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HRRS April 2018: Papathanasiou - Vorsatz und Fahrlässigkeit beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Zugl. Bespr. zu BGH HRRS 2018 Nr. 66) · hrr-strafrecht.de
Papathanasiou - Vorsatz und Fahrlässigkeit beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäu...
S. 156 (Heft 4/2018)
Zugleich Besprechung von BGH 1 StR 64/17 – 20. September 2017 = HRRS 2018 Nr. 66
Von Dr. Konstantina Papathanasiou, LL.M.[*]
Die Praxis der Gerichte bietet als Lehrmeisterin immer wieder Anlass dazu, abstrakte Begriffe durch ihre Exemplifizierung genauer zu bestimmen. Einen solchen Anlass hat neuerdings der Erste Strafsenat des BGH mit seinem Urteil vom 20.9.2017 gegeben, in dem er sich schwerpunktmäßig mit den grundlegenden Kategorien von Vorsatz und Fahrlässigkeit für den Bereich der Betäubungsmittel nach § 29 BtMG beschäftigt hat. Im Einzelnen wurde zunächst der Vorsatz unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln iSd § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG angesprochen und dabei die Unkenntnis der Betäubungsmitteleigenschaft besonders hervorgehoben. Im Anschluss daran wurde auf die Fahrlässigkeit unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln iSd § 29 Abs. 4 iVm. Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG eingegangen und zwar in zweierlei Hinsicht: Das Gericht hat in einem ersten Schritt die Möglichkeit fahrlässigen Handeltreibens anerkannt und in einem zweiten Schritt die Sorgfaltsanforderungen erörtert.
Die Thesen der vorliegenden Besprechung vorweg:
1. Das "Betäubungsmittel" ist ein normativ geprägtes Merkmal und zur Bejahung des Vorsatzes muss sich die gesetzgeberische Grundentscheidung "Betäubungsmitteleigenschaft" (aufgrund der konstitutiven Wirkung der Aufnahme in eine der Anlagen I bis III BtMG) im Verständnishorizont des konkreten (ggf. sogar "Profi"-)Täters widerspiegeln (dazu unter III.1.);
2. Fahrlässiges Handeltreiben ist durchaus möglich und dogmatisch haltbar, wobei das Element der Eigennützigkeit eines Güterumsatzes als spezielles Schuldmerkmal betrachtet werden kann (dazu unter III.2.a.);
3. Der Fahrlässigkeitsmaßstab ist ein anderer (genau genommen: weniger streng) als der Maßstab der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums (dazu unter III.2.b.).
II. Der Weg zur Entscheidung des Ersten Strafsenats
1) Ausgangsfall[1]
Der Hauptangeklagte war über eine Webseite im Versandhandel mit selbst hergestellten Kräutermischungen tätig. Die Webseite wurde ihm durch einen Freund übertragen, dem er selber Kräutermischungen lieferte und bei deren Herstellung und Vermarktung half, der allerdings gesundheitsbedingt mit dem Handel aufhören wollte. Die Kräutermischungen waren mit synthetischen Cannabinoiden versetzt, die zur damaligen Zeit nicht dem Betäubungsmittelgesetz unterfielen. Der Hauptangeklagte, der den Handel als Gewerbe anmeldete und sich eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer zuteilen ließ, beschaffte sich die erforderlichen synthetischen Cannabinoide stets über das Unternehmen "r.", das sich für die Lieferungen des Unternehmens DHL bediente und ferner Bestellungen per Nachnahme zuließ. Die Legalität der synthetischen Cannabinoide überprüfte der Hauptangeklagte jede Woche und war insofern bereit, auf deren Gebrauch zu verzichten, falls bestellte Substanzen allen Anzeichen nach in eine Anlage des Betäubungsmittelgesetzes aufgenommen werden würden.
Entgegen seiner Erwartung wurden dem Hauptangeklagten am 14.8.2015 (Fall 375 der Anklage) sowie an verschiedenen Tagen im Oktober 2015 (Fälle 380-383 der Anklage) Kräutermischungen geliefert, die statt des legalen synthetischen Cannabinoids MDMB-CHMINACA den illegalen und seit längerer Zeit nicht mehr bestellten Wirkstoff AB-CHMINACA enthielten sowie den ebenfalls illegalen und bei "r." zu keinem Zeitpunkt je bestellten Wirkstoff 5F-AB-PINACA.
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Weitere Bestellungen des synthetischen Cannabinoids MDMB-CHMINACA sowie entsprechende Lieferungen veranlasste der Hauptangeklagte zwischen Anfang März 2015 und 22.8.2015 (Fall 384 der Anklage). Aufgrund der wöchentlichen Legalitätsüberprüfung ging er dann davon aus, dass nun auch diese Substanz durch die 30. BtMÄndV verboten sei. Die zum damaligen Zeitpunkt noch übrig gebliebenen ca. 3,3 kg Kräutermischung enthielten ebenfalls entgegen seiner Vorstellung die zwei oben genannten illegalen Substanzen. Interesse an einer größeren Menge davon bekundete eine polizeiliche Vertrauensperson, die am 13.11.2015 mit dem Hauptangeklagten in dessen Wohnung den Kauf von 2 kg Kräutermischung zu einem Grammpreis von 1,50 Euro vereinbarte. Der Hauptangeklagte wies ausdrücklich auf die Illegalität der Vereinbarung hin, zumal er irrtümlicherweise von einem Inkrafttreten der 30. BtMÄndV zum 12.11.2015 (statt zum 21.11.2015) ausging. Die Übergabe von 1,6 kg Kräutermischung zu einem Preis von 3.000 Euro fand am 19.11.2015 in Anwesenheit des Mitangeklagten statt. In der Wohnung wurden ferner die vorrätig gehaltene Menge Kräutermischung sowie zahlreiche Waffen und gefährliche Gegenstände gefunden, die vom Hauptangeklagten zur Verletzung von Personen bestimmt waren.
2) Das erstinstanzliche Urteil des LG Heilbronn[2]
Da weder vorsätzliches noch fahrlässiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln festgestellt werden konnte, wurde der Hauptangeklagte durch das Landgericht (LG Heilbronn – Urteil vom 15.7.2016) in den Fällen 375 sowie 380 bis 383 der Anklage freigesprochen. Fahrlässiges Handeltreiben nach § 29 Abs. 4 BtMG komme insbesondere deswegen nicht in Betracht, weil jegliche Anhaltspunkte dafür gefehlt hätten, die illegale Subtanzen enthaltenden Lieferungen des Lieferanten "r." nachzuprüfen.
Im Fall 384 der Anklage hat das Landgericht den Hauptangeklagten zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet, wobei beides zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Der Mitangeklagte wurde mangels Nachweises seiner Kenntnis von der Illegalität des fraglichen Verkaufs freigesprochen und das Landgericht hat für den durch die vollzogene Untersuchungshaft erlittenen Schaden eine Entschädigung zu Lasten der Staatskasse zugebilligt.
III. Inhalt und Bewertung der Entscheidung des Ersten Strafsenats
Nach wirksamer Beschränkung bezog sich die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des LG Heilbronn auf die geschilderten Fälle 375 und 380 bis 383 (Freispruch des Hauptangeklagten) sowie auf den Fall 384 (Strafausspruch hinsichtlich des Hauptangeklagten und Freispruch des Mitangeklagten).[3] Der Erste Strafsenat des BGH hat das Rechtsmittel verworfen, wobei die Ausführungen zu dem für rechtsfehlerfrei gehaltenen Freispruch des Hauptangeklagten besonders gründlich waren.[4] Gerade diese Ausführungen stellen den Schwerpunkt der Entscheidung dar und bieten Anlass, über die Kategorien von Vorsatz und Fahrlässigkeit nach § 29 BtMG nachzudenken. Für die Ziele der Besprechung müssen sonstige zweitrangige materiell- wie prozessrechtliche Fragen außer Acht gelassen werden.
Hinsichtlich des Freispruchs des Hauptangeklagten hat der Senat zunächst die beweiswürdigenden Erwägungen zum fehlenden Vorsatz bestätigt.[5] Im Einzelnen habe das LG Heilbronn ein rechtlich nicht zu beanstandendes Verständnis des Vorsatzes iSd § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG erarbeitet. Unter Berücksichtigung der allgemeinen, sich im Umkehrschluss aus § 16 StGB ergebenden Vorsatzerfordernisse umfasse der Vorsatz die Kenntnis davon, dass sich die Tathandlung auf ein Betäubungsmittel iSd § 1 Abs. 1 BtMG bezieht. Dem Gesetz liege nämlich neben dem Enumerationsprinzip das Prinzip der Positivliste zugrunde, weswegen die Aufnahme von Stoffen und Zubereitungen in die Anlagen I bis III BtMG konstitutiv für deren Betäubungsmitteleigenschaft sei. Mangels eines sog. materiellen Betäubungsmittelbegriffs begründe umgekehrt allein die Kenntnis der Wirkungsweise von Substanzen keinen Vorsatz, sie könne aber eine indizielle Bedeutung haben. Die Unkenntnis der Betäubungsmitteleigenschaft wirke somit vorsatzausschließend, und zwar unabhängig von der strafrechtlichen Einordnung des Merkmals "Betäubungsmittel" als deskriptives oder normatives Tatbestandsmerkmal oder der Bewertung der § 29 und § 29a BtMG als Blankettstraftatbestände.
Im Anschluss daran hat sich der Erste Strafsenat mit der Beweiswürdigung zur fehlenden Fahrlässigkeit befasst.[6] Das LG Heilbronn gehe von einem zutreffenden Verständnis der Fahrlässigkeit iSd § 29 Abs. 4 BtMG aus. Seine Auffassung, dass fahrlässiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ebenfalls zu verneinen sei, hat der Erste Strafsenat in zwei Schritten begründet: Im ersten Begründungsschritt wird die Möglichkeit fahrlässigen Handeltreibens anerkannt und somit an der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung festgehalten. Fahrlässiges Handeltreiben sei phänomenologisch möglich und das Element der Eigennützigkeit eines Güterumsatzes könne auch beim fahrlässigen Handeltreiben gegeben sein. Fahrlässig handele, wer eine objektive Pflichtwidrigkeit begehe, sofern er diese nach seinen subjektiven Kenntnissen und Fähigkeiten habe vermeiden können und wenn gerade die Pflichtwidrigkeit objektiv und subjektiv vorhersehbar den Erfolg gezeitigt habe. Fahrlässig iSd § 29 Abs. 4 BtMG treibe insbesondere derjenige mit Betäubungsmitteln Handel, der bei fehlendem Vorsatz hinsichtlich der Betäubungsmitteleigenschaft eines Stoffs oder einer Zubereitung eine auf solche Objekte bezogene, eigennützige und auf Umsatz gerichtete Tätigkeit entfalte, obwohl er nach den konkreten Umständen des Einzelfalls bei sorgfältigem Verhalten die Betäubungsmitteleigenschaft hätte erkennen können. Auf die zu erbringenden Sorgfaltsanforderungen ist der Erste Strafsenat im anschließenden zweiten
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Begründungsschritt eingegangen. Welche Sorgfaltsanforderungen einzuhalten seien, bestimme sich wesentlich anhand der Vorhersehbarkeit des Umstands, mit einem Betäubungsmittel iSd § 1 Abs. 1 BtMG tatbestandlich umzugehen. Maßgeblich sei damit für den Fahrlässigkeitsmaßstab grundsätzlich die Erkennbarkeit des Risikos tatbestandlichen Verhaltens unter den jeweils konkreten Umständen des Falles. Der konkrete Sachverhalt ist nach dem Senat derart gestaltet gewesen, dass das Landgericht darin für den Angeklagten zutreffend keinen genügenden Anlass gesehen habe, die durch das Unternehmen "r." gelieferten synthetischen Cannabinoide seinerseits labortechnisch untersuchen zu lassen, und auch keinen Grund, an der Zuverlässigkeit des Lieferanten zu zweifeln, lediglich nicht gelistete Stoffe zu vertreiben und zu liefern. Den Hauptangeklagten hätten somit keine weitergehenden Sorgfaltspflichten getroffen, zumal es auch keinen erkennbaren Anlass für die Möglichkeit gegeben habe, mit Betäubungsmitteln in straftatbestandsmäßiger Weise umzugehen. Vielmehr habe der Hauptangeklagte trotz seiner Kenntnis von der Verwendung der durch ihn selbst hergestellten Kräutermischungen darauf vertrauen dürfen, lediglich die von ihm bestellten, in den maßgeblichen Zeiträumen nicht als Betäubungsmittel iSd § 1 Abs. 1 BtMG erfassten Cannabinoiden zu erhalten und zu verwenden. Allein aus der Handelstätigkeit mit synthetischen Cannabinoiden, die keine Betäubungsmitteleigenschaft aufweisen, folge keine umfassende Pflicht zur chemischen Analyse. Andernfalls läge eine unverhältnismäßige Beschränkung wirtschaftlicher Betätigungsfreiheit vor.
1) Näher zum Vorsatz und zum Irrtum über normativ geprägte Merkmale
Da die Irrtumslehre nur die Doluslehre vom negativen Standpunkt aus betrachtet ist[7], hat der Erste Strafsenat mit seiner Entscheidung vom 20.9.2017 einen guten Anlass gegeben, den abstrakten Begriff des altbekannten "Irrtums über normative Tatbestandsmerkmale" am Beispiel des § 29 Abs. 1 BtMG zu exemplifizieren und seine Behandlung zu erörtern.[8] Ausgangspunkt der hiesigen Überlegungen ist insbesondere die Aussage des Senats, dass d ie Unkenntnis der Betäubungsmitteleigenschaft vorsatzausschließend wirkt, und zwar "unabhängig von der strafrechtlichen Einordnung des Merkmals ‘Betäubungsmittel’ als deskriptives oder – näher liegend – als normatives Tatbestandsmerkmal oder der Bewertung der § 29 und § 29a BtMG als Blankettstraftatbestände"[9].
In diesem Satz kann man die Bestätigung dessen sehen, dass die strafrechtliche Irrtumslehre einheitlich und konsequent anzuwendende Begriffe und Kriterien braucht. Das bedeutet: Entweder werden die Tatbestandsmerkmale unterschiedlich und strikt klassifiziert (deskriptive, normative, Blankettmerkmale usw.) und sind diese Klassifizierungen dann maßgeblich für die – ebenfalls unterschiedliche – Behandlung von Irrtümern. Oder es wird ein einziger umfassender Begriff als neue Kategorie eingeführt, der dann auch zu einer einheitlichen Irrtumsdogmatik führt. Tertium non datur!
Dass die zweite Alternative der richtige Weg ist, zeigt auch der vorliegende Fall. Es ist nämlich so, dass es dem Schrifttum bis heute nicht gelungen ist, zwischen deskriptiven und normativen Tatbestandsmerkmalen klar zu unterscheiden. Das ist vielleicht auch schwerlich möglich[10] oder sogar nicht einmal notwendig.[11] Im Gegensatz zu den deskriptiven Merkmalen, welche das bloße Erkennen der Tatsachen für den Vorsatz ausreichen lassen, verlangen normative Tatbestandsmerkmale nach herrschender Ansicht über die reine Tatsachenkenntnis hinaus das Erfassen des sozialen Bedeutungsgehalts dieser Merkmale im Sinne einer "Parallelwertung in der Laiensphäre". Noch schwieriger fällt die Trennung, wenn man zusätzlich zwischen normativen Tatbestandsmerkmalen und Blankettmerkmalen unterschieden will (beide verweisen zu ihrer Vervollständigung auf etwas anderes). Wie bereits an anderen Stellen dargelegt, ist es entbehrlich, zwischen Blankettvorschriften und normativen Tatbestandsmerkmalen zu unterscheiden, weil diese Unterscheidung keiner verlässlichen Regel folgt, sich somit als willkürlich erweist und im Ergebnis nicht sachgerecht ist. Die Komplexität der Vorsatz- und Irrtumsfragen wird ferner durch die vereinzelt vertretene Rückkehr zur reichsgerichtlichen Irrtumslehre weiterhin unterstrichen, nämlich durch die Verortung aller rechtlichen Fragen auf der Ebene der Schuld.[12]
Es lässt sich somit feststellen, dass die Irrtumsdogmatik durch den vorhandenen Begriffswirrwarr und die jedenfalls nicht konsequente Anwendung der vielen eingeführten Begriffe in große Bedrängnis geraten ist. Es bedarf deswegen eines einzigen umfassenden Begriffs, sodass der Handelnde, aber gleichermaßen auch der einen Angeklagten beurteilende Richter die anzuwendenden Vorsatzerfordernisse von vornherein wissen kann, auch unabhängig davon, ob eine Vorschrift dem sog. Kern- oder Nebenstrafrecht zugeordnet wird (auch diese tradierte Unterscheidung lässt sich nicht konsequent durchführen[13]). Mit anderen Worten: Jeder muss a priori wissen können, was zum Vorsatz gehört. Plakativ
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formuliert: Jeder muss a priori wissen können, wie viel Wissen strafbar macht. Dementsprechend wäre anzuregen, "normativ geprägte Merkmale" im Allgemeinen zu thematisieren.[14] Die "Parallelwertung in der Laiensphäre" ist anschließend durch das verfassungsbezogene Kriterium der "Widerspiegelung der gesetzgeberischen Grundentscheidung im Verständnishorizont des Täters" (abgekürzt: WGVT-Formel) zu ersetzen.
Vorteile der WGVT-Formel sind u.a. folgende[15] :
(i) Nach diesem Kriterium wird nicht mehr auf Laien abgestellt (so bisher das Kriterium der Parallelwertung in der Laiensphäre), iS eines Nicht-Juristen, sondern auf den konkreten Normadressaten iS eines in seinem eigenen Lebens- und Verkehrskreis handelnden und nach dessen Maßstäben zu beurteilenden Bürgers. Ein Laie kann insofern ein "Profi", ein Spezialist bzw. Fachmann sein. Im Ergebnis steht der Bürger als der konkrete Normadressat im Mittelpunkt der Irrtumslehre.[16]
(ii) Ferner muss nicht von der Laiensphäre, sondern von dem Verständnishorizont des Täters gesprochen werden, zumal der Wortsinn der Strafnorm aus der Sicht des konkreten Normadressaten zu bestimmen ist und überdies individuelle Fähigkeiten bereits bei der Prüfung der Vorsätzlichkeit mit berücksichtigt werden.[17] Denn in den Fällen, in denen der Täter ein Spezialist bzw. ein "Profi" in seinem Gebiet ist, stellt bereits die jeweilige Fachsprache den alltagssprachlichen Wortsinn dar, und hierbei ist als "gesellschaftliches Zusammenleben" der jeweilige besondere Lebens- bzw. Berufskreis des Bürgers zu verstehen.[18]
(iii) Der Täter muss schließlich hinsichtlich "normativ geprägter Merkmale" über eine reine Tatsachenkenntnis hinaus nicht die fragwürdige und wenig aussagekräftige soziale Bedeutung (wie die Parallelwertung in der Laiensphäre es verlangt) erkannt haben, sondern die gesetzgeberische Grundentscheidung über das materiell rechtswidrige Verhalten. Die gesetzgeberische Grundentscheidung ist nämlich allen Strafvorschriften immanent und stellt somit einen zuverlässigen gemeinsamen Nenner dar, an dem sich der erforderliche Vorsatzgegenstand ausrichten lässt. Dabei geht es um eine Wertentscheidung darüber, ob bestimmte Verhaltensweisen als ungerecht und unerträglich erscheinen; und zwar unerträglich für ein Zusammenleben, wie es sich die Normadressaten in ihrer Kultur als problemlos vorstellen und wünschen.[19]
Irrt sich der Täter über irgendein "normativ geprägtes Merkmal", verkennt er also objektive Tatsachen bzw. scheitert bei ihm die Widerspiegelung der gesetzgeberischen Grundentscheidung in seinem Verständnishorizont, so liegt gem. § 16 StGB ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum vor. Der Irrtum über normativ geprägte Merkmale ist also zunächst gemäß § 16 StGB zu bewerten und kann entweder Tat- oder Rechtsirrtum sein.[20] Somit steht dem Täter bereits die Anwendung von § 16 StGB in größtmöglichem Umfang zur Verfügung. Denn die herrschende Ambivalenz bezüglich der Qualifikation von Tatbestandsmerkmalen ermöglicht (in der Regel) den Gerichten, je nach Wunsch andere Maßstäbe zu setzen und "die Karte des Verbotsirrtums zu früh auszuspielen".[21] Die genannte Großzügigkeit wird dann jedoch dadurch begrenzt, dass der Verständnishorizont des Täters individuelle Fähigkeiten schon auf der Ebene des subjektiven Tatbestands mitzuberücksichtigen erlaubt.[22] Ist die Widerspiegelung der gesetzgeberischen Grundentscheidung im Verständnishorizont des Täters vollzogen, dann kommt nur ein Subsumtionsirrtum in Betracht, der nun möglicherweise einen Verbotsirrtum darstellen kann.
Was bedeutet nun das alles praktisch? Mit der sehr zu begrüßenden Aussage des Ersten Strafsenats ist der Irrtum über das Merkmal "Betäubungsmittel" losgelöst von den unterschiedlichen Klassifizierungen zu behandeln. Im hiesigen Fall wurden entgegen seiner Erwartung dem Hauptangeklagten im August und Oktober 2015 Kräutermischungen geliefert, die statt des legalen synthetischen Cannabinoids MDMB-CHMINACA den illegalen und seit längerer Zeit nicht mehr bestellten Wirkstoff AB-CHMINACA enthielten sowie den ebenfalls illegalen und bei "r." zu keinem Zeitpunkt je bestellten Wirkstoff 5F-AB-PINACA. Betrachtet man das Betäubungsmittel als ein "normativ geprägtes Merkmal" und die "Betäubungsmitteleigenschaft" als die gesetzgeberische Grundentscheidung (aufgrund der konstitutiven Wirkung der Aufnahme in eine der Anlagen I bis III BtMG), dann wäre zur Bejahung des Vorsatzes die Widerspiegelung der gesetzgeberischen Grundentscheidung im Verständnishorizont des Hauptangeklagten erforderlich. Der Verständnishorizont des Hauptangeklagten ist nach den Maßstäben seines eigenen Lebens- und Verkehrskreises zu bestimmen (seine Domäne war der gewerbsmäßige Umgang mit selbst hergestellten Kräutermischungen), und
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individuelle Fähigkeiten sind ebenfalls mitzuberücksichtigen (Anmeldung des Gewerbes, regelmäßige Legalitätsprüfung, standardisierte Bestellungen bei vertrautem Lieferanten). Der Sachverhalt spricht somit dafür, dass der Hauptangeklagte von der Möglichkeit nicht wusste, dass der Gegenstand seines Handeltreibens ein Betäubungsmittel im Sinne von § 1 Abs. 1 BtMG war. Die Widerspiegelung der gesetzgeberischen Grundentscheidung "Betäubungsmitteleigenschaft" musste demnach scheitern. Der Hauptangeklagte befand sich, so auch das Votum des Ersten Strafsenats, in einem Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB, der den Vorsatz in Bezug auf das normativ geprägte Merkmal "Betäubungsmittel" ausschließt.
2) Näher zur Fahrlässigkeitsstrafbarkeit und zum Fahrlässigkeitsmaßstab
Nach § 16 Abs. 1 Satz 2 StGB bleibt im Allgemeinen die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Begehung unberührt. Die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit nach § 29 Abs. 4 iVm. Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG kommt allerdings in concreto mangels Pflichtwidrigkeit nicht in Betracht. Die maßgeblichen Ausführungen zur fehlenden Fahrlässigkeit bilden das Herzstück der hiesigen Entscheidung, welche daher zusätzlich einen guten Anlass gibt, über die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln sowie den abstrakten Begriff des Fahrlässigkeitsmaßstabs nachzudenken.
a) Möglichkeit fahrlässigen Handeltreibens: Die Eigennützigkeit eines Güterumsatzes als spezielles Schuldmerkmal
Bei dem hiesigen Sachverhalt kam es allein auf die Eigenschaft des gehandelten Stoffs an, im Handlungszeitpunkt Betäubungsmittel iSd § 1 Abs. 1 BtMG zu sein. Nach der einschlägigen Aussage des Ersten Strafsenats zeigt gerade dieser Sachverhalt, dass die Eigennützigkeit eines Güterumsatzes auch bei fahrlässigem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gegeben sein kann. [23] Soweit das Gesetz in § 29 Abs. 4 BtMG die Fahrlässigkeit neben dem Vorsatz ebenfalls explizit iSd § 15 StGB unter Strafe stellt, hat das Gericht zu Recht an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten[24] , die Begründung könnte aber eine andere sein. Im Folgenden werden deswegen einige ergänzenden Gedanken dargelegt, die dann in eine konkrete Alternativlösung münden.
Das in den Tatbestand hineingelesene Merkmal der Eigennützigkeit eines Güterumsatzes wurde durch die Rechtsprechung mit dem Ziel entwickelt, die Reichweite der Vorsatzstrafbarkeit einzuschränken. Man kann sich die Frage stellen: Warum sollte das nicht gleichermaßen für die Fahrlässigkeit gelten bzw. warum sollte das im Rahmen der Fahrlässigkeit als problematisch erscheinen? Die Eigennützigkeit eines Güterumsatzes wird als tatbestandsmäßige Voraussetzung verstanden, mithin als ein zusätzlich erforderliches subjektives Tatbestandsmerkmal. Es handelt sich somit um eine sog. "überschießende Innentendenz". Von einer solchen spricht man im Allgemeinen, wenn der subjektive Tatbestand eines Strafgesetzes in konkreten Konstellationen mehr verlangt als eine bloße Abbildung der Merkmale des objektiven Tatbestandes. Als Beispiele werden immer wieder § 242 und § 263 StGB erwähnt. So unterscheidet etwa das Vorliegen von Zueignungsabsicht den Diebstahl von der bloß ausnahmsweise strafbaren Gebrauchsanmaßung nach § 248b StGB sowie von der Sachentziehung (sofern nicht bereits eine Wegnahme fehlt) und von eigenmächtigen Verfügungen zugunsten des Sacheigentümers.[25] Dass der Diebstahl nicht bestraft wird, wenn er fahrlässig begangen wurde, ist zwar wohl naheliegend, sagt aber nichts darüber, dass "sonstige subjektive Merkmale" unvorstellbar oder gar dogmatisch unhaltbar innerhalb eines Fahrlässigkeitsdelikts wären. Dagegen spricht wohl der tradierte systematische Aufbau des Fahrlässigkeitsdelikts. Zu diesem Aufbau ist jedoch das Vorliegen sog. spezieller Schuldmerkmale kompatibel. Man kann sich nun die weitere Frage stellen: Ist es die Zueignungsabsicht, die das Unrecht des Diebstahls ausmacht? Ein rechtsvergleichender Blick könnte die Frage gleich verneinen: Etwa definiert der französische Code Pénal den Diebstahl («vol») in Artikel 311-1 lediglich als "die arglistige Entziehung = Wegnahme der Sache eines anderen" («la soustraction frauduleuse de la chose d'autrui»).[26] Und spätestens seit zwei Urteilen der Chambre Criminelle des Cour de Cassation aus dem Jahre 1959 versteht man diese Formulierung auch so, dass der Diebstahl keine zusätzliche innere Tendenz verlangt, die über den Wegnahmevorsatz hinausginge.[27] Die Wegnahme ist somit im französischen Recht dasjenige Charakteristikum, welches das Unrecht des Diebstahls ausmacht. Und es spricht einiges dafür, dass sie dies auch im deutschen Recht sein könnte. Denn der Berechtigte leidet allein darunter, dass er nicht mehr über die Sache verfügen kann, und für diesen Nachteil sind die Absichten des Täters ohne Belang.
Führen wir die Gedanken weiter, stoßen wir auf die nächste Frage: Was unterscheidet den Vorsatz von der Fahrlässigkeit, weswegen etwa die Bereicherungsabsicht nur bei Ersterem nicht aber bei Letzterer nachzuvollziehen wäre? Um das noch klarer zu machen, begeben wir uns auf die zerbrechliche Ebene der Abgrenzung des Eventualvorsatzes von der bewussten Fahrlässigkeit:
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Nach hL rechnet der Täter in beiden Fällen mit der Möglichkeit, dass die im Gesetz genannten Umstände gegeben sind und dass sein Verhalten den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges bewirkt. Der Unterschied liegt nur darin, dass der Täter diese Folge beim dolus eventualis hinnimmt und sich mit dem Risiko der Tatbestandsverwirklichung abfindet (kennzeichnende Formulierung hierfür: "na wenn schon"), während er bei bewusst fahrlässigem Handeln auf das Nichtvorliegen des betreffenden Tatumstandes oder sonst auf das Ausbleiben des Erfolges vertraut (kennzeichnende Formulierung hierfür: "es wird schon gut gehen").[28] Auf ein zusätzlich erforderliches subjektives Merkmal wie die Bereicherungsabsicht sollte es keinen Einfluss haben, ob sich der Täter etwa mit dem Risiko der Vermögensverfügung oder eines Vermögensschadens abfindet oder nur auf deren Ausbleiben vertraut. Ohnehin rekurriert man auf objektive Indizien, um die eine oder andere innere Vorstellung anzunehmen und diese somit tatsächlich festzustellen. Hinzu kommt, dass überschießende Innentendenzen, obwohl subjektive Merkmale, von der hM generell als tatbezogene Merkmale verstanden werden[29], was ihre Beschränkung auf Vorsatzdelikte noch kurioser erscheinen lässt. Das Vorliegen des einen subjektiven Merkmals (Vorsatz bzw. Fahrlässigkeit) schließt insofern das Vorliegen des (selbständigen!) anderen subjektiven Merkmals (überschießende Innentendenz; sonstige subjektive Merkmale) nicht aus. Am Beispiel des Diebstahls verdeutlicht: Dafür, dass ich beim Verlassen einer großen Party die Absicht habe, einen bestimmten Mantel mitzunehmen und wie meinen eigenen zu benutzen (Zueignungsabsicht), ist es belanglos, ob ich mich mit dem Risiko abfinde (Eventualvorsatz bzgl. der Fremdheit der Sache) oder dieses Risiko zwar erkenne, aber darauf vertraue, dass es sich um meinen Mantel handelt (Fahrlässigkeit bzgl. der Fremdheit der Sache). Es ist eine andere Frage, um es noch einmal hervorzuheben, dass der fahrlässige Diebstahl wie auch der fahrlässige Betrug nicht bestraft werden. Dabei geht es um eine kriminalpolitische Frage und um die Strafbedürftigkeit. Nur aufgrund des Ultima-ratio-Prinzips hat sich der Gesetzgeber entschieden, diese Fälle dem BGB zu überlassen.
Insofern ist auch zu begrüßen, dass der Erste Strafsenat in seiner Entscheidung das fahrlässige Handeltreiben mit Betäubungsmittel für "phänomenologisch möglich" hält. Der Begriff der Phänomenologie stammt aus den griechischen Worten "phainomenon" und "logos" und das Verb "phaino" bedeutet "scheinen". Ein Phänomen ist etwas, was zeigt, was einem Menschen unmittelbar erscheint und die Phänomenologie ist nicht das Nachdenken über einen bestimmten Gegenstandsbereich, sondern es geht um die ganze Bandbreite menschlichen Erlebens. Maxime des Vaters der Phänomelogie, Husserl, war der Spruch: "Auf die Sachen selbst zurückgehen". Auch wenn dieser Begriff wohl nicht in seinem philosophischen Sinne verwendet wurde, beschreibt er sehr elegant das, was zu sagen ist. Beobachtet man das menschliche Verhalten, in concreto das Verhalten des Hauptangeklagten, sieht man jemanden, der Geld durch den Umgang mit synthetischen Cannabinoiden verdient hat. Und das tat er absichtlich, professionell und mit der "Rückversicherung" der regelmäßigen Legalitätsprüfung. Wenn bei einer solchen Tätigkeit ein Fehler unterläuft, wie das dann auch tatsächlich passiert ist (durch die Lieferung anderer Wirkstoffe), dann handelt der Betreffende fahrlässig, und diese Fahrlässigkeit ändert nichts an seiner Absicht, durch sein Verhalten Geld zu verdienen. Man stellt somit in der Tat fest, dass das Vorliegen des einen subjektiven Merkmals (Fahrlässigkeit) das Vorliegen des anderen (Eigennützigkeit eines Güterumsatzes als überschießende Innentendenz) nicht ausschließt.
Interessant ist des Weiteren, die Divergenz der Meinungen hinsichtlich der Klassifizierung einiger Merkmale in Betracht zu ziehen. Es besteht nämlich keine Einigkeit darüber, ob gewisse Merkmale als sonstige subjektive Elemente oder als spezielle Schuldmerkmale zu betrachten sind.[30] Beispielsweise wird nach § 315c Abs. 3 StGB ein Fahrer bestraft, der aus Fahrlässigkeit "grob verkehrswidrig und rücksichtslos" handelt. Insbesondere das Merkmal der Rücksichtslosigkeit zeigt die gesteigerte subjektive Vorwerfbarkeit des Täterverhaltens, wobei rücksichtslos handelt, "wer sich zwar seiner Pflichten als Verkehrsteilnehmer bewusst ist, sich aber aus eigensüchtigen Gründen, etwa seines ungehinderten Fortkommens wegen, darüber hinwegsetzt, mag er auch darauf vertraut haben, dass es zu einer Beeinträchtigung anderer Personen nicht kommen werde".[31] Das Merkmal ist somit "nach h.M. Bestandteil des subjektiven Tatbestands und zugleich ein strafbarkeitsbegründendes persönliches Merkmal i.S.d. § 28 Abs. 1 StGB".[32] Es wird aber zugleich die Auffassung vertreten, dass es sich bei der Rücksichtslosigkeit «nach hM um ein besonderes Schuldmerkmal» handelt.[33] Noch auffälliger ist die Divergenz der Meinungen hinsichtlich der sog. täterbezogenen Mordmerkmale und insbesondere derjenigen der 3. Gruppe: Beide dort normierten Absichten lassen sich von der hM als subjektive Merkmale klassifizieren, nach einer anderen Meinung stellen sie spezielle Schuldmerkmale dar und sind deswegen in der Schuld zu prüfen, während sowohl Ermöglichungsabsicht als auch Verdeckungsabsicht mittlerweile auch bei nur bedingtem Tötungsvorsatz denkbar ist.[34] Der inkonsistente Umgang mit zentralen termini technici der Strafrechtsdogmatik ist offensichtlich. Es ist nun für die hier interessierende Thematik zu überlegen: Wenn Fahrlässigkeit in Bezug auf ein rücksichtloses, aus eigensüchtigen Gründen resultierendes Verhalten möglich ist, das entweder die gesteigerte subjektive Vorwerfbarkeit des Täterverhaltens aufzeigt oder für ein beson-
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deres Schuldmerkmal gehalten wird – warum sollte dann ein Verhalten unmöglich sein, das zugleich fahrlässig ist und die Eigennützigkeit eines Güterumsatzes ausdrückt?
Zusammenfassend sind somit vier Punkte festzuhalten: Erstens werden überschießende Innentendenzen, obwohl subjektive Merkmale, von der h.M. generell als tatbezogene Merkmale verstanden werden. Zweitens ist die Unterscheidung zwischen Absichten, Motiven und Beweggründen oft schwer durchzuführen. Drittens werden Absichten (wie bei § 211 StGB) einmal als sonstige subjektive Merkmale und einmal als spezielle Schuldmerkmale klassifiziert. Und viertens ist ein Spiel mit Worten wie "eigennützig" vs. "eigensüchtig" nicht geeignet, um ein Merkmal dogmatisch einzuordnen oder sonstige dogmatische Folgen daran zu knüpfen. Aufgrund dieser vier Feststellungen wäre im Rahmen der hiesigen Thematik anzuregen, das ohnehin durch die Rechtsprechung entwickelte Merkmal der Eigennützigkeit eines Güterumsatzes als spezielles Schuldmerkmal zu betrachten. Vorteil dieser Alternativlösung ist, dass spezielle Schuldmerkmale ohne Weiteres gleichermaßen für fahrlässige Delikte anerkannt werden und eine derartige Einordnung der Natur des Fahrlässigkeitsdelikts besser gerecht würde.
Wiederum eine andere Frage ist, inwiefern die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit nach § 29 Abs. 4 BtMG de lege ferenda noch zu legitimieren wäre. Diesbezüglich kann man zu Recht skeptisch sein. An dieser Stelle hilft wieder ein rechtsvergleichender Blick: Sowohl in Frankreich (Artikel 222-34 bis 222-43-1 Code pénal) als auch in Griechenland (Artikel 20 Gesetz 4139 v. 20.3.2013) gibt es keine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit mehr. In der Gesetzesbegründung des aktuellen griechischen Betäubungsmittelgesetzes steht sogar explizit, dass "die Beibehaltung der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit für durchaus ziellos und irrational gehalten wurde".[35]
b) Fahrlässigkeitsmaßstab: Weniger streng als der Maßstab der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums
Nach dem Ersten Strafsenat treibt fahrlässig iSd § 29 Abs. 4 BtMG insbesondere derjenige mit Betäubungsmitteln Handel, der bei fehlendem Vorsatz hinsichtlich der Betäubungsmitteleigenschaft eines Stoffs oder einer Zubereitung eine auf solche Objekte bezogene, eigennützige und auf Umsatz gerichtete Tätigkeit entfaltet, obwohl er nach den konkreten Umständen des Einzelfalls bei sorgfältigem Verhalten die Betäubungsmitteleigenschaft hätte erkennen können. Maßgeblich für den Fahrlässigkeitsmaßstab ist dabei die Erkennbarkeit des Risikos tatbestandlichen Verhaltens unter den jeweils konkreten Umständen des Falles. [36] Wie streng soll aber dieser Fahrlässigkeitsmaßstab sein? So streng wie bei der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums? Im Folgenden sollen die verschiedenen Argumente dieser ebenfalls altbekannten Diskussion von der Suche nach dem Fahrlässigkeitsmaßstab dargelegt werden.
D ie Rechtsprechung fasst den Maßstab der Vermeidbarkeit zu Recht strenger als den der Fahrlässigkeit. Es gilt dementsprechend, dass im Bereich der Verbotskenntnis die an den Täter zu stellenden Anforderungen strenger sein sollen als jene bei der (Tat-)Fahrlässigkeit.[37] Bereits dem Urteil BGHSt 4, 236 zufolge können die " bei den fahrlässigen Delikten für die Beurteilung des Verschuldens entwickelten Grundsätze[…]nicht ohne weiteres für die Beantwortung der Frage verwendet werden, ob ein Verbotsirrtum verschuldet ist ".[38] Ähnlich waren die Ausführungen des grundlegenden Urteils zum Verbotsirrtum bei Ordnungswidrigkeiten, demzufolge der Verbotsirrtum verschuldet ist , wenn "der Täter bei gehöriger Anspannung seines Gewissens das Unrechtmäßige seines Tuns[hätte]erkennen können[…]. Dabei sind an den Täter höhere Anforderungen zu stellen als hinsichtlich der Beobachtung der im Verkehr erforderlichen und dem Täter zuzumutenden Sorgfalt bei den Fahrlässigkeitsdelikten.”[39]
Der Begriff "Vermeidbarkeit" lässt sich allerdings mit Fahrlässigkeitskriterien assoziieren, weswegen ein Teil des Schrifttums das gegenteilige Ziel verfolgt, die Maßstäbe der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums mit den Maßstäben der Tatfahrlässigkeit gleichzustellen[40] , um so dem Schuldprinzip besser gerecht zu werden. Insofern wird von einer "Rechtsfahrlässigkeit"[41] gesprochen und die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums nach den allgemeinen Tatfahrlässigkeitsmaßstäben bestimmt.[42] Es wird insbesondere dahingehend argumentiert, dass der Sorgfaltsmaßstab im Bereich der rechtlichen Einschätzung kein strengerer sein könne als im tatsächlichen Bereich, zumal die Konstitutionsprinzipien für die Rechtsfahrlässigkeit keine anderen als die der Tatfahrlässigkeit seien.[43]
Es ist jedoch nicht unzulässig, Maßstäbe unterschiedlichen Qualitätsgewichts anzuwenden, wenn es um klar zu trennende Größen geht. Wie hierzu plastisch angemerkt worden ist, kommt der drohenden Rechtsgutsverletzung ein höherer Grad an Gefährlichkeit und Intensität zu, wenn der Wille des Täters auf die Herbeiführung einer tatbestandsmäßigen Rechtsgutsverletzung gerichtet ist,
S. 163 (Heft 4/2018)
als einer unbewusst verursachten Rechtsgutsverletzung.[44] Außerdem wiegt die geringfügige Schuld eines mit Tatbestandsvorsatz handelnden Täters schwerer als die geringfügige Schuld eines unvorsätzlich, aber fahrlässig handelnden Täters, weswegen es berechtigt ist, "die Schuld eines über die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens irrenden Täters weitergehend zu ahnden als die eines über die Tatbestandsmäßigkeit seines Verhaltens irrenden Täters."[45] Ein weiterer maßgeblicher Unterschied liegt darin, dass der Inhalt des Tatentschlusses bei der fahrlässigen Tatbegehung für die Strafbarkeit unerheblich ist, während der Vorwurf schuldhaften Verbotsirrtums sich "auf den Inhalt des Tatentschlusses[bezieht], der auf etwas rechtlich Verbotenes (Rechtswidriges) gerichtet ist", und letztendlich der Vorwurf einer schuldhaft-rechtswidrigen Entscheidung ist.[46] Immerhin ist der überwiegend gewichtige Strafrahmen-Unterschied zwischen Vorsatz- und Fahrlässigkeits-Tat argumentativ nicht zu übersehen, sondern vielmehr (mit) zu begründen.[47] Dass die Vermeidbarkeitsmaßstäbe nicht mit jenen der Fahrlässigkeit gleichzusetzen sind, wird schließlich auch aus normlogischer Sicht klar: Ein "Operieren mit Pflichten und Pflichtverletzungen" im Bereich der Vorwerfbarkeit ist nämlich sachlich unberechtigt, zumal solchen Konstruktionen die einfache Einsicht entgegensteht, "daß die Verletzung der Rechtspflicht a (das Unrecht der – vorsätzlichen – Tatbestandsverwirklichung) nicht deshalb vorwerfbar sein kann, weil eine andere Rechtspflicht b (die ‚Sorgfaltspflicht‘ zur Prüfung und Erkundigung) verletzt ist"[48]; dies führt aber zu "einem regressus ad infinitum", in einem "Turmbau der Pflichten", für den ein logisch befriedigender Endpunkt nicht auffindbar ist.[49]
Im hiesigen Fall hatte der Hauptangeklagte keine Kenntnis von der Betäubungsmitteleigenschaft und handelte deswegen unvorsätzlich. Zu Recht verlangte somit der Senat die Erkennbarkeit des Risikos tatbestandlichen Handelns, zumal – unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen – die geringfügige Schuld des zwar unvorsätzlich, aber fahrlässig handelnden Hauptangeklagten weniger stark ist, der Inhalt seines Tatentschlusses für die Strafbarkeit unerheblich bleibt und ausschließlich die Durchführung Fehler aufweist, weil sie die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verletzt. Strenger wären die Maßstäbe im Fall eines Verbotsirrtums.
Der Erste Senat in Strafsachen hat am 20.9.2017 eine sehr interessante Entscheidung gefällt. Das Urteil ist in vieler Hinsicht ein Anlass, weiter über bestimmte dogmatische Figuren und ihre praktischen Auswirkungen nachzudenken. Neben den drei bereits eingangs formulierten Thesen wäre vielleicht noch zu überlegen, dass angesichts des Prinzips der Positivliste der Bereich der Betäubungsmittel auf eine gewisse Art und Weise "das Königreich der Chemiker" darstellen könnte. Denn sie wissen sehr genau, mit welchen Substanzen sie umgehen. Zugleich wissen sie, welche Substanzen in die Anlagen zum BtMG aufgenommen worden sind, und im Ergebnis sind sie so in der Lage, ins ganz große (BtMG-)Geschäft einzusteigen, indem sie mit den chemischen Verbindungen "spielen". Andererseits darf das Strafrecht nicht alles bestrafen. Man kann mit Neugier gespannt darauf sein, wie viele Seiten die Anlagen zum BtMG in 5, 10 oder 30 Jahren haben werden.
[*] Habilitationsstipendiatin an der Universität Regensburg im Rahmen des Professorinnenprogramms II des BMBF – z.Z. Forschungsaufenthalt beim Collège de France, Paris.
[1] BGH 1 StR 64/17 Rn. 4 ff. = HRRS 2018 Nr. 66.
[2] BGH 1 StR 64/17 Rn. 1-2, 9-10 = HRRS 2018 Nr. 66.
[3] BGH 1 StR 64/17 Rn. 11-16 = HRRS 2018 Nr. 66.
[4] BGH 1 StR 64/17 Rn. 17-34 = HRRS 2018 Nr. 66.
[5] BGH 1 StR 64/17 Rn. 19-21 = HRRS 2018 Nr. 66.
[6] BGH 1 StR 64/17 Rn. 26-34 = HRRS 2018 Nr. 66.
[7] Vgl. Schmidt-Leichner, Unrechtsbewusstsein und Irrtum in ihrer Bedeutung für den Vorsatz im Strafrecht, 1935, S. 13 mwN.
[8] Eine vorbildliche Exemplifizierung am Beispiel des § 54 KWG hat der VI. Zivilsenat letztes Jahr sogar zweimal geliefert; s. BGH VI ZR 266/16, Urteil vom 16.05.2017 (Anm. Papathanasiou jurisPR-StrafR 22/2017, Anm. 4) und BGH VI ZR 424/16, Urteil vom 27.06.2017 (Anm. Papathanasiou jurisPR-StrafR 25/2017, Anm. 4).
[9] BGH 1 StR 64/17 Rn. 21 = HRRS 2018 Nr. 66.
[10] Vgl. T. Walter, Der Kern des Strafrechts, 2006, S. 219 ff. mwN.
[11] A.A. Haas, in: Festschrift für Puppe, 2011, S. 93 ff. (insb. S. 104 in fine: " An der Unterscheidung zwischen beiden Begriffstypen ist somit festzuhalten!").
[12] Ausf. zu den verschiedenen Ansätzen inkl. Kritik Papathanasiou, Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, 2014, S. 37-105[Überschrift: "Die Palette der Irrtumsdogmatik" ]; T. Walter, Der Kern des Strafrechts, 2006, S. 253-268, 358-367, 422-430, der unter anderen Prämissen ebenfalls eine irrtumsdogmatische Gleichbehandlung aller Merkmale mit Bezug auf Vorfeldnormen de lege lata (S. 365 ff.) wie de lege ferenda (S. 438 ff.) vertritt.
[13] Dazu ausf. Papathanasiou, Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, 2014, S. 183 ff.
[14] Papathanasiou, in: Festschrift für Claus Roxin, 2011, S. 467 ff.; ausf. dies., Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, 2014, S. 20, 36, 70 ff., 105 ff., 117 ff., 279.
[15] Papathanasiou, Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, 2014, passim (zusammengefasst zum Mehrwert des Kriteriums s. insb. S. 282 ff.).
[16] Papathanasiou, in: Festschrift für Claus Roxin, 2011, S. 467 ff.; ausf. dies., Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, 2014, passim (insb. S. 117 ff., 226 ff., 278 ff.).
[17] Zur Analyse der strafrechtlichen Irrtumslehre innerhalb der verfassungsrechtlichen Koordinaten des Bestimmtheitsgrundsatzes und des Schuldprinzips Papathanasiou, in: Festschrift für Claus Roxin, 2011, S. 467 ff.; vert. dies., Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, 2014, passim (insb. S. 215-216, 226 ff.[Überschrift: "Der Bürger als der konkrete Normadressat der Strafrechtsnorm: Zum Verständnishorizont des Täters"], 283).
[18] Papathanasiou, Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, 2014, S. 230.
[19] Papathanasiou, Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, 2014, S. 215-216, 233 ff., 268 ff., 281.
[20] Papathanasiou, in: Festschrift für Claus Roxin, 2011, S. 481[Fn. 76, 79]; ausf. dies., Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, S. 70 ff., 99 ff., 279; T. Walter, Der Kern des Strafrechts, 2006, S. 253 ff.
[21] Dahm MDR 1959, 508 ff., 509.
[22] So etwa im Fall der Entscheidung BGH VI ZR 266/16, Urteil vom 16.05.2017 (Anm. Papathanasiou jurisPR-StrafR 22/2017, Anm. 4).
[23] BGH 1 StR 64/17 Rn. 21 = HRRS 2018 Nr. 66.
[24] Zust. auch Körner/Patzak/Volkmer-Patzak, BtMG 8. Aufl. 2016, § 29 Rn. 174 ff.; krit. MüKoStGB/Kotz/O ğ lakcıo ğ lu , 6. Band, 3. Aufl. 2017, BtMG § 29, Rn. 1695, jeweils mwN.
[25] Vgl. BeckOK StGB/Wittig, 37. Edition – Stand: 1.2.2018, § 242 Rn. 28.
[26] Aus der deutschen Literatur ausf. dazu T. Walter, Betrugsstrafrecht in Frankreich und Deutschland, 1999, S. 325-339.
[27] Es handelt sich um die Entscheidungen («a rrêts ») vom 19.2.1959 (abgedruckt in: Rec. Dalloz, 1959; Jur., S. 331) und vom 28.10.1959 (abgedruckt in: Rec. Dalloz, 1960; Jur., S. 314). Bezug darauf nehmend u.a. auch Spielmann, Avocat Général à la Cour de la Justice Benelux, in seinen «Conclusions du Ministère Public dans l’Affaire A 82/4 » vom 9.3.1983, S. 4 ff. mit Nachweisen zur ähnlichen Regelung des Diebstahls in Belgien (online verfügbar unter http://www.courbeneluxhof.be/arresten/FR/A/A_82_4_517.pdf ; zuletzt abgerufen am 10.3.2018). Aus der deutschen Literatur s. T. Walter, Betrugsstrafrecht in Frankreich und Deutschland, 1999, S. 339 mwN.
[28] Vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 47. Aufl. 2017, Rn. 325, 329-330. So auch die st. Rspr. zum bedingten Vorsatz; repräsentativ ist dabei die hochaktuelle Entscheidung BGH 4 StR 399/17 (Rn. 17) vom 1.3.2018 zum Berliner "Raser-Fall", der im Schrifttum unterschiedlich rezipiert wurde; s. Hoven/Kubiciel NStZ 2017, 439; Mitsch DAR 2017, 70; T. Walter NJW 2017, 1350.
[29] Vgl. BeckOK StGB/Kudlich StGB § 28 Rn. 13.
[30] Gegen die dogmatische Kategorie der speziellen Schuldmerkmale wie auch gegen die Unterscheidung zwischen Absichten, Motiven und Beweggründen T. Walter, Der Kern des Strafrechts, 2006, S. 122-128.
[31] Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Hecker, 29. Aufl. 2014, StGB § 315c Rn. 28.
[32] Eisele JA 2007, 168 ff., 170; MüKoStGB/Pegel, 5. Band, 2. Aufl. 2014, StGB § 315c Rn. 83 jeweils mwN.
[33] BeckOK StGB/Kudlich StGB § 315c Rn. 39.3.
[34] Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, StGB § 211 Rn. 35.
[35] Gesetzesbegründung zum Gesetz 4139 v. 20.3.2013 (online verfügbar unter http://www.ministryofjustice.gr/site/LinkClick.aspx?fileticket=w_pvTvfUYPc%3D&tabid=132, S. 3; zuletzt abgerufen am 3.3.2018 ).
[36] BGH 1 StR 64/17 Rn. 30 = HRRS 2018 Nr. 66.
[37] Zu den folgenden Ausführungen s. Papathanasiou , Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, 2014, S. 130 ff . mit zahlreichen Nachweisen.
[38] BGHSt 4, 236 (242).
[39] BGHSt 21, 18 (20) .
[40] Vgl. u. a. MüKoStGB/Duttge, 1. Band, 3. Aufl. 2017, StGB § 15 Rn. 27; ders., Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts, S. 382 ff.; Hassemer, in: Festschrift für Wolff, 1998, S. 101 ff., 109; Lackner/Kühl, 28. Aufl. 2014, § 17, Rn. 7; NK-Neumann, 5. Aufl. 2017, § 17, Rn. 60; Roxin, Strafrecht, AT I, 4. Aufl. 2006, § 21, Rn. 45; SK-Rudolphi, Ergänzungslieferung 2011, § 17, Rn. 30a; T. Walter, Der Kern des Strafrechts, 2006, S. 410; Zaczyk JuS 1990, 889 ff., 893.
[41] Bei dieser "Rechtsfahrlässigkeit" geht es um etwas Anderes als bei der homonymen vorsatztheoretischen Abwandlung, wenngleich ein Teil der Vertreter der hier erörternden "Rechtsfahrlässigkeit" dogmatisch der Vorsatztheorie folgen; hierzu Papathanasiou, Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, 2014, S. 136 ff.
[42] Aus der aktuellen Kommentarliteratur siehe nur MüKoStGB/Duttge, § 15, Rn. 23 ff.
[43] So Freund, Strafrecht AT, 2. Aufl. 2009, § 4, Rn. 67 mwN.
[44] Rudolphi, Unrechtsbewußtsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, 1969, S. 216.
[45] Rudolphi, Unrechtsbewußtsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, 1969, S. 216.
[46] Welzel, Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 163.
[47] Vgl. Paeffgen, in: Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989, S. 399 ff., 411, Fn. 46.
[48] So Armin Kaufmann, in: Festschrift für Schmidt, 1961, S. 319 ff., 329 f.
[49] So Armin Kaufmann, in: Festschrift für Schmidt, 1961, S. 319 ff., 329 f.

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Gewerbesteuerpflicht der Einkünfte einer als Clinical Reserche Associate II tätigen examinierten Krankenschwester und Fachkrankenschwester Abgrenzung zu freiberuflicher Tätigkeit / BFH / 2017 / Rechtsprechung / Rechtsprechung / Rechtsportal - Deubner Rechtsportal
BFH, Urteil vom 25.04.2017 - Aktenzeichen VIII R 24/14
DRsp Nr. 2017/7746
1. Ob ein im Vergleich zu einem Katalogberuf i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG ähnlicher Beruf vorliegt, bestimmt sich nach ertragsteuerlichen Grundsätzen und nicht nach den im Zusammenhang mit der richtlinienkonformen Auslegung des § 4 Nr. 14 UStG entwickelten Maßstäben. 2. Eine im Wesentlichen auf die Planung, Durchführung und Evaluation klinischer Studien ausgerichtete Tätigkeit einer Fachkrankenschwester ist der eines Krankengymnasten bzw. Physiotherapeuten nicht ähnlich. Sie ist weder therapeutischer Natur noch weist sie einen hinreichend konkreten, unmittelbaren Zusammenhang zu einer Heilbehandlungstätigkeit auf.
GewStG § 2 Abs. 1 ; EStG § 15 Abs. 2 Satz 1, § 18 Abs. 1 Nr. 1 ;
Die Klägerin, die die Fachoberschulreife besitzt, ist examinierte Krankenschwester und Fachkrankenschwester für Anästhesie und Intensivmedizin. Sie war seit 1995 in der klinischen Forschung nicht zugelassener Produkte in ganz Europa tätig. Hierzu absolvierte sie verschiedene Fort– und Weiterbildungen. Im Juli 2012 schloss sie ein im September des Streitjahres aufgenommenes, berufsbegleitendes Universitätsstudium im Ausbildungsbereich "Clinical Research" mit dem akademischen Grad eines Master of Science ab.
Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt —FA—) setzte mit Bescheid vom 13. Mai 2011 für das Streitjahr einen Gewerbesteuermessbetrag in Höhe von 157 € fest.
Der —nach erfolglosem Einspruchsverfahren— erhobenen Klage gab das Finanzgericht (FG) mit in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 1389 veröffentlichtem Urteil vom 29. April 2014 2 K 3993/12 G statt. Die Klägerin sei zwar nicht wissenschaftlich tätig gewesen, sie habe jedoch eine dem Katalogberuf des Heilpraktikers oder Krankengymnasten ähnliche Tätigkeit ausgeübt.
1. Nach § 2 Abs. 1 des Gewerbesteuergesetzes ( GewStG ) unter-liegt der Gewerbesteuer jeder im Inland betriebene stehende Gewerbebetrieb im Sinne des Einkommensteuergesetzes ( EStG ). Keinen Gewerbebetrieb stellt nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG die Ausübung eines freien Berufs dar. Einen solchen hat die Klägerin im Streitjahr indessen nicht ausgeübt.
a) Nach den gemäß § 118 Abs. 2 FGO bindenden Feststellungen des FG hat die Klägerin im Streitjahr keine wissenschaftliche Tätigkeit (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG ) ausgeübt.
aa) Der Begriff der "Wissenschaftlichkeit" ist im vorliegenden Zusammenhang ein rein steuerrechtlicher, der Erfordernisse an die inhaltliche Qualität wie auch an die äußere Form der Arbeit stellt. Die Annahme einer wissenschaftlichen Tätigkeit setzt voraus, dass eine anspruchsvolle, besonders qualifizierte Arbeit ausgeübt wird, die geeignet ist, grundsätzliche Fragen oder konkrete Vorgänge methodisch nach streng objektiven und sachlichen Gesichtspunkten in ihren Ursachen zu erforschen, zu begründen und in einen Verständniszusammenhang zu bringen. Sie erfordert wissenschaftliche Kenntnisse und Methodik im Rahmen einer schöpferischen oder forschenden Tätigkeit (sog. reine Wissenschaft) oder eine Anwendung von Forschungserkenntnissen auf konkrete Vorgänge (angewandte Wissenschaft). Eine wissenschaftliche Tätigkeit wird verneint, wenn sie in einer praxisorientierten Kenntnisvermittlung oder Beratung besteht (z.B. Senatsurteile vom 14. Mai 2014 VIII R 18/11, BFHE 246, 396 , BStBl II 2015, 128 ; vom 8. Oktober 2008 VIII R 74/05, BFHE 223, 261 , BStBl II 2009, 238 , m.w.N.). Demgegenüber kann eine der forschenden Tätigkeit entsprechende, besonders qualifizierte Arbeit angenommen werden, wenn grundsätzliche Fragen oder konkrete Fälle systematisch in ihren Ursachen erforscht, begründet und in einen Verständniszusammenhang gebracht werden, d.h. schwierige Grundsatzfragen zu beurteilen sind, wie dies z.B. in wissenschaftlichen Gutachten, bei denen Streit– und Grenzfragen nach streng objektiven und sachlichen Gesichtspunkten zu lösen sind, der Fall ist (Senatsurteil in BFHE 223, 261 , BStBl II 2009, 238 , m.w.N.).
bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das FG zutreffend erkannt, dass die Klägerin nicht wissenschaftlich tätig war. Es hat nachvollziehbar darauf abgestellt, dass unter Einbeziehung der schulischen und beruflichen Ausbildung der Klägerin sowie der von ihr bis zum Streitjahr absolvierten Fort– und Weiterbildungen nicht ersichtlich ist, dass sie im Streitjahr zu wissenschaftlichem Arbeiten befähigt war.
aa) Ein ähnlicher Beruf liegt vor, wenn er in wesentlichen Punkten mit einem der in § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG genannten Katalogberufe verglichen werden kann. Dazu gehört die Vergleichbarkeit sowohl der Ausbildung als auch der ausgeübten beruflichen Tätigkeit (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 22. Januar 2004 IV R 51/01, BFHE 205, 151 , BStBl II 2004, 509 , m.w.N.). Die für den vergleichbaren Katalogberuf erforderlichen Kenntnisse müssen nachgewiesen sein, die so qualifizierte Arbeit muss den wesentlichen Teil der gesamten Berufstätigkeit ausmachen und dem ähnlichen Beruf das Gepräge im Sinne des Katalogberufs geben (z.B. BFH-Urteil in BFHE 205, 151 , BStBl II 2004, 509 , m.w.N.). Ist für die Ausübung des Katalogberufs eine Erlaubnis erforderlich oder ist die Ausübung des Katalogberufs ohne Erlaubnis mit Strafe bedroht, so kann eine Ähnlichkeit nur gegeben sein, wenn für die Ausübung des vergleichbaren Berufs ebenfalls eine Erlaubnis erforderlich ist (vgl. z.B. BFH-Urteil in BFHE 205, 151 , BStBl II 2004, 509 , m.w.N.).
Geht es darum, ob eine Berufstätigkeit der eines Katalogberufs ähnlich ist, genügt eine sog. Gruppenähnlichkeit, also die Ähnlichkeit zum "Freiberufler an sich" oder zu einer bestimmten Gruppe freiberuflicher Tätigkeiten (z.B. heilberufliche Tätigkeiten wie die Tätigkeit der in § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG aufgeführten Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten), nicht. Da der Gesetzgeber die Katalogberufe detailliert aufzählt, müssen die ähnlichen Berufe speziell einem dieser Berufe ähnlich sein (z.B. Senatsurteil in BFHE 246, 396 , BStBl II 2015, 128 , m.w.N.; BFH-Entscheidungen vom 14. Februar 2013 III B 67/12, BFH/NV 2013, 920 ; vom 19. September 2002 IV R 74/00, BFHE 200, 326 , BStBl II 2003, 27 ; vom 9. März 2005 IV B 74/03, BFH/NV 2005, 1289 ).
Ob ein einem Katalogberuf i.S. des § 18 EStG ähnlicher Beruf vorliegt, bestimmt sich nach ertragsteuerlichen Grundsätzen, nicht nach den im Zusammenhang mit der richtlinienkonformen Auslegung des § 4 Nr. 14 des Umsatzsteuergesetzes ( UStG ) entwickelten Maßstäben (vgl. zu diesen z.B. BFH-Urteile vom 26. August 2014 XI R 19/12, BFHE 247, 276 , BStBl II 2015, 310 ; vom 9. September 2015 XI R 31/13, BFH/NV 2016, 249 ).
bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Klägerin keinen dem Beruf des Heilpraktikers ähnlichen Beruf ausgeübt. Hierfür fehlt es bereits an der für die Ausübung dieses Berufs notwendigen staatlichen Erlaubnis (§ 1 Abs. 1 des Heilpraktikergesetzes ) und der damit verbundenen Überwachung durch die Gesundheitsämter (vgl. BFH-Urteile in BFHE 205, 151 , BStBl II 2004, 509 ; vom 28. August 2003 IV R 69/00, BFHE 203, 429 , BStBl II 2004, 954 ).
(aaa) Die Tätigkeit eines Krankengymnasten bzw. Physiotherapeuten umfasst vor allem aktive und passive Therapien zur Wiederherstellung und Erhaltung der Gesundheit (vgl. BFH-Urteil vom 6. September 2006 XI R 64/05, BFHE 215, 119 , BStBl II 2007, 177 ). Sie ist mithin von der Erbringung einer persönlichen medizinischen Dienstleistung geprägt, die therapeutischer Natur ist und den Heilerfolg fördert (vgl. auch BFH-Urteil in BFHE 203, 429 , BStBl II 2004, 954 , unter Bezugnahme auf § 124 des Fünften Buchs Sozialgesetzbuch).
Demnach ist nicht jede Tätigkeit, die den Heilerfolg fördert, der des Krankengymnasten/Physiotherapeuten ähnlich. Vielmehr muss die jeweilige Tätigkeit therapeutischer Natur sein oder zumindest einen hinreichend konkreten, unmittelbaren Zusammenhang zu einer Heilbehandlungstätigkeit aufweisen. Andernfalls käme es zu einer nicht sachgerechten Ausweitung des Anwendungsbereiches des § 18 EStG , denn auch offensichtlich keinem der Katalogberufe i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ähnliche Tätigkeiten (wie z.B. von Mitarbeitern der Krankenhausverwaltung) fördern (z.B. durch die Sicherstellung der sächlichen und personellen Ausstattung eines Krankenhauses) in gewisser Weise den Heilerfolg.
Nach der für den Senat bindenden Feststellung des FG (§ 118 Abs. 2 FGO ) war ihre Tätigkeit im Wesentlichen auf die Planung, Durchführung und Evaluation von klinischen Prüfungen mit Arzneimitteln und Medizinprodukten ausgerichtet und umfasste darüber hinaus die Schulung, Überwachung und klinische Unterstützung der Anwender beim Einsatz der Produkte. Klinische Prüfungen sind am Menschen durchgeführte Untersuchungen, die dazu bestimmt sind, klinische oder pharmakologische Wirkungen von Arzneimitteln zu erforschen oder nachzuweisen oder Nebenwirkungen festzustellen oder die Resorption, die Verteilung, den Stoffwechsel oder die Ausscheidung zu untersuchen, mit dem Ziel, sich von der Unbedenklichkeit oder Wirksamkeit der Arzneimittel zu überzeugen (§ 4 Abs. 23 des Arzneimittelgesetzes ).
Die im Auftrag und Interesse der an der Entwicklung beteiligten Einrichtungen und Personen (Pharmaunternehmer, Auftragsforschungsinstitute, Ärzte etc.) durchgeführte Tätigkeit der Klägerin war primär darauf gerichtet, eine den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Erprobung der Wirkweise von Arzneimitteln bzw. Medizinprodukten sicherzustellen, die grundsätzlich erst nach ihrer Zulassung zur Heilung von Menschen eingesetzt werden sollten und konnten. Die Klägerin arbeitete dementsprechend vornehmlich im Vorfeld künftiger —erst nach Zulassung möglicher— Behandlungen von Patienten durch Dritte und nicht in konkretem, unmittelbarem Zusammenhang mit einer Heilbehandlung.
Insoweit unterscheidet sich die Tätigkeit der Klägerin auch maßgeblich von der eines Fachkrankenpflegers für Krankenhaushygiene, die der Verbesserung der Infektionsprävention sowie der Bekämpfung von Krankenhausinfektionen dient und nach den Feststellungen im BFH-Urteil in BFHE 215, 119 , BStBl II 2007, 177 in einem konkreten Zusammenhang mit der laufenden Behandlung und Pflege von Patienten erfolgte.
(ddd) Schließlich ist die der Forschung dienende Tätigkeit der Klägerin auch nicht der einer (Fach–)Krankenschwester, die medizinische Hilfeleistungen unter der Verantwortung eines Arztes ausführt, ähnlich.
Vorinstanz: FG Münster, vom 29.04.2014 - Vorinstanzaktenzeichen 2 K 3993/12
BFHE 257, 451
Zitieren: BFH - Urteil vom 25.04.2017 (VIII R 24/14) - DRsp Nr. 2017/7746


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§ 16 SächsLPlGGesetz zur Raumordnung und Landesplanung des Freistaates Sachsen (Landesplanungsgesetz - SächsLPlG)Landesrecht SachsenTitel: Gesetz zur Raumordnung und Landesplanung des Freistaates Sachsen (Landesplanungsgesetz - SächsLPlG)Normgeber: SachsenAmtliche Abkürzung: SächsLPlGReferenz: 40-3/2Abschnitt: Abschnitt 4 – Umsetzung der Raumordnungspläne Von einem Raumordnungsverfahren soll abgesehen werden, wenn die Beurteilung der Raumverträglichkeit der Planung oder Maßnahme bereits auf anderer raumordnerischer Grundlage hinreichend gewährleistet ist; dies gilt insbesondere, wenn die Planung oder Maßnahme 1.Zielen der Raumordnung entspricht oder widerspricht oder2.den Darstellungen oder Festsetzungen eines den Zielen der Raumordnung angepassten Flächennutzungsplanes oder Bebauungsplanes entspricht oder widerspricht und sich die Zulässigkeit dieser Planung oder Maßnahme nicht nach einem Planfeststellungsverfahren oder einem sonstigen Verfahren mit den Rechtswirkungen der Planfeststellung bestimmt oder3.die Abstimmung nach § 15 Abs. 1 in einem anderen gesetzlichen Abstimmungsverfahren unter Beteiligung einer Raumordnungsbehörde gewährleistet ist.(1) Red. Anm.:Außer Kraft am 6. Juli 2010 durch § 21 des Gesetzes vom 11. Juni 2010 (SächsGVBl. S. 174). Zur weiteren Anwendung s. § 20 des Gesetzes vom 11. Juni 2010 (SächsGVBl. S. 174).
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