OLG Frankfurt am Main, 19.03.2012 – 23 U 167/10 › Krau Rechtsanwälte
OLG Frankfurt am Main, 19.03.2012 – 23 U 167/10
Auf die Berufung der Beklagten und auf die Anschlussberufung des Klägers wird das am 22.11.2010 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt am Main teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.
1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 15.727,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.2.2010 zu zahlen Zug-um-Zug gegen Übertragung der Gesellschaftsanteile mit einem Nominalwert in Höhe von 50.000 DM (= 25.564,59 €) an dem geschlossenen Immobilienfonds Nr. 34 … mbH & Co KG.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten hinsichtlich der Übertragung der Anteile aus der Beteiligung im Verzug der Annahme befinden.
3. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 899,40 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Kläger von etwaigen Forderungen des Finanzamts wegen nachträglicher Aberkennung von Verlustzuweisungen und darauf basierender Rückforderungen von Steuergutschriften bzw. Forderung von Steuernachzahlungen auf Grund der Rückabwicklung der Beteiligung des Klägers an der DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 34 … mbH & Co KG freizustellen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger zu 65 %, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 35 % zu tragen.
Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben der Kläger zu 60 %, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 40 % zu tragen.
Der Tatbestand des angefochtenen Urteils enthält eine zutreffende Darstellung, auf die Bezug genommen wird, § 540 I 1 ZPO.
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben, sie im Übrigen abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:
Die Beklagten seien dem Kläger unter dem Gesichtspunkt der sogenannten Prospekthaftung im weiteren Sinne zum Schadensersatz verpflichtet.
Der Prospekt sei zumindest in einem Punkt fehlerhaft. Die Kammer schließe sich der Auffassung des 23. Zivilsenats an, wonach eine unzureichende Darstellung der weichen Kosten im Prospekt vorhanden sei, für die die beiden Beklagten als Gründungskommanditisten – und die Beklagte zu 2) zudem als Treuhandkommanditistin – haften würden.
Die Kausalität des Prospektfehlers sei anzunehmen. Die Beklagten hätten keinen Umstände dargelegt, die die Kausalitätsvermutung erschüttern würden.
Verjährung sei nicht eingetreten. Eine Kenntnis von der Unrichtigkeit des Prospekts in verjährter Zeit hätten die Beklagten nicht dargetan.
Als Schaden sei zu ersetzen das Beteiligungskapital nebst Agio abzüglich der Steuervorteile, die gemäß der Schätzung der Beklagten auf 12.000,– € anzusetzen seien. Der pauschale Vortrag des Klägers, der keine Steuerbescheide vorgelegt habe, er habe damals kurz vor dem Rentenalter gestanden, genüge der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast nicht.
Auch zu ersetzen sei der entgangene Gewinn. Eine Verzinsung von 4 % erscheine realistisch. Fiktive Steuern seien nicht zu ersetzen, da die Ersatzleistung zu versteuern sei.
Ein Anspruch auf Auskunft über Vertriebsvergütungen bestehe gegenüber den Beklagten nicht. Der Kläger müsse sich ggf. an die ihn beratende Bank wenden. Da der Kläger seinen Schaden ersetzt erhalte, bestehe auch kein Interesse an einer solchen Auskunft.
Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten seien in diesem Fall nicht erstattungsfähig, da nicht dargelegt worden sei, wodurch sie entstanden seien und inwieweit sie erforderlich gewesen wären.
Die Beklagten wenden sich mit ihrer form= und fristgerechten Berufung gegen dieses Urteil. Sie sind der Auffassung, es würdige ihren Sachvortrag unter Verletzung des Artikel 103 Abs. 1 des Grundgesetzes nicht und beruhe auf einer Reihe von Fehlern bei der Anwendung des materiellen und des Prozessrechts.
Es sei offensichtlich ausgeschlossen, den Investitions- und Finanzplan als intransparent anzusehen. Wie bereits erstinstanzlich dargelegt, werde im Prospekt ausführlich geschildert, was, wie von wem vermittelt und garantiert werde. Der Anleger könne den Prospektangaben auf den Seiten 4, 10, 18, 24, 25 und 38 entnehmen, wie die auf S. 19 im Rahmen des Investitions- und Finanzierungsplan verwendeten Begriffe zu verstehen seien und welche Leistungen sich dahinter “verbergen” (Bl. 337). Bei einer Gesamtschau des Prospekts habe eine Unklarheit oder Verwirrung des Anlegers nicht entstehen können. Allenfalls liege ein reiner Gestaltungsmangel vor, der keinen Prospektfehler darstelle und auch nicht geeignet sei, die Kausalität zu begründen. Dies folge auch aus der fehlenden Werthaltigkeit einer intransparenten Darstellung. Auch die hervorstechende Absicht des Klägers, Steuern zu sparen, lasse es als unglaubhaft erscheinen, dass er im Falle einer anderen Darstellung von der Beteiligung Abstand genommen und auf die Steuervorteile verzichtet hätte (Bl. 344 f). Eine andere Betrachtung sei lebensfremd.
Es fehle auch an einem Verschulden. Im Jahre 1994 seien von der Rechtsprechung nicht solche Ansprüche an die Gestaltung eines Prospekts gestellt worden wie heute.
Verjährung sei eingetreten. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass sie darauf hingewiesen hätten, dass dem Kläger der angebliche Prospektfehler auf Grund des ihm vorliegenden Prospekts bekannt gewesen sei. Zumindest liege bei ihm eine grobe Fahrlässigkeit vor. Auch sei die Verjährungsregelung im Treuhandvertrag heranzuziehen.
Eine Haftung aus anderen Gründen komme nicht in Betracht.
Ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns bestehe nicht. Es fehle an konkreten Angaben des Klägers dazu, wie er das Geld angelegt hätte. Deswegen sei es nicht möglich, ihm Ansprüche auf festverzinslicher Basis zuzusprechen. Im Übrigen sei die fiktive Versteuerung fiktiver Zinseinnahmen zu berücksichtigen mit dem Spitzensatz von ca. 50 % (Bl. 354 f). Der Kläger müsse sich auf jeden Fall die erhaltenen Ausschüttungen und die Steuervorteile anrechnen lassen, die nach Vorlage der Steuerbescheide des Klägers für den Zeitraum von 1994 bis 2008 mit 10.093 € zu beziffern seien (Bl. 654).
das angefochtene Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22. November 2010 (Az. 2-19 O 60/10) abzuändern und die Klage abzuweisen.
b) das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger weitere 12.000,– € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.2.2010 sowie weitere 2.341,92 € zu zahlen,
festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Kläger von etwaigen Forderungen des Finanzamts wegen nachträglicher Aberkennung von Verlustzuweisungen und darauf basierender Rückforderungen von Steuergutschriften bzw. Forderung von Steuernachzahlungen auf Grund der DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 34 …mbH & Co KG ebenfalls freizustellen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, soweit mit ihm der Klage stattgegeben wurde. Weitere Prospektfehler würden darin liegen, dass nicht darüber aufgeklärt worden sei, wer Vertragspartner und Zahlungsempfänger hinsichtlich der Finanzierungsvermittlung und =beratung sei, und dass die Erstvermietungsgarantie in unüblicher Weise nur die Erstvermietung, aber nicht einmal die Zahlungen durch den Erstmieter garantiere.
Hinsichtlich der Kausalität seien die Beklagten der ihnen obliegenden Beweislast in keiner Weise nachgekommen.
Verjährung sei der Rechtsprechung nach nicht eingetreten.
Dem Kläger stehe ein Anspruch auf entgangenen Gewinn zu, den das Landgericht zu Recht mit 4 % bemessen habe.
Im Übrigen leide das Urteil jedoch an Rechtsfehlern. Es bestünden auch Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen. Auch seiner Hinweispflicht sei das Landgericht nicht nachgekommen.
Eine Anrechnung der Steuervorteile sei zu Unrecht erfolgt. Nur außergewöhnliche Steuervorteile seien zu berücksichtigen, die aber beim Kläger nicht vorliegen würden. Die bloße Mitteilung von Verlustzuweisungen seitens der Beklagten reiche im Übrigen nicht zur Ermittlung der tatsächlichen Steuervorteile aus.
Die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten habe der Kläger belegt und auch zu deren Höhe vorgetragen.
Sie replizieren wie folgt:
Zu Recht habe das Landgericht die Klage teilweise abgewiesen. Steuervorteile seien bei eigenfinanzierten Beteiligungen zu berücksichtigen. Einen Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten habe der Kläger nicht ausreichend substantiiert dargelegt (Bl. 585).
Ein weiterer Prospektfehler liege nicht vor. Bei der “Erstvermietungsgarantie” handele es sich um einen Fachausdruck, dem zu entnehmen sei, dass nur die Erstvermietung, aber nicht die Zahlung der Miete garantiert werde.
Der Kläger nimmt auch die beratende Bank im Hinblick auf die Investition in diesen Fonds in Anspruch. Seine Klage hatte beim OLG Stuttgart Erfolg. Das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ist beim BGH unter dem Az. XI ZR 284/11 anhängig.
Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze und Erklärungen zu Protokoll zweiter Instanz Bezug genommen.
Der Senat hat den Kläger als Partei angehört. Auf das Protokoll vom 30.1.2012 (Bl. 619ff) wird Bezug genommen.
Gegenstand der Berufung sind die auch erstinstanzlich gestellten Anträge mit Ausnahme eines Antrages, über den das Landgericht rechtskräftig entschieden hat. Die Anschlussberufung wendet sich nicht dagegen, dass der Antrag des Klägers auf Mitteilung, welche Zuwendungen an den Vertrieb geflossen seien, vom Landgericht abgewiesen worden ist. In zweiter Instanz hat der Kläger neu einen Hilfsantrag gestellt, über den auch zu entscheiden war, weil dessen Bedingung (Abzug von Steuervorteilen) eingetreten ist.
Es liegt ein Fall der Prospekthaftung im weiteren Sinne vor. Unter Berücksichtigung des Vorbringens zweiter Instanz ergibt sich eine Klageforderung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.
1. Zu den Zahlungsanträgen
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats weist der Prospekt für den DG-Fonds Nr. 34 zumindest zwei Fehler auf. Im vorliegenden Fall kommt dabei der Gesichtspunkt der Unklarheit des Investitions- und Finanzierungsplanes nicht zum Tragen, weil der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung in keiner Weise geltend gemacht, dass er sich durch die Gestaltung dieses Plans (insbesondere in Form mehrfacher Verwendung von Begriffen) irritiert oder unzureichend informiert fühle. Es fehlt insoweit zumindest an der Kausalität.
Es liegt jedoch ein Prospektfehler vor in Form der fehlenden Erwähnung des Umstands, dass die die Millionenzahlung für „Finanzierungsvermittlung und –beratung“ an die Beklagte zu 1) zu zahlen war. Es handelt sich um eine Frage der Transparenz im weiteren Sinne. Ein Verkaufsprospekt muss, da er häufig die einzige Informationsquelle eines Anlegers darstellt, über sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind, sachlich und vollständig informieren (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, § 311 Rn. 70). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können. Maßgeblich sind nicht allein die wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern auch das Gesamtbild, das der Prospekt vermittelt (BGH WM 2007, 1503ff [BGH 14.06.2007 – III ZR 125/06]). Nach ständiger Recht-sprechung (vgl. BGH WM 1994, 2192ff, [BGH 10.10.1994 – II ZR 95/93] WM 2003, 1086ff, [BGH 07.04.2003 – II ZR 160/02]OLG Hamm, Urteil vom 25.2.2009, 8 U 51/07, bei Juris) gehören zu den offenbarungspflichtigen Tat-sachen in einem Emissionsprospekt (um die Möglichkeit der Interessenkollisionen aufzuzeigen) wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen den Gesellschaftern und den Unternehmen, in deren Hand die nach dem Prospekt durchzuführenden Vorhaben wesentlich liegen.
Dementsprechend liegt ein aufklärungsbedürftiger Umstand darin, dass an die Beklagte zu 1. ein Betrag in Höhe von 4,58 Millionen DM für „Finanzierungsvermittlung und –beratung“ geleistet wurde. Aus dem Prospekt ergibt sich lediglich, dass eine solche Leistung stattgefunden haben und vergütet worden sein soll. Wer der Vertragspartner und Zahlungsempfänger ist, ergibt sich aus dem Prospekt nicht. Ein Anleger braucht aber nicht damit zu rechnen, dass die Beklagte zu 1. einen so hohen Betrag – trotz ihrer Eigenschaft als Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2. – für die Vermittlung eines von einer dem Verbund angehörenden Bank zu gewährenden Endfinanzierungsdarlehens an eine zum Verbund gehörende Anlagegesellschaft, zu deren Gesellschaftern die beiden Beklagten gehören, erhält. Eine solche bedeutende Vermögensverschiebung ist in hohem Maße aufklärungsbedürftig, der Prospekt mithin insoweit fehlerhaft. Fraglich erscheint auch, über was denn beraten wurde.
Auch in Anbetracht der Gegenargumentation der Beklagten bleibt der Senat bei der Auffassung, dass in dem Prospekt hätte erwähnt werden müssen, dass das Honorar in Höhe von 4,58 Millionen DM der Beklagten zu 1. zu Gute kam, die in dem Prospekt ausdrücklich als „Gründungskommanditist, Konzeptionär, Vertriebskoordinator und Prospektherausgeber“, aber nicht als „Finanzvermittler und -berater“ bezeichnet wird. Es ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend, ob tatsächlich eine gesonderte Leistung erbracht und marktüblich vergütet wurde (BGH WM 2010, 1017ff [BGH 22.04.2010 – III ZR 318/08]). Der Wert einer solchen, durchaus wesentlichen Information geht über die Kenntnis des bloßen Betrages hinaus. Ein Anleger, der erfährt, dass eine weitere Vergütung im Millionenbereich einer Tochtergesellschaft zugedacht ist, hat an einer solchen Information ein durchaus „vernünftiges“ Interesse, da sie Veranlassung gibt, darüber nachzudenken, ob ein Fonds, der seine verschiedenen Aufträge – mit Ausnahme der zur Herstellung der Gebäude – fast alle verbundintern vergibt, sein Vertrauen verdient, und die Beklagte zu 1. ja schon eine gesonderte Vergütung für die Konzeption des Fonds erhalten hat, zu der bei einer solchen Struktur zwangsläufig die Finanzierung gehört. Solche Informationsrechte zu schützen, ist gerade Ziel der Prospekthaftung.
Für die Kausalität der Prospektfehler spricht eine Vermutung. Nach der Rechtsprechung entspricht es bei der Prospekthaftung im weiteren Sinne der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH WM 2003, 1818 ff, [BGH 14.07.2003 – II ZR 202/02] WM 2006, 668 ff, [BGH 09.02.2006 – III ZR 20/05]OLG Hamm, Urteil vom 8.9.2008, 8 U 161/07, bei Juris), ohne dass es darauf ankommt, ob gerade der gerügte Prospektfehler zum Misserfolg der Anlage geführt hat. Es besteht eine (widerlegbare) Vermutung der Ursächlichkeit mit dem Charakter der Beweislastumkehr (Siol in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 45 Rn. 63). Es wird vermutet, dass der Anleger sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung an dem Immobilienfonds nicht beteiligt hätte. Bei Immobilien, bei denen es in der Regel vordringlich um Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz geht, ist das Bestehen von Handlungsvarianten nicht geeignet, die auf der Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung der Ursächlichkeit fehlerhafter Prospektdarstellungen für die Anlageentscheidung zu entkräften (BGH, Urteil vom 17.5.2011, II ZR 123/09, Umdruck S. 7).
Die persönliche Anhörung des Klägers hat für den vorliegenden Fall die Richtigkeit dieser Vermutung hinsichtlich des einen dargestellten Mangels bestätigt. Er hat angegeben, dass ihn außer der Innenprovision störe, „dass andere auch noch die Hände aufgehalten haben und Geld bekommen haben.“ Er denke jetzt, „alles Nebenkosten, die irgendwo hin fließen und nichts in die Substanz. Viele Gelder“ seien „da weggegangen“. Diese Aussage, an der zu zweifeln keine Veranlassung besteht, macht es sehr wahrscheinlich, dass dem Kläger im Falle einer Aufklärung über die Person des Empfängers der genannten Leistung die kostenintensive und verflochtene Struktur des Fonds bewusst geworden wäre und er von einer Zeichnung Abstand genommen hätte. Die Aussage erscheint auch deswegen überzeugend, weil sie (wie im Einzelnen noch darzulegen sein wird) nicht geeignet ist, den Anspruch des Klägers im gesamten dargelegten Umfang zu stützen.
Das Verschulden wird indiziert (KG KGR Berlin 2007, 185 ff), höhere Sorgfaltsanforderungen sind angemessen (Keunecke, Prospekte im Kapitalmarkt, 2. Aufl. 2009, Rn. 798). Eine nähere Prüfung des Verschuldens ist nur dann geboten, wenn Umstände vorgetragen werden, die das Verschulden ausschließen können (BGH BB 2008, 575ff [BGH 03.12.2007 – II ZR 21/06]). Aus der Verwendung eines Prospektes mit unrichtigen Angaben ergibt sich im Regelfall das Verschulden. Dem Haftenden muss allerdings erkennbar gewesen sein, dass die unvollständig wiedergegebenen Tatsachen für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung waren. Letzteres kann im vorliegenden Fall in Anbetracht der wirtschaftlichen Dimensionen ohne Weiteres bejaht werden.
Die in § 12 des Treuhandvertrags (der im Emissionsprospekt abgedruckt ist) geregelte Begrenzung der Haftung der Treuhänderin ist schon deswegen letztlich nicht entscheidungserheblich, weil die Haftung der Beklagten zu 2. auch aus ihrer Stellung als Gründungskommanditistin resultiert. Die Beschränkung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ist aber ohnehin wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam. Da der Prospekt die einzige Grundlage für den späteren Vertragsschluss ist, sind die Aufklärungspflicht der Prospektverantwortlichen und die sich daraus ergebende Prospekthaftung für den Schutz des Investors von grundlegender Bedeutung. Auch ein Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit widerspricht der Aufgabe von Prospekten, die potentiellen Anleger verlässlich, umfassend und wahrheitsgemäß zu informieren (vgl. BGH BB 2002, 854ff [BGH 14.01.2002 – II ZR 40/0]). Die Inanspruchnahme von qualifiziertem Vertrauen lässt einen Haftungsausschluss nicht zu (KG NZG 2001, 1098ff [KG Berlin 27.04.2001 – 15 U 2630/00]).
Die Verpflichtungen treffen die Beklagten als Gesamtschuldner (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO, § 421 Rn. 11). Der Umstand, dass möglicher Weise auch die gesondert in Anspruch genommene beratende Bank Gesamtschuldnerin ist, hat nicht zur Folge, dass dieser Umstand in der Urteilsformel zum Ausdruck gebracht werden müsste (Palandt/Grüneberg, aaO, § 421 Rn. 13).
Es verbleibt die Frage, wann der Kläger von den den Anspruch begründeten Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangte oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätten erlangen können. Die bloße objektive Erkennbarkeit führt noch nicht zum Beginn des Laufs der Verjährungsfrist (vgl. BGH WM 2008, 89ff, [BGH 09.11.2007 – V ZR 25/07] Schwintowski BKR 2009, 89, 95 [BGH 27.05.2008 – XI ZR 132/07]). Es kommt prinzipiell auf die Tatsachen- und nicht auf die Rechtskenntnis an. Dementsprechend hat beispielsweise das LG Dortmund (Urteil vom 7.9.2007, 3 U 510/06, bei Juris) Verjährung angenommen, weil den Klägern die von den Prospektangaben abweichenden Ausschüttungen bzw. Mieteinnahmen der Fondsgesellschaft bereits längere Zeit bekannt waren. Dies berücksichtigt jedoch nicht, dass bei einem Schadensersatzanspruch die Pflichtverletzung zu den anspruchsbegründenden Umständen gehört (Palandt/Heinrichs, aaO, § 199 Rn. 27 f). Der Umstand, dass einzelne Prospektankündigungen nicht Realität wurden, belegt allein noch nicht das Vorhandensein eines zurechenbaren Prospektfehlers. Dies mag einen Verdacht begründen, der aber in rechtlicher Hinsicht nicht ausreicht. Vielmehr muss der Geschädigte über einen Erkenntnisstand verfügen, der ihn in die Lage versetzt, eine Schadensersatzklage schlüssig zu begründen (BGH MDR 2008, 208f) und damit durchsetzbar zu machen (KG ZGS 2007, 230ff.). Dementsprechend ist eine Unterrichtung über die Aussetzung der Ausschüttungen in einem Newsletter als nicht ausreichend anzusehen (BGH, II ZR 21/06, Urteil vom 3.12.2007, bei Juris). Im Übrigen müssen die durch Rundschreiben oder Rechenschaftsberichte verbreiteten Kenntnisse negativer Entwicklungen und der gerügte Prospektmangel in einer logisch nachvollziehbaren Relation stehen, um von Bedeutung zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 3.12.2007, II ZR 21/06, bei Juris). Das ist hier nicht der Fall. Es kommt hinzu, dass ein Verlangen auf Rückgängigmachung eines Immobilienfondsanteilserwerbs in einem solchen Fall auf einer im Detail noch nicht durch die Rechtsprechung definierten Rechtslage beruht, so dass der Verjährungsbeginn hinausgeschoben worden sein dürfte (vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 199 Rn. 26).
Im Rahmen der geschuldeten Naturalrestitution ist an den Kläger der für den Erwerb der Beteiligung gezahlte Betrag und das Agio Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung zu zahlen (umgerechnet 26.842,82 €).
Dem Kläger steht dagegen im vorliegenden Fall kein Anspruch auf entgangenen Gewinn zu.
Er hat dazu zunächst in sehr allgemeiner Form vorgetragen, er hätte (wenn er sich nicht zu einer Investition in den Fonds Nr. 34 entschieden hätte) angesichts seiner Anlagemotive, seines persönlichen und vor allem zeitlichen Anlagehorizonts und nicht zuletzt seiner Anlagekenntnisse eine festverzinsliche Wertpapier- bzw. Investmentfondsanlage erworben (Bl. 25) und legt seiner Berechnung einen Zinssatz von 4 % zu Grunde. Die persönliche Anhörung des Klägers hat ergeben, dass er sich nie in einer vergleichbaren Situation (aus der Rückschlüsse hätten gezogen werden können) befand. Nur dieses eine Mal stand ihm auf Grund einer Erbschaft ein größerer Betrag zum Anlegen zu Verfügung. Seine Aussage, er hätte „vielleicht“– nicht „sicherlich“– Bundesschatzbriefe gekauft, ist nicht konkret genug (vgl. BGH BKR 2004, 152ff, [BGH 13.01.2004 – XI ZR 355/02] WM 2006, 905ff, [BGH 06.02.2006 – II ZR 329/04] NJW 2006, 2042ff, [BGH 06.02.2006 – II ZR 329/04]OLG Hamm, Urteil vom 28.8.2006, 8 U 55/05, bei Juris, OLG Brandenburg WM 2010, 2075ff [OLG Brandenburg 14.07.2010 – 4 U 152/09]) und lässt keine verlässliche Einschätzung der hypothetischen Vermögensentwicklung zu. Eine exakte Renditeberechnung, die zur Substantiierung der Höhe des Anspruchs gemäß § 252 BGB erforderlich wäre, ist unmöglich. Ein Anspruch auf eine Mindestverzinsung besteht nicht.
Abzuziehen sind die erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von umgerechnet insgesamt 1.022,58 € (Bl. 641).
Der Höhe nach handelt es sich um einen Betrag von 10.093 € (für den Zeitraum bis 2008). Nachdem in zweiter Instanz die Steuerbescheide vorgelegt wurden, war eine exakte Berechnung möglich. Die Beklagten haben eine solche vorgelegt. Zweifel an ihrer Richtigkeit sind weder vorgetragen, noch ersichtlich.
26.842,82 €
– 1.022,58 €
Steuervorteile bis 2008
– 10.093 €
15.727,24 €.
Ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten steht dem Kläger als adäquat kausaler Schaden zu. Es hat offenbar eine vorgerichtliche Tätigkeit der nunmehrigen Prozessbevollmächtigten des Klägers gegeben, die die Ansetzung einer Geschäftsgebühr rechtfertigt. Der eingeklagte Betrag erschließt sich allerdings bereits im Vergleich mit der deutlich niedrigeren Kostennote (Anlage K 5) nicht.
Zutreffender Weise ist der Gegenstandswert zu Grunde zu legen, der der berechtigten Schadensersatzforderung entspricht (BGH MDR 2008, 351 [BGH 07.11.2007 – VIII ZR 341/06]f) – im vorliegenden Fall also 15.727,24 €. Der ständigen Rechtsprechung des Senats nach (vgl. Urteil vom 5.10.2011, 23 U 42/10, Rn. 102, bei Juris) müssen weiterhin Anhaltspunkte für eine besondere Schwierigkeit der Fallgestaltung vorliegen, um einen höheren Satz als 1,3 zu rechtfertigen. Diese sind nicht ersichtlich, zumal die Kanzlei auf Klägerseite eine Reihe von Mandanten vertritt, die Prospekthaftungsansprüche gegen die Beklagten im Hinblick auf ihre Beteiligung an dem DG-Fonds Nr. 34 geltend machen. Dem Kläger ist deshalb nur ein Betrag von 899,40 € zuzusprechen. Soweit die Beklagten bestreiten, dass der Kläger die Gebührenforderung ausgeglichen habe, steht dies der Berechtigung eines entsprechenden Schadensersatzanspruches nicht entgegen.
3. Dem hilfsweise gestellten Freistellungsantrag ist zu entsprechen. Der Senat geht, wie dargelegt, davon aus, dass der Kläger im Hinblick auf die Rückabwicklung seiner Beteiligung keine Steuern wird zu bezahlen haben. Die Auffassung des über den Ersatzanspruch entscheidenden Gerichts ist auch maßgeblich. Der Senat kann aber nicht ausschließen, dass die Praxis des zuständigen Finanzamtes aus welchen Gründen auch immer eine andere sein wird. Der Kläger hat ein legitimes Interesse daran, in diesem Eventualfall vor Vermögensverlusten geschützt zu sein. Da es sich um potentielle, in der Zukunft liegende Ereignisse handelt, ist eine Berücksichtigung im Rahmen eines Feststellungsantrages ohne Weiteres möglich.
3. 4. Die Frage, ob die weiteren aus Sicht des Klägers vorliegenden Prospektfehler gegeben sind, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
Ein Hinweis auf die Möglichkeit des Totalverlustes ist allerdings nach neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung bei Immobilienfonds im Regelfall nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 337/08, Umdruck S. 10ff).
OLG Frankfurt am Main, 19.03.2012 – 23 U 5/11 OLG Frankfurt am Main, 16.03.2012 – 3 U 14/12


text:
§. 112. Die Einheit des Zollgebietes.
lassen sich dieselben verfassungsmäßigen Grundlinien wiederfinden.
Für das Zollwesen sind es folgende Grundprinzipien:
1. Das Reichsgebiet ist ein einheitliches Zoll- und Handels-
gebiet, innerhalb dessen freier wirthschaftlicher Verkehr stattfindet.
Reichsverf. Art. 33. Es entspricht dies der Einheit des Reichs-
heeres und der Erstreckung der Gerichtsbarkeit über das ganze
Reichsgebiet.
2. Die Zollgesetzgebung ist eine einheitliche und steht aus-
schließlich dem Reiche zu, R. V. Art. 35, und die Verwaltungs-
vorschriften und Einrichtungen, welche zur Ausführung der Zoll-
gesetzgebung dienen, sind gleichartige und übereinstimmende für alle
Staaten und deshalb vom Bundesrathe zu beschließen. R.V.
Art. 37 u. Art. 7. Es entspricht dies der Einheitlichkeit des
Militärrechts und des Gerichtsverfassungs- und Prozeßrechts.
3. Die Erhebung und Verwaltung der Zölle nach Maßgabe
der Reichsgesetze und Bundesrathsbeschlüsse steht den Einzelstaaten
zu; R.V. Art. 36. Sie haben die Selbstverwaltung auf diesem
Gebiete, wie sie die eigene Gerichtsbarkeit und Gerichtsverwaltung
und (verfassungsmäßig) die Kontingentsherrlichkeit und eigene
Heeresverwaltung haben. Dem Reich steht nur die Kontrole dar-
über zu, daß die Einzelstaaten die Selbstverwaltung den Reichs-
gesetzen gemäß führen.
Diese drei Grundprinzipien und die praktischen Gestaltungen
derselben werden nun im Einzelnen darzustellen sein.
I. Das Grundprinzip, welches in der R.V. an die Spitze des
das Zoll- und Handelswesen betreffenden Abschnittes (VI) gestellt
worden ist, lautet: "Deutschland bildet ein Zoll- und Handels-
gebiet, umgeben von gemeinschaftlicher Zollgränze." Verfassungs-
mäßig fällt daher das Zollgebiet mit dem Bundesgebiet zusammen;
dieser Grundsatz ist aber nach zwei Richtungen durchbrochen, indem
einerseits Gebiete, die nicht zum Reich gehören, dem Zollgebiet
angeschlossen sind (Zollannexe), und andererseits einzelne Theile
des Bundesgebiets von der Zollgränze ausgenommen sind (Zoll-
exclaven).
1. Art. 2 des Zollvereins-Vertrages vom 8. Juli 1867 be-
stimmt: "In dem Gesammtverein bleiben diejenigen Staaten oder
laſſen ſich dieſelben verfaſſungsmäßigen Grundlinien wiederfinden.
Für das Zollweſen ſind es folgende Grundprinzipien:
1. Das Reichsgebiet iſt ein einheitliches Zoll- und Handels-
gebiet, innerhalb deſſen freier wirthſchaftlicher Verkehr ſtattfindet.
Reichsverf. Art. 33. Es entſpricht dies der Einheit des Reichs-
heeres und der Erſtreckung der Gerichtsbarkeit über das ganze
2. Die Zollgeſetzgebung iſt eine einheitliche und ſteht aus-
ſchließlich dem Reiche zu, R. V. Art. 35, und die Verwaltungs-
vorſchriften und Einrichtungen, welche zur Ausführung der Zoll-
geſetzgebung dienen, ſind gleichartige und übereinſtimmende für alle
Staaten und deshalb vom Bundesrathe zu beſchließen. R.V.
Art. 37 u. Art. 7. Es entſpricht dies der Einheitlichkeit des
Militärrechts und des Gerichtsverfaſſungs- und Prozeßrechts.
der Reichsgeſetze und Bundesrathsbeſchlüſſe ſteht den Einzelſtaaten
zu; R.V. Art. 36. Sie haben die Selbſtverwaltung auf dieſem
Gebiete, wie ſie die eigene Gerichtsbarkeit und Gerichtsverwaltung
und (verfaſſungsmäßig) die Kontingentsherrlichkeit und eigene
Heeresverwaltung haben. Dem Reich ſteht nur die Kontrole dar-
über zu, daß die Einzelſtaaten die Selbſtverwaltung den Reichs-
geſetzen gemäß führen.
Dieſe drei Grundprinzipien und die praktiſchen Geſtaltungen
derſelben werden nun im Einzelnen darzuſtellen ſein.
das Zoll- und Handelsweſen betreffenden Abſchnittes (VI) geſtellt
worden iſt, lautet: „Deutſchland bildet ein Zoll- und Handels-
gebiet, umgeben von gemeinſchaftlicher Zollgränze.“ Verfaſſungs-
mäßig fällt daher das Zollgebiet mit dem Bundesgebiet zuſammen;
dieſer Grundſatz iſt aber nach zwei Richtungen durchbrochen, indem
einerſeits Gebiete, die nicht zum Reich gehören, dem Zollgebiet
angeſchloſſen ſind (Zollannexe), und andererſeits einzelne Theile
des Bundesgebiets von der Zollgränze ausgenommen ſind (Zoll-
ſtimmt: „In dem Geſammtverein bleiben diejenigen Staaten oder

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[251/0261] §. 112. Die Einheit des Zollgebietes. laſſen ſich dieſelben verfaſſungsmäßigen Grundlinien wiederfinden. Für das Zollweſen ſind es folgende Grundprinzipien: 1. Das Reichsgebiet iſt ein einheitliches Zoll- und Handels- gebiet, innerhalb deſſen freier wirthſchaftlicher Verkehr ſtattfindet. Reichsverf. Art. 33. Es entſpricht dies der Einheit des Reichs- heeres und der Erſtreckung der Gerichtsbarkeit über das ganze Reichsgebiet. 2. Die Zollgeſetzgebung iſt eine einheitliche und ſteht aus- ſchließlich dem Reiche zu, R. V. Art. 35, und die Verwaltungs- vorſchriften und Einrichtungen, welche zur Ausführung der Zoll- geſetzgebung dienen, ſind gleichartige und übereinſtimmende für alle Staaten und deshalb vom Bundesrathe zu beſchließen. R.V. Art. 37 u. Art. 7. Es entſpricht dies der Einheitlichkeit des Militärrechts und des Gerichtsverfaſſungs- und Prozeßrechts. 3. Die Erhebung und Verwaltung der Zölle nach Maßgabe der Reichsgeſetze und Bundesrathsbeſchlüſſe ſteht den Einzelſtaaten zu; R.V. Art. 36. Sie haben die Selbſtverwaltung auf dieſem Gebiete, wie ſie die eigene Gerichtsbarkeit und Gerichtsverwaltung und (verfaſſungsmäßig) die Kontingentsherrlichkeit und eigene Heeresverwaltung haben. Dem Reich ſteht nur die Kontrole dar- über zu, daß die Einzelſtaaten die Selbſtverwaltung den Reichs- geſetzen gemäß führen. Dieſe drei Grundprinzipien und die praktiſchen Geſtaltungen derſelben werden nun im Einzelnen darzuſtellen ſein. §. 112. Die Einheit des Zollgebietes. I. Das Grundprinzip, welches in der R.V. an die Spitze des das Zoll- und Handelsweſen betreffenden Abſchnittes (VI) geſtellt worden iſt, lautet: „Deutſchland bildet ein Zoll- und Handels- gebiet, umgeben von gemeinſchaftlicher Zollgränze.“ Verfaſſungs- mäßig fällt daher das Zollgebiet mit dem Bundesgebiet zuſammen; dieſer Grundſatz iſt aber nach zwei Richtungen durchbrochen, indem einerſeits Gebiete, die nicht zum Reich gehören, dem Zollgebiet angeſchloſſen ſind (Zollannexe), und andererſeits einzelne Theile des Bundesgebiets von der Zollgränze ausgenommen ſind (Zoll- exclaven). 1. Art. 2 des Zollvereins-Vertrages vom 8. Juli 1867 be- ſtimmt: „In dem Geſammtverein bleiben diejenigen Staaten oder
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Zitationshilfe: Laband, Paul: Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. Bd. 3, Abt. 2. Freiburg (Breisgau) u. a., 1882, S. 251. In: Deutsches Textarchiv <http://www.deutschestextarchiv.de/laband_staatsrecht0302_1882/261>, abgerufen am 22.03.2019.

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Art. 33
Art. 35
Art. 37
Art. 7
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Art. 36
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Art. 37
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Art. 2
Art. 33
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Art. 37
Art. 7
Art. 36
Art. 2


Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der N.N., Wien, vom 28. Juli 2008 gegen den Bescheid des Finanzamtes für den 6., 7. und 15. Bezirk vom 21. Juli 2008 betreffend Einkommensteuer (Arbeitnehmerveranlagung) 2007 entschieden: Der Berufung wird Folge gegeben. Der angefochtene Bescheid wird abgeändert. Die Bemessungsgrundlage und die Höhe der Abgabe sind dem als Beilage angeschlossenen Berechnungsblatt zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches. Entscheidungsgründe
Die Bw., eine Schauspielerin, bezog im Jahr 2007 Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit von zwei Arbeitgebern sowie Bezüge der Gebietskrankenkasse und der Pensionsversicherungsanstalt. Sie machte für das Jahr 2007 diverse Werbungskosten in Höhe von insgesamt € 16.326,61 geltend, davon € 372,00 für Friseur, € 376,00 für Bühnenschminke, € 580,00 für Fitnesscenter und € 1.200,00 Bürobedarf. Im Bescheid betreffend Einkommensteuer (Arbeitnehmerveranlagung) für das Jahr 2007 vom 21. Juli 2008 wurde vom Finanzamt der Abzug von Werbungskosten in Höhe von € 9.303,80 berücksichtigt. Nicht anerkannt wurde unter anderem der Abzug der berufungsgegenständlichen Aufwendungen für Friseur in Höhe von € 372,00, für Kosmetik in Höhe von € 376,00, für das Fitnesscenter in Höhe von € 580,00 und für Bürobedarf in Höhe von € 1.200,00. In der Bescheidbegründung wurde zu den Aufwendungen für Friseur, Kosmetik und Fitnesscenter ausgeführt, dass nach § 20 Abs. 1 Z 2 lit. a EStG 1988 Aufwendungen oder Ausgaben für die Lebensführung bei den einzelnen Einkünften nicht abgezogen werden dürften, selbst wenn sie die wirtschaftliche und gesellschaftliche Stellung des Steuerpflichtigen mit sich brächte und sie zur Förderung des Berufes oder der Tätigkeit des Steuerpflichtigen dienten. Betreffend die Aufwendungen für Bürobedarf wurde darauf hingewiesen, dass keine entsprechenden Belege für das Jahr 2007 vorgelegt worden seien. Die Bw. erhob mit Anbringen vom 28. Juli 2008 Berufung gegen den Bescheid betreffend Einkommensteuer (Arbeitnehmerveranlagung) für das Jahr 2007 und brachte vor, dass der rollenbedingte Friseur- und Kosmetikaufwand und die Kosten des Fitnesscenters entgegen der vom Finanzamt in der Bescheidbegründung getroffenen Ausführungen keine Aufwendungen der allgemeinen Lebensführung darstellen würden, sondern diesen Aufwendungen keine relevante private Mitveranlassung zukomme (siehe Lohnsteuerrichtlinien; Die Lohnsteuer in Frage und Antwort, 206; VwGH 26.11.1997, 94/13/061; VwGH 10.9.1998, 96/15/0198; VwGH 17.9.1997, 94/13/0001). Die Berufung wurde mit Berufungsvorentscheidung des Finanzamtes vom 12. Jänner 2009 als unbegründet abgewiesen. In der Begründung dieser Entscheidung wurden die Inhalte der maßgeblichen Rechtsnormen, nämlich des § 16 Abs. 1 EStG 1988 und § 20 Abs. 1 Z 2 lit. a EStG 1988 dargestellt. Daran anknüpfend wurde die Aussage getroffen, dass daher die Aufwendungen für Friseur, Kosmetik und Fitnesscenter nicht als Werbungskosten anzuerkennen seien. Betreffend die Aufwendungen für Bürobedarf wurde ausgeführt, dass die mit 5. April 2008 datierte Rechnung nicht den Bestimmungen des § 11 Abs. 1 Z 4 UStG 1994 über Sammelrechnungen entspreche, da demnach der Abrechnungszeitraum einen Kalendermonat nicht übersteigen dürfe und daher kein eindeutiger Zahlungsfluss nachgewiesen sei. Die Bw. stellte mit Anbringen vom 2. Februar 2009 den Antrag auf Vorlage der Berufung zur Entscheidung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz und brachte folgendes vor: Es möge zwar stimmen, dass § 20 Abs. 1 Z 2 lit. a EStG 1988 verhindern wolle, dass durch die bewusst herbeigeführte Verbindung von privaten und beruflichen Interessen Aufwendungen in den einkommensteuerrechtlich relevanten Bereich verlagert würden. Darum gehe es jedoch im konkreten Fall nicht. Die geltend gemachten Aufwendungen seien keineswegs durch bewusst herbeigeführte Verbindung von privaten und beruflichen Interessen entstanden. Ganz im Gegenteil, es komme den geltend gemachten Aufwendungen keine private Mitveranlassung zu. Schauspieler hätten im Rahmen der Berufsausübung eine Vielzahl von Ausgaben zu tätigen, die bei anderen Steuerpflichtigen dem Bereich der privaten Lebensführung zuzuordnen seien, für Schauspieler jedoch notwendige Werbungskosten seien, wie zB Arbeitszimmer, Kleidung, Kosmetika und Friseur (SWK 1998, 295; VwGH 26.11.1997, 95/13/0061). Der regelmäßige Besuch eines Fitnesscenters sei für die Ausübung des Berufes der Bw. als Schauspielerin ebenso notwendig wie Friseurbesuche, um die für die jeweilige Rolle geforderte Haarfarbe und Frisur zu erlangen. Hinsichtlich Kosmetika ergebe sich die berufliche Notwendigkeit und berufliche Veranlassung aus dem Umstand, dass die Bw. spezielle Schminke und Haarfärbemittel sowie Abschminkpräparate benötige, die jeweils im Zusammenhang mit der von ihr darzustellenden Rolle stünden und durch die besonderen Anforderungen an jede einzelne Rolle erforderlich seien. Weiters sei festzuhalten, dass die Bw. durch das nahezu tägliche Auftragen großer Mengen an Bühnenschminke besondere Pflegeprodukte und andere Kosmetika benötige, um Schädigungen und Abnützungen der Haut soweit wie möglich zu verhindern. Schädigungen der Haut würden die Bw. an der Ausübung ihres Berufes hindern (Nahaufnahmen im Fernsehen, Großaufnahmen, Bühnenauftritte etc.). Diese berufliche Notwendigkeit der entstandenen Aufwendungen für Friseur, Kosmetik und Fitnesscenter führe ebenso wie die ausschließlich berufliche Veranlassung dazu, dass diese Aufwendungen abzugsfähig seien. Gemäß Rz 4719 der Einkommensteuerrichtlinien stellten Kosten für ein Fitness-Studio für bestimmte Berufsgruppen (zB Mitwirkende bei Unterhaltungsdarbietungen) abzugsfähige Aufwendungen dar (siehe auch VwGH 17.9.1997, 94/13/0001 sowie die weiteren, bereits in der Berufung angeführten Entscheidungen des VwGH). Die Aufwendungen für das Training im Fitness-Studio stellten Werbungskosten zur Erwerbung, Sicherung oder Erhaltung der Einnahmen der Bw. als Schauspielerin dar. Aufgrund ihres Berufes und der ständig wachsenden Anforderungen an Schauspieler (Tanz, Akrobatik, Bewegungsfähigkeit etc.) sei der Besuch des Fitnesscenters daher beruflich unerlässlich und nicht privat veranlasst. Durch den Beruf als Schauspielerin, die ständig steigenden Erwartungen und das fortschreitende Alter sei die Bw. gezwungen, intensiv und vielseitig zu trainieren, mehr als die meisten anderen Steuerpflichtigen. Die Tätigkeit der Bw. in der Unterhaltungsbranche verpflichte sie, körperlich trainiert und in Form zu sein, was bei vielen anderen Berufen keine zwingende Voraussetzung sei. Hinsichtlich der Aufwendungen für Kosmetika und Friseur werde auf die Rz 4732 der Einkommensteuerrichtlinien sowie auf die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 17.9.1997, 94/13/0001; VwGH 10.9.1998, 96/15/0198) verwiesen. Demnach seien Aufwendungen für Kosmetika und Friseur eines Schauspielers abzugsfähige Aufwendungen. Wie schon oben dargelegt worden sei, seien Friseur- und Kosmetikaufwand für die jeweilige Rolle nötig, da die Bw. ihre Frisuren und ihr Äußeres stets an die wechselnden Rollen anpassen müsse. Eine private Mitveranlassung liege bei den geltend gemachten Aufwendungen nicht vor. Rechnungen für privat veranlasste Friseurbesuche und Kosmetika, die nicht berufsnotwendig seien, habe die Bw. dem Finanzamt nicht vorgelegt und somit nicht als Werbungskosten geltend gemacht. Entgegen der Auffassung des Finanzamtes stellten die Aufwendungen für Friseur, Kosmetik und Fitnesscenter abzugsfähige Aufwendungen dar und unterlägen, bedingt durch den Beruf der Bw. als Schauspielerin, nicht dem Abzugs- und Aufteilungsverbot des § 20 Abs. 1 Z 2 lit. a EStG 1988. Dies sei nicht nur einhellige Literaturmeinung, sondern auch durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bestätigt. Die Ansicht der ersten Instanz widerspreche dieser Rechtsprechung und verwehre der Bw. zu Unrecht den Abzug der beruflich veranlassten Aufwendungen für Friseur, Kosmetik und Fitnesscenter. Da die Berufung entgegen der in § 276 Abs. 6 BAO getroffenen Anordnung nicht unverzüglich der Abgabenbehörde zweiter Instanz vorgelegt wurde, wandte sich die Bw. diesbezüglich mit Anbringen vom 15. Mai 2009 (Vorlageerinnerung) an den Unabhängigen Finanzsenat. Im an den Unabhängigen Finanzsenat gerichteten Schreiben vom 4. Juni 2009 erläuterte die Bw. die konkreten Umstände betreffend die Aufwendungen für Friseur, Kosmetik, Fitnesscenter sowie die Aufwendungen für Bürobedarf und legte entsprechende Unterlagen vor. Über die Berufung wurde erwogen:
Die Bw. wendet sich gegen die Nichtgewährung des Abzuges der von ihr im Jahr 2007 getätigten Aufwendungen für Friseur in Höhe von € 372,00, für Kosmetik in Höhe von € 376,00, für Fitnesscenter in Höhe von € 580,00 und für Bürobedarf in Höhe von € 1.200,00 als Werbungskosten. Die rechtliche Würdigung des vorliegenden Sachverhaltes ist unter Zugrundelegung der nachstehend dargestellten Rechtslage vorzunehmen: Gemäß
§ 16 Abs. 1 EStG 1988, BGBl. Nr. 400/1988 in der anzuwendenden Fassung, sind Werbungskosten die Aufwendungen oder Ausgaben zur Erwerbung, Sicherung oder Erhaltung der Einnahmen. Werbungskosten eines Arbeitnehmers sind Aufwendungen oder Ausgaben, die beruflich veranlasst sind. Eine berufliche Veranlassung ist gegeben, wenn die Aufwendungen oder Ausgaben objektiv im Zusammenhang mit einer nichtselbständigen Tätigkeit stehen und subjektiv zur Erwerbung, Sicherung oder Erhaltung der Einnahmen geleistet werden oder den Steuerpflichtigen unfreiwillig treffen und nicht unter ein steuerliches Abzugsverbot fallen (LStR, Rz 223). Die Notwendigkeit des Aufwands ist keine Voraussetzung für die Anerkennung als Werbungskosten, sie ist aber ein "verlässliches Indiz für die berufliche Veranlassung" (VwGH 30.5.2000, 94/13/0288). Die Notwendigkeit spricht für eine berufliche Veranlassung im Gegensatz zur privaten Veranlassung, wenn es sich um Aufwendungen handelt, die ihrer Art nach eine private Veranlassung nahe legen (VwGH 29.3.1996, 93/13/0013). Die Notwendigkeit ergibt sich daraus, ob die Aufwendungen objektiv sinnvoll sind (VwGH 12.4.1994, 91/14/0024). Lässt ein Aufwand seiner Art nach nur eine berufliche Veranlassung erkennen, dann ist dem Abgrenzungskriterium der Notwendigkeit eines Aufwandes keine entscheidende Bedeutung beizumessen (VwGH 28.10.1998, 93/14/0095). Umgekehrt stellen Ausgaben, die auf Weisung des Arbeitgebers oder in dessen Interesse getätigt wurden, nicht notwendigerweise Werbungskosten dar, zB in Zusammenhang mit Bekleidung (LStR, Rz 225) (vgl. Doralt, EStG Kommentar, § 16, Tz 12). Gemäß
§ 20 Abs. 1 Z 2 lit. a EStG 1988 dürfen Aufwendungen oder Ausgaben für die Lebensführung, selbst wenn sie die wirtschaftliche oder gesellschaftliche Stellung des Steuerpflichtigen mit sich bringt und sie zur Förderung des Berufes oder der Tätigkeit des Steuerpflichtigen erfolgen, nicht bei den einzelnen Einkünften abgezogen werden. Demnach sind gemischt veranlasste Aufwendungen grundsätzlich zur Gänze nicht abzugsfähig (EStR 2000, Rz 4707; Reichel/Zorn in Hofstätter/Reichel, § 20, Tz 3). § 20 Abs. 1 Z 2 lit. a EStG 1988 schließt aber die Abzugsfähigkeit dann nicht aus, wenn der betreffende Aufwand (nahezu) ausschließlich betrieblich bzw. beruflich veranlasst ist bzw. das betreffende Wirtschaftsgut (nahezu) ausschließlich betrieblich bzw. beruflich genutzt wird (zB VwGH 28.4.1987, 86/14/0174, VwGH 25.10.1994, 94/14/0014; VwGH 19.12.2001, 2000/13/0218) oder sich der Teil der Aufwendungen, der auf die ausschließlich betriebliche bzw. berufliche Veranlassung bzw. Nutzung entfällt, einwandfrei von den Ausgaben für die private Lebensführung trennen lässt (zB VwGH 9.7.1997, 93/13/0296; UFS 3.3.2005, RV/0009-K/03). Auch nach der Rechtsprechung besteht somit kein absolutes Aufteilungsverbot. Soweit sich Aufwendungen für die Lebensführung und berufliche Aufwendungen nicht einwandfrei trennen lassen, ist allerdings der gesamte Betrag nicht abzugsfähig (auch nicht im Schätzungsweg, vgl. zB VwGH 17.9.1990, 89/14/0277; VwGH 15.11.1995, 94/13/0142; VwGH 9.7.1997, 93/13/0296) (vgl. Doralt, EStG Kommentar, § 20, Tz 21/2-22). Durch das Aufteilungsverbot soll im Interesse der Steuergerechtigkeit nämlich vermieden werden, dass ein Steuerpflichtiger auf Grund der Eigenschaft seines Berufes eine Verbindung zwischen beruflichen und privaten Interessen herbeiführen und somit Aufwendungen der Lebensführung steuerlich abzugsfähig machen kann (VwGH 6.11.1990, 90/14/0176, VwGH 28.2.1995, 94/14/0195). Im Hinblick auf die berufungsgegenständlichen Aufwendungen für Friseur, Kosmetik und Fitnesscenter ist generell festzustellen, dass es sich dabei um solche Aufwendungen handelt, die in typischer Weise eine private (Mit-)Veranlassung nahe legen. Aus dieser Tatsache kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass solchen Aufwendungen in jedem Fall die Abzugsfähigkeit als Werbungskosten zu versagen wäre. Wie sich aus der oben dargestellten Rechtslage ergibt, bedarf es zur Beurteilung der Frage, ob der Werbungskostenabzug zulässig ist, einer Auseinandersetzung mit den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalles. Das Erfordernis der Einzelfallbeurteilung ist auch den Inhalten der von der Bw. angeführten höchstgerichtlichen Erkenntnisse zu entnehmen. 1) Aufwendungen für Friseur: Die Verausgabung des Betrages von € 372,00 für die mit "2 mal umfärben + Produkte" bezeichneten Leistungen eines Friseurs wurde durch die Vorlage einer Rechnung nachgewiesen. Es wurde von der Bw. nachvollziehbar dargelegt, dass die berufliche Notwendigkeit der Inanspruchnahme dieser Leistungen gegeben war, da sie im unmittelbaren Zusammenhang mit ihrer Mitwirkung als Schauspielerin in einem Fernsehfilm erfolgte. Die schriftliche Vereinbarung über die Vergabe der betreffenden Rolle an die Bw. wurde vorgelegt. Die Erklärung der Bw., dass vom Aufgabenbereich des Maskenbildners lediglich das Frisieren, nicht jedoch das Färben der Haare umfasst gewesen sei, da die Durchführung einer derart aufwändigen Prozedur am Set zu zeitaufwändig gewesen wäre und die erforderliche Haarfarbe für die betreffende Rolle daher "mitzubringen" gewesen sei, ist glaubwürdig. Da sich die betreffenden Aufwendungen infolge ihrer beruflichen Veranlassung einwandfrei von den Ausgaben für die private Lebensführung abgrenzen lassen, wird der Abzug als Werbungskosten gewährt. 2) Aufwendungen für Kosmetik: Die Verausgabung des Betrages von € 376,00 für Bühnenschminke wurde durch die Vorlage entsprechender Belege nachgewiesen. Es wurde von der Bw. nachvollziehbar dargelegt, dass die berufliche Notwendigkeit der Anschaffung der betreffenden Kosmetika gegeben war. Wie von der Bw. ausführlich dargelegt und durch die Vorlage ärztlicher Befunde nachgewiesen wurde, leidet sie an einer chronischen Hautkrankheit. Daher ist glaubwürdig, dass die Bw. spezielle Bühnenschminke anschaffen muss, da die für die Anwendung auf gesunder Haut vorgesehenen Standardprodukte an Theaterschminke, welche den SchauspielerInnen zur Verfügung gestellt werden, bei ihrem Krankheitsbild nicht verwendet werden können. Da sich die betreffenden Aufwendungen infolge ihrer beruflichen Veranlassung einwandfrei von den Ausgaben für die private Lebensführung abgrenzen lassen, wird der Abzug als Werbungskosten gewährt. 3) Aufwendungen für Fitnesscenter: Die Verausgabung des Betrages von € 580,00 für ein Fitnesscenter wurde von der Bw. durch Vorlage eines entsprechenden Beleges nachgewiesen. Aus der Bestätigung des Fitnesscenters ist zu entnehmen, dass von der Bw. im Jahr 2007 insgesamt elf Mal Leistungen in Anspruch genommen wurden, wobei es sich um "private Einzeltrainerstunden (Body work, Jazz, Latino)" handelte. Wie von der Bw. nachvollziehbar dargelegt wurde, wirkte sie an einer Theaterproduktion mit, in welcher sie bei jeder Aufführung zwei Stunden ohne Pause für verschiedenste Tänze eingesetzt war. Es ist glaubwürdig, dass diese Rolle von der Bw. ein über die üblichen Anforderungen an die körperliche Leistungsfähigkeit hinausgehendes Maß an Beweglichkeit und Kondition abverlangte, so dass die Absolvierung eines spezifischen Trainings unter Beiziehung eines Einzeltrainers erforderlich war. Da sich die betreffenden Aufwendungen infolge ihrer beruflichen Veranlassung einwandfrei von den Ausgaben für die private Lebensführung abgrenzen lassen, wird der Abzug als Werbungskosten gewährt. 4) Aufwendungen für Bürobedarf: Der Abzug des Betrages von € 1.200,00 für Bürobedarf als Werbungskosten wurde vom Finanzamt nicht gewährt, da von der Bw. lediglich eine mit 5. April 2008 datierte "Pauschalrechnung für 2007" vorgelegt wurde. Auf dieser Rechnung findet sich ein Vermerk, wonach der Betrag im Jahr 2007 bezahlt wurde. Der Begründung des Finanzamtes, dass die betreffende Rechnung nicht den im Umsatzsteuergesetz normierten Bestimmungen über Sammelrechnungen entsprechen würde, da demnach der Abrechnungszeitraum einen Kalendermonat nicht übersteigen dürfe und daher kein eindeutiger Zahlungsfluss nachgewiesen sei, kann nicht gefolgt werden. Da die berufungsgegenständliche Thematik der Zulässigkeit des Werbungskostenabzuges den Bereich des Einkommensteuergesetzes (und nicht jenen des Umsatzsteuergesetzes) betrifft, ist die rechtliche Würdigung unter Zugrundelegung der einkommensteuerrechtlichen Bestimmungen vorzunehmen. Der Abgabepflichtige hat dem Finanzamt über Verlangen die geltend gemachten Werbungskosten nachzuweisen oder, wenn dies nicht zumutbar ist, wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. Doralt, EStG-Kommentar, § 16, Tz 47). Ist ein Nachweis nach den Umständen nicht zumutbar, so genügt die Glaubhaftmachung. Sie hat den Nachweis der Wahrscheinlichkeit zum Gegenstand und unterliegt den Regeln der freien Beweisführung. Ein Sachverhalt ist glaubhaft gemacht, wenn die Umstände des Einzelfalles dafür sprechen, der vermutete Sachverhalt habe von allen anderen denkbaren Möglichkeiten die größere Wahrscheinlichkeit für sich. Die Glaubhaftmachung setzt die schlüssige Behauptung der maßgeblichen Umstände durch den Abgabepflichtigen voraus (vgl. Stoll, BAO-Kommentar § 138, S 315). Im gegenständlichen Fall wurde von der Bw. erklärt, dass die betreffenden Einzelbelege in Verlust geraten seien. Die ersatzweise für die verlorenen Einzelbelege vorgelegte "Pauschalrechnung für 2007" gibt allerdings lediglich Aufschluss darüber, dass in diesem Jahr von der Bw. Waren zum Preis von insgesamt € 1.200,00 vom ausstellenden Unternehmer bezogen und bezahlt wurden. Diese Rechnung ist nicht zur Glaubhaftmachung von Werbungskosten geeignet, da daraus nicht entnommen werden kann, welche Artikel erworben wurden und somit nicht überprüfbar ist, ob von der Bw. tatsächlich mit der beruflichen Tätigkeit in Zusammenhang stehende Büromaterialien angekauft wurden. Daher ist die Nichtanerkennung dieser Rechnung durch das Finanzamt zu Recht erfolgt, wenngleich die Begründung dafür nicht zutreffend war. Nunmehr wurde von der Bw. als Beilage zum Anbringen vom 4. Juni 2009 eine vom liefernden Unternehmen ausgestellte und mit Stempel und Unterschrift bestätigte Aufstellung vorgelegt, in welcher die von der Bw. im Jahr 2007 gekauften und bezahlten Büromaterialien mit Warenbezeichnungen und Preisen detailliert aufgelistet sind. Demnach wurden von der Bw. im Jahr 2007 Artikel, wie HP-Patronen, Laser-Toner, Kanzleipapier, Luftpolstertaschen, Image Impact, Ordner, Prospekthüllen, Klarsichthüllen, Laser-Etiketten, Hefter, Locher, Stifte, Radiergummi, Büroklammern und Heftklammern, im Gesamtbetrag von € 1.200,00 erworben. Da es sich bei sämtlichen aufgelisteten Artikeln um Bürobedarf handelt sowie angesichts dessen, dass nach der Lebenserfahrung nicht angenommen werden kann, dass der Bw. im Zusammenhang mit ihrem Beruf als Schauspielerin keine Aufwendungen für Bürobedarf erwachsen wären, ist von der Glaubhaftmachung des behaupteten Sachverhalts auszugehen. Der Abzug von Aufwendungen in Höhe von € 1.200,00 für Büromaterial als Werbungskosten wird gewährt. Zusammenfassend wird festgestellt, dass aufgrund des Ergebnisses der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts der Abzug der berufungsgegenständlichen Aufwendungen in Höhe von € 2.528,00 als Werbungskosten gewährt wird. Daher war spruchgemäß zu entscheiden.
Beilage: 1 Berechnungsblatt Wien, am 17. Juni 2009 nach oben


Voraussetzungen für die Erstattung von Detektivkosten im Kostenfestsetzungsverfahren; Darlegungslast des Arbeitgebers / BAG / 2009 / Rechtsprechung / Rechtsprechung / Rechtsportal - Deubner Rechtsportal
Mindestanforderungen an das Entstehen einer anwaltlichen Terminsgebühr
LAG Berlin-Brandenburg (26 Ta (Kost) 6062/19) | Datum: 29.08.2019
Erstattungsfähige Kosten des/der Unterbevollmächtigten bei Beauftragung durch den auswärtigen Anwalt Kostenerstattung bei Unterbevollmächtigung in der Berufungsinstanz Keine Erstattung der ersparten (fiktiven) Reisekosten bei Terminswahrnehmung durch eine Terminsvertreterin
LAG Berlin-Brandenburg (26 Ta (Kost) 6009/19) | Datum: 01.04.2019
BAG, Urteil vom 28.05.2009 - Aktenzeichen 8 AZR 226/08
DRsp Nr. 2009/21552
Orientierungssätze: 1. Die Erstattung von Detektivkosten im Wege des Kostenfestsetzungsverfahrens nach den §§ 103 ff. ZPO kommt nur dann in Betracht, wenn sie als prozessuale (Vorbereitungs-) Kosten geltend gemacht werden. Ein materiell-rechtlicher Anspruch auf Kostenerstattung ist nicht Gegenstand des prozessualen Kostenerstattungsverfahrens. 2. Um Detektivkosten ersetzt verlangen zu können, muss der Arbeitgeber vortragen, dass er vor Beauftragung der Detektei einen konkreten Tatverdacht gegen den Arbeitnehmer hatte und haben durfte, der bei vernünftiger, wirtschaftlicher Betrachtung die Einschaltung eines Detektivs erforderlich erscheinen ließ.
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 12. Februar 2008 - 13 Sa 1120/07 - wird zurückgewiesen.
ArbGG § 12a; BGB § 249 ; BGB § 280 ; BGB § 611 ; ZPO § 91 ; ZPO § 103 ; ZPO § 269 ;
Unter dem 2. Oktober 2006 wurde der Beklagten fortdauernde Arbeitsunfähigkeit bis zum 30. Oktober 2006 bescheinigt. Diese Folgebescheinigung ging der Klägerin am 6. Oktober 2006 zu. Daraufhin beauftragte die Klägerin die Firma S mit der Überwachung der Beklagten. Die Detektei ermittelte vom 7. bis zum 12. Oktober 2006, stellte in ihrem Ermittlungsbericht fest, dass die Beklagte sich in dieser Zeit an mehreren Tagen vormittags für mehrere Stunden in einem Gebäude aufgehalten hatte, in dem sich die "Paracelsusschule" für Heilpraktiker befindet. Sie rechnete unter dem 16. Oktober 2006 gegenüber der Klägerin für ihre Tätigkeit insgesamt 3.546,12 Euro ab, was von der Klägerin bezahlt wurde. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2006 kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ein zweites Mal fristlos mit der Begründung:
"Hierseits bestanden berechtigte Zweifel an Ihrer Arbeitsunfähigkeit. In diesem Zusammenhang war die Erlangung gesicherter Erkenntnisse notwenig, die auch vorliegen."
Vor Beauftragung der Detektei hatte der Geschäftsführer der Klägerin Kenntnis davon, dass die Beklagte im Jahr 2006 - jedenfalls zeitweise - eine Heilpraktikerschule besucht hatte. Eine gegen die ausgesprochene fristlose Kündigung erhobene Kündigungsschutzklage nahm die Beklagte mit Schriftsatz vom 22. November 2006 zurück.
I. Die Klage ist zulässig. Ihr fehlt es nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin kann nicht darauf verwiesen werden, vorrangig im abgeschlossenen Kündigungsrechtsstreit eine Kostengrundentscheidung (§ 269 Abs. 3 und 4 ZPO ) herbeizuführen und dann in einem Kostenfestsetzungsverfahren nach den §§ 103 ff. ZPO die Erstattung der Detektivkosten geltend zu machen.
1. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage ergibt sich in der Regel schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs (BAG 16. Oktober 2007 - 9 AZR 110/07 - Rn. 22, BAGE 124, 203 = AP BGB § 241 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 241 Nr. 1; 9. Mai 2006 - 9 AZR 182/05 - Rn. 10 mwN, ZTR 2007, 100). Das Verlangen, in die materiell-rechtliche Prüfung des Anspruchs einzutreten, ist dann nicht schutzwürdig, wenn die klagende Partei ihr Rechtsschutzziel ebenso sicher auf einfacherem, schnellerem und billigerem Weg in einem anderen Verfahren erreichen kann (BGH 11. Juli 1996 - IX ZR 226/94 - zu II 2 a bb der Gründe, NJW 1996, 3147 ; 24. Februar 1994 - IX ZR 120/93 - zu I 2 b der Gründe, NJW 1994, 1351 ), jedoch darf der Rechtssuchende nicht auf einen unsichereren Verfahrensweg verwiesen werden (BGH 24. April 1990 - VI ZR 110/89 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 111, 168 ). Das alternativ zur Verfügung stehende Verfahren muss wenigstens vergleichbar sicher oder wirkungsvoll alle Rechtsschutzziele herbeiführen können (BGH 24. Februar 1994 - IX ZR 120/93 - aaO.).
a) Ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch ist nicht Streitgegenstand des Kostenfestsetzungsverfahrens nach §§ 103 ff. ZPO . In ihm wird ausschließlich geprüft, ob ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch nach den §§ 91 ff. ZPO , § 12a ArbGG besteht. Nach einer gerichtlichen Kostengrundentscheidung wird über die Erstattungsfähigkeit von Verfahrenskosten nach prozessualen Maßstäben und nach Maßgabe des Kostenrechts entschieden. Eine Erstattungspflicht auf sachlich-rechtlicher Grundlage, etwa als Folge einer unerlaubten Handlung, bildet demgegenüber einen andersartigen, die Verteilung der Kostenlasten in der außerprozessualen Beziehung der Parteien betreffenden und von anderen Voraussetzungen abhängigen sowie gegebenenfalls eigenständige Rechtsfolgen mit sich bringenden Streitgegenstand (BGH 24. April 1990 - VI ZR 110/89 - zu II 1 der Gründe mwN, BGHZ 111, 168 , 170 f. = NJW 1990, 2060 ).
b) Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch nach § 91 ZPO kann sich zwar auch auf sog. Vorbereitungskosten, also auf Aufwendungen, die vor Beginn eines Prozesses gemacht werden, erstrecken (BGH 11. Dezember 1986 - III ZR 268/85 - zu III 3 a der Gründe mwN, WM 1987, 247; Stein/Jonas/Bork 22. Aufl. § 91 ZPO Rn. 39; Musielak/Wolst 6. Aufl. vor § 91 ZPO Rn. 16 und § 91 ZPO Rn. 73; Lepke DB 1985, 1231, 1232 mwN; Frölich NZA 1996, 464 , 465). Sie müssen aber in unmittelbarer Beziehung zu einem konkret bevorstehenden Rechtsstreit stehen und seiner Vorbereitung dienen. Nur derart prozessbezogene Kosten sind notwendige Kosten des Rechtsstreits iSd. § 91 ZPO .
c) Die Frage, ob vorliegend die Detektivkosten der Klägerin prozessbezogen entstanden und somit notwendige Kosten des Rechtsstreits iSd. § 91 ZPO sind (vgl. dazu BGH 13. April 1989 - IX ZR 148/88 - zu I der Gründe, WM 1989, 927 ; 6. November 1979 - VI ZR 254/77 - zu II 1 b bb der Gründe, BGHZ 75, 230), kann schon deswegen dahinstehen, weil die Klägerin nach der Klagebegründung keine Erstattung von Prozesskosten geltend macht. Zwar kann es sich bei Detektivkosten um sog. Vorbereitungskosten handeln, nach dem Vorbringen der Klägerin diente die Beauftragung der Detektei jedoch nicht der Vorbereitung des Kündigungsschutzprozesses. Die Beauftragung der Detektei erfolgte am 7. Oktober 2006, die Kündigungsschutzklage ging am 10. Oktober 2006 bei dem Arbeitsgericht ein und wurde der Klägerin am 25. Oktober 2006 zugestellt. Nach der Klagebegründung hat die Klägerin die Detektei weder beauftragt, um Tatsachen zu ermitteln, die die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 29. September 2006 hätten begründen können, noch hat sie vorgetragen, auf diesem Wege eine zweite fristlose Kündigung vorbereitet zu haben. Nach ihrem Vortrag ist es der Klägerin um die Abwehr von Entgeltfortzahlungsansprüchen gegangen, mit denen sie aufgrund der Übersendung der ärztlichen Folgebescheinigung habe rechnen müssen. Solche Ansprüche waren aber nicht Gegenstand der später von der Beklagten zurückgenommenen Kündigungsschutzklage. Sind prozessualer und materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch aber nicht deckungsgleich, kann einer Leistungsklage nicht das Rechtsschutzinteresse mit Verweis auf ein Kostenfestsetzungsverfahren abgesprochen werden.
d) Zudem wäre ein Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103 ff. ZPO vorliegend kein gleich sicheres Verfahren wie eine Zahlungsklage. Es besteht keine Gewähr, dass über den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch im Kostenfestsetzungsverfahren überhaupt eine endgültige Entscheidung getroffen würde. Ob vor Rechtshängigkeit eines Prozesses - hier: der Kündigungsschutzklage - ausgelöste Detektivkosten Prozesskosten iSd. § 91 ZPO sind und demzufolge nach §§ 103 ff. ZPO im Kostenfestsetzungsverfahren verfolgt werden können, wird unterschiedlich beurteilt, je nachdem, ob die erforderliche Prozessbezogenheit zu bejahen oder zu verneinen ist. Der erforderliche unmittelbare Zusammenhang zwischen Aufwendung und späterem Prozess ist je nach den Gegebenheiten des Einzelfalls unterschiedlich zu beurteilen (vgl. zB LAG Berlin 20. September 2001 - 17 Ta 6117/01 - NZA-RR 2002, 98; LAG Hamm 28. August 1991 - 15 Sa 437/91 - DB 1992, 431 ; Hessisches LAG 23. Oktober 1998 - 6 Ta 51/98 - NZA-RR 1999, 322; LAG Hamburg 7. November 1995 - 3 Ta 13/95 - LAGE ZPO § 91 Nr. 26; LAG Nürnberg 12. September 1994 - 7 Ta 104/94 - LAGE ZPO § 91 Nr. 24; LAG Düsseldorf 13. Juli 1989 - 7 Ta 151/89 - JurBüro 1989, 1702). Wird jedoch im Verfahren nach §§ 103 ff. ZPO die Erstattungsfähigkeit der Detektivkosten mangels hinreichender Prozessbezogenheit abgelehnt, so wird dadurch die auf eine sachlich-rechtliche Erstattungspflicht gestützte Geltendmachung derselben Aufwendungen im Prozessweg unter dem Gesichtspunkt der Rechtskraft nicht ausgeschlossen, da dieser Streitgegenstand im Kostenfestsetzungsverfahren nicht geprüft wird (BGH 24. April 1990 - VI ZR 110/89 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 111, 168 , 170 f.; Zöller/Herget 27. Aufl. Vor § 91 ZPO Rn. 13; GK-ArbGG/Schleusener § 12a Rn. 30).
II. Die Revision der Klägerin ist gleichwohl zurückzuweisen, weil sich die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO ). Nach den tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Klägerin die für einen Schadensersatzanspruch erforderlichen Voraussetzungen nicht vorgetragen.
1. Ein Arbeitgeber kann dann die durch das Tätigwerden eines Detektivs entstandenen notwendigen Kosten ersetzt verlangen, wenn er den Detektiv anlässlich eines konkreten Tatverdachts mit der Überwachung des Arbeitnehmers beauftragt hat und der Arbeitnehmer dann einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird. In einem solchen Fall handelt es sich nicht um Vorsorgekosten, die unabhängig von konkreten schadensstiftenden Ereignissen als ständige Betriebsausgabe vom Arbeitgeber zu tragen sind. Sofern konkrete Verdachtsmomente vorliegen, gehören auch die zur Abwehr drohender Nachteile notwendigen Aufwendungen des Geschädigten zu dem nach § 249 BGB zu ersetzenden Schaden. Die Grenze der Ersatzpflicht richtet sich nach dem, was ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Mensch nach den Umständen des Falles zur Beseitigung der Störung oder zur Schadensverhütung nicht nur als zweckmäßig, sondern als erforderlich getan haben würde. Es stellt ein sozialadäquates Verhalten dar, wenn ein Arbeitgeber, der von Unkorrektheiten seines Arbeitnehmers erfahren hat, diesen von einer in der Ermittlungstätigkeit erfahrenen Person überwachen und überführen lässt (Senat 17. September 1998 - 8 AZR 5/97 - zu C II 1 der Gründe, BAGE 90, 1 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 113 = EzA BGB § 249 Nr. 23; BAG 3. Dezember 1985 - 3 AZR 277/84 - zu A I 2 der Gründe, BB 1987, 689 ).
b) Auch die Abwehr eines Betrugsversuchs zu ihren Lasten (§ 263 StGB ) hat die Klägerin nicht dargelegt. Mit der Zusendung der ärztlichen Folgebescheinigung über eine fortdauernde Arbeitsunfähigkeit hat die Beklagte nicht bereits die Zahlung von Entgelt im Krankheitsfall geltend gemacht. Die bloße Übersendung eines ärztlichen Attests hat keinen derartigen Erklärungswert. Eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sagt aus, dass der ausstellende Arzt eine Untersuchung des Arbeitnehmers vorgenommen und festgestellt hat, dass aus seiner Sicht der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Mit der Übersendung an den Arbeitgeber informiert der Arbeitnehmer zunächst nur über diesen Inhalt, fordert ihn aber nicht zugleich auf, für die bescheinigte Zeit Entgeltfortzahlung zu leisten. Dies gilt jedenfalls nach dem vorangegangenen Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung. Im Übrigen beinhaltet in einem solchen Fall die Übersendung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht die Ankündigung, der Arbeitnehmer werde sich gegen die zuvor ausgesprochene Kündigung im Wege der Kündigungsschutzklage wehren.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO .
Fortführung der Senatsrechtsprechung zu der Erstattung von Detektivkosten, 17. September 1998 - 8 AZR 5/97 - BAGE 90, 1 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 113 = EzA BGB § 249 Nr. 23
Vorinstanz: LAG Frankfurt/Main, vom 12.02.2008 - Vorinstanzaktenzeichen 13 Sa 1120/07
Vorinstanz: ArbG Frankfurt/Main, vom 20.06.2007 - Vorinstanzaktenzeichen 7 Ca 1023/07
AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 133
Zitieren: BAG - Urteil vom 28.05.2009 (8 AZR 226/08) - DRsp Nr. 2009/21552


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BVerfG, 18.09.1995 - 2 BvR 103/92 - dejure.org
https://dejure.org/1995,786
BVerfG, 18.09.1995 - 2 BvR 103/92 (https://dejure.org/1995,786)
BVerfG, Entscheidung vom 18.09.1995 - 2 BvR 103/92 (https://dejure.org/1995,786)
BVerfG, Entscheidung vom 18. September 1995 - 2 BvR 103/92 (https://dejure.org/1995,786)
Tipp: Um den Kurzlink (hier: https://dejure.org/1995,786) schnell in die Zwischenablage zu kopieren, können Sie die Tastenkombination Alt + R verwenden - auch ohne diesen Bereich zu öffnen.
§ 81a StPO ist ausreichende Rechtsgrundlage für Untersuchungen im nichtcodierten Bereich, Allgemeines Persönlichkeitsrecht (Hinweis: DNS-(DNA-)Analyse jetzt speziell geregelt in §§ 81e ff StPO)
Stand der Wissenschaft - Blutprobe - Beschuldigter - Nichtcodierender Bereich - DNS - Informationen über Erbeigenschaften
LG Freiburg, 08.05.1991 - I AK 10/90 20 Ks 4/90
BGH, 10.12.1991 - 1 StR 685/91
NJW 1996, 771
NStZ 1996, 45
StV 1995, 618
StV 1995, 619
Einer besonderen gesetzlichen Eingriffsermächtigung bedarf es nur für solche Ermittlungsmaßnahmen und Beweiserhebungen, die in geschützte Rechte anderer eingreifen (BVerfG NStZ 1996, 45; Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt im Strafrecht (1992) S. 68 ff., 72;… Rieß in LR, StPO 24. Aufl. § 160 Rdn. 35).
Entscheidend ist, dass durch die Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters anhand des anschließend zu vernichtenden Probenmaterials keine Rückschlüsse auf persönlichkeitsrelevante Merkmale wie Erbanlagen, Charaktereigenschaften oder Krankheiten des Betroffenen ermöglicht werden (vgl. BVerfG, NJW 2001, 879, 880; NStZ 1996, 45, 46; vgl. zur Einschätzung des Gesetzgebers BT-Drucks. 13/667 S. 6, BT-Drucks. 12/7266 S. 11).
Die Staatsanwaltschaft kann zwar auf der Grundlage des § 161 Abs. 1 StPO in freier Gestaltung des Ermittlungsverfahrens die erforderlichen Maßnahmen zur Aufklärung von Straftaten ergreifen (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 18. September 1995 - 2 BvR 103/92 -, NStZ 1996, S. 45).
Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 02. Januar 1998 - 1 Ss 712/97 - ausgeführt, dass die Auskunftspflicht der ersuchten Behörde dort ihre Grenze findet, wo die Erfüllung der Auskunftspflicht den absolut geschützten Kernbereich der Persönlichkeit des Betroffenen berühren würde (vgl. BVerfG NStZ 1996, 45; BVerfG NJW 1990, 563;… Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 45. Aufl., Einleitung Rdnrn. 56 a, 57).
Ob sich das Tatgericht allein aufgrund einer Merkmalübereinstimmung mit einer entsprechenden Wahrscheinlichkeit von der Täterschaft zu überzeugen vermag, ist mithin vorrangig - wie die Beweiswürdigung ansonsten auch - ihm selbst überlassen (vgl. allgemein zur Bewertung des Beweiswerts einer DNA-Analyse durch das Tatgericht BVerfG, Beschluss vom 18. September 1995 - 2 BvR 103/92, NJW 1996, 771, 773 mwN; weitergehend zum Beweiswert BVerfG, Beschluss vom 14. Dezember 2000 - 2 BvR 1741/99 u.a., BVerfGE 103, 21, 32).
Die Staatsanwaltschaft kann auf dieser Grundlage in freier Gestaltung des Ermittlungsverfahrens die erforderlichen Maßnahmen zur Aufklärung von Straftaten ergreifen (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 18. September 1995 - 2 BvR 103/92 -, NStZ 1996, S. 45).
Überdies hat das Bundesverfassungsgericht wiederholt die unabweisbaren Bedürfnisse einer wirksamen Strafverfolgung und Verbrechensbekämpfung hervorgehoben, das öffentliche Interesse an einer möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung im Strafverfahren betont und die wirksame Aufklärung gerade schwerer Straftaten als einen wesentlichen Auftrag des rechtsstaatlichen Gemeinwesens bezeichnet (vgl. BVerfGE 77, 65, 76; 80, 367, 375 = NJW 1990, 563, 564; siehe auch BVerfG, Kammer, NStZ 1996, 45).
Ob daneben auch Eingriffe in die Grundrechte auf körperliche Unversehrtheit gemäß Art. 8 Abs. 1 Satz 1 VvB und gegebenenfalls auch das Grundrecht der persönlichen Freiheit vorliegen (vgl. für den Fall einer zwangsweisen Veränderung der Haar- oder Bartpracht: BVerfGE 47, 239 ) oder dies etwa wegen Unerheblichkeit der Schutzgutbeeinträchtigung zu verneinen ist (…vgl. zu dieser Frage allgemein Driehaus, in: ders. [Hrsg.], VvB, 2. Aufl. 2005, Art. 8 Rn. 8;… Murswiek, in: Sachs, [Hrsg.], GG, 3. Aufl. 2003, Art. 2 Rn. 163, m. w. N.; für die Entnahme einer Blutprobe einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit bejahend: BVerfG, NJW 1996, 771 ; offen gelassen von BVerfGE 5, 13 ), kann dahin stehen.
Selbst schwerwiegende Interessen der Allgemeinheit können Eingriffe in diesen Bereich nicht rechtfertigen; eine Abwägung nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes findet insoweit nicht statt (vgl. Beschluss vom 21. März 2003 - VerfGH 112/02 - LVerfGE 14, 74 ; vgl. zum Bundesrecht BVerfG, NJW 1996, 771 , m. w. N.).
Bei seinen Regelungen hat der Gesetzgeber ferner den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (vgl. Beschluss vom 21. März 2003 - VerfGH 112/02 - LVerfGE 14, 74 ;… Driehaus, a. a. O., Art. 8 Rn. 11; vgl. zum Bundesrecht BVerfG, NJW 1996, 771 ; BVerfGE 22, 180 ;… Jarass, in: Jarass/Pieroth, 5. Aufl. 2000, Art. 2 Rn. 64).
Dies wäre der Fall, wenn danach eine Untersuchung zulässig wäre, welche die inhaltliche Entschlüsselung der in den Genen gespeicherten Informationen über die erblichen Eigenschaften des Betroffenen zum Inhalt haben sollte, die Rückschlüsse auf persönlichkeitsrelevante Merkmale wie Erbanlagen, Charaktereigenschaften oder Krankheiten, also ein Persönlichkeitsprofil, zuließe (…Beschluss vom 21. März 2003, a. a. O., S. 80; BVerfG, NJW 1996, 771 ; BVerfGE 103, 21 ).
Nach dem gegenwärtigen wissenschaftlichen Erkenntnisstand ist nicht ersichtlich, dass durch eine solche Untersuchung Persönlichkeitsmerkmale offenbart werden können (BVerfG, NJW 1996, 771 ; BVerfGE 103, 21 ; Rath/Brinkmann, NJW 1999, 2797 ff.).
Dabei ist zu berücksichtigen, dass in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit und gegebenenfalls das Grundrecht auf persönliche Freiheit durch die Entnahme einer Speichel- oder Blutprobe lediglich geringfügig eingegriffen wird (vgl. BVerfG, NJW 1996, 771 ).
Der Verfassungsgerichtshof kann die Verhältnismäßigkeit allerdings nicht in allen Einzelheiten, sondern nur daraufhin überprüfen, ob eine Abwägung überhaupt stattgefunden hat und ob die hierbei zugrunde gelegten Bewertungsmaßstäbe der Verfassung entsprechen (vgl. Beschluss vom 28. Juni 2001 - VerfGH 100/00 - LVerfGE 12, 15 ; vgl. zum Bundesrecht BVerfG, NJW 2004, 2697 ; BVerfG, NJW 1996, 771 ; BVerfGE 27, 211 ).
Sofern Ermittlungsmaßnahmen und Beweiserhebungen jedoch in die geschützten Rechte anderer eingreifen, bedarf es einer speziellen Eingriffsbefugnis (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 18. September 1995 - 2 BvR 103/92 -, NStZ 1996, S. 45 f.), wie sie etwa für die Abstammungsbegutachtung derzeit in § 178 Abs. 1 FamFG und § 372a Abs. 1 ZPO enthalten ist und sich künftig nach dem Gesetz zur Stärkung der Rechte des leiblichen, nicht rechtlichen Vaters in § 167a FamFG finden soll (vgl. BTDrucks 17/12163 und 17/13269;… BT-PlPr 17/237, S. 29840C bis 29848A).
Erfolglose Verfassungsbeschwerde eines Beschuldigten gegen Anordnung der Entnahme …
BVerfG, 27.02.1996 - 2 BvR 200/91
LG Mannheim, 30.03.2004 - 1 Qs 1/04
Ermittlungsverfahren: Molekulargenetische Untersuchung der Blutprobe einer nicht …
OLG Celle, 15.09.2004 - 1 Ws 272/04
Ablösung aus dem offenen Vollzug wegen Strafanzeige; Begriff des anhängigen …
OLG Celle, 17.09.2004 - 1 Ws 272/04
Strafvollzug: Sofortige Ablösung aus dem offenen Vollzug nach Erstattung einer …


LSG Berlin-Brandenburg, 28.11.2007 - L 28 AS 1076/07 - dejure.org
https://dejure.org/2007,19683
LSG Berlin-Brandenburg, 28.11.2007 - L 28 AS 1076/07 (https://dejure.org/2007,19683)
LSG Berlin-Brandenburg, Entscheidung vom 28.11.2007 - L 28 AS 1076/07 (https://dejure.org/2007,19683)
LSG Berlin-Brandenburg, Entscheidung vom 28. November 2007 - L 28 AS 1076/07 (https://dejure.org/2007,19683)
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§ 16 Abs 1 S 2 SGB 2 vom 30.07.2004, § 16 Abs 1a SGB 2 vom 20.07.2006, § 79 Abs 1 Nr 4 SGB 3 vom 23.12.2002, § 83 SGB 3 vom 23.12.2002
Grundsicherung für Arbeitsuchende - Eingliederungsleistungen - Kinderbetreuungskosten während einer Bildungsmaßnahme - Ermessensleistung - Unmittelbarkeit der Kostenverursachung - Kausalität - Pauschalierung
Höhe der zu ersetzenden Kinderbetreuungskosten wegen der Teilnahme eines alleinerziehenden Elternteils an einer beruflichen Bildungsmaßnahme; Voraussetzungen für ein unmittelbares Entstehen von Kinderbetreuungskosten durch eine berufliche Weiterbildungsmaßnahme eines ...
SG Berlin, 06.09.2006 - S 8 AS 1539/06
NZA-RR 2008, 424
Die in § 16 Abs. 1 Satz 2 SGB II genannten Vorschriften des SGB III sind daher sowohl hinsichtlich ihrer Voraussetzungen als auch hinsichtlich ihrer Rechtsfolgen heranzuziehen (Landessozialgericht Berlin- Brandenburg, Urteil vom 28.11.2007, L 28 AS 1076/07, juris, Rn. 15 m.w.N.).
Bei Kindern, die noch nicht das 14. Lebensjahr vollendet haben (vgl. § 7 Abs. 1 Nr. 1 Achtes Buch Sozialgesetzbuch) kann Betreuungsbedürftigkeit grundsätzlich unterstellt werden (Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28.11.2007, L 28 AS 1076/07, juris, Rn. 16 m.w.N.).
Im Übrigen bringt diese Auslegung § 83 SGB III in Übereinstimmung mit den weiteren, im Sechsten Abschnitt des SGB III ebenfalls als pauschale Kostenübernahme ausgestalteten Regelungen der §§ 81 und 82 (Landessozialgericht Berlin- Brandenburg, Urteil vom 28.11.2007, L 28 AS 1076/07, juris, Rn. 19 m.w.N.).
Der Beklagten steht jedoch kein Auswahlermessen dahingehend zu, in welchen Umfang und in welcher Höhe Kinderbetreuungskosten zu erstatten sind (so Sozialgericht Berlin…, Urteil vom 15. November 2006 - S 102 S 4364/06 - und Niewald a.a.O., § 4 Rn. 398 unter Aufgabe der noch in Gagel, a.a.O., § 77 Rn. 99 vertretenen Auffassung, LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28.11.2007, L 28 AS 1076/07;… Rn. 20, jeweils zitiert nach juris).