RIS - 1Ob180/07p - Entscheidungstext - Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)
Entscheidungstext 1Ob180/07p
wbl 2008,344/163 - wbl 2008/163 = ecolex 2008/313 S 835 - ecolex 2008,835 = MietSlg 60.250 (8)
1Ob180/07p
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Univ.-Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. E. Solé und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Hans Peter G*****, 2. Anton G*****, und 3. Josef G*****, alle vertreten durch Dr. Haimo Sunder-Plaßmann, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei C***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Karl Hochhaltinger, Rechtsanwalt in Wien, wegen 71.853,78 EUR sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 19. Juni 2007, GZ 40 R 320/06i-12, womit das Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 25. September 2006, GZ 42 C 425/05w-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit 2.129,82 EUR (darin enthalten 354,97 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Die beklagte GmbH ist Mieterin von Geschäftsräumlichkeiten. Die klagenden Parteien begehren als Vermieter die Bezahlung eines Mietzinsrückstands und berufen sich dabei auf eine Mietzinsanhebung infolge eines Machtwechsels in der Mietergesellschaft aufgrund einer Verschiebung der Anteilsrechte in der diese bestimmenden Gesellschafterin (§ 12a Abs 3 MRG).
Mit Gesellschaftsvertrag vom 25. 6. 1980 wurde die S***** und T***** GesmbH gegründet, an der Ferdinand S***** und Jean Erich T***** zu jeweils 50 % beteiligt waren; zugleich waren sie gemeinsam vertretungsberechtigte Geschäftsführer. Diese GesmbH war mit 72 % an der Rechtsvorgängerin der Mietergesellschaft beteiligt, die damals in Rechtsform einer AG betrieben wurde. Die weiteren 28 % an der Mietergesellschaft hielt damals eine andere Aktiengesellschaft. Die von dieser gehaltenen Aktien wurden 1990 von Jean Erich T***** (18 %) und von dessen Ehegattin Veronika T***** (10 %) erworben. Mit Generalversammlungsbeschluss vom 23. 11. 1994 wurde die S***** und T***** GesmbH in eine Aktiengesellschaft umgewandelt, die nunmehr die Firma C***** Holding AG führte. An dieser waren Jean Erich T***** und Ferdinand S***** weiterhin zu jeweils 50 % beteiligt; beide bildeten den gemeinsam vertretungsbefugten Vorstand. Die wirtschaftlichen Entscheidungen für die Mietergesellschaft wie auch für die Holding wurden - so wie bereits in früheren Jahren - immer von Jean Erich T***** getroffen. Er bestimmte die Geschäfts-, Finanz- und Ausschüttungspolitik und beherrschte die Unternehmen. So entschied er über die Eröffnung neuer Geschäfte, die Aufnahme von Krediten sowie die Auswahl von Wirtschaftsprüfern und Aufsichtsräten. Die von ihm vorbereiteten Beschlüsse wurden in der Hauptversammlung immer einstimmig gefasst. Ferdinand S***** hatte sich ihm gegenüber nämlich schon im Jahr 1990 verpflichtet, „das Stimmrecht der GesmbH als Aktionär, von wem es namens des Aktionärs auch immer ausgeübt wird, jeweils nur in Übereinstimmung mit dem Aktionär Jean Erich T***** auszuüben". Diese Absprache sollte so lange gelten, solange die Beteiligungen des Jean Erich T***** an beiden Gesellschaften bestehen.
Gemäß § 21 der Satzung der Rechtsvorgängerin der Mietergesellschaft beschließt die Hauptversammlung, sofern das Gesetz nicht zwingend eine andere Mehrheit vorschreibt, mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen, und in Fällen, in denen eine Kapitalmehrheit erforderlich ist, mit einfacher Mehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals. Eine drei Viertel-Mehrheit des vertretenen Grundkapitals ist für die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern sowie die laut § 17 Abs 4 der Satzung der Hauptversammlung zugewiesenen Beschlussfassungen erforderlich. 1999 wollte Ferdinand S***** aus privaten Gründen als Aktionär ausscheiden. Mit Kaufvertrag vom 26. 5. 1999 erwarb Jean Erich T***** dessen 50 %igen Anteilsrechte an der Holding und war somit deren alleiniger Aktionär, aber auch deren alleiniger Vorstand. Diese Änderung wurde dem Vermieter nicht bekanntgegeben. Mit Kaufvertrag vom 14. 12. 2001 erwarb die Holding AG die 10 %igen Anteilsrechte der Veronika T***** an der Rechtsvorgängerin der Mietergesellschaft; Jean Erich T***** hielt weiterhin seine Beteiligung von 18 %. Mit Hauptversammlungsbeschluss vom 29. 3. 2005 wurde die Holding AG in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (C***** Holding GmbH) umgewandelt; ebenso wurde die Mietergesellschaft von einer AG in eine GmbH umgewandelt. Die Beteilungsverhältnisse an beiden Gesellschaften blieben unverändert. Jean Erich T***** ist alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Holding GesmbH; an der Mietergesellschaft sind die Holding GesmbH mit 82 % und er selbst mit 18 % beteiligt; zugleich ist er alleiniger Geschäftsführer der Mietergesellschaft. Mit Schreiben vom 12. 4. 2005 teilte die beklagte Partei der Hausverwalterin der klagenden Parteien mit, dass die Mietergesellschaft ihre Rechtsform gewechselt habe; aus der Firmenwortlautänderung ergäben sich keine Änderungen in der Gesellschaftsstruktur, in der Vertretung, im Geschäftsumfang und in den wirtschaftlichen Verhältnissen.
Die Kläger begehrten die Zahlung von 71.853,78 EUR sA. Es sei zu einer Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten bei der beklagten Partei gekommen, ohne dass diese den Klägern angezeigt worden sei. Die Änderung liege darin, dass Ferdinand S***** und Jean Erich T***** jedenfalls bis 4. 4. 2005 mit je 50 % an der C***** Holding AG (vormals S***** und T***** GmbH, nunmehr C***** Holding GmbH) beteiligt gewesen seien, sodass die Willensbildung in dieser Gesellschaft und auch in der Mietergesellschaft immer nur gemeinsam habe erfolgen können. Spätestens seit 5. 4. 2005 halte Jean Erich T***** 100 % an der C***** Holding GmbH, sodass dieser jedenfalls seit diesem Zeitpunkt die alleinige Entscheidungsgewalt in der Holding-Gesellschaft und damit auch in der Mietergesellschaft habe. Aufgrund ab 1. 5. 2005 gerechtfertigter Anhebung des Mietzinses auf das angemessene Ausmaß würden die Mietzinse für Mai und Juni 2005 in Höhe des Klagebegehrens aushaften.
Die beklagte Partei wendete ein, die Anhebung des Mietzinses sei zu Unrecht erfolgt, da keine entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten erfolgt sei. Von einem Machtwechsel in der C***** Holding GmbH könne schon deshalb keine Rede sein, da es durch das Ausscheiden von Ferdinand S***** als Gesellschafter der C***** Holding GmbH zu keinem „Kippen der Mehrheit" gekommen sei, da Jean Erich T***** schon bisher zu 50 % an der Holding GmbH und darüber hinaus direkt mit 18 % am Stammkapital der Mietergesellschaft beteiligt gewesen sei. Außerdem sei zwischen Jean Erich T***** und Ferdinand S***** bereits am 29. 10. 1990 ein Syndikatsvertrag bezüglich der Ausübung der Stimmrechte bei der Rechtsvorgängerin der Holding GmbH (der S***** und T***** GmbH) abgeschlossen worden. Dieser sehe eine Stimmrechtsbindung dergestalt vor, dass Ferdinand S***** verpflichtet gewesen sei, sein Stimmrecht nur in Übereinstimmung mit Jean Erich T***** auszuüben. An diese Vereinbarung habe sich Ferdinand S***** immer gehalten.
Die Kläger replizierten, dass ihnen der Syndikatsvertrag vom 29. 10. 1990 bisher unbekannt geblieben sei. Interne Absprachen zwischen den Gesellschaftern, die nur das Innenverhältnis beträfen, stünden der Annahme einer entscheidenden Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten nicht entgegen und seien daher unmaßgeblich. Selbst wenn man unterstellen wollte, der Abschluss des Stimmrechtsbindungsvertrags habe andere Gründe gehabt als die Verhinderung einer Mietzinserhöhung, hätten die Kläger keine Möglichkeit gehabt, ohne freiwillige Information von einer Änderung zu erfahren.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren mangels Vorliegens eines „Machtwechsels" ab, da Jean Erich T***** schon vor dem Erwerb der Anteilsrechte des Ferdinand S***** aufgrund des Stimmrechtsbindungsvertrags entscheidenden Einfluss auf die beklagte Mietergesellschaft ausgeübt habe.
Das Berufungsgericht bestätigte die Abweisung des Klagebegehrens. Wenngleich ein Stimmbindungsvertrag keine Auswirkung auf die nach den Gesellschaftsstrukturen bestehenden rechtlichen Einflussmöglichkeiten habe und keine Machtveränderung im Sinne des § 12a Abs 3 MRG bewirke, habe ein Machtwechsel in der Holding AG nicht stattgefunden, weil sowohl vor als auch nach dem Erwerb der Anteilsrechte durch Jean Erich T***** keine wesentliche Entscheidung in der Mietergesellschaft ohne dessen Zustimmung habe getroffen werden können. Zufolge der vormals 50 %igen Anteilsrechte des Jean Erich T***** habe ohne ihn in der Hauptversammlung keine Mehrheitsentscheidung zustandekommen können. Auch der Vorstand sei ohne seine Zustimmung handlungsunfähig gewesen. Vorstandsmitglieder seien er und Ferdinand S***** gewesen; gemäß dem offenen Firmenbuch hätten sie nur gemeinsam tätig werden können. Gegen den Willen von Jean Erich T***** sei eine Stimmabgabe der Mehrheitsgesellschafterin der Mietergesellschaft somit nicht möglich gewesen. Dieser habe daher über die rechtliche Möglichkeit verfügt, die C***** Holding AG zu „blockieren" und mit seinen Anteilen von 18 % an der Mietergesellschaft deren Entscheidungen in der Hauptversammlung maßgeblich zu bestimmen, weswegen eine wesentliche Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten in der Mietergesellschaft nicht stattgefunden habe. Aus diesem Grund seien die Kläger zur Anhebung des Hauptmietzinses nicht berechtigt.
Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist für eine Mietzinsanhebung nach § 12a Abs 3 MRG entscheidend, ob auf Mieterseite ein Machtwechsel in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht eingetreten ist. Dies ist bei Kapitalgesellschaften grundsätzlich der Fall, wenn es zum „Kippen der Mehrheitsverhältnisse" kommt (1 Ob 226/98m = SZ 71/157; 5 Ob 76/02s = ecolex 2003/24; RIS-Justiz RS0111167, RS0108983). Ein „Kippen der Mehrheitsverhältnisse" ist dann gegeben, wenn es dem Machtträger aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Position möglich ist, die Geschicke der Gesellschaft faktisch zu bestimmen, weil deren rechtliche Strukturen keine Handhabe bieten, ihn daran zu hindern. Dabei ist vor allem an die Bestellung und die Abberufung der Geschäftsführungsorgane zu denken (5 Ob 288/98h = NZ 2000, 310; 5 Ob 307/00h = SZ 74/109). Das Kippen der Mehrheitsverhältnisse indiziert allerdings lediglich eine entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten (5 Ob 35/02m = RdW 2002, 531; 5 Ob 21/04f = WoBl 2005/47). Seine konkreten Auswirkungen sind im Einzelfall zu prüfen. Nach nunmehr gefestigter und einheitlicher (jüngerer) oberstgerichtlicher Rechtsprechung zur „Machtwechseltheorie" steht das Recht auf Mietzinsanhebung nur bei Änderung der rechtlichen und der wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten in der Mietergesellschaft zu. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (3 Ob 78/07b).
Nicht nur der Austausch von Gesellschaftern oder solche Anteilsverschiebungen, die sich unmittelbar auf die rechtlichen Strukturen der Mietergesellschaft auswirken und sich daraus ablesen lassen, können den Anhebungsstatbestand des § 12a Abs 3 erster Satz MRG erfüllen (5 Ob 7/98k). Die Möglichkeit eines entscheidenden Einflusses auf die Mietergesellschaft ist auch dann tatbestandsgemäß im Sinne des § 12a Abs 3 Satz 1 MRG, wenn sie bloß mittelbar - etwa über zwischengeschaltete weitere Gesellschaften - besteht. Es reicht die Änderung auf Ebene jener (Konzern-)Gesellschaft aus, die aufgrund von Beteiligungen einen beherrschenden Einfluss auf die Mietergesellschaft ausübt. So indiziert etwa die Veräußerung der Anteilsrechte an jener Holding-Gesellschaft, die letztlich wiederum Gesellschafterin bzw alleinige Anteilsinhaberin der Mietergesellschaft ist, den Anhebungstatbestand des § 12a Abs 3 Satz 1 MRG (5 Ob 7/98k). Wer nämlich die Mehrheit der oder sämtliche Aktien an jenem Unternehmen besitzt, das einen beherrschenden Einfluss auf die nachgeordneten Unternehmen ausübt, ist regelmäßig in der Lage, aufgrund seiner Beteiligungen auf die nachgeordneten (abhängigen) Unternehmen Einfluss zu nehmen. Bei Umschichtungen im Konzern, etwa in Form von Anteilsübertragungen oder Umgründungen, können aber die rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten auch auseinanderfallen (1 Ob 226/98m). Etwa liegt dann keine Änderung der wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten vor, wenn es zu Anteilsverschiebungen oder Umgründungen zwischen konzernverbundenen Unternehmen kommt, sich aber an jenen Personen nichts ändert, die auf der obersten Ebene den Einfluss ausüben (6 Ob 88/06v).
Zu prüfen ist also, ob aus den in mehreren Stufen erfolgten Änderungen der Beteiligungsverhältnisse bzw der Anteilsrechte (siehe RIS-Justiz RS0108810) eine im Sinne des § 12a Abs 3 MRG entscheidende Änderung der Einflussmöglichkeiten in der letztgliedrigen Gesellschaft (der Mietergesellschaft) abzuleiten ist. Dazu sind vorerst die aus der derzeitigen Position des Jean Erich T***** (als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Holding GesmbH und faktisch auch der Mietergesellschaft) sich ableitenden rechtlichen Einflussmöglichkeiten mit jenen rechtlichen Einflussmöglichkeiten zu vergleichen, wie sie diesem vor 1999 (als er nur über 50 % der Anteilsrechte an der Holding AG und über 18 % der Anteilsrechte an der Mietergesellschaft verfügte) zukamen.
Als alleinigem Gesellschafter und Geschäftsführer sowohl der Holding GmbH als auch der Mietergesellschaft ist es Jean Erich T***** derzeit möglich, ohne jede Rücksichtnahme auf die Bildung von Mehrheitsverhältnissen die Geschäftsführer der Holding- und auch der Mietergesellschaft zu bestellen; ebenso kann er sich selbst zum Geschäftsführer machen (§ 15 Abs 1 GmbHG) und die Bestellung zum Geschäftsführer jederzeit widerrufen (§ 16 Abs 1 GmbHG). Wäre er nicht selbst Geschäftsführer, käme ihm gemäß § 20 Abs 1 iVm § 39 Abs 1 GmbHG die Befugnis zu, jede Geschäftsangelegenheit initiativ aufzugreifen und den Geschäftsführern mit Beschluss der Generalversammlung verbindliche Weisungen zu erteilen. Er verfügt somit unzweifelhaft über die ihm allein und uneingeschränkt zukommende Befugnis der Bestellung und Abberufung der gesellschaftsrechtlichen Organe; gleichzeitig hat er die Möglichkeit, die Entscheidungsprozesse in beiden Gesellschaften zu bestimmen. Als Alleinaktionär der Holding AG und zugleich der Mietergesellschaft hatten seine Entschließungen die Wirkung von einstimmigen Hauptversammlungsbeschlüssen (Strasser in Jabornegg/Strasser, AktienG4 § 103 Rz 5), sodass er auf die nachgeordnete Mietergesellschaft bestimmenden Einfluss nehmen konnte.
Fraglich ist aber, ob Jean Erich T***** über eine vergleichbare gesellschaftsrechtlich begründete Machtstellung schon vor dem Jahr 1999 verfügte, als er die restlichen Anteilsrechte an der Holding AG erwarb. Lässt man den Stimmbindungsvertrag vorerst außer Betracht, hätte vor 1999 die Situation eintreten können, dass Jean Erich T***** und Ferdinand S***** als Vorstände der Holding AG zu keiner übereinstimmenden Willensbildung gelangten, sodass sich die Holding AG in der Hauptversammlung der Mietergesellschaft der Stimme enthalten hätte müssen. Gemäß § 113 AktG iVm § 108 Abs 4 AktG ist die Hauptversammlung - wenn Gesetz oder Satzung nichts anderes bestimmen - ohne Rücksichtnahme auf die Zahl der erschienenen oder vertretenen Aktionäre und die Zahl der von diesen erlegten Aktien und vertretenen Stimmen beschlussfähig. Somit hätte Jean Erich T***** auch in diesem Fall mit seinen (nur) 18 %igen Anteilsrechten über die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen verfügt und die „Verbandswillensbildung" herbeiführen können (siehe Strasser aaO § 113 Rz 2). In jenen Fällen, in denen das Gesetz zusätzlich zum Erfordernis der einfachen Stimmenmehrheit eine Kapitalmehrheit erfordert, sieht § 21 der hier zur Anwendung gelangenden Satzung nur eine einfache Mehrheit „des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals" vor. Davon sind aber nur Aktien umfasst, für die die Stimmen zu diesem Beschlussthema abgegeben worden sind (siehe Kostner, Die Aktiengesellschaft, 84). Wiederum hätte Jean Erich T***** im Fall der Nichtabgabe bzw nicht gültigen Abgabe der Stimme der Holding AG eine „Verbandswillensbildung" herbeiführen können.
Eine andersartige Situation lag - lässt man abermals den Stimmbindungsvertrag außer Acht - vor 1999 in Ansehung der Bestellung und Abberufung von Organen der Gesellschaft vor. Der Aufsichtsrat, dem zwingend die Bestellung des Vorstands obliegt, kann nur mit der in § 21 der Satzung vorgesehenen drei Viertel-Mehrheit des vertretenen Grundkapitals bestellt werden. In jenen Fällen, in denen die Vorstände der Holding AG zu keiner Einigung gelangt wären, hätten die Aktien der Holding AG bei Berechnung der Kapitalmehrheit nach dem bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapital außer Ansatz bleiben müssen. Mit seiner nur 18 %igen Beteiligung am Grundkapital hätte Jean Erich T***** aber durch seine gültige Stimmabgabe die für die Bestellung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern im § 21 der Satzung vorgesehene drei Viertel-Mehrheit am bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapital dann nicht zustande bringen können, wenn Veronika T***** mit ihrem 10 %igen Anteil nicht seinen Standpunkt geteilt hätte, hätte er doch dann über eine zumindest 21 %ige Kapitalmehrheit verfügen müssen. Dies trifft ebenso auf die in § 17 Abs 4 der Satzung aufgezählten, der Hauptversammlung zugewiesenen wirtschaftlich bedeutsamen Angelegenheiten zu, für die § 21 der Satzung dasselbe Quorum vorsieht. Dass die damalige Ehegattin des Jean Erich T***** den 10 %igen Minderheitsanteil (bis 2001) hielt, ist nicht maßgeblich, da im Zusammenhang mit der Beurteilung einer Mietzinsanhebung auch Anteile von Ehegatten grundsätzlich nicht zusammengerechnet werden (Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht § 12a Rz 50; 1 Ob 19/04g). Zu prüfen ist also, ob ein Anstieg der Beteiligung an der Holding AG von einer einfachen zu einer qualifizierten (drei Viertel) Mehrheit im Jahr 1999 für Jean Erich T***** eine Änderung der rechtlichen Einflussmöglichkeiten iSd § 12a Abs 3 MRG herbeiführte.
Dem Argument der beklagten Partei, dies sei schon deshalb nicht der Fall, weil sich bei „Durchrechnung" schon vor 1999 eine Beteiligung des Jean Erich T***** an der Mietergesellschaft von über 50 % ergäbe, ist entgegenzuhalten, dass ein „Durchgriff" nicht allein auf den Gesellschafterwechsel an der unternehmenstragenden Gesellschaft zu beschränken ist, sondern weiter zu prüfen ist, welche konkreten Auswirkungen dieser auf die rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten nach sich zieht; insbesondere ist zu beurteilen, ob der rechtliche und wirtschaftliche Einfluss nicht doch „in einer Hand geblieben" ist (Schauer, Geschäftsraummiete und Unternehmensübertragung, GesRZ 1994, 12 [20]). In der - ebenfalls eine Aktiengesellschaft betreffenden - Entscheidung 3 Ob 114/00m (= wobl 2001, 317) wurde zwar der Anhebungstatbestand des § 12a Abs 3 MRG verneint, weil es zum bloßen „Ausbau" einer bereits zuvor bestehenden Mehrheit von 52,63 % auf 79 % der Stimmrechtsanteile kam bzw diese Stimmenmehrheit in der Folge auf 25 % „abgebaut" wurde, aber kein anderer Aktionär über einen größeren Stimmenanteil verfügte. Im vorliegenden Fall ist aber nicht von einer für den Anhebungstatbestand des § 12a Abs 3 MRG unmaßgeblichen bloßen „Aufstockung" bereits gegebener Mehrheitsverhältnisse auszugehen, die auch schon zuvor für die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführungsorgane (des Aufsichtsrats) ausgereicht hätten. Gerade diese Befugnisse waren gemäß § 21 der Satzung erst mit dem Entstehen der drei Viertel-Mehrheit für Jean Erich T***** verbunden; ihnen kommt nach ständiger Rechtsprechung für die Frage der Änderung der rechtlichen Einflussmöglichkeiten iSd § 12a Abs 3 MRG entscheidende Bedeutung zu (RIS-Justiz RS0111297). Erst ab 1999 erlaubte es die gesellschaftsrechtliche Position dem Jean Erich T*****, die Geschicke der Mietergesellschaft faktisch zu bestimmen, weil nunmehr die rechtlichen Strukturen keine Handhabe mehr boten, ihn daran zu hindern. Eine Änderung der rechtlichen Einflussmöglichkeit im Sinne des § 12a Abs 3 Satz 1 MRG ist demzufolge zu bejahen (siehe 5 Ob 7/98k).
Dem mit dem „Kippen der Mehrheitsverhältnisse" idR verbundenen Indiz einer Änderung auch der wirtschaftlichen Machtverhältnisse (siehe 6 Ob 88/06v uva) setzt die beklagte Partei den Stimmrechtsbindungvertrag sowie den Umstand entgegen, die wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten seien faktisch bereits seit 1990 allein bei Jean Erich T***** gelegen gewesen, sodass die Ergebnisse des 1999 erfolgten Übergangs der 50 %igen Anteilsrechte an der Holding AG schon 1990 vorweggenommen worden seien. Die beklagte Partei führt somit eine nach außen nicht in Erscheinung getretene rechtsgeschäftliche Bindung von Abstimmungsverhalten ins Treffen, der der Charakter einer bloß vertraglichen Koordinierung der Stimmrechtsausübung zur Mehrheitsbildung zukommt („Majoritätssyndikat" - Strasser in Jabornegg/Strasser AktG4 § 114 Rz 4). Derartige Syndikatsverträge zeitigen nur schuldrechtliche Wirkung und binden nur die Vertragspartner, nicht auch die Gesellschaft selbst (RIS-Justiz RS0049389). Sie greifen nicht unmittelbar in die gesellschaftsrechtliche Organisation ein. Dies findet seinen Ausdruck unter anderem darin, dass ihnen zuwiderlaufende Stimmabgaben dennoch wirksam sind und die Vertragspartner von ihnen jederzeit einvernehmlich - auch schlüssig - wieder abgehen können (SZ 66/56; RIS-Justiz RS0059854). Im Zusammenhang mit § 12a Abs 3 MRG sind derartige interne Absprachen zwischen Gesellschaftern nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich unmaßgeblich. So wurden zB Weisungsrechte des Kommanditisten gegenüber dem Komplementär als der Annahme einer entscheidenden Änderung nicht entgegenstehend angesehen (7 Ob 169/97x = SZ 70/216). Diese Ansicht fand die Zustimmung von Würth (wobl 1998, 99) mit der Einschränkung, dass Absprachen nur von Bedeutung sein könnten, soweit sie im Sinne des § 12a Abs 3 letzter Satz MRG der Umgehung dienten. Für eine solche Umgehungsabsicht bestehen im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte, weil der Syndikatsvertrag schon etwa drei Jahre vor dem Inkrafttreten des § 12a MRG abgeschlossen wurde. Nun trifft es für die Beurteilung der „Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten" sicher zu, dass Einflussmöglichkeiten aufgrund obligatorischer Vereinbarungen in einer Vielzahl von Fällen außer Betracht zu bleiben haben. Dies gilt vor allem für ein nach der betreffenden Änderung bzw anlässlich der Änderung für die Zukunft vorgesehenes „abgestimmtes Verhalten" (vgl dazu etwa 1 Ob 19/04g), dessen Einhaltung naturgemäß nicht vorhersehbar ist. Im vorliegenden Fall beruft sich die Mietergesellschaft aber zusätzlich zum Syndikatsvertrag auf ein schon vor dem Erwerb der Anteile neun Jahre lang bestandenes und weiterhin bestehendes konkretes Machtverhältnis. Dieses ist damit zu charakterisieren, dass sich die Mietergesellschaft zwar nach der eingetretenen Veränderung (auch) rechtlich in der alleinigen Hand eines einzigen „Einflussberechtigten" befindet, dieser aber auch in der Vergangenheit aufgrund bestehender und auch tatsächlich eingehaltener Abreden der alleinige wirtschaftlich Einflussberechtigte gewesen war, der die Geschicke der Gesellschaft geleitet hat. Die Berufung auf ein solches Machtverhältnis ist dort nicht ausgeschlossen, wo dieser Gesellschafter (Aktionär) sowohl vor als auch nach der Veränderung stets mehrheitlich beteiligt war, überwiegend vom (günstigen) Mietvertrag profitierte, und kein weiterer Aktionär hinzugetreten ist. In einer Gesamtbetrachtung der beiden Elemente „der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten" wäre es nicht sachgerecht, dem Vermieter ein Mietzinsanhebungsrecht zu gewähren, obwohl nach wie vor dieselbe natürliche Person im überwiegenden Umfang von der Nutzung des Mietobjekts durch die Gesellschaft profitiert.
Für diese Sicht spricht auch die rechtshistorische Komponente und der Zweck des § 12a Abs 3 MRG:
Das Recht des Vermieters auf Anhebung des Mietzinses wurde in § 12a Abs 1 MRG (vor dem 3. WÄG § 12 Abs 3 MRG [aF]) an den Grundtatbestand des Mietrechtsübergangs aufgrund einer Unternehmensveräußerung geknüpft. Tragender Gedanke des § 12a Abs 3 MRG ist es, zu verhindern, dass durch gesellschaftsrechtliche Möglichkeiten mehrheitlich andere Personen als der bisherige Mieter zum Nachteil des Vermieters einen unangemessen niedrigen Mietzins verwerten können (SZ 70/216). Vor diesem Hintergrund wurde eine wesentliche Änderung der wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten etwa verneint, wenn die Änderung der Mehrheitsverhältnisse nicht operativ genutzt wurde, sondern nur einem Verschmelzungsvorgang dienen sollte, an dessen Ende unveränderte Machtverhältnisse in der aufnehmenden Mietergesellschaft stehen (6 Ob 88/06v). Auch im vorliegenden Fall bestehen unveränderte wirtschaftliche Machtverhältnisse in der Mietergesellschaft. Jean Erich T***** konnte infolge der bereits gegebenen tatsächlichen Situation durch den Erwerb von Aktien des Ferdinand S***** an der Holding AG keine neuen wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten mehr hinzugewinnen.
Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass es bei der Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Sinne des § 12a Abs 3 MRG nicht nur auf die rechtlichen, sondern entscheidend auch auf die faktischen Machtverhältnisse ankommt. Diese lagen im hier zu beurteilenden Fall festgestelltermaßen seit 1990 allein bei Jean Erich T*****. Trotz dieser Beweisergebnisse haben sich die klagenden Vermieter im Verfahren erster Instanz aber weiterhin ausschließlich auf eine Änderung der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse berufen und eine Änderung der faktischen Machtverhältnisse bzw eine entsprechende Umgehungsabsicht auch nach dem Vorbringen der beklagten Partei über die bestehenden wirtschaftlichen Machtverhältnisse nicht behauptet (vgl 3 Ob 78/07b). Das durch den Erwerb weiterer Anteilsrechte an der Holding AG seitens Jean Erich T***** zunächst gegebene Indiz, es hätten sich auch die wirtschaftlichen Machtverhältnisse in der Mietergesellschaft geändert, ist demnach entkräftet. Ausgehend von den Feststellungen der Vorinstanzen hat sohin kein Machtwechsel im Sinne des § 12a Abs 3 MRG stattgefunden.
ECLI:AT:OGH0002:2008:0010OB00180.07P.0226.000
JJT_20080226_OGH0002_0010OB00180_07P0000_000


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BFH: Zeitliche Grenze der Rücknahme des Verzichts auf Steuerbefreiungen; Änderungsmöglichkeit nach § 174 Abs. 3 AO bei unterlassenem Steuerbescheid
2. Eine Änderung nach § 174 Abs. 3 AO ist auch dann gerechtfertigt, wenn das FA zunächst keinen Steuerbescheid erlassen hat, dieses Unterlassen aber auf der erkennbaren Annahme beruht, ein bestimmter Sachverhalt sei in einem anderen Steuerbescheid zu berücksichtigen.
BFH-Urteil vom 19.12.2013, V R 7/12 (veröffentlicht am 4.6.2014)
AO § 164, § 168, § 169, § 170, § 174 Abs. 3
Vorinstanz: FG Berlin-Brandenburg vom 26.10.2011, 7 K 7198/07 (EFG 2012, 797 = SIS-Nr. 120844)
I. Streitig ist die Rechtmäßigkeit des Umsatzsteuer-Änderungsbescheids 1991 vom 1.2.2005, mit dem der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt III - FA -) den der NB-G-GmbH in 1991 gewährten Vorsteuerabzug rückgängig macht.
Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), eine GmbH, ist Gesamtrechtsnachfolgerin der im März 1996 durch Verschmelzung auf sie erloschenen NB-G-GmbH. Seit Anfang 1996 ist die Klägerin in das Unternehmen der DIH-KG eingegliedert. Mitgeschäftsführer der Komplementärin der DIH-KG ist einer der Geschäftsführer der Klägerin.
Ende Dezember 1991 erwarb die NB-G-GmbH ein mit einem Hotel bebautes Grundstück von der VT-GmbH. Diese verzichtete auf die Steuerfreiheit des Umsatzes und wies in der Rechnung an die NB-G-GmbH vom 31.12.1991 gesondert Umsatzsteuer in Höhe von 1.049.765,20 DM aus. In der am 21.12.1992 beim damals zuständigen Finanzamt (FA II) eingegangenen Umsatzsteuererklärung für 1991 machte die NB-G-GmbH Vorsteuern in entsprechender Höhe geltend. Das FA II stimmte der Erklärung zu und teilte am 16.3.1993 mit, dass erklärungsgemäß ein Umsatzsteuerüberschuss in Höhe von 1.047.065,70 DM festgesetzt worden sei. Eine bei der NB-G-GmbH im September 1995 angeordnete Außenprüfung betreffend die Umsatzsteuer für 1991 führte zu keiner Änderung der erklärten Besteuerungsgrundlagen. Die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der NB-G-GmbH erhielt daher im März 2000 eine entsprechende Mitteilung nach § 202 Abs. 1 Satz 3 der Abgabenordnung (AO).
Am 23.12.1997 vereinbarten die - ebenfalls zum Organkreis der DIH-KG gehörende - DIH-GmbH als Rechtsnachfolgerin der VT-GmbH und die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der NB-G-GmbH, den von ihren jeweiligen Rechtsvorgängern vereinbarten Verzicht auf die Umsatzsteuerfreiheit rückgängig zu machen. Die DIH-GmbH erteilte daraufhin der Klägerin noch am selben Tage eine neue Rechnung ohne gesonderten Umsatzsteuerausweis. Die DIH-KG als Organträgerin ging davon aus, dass der Vorgang zu einer ihr zuzurechnenden Kürzung des Vorsteuerabzugs der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der NB-G-GmbH in 1997 führe und berücksichtigte dies in ihrer Umsatzsteuer-Voranmeldung Dezember 1997 sowie in ihrer am 10.12.1998 beim für sie zuständigen Finanzamt (FA IV) eingegangenen Umsatzsteuererklärung für 1997, die zu einer Festsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung führte.
Im Rahmen einer am 26.9.2002 bei der DIH-KG begonnenen Außenprüfung für die Jahre 1996 bis 1999 reichte diese am 16.3.2004 eine berichtigte Umsatzsteuererklärung für 1997 ein und begehrte unter Berufung auf das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 1.2.2001 V R 23/00 (BFHE 194, 493, BStBl II 2003, 673) die Erhöhung der Vorsteuer um den in ihrer Umsatzsteuer-Jahreserklärung 1997 korrigierten Betrag. Nach diesem Urteil habe die Vorsteuerkorrektur wegen der Rückgängigmachung des Verzichts auf die Steuerfreiheit nicht im Jahr der Rücknahme 1997, sondern im Jahr des Leistungsbezugs 1991 zu erfolgen.
Das FA IV erließ daraufhin unter dem 20.1.2005 einen Umsatzsteuer-Änderungsbescheid für 1997 gegenüber der DIH-KG und setzte die Umsatzsteuer entsprechend der berichtigten Umsatzsteuererklärung 1997 herab.
Hierauf erließ das FA unter dem 1.2.2005 einen auf § 174 Abs. 4 AO gestützten Umsatzsteuer-Änderungsbescheid für 1991 gegenüber der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der NB-G-GmbH und minderte den Vorsteuerabzug um 1.049.765,20 DM (= 536.736,42 €).
Einspruch und Klage hiergegen blieben ohne Erfolg. Das Finanzgericht (FG) führte in seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2012, 797 veröffentlichten Urteil aus, das FA sei nach § 174 Abs. 3 AO befugt, die Umsatzsteuerfestsetzung 1991 der NB-G-GmbH zu ändern.
Eine auf die NB-G-GmbH bezogene Änderung der Umsatzsteuerfestsetzung 1991 sei zunächst unterblieben, weil das FA im Anschluss an die von der DIH-KG als Organträgerin eingereichte Umsatzsteuererklärung 1997 die Vorstellung übernommen habe, dass die Rücknahme des Verzichts im Veranlagungszeitraum 1997 zu berücksichtigen sei. Die umsatzsteuerrechtliche Berücksichtigung der Rücknahme ausschließlich bei der DIH-KG für das Jahr 1997, nicht aber bei der Organgesellschaft (NB-G-GmbH bzw. der Klägerin als deren Rechtsnachfolgerin) für den Veranlagungszeitraum 1991 sei für letztere auch uneingeschränkt erkennbar gewesen. Denn einer der Mitgeschäftsführer der Komplementärin der DIH-KG sei zugleich auch Geschäftsführer der Klägerin selbst gewesen. Die Klägerin sei daher stets im Bilde gewesen, in welcher Weise die DIH-KG als ihre Organträgerin den in Rede stehenden Sachverhalt in ihrer Steuererklärung 1997 behandelt habe, dass das FA dieser Umsatzsteuererklärung 1997 gefolgt und dass - zwecks Vermeidung einer Mehrfacherfassung desselben Sachverhalts gegenüber der NB-G-GmbH bzw. gegenüber der Klägerin als deren Rechtsnachfolgerin - eine geänderte Umsatzsteuerfestsetzung für das Jahr 1991 unterblieben sei.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Revision und rügt Verletzung materiellen Rechts. Die Änderung könne nicht auf § 174 Abs. 3 AO gestützt werden, da diese voraussetze, dass es sich bei dem korrekturauslösenden Bescheid um einen materiell bestandskräftigen, endgültigen Bescheid handele. Eine Umsatzsteuererklärung, die lediglich einem Steuerbescheid unter Vorbehalt der Nachprüfung gleichstehe, genüge diesen Anforderungen nicht. Darüber hinaus fehle es an einem Bescheid, in dem der Sachverhalt (Rücknahme des Verzichts auf Steuerfreiheit) erkennbar berücksichtigt worden sei. Die unterlassene Änderung eines Bescheids könne dem nicht gleichgestellt werden. Zudem sei § 174 Abs. 3 AO nur anwendbar, wenn eine spätere Berücksichtigung des Sachverhalts erfolgen solle. Im vorliegenden Fall handele es sich aber um eine gleichzeitige Berücksichtigung, da das FA im selben Moment zwischen zwei verschiedenen Veranlagungszeiträumen habe wählen müssen.
Eine Zurechnung von Kenntnissen des Organträgers dürfe nicht erfolgen. Die mit der Organschaft verbundene umsatzsteuerrechtliche Eingliederung der Organgesellschaft in das Unternehmen des Organträgers ändere nichts an deren beider verfahrensrechtlicher Selbständigkeit. Zudem sei ein außerhalb der Organschaft liegender Veranlagungszeitraum betroffen. Auf die Kenntnis einer anderen Rechtsperson könne es hierbei ebenso wenig ankommen, wie auf Kenntnisse, die der Geschäftsführer der Organgesellschaft in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer des Organträgers gewonnen habe.
Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil und den Umsatzsteuer-Änderungsbescheid für 1991 vom 1.2.2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 4.5.2007 aufzuheben.
Es schließt sich den Ausführungen des FG an und trägt ergänzend vor: § 174 Abs. 3 AO sei auf eine Umsatzsteuererklärung anwendbar, da diese einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung gleichstehe (§ 168 Satz 1 AO) und somit ein Steuerbescheid i.S. von § 155 Abs. 1 Satz 2 AO i.V.m. § 122 Abs. 1 AO sei, auf den die Korrekturvorschriften Anwendung fänden. Für umsatzsteuerrelevante Kenntnisse bzw. für die Erkennbarkeit umsatzsteuererheblicher Verhältnisse hinsichtlich der Organgesellschaft sei auf den Wissensstand der Organträgerin abzustellen. Im Gegensatz zur gewerbesteuerrechtlichen und körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft, die nur der Zurechnung von Einkommen dienten, gingen die Rechtsfolgen und Wirkungen der umsatzsteuerlichen Organschaft darüber hinaus. Die umsatzsteuerliche Organschaft bewirke, dass nur der Organträger Unternehmer sei und es nur ein einheitliches Unternehmen gebe. Dies bedeute, dass der Organträger selbst die fraglichen Lieferungen und Leistungen im Rahmen seines Unternehmens erbringe, indem er sich seiner Organgesellschaften bediene. Im Rahmen der Organschaft vertrete die Organträgerin die Interessen ihrer Organgesellschaften. Es sei daher nur folgerichtig, bezüglich umsatzsteuerrelevanter Kenntnisse bzw. für die Erkennbarkeit umsatzsteuererheblicher Verhältnisse hinsichtlich der Organgesellschaften von vornherein nur auf den Wissensstand der Organträger abzustellen.
II. Die Revision der Klägerin ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO -). Die Rücknahme der Option vom 23.12.1997 führte zum Verlust des der NB-G-GmbH in 1991 gewährten Vorsteuerabzugs und das FA war auch berechtigt, diesen Verlust des Vorsteuerabzugs durch den Umsatzsteuer-Änderungsbescheid 1991 vom 1.2.2005 geltend zu machen, da insoweit die Voraussetzungen des § 174 Abs. 3 AO vorliegen.
1. Nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (UStG) konnte der Unternehmer die in Rechnungen i.S. des § 14 UStG von anderen Unternehmern gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen, die von anderen Unternehmern für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuern abziehen.
Der Vorsteuerabzug setzt ferner voraus, dass eine Steuer für den berechneten Umsatz geschuldet wird (Urteil des Gerichtshofs der Europä, Genius Holding, Slg. 1989, 4227, 4242; BFH-Urteil vom 2.4.1998 V R 34/97, BFHE 185, 536, BStBl II 1998, 695). Macht der leistende Unternehmer den Verzicht auf die Steuerbefreiung rückgängig, wird der Umsatz rückwirkend wieder steuerfrei, sodass eine Steuer für den berechneten Umsatz nicht mehr geschuldet wird. Der Erwerber verliert dann den Vorsteuerabzug rückwirkend im Jahr des Leistungsbezugs und nicht erst im Zeitpunkt der Rückgängigmachung des Verzichts auf die Steuerbefreiung (BFH-Urteil in BFHE 194, 493, BStBl II 2003, 673 Rz 25). Der rückwirkende Verlust des Vorsteuerabzugs durch die Rücknahme des Verzichts setzt allerdings voraus, dass die Rücknahme in formaler und zeitlicher Hinsicht wirksam war:
a) Hatte der Unternehmer auf die Steuerfreiheit des Umsatzes dadurch verzichtet, dass er dem Leistungsempfänger den Umsatz unter gesondertem Ausweis der Umsatzsteuer in Rechnung gestellt hatte, kann er den Verzicht nur dadurch rückgängig machen, dass er dem Leistungsempfänger eine berichtigte Rechnung ohne Umsatzsteuer erteilt (BFH-Urteil in BFHE 194, 493, BStBl II 2003, 673, Rz 20). Im Streitfall erfolgte die Rückgängigmachung des Verzichts durch Übersendung einer neuen Rechnung ohne Umsatzsteuerausweis am 23.12.1997 und damit in formal ordnungsgemäßer Weise.
(5) Im Streitfall erfolgte die Rücknahme der Option noch innerhalb der zeitlichen Änderungsgrenze. Dabei geht der Senat davon aus, dass die Umsatzsteuerfestsetzung 1991 des Leistenden (VT-GmbH) auch dann, wenn deren Umsatzsteuererklärung 1991 noch im Laufe des Jahres 1992 abgegeben wurde, wegen der Anlaufhemmung nach § 171 Abs. 4 AO durch die konzernweite und deshalb auch die VT-GmbH erfassende Betriebsprüfung der DIH-KG noch änderbar war. Dafür spricht auch, dass die Finanzverwaltung im Zeitpunkt der Rücknahme der Option (23.12.1997) noch davon ausging, dass der Verzicht auf die Steuerbefreiung sowie dessen Rücknahme bis zum Eintritt der materiellen Rechtskraft des Umsatzsteuerbescheids möglich ist (vgl. Abschn. 148 Abs. 3 UStR 2008).
2. Einer Änderung der Umsatzsteuerfestsetzung 1991 nach § 164 Abs. 2 AO steht entgegen, dass bei Erlass des streitgegenständlichen Änderungsbescheids vom 1.2.2005 bereits Festsetzungsverjährung eingetreten war.
a) Die am 21.12.1992 beim FA II eingegangene Umsatzsteuererklärung der NB-G-GmbH für 1991 wies eine negative Steuerschuld aus und beinhaltete daher einen Antrag auf Steuerfestsetzung (§ 155 Abs. 1 und 4 AO). Mit der - am 16.3.1993 gegenüber der NB-G-GmbH mitgeteilten - Zustimmung des FA II zur Umsatzsteuererklärung 1991 stand diese einer Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gleich (§ 168 AO). Die Änderung dieser Steuerfestsetzung ist nur bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist zulässig (§ 164 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 AO).
b) Im Streitfall war im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Umsatzsteuer-Änderungsbescheids 1991 vom 1.2.2005 bereits Festsetzungsverjährung eingetreten:
aa) Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die NB-G-GmbH, hatte die Umsatzsteuererklärung 1991 am 21.12.1992 eingereicht, sodass die regelmäßige Festsetzungsfrist mit Ablauf des 31.12.1996 endete (§ 169 Abs. 2 Nr. 2 AO i.V.m. § 170 Abs. 2 Nr. 1 AO).
bb) Durch die im September 1995 angeordnete Außenprüfung kam es zu einer Hemmung der Festsetzungsfrist bis zur Unanfechtbarkeit der aufgrund der Außenprüfung erlassenen Steuerbescheide bzw. bis zum Ablauf von drei Monaten nach Bekanntgabe der Mitteilung nach § 202 Abs. 1 Satz 3 AO (§ 171 Abs. 4 Satz 1 AO). Nachdem die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der NB-G-GmbH eine derartige Mitteilung nach § 202 Abs. 1 Satz 3 AO im März 2000 erhalten hatte, endete die Hemmung der Festsetzungsfrist mit Ablauf des 30.6.2000.
cc) Die wirksame Rücknahme der Option stellt für den Leistungsempfänger (NB-G-GmbH) ein rückwirkendes Ereignis i.S. von § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO dar (BFH-Urteil in BFHE 194, 493, BStBl II 2003, 673 Rz 26), für das die besondere Anlaufhemmung des § 175 Abs. 1 Satz 2 AO gilt. Danach beginnt die Festsetzungsfrist erst mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem das (rückwirkende) Ereignis eintritt. Im Streitfall trat das rückwirkende Ereignis (Rücknahme der Option) am 23.12.1997 ein; die Festsetzungsfrist begann also mit Ablauf des 31.12.1997 und endete mit Ablauf des 31.12.2001. Zum Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Umsatzsteuer-Änderungsbescheids am 1.2.2005 war somit auch unter Berücksichtigung der besonderen Anlaufhemmung bereits Festsetzungsverjährung eingetreten.
3. Nach Ablauf der Festsetzungsfrist darf eine Aufhebung oder Änderung von Steuerbescheiden nur noch insoweit erfolgen, als dies sonst gesetzlich zugelassen ist (§ 172 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. d AO). Zu diesen gesetzlich zugelassenen Ausnahmefällen gehört auch eine Änderung auf der Grundlage des § 174 Abs. 3 AO.
Danach kann die Steuerfestsetzung, bei der die Berücksichtigung eines bestimmten Sachverhalts unterblieben ist, insoweit nachgeholt, aufgehoben oder geändert werden, als dieser Sachverhalt in einem Steuerbescheid erkennbar in der Annahme nicht berücksichtigt worden ist, dass er in einem anderen Steuerbescheid zu berücksichtigen sei, und sich diese Annahme als unrichtig herausstellt. Die Nachholung, Aufhebung oder Änderung ist nur zulässig bis zum Ablauf der für die andere Steuerfestsetzung geltenden Festsetzungsfrist (§ 174 Abs. 3 Satz 2 AO).
Die Vorschrift soll verhindern, dass ein steuererhöhender oder steuermindernder Vorgang bei der Besteuerung überhaupt nicht berücksichtigt wird (negativer Widerstreit), während eine doppelte Berücksichtigung durch § 174 Abs. 1 und 2 AO vermieden wird (BFH-Urteile vom 27.5.1993 IV R 65/91, BFHE 172, 5, BStBl II 1994, 76; vom 29.5.2001 VIII R 19/00, BFHE 195, 23, BStBl II 2001, 743, unter II.3.a).
a) Unter einem "bestimmten Sachverhalt" i.S. von § 174 Abs. 3 Satz 1 AO ist der einzelne Lebensvorgang zu verstehen, an den das Gesetz steuerliche Folgen knüpft. Darunter fällt nicht nur die einzelne steuererhebliche Tatsache oder das einzelne Merkmal, sondern auch der einheitliche, für die Besteuerung maßgebliche Sachverhaltskomplex (BFH-Urteil vom 14.1.2010 IV R 33/07, BFHE 228, 122, BStBl II 2010, 586, Leitsatz 1).
Maßgeblicher Sachverhalt ist vorliegend die Rückgängigmachung des Verzichts auf die Steuerfreiheit des Grundstücksumsatzes vom 23.12.1997 durch die Rechtsnachfolgerin (DIH-GmbH) der Grundstücksverkäuferin.
b) Einer Änderung nach § 174 Abs. 3 AO steht - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht entgegen, dass der bestimmte Sachverhalt "in einem Steuerbescheid erkennbar nicht berücksichtigt" wurde.
aa) Zwar hat das FA (zunächst) für 1991 keinen Steuerbescheid erlassen, in dem der maßgebliche Sachverhalt (Rücknahme der Option) hätte unberücksichtigt bleiben können. Da die Rechtsfolge des § 174 Abs. 3 AO aber darin besteht, dass die bislang unterbliebene Steuerfestsetzung "nachgeholt" werden kann, steht der Anwendung dieser Norm nicht entgegen, dass das FA zunächst überhaupt keinen Steuerbescheid erlässt, weil es in der (erkennbaren) Annahme handelt, der bestimmte Sachverhalt sei in einem anderen Steuerbescheid zu berücksichtigen (BFH-Urteile vom 23.5.1996 IV R 49/95, BFH/NV 1997, 89 Rz 19; vom 29.5.2001 VIII R 19/00, BFHE 195, 23, BStBl II 2001, 743 Rz 29; Frotscher in Schwarz, AO, § 174 Rz 93).
Allerdings muss in diesem Fall die Annahme der Finanzbehörde, der Sachverhalt sei in einem anderen Steuerbescheid zu erfassen, für die Nichtberücksichtigung dieses Sachverhalts im Steuerbescheid kausal gewesen sein (BFH-Urteil in BFHE 195, 23, BStBl II 2001, 743 Rz 30; von Wedelstädt in Beermann, AO, § 174 Rz 65). Die der Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 174 Abs. 3 AO dienende Kausalität fehlt insbesondere, wenn die Nichtberücksichtigung des Sachverhalts darauf beruht, dass das FA von diesem Sachverhalt gar keine Kenntnis hatte oder annahm, dieser Sachverhalt sei - jetzt und auch später - ohne steuerrechtliche Bedeutung (Loose in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 174 AO Rz 29; von Wedelstädt in Beermann, a.a.O., § 174 AO Rz 65).
bb) So liegen die Verhältnisse im Streitfall. Die Rücknahme der Option vom 23.12.1997 löst zwingende Rechtsfolgen auf Erwerber- und Veräußererseite aus, wobei die Jahre 1991 (Leistungsbewirkung) und 1997 (Optionsrücknahme) betroffen sind. Das FA hatte eine Änderung der Umsatzsteuerfestsetzung 1991 gerade deshalb unterlassen, weil es davon ausging, dass die Rücknahme der Option im Rücknahmejahr (1997) zu berücksichtigen sei. Dabei ist das FA der umsatzsteuerrechtlichen Behandlung in der Umsatzsteuererklärung der DIH-KG 1997 vom 16.3.2004 gefolgt und hat folglich darauf verzichtet, die Rücknahme der Option als rückwirkendes Ereignis zu behandeln und die Umsatzsteuerfestsetzung 1991 gegenüber der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der NB-G-GmbH zu ändern.
Dem kann nicht, wie die Klägerin meint, entgegen gehalten werden, dass nicht das FA III, sondern das FA IV für die umsatzsteuerrechtliche Würdigung der Umsatzsteuererklärung 1997 der DIH-KG zuständig gewesen sei, sodass es hinsichtlich des FA an der Kenntnis von der Rückgängigmachung des Verzichts auf die Steuerfreiheit gefehlt habe.
Das FG hat hierzu unter Hinweis auf die vorliegenden Akten in verfahrensrechtlich nicht zu beanstandender und damit den Senat bindender Weise (§ 118 Abs. 2 FGO) festgestellt, dass dem - für die beim FA geführten Gesellschaften der I-Hotel-Gruppe - zuständigen Sachbearbeiter das von der DIH-KG gewählte Verfahren der Vorsteuerkorrektur bekannt gewesen sei. Das FA als die für die NB-G-GmbH zuständige Finanzbehörde habe dies jedoch nicht zum Anlass genommen, gegenüber der Klägerin als Gesamtrechtsnachfolgerin der NB-G-GmbH eine geänderte Umsatzsteuerfestsetzung 1991 zu erlassen, weil sich der Sachbearbeiter und sein Sachgebietsleiter der im Jahr 1998 von der DIH-KG vertretenen und auch sonst herrschenden Meinung angeschlossen hätten, dass nicht die Vorsteuer 1991 der NB-G-GmbH, sondern die Vorsteuer 1997 der DIH-KG zu korrigieren sei.
c) § 174 Abs. 3 AO erfordert darüber hinaus die Annahme, dass der bestimmte Sachverhalt in einem "anderen Steuerbescheid" zu berücksichtigen sei. Im Streitfall bezog sich die Annahme des FA nicht auf einen derartigen Steuerbescheid, sondern auf die Berücksichtigung im Rahmen der Umsatzsteuererklärung 1997 der DIH-KG.
Nach der Legaldefinition in § 155 Abs. 1 Satz 2 AO ist ein Steuerbescheid der nach § 122 Abs. 1 AO bekannt gegebene Verwaltungsakt. Er bildet zwar die Regelform der Steuerfestsetzung, eine Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung nach Abgabe einer entsprechenden Steuererklärung (§ 168 Satz 1 AO) steht einem Steuerbescheid i.S. von § 174 Abs. 4 AO jedoch gleich (BFH-Urteil vom 15.3.1994 XI R 45/93, BFHE 174, 290). Da Gründe für eine unterschiedliche Behandlung innerhalb der Korrekturnorm des § 174 AO nicht ersichtlich sind, gilt diese Gleichstellung auch im Rahmen des § 174 Abs. 3 AO.
d) Die Annahme des FA, dass der Sachverhalt (Rücknahme der Option) in einem anderen Steuerbescheid bzw. im Streitfall in einer anderen Umsatzsteuerfestsetzung (1997) zu berücksichtigen sei, hat sich auch als unrichtig herausgestellt. Denn nach der Rechtsprechung des BFH in BFHE 194, 493, BStBl II 2003, 673 wirkt sich die Rückgängigmachung des Vorsteuerabzugs beim Leistungsempfänger nicht im Jahr der Rücknahmeerklärung, sondern bereits im Jahr des Leistungsbezugs (im Streitfall also 1991) als rückwirkendes Ereignis i.S. von § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO aus.
e) Weiterhin war "erkennbar", dass die Berücksichtigung des Sachverhalts nur im Hinblick auf die spätere Steuerfestsetzung unterblieben ist, und zwar für denjenigen, dem gegenüber die Steuerfestsetzung geändert oder - wie im Streitfall - nachgeholt werden soll.
aa) Erkennbar heißt, dass dieser bei verständiger Würdigung des an ihn gerichteten Bescheids erkennen musste, warum ein bestimmter Vorgang dort nicht berücksichtigt wurde (BFH-Urteil vom 29.10.1991 VIII R 2/86, BFHE 167, 316, BStBl II 1992, 832, Leitsatz 2). Für die Frage der Erkennbarkeit kommt es auf den gesamten Sachverhaltsablauf an (BFH-Urteile vom 21.12.1984 III R 75/81, BFHE 143, 110, BStBl II 1985, 283; vom 1.8.1984 V R 67/82, BFHE 141, 490, BStBl II 1984, 788). Erkennbarkeit liegt insbesondere dann vor, wenn der Steuerpflichtige durch sein eigenes Verhalten die Finanzbehörde veranlasst hat, einen Sachverhalt nicht bei ihm, sondern bei einem anderen zu erfassen (BFH-Urteil vom 5.11.2009 IV R 99/06, BFHE 228, 98, BStBl II 2010, 593).
bb) Dass die Umsatzsteueränderung 1991 bei der NB-G-GmbH wegen der Berücksichtigung des Sachverhalts in der Umsatzsteuererklärung 1997 der DIH-KG als Organträgerin unterblieben ist, war für die NB-G-GmbH bzw. die Klägerin als deren Rechtsnachfolgerin erkennbar.
Dies hat das FG zutreffend daraus gefolgert, dass einer der Mitgeschäftsführer der Komplementärin der DIH-KG zugleich auch Geschäftsführer der Klägerin selbst war. Die Klägerin war also über die Personenidentität der Geschäftsführung jederzeit darüber informiert, dass die DIH-KG als ihre Organträgerin die Rücknahme der Option im Rahmen ihrer Umsatzsteuererklärung 1997 berücksichtigt hatte, das FA diese Steuererklärung nicht beanstandete und somit eine geänderte Umsatzsteuerfestsetzung 1991 gegenüber der NB-G-GmbH bzw. gegenüber der Klägerin als deren Rechtsnachfolgerin unterblieb. Der Senat kann daher offenlassen, ob sich die Erkennbarkeit der maßgeblichen Umstände - wie das FG entschieden hat - auch daraus ergibt, dass die Klägerin und die DIH-KG seit Anfang 1996 eine umsatzsteuerrechtliche Organschaft bilden und die Klägerin als Organgesellschaft sich die Kenntnisse der DIH-KG zurechnen lassen muss.
f) Dem streitgegenständlichen Änderungsbescheid steht auch nicht die Festsetzungsverjährung der "anderen" Festsetzung entgegen (§ 174 Abs. 4 Satz 2 AO). "Andere" Festsetzung ist vorliegend die Umsatzsteuerfestsetzung 1997 gegenüber der DIH-KG.
Zum Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Umsatzsteuerbescheids 1991 vom 1.2.2005 war insoweit noch keine Festsetzungsverjährung eingetreten. Die regelmäßige Verjährungsfrist endete bei Abgabe der Umsatzsteuererklärung 1997 im Jahr 1998 zwar mit Ablauf des 31.12.2002. Es trat jedoch im Hinblick auf die angeordnete und am 26.9.2002 begonnene Außenprüfung eine Anlaufhemmung ein (§ 174 Abs. 4 Satz 1 AO), die erst mit Eintritt der Bestandskraft des aufgrund der Außenprüfung ergangenen Umsatzsteuer-Änderungsbescheids 1997 vom 20.1.2005 endete. Bei Bekanntgabe des Änderungsbescheids am 24.1.2005 (§§ 122 Abs. 2 Nr. 1, 108 Abs. 3 AO) lief die einmonatige Einspruchsfrist am 24.2.2005 ab, sodass der streitgegenständliche Änderungsbescheid noch rechtzeitig vor Eintritt der Festsetzungsverjährung erlassen wurde.
4. Sind die Voraussetzungen des § 174 Abs. 3 AO - wie im Streitfall - erfüllt, so ist die Änderung auch gegenüber einem Dritten ohne Einhaltung der nur für die Änderung nach § 174 Abs. 4 AO erforderlichen Voraussetzung des § 174 Abs. 5 AO zulässig (BFH-Urteil vom 1.8.1984 V R 67/82, BFHE 141, 490, BStBl II 1984, 788).


vom 29. Januar 1965 (GVBI. S. 15);
zuletzt geändert durch Gesetz vom 28. Januar 2003 (GVBl. I, S. 11)
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§§ 12-18 (aufgehoben)
§ 19 Strafrechtliche Verantwortung.
§ 20 Strafbare Verletzung der Presseordnung.
§ 21 Ordnungswidrigkeiten.
§ 23 Verjährung.
(1) Die Verfolgung von Straftaten nach diesem Gesetz oder von Straftaten, die mittels eines Druckwerkes begangen werden, verjährt bei Verbrechen in einem Jahr, bei Vergehen in sechs Monaten. Bei Vergehen nach §§ 86, 86 a, § 130 Absätze 2 und 4, § 131 sowie nach § 184 Absätze 3 und 4 des Strafgesetzbuches gelten insoweit die Vorschriften des Strafgesetzbuches über die Verfolgungsverjährung.
(1) Dieses Gesetz tritt mit Ausnahme des & 23 am 1. April 1965 in Kraft. § 23 tritt am 1. Oktober 1965 in Kraft.


Freiwilligkeitsvorbehalt bei Sonderzahlung / BAG / 2009 / Rechtsprechung / Rechtsprechung / Rechtsportal - Deubner Rechtsportal
Unwirksame Vertragsklausel zur Kürzung von SonderzuwendungenKlage einer Assistentin der Geschäftsleitung auf Zahlung von Weihnachts- und Urlaubsgeld innerhalb des zeitlichen Rahmens der Elternzeit
LAG Saarland (2 Sa 103/14) | Datum: 22.04.2015
BAG (10 AZR 526/10) | Datum: 14.09.2011
BAG, Urteil vom 21.01.2009 - Aktenzeichen 10 AZR 221/08
DRsp Nr. 2009/5082
Gültigkeit eines Freiwilligkeitsvorbehalts bei Sonderzahlung [hier: Weihnachtsgeld]] Der Hinweis in einem Formulararbeitsvertrag, wonach die Gewährung von Leistungen, die der Arbeitgeber zusätzlich zum monatlichen Gehalt erbringt, freiwillig und mit der Maßgabe erfolgt, dass auch bei einer wiederholten Zahlung kein Rechtsanspruch für die Zukunft begründet wird, hindert das Entstehen eines Anspruchs des Arbeitnehmers auf Zahlung von Weihnachtsgeld aus betrieblicher Übung.
BGB § 151 ; BGB § 307 Abs. 1 ; BGB § 308 Nr. 4 ; AGBG § 23 Abs. 1 ;
I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, bei dem Freiwilligkeitsvorbehalt in § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSd. §§ 305 ff. BGB . Die Klausel sei jedenfalls bis zum Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 wirksam gewesen und habe das Entstehen eines Anspruchs der Klägerin auf Weihnachtsgeld verhindert. Es könne offenbleiben, ob die Regelung in § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags auch nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes noch wirksam oder unwirksam sei, weil sie im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Leistungen nicht ausnehme und daher zu weit gefasst sei. Auch nach dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes habe die Klägerin aufgrund der Zahlung von Weihnachtsgeld in den Jahren 2003 bis 2005 nicht von dem Entstehen eines Anspruchs auf Weihnachtsgeld aus betrieblicher Übung ausgehen können. Ein solcher Erklärungswert sei den Zahlungen hier ausnahmsweise nicht zugekommen. Die Klägerin habe nicht annehmen dürfen, dass sich der Wille der Beklagten, einen Anspruch auf Weihnachtsgeld auszuschließen, grundlegend geändert habe.
1. Wäre der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags ab dem 1. Januar 2003 unwirksam geworden und ersatzlos weggefallen, hätte das Landesarbeitsgericht der Klage stattgeben müssen. Das Landesarbeitsgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin von Beginn des Arbeitsverhältnisses im Jahre 1999 an bis einschließlich 2005 jeweils mit der Vergütung für November ein halbes Bruttomonatsgehalt als Weihnachtsgeld gezahlt hat. Hat die Klägerin im November 2003, im November 2004 und im November 2005 jeweils ein halbes Bruttomonatsgehalt als Weihnachtsgeld ohne wirksamen Freiwilligkeitsvorbehalt erhalten, fehlte es nicht an einer dreimaligen vorbehaltlosen Zahlung. Für jährlich an die gesamte Belegschaft geleistete Gratifikationen gilt die Regel, dass eine dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt (vgl. BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - BAGE 118, 360 , 369). Ist ein Freiwilligkeitsvorbehalt nicht wirksam und fällt er ersatzlos weg, hindert er nicht das Entstehen eines Anspruchs auf die Leistung (vgl. BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38; 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - BAGE 122, 182 ).
3. Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden (st. Rspr., vgl. BAG 24. Juni 2003 - 9 AZR 302/02 - BAGE 106, 345 , 350; 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - BAGE 118, 360 , 368, jeweils mwN). Eine allgemeinverbindliche Regel, ab welcher Zahl von Leistungen der Arbeitnehmer erwarten darf, dass er die Leistung erhält, gibt es nicht. Allerdings ist für jährlich an die gesamte Belegschaft geleistete Gratifikationen die Regel aufgestellt worden, dass eine dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt (BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - BAGE 118, 360 , 369). An einer solchen dreimaligen vorbehaltlosen Zahlung von Weihnachtsgeld fehlt es. Die Beklagte hat der Klägerin das Weihnachtsgeld in den Jahren 1999 bis 2005 nicht vorbehaltlos gezahlt. Die Parteien haben in § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vereinbart, dass die Gewährung sonstiger Leistungen durch die Beklagte freiwillig erfolgt und dass auch mit einer wiederholten Zahlung kein Rechtsanspruch der Klägerin für die Zukunft begründet wird. Im Klammerzusatz haben sie als Beispiel für eine sonstige Leistung ausdrücklich Weihnachtsgeld genannt. Diese arbeitsvertragliche Abrede ist mit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes und der damit verbundenen Bindung an das AGB-Recht nicht unwirksam geworden.
4. In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist anerkannt, dass ein Freiwilligkeitsvorbehalt, der sich nicht in dem bloßen Hinweis erschöpft, dass sich der Arbeitgeber "freiwillig" zur Erbringung der Leistung verpflichtet, ohne dazu durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz gezwungen zu sein (BAG 23. Oktober 2002 - 10 AZR 48/02 - BAGE 103, 151 , 155 mwN), wirksam das Entstehen eines Rechtsanspruchs des Zuwendungsempfängers auf künftige Sonderzahlungen hindern kann (BAG 11. April 2000 - 9 AZR 255/99 - BAGE 94, 204 , 206 f.; 12. Januar 2000 - 10 AZR 840/98 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 223 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 158; 5. Juni 1996 - 10 AZR 883/95 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 193 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 141). Der Arbeitgeber kann außer bei laufendem Arbeitsentgelt (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - BAGE 122, 182 ) grundsätzlich einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine in Aussicht gestellte Sonderzahlung ausschließen und sich die Entscheidung vorbehalten, ob und in welcher Höhe er künftig Sonderzahlungen gewährt (st. Rspr., vgl. BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26; 23. Oktober 2002 - 10 AZR 48/02 - aaO.; 11. April 2000 - 9 AZR 255/99 - aaO., jeweils mwN). Daran hat der Senat auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 festgehalten, mit dem die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG aufgegeben wurde. Er hat angenommen, der Arbeitgeber sei aufgrund eines klaren und verständlichen Freiwilligkeitsvorbehalts in einem Formulararbeitsvertrag, der einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung eindeutig ausschließt, grundsätzlich in seiner Entscheidung frei, ob und unter welchen Voraussetzungen er zum laufenden Arbeitsentgelt eine zusätzliche Leistung gewährt (BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 -; 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - aaO.; 26. September 2007 - 10 AZR 569/06 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 205 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 13; 28. März 2007 - 10 AZR 261/06 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 265 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 21).
a) Bei einem klar und verständlich formulierten Freiwilligkeitsvorbehalt, der jeden Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf die Sonderzahlung ausschließt, fehlt es an einer versprochenen Leistung iSv. § 308 Nr. 4 BGB . Dies gilt auch dann, wenn die Sonderzahlung ausschließlich im Bezugszeitraum geleistete Arbeit zusätzlich vergütet. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung der Sonderzahlung wird auch in diesem Fall nicht eingeschränkt oder sonst verändert. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung der Sonderzahlung wird unabhängig von dem mit der Sonderzahlung verfolgten Zweck von vornherein nicht begründet. Es mangelt an einem Angebot des Arbeitgebers iSv. § 151 BGB , das der Arbeitnehmer annehmen könnte. Mit Formulierungen, dass aus der Leistung einer Sonderzahlung keinerlei Rechte hergeleitet werden können oder wiederholte Zahlungen keinen Rechtsanspruch für die Zukunft begründen, macht der Arbeitgeber hinreichend deutlich, dass er gerade keine Rechtsfolge im Sinne einer Erfüllungspflicht herbeiführen will. Deshalb verstößt ein Freiwilligkeitsvorbehalt, der einen Rechtsanspruch auf die Sonderzahlung ausschließt, auch nicht gegen den allgemeinen Grundsatz "pacta sunt servanda" (Verträge sind einzuhalten), weil es zu keiner verbindlichen Zusage der Sonderzahlung gekommen ist. Ein Anspruch entsteht nur auf die jeweils zugesagte Sonderzahlung. Mit der Zahlung erlischt dieser Anspruch.
5. Der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags vom 17. Februar 1999 ist nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Er verstößt nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB . Der Wortlaut der Vorbehaltsklausel ist eindeutig. Er schließt einen Rechtsanspruch auf Weihnachtsgeld aus. Diese klare und verständliche Regelung steht auch nicht zu anderen Abreden der Parteien in Widerspruch.
Teilweise Parallelverfahren 21. Januar 2009 - 10 AZR 219/08 - (führend) und - 10 AZR 221/08 - (vorliegend)
Vorinstanz: LAG Berlin-Brandenburg, vom 29.11.2007 - Vorinstanzaktenzeichen 26 Sa 1132/07
Vorinstanz: ArbG Berlin, vom 19.04.2007 - Vorinstanzaktenzeichen 18 Ca 1770/07
Zitieren: BAG - Urteil vom 21.01.2009 (10 AZR 221/08) - DRsp Nr. 2009/5082


BGH zu Mietflächen-Fehler
Übersteigt die tatsächliche Wohnfläche die im Mietvertrag vereinbarte Wohnfläche, so ist einem Mieterhöhungsverlangen des Vermieters die vertraglich vereinbarte Wohnfläche zugrunde zu legen, wenn die Flächenüberschreitung nicht mehr als 10 % beträgt (Fortführung des Senatsurteils vom 7. Juli 2004 - VIII ZR 192/03, NJW 2004, 3115).
BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06 - LG Berlin
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Beteiligung des Erdgeschossmieters an Aufzugskosten
Presseerklärung des BGH Nr. 128/2006 Der unter anderem für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden, dass der Vermieter von Wohnraum die Kosten für den Betrieb eines Aufzugs durch Formularvertrag auch auf den Mieter einer Erdgeschosswohnung umlegen darf. Die Beklagten waren Mieter einer Wohnung des Klägers im Erdgeschoss einer Seniorenanlage, die mit einem Aufzug ausgestattet ist. Zu dem Mietobjekt der Beklagten gehörte weder ein mit dem Aufzug erreichbarer Keller noch ein Dachboden. Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Formularmietvertrag sollten Betriebskosten im Sinne des § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung, unter anderem die Kosten des Aufzugs, umgelegt werden. Gestützt darauf verlangte der Kläger von den Beklagten mit einer Nebenkostennachforderung für das Jahr 2004 einen anteiligen, nach dem Maßstab der Wohnfläche umgelegten Betrag von 141,37 € für Betriebskosten des Aufzugs. Das Amtsgericht hat die Klage insoweit abgewiesen. Auf die zugelassene Berufung hat das Landgericht die Beklagten zur Zahlung der Aufzugskosten verurteilt. Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof zurückgewiesen. Gemäß § 556 Abs. 1 BGB können die Mietvertragsparteien vereinbaren, dass der Mieter Kosten des Aufzugsbetriebs trägt. Der VIII. Zivilsenat hat entschieden, dass eine solche Vereinbarung auch formularvertraglich mit einem Erdgeschossmieter geschlossen werden kann; sie ist unabhängig von einem konkreten Nutzen des Aufzugs für diesen Mieter nicht wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Zulässigkeit der Umlage von Aufzugskosten auf sämtliche Mieter einschließlich des Erdgeschossmieters ergibt sich allerdings bei preisfreiem Wohnraum, wie er im Streitfall vorlag, nach der Ansicht des Bundesgerichtshofs entgegen einer verbreiteten Auffassung in Rechtsprechung und Literatur nicht schon aus § 24 Abs. 2 der Neubaumietenverordnung 1970 (NMV). Die Vorschrift sieht für preisgebundenen Wohnraum vor, dass die Kosten des Betriebs von Aufzügen nach dem Verhältnis der Wohnflächen umgelegt werden dürfen und Wohnraum im Erdgeschoss von der Umlage lediglich ausgenommen werden kann. Der Bundesgerichtshof hat es abgelehnt, die Regelung auf den preisfreien Wohnraum zu übertragen, weil es sich dabei um auslaufendes, nur noch auf den Altbestand im sozialen Wohnungsbau anzuwendendes Recht handelt. Er hat vielmehr als maßgeblich angesehen, dass die formularmäßige Beteiligung auch des Mieters einer im Erdgeschoss gelegenen Wohnung an den Aufzugskosten nicht von der allgemeinen wohnraummietrechtlichen Regelung des § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB abweicht. Nach dieser Vorschrift sind die Betriebskosten grundsätzlich nach dem Anteil der Wohnfläche umzulegen, wobei von der Gesamtwohnfläche auszugehen ist. Die Beteiligung an den Aufzugskosten benachteiligt den Erdgeschossmieter unabhängig von dem konkreten Nutzen, den ihm der Aufzug bietet, nicht unangemessen. Betriebskosten, die nicht von einem erfassten Verbrauch oder einer erfassten Verursachung abhängen – neben den Aufzugskosten etwa die Kosten der Beleuchtung und Reinigung allgemein zugänglicher Bereiche oder Kosten der Gartenpflege -, werden häufig von den einzelnen Mietern in unterschiedlichem Umfang verursacht oder es werden die damit verbundenen Vorteile von ihnen in unterschiedlichem Maße genutzt. Eine nach der konkreten Verursachung oder tatsächlichen Nutzung differenzierende Umlage dieser Kosten auf die Mieter wäre vielfach nicht praktikabel und hätte eine erhebliche Unübersichtlichkeit und möglicherweise auch laufende Veränderungen in der Abrechnung zur Folge. Gründe der Praktikabilität für den Vermieter und der Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit der Abrechnung für den Mieter sprechen deshalb für eine Abrechnung nach einem einheitlichen, generalisierenden Maßstab, auch wenn gewisse Ungenauigkeiten bei der Verteilung der Betriebskosten dann unvermeidlich sind. Eine solche generalisierende Betrachtungsweise entspricht zudem der Intention des Gesetzgebers, der mit der Regelung des § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB die Umlage von Betriebskosten leichter handhabbar machen wollte. Urteil vom 20. September 2006 – VIII ZR 103/06 AG Gießen – Entscheidung vom 4.1.2006 - 45 MC 836/05 ./. LG Gießen – Entscheidung vom 22.3.2006 - 1 S 45/06 Karlsruhe, den 20. September 2006 Pressestelle des Bundesgerichtshof
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Mieterverschuldete Versicherungsschäden
BGH-Pressemitteilung Nr. 125/2006 Neue Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zum Regressverzicht des Gebäudeversicherers des Vermieters bei leicht fahrlässiger Verursachung eines Gebäudeschadens durch den Mieter Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dem Gebäudeversicherungsvertrag ein Regressverzicht des Versicherers für die Fälle zu entnehmen, in denen der Mieter einen Gebäudeschaden leicht fahrlässig (also weder grob fahrlässig noch vorsätzlich) herbeigeführt hat (Urteile vom 8. November 2000 IV ZR 298/99 BGHZ 145, 393 und vom 14. Februar 2001 VIII ZR 292/98 VersR 2001, 856; Beschluss vom 12. Dezember 2001 XII ZR 153/99 VersR 2002, 433; Urteil vom 3. November 2004 VIII ZR 28/04 VersR 2005, 498). Nunmehr hatte der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in vier Revisionsverfahren erneut über die Frage des Regressverzichts des Versicherers und über weitere damit zusammenhängende und in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und der Literatur umstrittene Rechtsfragen zu entscheiden. Im Ergebnis ergibt sich aus den vier Urteilen Folgendes: 1. Der Senat hält daran fest, dass in der Gebäudeversicherung die ergänzende Vertragsauslegung einen Regressverzicht des Versicherers für die Fälle ergibt, in denen der Mieter einen Schaden am Gebäude durch leichte Fahrlässigkeit verursacht hat, und dass dem Versicherer der Regress auch dann verwehrt ist, wenn der Mieter eine Haftpflichtversicherung unterhält, die Ansprüche wegen Schäden an gemieteten Sachen deckt. 2. Ein Regressverzicht des Gebäudeversicherers ist auch bei einem auf Dauer angelegten unentgeltlichen Nutzungsverhältnis anzunehmen. 3. Eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Herbeiführung des Gebäudeschadens durch einen Dritten ist dem Mieter nur zuzurechnen, wenn der Dritte sein Repräsentant war. § 278 BGB ist nicht anwendbar. 4. Dem Gebäudeversicherer, dem der Regress gegen den Mieter verwehrt ist, steht gegen dessen Haftpflichtversicherer entsprechend den Grundsätzen der Doppelversicherung (§ 59 Abs. 2 Satz 1 VVG) ein Anspruch auf anteiligen Ausgleich zu; einen vollen Ausgleich im Deckungsumfang der Haftpflichtversicherung kann er nicht verlangen. 5. Die Rechtsprechung zum Regressverzicht des Gebäudeversicherers kann auf die Hausratversicherung des Vermieters nicht übertragen werden. Urteil vom 13. September 2006 IV ZR 378/02
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