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Gemeinsame Wissenschaftskonferenz - Die GWK (Handbuch)
Die GWK (Handbuch)
Die Förderung von Wissenschaft und Forschung als Gestaltungsaufgabe von Bund und Ländern: Die Gemeinsame Wissenschaftskonferenz (GWK) - gekürzte und überarbeitete Fassung eines Beitrags im „Handbuch Qualität in Studium und Lehre“ *
Die Gemeinsame Wissenschaftskonferenz wurde mit dem "Verwaltungsabkommen zwischen Bund und Ländern über die Errichtung einer Gemeinsamen Wissenschaftskonferenz" vom 11. September 2007 errichtet. Die Konferenz behandelt alle Bund und Länder gemeinsam berührenden Fragen der Forschungsförderung, der wissenschafts- und forschungspolitischen Strategien und des Wissenschaftssystems. Sie verdankt ihre Entstehung der funktionalen Notwendigkeit, die zwischen dem Bund und 16 Ländern föderal aufgeteilten Steuerungs- und Förderungsbefugnisse des Staates in der Wissenschaftspolitik handlungs- und wirkungsorientiert in integrativen Prozessen zusammenzuführen. Funktional kaum entbehrlich, ist die GWK mit der Form eines Verwaltungsabkommens vergleichsweise niedrig institutionalisiert und muss deshalb immer wieder aufs Neue ihre Nützlichkeit unter Beweis stellen.
Für eine Einschätzung der Rolle und Bedeutung der Gemeinsamen Wissenschaftskonferenz von Bund und Ländern ist ein kurzer historischer Rückblick in die Geschichte der Bundesrepublik Deutschland hilfreich. Nach einer 1945/46 zunächst kommunal geprägten Phase der unmittelbaren Alltagsbewältigung entstanden in den Besatzungszonen der West-Alliierten 1946 schrittweise die Länder, die ihre Staatlichkeit in Anknüpfung an föderale Traditionen vor allem mit ihren Aufgaben und Zuständigkeiten im Bereich von Kultur und Bildung begründeten. Die unmittelbare Überwindung der Zonenverwaltungen in diesem Bereich und sachliche Erfordernisse einer länderübergreifenden Zusammenarbeit führten bereits 1948 zur Gründung der Kultusministerkonferenz (KMK). Mit dem Königsteiner Staatsabkommen über die Finanzierung wissenschaftlicher Forschungseinrichtungen von überregionaler Bedeutung vom 31. März 1949 trafen die Länder untereinander Regelungen für außeruniversitäre Einrichtungen, die die finanziellen Möglichkeiten eines Landes überschritten und von überregionaler Bedeutung waren, was an den erwarteten und tatsächlichen Wirkungen der Einrichtung in der Regel fallweise entschieden wurde. Dazu entwickelten sie einen ausgeklügelten Finanzierungsschlüssel, den sog. Königsteiner Schlüssel, der zu zwei Dritteln das Steueraufkommen und zu einem Drittel die Bevölkerungszahl berücksichtigt. Der Königsteiner Schlüssel wird seit 1976 jeweils aktuell vom Büro der GWK errechnet und im Bundesanzeiger veröffentlicht.
Das Grundgesetz hat 1949 für die Bundesrepublik Deutschland diese Aufgabenverteilung im Prinzip nur noch nachvollziehen können. Allerdings blieb die Klärung der Finanzverantwortung für die Aufgabenerfüllung noch weiteren Verhandlungen vorbehalten. Die Regelung der Finanzbeziehungen zwischen Bund und Ländern kam allerdings erst 1955 mit dem Finanzverfassungsgesetz zu einem gewissen Abschluss, auf dessen Basis gleichwohl die Diskussionen in Politik, Wissenschaft und Öffentlichkeit über die Aufgaben- und Finanzverteilung in Permanenz bis in die Gegenwart fortgesetzt wurden. Wie in föderalen Staaten nicht ungewöhnlich, stellte sich immer wieder die Frage nach der konkreten Ausgestaltung der Zuständigkeiten und der Finanzierung im Bereich von Wissenschaft und Forschung durch Bund und Länder. Nicht zuletzt durch die Gründung des Bundesministeriums für Atomfragen im Jahr 1955, aus dem 1962 das Bundesministerium für Wissenschaftliche Forschung hervorging, und durch die situative Beteiligung des Bundes an der Finanzierung von Maßnahmen von überregionaler Bedeutung trat der Bund als fördernder Akteur im Bereich von Wissenschaft und Forschung auf; die Form des Verwaltungsabkommens zwischen Bund und Ländern wurde in diesem Zusammenhang bereits praktiziert. Damit verbunden beanspruchte der Bund entsprechende Mitgestaltungsmöglichkeiten. Im Rahmen dieser sogenannten "Dotationswirtschaft" beteiligte er sich beispielsweise an der Mitfinanzierung der DFG und der MPG; verfassungsrechtlich abgesicherte Regeln und transparente Verfahren zum Zusammenwirken der Exekutive von Bund und Ländern gab es in dieser Zeit nicht, auch wenn der Wissenschaftsrat seit seiner Gründung 1957 hierfür eine erste Dialog-Plattform anbot.
Mit der Verfassungsänderung von 1969 und der Einführung von Gemeinschaftsaufgaben von Bund und Ländern, darunter die Art. 91 a und b GG (alte Fassung) für den Bereich von Hochschulbau sowie Bildungs- und Wissenschaftsfinanzierung wurde das Zusammenwirken von Bund und Ländern auf eine neuartige verfassungsrechtliche Grundlage gestellt. Kennzeichen dieses neuen verfassungsrechtlichen Instruments der Gemeinschaftsaufgaben waren die Bedeutung der Aufgabe, das für ihre Bearbeitung erforderliche Finanzierungsvolumen und der Bedarf an gemeinsamer Planung der Exekutive von Bund und Ländern für die Aufgabendurchführung. Folgerichtig wurde 1970 auf der Grundlage dieses Art. 91 b GG als neues Gremium die Bund-Länder-Kommission für Bildungsplanung (BLK) ins Leben gerufen, die 1976 um die Forschungsförderung erweitert wurde. Nach dem Beitritt der DDR zur Bundesrepublik Deutschland sind die ostdeutschen Länder Mitglied in der BLK geworden.
Ebenso wie ihre Entstehung, war auch die Auflösung der BLK im Jahre 2007 unmittelbar mit der konkreten Ausgestaltung des Art. 91 b GG verbunden. Nach der Jahrtausendwende setzte aus unterschiedlichen Motiven erneut eine Intensivierung der Föderalismusdiskussion ein, die schließlich nach wechselvollen Beratungen in der Reform des Grundgesetzes vom 1. September 2006 (Föderalismusreform I) ihren Niederschlag gefunden hat. Bis zur erneuten Änderung des Art.91b GG Abs. 1 Ende 2014 war die Zusammenarbeit von Bund und Ländern konzentriert auf
1.	Einrichtungen und Vorhaben der wissenschaftlichen Forschung außerhalb von Hochschulen;
2.	Vorhaben der Wissenschaft und Forschung an Hochschulen;
3.	Forschungsbauten an Hochschulen einschließlich Großgeräten.
Bei der Förderung dieser Themen konnten Bund und Länder in Fällen von überregionaler Bedeutung zusammenwirken. Um ein solches Zusammenwirken zwischen den Regierungen von Bund und Ländern zu unterstützen, wurde mit dem "Verwaltungsabkommen zwischen Bund und Ländern über die Errichtung einer Gemeinsamen Wissenschaftskonferenz" vom 11. September 2007 die GWK errichtet. Die Konferenz behandelt alle Bund und Länder gemeinsam berührenden Fragen der Forschungsförderung, der wissenschafts- und forschungspolitischen Strategien und des Wissenschaftssystems. Um die Leistungsfähigkeit des Wissenschafts- und Forschungsstandorts im internationalen Wettbewerb zu steigern, streben Bund und Länder zudem eine enge Koordination an und unterrichten sich gegenseitig über wesentliche Planungen und Entscheidungen jenseits der gemeinsamen Förderung.
Zum 1. Januar 2015 ist die Neufassung des Art. 91b GG in Kraft getreten:
Mit dieser Neufassung werden neue Möglichkeiten für die Zusammenarbeit von Bund und Ländern eröffnet, über die jeweils fallweise in der GWK zu verhandeln ist. Für den Abschluss von Vereinbarungen zur Förderung von Wissenschaft, Forschung und Lehre mit Schwerpunkt Hochschule ist - wie bisher bei Vorhaben an Hochschulen - die Zustimmung aller Länder erforderlich. Dabei ist nun auch eine institutionelle Förderung von Hochschulen möglich. Die künftige Entwicklung wird zeigen, wie Bund und Länder in der Praxis den erweiterten Art.91b GG ausgestalten, bei dessen Formulierung der Verfassungsgeber bewusst auf inhaltliche Vorgaben verzichtet hat. Diese Offenheit ist für Bund und Länder eine gemeinsame Gestaltungschance, für deren Ausfüllung die GWK einen bewährten Rahmen bildet.
•	Mitglieder und Arbeitsweise
Der GWK gehören als Mitglieder sowohl die für Wissenschaft und Forschung als auch die für Finanzen zuständigen Ministerinnen und Minister sowie Senatorinnen und Senatoren des Bundes und der Länder an. Der Bund und die Ländergesamtheit führen jeweils 16 Stimmen. Für den Vorsitz wählen sie für zwei Jahre aus dem Kreis der Ministerinnen und Minister des Bundes und der Länder jeweils eine Persönlichkeit. Sie wechseln sich jährlich im Vorsitz ab und vertreten sich gegenseitig. Die Vorbereitung der Beratungen und Beschlüsse der GWK erfolgt durch den Ausschuss, der auf Abteilungsleiterebene eine entsprechende Zusammensetzung aufweist. Im Rahmen der politischen Vorgaben und Aufträge bestimmt er seine Arbeitsweise selbst und kann dabei auf die Expertise der Ministerialverwaltungen von Bund und Ländern zurückgreifen. Zudem hat die GWK dem Ausschuss eine Reihe von Aufgaben zur abschließenden Entscheidung übertragen. Vor allem zur Vorbereitung dieser Entscheidungen hat der Ausschuss spezifische Fachausschüsse eingesetzt, die einen jeweils begrenzten und klar definierten Auftrag haben.
Bei besonderen wissenschaftspolitischen Herausforderungen hat es sich bewährt, dass sich die für Wissenschaft und Forschung verantwortlichen Ministerinnen und Minister des Bundes und der Länder durch eine ad hoc beauftragte, fachlich zusammengesetzte, länderoffen tagende Staatssekretärsarbeitsgruppe vorbereiten lassen. Sie wird gezielt mit der Erarbeitung von Vorschlägen betraut und bestimmt ihre Arbeitsweise aufgabenspezifisch. Dieses Vorgehen wurde beispielsweise bei der Vorbereitung des Hochschulpaktes und seiner Umsetzungsphasen erfolgreich praktiziert, sodass die Beschlussfassung im GWK-Verfahren zügig erfolgen konnte.
Ein Büro erledigt die laufenden Geschäfte der GWK und sorgt für die Vor- und Nachbereitung der Gremienberatungen. Dieses Büro ist - von den Fach- und Finanzressorts unabhängig - organisatorisch beim Bundespräsidialamt angesiedelt und wird durch den Bund finanziert. Diese Konstruktion sichert dem Büro seine neutrale Stellung und hohe Akzeptanz bei allen Mitgliedern der GWK als diskret agierender Dienstleister. Es steht unter der Leitung eines von der GWK gewählten Generalsekretärs bzw. einer Generalsekretärin.
Der stringente Organisationsaufbau und das Zusammenwirken von Wissenschafts- und Finanzseite des Bundes und der Länder in der GWK unterscheidet sie von anderen Fachministerkonferenzen und eröffnet ihr entsprechende unmittelbare Wirkungsmöglichkeiten. Diese Merkmale prägen eine an konkreten politischen Zielen orientierte Steuerung der aufgabenspezifisch fokussierten Beratungs- und Entscheidungsprozesse. Unterstrichen wird diese politische Handlungsorientierung in der GWK dadurch, dass bei von ihr einstimmig gefassten Beschlüssen die Zustimmung der Regierungschefinnen und Regierungschefs von Bund und Ländern als erteilt gilt und diese damit unmittelbar für die Vertragschließenden verbindlich werden. In der Staatspraxis ist es gleichwohl gerade auch in Fällen der besonderen Bedeutung für das Wissenschaftssystem selbst bei einstimmiger Beschlussfassung der GWK politisch angezeigt, die Regierungschefinnen und Regierungschefs von Bund und Ländern um ihre Zustimmung zu bitten.
Kommt es in der GWK nicht zu einem einstimmigen Votum, wird aber gleichwohl mit mindestens 29 Stimmen – das entspricht den Stimmen des Bundes, die einheitlich abgegeben werden, sowie mehr als drei Vierteln der Länder - ein Beschluss gefasst, so gilt nach Ablauf einer Vierwochenfrist die Zustimmung der Regierungschefs ebenfalls als erteilt.
Für Vereinbarungen über die Förderung von Wissenschaft, Forschung und Lehre mit Schwerpunkt an Hochschulen ist die Zustimmung des Bundes und aller Länder für einen erfolgreichen Beschluss erforderlich. In der Vergangenheit hatte z.B. der Hochschulpakt dieses Zustimmungserfordernis von Anfang an zu erfüllen. Bei allen Beschlüssen gilt selbstverständlich der Haushaltsvorbehalt der gesetzgebenden Körperschaften.
Gleichwohl ist dieser Einigungsdruck zwischen Bund und Ländern, zwischen den Ländern und über das jeweils aktuelle parteipolitische Profil der Regierungen hinweg sowie zwischen den Wissenschafts- und Finanzressorts eine generelle Rahmenbedingung für die Beratungen in der GWK. Politisch hochumstrittene Themen mit wenig Aussicht auf gemeinsame Umsetzung eignen sich deshalb kaum für eine erfolgversprechende Bearbeitung in diesem Rahmen. Gemeinsame strategische Ziele bei lediglich unterschiedlichen Umsetzungsvorstellungen bieten hingegen gute Voraussetzungen für die Entwicklung gemeinsamer Handlungs- und Finanzierungsstrategien von Bund und Ländern. Deshalb kommt für eine erfolgreiche Arbeit in der GWK dem Themenmanagement durch die Vorsitzenden eine besondere Bedeutung zu. Wie die Geschichte der BLK und der GWK zeigt, kann bisweilen eine reflektierte Themenvermeidung durchaus ein wichtiger Beitrag zur Erfüllung der Erfolgserwartung sein.
Für die Vorbereitung der Themen, die sich schließlich für eine gemeinsame Initiative von Bund und Ländern in der GWK eignen können, ist die Rolle des Wissenschaftsrates hoch einzuschätzen. Auch wenn hier ebenfalls Themen, die durch Fundamentaldissens geprägt sind und bei denen deshalb Verständigungsmöglichkeiten ausgeschlossen erscheinen, in der Regel nicht aufgegriffen werden, übernimmt der Wissenschaftsrat wichtige Vorklärungsfunktionen für Wissenschaft und Politik sowie für Bund und Länder. Sie können in dieser Phase bereits grundsätzlich Handlungsbereitschaft signalisieren, ohne durch den Empfehlungscharakter der Beratungsergebnisse im Wissenschaftsrat im Detail festgelegt zu sein. Sobald die Empfehlungen den intermediären Raum zwischen Politik und Wissenschaft verlassen und von der GWK aufgegriffen werden, unterliegen sie dann den Regeln der Politik mit ihren Erfolgskriterien und finden im positiven Fall Niederschlag in Bund-Länder-Vereinbarungen nach Art. 91 b GG, die den Charakter bindender politischer Entscheidungen der vertragschließenden Regierungen haben und sich durch gemeinsame Finanzierungsverpflichtungen auszeichnen.
Die Kooperation der Regierungen von Bund und Ländern auf der Basis von Art. 91 b GG materialisiert sich in gemeinsam geschlossenen Verwaltungsvereinbarungen, in denen die Ziele, Gegenstände und Formen der Förderung ebenso geregelt werden wie deren Finanzierung sowie die Form und die Kriterien der Wirkungs- und Erfolgsbewertung. So ist beispielsweise für die Exzellenzinitiative nicht nur ein datengestützter Bericht der Deutschen Forschungsgemeinschaft und des Wissenschaftsrates vorgesehen, sondern auch die Beauftragung einer international zusammengesetzten, externen Kommission, die das Programm und seine Auswirkungen auf das Wissenschaftssystem evaluieren soll. Eine andere Form der Qualitäts- und Wirkungssicherung wird mit einem jährlichen Monitoring Bericht zum Pakt für Forschung und Innovation praktiziert, der als datengestütztes Berichtssystem angelegt ist.
In Ausführungsvereinbarungen regeln Bund und Länder die gemeinsame institutionelle Förderung der großen Wissenschaftsorganisationen Deutsche Forschungsgemeinschaft, Max-Planck-Gesellschaft, der Mitgliedseinrichtungen der Leibniz-Gemeinschaft und der Fraunhofer-Gesellschaft; die Liste der Helmholtz-Zentren wird in der GWK geführt. Auch die Förderung der acatech und des Akademienprogramms sowie weiterer Einrichtungen und Vorhaben ist in dieser Form geregelt.
Ebenso bedurfte die gemeinsame Förderung von Forschungsbauten einschließlich der Großgeräte an Hochschulen nach Art. 91 b GG (alt) der weiteren Ausgestaltung durch die GWK. Dabei wurden Erfahrungen aus der mit der Verfassungsreform 2006 abgeschafften allgemeinen Hochschulbauförderung einbezogen und ein arbeitsteiliges antragsbezogenes Auswahl- und Entscheidungsverfahren der Forschungsförderung etabliert, bei dem der Wissenschaftsrat die eingereichten mit dem Investitionsanliegen verbundenen Forschungskonzepte prüft und im Rahmen der verfügbaren Mittel eine Prioritätsempfehlung ausspricht. Über die Aufnahme in die Förderung entscheidet die GWK. Die Entscheidung über die Förderung von Großgeräten an Hochschulen bis zu fünf Mio. Euro Investitionskosten trifft die DFG nach ihren Qualitätskriterien. Diese Arbeitsteilung orientiert sich an den jeweiligen Kompetenzen der beteiligten Akteure, gewährleistet wissenschaftsgeleitete Entscheidungen und vermeidet den Aufbau zusätzlicher institutioneller Kapazitäten sowie Doppelarbeit für die Aufgabenbewältigung.
Die GWK tagt dreimal im Jahr und bietet um das Plenum herum vielfältige Möglichkeiten der formellen und informellen Abstimmung unter den Akteuren von Bund und Ländern. Die Generalsekretäre der Kultusministerkonferenz (KMK) sowie des Wissenschaftsrates nehmen als Gäste teil und tragen zur guten Vernetzung dieser Gremien untereinander bei. Über die Ergebnisse der Beratungen informiert die GWK die Öffentlichkeit regelmäßig. Mit der Reihe "Materialien der GWK" legt sie umfassende Berichte und Informationen zu wichtigen wissenschaftspolitischen Themen vor. Dazu gehören neben Rechenschaftsberichten wie z.B. zur Umsetzung des Hochschulpaktes oder – gemeinsam mit der KMK – der Qualifizierungsinitiative von Bund und Ländern die regelmäßige Berichterstattung zum Erreichen des 3 %-Zieles für FuE als Teilziel der Strategie Europa 2020, die alle Forschungs- und Entwicklungsaktivitäten der Wirtschaft und des Staates erfasst. Die kontinuierliche Beobachtung der Finanzströme der gemeinsamen Forschungsfinanzierung gibt nicht zuletzt durch entsprechende Zeitreihen Hinweise auf strukturelle Entwicklungen der Transfereffekte zwischen den Ländern und zwischen Bund und Ländern. Beim Thema Chancengleichheit hat die GWK die bewährte Berichterstattung der BLK fortgesetzt. Sie stellt damit eine einmalige datengestützte Langzeitbeobachtung zur Verfügung, mit der sie die Bedeutung dieser Gestaltungsaufgabe in allen Bereichen des Wissenschaftssystems unterstreicht.
•	Die Arbeit der GWK im Spiegel der Finanzmittel
Die Ausweitung der gemeinsamen Förderaktivitäten nach Art. 91 b GG in den letzten Jahren zeigt sich insbesondere im von Bund und Ländern jährlich bereitgestellten Finanzvolumen. Betrug die gemeinsame Förderung 2008, also im ersten Jahr der GWK, noch rund 6,8 Mrd. Euro, sind es für 2014 bereits mehr als 13 Mrd. Euro; dies entspricht einer Steigerung um fast 100 Prozent. Mit nahezu zwei Dritteln der Gesamtförderung erhalten die außeruniversitären Forschungseinrichtungen und -vorhaben sowie die DFG den Hauptteil der Zuwendungen. Abbildung 1 gibt einen detaillierten Überblick über die geplanten Aufwendungen von Bund und Ländern für die gemeinsame Förderung auf Grundlage des Art. 91 b GG im Jahr 2015.
* Handbuch Qualität in Studium und Lehre: Evaluation nutzen –Akkreditierung sichern – Profil schärfen, Hrsg. Wilfried Benz und Jürgen Kohler, 2008

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Der Entwurf bestimmt in einzelnen Fällen, z. B. in § 13 Absatz 2, dass sich Rechtsfolgen nach den jeweils in Bebauungsplänen festgesetzten Baugebieten richten. Genannt werden Baugebiete, die heute nach der Baunutzungsverordnung festgesetzt werden. Absatz 4 stellt sicher, dass diese Vorschriften auch für die Baugebiete alten Rechts gelten (s. bereits § 82 a.
Für den Fall, dass hamburgische Vorschriften auf bauordnungsrechtliche Vorschriften verweisen, die durch die neue HBauO oder die auf sie gestützten Rechtsvorschriften ersetzt werden, stellt Absatz 5 klar, dass die neuen Vorschriften an die Stelle der aufgehobenen Vorschriften treten (s. bereits § 82 Absatz 2 a. F.).
In Absatz 6 wird zur Klarstellung § 5 des Gesetzes über die Feststellung von Bauleitplänen und ihre Sicherung geändert; damit wird die allgemeine Regelung des Absatz 5 für einen bestimmten Anwendungsfall konkretisiert. Soweit dort auf Verordnungsermächtigungen nach der geltenden Fassung der Hamburgischen Bauordnung Bezug genommen wird, treten an deren Stelle die inhaltsgleichen Ermächtigungen nach dem Neuerlass. Erfasst werden die Ermächtigungen zu Gestaltungsverordnungen und zur Heizungsklausel.
Zur Anlage zu § 60
Grundlage der Auflistung verfahrensfreier Vorhaben ist die Baufreistellungsverordnung vom 5. Januar 1988 (HmbGVBl. S. 1), zuletzt geändert am 21. Januar 1997 (HmbGVBl. S. 10), sowie die Auflistung in § 61 MBO. Die Zusammenfügung und Überarbeitung dieser beiden Grundlagen führt zu einer erheblichen Ausdehnung der verfahrensfreien Vorhaben, insbesondere unter Berücksichtigung der hamburgischen Hafen- und Industriebelange sowie der Besonderheiten des Stadtstaates.
Angesichts häufiger Missverständnisse dazu, dass bei verfahrensfreien Vorhaben lediglich die Genehmigung entfällt, die materiell-rechtlichen Vorschriften des Bauordnungsrechts wie auch Anforderungen aus anderen Rechtsbereichen aber einzuhalten sind, wird ein entsprechender Hinweis der Inhaltsübersicht vorangestellt.
Abschnitt I Gebäude und Überdachungen Abschnitt I erfasst nicht nur Gebäude, sondern auch Überdachungen (die keine Gebäude sind). Nummer 1.1 Es wird der 30 m³ Kubaturwert aus Abschnitt I Nummer 6 der Anlage zur BauFreiVO übernommen, um keine Verschärfung gegenüber der bisherigen Regelung zu erhalten. Die Verfahrensfreiheit gilt nicht, wenn mehr als eines dieser Gebäude je Hauptgebäude errichtet werden soll.
Nummer 1.2 Der 30 m²  Wert der MBO wird auf 50 m² erhöht, um auch Doppel  Carports mit zugehörigem Abstellraum in die Verfahrensfreiheit zu bekommen. Die Verfahrensfreiheit gilt nicht, wenn mehr als eine Garage auf einem Grundstück errichtet werden soll.
Nummer 1.3 Die Formulierung wird Abschnitt I Nummer 1 der Anlage zur BauFreiVO angepasst. Erfasst werden jene Betriebe, die nach § 35 Absatz 1 und 2 BauGB privilegiert sind.
Nummer 1.4 Hier wird die nach Abschnitt I Nummer 2 der Anlage zur BauFreiVO bestehende Regelung wieder übernommen.
Nummer 1.5 Übernommen wird ohne die dortige Beschränkung die Regelung in Abschnitt I Nummer 5 der Anlage zur BauFreiVO. Nummer 1.6 Diese neue Regelung wird der MBO entnommen.
Nummer 1.7 Eine Tiefenbeschränkung von bis zu 3 m nach der MBO-Fassung wird übernommen.
Nummer 1.8 Die Regelung in Abschnitt I Nummer 3 der Anlage zur BauFreiVO wird übernommen.
Nummer 1.9 Neu ist die Freistellung der Wochenendhäuser; sie wird aus der MBO übernommen.
Nummer 1.10 In der MBO fehlen die in Abschnitt I Nummer 7 der Anlage zur BauFreiVO genannten Container im Hafen- und Industriegebiet. In den Entwurf wird weiterhin neu eine Aufstellmöglichkeit für Container in Gewerbegebieten aufgenommen. Sofern in Einzelfällen arbeitsschutzrechtliche Bestimmungen einer derartigen Nutzung entgegenstehen sollten, kann nach diesen Rechtsbereichen eine Nutzungsuntersagung erfolgen. Da Büro-Container etc. vollen Wärmeschutz ermöglichen, besteht aus baurechtlicher Sicht kein Hinderungsgrund gegen das Aufstellen im Gewerbegebiet.
Nummer 1.11 Erfasst werden vornehmlich Automatiktoiletten, wie sie in Hamburg insbesondere auf Grund vertraglicher Vereinbarungen mit der Freien und Hansestadt Hamburg aufgestellt werden.
Nummer 2 Anlagen der technischen Gebäudeausrüstung sind im Grundsatz verfahrensfrei. Im Folgenden werden solche Anlagen genannt, die wegen des mit ihnen verbundenen erhöhten Gefahrenpotentials weiterhin einer Genehmigung bedürfen.
Nummer 3 Freigestellt werden Anlagen der Ver- und Entsorgung. Genannt werden Brunnen (Nummer 3.1), Anlagen zur öffentlichen Versorgung nach den in Nummer 3.2 genannten Voraussetzungen sowie die in Nummer 3.3 genannten Leitungen, die auf privaten Grundstücken bzw. Gebäuden Verwendung finden, und Grundstücksentwässerungsanlagen (Nummer 3.4). Nummer 4 Freigestellt werden Masten, Antennen und ähnliche Anlagen.
Nummer 4.1 Hier werden Antennen, Masten und „Umformerkästen" geregelt, die auf Gewerbe- und Wohngrundstücken Verwendung finden.
Nummer 4.2 In die Auflistung wurden Überwachungskameras, die aus Sicherheitsgründen in allen Nutzungsgebieten zur Anwendung kommen können, aufgenommen.
Nummer 4.4 Die genehmigungsfreie Errichtung von 10 m hohen Flutlichtmasten wird auf zugelassene Sportstätten, ausgenommen im Außenbereich, beschränkt. Ansonsten droht Missbrauch und Gefahr der intensiven Lichtblendung benachbarter Grundstücke.
Nummer 5 nimmt eine erhebliche Ausweitung der freigestellten Behälter vor.
In der MBO fehlen die in Abschnitt IV Nummern 5 bis 7 der Anlage zur BauFreiVO genannten Sammelbehälter (Nummer 5.7).
Die Abfallbehälterstandplätze werden nunmehr uneingeschränkt freigestellt. Anforderungen an die Standplätze werden in der zukünftig zu erlassenden AbfallbehälterstandplatzVO zu regeln sein, Mindestanforderungen wären in § 43 zu bestimmen (Nummer 5.8). Nummer 5.9 Briefkästen und Postverteilungsschränke sind bisher formell nicht freigestellt gewesen.
Nummer 6 Die Freistellung der Mauern und Einfriedigungen wird  bereinigt  Abschnitt V Nummern 1 bis 3 bzw. (Nummer 6.4) dem Abschnitt VIII Nummer 2 der Anlage zur BauFreiVO übernommen.
Nummer 7 stellt private Verkehrsanlagen mit den dort angegebenen Beschränkungen frei.
Nummer 8 übernimmt in leicht modifizierter Form die Bestimmungen nach Abschnitt VIII Nummer 3 der Anlage zur BauFreiVO. Nummer 9 erfasst Anlagen in Gärten und zur Freizeitgestaltung. Die Regelungen in Abschnitt IX der Anlage zur BauFreiVO werden in angepasster Form übernommen.
Nummer 9.1 Die Regelung zu Schwimmbecken kann einerseits erweitert werden, jedoch ist eine Einschränkung für Schwimmbecken im Außenbereich vorzunehmen.
Nummer 9.2 Hinsichtlich der Höhe der verfahrensfreien Anlagen ist eine Differenzierung zwischen öffentlich und privat genutzten Anlagen vorzunehmen. Um Nachbarinteressen durch privat errichtete Anlagen rechtzeitig berücksichtigen zu können, ist bei privaten Anlagen eine Begrenzung auf 3 m Höhe vorzunehmen.
Nummer 10 stellt mit den im Einzelnen benannten Eingrenzungen tragende und nicht tragende Bauteile frei.
Nummer 10.3 Hier werden die im Einzelfall nachträglich einzubauenden Dachflächenfenster mit aufgelistet.
Nummer 10.4 Unter Beachtung der Leitlinie des § 3 können Verblendung und Verputz baulicher Anlagen sowie Außenwandverkleidungen nur bei Gebäudeklassen 1 bis 3 freigestellt werden.
Nummer 10.5 Neu ist die Freistellung des nachträglichen Einbaus kleinerer Dachgauben und Dacheinschnitte. Die Beschränkung betrifft eine über die freigestellte Gesamtbreite aller Gauben und Dacheinschnitte hinausgehende Breite.
Demnach darf die Addition der Gauben- oder Dacheinschnittsbreiten nicht mehr als ein Drittel der zugehörigen Gebäudeseitenlänge betragen.
Nummer 11 zu den Werbeanlagen und Automaten übernimmt die Regelung in Abschnitt VII der Anlage zur BauFreiVO. Nummer 11.1 verdoppelt das Maß, bis zu dem Werbeanlagen verfahrensfrei sind.
Nummer 11.2 stellt Automaten ohne Beschränkung frei.
Erfasst werden Waren und Leistungsautomaten, z. B. auch die Packstationen der Deutschen Post AG. Nummer 11.4 nimmt gegenüber der BauFreiVO eine Erweiterung vor.
Nummer 11.6 stellt eine zweckmäßige Folgeregelung dar, nachdem die Neufassung die Erneuerung und den Austausch der Werbemotive in Wechselwerbeanlagen nicht mehr aus dem Anwendungsbereich der HBauO herausnimmt.
Nummer 11.8 übernimmt die Regelung aus § 60 Absatz 2 Satz 2 zweite Alternative. Danach kann, wenn eine Genehmigung für die Werbeanlage nach wegerechtlichen Vorschriften erforderlich ist, eine Baugenehmigung entfallen.
Nummer 12 Einen eigenständigen Abschnitt zu vorübergehend aufgestellten oder benutzbaren Anlagen kennt die BauFreiVO nicht. In Nummern 12.1 bis 12.6 wird grundsätzlich die Fassung der MBO übernommen, in Nummern 12.1 und 12.3 erweitert, hinsichtlich der Gerüste in Nummer 12.2 aber konkretisiert angesichts des gesteigerten Gefahrenpotentials bei bestimmten Gerüsten.
Nummer 12.7 reiht in die von Nummer 12 erfassten Anlagen auch die bisher in Abschnitt XIII der Anlage zur BauFreiVO genannten Fliegenden Bauten ein. Die Verfahrensfreiheit wird aber ausgedehnt.
Nummer 13 Die Freistellung von Plätzen erfasst Lager- und Abstellplätze eines land-, forstwirtschaftlichen oder gartenbaulichen Betriebs. Ebenfalls erfasst sind nicht überdachte Stellplätze mit einer Fläche bis zu 50 m² je Grundstück und Kinderspielplätze, außer im Außenbereich.
Nummer 14 Die Verfahrensfreiheit der hier geregelten sonstigen Anlagen ist im Wesentlichen bereits in Abschnitt XII der Anlage zur BauFreiVO geregelt. Im Einklang mit der MBO werden Erweiterungen vorgenommen.
Nummer 14.3 Zu Regalen nimmt die MBO eine Verschärfung gegenüber Abschnitt XII Nummer 2 der Anlage zur BauFreiVO vor. Der MBO soll gefolgt werden, da die entsprechende Maßangabe identisch ist mit dem Maß nach der Industrie-Bau-Richtlinie.
Nummer 14.4 Der Katalog der MBO ist um Skulpturen zu ergänzen (s. bisher Abschnitt IX Nummer 1 der Anlage zur BauFreiVO). Nummer 14.5 und 14.6 Ergänzend zur MBO werden die Anlagen nach Abschnitt VI Nummern 2 und 4 der Anlage zur BauFreiVO übernommen. Der an dieser Stelle missverständliche Begriff „nicht notwendige Treppen" in Nummer 2 des Abschnitts VI BauFreiVO wird nicht übernommen. Weitergehende Anforderungen an diese Anlagen können sich nach dem Arbeitsschutzrecht und Immissionsschutzrecht bestimmen.
Nummer 14.7 Die in Abschnitt XIV Nummer 2 der Anlage zur BauFreiVO bestimmten freigestellten Maßnahmen werden erweitert. Die Einschränkung besteht aber weiterhin bezüglich bildlicher Darstellungen.
Nummer 14.8 Telefonzellen und Telefonstandsäulen sind ebenfalls von der Genehmigungsbedürftigkeit auszuschließen; sie werden erstmalig benannt.
Nummer 14.9 Hier sollen die bisher unter Abschnitt XII Nummern 24 der Anlage zur BauFreiVO genannten Anlagen zur Klarstellung und Ergänzung auch benannt werden.
Auf die bisherige Einschränkung, wonach Markisen und Rollläden, die gleichzeitig Werbeaufdrucke enthalten, von der Freistellung auszunehmen sind, soll verzichtet werden.
Die Erneuerung der Dacheindeckungen wird aus Abschnitt XIV Nummer 4 der Anlage zur BauFreiVO, jedoch ohne die bisherige Einschränkung, übernommen. Weiterhin werden Sicherheitsvorrichtungen an Dächern (Schornsteinfegerlaufbohlen, Dachhaken, Fangvorrichtungen, Vorrichtungen nach der DIN 18 160 etc.) und an Gebäuden (z. B. Maßnahmen zum Einbruchsschutz) aufgenommen. Die Formulierung zu Hofeinfahrten nach MBO ist antiquiert; außerdem werden die Zufahrten z. T. auch unter Nummer 13.2 abgehandelt. Die Zuwegungen und Zufahrten werden erstmalig aufgenommen, da bisher eine eindeutige begriffliche Zuordnung nach § 2 Absatz 11 HBauO (Betonplatten, Natursteine usw., die eigentlich nicht als Bauprodukt gelten, da sie nicht eingebaut, sondern verlegt werden) als strittig erschien.
Abschnitt II Änderung der Nutzung von Anlagen Entspricht § 61 Absatz 2 MBO. Abschnitt III Beseitigung Entspricht § 61 Absatz 3 Satz 1 MBO. Abschnitt IV Instandhaltungsarbeiten Entspricht § 61 Absatz 4 MBO.


Rechtliche Probleme bei schwangeren zahnmedizinischen Fachangestellten | Management | ZMK-aktuell.de
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Die seit dem 1.7.2002 geltende Röntgenverordnung sieht für schwangere zahnmedizinische Fachangestellte kein generelles Beschäftigungsverbot mehr vor. Allerdings gibt es entsprechende gesetzlich vorgegebene Überwachungs- und Dokumentationsmaßnahmen, die den Einsatz im Kontrollbereich einer Röntgeneinrichtung eher unpraktikabel machen. Der folgende Beitrag stellt die Fortsetzung des Artikels aus der ZMK 5/2011 dar und befasst sich mit weiteren praxisrelevanten Fragen zu diesem Problemkreis.
Das generelle Beschäftigungsverbot für Schwangere im Kontrollbereich einer Röntgeneinrichtung, welches in der bis zum 30.6.2002 gültigen Röntgenverordnung enthalten war, ist durch die neue Röntgenverordnung mit Wirkung zum 1.7.2002 aufgehoben worden. Die Aufhebung dieses generellen Beschäftigungsverbotes für Schwangere im Kontrollbereich einer Röntgeneinrichtung bedeutet jedoch nicht, dass schwangere Zahnmedizinische Fachangestellte (ZFA) nunmehr unbegrenzt zum Röntgen eingesetzt werden dürfen. Insoweit wird von vielen Zahnärzten verkannt, dass aufgrund der in der neuen Röntgenverordnung geregelten Überwachungsmaßnahmen zur Einhaltung und Dokumentation des besonderen Dosisgrenzwertes sich für den praktischen Einsatz schwangerer ZFAs erhebliche Probleme ergeben, die den Einsatz von Schwangeren beim Röntgen sehr stark einschränken. So ist beispielsweise in § 31 a Abs. 4 Satz 2 der Röntgenverordnung geregelt, dass für ein ungeborenes Kind, das aufgrund der Beschäftigung der Mutter einer Strahlenexposition ausgesetzt ist, die Äquivalentdosis vom Zeitpunkt der Mitteilung der Schwangerschaft bis zu deren Ende der Grenzwert von 1 Millisievert nicht überschritten werden darf. Als Äquivalentdosis des ungeborenen Kindes gilt die Organdosis der Gebärmutter der schwangeren Frau.
Zudem muss ein Arbeitgeber gem. § 35 Abs. 6, Satz 2 Röntgenverordnung, sobald eine Arbeitnehmerin ihren Arbeitgeber darüber informiert hat, dass sie schwanger ist, ihre berufl iche Strahlenexposition arbeitswöchentlich ermitteln und der schwangeren Arbeitnehmerin mitteilen. Gem. § 35 Abs. 9 Röntgenverordnung sind die Ergebnisse der Ermittlungen und Messungen gem. § 35 Abs. 1–6 und 8 unverzüglich von dem Arbeitgeber aufzuzeichnen. Diese Aufzeichnungen sind so lange aufzubewahren, bis die überwachte schwangere Arbeitnehmerin das 75. Lebensjahr vollendet hat oder vollendet hätte, mindestens 30 Jahre nach Beendigung der jeweiligen Beschäftigung.
Die Nichteinhaltung dieser vorgenannten Über wachungsmaßnahmen zur Einhaltung und Dokumentation des besonderen Dosisgrenzwertes kann für den Zahnarzt fatale fi nanzielle Folgen haben: Zum einen kann gegen den Zahnarzt von der zuständigen Aufsichtsbehörde ein Bußgeld von bis zu 50.000 € verhängt werden. Zum anderen besteht dann, wenn die schwangere ZFA ein behindertes Kind zur Welt bringen sollte, das Risiko, dass diese die Behinderung des Kindes auf den Röntgeneinsatz während ihrer Schwangerschaft zurückführt und gegenüber dem Zahnarzt Schadenersatzforderungen für das geschädigte Kind geltend macht. Falls der Zahnarzt in dem Schadenersatzprozess nicht in der Lage sein sollte, die Einhaltung der Überwachungsmaßnahmen nach der Röntgenverordnung detailliert darzulegen, um sich damit zu entlasten, besteht die Gefahr, dass der Zahnarzt zu lebenslangen Unterhalts- und Schadenersatzzahlungen verurteilt wird.
Obwohl das generelle Beschäftigungsverbot für Schwangere im Kontrollbereich einer Röntgeneinrichtung durch die „neue“ Röntgenverordnung aufgehoben wurde, sollte aufgrund der komplizierten Überwachungs- und Dokumentationsregelungen der neuen Röntgenverordnung, die bei Nichteinhaltung zu gravierenden fi nanziellen Folgen für den Zahnarzt führen können, schwangere ZFAs nicht im Kontrollbereich einer Röntgeneinrichtung eingesetzt werden.
Dem Zahnarzt steht dann, wenn die Voraussetzungen für ein Beschäftigungsverbot nach dem Mutterschutzgesetz vorliegen, gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 des Aufwendungsausgleichsgesetzes ein Anspruch auf Erstattung des vollen Arbeitsentgeltes (inklusive Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung) gegenüber der zuständigen Kran kenversicherung zu. Dieser Ausgleichsanspruch gilt gemäß § 1 Ziff. 1 des Mutterschutzgesetzes für alle Frauen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, und damit auch für angestellte Zahnärztinnen, geringfügig Beschäftigte (400-€-Kräfte) und sogar für die bei der Zahnarztpraxis angestellte Reinigungskraft. Der Anspruch auf Erstattung des Arbeitsentgeltes gilt nicht für in der Praxis freiberufl ich tätige Frauen, wie z. B. freie Mitarbeiterinnen. Diese müssen für den Fall ihrer Schwangerschaft selbst vorsorgen. Den genannten Anspruch auf Erstattung der vollen Vergütung gegenüber der Krankenkasse können seit dem 1.1.2006 alle Betriebe und Unternehmen, unabhängig von der Mitarbeiterzahl (davor gab es diesbezüglich Einschränkungen), geltend machen.


LG München I: iFraming ist öffentliches Zugänglichmachen im Sinne von § 19 a UrhG - RA Himburg
LG München I: iFraming ist...
LG München I: iFraming ist öffentliches Zugänglichmachen im Sinne von § 19 a UrhG
und daher nur mit Zustimmung des Rechteinhabers zulässig
Das Landgericht München I hatte sich mit der Frage zu befassen, ob das sog. iFraming unter den Begriff der öffentlichen Zugänglichmachung nach § 19 a UrhG fällt und ob auch kurze Texte mit nur 60 Wörtern ("Teaser") Urheberechtsschutz genießen können. Beide Fragen bejahte das LG München in seinem Urteil vom 24.07.2012 (Az.: 33 O 9655/12)
Die Parteien streiten um die Berechtigung der Antragsgegnerin, im Rahmen ihres entgeltlichen "Online-Medienbeobachtungsdienstes" Artikel bzw. Artikelausschnitte aus der von der Antragstellerin herausgegebenen Zeitung zu verwenden.
Die Antragstellerin gibt die Frankfurter Allgemeine Zeitung und die Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung heraus; sie stellt ihren Lesern eine Vielzahl von verschiedenen Medienformaten - etwa über das Online-Portal www.faz.net oder die E-Paper-Ausgabe der Frankfurter Allgemeinen Zeitung - zur Verfügung. Weiter bietet sie eine kostenpflichtige Nutzung des faz-Archivs für Privat- und Geschäftskunden an und vermarktet die bei ihr erscheinenden Artikel u.a. über die Presse-Monitor Gesellschaft (PMG). Zur Kennzeichnung ihrer Produkte nutzt sie das Logo "Frankfurter Allgemeine", das als Wort-Bildmarke beim DPMA mit Schutz u. a. für "Druckerzeugnisse (...); Telekommunikation (insbesondere Bereitstellung von Informationen, Portalen und Plattformen im Internet; E-Mail-Dienste) eingetragen ist.
Die Antragsgegnerin betreibt einen entgeltlichen "Online-Medienbeobachtungsdienst". Ihre Tätigkeit beschreibt sie wie folgt: "Der E. findet zuverlässig alle für Sie relevanten Artikel und Meinungen aus Nachrichtenseiten, Blogs, Presseportalen und sozialen Medien wie Twitter & Facebook. Das Ergebnis zeigt auch die jeweils erreichte Leser-Reichweite und kann mit nur zwei Klicks in einen fertigen PDF-Pressespiegel verwandelt werden." Sie wirb u.a. mit folgender Aussage: "Aktuell befinden sich über 12.000 redaktionelle Internetseiten in ständiger Beobachtung durch unseren Dienst".
Ihre Kunden können im Rahmen ihrer Recherche zwischen verschiedenen Artikelansichten wählen, und zwar: "Original", "Text-Extraktion-extern", "Volltext PDF-extern". Die Anzahl der einzelnen Treffer erfolgt dergestalt, dass zunächst die Überschrift des gefundenen Artikels und ein Textauszug von jeweils rund 60 Wörtern angezeigt wird.
Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin wegen der Nutzung ihrer Artikel und ihrer Marke im Rahmen des Medienbeobachtungsdienstes ab. Da die Antragsgegnerin keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgab, beantragte die Antragstellerin beim LG München I den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Antragsgegnerin.
Das LG München I gab dem Antrag statt und verurteilte die Antragsgegnerin zur Unterlassung der Nutzung von Artikeln und der Marke der Antragstellerin im Rahmen des Medienbeobachtungsdienstes. Insbesondere bejahte das Gericht eine öffentliche Zugänglichmachung im Sinne des § 19 a UrhG durch das iFraming der Antragsgegnerin:
"Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung im Sinne des § 19 a UrhG ist das Recht, das Werk drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist. (...) Vorliegend ist das Merkmal der Öffentlichkeit zu bejahen. Die Antragstellerin stellt ihre Online-Plattform einer unbestimmten Vielzahl von Personen zur Verfügung, indem ihre Kunden nach Eingabe eines Passwortes die Suchfunktion betätigen können. Dabei ist es einer unbestimmten Vielzahl von Nutzern möglich, gleichzeitig unter Eingabe desselben Suchbegriffs, beispielsweise "faz", Zugriff auf die entsprechenden Trefferartikel zu erhalten.(...)"
Den Einwand der Antragsgegnerin, sie stelle keine Kopien der Webseiten her, sondern stelle die Webseiten lediglich über einen sog. iFrame zum Abruf bereit, wies das Gericht als unerheblich zurück:
"An der Bejahung des öffentlich Zugänglichmachens im Sinne des § 19 a UrhG ändert auch der Vortrag der Antragsgegnerin nichts, wonach sie keine Kopien der Originalwebseiten herstelle, sondern lediglich die Herkunftswebseite über einen sogenannten iFrame zum Aufruf bereitstelle. § 19 a UrhG setzt die Fertigung einer physikalischen Kopie als Vorstufe des Zugänglichmachens ebenso wenig voraus wie (...). Maßgeblich ist vielmehr, ob sich der Ersteller der Webseite den fremden Inhalt in einer Weise zu eigen macht, dass für die angesprochenen Nutzer auf den ersten Blick nicht zu erkennen ist, dass die Seite von einem anderen Server zugeliefert wird (...). Hierin liegt der Unterschied zum grundsätzlich zulässigen Verlinken einer Seite (...).
Die Antragsgegnerin macht sich durch die (...) Ausgestaltung ihres Dienstes die von ihr zur Verfügung gestellten Inhalte dergestalt zu eigen, dass aus Sicht der angesprochenen Kunden der Eindruck entsteht, die Inhalte würden von ihr selbst - ggf. sogar mit Wissen und Wollen der jeweiligen Rechteinhaber - zur Verfügung gestellt.
(1) Dies folgt zunächst aus der Darstellung, insbesondere der Einbindung der Texte in die eigene Webseite. Wie (...) ersichtlich, sind die Artikelfenster in den übrigen Internetauftritt der Antragsgegnerin optisch derart eingebettet, dass sie in Schriftbild und Formatierung dem übrigen Text der Internetseite entsprechen.
(2) Der Eindruck, dass die Antragsgegnerin sich die Inhalte der Webseite der Antragstellerin zu eigen macht, wird außerdem durch die Werbeaussagen der Antragsgegnerin verstärkt. So wird in der Firmenbroschüre der Antragsgegnerin unter anderem mit einer "rückwirkenden Suche über das komplette Archiv mit über 40 Millionen Artikeln seit März 2011" geworben. Hiermit wird suggeriert, die Antragsgegnerin habe die Artikel der Antragstellerin in einem umfassenden Archiv gespeichert.
(3) Des Weiteren ist festzustellen, dass sich die URL in der Framing-Ansicht nicht dergestalt ändert, wie es bei Anklicken eines Deep-Links der Fall wäre, nämlich sich nicht in die URL der Antragstellerin umwandelt.
(4) Unerheblich ist dagegen, ob es sich bei den Artikelansichtsmöglichkeiten "Text-Extraktion" und "Volltext-Pdf" um externe Dienste handelt, die nach dem Vortrag der Antragsgegnerin von den Nutzern aktiv aktiviert werden. Maßgeblich ist aus den vorgenannten Gründen vielmehr, dass die Artikel in der im Verfügungstenor wiedergegebenen Darstellung erscheinen, die den Eindruck erweckt, die Zurverfügungstellung erfolge durch die Antragsgegnerin.
(5) Schließlich zieht die Antragsgegnerin aus der Zurverfügungstellung gegenüber den Kunden einen wirtschaftlichen Nutzen."
Den Urheberrechtsschutz der Artikelauszüge ("Teaser") als Sprachwerke bejahte das Gericht wie folgt:
"Die streitgegenständlichen Artikelauszüge (»Teaser«) sind urheberrechtsschutzfähig gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 UrhG. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung können auch kleine Teile eines Werkes Urheberrechtsschutz genießen, sofern sie für sich genommen eine persönliche geistige Schöpfung im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG darstellen (...). Die hier streitgegenständlichen Artikelauszüge ("Teaser") bestehen aus rund 60 Worten und übernehmen aus den vollständigen Artikeln Auszüge, die eigenschöpferische individuelle Elemente aufweisen (...)"


BGH v. 14.05.2009 - III ZR 86/08 - NWB Urteile
BGH v. 14.05.2009 - III ZR 86/08
[1] Die Durchführung der wiederkehrenden Prüfung von Kranen durch einen Sachkundigen nach § 26 Abs. 1 Satz 1 der berufsgenossenschaftlichen Unfallverhütungsvorschrift für Krane (BGV D 6) stellt keine Ausübung eines öffentlichen Amtes dar.
Gesetze: BGV D 6 § 26 Abs. 1 S. 1; StVZO § 29; SGB VII § 21 Abs. 1; KfSachvG § 6 Abs. 1; BGB § 839
Instanzenzug: OLG Dresden, 13 U 1113/07 vom 27.02.2008 LG Dresden, 43 O 204/07 vom 08.06.2007
Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Prüfung eines Lkw-Ladekrans.
Laut Auftragsformular der Beklagten zu 1 vom 24. November 2005 beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 1 bezüglich des LKW's mit dem amtlichen Kennzeichen P. mit der Sicherheitsprüfung nach § 29 StVZO sowie bezüglich des auf dem LKW montierten Ladekrans mit der Prüfung gemäß den berufsgenossenschaftlichen UnfallverhütungsvorschriftenDie Prüfung des Krans ließ die Beklagte zu 1 in ihren Räumlichkeiten durch einen Prüfingenieur der Streithelferin durchführen.
Nach Darstellung der Klägerin soll am 25. April 2006 beim Heben einer Palette mit Mörtelprodukten vom LKW der Hauptausleger des Ladekrans abgeknickt sein. Ursache seien zum Zeitpunkt der Prüfung bereits vorhandene Dauerbrüche an beiden Längsschweißnähten, die bei ordnungsgemäßer Kontrolle damals hätten erkannt und mit geringem Aufwand ohne weitere Ausfallkosten sofort hätten repariert werden können.
Die auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 7.808,61 EUR gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Anspruch weiter.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheiden werkvertragliche Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten von vorneherein deshalb aus, weil die Durchführung einer Sachkundigenprüfung gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 der berufsgenossenschaftlichen Unfallverhütungsvorschrift für Krane vom 1. Dezember 1974 in der Fassung vom 1. April 2001 (BGV D 6) als Ausübung eines öffentlichen Amtes anzusehen ist und deshalb nicht Gegenstand eines privatrechtlichen Werkvertrags sein kann.
Bei der BGV D 6 handele es sich um autonomes Recht der Unfallversicherungsträger. Gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 BGV D 6 habe der Unternehmer nach Bedarf, jährlich jedoch mindestens einmal, den Kran durch einen Sachkundigen prüfen zu lassen. Sachkundig in diesem Sinn seien Sachverständige der technischen Überwachung oder von der Berufsgenossenschaft ermächtigte Sachverständige oder zur Prüfung des sicheren Zustands des Krans besonders qualifiziertes Personal. Das Ergebnis der Prüfung sei in ein Prüfbuch einzutragen. Der Unternehmer habe die Kenntnisnahme und die Abstellung festgestellter Mängel im Prüfbuch zu bestätigen und dieses auf Verlangen dem technischen Aufsichtsbeamten der zuständigen Berufsgenossenschaft vorzulegen. Kämen Unternehmer ihren Pflichten nicht nach, könne die Berufsgenossenschaft im Einzelfall Anordnungen treffen und nach Maßgabe des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes durchsetzen. Damit diene die Sachkundigenprüfung der Wahrnehmung der Aufgaben der Träger der gesetzlichen Unfallversicherung und - vergleichbar der Sicherheitsüberprüfung gemäß § 29 StVZO - der unmittelbaren Vorbereitung hoheitlicher Entscheidungen, was es rechtfertige, sie wie diese der hoheitlichen Betätigung zuzurechnen.
Schließlich hafteten die Beklagten mangels diesbezüglicher Pflichtverletzungen auch nicht wegen der Auswahl bzw. Vermittlung der die Sachkundigenprüfung durchführenden Streithelferin.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand. Die Durchführung einer Sachkundigenprüfung gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 BGV D 6 stellt keine Ausübung eines öffentlichen Amtes dar. Sie kann deshalb grundsätzlich Gegenstand eines privatrechtlichen Werkvertrags sein mit der Folge, dass Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagten nicht von vorneherein ausgeschlossen sind.
Ob sich das Handeln einer Person als Ausübung eines öffentlichen Amtes darstellt, bestimmt sich nach der ständigen Rechtsprechung des Senats danach, ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinn der Betreffende tätig wird, hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist und ob zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden Handlung ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang besteht, dass die Handlung ebenfalls als noch dem Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend angesehen werden muss. Dabei ist nicht auf die Person des Handelnden, sondern auf seine Funktion, d.h. auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall auszuübende Tätigkeit dient, abzustellen (Senat, BGHZ 118, 304, 305 ; 147, 169, 171 ; Urteil vom 22. Juni 2006 - III ZR 270/05 - VersR 2006, 1684; jeweils m.w.N.). Als Ausübung eines öffentlichen Amtes wurden demgemäß zum Beispiel Prüfungstätigkeiten der Kfz-Sachverständigen im Rahmen von § 21 StVZO (BGHZ 49, 108, 110 ff ; Senatsurteile vom 11. Januar 1973 - III ZR 32/71 - NJW 1973, 458; BGHZ 122, 85, 87 ff ; 147, 169, 171 ff ), § 29 StVZO (Senat, BGHZ 122, 85, 87 ff ; 147, 169, 171 ff ) und § 47a StVZO (OLG Schleswig, NJW 1996, 1218 f ; siehe auch den Hinweis des Senats in BGHZ 147, 169, 178) , ferner der Sachverständigen nach der Prüfordnung für Luftfahrtgerät (Senat, BGHZ 147, 169, 174 ff) , der Prüfingenieure für Baustatik (Senat, BGHZ 39, 358) sowie der TÜV-Sachverständigen bei der Vorprüfung überwachungsbedürftiger Anlagen nach § 24 GewO a.F. i.V.m. §§ 9, 11 der mittlerweile außer Kraft getretenen Druckbehälterverordnung (Senat, BGHZ 122, 85, 89 ff. ; OLG Karlsruhe, VersR 2007, 498) eingestuft.
Nach § 1 Nr. 1, § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB VII obliegt den Trägern der gesetzlichen Unfallversicherung die Aufgabe, mit allen geeigneten Mitteln Arbeitsunfälle zu verhüten. Zu diesem Zweck können sie - mit Genehmigung durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales - unter anderem Vorschriften über die Maßnahmen erlassen, welche die Unternehmer zur Vermeidung von Arbeitsunfällen treffen müssen (§ 15 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 SGB VII). Die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung sollen darüber hinaus die Unfallverhütungsvorkehrungen in den einzelnen Unternehmen überwachen (§ 17 Abs. 1 Satz 1 SGB VII) und hierzu sogenannte Aufsichtspersonen (früher: technische Aufsichtsbeamte, § 712 Abs. 2 RVO), die ihre Befähigung zuvor durch eine Prüfung nachzuweisen haben (§ 18 Abs. 2 Satz 1 SGB VII) und denen gesetzlich umfangreiche Befugnisse gegenüber den Unternehmern eingeräumt sind (§ 19 SGB VII), in ausreichender Zahl beschäftigen (§ 18 Abs. 1 SGB VII).
Für die Durchführung der Maßnahmen ist der Unternehmer verantwortlich (§ 21 Abs. 1 SGB VII; siehe auch § 2 der Unfallverhütungsvorschrift "Grundsätze der Prävention" in der Fassung vom April 2005, BGV A 1). § 21 Abs. 1 SGB VII enthält insoweit "die grundlegende Verpflichtung des Unternehmers zum Schutz der Versicherten" (BT-Drucks. 13/2204, S. 81) und verdeutlicht in Verbindung mit § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB VII die Rollenverteilung auf dem Gebiet der Unfallprävention. Die Unfallversicherungsträger sind für den Erlass von entsprechenden Vorschriften, für Überwachung und Beratung zuständig, während der Unternehmer die konkreten Präventionsmaßnahmen durchzuführen hat, zu denen er gegebenenfalls vom Träger der Unfallversicherung anzuhalten ist (vgl. auch Hauck/Kranig/Waldeck, SGB VII Gesetzliche Unfallversicherung, § 14, Rn. 1, Stand: Dezember 1998 , § 21, Rn. 5, Stand: Dezember 1999; Brackmann/Wiester, Handbuch der Sozialversicherung , Band 3/1, Gesetzliche Unfallversicherung - SGB VII -, § 21, Rn. 4, Stand: Dezember 2002; KassKomm/Ricke, Sozialversicherungsrecht, § 14 SGB VII, Rn. 4, Stand: September 2005). Die Verantwortlichkeit des Unternehmers nach § 21 Abs. 1 SGB VII beinhaltet insoweit seine Verpflichtung, die Vorgaben der Unfallversicherungsträger nach §§ 14 ff SGB VII im Einzelfall umzusetzen und den Erfolg der Umsetzung auch selbst zu überwachen (vgl. Schmitt, SGB VII, Gesetzliche Unfallversicherung, 3. Aufl., § 21, Rn. 3). Seine Primärzuständigkeit für den Arbeitsschutz wird durch die einzelnen Unfallverhütungsvorschriften - hier durch die BGV D 6 - konkretisiert (vgl. Schmatz/Nöthlichs/ Wilrich/Weber, Sicherheitstechnik, Stand: Lfg. 10/04, Erl. 1.1 zu Ordnungsnr. 4700, Erl. 1 zu § 21 SGB VII <4710>).
Der Unternehmer ist bereits zivilrechtlich sowohl gegenüber den bei ihm beschäftigten Arbeitnehmern (§ 618 Abs. 1 BGB; siehe auch § 62 Abs. 1 HGB) als auch im Rahmen der Verkehrssicherungspflicht (§ 823 Abs. 1 BGB) zusätzlich gegenüber Dritten dazu verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zur Verhütung von Unfällen zu ergreifen und insoweit die für die Arbeit benötigten Maschinen in einem sicheren Zustand zu halten. Die von den Trägern der gesetzlichen Unfallversicherung erlassenen Unfallverhütungsvorschriften verdeutlichen die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (siehe hierzu auch MünchKomm/ Henssler, BGB, 5. Aufl., § 618, Rn. 11) bzw. können zur Bestimmung der diesem obliegenden Verkehrssicherungspflichten herangezogen werden ( BGH, Urteile vom 15. April 1975 - VI ZR 19/74 - VersR 1975, 812, 813; vom 20. Juni 1978 - VI ZR 18/77 - MDR 1979, 45; vom 15. Juli 2003 - VI ZR 155/02 -NJW-RR 2003, 1459, 1460 ; MünchKomm/Wagner, BGB, 5. Aufl., § 823, Rn. 283).
Die Unfallverhütungsvorschrift für Krane (BGV D 6) verpflichtet den Unternehmer sicher zu stellen, dass deren Beschaffenheit und deren Betrieb den Bestimmungen der BGV D 6 sowie den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen (§§ 3, 3a BGV D 6). Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BGV D 6 hat der Unternehmer dafür zu sorgen, dass Krane gemäß ihren Einsatzbedingungen und den betrieblichen Verhältnissen nach Bedarf, jährlich jedoch mindestens einmal, durch einen Sachkundigen geprüft werden. Dabei festgestellte Mängel muss er beheben lassen (§ 27 Abs. 2 Satz 2 BGV D 6). Der Unternehmer ist dafür verantwortlich, dass die Ergebnisse der Prüfung in ein Prüfbuch eingetragen werden (§ 27 Abs. 1 BGV D 6). Er hat die Kenntnisnahme und die Abstellung festgestellter Mängel im Prüfbuch zu bestätigen (§ 27 Abs. 2 Satz 1 BGV D 6). Bestehen nach Art und Umfang der Mängel gegen den Weiterbetrieb Bedenken, hat er sich darum zu kümmern, dass der Kran außer Betrieb gesetzt und erst weiter genutzt wird, wenn die Mängel behoben und eventuell erforderliche Nachprüfungen, die er zu veranlassen hat, durchgeführt sind (§ 27 Abs. 2 Satz 3, 4 BGV D 6). Der Unternehmer hat das Prüfbuch auf Verlangen dem Technischen Aufsichtsbeamten des Unfallversicherungsträgers vorzulegen bzw. bei ortsveränderlichen Kranen dafür zu sorgen, dass eine Kopie des letzten Prüfberichts beim Kran aufbewahrt wird (§ 27 Abs. 3 BGV D 6). Verstöße gegen § 26 Abs. 1 bis 3, § 27 BGV D 6 sind nach § 44 BGV D 6 bußgeldbewehrt.
Die Einzelheiten der wiederkehrenden Prüfung sind in der BGG 905 vom Oktober 1996 (Prüfung von Kranen) im Teil 2 "Prüfungen in Verantwortung des Betreibers" geregelt. Die BGG 905 nimmt insoweit Bezug auf die Richtlinie 89/655/EWG des Rates vom 30. November 1989 (Arbeitsmittelbenutzungsrichtlinie - ABl. EG L 393 S. 13), die in Art. 3 Abs. 1, Art. 4 Abs. 2 den Arbeitgeber verpflichtet, alle erforderlichen Vorkehrungen zu treffen, damit die Arbeitsmittel während der Zeit ihrer Benutzung durch entsprechende Wartung auf einem sicheren Niveau gehalten werden. Nach Nr. 4.1 BGG 905 sind die Prüfungen vom Betreiber zu veranlassen, in dessen Ermessen es liegt, welche Person er als Sachkundigen mit der Kontrolle beauftragt; er muss sich jedoch von dessen Sachkunde überzeugen. Nach Nr. 3.2.1 BGG 905 sind - insoweit übereinstimmend mit der Durchführungsanweisung zu § 26 Abs. 1 BGV D 6 - sachkundig Personen, die aufgrund ihrer fachlichen Ausbildung und Erfahrung ausreichende Kenntnisse auf dem Gebiet der Krane haben und mit den einschlägigen staatlichen Arbeitsschutzvorschriften, Unfallverhütungsvorschriften und allgemein anerkannten Regeln der Technik soweit vertraut sind, dass sie den arbeitssicheren Zustand von Kranen beurteilen können. Insoweit können als Sachkundige neben den Sachverständigen (Sachverständige der Technischen Überwachung sowie von der Berufsgenossenschaft ermächtigte Sachverständige; § 28 BGV D 6 , Nr. 3.1 BGG 905) auch Betriebsingenieure, Maschinenmeister, Kranmeister oder hierfür besonders ausgebildetes Fachpersonal herangezogen werden, sofern diese Personen Erfahrungen und ausreichende Kenntnisse zur Beurteilung des sicheren Kranzustands haben (Nr. 3.2.2 BGG 905). Eine Ermächtigung zum Sachkundigen durch die Berufsgenossenschaft ist insoweit nicht erforderlich (vgl. auch Hannover/Mechtold/Koop/Heinke, Sicherheit bei Kranen, 9. Aufl., S. 100 zu § 26 BGV D 6). Die Berufsgenossenschaft ist an das Ergebnis der Sachkundigenprüfung nicht gebunden. Sie kann vom Unternehmer deren Wiederholung, gegebenenfalls durch einen anderen Prüfer, verlangen (Nr. 5.6 BGG 905), aber auch im Rahmen der gesetzlichen Befugnisse ihrer Aufsichtspersonen nach § 19 Abs. 1 Nr. 1, 4 SGB VII selbst eine Prüfung durchführen.
Aufgrund dieser rechtlichen Ausgestaltung ist die wiederkehrende Sachkundigenprüfung nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BGV D 6 nicht dem hoheitlichen Tätigkeitsbereich der Berufsgenossenschaften, sondern - wie es auch in der zitierten Überschrift in der BGG 905 "Prüfungen in Verantwortung des Betreibers" zum Ausdruck kommt - dem Zuständigkeitsbereich des Unternehmers zuzuordnen. Dieser bedient sich des Sachkundigen, um seinen zivil- (§§ 618, 823 BGB) wie öffentlichrechtlichen Verpflichtungen (§ 21 Abs. 1 SGB VII) gerecht zu werden. Die Funktion der Berufsgenossenschaften beschränkt sich nach § 17 Abs. 1 SGB VII insoweit darauf, den Unternehmer hierbei zu überwachen. In diese Überwachung als staatliche Aufgabe sind die in §§ 18, 19 SGB VII angesprochenen Aufsichtspersonen, nicht aber der Sachkundige nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BGV D 6 eingebunden.
Der Sachkundige selbst ist nicht befugt, Maßnahmen zum Arbeitsschutz gegenüber dem Unternehmer zu treffen, weder was die Durchführung der Prüfung noch - bei Feststellung von Mängeln im Rahmen der Untersuchung - deren Beseitigung anbetrifft. Seine Aufgabe besteht in der vom Betreiber beauftragten Untersuchung des Krans und der Dokumentation des Prüfungsergebnisses. Zwangsbefugnisse stehen nur der Berufsgenossenschaft zu. Diese kann, so sie Kenntnis vom Prüfbericht erlangt, nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB VII gegebenenfalls die Behebung von Mängeln aufgeben und hierzu Fristen setzen, im Einzelfall auch die Außerbetriebsetzung bis zur Mängelbeseitigung bestimmen. Ihr technischer Aufsichtsbeamter hat nach § 19 Abs. 2 SGB VII bei Gefahr im Verzug die Möglichkeit, sofort vollziehbare Anordnungen zu treffen (vgl. Schmatz/Nöthlichs/Wilrich/Weber, aaO , Erl. 3.2 b) und c) zu § 19 SGB VII (4710) sowie Erl. 4.2.2 b), 1. Spiegelstrich zu Ordnungsnr. 4700).
Die Tätigkeit eines Prüfers kann allerdings, auch ohne dass ihm entsprechende Entscheidungsbefugnisse zustehen, dann als hoheitlich einzustufen sein, wenn seine Arbeit mit der Verwaltungstätigkeit einer Behörde auf engste zusammenhängt und er in diese so maßgeblich eingeschaltet ist, dass seine Prüfung geradezu einen Bestandteil der von der Behörde ausgeübten und sich in ihrem Verwaltungsakt niederschlagenden hoheitlichen Tätigkeit bildet (BGHZ 49, 108, 113 sowie Senat , Urteil vom 11. Januar 1973 - III ZR 32/71 - NJW 1973, 458, beide zur Einbeziehung des amtlich anerkannten Sachverständigen für den Straßenverkehr im Rahmen des Verfahrens der Straßenverkehrsbehörde zur Erteilung einer Betriebserlaubnis nach § 21 StVZO; Senat, BGHZ 122, 85, 91 f zum Prüfverfahren des amtlich oder amtlich anerkannten Sachverständigen bei wesentlichen Änderungen eines Flüssiggastanklagers nach § 11 Abs. 1 der Druckbehälterverordnung). Des Weiteren kann der Prüfer als Beamter im haftungsrechtlichen Sinne anzusehen sein, wenn er von einem Hoheitsträger im Einzelfall mit der Beschaffung wesentlicher Entscheidungsgrundlagen und insoweit mit einem in die Zuständigkeit des Hoheitsträgers selbst fallenden Teil einer öffentlichen Aufgabe betraut wird ( Senatsurteile vom 19. Dezember 1960 - III ZR 194/59 - LM § 81 BVG Nr. 2 für die vom Versorgungsamt mit einer versorgungsärztlichen Untersuchung und Begutachtung beauftragten Ärzte eines städtischen Krankenhauses; BGHZ 39, 358, 361 f ür den von der Baugenehmigungsbehörde zur Prüfung der statischen Berechnung hinzugezogenen Prüfingenieur für Baustatik; vom 22. Juni 2006 - III ZR 270/05 - VersR 2006, 1684, 1685 für die Einholung einer ärztlichen Stellungnahme des medizinischen Dienstes durch eine gesetzliche Krankenkasse im Rahmen des § 275 SGB V; siehe auch die Hinweise in BGHZ 59, 310, 314 auf die Untersuchung eines Arbeitssuchenden durch den Amtsarzt im Auftrag des Arbeitsamts, die Tätigkeit eines Vertragsarztes im Auftrag des Versorgungsamts oder die Aufgaben eines Vertrauensarztes der Sozialversicherungsträger).
Hiermit ist die Durchführung der wiederkehrenden Sachkundigenprüfung nicht vergleichbar. Diese stellt keine an sich der Berufsgenossenschaft obliegende Aufgabe dar und ist insoweit nicht Bestandteil der von dieser wahrzunehmenden öffentlichrechtlichen Tätigkeit. Die Prüfung ist auch nicht aufs engste mit der dieser übertragenen Aufsicht verbunden, so dass sie bei wertender Betrachtung nur als deren Teil und damit selbst als Ausübung eines öffentlichen Amtes angesehen werden kann. Weder die Durchführung der hier streitgegenständlichen Prüfung als solche noch deren Ergebnis muss der Berufsgenossenschaft mitgeteilt werden. Die Prüfung erfolgt mithin völlig unabhängig von der den Berufsgenossenschaften im Rahmen des SGB VII obliegenden Überwachung und diesbezüglichen - stichprobenartigen, verdachtsabhängigen oder routinemäßigen - Kontrollen durch die von diesen bestellten Aufsichtspersonen. Dementsprechend richtete sich auch im vorliegenden Fall die Feststellung des Prüfers, dass bei dem untersuchten Kran verschiedene Mängel vorlägen und vor deren Abstellung Bedenken gegen einen Weiterbetrieb bestünden, nur an den Betreiber, ohne dass die Berufsgenossenschaft in den Vorgang eingebunden gewesen wäre.
Allein der Umstand, dass bei einer etwaigen arbeitsschutzrechtlichen Besichtigung des Betriebs der Klägerin durch die Berufsgenossenschaft sich die zuständige Aufsichtsperson auch das Prüfbuch des Krans vorlegen lassen und die Einhaltung der Prüffristen bzw. die Beseitigung etwaiger vom Sachkundigen festgestellter Mängel kontrollieren kann, macht die Prüfung nicht - wie es der Senat (BGHZ 122, 85, 92 f) beispielsweise für die Vorprüfung nach § 11 Abs. 1 DruckbehV im Hinblick auf das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren entschieden hat - zu einem ersten Teilschritt im Rahmen eines mehrstufigen, bei wertender Betrachtung als einheitlich zu beurteilenden öffentlichrechtlichen Verfahrens. § 26 Abs. 1 Satz 1 BGV D 6 dient vielmehr primär der Selbstüberwachung des Unternehmers und nur im Einzelfall allenfalls mittelbar dessen behördlicher Überwachung durch die zuständige Berufsgenossenschaft.
Kraft- und Luftfahrzeuge bedürfen zur Gewährleistung ihrer Verkehrssicherheit der behördlichen Zulassung. Zur Feststellung, ob die Zulassungsvoraussetzungen während des Betriebs auch weiterhin vorliegen, findet unter anderem eine in Zeitabständen durchzuführende Kontrolluntersuchung statt. Werden hierbei sicherheitsrelevante Mängel festgestellt, muss der Prüfer die Zulassungsbehörde informieren. Diesbezüglich bestimmt Nr. 3.1.4.4. der Anlage VIII zur StVZO (siehe zur Sicherheitsprüfung nach § 29 StVZO die entsprechende Regelung in Nr. 3.2.3.3.1 bzw. 2), dass der Sachverständige bzw. Prüfer unverzüglich die vorhandene Prüfplakette zu entfernen und die Zulassungsstelle in Kenntnis zu setzen hat, wenn Mängel festgestellt werden, die das Fahrzeug verkehrsunsicher machen, was zu Maßnahmen der Behörde bis zur sofortigen Stilllegung führen kann (vgl. Senat, aaO; OLG Köln NJW 1989, 2065 ; OLG Braunschweig NJW 1990, 2629 ). § 20 Abs. 2 LuftGerPV (vormals § 39 Abs. 2 LuftGerPO) sieht grundsätzlich vor, dass der sog. Nachprüfschein der Zulassungsbehörde vorzulegen ist; ferner ordnet § 4 Abs. 3 und 4 der 1. DV Luft-GerPV an, dass der luftfahrttechnische Betrieb jeden Zustand, der die Lufttüchtigkeit beeinträchtigen könnte, dem Luftfahrtbundesamt unverzüglich (spätestens binnen drei Tagen nach Feststellung) mitteilen muss.
Insoweit arbeiten die im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Kontrolluntersuchungen tätigen Sachverständigen mit der Zulassungsbehörde derart zusammen, dass diese in die Prüfung eingebunden ist (siehe entsprechend auch § 33 Abs. 1 DruckbehV für die Mitteilungspflicht des Prüfers an die Aufsichtsbehörde bezüglich der Feststellung gesundheitsgefährdender Mängel der Anlage). Hieran fehlt es bei Prüfungen im Rahmen des § 26 Abs. 1 Satz 1 BGV D 6; der Sachkundige wird nicht als Teil der staatlichen Gefahrenabwehr tätig bzw. ist nicht Teil der ordnungspolizeilichen Überwachungstätigkeit.
Prüfungen nach der Straßenverkehrsordnung können nach §§ 1 ff des Gesetzes über amtlich anerkannte Sachverständige und amtlich anerkannte Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr (KfSachvG) vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2086, zuletzt geändert durch Verordnung vom 31. Oktober 2006 , BGBl. I S. 2407) nur von amtlich anerkannten Sachverständigen oder amtlich anerkannten Prüfern vorgenommen werden. Haupt- bzw. Sicherheitsprüfungen nach § 29 StVZO können zusätzlich die von einer amtlich anerkannten Überwachungsorganisation mit dieser Aufgabe betrauten Prüfingenieure (Nr. 3.1.1 der Anlage VIII i.V.m. Anlage VIIIb zur StVZO) oder auch amtlich anerkannte KFZ-Werkstätten durchführen (Nr. 3.2.1 der Anlage VIII i.V.m. Anlage VIIIc zur StVZO). Prüfungen nach der Verordnung zur Prüfung von Luftfahrtgerät obliegen ausschließlich genehmigten Betrieben (§ 2 Abs. 2 LuftGerPV; siehe auch §§ 104 ff LuftPersV). Demgegenüber knüpft die Berechtigung zur Durchführung der wiederkehrenden Prüfung nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BGV D 6 nicht an eine solche Bestellung, sondern an die Sachkunde des Prüfers an. Erlaubt ist damit auf der Grundlage der freien Auswahl des Kranbetreibers die Prüfung durch einen - über die in § 28 BGV D 6 beschriebenen Personen hinaus - weiten und unbestimmten Personenkreis, zu dem auch sachkundige Angehörige des eigenen Betriebs gehören können, und bezüglich dessen schwerlich davon gesprochen werden kann, er sei von Rechts wegen im Interesse öffentlichrechtlicher Gefahrenabwehr mit der Aufgabe der Untersuchung von Kranen beauftragt und übe deshalb seine Tätigkeit als "Beliehener" und damit als Teil der hoheitlichen Verwaltung aus.
Hinzukommt, dass die Kfz-Prüfer nicht nur bezüglich ihrer Bestellung, sondern auch im Hinblick auf ihre Prüfertätigkeit einer detailliert geregelten staatlichen Aufsicht unterliegen (§ 6 Abs. 1, § 11 Abs. 1, § 13 KfSachvG; Nr. 5, 6, 9 der Anlage VIIIb und Nr. 6, 8 der Anlage VIIIc zur StVZO) und bei ihnen wegen ihrer öffentlichrechtlichen Tätigkeit auch der sog. Innenregress (Rückgriff der bei Anwendung von Amtshaftungsgrundsätzen allein passiv legitimierten öffentlichrechtlichen Körperschaft nach ihrer Inanspruchnahme) geregelt ist (§ 10 Abs. 4 KfSachvG; Nr. 2.6 der Anlage VIIIb zur StVZO; Nr. 2.10 der Anlage VIIIc zur StVZO). Vergleichbare Regelungen für den Sachkundigen im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 1 BGV D 6 gibt es nicht. Gleiches gilt auch für die zur Ausübung eines öffentlichen Amts typischerweise gehörenden Bestimmungen über die Unabhängigkeit der Amtsführung (§ 6 Abs. 1 Satz 2 KfSachvG; Nr. 6.1 S. 2, 6.6. der Anlage VIIIb zur StVZO); Sachkundiger kann demgegenüber auch ein abhängiger Betriebsangehöriger des sicherungspflichtigen Unternehmers sein.
Der Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des sachkundigen Prüfers und der öffentlichrechtlichen Tätigkeit der Berufsgenossenschaften erweist sich damit insgesamt als nicht so eng und unmittelbar, dass die Prüfungstätigkeit dem Träger der gesetzlichen Unfallversicherung wie seine eigene hoheitliche Tätigkeit zugerechnet werden müsste.
Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, keine weiteren Feststellungen zu den Tatbestandsvoraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs getroffen hat, kann der Senat keine eigene Sachentscheidung treffen. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Für die weitere Verhandlung weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:
Die Auffassung der Streithelferin in der Revisionsinstanz, der Annahme eines Werkvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 stehe bereits entgegen, dass die Beklagte zu 1 nicht sachkundig sei und deshalb eine solche Prüfung nicht in eigenem Namen habe durchführen können und dürfen, was gleichzeitig auch die Erledigung der Prüfung durch einen selbständigen Subunternehmer ausschließe, mit der Folge, dass zwischen den Parteien nur ein Vermittlungsauftrag vorliegen könne, teilt der Senat nicht. Eine Partei kann sich auch zu einer Leistung verpflichten, die sie aus eigener Sachkunde nicht selbst erbringen kann. Sie muss sich dann zur Erfüllung nur eines sachkundigen Dritten bedienen. Dessen Eigenschaft als Gehilfe im Sinne des § 278 BGB hängt nicht davon ab, ob der Schuldner auch selbst imstande wäre, die Leistung in eigener Person auszuführen (vgl. bereits RGZ 64, 231, 234; 160, 310, 314; siehe auch Palandt/Heinrichs, 68. Aufl., § 278 BGB, Rn. 7; Erman/ Westermann, 12. Aufl., § 278 BGB, Rn. 17, m.w.N.), sondern nur davon, ob er zur Erfüllung einer Verbindlichkeit des Schuldners eingeschaltet worden ist.
Soweit die Streithelferin der Revisionsbeklagten in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf die Bezeichnung der Beklagten zu 1 als "das die Sachkundigenprüfung vermittelnde Unternehmen" (Nr. II 3 der Gründe des Berufungsurteils) meint, das Gericht habe entsprechende, der Annahme eines Werkvertrags entgegenstehende Feststellungen getroffen, ist dem nicht zu folgen. Die diesbezügliche Passage im angefochtenen Urteil gibt lediglich die - im Rahmen der Annahme des Berufungsgerichts, wonach die Sachkundigenprüfung als Ausübung eines öffentlichen Amtes anzusehen ist (Nr. II 1,2 der Gründe), durchaus folgerichtige - rechtliche Bewertung der Vertragsbeziehungen der Beteiligten wieder. Die Streithelferin hat aber nicht in Ausübung eines öffentlichen Amtes gehandelt.
NJW-RR 2009 S. 1398 Nr. 20
JAAAD-24023
BGH v. 14.05.2009 - III ZR 86/08 ablegen in?


Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSW vom 27.01.2010, RV/4323-W/09
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der X-GmbH, vertreten durch BDO Auxilia Treuhand GmbH, Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft, 1010 Wien, Kohlmarkt 8-10, vom 22. September 2009 gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 1/23 vom 9. September 2009 betreffend Kammerumlage gemäß
§ 122 Wirtschaftskammergesetz 1998 für 01-03/2009 und 04-06/2009 entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide werden aufgehoben. Entscheidungsgründe
Die Bw. gab mit Schreiben vom 8. April 2009 bezüglich des ersten Quartals 2009 und mit Schreiben vom 27. Juli 2009 bezüglich des zweiten Quartals 2009 dem Finanzamt die Selbstbemessung der Kammerumlage 1 (eigentlich mit € 4.564,05 für das erste Quartal 2009 und mit € 5.341,12 für das zweite Quartal 2009 zu berechnen) mit € 0,00 bekannt und beantragte die Erlassung entsprechender Bescheide. Gleichzeitig wurde mitgeteilt, dass die Einzahlung dieser Beträge jedoch erfolgen werde. Als Begründung wurde vorgebracht, dass die Bw. eine Steuerpflichtige iSd Art. 9 der RL 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwSt-Systemrichtlinie) sei. Die Bw. berufe sich auf einen Verstoß von § 122 WKGG gegen Art. 168 MwSt-Systemrichtlinie. Der Verstoß liege darin, dass Art. 168 MwSt-Systemrichtlinie einen Vorsteuerabzug für bestimmte Beträge vorsehe, während § 122 WKG diese Beträge der Umlagepflicht unterziehe und somit den Vorsteuerabzug in einer Weise einschränke, die nach der MwSt-Systemrichtlinie nicht ausdrücklich zugelassen sei. Wie aus der Datenbank anhand der Buchungsdaten zu entnehmen ist, erfolgte die Errichtung der Kammerumlage 1 für das erste Quartal 2009 in Höhe von € 4.565,05 und für das zweite Quartal in Höhe von € 5.341,81 nach Einbrinung der Anträge auf Nullfestsetzung, jedoch vor Bescheiderlassung durch das Finanzamt (Buchung erstes Quartal 2009: 15.4.2009; Buchung zweites Quartal 2009: 19.8.2009). Mit den Bescheiden des Finanzamtes vom 9. Septemer 2009 wurde die Kammerumlage 1 für den Zeitraum Jänner bis März 2009 mit € 4.565,05 und für den Zeitraum April bis Juni 2009 mit € 5.341,81 festgesetzt. Die Festsetzungen erfolgten somit mit geringfügigen Abweichungen zu den von der Bw. in den Anträgen auf Nullfestsetzung bekannt gegebenen Beträgen (€ 4.564,05 für das erste Quartal 2009 und mit € 5.341,12 für das zweite Quartal 2009 ), jedoch in Übereinstimmung mit den von der Bw. vor Erlassung dieser Bescheide tatsächlich entrichteten Beträgen. Die Bw. erhob gegen diese Bescheide mit Anbringen vom 22. September 2009 Berufung und brachte folgendes vor: 1. Die Bw. sei eine Steuerpflichtige iSd Art. 9 der RL 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwSt-Systemrichtlinie). 2. Einer der wichtigsten Grundsätze dieser Richtlinie und somit des gesamten europäischen Umsatzsteuerrechts sei der Grundsatz der Neutralität der Umsatzsteuer. Die zentrale Bestimmung, die diesen Grundsatz gewährleisten solle, sei das Recht auf Vorsteuerabzug. Gemäß
§ 12 Abs. 1 Z 1 UStG 1994 sei der Unternehmer berechtigt, die von anderen Unternehmern in einer Rechnung gemäß
§ 11 UStG 1994 an ihn gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen und Leistungen, die im Inland für sein Unternehmen ausgeführt worden seien, als Vorsteuer abzuziehen. Diese Bestimmung beruhe auf Art. 17 Abs. 1 bis 3 der Sechsten MwSt-Richtlinie bzw. Art. 168 der MwSt-Systemrichtlinie, welche ausdrücklich dieses Recht auf Vorsteuerabzug einräumten. 3. In seiner Rechtsprechung habe der EuGH bereits mehrmals festgehalten, dass das Recht auf Vorsteuerabzug ein wesentliches Element der Kostenneutralität sei, welches durch Maßnahmen der Staaten nicht beeinträchtigt werden solle. Die Neutralität der Mehrwertsteuer dürfe durch Einschränkung des Vorsteuerabzuges grundsätzlich nicht in Frage gestellt werden, weil sie ein Grundprinzip des durch das einschlägige Gemeinschaftsrecht geschaffenen gemeinsamen Mehrwertsteuersystems sei (siehe dazu zB EuGH 21.5.2005, C-25/003, HE, Rn 80, EuGH 21.3.2000, C-110/98 bis C 147/98, Gabalfrisa u.a.). Weiters folge aus dem Mehrwertsteuersystem, dass die Steuerpflichtigen das Recht auf Abzug der gesamten Steuerbelastung sofort ausüben dürften, sofern es keine Vorschrift gebe, die den Mitgliedstaaten eine Einschränkung dieses Rechts gestatte. Da derartige Einschränkungen in allen Mitgliedstaaten in gleicher Weise gelten müssten, seien Ausnahmen nur in den in der Richtlinie ausdrücklich vorgesehenen Fällen zulässig (vgl. EuGH 11.7.1991, Rs C-94/90 Lennartz, Rn 28 und EuGH 21.9.1998, Rs 50/87, Kommission/Frankreich, Rn 16 und 17). 4. Nach § 122 WKG sei die Bemessungsgrundlage der Kammerumlage 1 die Summe aus den Vorsteuerbeträgen für Lieferungen und sonstige Leistungen, den Erwerbsteuern auf innergemeinschaftliche Erwerbe, aus Einfuhrumsatzsteuern und jener Umsatzsteuerschuld, die auf die Gesellschaft übergegangen sei (Reverse Charge-Beträge). Wirtschaftlich betrachtet werde durch § 122 WKG das Recht auf Vorsteuerabzug eingeschränkt bzw. teilweise rückgängig gemacht. 5. Die Bw. berufe sich auf den Verstoß von § 122 WKG gegen Art. 17 Abs. 1 bis 3 der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie bzw. gegen Art.168 MwSt-Systemrichtlinie. Der Verstoß liege darin, dass Art. 17 Abs. 1 bis 3 der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie bzw. Art.168 MwSt-Systemrichtlinie einen Vorsteuerabzug für bestimmte Beträge vorsähen, während § 122 WKG diese Beträge der Umlagepflicht unterziehe und somit den Vorsteuerabzug in einer Weise einschränke, die nach der MwSt-Systemrichtlinie nicht ausdrücklich zugelassen sei. 6. Weiters verletze § 122 WKG den Grundsatz der Neutralität der Mehrwertsteuer. 7. Da die Kammerumlage 1 von Vorsteuerbeträgen für Lieferungen und sonstige Leistungen, den Erwerbsteuern auf innergemeinschaftliche Erwerbe, aus Einfuhrumsatzsteuern und den Reverse Charge-Beträgen berechnet werde, berufe sich die Bw. weiters auf einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz gemäß Art. 7 B-VG bzw. den EU-rechtlich gebotenen Gleichheitssatz (vgl. zB EuGH 13.7.2000, C-36/99 Ideal Tourisme SA; EuGH 19.11.1998, C-85/97, Societé financiere d'investissements SPRL (SFI) u.a.), da die Kammerumlage 1 derzeit nicht Rücksicht auf die Leistungskraft der Kammermitglieder nehme und derzeit viele Kammermitglieder trotz vorhandener Leistungskraft umlagefrei gestellt würden, während andere Kammermitglieder durch sehr hohe Umlagen belastet würden (vgl. Beiser, Rechtfertigung und Grenzen der Umlagenfinanzierung der Wirtschaftskammern - eine verfassungsrechtliche Analyse des Status quo und Vorschläge de lege ferende, SWK 9/2008). 8. Die Bw. werde nämlich im Vergleich zu anderen Unternehmern verhältnismäßig stärker mit Kammerumlagen belastet, was zu einem Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen und gemeinschaftsrechtlichen Gleichheitssatz führe. Die Bw. berufe sich somit auf die EU-Widrigkeit der Kammerumlage 1 und stelle den Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Bescheides. Über die Berufung wurde erwogen:
Der zu beurteilende unstrittige Sachverhalt ist in folgender Weise rechtlich zu würdigen: Ordnen die Abgabenvorschriften die Selbstberechnung einer Abgabe durch den Abgabepflichtigen an oder gestatten sie dies, so kann gemäß
§ 201 Abs. 1 BAO in der für die berufungsgegenständlichen Zeiträume geltenden Fassung nach Maßgabe des Abs. 2 und muss nach Maßgabe des Abs. 3 der genannten Bestimmung auf Antrag des Abgabepflichtigen oder von Amts wegen eine erstmalige Festsetzung der Abgabe mit Abgabenbescheid erfolgen, wenn der Abgabepflichtige, obwohl er dazu verpflichtet ist, keinen selbst berechneten Betrag der Abgabenbehörde bekannt gibt oder wenn sich die bekannt gegebene Selbstberechnung als nicht richtig erweist. Aus § 201 Abs. 1 BAO ergibt sich, dass erstmalige Festsetzungen von Selbstberechnungsabgaben von Amts wegen oder auf Antrag des Abgabepflichtigen zu erfolgen haben bzw. erfolgen können. Die Festsetzung einer Selbstberechnungsabgabe setzt voraus, dass sich die bekannt gegebene Selbstberechnung als nicht richtig erweist oder dass der Abgabepflichtige, obwohl er hiezu verpflichtet ist, keinen selbstberechneten Betrag der Abgabenbehörde bekannt gibt. Die Festsetzung kann § 201 Abs. 2 BAO zufolge erfolgen, 1. von Amts wegen innerhalb eines Jahres ab Bekanntgabe des selbstberechneten Betrages, 2. wenn der Antrag auf Festsetzung spätestens ein Jahr ab Bekanntgabe des selbstberechneten Betrages eingebracht ist, 3. wenn kein selbstberechneter Betrag bekannt gegeben wird oder wenn bei sinngemäßer Anwendung des § 303 Abs. 4 BAO die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen vorliegen würden, 4. wenn sich die Selbstberechnung wegen Widerspruches mit zwischenstaatlichen abgabenrechtlichen Vereinbarungen oder mit Gemeinschaftsrecht der Europäischen Union als nicht richtig erweist, oder 5. wenn bei sinngemäßer Anwendung des § 293b BAO oder des § 295a BAO die Voraussetzungen für eine Abänderung vorliegen würden. Gemäß
§ 201 Abs. 3 BAO hat die Festsetzung zu erfolgen, 1. wenn der Antrag auf Festsetzung binnen einer Frist von einem Monat ab Bekanntgabe des selbst berechneten Betrages eingebracht ist, oder 2. wenn bei sinngemäßer Anwendung der §§ 303 bis 304 BAO die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des Verfahrens auf Antrag der Partei vorliegen würden. Dem § 201 Abs. 2 und 3 BAO zufolge ist die Festsetzung in einigen Fällen stets antragsgebunden. Die Antragsbefugnis steht dem Abgabepflichtigen im Sinne des § 77 BAO zu. Wie im Sachverhaltsteil dieser Entscheidung ausführlich dargestellt ist, wurde in den Anträgen auf Festsetzung der Kammerumlage 1 mit € 0,00 für die Zeiträume 01-03/2009 und 04-06/2009 die Entrichtung selbst berechneter Beträge angekündigt, die sich in der Folge als nicht richtig erwiesen. Sodann erfolgte die Entrichtung und damit die Bekanntgabe der selbst berechneten Beträge in jeweils richtiger Höhe, und zwar mit € 4.565,05 für das erste Quartal und mit € 5.341,81 für das zweite Quartal. Im Anschluss daran erfolgte die Festsetzung der Kammerumlage 1 für das erste und zweite Quartal 2009 mit den angefochtenen Bescheiden. Anhand der Chronologie der Abläufe ergibt sich, dass die in § 201 BAO normierten Voraussetzungen für eine bescheidmäßige Festsetzung der Kammerumlage 1 insoweit nicht gegeben waren, als die Bw. zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung bereits selbstberechnete Beträge bekannt gegeben hatte, welche sich als richtig erwiesen und daher in den Festsetzungsbescheiden übernommen wurden. Die von der Bw. erstatteten Berufungsvorbringen werden wie folgt beurteilt: Gemäß
§ 122 Abs. 1 Wirtschaftskammergesetz (in der Folge kurz WKG) kann zur Bedeckung der in den genehmigten Jahresvoranschlägen vorgesehenen und durch sonstige Erträge nicht gedeckten Aufwendungen der Landeskammern und der Bundeskammer von den Kammermitgliedern eine Umlage nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Inanspruchnahme eingehoben werden; die Verhältnismäßigkeit ist auch an dem Verhältnis zwischen den Umlagebeträgen und der Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreisen zu messen. .....Die Umlage ist in einem Tausendsatz zu berechnen von jenen Beträge, die 1. auf Grund der an das Kammermitglied für dessen inländische Unternehmensteile von anderen Unternehmern erbrachten Lieferungen oder sonstigen Leistungen vom anderen Unternehmer, ausgenommen auf Grund von Geschäftsveräußerungen, als Umsatzsteuer geschuldet werden, 2. als Umsatzsteuerschuld auf Grund der an das Kammermitglied für dessen Unternehmen von anderen Unternehmern erbrachten Lieferungen oder sonstigen Leistungen auf das Kammermitglied übergegangen ist, 3. auf Grund der Einfuhr von Gegenständen für das Unternehmen des Kammermitgliedes oder auf Grund des innergemeinschaftlichen Erwerbs für das Unternehmen des Kammermitglieds vom Kammermitglied als Umsatzsteuer geschuldet werden. Der Tausendsatz beträgt für die Bundeskammer 1,3 vT und für alle Landeskammern einheitlich 1,9 vT der Bemessungsgrundlagen gemäß Z 1 bis 3. Das Erweiterte Präsidium der Bundeskammer kann jeweils geringere Tausendsätze beschließen. Der Kammertag der Wirtschaftskammer Österreich fasste am 29. November 2001, mit Wirkung ab 1.1.2002, ua folgenden Beschluss: a) Der Umlagensatz für die Bundeskammer wird mit 1,2 von Tausend der Bemessungsgrundlagen gemäß
§ 122 Abs. 1 WKG 1998 festgelegt. b) Der Umlagensatz für die Landeskammern wird einheitlich mit 1,8 von Tausend der Bemessungsgrundlagen gemäß
§ 122 Abs. 1 WKG 1998 festgelegt. Art. 168 der für das Jahr 2008 geltenden Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem ("MwSt-Systemrichtlinie") lautet: "Soweit die Gegenstände und Dienstleistungen für die Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet werden, ist der Steuerpflichtige berechtigt, in dem Mitgliedstaat, in dem er diese Umsätze bewirkt, vom Betrag der von ihm geschuldeten Steuer folgende Beträge abzuziehen: a) die in diesem Mitgliedstaat geschuldete oder entrichtete Mehrwertsteuer für Gegenstände und Dienstleistungen, die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert bzw. erbracht wurden oder werden; b) die Mehrwertsteuer, die für Umsätze geschuldet wird, die der Lieferung von Gegenständen beziehungsweise dem Erbringen von Dienstleistungen gemäß Artikel 18 Buchstabe a sowie Artikel 27 gleichgestellt sind; c) die Mehrwertsteuer, die für den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen gemäß Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b Ziffer i geschuldet wird; d) die Mehrwertsteuer, die für dem innergemeinschaftlichen Erwerb gleichgestellte Umsätze gemäß den Artikeln 21 und 22 geschuldet wird; e) die Mehrwertsteuer, die für die Einfuhr von Gegenständen in diesem Mitgliedstaat geschuldet wird oder entrichtet worden ist." Artikel 401 der MwSt-Systemrichtlinie hat folgenden Wortlaut: "Unbeschadet anderer gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften hindert diese Richtlinie einen Mitgliedstaat nicht daran, Abgaben auf Versicherungsverträge, Spiele und Wetten, Verbrauchsteuern, Grunderwerbsteuern sowie ganz allgemein alle Steuern, Abgaben und Gebühren, die nicht den Charakter von Umsatzsteuern haben, beizubehalten oder einzuführen, sofern die Erhebung dieser Steuern, Abgaben und Gebühren im Verkehr zwischen den Mitgliedstaaten nicht mit Formalitäten beim Grenzübertritt verbunden ist." Die nunmehr in Geltung stehende Mehrwertsteuersystemrichtlinie trat am 1. Januar 2007 in Kraft und löste die Sechste Mehrwertsteuerrichtlinie ab. Bei den in den Artikeln 168 und 401 der MwSt-Systemrichtlinie im Gegensatz zu Art. 17 Absatz 2 und Artikel 33 Absatz 1 der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie vorgenommenen Änderungen handelt es sich um keine Änderungen inhaltlicher Natur. Diesbezüglich ist auf Artikel 412 Absatz 1 der MwSt-Systemrichtlinie zu verweisen (vgl. auch Berger, Was bringt die neue Mehrwertsteuerrichtlinie? in SWK 2007, S 462). Art. 401 der MwSt-Systemrichtlinie regelt die Zulässigkeit anderer Abgaben und Steuern neben der Mehrwertsteuer und sind nach dieser Bestimmung grundsätzlich konkurrierende Abgaben zulässig. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Artikel 33 der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie soll durch diese Bestimmung die Einführung von Steuern, Abgaben und Gebühren verhindert werden, die das Funktionieren des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems beeinträchtigen, indem sie den Waren- und Dienstleistungsverkehr sowie kommerzielle Umsätze so belasten, wie es für die Mehrwertsteuer kennzeichnend ist (vgl. EuGH 3.10.2006, Rs C-475/03, "Banca popolare di Cremona"). Eine Belastung liegt jedenfalls dann vor, wenn die wesentlichen Merkmale der Mehrwertsteuer gegeben sind: - Allgemeine Geltung der Steuer für alle sich auf Gegenstände und Dienstleistungen beziehenden Geschäfte - Festsetzung ihrer Höhe proportional zum Preis der Gegenstände und Dienstleistungen - Erhebung der Steuer auf jeder Produktions- und Vertriebsstufe einschließlich der Einzelhandelsstufe - Abzug der auf den vorhergehenden Stufen bereits entrichteten Beträge von der vom Steuerpflichtigen geschuldeten Steuer, sodass sich die Steuer auf einer bestimmten Stufe nur auf den vorhandenen Mehrwert bezieht und die Belastung letztlich vom Verbraucher getragen wird. Im Zuge einer gesamthaften Beurteilung ist jedoch zu prüfen, ob die Abgabe das Funktionieren des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems beeinträchtigt, es ist besonderes Augenmerk auf das Erfordernis zu legen, dass die Neutralität des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems jederzeit gewährleistet ist. Wendet man diese Kriterien auf die streitgegenständliche Kammerumlage 1 an, so ist festzustellen, dass der Kammerumlage 1 die wesentlichen Merkmale der Mehrwertsteuer fehlen und sich eine der Mehrwertsteuer vergleichbare Abgabe auch nicht im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ergibt. 1. Die Kammerumlage 1 ist von den Beträgen zu rechnen, die von anderen Unternehmern auf Grund der an das Kammermitglied erbrachten Lieferungen und sonstigen Leistungen geschuldet werden. Es liegt damit aber keine Bemessung von den Umsätzen der Gegenstände und Dienstleistungen des umlageverpflichteten Kammermitglieds vor. 2. Die Abgabe wird von der Mehrwertsteuer des Vorlieferanten berechnet, daher ist keine proportionale Zuordnung zum Preis des Gegenstandes und der Dienstleistung gegeben. 3. Sie wird auf der Einzelhandelsstufe nicht erhoben. 4. Eine Zuordnung der Belastung der Kammermitglieder auf allfällige Verbraucher ist nicht möglich; die Abgabe wird nicht vom Verbraucher getragen. Im Zuge der nach der Rechtsprechung des EuGH darüber hinaus anzustellenden Gesamtbeurteilung ist auf die Belastungskonzeption und die Besteuerungstechnik der Kammerumlage abzustellen. Im Gegensatz zur Mehrwertsteuer ist bei der Kammerumlage von der Belastungskonzeption her eine Abwälzung auf den Letztverbraucher nicht beabsichtigt und auch nicht möglich, weil eine genaue Zuordnung der Belastung nicht erfolgen kann. Auch die Besteuerungstechnik der Kammerumlage, und zwar die Bemessung von den Vorsteuern, Einfuhrumsatzsteuern und Erwerbssteuern, deutet nicht auf eine mit der Umsatzsteuer vergleichbare Abgabe hin. Wenn vorgebracht wird, § 122 WKG verstoße gegen Artikel 168 der MwSt-Systemrichtlinie, da Artikel 168 der MwSt-Systemrichtlinie einen Vorsteuerabzug für bestimmte Beträge vorsehe, während § 122 WKG diese Beträge der Umlagepflicht unterziehe und somit den Vorsteuerabzug in einer Weise einschränke, die nach der MwSt-Systemrichtlinie nicht ausdrücklich zugelassen sei, ist auf das Urteil des EuGH vom 19. Februar 1998, C-318/96, zu verweisen, zumal die Artikel 17 Absatz 2 und 33 der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie inhaltlich praktisch unverändert in die Artikel 168 und 401 der MwSt-Systemrichtlinie übernommen wurden. Ruppe gelangt in seinem Beitrag "Kein Verstoß der KU 1 gegen Gemeinschaftsrecht" (SWI 1998, 121) zur Auffassung, dass die Regelung des § 122 WKG mit einer Beschneidung des Vorsteuerabzuges inhaltlich nichts zu tun habe, da die Kammerumlage 1 nicht an die abziehbaren Vorsteuern anknüpfe, sondern die in Rechnung gestellten Vorsteuern die Bemessungsgrundlage bildeten. Das bedeute aber, so Ruppe aaO, dass ein Unternehmer auch dann mit Kammerumlage 1 belastet sei, wenn er seine Vorsteuern gar nicht oder nur teilweise abziehen könne, weil er zum Beispiel ausschließlich oder teilweise steuerfreie Umsätze im Inland tätige. In diesem Fall bedeute die Kammerumlage 1 offensichtlich keine Beschneidung des Vorsteuerabzuges, sondern eine Zusatzbelastung. Wäre die Kammerumlage 1 inhaltlich als Regelung zu verstehen, die den Vorsteuerabzug wieder teilweise rückgängig machen solle, dürfte sie selbstverständlich nicht erhoben werden, wenn der Steuerpflichtige ohnehin nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sei. Damit sei aber bestätigt, dass die Kammerumlage 1 nicht eine Beschneidung des Rechts auf Vorsteuerabzug bezwecke, sondern dass man eine praktikable und objektive Bemessungsgrundlage für eine Beitragsfinanzierung gesucht habe, die lediglich bemessungstechnisch mit dem Vorsteuerabzug in Verbindung stehe. Der Unabhängige Finanzsenat hat bereits mehrfach entschieden, dass die Kammerumlage 1 (§ 122 WKG) gemeinschaftsrechtskonform ist, wobei an dieser Stelle auf die umfangreichen Berufungsentscheidungen verwiesen wird (vgl. zB UFS 29.5.2009, RV/0439-L/09; 4.6.2009, RV/0428-L/09; 12.6.2009, RV/0427-L/09; 16.6.2009, RV/0462-L/09, 26.8.2009, RV/2116-W/09). Zusammenfassend dargestellt kam der Unabhängige Finanzsenat in diesen Entscheidungen - die Berufungsvorbringen stimmen mit dem gegenständlichen Berufungsvorbringen inhaltlich weitestgehend überein - unter Hinweis auf die Ausführungen von Laudacher zur Gemeinschaftsrechtskonformität der Kammerumlage 1 (SWK 2009, T 145) zum Schluss, dass - die Einforderung der Umlage keine "Rückgängigmachung" der gemäß Art. 168 MWSt-Systemrichtlinie gewährten Vorsteuer darstellt; - ein Verstoß gegen Art. 33 der 6. Mehrwertsteuerrichtlinie (neu Art. 401) nicht gegeben ist, weil die Kammerumlage keine der Mehrwertsteuer ähnliche Abgabe ist; - die Niederlassungsfreiheit und das Beihilfenrecht durch das WKG in diesem Zusammenhang nicht verletzt werden. Zum Vorbringen der Bw., dass durch § 122 WKG der Grundsatz der Neutralität der Mehrwertsteuer verletzt würde, wird ergänzend festgestellt: Da die Kammerumlage die wesentlichen Merkmale der Mehrwertsteuer nicht aufweist, kann keine Einschränkung des Vorsteuerabzugs iSd Art 17 der sechsten MwSt-Richtlinie (Art 168 der MwSt-Systemrichtlinie) vorliegen, weshalb der Grundsatz der Neutralität der Mehrwertsteuer nicht verletzt wird. Zum Vorbringen der Bw., dass ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz gemäß Art. 7 B-VG bzw. das Gemeinschaftsrecht der EU vorliegen würde, wird folgendes festgestellt: Es besteht eine Bindung der Behörden an das Legalitätsprinzip des Art 18 Abs. 1 B-VG, weshalb bestehende Gesetze bis zu ihrer Aufhebung anzuwenden sind. Die Behandlung von im Jahr 2009 betreffend § 122 WKG (unter Berufung auf die Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichbehandlung aller Staatsbürger vor dem Gesetz sowie in Rechten wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes) eingebrachten Beschwerden wurden mit Beschluss des VfGH abgelehnt (VfGH 30.11.2009, B 1034/09, B 1140/09, B 1187/09, B 1259/09, B 1263/09, B 1269/09). In diesem Beschluss ist ausgeführt: "Im Erkenntnis VfSlg. 14.072/1995, das zu § 57 HKG ergangen ist, hat der Verfassungsgerichtshof bereits ausgesprochen, dass es grundsätzlich im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers liegt, an welche Kriterien er bei der Bemessung der Umlage anknüpft. Weiters verneinte der Verfassungsgerichtshof das Vorliegen verfassungsrechtlicher Bedenken gegen die im Interesse der Entlastung von Kleinbetrieben zu rechtfertigende Freigrenze. Dasselbe trifft auch für die vorliegende Rechtslage zu."
Nach dem allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung dürfen nach dem in der Berufung zitierten EuGH-Urteil vom 13. Juli 2000, Rs C-36/99, Rn 35, "Idéal Tourisme", vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden, es sei denn, dass eine Differenzierung objektiv gerechtfertigt wäre. Die Kammerumlage 1 auf die Umsatzsteuer für Leistungsbezüge dient gemeinsam mit der Kammerumlage 2, die von den Arbeitslöhnen zu bemessen ist, der Finanzierung der Aufwendungen der Wirtschaftskammern. Die Umsatzsteuer für Leistungsbezüge ist also nur eines unter mehreren Kriterien für die Bestimmung der von den Kammermitgliedern für die Kammerfinanzierung zu leistenden Beträge. In der Tatsache, dass der Gesetzgeber als Kriterium für die Bemessung der Kammerumlage 1 die Umsatzsteuer für Leistungsbezüge normiert hat, kann der Unabhängige Finanzsenat keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung erkennen, da in jedem Fall vom selben Kriterium ausgegangen wird und somit vergleichbare Sachverhalte (d.h. Unternehmen mit Vorsteuern in vergleichbarer Höhe) nicht unterschiedlich behandelt werden. Der Einwand, bei dieser Art der Bemessung finde die Leistungsstärke des Kammermitglieds keine Berücksichtigung, mag zwar zutreffen, ist aber vor dem Hintergrund zu sehen, dass auch der steuertechnische Gewinn als Parameter für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht aussagekräftig ist. So könnte der steuertechnische Gewinn etwa infolge von steuerlich bevorzugten Rücklagenbildungen erheblich geringer sein, als es der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit entspricht. Im Hinblick auf die dargelegten Erwägungen kann der von der Bw. vertretenen Auffassung, wonach § 122 WKG gemeinschaftsrechtswidrig bzw. verfassungswidrig wäre, nicht gefolgt werden. Die rechnerische Richtigkeit der von der Bw. zum Zeitpunkt der Erlassung der berufungsgegenständlichen Bescheide bereits abgeführten Beträge an Kammerumlage 1 für die Zeiträume 01-03/2009 und 04-06/2009 steht außer Streit. Erweist sich jedoch die bekannt gegebene Selbstberechnung als richtig, ist die Erlassung eines Abgabenbescheides - auch wenn ein diesbezüglicher Antrag fristgerecht gestellt wurde - nicht zulässig (vgl. VwGH vom 13.5.2003, 2001/15/0097). Im gegenständlichen Fall liegen keine Gründe vor, die eine Wiederaufnahme der Verfahren für die Zeiträume 01-03/2009 und 04-06/2009 rechtfertigen würden. Entsprechend der oben dargestellten Rechtslage wären die Anträge auf Festsetzung der Kammerumlage 1 für diese Zeiträume somit abzuweisen gewesen. Daher war spruchgemäß zu entscheiden. Wien, am 27. Jänner 2010 nach oben
Findok-Nr: 45084.1, aufgenommen am: 23.02.2010 10:46:45, Dokument-ID: 2fd2da80-9e20-4f16-9020-4725f49c9415, Segment-ID: 496e7824-e4f0-4276-8f36-a11047e6e013