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BAG – 5 AZR 213/09
Auslegung einer einzelvertraglichen Vergütungsabrede – Tarifsukzession – ergänzende Vertragsauslegung
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.05.2011, 5 AZR 213/09
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 5. März 2009 – 17 Sa 1093/08 – unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben.
Der Tenor des Urteils des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 5. März 2009 – 17 Sa 1093/08 – wird aus Gründen der Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 592,96 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Dezember 2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 16. Mai 2008 – 1 Ca 2741/07 – zurückgewiesen.
5 AZR 213/09 > Rn 1
5 AZR 213/09 > Rn 2
5 AZR 213/09 > Rn 3
5 AZR 213/09 > Rn 4
5 AZR 213/09 > Rn 5
5 AZR 213/09 > Rn 6
5 AZR 213/09 > Rn 7
5 AZR 213/09 > Rn 8
5 AZR 213/09 > Rn 9
5 AZR 213/09 > Rn 10
5 AZR 213/09 > Rn 11
5 AZR 213/09 > Rn 12
5 AZR 213/09 > Rn 13
2. In § 2 des Arbeitsvertrags knüpfen die Parteien die Vergütung pauschal und ohne Nennung fester Beträge an die für den öffentlichen Dienst des Bundes und der Länder im Angestelltenbereich tariflich vereinbarten Regelungen an und gestalten sie dynamisch. Das ergibt sich deutlich aus dem Wortlaut der Vereinbarung. Damit haben die Parteien einen einzelvertraglichen Entgeltanspruch nach dieser Vergütungsgruppe begründet. Die Formulierung „in Anlehnung an“ stellt keine Einschränkung dar, sondern ist als Hinweis der Beklagten auf ein von ihr praktiziertes Vergütungssystem zu verstehen. Danach hat der Angestellte Anspruch auf Vergütung nach der vertraglich vereinbarten Vergütungsgruppe, und zwar dynamisch. Diese Auslegung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach Bezugnahmen im Arbeitsvertrag auf anderweite normative Regelungen in der Regel dynamisch zu verstehen sind (BAG 16. Dezember 2009 – 5 AZR 888/08 – Rn. 14, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44; 10. November 2010 – 5 AZR 633/09 – Rn. 13, ZTR 2011,150). Die Parteien haben den Begriff der Vergütung im Übrigen nicht selbst definiert oder näher konkretisiert. Damit sind alle finanziellen Leistungen des Arbeitgebers erfasst, die das in Bezug genommene tarifliche Regelungswerk als Gegenleistung für die vom Angestellten erbrachte Arbeitsleistung vorsieht (BAG 16. Dezember 2009 – 5 AZR 888/08 – Rn. 41, aaO; 10. November 2010 – 5 AZR 633/09 – Rn. 14, aaO).
5 AZR 213/09 > Rn 14
3. Allerdings trägt der Wortlaut der Bezugnahmeklausel keine Erstreckung auf den TV-L und TV EZ-L. Beide Tarifverträge werden nicht von der vertraglichen Verweisung auf den BAT erfasst, denn § 2 des Arbeitsvertrags ist zeit- und nicht inhaltsdynamisch ausgestaltet (vgl. BAG 10. Juni 2009 – 4 AZR 194/08 – Rn. 38, AP BGB § 157 Nr. 38).
5 AZR 213/09 > Rn 15
5 AZR 213/09 > Rn 16
a) Es ist nachträglich eine Regelungslücke entstanden. Der BAT in der für den Bund und die Länder geltenden Fassung wurde für den Bereich des Bundes zum 1. Oktober 2005 durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 (TVöD) ersetzt (§ 2 Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts vom 13. September 2005 [TVÜ-Bund]), für den Bereich der Länder zum 1. November 2006 durch den TV-L (§ 2 TVÜ-Länder). Bei der im öffentlichen Dienst erfolgten Ablösung des BAT durch den TVöD und den TV-L handelt es sich um eine Tarifsukzession: Gewerkschaft und Arbeitgeberseite ersetzten übereinstimmend ein Tarifwerk durch ein anderes Tarifwerk. Dadurch ist die zeitdynamisch ausgestaltete Bezugnahme auf den BAT im Arbeitsvertrag zur statischen geworden, weil das Objekt der Bezugnahme von den Tarifvertragsparteien nicht mehr weiterentwickelt wird (BAG 16. Dezember 2009 – 5 AZR 888/08 – Rn. 19, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44; 10. November 2010 – 5 AZR 633/09 – Rn. 17, ZTR 2011, 150).
5 AZR 213/09 > Rn 17
5 AZR 213/09 > Rn 18
aa) Die Vertragsergänzung muss für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein. Es ist zu fragen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Unvollständigkeit ihrer Regelung bekannt gewesen wäre (BAG 16. Dezember 2009 – 5 AZR 888/08 – Rn. 22, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44; 10. November 2010 – 5 AZR 633/09 – Rn. 19, ZTR 2011, 150).
5 AZR 213/09 > Rn 19
bb) Aus der dynamischen Ausgestaltung der Bezugnahme auf das tarifliche Regelungswerk ergibt sich zum einen der Wille der Parteien, die Vergütung nicht in einer bestimmten Höhe bis zu einer Vertragsänderung festzuschreiben, sondern sie – dynamisch – an der jeweiligen Höhe der Vergütung der Angestellten im öffentlichen Dienst auszurichten. Deshalb hätten die Parteien redlicherweise für den Fall einer Tarifsukzession das dem im Arbeitsvertrag benannten tariflichen Regelungswerk nachfolgende tarifliche Regelungswerk vereinbart, weil ein „Einfrieren“ der Vergütung auf den Zeitpunkt der Tarifsukzession nicht ihren Interessen entsprach (vgl. BAG 16. Dezember 2009 – 5 AZR 888/08 – Rn. 23, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44; 19. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 – Rn. 32, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48; 10. November 2010 – 5 AZR 633/09 – Rn. 20, ZTR 2011, 150).
5 AZR 213/09 > Rn 20
5 AZR 213/09 > Rn 21
5 AZR 213/09 > Rn 22
aa) Auszugehen ist dabei von der Bezugnahmeklausel. Lässt sich aus dieser nicht zweifelsfrei feststellen, welches der dem BAT nachfolgenden Tarifwerke nunmehr Anwendung finden soll, ist dieses nach Sinn und Zweck einer Vereinbarung unternehmensfremder tariflicher Regelungen zu ermitteln. Der Zweck dynamischer Inbezugnahmen von Vergütungsregelungen des öffentlichen Dienstes ist es zunächst, eine am öffentlichen Dienst orientierte Vergütungsstruktur zu schaffen, um eine Gleichstellung der Angestellten des Arbeitgebers mit Angestellten des öffentlichen Dienstes zu erreichen. Zugleich weist eine solche Klausel auf ein Interesse des Arbeitgebers hin, aus Wettbewerbs- und Arbeitsmarktgründen dasjenige Vergütungssystem zur Geltung zu bringen, das typischerweise gelten würde, wenn die ausgeübten Tätigkeiten innerhalb des öffentlichen Dienstes erbracht würden (BAG 16. Dezember 2009 – 5 AZR 888/08 – Rn. 26, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44; 19. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 – Rn. 39, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 76 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 48; 25. August 2010 – 4 AZR 14/09 – Rn. 30, ZTR 2011, 152).
5 AZR 213/09 > Rn 23
5 AZR 213/09 > Rn 24
Nach § 87 Handwerksordnung hat die Kreishandwerkerschaft die Aufgabe, die Gesamtinteressen des selbständigen Handwerks sowie die gemeinsamen Interessen der Handwerksinnungen ihres Bezirks wahrzunehmen. Diese Aufgaben schließen es zunächst aus, den TVöD als Regelung der Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer des Bundes heranzuziehen. Im Übrigen haben sich die Vertragsparteien mit der Verweisungsklausel, wonach der Kläger eine Vergütung in Anlehnung an die VergGr. IVb BAT für den Bereich des Bundes/Tarifgemeinschaft der Länder bezieht, ausdrücklich nicht an kommunalen, sondern an den für die Länder geltenden Tarifregelungen des öffentlichen Dienstes orientiert (vgl. auch BAG 16. Juni 2010 – 4 AZR 924/08 – Rn. 27, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 79).
5 AZR 213/09 > Rn 25
5 AZR 213/09 > Rn 26
a) Die Einmalzahlungen sind Vergütung iSd. des Arbeitsvertrags. Die zeitdynamische Verweisung umfasst auch tarifliche „Einmalzahlungen“, die an die Stelle einer (prozentualen) Erhöhung der im Arbeitsvertrag genannten Vergütungsbestandteile treten. Bei den Einmalzahlungen handelt es sich um pauschalierte Vergütungserhöhungen, die die in den Jahren 2006 und 2007 ausgebliebene Erhöhung der Vergütungs- bzw. Entgelttabellen kompensieren sollten und die keine von einem unmittelbaren Gegenleistungsbezug unabhängige Sonderzahlung sind (BAG 16. Dezember 2009 – 5 AZR 888/08 – Rn. 32, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 73 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 44).
5 AZR 213/09 > Rn 27
b) Dem Kläger steht die im Juli 2006 fällig gewordene Einmalzahlung iHv. 100,00 Euro in voller Höhe zu. Der TV EZ-L ist, soweit er in § 2 Abs. 1 Buchst. a eine im Juli 2006 fällige Einmalzahlung vorsieht, ein Vergütungstarifvertrag zum BAT und von der Bezugnahmeklausel erfasst, ohne dass es einer ergänzenden Vertragsauslegung bedarf. § 2 Abs. 1 Buchst. a TV EZ-L bezieht sich auf die Vergütung, die hinsichtlich der dort genannten ersten Einmalzahlung noch auf der Grundlage des BAT und auf der Basis der nach dem BAT geltenden Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden zu zahlen war (vgl. BAG 10. Juni 2009 – 4 AZR 194/08 – Rn. 57 ff., AP BGB § 157 Nr. 38).
5 AZR 213/09 > Rn 28
5 AZR 213/09 > Rn 29
5 AZR 213/09 > Rn 30
6. Die Ansprüche des Klägers sind nicht verfallen. Aufgrund der vertraglich eingeschränkten Bezugnahme sind tarifliche Ausschlussfristen nicht anwendbar. Die vertraglich vereinbarte Ausschlussfrist hält einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand. Sie entfällt ersatzlos (vgl. BAG 28. November 2007 – 5 AZR 992/06 – Rn. 25, AP BGB § 307 Nr. 33 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 30).
5 AZR 213/09 > Rn 31
II. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Prozesszinsen ist gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB begründet, allerdings erst ab dem 4. Dezember 2007 (vgl. BAG 19. Dezember 2007 – 5 AZR 1008/06 – Rn. 35, EzA BGB 2002 § 306 Nr. 3).
5 AZR 213/09 > Rn 32
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (vgl. BAG 23. September 2010 – 6 AZR 174/09 – Rn. 26).
Heyn Mandrossa
ZTR 2011, 564
Das Urteil BAG – 5 AZR 213/09 wird zitiert in:


Freunde der Nürnberg-Fürther Straßenbahn e.V - Statutes
Satzung des Vereins der
Der Verein führt den Namen "Freunde der Nürnberg - Fürther Straßenbahn" und hat seinen Sitz in Nürnberg.
Er ist in das Vereinsregister beim Amtsgericht Nürnberg eingetragen.
Ort und Sitz des Vereins ist Nürnberg. Gründungsdatum ist der 12. März 1976.
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Durch die Erfüllung dieser Vereinszwecke soll zur allgemeinen Volksbildung beigetragen und den Bürgern ein Kapitel ihrer Stadtgeschichte nahegebracht werden.
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Mitglieder haben keine Nutzung und Beteiligung am Vereinsvermögen.
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Über die Aufnahme eines Mitgliedes entscheidet der Gesamtvorstand. Die Aufnahme in den Verein kann ohne Begründung abgelehnt werden.
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Bei Familienmitgliedschaft beschränkt sich die Stimmenzahl auf maximal 2 Stimmen.
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Der freiwillige Austritt kann nur zum Jahresende bis spätestens 30. November schriftlich gegenüber dem Vorstand erklärt werden.
Mit Beschluß des Gesamtvorstandes kann ein Mitglied ausgeschlossen werden, dessen Handlungsweise mit den Zielen des Vereins und dem Ansehen des Vereins unvereinbar ist. Die Mitgliedschaft erlischt ferner, wenn ein Mitglied mit seiner Beitragszahlung mehr als sechs Monate im Rückstand ist.
Es wird ein Mitgliedsbeitrag erhoben, dessen Höhe durch die Mitgliederversammlung beschlossen wird. Der Beitrag ist eine Bringschuld und bis spätestens 1. März des laufenden Geschäftsjahres ohne Aufforderung zu zahlen.
Der Gesamtvorstand besteht aus dem ersten Vorsitzenden, dem zweiten Vorsitzenden, dem Schatzmeister, dem Schriftführer und drei Beisitzern.
Vorstandsmitglied kann nur ein volljähriges, ordentliches Mitglied werden.
Vorstand im Sinne des § 26 BGB sind der erste Vorsitzende, der zweite Vorsitzende und der Schatzmeister. Jeder ist allein vertretungsberechtigt.
Zum inneren Verhältnis wird bestimmt, daß der zweite Vorsitzende nur bei Verhinderung des ersten Vorsitzenden, der Schatzmeister nur bei Verhinderung des ersten und zweiten Vorsitzenden, von ihrem Amt Gebrauch machen dürfen.
Der Gesamtvorstand ist beschlußfähig, wenn mindestens die Mehrheit der Vorstandsmitglieder anwesend ist.
Die Vorstandsmitglieder werden für die Dauer von zwei Jahren von der Mitgliederversammlung gewählt. Der Vorstand bleibt bis zur Neuwahl im Amt.
Rechtsgeschäfte mit einem Gesamtwert über 90 % des Vereinsvermögens sind für den Verein nur dann verbindlich, wenn die Mitgliederversammlung zustimmt.
Die Zustimmung hat vor Abschluß der Rechtsgeschäfte zu erfolgen.
In seinen Beratungen kann der Vorstand sachkundige Personen hinzuziehen .
Zur Handhabung der Vereinsangelegenheiten wird der Gesamtvorstand eine Geschäftsordnung erlassen.
Innerhalb der ersten drei Monate eines jeden Jahres findet die Jahreshauptversammlung statt. Daneben ist nach Bedarf eine außerordentliche Mitgliederversammlung einzuberufen, wenn sie der Gesamtvorstand beschließt oder wenn sie ein Fünftel der Mitglieder unter Angabe von Zweck und Grund schriftlich beantragt. Zu jeder Mitgliederversammlung ist spätestens zwei Wochen vorher schriftlich unter Angebe der Tagesordnung einzuladen. Die Frist beginnt mit dem auf die Absendung des Einladungsschreibens folgenden Tag. Anträge an die Mitgliederversammlung sind spätestens acht Tage vorher beim ersten Vorsitzenden schriftlich einzureichen. In jeder Jahreshauptversammlung legen der Vorstand und die Rechnungsprüfer ihre Berichte vor.
Die Beschlußfähigkeit der Mitgliederversammlung richtet sich nach den Vorschriften des BGB, insbesondere des § 32.
Die Beschlüsse der Mitgliederversammlung und des Vorstandes sowie die Wahlen werden mit einfacher Mehrheit gefaßt. Die Wahl des Gesamtvorstandes hat grundsätzlich geheim zu erfolgen. Wird für ein Vorstandsamt nur ein Kandidat vorgeschlagen, so kann darüber offen abgestimmt werden. Wenn jedoch ein Mitglied gegen die offene Wahl ist, muß auch in diesem Fall eine geheime Wahl vorgenommen werden. Über Satzungsänderungen kann nur mit Dreiviertel-Mehrheit aller abgegebenen Stimmen beschlossen werden. Satzungsänderungen redaktioneller Art, welche vom Registergericht oder einer anderen Behörde erwünscht werden, kann der Gesamtvorstand beschließen.
Die Beschlüsse der Mitgliederversammlung sind niederzuschreiben und vom Schriftführer und einem Vorstandsmitglied zu unterzeichnen.
§ 16 Vereinsämter
Für besondere Aufgaben werden Vereinsämter eingerichtet. Hierzu gehören u. a. die Verwaltung des Museums, die Verwaltung der Bibliothek, der Organisation von Vortragsabenden, Veranstaltungen und Fahrten. Träger eines Vereinsamtes kann jedes Mitglied und auch ein Vorstandsmitglied sein.
§ 17 Leitung des Vereins
Der erste Vorstand oder sein Vertreter leitet die Mitgliederversammlungen, die sonstigen Vereinszusammenkünfte und die Vorstandssitzungen.
Der Schatzmeister ist für die Einnahmen und Ausgaben, für die Rechnungsführung und für die Verwaltung des Vereinsvermögens verantwortlich. Er hat in der Jahreshauptversammlung hierüber eine Rechenschaftsbericht abzugeben.
Zur Prüfung der Jahresrechnung und des Vereinsvermögens wählt die Mitgliederversammlung im jährlichen Wechsel zwei Rechnungsprüfer. Diese haben am Ende des Geschäftsjahres eine Kassenprüfung vorzunehmen, in der Jahreshauptversammlung über das Ergebnis der Prüfung zu berichten und die Entlastung des Schatzmeisters vorzuschlagen.
Für einen der beiden Rechnungsprüfer ist eine Wiederwahl zulässig.
§ 19 Das Geschäftsjahr
§ 20 Voraussetzungen für die Auflösung des Vereins
Die Auflösung des Vereins kann nur in einer zu diesem Zweck besonders einberufenen Mitgliederversammlung beschlossen werden, wenn mindestens zwei Drittel der Mitglieder anwesend sind und 90 % der erschienenen Mitglieder zustimmen.
Ist diese Mitgliederversammlung nicht beschlußfähig, so ist binnen vier Wochen, vom Tage dieser Versammlung gerechnet, eine weitere Mitgliederversammlung einzuberufen. In dieser zweiten Mitgliederversammlung ist zur Auflösung ein entsprechender Beschluß von 90 % der Erschienenen erforderlich.
§ 21 Verwendung des Vereinsvermögens
Das zum Zeitpunkt der Auflösung des Verein oder bei Wegfall des steuerbegünstigten Zwecks vorhandene Vereinsvermögen wird nach Abzug der Kosten und Befriedigung der Verbindlichkeiten, der Stadt Nürnberg für steuerbegünstigte Zwecke übertragen (im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 4 AO 1977).
Die Satzung tritt am 10. März 1995 in Kraft. Sie ersetzt und ergänzt die bisher gültige Satzung des Vereins der "Freunde der Nürnberg - Fürther Straßenbahn e.V." vom 12. März 1976 mit den Änderungen vom 20. Mai 1976, 7. April 1978, 14. Januar 1983, 8. Januar 1988, 14. Februar 1992 und 12. März 1993.
1. Änderungsfassung vom 10. März 2000
Nürnberg, den 10. März 2000
Klemm, 1. Vorsitzender Kübler, Schriftführer


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(1) Die Berechtigung, auf dem Portal Ihre Leistungen anzubieten, setzt Ihre Registrierung als Dienstleister voraus. Ein Anspruch auf die Teilnahme besteht nicht. Der Diensteanbieter ist berechtigt, Teilnahmeanträge ohne Angabe von Gründen zurückzuweisen.(2) Die Registrierung und Teilnahme ist Ihnen nur erlaubt, wenn Sie gewerblicher Anbieter von gesetzlich zulässigen, nicht gegen die guten Sitten verstoßenden Leistungen im Bereich des Veranstaltungswesens (insbesondere Hotels, Kongresszentren, Locations, Veranstaltungsdienstleister) sind. Minderjährigen und Privat-Personen ist eine Registrierung untersagt. Bei einer juristischen Person muss die Registrierung durch eine unbeschränkt geschäftsfähige und vertretungsberechtigte natürliche Person erfolgen.
(1) Die während des Registriervorgangs vom Diensteanbieter erfragten Kontaktdaten und sonstigen Angaben müssen von Ihnen wahrheitsgemäß, vollständig und korrekt angegeben werden. Bei der Anmeldung einer juristischen Person ist zusätzlich die vertretungsberechtigte natürliche Person anzugeben.(2) Nach Angabe aller erfragten Daten durch Sie werden diese vom Diensteanbieter auf Vollständigkeit und Plausibilität überprüft. Sind die Angaben aus Sicht des Diensteanbieters korrekt und bestehen aus Sicht des Diensteanbieters keine sonstigen Bedenken, schaltet der Diensteanbieter Sie als Dienstleister frei und benachrichtigt Sie hiervon per E-Mail. Die E-Mail gilt als Annahme Ihres Teilnahmeantrags. Ab Zugang der E-Mail sind Sie zur Darstellung Ihrer Leistungen auf dem Portal im Rahmen dieser Teilnahme- und Nutzungsbedingungen berechtigt.
(1) Im Verlauf des Registriervorgangs werden Sie gebeten, einen Benutzernamen und ein Passwort anzugeben. Mit diesen Daten können Sie sich nach der Freischaltung Ihres Zugangs und Ihrer Bestätigung gern. § 4 (2) auf dem Portal einloggen. Es liegt in Ihrer Verantwortung, dass der Benutzername nicht Rechte Dritter, insbesondere keine Namens- oder Markenrechte verletzt und nicht gegen die guten Sitten verstößt.(2) Die Zugangsdaten einschließlich des Passworts sind von ihnen geheim zu halten und unbefugten Dritten nicht zugänglich zu machen.(3) Es liegt weiter in Ihrer Verantwortung sicher zu stellen, dass Ihr Zugang zu dem Portal und die Nutzung der auf dem Portal zur Verfügung stehenden Dienste ausschließlich durch Sie bzw. durch die von Ihnen bevollmächtigten Personen erfolgt. Steht zu befürchten, dass unbefugte Dritte von Ihren Zugangsdaten Kenntnis erlangt haben oder erlangen werden, ist der Diensteanbieter unverzüglich zu informieren.
§ 6 Aktualisierung der Dienstleisterdaten
Sie sind dazu verpflichtet, Ihre Daten (einschließlich Ihrer Kontaktdaten) aktuell zu halten. Tritt während der Dauer Ihrer Teilnahme eine Änderung der angegebenen Daten ein, so haben Sie die Angaben unverzüglich auf dem Portal in Ihren Registrierungs-Einstellungen zu korrigieren. Sollte Ihnen dies nicht gelingen, so teilen Sie uns Ihre geänderten Daten bitte unverzüglich per E-Mail oder Telefax mit.
(1) Die Teilnahme kann vom Dienstleister wie vom Diensteanbieter in allen Preispaketen jeweils mit einer Frist von drei Monaten zum Ende der Modelllaufzeit durch Kündigung beendet werden.(2) Mit Wirksamwerden der Kündigung endet das Vertragsverhältnis und Sie dürfen Ihren Zugang nicht mehr nutzen. Der Diensteanbieter behält sich vor, den Benutzernamen sowie das Passwort mit Wirksamwerden der Kündigung zu sperren.(3) Der Diensteanbieter ist berechtigt, mit Ablauf von 30 Kalendertagen nach Wirksamwerden der Kündigung und nach Ablauf etwaiger gesetzlicher Vorhaltungsfristen sämtliche im Rahmen Ihrer Teilnahme entstandenen Daten unwiederbringlich zu löschen.
(1) Der Diensteanbieter stellt Ihnen auf dem Portal je nach von Ihnen gewähltem Preispaket unterschiedliche Informations- und sonstige Dienste zur zeitlich befristeten Nutzung zur Verfügung.(2) Es werden folgende Teilnahmevarianten angeboten:- Bronze: kostenfreie Listung inklusive vollständiger Anschrift und Zimmer-/Tagungsraumanzahl- Silber: entgeltliche Listung mit zusätzlich zwei Fotoansichten und Beschreibungstext in deutscher und englischer Sprache- Gold: entgeltliche Listung mit zusätzlich vier Fotoansichten, Beschreibungstext in deutscher und englischer Sprache und Zugriff auf zwei editierbare Unterseiten- Platin: entgeltliche Listung mit zusätzlich acht Fotoansichten, Beschreibungstext in deutscher und englischer Sprache und Möglichkeit der Einstellung separater Texte zu Zimmern und Tagungsräumen auf entsprechenden Unterseiten sowie weiterer Texte.(3) Für die entgeltpflichtigen Teilnahmevarianten gewährleistet der Diensteanbieter in seinem Verantwortungsbereich eine Verfügbarkeit von 85,5% im Monatsmittel. Nicht in die Berechnung der Verfügbarkeit fallen die regulären Wartungsfenster des Portals, die maximal 2 Mal monatlich für höchstens 6 Stunden anfallen. Im Übrigen besteht ein Anspruch auf die Nutzung der auf dem Portal verfügbaren Dienste nur im Rahmen der technischen und betrieblichen Möglichkeiten beim Diensteanbieter. Der Diensteanbieter bemüht sich um eine möglichst unterbrechungsfreie Nutzbarkeit seiner Dienste. Jedoch können durch technische Störungen (wie zB Unterbrechung der Stromversorgung, Hardware- und Softwarefehler, technische Probleme in den Datenleitungen) zeitweilige Beschränkungen oder Unterbrechungen auftreten.(4) Einzelheiten zu den Entgelten sind auf www.meetingpoint.de im Bereich Preismodellegeregelt. Die dort genannten Preise sind bindend. Ein Wechsel innerhalb der Preispakete ist jeweils unter Einhaltung einer Ankündigungsfrist von drei Monaten zum Jahresende möglich. Die Entgelte für die Silber-, Gold- und Platin-Teilnahme sind mit Rechnungsstellung für die gesamte Laufzeit sofort zur Zahlung fällig. Der Dienstleister kann sie mittels der dort angebotenen Debitverfahren, insbesondere der akzeptierten Kreditkarten, oder mittels der dort angebotenen Onlinezahlungsverfahren begleichen. Kann ein Entgelt nicht eingezogen werden, trägt der Dienstleister alle daraus entstehenden Kosten, insbesondere Bankgebühren im Zusammenhang mit der Rückgabe von Lastschriften und vergleichbare Gebühren, in dem Umfang, wie er das Kosten auslösende Ereignis zu vertreten hat. meetingpoint.de kann den Dienstleistern die Rechnungen über die Entgelte per E-Mail übermitteln.
§ 10 Schutz der Inhalte, Verantwortlichkeit für Inhalte Dritter, Kennzeichennutzung
(1) Die auf dem Portal verfügbaren Inhalte sind überwiegend geschützt durch das Urheberrecht oder durch sonstige Schutzrechte und stehen jeweils im Eigentum des Diensteanbieters, der anderen Dienstleister oder sonstiger Dritter, welche die jeweiligen Inhalte zur Verfügung gestellt haben. Die Zusammenstellung der Inhalte als solche ist ggf. geschützt als Datenbank oder Datenbankwerk iSd. §§ 4 Abs. 2, 87a Abs. 1 UrhG. Sie dürfen diese Inhalte lediglich gemäß diesen Teilnahme- und Nutzungsbedingungen sowie im auf dem Portal vorgegebenen Rahmen nutzen.(2) Die auf dem Portal verfügbaren Inhalte stammen teilweise vom Diensteanbieter und teilweise von anderen Dienstleistern bzw. sonstigen Dritten (nachfolgend „Drittinhalte" genannt). Der Diensteanbieter führt bei Drittinhalten keine Prüfung auf Vollständigkeit, Richtigkeit und Rechtmäßigkeit durch und übernimmt daher keinerlei Verantwortung oder Gewährleistung für die Vollständigkeit, Richtigkeit, Rechtmäßigkeit und Aktualität der Drittinhalte. Dies gilt auch im Hinblick auf die Qualität der Drittinhalte und deren Eignung für einen bestimmten Zweck, und auch, soweit es sich um Drittinhalte auf verlinkten externen Webseiten handelt.Sämtliche Inhalte auf dem Portal sind Drittinhalte, ausgenommen diejenigen Inhalte, die mit einem Urheberrechtsvermerk des Diensteanbieters versehen sind.(3) Der Diensteanbieter ist berechtigt, Ihre Kennzeichen, insbesondere die Unternehmenskennzeichen und sonstige Markenrechte, auf der Plattform zu verwenden und zu nutzen, insbesondere zur (interaktiven) Bewerbung Ihres Angebots u.a. durch die Verwendung und Nutzung der Kennzeichen in sog. Metatags.
(1) Ihre Nutzungsberechtigung beschränkt sich auf den Zugang zu dem Portal sowie auf die Nutzung der auf dem Portal jeweils verfügbaren Dienste im Rahmen der Regelungen dieser Teilnahme- und Nutzungsbedingungen.(2) Für die Schaffung der in Ihrem Verantwortungsbereich zur vertragsgemäßen Nutzung der Dienste notwendigen technischen Voraussetzungen sind Sie selbst verantwortlich. Der Diensteanbieter schuldet Ihnen keine diesbezügliche Beratung.(3) Der Diensteanbieter weist darauf hin, dass Ihre Nutzungsaktivitäten im gesetzlich zulässigen Umfang überwacht werden können. Dies beinhaltet ggf. auch die Protokollierung von IP-Verbindungsdaten und Gesprächsverläufen sowie deren Auswertungen bei einem konkreten Verdacht eines Verstoßes gegen die vorliegenden Teilnahme- und Nutzungsbedingungen und/oder bei einem konkreten Verdacht auf das Vorliegen einer sonstigen rechtswidrigen Handlung oder Straftat.
(1) Soweit als Funktionalität auf dem Portal verfügbar und in der von Ihnen gewählten Teilnahmevariante enthalten, dürfen Sie unter Beachtung der nachfolgenden Regelungen Inhalte auf dem Portal einstellen und damit für Dritte verfügbar machen.(2) Mit dem Einstellen von Inhalten räumen Sie dem Diensteanbieter jeweils ein unentgeltliches und übertragbares Nutzungsrecht an den jeweiligen Inhalten ein, insbesondere- zur Speicherung der Inhalte auf dem Server des Diensteanbieters sowie deren Veröffentlichung, insbesondere deren öffentlicher Zugänglichmachung (zB durch Anzeige der Inhalte auf dem Portal),- zur Bearbeitung und Vervielfältigung, soweit dies für die Vorhaltung bzw. Veröffentlichung der jeweiligen Inhalte erforderlich ist,- und zur Einräumung von - auch entgeltlichen - Nutzungsrechten gegenüber Dritten an Ihren Inhalten im Rahmen der auf dem Portal eingeräumten Nutzungsmöglichkeiten.Soweit Sie die von Ihnen eingestellten Inhalte wieder von dem Portal herunternehmen, erlischt das uns vorstehend eingeräumte Nutzungs- und Verwertungsrecht. Wir bleiben jedoch berechtigt, zu Sicherungs- und/ oder Nachweiszwecken erstellte Kopien aufzubewahren. Die den Dienstleistern an von Ihnen eingestellten Inhalten bereits eingeräumten Nutzungsrechte bleiben ebenfalls unberührt.(3) Sie sind für die von Ihnen eingestellten Inhalte voll verantwortlich. Der Diensteanbieter übernimmt keine Überprüfung der Inhalte auf Vollständigkeit, Richtigkeit, Rechtmäßigkeit, Aktualität, Qualität und Eignung für einen bestimmten Zweck.Sie erklären und gewährleisten gegenüber dem Diensteanbieter daher, dass Sie der alleinige Inhaber sämtlicher Rechte an den von Ihnen auf dem Portal eingestellten Inhalten sind, oder aber anderweitig berechtigt sind (zB durch eine wirksame Erlaubnis des Rechteinhabers), die Inhalte auf dem Portal einzustellen und die Nutzungs- und Verwertungsrechte nach dem vorstehenden Absatz (2) zu gewähren.(4) Der Diensteanbieter behält sich das Recht vor, das Einstellen von Inhalten abzulehnen und/oder bereits eingestellte Inhalte ohne vorherige Ankündigung zu bearbeiten, zu sperren oder zu entfernen, sofern das Einstellen der Inhalte durch den Dienstleister oder die eingestellten Inhalte selbst zu einem Verstoß gegen § 15 geführt haben oder konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass es zu einem schwerwiegenden Verstoß gegen § 15 kommen wird. Der Diensteanbieter wird hierbei jedoch auf Ihre berechtigten Interessen Rücksicht nehmen und das mildeste Mittel zur Abwehr des Verstoßes gegen § 15 wählen.
(1) Ihnen sind jegliche Aktivitäten auf bzw. im Zusammenhang mit dem Portal untersagt, die gegen geltendes Recht verstoßen, Rechte Dritter verletzen oder gegen die Grundsätze des Jugendschutzes verstoßen. Insbesondere sind Ihnen folgende Handlungen untersagt:- das Einstellen, die Verbreitung, das Angebot und die Bewerbung pornografischer, gegen Jugendschutzgesetze, gegen Datenschutzrecht und/oder gegen sonstiges Recht verstoßender und/oder betrügerischer Inhalte, Dienste und/oder Produkte;- die Verwendung von Inhalten, durch die andere Dienstleister oder Dritte beleidigt oder verleumdet werden;- die Nutzung, das Bereitstellen und das Verbreiten von Inhalten, Diensten und/oder Produkten, die gesetzlich geschützt oder mit Rechten Dritter (zB Urheberrechte) belastet sind, ohne hierzu ausdrücklich berechtigt zu sein.(2) Des Weiteren sind Ihnen auch unabhängig von einem eventuellen Gesetzesverstoß bei der Einstellung eigener Inhalte auf dem Portal die folgenden Aktivitäten untersagt:- die Verbreitung von Viren, Trojanern und anderen schädlichen Dateien;- die Verbreitung anzüglicher, anstößiger, sexuell geprägter, obszöner oder diffamierender Inhalte bzw. Kommunikation solcher Inhalte, die geeignet sind/ist, Rassismus, Fanatismus, Hass, körperliche Gewalt oder rechtswidrige Handlungen zu fördern bzw. zu unterstützen (jeweils explizit oder implizit);- die Belästigung anderer Dienstleister, zB durch mehrfaches persönliches Kontaktieren ohne oder entgegen der Reaktion des anderen Dienstleisters sowie das Fördern bzw. Unterstützen derartiger Belästigungen;- die Verbreitung und/oder öffentliche Wiedergabe von auf dem Portal verfügbaren Inhalten, soweit Ihnen dies nicht ausdrücklich vom jeweiligen Urheber gestattet oder als Funktionalität auf dem Portal ausdrücklich zur Verfügung gestellt wird.(3) Ebenfalls untersagt ist Ihnen jede Handlung, die geeignet ist, den reibungslosen Betrieb des Portals zu beeinträchtigen, insbesondere die Systeme des Diensteanbieters übermäßig zu belasten.(4) Sollte Ihnen eine illegale, missbräuchliche, vertragswidrige oder sonst unberechtigte Nutzung des Portals bekannt werden, so wenden Sie sich bitte an info@meetingpoint.de. Der Diensteanbieter wird den Vorgang dann prüfen und ggf. angemessene Schritte einleiten.(5) Bei Vorliegen eines Verdachts auf rechtswidrige bzw. strafbare Handlungen ist der Diensteanbieter berechtigt und ggf. auch verpflichtet, Ihre Aktivitäten zu überprüfen und ggf. geeignete rechtliche Schritte einzuleiten. Hierzu kann auch die Zuleitung eines Sachverhalts an die Staatsanwaltschaft gehören.
(1) Der Diensteanbieter kann Ihren Zugang zu dem Portal vorübergehend oder dauerhaft sperren, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass Sie gegen diese Teilnahme- und Nutzungsbedingungen und/oder geltendes Recht verstoßen bzw. verstoßen haben. Bei der Entscheidung über eine Sperrung wird der Diensteanbieter Ihre berechtigten Interessen angemessen berücksichtigen.(2) Im Falle der vorübergehenden bzw. dauerhaften Sperrung sperrt der Diensteanbieter Ihre Zugangsberechtigung und benachrichtigt Sie hierüber per E-Mail.(3) Im Falle einer vorübergehenden Sperrung reaktiviert der Diensteanbieter nach Ablauf der Sperrzeit die Zugangsberechtigung und benachrichtigt Sie hierüber per E-Mail. Eine dauerhaft gesperrte Zugangsberechtigung kann nicht wiederhergestellt werden. Dauerhaft gesperrte Dienstleister sind von der Teilnahme an dem Portal dauerhaft ausgeschlossen und dürfen sich nicht erneut auf dem Portal anmelden.
(1) Zu den Qualitätsansprüchen des Diensteanbieters gehört es, verantwortungsbewusst mit den persönlichen Daten der Dienstleister (nachfolgend „personenbezogene Daten" genannt) umzugehen. Die sich aus Ihrer Anmeldung auf dem Portal sowie aus der Nutzung der verfügbaren Dienste ergebenden personenbezogenen Daten werden vom Diensteanbieter daher nur erhoben, gespeichert und verarbeitet, soweit dies zur vertragsgemäßen Leistungserbringung erforderlich und durch gesetzliche Vorschriften erlaubt, oder vom Gesetzgeber angeordnet ist. Der Diensteanbieter wird Ihre personenbezogenen Daten vertraulich sowie entsprechend den Bestimmungen des geltenden Datenschutzrechts behandeln und nicht an Dritte weitergeben.(2) Hierüber hinaus verwendet der Diensteanbieter Ihre personenbezogenen Daten nur, soweit Sie hierzu ausdrücklich eingewilligt haben. Eine von Ihnen erteilte Einwilligung können Sie jederzeit widerrufen.
(1) Sollte Ihnen durch die Nutzung von auf dem Portal unentgeltlich zur Verfügung gestellten Diensten ein Schaden entstehen, so haftet der Diensteanbieter nur, soweit Ihr Schaden aufgrund der vertragsgemäßen Nutzung der unentgeltlichen Inhalte und/oder Dienste entstanden ist, und nur bei Vorsatz (einschließlich Arglist) und grober Fahrlässigkeit des Diensteanbieters.(2) Im Rahmen der Nutzung kostenpflichtiger Dienste durch Sie haftet der Diensteanbieter nach Maßgabe der nachfolgenden Regelungen:a) Für Schäden, die durch den Diensteanbieter oder durch dessen gesetzlichen Vertreter, leitende Angestellte oder einfache Erfüllungsgehilfen vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht wurde, haftet der Diensteanbieter unbeschränkt.b) In Fällen der leicht fahrlässigen Verletzung von nur unwesentlichen Vertragspflichten haftet der Diensteanbieter nicht. Im Übrigen ist die Haftung des Diensteanbieters für leicht fahrlässig verursachte Schäden auf die diejenigen Schäden beschränkt, mit deren Entstehung im Rahmen des jeweiligen Vertragsverhältnisses typischerweise gerechnet werden muss (vertragstypisch vorhersehbare Schäden). Dies gilt auch bei leicht fahrlässigen Pflichtverletzungen der gesetzlichen Vertreter, leitenden Angestellten bzw. einfachen Erfüllungsgehilfen des Diensteanbieters.c) Die vorstehenden Haftungsbeschränkungen gelten nicht im Falle von Arglist, im Falle von Körper- bzw. Personenschäden, für die Verletzung von Garantien sowie für Ansprüche aus Produkthaftung.(3) Sofern Nutzer über das Portal in vertragliche Beziehung zu den Dienstleistern treten, die ihre Leistungen auf dem Portal anbieten, wird der Diensteanbieter ausschließlich als Vermittler tätig und hat keinerlei Einfluss auf bzw. Verantwortung für die vertragliche Beziehung, die allein zwischen dem Nutzer und dem Dienstleister zustande kommt.
(1) Sofern in diesen Teilnahme- und Nutzungsbedingungen nicht ausdrücklich etwas Anderes angegeben ist, sind sämtliche Erklärungen, die im Rahmen der Teilnahme an dem Portal abgegeben werden, in Schriftform oder per E-Mail abzugeben. Die E-Mail-Adresse des Diensteanbieters lautetinfo@meetingpoint.de. Die postalische Anschrift des Diensteanbieters lautet meetingpoint.de (ein Produkt der smart and more GmbH), Oehleckerring 28-30, 22419 Hamburg.
(4) Ausschließlicher Gerichtsstand für alle sich aus diesen Teilnahme- und Nutzungsbedingungen ergebenden Streitigkeiten ist der Sitz des Diensteanbieters.


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Kontrollbericht zu Carabao, Berlin
Veterinär- und Lebensmittelaufsichtsamt Friedrichshain-Kreuzberg
5. September 2020 - in 3 Wochen, 6 Tage Wie wird das berechnet?
<< Anfragesteller/in >> – 01.08.2020
Frist – 05.09.2020
Kontrollbericht zu Carabao, Berlin [#194043]
1. August 2020 16:06
1. Wann haben die beiden letzten lebensmittelrechtlichen Betriebsüberprüfungen im folgenden Betrieb stattgefunden: Carabao Hornstraße 4 10963 Berlin 2. Kam es hierbei zu Beanstandungen? Falls ja, beantrage ich hiermit die Herausgabe des entsprechenden Kontrollberichts an mich.
Ich stütze meinen Antrag auf Informationszugang auf § 1 des Gesetzes zur Verbesserung der gesundheitsbezogenen Verbraucherinformation (Verbraucherinformationsgesetz - VIG). Bei den von mir begehrten Informationen handelt es sich um solche nach § 2 Abs. 1 VIG. Ausschluss- und Beschränkungsgründe bestehen aus diesseitiger Sicht nicht. Sollten dem Informationsanspruch dennoch Hinderungsgründe entgegenstehen, bitte ich Sie, mir diese unverzüglich mit Rechtsgründen mitzuteilen. Ich bitte darum, personenbezogene Daten von Behörden- oder Betriebspersonal (wie Namen und Unterschriften) in den Dokumenten vor Übermittlung zu schwärzen. Unter „Beanstandungen“ verstehe ich unzulässige Abweichungen von den Anforderungen des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches (LFBG) oder anderen geltenden Hygienevorschriften. Sollte es zu einer oder mehreren solchen Beanstandungen gekommen sein, beantrage ich die Herausgabe des entsprechenden, vollständigen Kontrollberichts – unabhängig davon, wie Ihre Behörde die Beanstandungen eingestuft hat (bspw. als „geringfügig“ oder „schwerwiegend“). Der Anspruch auf Zugang zu den beantragten Informationen ist mittlerweile höchstrichterlich bestätigt. So hat das Bundesverwaltungsgericht in einem Grundsatzurteil vom 29. August 2019 (Az. 7 C 29.17) den Informationsanspruch nach dem VIG gestärkt und ausgeführt, dass es Ziel des Verbraucherinformationsgesetzes ist, eine umfassende und zeitnahe Verbraucherinformation zu gewährleisten. Zuletzt hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (u.a. in VGH 10 S 1891/19) in gleich sieben Entscheidungen zu „Topf Secret“ klargestellt, dass Verbraucherinnen und Verbraucher einen Anspruch auf die Ergebnisse der lebensmittelrechtlichen Kontrollen in Betrieben haben und auch eine mögliche Veröffentlichung der erlangten Informationen dem nicht entgegensteht. Es entspricht nach Auffassung des VGH der ausdrücklichen Zwecksetzung des § 1 VIG, den Markt transparenter zu gestalten. Meines Erachtens handelt es sich nach § 7 Abs. 1 VIG auch um eine gebührenfreie Auskunft. Sollte die Auskunftserteilung Ihres Erachtens gebührenpflichtig sein, bitte ich Sie, mir dies vorab mitzuteilen und dabei die Höhe der Kosten anzugeben. Mit Verweis auf § 4 Abs. 2 VIG bitte ich Sie, mir die erbetenen Informationen unverzüglich, spätestens nach Ablauf eines Monats zugänglich zu machen. Ich bitte um eine Antwort in elektronischer Form (E-Mail). Sollten Sie nicht zuständig sein, leiten Sie meine Anfrage bitte an die zuständige Behörde weiter. Ich weise Sie daraufhin, dass eine Weitergabe meiner personenbezogenen Daten an Dritte im Sinne von § 5 Abs. 2 S. 4 VIG nur dann zulässig ist, wenn betroffene Dritte ausdrücklich nach einer Offenlegung fragen. In diesem Fall erkläre ich mich mit der Datenweitergabe einverstanden und bitte um Weiterbearbeitung des Antrags. Ich bitte um Empfangsbestätigung und danke Ihnen für Ihre Mühe! Mit freundlichen Grüßen Antragsteller/in Antragsteller/in Anfragenr: 194043 Antwort an: <<E-Mail-Adresse>> Laden Sie große Dateien zu dieser Anfrage hier hoch: https://fragdenstaat.de/a/194043/ Postanschrift Antragsteller/in Antragsteller/in << Adresse entfernt >>

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§ 390 SGB III Außertarifliche Arbeitsbedingungen und Vergütungen Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch
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§ 390 - Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (SGB III)
Frühere Fassungen von § 390 SGB III
Zitierungen von § 390 SGB III
Sie sehen die Vorschriften, die auf § 390 SGB III verweisen. Die Liste ist unterteilt nach Zitaten in SGB III selbst, Ermächtigungsgrundlagen, anderen geltenden Titeln, Änderungsvorschriften und in aufgehobenen Titeln.
... am 27. Dezember 2011 ein Amt im Beamtenverhältnis auf Zeit im Sinne der §§ 389 und 390 in der bis zum 27. Dezember 2011 geltenden Fassung übertragen ist, verbleiben bis zum Ablauf ...
... wird wie folgt geändert: a) Die Angaben zu den §§ 389 und 390 werden wie folgt gefasst: „§ 389 Anstellungsverhältnisse oberster ... 389 Anstellungsverhältnisse oberster Führungskräfte § 390 Außertarifliche Arbeitsbedingungen und Vergütungen". b) Nach der ... „Arbeits- oder Anstellungsvertrag" ersetzt. 12. Die §§ 389 und 390 werden wie folgt gefasst: „§ 389 Anstellungsverhältnisse oberster ... aus einem mit der Bundesagentur bereits bestehenden Arbeitsverhältnis. § 390 Außertarifliche Arbeitsbedingungen und Vergütungen (1) Der Vorstand regelt ... am 27. Dezember 2011 ein Amt im Beamtenverhältnis auf Zeit im Sinne der §§ 389 und 390 in der bis zum 27. Dezember 2011 geltenden Fassung übertragen ist, verbleiben bis zum Ablauf ...
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BGH, Urteil vom 17.02.2003 - II ZR 281/00 - openJur
Urteil vom 17.02.2003 - II ZR 281/00
BGH, Urteil vom 17.02.2003 - II ZR 281/00
openJur 2010, 9375
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 6. September 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe eines Betrages von 314.696,33 DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
Der Kläger ist Verwalter in dem am 9. Dezember 1991 eröffneten Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der G. Handelsgesellschaft mbH. Diese Gesellschaft wurde durch notariellen Vertrag vom 9. Oktober 1990 mit einem Stammkapital von 200.000,00 DM von der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1, der LPG (P) H., und der Gl. T. und Partner GmbH gegründet. Beide Gründerinnen übernahmen eine Stammeinlage von je 100.000,00 DM; die Beklagte zu 1 hatte 50.000,00 DM bar zu leisten und die zweite Hälfte ihrer Einlagepflicht dadurch zu erfüllen, daß sie eine auf volkseigenem Grund und Boden errichtete "Markthalle" in H. auf dem Wege der Sacheinlage einbrachte.
Mitte November 1990 nahm die Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb auf, in das Handelsregister ist sie am 21. Februar 1991 eingetragen worden. Ein Sachgründungsbericht ist nicht erstattet worden, es liegt lediglich ein unvollständiger und nicht unterzeichneter Entwurf vor. Im Zuge der Erstellung der Eröffnungsbilanz der späteren Gemeinschuldnerin hat ein Sachverständiger -ohne nähere Begründung -für die Markthalle einen Wert von 60.100,00 DM angesetzt. Zum 31. Dezember 1990 hat der Steuerberater der Gemeinschuldnerin eine "Bilanz" erstellt, in der "Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Bauten einschließlich der Bauten auf fremden Grundstücken" mit einem Betrag von 344.512,00 DM als Anlagevermögen verzeichnet sind; die zugehörige "Gewinn-und Verlustrechnung" weist einen Jahresfehlbetrag von 153,98 DM aus. Ob die Markthalle im Eigentum der Beklagten zu 1 gestanden hat, ob insbesondere ihre Rechtsvorgängerin sie im Jahr 1982 von der ZBO W. rechtswirksam erworben hat, ist zwischen den Parteien streitig.
Die Mitgesellschafterin der Beklagten zu 1 ist inzwischen wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen gelöscht worden.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Gesellschafterinnen hätten ihre Stammeinlagen nicht erbracht, im Zeitpunkt der Eintragung der späteren Gemeinschuldnerin in das Handelsregister habe eine zur Haftung der Gründerinnen führende Unterbilanz bestanden, und die Beklagte zu 1 habe aus dem Gesellschaftsvermögen unter Verstoß gegen die Kapitalschutzvorschriften Gelder entnommen; sie habe nämlich am 14. September 1991, wenige Tage vor Anordnung der Sequestration (23. September 1991), 26.957,48 DM als Kaufpreis für Warenverkäufe aus dem Spätherbst des Jahres 1990 an die Gemeinschuldnerin an sich ausgezahlt. Er hat von den Beklagten -die Beklagte zu 2 ist die Komplementärin der Beklagten zu 1 -Zahlung von insgesamt 327.739,25 DM nebst Zinsen gefordert. Das Landgericht hat ihm aus dem Gesichtspunkt der Unterbilanzhaftung 159.910,58 DM nebst Zinsen zugesprochen und im übrigen die Klage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, der Kläger mit dem Ziel, über den zuerkannten Betrag hinaus weitere 254.785,75 DM -in ihnen enthalten sind auch Ansprüche nach § 24 GmbHG wegen der Nichterfüllung der von der im Handelsregister gelöschten Mitgesellschafterin der Beklagten zu 1 geschuldeten Einlagepflicht -zuzüglich Zinsen zugesprochen zu erhalten. Das Berufungsgericht hat die erstinstanzliche Verurteilung lediglich in Höhe von 50.000,00 DM nebst Zinsen aufrechterhalten, weil die Beklagten nicht nachgewiesen hätten, daß sie ihrer Sacheinlagepflicht nachgekommen seien. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Hiergegen richten sich die Revision des Klägers und die -unselbständige, allerdings nicht zur Entscheidung angenommene -Anschlußrevision der Beklagten. Der Kläger nimmt hin, daß das Berufungsgericht die Klage in Höhe von 50.000,00 DM -angeblich ausstehende Bareinlage der Beklagten zu 1 -abgewiesen hat und verfolgt im übrigen sein Begehren weiter.
Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dessen Auffassung, die Beklagten hafteten weder für die Entnahme eines Betrages von 26.957,48 DM aus dem Gesellschaftsvermögen der Gesellschaft noch für eine im Zeitpunkt der Eintragung der späteren Gemeinschuldnerin in das Handelsregister bestehende Unterbilanz, beruht -wie die Revision mit Recht geltend macht -auf Rechtsirrtum.
1. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, der Kläger habe die Voraussetzungen für eine Rückgewährpflicht der Beklagten nach den Eigenkapitalersatzregeln (§§ 30, 31 GmbHG analog) nicht hinreichend dargelegt, setzt es sich -ohne jede Begründung -darüber hinweg, daß die Beklagten selbst schon vorgerichtlich eingeräumt haben, daß ihre seit Gründung der Gemeinschuldnerin gestundeten Erstattungsansprüche wegen des Einkaufs von Waren jedenfalls am 14. September 1991 funktionalen Eigenkapitalersatzcharakter angenommen hatten und deswegen von ihnen nicht mehr durchgesetzt werden konnten.
Im übrigen überspannt es die Anforderungen an den Umfang der Darlegung des Bestehens einer Krise i.S. der Eigenkapitalersatzregeln, wenn es von dem Kläger verlangt, er habe die Möglichkeit ausräumen müssen, daß sich die Notwendigkeit, einen Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens zu stellen, erst aufgrund eines kurzfristig, nämlich zwischen dem Tag der Entnahme (14. September 1991) und dem Sequestrationsbeschluß
(23. September 1991) eingetretenen Ereignisses ergeben habe. Angesichts der eingehenden Darlegungen über die Entwicklung der finanziellen Lage der Gemeinschuldnerin ist es ebenso verfehlt zu fordern, der klagende Insolvenzverwalter habe dartun müssen, daß der Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstrekkungsverfahrens nicht allein deswegen habe gestellt werden müssen, weil Zahlungsunfähigkeit eingetreten sei, sondern weil die Gesellschaft auch über ein die Stammkapitalziffer deckendes Vermögen nicht mehr verfügt habe. Denn nach dem Vortrag des Klägers, der sich dabei naturgemäß allein auf die von ihm vorgefundenen Geschäftsunterlagen -hier vor allem die betriebswirtschaftlichen Auswertungen -hat stützen können, befand sich die Gemeinschuldnerin von Anfang an in einer schwierigen finanziellen Lage, in der nicht nur die Hausbank schon zum 31. Januar 1991 die Geschäftsverbindung gekündigt hatte, sondern in der die Verluste von Anbeginn der Geschäftstätigkeit von Monat zu Monat stetig zunahmen und bereits zum Ende des Monats Juli -mit einer Steigerung von mehr als 400.000,00 DM binnen eines Monats -die Millionengrenze überschritten hatten.
Damit ist der Kläger der ihn treffenden Darlegungslast nachgekommen (Urt. v. 2. Juni 1997 -II ZR 211/95, WM 1997, 1770 ff.), und es ist an den Beklagten, die im Rechtsstreit -abweichend von ihrem vorprozessualen Verhalten -das Bestehen eines Rückgewähranspruchs in Abrede gestellt haben, darzutun, daß die Gemeinschuldnerin bis zu der wenige Tage vor Erlaß des Sequestrationsbeschlusses veranlaßten Zahlung an die Beklagten sich nicht in der das Eingreifen der Eigenkapitalersatzregeln begründenden Krisensituation befunden hat. Mit dem Eintritt der Krise ist der durch die Wareneinkäufe aus dem Gründungsstadium entstandene Erstattungsanspruch der Beklagten von selbst aus dem Gesichtspunkt des Stehenlassens in funktionales Eigenkapital umqualifiziert worden; einer ausdrücklichen Stundungsabrede, wie sie von den Beklagten im dritten Rechtszug vermißt worden ist, bedurfte es nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht (Urt. v. 18. November 1991 -II ZR 258/90, WM 1992, 187).
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht das Bestehen von Unterbilanzhaftungsansprüchen verneint. Auf der Grundlage des Vortrags des Klägers läßt sich nicht ausschließen, daß im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister eine Unterbilanz bestand, welche die Beklagten zumindest -solange nicht die Voraussetzungen für eine Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG erfüllt sind -entsprechend der Beteiligung der Beklagten zu 1 an der Gemeinschuldnerin, also hälftig auszugleichen haben.
Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des angefochtenen Urteils, daß nach den allgemeinen Regeln die Gesellschaft -bzw. im Falle ihrer Insolvenz der Insolvenzverwalter -darlegungs-und beweispflichtig für das Bestehen von Unterbilanzhaftungsansprüchen ist (Urt. v. 29. September 1997 -II ZR 245/96, ZIP 1997, 2008 f.; Scholz/K.Schmidt, 9. Aufl. § 11 Rdn. 128; Lutter/Hommelhoff, 15. Aufl. § 11 Rdn. 22; Baumbach/Hueck/Fastrich, 17. Aufl. § 11 Rdn. 60; Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 11 Rdn. 28; a.A. Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG 4. Aufl. § 11 Rdn. 18). Den Schwierigkeiten, denen vor allem der Insolvenzverwalter ausgesetzt sein kann, entsprechend substantiierten Vortrag zu halten, wenn eine Vorbelastungsbilanz auf den Eintragungsstichtag nicht erstellt worden ist oder wenn nicht einmal geordnete Geschäftsaufzeichnungen vorhanden sind, ist nach den Grundsätzen über die sekundäre Behauptungslast zu begegnen (vgl. Sen.Urt. ZIP aaO S. 2009 unter II. 1.). Ergeben sich unter den bezeichneten Voraussetzungen aus dem dem Insolvenzverwalter vorliegenden Material hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß das Stammkapital der Gesellschaft schon im Gründungsstadium angegriffen oder verbraucht worden ist oder sogar darüber hinausgehende Verluste entstanden sind, ist es Sache der Gesellschafter darzulegen, daß eine Unterbilanz nicht bestanden hat.
Diesen Erfordernissen ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden. Nach dem Vortrag des Klägers, welcher weitgehend von dem in erster Instanz eingeschalteten Gerichtssachverständigen als zutreffend bestätigt worden ist, existierte bei der Gemeinschuldnerin weder eine ordnungsgemäße Kassenführung, noch ist zum Ende des Jahres 1990 eine Inventur vorgenommen worden. Die Ansätze in der von dem Steuerberater der Gesellschaft zusammengestellten sog. "Arbeitsbilanz" können danach nicht ohne weiteres als zutreffend zugrunde gelegt werden. Das hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt; es hat jedoch aus diesem Umstand nicht die gebotenen Folgerungen gezogen. Vielmehr hat es von dem Kläger, der sich bei seinem Klagevortrag allein auf die von ihm vorgefundenen Unterlagen hat stützen können, zu Unrecht weitergehende und substantiiertere Darlegungen gefordert, die er schlechthin nicht bringen kann, weil er -anders als die Gesellschafter -die Geschäftsvorfälle selbst nicht erlebt hat und angesichts der Unzulänglichkeit der nach der Bestellung vorgefundenen Aufzeichnungen der Gesellschaft das von dem Berufungsgericht vermißte Zahlenwerk nicht nachträglich erstellen kann.
Auf der Grundlage der genannten "Arbeitsbilanz", der jedenfalls zugunsten des Klägers entnommen werden kann, daß die Gesellschaft zum Ende des Jahres 1990 nicht über ein größeres Aktivvermögen verfügt hat, als dort ausgewiesen worden ist, und dem von dem Kläger darüber hinaus zusammen gestellten Zahlenwerk ist das Bestehen einer Unterbilanz hinreichend dargelegt. Denn der für den 31. Dezember 1990 ausgewiesene, nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag ist nach den vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertungen in den nachfolgenden Monaten angestiegen. Die spätere Gemeinschuldnerin hat nur Verluste erwirtschaftet. Nach den genannten Unterlagenkann nicht davon ausgegangen werden, daß diese Verluste durch Wareneinkäufe -wie die Beklagten geltend gemacht haben -ausgeglichen worden sind. Denn im Januar und Februar 1991 kann sich der Warenbestand -fortbestehende Werthaltigkeit der Vorräte unterstellt -um lediglich gut 77.000,00 DM erhöht haben, womit der für Ende Februar 1991 ausgewiesene Verlust von gut 187.000,00 DM nicht ausgeglichen worden sein kann. Nach den oben genannten Grundsätzen über die sekundäre Behauptungslast war es danach Sache der Beklagten darzulegen, daß die Gesellschaft in Form von nicht erfaßten Vorräten oder anderen Vermögensgegenständen am 21. Februar 1991 über ein Vermögen verfügte, das die Stammkapitalziffer von 200.000,00 DM deckte. In diesem Zusammenhang gewinnt obendrein der Umstand Bedeutung, daß in der genannten "Arbeitsbilanz" offenbar die "Markthalle" mit einem Wert von mehr als 344.000,00 DM ausgewiesen worden ist, nach der insofern rechtskräftigen, die Beklagten zur Zahlung von 50.000,00 DM verurteilenden Entscheidung des Berufungsgerichts aber diese Markthalle überhaupt nicht in das Eigentum der Gemeinschuldnerin gelangt ist.
3. Damit das Berufungsgericht die fehlenden Feststellungen treffen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Für das wieder eröffnete Berufungsverfahren weist der Senat darauf hin, daß die Beklagten -falls aufgrund der neuen Verhandlung das Bestehen einer Unterbilanz festgestellt wird für deren Ausgleich nur pro rata ihrer Beteiligung, also in Höhe von 50% haften (BGHZ 80, 129, 141). Will der Kläger die Beklagten auch für die ausstehende Einlage ihrer früheren, zwischenzeitlich wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöschten Mitgesellschafterin in Anspruch nehmen, reicht der Hinweis auf § 24 GmbHG nicht aus; vielmehr hat der Kläger außer der Nichterfüllung der Einlagepflicht darzulegen, daß die für eine auf diese Vorschrift gestützte Ausfallhaftung erforderlichen Voraussetzungen nach §§ 21 ff. GmbHG erfüllt sind, insbesondere also der Geschäftsanteil der Gl. T. und Partner GmbH wirksam kaduziert worden ist (vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen aaO, § 24 Rdn. 5 ff.; Scholz/Emmerich aaO, § 24 Rdn. 4 a ff.).
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1. Anwendbarkeit der GaststättenpauschalierungsV BGBl II 1999/227 bzw. BGBl II 2007/149 (für 2008) bei fehlenden Speisenumsätzen;2. Wiederaufnahme gemäß § 303 Abs. 4 BAO auch dann, wenn die Behörde aus den Erklärungsbeilagen (Komb 11E) erschließen hätte können, dass mit großer Wahrscheinlichkeit keine Speisen zum Verzehr angeboten wurden. - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Senat) des UFSK vom 11.10.2012, RV/0120-K/10
1. Anwendbarkeit der GaststättenpauschalierungsV BGBl II 1999/227 bzw. BGBl II 2007/149 (für 2008) bei fehlenden Speisenumsätzen;
2. Wiederaufnahme gemäß § 303 Abs. 4 BAO auch dann, wenn die Behörde aus den Erklärungsbeilagen (Komb 11E) erschließen hätte können, dass mit großer Wahrscheinlichkeit keine Speisen zum Verzehr angeboten wurden.
RV/0121-K/10
Der Unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden HR Dr. Erwin Luggauer und die weiteren Mitglieder HR Mag. Gerhard Verderber, Ing. Mag. Herwig Draxler und Joachim Rinösl im Beisein der Schriftführerin Melanie Zuschnig über die Berufung des Bw, Ort1, Adr1, vertreten durch StB, Wirtschaftstreuhand- und Steuerberatungsgesellschaft mbH, V, Adr2, vom 10. Februar 2010 gegen die Bescheide des Finanzamtes Klagenfurt, dieses vertreten durch Mag. KM, vom 20. Jänner 2011 betreffend a) Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich Einkommensteuer 2008 und b) Einkommensteuer 2007 und 2008 (Sachbescheide), nach der am 9. Oktober 2012 in 9020 Klagenfurt, Dr. Herrmanngasse 3, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung entschieden:
1) Die Berufung gegen den Bescheid betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich Einkommensteuer 2008 wird als unbegründet abgewiesen.
2) Die Berufung gegen die Einkommensteuerbescheide 2007 und 2008 wird als unbegründet abgewiesen.
Im Zuge einer beim Berufungswerber (Bw.) abgeführten Betriebsprüfung stellte der Prüfer in seinem Bericht (§ 150 BAO) u.a. Nachstehendes fest:
"Tz 1 Gaststättenpauschalierung:
Der Abgabepflichtige führte im Prüfungszeitraum zwei Lokale mit der Bezeichnung "Disco FV" für die Zeit von 04.10. bis 31.12.2006 und "Bar F K" für den Zeitraum 2003 bis Ende August 2009. Seit dem KJ 2007 ermittelt der Abgabepflichtige den Gewinn für die Bar in Klagenfurt nach der Verordnung BGBl. II Nr. 227/1999 betreffend des Gaststätten- und Beherbergungsgewerbes.
Die "Fbar" hatte jeweils Freitag und Samstag, sowie vereinzelt an Feiertagen geöffnet. Der gesamte Umsatz wurde aus dem Verkauf von Getränken erzielt, Küchen- bzw. Speiseumsätze, auch im kleinsten Umfang, wurden nicht angeboten.
Betriebe des Gaststättengewerbes im Sinne der folgenden Bestimmungen liegen nach § 2 Abs. 2 der VO BGBl. II Nr. 227/1999 nur vor, wenn in geschlossenen Räumlichkeiten Speisen und Getränke zur dortigen Konsumation angeboten und Umsätze überwiegend aus derartigen Konsumationen erzielt werden. Die Verordnung spricht nicht von Getränken und/oder Speisen. Nach Ansicht des Finanzamtes ist die Formulierung der Verordnung so zu verstehen, dass Betriebe des Gaststättengewerbes, in denen nur Getränke, aber keine Speisen zur Konsumation in geschlossenen Räumen angeboten werden, die Gewinnpauschalierung nicht in Anspruch nehmen dürfen. Der Grund liegt darin, dass Durchschnittssätze jeweils nur für Gruppen von Steuerpflichtigen festzusetzen sind, deren steuerliche und wirtschaftliche Verhältnisse annähernd gleich sind. Bei Betrieben, die nur Getränke anbieten einerseits und Betrieben, die sowohl Speisen als auch Getränke anbieten andererseits, kann nicht mehr von Betrieben mit annähernd gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gesprochen werden.
Maßgebend für die Anwendung der Gaststättenpauschalierung ist daher, ob es ein nennenswertes Speisenangebot gibt. Betriebe, deren primäres Leistungsangebot nicht auch auf die Abgabe von Speisen gerichtet ist (z.B. Bar bzw. Pub), sind daher nach der allgemeinen Verkaufsauffassung kein Gasthaus im Sinne der genannten Verordnung. Die BP verwirft daher die Gewinnermittlung aufgrund der Verordnung für den Zeitraum 2007 und 2008, und setzt die vom steuerlichen Vertreter gem. § 4 Abs. 3 EStG ermittelten Kennzahlen, mit folgenden Werten an:
- 11.144,18
29.309,21
38.871,57
Tz. 5 Privatanteile KFZ:
Die bisher zum Ansatz gebrachten Werte für die private Nutzung des sich im Betriebsvermögen befindlichen PKW, werden von der BP unter Hinweis auf § 20 EStG erhöht.
Das Finanzamt folgte den Feststellungen der Betriebsprüfung und erließ im wiederaufgenommenen Verfahren entsprechende Sachbescheide.
Mit Berufungseingabe vom 10.2.2010 berief der Bw. gegen die jeweils am 20.1.2010 ergangenen Einkommensteuerbescheide 2007 und 2008 sowie gegen den Bescheid über die Wiederaufnahme des Verfahrens gem. § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich Einkommensteuer 2008.
In der Berufungsbegründung führte der Bw. aus, dass sich seine Berufung gegen die Versagung der Anwendung der Gaststättenpauschalierung gemäß Verordnung BGBl. II 1999/227 und der damit verbundenen Gewinnerhöhung sowie den daraus resultierenden Ansatz von Privatanteilen betreffend die Kfz-Nutzung richte. Richtig sei, dass die Behörde in ihrem Betriebsprüfungsbericht im Wesentlichen festgestellt habe, dass der Betrieb "Fbar" keine Küchen- bzw. Speiseumsätze angeboten bzw. getätigt habe. Gemäß § 2 Abs. 2 der zitierten Verordnung würden Betriebe des Gaststättengewerbes dann vorliegen, wenn in geschlossenen Räumlichkeiten Speisen und Getränke zur dortigen Konsumation angeboten werden und die Anzahl der Sitzplätze in geschlossenen Räumen die Anzahl der Sitzplätze im Freien überwiege. Der Betrieb "Fbar" erfülle alle gesetzlichen Anforderungen eines Betriebes des Gaststättengewerbes im Sinne der Verordnung. Strittig sei lediglich, ob das Nichtvorhandensein eines Küchen- bzw. Speisenumsatzes die Anwendung dieser Pauschalierungsverordnung ausschließe, sodass ein Betrieb des Gaststättengewerbes nicht mehr vorliege. Die Zuordnung von Unternehmen zum Gaststättengewerbe habe nach der allgemeinen Verkehrsauffassung zu erfolgen. Sonach sei eine Gaststätte ein Dienstleistungsbetrieb, dessen primärer Leistungsinhalt in der Bewirtung von Gästen bestehe. Ein Pub oder Beisl (Getränke- und Speisenangebot, letzteres zum Teil geringfügiger, vorhandener Musikanlage, jedoch keine Diskothekenmusikanlage, keine Tanzfläche) stelle einen Betrieb des Gaststättengewerbes dar. In Rz 4294 der EStR werde zudem festgehalten, dass den Öffnungszeiten bei der Beurteilung der Frage eines Gaststättenbetriebes keine wesentliche Bedeutung zukomme. Weiters könne der vom Finanzamt relevierte Hinweis auf die mangelnden Küchen- bzw. Speisenumsätze deswegen nicht überzeugen, da die Verordnung weder eine Verhältnis- noch eine Überwiegensprüfung hinsichtlich Speisen und Getränke zueinander vorsehe. Daher existiere ex lege keine Untergrenze für den einen oder anderen Spartenumsatz. Hätte der Verordnungsgeber einen Mindestspeisenumsatz als Anwendungsvoraussetzung normieren wollen, dann hätte dies in der Verordnung expressis verbis Niederschlag finden müssen.
Der Bw. beantragte, die Berufungsbehörde möge seiner Berufung Folge geben und in Bezug auf die Ermittlung des laufenden Gewinnes die Gaststättenpauschalierung zur Anwendung bringen.
In der Berufung gegen den verfahrensrechtlichen Bescheid (Wiederaufnahmebescheid betreffend Einkommensteuer 2008) wandte der Bw. ein, dass gegenständlich keine tauglichen Wiederaufnahmegründe vorliegen würden. Dem Finanzamt sei bereits im Veranlagungsverfahren 2008, somit vor Erlassung des Erstbescheides, bekannt gewesen, dass von der Gaststättenpauschalierung Gebrauch gemacht werde (eingereichtes Steuerformular Komb 11E). Darüber hinaus sei aus den Steuererklärungen (insbesondere U 1) ersichtlich gewesen, dass keine 10 %igen Umsätze, sohin keine Speisen- und Küchenumsätze, vorhanden gewesen seien. Damit hätte die Behörde bereits im Veranlagungsverfahren entsprechende Schritte setzen können bzw. müssen.
Der Bw. beantragte die Aufhebung des angefochtenen Wiederaufnahmebescheides.
Das Finanzamt legte die gegenständliche Berufung ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung dem UFS als Abgabenbehörde zweiter Instanz vor. Im Vorlagebericht beantragte die Amtsvertreterin die Abweisung der Berufungen, und zwar sowohl gegen den Verfahrensbescheid als auch gegen die beiden Sachbescheide. Begründend wurde ausgeführt, es träfe zwar zu, dass die Textierung der Bezug habenden Pauschalierungsverordnung keine Verhältnis- oder Überwiegensprüfung der Speisen- bzw. Getränkeumsätze vorsehe und auch keine Untergrenze hinsichtlich des Speisenumsatzes festlege, allerdings definiere sie den Gaststättenbetrieb explizit als solchen, in dem eben Speisen und Getränke zur Konsumation vorgehalten bzw. angeboten werden. Zum verfahrensrechtlichen Aspekt führte die Amtsvertreterin aus, dass eine Wiederaufnahme des Verfahrens, welche sich auf neu hervorgekommene Tatsachen oder Beweismittel stütze, lediglich dann ausgeschlossen sei, wenn der Abgabenbehörde in dem wiederaufzunehmenden Verfahren der Sachverhalt so vollständig bekannt gewesen sei, dass sie schon in diesem Verfahren bei richtiger rechtlicher Subsumtion zu der nunmehr im wiederaufgenommenen Verfahren erlassenen Entscheidung gelangen hätte können. Von einer Offenlegung des maßgeblichen Sachverhaltes könne allerdings nicht schon dann gesprochen werden, wenn die Abgabenbehörde die Unrichtigkeit einer Steuererklärung erkennen kann, sondern erst dann, wenn die Richtigstellung der Besteuerungsgrundlagen aufgrund des offen gelegten Sachverhaltes schon im abgeschlossen Verfahren ohne weitere Sachverhaltsergänzungen möglich gewesen wäre. Im vorliegenden Fall seien Erhebungen, ob Speisen- bzw. Küchenumsätze vorlägen, notwendig gewesen und seien vom Prüfer im Rahmen der Außenprüfung auch vorgenommen worden.
In der am 8.10.2012 abgeführten mündlichen Berufungsverhandlung führte der Bw. ergänzend aus, dass sich seine Berufung primär gegen den verfahrensrechtlichen Bescheid richte. So seien in der Umsatzsteuererklärung ausschließlich Umsätze, die einem 20 %igen Steuersatz unterliegen, ausgewiesen. Am Formular Komb 11E sei der Betrieb auch ausdrücklich als "F Bar" angeführt worden, zumal bewusst gewesen sei, dass bei einem Betrieb solcherart (Barbetrieb) es zu Problemen mit dem Finanzamt hinsichtlich der Anwendbarkeit der Gaststättenpauschalierungsverordnung kommen könne. Die als Beilage zum Komb 11E angefügte "Umsatzverprobung" weise ausschließlich Getränkeumsätze aus. Die Einnahmen-Ausgaben-Rechnung sei zur Ermittlung der Vorsteuern sowie zu Vergleichszwecken geführt worden. Diese sei beim Finanzamt jedoch nicht eingereicht worden. Der Bw. gab ferner über Befragen an, dass der vom Finanzamt in Ansatz gebrachte Privatanteil des KFZ nunmehr keinen Berufungspunkt mehr darstelle.
Die Amtsvertreterin replizierte, dass für die Frage der Wiederaufnahme nach § 303 Abs. 4 BAO die Verhältnisse des jeweiligen Verfahrens maßgeblich seien. Somit sei gegenständlich auf das Einkommensteuerverfahren abzustellen. Richtig sei, dass die Einkommensteuererklärung 2008 elektronisch eingereicht und das Formular Komb 11E samt Umsatzverprobung in Papierform nachgereicht worden seien. Wenn nunmehr am Formular Komb 11E nebst Namen des Firmeninhabers ausdrücklich auch die Bezeichnung "F Bar" vermerkt sei, so sei damit keineswegs klargestellt, dass der Bw. keine Speisen angeboten bzw. verabreicht habe. Diese für die Beurteilung des gegenständlichen Falles relevante Erkenntnis habe der Prüfer erst im Zuge der Betriebsprüfung, und zwar nach Einsichtnahme in die im Lokal aufliegenden Karten, gemacht. Dem Finanzamt sei erstmals im Zuge der Betriebsprüfung auch die Einnahmen-Ausgaben-Rechnung zur Kenntnis gelangt. Eine nähere Überprüfung all der genannten für die rechtliche Beurteilung erforderlichen Umstände habe das Finanzamt bei der Veranlagung nicht vorgenommen, zumal dem betrauten Sachbearbeiter bekannt gewesen sei, dass ein Betriebsprüfungsverfahren stattfinden werde.
Über Befragen gab die Amtsvertreterin zu Protokoll, dass sie den Zeitpunkt, in welchem die Behörde den Entschluss gefasst habe, den Einkommensteuerbescheid (Erstbescheid) aufgrund der im elektronischen Wege eingereichten Erklärung zu erlassen, nicht angeben könne.
1. Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich ESt 2008:
Gemäß der Bestimmung des § 303 Abs. 4 BAO ist die Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens ua. dann zulässig, wenn Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeiführt hätte ("Neuerungstatbestand"). Entscheidend ist, ob der Abgabenbehörde im wiederaufzunehmenden Verfahren der Sachverhalt so vollständig bekannt gewesen ist, dass sie bereits in diesem Verfahren bei richtiger rechtlicher Subsumtion zu der nunmehr im wiederaufgenommenen Verfahren erlassenen Entscheidung gelangen hätte können.
Im gegenständlichen Berufungsfall stellt sich daher die Frage, ob die Behörde bereits bei Erlassung des Erstbescheides (dieser ist am 24.9.2009 ergangen) anhand der ihr vorliegenden Unterlagen eindeutig und ohne weitere Nachforschungen im Tatsachenbereich erkennen hätte können, dass gegenständlich keine Speisen angeboten wurden und daher die Anwendung der pauschalierten Gewinnermittlung nach der Verordnung BGBl II 2007/149 (für 2008) betreffend Gaststätten- und Beherbergungsbetriebe nicht zulässig sei.
Richtig ist, dass die am 21.9.2009 im elektronischen Wege eingereichte Umsatzsteuererklärung 2008 ausschließlich Umsätze mit einem Steuersatz von 20% enthält. Fakt ist weiters, dass sich aus der mit gleichem Datum (ebenso elektronisch) eingereichten Einkommensteuererklärung 2008 keine Hinweise auf die Art der zur Konsumation angebotenen Waren (Speisen, Getränke, etc) finden lassen. Diese Erklärung weist lediglich die nach den Vorgaben der Pauschalierungsverordnung ermittelten Einkünfte aus Gewerbebetrieb (€ 10.900,-) aus. Erst in einem beim Finanzamt am 23.9.2009 in Papierform eingelangten dem Formular Komb 11E angehefteten Beiblatt (tit: "Umsatzverprobung") wurden die Getränkeumsätze (Bier, Wein, Getränke, Spirituosen, Sekt, etc.) konkret aufgeschlüsselt.
Für den erkennenden Senat waren folgende Gründe ausschlaggebend, den bekämpften Wiederaufnahmebescheid als mit der geltenden Rechtslage in Einklang stehend zu beurteilen:
Wie bereits ausgeführt, sind Wiederaufnahmegründe nur im Zeitpunkt der Bescheiderlassung existente Tatsachen, die später hervorkommen (nova reperta). Das Hervorkommen von Tatsachen und Beweismitteln ist nach hA aus der Sicht des jeweiligen Verfahrens zu beurteilen (vgl. Ritz, BAO, 4. Aufl., § 303, Tz 14, und die dort zitierte verwaltungsgerichtliche Judikatur).
Im Blickwinkel des Veranlagungsverfahrens "Einkommensteuer 2008" war im Zeitpunkt der Erlassung des Erstbescheides (24.9.2009) der Umstand, dass keine Speisen "angeboten" wurden, zwar existent, dem Finanzamt jedoch nicht ausdrücklich bekannt. Aus der bezughabenden Einkommensteuererklärung lässt sich über die Art der zur Konsumation angebotenen Produkte (Getränke oder Speisen) jedenfalls kein Hinweis gewinnen. Es ist zutreffend, dass die Behörde aufgrund der zeitgleich eingereichten Umsatzsteuererklärung - diese weist ausschließlich Umsätze mit 20%igem Steuersatz aus - aufgrund des Steuersatzes schlussfolgern hätte können, dass der Bw. mit großer Wahrscheinlichkeit seinen Gästen keine Speisen um Verzehr angeboten habe. Da jedoch das Vorliegen von neuen Tatsachen und Beweismitteln aus der Sicht des jeweiligen Verfahrens (gegenständlich des Veranlagungsverfahrens zur Einkommensteuer) anhand der diesbezüglich zur Vorlage gebrachten Unterlagen (Einkommensteuererklärung samt Beilagen) zu beurteilen ist, vermag dieser Einwand bereits aus diesem Grunde nicht zu verfangen.
Abgesehen davon lässt sich aus dem Umstand, dass ausschließlich dem Normalsteuersatz unterliegende Umsätze ausgeführt wurden, nicht schon die Schlussfolgerung ziehen, dass im konkreten Fall überhaupt keine Speisen zur Konsumation angeboten wurden. Um diese (zweifellos gegebene) Vermutung zu verifizieren, wäre die Abführung eines Vorhalteverfahrens erforderlich gewesen. Aus diesem Grunde erweist sich auch der Einwand, dass in der als Umsatzverprobung genannten Beilage zum Formular Komb 11E die Umsätze der einzelnen zum Verkauf gelangten Getränke konkret dargelegt worden seien, nach Ansicht des erkennenden Senates als nicht ausreichend, um bereits von einem vollständig offen gelegten Sachverhalt sprechen zu können, der es - bei korrekter Durchführung des Veranlagungsverfahrens - ermöglicht hätte ohne weitere Erforschungen im Sachverhaltsbereich zu dem im wiederaufgenommenen Verfahren erlassenen Bescheid zu gelangen. Abgesehen davon ist die Summe der in der Umsatzverprobung ausgewiesenen Umsätze (€ 143.944,69) nicht kongruent mit jenem im Komb 11E genannten Betrage (€ 142.999,44). Auch aufgrund dieses Aspektes wäre die Behörde bei sachgerechter Verfahrenserledigung dazu verhalten gewesen, entsprechende Ermittlungsschritte einzuleiten und eine Klärung der Sachlage herbeizuführen.
Festzuhalten gilt, dass das Hervorkommen neuer Tatsachen und Beweismittel selbst bei einem Verschulden der Behörde an der Nichtfeststellung der maßgeblichen Tatsachen im Erstverfahren einen tauglichen Wiederaufnahmegrund bilden kann (vgl. Stoll, BAO Kommentar, Band 3, 2932 und 2934 mwN). Es ist also bei der Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen (im Gegensatz zur Wiederaufnahme über Antrag) nicht erforderlich, dass die Tatsachen oder Beweismittel, welche (aus der Perspektive des jeweiligen Verfahrens gesehen) neu hervortreten, ohne Verschulden von der die Wiederaufnahme verfolgenden Behörde bisher nicht geltend gemacht werden konnten. Selbst wenn also die Abgabenbehörde wegen des Unterlassens von entsprechenden Ermittlungen der Vorwurf der Nachlässigkeit, Oberflächlichkeit oder Sorgfaltsverletzung trifft, ist eine Wiederaufnahme nach § 303 Abs. 4 BAO nicht ausgeschlossen (Stoll, aaO).
Auf Grundlage des abgeführten Beweisverfahrens sieht der erkennende Senat es als erwiesen an, dass das Finanzamt vom Umstand, dass in der "F Bar" keine Speisen "angeboten" wurden, definitiv erstmals im Zuge des Betriebsprüfungsverfahrens Kenntnis erlangt hatte. Somit war es dem Finanzamt erst nach Erlassung des Erstbescheides möglich, eine abschließende Beurteilung dahingehend abzugeben, ob die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Gaststättenpauschalierungsverordnung überhaupt vorliegen. Demzufolge bildete die Erkenntnis, wonach den Gästen in den Streitjahren keinerlei Speisen zur Konsumation verabreicht wurden, eine neue Tatsache, die geeignet ist, den Wiederaufnahmebescheid zu tragen.
Das Finanzamt hätte bei gehöriger Aufmerksamkeit zwar anhand der zum Einkommensteuerverfahren vorgebrachten Unterlagen (insbesondere des Beiblattes zum Komb 11E) im Falle deren zeitgerechter Kenntnisnahme mutmaßen können, dass keine Speisen zur Konsumation angeboten wurden, allerdings wäre für eine dedizierte Feststellung dieser Tatsache die Abführung eines Vorhalteverfahrens erforderlich gewesen. Ob nunmehr das Finanzamt zeitgerecht, das heißt bei Setzung jener (automatisierten) Handlungen ("Gruppenfreigabe" odgl.), welche letztendlich Ausdruck des Bescheidwillens und damit Grundlage für die Bescheiderlassung waren, überhaupt Kenntnis von der Existenz der Erklärungsbeilage "Umsatzverprobung" hatte, lässt sich mangels konkreter Anhaltspunkte weder bejahen noch verneinen. Der erkennenden Senat ging allerdings im Rahmen seiner Betrachtung (zugunsten des Bw.) davon aus, dass aufgrund des Umstandes, dass die Erklärungsbeilage Komb 11 E einen Tag vor Erlassung des Erstbescheides (nämlich am 23.9.2009) beim Finanzamt einging, für die Behörde zumindest die Möglichkeit bestanden hatte, diese im Zuge der Bescheiderteilung (24.9.2009) noch zu berücksichtigen.
Der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass das Vorbringen des Bw., wonach die Finanzbehörde ohne Anstellung weiterer Erhebungsschritte bereits aus der Erklärungsbeilage (Umsatzverprobung) erkennen hätte müssen, dass ausschließlich Getränke und keine Speisen angeboten bzw. verabreicht worden seien, die Schlussfolgerung impliziert, dass in einem derartigen Fall die Behörde "offensichtliche Unrichtigkeiten" aus den Abgabenerklärungen übernommen habe. Für die Übernahme von offensichtlichen Unrichtigkeiten sieht allerdings die Bestimmung des § 293b BAO eine Berichtigungsmöglichkeit vor, hinsichtlich deren Verjährung im Wesentlichen dieselben Fristen zur Anwendung gelangen, wie sie auch für eine Wiederaufnahme nach § 303 Abs. 4 BAO gelten (vgl. dazu § 302 Abs. 1 BAO).
2. Einkommensteuer 2007 und 2008 (Sachbescheide)
Die zu § 17 Abs. 4 und 5 EStG 1988 ergangene Verordnung des BM für Finanzen über die Aufzeichnungspflicht bei Lieferungen von Lebensmitteln und Getränken sowie über die Aufstellung von Durchschnittssätzen für die Ermittlung des Gewinnes und der Vorsteuerbeträge der nichtbuchführenden Inhaber von Betrieben des Gaststätten- und Beherbergungsgewerbes (Gaststättenpauschalierungsverordnung), BGBl. II 1999/227, definiert in § 2 Abs. 2 den Begriff des Gaststättengewerbes wie folgt:
"Betriebe des Gaststättengewerbes im Sinne der folgenden Bestimmungen liegen nur vor, wenn in geschlossenen Räumlichkeiten Speisen und Getränke zur dortigen Konsumation angeboten werden und Umsätze überwiegend aus derartigen Konsumationen erzielt werden. [..]."
Infolge einer Verordnungsnovelle durch das BGBl II 2007/149 (gemäß § 6 Abs. 4 erstmalig anzuwenden bei der Veranlagung des Kalenderjahres 2008) erfährt der Gaststättenbegriff nachstehende Modifizierung:
"Betriebe des Gaststättengewerbes im Sinne der folgenden Bestimmungen liegen nur vor, wenn in geschlossenen Räumlichkeiten Speisen und Getränke zur dortigen Konsumation angeboten werden und die Anzahl der geschlossenen Sitzplätze in geschlossenen Räumen die Anzahl der Sitzplätze im Freien überwiegt. Bei Gaststätten, die ganzjährig innerhalb geschlossener Räume betrieben werden, unterbleibt diese Überwiegensprüfung.[..]."
Damit stellt der Verordnungsgeber für das Veranlagungsjahr 2007 und insbesondere auch für den nachfolgenden Zeitraum 2008 in unmissverständlicher Weise klar, dass ein von der Verordnung erfasster Gaststätteninhaber seiner Kundschaft sowohl Speisen als auch Getränke zur Konsumation "anzubieten" hat. Im vorliegenden Fall steht außer Streit, dass in der "Fbar" in den beiden Streitjahren ausschließlich Getränke zur Konsumation angeboten und verkauft wurden.
Aufgrund des eindeutigen Verordnungswortlautes ist das Schicksal der gegenständlichen Berufung bereits entschieden. Die Beantwortung der Frage, ob ein bestimmtes Ausmaß (etwa gemessen an der Bezugsgröße des Gesamtumsatzes) an Speisenangebot vorhanden sein muss, um die Pauschalierungsbestimmung in Anspruch zu nehmen, erweist sich im vorliegenden Fall als entbehrlich.
Abschließend bleibt festzuhalten, dass nach den Ausführungen des VwGH in seinem jüngst ergangenen Erkenntnis vom 5.9.2012, 2012/15/0120, der Gaststättenbegriff iSd Gaststättenpauschalierungs-Verordnung keine anderen Betriebe umfasse als solche, "die den Gästen auch frisch in einem Küchenbereich zubereitete Speisen anbieten (zumindest "kleine Speisekarte") und dafür auch über die infrastrukturelle Einrichtung einer Küche verfügen". Das bloße Erwärmen einfacher Produkte des Lebensmittelhandels (Würstel, Pizza) reiche nicht aus. Auch durch diese verwaltungsgerichtliche Judikatur wird nunmehr in eindeutiger Weise klargestellt, dass nach der Verkehrsauffassung eine Bar mit ausschließlichem Getränkeausschank keinen Gaststättenbetrieb im Sinne der genannten Verordnung darstellt.
Aus den genannten Gründen konnte der Berufung gegen die Einkommensteuerbescheide 2007 und 2008 kein Erfolg beschieden sein und war diese daher als unbegründet abzuweisen.
Gaststättenpauschalierungsverordnung, Anbieten von Speisen und Getränke
Findok-Nr: 61901.1, aufgenommen am: 06.11.2012 11:09:28, Dokument-ID: 3c9b556a-e0e2-4ef1-a612-79c0b922c5b6, Segment-ID: 1bf8dbba-84b2-4387-9f40-8655326bf399