text:
6B_56/2018 02.08.2018
6B_56/2018
Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB; psychiatrisches Gutachten; rechtliches Gehör, Willkür,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 29. September 2017 (SB140230).
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ am 15. Mai 2013 zweitinstanzlich der vorsätzlichen Tötung zum Nachteil von A.________, der versuchten vorsätzlichen Tötung und der Freiheitsberaubung, beides zum Nachteil von B.________, schuldig. Es stellte fest, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich unter anderem hinsichtlich der Schuldsprüche wegen versuchter vorsätzlicher Tötung, sexueller Nötigung, einfacher Körperverletzung, alles zum Nachteil von C.________, Pornographie und Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung in Rechtskraft erwachsen ist. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 19 Jahren und einer Busse von Fr. 500.--. Ferner ordnete es die Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB an und urteilte über die Zivilklage von B.________.
Die von X.________ geführte Beschwerde in Strafsachen hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 6. Mai 2014 teilweise gut. Es hob das obergerichtliche Urteil auf und wies das Obergericht an, ein Gutachten eines neuen, unabhängigen Sachverständigen einzuholen, das sich zu der Behandlungsfähigkeit des Beschwerdeführers, den Erfolgsaussichten einer (stationären) therapeutischen Massnahme und den Vollzugsmöglichkeiten einer solchen Massnahme unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefahr äussert (Urteil 6B_829/2013 vom 6. Mai 2014 E. 4.5).
Das Obergericht stellte am 29. September 2017 fest, dass sein Urteil vom 15. Mai 2013 hinsichtlich der Schuldsprüche, der Strafe, des Zivilpunkts und der Kosten- sowie Entschädigungsfolgen in Rechtskraft erwachsen ist, und ordnete die Verwahrung von X.________ im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB an.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und es sei eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB anzuordnen. Eventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen und ein Obergutachten anzuordnen, Dr. D.________ als sachverständige Zeugin einzuvernehmen, eventualiter einen Therapiebericht von ihr einzuholen, sowie sämtliche Akten der Justizvollzugsanstalt Pöschwies und des Psychiatrisch-Psychologischen Diensts des Amts für Justizvollzug des Kantons Zürich (nachfolgend: PPD) beizuziehen, die seine psychologisch-psychiatrische Behandlung sowie Beurteilung ab dem Jahr 2006 betreffen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 64 Abs. 1 BGG und amtliche Verteidigung im Sinne von Art. 130/132 StPO, eventualiter unentgeltliche Verbeiständung nach Art. 64 Abs. 2 BGG.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten darauf, sich vernehmen zu lassen.
Das vorliegende Verfahren beschränkt sich - wie bereits jenes vor der Vorinstanz - auf die Frage, ob über den Beschwerdeführer die Verwahrung oder eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen ist. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer psychisch schwer gestört ist, diese Störung mit den von ihm begangenen Taten in Zusammenhang steht und im unbehandelten oder nicht erfolgreich behandelten Zustand eine hohe Rückfallgefahr besteht, er mithin behandlungsbedürftig ist (Urteil S. 40; Beschwerde S. 21). Strittig ist demgegenüber die Behandelbarkeit des Beschwerdeführers und die Frage, ob der Rückfallgefahr mit einer therapeutischen Massnahme ausreichend begegnet werden kann oder ob es einer Verwahrung bedarf (so bereits Urteil 6B_829/2013 vom 6. Mai 2014 E. 4.2).
Die Vorinstanz stützt sich bei der Prüfung dieser Fragen auf das nach dem bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid neu eingeholte forensisch-psychiatrische Gutachten vom 31. Juli 2015 (kantonale Akten, act. 356) und die gutachterlichen Ausführungen anlässlich der Berufungsverhandlung vom 3. Oktober 2016 (kantonale Akten, act. 419). Sie gelangt zum Schluss, das Gutachten beantworte die im Gutachtensauftrag gestellten Fragen, weise keine formalen Fehler auf und sei nachvollziehbar und schlüssig (Urteil S. 27 ff.). Gestützt auf die fachärztliche Beurteilung könne nicht davon ausgegangen werden, eine stationäre therapeutische Behandlung würde innert der nächsten fünf Jahre mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer deutlichen Verringerung der Gefahr weiterer schwerer Straftaten führen. Eine erfolgversprechende Therapierbarkeit sei zu verneinen. Der Rückfallgefahr könne mit einer therapeutischen Massnahme nicht ausreichend begegnet werden; vielmehr bedürfe es dafür der Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB (Urteil S. 41).
Der Beschwerdeführer kritisiert das Gutachten. Er macht zusammengefasst geltend, der Gutachter beantworte die an ihn gestellten Fragen weder klar noch nachvollziehbar. Er dokumentiere das Gutachten ungenügend und habe die erforderlichen Abklärungen unterlassen. Es fehle eine Auseinandersetzung mit früheren Gutachten und anderen fachkundigen Beurteilungen. Er stütze sich auf unverwertbare (angebliche) Äusserungen von Dritten. Die Expertise kranke an Mängeln, die derart offensichtlich und auch ohne spezielles Fachwissen erkennbar seien, dass sie die Vorinstanz nicht hätte übersehen dürfen. Indem die Vorinstanz gleichwohl auf die Begutachtung abstelle, verletze sie Art. 56 Abs. 4 StGB, Art. 185 und 189 StPO, Art. 9 BV und Art. 6 EMRK. Ferner verletze die Vorinstanz wiederholt seinen Anspruch auf rechtliches Gehör, indem sie nicht auf seine Vorbringen eingehe und seine begründeten Beweisanträge abweise.
2.1. Das Gericht stützt sich bei seinem Entscheid über die Anordnung einer Massnahme nach den Art. 59-61, 63 und 64 sowie bei der Änderung der Sanktion nach Art. 65 auf eine sachverständige Begutachtung (Art. 56 Abs. 3 StGB; BGE 134 IV 315 E. 4.3.1 S. 326). Das Gutachten hat sich über sämtliche tatsächlichen Voraussetzungen der Massnahmen zu äussern. Es muss sich zur Notwendigkeit und den Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters, Art und Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten und zu den Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme äussern (Art. 56 Abs. 3 StGB). Es hat sich weiter über die möglichen Wirkungen der verschiedenen Sanktionen vergleichend auszulassen (vgl. BGE 118 IV 108 E. 2a S. 113; 101 IV 124 E. 3b S. 128) und dazu Stellung zu nehmen, ob und inwiefern andere sichernde Massnahmen auszuschliessen sind (vgl. BGE 100 IV 142 E. 3 S. 144 f.; Urteil 6B_28/2017 vom 23. Januar 2018 E. 3.3.3; zum Ganzen: MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 50 f. zu Art. 56 StGB).
Das Gericht beurteilt die Schlüssigkeit eines Gutachtens frei (Art. 10 Abs. 2 StPO) und ist nicht an den Befund oder die Stellungnahme des Sachverständigen gebunden. Es hat vielmehr zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Parteivorbringen ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Auch wenn das gerichtlich eingeholte Gutachten grundsätzlich der freien Beweiswürdigung unterliegt, darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von ihm abrücken und muss Abweichungen begründen. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung verstossen (Art. 9 BV; BGE 142 IV 49 E. 2.1.3 S. 53; 141 IV 305 E. 6.6.1 S. 315, 369 E. 6.1 S. 372 f.; je mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür: BGE 143 IV 241 E. 2.3.1 S. 244 mit Hinweisen).
Gemäss Art. 189 StPO lässt die Verfahrensleitung ein Gutachten von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei durch die gleiche sachverständige Person ergänzen oder verbessern oder bestimmt weitere Sachverständige, wenn (lit. a) das Gutachten unvollständig oder unklar ist; (lit. b) mehrere Sachverständige in ihren Ergebnissen erheblich voneinander abweichen; oder (lit. c) Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens bestehen (vgl. Urteile 6B_296/2017 vom 28. September 2017 E. 3.2; 6B_590/2013 vom 22. Oktober 2014 E. 1.1). Ein Gutachten stellt namentlich dann keine rechtsgenügliche Grundlage dar, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern. Das trifft etwa zu, wenn der Sachverständige die an ihn gestellten Fragen nicht beantwortet, seine Erkenntnisse und Schlussfolgerungen nicht begründet oder diese in sich widersprüchlich sind oder die Expertise sonstwie an Mängeln krankt, die derart offensichtlich sind, dass sie auch ohne spezielles Fachwissen erkennbar sind (BGE 141 IV 369 E. 6.1 S. 373; Urteil 6B_296/2017 vom 28. September 2017 E. 3.2).
2.2. Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher einen wichtigen und deshalb eigens aufgeführten Teilaspekt des allgemeineren Grundsatzes des fairen Verfahrens von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellt, ergibt sich für die beschuldigte Person das grundsätzlich uneingeschränkte Recht, in alle für das Verfahren wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen (vgl. zudem Art. 3 Abs. 2 lit. c und Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO). Das Akteneinsichtsrecht soll sicherstellen, dass die beschuldigte Person als Verfahrenspartei von den Entscheidgrundlagen Kenntnis nehmen und sich wirksam und sachbezogen verteidigen kann. Die effektive Wahrnehmung dieses Anspruchs setzt notwendigerweise voraus, dass die Akten vollständig sind. In einem Strafverfahren bedeutet dies, dass die Beweismittel, jedenfalls soweit sie nicht unmittelbar an der gerichtlichen Hauptverhandlung erhoben werden, in den Untersuchungsakten vorhanden sein müssen und dass aktenmässig belegt sein muss, wie sie produziert wurden, damit die beschuldigte Person in der Lage ist zu prüfen, ob sie inhaltliche oder formelle Mängel aufweisen und gegebenenfalls Einwände gegen deren Verwertbarkeit erheben kann. Dies ist Voraussetzung dafür, dass sie ihre Verteidigungsrechte überhaupt wahrnehmen kann, wie dies Art. 32 Abs. 2 BV verlangt (BGE 129 I 85 E. 4.1 S. 88 f. mit Hinweisen; siehe auch: Urteil 6B_1368/2017 vom 14. Juni 2018 E. 2.3 mit Hinweisen; zu den weiteren Aspekten des Anspruchs auf rechtliches Gehör: BGE 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; 139 IV 179 E. 2.2 S. 183 [Begründungspflicht]; 141 I 60 E. 3.3 S. 64; 136 I 229 E. 5.3 S. 236 f. [Beweisanträge]; je mit Hinweisen).
2.3. Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, anderenfalls darauf nicht eingetreten wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 142 III 364 E. 2.4 S. 368; 142 II 206 E. 2.5 S. 210; 142 I 135 E. 1.5 S. 144; je mit Hinweisen).
3.1. Vorab ist die Rüge des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit den vom Sachverständigen beigezogenen Akten des PPDs zu prüfen. Er sieht diesbezüglich unter anderem seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Dieser ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 144 I 11 E. 5.3 S. 17; 137 I 195 E. 2.2 S. 197 mit Hinweis).
Der Beschwerdeführer bringt vor, der Sachverständige nenne für die unzureichende Therapiefähigkeit insbesondere zwei Aspekte: die in den bisherigen Behandlungen gemachten Erfahrungen mit dem Beschwerdeführer (vgl. hierzu E. 4.2) und die Abklärungen beziehungsweise Vorabklärungen des PPDs. In diesem Zusammenhang habe der Sachverständige mehrfach seine Pflicht zur Offenlegung seiner Informationsquellen, zur objektiven und wahrhaftigen Gutachtenserstellung sowie zur Dokumentation verletzt. Betreffend den Eintrag im Vitomed des PPDs vom 13. Februar 2015 habe sich die Vorinstanz nicht mit seiner Kritik auseinandergesetzt und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Dass die Vorinstanz seinen Antrag auf Beizug der Akten der Justizvollzugsanstalt Pöschwies und des PPDs ablehne, könne nur bedeuten, dass sie kein Interesse habe, die Verlässlichkeit des Gutachtens zu überprüfen. Nicht nachvollziehbar bleibe die Behauptung des Gutachters, den Einschätzungen der Verfasser des ROS-Berichts, des Berichts der Einstiegsgruppe und von Dr. D.________ stünden eine Vielzahl von Fachpersonen, insbesondere des PPD-Kaders gegenüber, die über Jahre hinweg gestützt auf qualitativ hochstehende Abklärungen die Therapiefähigkeit des Beschwerdeführers verneinen würden. Dieser Standpunkt sei nicht nur ansatzweise, sondern aufgrund der Aktenlage überhaupt nicht nachvollziehbar.
3.2. Hinsichtlich der Verlaufsdokumentation des PPDs führt die Vorinstanz aus, der Sachverständige habe an der Berufungsverhandlung angegeben, er habe während der Erstellung des Gutachtens schriftlichen Kontakt mit dem PPD gehabt. Er habe im Gutachten nicht wie üblich geschrieben, dass sich das Gutachten auch auf die Verlaufsdokumentation des PPDs stütze, was ein Fehler von ihm sei, jedoch aus dem Kapitel 1.8 des Gutachtens hervorgehe. Deshalb sei es auch ein eigenständiges Kapitel. Zuvor habe er vom Beschwerdeführer die Schweigepflichtentbindung gegenüber dem PPD unterschreiben lassen, um beim PPD die Verlaufsdokumentation anzufordern. Die Dokumentation des PPDs zu einem Abklärungsgespräch vom 13. Februar 2014 [recte: 2015] gemäss Ziff. 1.8 auf S. 46 des Gutachtens habe er vom PPD. Normalerweise dürfe man die Unterlagen, die man bei einer Klinik eingeholt habe, nicht an den Auftraggeber abgeben. Wenn jemand die Akten haben wolle, müsse er sich direkt an die Klinik, in diesem Fall den PPD wenden. Es sei also gängig, dass er das nicht zum Gutachten gelegt habe. Die Vorinstanz erwägt weiter, der massgebende Auszug aus der Verlaufsdokumentation zu diesem Abklärungsgespräch vom 13. Februar 2014 [recte: 2015] sei an der Berufungsverhandlung zu den Akten gegeben worden. Der formale Einwand des Beschwerdeführers, der Gutachter habe auf geheime Akten abgestellt, was gegen die Strafprozessordnung verstosse, und es sei ein Informationsfluss hinter dem Rücken des Gerichts, der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung erfolgt, da der Gutachter sich habe mit Akten des PPDs beliefern lassen, die nicht bekannt seien, sei angesichts der nachgelieferten Erläuterungen des Gutachters entkräftet. Die für den Gutachter wesentlichen Grundlagen seiner Beurteilung lägen vor und die gutachterliche Einschätzung sei nachvollziehbar. Worauf sich der Gutachter bei seiner Beurteilung stütze sei klar und nachvollziehbar, nämlich auf seine eigenen Erhebungen und die zitierten Quellen (Urteil S. 22 f.). Zum Antrag des Beschwerdeführers, es seien die ihn betreffenden Akten des PPDs einzuholen, erwägt die Vorinstanz, vor und anlässlich der Berufungsverhandlung seien durch das Gericht den Beschwerdeführer betreffende Vollzugsakten vom PPD beigezogen und den Parteien sowie dem Gericht zur Einsicht überlassen worden. An der Berufungsverhandlung habe sich der Gutachter dazu und ergänzend zu seinem Gutachten geäussert; die Parteien hätten Gelegenheit gehabt, Ergänzungsfragen zu stellen. Sodann habe der Sachverständige den fehlenden Auszug aus der Verlaufsdokumentation eingereicht. Die PPD-Akten seien aktenkundig, soweit sie zur Nachvollziehbarkeit des Gutachtens notwendig seien (Urteil S. 25).
3.3.1. Das vorinstanzliche Urteil verletzt in diesem Punkt in mehrfacher Hinsicht Bundesrecht. Einerseits übersieht die Vorinstanz, dass sie und auch die Parteien die dem Gutachten zu Grunde liegenden Akten für dessen Überprüfung kennen müssen. Andererseits verkennt sie, dass sich auch der Sachverständige an die Vorgaben der Strafprozessordnung zu halten hat.
3.3.2. Den vorinstanzlichen Akten und dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass die Vorinstanz am 18. Juni 2015 beim Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Bewährungs- und Vollzugsdienste (nachfolgend: JUV), die den Beschwerdeführer betreffenden Massnahmeakten zwecks Erstellung eines Gutachtens edierte. Die eingegangenen Akten leitete sie am 22. Juni 2015 an den Sachverständigen weiter (kantonale Akten, act. 346 ff.). Auf Gesuch der Staatsanwaltschaft zog sie diese Akten, die sie zwischenzeitlich retourniert hatte, am 9. August 2016 erneut bei (kantonale Akten, act. 400). Diese bilden nun Bestandteil der kantonalen Akten (act. 347). Zusätzlich forderte der Sachverständige im Juni 2015 die Verlaufsdokumentation des PPDs selbstständig direkt bei diesem an. Hierfür liess er den Beschwerdeführer den PPD von dessen Schweigepflicht entbinden (Urteil S. 22; kantonale Akten, act. 419 S. 3 f.). Dieses Vorgehen sowie den Umstand, dass sich sein Gutachten auch auf die Verlaufsdokumentation des PPDs stützt, legte er erst an der Berufungsverhandlung offen. Der Verteidiger des Beschwerdeführers ersuchte bereits im April 2018 beim PPD um Akteneinsicht und erhielt von diesem 143 Seiten der Krankengeschichtsdokumentation des Beschwerdeführers (kantonale Akten, act. 376/1).
Soweit ersichtlich, forderte die Vorinstanz ihrerseits den PPD nie auf, ihr diejenigen Akten herauszugeben, die dieser dem Sachverständigen übergeben hatte und die damit dem Gutachten zu Grunde liegen. Sie begnügte sich vielmehr damit, dass der Sachverständige den Auszug aus der Verlaufsdokumentation zum Abklärungsgespräch vom 13. Februar 2014 [recte: 2015], das er in seinem Gutachten erwähnt und das ihn gemäss eigenen Angaben durchaus relevant beeinflusste (kantonale Akten, act. 419 S. 5 oben), zu den Akten gab (kantonale Akten, act. 418; Urteil S. 22, 25). Diesbezüglich fällt auf, dass der Verteidiger nach Durchsicht der Dokumentation anlässlich der Berufungsverhandlung angab, die Akten nur teilweise zu kennen (kantonale Akten, act. 419 S. 36 unten). Seinerseits reichte er bereits mit seiner Stellungnahme vom 30. November 2015 diverse Dokumente des PPDs zu den Akten, die im Gutachten nicht erwähnt werden (kantonale Akten, act. 374, 376/3 ff.). Hierauf angesprochen gab der Gutachter an der Berufungsverhandlung an, es gebe so viel Material, dass er sich lediglich auf das Wesentliche beschränkt habe. Ihn interessiere am Ende, was der PPD nach aussen und gegenüber dem Klienten deklariere und nicht die Zwischenstadien. Wenn zehn verschiedene Leute vom PPD über die Jahre hinweg daran arbeiten würden, könne man sich nicht einen herauspicken und behaupten, man habe den Gegenbeweis (kantonale Akten, act. 419 S. 22). Später gab er an, es gebe vieles, was das Gericht nicht kenne (kantonale Akten, act. 419 S. 28).
3.3.3. Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, wenn der Gutachter nach Durchsicht und Würdigung aller ihm zur Verfügung stehenden Akten nur jene erwähnt, die für ihn relevant sind (vgl. kantonale Akten, act. 419 S. 20 oben). Jedoch müssen das Gericht und die Parteien in der Lage sein, das Gutachten auf seine Schlüssigkeit zu überprüfen. Sie müssen beurteilen können, ob der Sachverständige bei seiner Beurteilung alle relevanten Akten berücksichtigte. Dies setzt zwangsläufig voraus, dass sie über die gleichen Informationen und Akten verfügen wie der Sachverständige bei der Begutachtung. Durch sein eigenmächtiges Vorgehen (hierzu auch E. 3.4 nachfolgend) hat der Gutachter dem Gericht und den Parteien letztlich die sachgemässe Überprüfung des Gutachtens verunmöglicht. Die Vorinstanz ihrerseits hat es versäumt, die dem Gutachten zu Grunde liegenden Akten beim PPD anzufordern. Angesichts der unvollständigen Akten konnte der Beschwerdeführer sein Akteneinsichtsrecht nicht wirksam ausüben. Daran ändert nichts, dass auch er beziehungsweise sein Verteidiger Akten des PPDs in Kopie erhielt, da ungewiss ist, ob er die gleichen Akten erhalten hat, wie der Gutachter. Indem sie die Akten nicht von Amtes wegen vervollständigt und auch noch den Antrag des Beschwerdeführers auf Einholung dieser Akten abweist, verletzt die Vorinstanz seinen Anspruch auf rechtliches Gehör.
3.4.1. Hinzu kommt, dass das Vorgehen des Sachverständigen die strafprozessualen Vorgaben verletzt. Hierzu äussert sich die Vorinstanz nicht, sondern führt in anderem Zusammenhang aus, der Gutachter sei im Gutachtensauftrag ausdrücklich zur Informationsbeschaffung legitimiert worden (Urteil S. 21). Vorliegend hat der Sachverständige ohne Rücksprache mit der Verfahrensleitung beziehungsweise seiner Auftraggeberin die Krankengeschichte des Beschwerdeführers beim PPD beigezogen. Ein solches selbstständiges Vorgehen scheint in der Praxis aus pragmatischen Gründen bisher geduldet worden zu sein (vgl. MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 27 zu Art. 185 StPO; Urteil 6B_989/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.3.2). Dies ist aus folgenden Gründen zu überdenken:
3.4.2. Gemäss Art. 184 Abs. 4 StPO übergibt die Verfahrensleitung der sachverständigen Person zusammen mit dem Auftrag die zur Erstellung des Gutachtens notwendigen Akten und Gegenstände. Hält die sachverständige Person Ergänzungen der Akten für notwendig, so stellt sie der Verfahrensleitung einen entsprechenden Antrag (Art. 185 Abs. 3 StPO). Die sachverständige Person kann einfache Erhebungen, die mit dem Auftrag in engem Zusammenhang stehen, selber vornehmen und zu diesem Zweck Personen aufbieten (Art. 185 Abs. 4 Satz 1 StPO).
Der Bundesrat führte in seiner Botschaft aus, grundsätzlich dürfe die sachverständige Person selbst keine Untersuchungshandlungen vornehmen, sondern habe sich für ihr Gutachten auf die ihr zur Verfügung gestellten Akten und Gegenstände zu stützen. Dieser Grundsatz werde für die folgenden zwei Fälle relativiert: Einmal habe die sachverständige Person das Recht, der Verfahrensleitung "Ergänzungen der Akten" zu beantragen. Dabei gehe es nicht nur darum, die Verfahrensakten durch bereits vorhandene, aber noch nicht in das Dossier aufgenommene Unterlagen zu ergänzen; die sachverständige Person könne vielmehr die Durchführung weiterer Beweismassnahmen beantragen. Zum anderen könne die sachverständige Person der einzuvernehmenden Person mit Ermächtigung der Verfahrensleitung direkt Fragen stellen (Abs. 2). Absatz 4 erlaube es sogar, dass die sachverständige Person selber Erhebungen durchführe. Dafür bestehe vor allem bei der Erstellung psychiatrischer Gutachten ein praktisches Bedürfnis. Die Verfahrensleitung wäre in fachlicher Hinsicht bald einmal überfordert, wenn sie Befragungen von zu untersuchenden Personen selber durchführen müsste, und auch zeitliche Aspekte seien zu berücksichtigen. Deshalb soll die sachverständige Person selbst Erhebungen durchführen können, allerdings in engen Grenzen: Zum einen dürften sachverständige Personen nur fachspezifische Erhebungen vornehmen, die für die Erfüllung des Gutachtensauftrags notwendig seien. Im Weiteren brauche die sachverständige Person die Ermächtigung der Verfahrensleitung zur selbstständigen Vornahme weiterer Erhebungen (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1212 Ziff. 2.4.5).
Daraus ergibt sich, dass Sachverständige unter Vorbehalt von Art. 185 Abs. 4 StPO nicht selbst Beweise erheben oder Akten beiziehen dürfen. Die Ausnahme zu dieser Regel übernimmt die frühere Lehre und Praxis, die dem psychiatrischen Gutachter zugestanden, den Exploranden wie auch Personen aus dessen Umfeld selbst zu befragen, wozu der Sachverständige meist besser befähigt ist (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 5 ff. zu Art. 185 StPO; JOËLLE VUILLE, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale, 2011, N. 5 zu Art. 185 StPO; HEER, a.a.O., N. 29 zu Art. 185 StPO). Im Hinblick auf den Beizug von Akten besteht weder in fachlicher noch in zeitlicher Hinsicht ein Grund, vom Grundsatz von Art. 185 Abs. 3 StPO abzuweichen.
Unbesehen allfälliger pragmatischer Überlegungen ist vorliegend festzuhalten, dass es sich beim Beizug von Akten einer Behörde oder einer Klinik um keine einfache Erhebung handelt, die der Sachverständige gemäss Art. 185 Abs. 4 StPO selbst vornehmen kann, sondern um eine Ergänzung der Akten im Sinne von Art. 185 Abs. 3 StPO, die in einem justizförmigen Verfahren zu erfolgen hat (zu einer anderen Einschätzung kam das Bundesgericht im Urteil 6B_989/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.3.2, wobei es jedoch einzig um die Einholung eines Berichts des PPDs über die Haftzeit des Beschwerdeführers und ein Telefonat ging). Wie der vorliegend zu beurteilende Fall beispielhaft zeigt, birgt eine selbstständige Akteneinholung der sachverständigen Person die Gefahr in sich, dass strafprozessuale Rechte, wie der Anspruch auf rechtliches Gehör, verletzt werden. Da Ergänzungen der Akten im Sinne von Art. 185 Abs. 3 StPO von der Strafbehörde nicht an den Sachverständigen delegiert werden können (SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N. 6 zu Art. 185 StPO; HEER, a.a.O., N. 18 zu Art. 185 StPO), braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, ob die Vorinstanz zutreffend davon ausgeht, sie habe den Gutachter zur Informationsbeschaffung legitimiert.
3.4.3. Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise ist in Art. 141 StPO geregelt. Für Beweise, die durch verbotene Beweiserhebungsmethoden erlangt werden, sieht Art. 141 Abs. 1 Satz 1 StPO ein absolutes Beweisverwertungsverbot vor. Dasselbe gilt, wenn das Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet (Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO). Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nach Art. 141 Abs. 2 StPO grundsätzlich nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Beweise, bei deren Erhebung lediglich Ordnungsvorschriften verletzt wurden, sind dagegen gemäss Art. 141 Abs. 3 StPO verwertbar. Ob im Einzelfall eine Gültigkeits- oder eine Ordnungsvorschrift vorliegt, bestimmt sich (sofern das Gesetz die Norm nicht selbst als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet) primär nach dem Schutzzweck der Norm: Hat die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der zu schützenden Interessen der betreffenden Person eine derart erhebliche Bedeutung, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung ungültig ist, liegt eine Gültigkeitsvorschrift vor (BGE 139 IV 128 E. 1.6 S. 134; Urteile 6B_998/2017 vom 20. April 2018 E. 2.2.1; 6B_56/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 141 IV 39; je mit Hinweisen).
Nach dem oben Gesagten dient Art. 185 Abs. 3 StPO in erster Linie dazu, dass die Ergänzung der Akten unter Wahrung der Verfahrensrechte der Parteien, insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör, erfolgt. Die Verletzung der Verfahrensrechte kann in der vorliegenden Konstellation auch nachträglich geheilt werden. Wie aufgezeigt, wird die Vorinstanz die vom Sachverständigen beigezogenen Akten nachträglich beim PPD edieren und den Parteien darin Einsicht geben müssen. Auch war der Beizug der Verlaufsdokumentation beim PPD grundsätzlich nicht rechtswidrig, zumal der Beschwerdeführer den PPD von dessen Schweigepflicht entband. Anhaltspunkte dafür, dass sich der Sachverständige vorsätzlich und rechtsmissbräuchlich über die gesetzliche Zuständigkeitsordnung gemäss Art. 185 Abs. 3 StPO hinweggesetzt beziehungsweise die Vorinstanz bewusst nicht um Einholung der Verlaufsdokumentation ersucht hat, bestehen nicht. Das gilt umso mehr, als ein solches Vorgehen in der Praxis anscheinend geduldet wird und die Zuständigkeiten gemäss Abs. 3 und 4 von Art. 185 StPO "fliessend" sind. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände stellt die Pflicht, die Ergänzung der Akten bei der Verfahrensleitung zu beantragen, im vorliegenden Fall eine blosse Ordnungsvorschrift im Sinne von Art. 141 Abs. 3 StPO dar, womit das Gutachten nicht per se unverwertbar ist.
3.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Sachverständige Art. 185 Abs. 3 StPO verletzte, indem er die Verlaufsdokumentation - im Gegensatz zu den Akten des JUV - selbstständig beim PPD anforderte. Da es sich dabei um eine Ordnungsvorschrift handelt, hat das bundesrechtswidrige Vorgehen des Gutachters keine Folgen hinsichtlich der Verwertbarkeit seines Gutachtens. Jedoch verletzt sein Verhalten wie auch der Entscheid der Vorinstanz, die Verlaufsdokumentation des PPDs nicht zu edieren, den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör. Damit die Vorinstanz und die Parteien das Gutachten des Sachverständigen auf dessen Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit überprüfen können, müssen sie über jene Akten verfügen, die dem Gutachter bei der Begutachtung vorlagen und auf welche sich diese stützt.
Die Vorinstanz wird die dem Gutachter im Juni 2015 vom PPD zur Verfügung gestellten Akten beiziehen und den Parteien das rechtliche Gehör gewähren müssen. Anhand der vollständigen Akten wird sie prüfen müssen, ob der Gutachter die wesentlichen Unterlagen berücksichtigt und sein Gutachten im Ergebnis schlüssig ist. Dabei wird sie sich auch mit der Kritik des Beschwerdeführers hinsichtlich der Berücksichtigung verschiedener Einschätzungen des PPDs im Gutachten auseinandersetzen müssen. Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, hat sie dies im vorliegenden Urteil nur sehr rudimentär gemacht (vgl. Beschwerde S. 17 f.; Urteil S. 25). Ebenso wird sie die Beweisanträge des Beschwerdeführers auf Einholung eines Obergutachtens sowie Befragung, eventuell Einholung eines Therapieberichts von Dr. D.________ erneut prüfen müssen. Daher erübrigt es sich, auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen einzugehen.
3.6. Damit ist das Urteil bereits wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. Für den Fall, dass die Vorinstanz nach erneuter Würdigung der Akten und des Gutachtens wiederum zum Schluss gelangt, auf das Gutachten sei abzustellen, wird im Folgenden aus prozessökonomischen Gründen auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers eingegangen, soweit sie nicht mit den Akten des PPDs im Zusammenhang stehen. Dabei wird einzig geprüft, ob die vom Beschwerdeführer erhobene Kritik begründet ist. Hingegen kann nach dem Gesagten noch nicht beurteilt werden, ob die Vorinstanz das Gutachten ohne Rechtsverletzung als schlüssig bewertet.
4.1. Der Beschwerdeführer kritisiert das neue psychiatrische Gutachten in vielerlei Hinsicht als unklar: die vom Gericht gestellten Fragen würden nicht einzeln und präzis beantwortet, die Therapiefähigkeit und die Erfolgsaussichten nicht im Rahmen einer Behandlungsprognose diskutiert, vage Umschreibungen verwendet, die den Schluss auf Untherapierbarkeit nicht zuliessen, die denkbaren Therapieverfahren und -möglichkeiten nicht ausführlich diskutiert und die Erfolgsaussichten innerhalb einer Zeitspanne von fünf Jahren nicht nachvollziehbar erörtert.
Unbegründet ist der Einwand des Beschwerdeführers, das Gutachten sei unklar, weil der Gutachter die ihm vom Gericht präzis formulierten Fragen nicht einzeln, sondern zusammenfassend beantworte. Während der Gutachter die Fragen 1 bis 4 separat beantwortet, fasst er die Fragen 5 bis 11 zusammen und äussert sich auf über eineinhalb Seiten hierzu. Wie der Beschwerdeführer selbst festhält, ist diese Vorgehensweise nicht zu beanstanden, wenn die zusammenfassenden gutachterlichen Ausführungen alle einzeln gestellten Fragen beantworten. Das Bundesgericht hat in seinem Rückweisungsentscheid festgehalten, die Vorinstanz habe ein Gutachten einzuholen, dass sich zur Behandlungsfähigkeit des Beschwerdeführers, den Erfolgsaussichten einer (stationären) therapeutischen Massnahme und zu den Vollzugsmöglichkeiten einer solchen Massnahme unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefahr äussert (Urteil 6B_829/2013 vom 6. Mai 2014 E. 4.5). Das von der Vorinstanz in der Folge eingeholte Gutachten äussert sich sowohl zur Behandlungsfähigkeit des Beschwerdeführers als auch den Erfolgsaussichten einer Massnahme. Der Sachverständige gelangt in seinen Ausführungen zum Schluss, die Behandelbarkeit des Beschwerdeführers sei unzureichend und eine stationäre therapeutische Massnahme könnte weder in den nächsten fünf Jahren noch längerfristig zu einer deutlichen Verbesserung der Legalprognose führen. Aufgrund mangelnder Erfolgsaussicht empfehle er keine stationäre Massnahme nach Art. 59 St GB (kantonale Akten, act. 356 S. 82 f.). Damit beantwortet der Sachverständige die relevanten Fragen hinreichend und klar. Dass er die ihm gestellten Fragen hinsichtlich der Vollzugsmöglichkeiten einer allfälligen Massnahme nicht beantwortet, erscheint aufgrund seiner Schlussfolgerung nachvollziehbar und stringent.
Ebenso ergibt sich aus seinen Ausführungen, dass er vom Begriff der "unzureichenden Behandelbarkeit" und nicht von Behandlungsunfähigkeit ausgeht (vgl. kantonale Akten, act. 419 S. 33; siehe hierzu auch: Urteil 6B_8/2015 vom 14. September 2015 E. 5.3). Die Begründung hierfür findet sich in seiner in anderem Zusammenhang getätigten Feststellung, dass generell das Konstrukt der "Ausschliessbarkeit" im Falle forensisch-psychiatrischer Überlegungen nicht angebracht sei, da es sich aufgrund des Problemcharakters um Wahrscheinlichkeitsaussagen handle und die Frage der Ausschliessbarkeit vom Charakter von 100%-Aussagen daher auch fachlich nicht tragbar wäre (kantonale Akten, act. 356 S. 78; act. 419 S. 13). So sind denn auch die vom Beschwerdeführer aufgeführten teils vagen Aussagen zur Therapiefähigkeit zu erklären (vgl. Beschwerde S. 8). Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Sachverständige im Ergebnis die Therapiefähigkeit als klar unzureichend bezeichnet und mangels Erfolgsaussichten keine stationäre therapeutische Massnahme empfiehlt. Weshalb der Sachverständige im Fall des Beschwerdeführers restriktiv entscheidet, kann entgegen dessen Ansicht den gutachterlichen Ausführungen entnommen werden. Gleiches gilt für die Erkenntnis, dass eine Behandlung im Rahmen einer stationären therapeutischen Massnahme im Zeitraum von fünf Jahren nicht zu einer deutlichen Verbesserung der Legalprognose beitragen könne. Wie der Beschwerdeführer selbst festhält, steht diese Feststellung im Einklang mit der unzureichenden Behandelbarkeit und den mangelnden Erfolgsaussichten einer Massnahme.
Der Umstand, dass der Sachverständige einen Behandlungsversuch auf freiwilliger Basis begrüssen würde, um die Behauptung des Beschwerdeführers von Einsicht und Veränderungsbereitschaft belegen zu können, lässt seine Einschätzung der Erfolgsaussicht einer stationären therapeutischen Massnahme nicht als unklar erscheinen. Zwar hält er fest, der Haft- und Verwahrungsvollzug biete die Möglichkeit, sich günstigere Voraussetzungen bezüglich Behandelbarkeit zu erarbeiten und zu einem späteren Zeitpunkt allenfalls die Option einer Massnahme nach Art. 59 StGB zu prüfen. Er relativiert jedoch sogleich, aus heutiger Sicht sei aber die Aussicht, dass eine derart günstige Entwicklung eintreten könnte und Basis für eine Umwandlung böte, noch nicht zu erkennen (kantonale Akten, act. 356 S. 79). Auch an der Berufungsverhandlung blieb er dabei, dass generell die Möglichkeit der Erarbeitung günstigerer Voraussetzungen bestehe, er dies beim Beschwerdeführer jedoch skeptisch sehe. Aber es sei nicht ausgeschlossen, da es Ausschliessbarkeit in der Forensik nicht gebe (kantonale Akten, act. 419 S. 12 f.; vgl. auch Urteil 6B_8/2015 vom 14. September 2015 E. 5.3). Aus dieser allgemeinen Bemerkung des Sachverständigen, die nicht die Individualprognose betrifft und vom Gutachter in Bezug auf den Beschwerdeführer relativiert wurde, kann nichts zu Gunsten einer Therapierbarkeit und eines voraussichtlichen Behandlungserfolgs gewonnen werden.
Insgesamt ist die Rüge, das Gutachten sei unklar im Sinne von Art. 189 lit. a StPO, unbegründet.
4.2.1. Der Beschwerdeführer wendet ein, hinsichtlich der in den bisherigen Behandlungen gemachten Erfahrungen mit ihm sei zentral, ob die ambulante Therapie von 1993 bis 1999 bei Dr. E.________ eine adäquate Behandlung der Persönlichkeitsdefizite des Beschwerdeführers gewesen sei. Diesbezüglich habe der Sachverständige in Verletzung von Art. 185 Abs. 3 und 4 StPO die notwendigen Abklärungen unterlassen. Da die Vorinstanz einerseits auf die Kritik des Beschwerdeführers nicht eingehe und andererseits davon ausgehe, die Therapie habe eine adäquate Behandlung dargestellt, verletze sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und verfalle in Willkür.
4.2.2. Betreffend die vom Beschwerdeführer bestrittene Frage, ob die ambulante Therapie bei Dr. E.________ eine adäquate Behandlung seiner Impulsivität beziehungsweise Gewaltproblematik darstellte, ist einleitend anzuführen, dass weder der Sachverständige noch die Vorinstanz davon ausgehen, es habe sich um eine adäquate Behandlung gehandelt. Der Sachverständige verneinte anlässlich der Berufungsverhandlung die Frage, ob die ambulante Therapie eine relevante Behandlung der Impulsivität beziehungsweise der Gewaltproblematik gewesen sei. Die Gewaltproblematik sei auf jeden Fall nicht unbehandelt geblieben, sei aber bei weitem nicht der Schwerpunkt gewesen; es sei sicherlich keine substantielle Therapie der Störung der Persönlichkeit gewesen (kantonale Akten, act. 419 S. 8 f., 17). Gestützt hierauf erwägt die Vorinstanz lediglich, es habe eine Behandlung der Impulsivität beziehungsweise der Gewaltproblematik stattgefunden, wenn auch nicht in relevantem oder substantiellem Umfang (Urteil S. 37, 39); dass die Behandlung adäquat, relevant oder substantiell war, nimmt die Vorinstanz nicht an. Ein vorausgegangener adäquater Behandlungsversuch ist denn auch in rechtlicher Hinsicht für die Anordnung einer Verwahrung nicht vorausgesetzt (vgl. jedoch Urteile 6B_218/2016 vom 23. September 2016 E. 3.3.1 und 6B_487/2011 vom 30. Januar 2012 E. 3.7.5 mit Hinweisen, wonach unter Umständen über die Behandelbarkeit erst zuverlässig entschieden werden kann, wenn ein entsprechender Versuch mit adäquaten Mitteln unternommen wurde und gescheitert ist). Insofern geht die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz gehe gestützt auf das Gutachten fälschlicherweise davon aus, dass die ambulante Therapie bei Dr. E.________ eine adäquate Behandlung seiner Impulsivität und Gewaltproblematik darstellte, an der Sache vorbei.
4.2.3. Im Übrigen ist nicht zu beanstanden, wenn der Sachverständige und die Vorinstanz annehmen, die ambulante Therapie bei Dr. E.________ habe auch die Persönlichkeitsproblematik des Beschwerdeführers thematisiert. Nicht ersichtlich ist, inwiefern die Vorinstanz die Behandelbarkeit des Beschwerdeführers mit eigenen Überlegungen in Zweifel ziehen, unzulässigerweise eine Fachfrage beantworten und dabei in Willkür verfallen soll. Die Vorinstanz führt lediglich aus, aus den nachträglich beigezogenen weiteren Therapieberichten von Dr. E.________, die dem Sachverständigen erst bei seiner Einvernahme und nicht bereits bei der Gutachtenserstellung vorlagen, ergebe sich, dass der Beschwerdeführer auch bezüglich seiner psychischen Problematik behandelt wurde. Hiervon geht nach dem Gesagten auch der Sachverständige aus. Nach dem Studium der neuen Akten hält er ausdrücklich an seiner Einschätzung fest (kantonale Akten, act. 419 S. 5 f.). Damit masst sich die Vorinstanz keine Beurteilung einer Fachfrage an. Nicht zu beanstanden ist sodann auch die vorinstanzliche Feststellung zu der Stellungnahme von Dr. F.________. Dessen Ausführungen lassen tatsächlich nicht darauf schliessen, dass er bei seiner Kritik am Behandlungssetting zwischen der ambulanten und den stationären Therapien unterscheidet (vgl. Urteil S. 38; Beschwerde S. 14).
4.2.4. Hinzu kommt, was folgt: in den gutachterlichen Ausführungen wird wiederholt darauf hingewiesen, dass die ambulante Therapie bei Dr. E.________ die Impulsivität und Gewaltproblematik nur am Rande behandeln konnte, weil der Beschwerdeführer hierzu keine Hand bot. So führt der Sachverständige aus, vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer während quasi der gesamten Therapie bei Dr. E.________ getrunken und auch seine Partnerin wiederholt geschlagen habe, werde ersichtlich, dass er nicht offen gegenüber dem Therapeuten gewesen sei und wohl auch nicht gewillt, diese schamhaft besetzten Themen offenzulegen und zu thematisieren (kantonale Akten, act. 356 S. 74); aufgrund der Haltung des Beschwerdeführers sei die Gewaltproblematik nebenher gelaufen, da er etwas beschwichtigt habe, sonst hätte man den Fokus etwas mehr auf diesen Punkt setzen können; wenn nur geblockt und nichts berichtet werde, dann habe man als ambulanter Therapeut wenig Möglichkeiten, um sich darauf (die Störung der Persönlichkeit) zu fokussieren (kantonale Akten, act. 419 S. 8, 17). Daraus erhellt, dass eine (adäquate) Behandlung der Persönlichkeitsstörung des Beschwerdeführers bereits daran scheiterte, dass der Beschwerdeführer nicht gewillt oder fähig war, sich auf diese Problematik einzulassen.
4.2.5. Unbegründet ist schliesslich auch der Einwand, der Gutachter wäre verpflichtet gewesen, hinsichtlich der Therapie bei Dr. E.________ weitere Abklärungen vorzunehmen. Der Sachverständige legt nachvollziehbar dar, er sei zum Schluss gelangt, er habe für das, was er abbilden wolle und wie er das Ganze gewichte, ausreichend Informationen zu der ambulanten Therapie. Deren Scheitern sei hinsichtlich seiner Beurteilung der Massnahme (un) fähigkeit lediglich ein Mosaikstein von vielen (kantonale Akten, act. 419 S. 9, 18 f.). Der Sachverständige war damit hinreichend informiert und nicht verpflichtet, weitere Abklärungen zu der ambulanten Therapie vorzunehmen. Indem die Vorinstanz ausführt, der gutachterliche Schluss, die ambulante Massnahme habe auch die problematische Impulsivität des Beschwerdeführers inkludiert und sei gescheitert, sei ebenso belegt wie nachvollziehbar und schlüssig (Urteil S. 37), behandelt sie die Einwände des Beschwerdeführers zwar nur kurz, kommt damit jedoch ihrer Begründungspflicht nach.
4.3. Unbegründet ist sodann der Einwand des Beschwerdeführers, der zweite Sachverständige hätte sich mit der Einschätzung des Erstgutachters auseinandersetzen müssen. Zwar wäre dies vorliegend durchaus sinnvoll und wünschenswert gewesen. Jedoch ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz erwägt, eine Auseinandersetzung mit dem Erstgutachten erübrige sich, nachdem das Bundesgericht diesem die notwendige Qualität, als Entscheidgrundlage zu dienen, im Rückweisungsentscheid abgesprochen habe (Urteil S. 40). Das Bundesgericht hielt fest, gesamthaft betrachtet liege kein psychiatrisches Gutachten im Sinne von Art. 56 Abs. 3 StGB vor, das sich zur Behandlungsfähigkeit des Beschwerdeführers, den Erfolgsaussichten einer (stationären) therapeutischen Massnahme und zu den Vollzugsmöglichkeiten einer solchen Massnahme unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefahr äussere (Urteil 6B_829/2013 vom 6. Mai 2014 E. 4.5). Folglich sprach es dem Erstgutachten auch hinsichtlich der Behandlungsfähigkeit des Beschwerdeführers die notwendige Qualität ab.
4.4. Nicht weiter einzugehen ist auf das Argument des Beschwerdeführers, obwohl auch das zweite Gutachten keine rechtsgenügende Grundlage für die Anordnung einer Verwahrung im Sinne von Art. 56 Abs. 4 StGB bilde, könne eine stationäre therapeutische Behandlung gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB angeordnet werden. Er verkennt, dass auch für die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme eine sachverständige Begutachtung im Sinne von Art. 56 Abs. 3 StGB vorliegen muss, was er selbst in Abrede stellt.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das vorinstanzliche Urteil ist aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Parteien werden im Umfang ihres Unterliegens grundsätzlich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 sowie 2 BGG). Da der Beschwerdeführer im Eventualbegehren eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz verlangt und damit durchdringt, rechtfertigt es sich, ihm keine Kosten aufzuerlegen, zumal die weiteren Rügen lediglich aus prozessökonomischen Gründen geprüft wurden. Auch dem Kanton Zürich sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG). Jedoch hat dieser den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Die Entschädigung ist praxisgemäss seinem Rechtsvertreter auszurichten. Damit werden das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung beziehungsweise das offensichtlich unzulässige Gesuch um notwendige Verteidigung gegenstandslos.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. September 2017 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an das Obergericht zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Der Kanton Zürich hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Matthias Brunner, für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

matches:
Art. 64
Art. 64
Art. 64
Art. 59
Art. 64
Art. 130
Art. 64
Art. 64
Art. 56
Art. 185
Art. 9
Art. 6
Art. 59
Art. 65
BGE
BGE
BGE
Art. 56
BGE
BGE
Art. 189
Art. 29
Art. 6
Art. 29
Art. 6
Art. 3
Art. 107
Art. 32
BGE
BGE
Art. 185
Art. 184
Art. 185
Art. 185
Art. 185
Art. 185
Art. 185
Art. 185
Art. 185
Art. 185
Art. 185
Art. 185
Art. 141
Art. 141
Art. 141
Art. 141
BGE
Art. 185
Art. 185
Art. 185
Art. 141
Art. 185
Art. 59
Art. 59
Art. 189
Art. 185
Art. 56
Art. 56
Art. 59
Art. 56
Art. 68


LAG Düsseldorf, 6 Sa 585/97: LArbG Düsseldorf (kläger, vorrecht, höhe, eröffnung des verfahrens, anmeldung der forderung, provision, dienstleistung, umsatz, prämie, forderung)
Urteil des LAG Düsseldorf vom 12.08.1997, 6 Sa 585/97
6 Sa 585/97
LArbG Düsseldorf (kläger, vorrecht, höhe, eröffnung des verfahrens, anmeldung der forderung, provision, dienstleistung, umsatz, prämie, forderung)
Kläger, Vorrecht, Höhe, Eröffnung des verfahrens, Anmeldung der forderung, Provision, Dienstleistung, Umsatz, Prämie, Forderung
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 6 Sa 585/97
Aktenzeichen: 6 Sa 585/97
Vorinstanz: Arbeitsgericht Oberhausen, 2 Ca 1323/96
Schlagworte: Konkurs-Vorrecht einer Provisionsforderung
Normen: § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO
Leitsätze: Die konkursrechtliche Rangfolge eines an die Überschreitung der Jahres-Umsatz-Sollvorgabe anknüpfenden Provisionsanspruchs beurteilt sich nach dem Zeitraum, wann der provisionsbegründende Mehrumsatz erzielt worden ist.
Tenor: Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 05.03.1997 - 2 Ca 1323/96 - wird zurückgewiesen.
Klarstellend wird der Tenor des Urteils wie folgt neu gefaßt:
Es wird festgestellt, daß der Widerspruch des Konkursverwalters gegen das angemeldete Vorrecht in Höhe eines Betrages von 63.741,-- DM unbegründet ist.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 1/6, der Beklagte zu 5/6.
2Die Parteien streiten über den konkursrechtlichen Rang der dem Kläger aus dem Jahre 1993 zustehenden sogenannten Incentive-Provisionen. Der Kläger war seit 1974 bei der Gemeinschuldnerin, der Firma S. GmbH & Co. W., als Außendienstmitarbeiter beschäftigt. Am 31.08.1994 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Konkursverfahren eröffnet und der Beklagte zum Konkursverwalter bestellt.
3Zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin bestand eine Provisionsregelung, die sich am Jahresumsatz orientierte. Hierüber verhält sich ein Rundschreiben der Gemeinschuldnerin an die Außendienstmitarbeiter vom
27.01.1993 (ersichtlich aus Bl. 11 d. A.). Danach wurde für die Überschreitung des für ein Verkaufsgebiet festgelegten Umsatzziels eine 4 %ige Bruttoprämie ausgelobt. Die Prämie sollte am Ende des ersten Quartals 1994 ausgezahlt werden; als Stichtag für den Auftragseingang ist der 31.12.1993 festgelegt worden. Das für den Kläger vorgegebene Umsatzziel betrug 1993
4DM 5.785.000,00. Der vom Kläger bis zum 30.09.1993 erzielte Umsatz belief sich auf DM 5.530.935,00. Zum Stichtag 31.12.1993 erreichte der Kläger einen Umsatz von DM 8.084.277,00. Daraus resultierte eine Incentive-Prämie des Klägers von DM 91.971,00.
5Aufgrund finanzieller Schwierigkeiten der Gemeinschuldnerin sollte die Incentive- Prämie erst mit dem August/September-Gehalt 1994 des Klägers ausgezahlt werden. Die Auszahlung unterblieb wegen Eröffnung des Konkursverfahrens.
6Der Kläger meldete seinen Anspruch am 09.11.1994 zuzüglich eines Zinsbetrages für die Zeit vom 31.03.1994 bis zum 31.08.1994 von DM 3.640,52 mit dem
7Vorrecht aus § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO zur Konkurstabelle an. Gemäß Auszug aus der Konkurstabelle vom 31.05.1995 wurde die angemeldete Forderung als einfache Konkursforderung in Höhe von DM 91.971,00 festgestellt; die Nebenforderung und das vom Kläger beanspruchte Vorrecht hat der Konkursverwalter zunächst insgesamt bestritten. Im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Beklagte sodann gemäß Anerkenntnis vom 06.08.1996 auch die Nebenforderung in Höhe von DM 3.640,52 und das vom Kläger beanspruchte Vorrecht in Höhe von insgesamt DM 31.870,52 anerkannt. Daraufhin hat der Kläger mit Schriftsatz vom 21.08.1996 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit seine Forderung in Höhe des Teilbetrages von DM 3.640,52 sowie das Vorrecht hinsichtlich eines Teilbetrages in Höhe von DM 31.870,52 anerkannt worden ist.
8Im übrigen hat der Kläger die Ansicht vertreten, daß die Incentive-Prämie einschließlich Zinsen auch hinsichtlich des weiteren Teilbetrages von insgesamt DM 63.741,00 das Vorrecht aus § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO genieße, da es sich hierbei um einen Provisionsanspruch handele, der ihm für die in den Monaten Oktober bis Dezember 1993 erzielten Umsätze und somit für eine Dienstleistung zustehe, die in das bevorrechtigte Jahr vor Konkurseröffnung falle.
9Der Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, die dem Kläger für die Umsatzzielüberschreitung zustehende Provision sei auf das gesamte Incentive-Jahr 1993 aufzuteilen. Damit falle in die Jahresfrist des § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO lediglich der Zeitraum vom 01.09. bis 31.12.1993, was dem anerkannten Vorrecht für die darauf anteilig entfallende Provision in Höhe eines Betrages von DM 31.870,52 entspreche.
10Durch Urteil vom 05.03.1997 hat das Arbeitsgericht Oberhausen der Klage stattgegeben und antragsgemäß festgestellt, daß der Widerspruch des Konkursverwalters gegen die Anmeldung der Forderung des Klägers in Höhe eines Teilbetrages von DM 3.640,52 sowie der Widerspruch gegen das angemeldete Vorrecht in Höhe von DM 91.971,00 unbegründet ist. Es hat zur Begründung
im wesentlichen ausgeführt, der Provisionsanspruch des Klägers sei frühestens im 11
Oktober 1993 entstanden, weil der Kläger erst zu diesem Zeitpunkt das ihm vorgegebene Umsatzsoll von DM 5.785.000,00 überschritten habe; damit falle der gesamte Provisionsanspruch des Klägers in das bevorrechtigte Jahr des
§ 61 Abs. 1 Nr. 1 KO. 12
13Zur näheren Sachdarstellung und wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Streitstandes wird im übrigen auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des dem Kläger am 03.04. und dem Beklagten am 04.04.1997 zugestellten Urteils Bezug genommen.
14Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner am 05.05.1997 eingelegten Berufung, die er mit einem beim Landesarbeitsgericht am 05.06.1997 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
15Seiner Ansicht nach habe die Klage hinsichtlich des vom Kläger beanspruchten Vorrechts für einen Teilbetrag der Provision nebst Zinsen von insgesamt
16DM 63.741,00 zurückgewiesen werden müssen, da dieser Provisionsanteil als Entgelt für die Dienstleistung des Klägers in der Zeit vor dem 01.09.1993 anzusehen sei. Dies sei die Folge der Konstruktion der dem Kläger zustehenden Provision, die dem Bezugszeitraum des Kalenderjahres 1993 zugrunde liege. Welcher Teil davon bevorrechtigt, d.h. als Entgelt für die Dienste im Kalenderjahr 1993 ab dem 01.09.1993 anzusehen sei, lasse sich deshalb nur durch Zerlegung des unstreitigen Gesamtbetrages auf die einzelnen Monate des Bezugszeitraums ermitteln. Auf den in das bevorrechtigte Jahr fallenden Zeitraum vom 01.09. bis 31.12.1993 entfalle somit ein Anteil des zur Konkurstabelle angemeldeten Provisionsanspruchs in Höhe von DM 31.870,52, für den er das Vorrecht nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO anerkannt habe. Daß die Provision des Klägers nicht erst nach dem Erreichen des vorgegebenen Sockelumsatzes von
17DM 5.785.000,00, sondern während des gesamten Kalenderjahres 1993 erzielt worden sei, folge bereits daraus, daß die Erzielung des Mindestumsatzes von
18DM 5.785.000,00 für die Entstehung eines Provisionsanspruchs nicht hinweg gedacht werden könne.
19Im Berufungstermin haben die Parteien unstreitig gestellt, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend soweit für erledigt erklärt worden ist bzw. wird, als die vom Kläger angemeldete Forderung auch in Höhe des Teilbetrages von DM 3.640,52 zur Konkurstabelle sowie das vom Kläger beanspruchte Vorrecht nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO in Höhe von insgesamt DM 31.870,52 vom Konkursverwalter anerkannt worden ist. Gleichzeitig haben die Parteien klargestellt, daß sich die Streitigkeit auf das vom Kläger angemeldete Vorrecht in Höhe eines Restbetrages von insgesamt DM 63.741,00 beschränkt.
21mit der Maßgabe der aus der Erledigungserklärung folgenden Einschränkung unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen. 23
24Er verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt nach wie vor die Auffassung, daß die von ihm erzielten Provisionsansprüche in der unstreitigen Höhe von
25DM 91.971,00 nebst Zinsen von DM 3.640,52 ausschließlich durch seine Dienstleistungen in dem privilegierten Zeitraum ab dem 30.09.1993 verdient worden seien. Nach der vorliegenden Provisionsregelung sei die 4 %ige Provision erst zur Entstehung gelangt, nachdem er den vorgegebenen Mindestumsatz im Jahre 1993 von DM 5.785.000,00 überschritten habe. Verprovisioniert worden sei nicht der Mindestumsatz, sondern nur der über dem Mindestumsatz noch im verbleibenden Zeitraum verdiente Betrag.
26Im übrigen haben die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und gemäß den im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätzen ergänzt, auf deren vorgetragenen Inhalt wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird.
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. 29
Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, daß dem Kläger hinsichtlich der von ihm zur Konkurstabelle angemeldeten Incentive-Provisionen insgesamt das Vorrecht nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO zusteht, weil es sich hierbei um Provisionen für die vom Kläger erst ab Oktober 1993 erzielten Umsätze handelt, die somit in den bevorrechtigten Jahreszeitraum vor Konkurseröffnung fallen.
31Die hiergegen vorgebrachten Berufungsangriffe rechtfertigen keine abändernde Entscheidung.
32Auch soweit der Streitgegenstand im Berufungsverfahren auf die Feststellung der Anmeldung der Incentive-Provisionen zur Konkurstabelle mit dem Vorrecht nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO auf das vom Konkursverwalter nicht anerkannte und bestrittene Vorrecht hinsichtlich eines Rest-Teilbetrages von DM 63.741,00
33beschränkt worden ist, konnte dem diesbezüglichen Feststellungsantrag des Klägers der Erfolg nicht versagt bleiben.
34Nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO werden rückständige Vergütungsforderungen aus dem Arbeitsverhältnis nur dann als vorrangige Konkursforderungen berücksichtigt, wenn es sich dabei um Rückstände für das letzte Jahr vor der Eröffnung des Verfahrens handelt. Nach h. A. sind diese Voraussetzungen dann gegeben,
wenn die zu entlohnenden Dienste innerhalb dieser Frist geleistet worden sind (vgl. BAG, Urteil vom 04.06.1985 - 3 AZR 355/83 - AP Nr. 19 zu § 61, § 59 KO m. w. N.). 30
Die vom Kläger zur Konkurstabelle angemeldeten Incentive-Provisionen in einer Gesamthöhe von DM 91.971,00 nebst Zinsen von DM 3.640,52 sind Vergütungsforderungen, die dem Kläger ausschließlich für seine Dienstleistungen innerhalb des bevorrechtigten Jahreszeitraums vor Konkurseröffnung zustehen. Nach der vertraglichen Ausgestaltung der den angemeldeten Provisionsansprüchen zugrundeliegenden Incentive-Regelung sind die vom Kläger erzielten Provisionen keineswegs davon abhängig, daß das Arbeitsverhältnis während einer bestimmten Zeit, d. h. zwölf Monate im Kalenderjahr bestanden hätte, sondern ausschließlich davon, daß der Kläger einen bestimmten Umsatz, der über einen vorgegebenen Soll-Umsatz hinausgeht, erzielt hat. Diese vertraglich durch Überschreitung einer Umsatzvorgabe konkretisierte Dienstleistung sollte vergütet werden, wenn sie im Laufe des Kalenderjahres erbracht wird, was nach der Provisionsregelung mit Ausnahme des festgelegten Stichtages für den Auftragseingang mit dem 31.12.1993 von vornherein an keinen bestimmten Zeitraum/Monate des Jahres geknüpft worden ist. Die mit der Incentive-Provision zu vergütende Dienstleistung kann vielmehr nach der vertraglichen Ausgestaltung ebensogut in den ersten sechs Monaten des Jahres wie in den letzten sechs bzw. drei Monaten erbracht werden. Eine Zuordnung dieser Vergütung zu einem bestimmten Zeitraum ist nur insoweit möglich, als die über die Umsatzvorgabe hinausgehende Leistung, die zusätzlich mit einer Provision zu vergüten ist, in einem bestimmten Zeitraum fällt, der dann auch für die Bestimmung der konkursrechtlichen Rangordnung der durch diese Leistung begründeten Ansprüche maßgeblich ist.
37Da nach dem unstreitigen Sachverhalt der Kläger die Umsatzsollvorgabe für das Kalenderjahr 1993 erst durch seine Dienstleistungen ab Oktober 1993 überschritten hat, fallen damit die von ihm erzielten Incentive-Provisionen in das bevorrechtigte Jahr vor Konkurseröffnung. Auch soweit der Beklagte demgegenüber einwendet, daß der Kläger ohne die vorausgegangene Dienstleistung die Umsatzsollvorgabe durch seine Tätigkeit innerhalb des bevorrechtigten Zeit-
raums nicht habe überschreiten können, kann nur auf den Inhalt der zugrundeliegenden Incentive-Regelung verwiesen werden, nach der nicht eine zusätzliche Vergütung der Dienstleistung des Klägers bis zum Erreichen der Umsatzvorgabe, sondern erst der Dienstleistung vorsieht, durch die ein Mehrumsatz 36
erzielt wird. 39
40Dem Feststellungsbegehren des Klägers konnte nach allem der Erfolg nicht versagt bleiben.
41Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 91 a Abs. 1 ZPO.
42Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache war die Revision zuzulassen.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g 43
Gegen dieses Urteil kann von dem Beklagten 45
Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. 48
Die Revision muß 49
innerhalb einer Notfrist von einem Monat 50
nach der Zustellung dieses Urteil schriftlich beim 52
Bundesarbeitsgericht 53
Graf-Bernadotte-Platz 5, 54
34119 Kassel 55
Die Revision ist gleichzeitig oder 58
innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung 59
Roden Münks Lorenz 63


text:
9C_828/2007 30.04.2008
9C_828/2007
Die 1967 geborene G.________ ist verheiratet und Mutter dreier Kinder (geboren 1994 und 1996). Nachdem sie zuvor vollzeitlich erwerbstätig gewesen war, übte sie nach der Geburt ihrer Zwillinge im Dezember 1996, als sie häufig an Rücken- und Kopfschmerzen litt, nur noch teilzeitliche Arbeiten aus. Im Mai 2002 wurde ein Mamma-Karzinom diagnostiziert. Operative und chemotherapeutische Behandlungen führten zu voller Arbeitsunfähigkeit. Am 22. September 2003 meldete sich G.________ unter Hinweis auf das Krebsleiden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Graubünden, welche die Versicherte als teilerwerbstätig mit Anteilen von 40 % Erwerbstätigkeit und 60 % Arbeit im Haushalt einstufte, ermittelte nach Beizug von Arztberichten und eines Abklärungsberichts Haushalt vom 23. April 2004 einen Invaliditätsgrad von 69 % für die Zeit vom 1. Mai bis 31. Dezember 2003 und hielt dafür, dass die Versicherte ab 1. Januar 2004 eine Teilerwerbstätigkeit von 50 % ohne verminderte Leistungsfähigkeit verrichten könnte. Demgemäss sprach sie G.________ mit Verfügung vom 18. November 2005 für die Zeit vom 1. Mai bis 31. Dezember 2003 eine befristete ganze Invalidenrente zu. Auf Einsprache hin sprach die IV-Stelle der Versicherten zusätzlich zur gewährten ganzen Rente eine Dreiviertelsrente für die Monate Januar bis März 2004 zu (Entscheid vom 15. Februar 2007). Dabei ging sie ab 1. Januar 2004 von einer Einschränkung von 47,8 % im Haushalt und von 0 % im Erwerbsbereich aus, woraus sich ein Invaliditätsgrad von gesamthaft rund 29 % ergab, weshalb die Rente ab 1. April 2004 entfiel.
G.________ liess Beschwerde führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des Einspracheentscheides sei ihr ab 1. Mai 2003 bis 30. November 2005 eine ganze und ab 1. Dezember 2005 eine unbefristete halbe Invalidenrente zu gewähren. Mit Entscheid vom 29. Juni 2007 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Beschwerde ab.
Die Versicherte führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Rechtsbegehren, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Gerichtsentscheides sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihr ab 1. April 2004 eine halbe Invalidenrente auszurichten. Eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an das kantonale Gericht oder die Verwaltung zurückzuweisen.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestgellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Ferner darf das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (Art. 107 Abs. 1 BGG).
Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 IVG), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 16 ATSG; Art. 28 Abs. 2 IVG), bei Nichterwerbstätigen nach der spezifischen Methode (Art. 8 Abs. 3 ATSG in Verbindung mit Art. 27 IVV) und bei Teilerwerbstätigen nach der gemischten Methode (Art. 8 Abs. 3 ATSG in Verbindung mit Art. 27bis IVV [gültig gewesen bis 31. Dezember 2003], seit 1. Januar 2004 Art. 28 Abs. 2ter IVG) sowie die Rechtsprechung über die Bedeutung ärztlicher Auskünfte für die Belange der Invaliditätsbemessung (BGE 125 V 256 E. 4 S. 261, 115 V 133 E. 2) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass sich die Beantwortung der Frage, ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist - was je zur Anwendung einer anderen Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, gemischte Methode, Betätigungsvergleich) führt -, aus der Prüfung ergibt, was die Person bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Massgebend sind praxisgemäss die Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung (des Einspracheentscheids) entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (BGE 125 V 146 E. 2c S. 150, 117 V 194 E. 3b). Es ist zu prüfen, ob die Person ohne Invalidität mit Rücksicht auf die gesamten Umstände (dazu gehören die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse) vorwiegend erwerbstätig oder im Haushalt beschäftigt wäre. Für die Beurteilung und Festlegung des im Gesundheitsfall mutmasslich ausgeübten Aufgabenbereichs sind ausser der finanziellen Notwendigkeit, eine Erwerbstätigkeit wieder aufzunehmen oder auszudehnen, auch allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen (BGE 125 V 146 E. 2c S. 150, 117 V 194 E. 3b).
Die Frage, in welchem Ausmass die versicherte Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erwerbstätig bzw. im Aufgabenbereich tätig wäre, ist als Beurteilung hypothetischer Geschehensabläufe eine Tatfrage, soweit sie auf Beweiswürdigung beruht, selbst wenn darin auch Schlussfolgerungen aus der allgemeinen Lebenserfahrung berücksichtigt werden, hingegen eine Rechtsfrage, soweit sie ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt wird (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 693/06 vom 20. Dezember 2006 und I 708/06 vom 23. November 2006).
Verwaltung und Vorinstanz qualifizierten die Beschwerdeführerin als Teilerwerbstätige, wobei sie die Arbeitsbereiche auf 60 % Haushalt und 40 % Erwerbstätigkeit festlegten. Demgegenüber macht die Versicherte geltend, sie würde ohne Invalidität vollzeitlich ausser Haus arbeiten, weshalb der Invaliditätsgrad nicht nach der gemischten Methode, sondern aufgrund eines Einkommensvergleichs zu ermitteln sei.
3.1 Da die Vorinstanz die Frage nach dem Status der Beschwerdeführerin nicht aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung, sondern einer Beweiswürdigung geprüft hat, ist das Bundesgericht an die dabei gewonnenen Erkenntnisse, wie sie im angefochtenen Entscheid ihren Niederschlag gefunden haben, gebunden, soweit das kantonale Gericht den rechtserheblichen Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig oder in Verletzung von Art. 95 BGG rechtswidrig festgestellt hat.
3.2 Entsprechende Vorwürfe werden in der Beschwerde zwar erhoben; die Begründung der behaupteten Mängel erschöpft sich jedoch über weite Strecken in einer letztinstanzlich unzulässigen, appellatorischen Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung. Indessen ist weder eine offensichtlich unrichtige noch eine auf einer Bundesrechtsverletzung beruhende Sachverhaltsfeststellung erkennbar. Im Umstand, dass es das kantonale Gericht ablehnte, Zeugen einzuvernehmen, liegen keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes nach Art. 61 lit. c ATSG und auch kein Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör. Das Gericht ist nicht gehalten, sämtliche angebotenen Beweise abzunehmen, und es kann insbesondere aufgrund einer antizipierten Beweiswürdigung auf Beweismassnahmen verzichten, wenn es zur Überzeugung gelangt, dass diese am Ergebnis nichts mehr ändern könnten (BGE 124 V 90 E. 4b S. 94).
Der Eventualantrag ist unbegründet, da der rechtserhebliche Sachverhalt rechtskonform und umfassend abgeklärt wurde, sodass sich Ergänzungen erübrigen.
3.3 In Bezug auf den nach der gemischten Methode ermittelten Invaliditätsgrad von 29 % ist der angefochtene Entscheid, soweit überhaupt bestritten und letztinstanzlich im Rahmen der eingeschränkten Kognition überprüfbar, nicht zu beanstanden.

matches:
Art. 95
Art. 95
Art. 28
Art. 27
Art. 27
Art. 28
Art. 95
Art. 61


§ 107 InsO Eigentumsvorbehalt - dejure.org
Übersicht InsORechtsprechung zu § 107 InsO
§ 104Fixgeschäfte. Finanzleistungen
§ 107 InsO auf Ihre Merkliste setzen
Rechtsprechung zu § 107 InsO
19 Entscheidungen zu § 107 InsO in unserer Datenbank:
Beweiswürdigung des Gerichts bei Versagung der Entbindung von Zeugen von der ...
OLG Düsseldorf, 16.01.2013 - 3 U 1/12
Erfüllungsverlangen des Eigentumsvorbehalts-Käufers eines Kfz bei mittelbarem ...
Rechte des Insolvenzverwalters bei drohender Masseunzulänglichkeit; ...
OLG Naumburg, 27.05.2009 - 5 U 36/09
§ 21 Abs. 2 Nr. 5 Insolvenzordnung (InsO) als Erweiterung der Rechtsstellung des ...
Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen in der Insolvenz des Schuldners; ...
Keine Beendigung eines Arbeitsverhältnisses wegen eines Aufhebungsvertrags bei ...
BGH, 08.10.2009 - IX ZR 205/06
Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde betreffend das Wahlrecht des ...
OLG Köln, 02.12.2002 - 15 W 93/02
GmbH in der Insolvenz: Schlüssige Feststellung des Überschuldungsstatus durch den ...Alle 19 Entscheidungen
§ 107 InsO in Nachschlagewerken
§ 107 InsO wird in Wikipedia unter folgenden Stichworten zitiert:
Auf § 107 InsO verweisen folgende Vorschriften:Insolvenzordnung (InsO) Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
Redaktionelle Querverweise zu § 107 InsO:Insolvenzordnung (InsO) Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Erfaßtes Vermögen und Verfahrensbeteiligte
§ 47 (Aussonderung) (zu § 107 II)§ 55 I Nr. 2 (Sonstige Masseverbindlichkeiten) (zu § 107 I)
§ 161 I 2 (Unwirksamkeit von Verfügungen während der Schwebezeit) (zu § 107 I)
§ 449 (Eigentumsvorbehalt)
Insolvenzverfahrenverordnung (InsVfVO) Allgemeine Vorschriften
Art. 7 I (Eigentumsvorbehalt) (zu § 107 II)


HENSCHE Arbeitsrecht: Mitbestimmung und Europarecht
Mitbestimmung und Europarecht
EuGH begrenzt Rechtswirkungen des europäischen Arbeitsrechts (Art.27 Grundrechtecharta und Richtlinie 2002/14/EG): EuGH, Urteil vom 15.01.2014, C-176/12 (AMS)
16.01.2014. Mit einem Grundsatzurteil vom gestrigen Tage hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) die rechtlichen Auswirkungen des europäischen Arbeitsrechts, d.h. der Richtlinien und der Grundrechtecharta, auf das Arbeitsrecht der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union (EU) begrenzt.
Anlass für das Urteil des Gerichtshofs war ein französischer Streitfall, in dem es um die Errichtung einer betrieblichen Arbeitnehmervertretung in einem gemeinnützigen Verein ging. Eine Arbeitnehmervertretung ist hier nach französischem Arbeitsrecht ausgeschlossen. Denn viele sog. "beschäftigungsbegleitende Verträge", die der Verein mit Jugendlichen geschlossen hat, zählen bei der Ermittlung der erforderlichen Arbeitnehmerzahl nicht mit.
Anders ist das zwar in einer einschlägigen EU-Richtlinie vorgesehen, der Richtlinie 2002/14/EG. An deren Vorgaben ist der Verein aber im Verhältnis zu seinen Arbeitnehmern nicht gebunden, auch wenn das französische Gesetzesrecht der Richtlinie widerspricht. Denn Richtlinien sind an die Mitgliedsstaaten gerichtet und haben zwischen Privatpersonen keine unmittelbare rechtliche Geltung: EuGH, Urteil vom 15.01.2014, C-176/12 (AMS).
Hat ein institutionelles Grundrecht der EU-Grundrechtecharta zusammen mit einer "konkretisierenden" EU-Richtlinie Rechtswirkungen zwischen Privatpersonen in den Mitgliedsstaaten?
EU-Richtlinien begründen Pflichten der Mitgliedsstaaten, ihr nationales Recht entsprechend den Vorgaben der Richtlinien umzusetzen. Sie enthalten daher Umsetzungsfristen, und wenn diese abgelaufen sind, sollten alle Mitgliedsstaaten die bei ihnen geltenden Rechtsvorschriften entsprechend angepasst haben.
Ist das nicht der Fall, können die Bürger der Mitgliedsstaaten im Allgemeinen keine Rechte aus den Richtlinien herleiten. Eine Ausnahme gilt dann, wenn der Regelungsgehalt der Richtlinie einen ausreichend klaren Inhalt hat und wenn der von der Richtlinie begünstigte Bürger Rechte gegen "seinen" Staat aus der Richtlinie herleitet. Daher können z.B. Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes oder Beamte Rechte aus EU-Richtlinien gegen ihre Dienstgeber herleiten, wenn diese Richtlinien z.B. Arbeitszeitregelungen und Antidiskriminierungsvorschriften enthalten.
Heikler sind die Fälle, in denen EU-Richtlinien arbeitsrechtliche Vorgaben machen, aber die davon begünstigten Arbeitnehmer bei einem privaten Arbeitgeber beschäftigt sind. Auch in solchen Fällen hat der EuGH in den vergangenen Jahren einige Ausnahmen von der Regel gemacht, dass Richtlinien zwischen Privatpersonen der Mitgliedsstaaten keine Rechte begründen.
Berühmt geworden sind hier vor allem zwei EuGH-Urteile, die das deutsche Arbeitsrecht betreffen, nämlich das Mangold-Urteil (Urteil vom 22.11.2005, C-144/04) und das Urteil in Sachen Kücükdevici (Urteil vom 19.01.2010, C-555/07).
In beiden Fällen ging es um den europarechtlichen Grundsatz, dass altersbedingte Diskriminierungen im Arbeitsleben verhindert werden müssen. Und in beiden Fällen hat der EuGH den deutschen Gerichten die Vorgabe gemacht, über die Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung deutscher Gesetze hinaus diese notfalls "unangewendet" zu lassen, d.h. im Ergebnis gegen das Gesetz ("contra legem") zu entscheiden, wenn die Gesetze auch nach Anwendung aller juristischen Auslegungskünste mit den EU-Richtlinien nicht in Einklang zu bringen sind (wir berichteten über diese Urteile unter anderem in Arbeitsrecht aktuell: 10/178 Mangold-Urteil ist nicht verfassungswidrig und in Arbeitsrecht aktuell: 10/018 Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer).
Letztlich beinhalten diese beiden Urteile einen Vorrang des Europarechts gegenüber altersdiskriminierenden Gesetzen, die in den Mitgliedsstaaten im Verhältnis zwischen Privatleuten gelten. Das geht eigentlich gar nicht, denn für solche Gesetze sind die Parlamente der Mitgliedsstaaten zuständig. Gerechtfertigt hat der EuGH diese beiden Urteile mit dem Argument, dass das Verbot der Altersdiskriminierung eine Art europäisches Grundrecht aller EU-Bürger ist.
Aber kann man die juristisch und politisch fragwürdige Tendenz dieser beiden Urteile noch weiter verstärken und auf andere EU-Grundsätze und EU-Richtlinien übertragen, z.B. auf die Richtlinie 2002/14/EG und/oder auf den hinter dieser Richtlinie stehenden Art.27 der Grundrechtecharta?
Diese Vorschriften des EU-Rechts schreiben den Mitgliedsstaaten vor, für Rechtsvorschriften zu sorgen, die eine rechtzeitige Unterrichtung und Anhörung von Arbeitnehmern und Arbeitnehmervertretern gewährleisten. In Deutschland sind diese Vorgaben im wesentlichen durch die Betriebsverfassung und das Personalvertretungsrecht umgesetzt, in anderen Ländern gibt es Umsetzungsdefizite, z.B. in Frankreich.
Der Streitfall: Gemeinnütziger Verein AMS beschäftigt neben acht Stammkräften etwa 100 Jugendliche zur beruflichen Integration, die bei dem Schwellenwert für eine Arbeitnehmervertretung nicht zählen
In dem französischen Vorlagefall geht es um einen Streit zwischen einem gemeinnützigen Verein, der Association de Médiation Sociale (AMS), und einem der acht Stammarbeitnehmer des Vereins, Herrn Laboubi, sowie der hinter ihm stehenden Gewerkschaft CGT. Gegenstand des Streits ist die Frage, ob bei der AMS eine Arbeitnehmervertretung errichtet werden muss oder nicht.
Das französische Arbeitsgesetzbuch steht dabei auf Seiten von AMS. Denn danach ist zwar ab einer Betriebsgröße von 50 Beschäftigten eine Arbeitnehmervertretung zu errichten, doch zählen dabei Arbeitnehmer mit sog. "beschäftigungsbegleitenden Verträgen" nicht mit. Solche Verträge hatten etwa 100 jugendliche Arbeitnehmer, die von AMS zum Zwecke der beruflichen Integration beschäftigt wurden.
Für die AMS war damit klar, dass in ihrem Betrieb nur acht Arbeitnehmer im Sinne der Berechnungsvorschriften des Arbeitsgesetzbuchs beschäftigt sind. Und damit wird der gesetzliche Schwellenwert von 50 Arbeitnehmern für eine Arbeitnehmervertretung eben nicht erreicht. Trotzdem ernannte die CGT Herrn Laboudi zu ihrem betrieblichen Arbeitnehmervertreter, woraufhin die AMS vor das Arbeitsgericht zog mit dem Ziel, diese Ernennung für nichtig zu erklären.
In diesem Verfahren beriefen sich Herr Laboubi und die CGT auf zwei Vorschriften des EU-Rechts, nämlich auf Art.27 der Grundrechtecharta und auf Art.3 Abs.1 der Richtlinie 2002/14/EG.
Art.27 der Grundrechtecharta lautet:
"Für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder ihre Vertreter muss auf den geeigneten Ebenen eine rechtzeitige Unterrichtung und Anhörung in den Fällen und unter den Voraussetzungen gewährleistet sein, die nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten vorgesehen sind."
Art.3 Abs.1 der Richtlinie 2002/14/EG lautet:
"Diese Richtlinie gilt je nach Entscheidung der Mitgliedstaaten:
Die Mitgliedstaaten bestimmen, nach welcher Methode die Schwellenwerte für die Beschäftigtenzahl errechnet werden."
Aus diesen Vorschriften folgt aus Sicht von Herrn Laboubi und der CGT die Pflicht der französischen Gerichte, die nach französischem Gesetzesrecht vorgeschriebene Ausklammerung von Arbeitnehmern mit beschäftigungsbegleitenden Verträgen unangewendet zu lassen.
Denn diese Regelung ist mit Art.3 Abs.1 Satz 2 der Richtlinie 2002/14/EG unvereinbar, so Herr Laboudi und die CGT, weil es den Mitgliedstaaten gemäß der Richtlinie nur gestattet ist, die Methode für die Ermittlung der Schwellenwerte festzulegen. Die Ausklammerung ganzer Beschäftigtengruppen ist den Mitgliedsstaaten nicht erlaubt.
Das Arbeitsgericht folgte dieser Argumentation, ließ die auf beschäftigungsbegleitende Verträge bezogene Vorschrift des Arbeitsgesetzbuchs daher "unangewendet" und gab der Arbeitnehmerseite recht. Dagegen legte die AMS ein Rechtsmittel ein und der Fall landete bei der Cour de Cassation.
Diese wiederum fragte beim EuGH an, ob das in Art.27 der Grundrechtecharta anerkannte und durch die Richtlinie 2002/14/EG konkretisierte "Grundrecht auf Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer" in einem Rechtsstreit zwischen Privatpersonen geltend gemacht werden kann und sich dabei möglicherweise gegenüber entgegenstehenden nationalen Gesetzesbestimmungen durchsetzt.
Der mit dem Fall befasste EuGH-Generalanwalt Villalón schlug dem Gerichtshof in seinen Schlussanträgen vom 18.07.2013 vor, diese Frage im Prinzip mit "Ja" zu beantworten. Seine Position lautet: Immer dann, wenn Grundrechte der Grundrechtecharta in der Weise mit EU-Richtlinien verbunden sind, dass die Richtlinien die dahinter stehenden Grundrechte "wesentlich und unmittelbar konkretisieren", haben die Grundrechte Rechtswirkungen zwischen Privaten und verdrängen entgegenstehende Gesetzesvorschriften der Mitgliedsstaaten.
EuGH: Art.27 der Grundrechtecharte reicht weder für sich allein noch zusammen mit der Richtlinie 2002/14/EG dafür aus, dem EU-Recht entgegenstehende nationale Bestimmungen unangewendet zu lassen
Der EuGH ist in seinem Urteil vom gestrigen Tage den Vorschlägen des Generalanwalts nicht gefolgt und hat entschieden, dass Art.27 der Grundrechtcharta weder für sich allein genommen noch zusammen mit der Richtlinie 2002/14/EG ein ausreichender Grund dafür ist, eine mit diesen beiden unionsrechtlichen Vorgaben unvereinbare nationale Gesetzesvorschrift "unangewendet" zu lassen.
Dabei hat der Gerichtshof allerdings klargestellt, dass die generelle Ausklammerung von Arbeitnehmern mit "beschäftigungsbegleitenden Verträgen" bei der Berechnung der für Arbeitnehmervertretungen erforderlichen Betriebs- oder Unternehmensgröße gegen die Richtlinie verstößt. Denn die Richtlinie selbst legt fest, wer als Arbeitnehmer anzusehen ist, so dass die EU-Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie nicht ganze Arbeitnehmergruppen aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausnehmen dürfen. Damit würden die Rechte, die gemäß der Richtlinie den Arbeitnehmern zuzugestehen sind, ausgehöhlt.
Aber obwohl das französische Gesetzesrecht demzufolge gegen die Richtlinie verstößt, ist das nicht Grund genug, es "unangewendet" zu lassen. Hier kommt der Gerichtshof auf sein Urteil in Sachen Kücükdevici (Urteil vom 19.01.2010, C-555/07) zu sprechen und weist darauf hin, dass es bei diesem Urteil um das Verbot der Altersdiskriminierung ging, das in Art.21 Abs.1 der Grundrechtecharta festgelegt ist und "schon für sich allein dem Einzelnen ein subjektives Recht verleiht, das er als solches geltend machen kann" (Urteil, Rn.47).
Demgegenüber ist das Grundrecht auf Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer gemäß Art.27 der Grundrechtecharta eine Art institutionelles Grundrecht, das EU-Bürger nicht aus sich selbst heraus geltend machen können. Denn um volle Wirksamkeit zu entfalten, muss Art.27 erst "durch Bestimmungen des Unionsrechts oder des nationalen Rechts konkretisiert werden", so der Gerichtshof (Urteil, Rn.45).
Daher ist Art.27 Grundrechtecharta kein ausreichender Grund, um EU-rechtswidrige nationale Gesetzesvorschriften beiseite zu schieben. An dieser Stelle weist der Gerichtshof die vom Generalanwalt vorgeschlagene Zusammenschau von Grundrechten und konkretisierenden Richtlinien ausdrücklich zurück (Urteil, Rn.49):
"Diese Feststellung kann nicht dadurch entkräftet werden, dass Art. 27 der Charta im Zusammenhang mit den Bestimmungen der Richtlinie 2002/14 betrachtet wird. Da dieser Artikel nämlich für sich allein nicht ausreicht, um dem Einzelnen ein Recht zu verleihen, das dieser als solches geltend machen kann, kann bei einer solchen Zusammenschau nichts anderes gelten."
Fazit: Der Gerichtshof hat mit guten Gründen eine juristisch-kreative Ausweitung seiner Urteile in Sachen Mangold und Kücükdevici verhindert. Dieser juristische Baustopp ist sinnvoll. Denn wäre der EuGH dem Entscheidungsvorschlag seines Generalanwalts gefolgt, hätte man künftig praktisch jede beliebige EU-Richtlinie als "Grund" für eine offene Missachtung des Gesetzesrechts der Mitgliedsstaaten hernehmen können.
Man hätte zu diesem Zweck nur den zu einer Richtlinie jeweils passenden Grundrechtsartikel der Grundrechtecharta ausfindig machen und begründen müssen, warum die Richtlinie den Grundrechtsartikel "wesentlich (?) und unmittelbar (?) konkretisiert". Dem hat der Gerichtshof in realistischer Einschätzung des Einfallsreichtums der juristischen Begründungskunst einen Riegel vorgeschoben.
Mit dieser Entscheidung bekräftigt der Gerichtshof seine grundsätzliche Haltung, dass sich auch sozialpolitisch sinnvolle EU-Richtlinien im Allgemeinen nicht gegenüber abweichendem Gesetzesrecht der Mitgliedsstaaten durchsetzen (in diesem Sinne Urteil vom 24.01.2012, C-282/10 - Dominguez, wir berichteten in Arbeitsrecht aktuell: 12/041 Das Europarecht schreibt einen Mindesturlaub von vier Wochen vor - ohne jährliche Mindestarbeitszeit).
Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 15.01.2014, C-176/12 - AMS
Europäischer Gerichtshof, Pressemitteilung Nr.2/14 vom 15.01.2014, Urteil in der Rechtssache C-176/12 - AMS: Art.27 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, der das Recht auf Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer betrifft, reicht für sich allein nicht aus, um dem Einzelnen ein Recht zu verleihen, das geltend gemacht werden kann, um eine dem Unionsrecht entgegenstehende nationale Bestimmung unangewendet zu lassen
Schlussanträge des Generalanwalts Pedro Cruz Villalón vom 18. Juli 2013, RS C-176/12 - AMS
Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 24.01.2012, C-282/10 - Dominguez
Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 19.01.2010, C-555/07 - Kücükdevici
Arbeitsrecht aktuell: 05/10 EuGH, Urteil vom 22.11.2005, C–144/04 (Mangold). Keine erleichterte Befristung von Arbeitsverträgen ab 52 Jahren mehr


text:
AGB - AJK Etiketten- und Barcodesysteme GmbH
Art. 3 Preise und Zahlungsbedingungen
1. Sofern sich aus der Auftragsbestätigung nichts anderes ergibt, gelten alle Preise ab Werk ausschließlich Verpackung, Fracht und etwa vereinbarter Aufstellung, Montage oder Inbetriebnahme; diese werden gesondert berechnet.
3. Unsere Preise verstehen sich netto zuzüglich der jeweils am Tag der Rechnungstellung geltenden Mehrwertsteuer.
4. Sofern sich aus der Auftragsbestätigung nichts anderes ergibt, ist der Kaufpreis ohne Abzug innerhalb von 30 Tagen ab Rechnungsdatum zur Zahlung fällig. Ist für die Leistung des Bestellers kein Zahlungsziel bestimmt, so kommt er auch ohne Mahnung in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufforderung leistet. Ist für die Leistung des Bestellers ein Zahlungsziel bestimmt, so kommt er ohne Mahnung in Verzug, wenn er nicht zu der bestimmten Zeit leistet. Während des Verzugs des Bestellers sind wir berechtigt, Verzugszinsen in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszinssatz gem. § 247 BGB zu berechnen. Können wir einen höheren Verzugsschaden nachweisen, so sind wir berechtigt, diesen geltend zu machen.
Der Besteller ist jedoch berechtigt, nachzuweisen, daß uns als Folge des Zahlungsverzuges kein oder ein wesentlich geringerer Schaden entstanden ist.
5. Verzögert sich eine vereinbarte Aufstellung, Montage oder Inbetriebnahme ohne unser Verschulden, so hat der Besteller die dadurch entstandenen Mehrkosten, insbesondere die Kosten für Wartezeit und weiter erforderliche Reisen unseres dafür eingesetzten Personals, zu tragen.
6. Wird von uns gelieferte Ware zurückgenommen, so wird diese unbeschadet der Geltendmachung weiterer Schadensersatzforderungen wie folgt dem Besteller gutgeschrieben und auf unsere offenen Forderungen angerechnet:
bis zu zwölf Monaten nach Lieferung zu 20 % des Rechnungsbetrages
7. Schecks und Wechsel werden nur erfüllungshalber angenommen.
8. Werden uns nach Vertragsschluß Umstände bekannt, die der Kunde zu vertreten hat und die seine Kreditwürdigkeit in Frage stellen (z.B. Verzug), so können wir die gesamte Restschuld, auch aus anderen Rechnungen, fällig stellen. Dies gilt auch im Fall der vorhergehenden Hereinnahme von Wechseln oder Schecks, die in diesen Fällen gegen Barzahlung zurückgegeben werden.
9. Die Aufrechnung ist ausgeschlossen, soweit nicht mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten oder von uns anerkannten Forderung aufgerechnet wird. Die Widerklage ist ausgeschlossen. Der Besteller ist nur befugt, ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen, insoweit sein Gegenanspruch auf dem gleichen Vertragsverhältnis beruht.
3.2. Können wir unter den in Art. 4. Ziff. 3.1. genannten Voraussetzungen nicht innerhalb der vereinbarten Lieferzeit liefern, so verlängert sich die Lieferzeit angemessen.
3.3. Besteht ein von uns nicht zu vertretendes Lieferhindernis, insbesondere im Sinne von Art. 4 Ziff. 3.2. genannte verlängerte Lieferzeit hinaus, so sind wir berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten.
4. Wir nehmen grundsätzlich Ware nicht zurück. Eine Ausnahme besteht nur bei mangelhafterWare. Die Rücksendung erfolgt auf Kosten und Gefahr des Kunden.Der Kunde ist verpflichtet, die gelieferte Ware auf Maengel zu untersuchen.
5. Wir sind berechtigt die bestellten Mengen von bis zu 10% über- oder zu unterschreiten.
Sofern sich aus der Auftragsbestätigung nichts anderes ergibt, ist Lieferung „ab Werk“ vereinbart. Der Versand erfolgt stets, auch bei Lieferung von einem anderen als dem Erfüllungsort, auf Rechnung und – auch bei frachtfreier Zusendung – auf Gefahr des Kunden. So weit der Kunde es wünscht, werden wir die Lieferung durch eine Transportversicherung eindecken; die insoweit anfallenden Kosten trägt der Kunde.
Art. 6 Gewährleistung
1. Gelieferte Waren sind vom Besteller, so weit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, unverzüglich nach Ablieferung zu untersuchen. Wenn sich ein Mangel zeigt, ist uns unverzüglich Anzeige zu machen. Unterläßt der Besteller die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, dass es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war. Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden, anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt. Die §§ 377, 378 HGB bleiben unberührt.
2. Die nach durch uns ausgeführter Aufstellung, Montage oder Inbetriebnahme erfolgte Ingebrauchnahme durch den Besteller gilt als mangelfreie Abnahme der geschuldeten Werkleistung.
6. Sofern die Schadensursache auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung durch uns oder unsere Erfüllungsgehilfen beruht, ein Schaden an Leben, Körper oder Gesundheit eingetreten ist, oder wir eine Garantie übernommen haben, haften wir auf Schadensersatz nach den gesetzlichen Bestimmungen.
7. Sofern wir schuldhaft eine wesentliche Vertragspflicht oder eine „Kardinalpflicht“ verletzen, und kein Fall von Art. 6 Ziff. 6 vorliegt, ist die Haftung auf den vertragstypischen Schaden begrenzt.
8. Die Haftungsbeschränkung in Art. 6 Ziff. 5 – 6 Ziff. 7 gilt auch, so weit gegen uns als Lieferanten Rückgriffsansprüche gem. § 478 BGB geltend gemacht werden.
1. Eine weitergehende Haftung auf Schadensersatz als in Art. 6 Ziff. 5 – Art. 6 Ziff. 7 vorgesehen, ist – ohne Rücksicht auf die Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruches – ausgeschlossen. Dies gilt auch für Schäden, die bei einer von uns übernommenen Aufstellung, Montage oder Inbetriebnahme entstanden sind.
2. Die Regelung gem. Art. 7 Ziff.1 gilt nicht für Ansprüche gemäß §§ 1,4 Produkthaftungsgesetz. Sofern nicht die Haftungsbegrenzung gem. Art. 6 Ziff. 7 bei Ansprüchen aus der Produzentenhaftung gemäß § 823 BGB eingreift, ist unsere Haftung auf die Ersatzleistung der Versicherung begrenzt. Soweit diese nicht oder nicht vollständig eintritt, sind wir bis zur Höhe der Deckungssumme zur Haftung verpflichtet. 3. So weit unsere Haftung ausgeschlossen oder beschränkt ist, gilt dies auch für die persönliche Haftung unserer Angestellten, Arbeitnehmer, Mitarbeiter, Vertreter und Erfüllungsgehilfen. Art. 8 Ergänzende Regelungen bei internationalen Verträgen Hat der Besteller seinen Sitz außerhalb der Bundesrepublik Deutschland und findet das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG, Wiener UN-Kaufrecht) in seiner jeweils gültigen Fassung Anwendung, so gelten folgende Regelungen:
2. Wir haften dem Besteller auf Schadensersatz nach den gesetzlichen Bestimmungen nur, sofern eine Vertragsverletzung auf einer von uns, von unseren Vertreter oder Erfüllungsgehilfen zu vertretenden vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung beruht. Wir haften auch nach den gesetzlichen Bestimmungen, soweit wir eine wesentliche Vertragspflicht verletzen.
3. Sind gelieferte Kaufsachen vertragswidrig, so steht dem Besteller das Recht zur Vertragsaufhebung oder Ersatzlieferung nur dann zu, wenn Schadenersatzansprüche gegen uns ausgeschlossen sind oder es dem Besteller unzumutbar ist, die vertragswidrige Ware zu verwerten und den verbleibenden Schaden geltend zu machen. In diesen Fällen sind wir zunächst zur Mängelbeseitigung berechtigt. Schlägt die Mängelbeseitigung fehl und/oder führt sie zu einer unzumutbaren Verzögerung, so ist der Besteller nach seiner Wahl berechtigt, die Vertragsaufhebung zu erklären oder Ersatzlieferung zu verlangen. Hierzu ist der Besteller auch berechtigt, wenn die Mängelbeseitigung eine unzumutbare Unannehmlichkeit verursacht oder Ungewißheit über die Erstattung etwaiger Auslagen des Bestellers besteht.
3. Bei Pfändungen und sonstigen Eingriffen Dritter hat uns der Besteller unverzüglich schriftlich zu benachrichtigen, damit wir Klage gem. § 771 ZPO erheben können. So weit der Dritte nicht in der Lage ist, uns die gerichtlichen oder außergerichtlichen Kosten einer Klage gem. § 771 ZPO zu erstatten, haftet der Besteller für den uns entstandenen Ausfall.
5. Die Verarbeitung oder Umbildung der gelieferten Ware durch den Besteller wird stets für uns vorgenommen. Das Anwartschaftsrecht des Bestellers an der gelieferten Ware setzt sich an der umgebildeten Sache fort. Wird die gelieferte Ware mit anderen, uns nicht gehörenden Gegenständen weiterverarbeitet, so erwerben wir das Miteigentum an der neuen Sache im Verhältnis des objektiven Wertes unserer gelieferten Ware zu den anderen verarbeiteten Gegenständen zur Zeit der Verarbeitung. Für die durch Verarbeitung entstehende Sache gilt im übrigen das gleiche wie für die unter Vorbehalt gelieferte Ware.
1. Erfüllungsort für sämtliche Leistungen aus diesem Vertrag ist Langen (Hessen).
3. Bei Verträgen mit Kaufleuten, juristischen Personen des öffentlichen Rechts, öffentlich- rechtlichen Sondervermögen und mit Ausländern, die keinen inländischen Gerichtsstand haben, ist Gerichtsstand Offenbach (Hessen). Wir behalten uns jedoch vor, auch am Sitz des Bestellers zu klagen.
Art. 10 Salvatorische Klausel
Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages unwirksam sein oder werden, so wird dadurch die Wirksamkeit der anderen Bestimmungen dieses Vertrages nicht berührt. In diesem Fall sind die Parteien verpflichtet, die unwirksame Bestimmung durch eine Bestimmung zu ersetzen, die wirtschaftlich dem entspricht, was die Parteien vereinbart hätten, hätten sie die Unwirksamkeit gekannt. 15/04/04

matches:
Art. 3
§ 247
Art. 4
Art. 4
Art. 6
Art. 6
Art. 6
§ 478
Art. 6
Art. 6
Art. 7
Art. 6
§ 823
Art. 8
§ 771
§ 771
Art. 10