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1A.289/2004 07.06.2005
1A.289/2004 /gij
Bundesrichter Aemisegger, Ersatzrichter Bochsler,
A.________AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Robert Wolfer,
Stadt Uster, 8610 Uster, handelnd durch den Stadtrat Uster, und dieser vertreten durch lic. iur./SIA Christoph Fritzsche,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, vom 19. August 2004.
Die A.________AG betreibt seit den Fünfzigerjahren in der Schwerzi einen Altautoverwertungsbetrieb. Dieser erstreckt sich über eine Gesamtfläche von 6'600 m2. Das Betriebsareal gliedert sich in verschiedene Betriebsbereiche: Fahrzeugannahme, Annahmelager, Vorbehandlung, Zwischenlager, Demontage, Ersatzteillager, Lager fester Abfälle, Lager flüssiger Abfälle, Lager Restkarosserien bzw. Autowracks und Pressen. Gemeinde und Kanton erteilten hierfür im Verlauf der Jahre verschiedene bau- und gewässerschutzrechtliche Bewilligungen; zum Teil wurden diese befristet und nicht mehr erneuert.
Das Gebiet Schwerzi befindet sich in der Landwirtschaftszone. Im regionalen Richtplan Oberland von 1985 war hier ein Autosammelplatz festgelegt. Anlässlich der Revision des Richtplans im Jahre 1998 wurde diese Festlegung wegen entgegenstehender planungsrechtlicher Grundsätze aufgehoben.
Ende 1994 ersuchte die A.________AG die Baudirektion des Kantons Zürich um einen Vorentscheid im Sinne von Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700). Das Gesuch betraf den Neubau einer Werk- und Lagerhalle, eines überdachten Platzes für verschiedene Arbeiten sowie eines gedeckten Abstellplatzes für Unfallautos und Betriebsfahrzeuge. Das Projekt sollte der gewässerschutzrechtlichen Sanierung dienen und eine rationellere Betriebsabwicklung ermöglichen. Die Baudirektion lehnte das Gesuch am 13. Juli 1995 ab. Hiergegen erhob die A.________AG Rekurs an den Regierungsrat, der das Verfahren im Einvernehmen mit den Beteiligten bis auf weiteres sistierte.
In der Folge liess das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) gutachterliche Berichte über die Altautoverwertung erarbeiten, die es alsdann der A.________AG zur Stellungnahme unterbreitete. Zudem vereinbarten das AWEL und die A.________AG, dass letztere den Behörden die Skizze eines redimensionierten Sanierungskonzepts zur Beurteilung einreiche. Dieser Vereinbarung kam die A.________AG am 10. November 2000 nach. Anlässlich der Besprechung vom 16. November 2000 wurde von Amtsvertretern die Meinung geäussert, das redimensionierte Projekt bzw. Konzept stelle eine gute Grundlage für den Entscheid über dessen Bewilligungsfähigkeit dar. Im Mai 2002 teilte die Baudirektion der A.________AG mit, dass das Gesuch um eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG auch für das reduzierte Sanierungsprojekt vom November 2000 nicht in Aussicht gestellt werden könne. Nach eingegangener Stellungnahme der A.________AG verfügte die Baudirektion am 24. Februar 2003 was folgt:
I. Das reduzierte Sanierungsprojekt der A.________AG vom 10. November 2000 wird gestützt auf Art. 24 RPG abgelehnt. Demgemäss wird die nachgesuchte Ausnahmebewilligung für das reduzierte Sanierungsprojekt verweigert.
II. Die in der Vernehmlassung von der A.________AG gestellten Anträge werden abgelehnt.
III. Die A.________AG wird verpflichtet, ab sofort Unfallautos unter Dach und Restkarosserien im Freien nur noch einstöckig zu lagern. Ab dem 1. Januar 2004 ist die Lagerung von Unfallautos und Restkarosserien im Freien gänzlich untersagt.
IV. Das heutige Areal der A.________AG (gemäss Kataster-Kopie vom 12. Januar 1988) in der "Schwerzi" (Im Ried 9) wird ab dem 1. Januar 2007 mit einem Verbot der Altautoverwertung und des Autohandels belegt.
V. Die A.________AG wird verpflichtet, die bestehenden Bauten und Anlagen mit provisorischer Baubewilligung bis zum 31. Dezember 2007 abzubrechen bzw. zu beseitigen:
- Abwasseranlage (provisorische Einleitungsbewilligung 16. August 1967)
- Vorplatzabwasser (provisorische Einleitungsbewilligung vom 8. Dezember 1967)
- Provisorische Werkplatzüberdachung (provisorische Bewilligungen vom 20. November 1974, vom 16. Mai 1975 sowie vom 17. Juni 1975)
- Einleitung Meteorwasser (provisorische Einleitungsbewilligung vom 2. Juni 1975)
VI. Die A.________AG wird verpflichtet, den Standort des Verwertungsbetriebs in der "Schwerzi" einer Altlastenvoruntersuchung zu unterziehen und dem AWEL Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft bis 30. Juni 2003 einen entsprechenden Untersuchungsbericht in achtfacher Ausfertigung vorzulegen.
VII. (Grundbuchanmerkung des Verbots gemäss Disp.-Ziff. III)
VIII. -X. (Gebühren, Rechtsbelehrung, Mitteilung)"
Den gegen die vorerwähnte Verfügung der Baudirektion erhobenen Rekurs hiess der Regierungsrat am 19. November 2003 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und beauftragte die Baudirektion, über das reduzierte Sanierungskonzept der A.________AG eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) durchzuführen. Zudem verpflichtete er die A.________AG, den Standort des Verwertungsbetriebs in der Schwerzi einer Altlastenvoruntersuchung zu unterziehen und dem AWEL innert sechs Monaten nach Rechtskraft des Rekursentscheids einen entsprechenden Untersuchungsbericht vorzulegen.
Die Stadt Uster gelangte gegen diesen Beschluss an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess mit Entscheid vom 19. August 2004 die Beschwerde gut, hob den angefochtenen Beschluss auf und bestätigte unter Ansetzung neuer Vollzugsfristen die Verfügung der Baudirektion vom 24. Februar 2003.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht vom 6. Dezember 2004 verlangt die A.________AG, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und der Rekursentscheid des Regierungsrats vom 19. November 2003 sei zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Vorinstanz bzw. an die Baudirektion des Kantons Zürich zurückzuweisen mit der Auflage, der Beschwerdeführerin die Verwirklichung des reduzierten Sanierungsprojekts im Sinne einer teilweisen Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu befehlen. Subeventualiter sei die Sache in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Baudirektion des Kantons Zürich zurückzuweisen mit der Auflage, die Beschwerdeführerin zur Einreichung eines erneut reduzierten Sanierungsprojekts anzuhalten.
Die Stadt Uster beantragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Die Baudirektion und der Regierungsrat des Kantons Zürich haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Verwaltungsgericht schliesst unter Hinweis auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) erachtet den Entscheid der Vorinstanz im Ergebnis als richtig und beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 27. Januar 2005 erkannte der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.
1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG, SR 700) unter anderem zulässig gegen kantonal letztinstanzliche Entscheide über die Zonenkonformität von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen sowie über Bewilligungen im Sinne der Artikel 24-24d RPG. Nach Art. 37a RPG regelt der Bundesrat, unter welchen Voraussetzungen Zweckänderungen gewerblich genutzter Bauten und Anlagen zulässig sind, welche vor dem 1. Januar 1980 erstellt wurden oder seither als Folge von Änderungen der Nutzungspläne zonenwidrig geworden sind. Gleich wie Art. 24c RPG ist auch Art. 37a RPG nur auf solche Bauten anwendbar, die seinerzeit in Übereinstimmung mit dem materiellen Recht erstellt wurden, durch die nachträgliche Änderung von Erlassen oder Plänen jedoch zonenwidrig geworden sind. Art. 37a RPG behandelt somit einen Spezialfall der grundsätzlich in Art. 24c RPG geregelten Bestandesgarantie (Peter Karlen, Die Ausnahmebewilligung nach Art. 24-24d RPG, in: ZBl 102/2001 S. 291 ff., 302). Art. 37a RPG ist erst im Differenzbereinigungsverfahren bei der Revision der Art. 24 ff. RPG entstanden (vgl. Rudolf Muggli, Kurzkommentar zum Entwurf für eine Änderung des Raumplanungsgesetzes vom 20. März 1998, Raum & Umwelt, Bern 1998, N. 1 zu Art. 37a). Dies mag erklären, weshalb er in Art. 34 Abs. 1 RPG nicht ausdrücklich erwähnt wird. Gestützt auf Art. 37a RPG erteilte Bewilligungen gehören jedoch materiell klarerweise zu den Anordnungen im Sinne von Art. 24-24d RPG. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit grundsätzlich auch gegen Verfügungen, die in Anwendung von Art. 37a RPG ergangen sind, zulässig (Urteil des Bundesgerichts 1A.227/2004 vom 6. April 2005, E. 1; 1A. 119/2004 vom 6. Juli 2004, E. 1.1; 1A.176/2002 vom 28. Juli 2003, E. 1).
1.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann ebenfalls gegen Anordnungen ergriffen werden, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang zu einer im Rahmen dieses Rechtsmittels zu beurteilenden Frage aufweisen (BGE 128 II 259 E. 1.2 S. 262; 126 II 171 E. 1a S. 173). Im vorliegenden Fall kann daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht nur vorgebracht werden, das Verwaltungsgericht habe eine Bewilligung nach Art. 37a RPG zu Unrecht verweigert, sondern es kann auch die damit im Zusammenhang stehende Verfügung, mit der in zeitlich gestaffelter Abfolge die Lagerung von Unfallautos im Freien zunächst nur noch einstöckig gestattet und später gänzlich untersagt wird, die Altautoverwertung und der Autohandel verboten werden und bestehende Bauten und Anlagen mit provisorischer Bewilligung abzubrechen sind, beanstandet werden (vgl. BGE 123 II 248 E. 4 S. 254 ff.; 111 Ib 213 E. 6 S. 221 ff.). Indessen sind auch solche Beanstandungen nur im Rahmen des vorliegenden Streitgegenstandes zulässig. Dieser wird zunächst durch das Baugesuch der Beschwerdeführerin bestimmt. Rechtsbegehren, die darauf hinauslaufen, dass dem Entscheid des Bundesgerichts andere als die mit dem Baugesuch angestrebten baulichen Änderungen zu Grunde gelegt werden (s. E. 4.2.1 hiernach), sind unzulässig (Urteil des Bundesgerichts 1A.110/2001 vom 4. Dezember 2001, E. 1.1). Insoweit kann somit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unter Vorbehalt der vorerwähnten Ausführungen einzutreten.
1.3 Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüft das Bundesgericht die richtige Anwendung des Bundesrechts, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens frei (Art. 104 lit. a OG). Zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 OG gehört auch die Bundesverfassung, weshalb die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (BGE 126 II 300 E. 1b S. 302; 121 II 39 E. 2d/bb S. 47, je mit Hinweisen). An die Begründung der Beschwerde ist das Bundesgericht nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG). Nachdem als Vorinstanz ein Gericht entschieden hat, ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, soweit diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgte (Art. 105 Abs. 2 OG). Eine Ermessensüberprüfung steht dem Bundesgericht nicht zu (Art. 104 lit. c OG; BGE 125 II 385 E. 5a S. 390, 497 E. 1b/aa S. 500 mit Hinweisen).
1.4 Der rechtserhebliche Sachverhalt geht mit genügender Klarheit aus den Akten hervor. Auf den beantragten Augenschein kann daher verzichtet werden.
Das Verwaltungsgericht hat erwogen, für den Vergleich zwischen "Bestehendem und Geplantem" wären an sich nur die vor 1980 errichteten Gebäude rechtlich massgebend. Vereinfachend werde jedoch vom heutigen Ist-Zustand ausgegangen und damit der 1988 vorgenommene An- und Umbau miteinbezogen, was mit Blick auf das Ergebnis zulässig erscheine. Im Ist-Zustand seien gemäss Projektunterlagen ungefähr 1240 m2 überdachte Flächen vorhanden (Hauptgebäude 600 m2, Werkhalle mit Schrottpresse 350 m2, Einstellhalle 135 m2, verschiedene Ersatzteillager 155 m2). Das Sanierungsprojekt sehe vor, alle vorhandenen Bauten ausser dem Hauptgebäude abzubrechen. Das Hauptgebäude solle um ca. 16 m verlängert und daneben eine neue, 8 m hohe Halle von ca. 75 m mal 45 m Grundfläche errichtet werden. Die Fläche der neuen Bauten betrage insgesamt ca. 3'585 m2. Auch unter Berücksichtigung, dass die heutige ca. 12.5 m hohe Schrottpresse abgebrochen und möglicherweise die Fläche, auf welcher Altautos im Freien gelagert würden, vermindert werde, sei offensichtlich, dass das nach Art. 43 Abs. 2 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV, SR 700.1) zulässige Erweiterungsmass von 30% bei weitem überschritten werde. Von einer massvollen Erweiterung könne klarerweise keine Rede mehr sein. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrats sei daher aufzuheben; die Bewilligungsverweigerung durch die Baudirektion erweise sich als rechtmässig.
2.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht. In rechtlicher Hinsicht vertritt sie die Auffassung, ihr seinerzeit in Übereinstimmung mit den geltenden materiellrechtlichen Vorschriften eingerichteter und mehrmals erweiterter Betrieb falle unter den Schutz der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und von Treu und Glauben (Art. 9 BV). Daran ändere nichts, dass verschiedene provisorisch bzw. befristet erteilte gewässerschutzrechtliche Bewilligungen zwischenzeitlich abgelaufen seien. Ihre Bauten und Anlagen seien in ihrem Bestand und ihrer bisherigen Nutzung grundsätzlich geschützt und dürften unter bestimmten Voraussetzungen auch gewissen Änderungen unterworfen werden. Die Beschwerdeführerin stelle nicht in Abrede; dass gewichtige öffentliche Interessen vorliegend eine Anpassung ihres Betriebs an die geltenden abfall- und gewässerschutzrechtlichen Vorschriften gebieten würden. Ihre Bereitschaft zu einer entsprechenden Sanierung werde nun aber aus raumplanerischen Gründen nicht erlaubt, was stossend sei. In einem Fall wie dem vorliegenden dürfe es keine Rolle spielen, dass das Sanierungsprojekt den Rahmen des Zulässigen im Sinne von Art. 43 RPV gegebenenfalls nicht vollumfänglich respektiere. Eine raumplanerische und umweltrechtliche Gesamtbetrachtung ergebe, dass der bestehende Zustand insgesamt erheblich und dauerhaft verbessert werde und eine Verweigerung der Bewilligung für den Betroffenen zudem mit gravierenden wirtschaftlichen Konsequenzen verbunden wäre.
2.1.1 Soweit die Beschwerdeführerin damit geltend machen will, die Eigentumsgarantie im Sinne der Bestandesgarantie gehe über den Schutz von Art. 43 RPV hinaus, ist ihr nicht zu folgen. Die Eigentumsgarantie gewährleistet das Eigentum nur innerhalb der Schranken, die ihm im öffentlichen Interesse durch die Rechtsordnung gezogen sind. Zu beachten sind namentlich die Anforderungen der Raumplanung (BGE 117 Ib S. 243 E. 3a S. 246 mit Hinweisen). Die Eigentumsgarantie schützt nur die rechtmässige Ausübung des Privateigentums (BGE 111 Ib 213 E. 6c S. 225). Die Baufreiheit und damit auch das Recht zur Erweiterung oder zum Ersatz einer Baute bestehen daher nur innerhalb der Vorschriften, die der Gesetzgeber über die Nutzung des Grundeigentums erlassen hat (Urteil des Bundesgerichts 1A.110/2001 vom 4. Oktober 2001, E. 8.1, publ. in ZBl 103/2002 S. 615). Wie erwähnt (vgl. E. 1.1 hiervor), regelt nach Art. 37a RPG der Bundesrat, unter welchen Voraussetzungen Zweckänderungen gewerblich genutzter Bauten und Anlagen zulässig sind, die vor dem 1. Januar 1980 erstellt wurden oder seither als Folge von Änderungen der Nutzungspläne zonenwidrig geworden sind. Der Bundesrat hat die entsprechenden Voraussetzungen in Art. 43 RPV festgelegt. Ob die angestrebten baulichen und betrieblichen Änderungen auf der Parzelle der Beschwerdeführerin unter die Bestandesgarantie fallen, bemisst sich somit ausschliesslich nach dieser Bestimmung.
2.1.2 Der Beschwerdeführerin ist auch nicht zu folgen, soweit sie sich bezüglich der provisorisch bzw. befristet bewilligten Bauten und Anlagen auf die Bestandesgarantie und den Vertrauensschutz beruft und geltend macht, daran ändere nichts, dass diese Bewilligungen in der Zwischenzeit abgelaufen seien. Befristete Baubewilligungen grenzen ihre zeitliche Geltungskraft ein. Nach einer bestimmten Frist fällt die Baubewilligung von selbst, d.h. ohne behördliche Anordnung, dahin (Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Auflage, Bern 2002, S. 319; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Band I, Zürich 1999, Rz. 528 S. 147). Vorliegend wurden für die Abwasseranlage, das Vorplatzwasser, die Werkplatzüberdachung und die Einleitung des Meteorwassers jeweils provisorische bzw. befristete Bewilligungen erteilt. Diese Fristen sind seit Jahren abgelaufen. Einen Anspruch auf Verlängerung von Bewilligungen, die im Einklang mit ihrer gesetzlichen Grundlage befristet wurden, verleiht die Eigentumsgarantie nicht; sie schützt nur die rechtmässige Ausübung des Privateigentums (BGE 111 Ib 213 E. 6c S. 225 mit Hinweisen). Eine gegenteilige Auffassung lässt sich entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin auch nicht auf Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürich 2003, S. 22 ff. abstützen. Den vorerwähnten Bauten und Anlagen fehlt heute eine rechtsgültige Baubewilligung. Sie ermöglichen eine widerrechtliche Nutzung des Grundeigentums und stehen somit nicht unter dem Schutz der Eigentumsgarantie. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, musste sich die Beschwerdeführerin aufgrund der langjährigen "Vorgeschichte" auch bewusst sein, dass sie mit weiteren Verlängerungen der befristeten Bewilligungen nicht mehr rechnen konnte (vgl. dazu E. 4.1 hiernach). Unter diesen Umständen ist auch ihre Berufung auf den Vertrauensschutz unbehelflich.
Stehen nach dem Gesagten nur solche Bauten und Anlagen unter dem Schutz der Eigentumsgarantie, deren Bewilligung im Zeitpunkt eines Änderungsgesuchs rechtsgültig ist, so fallen vorliegend einzig diejenigen darunter, welche das Verwaltungsgericht beim Flächenvergleich als Ist-Zustand angeführt hat (vgl. E. 2 hiervor).
2.2 Das Verwaltungsgericht ist zum Schluss gelangt, dass eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Regierungsrats zu den Voraussetzungen gemäss Art. 43 Abs. 1 RPV an sich unterbleiben könne, nachdem das Bauvorhaben an einer von ihm nicht näher geprüften Voraussetzung (Art. 43 Abs. 2 RPV) scheitere.
Der Regierungsrat hat in seinem Rekursentscheid das Baugesuch unter dem Gesichtspunkt von Art. 43 Abs. 1 RPV beurteilt und nicht vorab oder zusätzlich geprüft, ob eine Bewilligung nicht bereits auf Grund von Art. 43 Abs. 2 und/oder Abs. 3 RPV ausser Betracht fällt. Auch die Baudirektion hatte sich als Bewilligungsbehörde mit dem Bauvorhaben ausschliesslich unter dem Aspekt von Art. 43 Abs. 1 RPV auseinandergesetzt, wobei sie jedoch im Gegensatz zur Rekursinstanz zum Schluss kam, dem Vorhaben stünden lit. b und f von Abs. 1 entgegen. Des Weiteren stellte die Baudirektion fest, die zonenwidrig genutzte Fläche werde durch das Sanierungsprojekt nicht vergrössert, so dass sich insofern weitere Ausführungen zur Anwendbarkeit von Art. 43 Abs. 2 und 3 RPV erübrigten. Es könne daher offen bleiben, ob diese Vorschriften analog auch auf wesentliche Erweiterungen des Volumens anwendbar seien. Der Regierungsrat hat sich mit dieser Frage nicht näher befasst. Aus seinem Stillschweigen ist zu schliessen, dass er sich von den gleichen Überlegungen wie die Baudirektion leiten liess. Sie finden allerdings nur dann eine Stütze, wenn bei der Feststellung des Ist-Zustands nicht allein die zonenwidrig genutzten Gebäudeflächen berücksichtigt werden, sondern zusätzlich auch das zonenwidrig genutzte Betriebsareal miteinbezogen wird.
Im Gegensatz zu seinen Vorinstanzen hat das Verwaltungsgericht dem Ist-Zustand allein das Flächenmass der zonenwidrig genutzten Gebäude zu Grunde gelegt (vgl. E. 2 hiervor). Ob als massgebliche Referenzfläche diejenige des gesamten Betriebsareals oder bloss der Bauten beizuziehen ist, ist vorliegend insoweit von Bedeutung, als sich je nach Ausgangszustand eine Gesamtbeurteilung im Sinne von Art. 43 Abs. 1 RPV erübrigt (vgl. E. 2.3 hiernach). Das Bundesgericht konnte diese Frage bis heute offen lassen (vgl. dazu Urteil 1A.227/2004 vom 6. April 2005, E. 3.1 und 3.2; 1A.176/2002 vom 28. Juli 2003, E. 6.2). Die unterschiedlichen Auffassungen des Verwaltungsgerichts einerseits und seiner Vorinstanzen andererseits legen es nahe, sich nachfolgend damit auseinander zu setzen.
2.2.1 Art. 37a RPG privilegiert gewerblich genutzte Bauten gegenüber anderen altrechtlichen Bauten ausserhalb der Bauzone insofern, als er - im Gegensatz zu Art. 24c Abs. 2 RPG - nicht nur eine teilweise, sondern auch eine vollständige Zweckänderung zulässt. Der Gesetzgeber wollte damit bestehenden Gewerbebetrieben ausserhalb der Gewerbezone die nötige Flexibilität für Modernisierungen und Umstrukturierungen einräumen. Damit sollte deren Konkurrenzfähigkeit gesichert und eine Fortführung des Betriebs durch die nächste Generation ermöglicht werden (Nationalrat Durrer, AN 1997 1862; Nationalrat Baumberger, AN 1998 503; so auch Rudolf Muggli, Begriffe zum Bauen ausserhalb der Bauzone, Raum und Umwelt 2003 S. 17-39, insbes. S. 21; Bundesamt für Raumentwicklung, a.a.O., Teil I, S. 47; Urteil 1A.186/2004 vom 12. Mai 2005 E. 5.2). So werden auch vollständige Zweckänderungen zugelassen (Art. 37a RPG in Verbindung mit Art. 43 Abs. 1 RPV) und die Beschränkung zur Erweiterung der zonenwidrig genutzten Fläche auf 100 m2 findet nur ausserhalb des bestehenden Gebäudevolumens Anwendung. Schliesslich ist eine Erweiterung über dieses Mass hinaus zulässig, sofern sie für die Fortführung des Betriebs erforderlich ist (Art. 43 Abs. 3 RPV). Im Übrigen sind die Voraussetzungen für Änderungen an zonenwidrig gewordenen Bauten und Anlagen nach Art. 24c RPG in Verbindung mit Art. 42 RPV im Wesentlichen dieselben wie nach Art. 37a RPG in Verbindung mit Art. 43 RPV. Ob bei einer zonenwidrig genutzten Baute, die unter Inanspruchnahme des ebenfalls zonenwidrig genutzten Umschwungs erweitert werden soll, nur die Gebäudeflächen oder zusätzlich auch der Umschwung zur Referenzfläche zu zählen ist, ist demnach in beiden Fällen nach den gleichen Grundsätzen zu beurteilen.
2.2.2 Nach den Erläuterungen des Bundesamtes für Raumentwicklung zur Raumplanungsverordnung und Empfehlungen zum Vollzug, Bern 2000/01, Ziff. 2.4.4 S. 46, ist bei Art. 42 RPV von der zonenwidrig genutzten Fläche auszugehen. Mit diesem Begriff solle - in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 112 Ib 94 E. 3 S. 98) - klar gestellt werden, dass der Flächenvergleich nicht auf die Bruttogeschossfläche reduziert werden dürfe. Vielmehr sei der tatsächliche Umfang der Erweiterung massgebend, auch wenn diese in der Erstellung von Garagen, Heizungs-, Keller-, Estrichräumen oder Ähnlichem bestehe. Dies bedeute jedoch nicht, dass bei bereits zonenwidrig genutzten Flächen die Zonenwidrigkeit beliebig verstärkt werden dürfe. So gelte etwa die Umwandlung von Estrichräumen in normal beheizte, befensterte und damit bewohnbare Räume ebenfalls als Erweiterung, auf welche die Grenze von Absatz 3 anwendbar sei.
Dieser Auffassung des Bundesamtes ist beizupflichten. Auch die blosse Ausstattung einer bereits zonenwidrig genutzten Fläche kann zu derart neuen Auswirkungen auf Raum und Umwelt führen, dass sie die bisherige Zonenwidrigkeit erheblich verstärkt und damit einem Erweiterungsbau gleich zu setzen ist. Es rechtfertigt sich daher, auch solche Änderungen den in Art. 42 Abs. 3 RPV festgelegten Erweiterungsmassen zu unterstellen. Nicht anders verhält es sich, wenn Flächen von einem insgesamt zonenwidrig genutzten Grundstück für die Erweiterung des darauf befindlichen Gebäudes beansprucht werden. Auch in einem solchen Fall wird die Zonenwidrigkeit des einbezogenen Umschwungs derart verstärkt, dass der Erweiterungsbau als neue zonenwidrig genutzte Fläche zu qualifizieren ist und er sich daher an die Masse gemäss Art. 42 Abs. 3 RPV zu halten hat. Die gegenteilige Auffassung führte zu einer unhaltbaren Ausdehnung der Besitzstandsgarantie; mit ihr soll einzig eine massvolle Erweiterung gewährleistet sein (Art. 24c Abs. 2 RPG). Davon könnte jedoch keine Rede mehr sein, wenn selbst bei einer neu vorgesehenen, erheblich gesteigerten Zonenwidrigkeit die gesamte Grundstückfläche als massgebliche Referenzfläche betrachtet würde, obwohl sie bis anhin in weit abgeschwächter Form zonenwidrig genutzt wurde.
2.2.3 Die vorerwähnten Ausführungen zu Art. 42 Abs. 3 RPV treffen mit Ausnahme reiner Zweckänderungen (vgl. dazu E. 2.2.1 hiervor) auch auf Art. 43 Abs. 2 und 3 RPV zu, zumal keine Gründe für eine in dieser Hinsicht unterschiedliche Behandlung auszumachen sind. Für den hier zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass dem geplanten Sanierungsprojekt vom November 2000 als Referenzfläche einzig die bis 1980 zonenwidrig genutzten Gebäudeflächen und nicht das gesamte zonenwidrig genutzte Betriebsareal zu Grunde zu legen ist. Das Verwaltungsgericht hat demnach zu Recht zunächst einen Vergleich zwischen den bestehenden und geplanten Gebäudeflächen gezogen und gestützt darauf geprüft, ob das Sanierungsprojekt bewilligungsfähig ist. Dass es bei der Ermittlung der Referenzfläche nicht vom massgeblichen Stichtag (31. Dezember 1979) ausgegangen ist, sondern auch den 1988 vorgenommenen An- und Umbau mit einbezogen hat, hat nach seinen zutreffenden Feststellungen keine Auswirkungen auf das Ergebnis.
2.3 Wie erwähnt (vgl. E. 2 hiervor), steht unbestrittenermassen fest, dass nach dem Sanierungsprojekt vom November 2000 das Hauptgebäude um 16 m verlängert und die verschiedenen Nebenbauten durch eine neue Halle mit einer Grundfläche im Ausmass von 75 m mal 45 m und einer Gebäudehöhe von 8 m ersetzt werden sollen. Die Fläche der neuen Bauten beläuft sich damit auf insgesamt ca. 3'585 m2, während die Referenzfläche aller bestehenden Bauten ca. 1'240 m2 beträgt. Das Verwaltungsgericht hat gestützt darauf zu Recht festgestellt, dass die geplante Erweiterung das nach Art. 43 Abs. 2 RPV zulässige Mass von 30% bei weitem übersteigt. Eine andere Frage ist jedoch, ob das umstrittene Sanierungsprojekt überhaupt nach dieser Bestimmung zu beurteilen ist, oder ob nicht vielmehr Art. 24c RPG in Verbindung mit Art. 42 RPV zur Anwendung gelangt. Wie noch aufzuzeigen sein wird, ist diese Frage vorliegend allerdings insofern nicht von Belang, als sich am Ergebnis so oder anders nichts ändert (vgl. dazu E. 2.5 hiernach).
Soweit die Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht vorhält, es hätte das Sanierungsprojekt nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Flächenerweiterung, sondern darüber hinaus auch im Rahmen einer Gesamtbetrachtung beurteilen müssen, ist ihr nicht beizupflichten. Art. 43 RPV lässt gleich wie Art. 42 RPV nur massvolle Erweiterungen zu. Dabei hat der Verordnungsgeber im Interesse der Rechtssicherheit das Höchstmass zulässiger Erweiterungen in Art. 43 Abs. 2 und 3 RPV begrenzt und damit zum Ausdruck gebracht, dass bei dessen Überschreitung in jedem Fall nicht mehr eine massvolle Erweiterung vorliegt und es damit an einer wesentlichen Voraussetzung für eine Bewilligung nach Art. 43 RPV fehlt. Eine Gesamtbetrachtung im Sinne von Art. 43 Abs. 1 lit. a-f RPV ist demzufolge nur vorzunehmen, wenn die Erweiterungsmasse nach Art. 43 Abs. 2 und 3 RPV eingehalten sind. Auch in dieser Hinsicht unterscheidet sich Art. 43 RPV grundsätzlich nicht von den in Art. 42 RPV getroffenen Regelungen. Da vorliegend das in Art. 43 Abs. 2 RPV festgelegte Erweiterungsmass um ein Mehrfaches überschritten ist, brauchte das Verwaltungsgericht das umstrittene Sanierungsprojekt somit nicht einer Gesamtbetrachtung im Sinne von Art. 43 Abs. 1 RPV zu unterziehen (vgl. BGE 127 II 215 E. 3d S. 220; Urteil des Bundesgerichts 1A.227/2004 vom 6. April 2005, E. 3). Insbesondere lässt sich die geplante bauliche Erweiterung auch nicht damit begründen, dass dadurch sämtliche bestehenden abfall- und gewässerschutzrechtlichen Probleme behoben würden. Diese Vorkehren sind wohl im Rahmen der Würdigung nach Art. 43 Abs. 1 RPV wesentlich, können jedoch nicht dazu dienen, eine Vergrösserung der massgeblichen Referenzfläche um beinahe das Dreifache zu rechtfertigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.71/2001 vom 17. Dezember 2001, E. 3c).
2.4 Die Stadt Uster ist der Auffassung, Art. 37a RPG möge zwar dem Bundesrat einen Ermessensspielraum zugestehen. Gleichwohl sei aber vom Wortlaut der Bestimmung auszugehen, wonach nur Zweckänderungen, nicht aber Erweiterungen gewerblicher Bauten von der Normierung erfasst würden. Gegenüber der Vorinstanz brachte sie zusätzlich vor, Erweiterungen seien nur nach Art. 24c RPG zulässig.
Im Gegensatz zu Art. 37a RPG werden in Art. 43 RPV nicht nur Zweckänderungen, sondern auch Erweiterungen unter den dort genannten Voraussetzungen als zulässig bezeichnet. Dass der Bundesrat als Verordnungsgeber damit die an ihn delegierte Kompetenz überschritten hat, lässt sich nach den zutreffenden Darlegungen des Verwaltungsgerichts nicht behaupten. Der Gesetzgeber wollte den Bestandesschutz für zonenwidrig gewordene gewerbliche Bauten und Anlagen einer Spezialregelung unterziehen. Damit verfolgte er das Ziel, den sich ausserhalb der Bauzonen befindlichen Gewerbebetrieben jene Umstrukturierungen und Strukturbereinigungen zu ermöglichen, die zwecks Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit erforderlich sind. Bei dieser Zielsetzung liegt es nahe, dass der vom Bundesrat zu konkretisierende Art. 37a RPG nicht nur reine Zweckänderungen, sondern auch massvolle Erweiterungen erfassen sollte (Bundesamt für Raumentwicklung, Erläuterungen, a.a.O., Ziff. 2.4.5 S. 47). Art. 43 RPV, der in begrenztem Rahmen auch Erweiterung zulässt, beruht somit auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage. Das Bundesgericht ist in seinen bisherigen Urteilen denn auch selbstredend davon ausgegangen und hat Erweiterungen von zonenwidrig gewordenen gewerblichen Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone stets unter dem Gesichtspunkt von Art. 43 RPV geprüft (vgl. BGE 127 II 215 E. 3d S. 220; Urteil des Bundesgerichts 1A.227/2004 vom 6. April 2005, E. 3; 1A.176/2002 vom 28. Juli 2003, E. 5.2.2 und 6.1). Auch die herrschende Lehre geht davon aus, dass solche Erweiterungen nach Art. 43 RPV zu beurteilen sind (vgl. dazu Karlen, Ausnahmebewilligung, S. 302; Hänni, a.a.O., S. 201; Balthasar Heer, St. Gallisches Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, Rz. 485 S. 147; Rudolf Kappeler, Die baurechtliche Regelung bestehender Gebäude, Zürich 2001, Rz. 3961 S. 902; Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, Zürich 2003, Ziff. 18.3.6.1 S. 18-29 f. und Rz. 18.3.6.3 S. 18-31; gl.M. wohl auch Ulrich Zimmerli, Zu den Neuerungen im Raumplanungsrecht, recht 2001, Heft 3 S. 97, der die Erweiterung allerdings nicht ausdrücklich nennt). Dem Einwand der Stadt Uster zum Anwendungsbereich von Art. 37a RPG in Verbindung mit Art. 43 RPV ist somit nicht zu folgen.
2.5 Es stellt sich allerdings die Frage, ob nicht andere Gründe einer Prüfung des umstrittenen Sanierungsprojekts unter dem (alleinigen) Gesichtswinkel von Art. 43 RPV entgegenstehen: So sind nach dieser Bestimmung einzig solche zonenwidrig gewordene gewerbliche Bauten und Anlagen zu beurteilen, bei denen Zweckänderungen und/oder Erweiterungen vorgesehen sind. Erneuerungen und Wiederaufbauten fallen demgegenüber in den Anwendungsbereich von Art. 24c RPG in Verbindung mit Art. 42 RPV (vgl. dazu: Bundesamt für Raumentwicklung, a.a.O., Ziff. 2.4.5 S. 47; Zimmerli, a.a.O., S. 97; Hänni, a.a.O., S. 201 FN 624; Heer, a.a.O., Rz. 485 S. 147, Fritzsche/Bösch, a.a.O., Ziff. 18.3.6.4 S. 18-31).
2.5.1 Das Sanierungsprojekt sieht einerseits die Verlängerung des bestehenden Hauptgebäudes und andererseits eine neue Halle vor, welche die abzubrechenden Nebenbauten ersetzen soll (vgl. E. 2 hiervor). Was die Verlängerung des Hauptgebäudes betrifft, handelt es sich fraglos um eine Erweiterung, die nach Art. 43 RPV zu beurteilen ist. Hingegen trifft dies auf die neue Halle nicht zu. Sie dient nicht der flächenmässigen Erweiterung eines bestehenden Gebäudes, sondern tritt an Stelle verschiedener Nebenbauten: Für die Bewilligungsfähigkeit dieser Neubaute stellt sich daher zunächst die Frage, ob sie als Ersatz- oder Wiederaufbaute im Sinne von Art. 24c RPG in Verbindung mit Art. 42 RPV qualifiziert werden kann. Ist dies zu verneinen, ist eine Bewilligung nur unter den Voraussetzungen von Art. 24 RPG zulässig. Art. 43 RPV ist in solchen Fällen von vornherein nicht anwendbar.
2.5.2 Ersatz- oder Wiederaufbauten gelten nur dann nicht als Neubauten, wenn sie sowohl in der Grösse als auch der Nutzungsart der ursprünglichen Baute ungefähr entsprechen. Sie dürfen also höchstens teilweise Änderungen beinhalten, um nicht unter Art. 24 RPG zu fallen (Haller/Karlen, a.a.O., Rz 739 S. 204). Die hierfür massgeblichen Kriterien hat der Verordnungsgeber in Art. 42 RPV festgelegt. Danach kann von einer massvollen Änderungen unter anderem dann nicht mehr die Rede sein, wenn die zonenwidrig genutzte Fläche um mehr als 30 Prozent erweitert wird (Art. 42 Abs. 3 lit. a RPV). Die bei Wiederaufbauten maximal zulässige Flächenerweiterung entspricht somit derjenigen gemäss Art. 43 Abs. 2 RPV. Steht der geplanten Halle aufgrund seiner Ausmasse Art. 43 Abs. 2 RPV entgegen, ist sie demzufolge auch nach Art. 42 Abs. 3 lit. a RPV nicht bewilligungsfähig. Es spielt daher im Ergebnis keine Rolle, dass das Verwaltungsgericht und seine Vorinstanzen das umstrittene Sanierungsprojekt als Ganzes unter dem Gesichtswinkel von Art. 43 RPV beurteilt haben.
Kann die neue Halle nicht als Ersatz- oder Wiederaufbau qualifiziert werden, fällt sie als Neubaute unter Art. 24 RPG. Dass hierfür die dort genannten Bewilligungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, ist offensichtlich.
2.5.3 Ist die neue Halle aus den dargelegten Gründen nicht bewilligungsfähig und fehlt es damit bereits an einer wesentlichen Voraussetzung für die Bewilligung des Sanierungsprojekts als solches, braucht nicht darüber entschieden zu werden, ob bei der Bemessung der zulässigen Flächenerweiterung die Neubaute und die Erweiterung des Hauptgebäudes zusammen oder separat zu beurteilen sind.
2.6 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass bei der Beurteilung des Sanierungsprojekts als Referenzfläche nicht diejenige des gesamten Betriebsareals, sondern einzig der bestehenden Gebäude beizuziehen ist. Davon ausgehend ergibt sich, dass die gemäss Art. 42 Abs. 3 lit. a und b RPV maximal zulässige Flächenerweiterung allein schon durch die geplante Halle um ein Mehrfaches überschritten wird. Unter diesen Umständen braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob das Sanierungsprojekt allenfalls mit den zusätzlichen Bewilligungsvoraussetzungen gemäss Art. 42 RPV vereinbar ist. Dasselbe gilt sinngemäss auch, wenn es entgegen den vorstehenden Erwägungen (vgl. E. 2.5.1 hiervor) als Ganzes unter dem Aspekt von Art. 43 RPV beurteilt wird. Das Verwaltungsgericht war daher aufgrund der massiven Flächenüberschreitung nicht gehalten, das Sanierungsprojekt auch auf seine Vereinbarkeit mit den in Art. 43 Abs. 1 lit. a-f RPV genannten Kriterien zu überprüfen. Dass es trotzdem auch dazu einige Bemerkungen anbrachte, erfolgte nicht mit Blick auf eine zusätzlich vorzunehmende Gesamtbetrachtung, sondern um auf weitere Unzulänglichkeiten im Rekursentscheid hinzuweisen. Darauf braucht daher vorliegend nicht näher eingegangen zu werden.
Die Beschwerdeführerin beantragt eventualiter, die Sache sei in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Vorinstanz bzw. an die Baudirektion zurückzuweisen mit der Auflage, ihr die Verwirklichung des reduzierten Sanierungsprojekts trotz fehlender raumplanungsrechtlicher Bewilligungsfähigkeit im Sinne einer teilweisen Herstellung des gesetzmässigen Zustands zu befehlen. Zur Begründung führt sie an, eine Stilllegung des Betriebs lasse sich mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht vereinbaren. Daran ändere sich nichts, dass das Sanierungsprojekt in raumplanerischer Hinsicht gewisse Probleme aufweise. Ihr Interesse an einer Weiterführung des Gewerbebetriebs sei hoch zu gewichten. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebiete es daher, ihr die Realisierung des reduzierten Sanierungsprojekts unbesehen der raumplanungsrechtlichen Konflikte zu bewilligen.
3.1 Die Beschwerdeführerin übersieht, dass die (teilweise) Aufhebung und Rückweisung einer Sache an das Verwaltungsgericht oder eine ihrer Vorinstanzen nur in Frage kommt, wenn der Sachverhalt nicht genügend abgeklärt ist und das Bundesgericht nicht aufgrund eigener Beweiserhebungen in der Sache entscheiden will (BGE 120 lb 305 E.5a S. 311), die Regelung eines Rechtsverhältnisses im Ermessensbereich der Behörde liegt (BGE 117 lb 225 E. 7a S. 235; 115 lb 347 E. 2e S. 357) oder die Vorinstanz unzulässigerweise einen Nichteintretensentscheid gefällt und die Beschwerde noch nicht materiell behandelt hat (BGE 119 lb 56 E. 2c S. 60 f.; vgl. zum Ganzen auch: Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 233 f.; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1005 f. S. 353). Solche Voraussetzungen sind hier nicht gegeben; insbesondere ist der für die Beurteilung des umstrittenen Sanierungsprojekts relevante Sachverhalt vollständig und mit genügender Klarheit festgestellt worden.
3.2 Dem Antrag auf Rückweisung der Sache an eine vorinstanzliche Behörde stehen zudem noch weitere Gründe entgegen:
3.2.1 Dieser Antrag zielt im Kern darauf ab, die zuständige Behörde mit der Auflage, dass die gewässerschutz- und abfallrechtlichen Vorschriften eingehalten werden, zur Bewilligung des Sanierungskonzepts zu verpflichten. Die Beschwerdeführerin verkennt hierbei, dass eine derartige Verpflichtung unter Verletzung raumplanungsrechtlicher Vorschriften auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht zur Diskussion stehen kann. Dieser Verfassungsgrundsatz dient dem Schutz vor (unrechtmässigen) Eingriffen in Freiheitsrechte, nicht aber zu ihrer Erweiterung über das gesetzlich Zulässige hinaus.
3.2.2 Soweit die Beschwerdeführerin die beantragte Rückweisung zusätzlich damit begründet, dass die Stilllegung ihres Betriebs unverhältnismässig sei, betrifft dies eine materiellrechtliche Frage, welche das Bundesgericht gestützt auf die vorliegenden Akten ohne weiteres selbst beurteilen kann. Eine Rückweisung der Sache an das Verwaltungsgericht oder die Baudirektion erübrigt sich somit auch hinsichtlich dieses umstrittenen Punkts.
Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält eine Massnahme stand, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist und das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, d.h. den zur ihrer Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen steht (BGE 128 I 3 E. 3e/cc S. 15 mit Hinweisen). Unverhältnismässig ist ein Beseitigungsbefehl nur dann, wenn die Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (Urteil 1A.141/2003 vom 16. Dezember 2003, E. 4.1 mit Hinweis). Vorliegend dient der Beseitigungsbefehl der Wiederherstellung von wichtigen, in Art. 75 und 76 BV umschriebenen Zielen der Raumplanung und des Gewässerschutzes, die in Art. 24 ff. RPG und Art. 6 ff. GSchG konkretisiert worden sind. Die Abweichungen der (bloss) provisorisch bewilligten Bauten und Anlagen von diesen Bestimmungen sind klarerweise nicht derart, dass sie als geringfügig bezeichnet werden können. Ihre Beseitigung ist daher nicht zu beanstanden. Genügt der Betrieb hinsichtlich Gewässerschutz und Abfallbeseitigung offensichtlich nicht dem geltenden Recht, mangelt es ihm für eine Fortführung an grundlegenden Voraussetzungen. Unter diesen Umständen erweist sich der angefochtene Entscheid auch als verhältnismässig, soweit damit die von der Baudirektion verfügte Stilllegung des Gewerbebetriebs geschützt wurde.
Subeventualiter beantragt die Beschwerdeführerin, die Sache sei in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Baudirektion zurückzuweisen mit der Auflage, die Beschwerdeführerin zur Einreichung eines erneut reduzierten Sanierungsprojekts anzuhalten.
4.1 Das Verwaltungsgericht schloss aus der jahrelangen Vorgeschichte, dass die Beschwerdeführerin nicht gewillt oder nicht in der Lage sei, ein Sanierungsprojekt vorzulegen, das den Rahmen des gemäss Art. 43 RPV Zulässigen einhalte und zugleich die erforderliche gewässerschutzrechtliche Sanierung sicherstelle. Somit bestehe kein Anlass, die Angelegenheit nochmals an die Baudirektion zurückzuweisen, um die Beschwerdeführerin zur Einreichung eines erneut überarbeiteten Projekts anzuhalten.
Die Beschwerdeführerin rügt diese Sachverhaltsfeststellungen als willkürlich. Wie es sich damit verhält, kann indes offen bleiben, da unbesehen davon eine Rückweisung der Sache an die Baudirektion im Sinne des Subeventualantrags ausser Betracht fällt (vgl. E. 4.2 hiernach). Nicht zu folgen ist der Beschwerdeführerin, soweit sie sich auch in diesem Zusammenhang auf Treu und Glauben beruft. Anlässlich der Besprechung vom 16. November 2000 äusserten sich Vertreter zweier Ämter einzig dahingehend, dass das redimensionierte Projekt bzw. Konzept eine gute Grundlage für den Entscheid über dessen Bewilligungsfähigkeit darstelle. Allein diese Aussage vermochte noch keineswegs begründete Erwartungen auf eine Bewilligungserteilung durch die zuständige Baudirektion zu wecken. Im Übrigen musste sich die Beschwerdeführerin im Klaren sein, dass die Amtsvertreter für eine derartige Zusicherung gar nicht befugt gewesen wären. Auch die Berücksichtigung der gesamten Vorgeschichte führt zu keinem anderen Ergebnis. Ein Vertrauen begründendes Verhalten der Behörde auf Bewilligung des Sanierungsprojekts lässt sich daraus nicht herleiten. Ebenso wenig ist ersichtlich, auf Grund welcher Umstände die Beschwerdeführerin damit hätte rechnen dürfen, dass ihr die Baudirektion im Verweigerungsfall nochmals Gelegenheit bieten würde, ein erneut reduziertes Sanierungsprojekt zur Bewilligung einzureichen.
4.2 Die Beschwerdeführerin erblickt in der unterlassenen Rückweisung an die Baudirektion eine krasse Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Nach ihrer Meinung hätte darauf nur verzichtet werden dürfen, wenn die Ausarbeitung eines Projekts mit den für die Weiterführung des Betriebs erforderlichen Massnahmen und unter Berücksichtigung der raumplanungsrechtlichen Vorgaben von Art. 43 RPV von vornherein nicht in Frage kommen würde. Davon könne vorliegend jedoch keine Rede sein. Aufgrund des abschlägigen Entscheids der Vorinstanz habe sie sich veranlasst gesehen, ein erneut reduziertes Sanierungsprojekt ausarbeiten zu lassen. Das neue Projekt vom 2. Dezember 2004 zeige auf, dass es durchaus möglich sei, die gewässerschutz- und abfallrechtlichen Probleme ohne grössere Veränderungen des Gebäudebestands zu beheben. Aus ihrer Sicht sei (auch) das neue Vorhaben mit den Voraussetzungen von Art. 43 RPV vereinbar, wobei sich eine Bewilligung allenfalls auch auf Art. 24c Abs. 2 RPV abstützen lasse.
4.2.1 Gegenstand des vorliegenden Baubewilligungsverfahrens bildet einzig das reduzierte Sanierungsprojekt vom November 2000. Soweit die Beschwerdeführerin die beantragte Rückweisung der Sache an die Baudirektion mit einem im Vergleich dazu weiter reduzierten Sanierungsprojekt begründet, hält sie sich nicht an den Rahmen des Streitgegenstands. Dieser ist nicht dadurch gewahrt, dass das neue Projekt im Vergleich zum früheren weniger weitgehende Änderungen aufweist. Eine unzulässige Abweichung vom Streitgegenstand liegt auch vor, wenn ein (neues) Bauprojekt vorgelegt wird, mit dem sich die Bewilligungsbehörde und seine Rechtsmittelinstanzen bis anhin nicht zu befassen hatten. Auf das Subeventualbegehren ist somit nicht einzutreten.
4.2.2 An diesem Ergebnis ändert auch die Befürchtung der Beschwerdeführerin nichts, dass sich die Behörde nach Vorliegen des Endentscheids des Bundesgerichts mit ihrem erneut reduzierten Sanierungsprojekt nicht mehr befassen oder trotz Behandlung des neuen Gesuchs die angeordneten Vollstreckungsmassnahmen sukzessive durchsetzen könnte, bevor über das neue Sanierungsprojekt rechtskräftig entschieden worden sei.
Ob ein erneut redimensioniertes Projekt, wie dasjenige vom 12. Dezember 2004, bewilligungsfähig ist, ist im Rahmen eines neuen Baubewilligungsverfahrens zu prüfen. Die Einleitung eines solchen ist indessen nicht Aufgabe der Bewilligungsbehörde. Es ist der Beschwerdeführerin jedoch unbenommen, von sich aus ein neues, entsprechend geändertes Baugesuch einzureichen. Wird hierbei den Einwänden gegen das frühere Gesuch Rechnung getragen oder liegen in anderer Hinsicht massgeblich veränderte Verhältnisse vor, hat sich die Baubehörde grundsätzlich damit zu befassen (Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, 2. Aufl., Bern 1995 N. 8 zu Art. 34; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 271 S. 126; Fritzsche/Bösch, a.a.O., Ziff. 20.5.1.3 S. 20-26). Insofern sind die Befürchtungen der Beschwerdeführerin unbegründet.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Obsiegenden Behörden wird im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 159 Abs. 2 OG). Die von der Stadt Uster vorgebrachten Gründe sind nicht geeignet, um vorliegend von dieser Regel abzuweichen.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Stadt Uster, der Baudirektion, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, sowie dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.

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Art. 6
Art. 43
Art. 43
Art. 43
Art. 24
Art. 34


Strafbarkeit von Manipulationen im Rahmen der Verteilung von postmortal gespendeten Lebern wegen versuchten Totschlags oder versuchter Körperverletzung; Qualifizierung der Richtlinien der Bundesärztekammer zur Organtransplantation als eine Form exekutiver Rechtssetzung; Aufnahme von Patientinnen in die Warteliste entgegen dieser Richtlinien; Regelwidrige Verschaffung von Spenderlebern - Rechtsportal
TPG § 10
TPG § 12
TPG § 16
GG Art. 104 Abs. 1 S. 1
JZ 2018, 46
BGH, Urteil vom 28.06.2017 - Aktenzeichen 5 StR 20/16
DRsp Nr. 2017/11867
TPG §§ 10 , 12 , 16 Zur Frage der Strafbarkeit von Manipulationen im Rahmen der Verteilung von postmortal gespendeten Lebern wegen versuchten Totschlags oder versuchter Körperverletzung.
StGB § 22 ; StGB § 23 ; StGB § 212 ; StGB § 223 ; TPG § 10 ; TPG § 12 ; TPG § 16 ; GG Art. 2 Abs. 2 S. 1; GG Art. 3 Abs. 1 ; GG Art. 103 Abs. 2 ; GG Art. 104 Abs. 1 S. 1;
1. Der Senat muss nicht abschließend entscheiden, ob eine Verurteilung des Angeklagten wegen Tötungs- oder Körperverletzungsdelikten insgesamt bereits wegen einer fehlenden Zurechenbarkeit scheitert. Dies könnte der Fall sein, wenn § 12 Abs. 3 Satz 1 TPG sowie die damit in Zusammenhang stehenden Vorschriften (insbesondere § 10 Abs. 2 Nr. 1 bis 3, § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 5, § 13 Abs. 3 Satz 1, 3 TPG ) lediglich Ausdruck eines Gerechtigkeitsprinzips bei der Organverteilung wären, mithin - wie vom Landgericht angenommen - nicht auf die Verhinderung von Körperverletzungs- und Tötungshandlungen zielten (so Bülte, StV 2013, 753 , 755; Verrel, MedR 2014, 464 , 467 f.). Gleiches könnte zu gelten haben, wenn die Verwirklichung von Tötungs- und Körperverletzungsdelikten voraussetzen würde, dass dem (den) aufgrund von Manipulationen "überholten" Patienten ein rechtlich gesicherter Anspruch oder zumindest ein "Anwartschaftsrecht" auf ein Organ zugestanden hätte, was das allein ein derivatives Teilhaberecht vermittelnde Transplantationsgesetz aber nicht gewährleiste (in diesem Sinne Schroth, NStZ 2013, 437 , 443; Schroth/Hofmann, FS Kargl, 2015, S. 526, 530 ff.; Fateh-Moghadam, MedR 2014, 665 ).
Für eine solche Anschauung könnte über die durch das Landgericht im Anschluss an das Schrifttum angeführten Erwägungen hinaus allerdings sprechen, dass der Gesetzgeber des Transplantationsgesetzes Regelverstöße im Rahmen der Organverteilung in § 20 Abs. 1 Nr. 2 (später Nr. 4 ) TPG lediglich mit Geldbuße bewehren wollte (vgl. hierzu auch RL-BÄK 2009, S. 60 unter Ziffer II 5; entspricht den heute geltenden Richtlinien unter Ziffer II 4). Sie könnten eine weitere Bestätigung durch den Umstand erhalten, dass zur strafrechtlichen Erfassung der in mehreren Transplantationszentren aufgedeckten "Manipulationen" (vgl. BT-Drucks. 17/13947 S. 25), darunter die des Angeklagten, durch Art. 5d des Gesetzes zur Beseitigung sozialer Überforderung bei Beitragsschulden in der Krankenversicherung vom 15. Juli 2013 (BGBl. I S. 2423 , 2430 ) in § 19 Abs. 2a TPG ein Sonderdelikt für Ärzte und von ihnen beauftragte Personen geschaffen worden ist. Nach § 19 Abs. 2a i.V.m. § 10 Abs. 3 Nr. 1 und 2 TPG kann der Arzt oder der von ihm Beauftragte mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren bestraft werden, der für eine Meldung des Transplantationszentrums gegenüber Eurotransplant gemäß § 13 Abs. 3 Satz 3 TPG absichtlich den Gesundheitszustand eines Patienten unrichtig erhebt oder dokumentiert oder bei der Meldung gemäß § 13 Abs. 3 Satz 3 TPG absichtlich einen unrichtigen Gesundheitszustand übermittelt, um Patienten bei der Führung der einheitlichen Warteliste zu bevorzugen. Die damit verpönten, in der Absicht der Bevorzugung von Patienten erfolgten "Manipulationen" entsprechen den durch das Landgericht festgestellten Taten des Angeklagten. Die Schaffung der neuen Strafvorschrift wäre unverständlich, wenn die Taten bei weitaus höheren Strafdrohungen wegen eines individualschützenden Charakters der Regeln des Allokationsverfahrens bereits als (versuchte) Tötungs- oder Körperverletzungsdelikte angesehen werden könnten. Darauf kommt es jedoch letztlich nicht entscheidend an, weil der Freispruch aus anderen Gründen Bestand hat.
a) Die Verletzung der genannten Richtlinienbestimmung ist jedenfalls auf der Grundlage des zur Tatzeit geltenden Transplantationsgesetzes einer strafrechtlichen Bewehrung nicht zugänglich (zur Beurteilung nach Inkrafttreten der Vorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 1 TPG vgl. Dannecker/Streng-Baunemann, NStZ 2014, 673 , 678 f.).
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verlangen der strenge Gesetzesvorbehalt des Art. 103 Abs. 2 GG sowie Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG , dass der Gesetzgeber selbst die Voraussetzungen der Strafbarkeit und die Art der Strafe festlegt; diesen Anforderungen ist nicht genügt, wenn die Strafbarkeit ohne hinreichende Vorgaben in einer Ermächtigungsnorm an einen Verstoß gegen Verhaltenspflichten geknüpft wird, die erst durch einen Ausführungsakt (Rechtsverordnung oder Verwaltungsakt) begründet werden (vgl. etwa BVerfGE 75, 329 , 341 ff.; 78, 374, 383 ff.; BVerfG, NJW 2016, 3648 , 3651 Rn. 46 f.).
bb) Mit der wohl herrschenden Meinung im Schrifttum sind die Richtlinien der Bundesärztekammer trotz deren privat-rechtlicher Organisation (nicht rechtsfähiger Verein) als eine Form exekutiver Rechtssetzung zu qualifizieren (vgl. Höfling, TPG , 2. Aufl., § 16 Rn. 5; Gutmann in Schroth/König/Gutmann/ Oduncu, TPG , 2005 , § 16 Rn. 4; Bader, Organmangel und Organverteilung, 2010, S. 184, alle mwN; aM Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler, TPG , 2001 , § 16 Rn. 20: "antizipiertes Sachverständigengutachten"). Nach den Feststellungen des Landgerichts werden sie in der Praxis der Transplantationsmedizin auch so gehandhabt, indem Alkoholkranke trotz gegebener medizinischer Indikation für eine Leberübertragung bei Nichteinhaltung der Abstinenzzeit nicht in die Warteliste aufgenommen und so gegebenenfalls dem Tod überantwortet werden.
Als Ausfluss exekutiver Rechtssetzung wäre die Bestimmung zwar im Grundsatz mit repressiver Sanktion bewehrbar. Jedoch würde ein Blankettstrafgesetz, das die Verletzung der Richtlinie zur Aufnahme in die Warteliste unter Strafe stellt, den vorgenannten Erfordernissen offensichtlich nicht entsprechen. Denn das Transplantationsgesetz enthält keine annähernd bestimmten Vorgaben für die Ausgestaltung der Regeln (vgl. auch Schmidt-Aßmann, Grundrechtspositionen, 2001, S. 103). Die insoweit relevanten, in der Tendenz gegenläufigen Kriterien der "Notwendigkeit und Erfolgsaussicht" einer Transplantation (§ 16 Abs. 2 Nr. 2 TPG ), die überdies nur beispielhaft genannt ("insbesondere") und in eine Vermutungsregel eingestellt sind (§ 16 Abs. 1 Satz 2 TPG ), lassen bereits nicht erkennen, welche konkreten Handlungs- oder Unterlassungspflichten hieran geknüpft sein könnten (vgl. Schroth/Hofmann, FS Kargl, aaO, S. 539; Streng-Baunemann, FS Streng, 2017, S. 767, 777). Einen annähernd bestimmten gesetzgeberischen Auftrag für die Normierung eines strikten und mit repressiver Sanktion zu bewehrenden Ausschlusstatbestandes betreffend Alkoholkranke enthält die Regelung nicht. Ein solcher kann auch nicht aus § 16 Abs. 1 Satz 1 TPG abgeleitet werden, wonach die Bundesärztekammer den "Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft" festzulegen hat.
cc) Diese Umstände können bei der Interpretation des § 212 StGB nicht außer Acht bleiben. Zwar trifft es zu, dass das vorsätzliche Tötungsdelikt des § 212 Abs. 1 StGB (ebenso wie das vorsätzliche Körperverletzungsdelikt nach § 223 StGB ) keine spezielle Form der Tatbegehung voraussetzt (vgl. Rissing-van Saan, NStZ 2014, 233 , 239; Bülte, aaO, S. 753). Da die "Alkoholkarenzklausel" keinem medizinisch-naturwissenschaftlichen Erfahrungssatz entspringt, wonach die Lebertransplantation bei alkoholinduzierter Zirrhose vor Ablauf von exakt sechs Monaten Alkoholabstinenz medizinisch nicht sinnvoll ist (dazu auch unten Buchst. b), könnte eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen (versuchter) Tötungs- oder Körperverletzungsdelikte vorliegend nur mit der formalen Verletzung der Richtlinien begründet werden. Es kann aber nicht in Betracht kommen, im Wege der Auslegung der §§ 212 , 223 StGB eine allein an den Formalverstoß anknüpfende Bewehrung der - nach den vorbezeichneten Grundsätzen nicht strafrechtlich bewehrbaren - Richtlinienbestimmung herbeizuführen und insbesondere den Totschlagstatbestand hierdurch bei sehr hohen Strafdrohungen gleichsam als durch die Richtlinienbestimmung ausgefülltes Blankett auszugestalten (vgl. auch Schroth/Hofmann, FS Kargl, aaO, S. 539). Eine Auslegung in diesem Sinne würde Art. 103 Abs. 2 GG verletzen.
Die durch mehrere Gutachter sachverständig beratene Schwurgerichtskammer hat zu den medizinischen Gesichtspunkten festgestellt, dass die Lebertransplantation auch bei einem denkbaren Rückfall in die Alkoholsucht erfolgversprechend sei. Es sei relativ selten, dass Patienten mit alkoholinduzierter Zirrhose, die nach einer Lebertransplantation weiterhin Alkoholabusus betrieben, aus diesem Grund einen Transplantatverlust erlitten (UA S. 135, 442). Bei einer angenommenen Rückfallquote von 50 % erlitten nur etwa 4 % der untersuchten Patienten einen Transplantatverlust (UA S. 454). Das Sterberisiko nach Transplantation liege bei erneutem schwerem Alkoholkonsum unter 2 % (UA S. 454). Die Überlebensraten betrügen nach fünf Jahren 73 % und nach zehn Jahren 58 % (UA S. 442 f.). Bei einer Alkoholkarenz trete auch keine Besserung der Leberzirrhose ein. Bessern könne sich lediglich die Leberfunktion. Die Leberzirrhose selbst sei hingegen irreversibel und bleibe trotz Alkoholkarenz mit all ihren Risiken bestehen; so drohe jederzeit die Entwicklung einer akuten, lebensgefährlichen Dekompensation (UA S. 452 f.). Dementsprechend sei es europäischer Standard, dass zumindest dann transplantiert werde, wenn der Patient eine Abstinenzzeit voraussichtlich nicht überleben würde (UA S. 443). Darüber hinaus wird - ohne Karenzzeit - auch in Deutschland bei Alkoholkranken eine medizinische Indikation für eine Leberteillebendspende angenommen (Schroth/Hofmann, NStZ 2014, 486 , 492).
bb) Angesichts dieser Befunde, die durch zahlreiche Untersuchungen bestätigt werden (vgl. Bader, aaO, S. 247 ff.; Fateh-Moghadam, aaO, S. 666; Strassburg, Der Chirurg, 2013, 363, 367, alle mwN), ist die Schwurgerichtskammer mit Recht davon ausgegangen, dass keine medizinischen Gründe existieren, die den in den Richtlinien der Bundesärztekammer vorgenommenen strikten Ausschluss von Alkoholikern vor Ablauf einer sechsmonatigen Abstinenzzeit zu rechtfertigen vermögen. Daraus folgt zugleich, dass die "Karenzklausel" die auf die Festlegung von "Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft" zielende Ermächtigungsnorm des § 16 Abs. 1 TPG überschreitet und damit schon aus diesem Grunde nicht strafrechtsbegründend wirken kann (vgl. Gutmann, aaO, § 16 Rn. 15; Bader, aaO, S. 381; Schroth/Hofmann, NStZ 2014, 486 , 492 mit Fn. 54; Dannecker/A. Streng, JZ 2012, 444 , 451 mit Fn. 94; Dannecker/Streng-Baunemann, NStZ 2014, 673 , 675 f.; Sickor, GesR 2014, 204 f.; Lang, MedR 2005, 269 , 275 ff.). Es bestehen überdies Zweifel, dass eine nicht durch eine Therapie begleitete Abstinenzzeit von exakt sechs Monaten eine wesentliche Verminderung der Rückfallgefahr und damit eine signifikante Steigerung der Erfolgschancen (§ 16 Abs. 1 Nr. 2 TPG ) zu bewirken geeignet wäre (vgl. Dannecker/Streng-Baunemann, aaO, S. 676 mwN; siehe auch Strassburg, aaO). Ungeachtet dessen ist die Karenzklausel wegen der auch bei einem Alkoholrückfall bestehenden Überlebenschancen jedenfalls insoweit durchgreifenden Bedenken unter dem Blickwinkel von Art. 2 Abs. 2 Satz 1, Art. 3 Abs. 1 GG ausgesetzt, als dadurch auch Patienten ausgeschlossen werden, die - wie die Patientinnen F. und V. - die Frist von sechs Monaten ohne Transplantation nicht überleben würden (vgl. Dannecker/Streng-Baunemann, aaO, S. 675 ff.).
cc) Da jedenfalls eine Norm im Rang unter dem förmlichen Gesetz in Frage steht, ist der Senat nicht durch das Normverwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts gehindert, deren Verfassungswidrigkeit in den Gründen seiner Entscheidung festzustellen (vgl. BVerfG, NVwZ-RR 2000, 473 , 474 mwN). Die verfassungsrechtliche Nachprüfung obliegt in Fällen ihrer Entscheidungserheblichkeit vielmehr jedem Richter (vgl. BVerfGE 48, 40 , 45; BVerfG, NVwZ-RR 2000, 473 , 474; BGH, Urteil vom 11. Januar 2016 - AnwZ [Brfg] 49/14, BRAK-Mitt 2016, 139 Rn. 11, jeweils mwN; Dannecker/StrengBaunemann, aaO, S. 678).
dd) Eine strafrechtsbegründende Bindungswirkung der Ausschlussklausel lässt sich entgegen der Meinung des Generalbundesanwalts auch nicht mit dem Gedanken einer "Schicksalsgemeinschaft" rechtfertigen, der alle ein Organ benötigenden Patienten angehören sollen und innerhalb derer die Regeln bis zu einer gerichtlich festgestellten Verfassungswidrigkeit auch bei tatsächlich gegebener Verfassungswidrigkeit zu beachten seien, andernfalls eine Strafbarkeit wegen (versuchten) Totschlags oder (versuchter) Körperverletzung zwingend geboten sei, um einen "ungeregelten" Zustand zu vermeiden (vgl. auch Rissing-van Saan, aaO, S. 244; hiergegen Schroth/Hofmann, FS Kargl, aaO, S. 540 ff.). Zunächst würde diese Auffassung im Blick auf nach wie vor völlig ungeklärte Fragen des Rechtsschutzes (dazu Lang in Höfling, aaO, Einführung IV Rn. 25 ff., Gutmann, aaO, § 12 Rn. 39 ff.; Schmidt-Aßmann, aaO, S. 109 ff., jeweils mwN) in Verbindung mit der Situation des vor einer lebensnotwendigen Operation stehenden Arztes - ungeachtet der insoweit verfassungsrechtlich gebotenen Gewährleistung eines Eilrechtsschutzes (vgl. BVerfG, NJW 2017, 545 ; 2013, 1727 ; Beschluss vom 18. August 2014 - 1 BvR 2271/14) - faktisch auf eine kaum zu begründende "Schicksalsgemeinschaft bis in den Tod hinein" hinauslaufen. Zudem könnte durch diesen Gedanken jedenfalls nicht die Absicherung eines etwa verfassungswidrigen Systems gerade durch die Straftatbestände des Totschlags oder der Körperverletzung gerechtfertigt werden (vgl. Schroth/Hofmann, FS Kargl, aaO, S. 542). Der Gesetzgeber des Transplantationsgesetzes hat für Regelverstöße in diesem Bereich mit § 20 Abs. 1 Nr. 4 TPG eine Bußgeldbestimmung normiert. Soweit sie Fälle der vorliegenden Art nach Ansicht des Senats nicht erfasst (dazu unten I. 4.), kann sich dies nicht dahin auswirken, dass der Normunterworfene aufgrund des gesetzgeberischen Defizits nunmehr wegen (versuchter) Tötungs- oder Körperverletzungsdelikte bestraft werden müsste.
aa) Bedingter Tötungsvorsatz setzt voraus, dass der Täter den Erfolg als mögliche, nicht ganz fernliegende Folge seines Handelns erkennt (Wissenselement) und dies billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen zumindest mit dem Eintritt des Todes abfindet, mag ihm der Erfolgseintritt auch gleichgültig oder an sich unerwünscht sein (Willenselement). Beide Elemente des bedingten Vorsatzes müssen in jedem Einzelfall umfassend geprüft und gegebenenfalls durch tatsächliche Feststellungen belegt werden (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 8. Dezember 2016 - 1 StR 344/16 Rn. 18; vom 16. September 2015 - 2 StR 483/14, NStZ 2016, 25 , 26; vom 27. Januar 2011 - 4 StR 502/10, NStZ 2011, 699 , 702). Die Prüfung kann nur auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalls erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2015 - 5 StR 435/14, NStZ 2015, 216 ; Beschluss vom 9. Oktober 2013 - 4 StR 364/13, StV 2014, 345 , 346; Urteil vom 22. März 2012 - 4 StR 558/11, BGHSt 57, 183 , 186 f.). Dabei sind insbesondere die objektive Gefährlichkeit der Tathandlung, die konkrete Angriffsweise des Täters, seine psychische Verfassung bei der Tatbegehung und seine Motivationslage einzubeziehen (vgl. BGH, Urteile vom 16. Mai 2013 - 3 StR 45/13, NStZ 2013, 581 , 582; vom 8. Dezember 2016 - 1 StR 344/16, aaO).
(a) Allerdings kommt in den durch die Schwurgerichtskammer angestellten Erwägungen ein für den Tatvorsatz entscheidender Bezugspunkt nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck. Wie das Landgericht in seiner Begründung zur Ablehnung vollendeter Totschlagstaten nämlich zutreffend ausführt, ist dafür maßgebend, ob ein aufgrund der Falschangaben "überholter" und dann verstorbener Patient mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit überlebt hätte, wenn ihm das konkrete Organ entsprechend der ihm eigentlich gebührenden Rangstellung angeboten worden wäre (UA S. 291). Die Richtigkeit dieser Fragestellung wird ohne Weiteres daran deutlich, dass der "überholte" Patient im Fall seines Versterbens nicht gerade aufgrund einer Handlung des Angeklagten verstorben wäre, sondern an den Folgen seiner Krankheit. Der insoweit für die strafrechtliche Beurteilung entscheidende Akt ist deshalb die durch die Falschangaben bewirkte Nichtzuteilung des Organs, mithin ein Unterlassen. Ein Nichtgeschehen kann aber nicht Ursache eines Erfolgs sein, weswegen die Grundsätze der sogenannten "Quasi-Kausalität" zur Anwendung kommen müssen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 4. September 2014 - 4 StR 473/13, BGHSt 59, 292 , 301 mwN). Das gilt gewiss, wenn Fälle wie die vorliegenden als Unterlassungstaten gewertet werden (so Schroth/Hofmann, NStZ 2014, 486 , 488 f.). Nichts anderes ergibt sich jedoch, sofern man etwa unter Annahme einer Konstellation des Abbruchs rettender Kausalverläufe ein positives Tun bejaht (so Rosenau, FS Schünemann, 2014, S. 689, 696; im Ergebnis auch Jäger in Kudlich/Jäger/Montiel, Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts, 2017, S. 11, 26 f.). Denn auch dann bleibt es dabei, dass die Nichtzuteilung eines Organs ein "Nichtgeschehen", mithin ein Unterlassen darstellt. Anerkanntermaßen dürfen und müssen daher beim Eingriff in rettende Kausalverläufe hypothetische Kausalverläufe berücksichtigt werden (vgl. Rosenau, aaO; Schroth/Hofmann, NStZ 2014, aaO; allgemein Philipps, Der Handlungsspielraum, 1974, S. 120 f.; aM Rissing-van Saan, aaO, S. 241).
Diese Umstände müssen in die Prüfung des Tatentschlusses im Rahmen der Versuchsprüfung einbezogen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss dem Täter bewusst sein, dass der Rettungserfolg mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit eintreten würde (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 1970 - 1 StR 175/70, MDR 1971, 361 , 362 [bei Dallinger]; wohl auch Beschluss vom 6. März 2007 - 3 StR 497/06, NStZ 2007, 469 ; zust. z.B. SSW-StGB/Kudlich, 3. Aufl., § 13 Rn. 38; LK-StGB/Jescheck, 11. Aufl., vor § 13 Rn. 96; Rosenau, aaO, S. 699; aM etwa Sternberg-Lieben/Schuster in Schönke/Schröder, StGB , 29. Aufl., § 15 Rn. 94 mwN; Verrel, aaO, S. 467; Haas, HRRS 2016, 384, 395 f.). Es lassen sich den Urteilsgründen aber keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass eine "Quasi-Kausalität" im genannten Sinne vom Vorstellungsbild des in allen Belangen der Lebertransplantation versierten Angeklagten umfasst gewesen ist. Zwar hielt er es nach den Wertungen des Landgerichts für möglich, dass ein "erstüberholter" Patient mangels Angebots des konkreten Organs und darauf folgender Transplantation versterben könnte. Er konnte jedoch schon wegen des ihm bekannten hohen Sterberisikos in oder unmittelbar nach der Transplantation und der weiteren Verwerfungen des Allokationsverfahrens nicht davon ausgehen, dass bei dem ihm unbekannten Patienten im Fall des Angebots bzw. der Zuteilung und dann der Übertragung der konkreten Leber mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit eine Lebensverlängerung eintreten werde. Damit fehlt es bereits am kognitiven Vorsatzelement.
Anders als der Generalbundesanwalt besorgt der Senat nicht, das Landgericht könne im Rahmen seiner Vorsatzprüfung durch die Rechtsprechung entwickelte "Vorgaben zum vorsatzspezifischen Umgang mit statistischen Lebensgefahren" verkannt haben. Zwar hat der Bundesgerichtshof in der durch den Generalbundesanwalt zitierten Entscheidung zu ungeschützten Sexualkontakten eines HIV-Infizierten die Auffassung vertreten, für die Annahme eines bedingten (Körperverletzungs-)Vorsatzes könnten auch statistisch gering zu veranschlagende Risiken herangezogen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. November 1988 - 1 StR 262/88, BGHSt 36, 1 , 11 f.). Abgesehen davon, dass das Urteil wegen des hier anzulegenden Maßstabes einer "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" (dazu oben) nicht übertragbar ist, hat der Bundesgerichtshof darin nicht etwa einen Rechtssatz des Inhalts aufgestellt, dass bei bestimmten Wahrscheinlichkeitsgraden eines Erfolgseintritts stets vom Vorliegen bedingten Vorsatzes auszugehen sei. Zudem hat er im konkreten Fall die tatgerichtliche Ablehnung eines Tötungsvorsatzes wegen einer denkbaren Hoffnung des dortigen Angeklagten auf die Entwicklung eines geeigneten Medikaments gebilligt (vgl. BGH, aaO, S. 15 f.).
Das Landgericht hat die statistischen Wahrscheinlichkeitsberechnungen zum Risiko zeitnahen Versterbens bei hohen MELD-Scores - unbeschadet deren aufgrund der bereits dargestellten Umstände verminderter Aussagekraft - nicht außer Acht gelassen. Es hat diese in Bezug gesetzt zu der (höheren) Wahrscheinlichkeit eines zeitnahen Organangebots und dem durch die Beweisaufnahme bestätigten breiten Erfahrungswissen des Angeklagten zu einem "Überangebot" von Lebern vor allem bei hohen MELD-Scores. Im Rahmen seiner sorgfältigen Gesamtschau hat es diese sowie weitere Umstände bedacht und gegeneinander abgewogen. Im Ergebnis hat es kein deutliches Überwiegen der "negativen" Faktoren gesehen, aufgrund dessen ein Vertrauen des Angeklagten in einen "guten Ausgang" in den Bereich der vagen Hoffnung hätte verwiesen werden müssen. Dieser Schluss ist möglich, zwingend muss er nach allgemeinen Regeln nicht sein. Ihm steht auch nicht etwa die Sorge des Angeklagten um den eigenen Patienten entgegen, die als deren Kehrseite "zwingend" den Tötungsvorsatz zu begründen geeignet sei (so OLG Braunschweig, NStZ 2013, 593 , 595). Denn aus dem Bewusstsein der Gefährdung etwa "überholter" Patienten (Wissenselement) folgt nicht notwendig auch das billigende Inkaufnehmen eines Tötungserfolges (Willenselement). Für den Angeklagten war eine hinreichende Vertrauensbasis vorhanden.
Angesichts des insoweit beschränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstabes wäre die tatgerichtliche Überzeugungsbildung im Übrigen selbst dann hinzunehmen, wenn eine andere Beurteilung nähergelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 8. Dezember 2016 - 1 StR 344/16 Rn. 17, vom 14. Januar 2015 - 5 StR 494/14, NStZ 2015, 460 ; vom 5. Dezember 2013 - 4 StR 371/13, NStZ-RR 2014, 87 , alle mwN). Mit seiner gegenteiligen Würdigung derselben Umstände kann der Generalbundesanwalt im Revisionsverfahren kein Gehör finden.
Es liegt sehr nahe, dass die Bußgeldbestimmung, sofern sie auf die umfassende Bewehrung der Richtlinienbestimmungen der Bundesärztekammer nach § 16 Abs. 1 Nr. 5 TPG abzielen sollte, den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Ausgestaltung von Blanketttatbeständen nicht genügen würde (zu Bedenken gegen die Regelung König in Schroth/König/Gutmann/Oduncu, aaO, § 20 Rn. 9 ff.). Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung, weil ein etwaiger gesetzgeberischer Wille in diese Richtung in der Bußgeldnorm keinen hinreichenden, dem im Grundsatz auch im Ordnungswidrigkeitenrecht geltenden Gesetzlichkeitsprinzip (Art. 103 Abs. 2 GG , § 3 OWiG ) genügenden Ausdruck gefunden hätte. Der Normbefehl der in § 20 Abs. 1 Nr. 4 TPG - neben zahlreichen anderen Bestimmungen - mit Bußgeld bewehrten Vorschrift des § 9 Abs. 1 Satz 2 TPG geht dahin, dass die Übertragung des Organs verboten ist, wenn die Vermittlungsstelle (Eurotransplant) das Organ vermittelt hat, ohne die Regelungen "nach § 12" zu "beachten". Die Bußgeldbewehrung setzt damit nach dem eindeutigen, nicht durch Auslegung korrigierbaren Wortlaut des § 20 Abs. 1 Nr. 4 TPG ein normwidriges Verhalten durch Nichtbeachtung der Regeln gerade vonseiten der Vermittlungsstelle voraus (krit. Sickor/Bernsmann, in Höfling, TPG , aaO, § 20 Rn. 14; König, aaO, § 20 Rn. 11). Solches ist hier nicht ersichtlich. Auf die Erwägungen der Schwurgerichtskammer betreffend eine Bußgeldbewehrung der gesetzlichen Maßgaben der "Erfolgsaussicht und Dringlichkeit" (§ 12 Abs. 3 Satz 1 TPG ) und die damit verbundenen Verwerfungen kommt es deshalb nicht mehr an.
Vorinstanz: LG Göttingen, vom 06.05.2015
Zitieren: BGH - Urteil vom 28.06.2017 (5 StR 20/16) - DRsp Nr. 2017/11867


text:
Art. 12 cpv. 1 LDA. Principio dell'esaurimento dei diritti in materia di diritti d'autore. Importazioni parallele di prodotti protetti dal diritto d'autore.
Il principio dell'esaurimento internazionale dei diritti continua a valere nella nuova legge sul diritto d'autore. Le importazioni parallele di prodotti tutelati dal diritto d'autore, che sono stati messi in circolazione all'estero con il consenso dell'autore, non possono essere impedite mediante strumenti del diritto d'autore (consid. 1 e 2) e ciò nemmeno quando il diritto di distribuzione concesso contrattualmente alla ditta di vendita straniera non si estende alla Svizzera (consid. 3). Le importazioni parallele risultano ammissibili anche dal profilo del diritto della concorrenza, a meno di poter imputare all'importatore parallelo un'incitamento alla violazione contrattuale o un comportamento altrimenti contrario alla buona fede (consid. 4).
B.- Am 8. Mai 1996 erwirkte die Nintendo Co. Ltd. beim Handelsgericht des Kantons Aargau eine vorsorgliche Verfügung, worin der Wahl Eximpo AG einstweilen verboten wurde, erstmals im Ausland in Verkehr gesetzte Nintendo-Videospiele «Game Boy Donkey Kong Land» in die Schweiz zu importieren und hier zu vertreiben. Eine staatsrechtliche Beschwerde der Wahl Eximpo AG gegen den Massnahmeentscheid wies das Bundesgericht am 27. November 1996 ab.
BGE 124 III 321 S. 323
1. Nach Art. 12 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes (URG; SR 231.1) dürfen Werkexemplare, die der Urheber veräussert oder deren Veräusserung er zugestimmt hat, weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. Mit der willentlichen Veräusserung der Werkexemplare begibt der Rechtsinhaber sich seines Anspruchs, deren Weiterverbreitung mit urheberrechtlichen Mitteln zu kontrollieren (vgl. BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, N. 1 zu Art. 12). Wird dieser sogenannte Erschöpfungsgrundsatz national verstanden, gilt das Verbreitungsrecht nur für Werkexemplare als erschöpft, die mit Zustimmung des Rechtsinhabers auf den inländischen Markt gelangt sind; wird er dagegen international verstanden, bewirkt auch die Erstveräusserung im Ausland die Erschöpfung des Verbreitungsrechts, mit der Folge, dass der Rechtsinhaber den Import von im Ausland veräusserten Werkexemplaren in die Schweiz urheberrechtlich nicht verhindern kann.
BGE 124 III 321 S. 324
a) Dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 URG lässt sich nicht entnehmen, wo die Erstveräusserung stattgefunden haben muss, um die Erschöpfung des Verbreitungsrechts des Rechtsinhabers nach sich zu ziehen. Das Urheberrechtsgesetz von 1922 äusserte sich allerdings ebenfalls nicht ausdrücklich zu dieser Frage. Aus Art. 58 Abs. 1 und 2 aURG liess sich jedoch ableiten, dass grundsätzlich internationale Erschöpfung galt, wobei Art. 58 Abs. 3 aURG allerdings eine Ausnahme für mechanische Ton- und Bildträger vorsah (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 767 f. und 905 f.; DOMINIQUE GRAZ, Propriété intellectuelle et libre circulation des marchandises, Diss. Lausanne 1988, S. 94 f.; KASPAR SPOENDLIN, Der internationale Schutz des Urhebers, UFITA 107/1988, S. 31 f.; vgl. auch BGE 85 II 431 E. 3c S. 442). Seit Inkrafttreten des neuen Gesetzes ist die Rechtslage hingegen unklar. Die Auffassungen sind geteilt: Ein Teil der Lehre nimmt nationale (VON BÜREN, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/1, S. 179; derselbe, daselbst, Bd. II/1, S. 221; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 2 zu Art. 12 URG; PERRET, Quelques observations sur l'épuisement des droits de propriété
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intellectuelle, SZIER 1997, S. 283 ff.; zumindest im Ergebnis ähnlich auch REHBINDER, Schweizerisches Urheberrecht, 2. Aufl. 1996, S. 98 f., vgl. dazu E. 3 hienach), ein anderer internationale Erschöpfung an (THOMAS COTTIER/MARC STUCKI, Parallelimporte im Patent-, Urheber- und Muster- und Modellrecht aus europarechtlicher und völkerrechtlicher Sicht, in: Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?, Comparativa 60, 1996, S. 44; MARIANNE BIERI-GUT, Parallelimport und Immaterialgüterrechte nach schweizerischen Spezialgesetzen und dem Recht der EU, AJP 1996, S. 569 f.; MARTINA ALTENPOHL, Zur Zulässigkeit des Parallelimportes von urheberrechtlich geschützten Produkten, sic! 1998, S. 145; IVAN CHERPILLOD, Protection des logiciels et des bases de données: la révision du droit d'auteur en Suisse, SMI 1993, S. 59 f.; differenzierend CHRISTOPH WILLI, Schutz selektiver Vertriebssysteme durch das Urheberrecht, SJZ 91/1995, S. 205 ff., insbes. 207 ff.); weitere Autoren beschränken sich darauf, die Frage aufzuwerfen und eine abwartende Haltung einzunehmen (KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, Bd. II, 2. Aufl. 1996, S. 661 f.; PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, S. 155 f.; RETO M. HILTY, Die Leistungsschutzrechte im schweizerischen Urheberrechtsgesetz, UFITA 124/1994, S. 108 ff.; PETER MOSIMANN, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, S. 352 f.; IVAN CHERPILLO, Logiciels et importations parallèles, in: Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?, Comparativa 60, 1996, S. 65 ff.).
b) Die Gründe für den Meinungsstreit sind hauptsächlich in der Entstehungsgeschichte des geltenden Art. 12 Abs. 1 URG zu suchen. Die Vorentwürfe und Entwürfe zum neuen Urheberrechtsgesetz sahen durchwegs ein Recht der Weiterveräusserung für alle Werkexemplare vor, die vom Urheber oder mit seiner Zustimmung im In- oder Ausland veräussert worden waren. Die bundesrätliche Botschaft hielt ausdrücklich fest, dass damit das Prinzip der internationalen Erschöpfung zur Anwendung gelange (BBl 1989 III 531; ebenso die Botschaft zum ersten Entwurf, BBl 1984 III 210). In der parlamentarischen Beratung wurde dann jedoch im Hinblick auf den angestrebten Beitritt der Schweiz zum Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) beschlossen, auf die Wendung «im In- und Ausland» zu verzichten, da das EWR-Abkommen nicht eine allgemeine internationale, sondern bloss eine EWR-weite Erschöpfung vorsah. Zur Übernahme dieses Grundsatzes kam es allerdings in der Folge nicht,
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wurde doch das EWR-Abkommen in der Volksabstimmung vom 6. Dezember 1992 verworfen. Damit hat der Verzicht auf die Wendung «im In- und Ausland» seinen ursprünglichen Sinn verloren, und es erhebt sich die Frage, ob ihm nunmehr die Bedeutung eines Übergangs von der internationalen zur nationalen Erschöpfung beizulegen ist, wie dies das Handelsgericht und die Klägerinnen annehmen.
Die Klägerinnen wenden allerdings ein, der Gesetzgeber habe zumindest gegenüber Ländern ausserhalb des europäischen Binnenmarktes die nationale Erschöpfung gewollt. Dass er für den Fall einer Ablehnung des EWR-Abkommens nicht mehr an der diesbezüglichen Harmonisierung mit dem europäischen Recht habe festhalten
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wollen, lasse sich den Materialien in keiner Weise entnehmen. Parallelimporte seien sehr viel weniger aus den Ländern der Europäischen Union (EU) zu erwarten als aus billigeren Drittländern, gegenüber welchen die EU-Staaten ihren Markt abschotten würden. Es sei deshalb nicht davon auszugehen, dass mit dem Verzicht auf den EWR-Beitritt die Einführung der nationalen Erschöpfung gegenstandslos geworden sei. Als Kern des gesetzgeberischen Willens möchten die Klägerinnen mithin die Abkehr vom internationalen Verständnis der Erschöpfung hinstellen. Sie versuchen diese Auffassung mit Zitaten verschiedener Einzelvoten aus den parlamentarischen Beratungen zu untermauern. Aus den Materialien und namentlich auch aus den von den Klägerinnen zitierten Voten ergibt sich jedoch, dass sich das Parlament mit den Auswirkungen einer allfälligen Verwerfung des EWR-Abkommens gar nicht vertieft auseinander gesetzt hat (vgl. AB 1992 N 2 ff., insbes. 15; AB 1992 S 372 ff., insbes. 373). Namentlich ist es in den parlamentarischen Beratungen weder in den vorberatenden Kommissionen noch im Plenum zu einer Grundsatzdebatte darüber gekommen, ob diesfalls die internationale oder die nationale Erschöpfung den Vorzug verdiene. Angesichts der langen Tradition, welche die internationale Erschöpfung im schweizerischen Urheberrecht hat, darf aber dem Gesetzgeber nicht leichthin der Wille unterschoben werden, diesen Grundsatz in sein Gegenteil zu verkehren. Das gilt umso mehr, als sich die tiefe Verankerung der internationalen Erschöpfung im schweizerischen Rechtsbewusstsein auch darin zeigt, dass sie in sämtlichen Vorentwürfen und Entwürfen ausdrücklich vorgesehen worden war. Insgesamt ergibt deshalb die Entstehungsgeschichte des Art. 12 Abs. 1 URG keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber sich vom eingewurzelten weiten Verständnis der Erschöpfung radikal hätte abwenden und zu einer äusserst eng, nämlich rein national verstandenen Erschöpfung hätte übergehen wollen.
c) In systematischer Hinsicht ist zunächst darauf hinzuweisen, dass im Markenrecht nach der Rechtsprechung ebenfalls die internationale Erschöpfung gilt (BGE 122 III 469 E. 3-5 S. 471 ff.). Diese Praxis wurde zwar unter anderem damit begründet, dass die Kennzeichnungsfunktion der Marke durch Parallelimporte nicht beeinträchtigt wird (a.a.O., E. 5f S. 479). Daran anknüpfend führt das Handelsgericht im angefochtenen Urteil aus, die unterschiedliche Funktion des Marken- und des Urheberrechts lasse einen Analogieschluss von der markenrechtlichen Rechtsprechung auf die vorliegend
BGE 124 III 321 S. 328
zu beurteilende Erschöpfungsfrage nicht zu (vgl. dazu auch CHERPILLOD, a.a.O., Comparativa 60, S. 67, sowie GRAZ, a.a.O., S. 99). Der funktionelle Unterschied zwischen Marken- und Urheberrecht darf aber nicht überbetont werden. Wohl ist richtig, dass die Marke zunächst dazu dient, Waren oder Dienstleistungen zu kennzeichnen, während es beim Urheberrecht direkt um den Schutz einer geistigen Leistung sowie insbesondere darum geht, dem Urheber das alleinige Recht zur Verwertung dieser Leistung vorzubehalten. Das darf indessen nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch der Markenschutz dem Rechtsinhaber das ausschliessliche Recht verschafft, die geschützte Marke zu verwenden. Von seiner wirtschaftlichen Funktion her erlaubt daher der Markenschutz dem Rechtsinhaber ebenfalls, den Wert, den seine Marke verkörpert, unter Ausschluss anderer zu realisieren. Dabei zielt das Markenrecht wiederum zumindest auch darauf ab, die geistigen Leistungen zu schützen, die hinter der Schaffung, der Einführung und der Vermarktung einer Marke stehen und auf die deren Kennzeichnungskraft zurückgeht. In der Literatur wird deshalb zu Recht darauf hingewiesen, dass es sich kaum rechtfertigt, Marken- und Urheberrecht in Bezug auf die Erschöpfung unterschiedlich zu behandeln (COTTIER/STUCKI, a.a.O., S. 50).
d) Ein mit dem Urheberrecht funktionsverwandtes Verwertungsrecht sieht das Handelsgericht im Patentrecht. Dazu führt es aus, bei der jüngsten Revision des Patentgesetzes sei die in Art. 8a des Entwurfs von 1989 vorgesehene internationale Erschöpfung in der Vorlage von 1993 wieder fallen gelassen worden. Art. 8a des Entwurfs von 1989 enthält aber lediglich eine Sonderregelung der Erschöpfung für biologisch vermehrbare Materie und äussert sich weder für diesen besonderen Bereich noch allgemein zur Frage, ob nationale oder internationale Erschöpfung Anwendung finden soll (BBl 1989 III 266); dasselbe gilt für die einschlägigen Ausführungen in der zugehörigen bundesrätlichen Botschaft (BBl 1989 III 255 f.). Folglich lässt der Umstand, dass der vorgeschlagene neue Art. 8a in die Vorlage vom 18. August 1993 nicht mehr aufgenommen wurde (vgl. BBl 1993 III 716) und deshalb auch keinen Eingang in die auf den 1. September 1995 in Kraft getretene Änderung des Patentgesetzes gefunden hat, entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht den Schluss zu, dass der Gesetzgeber im Patentrecht ausdrücklich auf die internationale Erschöpfung verzichtet hätte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Gesetz die Frage nicht regelt. Der Botschaft zum Entwurf von 1989 lässt sich übrigens entnehmen, dass der
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Gedanke der Einführung einer regionalen, auf die Mitgliedstaaten der EG und der EFTA ausgedehnten Erschöpfung damals bereits im Vorverfahren wieder fallen gelassen worden war (vgl. BBl 1989 III 246).
Im Übrigen bedürfte auch näherer Prüfung, ob die funktionellen Ähnlichkeiten zwischen Urheber- und Patentrecht in der Tat zwingend eine übereinstimmende Regelung der Erschöpfung erheischen. Das Patentrecht unterscheidet sich vom Urheberrecht immerhin dadurch, dass die Erlangung des Patentschutzes für jedes Land erhebliche Kosten verursacht und dass auch die Aufrechterhaltung des Schutzes nicht kostenfrei möglich ist, sondern die periodische Entrichtung von Patentgebühren in den verschiedenen Schutzländern voraussetzt. Man kann sich daher die Frage stellen, ob und wieweit dem Patentinhaber ermöglicht werden soll, seine Investitionen in den Patentschutz in jedem Land gesondert zu rentabilisieren, ohne dabei durch Parallelimporte beeinträchtigt zu werden. Eine besondere Behandlung des Patents in Bezug auf die Erschöpfung wird zum Teil auch in der Lehre befürwortet (DUTOIT, a.a.O., S. 98 f.; ebenso für das deutsche Recht DIETRICH REIMER, Der Erschöpfungsgrundsatz im Urheberrecht und gewerblichen Rechtsschutz unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, GRUR 1976 Int., S. 228 f.). Für eine einheitliche Geltung der internationalen Erschöpfung sowohl im Urheber- als auch im Patentrecht lassen sich allerdings ebenfalls beachtliche Argumente
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anführen (COTTIER/STUCKI, a.a.O.; vgl. auch E. g und i hienach). Im vorliegenden Zusammenhang braucht die Frage indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden. Festzuhalten ist jedenfalls, dass sich aus dem Vergleich mit dem Patentrecht nichts zugunsten einer Auslegung von Art. 12 Abs. 1 URG im Sinne der nationalen Erschöpfung ableiten lässt.
f) Entsprechendes gilt für das GATT-Recht, auf das sich die Beklagte ebenfalls beruft. Beim Abschluss des TRIPs-Abkommens, das als Anhang 1C Bestandteil des WTO-Übereinkommens ist (SR 0.632.20, S. 342 ff.), wurde die Frage der Erschöpfung von Immaterialgüterrechten angesichts der unüberbrückbaren Gegensätzlichkeit der Verhandlungspositionen bewusst ausgeklammert (Art. 6 des TRIPs-Abkommens; dazu BBl 1994 IV 291 f.). Auf eine allgemeine Einführung der internationalen Erschöpfung wurde verzichtet; den einzelnen Vertragsstaaten bleibt deren Praktizierung aber unbenommen (Alesch Staehelin, Das TRIPs-Abkommen, S. 28 ff.; Rehbinder/Staehelin, Das Urheberrecht im TRIPs-Abkommen, UFITA 127/1995, S. 16 f.; Paul Katzenberger, TRIPS und das Urheberrecht, GRUR Int. 1995, S. 463; Stanislaw Soltysinski, International Exhaution of Intellectual Property Rights under the TRIPs, the EC Law and the Europe Agreements, GRUR Int. 1996, S. 318 ff.). Ob und wieweit vor diesem Hintergrund Raum dafür bleibt, die grundsätzliche Geltung der internationalen Erschöpfung aus anderen Teilen des WTO-Übereinkommens, insbesondere aus Art. XI des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens (GATT, SR 0.632.21 in Verbindung mit SR 0.632.20, Anhang 1A.1, Ziff. 1 lit. a, S. 14), abzuleiten (so COTTIER/STUCKI, a.a.O., S. 51
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ff., insbes. 56 und 58; vgl. auch COTTIER, a.a.O., S. 53 ff.), erscheint fraglich, braucht aber vorliegend nicht abschliessend geprüft zu werden.
h) Die Klägerinnen führen im Rahmen der systematischen Auslegung auch den «ausgesprochen urheberfreundlichen Geist» ins Feld, von dem die Revision des Urheberrechtsgesetzes in den Jahren 1991 und 1992 getragen gewesen sein soll. Daraus möchten sie ableiten, dass eine systematische Auslegung des Urheberrechtsgesetzes
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im Zweifelsfall zur urheberfreundlicheren von zwei möglichen Auslegungen gelangen müsse. Sie verschweigen jedoch, dass die Urheberfreundlichkeit sich nicht etwa erst in der parlamentarischen Schlussphase der Gesetzesrevision zeigte, sondern in noch stärkerem Masse bereits die früheren Vorentwürfe und Entwürfe prägte; den ersten vom Bundesrat vorgelegten Gesetzesentwurf wies das Parlament zurück, weil er die Interessen der Urheber gegenüber jenen der Produzenten und Werknutzer zu stark betonte (BBl 1989 III 482, 485 und 503). Trotz ihrer ausgeprägten Urheberfreundlichkeit sahen aber die Vorentwürfe und Entwürfe durchwegs die internationale Erschöpfung vor (vgl. E. b hievor). Es ist daher nicht einzusehen, weshalb dieser Grundsatz nunmehr mit Hilfe einer «urheberfreundlichen Auslegung» beseitigt und durch jenen der nationalen Erschöpfung ersetzt werden soll.
Für Werkexemplare, die erstmals im Ausland in Verkehr gesetzt worden sind, ist davon auszugehen, dass der Rechtsinhaber bereits dort Gelegenheit zur Wahrnehmung der wirtschaftlichen Vorteile gehabt hat (so auch ein jüngstes amerikanisches Urteil, vgl. dazu JOLLER, U.S. Supreme Court für internationale Erschöpfung des Urheberrechts, European Law Reporter 1998, S. 142 ff.). Allerdings ist nicht zu übersehen, dass die Gewinnmöglichkeiten in den verschiedenen Ländern wegen der unterschiedlichen Ausgestaltung des Urheberrechtsschutzes variieren können (vgl. GRAZ, a.a.O., S. 99 ff.). Es liegt jedoch am Rechtsinhaber zu prüfen, wo ausreichende Gewinnmöglichkeiten bestehen, und gestützt darauf zu entscheiden,
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wo er das Werk vermarkten will. Dabei ist ihm durchaus zuzumuten, bei seiner Marktanalyse und bei der Festlegung seiner Vermarktungsstrategie auch mit allfälligen Parallelimporten zu rechnen. Das Gewinninteresse des Rechtsinhabers vermag deshalb das allgemeine Interesse am freien Handel und an der Ermöglichung des Wettbewerbs nicht aufzuwiegen, zumal einem möglichst freien Zugang der Konsumenten zu ausländischem Kulturgut in der Schweiz seit jeher grosses Gewicht beigemessen wird; als kleines Land ist die Schweiz auf den kulturellen Austausch besonders angewiesen (SPOENDLIN, Der internationale Schutz des Urhebers, UFITA 107/1988, S. 32).
3. Im Sinne einer Eventualerwägung führt das Handelsgericht aus, der Erstklägerin stünden selbst dann urheberrechtliche Abwehransprüche gegen die Beklagte zu, wenn davon auszugehen sei, dass im schweizerischen Urheberrecht die internationale Erschöpfung gelte. Es verweist dazu namentlich auf die Lehrmeinung von REHBINDER, wonach der Rechtsinhaber das Verbreitungsrecht einem Verleger mit räumlichen, zeitlichen oder inhaltlichen Beschränkungen übertragen kann (a.a.O., S. 98 und 128). REHBINDER stellt sich auf den Standpunkt, dass im Ausland in Verkehr gesetzte Werkexemplare in der Schweiz nicht weiterverbreitet werden dürfen, wenn sich das dem ausländischen Verleger eingeräumte Verbreitungsrecht nicht auf die Schweiz erstrecke (a.a.O., S. 99;
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ebenso - für das deutsche Recht - SCHRICKER/LOEWENHEIM, Urheberrecht, München 1987, N. 24 zu § 17, mit weiteren Hinweisen, und REIMER, a.a.O., S. 226 f., mit ausführlicher Begründung; vgl. auch CHERPILLOD, a.a.O., Comparativa 60, S. 67 f.; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 17 zu Art. 10 und N. 18 zu Art. 16). Gestützt darauf gelangt die Vorinstanz zum Schluss, im vorliegenden Fall habe die Erschöpfung nur soweit eintreten können, als das der Nintendo of America Inc. abgetretene Verbreitungsrecht reiche, d.h. nur für die USA, Kanada, Mexiko und Lateinamerika. Dies habe zur Folge, dass die Erstklägerin, weil ihr für die übrigen Gebiete und insbesondere für die Schweiz weiterhin das volle Urheberrecht zustehe, urheberrechtliche Abwehransprüche gegen den Parallelimport von Videospielen geltend machen könne, die durch die Nintendo of America Inc. in den USA in Verkehr gesetzt worden seien.
4. Die Klägerinnen weisen zur Stützung des angefochtenen Urteils zusätzlich auf eine von MARIANNE BIERI-GUT geäusserte Lehrmeinung hin. Diese Autorin hält eine Ausnahme der von ihr sonst vertretenen internationalen Erschöpfung dann für gerechtfertigt,
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wenn sowohl der Schutzrechtsinhaber als auch die Konsumenten ein Interesse an der Verhinderung von Parallelimporten hätten. Dies sei der Fall bei technisch anspruchsvollen Erzeugnissen, bei welchen der Konsument eine besondere Vertriebsqualität erwarte, die nur der autorisierte Händler erbringen könne. Es gehe dabei um Kundendienstleistungen, d.h. um Zusatzleistungen wie fachmännische Beratung, Instruktion, Montage, Service, Garantie, Reparatur- und Ersatzteildienst (a.a.O., AJP 1996, S. 562). Nach Auffassung der Klägerinnen handelt es sich bei den streitigen Videospielen angesichts ihrer Komplexität und angesichts der angesprochenen Konsumentenkreise - Kinder und Jugendliche im Alter von 7-15 Jahren - um technisch anspruchsvolle Erzeugnisse. Die Zweitklägerin biete ihren jungen Konsumenten fachmännische Beratung über ihre Hotline, die permanent von zwei Mitarbeitern täglich bedient werde. Besonderer Beratungsbedarf ergebe sich wegen parallelimportierter Spiele mit englischsprachigen Spielanleitungen, die von den Kindern und Jugendlichen nicht verstanden würden. Parallelimporteure seien nicht in der Lage, eine solche Hotline zu unterhalten. Selbst nach der Ansicht von Bieri-Gut sei daher im vorliegenden Fall die Anwendung der nationalen Erschöpfung gerechtfertigt.
Mit dieser Argumentation werfen die Klägerinnen der Beklagten der Sache nach vor, in schmarotzerischer Weise von den Zusatzleistungen zu profitieren, welche die Zweitklägerin den Konsumenten der klägerischen Videospiele erbringt. Für eine Berücksichtigung derartiger Gesichtspunkte bietet aber das Urheberrecht keine Handhabe. Angesprochen ist vielmehr die Frage, ob die beklagtischen Parallelimporte unter dem Blickwinkel des Wettbewerbsrechts zulässig sind. Werden bestimmte Waren unter Umgehung des offiziellen Vertriebssystems parallel importiert, so ist dies nach der Rechtsprechung für sich allein selbst dann nicht wettbewerbswidrig, wenn dabei Vertragsbrüche von Vertragshändlern ausgenützt werden (BGE 122 III 469 E. 7 S. 482 f.; BGE 114 II 91 E. 4b S. 101 f., mit Hinweisen). Anders verhält es sich nur, wenn dem Parallelimporteur eine Verleitung zum Vertragsbruch (Art. 4 lit. a UWG; SR 241) nachgewiesen werden kann, wofür vorliegend jegliche Anhaltspunkte fehlen. Daneben kann sich die Unlauterkeit von Parallelimporten allenfalls auch aus anderen besonderen Umständen ergeben, die das Vorgehen des Parallelimporteurs als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (BGE 114 II 91 E. 4a/dd und 4b S. 100 f.) oder sich negativ auf den Wettbewerb auswirken (BGE 122 III 469 E. 10 S. 485). Auch davon kann im vorliegenden Fall
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jedoch keine Rede sein. Insbesondere lässt sich aus dem blossen Umstand, dass die «Hotline» der Zweitklägerin möglicherweise auch von Käufern parallelimportierter Videospiele benutzt wird, nicht etwa schliessen, dass die Beklagte es systematisch auf ein Schmarotzen an dieser Zusatzleistung der Zweitklägerin angelegt hätte (vgl. LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 1997, S. 102 Rz. 386); daran vermag auch nichts zu ändern, dass es um technisch verhältnismässig anspruchsvolle Produkte geht. Anhaltspunkte für negative Auswirkungen der klägerischen Parallelimporte auf den Wettbewerb (vgl. BGE 122 III 469 E. 10b S. 486 f.) sind ebenfalls nicht ersichtlich. Ein Wettbewerbsverstoss der Beklagten ist daher zu verneinen.
DTF: 122 III 469, 114 II 91, 122 III 324, 116 II 525 seguito... , 85 II 431, 123 I 212, 119 IA 241
Articolo: Art. 12 cpv. 1 LDA, Art. 58 Abs. 1 und 2 aURG, Art. 58 Abs. 3 aURG, Art. 12 URG seguito... , Art. 31 BV, Art. 4 lit. a UWG

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Art. 16
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Art. 12
Art. 31
Art. 4