Abtretungverbot steht Abtretung des Anspruchs des Treuhandkommanditisten gegen den Treugeber auf Freistellung von der Haftung für Ansprüche über das Vermögen der Kommanditgesellschaft nicht entgegen; Keine Áufrechnung des Treugebers mit Schadensersatzansprüchen gegen den Treuhandkommanditisten aus Prospekthaftung gegen den an den Insolvenzverwalter abgetretenen Anspruch - Rechtsportal
BGB § 242 Cd, §§ 387 ff.; § 399
DZWiR 2011, 468
BGH, Urteil vom 22.03.2011 - Aktenzeichen II ZR 271/08
DRsp Nr. 2011/8160
a) Das Abtretungsverbot nach § 399 Fall 1 BGB steht der Abtretung des Anspruchs des Treuhandkommanditisten gegen den Treugeber auf Freistellung von der Haftung für Ansprüche von Gläubigern der Gesellschaft an den Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Kommanditgesellschaft mit der Folge, dass sich dieser in einen Zahlungsanspruch umwandelt, nicht entgegen. b) Gegen den an den Insolvenzverwalter abgetretenen Anspruch kann der Treugeber nicht mit Schadensersatzansprüchen gegen den Treuhandkommanditisten aus Prospekthaftung aufrechnen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.600,16 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. November 2006 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
BGB § 157 ; BGB § 199 ; BGB § 242 ; BGB § 257 S. 1; BGB § 399 ; HGB § 171 ; HGB § 172 Abs. 4 ; RBerG Art. 1 § 1 ;
In den Jahren 1999 bis 2004 erhielt die Beklagte in zwei Zahlungen jeweils zum 31. Januar und 31. Juli eines jeden Jahres, erstmals am 31. Januar 2000, Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 8.615,25 €. Die Handelsbilanzen der Schuldnerin wiesen für 1999 bis 2002 Gewinne aus, die die Ausschüttungen jedoch nicht in vollem Umfang deckten; in den Jahren 2003 und 2004 wiesen sie Verluste aus.
Der Kläger hat seinen mit der Klage geltend gemachten Rückzahlungsanspruch auf § 172 Abs. 4 , § 171 Abs. 2 HGB , hilfsweise auf abgetretenes Recht und auf §§ 134 , 143 InsO gestützt. Das Landgericht hat der Klage aus abgetretenem Recht bis auf einen Betrag von 83 € stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht der Klage nur in Höhe von 3.585,79 € aus §§ 134 , 143 InsO sowie weiteren 3.097,37 € aus abgetretenem Recht (insgesamt 6.683,16 €) stattgegeben und die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen wenden sich der Kläger mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision und die Beklagte mit der Anschlussrevision.
Die Revision des Klägers hat keinen, die Anschlussrevision der Beklagten hat nur in geringem Umfang (83 €) Erfolg.
Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis im Wesentlichen stand.
Zutreffend hat das Berufungsgericht einen unmittelbaren Anspruch des Klägers gegen die beklagte Treugeberin aus § 172 Abs. 4 , § 171 Abs. 1 und 2 HGB mangels formeller Kommanditisteneigenschaft verneint (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 21; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15).
Dem Kläger steht indes, allerdings nur in Höhe von 6.600,16 €, ein Anspruch aus abgetretenem Recht der Treuhandkommanditistin zu. Die Treuhandkommanditistin hat ihren Freistellungsanspruch aus § 5 des Treuhandvertrags, der zudem aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen Treuhandkommanditistin und Beklagter folgt (§§ 675 , 670 BGB ), wirksam an den Kläger abgetreten; der Anspruch ist nicht verjährt und nicht durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen der Beklagten erloschen.
Der Treuhandvertrag ist entgegen der Ansicht der Anschlussrevision nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig. Für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, ist entscheidend, ob der Schwerpunkt der geschuldeten Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem oder auf rechtlichem Gebiet liegt (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214 , 218; Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, BGHZ 167, 223 Rn. 15). Nur derjenige, der im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hatte, bedurfte einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294 , 299; Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 9). Eine Vollmacht, für die beklagte Treugeberin Verträge zu schließen, die diese selbst verpflichteten, enthält der Treuhandvertrag hier jedoch nicht. Die in § 1 Abs. 2 Satz 1 a - d des Treuhandvertrags genannten Verträge sind solche der Fondsgesellschaft oder der Objektgesellschaften mit Dritten.
Der Freistellungsanspruch ist, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, wirksam an den Kläger abgetreten worden.
§ 172 Abs. 5 HGB steht dem Anspruch des Klägers entgegen der Ansicht der Anschlussrevision nicht entgegen. Ein Gutglaubensschutz nach dieser Vorschrift setzt den Bezug von Gewinn aufgrund einer unrichtigen Bilanz voraus, die tatsächlich nicht vorhandene Gewinne ausweist (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2009 - II ZR 88/08, ZIP 2009, 1222 Rn. 12 m.w.N.). Die Ausschüttungen beruhten hier nicht auf in den Bilanzen ausgewiesenen Gewinnen, sondern waren gemäß § 12 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages unabhängig von einem Gewinn der Gesellschaft aus den Liquiditätsüberschüssen zu zahlen.
Infolge der Abtretung des Freistellungsanspruchs steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch in Höhe von 6.600,16 € zu. Die Treuhandkommanditistin kann in dieser Höhe die Freistellung von dem ihr gegenüber begründeten Anspruch nach § 172 Abs. 4 , § 171 Abs. 1 und 2 HGB von der beklagten Treugeberin verlangen.
Entgegen der Auffassung der Revision haben jedoch nicht sämtliche Ausschüttungen die Haftung wieder aufleben lassen. Der Umfang, in dem die Haftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt, ist in dreifacher Hinsicht, nämlich durch die Haftsumme, die Höhe des ausgezahlten Betrags und durch das Ausmaß der dadurch gegebenenfalls entstehenden Haftsummenunterdeckung begrenzt (vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 65). Im Streitfall ist das Kapitalkonto der Beklagten mit zuletzt 23.994,35 € gegenüber ihrer Haftsumme von 30.677,51 € (= 60.000 DM) nur um 6.683,16 € gemindert. Haftungsschädlich sind aber nur 6.600,16 € ausgezahlt worden. Die erste Ausschüttung für das 2. Halbjahr 1999 in Höhe von 178,95 € hat die Haftung aus § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB nur in Höhe von 95,95 € wieder begründet. Vor dieser Ausschüttung war dem Kapitalkonto der Beklagten nach dem insoweit maßgeblichen Vortrag des Klägers und den von ihm vorgelegten Unterlagen ein anteiliger Gewinn für 1999 in Höhe von 83 € gutgeschrieben worden, dessen Entnahme nicht zum Wiederaufleben der Haftung führte. Alle nachfolgenden Ausschüttungen erfolgten zwar bei bereits bestehender Haftsummenunterdeckung. Müsste die Beklagte - wie die Revision meint - alle Ausschüttungen erstatten, bliebe aber unberücksichtigt, dass das Kapitalkonto und damit die Haftsumme durch anteilige Gewinne in den Jahren 1999 bis 2002 teilweise wieder aufgefüllt wurden. Die Haftung nach § 171 Abs. 1 , § 172 Abs. 4 HGB soll aber nur gewährleisten, dass die Haftsumme im Gesellschaftsvermögen gedeckt ist; auf mehr können die Gläubiger nicht vertrauen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 201/81, BGHZ 84, 383, 387; MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 172 Rn. 64; Strohn in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB , 2. Aufl., § 172 Rn. 44).
Ausgehend von der Beispielsrechnung des Klägers ergibt sich bei Fortschreibung des Kapitalkontos der Beklagten folgende Berechnung: Haftsumme/Einlage: 60.000 DM = 30.677,51 €
Datum Stand Kapitalkonto Ausschüttung Stand Kapitalkonto nachher Gewinn/Verlust am Jahresende
Beitritt 30.677,51 € in 1999: + 83,00 €
31.1.2000 30.760,51 € 178,95 € 30.581,56 €
31.7.2000 30.581,56 € 1.073,71 € 29.507,85 € in 2000: + 138,78 €
31.1.2001 29.646,63 € 1.073,71 € 28.572,92 €
31.7.2001 28.572,92 € 1.073,71 € 27.499,21 € in 2001: + 763,55 €
31.1.2002 28.262,76 € 1.073,71 € 27.189,05 €
31.7.2002 27.189,05 € 1.073,71 € 26.115,34 € in 2002: + 1.939,53 €
31.1.2003 28.054,87 € 1.073,71 € 26.981,16 €
31.7.2003 26.981,16 € 1.073,71 € 25.907,45 € in 2003: - 194,69 €
31.1.2004 25.712,76 € 460,16 € 25.252,60 €
31.7.2004 25.252,60 € 460,16 € 24.792,44 € in 2004: - 798,09 €
31.12.2004 23.994,35 €
Der Kläger muss sich an der von ihm selbst als Beispiel so vorgetragenen Kapitalkontoentwicklung für eine Beteiligungssumme von 100.000 DM festhalten lassen. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht nicht die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für den Anspruch aus § 172 Abs. 4 HGB verkannt. Es hat zutreffend zugrunde gelegt, dass der Kommanditist darlegen und beweisen muss, dass eine unstreitige Ausschüttung die Haftung nicht wieder begründet hat (vgl. Strohn in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB , 2. Aufl., § 172 Rn. 55 f.). Hier hat jedoch der Kläger, worauf das Berufungsgericht zutreffend abgestellt hat, mit seiner Beispielsberechnung selbst vorgetragen, dass die Ausschüttungen teilweise nicht haftungsbegründend waren. Er hat zudem Handelsbilanzen vorgelegt, die für die Jahre 1999 bis 2002 jeweils Gewinne der Schuldnerin ausweisen. Dass die Gewinne tatsächlich erzielt worden sind, hat der Kläger in den Tatsacheninstanzen nicht substantiiert in Abrede gestellt. Der kurze schriftsätzliche Hinweis auf die steuerlichen Anlaufverluste, die zu der prospektierten Minderung der Steuerlast bei den Treugebern führen sollten, reicht dazu schon deshalb nicht, weil sich die Verluste aus der für die Kapitalkontoentwicklung maßgeblichen Handelsbilanz, auf die der Kläger sein Berechnungsbeispiel gestützt hat, nicht ergaben. Nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 1995 - X ZR 88/93, NJW-RR 1995, 684, 685) ist davon auszugehen, dass sich die Beklagte das Vorbringen des Klägers, soweit es für sie günstig ist, zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hat. Dass der handelsbilanzielle Gewinn jeweils den Kapitalkonten der Treugeber gemäß § 12 Abs. 1, 3 des Gesellschaftsvertrages auch zugewiesen worden ist, hat der Kläger in seiner Beispielsberechnung für eine Kapitalkontenentwicklung bei einer Beteiligungssumme von 100.000 DM zugunsten der Treugeber selbst berücksichtigt und erstmals - gemäß § 559 Abs. 1 ZPO unbeachtlich - in der Revisionsinstanz bestritten.
Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Anschlussrevision weiter zutreffend angenommen, dass der vom Kläger aus abgetretenem Recht geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht verjährt ist.
Der Befreiungsanspruch der Treuhänderin ist danach nicht verjährt. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass keine der eingegangenen Verbindlichkeiten im Sinne von § 257 Satz 1 BGB , für die die Treuhänderin nach § 128, § 161 Abs. 2 , § 171 Abs. 1 und 2 , § 172 Abs. 4 HGB in Höhe von 6.600,16 € haftet, in - im Hinblick auf die dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195 , 199 Abs. 1 BGB und die Bekanntgabe des Ende Dezember 2006 eingereichten Prozesskostenhilfeantrags des Klägers (§ 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB ) -unverjährter Zeit fällig geworden ist.
Im Ergebnis zutreffend hält das Berufungsgericht eine Aufrechnung der Beklagten gegenüber dem an den Kläger abgetretenen Rückzahlungsanspruch mit etwaigen gegen die Treuhandkommanditistin bestehenden Schadensersatzansprüchen für ausgeschlossen.
Die Aufrechnung ist schon unzulässig.
Über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus ist eine Aufrechnung verboten, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB ) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 BGB ) erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83, BGHZ 95, 109 , 113 m.w.N.). Die Treuhandkommanditistin hat die Beteiligung treuhänderisch für Rechnung der Treugeber übernommen und gehalten. Bei einer Gestaltung der Anlegerbeteiligung wie der vorliegenden darf der Anleger zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergibt, nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Kommanditist wäre; er darf aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte. Ihn trifft daher, wenn keine besonderen Verhältnisse vorliegen, auch das Anlagerisiko so, als ob er sich unmittelbar als Kommanditist beteiligt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1979 - II ZR 240/78, ZIP 1980, 277, 278; Urteil vom 21. März 1988 - II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55). Die Einbindung der Anleger durch das Treuhandverhältnis erfasst auch die Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber Gesellschaftsgläubigern, soweit die Einlagen nicht erbracht oder wieder zurückbezahlt worden sind. Aus diesem Grund kann sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin treffenden Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern nach §§ 171 , 172 Abs. 4 HGB nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin entziehen (vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 1991, 1494, 1499; OLG Köln, NZG 2009, 543, 544; Henze in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB , 2. Aufl., § 177a Anh. B Rn. 102; Heymann/Horn, HGB , 2. Aufl., § 161 Rn. 176).
Die Aufrechnung der Beklagten würde im Übrigen auch nicht durchgreifen, weil sie eine Aufklärungspflichtverletzung nicht ausreichend dargelegt hat. Dass die Ausschüttungen nicht mit Gewinnen gleichzusetzen waren, ergab sich hinreichend deutlich aus dem Fondsprospekt. Dort wurde darauf hingewiesen, dass für die im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten und für den Beteiligungstreuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsteht, soweit die Einlagen der Kapitalanleger aus Liquiditätsüberschüssen der Gesellschaft zurückgezahlt werden. Ferner war dem Prospekt zu entnehmen, dass sich die prognostizierten Ausschüttungen nicht allein durch die angenommenen Mietzinsüberschüsse darstellen ließen, sondern auch durch die Höhe der Fremdfinanzierung (ca. 72 % des Gesamtaufwands der Objektgesellschaften), die anfänglichen Tilgungsaussetzungen und Entnahmen aus der Liquiditätsreserve, die zum Teil aus Eigenkapital gebildet wurde, in der ausgewiesenen Höhe möglich wurden.
Ob der Kläger die Erstattung der Ausschüttungen gemäß §§ 143 , 134 Abs. 1 Satz 1 InsO verlangen könnte, kann dahinstehen. Jedenfalls ergäbe sich daraus keine höhere Forderung. Denn der Anspruch gemäß § 134 Abs. 1 InsO wäre begrenzt auf Ausschüttungen, die innerhalb von vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, den die Insolvenzschuldnerin am 29. Juli 2005 gestellt hat, vorgenommen worden sind, d.h. auf die Ausschüttungen ab dem 31. Juli 2001. Diese belaufen sich auf 6.288,87 €.
Vorinstanz: LG Düsseldorf, vom 04.12.2007 - Vorinstanzaktenzeichen 16 O 538/06
Vorinstanz: OLG Düsseldorf, vom 20.11.2008 - Vorinstanzaktenzeichen I-6 U 8/08
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Satzung – DBG-SH
Deutsch-Brasilianischen Gesellschaft Schleswig-Holstein e.V.
Der Verein soll den Namen „Deutsch-Brasilianische Gesellschaft Schleswig-Holstein“ tragen; nach erfolgter Eintragung in das Vereinsregister mit dem Zusatz „eingetragener Verein (e.V.)“.
Der Zweck der Gesellschaft ist die Förderung der Völkerverständigung zwischen Deutschland und Brasilien in allen Bereichen des gesellschaftlichen Lebens und die damit verbundene Vertiefung des persönlichen Kontaktes, des Gedankenaustausches, und der Zusammenarbeit zwischen Deutschen und Brasilianern in Schleswig-Holstein.
organisiert die Gesellschaft unter anderem kulturelle Veranstaltungen, wie z. B. Vorträge, Lesungen und Festivitäten,
organisiert die Gesellschaft Sprach- und Konversationskurse und/oder macht auf das regionale Angebot von Sprachkursen aufmerksam,
fördert die Gesellschaft darüber hinaus auch wissenschaftliche Kontakte und die wissenschaftliche Zusammenarbeit zwischen Institutionen in Schleswig-Holstein und Brasilien,
bemüht sich der Verein um die Vernetzung und Integration von Brasilianerinnen und Brasilianern in Schleswig-Holstein.
Mitglied kann jeder an der Verwirklichung der Vereinsziele Interessierte, insbesondere jede/r Brasilianer/in und jede/r Deutsche, werden. Bei Minderjährigen ist der Antrag auch durch den Erziehungsberechtigten zu unterzeichnen.
Mitglied können auch juristische Personen werden. Ihre Mitgliedschaft endet außer durch Austritt bei Verlust der Rechtsfähigkeit.
Über Mitgliedsanträge entscheidet der Vorstand.
durch Austritt, der mit einer Frist von einem Monat zum Jahresende nur schriftlich
gegenüber dem Vorstand erklärt werden kann,
durch förmlichen Ausschluss wegen groben Verstoßes gegen die Vereinsinteressen, der nur durch Beschluss der Mitgliederversammlung erfolgen kann,
durch Ausschließung mangels Interesses, die durch Beschluss des Vorstandes ausgesprochen werden kann, wenn ohne Grund mindestens ein Jahr die Beiträge nicht entrichtet worden sind.
Darüber hinaus hat die Mitgliederversammlung das Recht, auf Vorschlag des Vorstandes Ehrenmitglieder zu ernennen. Diese sind von der Beitragspflicht befreit und haben kein Stimmrecht.
Die Mitglieder entrichten einen jährlichen Mitgliedsbeitrag. Die Höhe und gegebenenfalls eine Staffelung legt die Mitgliederversammlung fest. Es werden Beitragsstufen festgelegt für
Einzelmitglieder mit Ermäßigung,
sowie für Firmen und andere juristische Personen.
Ermäßigungen des Mitgliedsbeitrages sind möglich für Schüler und Studierende, Arbeitslose, sowie Rentner und Schwerbehinderte.
Der Beitrag wird über eine Einzugsermächtigung erhoben.
der Vorstand, bestehend aus dem Vorsitzenden, dem Stellvertretenden Vorsitzenden, dem Kassenwart, dem Schriftführer und bis zu vier Beisitzern; der Vorstand wird von der Mitgliederversammlung in der Regel für die Dauer von zwei Jahren gewählt; Wiederwahl ist zulässig.
Die ordentliche Mitgliederversammlung ist jedes Jahr, möglichst im ersten Quartal abzuhalten. Sie beschließt insbesondere über:
die Höhe der Mitgliedsbeiträge und die Mittelverwendung,
Der Vorsitzende beruft im Namen des Vorstandes die Mitgliederversammlung durch Einladung per E-Mail der Mitglieder unter Angabe der Tagesordnung ein. Die Einladung ergeht jeweils an die letzte dem Vorstand bekannte Anschrift des Mitglieds und muss mindestens drei Wochen vor der Versammlung verschickt werden. Falls ein Mitglied keine E-Mail-Adresse angegeben hat, erfolgt die Einladung mit dem gleichen Vorlauf per Post. Der Vorsitzende bestimmt die Tagesordnung; jedes Mitglied kann ihre Ergänzung bis spätestens eine Woche vor der Mitgliederversammlung schriftlich beim Vorsitzenden beantragen.
In der Mitgliederversammlung ist die Vertretung auch bei Ausübung des Stimmrechts zulässig. Eine Person kann aber nur maximal zwei Stimmberechtigungen wahrnehmen. Familien als Vereinsmitglieder besitzen maximal zwei Stimmberechtigungen. Bei der Beschlussfassung entscheidet die Stimmenmehrheit, bei Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden. Stimmenthaltungen gelten als ungültige Stimmen. Über die Art der Abstimmung entscheidet der Vorstand; Wahlen erfolgen jedoch, wenn nicht einstimmig durch Zuruf und sofern keine geheime Wahl beantragt wird, offen per Handheben. Beschlüsse, durch welche die Satzung oder der Vereinszweck geändert wird, und Beschlüsse über die Auflösung des Vereins bedürfen einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen.
Über die Verhandlungen der Mitgliederversammlung ist eine Niederschrift zu fertigen, die vom jeweilig gewählten Versammlungsleiter zu unterzeichnen ist. Diese Niederschrift muss den Mitgliedern innerhalb von sechs Monaten zugänglich sein; Einwendungen können nur innerhalb eines Monats, nachdem die Niederschrift zugänglich gemacht worden ist, erhoben werden.
Eine außerordentliche Mitgliederversammlung ist zu berufen, wenn das Interesse des Vereins dies erfordert oder wenn mindestens 20% der Mitglieder dies schriftlich gegenüber dem Vorsitzenden verlangen. Kommt der Vorsitzende einem solchen Verlangen nicht nach, können diese Mitglieder die Mitgliederversammlung selbst einberufen.
Die ordentliche Mitgliederversammlung wählt außerdem jährlich einen Kassenprüfer, der jedes Jahr die Kassenführung des Vereins überprüft. Gewählt wird gemäß §7.3.
Die Mitgliederversammlung kann auch nach den in §8 genannten Vorschriften stattfinden. Die Entscheidung, welche Art der Mitgliederversammlung gewählt wird, trifft der Vorstand. Unter den Voraussetzungen des §7.6 kann verlangt werden, dass die Mitgliederversammlung nicht nach §8 stattfindet.
Die Mitgliederversammlung kann auch online stattfinden, wenn alle Mitglieder über eine E-Mail-Adresse verfügen. Es ist ein Rechenschaftsbericht und ein Vorschlag für die Tagesordnung durch den Vorstand per E-Mail zu versenden. Den Mitgliedern ist danach zwei Wochen Zeit zu geben, weitere Tagesordnungspunkte durch Eingabe von Beschlussvorlagen zu verlangen.
Danach ergeht eine Woche vor Beginn der Mitgliederversammlung eine Einladung durch den Vorstand zu ihr unter Angabe der Tagesordnung per E-Mail ein. Auf den Rechenschaftsbericht und die Beschlussvorlagen ist in dieser E-Mail Bezug zu nehmen. Diese sind den Mitgliedern im Internet zur Verfügung zu stellen.
Die Mitgliederversammlung tagt für die Dauer von vier Wochen online. Diskussionsbeiträge und Beschlussvorlagen werden über das Internet unter namentlicher Nennung des Autors in einem nur den Mitgliedern zugänglichen Bereich veröffentlicht. Nach vierzehn Tagen soll die Diskussion geschlossen und mit den Wahlen und Abstimmungen (§9) begonnen werden.
Eine Beurkundung der Ergebnisse der Online-Mitgliederversammlung wird durch den Ausdruck von Auszügen und den Beschlüssen der Mitgliederversammlung gewährleistet. Diese sind durch ein Vorstandsmitglied zu unterzeichnen. Darüber hinaus gelten die Bestimmungen des §7.5.
§9 Wahlen und Mitgliederbeschlüsse
Im Falle einer Online-Mitgliederversammlung (§8) ist die anonyme Teilnahme an Wahlen und Abstimmungen für die Dauer von zwei Wochen in einem nur den Mitgliedern zugänglichen Internetportal möglich.
Eine Wahl oder Abstimmung ist nur dann gültig, wenn sich mindestens zehn von Hundert aller Stimmberechtigten hieran beteiligt haben. Die Abstimmung mit »Enthaltung« zählt als Beteiligung im Sinne des Satzes 1; sie bleibt jedoch gänzlich außer Betracht bei der Beurteilung, ob eine relative, einfache oder qualifizierte Mehrheit erreicht wurde.
Sofern eine Wahl oder Abstimmung wegen Nichterreichens des Beteiligungsquorums unwirksam ist, wird sie unverzüglich wiederholt. Ein Beteiligungsquorum gemäß Abs. 2 Satz 1 muss zur Wirksamkeit dieser Wahl oder Abstimmung nicht erreicht werden.
Beschlüsse sind von mindestens zwei Vorständen zu unterschreiben.
§10 Vorstand des Vereins
Zu Vorstandsmitgliedern können nur Mitglieder des Vereins gewählt werden. Die Wahl erfolgt einzeln. Bei vorzeitigem Ausscheiden eines Vorstandsmitgliedes kann für seine restliche Amtszeit ein Nachfolger bestellt werden.
Der Vorstand im Sinne §26 BGB führt die Geschäfte des Vereins. Den Vorstand im Sinne des §26.2 BGB bilden der Vorsitzende und der Stellvertretende Vorsitzende. Diese sind einzeln zur Vertretung des Vereins und zur Geschäftsführung befugt.
In dringenden Fällen kann die Entscheidung auch fernmündlich oder per E-Mail erfolgen, wenn alle Vorstandsmitglieder einverstanden sind. Dem Einverständnis gleichzusetzen ist das Fehlen eines Widerspruchs binnen vier Kalendertagen.
Es ist dem Vorstand vorbehalten, die Gründung weiterer Vereinsorgane, wie Kuratorium, Beirat o.ä., vorzuschlagen. Die Mitgliederversammlung hat über diese Vorschläge zu entscheiden. Weitere Vereinsorgane in diesem Sinne haben keine Vertretungsberechtigung im Sinne des §26.2 BGB. Weitere Vereinsorgane können sich Geschäftsordnungen geben.
Die Auflösung des Vereins kann nur die Mitgliederversammlung mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen beschließen (s. auch §7.4 der Satzung). Die Auseinandersetzung erfolgt nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches. Bei Auflösung des Vereins oder bei Wegfall der steuerbegünstigten Zwecke erfolgt die Liquidation durch die zum Zeitpunkt des Auflösungsbeschlusses amtierenden Vorstandsmitglieder.
Bei Auflösung des Vereins oder bei Wegfall steuerbegünstigter Zwecke fällt das Vermögen des Vereins an eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine andere steuerbegünstigte Körperschaft, die es unmittelbar und ausschließlich für gemeinnützige Zwecke im Sinne des §2 dieser Satzung für die Förderung des deutsch-brasilianischen Kulturaustausches zu verwenden hat.
§12 Übergangsregelungen
Im Zuge der Eintragung und der Anerkennung der Gemeinnützigkeit wird der Vorstand ermächtigt, Änderungen an der Satzung vorzunehmen, die für Eintragung und Anerkennung erforderlich sind, sofern diese die Intention der Satzung erhalten.
Die Satzung und auch jede spätere Änderung treten mit der Eintragung in das Vereinsregister in Kraft.
Kiel, den 11.10.2018


VG Augsburg, 22.08.2013 - Au 5 K 12.30122 - dejure.org
https://dejure.org/2013,34335
VG Augsburg, 22.08.2013 - Au 5 K 12.30122 (https://dejure.org/2013,34335)
VG Augsburg, Entscheidung vom 22.08.2013 - Au 5 K 12.30122 (https://dejure.org/2013,34335)
VG Augsburg, Entscheidung vom 22. August 2013 - Au 5 K 12.30122 (https://dejure.org/2013,34335)
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Irak; Jezide; Bezirk ..., Provinz Ninive; individuelle Verfolgungssituation; Gruppenverfolgung
§ 113 Abs. 5 Satz 1 AufenthG; § ... 60 Abs. 1 AufenthG; § 60 Abs. 2 bis 7 AufenthG; § 60 Abs. 1 AufenthG; § 60 Abs. 1 Satz 1 AufenthG; § 60 Abs. 7 Satz 2 AufenthG; § 60 Abs. 1 Satz 4 AufenthG; § 60 Abs. 1 AufenthG; § 60 Abs. 1 Satz 1 AufenthG; § 60 Abs. 7 Satz 2 AufenthG; § 60 Abs. 1 Satz 4 AufenthG


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Deutscher Wetterdienst - oder: die Warnwetter-App darf nicht kostenlos sein! | Aktuelles Internetrecht
Der Deutsche Wetterdienst (DWD) darf nach einer aktuellen Entschiedung des Bundesgerichtshofs eine App mit zahlreichen über Wetterwarnungen hinausgehenden Informationen zum Wetter nicht kostenlos und werbefrei anbieten.
Dieses Urteil des Bundesgerichtshof erging auf die Klage einer Konkurrentin, die meteorologische Dienstleistungen wie Wetterberichte über das Internet und über eine App für mobile Endgeräte anbietet. Die App dieser konkurrierenden Anbieterin ist in der Standard-Version kostenlos und werbefinanziert und in einer werbefreien Version gegen Entgelt erhältlich.
Der Deutsche Wetterdienst (DWD) ist der nationale meteorologische Dienst der beklagten Bundesrepublik Deutschland. Seine Aufgaben sind in § 4 Abs. 1 DWDG geregelt. Dazu gehören etwa die Erbringung meteorologischer Dienstleistungen für die Allgemeinheit (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 DWDG) und die Herausgabe amtlicher Warnungen über Wettererscheinungen (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 DWDG). Für seine Dienstleistungen verlangt der DWD grundsätzlich eine Vergütung (§ 6 Abs. 2 Satz 1 DWDG). Die Herausgabe von amtlichen Warnungen über Wettererscheinungen an die Allgemeinheit ist allerdings entgeltfrei (§ 6 Abs. 2a DWDG). Solche unentgeltlichen Leistungen darf der DWD nach § 4 Abs. 6 DWDG selbst öffentlich verbreiten. Seit Juni 2015 bietet der DWD eine „DWD WarnWetter-App“ für mobile Endgeräte an. Mit dieser App können nicht nur Wetterwarnungen, sondern auch zahlreiche allgemeine Informationen zum Wetter einschließlich detaillierter Wetterberichte abgerufen werden. Diese App war – in der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Version – für alle Inhalte unentgeltlich und werbefrei.
Die klagende Konkurrentin hält das unentgeltliche Anbieten und Verbreiten der Inhalte der DWD WarnWetter-App für wettbewerbswidrig, da der DWD allenfalls amtliche Wetterwarnungen unentgeltlich verbreiten dürfe. Die DWD WarnWetter-App benachteilige wegen ihrer Finanzierung durch den Staat nichtstaatliche Anbieter von Wetter-Anwendungen. Die Konkurrentin hat die Bundesrepublik auf Unterlassung in Anspruch genommen. Den Unterlassungsanspruch hat sie in erster Linie auf wettbewerbsrechtliche Vorschriften, hilfsweise auf das öffentliche Recht gestützt.
Das erstinstanzlich hiermit befasste Landgericht Bonn hat die Regelungen in § 6 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 2a DWD, die bestimmen, welche Leistungen der DWD nur gegen Vergütung und welche er entgeltfrei erbringen darf, als Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG angesehen. In dem unentgeltlichen Anbieten der Warnwetter-App hat das Landgericht einen Verstoß gegen diese Vorschriften gesehen und die Bundesrepublik deshalb zur Unterlassung verurteilt1.
Auf die Berufung der Bundesrepublik hat das Oberlandesgericht Köln die auf das Wettbewerbsrecht gestützte Klage durch Teilurteil abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat angenommen, die Bundesrepublik habe nicht im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG geschäftlich gehandelt. Sie sei vielmehr zur Erfüllung der ihr durch § 4 DWDG zugewiesenen öffentlichen Aufgaben tätig geworden. Soweit sie durch das Nichterheben einer Gegenleistung möglicherweise ihren Kompetenzbereich überschritten habe und dies gegen das Gesetz über den Deutschen Wetterdienst verstoße, begründe dies kein Handeln im geschäftlichen Verkehr. Hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs hat das OLG Köln den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht verwiesen2.
Der Bundesgerichtshof hat nun das Berufungsurteil des Oberlandesgerichts Köln aufgehoben und das der Klage stattgebende landgerichtliche Urteil im Wesentlichen wiederhergestellt:
Das Berufungsurteil musste schon deshalb aufgehoben werden, weil das Oberlandesgericht Köln nicht durch Teilurteil über die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche entscheiden und den Rechtsstreit wegen der öffentlich-rechtlichen Ansprüche an das Verwaltungsgericht verweisen durfte. Das Oberlandesgericht hätte vielmehr alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen selbst prüfen müssen. Der Bundesgerichtshof musste den Rechtsstreit gleichwohl nicht zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das OLG Köln zurückverweisen, weil er die Sache auf der Grundlage der vom Oberlandesgericht im Berufungsurteil getroffenen Feststellungen selbst abschließend entscheiden konnte. Danach hatte die Klage Erfolg.
Der DWD hat mit seinem für die Nutzer kostenlosen und nicht durch Werbung finanzierten Angebot einer WarnWetter-App zwar nicht erwerbswirtschaftlich, sondern allein zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben gehandelt. Er hat dabei aber die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage des § 4 Abs. 6 DWDG überschritten, weil sich die Inhalte der unentgeltlichen WarnWetter-App nicht auf Wetterwarnungen beschränkten, sondern darüber hinaus zahlreiche allgemeine Wetterinformationen enthielten. Deshalb ist das Angebot der WarnWetter-App als geschäftliche Handlung anzusehen und an den Regeln des Wettbewerbsrechts zu messen.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 12. März 2020 – I ZR 126/18
LG Bonn, Urteil vom 15.11.2017 – 16 O 21/16 [↩]
OLG Köln, Urteil vom 13.07.2018 – 6 U 180/17 [↩]

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§ 4
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§ 3
§ 2
§ 4
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Führungsaufsicht stärken – KriPoZ
Führungsaufsicht stärken
Gesetzesantrag zur Stärkung der Führungsaufsicht
Das Land Baden-Württemberg hat einen Gesetzesantrag zur Stärkung der Führungsaufsicht in den Bundesrat eingebracht (BR Drs. 362/20). Da die Führungsaufsicht eine erhebliche kriminalpolitische und praktische Bedeutung habe, bedürfe sie in zweifacher Hinsicht einer Weiterentwicklung. Zum einen soll bei beharrlichen Weisungsverstößen das in § 145a StGB bisherige Höchstmaß der Freiheitsstrafe von 3 Jahren auf ein Höchstmaß von 5 Jahren angehoben werden, zum anderen soll die Umsetzung der Regelungen zur Weisung einer elektronischen Fußfessel verbessert werden.
Der „Staufener Missbrauchsfall“ zeige beispielhaft, dass die bestehende Strafdrohung des § 145a StGB nicht ausreiche, damit Probanden die Weisungen, die zum Schutz der Allgemeinheit und vielfach von Kindern, erteilt worden sind, einzuhalten. Weisungsverstöße seien der erste Schritt auf dem Weg zum (erneuten) Missbrauch. Auch die „Kommission Kinderschutz“ habe sich bereits in ihrem Abschlussbericht aus Februar 2020 für eine Verschärfung der Strafandrohung des § 145a StGB ausgesprochen. Die Anhebung des Strafrahmens solle deutlich machen, dass es sich bei den Verstößen gegen Weisungen der Führungsaufsicht nicht um Taten im unteren Kriminalitätsbereich handle. Außerdem werde ein Höchstmaß von 5 Jahren Freiheitsstrafe dem Charakter des Delikts als konkretes Gefährdungsgdelikt besser gerecht.
Die elektronische Überwachung des Aufenthaltsortes erfolgt derzeit in Deutschland mit der Elektronischen Fußfessel, einem Sender, der am Unterschenkel des Verurteilten mit einem stabilen aber flexiblen Band angebracht wird. Rechtlich besteht keine Möglichkeit, die EAÜ gegen den Willen der Person anzulegen. Im Falle eines unkooperativen Verhaltens kommt strafprozessual nach der Entlassung aus der JVA nur eine Beantragung eines Untersuchungshaftbefehls gegen die verurteilte Person wegen eines Weisungsverstoßes (§ 145a StGB) in Betracht, sofern Haftgründe – denkbar wäre eine Fluchtgefahr (§ 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO) – vorliegen. Daher sieht das Land Baden-Württemberg gesetzgeberischen Handlungsbedarf und spricht sich, wie die „Kommission Kinderschutz“, dafür aus, eine zwangsweise Durchsetzbarkeit der angeordneten EAÜ einzuführen. Dazu soll die nach § 68a Abs. 3 StGB zuständige Aufsichtsstelle die Befugnis erhalten, unmittelbaren Zwang gegen die verurteilte Person anwenden zu dürfen, falls sie beim Anlegen der Fußfessel nicht freiwillig mitwirkt. § 68a StGB soll in Abs. 3 folgender Satz 2 angefügt werden:
„Zur Durchsetzung einer Weisung nach § 68b Absatz 1 Satz 1 Nummer 12 kann die Aufsichtsstelle unmittelbarem Zwang anordnen, wenn die verurteilte Person bei der Anlegung des für eine elektronische Überwachung ihres Aufenthaltsortes erforderlichen technischen Mittels nicht freiwillig mitwirkt.“
Der Gesetzentwurf wurde am 3. Juli 2020 im Bundesrat vorgestellt und zur weiteren Beratung an die Ausschüsse überwiesen.
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2A.378/2000 (24.11.2000)
2A.378/2000/bol
II. �FFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG **********************************
II. �ffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter Hartmann,
Hungerb�hler und Gerichtsschreiber H�berli.
N.S.________, Beschwerdef�hrerin, vertreten durch Rechtsanwalt Flurin Turnes, Neugasse 35, St. Gallen,
Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen, Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen,
A.- Die aus Moldawien stammende N.S.________ (geb.
27. Oktober 1964) hielt sich in den Jahren 1995 bis 1998 verschiedentlich in der Schweiz auf; sie hatte von mehreren Kantonen Kurzaufenthalterbewilligungen erhalten, um als T�nzerin zu arbeiten. Am 26. September 1997 wies das Amt f�r Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons St. Gallen ein Gesuch ab, mit dem sie um Erteilung einer Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung ersucht hatte.
N.S.________ heiratete am 5. Juni 1998 den Schweizer R.S.________ (geb. 1960) und erhielt in der Folge eine Jahresaufenthaltsbewilligung. Die Fremdenpolizei des Kantons St. Gallen widerrief diese am 8. April 1999, weil sie zur �berzeugung gekommen war, die Eheschliessung sei nur zur Umgehung der fremdenpolizeilichen Vorschriften erfolgt. Hiergegen beschwerte sich N.S.________ erfolglos beim Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen. Dessen Entscheid vom 28. Februar 2000 sch�tzte das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen am 15. Juni 2000 auf Beschwerde hin; es lehnte eine Verl�ngerung der inzwischen abgelaufenen Aufenthaltsbewilligung ab.
B.- Am 31. August 2000 hat N.S.________ beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts "bzw. die diesem Entscheid zugrunde liegenden Entscheide" aufzuheben.
Das Bundesamt f�r Ausl�nderfragen und das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese einzutreten sei. Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen beantragt Abweisung der Beschwerde.
C.- Am 21. September 2000 erkannte der Pr�sident der II. �ffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde - antragsgem�ss - aufschiebende Wirkung zu.
1.- a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzul�ssig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einr�umt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG).
�ber die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung eines Ausl�nders entscheidet die zust�ndige Beh�rde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Vertr�ge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. M�rz 1931 �ber Aufenthalt und Niederlassung der Ausl�nder [ANAG; SR 142. 20]). Damit besteht grunds�tzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausl�nder k�nne sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen (BGE 124 II 289 E. 2a S. 291; 361 E. 1a S. 363 f., je mit Hinweisen). Eine solche stellt Art. 7 Abs. 1 ANAG dar, wonach der ausl�ndische Ehegatte eines Schweizer B�rgers Anspruch auf Erteilung und Verl�ngerung der Aufenthaltsbewilligung hat. Kein Anspruch besteht allerdings, wenn eine Scheinehe (Ausl�nderrechtsehe) begr�ndet worden ist (Art. 7 Abs. 2 ANAG; vgl. unten). F�r die Eintretensfrage ist im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG einzig darauf abzustellen, ob formell eine eheliche Beziehung besteht; anders als bei Art. 8 EMRK ist nicht erforderlich, dass die Ehe intakt ist und tats�chlich gelebt wird (BGE 122 II 289 E. 1b S. 292, mit Hinweisen). Da die Beschwerdef�hrerin mit einem Schweizer B�rger verheiratet ist, hat sie grunds�tzlich Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung; die Frage, ob einer der gesetzlichen Ausnahmetatbest�nde verwirklicht ist, betrifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 124 II 289 E. 2b S. 291, mit Hinweisen). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit grunds�tzlich einzutreten.
b) Unzul�ssig ist die vorliegende Eingabe jedoch, soweit sie sich auch gegen die unterinstanzlichen Entscheide richtet, kann doch mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur der letztinstanzliche kantonale Entscheid angefochten werden (vgl. Art. 98 lit. g OG).
2.- a) Gem�ss Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der ausl�ndische Ehegatte eines Schweizer B�rgers Anspruch auf Erteilung und Verl�ngerung der Aufenthaltsbewilligung. Ist die Ehe allerdings eingegangen worden, um die Vorschriften �ber Aufenthalt und Niederlassung von Ausl�ndern und namentlich jene �ber die Begrenzung der Zahl der Ausl�nder zu umgehen, so besteht kein Anspruch auf eine Bewilligung (Art. 7 Abs. 2 ANAG). Dass die Ehegatten in entsprechender Absicht handeln und mit der Heirat nicht eine eheliche Lebensgemeinschaft begr�nden wollen, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und kann diesfalls, wie das bereits fr�her bei der B�rgerrechtsehe zutraf (vgl. dazu BGE 98 II 1), nur durch Indizien nachgewiesen werden. Ein solches Indiz l�sst sich darin erblicken, dass dem Ausl�nder die Wegweisung drohte, etwa weil er ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhalten h�tte oder sie ihm nicht verl�ngert worden w�re. F�r das Vorliegen einer Ausl�nderrechtsehe k�nnen sodann die Umst�nde und die kurze Dauer der Bekanntschaft sprechen sowie insbesondere die Tatsache, dass die Ehegatten eine Wohngemeinschaft gar nie aufgenommen haben. Dasselbe gilt, wenn f�r die Heirat eine Bezahlung vereinbart wurde. Dass die Begr�ndung einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war, kann umgekehrt nicht schon daraus abgeleitet werden, dass die Ehegatten w�hrend einer gewissen Zeit zusammenlebten und intime Beziehungen unterhielten; ein derartiges Verhalten kann auch nur vorgespiegelt sein, um die Beh�rden zu t�uschen (BGE 122 II 289 E. 2b S. 295, mit Hinweisen).
b) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich �berschreitung oder Missbrauch des Ermessens, ger�gt werden, nicht aber - abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen - die Unangemessenheit des Entscheids (Art. 104 lit. a und c OG). Die unrichtige oder unvollst�ndige Feststellung des Sachverhalts kann nur unter Vorbehalt von Art. 105 Abs. 2 OG ger�gt werden (Art. 104 lit. b OG). Danach bindet die Feststellung des Sachverhalts das Bundesgericht, wenn eine richterliche Beh�rde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollst�ndig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat. Ist zu beurteilen, ob eine Scheinehe vorliegt, gilt f�r die Abgrenzung zwischen Tat- und Rechtsfrage insbesondere, dass nebst Feststellungen �ber �ussere Gegebenheiten auch solche �ber innere, psychische Vorg�nge (Wille der Ehegatten) tats�chliche Verh�ltnisse betreffen (BGE 98 II 1 E. 2a S. 6; vgl. auch BGE 119 IV 242 E. 2c S. 248; 95 II 143 E. 1 S. 146). Rechtsfrage ist dagegen, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Ehe bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften.
3.- Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Urteil zur Auffassung gelangt, es liege eine Scheinehe vor. Gest�tzt auf die bisherige Aktenlage nennt es verschiedene Indizien, welche gegen eine Lebensgemeinschaft der Beschwerdef�hrerin mit R.S.________ sprechen. Es erw�hnt vorab, die Beschwerdef�hrerin sei die Ehe eingegangen, obschon beim Ehemann Anzeichen f�r eine Alkoholabh�ngigkeit best�nden; dies nachdem sie ausdr�cklich erkl�rt habe, sie wolle ihn nicht bei sich haben, wenn er betrunken sei und hasse es, wenn er getrunken habe. Weiter h�tte die Beschwerdef�hrerin keine Aufenthaltsbewilligung erhalten, wenn sie sich nicht verheiratet h�tte. Die beantragte Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung sei ihr am 26. September 1997 verweigert worden; im Kanton St. Gallen h�tte sie auch keine Kurzaufenthalterbewilligung als T�nzerin erhalten k�nnen. Die Vorinstanz weist zus�tzlich auf die verh�ltnism�ssig kurze Dauer der Bekanntschaft der Ehegatten hin und wertet das Verhalten von R.S.________ anl�sslich der Trauung, wie es die zust�ndige Zivilstandsbeamtin geschildert hatte, negativ. Dieser sei "ziemlich" betrunken gewesen, habe w�hrend der Zeremonie "immerzu gelacht und vor sich hin geredet". Beim Lesen des "Trauungstextes habe er nach jedem zweiten Satz in die H�nde geklatscht und bravo gerufen". F�r eine Scheinehe spreche auch, dass die Ehegatten nur bruchst�ckhafte Angaben �ber die pers�nlichen und beruflichen Verh�ltnisse des anderen machen k�nnten; zudem liessen die Umst�nde, unter denen sich die beiden kennen gelernt h�tten, auf eine arrangierte Heirat schliessen. Es h�tten denn auch keine Verwandten der Eheleute der Trauung beigewohnt und die Beschwerdef�hrerin k�nne die Namen der Trauzeugen nicht nennen. Sie erkl�re weiter, die eheliche Wohnung liege an der X.________strasse in Y.________. Dabei handle es sich jedoch um ein einzelnes Zimmer mit einem Benutzungsrecht f�r K�che und sanit�re Anlagen. Der Ehemann sei jeweilen bei Kontrollen nicht dort angetroffen worden; demgegen�ber sei er in Z.________ gesehen worden. Im �brigen h�tten die Ehegatten den G�terstand der G�tertrennung vereinbart.
4.-a) Die Beschwerdef�hrerin bringt nichts vor, was die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz als offensichtlich unrichtig erscheinen liesse (vgl. E. 2b): Der Einwand, das Verwaltungsgericht habe vorschnell auf Anzeichen f�r eine Alkoholabh�ngigkeit ihres Ehemannes geschlossen, ist unbegr�ndet. Die Beschwerdef�hrerin hat anl�sslich einer Befragung durch die Kantonspolizei selbst zu Protokoll gegeben, dieser habe ein Alkoholproblem und arbeite darum nicht mehr als Chauffeur. Weiter �ndert die M�glichkeit, dass sie in einem anderen Kanton als St. Gallen allenfalls eine Kurzaufenthalterbewilligung als T�nzerin h�tte bekommen k�nnen, nichts an der Tatsache, dass sie eine Jahresaufenthaltsbewilligung nur durch Heirat erlangen konnte. Entgegen der Auffassung der Beschwerdef�hrerin ist es auch durchaus korrekt, wenn die Vorinstanz eine Dauer der vorehelichen Bekanntschaft von sechs Monaten als kurz betrachtet. Es darf angenommen werden, dass sich Paare durchschnittlich l�nger als ein halbes Jahr kennen, bevor sie heiraten. Zudem haben die Ehegatten vorliegend den Entschluss, sich zu verm�hlen, wohl bereits nach einigen Wochen getroffen, wurde doch das Verk�ndverfahren schon im Fr�hjahr eingeleitet. Die Behauptung, die Beschwerdef�hrerin habe die Vornamen der Trauzeugen gekannt, ist zumindest aktenwidrig; gem�ss dem entsprechenden Befragungsprotokoll hat sie ausgesagt, sich nicht mehr zu erinnern, wer die Trauzeugen gewesen seien. Schliesslich verst�sst auch die Feststellung der Vorinstanz nicht gegen Bundesrecht, die Ehegatten k�nnten nur bruchst�ckhafte Angaben �ber die pers�nlichen und beruflichen Verh�ltnisse ihres Partners machen. Die Ausf�hrungen, mit welchen die Beschwerdef�hrerin Widerspr�che zwischen ihren Angaben und jenen ihres Ehemannes aufzul�sen und die eklatanten L�cken zu erkl�ren sucht, sind unbehelflich.
b) Die Beschwerdef�hrerin bringt weiter vor, es verstosse gegen Art. 7 Abs. 1 ANAG, ihre Aufenthaltsbewilligung zu widerrufen bzw. nicht zu verl�ngern; aufgrund des festgestellten Sachverhalts sei nicht erwiesen, dass sie die Ehe mit R.S.________ geschlossen habe, um sich den Aufenthalt in der Schweiz zu erm�glichen.
Dieser Einwand ist unbegr�ndet, deuten doch die Indizien, welche die Vorinstanz zusammengetragen hat, klar auf eine Ausl�nderrechtsehe hin: Die Ehegatten scheinen keine Gemeinsamkeiten zu haben; sie kennen die Lebensumst�nde ihres Partners selbst in zentralen Bereichen (Familie, Freunde und Arbeit) nur unzureichend. Die kantonalen Beh�rden haben R.S.________ anl�sslich ihrer Besuche nie in der Wohnung der Beschwerdef�hrerin angetroffen. Auch wenn diese Kontrollen offenbar teilweise in einen Zeitraum fielen, in welchem die Beschwerdef�hrerin landesabwesend war, und h�ufig tags�ber erfolgten, erstaunt, dass der Ehemann, welcher keiner geregelten Erwerbst�tigkeit nachgeht, nicht ein einziges Mal anwesend war. Die Beschwerdef�hrerin konnte denn auch keine schl�ssigen Angaben dar�ber machen, wo er sich jeweilen aufgehalten und mit wem er sich getroffen habe. Diese Umst�nde lassen sich gleich wie Art und Gr�sse der fraglichen Wohnung ohne Verletzung von Bundesrecht als Indiz f�r eine Scheinehe betrachten. Gegen eine echte Lebensgemeinschaft sprechen des Weiteren die Tatsache, dass die Beschwerdef�hrerin ohne Heirat keine (Jahres-)Aufenthaltsbewilligung erhalten h�tte, und die kurze Bekanntschaftszeit. Gleiches gilt f�r die Abneigung, welche die Beschwerdef�hrerin f�r ihren Ehemann empfindet, wenn dieser getrunken hat. Im �brigen hat die Vorinstanz aus dem Bericht der Zivilstandsbeamtin �ber die Vorf�lle bei der Trauung keine unzul�ssigen Schl�sse gezogen.
Das fragliche Schreiben ist zwar durch den �rger der Beamtin dar�ber gepr�gt, dass die Zeremonie ihrer Meinung nach unw�rdig verlief. Die darin enthaltene Schilderung des Gebarens von R.S.________ (vgl. oben, E. 3) ist jedoch grunds�tzlich ebenso unbestritten wie der Umstand, dass er betrunken war. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, das unangebrachte Verhalten des Ehemannes bei der Trauung spreche gegen ernsthafte Heiratsabsichten, l�sst sich daher nicht beanstanden. Dies unabh�ngig davon, ob dessen Trunkenheit - wie geltend gemacht - tats�chlich noch von einem exzessiven Polterabend herr�hrte. Ferner durfte die Vorinstanz auch w�rdigen, dass bei der Trauung keine Verwandten der Ehegatten anwesend waren. Ohne gr�ssere Bedeutung ist an sich, dass niemand von der Familie der Beschwerdef�hrerin die (weite und kostspielige) Reise in die Schweiz gemacht hat, um der Hochzeit beizuwohnen. Demgegen�ber bildet die Abwesenheit s�mtlicher Verwandten des Ehemannes ein Indiz daf�r, dass mit der Heirat nicht eine wirkliche Lebensgemeinschaft begr�ndet werden sollte. Auch wenn die (rund 70-j�hrige) Mutter krank ist und die Alterssiedlung in Z.________ (SG) nur selten verl�sst, w�rde sie wohl an einer "echten" Trauung ihres Sohnes, die in Z.________ selbst stattfindet, teilnehmen. Ungekl�rt blieb, wieso der Vater des Ehemannes nicht anwesend war.
Zu Recht beanstandet die Beschwerdef�hrerin allerdings, dass die Vorinstanz die Umst�nde, unter denen sich die Ehegatten kennen gelernt haben, als Indiz f�r eine Scheinehe wertet. Der Sachverhalt ist diesbez�glich zu wenig abgekl�rt, um zul�ssigerweise anzunehmen, B.________ (als gemeinsamer Bekannter der Ehegatten) habe die Heirat arrangiert.
Auf die Gesamtbeurteilung hat dies indessen keinen Einfluss. Offen bleiben kann schliesslich, ob der von den Ehegatten gew�hlte G�terstand der G�tertrennung - f�r sich alleine oder allenfalls (nur) im Licht der Gesamtumst�nde - gegen eine wirkliche Lebensgemeinschaft der Eheleute spricht.
c) Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, dass die Ehegatten mit der Heirat nicht eine Lebensgemeinschaft begr�nden, sondern der Beschwerdef�hrerin den Aufenthalt in der Schweiz erm�glichen wollten. Mithin hat die Beschwerdef�hrerin keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verl�ngerung der Aufenthaltsbewilligung (Art. 7 Abs. 2 ANAG).
5.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach unbegr�ndet, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdef�hrerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 Abs. 1 und Art. 153a OG). Parteientsch�digung ist keine auszurichten (Art. 159 OG).
3.- Dieses Urteil wird der Beschwerdef�hrerin, dem Justiz- und Polizeidepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen sowie dem Bundesamt f�r Ausl�nderfragen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. November 2000

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Art. 7
Art. 7
Art. 8
Art. 98
Art. 7
BGE
Art. 105
BGE
Art. 7
Art. 153
Art. 153


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27. Von der Obrigkeit - evangelischer-glaube.de
Siebenundzwanzigster Artikel. Von der Obrigkeit und bürgerlichen Dingen.
1. Was ist die weltliche Obrigkeit?
Sie ist ein von Gott geordneter Stand, welcher das Gesetz, und zwar die Gebote beider Tafeln, in äußerlicher Zucht erhalten, und den Frieden verteidigen soll. Auch hat sie Macht, mit leiblicher Gewalt zu bestrafen. Melanchth. im Exam.
2. Welche sind die vorzüglichsten Pflichten der weltlichen Obrigkeit?
Vier: die erste, dass sie Sorge trage für die Gebote beider Tafeln, soweit sie die äußerliche Zucht angehen. Die zweite, über bürgerliche und häusliche Angelegenheiten Gesetze zu geben, welche mit dem göttlichen und natürlichen Rechte übereinstimmen. Die dritte, dass sie sorgfältig darauf achte, dass die gegebenen Gesetze auch vollzogen werden. Die vierte, dass sie die Sünder, nach Maßgabe ihrer Verbrechen, bestrafe, die Gehorsamen aber begünstige und belohne.
3. Ist es erlaubt, ein obrigkeitliches und andere bürgerliche Ämter zu übernehmen?
„Von Polizei und weltlichem Regiment wird gelehrt, dass alle Obrigkeit in der Welt, und geordnete Regiment und Gesetze, gute Ordnung von Gott geschaffen und eingesetzt sind. Und dass Christen mögen in Obrigkeit-, Fürsten- und Richter-Amt, ohne Sünde sein, nach Kaiserlichen und andern üblichen Rechten Urteil und Recht sprechen, Übeltäter mit dem Schwert strafen, rechte Kriege führen, streiten, kaufen und verkaufen, aufgelegte Eide tun, eigens haben, ehelich sein etc.“ Augsb. Conf. Art. 16. S. 46 f.
4. Also hebt das Evangelium die bürgerlichen Verfassungen nicht auf?
Nein: denn das Evangelium handelt vom Reiche Christi, welches geistlich ist, d. i. welches „mehret in uns den Glauben, Gottesfurcht, Liebe, Geduld inwendig im Herzen, und sähet hie auf Erden in uns Gottes Reich und das ewige Leben an. So lange aber dies Leben währt, lässt es uns nichts desto weniger (S. 162) brauchen der Gesetze, der Ordnung und Stände, so in der Welt gehen, darnach eines jeden Beruf ist, gleich wie es uns lässt brauchen der Arznei: Item, Bauens und Pflanzens, der Luft, des Wassers.“ „Und das Evangelium bringet nicht neue Gesetze im Weltregiment, sondern gebeut und will haben, dass wir den Gesetzen sollen gehorsam sein, und der Oberkeit, darunter wir wohnen, es sein Heiden oder Christen, und dass wir in solchem Gehorsam unsere Liebe erzeigen sollen.“ Apol. Art. 8. S. 359.
+ 5. Beweis' aus der heil. Schrift, dass der Gebrauch bürgerlicher Dinge erlaubt ist?
Den Stand der weltlichen Obrigkeit bestätigt erstens der Befehl Gottes, 5 Mos. 16,18: „Richter und Amtleute sollst du dir setzen in allen deinen Toren dass sie das Volk richten, mit rechtem Gericht.“ Den Gehorsam aber, welchen wir der Obrigkeit schuldig sind, bestätigt Sct. Paulus Röm. 13,1 und 2: „Jedermann sei untertan der Obrigkeit, die Gewalt über ihn hat – Wer sich nun wider die Obrigkeit setzet, der widerstrebet Gottes Ordnung etc.“ Kl. Katech. S. 600.
* 6. Ist es erlaubt, Gericht zu halten?
Dass es erlaubt sei, Gericht zu halten, geht deutlich hervor aus dem Beispiele des Herrn selbst, Joh. 18,23., und des Apostels Paulus, welcher sich im Gericht verteidigt, Apostelgesch. 23,5., und an das römische Recht, Apstlgesch. 22,25., ja an den Kaiser selbst appelliert, Apstlgesch. 25,11.
+ 7. Ist es recht, die Sünde mit dem Tode zu bestrafen?
Das Recht, über die Gottlosen die Todesstrafe zu verhängen, geht wiederum aus dem Worte des Apostels hervor, Röm. 13,4: „Tust du Böses, so fürchte dich; denn sie trägt das Schwert nicht umsonst, sie ist Gottes Dienerin, eine Rächerin zur Strafe über den, der Böses tut.“
+ 8. Ist es erlaubt, Krieg zu führen?
Ja; denn Gott selbst hat durch Moses die Kriegsweise vorgeschrieben, 5 Mos. 20,1. Auch kommen hie und da in der heiligen Schrift Beispiele von Kriegern vor, von denen bekannt ist, dass sie Gott angenehm gewesen, als Abraham, 1 Mos. 14; Moses, David etc. Und sogar Johannes der Täufer bestätigt die Kriegsordnung, indem er den Soldaten gebietet, dass sie mit ihrem Sold zufrieden sein sollen. Luc. 3,13. (S. 163)
* 9. Aber erlaubt die heil. Schrift auch, bürgerlichen Handel und Wandel zu führen?
Die heil. Schrift billigt solchen Handel und Wandel, wenn sie rechtmäßiger Weise geführt werden, 1 Thess. 4,6: „Dass Niemand zu weit greife, noch vervorteile seinen Bruder im Handel; denn der Herr ist der Rächer über das Alles.“ Apol. Art. 8. S. 363.
* 10. Darf ein Christ Eigentum besitzen?
Den Besitz irdischer Güter hebt das Evangelium nicht auf, und der Apostel befiehlt denen, welche an solchen reich sind, nicht, derselben sich zu entäußern, sondern untersagt ihnen nur, ihr Vertrauen auf diese Schätze zu setzen, 1 Timoth. 6,17. So sagt Salomo, Sprüche 5,15: „Trink Wasser aus deiner Grube, und Bäche aus deinem Brunnen mögen aus deinen Quellen herausfließen auf die Gasse, und Flüsse auf die Straßen. Habe du sie aber allein, und kein Fremder mit dir.“ Und dasselbe deutet auch das siebente Gebot an: Du sollst nicht stehlen. Apol. Art. 8. S. 362.
+ 11. Darf der Christ schwören?
Dass dem Christen erlaubt ist, zu schwören, geht schon daraus hervor, dass Gott selbst vorhersagt, dies werde auch ein Kenn- und Merkzeichen der Bürger des Reichs Christi sein, dass sie bei dem Namen des wahren Gottes schwören würden, Jes. 65,15. Jerem. 4,2. Kp. 12,19. Ja, Gott selbst befiehlt: „Du sollst den Herrn, deinen Gott, fürchten, und ihm dienen, und bei seinem Namen schwören.“ 5 Mos 6,13. S. Gr. Katech. S. 644.
+ 12. Kannst du ebendasselbe von der Ehe dartun?
Ja; denn die Ehe ist in der heil. Schrift nicht nur als nützlich und löblich gepriesen, sondern sogar als notwendig befohlen. 1 Mos. 2,24. „Darum wird ein Mann seinen Vater und seine Mutter verlassen, und an seinem Weibe hangen, und sie werden sein Ein Fleisch.“ Matth. 19,4 und 6. „Er antwortete aber und sprach zu ihnen: Habt ihr nicht gelesen, dass, der im Anfang den Menschen gemacht hat, der machte, dass ein Mann und Weib sein sollte; und sprach: Darum wird ein Mensch Vater und Mutter verlassen, und an seinem Weibe hangen, und werden die zwei Ein Fleisch sein.“ Hebr. 13,4. „Die Ehe soll ehrlich gehalten werden bei allen, und das Ehebett unbefleckt.“ – Vgl. den ganzen 128. Psalm. (S. 164)
* 13. Ist denn aber der Gebrauch solcher bürgerlichen Dinge nicht der christl. Vollkommenheit entgegen?
So lehren zwar die Wiedertäufer, welche den Christen solche bürgerliche Dinge geradezu untersagen, weil sie mit der christlichen Vollkommenheit im Widerspruch seien. Aber dies ist eine lautere Lüge und Betrug; „denn christliche Vollkommenheit stehet nicht darinne, dass ich mich äußerlich fromm stelle, und von dem Weltwesen mich absondere; sondern der Glaube und rechte Gottesfurcht im Herzen ist die Vollkommenheit. Denn Abraham, David, Daniel sind im Königlichen Stande, in großen Fürsten-Räten und Ämtern gewesen, haben auch große Reichtümer gehabt, und sind doch heiliger, vollkommener gewesen, denn je ein Mönch oder Kartäuser ist auf Erden kommen.“ Apolog. Art. 8. S. 362.
+ 14. Muss man der Obrigkeit in allen Stücken gehorchen?
„Die Christen sind schuldig, der Obrigkeit untertan und ihren Geboten gehorsam zu sein, in allem, so ohne Sünde geschehen mag. Denn so der Obrigkeit Gebot ohne Sünde nicht geschehen mag, soll man Gott mehr gehorsam sein, denn den Menschen, Apstlgesch. 4,9.“ Augsb. Conf. Art. 16. S. 47. Vgl. Gr. Katech. S. 663 ff.
+ 15. Wenn man immer mit dem Urteil der Obrigkeit zufrieden sein muss, so darf ja wohl die Privatrache nicht mehr statt finden?
Ganz recht; denn die Privatrache wird nicht durch einen Rath, sondern durch einen Befehl verboten, Matth. 5,44: „Liebet eure Feinde; segnet, die euch fluchen; tut wohl denen, die euch hassen; bittet für die, so euch beleidigen und verfolgen. Röm. 12,17 und 19. „Vergeltet Niemand Böses mit Bösem: rächet euch selber nicht, sondern gebet Raum dem Zorn; denn es stehet geschrieben: Die Rache ist mein, ich will vergelten, spricht der Herr.“ Die öffentliche Rache aber, welche die Obrigkeit Amtshalber vollzieht, wird nicht verboten, sondern geboten, und ist ein Werk Gottes, Röm. 13,2. Dahingehören: Gerichte, Todesurteile, Kriege, Kriegsdienste usw. (S. 165)

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Art. 16
Art. 8
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Anfechtung eines Testaments nach § 2079 BGB - Rechtswirkung
Wirkung einer Testamentsanfechtung
Nach der Errichtung des Testaments wird ein weiterer Sohn geboren
Testament wird nach dem Erbfall erfolgreich nach § 2079 BGB angefochten
Anfechtung hat die Nichtigkeit des Testaments zur Folge
Das Oberlandesgericht Schleswig musste in einer Nachlassauseinandersetzung über die Rechtswirkungen einer Testamentsanfechtung nach § 2079 BGB entscheiden.
In der Angelegenheit war der Erblasser am 18.06.2014 verstorben.
Er hinterließ eine Frau und zwei Söhne.
Am 07.03.2011 hatte der Erblasser ein notarielles Testament errichtet. In diesem Testament setzte der Erblasser seinen im Jahr 2003 geborenen Sohn 1 als Alleinerben ein. Seine Ehefrau sollte nach den Bestimmungen dieses Testaments nicht erben.
Nach Testamentserrichtung wird ein weiterer Sohn geboren
Ein Jahr nach der Errichtung des Testaments wurde im Jahr 2012 ein weiterer Sohn 2 des Erblassers geboren.
Ein für den minderjährigen Sohn 2 eingesetzter Ergänzungspfleger erklärte nach dem Ableben des Erblassers die Anfechtung des Testaments nach § 2079 BGB. Der Erblasser habe seinen zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments noch nicht geborenen Sohn 2 bei der Erbfolgeregelung offensichtlich irrtümlich übergangen.
Der Ergänzungspfleger beantragte für den Sohn 2 nach erklärter Testamentsanfechtung einen Erbschein, der folgenden Inhalt haben sollte: Sohn 1 soll Erbe zu ¾ sein, Sohn 2 soll Erbe zu ¼ sein.
Die Mutter der Kinder schaltete sich daraufhin ebenfalls ein. Sie hielt das Testament nach erfolgter Anfechtung insgesamt für unwirksam und beantragte einen Erbschein, der sie selber als Erbin zu ½ und ihre beiden Söhne als Erben zu je ¼ ausweisen sollte.
Nachlassgericht folgt dem Antrag des Sohnes
Das Nachlassgericht signalisierte, dass es dem Erbscheinsantrag des Sohnes stattgeben würde.
Dabei ging das Nachlassgericht davon aus, dass die Anfechtung des Testaments wirksam sei. Die Anfechtung führe aber nur dazu, dass der versehentlich übergangene Pflichtteilsberechtigte zu seinem gesetzlichen Erbrecht kommt. Im Übrigen bleibe es bei den Verfügungen in dem Testament. Insbesondere sei die Ehefrau des Erblassers von der Erbfolge ausgeschlossen.
Gegen diesen Beschluss des Nachlassgerichts legte die Ehefrau des Erblassers Beschwerde zum OLG ein. Sie argumentierte, dass der Erblasser sie nicht enterbt hätte, wenn er von der Geburt seines zweiten Sohnes gewusst hätte. Die Enterbung der Ehefrau habe der Erblasser alleine aus steuerlichen Motiven vorgenommen.
Oberlandesgericht ändert die Entscheidung des Nachlassgerichts ab
Das OLG widersprach der Rechtseinschätzung des Nachlassgerichts.
Insbesondere vertrat das OLG zu der Wirkung einer Testamentsanfechtung nach § 2079 BGB eine abweichende Auffassung.
Während das Nachlassgericht noch davon ausging, dass eine Anfechtung nach § 2079 BGB die testamentarische Verfügung lediglich insoweit vernichte, als sie dem gesetzlichen Erbrecht des Pflichtteilsberechtigten entgegenstehe, vertrat das OLG mit der wohl herrschenden Meinung die Auffassung, dass eine nach § 2079 BGB wirksam erklärte Anfechtung grundsätzlich die Nichtigkeit der gesamten letztwilligen Verfügung zur Folge hat.
Einzelne Verfügungen in dem Testament blieben, so das OLG, trotz Anfechtung nur dann wirksam, wenn „positiv feststellbar ist, dass sie der Erblasser so auch getroffen hätte, falls er zum Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung Kenntnis von dem weiteren Pflichtteilsberechtigten gehabt hätte“.
Diese Grundsätze führten nach Auffassung des OLG in dem zu entscheidenden Fall dazu, dass die beiden Söhne Erben zu je ½ seien. Die Enterbung der Ehefrau bleibe hingegen wirksam, da aufgrund der Umstände festgestellt werden könne, dass der Erblasser seine Ehefrau auch in Kenntnis der Geburt seines zweiten Sohnes von der Erbfolge ausgeschlossen hätte.
Im Ergebnis wurde der Erbscheinsantrag des Sohnes 1 zurückgewiesen.
Wann kann man ein Testament nach dem Gesetz anfechten?


text:
8C_1028/2010 (06.06.2011)
8C_1028/2010
R.________, geboren 1953, erlitt am 29. Oktober 2007 einen Autounfall; er kollidierte frontal in die Seite eines vor ihm in die Strasse einbiegenden anderen Fahrzeuges. Gemäss Austrittsbericht des Spitals X.________ vom gleichen Tag hatte er sich dabei Kontusionen am Sternum, am rechten Handgelenk sowie am rechten Knie zugezogen. Die angefertigten Röntgenbilder zeigten keine ossären Läsionen. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei welcher R.________ für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert war, anerkannte ihre Leistungspflicht dem Grundsatz nach. Mit Verfügung vom 4. September 2009 und Einspracheentscheid vom 26. Oktober 2009 schloss sie den Fall ab und stellte ihre Leistungen per 30. September 2009 ein mit der Begründung, dass die noch geklagten Beschwerden organisch objektiv nicht ausgewiesen seien und sich nicht adäquat-kausal auf den Unfall vom 29. Oktober 2007 zurückführen liessen.
R.________ liess dagegen Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen erheben und reichte ein von ihm in Auftrag gegebenes neurologisches Gutachten ein, dem auch eine neuroradiologische und eine neuropsychologische Abklärung zugrunde lag. Mit Entscheid vom 26. Oktober 2010 wurde die Beschwerde abgewiesen.
R.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides seien ihm Versicherungsleistungen auch über den 30. September 2009 hinaus zuzusprechen.
Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers gemäss Art. 6 Abs. 1 UVG vorausgesetzten natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (BGE 129 V 179 E. 3.1 und 3.2 S. 181), insbesondere bei Schleudertraumen (BGE 134 V 109), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die SUVA den Fall zu Recht folgenlos abgeschlossen. Zum Zeitpunkt der Leistungseinstellung hätten keine organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen vorgelegen. Selbst wenn sich der Beschwerdeführer ein Schleudertrauma beziehungsweise eine äquivalente Verletzung der Halswirbelsäule (HWS) oder ein Schädel-Hirntrauma zugezogen hätte, was offen gelassen wurde, wäre die adäquate Kausalität der noch geklagten Beschwerden zu verneinen (BGE 134 V 109; SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 E. 2; RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316, U 160/98 E. 3; BGE 117 V 369).
Der Versicherte macht geltend, dass nach Lage der Akten ein Dahinfallen jeder ursächlichen Bedeutung des Unfalles nicht nachgewiesen sei. Zu Unrecht sei nicht abgeklärt worden, ob seine Beschwerden auf ein Schleudertrauma oder eine äquivalente Verletzung zurückzuführen seien oder ob er sich beim Unfall ein Schädel-Hirntrauma zugezogen habe. Zur Beurteilung der weiteren Leistungspflicht, namentlich auch der adäquaten Kausalität, hätte ein unabhängiges interdisziplinäres Gutachten eingeholt werden müssen.
Die in BGE 134 V 109 E. 9 S. 121 ff. präzisierten (erhöhten) Anforderungen an den Nachweis einer natürlich unfallkausalen Verletzung, welche die Anwendung der Schleudertrauma-Praxis rechtfertigt, setzen eine sorgfältige und umfassende Sachverhaltsabklärung voraus (vgl. BGE 134 V 109 E. 9.2 S. 123). Diesbezügliche beweismässige Weiterungen können unterbleiben, wenn die adäquate Kausalität der organisch objektiv nicht ausgewiesenen Beschwerden zu verneinen ist (Urteil 8C_42/2007 vom 14. April 2008 E. 2 Ingress). Diese Rechtsprechung entbindet jedoch weder den sozialen Unfallversicherer noch das kantonale Sozialversicherungsgericht von der Verpflichtung, den rechtserheblichen Sachverhalt nach Massgabe des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG; BGE 125 V 193 E. 2 S. 195; 122 V 157 E. 1a S. 158, 130 I 180 E. 3.2 S. 183) vollständig und richtig festzustellen (Art. 105 Abs. 2 BGG; Ulrich Meyer, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 59 zu Art. 105 BGG), zumal zahlreiche Angaben in tatsächlicher Hinsicht (z.B. zum Unfallhergang; vgl. hiezu BGE 134 V 109 E. 9.2 S. 123) auch im Rahmen der Adäquanzprüfung (z.B. bei der Beurteilung der Unfallschwere oder der erlittenen Verletzungen) von erheblicher Bedeutung sind. Nicht nur die Tatfrage des Nachweises einer natürlich unfallkausalen Verletzung, welche die Anwendung der Schleudertrauma-Praxis rechtfertigt, sondern auch die Rechtsfrage der Adäquanzprüfung setzt daher eine vollständige und richtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts voraus (vgl. Urteil 8C_578/2007 vom 30. Mai 2008 E. 4.2).
Das kantonale Gericht hat nach eingehender Würdigung der medizinischen Berichte einlässlich und zutreffend dargelegt, dass und weshalb die erstmals vom Hausarzt im Zwischenbericht vom 8. Februar 2008 gestellte Diagnose eines HWS-Syndroms nicht als gesichert gelten kann. Ergänzend ist auf die Angaben des Beschwerdeführers gegenüber der Neurologin Frau Dr. med. A.________ hinzuweisen, wonach entsprechende Beschwerden etwa eine Woche nach dem Unfall aufgetreten seien (Bericht vom 27. Mai 2008).
Der Versicherte bestreitet nicht, dass die Beschwerden organisch objektiv nicht ausgewiesen sind. Selbst unter Annahme, dass er tatsächlich eine solche Verletzung erlitten hätte, woran nach Lage der Akten Zweifel bestanden, stehen die allenfalls dadurch bedingten, weiterhin geklagten Beschwerden nach Auffassung der Vorinstanz in keinem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem Unfall vom 29. Oktober 2007 (BGE 134 V 109 E. 2.1 S. 112, 115 V 133 E. 6 S. 138 ff.). Sofern dies zutrifft (was im Folgenden zu prüfen ist, E. 6), war die Frage, ob er sich überhaupt eine Verletzung zugezogen hat, welche die Anwendung der Schleudertrauma-Praxis rechtfertigt (und um welche es sich dabei gehandelt hätte), nicht entscheidrelevant und konnten beweismässige Weiterungen dazu als auch zur natürlichen Kausalität rechtsprechungsgemäss unterbleiben. Entscheidwesentlich ist indessen, ob sich die adäquate Kausalität nach Lage der Akten zuverlässig beurteilen liess (dazu E. 7).
6.1 Das kantonale Gericht hat sich zur Schwere des Unfalls einlässlich geäussert und ihn unter Berücksichtigung der biomechanischen Kurzbeurteilung der Unfallmechanik Y.________ vom 23. Januar 2009 und unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung zutreffend als mittelschweren Unfall im mittleren Bereich qualifiziert (BGE 134 V 109 E. 10.1 S. 126 ff.; vgl. zu Autounfällen allgemein die in BGE 129 V 323 nicht publizierte E. 3.3.2 des Urteils U 161/01 vom 25. Februar 2003 sowie Urteil 8C_915/2008 vom 11. September 2009 E. 5.1 und dort zitierte Urteile; zu frontal-seitlichen Kollisionen s. etwa Urteile 8C_860/2008 vom 19. Dezember 2008 E. 3.2; 8C_331/2007 vom 13. Juni 2008 E. 4.1; U 64/07 vom 23. Januar 2008 E. 7.2; U 126/05 vom 8. November 2005 E. 6). Unter den gegebenen Umständen wurde nur vereinzelt ein mittelschwerer Unfall im Grenzbereich zu den leichten (Urteile 8C_189/2009 vom 3. September 2009 E. 6.2; 8C_590/2008 vom 3. Dezember 2008 E. 5.1) beziehungsweise im Grenzbereich zu den schweren Unfällen angenommen (Urteile 8C_129/2009 vom 15. September 2009; U 105/00 vom 15. Dezember 2000 E. 5b).
Massgebend ist diesbezüglich allein der augenfällige Geschehensablauf (SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26, U 2/07 E. 5.3.1), wobei die erlittenen Verletzungen aber Rückschlüsse auf die - bei der Beurteilung der Unfallschwere zu berücksichtigenden - Kräfte, die sich beim Unfall entwickelt haben, gestatten (SVR 2009 UV Nr. 57 S. 203, 8C_77/2009 E. 4.1.1). Dass sich der Versicherte, wie er geltend macht, multiple Verletzungen zugezogen habe, vermag an der Beurteilung insofern nichts zu ändern, als es sich dabei gemäss Austrittsbericht des Spitals X.________ lediglich um Kontusionen gehandelt hat. Ob er, wie ebenfalls vorgebracht wird, mit dem Kopf tatsächlich an der Windschutzscheibe angeprallt ist, lässt sich anhand der letztinstanzlich eingereichten Fotos, welche als zulässige Noven entgegengenommen werden können (Art. 99 Abs. 1 BGG; Urteil 8C_205/2010 vom 1. Juli 2010 E. 3.3), nicht schlüssig beurteilen, ist aber auch nicht entscheidwesentlich, denn ein Kopfanprall allein rechtfertigt eine Qualifikation des Unfalls als mittelschwer im Grenzbereich zu den schweren rechtsprechungsgemäss nicht (Urteile 8C_860/2008 vom 19. Dezember 2008 E. 3.2; U 126/05 vom 8. November 2005 E. 6). Zudem ist bei Frontalkollisionen zu beachten, dass sich die kollisionsbedingten Kräfte nicht in gleicher Weise auf den Körper auswirken wie bei einem eigentlichen Schleudertrauma der HWS, wo der Kopf zunächst nach hinten flektiert wird, und die Harmlosigkeitsgrenze für HWS-Beschwerden in einem Bereich von 20-30 km/h liegt (Urteile 8C_51/2007 vom 20. November 2007 E. 4.3.1; U 51/05 vom 21. April 2006 E. 4.1).
6.2 Hinsichtlich der bei der Adäquanzbeurteilung bei mittelschweren Unfällen zu berücksichtigenden Kriterien (BGE 134 V 109 E. 10 S. 126 ff.) hat das kantonale Gericht erwogen, dass der Versicherte unter erheblichen Beschwerden mit einer unfallbedingten Beeinträchtigung des Lebensalltags leide. Im Rahmen des Kriteriums der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen hat es in Betracht gezogen, dass der Beschwerdeführer die Arbeit sofort wieder aufgenommen habe und die Ärzte in der Folge keine Arbeitsunfähigkeiten attestiert hätten, weil er stark motiviert und durch seine Selbstständigkeit zur Wiederaufnahme der Arbeit gezwungen gewesen sei; indessen gebe er an, dass er viele Kunden verloren habe, weil ihm sein Gesundheitszustand nicht mehr alle Arbeiten erlaube, und infolge von Kopfschmerzen und Konzentrationsstörungen beruflichen Einschränkungen unterliege.
Beschwerdeweise wird geltend gemacht, dass sämtliche Adäquanzkriterien erfüllt seien.
6.3 Zum Kriterium der besonders dramatischen Begleitumstände oder besonderen Eindrücklichkeit des Unfalls äussert sich der Beschwerdeführer nicht. Objektiv betrachtet, was allein entscheidend ist (RKUV 1999 Nr. U 335 S. 209 E. 3b/cc; vgl. auch RKUV 2000 Nr. U 394 S. 313, U 248/98 E. 4 und 5), bestehen diesbezüglich keine Anhaltspunkte.
6.4 Beim Kriterium der Schwere der erlittenen Verletzungen oder der Verletzungen besonderer Art bedarf es bei Unfällen mit Schleudertrauma einer besonderen Schwere der für das Schleudertrauma typischen Beschwerden oder besonderer Umstände, welche das Beschwerdebild beeinflussen können (Urteile U 386/04 vom 28. April 2005 E. 5.2; U 371/02 vom 4. September 2003 E. 2.2.2; U 61/00 vom 6. Februar 2002 E. 3b; U 21/01 vom 16. August 2001 E. 3d). Solche liegen hier nicht vor; die Vorinstanz hat sich dazu zutreffend geäussert.
Der Versicherte beruft sich auf posttraumatische Kopfschmerzen und stark einschränkende psychische Beschwerden. Er bestreitet jedoch nicht, dass diese organisch objektiv nicht ausgewiesen sind. Zunächst gründet die Diagnostizierung einer milden traumatischen Hirnverletzung durch den Privatgutachter Dr. med. Z.________, Neurologie FMH, Physikalische Medizin und Rehabilitation FMH, auf der Annahme, dass es beim Unfall zu einem Kopfanprall gekommen sei, was indessen nicht feststeht. Frau lic. phil. M.________, Fachpsychologin für Neuropsychologie FSP, geht in ihrem Teilgutachten von einem organischen Psychosyndrom nach Schädelhirntrauma aus, ohne sich indessen weiter zur Unfallkausalität zu äussern. Dass die Traumatisierung der Halswirbelsäule zufolge eines pathologischen Vorzustandes zu einer ausserordentlich starken Exazerbation geführt habe, wird beschwerdeweise nicht substantiiert, und es ergeben sich aus den Akten keine diesbezüglichen Hinweise (SVR 2007 UV Nr. 1 S. 1, U 39/04 E. 3.3.2 u. 3.4.2). Zu berücksichtigen wäre denn auch einzig eine nachgewiesenermassen durch einen früheren Unfall verursachte dauerhafte, behandlungsbedürftige und zu einer Beeinträchtigung des Leistungsvermögens führende Vorschädigung (SVR 2007 UV Nr. 1 S. 1, U 39/04 E. 3.3.2; Urteile 8C_51/2010 vom 21. Mai 2010 E. 8.2.1; 8C_477/2008 vom 19. Dezember 2008 E. 6.3.2.2), während degenerative Veränderungen an der Wirbelsäule nicht genügen (Urteile 8C_726/2010 vom 19. November 2010 E. 4.1.2.2; 8C_321/2010 vom 29. Juni 2010 E. 5.2.1). Auch wenn es zu einem Kopfanprall gekommen wäre, könnte daraus nicht auf eine besondere Körperhaltung im Sinne eines besonderen Umstandes, welcher das Beschwerdebild beeinflusst hat, geschlossen werden (Urteil 8C_963/2009 vom 11. März 2010 E. 5.2). Inwiefern der Versicherte unter starken psychischen Beeinträchtigungen leide, wird nicht substantiiert, und es finden sich diesbezüglich keine Anhaltspunkte in den medizinischen Akten; es lässt sich daraus nur entnehmen, dass Psychopharmaka wegen Schlafstörungen verordnet wurden.
6.5 Für das Kriterium der ärztlichen Behandlung entscheidwesentlich ist (vgl. BGE 134 V 109 E. 10.2.3 S. 128), ob nach dem Unfall fortgesetzt spezifische, die versicherte Person belastende ärztliche Behandlung bis zum Fallabschluss notwendig war. Das kantonale Gericht hat sich dazu zutreffend dahingehend geäussert, dass sich die Bejahung des zu prüfenden Kriteriums nicht rechtfertigt, da aus den durchgeführten Therapien keine erhebliche Mehrbelastung resultiert. Die Behandlung beschränkte sich im Wesentlichen auf Physio-, Ergo- und medikamentöse Therapien. Manualtherapeutische Massnahmen zur Erhaltung des Zustandes, (haus-) ärztliche Verlaufskontrollen sowie medikamentöse Schmerzbekämpfung allein genügen den rechtsprechungsgemässen Anforderungen nicht (Urteil 8C_711/2010 vom 14. Januar 2011 E. 5.3.3). Der Hausarzt Dr. med. U.________ ging denn auch schon im Juni 2008 davon aus, dass diese Therapien nun abschliessend die körperliche Belastbarkeit zu 100 % wieder herstellten. Ein Jahr später wurden gemäss Bericht der Frau Dr. med. A.________, Neurologie FMH, Termine noch in zweimonatlichen Abständen vereinbart. Dass der Versicherte die wegen Schlafstörungen verordnete Medikation mit Psychopharmaka subjektiv als belastend empfunden habe, ist nicht massgebend (Urteil 8C_299/2009 vom 30. September 2009 E. 4.3.3). Gleiches gilt hinsichtlich der ärztlicherseits angeregten weiteren Massnahmen; so wird geltend gemacht, dass der Einbezug des sozialpsychiatrischen Dienstes belastend gewesen sei und "nichts gebracht habe". Der Beschwerdeführer hat die Empfehlung seiner behandelnden Neurologin Frau Dr. med. A.________, die von ihr diagnostizierte Anpassungsstörung psychiatrisch behandeln zu lassen, nicht weiter verfolgt, sondern hat es bei den erwähnten passiven Massnahmen bewenden lassen.
6.6 Eine ärztliche Fehlbehandlung oder ein schwieriger Heilungsverlauf liegen nicht vor. Es bedürfte zur Annahme dieses Kriteriums besonderer Gründe, welche die Heilung beeinträchtigt haben (Urteil 8C_57/2008 vom 16. Mai 2008 E. 9.6.1); solche sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere lassen sich die Kriterien nicht dadurch begründen, dass der Beschwerdeführer seine Betreuung für unzulänglich hält, namentlich indem er die Behandlung oft als unkoordiniert erachtet habe, wofür sich nach Lage der Akten keine Hinweise finden, und dass seine berufliche Rehabilitation seiner Auffassung nach erschwert war wegen mangelnder Unterstützung und Entlastung in der Organisation seiner Einzelfirma.
6.7 Es fallen somit lediglich zwei Kriterien in Betracht, was indessen zur Bejahung der Adäquanz bei einem Unfall im eigentlich mittleren Bereich nicht genügt (Urteil 8C_897/2009 vom 29. Januar 2010 E. 4.5).
Nach den dargelegten Erwägungen sind anhand der Vorbringen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Unfallschwere und den rechtsprechungsgemäss zu berücksichtigenden Kriterien keine entscheidwesentlichen Fragen offen geblieben, die weiterer Abklärung bedurft hätten.
Dem Einwand des Beschwerdeführers, dass die in BGE 134 V 109 E. 9 S. 121 ff. präzisierten (erhöhten) Anforderungen an eine sorgfältige und umfassende Sachverhaltsabklärung bei Schleudertraumen und ähnlichen Verletzungen - ohne Missachtung des Untersuchungsgrundsatzes - eine Beurteilung unter Verzicht auf Einholung eines unabhängigen medizinischen Gutachtens grundsätzlich nicht zuliessen, kann daher nicht gefolgt werden. Auch trifft es nach dem oben Gesagten nicht zu, dass die Vorinstanz ihre gerichtliche Überzeugung aktenwidrig über den medizinischen Sachverstand gestellt habe. Da schliesslich massgebend war, ob die Beschwerden in adäquatem Kausalzusammenhang zum erlittenen Unfall stehen, ist die Rüge, dass die Vorinstanz hinsichtlich der Frage der Kausalität von seinem Parteigutachten abgewichen sei, unberechtigt, vermöchte dieses doch allenfalls über die natürliche Kausalität Aufschluss zu geben, während jedoch die Rechtsfrage nach der adäquaten Kausalität (BGE 134 V 109 E. 6.2.1 in fine S. 117) jedenfalls allein mit der diesbezüglichen Stellungnahme des Experten nicht zu beantworten ist. Aus diesem Grund ist auch nicht weiter auf die Einwände hinsichtlich der Rechtsprechung zum Beweiswert von Parteigutachten (BGE 125 V 351 E. 3b/dd S. 353) und die diesbezüglich geltend gemachte Verletzung der Waffengleichheit einzugehen, zumal sich das Bundesgericht dazu erst letzthin auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte geäussert hat (BGE 135 V 465, insb. E. 4.3 S. 468 f.).
Das kantonale Gericht hat sich schliesslich zur Frage des Zeitpunkts des Fallabschlusses per 30. September 2009 zutreffend dahingehend geäussert, dass die vom Privatgutachter empfohlene Heilbehandlung (Wiederaufnahme der Craniosakraltherapie und ein vorübergehendes neuropsychologisches Coaching zur Optimierung der Arbeitstechnik im Sinne einer Anpassung an die kognitive Behinderung) zwar eine weitere Beschwerdelinderung, jedoch keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwarten lasse. Auf seine zutreffenden Erwägungen kann verwiesen werden, bestimmt sich doch die Frage der noch möglichen namhaften Besserung, welche Voraussetzung für eine weitere Gewährung von Heilbehandlung (und Taggeldern) durch den Unfallversicherer ist, namentlich nach Massgabe der dadurch zu erwartenden Steigerung oder Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit, soweit diese unfallbedingt beeinträchtigt ist, wobei nur unbedeutende Verbesserungen nicht genügen (Art. 19 Abs. 1 UVG; BGE 134 V 109 E. 3 und 4 S. 112 ff.).
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag an dieser zutreffenden Beurteilung nichts zu ändern. Bei den "mannigfachen Therapien", auf welche er verweist, handelt es sich um die bereits im Jahr 2008 verordneten manuellen Therapien, welche jedoch im weiteren Verlauf durch ein instruiertes Heimprogramm ersetzt wurden, sowie die Schmerzmedikation zur Linderung der Schlafstörungen. Inwiefern auch diese Massnahmen über den 30. September 2009 hinaus zu einer namhaften Besserung hätten führen können, wird nicht dargelegt.

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Art. 6
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Art. 61
BGE
Art. 105
BGE
BGE
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in fine
BGE


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Schutzvorschriften bei Tiertransport - und die Ausfuhrerstattung | Rechtslupe
Schutzvorschriften bei Tiertransport - und die Ausfuhrerstattung
Eine Ausfuhrerstattung kann wegen Nichteinhaltung der unionsrechtlichen Vorschriften zum Schutz von Tieren beim Transport abgelehnt werden.
In dem hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall meldete die Tierhändlerin im August 2006 beim Hauptzollamt Rinder zur Ausfuhr in den Kosovo an. Die Tiere wurden per LKW nach Triest und von dort per Schiff nach Durres (Albanien) befördert. Für diese Ausfuhrsendung beantragte die Tierhändlerin die Gewährung von Ausfuhrerstattung. Nach dem vorgelegten; vom Fahrer des Transportunternehmens unterzeichneten Transportplan erreichte der Transport den Hafen von Triest am 8.09.2006 um 1:00 Uhr, wo die Tiere für die 24-stündige Ruhepause bis zum 9.09.2006 2:00 Uhr verblieben. Um 3:00 Uhr verließen sie nach dem Transportplan den Hafen von Triest per Schiff.
Das Hauptzollamt lehnte den Antrag auf Gewährung von Ausfuhrerstattung mit der Begründung ab, die Angaben im Transportplan widersprächen den Angaben im Kontrollexemplar T5 (KE T5), in dem die Ausgangszollstelle in Triest und der dortige Veterinär als Datum des Ausgangs aus dem Zollgebiet der Union den 8.09.2006 bescheinigt hätten. Die erforderliche 24-stündige Ruhepause könne danach nicht eingehalten worden sein.
Die nach Durchführung des Einspruchsverfahrens erhobene Klage hatte vor den Finanzgericht Hamburg zunächst Erfolg [1]. Das Finanzgericht Hamburg urteilte, die Tierhändlerin habe die nach der Verordnung (EG) Nr. 639/2003 der Kommission vom 09.04.2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung (EG) Nr. 1254/1999 des Rates hinsichtlich des Schutzes lebender Rinder beim Transport als Voraussetzung für die Gewährung von Ausfuhrerstattungen [2] erforderlichen Dokumente vorgelegt. Demgegenüber könne sich das Hauptzollamt nicht auf sonstige Informationen i.S. des Art. 5 Abs. 1 Buchst. c VO Nr. 639/2003 berufen, die den Schluss rechtfertigten, die unionsrechtlichen Tierschutzvorschriften seien beim Transport nicht eingehalten worden. Auf die Revision des Hauptzollamtes hob nun der Bundesfinanzhof die Entscheidung des Finanzgerichts Hamburg auf und wies die Klage der Tierhändlerin ab:
Die Tierhändlerin hat keinen Anspruch auf Ausfuhrerstattung. Ein Anspruch auf Gewährung der Erstattung für die Ausfuhr lebender Tiere ist nach dem hier anzuwendenden Art. 33 Abs. 9 Unterabs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1254/99 des Rates vom 17.05.1999 über die gemeinsame Marktorganisation für Rindfleisch [3] von der Einhaltung der gemeinschaftlichen Tierschutzvorschriften und insbesondere der Vorschriften zum Schutz von Tieren beim Transport abhängig.
Dem entspricht Art. 1 VO Nr. 639/2003, der die Zahlung der Ausfuhrerstattungen für lebende Rinder der Pos. 0102 der Kombinierten Nomenklatur von der Einhaltung der gemeinschaftlichen Tierschutzvorschriften, insbesondere der Vorschriften zum Schutz von Tieren beim Transport, abhängig macht. Während des Transports der Tiere bis zu ihrer ersten Entladung im Bestimmungsdrittland sind die Bestimmungen der Richtlinie 91/628/EWG des Rates vom 19.11.1991 über den Schutz von Tieren beim Transport sowie zur Änderung der Richtlinien 90/425/EWG und 91/496/EWG [4] i.d.F. der Richtlinie 95/29/EG des Rates vom 29.06.1995 zur Änderung der Richtlinie 91/628/EWG über den Schutz von Tieren beim Transport [5] sowie die Bestimmungen der VO Nr. 639/2003 einzuhalten.
Entsprechend regelt Art. 5 Abs. 1 Buchst. c VO Nr. 639/2003, dass eine Ausfuhrerstattung nicht gezahlt wird für Tiere, bei denen die zuständige Behörde aufgrund der Unterlagen gemäß Art. 4 Abs. 2 VO Nr. 639/2003 und/oder sonstiger Informationen zu dem Schluss gelangt, dass die RL 91/628/EWG nicht eingehalten wurde.
Nach dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 06.05.2008 – VII R 32/05 [6] wird unter Berücksichtigung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union "Viamex Agrar Handel" (EuGH, Urteil vom 13.03.2008 – C‑96/06, Viamex Agrar Handel, EU:C:2008:158, ZfZ 2008, 106, Rz 34, 41 und 44)) der für die Gewährung einer Ausfuhrerstattung erforderliche Nachweis in der Regel durch die Vorlage der insoweit vorgeschriebenen Dokumente erbracht. Er ist jedoch nur ausreichend, sofern die zuständige Behörde nicht über Informationen verfügt, aufgrund derer sie der Ansicht sein kann, dass die RL 91/628/EWG nicht eingehalten wurde. Verfügt sie über solche sich auf objektive und konkrete Umstände gründende Informationen, muss der Ausführer nachweisen, dass die Umstände, welche die Behörde für ihre Feststellung der Nichteinhaltung der Richtlinie 91/628/EWG anführt, nicht erheblich sind [7]. Gelingt dieser Nachweis nicht, ist die beantragte Ausfuhrerstattung nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 VO Nr. 639/2003 zu versagen [8]. Diese Rechtsfolge ist mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar [9].
Es bestehen bezüglich des hier streitgegenständlichen Ausfuhrvorgangs aufgrund objektiver und konkreter Informationen erhebliche Zweifel an der Einhaltung der tierschutzrechtlichen Vorschriften der Richtlinie 91/628/EWG.
Gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. a Anstrich 1 i.V.m. Kapitel 1 Nr. 2 Buchst. d des Anhangs und Kapitel VII Nr. 4 Buchst. d und Nr. 5 des Anhangs der RL 91/628/EWG müssen Rinder nach einer Transportdauer von 14 Stunden eine ausreichende, mindestens einstündige Ruhepause erhalten, insbesondere damit sie getränkt und nötigenfalls gefüttert werden können. Nach dieser Ruhepause kann der Transport für weitere 14 Stunden fortgesetzt werden. Nach der festgesetzten Transportdauer müssen die Tiere entladen, gefüttert und getränkt werden und eine Ruhezeit von mindestens 24 Stunden erhalten.
Gegen die sich aus dem Transportplan ergebenden Ankunfts- und Abfahrtzeiten und die daraus folgende Möglichkeit einer 24-stündigen Ruhepause in Triest sprechen die amtlichen Vermerke auf dem KE T5 und dem Transportplan.
Das KE T5 ist das zentrale Dokument für die Nachweisführung im Ausfuhrerstattungsrecht. Nach Art. 8 der Verordnung (EG) Nr. 800/1999 der Kommission vom 15.04.1999 über gemeinsame Durchführungsvorschriften für Ausfuhrerstattungen bei landwirtschaftlichen Erzeugnissen [10] muss der dem Ausführer obliegende Nachweis, dass die Erzeugnisse das Zollgebiet der Union verlassen haben, durch den Ausgangsvermerk auf dem KE T5 erbracht werden. Dem Ausgangsvermerk auf dem KE T5 kommt daher für die Beweiswürdigung entscheidende Bedeutung zu. Die italienische Ausgangszollstelle hat auf dem KE T5 im Feld J den Ausgang der Tiere aus dem Zollgebiet der Union für den 8.09.2006 bestätigt. Auch der amtliche Tierarzt hat im Feld J des KE T5 seinen Dienststempel sowie den Stempel mit dem Datum 8.09.2006 angebracht und unterzeichnet.
Des Weiteren muss der amtliche Tierarzt gemäß Art. 6 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1255/97 des Rates vom 25.06.1997 zur Festlegung gemeinschaftlicher Kriterien für Aufenthaltsorte und zur Anpassung des im Anhang der Richtlinie 91/628/EWG vorgesehenen Transportplans [11] vor dem Verlassen des Aufenthaltsorts in dem Transportplan bestätigen, dass die Tiere für die weitere Verbringung transportfähig sind. Der amtliche Veterinär hat im Streitfall auf dem Transportplan das Datum des 8.09.2006 vermerkt, unterzeichnet und mit einem Stempel versehen.
Die Würdigung der festgestellten Tatsachen durch das Finanzgericht ist rechtsfehlerhaft. Wie der Bundesfinanzhof bereits mit Urteilen in BFHE 233, 567, HFR 2011, 1080 und ZfZ 2011, 247, unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung ausgeführt hat, besteht eine Bindung des Revisionsgerichts an Tatsachenfeststellungen bzw. ‑würdigungen nur, wenn sie möglich sind, wozu gehört, dass sie frei sind von Verstößen gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze und auf einer nachvollziehbaren Anwendung rational einsichtiger Grundsätze der Beweiswürdigung beruhen. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Das Finanzgericht stützt seine Entscheidung maßgeblich auf die Angaben im Transportplan, wonach die Tiere erst mit der Fähre am 9.09.2006 um 3:00 Uhr den Hafen von Triest verlassen haben. Hingegen hat das Finanzgericht ohne nachvollziehbare Begründung die Bestätigung des amtlichen Veterinärs auf dem Transportplan mit Datum vom 08.09.2006 mit der bloßen Behauptung als unerheblich zurückgewiesen, das Finanzgericht wisse aus Erfahrung, die LKW-Fahrer wüssten um die Bedeutung ihrer Angaben im Transportplan, während italienische Veterinäre es mit den unionsrechtlichen Vorschriften nicht so genau nähmen. Aus derart unfundierten allgemeinen Behauptungen lässt sich für den Ablauf des streitgegenständlichen Transports nichts herleiten.
Die ‑in Übereinstimmung mit den Datumsangaben des Veterinärs auf dem KE T5 stehende- Bestätigung der italienischen Ausgangszollstelle auf dem KE T5 im Feld J über den Ausgang der Tiere aus dem Zollgebiet der Union für den 8.09.2006 hat das Finanzgericht in seiner Würdigung des Sachverhalts rechtsfehlerhaft überhaupt nicht berücksichtigt.
Auch hat das Finanzgericht das im Frachtvertrag genannte "sailing date" (also Abfahrtsdatum) ohne weitere Begründung und ohne sonstige Anhaltspunkte nicht als tatsächliches Abfahrtsdatum angesehen, und folgerte daraus nicht, dass die Fähre an diesem Tag den Hafen von Triest verlassen habe. Vielmehr misst das Finanzgericht der Erklärung der Spedition Prioglio Tomaso S.P.A. eine höhere Bedeutung zu und sieht den Beweiswert des Frachtvertrags vor dem Hintergrund dieser Erklärung als "gegen Null" an. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen das Finanzgericht zu dieser Einschätzung gelangt, insbesondere wieso eine privatschriftliche Erklärung einen höheren Beweiswert haben soll als ein Frachtvertrag, der ‑im Fall des Vorhandenseins aller erforderlichen Angaben- als Urkunde i.S. von § 408 des Handelsgesetzbuchs angesehen werden kann [12].
Weiterhin ist es nicht nachvollziehbar, wie das Finanzgericht zu dem Ergebnis kommt, dass nur "eine Unterschreitung der 24-stündigen Ruhezeit von wenigen Stunden in Rede steht". Diese Feststellung ist das Ergebnis bloßer Spekulation und lässt sich nicht aus den vorgelegten Unterlagen ableiten.
Die an der Einhaltung der tierschutzrechtlichen Bestimmungen bestehenden Zweifel wurden durch die von der Tierhändlerin vorgelegten Unterlagen nicht ausgeräumt. Die vom Hauptzollamt von der Tierhändlerin angeforderte geänderte Ausgangsbestätigung der Ausgangszollstelle Triest konnte ausweislich des klägerischen Schreibens vom 09.05.2011 nicht vorgelegt werden. Die Tierhändlerin legte auch keine Tachoscheiben zum Beweis der Inhalte des Transportplans vor. Eine Zurückverweisung an das Finanzgericht kommt wegen der nach den Feststellungen des Finanzgericht nicht mehr möglichen Klärung des Sachverhalts nicht in Betracht. Der fehlende Nachweis der Einhaltung der tierschutzrechtlichen Bestimmungen geht zu Lasten der Tierhändlerin.
Bundesfinanzhof, Urteil vom 12. Juli 2016 – VII R 14/15
FG Hamburg, Urtei vom 29.08.2014 – 4 K 84/13[↩]
ABl.EU Nr. L 93/10, berichtigt im ABl.EU vom 08.08.2003 Nr. L 201/28[↩]
ABl.EG Nr. L 160/21[↩]
ABl.EG Nr. L 340/17[↩]
ABl.EG Nr. L 148/52[↩]
BFHE 221, 342, ZfZ 2008, 209[↩]
bestätigt durch BFH, Urteil vom 17.05.2011 – VII R 40/10, BFHE 233, 567, HFR 2011, 1080 mit Anmerkung Krüger, ZfZ 2011, 247, Rz 14, unter Hinweis auf EuGH, Urteile Viamex Agrar Handel, EU:C:2008:158, ZfZ 2008, 106, Rz 41, und Schwaninger Martin vom 17.07.2008 – C‑207/06, EU:C:2008:414, ZfZ 2008, 206, Rz 42[↩]
vgl. BFH, Urteil in BFHE 233, 567, HFR 2011, 1080, unter Hinweis auf das EuGH, Urteil Viamex Agrar Handel, EU:C:2008:158, ZfZ 2008, 106, Rz 50, 52[↩]
EuGH, Urteil Viamex Agrar Handel, EU:C:2008:158, ZfZ 2008, 106, und EuGH, Urteil Viamex Agrar Handel und ZVK vom 17.01.2008 – C‑37/06 und – C‑58/06, EU:C:2008:18, ZfZ 2008, 42, Rz 43 bis 45[↩]
ABl.EG Nr. L 102/11[↩]
ABl.EG Nr. L 174/1[↩]
vgl. BFH, Urteil vom 24.08.2004 – VII R 50/02, BFHE 206, 488, ZfZ 2005, 23[↩]

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Art. 5
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Art. 5
Art. 3
Art. 8
Art. 6
§ 408