschaftliches Äquivalent der abgesenkten Sonderzuwendung teilt daher nicht nur deren Zwecke, sondern bezweckt nach dem Willen der Tarifvertragsparteien zusätzlich einen teilweisen Ausgleich für die Absenkung der Vergütung nach § 2 Sozial-TV-BB. Dafür, dass darin ihr alleiniger Zweck begründet ist, bestehen aber keine Anhaltspunkte.
cc) Die bestehende Koppelung der Ausgleichszulage an die jährliche Zuwendung führt dennoch dazu, dass kein sachlicher Grund für die Schlechterstellung von Teilzeitbeschäftigten besteht. Die Zwecke der Zuwendung bzw. Jahressonderzahlung, die die Ausgleichszulage durch deren Anknüpfung an diese Zahlung teilt, lassen sich gegenüber Teilzeitbeschäftigten ebenso gut verfolgen wie gegenüber Vollzeitbeschäftigten (vgl. BAG 24. Mai 2000 - 10 AZR 629/99 - AP BeschFG 1985 § 2 Nr. 79 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 159). Sie erlauben keine Ausgrenzung von Arbeitnehmern, die in Teilzeit weniger als 37 Wochenstunden beim beklagten Land tätig sind. Dass die Ausgleichszulage daneben noch einen weiteren Zweck verfolgt, ändert daran nichts. Zwar ist es grundsätzlich denkbar, dass ein sachlicher Grund iSv. § 4 Abs. 1 TzBfG für eine Ungleichbehandlung bei der Gewährung einer Zulage darin liegen kann, dass besondere Belastungen einer Gruppe von Arbeitnehmern ausgeglichen werden sollen (vgl. zum arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz BAG 1. April 2009 - 10 AZR 353/08 -). Erschöpft sich deren Zweck aber nicht darin, sondern werden weitere Zwecke verfolgt, die auch die andere Gruppe erfüllen kann, ist deren Schlechterstellung nicht gerechtfertigt (vgl. zum arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz BAG 1. April 2009 - 10 AZR 353/08 -).
f) Der Verstoß des § 1 Abs. 3 Buchst. b Sozial-TV-BB gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG, soweit dadurch Teilzeitbeschäftigte von der Ausgleichszulage ausgenommen werden, hat zur Folge, dass die Regelung insoweit unwirksam ist (zur teilweisen Unwirksamkeit vgl. BAG 24. September 2003 - 10 AZR 675/02 - BAGE 108, 17, 25), und dass der Kläger eine Ausgleichszulage verlangen kann. Verstoßen Vereinbarungen gegen das Verbot der Benachteiligung wegen Teilzeitarbeit aus § 4 Abs. 1 TzBfG, sind leistungsgewährende Tarifvertragsbestimmungen auf diejenigen Personen zu erstrecken, die entgegen dem Gebot der Gleichbehandlung von der Gewährung der Leistungen ausgeschlossen sind (sog. "Anpassung nach oben", st. Rspr., etwa BAG 24. September 2008 - 6 AZR 657/07 - EzA TzBfG § 4 Nr. 17; 11. Dezember 2003 - 6 AZR 64/03 - BAGE 109, 110, 117). Das gilt jedenfalls solange, bis die Tarifvertragsparteien selbst eine benachteiligungsfreie Regelung schaffen ( BAG 11. Dezember 2003 - 6 AZR 64/03 - aaO.). Diese Rechtsfolge ergibt sich aus § 134 iVm. § 612 Abs. 2 BGB und nicht unmittelbar aus § 4 Abs. 1 TzBfG (vgl. BAG 24. September 2008 - 6 AZR 657/07 - aaO.). Der Kläger kann vom beklagten Land daher nach § 4 Abs. 1 TzBfG iVm. §§ 134, 612 Abs. 2 BGB die Zahlung einer Ausgleichszulage verlangen.
3. Weil sich der Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Ausgleichszulage bereits aus § 4 Abs. 1 TzBfG iVm. §§ 134, 612 Abs. 2 BGB ergibt, kann dahingestellt bleiben, ob die tarifliche Regelung in § 1 Abs. 3 Buchst. b Sozial-TV-BB auch unter anderen Gesichtspunkten, insbesondere dem einer mittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts (Art. 141 EG; § 7 AGG), teilweise unwirksam ist und sich der Anspruch des Klägers auch darauf stützen ließe, soweit § 4 Abs. 1 TzBfG nicht ohnehin gegenüber den anderen Bestimmungen vorrangig zu prüfen ist (so bzgl. Art. 141 EG BAG 24. September 2008 - 6 AZR 657/07 - EzA TzBfG §4 Nr. 17; näher hierzu vgl. Meinel/Heyn/Herms TzBfG § 4 Rn. 7 ff.).
4. Verzugszinsen aus dem geschuldeten Betrag waren dem Kläger gemäß § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB - wie beantragt - in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2006 zuzuerkennen. Entgegen der Auffassung des beklagten Landes war die Ausgleichszulage bereits zu diesem Zeitpunkt fällig.
Der Sozial-TV-BB selbst enthält keine Bestimmung, wann die Ausgleichszulage fällig wird. Da die Ausgleichszulage an die Stelle der abgesenkten jährlichen Zuwendung tritt, ist aber davon auszugehen, dass auch ihre Fälligkeit sich nach den Vorschriften zur jährlichen Sonderzuwendung richtet. Für das Jahr 2006 kann daher auf § 20 Abs. 5 Satz 1 TV-L zurückgegriffen werden, wonach die Jahressonderzahlung mit dem Tabellenentgelt für November ausgezahlt wird. Das Tabellenentgelt wiederum wird gemäß § 24 Abs. 1 Satz 2 TV-L am letzten Tag des Monats für den laufenden Kalendermonat bezahlt. Die Ausgleichszulage war daher am 30. November 2006 fällig, der Kläger kann folglich ab dem 1. Dezember 2006 Verzugszinsen verlangen.
BAG 23.3.2017 - 6 AZR 161/16
BAG 10.2.2015 - 9 AZR 53/14 (F)
BAG 11.12.2012 - 3 AZR 588/10
BAG 19.1.2011 - 10 AZR 757/09
WAAAD-29201
BAG, Urteil v. 05.08.2009 - 10 AZR 634/08 ablegen in?


VK 04/2004 Urteil der Verwaltungskammer der Evangelischen Kirche im Rheinland vom 13.12.2004 - Kirchenrecht Online-Nachschlagewerk
VK 04/2004 Urteil der Verwaltungskammer der Evangelischen Kirche im Rheinland vom 13.12.2004
Aktenzeichen: VK 04/2004
Rechtsgrundlage: § 6 KBG; § 12 AG.KBG; §§ 7 Abs. 1; 8 Abs. 4; 25 Abs. 6 LBG.NRW; § 8 GleichstellungsG
Ernennungen - darunter fallen auch Beförderungen - haben nach dem Prinzip der Bestenauslese zu erfolgen, d. h. die Auslese der Bewerber ist nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht usw. vorzunehmen. § 8 des (kirchlichen) Gleichstellungsgesetzes bestimmt ergänzend, dass für die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ausschließlich die Anforderungen des zu besetzenden Arbeitsplatzes maßgeblich sind, dass bei der Qualifikationsbeurteilung Erfahrungen und Fähigkeiten aus außerberuflichen Tätigkeiten wie Familienarbeit und Ehrenamt einbezogen werden sollen (Abs. 1) und dass soweit im Zuständigkeitsbereich der anstellenden Körperschaft in der ausgeschriebenen Besoldungsgruppe weniger Frauen als Männer beschäftigt werden, Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt einzustellen sind, es sei denn, dass in der Person des Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen (Abs. 3). Daher sind Hilfskriterien wie die Frauenförderung nach dem (kirchlichen) Gleichstellungsgesetz und darüber hinaus ggf. auch das Lebens- und das Dienstalter erst heranzuziehen, wenn alle unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft und die Bewerber danach „im Wesentlichen gleich“ einzustufen sind.
Will der Dienstherr aus einer Beurteilung ungünstige Schlüsse ziehen, so hat er der oder dem Beurteilten zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; dies gebietet die Fürsorge- und Schutzpflicht des Dienstherrn (§ 3 Abs. 2 KBG). § 14 Abs. 3 KBG schreibt ausdrücklich vor, dass Kirchenbeamtinnen und Kirchenbeamten zu Bewertungen, die für sie ungünstig sind oder nachteilig werden können, vor Aufnahme in die Personalakte Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist.
Die Beklagte wird unter Aufhebung der am 23. Juli 2003 mitgeteilten Auswahlentscheidung verpflichtet, über die Besetzung der am G.-Gymnasium in O. ausgeschriebenen A 15-Planstelle „Betreuung von Kunst-, Musik- und Theaterveranstaltungen“ erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung der Verwaltungskammer zu entscheiden.
Die Beigeladene trägt die Hälfte der außergerichtlichen Kosten des Klägers; im Übrigen werden die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen der Beklagten auferlegt.
Am G.-Gymnasium in O. wurde im Februar 2003 schulintern eine Studiendirektoren-Stelle (Besoldungsgruppe A 15) für die „Betreuung von Kunst-, Musik- und Theaterveranstaltungen“ ausgeschrieben.
In einem Informationsgespräch am 06. März 2003 gab der Schulleiter den Interessenten nähere Erläuterungen zu den Anforderungen dieser Stelle. Folgende Aspekte wurden dabei hervorgehoben (Bericht des Schulleiters vom 04. April 2003): Der bekannte Schwerpunkt des G.-Gymnasium im Bereich „Kunst, Musik, Theater“ führe regelmäßig zu Aufführungen, die oft große Schwierigkeiten verursachten, weil organisatorische, rechtliche und sicherheitstechnische Aspekte zu berücksichtigen seien. Die teilweise recht kostspielige Ausstattung der Aula (Licht, Ton usw.) unterstehe keiner speziellen Sammlungsleitung; daher würden Beschädigungen oder das Verschwinden von Geräten oft erst sehr spät entdeckt. Mit der Einrichtung der neuen Stelle solle die Möglichkeit eröffnet werden, Schule zu öffnen, ggf. Ausstellungen oder Aufführungen in die Schule zu holen und so das G.-Gymnasium als Schule im Stadtteil O. noch mehr in das Bewusstsein der Öffentlichkeit zu bringen.
Daraufhin bewarben sich am 13. März 2003 der Kläger und die beigeladene Oberstudienrätin i.K.; ein weiterer Bewerber zog seine Bewerbung wieder zurück.
Die Beklagte entschied durch Mehrheitsbeschluss ihrer Abteilung IV (Bildung und Erziehung) am 18. Juli 2003, die Stelle der Beigeladenen zu übertragen.
Hiergegen wendet sich der Kläger, nachdem über seinen Widerspruch vom 30. Juli 2003 nicht innerhalb von 5 Monaten entschieden worden war, mit seiner am 30. März 2004 erhobenen Klage.
Der Kläger ist 1957 geboren. Er wurde von der Beklagten zum 15. Dezember 1985 als Musiklehrer im Angestelltenverhältnis beim G.-Gymnasium eingestellt. Am 13. November 1987 wurde er zum Studienrat z.A. und am 25. Januar 1989 unter Berufung in das Kirchenbeamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Studienrat für die Sekundarstufe II i.K. ernannt. Mit Wirkung vom 01. Juni 1994 wurde er zum Oberstudienrat i.K. befördert. Der dafür erstellte Dienstleistungsbericht vom 25. November 1993 enthielt das Gesamturteil „...entsprechen Herrn O.s Leistungen den Anforderungen in besonderem Maße“.
Der Bewerbung des Klägers vom 13. März 2003 um die A 15-Stelle war eine Anlage beigefügt. Sie enthält eine Übersicht über zahlreiche außerunterrichtliche Tätigkeiten im Fach Musik und dabei gewonnene Erfahrungen. Außerdem legte der Kläger zu den mit der Stelle verbundenen Aufgabenfeldern (Ausstattung, Nutzung, Ordnung der Aula und Veranstaltungsplanung; Sicherheitsauflagen und Rechtsvorschriften bei der Aulanutzung; Koordination fächerübergreifender Aufführungsprojekte; Veranstaltungskonzepte/ Aufführungsideen) seine Vorstellungen dar, z.T. beispielhaft unter Hinweis auf frühere Aktivitäten.
Der Schulleiter erstellte am 11. April 2003 einen Dienstleistungsbericht, in dem die Leistungen als Lehrer im Unterricht sowie im außerunterrichtlichen Bereich dargestellt, begutachtet und bewertet wurden. Zu den Leistungen im außerunterrichtlichen Bereich führt der Bericht u.a. aus: Der Kläger engagiere sich seit vielen Jahren ganz besonders für die außerunterrichtliche Musikarbeit an der Schule. Er plane und organisiere in Zusammenarbeit mit Kolleginnen und Kollegen aus anderen Fachbereichen unterschiedliche Projekte, dabei sei es zu Kooperationen mit verschiedenen Institutionen gekommen. Die Big Band bzw. das Bläserensemble sei unter seiner Leitung bei der Bezirksregierung, der Diakonie O., der Deutschen Oper am Rhein, den Evangelischen Kirchengemeinden in O. und S., im Landesmusikrat, der Stadtbücherei Düsseldorf, dem T.-Gymnasium und der Internationalen Schule aufgetreten. Um den Nachwuchs für die Musikensembles zu fördern, habe der Kläger seit Jahren Instrumentalunterricht organisiert und dazu Verbindungen zur X.Hochschule, der Y.-Hochschule und zu den Düsseldorfer, Duisburger und Essener Symphonikern aufgenommen. Die genannten Veranstaltungen hätten neben der künstlerischen Betreuung der Aufführungen ein hohes Maß an weiterem Engagement (z.B. Koordination von Terminplänen, Finanzplanung, Sponsoring, Werbung, Pressearbeit, Erstellung von Programmheften usw.) verlangt. Mit ähnlicher Gründlichkeit und Genauigkeit habe der Kläger von 1991 bis 2001 die Da Capo-Musikwochen der Gymnasien der Evangelischen Kirche im Rheinland organisiert; jetzt sei er für die musikalische Leitung der Sektion Big-Band zuständig und verantworte u.a. auch die Jahresabrechnung gegenüber dem Landeskirchenamt. Das Gesamturteil des Schulleiters lautete: „Herrn O.s Leistungen entsprechen den Anforderungen in besonderem Maße.“
Von dem Dienstleistungsbericht nahm der Kläger am 11. April 2003 Kenntnis; Gegenvorstellungen erhob er nicht.
Zusätzlich führte der Pädagogische Dezernent der Beklagten, LKR L., am 30. April 2003 eine Hospitation durch. In dem Hospitationsbericht darüber vom 13. Juni 2003 wird die Unterrichtsstunde (Deutsch, GK 12,2) bei leichter Kritik an phasenweise lehrerzentrierten Impulsen in Planung, Durchführung und Nachbesprechung noch mit sehr gut (1-) beurteilt.
In dem Bericht heißt es sodann, in einem Gespräch über die mit der Beförderungsstelle verbundenen Aufgaben habe der Kläger eigenständige, gut durchdachte und nach verschiedenen Gesichtspunkten geordnete Konzepte vortragen können.
Den von der Schulleitung vorgelegten Dienstleistungsbericht übernahm der Dezernent abschließend als dienstliche Beurteilung und beurteilte die Gesamtleistung mit „den dienstlichen Anforderungen in besonderem Maße entsprechend“.
Diesen Bericht erhielt der Kläger am 23. Juli 2003 zur Kenntnis, wobei ihn der Dezernent gleichzeitig (mündlich) über das Ergebnis der Auswahlentscheidung unterrichtete.
Der Kläger erhob gegen den Hospitationsbericht mit Anwaltsschreiben vom 04. August 2003 Widerspruch; er beanstandete insbesondere die Ausführungen zu teilweise (angeblich) lehrerzentriertem Unterricht als korrekturbedürftig und verlangte eine Anhebung der Beurteilung der Unterrichtsstunde. Besonders befremdlich sei es, dass der Dezernent unmittelbar in der Nachbesprechung zu dem Unterrichtsbesuch eine überaus positive Resonanz geäußert habe, die sich im Gutachten nicht annähernd widerspiegele.
Die Beigeladene ist 1957 geboren. Sie wurde seit dem 01. September 1987 am G.-Gymnasium beschäftigt, zunächst als Lehrerin im Angestelltenverhältnis, und am 18. Dezember 1991 zur Studienrätin i.K. ernannt. Am 22. Dezember 1998 erfolgte ihre Ernennung zur Oberstudienrätin i.K. Der dafür erstellte Dienstleistungsbericht vom 02. September 1998, der teilweise Bezug nahm auf einen entsprechenden Bericht vom 10. November 1995, kam zu dem Gesamturteil „Ihre Leistungen entsprechen den Anforderungen in besonderem Maß“.
Im Zusammenhang mit ihrer Bewerbung für die A 15-Stelle legte die Beigeladene im April 2003 ein Konzept zur Ausübung der zu besetzenden Stelle vor, in dem sie ihre Überlegungen für die Bereiche Sicherheitsvorschriften und Ordnung, Koordination und Betreuung von schulinternen Veranstaltungen im Bereich Kunst, Musik und Theater sowie zur Aula des G.-Gymnasium als repräsentativem Veranstaltungsort in der Stadtregion darlegte. Dabei nannte sie u.a. Nutzungsbeispiele aus der Vergangenheit, an die angeknüpft werden könnte. Der Anhang enthielt eine Checkliste „Planung und Durchführung einer Veranstaltung in der Aula“ mit einem Ablaufschema.
Auch für die Beigeladene erstellte der Schulleiter am 11. April 2003 einen Dienstleistungsbericht, der sich auf die Leistungen als Lehrerin im Unterricht und im außerschulischen Bereich bezog. Zu den Leistungen im außerschulischen Bereich heißt es in dem Bericht u.a.: Frau F.s außergewöhnliches Engagement für die Schule erstrecke sich auf so viele Bereiche, dass sie hier nur unvollständig gewürdigt werden könnten. Mit ihren Klassen und Kursen besuche sie im Unterrichtskontext Opern, Musicals und Konzerte. Im Rahmen des Projektes „Radio aus der Schule“ habe sie innerhalb des Unterrichts Radiosendungen für einen lokalen Radiosender konzipiert und produziert und für die Schulen der Evangelischen Kirche im Rheinland dokumentiert. 1989 habe sie den Oberstufenchor und 1994 den Mittelstufenchor aufgebaut, regelmäßig arbeite sie im Arbeitskreis der Schulmusiker der Evangelischen Schulen im Rheinland und an den thematischen Konzeptionen für die Da Capo-Musikwochen mit, bei denen sie den Chor und das Percussionsensemble leite. Sie betreue Referendare in Musik und evangelischer Religion und habe seit 1993 den Vorsitz der Fachschaft Musik des G.-Gymnasiums. Hervorzuheben sei ferner ihre Mitwirkung bei vielen jährlichen Veranstaltungen der Schule, einige der Produktionen seien auch mit oder an Institutionen der Stadt O. aufgeführt worden. Das von ihr aufgebaute und geleitete Percussionsensemble habe bei verschiedenen Veranstaltungen gespielt. Sie betreue Veranstaltungen von auswärtigen Ensembles in der Aula, erstelle für das Kollegium und die Homepage des G.-Gymnasium den Veranstaltungskalender und gebe der Presse Informationen zu den Veranstaltungen. Besonders lang sei die Liste der von ihr besuchten oder geleiteten Fortbildungsveranstaltungen. Der Bericht schloss mit dem Gesamturteil „Frau F.s Leistungen entsprechen den Anforderungen in besonderem Maße“.
Von dem Dienstleistungsbericht nahm die Beigeladene am 11. April 2003 Kenntnis.
Ebenso wie beim Kläger führte LKR L. am 30. April 2003 bei der Beigeladenen eine Hospitation durch. Im Hospitationsbericht darüber vom 20. Mai 2003 wird die Unterrichtsstunde (Musik, Klasse 5) in Planung und Durchführung mit sehr gut (1) beurteilt. In dem Bericht heißt es weiter, in dem Gespräch über die mit der Beförderungsstelle verbundenen Aufgaben habe die Beigeladene eigenständige, theoretisch wie praktisch gut durchdachte Konzepte vorlegen können. Dabei habe besonders die praxisnahe Checkliste zur Planung und Durchführung einer Veranstaltung in der Aula überzeugt.
In Würdigung der Leistung von Frau F. und darüber hinaus im außerunterrichtlichen Bereich übernahm der Dezernent abschließend die dienstliche Beurteilung und beurteilte die Gesamtleistung mit „ die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“.
Die Auswahlentscheidung der Beklagten zu Gunsten der Beigeladenen ist in der Abteilungssitzung am 18. Juli 2003 mit Mehrheit auf der Grundlage einer von Landeskirchenrat L. vorgelegten Auflistung von Argumentationsgesichtspunkten gefallen. Einbezogen in die Ergebnisfindung wurden das jeweilige Dienstalter sowie die Ergebnisse der dienstlichen Beurteilung und der Hospitation; die Dienstleistungsberichte und ebenso die beiden Hospitationsberichte lagen den Mitgliedern der Abteilung nicht vor.
Die Vorlage von LKR L. schließt wie folgt: „Nach Abwägung der beiden Komponenten Hospitation und Gespräch über die Aufgaben, die mit der Beförderungsstelle verbunden sind, schlage ich vor, Frau F. zu befördern. Mich überzeugen im Vergleich zu Herrn O. ihr Wirklichkeitsbezug, die kommunikative Kompetenz und der kreative Ansatz in der umfassenden Nutzung der Aula. Die Gleichstellungsbeauftragte unterstützt diese Entscheidung, da im G.-Gymnasium in der erweiterten Schulleitung (A 16/A 15) fünf Frauen zehn Männern gegenüberstehen“.
Die Gleichstellungsbeauftragte der Beklagten hatte Herrn LKR L. am 23. Juni 2003 mitgeteilt: „Da Frau Oberstudienrätin i.K. F. für eine Ernennung zur Studiendirektorin gleich qualifiziert ist wie Herr Studienrat O. für eine Ernennung zum Studiendirektor, ist im Hinblick auf die Unterrepräsentanz von Frauen im Bereich der erweiterten Schulleitungsebene die Ernennung von Frau F. unter Gleichstellungsgesichtspunkten geboten. Ihre Entscheidung, Frau Oberstudienrätin i.K. F. für die Einweisung in eine freie Stelle der Besoldungsgruppe A 15 vorzuschlagen, entspricht der Rechtslage nach dem Gleichstellungsgesetz und wird von hier unterstützt.“
Der Kläger macht geltend, die späte Übermittlung des Hospitationsberichtes habe ihm die Möglichkeit genommen, dazu - insbesondere zu darin enthaltenen Fehlern - vor der Auswahlentscheidung Stellung zu nehmen.
Im Übrigen habe die Beklagte bei ihrer Entscheidung sachwidrige Erwägungen zu seinen Ungunsten angestellt und die Chancengleichheit verletzt.
LKR L. habe bei seiner Argumentation Leistungen der Beigeladenen zum Teil einseitig herausgehoben, seine - des Klägers - erheblich höherwertigen Leistungen dagegen zum Teil schlicht verschwiegen. Einseitig und zum Teil falsch sei z.B. die Erwähnung der Da Capo-Musikwochen, einer Zusammenarbeit der sieben Gymnasien der Evangelischen Kirche im Rheinland. Er - der Kläger - habe bereits in den Arbeitsphasen 1987 bis 1989 als musikalischer Leiter für den Bereich Big Band teilgenommen. Ab 1990 sei er zehn Jahre lang Geschäftsführer gewesen, wobei ihm die gesamte Koordination der musikalischen Arbeit und die Zusammenarbeit mit allen beteiligten Institutionen oblag, außerdem die Zuständigkeit für alle Finanz-, Vertrags- und Versicherungsfragen sowie Öffentlichkeitsarbeit. Nachdem ab 2000 die Da Capo-Musikwochen umgestaltet worden seien - die Formationen Chor, Orchester und Big-Band arbeiteten seitdem organisatorisch und musikalisch selbständig - , sei er organisatorischer und musikalischer Leiter der Da Capo Big-Band und trage weiterhin u.a. die Gesamtverantwortung für die Finanzen der Da Capo-Musikwochen gegenüber dem Landeskirchenamt. Das finde keine Erwähnung. Für die Beigeladene werde dagegen hervorgehoben „über viele Jahre musikalische Leiterin der Da Capo-Musikwoche“, was nie der Fall gewesen sei; sie habe vielmehr nur in einigen Jahren in Einzelbereichen (Percussion, Chor) musikalisch mitgearbeitet.
Unberücksichtigt sei etwa geblieben, dass er derzeit eine A 14-Stelle mit der Funktion „Koordination der musikalischen Veranstaltungen“ bekleide, deren Aufgabenbereich denjenigen der ausgeschriebenen A 15-Stelle bereits in erheblichem Umfang miterfasse. Er habe die damit verbundenen Aufgaben bei unzähligen Veranstaltungen wahrgenommen und Erfahrungen gesammelt, die optimale Voraussetzung für eine sachgerechte Ausübung des ausgeschriebenen Aufgabenbereiches seien. Die Beigeladene verfüge, da sie erst viel später eine A 14-Stelle übernommen habe, und zudem mit einer anderen Funktion, nämlich Öffentlichkeitsarbeit, nicht über einen vergleichbar qualifizierenden Erfahrungshintergrund. Ebenfalls sei nicht berücksichtigt, dass er 2001 eine Zeit lang vertretungsweise die Aufgaben einer A 15-Stelle "Koordination des fächerübergreifenden Unterrichts“ wahrgenommen habe.
Zusätzlich zu den im Dienstleistungsbericht angeführten außerunterrichtlichen Aktivitäten gebe es weitere Musikprojekte, Konzerte und Veranstaltungen, die er initiiert oder an denen er mitgewirkt habe. Außerdem habe er eine Reihe von Fortbildungsveranstaltungen besucht oder auch selbst geleitet, ohne dass dies im Dienstleistungsbericht erwähnt werde.
die Beklagte unter Aufhebung ihrer am 23. Juli 2003 mitgeteilten Entscheidung zu verpflichten, über die Besetzung der am G.-Gymnasium in O. ausgeschriebenen A 15-Planstelle „Betreuung von Kunst-, Musik- und Theaterveranstaltungen“ erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung der Verwaltungskammer zu entscheiden.
Zur Begründung führt sie aus: Sie habe sich bei der Entscheidung in der Methodik an den im öffentlichen Dienst vorgegebenen Kriterien orientiert. Die Auswahl zwischen den beiden Bewerbern sei nach fachlicher Leistung, Befähigung und Eignung für die zu besetzende Stelle erfolgt. Dafür seien deren Persönlichkeit gewürdigt und ihr Leistungsspektrum aus der Vergangenheit in die Bewertung einbezogen worden.
Grundsätzlich sei sie, die Beklagte (Abt. IV), von einer Gleichwertigkeit beider Bewerber ausgegangen, weil die geringfügig mindere Beurteilung der Hospitation für die Gesamtbeurteilung nicht ausschlaggebend sein konnte. Letztlich sei aber die Beigeladene doch als die besser geeignete Bewerberin angesehen worden.
Zwar sei dem Kläger zugestanden worden, dass er durch die sehr viel frühere Beförderung nach A 14 einen längeren Erfahrungshorizont gegenüber der Beigeladenen mitbringe. Es gelte zudem als unbestritten, dass er ein hervorragender Lehrer sei, der es in besonderer Weise verstehe, Kindern und Jugendlichen musikalische und auch historische Zusammenhänge umfassend zu vermitteln, und dass er damit eine sehr erfolgreiche Arbeit leiste. Es sei auch gesehen worden, dass er erstmals Leistungskurse in Musik zustande gebracht habe, die insbesondere von der Beziehung zwischen Lehrkraft und Schülerinnen/Schülern lebten, weil Leistungskurse in diesem Fach als schwierig einzuschätzen seien und deswegen eine besondere Motivation auf Seiten der Schülerinnen/Schüler erforderlich sei. Die breiten Erfahrungen des Klägers seien in dem Argumentationspapier unter dem Stichwort „Hinweis auf Praxiserfahrung seit vielen Jahren“ enthalten und spiegelten sich auch wider im Passus „hohe fachliche Kompetenz“. Es sei auch registriert worden, dass bei der Hospitation die Unterrichtsstunde (Geschichte) im 12. Jahrgang angelegt wurde, mit einem sehr anspruchsvollen Thema und dem Vorhaben einer Vorbereitung für eine fächerübergeifende Zusammenarbeit mit dem Fach Deutsch.
Bei der Entscheidung zugunsten der Beigeladenen habe sie (Abt. IV) sich aber letztlich davon leiten lassen, dass der Pädagogische Dezernent die Erwartung geäußert habe, die Beigeladene werde die speziellen Anforderungen der Beförderungsstelle in besonderer Weise erfüllen. Ausschlaggebend sei ihr Planungskonzept für die Struktur und Organisation dessen gewesen, was zur Aufgabe der Stelle gehöre. Für sie habe man Wirklichkeitsbezug, kommunikative Kompetenz, kreativen Ansatz in der umfassenden Nutzung der Aula sowie pragmatische Planung und konkrete Ideen zur Gestaltung und Öffnung der Schule konstatiert. Gegenüber dem Kläger, der seine Ideen abstrakt dargestellt und mit dem Vorbehalt der Einwilligung der Schulleitung versehen habe, seien die Vorstellungen der Beigeladenen als erfolgversprechender bewertet worden. Hinzu sei gekommen, dass die Gleichstellungsbeauftragte ein eindeutiges Votum zugunsten der Beigeladenen abgegeben habe.
Die Auswahlentscheidung sei demnach rechtmäßig getroffen worden.
Sie hält die von der Beklagten getroffene Entscheidung für ermessensfehlerfrei und richtig. Nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung sei sie die für diese Stelle geeignetste Bewerberin. Bereits ihre zweite Staatsexamensarbeit über das fächerübergreifende Thema der Beziehungen zwischen Musik und Kunst habe sie mit „sehr gut“ abgeschlossen. Ihre erheblich überdurchschnittlichen Fähigkeiten und Leistungen zeigten sich nicht nur an ihren umfangreichen unterrichtlichen und außerunterrichtlichen Erfahrungen, vielmehr zeichne sie sich auch durch ihr überdurchschnittliches Engagement aus. Dies alles werde im Dienstleistungsbericht des Schulleiters zutreffend dargestellt. Schon seit ihrem Dienstantritt 1987 - unwesentlich später als der Kläger - engagiere sie sich im musikalischen Schulbereich. Im Rahmen ihrer A 14-Stelle „Öffentlichkeitsarbeit“ habe sie auch Arbeiten ausgeführt, die zum Betreuungsbereich der neuen A 15-Stelle gehörten und über den Musikbereich hinausgingen. Der Kläger hingegen konzentriere sich im Wesentlichen auf den Erfolg der Big Band.
Die Verwaltungskammer ist gem. § 19 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VwGG) zur Entscheidung berufen, da es sich um eine Streitigkeit aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Kirche handelt, § 3 Abs. 1 KBG. Die Klagefrist gem. § 9 Abs. 2 des Verwaltungskammergesetzes (VwKG) ist gewahrt.
Ernennungen - darunter fallen auch Beförderungen - haben nach dem Prinzip der Bestenauslese zu erfolgen. Nach § 6 KBG, § 12 AG KBG i.V.m. § 7 Abs. 1, § 8 Abs. 4 Satz 1, § 25 Abs. 6 Satz 1 LBG ist die Auslese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht usw. vorzunehmen. § 8 des (kirchlichen) Gleichstellungsgesetzes bestimmt ergänzend, dass für die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ausschließlich die Anforderungen des zu besetzenden Arbeitsplatzes maßgeblich sind; bei der Qualifikationsbeurteilung sollen Erfahrungen und Fähigkeiten aus außerberuflichen Tätigkeiten wie Familienarbeit und Ehrenamt einbezogen werden (Abs. 1). Soweit im Zuständigkeitsbereich der anstellenden Körperschaft in der ausgeschriebenen Besoldungsgruppe weniger Frauen als Männer beschäftigt werden, sind Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt einzustellen, es sei denn, dass in der Person des Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen (Abs. 3).
Zunächst ist demnach der ernsthafte Versuch erforderlich, zu einem Auswahlergebnis allein nach Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsgesichtspunkten zu gelangen. Dabei ist es dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn überlassen, welchen Auslesefaktoren er bei seiner Auswahlentscheidung größere Bedeutung beimisst. Feststellungen über Eignung, Befähigung und Leistung sind in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen. Sind die Gesamturteile solcher Beurteilungen bei mehreren Bewerbern gleich, ist eine weitergehende inhaltliche Auswertung vorzunehmen („qualitative Ausschärfung“). Führt auch diese inhaltliche Ausschärfung nicht zu dem Ergebnis, dass ein Bewerber für das Beförderungsamt besser qualifiziert ist als ein Mitbewerber, dann ist auch auf ältere (vergleichbare) Beurteilungen zurück zu greifen, und zwar ebenfalls wieder nach dem Gesamturteil und bei gleichem Gesamturteil unter Auswertung von Einzelfeststellungen. Zusätzlich kann der Dienstherr für die Eignungsfeststellung auf den sonstigen wesentlichen Inhalt der Personalakte zurückgreifen.
Erst wenn alle unmittelbar leistungsbezogenen Erkenntnisquellen ausgeschöpft und die Bewerber danach „im Wesentlichen gleich“ einzustufen sind, sind Hilfskriterien wie die Frauenförderung nach dem (kirchlichen) Gleichstellungsgesetz, darüber hinaus ggf. auch das Lebens- und das Dienstalter heranzuziehen.
Vgl. zu diesen Maßstäben Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19.12.2002, NVwZ 2003 S.1398; Urteil vom 27.02.2003, NVwZ 2003 S. 1397; OVG NRW, Beschluss vom 27.02.2004, NVwZ RR 2004 S. 626.
Will der Dienstherr aus einer Beurteilung ungünstige Schlüsse ziehen, so hat er dem Beurteilten zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; dies gebietet die Fürsorge- und Schutzpflicht des Dienstherrn (§ 3 Abs. 2 KBG). § 14 Abs. 3 KBG schreibt ausdrücklich vor, dass Kirchenbeamten zu Bewertungen, die für sie ungünstig sind oder nachteilig werden können, vor Aufnahme in die Personalakte Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist.
Die getroffene Auswahlentscheidung ist, gemessen an diesen Maßstäben, in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft.
a) Zuständig für die Auswahlentscheidung war die Abteilung IV der Beklagten als Gremium. Sie hatte die Entscheidung selbst zu treffen - nicht hingegen (wie sie mit Schriftsatz vom 30.11.2004, S. 2, vorträgt) eine Entscheidung des Pädagogischen Dezernenten lediglich zu bestätigen.
Um die notwendige Abwägung aller relevanten Gesichtspunkte bei der Auswahl zwischen den beiden gleich beurteilten Bewerbern verantwortlich vornehmen zu können, hätten die maßgeblichen Entscheidungsgrundlagen - dies sind die Hospitationsberichte und die Dienstleistungsberichte - grundsätzlich allen Mitgliedern der Abteilung vorliegen müssen. Dies war jedoch nicht der Fall.
b) Ob die unmittelbare Kenntnisnahme der Berichte ausnahmsweise durch einen Sachvortrag des Pädagogischen Dezernenten als Berichterstatter hätte ersetzt werden können, ist zumindest fraglich, kann aber letztlich dahinstehen. Das „Argumentationspapier“ genügte den zu stellenden Anforderungen jedenfalls nicht. Es trennt nicht zwischen Sachdarstellung und Wertung und ist zudem unausgewogen:
• Unerwähnt bleibt, dass bei der Hospitation jeweils auch über die mit der Beförderungsstelle verbundenen Aufgaben gesprochen wurde, was in das Gesamturteil eingeflossen ist. Der Hospitationsbericht für den Kläger stellt dazu fest: „In einem Gespräch über die Aufgaben, die mit der Beförderungsstelle, für die sich Herr O. beworben hat, verbunden sind, konnte er eigenständige, gut durchdachte und nach verschiedenen Gesichtspunkten geordnete Konzepte vortragen“.
Nicht wesentlich anders lautete der entsprechende Passus im Hospitationsbericht für die Beigeladene: „In dem Gespräch über die Aufgaben, die mit der Beförderungsstelle, für die sich Frau F. beworben hat, verbunden sind, konnte sie eigenständige, theoretisch wie praktisch gut durchdachte Konzepte vorlegen“. Abweichend ist lediglich der Zusatz: „Dabei überzeugte besonders die praxisnahe Checkliste zur Planung und Durchführung einer Veranstaltung in der Aula“.
Die Gegenüberstellung dieser Passagen wäre für die Abteilungssitzung von Bedeutung gewesen.
• Wenn es in der Auflistung beim Kläger heißt „keine Vorschläge zur praktischen Umsetzung und zu den zu erwartenden Schwierigkeiten“, so steht dies in einem gewissen Gegensatz zu den Feststellungen im Hospitationsbericht über „gut durchdachte und nach verschiedenen Gesichtspunkten geordnete Konzepte“, wobei keineswegs zwischen „theoretisch“ und „praktisch“ unterschieden wurde.
• Angelastet wird dem Kläger z.B. die Wortwahl in der Anlage zu seiner Bewerbung („sollte“, „ist zu“, „müsste“). Nicht zum Ausdruck kommt, dass der Kläger damit seine Vorstellungen gleichwohl konkret darlegt, z.B. unter den Stichworten „Veranstaltungsplanung“ oder „Veranstaltungskonzept/Aufführungsideen“. Im Übrigen enthält auch das Konzept der Beigeladenen Begriffe wie „sollte“, „wäre zu überlegen“, „wäre denkbar“, ohne dass dies in der Auflistung entsprechend erwähnt wird.
• Der letzte Punkt in der Auflistung: Bereitschaft zur Öffnung der Aula in die außerschulische Öffentlichkeit, „falls es die Schulleitung erwünscht“, nimmt auf Ausführungen des Klägers unter dem Aspekt „Sicherheitsauflagen und Rechtsvorschriften bei der Aulanutzung“ Bezug, die wörtlich lauten: „Falls die Schulleitung wünscht, die Aula mehr als Veranstaltungsort im O.er Norden für außerschulische Veranstaltungen zu öffnen, ergeben sich für uns neue rechtliche Aspekte. Die Versammlungsstättenverordnung unterscheidet bezüglich ihres Gültigkeitsumfangs zwischen schulischen und außerschulischen Veranstaltungen [...]. Vor dem Hintergrund von Sicherheit und rechtlichen Bestimmungen muss die Zuständigkeit des Veranstalters und des Gastensembles/Ausstellers deutlich geregelt sein. Der Umfang der Veranstaltungshaftpflicht der Schule wäre zudem zu prüfen“.
Dieser Hintergrund kommt in der Formulierung des Dezernenten nicht annähernd zum Ausdruck, so dass kein zutreffendes Bild entstehen kann.
• Betrachtet man die Angaben in beiden Auflistungen zu den Da Capo-Musikwochen, so ergibt auch dies ein unklares Bild: Bei der Beigeladenen heißt es, neben der Erwähnung „Leiterin des Chors“, „über viele Jahre musikalische Leiterin der Da Capo-Musikwoche“ - dafür gibt es in den Akten keinen Hinweis (der Kläger bestreitet es). Beim Kläger hingegen wird angegeben „organisatorischer Leiter der Da Capo-Musikwochen (1991 - 2001)“; unerwähnt bleibt, was der Dienstleistungsbericht noch zutreffend wiedergibt, dass seit der Aufteilung der Da Capo-Veranstaltungen in einzelne Sektionen der Kläger für die musikalische Leitung der Sektion Big Band zuständig ist und darüber hinaus auch die (gesamte) Jahresabrechnung gegenüber dem Landeskirchenamt verantwortet. Der bei der Beigeladenen hierbei ohne trennendes Satzzeichen angefügte Zusatz „bisher verantwortlich für Öffentlichkeitsarbeit“ ist in diesem Zusammenhang falsch; in den Akten findet sich kein entsprechender Hinweis, und nach Angaben des Klägers gehörte diese Aufgabe jedenfalls in den Jahren 1990 bis 2000 zu seinen Aufgaben als Geschäftsführer. Seine Berechtigung hätte diese Benennung allerdings als gesonderter Punkt in der Auflistung gehabt.
• Wenn bei der Beigeladenen „pragmatische Planung“ angeführt wird, so werden hier als Beleg zum Teil Dinge genannt, die zum (selbstverständlichen) Aufgabenbereich Öffentlichkeitsarbeit gehören (wie Veranstaltungskalender, Betreuung der Homepage des G.-GYMNASIUM).
• Während bei der Beigeladenen mehrere Kriterien durch Unterstreichung hervorgehoben sind, fehlt es daran beim Kläger im Abschnitt „Aufgaben der Beförderungsstelle“ ganz (obwohl sicher auch beim Kläger derartige Akzentuierungen - z.B. „Praxiserfahrungen seit vielen Jahren“ - denkbar wären). Diese Unterstreichungen enthalten bereits Wertungen des Dezernenten, die vom Sachvortrag hätten getrennt werden müssen.
c) Das Votum des Pädagogischen Dezernenten zugunsten der Beigeladenen wurde sowohl auf einzelne Aspekte gestützt, die nach seiner Ansicht die Beigeladene als für die ausgeschriebene Stelle besser geeignet erscheinen ließen, als auch auf die Stellungnahme der Gleichstellungsbeauftragten, die „diese Entscheidung“ (die noch zu treffen war) wegen der Unterrepräsentanz von Frauen in der Leitungsebene des G.-GYMNASIUM unterstütze.
Welche der Gesichtspunkte in der Abteilungssitzung, in der mehrheitlich entschieden wurde, den Ausschlag gegeben haben - die vom Dezernenten aufgeführten Einzelmerkmale oder der Gleichstellungsaspekt oder vielleicht beides zusammen -, wird sich kaum feststellen lassen und ergibt sich auch nicht aus dem Protokoll über die Abteilungssitzung am 18. Juli 2003. Indem beides nebeneinander und nicht als Haupt- und nachrangiges Hilfskriterium beachtet wurde, sind die rechtlichen Vorgaben verkannt worden.
Auch die Stellungnahme der Gleichstellungsbeauftragten selbst war im Übrigen rechtsfehlerhaft. Es konnte nicht darauf ankommen, ob Frauen „im Bereich der erweiterten Schulleitungsebene“ unterrepräsentiert sind, sondern nur darauf, ob „im Zuständigkeitsbereich der anstellenden Körperschaft“ - also der Landeskirche (§ 2 Nr. 2 KBG; siehe auch § 1 Abs. 1 AG KBG) - „in der ausgeschriebenen Besoldungsgruppe“ Frauen unterrepräsentiert sind.
d) Ein weiterer Verfahrensmangel liegt darin, dass dem Kläger keine Gelegenheit gegeben wurde, vor der Auswahlentscheidung zu dem Hospitationsbericht Stellung zu nehmen, um die Stellungnahme auch - wie notwendig - bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen. Dieser Bericht enthält als Negativbewertung einen Hinweis auf „lehrerzentrierte Impulse“ und daraus folgend eine Abwertung der Note für diese Stunde (noch sehr gut). Das Argumentationspapier für die Auswahlsitzung enthält dementsprechend die Hospitations-Note „1-„ und den Passus „Neigung zur Lenkung des Unterrichtsgeschehens“.
Dem Votum des Pädagogischen Dezernenten und auch der Klageerwiderung der Beklagten zufolge war zwar der geringe Unterschied in der Benotung der Hospitationsstunde nicht entscheidungserheblich, zumal das Gesamturteil für den Kläger gleichwohl „den dienstlichen Anforderungen in besonderem Maße entsprechend“ lautete.
Da aber die Entscheidung von einem Gremium zu treffen war, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die abwertende Benotung der Hospitationsstunde und die dafür gegebene Begründung doch - vielleicht auch nur unterschwellig - zu Lasten des Klägers in die Meinungsbildung einzelner Abteilungsmitglieder eingeflossen sind.
Da somit die Auswahlentscheidung in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft war, konnte sie keinen Bestand haben.
Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle ist allerdings darauf beschränkt, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, den gesetzlichen Rahmen oder anzuwendende Begriffe verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.
- vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.2002, NVwZ 2003 S. 1398; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Auflage 2001, Rdnr. 477. -
Der Verwaltungskammer war es daher verwehrt, selbst eine abwägende Wertung vorzunehmen, ob der Kläger oder die Beigeladene für die ausgeschriebene Stelle besser geeignet ist. Der Kläger hat aber einen Anspruch auf fehlerfreie Neu-Entscheidung über die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle durch die Beklagte.
Bei der neu zu treffenden Auswahlentscheidung wird die Beklagte zusätzlich Folgendes zu beachten haben:
Gegenstand des Eignungsurteils ist die Prognose darüber, ob und wie der Beamte die Dienstaufgaben der zu besetzenden Stelle in Würdigung seiner bisherigen fachlichen Leistung sowie der Eigenschaften, die seine Befähigung ausmachen, voraussichtlich erfüllen wird. Insofern ist es verfehlt, wenn die Beklagte meint, eine Beförderung dürfe „nicht zur Farce einer Honorierung für bisher Geleistetes verkommen“ (Schriftsatz vom 30.11.2004, S. 2).
Angesichts gleicher Gesamturteile für beide Bewerber kommt es auf eine weitergehende Auswertung der Beurteilungen mit Blick auf die mit der neuen Stelle verbundenen Aufgaben an, ggf. auch, wenn die Auswertung der aktuellen Beurteilung nicht ausreicht, unter Rückgriff auf frühere vergleichbare Beurteilungen.
Der Beklagten ist es nicht verwehrt, ergänzend die Vorstellungen der Bewerber für die Erfüllung der mit der neuen Stelle verbundenen Aufgaben in die Eignungsprognose einzubeziehen; dies muss allerdings sachlich und unvoreingenommen geschehen, wobei wiederum das im Hospitationsbericht wiedergegebene, auf diese Aufgaben bezogene Gesprächsergebnis einzubeziehen ist. Die Beklagte wird dabei auch zu erwägen haben, ob der Checkliste für die Aulanutzung, die die Beigeladene vorgelegt hat, wirklich die vom Dezernenten beigemessene Bedeutung zukommen kann; immerhin dürfte davon auszugehen sein, dass der Kläger angesichts seiner reichen Vorerfahrungen zu derart planmäßigem Vorgehen ebenfalls in der Lage ist.
Soweit es die Dienstleistungs- und Hospitationsberichte betrifft, können diese nur insoweit eine ausreichende Entscheidungsgrundlage bilden, wie sie vergleichbar sind. Wird etwa der Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen Bedeutung beigemessen, so wäre auf diesen Aspekt in allen Fällen einzugehen; bei der Beigeladenen ist dies im Dienstleistungsbericht geschehen, beim Kläger nicht. Soll - wie hier in beiden Hospitationsberichten - das gleiche Gesamturteil vergeben werden, so sollte der übereinstimmenden Formulierung besondere Beachtung geschenkt werden. Ebenso wie für die Beigeladene hätte auch für den Kläger dieses Gesamturteil lauten müssen: „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße“ (vgl. Richtlinien des Landes NRW für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte [...] vom 02.01.2003). Unterschiedliche Fassungen können leicht - wenn auch unbewusst - zu falschen Folgerungen führen.