§ 25 Bgld. TZG 2008 (Burgenländisches Tierzuchtgesetz 2008), Zwischenstaatliches Vermittlungsverfahren nach - JUSLINE Österreich
§ 25 Bgld. TZG 2008 Zwischenstaatliches Vermittlungsverfahren nach
(1) Zum Zweck des in Art. 2 der Entscheidung 92/354/EWG und Art. 28 Abs. 5 der Richtlinie 2006/123/EG vorgesehenen Verfahrens zur Ausräumung von zwischen ihr und den zuständigen Behörden anderer Mitgliedstaaten strittigen Fragen ist die Behörde ermächtigt,
mit den zuständigen Behörden anderer Mitgliedstaaten unmittelbar Kontakt aufzunehmen,
im Einvernehmen mit den zuständigen Behörden des anderen Mitgliedstaates eigene Organe zwecks Erhebung an Ort und Stelle in den anderen Mitgliedstaaten zu entsenden sowie
den von den zuständigen Behörden des anderen Mitgliedstaates entsandten Organen Erhebungen an Ort und Stelle im Rahmen der in diesem Gesetz vorgesehenen behördlichen Befugnisse, erforderlichenfalls unter Beiziehung von Organen der Behörde, zu ermöglichen.
(2) Die Einschaltung der Europäischen Kommission zur Klärung der weiterhin strittigen Fragen, nachdem die nach Abs. 1 unternommenen Schritte ohne Erfolg geblieben sind, bedarf der Zustimmung der Landesregierung.
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§ 15 Bgld. TZG 2008 Erbfehler, Missbildungen und Sterilitäten§ 16 Bgld. TZG 2008 Abgabe von Eizellen und Embryonen§ 17 Bgld. TZG 2008 Verwendung von Embryonen§ 18 Bgld. TZG 2008 Besamungstechnikerinnen und -techniker,§ 19 Bgld. TZG 2008 Anerkennung von Ausbildungsbescheinigungen nach dem Recht der Europäischen Union§ 20 Bgld. TZG 2008§ 21 Bgld. TZG 2008 Behörde§ 22 Bgld. TZG 2008 Tierzuchtrat§ 23 Bgld. TZG 2008 Verfahren, Überwachung, Ausnahmen§ 24 Bgld. TZG 2008 Unionsrechtliche Auskunfts- und Mitteilungspflichten, § 25 Bgld. TZG 2008 Zwischenstaatliches Vermittlungsverfahren nach§ 26 Bgld. TZG 2008 Verordnungen§ 27 Bgld. TZG 2008 Strafbestimmungen§ 28 Bgld. TZG 2008 Übergangsbestimmungen§ 29 Bgld. TZG 2008 Umsetzungshinweise§ 30 Bgld. TZG 2008 In-Kraft-Treten und Außer-Kraft-TretenAnl. 1 Bgld. TZG 2008Anl. 2 Bgld. TZG 2008Anl. 3 Bgld. TZG 2008Anl. 4 Bgld. TZG 2008Anl. 5 Bgld. TZG 2008
§ 24 Bgld. TZG 2008
§ 26 Bgld. TZG 2008


umwelt-online-Demo: StrlSchZuVO - Strahlenschutz-Zuständigkeitsverordnung - Verordnung des Umweltministeriums, des Sozialministeriums und des Ministeriums für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz über Zuständigkeiten nach § 19 des Atomgesetzes und nach der Strahlenschutzverordnung - Baden-Württemberg (1)
StrlSchZuVO - Strahlenschutz-Zuständigkeitsverordnung
Verordnung des Umweltministeriums, des Sozialministeriums und des Ministeriums für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz über Zuständigkeiten nach § 19 des Atomgesetzes und nach der Strahlenschutzverordnung
(GBl. Nr. 6 vom 16.04.2009 S. 166; 14.04.2010 S. 410; 25.01.2012 S. 65; 11.10.2013 S. 310; 27.06.2014 S. 405 14)
§ 4 Abs. 6 des Heilberufe-Kammergesetzes in der Fassung vom 16. März 1995 (GBl. S.314), geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 14. Februar 2006 (GBl. S. 23), mit Zustimmung der Landesärztekammer, der Landeszahnärztekammer und der Landestierärztekammer:
Zuständig für die Aufsicht nach § 19 des Atomgesetzes (AtG) und die Durchführung der Strahlenschutzverordnung ( StrlSchV) in der jeweils geltenden Fassung sind die in der Anlage aufgeführten Behörden. Abweichend davon ist für Betriebsgelände, Anlagen und Tätigkeiten im Sinne von § 10 der Immissionsschutz-Zuständigkeitsverordnung das Regierungspräsidium Freiburg zuständig.
Nr. Anzuwendende Rechtsnorm Verwaltungsaufgabe Zuständige Behörde
1 Atomgesetz (AtG)
1.1 § 19 Aufsicht über Tätigkeiten nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Arbeiten nach § 2 Abs. 1 Nr.2 StrlSchV, soweit nicht nach § 2 der Verordnung der Landesregierung über Zuständigkeiten nach dem Atomgesetz (AtGZuVO) in der jeweils geltenden Fassung das Umweltministerium zuständig ist Regierungspräsidium
Aufsicht über den Umgang mit Kernbrennstoffen nach § 2 Abs. 3 AtG, soweit für die Erteilung der hierfür erforderlichen Genehmigung nach Nr. 2.1 das Regierungspräsidium zuständig ist Regierungspräsidium
Aufsicht über den Umgang mit radioaktiven Stoffen, soweit für die Erteilung der hierfür erforderlichen Genehmigung nach Nr. 2.1 das Umweltministerium zuständig ist Umweltministerium
2 Strahlenschutzverordnung (StrlSchV)
2.1 § 7 Abs. 1 Entscheidung über die Genehmigung für den Umgang mit sonstigen radioaktiven Stoffen nach § 2 Abs. 1 AtG oder mit Kernbrennstoffen nach § 2 Abs. 3 AtG Regierungspräsidium
der Umgang auf dem gesamten Betriebsgelände von Anlagen nach § 7 AtG oder von Einrichtungen nach §§ 6 oder 9 AtG erfolgt oder
der Umgang im Karlsruher Institut für Technologie - Großforschungsbereich - erfolgt und die Gesamtaktivität der radioaktiven Stoffe, mit denen in einer Anlage oder Einrichtung umgegangen werden soll, bei offenen radioaktiven Stoffen das 10fache, bei umschlossenen radioaktiven Stoffen das 1010fache der Freigrenze der Anlage III Tabelle 1 Spalte 2 StrlSchV überschreitet
2.2 § 11 Entscheidung über die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von Anlagen zur Erzeugung ionisierender Strahlen, zur wesentlichen Veränderung der Anlage oder ihres Betriebs sowie zur Anwendung ionisierender Strahlung aus einer Bestrahlungsvorrichtung in der Heilkunde, Zahnheilkunde oder Tierheilkunde Regierungspräsidium
2.3 § 12 Entgegennahme der Anzeige über die beabsichtigte Inbetriebnahme oder wesentliche Änderung von Anlagen zur Erzeugung ionisierender Strahlen; Verlangen und Entgegennahme der Nachweise über das für die sichere Ausführung des Betriebs notwendige fachkundige Personal; Entscheidung über die Untersagung einer Anlage zur Erzeugung ionisierender Strahlen Regierungspräsidium
2.4 § 15 Abs. 1


text:
VGH Baden-Württemberg, 19.02.1998 - 2 S 3084/96 - dejure.org
https://dejure.org/1998,4959
VGH Baden-Württemberg, 19.02.1998 - 2 S 3084/96 (https://dejure.org/1998,4959)
VGH Baden-Württemberg, Entscheidung vom 19.02.1998 - 2 S 3084/96 (https://dejure.org/1998,4959)
VGH Baden-Württemberg, Entscheidung vom 19. Februar 1998 - 2 S 3084/96 (https://dejure.org/1998,4959)
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Art 3 Abs 1 GG, § 6 Abs 1 S 1 AbwAG
VG Karlsruhe, 26.09.1996 - 9 K 928/94
NVwZ-RR 1999, 527
VBlBW 1998, 107 (Ls.)
Für den erst durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Abwasserabgabengesetzes in das Abwasserabgabengesetz aufgenommenen Schadstoffparameter Stickstoff bestand aber keine schon auf den Veranlagungszeitraum 1991 bezogene Erklärungspflicht nach § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG, da das Änderungsgesetz erst zum 1. Januar 1991 in Kraft getreten ist (vgl. dessen Art. 5) und keine Übergangsregelung zur Erklärung von Überwachungswerten für die neu eingeführten Schadstoffparameter Stickstoff und Phosphor enthält (ebenso bereits VGH Mannheim, Urteil vom 19. Februar 1998 - VGH 2 S 3084/96 -, NVwZ-RR 1999, 527 ).
VGH Baden-Württemberg, 28.09.2000 - 2 S 944/98
Abwasserabgabe - Ermäßigung des Abgabesatzes
Zwar knüpft die Abwasserabgabenveranlagung bei der Ermittlung der Schadeinheiten im Regelfall nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 bzw. des § 6 Abs. 1 AbwAG 1991 (Bescheid- bzw. Erklärungssystem) an den im Bescheid festgelegten bzw. erklärten Überwachungswert an (vgl. dazu ausführlich VGH Bad.-Württ., Urteil vom 19.2.1998 - 2 S 3084/96 -, NVwZ-RR 1999, 527).
OVG Nordrhein-Westfalen, 24.02.2011 - 9 A 2200/09
Nichtfestsetzung eines Parameters seitens der Wasserbehörde als Ausdruck …
52 vgl. BVerwG, Urteile vom 29. Januar 2001 - 11 C 3.00 -, NVwZ-RR 2001, 470, und vom 15. Januar 2002 - 9 C 4.01 -, a. a. O.; ebenso VGH BW, Urteil vom 19. Februar 1998 - 2 S 3084/96 -, NVwZ-RR 1999, 527.
VG Würzburg, 14.01.2014 - W 4 K 13.41
Dem gesetzlichen Steuerungszweck und der gesetzlich bezweckten "Anreizwirkung" würde es deshalb zuwiderlaufen, wenn die Erklärung auch nachträglich abgegeben werden könnte (so zur vergleichbaren Vorschrift des § 6 Abs. 1 Satz 1 AbwAG: BVerwG, U.v. 29.1. 2001 - 11 C 3/00 - NVwZ-RR 2001, 470/471; VGH BW, U.v. 19.2. 1998 - 2 S 3084-96 - NVwZ-RR 1999, 527/530).

matches:
§ 6
§ 6
Art. 5
§ 4
§ 6
§ 6


Durchführung einer disziplinarrechtichen Durchsuchung | Rechtslupe
Durchführung einer disziplinarrechtichen Durchsuchung
Nach Anordnung einer disziplinarrechtliche Durchsuchung und Beschlagnahme durch das Verwaltungsgericht ist diese von der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen durchzuführen. Dabei bedarf es keiner gerichtlichen Beschlagnahmeanordnung, wenn die Durchsuchungspersonen gemäß § 110 StPO Unterlagen zur Durchsicht auf der Grundlage eines Durchsuchungsbeschlusses mitnehmen.
Im Zuge der Durchsuchung können Gegenstände vorläufig sichergestellt werden, deren Beweiserheblichkeit nicht erst in einem Sichtungsverfahren zu prüfen ist, damit sogleich die gerichtliche Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 29 Abs. 1 HmbDG i.V.m. § 94 Abs. 2 StPO für die erst nach der Durchsuchung konkret zu bezeichnenden Gegenstände beantragt werden kann. Dagegen können Zufallsfunde nicht entsprechend § 108 StPO vorläufig sichergestellt werden, wenn sie zwar auf beamten-rechtliche Pflichtenverstöße hinweisen, derentwegen der Durchsuchungsbeschluss nicht ergangen ist, aber keine strafrechtliche Relevanz haben.
So die Entscheidung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts in dem hier vorliegenden Fall einer Beschwerde, mit dem sich der Antragsgegner gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg, mit dem dieses die Beschlagnahme bzw. einstweilige Beschlagnahme von Unterlagen und Gegenständen, die bei einer gerichtlich angeordneten Durchsuchung aufgefunden worden sind, angeordnet hat. Der Antragsgegner ist seit 28. Februar 2004 bei der Antragstellerin Beamter auf Probe im Rang eines Polizeimeisters. Am 3. März 2009 ordnete der Leiter der Zentraldirektion der Polizei gegen ihn disziplinarische Ermittlungen an. Diese wurden in der Folgezeit wegen unterschiedlicher Vorwürfe mehrmals ausgedehnt, u.a. am 27. September 2011 wegen des Verdachts, der Antragsgegner habe eine Tauchschule bereits vor Beantragung einer Nebentätigkeitsgenehmigung gewerblich angemeldet und diese trotz Versagung der Nebentätigkeitsgenehmigung betrieben, und am 28. September 2011 wegen des Verdachts, der Antragsgegner sei bei zwei Firmen (XXXX und YYYY) nicht angezeigten und nicht genehmigten Nebentätigkeiten auf dem Gebiet der Finanzdienstleistungen nachgegangen.
Auf den Antrag der Antragstellerin vom 28. Oktober 2011, der am 3. Januar 2012 auf weitere Objekte ausgedehnt wurde, ordnete das Verwaltungsgericht mit Beschlüssen vom 18. November 2011 (32 DE 2680/11) und 3. Januar 2012 (32 DE 27/12) die Durchsuchung der vom Antragsgegner als Hauptwohnung angegebenen Wohnung in Berlin, der Wohnung seiner Mutter (ebenfalls in Berlin), der als Nebenwohnung gemeldeten Räumlichkeiten in Hamburg, seines Arbeitsplatzes, seines Spindes und seines Waffenfaches am PK … in Hamburg sowie seiner Fahrzeuge an. Die Durchsuchungsanordnung erging nur zum Zweck des Auffindens von Unterlagen, die als Beweismittel wegen des Verdachts der Ausübung nicht genehmigter Nebentätigkeiten auf dem Gebiet der Finanzdienstleistungen in der Zeit ab 1. November 2008 in Betracht kämen. Insoweit bejahte das Verwaltungsgericht sowohl den dringenden Verdacht als auch die Verhältnismäßigkeit einer Durchsuchung im Hinblick auf die Bedeutung der Sache und die zu erwartende Disziplinarmaßnahme, wobei es berücksichtigte, dass der Antragsgegner als Probebeamter bereits wegen eines Dienstvergehens entlassen werden könne, das bei einem Lebenszeitbeamten mindestens eine Kürzung der Bezüge zur Folge hätte. Soweit mit der Durchsuchung bezweckt wurde, Beweismittel hinsichtlich der vermuteten Nebentätigkeit im Bereich des Tauchsports aufzufinden, lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab.
In einer aufeinander abgestimmten Aktion wurden die meisten Durchsuchungsobjekte am 4. Januar 2012 morgens von Polizeibeamten der Antragstellerin, darunter der seit Ende Mai 2010 zum Ermittlungsführer im Disziplinarverfahren bestellte Beamte, in Zusammenarbeit mit Berliner Polizeibeamten durchsucht. Dabei wurde umfangreiches Material sichergestellt.
Am 9. Januar 2012 beantragte die Polizei durch den Leiter der Zentraldirektion beim Verwaltungsgericht "die Bestätigung der Beschlagnahme" gemäß § 29 HmbDG i.V.m. §§ 94, 98 StPO. Bei den Durchsuchungen seien zahlreiche Gegenstände und Unterlagen aufgefunden worden, die nach grober Sichtung vor Ort die Vorwürfe einer nicht angezeigten Nebentätigkeit im Bereich der Finanzdienstleistungen bei den Firmen XXXX und YYYY bestätigen dürften und demzufolge als Beweismittel sichergestellt worden seien. Des weiteren seien Gegenstände und Unterlagen gefunden und sichergestellt worden, aus denen sich der Verdacht weiterer dienstrechtlicher Verstöße bzw. der Verdacht von Ordnungswidrigkeiten und Straftaten ergebe. Aufgrund der Vielzahl neuer deliktischer Feststellungen sowie der teilweise unübersichtlichen Auffindesituationen an den Durchsuchungsobjekten habe eine direkte tatrelevante Zuordnung vor Ort nicht erfolgen können, so dass eine umfassende Sicherstellung habe stattfinden müssen. Da der Beamte seinen Widerspruch auf alle bei der Durchsuchung vorgenommenen Sicherstellungen erstreckt habe, sei eine umfassende Beschlagnahme erfolgt.
Mit Beschluss vom 9. März 2012 hat das Verwaltungsgericht hinsichtlich etlicher (näher bezeichneter) bei den Durchsuchungen aufgefundener Unterlagen und Gegenstände die "Beschlagnahme" angeordnet (Ziffer 1), hinsichtlich einiger weiterer näher bezeichneter Gegenstände die "einstweilige Beschlagnahme" angeordnet (Ziffer 2) und den weitergehenden Antrag abgelehnt (Ziffer 3.).
Während der Antragsgegner gegen die ihm bei der Wohnungsdurchsuchung ausgehändigten Beschlüsse mit der Durchsuchungsanordnung nichts unternahm, legte er am 22. März 2012 Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 9. März 2012 ein.
Nach Auffassung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts hindert der Umstand, dass eine gerichtliche Beschlagnahmeanordnung vor der Durchsuchung von der Antragstellerin nicht beantragt worden war und auch nicht ergehen konnte, die Personen, die die Durchsuchung durchführen, jedoch nicht, hierbei gefundene Gegenstände und Unterlagen, gegen dessen Herausgabe der Inhaber des Gewahrsams Einwände erhebt, zunächst aus dessen Gewahrsam zur weiteren, nachfolgend näher beschriebenen Veranlassung mitzunehmen.
Ist vor einer Durchsuchung nicht klar, welche Gegenstände bei der Durchsuchung möglicherweise gefunden werden – anders z.B. bei einer Durchsuchung zum Zwecke des Auffindens eines in der Wohnung vermuteten gestohlenen Gegenstandes –, so hätte eine im Zusammenhang mit dem Durchsuchungsbeschluss erlassene Beschlagnahmeanordnung mit lediglich gattungsmäßiger Umschreibung der erfassten Gegenstände lediglich den Charakter einer bloßen Richtlinie für die Durchsuchung, könnte mangels konkreter Bezeichnung der zu beschlagnahmenden Gegenstände aber noch keine wirksame Beschlagnahmeanordnung sein 1. Werden bei der Durchsuchung schriftliche Unterlagen oder elektronische Speichermedien gefunden, deren Beweiseignung vor Ort nicht abschließend geklärt werden kann, so dürfen diese zum Zweck der Durchsicht gemäß 110 StPO vorläufig sichergestellt, also vorläufig aus dem Gewahrsam herausgenommen werden 2. Das Verfahrensstadium der Durchsicht gemäß § 110 StPO ist der endgültigen Entscheidung über den Umfang der Beschlagnahme vorgelagert 3 und ist noch dem Stadium der Durchsuchung zugeordnet (BVerfG, Beschl. v. 29.01.2002 – 2 BvR 494/01; BGH, Beschl. v. 05.08.2003, a.a.O., Rn. 8)).
Das Beschwerdegericht hat keine Bedenken, § 110 StPO über die Verweisung in § 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG im Disziplinarverfahren anzuwenden 4. Die von Weiß für seine Ansicht gegebene Begründung, die Vorschrift finde deshalb keine Anwendung, weil die Durchsicht von Papieren vom Disziplinarorgan vorzunehmen sei, überzeugt schon deshalb nicht, weil gemäß § 29 Abs. 2 HmbDG u.a. Durchsuchungen nur von den nach der Strafprozessordnung dazu berufenen Behörden durchgeführt werden dürfen. Wenn aber die Durchsicht von Papieren noch zur Durchsuchung gehört, ist auch diese Maßnahme nicht vom Disziplinarorgan durchzuführen, sondern obliegt der Staatsanwaltschaft bzw. – auf deren Anordnung – ihren Ermittlungspersonen (§ 110 Abs. 1 StPO). Erst die spätere Bewertung derjenigen Unterlagen, die nach der Sichtung wegen ihrer Beweiserheblichkeit dem Betroffenen nicht zurückgegeben werden, ist Sache der Disziplinarorgane.
Gehört das Verfahrensstadium der Durchsicht gemäß § 110 StPO noch der Durchsuchung an, so ist die Mitnahme der Papiere und elektronischen Speichermedien zum Zweck der Durchsicht, inwieweit eine Beweiserheblichkeit gegeben ist und eine Beschlagnahme beantragt werden soll, noch von der gerichtlichen Durchsuchungsanordnung gedeckt 5. Zwar kann der von einer solchen Maßnahme Betroffene gemäß § 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG i.V.m. § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO in analoger Anwendung einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Maßnahme an sich bzw. die Art und Weise ihrer Durchführung stellen 6; das Durchsuchungsorgan hingegen benötigt für die vorläufige Sicherstellung zum Zweck der Durchsicht keine gesonderte gerichtliche Erlaubnis. § 98 Abs. 2 Satz 1 StPO ist auf diese Maßnahme nicht anzuwenden.
Die Durchsicht gemäß § 29 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 HmbDG i.V.m. § 110 Abs. 1 StPO steht (nur) der Staatsanwaltschaft und lediglich auf deren Anordnung ihren Ermittlungspersonen (§ 152 GVG) zu. Hinsichtlich derjenigen Unterlagen etc., deren Beweiserheblichkeit sich aufgrund der Sichtung ergibt, ist nach § 29 Abs. 1 HmbDG i.V.m. § 94 Abs. 2 StPO die Anordnung der Beschlagnahme zu beantragen, wenn der bisherige Gewahrsamsinhaber der weiteren Verwahrung oder sonstigen Sicherstellung nicht zustimmt.
Werden bei Durchsuchungen Gegenstände gefunden, deren Beweiserheblichkeit sich sogleich ohne zwischengeschaltetes Sichtungsverfahren ergibt, so bedarf es gemäß § 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG i.V.m. § 94 Abs. 2 StPO der Beschlagnahme, wenn die Person, in deren Gewahrsam sich die Gegenstände befinden, diese nicht freiwillig herausgibt.
Insoweit sind die Durchsuchungspersonen aber nicht befugt, die Gegenstände sogleich endgültig zu beschlagnahmen. Eine endgültige Beschlagnahme kann gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 HmbDG regelmäßig nur durch das Verwaltungsgericht angeordnet werden( (vgl. zur Frage des ausschließlichen Richtervorbehalts Weiß in: GKÖD, a.a.O., § 27 BDG Rn. 8, 16, 33, 39; Wittkowski in: Urban/Wittkowski, BDG, 2011, § 27 Rn. 2; Eckstein, ZBR 2012, 151, 153; Hummel in: Hummel/Köhler/Mayer, BDG, 5. Aufl. 2012, § 27 BDG Rn. 1, unklar Rn. 11; vom BVerwG im Urt. v. 31.03.2011 – 2 A 11.08, NVwZ-RR 2011, 698, 699, Rn. 19, offen gelassen; OVG Bremen, Beschl. v. 21.07.2006, DL A 420/05)). Diese Zuständigkeitsbestimmung steht aber der in § 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG angeordneten Anwendung der §§ 94, 98 StPO nicht entgegen, soweit diese für das Disziplinarverfahren eine vorläufige Sicherstellung bzw. vorläufige Beschlagnahme ermöglichen. Die Durchsuchungsorgane dürfen die nach ihrer Einschätzung beweiserheblichen Gegenstände einstweilig sicherstellen, damit sogleich die gerichtliche Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 29 Abs. 1 HmbDG i.V.m. § 94 Abs. 2 StPO für die erst nach der Durchsuchung konkret zu bezeichnenden Gegenstände beantragt werden kann. Dieser Antrag ist durch die in § 29 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz i.V.m. § 27 Abs. 3 HmbDG bezeichnete Person zu stellen und zwar innerhalb weniger Tage (in entsprechender Anwendung von § 98 Abs. 2 Satz 1 StPO). Entgegen der Formulierung in § 98 Abs. 2 Satz 1 StPO ("soll") ist der Antrag hier zwingend, da mangels Kompetenz der Durchsuchungsorgane, eine endgültige Beschlagnahmeanordnung zu erlassen, zunächst noch keine wirksame endgültige Beschlagnahme vorliegt.
Würde hingegen den Durchsuchungsorganen die Befugnis zur vorläufigen Sicherstellung bzw. Beschlagnahme versagt, so würde dies zu einem Wertungswiderspruch zu § 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG i.V.m. § 110 StPO führen. Denn dann könnten zwar Unterlagen, deren Beweiserheblichkeit vor Ort noch nicht sicher beurteilt werden kann, zum Zwecke des Sichtungsverfahrens gemäß § 110 StPO mitgenommen werden, nicht aber Gegenstände, deren Beweiserheblichkeit bereits ohne Sichtungsverfahren feststeht.
Werden bei Gelegenheit einer auf der Grundlage von § 29 Abs. 1 HmbDG angeordneten Durchsuchung Gegenstände gefunden, die in keiner Beziehung zu dem Dienstvergehen stehen, dessentwegen die Durchsuchung angeordnet worden ist, aber auf die Begehung einer (anderen) Straftat hindeuten, so können diese in Anwendung des gemäß § 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG anwendbaren § 108 StPO 7 einstweilen in Beschlag genommen werden. Soweit die Durchsuchung nicht bereits von der Staatsanwaltschaft selbst durchgeführt wird, ist diese hiervon zu unterrichten (§ 108 Abs. 1 Satz 2 StPO). Gibt diese den Gegenstand nicht frei, so hat sie, nicht etwa die in § 29 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz i.V.m. § 27 Abs. 3 HmbDG genannte Person, die richterliche Anordnung der Beschlagnahme nach §§ 94, 98 StPO bei dem Gericht "der neuen Sache" zu beantragen 8. Eine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 HmbDG ist für diese strafrechtlichen Beschlagnahmen nicht gegeben.
Ob etwas anderes für den Fall gilt, dass der auf eine Straftat hindeutende Zufallsfund auch für ein Disziplinarverfahren verwertet werden soll, in dem dieses Verhalten als Dienstvergehen gewürdigt wird, braucht für den vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Zwar ist das disziplinarische Ermittlungsverfahren gegen den Antragsgegner (nach der Durchsuchung) auf den Verdacht eines Verstoßes gegen das Waffengesetz ausgedehnt worden; diese Ermittlungen sind aber bis zum Abschluss des inhaltsgleichen Strafermittlungsverfahrens ausgesetzt worden. Wegen möglicher anderer Verfehlungen, auf die die anderen strafrechtlich relevanten Zufallsfunde hindeuten könnten, sind disziplinarische Ermittlungen, soweit ersichtlich, bislang nicht angeordnet worden, so dass deshalb kein Raum für eine disziplinarrechtliche Beschlagnahme ist.
Für den Fall, dass bei Gelegenheit einer auf der Grundlage von § 29 Abs. 1 HmbDG angeordneten Durchsuchung Gegenstände gefunden werden, die keine strafrechtliche Relevanz haben, aber auf die Begehung eines weiteren beamtenrechtlichen Pflichtenverstoßes hindeuten, hält das Beschwerdegericht eine entsprechende Anwendung von § 108 StPO nicht für zulässig.
Der Umstand, dass sich der Begriff des (einheitlichen) Dienstvergehens wesentlich vom Begriff der Straftat unterscheidet und es im Beamtenrecht grundsätzlich keine "Tatmehrheit" im Sinn von § 53 StGB gibt 9, rechtfertigt es nicht, die so beschriebenen Zufallsfunde mit dem Argument zu berücksichtigen, es gehe ohnehin um eine Gesamtbetrachtung des Verhaltens des Beamten. So zeigen schon die Regelungen in § 23 Abs. 3 Satz 2 und § 28 HmbDG, dass ein behördliches Disziplinarverfahren trotz Verwendung des Begriffs "Dienstvergehen" konkrete Handlungen und Pflichtenverstöße zum Gegenstand hat. Auch die gerichtliche Durchsuchungsanordnung muss eine inhaltliche Konkretisierung des Vorwurfs enthalten, zu dessen Aufklärung die Maßnahme angeordnet wird; dies ist letztlich ein aus Art. 13 GG herrührendes verfassungsrechtliches Gebot. Das Gericht muss sich aufgrund einer eigenverantwortlichen Prüfung der Ermittlungen sowohl vom Verdachtsgrad wie auch davon überzeugen, dass die Maßnahme verhältnismäßig ist (§ 29 Abs. 1 Satz 2 HmbDG) 10. Solche Überlegungen können nur aufgrund des Vorwurfs konkreter Pflichtenverstöße angestellt werden. Dem hat das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall dadurch Rechnung getragen, dass es die Durchsuchung zwar wegen des Verdachts unerlaubter Nebentätigkeiten im Bereich von Finanzdienstleistungen erlaubt hat, nicht aber wegen des Verdachts einer unerlaubten Nebentätigkeit auf dem Gebiet des Tauchsports.
Hinzu kommt, dass § 108 StPO von Gegenständen spricht, die auf die Verübung einer anderen "Straftat" hindeuten. Würde die "entsprechende" Anwendung von § 108 StPO nach § 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG auch die Beschlagnahme von Zufallsfunden wegen des Verdachts von Pflichtenverstößen ausschließlich disziplinarrechtlicher Relevanz ermöglichen, wäre die Reichweite der Vorschrift nicht mehr überschaubar. Zwar ist die Zulässigkeit von Beschlagnahmen nicht wie die einer Durchsuchung an Art. 13 GG, sondern an Art. 14 oder Art. 2 Abs. 1 GG zu messen 11, doch müssen auch hier die gesetzlichen Regelungen, die eine Einschränkung dieser Grundrechte bewirken, hinreichend klar erkennen lassen, welche Reichweite die Einschränkungen haben können. Das wäre bei einer Ausdehnung der entsprechenden Anwendung von § 108 StPO auf rein disziplinarrechtlich relevante Zufallsfunde nicht mehr gegeben.
Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Antrag der Antragstellerin teilweise anders zu bewerten als dies vom Verwaltungsgericht gesehen wurde. Dabei ist die Prüfung des Beschwerdegerichts allerdings auf diejenigen Punkte des angefochtenen Beschlusses beschränkt, die den Antragsgegner beschweren; die Antragstellerin hat gegen den Beschluss, soweit darin ihr Antrag abgelehnt worden ist, keine Beschwerde erhoben.
Hinsichtlich der bei der Durchsuchung aufgefundenen Gegenstände und Unterlagen, die schon aufgrund der Bezeichnung in der Asservatenliste ohne vorheriges Sichtungsverfahren für die in den Durchsuchungsbeschlüssen genannten Vorwürfe als beweiserheblich anzusehen sind, hat das Verwaltungsgericht aufgrund des nach § 29 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 27 Abs. 3 HmbDG von einer hierzu ermächtigten Person gestellten Antrags, an dessen Wortlaut ("Bestätigung der Beschlagnahme") das Gericht nach § 88 VwGO nicht gebunden ist, gemäß § 29 Abs. 1 HmbDG i.V.m. § 94 Abs. 2 VwGO zu Recht die (endgültige) Beschlagnahme angeordnet. Insoweit ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 9. März 2012 zu bestätigen und ist die Beschwerde des Antragsgegners unbegründet. Die entsprechenden Unterlagen zeigen eine Beweiserheblichkeit durch ihre Bezeichnungen wie: "Kommissionsverträge", "…." (mit größter Wahrscheinlichkeit eine Abkürzung für YYYY), "Provisionsabrechnung ….", "Gewerbeanmeldung".
Hinsichtlich der Unterlagen, deren Beweiserheblichkeit ohne eine Durchsicht nach § 110 StPO noch nicht beurteilt werden kann, ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts, in dem auch insoweit die Beschlagnahme angeordnet wurde, zu ändern und der Antrag der Antragstellerin abzulehnen. Insoweit hat die Beschwerde des Antragsgegners bei prozessualer Betrachtung Erfolg. Zur Durchführung des Sichtungsverfahrens bedarf es keines verwaltungsgerichtlichen Beschlusses. Für eine Beschlagnahmeanordnung fehlt es andererseits noch an einer hinreichenden Beurteilung der Beweiseignung.
Diese Beurteilung betrifft – mit zwei Ausnahmen – die Gegenstände, die in Ziffer 1 des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses vom 9. März 2012 aufgeführt sind, ausgenommen die oben genannten Unterlagen, deren Beschlagnahme bereits jetzt als rechtmäßig angesehen wird.
Die Durchsicht dieser Unterlagen ist kraft Gesetzes (§ 110 Abs. 1 StPO; auch § 29 Abs. 2 HmbDG) Aufgabe der Staatsanwaltschaft; deren Ermittlungspersonen nach § 152 GVG steht diese Befugnis nur auf Anordnung der Staatsanwaltschaft zu.
Hinsichtlich der Auswertung der auf den beiden Laptops und dem Smartphone Apple iPhone 4S enthaltenen Daten ist zu beachten, dass deren Durchsicht wohl nicht erfordert, dem Antragsgegner die Geräte als solche vorzuenthalten. Soweit er die Herausgabe verlangt, ist zu prüfen, ob der Zweck auch dadurch erreicht werden kann, dass eine Kopie des gespeicherten Datenbestandes angefertigt wird und dem Antragsgegner daraufhin die Geräte zurückgegeben werden können 12.
Zur Klarstellung wird darauf hingewiesen, dass der Beschluss des Verwaltungsgerichts nicht hindern dürfte, diejenigen Unterlagen dem Sichtungsverfahren nach § 110 StPO zu unterziehen, die nicht vom Antrag der Antragstellerin umfasst waren, so dass darüber nicht zu entscheiden war. Voraussetzung ist allerdings, dass eine Beweiseignung für die im Durchsuchungsbeschluss bezeichneten Vorwürfe in Betracht kommt. Das könnte für die im Beschluss des Verwaltungsgerichts auf Seite 11 bis Seite 12, 1. Zeile erwähnten Unterlagen der Fall sein; bei den sonstigen auf Seite 12 genannten Unterlagen liegt dies eher fern.
Soweit das Verwaltungsgericht die Beschlagnahme hinsichtlich des Smartphones Apple iPhone 3G 16GB und des Arbeitsplatz-PC angeordnet hat, ist diese Entscheidung aufzuheben. Hinsichtlich des Smartphones ist der Antrag der Antragstellerin abzulehnen; hinsichtlich des Arbeitsplatz-PC dürfte ein Beschlagnahmeantrag letztlich gar nicht gestellt sein. Insoweit hat die Beschwerde des Antragstellers Erfolg. Das hier in Rede stehende Smartphone wurde nicht wegen möglicher Beweiserheblichkeit für die der Durchsuchung zugrunde liegenden Vorwürfe sichergestellt, sondern weil eine deliktische Herkunft nicht habe ausgeschlossen werden können. Insoweit ist es nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, die (ggf. einstweilige) Beschlagnahme anzuordnen; auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.
Eine Beschlagnahme des Arbeitsplatz-PC ist bei sachgerechter Auslegung des Antrags der Antragstellerin nicht beantragt. Gemäß den Ausführungen auf Seite 5 des Antragsschriftsatzes wurde der Arbeitsplatz-PC dem PK 14 wieder ausgehändigt, nachdem auf der Festplatte keine tatrelevanten Daten gefunden worden waren. Zwar wurde anschließend der Ordner des Antragsgegners auf dem Server des PK 14 gesperrt, doch liegt hinsichtlich dieses Ordners weder ein Durchsuchungs- noch ein Beschlagnahmeantrag vor 13.
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist aufzuheben, soweit darin die einstweilige Beschlagnahme von Zufallsfunden angeordnet wurde. Insoweit ist der Antrag der Antragstellerin abzulehnen. Die Beschwerde des Antragsgegners ist insoweit erfolgreich. Im einzelnen wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
Demnach ist – soweit nicht schon geschehen – der Staatsanwaltschaft Kenntnis zu geben vom Fund des Waffenschranks mit Inhalt, des Kaufvertrags über eine gebrauchte Waffe, der Crackpfeife und – im Hinblick auf die Ausführungen soeben – des Smartphones Apple iPhone 3G 16GB.
Die übrigen in Ziffer 2 des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses aufgeführten Zufallsfunde sind dem Antragsgegner – ohne weitere "Auswertung" – zurückzugeben.
Gleiches gilt für die Unterlagen, hinsichtlich derer das Verwaltungsgericht es abgelehnt hat, die Beschlagnahme anzuordnen.
Soweit es bei der vom Verwaltungsgericht ausgesprochenen Beschlagnahmeanordnung bleibt, steht dem § 29 Abs. 1 Satz 2 HmbDG nicht entgegen. Es ist nicht erkennbar, dass die Dichte der Verdachtsmomente bezüglich ungenehmigter Nebentätigkeiten auf dem Gebiet der Finanzdienstleistungen seit der Anordnung und Durchführung der Durchsuchung abgenommen hätte. Die auch bei der Beschlagnahmeanordnung erforderliche doppelte Verhältnismäßigkeitsprüfung ist hier darauf zu richten, ob der zeitweilige Entzug des Gewahrsams der zu beschlagnahmenden Gegenstände außer Verhältnis zur Schwere des Vorwurfs und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme (bzw. wegen § 31 Abs. 3 HmbBG i.V.m. § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG: der zu erwartenden beamtenrechtlichen Maßnahme) steht. Dies ist weder ersichtlich noch hat der Antragsgegner hierzu etwas vorgetragen.
Die bei der Durchführung der Durchsuchung vorgekommenen Verfahrensverstöße bewirken kein Verwertungsverbot hinsichtlich der dabei gefundenen Beweismittel. Ein bereits jetzt erkennbares Verwertungsverbot müsste zur Ablehnung der Beschlagnahme führen. Auch eine Sichtung nach § 110 StPO würde keinen Sinn mehr machen, wenn schon jetzt feststünde, dass die letztlich zu beschlagnahmenden Gegenstände nicht als Beweismittel verwertbar wären.
Im Zusammenhang mit der Durchsuchung ist es zu Rechtsverstößen gekommen. Die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts mit den Durchsuchungsanordnungen hätten gemäß § 29 Abs. 2 HmbDG i.V.m. § 36 Abs. 2 Satz 1 StPO von der Antragstellerin 14 der Staatsanwaltschaft übergeben werden müssen, deren Aufgabe es gewesen wäre das Erforderliche zu veranlassen 15. Die Gesetzesbegründung zum Hamburgischen Disziplinargesetz 16 betont dies mit der Formulierung:
"Im Hinblick auf die Regelung des Absatz 2 ist ein gerichtlicher Beschluss zum Zwecke seiner Umsetzung der Staatsanwaltschaft zu übergeben."
Stattdessen hat der vom Leiter der Polizei-Zentraldirektion bestellte Ermittlungsführer (KHK …., ZD 14) ohne Einschaltung der Staatsanwaltschaft die Durchsuchungen organisiert.
Bei der Durchsuchung des Arbeitsplatzes des Antragsgegners einschließlich seines Spindes wurden auch nach Darstellung der Antragstellerin die Anforderungen des gemäß § 29 Abs. 1 Satz 3 HmbDG anwendbaren § 105 Abs. 2 StPO nicht beachtet.
Gegen § 107 Satz 2 und § 109 StPO wurde insofern verstoßen, als Unterlagen und Gegenstände bei der Durchsuchung mitgenommen wurden, ohne in die Asservatenlisten eingetragen zu werden; insofern kann auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts Bezug genommen werden.
Die Verstöße wiegen jedoch nicht so schwer, dass hieraus ein Verwertungsverbot folgt. Das Gesetz stellt kein grundsätzliches Beschlagnahmeverbot auf für Beweisgegenstände, die auf Grund einer fehlerhaften Durchsuchung erlangt wurden 17. Grundlegend hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 7. Dezember 2011 18 zur Problematik von Beweisverwertungsverboten im Strafrecht ausgeführt:
"Ein Beweisverwertungsverbot stellt von Verfassungs wegen eine begründungsbedürftige Ausnahme dar, weil es die Beweismöglichkeiten der Strafverfolgungsbehörden zur Erhärtung oder Widerlegung des Verdachts strafbarer Handlungen einschränkt und so die Findung einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung beeinträchtigt. Grundrechtsverletzungen, zu denen es außerhalb der Hauptverhandlung gekommen ist, führen daher nicht zwingend dazu, dass auch das auf dem Inbegriff der Hauptverhandlung beruhende Strafurteil gegen Verfassungsrecht verstößt. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist ein Beweisverwertungsverbot geboten, wenn die Auswirkungen des Rechtsverstoßes dazu führen, dass dem Angeklagten keine hinreichenden Möglichkeiten zur Einflussnahme auf Gang und Ergebnis des Verfahrens verbleiben, die Mindestanforderungen an eine zuverlässige Wahrheitserforschung nicht mehr gewahrt sind oder die Informationsverwertung zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht führen würde. Zudem darf eine Verwertbarkeit von Informationen, die unter Verstoß gegen Rechtsvorschriften gewonnen würden, nicht bejaht werden, wo dies zu einer Begünstigung rechtswidriger Beweiserhebungen führen würde. Ein Beweisverwertungsverbot kann daher insbesondere nach schwerwiegenden, bewussten oder objektiv willkürlichen Rechtsverstößen, bei denen grundrechtliche Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, geboten sein (…)."
Diese Überlegungen lassen sich ohne weiteres auf das Disziplinarrecht übertragen. Sie rechtfertigen es nicht, im vorliegenden Fall infolge der oben beschriebenen Verfahrensmängel ein Verwertungsverbot zu bejahen.
Hinsichtlich der Verstöße gegen §§ 105 Abs. 2, 107 und 109 schließt sich das Beschwerdegericht der Beurteilung des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Beschluss an. Abgesehen von der relativ geringen Schwere dieser Verstöße fehlt es an jedem Anhaltspunkt dafür, dass die Verstöße bewusst und planmäßig begangen worden seien. Die Mängel hinsichtlich der Bezeichnung der mitgenommenen Gegenstände sind durchaus auch auf die besonderen Umstände der Aufbewahrung der Unterlagen durch den Antragsgegner zurückzuführen, wovon die bei der Durchsuchung angefertigten Lichtbilder deutliches Zeugnis ablegen.
Aber auch der Verstoß gegen § 29 Abs. 2 HmbDG, § 36 Abs. 2 Satz 1 StPO wiegt nicht so schwer, als dass die bei der Durchsuchung gefundenen Unterlagen von vornherein nicht als Beweismittel verwertet werden dürften.
Zunächst ist festzustellen, dass die Beamten, die die Durchsuchungen durchgeführt haben, sämtlich Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft im Sinn von § 152 GVG sind. 19. Nach beiden Verordnungen werden die polizeilichen Ermittlungspersonen allein nach ihrer Dienstbezeichnung, nicht aber nach der ausgeübten Funktion erfasst. Damit wurden bei der Durchsuchung ausschließlich Personen tätig, die zu den nach der Strafprozessordnung berufenen Behörden (§ 29 Abs. 2 HmbDG) gehören.
Die Tatsache, dass an der Durchsuchung der Wohnung des Antragsgegners auch der Ermittlungsführer im Disziplinarverfahren teilnahm, stellt für sich genommen selbst wenn dies fehlerhaft gewesen sein sollte zumindest keinen erheblichen Fehler dar. Sinn und Zweck der Verlagerung der Durchsuchung und Beschlagnahme auf "die nach der Strafprozessordnung dazu berufenen Behörden" in § 29 Abs. 2 HmbDG ist nicht primär, die Befugnisse der von den Disziplinarorganen eingesetzten Ermittlungsorgane von denjenigen der strafprozessualen Behörden zu trennen. Vielmehr soll die Erfahrung dieser Behörden bei Durchsuchungen und Beschlagnahmen nutzbar gemacht werden. Unter der Geltung der Hamburgischen Disziplinarordnung (ebenso der Bundesdisziplinarordnung) konnte der behördliche Untersuchungsführer auf Anordnung des Amtsgerichts die Durchsuchung selbst durchführen (§ 41 Satz 2 HmbDO, § 58 Satz 2 BDO). Nach § 17 Abs. 2 Satz 3 des Landesdisziplinargesetzes Baden-Württemberg führt nach wie vor die Disziplinarbehörde die Beschlagnahmen und Durchsuchungen selbst durch. Das belegt, dass es nicht aufgrund höherrangigen Rechts zwingend erforderlich ist, die erheblichen Eingriffsbefugnisse bei Durchsuchungen und Beschlagnahmen aus der Hand der Disziplinarbehörden zu nehmen.
Da Durchsuchungen häufig nicht von der Staatsanwaltschaft selbst, sondern, wenn auch in deren Auftrag, von ihren Ermittlungspersonen durchgeführt werden, wiegt die Unterlassung der Antragstellerin, die Staatsanwaltschaft gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 StPO einzuschalten, im Ergebnis ebenfalls nicht so schwer, als dass dies ein Verwertungsverbot rechtfertigen könnte 20.
Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 3. Juli 2012 – 12 Bf 58/12.F
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vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.06.2009 – 2 BvR 902/06, NJW 2009, 2431, 2438, Rn. 106 f.[↩]
vgl. BGH, Beschl. v. 05.08.2003, StB 7/03[↩]
BVerfG, Beschl. v. 16.06.2009, a.a.O., S. 2436, Rn. 88[↩]
a.A. Weiß in: GKÖD Bd. II, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Stand: Jan. 2012, Abschnitt M § 27 BDG Rn. 40; ebenso unter Verweis auf Weiß: Herrmann/Soiné, NJW 2011, 2922, 2927[↩]
vgl. auch BGH, Beschl. v. 05.08.2003, a.a.O., Rn. 8[↩]
BVerfG, Beschl. v. 29.01.2002, a.a.O., Rn. 7; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 16.06.2009, a.a.O., S. 2437, Rn. 95[↩]
vgl. hierzu Weiß in: GKÖD, a.a.O., § 27 BDG Rn. 46[↩]
vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, § 108 Rn. 7 m.w.N.[↩]
vgl. BVerwG, Urt. v. 14.02.2007, BVerwGE 128, 125 ff.; dort allerdings auch zur Einschränkung dieses Grundsatzes in verfahrensrechtlicher Hinsicht[↩]
vgl. für das Disziplinarverfahren: BVerfG, Beschl. v. 21.06.2006 – 2 BvR 1780/04, NVwZ 2006, 1282, 1283[↩]
vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.10.2004 – 2 BvR 1714/04[↩]
vgl. zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei der Sicherstellung von Datenträgern und den darauf enthaltenen Daten: BVerfG, Beschl. v. 12.04.2005 – 2 BvR 1027/02, NJW 2005, 1917, 1921 f.[↩]
vgl. zu dieser Problematik BVerwG, Urt. v. 31.03.2011 – 2 A 11.08, NVwZ-RR 2011, 698 ff., Rn. 14 ff.[↩]
Weiß in: GKÖD, a.a.O., § 27 BDG Rn. 55[↩]
vgl. zum inhaltsgleichen § 27 Abs. 2 BDG: BVerwG, Urt. v. 31.03. 2011, NVwZ-RR 2011, 698, 699, Rn. 19[↩]
Bü-Drs. 17/3377 S. 30[↩]
vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.10.2004 – 2 BvR 1714/04; Beschl. v. 09.10.2003 – 2 BvR 1707/02[↩]
BVerfG, Beschluss vom 07.12.2011 – 2 BvR 2500/09 und 1857/10, NJW 2012, 907, 910, Rn. 117[↩]
für die eingesetzten hamburgischen Beamten: gemäß Verordnung über die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft vom 2. April 1996 [HmbGVBl. S. 44, 167] mit spät. Änderungen; für die eingesetzten Berliner Beamten: Verordnung über die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft vom 25. Oktober 2005[↩]
im Ergebnis ebenso: VGH München, Beschl. v. 16.09.2011 – 16b DC 11.1037[↩]
BeschlagnahmeDurchsuchungSicherstellung


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§ 85 - § 87 Erster Abschnitt - Grundlagen
§ 88 - § 97 Zweiter Abschnitt - Lehrerinnen und Lehrer, Schulleitung
§ 88 - Stellung der Lehrerinnen und Lehrer
§ 89 - Aufgaben der Schulleiterin oder des Schulleiters (Schulleitung)
§ 90 - Beanstandung von Entscheidungen durch die Schulleiterin oder den Schulleiter
§ 91 - Eignung von Schulleiterinnen und Schulleitern
§ 92 - Öffentliche Ausschreibung und Findungsverfahren
§ 93 - (aufgehoben)
§ 94 - Bestellung einer Schulleiterin oder eines Schulleiters
§ 95 - Schulleitung an neuerrichteten Schulen
§ 96 - Funktionsstellen
§ 96 a - Absehen von einem Findungsverfahren
§ 97 - (aufgehoben)
Gültig bis: 27.10.2009
Fundstelle: HmbGVBl. 1997, 97
Bestellung einer Schulleiterin oder eines Schulleiters
(1) 1 Die Lehrerkonferenz, der Elternrat und die mindestens vierzehn Jahre alten Mitglieder des Schülerrates erhalten Gelegenheit, innerhalb von drei Wochen eine Stellungnahme zum Vorschlag des Findungsausschusses abzugeben; sie können die vorgeschlagene Person anhören. 2 Die zuständige Behörde entscheidet unter Einbeziehung dieser Stellungnahmen und wählt die am besten geeignete Bewerberin oder den am besten geeigneten Bewerber aus. 3 Sie setzt sie oder ihn für eine Bewährungszeit von mindestens sechs Monaten vorläufig als Schulleiterin oder Schulleiter ein. 4 Soll die Bewährungszeit mehr als zwölf Monate betragen, ist dies besonders zu begründen.
(2) Nach Ablauf der Bewährungszeit und nach Anhörung der Lehrerkonferenz und der Schulkonferenz, an beruflichen Schulen des Schulvorstands, wird die Schulleiterin oder der Schulleiter von der zuständigen Behörde bestellt, wenn sie oder er sich bewährt hat.
(3) Schlägt der Findungsausschuss eine Bewerberin oder einen Bewerber vor, die oder der sich bereits in entsprechender Stellung in der zuständigen Behörde, in der Lehreraus- und -fortbildung, an einer anderen staatlichen Hamburger Schule oder im Auslandsschuldienst bewährt hat, wird nach § 96 a verfahren.
§ 94 - Bestellung einer Schulleiterin oder eines Schulleiters [Ausgewählte Fassung vom 20.10.2009, gültig ab 28.10.2009] ...
(1) 1 Die Lehrerkonferenz, der Elternrat und die mindestens vierzehn Jahre alten Mitglieder des Schülerrates erhalten Gelegenheit, innerhalb von drei Wochen eine Stellungnahme zum Vorschlag des Findungsausschusses abzugeben; sie können die vorgeschlagene Person anhören. 2 Die zuständige Behörde entscheidet unter Einbeziehung dieser Stellungnahmen und wählt die am besten geeignete Bewerberin oder den am besten geeigneten Bewerber aus. 3 Sie setzt sie oder ihn für eine Bewährungszeit von mindestens sechszwölf Monaten vorläufig als Schulleiterin oder Schulleiter ein; die Bewährungszeit kann verkürzt werden. 4 Soll die Bewährungszeit mehr als zwölf Monate betragen, ist dies besonders zu begründen.


text:
2005/15/0166
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Zorn, Dr. Büsser und Dr. Mairinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schilhan, über die Beschwerde der A G in F, vertreten durch Dr. Bertram Schneider, Steuerberater in 6700 Bludenz, Rungelin 67, gegen den Bescheid des unabhängigen Finanzsenates, Außenstelle Feldkirch, vom 11. November 2005, Zl. RV/0174-F/05, betreffend Einkommensteuer 2004, zu Recht erkannt:
Die Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von 1.171,20 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.
Die in Österreich wohnhafte Beschwerdeführerin war im Streitjahr 2004 als Grenzgängerin in Liechtenstein tätig. Im Zeitraum vom 16. August 2004 bis 31. Dezember 2004 befand sie sich im "Mutterschutz" (Beschäftigungsverbot wegen einer Schwangerschaft). Für diesen Zeitraum erhielt sie von ihrer liechtensteinischen Arbeitgeberin Geldleistungen aus Anlass der Mutterschaft ausbezahlt.
Das Finanzamt beurteilte im Einkommensteuerbescheid 2004 die für den Zeitraum des Mutterschutzes bezahlten Geldleistungen als steuerpflichtigen Bezug; es erfasste in Anwendung der Grenzgängerregelung des Art 15 Abs 4 des Abkommens zwischen der Republik Österreich und dem Fürstentum Liechtenstein zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen vom 5. November 1969, BGBl 24/1971, die gesamten Einkünfte der Beschwerdeführerin und rechnete auf die österreichische Einkommenssteuer die von Liechtenstein erhobene Quellensteuer gemäß Art 23 Abs 2 DBA an.
In der gegen den Einkommensteuerbescheid erhobenen Berufung begehrte die Beschwerdeführerin, die auf den Zeitraum vom 16. August 2004 bis 31. Dezember 2004 (aus Anlass des Mutterschutzes) erhaltenen Geldleistungen steuerfrei zu belassen, und brachte vor, als Grenzgängerin sei ihr für die Zeit des Mutterschutzes (vier Wochen vor und 16 Wochen nach der Geburt) eine Transferleistung gemäß Art 15 des Liechtensteinischen Gesetzes über die Krankenversicherung, (Liechensteinisches Landesgesetzblatt 1971 Nr 50, KVG) zugestanden. Für die Zeit vom 16. August 2004 bis 2. Jänner 2005 habe sie von Ihrer Arbeitgeberin 4.550,00 SFR pro Monat (inklusive anteiliger sonstiger Bezüge), in Summe sohin 20.475,00 SFR erhalten. Hievon seien auf Grund der vorgenannten Liechtensteinischen gesetzlichen Regelung 14.599,75 SFR von der gesetzlichen Sozialversicherung getragen worden. Da es sich bei der beschriebenen Leistung um ein Wochengeld bzw. einen vergleichbaren Bezug aus der gesetzlichen Sozialversicherung im Sinne des § 3 Abs 1 Z 4 lit a EStG 1988 handle, beantrage sie hiefür die steuerfreie Behandlung.
Nach Ergehen der abweisenden Berufungsvorentscheidung beantragte die Beschwerdeführerin die Vorlage der Berufung an die Abgabenbehörde zweiter Instanz und brachte vor, die in § 3 Abs 1 Z 4 lit a EStG 1988 normierten Tatbestandsmerkmale für die Steuerfreistellung von Wochengeld oder vergleichbaren Bezüge aus der gesetzlichen Sozialversicherung seien im gegenständlichen Fall erfüllt. Erstens handele es sich bei den Leistungen gemäß Art 15 Abs 1 und 2 KVG um einen dem österreichischen Wochengeld entsprechenden Einkommensersatz für die Zeit des Mutterschutzes und damit wohl um einen vergleichbaren Bezug im Sinne des § 3 Abs 1 Z 4 lit a EStG 1988. Zweitens sei die Krankenversicherung nach dem KVG eine verpflichtende gesetzliche Sozialversicherung für in Liechtenstein tätige Grenzgänger und andere Arbeitnehmer und insofern dem für österreichische Arbeitnehmer geltenden ASVG gleichartig. Zu erwähnen seien in diesem Zusammenhang auch die sozialversicherungsrechtlichen Abkommen zwischen Österreich und Liechtenstein, die implizit von einer Gleichstellung als gesetzliche Pflichtversicherung ausgingen. Weiters werde darauf hingewiesen, dass in § 16 Abs 1 Z 4 lit g EStG 1988 die Beiträge von Grenzgängern zu einer ausländischen gesetzlichen Krankenversicherung ausdrücklich als abziehbare Werbungskosten genannt seien und somit den Beiträgen an die österreichische gesetzliche Sozialversicherung gleichgehalten würden. Es erscheine daher nicht nachvollziehbar, wenn in der Folge die aus einer solchen Krankenversicherung bezogenen, nach ihrer Konstruktion dem österreichischen Wochengeld entsprechende Leistungen im Gegensatz zu letzterem nicht von der Steuerbefreiung des Einkommensersatzes während des Mutterschutzes erfasst sein sollten. Dies führe zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Schlechterstellung der - in Österreich unbeschränkt steuerpflichtigen - Grenzgängerinnen gegenüber den im Inland tätigen Arbeitnehmerinnen. Der Umstand, dass die Transferleistung gemäß Art 15 Abs 1 und 2 KVG anders als jene des österreichischen Wochengeldes nicht direkt, sondern über den Arbeitgeber ausgezahlt werde, müsse als reiner Zahlungsmodus irrelevant sein. Wirtschaftlich trage diese Kosten im Ausmaß seines Refundierungsanspruches nicht der Arbeitgeber.
Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Der Anspruch auf Wochengeld beruhe auf den Bestimmungen des (österreichischen) Mutterschutzgesetzes. Beim Wochengeld handle es sich um eine spezifische Leistung der österreichischen Sozialversicherung. Unter "vergleichbare Bezüge" seien zB dem Wochengeld vergleichbare Leistungen aus den Versorgungs- und Unterstützungseinrichtungen der Kammern der selbständig Erwerbstätigen und das Familien- und Taggeld, das während des Ruhens des Wochengeldanspruches bezogen werde, zu verstehen (Hinweis auf Quantschnigg/Schuch, Einkommensteuer-Handbuch, Tz 11 und 12 zu § 3 EStG 1988).
Arbeitnehmerinnen, die nach dem österreichischen ASVG versichert seien, gebühre für die letzten acht Wochen vor der voraussichtlichen Entbindung, für den Tag der Entbindung und für die ersten acht Wochen nach der Entbindung ein tägliches Wochengeld (§ 162 Abs 1 ASVG). Das Wochengeld solle den Einkommensentfall der Wöchnerin ausgleichen; es handle sich also um einen Einkommensersatz. Von der allgemeinen Zielsetzung des EStG 1988 abweichend, dass Transferleistungen insoweit steuerpflichtig seien, als sie Einkommensersätze darstellten, habe der Gesetzgeber ausdrücklich das Wochengeld als steuerfreien Betrag anerkannt. In der genannten Gesetzesstelle gebe es keinen Anhaltspunkt dafür, dass auch ausländische Leistungen, die anlässlich der Mutterschaft gewährt würden, dem Bezug von Wochengeld nach dem österreichischen Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz gleichzuhalten seien.
Während die Arbeitnehmerin in Österreich das Wochengeld aus dem Versicherungsfall der Mutterschaft erhalte (§ 157 ASVG) beziehe, erhalte die Arbeitnehmerin in Liechtenstein gemäß Art 12 Abs 5 des Liechtensteinischen KVG im Falle ihrer Mutterschaft Krankengeld aus dem Versicherungsfall der Krankheit. Das KVG kennt den Versicherungsfall der Mutterschaft nicht. Während in Österreich das Wochengeld betragsmäßig nicht begrenzt sei und in Höhe des durchschnittlichen Arbeitsentgeltes der letzten drei Monate oder 13 Wochen vor dem Eintritt des Versicherungsfalles der Mutterschaft zustehe (§ 162 Abs 3 ASVG), erhalte die Arbeitnehmerin (Wöchnerin) in Liechtenstein für die Dauer von 20 Wochen - davon müssten mindestens 16 Wochen nach der Niederkunft liegen - Krankengeld entweder in Höhe von 80% des Lohnes oder in Höhe des vollen Lohnes (je nach Vereinbarung mit dem Arbeitgeber), wobei aber von der Regierung ein Höchstlohn festgesetzt werde (Art 14 Abs 3 KVG, Art 15 KVG). Während in Österreich das Wochengeld von den Krankenkassen ausbezahlt werde, erhalte die liechtensteinische Arbeitnehmerin (in der Praxis) das Krankengeld vom Arbeitgeber ausbezahlt, der das Krankengeld von den in Liechtenstein anerkannten Krankenkassen refundiert erhalte, allerdings nur in Höhe von 80% des Lohnes.
Die Beschwerdeführerin habe unbestritten kein "Wochengeld" nach österreichischen Vorschriften, sondern eine dem Wochengeld allenfalls ähnliche ausländische Leistung bezogen.
Wochengeldähnliche Zuwendungen eines (liechtensteinischen oder österreichischen) Arbeitgebers fielen jedenfalls nicht unter die Befreiungsbestimmung des § 3 Abs 1 Z 4 lit a EStG 1988.
Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Krankenversicherung nach dem KVG sei eine verpflichtende gesetzliche Sozialversicherung für in Liechtenstein tätige Grenzgänger und andere Arbeitnehmer und insofern dem für österreichische Arbeitnehmer geltenden ASVG gleichartig, als auch die sozialversicherungsrechtlichen Abkommen zwischen Österreich und Liechtenstein von einer Gleichstellung als gesetzliche Pflichtversicherung ausgingen, und in § 16 Abs 1 Z 4 lit g EStG 1988 die Beiträge von Grenzgängern zu einer ausländischen gesetzlichen Krankenversicherung ausdrücklich als abziehbare Werbungskosten genannt seien und somit den Beiträgen an die österreichische gesetzliche Sozialversicherung gleichgehalten würden, sei zu sagen, dass die Absicht des Gesetzgebers nach dem klaren Gesetzeswortlaut des § 3 Abs 1 Z 4 lit a EStG 1988 jene sei, dass nur das Wochengeld nach dem (österreichischen) Mutterschutzgesetz bzw. dem ASVG von der Einkommensteuer ausgenommen werden soll (Hinweis auf Quantschnigg/Schuch, Einkommensteuerhandbuch, Tz 11 zu § 3 EStG 1988). Die Vorschrift des § 3 Abs 1 Z 4 lit a EStG 1988 sei so klar und eindeutig, dass sie einer von ihrem Wortlaut abweichenden Auslegung nicht zugänglich sei. Wäre es die Absicht des Gesetzgebers gewesen, dem Wochengeld ähnliche ausländische Leistungen von der Besteuerung auszunehmen, dann hätte der Gesetzgeber eine dementsprechende Formulierung in die entsprechende Gesetzesstelle aufgenommen, wie sie zB § 3 Abs 1 Z 4 lit c und d EStG 1988 enthalte. In § 3 Abs 1 Z 4 lit c EStG 1988 in der für das Streitjahr geltenden Fassung werde zB von Bezügen aus einer ausländischen gesetzlichen Unfallversorgung, die einer inländischen gesetzlichen Unfallversorgung entspreche, gesprochen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde. Die Beschwerdeführerin behauptet eine Verletzung des Rechts auf Freizügigkeit gemäß Art 28 des EWR-Abkommens.
Gemäß § 3 Abs 1 Z 4 lit a EStG sind von der Einkommensteuer befreit
"das Wochengeld und vergleichbare Bezüge aus der gesetzlichen Sozialversicherung sowie dem Grunde und der Höhe nach gleichartige Zuwendungen aus Versorgungs- und Unterstützungseinrichtungen der Kammern der selbständig Erwerbstätigen".
§ 162 ASVG lautet auszugsweise:
"(1) Weiblichen Versicherten gebührt für die letzten acht Wochen vor der voraussichtlichen Entbindung, für den Tag der Entbindung und für die ersten acht Wochen nach der Entbindung ein tägliches Wochengeld. …
(3) Das Wochengeld gebührt in der Höhe des auf den Kalendertag entfallenden Teiles des durchschnittlichen in den letzten 13 Wochen (bei Versicherten, deren Arbeitsverdienst nach Kalendermonaten bemessen oder abgerechnet wird, in den letzten drei Kalendermonaten) vor dem Eintritt des Versicherungsfalles der Mutterschaft gebührenden Arbeitsverdienstes, vermindert um die gesetzlichen Abzüge; die auf diesen Zeitraum entfallenden Sonderzahlungen sind nach Maßgabe des Abs. 4 zu berücksichtigen.
Wie der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 12. Dezember 1998, G 198/98, ausgesprochen hat, ist - ungeachtet des einkommensteuerrechtlichen Grundsatzes, Einkommensersatz wie Erwerbseinkommen zu besteuern - die Ausnahme der Steuerpflicht für das Wochengeld (§ 3 Abs 1 Z 4 lit a EStG) im Hinblick darauf gerechtfertigt, dass es sich nach dem Nettoarbeitsverdienst bemisst (§ 162 Abs 3 ASVG: "vermindert um die gesetzlichen Abzüge"). Lohnfortzahlungen durch den Arbeitgeber, wie etwa im Bereich des öffentlichen Dienstes, sind nach dem EStG auch für den Zeitraum der Beschäftigungsverbote wegen einer Schwangerschaft nicht steuerbefreit.
Die Arbeitnehmerfreizügigkeit wird in Artikel 28 des EWR-Abkommens wie folgt geregelt:
"(1) Zwischen den EG-Mitgliedstaaten und den EFTA Staaten wird die Freizügigkeit der Arbeitnehmer hergestellt.
(5) Die besonderen Bestimmungen über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer sind in Anhang V enthalten"
Der EG-Vertrag regelt die Arbeitnehmerfreizügigkeit in Art 39. Nach der Rechtsprechung des EuGH soll die Bestimmung des Art 39 EG über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer den Gemeinschaftsangehörigen die Ausübung beruflicher Tätigkeiten im gesamten Gebiet der Gemeinschaft erleichtern und steht Maßnahmen entgegen, die die Gemeinschaftsangehörigen benachteiligen könnten, wenn sie eine Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausüben wollen (vgl. EuGH vom 15. September 2005, Kommission/Dänemark, C-464/02, Slg. 2005, I-7929, Rn 34). Aus der Rechtsprechung des EuGH ergibt sich weiters, dass die Bestimmungen über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer nach Art 39 EG, auch wenn sie nach ihrem Wortlaut insbesondere die Inländerbehandlung im Aufnahmemitgliedstaat sichern sollen, es doch auch verbieten, dass der Herkunftsstaat die freie Annahme und Ausübung einer Beschäftigung durch einen seiner Staatsangehörigen in einem anderen Mitgliedstaat behindert (vgl EuGH vom 12. Dezember 2002, De Groot, C-385/00, Slg 2002, I-11819, Rn 79).
Nationale Maßnahmen, die geeignet sind, die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten zu behindern oder weniger attraktiv zu machen, sind dann zulässig, wenn mit ihnen ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel verfolgt wird, wenn sie geeignet sind, dessen Erreichung zu gewährleisten, und wenn sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des verfolgten Zieles erforderlich ist (EuGH vom 7. September 2006, N, C-470/04, Slg 2006, I-0000, Rn 40).
Die Regelung der Artikel 28 des EWR-Abkommens, die Beschränkungen der Freizügigkeit verbieten, stimmt mit jener des Artikel 39 EG überein (vgl EuGH 26. Oktober 2006, C-345/05, Kommission der EG gegen Portugiesische Republik, Rn 41; EuGH 18. Jänner 2007, C-104/06, Kommission der EG gegen Königreich Schweden, Rn 32).
Eine Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit kann sich daraus ergeben, dass unterschiedliche Vorschriften auf vergleichbare Situationen angewendet werden oder dass dieselbe Vorschrift auf unterschiedliche Situationen angewendet wird. Entscheidend ist nun, dass aus der Sicht der durch Österreich vorgenommenen Besteuerung davon auszugehen ist, dass sich in Österreich ansässige Personen unabhängig davon in einer vergleichbaren Situation befinden, ob sie ihre Einkünfte durch eine Berufstätigkeit in Österreich oder als Tagespendler durch eine Berufstätigkeit im benachbarten Ausland erzielen (vgl das ebenfalls eine Grenzgängerin nach Liechtenstein betreffende hg Erkenntnis vom 3. August 2000, 98/15/0202).
Aus dem Vorstehenden folgt für den Beschwerdefall, dass zu prüfen ist, ob die in Rede stehende Leistung aus Liechtenstein mit dem österreichischen Wochengeld, welches nach § 3 Abs 1 Z 4 lit a EStG von den Steuer befreit ist, vergleichbar ist. Soweit eine Vergleichbarkeit gegeben ist, läge in der Besteuerung der aus Liechtenstein bezogenen Leistung eine Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit und hat deshalb das EWR-Abkommen eine Steuerbefreiung, wie sie dem österreichischen Wochengeld zukommt, bewirkt.
Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes besteht zwischen dem in Rede stehenden, in Liechtenstein bezahlten Bezug einerseits und dem Wochengeld andererseits Übereinstimmung im Anlass der Geldleistungen (Mutterschutz). Der Unterschied im Zeitraum, für welchen die Zahlungen geleistet werden, fällt nicht ins Gewicht. Wenn ein sozialversicherungsrechtlicher Anspruch besteht, kommt auch nicht dem Umstand Bedeutung zu, dass die Zahlung unter Einschaltung des Liechtensteinischen Arbeitgebers erfolgt.
Für das Wochengeld nach § 162 ASVG ist allerdings bedeutsam, dass es das EStG von der grundsätzlichen Einkommensteuerpflicht von Einkommensersätzen nur deshalb ausnimmt, weil es schon als "Nettobezug" bemessen ist (vgl nochmals das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Dezember 1998, G 198/98).
In Verkennung des Rechtslage hat es die belangte Behörde unterlassen zu prüfen, ob sich die in Rede stehenden Bezüge, welche die Beschwerdeführerin von ihrem Liechtensteinischen Arbeitgeber erhalten hat, dem § 162 Abs 3 ASVG vergleichbar nach ihrem früheren Nettoarbeitsverdienst bemessen haben und ob sich solcherart aus der Besteuerung der Bezüge ein Nachteil im Verhältnis zur Steuerfreiheit des bereits nach dem Nettoarbeitsverdienst bemessenen österreichischen Wochengeldes ergibt. Bemessen sich die vom Liechtensteinischen Arbeitgeber geleisteten Bezüge nach dem bisherigen Bruttoarbeitslohn, liegt eine Vergleichbarkeit mit den Lohnfortzahlungen durch österreichische Arbeitgeber, wie etwa im Bereich des öffentlichen Dienstes, vor, die nach dem EStG auch für den Zeitraum der Beschäftigungsverbote wegen einer Schwangerschaft nicht steuerbefreit sind.
Der angefochtene Bescheid war sohin gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl II Nr 333/2003. Der Pauschalbetrag für den Schriftsatzaufwand beinhaltet bereits die Umsatzsteuer. Wien, am 1. März 2007

matches:
§ 3
§ 3
§ 3
§ 16
§ 3
§ 3
§ 16
§ 3
§ 3
§ 3
§ 3
§ 3
§ 3
§ 162
EuGH
EuGH
EuGH
EuGH
EuGH
EuGH
§ 3
§ 162
§ 162
§ 42


Keine res judikata wenn sich die Sach- oder Rechtslage geändert hat - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSG vom 02.10.2009, RV/0355-G/09
Keine res judikata wenn sich die Sach- oder Rechtslage geändert hat
Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des A in XY, vom 2. April 2009 gegen den Bescheid des Finanzamtes Deutschlandsberg Leibnitz Voitsberg vom 24. März 2009 betreffend Zurückweisung eines Antrages auf Gewährung der Familienbeihilfe ab 1. Oktober 2006 entschieden:
Die angefochtene Bescheid wird aufgehoben.
Der Berufungswerber beantragte am 14. Oktober 2008 mittels des Formulars Beih 1 die Gewährung der Familienbeihilfe für seine vier Kinder ab 1. Oktober 2006. Dazu wurde ein Schriftsatz vorgelegt, der auf das VwGH Erkenntnis vom 15. Jänner 2008, 2007/15/0170, verwies.
Das Finanzamt wies den Antrag des Berufungswerbers mit Bescheid vom 24. März 2009 zurück und begründete dies wie folgt: Die Zurückweisung erfolgte, weil die Eingabe aus folgendem Grund nicht zulässig ist: Über den Anspruch auf Familienbeihilfe wurde bereits durch den unabhängigen Finanzsenat mit Bescheid vom 20.6.2007 entschieden.
Die gegen den Zurückweisungsbescheid eingebrachte Berufung begründete der Berufungswerber zusammenfassend wie folgt:
"Ich habe meinen Antrag vom 20.10.2008 (richtig datiert vom 14.10.2008) im Sinne der Wiederaufnahe des Verfahrens (§ 69 AVG) eingereicht, da durch den im Antrag angeführten VwGH Erkenntnis neue Tatsachen aufgetaucht sind, die zu einem anderen Bescheid geführt hätten." Weiters ersuche ich, den Zurückweisungsbescheid aufzuheben und meinen Antrag vom 20.10.2008 als Antrag der Wiederaufnahme an die zuständige Behörde weiter zu leiten.
Mit Bericht vom 15. Mai 2009 legte das Finanzamt Deutschlandsberg Leibnitz Voitsberg die Berufung aus verwaltungsökonomischen Gründen, ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung, dem unabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung vor.
Gemäß § 13 Familienlastenausgleichsgesetz (FLAG) 1967 hat das nach dem Wohnsitz oder dem gewöhnlichen Aufenthalt der antragstellenden Person zuständige Finanzamt über Anträge auf Gewährung der Familienbeihilfe zu entscheiden. Insoweit einem Antrag nicht oder nicht vollinhaltlich stattzugeben ist, ist ein Bescheid zu erlassen.
Gemäß § 10 Abs. 3 Familienlastenausgleichsgesetz (FLAG) 1967 wird die Familienbeihilfe höchstens für fünf Jahre rückwirkend vom Beginn des Monats der Antragstellung gewährt.
Gemäß § 2 der Bundesabgabenordnung (BAO) gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes auch in Angelegenheiten der von den Abgabenbehörden des Bundes zuzuerkennenden oder rückzufordernden bundesrechtlich geregelten Beihilfen aller Art.
Gemäß § 289 Abs. 2 BAO hat die Abgabenbehörde zweiter Instanz, wenn die Berufung nach Abs. 1 leg. cit weder zurückzuweisen noch als zurückgenommen oder als gegenstandslos zu erklären ist, und auch eine Aufhebung des angefochtenen Bescheides unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erster Instanz nicht erfolgt, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde erster Instanz zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Berufung als unbegründet abzuweisen.
Im gegenständlichen Berufungsfall hat das Finanzamt den Antrag des Berufungswerbers vom 14. Oktober 2008 auf Gewährung der Familienbeihilfe ab 1. Oktober 2006 wegen entschiedener Sache (res judikata) zurückgewiesen. Dabei ist zu prüfen, ob tatsächlich über dieselbe Sache zu entscheiden ist, über die bereits rechtskräftig entschieden worden ist. Von einer Identität der Sache kann nur gesprochen werden, wenn einerseits weder in der Rechtslage noch in den für die Beurteilung des Parteibegehrens maßgeblichen tatsächlichen Umständen eine Änderung eingetreten ist und anderseits sich das neue Parteibegehren im wesentlichen mit dem früheren deckt (VwGH v. 10.5.1994, 92/14/0022 und vom 29.4.2004, 2000/13/0103).
Eine Verpflichtung der Behörde zu einer neuen Sachentscheidung wegen Änderung des Sachverhaltes setzt voraus, dass es sich um eine solche Änderung des Sachverhaltes handelt, die für sich allein oder in Verbindung mit anderen Tatsachen den Schluss zulässt, dass nunmehr bei Bedachtnahme auf die damals als maßgebend erachteten Erwägungen eine andere Beurteilung jener Umstände, die seinerzeit den Grund für die Abweisung des Parteibegehrens gebildet haben, nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann (VwGH 19.03.1970, 1806/68).
Ein Bescheid gemäß § 13 FLAG 1967 ist nur zu erlassen, soweit einem Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe nicht oder nicht vollinhaltlich stattzugeben ist. Ergibt sich, dass aufgrund des neuen Antrages auf Gewährung der Familienbeihilfe über eine "andere Sache" zu entscheiden ist, so steht die Rechtskraft des vorher erlassenen Bescheides einer neuen Entscheidung nicht entgegen, da diesfalls Identität der Sache nicht gegeben ist. Bei Zutreffen der Anspruchsvoraussetzungen kann daher für noch nicht abgewiesenen Zeiträume Familienbeihilfe zuerkannt werden, ohne dass es einer Berichtigung, Zurücknahme oder Abänderung des Erstbescheides bedarf. Auf die Frage, aus welchen Gründen die mit dem Erstbescheid ausgesprochene Abweisung erfolgte, kommt es dabei nicht an.
Der gesetzlich festgelegte Anspruchszeitraum für die Familienbeihilfe ist, wie sich dies den Regelungen des § 10 Abs. 2 und 4 FLAG 1967 entnehmen lässt, der Monat. Das Bestehen des Familienbeihilfenanspruches für ein Kind kann somit je nach dem Eintritt von Änderungen der Sach- und/oder Rechtslage von Monat zu Monat anders zu beurteilen sein. Insofern ist bei Bescheiden betreffend die Familienbeihilfe durch die monatliche Betrachtungsweise die Voraussetzung für die Trennbarkeit des Bescheidinhaltes gegebenen und damit auch die partielle Widerrufbarkeit von Bescheiden möglich.
Zum Begriff der "Sache" hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass infolge zeitraumbezogener und insofern auch teilbarer Bemessungszeiträume die Behörde (im Berufungsverfahren) nur insofern berechtigt ist, die Entscheidung in jeder Richtung abzuändern, als über den betreffenden Zeitraum im erstinstanzlichen Verfahren bereits in bestimmter Weise entschieden worden ist. (VwGH 26.09.2006, 2006/17/0078). Auch vermag laut Judikatur ein für einen bestimmten (Steuer)abschnitt erlassener Bescheid über seinen Geltungsbereich hinaus keine Wirkungen (in der Art einer Bindung) auszustrahlen. Weder Partei noch Behörde können daher aus einem rechtskräftigen Bescheid über den von ihm erfassten Zeitraum oder Zeitpunkt, über die Abgabenart sowie über den Adressatenkreis hinaus Rechte oder Pflichten ableiten. Über diesen Bereich hinaus können Wirkungen nur insoweit eintreten, als dies gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist (VwGH 09.04.1997, 95/13/0145). Die objektive Grenze der Wirkung der Rechtskraft wird somit durch "die entschiedene Sache" selbst bestimmt.
Die Abgabenbehörde erster Instanz konnte im gegenständlichen Fall aufgrund der am 20. Juni 2007 ergangenen Berufungsentscheidung (Abweisung des Antrages auf Gewährung der Familienbeihilfe ab 1.1.2006) nicht jedenfalls von vornherein ausschließen, dass für den beantragten Zeitraum "ab Oktober 2006" in den für die Beurteilung des Parteibegehrens maßgeblichen tatsächlichen Umständen eine Änderung eingetreten ist.
Durch die Besonderheit des Familienlastenausgleichsgesetzes, dass einerseits die Anspruchsvoraussetzungen nach § 10 Abs. 2 FLAG 1967 von Monat zu Monat anders zu beurteilen sein können und andererseits die Familienbeihilfe fünf Jahre rückwirkend beantragt werden kann, ist daher die Wirkung der Rechtskraft eines einen Antrag ab einem bestimmten Zeitpunkt abweisenden Bescheides für die nach der Bescheiderlassung in Zukunft liegenden Zeiträume nicht gegeben, weil für die Zeit nach Erlassung des Abweisungsbescheides das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen noch nicht festgestellt ist.
Wird mit einem abweisenden Bescheid über den Antrag auf Gewährung von Familienbeihilfe nur "ab" einem bestimmten Zeitpunkt abgesprochen, ist somit, auch wenn der Abweisungsbescheid formell rechtskräftig ist, ein neuerlicher, später eingebrachter Antrag auf (rückwirkende) Gewährung der Familienbeihilfe für die zum Zeitpunkt der Erlassung des Abweisungsbescheides in der Zukunft liegenden Zeiträume nicht wegen entschieden Sache zurückzuweisen, weil nur dann von "entschiedener Sache" auszugehen ist, wenn sich weder die Sach- noch die Rechtslage geändert hat.
Die aus dem Bescheid vom 24. März 2009 resultierende Feststellung des Finanzamtes, dass bereits mit Bescheid vom 20. Juni 2007 für die Zeiträume "ab Jänner 2006" (bis zum Zeitpunkt der Entscheidung) das Nichtvorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung der Familienbeihilfe festgestellt sei, weshalb res judicata vorliege, ist somit nicht zutreffend.
Im vorliegenden Fall ist das im Berufungsbegehren angeführte VwGH Erkenntnis vom 15.1.2008, 2007/15/0170 zu berücksichtigen.
Aus den vorstehend angeführten Gründen ist die Berufungsbehörde der Ansicht, dass das Finanzamt über den Antrag des Berufungswerbers im vorliegenden Fall in der Sache hätte entscheiden müssen. Auf die Frage, aus welchen Gründen die mit dem Erstbescheid ausgesprochene Abweisung erfolgte, kommt es im Falle eines Zurückweisungsbescheides wegen entschiedener Sache im Rechtsmittelverfahren es nicht.
Ist Sache der Entscheidung der Rechtsmittelbehörde die Frage der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung wegen entschiedener Sache, darf sie nur über die Frage entscheiden, ob die Zurückweisung durch die Vorinstanz zu Recht erfolgt ist oder nicht. Die materiell-rechtlichen Vorbringen zum Antrag vom 2. April 2009 können daher nur im folgenden erstinstanzlichen Verfahren Berücksichtigung finden.
Graz, am 2. Oktober 2009
VwGH, 2000/13/0103
VwGH, 92/14/0022
Findok-Nr: 43091.1, aufgenommen am: 27.10.2009 12:04:19, Dokument-ID: 7d961a44-fc96-4c5d-a357-3918d3c2670f, Segment-ID: 77f4a4de-f4de-485b-b06c-786453181c68


Oberlandesgericht München, Urteil vom 22.03.2006 mit dem Az.: 7 U 5152/05	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: 7 U 5152/05
1. Die Besicherung eines Kredits der GmbH mittels Schuldbeitritts des Gesellschafters erhält jedenfalls dann eigenkapitalersetzenden Charakter, wenn der Gesellschafter seine Sicherheit in Kenntnis der eingetretenen Krise der Gesellschaft stehen läßt.
2. Für die Frage des "Stehenlassens" einer Sicherheit ist auf das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter abzustellen. Insofern kann der Gesellschafter bei einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft das der Sicherheit zugrunde liegende Schuldverhältnis (wie z. B. Auftrag) außerordentlich kündigen und Freistellung von der Gesellschaft verlangen (Rechtsgedanke des § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
3. Läßt der Gesellschafter seinen Schuldbeitritt in der Krise der Gesellschaft stehen, so hat er nach § 32 b GmbHG der Gesellschaft denjenigen Betrag zu erstatten, um den das Darlehen von der Gesellschaft im letzten Jahr vor der Insolvenzantragstellung zurückgeführt und der Gesellschafter von seiner Mithaftung befreit worden ist.
Verkündet am: 22.03.2006
erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Goller und die Richter am Oberlandesgericht Fiebig und Dr. Barwitz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.03.2006
folgendes Endurteil:
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München II vom 28.09.2005 abgeändert und erhält in Ziffer I. folgende Fassung:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 173.562,63 EUR nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 28.05.2004 zu bezahlen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 87 % und der Beklagte 13 %.
Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Kläger macht gegenüber dem Beklagten Erstattungsansprüche nach den Grundsätzen über eigenkapitalersetzende Darlehen geltend.
Der Kläger wurde mit Beschluss vom 30.05.2002 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der M. Haus- und Grundstücks GmbH mit Sitz in Potsdam (im Folgenden: Gemeinschuldnerin) bestellt. Der Beklagte war mit 52 % am Stammkapital und zu 75 % am Ergebnis der Gemeinschuldnerin beteiligt. Darüber hinaus war der Beklagte bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin.
Gesellschaftszweck der Gemeinschuldnerin war der An- und Verkauf von Grundbesitz jeglicher Art, insbesondere die Tätigkeit als Bauträger.
Mit Vertrag vom 26.11.1996 wurde ein Darlehen der Gemeinschuldnerin bei der B. Landesbank auf DM 21,2 Mio. aufgestockt zum Zwecke der Durchführung des Bauträgerobjekts "F.". Als Sicherheit wurden der B. Landesbank Grundschulden am Baugrundstück eingeräumt, sämtliche Kaufpreisforderungen gegen die Käufer der zu errichtenden Reihenhäuser und Doppelhaushälften abgetreten, sowie eine Bürgschaft der Kreissparkasse E. in Höhe von DM 3,0 Mio. zur Verfügung gestellt. Schließlich übernahm der Beklagte in unbeschränkter Höhe die persönliche Mithaftung für das Darlehen (Anlage B 2).
Das vorgenannte Darlehen der B. Landesbank wurde in der Zeit von Januar 2001 bis zum 09.01.2002 durch die auf einem gesonderten Sammelkonto eingegangenen Kaufpreiszahlungen vollständig getilgt.
Auf den Antrag vom 01.03.2002 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin mit Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom 30.05.2002 (Anlage K 1) eröffnet.
Der Kläger hat vorgetragen, die Gemeinschuldnerin sei spätestens im Jahr 2000 kreditunwürdig gewesen. Sie habe das Bauvorhaben nur deshalb noch ausführen können, weil der Beklagte der B. Landesbank persönliche Sicherheiten gestellt und auch nach dem Jahr 2000 unverändert belassen habe. Die Vorausabtretung der Kaufpreisforderungen habe der B. Landesbank nicht zur Besicherung genügt.
Nach Eintritt der Kreditunwürdigkeit habe der Beklagte nach § 775 BGB auf Freistellung hinwirken müssen. Da er dies nicht getan habe, sondern die Sicherheit habe stehen lassen, liege ein eigenkapitalersetzendes Darlehen vor. Der Beklagte sei deshalb gemäß §§ 135 InsO, 32 b Satz 1 GmbHG zur Erstattung desjenigen Betrages verpflichtet, mittels dessen die besicherte Drittforderung getilgt worden sei.
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 1.296.270,62 EUR nebst 4 v. H. Zinsen hieraus seit einschließlich dem 28.05.2004 zu zahlen.
Der Beklagte hat dazu vorgetragen, die Gemeinschuldnerin sei im Zeitpunkt der Kreditvergabe nicht kreditunwürdig gewesen. Dies gelte für den Stichtag 31.12.1997 ebenso wie für das Jahr 2000, da eine reine Unterbilanz nicht für die Annahme der Kreditunwürdigkeit ausreiche. Auch liege keine kapitalersetzende Sicherheit vor, da die Haftungsübernahme nur zur Sicherung der Freistellungsregelung in § 3 Abs. 1 Nr. 3 MaBV geschehen sei. Überdies liege ein Stehenlassen der Sicherheit schon deshalb nicht vor, da der Beklagte keine Möglichkeit gehabt habe, die Sicherheit abzuziehen. Der Beklagte selbst habe keine Bürgschaft abgegeben und mithin auch keinen Anspruch aus § 775 BGB gegenüber der Gemeinschuldnerin.
Darüber hinaus hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar sei ein Anspruch des Klägers nicht verjährt. Der Kläger habe aber die Voraussetzungen für einen Anspruch nach § 32 b GmbHG nicht schlüssig dargelegt und unter Beweis gestellt. Ein kapitalersetzender Charakter der persönlichen Schuldmitübernahme des Beklagten und der Bürgschaft der Kreissparkasse E. seien nicht dargetan. Soweit von einer Kreditverlängerung im Jahre 1998 auszugehen sei, fehle es an einer schlüssigen Darlegung einer Krise der Gesellschaft. Das Bestehen einer Unterbilanz zum 31.12.1998 reiche hierfür nicht aus. Zu einer Kreditunwürdigkeit habe der Kläger nicht schlüssig vorgetragen. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die persönliche Haftungsübernahme durch den Beklagten für eine Kreditverlängerung entscheidend gewesen sei. Ein kapitalersetzendes Stehenlassen von Sicherheiten liege nicht vor, da die vereinbarte Schuldübernahme nur bei einem wichtigen Grund und auch nur für die Zukunft kündbar gewesen sei. Zu Darlehensrückzahlungen habe der Kläger nicht im Einzelnen vorgetragen. Eine Gläubigerbenachteiligung liege nicht vor, da lediglich das Sicherungssystem des § 3 Abs. 1 MaBV vollzogen worden sei. Ansprüche nach §§ 133, 135 InsO bestünden nicht.
Gegen das landgerichtliche Urteil richtet sich die Berufung des Klägers mit dem Antrag, in Abänderung des Urteils des Landgerichts München II vom 28.09.2005 zu Aktenzeichen 11 O 7027/04 den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 173.562,63 EUR nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 28.05.2004 zu zahlen.
Der Kläger verlangt mit Rücksicht auf § 32 b GmbHG nur mehr denjenigen Betrag, der als Teilrückführung der Sicherheit zweifelsfrei in das letzte Jahr vor Insolvenzantragstellung fällt.
Der Kläger meint, das Landgericht habe den von Anfang an gegebenen eigenkapitalersetzenden Charakter jedenfalls der Schuldmitübernahme des Beklagten verkannt. Hinsichtlich des "Stehenlassens" der Sicherheit habe das Landgericht fälschlich auf das Verhältnis zur Bank abgestellt, entscheidend sei aber das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter.
Zu Recht habe das Landgericht Kreditunwürdigkeit verneint. Die Übernahme der Mithaftung durch den Beklagten habe lediglich banküblichen Gepflogenheiten entsprochen. Die von der Gemeinschuldnerin mit ihren Käufern vereinbarten Kaufpreisraten seien infolge der Vorausabtretung nie Bestandteil des Vermögens der Gemeinschuldnerin geworden. Mithin fehle es auch an einer Gläubigerbenachteiligung, da keine Rückzahlung aus Mitteln der Gemeinschuldnerin vorliege.
Im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 22.03.2006 Bezug genommen.
Die Berufung des Klägers erweist sich als begründet. Soweit der Kläger im Berufungsverfahren lediglich noch einen Erstattungsanspruch in Höhe von 173.562,63 EUR weiterverfolgt, rechtfertigt sich dieser aus §§ 32 b, 32 a Abs. 2 GmbHG. Dem Kläger steht nämlich ein Erstattungsanspruch insoweit zu, als im Jahr vor Insolvenzantragstellung Gesellschaftersicherheiten des Beklagten infolge von Tilgungszahlungen zugunsten der B. Landesbank frei geworden sind.
1. Dieser Erstattungsanspruch ist aufgrund des befristeten Verzichts auf die Einrede der Verjährung nicht verjährt, wie das Landgericht insoweit zutreffend festgestellt hat. Die Verjährungseinrede verfolgt der Beklagte im Berufungsverfahren dem entsprechend auch nicht weiter.
2. Entgegen der Auffassung des Landgerichts lag hinsichtlich des Schuldbeitritts des Beklagten zur Darlehensverpflichtung der Gemeinschuldnerin gegenüber der B. Landesbank (Anlage zum Kreditvertrag vom 21./26.11.1996, Anlage B 2) spätestens ab dem Jahre 2000 eine eigenkapitalersetzende Gesellschafterbesicherung vor.
a) Zwar sprechen gewichtige Indizien dafür, dass der Schuldbeitritt des Beklagten von Anfang an eigenkapitalersetzenden Charakter hatte, da die Gesellschaft über keine hinreichenden Sicherheiten verfügte. Diese Frage kann indes offen bleiben.
Spätestens ab dem Jahr 2000 bestand nämlich Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt Kreditunwürdigkeit dann vor, wenn die Gesellschaft von dritter Seite den zur Fortführung des Unternehmens benötigten Kredit zu marktüblichen Bedingungen nicht erhält und deshalb liquidiert werden müsste, wenn nicht der Gesellschafter mit seiner Leistung einspringen würde (siehe zuletzt BGH DB 2006, 326, 327; dazu auch Senat, Beschluss vom 24.02.2006 WM 2006, 730). In einer solchen Situation befand sich die Gemeinschuldnerin spätestens mit Beginn des Jahres 2000. Dies ergibt sich bereits aus den auszugsweise vorgelegten Jahresabschlüssen der Gemeinschuldnerin zum 31.12.1998 (Anlagen K 8, K 9) und zum 31.12.1999 (Anlagen K 10 und K 11).
So weist die Bilanz zum 31.12.1998 neben einem Jahresfehlbetrag von DM 911.178,67 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von DM 6.612.479,88 auf. Sonstige Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern (Darlehen) sind mit DM 3.083.413,91 vermerkt. Nach den Feststellungen auf Seite 8 des Bilanzberichts zum 31.12.1998 war die Gesellschaft buchmäßig überschuldet. Dazu ist vermerkt, dass zur Vermeidung einer möglicherweise bestehenden tatsächlichen Überschuldung "Rangrücktrittserklärungen sowie die Patronatserklärung eines Gesellschafters" vorliegen.
Ausweislich der Bilanz zum 31.12.1999 hat sich die ungünstige Entwicklung der Gemeinschuldnerin in diesem Geschäftsjahr fortgesetzt. So hat sich durch einen weiteren Jahresfehlbetrag in Höhe von DM 175.905,75 der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag auf DM 6.788.387,63 nochmals erhöht. Gleiches gilt für die zum 31.12.1999 bereits auf DM 3.245.944,76 angewachsenen sonstigen Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern (Gesellschafterdarlehen). Auf Seite 8 des Bilanzberichts zum 31.12.1999 findet sich wiederum die Feststellung buchmäßiger Überschuldung und der Hinweis darauf, dass zur Vermeidung einer möglicherweise gegebenen tatsächlichen Überschuldung Rangrücktrittserklärungen eines Gesellschafters vorliegen. Weiter findet sich nunmehr der Vermerk, dass die Geschäftsführung auf gegebenenfalls eintretende Konsequenzen nach § 64 GmbHG hingewiesen wurde.
Diese Entwicklung erheblicher Jahresfehlbeträge (die sich im Übrigen im Jahr 2000 fortgesetzt hat) bei gleichzeitiger Erhöhung von Gesellschafterdarlehen, deren Höhe bereits Ende 1999 das 65fache des gezeichneten Kapitals erreicht hatten, ergibt im Verbund mit dem Verweis auf bestehende Rangrücktrittserklärungen und Patronatserklärungen (die hier im einzelnen streitig sind) eine Unternehmenssituation, in der ein Dritter nicht mehr bereit ist, der Gesellschaft zur Fortführung des Unternehmens benötigte Liquidität zu marktüblichen Bedingungen zu verschaffen (vgl. zur Erhellung des Eigenkapitalersatzcharakters durch Rangrücktrittserklärungen der Gesellschafter Roth/Altmeppen, 4. Auflage, Rn. 25 zu § 32 a GmbHG).
Für eine nachfolgende Erholung der Gesellschaft ist weder vorgetragen noch bestehen dafür sonst Anhaltspunkte. Davon abgesehen wäre nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Leistungen der Gesellschaft auf ein Gesellschafterdarlehen, das zuvor eigenkapitalersetzenden Charakter hatte, während des letzten Jahres vor Stellung des Insolvenzantrags der Nachweis abgeschnitten, dass im Zahlungszeitpunkt eine Krise nicht mehr bestanden hat (Urteil vom 30.01.2006 BB 2006, 627, 628).
b) War die Gesellschaft nicht bereits zum Zeitpunkt der Kreditgewährung kreditunwürdig, so erhielt die Besicherung mittels des Schuldbeitritts des Beklagten jedenfalls in dem Zeitpunkt eigenkapitalersetzenden Charakter, als der Beklagte seine Sicherheit in Kenntnis der eingetretenen Krise der Gesellschaft stehen gelassen hat (vgl. Lutter/Hommelhoff, 16. Auflage, Rn. 119 zu § 32 a, b GmbHG). Dies war, wie unter Ziffer 2. a) ausgeführt, spätestens zu Beginn des Jahres 2000 der Fall.
Insbesondere war die Krise der Gesellschaft für den Beklagten auch erkennbar (vgl. Lutter/Hommelhoff, Rn. 48 zu §§ 32 a, b GmbHG). Der Beklagte war als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin über deren Geschicke umfassend informiert, überdies wurden die Bankunterlagen der Gemeinschuldnerin an die Privatanschrift des Beklagten adressiert.
Soweit der Beklagte argumentiert, dass von einem Stehenlassen in der Krise der Gemeinschuldnerin bereits deshalb keine Rede sein könne, weil im Verhältnis zur darlehensgebenden Bank keine Befreiung von der gegebenen Sicherheit habe bewirkt werden können, geht dies fehl. Für die Frage des "Stehenlassens" einer Sicherheit ist nämlich auf das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter abzustellen. Insofern hätte der Beklagte das der Sicherheit zugrunde liegende Schuldverhältnis (wie z. B. Auftrag) außerordentlich kündigen und Freistellung von der Gesellschaft verlangen können (vgl. § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Dass ein solches Freistellungsverlangen angesichts der finanziellen Situation der Gemeinschuldnerin zum unverzüglichen Stellen eines Insolvenzantrags genötigt hätte, ändert an dieser Entscheidungsfreiheit des Gesellschafters nichts.
3. Entgegen der Auffassung des Beklagten liegt hinsichtlich der im Berufungsverfahren alleine noch gegenständlichen "Umbuchung Kaufpreis H." mit Valuta vom 29.05.2001 in Höhe von DM 339.459,00 auf das Darlehenskonto der Gemeinschuldnerin eine Leistung der Gesellschaft vor. Soweit der Beklagte dazu argumentiert, durch Vorausabtretung seien die Kaufpreisraten niemals Bestandteil des Vermögens der Gemeinschuldnerin geworden, teilt der Senat diese Einschätzung nicht. Vielmehr flossen die Kaufpreisbeträge der Käufer zunächst der Gemeinschuldnerin zu, mit der Maßgabe, dass die Bayerische Landesbank zu bestimmten Stichtagen die eingegangenen Kaufpreisbeträge dem Kreditkonto der Gemeinschuldnerin gutschreiben durfte. Im Kreditvertrag vom 21./26.11.1996 (Anlage B 2) ist dazu ausgeführt:
"Tilgung:
Die Rückführung des Bauträgerkredits erfolgt insbesondere aus den Verkaufserlösen der Baumaßnahme, spätestens am Laufzeitende in einer Summe. Sie verpflichten sich daher, in die notariellen Kaufverträge einen Passus aufzunehmen, wonach sämtliche Zahlungen der Käufer ausschließlich auf die jeweiligen Bauträgersonderkonten zu erfolgen haben.
Mit Annahme dieses Kreditangebotes beauftragen Sie uns zur wertstellungsgleichen Umbuchung der auf den Bauträgersonderkonten eingehenden Geldbeträge auf Ihr Kaufpreissammelkonto Nr. 20/27034".
Diese Vereinbarung zeigt, dass die Kaufpreisbeträge zunächst der Gemeinschuldnerin zugeflossen sind und sich die Bayerische Landesbank lediglich das Recht vorbehalten hat, in bestimmten Abständen die Gutschriften auf dem Kaufpreissammelkonto auf das Kreditkonto der Gemeinschuldnerin zu übertragen mit der Folge einer Teilrückführung des Kredits.
Insoweit kann auch nicht argumentiert werden, dass sich das Eingehen von Zahlungen der Käufer auf den Konten der kreditgebenden Bank bilanzmäßig neutral ge-stalte, weil der Verminderung auf der Aktivseite eine entsprechende Verminderung auf der Passivseite entgegenstehe. Eine solche Betrachtung verliert nämlich aus dem Blick, dass sich gleichzeitig der im Rahmen der eigenkapitalersetzenden Maßnahme der Gesellschaft zugeflossene Vermögenswert (hier durch Schuldmitübernahme) im Maße der Rückführung des Kredits vermindert. Der Gesellschaft wird mithin die zur Verfügung gestellte eigenkapitalersetzende Maßnahme sukzessive entzogen (vgl. OLG München, NJW-RR 1994, 1059, 1062).
4. Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, dass die Fertigstellung des Objekts "F." den Gläubigern zum Vorteil gereicht habe und mithin keine Benachteiligung vorliege, überzeugt dies nicht. Zum einen wurden nämlich durch die Fertigstellung des Bauträgerobjekts nicht nur Kaufpreisansprüche fällig gestellt, sondern gleichzeitig hierdurch weitere Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin gegenüber Handwerkern und Lieferanten begründet. Darüber hinaus ist nicht dargetan, dass von der Gemeinschuldnerin nicht bereits andere Objekte geplant oder angegangen wurden, so dass weitere Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin begründet wurden.
Im Übrigen weist der Kläger in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass die Gläubigerbenachteiligung darin liege, dass der liquiditätsschaffende Wert der Drittsicherheit in Wegfall geraten sei. Hätte sich nämlich der Beklagte anstelle der Schuldmitübernahme in Eigenkapital ersetzender Weise gegenüber der finanzierenden Bank verbürgt, so wäre mit der Umbuchung und Verrechnung des "Kaufpreises H." ein dem Kaufpreis entsprechender Teilbetrag des Avals frei geworden, über den die Gemeinschuldnerin anderweitig hätte verfügen können.
5. Rechtsfolge nach § 32 b GmbHG ist, dass der die Gesellschaftersicherheit leistende Beklagte der Gesellschaft den im letzten Jahr vor der Antragstellung zurückgezahlten Betrag zu erstatten hat (im gleichen Sinne BGH DB 2006, 326: "Erfüllt die gesellschafterbesicherte Kreditgewährung die Voraussetzungen der entsprechend anzuwendenden §§ 30, 31 GmbHG, so stellt eine Rückführung des Kredits aus Mitteln des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Gesellschaftsvermögens eine Auszahlung an den besichernden Gesellschafter dar, die nach § 31 Abs. 1 GmbHG eine Erstattungspflicht auslöst"; Lutter/Hommelhoff, 16. Auflage, Rn. 132 zu § 32 a, b GmbHG).
Da der Schuldbeitritt des Beklagten zum Darlehensvertrag der Gemeinschuldnerin nicht durch einen Höchstbetrag beschränkt war, hat der Kläger gegen den Beklagten einen Erstattungsanspruch in voller Höhe der Darlehenstilgung vom 29.05.2001.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die hier maßgeblichen Rechtsfragen sind obergerichtlich geklärt. Die Frage, ob Gesellschaftersicherheiten eigenkapitalersetzend sind, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu klären.