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BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 25.1.2017, 4 AZR 570/14
ECLI:DE:BAG:2017:250117.U.4AZR570.14.0
Der Kläger war seit 1989 bei der Beklagten zu 2. und deren Rechtsvorgängerin im Betrieb St.-Martin-Straße in München gegen ein Bruttomonatsentgelt von zuletzt 6.962,00 Euro beschäftigt. Eine von der Beklagten zu 2. geplante Betriebsschließung konnte durch Verhandlungen mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat und der zuständigen Industriegewerkschaft Metall (IG Metall), deren Mitglied der Kläger zu keinem Zeitpunkt geworden ist, teilweise abgewendet werden. In diesem Zusammenhang schlossen die Beklagte zu 2. und die IG Metall am 4. April 2012 einen Transfer- und Sozialtarifvertrag (nachfolgend TS-TV), der ua. die Einrichtung der Beklagten zu 1. sowie die Zahlung einer Abfindung und eines Transferentgelts (BeE-Monatsentgelts) bzw. bei einem vorzeitigen Ausscheiden aus der Beklagten zu 1. als weiteren Bestandteil der Abfindung eine „Sprinterprämie“ vorsah. Am gleichen Tag vereinbarten die Beklagte zu 2. und der Betriebsrat für den Betrieb St.-Martin-Straße einen „Interessenausgleich“, in dem ua. die Regelungen zur Milderung der wirtschaftlichen und sozialen Folgen des TS-TV „für alle betroffenen Beschäftigten abschließend“ übernommen wurden. Schließlich schlossen die Tarifvertragsparteien des TS-TV am gleichen Tag einen Ergänzungstransfer- und Sozialtarifvertrag (ETS-TV), der zusätzliche Leistungen unter bestimmten Voraussetzungen regelte; über den Wortlaut dieser Kollektivvereinbarungen, die auszugsweise in den Urteilen des Senats vom 15. April 2015 (- 4 AZR 796/13 - Rn. 5 ff., BAGE 151, 235) und 6. Juli 2016 (- 4 AZR 966/13 - Rn. 3 ff.) wiedergegeben sind, besteht zwischen den Parteien kein Streit.
a) Mit der Regelung über den persönlichen Geltungsbereich in § 1 Nr. 2 ETS-TV werden nicht nur „deklaratorisch“ die Voraussetzungen für eine normative Wirkung des Tarifvertrags nach § 4 Abs. 1 TVG wiederholt, sondern es wird vielmehr eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung festgelegt. Anders als § 7 Abs. 1 TS-TV setzt ein Anspruch nach § 3 Satz 1 ETS-TV nicht nur eine Mitgliedschaft in der IG Metall im Sinne einer Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG voraus, sondern verlangt für den ergänzenden Abfindungsanspruch nach § 3 ETS-TV eine zum vorgesehenen Stichtag bestehende Gewerkschaftsmitgliedschaft (st. Rspr. vgl. iE BAG 6. Juli 2016 - 4 AZR 966/13 -, Rn. 22; 27. Januar 2016 - 4 AZR 830/13 - Rn. 15; ausf. 15. April 2015 - 4 AZR 796/13 - Rn. 26, BAGE 151, 235).

matches:
§ 1
§ 4
§ 7
§ 3
§ 3
§ 4
§ 3


Bundesverfassungsgericht - Entscheidungen - Amtsenthebung eines ehrenamtlichen Richters wegen grober Amtspflichtverletzung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden - Pflicht zur Verfassungstreue erfasst auch außerdienstliches Verhalten
StartseiteEntscheidungen Beschluss vom 06. Mai 2008 - 2 BvR 337/08
Rechtsanwältin Meike Hammer,
Ziegelhüttestraße 67, 72770 Reutlingen -
2. Das Landesarbeitsgericht hat im Wesentlichen folgende tatsächliche Feststellungen getroffen: Der Beschwerdeführer sei seit 1989 - zunächst als Bassist, später als Gitarrist - Mitglied der 1987 gegründeten Rockband „Noie Werte“, die in den Jahren seit 1988 bei über 200 Konzerten im In- und Ausland mit einer Vielzahl anderer rechtsextremistischer Skinhead-Bands aufgetreten sei. Im Verlauf von Liveauftritten der Band habe das Publikum den Hitler-Gruß gezeigt. Seit 2004 habe die Band an einer Propagandaoffensive einer Allianz von Rechtsextremisten, dem so genannten „Projekt Schulhof“, teilgenommen. Die hierbei hergestellte CD, welche zwei Lieder der Band „Noie Werte“ enthalte, unterliege der bundesweiten Beschlagnahme wegen Verstoßes gegen §§ 90a, 185, 187 StGB. Im Jahr 2006 habe die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien die zum Projekt gehörende Internetseite wegen ausländerfeindlichen Gedankengutes indiziert. In den Jahren 2004 und 2005 seien "Schulhof-CDs" der NPD veröffentlicht worden, welche ebenfalls Lieder der Band enthielten. Gegenüber dem Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts und dem Präsidenten des Arbeitsgerichts Stuttgart habe der Beschwerdeführer seine Mitgliedschaft bei der Band nicht in Abrede gestellt und keine Bereitschaft gezeigt, sich von dieser zu distanzieren. Liedtexte der Band werden in dem Beschluss in Auszügen wörtlich wiedergegeben.
Die verfassungsgerichtliche Kontrolle beschränkt sich im Rahmen einer Urteilsverfassungsbeschwerde auf die Frage, ob eine gerichtliche Entscheidung auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung der Grundrechte beruht, deren Verletzung geltend gemacht wird, oder ob das Auslegungsergebnis selbst die geltend gemachten Grundrechte verletzt (BVerfGE 30, 173 <188>). Hat das Gericht, dessen Entscheidung mit der Verfassungsbeschwerde angegriffen wird, Grundrechtsbestimmungen unmittelbar selbst ausgelegt und angewendet, so obliegt es dem Bundesverfassungsgericht, Reichweite und Grenzen der Grundrechte zu bestimmen und festzustellen, ob Grundrechte nach ihrem Umfang und Gewicht in verfassungsrechtlich zutreffender Weise berücksichtigt worden sind (BVerfGE 108, 282 <294>).
aa) Berufsbeamte und Berufsrichter unterliegen einer politischen Treuepflicht, die zu den von Art. 33 Abs. 5 GG garantierten hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums zählt. Gemeint ist damit nicht eine Verpflichtung, sich mit den Zielen oder einer bestimmten Politik der jeweiligen Regierung zu identifizieren. Gemeint ist vielmehr die Pflicht zur Bereitschaft, sich mit der Idee des Staates, dem der Beamte dienen soll, mit der freiheitlichen demokratischen, rechts- und sozialstaatlichen Ordnung dieses Staates zu identifizieren. Dies schließt nicht aus, an Erscheinungen dieses Staates Kritik üben zu dürfen, für Änderungen der bestehenden Verhältnisse - innerhalb des Rahmens der Verfassung und mit den verfassungsrechtlich vorgesehenen Mitteln - eintreten zu können, solange in diesem Gewand nicht eben dieser Staat und seine verfassungsmäßige Grundlage in Frage gestellt werden. Unverzichtbar ist, dass der Beamte den Staat und die geltende verfassungsrechtliche Ordnung bejaht, sie als schützenswert anerkennt, in diesem Sinne sich zu ihnen bekennt und aktiv für sie eintritt. Der Beamte, der dies tut, genügt seiner Treuepflicht und kann von diesem Boden aus auch Kritik äußern und Bestrebungen nach Änderungen der bestehenden Verhältnisse - im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung und auf verfassungsmäßigen Wegen - unterstützen. Die Treuepflicht gebietet, den Staat und seine geltende Verfassungsordnung zu bejahen und dies nicht bloß verbal, sondern auch dadurch, dass der Beamte die bestehenden verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Vorschriften beachtet und erfüllt. Die politische Treuepflicht fordert mehr als nur eine formal korrekte, im Übrigen uninteressierte, kühle, innerlich distanzierte Haltung gegenüber Staat und Verfassung; sie fordert vom Beamten, dass er sich eindeutig von Gruppen und Bestrebungen distanziert, die diesen Staat, seine verfassungsmäßigen Organe und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen und diffamieren (vgl. BVerfGE 39, 334 <347 f.>).
Die Treuepflicht des ehrenamtlichen Richters erhält wie die Treuepflicht des hauptamtlichen Beamten oder Richters unter der Geltung des Grundgesetzes ein besonderes Gewicht dadurch, dass diese Verfassung nicht wertneutral ist, sondern sich für zentrale Grundwerte entscheidet, sie in ihren Schutz nimmt und dem Staat aufgibt, sie zu sichern und sie zu gewährleisten. Sie trifft Vorkehrungen gegen ihre Bedrohung, und sie institutionalisiert besondere Verfahren zur Abwehr von Angriffen auf die verfassungsmäßige Ordnung. Sie konstituiert eine wehrhafte Demokratie. Diese Grundentscheidung der Verfassung schließt es aus, dass der Staat, dessen verfassungsmäßiges Funktionieren auch von der freien inneren Bindung seiner Amtsträger an die geltende Verfassung abhängt, zur Ausübung von Staatsgewalt Bewerber zulässt und in (Ehren-) Ämtern, die mit der Ausübung staatlicher Gewalt verbunden sind, Bürger belässt, die die freiheitliche demokratische, rechts- und sozialstaatliche Ordnung ablehnen und bekämpfen (vgl. BVerfGE 39, 334 <349>).
aa) Zwar enthalten weder das Arbeitsgerichtsgesetz noch das Deutsche Richtergesetz oder das Landesrichtergesetz (LRiG) Baden-Württemberg Normen, die ausdrücklich eine Amtspflicht ehrenamtlicher Richter zur Verfassungstreue statuieren, wie dies etwa im nordrhein-westfälischen Landesrecht durch Verweis auf das allgemeine Beamtenrecht (§ 6 des Richtergesetzes Nordrhein-Westfalen i. V. m. §§ 183, 55 Abs. 2 Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen) der Fall ist (vgl. dazu LAG Hamm, Beschluss vom 25. August 1993 - 8 AR 44/92 -, NZA 1994, S. 45). Die Annahme einer solchen Amtspflicht ist jedoch bereits vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Grundsätze über die Verfassungstreue der ehrenamtlichen Richter nahe liegend. Dass auch das Bundes- wie das baden-württembergische Landesrecht die Pflicht zur Verfassungstreue voraussetzen, hat sich in den Vorschriften über die Vereidigung niedergeschlagen, auf die auch das Landesarbeitsgericht hinweist. Denn nach § 45 Abs. 3, 4 DRiG und entsprechend nach § 13 Abs. 1, 2 LRiG Baden-Württemberg schwört oder gelobt der ehrenamtliche Richter bei seiner Vereidigung, die Pflichten eines ehrenamtlichen Richters getreu dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland und getreu dem Gesetz zu erfüllen, nach bestem Wissen und Gewissen ohne Ansehen der Person zu urteilen und nur der Wahrheit und Gerechtigkeit zu dienen. Der Eid oder das Gelöbnis machen diese Pflicht für den einzelnen ehrenamtlichen Richter leicht erkennbar.
b) Die Würdigung des Auftretens und der Liedtexte der Band „Noie Werte" durch das Landesarbeitsgericht verkennt auch nicht die aus der Kunstfreiheit des Beschwerdeführers folgenden besonderen Anforderungen. Künstlerische Darstellungen müssen von den Gerichten anhand der der Kunst eigenen Strukturmaßstäbe unter Anlegung werkgerechter Maßstäbe interpretiert werden (BVerfGE 30, 173 <188>; 75, 369 <376>). Sind verschiedene Interpretationsmöglichkeiten denkbar, so darf das Gericht nicht ohne nähere Auseinandersetzung mit den Alternativen von einer Deutung ausgehen, die sich als rechtswidrig darstellt (vgl. BVerfGE 67, 213 <229 f.>). Vorliegend ist das Landesarbeitsgericht in eingehender Auseinandersetzung mit den Liedtexten und dem Auftreten der Band „Noie Werte" zu dem Schluss gekommen, dass diese bei einer Gesamtwürdigung der Umstände Assoziationen zum nationalsozialistischen Regime weckten, gewaltverherrlichend seien und von einer verfassungsfeindlichen Ideologie zeugten. Eine plausible anderweitige Deutung lässt sich insbesondere auch dem Vorbringen des Beschwerdeführers nicht entnehmen; er beschränkt sich vielmehr darauf, die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts anzuzweifeln.
Auch das Grundrecht der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) ist nicht verletzt. Der angegriffene Beschluss des Landesarbeitsgerichts bewegt sich innerhalb der durch die allgemeinen Gesetze, hier §§ 27, 21 Abs. 5 Satz 2 bis 5 ArbGG, gezogenen Schranken der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 2 GG) und greift nicht unverhältnismäßig in das Grundrecht des Beschwerdeführers ein. Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter dem Blickwinkel der Garantien von Art. 10 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention, deren Inhalt und Entwicklungsstand bei der Auslegung des Grundgesetzes in Betracht zu ziehen sind, wenn auch die Verfassungsbeschwerde auf eine behauptete Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention als solcher nicht gestützt werden kann (vgl. im Einzelnen BVerfGE 74, 102 <128>; 74, 358 <370>; zur Berücksichtigung der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte BVerfGE 111, 307 <315 ff.>). Es ist in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte geklärt, dass die Verpflichtung zur Verfassungstreue im öffentlichen Dienst der Verfolgung berechtigter Ziele im Sinne des Art. 10 Abs. 2 EMRK dient und dass den innerstaatlichen Behörden und Gerichten ein gewisser Ermessensspielraum hinsichtlich der Frage zusteht, ob eine Maßnahme verhältnismäßig und somit in einer demokratischen Gesellschaft, wie von Art. 10 Abs. 2 EMRK gefordert, notwendig ist (vgl. EGMR, Urteil vom 26. September 1993 - 7/1994/454/535 -, Vogt/Deutschland, NJW 1996, S. 375 <376 f.>).
ECLI:DE:BVerfG:2008:rk20080506.2bvr033708
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 06. Mai 2008
- 2 BvR 337/08 - Rn. (1-42),
http://www.bverfg.de/e/rk20080506_2bvr033708.html
Nr. 59/2008 vom 29. Mai 2008


Die Einstellung des Insolvenzverfahrens mit Zustimmung der ...
von Eike Lübbers (Autor)
Diplomarbeit 2014 135 Seiten
IV. Methodik
I. Zweck des Verfahrens
3. Redlicher Schuldner
4. Restschuldbefreiungsverfahren
II. Beteiligte am Verfahren
3. Gläubiger
III. Arten der Verfahrensbeendigungen
2. Aufhebung des Verfahrens gem. § 200 InsO
3. Aufhebung des Verfahrens gem. § 258 InsO
4. Einstellung des Verfahrens mangels Masse gem. § 207 InsO
5. Einstellung des Verfahrens nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit gem. § 211 InsO
6. Einstellung des Verfahrens wegen Wegfall des Eröffnungsgrundes gem. § 212 InsO
7. Einstellung des Verfahrens mit Zustimmung der Gläubiger gem. § 213 InsO
C) Vergütung des Insolvenzverwalters
II. Berechnung der Vergütung
2. Berechnungsgrundlage
3. Regelvergütung
4. Zu- und Abschläge
5. Einsatz besonderer Sachkunde
D) Schlussteil
Abbildung 1 Vier Phasen Modell
Abbildung 2 Übersicht Beteiligte
Abbildung 3 Rechenbeispiel Vergleich
Abbildung 4 Sachverhalt1
Abbildung 5 Abwandlung Sachverhalt
Abbildung 6 Deckelung Mehrbetrag
Abbildung 7 Fortsetzung Deckelung Mehrbetrag
Abbildung 8 Teilungsmasse Sachverhalt 1
Abbildung 9 Teilungsmasse Abwandlung Sachverhalt 1
Abbildung 10 Quantitative bzw. objektive Kriterien
Abbildung 11 Qualitative bzw. subjektive Kriterien
Abbildung 12 Berechnungsformel zur Regelvergütung
Abbildung 13 Berechnung Mindestvergütung
Abbildung 14 Berechnung Vergütung Sachverhalt 1
Abbildung 15 Berechnung Vergütung Abwandlung Sachverhalt 1
Abbildung 16 Übersicht Zuschläge
Abbildung 17 Übersicht Abschläge
Abbildung 18 Zu- und Abschläge Sachverhalt 1
Abbildung 19 Zu- und Abschläge Abwandlung Sachverhalt 1
Abbildung 20 Einsatz besonderer Sachkunde Sachverhalt1
Abbildung 21 Einsatz besonderer Sachkunde Abwandlung Sachverhalt 1
Abbildung 22 Berechnung Auslagen Sachverhalt 1
Abbildung 23 Berechnung Auslagen Abwandlung Sachverhalt 1
Abbildung 24 Gegenüberstellung Vergütungsberechnung
Abbildung 25 BGH- vorzeitige Erteilung der Restschuldbefreiung
Abbildung 26 BGH- verfassungswidrige Beschränkung der Mindestvergütung
Abbildung 27 BGH- Zu- und Abschlag bei Einstellung gem. § 213
Abbildung 28 BGH- keine Neutralität des Treuhänders
Abbildung 29 Muster Zustimmungserklärung
Abbildung 30 Muster Einstellungsantrag
Anlage A) Entscheidung zum Verfahren
A1) Leitsatzentscheidung des BGHs zur vorzeitigen Erteilung der Restschuldbefreiung
Anlage B) Entscheidungen zur Vergütung
B1) Leitsatzentscheidung des BGHs zur Verfassungswidrigkeit der Beschränkung der Mindestvergütung
B2) BGH- Zuschlag ist bei höherer Inanspruchnahme auch bei der Einstellung nach §213 InsO gerechtfertigt, ein Abschlag ist nicht klärungsbedürftig
Anlage C) Entscheidung zur Neutralität
C1) Leitsatzentscheidung des BGHs zur Neutralität des Treuhänders
Anlage D) Muster
D1) Muster Zustimmungserklärung
D2) Muster Einstellungsantrag
Die Insolvenzordnung bietet dem Schuldner die Möglichkeit das Insolvenzverfahren mit Zustimmung der Gläubiger vorzeitig einzustellen. In der Praxis wird dieses Verfahren jedoch selten angewandt. Die Gründe hierfür können unterschiedlicher Natur sein. Zum einen kann es dem Schuldner an einem tragfähigem Angebot mangeln, zum anderen ist das Verfahren und dessen Rechtsfolge in der Literatur sehr umstritten, woraus eine Zweckmäßigkeit des Verfahrens und somit als Alternative zum regulären Insolvenzverfahrensablauf nicht passend erscheinen.
Hierneben ist es bislang unklar, ob der Insolvenzverwalter die Verhandlungen mit den Gläubigern zur Erlangung der Zustimmungserklärungen führen oder begleiten darf.
Die Folgen der vorgenannten Hinderungsgründe können einen wirtschaftlichen Nachteil für den Schuldner und für die Gläubiger bedeuten. Der Schuldner kann erst nach sechs Jahren, nämlich nach Ablauf der Wohlverhaltensphase, wieder voll am wirtschaftlichen Leben teilnehmen. Die Gläubiger müssen die Forderung weiterhin bearbeiten, im Bestand führen und eine etwaige jährliche zumeist sehr geringe Ausschüttung verbuchen. Dies wird von den meisten Gläubigern als Ärgernis empfunden, da der Aufwand erfahrungsgemäß höher ist als der zu erwartende Ertrag. Folglich wird die Wohlverhaltensphase eher als notwendiges Übel als eine reelle Chance für den redlichen Schuldner wahrgenommen als die Gläubiger angemessen zu befriedigen.
Eine Lösung könnte hier, bei richtiger Auslegung, die Einstellung des Verfahrens mit Zustimmung der Gläubiger gem. § 213 InsO darstellen.
Die Ziele dieser Arbeit sind es, die Anwendung, die Voraussetzungen und die Beteiligten im Einstellungsverfahren gem. § 213 InsO darzustellen. Besonderes Augenmerk gilt hierbei der Vergütung des Verwalters oder Treuhänders.
Hierbei wird festgestellt, ob der Insolvenzverwalter die Verhandlungen mit den Gläubigern zur Erlangung der Zustimmungserklärungen begleiten darf oder ob die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters eine Mitwirkung verhindert.
Der Verfasser erklärt zunächst Grundsätzliches zum Insolvenzverfahren und stellt die Verfahrensbeteiligten vor. Sodann wird detailliert der § 213 InsO untersucht und Vor- und Nachteile dieser Norm dargestellt.
Zudem wird die Frage der Vergütung des Verwalters anhand von Beispielen ausführlich beantwortet.
Dem Aufbau begleitend wird das Problem der Mitwirkung des Verwalters bei den Verhandlungen zur Einstellung des Verfahrens herausgearbeitet.
Insgesamt soll diese Arbeit die wichtigsten Fragen der Praxis beantworten, Anwendungsmöglichkeiten aufzeigen und das Verfahren dem Leser näher bringen.
Die Arbeit stützt sich auf Fachliteratur, Kommentare und Rechtsprechung. Zudem fließt die Berufserfahrung des Verfassers, dessen Vorgesetzten und Kollegen mit ein.
Der Verfasser ist seit Frühjahr 2011 bei einem Fachanwalt für Insolvenzrecht beschäftigt. Er bearbeitet laufende Regelinsolvenzverfahren und betreut Verbraucher im Restschuldbefreiungsverfahren.
Im Laufe der noch kurzen beruflichen Laufbahn bot sich die Gelegenheit ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Unternehmergesellschaft gem. § 213 InsO einzustellen. Bei Abwicklung des Verfahrens hat sich der Verfasser intensiv mit dieser Norm befasst und stellte dabei fest, dass zum einen die Norm selten angewandt wird, es vergleichsweise wenig Literatur oder Rechtsprechung gibt und zum anderen viele Verfahrensbeteiligte offenbar nicht wissen, wie mit solchen Fällen umzugehen ist.
Hierneben stellte der Verfasser fest, dass die Einstellung nach § 213 InsO nicht nur für Regelinsolvenzverfahren geeignet ist, sondern auch für Verbraucherinsolvenzverfahren und insbesondere im Restschuldbefreiungsverfahren sinnvoll Anwendung finden kann.
Um die Zweckmäßigkeit des Verfahrens der Einstellung des Insolvenzverfahrens mit Zustimmung der Gläubiger beurteilen zu können, ist es notwendig, kurz auf den Zweck des Insolvenzverfahrens und deren Beteiligte einzugehen.
„Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird.1 Dem redlichen Schuldner wird Gelegenheit gegeben, sich von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien.2 “
Der Wortlaut der Norm allein beschreibt allgemeinverständlich, welches Ziel das Insolvenzverfahren verfolgt, nämlich die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen.3 Die gemeinschaftliche Befriedigung bedeutet zugleich, dass nicht immer das schuldnerische Vermögen ausreicht, alle zu befriedigen, sondern vielmehr alle anteilig und gleichmäßig mittels Quote zu befriedigen (Grundsatz der Gleichbehandlung).4
Ebenso kann man bereits aus dem systematischen Aufbau der Norm erkennen, dass vorrangig die Liquidation des schuldnerischen Unternehmens Priorität genießt.5 Die Sanierung des Unternehmens und somit der Erhalt von Arbeitsplätzen ist ein gewünschtes Mittel und ist zum Berichtstermin von der Gläubigerversammlung zu beschließen.6 Öffentliche Zwecke, wie soziale, strukturelle, fiskalische oder arbeitsmarktpolitische Zwecke sind bei der Entscheidung nicht zu berücksichtigen.7 Die Fortführung ist zwar ein gewünschtes Mittel, nicht jedoch der Hauptzweck der Norm.8
Ein zweiter Hauptzweck wird im Satz 2 der Norm gesehen, der dem redlichen Schuldner die Möglichkeit der Restschuldbefreiung einräumt.9
Diese Auslegung ist allerdings umstritten.10 Bei systematischer Auslegung erweckt die Positionierung der Restschuldbefreiung in § 1 der Insolvenzordnung den Eindruck, es handle sich um einen zweiten Hauptzweck, jedoch widerspricht der Gesetzgeber, indem er mit den Formulierungen im Satz 1 „dient dazu“ und Satz 2 „wird Gelegenheit gegeben“ differenziert.11 Dementsprechend ist die Positionierung nicht ein Ergebnis gründlicher Überlegung, sondern vielmehr ein Ergebnis der redaktionellen Straffung der Norm.12
Aus Sicht des natürlichen mittellosen Schuldners ist die Restschuldbefreiung das eigentliche Hauptziel, welches er nur über den Weg des Restschuldbefreiungs- und vorgelagerten Insolvenzverfahren erlangen kann.13 Die Reformüberlegung, das Restschuldbefreiungsverfahren von der Insolvenzordnung getrennt zu regeln, erschien dem Gesetzgeber nicht vorteilhaft und setzte die Durchführung des Insolvenzverfahrens zwingend voraus.14
Im Ergebnis wird man wohl feststellen, dass das Insolvenzverfahren das Hauptziel der Gläubigerbefriedigung verfolgt und in Verbindung mit dem Restschuldbefreiungsverfahren für den natürlichen Schuldner den positiven Nebennutzen der Restschuldbefreiung haben kann.
Ausgehend von dieser Feststellung muss das Ziel der maximalen Gläubigerbefriedigung maßgebend für alle Entscheidungen im Verfahren sein.15
Die Insolvenzordnung gibt, wie bereits angedeutet, dem redlichen Schuldner die Möglichkeit, die Restschuldbefreiung auch ohne Zustimmung der Gläubiger zu erlangen.16 Hierzu ist es hilfreich den unbestimmten Rechtsbegriff „redlicher Schuldner“ genauer zu betrachten, denn eine Legaldefinition oder andere Begriffsbestimmung ist in der Insolvenzordnung nicht zu finden.
In der Literatur findet man den Ansatz einer Negativdefinition für den redlichen Schuldner während des Insolvenzverfahrens.17 Hier nutzten Ganter, Lohmann und Vallender die abschließend aufgeführten Gründe zur Versagung der Restschuldbefreiung gem. § 290 InsO, um den in § 1 Satz 2 InsO genannten Begriff des redlichen Schuldners zu konkretisieren.18 Ebenso Hess, der hierbei Bezug auf eine Entscheidung des AG Oldenburg19 nimmt, welches feststellte, dass die §§ 290 und 295 InsO geeignet sind, die in § 1 Satz 2 InsO aufgeführten Redlichkeitsanforderungen an den Schuldner zu konkretisieren.20 Wenzel und Ahrens betonen, dass die nach Wortlaut und Zielsetzung verfasste Vorschrift abschließend erfolgte.21 Bei sonstigen nicht erfassten und durchaus als unredlich zu bewertenden Verhaltensweisen können Versagungsanträge nicht auf § 290 InsO gestützt werden.22
Somit ist der Wortlaut klar und deutlich und auch für den juristischen Laien verständlich, was der Schuldner sich nicht zu Schulden kommen lassen darf, um die Kriterien des redlichen Schuldners zu erfüllen.
Im Regelfall durchläuft der nichtselbstständige Schuldner, die natürliche Person, zur Erlangung der Restschuldbefreiung vier Phasen:
Abbildung 1 Vier Phasen Modell23
Grundsätzlich legt der Gesetzgeber Wert auf privatautome Einigungsversuche und somit ein außergerichtliches Verfahren.24 Dies verdeutlicht der Gesetzgeber indem er dem „Verbraucherinsolvenzverfahren“ das außergerichtliche Verfahren zwingend vorschaltet.25
Misslingt der außergerichtliche Einigungsversuch wird dieser im Rahmen des gerichtlichen Schuldenbereinigungsversuches erneut vorgenommen.26 Scheitert auch dieser, ist der privatautonome Schuldenbereinigungsversuch endgültig nicht erfolgreich und die gesetzliche Restschuldbefreiung kann eingreifen.27
Hierbei durchläuft der selbstständige Schuldner ohne privatautonomen Einigungsversuch das Regelinsolvenzverfahren.28 Der nichtselbstständige Schuldner durchläuft erfahrungsgemäß das verkürzte bzw. das Kleinverfahren, welches im allgemeinen Sprachgebrauch als Verbraucherinsolvenzverfahren bekannt ist.29
Zur Erlangung der Restschuldbefreiung durchläuft der Schuldner nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens das Restschuldbefreiungsverfahren, die sogenannte Laufzeit der Abtretungserklärung, oder auch die Wohlverhaltensphase genannt.30 Nach Ablauf der Laufzeit der Abtretungserklärung von derzeit sechs Jahren nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens soll dem Schuldner die Restschuldbefreiung erteilt werden.31
Mithin ist festzustellen, dass der Gesetzgeber das Insolvenzverfahren als Mittel zur gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung vorsieht. Als vorrangiges Mittel ist die Liquidation des Unternehmens bzw. der Vermögenswerte anzuwenden, es sei denn der Betrieb ist sanierungsfähig und der Erlös der Fortführung übersteigt den Erlös der Liquidation.
Ferner lässt sich sagen, dass das Hauptziel aus Sicht des Einzelunternehmers und des Verbrauchers die Restschuldbefreiung ist.
Die Frage, wer Beteiligter im Sinne der Insolvenzordnung ist, wird vom Gesetz trotz eigener Verwendung des Begriffes in § 60 InsO, nicht beantwortet. Hier hat die Literatur unterschiedliche Ansätze gefunden.
Als herrschende Meinung anerkannt ist die allgemeine Formulierung, dass jeder, denen gegenüber der Insolvenzverwalter insolvenzspezifische Pflichten hat, Beteiligter im Sinne der Insolvenzordnung ist.32 Etwas konkreter wird Becker und teilt die Beteiligten in zwei Gruppen, sortiert nach Anspruchsart ein.33 Erstere, Beteiligte im engeren Sinne, haben demnach einen persönlichen geldwerten oder Geldzahlungs- Anspruch gegenüber dem Schuldner.34 Beteiligte im weiteren Sinne haben keinen direkten Anspruch und sind eher Betroffene.35
So fallen bspw. Gläubiger mit einem dinglichen Sicherungsrecht nicht in den Kreis der engeren Beteiligten, auch wenn Sie den vorrangigen Zahlungsanspruch bei einer Verwertung ihres Sicherungsgutes inne haben.36 Dieser richtet sich dann aber gegen den Verwalter der Insolvenzmasse und nicht mehr gegen den Schuldner persönlich.37
Ausgehend von vorgenannten Kriterien entsteht nachfolgende Übersicht:
Abbildung 2 Übersicht Beteiligte38
§ 11 InsO regelt die Zulässigkeit des Insolvenzverfahrens und kodifiziert dabei den grundlegenden Kreis der Personen, denen die Möglichkeit der Insolvenz eröffnet wird.39 Demnach ist jede natürliche und juristische Person insolvenzfähig.40
Bei natürlichen Personen wird nicht zwischen Betriebs- und Privatvermögen unterschieden, vielmehr ist es als Gesamtvermögen zu betrachten.41
Die Gläubiger werden grob in fünf Gruppen unterschieden:
a) Aussonderungsberechtigte Gläubiger gem. §§ 47, 48 InsO
Das Recht der Aussonderung von massefremden Sachen oder Rechten ist im § 47 InsO erfasst.42 Dieser entzieht dem Insolvenzverwalter die Beschlagswirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und ermöglicht im Rahmen der üblichen Normen außerhalb des Insolvenzrechtes/ -verfahrens eine übliche Herausgabe des Gegenstandes.43 Die Aussonderungsberechtigten sind keine Insolvenzgläubiger.44
b) Absonderungsberechtigten Gläubiger gem. §§ 49- 52 InsO
Die absonderungsberechtigten Gläubiger nehmen am Insolvenzverfahren teil und haben durch ein Sicherungsrecht an einem Massegegenstand den Anspruch auf vorrangige Befriedigung aus dem Erlös der Verwertung des Sicherungsgutes.45 Diese Position macht sie nicht zu Insolvenzgläubigern.46 In der Regel nehmen absonderungsberechtigte Gläubiger auch die Position des Insolvenzgläubigers ein und zwar dann, wenn sie Ihre Ausfallforderung nach der Verwertung des Sicherungsgutes zur Tabelle anmelden.47 Dann nehmen sie regulär an einer etwaigen quotalen Ausschüttung teil.48
c) Massegläubiger gem. §§ 54, 55 InsO
Ebenfalls vorrangig zu befriedigen, sind die Kosten des Insolvenzverfahrens gem. § 54 InsO.49 Diese bestehen aus den Gerichtskosten und der Vergütung nebst Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters, des Insolvenzverwalters und den Mitgliedern des Gläubigerausschusses.50
§ 55 InsO umfasst die weiteren bzw. sonstigen Verbindlichkeiten der Masse, die durch die Handlung des Verwalters oder in sonstiger Weise entstanden sind.51 Diese Norm ermöglicht dem Verwalter mit Dritten Rechtsgeschäfte zu schließen.52 Das Vertrauen in deren Erfüllung gewinnt der Dritte durch die Regelungen der Vorwegerfüllung gem. § 53 InsO.53
d) Insolvenzgläubiger gem. § 38 InsO
Der Begriff der Insolvenzgläubiger ist im § 38 InsO legaldefiniert.54 Demnach ist Insolvenzgläubiger, wer zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung einen begründeten Vermögensanspruch gegenüber dem Schuldner inne hat.55 Ein Insolvenzgläubiger der seine Forderung nicht zur Tabelle anmeldet, ist dennoch Insolvenzgläubiger.56 Er nimmt zwar aktiv nicht am Verfahren teil, unterliegt aber den Beschränkungen des Insolvenzverfahrens.57
e) Nachrangige Insolvenzgläubiger gem. § 39 InsO
Mit § 39 InsO wird die Insolvenzordnung denjenigen gerecht, die nach dem altem Recht gem. § 63 KO vom Verfahren ausgeschlossen waren.58 Durch die Nachrangigkeit erhalten sie praktisch keine reelle Chance auf Befriedigung, da zuvor die Forderungen gem. § 38 InsO vollständig befriedigt sein müssen.59 Die Anmeldung der Forderung erfolgt zudem erst auf ausdrückliche Aufforderung durch das Insolvenzgericht.60 Dennoch nehmen sie an dem Insolvenzverfahren teil und unterliegen somit den Beschränkungen der Insolvenzordnung.61 Die Aufzählung in § 39 InsO ist abschließend.62
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Hauptakteure des Insolvenzverfahrens der Schuldner, die Insolvenzgläubiger und der Insolvenzverwalter sind. Die übrigen Beteiligten nehmen eher eine Randposition ein, da sie entweder durch Aussonderung vom Insolvenzverfahren losgelöst werden, durch Absonderung vorrangig Befriedigung erfahren oder im Nachrang nur selten am Verfahren beteiligt werden. Das Insolvenzgericht nimmt im Verfahren die administrative Rolle ein.
Die Insolvenzordnung kennt zwei Arten der Verfahrensbeendigung.
a) Die Aufhebung des Verfahrens (gem. §§ 200 und 258 InsO)63
b) Die Einstellung des Verfahrens (gem. §§ 207 ff. InsO)64
Die Aufhebung erfolgt nach regulärem Ablauf des Insolvenzverfahrens, während die Einstellung grundsätzlich vorzeitig erfolgt und die Verwertung noch nicht beendet ist. Andere als die in den §§ 207 ff. InsO aufgeführten Einstellungsgründe kennt die Insolvenzordnung nicht, selbst der Tod des Schuldners stellt keinen Einstellungsgrund dar, da diese Fälle in ein Nachlassinsolvenzverfahren umgewandelt werden.65
Beide Formen werden per Beschluss beendet, teils von Amts wegen, teils auf Antrag.66 Die reguläre Beendigung des Verfahrens ist die Aufhebung des Verfahrens gem. § 200 InsO.67
Ist die Verwertung beendet und der Schlusstermin gem. § 197 InsO durchgeführt, soll, sofern keine Einwendungen gegen das Schlussverzeichnis erhoben wurden, die Verteilung gem. § 196 InsO unverzüglich erfolgen.68 Das Insolvenzverfahren ist sodann von Amts wegen als ordentlich durchgeführt aufzuheben.69
Mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens endet auch der Insolvenzbeschlag und die Verfügungsgewalt erlangt der Schuldner mit Ausnahme der einbehaltenen Gelder gem. der §§ 189 Abs. 2, 190 Abs. 2 Satz 2 und 198 InsO zurück.70
Wird ein Insolvenzplan nach den Vorschriften der §§ 217 ff. InsO erstellt, endet das Planverfahren mit dem gerichtlichen Bestätigungsbeschluss, jedoch endet nicht das Insolvenzverfahren.71
Der Gesetzgeber schloss diese Lücke und fügte mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens gem. § 258 InsO das formelle Gegenstück zum Eröffnungsbeschluss ein.72
„Stellt sich nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens heraus, dass die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um die Kosten des Verfahrens zu decken, so stellt das Insolvenzgericht das Verfahren ein.“73
Diese Norm gibt dem Insolvenzverwalter und dem Insolvenzgericht die Möglichkeit, das Verfahren vorzeitig und vor Beendigung aller Verwertungshandlungen einzustellen, wenn bekannt wird bzw. absehbar ist, dass der Verwertungserlös nicht ausreichen wird, die Kosten des Verfahrens vollständig zu decken („Massearmut“) und eine Fortführung nur noch zur Schädigung der Beteiligten führen wird.74
Mit „Kosten des Verfahrens“ sind in diesem Zusammenhang ausschließlich die Kosten gem. § 54 InsO gemeint.75
„Eine Abwendung der Einstellung des Verfahrens wegen Massearmut kann durch ein Massekostenvorschuss erfolgen, oder durch die Verfahrenskostenstundung gem. § 4a InsO.“76
In der Praxis ist jedoch die Bereitschaft einen Massekostenvorschuss zu leisten bei den Gläubigern eher gering, da diese nach Aufhebung des Verfahrens wieder direkten Zugriff auf die verbliebene Vermögensmasse nehmen können.77
Allenfalls der Schuldner oder ein Gesellschafter selbst könnte ein Interesse an der ordnungsgemäßen Abwicklung des Insolvenzverfahrens haben.78 Die Vorschussleistung durch den Insolvenzverwalter ist zwar nicht ausdrücklich verboten, jedoch steht die eingenommene Stellung des unabhängigen Sachwalters gem. § 56 Abs. 1 InsO in Konflikt zu der Idee, auf eigenem Kostenrisiko das Amt des Verwalters weiter ausüben zu wollen.79
Die natürliche Person hingegen kann mit dem Antrag auf Stundung der Verfahrenskosten gem. § 4a InsO die vorzeitige Einstellung des Verfahrens wegen Massearmut verhindern.80
Nicht mit massearmen Verfahren zu verwechseln ist die Einstellung des Verfahrens nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit.
Die (drohende) Masseunzulänglichkeit gem. § 208 InsO unterscheidet sich von der Einstellung mangels Masse dahingehend, dass zwar die Kosten des Verfahrens gem. § 54 InsO gedeckt sind, die Masse allerdings nicht ausreicht, die sonstigen Masseverbindlichkeiten gem. § 55 InsO zu decken.81 Weiter bewirkt die Anzeige der Masseunzulänglichkeit keine Einstellung der Verwaltungs- und Verwertungshandlung des Insolvenzverwalters, vielmehr ist es der Zweck der Norm, den Verwalter von „klammernden“ Masseverbindlichkeiten zunächst zu befreien, um die vollständige Handlungsfähigkeit wieder herzustellen.82
Ist die Masse nach Maßgabe des § 209 InsO erfolgt, stellt das Insolvenzgericht das Verfahren gem. § 211 InsO ein.83
Diese Norm gleicht inhaltlich den §§ 204, 191 KO und trägt der insolvenzrechtlichen Auffassung Rechnung, dass das Verfahren erst aufgehoben werden soll, wenn die Verwertung und Verteilung der Masse abgeschlossen sind.84 Zudem beendet § 211 InsO den Streit, wie mit den nach Einstellung des Verfahrens auftauchenden, dem Insolvenzverfahren zuzuordnenden Vermögenswerten umzugehen ist, indem mit dem 3. Absatz auf die Nachtragsverteilung verwiesen wird.85
Auch die Einstellung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit bewirkt, dass der Schuldner die Verfügungsgewalt über sein Vermögen durch den Wegfall des Insolvenzbeschlages zurückerhält.86
Eine weitere und vorzeitige Möglichkeit der Einstellung des Verfahrens ist die Einstellung wegen Wegfall des Eröffnungsgrundes gem. § 212 InsO. Stellt sich also nach Eröffnung heraus, dass der Eröffnungsgrund fälschlicherweise vom Insolvenzgericht angenommen wurde oder tatsächlich nicht oder nicht mehr vorliegt, kann der Schuldner einen Antrag auf Einstellung des Verfahrens gem. § 212 InsO stellen, wenn der Wegfall auch nachhaltig ist.87
Die Einstellung des Verfahrens mit Zustimmung der Gläubiger wurde aus der Konkursordnung fast gleichlautend übernommen.88 Nachdem die Insolvenzordnung die Gläubigerautonomie erheblich gestärkt hat, ist die Übernahme der Vorschrift in die Insolvenzordnung unabdingbar.89 Allerdings hat diese Vorschrift wie auch schon in der Konkursordnung eher eine geringe Bedeutung, da diese Vorschrift die Zustimmung aller Gläubiger voraussetzt und eine Mehrheitsentscheidung nicht ausreicht.90
b) Normzweck
Im Hinblick auf die oben dargestellten Verfahrensziele liefert Landfermann folgende Kernaussage: „Das Insolvenzverfahren wird im Interesse der Verfahrensbeteiligten durchgeführt, nicht im öffentlichen Interesse.“91 Hefermehl betont unter Bezugnahme auf die Ausführungen von Weitzmann, dass das Insolvenzverfahren der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung diene.92 Weiter hebt er hervor, dass es keinen Grund gibt, ein Verfahren fortzuführen, wenn die Insolvenzgläubiger den Insolvenzverzicht erklären.93
Zusammenfassend kann man sagen, dass § 213 InsO den Zweck verfolgt, die wirtschaftlichen Interessen aller Verfahrensbeteiligten vor das öffentliche Interesse zu stellen und eine vorzeitige gemeinschaftliche Befriedigung und Einstellung des Verfahrens herbeizuführen.
c) Antrag des Schuldners
(a) Antragsteller
Die Einstellung des Verfahrens gem. § 213 InsO setzt einen Antrag des Schuldners voraus, eine Einstellung von Amts wegen, ein Antrag des Insolvenzverwalters oder eine Einstellung auf Wunsch aller Gläubiger ist nicht statthaft.94
In der Literatur streitig ist jedoch die Handhabung bei einer Schuldnermehrheit. So vertritt Haarmeyer die Auffassung, dass der Antrag auf Einstellung des Verfahrens bei juristischen Personen oder Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit von allen vertretungsberechtigten Personen gestellt werden muss.95 Kießner,96 Hefermehl,97 Ries und Pape98 folgen dieser Auffassung und verweisen auf die jeweiligen Ausführungen zu § 212 InsO, bei der mehrheitlich das Antragserfordernis aller organschaftlichen Vertreter beschrieben wird.99
Von dieser Stellung weicht Henning ab. Henning vertritt die Position, dass er keinen Grund erkennen kann, weshalb ein Antrag von einer vertretungsberechtigten Person unzulässig sein soll und das nur, weil die Zustimmungen der weiteren Vertretungsberechtigten fehlen und verweist auf die Ausführungen von Landfermann.100 Allerdings lässt sich diese Position unter Bezugnahme auf Landfermann nicht halten.101 Dieser hält sich knapp und folgt der mehrheitlichen Auffassung unter Bezugnahme auf Kilger zur Konkursordnung.102
Mithin lässt sich feststellen, dass § 213 InsO einen Antrag des Schuldners voraussetzt und bei Schuldnermehrheit nach herrschender Meinung die Zustimmung aller organschaftlichen Vertreter notwendig ist.
(b) Form des Antrages
Einer besonderen Form des Antrages bedarf es nicht.103 Somit ist es auch möglich, dass der Antrag mündlich in der Gläubigerversammlung gestellt wird.104
(c) Inhalt des Antrages
Neben den üblichen Inhalten eines Antrages sollen dem Antrag die Zustimmungserklärungen aller Insolvenzgläubiger beigefügt werden.
(d) Zeitpunkt der Antragstellung
Gem. § 213 InsO sieht das Gesetz zwei mögliche Zeitpunkte zur Antragstellung, nämlich vor oder nach Ablauf der Anmeldefrist.105
Der hier wesentliche Unterschied besteht darin, dass der Antrag vor Ablauf der Anmeldefrist den Schuldner zwingt, die Zustimmungserklärung aller bekannten Gläubiger beizubringen. Dies kann in der Praxis zu Problemen führen, insbesondere dann, wenn der Schuldner nicht alle Gläubiger bekanntgegeben hat, was häufig unbeabsichtigt der Fall ist.106
Eine weitere Besonderheit ist, dass das Gericht bei Vorlage aller Zustimmungserklärungen keinem Einstellungszwang unterworfen ist, vielmehr hat es hier Ermessen auszuüben.107 Es ist nicht unüblich, den Ablauf der Anmeldefrist abzuwarten und der Ermessensausübung und den hiermit einhergehenden Zweifeln aus dem Weg zu gehen.108
In dem Fall der Antragstellung nach Ablauf der Anmeldefrist hat der Schuldner nur die Pflicht die Zustimmungen der Gläubiger beizubringen, die auch eine Tabellenforderung inne haben.109
(e) Zustimmungserklärung
Die Zustimmungserklärung als solche ist unwiderruflich und nicht anfechtbar.110 Sie unterliegt nicht der Schriftform und kann deshalb auch mündlich, zu Protokoll in der Geschäftsstelle und zu Protokoll in der Gläubigerversammlung abgegeben werden.111 Eine zeitliche Befristung ist zur Beschleunigung des Verfahrens zulässig.112 Zudem wird mehrheitlich in der Literatur darauf hingewiesen, dass die Zustimmungserklärung nach § 213 InsO lediglich die Zustimmung zur Einstellung des Insolvenzverfahrens bewirkt und nicht einen Verzicht auf die Forderung beinhaltet.113
1 § 1 Satz 1 Insolvenzordnung, BGBl. I S. 3533.
2 § 1 Satz 2 Insolvenzordnung, BGBl. I S. 3533.
3 Kübler, Prütting, Bork/ Prütting, B., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 1 Rn. 13.
4 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Ganter, H., Lohmann, I., MünchKommInsO, § 1 Rn. 52.
5 Kreft/Kirchhof, H-P., HK-InsO, § 1 Rn. 3.
6 Kreft/Kirchhof, H-P., HK-InsO, § 1 Rn. 3.
7 Kreft/Kirchhof, H-P., HK-InsO, § 1 Rn. 3.
8 Kreft/Kirchhof, H-P., HK-InsO, § 1 Rn. 3., § 1 Rn. 3; Braun/Kießner, F., Kommentar zur InsO, § 1 Rn. 2.
9 Kreft/Kirchhof, H-P., HK-InsO, § 1 Rn. 7.
10 Schmidt/Schmidt, A. HambKomm InsO, § 1 Rn. 35.
11 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Ganter, H., Lohmann, I., MünchKommInsO, § 1 Rn. 97.
12 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Ganter, H., Lohmann, I., MünchKommInsO, § 1 Rn. 97.
13 Schmidt/Schmidt, A. HambKomm InsO, § 1 Rn. 35.
14 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Ganter, H., Lohmann, I., MünchKommInsO, § 1 Rn. 104.
15 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Ganter, H., Lohmann, I., MünchKommInsO, § 1 Rn. 98; Kreft/Kirchhof, H-P., HK-InsO, § 1 Rn. 4.
16 Schmidt/Schmidt, A. HambKomm InsO, § 1 Rn. 36; Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Ganter, H., Lohmann, I., MünchKommInsO, § 1 Rn. 103.
17 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Ganter, H., Lohmann, I., MünchKommInsO, § 1 Rn. 108.
18 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Ganter, H., Lohmann, I., MünchKommInsO, § 1 Rn. 108; Uhlenbruck, Hirte, Vallender/Vallender, H., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 290 Rn. 2.
19 AG Oldenburg, ZInsO 2002, S. 389-391 (390).
20 Hess/Hess, H., Kommentar zur Insolvenzordnung § 290 Rn. 9.
21 Kübler, Prütting, Bork/ Wenzel, F., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 290 Rn. 2; Wimmer/Ahrens, M. FK-InsO, § 290 Rn. 5.
22 Wimmer/Ahrens, M. FK-InsO, § 290 Rn. 5; Kübler, Prütting, Bork/Wenzel, F., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 290 Rn. 2.
23 Eigene Darstellung.
24 Kübler, Prütting, Bork/ Prütting, H., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 1 Rn. 42.
25 Kübler, Prütting, Bork/ Prütting, H., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 1 Rn. 43.
26 Kübler, Prütting, Bork/ Prütting, H., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 1 Rn. 43.
27 Kübler, Prütting, Bork/ Prütting, H., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 1 Rn. 44.
28 Kübler, Prütting, Bork/ Prütting, H., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 1 Rn. 44.
29 Kübler, Prütting, Bork/ Prütting, H., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 1 Rn. 44.
30 Kübler, Prütting, Bork/ Prütting, H., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 1 Rn. 44.
31 Kübler, Prütting, Bork/ Wenzel, F., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 300 Rn. 1.
32 Kübler, Prütting, Bork/ Lücke, W., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 60 Rn. 13.
33 Becker, C., Insolvenzrecht, Rn. 255, 266.
34 Becker, C., Insolvenzrecht, Rn. 256.
35 Becker, C., Insolvenzrecht, Rn. 266.
36 Becker, C., Insolvenzrecht, Rn. 266.
37 Becker, C., Insolvenzrecht, Rn. 255, 256.
38 Eigene Darstellung in Anlehnung an Becker, C., Insolvenzrecht, Rn. 255, 256.
39 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Ott, C., Vuia, M., MünchKommInsO, § 11 Rn. 1.
40 Kreft/Kirchhof, H-P., HK-InsO, § 11 Rn. 5.
41 Ulrich Foerste, Insolvenzrecht S. 17 Rn. 26.
42 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Ganter, H., MünchKommInsO, § 47 Rn. 5.
43 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Ganter, H., MünchKommInsO, § 47 Rn. 5.
44 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Ganter, H., MünchKommInsO, § 47 Rn. 5.
45 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Ganter, H., MünchKommInsO, Vor. §§ 47 bis 52 Rn. 1.
46 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Ganter, H., MünchKommInsO, Vor. §§ 47 bis 52 Rn. 1.
47 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Ganter, H., MünchKommInsO, Vor. §§ 47 bis 52 Rn. 1.
48 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Ganter, H., MünchKommInsO, Vor. §§ 47 bis 52 Rn. 1.
49 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hefermehl, H. MünchKommInsO, § 54 Rn. 1.
50 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hefermehl, H. MünchKommInsO, § 54 Rn. 1.
51 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hefermehl, H. MünchKommInsO, § 55 Rn. 10.
52 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hefermehl, H. MünchKommInsO, § 55 Rn. 1.
53 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hefermehl, H. MünchKommInsO, § 55 Rn. 1.
54 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Ehricke, U. MünchKommInsO, § 38 Rn. 1.
55 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Ehricke, U. MünchKommInsO, § 38 Rn. 1.
56 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Ehricke, U. MünchKommInsO, § 38 Rn. 8.
57 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Ehricke, U. MünchKommInsO, § 38 Rn. 8.
58 Uhlenbruck, Hirte, Vallender/Hirte, H., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 39 Rn. 1.
59 Uhlenbruck, Hirte, Vallender/Hirte, H., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 39 Rn. 1.
60 Uhlenbruck, Hirte, Vallender/Hirte, H., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 39 Rn. 1.
61 Uhlenbruck, Hirte, Vallender/Hirte, H., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 39 Rn. 1.
62 Uhlenbruck, Hirte, Vallender/Hirte, H., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 39 Rn. 4.
63 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hintzen, U. MünchKommInsO, § 200 Rn. 1.
64 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hintzen, U. MünchKommInsO, § 200 Rn. 1.
65 Haarmeyer, H. ZInsO 2009, S. 556-564 (556).
66 Becker, C., Insolvenzrecht, S. 405 Rn. 1476.
67 Becker, C., Insolvenzrecht, S. 405 Rn. 1476.
68 Kübler, Prütting, Bork/ Holzer, J., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 196 Rn. 5.
69 Becker, C., Insolvenzrecht, S. 406 Rn. 1479.
70 Becker, C., Insolvenzrecht, S. 406 Rn. 1480.
71 Schmidt/Thies, T. HambKomm InsO, § 258 Rn. 1.
72 Schmidt/Thies, T. HambKomm InsO, § 258 Rn. 1.
73 § 207 Abs. 1 Satz 1 Insolvenzordnung, BGBl. I S. 3533.
74 Kübler, Prütting, Bork/ Pape, G., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 207 Rn. 8d.
75 Kübler, Prütting, Bork/ Pape, G., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 207 Rn. 9.
76 § 207 Abs. 1 Satz 2 Insolvenzordnung, BGBl. I S. 3533.
77 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hefermehl, H. MünchKommInsO, § 207 Rn. 30.
78 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hefermehl, H. MünchKommInsO, § 207 Rn. 32.
79 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hefermehl, H. MünchKommInsO, § 207 Rn. 33.
80 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hefermehl, H. MünchKommInsO, § 207 Rn. 39.
81 Schmidt/Weitzmann, J. HambKomm InsO, § 208 Rn. 2.
82 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hefermehl, H. MünchKommInsO, § 208 Rn. 1.
83 § 211 Abs. 1 Insolvenzordnung, BGBl. I S. 3533.
84 Schmidt/Weitzmann, J. HambKomm InsO, § 211 Rn. 1.
85 Schmidt/Weitzmann, J. HambKomm InsO, § 211 Rn. 1.
86 Schmidt/Weitzmann, J. HambKomm InsO, § 211 Rn. 7.
87 Schmidt/Weitzmann, J. HambKomm InsO, § 212 Rn. 2.
88 Kübler, Prütting, Bork/ Pape, G., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 213 Rn. 1.
89 Ahrens, Gehrlein, Ringstmeier/ Henning, K., Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, § 213 Rn.1.
90 Wimmer, Dauernheim, Wagner, Gietl/Bruder, K., Handbuch des Fachanwalts Insolvenzrecht, Kap. 2 Rn. 635.
91 Kreft/Landfermann, H.-G., HK-InsO, § 213 Rn. 1.
92 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hefermehl, H. MünchKommInsO, § 213 Rn. 1; Schmidt/Weitzmann, J. HambKomm InsO, § 213 Rn. 2.
93 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hefermehl, H. MünchKommInsO, § 213 Rn. 1; Schmidt/Weitzmann, J. HambKomm InsO, § 213 Rn. 2.
94 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hefermehl, H. MünchKommInsO, § 213 Rn. 4.
95 Haarmeyer, H. ZInsO 2009, S. 556-564 (557).
96 Braun/Kießner, F. Kommentar zur Insolvenzordnung § 213 Rn. 5.
97 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hefermehl, H. MünchKommInsO, § 213 Rn. 4.
98 Kübler, Prütting, Bork/ Pape, G., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 213 Rn. 2.
99 Uhlenbruck, Hirte, Vallender/Ries, S., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 213 Rn. 2.
100 Ahrens, Gehrlein, Ringstmeier/Henning, K., FA Kommentar zur InsO, § 213 InsO Rn. 6.
101 Kreft/Landfermann, H.-G., HK-InsO, § 213 Rn. 3.
102 Kilger/Schmidt, K., § 202 KO Rn 2.
103 Schmidt/Weitzmann, J. HambKomm InsO, § 213 Rn. 3.
104 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hefermehl, H. MünchKommInsO, § 213 Rn. 4.
105 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hefermehl, H. MünchKommInsO, § 213 Rn. 3.
106 Kreft/Landfermann, H.-G., HK-InsO, § 213 Rn. 10.
107 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hefermehl, H. MünchKommInsO, § 213 Rn. 15.
108 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hefermehl, H. MünchKommInsO, § 213 Rn. 15.
109 Kirchhof, Eidenmüller, Stürner/Hefermehl, H. MünchKommInsO, § 213 Rn. 7.
110 Uhlenbruck, Hirte, Vallender/Ries, S., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 213 Rn. 6.
111 Uhlenbruck, Hirte, Vallender/Ries, S., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 213 Rn. 6.
112 Uhlenbruck, Hirte, Vallender/Ries, S., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 213 Rn. 6.
113 Uhlenbruck, Hirte, Vallender/Ries, S., Kommentar zur Insolvenzordnung, § 213 Rn. 6.
9783656841913
9783656841920
v283647
DIPLOMA Fachhochschule Nordhessen; Abt. Hannover
einstellung insolvenzverfahrens zustimmung gläubiger inso eine bestandsaufnahme
Eike Lübbers (Autor)
"Welche Weiterungen hat § 15a InsO gegenüber dem früheren Rechtszustand gebracht?"
Die Restschuldbefreiung nach §§ 286 – 303 InsO unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung
Die Wirkungen der Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO auf die Dauerschuldverhältnisse
Zustimmung zur Schlussverteilung, § 196 InsO
Die Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO
Strukturen, Problemfelder und Wechselwirkungen eines Insolvenzverfahrens auf die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen
Überschuldete Haushalte und die Wirkung von Schuldnerberatung im Verlauf des privaten Insolvenzverfahrens
Die fehlende Mitwirkung des Schuldners im vorläufigen Insolvenzverfahren
Das Insolvenzverfahren in Deutschland
Insolvenzverfahren für souveräne Schuldner - mit Fallbeispiel
"Das Erstellen eines Insolvenzplans nach der neuen InsO"


Salinas - Ziele: Rechtslage
Erkundungsbergwerk als Entsorgungsnachweis?
Salzrechte gefährden Endlagererkundung
Salinas GmbH profitiert vom Bergrecht
Merkel hofft auf "lex Bernstorff"
Salz statt Atommüll
Von der Instrumentalisierung des Bergrechts im Fall Gorleben
Der wendländische Widerstand gegen unerwünschten Atommüll ist vielfaltig und trickreich. Der neuste Coup der wackeren KämpferInnen aus Gorleben und Umgebung zielt darauf ab, durch eigene Bohrungen Salz ins Getriebe der Bonner Entsorgungspläne zu streuen. In unmittelbarer Nähe des geplanten Endlagers für hochradioaktive Abtfälle will die von AtomkraftgegnerInnen gegründete Salinas Salzgut GmbH nach Salz bohren. Ziel ist es, die Bodenschätze des Gorlebener Salzstocks zu fördern und zu vermarkten. Damit hoffen die wendländischen KernenergiegegnerInnen, der Atomindustrie die Suppe zu versalzen und das geplante Endlager verhindern zu können. Denn nach dem Bundesberggesetz (BBergG) hat die gewerbliche Ausbeutung von Rohstoffen grundsätzlich Vorrang vor einer bloß wissenschaftlichen Erkundung von Lagerstätten.(1)
Die Gründungsversammlung von Salinas fand im August 1996 im kleinen Dorf Trebel in den dortigen "Bauernstuben" statt. Etwa 200 AtomkraftgegnerInnen hatten sich zusammengefunden, um auf ungewohntem Terrain Pläne gegen das ungeliebte Endlager zu schmieden. Inzwischen ist die Gesellschaft mit einem Stammkapital von 60 000 DM bei einem Amtsgericht in Hamburg eingetragen. Mehrere hundert GesellschafterInnen haben inzwischen Gesellschaftsanteile von jeweils mindestens 500 DM erworben. Sie werden von einem Treuhänder und der Geschäftsführung vertreten. Die GmbH hat von Andreas Graf von Bernstorff ein direkt über dem Salzstock gelegenes Grundstück samt der dazugehörigen Salzrechte gepachtet und im Dezember 1996 einen Antrag auf Zulassung eines Rahmenbetriebsplans zur Salzgewinnung im Salzstock Gorleben beim Oberbergamt Clausthal-Zellerfeld gestellt. Die Genehmigung steht aber noch aus.(2) Nach den Plänen der GmbH ist für Ende 1997 eine Tiefbohrung und Tür Anfang 1999 der Beginn der Salzförderung geplant.(3) [top]
Erbitterte Gegner dieser Pläne sind das Bundesamt für Strahlenschutz und die Deutsche Gesellschaft zum Bau und Betrieb von Endlagern, die im umkämpften Salzstock ein sogenanntes Erkundungsbergwerk betreiben, um die Eignung als Atommüllendlager zu ert'orschen. Nach dem Atomgesetz ist der Bund verpflichtet, für die Endlagerung radioaktiver Abfälle zu sorgen. Inwieweit der Nachweis einer solchen Entsorgungsmöglichkeit Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der Genehmigung des Betriebs von bestehenden Atomkratftwerken ist, ist umstrittene Nach der herrschenden, atomfreundlichen Ansicht genügt für den Entsorgungsnachweis eine Langfristprognose, die erkennen lasse, daß ein sicheres Endlager technisch machbar und faktisch realisierbar sei.(5) Diese Haltung wird anschaulich verglichen mit dem Start eines Flugzeugs, an dessen Zielort noch keine Landebahn existiert. Deshalb verweist die Gegenmeinung auf § 17 Abs. 3 Nr. 2 Atomgesetz, wonach der Widerruf einer atomrechtlichen Genehmigung erfolgen kann, wenn eine ihrer Voraussetzungen weggefallen ist. Mangels eines ausreichenden Entsorgungsnachweises könnten die Länder daher die bestehenden Atomkraftwerke "abschalten". Dabei ist die staatliche Pflicht zum Schutze von Leben und Gesundheit und der Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen zu berücksichtigen.(6) Um aber zumindest den nach der herrschenden Meinung geforderten Anschein aufrechtzuerhalten, daß eine Entsorgung möglich sei, wird der Salzstock in Gorleben weiter fleißig "erkundet", auch wenn wissenschaftliche Erkenntnisse immer mehr bestätigen, daß eine sichere Endlagerung dort nicht möglich sei. Ein löchriges Deckgebirge und Wassereinbrüche im Salzstock zeigen, wie wenig ein Abschluß der strahlenden Abfälle für Tausende von Jahren gewährleistet Seid Im Mai 1987 ereignete sich unter Tage ein Unfall, der ein Todesopfer forderte, bei dem aus ungeklärten geostatischen Gründen eine Schweißnaht brach und ein Stahistützring abstürzte. Die damalige rot-grüne Regierungskoalition in Niedersachsen stellte 1990 in ihrer Koalitionsvereinbarung Test, daß die bisherigen Erkundungsergebnisse die mangelnde Eignungsfähigkeit des Standortes Gorleben hinreichend belegt haben.(8) Die Standortentscheidung für das zukünftige Endlager Anfang 1977 beruhte damals auch mehr auf politischen Gründen: in einem dünn besiedelten, strukturschwachen, entlegenen Gebiet, umgeben von abschottenden DDR-Grenzanlagen, wurde mit einem gerinzen Protestpotential verechnet. Die Erkundungsarbeiten vollzogen sich von Antang an nach dem Bundesberggesetz und nicht nach dem naheliegenden Atomgesetz, um ein Planfeststellungsverfahren mit Beteiligungsrechten der betroffenen Bevölkerung und gerichtlicher Kontrolle zu vermeiden. Die Argumentation des Bundesamtes, es handele sich lediglich um eine bergrechtlich zu beurteilende Erkundung der Ausdehnung von Bodenschätzen, d. h. des Salzstocks, wurde höchstrichterlich abgesegnete Ein atomrechtliches Planfeststellungsverfahren könne gegebenenfalls später nachgeholt werden. Damit können zunächst Fakten geschaffen und Millionen von Mark verbaut werden, ohne der Bevölkerung störende Mitspracherechte in Sachen Endlagerplanung gewähren zu müssen. Auch eine vom Land Niedersachsen geforderte Umweltverträglichkeitsprüfung, die 1990 ins BBergG aufgenommen wurde, müsse bei der Verlängerung des bestehenden Rahmenbetriebsplans aus Vertrauensschutzgründen nicht erbracht werden.(10) Darüber hinaus wurde das Land Niedersachsen zu umfangreichen Schadensersatzzahlungen verurteilt, weil es die Erkundungsarbeiten im Salzstock durch zu umfangliche Sicherheitsauflagen und Überprüfungen übermäßig verzögert habe. So räumen die Bundesregierung und die Gerichte arbeitsteilig nach und nach der Atomindustrie alle Hindernisse aus dem Weg. [top]
Das Bundesamt für Strahlenschutz ist aber zur weiteren Erkundung des Salzstocks auf das Verfügungsrecht über die Salzrechte des Grafen BernstortT und einiger anliegender Kirchengemeinden angewiesen. Das Bundesamt hat seit 1994 mit wechselnden Begründungen mehrere Anträge auf Enteignung der benötigten Salzrechte gestellt. In erster Linie kommt die Spezialvorschrift § 160 Abs. I BBergG in Betracht. Voraussetzung ist, daß die Enteignung zum "Wohl
der Allgemeinheit" erfolgt. Insbesondere ist die Enteignung zulässig, wenn sie sich auf Bodenschätze von "besonderer volkswirtschaftlicher Bedeutung" bezieht. Das Gorlebener Steinsalz ist aber keine Mangelware und hat außerdem nur geringe Qualität. Es fehlt also an der besonderen volkswirtschaftlichen Bedeutung. Da aber der Bund nach dem Atomgesetz verpflichtet ist, atomare Endlager einzurichten, ist davon auszu
gehen, daß ein Erkundungsbergwerk zur Erreichung dieses Zwecks dennoch dem "Wohl der Allgemeinheit dient. Dabei sind aber die verfassungsrechtlichen Vorgaben zum Schutz des Eigentums vor Enteignung zu berücksichtigen. Es stellt sich die Frage, ob der Tatbestand des §160 BBergG dem Gesetzesvorbehalt nach Art. 14 Abs. 3 S. 2 Grundgesetz (GG) entspricht, denn das Bundesverfassungsgericht knüpft hieran hohe Anforderungen. Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das gleichzeitig Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Es sei Aufgabe des Gesetzgebers, aus dem vielfältigen Bereich der Gemeinwohlaufgaben konkrete Sachgebiete, die der Enteignung zugänglich sind, auszuwählen. Sie darf nicht auf den Zweck von weitgefaßten Generalklauseln, sondern nur auf gesetzliche Vorschriften gestützt werden, die im einzelnen bestimmen, für welche Vorhaben, unter welchen Voraussetzungen und für welche Zwecke eine Enteignung zulässig sein soll. " Die Entscheidung über die Zulässigkeit der Enteignung dürfe insoweit nicht in die Hand der Verwaltung gegeben werdend Anders als in vergleichbaren Vorschriften werden im Bundesberggesetz keine weiteren Beispielsfälle oder konkrete Voraussetzungen genannt, bei denen eine Enteignung möglich sein soll. Die Norm ist insoweit nicht hinreichend bestimmt genug. Sie verzichtet beispielsweise darauf, für die Zwecke aller nach dem BBergG zulässigen Vorhaben die Enteignung von alten Salzrechten zuzulassen. Zu berücksichtigen ist auch, daß der oberste Zweck des Bergrechts die "Sicherung der Rohstoffversorgung" ist. Die Erkundung eines Atommüllendlagers dient aber der Sicherung der Energie- und nicht der Rohstoffversorgung. Eine Enteignung der Gorlebener Salzrechte nach §160 Abs. 1 BBergG ist insofern verfassungswidrig.(13) [top]
Nach über zwei Jahren hat der Bund unter Aufgabe seines bisherigen Standpunktes eine Erlaubnis zur Erkundung des Salzes zu wissenschaftlichen Zwekken gem. § 159 BBergG gestellt. Eine solche Erlaubnis würde die Nutzung der Salzrechte des Grafen BernstortT durch Salinas vollständig verhindern. Dies ist nichts anderes als der Versuch einer "kalten Enteignung", da die Entziehung der Salzrechte ohne Entschädigung erfolgen würde. Ein solches Vorgehen ist wegen der fehlenden Entschädigungsregelung in der bergrechtlichen Vorschrift nicht mit Art. 14 Abs. 3 S. 2 GG vereinbar und somit verfassungswidrig. Es liegt eine gewisse Ironie darin, daß ausgerechnet der Schutz des Privateigentums, eine "heilige Kuh" der herrschenden Gesellschaftsordnung, die mächtige Atomindustrie aus dem Tritt zu bringen droht. Außerdem würde der geplante kommerzielle Salzgewinnungsbetrieb der Salinas GmbH der wissenschaftlichen Erkundung der möglichen Endlagerstätte vorgehen, denn nach dem anfangs erwähnten Grundsatz des Bergrechts ist der wirtschaftlichen Nutzung der Vorrang vor der wissenschaftlichen Erforschung einzuräumen. Dieser Grundsatz gilt immer dann, wenn zwei miteinander konkurrierende Nutzungsanträge gestellt sind.(14) Im Fall Gorleben läßt das Bundesamt das Salz zu rein wissenschaftlichen Zwecken untersuchen, während die Salinas GmbH schon Verkaufsstrategien für das Salz entwickelt, so daß viel für die plil'figen WendländerInnen spricht. Deshalb argumentiert das Bundesamt vorsorglich, daß das Gorlebener Salz nichts wert sei. Der Geschäftsführer von Salinas kontert damit, daß die GmbH von der Qualität des Salzes weitgehend unabhängig sei, weil das Image des Produktes stimme. Das Salz habe einen ungeheuren Symbolwert, vergleichbar mit Teilen der Berliner Mauer. Der Absatz scheint gesichert, ein dekoratives Schmuckstück oder ein Briefbeschwerer aus Gorlebener Steinsalzkristallen gehört in jede Wohnstube aufrechter AtomkraitgegnerInnen. Somit ist es zweifelhaft, ob das Bergrecht eine Möglichkeit bietet, die begehrten Salzrechte zu enteignen. Zunächst muß aber der Betriebsplan der GmbH genehmigt werden. Eine Versagung könnte sich aus § 48 BBergG ergeben, wonach der private Salzabbau untersagt werden kann, wenn ihm "überwiegend öffentliche Interessen" entgegenstehen. Bisher wurden hierunter hauptsächlich schädliche Umwelteinflüsse verstanden, so daß unklar ist, ob eine Erkundung zu Endlagerungszwecken davon umfaßt ist. Daneben ist zu berücksichtigen, daß das Bergrecht in erster Linie die "Ausbeutung" von Rohstoffen fördern will, wie sie nach den ernstzunehmenden Plänen der Salinas GmbH geplant sind. Aber selbst wenn das Oberbergamt zugunsten der Salinas GmbH entscheiden sollte, bleibt abzuwarten, ob diese Entscheidung vor der atomfreundlichen Rechtsprechung Bestand hat. Trotzdem mehren sich angesichts der vielfachen Hindernisse die Zweifel, ob sich die Umgehung des Atomrechts für die Bundesregierung auszahlt, oder ob sie sich nicht vielmehr im Gestrüpp des Bergrechts zu verfangen droht. [top]
Als Ausweg sieht Atomministerin Merkel nun die Aufnahme eines Enteignungstatbestandes in das Atomgesetz an, um doch noch an die benötigten Salzrechte zu kommen. Dem Bundesgesetzgeber steht die Kompetenz einer Regelung der Enteignung auf dem Gebiet der friedlichen Nutzung der Kernenergie nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 14 i. V. m. Nr. 11 a GG zu. Die Länder führen das Atomgesetz im Auftrag des Bundes aus. Daher ist der Bundesgesetzgeber zur Änderung des Gesetzes auf die Zustimmung des Bundesrates angewiesen, da ein Enteignungstatbestand die zustimmungsbedürftigen, verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Atomgesetzes in ihrer Bedeutung und Tragweite wesentlich betreffen würde. Politisch dürfte auf Grund der SPD-Mehrheit im Bundesrat einer solchen Entscheidung noch einiges im Wege stehen. Zudem dürfte eine "lex Bernstorff" nicht dem Verbot des grundrechtseinschränkenden Einzelfallgesetzes gem. Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG unterfallen. Der Umstand, daß das Gesetz aus Anlaß eines bestimmten Einzelfalles getroffen wird und auch tatsächlich nur einmal zur Anwendung kommt, ist unschädlich, solange nach der abstrakten Fassung des Gesetzes die Anwendung in anderen Fällen möglich ist.(15) Unter dieser Maßgabe scheint die Aufnahme eines Enteignungstatbestandes in das Atomgesetz zulässig. Im Vorfeld der ins Stocken geratenen Energiekonsensgespräche zwischen Bundesregierung und SPD im April 1997 ist eine Einigung erzielt worden, daß die Eignung des Salzstocks in Gorleben als Endlager bis 2005 geklärt werde. Ein eventueller Ausbau der Anlage soll nicht vor 2030 beginnend Bis dahin bleibt der wendländischen Bevölkerung und der Salinas GmbH noch Zeit, der Atomlobby auch weiterhin kräftig die Suppe zu versalzen. [top]
Stefan Soost studiert Jura in Göttingen.
(1) tageszeitung v. 10.08.1996.
(2) Salinas GmbH, Presseerklärung v. 16.05.1997.
(3) Salinas GmbH, Presseerklärung v. 18.12.1996; Krägenow, Greenpeace Magazin 5/1996.
(4) Herkenrath/Knopnatel, Forum Recht 03/1995, 92, 93.
(5) Schmidt-Preuß, NJW 1995, 985, 987 f.; Bundesregierung, Entsorgungsbericht 1988, Bundestagsdrucksache 11/1632.
(6) Borgmann 1994, 162 ff., 297 ff.; Beigel, Forum Recht O3/1989 14, 17.
(7) Salinas GmbH, Presseerklärung v. 18.12.1996; Schmidt, anti atom aktuell Nr. 59,23.
(8) Borgmann 1994, 111.
(9) BVerwGE, Deutsche Verwaltungsblätter 1990, 593.
(10) BVerwGE 100, I ff.; Verwallungsgericht Lüneburg, Zeitschrift für Bergrecht Nr. 135 (1994), 153 ff., 248.
(11) BVerfGE 56, 249, 261.
(12) BVerfGE 74, 264, 286.
(13) Vgl. Brünneck, Recht der Energiewirtschaft 1994, 81, 83.
(14) Boldt / Weller 1984, ti 14 Rz. 3; Frankturter Rundschau v. 20.12.1996.
(15) BVerfGE 13, 225; BVerfGE 7, 129.
(16) Frankturter Rundschau. 19.4.1997.
Beigel, Jörg, Entsorgung durch Recht? Juristische Probleme der Atommüllbeseitigung, Forum Recht 04/1989, 14 ff.
Boldt, Gerhard/Weller, Herbert, Bundesberggesetz, 1984.
Borgmann, Klaus, Rechtliche Möglichkeiten und Grenzen des Ausstiegs aus der Kernenergie, 1994.
Brünneck, Alexander v., Die Enteignung alter Salzrechte in Gorleben, Recht der Energiewirtschaft 1994, 81 ff.
Bundesregierung, Entsorgungsbericht der Kernkraftwerke der Bundesrepublik Deutschland (I988), Bundestagsdrucksache 11/1632.
Herkenrath, Anja / Knopnatel, Kathanna, Sorgenfall Entsorgung - Zur Endlagerung von radioaktiven Müll nach dem novellierten Atomgesetz, Forum Recht 03/1995, 92 ff.
Krägenow, Timm, Salb in die Bonner Wunden, Greenpeace Magazin 5/1996.
Salinas Salzgut GmbH, Presseerklärung v. 18.12.1996.
Schmidt, Gerhard, Sorgen mit der Entsorgung, tmti atom aktuell Nr. 59, 20 ff
Schmidt-Preuß, Matthias, Konsens und Dissens in der Energiepolitik - rechtliche Aspekte, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1995, 985 ff.
Salinas Ziele


text:
Kann der neue Standard ISO 27701 Artikel 42 der DSGVO erfüllen?
ISO/IEC 27701:2019 als Möglichkeit der Zertifizierung gem. Art. 42 der DSGVO?
datenschutz dsgvo 27552 27001 27701 compliance art. 42 dsgvo art. 43 dsgvo datenschutzgrundverordnung
Seit einiger Zeit hat die zuständige Arbeitsgruppe der ISO nun an einer Erweiterung der international anerkannten Norm ISO/IEC 27001:2013 (Anforderungen an Informationssicherheits-Managementsysteme) gearbeitet, die das Gros der Anforderungen der europäischen Datenschutzgrundverordnung erfüllen soll. Damit sollen Unternehmen die Möglichkeit erhalten, ggf. bereits bestehende organisatorische Strukturen zu nutzen, um die Compliance mit dem geltenden Datenschutzrecht herzustellen (wir erinnern uns: Die Datenschutzgrundverordnung hatte Mitte des letzten Jahres viele Unternehmen in Panik versetzt).
Dieser neue ISO-Standard, im Entwurf noch als ISO 27552 bezeichnet, wurde nun Anfang August als ISO/IEC 27701:2019 ("Security Techniques - Extension to ISO/IEC 27001 and ISO/IEC 27002 for privacy information management - Requirements and guidelines") veröffentlicht und kann bei den einschlägigen nationalen Verlegern sowie der ISO käuflich erworben werden.
Datenschutz-Management als Ergänzung von Informationssicherheits-Management
Es wird das Prinzip der Ergänzungsnormen aus der ISO 27000-Reihe aufgegriffen, das bereits aus den branchenspezifischen Sicherheitsstandards bekannt ist. ISO 27001 besteht aus zwei Teilen: den Anforderungen an das Managementsystem selbst und Referenzmaßnahmen im Annex A, die bedarfsgerecht und risikoorientiert ausgewählt werden können. Die Idee ist, dass Organisationen nur jene Sicherheitsmaßnahmen auswählen, die zur Behandlung von vorhandenen Risiken notwendig sind. Daher rührt auch die englische Bezeichnung Control im englischen Original der Norm. Diese wird im Kontext der ISO 31000 als Bezeichung für Behandlungsmaßnahme für Risiken eingeführt (Risiken werden sozusagen kontrolliert oder gesteuert). Dieser Ansatz spart Ressourcen, Kosten und Zeit.
Beim Blick in den Annex A der ISO 27001 fällt jedoch auf, dass alle Controls sehr allgemeingültig sind und viele Feinheiten aus bestimmten Branchen nicht berücksichtigt werden (immerhin ist der Standard in mehr als 190 Ländern der Erde in allen Branchen und in Organisationen jeder Größe anwendbar). Außerdem könnte es organisatorische Eigenarten geben, die im Managementsystem berücksichtigt werden müssen, um die effektive Steuerung und Kontrolle von Informationssicherheit in einigen Branchen zu gewährleisten, die in der Grundfassung der ISO 27001 nicht ausreichend behandelt werden. Hier kommen die Ergänzungsnormen ins Spiel. Diese ergänzen sowohl das Managementsystem als auch die Controls im Annex A um branchenspezifische Anforderungen und Referenzmaßnahmen; so zum Beispiel in der ISO/IEC 27019:2017, in der spezifische Anforderungen und Controls für die Energiebranche beschrieben werden.
Denselben Ansatz verfolgt die ISO nun mit dem neuen Datenschutz-Standard. ISO 27701 ergänzt den Managementsystem-Teil der ISO 27001 um Anforderungen an ein Datenschutz-Managementsystem (im Englischen Privacy Information Management System oder kurz: PIMS). Der Annex A wird um Controls ergänzt, die den Datenschutz sicherstellen sollen und zur Behandlung von Datenschutz-Risiken herangezogen werden können.
Integration verschiedener Managementsysteme nun auch mit Datenschutz
Der große Vorteil, die datenschutzrechtlichen Anforderungen mithilfe eines ISO-Managementsystems zu berücksichtigen, liegt auf der Hand: Solche Managementsysteme sind in den meisten Organisationen bereits vorhanden und Synergien können somit ausgenutzt werden. Betreibt ein Unternehmen beispielsweise ein Qualitätsmanagementsystem (ISO 9001), ein Energiemanagementsystem (ISO 50001) oder ein Business Continuity Management System (ISO 22301), sind im Grundsatz die meisten Strukturen für die erfolgreiche Umsetzung weiterer Managementsysteme bereits geschaffen, denn: alle ISO-Managementsysteme folgen demselben schematischen Aufbau, der im Annex SL der ISO beschrieben steht. Somit lassen sich prinzipiell auch alle ISO-Managementsysteme miteinander integrieren; dies spart Aufwand im Betrieb und auch im Rahmen einer Zertifizierung.
Welche Art der Zertifizierung wird es geben?
Strittig ist zurzeit, ob es ein gesondertes Zertifikat für Unternehmen in Deutschland geben wird, das die Konformität mit ISO 27701 bestätigt, oder, ob es sich lediglich um eine Erweiterung der ISO 27001 handeln wird, für die kein spezielles Zertifikat geben wird. Ein Hinweis darauf, dass das Datenschutz-Managementsystem als solches zertifizierungfähig sein wird, geht zunächst rein aufgrund der Nummerierung des Standards hervor: 27701. In der Regel sind Managementsysteme, deren Nummer mit einer Eins endet, eigenständig und können zertifiziert werden, sofern die nationalen Akkreditierungsstellen entsprechende Schritte einleiten. Da es sich inhaltlich allerdings um eine Erweiterung der bestehenden ISO 27001 handelt, werden mindestens die dort beschriebenen Anforderungen ebenfalls umgesetzt werden müssen.
Daraus ergibt sich zurzeit das folgende Bild:
Unternehmen müssen in jedem Fall ISO 27001 umsetzen, um ISO 27701 ebenfalls einführen zu können.
Strittig ist, ob es für ISO 27701 ein separates Zertifikat geben wird, oder, ob nach wie vor lediglich die wirksame Umsetzung der ISO 27001 mit einem Zertifikat nachgewiesen werden kann.
Denkbar wäre auch, dass zwar die Strukturen der ISO 27001 umgesetzt werden müssen, die Organisation jedoch ausschließlich ein Zertifikat über die Erfüllung der ISO 27701 erhalten kann (auch ohne eine bestehende Zertifizierung gegen ISO 27001).
Wird die Umsetzung der ISO 27701 ausreichen, um die Konformität mit Art. 42 DSGVO herzustellen?
Die Datenschutzgrundverordnung fordert in Artikel 42 auf freiwilliger Basis eine Zertifizierung, die belegt, dass die Datenschutz-Anforderungen in einer Organisation angemessen berücksichtigt sind. Zurzeit gibt es in Deutschland keine Möglichkeit, die Compliance mit dieser Forderung herzustellen. Daher ist es für Unternehmen wichtig zu wissen, ob denn der neue Standard dazu geeignet ist, diesen Artikel der DSGVO zu erfüllen, oder nicht. Vorweg: Auch dieser Punkt ist zurzeit strittig.
Für die Akkreditierung eines Datenschutz-Prüfzeichens oder Zertifizierungsverfahrens sieht die DSGVO zwei Möglichkeiten vor.
Die erste Möglichkeit lautet, dass die zuständige Datenschutz-Behörde die Akkreditierung durchführt.
Die zweite Möglichkeit lautet, dass die nationale Akkreditierungsstelle (in Deutschland ist dies die DAkkS) die Akkreditierung unter Berücksichtigung der Anforderungen aus EN-ISO/IEC 17065 durchführt. Der vorgenannte Standard entspringt jedoch dem Feld der Produktzertifizierung und nicht der Akkreditierung von Prüfverfahren für Managementsysteme. So müsste für ein solches Prüfverfahren für Managementsysteme stattdessen der Standard ISO 17021 herangezogen werden, der jedoch in der Datenschutzgrundverordnung keine Verankerung findet.
Damit stellt es sich augenscheinlich so dar, dass die DAkkS zurzeit in Deutschland kein ISO-Managementsystem im Kontext der DSGVO akkreditieren kann und hierzulande damit ISO 27701 nicht dazu geeignet ist, die Konformität mit Artikel 42 DSGVO nachzuweisen.
Lohnt sich die Einführung von ISO 27701?
Tatsächlich bietet die ISO 27701 die Möglichkeit, den größten Teil der Anforderungen aus der Datenschutzgrundverordnung zu erfüllen. Auch, wenn es zurzeit kein Zertifikat als Nachweis für die Konformität auf dem deutschen Markt gibt, bietet der Standard somit den großen (und zurzeit einzigartigen) Mehrwert, dass er den Rahmen für die Erfüllung fast aller Datenschutz-Anforderungen bietet und sich nahtlos mit bestehenden Managementsystemen integrieren lässt. Somit wird der Datenschutz im Unternehmen kein separates Thema, sondern in bestehende Strukturen mit aufgenommen. Dies erhöht die Effektivität des gesamten integrierten Managementsystems unter gleichzeitig überschaubarem Ressourceneinsatz. Unternehmen, die sichergehen wollen, dass sie DSGVO-konform arbeiten, sollten die Umsetzung der ISO 27701 erwägen.
ISO 27701: https://www.iso.org/standard/71670.html
ISO 27001: https://www.iso.org/standard/54534.html
Art. 42 DSGVO: https://dsgvo-gesetz.de/art-43-dsgvo/
Art. 43 DSGVO: https://dsgvo-gesetz.de/art-43-dsgvo/
ISO 17065: https://www.iso.org/standard/46568.html
ISO 17021: https://www.iso.org/standard/71102.html
Titelbild: https://pixabay.com/de/photos/regulierung-bipr-daten-schutz-3246979/
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Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23.04.1998 mit dem Az.: BVerwG 2 C 19.97	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: BVerwG 2 C 19.97
SBG (= SaarlBG) § 85 (vgl. BBG § 70)
SBG § 131 Abs. 1 (vgl. BBG § 177 Abs. 1)
§ 84 des Saarländischen Beamtengesetzes, wonach ein Beamter eine von dritter Seite erhaltene Vergütung für eine seinem Hauptamt zuzurechnende Tätigkeit an den Dienstherrn abzuführen hat, gilt auch für Ehrenbeamte und konkretisiert das allgemeine Verbot, Belohnungen für eine zum Hauptamt gehörende Tätigkeit anzunehmen.
Die abzuführende Vergütung umfaßt alle wirtschaftlichen Vorteile, die dem Beamten unmittelbar oder mittelbar für die fragliche hauptamtliche Tätigkeit gewährt werden.
Urteil des 2. Senats vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 19.97
I. VG Saarlouis vom 09.12.1994 - Az.: VG 11 K 255/92 - II. OVG Saarlouis vom 28.11.1996 - Az.: OVG 1 R 2/95 -
BVerwG 2 C 19.97 OVG 1 R 2/95
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 28. November 1996 wird zurückgewiesen.
Die Beteiligten streiten über die Abführung von Aufsichtsratsvergütung für das Jahr 1988.
1984 wählte der Gemeinderat der beklagten Gemeinde S. den Kläger zum dritten ehrenamtlichen Beigeordneten und beschloß auf Vorschlag des Bürgermeisters, ihm den Geschäftszweig "Werksausschuß" zu übertragen. Hierzu ist in der Sitzungsniederschrift vermerkt: "Eine Vergütung soll nicht erfolgen. Zahlungen aus Aufsichtsratstätigkeit und gewährte Deputate gehen an die Gemeindekasse." Demgemäß vertrat der Kläger von September 1984 bis Dezember 1988 die Gemeinde im Aufsichtsrat der Kommunalen Energie- und Wasserversorgung AG - KEW -. Er erhielt von der KEW eine monatliche Vergütung von 380 DM, die bis zum Dezember 1987 an die Gemeinde überwiesen wurde. Ab Januar 1988 zahlte die KEW entsprechend einer Aufforderung des Klägers die Vergütung unmittelbar an diesen und unterrichtete die Gemeinde hierüber. Ab Januar 1989 nahm der Bürgermeister das Aufsichtsratsmandat persönlich wahr.
Eine vom Kläger gegen die Gemeinde erhobene Klage auf Auszahlung der bis Dezember 1987 an die Gemeindekasse überwiesenen Aufsichtsratsentschädigungen ist ohne Erfolg geblieben.
Mit Schreiben vom 20. Dezember 1988, am 18. Januar 1989 um eine Rechtsbehelfsbelehrung ergänzt, informierte der beklagte Bürgermeister den Kläger über die Abberufung aus dem Aufsichtsrat, dankte ihm für die geleisteten Dienste und forderte ihn auf, die in der Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 1988 erhaltenen Aufsichtsratsvergütungen in Höhe von 4 560 DM abzüglich ggf. angefallener Steuern an die Gemeinde abzuführen. Den dagegen erhobenen Widerspruch wies der Beklagte zurück und führte u.a. aus, die Schreiben vom 20. Dezember 1988 und 18. Januar 1989 stellten zumindest in ihrer Gesamtheit einen Leistungsbescheid dar. Durch diesen werde ein Erstattungsanspruch aus dem Ehrenbeamtenverhältnis in entsprechender Anwendung des § 812 Abs. 1 BGB i.V.m. § 131 Abs. 1, § 84 des Saarländischen Beamtengesetzes - SBG - geltend gemacht.
Die Klage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen. Zur Begründung hat es sich die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu eigen gemacht, wonach sich die Ablieferungspflicht des Klägers aus § 84 SBG ergebe, der gemäß § 131 Abs. 1 SBG auf Ehrenbeamte - entsprechend dem Wesen ehrenamtlicher Tätigkeit - Anwendung finde. Weiter hat es insbesondere ausgeführt:
Nach § 131 SBG gälten im Grundsatz sämtliche Vorschriften des Saarländischen Beamtengesetzes auch für Ehrenbeamte. Hiervon ausgenommene Vorschriften enthalte die ersichtlich auf Vollständigkeit angelegte Aufzählung in § 131 Abs. 1 Nr. 2 SBG. Darin seien zwar mehrere, aber nicht alle der §§ 78 bis 84 aufgeführt, u.a. § 84 nicht. Die Ansicht des Klägers, der Gesetzgeber habe eine Erweiterung des Katalogs bei der Einfügung des § 84 SBG durch das Änderungsgesetz vom 16. Mai 1979 (ABl S. 550) "schlicht vergessen", finde in den Gesetzesmaterialien keine Stütze.
Für ehrenamtliche Beigeordnete sei nichts anderes bestimmt als für sonstige Ehrenbeamte. § 30 Abs. 3 Satz 4 des Saarländischen Kommunalselbstverwaltungsgesetzes - KSVG - nenne weitere beamtenrechtliche Bestimmungen, die auf ehrenamtliche Beigeordnete keine Anwendung fänden; auch in diesen Katalog sei § 84 SBG nicht aufgenommen. Der von der Kommunalaufsichtsbehörde zum vorliegenden Fall geäußerten Ansicht, aus der durch das Fehlen einer Alimentierung geprägten Eigenart des Rechtsverhältnisses eines ehrenamtlichen Beigeordneten zur Gemeinde folge auch ohne ausdrückliche Norm die Unanwendbarkeit des § 84 SBG, könne nicht gefolgt werden.
Die Voraussetzungen des § 84 SBG seien erfüllt. Die Tätigkeit des Klägers im Aufsichtsrat der KEW sei seinem beamtenrechtlichen Hauptamt, d.h. dem von ihm als ehrenamtlichem Beigeordneten wahrzunehmenden Aufgabenkreis zuzuordnen gewesen. Insoweit sei damals in der Gemeinde von der Möglichkeit des § 63 Abs. 4 Satz 1 KSVG Gebrauch gemacht worden, dem Kläger als ehrenamtlichem Beigeordneten einen bestimmten Geschäftszweig zur Erledigung zu übertragen und ihn zugleich als besonderen Vertreter im Sinne des § 110 Abs. 1 Satz 2 KSVG zu bestellen, der die Gemeinde anstelle des Bürgermeisters im Aufsichtsrat der KEW vertrat.
Die dem Kläger von der KEW gezahlten 380 DM je Monat stellten eine Vergütung im Sinne des § 84 SBG dar. Nach dem allgemeinen Wortsinn seien darunter alle für eine Tätigkeit erbrachten Gegenleistungen in Geld oder geldwerten Vorteilen zu verstehen. So werde der Vergütungsbegriff speziell im Nebentätigkeitsrecht (§ 83 Satz 2 Nr. 2 und 3 SBG) verstanden (s. § 5 Abs. 1 der Nebentätigkeitsverordnung vom 26. Januar 1972 i.d.F. der Änderungsverordnung vom 16. Dezember 1975 - NtVO 1972 - und § 7 Abs. 1 der Nebentätigkeitsverordnung vom 27. Juli 1988 - NtVO 1988 -). Auf diese Definition könne im Rahmen des § 84 SBG zurückgegriffen werden. Zwar seien heute nach § 7 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 NtVO 1988 pauschalierte Aufwandsentschädigungen nur insoweit als Vergütung anzusehen, als sie 100 DM im Monat überstiegen, und dies werde durchweg auch im Rahmen des § 84 SBG herangezogen, doch sei die Regelung erst am 1. Januar 1989 in Kraft getreten; nach dem zuvor maßgeblichen § 5 Abs. 3 NtVO 1972 seien pauschalierte Aufwandsentschädigungen in vollem Umfang Vergütung gewesen.
Über die somit begründete beamtenrechtliche Pflicht des Klägers zur Abführung der Aufsichtsratsvergütungen habe der Beklagte als oberste Dienstbehörde einen Leistungsbescheid erlassen dürfen.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom erkennenden Senat zugelassene Revision eingelegt und beantragt, das Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 28. November 1996 und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 9. Dezember 1994 sowie den Bescheid des Beklagten vom 20. Dezember 1988 und den Widerspruchsbescheid vom 30. April 1992, soweit damit die Abführung einer Aufsichtsratsvergütung in Höhe von 4 560 DM gefordert wird, aufzuheben.
Die Revision des Klägers ist unbegründet. Der Leistungsbescheid des Beklagten, mit dem die Abführung der dem Kläger für das Jahr 1988 zugeflossenen Aufsichtsratsvergütungen an die Gemeinde gemäß § 84 des Saarländischen Beamtengesetzes - SBG - gefordert wird, ist rechtmäßig.
Erhält ein Beamter für eine Tätigkeit, die seinem Hauptamt zuzurechnen ist, eine Vergütung, so hat er sie gemäß § 84 SBG an den Dienstherrn abzuführen, sofern durch Gesetz oder Rechtsverordnung nichts anderes bestimmt ist. Diese Abführungspflicht gilt auch für den Kläger, der als ehrenamtlicher Beigeordneter der Gemeinde Ehrenbeamter (§ 30 Abs. 3 des Kommunalselbstverwaltungsgesetzes - KSVG -, § 131 SBG) war. Die Geltung für Ehrenbeamte folgt schon aus dem klaren Wortlaut des § 131 Abs. 1 SBG, nach dem die Vorschriften des Beamtengesetzes auf Ehrenbeamte grundsätzlich anzuwenden sind und der in Nr. 2 unter den auf Nebentätigkeiten und ähnliche Fragen bezogenen §§ 78 bis 84 SBG mehrere, aber nicht alle ausdrücklich von der Geltung für Ehrenbeamte ausnimmt, darunter nicht § 84. Hinzu kommt, daß § 84 für den darin vorausgesetzten Fall der Einordnung einer von dritter Seite vergüteten Tätigkeit in ein Hauptamt lediglich die Rechtslage klarstellt, die ohne diese Vorschrift im Ergebnis aus dem grundsätzlichen Verbot der Annahme - hier des Behaltens - von Belohnungen von dritter Seite für eine zum Amt gehörende Tätigkeit (§ 85 SBG, entsprechend § 70 BBG) folgen würde. Diese Vorschrift gewährleistet gemäß den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums einen der Eckpfeiler eines rechtsstaatlichen öffentlichen Dienstes (BVerwGE 100, 172 <176>); sie gilt für Beamte in jeder Art des Beamtenverhältnisses, auch für Ehrenbeamte. Speziellere Vorschriften, wie etwa diejenigen über eine volle oder teilweise Abführung von Vergütungen aus im dienstlichen Interesse geleisteten Nebentätigkeiten, bestehen nicht für dem Hauptamt zuzurechnende Tätigkeiten. Freilich ist der Revision einzuräumen, daß die Pflicht zur Abführung einer von dritter Seite empfangenen Vergütung für eine Tätigkeit, die für den Beamten zugleich Dienst ist, bei Berufsbeamten auch den Grundsätzen der vollständigen Alimentation durch den Dienstherrn und der Gesetzesbindung der Besoldung Rechnung trägt (vgl. etwa BVerwGE 49, 184 <190 f.>; 102, 29 <32>). Im Falle des Ehrenbeamten - auch des ehrenamtlichen Beigeordneten - führt aber die der ehrenamtlichen Tätigkeit immanente Unentgeltlichkeit (vgl. BVerwGE 95, 208 <211>) zum gleichen Ergebnis. Sie steht einer Vergütung des aufgrund des Ehrenbeamtenverhältnisses geleisteten Dienstes durch Dritte bzw. dem Behalten dieser Vergütung nicht weniger entgegen als einer Vergütung durch den Dienstherrn selbst.
Allerdings weist hier die Aufsichtsratstätigkeit bei der Kommunalen Energie- und Wasserversorgung AG - KEW - die Besonderheit auf, daß der Kläger sie einerseits im Innenverhältnis zur Gemeinde aufgrund seines Ehrenbeamtenverhältnisses wahrnahm, andererseits im Außenverhältnis zur KEW persönlich in einem Rechtsverhältnis mit Rechten und Pflichten stand (insbesondere § 100 Abs. 1 Satz 1, §§ 113, 116 AktG; vgl, hierzu auch die Regelung einer Haftungsfreistellung in § 81 SBG <entspr. § 67 BBG>). Es bedarf indes keiner Erörterung, inwieweit ohne die ausdrückliche Vorschrift des § 84 SBG eine so geartete Tätigkeit für die Zuordnung zu einem beamtenrechtlichen Hauptamt in Betracht käme. Denn die Vorschrift geht ausdrücklich und eindeutig von einer solchen Möglichkeit aus. Bundesrecht steht dem nicht entgegen.
Ohne Verletzung revisiblen Rechts ist das Berufungsgericht zum Ergebnis gekommen, daß der Beklagte von der in § 84 SBG vorausgesetzten Möglichkeit Gebrauch gemacht und dem Kläger die Wahrnehmung des der Gemeinde zustehenden Aufsichtsratsmandats als Teil seines (ehrenamtlichen) Hauptamtes übertragen hat, indem er diese Aufgabe dem ihm als ehrenamtlichem Beigeordneten zur Erledigung übertragenen Geschäftszweig zuordnete. Die Ausgestaltung des Hauptamtes eines Beamten ist ein Ausfluß der Organisationsgewalt des Dienstherrn im Rahmen seiner Zuständigkeit für die auszuführenden Tätigkeiten (BVerwGE 49, 184 <187>). Die Auslegung der auf dieser Grundlage vom Beklagten getroffenen Anordnungen durch das Berufungsgericht läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
Soweit das Berufungsgericht die Vereinbarkeit der Zuordnung der Mandatswahrnehmung zum hauptamtlichen Geschäftsbereich eines ehrenamtlichen Beigeordneten mit dem Saarländischen Kommunalrecht geprüft und bejaht hat, ist das damit angewandte Landesrecht nicht revisibel. Revisibel ist nach § 127 Nr. 2 BRRG bei Klagen aus einem Beamtenverhältnis - wie hier - das Landesbeamtenrecht, auch soweit Vorschriften beamtenrechtlichen Inhalts z.B. in einem Gesetz über die kommunale Selbstverwaltung enthalten sein sollten. Das trifft aber nicht auf das hier angewandte kommunale Organisationsrecht zu (vgl. BVerwGE 13, 303; Urteile des Senats vom 24. November 1983 - BVerwG 2 C 28.82 - <Buchholz 237.6 § 39 Nr. 2 = DVBl 1984, 440> und vom 12. März 1987 - BVerwG 2 C 39.85 - <Buchholz 237.6 § 39 Nr. 4 = ZBR 1987, 286>; Beschlüsse vom 30. Oktober 1987 - BVerwG 2 B 68.87 - Buchholz 310 § 132 Nr. 252> und vom 30. Juni 1988 - BVerwG 2 B 89.87 - <Buchholz 421.20 Nr. 38>).
Zutreffend hat das Berufungsgericht die vom Kläger empfangene Aufsichtsratsvergütung insgesamt als Vergütung im Sinne des § 84 SBG gewertet. Im Hinblick auf den Charakter dieser Vorschrift als Klarstellung der sonst im Ergebnis aus § 85 SBG folgenden Rechtslage ist der hier gebrauchte Begriff der Vergütung ebenso wie derjenige der durch § 85 SBG verbotenen Belohnungen und Geschenke weit auszulegen. Er umfaßt alle wirtschaftlichen Vorteile, die dem Beamten unmittelbar oder mittelbar für die fragliche hauptamtliche Tätigkeit gewährt werden (vgl. zum Begriff der Belohnungen und Geschenke BVerwGE 100, 172 <175> m.w.N.), im Ergebnis nicht anders als entsprechende Konkretisierungen in Rechtsverordnungen zum Nebentätigkeitsrecht (vgl. dazu BVerwGE 87, 1 <8 f.>). Die Wertung der hier streitigen Zahlungen als wirtschaftlicher Vorteil wird durch die vom Berufungsgericht nicht herangezogene und insoweit ihrem Inhalt nach wiedergegebene Satzung der KEW bestätigt, in deren § 9 Abs. 4 sie ausdrücklich als "Vergütung" bezeichnet werden. Das wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß diese Vergütung nach der Satzung "auch die Abgeltung aller persönlichen Unkosten beinhaltet". Zum einen zeigt das Wort "auch", daß schon die Satzung selbst diese Aussage nicht auf die gesamte Vergütung, sondern nur auf einen - nicht näher abgegrenzten - Teil bezieht. Zum anderen hatte der Gesetzgeber im Falle einer pauschalen (Mit-)Abgeltung tatsächlich entstandener Kosten die Wahl, entweder die Abführung auf den danach verbleibenden, näher zu ermittelnden wirtschaftlichen Vorteil zu beschränken oder aber die volle Abführung vorzusehen mit der Folge, daß tatsächliche Kosten der amtlichen Tätigkeit vom Dienstherrn nach den dafür einschlägigen Vorschriften zu erstatten sind. Das Fehlen einer näheren und ausdrücklichen Beschränkungsregelung spricht dafür, daß der Gesetzgeber - im Ergebnis übereinstimmend mit Regelungen des Nebentätigkeitsrechts - die vollständige Abführung hat wählen wollen.
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Beklagte den beamtenrechtlichen Abführungsanspruch gegen den Kläger durch Leistungsbescheid, wie hier geschehen, auch nach dessen Ausscheiden aus dem Beamtenverhältnis geltend machen konnte (stRspr, u.a. BVerwGE 52, 70 <72>; 81, 301 <303> jeweils m.w.N.). Auf die Art des zugrundeliegenden Beamtenverhältnisses - hier als Ehrenbeamter - kommt es insoweit nicht an.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerde- und das Revisionsverfahren auf 4 560 DM festgesetzt (§ 13 Abs. 2 GKG).


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Nach § 535 BGB muss der Vermieter dem Mieter den vertragsgemäßen Gebrauch der angemieteten Räumlichkeiten gewährleisten. Damit ist der Vermieter grundsätzlich auch für die Instandhaltung und Instandsetzung des Gebäudes verantwortlich. Zugleich muss der Mieter derartige Maßnahmen dulden (§ 554 BGB).
In diesem Sinne kann der Vermieter im Rahmen der Betriebskostenverordnung anfallende Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten dem Mieter eigentlich nicht in Rechnung stellen (§ 1 II BetrKV).
Zumindest ist dies so im Wohnraummietrecht. Da das Gewerbemietrecht nicht unbedingt den Mieterschutz im Auge hat, hat der gewerbliche Vermieter eine weitaus größere Gestaltungsfreiheit und kann grundsätzlich auch Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen auf den Mieter übertragen.
In Gewerberaummietverträgen findet sich dementsprechend oft eine Klausel „Dach und Fach“. In einer solchen Klausel überträgt der Vermieter dem Mieter die Verpflichtung, das angemietete Gebäude instandzuhalten und instandzusetzen.
Eine Instandhaltungs- und Instandsetzungsvereinbarung kann einzelvertraglich und individuell zwischen Vermieter und Mieter ausgehandelt werden. Da sich beide Parteien des damit oft verbundenen Risikos bewusst sind und dieses Risiko bewusst akzeptieren, ist eine solche Klausel weniger bedenklich als eine formularmäßige Klausel (AGB).
AGB´s werden vom Vermieter im Mietvertrag vorgegeben werden und lassen dem Mieter keinen Spielraum, über deren Inhalt zu verhandeln. Sie werden in der Besprechung wesentlich strenger beurteilt.
Demgemäß sind solche „Dach und Fach-Klauseln“ immer wieder Gegenstand richterlicher Entscheidungen. Da sie meist individuell ausformuliert werden, sind die einschlägigen Urteile einzelfallbedingt und können für die Einschätzung der eigenen Situation nur, aber immerhin auch, Orientierungshilfen bieten.
Die Verpflichtung des Vermieters, fortlaufend den vertragsgemäßen Gebrauch sicherzustellen und damit das Gebäude instandzuhalten und instandzusetzen, kann sowohl individuell als auch formularmäßig abbedungen und dem Mieter auferlegt werden (BGH NZM 2005, 863; OLG Naumburg WuM 2000, 241; OLG Dresden GE 1996, 1237).
Beispiel einer solchen Klausel: „Die Unterhaltung des Gebäudes unter Dach und Fach übernimmt der Mieter“.
Soweit die Klausel formularmäßig vorgegeben wird, ist sie regelmäßig unwirksam oder wird mindestens einschränkend dahingehend interpretiert, dass nur die durch den Mietgebrauch verursachten Abnutzungen durch den Mieter instandzusetzen sind.
Die Verpflichtung darf nicht so weiter gehen, dass dem Mieter die gesamte Last der Erhaltung der Immobilie formularmäßig übertragen wird. Eine AGB-Formulierung: „Dem Mieter obliegt die Instandhaltung des gesamten Objekts einschließlich der Schönheitsreparaturen“ ist zweifelsohne unwirksam (OLG Köln ZMR 1994, 158). Eine solche Formulierung widerspricht dem gesetzlichen Leitbild des § 535 BGB und würde dem Mieter ein unkalkulierbares Risiko aufbürden.
Kriterien zur Beurteilung einer „Dach und Fach-Klausel“
Der BGH hält (in einer allerdings älteren Entscheidung) die individuelle Vereinbarung einer Dach und Fach-Klausel für durchaus zulässig (BGH NJW 1977, 195). In einer Entscheidung des OLG Dresden (NJW 1997, 395) wurde auf eine dazu erforderliche Ermäßigung der Miete verwiesen.
Die individuell verhandelte Klausel: “Alle Instandsetzungen und Reparaturen in den Mieträumen und am Dach des Mietobjekts gehen ausschließlich zu Lasten des Mieters„ hielt der BGH für wirksam, vorausgesetzt, dass die Verpflichtung zum Erhalt der Mietsache in die Kalkulation der Miethöhe eingeflossen ist (BGH NZM 2002, 655). In diesem Fall stehe die Verpflichtung des Mieters im direkten Zusammenhang mit der Mietzahlung. Auch war es so, dass sich bestimmte Risiken durch ihre Versicherbarkeit kalkulierbar gestalten ließen.
Eine formularmäßig vereinbarte Klausel, die den Mieter für „Maßnahmen an Dach und Fach“ oder „Wohnung und Gebäude“ verantwortlich macht, ist unzulässig (OLG Hamburg MDR 1967, 845, OLG Dresden NJW-RR 1997, 395). Eine solche Vereinbarung könne in AGB-Form allenfalls Bestand haben, wenn der Mieter selbst die Klausel in den Mietvertrag hinein formuliert (OLG Oldenburg NZM 2003, 439).
Eine allgemein formulierte „Dach und Fach-Klausel“ ist jedenfalls problematisch. Der Begriff wurde noch nicht zuverlässig definiert. Das OLG Hamburg erfasst darunter jedenfalls Arbeiten am Mauerwerk, die der Erhaltung des Gebäudes in seiner Substanz dienen (MDR 1967, 845).
In einer richtungsweisenden Entscheidung hält der BGH die formularmäßige Umlegung von Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten für gemeinschaftlich genutzte Flächen und Anlagen zumindest dann für erlaubt, wenn die Formularklausel eine Beschränkung der Höhe nach enthält und damit das Risiko des Mieters eingegrenzt wird. Einen bestimmten Prozentsatz nennt der BGH nicht (BGH XII 158/01 in NZM 2005, 863). Im Schrifttum wird auf eine Obergrenze von 10 % der Jahresmiete verwiesen (Wolf/Eckert Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 7. Aufl. R. 407; Bieber/Eupen Mietrecht in Einkaufszentren, B XI R. 15, Lindner-Figura-Wolf Geschäftsraummiete 13.Kap. R. 185).
Vorgaben für die Gestaltung von Instandhaltungsklauseln
Die pauschale individuelle, als auch die formularmäßige umfassende Übertragung der Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht auf den Mieter mit dem Wortlaut der Mieter sei für „Dach und Fach“ verantwortlich, dürfte nicht möglich sein.
In einer formularmäßigen Vereinbarung sollte allenfalls der durch den Mietgebrauch verursachte Erhaltungs- und Instandsetzungsaufwand im Inneren der Räumlichkeiten auf den Mieter übertragen und durch Dritte verursachte Schäden ausgeschlossen werden.
Da eine Klausel „Dach und Fach“ inhaltlich sehr unbestimmt ist, ist empfehlenswert, sie im Detail auszuformulieren und die zu übertragenden Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen konkret zu beschreiben. Andernfalls riskieren die Parteien, dass sie im Streitfall für nichtig erklärt wird.
Im Sinne des neuen BGH-Urteils (Az. XII ZR 158/01) sollte der dem Mieter übertragene Kostenaufwand der Höhe nach begrenzt werden. Als Orientierungshilfe sind 10 Prozent der Jahreskaltmiete dienlich.
5 Antworten auf "Gewerbemietrecht: Was umfasst Dach und Fach beim Gewerbemietvertrag?"
20.05.2014 - 15:56 Antworten
Wir sind der Vermieter. Wie sieht es denn aus, wenn in unserem Mietvertrag steht „Die Unterhaltung des Gebäudes unter Dach und Fach trägt der Vermieter“?
Zur Diskussion steht z. Zt. der Boden einer Fabrikhalle. Dieser Boden wurde bei der Vermietung einwandfrei übergeben und durch den hohen Staplereinsatz ist der Boden jetzt zu reparieren. Es handelt sich also um Mängel, die der Mieter verursacht hat. Muß in unserem Fall dafür der Vermieter haften?
Es sollte doch der durch den Mietgebrauch verursachte Erhaltungs- und Instandsetzungsaufwand im Inneren der Räumlichkeiten übertragen werden können.
21.05.2014 - 16:38 Antworten
danke für Ihre Frage. Für einen individuellen Fall sollten Sie sich rechtlich beraten lassen. Ich kann nur soviel sagen: Wenn der Mieter die Mietsache nicht vertragsgemäß nutzt, kann wohl kaum der Vermieter für die Schäden aufkommen.
19.08.2016 - 14:43 Antworten
ich möchte ein Ladengeschäft gewerblich mieten und habe diese Frage an den Vermieter gestellt:
Des Weiteren habe ich noch Fragen zu der Instandsetzung innerhalb der Mieträume. Ich verstehe es so, dass ich verpflichtet wäre, alle Instandsetzungsmaßnahmen selbst zu tragen (inklusive Heizungs- und Elektroanalagen etc.), egal ob die Schuldfrage geklärt oder ungeklärt ist. Die Instandsetzung beispielsweise eines Heizkörpers wenn dieser einfach ausfällt, ist nach meinen Informationen eigentlich nicht Sache des Mieters. Wie darf ich diese Regelung des Mietvertrages verstehen?
Bezüglich der Instandhaltungsregelung ist z.b. ein Ausfall des Heizkörpers in der Regel in der Heizungsanlage begründet die durch den Vermieter geregelt wird. Unsere Instandhaltungsregelung trifft den Vermieter an Dach und Fach und den Mieter in seinem verantwortlichen Bereich dem Innenräumen, da wir hierauf keinen Einfluss haben.
Was genau ist damit gemeint? Falls der Heizkörper kaputt geht muss ich diesen ersetzen? Er ist doch auch angemietet oder?
20.08.2016 - 09:11 Antworten
um die Sachlage bewerten zu können, muss der Mietvertrag geprüft werden. Aber was soll an Ihrem Beispiel-Heizkörper kaputt gehen?
29.12.2016 - 11:03 Antworten
in wie fern kann die Instandsetzung eines Lastenaufzugs in einem gewerblichen Objekt auf den Mieter abgewältzt werden?
Im Mietvertrag ist nur von „Instandsetzungen im Inneren des Raumes […] bis 5% der Jahreskaltmiete durch den Mieter zu tragen“ die Rede
Schaden am Fahrstuhl über 15 000€
(Bin der Mieter)
⇐ Wirtschaftlichkeitsgebot im Gewerbemietrecht (Betriebskosten)
Schönheitsreparaturen während der Mietzeit – Muss man renovieren? ⇒

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