BGH urteilt zur Bedeutung des § 287 ZPO – Beweiserleichterung für den Kläger – mit Urteil vom 23.10.1991 – XII ZR 144/90 -. | Captain HUK
← BGH urteilt zu der Belastung mit einer Zahlungsverpflichtung als Schaden mit Urteil vom 29.6.1972 – II ZR 123/71 -.
AG Leipzig verurteilt mit fast mustergültigem Urteil vom 10.10.2016 – 114 C 5232/16 – die HUK-COBURG Allgemeine Versicherungs AG zur Zahlung der vorgerichtlich gekürzten Sachverständigenkosten aus abgetretenem Recht. →
weil wir gerade wieder dabei sind, die – kritikbehaftete – jüngere Rechtsprechung des VI. Zivilsenates des BGH – besonders unter Mitwirkung des Bundesrichters Wellner – zu beleuchten, weil der VI. Zivilsenat im Rahmen der Schadenshöhenschätzung den „besonders freigestellten Tatrichter“ hervorhebt, stellen wir Euch hier und heute noch ein BGH-Urteil zum Thema § 287 ZPO aus dem XII. Zivilsenat des BGH vor. Zu Recht stellt der XII. Zivilsenat des BGH mit dem Urteil vom 23.10.1991 – XII ZR 144/90 – heraus, dass § 287 ZPO dem Geschädigten nicht nur die Beweisführung, sondern auch die Darlegungslast erleichtert. Keineswegs wird dabei von einem Tatrichter gesprochen, der nach Lust und Laune dem Geschädigten den Schadensersatzbetrag, der sich aus einer ihn belastenden Rechnung ergibt, kürzen kann. Durch die vorgelegte Rechnung, zu deren Begleichung der Geschädigte gegenüber dem Sachverständigen verpflichtet ist, ist der Schaden der Höhe nach belegt und konkret dargelegt. Auf die Begleichung kommt es nicht an, da auch die Belastung mit einer Schuldverpflichtung der Bezahlung gleichgestellt ist (vgl. BAG NJW 2009, 2616 Rn. 18; BGH NJW 2007, 1809 Rn. 20; BGH NJW 2005, 1112 f.; BGH NJW 1986, 581 ff.; BGH BGHZ 59, 148, 149; Offenloch ZfS 2016, 244, 245 Kap. 2). Dementsprechend gibt es keinen Raum mehr für eine Kürzung, denn der Schaden ist nach § 249 I BGB konkret nachgewiesen!! Mit Urteilen, wie dem nachfolgend aufgeführten, muss man daher – zu Recht – die jüngere Rechtsprechung des VI. Zivilsenates kritisch betrachten. Kürzungen im Rahmen des § 287 ZPO sind nach Sinn und Zweck des § 287 ZPO dem Grunde nach nicht möglich, da § 287 ZPO dem Geschädigten lediglich die Darlegungslast und – besonders – die Beweisführung hinsichtlich seines eingetretenen Schadens erleichtert. Lest daher selbst das BGH-Urteil zum § 287 ZPO und gebt dann bitte Eure sachlichen Kommentare ab.
XII ZR 144/90 Verkündet am: 23. Oktober 1991
§ 287 ZPO erleichtert dem Geschädigten nicht nur die Beweisführung, sondern auch die Darlegungslast. Auch bei Lücken im Vortrag ist es in der Regel nicht gerechtfertigt, jeden Ersatz zu versagen. Eine Schätzung kann nur unterlassen werden, wenn jeglicher konkreter Anhaltspunkt fehlt.
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Oktober 1991 durch den Vorsitzenden Richter Lohmann und die Richter Portmann, Dr. Blumenröhr, Dr. Krohn und Nonnenkamp
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 18. Juni 1990 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Durch einen „Mietvertrag für gewerbliche Räume“ vom 10. März 1988 vermietete die Beklagte sieben Zimmer und Nebenräume im vierten Obergeschoß ihres Hauses B., …-Platz, an die Klägerin zum Betrieb einer Zahnarztpraxis ab 1. April 1988. Die monatliche Miete betrug 2.237,31 DM. Zur Vorbereitung der beabsichtigten Nutzung waren umfangreiche Umbaumaßnahmen erforderlich. Als über deren Durchführung zwischen den Parteien Streit entstand, erwirkte die Beklagte am 15. Juni 1988 eine einstweilige Verfügung, durch die der Klägerin untersagt wurde, die begonnenen Bauarbeiten fortzusetzen und weitere Arbeiten ohne schriftliche Genehmigung der Beklagten ausführen zu lassen. Auf den Widerspruch der Klägerin bestätigte das Amtsgericht Schöneberg durch Urteil vom 13. Juli 1988 zwar teilweise die erlassene Verfügung, verpflichtete jedoch zugleich – ebenfalls im Wege einstweiliger Verfügung – auf den Antrag der Klägerin die Beklagte, bestimmte Bauarbeiten zu dulden, nämlich unter anderem die Aufstellung und Anschließung eines Tandem-Kompressors mit zwei Aggregaten im Keller des Hauses. Die Beklagte legte gegen dieses Urteil zwar Berufung ein (die später durch Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. September 1988 zurückgewiesen wurde), bekämpfte in der Begründung vom 30. August 1988 aber nicht die ihr bezüglich des Kompressors auferlegte Verpflichtung. Gleichwohl untersagte sie am 29. August 1988 den Anschluß dieses Kompressors – der zur Versorgung von zwei Behandlungsstühlen mit Druckwasser dient – an die Starkstromleitung. Die Klägerin konnte ihre zahnärztliche Praxis daher nicht, wie beabsichtigt, an diesem Tage eröffnen. Sie verschaffte sich als Zwischenlösung einen Schwachstrom-Kompressor, den sie aber erst Mitte September 1988 aufstellen lassen konnte und mit dem sich auch nur einer der beiden Behandlungsstühle benutzen ließ. Damit eröffnete sie am 19. September 1988 die Praxis. Den Tandem-Kompressor konnte die Klägerin ab 31. Oktober 1988 in Betrieb nehmen, nachdem die Beklagte im Oktober 1988 – nach Abschluß des Berufungsverfahrens wegen der einstweiligen Verfügung – ihre Zustimmung erteilt hatte.
Die Klägerin macht entgangenen Gewinn infolge der Verzögerung der Praxiseröffnung um drei Wochen geltend. Ihre auf Zahlung von 49.387 DM nebst Zinsen gerichtete Klage hat das Landgericht abgewiesen. Mit der Berufung hat sie den Anspruch in Höhe von 48.645 DM nebst Prozeßzinsen weiterverfolgt und den ihr entstandenen Schaden neu berechnet. Das Kammergericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.
1. Das Berufungsgericht hat nicht erörtert, ob die Klägerin dem Grunde nach Schadensersatz von der Beklagten beanspruchen kann. Für die Revisionsinstanz ist daher zu unterstellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den durch eine verzögerte Eröffnung ihrer Zahnarztpraxis entstandenen Schaden zu ersetzen.
2. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin einen Schaden nicht ausreichend dargelegt habe und eine verläßliche Grundlage für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO fehle. Zur Begründung hat es ausgeführt: Für die Woche vom 29. August bis zum 2. September 1988 fehle es bereits an jedem Vorbringen dazu, daß Anmeldungen von Patienten vorlagen; außerdem hätten in dieser Zeit noch handwerkliche Restarbeiten einem Praxisbetrieb entgegengestanden. Im übrigen sei die Rechnung der Klägerin, die ihren Schaden auf der Grundlage eines behaupteten Umsatzverlustes in der Zeit vom 29. August bis zum 31. Dezember 1988 darzulegen versuche, schon im Ansatz verfehlt, weil sie allein vom erzielten Umsatz ausgehe und den entgangenen Gewinn mit dem entgangenen Umsatz gleichsetze, indem sie behaupte, alle Praxisunkosten (nämlich für Miete, Personal und allgemeine Kosten) seien ohnehin entstanden. Das stehe nicht im Einklang mit der Gewinn- und Verlustrechnung, die die Klägerin für die vor der Anmietung der in Frage stehenden Räumlichkeiten von ihr in Gemeinschaft mit einem anderen Zahnarzt betriebene Praxis vorgelegt habe; nach dieser müßten neben den genannten umsatzunabhängigen Kosten noch weitere umsatzabhängige Kosten (etwa für Material, prothetische Fremdarbeiten sowie Wasser und Strom) mit etwa einem Drittel vom Umsatz abgesetzt werden. Daraus ließen sich jedoch wiederum keine allgemeingültigen Schlußfolgerungen ziehen, weil jene Gemeinschaftspraxis – anders als die jetzige Praxis – ein Dentallabor umfaßt habe. Mangels konkreter Behauptungen der Klägerin habe ihrem Antrag, einen Sachverständigen darüber zu befragen, welche Ersparnisse durch das Nichtbetreiben der Praxis in der Zeit bis zum 19. September 1988 eingetreten sind, nicht entsprochen werden können.
3. Das Berufungsurteil hält den auf §§ 286 und 287 ZPO gestützten Verfahrensrügen der Revision nicht stand.
a) § 287 ZPO erleichtert dem Geschädigten nicht nur die Beweisführung, sondern auch die Darlegungslast (BGH, Urteil vom 24. September 1986 – IVa ZR 236/84 – BGHR ZPO § 287, Substantiierung 1; RGZ 148, 68, 70). Steht, wie hier revisionsrechtlich zugrunde zu legen, der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz eines Verzögerungsschadens dem Grunde nach fest und bedarf es lediglich der Ausfüllung zur Höhe, darf die Klage grundsätzlich nicht vollständig abgewiesen werden, sondern der Tatrichter muß im Rahmen des Möglichen den Schaden nach § 287 ZPO schätzen (BGHZ 54, 45, 55). Zwar ist es Sache des Anspruchstellers, diejenigen Umstände vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, die seine Vorstellungen zur Schadenshöhe rechtfertigen sollen. Enthält der diesbezügliche Vortrag Lücken oder Unklarheiten, ist es in der Regel jedoch nicht gerechtfertigt, dem jedenfalls in irgendeiner Höhe Geschädigten jeden Ersatz zu versagen. Der Tatrichter muß vielmehr nach pflichtgemäßem Ermessen beurteilen, ob nach § 287 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindestschadens möglich ist (BGH, Urteil vom 6. Juni 1989 – VI ZR 66/88 – BGHR ZPO § 287 Abs. 1 – Mindestschaden 4). Mit der Einräumung der Schätzungsbefugnis nimmt das Gesetz in Kauf, daß das Ergebnis mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt; die Schätzung soll allerdings möglichst nahe an diese heranführen. Der Richter muß daher die schätzungsbegründenden Tatsachen feststellen und selbst nicht vorgetragene Tatsachen nach freiem Ermessen berücksichtigen (vgl. BGHZ 3, 162, 175/177; 6, 62). Mag auf verläßlicher Grundlage schließlich auch nur ein Betrag geschätzt werden können, der hinter dem wirklichen Schaden zurückbleibt, so wird entsprechend dem Zweck des § 287 ZPO doch wenigstens vermieden, daß der Geschädigte völlig leer ausgeht, obwohl die Ersatzpflicht des in Anspruch Genommenen für einen erheblichen Schaden feststeht (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1963 – III ZR 47/63 – NJW 1964, 589, 590). Eine Schätzung darf erst dann gänzlich unterlassen werden, wenn sie mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge und daher willkürlich wäre (vgl. BGHZ 91, 243, 256 [BGH 22.05.1984 – III ZR 18/83]/257).
b) Nach diesen Grundsätzen hat sich das Berufungsgericht zu Unrecht außerstande gesehen, den der Klägerin durch die um drei Wochen verzögerte Praxiseröffnung entstandenen Mindestschaden zu schätzen.
Zunächst steht dem nicht entgegen, daß die Klägerin im Verfügungsverfahren als Datum der beabsichtigten Aufstellung und Anschließung des Tandem-Kompressors den 30. August 1988 genannt hatte. Ließe sich die Abweichung gegenüber dem nunmehr genannten Tag (29. August 1988) nicht aufklären, könnte das durch Schätzung eines Einnahmeausfalls erst für die Zeit ab 30. August 1988 oder, wenn auch der Tag der Aufstellung noch auszuklammern wäre, ab 31. August 1988 berücksichtigt werden; die Schätzung würde dadurch aber nicht unmöglich. Gleiches gilt für die Frage, ob ein ungestörter Praxisbetrieb trotz restlicher Handwerkerarbeiten in der Woche der beabsichtigten Praxiseröffnung möglich gewesen wäre. Hierzu hätte es einer Stellungnahme zu dem Vortrag der Klägerin bedurft, daß diese Arbeiten den Praxisbetrieb nicht behindert hätten. Ohne rechtliche Bedeutung ist es, daß die Klägerin keine Anmeldungen von Patienten für die Woche ab dem 29. August 1988 behauptet hat. Solange die Eröffnung der Praxis nicht sichergestellt war, konnte es der Klägerin nicht zugemutet werden, Behandlungen auf die Gefahr hin zu terminieren, ihre Patienten wieder abbestellen zu müssen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1987 – III ZR 197/86 – BGHR ZPO § 287 Abs. 1, Gewinnentgang 3).
Es bestehen keine grundsätzlichen Bedenken, daß die Klägerin ihren Schaden danach berechnet, welche Einnahmen sie im Jahre 1988 erzielt hätte, wenn sie ihre Praxis (bis zu) drei Wochen früher hätte eröffnen können. Da sich die in der Anlaufzeit ergebenden Mindereinnahmen lediglich verschoben haben, sie sich in den tatsächlichen Einnahmen des Jahres 1988 aber jedenfalls bereits niederschlagen, ist es auch nicht bedenklich, den eingetretenen Verlust aus den Einnahmen herzuleiten, die während eines entsprechenden Zeitraumes im anschließenden Jahr 1989 erzielt worden sind. Der entgangene Gewinn der Klägerin besteht nicht darin, daß sie in einer Anlaufzeit geringere Einnahmen hatte, sondern daß sie ihre regelmäßigen Einkünfte erst entsprechend später erreichen konnte. Soweit durch die Gesundheitsreform zum Jahreswechsel Änderungen im Patientenverhalten eingetreten sein sollten, können diese – möglicherweise mit Hilfe sachverständiger Begutachtung gemäß § 144 ZPO – ebenso berücksichtigt werden wie Veränderungen auf der Kostenseite. Auch das Ausmaß der Gewinnbeeinflussung durch umsatzbedingte Kosten, die nicht wie die Kosten für Miete und Personal ohnhin bereits entstanden waren, wäre jedenfalls mit sachverständiger Hilfe zu ermitteln, ähnlich wie es das Berufungsgericht für den Kostenanteil in der früheren Gemeinschaftspraxis der Klägerin selbst dargelegt hat. Jedenfalls besteht nach alledem kein Anlaß zu der Annahme, daß einem Sachverständigen der Vortrag der Klägerin zu ihren Einnahmen nicht ausgereicht hätte, um den ihr entgangenen Gewinn im Sinne eines Mindestschadens gutachtlich zu ermitteln.
Lohmann Portmann Dr. Blumenröhr
. Dr. Krohn Nonnenkamp
KG Berlin, Entscheidung vom 18.06.1990
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2 Kommentare zu BGH urteilt zur Bedeutung des § 287 ZPO – Beweiserleichterung für den Kläger – mit Urteil vom 23.10.1991 – XII ZR 144/90 -.
RA aus dem Münsterland sagt:
Ich finde es gut, dass die Redaktion des Captain-Huk und Willi Wacker mit den eingeworfenen BGH-Urteilen dem für Schadensersatz zuständigen VI. Zivilsenat des BGH den Spiegel vorhält. Eigentlich müssten sich einige Richter des VI. Zivilsenates dort nicht mehr erkennen können.
Es ist in der Tat so, dass die jetzige Rechtsprechung des BGH in Schadensersatzfragen nach Verkehrsunfällen nicht mehr überzeugt. Da sind die Urteile zur fiktiven Schadensabrechnung, zu den Mietwagenkosten und jetzt auch zu den Sachverständigenkosten zu nennen.
Entscheidungen des VI. Zivilsenates sind aus dem Gesetztestext heraus nicht mehr zu verstehen. Da wird bei konkreter Schadensabrechnung der Mietwagenkosten eine (sich aus dem Gesetz nicht ergebende) Kürzung zu Lasten des Geschädigten vorgenommen. Da werden bei der fiktiven Abrechnung willkürlich Grenzen von drei Jahren (warum nicht 5 oder entsprechend der Garantie?) gesetzt und da wird dem „besonders frei gestellten Tatrichter“ das Recht der Preiskontrolle bei Sachverständigenkosten eingeräumt, obwohl der Senat selbst eine Preiskontrolle durch den Schädiger und das Gericht untersagt hat. Da wird entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung die bezahlte Rechnung nicht der unbezahlten gleich gestellt, obwohl die Belastung mit einer Verpflichtung zur Zahlung derselben gleichgestellt ist, weil beide einen Vermögenssoll herbeiführen. Da wird, entgegen dem Gesetztestext, der von „Höhe des Schadens“ spricht, im Rahmen der Schadenshöhenschätzung nach § 287 ZPO eine Kürzung der Einzelpositionen revisionsrechtlich nicht beanstandet. Juristische Fehler über Fehler, und das bei einem obersten Bundesgericht? Da fragt man sich tatsächlich, ob tatsächliche, also konkret vorliegende, Nebentätigkeiten einzelner Bundesrichter bei den Versicherern nicht doch die Rechtsprechung beeinflussen? Ich will die Frage nicht beantworten.
Ich finde es aber gut, dass Captain-Huk die Fragen aufwirft, auch wenn manche Wortwahl („Schrotturteile usw.) vielleicht verfehlt ist. Macht auf jeden Fall weiter. Ich lese die „historischen“ Urteile mit Interesse und spreche meinen Dank aus, dass ihr die „alten Schätzchen“ herausgekramt habt.
Sarah+ Alexander sagt:
28. April 2017 um 18:46
RA aus dem Münsterland
Eine klare und unmissverständliche Kommentierung, die zu der Anregung und Bitte Anlass gibt:
Herr Bundesjustizminister, ergreifen Sie endlich mal die Initiative und hüllen Sie sich nicht länger in Schweigen, zumal Sie nach unserer Kenntnis auch für das „Verbraucherwesen“ zuständig sind und allein schon vor daher ein vitales Interesse daran haben sollten, diesem unseligen Treiben gegen das Gesetz ein Ende zu bereiten.
Sarah+Alexander


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1. Schenkung einer Liegenschaft an die Ehegattin als Scheingeschäft2. Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes3. Zeitpunkt des Entstehens der Umsatzsteuerschuld, Zeitpunkt der Leistungserbringung - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSW vom 18.12.2003, RV/0001-W/02
1. Schenkung einer Liegenschaft an die Ehegattin als Scheingeschäft
2. Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes
3. Zeitpunkt des Entstehens der Umsatzsteuerschuld, Zeitpunkt der Leistungserbringung
RV/0007-W/02
RV/0029-W/02
VwGH-Beschwerde zur Zl. 2004/15/0020 eingebracht. Mit Erk. v. 28.10.2008 als unbegründet abgewiesen.
RV/0001-W/02-RS1 Permalink
Auch wenn der Bw. vermeint, im gegenständlichen Fall sei die Umsatzsteuerschuld hinsichtlich der in den Jahren 1988 und 1989 durchgeführten Baubetreuungen deshalb nicht entstanden, da es sich bei den strittigen Beträgen lediglich um Anzahlungen handle und zudem die Rechnungslegung noch nicht erfolgt sei, so verkennt er damit die gesetzlichen Bestimmungen des § 19 UStG 1972, wonach für das Entstehen der Steuerschuld in erster Linie der Zeitpunkt der Leistungserbringung entscheidend ist und überdies im vorliegenden Fall entsprechende Nachweise, dass die in Streit stehenden Baubetreuungen erst in den dem Berufungszeitraum folgenden Jahren erbracht wurden, nicht vorgelegt werden konnten.
§ 19 Abs. 2 UStG 1972, Umsatzsteuergesetz 1972, BGBl. Nr. 223/1972
Zeitpunkt des Entstehens der Umsatzsteuerschuld, Zeitpunkt der Leistungserbringung
RV/0001-W/02-RS2 Permalink
Erwirbt ein Steuerpflichtiger um S 570.000,00 ein Grundstück und schenkt dieses binnen Jahresfrist nach dessen Kauf seiner Ehegattin zum Zwecke der Einkunftserzielung, wobei jedoch die Gattin ihrerseits die Liegenschaft innerhalb eines Zeitraumes von 3 Monaten nach erfolgter Schenkung um einen Preis von S 1,4 Mio. an eine GmbH weiterveräußert, an welcher nicht nur sie im Ausmaß von 20%, sondern auch der Ehegatte zu 80% beteiligt sind und dieser zugleich die Funktion eines Geschäftsführers ausübt, so ist in diesem Vorgang in Hinblick auf die ab 1.1.1989 geltenden geänderten gesetzlichen Bestimmungen in Bezug auf Spekulationseinkünfte ein Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes zu sehen und der Schenkungsvorgang als Scheingeschäft zu werten.
Die mit dem UStG 1994 geregelte Versteuerung von Anzahlungen war im Streitjahr noch nicht normiert!
§ 30 Abs. 1 EStG 1972, Einkommensteuergesetz 1972, BGBl. Nr. 440/1972
Schenkung als Scheingeschäft, Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes
Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw., vertreten durch Schmitt & Schmitt, gegen die Bescheide des Finanzamtes für den 3. und 11. Bezirk betreffend Einkommensteuer für die Jahre 1987 und 1988 sowie Umsatzsteuer für die Jahre 1988 und 1989 entschieden:
Der Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1987 wird teilweise stattgegeben.
Der angefochtene Bescheid wird abgeändert. Das zu versteuernde Einkommen beträgt € 13.373,91; die Abgabenschuld beträgt € 2.570,73.
Die Berufung gegen den Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 1988 wird als unbegründet abgewiesen.
Der Berufung gegen den Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 1989 wird teilweise stattgegeben.
Die Bemessungsgrundlage und die Höhe der Abgabe (hinsichtlich der Umsatzsteuer 1989) sind dem Ende der folgenden Entscheidungsgründe dem als Beilage angeschlossenen Berechnungsblatt zu entnehmen und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches.
Der Berufungswerber (Bw., P K) ist als Einzelunternehmer tätig und erzielt aus der Vermietung von Liegenschaften bzw. Grundstücken Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Daneben übt der Bw. die Funktion eines Bauberaters aus und ist zu 80% an der K GmbH beteiligt, wobei der Bw. auch gleichzeitig als Geschäftsführer für diese GmbH fungiert.
Im Zuge einer die Jahre 1986 bis 1988 umfassenden Betriebsprüfung bei der K GmbH wurde unter anderem festgestellt, dass die an Herrn Ing. A K für seine bei der K GmbH ausgeübte Funktion als gewerberechtlicher Geschäftsführer gezahlten Konsulentenhonorare nur aus dem Näheverhältnis des Herrn A K zu den Gesellschaftern P und S K (Herr A K ist der Vater des P K) zu erklären und den Gesellschaftern im Verhältnis ihres Beteiligungsausmaßes die Höhe der Differenz zwischen den tatsächlich bezahlten Honoraren und den für eine gewerberechtliche Geschäftsführertätigkeit aus Erfahrungswerten resultierenden Beträgen, als verdeckte Ausschüttung (in Höhe von S 252.288,00) zuzurechnen sei.
In weiterer Folge wurde dem Bw. im Zuge der mit Einkommensteuerveranlagung für das Jahr 1987 mit Bescheid vom 20. September 1991 im Ausmaß seiner 80%-Beteiligung an der K GmbH eine verdeckte Ausschüttung in Höhe von S 201.830,00 (Konsulentenhonorare) zugerechnet und die Einkünfte aus Kapitalvermögen in entsprechender Höhe festgesetzt.
In einer dagegen erhobenen Berufung führte der Bw. aus, dass dem geänderten Einkommensteuerbescheid 1987 ein Bescheid des Finanzamtes für Körperschaften zu Grunde liege, welcher unrichtige Einkünfte aus Kapitalvermögen ausweise. Die der Höhe nach nichtanerkannten Konsulentenhonorare stellten keinesfalls verdeckte Gewinnausschüttungen dar. Die Einkünfte aus Kapitalvermögen würden daher richtig S 49.632,00 betragen und würde auf die Einkommensteuerschuld eine Kapitalertragsteuer in Höhe von S 50.292,00 anzurechnen sein.
Im Zuge einer weiteren, die natürliche Person des Bw. betreffenden, die Jahre 1986 bis 1988 umfassenden Prüfung der Aufzeichnungen (BP) wurden unter anderem in TZ 10 Punkt 7) und 8) des Berichtes folgende mit Berufung bekämpfte Feststellungen getroffen:
Zu Punkt 7) Spekulationseinkünfte: "Die am 4.12.1987 angeschaffte Liegenschaft M (Anschaffungskosten S 570.000,00) wurde am 1.9.1988 vom Abgabepfl. an seine Gattin verschenkt. Dieses Grundstück wurde von der Geschenknehmerin am 20.12.1988 an die K GmbH (Verkaufspreis S 1.400.000,00) weiterveräußert. Im gegenständlichen Fall liegt ein Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten gem. § 22 BAO vor."
Zu Punkt 8) Sonstige Einkünfte 1988: "Die Einkünfte eines Bauberaters (S 823.055,00) stellen gewerbliche Einkünfte dar und unterliegen der Umsatzsteuer."
Das Finanzamt folgte der Ansicht der Betriebsprüfung und erließ die entsprechenden Einkommen- bzw. Umsatzsteuerbescheide.
Mit Schreiben vom 20. März 1991 erhob der Bw. sowohl gegen den Einkommen- als auch Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 1988 das Rechtsmittel der Berufung und begründete dies damit, dass es sich bei den Einkünften in Höhe von S 830.000,00 nicht um solche aus Spekulationsgeschäften gehandelt habe. Der Bw. habe am 4.12.1987 die Liegenschaft M um einen Betrag von S 570.000,00 erworben und mit Notariatsakt vom 31.8.1988 seiner Gattin geschenkt. Diese Schenkung sei einzig und allein aus dem Grund erfolgt, dass die Gattin des Bw. eigene Einkünfte aus der Vermietung dieses Gebäudes erziele. Aus verschiedenen im persönlichen Bereich von Frau K gelegenen Gründen sei das Gebäude jedoch im Dezember 1988 veräußert worden. Da der Bw. nicht wollte, dass das Gebäude in fremde Hände gelange, habe er als Geschäftsführer der K GmbH die Liegenschaft um jenen Betrag, welcher auch von einem fremden Anbieter an Frau K herangetragen worden sei, erworben. Hier einen Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten gemäß § 22 BAO zu sehen, sei völlig aus der Luft gegriffen und gehe insbesondere auch deshalb, da den Erläuterungen der Betriebsprüfung zufolge nur Abgabenbeständen ausgewichen werden sollte, völlig ins Leere. Wenn nämlich der Bw. ein solches Ausweichen gewollt hätte, wäre es ihm ein leichtes gewesen, als Geschäftsführer der K GmbH den Kaufpreis mit dem seinerzeitigen Anschaffungspreis gleichzusetzen. Hierbei hätte sich der Bw. nicht nur die Grunderwerbs- und Schenkungssteuer erspart, sondern auch die in diesem Zusammenhang angefallenen Notariatskosten. Es könne daher dem Bw. nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er aus rein privatrechtlichen Gründen freiwillig mehr Steuern bezahlt habe, als dies bei bedachter Vorgangsweise notwendig gewesen wäre. Dies jedoch als Spekulationsgeschäft hinzustellen und völlig unbegründet ein steuerpflichtiges Einkommen in der Höhe von S 830.000,00 im Einkommensteuerbescheid zu veranlagen, sei unverständlich und entbehre jeder gesetzlichen Grundlage.
Hinsichtlich des Umsatzsteuerbescheides 1988 sei zu sagen, dass der Bw. bisher lediglich Akontozahlungen für seine Baubetreuungstätigkeit erhalten habe und eine endgültige Abrechnung noch nicht gelegt worden sei. Die Vorschreibung der Umsatzsteuer in Höhe von S 136.320,00 im Jahr 1988 sei daher nicht zu Recht erfolgt.
In einer zu vorliegender Berufung abgegebenen Stellungnahme führte die Betriebsprüfung aus, dass der Bw. die Liegenschaft M am 4. Dezember 1987 um 570.000,00 gekauft und in weiterer Folge am 1. September 1988 an seine Gattin verschenkt habe. Drei Monate später, am 20. Dezember 1988, sei dann dieses Grundstück an die K GmbH verkauft worden. Der Kaufpreis habe S 1.400.000,00 betragen.
Diese Vorgangsweise scheine bei objektiver Betrachtung ungewöhnlich. Die unterschiedliche steuerliche Behandlung betreffend Spekulation im EStG 1972 und EStG 1988 sei hier benutzt worden, um einerseits bis Ende 1988 durch Schenkung die Spekulationsfrist nicht auszulösen und andererseits durch Kauf durch die K GmbH die Zusammenrechnung der Besitzzeiträume bis zum letzten Anschaffungsvorgang zurück zu entgehen. Zudem sei das Ausweichen auch deshalb erfolgt, um der K GmbH einen Aktivposten in Höhe von S 1.400.000,00 und nicht nur in Höhe des seinerzeitigen Anschaffungspreises (iHv. S 570.000,00) zuzuführen.
Im Zuge der Durchführung der Umsatzsteuerveranlagung für das Jahr 1989 unterzog das Finanzamt - ebenso wie im Jahr 1988 - an den Bw. geleistete Zahlungen für Baubetreuungen in Höhe von S 418.656,00 der Umsatzsteuer und erließ den entsprechenden Umsatzsteuerbescheid. Begründet wurde dies damit, dass Vergütungen als Bauleiter der Umsatzsteuer unterliegen würden. Gleichzeitig wurde auf den Betriebsprüfungsbericht vom 5. Februar 1991 verwiesen.
Mit Schreiben vom 14. Oktober 1991 brachte der Bw. gegen den Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 1989 das Rechtsmittel der Berufung ein und führte dazu aus, dass - wie bereits in der Berufungsschrift gegen die Ergebnisse der Betriebsprüfung 19987/88 ausgeführt worden sei - der Bw. lediglich Akontozahlungen erhalten habe. Die Abschlussrechnung, in welcher auch die Umsatzsteuer enthalten sei, sei nicht gelegt worden. Daher falle auch in diesem Jahr keine Umsatzsteuer an.
Mit Schreiben vom 21. Juli 1995 wurde der Bw. sowohl hinsichtlich der im Jahr 1988 als auch 1989 erbrachten Baubetreuungsleistung ersucht bekannt zugeben, ob diese Leistungen in der Zwischenzeit abgerechnet bzw. wann diese Baubetreuungsleistungen erbracht worden seien. Gleichzeitig wurde um Vorlage der Rechnungen sowie entsprechender Nachweise gebeten.
In Beantwortung dieses Vorhaltes teilte der Bw. (mit Schreiben vom 27. Juli 1995) mit, dass über die vom Bw. durchgeführte Baubetreuung bis dato keine Endabrechnung gelegt worden sei. Dies insbesondere deshalb, da die Fa. N, für welche diese Leistung durchgeführt worden sei, in Konkurs gegangen sei und keine Geschäftstätigkeit mehr aufrecht erhalte.
Mit VwGH-Erkenntnis X wurde der Beschwerde der K GmbH betreffend Umsatz, Körperschaft- und Gewerbesteuer für die Jahre 1986 bis 1988 sowie Einheitswert des Betriebsvermögens zum 1. Jänner 1988 und 1. Jänner 1989 stattgegeben und die betreffende Berufungsentscheidung wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Strittig in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof war nur die Höhe des Honorars für den gewerblichen Geschäftsführer Herrn Ing. A K. Im Zuge des fortgesetzten Verfahrens wurde der Berufung der K GmbH teilweise statt gegeben und war im Bereich der Gewinnermittlung nicht von einer verdeckten Gewinnausschüttung (Konsulentenhonorare für den gewerblichen Geschäftsführer Ing. A K) auszugehen.
In diesem Sinne ist daher auch im gegenständlichen Berufungsfall in Bezug auf die von der K GmbH an Ing. A K bezahlten und dem Bw. im Verhältnis seiner Beteiligung an der GmbH anteilig zugerechneten Konsulentenhonoraren (in Höhe von S 201.830,00) ebenfalls von keiner verdeckten Ausschüttung auszugehen.
Die Berechnung der Einkünfte aus KV stellt sich für das Jahr 1987 wie folgt dar:
Einkünfte aus KV bisher:
S 251.462,00
minus verdeckte Ausschüttung
-S 201.830,00
Einkünfte aus KV neu:
S 49.632,00
Hinsichtlich des Berufungsbegehrens, die Kapitalertragsteuer in Höhe von S 50.292,00 auf die Einkommensteuerschuld anzurechnen, ist Folgendes zu bemerken:
Gemäß § 46 Abs. 1 Z 2 EStG 1972 werden auf die Einkommensteuerschuld die durch Steuerabzug einbehaltenen Beträge, soweit sie auf die im Veranlagungszeitraum bezogenen Einkünfte entfallen, angerechnet.
Da somit im vorliegenden Fall - im Verhältnis zu der ursprünglichen festgestellten verdeckten Ausschüttung im Ausmaß von S 251.462,00 - lediglich von einer verdeckten Ausschüttung in Höhe von S 49.632,00 und folglich von Einkünften aus Kapitalvermögen in entsprechender Höhe auszugehen war, konnte eine Anrechnung der Kapitalertragsteuer nur insoweit vorgenommen werden, als diese auf die Kapitalerträge in Höhe der festgestellten Kapitaleinkünfte entfällt. Dies vor allem auch deshalb, da der K GmbH der Differenzbetrag zwischen der ursprünglich mit Haftungsbescheid vom 15. Mai 1991 festgesetzten Kapitalertragsteuer für das Jahr 1987 in Höhe von S 62.866,00 und der als Folge des VwGH-Erkenntnisses X letztendlich vorgeschriebenen Steuer in Höhe von S 12.408,00, gutgeschrieben wurde. In diesem Sinne war dem Bw. an Kapitalertragsteuer ein Betrag in Höhe von S 9.926,00 (20% von S 49.632,00) auf die Einkommensteuerschuld anzurechnen. Ergänzend sei noch darauf hinzuweisen, dass der der K GmbH rückvergütete Betrag an Kapitalertragsteuer gegebenenfalls vom Bw. - im Verhältnis seiner Beteiligung an der GmbH - im Zivilrechtswege einzufordern wäre.
Die Einkommensteuer für das Jahr 1987 wird wie folgt berechnet:
610.080,00
49.632,00
Einkünfte aus Vermietung u. Verpachtung
-661.456,00
202.273,00
200.259,00
-16.500,00
184.029,00
zu versteuerndes Einkommen, gerundet
Steuer gem. § 33 Abs. 1 u. 2 EStG 1972
-8.460,00
Steuer gem. § 33 Abs. 1 bis 6 EStG 1972
-9.926,00
35.374,00
Abgabenschuld (in Euro, gerundet)
Scheingeschäft:
Entsprechend der verfahrensrechtlichen Bestimmung des § 21 BAO ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise für die Beurteilung abgabenrechtlicher Fragen der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Nach Ansicht des VwGH (z.B. VwGH v. 25.2.93, 91/16/0010) stellt der § 21 BAO eine Richtlinie zur Beurteilung abgabenrechtlich relevanter Sachverhalte dar (VwGH v. 11.8.93, 91/13/0005).
Gemäß § 22 Abs. 1 BAO kann die Abgabepflicht durch Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes nicht umgangen oder gemindert werden. Liegt ein Missbrauch vor, so sind die Abgaben gemäß § 22 Abs. 2 BAO so zu erheben, wie sie bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu erheben wären.
Grundsätzlich ist der Steuerpflichtige nicht gehindert, Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes so einzusetzen, dass er die geringste Steuerbelastung erzielt. Das gilt auch dann, wenn er bestimmte rechtliche Wege ausschließlich zum Zweck der Steuerersparnis einschlägt. Die Grenzen dieser dem Abgabepflichtigen eingeräumten Gestaltungsfreiheit sind jedoch im Abgabenrecht durch die Bestimmungen der § 21 bis § 24 BAO gezogen. Denn im Bereich der in diesen Gesetzesbestimmungen umschriebenen Tatbestände ist die Behörde berechtigt und sogar verpflichtet, bei der Erhebung der Abgaben von der Gestaltung der Vertragsparteien abzugehen ( VwGH 6.11.1991, 89/13/0093).
Zum Missbrauch bedarf es einer rechtlichen Gestaltung, die im Hinblick auf den angestrebten wirtschaftlichen Erfolg ungewöhnlich und unangemessen ist und ihre Erklärung nur in der Absicht findet, Steuer zu vermeiden. Es ist zu prüfen, ob der gewählte Weg noch sinnvoll erscheint, wenn der abgabensparende Effekt weggedacht wird, oder ob er ohne das Ergebnis der Steuerminderung unverständlich wäre. Können daher beachtliche außersteuerliche Gründe für eine - auch ungewöhnliche - Gestaltung angeführt werden, ist ein Missbrauch auszuschließen (vgl. zB VwGH 26.6.1984, 83/13/0258; VwGH 10.5.1988, 87/14/0084; VwGH 10.5.1988, 87/14/0094; VwGH 13.9.1988, 87/14/0128; VwGH 29.11.1988, 87/14/0200; VwGH 29.3.1989, 87/13/0120; VwGH 7.11.1989, 86/14/0203; VwGH 23.5.1990, 89/13/0272; VwGH 30.5.1990, 86/13/0046; VwGH 11.12.1990, 89/14/0140; VwGH 11.3.1992, 90/13/0301; VwGH 15.6.1993, 91/14/0253; VwGH 13.10.1993, 92/13/0054; VwGH 22.6.1993, 91/14/0017). "Unangemessenheit" der rechtlichen Gestaltung begründet Rechtsmissbrauch. Kennzeichen für die Unangemessenheit ist, dass keine vernünftigen wirtschaftlichen Gründe für die Wahl des eingeschlagenen Weges sprechen, dass eine andere Gestaltung wirtschaftlich geradezu zwingend erscheint und dass die Gestaltung umständlich, spitzfindig oder schwerfällig, unnötig, überflüssig, widersinnig oder undurchsichtig ist und ihre wirtschaftlichen Ziele auf Nebenwegen erreicht. Einzige Erklärung für eine solche Gestaltung bleibt nur die Steuerumgehung (Loukota, Internationale Steuerfälle, Tz 910, mwH).
Gemäß § 23 Abs. 1 BAO sind Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen für die Erhebung von Abgaben ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Abgabenerhebung maßgebend. Scheingeschäfte oder andere Scheinhandlungen sollen sonach Handlungen oder Geschäfte vortäuschen, die in Wirklichkeit nicht bestehen und auch ernstlich gar nicht gewollt sind oder ein anderes Geschäft (Handlung) verdecken.
Wenn der Bw. vorbringt, es handle sich - entgegen der durch die Betriebsprüfung vertretenen Ansicht - im gegenständlichen Fall im Zusammenhang mit der Schenkung der Liegenschaft M an die Ehegattin des Bw. keineswegs um einen Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten gemäß § 22 BAO, bzw. sei es völlig unbegründet, in dem Verkauf der Liegenschaft an die K GmbH ein Spekulationsgeschäft sehen zu wollen, so kann dem nicht gefolgt werden. Im gegenständlichen Fall ist vielmehr davon auszugehen, dass bezüglich der Übertragung des Grundstückes an die Ehegattin des Bw. im Form einer gemischten Schenkung ein Scheingeschäft vorliegt, welches nicht ernstlich gewollt wurde und nur dazu diente, den sich aus einem Direktverkauf des betreffenden Grundstückes durch den Bw. selbst an die K GmbH ergebenden Spekulationsgewinn der Besteuerung zu entziehen.
Der Bw. erwarb im Jahr 1987 um S 570.000,00 die Liegenschaft in Wien, M.straße X, die der Bw. in weiterer Folge mit Notariatsakt vom 31. August 1988 seiner Gattin - bei gleichzeitiger Übernahme einer Hypothek in Höhe von S 59.081,00 durch diese - in Form einer gemischten Schenkung übertrug. Die Ehegattin ihrerseits verkaufte die betreffende Liegenschaft am 20. Dezember 1988 an die K GmbH, an welcher nicht nur die Gattin zu 20%, sondern auch der Bw. selbst im Ausmaß von 80% beteiligt war. Begründet wurde der rasche Verkauf der betreffenden Liegenschaft durch die Gattin des Bw. mit verschiedenen, im persönlichen Bereich von Frau K gelegenen Gründen bzw. wurde als Grund für den Verkauf an die K GmbH angegeben, der Bw. wollte nicht, dass das Grundstück in fremde Hände gelangte, weshalb er als Geschäftsführer der K GmbH die Liegenschaft zu jenem Preis, welcher auch ein Fremder Frau K geboten hätte, für diese erworben habe. Der Verkaufspreis der Liegenschaft an die K GmbH betrug S 1,4 Mio.
Wie sich aus dem vorliegenden Sachverhalt ergibt, wurde seitens des Bw. die Übertragung des Grundstückes an seine Ehegattin in Form einer gemischten Schenkung nur deshalb gewählt, um einerseits durch die bis zum 31.12.1988 geltende Rechtslage des EStG 1972 die Spekulationsfrist mittels Schenkung nicht auszulösen und gleichzeitig den sich aus einem Direktverkauf der Liegenschaft durch den Bw. an die K GmbH ergebenden Spekulationsgewinn der Besteuerung zu entziehen. Während nach der bis zum 31.12.1988 geltenden Rechtslage des § 30 EStG 1972 bei unentgeltlichem Erwerb - zu dem auch eine gemischte Schenkung zählt, wenn der Schenkungscharakter des Geschäftes überwiegt (VwGH vom 18.9.1964, Zl. 1118/64; vom 21.10.1966, Zl. 1484/65; vom 3.3.1967, Zl. 721/66) - keine Zusammenrechnung der Besitzzeiten des Rechtsvorgängers und des Rechtsnachfolgers erfolgt, weil § 30 davon ausgeht, dass die Anschaffung und Veräußerung von einem einheitlichen Willen getragen werden (VwGH vom 26.2.1969, Zl. 1551/68), sind jedoch ab der zum 1.1.1989 gültigen Rechtslage des EStG 1988 im Falle eines unentgeltlichen Erwerbes die Besitzzeiten des Vorgängers sowie des unentgeltlichen Erwerbers zusammenzurechnen. Dies bedeutet, dass für die Beurteilung der Frage, ob eine Veräußerung innerhalb der Spekulationsfrist stattgefunden hat, bis zum letzten "entgeltlichen Erwerbsvorgang" zurückgegangen werden muss.
Im gegenständlichen Berufungsfall erwarb der Bw. im Jahre 1987 um S 570.000,00 die betreffende Liegenschaft, deren Wert sich jedoch im Jahr 1988 auf S 1,4 Mio. erhöhte. Diesbezüglich führt der Bw. in der Berufung selbst aus, dass die Liegenschaft um jenen Preis, nämlich um S 1,4 Mio., welcher auch ein Fremder Frau K geboten habe, an die K GmbH veräußert worden sei. Dies bedeutet nun, dass im Fall eines Direktverkaufes des Mietwohngrundstückes durch den Bw. selbst an die K GmbH ein Spekulationsgewinn in Höhe der Wertsteigerung zu versteuern gewesen wäre, jedoch durch die vom Bw. gewählte Form der Übertragung der Liegenschaft an seine Ehegattin im Schenkungswege und den daran anschließenden zeitnahen Verkauf der Liegenschaft durch die Ehegattin an die K GmbH, unter Ausnützung der bis zum 31.12.1988 geltenden Rechtslage des EStG 1972, versucht wurde, die Besteuerung von Spekulationseinkünften zu umgehen. Die gewählte Vorgangsweise der Schenkung des Grundstückes an die Ehegattin und der anschließende Verkauf an die K GmbH finden nämlich ihre logische Erklärung nur unter dem Aspekt der Steuerumgehung bzw. -vermeidung. Daran kann auch die Tatsache, dass die Schenkung der Liegenschaft im Rahmen eines Notariatsaktes erfolgte, nichts ändern, da Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes nur missbraucht wurden, um die Abgabenpflicht zu umgehen.
Wenn der Bw. in der Berufung vorbringt, hätte er tatsächlich ein "Ausweichen" gewollt, wäre es ihm ein leichtes gewesen, als Geschäftsführer der K GmbH den Kaufpreis mit den seinerzeitigen Anschaffungskosten gleichzusetzen und er hätte sich für diesen Fall nicht nur die Grunderwerbs- und Schenkungssteuer erspart, sondern auch die Notariatskosten, so ist dem Bw. zwar zuzustimmen, dass für diesen Fall keine zu versteuernden Spekulationseinkünfte vorgelegen hätten, allerdings wäre es in weiterer Folge zur Schaffung von stillen Reserven bei der K GmbH gekommen, wobei sich deren Besteuerung gegebenenfalls lediglich in spätere Veranlagungszeiträume verschoben hätte; im Vergleich dazu würde jedoch im vorliegenden Fall die steuerliche Anerkennung der Schenkung zu einem gänzlichen Ausschluss der Besteuerung der Spekulationseinkünfte führen. Zudem übersieht der Bw. bei dieser Argumentation ganz entscheidend, dass es in diesem Fall nicht zur sofortigen - nämlich bereits im Dezember 1988 - Realisierung eines "Gewinnes" aus der Veräußerung der Liegenschaft gekommen wäre und demzufolge über diese Kapital nicht frei verfügt hätte werden können.
In der Berufung führt der Bw. aus, die Schenkung sei einzig und allein aus dem Grund erfolgt, damit die Ehegattin eigene Einkünfte aus der Vermietung des Gebäudes erziele. Aus verschiedenen, im persönlichen Bereich von Frau K gelegenen Gründen sei jedoch im Dezember 1988 das Grundstück an die K GmbH veräußert worden. Auch diese Argumentation erscheint im Hinblick auf den vorliegenden Sachverhalt als wenig glaubwürdig und spricht somit für das Vorliegen eines Scheingeschäftes. Nach Meinung der Referentin entspricht es nämlich keineswegs den Lebenserfahrungen, dem Ehepartner -wie der Bw. selbst angibt - zum alleinigen Zwecke der Einkunftserzielung ein Mietwohngrundstück zu übertragen, wobei jedoch die Liegenschaft binnen kurzer Zeit - nämlich im vorliegenden Fall innerhalb eines Zeitraumes von dreieinhalb Monaten nach erfolgter Schenkung - von der Gattin ihrerseits an die K GmbH weiterveräußert wurde, an welcher nicht nur sie im Beteiligungsausmaß von 20% sondern auch der Bw. selbst zu 80% beteiligt sind. Auch wenn der Bw. als Beweggründe für den raschen Verkauf der Liegenschaft an die K GmbH vorbringt, aus "verschiedenen, im persönlichen Bereich seiner Gattin gelegenen Gründen" sei die entgeltliche Übertragung der Liegenschaft an die GmbH erfolgt, kann diese Argumentation zu keiner anderen Beurteilung führen, als hinsichtlich des Schenkungsvorganges von einem Scheingeschäft auszugehen. Die diesbezüglichen Ausführungen des Bw. nehmen nur auf allgemeine Behauptungen Bezug. Worin nämlich diese "persönlichen" Beweggründe tatsächlich bestanden haben, führt der Bw. nicht näher aus und belässt sie im Dunkel. Entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat jedoch derjenige, der dunkle und undurchsichtige Geschäfte macht und das über diesen lagernde Dunkel nicht durch eine lückenlose Beweisführung zu erhellen vermag, das damit verbundene abgabenrechtliche Risiko selbst zu tragen (VwGH vom 24.11.1987, Zl. 86/14/0098). Diese Vorgangsweise lässt vielmehr den Schluss zu, dass seitens des Bw. nie die Absicht bestanden hat, seiner Ehegattin mittels Schenkung der Liegenschaft eine Einkunftsquelle verschaffen zu wollen.
In diesem Zusammenhang sei auf § 115 BAO verwiesen, welcher die Verpflichtung zur amtswegigen Ermittlung für die Abgabenbehörde normiert. Die Behörde trägt zwar die Feststellungslast für alle Tatsachen, die vorliegen müssen, um einen Abgabenanspruch geltend machen zu können, doch befreit dies die Partei nicht von ihrer Offenlegungs- und Mitwirkungspflicht. Beide Pflichten bestehen nebeneinander und schließen sich gegenseitig nicht aus.
Nach der Rechtsprechung liegt eine erhöhte Mitwirkungspflicht (Behauptungs- und Beweislast der Partei) der Partei u.a. dann vor, wenn ungewöhnliche Verhältnisse vorliegen (VwGH 30.5.1995, 92/13/0200; 24.3.1998, 97/14/0116), die nur der Abgabepflichtige aufklären kann, oder wenn Behauptungen des Abgabepflichtigen mit den Erfahrungen des täglichen Lebens in Widerspruch stehen (VwGH 22.1.1992, 90/13/0200).
In vorliegenden Berufungsfall stellt sich der Sachverhalt als derart unüblich und ungewöhnlich dar, so dass es am Bw. selbst gelegen wäre, von sich aus zur vollständigen Aufklärung des vorliegenden Sachverhaltes beizutragen. So hat es der Bw. verabsäumt, die in der Berufung angesprochenen "persönlichen Gründe" seiner Gattin offen zu legen oder etwa im Zuge einer Gegenäußerung zur Stellungnahme der Betriebsprüfung die Beweggründe für die gewählte Vorgangsweise detailliert darzulegen. Eine diesbezügliche Stellungnahme der Betriebsprüfung zu gegenständlicher Berufung blieb seitens des Bw. unbeantwortet.
Im gegenständlichen Fall ist daher entsprechend der obigen Überlegungen davon auszugehen, dass mit der Schenkung des Grundstückes an die Ehegattin lediglich ein Geschäft vorgetäuscht werden sollte, dass in Wirklichkeit nicht ernstlich gewollt war und es sich infolge dessen um ein Scheingeschäft handelte mit dem Zweck, den sich aus einem Direktverkauf des Mietwohngrundstückes an die K GmbH durch den Bw. ergebenden Spekulationsgewinn der Besteuerung zu entziehen.
Gemäß § 19 Abs. 2 UStG 1972 entsteht die Steuerschuld für Lieferungen und sonstige Leistungen mit Ablauf des Kalendermonates, in dem die Lieferung oder sonstige Leistung ausgeführt worden sind; dieser Zeitpunkt verschiebt sich um einen Kalendermonat, wenn die Rechnungsausstellung erst nach Ablauf des Kalendermonates erfolgt, in dem die Lieferung oder sonstige Leistung erbracht worden ist.
Im gegenständlichen Berufungsfall erhielt der Bw. aus seiner in den Jahren 1988 bzw. 1989 ausgeübten Tätigkeit als Baubetreuer Zahlungen in Höhe von S 817.920,00 bzw. in Höhe von S 418.656,00 und beließ diese umsatzsteuerfrei. Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass es sich bei den betreffenden Zahlungen lediglich um Akontozahlungen handeln würde und eine endgültige Abrechnung mit Ausweis der Umsatzsteuer noch nicht erfolgt sei.
Wenn der Bw. mit seiner Begründung zu gegenständlicher Berufung zum Ausdruck bringt, die Baubetreuungsleistungen seien noch nicht erbracht bzw. vollendet worden, so kann dem nicht gefolgt werden. Entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen des Umsatzsteuergesetzes entsteht die Steuerschuld in dem Zeitpunkt, in dem die Leistung erbracht bzw. vollendet wird. Dieser Zeitpunkt wird vor allem bei Werkleistungen in der Baubranche mit dem Zeitpunkt der Abnahme zusammenfallen. So wird etwa bei Bauleistungen eine Verschaffung der Verfügungsmacht insbesondere bereits dann anzunehmen sein, wenn der Auftraggeber das Werk durch schlüssiges Verhalten z. B. durch Benutzung, abgenommen hat und eine förmliche Abnahme entweder gar nicht oder aber später erfolgen soll. Aus dem Umstand, dass der Bauführer - nachdem das Bauwerk vom Auftraggeber bereits in Benutzung genommen wurde - noch kleinere Abschlussarbeiten durchzuführen hat, um seine vertraglichen Verpflichtungen bis ins letzte Detail ordnungsgemäß nachzukommen, kann jedenfalls nicht abgeleitet werden, dass die Lieferung des Bauwerkes erst dann anzunehmen ist, wenn die Schlussrechnung gelegt wird oder der Auftraggeber die ordnungsgemäße Erfüllung des Bauauftrages bestätigt. Für das Entstehen der Steuerschuld im Sinne des UStG 1972 ist somit einzig und allein der Zeitpunkt der Leistungserbringung entscheidend und folglich entfaltet weder der Zeitpunkt der Rechnungsausstellung noch der Zeitpunkt der Leistungsvereinbarung für die Begründung der Steuerschuld eine maßgebliche Wirkung. Lediglich für den Fall der späteren Rechnungslegung verschiebt sich der Zeitpunkt der Entstehung der Steuerschuld um ein Monat, nämlich in dem auf die Leistungserbringung folgenden Voranmeldungszeitraum. Vorraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift ist allerdings, dass über die erbrachte Leistung überhaupt eine Rechnung ausgestellt wurde.
So kommt auch im gegenständlichen Fall der Beantwortung der Frage, wann genau die strittigen Baubetreuungsleistungen tatsächlich seitens des Bw. ausgeführt bzw. erbracht worden sind, entscheidende Bedeutung zu. Tatsächlich hat es jedoch der Bw. verabsäumt, diesbezüglich näherführende Angaben zu machen. Obwohl der Bw. mit Vorhalt vom 21. Juli 1995 seitens der Behörde aufgefordert wurde bekannt zu geben, ob die betreffenden Baubetreuungsleistungen in der Zwischenzeit abgerechnet bzw. wann diese erbracht worden seien und des weiteren ersucht wurde, seine diesbezüglichen Angaben durch geeignete Unterlagen nachzuweisen, teilte der Bw. in Beantwortung dieses Schreibens der Behörde lediglich mit, dass über die durchgeführte Baubetreuung bis dato keine Endabrechnung gelegt worden sei. Dies vor allem deshalb, da die Fa. N, für welche diese Leistungen durchgeführt worden seien, in Konkurs gegangen sei und keine Geschäftstätigkeit mehr aufrecht erhalte. Im Übrigen blieb der Vorhalt unbeantwortet. So machte der Bw. weder konkrete Angaben über den exakten Zeitpunkt der Leistungserbringung noch legte der Bw. Unterlagen vor, die als Nachweis dafür zu werten sind, dass die betreffenden Baubetreuungsleistungen - entgegen den Feststellungen der Betriebsprüfung bzw. des Finanzamtes - erst in einem den Berufungsjahren 1988 bzw. 1989 nachfolgenden Zeitraum erbracht wurden.
Der Bw. ist seiner in den verfahrensrechtlichen Vorschriften normierten Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht nur mangelhaft nachgekommen.
Wie der Bw. in der Vorhaltsbeantwortung vom 27. Juli 1995 ausführt, sei die Endabrechnung der bereits durchgeführten Baubetreuung vor allem deshalb unterblieben, da sich die Fa. N, für welche diese Leistung ausgeführt worden sei, in Konkurs befinde und keine Geschäftstätigkeit mehr aufrecht erhalte. Der Bw. irrt, sollte er davon ausgehen, für die Entstehung der Steuerschuld sei ausschließlich der Zeitpunkt der Rechnungslegung entscheidend. Im gegenständlichen Fall kommt nämlich dem Umstand, dass "über die durchgeführte Baubetreuung bis dato keine Endabrechnung gelegt wurde" keine entscheidungsrelevante Bedeutung zu, da - wie bereits ausgeführt - entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen des Umsatzsteuergesetzes für die Entstehung der Steuerschuld in erster Linie der Zeitpunkt der Leistungserbringung entscheidend ist. Wann genau im vorliegenden Fall die strittigen Baubetreuungsleistungen seitens des Bw. ausgeführt wurden, hat der Bw. jedoch nicht offengelegt, weshalb davon auszugehen war, dass im Jahr der Leistung der "Anzahlungen" durch die jeweiligen Auftraggeber (Fa. N und Fa. HW) auch gleichzeitig die durch den Bw. zu erbringende Baubetreuung erfolgte.
Zudem zeigt der Bw. mit dem Vorbringen, die Fa. N befinde sich in Konkurs, weshalb keine Endabrechnung gelegt worden sei, keinerlei Gründe auf, die zu einer anderen rechtlichen Würdigung des vorliegenden Sachverhaltes führen können, als jener, die Ausführung der betreffenden Baubetreuungsleistungen im Jahr 1988 bzw. 1989 anzunehmen. Dies vor allem deshalb, da für den Fall, dass es in Folge des Konkurses des Auftraggebers zu einer vorzeitigen Vertragsauflösung vor Vollendung der ursprünglich vereinbarten Baubetreuungsleistung gekommen und somit der bereits durch den Bw. erbrachte Teil der Gesamtleistung "Baubetreuung" zum neuen Gegenstand der Leistung geworden wäre, diesbezüglich keinerlei Bezug habende Unterlagen vorgelegt wurden, die den Schluss zugelassen hätten, die Leistung wäre erst zum Zeitpunkt des Konkurses der Fa. N vollendet worden und demzufolge gleichzeitig die Umsatzsteuerschuld entstanden.
Da somit im gegenständlichen Fall auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes davon auszugehen war, dass die strittigen Baubetreuungsleistung bereits in den Jahren 1988 bzw. 1989 erbracht wurden, erfolgte daher die Vorschreibung der Umsatzsteuer für das Jahr 1988 sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach bzw. für das Jahr 1989 dem Grunde zu Recht.
Hinsichtlich der Berechnung der Höhe der Umsatzsteuer für das Jahr 1989 ist Folgendes zu bemerken: Da die Begründung des Umsatzsteuerbescheides 1989 auf den BP-Bericht von 5. Februar 2001 Bezug nimmt, war in konsequenter Weiterführung der Berechnung des Gesamtbetrages der Entgelte auch im Jahr 1989 bei der Miteinbeziehung der Baubetreuungsleistung (in Höhe von S 418.656,00) in die Umsatzsteuerbemessungsgrundlage von einem Bruttobetrag auszugehen und demzufolge die betreffende Leistung mit dem Nettobetrag in Höhe von S 348.880,00 anzusetzen.
Der steuerpflichtige Umsatz berechnet sich wie folgt:
Gesamtbetrag der Entgelte lt. FA-Bescheid
2.195.420,89
minus Baubetreuung (brutto)
-418.656,00
plus Baubetreuung (netto)
348.880,00
2.125.644,89
Bei der Berechnung der Umsatzsteuer (Gutschrift in Höhe von S 470.814,00, siehe Beilage) wurden Vorsteuern in Höhe von S 718.266,21 berücksichtigt.
Die Berufung war daher hinsichtlich der Umsatzsteuer für das Jahr 1988 als unbegründet abzuweisen bzw. war der Berufung hinsichtlich der Umsatzsteuer für das Jahr 1989 teilweise stattzugeben.
Beilage: 1 Berechnungsblatt (in S und Euro)
Wien, 18. Dezember 2003
VwGH 26.02.1969, 1551/68
VwGH 24.03.1998, 97/14/0116
Schenkung als Scheingeschäft, Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes, Anzahlung, Zeitpunkt des Entstehens der Umsatzsteuerschuld, Zeitpunkt der Leistungserbringung
Findok-Nr: 7397.1, aufgenommen am: 08.03.2004 08:17:36, zuletzt geändert am: 18.12.2008, Dokument-ID: d235cfc6-da71-470a-83bc-35cf8708d7b3, Segment-ID: 5e8899c2-3bf9-4eab-a28c-ad5680798c46


BGH, 23.07.2015 - 3 StR 470/14 - dejure.org
https://dejure.org/2015,35571
BGH, 23.07.2015 - 3 StR 470/14 (https://dejure.org/2015,35571)
BGH, Entscheidung vom 23.07.2015 - 3 StR 470/14 (https://dejure.org/2015,35571)
BGH, Entscheidung vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14 (https://dejure.org/2015,35571)
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§ 243 Abs. 4 S. 1 StPO; § 202a StPO; § 212 StPO; § 337 StPO; § 338 StPO
Mitteilungspflicht bei verständigungsbezogenen Gesprächen (keine Abhängigkeit von Vorberatung in der Kammer; keine Abhängigkeit von veränderter Besetzung; Fortbestehen der Mitteilungspflicht trotz Aussetzung der Hauptverhandlung); Beruhensprüfung (Kausalität; normative Gesichtspunkte; absolute und relative Revisionsgründe; Schwere des Verstoßes; einzelfallbezogene Prüfung; Neuinterpretation der Beruhensvorschrift durch das BVerfG; Transparenz; Öffentlichkeit); Reichweite der Bindungswirkung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen (Senatsentscheidungen; Gesetzeskraft; Umfang der Bindung der Fachgerichte an Kammerentscheidungen; verfassungskonforme Auslegung; obiter dictum; fehlende Bindung an vorausgehende Senatsrechtsprechung)
§ 4 Abs. 1 StPO, § ... 4 Abs. 2 Satz 1 StPO, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO, § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO, § 274 Satz 1 StPO, § 243 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO, §§ 202a, 212 StPO, § 257c StPO, § 202a StPO, § 212 StPO, § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO, § 243 Abs. 4 Satz 1 oder 2 StPO, § 337 Abs. 1 StPO, § 338 StPO, § 337 StPO, § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO, § 257c Abs. 5 StPO, § 31 BVerfGG, § 243 Abs. 4 StPO, § 31 Abs. 1 BVerfGG, § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG, § 93d Abs. 1 Satz 2 BVerfGG, § 31 Abs. 2 BVerfGG, § 258 Abs. 2, 3 StPO, § 136a StPO, § 338 Nr. 6 StPO, § 257c Abs. 2 StPO, § 257c Abs. 2 Satz 1 StPO, § 257c Abs. 2 Satz 3 StPO, § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB, § 76 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 GVG, § 76 Abs. 3 Alternative 1 GVG, § 76 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 GVG, § 257c Abs. 2 Satz 2 StPO, § 26a Abs. 1 Nr. 1 StPO, § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO, § 241 Abs. 2, § 338 Nr. 8 StPO, § 241 Abs. 2 StPO, § 238 Abs. 2 StPO, § 244 Abs. 2 StPO, § 261 StPO, § 406a Abs. 3 Satz 1 StPO, § 406 Abs. 1 Satz 3 und 4 StPO, § 406 Abs. 1 Satz 6 StPO, § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO
Hauptverhandlung in Strafsachen: Mitteilungspflicht des Vorsitzenden zu einem Sondierungsgespräch für Verständigungmöglichkeiten
Bericht des Richters über das Stattfinden von Erörterungen außerhalb der Hauptverhandlung als Gegenstand der Verständigung
Verständigungsgespräche - und die Mitteilungspflicht
Kurznachricht zu "Der 3. BGH-Strafsenat und die Kammerrechtsprechung des BVerfG" von RA Dr. iur. h. c. Gerhard Strate, original erschienen in: NJW 2016, 450 - 453.
Kurznachricht zu "Beruhenszusammenhang beim Mitteilungsverstoß - Anmerkung zum Urteil des BGH vom 23.07.2015" von StA b. BGH Dr. Peter Allgayer, original erschienen in: NStZ 2016, 221 - 228.
LG Düsseldorf, 30.01.2014 - 4 KLs 13/12
LG Düsseldorf, 30.01.2014 - 70 Js 5008/12
NJW 2016, 513
NStZ 2016, 221
NStZ-RR 2017, 98
StV 2016, 81
Hierbei kommen namentlich Verfahrenseinstellungen nach Vorschriften in Betracht, denen das Opportunitätsprinzip zu Grunde liegt, wie dies vor allem bei § 153 Abs. 2 StPO, § 153a Abs. 2 StPO und § 154 Abs. 2 StPO der Fall ist (vgl. BGH…, Urteil vom 17. Juni 2015 - 2 StR 139/14 -, NStZ 2016, S. 171 ; Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14 -, NJW 2016, S. 513 ; OLG Frankfurt am Main…, Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 3 Ws 538/10 -, NStZ-RR 2011, S. 49 , jeweils m.w.N.).
Etwas anderes muss aber dann gelten, wenn zusätzliche Umstände darauf hindeuten, dass die Verfahrensbeschränkung einer Umgehung des in § 257c Abs. 2 Satz 3 StPO normierten Verbots dienen soll; dies kann etwa dann der Fall sein, wenn das Gericht den ihm insoweit eingeräumten Beurteilungsspielraum überschreitet oder das Vorgehen sonst nicht vom Gesetz gedeckt war (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14 -, NJW 2016, S. 513 ;… Ignor, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StPO, 2. Aufl. 2016, § 257c Rn. 58).
Insbesondere bei Verstößen gegen das Verfahrensrecht hängt diese Entscheidung stark von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl. etwa BGH, Urteile vom 15. November 1968 - 4 StR 190/68, BGHSt 22, 278, 280; vom 8. November 1984 - 1 StR 608/84, NStZ 1985, 135; vom 11. Mai 2011 - 2 StR 590/10, BGHSt 56, 235, 238; Beschluss vom 19. August 2010 - 3 StR 226/10, wistra 2011, 73, 74; Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14, juris Rn. 17).
(2) Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der oben dargelegten, bereits vom Reichsgericht begründeten Auslegung des § 337 StPO nicht entgegensteht und die maßgebend auf die Kausalität abstellende Beruhensprüfung auch bei Verletzung von § 243 Abs. 4 StPO nicht um normative Gesichtspunkte zu ergänzen ist (BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14, juris Rn. 21 ff.).
Pflicht des Gerichts zur Mitteilung verständigungsbezogener Erörterungen zwischen …
a) Nach der ausdrücklichen und eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO unterliegen lediglich verständigungsbezogene "Erörterungen nach den §§ 202a, 212" StPO, das heißt solche im Zwischenverfahren nach Anklageerhebung oder im Hauptverfahren, der Mitteilungspflicht des Vorsitzenden; die von der Revision angeführten, der Regelung des § 160b StPO unterfallenden Erörterungen im Ermittlungsverfahren (also vor Anklageerhebung) zwischen der mit dem Verfahren befassten Staatsanwältin und dem Verteidiger des Angeklagten werden vom Anwendungsbereich des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO gerade nicht umfasst (…vgl. BGH NStZ 2014, 600 f. - juris Rn. 9 f.;… NStZ-RR 2015, 118 - juris Rn. 5;… NStZ 2015, 232 f. - juris Rn. 3; NJW 2016, 513 ff. - juris Rn. 15).
aa) Ungeachtet der Frage, ob das erstinstanzlich geführte Gespräch, in dem die zuständige Richterin des Amtsgerichts - wie bereits zuvor im Strafbefehlsverfahren - die von dem Verteidiger angeregte Verwarnung mit Strafvorbehalt von vornherein abgelehnt hatte, überhaupt einen verständigungsbezogenen Inhalt hatte, der eine Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO hätte auslösen können (…vgl. hierzu BGH NStZ 2015, 232 f. - juris Rn. 6; NJW 2016, 513 ff. - juris Rn. 12), bestand eine Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO jedenfalls deshalb nicht, weil dieses Gespräch in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 3. Dezember 2014 stattfand.
Gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO ist über Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO zu berichten, die außerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen ist (vgl. BGH NJW 2016, 513 ff. - juris Rn. 12;… vgl. auch BGHSt 59, 252 ff. - juris Rn. 10).
Etwas anderes folgt auch nicht aus dem von dem Verteidiger für seine gegenteilige Auffassung bemühten Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 29.07.2014 (…4 StR 126/14, NJW 2014, 3385 f. - juris Rn. 11), wonach sich an der Mitteilungspflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO auch durch eine zwischen dem im Zwischenverfahren erfolgten Verständigungsgespräch und der Eröffnung des Hauptverfahrens erfolgte vollständige Neubesetzung der Strafkammer nichts ändert (ebenso BGH NJW 2016, 513 ff. - juris Rn. 14).
1. Die Aufhebung des strafrechtlichen Teils des angefochtenen Urteils führt nicht zur Aufhebung der zu Gunsten des Nebenklägers ergangenen Adhäsionsentscheidung (§ 406a Abs. 3 Satz 1 StPO); dessen Aufhebung bleibt gegebenenfalls dem neuen Tatrichter vorbehalten (vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14, juris Rn. 56 mwN;… SSW-StPO/Schöch, 2. Aufl., § 406a Rn. 7).
Da der Nebenkläger ein Leistungsurteil begehrt hatte, aber nur ein Grundurteil ergangen ist, hat das Landgericht der Sache nach im Übrigen von einer Entscheidung über den Adhäsionsantrag gemäß § 406 Abs. 1 Satz 3 und 4 StPO abgesehen; diesen Ausspruch holt der Senat nach (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 aaO).
Das ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 216; BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14, NJW 2016, 513, 514).
Auf diesem Verfahrensfehler beruht indes allein der Strafausspruch (§ 337 Abs. 1 StPO; zur Beruhensfrage bei Verstößen gegen § 243 Abs. 4 s. Senat, Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14, NJW 2016, 513).
bb) Auch die in Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts namentlich mit Blick auf den Öffentlichkeitsgrundsatz erweiternd postulierte Normativierung des Beruhensbegriffs (Beschlüsse vom 15. Januar 2015 - 2 BvR 878/14, NStZ 2015, 170; 2 BvR 2055/14, NStZ 2015, 172; s. dazu Senat Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14, NJW 2016, 513) führt, selbst wenn man ihr folgen wollte, zu keinem anderen Ergebnis.
Die Aufhebung des strafrechtlichen Teils des angefochtenen Urteils führt nicht zur Aufhebung der zu Gunsten des Nebenklägers ergangenen - für sich rechtsfehlerfreien - Adhäsionsentscheidung (§ 406a Abs. 3 Satz 1 StPO); deren Aufhebung bleibt gegebenenfalls dem neuen Tatrichter vorbehalten (vgl. nur BGH…, Beschluss vom 7. Juni 2017 - 4 StR 197/17, Rn. 13, NStZ-RR 2017, 270; Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14, Rn. 56 mwN, StraFo 2016, 25).
Dies gilt zunächst für seine Telefonate einerseits mit der Verteidigung und andererseits mit dem sachbearbeitenden Staatsanwalt, die der Sondierung der Verständigungsbereitschaft dienten; Gegenstand dieser Gespräche war mithin die Möglichkeit einer Verständigung im Sinne von § 257c StPO, was die Mitteilungspflicht auslöste und zwar ungeachtet dessen, dass nur der Vorsitzende diese Gespräche führte (BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14, NStZ 2016, 221, 222 mwN; aA - nicht tragend - BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2010 - 1 StR 400/10, NStZ 2011, 592, 593).
Dies wiederum ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt (BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14 aaO, mwN).
Würdigung der Beweistatsache in ihrer Bedeutung als Indiztatsache für die …
Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen der Tat zum Nachteil der Zeugin G. führt nicht zur Aufhebung der zu ihren Gunsten ergangenen Adhäsionsentscheidung (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14, Rn. 56 [insoweit in NJW 2016, 513 nicht abgedruckt]; Urteil vom 18. November 2007 - 2 StR 477/07, BGHSt 52, 96, 98).
Anhaltspunkte dafür, dass das Gericht eine Verbindung zwischen der Feststellung einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung oder deren Umfang mit dem Einlassungsverhalten des Angeklagten hergestellt oder diese Feststellung als bloße Honorierung sonstigen prozessualen Wohlverhaltens des Angeklagten behandelt hätte (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14), ergeben sich weder aus dem vorgetragenen Verfahrensgeschehen noch aus dem vom Gericht unterbreiteten Verständigungsvorschlag.
Dies ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung nahe liegt (BVerfG…, Urteil vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10 u.a., BVerfGE 133, 168, 216 f. Rn. 85; BGH, Urteile vom 23. Juli 2015 - 3 StR 470/14, NStZ 2016, 221, 222 Rn. 12 und vom 3. Mai 2017 - 2 StR 576/15, NStZ 2018, 49; Beschluss vom 24. Januar 2018 - 1 StR 564/17, NStZ 2018, 487, 488; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 21. April 2016 - 2 BvR 1422/15, NStZ 2016, 422, 424 zur "synallagmatischen Verknüpfung").
Prüfung des Vorliegens eines für eine mittäterschaftliche Tatbegehung …
BGH, 19.07.2016 - 4 StR 154/16


BGH, 22.08.1995 - 4 StR 408/95 - dejure.org
https://dejure.org/1995,2694
BGH, 22.08.1995 - 4 StR 408/95 (https://dejure.org/1995,2694)
BGH, Entscheidung vom 22.08.1995 - 4 StR 408/95 (https://dejure.org/1995,2694)
BGH, Entscheidung vom 22. August 1995 - 4 StR 408/95 (https://dejure.org/1995,2694)
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Krankhafte Alkoholsucht - Krankhafte Alkoholüberempfindlichkeit - Erhebliche Minderung der Schuldfähigkeit
BGHR StGB § 63 Zustand 18
Hat letztlich der Genuß von Alkohol seine Schuldfähigkeit bei Begehung der Tat aufgehoben oder erheblich vermindert, so ist für die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus grundsätzlich nur Raum, wenn der Täter an einer krankhaften Alkoholsucht leidet oder in krankhafter Weise alkoholüberempfindlich ist (st. Rspr.; vgl. u.a. BGHR StGB § 63 Zustand 18 m.w.N.; BGHSt 34, 313 ff.).
Eine solche genaue Zuordnung ist rechtlich aber sowohl für die Frage des Ausmaßes einer möglichen Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit des Angeklagten als auch für die gemäß § 63 StGB erforderliche Gefährlichkeitsprognose von Bedeutung (vgl. BGHR StGB § 63 Zustand 14, 15, 17, 18; BGH, Beschluß vom 14. Februar 1997 - 2 StR 32/97).
In Fällen, in denen die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit nicht allein durch einen länger andauernden geistigen Defekt, sondern letztlich durch Alkoholgenuß bewirkt wurde, ist § 63 StGB aber nur dann anwendbar, wenn der Täter an einer krankhaften Alkoholsucht leidet oder in krankhafter Weise alkoholüberempfindlich ist (vgl. BGHR StGB § 63 Zustand 18, 30 jew. m.w.N.).
Der Bundesgerichtshof hat die Verhängung dieser Maßregel in Fällen ähnlicher Persönlichkeitsbefunde, gerade auch in Verbindung mit Alkoholmissbrauch und -abhängigkeit, wiederholt beanstandet (vgl. nur BGHR StGB § 63 Zustand 18, 24, 30, 34; BGH NStZ 2004, 197; BGH, Beschlüsse vom 20. Mai 2003 - 4 StR 174/03, 9. Juni 2004 - 5 StR 203/04, 13. Juli 2004 - 4 StR 548/03 und 2. Dezember 2004 - 4 StR 452/04).
Bei der Begehung einer Straftat im Zustand eines aktuellen Drogenrausches oder wegen starker Entzugserscheinungen beruht die Schuldunfähigkeit oder erheblich verminderte Schuldfähigkeit u.a. dann auf einer nicht nur vorübergehenden, sondern einer länger andauernden und damit einen Zustand bildenden Störung im Sinne des § 63 StGB, wenn der Täter an einer krankhaften Drogensucht leidet oder auf Grund einer schweren Persönlichkeitsstörung drogensüchtig ist, die - ohne pathologisch zu sein - in ihrem Schweregrad einer krankhaften seelischen Störung gleichkommt (st.Rspr., vgl. BGHSt 44, 338, 339 f.; BGHR StGB § 63 Zustand 18).
Die Unterbringung nach § 63 StGB kommt nur bei solchen Personen in Betracht, deren Schuldunfähigkeit oder verminderte Schuldfähigkeit durch einen länger andauernden und nicht nur vorübergehenden Zustand im Sinne der §§ 20, 21 StGB hervorgerufen ist (st. Rspr.; BGHSt 34, 22, 27; BGHR StGB § 63 Zustand 18).
In solchen Fällen ist § 63 StGB nur dann anwendbar, wenn der Täter an einer krankhaften Alkoholsucht leidet oder in krankhafter Weise alkoholüberempfindlich ist (vgl. BGHR StGB § 63 Zustand 18; BGH, Beschl. vom 22. Oktober 1997 - 2 StR 485/97 - jeweils m.w.Nachw.).
Hat letztlich der Genuss von Alkohol seine Schuldfähigkeit bei Begehung der Tat(en) aufgehoben oder erheblich vermindert, so ist für die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich nur Raum, wenn der Täter an einer krankhaften Alkoholsucht leidet oder in krankhafter Weise alkoholüberempfindlich ist (vgl. u.a. BGHR StGB § 63 Zustand 18 m.w.N.; BGHSt 34, 313 ff.).
Danach ist in Fällen, in denen die Schuldfähigkeit des Täters infolge übermäßigen Alkoholkonsums aufgehoben oder erheblich vermindert war, die Anordnung dieser Maßregel nur zulässig und geboten, wenn der Täter entweder an einer krankhaften Alkoholüberempfindlichkeit oder - was hier allein in Betracht zu ziehen war - an einer krankhaften Alkoholsucht leidet (ständige Rechtsprechung, BGH NStZ 1982, 218; 1983, 429; 1985, 309; 1986, 331; BGH StV 1983, 278; BGHSt 34, 313 f.;… BGHR StGB § 63 Zustand 2, 4-6, 9, 12, 13, 17, 19); diese Voraussetzung ist auch erfüllt, wo die Alkoholabhängigkeit des Täters auf einem psychischen Defekt beruht, der, ohne pathologisch bedingt zu sein, in seinem Schweregrad einer krankhaften seelischen Störung gleichsteht (BGHR StGB § 63 Zustand 12, 18, Gefährlichkeit 19; BGH, Beschl. v. 25. Juni 1997 - 2 StR 283/97).


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Autor Thema: ablehnung einspruch. und jetzt? (Gelesen 7534 mal)
« am: 29. August 2009, 16:07:45 »
die WSW Energie&Wasser AG hat meinen letzten Einspruch vom 3.8.09 gegen den Gaspreis seit dem 1.11.08 abgelehnt.
Im Wortlaut: \"Ihren Widerspruch gegen unsere Gaspreiserhöhung zum 01.11.2008 haben wir erhalten, erkennen diesen jedoch aufgrund der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 13.06.2007 und 19.11.2008 nicht an.
Mit der von Ihnen beanstandeten Preiserhöhung - wie auch mit allen anderen ab dem 01.11.04 vorgenommenen Preisanpassungen - haben wir auf Änderungen der Bezugspreise unserer Vorlieferanten reagiert und die Steigerung unserer eigenen Kosten beim Gasbezug weitergegeben.
Nachdem der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen die Billigkeit von Preiserhöhungen bestätigt hat, wenn damit lediglich Bezugskostensteigerungen weitergegeben werden, können keine in rechtlicher Hinsicht ernsthaften Einwendungen gegen die Billigkeit unserer Gaspreiserhöhungen vorgebracht werden. Wir betrachten damit das Thema \"Unbilligkeit unserer Preise\" als abgeschlossen und werden mit dieser Begründung gekürzte Forderungen bei unseren Kunden geltend machen.\"
Ein Hinweis noch. Ichmache seit den Erhöhungen von 2006 regelmäßig meinen Einspruch gegen die Jahresendabrechnung geltend. Ich beziehe Heizgas nach dem Sonderabkommen WSW Erdgas Vario.
Wäre nett wenn mir jemand einen Hinweis für mein weiteres Vorgehen geben könnte.
« Antwort #1 am: 29. August 2009, 16:37:57 »
@christian_wup,
« Antwort #2 am: 29. August 2009, 17:22:20 »
Wenn Sie in einem Sondervertrag beliefert werden, kommt es auf die Billigkeit überhaupt nicht an. Die genannten Entscheidungen des BGH beziehen sich auf Kunden in der Grundversorgung. In Ihrem Fall ist die in den AGB vereinbarte Preisänderungsklausel ausschlaggebend. Diese ist mit großer Wahrscheinlichkeit unwirksam. Sie brauchen nur den Preis zahlen, der bei Vertragsabschluß vereinbart wurde.
« Antwort #3 am: 29. August 2009, 18:40:51 »
@christian_wup
Sie befinden sich zum Glück nicht in der unglücklichen Situation, dass Ihr Versorger den Widerspruch anerkennen muss. Er muss ihn noch nicht einmal zur Kenntnis nehmen. Er muss ihn lediglich im Briefkasten vorfinden können.
Was er mit Ihrem Widerspruch macht, steht in seinem Belieben, wir leben in einem freien Land.
Schauen Sie nach, ob Sie einen Sondervertrag haben. Vielleicht ist Ihr Widerspruch sogar unnötig gewesen. Das wäre dann der Fall, wenn Ihr Versorger seine Preise gar nicht einseitig erhöhen durfte, weil der Vertrag das überhaupt nicht gestattet.
Und ansonsten schreiben wir nicht mehr den 13.06.2007 und auch nicht mehr den 19.11.2008. Die Welt hat sich weiter gedreht, auch die Welt des BGH.
« Antwort #4 am: 30. August 2009, 19:37:51 »
wie mein vorredner schon sagte, akzeptieren muss der versorger den widerspruch nicht. da wäre er auch schön blöd, wenn er ihn akzeptieren würde. allein die außenwirkung wäre verherrend...
aber auf jeden fall das schreiben, in dem der versorger den erhalt des widerspruches bestätigt gut aufbewahren, das könnte noch wichtig werden...
« Antwort #5 am: 13. September 2009, 14:52:19 »
vielen dank für die informationen. ich bin mir aber nicht sicher ob es sich um einen sondervertrag handelt. die wsw schreibt mal von WSW ERDGAS SONDERPRODUKTE mal von ERDGAS - Sondervereinbarungen im zusammenhang mit dem neuen tarif Vario.
interessant ist auch eine kundenmitteilung der WSW bezüglich einer preissenkung zum 1. november 2009, die ich jetzt erhalten habe.
die wsw schreibt hier: mit dieser preissenkung wird wieder das niveau von oktober 2005 erreicht.
oktober 2005 bis Juli 2006: 0,0451000 eur/kwh (ohne mwst.)
Mindestgrundpreis: 139,90 Euro (ohne mwst.)
0,0469000 eur/kwh (ohne mwst.)
\"Niveau\" ist wohl auslegbar.
« Antwort #6 am: 07. Oktober 2009, 18:52:27 »
Im folgenden der Wortlaut des schreibens der wsw, vom 11.9, auf den nun die mahnung erfolgt.
\"Der Bundesgerichtshof hat am 19.11.2008 entschieden, dass der Allgemeine Tarif eines Gasversorgungsunternehmens im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 AVBGasV nicht insgesamt, sondern nur soweit er erhöht worden ist, der gerichtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB unterliegt. Nachdem der Bundesgerichtshof zuvor in seiner Entscheidung vom 13.06.2007 die Billigkeit von Preiserhöhungen bestätigt hat, wenn das Unternehmen damit Bezugskostensteigerungen weitergegeben hat, können in r.echtlicher Hinsicht keine ernsthaften Einwendungen gegen die Billigkeit unserer Gaspreiserhöhungen vorgebracht werden, denn mit den von Ihnen beanstandeten Preiserhöhungen haben wir auf die im Laufe der Jahre 2005, 2006,2007 und 2008 vorgenommenen Änderungen der Bezugspreise unserer Vorlieferanten reagiert. Dass wir mit
diesen Erhöhungen nur die Steigerung unserer eigenen Kosten beim Gasbezug an unsere Kunden weitergereicht h.aben, können Sie der als Anlage beigefügten Tabelle entnehmen.
Hierzu liegt uns ein Gutachten der Fa. INFOPLAN, Gesellschaft für Wirtschaftsberatung mbH,Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Düsseldorf, vor.
Dieses Gutachten kommt zu dem Ergebnis, dass die Gasdeckungsbeiträge (vor Steuern) der Teilsparte \"Gasvertrieb gesamt\" im Zeitraum von 2004 bis 2008 zurückgegangen sind.\"
Die Tabelle, wahrscheinlich gedacht als einblick in ihre Unterlagen, ist wenig aussagekräftig, da so nicht nachprüfbar. Sie hätte auch von jedem anderen erstellt werden können.
Ich habe, wie alle vorgehenden Rechnungen, auch die letzte um den Preis von 2006 gekürzt. Die Abschlagzahlung aber, entsprechend dem geforderter Abschlagsbetrag der wsw, angeglichen.
In ihrem Mahnungsschreiben, vom 3.10., droht die WSW AG indirekt bei Zahlungsverzug nach der zweiten Mahnung, die Unterbrechung der Versorgung an.
« Antwort #7 am: 07. Oktober 2009, 23:50:46 »
alles viel bla bla, um vom eigentlichen Kern der sache abzulenken.
Fakt ist doch, dass bei Sonderverträgen keine Preissteigerungen vereinbart waren und sind. Punkt.
« Antwort #8 am: 07. Oktober 2009, 23:58:35 »
@ christian_wup
Ich bin in der selben Situation wie Du. Habe heute auch die 1. Mahnung erhalten. In der Vergangenheit habe ich auch die Abrechnungen mit Verweis auf §315 BGB gekürzt. Der Tarif WSW Erdgas VARIO ist definitiv ein Sonderabkommen ( sh. http://www.wsw-online.de/energie/Privatkunden/Gas/Sonderprodukte.htm).
5. Preisänderungen 5.1 Hinweis: Die WSW Energie & Wasser AG kann Verbrauchs-, Arbeits-, Leistungs- und Verrechnungspreise gemäß § 5 Abs. 2 GasGVV nach billigem Ermessen ändern (§ 315 BGB). Änderungen der Allgemeinen Preise werden jeweils zum Monatsbeginn und erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam, die mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Änderung erfolgt. Eine solche Änderung wird dem Kunden mit einer Frist von mindestens sechs Wochen brieflich angekündigt und auf der Internetseite der WSW Energie & Wasser AG http://www.wsw-online.de veröffentlicht. Ändert die WSW Energie & Wasser AG auch nur einen dieser Preise, ist der Kunde berechtigt, diesen Sondervertrag zum Zeitpunkt der angekündigten Preisänderung in Textform zu kündigen. Hierauf wird der Kunde in der brieflichen Mitteilung besonders hingewiesen. Die Kündigung muss mindestens einen Monat vor Wirksamwerden der Änderung bei der WSW Energie & Wasser AG eingegangen sein. Kündigt der Kunde nicht, so gelten die geänderten Preise zum angekündigten Zeitpunkt als vereinbart. Der Kunde wird in der Änderungsmitteilung auf diese Folgen gesondert hingewiesen. Das Kündigungsrecht des Kunden gemäß § 20 Abs. 1 GasGVV bleibt unberührt. Änderungen der Allgemeinen Preise werden gegenüber demjenigen Kunden nicht wirksam, der bei einer fristgemäßen Kündigung des Vertrages die Einleitung eines Wechsels des Versorgers der WSW Energie & Wasser AG durch entsprechenden Vertragsschluss innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung nachweist (§ 5 Abs. 3 GasGVV).
Warum sollen die Preiserhöhungen unwirksam sein?
Bedeutet es, da das BGH-Urteil v. 13.6.2007 nur für Tarifverträge gilt, daß es zu Sonderverträgen kein Urteil gibt und man weiter anfechten kann? Oder gibt es dazu andere Urteile? Wer legt fest, was ein Tarifvertrag ist? Dieses Sonderprodukt könnte von den WSW ja auch Sondertarif genannt werden.
Wäre für weiter Hilfe und mehr Klarheit sehr dankbar!
« Antwort #9 am: 08. Oktober 2009, 00:04:39 »
Kündigt der Kunde nicht, so gelten die geänderten Preise zum angekündigten Zeitpunkt als vereinbart
Dieser Wortlaut wurde durch eine einstweilige Verfügung am LG Hamburg vom 23. September 2009 (312 O 12. Zivilkammer) der E.ON Hanse verboten. (Siehe in dem Sachverhalt von RA Bluhm, Hamburg)
« Antwort #10 am: 08. Oktober 2009, 00:11:17 »
Die genannte Klausel
wird wohl unwirksam sein.
Das liegt schon daran, dass der Versorger die Preise ändern kann, er also dazu nur berechtigt sein soll, es jedoch an einer Verpflichtung zur Preisabsenkung fehlt (vgl. BGH VIII ZR 56/08].
Der BGH betont in seinen Entscheidungen vom 15.07.2009 (VIII ZR 225/07 und VIII ZR 56/08] zudem, dass dem grundversorgten Kunden die Alternative offen steht, bei einer Preisänderung den Vertrag zu kündigen oder die Preisänderung einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle zuzuführen. Eine Preisänderungsklausel darf den Sondervertragskunden nicht schlechter stellen als den grundversorgten Kunden. Eine Schlechterstellung liegt wohl vor, wenn vorgenannte Alternative nicht besteht. Nach der WSW- Klausel kann der betroffene Kunde nur kündigen oder der einseitig geänderte Preis gilt als vereinbart, was dessen Billigkeitskontrolle gerade ausschließt (nach Vorstellung des AGB- Verwenders wohl mit Bedacht ausschließen soll, so dass vollkommen willkürlichen Preisänderungen Tür und Tor geöffnet werden).
Ist die Klausel unwirksam, sind es wohl auch die darauf gestützten einseitigen Preisänderungen (vgl. BGH VIII ZR 274/06 und VIII ZR 225/07).
« Antwort #11 am: 08. Oktober 2009, 08:25:12 »
gerade die WSW sollte doch wissen, wie man es nicht macht :evil:
« Antwort #12 am: 08. Oktober 2009, 09:11:10 »
Original von andi013
Das einfachste zuerst: Ein Tarifvertrag (Grundversorgungsvertrag) liegt dann vor, wenn KEIN Sondervertrag abgeschlossen wurde. Es gelten dann die gesetzlichen Bestimmungen (u.a. GasGVV) für diesen Vertrag.
Ein Sondervertrag liegt dann vor, wenn von diesen gesetzlichen Bestimmungen abgewichen wird. Ein typisches Beispiel hierfür ist, dass Sonderverträge oft eine Mindestlaufzeit haben (z.B.: \"...der Vertrag kann nach einer Laufzeit von 12 Monaten jeweils 6 Wochen zum Quartalsende gekündigt werden. ...\"). Aber auch individuelle Kündigungsfristen, die von der gesetzlichen Regelung abweichen, können hierfür ein Indiz sein.
Liegen solche individuellen Regelungen vor, handelt es sich wohl um einen Sondervertrag.
Bei einem solchen Sondervertrag wird nicht die Billigkeit der Preisanpassung (gem. § 315 BGB) geprüft sondern ob die AGB zu diesem Vertrag eine solche Preisanpassung zulassen. Dazu müssen sie (die AGB-Regelungen) dem § 307 BGB genügen, d.h. sie dürfen den Kunden nicht unangemessen benachteiligen, ausreichend u.a transparent sein. In der Vergangenheit hat der BGH hierzu oftmals Mängel in den AGB festgestellt. Die wichtigste Entscheidung für die Gas-/Stromverbraucher war wohl die Entscheidung zu den unwirksamen Preisanpassungsklauseln in Gas-Sonderverträgen BGH, Urt. v. 17.12.2008, VIII ZR 274/06 .
Meiner Meinung nach handelt es sich bei dem Vario-Tarif um einen Sondervertrag, da er lt. Anbieterseite AGB\'s einbezieht, die bei der Grundversorgung nicht einbezogen sind, also individuelle, püber die gesetzliche Regelung hinausgehende Bedingungen enthält. In diesen AGBs spricht er zum einen selbst von einem Sondervertrag aber, und das ist sicher das bedeutsamste, weicht auch von den gesetzlichen Regelungen ab, z.B. in §6 \"Vertragsanpassungsrecht\".
Insofern sind die Urteile zu den Tarifkunden tatsächlich einigermaßen unbedeutend. Und zu dem vereinbarten Preisanpassungsrecht hat RA Fricke (RR-E-ft) inhaltlich ja schon was gesagt.
Ein Tip noch: Zahlen Sie am Besten als Abschlagszahlung NUR maximal den von Ihnen akzeptierten Preis, egal ob das nun der Widerspruchspreis von (in Ihrem Fall) 2006 oder den Ursprungspreis Ihres Vertrages ist (derzeit ist noch etwas unklar, ob bei einer unwirksamen Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag der ursprünglich vereinbarte Preis des Vertrages gilt oder ob ein widerspruchsloses Zahlen der erhöhten Preise quasi ein konkludentes Anerkenntnis der höheren Preise beinhaltete. Die OLGs haben hier bisher unterschiedlich entschieden und eine BGH-Entscheidung dazu steht noch aus).
Fakt ist aber, dass Sie am besten keine Rückforderungsansprüche haben sollten, da die Vergangenheit zeigt, dass Sie diese wohl gerichtlich geltend machen müssen, um an Ihr Geld zu kommen. Das bedeutet für Sie Zusatzaufwand und ein Risiko, welches Sie ja nicht eingehen müssen. Kürzen Sie Ihre Abschläge auf eine der o.g. Preise, so muss der Versorger seinerseits Klagen, wenn er mehr Geld haben will. Dabei wird er sehr wohl abwägen, in was für einer Position er ist, d.h. wie hoch seine Chancen vor Gericht sind. Lassen Sie sich auch nicht durch vorprozessuale Spielchen (Mahnungen, Drohungen mit Inkassobüros oder Schufa-Einträgen) drohen. Das sind alles nur beliebte Varianten, den Kunden zu verunsichern. Kommt ein Mahnbescheid und Sie widersprechen diesem, hat der Versorger die Möglichkeit Klage zu erheben. Und NUR dann, wenn er dieses tut, kommt es zum Gerichtsverfahren. Selbst in diesem Stadium ziehen viele Versorger noch zurück und erheben diese eben nicht.
Sollten Sie schon zuviel gezahlt haben, können Sie versuchen, dieses zuviel gezahlte Geld durch Verrechnung mit zukünftigen Zahlungen wieder herein zu bekommen, auch wenn dieses möglichweise durch eine rechtmäßige Einbeziehung der GasGVV nicht zulässig sein sollte (§ 17 Abs. 3 GasGVV lässt eine Aufrechnung nur bei unbestrittenen Forderungen zu und das ist bei Ihnen wohl nicht der Fall, da der Versorger Ihre Sichtweise ja nicht teilt). Aber die Vergangenheit hat gezeigt, dass die Versorger sich oft scheuen, hier in ein verfahren zu laufen, da dabei dann auch die anderen Vertragsbestandteile auf den Prüfstand kommen. Sie sollten aber bei der Aufrechnung nicht alles auf einmal gegenrechnen sondern immer einen geringen Betrag bezahlen und nur einen Teil einbehalten. Sind Ihre Überzahlungen verrechnet, zahlen Sie danach den von Ihnen berechneten Abschlagsbetrag auf Basis des geringeren Basisarbeitspreises.
Teilen Sie dieses auch Ihrem Versorger mit.
« Antwort #13 am: 08. Oktober 2009, 12:46:58 »
Danke für die vielen Hinweise und Tips.
Werde also erst einmal Widerspruch einlegen mit Berufung auf den Sondervertrag.
Ich habe die Abschlagszahlungen gekürzt, damit ich nicht in die ungünstige Situation komme, Geld zurückfordern zu müssen.
Können diese Kürzungen eigentlich per Mahnung und evtl. auch Klage eingefordert werden? Die Abschlagszahlungen werden ja sowieso bei der Jahresendabrechnung verrechnet.
Auch wenn es für mich momentan nicht relevant ist:
Die WSW haben ja als Nachweis der gestiegenen Bezugspreise auf das Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft verwiesen. Muß man das als Kunde eigentlich akzeptieren und damit ist der Versorger fein raus? Gibt es dazu eine eindeutige Rechtsprechung?
« Antwort #14 am: 08. Oktober 2009, 14:34:35 »
Ich ging davon aus, dass Sie auch schon frühere Abrechnungen gekürzt haben
...In der Vergangenheit habe ich auch die Abrechnungen mit Verweis auf §315 BGB gekürzt. ...
und war nur nicht sicher, wie weit Sie gekürzt bzw. wieviel Sie gezahlt haben.
Die fehlenden Beträge aus vergangenen Abrechnungen können natürlich vom EVU auch per Mahnbescheid/Klage eingefordert werden. Ob es damit Erfolg hat, wird sich dann im Verfahren zeigen müssen, daher machen auch die eine Wirtschaftlichkeitsüberlegung vor einer Klageerhebung.
Bei den Abschlägen vermute ich mal (ohne es defintiv zu wissen), dass diese nicht eingeklagt werden können, da diese Zahlungen ja nicht fällig sind (werden sie ja erst mit der Abrechnung). Jedoch könnte es sein, dass man Ihnen eine Sperrung androht, wenn Sie die Abschläge nicht mehr zahlen. Zumindest bei den Sonderverträgen gelten nämlich die bei Vertragsabschluss geltenden Preise auf jeden Fall als vereinbart, weshalb Sie um deren Zahlung in keinen Fall drum herum kommen würden und somit eine Kürzung auf Null sicherlich nicht statthaft wäre.
Nein, siehe auch hier: Zum \"Beweiswert\" von WP- Bescheinigungen und WP als Zeugen

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