Antidiskriminierung / 4.7.1 Kündigungen | TVöD Office Professional | Öffentlicher Dienst | Haufe
Antidiskriminierung / 4.7.1 Kündigungen
Aufgrund der wenig geglückten Fassung des § 2 Abs. 4 AGG war zunächst das Verhältnis von KSchG zum AGG unklar; denn nach § 2 Abs. 4 AGG sollen bei Kündigungen ausschließlich die Regelungen des allgemeinen und besonderen Kündigungsschutzes gelten. Da diese Regelung einen durch die Richtlinie eindeutig erfassten Bereich aus dem Anwendungsbereich des AGG ausgrenzt, stellte sich die Frage, ob § 2 Abs. 4 AGG europarechtskonform ist. In Anlehnung an das BAG hat auch das LAG Düsseldorf insoweit entschieden, dass dies der Fall ist. Diskriminierungsschutz kann im geltenden nationalen Recht durch eine europarechtskonforme Auslegung des Kündigungsschutzgesetzes sowie der §§ 138 und 242 BGB erreicht werden. Nach a. A. ist § 2 Abs. 4 AGG europarechtswidrig, für Kündigungen findet das AGG somit volle Geltung.
Das BAG hat nunmehr zutreffend klargestellt, dass die Diskriminierungsverbote des AGG auch im Rahmen des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz Anwendung finden. Die Diskriminierungsverbote des AGG – einschließlich der ebenfalls im AGG vorgesehenen Rechtfertigungen für unterschiedliche Behandlungen – sind bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des Kündigungsschutzgesetzes in der Weise zu beachten, dass sie Konkretisierungen des Begriffs der Sozialwidrigkeit darstellen. Verstößt eine Kündigung gegen ein Diskriminierungsverbot, kann dies zur Sozialwidrigkeit und damit zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Die Vorschrift will Kohärenz herstellen zwischen dem Antidiskriminierungsrecht des AGG einerseits und dem mit dem AGG auf der gleichen gesetzeshierarchischen Ebene stehenden Kündigungsrecht andererseits. Die Unwirksamkeit diskriminierender Kündigungen ist danach ausschließlich im Rahmen einer Kündigungsschutzklage geltend zu machen. Die Diskriminierungsverbote kommen nicht daneben als eigenständige Unwirksamkeitsnormen in Betracht.
Insoweit kann eine gegen § 17 MuSchG verstoßende Kündigung eine Benachteiligung darstellen und einen Anspruch auf Entschädigung auslösen; denn die Missachtung besonderer Schutzvorschriften des MuSchG indiziert eine Benachteiligung wegen Schwangerschaft. Allerdings nur, soweit der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung von der Schwangerschaft Kenntnis hatte. Eine Kündigung einer schwangeren Arbeitnehmerin ist dagegen unabhängig von ihrer Unwirksamkeit gem. § 17 Abs. 1 MuSchG nicht diskriminierend, wenn der Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung hiervon nichts wusste, da in diesem Fall die geschlechtsspezifische, nur Frauen betreffende Tatsache einer Schwangerschaft keine Rolle gespielt haben kann. Auch wenn der Arbeitgeber nach Ausspruch der Kündigung Kenntnis von der Schwangerschaft erlangt, so kann er dennoch an der Kündigung festhalten, ohne dass dies eine Benachteiligung wegen des Geschlechts darstellt, denn die Rücknahme der Kündigung ist rechtstechnisch nicht möglich.
Dasselbe gilt für Fälle, in denen eine Mitarbeiterin hauptsächlich aus dem Grunde gekündigt wurde, weil sie sich einer Behandlung zur In-vitro-Fertilisation (künstlicher Befruchtung) unterzogen hatte. Auch hierin liegt sowohl eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts wie auch ein Verstoß gegen § 17 MuSchG.
Kündigungen sollten daher nur auf Gründe gestützt werden, die mit dem AGG in Einklang stehen. Es ist damit zu rechnen, dass künftig in Kündigungsschutzprozessen vermehrt angebliche Benachteiligungen/Diskriminierungen behauptet werden, und sei es lediglich, um die Ausgangsposition in einem eventuellen "Abfindungspoker" zu verbessern. Der Arbeitgeber ist deshalb gut beraten, künftig die Kündigungsgründe noch sorgfältiger zu dokumentieren, um in einem Prozess ggf. in der Lage zu sein, den ihm nach der Beweislastverteilung (§ 22 AGG) obliegenden Nachweis zu führen (vgl. oben Ziff. 3.2).
Die Frage, ob die Kündigungsfristen in § 622 Abs. 2 BGB gegen das AGG bzw. EU-Recht verstoßen, hat das BAG in seinem Urteil vom 18.9.2014 entschieden. Danach ist die Staffelung der Fristen nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit rechtmäßig. Selbst wenn die Staffelung regelmäßig zur Folge hat, dass für jüngere Arbeitnehmer kürzere Fristen gelten als für ältere Arbeitnehmer, ist diese Ungleichbehandlung gerechtfertigt; denn mit zunehmender Dauer des Arbeitsverhältnisses werden die Bindungen an den Arbeitgeber bzw. Arbeitsort längerfristiger und intensiver; Sinn und Zweck der Regelung des § 622 Abs. 2 BGB ist, diesem Umstand Rechnung zu tragen und die Mitarbeiter zu schützen. Auch eine evtl. mittelbare Diskriminierung wird durch rechtmäßige Ziele im Bereich der Beschäftigungspolitik gerechtfertigt, da es zu einem Einstellungshindernis führen würde, wenn bereits zu Beginn eines Arbeitsverhältnisses lange Kündigungsfristen gelten würden.
Eine Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl anlässlich einer betriebsbedingten Kündigung i. S. d. § 1 KSchG war gem. § 10 Nr. 6 a. F. AGG erlaubt. Hieran hat sich durch die Aufhebung von § 10 Satz 3 Nr. 6 und 7 a. F. AGG durch Art. 8 Abs. 1 Nr. 1 a) des Gesetzes zur ...


Fragen zum Aufhebungsbescheid ALG 1 und Erstattungsantrag an die Krankenkasse - Erwerbslosen Forum Deutschland (ELO-Forum)
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25.02.2017, 10:53 #1
Fragen zum Aufhebungsbescheid ALG 1 und Erstattungsantrag an die Krankenkasse
bei folgendem Problem bräuchte ich mal ein wenig Feedback.
Aussteuerung durch die Krankenkasse zum 14.01.2017, Widerspruch eingelegt da ich meine das ich noch bis Ende März Anspruch habe.
Arbeitslosmeldung AfA am 03.01.2017 , ALG Antrag abgegeben am 12.01.2017, ALG 1 vorläufig nach § 328 SGB III bewillgt am 27.01.2017 in Höhe von gerundet 1700 Euro p. Monat. Erste Auszahlung durch die Afa am 01.02.2017 in Höhe von knapp 1000 Euro für Januar.
Am 07.02.2017 Widerspruchsbescheid der Krankenkasse, Widerspruch wird im vollem Umfang stattgegeben, Krankengeldanspruch bis 30.03.2017. Höhe Krankengeld wie vorher rund 870 Euro p. Monat basierend auf meinem letzten ALG 1 Bescheid aus 2015.
Am 08.02.2017 bei der AFA Kopie des Widerspruchsbescheid abgegeben und am 09.02.2017 Aufhebungsbescheid mit Datum vom 08.02.2017 erhalten. Aufhebungsbescheid rückwirkend zum 15.01.2017. R%echtsgrundlage § 48 SGB X in Verbindung mit § 330 SGB III. Arbeitslosengeld bis 31.03.2017 ruhend gestellt.
Die AFA hat einen Erstattungsantrag an die Krankenkasse gegeben für den Zeitraum 15.01. - 31.01.2017 in Höhe von 1000 Euro.
Krankengeld für den gleichen Zeitraum beträgt rund 470 Euro. Differenz als rund 530 Euro.
Am 10.02.2017 neue AU ausgestellt am 09.02.2017 bis 09.03.2017 bei der Krankenkasse abgegeben. Am 23.02.2017 festgestellt das immer noch kein Krankengeld eingegangen ist. Am gleichen Tag bei der Krankenkasse aufgeschlagen. Dort die Auskunft bekommen das man nicht an mich auszahlt da man erst den Erstattungsantrag erfüllen muss und erst wenn die 1000 Euro erreicht ist wird man an mich auszahlen. Der Sachbearbeiterin dort gesagt das dies nicht rechtmäßig ist da ein Erstattungsanspruch nur für den Deckungsgleichen Zeitraum besteht und nicht darüber hinaus.
Am gleichen Tag Rückruf von der KK erhalten das man mir anbietet meine Leistung bis zum 22.02.2017 als Vorschuss zu gewähren aber abzüglich der noch offenen Differenz zu 1000 Euro. Vorschuss akzeptiert um nicht ohne Geld zu sein aber auf die Fehlende Rechtmäßigkeit hingewiesen.
Meine Sichtweise basierend auf der Geschäftsanweisung zu § 103 SGB X und § 48 SGB X der Bundesagentur für Arbeit:
( Geschäftsanweisung zu § 103 SGb X https://www3.arbeitsagentur.de/web/w...22DSTBAI390458)
(Geschäftsanweisung zu § 48 SGB X https://www3.arbeitsagentur.de/web/w...22DSTBAI390442)
Zunächst aus der Geschäftsanweisung zu § 103 SGB X.
1.2	Nachträglicher und rückwirkender Wegfall der Leistungsverpflichtung
Der Anspruch des Berechtigten muss nachträglich ganz oder teilweise für die Vergangenheit entfallen oder zum Ruhen (z.B. nach § 142) gekommen sein.
Der Erstattungsanspruch nach § 103 kommt regelmäßig bei gleichrangig verpflichteten Leistungsträgern in Betracht, da in diesen Fällen die Zuerkennung der weiteren Leistung zum Wegfall oder Ruhen des Anspruchs führt.
Das ist dürfte hier zutreffend sein da durch den Widerspruchsbescheid der Krankenkasse die Leistungspflicht der AFA entfällt.
2.1	Recht des zur Erstattung verpflichteten Leistungsträgers
Es sind die Rechtsvorschriften maßgebend, die für den zur Erstattung verpflichteten Leistungsträger gelten. Er muss zur Erfüllung des Anspruches gegenüber dem Berechtigten (Leistungsempfänger) verpflichtet sein (z.B. kein Erlöschen des Anspruchs, Wegfall wegen Anrechnung auf die Leistung oder Ruhen der Leistung).
Wenn der erstattungsberechtigte Leistungsträger höhere Leistungen erbracht hat, geht dies zu seinen Lasten.
In meinem Fall hat der erstattungsberechtigte Leistungsträger (AFA) 1000 Euro an Leistungen erbracht und der Anspruch auf Krankengeld beträgt nur 470 Euro. Somit wurde eine höhere Leistung durch die AFA erbracht. Die Differenz geht aber lt. der Geschäftsanweisung zu Lasten der AFA und nicht zu meinen Lasten. Die Krankenkasse hätte dem nach auch nur für den Deckungsgleichen Zeitraum 470 Euro erstatten müssen und nicht mehr.
Nun aus der Geschäftsanweisung zu § 48 SGB X.
3.1	Aufhebung in Fällen nach § 142 SGB III
Bei rückwirkender Zuerkennung einer von § 142 SGB III erfassten Leistung (z.B. Krankengeld, Rente), ist der VA sofort mit Wirkung für die Zukunft (§ 37 Abs. 2) nach § 48 Abs. 1 Satz 1 ganz aufzuheben.
Hat die AA für die Vergangenheit einen Erstattungsanspruch gegen einen anderen Leistungsträger, ist dieser geltend zu machen. Für die Anwendung der Aufhebungsvorschriften ist in diesem Fall kein Raum, denn die gezahlte Leistung der AA gilt durch die Erfüllungsfiktion des § 107 als Leistung des anderen Trägers.
Eine rückwirkende Aufhebung nach § 48 (oder ggf. § 45) ist nur zulässig, wenn der andere Träger bereits mit befreiender Wirkung an den LE geleistet hat, ohne von der Zahlung der AA-Leistung Kenntnis zu haben. Zu beachten ist dabei allerdings, dass die Aufhebung des VA dann maximal in Höhe der für den deckungsgleichen Zeitraum zuerkannten Leistung des anderen Leistungsträgers erfolgen kann.
Hieraus entnehme ich das bei rückwirkender Zuerkennung einer Leistung ( hier Krankengeld) der Bescheid für die Zukunft aufzuheben ist und nicht wie rückwirkend wie von der AFA beschieden. Bei Rücknahme für die Zukunft wäre die AFA auch noch verpflichtet, gemäß Bewilligungsbescheid vom 27.01.2017, bis zum 08.02.2017 zu leisten (Datum Aufhebungsbescheid).
Die rückwirkende Aufhebung wäre nur zulässig wenn der andere Träger (in dem Fall die Krankenklasse) bereits für den deckungsgleichen Zeitraum Leistungen erbracht hätte. Dies ist nicht der Fall da die Krankenkasse seit dem 14.02.2017 keine Leistungen mehr ausgezahlt hat. Selbst wenn es der Fall wäre dürften auch hiernach nur 470 Euro gefordert werden und nicht 1000 Euro. Abgesehen davon hätte sich die AFA bevor sie den Erstattungsantrag an die erstellt hat bei der Krankenkasse erkundigen müssen welche Leistungen von dort dem Leistungsempfänger zustehen.
Auch das die Leistung der AFA laut Aufhebungsbescheid ruhendgestellt ist dürfte nicht richtig sein. Dies wäre nur dann der Fall wenn ich vor dem Krankengeld ALG 1 bezogen hätte z.B. bei einer Au über 6 Wochen und der Leistungsgewährung der Krankenkasse ab der 7. Woche. Das ist aber nicht der Fall da die AU durchgehend seit Oktober 2015 besteht. Somit hätte der Bewilligungsbescheid m. E. nach komplett aufgehoben werden müssen.
Ich denke das müssten alles sein wenn ich nichts vergessen habe.
1. Wie seht Ihr das Ganze und wenn Ihr das anders seht auf welcher Rechtsgrundlage ?
2. Wie sollte ich jetzt weiter vorgehen ?
Ich hoffe Ihr könnt mir weiterhelfen und habt hilfreiche Tips für mich.
25.02.2017, 18:36 #2
AW: Fragen zum Aufhebungsbescheid ALG 1 und Erstattungsantrag an die Krankenkasse
Wirklich keiner hier der sich mit dieser Materie auskennt ?
25.02.2017, 19:34 #3
Soweit so gut, aber wie kommt es bitte zu einer so hohen ALGI-Leistung für einen halben Monat, kam dir das nicht merkwürdig vor ???
Aus welchem Einkommen soll sich denn dein ALGI-Anspruch von ca. 1700 € im Monat jetzt ergeben haben, die übernehmen doch in der Regel den Betrag wieder, den auch die KK gezahlt hatte ... ???
Da kann doch was mit deinem ALGI-Bescheid nicht stimmen, in der Regel ist ja Krankengeld höher oder eben gleich ALGI, wenn man daraus AU geworden ist.
Eben das macht mich stutzig, wie kann es so viel mehr ALGI für einen halben Monat geben daraus ???
Ist ohne die genauen Bescheide nicht zu klären und die hast du vorliegen, aus meiner Sicht gibt es einen Berechnungsfehler bei der AfA und die AfA müsste dann bei dir die Rückerstattung einfordern, begründet natürlich.
Die KK hat zu zahlen für die Zukunft, da gebe ich dir Recht und kann nicht einfach "aufrechnen" weil sie der AfA ungeprüft viel zu viel "erstattet" hat, das muss sie dann von der AfA zurück fordern.
Die AfA kann aber das (versehentlich) zu viel gezahlte Geld durchaus bei dir einfordern, weil es sich hier ganz offensichtlich, um einen Berechnungsfehler handeln dürfte, der mit den sonstigen Erstattungen (nach § 103) unter den Leistungsträgern nichts zu tun hat.
Vermutlich hat sich deswegen noch Niemand dazu geäußert, mir ist nur die enorme Diskrepanz zwischen den Zahlungen der AfA und der KK aufgefallen für einen so kurzen Zeitraum.
Dein Anspruch auf Krankengeld besteht aktuell direkt an die KK, da können die nicht einfach beschließen, das mal auszulassen weil sie die Forderungen der AfA nicht hinterfragt und geprüft haben.
Natürlich darf auch die AfA von dir erwarten, dass du deinen Anspruch überprüfst, das hätte dir doch auffallen müssen, wenn du so viel Geld bekommst für einen halben Monat ...
25.02.2017, 19:53 #4
wenn der krankengeldanspruch im märz ausläuft, dann steht TE ja kurz vor der aussteuerung...
ich kann nur aus meiner eignen erfahrung sprechen...
aber mein alter ALG1-anspruch lag bei ca. 550€ , dann bekam ich krankengeld auch in ungefähr der höhe... nach der aussteuerung bekam ich ALG1 in höhe von über 700€ ...
iwie rechnen die nicht mit den eignen ansprüchen, sondern es wird ein durchschnittslohn zugrunde gelegt, den man mit seinem job im bundesdurchschnitt verdient hätte... wenn man in den letzten 2 jahren nicht mindestens 150 tage arbeitsEntgelt bezogen wurde.
bei anspruch von 1700€ monatl. ergibt sich für 16 tage (die afa rechnet mit 30 tagen - 14. bis 30. januar = 16 tage) sich ein auszahlungsbetrag von 906€ ... TE hat von gerundeten beträgen gesprochen...
zumindest das klingt für mich plausibel...
25.02.2017, 20:10 #5
du setzt auf das falsche Pferd. Die AFA zahlt nicht nach der Höhe des Krankengeldes sondern umgekehrt. Die Höhe des ALG 1 basiert auf der fiktiven Berechnung und der Einstufung in Qualifikationsgruppe 1 und ist rechnerisch wie faktisch richtig. Beträge habe ich gerundet sind monatlich knappe 30 Euro weniger.. Zahlung für Januar ist exakt 945,54 Euro.
Zu Stande gekommen ist das ganze da ich in 2015 schon einmal ALG 1 bezogen habe und ich damals fälschlicher Weise in Qualifikationsgruppe 3 (Bemessung Ost) eingestuft wurde. Überprüfungsantrag läuft und scheint auch positiv zu sein. Die Info habe ich da ich in 2015 aufstockend ALG 2 hatte und beim Jobcenter schon ein Brief der AFA eingegangen ist bzgl. Nachzahlung an mich für 2015. Allerdings ist das nur ein Info unter der Hand des SB beim JC und ich kenne noch nicht die Höhe der Nachzahlung.
Die Krankenkasse wird ebenfalls dann nachzahlen müssen aber aktuell zahlen die nur exakt das an Krankengeld was auf dem Bescheid der AFA aus 2015 steht.
Somit ist das aufgeklärt und der Sachverhalt ist wie oben angegeben und es geht darum ob ich mit dem was ich schrieb richtig liege.
Die KK muss ab 15.01.2017 weiter Krankengeld zahlen. Die AFA hat aber einen Erstattungsanspruch gegen die Krankenkasse für den deckungsgleichen Zeitraum von 15.01.2017 bis 31.01.2017. Die KK behält aber auch die Leistungen ab 01.02.2017 ein da der geforderte Betrag höher ist.
Wie zuvor gesagt die AFA hat nicht versehentlich zu viel Geld überwiesen sondern in der richtigen Höhe. Die Überzahlung durch das niedrigere Krankengeld kann die AFA lt. Geschäftanweisung nicht zurück fordern.
Dein Anspruch auf Krankengeld besteht aktuell direkt an die KK, da können die nicht einfach beschließen, das mal auszulassen weil sie die Forderungen der AfA nicht hinterfragt und geprüft haben
Die KK hätte das nicht überprüfen müssen sondern die AFA hätte bevor sie den Antrag auf Erstattung gestellt hat die Höhe meiner Leistungen bei der Krankenkasse anfragen müssen und dann nur in dieser Höhe von der KK zurück fordern dürfen.
Die AFA hätte den Bewilligungsbescheid für die Zukunft aufheben müssen und nicht rückwirkend. Siehe Erläuterungen oben.
25.02.2017, 20:35 #6
Ich sehe es wie du, das Arbeitsamt hat nur Anspruch auf das Krankengeld für den identischen Zeitraum. Und wenn das Alg 1 wegen fiktiver Bemessung höher war als das Krankengeld, dann hat die Agentur Pech gehabt.
Wenn die Krankenkasse fehlerhaft an die Agentur erstattet, zahlt sie nicht schuldbefreiend aus. Das Geld steht dir zu, du bekommst es aber nicht. Da musst du (isolierte) Leistungsklage beim Sozialgericht erheben.
25.02.2017, 20:41 #7
Genau meine Auffassung. Gegen die KK klagen will ich nicht direkt sondern ich versuche es erst einmal schriftlich. Evtl. lenken die ja ein.
Einen Aspekt habe ich allerdings noch ausgelassen. Die AFA hat am 08.02.2017 fehlerhaft rückwirkend aufgehoben. Die müssen für die Zukunft aufheben und das bedeutet das die AFA noch bis 08.02.2017 leisten muss und ebenfalls wieder mit der KK verrechnen muss.
25.02.2017, 20:50 #8
Wenn nur vorläufig bewilligt war, hast du keinen Vertrauensschutz. Die Agentur wird endgültig festsetzen und feststellen, dass du gar keinen Anspruch hattest und die Differenz aus Auszahlung Alg 1 und Krankengeld zurück zahlen musst.
Deine Auffassung wäre dann korrekt, wenn die Agentur bereits endgültig bewilligt hätte. Da wirst du nicht weiter kommen... Konzentriere dich lieber auf die Krankenkasse. Du solltest auch nicht viel diskutieren, wenn dir das Geld fehlt.
25.02.2017, 21:04 #9
Der KK mache ich schon Druck.
Die vorläufige Bewilligung macht mir auch ein wenig Kummer wenngleich das nichts mit der Verrechnung unter den Leistungsträgern hat. Hierbei geht es auch nicht um Vetrauensschutz. Die AFA hat in Ihrer Geschäftsanweisung auch nur eine Ausnahme genannt und das ist dann wenn der andere Träger bereits geleistet hat.
So zumindest verstehe ich das zumal der Grund für die vorläufige Entscheidung nicht damit begründet ist das mein Anspruch an sich unklar ist sondern begründet ist dies nur mit dem fehlenden Gutachten des ÄD.
25.02.2017, 21:22 #10
Die Vorläufigkeit hat nichts mit der Erstattungsforderung zwischen Agentur und Krankenkasse zu tun, korrekt.
Aber wegen der Vorläufigkeit bringt es dir nichts, auf Auszahlung Alg 1 bis 8.2. zu bestehen, da du es bei endgültiger Festsetzung wieder zurück zahlen musst. Bzw.man es natürlich gar nicht erst auszahlt jetzt nachträglich, weil man sofort, wenn du darauf bestehen würdest, die endgültige Festsetzung machen wird. Das ist also verlorene Liebesmühe.
25.02.2017, 21:30 #11
Da hast du wohl Recht. Mir geht es ja auch in erster Linie darum das ich nicht den überzahlten Teil von Januar erstatten muss und das die KK endlich zahlt. Der Anspruch bis 08.02.2017 ist mir da ehe zweitrangig und wenn es den nicht gibt dann ist das eben so.
25.02.2017, 21:35 #12
Erstatten wirst du nach endgültiger Festsetzung wohl müssen. Welches Rechtsmittel gegen die Krankenkasse möglich ist, weißt du ja jetzt. Viel Erfolg.
25.02.2017, 21:43 #13
Erstatten wirst du nach endgültiger Festsetzung wohl müssen.
Erst einmal danke. Das ich später erstatten muss nehme ich auch an obwohl die Gewchäftsanweisungen der AFA ja etwas anderes hergeben.
25.02.2017, 22:07 #14
Das fett markierte gilt aber eben nicht, wenn nur vorläufig bewilligt wurde. Die BA beschreibt da den Normalfall. Also, wenn ganz normal Alg 1 bewilligt wurde und nicht alles erstattet wird von einem anderen Sozialleistungsträger.
26.02.2017, 08:25 #15
Das fett markierte gilt aber eben nicht, wenn nur vorläufig bewilligt wurde.
Helga das glaube ich dir gerne nur wäre ich mir mehr sicher wenn du dafür auch die Rechtsgrundlage nennen könntest. Genau danach suche ich ja und habe bisher nur das zuvor genannte gefunden.
26.02.2017, 14:07 #16
Die Rechtsgrundlage ist der 328 SGB 3.Da steht klar und deutlich, dass zuviel gezahlte Leistungen nach endgültiger Festsetzung zurück zu zahlen sind.
(3) Auf Grund der vorläufigen Entscheidung erbrachte Leistungen sind auf die zustehende Leistung anzurechnen. Soweit mit der abschließenden Entscheidung ein Leistungsanspruch nicht oder nur in geringerer Höhe zuerkannt wird, sind auf Grund der vorläufigen Entscheidung erbrachte Leistungen zu erstatten;
https://www.gesetze-im-internet.de/sgb_3/__328.html
27.02.2017, 07:27 #17
Nun ja das klingt logisch aber ganz so einfach scheint dies nicht zu sein weil der Aufhebungsbescheid schon falsch zu sein scheint.
Der Aufhebungsbescheid gibt als als Begründung den § 48 SGB X in Verbindung mit § 330 Absatz 3 SGB III an. Als Begründung wird nicht der § 328 Abs.3 Satz 3 angeführt.
Absatz 3 im § 330:
(3) Liegen die in § 48 Abs. 1 Satz 2 des Zehnten Buches genannten Voraussetzungen für die Aufhebung eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vor, ist dieser mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben. Abweichend von § 48 Abs. 1 Satz 1 des Zehnten Buches ist mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse an ein Verwaltungsakt auch aufzuheben, soweit sich das Bemessungsentgelt auf Grund einer Absenkung nach § 200 Abs. 3 zu Ungunsten der Betroffenen oder des Betroffenen ändert.
Die AFA hebt also den Bescheid mit Begründung des § 48 Abs.1 Satz 2 SGB X auf:
1.die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt,
2.der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist,
3.nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde, oder
4.der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist.
Gäbe es keinen Erstattungsanpruch an die Krankenkasse, was aber der Fall ist, wäre es die Nr. 3, maximal in Höhe der für den deckungsgleichen Zeitraum zuerkannten Leistung des anderen Leistungsträgers
Demnach ist ein Bescheid für die Zukunft aufzuheben. Für die Vergangenheit nur wenn einer der Punkte 1-4 zutrifft welche die AFA in ihrem Aufhebungsbescheid annimmt. Dies ist aber nicht der Fall da die Änderung nicht zu meinen Gunsten erfolgt, ich weder eine Änderung nicht mitgeteilt habe,noch Vermögen oder Einkommen nach Erlass des des VA erzielt habe und auch nicht meine Sorgfalt in besonderem Maße vernachlässigt habe.
Da keiner dieser Punkte zu trifft lässt der § 48 keine Rücknahme für die Vergangenheit zu sondern nur für die Zukunft. Dies zumindest entnehme ich eindeutig diesem Punkt.
Nun noch einmal zur Geschäftsanweisung der Afa:
Bei rückwirkender Zuerkennung einer von § - 156 - SGB III erfassten Leistung (z.B. Krankengeld, Rente), ist der VA sofort mit Wirkung für die Zukunft (§ 37 Abs. 2) nach § 48 Abs. 1 Satz 1 ganz aufzuheben.
Da bisher keine Leistung der Krankenkasse erfolgt ist die befreiende Wirkung hat kann der VA nur für die Zukunft aufgehoben werden wie schon zuvor geschrieben.
Andere einschlägige Angaben zur Aufhebung hat die AFA nicht gemacht und sind auch nicht vorhanden.Eine abschließende Entscheidung wie in § 328 Abs.3 Satz 3 angegeben erfolgte nicht.
Geändert von DieElla (27.02.2017 um 07:49 Uhr)
27.02.2017, 16:22 #18
Ok, nochmal: Der Aufhebungsbescheid mag falsch sein, da er nur für die Zukunft hätte erlassen werden dürfen. Das heißt, dass du auf der Auszahlung des einmal bewilligten ALG 1 bestehen könntest. ABER: die Bewilligung ist nur VORLÄUFIG. Das heißt: wenn du jetzt anstelle 1000 Euro ALG 1 dann 2000 Euro bekommst, weil du darauf rumreitest, dass die Aufhebung falsch war, dann musst du später, wenn endgültig festgesetzt wurde, anstelle von 1000 Euro dann 2000 Euro zurück zahlen.
Das schrieb ich hier:
Aber wegen der Vorläufigkeit bringt es dir nichts, auf Auszahlung Alg 1 bis 8.2. zu bestehen, da du es bei endgültiger Festsetzung wieder zurück zahlen musst.
27.02.2017, 18:19 #19
Erstens reite ich nicht darauf rum und zum anderen beißt du dich an dem vorläufigen Bescheid fest der hier letztlich keine Rolle mehr spielen dürfte.
Es geht nicht darum das ich etwas nachgezahlt bekomme sondern darum das der Bescheid nicht für die Vergangenheit aufgehoben werden kann sondern nur für die Zukunft. Das dies so ist habe ich m.E. nach oben dargestellt und ergibt sich auch aus dem weiter unten zitierten. Die Rücknahme für die Zukunft ist relevant damit ich die höhere Leistung aus dem Januar nicht teilweise zurückzahlen muss.
Dies dürfte auch für den vorläufigen Bescheid gelten denn die Leistungen bis zum Aufhebungsbescheid gelten ab 15.01.2017 nicht mehr als Leistungen der AFA sondern der Krankenkasse. Das ergibt sich aus der Geschäftsanweisung (habe ich oben verlinkt) der AFA zu § 48 SGB X Punkt 3.1 Absatz 2 den ich hier zitiere:
3.1 Aufhebung in Fällen nach § 142 SGB III
Dies trifft zu da die Afa einen Erstattungsanspruch hat den sie geltend machen muss und auch getan hat. Damit gilt ab dem Datum der Aufhebung die erbrachte Leistung als Leistung der Krankenkasse und nicht mehr als Leistung der Afa. Leistungen der Krankenkasse kann die AFA weder zurückfordern noch aufheben und eine Überzahlung geht damit wie in 2.1 der Geschäftsanweisung vorgegeben zu Lasten der AFA,
Die Leistungen der Krankenkasse beruhen auf einem Bescheid mit Dauerwirkung den auch nur die Krankenkasse aufheben kann.
Geändert von DieElla (27.02.2017 um 18:30 Uhr)
27.02.2017, 21:36 #20
Ich weiß nicht, was du nicht verstehst. Eine vorläufige Bewilligung ist eine Bewilligung sui generis und unterscheidet sich von der vornherein endgültigen dadurch, dass es keinen Schutz dahingehend gibt, das nur vorläufig gezahlte Geld tatsächlich behalten zu dürfen.
Jeder Bescheid, der jetzt im Zusammenhang mit der vorläufigen Entscheidung erlassen wird, wird durch die spätere endgültige Entscheidung ERSETZT. Wie wenn es sie nie gab. Und wenn die endgültige Entscheidung lautet: Ihr Antrag wird abgelehnt.,dann hast du das Alg 1, das nicht von der Krankenkasse erstattet wurde, zu erstatten.
Du kannst es nicht behalten, versteh doch! Was du da zitierst, gilt nur für von vornherein endgültige Bescheide, weil da Vertrauensschutz hinsichtlich des Behalten dürfens besteht und es keine Rechtsgrundlage gibt, über den vom anderen Sozialleistungsträger erstatten Betrag hinaus zurück zu fordern, da hier nur §§ 45 bis 48 SGB X gelten. Bei dir aber eben nicht.
27.02.2017, 22:07 #21
Sorry aber da haben wir vollkommen konträre Meinungen und du für deinen Teil ignorierst einfach das was die BA sich selber an Geschäftsanweisungen basieren auf dem Gesetzestext gibt.
Danach habe ich bisher kein ALG 1 bekommen. Hätte die BA keinen Erstatter gestellt sähe das anders aus aber jetzt greift die Erfüllungsfiktion. Einen vorläufigen Bescheid kann die BA selbstverständlich jederzeit zurücknehmen aber diesen Weg haben sie mit dem Erstatter verbaut. Lese dir das noch einmal ganz in Ruhe durch und sehe das im Zusammenhang.
In diesem Sinne danke dir für deine Hilfe. Wir sind unterschiedlicher Auffassung und das gehört zu einem guten Konsens einfach dazu. Ich werde diesen Weg gehen und schauen was passiert. Letztlich habe ich nichts zu verlieren bestenfalls etwas zu gewinnen. Wenn ich falsch liege bleibt es bei der jetzigen Situation. So what ?
27.02.2017, 22:33 #22
Die Anweisungen sind für normale Bewilligungen. Ganz einfach. Aber nochmal kau ich nicht alles durch. Ich habe schon genug vorläufige /endgültige Entscheidungen (mit Erstattungsansprüchen z. B. bei Wohngeld, Kindergeld etc...) im SGB II vertreten. Es besteht kein Vertrauensschutz, was der andere Sozialleistungsträger nicht erstattet, ist nach endgültiger Festsetzung durch den zu erstatten, der das Geld erhalten hat.
Eine vorläufige Bewilligung wird von der endgültigen ERSETZT. Das ist was anderes als nur eine bloße Aufhebung oder Änderung.
16.03.2017, 21:19 #23
Ich habe den Widerspruch eingereicht. Nachdem ich ja laut dir so darauf rumgeritten habe und du mir ja vorgekaut hast wie verkehrt ich mit meiner Auffassung liege habe ich heute den Widerspruchsbescheid erhalten.
16.03.2017, 23:29 #24
Du hast nicht richtig gelesen und verstanden. Ich habe geschrieben, dass der Aufhebungsbescheid falsch ist. Natürlich hat dann ein Widerspruch gegen die Aufhebung Erfolg. Wenn aber irgendwann die endgültige Festsetzung erfolgt, wirst du zurück zahlen müssen, weil dir nie Alg 1 zugestanden hätte. Heute erhält du 800 Euro nachgezahlt und in x Monaten musst du dann anstelle 1000 Euro dann 1800 Euro zurück zahlen (Beträge fiktiv).
17.03.2017, 07:06 #25
Liebe Helga ich muss nichts zurückzahlen (Leistung Afa ist jetzt Leistung KK Überzahlung zu Lastzen AFA) und der Bescheid ist kein vorläufiger mehr sondern jetzt ein normaler mit Leistung vom 15.01. bis 11.02.der für die Zukunft aufgehoben ist (Leistung ist ruhend gestellt). Die KK hat auch schon den Erstatter für den Zeitraum 01.02. bis 11.02. erhalten. Aber lassen wir das. Wenn du unbedingt Recht haben möchtest dann werde glücklich damit und gut ist es.
Meine Fragestellung im Thread ist gelöst und es gibt von meiner Seite nichts mehr weiter dazu zu sagen. Das Thema kann bei Bedarf geschlossen werden. Ich habe hier fertig.
Geändert von DieElla (17.03.2017 um 07:29 Uhr)
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28.09.2009 · IWW-Abrufnummer 093232
Bundesgerichtshof: Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 205/07
VOB/B § 16 Nr. 1 A, B
BGB §§ 133 B, 157 C, VOB/B § 1 Nr. 3
Gibt der Auftragnehmer ein funktionales Angebot für eine von dem Vertrag abweichende Ausführung von Gründungsarbeiten ab, für die eine von ihm einzuholende öffentlichrechtliche Zustimmung im Einzelfall (Z.i.E.) notwendig ist, kann dessen Annahme durch den Auftraggeber unter dem Vorbehalt, dass die Z.i.E. erteilt wird, nicht dahin ausgelegt werden, der Auftraggeber wolle das funktionale Angebot in ein detailliertes Angebot in der Weise ändern, dass die Auflagen der zunächst erteilten Z.i.E. den Vertragsinhalt bestimmen und die sich aus weiteren Auflagen ergebenden Mehrkosten von ihm zu übernehmen sind (hier: Nachtrag zur Z.i.E. für das Pfahlsystem Soil-Jet-Gewi einschließlich Verbundkonstruktion am Pfahlkopf mit einer HDI-Sohle).
auf die mündliche Verhandlung vom 16. April 2009
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 31. Oktober 2007 aufgehoben.
Die Klägerin macht Mehrkosten für die Erstellung der Baugrube der Schleuse U. II geltend.
Die Klägerin, eine ARGE, wurde von der Beklagten am 11. März 1998 nach öffentlicher Ausschreibung mit den Bauarbeiten zur Errichtung der Schleuse U. II beauftragt. Zum Baugrund lagen den Bietern eine geotechnische Stellungnahme der Bundesanstalt für Wasserbau (BAW) vom 27. Juni 1997, ein erstes Baugrundgutachten BAW vom 12. Oktober 1995, ein Gutachten über die Geschiebemergel (BAW) vom 9. August 1972, eine Baugrund- und Bodenuntersuchung (BAW) vom 29. Juni 1970 und eine Untersuchung von Geschiebemergel vom 2. September 1970 vor.
Die Arbeiten wurden ausgeführt und im November 2006 abgenommen. Eine Schlussrechnung ist bisher nicht erstellt. Die Klägerin verlangt Mehrvergütung für Mehrzement und erhöhten Suspensionsrückfluss, die sie aus Folgendem herleitet:
Der Auftrag vom 11. März 1998 sah als Baugrube eine Unterwasserbetonsohle mit Rückverankerung durch GEWI-Pfähle vor. Ein Nebenangebot der Klägerin (Nr. 11), das eine Aussteifung und eine HDI-Sohle der Baugrube vorsah, war von der Beklagten abgelehnt worden. Im Rahmen der Ausführung bot die Klägerin am 18. Juni 1998 als Nachtragsangebot Nr. 2 anstelle der beauftragten 1,50 m starken Unterwasserbetonsohle eine HDI-Sohle als "ideale Ergänzung" an. Die Sohle wird in Anlage 10 des Nachtragsangebots wie folgt beschrieben:
"N 1/003 Rückverankerte HDI-Sohle; D = 1,5 m, OK HDI ca. 4 m unter Aushubsohle, Rückverankerung mit Jet-GEWI-Pfählen nach statischen Erfordernissen; einschließlich Restwasserhaltung"
Das Angebot weist eine Menge von 13.253 m², einen Einheitspreis von 1.302,74 DM und einen Gesamtpreis von 17.265.213,22 DM aus. Die Sohlstärke sollte unverändert 1,50 m betragen, die Rückverankerung "mittels im SOIL-Jet-Verfahren hergestellter GEWI-Pfählen" erfolgen.
Die Beklagte erteilte am 29. Juni 1998 mündlich und am 19. August 1998 schriftlich als Nachtrag zum Hauptauftrag vom 11. März 1998 den Auftrag für dieses Angebot "unter dem Vorbehalt der Genehmigung der Zulassung im Einzelfall für das Pfahlsystem Soil-Jet-Gewi einschließlich der Verbundkonstruktion am Pfahlkopf".
Im Schreiben vom 19. August 1998 wies die Beklagte darauf hin, dass der Vorbehalt, welcher bereits in demselben Wortlaut bei der fernmündlichen Genehmigung am 29. Juni 1998 ausgesprochen worden sei, erst mit Vorlage der vorgenannten Genehmigung als ausgeräumt gelte.
Mit dem Nachtrag sollten Minderkosten in Höhe von 609.580,40 DM entstehen.
Lediglich für die HDI-Sohle bestand eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung. Da es sich bei der im Nachtrag angebotenen Konstruktion um eine Kombination des von der Zulassung erfassten Soil-Jet-Verfahrens für die HDI-Sohle und Soil-Jet-Gewi-Pfählen handelte, war die Zustimmung im Einzelfall (Z.i.E.) erforderlich für die Herstellung der Gewi-Pfähle im Soil-Jet-Verfahren (= Düsverfahren) und der Verankerung (Verbund) der Gewi-Pfähle in der HDI-Sohle (Kopfverankerung).
Die für die Klägerin tätige I. GmbH stellte am 7. Juli 1998 beim Neubauamt für den Ausbau des M.-Kanals H. den Antrag auf Z.i.E. für die "Anwendung des Pfahlsystems Soil-Jet-Gewi". Am 5. März 1999 stimmte das Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen der beantragten "Anwendung des Pfahlsystems SOIL-Jet-GEWI" zu.
Am 14./26. Mai 1999 stellte die I. GmbH einen Ergänzungsantrag in Bezug auf die Z.i.E. Sie begründete dies damit, dass die Anwendung der genehmigten Herstellparameter im Baufeld zu große bzw. zu kleine und über die Einzelsäule unterschiedliche Säulendurchmesser ergeben habe. Dies führe zu Änderungen in der Qualität der Sohle. Sie schlug "den Umstieg von luftummantelten Wasserschneidstrahl der oberen Düse auf einen luftummantelten Zementschneidstrahl vor".
Am 19. August 1999 stimmte das Bundesministerium für Verkehr, Bauund Wohnungswesen der beantragten Änderung zu und wies darauf hin, dass das Schreiben vom 5. März 1999 weiterhin Gültigkeit habe. Die einzuhaltenden Auflagen wurden in der Anlage 1 zum Schreiben zusammengestellt.
Die Klägerin macht Vergütungsansprüche für Mehrzement und erhöhten Rückfluss in Höhe von 9.583.278,75 EUR zuzüglich Zinsen geltend. Sie ist der Meinung, diese Kosten seien nicht vom vertraglich geschuldeten Leistungsumfang erfasst. Jedenfalls schulde die Beklagte die Mehrkosten, weil sie das Risiko des von den vertraglichen Grundlagen abweichenden Baugrunds trage.
Diese Vergütungsansprüche sowie weitere nicht in den Rechtsstreit einbezogene Folgekosten meldete die Klägerin als Nachtragsangebot Nr. 11 und als Nachtragsangebot Nr. 19 an. Sie stellte diese zunächst in die geprüften Abschlagsrechnungen vom 11. Januar 2000 und vom 7. Februar 2000 ein. Insofern erfolgte kein Ausgleich durch die Beklagte. Die Klägerin stellte diese Position alsdann als Nachtrag NA 27 in die 92. Abschlagsrechnung ein.
Das Landgericht hat die Klage für zulässig gehalten, jedoch als unbegründet abgewiesen, weil der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Ansprüche auf Ersatz der Mehrkosten zustünden, die auf der tatsächlichen Beschaffenheit des Bodens im Bereich der unteren Sande (extreme Dichte und extreme Schwankungen) beruhten. Es hat darauf hingewiesen, dass von der Entscheidung nicht berührt seien die Mehrkosten durch den gewölbten Anschluss der Sohle an die Schlitzwände. Diese Kosten seien nicht Gegenstand des Rechtsstreits, wie die Klägerin ausdrücklich klargestellt habe.
Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt mit dem Antrag, den Klageanspruch jedenfalls dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären. In der Berufungsschrift hat sie erklärt, das Landgericht habe zu Recht festgestellt, dass Mehrvergütungsansprüche nicht von der Klage erfasst seien, die auf der gewölbten Sohle beruhten.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 2008, 681 veröffentlicht ist, hat die Klage "dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit die Klägerin Mehrvergütungsansprüche wegen entstandener Mehrkosten für Zementverbrauch und Suspensionsrückfluss geltend macht, die darauf beruhen, dass
|die durchschnittliche Säulenhöhe der
HDI-Sohle sich auf mehr als 1,55 m erhöht hat, weil der Anschluss des
Randbereiches der Sohle an die Schlitzwände mittels Ausbildung einer
Krümmung statt ursprünglich vorgesehener kurzer Abtreppung
ausgeführt worden ist
|sowie
|die HDI-Sohle im so genannten
Zement-Zement-Verfahren und mit den in der ersten Ergänzung zur Zulassung
im Einzelfall (Z.i.E.) vom 19. August 1999 ( Anlage K 12) festgelegten
Herstellparametern ausgeführt worden ist anstelle einer Ausführung
entsprechend den Vorgaben der Z.i.E. vom 5. März 1999 (Anlage K
10)".
Wegen des Streits über den Betrag der vorbezeichneten Ansprüche hat das Berufungsgericht die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Mit Beschluss vom 3. Dezember 2007 hat das Berufungsgericht den Tenor seines Urteils wie folgt berichtigt: "Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen."
Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, soweit es die Zulässigkeit der Klage bejaht hat.
Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision die Zurückweisung der Berufung der Klägerin und die Abweisung der Klage. Mit ihrer Anschlussrevision erstrebt die Klägerin die Feststellung, dass die Klage insgesamt dem Grunde nach gerechtfertigt ist.
Die Revision und die Anschlussrevision führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Das Berufungsgericht führt zur Zulässigkeit der Klage aus:
Die Klägerin mache aus einem Bauvorhaben mit einem Bauvolumen von über 50 Mio. EUR Vergütungsansprüche für Mehrzementverbrauch und Mehraufwand wegen höherer Suspensionsrückflussmengen geltend. Diese resultierten zum einen aus der Abwandlung des Herstellungsverfahrens und zum anderen aus der Erhöhung der durchschnittlichen Sohlsäulenhöhe (nach Vortrag der Klägerin um 0,22 m) wegen geänderter Sohlgeometrie. Vergütungsansprüche hierfür seien zunächst in verschiedene Nachträge eingestellt worden, die nach Leistungsstand fortgeschrieben worden seien. Zuletzt seien diese in der 92. Abschlagsrechnung nach gutachterlicher Beratung der Höhe nach neu berechnet worden.
Für Mehrzement werde danach ein Teilbetrag von netto 6.396.781,90 EUR, für den vermehrten Rückfluss ein Betrag von netto 1.928.196,80 EUR, also insgesamt ein Bruttobetrag von 9.656.965,80 EUR, unter Einsatz einer Fläche von 13.742,03 m² geltend gemacht. Der letztgenannte Betrag von 9,656 Mio. EUR stelle die ursprüngliche - später dann um knapp 74.000 EUR reduzierte - Klageforderung dar.
Entgegen der Ansicht der Beklagten sei die Klage nicht deshalb unzulässig, weil sie auf einzelne Positionen einer Abschlagsrechnung gestützt sei. Ginge die Klägerin aus einer Schlussrechnung vor, wäre die Klage allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzulässig, da Teilpositionen einer Schlussrechnung lediglich unselbständige Abrechnungsposten darstellten und nicht im Klagewege isoliert geltend gemacht werden könnten. Gleichwohl sei die Klage aus der vorliegenden Abschlagsrechnung zulässig. Es gehe um die Verfolgung einer Nachtragsposition. Abschlagsrechnungen müssten, anders als die Schlussrechnung, nicht sämtliche erbrachten Leistungen erfassen. Voraussetzung sei gemäß § 16 Nr. 1 VOB/B lediglich, dass sie den Wert der jeweils nachgewiesenen Leistungen auswiesen. Die Klägerin sei nicht gehindert gewesen, die hier streitgegenständlichen Teilbeträge nach Ablehnung der Zahlung durch die Beklagte zum Gegenstand einer selbständigen neuen Abschlagsrechnung zu machen. Wenn die Klägerin stattdessen den Weg gewählt habe, in jeder neuen Abschlagsrechnung den zu diesem Zeitpunkt erreichten Leistungsstand darzustellen, stehe dies ausnahmsweise der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen.
Der Zulässigkeit der Klage stehe auch nicht entgegen, dass die Leistung abgenommen und nach Ansicht der Beklagten bereits "Schlussrechnungsreife" eingetreten sei, weil gerechnet vom Abnahmedatum an unstreitig die Fristen des § 14 Nr. 3 VOB/B abgelaufen seien. Jedenfalls dann, wenn - wie hier - bereits vor "Schlussrechnungsreife" eine Abschlagsforderung eingeklagt worden sei, ändere sich an der Zulässigkeit der bereits rechtshängig gewordenen Klage auf Abschlagszahlung bis zur tatsächlichen Erstellung einer Schlussrechnung nichts. Das Gebot der Abrechnungsklarheit fordere lediglich, dass nicht aus einer vorläufigen Leistungsaufstellung für ein vorläufiges Zahlungsbegehren und einer abschließenden Schlussrechnung mit dem Ziel der Durchsetzung der Schlusszahlung gleichzeitig vorgegangen werde.
Die streitgegenständlichen Mehrforderungen seien dem Grunde nach teilweise gegeben.
Wegen der Mehrkosten für Zementverbrauch und Suspensionsrückfluss, die auf einer Erhöhung der durchschnittlichen Sohlsäulenhöhe wegen einer geänderten "Sohlgeometrie" beruhten (Anschluss des Randbereichs der Sohle mittels Ausbildung einer Krümmung statt ursprünglich vorgesehener kurzer Abtreppung), bestehe der Anspruch dem Grunde nach gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B. Der ursprüngliche Bauentwurf habe eine horizontal abgetreppte Randausführung vorgesehen. Bei der Anordnung der Beklagten im Schreiben vom 5. November 1999 handele es sich um eine Änderung des Bauentwurfs im Sinne von § 1 Nr. 3 VOB/B. Nach dem Vorbringen der Klägerin und den hierzu vorgelegten Berechnungen der Sachverständigen wirke sich die Krümmung dahingehend aus, dass sich die durchschnittliche Stärke der HDI-Sohle von 1,55 m auf 1,718 m erhöhe.
Über diesen Teil der Klageforderung habe das Landgericht zwar nicht entschieden und insofern sei zunächst auch kein Berufungsangriff geführt worden. Gleichwohl könne der Senat darüber mit entscheiden; denn das angefochtene Urteil stelle sich insofern als (unerkanntes) Teilurteil dar. Der Senat mache daher von der Möglichkeit Gebrauch, zur Beseitigung des Verfahrensfehlers den anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreits an sich zu ziehen. Zudem wäre aufgrund des vor dem Senat in voller Höhe gestellten Sachantrags eine gemäß § 533 ZPO zulässige erneute Geltendmachung des Anspruchs anzunehmen.
Ein Mehrvergütungsanspruch für Zementverbrauch und Suspensionsrückfluss, die auf einer Änderung des Verfahrens und der Herstellparameter für die Säulen der HDI-Sohle beruhten, bestehe insoweit, als der Mehraufwand durch die Ausführung entsprechend der ersten Ergänzung zur Zulassung im Einzelfall (Z.i.E.) vom 19. August 1999 gegenüber der Ausführung entsprechend der Z.i.E. vom 5. März 1999 entstanden sei. Die Klägerin habe in ihrer letzten Angebotsfassung vom 18. Juni 1998 nach dem von ihr konzipierten Leistungsverzeichnis eine erfolgsorientiert beschriebene Leistung, nämlich die Erstellung einer 1,5 m starken rückverankerten HDI-Sohle zu einem Quadratmeterpreis von 1.302,74 DM angeboten. Dieses Angebot sei dahin auszulegen, dass ungeachtet der Bodenverhältnisse vom angebotenen Einheitspreis auch die von ihr selbst als Dreifachverfahren bezeichnete Herstellungsvariante umfasst gewesen sei, die später Gegenstand der ersten Z.i.E. vom 5. März 1999 gewesen sei. Insofern räume die Klägerin selbst ein, dass die Herstellparameter aufgrund des Angebots noch nicht bestimmt gewesen seien und dass das aus etwaigen Änderungen folgende Mengenrisiko grundsätzlich zu ihren Lasten gehe.
Die Beklagte habe das Angebot nicht in unveränderter Form, sondern unter weitgehender Abänderung seines Inhalts angenommen, womit sich anschließend die Klägerin wiederum einverstanden erklärt habe. Deshalb sei ein bestimmtes Herstellverfahren - so wie es in der Z.i.E. vom 5. März 1999 neben den darin in Bezug genommenen Antragsunterlagen in ihrer letzten Fassung vom 21. Dezember 1998 beschrieben sei - Vertragsinhalt geworden. Dies ergebe sich aus der schriftlichen Annahmeerklärung der Beklagten vom 19. August 1998. Mit der Z.i.E., die von der Beklagten selbst erteilt worden sei und mit der der Vorbehalt vom 19. August 1998 ausgefüllt worden sei, seien sowohl ein ganz bestimmtes Herstellverfahren als auch ganz konkrete Herstellparameter angeboten worden. Die in der Z.i.E. enthaltenen Festlegungen in Form von Auflagen seien Vertragsinhalt geworden. Daraus folge, dass die Klägerin keinen Mehrvergütungsanspruch für die Leistung entsprechend den Vorgaben der Z.i.E. vom 5. März 1999 habe. Insoweit habe die Klägerin in Kenntnis der zwischenzeitlich zu Tage getretenen Bodenverhältnisse akzeptiert, dass diese Leistung zu dem von ihr angebotenen Einheitspreis zu erbringen gewesen sei.
Die Beklagte habe anschließend Einfluss auf das Herstellungsverfahrens genommen u.a. mit der Aufforderung zur Einstellung der Arbeiten wegen fehlender Zustimmung der Beklagten nach vorangegangener Herstellung zweier Einzelsäulen im so genannten Zement-Zement-Verfahren. Demnach stelle sich die mit der ersten Ergänzung zur Z.i.E. vom 19. August 1999 angeordnete Änderung des Herstellverfahrens (so genanntes Zement-Zement-Verfahren) und der Herstellparameter als eine der Sphäre des Auftraggebers zuzuordnende Änderungsmaßnahme dar. Demnach müsse die Beklagte denjenigen Mehrverbrauch an Zement und den infolgedessen entstandenen zusätzlichen Aufwand für die Entsorgung vermehrten Rückflusses vergüten, der durch die erste Ergänzung der Z.i.E. am 19. August 1999 im Verhältnis zu dem zu erwartenden Verbrauch der Z.i.E. vom 5. März 1999 entstanden sei. Darauf, ob die Änderungen ursächlich auf bestimmte Bodenverhältnisse zurückzuführen seien, komme es daher nicht an. Es verbleibe ein Mehrverbrauch, der zu vergüten sei.
Die geltend gemachten Ansprüche seien auch nicht verjährt. Die streitgegenständlichen Forderungen seien in den Abschlagsrechnungen vom 11. Januar 2000, 7. Februar 2000 und in der 59. Abschlagsrechnung vom 4. September 2003 enthalten gewesen. Im Zeitpunkt der Fälligkeit sämtlicher Abschlagsrechnungen sei die Verjährung durch ein Stillhalteabkommen gehemmt worden. Zu einer weiteren Hemmung sei es durch Verhandlungen über die Forderungshöhe gekommen, so dass insgesamt von einer Hemmung jedenfalls bis Ende Oktober 2004 auszugehen sei. Danach sei die noch offene Verjährungsfrist von 23 Monaten Ende September 2004 (richtig 2006) abgelaufen. Die vorliegende Klage sei bereits am 21. Juli 2006 bei Gericht eingegangen.
Das Berufungsgericht wollte eine Beschränkung der Zulassung der Revision. Es führt aus, die Zulassung der Revision erfolge zu der Frage der Zulässigkeit einer auf einzelne Positionen von Abschlagsrechnungen gestützten Zahlungsklage zur Fortbildung des Rechts und zu der Frage der Zulässigkeit einer Klage aus Abschlagsrechnung bei zwischenzeitlich eingetretener Schlussrechnungsreife zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Im Übrigen sei die Revision nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorlägen.
Eine derartige Beschränkung der Zulassung der Revision ist nicht zulässig.
Die Zulassung der Revision kann auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Streitpunkt beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteile vom 22. Januar 2004 - VII ZR 68/03, BauR 2004, 830 = NZBau 2004, 261; vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, BauR 2004, 1650 = NJW 2004, 3264 = ZfBR 2004, 775 und vom 8. Dezember 2007 - VII ZR 191/04, BauR 2006, 414 = NZBau 2006, 175 = ZfBR 2006, 237). Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren materiellrechtlichen Anspruchsgrundlagen oder auf eine bestimmte Rechtsfrage zu beschränken (BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, NJW-RR 2003, 1192 m.w.N.; Zöller/Heßler ZPO, 27. Aufl. § 543 Rdn. 19 ff. m.w.N.).
Das Berufungsgericht hat die Revision auf die Prüfung von Rechtsfragen beschränkt, nämlich darauf, ob eine Klage auf Abschlagszahlung auf die Bezahlung einzelner Positionen gerichtet sein und trotz zwischenzeitlich eingetretener Schlussrechnungsreife erhoben werden kann. Es geht um materiellrechtliche Voraussetzungen für die Begründetheit eines Anspruchs auf Abschlagszahlung (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 160/83, BauR 1985, 456 = ZfBR 1985, 174; Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 471/01, BauR 2004, 1146 = ZfBR 2004, 552 = NZBau 2004, 386). Diese Rechtsfragen betreffen den gesamten Streitstoff, weil der Erfolg der Klage insgesamt von ihrer Beantwortung abhängt.
Die gewollte Beschränkung ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht deshalb wirksam, weil das Berufungsgericht diese Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Zulässigkeit der Klage erörtert hat und eine Beschränkung der Revision auf die Zulässigkeit der Klage als wirksam angesehen wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89, BauR 1990, 249, 251; BGH, Urteil vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92, BGHZ 121, 367, 370). Ein Gericht kann eine Beschränkung der Revision nicht dadurch erreichen, dass es irrtümlich eine für die Begründetheit der Klage relevante Rechtsfrage der Zulässigkeit der Klage zuordnet. Damit würde der Zugang zur Revision in nicht vertretbarer Weise eingeschränkt. Maßgeblich ist die zutreffende Einordnung als materielle Anspruchsvoraussetzung. Andernfalls müsste das Revisionsgericht im Rahmen der von ihm abgeforderten Prüfung der Zulässigkeit feststellen, dass diese nicht betroffen ist, und wäre an einer Überprüfung der gestellten Fragen mit grundsätzlicher Bedeutung formal gehindert, weil die Revision nicht zugelassen ist, soweit die Begründetheit der Klage betroffen ist.
Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin führen zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Zu Recht beanstandet die Revision der Beklagten die Ausführungen des Berufungsgerichts dazu, dass die Klägerin berechtigt ist, den Werklohn als Abschlagsforderung geltend zu machen, obwohl die Klägerin verpflichtet sein kann, eine Schlussrechnung zu stellen.
Der Auftragnehmer kann den Anspruch auf Abschlagszahlung gemäß § 16 Nr. 1 VOB/B, bei dem es sich um einen selbständigen schuldrechtlichen Anspruch im Sinne von § 241 Satz 1 BGB handelt (BGH, Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 471/01, BauR 2004, 1146 = ZfBR 2004, 552 = NZBau 2004, 386), nicht uneingeschränkt geltend machen. Der Anspruch auf Abschlagszahlung kann jedenfalls dann nicht mehr durchgesetzt werden, wenn die Bauleistung abgenommen ist und der Auftragnehmer eine Schlussrechnung gestellt hat (BGH, Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 471/01, aaO; vgl. auch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1228 m.w.N. zur Rechtsprechung der Instanzgerichte). In diesem Fall ist die Berechtigung des Auftragnehmers zur vorläufigen Abrechnung erloschen. Eine Abschlagsforderung verliert ihre Durchsetzbarkeit.
Gleiches gilt, wenn die Abnahme erfolgt ist, die Leistung des Auftragnehmers fertig gestellt ist und die Frist abgelaufen ist, binnen derer der Auftragnehmer gemäß § 14 Nr. 3 VOB/B die Schlussrechnung einzureichen hat (ebenso Ingenstau/Korbion/Locher, VOB/B, 16. Aufl., B § 16 Nr. 1 Rdn. 46; Kniffka/ Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil Rdn. 191; Kapellmann/ Messerschmidt-Messerschmidt, VOB, 2. Aufl., § 16 Rdn. 97; Beck'scher VOB-Komm./Kandel, 2. Aufl., B § 16 Nr. 1 Rdn. 16).
Dem Auftragnehmer ist ein Anspruch auf Abschlagszahlungen eingeräumt, um ihn zu entlasten und die gerade bei Bauleistungen mit der Vorfinanzierung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen (BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 160/83, BauR 1985, 456 = ZfBR 1985, 174; vom 26. Februar 1987 - VII ZR 217/85, BauR 1987, 453 = ZfBR 1987, 200; vom 25. Oktober 1990 - VII ZR 201/89, BauR 1991, 81 = ZfBR 1991, 67). Der Anspruch auf Abschlagszahlungen ist auf Anzahlungen in Bezug auf den Vergütungsanspruch für das Gesamtwerk gerichtet. Die Erhebung von Abschlagsforderungen und auch die Anzahlung haben keinen endgültigen Charakter, sondern sind nur vorläufig (BGH, Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 471/01, aaO).
Welche Werklohnforderungen der Auftragnehmer endgültig erhebt, ergibt sich aus der von ihm einzureichenden Schlussrechnung, § 14 Nr. 1 VOB/B. Mit dieser Schlussrechnung hat der Auftragnehmer seine Leistungen endgültig und prüfbar abzurechnen. In die Schlussrechnung ist die gesamte Vergütung einschließlich der vergütungsgleichen Ansprüche einzustellen und der Saldo, der sich durch Abzug der Voraus- und Abschlagszahlungen ergibt, zu ermitteln. Abschlagszahlungen sind ebenso wie Vorauszahlungen in der Schlussrechnung lediglich Rechnungsposten, die nicht auf einzelne Leistungspositionen des Vertrags bezogen werden können (BGH, Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 471/01, aaO). Sie können nicht mehr selbständig verfolgt werden.
Es entspricht dem schützenswerten Interesse des Auftraggebers, eine derartige endgültige Abrechnung möglichst zügig nach Fertigstellung der Leistung zu erhalten. Er hat nicht nur ein Interesse, alsbald Klarheit darüber zu gewinnen, welche Forderungen der Auftragnehmer wegen der Bauleistungen endgültig erhebt, sondern auch daran, möglichst schnell beurteilen zu können, welche Restzahlungen er noch zu erbringen hat oder ob der Auftragnehmer infolge bereits geleisteter Zahlungen oder infolge von Aufrechnungen mit Gegenansprüchen möglicherweise überzahlt ist. Dementsprechend begründet § 14 Nr. 3 VOB/B die Pflicht des Auftragnehmers, die Schlussrechnung abhängig von den vertraglichen Leistungsfristen in bestimmten Zeiträumen nach der Fertigstellung der Leistung einzureichen, wenn nichts anderes vereinbart ist. Aus diesen Regelungen ergibt sich, dass die VOB/B dem Auftragnehmer nach Ablauf der sich aus § 14 Nr. 3 VOB/B ergebenden Frist kein schützenswertes Interesse mehr einräumt, eine Abschlagsforderung noch durchzusetzen. Vielmehr ist es eine Pflichtverletzung, wenn der Auftragnehmer die Schlussrechnung nicht fristgerecht stellt. Der Auftraggeber wird sogar nach Fristsetzung berechtigt, selbst eine Schlussrechnung auf Kosten des Auftragnehmers zu erstellen, § 14 Nr. 4 VOB/B. Es wäre mit der Systematik der Regelung der VOB/B nicht vereinbar, wenn der Auftragnehmer unter Verstoß gegen seine vertraglichen Pflichten berechtigt wäre, Abschlagsforderungen zu erheben, obwohl er eine Schlussrechnung erstellen müsste. Das vernachlässigen Kues/May, BauR 2007, 1137, 1142, wenn sie ausführen, eine einmal fällig gewordene Abschlagsforderung müsse der Auftragnehmer auch dann noch verfolgen können, wenn der Auftraggeber diese nicht bezahlt habe. Grundsätzlich erlischt deshalb das Recht des Auftragnehmers, Abschlagsforderungen zu erheben, in dem Zeitpunkt, in dem eine Frist nach § 14 Nr. 3 VOB/B abgelaufen ist und die sonstigen gesetzlichen oder vertraglichen Voraussetzungen für die Durchsetzung einer auf eine Schlussrechnung gerichteten Forderung, insbesondere die Abnahme der Bauleistungen, vorliegen. In diesem Fall muss der Auftragnehmer seinen etwa noch bestehenden Werklohnanspruch als Saldo aus der Schlussrechnung geltend machen (BGH, Urteil vom 26. Februar 1987 - VII ZR 217/85, BauR 1987, 453 = ZfBR 1987, 200).
Es besteht kein Anlass, von diesem Grundsatz abzuweichen, wenn der Auftragnehmer Klage auf eine Abschlagszahlung erhoben hat und während des Prozesses die vorgenannten Voraussetzungen eintreten.
Zu Unrecht wird vertreten (OLG Köln, BauR 2006, 1143, 1144 für den Fall der bereits erteilten Schlussrechnung; ebenso Ingenstau/Korbion/ Locher, VOB, 16. Aufl., B § 16 Nr. 1 Rdn. 46 m.w.N.), der Unternehmer würde durch Erteilung einer Schlussrechnung seine eigene, ursprünglich mögliche Klage auf Zahlung einer Abschlagsforderung hinfällig machen oder er müsse zwecks Vermeidung dieser Folgen die Schlussrechnung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens hinauszögern. Das Oberlandesgericht Köln lässt bei dieser Beurteilung die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unberücksichtigt, dass es prozessual ohne weiteres möglich ist, eine Werklohnklage zunächst auf eine Abschlagsrechnung und sodann auf eine später erteilte Schlussrechnung zu stützen, § 264 Nr. 3 ZPO (BGH, Urteil vom 11. November 2004 - VII ZR 128/03, BauR 2005, 400 = NZBau 2005, 158 = ZfBR 2005, 178; vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 138/04, BauR 2006, 701 = NZBau 2006, 254 = ZfBR 2006, 333).
Allerdings ist die Werklohnforderung im VOB-Vertrag nicht fällig, solange die Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 VOB/B läuft (BGH, Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 471/01, aaO). Dieser Umstand stellt nicht in Frage, dass es dem Auftragnehmer zuzumuten ist, die Werklohnklage nunmehr auf der Grundlage der Schlussrechnung zu führen. In der Literatur wird zwar vertreten, das sei ein Umstand, der dem säumigen Auftraggeber nicht zugute kommen solle, wenn er bereits auf eine Abschlagsforderung in Anspruch genommen worden sei (so Beck'scher VOB-Komm./Motzke, 1. Aufl., B § 16 Nr. 1 Rdn. 12 und wohl auch Kues/May, BauR 2007, 1137, 1141). Dem kann nicht gefolgt werden. Dass dem Auftraggeber eine Frist von zwei Monaten zur Prüfung der Schlussrechnung eingeräumt wird, ist in der VOB/B angelegt (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 471/01, aaO). Es kommt nicht darauf an, ob der Auftraggeber diesen Vorteil "verdient" hat.
Es besteht für den Auftragnehmer die Gefahr, dass die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen wird, weil der Termin zur mündlichen Verhandlung während der Prüfungsfrist der Schlussrechnung anberaumt wird, also zu einem Zeitpunkt, zu dem die Forderung nicht fällig ist. Hier gebietet es der Grundsatz des fairen Verfahrens regelmäßig, dem Auftragnehmer Gelegenheit zu geben, seine Forderung in dem anhängigen Gerichtsverfahren weiter zu verfolgen und eine bereits anberaumte mündliche Verhandlung auf einen Zeitpunkt zu verlegen ist, in dem die Prüfungsfrist abgelaufen ist.
Auch besteht kein Anlass, die Berechtigung zur Durchsetzung der Abschlagsforderungen solange aufrechtzuerhalten, bis der Auftraggeber eine Schlussrechnung nach § 14 Nr. 4 VOB/B selbst erstellt hat. Zu einer Erstellung einer solchen Rechnung ist er nicht verpflichtet. Er kann sich vielmehr darauf beschränken, die Begleichung von Abschlagsforderungen unter Hinweis darauf zu verweigern, dass eine Schlussrechnung nicht vorliegt, obwohl sie nach den vertraglichen Vereinbarungen vom Auftragnehmer zu erstellen wäre.
Auf dieser Grundlage kann in der Revision nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin noch berechtigt ist, Abschlagsforderungen zu erheben. Das Berufungsgericht lässt es dahinstehen, ob eine Fertigstellung im Sinne des § 14 Nr. 3 VOB/B vorliegt, obwohl die Beklagte eine Reihe von Restarbeiten noch nicht abgefordert habe. Zugunsten der Beklagten ist daher davon auszugehen, dass die Arbeiten der Klägerin im Sinne des § 14 Nr. 3 VOB/B fertig gestellt waren. Der Umstand, dass noch Restarbeiten, zu deren Umfang keine Feststellungen getroffen worden sind, offen und von der Beklagten nicht abgerufen worden waren, steht dem nicht zwingend entgegen, zumal die Leistungen unstreitig abgenommen worden sind.
Wann eine Fertigstellung im Sinne des § 14 Nr. 3 VOB/B vorliegt, muss unter Berücksichtigung des mit dieser Regelung verfolgten Zweckes ermittelt werden. Sie liegt vor, wenn der Auftragnehmer die vertraglichen Leistungen erbracht hat. Ihr steht gleich, wenn er weitere Vertragsleistungen, die in eine Schlussrechnung einzustellen wären, nicht mehr erbringen muss, etwa weil der Vertrag gekündigt worden ist, die Leistung unmöglich geworden ist, der Auftragnehmer keine weiteren Leistungen mehr erbringen will oder der Auftraggeber keine weiteren Leistungen mehr verlangt, so dass ein Abrechnungsverhältnis entsteht.
Die Abnahme der Bauleistungen ist ein Indiz für die Fertigstellung; denn regelmäßig erfolgt eine Abnahme, weil die Leistungen im Wesentlichen vertragsgerecht erbracht sind. In diesem Fall steht der Annahme einer Fertigstellung im Sinne des § 14 Nr. 3 VOB/B regelmäßig nichts im Wege. Der Auftragnehmer ist berechtigt, die gesamte abgenommene Leistung in Rechnung zu stellen. Wegen der Mängel oder der Restleistungen hat der Auftraggeber ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB.
Gleiches gilt grundsätzlich auch, wenn die Abnahme erfolgt ist, obwohl wesentliche Restleistungen fehlen; denn mit der Abnahme löst der Auftraggeber in einem VOB-Vertrag die Fälligkeit der Werklohnforderung aus, sobald ihm die Schlussrechnung gestellt wird und die Prüffrist abgelaufen ist. Er akzeptiert die gesamte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht und muss es daher hinnehmen, dass auch noch nicht erbrachte Teilleistungen in die Schlussrechnung eingestellt werden. Er ist durch das Leistungsverweigerungsrecht ausreichend geschützt.
Es sind jedoch auch Fälle denkbar, in denen die Umstände ergeben, dass der Auftragnehmer trotz der erfolgten Abnahme nicht berechtigt ist, die noch nicht erbrachten Restleistungen in die Schlussrechnung einzustellen. Solche Umstände können sich aus dem Gewicht der noch fehlenden Teilleistungen oder aus den Bauumständen ergeben. Ist das der Fall, liegt eine Fertigstellung der Gesamtleistung im Sinne von § 14 Nr. 3 VOB/B noch nicht vor. In diesem Fall ist zu prüfen, ob die Abnahme der gesamten Leistungen nicht in Wahrheit eine Teilabnahme der erbrachten Leistungen ist. Das wird häufig angenommen werden können. Es liegt in aller Regel fern, dass der Auftraggeber eine noch nicht erbrachte wesentliche Teilleistung abnehmen will, so dass die erklärte Abnahme nicht auf die bereits erbrachte Leistung beschränkt ist. Liegt eine solche Teilabnahme vor, so ist der Auftragnehmer berechtigt, diese Leistung mit einer Teilschlussrechnung abzurechnen, so dass insofern eine Fertigstellung im Sinne des § 14 Nr. 3 VOB/B vorliegt. In der Teilschlussrechnung können und müssen die bisher erbrachten Leistungen und die berechenbaren vergütungsgleichen Ansprüche abgerechnet werden. Abschlagszahlungen können für den teilweise abgenommenen Teil nicht mehr verlangt werden. Eine Teilabnahme kann auch dann angenommen werden, wenn sie für Leistungen erklärt wird, die nicht in sich abgeschlossen sind. § 12 Nr. 2 VOB/B regelt, dass die Teilabnahme zwingend zu erfolgen hat, wenn dies für in sich abgeschlossene Leistungen verlangt wird. Diese Regelung schließt nicht aus, dass die Parteien sich darüber verständigen, nicht in sich abgeschlossene Leistungen abzunehmen.
Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen für die abschließende Entscheidung, ob die Klägerin noch eine Abschlagsforderung erheben kann, getroffen werden können. Der Senat ist nicht in der Lage selbst zu entscheiden. Die Klage ist auch nicht aus anderen Gründen abzuweisen.
Die Klage ist nicht schon deshalb abzuweisen, weil die Klägerin einzelne Positionen einer Abschlagsrechnung verfolgt.
Der Senat teilt allerdings nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Abschlagsforderung könne für einzelne Positionen eines Vertrages unabhängig davon erhoben werden, welche Leistungen sonst erbracht sind und abgerechnet werden können. Nach der für den Vertrag der Parteien maßgeblichen Fassung des § 16 Nr. 1 VOB/B sind Abschlagszahlungen auf Antrag in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen einschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallenden Umsatzsteueranteils in möglichst kurzen Zeitabständen zu gewähren. Daraus folgt ein Anspruch auf Abschlagszahlung für eine in einem bestimmten Zeitraum erbrachte Leistung. Die in diesem Zeitraum erbrachten und nachgewiesenen Leistungen sind in eine prüfbare Aufstellung einzustellen, § 16 Nr. 1 Satz 2 VOB/B. Es steht dem Auftragnehmer zwar frei, nur für bestimmte Leistungen eine Abschlagszahlung zu verlangen. Aus dem Erfordernis der zeitraumbezogenen Abrechnung ergibt sich jedoch die Notwendigkeit, Abrechnungen für vergangene Zeiträume einzubeziehen und darzulegen, inwieweit ein Zahlungsanspruch besteht. Dieser ergibt sich aus dem Vergütungsanspruch für die insgesamt abgerechnete Leistung abzüglich bereits erbrachter Zahlungen. Insoweit gilt nichts anderes als bei der Abrechnung in der Schlussrechnung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Januar 1997 - VII ZR 69/96, BauR 1997, 468 = ZfBR 1997, 186). Der Hinweis des Berufungsgerichts auf § 16 Nr. 2 VOB/B, wonach Gegenforderungen einbehalten werden können, verfängt nicht. Denn die Überzahlung begründet keine Gegenforderung. Sie ist bei der laufenden Abrechnung eines Bauvorhabens bereits vom Auftragnehmer zu berücksichtigen.
Gleichwohl ist die Sache nicht zur Entscheidung reif. Das Berufungsgericht meint zwar, ein Guthaben nicht feststellen zu können, weil sich die Klägerin nicht festgelegt habe, aus welcher Abschlagsrechnung sie vorgehe. Dagegen bestehen schon deswegen Bedenken, weil die Klägerin aus der letzten Abschlagsrechnung hätte vorgehen müssen. Dies ist die 92. Abschlagsrechnung. Es bestehen Anhaltspunkte dafür, dass ein positiver Saldo in Höhe der Klageforderung besteht, weil die vorhergehenden Abschlagsrechnungen, in die Nachtragsforderungen eingestellt worden waren, von der Beklagten mit einem positiven Saldo geprüft worden waren. Soweit das Berufungsgericht einen positiven Saldo nicht feststellen konnte, weil die Klägerin zu den weiteren Rechnungspositionen ihre Berechtigung nicht nachgewiesen habe, ist nicht festgestellt, dass diese Rechnungspositionen überhaupt bestritten waren.
Allerdings begegnet die Berechnung der Klageforderung erheblichen Bedenken. Die Klägerin verlangt aus einem Tatbestand, den sie als Anordnung im Sinne des § 1 Nr. 3 VOB/B ansieht, eine Vergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B. Nach § 2 Nr. 5 VOB/B ist für den Fall, dass durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden, ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Kommt eine solche Vereinbarung nicht zustande, kann der Auftragnehmer den sich aus § 2 Nr. 5 VOB/B ergebenden Vergütungsanspruch im Wege der Klage geltend machen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213, Tz. 8; Urteil vom 21. März 1968 - VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, 30). Mit dieser Klage hat er diesen Preis schlüssig darzulegen. Dazu gehört die Darlegung der Mehr- oder Minderkosten, die sich aus der Änderung des Bauentwurfs oder den anderen Anordnungen ergeben (BGH, Urteil vom 11. März 1999 - VII ZR 179/98, BauR 1999, 897, 899 = ZfBR 1999, 256). Eine Klage, mit der lediglich erhöhte Kosten einzelner Elemente der Preisgrundlagen geltend gemacht werden, ist grundsätzlich unschlüssig, weil sie nicht die geforderte Mehr- und Minderkostenberechnung enthält und auch nicht darauf gestützt ist, dass der neue Preis höher ist als der alte Preis, so dass der Auftraggeber verpflichtet ist, die Differenz zu vergüten.
Die Klägerin hat aus der von ihr geltend gemachten Änderung des Bauentwurfs lediglich Mehrkosten für den Mehrverbrauch an Zement und den erhöhten Suspensionsrückfluss geltend gemacht und weitere Ansprüche aus der Änderung des Bauentwurfs mit einer Summe von mehr als 50 Mio. EUR angekündigt. Sie hat die erforderliche Gesamtabrechnung zur Ermittlung eines neuen Preises nicht vorgenommen, sondern die Klage lediglich auf Mehrkosten bei einzelnen Kalkulationsgrundlagen gestützt. Damit ist die Klage nicht schlüssig.
Auch insoweit verbietet sich hingegen eine Klageabweisung. Denn auf die Unschlüssigkeit der Klage aus diesem Gesichtspunkt ist die Klägerin erstmals durch den Senat hingewiesen worden. Sie muss Gelegenheit erhalten, auf diesen Hinweis zu reagieren, so dass die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.
Soweit eine Gesamtabrechnung vorliegt, ist die Klägerin allerdings nicht gehindert, den geforderten Betrag als Teilbetrag der nachgewiesenen Forderung geltend zu machen.
Die Klage ist nicht wegen Verjährung der Forderung auf Abschlagszahlung abzuweisen. Die Rügen der Revision, durch wiederholtes Einstellen einer Forderung in die Abschlagsrechnung dürfe die Verjährung nicht verhindert werden, gehen schon deshalb ins Leere, weil das Berufungsgericht auf die Abschlagsrechnung abstellt, mit der die Forderung erstmalig erhoben worden ist. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Würdigung, die Parteien hätten ein Stillhalteabkommen getroffen, das die Verjährung gehemmt habe. Fehl geht die Erwägung, eine Hemmung sei deshalb ausgeschlossen, weil das selbständige Beweisverfahren bereits anhängig gewesen sei, als die Abschlagsrechnung gestellt worden sei. Dieser Umstand schließt das vom Berufungsgericht angenommene Stillhalteabkommen nicht aus. Unverständlich ist die Rüge der Revision, die Berechnung der Hemmung sei nicht nachvollziehbar. Diese ergibt sich aus dem Gesetz, § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB. Neben der Sache liegt auch die Rüge, das durch den Unternehmer eingeleitete selbständige Beweisverfahren hemme nicht die Verjährung seines Vergütungsanspruchs. Das hat das Berufungsgericht nicht angenommen.
Ohne Erfolg ist auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Klage schon aus prozessualen Gründen nicht dem Grunde nach für gerechtfertigt erklären dürfen, soweit die Klägerin Mehrvergütungsansprüche wegen entstandener Mehrkosten für Zementverbrauch und Suspensionsrückfluss geltend mache, die darauf beruhten, dass die durchschnittliche Säulenhöhe der HDI-Sohle sich auf mehr als 1,55 m erhöht habe, weil der Anschluss des Randbereichs der Sohle an die Schlitzwände mittels Ausbildung einer Krümmung statt ursprünglich vorgesehener kurzer Abtreppung ausgeführt worden sei.
Insoweit ist zunächst klar zu stellen, dass das Berufungsgericht der Klage in dem tenorierten Umfang dem Grunde nach stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen hat. Das folgt aus dem Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem das Urteil berichtigt worden ist. Die Rügen der Revision, die sich gegen dieses Verfahren richten, sind offensichtlich unbegründet. Dass das Berufungsgericht die Klage teilweise abgewiesen hat, ergibt sich deutlich aus den Urteilsgründen. Etwaige Unklarheiten in der Begründung der Klageabweisung ändern nichts an der Berechtigung des Berufungsgerichts, das Urteil gemäß § 319 ZPO zu berichtigen.
Der Tenor des landgerichtlichen Urteils lautet, dass die Klage abgewiesen wird. Aus den Urteilsgründen ergibt sich indes, dass die Klageabweisung nur die Ansprüche auf Ersatz von Mehrkosten erfassen sollte, die auf der tatsächlich vorhandenen Beschaffenheit des Bodens im Bereich der unteren Sande beruhten. Am Ende der Entscheidung verweist das Landgericht darauf, dass durch die Entscheidung nicht betroffen seien die Mehrkosten durch die Erstellung der Säulen in einer Stärke von über 1,5 m sowie die Mehrkosten durch den gewölbten Anschluss der Sohle an die Schlitzwände. Über den letzteren Teil, der von der Klägerin auf 1.928.196,80 EUR beziffert wurde, hat das Landgericht daher ersichtlich bewusst nicht entschieden. Er ist von der Klageabweisung nicht erfasst.
Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Mehrkosten wegen der Sohlkrümmung entgegen der Auffassung des Landgerichts bereits Gegenstand der Klage waren. Das ergibt sich deutlich aus der Klagebegründung.
Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass die Klägerin die Entscheidung des Landgerichts hingenommen hat, indem sie in der Berufungsschrift die Auffassung geäußert hat, das Landgericht habe zu Recht festgestellt, dass Mehrvergütungsansprüche nicht von der Klage erfasst seien, die auf der gewölbten Sohle beruhten. In einem solchen Fall kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klage noch beim Landgericht anhängig ist, weil die davon abweichende Entscheidung des Landgerichts vom Kläger akzeptiert wird. Soweit das landgerichtliche Urteil ausdrücklich über einen Teil der Klage nicht entschieden hat, weil es der Auffassung gewesen ist, dass er nicht anhängig geworden sei, enthält es einen feststellenden Teil, der maßgeblich ist, wenn er nicht angefochten wird. Demgemäß ist anerkannt, dass die bewusste Entscheidung eines Gerichts, über einen nach seiner Auffassung nicht oder nicht mehr anhängigen Anspruch nicht zu entscheiden, nur mit einem Rechtsmittel angefochten werden kann und ein Antrag auf Ergänzung des Urteils nicht zulässig ist (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 321 Rdn. 2, 4; vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 133/04, NJW-RR 2005, 790; Urteil vom 16. Dezember 2005 - V ZR 230/04, NJW 2006, 1351). Bedenken unterliegt deshalb die Auffassung des Berufungsgerichts, es sei berechtigt gewesen, die Sache an sich zu ziehen, weil diese noch beim Landgericht anhängig gewesen sei.
Gleichwohl hat die Revision insoweit keinen Erfolg. Die Klägerin war als Berufungsführerin nicht gehindert, den Anspruch erneut in der Berufungsinstanz zu erheben (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 321 Rdn. 2). Sie hat dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erklärt. Es handelt sich um eine Klageerweiterung, die entgegen der nicht nachvollziehbaren Auffassung der Revision in der Berufung möglich ist. Das Berufungsgericht hat die Klageerweiterung mit seiner Hilfserwägung für sachdienlich und deshalb für zulässig gehalten. Die dagegen erhobenen Rügen gehen ins Leere, weil diese Verfahrensweise nicht der revisionsgerichtlichen Nachprüfung unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 266/03, NJW 2005, 1583; Urteil vom 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, NJW 2004, 1458; Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 529 Rdn. 15). Soweit die Revision auch geltend macht, es liege keine Klageänderung, sondern nur ein Nachschieben von Gründen vor, was unzulässig sei, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Insoweit will sie möglicherweise geltend machen, dass der neue Vortrag gemäß §§ 533, 529, 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr hätte berücksichtigt werden dürfen. Die unterlassene Zurückweisung neuen Vorbringens ist jedoch in der Revision ebenfalls nicht angreifbar (BGH, Urteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 266/03, NJW 2005, 1583, 1585; Urteil vom 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, NJW 2004, 1458, 1459).
Ersichtlich fehl geht die Rüge, das Landgericht habe rechtskräftig über den Anspruch entschieden. Das Landgericht hat lediglich entschieden, dass die Klage insoweit nicht erhoben worden war.
Soweit die Revision Rügen gegen die Auslegung des Vertrages erhebt, vermögen sie eine klageabweisende Entscheidung des Senats nicht zu begründen. Diese Rügen wird das Berufungsgericht vielmehr bei der gegebenenfalls erneut vorzunehmenden Auslegung des Vertrages zu berücksichtigen haben (vgl. dazu III. B).
B. Weitere Revisionsangriffe der Beklagten und Anschlussrevision der Klägerin
Zu Recht rügen die Revision und die Anschlussrevision, das Berufungsgericht habe die Vertragserklärungen fehlerhaft ausgelegt. Das Revisionsgericht ist zwar grundsätzlich an die Auslegung von Willenserklärungen durch den Tatrichter gebunden. Eine Bindung besteht jedoch nicht, wenn der Tatrichter gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze verstoßen hat (BGH, Urteil vom 14. Oktober 1994 - V ZR 196/93, NJW 1995, 45, 46; Urteil vom 23. Januar 2009 - V ZR 197/07, NJW 2009, 1810; Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542 = NZBau 2005, 216 = ZfBR 2005, 263). So liegt es hier.
Rechtsfehlerfrei legt das Berufungsgericht allerdings das Angebot der Klägerin dahin aus, dass diese mit der letzten Angebotsfassung vom 18. Juni 1998 nach dem von ihr konzipierten Leistungsverzeichnis eine (lediglich) erfolgsorientiert beschriebene Leistung, nämlich die Erstellung einer 1,5 m starken rückverankerten HDI-Sohle zu einem Quadratmeterpreis von 1.302,74 DM angeboten habe. Die dagegen erhobenen Rügen der Anschlussrevision sind unbegründet. Das Berufungsgericht hat die Vertragsunterlagen insoweit erschöpfend ausgewertet und auch die Gutachten in ausreichender Weise berücksichtigt. Danach waren die im Angebot bezeichneten sogenannten Herstellparameter nicht Vertragsinhalt, sondern lediglich Beschreibungen der von der Klägerin vorgesehenen Ausführungsart. Das Berufungsgericht weist zutreffend darauf hin, dass die Klägerin selbst eingeräumt habe, dass das aus etwaigen Änderungen folgende Mengenrisiko (bei unverändertem Baugrund) grundsätzlich zu ihren Lasten gegangen wäre. Überzeugend ist auch der Hinweis auf den zum Verständnis des Vertragsangebots durchaus verwertbaren Hinweis in der ersten Fassung des Angebots vom 12. Mai 1998, in dem die Klägerin erklärte:
"Im Übrigen wird die Ausführung (Herstellparameter) der SOIL-JET-GEWI-s und der HDI-Sohle an die aus den im Probefeld und der Eignungsprüfung gewonnenen Erkenntnisse angepasst. Die ... einvernehmlich getroffenen Entscheidungen und Systemanpassungen sind als verbindlich anzusehen; der AN übernimmt die Kosten für ggf. daraus resultierenden Mehraufwand zu seinen Lasten...".
Zu beanstanden ist allerdings die Folgerung des Berufungsgerichts, damit habe die Klägerin auch solche Änderungen der Herstellparameter verantworten wollen, die auf einer grundlegenden Änderung der Bodenverhältnisse beruhten. Diese Beurteilung verkennt, dass Grundlage eines funktionalen Angebots bestimmte Bodenverhältnisse sein können, deren Vorhandensein zum Vertragsinhalt erhoben werden kann. Das hat die Klägerin geltend gemacht, indem sie ihre Klage vor allem darauf gestützt hat, dass die Änderungen der Herstellparameter darauf zurückzuführen seien, dass die Bodenverhältnisse sich grundlegend anders als im Vertrag beschrieben dargestellt hätten. Die Leistungsbeschreibung und die ihr zugrunde liegenden Bodenuntersuchungen hätten den Boden als sehr dicht gelagert dargestellt. Es hätten sich jedoch eine extrem schwankende Lagerungsdichte und extrem hohe Dichten der unteren Sande herausgestellt.
Allerdings können Mehrkosten wegen von den Vorstellungen des Auftragnehmers abweichender Bodenverhältnisse nicht mit der allgemeinen Erwägung geltend gemacht werden, den Bauherrn treffe das Baugrundrisiko (Kuffer, NZBau 2006, 1 ff.). Auszugehen ist vielmehr von den konkreten Umständen des Einzelfalles und den getroffenen Vereinbarungen.
Liegen einer Ausschreibung Baugrundgutachten bei, so ist es möglich, dass die darin dargestellten Bodenverhältnisse zur vertraglich geschuldeten Leistungsverpflichtung erhoben werden. Ob und inwieweit dies gegeben ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände durch eine am objektiven Empfängerhorizont orientierte Auslegung der Vereinbarung zur Bauleistung zu beurteilen. Ein gewichtiger Gesichtspunkt ist dabei, inwieweit die Bodenverhältnisse für die Leistung des Auftragnehmers und damit auch für die Kalkulation seines Preises erheblich sind. Ist dies der Fall, wird regelmäßig davon auszugehen sein, dass die beschriebenen Bodenverhältnisse zum Leistungsinhalt erhoben werden sollen.
Dabei kann auch von Bedeutung sein, ob das Baugrundgutachten im Hinblick auf die ursprünglich ausgeschriebene Leistung und den dann geschlossenen Vertrag oder im Hinblick auf Vertragsänderungen oder Nachträge erstellt worden ist.
Stellen sich die zur Leistungspflicht erhobenen Bodenverhältnisse anders dar, so ist die Anordnung des Auftraggebers, die Leistung trotz der veränderten Umstände zu erbringen, eine Änderung des Bauentwurfs im Sinne des § 1 Nr. 3 VOB/B mit der Folge, dass ein neuer Preis nach Maßgabe des § 2 Nr. 5 VOB/B zu bilden ist.
Sind von den Parteien im vorliegenden Fall bestimmte Bodenverhältnisse zum Inhalt des Vertrages gemacht worden, so hätte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen dürfen, dass die von der Klägerin abgegebenen Erklärungen zur Übernahme von Mehrkosten auch für den Fall gelten, dass andere Bodenverhältnisse angetroffen werden. Denn die Bodenverhältnisse waren erkennbar ein entscheidender Umstand für die Wahl des Herstellverfahrens und die Festlegung der Herstellparameter. Waren bestimmte, für das Herstellverfahren relevante Bodenverhältnisse Inhalt des Vertrages, so liegt es fern, dass die Klägerin mit ihren Erklärungen das Risiko abweichender Bodenverhältnisse hat mit übernehmen wollen. Ein Unternehmer ist zwar nicht gehindert, mit dem Bauvertrag ihm unbekannte Risiken zu übernehmen (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 - VII ZR 194/06, BGHZ 176, 23, 29; Kuffer, NZBau 2006, 1, 6).
Jedoch sind an eine Risikoübernahme, die unbekannte Bodenverhältnisse betrifft, jedenfalls dann strenge Anforderungen zu stellen, wenn sie die Baukosten erheblich beeinflussen können (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 - VII ZR 194/06, aaO). Wurden Angaben in Bodengutachten zum Inhalt des Vertrages erhoben, liegt es nahe, dass die sonstigen Erklärungen der Klägerin auf diesen Bodengutachten aufbauen. Es liegt dann auch ein Verständnis der von der Klägerin abgegebenen Erklärungen nahe, dass lediglich diejenigen Veränderungen der Herstellparameter gemeint sind, die sich aus der Erprobung bei unveränderten Bodenverhältnissen ergeben.
Von Rechtsirrtümern beeinflusst ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe das Angebot der Klägerin nicht in unveränderter Form, sondern unter weitgehender Abänderung seines Inhalts angenommen; die Beklagte habe ein bestimmtes Herstellverfahren mit konkreten Herstellparametern - so wie es in der Z.i.E. vom 5. März 1999 nebst den darin in Bezug genommenen Antragsunterlagen in ihrer letzten Fassung vom 21. Dezember 1998 beschrieben ist - zum Vertragsinhalt machen wollen.
Diese Auffassung beruht auf einer nicht interessengerechten Auslegung der Erklärung der Beklagten zur Annahme des Vertrages. Diese erfolgte am 29. Juni 1998 mündlich und am 19. August 1998 schriftlich dahin, dass der Auftrag für das Angebot vom 18. Juni 1998 als Nachtrag zum Hauptauftrag vom 11. März 1998 "unter dem Vorbehalt der Genehmigung der Z.i.E. für das Pfahlsystem Soil-Jet-Gewi einschließlich der Verbundkonstruktion am Pfahlkopf" erteilt werde. Zu Unrecht will das Berufungsgericht aus dem Vorbehalt eine Modifikation des Angebots herleiten. Dabei verkennt es entgegen der Auffassung der Revision nicht, dass die Z.i.E. als Verwaltungsakt (vgl. dazu Englert/ /Schneeweiß, BauR 2007, 290, 294) nicht unmittelbar den Vertrag ändern kann. Es berücksichtigt jedoch nicht, dass die Beklagte keinerlei Interesse daran haben konnte, den funktional beschriebenen Vertrag dahin zu ändern, dass nun eine bestimmte Herstellart zum Vertragsinhalt mit der Folge erhoben wird, dass weitere Änderungen zu Mehrvergütungsansprüchen führen.
Mit der funktional beschriebenen Leistung lag die Wahl der Herstellparameter allein bei der Klägerin. Sie trug - abgesehen von den Risiken aus einer Veränderung des möglicherweise zum Vertragsinhalt erhobenen Baugrundes -alle Risiken dieser Wahl, auch das Risiko von Mehrkosten infolge einer Veränderung ihrer die Herstellungsart betreffenden Entscheidung. Die Beklagte hatte vernünftigerweise kein Interesse daran, ihr dieses Risiko abzunehmen. Dabei muss auch berücksichtigt werden, dass die Klägerin das Verfahren angeboten und den technischen Sachverstand dafür in Anspruch genommen hat (vgl. dazu Englert/Schneeweiß, aaO, S. 298). Sie hat zudem erklärt, dass sie den Mehraufwand für Systemanpassungen übernehmen wolle. Es besteht kein Anhaltspunkt für die Annahme, die Beklagte habe sich auf die einmal erteilte Z.i.E. festlegen und das Risiko erforderlich werdender Systemanpassungen, die auch eine Änderung der Z.i.E. zur Folge haben, übernehmen wollen. Etwas anderes gilt, wie bereits dargelegt, für solche Änderungen, die sich aus der Änderung vertraglich vereinbarter Bodenverhältnisse ergeben.
Aus diesem Grund kann die Erklärung des Vorbehalts nicht dahin ausgelegt werden, dass dieser den Vertragsinhalt in der vom Berufungsgericht angenommenen Weise beeinflusst. Vernünftigerweise ist der Vorbehalt lediglich dahin zu verstehen, dass die Beklagte die Klägerin verpflichten wollte, nach den öffentlichrechtlichen Vorgaben, wie sie sich aus der Z.i.E. ergaben, zu arbeiten. Das ist an sich eine Selbstverständlichkeit, wurde aber durch den Vorbehalt nochmals deutlich zum Ausdruck gebracht. Aus diesem Grunde bestehen auch Bedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Vertrag sei erst durch die Z.i.E. zustande gekommen.
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung findet auch nicht in dem Umstand eine Stütze, dass die für das Bauvorhaben zuständige Behörde in das Zulassungsverfahren eingebunden war und auf die Auflagen konkret Einfluss genommen hat. Diese Behörde war am Zulassungsverfahren, das den sie betreffenden Einzelfall anging, beteiligt. Sie hat die Probeuntersuchungen begleitet und ihre Vorstellungen in das Verfahren eingebracht. Diese Beteiligung am öffentlichrechtlichen Genehmigungsverfahren hat keine Auswirkungen auf die vertraglichen Vereinbarungen.
Aus allem folgt, dass der Vertrag mit der Annahmeerklärung der Beklagten in der Weise zustande gekommen ist, dass die Klägerin die Auflagen der Z.i.E. zu beachten hatte. Dabei bestand keine Bindung an eine konkrete Z.i.E. Die Klägerin hatte demnach auch die Z.i.E. zu beachten, wie sie durch die erste Ergänzung zur Z.i.E. vom 19. August 1999 Ausdruck gefunden hat.
Der Senat kann nicht ausschließen, dass das fehlerhafte Verständnis von Zustandekommen und Inhalt des Vertrages auch die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Vergütungspflicht der Beklagten beeinflusst hat, soweit es um die Veränderung der Sohle von einer abgetreppten Ausführung in eine gekrümmte Ausführung geht. Das Berufungsgericht geht ohne Weiteres davon aus, dass Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung eine abgetreppte Ausführung war und die Anordnung einer gekrümmten Ausführung dem Verantwortungsbereich des Auftraggebers zuzuordnen ist. Diese Ausführungen finden in den Feststellungen keine ausreichende Stütze. Es erscheint möglich, dass die Darstellung einer abgetreppten Ausführung ebenso wie die Darstellung der sonstigen Ausführungsparameter lediglich der Darstellung der beabsichtigten Ausführung diente, ohne die Funktionalität des Angebots zu berühren. Es erscheint weiter möglich, dass die Änderungen der Ausführung auf die sich aus den Probeuntersuchungen ergebenden Anforderungen zurückzuführen waren.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts beruhte die Änderung auf statischen Erfordernissen. Das Berufungsgericht hat sich lediglich damit beschäftigt, wie die Beauftragung, eine "rückverankerte HDI-Sohle; D = 1,5 m, OK HDI ca. 4 m unter Aushubsohle, Rückverankerung mit Jet-GEWI-Pfählen nach statischen Erfordernissen; einschl. Restwasserhaltung" auszuführen, im Hinblick auf die Verwendung des Begriffes "nach statischen Erfordernissen" auszulegen ist. Die Rügen der Revision vermögen die zwar nicht überzeugende, jedoch revisionsrechtlich nicht angreifbare Auslegung des Berufungsgerichts nicht zu erschüttern, der Passus "nach statischen Erfordernissen" ersetze lediglich die von der Klägerin ursprünglich vorgesehenen Raster- und Längenmaße der GEWI-Pfähle. Zutreffend rügt die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht den funktionalen Charakter des Angebots und die damit verbundene Möglichkeit nicht ausreichend gewürdigt hat, dass die Klägerin sich unter Berücksichtigung ihrer sonstigen Erklärungen verpflichtet haben kann, Veränderungen, die sich aus statischen Anforderungen ergeben, ohne Mehrvergütung zu übernehmen. In diesem Zusammenhang kann auch eine Rolle spielen, worauf die Anordnung der Krümmung zurückzuführen ist. Beruht die Anordnung der Krümmung auf veränderten Bodenverhältnissen, wird es erneut darauf ankommen, inwieweit diese Vertragsinhalt geworden sind oder die Klägerin das Risiko einer Veränderung übernommen hat.
Das Berufungsurteil war nach allem insgesamt aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Soweit die Klägerin ihre Forderung weiter als Abschlagszahlung verfolgt, wird das Berufungsgericht die notwendigen Feststellungen dazu zu treffen haben, dass eine Abschlagsforderung noch durchgesetzt werden und ausnahmsweise auf Ersatz der einzelnen Positionen gerichtet sein kann. Das Berufungsgericht wird der Klägerin dann auch Gelegenheit geben müssen, die Forderung in richtiger Weise zu berechnen.
Sollte die Klägerin ihre Forderung im Berufungsverfahren auf eine Schlussrechnung stützen wollen, wird darauf hingewiesen, dass dies prozessual möglich ist. § 533 ZPO findet auf Änderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 1 und 3 ZPO, die auch in der Berufungsinstanz gelten, keine Anwendung. Da durch die Erstellung der Schlussrechnung erst die materielle Voraussetzung für ihre Fälligkeit geschaffen wird (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - VII ZR 335/02, BauR 2004, 115 = NZBau 2004, 98 = ZfBR 2004, 58), handelt es sich auch im Berufungsverfahren nicht um ein neues Angriffsmittel, so dass ein dazu gehörender Vortrag nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Berufungsrechtszug zurückgewiesen werden könnte (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 229/03, BauR 2005, 1959 = NZBau 2005, 692 = ZfBR 2006, 34).
Soweit es um die Berechtigung der Nachtragsforderung an sich geht, wird das Berufungsgericht der Frage nachgehen müssen, inwieweit bestimmte, für das Herstellungsverfahren maßgebliche Bodenverhältnisse Vertragsinhalt geworden sind. Gegebenenfalls wird es prüfen müssen, inwieweit die tatsächlichen Bodenverhältnisse von den vertraglich vereinbarten Bodenverhältnissen abweichen. Gegebenenfalls wird weiter zu prüfen sein, inwieweit die Beklagte die Ausführung der Leistung bei geänderten Bodenverhältnissen angeordnet hat. Eine solche Anordnung kann in Kenntnis der abweichenden Bodenverhältnisse auch stillschweigend erfolgen. Im Falle einer Anordnung kann sich ein erhöhter Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B ergeben, der allerdings nach den dargestellten Grundsätzen zu berechnen ist. Mangelt es an einer Anordnung, kommt ein Anspruch aus § 2 Nr. 8 VOB/B in Betracht.
Soweit die Klägerin einwendet, die Z.i.E. habe auf Veranlassung der Beklagten Auflagen zur HDI-Sohle enthalten, die nicht notwendig gewesen seien, vermag das den geltend gemachten Vergütungsanspruch nicht zu begründen. Denn die Klägerin war nach dem Vertrag gehalten, die Anordnungen in der Z.i.E. zu erfüllen. Ob eine eventuelle vertragswidrige Einflussnahme der Beklagten auf die Z.i.E. einen Schadensersatzanspruch der Klägerin begründet, dem gegebenenfalls der Einwand des Mitverschuldens entgegengehalten werden könnte, kann dahinstehen. Denn ein solcher Anspruch ist nicht geltend gemacht.
Soweit es um die Krümmung der Sohle geht, wird das Berufungsgericht erneut prüfen müssen, inwieweit diese aufgrund der funktionalen Ausschreibung ohne Mehrkosten geschuldet war.
Verkündet am 20. August 2009
RechtsgebieteBGB, VOB/B	VorschriftenVOB/B § 1 Nr. 3, VOB/B § 2 Nr. 5, VOB/B § 14 Nr. 3, VOB/B § 16 Nr. 1, BGB § 204 Abs. 2 S. 1


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