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›The Border is not where the border is‹
Die spanisch-marokkanische Grenze als Beispiel des europäischen Grenzregimes
Viele Aspekte der spanischen Migrationsabwehrpolitik in den Enklaven Ceuta und Melilla sind beispielhaft für das europäische Grenzregime.(1) Dazu gehören der Ausbau der Grenzanlagen, eine rechtswidrige Abschiebepraxis und die Externalisierung der Grenzkontrolle. Zwei vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) anhängige Beschwerden prangern diese Politik als menschenrechtswidrig an.
Das Bild der spanischen Grenzanlagen um Ceuta und Melilla wird von einem dreifachen Zaun bestimmt. Auf einen ersten, sechs Meter hohen und mit Klingendraht und engmaschigen Antikletter-Gittern versehenen Zaun folgt ein drei Meter hohes und mehrere Meter breites Hindernis aus Drahtseilen und ein dritter, wiederum sechs Meter hoher Zaun. Vervollständigt wird die auf spanischem Staatsgebiet errichtete Anlage durch Überwachungskameras, Scheinwerfer und einen Patrouillenweg. In regelmäßigen Abständen installierte Türen dienen der direkten Abschiebung von MigrantInnen,(2) die es geschafft haben, die Zäune den marokkanischen und spanischen Grenzschutzkräften zum Trotz zu überwinden. Anfang 2015 haben die marokkanischen Behörden vor den spanischen Grenzanlagen einen weiteren Zaun inklusive Klingendraht und einen Graben fertig gestellt.
Die spanischen Enklaven Ceuta und Melilla sind von marokkanischem Staatsgebiet umgeben und stellen damit die einzigen EU-Territorien auf dem afrikanischen Kontinent dar. Sie sind das Ziel vieler Menschen, die versuchen, die EU zu erreichen. Seit den 1990er Jahren haben unterschiedliche spanische Regierungen erhebliche Ressourcen aufgewandt, um die Grenzen für Menschen ohne Einreiseerlaubnis möglichst unpassierbar zu machen. Die Präsenz der mit dem Grenzschutz betrauten paramilitärischen Guardia Civil wurde kontinuierlich erhöht und schon früh auf eine enge Kooperation mit Marokko und anderen afrikanischen Transitländern gesetzt. Dabei sind die Zahlen überschaubar: Im Jahr 2014 zählte das spanische Innenministerium 5.819 irreguläre Einreisen via Melilla und 1.666 über Ceuta. Nicht von ungefähr pries The Economist die spanische Migrationsabwehr im Oktober 2015 als Vorbild für andere EU-Staaten.(3)
ARBEITSTEILUNG AN DEN MAUERN DER FESTUNG EUROPA
Die spanische Politik ist beispielhaft für die Externalisierung der Migrationskontrolle. Gemeint ist die Zusammenarbeit mit Nicht-EU-Staaten bei der Kontrolle der EU-Außengrenzen. Auf diese Weise kann die unmittelbare physische Abwehr der MigrantInnen an Drittstaaten ausgelagert und zu einem gewissen Grade der Aufmerksamkeit der europäischen Öffentlichkeit und der Kontrolle durch europäische Gerichte entzogen werden.
Die spanische Guardia Civil arbeitet in der Grenzsicherung eng mit dem marokkanischen Grenzschutz zusammen. Bereits 1992 schlossen beide Staaten ein Rücknahmeübereinkommen ab, in dem sie sich verpflichteten, irreguläre MigrantInnen, die über ihr Staatsgebiet in den anderen Staat gelangt sind, ›zurückzunehmen‹. Seit 2004 patrouillieren spanische und marokkanische Grenzschutzkräfte gemeinsam auf See, die EU-Agentur FRONTEX2 hat mit spanischen und marokkanischen Sicherheitsbehörden seit 2006 verschiedene ›Joint Operations‹ (JO) zur Grenzsicherung durchgeführt.(4) Hinzu kommt eine kontinuierliche finanzielle und logistische Unterstützung des marokkanischen Grenzschutzes durch die EU. Aktionspläne im Rahmen der EU-Nachbarschaftspolitik wurden 2005 und 2013 abgeschlossen, und 2008 wurde Marokko zu einem so genannten ›Advanced Partner‹ der EU. Durch das ›Europäische Nachbarschaftsinstrument‹ erhält Marokko Finanzhilfen u.a. zur Verstärkung der Grenzkontrolle und zur Bekämpfung irregulärer Migration. 2013 wurde eine Mobilitätspartnerschaft zwischen Marokko und der EU unterzeichnet, die die Zusammenarbeit gegen irreguläre Migration weiter formalisieren und zur Verabschiedung eines Rücknahmeübereinkommens zwischen der EU und Marokko führen soll. Im Gegenzug stellt die EU weitere logistische und Finanzhilfen sowie Visaerleichterungen für MarokkanerInnen in Aussicht. AktivistInnen aus Marokko berichten, dass marokkanischen Grenzschutzkräften durch die EU Ausbildung und Beratung sowie Ausrüstung wie Pfefferspray, Schlagstöcke und Geländewagen bereitgestellt wurden. Adil Akid von der Association Marocaine des Droits Humains (AMDH) brachte die Zusammenarbeit folgendermaßen auf den Punkt: ›Marokko erledigt die Drecksarbeit‹.
Seit mehreren Jahren greift der spanische Staat gegenüber MigrantInnen, die die Zaunanlagen überklettert haben, zudem zu Abschiebungen ohne Verfahren und Rechtsschutz, push backs, die als heiße Rückführungen (›devoluciones en caliente‹) bezeichnet werden. Dabei beruft sich die Regierung auf das Konzept der ›operationellen Grenze‹ (›frontera operacional‹), demzufolge sowohl spanisches Recht als auch die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) erst anwendbar sind, wenn Migrantinnen und Migranten nicht nur die Zäune, sondern auch eine etwaige Polizeikette dahinter überquert haben. Die Grenzanlage wird offiziell zum rechtlosen Niemandsland erklärt. Anfang 2015 wurde dieses Vorgehen, das bis dahin keine rechtliche Grundlage besaß, im Gesetz zum Schutz der bürgerlichen Sicherheit (›Ley de protección de la seguridad ciudadana‹) explizit legalisiert.(5) Es fehlen Verfahren, um Asylsuchende oder besonders Schutzbedürftige zu identifizieren, jede und jeder wird zurückgeschoben.
Laut Akid ist das Gros der MigrantInnen lange Zeit aus Staaten südlich der Sahara gekommen. Seit 2014 nimmt der Anteil von Geflüchteten aus Syrien zu. Allerdings versuchen diese eher, sich mit Hilfe geliehener oder gefälschter Papiere als MarokkanerInnen aus den angrenzenden Gemeinden auszugeben, die visafrei in die Enklaven einreisen können. Da diese Möglichkeit MigrantInnen aus dem südlichen Afrika nicht offensteht, versuchen diese eher die Enklaven per Boot oder über die Zäune zu erreichen. Julianna Nagy von der Groupe Antiraciste de Défense et d’Accompagnement des Étrangers et Migrants (GADEM) berichtete, dass MigrantInnen, die eine Überfahrt bezahlen können und besonders Frauen und Familien mit Kindern, meist den Weg übers Meer wählen. Junge Männer und Jugendliche ohne ausreichende Mittel versuchen dagegen eher die Zäune zu überwinden.
MISSHANDLUNG UND GEWALT – PRODUKT SPANISCH-MAROKKANISCHER ZUSAMMENARBEIT
Um überhaupt eine Chance zu haben Spanien zu erreichen, versuchen MigrantInnen häufig, die Grenzanlagen in großen Gruppen zu überwinden. Die marokkanische Polizei setzt auf Gewalt, um sie daran zu hindern die Grenze zu erreichen. In einem Bericht von ›Ärzte ohne Grenzen‹ wird ein Überlebender namens Marcel zitiert:
»Ich war auf dem ersten Zaun, als ein Soldat einen Stein warf. Dieser traf mich im Gesicht, so dass ich [...] aus einer Höhe von ungefähr drei Metern [vom Zaun] gestürzt bin. Drei von uns sind heruntergefallen. Der Soldat [...] hat angefangen, uns zu verprügeln. Er hat uns mit einer Holzlatte auf den ganzen Körper geschlagen, auf den Kopf, überall. Er hat mir mit der Latte zwei Zähne ausgeschlagen [...]«.(6)
Die Guardia Civil erlaubt ihren KollegInnen aus Marokko, den Bereich zwischen den Zäunen zu betreten, wo diese MigrantInnen angreifen, die die ersten Zäune überwunden haben und sie nach Marokko zurückbringen. Auch der spanische Grenzschutz prügelt nicht selten auf MigrantInnen ein und geht mit Pfefferspray und Gummigeschossen gegen diese vor. Ein besonders drastischer Fall ereignete sich am 6. Februar 2014: etwa 400 MigrantInnen versuchten am Strand von El Tarajal in Ceuta den Grenzzaun zu umschwimmen, der dort ins Meer hineinreicht. Angehörige der Guardia Civil setzten ohne Rücksicht Schlagstöcke, Tränengas und Gummigeschosse ein. 23 Menschen, die es bis an den spanischen Strand schafften, wurden umgehend abgeschoben; in den folgenden Tagen wurden 15 Ertrunkene aus dem Wasser geborgen.
Die MigrantInnen bleiben teilweise stundenlang auf den Zäunen, umringt von der Guardia Civil. Sobald sie herunterkommen und dem marokkanischen Grenzschutz übergeben werden, setzen diese die Misshandlung häufig fort, oft noch in Sichtweite der Guardia Civil. Danach werden die Festgenommenen normalerweise in entfernte Landesteile deportiert.
In den spanischen Enklaven gibt es wenige JournalistInnen und AktivistInnen, die die Vorgänge an den Grenzen dokumentieren sowie die MigrantInnen unterstützen. Häufig wird ihnen der Zugang zu den Gebieten nahe der Zäune verwehrt. Auch in Marokko besteht eine starke Repression gegenüber Gruppen, die sich mit MigrantInnen solidarisieren. Julianna Nagy von GADEM berichtete von willkürlichen Polizeikontrollen und Schikanen.
MigrantInnen sind auch außerhalb des unmittelbaren Grenzbereiches häufigen Angriffen und Kontrollen ausgesetzt. Bis Anfang des Jahres 2015 lebten viele von ihnen in Camps in der Nähe der Enklaven, so etwa auf Mount Gourougou nahe Melilla, während sie auf eine Chance warten, die Zäune zu überwinden.
Marokkanische Sicherheitskräfte führten regelmäßig Razzien durch, während derer die Camps niedergebrannt sowie die Anwesenden verprügelt und in entfernte Landesteile deportiert wurden. Im Februar zerstörten sie die Camps auf Mount Gourougou vollständig und deportierten die BewohnerInnen in andere Landesteile.
MIGRANTINNEN OHNE RECHTE
Dieser Gewalt sind die MigrantInnen ohne Zugang zu Rechtsschutz ausgeliefert. Es scheint wenig wahrscheinlich, dass in Marokko wegen Polizeigewalt gegen schwarze MigrantInnen Ermittlungsverfahren eingeleitet werden Zudem drohen jedem irregulären Migranten und jeder irregulären Migrantin, wenn sie sich zu einer Polizeiwache begeben, um Anzeige zu erstatten, Festnahme und Abschiebung.
Auch in Spanien können von push backs Betroffene schon praktisch keinen Rechtsschutz erlangen, da die Abschiebungen unmittelbar und ohne ordentliches Verfahren erfolgen. Auch strafrechtliche Ermittlungen scheinen wenig erfolgversprechend: Nachdem am 13. August 2014 viele MigrantInnen beim Versuch die Grenze zu überqueren misshandelt und abgeschoben wurden, erstatteten AktivistInnen Strafanzeige. Das Berufungsgericht in Melilla ordnete im April 2015 die Einstellung des Strafverfahrens gegen den diensthabenden Offizier wegen einer Amtspflichtverletzung an. Zwar hätten die Abschiebungen ohne ordentliches Verfahren spanisches Ausländerrecht verletzt, doch der Angeklagte habe im Einklang mit einer Dienstanweisung des Innenministeriums gehandelt. Die Anweisung sei weder willkürlich noch unlogisch; dass das neue Gesetz zum Schutz der bürgerlichen Sicherheit derartige Abschiebungen explizit vorsehe, zeige außerdem, dass die Dienstanweisung der spanischen Regierungspolitik entspreche. Deshalb könne deren Befolgung keine strafbare Amtspflichtverletzung darstellen. Im Falle der in Ceuta am 6. Februar 2014 getöteten MigrantInnen beschloss die Ermittlungsrichterin im Oktober 2015, kein Strafverfahren zu eröffnen, da die Beweislage angesichts angeblich widersprüchlicher Aussagen der Überlebenden nicht ausreiche und sie auch kein strafrechtlich relevantes Fehlverhalten der beteiligten BeamtInnen erkennen könne. Eine Beschwerde der Nebenklage gegen diese Entscheidung ist noch anhängig.
STRATEGISCHE RECHTLICHE INTERVENTIONEN – EIN MITTEL, UM DIE GRENZPOLITIK ANZUPRANGERN?
Da ihnen kein nationaler Rechtsweg offen stand, erhoben zwei Migranten aus Mali und Côte d’Ivoire im Februar 2015 eine Beschwerde gegen Spanien beim EGMR. Sie waren am 13. August 2014 direkt zurückgeschoben worden, nachdem sie den Grenzzaun von Melilla überwunden hatten.(7) Es geht den Klägern um die Anerkennung des ihnen angetanen Unrechts, aber auch um darüber hinaus gehende Ziele: Zwar entscheidet der EGMR formell nur über ihre Einzelfälle, doch da diese exemplarisch sind für die Situation tausender Zurückgeschobener, wäre eine Verurteilung Spaniens auch eine Verurteilung der Grenzpolitik in Ceuta und Melilla. Damit wäre indirekt festgestellt, dass das Gesetz zum Schutz der bürgerlichen Sicherheit gegen die EMRK verstößt.
Ein Vorbild einer derartigen strategischen Intervention, die über den Einzelfall hinaus politische Veränderungen bewirken möchte, ist die Rechtssache Hirsi Jamaa u.a. gegen Italien. Boote mit den eritreischen und somalischen Beschwerdeführenden waren im Mai 2009 von der italienischen Marine aufgebracht worden. Die Beschwerdeführenden wurden ohne ordentliches Verfahren ins libysche Tripoli gebracht, wo ihnen Folterhaft und Abschiebung in ihre Herkunftsländer drohte. Der EGMR stellte zunächst fest, dass die Beschwerdeführer an Bord der italienischen Schiffe unter italienische Hoheitsgewalt im Sinne von Artikel 1 EMRK gefallen seien, da es sich um von Marineangehörigen bemannte Schiffe unter italienischer Flagge gehandelt habe. Damit stand fest, dass die Mitgliedsstaaten der EMRK die Konventionsrechte auch außerhalb ihrer Hoheitsgewässer gegenüber MigrantInnen respektieren müssen, deren Boote sie aufbringen. Weiterhin urteilte der Gerichtshof, dass Italien das Verbot der Abschiebung in einem Kontext, in dem ein »reales Risiko« von Folter oder unmenschlicher Behandlung besteht, das Verbot von Kollektivausweisungen sowie das Recht auf eine wirksame Beschwerde gegen Verletzungen der EMRK verletzt habe. Damit stand die italienische Politik der push backs auf See radikal in Frage. Mit dem Urteil war klar, dass MigrantInnen auch auf Hoher See der Zugang zu einem regulären Verfahren und wirksamen Beschwerdemöglichkeiten eingeräumt werden muss, oder sie an Land gebracht werden müssen, wenn nur dort diese Verfahrensrechte gewahrt werden können.
HÜRDEN BEIM EGMR-ZUGANG
Obgleich die Beschwerdeführenden hier und in einigen ähnlichen Fällen erfolgreich gewesen sind, macht die prekäre Situation von irregulären MigrantInnen es für diese schwer, eine Beschwerde einzulegen. Dies gilt insbesondere, wenn MigrantInnen in EMRK-widriger Weise in ein Drittland zurückgeschoben wurden: In der Rechtssache Hirsi Jamaa waren zufällig JournalistInnen an Bord eines der beteiligten Schiffe, nur so wurde der Vorfall öffentlich. MitarbeiterInnen des italienischen Flüchtlingsrates und des UN-Hochkommissariats für Flüchtlinge gelang es in der Folge, die Beschwerdeführenden in libyschen Flüchtlingslagern ausfindig zu machen und Kontakt zu AnwältInnen herzustellen. Wie entscheidend derartige praktische Umstände sein können, zeigt die – inhaltlich – vergleichbare Rechtssache Hussun u.a. gegen Italien.(8) Hier wurde die Beschwerde abgewiesen, da der EGMR den Großteil der in ähnlich prekärer Lage ausgestellten Vollmachten nicht anerkannte und es den AnwältInnen nicht gelungen war, Kontakt zu den Beschwerdeführenden zu halten.
Insofern wird eine derartige Beschwerde beinahe immer von engagierten AktivistInnen bzw. AnwältInnen abhängen. Dies führt zu einer potentiell paternalistischen Konstellation, in der AktivistInnen und AnwältInnen versuchen, betroffene MigrantInnen für ihr politisches Projekt zu gewinnen. Dazu kommen durch unterschiedlichen Rechtsstatus und ungleiche Ressourcen sowie rassistische Diskriminierungen hervorgerufene Machtasymmetrien. Allerdings führen viele Flüchtende und MigrantInnen politische Kämpfe gegen die systematische Gewalt an MigrantInnen an den europäischen Grenzen. Die Rolle kritischer AnwältInnen kann sein, sich mit diesen Kämpfen zu solidarisieren und ihre Expertise und Ressourcen einzusetzen, damit sie auch vor europäischen Gerichten geführt werden können. Eine solidarische Zusammenarbeit auf Augenhöhe kann auch erfordern, Machtasymmetrien zu thematisieren und ihnen entgegen zu wirken, etwa durch gemeinsame Überlegungen, wie Problemen – wie einem unsicheren Aufenthaltsstatus und prekären Lebensumständen – begegnet werden kann und dadurch, dass Räume geschaffen werden, in denen von Menschenrechtsverletzungen Betroffene von ihren Erfahrungen berichten und ihre Kämpfe führen können.
DIE BESCHWERDEGRÜNDE
Die Beschwerdeführenden werfen dem spanischen Staat vor, gegen das im Verbot von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung nach Artikel 3 EMRK enthaltene non-refoulement-Prinzip verstoßen zu haben. Dieses verbietet eine Abschiebung, wenn »stichhaltige Gründe« für die Annahme bestehen, dass die betroffene Person am Zielort einem »realen Risiko« von Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung ausgesetzt sein wird. NGO-Berichte, die die systematischen Misshandlungen von MigrantInnen durch marokkanische Sicherheitskräfte nach Abschiebung durch die Guardia Civil dokumentieren, sowie Aufnahmen aus der Nacht des 13. August 2014, auf denen zu sehen ist, wie marokkanische Grenzkräfte auf Abgeschobene einschlagen, untermauern diese Einschätzung. Der Antifolterausschuss des Europarates empfahl im April 2015, dass »im Lichte des Risikos von Misshandlung nach Marokko abgeschobener irregulärer MigrantInnen durch Mitglieder der Moroccan Auxiliary Forces [...] die spanischen Behörden sicherstellen [sollten], dass diesen keine Personen übergeben werden«.(9)
Dennoch wurde dieser Teil der Beschwerden als offensichtlich unbegründet abgewiesen. Die Beschwerdeführer seien zum Zeitpunkt ihrer Abschiebung keiner unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung in Marokko ausgesetzt worden. Kein Element der Beschwerden erwecke den Anschein einer Verletzung von Artikel 3 EMRK durch die spanischen Behörden.(10) Dabei sollte eigentlich das Wissen über das reale Risiko einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung in Marokko ausschlaggebend sein, das die spanischen Behörden zum Zeitpunkt der Abschiebung hatten – ein solches Risiko bestand für die Beschwerdeführer und war den spanischen Behörden bekannt, unabhängig davon, dass es sich nicht verwirklicht hat.
Der weiter anhängige Teil der Beschwerden macht eine Verletzung des Verbotes der Kollektivausweisung nach Artikel 4 des Vierten Zusatzprotokolls zur EMRK geltend. Dieses besagt, dass niemand ausgewiesen werden darf, ohne dass die entsprechende Entscheidung die individuellen Umstände der ausgewiesenen Person berücksichtigt. Diese muss die Gelegenheit haben, Gründe gegen eine Ausweisung vorzubringen und etwa einen Asylantrag zu stellen. Dieses Recht scheint im Falle der Beschwerdeführenden und aller an den Grenzzäunen in Melilla und Ceuta Ausgewiesenen eindeutig verletzt: Alle, auch besonders Schutzbedürftige und Asylsuchende, werden ungeachtet ihrer persönlichen Umstände zurückgeschoben.
Weiterhin machen die Beschwerdeführenden eine Verletzung des Rechts auf wirksame Beschwerde gegen EMRK-Verletzungen nach Artikel 13 EMRK geltend: Laut EGMR können nur Beschwerdemöglichkeiten gegen Verletzungen des non-refoulement-Prinzips und des Verbotes der Kollektivausweisung als wirksam erachtet werden, die die Abschiebung bis zur Entscheidung über die Beschwerde aufschieben. Den Beschwerdeführenden stand keine Beschwerdemöglichkeit mit aufschiebender Wirkung zur Verfügung. Dies ist auch für die Zulässigkeit der Beschwerden entscheidend: Der nationale Rechtsweg muss erschöpft worden sein, allerdings müssen lediglich de facto zugängliche und wirksame Beschwerdemöglichkeiten ausgeschöpft werden. Da in Spanien keine wirksamen Beschwerdemöglichkeiten bestanden, waren direkte Beschwerden an den EGMR zulässig.
Die Beschwerden trafen auf eine große Resonanz in der spanischen Presse und Öffentlichkeit und bei Akteuren der spanischen Zivilgesellschaft; der Menschenrechtskommissar des Europarates und das UN-Hochkommissariat für Flüchtlinge kritisieren die Ausweisungen an den Grenzzäunen seit langem. Ein Unterliegen Spaniens vor dem EGMR sollte insofern großen Druck aufbauen, diese Politik zu ändern. Allerdings stellt sich die Frage, inwiefern die fortschreitende Externalisierung der Grenzkontrolle dazu führt, dass eine rechtliche Strategie, die sich auf von Spanien begangene EMRK-Verletzungen konzentriert, der Situation an den Grenzen von Melilla und Ceuta nicht mehr gerecht wird. Ein Wiederaufbau der Camps auf Mount Gourougou wird von der marokkanischen Polizei verhindert, auch der neue marokkanische Zaun und Graben machen es MigrantInnen schwer, die Grenze von Melilla überhaupt zu erreichen. Im August 2015 berichteten Adil Akid und Julianna Nagy, dass es kaum noch erfolgreiche Versuche gebe, die Grenzanlagen Richtung Melilla zu überwinden. Zynischerweise haben die spanischen Behörden Posten an den Grenzübergängen eingerichtet, bei denen MigrantInnen Asyl beantragen können. Diese sind auf Grund der marokkanischen Repression für MigrantInnen aus Staaten südlich der Sahara jedoch kaum zu erreichen, denn ›the border is not where the border is‹. Andererseits kommt es entlang der EU-Außengrenzen weiterhin zu Abschiebungen ohne reguläres Verfahren, z.B. von Bulgarien in die Türkei. Das Instrument von EGMR-Beschwerden könnte in diesem Zusammenhang weiterhin sinnvoller Teil des Kampfes gegen die Migrationsabwehrpolitik sein.
Gleichzeitig gilt es, Strategien gegen die fortschreitende Externalisierung der Grenzkontrolle zu entwickeln. Dass diese mehr denn je als Erfolgsrezept in der Flüchtlingspolitik gilt, wurde Ende November 2015 deutlich: Die EU will der Türkei drei Milliarden Euro zur Verfügung stellen sowie türkischen StaatsbürgerInnen die visafreie Einreise in die EU ermöglichen. Im Gegenzug soll die türkische Regierung dafür sorgen, dass weniger Flüchtende die EU erreichen – Amnesty International berichtete bereits im Dezember von willkürlicher Inhaftierung von Geflüchteten sowie von Kollektivausweisungen nach Syrien und in den Irak.(11)
Simon Rau (LLM Human Rights Law, University of Nottingham) arbeitet am European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR) in Berlin.
(1) Dieser Artikel ist zuerst erschienen in Forum Recht, 1/2016. Ich danke der Redaktion der Forum Recht, Michael Salomon, Carsten Gericke und Vera Wriedt für ihre kritische Kommentierung früherer Entwürfe.
(2) In diesem Artikel beschäftige ich mich mit der Abwehr von Menschen ohne Einreiseerlaubnis an der spanischen Grenze, die Menschen unabhängig davon betrifft, ob sie einen Anspruch auf Flüchtlingsstatus nach der Genfer Flüchtlingskonvention haben. Da auch die Interventionsmöglichkeiten auf Grundlage der EMRK, die ich bespreche, unabhängig von einem Anspruch auf Flüchtlingsschutz sind, unterscheide ich nicht zwischen Menschen, die aus sozio-ökonomischen Gründen, vor Verfolgung oder vor Gewalt und Krieg fliehen. Ich verwende die Begriffe ›Migrantinnen und Migranten‹ und ›Flüchtende‹ für Menschen, die auf ihrer Flucht versuchen, die EU zu erreichen.
(3) ›Forward Defence. What other Europeans can learn from Spanish efforts to limit illegal migration‹, The Economist, 17.10.2015.
(4) Human Rights Watch (2014): Abused and Expelled. Ill-Treatment of Sub-Saharan Migrants in Morocco (Februar): 54; vgl. z.B. JO Minerva und JOs Hera I und II in: Frontex, ›Archives of Operations‹, http://frontex.europa.eu/operations/archive-of-operations/.
(5) Ley Orgánica, 4/2015 v. 30.03.2015.
(6) Ärzte ohne Grenzen (2013): Violence, Vulnerability and Migration: Trapped at the Gates of Europe. A report on the situation of sub-Saharan migrants in an irregular situation in Morocco (März): 15 [eigene Übersetzung].
(7) EGMR, N.D. und N.T. ./. Spanien, 8675/15 und 8697/15 [französisch und spanisch]; englische Zusammenfassung unter: European Database of Asylum Law, http://www.asylumlawdatabase.eu/en/content/nd-and-nt-v-spain-no-867515-and-no-869715-communicated-case-refoulement-asylum-applicants.
(8) EGMR, Hussun u.a. ./. Italien, 10171/05, 10601/05, 11593/05 und 17165/05, Entscheidung v. 19.01.2010.
(9) Report to the Spanish Government on the visit to Spain carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) from 14 to 18 July 2014, 9.04.2015, CPT/Inf (2015) 19, § 53.
(10) EGMR, N.D. und N.T. ./. Spanien, ebd., § 15.
(11) Amnesty International (2015): Europe’s Gatekeeper. Unlawful Detention and Deportation of Refugees from Turkey, 16. Dezember.

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EGMR
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§ 53
§ 15


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BBL 1897 Band 13 S. 501
Organisation des schweizerischen Handels-, Industrieund Landwirtschaftsdepartements.
(Vom 26. März 1897.)
Die Bundesversammlung der schweizerischen Eidgenossenschaft, nach Einsicht einer Botschaft des Bundesrates vom 29. Mai 1896, beschließt: Art. 1. Das schweizerische Handels-, Industrie- und Landwirtschaftsdepartement besteht aus folgenden drei Abteilungen : I. Handel, II. Industrie, III. Landwirtschaft.
Art. 2. Die Abteilungen haben nachstehende Beamtungen : I. Handelsabteilung.
Abteilungschef.
Abteilungssekretäre, wovon je einer für das kaufmännische Bildungswesen und für das Handelsamtsblatt.
Kanzleisekretäre.
Kanzlisten 1. und 2. Klasse.
Gehülfen.
Chef des Bureaus für Gold- und Silberwaren.
II. Industrieabteilung.
Abteilungssekretäre.
Fabrikinspektoren.
Adjunkte 1. Klasse.
Adjunkte 2. Klasse (Assistenten).
Kanzlisten 2. Klasse.
III. Landwirtschaftsabteilung.
Abteiluugschef.
Kulturtecbniker.
Viehseuchenkommissär.
Grenztierärzte.
Kaazlisten 1. und 2. Klasse.
Art. 3. Bis zum Erlaß eines allgemeinen Besoldungsgesetzes werden die Besoldungen festgesetzt wie folgt: 1. Klasse: Fr. 6000--8000: Abteilungschefs, Fabrikinspektoren.
2. Klasse: Fr. 5000--7000: Abteilungssekretäre, Adjunkte 1. Klasse der Fabrikinspektoren, Viehseuchenkommissär, Chef des Bureaus für Goldund Silberwaren.
3. Klasse: Fr. 4000--5500: Kanzleisekretäre, Kulturtechniker, Übersetzer, Adjunkt des Bureaus für Gold- und Silberwaren.
4. Klasse: Fr. 3500--4500: Registraturen, Adjunkte 2. Klasse (Assistenten) der Fabrikinspektoren.
5. Klasse: Fr. 3000--4000: Kanzlisten 1. Klasse.
6. Klasse: Fr. 2000--3500: Kanzlisten 2. Klasse.
7. Klasse: bis Fr. 2500: Gehülfen, Ausläufer.
Die Besoldungen der Grenztierärzte werden vom Bundesrate im Verhältnis zur geforderten Leistung festgesetzt.
Art. 4. Der Bundesrat setzt auf Antrag des Handels-, Industrie- und Landwirtschaftsdepartements das Besoldungsmaximum für jede einzelne Beamtung im Rahmen vorstehender Ansätze fest.
Beim Eintritt eines Beamten gilt die Minimalbesoldung als Regel. Tüchtige Leistungen in anderweitigen Stellungen können jedoch entsprechend berücksichtigt werden.
Beim Eintritt eines Beamten aus einer untern Klasse in eine obere oder aus einer Dienstabteilung in eine andere soll ihm mindestens die bis zu jenem Zeitpunkte bezogene Besoldung verabfolgt werden. Das Besoldungsmaximum der neuen Anstellung darf jedoch nicht überschritten werden.
Art. 5. Bis das für eine Beamtung festgesetzte Maximum erreicht ist, steigt die Besoldung mit Ablauf jeder dreijährigen Amtsperiode um Fr. 300.
Bei ungenügenden Leistungen oder tadelhafter Haltung ist die Besoldungserhöhung ganz oder teilweise zu sistieren.
Art. 6. Die mit dem gegenwärtigen Gesetz in Widerspruch stehenden Bestimmungen treten mit dem Tage, an welchem die Wirksamkeit desselben beginnt, außer Kraft.
Art. 7. Der Bundesrat ist beauftragt, auf Grundlage der Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 17. Juni 1874, betreffend die Volksabstimmung über Bundesgesetze und Bundesbeschlüsse, die Bekanntmachung dieses Gesetzes zu veranstalten und den Beginn der Wirksamkeit desselben festzusetzen.
Also beschlossen vom Nationalrate, B e r n , den 20. März 1897.
Der Präsident: J. Keel.
Also beschlossen vom Ständerate, B e r n , den 26. März 1897.
Der Präsident: Oth. Blumer.
Der schweizerische B u n d e s r a t beschließt: Das vorstehende Bundesgesetz ist zu veröffentlichen.
B e r n , den 30. März 1897.
Note. Datum der Veröffentlichung : 31. März 1897.
Ablauf der Referendumsfrist: 29. Juni 1897.
Bundesgesetz betreffend Organisation des schweizerischen Handels-, Industrie- und Landwirtschaftsdepartements. (Vom 26. März 1897.)

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Art. 2
Art. 3
Art. 4
Art. 5
Art. 6
Art. 7


Bekanntmachung - Aufforderung zur Einreichung von Wahlvorschlägen für die Wahlen - Fürth im Ostertal
1. Festsetzung des Wahltermins
Aufgrund des § 3 des Kommunalwahlgesetzes (KWG) vom 13. Dezember 1973 in der Fassung der Bekanntmachung vom 09. November 2008 (Amtsbl. S. 1835), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 13. Oktober 2015 (Amtsbl. I, S. 712) hat die Regierung des Saarlandes mit Beschluss vom 27. Juni 2018 den
Tag der allgemeinen Kommunalwahlen auf den
bestimmt (Amtsbl. 2018, Teil I, Seite 393).
Aufgrund der § 23 und § 51 des Kommunalwahlgesetzes -KWG- in der Fassung der Bekanntmachung vom 09. November 2008 (Amtsbl. S. 1835), zuletzt geändert durch Gesetz vom 13. Oktober 2015 (Amtsbl. I, S. 712) in Verbindung mit den §§ 18 ff und § 63 der Kommunalwahlordnung -KWO- in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. Dezember 2008 (Amtsbl. S. 2009), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 13. Oktober 2015 (Amtsbl. I S. 712) fordere ich hiermit die Parteien und Wählergruppen auf, Wahlvorschläge für die am 26. Mai 2019 stattfindenden Wahlen des Stadtrates der Stadt Ottweiler sowie der Ortsräte der Stadt Ottweiler
Donnerstag, 21. März 2019, 18:00 Uhr,
bei dem Gemeindewahlleiter der Stadt Ottweiler, 66564 Ottweiler, Rathaus (Eingang Goethestraße 13 a), Zimmer Nr. 2 oder Zimmer 3, schriftlich einzureichen.
Die Wahlvorschläge werden während der allgemeinen Öffnungszeiten und zusätzlich am 21.03.2019 bis 18:00 Uhr entgegengenommen.
(Allgemeine Öffnungszeiten: montags bis freitags 08:30 - 12:00 Uhr, sowie montags und mittwochs 13:30 - 15:30 Uhr, donnerstags 13:30 - 17:30 Uhr).
Auf die Bestimmungen der §§ 22 bis 30 sowie § 51 und § 57 KWG und der §§ 17 bis 25 sowie § 63 und § 69 KWO wird hingewiesen.
Die Wahlvorschläge sollen nach dem Muster Anlage 11 zu § 19 Abs. 1 KWO und § 69 Abs. 1 KWO eingereicht werden. Bei Einreichung der Wahlvorschläge ist folgendes zu beachten:
Für die Bestimmung der Anzahl der zu wählenden Stadtratsmitglieder ist gemäß § 219 Kommunalselbstverwaltungsgesetz (KSVG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Juni 1997 (Amtsbl. S. 682), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 15. Juni 2016 (Amtsbl. I S. 840), das vom statistischen Amt zuletzt, vor dem sechzigsten Tag vor der Wahl fortgeschriebene und veröffentlichte Ergebnis der letzten allgemeinen Zählung der Bevölkerung maßgebend. Das zuletzt veröffentlichte Ergebnis des statistischen Amtes ist vom 21.09.2018. Demnach hatte die Stadt Ottweiler am 31.12.2017 14.500 Einwohner bzw. Einwohnerinnen. Nach diesem Einwohnerstand sind 33 Stadtratsmitglieder zu wählen. Da das statistische Amt vor dem Stichtag 27. März 2019 (60. Tag vor der Wahl) aller Voraussicht nach noch weitere Ergebnisse veröffentlichen wird, kann der maßgebliche Einwohnerstand noch nicht endgültig bestimmt werden.
Die Zahl der Ortsratsmitglieder beträgt gemäß § 71 Abs. 2 Satz 3 KSVG in Verbindung mit § 2 der Satzung der Stadt Ottweiler über die Einteilung des Stadtgebietes in Gemeindebezirke (Stadtteile) und die Bestimmungen der Ortsratsmitgliederzahlen in der Fassung der 1. Änderungssatzung vom 19. Juni 2018:
für den Ortsrat des Stadtteiles Ottweiler
für den Ortsrat des Stadtteiles Mainzweiler
für den Ortsrat des Stadtteiles Steinbach
für den Ortsrat des Stadtteiles Fürth
für den Ortsrat des Stadtteiles Lautenbach
Wahlberechtigung und Wählbarkeit richten sich nach §§ 13 - 17 KWG.
Die Wahlvorschläge sollen nach Möglichkeit so frühzeitig vor dem 21. März 2019 (66. Tag vor der Wahl) eingereicht werden, dass etwaige Mängel, die die Gültigkeit der Wahlvorschläge berühren, rechtzeitig behoben werden können (§ 18 Abs. 1 Nr. 3 KWO).
a) muss den Namen der einreichenden Partei oder Wählergruppe und, sofern sie eine Kurzbezeichnung verwenden, auch diese angeben (§ 24 Abs. 1 KWG)
b) kann als einheitliche Gebietsliste für das ganze Wahlgebiet oder gegliedert in eine Gebietsliste und Bereichsliste aufgestellt werden. Der Wahlvorschlag darf für jeden Wahlbereich nur eine Bereichsliste enthalten. Die Aufstellung von Bereichslisten in einem Wahlvorschlag ist nur zulässig, wenn der Wahlvorschlag eine Gebietsliste enthält (§ 22 Abs. 1 KWG)
c) darf für die Gebietsliste höchstens doppelt so viele Bewerberinnen und Bewerber enthalten, wie Stadtratsmitglieder bzw. Ortsratsmitglieder zu wählen sind. Jede Bereichsliste soll höchstens halb so viele Bewerber enthalten, wie Stadtratsmitglieder zu wählen sind (§ 24 Abs. 2 KWG).
Eine Bewerberin oder ein Bewerber darf nur in einem Wahlvorschlag aufgestellt werden; sie oder er darf in der Gebietsliste und einer Bereichsliste desselben Wahlvorschlags aufgestellt werden (§ 24 Abs. 3 KWG).
Als Bewerberin oder Bewerber kann nur vorgeschlagen werden, wer seine Zustimmung dazu schriftlich erteilt hat; die Zustimmung ist unwiderruflich (§ 24 Abs. 4 KWG).
Die Bewerberinnen und Bewerber sind im Wahlvorschlag in erkennbarer Reihenfolge mit Familiennamen, Vornamen, Beruf, Geburtsdatum, Wohnort und Wohnung aufzuführen (§ 24 Abs. 5 KWG).
a) für Bereichslisten die wahlberechtigten Mitglieder des jeweiligen Wahlbereichs,
b) für Gebietslisten die wahlberechtigten Mitglieder des Wahlgebiets oder die von diesen aus ihrer Mitte in geheimer Wahl unmittelbar gewählten Vertreterinnen und Vertreter (Vertreterversammlung). Mitgliederversammlung zur Wahl der Bewerberinnen und Bewerber ist eine Versammlung der im Zeitpunkt ihres Zusammentritts im jeweiligen Wahlbereich oder Wahlgebiet wahlberechtigten Mitglieder (§ 24 a Abs. 1 KWG).
Die Bewerberinnen und Bewerber und die Vertreterinnen und Vertreter für die Vertreterversammlungen werden in geheimer Abstimmung gewählt. Jede stimmberechtigte Teilnehmerin und jeder stimmberechtigte Teilnehmer der Versammlung ist hierbei vorschlagsberechtigt. Den Bewerberinnen und Bewerbern ist Gelegenheit zu geben, sich und ihr Programm der Versammlung in angemessener Zeit vorzustellen. Die Wahl der Bewerberinnen und Bewerber darf frühestens 20 Monate, die Wahl der Vertreterinnen und Vertreter frühestens 24 Monate vor Ablauf der Amtszeit des Stadtrates stattfinden (§ 24 a Abs. 2 KWG).
In jedem Wahlvorschlag sollen eine Vertrauensperson und eine stellvertretende Vertrauensperson, die nach § 19 Abs. 4 KWO in der Stadt Ottweiler wohnen sollen, bezeichnet werden. Fehlt diese Bezeichnung, so gilt die Person, die als erste unterzeichnet hat, als Vertrauensperson und diejenige, die als zweite unterzeichnet hat, als stellvertretende Vertrauensperson. Soweit im Kommunalwahlgesetz nichts anderes bestimmt ist, ist nur die Vertrauensperson, bei deren Verhinderung die stellvertretende Vertrauensperson berechtigt, verbindliche Erklärungen zum Wahlvorschlag abzugeben und entgegenzunehmen. Die Vertrauensperson und die stellvertretende Vertrauensperson können durch schriftliche Erklärung der Mehrheit der Unterzeichnerinnen und Unterzeichner des Wahlvorschlages an den Gemeindewahlleiter abberufen und durch andere ersetzt werden (§ 24 Abs. 6 KWG).
Wahlvorschläge müssen von drei Wahlberechtigten unterzeichnet persönlich und handschriftlich unterzeichnet sein; jeder Unterzeichner oder jede Unterzeichnerin muss dabei seinen Familien- und Vornamen, ihren oder seinen Wohnort und ihre oder seine Wohnung angeben.
Die Unterzeichnung durch Wahlbewerberinnen und Wahlbewerber ist zulässig. Eine wahlberechtigte Person darf nur einen Wahlvorschlag einer Partei oder Wählergruppe unterzeichnen.
Wahlvorschläge von Parteien bedürfen der Bestätigung durch die für die Stadt Ottweiler zuständige Parteileitung (§ 24 Abs. 7 KWG i.V.m. § 19 Abs. 3 KWO).
Mit den Wahlvorschlägen sind gemäß § 24 Abs. 8 KWG einzureichen:
a) die Zustimmungserklärungen der in den Wahlvorschlag aufgenommenen Bewerberinnen und Bewerber nach dem Muster der Anlage 13 zu § 19 Abs. 6 und § 104 Abs. 3 Satz 2 KWO,
b) für Deutsche die Bescheinigungen des Gemeindewahlleiters, dass Bewerberinnen und Bewerber zum Stadtrat bzw. zum Ortsrat wählbar sind nach Anlage 14 zu § 19 Abs. 7 und § 104 Abs. 3 Satz 3 KWO,
c) für Unionsbürgerinnen und Unionsbürger
I. die Bescheinigungen des Gemeindewahlleiters, dass sie nicht nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 KWG von der Wählbarkeit ausgeschlossen sind
II. die Versicherungen an Eides Statt über die Staatsangehörigkeit nach dem Muster der Anlage 14a zu § 19 Abs. 7 Satz 2 und § 104 Abs. 3 Satz 3 KWO,
III. die Versicherung an Eides Statt oder auf Verlangen die Bescheinigungen der zuständigen Verwaltungsbehörden ihrer Herkunfts-Mitgliedsstaaten, dass sie in diesem Mitgliedsstaat nicht von der Wählbarkeit ausgeschlossen sind oder dass diesen Behörden ein solcher Ausschluss nicht bekannt ist nach dem Muster der Anlage 14a zu § 19 Abs. 7 und § 104 Abs. 3 Satz 3 KWO.
d) eine Ausfertigung der Niederschrift über die Wahl der Bewerberinnen und Bewerber mit Angaben über Ort und Zeit der Versammlung, die Form der Einladung, die Zahl der erschienenen Mitglieder und das Ergebnis der Wahl. Hierbei haben die Leiterin oder der Leiter der Versammlung und zwei von diesen bestimmte Teilnehmerinnen oder Teilnehmer an Eides statt gegenüber dem Gemeindewahlleiter zu versichern, dass die Anforderungen gemäß § 24a Abs. 2 Satz 1 bis 3 KWG beachtet worden sind (Anlage 15 und 16 zu § 19 Abs. 8 und § 69 Abs. 2 KWO).
Der Wahlvorschlag einer Partei oder Wählergruppe, der bei der letzten Stadtrats- bzw. Ortsratswahl kein Sitz im Stadtrat bzw. Ortsrat oder bei der letzten Wahl zum Landtag des Saarlandes kein Sitz im Landtag zufiel, bedarf
a) für die Wahl zum Stadtrat der Stadt Ottweiler der Unterstützung von mindestens 99 Unterschriften von Wahlberechtigten,
b) für die Wahl zum Ortsrat Ottweiler der Unterstützung von mindestens 45 Unterschriften von Wahlberechtigten,
c) für die Wahl zu den Ortsräten Mainzweiler, Steinbach und Fürth der Unterstützung von mindestens jeweils 27 Unterschriften von Wahlberechtigten,
d) für die Wahl zum Ortsrat Lautenbach der Unterstützung von mindestens 21 Unterschriften von Wahlberechtigten.
Der Unterstützung des Wahlvorschlages einer Partei bedarf es nicht, wenn diese Partei im Deutschen Bundestag seit dessen letzter Wahl aufgrund eigener Wahlvorschläge ununterbrochen vertreten ist (§ 22 Abs. 2 in Verbindung mit § 57 Abs. 3 KWG).
Die Wahlberechtigten, die einen Wahlvorschlag unterstützen wollen, haben sich dazu
bis spätestens am 21. März 2019, 18:00 Uhr
persönlich in ein beim Gemeindewahlleiter, Wahlbüro, Zimmer 2 oder Zimmer 3, Rathaus Goethestraße 13a, in ein für den jeweiligen Wahlvorschlag aufliegendes Verzeichnis einzutragen.
Die Wahlberechtigung muss im Zeitpunkt der Eintragung gegeben sein (§ 22 Abs. 2 Satz 3 KWG).
Die Unterzeichnerinnen oder Unterzeichner haben in der Eintragung Vor- und Familienname, Wohnort und Wohnung persönlich und handschriftlich anzugeben. Das Unterstützungsverzeichnis kann auch von Wahlbewerberinnen und Wahlbewerbern unterzeichnet werden (§ 17 Abs. 3 KWO).
Eine Wahlberechtigte oder ein Wahlberechtigter darf nur einen Wahlvorschlag unterzeichnen; hat jemand mehrere Wahlvorschläge unterzeichnet, so ist ihre oder seine Unterschrift auf allen Wahlvorschlägen ungültig (§ 17 Abs. 4 KWO).
Eine auf dem Unterstützungsverzeichnis geleistete Unterschrift kann nicht zurückgezogen werden (§ 17 Ab. 6 KWO).
Für jeden Wahlvorschlag, der nach § 22 Abs. 2 KWG der Unterstützung bedarf, liegt ein gesondertes Unterstützungsverzeichnis in Form von Unterschriftsblättern von dem auf den Tag der Einreichung folgenden Tag ab bis zum 21. März 2019 (66. Tag vor der Wahl), 18.00 Uhr beim Gemeindewahlleiter, Rathaus Goethestraße 13 a, 66564 Ottweiler, Zimmer 2 und 3, aus. Die Eintragung ist während der allgemeinen Öffnungszeiten: montags bis freitags 08:30 - 12:00 Uhr, sowie montags und mittwochs 13:30 - 15:30 Uhr, donnerstags 13:30 - 17:30 Uhr sowie an den letzten vier Samstagen vor Ablauf der Frist, also am 23.02.2019, am 02.03.2019, am 09.03.2019 und am 16.03.2019 in der Zeit zwischen 9:00 Uhr und 12:00 Uhr, am Tag des Ablaufs der Frist, also am 21.03.2019 bis 18:00 Uhr, möglich (§17 Abs. 1 KWO).
Die Mitglieder des Stadtrates werden aufgrund von Wahlvorschlägen nach den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt. Für den Fall, dass nur ein oder kein gültiger Wahlvorschlag eingereicht wird, findet Mehrheitswahl statt (§ 2 KWG).
Die Verbindung von Wahlvorschlägen ist gemäß § 29 KWG und § 24 KWO zulässig; sie wird von den Vertrauenspersonen der beteiligten Wahlvorschläge gemeinsam schriftlich erklärt. Die Erklärung muss spätestens am 21. März 2019 (66. Tag vor der Wahl), 18.00 Uhr, dem Gemeindewahlleiter zugegangen sein.
Gemäß § 18 Abs. 2 KWO teilen die Parteien, bevor sie Wahlvorschläge einreichen, dem Landkreis Neunkirchen und den kreisangehörigen Gemeinden die nach § 24 Abs. 7 Satz 3 KWG zuständige Parteileitung mit.
Ottweiler, 14. Dezember 2018


Leiharbeit: Erfolg im Kampf gegen Leiharbeit - Arbeitsrecht im Betrieb
Leiharbeit Erfolg im Kampf gegen Leiharbeit
[11.07.2013]Der Betriebsrat des Entleiherbetriebs kann seine Zustimmung zum Einsatz von Leiharbeitnehmern verweigern, wenn diese dort nicht nur vorübergehend eingesetzt werden sollen. In dem vom Bundesarbeitsgericht (BAG) entschiedenen Fall wollte der Entleiher eine Leiharbeiterin sogar ganz unbefristet beschäftigen.
Ein Betrieb beabsichtigte, eine Leiharbeitnehmerin ohne jegliche zeitliche Begrenzung anstelle einer Stammkraft einzusetzen.
Der Betriebrat verweigerte seine Zustimmung zu der geplanten dauerhaften Einstellung. Der Antrag des Arbeitgebers, diese Zustimmung gerichtlich zu ersetzen, ging durch drei Instanzen.
Entscheidung und rechtlicher Hintergrund:
Anders als in den Vorinstanzen hatte der Antrag vor dem BAG keinen Erfolg. Damit ist es dem Betriebsrat im Ergebnis gelungen, die dauerhafte Einstellung von Leiharbeitern erfolgreich zu verhindern.
Nach § 14 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) ist der Betriebsrat des Entleiherbetriebs vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers nach
§ 99 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) zu beteiligen.
Nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat seine Zustimmung zur Einstellung des Leiharbeitnehmers unter anderem dann verweigern, wenn diese gegen ein Gesetz verstößt. Verweigert ein Betriebsrat seine Zustimmung, kann der Arbeitgeber nach § 99 Abs. 4 BetrVG beim Arbeitsgericht die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung beantragen. In diesem Verfahren wird dann geprüft, ob die Zustimmungsverweigerung berechtigt ist.
Nicht nur ein unverbindlicher Programmsatz
Ein Gesetz im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist auch § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung. Danach erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher „vorübergehend“. Die Bestimmung enthält nicht lediglich einen unverbindlichen Programmsatz, sondern untersagt ausdrücklich die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung.
Die Regelung dient zum einen dem Schutz der Leiharbeitnehmer. Zum andern
soll sie auch die dauerhafte Aufspaltung der Belegschaft des Entleiherbetriebs in
eine Stammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft verhindern.
Keine dauerhafte Aufspaltung der Belegschaft
Der Betriebsrat des Entleiherbetriebs kann daher seine Zustimmung zur Einstellung von Leiharbeitnehmern verweigern, wenn diese im Entleiherbetrieb nicht nur vorübergehend beschäftigt werden sollen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob und ggf. welche Rechtsfolgen sich aus einem Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG für das Rechtsverhältnis des einzelnen Leiharbeitnehmers zum Entleiher ergeben.
Der konkrete Streitfall verlangt keine genaue Abgrenzung des Begriffs „vorübergehend“. Denn der Arbeitgeber beabsichtigte, die Leiharbeitnehmerin ohne jegliche
zeitliche Begrenzung statt einer Stammkraft einzusetzen. Das ist jedenfalls nicht
mehr "vorübergehend".
BAG, Beschluss vom 10.07.2013
Aktenzeichen: 7 ABR 91/11
PM des BAG Nr. 46/13 vom 10.07.2013
Lesetipps der Online-Redaktion:
»Leiharbeit und kein Ende« von Andreas Priebe und Nadine Zeibig in »Arbeitsrecht im Betrieb (AiB)« Ausgabe 5/2013, S. 281 - 285
»Rechtsprechungsübersicht Leiharbeit« von Christian Schoof in »Arbeitsrecht im Betrieb (AiB)« Ausgabe 5/2013, S. 320 - 325


Entscheidung TE Vwgh Erkenntnis 2006/3/21 2003/01/0596 - JUSLINE Österreich
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Blaschek, Dr. Pelant, Dr. Kleiser und Mag. Nedwed als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Matt, über die Beschwerde des GH in M, vertreten durch Dr. Reinhard Armster, Rechtsanwalt in 2344 Maria Enzersdorf, Franz Josef-Straße 42/Hauptstraße 35, gegen den am 6. Oktober 2003 mündlich verkündeten und am 10. Oktober 2003 schriftlich ausgefertigten Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien, Zl. UVS- 02/V/11/5326/2002/14, betreffend § 88 Abs. 2 SPG (weitere Partei: Bundesministerin für Inneres), zu Recht erkannt:
Aus dem den Fall des Beschwerdeführers betreffenden Vorerkenntnis vom 8. April 2003, Zl. 2002/01/0215, ergibt sich Folgendes:
Im Hinblick auf einen Vorfall vom 26. August 2000 erhoben der Beschwerdeführer und sein Bruder - in einem einheitlichen Schriftsatz, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. A., den nunmehrigen Beschwerdeführervertreter - "gemäß Art. 129a (1) Z. 2 B-VG, §§ 67a Abs. 1 Z. 2, 67c ff AVG, 87, 88 Abs. 1 u. 2 und 89 SPG" Beschwerde an den Unabhängigen Verwaltungssenat Wien (die belangte Behörde). Nach der in dieser Beschwerde enthaltenen Sachverhaltsdarstellung sei der Beschwerdeführer mit dem Auto seines Bruders unterwegs gewesen und beim Zufahren zu einer Tankstelle ins Schleudern gekommen. Bei dieser Tankstelle anwesende Kriminalbeamte hätten daraufhin das Fahrzeug ohne Anlass - der bloße Fahrfehler habe keinen entsprechenden Verdacht gerechtfertigt - auf Suchtgift untersucht und dabei massive, im Einzelnen aufgezählte Beschädigungen zugefügt; außerdem sei der Beschwerdeführer mit näher wiedergegebenen Worten beschimpft worden. Der Bruder des Beschwerdeführers sei - so die Ausführungen zur "Beschwerdelegitimation" - als Eigentümer des Autos wegen der zugefügten Schäden beschwert, der Beschwerdeführer wegen der sonstigen Amtshandlungen. Es werde beantragt, die angefochtenen Verwaltungsakte für rechtswidrig zu erklären, und zwar "der 1. Bf (Bruder des Beschwerdeführers) wegen der Schäden an seinem Auto und der 2. Bf (der nunmehrige Beschwerdeführer) wegen der sonstigen Amtshandlungen, ausgenommen die Kontrolle der Ausweise".
Über Aufforderung der belangten Behörde vom 20. Oktober 2000, binnen eingeräumter Frist bekannt zu geben, ob die Beschwerde auch "als Beschwerde gegen die Richtlinienverordnung zu verstehen" sei, teilte Rechtsanwalt Dr. A. namens des Beschwerdeführers und seines Bruders in einem bei der belangten Behörde am 4. Dezember 2000 eingelangten Schriftsatz vom 1. Dezember 2000 mit, dass "Herr H. (Bruder des Beschwerdeführers) den von den Kriminalbeamten angerichteten Schaden ersetzt haben will"; es habe daher "die Maßnahmenbeschwerde" eingebracht werden müssen. Soweit in der Beschwerde an die belangte Behörde Hinweise auf die Richtlinienverordnung enthalten seien, habe damit nur dargestellt werden wollen, dass die bekämpften Amtshandlungen gegen § 87 SPG und damit auch gegen § 88 Abs. 1 und 2 leg. cit. verstoßen hätten; wenn eine Amtshandlung sogar der Richtlinienverordnung widerspreche, sei sie umso weniger in der Art ausgeübt, wie sie das SPG (§ 87 Abs. 1) vorsehe; "der Rechtsanspruch darauf" werde durch § 88 Abs. 2 SPG sanktioniert. "Eine davon gesonderte sog. Richtlinienbeschwerde in einem von der Maßnahmenbeschwerde getrennten und gesondert zu vergebührenden ... Verfahren" - so abschließend in dem erwähnten Schriftsatz vom 1. Dezember 2000 - "war nicht beabsichtigt. Der Bf. hat auch nicht zu beurteilen, ob der UVS von Amts wegen die Maßnahmenbeschwerde der zur Behandlung einer Aufsichtsbeschwerde zuständigen Behörde schon deshalb zuzuleiten hat, weil darin (auch) eine Verletzung der RLV behauptet wird."
Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung gab die belangte Behörde mit dem am 3. Dezember 2001 mündlich verkündeten und am 12. April 2002 schriftlich ausgefertigten Bescheid der Beschwerde des Fahrzeugeigentümers, des Bruders des Beschwerdeführers, gemäß § 67c Abs. 3 AVG statt, erklärte den angefochtenen Verwaltungsakt ("Durchsuchung des Fahrzeuges" bzw. lt. schriftlicher Bescheidausfertigung "Durchsuchung und Beschädigung des Fahrzeuges") für rechtswidrig und sprach dem Bruder des Beschwerdeführers gemäß § 79a AVG Kostenersatz zu. Bezüglich des Beschwerdeführers ging die belangte Behörde im Hinblick auf in der Verhandlung von seinem Rechtsvertreter abgegebene Erklärungen davon aus, dass dieser in Ansehung der "getätigten Beschimpfungen und der behaupteten Rechtswidrigkeit dieses bekämpften sonstigen Verwaltungsaktes" seine Administrativbeschwerde zurückgezogen habe, weshalb sie ihn gemäß § 79a AVG zum Kostenersatz an die Bundespolizeidirektion Wien verpflichtete.
Mit dem schon genannten Erkenntnis vom 8. April 2003 hob der Verwaltungsgerichtshof den den Beschwerdeführer betreffenden Spruchpunkt des Bescheides vom 3. Dezember 2001/12. April 2002 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Des Näheren wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf dieses Erkenntnis verwiesen.
Die belangte Behörde erließ hierauf den nunmehr angefochtenen Bescheid, mit dem sie - unter Kostenersatz - die Administrativbeschwerde des Beschwerdeführers gemäß § 67c Abs. 3 AVG iVm § 88 Abs. 2 SPG zurückwies. Der Beschwerdeführer habe - so die belangte Behörde auf das Wesentliche zusammengefasst in ihrer Begründung - klargestellt, keine Richtlinienbeschwerde erheben zu wollen. Der vorliegende Sachverhalt - der Vorwurf der Beschimpfungen durch Organe der Bundespolizeidirektion Wien - habe somit nur unter § 88 Abs. 2 SPG "subsumiert" werden können. Diese Bestimmung ermögliche eine Beschwerde jedoch nur im Rahmen der Sicherheitsverwaltung. Die gegenständliche Beschwerde sei allerdings "den Bestimmungen der Strafprozessordnung, § 139 ff StPO, unterzuordnen gewesen, im Verein mit den Bestimmungen des Suchtmittelgesetzes; allenfalls ... nach den Bestimmungen der StVO, soweit es die ursprüngliche Anhaltung des Beschwerdeführers betraf". Die Beschwerde sei daher zurückzuweisen. Eventualiter sei auszuführen, dass sich im Beweisverfahren keine Anhaltspunkte für Beschimpfungen des Beschwerdeführers ergeben hätten; auf Grund der eindeutigen und widerspruchsfreien Zeugenaussagen hätten keinerlei Beschimpfungen gegen den Beschwerdeführer als Fahrzeuglenker nachgewiesen werden können, weshalb die von ihm erhobene Beschwerde selbst bei "Anerkennung der Zulässigkeit" als unbegründet abzuweisen gewesen wäre.
Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof, nach Erstattung einer Gegenschrift seitens der belangten Behörde, erwogen:
Die Beschwerde wendet sich nicht gegen den behördlichen Standpunkt, es gehe im gegenständlichen Fall ausschließlich um Beschimpfungen des Beschwerdeführers. Sie vertritt jedoch die Ansicht, es habe "sehr wohl" auch eine Richtlinienbeschwerde nach § 89 SPG vorgelegen, und die belangte Behörde hätte nicht annehmen dürfen, es sei die Erhebung einer solchen gar nicht beabsichtigt gewesen oder sie sei in weiterer Folge zurückgezogen worden.
Diese Ansicht steht allerdings im Widerspruch zu der eingangs wiedergegebenen Äußerung im Schriftsatz vom 1. Dezember 2000, wonach die Einbringung einer gesonderten Richtlinienbeschwerde nicht beabsichtigt gewesen sei. Wenn in diesem Zusammenhang nunmehr ausgeführt wird, es habe der belangten Behörde überlassen bleiben sollen, ob sie selbst über die Beschimpfungen zulässigerweise abspreche oder diesen Teil der Beschwerde gemäß § 89 Abs. 1 SPG an die Aufsichtsbehörde weiterleite, so wird offenbar verkannt, dass es sich beim Beschwerdeverfahren nach § 89 SPG um ein völlig eigenständiges Verfahren handelt, in dessen Rahmen zwingend die Einschaltung der Dienstaufsichtsbehörde - ohne dass dabei dem unabhängigen Verwaltungssenat etwas "überlassen bleiben" würde - vorgesehen ist. Das hatte der Beschwerdeführer, wie seine eben erwähnte Beschwerdebehauptung zeigt, erkennbar nicht im Auge, weshalb der belangten Behörde auch von daher in ihrer Beurteilung zum Thema "Richtlinienbeschwerde" nicht entgegengetreten werden kann.
Der belangten Behörde ist ferner darin zu folgen, dass die beschwerdegegenständlichen Beschimpfungen - weil keinesfalls als Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt deutbar - nur gemäß § 88 Abs. 2 SPG Berücksichtigung finden können (vgl. in diesem Sinn die Ausführungen unter III. 6. im hg. Erkenntnis vom 29. März 2004, Zl. 98/01/0213). Sie ist weiter darin im Recht, dass eine Beschwerde nach § 88 Abs. 2 SPG nur innerhalb der Sicherheitsverwaltung in Frage kommt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 13. Jänner 1999, Zl. 98/01/0169), weshalb es im vorliegenden Fall letztlich darum geht, ob die inkriminierten Beschimpfungen im Zusammenhang mit einer der Sicherheitsverwaltung zuzuzählenden Amtshandlung stattfanden. Die belangte Behörde hat diese Frage verneint, wobei sie erkennbar davon ausging, dass die einschreitenden Beamten im Dienste der Strafjustiz "im Verein mit den Bestimmungen des Suchtmittelgesetzes", allenfalls auch in Vollziehung der StVO, tätig geworden seien.
Gemäß § 2 Abs. 2 SPG besteht die Sicherheitsverwaltung aus der Sicherheitspolizei, dem Pass- und dem Meldewesen, der Fremdenpolizei, der Überwachung des Eintrittes in das Bundesgebiet und des Austrittes aus ihm, dem Waffen-, Munitions-, Schieß- und Sprengmittelwesen sowie aus dem Pressewesen und den Vereins- und Versammlungsangelegenheiten. Die von den genannten Angelegenheiten allein als Grundlage des gegenständlichen Organhandelns in Betracht kommende Sicherheitspolizei wird im § 3 SPG definiert. Demnach besteht sie aus der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit, ausgenommen die örtliche Sicherheitspolizei (Art. 10 Abs. 1 Z 7 B-VG), und aus der ersten allgemeinen Hilfeleistungspflicht.
Es trifft zu, dass Behördenhandeln im Rahmen der Straßenpolizei und im Dienste der Strafjustiz nicht zur Sicherheitspolizei und damit nicht zur "Sicherheitsverwaltung" nach dem SPG gehört (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. November 2000, Zl. 99/01/0427, einerseits und den hg. Beschluss vom 25. März 2003, Zl. 2002/01/0252, andererseits). Dass die Beamten gegen den Beschwerdeführer nach der StVO bzw. primär nach den § 139 ff. StPO einschritten, weil sie bei ihm Suchtgift vermuteten, schließt es freilich nicht aus, dass ihrer Amtshandlung eine sicherheitspolizeiliche Komponente innewohnte und dass sie solcherart zumindest auch Aufgaben der Sicherheitsverwaltung besorgten. Das wäre jedenfalls dann anzunehmen, wenn sie Maßnahmen gesetzt hätten, die in einzelnen Bestimmungen des dritten Teils des SPG ihre Grundlage finden sollten (vgl. zu derartigen Konstellationen, jeweils in Bezug auf § 40 SPG, das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 2001, Zl. 2000/01/0018, sowie das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Dezember 1998, VfSlg. 15.372). Unabhängig davon wäre ein sicherheitspolizeilicher Aspekt aber auch dann anzunehmen, wenn das fragliche Organhandeln insgesamt die Wahrnehmung einer sicherheitspolizeilichen Aufgabe im Sinn des zweiten Teils des SPG (vgl. insbesondere die Aufgaben nach § 20 leg. cit.) erkennen ließe (vgl. in diesem Sinn abermals den schon zuvor erwähnten hg. Beschluss vom 25. März 2003, Zl. 2002/01/0252). Als derartige Aufgabe ist im gegebenen Zusammenhang an die Gefahrenabwehr im Verständnis des § 21 SPG zu denken. Nach dem zweiten Absatz der genannten Bestimmung haben die Sicherheitsbehörden gefährlichen Angriffen unverzüglich ein Ende zu setzen. Hiefür ist das SPG auch dann maßgeblich, wenn bereits ein bestimmter Mensch der strafbaren Handlung verdächtig ist.
Was unter einem "gefährlichen Angriff" zu verstehen ist, dessen unverzügliche Beendigung § 21 Abs. 2 SPG vorschreibt, ergibt sich aus § 16 Abs. 2 leg. cit. Darunter fallen insbesondere (schon nach der im Zeitpunkt des hier gegenständlichen Amtshandelns anzuwendenden Fassung der genannten Bestimmung nach der Novelle BGBl. I Nr. 112/1997) gerichtlich strafbare Handlungen nach den §§ 27 und 28 SMG, ausgenommen der Erwerb oder Besitz eines Suchtmittels zum eigenen Gebrauch.
Nach den Behauptungen des Beschwerdeführers ist ihm im Zuge der gegenständlichen Amtshandlung ua. - unter Verwendung diverser Schimpfwörter - vorgeworfen worden, er müsse ein "Drogenhändler" sein. Die damit im Zusammenhang stehende Untersuchung des von ihm gelenkten Fahrzeugs könnte sich davon ausgehend objektiv betrachtet nicht auf das Auffinden und Sicherstellen von Suchtgift beschränkt haben, das (bloß) dem eigenen Gebrauch des Beschwerdeführers diene. Von daher wäre das Tätigwerden der Beamten nach den Behauptungen des Beschwerdeführers jedenfalls auch darauf gerichtet gewesen, einen - von ihnen vermuteten - gefährlichen Angriff des Beschwerdeführers (insbesondere in Richtung § 28 SMG) zu beenden, was wie oben erwähnt als Maßnahme der Gefahrenabwehr der Sicherheitspolizei zuzuordnen wäre (zu einem vergleichbaren Fall siehe das hg. Erkenntnis vom 8. März 1999, Zl. 98/01/0096). Ausgehend davon könnte die von der belangten Behörde vertretene These, es fehle im vorliegenden Zusammenhang an einer der Sicherheitsverwaltung zuzurechnenden Amtshandlung, nicht aufrechterhalten werden, weshalb der das verkennende bekämpfte Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet ist und demzufolge gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.
Daran vermögen auch die eventualiter angestellten Überlegungen, es hätten sich auf Grund des Beweisverfahrens keine Anhaltspunkte für die vom Beschwerdeführer behaupteten Beschimpfungen ergeben, nichts zu ändern, zumal die belangte Behörde ihre Einschätzung, die Zeugenaussagen seien "eindeutig und widerspruchsfrei" gewesen, nicht näher begründete und überdies - trotz wiederholter Aufforderung durch den Verwaltungsgerichtshof -
ihre diese Zeugenaussagen beinhaltenden Verfahrensakten aus dem ersten Rechtsgang nicht vorlegte.


FG Baden-Württemberg, 11 K 50/07: FG Baden-Württemberg: mitwirkungspflicht des steuerpflichtigen, einkünfte, treu und glauben, akte, möbliertes zimmer, abend, wohnung, bemessungsgrundlage, wahrscheinlichkeit, glaubwürdigkeit
Urteil des FG Baden-Württemberg vom 23.10.2009, 11 K 50/07
11 K 50/07
FG Baden-Württemberg: mitwirkungspflicht des steuerpflichtigen, einkünfte, treu und glauben, akte, möbliertes zimmer, abend, wohnung, bemessungsgrundlage, wahrscheinlichkeit, glaubwürdigkeit
Mitwirkungspflicht des steuerpflichtigen, Einkünfte, Treu und glauben, Akte, Möbliertes zimmer, Abend, Wohnung, Bemessungsgrundlage, Wahrscheinlichkeit, Glaubwürdigkeit
FG Baden-Württemberg Urteil vom 23.10.2009, 11 K 50/07
1 Die Klägerin, die seit 1. Mai 2009 Rentnerin ist und mit ihrem Ehemann, dem Kläger, zusammen veranlagt wird, arbeitete als Vize. Sie leitete im Streitjahr 2004 den Bereich „. Wegen der Einzelheiten wird auf das Organigramm der Bezug genommen (Klage-Akte, S.). Sie war zuständig für die Fremdwährungskonten der. Sie hatte solche Konten zu eröffnen, die Konditionen zu verhandeln und die Kontakte zu den jeweiligen Banken zu pflegen. Eine weitere Aufgabe war, als zu fungieren. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufgabenbeschreibung der Klägerin (Klage-Akte, S.) sowie die Zielvereinbarung der Klägerin mit ihrem Arbeitgeber vom 23. November 2004 (Klage-Akte, S.) Bezug genommen. Ihr Arbeitsort war etwa 35 Kilometer vom Wohnort Deutschland, entfernt. Die Strecke legte sie mit öffentlichen Verkehrsmitteln zurück; hierzu verfügte sie über ein Jahresstreckenabonnement. Die Fahrt mit dem Zug dauerte etwa eine Stunde.
2 Die Kläger erklärten in ihrer Einkommensteuer-ESt-Erklärung 2004 u.a. steuerfreie, im Progressionsvorbehalt zu berücksichtigende Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit der Klägerin in Höhe von 107.913,70.- EUR. Sie fügte einen Lohnausweis, eine Anlage „N-Gre-3“, eine Bescheinigung des Arbeitgebers vom 19. Januar 2005 über die Nichtrückkehr an mehr als 60 Arbeitstagen mit einem Sichtvermerk des Kantonalen Steueramts vom 29. März 2005 sowie eine Einzelaufstellung der Nichtrückkehrtage bei. Nach der „Liste der Nächte 2004“ hatte die Klägerin an 93 Tagen aus beruflichen Gründen nicht an ihrem inländischen Wohnsitz übernachtet und zwar an folgenden Tagen aus folgenden Gründen:
3 Anzahl Datum 2004 Gearbeitet bis Grund
1 07.01. 21.30
2 12.01. 21.00
3 13.01. 21.30
4 15.01. 21.30
5 26.01. 21.30
6 27.01. 22.00
7 29.01. 21.30
8 02.02. 21.30
9 03.02. 21.30
10 09.02. 21.30
11 10.02. 21.30
12 12.02. 21.30
13 16.02. 21.30
14 18.02.
16 25.02. 23.00
17 26.02. 22.00
18 01.03. 22.00
19 02.03. 22.00
20 04.03.
21 08.03. 21.30
22 09.03. 21.30
23 11.03. 21.30
24 16.03.
25 17.03. 21.30
26 22.03. 21.30
27 24.03. 21.30
28 29.03.
29 30.03.
30 31.03. 21.30
31 05.04. 21.30
32 19.04.
33 20.04.
34 21.04. 21.30
35 26.04. 21.30
36 27.04. 21.30
37 03.05.
38 04.05. 21.30
39 11.05. 21.30
40 12.05. 21.30
41 18.05. 21.00
42 26.05.
43 27.05.
44 28.05.
45 02.06. 21.00
46 06.06.
47 07.06.
48 08.06.
49 09.06.
50 10.06.
51 11.06.
52 12.06.
53 13.06.
54 14.06.
55 15.06.
56 16.06.
57 23.06. 21.30
58 29.06. 21.30
59 30.06. 21.30
60 07.07. 21.00
61 15.07. 21.00
62 21.07. 21.30
63 26.07.
64 28.07. 21.30
65 29.07.
66 09.08. 21.00
67 12.08. 21.30
68 01.09. 21.30
69 09.09. 21.30
70 14.09. 21.30
71 21.09. 21.30
72 23.09. 21.00
73 28.09. 21.30
74 04.10.
75 07.10. 21.30
76 19.10.
77 20.10. 21.30
78 21.10.
79 26.10. 21.30
80 02.11. 21.00
81 03.11.
82 04.11. 21.00
83 10.11. 21.30
84 18.11. 21.30
85 29.11. 21.00
87 01.12.
88 06.12. 21.30
89 07.12.
90 09.12.
91 14.12.
92 16.12. 21.30
93 22.12. 21.30
4 Die Tage und den Grund für ihre langen Arbeitszeiten hatte die Klägerin per Mail der Personalabteilung ihres Arbeitgebers mitgeteilt, damit dieser die Bescheinigung „Gre-3“ ausfüllen konnte. Wegen der Einzelheiten wird auf die Mails Bezug genommen (Klage-Akte, S.).
5 Darüber hinaus bescheinigte die Arbeitgeberin der Klägerin mit Schreiben vom 19. Januar 2005, dass diese in der Abteilung „“ im Rang einer Vizedirektorin tätig sei und als Leiterin die Sektion „“ führe. Diese Position erfordere einen großen persönlichen Einsatz, der unregelmäßige Arbeitszeiten nach sich ziehe. Wegen der Einzelheiten wird auf dieses Schreiben der ...AG Bezug genommen (Klage-Akte, S. 54).
6 Die Klägerin erläuterte im August 2003 in Bezug auf die Veranlagung für das Jahr 2002 persönlich dem Beklagten, sie beginne ihre Arbeit regelmäßig zwischen 7.00 Uhr und 7.30 Uhr (spätestens um 7.45 Uhr) und sei häufig bis 22.00 Uhr, manchmal auch länger, tätig. Ihre Arbeitszeit werde nicht erfasst. Grund für diese langen Arbeitszeiten seien insbesondere die weltweiten Bankbeziehungen, insbesondere mit den USA und Japan, und die damit verbundenen Zeitverschiebungen. Eine Heimfahrt mit dem Zug sei ihr nach 22 Uhr nicht mehr zuzumuten, zumal sie bereits früh aufstehen müsse, um wieder rechtzeitig im Büro zu sein. Sie fahre mit der Bahn, obwohl ihr ein Geschäftswagen zur Verfügung stehe. Daher übernachte sie bei Bedarf in. Sie habe dort ein möbliertes Zimmer in der Wohnung ihrer volljährigen Tochter und zahle hierfür Miete. Die Klägerin hatte zugunsten ihrer Tochter einen Dauerauftrag von monatlich 400 Schweizer Franken -SFr.- für den „Mietanteil“ eingerichtet. Nach den Angaben im Mietvertrag vom 30. April 2003 zahlte die Tochter ab 1. Juni 2003 monatlich 1.335.- SFr. für ihre Drei-Zimmer-Wohnung. Daraufhin hielt der Beklagte in den Akten u.a. Folgendes fest:
7 „Für die Folgejahre ist dafür Sorge zu tragen, dass die betrieblich bedingten Übernachtungen in Zürich nachgewiesen werden können. Dazu ist zumindest erforderlich, dass alle Übernachtungen dem Arbeitgeber bekanntgegeben werden, so dass dieser diese auch bestätigen kann“.
8 Wegen der Einzelheiten wird auf den Aktenvermerk vom 19. August 2003 sowie die oben zitierte Aktennotiz Bezug genommen (Rechtsbehelfs- Rb-Akte, S. 6-8).
9 Das beklagte Finanzamt -FA- setzte mit ESt-Bescheid 2004 vom 20. April 2006 die ESt in Höhe von 50.292.- EUR unter Einbezug der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit der Klägerin in Höhe von (121.944.- EUR ./. 2.520.- EUR Entfernungspauschale ./. 517.- EUR übrige Werbungskosten =) 118.907.- EUR in die steuerliche Bemessungsgrundlage fest. Die Schweizer Abzugssteuer in Höhe von 5.488.- EUR rechnete es an. Dagegen legte die Klägerin Einspruch ein.
10 Mit der nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobenen Klage machen die Kläger im Wesentlichen geltend, sie, die Klägerin, sei keine Grenzgängerin i.S.d. Art. 15a DBA Schweiz, da sie an mehr als 60 Tagen aus beruflichen Gründen in der Schweiz übernachtet habe und daher ihre Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit nicht im Inland, sondern in der Schweiz zu besteuern seien - so wie in den Vorjahren auch. Sie habe im Rahmen einer persönlichen Erörterung mit dem Beklagten am 15. August 2003 vereinbart, wie der Nachweis einer beruflich veranlassten Übernachtung in der Schweiz geführt werden könne, nämlich durch Vorlage von elektronischen Nachrichten an die Kollegen. Mit ihrer ESt- Erklärung 2004 habe sie eine Liste über insgesamt 93 Übernachtungen in der Schweiz und dem Ausland vorgelegt. Ein Teil dieser Übernachtungen sei notwendig gewesen, weil bei Auslandsreisen der Abflug auf dem Flugplatz in der Regel um 7.00 Uhr morgens und der Rückflug erst gegen 21.20 Uhr erfolgt sei. Eine entsprechende Zugverbindung zwischen ihrem Wohnsitz und dem Flughafen habe es zu diesen Zeiten nicht gegeben. Hinsichtlich der übrigen Übernachtungen habe sie exemplarisch mit mehreren Kopien über die an diesen Tagen stattgefundenen Termine Unterlagen beigelegt. Auch an diesen Tagen sei ihr wegen später Beendigung der Arbeit eine Rückkehr nach nicht mehr zuzumuten gewesen.
11 Sie erhalte aufgrund ihrer beruflichen Position eine Vielzahl von Mails, täglich zwischen 50 und 70, teils mit großen Anhängen in englischer Sprache, die zeitnah bearbeitet werden müssten. Zusätzlich fänden am frühen Morgen Telefonate mit Banken aus Asien und am Abend mit Banken aus Amerika/Kanada statt. Damit dauere schon ein normaler Arbeitstag mehr als 10 Stunden. Darüber hinaus betreffe die Frage der Zumutbarkeit immer eine konkrete Situation im Einzelfall unter Berücksichtigung der Art des ausgeübten Berufs. Sie könne die hohen beruflichen Erwartungen nur bei einem besonderen zeitlichen Engagement erfüllen. Dies beruhe auch darauf, dass sie sich hoch gearbeitet habe und bei der Übernahme und Ausführung jeder neuen Tätigkeit immer wieder Informations- und Lernbedarf gehabt habe. Im Übrigen verletze der Vorbehalt der Grenzgängerregelung und damit der Ausschluss der Besteuerung als leitende Angestellte in der Schweiz gemäß Art. 15 Abs. 4 DBA Schweiz den Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Grundgesetz -GG-. Sie werde insoweit ungleich behandelt. Werde nämlich bei der Zuweisung des Besteuerungsrechts gemäß Art. 15 Abs. 4 DBA Schweiz auf die Verwertung der Tätigkeit in der Schweiz abgestellt, müsse dies folgerichtig auch bei der Auslegung des Art. 15a DBA Schweiz Beachtung finden. Der Beklagte wolle sie wohl rechtlos stellen. Denn er sage nicht einmal, wie sie denn eine berufliche Veranlassung nachweisen könne.
13 die zuletzt mit Bescheid vom 1. Juli 2009 erfolgte Festsetzung der ESt 2004 erneut zu ändern und dabei die Einkünfte der Klägerin aus nichtselbständiger Arbeit in Höhe von 116.306,00 EUR steuerfrei zu belassen und nur bei der Ermittlung des Steuersatzes zu berücksichtigen.
15 die Klage abzuweisen;
16 hilfsweise
17 die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit der Klägerin in Höhe von (17.275.- EUR ./. 920.- EUR =) 16.355.- EUR in die steuerliche Bemessungsgrundlage einzubeziehen und (104.669.- EUR ./. 2.801.- EUR =) 101.868.- EUR unter Progressionsvorbehalt steuerfrei zu belassen.
18 Er macht im Wesentlichen unter Bezugnahme auf seine Einspruchsentscheidung geltend, die Klägerin habe nicht anhand geeigneter Belege nachgewiesen, dass Übernachtungen an mehr als 60 Tagen beruflich veranlasst gewesen seien. Ihr sei die Heimkehr möglich und zumutbar gewesen. Der in Art. 15a DBA Schweiz verwendete Begriff „aufgrund ihrer Arbeitsausübung“ sei weder im DBA Schweiz noch in den Protokollen definiert. Nach dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen -BMF- bestimme sich die Anzahl der Nichtrückkehrtrage nach der Anzahl der beruflich bedingten Übernachtungen. Dabei liege eine Nichtrückkehr aufgrund der Arbeitsausübung vor, wenn die Rückkehr an den Wohnsitz aus beruflichen Gründen -aus objektiven Gründen- nicht möglich oder nicht zumutbar sei. Es dürfe nicht der persönlichen Betrachtungsweise und Wertung des Steuerpflichtigen überlassen bleiben, ob er nach Hause fahre oder nicht. Sonst könne die Gleichmäßigkeit der Besteuerung nicht gewahrt werden. Die Klägerin sei nach § 90 Abs. 2 Abgabenordnung -AO- zur Beweismittelbeschaffung und -vorsorge verpflichtet. Ihr obliege die objektive Beweislast. Sie habe damit den Grund jedes einzelnen Nichtrückkehrtages sowie den Ort und die Kosten der Übernachtung konkret anzugeben. Der Vordruck „Gre-3“ reiche hierfür nicht aus. Hinzu komme, dass ein Arbeitnehmer nicht erreichen könne, dass seine Grenzgängereigenschaft aufgrund von Nichtrückkehrtagen entfällt, indem er durch Überstunden den verbleibenden Zeitraum zwischen Arbeitsende an einem und Arbeitsbeginn am folgenden Tag so stark verkürze, dass eine Rückkehr an den inländischen Wohnort nicht mehr möglich oder zumutbar sei. Im Übrigen habe er, der Beklagte, nicht zugesagt, jede dem Arbeitgeber per Mail angezeigte Übernachtung als Nichtrückkehrtag anzuerkennen. Ebenso wenig erfordere Art. 3 GG eine Gleichbehandlung aller leitenden Angestellten, unabhängig davon, ob sie Grenzgänger seien oder nicht. Es gebe keine Typisierung für leitende Angestellte.
19 Hilfsweise werde eine Aufteilung der Schweizer Einkünfte aus nicht selbständiger Arbeit der Klägerin begehrt, weil Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. d DBA Schweiz so zu verstehen sei, dass lediglich Einkünfte aus der physisch in der Schweiz ausgeübten Tätigkeit von der deutschen Steuer freizustellen seien. Art. 15 Abs. 4 DBA regle lediglich ein konkurrierendes und kein ausschließliches Besteuerungsrecht der Schweiz. Das Besteuerungsrecht für Auslandstage eines leitenden Angestellten stehe dem Ansässigkeitsstaat des leitenden Angestellten zu, der die Doppelbesteuerung durch Anrechnung vermeide. Die gegenteilige Ansicht des BFH (vgl. das Urteil vom 25. Oktober 2006 I R 81/04, BFH/NV 2007, 593) sei nicht richtig.
20 Am 23. Juni 2009 fand eine Erörterung der Sach- und Rechtslage statt. Die Klägerin berichtete über ihre Arbeit im Eskalationsteam für Fremdwährungskonten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Niederschrift der Berichterstatterin vom 23. Juni 2009 Bezug genommen (Klage- Akte, S. 102-104).
21 Während des Klageverfahrens änderte der Beklagte den ESt-Bescheid 2004 mit Bescheid vom 1. Juli 2009 und setzte ESt in Höhe von 49.122.- EUR fest. Der Beklagte erkannte nunmehr die für das möblierte Zimmer gezahlte Miete als Werbungskosten an. Gleichzeitig kürzte er die Anzahl der Tage für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte. Die sich daraus ergebende Höhe der Werbungskosten von 5.638 EUR und die danach verbleibenden Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit in Höhe von 116.306 EUR sind zwischen den Beteiligten nicht streitig.
23 Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig, da in die Bemessungsgrundlage Beträge eingeflossen sind, die durch die Tätigkeit der Klägerin für die veranlasst sind. Diese Einkünfte sind nach Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 DBA Schweiz im Inland steuerfrei zu belassen. Die insoweit vorrangige Regelung des Art. 15a DBA-Schweiz greift nicht ein, da die Klägerin im Streitjahr nicht Grenzgängerin im Sinne dieser Vorschrift war. Die durch regelmäßige Rückkehr vom ausländischen Arbeitsort an den inländischen Wohnsitz gekennzeichnete Grenzgängereigenschaft (vgl. Art. 15a Abs. 2 Satz 1 DBA Schweiz) entfällt nach Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA Schweiz nämlich dann, wenn der Arbeitnehmer an mehr als 60 Arbeitstagen aus Gründen seiner Arbeitsausübung nicht an den inländischen Wohnsitz zurückkehrt. Das war bei der Klägerin im Streitjahr indessen der Fall.
24 1. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Klägerin an zahlreichen Tagen aus beruflichen Gründen nicht nach zurückgekehrt ist, weil Auslandsdienstreisen eine Rückkehr an ihren Wohnort nicht zugelassen haben; es handelt sich dabei jedenfalls um die in der von der Klägerin vorgelegten Aufstellung unter den Nrn. 14, 15, 28, 29, 32, 33, 37, 42 bis 44, 46 bis 56, 61, 65, 72, 76, 82, 86 und 87 aufgelisteten 28 Tage. Auch der Senat hat keinerlei Zweifel an der Richtigkeit der Darstellung der Klägerin, wonach sie an diesen Tagen ausschließlich aus Gründen ihrer Arbeitsausübung in Zürich oder im Ausland übernachtet hat. Das gilt auch für die Tage, an denen die Klägerin abends nach 21:00 Uhr auf dem Flughafen gelandet ist; der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat diesbezüglich unwidersprochen vorgetragen, dass es ihr um diese Zeit nicht mehr möglich gewesen sei, mit dem Zug von dort aus nach zurückzukehren.
25 2. Der Senat ist auch davon überzeugt, dass die Klägerin über die unter 1. bezeichneten 28 Tage hinaus an zahlreichen weiteren Tagen ihre Arbeit im Büro erst so spät beendet hat, dass sie aus diesem Grund von einer Rückkehr an ihren Wohnsitz nach Abstand genommen hat (a). Er hält es darüber hinaus auch für sehr wahrscheinlich, dass dies an allen anderen der in ihrer Aufstellung enthaltenen 65 Tagen der Fall war (b). Das reicht unter den gegebenen Umständen aus, um bei der Entscheidung des Streitfalles hiervon auszugehen; im Hinblick auf die Situation, die infolge der im August 2003 zwischen den Beteiligten u. a. zur Frage der künftigen Nachweisführung geführten Besprechung entstanden ist, erachtet der Senat nämlich eine Sachverhaltsfeststellung auf der Grundlage eines reduzierten Beweismaßes für zulässig und auch ausreichend (c).
26 a) Schon aufgrund der von der Klägerin wahrzunehmenden Aufgaben (vgl. hierzu die mit dem Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 07. Juli 2009 vorgelegten Unterlagen; FG-ABl. 114 - 125) erscheint es naheliegend, dass ihre Präsenz im Büro häufig sowohl früh morgens als auch spät abends erforderlich war. Die Klägerin hat hierzu darauf hingewiesen, dass sie infolge ihrer mit der Verwaltung der Fremdwährungskonten der verbundenen Funktion des Deeskalationsmanagements häufig Kontakt mit Stellen im außereuropäischen Ausland habe aufnehmen müssen und sie wegen der Zeitverschiebung die zuständigen Ansprechpartner in Asien nur am frühen Morgen und diejenigen in den USA vielfach nur am späten Abend habe erreichen können. Auch ist es nicht ungewöhnlich, dass eine in leitender Stellung tätige Person vor oder nach (urlaubs-, krankheits- oder dienstreisebedingter) Büroabwesenheit zur Vermeidung oder dem Abbau von Arbeitsrückständen bis in den späten Abend im Büro bleibt.
27 Dass sich dies bei der Klägerin so verhalten hat, bezweifelt im Grunde auch das FA nicht. In dem über die Besprechung vom 15. August 2003 gefertigten Aktenvermerk (vgl. Rb-Akte Bl. 6 f.) brachte die daran beteiligte Bedienstete der beklagten Behörde (Frau V) zum Ausdruck, dass die Klägerin einen seriösen Eindruck mache und glaubhaft wirke; es werde weder unterstellt, dass sie die Arbeitszeiten falsch darstelle, noch werde bezweifelt, dass sie in Zürich übernachte. Die in diesem Vermerk Ausdruck findende Einschätzung der Glaubwürdigkeit der Klägerin hat das FA im gerichtlichen Verfahren nicht korrigiert.
28 Auch der erkennende Senat ist vor dem Hintergrund, dass die Angaben der Klägerin angesichts der von ihr seinerzeit wahrzunehmenden Aufgaben insgesamt plausibel erscheinen und keine konkreten Anhaltpunkte dafür bestehen, dass sie bereit sein könnte, im Interesse der Verhinderung der inländischen Besteuerung unzutreffende Angaben zu machen, davon überzeugt, dass sie jedenfalls an zahlreichen Tagen bis nach 21.00 Uhr im Büro gearbeitet und es dann im Hinblick auf den für die Fahrten nach und zurück anfallenden Zeitaufwand sowie die dann für die dortige Nachtruhe noch verbleibende Zeit vorgezogen hat, in der Wohnung ihrer Tochter in Zürich zu übernachten.
29 b) Während der Senat danach keine Zweifel daran hat, dass die Klägerin an zahlreichen Tagen aus den genannten (beruflichen) Gründen abends nicht nach Deutschland zurückgekehrt ist, hat er die gleiche Gewissheit hinsichtlich der Frage, wie oft dies im Streitjahr tatsächlich der Fall war, nicht gewinnen können. Er hält es zwar namentlich wegen des persönlichen Eindrucks, den er von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung gewonnen hat, aber auch aufgrund der anderen unter a) ausgeführten weiteren Erwägungen für sehr wahrscheinlich, dass die Klägerin an allen, jedenfalls aber den meisten der in der von ihr erstellten Liste der berufsbedingten Nichtrückkehr enthaltenen Tage wegen allzu später Beendigung ihrer Arbeit in übernachtet hat. Der Senat konnte allerdings trotz des glaubwürdigen Eindrucks, den die Klägerin in der mündlichen Verhandlung gemacht hat, keine über jeden vernünftigen Zweifel erhabene Überzeugung von der Richtigkeit ihrer Angaben erlangen. Dies beruht vor allem auf der Erkenntnis, dass die Befragung in der mündlichen Verhandlung nur begrenzte Einsichten hinsichtlich der Aufrichtigkeit der Klägerin vermitteln konnte, da diese nicht durch andere, von ihrer persönlichen Glaubwürdigkeit unabhängige Erkenntnisquellen bestätigt werden konnten. Solche gibt es nämlich für den zentralen Sachverhalt nicht. Es gibt insbesondere keine Zeugen, die aus eigener Wahrnehmung Angaben dazu hätten machen können, wie oft die Klägerin im Streitjahr ihre Arbeit abends erst so spät beendet hat, dass ihre Nichtrückkehr an ihren Wohnsitz nach Deutschland jeweils als beruflich veranlasst erscheinen konnte. Der Senat misst diesbezüglich auch den von der Klägerin vorgelegten Mails (vgl. FG-ABl.) keinen zusätzlichen, d. h. keinen Beweiswert zu, der über den Erkenntniswert der von ihr vorgelegten Auflistung der berufsbedingten Nichtrückkehrtage hinausgeht. Diese Mails enthalten nämlich weder eine Bestätigung der Richtigkeit des Vorbringens der Klägerin durch eine andere Person noch ermöglichen sie dem Gericht eine Überprüfung ihrer inhaltlichen Richtigkeit.
30 In den Mails hat die Klägerin regelmäßig im Verlauf eines Arbeitstages - mitunter auch schon sehr früh - ihre Absicht gegenüber einer Mitarbeiterin der Personalabteilung ihres Arbeitgebers kundgetan, an dem jeweiligen Abend ihre Arbeit erst spät (meist gegen 21:30 Uhr) beenden und dann in übernachten zu wollen. Beispielhaft wird hierzu auf den Inhalt der von ihr am 26. Januar 2004 um 12:48 Uhr an Frau gesandte Mail (FG-ABl. 82) Bezug genommen, die unter dem Betreff „Übernachtung in wie folgt lautet:
31 „Ich hatte letzte Woche Ferien und habe diese Woche viele Meetings. Aus diesem Grunde kann ich meine Mails nicht während der normalen Arbeitszeit abarbeiten und werde deshalb heute abend länger arbeiten (bis ca 21:30) und dann in übernachten.
32 Selbst wenn man davon ausgeht, dass die in Mails dieser Art zum Ausdruck kommende Absicht auch tatsächlich der im Zeitpunkt der Absendung der Mail aktuellen Arbeitsplanung der Klägerin entsprochen hat, steht damit noch nicht fest, dass sie dieses Vorhaben auch stets so umgesetzt hat. Die Klägerin könnte die Bearbeitung der Mails schneller als vorausgesehen (etwa bereits um 19:00 Uhr) abgeschlossen haben, sie könnte aber auch aus anderen Gründen von ihrer ursprünglichen Absicht abgerückt sein und die Arbeit auf den folgenden Arbeitstag verschoben haben; in solchen Fällen könnte eine Rückkehr an ihren Wohnort im Inland entweder doch stattgefunden oder aber aus anderen als beruflichen Gründen unterblieben sein. Ein besonderer, über tabellarische Eigenaufzeichnungen hinausgehender Erkenntniswert kommt der von der Klägerin praktizierte Form der Nachweisführung jedenfalls nicht zu.
33 c) Obwohl der Senat eine volle, von nachvollziehbaren Zweifeln freie Überzeugung hinsichtlich des Vorbringens der Klägerin, an allen in ihrer Aufstellung enthaltenen Tagen bis in die späten Abendstunden in gearbeitet zu haben, nicht hat erlangen können, geht er von diesem Sachverhalt aus. Der Streitfall ist nämlich durch Besonderheiten gekennzeichnet, die es gebieten, hinsichtlich der Zahl der beruflichen Nichtrückkehrtage den Überzeugungsgrad der größtmöglichen Wahrscheinlichkeit ausreichen zu lassen. Mehr kann nämlich aufgrund der der Klägerin durch das FA nahegelegten Art der Nachweisführung nicht erreicht werden. Höhere Anforderungen an die Überzeugungsbildung zu stellen, verstieße deshalb unter den gegebenen Umständen gegen Treu und Glauben.
34 aa) Für diese Auffassung stützt sich der Senat auf die abgabenrechtlichen Schätzungsregelungen, deren sinngemäße Anwendung für die Überzeugungsbildung des Finanzgerichts § 96 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung -FGO- in Ergänzung des im ersten Halbsatz der Regelung definierten Erkenntnismaßstabs ausdrücklich anordnet.
35 § 162 Abs. 1 AO sieht die Möglichkeit einer Schätzung immer dann vor, wenn die Finanzbehörde einen steuererheblichen Sachverhalt nicht ausreichend ermitteln kann. Die Konsequenz aus der in § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO geregelten sinngemäßen Anwendung des § 162 AO ist demnach die Zulassung eines Wahrscheinlichkeitsurteils als Erkenntnismaßstab und damit eine Reduzierung des Regelbeweismaßes auch im finanzgerichtlichen Verfahren (vgl. dazu die Nachweise aus der Rspr. bei Seer in Tipke/Kruse, AO und FGO, Rz. 69 ff. zu § 96 FGO).
36 Auch wenn Aufklärungsdefizite im Besteuerungsverfahren häufig auf Mitwirkungspflichtverletzungen zurückzuführen sind und diese deshalb den größten Teil der Anwendungsfälle des § 162 AO ausmachen, beschränkt § 162 Abs. 1 AO die Befugnis zur Schätzung keineswegs auf solche Fälle. Sie ist vielmehr auch in anderen Fällen in Betracht zu ziehen, in denen die tatsächlichen Umstände einer Besteuerungsgrundlage nicht mit letzter Sicherheit ermittelt werden können. Das bedeutet indessen nicht, dass es für die Zulässigkeit einer auf ein reduziertes Beweismaß gestützten gerichtlichen Entscheidung belanglos wäre, worauf es beruht, dass eine sichere Überzeugung von einer steuererheblichen Tatsache nicht erlangt werden kann. Wer nach den steuergesetzlichen Wertungen die Verantwortung dafür trägt, dass der besteuerungserhebliche Sachverhalt aufgeklärt wird, soll nicht durch Verletzung seiner diesbezüglichen Pflichten erreichen können, dass dadurch das Beweismaß für die Feststellung in seiner Aufklärungsverantwortung liegenden steuerentlastenden Tatsachen gesenkt wird. Obwohl der im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der in Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA Schweiz getroffenen Ausnahmeregelung trägt (vgl. das BFH-Urteil vom 15. September 2004 I R 67/03, BFH/NV 2005, 267) und obwohl § 90 Abs. 2 AO bezogen auf Auslandssachverhalte eine erhöhte Mitwirkungspflicht des Steuerpflichtigen begründet, die auch eine Pflicht zur Beweisvorsorge beinhaltet, ist jedoch auch im Streitfall eine Sachverhaltsfeststellung auf der Grundlage eines reduzierten Beweismaßes nicht ausgeschlossen. Denn die Klägerin hat ihre diesbezüglichen Mitwirkungspflichten nicht verletzt. Sie hat vorgelegt, was sie vorlegen konnte. Dass sie sich nicht um weitere - aussagekräftigere - Beweismittel bemüht hat, kann ihr im Streitfall nicht angelastet werden.
37 bb) Die Besonderheiten, die im Streitfall eine Reduzierung des Beweismaßes auf dasjenige der größtmöglichen Wahrscheinlichkeit rechtfertigen, liegen darin, dass die Beteiligten am 15. August 2003 vor dem Hintergrund diesbezüglich unterschiedlicher Auffassungen die Anforderungen an einen Nachweis der berufsbedingten Nichtrückkehrtage miteinander erörtert haben und das FA dabei hat erkennen lassen, dass es hierfür Mails, mit denen die Klägerin ihren Arbeitgeber jeweils im Voraus über die Nichtrückkehr unterrichtet, als ausreichend erachten werde.
38 In einem über diese Unterredung gefertigten Aktenvermerk vom 19. August 2003 (Rb-ABl. 6 f.), auf den wegen aller Einzelheiten verwiesen wird, ist die Problematik der Nachweisführung vor dem Hintergrund skizziert, dass die Arbeitszeiten der Klägerin nicht über Zeiterfassungsgeräte festgehalten werden und ihr Arbeitgeber nur allgemein ihre teilweise ungewöhnlich langen Arbeitszeiten, nicht aber konkret diejenigen Tage bestätigen kann, an denen sie deshalb in der Schweiz übernachtet hat. Ferner ist darin festgehalten, dass die Klägerin einen ebenso seriösen wie glaubwürdigen Eindruck mache und nicht davon ausgegangen werde, dass sie hinsichtlich ihrer Arbeitszeiten falsche Angaben mache. Nach weiteren Ausführungen schließt der Aktenvermerk mit dem Ergebnis, dass eine „Freistellung“ (bezogen auf die Arbeitseinkünfte der Klägerin für 2002 von der inländischen Steuerpflicht) erfolgen könne, was dann auch geschehen ist. In einem weiteren - undatierten - Vermerk ist unter der Überschrift „WV 2003 ff“ ausgeführt (vgl. Rb-ABl. 8; vgl. ferner oben Seite 7 des Urteils):
39 „Für die Folgejahre ist dafür Sorge zu tragen, dass die betrieblich bedingten Übernachtungen nachgewiesen werden können.
Dazu ist zumindest erforderlich, dass alle Übernachtungen dem Arbeitgeber bekanntgegeben werden, so daß dieser diese auch bestätigen kann.“
40 Es ist dem FA zwar zuzugeben, dass die Behörde der Klägerin damit nicht zugesagt hat, jede der von ihr ihrem Arbeitgeber per Mail angezeigte Übernachtung anzuerkennen und auf eine Überprüfung der beruflichen Veranlassung zu verzichten. Jedoch muss sie sich entgegen halten lassen, dass sie der Klägerin gegenüber den Eindruck erweckt hat, sich angesichts der ihr zugebilligten generellen Glaubwürdigkeit für den Nachweis der beruflich veranlassten Nichtrückkehrtage mit Mails begnügen zu wollen, in denen sie - die Klägerin - ihrer Personalabteilung jeweils frühzeitig (um die Möglichkeit der Überprüfung zu gewährleisten) unter stichwortartiger Nennung des hierfür gegebenen Grundes die bevorstehende Verlängerung ihrer Arbeitszeit in die Abendstunden hinein anzeigen sollte. So jedenfalls hat die Klägerin das Ergebnis der hierzu mit der Sachbearbeiterin des FA (Frau ) geführten Besprechung nach ihren glaubhaften Angaben in der mündlichen Verhandlung verstanden und so durfte sie dieses Ergebnis aufgrund des Inhalts der vorstehend dargestellten Vermerke nach Auffassung des Senats auch verstehen. Von diesem Verständnis der Nachweisanforderungen hat sich im Übrigen ganz offensichtlich zunächst auch das FA leiten lassen. Es hat nämlich die von der Klägerin aus ihrer Tätigkeit für die ... erzielten Einkünfte im Rahmen der Veranlagung zur Einkommensteuer 2003 im Inland steuerfrei belassen (vgl. das Eingabeprotokoll für die Veranlagung 2003; ESt-Akte Fach 2003), obwohl die Klägerin die für diesen Zeitraum geltend gemachten berufsbedingten Nichtrückkehrtage nach dem Inhalt der ESt-Akte Fach 2003 ebenfalls (nur) mit einer Auflistung der entsprechenden Tage, Mails der auch für das Streitjahr 2004 vorgelegten Art sowie einer darauf Bezug nehmenden Bestätigung ihres Arbeitgebers vom 04. August 2004 belegt hatte.
41 dd) Gegen eine sinngemäße Anwendung des § 162 AO im Streitfall spricht auch nicht, dass es bei der streitigen Zahl der berufsbedingte Nichtrückkehrtage nicht lediglich um die Quantifizierung dem Grunde nach feststehender Besteuerungsgrundlagen geht. Martin (in Betriebs- Berater 1986, 1021 ff., 1029) und Seer (in Tipke/Kruse; AO und FGO, Rz. 20 zu § 162 AO) haben zutreffend nachgewiesen, dass auch bei der Annahme eines Sachverhalts von einem als Schätzung bezeichneten Wahrscheinlichkeitsurteil ausgegangen werden kann; jedem quantitativen Zahlenansatz liegt nämlich bei einer Schätzung von Besteuerungsgrundlagen immer ein mit mehr oder weniger großer Wahrscheinlichkeit vermuteter Lebensvorgang zugrunde.
42 ee) Nachdem die Klägerin für die in ihrer Auflistung enthaltenen Tage jeweils entsprechende Mails vorgelegt hat, ihre generelle Glaubwürdigkeit vom FA auch in der mündlichen Verhandlung weiterhin - wie bereits anlässlich der Besprechung vom 15. August 2003 - als sehr hoch eingeschätzt wurde und auch die von der Klägerin zu ihrer Stellung und ihren Aufgaben bei der vorgelegten Unterlagen insgesamt ihre Angaben zu den Daten der Nichtrückkehr glaubhaft erscheinen lassen, legt der Senat diese seiner Entscheidung zugrunde.
43 3. Kann deshalb - mit einer sehr hohen, für den Streitfall ausreichenden Wahrscheinlichkeit - davon ausgegangen werden, dass die Klägerin an insgesamt 93 Tagen nicht nach Deutschland an ihren Wohnort zurückgekehrt ist, weil sie entweder sich auf einer Dienstreise befunden oder ihre Tätigkeit im Büro erst so spät abgeschlossen hat, dass sie deswegen nicht mehr an ihren inländischen Wohnort nach zurückgekehrt ist, dann war sie im Streitjahr nicht Grenzgängerin gemäß Art. 15a DBA Schweiz. Sie ist an den entsprechenden (mehr als 60) Tagen im Sinne des Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA Schweiz „auf Grund ihrer Arbeitsausübung nicht … zurückgekehrt“. Den gegen diese Würdigung vom FA erhobenen Einwand, dass die Klägerin ihre Arbeit auch so habe einrichten können, dass sie diese an jedem Arbeitstag frühzeitig genug abschließt, um noch ohne weiteres mit öffentlichen Verkehrsmitteln nach Hause fahren zu können, hält der Senat nicht für stichhaltig. Wenn die Klägerin bis um 21:30 Uhr in ihrem Büro am Betriebssitz ihres Arbeitgebers gearbeitet hat und wenn sie - was aufgrund der von Klägerseite dargelegten Bahnverbindungen unstreitig ist - bei einer anschließenden Rückkehr nach Hause mit öffentlichen Verkehrsmitteln dort erst nach 23:00 Uhr hätte eintreffen können, dann hatten ihre Übernachtungen in an diesen Tagen ihren Grund in der Arbeitsausübung der Klägerin.
44 4. Sind die Voraussetzungen der Grenzgängerbesteuerung danach nicht erfüllt, dann sind die Einkünfte der Klägerin aus nichtselbständiger Arbeit gemäß Art. 15 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. d DBA Schweiz von der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer auszunehmen. Sie sind (nur) in der Schweiz zu besteuern, da die Klägerin ihre Arbeit dort ausgeübt hat. Weil sie als Prokuristin einer in der Schweiz ansässigen Kapitalgesellschaft zu einer der in Art. 15 Abs. 4 DBA Schweiz genannten Gruppen leitender Angestellter gehörte, gilt dies auch für Zeiträume, in denen sie Dienstreisen ins Ausland unternommen hat (vgl. das BFH-Urteil vom 25. Oktober 2006 I R 81/04, BFH/NV 2007, 593).
45 Das zu versteuernde Einkommen der Kläger ist danach um die - der Höhe nach unstreitigen - Arbeitseinkünfte der Klägerin von 116.306 EUR zu vermindern . Diese Einkünfte sind in der genannten Höhe jedoch bei der Berechnung des Steuersatzes gemäß § 32b Abs. 1 Nr. 2 EStG einzubeziehen. Der Senat überträgt die Ermittlung des festzusetzenden Steuerbetrages nach § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO dem FA, welches § 100 Abs. 2 Satz 3 FGO zu beachten hat.
46 Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
47 Der Senat hat die Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen, da er der Frage der Reduzierung des Beweismaßes in Fällen unverschuldeter Beweisnot rechtsgrundsätzliche Bedeutung beimisst. Im Übrigen sind offensichtlich auch zur Frage der Anwendung des Art. 15 Abs. 4 DBA Schweiz auf Tätigkeiten eines in Deutschland ansässigen leitenden Angestellten für eine schweizerische Kapitalgesellschaft, die tatsächlich außerhalb der Schweiz verrichtet werden, noch Revisionen anhängig; schon deshalb wäre mit Rücksicht auf § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO die Revision zuzulassen.


BVerwG, 25.08.2004 - 1 C 22.03 - dejure.org
AsylVfG § 73 Abs. 1; AuslG § 51 Abs. 1
Widerruf der Feststellung von Abschiebungsschutz wegen politischer Verfolgung; rechtswidriger Anerkennungsbescheid; nachträgliche Änderung der Verhältnisse (hier: Irak).
Widerruf der Feststellung von Abschiebungsschutz wegen politischer Verfolgung; rechtswidriger Anerkennungsbescheid; nachträgliche Änderung der Verhältnisse (hier Irak)
Widerruf der Anerkennung als politischer Flüchtling; Irakischer Staatsangehöriger kurdischer Volkszugehörigkeit; Rechtswidrigkeit der Asylanerkennung oder der Gewährung von Abschiebungsschutz; Bestehen einer zumutbaren inländischen Fluchtalternative; Beseitigung des Regimes von Saddam Hussein
AsylVfG § 73 Abs. 1; AuslG § 51 Abs. 1; Irak Dekret Nr. 110 vom 28.06.99
Irak, Konventionsflüchtlinge, Flüchtlingsanerkennung, Widerruf, Rechtswidrige Anerkennung, Änderung der Sach- und Rechtslage, Nordirak, Interne Fluchtalternative, Amnestie, Politische Entwicklung
VG Düsseldorf, 16.01.2002 - 16 K 4783/00
OVG Nordrhein-Westfalen, 30.07.2002 - 9 A 776/02
BVerwG, 15.08.2003 - 1 B 413.02
OVG Nordrhein-Westfalen, 30.11.2004 - 9 A 776/02
NVwZ 2005, 89
DVBl 2004, 1440 (Ls.)
DÖV 2005, 77
Ändert sich hingegen im Nachhinein lediglich die Beurteilung der Verfolgungslage, rechtfertigt dies den Widerruf nicht, selbst wenn die andere Beurteilung auf erst nachträglich bekannt gewordenen oder neu erstellten Erkenntnismitteln beruht (BVerwG vom 25.8.2004 DÖV 2005, 77; vom 19.9.2000 BVerwGE 112, 80 = NVwZ 2001, 335).
Die für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Widerrufsbescheides maßgebliche Rechtslage hat sich demnach gegenüber der noch der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu Widerrufsbescheiden betreffend irakische Flüchtlinge, vgl. BVerwG, Urteil vom 25.08.2004 - 1 C 22/03 - NVwZ 2005, 89-90, zugrundeliegenden Rechtslage entscheidungserheblich verändert.
Die Vorschrift ist auch anwendbar, wenn die Asylanerkennung oder die Gewährung von Abschiebungsschutz nach § 51 Abs. 1 AuslG 1990 von Anfang an rechtswidrig war, vgl. BVerwG, Urteil vom 25.08.2004 - 1 C 22/03 - NVwZ 2005, 89 f; BVerwG, Urteil vom 19.09.2000 - 9 C 12/00 - BVerwGE 112, 80-92; BVerwG, Beschluss vom 27.06.1997 - 9 B 280/97 - NVwZ-RR 1997, 741-742.
Auch die Kammer geht davon aus, dass diese Veränderung dauerhaft ist jedenfalls insoweit, als mit einer Reinstallierung dieses Regimes nicht mehr zu rechnen ist, vgl. BVerwG, Urteil vom 25.08.2004 - 1 C 22/03 - NVwZ 2005, 89-90. Ebenso wenig verkennt die Kammer die seit dem offiziellen Ende der Hauptkampfhandlungen erreichten Fortschritte im formalen Demokratisierungsprozess.
Sie steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 25.8.2004 - 1 C 22/03 - NVwZ 2005, 89 f.) und des erkennenden Senats (…Beschl. v. 10.12.2004 - 9 LA 313/04 - Nds. Rpfl. 2005, 129 f., v. 16.2.2006 - 9 LB 27/03 u. a. - u. v. 29.11.2006 - 9 LA 268/05 -), deren Richtigkeit durch die spätere Entwicklung jeweils bestätigt worden ist.
An dieser Einschätzung, die der des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 25.8.2004, NVwZ 2005, 89) und des erkennenden Senats (Beschluss vom 26.4.2004 - A 2 S 172/02 - und Urteil vom 16.9.2004 - A 2 S 471/02 -) entspricht, hält der Senat auch im Hinblick auf die zwischenzeitliche politische Entwicklung im Irak fest.
Dies gilt auch bezüglich der kurdischen Gebiete im Nordirak (im Anschluss an BVerwG, Urt v 25.08.2004, NVwZ 2005, 89).
23 Der Sturz des Regimes Saddam Husseins stellt eine solche nachträgliche Änderung der maßgeblichen Verhältnisse dar, der zum Widerruf berechtigt und auch verpflichtet (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.08.2004, NVwZ 2005, 89).
Denn die Situation im Nordirak stellte sich nur als einzelne notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzung für die Gewährung von Asyl- oder Abschiebungsschutz, namentlich als tatsächlich vorhandene inländische Fluchtalternative, dar (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.08.2004, aaO;… VG Göttingen, Urt. v. 29.09.2004 - 2 A 42/04 - VG Ansbach, Urt. v. 23.09.2004 - AN 4 K 04.30775;… a.A. VG Stade, u.a. Urt. v. 10.09.2004 - 6 A 1213/04 - vgl. hierzu: OVG Niedersachsen, Beschl. v. 14.12.2004 - 9 LA 290/04 - [Zulassung der Berufung]).
Auch bei der letztgenannten Fallgestaltung ist § 73 Abs. 1 S. 1 AsylVfG anwendbar, vgl. BVerwG, Urteile vom 25. August 2004 - 1 C 22/03 - NVwZ 2005, 89 und vom 19. September 2000 - 9 C 12/00 - BVerwGE 112, 80.
Ändert sich hingegen im Nachhinein lediglich die Beurteilung der Verfolgungslage, rechtfertigt dies den Widerruf nicht, selbst wenn die andere Beurteilung auf erst nachträglich bekannt gewordenen oder neu erstellten Erkenntnismitteln beruht (BVerwG vom 25.8.2004 DÖV 2005, 77; vom 19.9.2000 BVerwGE 112, 80 = DVBl 2001, 216 = NVwZ 2001, 335).
OVG Niedersachsen, 01.03.2005 - 9 LA 46/05
Widerruf der Asylanerkennung; Irak; rechtliches Gehör
VG Saarlouis, 14.01.2009 - 6 K 79/08
Widerruf der Asylanerkennung und Intensität der exilpolitischen Tätigkeit
VG Hannover, 12.03.2008 - 6 A 1605/05
Prozesskostenhilfe für Klagen irakischer Staatsangehöriger aus dem Nordirak gegen …
VG Hannover, 28.02.2008 - 6 A 4289/04