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BAG – 6 AZR 345/12
§ 133 InsO – Bargeschäft – subjektive Voraussetzungen
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29.01.2014, 6 AZR 345/12
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 10. November 2011 – 5 Sa 227/11 – wird zurückgewiesen.
6 AZR 345/12 > Rn 1
Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Arbeitsentgelt zur Insolvenzmasse aufgrund einer Vorsatzanfechtung.
6 AZR 345/12 > Rn 2
Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 10. August 2007 beantragten und am 13. September 2007 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S AG (künftig: Schuldnerin). Die 1954 geborene Beklagte war seit 2000 bei der Schuldnerin als teilzeitbeschäftigte Buchhalterin tätig. Sie erzielte zuletzt einen Nettoverdienst von monatlich 1.431,90 Euro. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund betriebsbedingter Kündigung des Klägers zum 31. Dezember 2007.
6 AZR 345/12 > Rn 3
Ausweislich des am 27. September 2007 erteilten Zeugnisses war die Beklagte bei der Schuldnerin als Alleinbuchhalterin tätig. Sie war eigenverantwortlich ua. zuständig für alle anfallenden Buchhaltungsarbeiten im Debitoren-, Kreditoren- und Sachkontenbereich, für die Überprüfung der Zahlungseingänge, für die Überwachung der Zahlungstermine, Lohn- und Gehaltszahlungen sowie die vorbereitenden Arbeiten zum Jahresabschluss und zur Erstellung der Bilanz. Von Mai 2006 bis einschließlich Dezember 2006 war die Beklagte arbeitsunfähig erkrankt. Nach ihrer Genesung erarbeitete sie eine als „Arbeits-Bilanz“ bezeichnete interne Bilanz zum 30. April 2007. Diese wies ein gezeichnetes Kapital von rund 256.000,00 Euro, einen Verlustvortrag von rund 478.000,00 Euro sowie einen Verlust von rund 149.000,00 Euro aus. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Schuldnerin seit Anfang 2007 zahlungsunfähig war und dies erkannt hatte. Die Löhne und Gehälter der etwa 15 Mitarbeiter bezahlte die Schuldnerin jeweils termingerecht zu Beginn des Folgemonats.
6 AZR 345/12 > Rn 4
Der Kläger begehrt mit der am 30. Dezember 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage Rückzahlung des von der Schuldnerin für Januar bis Juli 2007 gezahlten Nettoentgelts von insgesamt 10.023,30 Euro zur Masse.
6 AZR 345/12 > Rn 5
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Voraussetzungen des § 133 InsO lägen vor. Die Schuldnerin sei zahlungsunfähig gewesen und habe daher mit Benachteiligungsabsicht gehandelt. Die Beklagte habe als Buchhalterin und damit als „Insider“ gewusst, dass sich die Schuldnerin ihre Mitarbeiter nicht mehr habe leisten können und die Lohnzahlungen zulasten der übrigen Gläubiger erfolgt seien. Auch bei Gehaltszahlungen an Arbeitnehmer im Rahmen eines Bargeschäfts sei im Regelfall aus der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit auf den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners zu schließen.
6 AZR 345/12 > Rn 6
6 AZR 345/12 > Rn 7
Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass sie keinen Gesamtüberblick über die Liquiditätslage der Schuldnerin gehabt habe. Wenn es in den vergangenen Jahren zu finanziellen Engpässen gekommen sei, hätten die Inhaber der Schuldnerin diese Beträge stets aus ihrem Privatvermögen ausgeglichen. Es hätten weitere Mittel zufließen sollen. Jedenfalls seien die Regelungen der Insolvenzordnung verfassungswidrig, wenn sie auf Arbeitnehmer angewandt würden.
6 AZR 345/12 > Rn 8
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat durch Beschluss vom 21. März 2012 (- 6 AZN 1881/11 -) zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
6 AZR 345/12 > Rn 9
Die Beklagte hat in der Revisionserwiderung unter Vortrag neuer Tatsachen ausgeführt, die Schuldnerin sei nicht überschuldet gewesen.
6 AZR 345/12 > Rn 10
Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Schuldnerin bei der Zahlung des Nettoentgelts für Januar bis Juli 2007 ohne den nach § 133 InsO erforderlichen Benachteiligungsvorsatz handelte, jedenfalls aber die Beklagte von einem solchen Vorsatz keine Kenntnis hatte und diese Kenntnis auch nicht nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zu vermuten war.
6 AZR 345/12 > Rn 11
A. Die Beklagte ist Anfechtungsgegnerin. Das gilt auch, soweit der Kläger Entgelt zurückfordert, das für den Insolvenzgeldzeitraum (13. Juni bis 31. Juli 2007) gezahlt worden ist. Die Anfechtung richtet sich grundsätzlich gegen denjenigen, dem gegenüber die anfechtbare Handlung vorgenommen worden ist, dh. gegen den Empfänger des anfechtbar übertragenen oder begründeten Rechts (Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 129 Rn. 93). Auch für Entgeltzahlungen, die für den Insolvenzgeldzeitraum gezahlt worden sind, ist Anfechtungsgegner deshalb grundsätzlich der Arbeitnehmer. Erst dann, wenn ein Insolvenzgeldantrag gestellt worden ist, kann die Anfechtung gegen die Bundesagentur für Arbeit zu richten sein.
6 AZR 345/12 > Rn 12
I. § 169 Satz 1 SGB III ordnet allerdings an, dass mit dem Antrag auf Insolvenzgeld die Entgeltansprüche, die einen Anspruch auf Insolvenzgeld begründen, auf die Bundesagentur für Arbeit übergehen. Gemäß § 169 Satz 3 SGB III findet die gegen Arbeitnehmer begründete Anfechtung nach der Insolvenzordnung gegen die Bundesagentur statt. Soweit daraus gefolgert wird, unabhängig davon, ob ein Antrag auf Insolvenzgeld gestellt sei, sei die Bundesagentur für Arbeit Anfechtungsgegnerin, weil sie entsprechend dem Zweck des Insolvenzgeldanspruchs während des Insolvenzgeldzeitraums wirtschaftlich das Insolvenzrisiko trage (Zwanziger Kommentar zum Arbeitsrecht der Insolvenzordnung 4. Aufl. Einführung Rn. 391 zur wortgleichen Vorgängerbestimmung in § 187 Satz 2 SGB III), folgt dem der Senat nicht.
6 AZR 345/12 > Rn 13
§ 145 InsO regelt die Anfechtung bei Rechtsnachfolge. § 169 Satz 3 SGB III gleicht die Rechtsposition der Bundesagentur für Arbeit hinsichtlich der Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen der Stellung der in § 145 Abs. 1 InsO aufgeführten Gesamtrechtsnachfolger an und verwehrt es ihr, sich nach § 145 Abs. 2 InsO auf Vertrauensschutz zu berufen (Voelzke in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Mai 2012 K § 169 Rn. 35). Die Bundesagentur für Arbeit ist also nur und insoweit Anfechtungsgegnerin, als der Anspruch des Arbeitnehmers auf sie übergegangen ist. Der Anspruchsübergang setzt aber nach § 169 Satz 1 SGB III einen Antrag des Arbeitnehmers voraus. Außerdem müssen hinreichende Anhaltspunkte bestehen, dass eine Leistungspflicht der Bundesagentur für Arbeit in Betracht kommt (BSG 17. Juli 1979 – 12 RAr 15/78 – BSGE 48, 269). Nach dieser gesetzlichen Systematik ist die Bundesagentur für Arbeit nur Anfechtungsgegnerin, wenn die Anfechtung erfolgt, nachdem der Insolvenzgeldantrag gestellt worden ist und eine zumindest entfernte Möglichkeit besteht, dass die Zahlung in Betracht kommt (Berscheid jurisPR-InsR 20/2008 Anm. 3 unter D; vgl. Gottwald/Huber Insolvenzrechts-Handbuch 4. Aufl. § 51 Rn. 71; Henckel in Jaeger InsO § 145 Rn. 36; Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 129 InsO Rn. 112).
6 AZR 345/12 > Rn 14
II. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie einen Insolvenzgeldantrag gestellt hat. Sie ist darum Anfechtungsgegnerin hinsichtlich des gesamten angefochtenen Betrags.
6 AZR 345/12 > Rn 15
B. Der Senat hat erwogen, in Fällen kongruenter Deckung durch eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 129 ff. InsO das im Entgelt enthaltene Existenzminimum anfechtungsfrei zu stellen.
6 AZR 345/12 > Rn 16
I. Das Insolvenzverfahren dient der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger. Durch die Vorschriften der Insolvenzanfechtung sollen im Interesse der Wiederherstellung des Schuldnervermögens bestimmte, als ungerechtfertigt angesehene Vermögensverschiebungen rückgängig gemacht und der Insolvenzmasse zurückgewährt werden (BAG 21. November 2013 – 6 AZR 159/12 – Rn. 11; Bork in Bork Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 1 Rn. 1). Darüber hinaus bewegen die Bestimmungen über die Insolvenzanfechtung Gläubiger tendenziell dazu, sich im Vorfeld von Insolvenzen bzw. im Geschäftsleben normzweckentsprechend zu verhalten, und helfen so dem Insolvenzrecht, seine Ordnungsfunktion zu erfüllen (Bork ZIP 2008, 1041). Um diese Ziele zu erreichen, beseitigt die Insolvenzordnung Insolvenzvorrechte soweit als möglich. Das Arbeitnehmerprivileg des § 59 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a KO, wonach Lohnforderungen aus den letzten sechs Monaten vor Verfahrenseröffnung Masseschulden waren, wurde nicht in die Insolvenzordnung übernommen. Dieses Privileg schloss eine Anfechtung weitgehend aus. Wurden Lohnforderungen für die letzten sechs Monate vor Konkurseröffnung vom Schuldner erfüllt, erhielten die Arbeitnehmer nur das, was ihnen auch vom Konkursverwalter aus der Masse zu zahlen gewesen wäre. Es fehlte daher regelmäßig an der nach § 30 KO erforderlichen Gläubigerbenachteiligung. Konkursanfechtungen von Lohnzahlungen spielten darum in der Praxis keine Rolle (Brinkmann ZZP 2012, 197).
6 AZR 345/12 > Rn 17
II. Der Gesetzgeber hat bei der Abschaffung des Arbeitnehmerprivilegs möglicherweise das aus Art. 1 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 1 GG folgende Grundrecht auf die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums nicht hinreichend berücksichtigt. Das könnte es iVm. Art. 12 Abs. 1 GG bei kongruenten Deckungen, zumal bei Zahlungen im Rahmen eines Bargeschäfts oder in bargeschäftsähnlicher Lage, gebieten, das Existenzminimum vom Zugriff des Insolvenzverwalters freizustellen, so dass dieser Entgeltbestandteil nicht im Wege der Insolvenzanfechtung im Interesse aller Gläubiger zur Masse gezogen werden könnte.
6 AZR 345/12 > Rn 18
1. Die Rechtsnatur des Rückgewähranspruchs steht diesen Bedenken des Senats nicht entgegen. Dabei handelt es sich zwar um einen originären gesetzlichen Anspruch des Insolvenzverwalters, der ihm eine Rückforderungsmöglichkeit eröffnet, die dem Schuldner verwehrt ist und die der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger dient. Für dieses gesetzliche Schuldverhältnis gilt allein das in sich geschlossene Regelungssystem der §§ 129 ff. InsO (vgl. BAG 24. Oktober 2013 – 6 AZR 466/12 – Rn. 20 f.; BGH 24. März 2011 – IX ZB 36/09 – Rn. 6, 12). Auch dieses gesetzliche Schuldverhältnis steht aber nicht über der Verfassung, sondern muss sich an deren Vorgaben messen lassen.
6 AZR 345/12 > Rn 19
2. Das Grundrecht auf die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums ist dem Grunde nach unverfügbar. Es bedarf zwar der Konkretisierung und Aktualisierung durch den Gesetzgeber, muss aber vom Staat eingelöst werden (BVerfG 9. Februar 2010 – 1 BvL 1/09 ua. – Rn. 133, BVerfGE 125, 175). Dieses Grundrecht beinhaltet nicht nur einen Anspruch gegen den Staat auf materielle Leistungen an Hilfsbedürftige zur Sicherung des Existenzminimums. In Wechselwirkung mit dem durch Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG gewährleisteten Recht auf persönliche Entfaltung im vermögensrechtlichen und beruflichen Bereich verbietet es dem Staat auch, auf den Kernbestand des selbst erzielten Einkommens des Grundrechtsträgers zuzugreifen. Deshalb ist das Einkommen des Steuerpflichtigen insoweit steuerfrei zu belassen, als es zur Schaffung der Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein benötigt wird. Der Staat darf dem Bürger das selbst erzielte Einkommen bis zur Höhe des Existenzminimums nicht entziehen. Der existenznotwendige Bedarf bildet von Verfassungs wegen die Untergrenze für den Zugriff durch die Einkommensteuer (BVerfG 20. August 1997 – 1 BvR 1300/89 -; 25. September 1992 – 2 BvL 5/91 ua. – zu C I der Gründe, BVerfGE 87, 153; 29. Mai 1990 – 1 BvL 20/84 ua. – zu C III 2 der Gründe, BVerfGE 82, 60).
6 AZR 345/12 > Rn 20
3. Der Gesetzgeber hat erkannt, dass das Grundrecht auf die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums nach vorstehenden, vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätzen dem hoheitlich tätig werdenden Staat nicht nur Grenzen bei der Festsetzung der Einkommensteuer setzt. Auch im Gläubiger-Schuldner-Verhältnis darf der Staat seinen Zwangsapparat grundsätzlich nicht zur Verfügung stellen, um einem Einzelnen den Teil des Einkommens zu entziehen, der zur Sicherung des Existenzminimums erforderlich ist (vgl. BT-Drucks. 14/6812 S. 8).
6 AZR 345/12 > Rn 21
a) Im Bereich der zivilrechtlichen Zwangsvollstreckung hat der Gesetzgeber darum durch Pfändungsfreigrenzen die Sicherung des Existenzminimums (vgl. BAG 21. Februar 2013 – 6 AZR 553/11 – Rn. 38) vorgesehen.
6 AZR 345/12 > Rn 22
aa) In den von § 850c ZPO erfassten Fällen hat der Gesetzgeber einen angemessenen Selbstbehalt für den erwerbstätigen Schuldner berücksichtigt. Er hat dabei im Interesse der Praktikabilität die Pfändungsfreigrenzen pauschaliert und bundeseinheitlich geregelt und davon abgesehen, wie im Sozialhilferecht den Bedarf einzelfallbezogen zu ermitteln (BT-Drucks. 14/6812 S. 8 f.; zum Zweck der §§ 850 ff. ZPO ausführlich MüKoZPO/Smid 4. Aufl. § 850 Rn. 1; vgl. auch Arnold BB 1978, 1314, 1315 f.).
6 AZR 345/12 > Rn 23
bb) Hat der Arbeitgeber vor Wirksamwerden der Lohnpfändung noch einen Vorschuss geleistet, besteht unabhängig von dem Meinungsstreit, wie in einem solchen Fall das pfändbare Einkommen zu berechnen ist (Nachweise bei Stöber Forderungspfändung 15. Aufl. Rn. 1266; MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 614 Rn. 19), Einigkeit darüber, dass dem Arbeitnehmer in jedem Fall das Existenzminimum verbleiben muss (Stöber aaO mwN; ders. Anm. AP ZPO § 850 Nr. 11).
6 AZR 345/12 > Rn 24
b) Auch im Insolvenzrecht hat der Gesetzgeber grundsätzlich erkannt, dass das Existenzminimum nicht dem Zugriff der Gläubiger unterliegt. Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO (in der Privatinsolvenz mit beantragter Restschuldbefreiung iVm. § 292 Abs. 1 Satz 3 InsO) gehören unpfändbare Forderungen nicht zur Insolvenzmasse, sie sind dem Insolvenzverwalter nicht nach § 148 Abs. 1, § 80 Abs. 1 InsO zur Verwaltung übertragen (BAG 28. August 2013 – 10 AZR 323/12 – Rn. 11). Nur der pfändbare Teil des Arbeitsentgelts fällt in die Insolvenzmasse und kommt daher in der Privatinsolvenz des Arbeitnehmers dessen Gläubigern zugute. So wird dem Schuldner der unantastbare Bereich persönlicher und lebensnotwendiger Güter bewahrt. Gleiches gilt für den selbständig tätigen Schuldner nach Freigabe der selbständigen Tätigkeit. Dieser muss gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 iVm. § 295 Abs. 2 InsO nur das fiktive pfändbare Einkommen an die Masse abführen, das er entsprechend seiner beruflichen Qualifikation in einem angemessenen Dienst- oder Arbeitsverhältnis erzielen würde (BGH 13. Juni 2013 – IX ZB 38/10 – Rn. 11 ff.). Schließlich ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs auch die Bestimmung des § 850b ZPO über bedingt pfändbare Bezüge im Insolvenzverfahren insgesamt anwendbar. Dies führt dazu, dass von den beschränkt pfändbaren Bezügen dem Schuldner so viel zu belassen ist, wie er zur Absicherung seines Existenzminimums benötigt (BGH 3. Dezember 2009 – IX ZR 189/08 -). Damit kommen die verfassungsrechtlichen Erwägungen, durch die die Pfändungsschutzbestimmungen der Zivilprozessordnung motiviert sind, grundsätzlich auch im Insolvenzverfahren zur Geltung (vgl. BAG 20. Juni 2013 – 6 AZR 789/11 – Rn. 18 f.; vgl. für § 850b ZPO BGH 3. Dezember 2009 – IX ZR 189/08 – Rn. 13).
6 AZR 345/12 > Rn 25
4. Die Anfechtungsbestimmungen in §§ 129 ff. InsO lassen jedoch den rückwirkenden Zugriff des Insolvenzverwalters auf das Existenzminimum für den von der Anfechtung erfassten Zeitraum uneingeschränkt zu. Dem Arbeitnehmer wird dadurch nachträglich der zur Absicherung des Existenzminimums erforderliche, durch eigene Arbeitsleistung verdiente Betrag wieder entzogen. Zur Erfüllung des auf das Existenzminimum entfallenden Teils der Rückzahlungspflicht muss er auf Rücklagen zurückgreifen, neue Schulden machen oder sein aktuelles Gehalt einsetzen, ohne dies rückwirkend durch Leistungen des Staates, die das Existenzminimum sichern sollen, ausreichend kompensieren zu können. Unter Umständen ist er gezwungen, Privatinsolvenz zu beantragen. Es erscheint zweifelhaft, ob diese Bestimmungen den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Existenzminimums bei kongruenten Deckungen hinreichend gewährleisten.
6 AZR 345/12 > Rn 26
a) Muss der Arbeitnehmer Entgelt zurückzahlen, das vor Insolvenzeröffnung noch vom Schuldner gezahlt worden ist – wobei diese Verpflichtung bei der Vorsatzanfechtung bis zu zehn Jahre zurückreichen kann – wird er dieses Entgelt bei typisierender Betrachtung für seinen Lebensunterhalt verbraucht haben. Auf Entreicherung kann er sich jedoch nur bei unentgeltlichen Leistungen iSv. § 134 InsO berufen (§ 143 Abs. 2 InsO; vgl. die Konstellation in BGH 17. Oktober 2013 – IX ZR 10/13 -).
6 AZR 345/12 > Rn 27
b) Dem Arbeitnehmer kann allerdings das gezahlte Entgelt, mit dem er seinen Lebensunterhalt zunächst bestritten hat, als solches nicht rückwirkend entzogen werden. Der zur Masse zu ziehende Geldbetrag kann nur aus Rücklagen des Arbeitnehmers, an denen es bei typisierender Betrachtung jedenfalls dann regelmäßig fehlen wird, wenn die Insolvenz wie bei der Beklagten zum Arbeitsplatzverlust geführt hat, geleistet oder durch eine Mobiliarpfändung bzw. – was der Regelfall sein dürfte – durch eine Gehalts- oder Rentenpfändung beigetrieben werden. Bei Pfändungen ist durch das geltende Zwangsvollstreckungsrecht, insbesondere die §§ 850 ff. ZPO, gewährleistet, dass der Anfechtungsgegner das aktuelle Existenzminimum behält. Der Insolvenzverwalter kann nur auf den pfändbaren Betrag zugreifen. Reicht das Einkommen nicht aus, um den der Masse geschuldeten Betrag abzudecken, bleibt dem Anfechtungsgegner nur der Eigenantrag nach §§ 305 ff. InsO, um einer lebenslangen Schuldverpflichtung zu entgehen.
6 AZR 345/12 > Rn 28
c) Es erscheint fraglich, ob für die verfassungsrechtliche Beurteilung danach zu differenzieren ist, ob der Zugriff des Staates bzw. der vom Staat durch seine Rechtsvorschriften vermittelte und von den staatlichen Gerichten sowie dem staatlichen Zwangsapparat durchzusetzende Zugriff der Gläubiger auf das Existenzminimum sofort oder nachgelagert erfolgt. Nach Auffassung des Senats könnte maßgeblich darauf abzustellen sein, dass der Arbeitnehmer für die Abrechnungszeiträume, die vom Rückgewähranspruch erfasst sind, in der Regel keine staatliche oder über eine Umlage der Arbeitgeber finanzierte Leistung erhält, die den Teil des zurückzuzahlenden Betrags ausgleicht, der das Existenzminimum abdeckte.
6 AZR 345/12 > Rn 29
aa) Der Insolvenzgeldanspruch (§§ 165 ff. SGB III) soll zwar die vorleistungspflichtigen Arbeitnehmer vor dem Risiko des Lohnausfalls bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers schützen (Küttner/Voelzke Personalbuch 2013 Insolvenz des Arbeitgebers Rn. 42). Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, wegen dieses Anspruchs seien trotz Abschaffung des Arbeitnehmerprivilegs keine sozialen Härten zu erwarten. Ältere Rückstände seien selten von Bedeutung (BR-Drucks. 1/92 S. 90). Dieser Anspruch stellt aber nur sicher, dass der Nettoentgeltanspruch für die letzten drei Monate der Beschäftigung abgesichert ist. Der Gesetzgeber hat dabei die in mehrfacher Hinsicht bestehende Schutzlücke bei der Ausgestaltung des Insolvenzgeldanspruchs nicht erkannt (vgl. dazu Brinkmann ZZP 2012, 197, 215).
6 AZR 345/12 > Rn 30
(1) Bereits die Annahme des Gesetzgebers, ältere, nicht vom Insolvenzgeld abgesicherte Rückstände seien die Ausnahme, trifft nicht uneingeschränkt zu. Das zeigen die Entscheidungen des Senats vom 6. Oktober 2011 (- 6 AZR 585/10 -, – 6 AZR 731/10 -, – 6 AZR 732/10 -), bei denen Zahlungen auf Rückstände von bis zu sechs Monaten angefochten waren, die Zeiträume von bis zu einem Jahr vor der Insolvenzeröffnung betrafen.
6 AZR 345/12 > Rn 31
(2) Der Gesetzgeber hat zudem nicht berücksichtigt, dass die Anspruchsdauer (§ 170 Abs. 4 SGB III) oft bereits vollständig durch das Insolvenzeröffnungsverfahren ausgeschöpft wird, wenn eine Insolvenzgeldvorfinanzierung erfolgt (vgl. Brinkmann ZZP 2012, 197, 215).
6 AZR 345/12 > Rn 32
(3) Zahlt der Schuldner das Entgelt – wie im vorliegenden Fall – pünktlich, versagt der Schutz des Insolvenzgeldanspruchs vielfach selbst dann, wenn er nicht durch das Insolvenzeröffnungsverfahren verbraucht worden ist.
6 AZR 345/12 > Rn 33
(a) Der Arbeitnehmer kann in diesen Fällen zwar nachträglich Insolvenzgeld beantragen, wenn die Entgeltzahlung erfolgreich angefochten wird und er das Erlangte zurückgewährt. In diesem Fall lebt gemäß § 144 Abs. 1 InsO die (Netto-)Entgeltforderung rückwirkend auf den Zeitpunkt des Erlöschens als Insolvenzforderung wieder auf, so dass der Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld hat. Es wird der Zustand hergestellt, der ohne die angefochtene Rechtshandlung bestanden hätte (Cranshaw ZInsO 2009, 257, 262 f.; Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 144 Rn. 3). § 166 Abs. 1 Nr. 2 SGB III, der den Insolvenzgeldanspruch ausschließt, wenn der Anspruch auf das Arbeitsentgelt durch eine angefochtene Rechtshandlung erworben worden ist, steht dem nicht entgegen, wenn – wie in der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle und auch vorliegend – der Entgeltanspruch anfechtungsfrei erworben und nur anfechtbar erfüllt worden ist. Anfechtungsrechtlich ist zwischen Grund- und Erfüllungsgeschäft zu unterschieden. § 166 Abs. 1 Nr. 2 SGB III betrifft nur das Grundgeschäft und hat deshalb vor allem Bedeutung, wenn der Arbeitsvertrag kurz vor der Insolvenz noch geändert worden ist und dadurch höhere Entgeltansprüche entstanden sind (Voelzke in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Mai 2012 K § 166 Rn. 25; vgl. zur Vorgängervorschrift § 184 SGB III Cranshaw ZInsO 2009, 257, 261 f.; Kreft aaO § 129 Rn. 13; aA wohl – ohne auf den Unterschied zwischen Grund- und Erfüllungsgeschäft einzugehen – Berscheid jurisPR-InsR 20/2008 Anm. 3 unter D).
6 AZR 345/12 > Rn 34
(b) Stellt der Arbeitnehmer nachträglich Antrag auf Insolvenzgeld, ist jedoch die zweimonatige Ausschlussfrist des § 324 Abs. 3 Satz 1 SGB III, die unionsrechtskonform an das Insolvenzereignis anknüpft (vgl. BSG 17. Oktober 2007 – B 11a AL 75/07 B – unter Bezug auf EuGH 18. September 2003 – C-125/01 – [Pflücke] Slg. 2003, I-9375), versäumt. Ob die zweimonatige Nachfrist des § 324 Abs. 3 Satz 2 SGB III dem Arbeitnehmer hilft, hängt vom Einzelfall ab (vgl. BSG 17. Oktober 2007 – B 11a AL 75/07 B – Rn. 9). Zwar wird im Regelfall die Ausschlussfrist unverschuldet versäumt sein (vgl. Cranshaw ZInsO 2009, 257, 264). Die Nachfrist beginnt aber mit dem Wegfall des Hindernisses für die Beantragung des Insolvenzgeldes zu laufen, dh. sobald der Arbeitnehmer bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt von dem Anspruch Kenntnis hätte haben können (vgl. Radüge in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Mai 2012 K § 324 Rn. 31). Für den Anlauf dieser Frist ist eine Vielzahl von Zeitpunkten denkbar, zB die Anfechtungserklärung durch den Insolvenzverwalter, eine die Anfechtung bejahende Entscheidung der Tatsacheninstanzen oder der Eintritt der Rechtskraft einer solchen Entscheidung. Deshalb wird die Bundesagentur für Arbeit dem Arbeitnehmer oft erfolgreich entgegenhalten können, die Nachfrist sei versäumt. Zudem besteht rechtstatsächlich ein erhebliches Risiko, dass auch die Nachfrist mangels deren Kenntnis versäumt wird.
6 AZR 345/12 > Rn 35
bb) Arbeitslosengeld kann der Arbeitnehmer für Zeiträume, in denen er gearbeitet hat, nicht rückwirkend beantragen. Es wird erst ab dem Zeitpunkt der Arbeitslosmeldung gezahlt (BAG 15. November 2012 – 6 AZR 321/11 – Rn. 72).
6 AZR 345/12 > Rn 36
cc) Auch Sozialhilfe ist erst ab dem Zeitpunkt zu zahlen, in dem der Sozialhilfeträger Kenntnis erlangt, dass die Voraussetzungen der Leistung vorliegen (§ 18 SGB XII). Ausreichend (aber auch erforderlich) für den Anspruch auf Sozialhilfe ist damit, dass für den Träger überhaupt die Notwendigkeit der Hilfe erkennbar ist (BSG 2. Februar 2012 – B 8 SO 5/10 R – Rn. 18). Zahlt der spätere Schuldner das Arbeitsentgelt pünktlich, scheidet damit eine rückwirkende Bewilligung von Sozialhilfe aus.
6 AZR 345/12 > Rn 37
dd) Anders als der Arbeitnehmer, der einen Vorschuss erhält, den er anschließend nicht verdient und in voller Höhe zurückzahlen muss, kann sich der Arbeitnehmer, dessen pünktlich gezahltes Entgelt – unter Umständen wie im vorliegenden Fall erst nach Jahren – vom Insolvenzverwalter zurückgefordert wird, auf die etwaige Rückforderung nicht einstellen. Zudem unterscheiden sich zurückzuzahlende Vorschüsse und Entgeltüberzahlungen von Insolvenzanfechtungen dadurch, dass das zurückzuzahlende Entgelt in den ersten beiden Fällen zwar gezahlt, tatsächlich aber nicht verdient worden und damit die Entgeltforderung nicht entstanden ist.
6 AZR 345/12 > Rn 38
d) Der Arbeitnehmer hat jedenfalls dann, wenn der spätere Schuldner das Entgelt (weitgehend) pünktlich zahlt, keine adäquaten arbeits- oder sozialrechtlichen Handlungsmöglichkeiten, dem Risiko einer Insolvenzanfechtung vorzubeugen. Er kann letztlich nur weiterarbeiten und hoffen, dass es nicht zur Insolvenz kommt (Bork ZIP 2007, 2337, 2340; Pieper ZInsO 2009, 1425, 1437).
6 AZR 345/12 > Rn 39
aa) Im Unterschied zu einer Vielzahl von Lieferanten und Geschäftspartnern kann der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht im Vorhinein absichern.
6 AZR 345/12 > Rn 40
bb) Dem Arbeitnehmer steht bei pünktlichen Entgeltzahlungen weder ein Zurückbehaltungsrecht noch das Recht zur außerordentlichen Kündigung zu. Kündigt er dennoch fristlos, ist dies rechtswidrig, so dass er mit einer Sperrfrist rechnen muss (vgl. Pieper ZInsO 2009, 1425, 1428, 1437). Zudem nimmt er in Kauf, vom Arbeitgeber wegen Vertragsbruchs mit Schadenersatzansprüchen überzogen zu werden und ggf. eine Vertragsstrafe zahlen zu müssen. Er ist deshalb nicht nur vertraglich verpflichtet, sondern auch praktisch gezwungen, seine Arbeitsleistung weiterhin zu erbringen. Er kann damit dem Anfechtungsrisiko letztlich nicht ausweichen (vgl. Lütcke ZInsO 2013, 1984, 1989).
6 AZR 345/12 > Rn 41
cc) Bei pünktlichen Gehaltszahlungen kann der Arbeitnehmer auch keinen Insolvenzantrag stellen. Selbst bei Gehaltsrückständen ist ihm ein solcher Antrag in der Regel nicht zumutbar (Bork ZIP 2007, 2337, 2340 spricht vom „schwächsten Glied in der Gläubigerkette“; vgl. auch Brinkmann ZZP 2012, 197, 212; Pieper ZInsO 2009, 1425, 1437).
6 AZR 345/12 > Rn 42
dd) Sind die Arbeitsvertragsparteien tarifgebunden, ist dem Arbeitnehmer rechtlich nicht einmal der Verzicht auf das ihm vom Arbeitgeber gezahlte Entgelt möglich (§ 4 Abs. 4 Satz 1 TVG).
6 AZR 345/12 > Rn 43
e) Demgegenüber kann der Arbeitnehmer, dem das verdiente Entgelt vor Insolvenzeröffnung nicht mehr gezahlt wird, sein Existenzminimum durch staatliche Sozialleistungen bzw. das Insolvenzgeld decken, ohne dass dieses ihm rückwirkend wieder entzogen werden kann. Liegen erhebliche Entgeltrückstände vor, kann er außerordentlich kündigen und ohne Sperrfrist Arbeitslosengeld beziehen. Zudem ist das rückständige Entgelt für die letzten drei Monate vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses über das Insolvenzgeld, das er im Regelfall unproblematisch fristgerecht beantragen kann, gesichert. Ist das Arbeitsverhältnis vor dem Insolvenzereignis bereits beendet, ist für die Berechnung des Drei-Monats-Zeitraums allein die Beendigung des Arbeitsverhältnisses maßgeblich (Küttner/Voelzke Personalbuch 2013 Insolvenz des Arbeitgebers Rn. 52). Will der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis (noch) nicht beenden, kann er bei Bedürftigkeit Sozialhilfe in Anspruch nehmen.
6 AZR 345/12 > Rn 44
f) Diese Rechtslage könnte in ihrer Gesamtschau eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 129 ff. InsO erfordern, um dem Anspruch an den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Existenzminimums effektiv zu genügen. Um eine für die Praxis handhabbare Verfahrensweise zu ermöglichen, läge es nahe, auf die Tabelle nach § 850c ZPO zurückzugreifen, um das anfechtungsfreie Existenzminimum zu ermitteln. Der Gesetzgeber hat allerdings bei dieser Tabelle den pauschalierten monatlichen Bedarf von 1.705,00 DM für einen erwerbstätigen Hilfeempfänger im Hinblick auf das von ihm für erforderlich gehaltene Abstandsgebot um rund 250,00 DM erhöht (BT-Drucks. 14/6812 S. 9). Dieser im gleichen Umfang wie der zur Abdeckung des Existenzminimums vorgesehene Bedarf dynamisierte Erhöhungsbetrag (BT-Drucks. 14/6812 S. 11 f.) wäre dann jeweils dem Tabellenbetrag zuzuschlagen. Das hätte im Fall der Beklagten zur Folge, dass ein monatlicher Betrag von 395,40 Euro der Anfechtung unterläge, wenn die Beklagte keine Unterhaltspflichten getroffen hätten, bei einem Unterhaltsberechtigten noch monatlich 97,05 Euro von der Anfechtung erfasst wären und ab zwei Unterhaltsberechtigten das monatliche Nettoeinkommen insgesamt anfechtungsfrei zu belassen wäre.
6 AZR 345/12 > Rn 45
C. Der Senat kann die Frage, ob und in welcher Weise das Existenzminimum bei der Ermittlung des der Anfechtung unterliegenden Betrags zu berücksichtigen ist, im vorliegenden Fall jedoch offenlassen. Der Kläger geht mit dem Landesarbeitsgericht zu Recht davon aus, dass die streitbefangenen Entgeltzahlungen, auch soweit sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt sind, nur unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO angefochten werden können, weil es sich dabei um Bargeschäfte iSv. § 142 InsO gehandelt hat. Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht jedoch rechtsfehlerfrei die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung verneint.
6 AZR 345/12 > Rn 46
I. Bei den Nettogehaltszahlungen der Schuldnerin an die Beklagte für Januar bis Juli 2007 handelte es sich um Bargeschäfte iSd. § 142 InsO.
6 AZR 345/12 > Rn 47
1. Die als Ausnahmevorschrift konzipierte Bestimmung des § 142 InsO (zu diesem Rechtscharakter BAG 24. Oktober 2013 – 6 AZR 466/12 – Rn. 38) beruht auf der Erkenntnis, dass es bei zeitnahem Austausch gleichwertiger Leistungen an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung fehlt (Kayser FS Fischer S. 267, 269). § 142 InsO soll es dem Schuldner ermöglichen, auch in der Zeit seiner wirtschaftlichen Krise noch wertäquivalente Bargeschäfte, dh. Rechtsgeschäfte, die die Insolvenzgläubiger nicht unmittelbar benachteiligen, anfechtungsfrei abzuwickeln (BGH 7. März 2002 – IX ZR 223/01 – zu III 3 c der Gründe, BGHZ 150, 122; vgl. auch BAG 6. Oktober 2011 – 6 AZR 262/10 – Rn. 18, BAGE 139, 235). § 142 InsO greift dabei auch dann ein, wenn das verpflichtende Rechtsgeschäft, das vom Schuldner zeitnah erfüllt worden ist, nicht in dem Zeitraum des § 132 InsO geschlossen worden ist (vgl. BGH 27. September 1984 – IX ZR 3/84 -; Henckel in Jaeger InsO § 142 Rn. 3; MünchKomm-InsO/Kirchhof 3. Aufl. § 142 Rn. 1). Nach dem Zweck der Vorschrift muss es dem Schuldner, der sich vor Beginn der Krise eine Leistung hat versprechen lassen, auch möglich sein, die ihm obliegende Gegenleistung anfechtungsfrei zu erbringen. Unanfechtbar abgeschlossene Rechtsgeschäfte müssen erfüllbar bleiben (vgl. BGH 30. September 1993 – IX ZR 227/92 – zu II 2 der Gründe, BGHZ 123, 320). Auf den Zeitpunkt, in dem der dieser Gegenleistung zugrunde liegende schuldrechtliche Vertrag geschlossen worden ist, kommt es nicht an. Nur so lassen sich die Folgen der Erfüllung von Dauerschuldverhältnissen, die vor der Krise begründet worden sind, insolvenzrechtlich angemessen lösen (vgl. Henckel aaO Rn. 4).
6 AZR 345/12 > Rn 48
2. Ein Bargeschäft iSd. § 142 InsO liegt vor, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner im engen zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BAG 24. Oktober 2013 – 6 AZR 466/12 – Rn. 38). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kommt es zu keiner Vermögensverschiebung zulasten des Schuldners (und damit bei späterer Insolvenz letztlich zulasten der Gläubiger), sondern zu einer bloßen Vermögensumschichtung.
6 AZR 345/12 > Rn 49
a) Der Senat hat angenommen, dass nach diesen Grundsätzen ein Bargeschäft vorliegt, wenn der Arbeitgeber in der Krise Arbeitsentgelt für Arbeitsleistungen zahlt, die der Arbeitnehmer in den vorhergehenden drei Monaten erbracht hat (BAG 6. Oktober 2011 – 6 AZR 262/10 – Rn. 17, BAGE 139, 235).
6 AZR 345/12 > Rn 50
b) Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, auf die gegen dieses Verständnis des Bargeschäfts im Schrifttum erhobene Kritik (vgl. zB Huber ZInsO 2013, 1049; ders. EWiR 2011, 817; Ganter ZIP 2012, 2037; Jacobs/Doebert ZInsO 2012, 618; Brinkmann ZZP 2012, 197; Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 2) einzugehen. Bereits nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen sind vorliegend die Voraussetzungen eines Bargeschäfts erfüllt.
6 AZR 345/12 > Rn 51
aa) Die Schuldnerin hat mit den streitbefangenen Zahlungen das arbeitsvertraglich geschuldete Entgelt aus einem vor der Krise geschlossenen Vertrag erfüllt.
6 AZR 345/12 > Rn 52
bb) Die Beklagte hat für das gezahlte Entgelt eine gleichwertige Gegenleistung erbracht. Ob Leistung und Gegenleistung gleichwertig sind, ist nach objektiven Maßstäben zu beurteilen (BGH 7. März 2002 – IX ZR 223/01 – zu III 3 c der Gründe, BGHZ 150, 122). Das Arbeitsverhältnis ist wie jedes gegenseitige Vertragsverhältnis dadurch gekennzeichnet, dass ein Vertragspartner dem anderen die Leistung um der anderen willen verspricht. Erfolgt die Entgeltzahlung in der vertraglich geschuldeten Höhe, handelt es sich im Allgemeinen um einen gleichwertigen Leistungsaustausch, wie er für das Bargeschäft typisch ist (Bork ZIP 2007, 2337, 2338; Pieper ZInsO 2009, 1425, 1430; ein Bargeschäft ohne ausdrückliche Problematisierung der Gleichwertigkeit bejahend BAG 6. Oktober 2011 – 6 AZR 262/10 – Rn. 13, BAGE 139, 235).
6 AZR 345/12 > Rn 53
cc) Die Entgeltzahlungen sind nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts „termingerecht“, dh. zum jeweiligen vertraglichen Fälligkeitszeitpunkt, zu Beginn des Folgemonats erfolgt. Damit war der erforderliche unmittelbare zeitliche Zusammenhang noch gegeben. Ist der Anfechtungsgegner – wie die Beklagte als Arbeitnehmerin – vorleistungspflichtig und werden die wechselseitigen Leistungen abschnittsweise ausgetauscht, liegt noch keine Kreditgewährung, sondern ein Bargeschäft vor, wenn die Zahlung zum festgelegten Zeitpunkt erfolgt (vgl. BGH 13. April 2006 – IX ZR 158/05 – Rn. 33 f., BGHZ 167, 190; 18. Juli 2002 – IX ZR 480/00 -; Bork ZIP 2007, 2337, 2339; MünchKomm-InsO/Kirchhof 3. Aufl. § 142 Rn. 19; Pieper ZInsO 2009, 1425, 1431).
6 AZR 345/12 > Rn 54
II. Bargeschäfte sind gemäß § 142 InsO nur unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Die objektiven Tatbestandsmerkmale dieses Anfechtungstatbestands liegen vor.
6 AZR 345/12 > Rn 55
1. Die Erfüllung der Entgeltforderungen ist eine anfechtbare Rechtshandlung (vgl. MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 129 Rn. 57).
6 AZR 345/12 > Rn 56
2. Die Gläubiger der Schuldnerin sind mittelbar benachteiligt worden.
6 AZR 345/12 > Rn 57
a) Liegt ein Bargeschäft vor, fehlt es an einer unmittelbaren Benachteiligung der Gläubiger, weil der Insolvenzmasse eine gleichwertige Gegenleistung zugeflossen ist (MünchKommInsO/Kirchhof 3. Aufl. § 142 Rn. 9).
6 AZR 345/12 > Rn 58
b) Für die Vorsatzanfechtung genügt jedoch eine mittelbare Benachteiligung (vgl. BAG 21. Februar 2008 – 6 AZR 273/07 – Rn. 51, BAGE 126, 89; MünchKommInsO/Kirchhof 3. Aufl. § 142 Rn. 24; für § 31 Nr. 1 KO BGH 30. September 1993 – IX ZR 227/92 – zu II 2 der Gründe, BGHZ 123, 320). Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung allein noch keinen (unmittelbaren) Nachteil für die Gläubiger bewirkt hat, aber die Grundlage für einen weiteren Ablauf geschaffen hat, der zu einer Gläubigerschädigung geführt hat (MünchKommInsO/Kayser § 129 Rn. 121). Das ist zB anzunehmen, wenn wie vorliegend der Schuldner die Forderung eines Gläubigers befriedigt, der ohne diese Zahlung Insolvenzgläubiger gewesen wäre. In diesem Fall ist die Masse durch den für die Erfüllung aufgewandten Betrag verkürzt (BGH 18. Juli 2002 – IX ZR 480/00 -), so dass sich die Quote der anderen Insolvenzgläubiger verringert (Henckel in Jaeger InsO § 129 Rn. 118; MünchKommInsO/Kayser § 129 Rn. 104, 123, 163b).
6 AZR 345/12 > Rn 59
c) Die Entgeltzahlung im Wege des Bargeschäfts genügt allein noch nicht, um eine mittelbare Benachteiligung der Gläubiger auszuschließen. Zwar erreicht der spätere Schuldner durch die (pünktlichen) Entgeltzahlungen, dass die Arbeitnehmer „bei der Stange bleiben“ und so der Betrieb als funktionale Einheit weiterbestehen kann. Erst das eröffnet die Chance für einen Fortbestand des Betriebs (vgl. BAG 6. Oktober 2011 – 6 AZR 262/10 – Rn. 18, BAGE 139, 235). Die erbrachte Arbeitsleistung gewährt den Insolvenzgläubigern aber nicht dieselbe Zugriffsmöglichkeit, wie sie die abgeflossenen Zahlungsmittel geboten hätten. Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung kann allenfalls dann ausscheiden, wenn sich wegen eines ernsthaften und aussichtsreichen Sanierungsversuchs das Interesse der Gläubiger darauf richtet, dass die Tätigkeit unverändert fortgesetzt wird (vgl. BGH 12. Januar 2012 – IX ZR 95/11 – Rn. 6 f. für Prämienzahlungen, die den Rückkaufswert einer Direktversicherung für ihren Geschäftsführer erhöhen). Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass ein schlüssiges Sanierungskonzept (zu den diesbezüglichen Anforderungen BAG 12. September 2013 – 6 AZR 980/11 – Rn. 58, 76 bis 78) vorlag. Die Anfechtbarkeit wird darum vorliegend allein durch die subjektiven Umstände der Rechtshandlung begrenzt (vgl. BGH 4. Dezember 1997 – IX ZR 47/97 – zu III 3 d bb der Gründe; Bork ZIP 2007, 2337, 2339).
6 AZR 345/12 > Rn 60
III. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung verneint.
6 AZR 345/12 > Rn 61
1. § 133 Abs. 1 InsO verlangt, dass der Schuldner die Rechtshandlung mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, und der Anfechtungsgegner dies wusste. Das Vorliegen dieser subjektiven Tatbestandsmerkmale als innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen kann regelmäßig nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Der Bundesgerichtshof hat für den Nachweis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes verschiedene Indizien entwickelt und auch bei kongruenten Deckungen insbesondere auf die Kenntnis des Schuldners und des Anfechtungsgegners von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners abgestellt. Auch für ein Eingreifen der Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO genügt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheinbar allein, dass der Anfechtungsgegner die drohende Zahlungsunfähigkeit bzw. die Umstände, aus denen diese zwingend folgt, kennt (vgl. die Nachweise in BAG 12. September 2013 – 6 AZR 980/11 – Rn. 51 ff.). Bei oberflächlicher Betrachtung kommt es nach dieser Rechtsprechung für die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung praktisch nur auf den ersten Teil der Vermutungsvoraussetzung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO, die Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit, an. Der zweite Teil der Vermutungsgrundlage, die Kenntnis von der Gläubigerbenachteiligung, soll dann aus dem ersten Teil des Vermutungstatbestands folgen. Dreh- und Angelpunkt der Vorsatzanfechtung ist nach diesem Verständnis der Nachweis, dass Schuldner und Anfechtungsgegner von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit oder den auf eine solche hindeutenden Tatsachen Kenntnis hatten (vgl. BGH 20. November 2008 – IX ZR 188/07 – Rn. 10; Kayser WM 2013, 293, 294, 298). Von diesem Verständnis geht auch die Revision aus.
6 AZR 345/12 > Rn 62
2. Die Schuldnerin war seit Anfang 2007 zahlungsunfähig. Davon hatte die Beklagte Kenntnis, ohne dass allerdings vom Landesarbeitsgericht festgestellt worden ist, ab wann diese Kenntnis bestand.
6 AZR 345/12 > Rn 63
a) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Schuldnerin seit Anfang 2007 zahlungsunfähig war und dies erkannt hatte. Diese Tatsachenfeststellungen, die auch in den Entscheidungsgründen getroffen werden können (BAG 24. Februar 2011 – 6 AZR 626/09 – Rn. 59), hat die Beklagte nicht mit durchgreifenden Gegenrügen angegriffen, so dass sie den Senat binden. Die Beklagte behauptet in der Revisionserwiderung, die Schuldnerin sei nicht überschuldet gewesen. Sie hat sich dabei auf zwei bereits in den Tatsacheninstanzen vorgelegte Unterlagen sowie auf neues Tatsachenvorbringen gestützt. Von den neu vorgetragenen Tatsachen habe sie erst durch Übermittlung eines Schriftsatzes im Rechtsstreit – 413 HKO 40/12 – vor dem LG Hamburg erfahren.
6 AZR 345/12 > Rn 64
aa) Soweit die Beklagte geltend machen will, die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin beruhe auf der unterlassenen Würdigung vorgelegter Unterlagen, kann sie dies nicht mit einer Gegenrüge erreichen. Tatbestandliche Feststellungen des Berufungsgerichts können nicht mit Verfahrensrügen oder mit einer entsprechenden verfahrensrechtlichen Gegenrüge des Revisionsbeklagten angegriffen, sondern allein mit einem Antrag auf Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO beseitigt werden (BGH st. Rspr. zuletzt 2. Oktober 2013 – XII ZB 249/12 – Rn. 28). Einen solchen Antrag hat die Beklagte nicht gestellt.
6 AZR 345/12 > Rn 65
bb) Die von der Beklagten mit der Revisionserwiderung eingeführten neuen Tatsachen können vom Senat nicht berücksichtigt werden.
6 AZR 345/12 > Rn 66
(1) Neues Tatsachenvorbringen ist in der Revisionsinstanz grundsätzlich auch dann ausgeschlossen, wenn die Partei von den neu eingeführten Tatsachen erst nach Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung Kenntnis erlangt hat. Neues tatsächliches Vorbringen kann in der Revision nur dann berücksichtigt werden, wenn es unstreitig oder seine Richtigkeit offenkundig ist, wenn es einen Grund für die Wiederaufnahme des Verfahrens abgeben würde oder wenn die Parteien nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts keinen Anlass hatten, bestimmte Tatsachen vorzutragen, auf die es nach Auffassung des Revisionsgerichts ankommt. In einem solchen Fall ist den Parteien durch Zurückverweisung des Rechtsstreits Gelegenheit zu geben, ihr Vorbringen zu ergänzen (vgl. BAG 18. Oktober 2012 – 6 AZR 289/11 – Rn. 34).
6 AZR 345/12 > Rn 67
(2) Keine dieser Voraussetzungen ist erfüllt. Die Beklagte hat insbesondere die Voraussetzungen eines Wiederaufnahmegrundes iSv. § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO nicht dargelegt. Sie hat sich zwar auf einen letter of intent vom 9. Juli 2007 berufen. „Aufgefunden“ sind Urkunden nach § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO aber nur dann, wenn ihre Existenz der Partei bis zum Abschluss der letzten Tatsachenverhandlung unverschuldet unbekannt oder sie ihr nicht zugänglich war. Bloße Unkenntnis vom Inhalt der Urkunde genügt nicht (vgl. BGH 24. April 2013 – XII ZB 242/09 – Rn. 19 f.). Zum Zeitpunkt, in dem sie vom letter of intent Kenntnis erhalten hat, hat die Beklagte nichts vorgetragen.
6 AZR 345/12 > Rn 68
b) Die Beklagte hatte Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Das ergibt sich aus ihrem eigenen Vortrag. Allerdings hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt, ab wann diese Kenntnis bestand.
6 AZR 345/12 > Rn 69
aa) Die Beklagte hat vorgetragen, die Inhaber der Schuldnerin hätten in der Vergangenheit aus ihrem Privatvermögen wiederholt finanzielle Engpässe ausgeglichen. Ihr sei erklärt worden, zum Jahreswechsel 2006/2007 werde ein neuer Gesellschafter aufgenommen. Wenn dieser seine Einlage geleistet habe, gebe es ausgeglichene Zahlen. Es sei eine Zahlung von 100.000,00 Euro erfolgt. Die zweite Zahlung, deren Höhe der Beklagten nicht bekannt sei, habe noch erfolgen sollen. Es sei ihr dargestellt worden, dass ein Herr H eintreten werde. Ob und zu welchen Konditionen und zu welchem Zeitpunkt dies habe erfolgen sollen, sei ihr nicht bekannt gewesen. Mit dem Eingang von 100.000,00 Euro sei für sie das, was ihr von der Geschäftsleitung geschildert worden sei, bestätigt gewesen. Aus der von der Beklagten erstellten „Arbeits-Bilanz“ ergibt sich ein Darlehen des Herrn H von 100.000,00 Euro.
6 AZR 345/12 > Rn 70
bb) Aus dem von der Beklagten selbst zusammengestellten Zahlenwerk der „Arbeits-Bilanz“ folgt, dass trotz des Zuflusses des Darlehens von Herrn H die Schuldnerin dauerhaft nicht in der Lage war, die anfallenden Verbindlichkeiten zu mehr als 90 % zu erfüllen. Das konnte der Beklagten nicht entgehen und ist ihr nach ihrem Vortrag auch nicht entgangen. Zudem stand nach ihrem Vortrag noch eine „zweite Zahlung“ aus. Sie hat auf weitere Zuflüsse, sei es aus dem Vermögen des Herrn H, sei es aus dem der Gesellschafter, vertraut. Dies ändert an ihrer Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nichts.
6 AZR 345/12 > Rn 71
cc) Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich allerdings nicht, ob sie bereits vor Erstellen der „Arbeits-Bilanz“ Kenntnis vom fehlenden Zufluss ausreichender Mittel hatte. Das Landesarbeitsgericht hat auch nicht festgestellt, ob die Beklagte aufgrund der von ihr laufend durchgeführten Buchhaltung spätestens ab Ende Januar 2007 fortlaufend Kenntnis von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hatte.
6 AZR 345/12 > Rn 72
3. Auf den konkreten Zeitpunkt, in dem die Beklagte Kenntnis von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin erlangt hat, kommt es jedoch nicht an. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, trotz Kenntnis ihrer Zahlungsunfähigkeit habe die Schuldnerin das streitbefangene Entgelt ohne den erforderlichen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gezahlt. Jedenfalls habe die Beklagte einen solchen zugunsten des Klägers zu unterstellenden Vorsatz unabhängig davon, ob ihr die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bekannt gewesen sei, nicht gekannt. Gegen diese Feststellungen erhebt die Revision keine durchgreifenden Rügen. Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung sind entgegen der Auffassung der Revision nicht stets schon dann zu bejahen, wenn der Arbeitgeber zahlungsunfähig war und der Arbeitnehmer dies wusste. Vielmehr muss auch das Indiz der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit einzelfallbezogen auf seine Beweiskraft hin geprüft werden. Das gilt sowohl für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz auf Seiten des Schuldners als auch für die Kenntnis des Anfechtungsgegners davon.
6 AZR 345/12 > Rn 73
a) Die vermeintlich einseitige und schematische Orientierung der Rechtsprechung an der Indizwirkung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit wird gerade in jüngster Zeit im insolvenzrechtlichen Schrifttum – zum Teil heftig – kritisiert. Vorsatz und Motiv würden verwechselt (Jensen NZI 2013, 471, 474). Das Stufenverhältnis zu § 130 InsO werde verwischt (Jensen NZI 2013, 471 mwN zu Fn. 1). Der Tatbestand des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO sowie die Zulassung von Bargeschäften würden ausgehöhlt (Foerste ZInsO 2013, 897, 900). Letztlich führe die Rechtsprechung zu einer Umkehrung von Regel- und Ausnahmeverhältnis der Anfechtungstatbestände. §§ 130 und 131 InsO seien nur noch untergeordnete Sonderfälle des § 133 Abs. 1 InsO (Priebe ZInsO 2013, 2479, 2481). Die Vorsatzanfechtung entwickele sich zu einem „Superanfechtungstatbestand“ (Lütcke ZInsO 2013, 1984, 1990). Faktisch werde durch die Rechtsprechung eine zehn Jahre zurückgreifende Deckungsanfechtung ermöglicht. Das weise auf eine verdeckte Rechtsfortbildung hin, die der Rechtsprechung untersagt sei (Foerste ZInsO 2013, 897, 902). Die Rechtsprechung hat Anlass zu einem Positionspapier des BDI und des ZDH vom 14. Oktober 2013 gegeben, in dem befürchtet wird, dass die „ausufernde Anwendungspraxis“ des § 133 Abs. 1 InsO die Unternehmenspraxis lähme (ZInsO 2013, 2312). Vereinzelt wird im Schrifttum sogar offen dazu aufgerufen, gegen Urteile, die bei Schuldtilgungen vor der Drei-Monats-Frist Anfechtungen zulassen, Verfassungsbeschwerde einzulegen (Foerste aaO).
6 AZR 345/12 > Rn 74
b) Der Senat hatte in seiner bisherigen Rechtsprechung keinen Anlass, sich mit der massiven Kritik im Schrifttum an der vom Bundesgerichtshof angenommenen Indizwirkung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit bei kongruenten Deckungen auseinanderzusetzen. In den seinen Entscheidungen vom 6. Oktober 2011 zugrunde liegenden Fällen hatten die Vorinstanzen entweder das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 133 InsO rechtsfehlerfrei verneint (- 6 AZR 262/10 – Rn. 36 ff., BAGE 139, 235; – 6 AZR 731/10 – Rn. 42 ff.; – 6 AZR 732/10 – Rn. 40 ff.) oder zu den Anfechtungsvoraussetzungen keine ausreichenden Feststellungen getroffen (- 6 AZR 585/10 – Rn. 42 ff.). Die am 12. September 2013 entschiedenen Fälle (- 6 AZR 913/11 -; – 6 AZR 980/11 -; – 6 AZR 981/11 -) betrafen die atypische und zudem inkongruente Vereinbarung und Zahlung von Halteprämien.
6 AZR 345/12 > Rn 75
c) Ein pauschales und stereotypes Anknüpfen der subjektiven Anforderungen der Vorsatzanfechtung an das Beweisanzeichen der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit wird bei richtigem Verständnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat insoweit angeschlossen hat (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 980/11 – Rn. 66 f.), weder dem Wesen des Rückschlusses auf die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung aus Indizien noch dem Normzweck des § 133 InsO gerecht, wenn der spätere Schuldner unanfechtbar begründete Entgeltansprüche von Arbeitnehmern im Wege des Bargeschäfts erfüllt. Das übersieht die Revision, wenn sie annimmt, auch bei Gehaltszahlungen an Arbeitnehmer im Rahmen eines Bargeschäfts sei aus der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit nur dann nicht auf den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners zu schließen, wenn dieser subjektiv überzeugt gewesen sei, er werde kurzfristig ausreichende Mittel erlangen, um alle Verbindlichkeiten erfüllen zu können, und dabei auf die Rechtsprechung zu Sanierungsversuchen zurückgreifen will. Eine solche schematische Anwendung des Indizes der Zahlungsunfähigkeit verbietet sich. Vielmehr hat das Tatsachengericht eine einzelfallbezogene Gewichtung der Beweisanzeichen im Wege der Gesamtbetrachtung vorzunehmen (kritisch Smid ZInsO 2014, 275, 280, der eine solche Gesamtbetrachtung für unkonturiert und die Feinabstimmung ausgearbeiteter Tatbestände verwischend hält).
6 AZR 345/12 > Rn 76
aa) Die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit begründet keine gesetzliche Vermutung iSd. § 292 ZPO für das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO, sondern ist nur ein Beweisanzeichen für das Vorliegen des Benachteiligungsvorsatzes (BAG 12. September 2013 – 6 AZR 980/11 – Rn. 66 f.), das allerdings besondere Bedeutung hat (BGH 24. Oktober 2013 – IX ZR 104/13 – Rn. 10). Es kann – wie jedes andere Beweisanzeichen auch – entkräftet werden (Kayser WM 2013, 293, 298; vgl. zur Entkräftung des Beweisanzeichens der Inkongruenz BGH 5. März 2009 – IX ZR 85/07 – Rn. 17, BGHZ 180, 98) bzw. im Einzelfall eine so geringe Beweiskraft entfalten, dass es den Schluss auf den Benachteiligungsvorsatz als Haupttatsache nicht mehr zulässt (vgl. Huber EWiR 2013, 781, 782; ders. FS Ganter S. 203, 217).
6 AZR 345/12 > Rn 77
(1) Aus den von der Revision herangezogenen Entscheidungen (vgl. nur BGH 10. Januar 2013 – IX ZR 13/12 – Rn. 14; 5. März 2009 – IX ZR 85/07 – Rn. 10, BGHZ 180, 98) ergibt sich nichts anderes. Der Bundesgerichtshof hat insoweit stets nur angenommen, dass aus der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit auf den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners geschlossen werden „kann“. Erst dann, wenn dies nach den Feststellungen der Tatsachengerichte der Fall ist, kommt es auf das Vorliegen eines Sanierungsversuchs als gegenläufiges Indiz an, durch das im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung das Indiz der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit wieder seine Bedeutung verlieren kann (BGH 10. Januar 2013 – IX ZR 13/12 – Rn. 17; 8. Dezember 2011 – IX ZR 156/09 – Rn. 18; Kayser WM 2013, 293, 298). Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof auch in der vom Kläger genannten Entscheidung vom 10. Januar 2013 (- IX ZR 13/12 – Rn. 25) betont, das Beweisanzeichen der Zahlungsunfähigkeit dürfe nicht schematisch im Sinne einer vom Anfechtungsgegner zu widerlegenden Vermutung angewandt werden. In der von der Revision angeführten Entscheidung vom 13. April 2006 (- IX ZR 158/05 – Rn. 17, BGHZ 167, 190) hat der Bundesgerichtshof lediglich angenommen, Umstände, die das Indiz der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit hätten entkräften können, seien weder festgestellt noch ersichtlich (vgl. Kayser FS Fischer S. 267, 281 f.).
6 AZR 345/12 > Rn 78
(2) Entgegen der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung folgt auch aus den gesetzlichen Bestimmungen in der Insolvenzordnung und im Aktiengesetz über die Pflichten des Vorstands bei Zahlungsunfähigkeit nicht, dass bei Zahlungen in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit stets ein Benachteiligungsvorsatz gegeben ist. Zwar sind die Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO verpflichtet, spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Insolvenzantrag zu stellen. Vorstandsmitglieder, die Zahlungen leisten, obwohl Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist, haften der Gesellschaft gemäß § 92 Abs. 2 iVm. § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG auf Ersatz des durch die Masseschmälerung entstandenen Schadens. Verletzungen dieser Vorschriften sind allein straf- und gesellschaftsrechtlich sanktioniert und haben Schadenersatzpflichten bzw. Ersatzpflichten eigener Art zur Folge. Anfechtungsrechtlich sind diese Vorschriften dagegen ohne Bedeutung. Antrag und Eröffnung sind Anfechtungsvoraussetzungen. Ihr Unterlassen ist keine selbst anfechtbare Rechtshandlung. Anfechtungsrechtlich soll nicht die Rechtswidrigkeit eines Tuns oder Unterlassens sanktioniert werden, sondern der durch eine Rechtshandlung herbeigeführte gläubigerbenachteiligende Erfolg (BGH 16. Januar 2014 – IX ZR 31/12 – Rn. 16; KPB/Bork InsO Bd. II Stand September 2012 § 133 Rn. 18). Die Verzögerung des Insolvenzantrags wirkt sich allein auf die nach §§ 130 bis 136 InsO maßgeblichen Fristen aus. Schiebt der Schuldner in bewusstem Zusammenwirken mit einem oder mehreren Gläubigern den Eröffnungsantrag hinaus, um eine Rechtshandlung unanfechtbar zu machen, macht er sich unter Umständen strafbar. Die Masse ist in diesen Fällen durch § 826 BGB geschützt (BGH 10. Februar 2005 – IX ZR 211/02 – zu II 3 c und d der Gründe, BGHZ 162, 143). Zahlungen, durch die größere Nachteile von der Insolvenzmasse abgewendet werden, können dagegen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns iSd. § 64 Satz 2 GmbHG bzw. § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG vereinbar sein, so dass bereits eine Haftung des Vertretungsorgans ausscheidet. Das ist etwa der Fall bei Zahlungen, durch die eine sofortige Einstellung des Betriebs vermieden und damit die Chance auf Sanierung oder Fortführung im Insolvenzverfahren erhalten bleibt (BGH 5. November 2007 – II ZR 262/06 – Rn. 6 unter Bezug auf BGH 8. Januar 2001 – II ZR 88/99 – zu II 1 der Gründe, BGHZ 146, 264).
6 AZR 345/12 > Rn 79
bb) Bei der Prüfung, welchen Beweiswert das Beweisanzeichen der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit bei Zahlungen im Rahmen eines Bargeschäfts oder in bargeschäftsähnlicher Lage für die Vorsatzanfechtung hat, ist darauf zu achten, dass die Vorsatzanfechtung nicht über ihren Normzweck hinaus ausgedehnt wird (vgl. Kayser WM 2013, 293, 298; ders. FS Fischer S. 267, 279). So wird auch dem vom Gesetzgeber beabsichtigten Stufenverhältnis von § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 133 InsO Rechnung getragen.
6 AZR 345/12 > Rn 80
(1) Der Schutzzweck des § 133 Abs. 1 InsO unterscheidet sich grundlegend von dem der §§ 130 bis 132 InsO.
6 AZR 345/12 > Rn 81
(a) §§ 130 bis 132 InsO erlegen den Gläubigern zum Schutz der Gläubigergesamtheit die Pflicht zur wechselseitigen Rücksichtnahme auf und geben deshalb dem Gleichbehandlungsgrundsatz Vorrang vor dem Prioritätsprinzip. Außerhalb des von diesen Normen besonders geschützten Zeitraums (höchstens drei Monate vor dem Eröffnungsantrag) muss der Gläubiger bei der Verfolgung seiner Rechte gegenüber dem Schuldner grundsätzlich die Belange der Gläubigergesamtheit nicht beachten. Das Prioritätsprinzip gilt insoweit uneingeschränkt (BGH 10. Februar 2005 – IX ZR 211/02 – zu II 2 b aa der Gründe, BGHZ 162, 143).
6 AZR 345/12 > Rn 82
(b) Demgegenüber steht § 133 InsO nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der materiellen Insolvenz, sondern missbilligt bestimmte Verhaltensweisen des Schuldners. Rechtshandlungen, die unter den von § 133 InsO missbilligten Umständen erfolgt sind, sollen rückabgewickelt werden. Die Vorschrift ist Ausdruck des Gedankens, dass ein Schuldner nicht berechtigt ist, vorsätzlich einzelne Gläubiger gegenüber anderen zu bevorzugen, soweit die ihnen gegenüber bestehenden Verpflichtungen gleichrangig sind. Sie schützt das Interesse der Gläubiger daran, dass der Schuldner ihre prinzipiell gleichen Befriedigungschancen nicht beeinträchtigt. Zentraler Anknüpfungspunkt der gesetzlichen Regelung ist der in einer Rechtshandlung zum Ausdruck gekommene Wille des Schuldners, den Anfechtungsgegner zum Nachteil anderer Gläubiger zu bevorzugen. Nur der Leistungsempfänger, der diesen Vorsatz des Schuldners kennt, ist rückgewährpflichtig (BGH 10. Februar 2005 – IX ZR 211/02 – zu II 2 b bb der Gründe, BGHZ 162, 143; 10. Dezember 2009 – IX ZR 128/08 – Rn. 9). § 133 InsO soll deshalb nicht dem Gedanken der Gläubigergleichbehandlung auch für die Zeit vor Beginn des Drei-Monats-Zeitraums Geltung verschaffen, sondern ein die gleichen Zugriffschancen der Gläubiger beeinträchtigendes Verhalten des Schuldners sanktionieren (Bork in Bork Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 5 Rn. 2; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 1a; Lütcke ZInsO 2013, 1984, 1986).
6 AZR 345/12 > Rn 83
(2) Der Rückgriff auf die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Beweisanzeichen im Rahmen der Prüfung des § 133 InsO darf nicht dazu führen, dass die Vorsatzanfechtung an den Tatbeständen der Deckungsanfechtung „vorbeizieht“, das gesetzlich bestimmte Stufenverhältnis zwischen der Anfechtung kongruenter Deckungen nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO und § 133 InsO verloren geht und § 142 InsO leer läuft (Kayser FS Fischer S. 267, 280). Eine Auslegung, die dazu führte, dass die Vorsatzanfechtung schon unter den Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 InsO durchgreifen würde und damit der letztgenannte Tatbestand im praktischen Ergebnis nicht auf den Drei-Monats-Zeitraum beschränkt, sondern auf zehn Jahre ausgedehnt würde, stünde im unvereinbaren Widerspruch zu dem eindeutig zeitlich begrenzten Anwendungsbereich des § 130 InsO (BGH 10. Februar 2005 – IX ZR 211/02 – zu II 2 d der Gründe, BGHZ 162, 143).
6 AZR 345/12 > Rn 84
cc) Bei Zahlungen im Rahmen eines Bargeschäfts oder in bargeschäftsähnlichen Lagen ist deshalb stets zu prüfen, ob die Zahlung im Einzelfall tatsächlich den Rückschluss auf den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners zulässt. Dabei kann nach den Umständen des Einzelfalls die Beweisstärke des Indizes der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit so schwach sein, dass es den Rückschluss auf den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners davon nicht zulässt (vgl. zur Beweisstärke BGH 18. November 2004 – IX ZR 299/00 – zu III 1 a der Gründe [kein „starkes“ Beweisanzeichen]; Huber EWiR 2013, 781, 782; Kayser FS Fischer S. 267, 282 spricht von der fehlenden „Typizität“ des Indizes). Die Revision berücksichtigt diese Besonderheit des Indizienbeweises nicht hinreichend, wenn sie pauschal annimmt, bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit liege zwangsläufig ein (bedingter) Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vor.
6 AZR 345/12 > Rn 85
dd) Dieses Erfordernis einer einzelfallbezogenen Prüfung des Beweiswerts der Beweisanzeichen, insbesondere auch des Beweisanzeichens der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit, für die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung bei Bargeschäften oder in bargeschäftsähnlichen Lagen, steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH 16. Juli 2009 – IX ZR 28/07 -; vgl. auch 24. September 2009 – IX ZR 178/07 -). Die Entscheidung vom 16. Juli 2009 betraf Zahlungen, die in bargeschäftsähnlicher Lage erfolgt waren und bei deren Vornahme sowohl die Schuldnerin als auch die Anfechtungsgegnerin Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit hatten. Die Vorinstanz (OLG Saarbrücken 23. Januar 2007 – 4 U 311/06-95 ua. -) hatte den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin bejaht, allerdings die Kenntnis der Anfechtungsgegnerin, die zu den Hauptlieferanten der Schuldnerin gehörte, von diesem Vorsatz verneint. Der Bundesgerichtshof hat die Zulassung der gegen diese Entscheidung eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde mangels grundsätzlicher Bedeutung abgelehnt. Ein Schuldner handele in der Regel nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn er eine kongruente Gegenleistung für die von ihm empfangene Leistung erbringe, welche zur Fortführung seines eigenen Unternehmens nötig sei und damit den Gläubigern im Allgemeinen nütze. Der Bundesgerichtshof hat damit an seine ältere Rechtsprechung angeknüpft, wonach unter diesen Voraussetzungen die Annahme fernliege, dass es dem Schuldner weniger auf die Erfüllung seiner Verbindlichkeit als auf die Zurücksetzung anderer Gläubiger ankomme (BGH 10. Juli 1997 – IX ZR 234/96 – zu 3 der Gründe).
6 AZR 345/12 > Rn 86
6 AZR 345/12 > Rn 87
aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe nicht dargelegt, dass die Schuldnerin die streitbefangenen Zahlungen mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz erbracht habe. Auch durch die Arbeitsleistung der Beklagten sei es der Schuldnerin möglich gewesen, den Betrieb aufrechtzuerhalten, was im Interesse aller Gläubiger gewesen sei. Dafür seien die angefochtenen Gehaltszahlungen erforderlich gewesen, die ersichtlich erfolgt seien, um den Betrieb aufrechtzuerhalten und nach Möglichkeit zu retten.
6 AZR 345/12 > Rn 88
bb) Die Revision greift diese Würdigung und die Feststellungen, auf denen sie beruht, nur mit rechtlichen Ausführungen an. Auch dann, wenn die Zahlung zur Fortführung des eigenen Unternehmens erfolge und damit den Gläubigern im Allgemeinen nütze, sei der Benachteiligungsvorsatz nur zu verneinen, wenn die Zahlung im Rahmen eines aussichtsreichen Sanierungsversuchs erfolgt sei. Dies trifft, wie ausgeführt, so nicht zu.
6 AZR 345/12 > Rn 89
cc) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist es der Schuldnerin gerade nicht auf die Schädigung der anderen Gläubiger durch Beseitigung von Zugriffsobjekten, sondern allein auf die Erfüllung ihrer Vertragspflichten angekommen, um so den Betrieb zu retten und auch ihre übrigen Zahlungsverpflichtungen erfüllen zu können. Die gleichwohl eingetretene mittelbare Gläubigerbenachteiligung ist ihr nach diesen Feststellungen nicht bewusst geworden. Ihr stand bei der Zahlung im Rahmen eines Bargeschäfts allein die Gleichwertigkeit der ausgetauschten Leistungen vor Augen. Der daraus vom Landesarbeitsgericht gezogene Schluss, das Beweisanzeichen der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit lasse nicht den Schluss auf den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin zu, ist rechtsfehlerfrei. Erfolgt die Entgeltzahlung im Wege des Bargeschäfts, kann sich auch bei Kenntnis der eigenen Zahlungsunfähigkeit der Wille des Arbeitgebers darin erschöpfen, eine gleichwertige Gegenleistung für die Arbeitsleistung zu erbringen, die zur Fortführung des Unternehmens nötig ist und damit den Gläubigern auch nützen kann, so dass ihm eine mit der Zahlung verbundene mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden ist (vgl. BAG 12. September 2013 – 6 AZR 980/11 – Rn. 69; BGH 16. Juli 2009 – IX ZR 28/07 -; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 33a; Kayser WM 2013, 293, 298; ders. FS Fischer S. 267, 283; Ganter WM 2009, 1441, 1444; Fischer NZI 2008, 588, 593 f.; Gottwald/Huber Insolvenzrechts-Handbuch 4. Aufl. § 48 Rn. 16; Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 133 InsO Rn. 6; kritisch Foerste ZInsO 2013, 897, 900, der diese Wertung für systemwidrig hält).
6 AZR 345/12 > Rn 90
e) Jedenfalls fehlte es an der Kenntnis der Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. Diese Kenntnis war auch nicht nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zu vermuten. Auch das hat das Landesarbeitsgericht mit zutreffender Begründung festgestellt.
6 AZR 345/12 > Rn 91
aa) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe jedenfalls nicht gewusst, dass die Schuldnerin mit einem insoweit zugunsten des Klägers zu unterstellenden Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt habe. Aus Sicht der Beklagten seien die Zahlungen allein in Erfüllung ihres arbeitsvertraglichen Entgeltanspruchs und in der Absicht erfolgt, die Beklagte dazu anzuhalten, auch künftig im Interesse der Fortführung des Betriebs und damit letztlich zum Wohle aller anderen Gläubiger ihre Arbeitsleistung zu erbringen.
6 AZR 345/12 > Rn 92
bb) Die gegen diese Feststellungen erhobenen Verfahrensrügen der Revision greifen nicht durch.
6 AZR 345/12 > Rn 93
(1) Die Revision macht geltend, das Landesarbeitsgericht habe den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt. Es habe seinen Vortrag, die Beklagte habe die buchhalterischen Grundlagen für die „Arbeits-Bilanz“ zum 30. April 2007 erarbeitet, zwar als unstreitig im Tatbestand festgestellt, diesen nach dem Standpunkt des Berufungsgerichts für die Tätigkeiten und Kenntnisse der Beklagten relevanten Vortrag aber in den Entscheidungsgründen nicht gewürdigt. Darüber hinaus habe das Landesarbeitsgericht seinen unter Beweisantritt erfolgten Vortrag, die Beklagte habe positive Kenntnis von der Liquiditätslage und dem Zahlungsverhalten der Schuldnerin gehabt, ebenso übergangen wie den Umstand, dass er den Vortrag der Beklagten, es sei ein neuer Gesellschafter eingetreten, bestritten habe.
6 AZR 345/12 > Rn 94
(2) Diese Rügen genügen den formellen, an eine Rüge nach § 286 ZPO zu stellenden Anforderungen (dazu ausführlich BAG 21. November 2013 – 6 AZR 23/12 – Rn. 32). Sie sind jedoch unbegründet.
6 AZR 345/12 > Rn 95
(a) Aus Art. 103 Abs. 1 GG folgt keine Pflicht der Gerichte, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte Parteivorbringen zur Kenntnis nehmen und in Erwägung ziehen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist daher erst dann verletzt, wenn sich im Einzelfall aus besonderen Umständen klar ergibt, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist. Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt dies zwar grundsätzlich auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen. Das gilt aber nur dann, wenn dieser Vortrag nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (BVerfG 14. März 2013 – 1 BvR 1457/12 – Rn. 10).
6 AZR 345/12 > Rn 96
(b) Das Landesarbeitsgericht hat – worauf die Revision hinweist – den Vortrag, die Beklagte habe die „Arbeits-Bilanz“ erstellt, im Tatbestand erwähnt und damit zur Kenntnis genommen. Auf diesen nach Auffassung der Revision bei der Entscheidungsfindung übergangenen Vortrag kam es nach dem Rechtsstandpunkt des Landesarbeitsgerichts aber ebenso wenig an wie auf die Behauptung, die Beklagte habe positive Kenntnis von Liquiditätslage und Zahlungsverhalten der Schuldnerin gehabt, und auf das Bestreiten des Vortrags der Beklagten, es sei ein neuer Gesellschafter eingetreten. Das Landesarbeitsgericht hat allein auf die subjektive Sicht der Beklagten bei Empfang der angefochtenen Zahlungen abgestellt. Es hat im Ergebnis angenommen, die Beklagte habe trotz Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin deren etwaige Gläubigerbenachteiligungsabsicht nicht erkannt, sondern die Zahlung als bloße Vertragserfüllung gewertet. Es hatte daher keinen Anlass, auf den aus Sicht der Revision übergangenen Vortrag ausdrücklich einzugehen.
6 AZR 345/12 > Rn 97
cc) Die einzelfallbezogene Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe angesichts der bei den streitbefangenen Zahlungen vorliegenden bargeschäftsähnlichen Lage keine Kenntnis von einem etwaigen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gehabt, lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. Im Gegenteil ist unter solchen Umständen die Erschütterung des Beweisanzeichens der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und der daraus folgenden Kenntnis der Gläubigerbenachteiligung auf Seiten des Anfechtungsgegners naheliegend. Wird eine Entgeltleistung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses im engen zeitlichen Zusammenhang mit einer gleichwertigen Gegenleistung erbracht, spricht viel dafür, dass der Arbeitnehmer davon ausgeht und ausgehen darf, dass er nur bekommen hat, was ihm zustand, die Unternehmensfortführung erfolgversprechend ist und er die Erfüllung des Entgeltanspruchs deshalb als nicht gläubigerbenachteiligend ansieht (vgl. BAG 12. September 2013 – 6 AZR 980/11 – Rn. 70). Besondere Umstände des Einzelfalls, die dem Landesarbeitsgericht dennoch die Überzeugung von der nach § 133 Abs. 1 InsO erforderlichen Kenntnis der Beklagten von einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin hätten verschaffen können (vgl. RG 11. März 1902 – VII 13/02 – RGZ 51, 76, 79 f.; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 38b), lagen nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht vor. Solche Umstände zeigt auch die Revision nicht auf.
6 AZR 345/12 > Rn 98
f) Die abschließende Kontrollüberlegung anhand des Zwecks des § 133 InsO zeigt, dass das vom Landesarbeitsgericht gewonnene Ergebnis richtig ist. Weder die Schuldnerin noch die Beklagte haben ein von § 133 InsO missbilligtes Verhalten gezeigt. Die Beklagte sollte nicht zum Nachteil anderer Gläubiger bevorzugt werden. Es liegt ein Fall vor, der die Anwendung des § 133 InsO grundsätzlich nicht rechtfertigt (vgl. Bork ZIP 2008, 1041, 1046). Bejahte man gleichwohl bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit stets die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung, würde nicht ein durch missbilligtes Verhalten erlangter Sondervorteil der Beklagten rückgängig gemacht, sondern im Regelfall vom Arbeitnehmer, der ohne adäquate Handlungsalternative verpflichtet war, seine Arbeitsleistung weiter zu erbringen, ein Sonderopfer verlangt (vgl. Lütcke ZInsO 2013, 1984, 1989). Das würde dem Normzweck des § 133 InsO nicht gerecht. Zugleich wäre das erforderliche Stufenverhältnis zwischen der Anfechtung kongruenter Deckungen nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO und der Vorsatzanfechtung nicht gewahrt.
6 AZR 345/12 > Rn 99
D. Eine Anfechtung nach § 133 Abs. 2 InsO scheidet bereits nach dem Wortlaut dieser Bestimmung, jedenfalls aber wegen Fehlens einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung aus (MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 39; Henckel in Jaeger InsO § 142 Rn. 7). Es kann daher dahinstehen, ob ein Näheverhältnis iSd. § 133 Abs. 2 InsO vorlag.
6 AZR 345/12 > Rn 100
E. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Matiaske Koch
BAGE 147, 172
NZA 2014, 1266
DB 2014, 843
Das Urteil BAG – 6 AZR 345/12 wird zitiert in:
> BAG, 26.10.2017 – 6 AZR 511/16
> BAG, 17.12.2015 – 6 AZR 186/14
> BAG, 24.09.2015 – 6 AZR 497/14
> BAG, 03.07.2014 – 6 AZR 296/13
> BAG, 03.07.2014 – 6 AZR 451/12
> BAG, 03.07.2014 – 6 AZR 953/12
> BAG, 27.03.2014 – 6 AZR 204/12
> BAG, 27.03.2014 – 6 AZR 989/12


Hervorkommen neuer Tatsachen als Voraussetzung für eine amtswegige Wiederaufnahme - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSG vom 25.10.2007, RV/0535-G/06
Hervorkommen neuer Tatsachen als Voraussetzung für eine amtswegige Wiederaufnahme
RV/0535-G/06-RS1 Permalink
Waren der Behörde bestimmte Umstände im betreffenden Verfahren bekannt, hat sie diese Umstände jedoch für unwesentlich gehalten, so sind solche Umstände keine Wiederaufnahmsgründe (Ritz, BAO³, § 303 Tz 15, mwN).
Wiederaufnahme des Verfahrens von Amts wegen, neue Tatsachen, nova reperta.
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw., vertreten durch GB Treuhand Steuerberatungsgesellschaft AG, Zweigniederlassung Schladming, 8970 Schladming, Untere Klaus 182, vom 2. August 2006 gegen die Bescheide des Finanzamtes Judenburg Liezen vom 28. Juli 2006 betreffend 1.) Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich Einkommensteuer 2005 und 2.) Einkommensteuer 2005 nach der am 25. Oktober 2007 in 8018 Graz, Conrad von Hötzendorf-Straße 14-18, durchgeführten Berufungsverhandlung entschieden:
1. Der Berufung gegen den Bescheid betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich Einkommensteuer für das Jahr 2005 wird Folge gegeben und der Bescheid wird aufgehoben.
2. Die Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2005 wird als unzulässig geworden zurückgewiesen.
Der Berufungswerber (Bw.) - er war im Streitjahr Betreiber einer Weinstube - beantragte in einer Beilage zur am 10. Mai 2006 eingereichten Einkommensteuererklärung 2005 seinen Gewinn gemäß der Verordnung BGBl. II 227/1999 betreffend Gaststätten- und Beherbergungsbetriebe zu ermitteln. Der Abgabenerklärung war unter Einem auch der bezügliche Jahresabschluss beigelegt, in welchem ua. als "Beilage zu E1" eine Aufgliederung der vom Bw. erzielten Umsätze (gegliedert nach Getränke-, Küchen- und Rauchwarenumsätzen) enthalten war (ebenso wie eine nach Umsätzen gegliederte UVA-Berechnung).
Der Abgabenerklärung bzw. dem Antrag des Bw. folgend wurde der Gewinn aus Gewerbebetrieb von Seiten des Finanzamtes mit Bescheid vom 9. Juni 2006 zunächst mit einem Betrag von € 10.900,- (dem Mindestbetrag laut vorangeführter Verordnung) angesetzt.
Im Juli 2006 fand beim Bw. eine abgabenbehördliche Prüfung statt. Im Prüfungsbericht traf der Prüfer unter Tz 1 folgende Feststellung:
"Tz 1 Nichtanerkennung der Gewinnermittlung 2005 nach der Verordnung betreffend Gaststätten- und Beherbergungsbetriebe:
Beim geprüften Betrieb handelt es sich um eine Weinstube.
An steuerbaren Umsätzen wurden die nachfolgenden Umsätze erklärt:
Erlöse netto mit 20% USt: € 95.373,75 (Bier, Wein, Spirituosen, alkoholfreie Getränke, Kaffee & Tee, Rauchwaren)
Erlöse netto mit 10% USt: € 414,92 (Küchenerlöse)
Privatanteile mit 20% USt: € 193,75
Steuerbarer Umsatz gesamt: € 95.788,67.
Nach der allgemeinen Verkehrsauffassung und der Definition in § 2 Abs. 2 der PauschalierungsVO 1999 liegt ein Betrieb des Gaststätten- und Beherbergungsgewerbes nur vor, wenn in geschlossenen Räumlichkeiten Speisen und Getränke zur dortigen Konsumation angeboten werden und Umsätze überwiegend aus derartigen Konsumationen erzielt werden.
Mit dem expliziten Ausschluss von Würstelständen, Maroni- und Kartoffelbratereien, Eisgeschäften, Konditoreien, Fleischhauern, Bäcker, Milchgeschäften und Molkereien, Spirituosenhandlungen und vergleichbaren Betrieben, wo in Ergänzung zum jeweiligen Schwerpunkt sicherlich auch Getränke bzw. Essbares angeboten wird, ist in der Verordnung der Rahmen der Anwendbarkeit deutlich gezogen worden.
Begünstigt ist demnach nur ein Dienstleistungsbetrieb, dessen primärer Leistungsinhalt in der Bewirtung von Gästen mit Speisen und Getränken besteht. Die Umsätze daraus müssen laut Verordnung, wie oben angeführt, überwiegend aus derartigen Konsumationen erzielt werden. Dies bedeutet, dass Dienstleistung, Speisen und Getränke einen verhältnismäßigen Anteil am Umsatz haben müssen.
Für Pubs und Beisel, welche diesem Anspruch grundsätzlich gerecht werden, gilt die angeführte Toleranz, dass das Speisenangebot zum Teil geringfügiger sein kann als der Getränkeanteil.
Daraus ist jedenfalls nicht abzuleiten, dass andere Betriebsformen (wie zB eine Weinstube) mit einem geringfügigen Angebot an Essbarem für die Anwendung der Pauschalierungsverordnung für das Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe in Frage kommen. Der Anteil der Speisen beträgt im vorliegenden Fall lediglich 0,4% des Gesamtumsatzes.
In Analogie zur obig beschriebenen rechtlichen Würdigung wird das Vorliegen der Grundvoraussetzungen für die Inanspruchnahme der Gewinnermittlung nach der Verordnung betreffend Gaststätten- und Beherbergungsbetriebe von der Abgabenbehörde verneint. Die Gewinnermittlung ist daher nach den allgemeinen Vorschriften des § 4 Abs. 3 EStG vorzunehmen. Daraus ergibt sich ein Gewinn aus Gewerbebetrieb iHv. € 29.162,47 ....."
Dieser Feststellung bzw. rechtlichen Würdigung folgend erließ das Finanzamt die berufungsgegenständlichen Bescheide, nämlich zum Einen den Wiederaufnahmebescheid betreffend Einkommensteuer 2005 sowie zum Anderen den im wieder aufgenommenen Verfahren ergangenen (neuen) Sachbescheid, dem nunmehr Einkünfte aus Gewerbebetrieb iHv. € 29.162,47 zugrunde gelegt wurden. Begründend wurde in den Bescheiden auf die im Zuge der abgabenbehördlichen Prüfung getroffenen Feststellungen verwiesen.
In der gegen beide Bescheide erhobenen Berufung wird im Wesentlichen vorgebracht, dass gemäß Rz 4294 der EStR 2000 bei einem "Pub" oder "Beisel" das Speisenangebot gegenüber dem Getränkeangebot geringfügiger sein könne. Auch bei einem geringfügigerem Speisenangebot liege ein Betrieb des Gaststättengewerbes vor und könne daher die bezügliche Pauschalierungsverordnung angewendet werden. Der Prüfer (bzw. in weiterer Folge das Finanzamt) gehe davon aus, dass "Dienstleistung, Speisen und Getränke einen verhältnismäßigen Anteil am Umsatz haben" müssten. Nach Meinung des Bw. würden jedoch weder das Gesetz noch die betreffenden Rz der EStR ein "prozentuelles Ausmaß der Speisenumsätze im Verhältnis zu den Getränkeumsätzen" verlangen. Es sei lediglich erforderlich, dass die Umsätze aus Speisen und Getränken überwiegend aus derartigen Umsätzen erzielt werden. In Rz 4294 der EStR werde darauf hingewiesen, dass das Speisenangebot durchaus "geringfügiger" (im Vergleich zum Getränkeangebot) sein könne. Der Interpretation des Prüfers, wonach Speisen und Getränke einen verhältnismäßigen Anteil am Umsatz haben müssten, könne daher nicht gefolgt werden. Der Bw. führe demnach einen Betrieb des Gaststättengewerbes, er biete in geschlossenen Räumlichkeiten Speisen und Getränke zur dortigen Konsumation an und erziele überwiegend Umsätze aus derartigen Konsumationen.
In der Stellungnahme zum Vorlagebericht vom 11. September 2006 wird seitens des Finanzamtes ergänzend ausgeführt, dass bei Pubs und Beiseln der Speisenanteil im Verhältnis zu den Getränken zwar "geringfügiger", nicht aber "nur geringfügig" seine könne. Zudem sei in einer Anfrage des steuerlichen Vertreters vom 31. August 2004 die Weinstube als kleines Lokal bestehend aus einer Bar mit mehreren Barhockern, zwei kleinen Sofas mit dazupassenden Tischen und kleinen runden Stehtischen mit Hockern beschrieben worden, welches ab dem späten Nachmittag geöffnet werde und in dem ausschließlich Getränke verkauft würden. Dies entspreche nicht der allgemeinen Verkehrsauffassung eines Gaststättenbetriebes. An die auf Grund des Sachverhaltes abschlägige Beantwortung der Anfrage habe sich der Bw. in den Jahren 2003 und 2004 auch gehalten. Bei der im Rahmen der Betriebsprüfung vorgenommenen Betriebsbesichtigung im Jahre 2006 habe der Prüfer keine Veränderungen am Lokal oder der oben beschriebenen Ausstattung festgestellt, sodass sich für das Jahr 2005 an den Verhältnissen nichts geändert habe. Dass den Gästen zum Wein italienisches Fladenbrot oder Grissini mit Kalamata Oliven und Kapernbeeren bzw. verschiedene "Snacks" wie Pannini mit Mortadella, Tomaten, Mozzarella und Pesto angeboten werden, mache die Weinstube zu keiner Gaststätte im Sinne der Pauschalierungsverordnung, wenn die Küchenerlöse im Jahr 2005 lediglich 0,4% der Gesamterlöse betragen.
Eine Berufungsvorentscheidung wurde im gegenständlichen Falle nicht erlassen.
In der am 25. Oktober 2007 abgehaltenen Berufungsverhandlung wurde von Seiten des Bw. ergänzend ausgeführt, dass ein Wiederaufnahmegrund nicht vorliege, da der Bw. die maßgeblichen Umstände im wieder aufgenommenen Verfahren ausreichend offen gelegt habe.
1.) Zur Berufung gegen den Wiederaufnahmebescheid:
Eine amtswegige Wiederaufnahme des Verfahrens ist gemäß § 303 Abs. 4 BAO unter den (im berufungsgegenständlichen Verfahren nicht relevanten) Voraussetzungen des § 303 Abs. 1 lit. a und c leg. cit. und in allen Fällen zulässig, in denen Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im Verfahren nicht geltend gemacht worden sind, und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte.
Tatsachen sind ausschließlich mit dem Sachverhalt des abgeschlossenen Verfahrens zusammenhängende tatsächliche Umstände (s. Ritz, BAO³, § 303 Tz 7, mwN).
Die Wiederaufnahme auf Grund neu hervorgekommener Tatsachen (oder Beweismittel) bietet die Möglichkeit, bisher unbekannten, aber entscheidungswesentlichen Sachverhaltselementen Rechnung zu tragen; sie dient aber nicht dazu, bloß die Folgen einer unzutreffenden rechtlichen Würdigung eines offen gelegten Sachverhaltes zu beseitigen (VwGH vom 9. Juli 1997, 96/13/0185).
Wiederaufnahmsgründe sind nur im Zeitpunkt der Bescheiderlassung existente Tatsachen, die später hervorkommen (nova reperta). Das Hervorkommen von Tatsachen und Beweismitteln ist nach hA aus der Sicht des jeweiligen Verfahrens zu beurteilen. Waren der Behörde bestimmte Umstände im betreffenden Verfahren bekannt, hat sie diese Umstände jedoch für unwesentlich gehalten, so sind solche Umstände keine Wiederaufnahmsgründe (Ritz, aaO, § 303 Tz 13ff.).
Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage hat das Finanzamt im hier zu beurteilenden Fall zu Unrecht die Wiederaufnahme des Verfahrens verfügt:
Das Finanzamt stützt die Verfahrenswiederaufnahme auf den Umstand, dass sich die vom Bw. erzielten Speiseumsätze im Streitjahr auf lediglich 0,4% des Gesamtumsatzes belaufen haben. Betriebe mit einem geringfügigen Speiseangebot könnten jedoch - so die Ansicht des Finanzamtes - von der Anwendung der Pauschalierungsverordnung für Gaststätten- und Beherbergungsbetriebe keinen Gebrauch machen.
Dabei wurde jedoch übersehen, dass der Bw. am 10. Mai 2006 - und sohin zeitlich vor Erlassung des im wieder aufgenommenen Verfahren ergangenen Bescheides vom 9. Juni 2006 - gemeinsam mit seiner das Jahr 2005 betreffenden Abgabenerklärung eine "Beilage zu E1 2005" sowie eine UVA-Berechnung vorgelegt hat. Aus diesen Unterlagen war klar ersichtlich und erkennbar, dass die erzielten Küchenerlöse im Vergleich zu den Getränkeerlösen nur einen minimalen Bruchteil am Gesamtumsatz ausmachten. Dieser Umstand wäre noch dazu ohne größeren Aufwand (wie zB durch Vornahme umfassender Rechenoperationen oder durch mühevolles Heraussuchen aus umfangreichen Erklärungsbeilagen) erkenn- bzw. feststellbar gewesen.
Das Finanzamt hat seine Wiederaufnahme somit letztlich auf eine Tatsache gestützt, die ihm bei Erlassung des "Erstbescheides" bereits bekannt war, der es jedoch - ganz offensichtlich - zunächst keine wesentliche Bedeutung beigemessen hat.
Damit war dem Finanzamt aber im wieder aufgenommenen Verfahren der Sachverhalt (in concreto die von ihm zur Begründung der Wiederaufnahme herangezogenen geringfügigen Speiseumsätze) so vollständig bekannt, dass es schon in diesem Verfahren zu der nunmehr im wieder aufgenommenen Verfahren erlassenen Entscheidung gelangen hätte können.
In Ermangelung einer neu hervorgekommenen Tatsache ist somit der Wiederaufnahme der rechtliche Boden entzogen, weshalb der dagegen gerichteten Berufung stattzugeben und der angefochtene Wiederaufnahmebescheid aufzuheben war.
2.) Zur Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid:
Mit der ersatzlosen Aufhebung des Bescheides betreffend die Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich Einkommensteuer für das Jahr 2005 scheidet der vom Finanzamt in Verbindung mit der Wiederaufnahmeverfügung neu erlassene Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2005 gemäß § 307 Abs. 3 BAO aus dem Rechtsbestand aus und das Verfahren tritt in die Lage zurück, in der es sich vor der Wiederaufnahme befunden hat.
Das bedeutet, dass der vor der bekämpften Verfahrenswiederaufnahme in Geltung gestandene Einkommensteuerbescheid 2005 vom 9. Juni 2006 wieder auflebt.
Da mit Berufung nur Bescheide anfechtbar sind, ist eine solche auch unzulässig, wenn der Bescheid nicht mehr dem Rechtsbestand angehört bzw. vor Erledigung einer dagegen erhobenen Berufung aus dem Rechtsbestand ausscheidet (siehe Ritz, aaO, § 273 Tz 2 und 12).
Wie oben dargelegt, ist der angefochtene Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2005 durch die ersatzlose Aufhebung des am selben Tag ergangenen Wiederaufnahmebescheides gemäß § 307 Abs. 3 BAO ex lege aus dem Rechtsbestand ausgeschieden. Die dagegen gerichtete Berufung wurde somit unzulässig und war gemäß § 273 Abs. 1 lit. a BAO zurückzuweisen.
Ritz, BAO³, § 303 Tz 15, mwN
Findok-Nr: 31200.1, aufgenommen am: 22.11.2007 11:05:23, Dokument-ID: 5238c91b-1b77-4d8d-935f-6b50c4e58346, Segment-ID: d24e1995-4de3-4494-aee0-08402439ca4b


FinDAG § 13 Deckung der Kosten der Aufsicht - NWB Gesetze
FinDAG § 13 i.d.F. 17.07.2017
§ 13 Deckung der Kosten der Aufsicht [1] [2]
(1) 1Die Bundesanstalt deckt ihre Kosten, einschließlich der Kosten, mit denen die Deutsche Bundesbank die Bundesanstalt nach § 15 Abs. 2 belastet, aus eigenen Einnahmen nach Maßgabe der §§ 14 bis 16 und den sonstigen eigenen Einnahmen, soweit in den §§ 17a bis 17d nichts anderes bestimmt ist. 2Bußgelder bleiben unberücksichtigt.
(2) 1Der Bund leistet die zur Aufrechterhaltung einer ordnungsgemäßen Kassenwirtschaft notwendigen Liquiditätshilfen als verzinsliches Darlehen nach Maßgabe des Haushaltsgesetzes. 2Die Höhe des Zinssatzes wird durch Vereinbarung zwischen dem Bund und der Bundesanstalt festgelegt. 3Das Darlehen ist so bald wie möglich zurückzuzahlen, spätestens jedoch mit dem Ende des Haushaltsjahres.
1Anm. d. Red.: § 13 i. d. F. des Gesetzes v. 15.12.2004 (BGBl I S. 3408) mit Wirkung v. 21.12.2004 .
2Anm. d. Red.: Gem. Art. 4 Abs. 76 Nr. 2 i. V. mit Art. 7 Abs. 3 Gesetz v. 18.7.2016 (BGBl I S. 1666) werden in § 13 Abs. 1 Satz 1 mit Wirkung v. 1.10.2021 die Wörter „§§ 14 bis 16 und“ durch die Wörter „§§ 15 und 16 sowie des Bundesgebührengesetzes und der Besonderen Gebührenverordnung des Bundesministeriums der Finanzen nach § 22 Absatz 4 des Bundesgebührengesetzes und aus“ ersetzt.
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Dabrun (Stadt Kemberg)
Verbrennungsvorschriften
Kemberg OT Dabrun. Verbrennung gestattet im Zeitraum vom 15. Oktober bis zum 31. März
Verbrennungsvorschriften für pflanzlicher Gartenabfälle (Kemberg OT Dabrun)
Auszug aus dem Amtsblatt des Landkreis Wittenberg vom 11.10.2011
Aus aktuellem Anlass wird darauf hingewiesen, dass zwar ab 15. Oktober 2013 im Landkreis ... wieder das Verbrennen pflanzlicher Abfälle von gärtnerisch genutzten Böden erlaubt ist, dazu jedoch die Bestimmungen der Verordnung zum Verbrennen pflanzlicher Gartenabfälle im Landkreis Wittenberg zu beachten sind.
Verordnungsermächtigung im Abfallrecht - untere Abfallbehörde Landkreis Wittenberg
Original Verbrennungsverordnung 2008
(1) Diese Verordnung gilt für das Gebiet des Landkreises Wittenberg.
(2) Die Regelungen des Pflanzenschutzgesetzes (PflSchG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Mai 1998 (BGBl. I S. 971, be r. S. 1527 und S. 3512), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 5. März 2008 (BGBl. I S. 284) und dazu erlassene Rechtsverordnungen bleiben unberührt.
(3) Diese Verordnung gilt nicht für das Gebiet der Stadt Bad Schmiedeberg mit den Ortsteilen Großwig und Moschwig.
(4) Die Verordnung gilt nicht für die Durchführung von Brauchtumsfeuern.
§ 2 Verbrennungszeiten
(1) Auf dem Gebiet der Lutherstadt Wittenberg und der Stadt Wörlitz dürfen pflanzliche Abfälle von gärtnerisch genutzten Böden in der Zeit vom 15. Oktober bis zum 30. November und vom 15. Februar bis zum 31. März jeweils Montags bis Freitags von 9.00 bis 17.30 Uhr und Samstags von 9.00 bis 12.00 Uhr verbrannt werden.
(2) Im übrigen Gebiet des Landkreises Wittenberg dürfen pflanzliche Abfälle von gärtnerisch genutzten Böden in der Zeit vom 15. Oktober bis zum 31. März jeweils montags bis freitags von 9:00 bis 17:30 Uhr und samstags von 9:00 bis 12:00 Uhr verbrannt werden.
§ 3 Beschränkungen, einzuhaltende Sicherheitsbestimmungen
(1) Pflanzliche Gartenabfälle müssen trocken sein und unter geringer Rauchentwicklung verbrannt werden.
(2) Unmittelbar vor dem Verbrennen sind die pflanzlichen Gartenabfälle umzuschichten. Beim Umschichten bzw. Aufhäufen der zu verbrennenden pflanzlichen Gartenabfälle ist auf schutzsuchende Tiere zu achten. Es ist zu sichern, dass Tiere weder verletzt noch getötet werden.
(3) Beim Verbrennen von pflanzlichen Gartenabfällen sind folgende Mindestabstände zu Gebäuden und Einrichtungen einzuhalten:
– 25 m zu Wohnhäusern, anderen Gebäuden und öffentlichen Verkehrsflächen
– 100 m zum Wald, zu Erholungseinrichtungen und Energieversorgungsanlagen
– 300 m zu medizinischen Einrichtungen wie Kliniken und Ärztehäusern.
Der Abfallbesitzer hat sicherzustellen, dass keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung und keine erheblichen Belästigungen für die Allgemeinheit, insbesondere die Nachbarschaft, hervorgerufen werden.
(4) Das Feuer ist ständig unter Kontrolle zu halten, gefährlicher Funkenflug und erhebliche Rauchentwicklung sind zu verhindern. Zur Brandbekämpfung muss geeignetes Gerät zur Verfügung stehen, sodass der Brand bei Gefahr unverzüglich gelöscht werden kann.
Die Verbrennungsstelle darf nicht verlassen werden, bevor das Feuer und die Glut erloschen sind.
§ 4 Verbrennungsverbote
(1) Das Verbrennen von Laub aller Gehölzarten sowie Rasenschnitt ist grundsätzlich verboten.
(2) Das Verbrennen von pflanzlichen Gartenabfällen ist verboten:
– bei Inversionswetterlagen (Smog, Nebel),
– bei ausgelöster Waldbrandwarnstufe 3 und 4,
– bei starkem Wind (ab Windstärke 6 mit einer Windgeschwindigkeit ab 38,8 km/h) und
– an gesetzlichen Feiertagen.
(3) Die vorgenannten Verbote gelten auch, wenn sie mit einem der erlaubten Tage zum Verbrennen der Gartenabfälle zusammen treffen.
§ 5 Ausnahmegenehmigung
(1) Ausnahmen von den vorgenannten Regelungen bedürfen der schriftlichen Genehmigung durch die untere Abfallbehörde.
(2) Die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach den Regelungen des Verwaltungskostengesetzes des Landes Sachsen-Anhalt in der jeweils geltenden Fassung festgesetzt.
Ordnungswidrig nach § 61 Abs. 1 Ziffer 5 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes (KrW-/AbfG) vom 27. September 1994 (BGBl. I S. 2705, zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 19. Juli 2007, BGBl. I S. 1462) handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig
1. entgegen § 2 pflanzliche Gartenabfälle außerhalb der festgesetzten Zeiten verbrennt,
2. entgegen § 3 Abs. 2 nicht unmittelbar vor dem Verbrennen die pflanzlichen Gartenabfälle
umschichtet,
3. entgegen § 3 Abs. 3 die vorgeschriebenen Mindestabstände nicht einhält,
4. entgegen § 3 Abs. 4 das Feuer nicht ständig unter Kontrolle hält und
5. entgegen den Verboten des § 4 pflanzliche Gartenabfälle ohne Genehmigung nach § 5 Abs. 1
Diese Verordnung tritt am Tage nach ihrer Bekanntmachung im Amtsblatt für den Landkreis Wittenberg in Kraft.
Gleichzeitig tritt die Verordnung zum Verbrennen pflanzlicher Gartenabfälle im Landkreis Wittenberg vom 24. September 2002 (veröffentlicht im Amtsblatt für den Landkreis Wittenberg am 28. September 2002), geändert durch Verordnung vom 23. September 2003 (veröffentlicht im Amtsblatt für den Landkreis Wittenberg am 27. September 2003) und durch Verordnung vom 4. September 2006 (veröffentlicht im Amtsblatt für den Landkreis Wittenberg am 30. September 2006) sowie die Verordnung zum Verbrennen pflanzlicher Abfälle von gärtnerisch genutzten Böden vom 16. Januar 2006 (veröffentlicht im Amtsblatt des Landkreises Anhalt-Zerbst am 26. Januar 2006), außer Kraft.
Lutherstadt Wittenberg, den 10. September 2008