Frist zur Ergänzung des abgekürzten Urteils bei Wiedereinsetzung in die Revisionseinlegungsfrist / BGH / 2008 / Rechtsprechung / Rechtsprechung / Rechtsportal - Deubner Rechtsportal
BGH, Beschluß vom 10.09.2008 - Aktenzeichen 2 StR 134/08
DRsp Nr. 2008/18769
»Nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision beginnt die Frist zur Ergänzung der abgekürzten Urteilsgründe mit dem Eingang der Akten bei dem für die Ergänzung zuständigen Gericht.«
StPO § 267 Abs. 4 S. 3, 275 Abs. 1 S. 2 ;
I. Das Amtsgericht Wiesbaden hat die Angeklagte wegen Untreue in 13 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Die dagegen gerichtete - in der Hauptverhandlung mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft auf das Strafmaß beschränkte - Berufung der Angeklagten hat das Landgericht Wiesbaden nach eintägiger Hauptverhandlung mit in Anwesenheit der Angeklagten verkündetem Urteil vom 26. April 2007 verworfen. Anschließend hat es die gemäß § 267 Abs. 4 StPO abgekürzten Urteilsgründe zu den Akten gebracht.
Am 13. Juni 2007 hat die Angeklagte Revision eingelegt und zugleich gegen die Versäumung der Einlegungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, die ihr mit Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 26. Juli 2007 gewährt worden ist. Die tags darauf von der Geschäftsstelle veranlasste Zustellung dieses Beschlusses ist am 31. Juli 2007 erfolgt. Bei der Briefannahmestelle der Justizbehörden in Wiesbaden sind die Akten am 10. August 2007 in Einlauf gekommen; die am 10. September 2007 ergänzten Urteilsgründe sind am 12. September 2007 auf der Geschäftsstelle eingegangen.
Das zur Entscheidung über das Rechtsmittel berufene Oberlandesgericht Frankfurt am Main möchte die Urteilsgründe in ihrer ergänzten Fassung vom 10. September 2007 zur Grundlage seiner revisionsrechtlichen Überprüfung machen. Hieran sieht es sich durch die Beschlüsse des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 16. Oktober 1979 - RReg. I St 180/79 (BayObLGSt 1979, 148) und des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. September 1991 - 1 Ws 799/91 (VRS 82, 38 ) gehindert. Nach deren Auffassung beginnt die Frist zur Urteilsergänzung mit dem Erlass des Wiedereinsetzungsbeschlusses.
Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:
"Wann beginnt im Falle der Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung des Rechtsmittels die Frist zur Ergänzung der Urteilsgründe nach §§ 267 Abs. 4 Satz 3, 275 Abs. 1 Satz 2 StPO zu laufen?"
"Nach einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionsfrist beginnt die Frist zur Ergänzung der abgekürzten Urteilsgründe erst mit dem Eingang der Akten bei dem für die Ergänzung zuständigen Gericht der Vorinstanz."
II. Die Vorlegungsvoraussetzungen gemäß § 121 Abs. 2 GVG sind erfüllt.
1. An der beabsichtigten Verfahrensweise wäre das Oberlandesgericht Frankfurt am Main gehindert, wenn - entsprechend der Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts - die fünfwöchige Frist des § 267 Abs. 4 Satz 3, § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO mit dem Erlass des Wiedereinsetzungsbeschlusses in Lauf gesetzt würde. Denn in diesem Fall wären die Urteilsgründe erst nach Fristablauf zu den Akten gebracht worden, was die Angeklagte mit einer Verfahrensbeschwerde gerügt hat. Ob die Divergenz zu der Rechtsmeinung des aufgelösten Bayerischen Obersten Landesgerichts die Vorlegungspflicht noch begründet, bedarf keiner Entscheidung; denn das Oberlandesgericht Düsseldorf hat sich seiner Rechtsauffassung angeschlossen. Zwar hat es in der vom vorlegenden Oberlandesgericht angeführten Entscheidung diese Rechtsauffassung lediglich in einem Hinweis an die Vorinstanz vertreten. In einer die Vorlagepflicht begründenden Weise hat das Oberlandesgericht Düsseldorf diese Auffassung aber seinem Beschluss vom 27. August 1980 - 2 Ws 665/80 (JMBl. NW 1982, 139) zugrunde gelegt.
Der Bundesgerichtshof hat die vorgelegte Rechtsfrage noch nicht abschließend entschieden. Zwar hat sich der 3. Strafsenat in seinem Beschluss vom 9. Oktober 2003 - 3 StR 136/03 (NStZ 2004, 508 , 509) für die Auffassung ausgesprochen, die Frist zur Ergänzung des Urteils werde erst dadurch in Gang gesetzt, dass die Akten nach Erlass des Wiedereinsetzungsbeschlusses bei dem für die Urteilsergänzung zuständigen Gericht eingingen. Dies bedurfte aber in dem dort entschiedenen Fall keiner abschließenden Entscheidung, weil bereits die abgekürzte Fassung des angefochtenen Urteils rechtlicher Nachprüfung standhielt. Der 5. Strafsenat hat in dem ähnlich gelagerten Fall, dass das Revisionsgericht feststellt, die Revision sei nicht wirksam zurückgenommen worden, den Tatrichter darauf hingewiesen, dass die Frist zur Ergänzung der Urteilsgründe mit dem Eingang des feststellenden Beschlusses zu laufen beginne (BGH, Beschl. vom 8. August 2001 - 5 StR 211/01, bei Becker NStZ-RR 2002, 261; Beschl. vom 12. Juni 2008 - 5 StR 114/08). Die bei Holtz MDR 1990, 490 mitgeteilte Entscheidung des Senats vom 9. Februar 1990 - 2 StR 638/89 betraf eine andere Fallgestaltung.
2. Das vorlegende Oberlandesgericht hat den Eingang der Akten bei dem Landgericht auf den 10. August 2007 datiert; dies obliegt seiner vertretbaren Einschätzung (vgl. BGHSt 22, 94, 100; 25, 325, 328) und erscheint darüber hinaus auch zutreffend (vgl. Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. vor § 42 Rdn. 17).
3. Die Vorlegungsfrage ist jedoch - wie der Generalbundesanwalt zu Recht ausgeführt hat - zu weit gefasst. Zu entscheiden ist lediglich über die verfahrensrechtliche Situation nach Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision und der Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand durch das Revisionsgericht.
III. Nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision beginnt die Frist zur Ergänzung der abgekürzten Urteilsgründe mit dem Eingang der Akten bei dem für die Ergänzung zuständigen Gericht (vgl. neben den unter II. 1. zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs Meyer-Goßner aaO. § 267 Rdn. 30; Rieß NStZ 1982, 441, 445 Fn. 101; Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen 28. Aufl. Rdn. 618; a.A. BayObLGSt 1979, 148, 149; OLG Düsseldorf VRS 82, 38 ; JMBl. NW 1982, 139, 140; JurBüro 1984, 722; KG NZV 1992, 123 , 124 [zu § 77 b Abs. 2 OWiG]; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 267 Rdn. 144; Schlüchter in SK- StPO § 267 Rdn. 69; Schlüchter/Frister in SK- StPO § 275 Rdn. 13; Engelhardt in KK- StPO 5. Aufl. § 267 Rdn. 39; Pfeiffer StPO 5. Aufl. § 267 Rdn. 23).
1. Nach § 267 Abs. 4 Satz 3 StPO können die Urteilsgründe innerhalb der in § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgesehenen fünfwöchigen Frist ergänzt werden, wenn gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt wird. Zwar regelt der Wortlaut der Vorschrift nur die Dauer der Frist, nicht aber deren Beginn (BayObLGSt 1977, 77, 79). Gleichwohl kann der Bestimmung aber zwanglos der Wille des Gesetzgebers entnommen werden, dass dem Richter die in § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgesehene Absetzungsfrist auch für die Ergänzung des Urteils nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision zur Verfügung stehen soll. Denn nach der Begründung des Entwurfs eines Ersten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts (1. StVRG) soll das abgekürzte Urteil "innerhalb der in dem neuen § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgesehenen Urteilsabsetzungsfrist um die bei der Begründung eines nicht rechtskräftigen Urteils erforderlichen Angaben ergänzt werden" können (BT-Drucks. 7/551 S. 82). Schon dies legt es nahe, den Beginn der Fünf-Wochen-Frist nicht von einem Ereignis - dem Erlass oder der Zustellung des Wiedereinsetzungsbeschlusses - abhängig zu machen, wonach dem Tatrichter nicht die vollen fünf Wochen, sondern nur ein im Einzelfall nicht vorhersehbarer kürzerer Zeitraum zur Ergänzung des Urteils zur Verfügung steht.
2. Die Strafprozessordnung knüpft den Lauf einer Frist für einen Rechtsbehelf gegen einen im schriftlichen Verfahren ergangenen Beschluss grundsätzlich nicht an dessen bloßen Erlass. Solche Entscheidungen werden der davon betroffenen Person durch Zustellung bekannt gemacht (§ 35 Abs. 2 Satz 1 StPO ). In anderen Fällen knüpft sie den Fristbeginn an die Kenntniserlangung von bestimmten Umständen. Dies gilt für die Anhörungsrüge gemäß § 356 a Satz 2 StPO und kommt in ähnlicher Weise für die Frist des § 45 Abs. 1 Satz 1 StPO zum Tragen (vgl. Meyer-Goßner aaO. § 45 Rdn. 3). Würde man den Lauf der Frist des § 267 Abs. 4 Satz 3 StPO hingegen mit dem Tag beginnen lassen, an dem der Wiedereinsetzungsbeschluss "in den Gerichtsauslauf" gegeben wird (so BayObLGSt 1979, 148), so würde dies zu Unsicherheiten führen; denn dieser Zeitpunkt muss in den Akten nicht hinreichend genau dokumentiert sein. Hieran anzuknüpfen besteht auch bei einer gerichtsinternen Frist keine Veranlassung.
3. Es entspricht dem Sinn und Zweck des § 267 Abs. 4 Satz 3 StPO , den Beginn der Frist auf den Zeitpunkt festzulegen, in dem die Akten bei dem für die Urteilsergänzung zuständigen Gericht eingehen. Mit der Vorschrift wollte der Gesetzgeber verhindern, dass ein Rechtsmittel, das nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingelegt wird, nur deshalb zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt, weil die zur Nachprüfung durch das Rechtsmittelgericht erforderlichen Feststellungen fehlen, deren Angabe das Gericht bei der Urteilsabsetzung für entbehrlich halten durfte (BGH NStZ 2004, 508 , 509; OLG München NJW 2007, 96 , 97; BT-Drucks. 7/551 S. 82; Gollwitzer aaO. § 267 Rdn. 143). Dieses Ziel ist jedoch nur dann zu erreichen, wenn dem Richter die zur sorgfältigen Absetzung des nicht rechtskräftigen, revisionsgerichtlicher Überprüfung unterliegenden Urteils erforderliche Zeit tatsächlich zur Verfügung steht. Die hierfür erforderliche Höchstfrist hat der Gesetzgeber generalisierend in § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO mit fünf Wochen festgelegt. Diese Frist steht dem Tatrichter - ähnlich der Urteilsabsetzungsfrist nach Verkündung des Urteils in der Hauptverhandlung - zuverlässig zur Verfügung, wenn auf den Eingang der Akten bei seinem Gericht abgestellt wird (vgl. auch BayObLGSt 1977, 77, 78). Hingegen würde die Annahme des Fristbeginns bereits mit dem Erlass des Wiedereinsetzungsbeschlusses (oder dessen Zustellung) selbst im Fall einer äußerst zügigen Rückleitung der Strafakten dazu führen, dass die Ergänzungsmöglichkeit ohne sachlichen Grund in zeitlicher Hinsicht beschränkt wird; Verzögerungen bei der Rücksendung der Akten und späte Kenntnis des Tatgerichts von der Wiedereinsetzung könnten sogar zur Folge haben, dass eine fristgerechte Ergänzung des Urteils von vornherein unmöglich wäre (BGH NStZ 2004, 508 , 509). Dass der Gesetzgeber diese Folge, die sich aus der unterlassenen Verweisung auf § 275 Abs. 1 Satz 4 StPO ergibt (vgl. OLG Hamburg MDR 1978, 247 f.; Meyer-Goßner aaO. § 267 Rdn. 30; Rieß NStZ 1982, 441, 445; zw Gollwitzer aaO. § 267 Rdn. 146), bewusst in Kauf genommen hätte (so BayObLGSt 1979, 148, 151), vermag der Senat nicht zu erkennen.
4. Der Zeitpunkt des Eingangs der Akten bei dem für die Ergänzung zuständigen Gericht der Vorinstanz ist durch den Eingangsstempel einfach festzustellen (so auch das OLG Frankfurt am Main in seinem Vorlagebeschluss); die vom Senat gefundene Rechtsauslegung trägt daher auch zur Rechtssicherheit bei. Die Anknüpfung an den Eingang der Akten bei Gericht ist der Strafprozessordnung auch in anderem Zusammenhang nicht fremd (§ 321 Satz 2, § 347 Abs. 2 StPO ). Eine einfache und eindeutige Feststellung des maßgeblichen Zeitpunkts wäre nicht in gleichem Maße gewährleistet, wenn auf den Eingang der Akten bei dem zur Ergänzung berufenen Richter selbst abgestellt würde (vgl. dazu auch BayObLGSt 1979, 148, 151).
5. Gegen die Auffassung des Senats kann entgegen den Bedenken der Revisionsführerin in der Vorlegungssache nicht eingewandt werden, auf diese Weise würden Verzögerungen innerhalb der Justiz zu Lasten des Rechtsmittelführers gehen. Vielmehr handelt es sich um die sachgerechte Anpassung des Laufs der Frist des § 267 Abs. 4 Satz 3 StPO an die in § 46 Abs. 1 StPO getroffene Zuständigkeitsregelung für die Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Insbesondere wird in Fällen der Urteilsergänzung die Revisionsbegründungsfrist erst durch die Zustellung des ergänzten Urteils in Lauf gesetzt.
6. Eine Verletzung des Gebots zügiger Verfahrenserledigung ist nicht zu besorgen: Zwar verweist § 267 Abs. 4 Satz 3 StPO nicht auf das Unverzüglichkeitsgebot in § 275 Abs. 1 Satz 1 StPO . Der das gesamte Strafverfahren umgreifende Beschleunigungsgrundsatz folgt aber aus Art. 6 Abs. 1 MRK (BGH - Großer Senat für Strafsachen - NJW 2008, 860 , 861); er besteht auch im öffentlichen Interesse (BGHSt 26, 228 , 232 f.). Es ist daher die selbstverständliche Dienstpflicht der mit dem Geschäftsablauf befassten Justizorgane, eine zügige Rückleitung der Akten an das für die Urteilsergänzung zuständige Gericht zu gewährleisten; diesem obliegt es, die ergänzenden Urteilsgründe ohne vermeidbare Verzögerung schriftlich niederzulegen (vgl. BVerfG StV 2006, 81 , 85; BGH NStZ 1992, 398 f.). Verstößen ist gegebenenfalls nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen Rechnung zu tragen (vgl. Großer Senat für Strafsachen aaO.).
Anmerkung Stuckenberg
Vorinstanz: OLG Frankfurt/Main,
BGHR StPO § 267 Abs. 4 Ergänzung 3
BGHSt 52, 349
JR 2009, 164
NJW 2008, 3509
NStZ 2009, 228
StRR 2008, 402
StV 2009, 8
StraFo 2008, 509
wistra 2009, 74
Zitieren: BGH - Beschluß vom 10.09.2008 (2 StR 134/08) - DRsp Nr. 2008/18769


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Fassung aufgrund des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen vom 03.05.2012 (BGBl. I S. 958 Ninjas PyjamasnipSpecial Nip In EditionsDxracer Official pSzVUqM), in Kraft getreten am 10.05.2012 Gesetzesbegründung verfügbar
Vorherige Fassung und Synopse über buzer.de (öffnet in neuem Tab)Ninjas PyjamasnipSpecial Nip In EditionsDxracer Official pSzVUqM
Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen 03.05.2012 BGBl. I S. 958Thonet 43 VerchromtBuche S GebeiztNatur KlassikGestell TulFK3J1c
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Fahr- und Erfahrungsberichte » Anhängerbetrieb
URAL-Motorrad-650-750 » URAL-Forum und seine Mitglieder » Fahr- und Erfahrungsberichte » Anhängerbetrieb
#1 | Anhängerbetrieb 24.07.2018 13:59
Moin Gemeinde. ;-)
betreibt jemand sein Gespann auch mal mit Anhänger?
Was gilt es ggf. zu beachten? Zulassung beim TÜV und ähnliches.
#2 | RE: Anhängerbetrieb 24.07.2018 14:28
ich habe an meiner DNEPR eine Anhängerkupplung und seit ein paar Wochen auch einen Anhänger. Was ist zu beachten:
1. Grundsätzlich gilt Höchstgeschwindigkeit 60 km/h, auch auf Autobahnen (man darf aber auf die BAB fahren, denn die bauartbedingte Höchstgewschwindigkeit beträgt ja mindestens 60 km/h).
2. Im Fahrbetrieb merkt man vom Anhänger hinter einem eigentlich nicht viel. Allenfalls beim Bremsen, wenn der Anhänger gut beladen ist. Vorausschauendes Fahren ist also kein Fehler.
3. Am kritischsten überhaupt ist, an das Russengespann überhaupt mal eine AHK in die Papiere eingetragen zu bekommen. AHKs mit ABE für unsere Kisten gibt es nicht (zumindest nicht bei älteren Modellen; bei EFI-URALs neueren Datums kenne ich mich nicht so aus), also erfordert das immer eine Einzelabnahme durch den TÜV. Und die Graukittel weigern sich inzwischen mehr und mehr, AHKs bei Gespannen einzutragen. Wenn überhaupt, dann nur mit teils recht exotischen Auflagen. Bei mir steht z.B. in den Papieren nur eine maximale Anhängerlast von 175 kg, was bei den meisten Hängern zu nur noch einer witzigen Netto-Nutzlast führt (in meinem Fall 90 kg). Und mein eigentlich für 3 Personen zugelassenes Gespann darf im Hängerbetrieb nur mit 2 Personen gefahren werden.
4. Es gibt einen langen Prophetenstreit, welche Anhänger überhaupt hinter in Deutschland zugelassenen Gespannen gefahren werden dürfen. Klar ist der Fall, wenn der Anhänger incl. Rädern max 1 m breit ist (solche Anhänger sind aber extrem selten und teuer, vom geringen Nutzwert mal abgesehen). Dann kann er auch mit dem gleichen Kennzeichen wie das Gespann gefahren werden und ist steuer-/versicherungsfrei. Offenbar wird aber der Hängerbetrieb von der Polizei toleriert, wenn der Hänger zwar breiter als 1m, aber nicht breiter als das Gespann ist. Aber er braucht dann ein eigenes Kennzeichen und ist grundsätzlich steuerpflichtig (Sportanhänger mit grünem Kennzeichen ausgenommen). Aber diesen Anhänger könnte man dann natürlich auch an ein Auto hängen.
Ich hoffe, das als noch ziemlicher Gespann-Anhänger-Neuling richtig dargestellt zu haben.
#3 | RE: Anhängerbetrieb 24.07.2018 15:40
sei so nett und bemühe mal die Suchfunktion... es gibt bei uns im Forum jede Menge an Wissenblocks...
search.php?zeit=9999&s=2&forum=0&q=anh%E4nger
#4 | RE: Anhängerbetrieb 29.07.2018 21:48
alle notwendigen Unterlagen habe ich dir gesendet, braust nicht weiter suchen, sind amtliche Unterlagen
#5 | RE: Anhängerbetrieb 30.07.2018 22:35
Habe zu dem Thema was im Netz gefunden ... also "copy & paste" ;-)
... wie schnell darf ein Motorrad / Gespann / Krad mit einem Anhänger / Nachläufer in Deutschland außerhalb geschlossener Ortschaften fahren?
§ 3 Abs.2. StVO (StVO = Straßenverkehrs – Ordnung)
Ein Motorrad / Gespann / Krad darf höchstens 60km/h schnell fahren.
Wie groß darf ein zulassungsfreier Motorradanhänger höchstens sein?
§ 32 Abs.2 StVZO (Straßenverkehrs – Zulassungs – Ordnung)
Ein Motorradanhänger darf eine Breite von 1,00 Meter eine Länge von 12,00 Meter und eine Höhe von 4,00 Meter nicht überschreiten.
Was muss man beachten wenn man sich einen Motorradanhänger selber bauen will?
§ 4 Abs.2 1. FZV (Fahrzeug – Zulassungs – Verordnung)
Alles was man Bauartbedingt beachten muss um eine Betriebserlaubnis zu bekommen ist in der FZV ausführlich aufgeführt.
Was muss man beachten wenn man sich eine Anhängerkupplung selber bauen will?
§ 43 Abs.1 StVZO (Straßenverkehrs – Zulassungs – Ordnung)
§ 7 Abs. 4. FzTV (Fahrzeug – Teile – Verordnung)
Hier findet Ihr alles über die Herstellung oder die Einrichtung zur Verbindung von Fahrzeugen sprich Anhängerkupplung.
§ 13 FzTV (Fahrzeug – Teile – Verordnung) Erteilung einer Einzelgenehmigung über eine Anhängerkupplung.
Darf man mit einem Anhänger hinter dem Gespann / Motorrad / Krad auf die Autobahn ?
Ja, denn auf die Autobahn dürfen alle Fahrzeuge die Bauartbedingt mindestens 61 km/h fahren können, somit hat der Anhänger keine Bedeutung für die Autobahnfahrt, denn die Regelung bezieht sich auf das Zugfahrzeug.
Wie schnell darf ein Gespann mit Anhänger im Ausland fahren ?
Das ist von Land zu Land unterschiedlich. Man sollte aber immer bedenken wenn man z.b. einen Squire D18 hat, der Bauartbedingt nur für 60 km/h zugelassen ist, oder einen Michel Mammut hat der Bauartbedingt für 80 km/h zugelassen ist, das man dann in Frankreich nicht die dort erlaubte Höchstgeschwindigkeit damit fahren darf. (aber natürlich könnte).
Hier nachzulesen: http://www.gespannfreunde.de/Berichte/Anhaengertipps.htm
#6 | RE: Anhängerbetrieb 31.07.2018 08:45
super - alles richtig.
Die Polizei "fordert" die Gespannfahrer mit Anhänger auf, doch bitte etwas schneller zu Fahren auf der Autobahn!
Es geht los...bin auf dem Weg von Rumänien nach Hause » « 2019 Ural-fahrer.de Reise


TollwutVO
Vom 11. April 2001, Bundesgesetzblatt I Nr. 17, S. 598, ausgegeben zu Bonn am 23. April 2001, geändert am 22. Juni 2004 durch Bundesgesetzblatt 2004 Teil I Nr. 29, S. 1248, Art.3 §5 vom 25. Juni 2004, am 20.12.2005 durch Bundesgesetzblatt 2005 Teil I Nr. 74, S. 3499, Art. 7 vom 23. Dezember 2005, geändert am 17.06.2009 durch Bundesgesetzblatt Jahrgang 2009 Teil I Nr. 32, S.1337, Art. 3 vom 22. Juni 2009, geändert am 04.10.2010 durch Bundesgesetzblatt Jahrgang 2010 Teil I Nr. 49, S.1308, Art. 1 und S.1313 vom 08. Oktober 2010, geändert am 17. April 2014 durch Bundesgesetzblatt Jahrgang 2014 Teil I Nr. 16, S. 388, Art.10 vom 25. April 2014 (Änderungen rot markiert) und zuletzt geändert am 29. Dezember 2014 durch Bundesgesetzblatt Jahrgang 2014 Teil I Nr. 64, S. 2481, Art.3 vom 31. Dezember 2014
(Änderungen grün markiert)
Abschnitt 1: Begriffsbestimmungen 1 §§
Abschnitt 2: Schutzmaßregeln 2 bis 14 §§
Unterabschnitt 1: Allgemeine Schutzmaßregeln 2 bis 5 §§
Unterabschnitt 2: Besondere Schutzmaßregeln bei Haustieren 6 bis 10 §§
A. Vor amtlicher Feststellung 6 §§
B. Nach amtlicher Feststellung 7 bis 10 §§
Unterabschnitt 3: Besondere Schutzmaßregeln bei wild lebenden Tieren 11 bis 12 §§
Unterabschnitt 4: Desinfektion 13 §§
Unterabschnitt 5: Aufhebung der Schutzmaßregeln 14 §§
Abschnitt 3: Schlussbestimmungen 15, 15a
Abschnitt 4: Inkrafttreten, Außerkrafttreten 16 §§
Ausbruch der Tollwut, wenn diese durch virologische Untersuchung nach einem in den vom Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft im Bundesanzeiger bekannt gemachten Arbeitsanleitungen zur Labordiagnostik von anzeigepflichtigen Tierseuchen (BAnz. S. 18 304 vom 12. September 2000) beschriebenen Untersuchungsverfahren festgestellt worden ist;
Verdacht des Ausbruchs der Tollwut, wenn das Ergebnis der klinischen Untersuchung, der pathologisch-anatomischen Untersuchung, der molekularbiologischen Untersuchung oder der histologischen Untersuchung, jeweils in Verbindung mit epizootiologischen Anhaltspunkten, den Ausbruch der Tollwut befürchten lässt;
a) im Falle einer Erstimpfung bei Welpen im Alter von mindestens zwölf Wochen mindestens 21 Tage nach Abschluss der Grundimmunisierung und längstens um den Zeitraum zurückliegt, den der Impfstoffhersteller für eine Wiederholungsimpfung angibt, oder
b) im Falle von Wiederholungsimpfungen die Impfungen jeweils innerhalb des Zeitraumes durchgeführt worden sind, den der Impfstoffhersteller für die jeweilige Wiederholungsimpfung angibt;
zum Schutz vor der Tierseuche erforderlich ist.
von § 2 Abs. 1 Satz 1 für die Impfung mit anderen als den dort bezeichneten Impfstoffen,
von § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 für wissenschaftliche Versuche,
von § 2 Abs. 1 Satz 2 für ansteckungsverdächtige Tiere, sofern sie zu dem Zeitpunkt, an dem sie tatsächlich oder vermutlich mit seuchenkranken oder seuchenverdächtigen Tieren in Berührung gekommen sind, unter wirksamem Impfschutz gestanden haben.
Anzeige von Ausstellungen
(1) Hunde- und Katzenausstellungen sowie Veranstaltungenähnlicher Art mit Hunden und Katzen im gefährdeten Bezirk sind der zuständigen Behörde mindestens vier Wochen vor Beginn anzuzeigen.
(2) Soweit Hunde oder Katzen aus einem Mitgliedstaat oder einem Drittland an einer Hundeoder Katzenausstellung oder einer Veranstaltungähnlicher Art teilnehmen, ist diese Veranstaltung stets der zuständigen Behörde mindestens vier Wochen vor Beginn anzuzeigen.
A . Voramtlicher Feststellung
Verendete oder getötete Haustiere sind so aufzubewahren, dass sie Witterungseinflüssen nicht ausgesetzt sind und dass Menschen oder Tiere nicht mit ihnen in Berührung kommen können. Sie dürfen nur mit Genehmigung der zuständigen Behörde und nur zu diagnostischen Zwecken oder zur unschädlichen Beseitigung aus dem Betrieb oder von dem sonstigen Standort verbracht werden.
Führt die amtstierärztliche Untersuchung bei einem als seuchenverdächtig gemeldeten Haustier nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, so ordnet die zuständige Behörde die behördliche Beobachtung des Tieres an; hierzu ist es sicher einzusperren. Die Beobachtung wird aufgehoben, wenn sich der Verdacht auf Grund amtstierärztlicher Untersuchung als unbegründet erwiesen hat.
B . Nachamtlicher Feststellung
(3) Das Schlachten und Abhäuten seuchenverdächtiger Tiere sowie der Verkauf oder Verbrauch einzelner Teile, der Milch oder sonstiger Erzeugnisse solcher Tiere sind verboten.
Schutzmaßregeln für den gefährdeten Bezirk
(1) Ist der Ausbruch oder der Verdacht des Ausbruchs der Tollwut bei einem Haustier oder einem wild lebenden Tier, ausgenommen bei einer Fledermaus amtlich festgestellt worden und kann im Falle der amtlichen Feststellung des Ausbruchs der Tollwut bei einem Haustier eine Infektion in diesem Gebiet auf Grund epizootiologischer Nachforschungen nicht ausgeschlossen werden, so erklärt die zuständige Behörde unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten ein Gebiet mit einer Fläche von mindestens 5 000 Quadratkilometern oder mit einem Radius von mindestens 40 Kilometern um die Tierhaltung, die Abschuss-, Tötungs- oder Fundstelle zum gefährdeten Bezirk und gibt dies öffentlich bekannt.
(2) Die zuständige Behörde bringt an den Zugängen zu dem gefährdeten Bezirk und an anderen geeigneten Stellen Schilder mit der deutlichen und haltbaren Aufschrift "Tollwut! Gefährdeter Bezirk" gut sichtbar an.
(3) Im gefährdeten Bezirk dürfen Hunde und Katzen nicht frei laufen gelassen werden. Hiervon ausgenommen sind Hunde, die nachweislich unter wirksamem Impfschutz stehen und die von einer Person begleitet werden, der sie zuverlässig gehorchen, sowie Katzen, die nachweislich unter wirksamem Impfschutz stehen.
(4) Ist der Ausbruch oder der Verdacht des Ausbruchs der Tollwut bei einer Fledermaus amtlich festgestellt worden, so kann die zuständige Behörde das betreffende Gebiet nach Maßgabe des Absatzes 1 Satz 1 zum gefährdeten Bezirk erklären. Die Erklärung ist öffentlich bekannt zu geben. Die Absätze 2 und 3 gelten entsprechend.
(1) Die Dauer der behördlichen Beobachtung nach § 9 Abs. 2 und 3 beträgt sechs Monate. Die zuständige Behörde kann die Dauer bis auf zwei Monate verkürzen, sofern die ansteckungsverdächtigen Tiere vor dem Zeitpunkt, an dem sie tatsächlich oder vermutlich mit tollwutkranken oder seuchenverdächtigen Tieren in Berührung gekommen sind, unter wirksamem Impfschutz standen und unverzüglich erneut gegen Tollwut geimpft werden. § 9 Abs. 3 Satz 3 gilt entsprechend.
(2) Während der behördlichen Beobachtung darf das Tier nur mit Genehmigung der zuständigen Behörde von seinem Standort entfernt werden. Die Nutzung und der Weidegang von Einhufern, Rindern, Schweinen, Schafen und Ziegen sind gestattet; die Nutzung der Hunde bedarf der Genehmigung der zuständigen Behörde. Wird das Tier vom Standort entfernt, so unterliegt es der Beobachtung am neuen Standort.
(3) Statt der behördlichen Beobachtung kann die zuständige Behörde für ansteckungsverdächtige Einhufer, Rinder, Schweine, Schafe und Ziegen die Tötung und unschädliche Beseitigung anordnen, sofern dies aus Gründen der Seuchenbekämpfung erforderlich ist.
Besondere Schutzmaßregeln bei wild lebenden Tieren
Schutzmaßregeln im Verdachtsfall
Jagdausübungsberechtigte haben dafür zu sorgen, dass seuchenverdächtigen wild lebenden Tieren sofort nachgestellt wird und dass diese erlegt und unverzüglich unschädlich beseitigt werden. Ausgenommen von der Verpflichtung zur unschädlichen Beseitigung ist Untersuchungsmaterial zur Feststellung der Tollwut; bei Füchsen und kleineren Tieren ist das der ganze Tierkörper, bei größeren Tieren nur der Kopf. Wird das Untersuchungsmaterial nicht der zuständigen Behörde oder einem staatlichen Veterinäruntersuchungsamt abgeliefert, so ist der zuständigen Behörde mitzuteilen, wo es sich befindet.
Schutzmaßregeln nach Feststellung des Ausbruchs und in sonstigen Fällen
wild lebender Tiere an, soweit ein Gebiet zum gefährdeten Bezirk nach § 8 Absatz 1 erklärt worden ist. Der Jagdausübungsberechtige ist im Falle der behördlichen Anordnung nach Satz 1 zur verstärkten Bejagung und zur Mitwirkung bei der Auslegung der Impfköder im Rahmen der oralen Immunisierung verpflichtet.
(2) Den Zeitraum und den örtlichen Bereich, in denen die orale Immunisierung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 durchzuführen ist, die Art der Impfköderauslage, die Impfstrategie, die Anzahl der Impfköder, die Kontrolle des Impferfolges und den Abschluss der Impfmaßnahmen bestimmt die zuständige Behörde im Benehmen mit dem Friedrich- Loeffler-Institut. Dabei sind die Epidemiologie der Tollwut und die landschaftsstrukturellen Gegebenheiten zugrunde zu legen. Ferner muss der Zeitraum für die orale Immunisierung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 mindestens zwei Jahre nach dem letzten Tollwutfall im gefährdeten Bezirk andauern.
Wird auf dem Gebiet eines benachbarten Mitgliedstaates oder Drittlandes der Ausbruch oder der Verdacht des Ausbruchs der Tollwut bei einem wild lebenden Tier innerhalb einer Entfernung von 100 Kilometern von der deutschen Grenze amtlich festgestellt und der für das angrenzende Gebiet im Inland zuständigen Behörde amtlich zur Kenntnis gebracht, so kann diese Maßnahmen nach § 12 anordnen.
Nach Tötung und unschädlicher Beseitigung der verdächtigen Tiere muss der Besitzer die Ställe oder sonstigen Standorte sowie sämtliche Gegenstände, die Träger des Seuchenerregers sein können, unverzüglich nach näherer Anweisung der zuständigen Behörde reinigen und desinfizieren.
(1) Die zuständige Behörde hebt Schutzmaßregeln auf, die sie wegen des Ausbruchs oder des Verdachts des Ausbruchs der Tollwut bei einem Haustier angeordnet hat, wenn die Tollwut bei Haustieren erloschen ist oder der Verdacht auf Tollwut bei Haustieren beseitigt ist oder sich als unbegründet erwiesen hat. Die Tollwut bei Haustieren gilt als erloschen und der Verdacht auf Tollwut bei Haustieren gilt als beseitigt, wenn die seuchenkranken Haustiere oder seuchenverdächtigen Hunde und Katzen verendet oder getötet worden sind, die toten Tiere unschädlich beseitigt worden sind und die Desinfektion nach näherer Anweisung des beamteten Tierarztes durchgeführt und von ihm abgenommen worden ist.
(2) Die zuständige Behörde hebt Schutzmaßregeln auf, die sie wegen des Ausbruchs der Tollwut oder des Verdachts des Ausbruchs der Tollwut bei einem wild lebenden Tier angeordnet hat, wenn die Tollwut bei wild lebenden Tieren erloschen ist oder der Verdacht auf Tollwut bei wild lebenden Tieren beseitigt ist oder sich als unbegründet erwiesen hat. Die Tollwut bei wild lebenden Tieren gilt als erloschen, wenn in dem gefährdeten Bezirk über einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren Tollwut amtlich nicht festgestellt und eine Untersuchung wild lebender Tiere nach § 3a durchgeführt worden ist.
(3) Die zuständige Behörde kann ein Teilgebiet des gefährdeten Bezirks als tollwutfrei bestimmen, soweit
in diesem Gebiet über einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren Tollwut amtlich nicht festgestellt worden ist und
ein gefährdeter Bezirk mit einer Fläche von mindestens 5 000 Quadratkilometern oder mit einem Radius von 40 Kilometern um die Abschuss-, Tötungs- oder Fundstelle, in dem die Feststellung des Ausbruchs der Tollwut weniger als zwei Jahre zurückliegt, bestehen bleibt.
entgegen § 2 Absatz 1 Satz 1 oder Satz 2 oder Absatz 3 eine Impfung oder einen Heilversuch vornimmt,
einer vollziehbaren Anordnung nach § 2 Absatz 2, § 3a Satz 2, § 4 Absatz 3, § 6 Nummer 3 Satz 1, § 7 Absatz 1, § 9 Absatz 1, § 10 Absatz 3 oder § 12 Absatz 1 Satz 1, auch in Verbindung mit § 12a, oder nach § 13 zuwiderhandelt,
einer mit einer Zulassung nach § 3, § 9 Absatz 3 Satz 3, auch in Verbindung mit § 10 Absatz 1 Satz 3, oder nach § 9 Absatz 4 verbundenen vollziehbaren Auflage zuwiderhandelt,
entgegen § 4 Absatz 1 oder Absatz 2 eine Anzeige nicht oder nicht rechtzeitig erstattet,
entgegen § 5 Satz 1 einen Hund frei laufen lässt oder mit sich führt,
entgegen § 6 Nummer 1 ein Haustier nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig absondert,
entgegen § 6 Nummer 2 Satz 1 ein Haustier nicht oder nicht richtig aufbewahrt,
ohne Genehmigung nach § 6 Nummer 2 Satz 2 ein Haustier verbringt,
einer mit einer Genehmigung nach § 6 Nummer 2 Satz 2 oder § 10 Absatz 2 Satz 1 oder Satz 2 verbundenen vollziehbaren Auflage zuwiderhandelt,
entgegen § 7 Absatz 3 ein Tier schlachtet oder abhäutet oder ein Teil oder ein Erzeugnis eines Tieres verkauft oder verbraucht,
entgegen § 8 Absatz 3 Satz 1 einen Hund oder eine Katze frei laufen lässt,
ohne Genehmigung nach § 10 Absatz 2 Satz 1 ein Tier entfernt,
ohne Genehmigung nach § 10 Absatz 2 Satz 2 einen Hund nutzt oder
entgegen § 11 Satz 1 nicht dafür sorgt, dass einem wild lebenden Tier nachgestellt wird, dieses erlegt und unschädlich beseitigt wird.
Die Befugnis der zuständigen Behörde, bei Feststellung der Tollwut bei einem Haustier oder einem wild lebenden Tier weitergehende Maßnahmen nach § 38 Absatz 11 in Verbindung mit § 6 Absatz 1 und 3 bis 5 des Tiergesundheitsgesetzes“ anzuordnen, soweit diese zur Tierseuchenbekämpfung erforderlich sind und Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaften oder der Europäischen Union nicht entgegenstehen, bleibt unberührt.
Untersuchung wild lebender Tiere, ausgenommen Fledermäuse, zur Kontrolle des Impferfolges
In einem Gebiet mit einer Fläche von mindestens 5 000 Quadratkilometern oder mit einem Radius von mindestens 40 Kilometern um die Abschuss-, Tötungs- oder Fundstelle sind zur Kontrolle des Impferfolges jährlich mindestens 60 erlegte wild lebende Füchse serologisch zu untersuchen. Übersteigt die Fläche eines Impfgebietes eine Fläche von 5 000 Quadratkilometer, kann die zuständige Behörde Untersuchungen in von ihr ausgewählten Gebieten innerhalb des Impfgebietes anordnen.
a) Die Stichproben sind auf das gesamte Untersuchungsgebiet gleichmäßig zu verteilen.
b) Die Stichproben sind zufällig auszuwählen, wobei in einem Zeitraum von vier Wochen nach der Köderauslage keine Stichproben erfolgen und Jungtiere wild lebender Tiere, insbesondere von Füchsen und Marderhunden, bis zur Herbstauslage nicht untersucht werden sollten, soweit nicht besondere Untersuchungsprogramme durchgeführt werden. Im Falle einer Untersuchung auf Grund eines besonderen Untersuchungsprogramms sind die Jungtiere altersmäßig zu kennzeichnen.


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2A.338/1998 (11.02.2000)
2A.338/1998/sch
Sitzung vom 11. Februar 2000
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hungerbühler, Müller, Bundesrichterin Yersin, Ersatzrichter Seiler und Gerichtsschreiber Matter.
KantonalesSteueramt Zürich, Steuerkommissär (EA 4), Abteilung Direkte Bundessteuer, Beschwerdeführerin,
Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Klaus Tappolet, Asylstrasse 77, Postfach 81, Zürich,
Bundessteuer-RekurskommissiondesKantons Zürich,
direkte Bundessteuer 1991/92, hat sich ergeben:
A.- Rechtsanwalt Dr. iur. X.________ ist seit 1971 Partner der Anwaltskanzlei A.________ & B.________ in Zürich. Die Kanzlei ermittelt ihr Geschäftsergebnis jeweils durch eine nach kaufmännischen Grundsätzen erstellte und auf Ende eines Kalenderjahres abgeschlossene Buchhaltung. Das Ergebnis wird den Partnern am 31. März des Folgejahres nach einem bestimmten Schlüssel verteilt, vermindert um die im Laufe des Geschäftsjahres bezogenen, von der Anwaltskanzlei für mehrere Jahre festgelegten Akonto-Beträge.
In den Steuererklärungen deklarierte X.________ jeweils einerseits die im Bemessungsjahr getätigten Akonto-Bezüge und andererseits den per 31. März desselben Jahres ausbezahlten Gewinnsaldo des Vorjahres. Diese Art der Deklaration wurde von den Steuerbehörden nicht beanstandet.
In der Steuererklärung für die direkte Bundessteuer 1991/92 deklarierte X.________ die Einkünfte nach der gewohnten Methode, indem er einerseits die in den Jahren 1989 und 1990 bezogenen Akonto-Beträge, andererseits die in diesen Jahren ausbezahlten Gewinnsaldi für die Jahre 1988 und 1989 aufführte.
Diese Art der Deklaration wurde im von einem andern Partner der nämlichen Kanzlei veranlassten, die Staats- und Gemeindesteuer betreffenden Entscheid der Steuer-Rekurskommission I vom 31. Januar 1995 als gesetzwidrig erkannt. Gesetzmässig sei einzig die Soll-Methode. Der Gewinnanteil der Gesellschafter sei dem Einkommen desjenigen Jahres zuzurechnen, für welches der Geschäftsabschluss erfolgt sei (StE 1995 A 24.32 Nr. 1).
Entsprechend dieser geänderten Praxis veranlagte der Steuerkommissär X.________ am 21. Oktober 1996 für die Veranlagungsperiode 1991/92 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ________. -- (Schweiz) bzw. Fr. ________. -- (gesamt), indem er zum deklarierten steuerbaren Einkommen den das Geschäftsjahr 1990 betreffenden (per 31. März 1991 ausbezahlten) Reingewinnsaldo von Fr. ________. -- hinzurechnete.
B.- Gegen diese Veranlagung erhoben X.________ und seine Ehefrau zunächst erfolglos Einsprache und anschliessend Beschwerde an die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich. Diese trat mit Entscheid vom 29. April 1998 auf die Beschwerde der Ehefrau nicht ein, hiess diejenige von X.________ gut und veranlagte ihn für die direkte Bundessteuer 1991/92 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. _________. -- (Schweiz) bzw. Fr. ________. -- (gesamt). Die Rekurskommission erwog, die Kanzlei bilde nicht eine Kollektivgesellschaft, sondern - wie das Bundesgericht entschieden habe (StE 1997 A 24.32 Nr. 3) - eine einfache Gesellschaft und sei daher nicht buchführungspflichtig. Das gelte auch für den einzelnen Gesellschafter. X.________ sei daher nicht buchführungspflichtiger Selbständigerwerbender. Als solchem stehe ihm das Recht zu, nach seiner Wahl gemäss der Ist-Methode (Erfassung der Einnahmen im Zeitpunkt des Zahlungseingangs) oder nach der Soll-Methode (Erfassung im Zeitpunkt des Anspruchserwerbs; Berücksichtigung von Kreditoren, Rückstellungen und Debitoren) abzurechnen. X.________ habe mit seiner Deklaration die Ist-Methode angewendet, nämlich die im betreffenden Jahr tatsächlich ausbezahlten Betreffnisse deklariert. Diese Methode sei zudem seit Bestehen der Anwaltskanzlei konsequent und mit Zustimmung der Steuerbehörden angewendet worden. Der von der Steuerverwaltung geforderte Wechsel in der Deklarationsmethode dränge sich daher nicht auf.
C.- Das Kantonale Steueramt Zürich erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission aufzuheben und den Beschwerdegegner gemäss Einspracheentscheid einzuschätzen.
2.- a) Nach dem hier noch anwendbaren Art. 21 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 41 Abs. 2 BdBSt ist in der Steuerperiode 1991/92 das in der Berechnungsperiode 1989/90 erzielte Einkommen zu versteuern. Das Gesetz sagt nicht ausdrücklich, wann ein Einkommen als erzielt zu gelten hat. Nach allgemeinen Grundsätzen, die auch im Recht der direkten Bundessteuer anwendbar sind, gilt ein Einkommen dann als zugeflossen, wenn der Steuerpflichtige Leistungen vereinnahmt oder einen festen Rechtsanspruch darauf erwirbt, über den er tatsächlich verfügen kann. Erwirbt der Steuerpflichtige eine Forderung, so wird diese in der Regel bereits im Zeitpunkt des Forderungserwerbs besteuert, nicht erst dann, wenn die Geldleistung erbracht wird (BGE 113 Ib 23 E. 2e S. 26; 105 Ib 238 E. 4a S. 242; ASA 64 137, E. 2; ASA 45 58, E. 2; ZBl 87/1986 226, E. 2a; Ernst Känzig, Die eidgenössische Wehrsteuer, 2. Aufl. , Basel 1982, N 7 zu Art. 21). Für nicht buchführungspflichtige Selbständigerwerbende, die auch nicht freiwillig nach kaufmännischer Art Buch führen, wird in der Praxis jedoch das Abstellen auf die Kasseneingänge (sog. Ist-Methode) zugelassen (BGE 105 Ib 238 E. 4a S. 242; BGE 92 I 288 E. 2a S. 291; ASA 49 63 E. 4a S. 66; Beat Hirt, Grundfragen der
Einkommensbesteuerung, Diss. St. Gallen 1998, S. 202 f.).
b) Die Rekurskommission geht gestützt auf das Merkblatt des kantonalen Steueramts vom 4. Mai 1994 betreffend Aufzeichnungspflicht, welcher Steuerpflichtige mit selbständiger Erwerbstätigkeit unterstehen, davon aus, dass Steuerpflichtige, die nach Obligationenrecht nicht zur Buchführung verpflichtet sind, die Wahl zwischen der Ist- und der Soll-Methode haben, wobei die einmal gewählte Methode grundsätzlich beizubehalten sei. Da die Anwaltskanzlei als einfache Gesellschaft nach Art. 957 OR nicht zur Buchführung verpflichtet sei, sei auch der einzelne Gesellschafter nicht gehalten, den von ihm zu versteuernden Anteil nach der Soll-Methode zu deklarieren. Demgegenüber ist das Steueramt der Ansicht, auch wenn die Kanzleigemeinschaft als einfache Gesellschaft handelsrechtlich nicht buchführungspflichtig sei, so könne doch die steuerrechtliche Aufzeichnungspflicht bei einem Betrieb der vorliegenden Grössenordnung nur mit einer geordneten und nach kaufmännischen Grundsätzen geführten Buchhaltung erfüllt werden. Die Kanzlei sei daher buchführungspflichtig, weshalb die Anwendung der Ist-Methode ausser Betracht falle. Die Mitglieder der Gesellschaft hätten ihre Einkünfte aufgrund des Buchhaltungsabschlusses (Soll-Methode) zu deklarieren. Die von der Rekurskommission angewandte Methode sei nicht gesetzmässig. Der angefochtene Entscheid verletze daher Art. 18 Abs. 2 und Art. 41 Abs. 2 BdBSt.
c) Buchführungspflichtig ist nach Art. 957 in Verbindung mit Art. 934 OR jedes nach kaufmännischer Art geführte Gewerbe, das heisst jedes Unternehmen, das nach Art und Umfang einen kaufmännischen Betrieb und eine geordnete Buchführung erfordert und jährliche Roheinnahmen von mehr als 100'000 Franken erreicht (Art. 53 C und Art. 54 HRegV). Das kann auch für freie Berufe zutreffen (vgl. BGE 124 III 363 E. 2b S. 365, ASA 64 144, E. 3 und 4, mit Hinweisen; nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 10. Januar 1996 i.S. D., E. 4-6). Freilich ist die Anwaltskanzlei, deren Partner der Beschwerdegegner ist, nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten und nach bundesgerichtlicher Beurteilung (StE 1997 A 24.32 Nr. 3) eine einfache Gesellschaft und als solche handelsrechtlich nicht buchführungspflichtig.
d) Entsprechend ihrer wirtschaftlichen Bedeutung (1990: 11 Partner, 70 Mitarbeiter, Fr. ________. -- Jahresumsatz) führt die Kanzlei aber unbestrittenermassen nach kaufmännischen Grundsätzen Buch. Der grösste Teil der Rechnungen wird jeweils per Jahresende erstellt und verbucht. Die per 31. Dezember erstellte Jahresrechnung enthält Debitoren und Kreditoren sowie transitorische Aktiven und Passiven. Der Gewinnanteil der einzelnen Gesellschafter berechnet sich somit auf Grund einer nach kaufmännischen Grundsätzen geführten Buchhaltung und berücksichtigt sowohl die noch ausstehenden Zahlungen als auch die noch offenen Schulden.
Unter diesen Umständen müssen auch die einzelnen Gesellschafter nach kaufmännischen Grundsätzen Buch führen und ihren Gewinn nach der Soll-Methode berechnen. Der Anspruch der Partner auf den Gewinnsaldo entsteht somit zivilrechtlich spätestens am 31. Dezember des jeweiligen Geschäftsjahres und ist sowohl rechtlich als auch wirtschaftlich diesem Jahr zuzurechnen. Steuerrechtlich wird den einzelnen Gesellschaftern ihr Anteil am Einkommen der Gesellschaft zugerechnet (Art. 18 Abs. 2 BdBSt; Känzig, a.a.O., N 9 zu Art. 18). Wenn dieser Anteil per 31. Dezember nach der Soll-Methode ermittelt wird und in diesem Zeitpunkt zivilrechtlich den Gesellschaftern zusteht, dann gilt das deshalb auch steuerrechtlich. Dass der Saldo erst am 31. März des Folgejahres ausbezahlt wird, ändert daran nichts. Der Gewinnsaldo ist somit bei den einzelnen Partnern jeweils im Geschäftsjahr, in welchem er erzielt wurde (und nicht erst im Zeitpunkt der Auszahlung), als Einkommen zu erfassen.
3.- a) Nachdem die Steuer-Rekurskommission I die von den Anwälten der Praxisgemeinschaft verwendete, auf die effektiven Auszahlungen ausgerichtete Abrechnungsmethode als gesetzwidrig erklärt hat, sind die ab 1987 neu aufgenommenen Teilhaber im Kanton Zürich von Beginn weg und ausnahmslos nach der Soll-Methode gemäss Buchhaltungsabschluss veranlagt worden. Die vor 1987 eingetretenen Partner sind seit dem 31. Dezember 1990 bzw. ab der Bundessteuer-Veranlagungsperiode 1991/92 verpflichtet, ihre Steuererklärungen in (zeitlicher) Übereinstimmung mit dem Buchhhaltungsergebnis der Kanzlei zu gestalten. Die Veranlagung der Steuerperiode 1989/90 ist rechtskräftig.
Für die Bundessteuer-Periode 1991/92 (Berechnungsperiode 1989/90) hat der Beschwerdegegner die Gewinnsaldi 1988 und 1989 sowie die Akonto-Vorbezüge 1989 und 1990 deklariert. Derselben Periode hat auch der Steuerkommissär all diese Beträge zugewiesen, zusätzlich aber noch den Gewinnsaldo 1990.
Gemäss der ab 1991 ausschliesslich anwendbaren Soll-Methode sind die Gewinnsaldi wie auch die Vorbezüge der beiden Jahre 1989 und 1990 klarerweise der Veranlagungsperiode 1991/92 zuzurechnen, nicht jedoch der Gewinnsaldo 1988. Der streitige Gewinnanteil fällt nur dann in die Steuerperiode 1991/92, wenn diesbezüglich auf den Zeitpunkt der Einkassierung abgestellt wird. Die zeitliche Einordnung des Gewinnsaldos 1988 wirft somit die Frage auf, ob einem Geschäftsjahr selbst im Falle eines Methodenwechsels nur diejenigen Einkünfte zugerechnet werden können, wie sie sich gemäss dem einen oder dem anderen Buchführungssystem ergeben, oder ob es möglich ist, zwei Zuordnungskriterien zu kombinieren.
b) Bei dem hier vollzogenen buchhalterischen Methodenwechsel ist der gegenüber dem Buchhaltungsabschluss zeitverschoben ausbezahlte Gewinnsaldo deshalb problematisch, weil er einen grundlegenden Unterschied zwischen den beiden Abrechnungssystemen wesentlich werden lässt: Nur die Soll-Methode verwendet zeitliche Übergangskonten; die Debitoren und Kreditoren werden hier am Anfang und Ende der Rechnungsperiode inventarisiert und ihre Veränderungen erfolgswirksam erfasst; dies geschieht dadurch, dass der Anfangsstand der Debitoren als Ertragsminderung von den laufenden Eingängen des Jahres subtrahiert und der Schlussbestand als Ertrag addiert wird. Bei der Ist-Methode sind solche Konten dagegen nicht vorgesehen; alle Verbuchungen beziehen sich auf die effektiven Zahlungsflüsse; noch nicht eingelöste Ansprüche werden erstmalig und einzig im Zeitpunkt der Einkassierung ausgewiesen.
Nun stellt der hier streitige Gewinnsaldo gerade einen am Ende einer Rechnungsperiode schon erworbenen, aber noch nicht einkassierten Anspruch dar. Ein solcher wird im Rahmen der Soll-Methode unter dem Aktivposten "Debitoren" verbucht. Damit er aber im Zeitpunkt des Methodenwechsels ertragsmindernd von den laufenden Eingängen des ersten Geschäftsjahres unter der Soll-Methode hätte abgezogen werden können, hätte dieser Posten schon im Vorjahr bestehen und besteuert werden müssen. Genau dies war hier deshalb nicht möglich, weil das vorangehende Geschäftsjahr - zulässigerweise - noch gemäss der Ist-Methode verbucht worden war und diese keine zeitlichen Abgrenzungskonten kennt.
Der Gewinnsaldo 1988 kann somit nur als Einnahme des ersten Anwendungsjahres der Soll-Methode verbucht werden, und zwar, ohne dass eine ertragsmindernde Übergangskorrektur möglich wäre. Im Hinblick auf die Steuergerechtigkeit und den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erscheint dies schon deshalb zutreffend, weil es stossend wäre, wenn ein blosser buchhalterischer Methodenwechsel dazu führen könnte, dass Einkünfte einkassiert werden, ohne jemals verbucht und deklariert zu werden.
c) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners führt die Erfassung des Gewinnsaldos 1988 als Einnahme des Bemessungsjahres 1989 nicht zu einer Besteuerung fiktiver Einkommenswerte; ebenso wenig liegt darin eine Überbesteuerung des Pflichtigen.
Der buchhalterische Methodenwechsel führt wohl dazu, dass in der ersten Steuerperiode nach dem Systemwechsel nicht nur die Vorbezüge 1989 und 1990, sondern auch die Gewinnsaldi dreier Jahre (nämlich 1988 bis 1990) zu versteuern sind. Darin liegt jedoch kein Verstoss gegen die Steuergerechtigkeit oder den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, da der Pflichtige deswegen keinen wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Diese einmalige Kumulation wiegt nämlich nur jene Unterbesteuerung wieder auf, die am Anfang der Anwendung des alten Abrechnungssystems geschaffen worden war und bis zum Methodenwechsel weiterbestanden hat.
Unter der Ist-Methode haben die Gewinnsaldi bis 1988 jeweils nur verzögert besteuert werden können. Im ersten Geschäftsjahr der Anwendung des früheren Systems hat der Beschwerdegegner nur den effektiv einkassierten Teil seiner Einkünfte deklariert, nicht jedoch seinen Anspruch auf den zeitverschoben ausbezahlten Gewinnanteil. Dadurch ist ein Steueraufschub entstanden, der in seiner Wirkung der Schaffung einer stillen Reserve gleichkommt. Diese zeitverschobene Erfassung ist von Periode zu Periode übertragen worden. Die erstmalige Verbuchung dieser Debitoren-Ansprüche im Rahmen der Soll-Methode hat die vormalige Unterbesteuerung ausgeglichen. Dieser Ausgleich hätte sonst am Ende der Steuerpflicht des Beschwerdegegners erfolgen müssen.
d) Unbeachtlich ist, dass die fortlaufende Anwendung der Ist-Methode bis zum 31. Dezember 1990 im Einvernehmen mit den Steuerbehörden erfolgt ist. Auch wenn die Veranlagungen vor der Periode 1991/92 irrtümlich nicht korrigiert worden sind, so kann der Pflichtige daraus nicht schliessen, dass die bisher unversteuert gebliebenen, weil noch nicht verbuchten Einkünfte definitiv der Besteuerung entgehen würden. Dies verhält sich nicht anders, als wenn die Steuerbehörden übermässige Abschreibungen auf einem Grundstück zugelassen haben; dies kann auch nicht zur Verminderung des späteren Veräusserungsgewinns führen. Ebenso wenig ist einzusehen, warum der Pflichtige vorliegend im Zeitpunkt der unumgänglichen Korrektur besser behandelt werden sollte als ein Nichtbuchführungspflichtiger, der von einer Abrechnung nach der Ist-Methode zu einer Buchführung nach dem Soll-System übergehen muss.
e) Demzufolge ist der Gewinnsaldo 1988 als vorgängig nicht verbuchte und dem Geschäftsjahr 1989 zuzurechnende Einkünfte aus Debitoren einzustufen und stellt somit Einkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt dar. Er fällt nicht unter die schon rechtskräftige Veranlagung 1989/90, sondern ist der noch offenen Steuerperiode 1991/92 zuzurechnen, wie die Vorbezüge und die Gewinnsaldi der Jahre 19.89 und 1990.
Lausanne, 11. Februar 2000

matches:
Art. 21
Art. 41
Art. 21
BGE
Art. 957
Art. 18
Art. 41
Art. 957
Art. 934
Art. 54
BGE
Art. 18
Art. 21


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Veröffentlicht von:Irmela Gerstle Geändert vor 9 Monaten
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1 Urheberrecht und Hochschule
2 § 2 UrhG Geschützte Werke
Was? Schriftwerke Wissenschaftliche Texte, Kommentare, Zusammenfassungen, Rede Lichtbildwerke Bilder Filmwerke Darstellungen wissenschaftlicher Art Zeichnungen, Skizzen, Tabellen Werke = persönliche geistige Schöpfungen Niedrige Schwelle nach qualitativen Maßstäben „Fast jeder ist ein Urheber und fast alles ist geschützt“ (Ansgar Ohly, NJW 2014, 14) Schutz erfolgt automatisch. Registrierung nicht erforderlich.
3 Verletzung des Urheberrechts
= wenn das Werk eines anderen benutzt wird, ohne berechtigt zu sein. Wichtige Vorschriften für die Hochschule: §§ 51 („Zitat“), 52a („Wissenschaftsparagraf“), 53 („Privatkopie“) aufgrund eines Vertrages mit dem Rechteinhaber (z.B. Autor, Verlage, Händler) aufgrund einer gesetzlichen Schrankenregelung (§§ 44a bis 63a UrhG)
4 § 51	Zitate Zulässig ist die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe eines veröffentlichen Werkes zum Zweck des Zitat, sofern die Nutzung in ihrem Umfang durch den besonderen Zweck gerechtfertigt ist. Gerechtfertigt sind Aufnahme einzelner Werke in ein selbständiges wissenschaftliches Werk zur Erläuterung des Inhalts Anführung von Stellen eines Werkes in einem selbständigen Sprachwerk (z.B. Verwendung eines Zitats) Keine Zustimmung notwendig Keine Vergütungspflicht Quellenangabe erforderlich
5 § 51 Zitate und § 49 Zeitungsartikel
Erlaubt ist die Verwendung von Bildern Tabellen Graphiken Texten in einem eigenen Skript Abbildungen aus Zeitungen der Tagespresse (aber i.d.R. Vergütung), § 49 UrhG Internet Bilder: i.d.R. (-), wenn nur privater Gebrauch erlaubt Umfang durch besonderen Zweck gerechtfertigt Skript in Papierform nur an Veranstaltungsteilnehmer herausgeben oder Über nicht öffentlich zugängliche, geschützte elektronische Lernplattform einstellen (z.B. Moodle) Immer Quelle angeben
6 § 52a: „Wissenschaftsparagraf“: „öffentlich zugänglich machen“ = wenn der Nutzer Zeit und Ort der Nutzer digitales Zurverfügungstellen (z.B. Moodle) „kleine Teile“ =	max. 12 % der Seiten, aber nicht mehr als 100 Seiten (falls nicht für Unterricht, sondern für Forschung: ca. 30 %) „Werke geringen Umfangs“ = nicht mehr als 25 Seiten „einzelne Beiträge aus Zeitungen“ Zulässig: Nur für bestimmt abgrenzbaren Kreis der Unterrichtsteilnehmer Zugang muss gesperrt sein (z.B. Kurseinschreibung bei Moodle) Nach Ende der Veranstaltung muss Inhalt gelöscht werden Aber: „Vertrag vor Schranke“: Lizenzen der Bibliothek lassen oft mehr zu Falls Lizenz vorhanden, darf Werk nur als Link online eingestellt werden (nicht als pdf)
7 § 53 Vervielfältigungen zum privaten / sonstigen eigenen Gebrauch
Zulässig Vervielfältigungen (z.B. Papierkopie) zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern einzelne (max. 7 Stück) Vervielfältigungen zum eigenen wissenschaftlichen Gebrauch
8 Nicht erlaubt Freie Nutzung Lizensierte Nutzung Nutzung durch Schranke
Zitatrecht (§ 51), Creative Commons: je nach Lizenz Open Access Materialien Verlinken auf Ressourcen im Internet Freie Nutzung vertragliche Erlaubnis durch Rechteinhaber (Lizenzen bei Bibliothek) Verlinken auf die Publikation Lizensierte Nutzung „kleine Teile“, „Werke geringen Umfangs“, „einzelne Beiträge aus Zeitungen“ Nutzung durch Schranke § 52a (online) > 100 Seiten > 12 % Ganze Werke mit mehr als 25 Seiten Nicht erlaubt Max. 7 Stück zum eigenen wissenschaftlichen Gebrauch Vervielfältigung zum privaten / st. Gebrauch § 53
9 Beispiel: Verwenden eines Beispielsfall aus einem fremdem Werk
Fotokopie mit Tageslichtprojektor oder Dokumentenkamera in Vorlesung zeigen + Quellenangabe erlaubt (Zitat § 51) Beispielsfall in mein eigenes Skript einbauen erlaubt (Zitat § 51) Beispielsfall scannen und in Moodle-Kurs einstellen (Zugang mit Beschränkung) erlaubt (§ 52a) Beispielsfalls kopieren und vervielfältigen und austeilen max. 7 Vervielfältigungsstücke erlaubt (§ 53 Abs. 1, 2 Nr. 1)
10 Beispiele Wissenschaftlicher Artikel im Internet (20 Seiten):
Download für Privatkopie: zulässig (§ 53 Abs. 2 Nr. 1) Einstellen in Moodle: „Werk geringen Umfangs“ (+): zulässig (§ 52a) Wissenschaftlicher Artikel im Internet (20 Seiten): Einstellen in Moodle: nicht zulässig (unwahrscheinlich, dass Lizenz besteht, Buch öffentlich zugänglich zu machen). Buch pdf im Internet (150 Seiten): „Werk geringen Umfangs“ (+): zulässig (§ 52a) Webseite als pdf in Moodle einstellen:
11 Beispiele Ausschnitt aus Tagesschau
Einstellen in Moodle: Nachrichten tatsächlichen Inhalts: zulässig (§ 49 Abs. 2) Ausschnitt aus Tagesschau Nur mit Einwilligung des Dozenten und der Studierenden (falls diese auf Bild / Ton erscheinen) Mitschnitt der Vorlesung durch Studenten Rede eines Politikers als Ausschnitt aus Tagesthemen in Moodle einstellen Zulässig § 48 Abs. 1 Nr. 2 Verfasser übernimmt keine Gewähr für Richtigkeit der Folien!
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Wir veröffentlichen hier Kostenentscheidungen, die in unserer Praxis aufgetreten sind. Insofern werden hier keine systematischen Darstellungen gegeben, sondern nur spezifische Fragen erörtert, die typisch für die anwaltliche Praxis sind.
Rechtsmittel Beschwerde
Wenn mangels hinreichender Beschwer ( § 576 Abs. 2 ZPO : 200,00 EUR) eine sofortige Beschwerde unzulässig ist, bleibt als Rechtsbehelf die Erinnerung nach § 11 Abs. 2 RPflG.
Vgl. dazu OLG Thüringen - 7 W 203/01 - 08.11.2001: "...Die hierzu ergangene Rechtsprechung der Obergerichte ist nicht einheitlich.
a) So wird zum einen die Ansicht vertreten, die Erstattungsfähigkeit der Reisekosten des Prozessbevollmächtigten sei neu zu beurteilen und diese seien bei der Beauftragung eines in der Nähe des Sitzes der Partei residierenden Rechtsanwaltes grundsätzlich zu erstatten (OLG Düsseldorf, MDR 2001, 475; OLG Düsseldorf, OLG-Report 2001, 375; Hans.OLG Bremen, JurBüro 2001, Heft 10; OLG Frankfurt, JurBüro 2000, 587).
b) Das Kammergericht verneint die Erstattungsfähigkeit dann, wenn der Gegenstand des Rechtsstreits aus Sicht der Partei ein einfach gelagerter Routinefall ist. Das OLG Schleswig (OLG-Report 2001, 51) meint, die Reisekosten seien dann nicht zu erstatten, wenn die Beauftragung eines Unterbevollmächtigten geringere Kosten ausgelöst hätte. Das OLG Hamm (JurBüro 2001, 484 und OLG-Report 2001, 185) hat für die Frage der Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Unterbevollmächtigten entschieden, dass diese jedenfalls in der Höhe erstattungsfähig sind, als ansonsten fiktive Reisekosten des Prozessbevollmächtigten angefallen wären. Der 8. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts (Beschluss vom 18.05.2001, 8 W 216/01) hat die Kosten eines beauftragten Unterbevollmächtigten in Höhe der ersparten Reisekosten des Prozessbevollmächtigten als erstattungsfähig angesehen.
c) Hingegen besteht nach Auffassung mehrerer Oberlandesgerichte (OLG Hamburg, MDR 2001, 294; OLG Gelle, JurBüro 2000, 480 zu Prozesskostenhilfe; OLG Nürnberg, OLG-Report 2001, 71; OLG Karlsruhe, MDR 2001, 293) kein Anlass, die bisherige Rechtsprechung zur Erstattungsfähigkeit von Reisekosten des Prozessbevollmächtigten zu ändern. Das OLG München (JurBüro 2001, 422) hält die Reisekosten des auswärtigen Prozessbevollmächtigten gleichfalls grundsätzlich nicht für erstattungsfähig, es sei denn, hierdurch seien im Einzelfall die Kosten für notwendige Informationsfahrten erspart worden.
2. Der erkennende Senat ist der Auffassung, dass die Reisekosten des auswärtigen, nicht bei dem Prozessgericht zugelassenen, aber postulationsfähigen Prozessbevollmächtigen insoweit erstattungsfähig sind, als sie die Kosten eines mit der Terminswahrnehmung beauftragten Unterbevollmächtigten nicht übersteigen und es nicht zur Beauftragung eines weiteren, bei dem Prozessgericht ansässigen Anwalts kommt.
a) Die Erstattungsfähigkeit der Reisekosten bestimmt sich nach § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO und ist somit von der Beantwortung der Frage abhängig, ob diese Reisekosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren.
Nach früherer Gesetzeslage hat der Senat dies in der Regel verneint, da die Partei sich ohnehin durch einen beim Prozessgericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen musste. Unter dem Aspekt der sparsamen und wirtschaftlichen Prozessführung war von ihr zu erwarten, dass sie von vornherein einen beim Prozessgericht zugelassenen Rechtsanwalt beauftragt.
b) Diese Einschränkung gilt nach Auffassung des Senates aufgrund der Neuregelung des § 78 ZPO nun nicht mehr. Es erscheint nunmehr vielmehr aus Sicht einer klagenden Partei grundsätzlich vernünftig und auch am kostensparendsten, einen am Sitz des Unternehmens oder in der Nähe befindlichen Rechtsanwalt zu beauftragen, der zudem - soweit angefallen - oft schon die vorgerichtliche Korrespondenz erledigt hat als auch einen anschließenden Prozess führt und vor dem Prozessgericht auftritt.
Insoweit hindert die in § 91 Abs. 2 Satz 1 2. HS ZPO enthaltene Regelung die Festsetzung der Reisekosten nach Meinung des Senates nicht. Danach ist die Erstattung von Reisekosten eines bei dem Prozessgericht nicht zugelassenen Rechtsanwaltes davon abhängig, ob seine Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Während der Geltung des § 78 ZPO alter Fassung musste sich die Partei im Anwaltsprozess ohnehin von einem vor dem Prozessgericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen und konnte daher regelmäßig die Erstattungsfähigkeit von Reisekosten eines weiteren auswärtigen Rechtsanwaltes verneint werden. Diese Sperrwirkung gilt jedoch seit dem 01.01.2000 nicht mehr, da der bei dem Prozessgericht zugelassene Rechtsanwalt nicht mehr zwingend der Prozessbevollmächtigte einer Partei ist, sondern das Mandat auch von einem auswärtigen Prozessbevollmächtigten ausgeübt werden kann.
Vorliegend kommt weiter hinzu, dass die Klägerin ihre Prozessbevollmächtigen zunächst als Mahnanwälte beauftragt hatte und Umstände, die nahe legen, dass die Klägerin schon hierbei mit einem Widerspruch des Beklagten hat rechnen müssen, von diesem nicht vorgetragen sind. Sie durfte deshalb ohnehin bei Einleitung des Verfahrens ohne Verstoß gegen das Gebot der sparsamen Prozessführung ihren Anwalt beauftragen und sind die durch dessen Terminswahrnehmung angefallenen Kosten jedenfalls niedriger als etwa bei späterer Beauftragung eines am Ort des Prozessgerichts ansässigen Prozessbevollmächtigten insoweit, als zusätzlich erstattungsfähige Mahnanwaltskosten nach § 43 BRAGO angefallen wären.
c) Die Festsetzung der Reisekosten scheitert nach Auffassung des Senats auch nicht an der Bestimmung des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Danach sind der obsiegenden Partei die Mehrkosten nicht zu erstatten, die dadurch entstehen, dass der bei dem Prozessgericht zugelassene Rechtsanwalt seinen Wohnsitz oder seine Kanzlei nicht an dem Ort hat, an dem sich das Prozessgericht oder eine auswärtige Abteilung dieses Gerichts befindet. Diese Bestimmung bezieht sich damit aber nicht auf die Postulationsfähigkeit eines Rechtsanwaltes, sondern ausschließlich auf dessen Zulassung bei einem bestimmten Gericht iSd §§ 18 ff BRAGO (sog. Lokalisierung). Grundgedanke dieser Beschränkung der Erstattung von Reisekosten ist somit die Erwägung, dass ein Rechtsanwalt mit seinem Zulassungsantrag bei einem von ihm bestimmten Prozessgericht trotz seines auswärtigen Wohn- oder Kanzleisitzes die Mehrkosten und den zusätzlichen Zeitaufwand hat abschätzen und generell hat auf eigene Rechnung nehmen können und der „Luxus" des auswärtigen Wohn-/Kanzleiorts nicht zu Lasten des Prozessgegners seines Auftraggebers gehen darf. Das Gesetz sieht somit lediglich einen Ausschluss der Erstattung von Reise- und Abwesenheitskosten nur für den am Prozessgericht nach § 18 BRAGO zugelassenen Rechtsanwalt vor. Dieser Ausschluss bezieht sich nicht auf einen auswärtigen Prozessbevollmächtigten, der seit dem 01.01.2000 auf Grund der Neufassung des § 78 ZPO auch vor dem Prozessgericht auftreten kann.
d) Der Senat ist jedoch unter dem aus der allgemeinen Schadensminderungspflicht herrührenden Gesichtspunkt der Pflicht zur kostengünstigen und sparsamen Prozessführung der Auffassung, dass regelmäßig ein Vergleich zwischen der Höhe der anfallenden Reisekosten des Prozessbevollmächtigten und etwa mit der Beauftragung eines Unterbevollmächtigten anfallenden zusätzlichen weiteren Kosten nach § 53 BRAGO anzustellen ist und die Erstattungsfähigkeit der Reisekosten des auswärtigen Prozessbevollmächtigten der Höhe nach durch etwaige - fiktive - Mehrkosten der Beauftragung eines Unterbevollmächtigten mit der Terminswahrnehmung nach § 53 BRAGO (5/10 Gebühr) begrenzt ist, so wie die Erstattungsfähigkeit der zusätzlichen Kosten eines beauftragten Unterbevollmächtigten nach § 53 BRAGO der Höhe nach durch etwaige - fiktive - Reisekosten des auswärtigen Prozessbevollmächtigten begrenzt ist..."
Auch wenn es an einer Terminswahrnehmung im vorgenannten Sinn fehlt, eröffnet Nr. 3104 VV die Entstehung einer Terminsgebühr für einen tatsächlich nicht wahrgenommenen Termin. Nach Abs. 1 Nr. 1 dieser Bestimmung entsteht eine Terminsgebühr auch dann, wenn in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen wird. der Prozessbevollmächtigte soll in einem Zivilprozess im Hinblick auf den Grundsatz der Mündlichkeit (§ 128 Abs. 1 ZPO) keinen Gebührennachteil erleiden, wenn durch eine andere Verfahrensgestaltung auf eine mündliche Verhandlung verzichtet wird (BGH 2005).
Amtsgericht Wedding (im neogotischen Stil -
ein Besuch auch jenseits eines Verfahrens lohnt. Insbesondere das Treppenhaus ist sehenswert und wurde verschiedentlich als Filmkulisse eingesetzt.)


BGH, 22.03.2011 - II ZR 174/09 - Anspruch auf Rückzahlung von Ausschüttungen aus abgetretenem Recht eines Treuhandkommanditisten; Zulässigkeit einer Abtretung bei Veränderung des Leistungsinhalts bei Abtretung eines Freistellungsanspruchs gerade an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld; Verjährungsfrist für den Befreiungsanspruch eines Treuhänders | Urteile auf anwalt24.de
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BGH, 22.03.2011 - II ZR 174/09 - Anspruch auf Rückzahlung von Ausschüttungen aus abgetretenem Recht eines Treuhandkommanditisten; Zulässigkeit einer Abtretung bei Veränderung des Leistungsinhalts bei Abtretung eines Freistellungsanspruchs gerade an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld; Verjährungsfrist für den Befreiungsanspruch eines Treuhänders
BundesgerichtshofUrt. v. 22.03.2011, Az.: II ZR 174/09Gericht: BGHEntscheidungsform: UrteilDatum: 22.03.2011Referenz: JurionRS 2011, 14669Aktenzeichen: II ZR 174/09 Verfahrensgang:vorgehend:LG Marburg - 21.05.2008 - AZ: 2 O 403/07OLG Frankfurt am Main - 25.06.2009 - AZ: 15 U 101/08Rechtsgrundlagen:§ 134 BGB§ 257 S. 1 BGB§ 399 BGB§ 171 Abs. 1 HGB§ 171 Abs. 2 HGB§ 172 Abs. 4 HGBArt. 1 § 1 RBerGDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatauf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2010durchden Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bergmann,die Richterin Caliebe und die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht erkannt: Tenor:Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 15. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25. Juni 2009 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Tatbestand1 Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der F. Büround Geschäftshaus Objekt B. H. und Hotel Objekt W. KG (im Folgenden: Schuldnerin), deren Gesellschaftszweck die Vermietung zweier in ihrem Eigentum stehender Immobilien war. 2 Der Beklagte erklärte am 20. Dezember 1996 gegenüber der Treuhänderin P. Verwaltungs- und Treuhandgesellschaft mbH seinen Beitritt zur Schuldnerin mit einer Beteiligungssumme von 250.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Die Treuhänderin übernahm gemäß § 1 des Treuhandvertrages für den Beklagten die förmliche Stellung als Kommanditistin im Handelsregister; nach § 5 des Treuhandvertrages hatte der Treugeber die Treuhänderin von ihrer persönlichen Kommanditistenhaftung freizustellen. § 13 des Gesellschaftsvertrages lautet auszugsweise: "(1)An dem Vermögen und an Gewinn und Verlust der Gesellschaft sind die Gesellschafter in dem zum 31. Dezember des jeweiligen Geschäftsjahres gegebenen Verhältnis ihrer festen Kapitalkonten beteiligt, also im Verhältnis ihrer geleisteten Einlage. ... (3)Allen Kommanditisten werden Verlustanteile auch dann zugerechnet, wenn diese die Kommanditeinlage übersteigen. Zum Ausgleich eines Verlustvortragskontos sind die Gesellschafter weder gegenüber der Gesellschaft, noch untereinander verpflichtet. ... (5)Die Gesellschaft hat die Mietzinsüberschüsse, die nach Leistung des Kapitaldienstes, Abdeckung ihrer sonstigen Kosten und Aufrechterhaltung einer Liquiditätsreserve in Höhe der in der Liquiditätsprognose des Beteiligungsprospektes angegebenen Höhe verbleiben, halbjährlich, jeweils zum 31.1. und 31.7. des Jahres, erstmals am 31.7.1998, an die Gesellschafter im Verhältnis ihrer festen Kapitalkonten auszuschütten. Das gilt auch dann, wenn die Kapitalkonten durch vorangegangene Verluste unter den Stand der Kapitalanlage gesunken sind. (6)Soweit die Ausschüttungen der Gesellschaft an die Kommanditisten nach den handelsrechtlichen Vorschriften als Rückzahlung der von dem Treuhänder für Rechnung seiner Treugeber geleisteten Kommanditeinlage anzusehen sind, entsteht für den Treuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (§ 172 Abs. 4 HGB). Von dieser Haftung haben diejenigen Treugeber bzw. Kommanditisten, für die der Treuhänder die Kommanditbeteiligung im eigenen Namen hält, den Treuhänder nach Maßgabe des Treuhandvertrages freizustellen." 3In den Jahren 1998 bis 2004 erhielt der Beklagte in zwei halbjährlichen Zahlungen Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 38.986,01 €. Die Handelsbilanzen der Schuldnerin von 1996 bis 2006 wiesen in den Anfangsjahren erhebliche Anlaufverluste und nur für die Jahre 2000, 2003 und 2004 jeweils einen Gewinn aus. 4 Die Schuldnerin stellte am 12. Juni 2007 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit; das Verfahren wurde am 1. August 2007 eröffnet. Mit Vereinbarung vom 24./31. Oktober 2007 ließ sich der Kläger von der Treuhandkommanditistin deren Freistellungsansprüche gegen die Anleger abtreten. 5 Der Kläger verlangt von dem Beklagten Rückzahlung der Ausschüttungen; er hat den Anspruch auf § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 2 HGB, hilfsweise auf abgetretenes Recht und auf §§ 134, 143 InsO gestützt. Das Landgericht hat der Klage aus abgetretenem Recht stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet sich seine vom Berufungsgericht zugelassene Revision. Entscheidungsgründe6Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. 7I.Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 8 Zwar hafte der Beklagte nicht unmittelbar als Kommanditist. Dem Kläger stehe aber aus abgetretenem Recht ein Anspruch auf Rückzahlung der Ausschüttungen zu. Die Abtretung verstoße trotz Inhaltsänderung nicht gegen § 399 BGB, da der Anspruch an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten worden sei. Der Treuhandvertrag sei nicht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig. Der Treuhandvertrag sei ergänzend dahin auszulegen, dass der Freistellungsanspruch wie ein Anspruch gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft erst in fünf Jahren nach der Auflösung der Gesellschaft verjähre. Eine Aufrechnung mit behaupteten Schadensersatzansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin aus Aufklärungspflichtverletzung sei nach dem Haftungssystem der Kommanditgesellschaft ausgeschlossen. 9II.Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. 10 1.Der Senat hat die Rüge der mangelnden Zulässigkeit der Berufung geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). 11 2.Zutreffend hat das Berufungsgericht einen unmittelbaren Anspruch des Klägers gegen den beklagten Treugeber aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB mangels formeller Kommanditisteneigenschaft verneint (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 21; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15). 12 3.Dem Kläger steht jedoch, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend erkannt hat, ein Anspruch auf Rückzahlung der ausgeschütteten Beträge aus abgetretenem Recht der Treuhandkommanditistin zu. Die Treuhandkommanditistin hat den Freistellungsanspruch aus § 5 des Treuhandvertrages, der zudem aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen Treuhandkommanditistin und Beklagtem folgt (§§ 675, 670 BGB), wirksam an den Kläger abgetreten; der Anspruch ist nicht verjährt und nicht durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen des Beklagten erloschen. 13a)Der Treuhandvertrag - und damit die darin enthaltene Freistellungsverpflichtung - ist entgegen der Ansicht der Revision nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG vorliegt, ist entscheidend, ob der Schwerpunkt der geschuldeten Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem oder auf rechtlichem Gebiet liegt (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 218; Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, BGHZ 167, 223 Rn. 15). Nur derjenige, der im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hatte, bedurfte einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 299; Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 9). Eine Vollmacht, für den beklagten Treugeber Verträge zu schließen, die diesen selbst verpflichteten, enthält der Treuhandvertrag hier jedoch nicht. Die in § 1 Abs. 3 des Treuhandvertrags genannten Verträge sind solche der Fondsgesellschaft oder der Objektgesellschaften mit Dritten. 14 b)Der Freistellungsanspruch ist, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, wirksam an den Kläger abgetreten worden. 15 Die Abtretung ist entgegen der Auffassung der Revision nicht gemäß § 399 Fall 1 BGB ausgeschlossen. Zwar verändert der Freistellungsanspruch infolge der Abtretung seinen Inhalt, da er sich in einen Zahlungsanspruch umwandelt. Eine solche Veränderung des Leistungsinhalts hindert die Abtretung aber nicht, wenn der Freistellungsanspruch gerade an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1954 - I ZR 34/53, BGHZ 12, 136, 141 f.; Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 399 Rn. 4 m.w.N.). Als solcher ist hinsichtlich der sich aus der Kommanditistenhaftung gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB ergebenden Ansprüche im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Kommanditgesellschaft der Insolvenzverwalter anzusehen (vgl. auch OLG Köln, NZG 2009, 543, 544; OLG Stuttgart, ZIP 2010, 1694, 1695 f. m.w.N.). Gemäß § 171 Abs. 2 HGB ist er zur Durchsetzung der Ansprüche gegen Kommanditisten ermächtigt, während die Gesellschaftsgläubiger, die materiellrechtliche Anspruchsinhaber bleiben, daran gehindert sind, ihre Ansprüche selbst geltend zu machen. Berechtigte Interessen des Schuldners des Freistellungsanspruchs, deren Schutz das Abtretungsverbot nach § 399 Fall 1 BGB bezweckt, werden durch die Abtretung an den Insolvenzverwalter anstelle des Gesellschaftsgläubigers nicht beeinträchtigt. 16 Die Parteien haben die Abtretung auch nicht vertraglich ausgeschlossen, § 399 Fall 2 BGB. Eine solche Abrede ergibt sich insbesondere nicht aus § 5 des Treuhandvertrages, der den Freistellungsanspruch der Treuhandkommanditistin regelt. Anhaltspunkte, die ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot nahe legen, sind nicht ersichtlich. Die Abtretung ist ferner weder sittenwidrig noch stellt sie eine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB dar. Infolge der Abtretung verwirklicht sich vielmehr nur das mit dem Treuhandvertrag verbundene Ziel, dass die wirtschaftlichen Folgen der Kommanditbeteiligung die Treugeber selbst treffen. 17 c)§ 172 Abs. 5 HGB steht dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Ein Gutglaubensschutz nach dieser Vorschrift setzt den Bezug von Gewinn aufgrund einer unrichtigen Bilanz voraus, die tatsächlich nicht vorhandene Gewinne ausweist (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2009 - II ZR 88/08, ZIP 2009, 1222 Rn. 12 m.w.N.). Die Ausschüttungen beruhten hier nicht auf in den Bilanzen ausgewiesenen Gewinnen, sondern waren gemäß § 13 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages unabhängig von einem Gewinn der Gesellschaft aus den Liquiditätsüberschüssen zu zahlen. 18 d)Infolge der Abtretung des Freistellungsanspruchs steht dem Kläger gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe von 38.986,01 € zu. Die Treuhandkommanditistin kann in dieser Höhe die Freistellung von dem ihr gegenüber begründeten Anspruch aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB von dem beklagten Treugeber verlangen. 19 aa)Durch die Ausschüttungen an die über die Treuhandkommanditistin beteiligten Treugeber hat die Schuldnerin die Einlage im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB teilweise zurückbezahlt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1975 - II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131; Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 36). Der Anspruch aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB ist zwar nicht begründet, soweit die Haftsumme zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht benötigt wird (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1958 - II ZR 2/57, BGHZ 27, 51, 56 f.; Urteil vom 11. Dezember 1989 - II ZR 78/89, BGHZ 109, 334, 344; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 171 Rn. 96). Diese Voraussetzung ist hier indes erfüllt. Die zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden können, übersteigen, wie schon das Landgericht zutreffend festgestellt hat, die Summe aller Ausschüttungen. Diese Feststellung hat der insoweit darlegungspflichtige Beklagte nicht substantiiert angegriffen. 20 bb)Der Rückzahlungsanspruch des Klägers erfasst alle Ausschüttungen; sie waren alle haftungsbegründend nach § 172 Abs. 4 HGB. 21Der Umfang, in dem die Haftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt, ist in dreifacher Hinsicht, nämlich durch die Haftsumme, die Höhe des ausgezahlten Betrags und durch das Ausmaß der dadurch gegebenenfalls entstehenden Haftsummenunterdeckung begrenzt (vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 65). Die Ausschüttungen in Höhe von 38.986,01 € sind die niedrigste Position. Die Haftsumme beträgt 127.822,97 €; die Haftsummenunterdeckung übersteigt diese noch. Der Kläger hat in einer Beispielsberechnung für eine Beteiligungssumme von 100.000 DM dargelegt, wie sich das Kapitalkonto eines Anlegers durch die Ausschüttungen und die Zuschreibungen der handelsbilanziell ausgewiesenen Gewinne und Verluste entwickelt hat. Übertragen auf die Beteiligungssumme des Beklagten bedeutet dies, dass sein Kapitalkonto infolge der Ausschüttungen und der zugeschriebenen Verluste rechnerisch sogar negativ ist. Da die Schuldnerin im ersten Geschäftsjahr 1996 handelsbilanzielle Verluste von über 24 Mio. € und im zweiten Geschäftsjahr von über 19 Mio. € aufzuweisen hatte, die gemäß § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages den Kapitalkonten der Treugeber im Verhältnis ihrer Anteile zugewiesen worden sind, lag bereits bei der ersten Ausschüttung am 12. August 1998 in Höhe von 3.195,57 € eine erhebliche Haftsummenunterdeckung vor (Stand Kapitalkonto des Beklagten am 31. Dezember 1997: 37.046,51 € statt 127.822,97 €). Diese hat sich durch die dem Kapitalkonto in 1998, 1999, 2001 und 2002 zugewiesenen Verluste sowie die jährlichen Ausschüttungen noch weiter vertieft. Die Gewinne in 2000 (knapp 5 Mio. €), 2003 (16.798,33 €) und 2004 (83.017,72 €) die dem Kapitalkonto anteilig zugewiesen wurden, haben dieses nicht ansatzweise über einen Stand von 88.836,96 € (= Haftsumme ./. Ausschüttungen) bzw. gar auf den Stand der Haftsumme aufzufüllen vermocht. 22e)Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision weiter im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der vom Kläger aus abgetretenem Recht geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht verjährt ist. 23 aa)Die Verjährungsfrist für den Befreiungsanspruch eines Treuhänders nach § 257 Satz 1 BGB beginnt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs frühestens mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem die Forderungen fällig werden, von denen zu befreien ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295 Rn. 21 f.; Urteil vom 12. November 2009 - III ZR 113/09, ZIP 2010, 1299 Rn. 13). Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach § 257 Satz 1 BGB wird zwar nach allgemeiner Auffassung sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, fällig, unabhängig davon, ob diese Verbindlichkeit ihrerseits bereits fällig ist (BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, aaO Rn. 20 m.w.N.). Nach allgemeinen verjährungsrechtlichen Grundsätzen wäre der Zeitpunkt, zu dem ein Befreiungsanspruch entsteht und fällig wird, auch maßgeblich dafür, zu welchem Zeitpunkt die Verjährungsfrist des Freistellungsanspruchs beginnt (§ 199 BGB). Dies widerspräche indes den Interessen der Vertragsparteien eines Treuhandvertrags der hier vorliegenden Art. Wäre für den Lauf der Verjährungsfrist auf die Fälligkeit des Freistellungsanspruchs abzustellen, wäre die Treuhandkommanditistin regelmäßig bereits zu einem Zeitpunkt zur Geltendmachung ihres Freistellungsanspruchs gegenüber den Treugebern gezwungen, in dem weder die Fälligkeit der Drittforderung, von der freizustellen ist, absehbar ist noch feststeht, ob zu deren Erfüllung überhaupt auf Mittel der Treugeber zurückgegriffen werden muss. 24 bb)Der Befreiungsanspruch der Treuhänderin ist danach nicht verjährt. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass keine der eingegangenen Verbindlichkeiten im Sinne von § 257 Satz 1 BGB, für die die Treuhänderin nach § 128, § 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB in Höhe von 38.986,01 € haftet, in - im Hinblick auf die dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB und die die Klageerhebung Ende Dezember 2007 (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) - unverjährter Zeit fällig geworden ist. 25 f)Ebenfalls zutreffend hält das Berufungsgericht eine Aufrechnung des Beklagten gegenüber dem an den Kläger abgetretenen Rückzahlungsanspruch mit etwaigen gegen die Treuhandkommanditistin bestehenden Schadensersatzansprüchen für ausgeschlossen. 26aa)Die Aufrechnung ist schon unzulässig.27 Über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus ist eine Aufrechnung verboten, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 BGB) erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1985 - III ZR 219/83, BGHZ 95, 109, 113 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Die Treuhandkommanditistin hat die Beteiligung treuhänderisch für Rechnung der Treugeber übernommen und gehalten. Bei einer Gestaltung der Anlegerbeteiligung wie der vorliegenden darf der Anleger zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergibt, nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Kommanditist wäre; er darf aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte. Ihn trifft daher, wenn keine besonderen Verhältnisse vorliegen, auch das Anlagerisiko so, als ob er sich unmittelbar als Kommanditist beteiligt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1979 - II ZR 240/78, ZIP 1980, 277, 278; Urteil vom 21. März 1988 - II ZR 135/87, BGHZ 104, 50, 55). Die Einbindung der Anleger durch das Treuhandverhältnis erfasst auch die Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber Gesellschaftsgläubigern, soweit die Einlagen nicht erbracht oder wieder zurückbezahlt worden sind. Aus diesem Grund kann sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin treffenden Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin entziehen (vgl. OLG Düsseldorf, ZIP 1991, 1494, 1499; OLG Köln, NZG 2009, 543, 544; Henze in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a Anh. B Rn. 102; Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl., § 161 Rn. 176). 28 bb)Die Aufrechnung des Beklagten würde im Übrigen auch nicht durchgreifen, da er eine Aufklärungspflichtverletzung nicht ausreichend dargelegt hat. Dass die Ausschüttungen nicht mit Gewinnen gleichzusetzen waren, ergab sich hinreichend deutlich aus dem Fondsprospekt und dem Gesellschaftsvertrag, wo darauf hingewiesen wird, dass die Ausschüttungen aus der Liquidität/den Mietzinsüberschüssen der Gesellschaft erfolgen und auch dann ausgeschüttet wird, wenn die Kapitalkonten durch Verluste unter die Haftsumme gesunken sind. Ebenso wird unter Nennung von § 172 Abs. 4 HGB darauf hingewiesen, dass für die im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten und für den Beteiligungstreuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsteht, soweit die Einlagen der Kapitalanleger aus Liquiditätsüberschüssen der Gesellschaft zurückgezahlt werden. Zu einer weitergehenden Erläuterung der Haftungsvorschrift des § 172 Abs. 4 HGB war die Treuhandkommanditistin nicht verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2009 - II ZR 16/09, ZIP 2009, 2335). Auf die eingeschränkte Handelbarkeit der Anteile weist der Prospekt ebenfalls hinreichend deutlich hin. BergmannCaliebeDrescherBorn SunderVon Rechts wegenVerkündet am: 22. März 2011Hinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. Eine Nutzung über die Vertragsbedingungen der Nutzungsvereinbarung hinaus - insbesondere eine gewerbliche Weiterverarbeitung außerhalb der Grenzen der Vertragsbedingungen - ist nicht gestattet.


text:
9C_718/2013 {T 0/2} Urteil vom 12. August 2014
A.________, vertreten durch Fürsprecherin Daniela Mathys,
A. A.________ bezieht wegen Beeinträchtigungen an Rücken, Schulter und Hüfte seit Juli 2005 eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung (Verfügung vom 4. Februar 2009). Im Rahmen einer Überprüfung der Invalidenrente ordnete die IV-Stelle des Kantons Bern am 5. April 2013 eine orthopädische und psychiatrische Untersuchung im Medizinischen Gutachtenzentrum D.________ an. A.________ erhob gegen die dort tätigen Dres. med. B.________ und C.________ Einwände und machte Gegenvorschläge. Die IV-Stelle hielt am vorgesehenen Begutachtungsauftrag fest (Verfügung vom 30. April 2013).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 21. August 2013).
C. A.________ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die IV-Stelle, eventualiter das kantonale Gericht, zu verpflichten, ihm "die Mitwirkungsrechte gemäss BGE 137 V 210 einzuräumen und ein Einigungsverfahren durchzuführen zur Bestellung von fachkompetenten, unabhängigen und unparteilichen, im Kanton U.________ tätigen Gutachtern der Fachrichtungen Orthopädie und Psychiatrie". Die Ablehnungsgesuche gegen Dres. med. B.________ und C.________ seien gutzuheissen.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das kantonale Gericht nimmt ebenfalls Stellung. Die IV-Stelle verzichtet auf eine Vernehmlassung.
1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 f. BGG. In diesem Rahmen kann ein Entscheid betreffend Fragen der Anordnung einer Administrativbegutachtung nur an das Bundesgericht weitergezogen werden, sofern der angefochtene Entscheid den Ausstand einer sachverständigen Person im konkreten Fall betrifft (vgl. Art. 92 Abs. 1 BGG; BGE 138 V 271). Hinsichtlich anderer Aspekte prüft das Bundesgericht die Bundesrechtskonformität der Gutachtenanordnung gegebenenfalls zusammen mit dem Endentscheid (vgl. Art. 93 Abs. 3 BGG).
Diese Eintretensordnung gilt auch im Zusammenhang mit der Einholung einer mono- oder, wie hier, bidisziplinären Expertise (in BGE 139 V 349 nicht publizierte E. 1.2.2 des Urteils 9C_207/2012 vom 3. Juli 2013). Auf die Beschwerde ist demzufolge nur insoweit einzutreten, als formelle Ablehnungsgründe im Raum stehen.
2. Auszugehen ist von folgendem Verfahrensablauf: Mit Schreiben vom 5. April 2013 teilte die IV-Stelle dem Beschwerdeführer mit, zur Klärung des Leistungsanspruchs sei eine orthopädische und psychiatrische Untersuchung notwendig. Der Auftrag gehe an das Medizinische Gutachtenzentrum D.________ und dort an den Orthopäden Dr. B.________ sowie den Psychiater Dr. C.________. Durch seine Rechtsvertreterin liess der Beschwerdeführer um Akteneinsicht sowie um Auskunft über die Gründe für eine medizinische Abklärung ersuchen. Vorab rügte er, seine gesundheitliche Beeinträchtigung mache eine Begutachtung in V.________ unzumutbar. Für eine bidisziplinäre Begutachtung seien Sachverständige aus der Wohnregion der versicherten Person beizuziehen. Zudem seien die Gutachten der benannten Ärzte von bekannt mangelhafter Qualität (Schreiben vom 16. April 2013).
Die Verwaltung begründete die Abklärungsmassnahme damit, der Versicherte habe anlässlich einer Überprüfung des Rentenanspruchs eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes geltend gemacht. Diese sei im Hinblick auf die angestammte Tätigkeit des Goldschmieds nicht gänzlich nachvollziehbar, wie sich aus einer Beurteilung des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 3. April 2013 ergebe (Schreiben vom 18. April 2013). Mit Zuschrift vom 25. April 2013 berief sich der Beschwerdeführer auf die Rechtsprechung, wonach sich die IV-Stelle um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung zu bemühen habe, wenn materielle Einwendungen erhoben würden oder der Ausstand von Gutachtern verlangt werde. Zugleich schlug er verschiedene Sachverständige vor. Im Übrigen begründete er die Ablehnung der Dres. med. B.________ und C.________ mit einem Schreiben, worin sich die beiden Ärzte in einem anderen Fall über den dortigen Rechtsvertreter im Besonderen und über im Versicherungsrecht tätige Rechtsanwälte im Allgemeinen despektierlich ausliessen. Diese Ausführungen begründeten den Anschein der Voreingenommenheit gegenüber dem ebenfalls anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer. Das Schreiben werde ins Recht gelegt, sofern die IV-Stelle an den beiden Gutachtern festhalte. Ausserdem kritisierte der Beschwerdeführer den Aktenvermerk des RAD vom 3. April 2013 in näher bezeichneten Punkten als "unseriös und tendenziös". Die IV-Stelle reagierte unmittelbar mit der Verfügung vom 30. April 2013, worin sie an ihrem Vorgehen bezüglich medizinischer Abklärung festhielt. Die Gutachter seien ihr bekannt, deren Tätigkeit "objektiv und unvoreingenommen und deshalb nicht zu beanstanden". Es bestehe kein Ablehnungsgrund.
3.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die von der IV-Stelle vorgesehenen Gutachter seien gegenüber anwaltlich vertretenen Versicherten voreingenommen. Ausfälligkeiten in einem andern Verfahren belegten, dass sie auf Kritik unverhältnismässig reagierten. Dieses Vorbringen dringt ausstandsrechtlich nicht durch, da überhaupt keine Anhaltspunkte dafür bestehen, die in jener Sache geübte Ausdrucksweise der Experten werde sich auf den Beschwerdeführer irgendwie negativ auswirken. Ein formeller Ausstandsgrund liegt nicht vor.
3.2 Der nahe der Stadt U.________ wohnhafte Beschwerdeführer bringt zudem vor, mit Blick auf seine gesundheitlichen Einschränkungen belaste ihn die lange Reise zur vorgesehenen Gutachterstelle in V.________ übermässig. Aktenkundig ist, dass er wegen des Hüftleidens nicht mehr über längere Zeit hinweg sitzen kann (SUVA-kreisärztlicher Untersuchungsbericht vom 6. Juli 2007, S. 5). Ob eine längere Zugreise deswegen per se unzumutbar ist, muss mit der Vorinstanz bezweifelt werden. So oder anders und obgleich durchaus erklärungsbedürftig bleibt, weshalb die medizinische Abklärung in einer für schweizerische Verhältnisse weit entfernten Gutachtenstelle durchgeführt werden soll, ist allein entscheidend, dass auch dieser Aspekt mit formellen Ausstandsgründen nichts zu tun hat.
3.3 Die nach dem oben Gesagten (E. 2) nicht (versuchsweise) konsensual erfolgte Bestellung der Gutachter begründet ebenfalls nicht deren Befangenheit. Sämtliche Vorbringen in der Beschwerde vermögen daran nichts zu ändern. Ob die IV-Stelle, wie das kantonale Gericht entschied, unter den gegebenen Umständen zu Recht von einem Einigungsversuch absah, ist daher letztinstanzlich nicht im Zwischenverfahren zu prüfen.
Vielmehr hätte das Bundesgericht den Gesichtspunkt der hier fehlenden konsensualen Gutachterbestellung auf Beschwerde gegen einen allfällig negativen Endentscheid in der Rentensache hin zu prüfen (E. 1). Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt sich folgender Hinweis an die Verfahrensbeteiligten: Die Dres. med. B.________ und C.________ sind für eine Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) nach Art. 59 Abs. 3 IVG tätig. Sofern MEDAS bzw. Arztpersonen derselben (ausserhalb des MEDAS-Statuts nach Art. 72bis IVV; BGE 139 V 349 E. 2.2 S. 351) mit einer mono- oder bidisziplinären Begutachtung beauftragt werden, ist im Falle aller zulässigen Einwendungen zwingend konsensorientiert vorzugehen, wie aus BGE 139 V 349 E. 5.4 a.E. S. 357 ausdrücklich hervorgeht (a.M. Urs Müller, Die Rechtslage bei externen mono- und bidisziplinären Gutachten in der Invalidenversicherung, in: Kieser [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2013, St. Gallen 2014, S. 86). In den übrigen Fällen sind Einigungsbestrebungen zwar auch wünschbar; als zwingend bezeichnet hat sie das Bundesgericht bislang nur bei MEDAS-Ärzten, weil die Gründe für besondere Verfahrensgarantien im Sinne von BGE 137 V 210 weitgehend MEDAS-spezifisch sind. Hier ist das Bedürfnis grösser, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass die Gutachterstelle nicht nach dem Zufallsprinzip (über die Vergabeplattform SuisseMED@P) bezeichnet wird.

matches:
BGE
Art. 92
Art. 92
BGE
Art. 93
BGE
Art. 59
Art. 72
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