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4A_266/2010: Retrozessionen / Anforderungen an vorgängigen Verzicht (amtl. Publ.) - swissblawg
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Das Bundesgericht präzisierte im Entscheid 4A_266/2010 seine Rechtsprechung zu den Retrozessionen bei Vermögensverwaltungsaufträgen.
Dem Entscheid lag verkürzt folgender Sachverhalt zugrunde: Eine Gesellschaft war für eine Pensionskasse als externe Vermögensverwalterin tätig. Vertraglich hatten die Parteien u.a. eine Entschädigung von 0.5% p.a. des Depotwerts vereinbart. Weiter enthielt der Vertrag eine Klausel, wonach “allfällige Retrozessionen vollumfänglich” der Vermögensverwaltungsgesellschaft zustünden. Wie sich diese Retrozessionen berechnen, wurde der Pensionskasse indes nicht offengelegt.
Die Depotbank vergütete der Vermögensverwalterin insgesamt mehr als CHF 3.5 Mio. aus vereinnahmten Transaktionsgebühren und Depotgebühren.
Die Pensionskasse klagte gegen die Vermögensverwalterin auf Zahlung dieses Betrages. Das Kantonsgericht Zug hiess die Klage gut, das Obergericht wies sie im Berufungsverfahren ab.
Das Bundesgericht wiederum schützte die Klage. Es erinnerte zunächst an seine Rechtsprechung in BGE 132 III 460, wonach die Ablieferungspflicht des Beauftragten i.S.v. Art. 400 OR neben Vermögenswerten, welche der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, auch indirekte Vorteile umfasst, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen; behalten darf der Beauftragte nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält (BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 mit Hinweisen).
Zu den indirekten Vorteilen gehören u.a. die sog. Retrozessionen:
Zu den indirekten Vorteilen des Beauftragten gehören unter anderem sogenannte Retrozessionen bzw. Rückvergütungen. Darunter werden namentlich Zahlungen verstanden, die dem Vermögensverwalter gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung mit der Depotbank aus vereinnahmten Gebühren zufliessen. Diese fallen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an und unterliegen daher der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR (BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464 f. mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Pflicht zur Herausgabe im Sinne von Art. 400 OR dispositiver Natur. Der Auftraggeber kann sowohl im Nachhinein wie auch im Voraus auf die Herausgabe verzichten. Bereits in BGE 132 III 460 E. 4.2 hatte das Bundesgericht festgehalten, Voraussetzung für einen gültigen Vorausverzicht sei, dass der Auftraggeber über die zu erwartenden Retrozessionen vollständig und wahrheitsgetreu informiert ist und dass sein Wille, auf deren Ablieferung zu verzichten, aus der Vereinbarung entsprechend deutlich hervorgehe.
Nach der seinerzeitigen Publikation des BGE 132 III 460 erschien eine Vielzahl von Publikationen zum Thema Retrozessionen. Darin wurde unter anderem diskutiert, welche konkreten Anforderungen an die Information des Auftraggebers zu stellen sind, damit der von ihm ausgesprochene Verzicht gültig ist. Das Bundesgericht unterscheidet dabei drei Stossrichtungen in der Lehre (dargestellt in E. 2.2 mit zahlreichen Quellenangaben).
Das Bundesgericht misst der Ablieferungspflicht innerhalb eines Mandatsverhältnisses eine zentrale Bedeutung zu:
2.3 Wie die Rechenschaftspflicht ist auch die mit ihr eng verbundene Pflicht zur Ablieferung ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags (132 III 460 E. 4.2 S. 465 f.; [Verweis auf Lehrmeinung]). Die Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR lässt sich darüber hinaus als Konkretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR verstehen [Verweise auf Lehre]. Die Ablieferungspflicht garantiert die Einhaltung der Treuepflicht und stellt insofern eine präventive Massnahme zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers dar, indem sie der Gefahr begegnet, der Beauftragte könnte sich aufgrund der Zuwendung eines Dritten veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen ([Verweise auf Lehre]).Ein Interessenkonflikt ergibt sich etwa bei transaktionsabhängigen Rückvergütungen aus dem damit verbundenen Anreiz des Vermögensverwalters, durch (zu) häufige Transaktionen (sog. Churning) ein Zusatzeinkommen zu erzielen (132 III 460 E. 4.2 S. 466; [Verweise auf Lehre]).
Die Anforderungen an einen gültigen Vorausverzicht umschreibt das Bundesgericht folgendermassen:
2.4 [diverse weitere Ausführungen mit Verweisen auf Lehre] […] Damit ein Vorausverzicht auf die Ablieferung gültig ist, muss der Auftraggeber demnach die Parameter kennen, die zur Berechnung des Gesamtbetrags der Retrozessionen notwendig sind und einen Vergleich mit dem vereinbarten Vermögensverwaltungshonorar erlauben. Eine genaue Bezifferung ist bei einem vorgängigen Verzicht nicht möglich, da sich der Gesamtbetrag des verwalteten Vermögens laufend verändert und die genaue Anzahl bzw. der Umfang der durchzuführenden Transaktionen im Zeitpunkt des Verzichts unbekannt ist [Verweise auf Lehre]. Damit der Kunde den Umfang der zu erwartenden Retrozessionen erfassen und dem vereinbarten Honorar gegenüberstellen kann, muss er zumindest die Eckwerte der bestehenden Retrozessionsvereinbarungen mit Dritten sowie die Grössenordnung der zu erwartenden Rückvergütungen kennen [Verweise auf Lehre]. Letzterem Erfordernis wird beim Vorausverzicht Genüge getan, wenn die Höhe der erwarteten Rückvergütungen in einer Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens angegeben wird [Verweise auf Lehre]. Das Zusammenspiel dieser beiden Elemente ermöglicht es dem Auftraggeber, im Hinblick auf einen Verzicht sowohl die Gesamtkosten der Vermögensverwaltung zu erfassen als auch die beim Vermögensverwalter aufgrund der konkreten Anreizstrukturen vorhandenen Interessenkonflikte zu erkennen.
Weiter hält das Bundesgericht fest, eine Pflicht, den Kunden in Hinblick auf eine Verzichtserklärung unaufgefordert über den Umstand der Retrozessionen zu informieren, ergebe sich aus der Treuepflicht des Beauftragten bzw. bereits vor Abschluss des Vertrags aus vorvertraglicher Aufklärungspflicht; wieweit eine aktive Aufklärung erforderlich ist, sei im Einzelfall abzuklären, wobei auch der Geschäftserfahrenheit des Auftraggebers Rechnung zu tragen sei (zum Ganzen: E. 2.5 m.w.H.).
In casu kam das Bundesgericht zum Schluss, der vertragliche Hinweis, allfällige Retrozessionen stünden der beauftragten Vermögensverwalterin zu, sei nicht ausreichend für einen gültigen Verzicht auf den auftragsrechtlichen Herausgabeanspruch (E. 2.6 m.w. H.). Der abgeschlossene Vertrag sei daher teilnichtig i.S.v. Art. 20 Abs. 2 OR, d.h. er gelte, jedoch ohne den Herausgabeverzicht (E. 2.7 m.w.H.).
4A_191/2015: Keine vorsorgliche Beweisführung zur Durchsetzung von Ansprüchen nach Art. 400 Abs. 1 OR (amtl. Publ.)

matches:
BGE
Art. 400
Art. 400
Art. 400
BGE
BGE
Art. 400
Art. 398
In casu
Art. 20
Art. 400


Kündigung / 20 Auflösung durch Urteil | TVöD Office Professional | Öffentlicher Dienst | Haufe
Kündigung / 20 Auflösung durch Urteil
20.1 Rechtsgrundlage
Anders als im Fall des Aufhebungs- oder Auflösungsvertrags ist hier nicht Grundlage der TVöD oder der Grundsatz der Vertragsfreiheit, sondern § 9 KSchG und für die Fälle der außerordentlichen Kündigung § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG.
Während in den erstgenannten Fällen eine Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur zu Stande kommt, wenn beide Seiten, also Arbeitgeber und Arbeitnehmer, zustimmen, kann das Gericht im Rahmen des § 9 KSchG auch gegen den Willen der anderen Prozesspartei das Arbeitsverhältnis durch Urteil auflösen.
Da das KSchG aber nicht eine Beendigungsregelung ist, sondern von der Zielrichtung Bestandsschutz für den Arbeitnehmer und das Arbeitsverhältnis erreichen will, ist die Auflösung durch Urteil an strenge Voraussetzungen geknüpft.
Sind diese nicht erfüllt, so scheidet zwar die Auflösung durch Urteil aus, aber die Möglichkeit der Parteien, im Wege des Vergleichs das Arbeitsverhältnis zu beenden, besteht dennoch.
20.2 Kündigungsschutzklage
§ 9 KSchG geht ganz selbstverständlich davon aus, dass eine Kündigungsschutzklage erhoben ist. Der Ansatzpunkt ist der Kündigungsschutzprozess, in dessen Verlauf bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz der Antrag auf Auflösung gestellt werden kann (§ 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG).
20.3 Unwirksamkeit der Kündigung
20.3.1 Ordentliche Kündigung
20.3.2 Außerordentliche Kündigung
Im Falle der außerordentlichen Kündigung erfolgt deren Prüfung nicht nach § 1 KSchG. Deren Rechtfertigung ist unter dem Gesichtspunkt des wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB bzw. § 34 TVöD zu prüfen.
Hier ist also die Auflösung durch Urteil dann möglich, wenn sich die fristlose Kündigung als unwirksam erweist, weil kein wichtiger Grund vorliegt.
Zu beachten ist, dass nur der Arbeitnehmer berechtigt ist, den Auflösungsantrag zu stellen.
20.3.3 Änderungskündigung
Hier erfolgt die Prüfung wie bei der ordentlichen Kündigung.
Sollte der seltene Fall der außerordentlichen Änderungskündigung vorliegen, so würden die zur außerordentlichen Kündigung aufgezeigten Grundsätze gelten.
Wenn der Arbeitnehmer die Änderungskündigung (Punkt 20.3.3) unter Vorbehalt angenommen hat, so ist der Auflösungsantrag unzulässig. Der Grund liegt darin, dass die Rechtsfolgen bereits geklärt sind. Der Arbeitnehmer hat durch die Annahme unter Vorbehalt der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter veränderten Bedingungen bereits für den Fall der Wirksamkeit der Kündigung zugestimmt. Dann kann aber im Fall der Unwirksamkeit der Kündigung die Fortsetzung kaum unzumutbar sein.
20.4 Auflösungsantrag
20.4.1 Des Arbeitnehmers
Der Arbeitnehmer kann sowohl im Fall der ordentlichen Kündigung nach § 9 KSchG wie auch im Fall der außerordentlichen Kündigung nach § 13 KSchG den Auflösungsantrag stellen.
Diese Erweiterung der Rechte des Arbeitnehmers, die auch im Fall eines Arbeitnehmers in leitender Funktion gilt ist nicht verfassungswidrig. Es liegt kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vor, da der soziale Status des Arbeitnehmers im Fall der außerordentlichen Kündigung erheblich stärker betroffen wird, als im Fall der ordentlichen Kündigung.
20.4.2 Des Arbeitgebers
Der Arbeitgeber kann nur im Fall der unwirksamen ordentlichen Kündigung einen Auflösungsantrag nach § 9 KSchG stellen. Ansonsten bleibt ihm nur die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer ein entsprechend verlockendes Abfindungsangebot zu unterbreiten, damit dieser einen Vergleich schließt.
20.5 Auflösungsgrund
Ehrverletzende Behauptungen im Zusammenhang mit einer Verdachtskündigung; ...


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Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25.03.1999 mit dem Az.: I ZB 23/96	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: I ZB 23/96
MarkenG § 113
MarkenG § 37
I ZB 23/96
betreffend die IR-Marke Nr. 533 196
Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der am 7. Mai 1996 an Verkündungs Statt zugestellte Beschluß des 29. Senats (Marken-Beschwerdesenats VI) des Bundespatentgerichts aufgehoben.
I. Die Markeninhaberin begehrt mit ihrem am 31. August 1990 international registrierten Gesuch nachträglich die Schutzausdehnung ihrer IR-Marke Nr. 533 196 "PREMIERE" für zahlreiche Waren der Klassen 9 und 16 sowie Dienstleistungen der Klasse 41 auf das Gebiet der ehemaligen DDR. Die Marke ist mit avis de refus de protection vom 5. Juli 1991 unter Bezug auf § 12 Abs. 1 Nr. 2 Warenkennzeichengesetz-DDR wie folgt beanstandet worden: "La marque est dépourvue de tout caractère distinctif. Elle contient exclusivement une indication, pouvant servir, dans le commerce, pour désigner la qualité des produits".
Die Prüfungsstelle für Klasse 16 IR des Deutschen Patentamts hat durch einen Erstbeschluß die Schutzerstreckung auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland versagt. Im Erinnerungsverfahren ist der Erstbeschluß insoweit aufgehoben worden, als darin der IR-Marke der Schutz auch für den über das Gebiet der ehemaligen DDR hinausreichenden Teil der Bundesrepublik Deutschland versagt worden ist und die Erinnerung im übrigen zurückgewiesen worden, weil das Markenwort einem Freihaltungsbedürfnis unterliege und ihm die erforderliche Unterscheidungskraft fehle.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Markeninhaberin ist erfolglos geblieben (BPatG GRUR 1996, 494).
Mit ihrer (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Markeninhaberin ihr Schutzerstreckungsbegehren weiter.
II. Das Bundespatentgericht hat die Schutzfähigkeit der IR-Marke verneint und dazu ausgeführt:
Zwar könne die Schutzversagung nach Art. 5 Abs. 2 und 5 MMA nur auf solche Gründe gestützt werden, die das Patentamt dem Internationalen Büro innerhalb eines Jahres nach der internationalen Registrierung der Marke mitgeteilt habe. Diese Regelung diene der Wahrung des rechtlichen Gehörs und solle sicherstellen, daß sich die Markeninhaberin innerhalb der festgelegten Frist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf alle gegen ihre Marke vorgebrachten Schutzhindernisse einstellen könne. Sie schließe jedoch im Streitfall nicht aus, bei der Beurteilung der absoluten Schutzfähigkeit von "PREMIERE" auch ein an dem Wort bestehendes Freihaltungsbedürfnis zu berücksichtigen. Denn der refus de protection vom 5. Juli 1991 erfasse auch gegen den Schutz der IR-Marke sprechende Freihaltungsgesichtspunkte. Die gesetzestechnische Fassung des § 12 Abs. 1 Nr. 2 Warenkennzeichengesetz-DDR, bei dem beschreibende Angaben als typische Beispiele fehlender Unterscheidungskraft und nicht als gesonderter Ausschlußgrund aufgeführt seien, stelle insoweit eine - formale - Änderung dar, die sich jedenfalls für Fälle wie den vorliegenden nicht auf die Gesichtspunkte auswirke, die die Markeninhaberin bei ihrem Verteidigungsvorbringen vernünftigerweise zu berücksichtigen habe. Die Beanstandung wegen fehlender Unterscheidungskraft nach DDR-Recht müsse deshalb als ausreichende Grundlage für eine Schutzversagung wegen Bestehens eines Freihaltungsbedürfnisses nach dem jetzt geltenden gesamtdeutschen Recht angesehen werden.
Der Marke fehle die erforderliche Unterscheidungskraft, sie unterliege auch einem Freihaltungsbedürfnis. Bereits in dem ursprünglich dem Wort "Premiere" zukommenden Bedeutungsinhalt als Ur- oder Erstaufführung auch einer Neuinszenierung eines Bühnenstücks, Films oder einer Komposition stelle der Begriff eine inhaltsbeschreibende Beschaffenheitsangabe für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen dahin dar, daß diese eine solche erstmalige Aufführung von Werken der Schauspiel- oder Tonkunst, sei es ihre Wiedergabe, ihre Beschreibung oder sonst einen Bericht über sie, zum Gegenstand hätten.
Genauso sei "Premiere" aber auch in seiner - erweiterten - Bedeutung als Hinweis auf die erstmalige Präsentation von Erzeugnissen bzw. auf eine erstmalige Vorführung von Neuheiten im Zusammenhang mit sämtlichen angemeldeten Waren und Dienstleistungen vom Markenschutz ausgeschlossen. Eine solche Verwendung in bezug auf Produkte der verschiedensten Warenbereiche habe zwar der Bundesgerichtshof nicht als unmittelbar warenbeschreibend im Sinne der Vorschriften des Warenzeichengesetzes angesehen, das Wort aber, weil sonstige für die Abnehmer wichtige Umstände beschreibend, als freihaltungsbedürftig vom Markenschutz ausgeschlossen. Das gelte ebenso nach den neuen Vorschriften des Markengesetzes. Ein Freihaltungsbedürfnis könne auch nicht deshalb verneint werden, weil "première" ein französisches Wort sei und "PREMIERE" nach dem Vortrag der Markeninhaberin im französischsprachigen Ausland als Marke eingetragen worden sei. Im Schutzbewilligungsverfahren gehe es nicht um das französische Wort, sondern das in der deutschen Sprache geläufige Fremdwort "Premiere", für dessen Freihaltung in seinem fremdwörtlichen Sinn auf die Bedürfnisse des deutschen Verkehrs im deutschen Sprachraum abzustellen sei. Das Wort werde mit den angeführten Bedeutungsinhalten auch derzeit noch vielfach in der Werbung benutzt. Der Verkehr werde deshalb bei Verwendung von "PREMIERE" im Zusammenhang mit den angemeldeten Waren und Dienstleistungen das Wort als beschreibende Angabe auffassen und es nicht als Herkunftshinweis ansehen, so daß der Eintragung als Marke auch die fehlende Unterscheidungskraft entgegenstehe.
Der IR-Marke könne auch nicht als durchgesetzter Marke der begehrte Schutz bewilligt werden. Soweit sich die Markeninhaberin auf die für sie als durchgesetzt eingetragene Marke Nr. 29 07 848 "Premiere" berufe, erstrecke sich deren Schutz auf andere Dienstleistungen als die für die IR-Marke in Anspruch genommenen Waren/Dienstleistungen. Ein Ausstrahlen der Bekanntheit der durchgesetzten Marke komme zwar im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr, nicht aber bei der Prüfung der Überwindung absoluter Eintragungshindernisse in Betracht.
III. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung.
1. Es kann offenbleiben, ob - wie das Bundespatentgericht angenommen hat - die Verweigerung der Schutzausdehnung auch auf ein bestehendes Freihaltungsbedürfnis gestützt werden kann, auf das im refus de protection nicht ausdrücklich Bezug genommen war. Auf diese Frage kommt es schon nach der eigenen Auffassung des Bundespatentgerichts nicht an, das die Annahme der mangelnden Schutzfähigkeit der IR-Marke jedenfalls auch auf fehlende Unterscheidungskraft gestützt hat, auf die sich der refus de protection ausdrücklich bezog.
Auch im Rahmen der Rechtsbeschwerde bedarf es der Entscheidung der vorgenannten Rechtsfrage nicht, da eine Schutzverweigerung weder unter dem Gesichtspunkt eines Freihaltungsbedürfnisses noch unter dem des Fehlens jeder Unterscheidungskraft in Betracht kommt.
2. Das Bundespatentgericht ist nach dem Inkrafttreten des Markengesetzes zutreffend davon ausgegangen, daß auf die im Streitfall in Frage stehende Prüfung der Schutzausdehnung der IR-Marke auf das Gebiet der früheren DDR ungeachtet deren früheren Zeitrangs die Vorschriften des Markengesetzes Anwendung finden (§ 152 MarkenG). Die Frage, ob neben dem neuen Recht noch das Warenzeichengesetz heranzuziehen ist (vgl. § 156 Abs. 1 MarkenG), stellt sich vorliegend nicht. Denn die Vorschriften, nach denen die Bewilligung der Schutzerstreckung gemäß §§ 107, 113, 37 MarkenG zu prüfen ist, nämlich Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 12/6581, S. 113 = BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 107; s. auch BGHZ 111, 134, 135 - IR-Marke FE; BGH, Beschl. v. 4.7.1991 - I ZB 9/90, GRUR 1991, 839, 840 - Z-TECH) haben sich nicht geändert.
3. Das Bundespatentgericht hat die IR-Marke für nicht unterscheidungskräftig und freihaltungsbedürftig gehalten. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.
a) Nach Art. 5 Abs. 1 MMA i.V. mit Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ sind Marken von der Schutzbewilligung ausgeschlossen, die für die angemeldeten Waren/Dienstleistungen jeder Unterscheidungskraft entbehren.
Das Bundespatentgericht, das - was nicht gebilligt werden kann - unmittelbar § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG seiner Prüfung zugrunde gelegt hat, ist allerdings davon ausgegangen, daß diese Vorschrift sich innerhalb der Grenzen des Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ hält. Es hat seine Ansicht, daß der Marke die Unterscheidungskraft fehle, daraus hergeleitet, daß der Verkehr bei der Verwendung der angemeldeten Marke im Zusammenhang mit den Dienstleistungen des Verzeichnisses das Wort "PREMIERE" angesichts seines begrifflichen Inhalts nicht als betrieblichen Herkunftshinweis ansehen werde. Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg.
Diese (konkrete) Unterscheidungseignung kann der IR-Marke für die in Betracht zu ziehenden Waren/Dienstleistungen nicht abgesprochen werden. Das Wort "Premiere" ist für die in Frage stehenden Dienstleistungen nicht beschreibend, es besagt nämlich nichts über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert der Erzeugnisse oder die Zeit der Erzeugung. Der dem Begriff "Premiere" entnehmbare Bedeutungsgehalt ist unscharf und läßt, ohne daß weitere Angaben hinzugefügt werden, einen eindeutigen beschreibenden Inhalt nicht erkennen. Eine hinreichend deutliche Inhaltsangabe kann allenfalls nach Heranziehung weiterer sinntragender Wörter ermittelt werden. So hat der Bundesgerichtshof in seiner "Premiere I"-Entscheidung (Beschl. v. 27.5.1993 - I ZB 7/91, GRUR 1993, 746, 747) angenommen, daß das Wort nicht unmittelbar warenbeschreibend ist, sondern andere irgendwie bedeutsame Umstände mit Bezug auf die Waren angebe. Das gilt gleichermaßen auch für die im Streitfall des weiteren in Betracht zu ziehenden Dienstleistungen. In dem Wort "Premiere" allein kann auch für diese keine beschreibende Angabe gesehen werden. Zur Vermittlung eines hinreichend bestimmten Sinngehalts bedarf es vielmehr bei ihnen ebenfalls der Zufügung weiterer sinntragender Wörter, die sie inhaltlich bezeichnen. Das gilt auch für den erweiterten Bedeutungsgehalt von "Premiere" im Sinn einer erstmaligen Präsentation.
Bei "Premiere" handelt es sich aber auch nicht um ein so gebräuchliches Wort der Alltagssprache, das allein und stets als solches aufgenommen und verstanden wird und dem deshalb die Unterscheidungskraft im vorerwähnten Sinn für die in Rede stehenden Waren/Dienstleistungen fehlt (vgl. BGH, Beschl. v. 23.3.1995 - I ZB 20/93, GRUR 1995, 410, 411 = WRP 1995, 617 - TURBO I; Beschl. v. 6.11.1997 - I ZB 17/95, WRP 1998, 495 - Today).
b) Auch die Beurteilung des Bundespatentgerichts, daß ein Freihaltungsbedürfnis an dem Markenwort zu bejahen sei (Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ), kann nicht als rechtsfehlerfrei erachtet werden.
Nach dieser Vorschrift sind - wie nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG - Zeichen von der Schutzbewilligung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, des Ursprungsortes oder der Zeit der Erzeugung dienen können, für die also ein aktuelles Freihaltungsbedürfnis besteht. Um eine solche Angabe handelt es sich bei dem Wort "PREMIERE" nicht.
Das Bundespatentgericht ist bei seiner Beurteilung davon ausgegangen, daß freihaltungsbedürftig nicht ausschließlich die ausdrücklich aufgezählten Angaben sind, sondern daß hierzu auch andere für den Waren- und Dienstleistungsverkehr wichtige und für die umworbenen Abnehmerkreise bedeutsame Umstände mit Bezug auf die Waren/Dienstleistungen gehören. Es hat sich dazu auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Warenzeichengesetz gestützt (BGH GRUR 1993, 746 - Premiere I). Dieses, das Eintragungshindernis des § 4 Abs. 2 Nr. 1 Altern. 2 WZG weit auslegende Verständnis ist, wie der "Premiere I"-Entscheidung entnommen werden kann, insbesondere wegen der als schwierig dargestellten Abgrenzung eines schlagwortartig herausgestellten Gebrauchs der Angabe solcher Umstände von einem warenzeichenmäßigen Gebrauch (§ 16 WZG) für erforderlich erachtet worden.
Von einer derartigen erweiternden Auslegung kann bei der nach Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ vorzunehmenden Prüfung der Frage der Schutzerstreckung einer IR-Marke nicht ausgegangen werden, weil es sich bei der Pariser Verbandsübereinkunft um eine multilaterale völkerrechtliche Vereinbarung handelt, die derartigen erweiternden Auslegungen, anders als eine nationale Rechtsvorschrift, nicht zugänglich ist. Der der IR-Markeninhaberin an sich zustehende Schutzerstreckungsanspruch (§§ 107, 33 Abs. 2 MarkenG) darf nur ausnahmsweise, nämlich bei Vorliegen eines Eintragungshindernisses nach der PVÜ, verneint werden.
Fehlt es demnach auch an einem Freihaltungsbedürfnis i.S. von Art. 6quinquies Abschn. B Nr. 2 PVÜ für die IR-Marke, kann die Versagung der Schutzausdehnung keinen Bestand haben.

matches:
§ 113
§ 37
§ 12
Art. 5
§ 12
§ 156
Art. 5
Art. 6
Art. 5
Art. 6
§ 8
Art. 6
§ 8
§ 4
Art. 6
Art. 6


Bürgschaftszahlung eines atypisch stillen Gesellschafters - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSW vom 11.01.2011, RV/2613-W/09
Bürgschaftszahlung eines atypisch stillen Gesellschafters
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des F. H., der I. H., des E. A., der K. A., des G. A. und der L. A., alle als Rechtsnachfolger der Miteigentümergemeinschaft A. G. und Mitbes. als ehem. Gesellschafterin der B. Hotelbetriebs GmbH u. Mitges., Adr., vertreten durch Wesonig u. Partner Steuerberater GmbH., 8160 Weiz, Birkfelderstraße 25, vom 29. Dezember 2008 gegen den Bescheid des Finanzamtes Bruck Eisenstadt Oberwart, vertreten durch Hofrätin Mag. Anna Holper, vom 19. Dezember 2008 betreffend Feststellung von Einkünften gemäß § 188 BAO für 2004 nach der am 25. November 2010 in 1030 Wien, Vordere Zollamtsstraße 7, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung entschieden:
Mit Feststellungsbescheid vom 19. Dezember 2008 stellte das Finanzamt gemäß § 188 BAO die Einkünfte der ehemaligen Firma B. Hotelbetriebs GmbH. und Mitgesellschafter für das Jahr 2004, in dem nur Aufgabegewinne in Höhe der nicht aufzufüllenden negativen Kapitalkonten anfielen, fest. Für A. G. und Mitbesitzer als ehemalige atypische stille Gesellschafter wurde ein Aufgabegewinn von 4.225,93 € angesetzt.
A. G. und Mitbesitzer (Berufungswerber, Bw.) brachten gegen den Feststellungsbescheid 2004 am 29. Dezember 2008 eine Berufung ein und führten aus, dass im Jahre 2004 eine Bürgschaft gegenüber der B. Hotelbetriebs GmbH für die Bw. schlagend geworden sei und die Bw. für einen Betrag von 110.291,12 € herangezogen worden sei. Die Bürgschaft stehe in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Erwerb der stillen Gesellschaftsanteile und sei durch diese betrieblich veranlasst gewesen. Die stillen Anteile seien Ende 2000 samt Haftungsübernahme übertragen worden. Die Erwerber haben sich verpflichtet, die Verkäuferin schad- und klaglos zu halten. Die bankmäßige Übertragung der Bürgschaft sei wegen der schwierigen Situation mit der Bank erst im Jahr 2004 erfolgt. Dies ändere jedoch nichts daran, dass wirtschaftlich seit der Übernahme der stillen Anteile Ende 2000 die Gemeinschaft A. G. und Mitbesitzer bzw. deren Gesellschafter Haftende gewesen seien, da im Falle einer direkten Inanspruchnahme durch die Bank ein entsprechender Regressanspruch der Ing. Z. A. GmbH. bestanden hätte.
Die Zahlung sei somit als Einlage in die atypische stille Gesellschaft bzw. als Sonderbetriebsausgabe zu werten und habe damit eine unmittelbare Auswirkung auf die Veräußerungsergebnisermittlung.
Hinsichtlich der Höhe von insgesamt 110.291,12 € werde auf das Schreiben vom 16. August 2007 verwiesen. Diese Bürgschaftszahlung sei zur Gänze im Jahr 2004 zu berücksichtigen, da die Gewinnermittlung gemäß Betriebsvermögensvergleich erfolgt sei und somit auch die mittels Darlehen refinanzierten Beträge zu berücksichtigen seien.
Des weiteren werde das Berufungsbegehren insoweit ausgeweitet, als der Firmenwert, der im Zuge des Erwerbes der stillen Gesellschaftsanteile Ende 2000 durch die Bw. bezahlt worden sei, bisher bei der Gewinnermittlung nicht berücksichtigt worden sei. Ende 2000 habe die Ing. Z. A. GmbH. ihren stillen Gesellschaftsanteil an die Bw. verkauft, wobei der Veräußerungspreis 1.500.000 ATS betragen habe, der steuerliche Buchwert jedoch nur 650.988 ATS. Infolgedessen habe die Ing. Z. A. GmbH. 849.012 ATS als Veräußerungsgewinn versteuert. Dieser Betrag sei gleichzeitig bei der Bw. ein Firmenwert, der auf 15 Jahre verteilt abschreibbar sei.
Die Bw. beantrage daher beim Finanzamt eine amtswegige Wiederaufnahme des Verfahrens für die Jahre 2001 bis 2003 hinsichtlich der in diesen Jahren bisher nicht berücksichtigten Firmenwertabschreibungen als Sonderbetriebsausgabe (je 1/15 von 849.012 ATS Firmenwert, somit je 56.600,80 ATS bzw. 4.113,34 €). Gleichzeitig seien im Zuge der Berufung die restlichen 12/15, das sind 679.209,60 ATS bzw. 49.360,09 € als Sonderbetriebsausgabe im Zuge der Aufgabegewinnermittlung zu berücksichtigen.
Weiters wiederholte die Bw. ihre Äußerungen vom 18. Februar 2008 zur Stellungnahme des Betriebsprüfers Bp1:
Aus damaliger Sicht sei der Kaufpreis von 1.500.000 ATS sehr wohl unter fremdüblichen Bedingungen zu Stande gekommen. Der Kauf der Mitunternehmeranteile samt Bürgschaft Ende 2000 sei für günstig gehalten worden, da die Ing. A. GmbH. auf eine Verzinsung ihres Kapitals ab 1997 verzichtet hätte.
Das Scheitern des Hotelprojektes sei damals nicht absehbar gewesen. Anfangsverluste seien bei einem Hotel nicht ungewöhnlich. Der Aufbau eines soliden Stammkundenstocks dauere eine gewisse Zeit. Die Inbetriebnahme des Hotels sei im Spätsommer 1999 erfolgt. Die Erwerber hätten selbstverständlich mittelfristig mit einem positiven Ergebnis und damit mit einer angemessenen Verzinsung der stillen Einlage gerechnet. Auch die tatsächliche Geschäftsentwicklung habe eine entsprechende Verbesserung gezeigt. So hätte der Verlust 2000 rund 4,8 Mio ATS betragen, der Verlust 2001 nur mehr 1,9 Mio ATS. Diese Entwicklung habe sich jedoch leider 2002 nicht fortgesetzt.
Die Einschätzung der Bw. sei damals durch das Sachverständigengutachten vom 20. Mai 1999 bestätigt worden, in dem ein Verkehrswert der Liegenschaft von 83.340.000 ATS festgestellt worden sei, woraus sich stille Reserven im Grund- und Gebäudevermögen im Zeitpunkt des Kaufes von rund 23,7 Mio ATS ergeben haben.
Das Eigenkapital der Gesellschaft sei zum Erwerbszeitpunkt 31. Dezember 2000 unter Berücksichtigung der unversteuerten Rücklagen und Investitionszuschüsse mit rund 6 Mio ATS positiv gewesen. Mit den stillen Reserven in der Liegenschaft habe sich wirtschaftlich ein Eigenkapital von rund 30 Mio ATS ergeben. Eine wirtschaftliche Gefährdung sei daher nicht absehbar gewesen. Aus all diesen Gründen habe sich der Erwerb der stillen Gesellschaftsanteile zum Anschaffungswert inklusive Bürgschaft im damaligen Zeitpunkt als sinnvolle Investition dargestellt.
Die Zahlungsschwierigkeiten des Hotels haben aus der Zurückbehaltung von zugesagten Förderungen resultiert. Die Bürgschaft habe zur Absicherung des Vorfinanzierungskredites betreffend der Förderungen gedient, die unvorhersehbarer Weise letztlich zum Teil nicht zugeflossen seien.
Betreffend der Kaufpreise anderer Mitunternehmer müssten alle Umstände des Einzelfalles berücksichtigt werden, etwa wann die Abtretungen erfolgt seien. Die C. GmbH. sei in Konkurs gewesen - im Konkursfall werde auf Grund der zeitlichen Notlage stets zu unangemessenen niedrigen Preisen verkauft. Betreffend den Verkauf von Dr. D. würden die Bw. über keine weiteren Informationen verfügen.
Im übrigen sei im Zuge der Betriebsprüfung bei der Ing. A. GmbH. der Kaufpreis von 1.500.000 ATS versteuert worden. Es entspreche nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben, die daraus resultierenden Folgen beim anderen Steuerpflichtigen nun nicht anzuerkennen.
Bezüglich der Bürgschaftsübernahme sei die Eingabe der Bw. vom 17. November 2005 unrichtig interpretiert worden. Das Schlagendwerden der Bürgschaft sei zwar im Jahr 2004 absehbar gewesen, jedoch keineswegs im Jahr 2000. Im Jahr 2004 sei daher die Richtigstellung der Bürgschaftsübernahme durch die Hausgemeinschaft A., welche im Innenverhältnis im Jahr 2000 mit der Ing. A. GmbH. vereinbart worden sei, auch bankmäßig durchgeführt worden. Ohne Umschreibung der Bürgschaft hätte einerseits die Ing. A. GmbH. Probleme mit den Banken bekommen (die Bürgschaft habe trotz Rückersatzanspruch die Bonität belastet). Andererseits hätte die Bw. für den Fall der Insolvenz der Ing. A. GmbH. die Geltendmachung von Ersatzansprüchen durch den Masseverwalter für Folgeschäden aus der verspäteten Bürgschaftsübertragung zu befürchten gehabt. In beiderseitigem Interesse sei die Bürgschaftsübernahme auch bankmäßig durchgeführt worden.
Zur Stellungnahme der Betriebsprüferin Bp2, die eine Prüfung der Ing. A. GmbH. durchgeführt hatte, sei anzumerken, dass die Übernahme der Bürgschaft auf den Kaufpreis keinen Einfluss gehabt habe. Mit der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft sei nicht zu rechnen gewesen, da die Kredite mit Förderungen abgedeckt werden sollten, die schließlich nicht zugeflossen seien.
Die Bw. ersuchte weiters, im Jahr 2004 zusätzlich einen Betrag von 23.464,51 € als Betriebsausgabe anzuerkennen. Dieser Betrag sei angefallen, weil laut Schreiben der Südoststeirischen Sparkasse vom 9. Oktober 2007 eine weitere Haftung schlagend geworden sei. Von der ursprünglichen Haftung in Höhe von 250.000 € sei bisher nur ein Teilbetrag von 123.892,71 € im Frühjahr 2007 zur Einzahlung gebracht worden. Da das Hotel die aushaftenden Kreditverbindlichkeiten nicht decken konnte, sei für die Bw. eine weitere Zahlung angefallen, die sich aus dem Anteil der restlichen Bürgschaft in Höhe von 22.107,85 € und der restlichen Bareinlage von 1.356,66 € zusammensetze.
Im Jahr 2004 sei daher als Sonderbetriebsausgabe bzw. als Einlage in die atypische Gesellschaft der Betrag von 133.755,67 € zu berücksichtigen.
In der am 25. November 2010 abgehaltenen mündlichen Verhandlung ergänzte der (neue) steuerliche Vertreter der Bw., dass im Zeitpunkt der Übertragung des stillen Anteils Ende 2000 an die Gesellschafter der Bw. die Ing. A. GmbH. keineswegs insolvenzgefährdet gewesen sei, sondern finanziell sehr gut dagestanden sei. Die Übertragung habe stattgefunden, weil sich die Beteiligten der Bw. vom Gewinn der B. Hotelbetriebs GmbH. eine Art Zusatzpension erhofft hätten. Die Ing. A. GmbH als Familienbetrieb sollte an die jüngere Generation übergeben werden, die Risken und Chancen der Beteiligung an der Hotelbetriebs GmbH sollten aber nicht weiter gegeben werden. Der Abtretungspreis sei fremdüblich gewesen, weil sich aus dem Wertermittlungsgutachten im Mai 1999 hohe stille Reserven des Hotels ergeben hätten, die Ing. A. GmbH auf eine Verzinsung ihres Kapitals verzichtet habe und - wie aus den Bilanzzahlen 2000 und 2001 ersichtlich - von einer positiven Entwicklung des Hotels ausgegangen worden sei. Es seien auch die Gesellschafter der Ing. A. GmbH nicht genau ident mit den Beteiligten der Vermietungsgesellschaft gewesen. Im Jahr 2003 habe die Bw. festgestellt, dass aufgrund falscher Angaben von Herrn B. die Förderungen nicht in dem Ausmaß zugeflossen seien wie angenommen.
Die Vertreterin des Finanzamtes wies darauf hin, dass ein fremder Dritter nicht eine Beteiligung um 1,5 Millionen ATS und zusätzlich noch eine Haftung über 23 Millionen ATS übernommen hätte, wenn das Unternehmen zu diesem Zeitpunkt mit 1,4 Millionen ATS bewertet war. Die Haftungsübernahme stelle ein extremes Risiko dar. Die Finanzierungsschwierigkeiten seien schon zum Zeitpunkt der Übertragung der Beteiligung ersichtlich gewesen.
Dem wurde seitens der Bw. entgegnet, dass aufgrund der Förderungszusagen das Risiko nicht gegeben gewesen sei. Man sei sicher gewesen, dass die Bürgschaft nicht schlagend werde. Es sei mit Förderungen von 22 Millionen ATS gerechnet worden, es wären dann nur ein bis zwei Millionen ATS für die Haftung übrig geblieben, wobei der Anteil der Bw. nur 3/17 betragen habe.
Die Vertreterin des Finanzamtes gab zu Bedenken, dass die Banken von den stillen Gesellschaftern eine Haftungsübernahme verlangt haben, da sie offensichtlich nicht von einem sicheren Zufließen der Förderungen ausgegangen seien.
E. A. als Vertreter der Bw. räumte ein, dass ein Fremder den stillen Anteil nicht zu diesen Bedingungen gekauft hätte. Er sei jedoch in alle Verhandlungen involviert gewesen und sei daher sicher gewesen, dass aufgrund der Förderzusagen nur ein sehr geringes Risiko bestehe.
Hinsichtlich der weiteren geltend gemachten Bürgschaftszahlung führte der Vertreter der Bw. aus, dass die Bank beim Verkauf des Hotels von den ehemaligen stillen Gesellschaftern im Jahr 2004 die Übernahme der Haftung über 250.000 € für die Hotel Nfg. GmbH. verlangt habe. Die Miteigentümer der Bw. hätten daher am 19. April 2007 an die Hotel Nfg. GmbH. einen Betrag von 22.058,82 € und im Oktober 2007 einen weiteren Betrag von 23.464,51 € bezahlen müssen, da die Südoststeirische Sparkasse die Haftung geltend gemacht habe. Diese zweite Bürgschaft habe ihre Wurzel daher ebenfalls in der stillen Gesellschaft bzw. in der Übernahme der Beteiligung durch die Bw.
In einem Schreiben vom 27. November 2010 fasste der steuerliche Vertreter den Standpunkt der Bw. zusammen, wonach die Beteiligungsübertragung im Jahr 2000 zu fremdüblichen Bedingungen erfolgt sei, insbesondere da niemand mit einer Haftungsinanspruchnahme gerechnet habe.
Entsprechend der Aktenlage wird der Berufungsentscheidung folgender Sachverhalt zu Grunde gelegt:
Die Ing. Z. A. GmbH. hatte sich, gemeinsam mit anderen, mit einer Einlage von 1.500.000 ATS (109.009,25 €) als atypische stille Gesellschafterin am Handelsgewerbe der B. Hotelbetriebs GmbH. beteiligt (Vertrag vom 1. Oktober 1997). Die aus der stillen Gesellschaft resultierenden Einkünfte wurden gemäß § 188 BAO einheitlich und gesondert festgestellt. Die Bw. erwarb mit Abtretungsvertrag vom 29. Dezember 2000 von der Ing. Z. A. GmbH. die stille Beteiligung zu einem Übergabepreis von 1.500.000 ATS, gleichzeitig übernahm die Bw. auch eine Bürgschaft der abtretenden Partei gegenüber der Südoststeirischen Sparkasse (Punkt 2. des Abtretungsvertrages).
Mit Kaufvertrag vom 18. Dezember 2003 erfolgte unter Vereinbarung von - im Jahr 2004 zum Tragen kommenden - Bedingungen der Verkauf des Hotels (Grundstück samt Gebäuden) an die Hotel Nfg. GmbH. zum Kaufpreis von insgesamt 3.100.000 €. Im Jänner 2005 wurde über das Vermögen der B. Hotelbetriebs GmbH. der Konkurs eröffnet und im Oktober 2005 aufgehoben.
Am 9. Dezember 2003 erging von der Südoststeirischen Sparkasse eine schriftliche Aufforderung an die Ing. Z. A. GmbH auf Zahlung eines Betrags von insgesamt 114.529,41 €, wovon ein Teilbetrag von 110.291,12 € die Bürgschaft für das Kreditkonto X1 lautend auf B. Hotelbetriebs GmbH. betraf. Die Überweisung des angeforderten Betrages von 114.529,41 € erfolgte durch die Bw. am 12. Dezember 2003.
Die Beteiligten der Bw. brachten schließlich am 19. April 2007 bzw. 16. Oktober 2007 nach Fälligstellung durch die Südoststeirische Sparkasse weitere Beträge von 22.058,82 € und 23.464,51 € (gesamt 45.523,33 €) jeweils aufBankkonten der Hotel Nfg. GmbH zur Einzahlung - dies in Zusammenhang mit einer Bürgschaft für einen Kredit der Hotel Nfg. GmbH. vom 27. Jänner 2004 über 250.000 €.
Mit dem angefochtenen Bescheid stellte das Finanzamt den Aufgabegewinn der atypischen stillen Gesellschaft im Jahr 2004 sowie die Verteilung auf die einzelnen Gesellschafter fest.
Strittig ist nunmehr bezüglich des auf die Bw. entfallenden Gewinnanteils 2004, 1) ob die im Dezember 2003 vorgenommene Bürgschaftszahlung von 110.291,12 € als Einlage der Bw. in die stille Gesellschaft bzw. als Sonderbetriebsausgabe der Bw. zu werten ist (Ansicht der Bw.) oder ob es sich um eine Einlage in die Ing. Z. A. GmbH. aus gesellschaftsrechtlichen Motiven (Ansicht des Finanzamtes) handelt und 2) ob die im Jahr 2007 im Rahmen einer weiteren Bürgschaft getätigten Zahlungen von 22.058,82 € und von 23.464,51 € weitere den Aufgabegewinn der Bw. mindernde Beträge im Jahr 2004 darstellen.
Die Berufung wurde in der mündlichen Berufungsverhandlung insofern eingeschränkt, als ein weiterer Berufungspunkt betreffend den Firmenwert im angefochtenen Bescheid bei der Berechnung des Aufgabegewinns ohnehin schon berücksichtigt wurde.
Einigkeit besteht zwischen den Streitparteien darüber, dass die gegenständliche atypische stille Gesellschaft steuerlich als Mitunternehmerschaft zu qualifizieren und der Aufgabegewinn der stillen Gesellschafter nach dem Verkauf des Hotels im Rahmen der Einkünftefeststellung im Jahr 2004 anzusetzen ist.
Ad 1) Bürgschaftszahlung Dezember 2003
Gemäß § 24 Abs. 2 letzter Satz EStG ist im Falle des Ausscheidens eines Mitunternehmers als Veräußerungsgewinn jedenfalls der Betrag seines negativen Kapitalkontos (inklusive Ergänzungs- und Sonderbilanzen) zu erfassen, den er nicht auffüllen muss.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellen Bürgschaftszahlungen von Mitunternehmern, die wegen einer Bürgschaft für die Personengesellschaft zu leisten sind, keine Betriebsausgaben dar. Sie erhöhen als Einlage iSd § 4 Abs. 1 EStG das Kapitalkonto. Bei Ermittlung des Veräußerungsgewinnes iSd § 24 EStG aus der Veräußerung der Beteiligung ist dem Veräußerungserlös der Stand des Kapitalkontos gegenüberzustellen. Über den Stand des Kapitalkontos wirken sich Einlagen somit auf den Veräußerungsgewinn oder -verlust aus (z.B. VwGH 17.12.1998, 97/15/0122, Doralt, EStG, § 4 Tz 330).
Die gegenständliche Zahlung der Bw. erfolgte nicht aufgrund eines Bürgschaftsvertrages mit der Bank, sondern aufgrund der vertraglichen Vereinbarung vom 29. Dezember 2000 mit der Ing. Z. A. GmbH. (Abtretungsvertrag), womit sich die Bw. verpflichtete, die Ing. Z. A. GmbH. aus der Bürgschaft vom 20. Februar 2000 schad- und klaglos zu halten. Diese Vereinbarung ist zivilrechtlich als Schuldübernahme gemäß § 1404 ABGB zu qualifizieren, mit welcher in einem internen Vertrag zwischen Schuldner und einem Dritten sich letzterer ohne Rechtswirkungen für den Gläubiger dazu verpflichtet, dem Schuldner die wirtschaftliche Last abzunehmen, welche die Schuld in dessen Vermögen bildet. Der Gläubiger erhält gegen den Erfüllungsübernehmer keine Rechte.
Die Beteiligten der Bw. als Übernehmer der Schuld sind Gesellschafter der Ing. Z. A. GmbH. bzw deren Ehegattinnen. Die Vereinbarungen des Abtretungsvertrages vom 29. Dezember 2000 sind somit im Rahmen der Beweiswürdigung im Lichte der Angehörigenjudikatur zu prüfen. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (zB VwGH 26.5.2010, 2006/13/0134) können Verträge zwischen nahen Angehörigen für den Bereich des Abgabenrechts nur als erwiesen angenommen werden und damit Anerkennung finden, wenn sie nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen, einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben und auch zwischen Familienfremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wären (Fremdvergleich). Diese Grundsätze sind auch für Kapitalgesellschaften und ihre Gesellschafter bzw. ihnen nahe stehende Personen von Bedeutung.
In diesem Sinne kann die im Abtretungsvertrag vom 29. Dezember 2000 vereinbarte Bürgschaftsübernahme aus folgenden Gründen nicht als fremdüblich angesehen werden:
- Laut Aktenlage bezog sich die Bürgschaft auf einen Gesamtbetrag von 1.671.475,19 €, wovon ein Anteil von 3/17, das sind 294.966,21 €, auf die Ing. Z. A. GmbH entfiel. Ein fremder Übernehmer des stillen Anteils hätte nicht zusätzlich zum Abtretungspreis von 109.009,25 € auch die Verpflichtung übernommen, den Abtretenden aus der Bürgschaftsverpflichtung vom 20. Februar 2000 schad- und klaglos zu halten, da schon der Abtretungspreis allein als sehr hoch anzusehen ist. Die ursprüngliche Vermögenseinlage der Ing. Z. A. GmbH. von 1.500.000 ATS war nämlich infolge der Verlustzuweisungen nahezu aufgebraucht, sodass das steuerliche Kapitalkonto der Ing. Z. A. GmbH. zum 31. Dezember 2000 im Rahmen der stillen Gesellschaft nur mehr einen Stand von 218.208 ATS (15.857,80 €)ausgewiesen hat. Den gesamten Unternehmenswert der B. Hotelbetriebs GmbH zum Zeitpunkt der Anteilsabtretung bezifferte der steuerliche Vertreter der Bw. in der Verhandlung mit lediglich rund 1.400.000 ATS.
- Die Bw. meint, die Gegenleistung für die Übertragung der stillen Beteiligung sei in Hinblick auf die im Wertermittlungsgutachten vom 20. Mai 1999 aufgezeigten stillen Reserven im Liegenschaftsvermögen gerechtfertigt gewesen. Dem ist zu entgegnen, dass bei zwei weiteren Veräußerungen von stillen Beteiligungen an der B. Hotelbetriebs GmbH (zwischen Fremden) Veräußerungsverluste zu Tage traten. Laut Aktenlage wurde zum 1. Jänner 2000 ein Gesellschaftsanteil bei einem Buchwert von 1.387.464 ATS (100.831 €) um 1 ATS verkauft. Ein weiterer Gesellschaftsanteil wurde zum 1. Jänner 2002 bei einem Buchwert von 6.579 € um 1.000 € verkauft. Bei diesen Verkäufen ging man offensichtlich keineswegs davon aus, dass sich durch stille Reserven im Anlagevermögen der B. Hotelbetriebs GmbH ein über dem Buchwert liegender Verkaufpreis realisieren lässt. Zum Einwand der Bw., wonach zumindest in einem Fall bedingt durch den Konkurs und die zeitliche Notlage zu einem unangemessen niedrigen Preis verkauft worden sei, ist zu erwidern, dass der seitens der Bw. bezahlte Abtretungspreis vom Finanzamt ohnehin nicht angezweifelt wurde. Der Einwand kann aber an der Einschätzung nichts ändern, dass die neben dem Abtretungspreis übernommene Bürgschaftsverpflichtung auf die Angehörigeneigenschaft der Bw. zurückzuführen ist.
- Zum Vorbringen der Bw., dass im Jahr 2000 eine Inanspruchnahme der Haftung aufgrund der Förderungszusagen noch nicht absehbar gewesen sei, ist auf die von E. A. als Geschäftsführer der Ing. Z. A. GmbH. unterfertigte "Erklärung als Sicherheitengeber" vom 29. Juli 1999 zu verweisen, wonach die B. Hotelbetriebs GmbH in erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten sei und für die geplante Finanzierung durch Kredite und Zuschüsse in Höhe von rund 20 Mio ATS keine rechtsverbindlichen Zusagen vorliegen. Die Finanzierungsschwierigkeiten der B. Hotelbetriebs GmbH waren also der Ing. Z. A. GmbH. und wegen der weitgehenden Personenidentität auch der Bw. schon bei Übernahme des Anteils bekannt. Dafür sprechen auch die Ausführungen seitens der Bw. im Schreiben vom 17. November 2005 an das Finanzamt Oststeiermark, in dem es heißt: "In der Folge wurde diese Bürgschaft von der [Bw.] übernommen, um eine Insolvenz der Ing. Z.A. Elektro- und Radiounternehmen GmbH zu vermeiden, da bereits abzusehen war, dass die Bürgschaft schlagend wird." Da von den stillen Gesellschaftern der B. Hotelbetriebs GmbH eine Übernahme der Haftung verlangt wurde, ging überdies wohl auch die Bank von der Ungewissheit der Förderungszusagen aus.
- Wenn E. A. in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass bei der geplanten Übergabe der Familien-GmbH an die jüngere Generation die Risken und Chancen der Beteiligung nicht in der Ing. Z. A. GmbH belassen werden sollten, lässt sich einerseits daraus schließen, dass im Zeitpunkt der Übertragung der Hotelbeteiligung den betroffenen Personen die mit dem Hotelprojekt verbundenen Risken durchaus bewusst waren, und andererseits, dass bei der Gestaltung des Übergabevertrages und insbesondere der Vereinbarung der Haftungsübernahme die familiären Beziehungen und gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen zwischen den Beteiligten der Bw. und der Ing. Z. A. GmbH. maßgebend waren.
- Schließlich räumte E. A. in der mündlichen Verhandlung ein, dass ein Fremder die stille Beteiligung nicht zu diesen Bedingungen gekauft hätte.
Es wird daher in Würdigung aller Umstände davon ausgegangen, dass im vorliegenden Fall Gesellschafter der Ing. Z. A. GmbH mit der Bürgschaftsübernahme eine Verpflichtung ihrer Gesellschaft übernommen haben und ihr mit der strittigen Zahlung vom 12. Dezember 2003 einen Vermögensvorteil zuwenden wollten, wobei die wirtschaftliche Veranlassung nicht in einer Leistungsbeziehung zur Ing. Z. A. GmbH (Übertragung der Hotelbeteiligung), sondern in gesellschaftsrechtlichen Motiven zu sehen ist. Bei der Begleichung des fällig gestellten Bürgschaftsbetrages waren die Gesellschaftsinteressen der Ing. Z. A. GmbH vorrangig, betont doch auch der steuerliche Vertreter der Bw. die Gesellschafteridentität und das Interesse an einer Unterstützung der Ing. Z. A. GmbH (Schreiben vom 17. November 2005 und vom 20. März 2007). In diesem Sinne ist die strittige Zahlung nicht als Einlage in die B. HotelbetriebsgmbH. einzustufen und kann mangels Auswirkung auf das steuerliche Kapitalkonto zu keiner Änderung des die Bw. betreffenden Aufgabegewinns führen.
Zum Vorwurf der Bw. (Schreiben vom27. November 2010) hinsichtlich einer von der Finanzverwaltung vorgenommenen Umqualifizierung der Beteiligungsübernahme einschließlich der Haftungsübernahme ist zu entgegnen, dass die Beteiligungsübernahme von der Abgabenbehörde ohnehin anerkannt wurde und bezüglich der Bürgschaftszahlung eine Umqualifizierung durch die Bw. selbst erfolgt ist. Die Bürgschaftszahlung vom Dezember 2003 wurde nämlich - wie seitens der Bw. in der mündlichen Verhandlung bestätigt wurde - zum damaligen Zeitpunkt nicht als Einlage auf das Kapitalkonto (bzw. eine Sonderbilanz) der Bw. bei der stillen Gesellschaft verbucht, sondern hat die Bw. laut Aktenlage erst nachträglich mit Schreiben vom 17. November 2005 einen Zusammenhang der Bürgschaftszahlung mit der Hotelbeteiligung dadurch hergestellt, dass eine Minderung des Aufgabegewinns der Bw. geltend gemacht wurde.
Ad 2) Bürgschaftszahlung 2007
Nach der zutreffenden Ansicht der Bw. hat eine steuerliche Berücksichtigung von Bürgschaftszahlungen gegebenenfalls auch dann zu erfolgen, wenn die Heranziehung des atypisch stillen Gesellschafters aus einer Bürgschaft für Schulden der Gesellschaft erst nach der Betriebsaufgabe erfolgt. Dennoch kann dem Berufungsbegehren nicht gefolgt werden.
Zur Bezahlung von insgesamt 45.523,33 € im Jahr 2007 aufgrund einer Bürgschaft für die Hotel Nfg. GmbH. auf ein auf diese Gesellschaft lautendes Bankkonto ist darauf zu verweisen, dass nur dann eine Qualifizierung als (nachträgliche) Einlage in die B. Hotelbetriebs GmbH und Mitges. in Betracht käme, wenn die Bw. für Schulden der B. Hotelbetriebs GmbH eine Leistung erbracht hätte. Fest steht aber, dass es sich bei den gegenständlichen Schulden um solche der Hotel Nfg. GmbH. handelt. Schon aus diesem Grund können die Zahlungen nicht als (nachträgliche) Einlagen zu Gunsten der stillen Gesellschaft gesehen werden, auch wenn die Bw. darauf verweist, dass die in Rede stehende Bürgschaft vom 27. Jänner 2004 ihre Wurzel in der stillen Gesellschaft mit der B. Hotelbetriebs GmbH habe. Bei der gegebenen Sachlage steht nämlich diese Bürgschaft in erster Linie in Zusammenhang mit der Gründung bzw. mit der Beteiligung an der Hotel Nfg. GmbH.
Folgt man hingegen dem Standpunkt der Bw., nach deren Ansicht der Zusammenhang der Bürgschaftszahlungen mit der stillen Gesellschaft im Vordergrund steht, können die Zahlungen aus den unter Punkt 1) genannten Gründen keine Verminderung des zu versteuernden Veräußerungsgewinns der Bw. bewirken.
Dessen ungeachtet sind gemäß § 24 Abs. 2 EStG Veräußerungsgewinne für den Zeitpunkt der Veräußerung oder Aufgabe des Betriebes zu ermitteln. Zum Zeitpunkt der Betriebsaufgabe im Jahr 2004 wurde jedoch seitens der Bw. nicht mit einer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft vom 27. Jänner 2004 gerechnet, da man laut Vorbringen in der Berufungsverhandlung bzw im Schreiben vom 24. November 2010 davon ausging, dass die Schulden aus den Pachterlösen des Hotels bezahlt werden können. Im Jahr 2004 war die Geltendmachung der Haftung daher noch völlig ungewiss und stand damit eine Verpflichtung zur Auffüllung des negativen Kapitalkontos nicht fest. Davon abgesehen eignen sich bevorstehende Verpflichtungen zur Leistung von Einlagen iSd § 4 Abs. 1 EStG nicht für eine Rückstellung. So führt der Verwaltungsgerichtshof zu Zahlungen eines atypisch stillen Gesellschafters an Gesellschaftsgläubiger aus (VwGH 19.3.2008, 2008/15/0018): "Einlagen (Zahlungen), die der Beschwerdeführer nach Beendigung der "atypischen stillen Gesellschaft" geleistet hat, hätten demnach bei der Ermittlung des Aufgabegewinnes / Aufgabeverlustes (noch) nicht berücksichtigt werden dürfen." Auch im Erkenntnis VwGH 4.2.2009, 2006/15/0151, wird ausgeführt, dass ein Verlust erst im Jahr der Inanspruchnahme zu berücksichtigen ist, wenn ein ausgeschiedener Gesellschafter später wider Erwarten von Gesellschaftsgläubigern in Anspruch genommen wird (und keine durchsetzbaren Ausgleichsforderungen gegenüber anderen Gesellschaftern bestehen).
Für den Berufungsfall folgt daraus, dass im Jahr 2007 geleistete Bürgschaftszahlungen für Schulden der Hotel Nfg. GmbH. für eine Geltendmachung im Rahmen der Ermittlung des Aufgabegewinns der B. Hotelbetriebs GmbH u. Mitges. im Jahr 2004 ungeeignet sind.
Angemerkt wird, dass die Miteigentumsgemeinschaft A. G. und Mitbesitzer inzwischen aufgelöst wurde. Gemäß § 19 Abs. 2 BAO gehen nach Beendigung einer Personengemeinschaft ohne eigene Rechtspersönlichkeit die sich aus Abgabenvorschriften ergebenden Rechte und Pflichten auf die zuletzt beteiligt gewesenen Gesellschafter (Mitglieder) über. Die Berufungsentscheidung hat daher an die ehemaligen Gesellschafter der B. Hotelbetriebs GmbH. und Mitges. bzw. die ehemaligen Miteigentümer der Miteigentumsgemeinschaft A. G. und Mitbesitzer zu ergehen.
VwGH 19.03.2008, 2008/15/0018
Findok-Nr: 51223.1, aufgenommen am: 28.01.2011 09:01:21, Dokument-ID: ea704ed2-f883-4880-a606-bfaed3e9bc34, Segment-ID: 1b9083c9-ac01-4c40-ad71-2621bd263980


1. Feststellung des Grades der Behinderung nach dem Behinderteneinstellungsgesetz2. Glaubhaftmachung von Betriebsausgaben - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSL vom 04.04.2005, RV/0399-L/04
1. Feststellung des Grades der Behinderung nach dem Behinderteneinstellungsgesetz
2. Glaubhaftmachung von Betriebsausgaben
RV/1178-L/04
RV/0399-L/04-RS1 Permalink
Wenn nur Ausführungen betreffend Eigenschaft von Betriebsausgaben, nicht jedoch hinsichtlich Liebhaberei gemacht werden, ist vom Nichtvorliegen von Betriebsausgaben auszugehen, da diese nur durch einen Betrieb veranlaßt sein können.
Betriebsausgaben, Liebhaberei, bei Anerkennen der Liebhaberei keine Betriebsausgaben
RV/0399-L/04-RS2 Permalink
Bei Behinderten nach dem Behinderteneinstellungsgesetz entscheidet Bundessozialamt über Grad der Behinderung.
§ 35 Abs. 2 Z 2 erster Unterstrich EStG 1988, Einkommensteuergesetz 1988, BGBl. Nr. 400/1988
Bestätigung des Gesundheitsamts, Bescheid des Bundessozialamts über Aufnahme in den Kreis der Behinderten nach dem Behinderteneinstellungsgesetz, Feststellung des Grads der Behinderung durch das Bundessozialamt, Betriebsausgaben, Liebhaberei, bei Anerkennen der Liebhaberei keine Betriebsausgaben
Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufungen des Bw., 4xxx Linz, V-Straße xx, vom 12. August 2003 und 23. Juni 2004 gegen die Bescheide des Finanzamtes Linz vom 1. August 2003 und 16. Juni 2004 betreffend Einkommensteuer für den Zeitraum 2002 bis 2003 entschieden:
Der Bw. erklärte im berufungsgegenständlichen Jahr 2002 Einkünfte aus Gewerbebetrieb (aufgrund Einkünften aus einem Mitwirkendenvertrag beim Hörfunk) sowie aus nichtselbstständiger Arbeit. Die Veranlagung erfolgte antragsgemäß. In einer rechtzeitig gegen den Einkommensteuerbescheid 2002 eingebrachten Berufung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass nach Ansicht des Bw. seine Aufwendungen für seine gewerbliche und seine nichtselbstständige Tätigkeit nicht ausreichend berücksichtigt worden seien. Außerdem möge man in Betracht ziehen, dass er zu 65 % behindert sei. In einem Vorhalt ersuchte die Abgabenbehörde erster Instanz den Bw., seine gewerbliche Tätigkeit zu beschreiben (das Honorar dafür betrug 145,35 €) sowie gleichzeitig die beantragten Betriebsausgaben in Höhe von 1.288,76 € (vor allem entstanden durch Literaturkosten) und in Höhe von 180,00 € (für Telefonwertkarten) zu schildern. Weiters wurde ihm mitgeteilt, dass der Erstbescheid ohne Prüfungsverfahren ergangen war und ihm in der Folge fälschlicherweise das Pauschale für ein Kfz wegen Behinderung und die tatsächlichen Anschaffungskosten samt Zubehör für das Fahrzeug als außergewöhnliche Belastung anerkannt worden waren. Eine Anerkennung der tatsächlichen Kosten für ein Behinderten-Kfz als außergewöhnliche Belastung fände im Einkommensteuergesetz jedoch keine Deckung und müsse also im Zuge der Berufungsvorentscheidung eine Berichtigung stattfinden. Um das Kfz-Pauschale für Behinderte zu gewähren, müsse eine Bescheinigung gem. § 29b StVO oder durch eine Feststellung iSd. § 36 Abs. 2 Z 3 Bundesbehindertengesetz 1990 oder einen Behindertenpass gem. § 42 Abs. 1 leg. cit. nachgewiesen werden. Die bereits vorliegende Bestätigung des Gesundheitsamtes des Magistrats L vom 5.12.2000 bestätige keine Gehbehinderung. In einer rechtzeitigen Beantwortung des Vorhaltes ging der Bw. nur auf die Fragen hinsichtlich seiner gewerblichen Tätigkeit und Betriebsausgaben ein. Die Abgabenbehörde erster Instanz nahm in der Folge Kontakt mit dem Bundessozialamt auf, das mitteilte, dass im Behindertenpass des Bw. keine Zusatzeintragung für die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel enthalten sei. Die Abgabenbehörde erster Instanz erließ in der Folge eine Berufungsvorentscheidung, die den in Berufung gezogenen Einkommensteuerbescheid abänderte. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt:
Die gewerbliche Tätigkeit ist als steuerlich unbeachtliche Liebhaberei zu qualifizieren, da der Bw. seit 1999 daraus Verluste erzielt. Auf Grund der sich jährlich verringernden Honorareinnahmen und der dafür eingesetzten vergleichsweise hohen Betriebsausgaben könne das Vorliegen der Absicht, einen Gesamtgewinn zu erzielen, nicht erkannt werden.
Da die im Vorhalt geforderten Unterlagen nicht beigebracht worden waren, könne das Kfz-Pauschale für Körperbehinderte nicht gewährt werden.
Die geltend gemachten Werbungskosten finden im Pauschbetrag von jährlich 132,00 € Deckung und führten daher zu keiner weiteren Steuerminderung.
In einem rechtzeitig gestellten Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz ersuchte der Bw. um weitest mögliche Herabsetzung des Rückstandes nach Berufungsvorentscheidung. Begründend führte er dazu im Wesentlichen aus, dass er im Rahmen der Vorhaltsbeantwortung die Recherchearbeit für seine Hörfunktätigkeit glaubhaft dargestellt hatte.
Hinsichtlich der Veranlagung zur Einkommensteuer für 2003 erklärte der nunmehrige Bw. nur Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit; weiters habe er keinerlei zusätzliche Einkünfte, z. B. aus der Tätigkeit für den Hörfunk, zu verzeichnen. Als außergewöhnliche Belastungen beantragte er Kurkosten in Höhe von 578,80 €, weiters aufgrund einer Behinderung im Grad von 60 % einen pauschalen Freibetrag als außergewöhnliche Belastung (auf Grund eines Bandscheibenvorfalles und Augenleidens). Die außergewöhnlichen Belastungen, von denen ein Selbstbehalt abzuziehen ist, konnten anlässlich der Veranlagung zur Einkommensteuer 2003 nicht berücksichtigt werden, da sie den Selbstbehalt in Höhe von 1.816,78 € nicht überstiegen. Auf Grund der beantragten Minderung der Erwerbsfähigkeit von 60 % wurde ihm gem. § 35 Abs. 3 EStG 1988 der Freibetrag von 294,00 € gewährt. In einer rechtzeitig dagegen eingebrachten Berufung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bw. 2003 keinerlei Zusatzverdienste zu verzeichnen hatte und solche auch in Zukunft nicht zu erwarten seien. Er beantrage einen Entfall der Einkommensteuer für 2003, da aus seiner Sicht die Behinderung noch immer gegeben sei und die Ausstellung einer Bestätigung über seine Gehbehinderung noch im Laufen sei. Laut eines Bescheides des Bundessozialamtes vom 14.10.1998 beträgt das Ausmaß des Grades der Behinderung des Bw. 60 % (festgesetzt ab 31.7.1998). Auch anlässlich der Veranlagung zur Einkommensteuer 2003 wurde der nunmehrige Bw. ersucht, das Vorliegen einer Gehbehinderung nachzuweisen durch:
eine Bescheinigung gem. § 29b StVO 1960,
eine Feststellung iSd. § 36 Abs. 2 Z 3 Bundesbehindertengesetz 1990 oder
die Eintragung einer dauernden starken Gehbehinderung, der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung im Behindertenpass (§ 42 Abs. 1 Bundesbehindertengesetz 1990).
Es war dem Bw. aus diversen Terminverschiebungen nicht möglich, diese Nachweise zu bringen, letztlich teilte er durch seinen Steuerberater mit Schreiben vom 7.12.2004 mit, dass die angeforderten Nachweise noch nicht vorlägen, voraussichtlich werde eine amtliche Bescheinigung erst im Jänner 2005 ergehen, sie werde voraussichtlich zum 1.1.2002 ausgestellt. Es werde daher ersucht, eine Frist bis 31.1.2005 zu gewähren. Diesem Ersuchen wurde entsprochen, eine diesbezügliche Bescheinigung seitens des Bw. jedoch nicht vorgelegt. Wie aus dem Akt ersichtlich, wies das Bundessozialamt mit Bescheid vom 2.7.2004 den Antrag auf Zusatzvermerk "gehbehindert" im Behindertenpass ab. Der nunmehrige Bw. brachte dagegen Berufung ein; die entsprechende Berufungserledigung, auf die sich die Fristerstreckung bei der Abgabenbehörde bis 31.1.2005 bezieht, erliegt nicht im Akt bzw. wurde nicht vorgelegt. Es wurde nach Ablauf der Frist nicht um weitere Fristverlängerung ersucht. Mit Bescheid vom 12.10.1995 des Bundessozialamtes wurde festgestellt, dass der nunmehrige Bw. ab 13.9.1995 gem. §§ 2, 3 und 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört. Das Bundessozialamt setzte mit Bescheid vom 14.10.1998 das Ausmaß der Behinderung des nunmehrigen Bw. mit 60 % fest (ab 31.7.1998) - wie o. a. Aus einer Bestätigung des Gesundheitsamtes des Magistrates L vom 5.12.2000 ist ersichtlich, dass der nunmehrige Bw. seit 1998 dauernd zu 65 % erwerbsgemindert ist. Welche Behinderungen dem zu Grunde liegen ist aus dieser Bestätigung nicht ersichtlich.
Hinsichtlich der Einkünfte aus gewerblicher Tätigkeit ist aus dem Akteninhalt folgendes ersichtlich: Der nunmehrige Bw. führte sie von 1995 bis 2002 durchgehend aus. Die Summe der Einnahmen betrug 95.100,00 S, die Summe der Ausgaben betrug 114.500,00 S, sodass in Summe über den gesamten Zeitraum ein Verlust von 19.400,00 S entstand. Die Einnahmen wurden systematisch geringer (1995: 13.500,00 S; 1996: 29.600,00 S; 1997: 17.000,00 S; 1998: 11.000,00 S; 1999: 10.000,00 S; 2000: 5.000,00 S; 2001: 7.000,00 S; 2002: 2.000,00 S); an Ausgaben machte er von 1995 bis 1997 nichts geltend, während sie in den folgenden Jahren betrugen:1998: 19.575,00 S; 1999: 14.886,00 S; 2000: 27.142,00 S; 2001: 35.163,00 S; 2002: 17.734,00 S.
ad 1A) Gem. § 3 Abs. 1 der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über außergewöhnliche Belastungen, BGBl. 1996/303 ist für Körperbehinderte, die zur Fortbewegung ein eigenes Kraftfahrzeug benutzen, zur Abgeltung der Mehraufwendungen für besondere Behindertenvorrichtungen und für den Umstand, dass ein Massenbeförderungsmittel aufgrund der Behinderung nicht benützt werden kann, ein Freibetrag von 153,00 € monatlich zu berücksichtigen. Die Körperbehinderung ist durch eine Bescheinigung gem. § 29b der Straßenverkehrsordnung 1960 oder einen Bescheid über die Befreiung von der Kraftfahrzeugsteuer gem. § 2 Abs. 2 des Kraftfahrzeugsteuergesetzes 1952, gem. § 2 Abs. 1 Z 12 des Kraftfahrzeugsteuergesetzes 1992 oder gem. § 4 Abs. 3 Z 9 des Versicherungssteuergesetzes 1953 nachzuweisen. Wie aus dem Akteninhalt ersichtlich, stellte der Bw. beim Bundessozialamt einen Antrag gem. § 42 Abs. 1 2. Satz Bundesbehindertengesetz auf Eintragung einer Gehbehinderung in den Behindertenpass. Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 2.7.2004 abgewiesen. Der nunmehrige Bw. beantragte bei der Abgabenbehörde einen Terminaufschub bis 31.1.2005 zur Vorlage eines für ihn positiven Bescheides nach einem Rechtsmittelverfahren. Innerhalb der gewährten Frist legte er einen derartigen Bescheid jedoch weder vor noch beantragte er Fristverlängerung. Es ist daher unter Beachtung des § 115 Abs. 2 BAO (wonach den Parteien Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen zu geben ist) davon auszugehen, dass eine Gehbehinderung nicht in den Behindertenpass eingetragen wurde und kann daher ein Freibetrag gem. § 3 Abs. 1 der zitierten Verordnung nicht berücksichtigt werden. Es ist dabei auf § 115 Abs. 4 BAO hinzuweisen, wonach die Abgabenbehörde - solange sie nicht entschieden hat - auch die nach Ablauf einer Frist vorgebrachten Angaben über tatsächliche oder rechtliche Verhältnisse zu prüfen und zu würdigen hat: Ein entsprechender für das gegenständliche Berufungsbegehren sprechender Rechtsmittelbescheid wurde auch nach Ablauf der Frist des 31.1.2005 nicht vorgelegt, weshalb von einem abgabenrechtlich erheblichen Sachverhalt auszugehen war, nach dem eine Gehbehinderung nicht im § 3 der zitierten Verordnung angeführten beschiedenen Umfang vorliegt.
ad 1 B) Gem. § 35 Abs. 1 EStG 1988 steht dem Steuerpflichtigen ein Freibetrag gem. Abs. 3 zu, wenn er außergewöhnliche Belastungen durch eine eigene körperliche oder geistige Behinderung hat. Gem. § 35 Abs. 2 leg. cit. bestimmt sich die Höhe des Freibetrages nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (dem Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen, in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hiefür maßgebenden Einschätzung (Z 1). Die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) sind durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständigen Stelle nachzuweisen. Zuständige Stelle ist
das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen bei Invaliden nach dem Behinderteneinstellungsgesetz.
Es werden noch weitere Stellen angeführt, wie der Landeshauptmann bei Empfängern einer Opferrente, die Sozialversicherungsträger bei Berufskrankheiten oder Berufsunfällen von Arbeitnehmern. Das Gesundheitsamt ist zuständige Stelle in allen übrigen Fällen sowie bei Zusammentreffen von Behinderungen verschiedener Art.
Wie sich aus der im Akt erliegenden Kopie des Bescheides des Bundessozialamtes vom 12.10.1995 ergibt, gehört der Bw. auf Grund der §§ 2, 3 und 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes ab 13.9.1995 dem Kreis der begünstigten Behinderten an. Daraus ergibt sich, dass laut § 35 Abs. 2 Z 1 1. Unterstrich leg. cit. durch das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) im berufungsgegenständlichen Fall nachzuweisen ist. Es ist in der Folge der Bescheid des Bundessozialamtes vom 14.10.1998 zu beachten, das ab 31.7.1998 eine Behinderung von 60 % festgesetzt hat. Die Bestätigung des Gesundheitsamtes des Magistrates L vom 5.12.2000, wonach der Bw. seit 1998 dauernd zu 65 % erwerbsgemindert ist, ist demnach im berufungsgegenständlichen Verfahren unbeachtlich, da sich aus der Diktion des § 35 Abs. 2 Z 1 leg. cit. ergibt, dass - wie o. a. - auf Grund der Eigenschaft des Bw. als Invalider nach dem Behinderteneinstellungsgesetz das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen zuständige Stelle ist, und das Gesundheitsamt nur in allen übrigen Fällen (die nicht in der bezüglichen Norm angeführt sind) zuständige Stelle ist. Da auch aus der Bescheinigung des Gesundheitsamtes nicht ersichtlich ist, ob bzw. dass sie die Erwerbsminderung wegen Zusammentreffens von Behinderungen verschiedener Art bescheinigte, kann sie auch nicht aus diesem Grund zum Treffen kommen. Es ist in der Folge laut Bescheid des Bundessozialamtes vom 14.10.1998 von einer Behinderung von 60 % ab 31.7.1998 auszugehen, weshalb laut § 34 Abs. 3 leg. cit. in den berufungsgegenständlichen Jahren ein Freibetrag von 294,00 € zu gewähren ist.
ad 2) Gem. § 4 Abs. 4 EStG 1988 sind Betriebsausgaben die Aufwendungen oder Ausgaben, die durch den Betrieb veranlasst sind. Gem. § 1 Abs. 1 der Liebhabereiverordnung, BGBl. 1993/33 liegen Einkünfte vor bei einer Betätigung, die durch die Absicht veranlasst ist, einen Gesamtgewinn zu erzielen und nicht unter Abs. 2 fällt. Voraussetzung ist, dass die Absicht anhand objektiver Umstände nachvollziehbar ist.
Wie sich aus dem Akteninhalt und dem Berufungsbegehren ergibt, wendete der Bw. nichts gegen die Qualifizierung seiner Tätigkeit beim Hörfunk als Liebhaberei ein. Er brachte lediglich Ausführungen zur Betriebsausgabeneigenschaft diverser Ausgaben vor. Es geht aus dem Zusammenhang hervor, dass der Bw. offenkundig den Feststellungen der Abgabenbehörde erster Instanz in der Berufungsvorentscheidung zur Liebhaberei nichts entgegenzusetzen hatte, wenn er im Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde erster Instanz dazu keine Einwendungen erhob, sondern nur auf die Betriebsausgabeneigenschaften verwies. Es ergibt sich jedoch aus der Systematik des Einkommensteuergesetzes, dass bei Fehlen einer Einkunftsquelle aufgrund des Vorliegens von Liebhaberei eine Qualifizierung von Aufwendungen als Betriebsausgaben nicht möglich ist: Betriebsausgaben können - wie in § 4 Abs. 4 leg. cit. ausgeführt - nur durch einen Betrieb veranlasst sein. Da jedoch ein Betrieb, der zu Einkünften führt - also eine Einkunftsquelle - im berufungsgegenständlichen Fall nicht vorliegt und der Bw. dies offenkundig auch (mangels diesbezüglicher Einwendungen) eingesehen hat, können auch korrelierende Betriebsausgaben nicht vorliegen. Es war aus den angeführten Gründen spruchgemäß zu entscheiden.
Findok-Nr: 15189.1, aufgenommen am: 06.05.2005 14:28:59, zuletzt geändert am: 29.09.2008, Dokument-ID: 09cd8c32-42ea-4918-aa8f-ec31438df5db, Segment-ID: b26e5830-89a7-4228-ba29-3f986a28800e


VGH Kassel Urteil vom 31.01.2013 - 8 A 1667/12 - Zum Abschleppen eines an einem Taxenstand parkenden Fahrzeugs
VGH Kassel v. 31.01.2013: Zum Abschleppen eines an einem Taxenstand parkenden Fahrzeugs
Der VGH Kassel (Urteil vom 31.01.2013 - 8 A 1667/12) hat entschieden:
Verbotswidrig an einem Taxenstand (Zeichen 229 zu § 41 StVO) parkende Kraftfahrzeuge können auf Kosten der Halter nur dann abgeschleppt werden, wenn nach den Umständen nicht zu erwarten ist, dass Fahrer oder Halter alsbald zum Fahrzeug zurückkehren und selbst wegfahren werden.
Diese Erwartung ist im Allgemeinen erst dann nicht (mehr) begründet, wenn seit Feststellung des ordnungswidrigen Parkens eine Wartezeit von mindestens 30 Minuten vergangen ist.
Der Kläger, ein selbständiger Reisebusunternehmer, begehrt mit seiner Klage die Aufhebung eines Bescheides der damaligen Oberbürgermeisterin der Beklagten vom 25. November 2011 – 017.270810. 2 –, mit dem er zur Erstattung von Abschleppkosten (Leerfahrtkosten) in Höhe von ursprünglich 513,15 € herangezogen worden ist, und eines Widerspruchsbescheids dieser Behörde vom 13. März 2012, mit dem die Kostenforderung im Wege der Teilabhilfe um 3,45 € vermindert und die geltend gemachte Forderung der Beklagten auf insgesamt 509,70 € reduziert worden ist.
Die Kostenforderung beruht auf einer am Samstag, dem 2. Juli 2011, in der Zeit von 19:38 Uhr bis 20:08 Uhr durchgeführten Leerfahrt eines mit dem Fahrer und einem weiteren Mitarbeiter der Auto-Service SAFAR GmbH besetzten Vier-Achser-Abschleppfahrzeugs mit Unterfahrlift, die der Beklagten mit Schreiben vom 4. Juni 2011 (Bl. 3 der Behördenakten) mit insgesamt 446,25 € in Rechnung gestellt wurde. Das Unternehmen war von der Beklagten damals mit dem Abschleppen eines vom Kläger gehaltenen Reisebusses Marke Neoplan (Gewicht laut Rechnung 19,5 Tonnen) mit amtlichem Kennzeichen XX-XX 123 beauftragt worden, nachdem ein mit der Überwachung des ruhenden Verkehrs beauftragter Bediensteter des Straßenverkehrsamts der Beklagten am 2. Juli 2011 um 19:30 Uhr festgestellt hatte, dass dieser Reisebus auf einem mit dem Zeichen 229 zu § 41 StVO gekennzeichneten Taxenstand am Frankfurter Affentorplatz abgestellt war und der Fahrer nicht im Fahrzeug oder in dessen Umgebung anzutreffen war. Nachdem der städtische Bedienstete laut einer von ihm im Verwaltungsverfahren abgegebenen dienstlichen Erklärung vom 6. Januar 2012 (Bl. 20 der Behördenakten) einmal vergeblich versucht hatte, den Kläger über eine im Bus sichtbar angebrachte Mobilfunknummer telefonisch zu erreichen, ordnete er das Abschleppen des Busses an und brach die Maßnahme um 19:42 Uhr vor Eintreffen des bestellten Abschleppfahrzeugs ab, nachdem gegen 19:40 Uhr der Kläger als Fahrer des Busses zusammen mit einem Reiseleiter bei dem Fahrzeug erschienen war, das wenig später vom Kläger selbst weggefahren wurde. Die dienstliche Erklärung des Bediensteten der Beklagten enthält die Anmerkung, dass bei angeordnetem Abschleppen von Lkw und Bussen immer eine Vollleistung berechnet werde.
Der angefochtene Kostenbescheid vom 25. November 2011, mit dem neben den als „Abschleppkosten“ bezeichneten Leerfahrtkosten Verwaltungsgebühren in Höhe von 60,00 € und später im Widerspruchsbescheid auf die Hälfte reduzierte Portoauslagen in Höhe von 6,90 € geltend gemacht worden sind, ist dem Kläger am 3. Dezember 2011 zugestellt worden. Seinen mit Anwaltsschreiben vom 15. Dezember 2011 eingelegten Widerspruch gegen diesen Bescheid hat der Kläger mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 2. März 2012 unter Darlegung des Sachverhalts aus seiner Sicht mit der Auffassung begründet, die Anordnung der Abschleppmaßnahme sei unverhältnismäßig gewesen, weil keinerlei Wartezeit eingehalten worden sei. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Widerspruchsbegründung (Bl. 27 ff, der Behördenakten) Bezug genommen.
Seine nach Zustellung dieses Widerspruchsbescheids an seine Bevollmächtigten am 16. März 2012 am 16. April 2012 beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main erhobene Klage gegen diese Bescheide hat der Kläger unter Vertiefung seines Vorbringens im Widerspruchsverfahren mit der Behauptung begründet, er habe den Bus damals mangels anderweitiger Haltemöglichkeiten am Taxenstand abgestellt, um seine Fahrgäste aussteigen zu lassen, und habe dann selbst eine Toilette in einem nahe gelegenen Gasthaus aufgesucht, wo ihn der Anruf des Behördenbediensteten offenbar deshalb nicht erreicht habe, weil dort kein Handyempfang möglich gewesen sei. Insgesamt habe sein Bus nur rund zehn Minuten an dem Taxenstand gestanden und habe diesen auch nicht gänzlich blockiert, weil er noch Platz für anfahrende Taxen gelassen habe.
Mit Urteil vom 14. Mai 2012 – 5 K 1325/12.F – hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der angefochtene Kostenbescheid sei rechtmäßig. Der einschreitende Behördenbedienstete habe nach seinem erfolglosen telefonischen Kontaktversuch keine Verpflichtung zu weiterem Zuwarten gehabt und die Abschleppmaßnahme wegen bereits eingetretener Störung des Taxenverkehrs ohne Wartezeit anordnen dürfen. Auch die Höhe der entstandenen Kosten sei nicht zu beanstanden, weil für diese Abschleppfälle keine Rahmenvereinbarung mit einem Abschleppunternehmen bestehe und der Beklagten wegen der Eilbedürftigkeit der Entscheidung die Suche nach einem kostengünstigeren Abschleppunternehmen im Einzelfall nicht zumutbar sei. Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und der Urteilsbegründung wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Seine mit den Bevollmächtigten des Klägers am 16. August 2012 zugestelltem Beschluss des Senats vom 13. August 2012 – 8 A 1408/12.Z – wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung gegen dieses Urteil hat der Kläger mit deren am Folgetag beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenen Schriftsatz vom 13. September 2012 begründet. Er macht geltend, die rund drei Minuten nach Antreffen des Reisebusses an dem Taxenstandes erfolgte Anordnung der Abschleppmaßnahme sei entgegen der Auffassung der Beklagten und des Verwaltungsgerichts unverhältnismäßig gewesen, da nicht ohne Einhaltung einer Wartefrist von weiteren zehn bis 15 Minuten davon habe ausgegangen werden können, der Busfahrer werde nicht – wie geschehen – alsbald zu dem verbotswidrig geparkten Reisebus zurückkehren und diesen selbst wegfahren.
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 14. Mai 2012 den Kostenerhebungsbescheid der Beklagten vom 25. November 2011 und den Widerspruchsbescheid vom 13. März 2012 aufzuheben.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihre Ausführungen im angefochtenen Widerspruchsbescheid und in erster Instanz.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Berufungsbegründung und die Berufungserwiderung im Schriftsatz der Beklagten vom 2. Oktober 2012 (Bl. 111 ff. GA) Bezug genommen.
Dem Senat liegen die die streitige Kostenerhebung betreffenden Behördenakten der Beklagten (ein Hefter) vor. Sie sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.
Die vom Senat zugelassene Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht begründet worden (§ 124a Abs. 3 S. 3 bis 5, Abs. 6 VwGO).
Sie hat auch in der Sache ganz überwiegend Erfolg. Denn der angefochtene Leistungsbescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, so dass er und der ihn bestätigende Widerspruchsbescheid antragsgemäß aufzuheben sind, soweit nicht im Widerspruchsbescheid eine Teilabhilfe in Höhe von 3,45 € erfolgt ist. (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO) und deshalb die unbeschränkt eingelegte Berufung des Klägers in diesem geringfügigen Umfang teilweise unbegründet und zurückzuweisen ist.
Die den Bescheiden zugrundeliegende Abschleppanordnung war unverhältnismäßig und daher rechtswidrig, weil die von der Beklagten geltend gemachten beträchtlichen Leerfahrtkosten und die weiteren von der Beklagten verlangten Verwaltungskosten nicht entstanden wären, wenn der einschreitende Hilfspolizeibeamte zehn Minuten auf das Eintreffen des Busfahrers gewartet hätte, wozu er – mindestens – verpflichtet war. Durch die Rechtsprechung des früher für Polizeirecht zuständigen 11. Senats des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, der sich der erkennende Senat anschließt, ist zwar seit langem geklärt, dass für das Abschleppen verbotswidrig abgestellter Kraftfahrzeuge aus absoluten Haltverbotszonen keine bestimmten Wartefristen einzuhalten sind (Hess. VGH, Urteil vom 22. Mai 1990 – 11 UE 2056/89 –, NVwZ-RR 1991, 28 = juris Rn. 18 ff. m.w.N.):
„Gegen die Rechtmäßigkeit der Anordnung der Ersatzvornahme in Form des Abschleppens des Fahrzeugs bestehen auch im übrigen keine Bedenken. Insbesondere ist die unverzügliche Veranlassung des Abschleppens eines in einer absoluten Haltverbotszone abgestellten Fahrzeugs grundsätzlich rechtlich nicht zu beanstanden, sofern nicht ausnahmsweise die Polizeivollzugsbeamten aufgrund konkreter Umstände davon ausgehen können, daß der Fahrer ohne Schwierigkeiten und ohne Verzögerung festgestellt und zum umgehenden Entfernen des verbotswidrig abgestellten Fahrzeugs veranlaßt werden kann. Nur bei Vorliegen eines derartigen Ausnahmefalles kann das sofortige Abschleppen eines verbotswidrig in einer absoluten Haltverbotszone parkenden Fahrzeugs gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen (vgl. BVerwG, Beschluß vom 20. Dezember 1989, NJW 1990, 931). Beispielsweise wäre es mit dem Gebot der Verhältnismäßigkeit des Einsatzes staatlicher Mittel nicht vereinbar, wenn aufgrund konkreter Umstände der betreffende Polizeivollzugsbeamte davon ausgehen kann, daß der Fahrer unverzüglich zurückkehren und sein Fahrzeug entfernen wird.
Derartige Umstände sind im vorliegenden Fall weder vom Kläger vorgetragen worden noch sonstwie ersichtlich. Vielmehr ist die Feststellung des Beklagten, der Fahrer des verkehrswidrig abgestellten Fahrzeugs sei an Ort und Stelle von dem Polizeivollzugsbeamten nicht zu ermitteln gewesen, unwidersprochen geblieben. Alle Umstände des Falles sprachen sogar dafür, daß der verkehrsordnungswidrige Zustand über längere Zeit anhalten werde...
Ferner hatten sie bei der von ihnen zu treffenden Entscheidung zu berücksichtigen, daß das Fahrzeug in einer absoluten Haltverbotszone abgestellt war, in der auch kurzzeitiges Halten grundsätzlich untersagt ist. Eine Hinnahme des voraussichtlich auf unabsehbare Zeit andauernden rechtswidrigen Zustands verbot sich bei dieser Sachlage, zumal die Beamten davon ausgehen mußten, daß das Fahrzeug zum Zeitpunkt ihres Eintreffens bereits einige Zeit dort abgestellt war.
Bei dieser Sachlage steht das eingesetzte Mittel – das unverzüglich veranlaßte Entfernen des verkehrsordnungswidrig abgestellten Fahrzeugs – unter Berücksichtigung der damit verfolgten Ziele und der Bedeutung des Interesses der Allgemeinheit an der effektiven Durchsetzung eines absoluten Haltverbots nicht außer Verhältnis zu den Nachteilen für den Betroffenen im Sinne von § 5 HSOG. Die Abschleppmaßnahme diente dem Zweck, dem absoluten Haltverbot tatsächliche Wirksamkeit zu verschaffen, um Gefahren für die Sicherheit und Leichtigkeit des Straßenverkehrs zu begegnen, die in absoluten Haltverbotszonen typischerweise mit gewisser Wahrscheinlichkeit entstehen können, wenn Fahrzeuge dort abgestellt werden. Darüber hinaus diente das Umsetzen des widerrechtlich abgestellten Fahrzeugs des Klägers dem generalpräventiv begründeten erheblichen öffentlichen Interesse daran, zu verhindern, daß durch die negative Vorbildwirkung verbotswidrigen Parkens andere Verkehrsteilnehmer zu ähnlichem verbotswidrigen Verhalten veranlaßt werden könnten (vgl. BVerwG, a.a.O.; ...). Dieses gewichtige öffentliche Interesse an der wirksamen Durchsetzung eines absoluten Haltverbots überwiegt regelmäßig eindeutig das Interesse eines Verkehrsordnungsvorschriften bewußt mißachtenden Verkehrsteilnehmers, nicht den Nachteilen ausgesetzt zu sein, die das Abschleppen nach sich zieht. So ist es auch im Streitfall. Die Nachteile für den Kläger, die darin bestanden haben, die Abschleppkosten in Höhe von 80,-- DM tragen und das Fahrzeug von dem Parkplatz abholen zu müssen, sind gegenüber dem erheblichen öffentlichen Interesse, zur Wahrung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, insbesondere des freien Zugangs für Feuerwehr- und Rettungsfahrzeuge sowie des Schutzes von Leib und Leben anderer Verkehrsteilnehmer, die in der Straßenverkehrsordnung angeordneten Ge- und Verbote effektiv durchzusetzen, wobei nach der Wertung des Verordnungsgebers dem Haltverbot besonderer Rang zukommt (vgl. die in § 12 Abs.1 StVO aufgeführten Fälle), vernachlässigenswert.“
Ebenfalls durch die den erkennenden Senat überzeugende Rechtsprechung des früheren 11. Senats des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs geklärt ist ferner, dass eine Wartezeit von mindestens einer Stunde seit Feststellung der Ordnungswidrigkeit eingehalten werden muss, ehe das Abschleppen eines verbotswidrig abgestellten Fahrzeugs von einem nur gegen – nicht entrichtetes – Entgelt (Parkuhr, Parkautomat) zur Verfügung gestellten Parkplatz veranlasst werden darf (Hess. VGH, Urteil vom 11. November 1997 – 11 UE 3450/95 –, NVwZ-RR 1999, 23 = juris Rn. 28 f.):
„... Eine Abschleppmaßnahme ist grundsätzlich verhältnismäßig, wenn sie im Hinblick auf den angestrebten Erfolg der Erfüllung der von dem Pflichtigen vorzunehmenden vertretbaren Handlung, das Entfernen des Kraftfahrzeugs, geeignet, als einzig wirksames Mittel erforderlich und auch unter Abwägung mit dem für den Pflichtigen eintretenden Nachteil angemessen ist (vgl. dazu grundsätzlich die ständige Rechtsprechung des Senats, Hess. VGH, U. v. 24.11.1986 - 11 UE 1177/84 -, ESVGH 37, 81 = NVwZ 87, 904; Hess. VGH, U. v. 27.06.1995 - 11 UE 1354/92 -). Diese Kriterien sind hier erfüllt. Das Abschleppen des Kraftfahrzeugs war zur Beseitigung der Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch Beendigung des Verkehrsverstoßes offenkundig geeignet und auch erforderlich, weil es ein anderes, ebenso wirksames, die Rechtsstellung des Pflichtigen weniger beeinträchtigendes Mittel zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Anordnung der Ersatzvornahme nicht gab. Der durch das Abschleppen des Fahrzeugs für den Kläger entstandene Nachteil, sein Kraftfahrzeug an einer anderen Stelle abzuholen und die gesamten Kosten in Höhe von 187,63 DM zu zahlen, steht auch nicht außer Verhältnis zu dem Erfolg, die Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu beheben und den Parkplatz bestimmungsgemäß für andere Verkehrsteilnehmer frei zu machen. Dabei ist maßgeblich darauf abzustellen, dass die Missachtung der von dem Parkscheinautomaten ausgehenden Anordnung, nur nach Lösen eines Parkscheins zu den vorgegebenen Zeiten zu parken, dessen verkehrsregelnde Funktion beeinträchtigt, durch Anordnung zeitlich begrenzten Parkens knappen Parkraum möglichst vielen Kraftfahrern zur Verfügung zu stellen ( BVerwGE 58, 326; BVerwG, B. v. 06.07.1983 - 7 B 182/82-, MDR 1984, 255).
Unverhältnismäßig könnte ein Abschleppen des Kraftfahrzeugs nur sein, wenn bereits nach kurzer Dauer des Verkehrsverstoßes das Kraftfahrzeug in einem Zeitpunkt abgeschleppt würde, in dem noch damit zu rechnen ist, dass der Kraftfahrzeugführer das Kraftfahrzeug selbst wegfährt. Ist aber nach einer gewissen Zeit nicht mehr absehbar, ob und wann das Kraftfahrzeug weggefahren wird, ist es auch im Hinblick auf den zu erreichenden Erfolg, die Beeinträchtigung des Schutzguts der Gewährleistung kostbaren Parkraums durch Freimachen des Parkplatzes zu beseitigen, verhältnismäßig, das Fahrzeug abzuschleppen. Davon kann in der Regel ausgegangen werden, wenn das Fahrzeug mehr als eine Stunde unter Verstoß gegen die von dem Parkscheinautomaten ausgehende Anordnung, nur mit einem Parkschein zu parken, besteht. Dies gilt sowohl für den Fall, dass die ursprünglich mit dem Lösen eines Parkscheines erlaubte Parkzeit abgelaufen ist, als auch für den Fall, dass - wie hier - von vornherein kein Parkschein gelöst wird. In beiden Fällen erscheint es nach der Zwecksetzung von öffentlichen Parkplätzen angemessen und sachgerecht, dass mehr als eine Stunde rechtswidrig abgestellte Kraftfahrzeuge abgeschleppt werden können. Denn der Parkraum muss für legal parkende Kraftfahrzeuge frei gemacht werden, weil dadurch der grundsätzlich vorhandene Parkdruck gerade in Innenstädten ... verringert, der damit gesteigerte und den Verkehrsfluss hemmende Parksuchverkehr gemindert und insbesondere auch wirksam der generalpräventive Effekt gefördert wird. Ein solches generalpräventives Interesse hat erhebliches Gewicht, weil erfahrungsgemäß Kraftfahrzeuge, die längere Zeit an nicht betätigten oder abgelaufenen Parkuhren abgestellt sind, andere Kraftfahrer zu gleichem verbotswidrigen Verhalten veranlassen ( BVerwG, B. v. 06.07.1983 - 7 B 182/82 -, a. a. O.; dies bejahend auch Hess. VGH, U. v. 15.06.1987 - 11 UE 318/84 -). Der Senat hält es in diesen Fällen unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit für sachgerecht, für die "Wartefrist" bis zum Abschleppen eines rechtswidrig im öffentlichen Parkraum abgestellten Kraftfahrzeugs nicht auf die abstrakte Höchstparkdauer im jeweiligen Bereich oder auf die Zeit des gegebenenfalls zuvor rechtmäßigen Abstellens des Kraftfahrzeugs abzustellen. Denn die Karenzzeit nach Überschreitung der zulässigen Parkzeit bzw. nach Beginn des von vornherein rechtswidrigen Parkens eines Kraftfahrzeugs wird nicht im Hinblick auf den Zeitraum eines möglicherweise zulässigen Parkens des Kraftfahrzeugs eingeräumt, sondern allein zur Vermeidung unnötiger Härten im Rahmen der Vollstreckung der Ersatzvornahme. Dafür ist nach § 49 Abs. 1 VwGO maßgeblich der Zeitpunkt, in dem die vorzunehmende Handlung nicht erfüllt wird. Dies ist der Zeitpunkt, ab dem das Kraftfahrzeug rechtswidrig, weil ohne Betätigung der Parkuhr, des Parkscheinautomaten oder der Parkscheibe oder nach Ablauf der danach zulässigen Parkzeit im öffentlichen Parkraum steht. Ab diesem durch eine konkrete Uhrzeit zu bestimmenden Zeitpunkt ist der Pflichtige zum Wegfahren bzw. Entfernen des Kraftfahrzeugs unabhängig davon verpflichtet, wie lange er vorher rechtmäßig geparkt hat oder hätten parken können. Ebenso wie es im Hinblick auf die Grundverfügung, sein Fahrzeug nach Ablauf der zulässigen Parkzeit wegzufahren, keinen sachgerechten Gesichtspunkt dafür gibt, dieses Wegfahrgebot zeitlich nach der vorherigen rechtmäßigen Parkzeit oder der möglichen rechtmäßigen Parkzeit zu staffeln, gibt es auch keine sachgerechte Grundlage dafür, eine Vollstreckung dieser Grundverfügung nach unter diesen Gesichtspunkten differenzierten Zeitpunkten als verhältnismäßig zu beurteilen. Unter realitätsnahem Einbeziehen möglicher, von dem Pflichtigen nicht voraussehbarer Verzögerungen oder Verhinderungen erscheint es zumutbar, dass der Pflichtige davon ausgehen muss, dass sein Kraftfahrzeug nach einem rechtswidrigen Parken von mehr als einer Stunde abgeschleppt werden kann. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, dass Verkehrseinrichtungen wie Parkuhren und Parkscheinautomaten grundsätzlich nur zur Bewirtschaftung knappen Parkraums zulässig sind, der also innerhalb eines angemessenen Zeitraums von rechtswidrig abgestellten Kraftfahrzeugen befreit werden muss, um ihn wieder zum Wohle der Allgemeinheit für legal parkende Kraftfahrzeugführer zur Verfügung zu stellen. Da schon die Verhältnismäßigkeit der Grundverfügung sich nicht nach einer vorherigen rechtmäßigen Parkzeit oder der abstrakten Höchstparkdauer im Bereich der jeweiligen Parkuhr oder des jeweiligen Parkscheinautomaten richtet, gibt es auch unter diesem Gesichtspunkt keinen sachgerechten Anhaltspunkt dafür, abweichend davon bei der Vollstreckung auf diesen Maßstab abzustellen. Unter vollstreckungsrechtlichen Gesichtspunkten erscheint deshalb eine Wartefrist bis zur Vollstreckung von einer Stunde nach Beginn des rechtswidrigen Parkens praxisnah und sachgerecht...“
Da der Berufung des Klägers ganz überwiegend stattzugeben ist, hat die Beklagte die Kosten des gesamten Verfahrens als letztlich unterliegende Beteiligte zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO); soweit im Widerspruchsbescheid eine Teilabhilfe bezüglich Portokosten in Höhe von 3,45 € erfolgt ist und es deswegen bei der erstinstanzlichen Klageabweisung bleiben kann, ist das insoweit gegebene geringfügige Unterliegen des Klägers für die Kostenentscheidung unerheblich (§ 155 Abs. 1 S. 3 VwGO).
Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Zwar betrifft die - soweit ersichtlich - bundesweit noch nicht geklärte Frage, wann bei Verstößen gegen Zeichen 229 zu § 41 StVO mit der Veranlassung von Abschleppmaßnahmen begonnen werden darf, auch nicht revisibles Landesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Überwiegend geht es aber um die Anwendung und Auslegung bundesrechtlicher Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung, die auch in anderen Bundesländern in vergleichbarer Weise relevant werden können.
Die Entscheidung über die sofortige Vollstreckbarkeit dieses Urteils und die Abwendungsbefugnis des Klägers beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 9, 711 ZPO.


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Die Fotografin informiert Sie hiermit transparent über Art, Umfang und Zweck der von ihr erhobenen personenbezogenen Daten sowie Ihre Rechte als Betroffener.
BerlinBusinessFoto, Karl-Kunger-Str. 57, 12435 Berlin erhebt als Verantwortliche (Art. 4 Abs. 1 Nr. 7 DSGVO) Ihre personenbezogenen Daten.
Die Fotografin erhebt und verarbeitet personenbezogene Daten, die er im Zuge von Geschäftsbeziehungen von seinen Vertragspartnern, Kooperationspartnern und sonstigen Geschäftspartnern direkt erhält. Außerdem verarbeitet die Fotografin personenbezogene Daten, die sie aus öffentlich zugänglichen Quellen (z. B. Handels- und Vereinsregister, Presse, Medien, Internet) zulässigerweise gewonnen hat und deshalb verarbeiten darf. 5
Zu den von der Fotografin erhobenen personenbezogene Daten zählen Kontaktdaten von Vertragspartnern.
Geht es um die Anbahnung eines Vertrages, einer Kooperation, eine Zusammenarbeit oder einen sonstigen Austausch, der durch persönlichen, telefonischen oder schriftlichen Austausch, durch Sie oder die Fotografin initiiert ist, werden ebenfalls personenbezogene Daten bekannt, z. B. Informationen über Kontaktkanal, Datum, Anlass und Ergebnis, (elektronische) Kopien des Schriftverkehrs etc.
Die Datenerhebung und Datenverarbeitung erfolgt zum Zweck der Einleitung vorvertraglicher Maßnahmen, die einer vertraglichen Geschäftsbeziehung vorausgehen sowie der Durchführung des Vertrages.
Ihre personenbezogenen Daten werden zum Zweck der Vertragsdurchführung sowie zur Erfüllung der vertraglichen Pflichten und vorvertraglicher Maßnahmen erhoben. Im Rahmen der vorvertraglichen Pflichten ist die Bereitstellung Ihrer Daten notwendig, z.B. um einen Kostenvoranschlag zu erstellen und zuzusenden. Ohne diese Daten kann der Vertrag nicht geschlossen werden.
Außerdem kann sich der Zweck der Datenverarbeitung aus berechtigten Interessen der Fotografin oder Dritter ergeben. Dies ist dann der Fall, wenn Ihre Interessen, Grundrechte und Grundfreiheiten das Interesse der Fotografin nicht überwiegen. Das berechtige Interesse der Fotografin liegt z.B. in der in der Verfolgung ihrer Geschäftsinteressen.10
Ansonsten werden Ihre personenbezogenen Daten nur dann von der Fotografin erhoben und verarbeitet, wenn Sie dazu Ihre ausdrückliche Einwilligung erteilt haben.
Ihre personenbezogenen Daten werden in Einklang mit den Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) und der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) verarbeitet:
Soweit Ihre Daten aufgrund der Schließung und Durchführung eines Vertrages verarbeitet werden, erfolgt dies aufgrund von Art. 6 Abs. 1 b) DSGVO.
Soweit Ihre Daten aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen verarbeitet werden, erfolgt dies aufgrund von Art. 6 Abs. 1 c) DSGVO.
Soweit Ihre personenbezogenen Daten aufgrund berechtigter Interessen der Fotografin oder Dritter verarbeitet werden, erfolgt dies aufgrund von Art. 6 Abs. 1 f) DSGVO.
Soweit die Fotografin Ihre personenbezogenen Daten aufgrund Ihrer Einwilligung verarbeitet, geschieht dies aufgrund von Art. 6 Abs. 1 a) DSGVO.
Die Fotografin beauftragt Auftragsverarbeiter, die zur Vorbereitung, Durchführung, Erfüllung und Abwicklung der vertraglichen Pflichten beitragen.
Beruht die Datenverarbeitung durch die Fotografin auf einem Vertragsschluss, werden Ihre personenbezogenen Daten gelöscht, sobald sie für die Erfüllung des Vertrages und für Erreichung des vertraglichen Zwecks nicht mehr benötigt werden.
Beruht die Datenverarbeitung durch die Fotografin auf seinen berechtigten Interessen oder Interessen Dritter, erfolgt die Datenverarbeitung so lange, wie die berechtigten Interessen bestehen und Sie der Datenverarbeitung nicht widersprochen haben.
Beruht die Datenverarbeitung aufgrund Ihrer Einwilligung, erfolgt die Datenverarbeitung die Fotografin solange, wie Sie Ihre Einwilligung nicht widerrufen haben.
Welche Rechte haben Sie als Betroffener?
Sie sind Sie berechtigt, bei der Fotografin Auskunft (Art. 15 DSGVO) über die von Ihnen gespeicherten Daten zu verlangen sowie bei Unrichtigkeit der Daten die Berichtigung (Art. 16 DSGVO) und bei unzulässiger Datenspeicherung unter den Voraussetzungen des Art. 17 DSGVO die Löschung Ihrer Daten zu fordern. Unter den Voraussetzungen des Art. 18 DSGVO können Sie Einschränkung der Verarbeitung Ihrer Daten verlangen.
Außerdem haben Sie das Recht auf Datenübertragbarkeit, d.h. Sie können die von Ihnen bereitgestellten Daten in einem strukturierten, gängigen und maschinenlesbaren Format von der Fotografin / vom Fotografen verlangen (§ 20 DSGVO). Ihnen steht des Weiteren ein Beschwerderecht (Art. 77 DSGVO) bei der Aufsichtsbehörde zu.
Erfolgt die Datenverarbeitung aufgrund berechtigter Interessen der Fotografin, haben Sie das Recht, unter den Voraussetzungen des Art. 21 DSGVO jederzeit Widerspruch gegen die Verarbeitung Ihrer personenbezogenen Daten Widerspruch einzulegen.

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Art. 6
Art. 6
Art. 6
Art. 6
Art. 17
Art. 18
Art. 21