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Hauptsache-Kunst - Datenschutz
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Hauptsache-Kunst
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Ist die Entscheidung (1) für den Abschluss oder die Erfüllung eines Vertrags zwischen der betroffenen Person und dem Verantwortlichen erforderlich oder (2) erfolgt sie mit ausdrücklicher Einwilligung der betroffenen Person, trifft die Hauptsache-Kunst angemessene Maßnahmen, um die Rechte und Freiheiten sowie die berechtigten Interessen der betroffenen Person zu wahren, wozu mindestens das Recht auf Erwirkung des Eingreifens einer Person seitens des Verantwortlichen, auf Darlegung des eigenen Standpunkts und auf Anfechtung der Entscheidung gehört.
© Hauptsache-Kunst Andrea Dünwald

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Art. 21
Art. 21
Art. 8
Art. 89


Allgemeine Geschäftsbedingungen | TONI Online-Shop
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Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) - Stand 06.12.2017
Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten für alle Bestellungen, die Verbraucher (§ 13 BGB), nachfolgend „Besteller“ genannt, über den TONI Onlineshop der
Geschäftsführer: Markus Schreiber, Marion Dierks
Umsatzsteuer-Identifikationsnummer gemäß § 27a UStG: DE 811 158 205
(nachfolgend „TONI“ genannt) abgeben (Verbrauchsgüterkauf) und nur in der Bundesrepublik Deutschland.
Für Geschäftskunden („Unternehmen“ i.S.d. § 14 BGB) gelten überwiegend abweichende Geschäftsbedingungen, es handelt sich hierbei um die Einheitsbedingungen der Deutschen Textilindustrie (Stand 01.01.2015).
Vertragspartner des Bestellers oder des Unternehmens ist die TONI DRESS DAMENMODEN GMBH.
Alle Lieferungen und Leistungen, die durch TONI erbracht werden, erfolgen nur auf Grundlage der nachfolgenden AGB in der Fassung, die zum Zeitpunkt der jeweiligen durch den Besteller bzw. das Unternehmen getätigten Bestellung Gültigkeit hat. Abweichende Bedingungen des Bestellers werden nicht anerkannt, es sei denn, TONI stimmt ihrer Geltung ausdrücklich schriftlich zu.
§ 2 Angebote und Zustandekommen des Vertrages
Der Besteller bestellt die im TONI Onlineshop angebotenen Waren direkt im Internet (www.toni-fashion.de).
Der Besteller muss zudem das 18. Lebensjahr vollendet haben. Bei Bestellern unter 18 Jahren ist die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich.
TONI wird den Zugang der über den Onlineshop abgegebenen Bestellung unverzüglich per E-Mail bestätigen. In einer solchen E-Mail liegt noch keine verbindliche Annahme der Bestellung, es sei denn, darin wird neben der Bestätigung des Zugangs zugleich die Annahme erklärt.
Der Kaufvertrag zwischen der TONI DRESS DAMENMODEN GMBH und dem Besteller kommt erst durch eine Annahmeerklärung zustande. Diese kann entweder durch Zusendung der Ware oder durch Zusendung einer Auftragsbestätigung in Textform erfolgen.
Der Mindestbestellwert liegt bei 20,-- € (netto). Bestellungen unterhalb des Mindestbestellwerts können nicht bearbeitet werden.
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§ 4 Versandländer und Versandkosten
Die Lieferung erfolgt in folgende Länder zu den angegebenen Versandkosten:
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Sollten vom Besteller bestellte Produkte nicht verfügbar sein, weil einzelne Produkte trotz des vorherigen Abschlusses eines entsprechenden Einkaufsvertrages von Lieferanten nicht geliefert wurden, kann TONI vom Vertrag zurücktreten. In diesem Fall wird TONI den Besteller unverzüglich informieren und ggf. die Lieferung eines vergleichbaren Produktes vorschlagen. Sollte ein vergleichbares Produkt nicht verfügbar sein oder der Besteller die Lieferung eines vergleichbaren Produktes nicht wünschen, wird TONI das Rücktrittsrecht unverzüglich ausüben und dem Besteller eventuell geleistete Zahlungen unverzüglich erstatten. Die Verantwortlichkeit von TONI für Vorsatz oder Fahrlässigkeit bleibt nach Maßgabe von § 11 dieser Bedingungen unberührt.
Die Nutzung der Artikel zu Werbezwecken sowie im Rahmen von Gewinnspielen ist nur mit vorheriger Zustimmung von TONI zulässig.
§ 6 Zahlung / Zahlarten
Der Besteller kann die Artikel per Kreditkarte, Paypal, giropay oder bei entsprechender Bonität auf Rechnung bezahlen.
Im Interesse unserer Kunden prüft TONI auf Grundlage der eigenen Geschäftspolitik und der internen Kreditrichtlinien sowie unter Einbeziehung einer Bonitätsprüfung jede Bestellung mit der gebotenen Sorgfalt. TONI behält sich zur Absicherung des Kreditrisikos vor, im Anschluss an eine automatisierte Prüfung im Sinne des § 6a BDSG den Rechnungskauf nicht anzubieten. In diesem Falle stehen dem Besteller alternativ die Bezahlarten Kreditkarte, Paypal oder giropay zur Verfügung. Erläuterungen zur Bonitätsprüfung finden Sie in unserer Datenschutzerklärung unter §8 Bezahlsysteme - Bonitätsprüfung und Scoring - Datenweitergabe bei Zahlungsverzug. Sollten Sie hierzu weitere Fragen haben, wenden Sie sich bitte an unseren Kundenservice (Kontaktdaten: service@toni-fashion.de).
Bei der Zahlungsart Kreditkarte erfolgt die Belastung des Kontos des Bestellers mit Versand der Ware.
Bei der Zahlungsart Rechnung verpflichtet sich der Besteller, den Rechnungsbetrag innerhalb von 14 Kalendertagen nach Erhalt der Ware, ohne jeglichen Abzug von Skonto, zu begleichen. Die Rechnung wird in der Regel gemeinsam mit der Ware versandt.
PayPal ist der Online-Zahlungsservice, mit dem der Besteller in Onlineshops sicher, einfach und schnell bezahlen kann - und das kostenlos.
• Sicher: Die Bank- und Kreditkartendaten sind nur bei PayPal hinterlegt. Deshalb werden sie nicht bei jedem Online-Einkauf erneut übers Internet gesendet.
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• Schnell: PayPal-Zahlungen treffen schnell ein. Dann kann TONI die Ware sofort verschicken und Sie erhalten sie in der Regel früher.
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Alle Kaufpreiszahlungen sind sofort bei Lieferung fällig und ohne Abzug zu leisten. Der Käufer kommt ohne weitere Erklärungen von TONI 14 Kalendertage nach der Lieferung in Verzug, soweit er nicht bezahlt hat. Ist für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, tritt bei nicht termingerechter Bezahlung Zahlungsverzug ein, ohne dass es einer Mahnung bedarf. Im Falle des Vorhandenseins von Mängeln steht dem Käufer ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu, soweit der Einbehalt nicht in angemessenem Verhältnis zu den Mängeln und den voraussichtlichen Kosten der Nacherfüllung (insbesondere einer Mangelbeseitigung) steht.
Nach Eintritt des Zahlungsverzuges wird TONI die Forderung zwecks Forderungseinzug an ein Inkassobüro oder einen Rechtsanwalt übergeben. TONI hat hierzu der Akzepta Inkasso GmbH - Registrierter Inkassodienstleister, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Traunstein unter HRB 9299, Jahnstr. 31, 83278 Traunstein, die im Namen und für Rechnung den Onlineshop von TONI betreibt, entsprechende Vollmachten erteilt.
Das Recht von TONI von dem Vertrag zurückzutreten und die Herausgabe der gelieferten Waren zu verlangen bleibt davon unberührt.
Bei Zahlungsverzug behält sich TONI vor, Mahngebühren in Höhe von 5,-- € in Rechnung zu stellen. Dem Besteller bleibt vorbehalten jederzeit nachzuweisen, dass die geltend gemachten Gebühren im Einzelfall niedriger waren. Dann ist der Besteller nur verpflichtet, den niedrigeren Betrag zu zahlen.
Die Aufrechnung gegen Zahlungsansprüche von TONI ist nur mit rechtskräftig festgestellten oder unbestrittenen Forderungen zulässig.
Die Ware bleibt bis zur vollständigen Zahlung Eigentum von TONI. Vor Übergang des Eigentums ist eine Verpfändung, Sicherungsübereignung, Verarbeitung oder Umgestaltung ohne Zustimmung von TONI nicht gestattet.
Der Besteller hat TONI von allen Zugriffen Dritter, insbesondere von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sowie sonstigen Beeinträchtigungen seines Eigentums unverzüglich schriftlich zu unterrichten. Der Besteller hat TONI alle Schäden und Kosten zu ersetzen, die durch einen Verstoß gegen diese Verpflichtung und durch erforderliche Interventionsmaßnahmen gegen Zugriffe Dritter entstehen.
Verhält sich der Besteller vertragswidrig, insbesondere wenn der Besteller seiner Zahlungsverpflichtung trotz einer Mahnung der TONI nicht nachkommt, kann TONI nach einer vorherigen angemessenen Fristsetzung vom Vertrag zurücktreten und die Herausgabe der noch in seinem Eigentum stehenden Ware verlangen. In der Zurücknahme der Ware durch TONI liegt ein Rücktritt vom Vertrag. Die dabei anfallenden Transportkosten trägt der Besteller. In der Pfändung der Ware durch TONI liegt stets ein Rücktritt vom Vertrag. TONI ist nach Rückerhalt der Ware zu deren Verwertung befugt. Der Verwertungserlös ist auf Verbindlichkeiten der TONI - abzüglich angemessener Verwertungskosten - anzurechnen.
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Telefon: 09191 / 83 456
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Bei Rücksendungen verwenden Sie bitte den beiliegenden Retourenaufkleber, legen den Warenrücksendeschein bei und geben das Paket bei DHL (Filiale, Paketshop oder Packstation) ab.
TONI haftet unabhängig von den nachfolgenden Haftungsbeschränkungen nach den gesetzlichen Bestimmungen für Schäden an Leben, Körper und Gesundheit, die auf einer fahrlässigen oder vorsätzlichen Pflichtverletzung von ihm, seinen gesetzlichen Vertretern oder seinen Erfüllungsgehilfen beruhen, sowie für Schäden, die von der Haftung nach dem Produkthaftungsgesetz umfasst werden, sowie für alle Schäden, die auf vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzungen sowie Arglist von TONI, seiner gesetzlichen Vertreter oder seiner Erfüllungsgehilfen beruhen.
TONI haftet auch für Schäden, die er durch einfache fahrlässige Verletzung solcher vertraglichen Verpflichtungen verursacht, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Käufer regelmäßig vertraut und vertrauen darf. Das Gleiche gilt, wenn dem Käufer Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung zustehen. TONI haftet jedoch nur, soweit die Schäden in typischer Weise mit dem Vertrag verbunden und vorhersehbar sind.
Eine weiter gehende Haftung von TONI ist ohne Rücksicht auf die Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs ausgeschlossen, dies gilt insbesondere auch für deliktische Ansprüche oder Ansprüche auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen statt der Leistung. Soweit die Haftung von TONI ausgeschlossen oder beschränkt ist, gilt dies auch für die persönliche Haftung seiner Angestellten, Arbeitnehmer, Mitarbeiter, Vertreter und Erfüllungsgehilfen. Eine Änderung der Beweislast zum Nachteil des Käufers ist mit den vorstehenden Regelungen nicht verbunden.
Die Gewährleistung erfolgt nach den gesetzlichen Bestimmungen. Bitte wenden Sie sich an unser Servicecenter (Tel: 09191 / 83 456 oder service@toni-fashion.de) für eine schnelle Erfüllung Ihrer Gewährleistungsansprüche.
§ 13 außergerichtliches Beschwerdeverfahren / Online-Streitbeilegung
Seit dem 15. Februar 2016 stellt die EU-Kommission eine Online-Plattform (nachfolgend auch "Streitbeilegungs-Plattform" genannt) für außergerichtliche Streitschlichtung bereit. Verbrauchern gibt dies die Möglichkeit, Streitigkeiten im Zusammenhang mit Ihrer Online-Bestellung zunächst ohne die Einschaltung eines Gerichts zu klären. Die Streitbeilegungs-Plattform ist unter dem externen Link http://ec.europa.eu/consumers/odr/ erreichbar.
§ 14 Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle
TONI ist nicht bereit und verpflichtet, an Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle teilzunehmen.
Alleiniger Gerichtsstand bei Bestellungen von Kaufleuten, juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtlichen Sondervermögen ist Forchheim.
1. Informationen über TONI und ladungsfähige Anschrift
Geschäftsführer: Markus Schreiber, Marion Dierks, Registergericht Bamberg, HRB 1613
Service-Hotline: Montag bis Freitag von 08:00 bis 20:00 Uhr und Samstag von 09:00 bis 13:00 Uhr. 09191 / 83 456
Die wesentlichen Merkmale der angebotenen Waren kann der Besteller den einzelnen Produktbeschreibungen entnehmen, die TONI im Rahmen der Produktdarstellung zur Verfügung stellt.
TONI behält sich nach Maßgabe des § 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der TONI vor, die versprochene Leistung und damit die Lieferung der Ware im Fall ihrer Nichtverfügbarkeit nicht zu erbringen (siehe oben).
4. Informationen zu Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen
Die Zahlung durch den Besteller erfolgt nach Maßgabe des § 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der TONI (siehe oben) und die Lieferung nach § 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der TONI (siehe oben).
5. Informationen über ein gesetzliches Mängelhaftungsrecht
6. Informationen über die technischen Schritte, die zu einem Vertragsschluss führen
6. 1 Ablauf einer Bestellung/Angebot des Bestellers
Wenn der Besteller in dem Angebot der TONI ein Produkt gefunden hat, das seinen Wünschen entspricht, kann er das Produkt in den Warenkorb legen. Möchte der Besteller den Warenkorb einsehen, so kann er dies jederzeit durch Anklicken des Buttons „Warenkorb“ tun. Produkte, die der Besteller nicht oder nicht mehr bestellen möchte, kann er jederzeit durch Anklicken des Buttons „Artikel ändern“ (Änderung der Anzahl der Artikel) oder „Artikel löschen“ (Entfernung des ausgewählten Artikels aus dem Warenkorb) ändern bzw. löschen. Nachdem alle gewünschten Waren in den Warenkorb gelegt wurden, muss der Besteller seine Daten eingeben. TONI hat die Eingabefelder, in denen der Besteller seine zwingenden Angaben für eine ordnungsgemäße Abwicklung der Bestellung anzugeben hat, entsprechend gekennzeichnet.
Zum Abschluss des Bestellvorgangs muss der Besteller die Schaltfläche (Button) mit der Aufschrift („zahlungspflichtig bestellten“) betätigen.
6. 2 Annahme durch TONI
Die Annahme des Angebotes des Bestellers erfolgt durch TONI nach Maßgabe des § 2 der AGB der TONI (siehe oben).
7. Informationen über Speicherung des Vertragstextes und Zugangsmöglichkeit des Bestellers
Der Vertragstext wird in dem Shopsystem der TONI DRESS DAMENMODEN GMBH gespeichert. Die AGB kann der Besteller stets auf dieser Internetseite einsehen. Die Daten der einzelnen Bestellung sowie die AGB werden dem Besteller automatisiert per E-Mail zugeschickt. Nachdem der Besteller die Bestellung mit Registrierung abgeschlossen hat, sind die Daten im Benutzerkonto abrufbar. Bestellungen, die ohne Registrierung erfolgen, können nach Abschluss nicht mehr im Internet eingesehen werden.
Vor Abschluss der Bestellung kann der Besteller jederzeit seine Angaben korrigieren. Dies gilt sowohl für die Anzahl der bestellten Waren als auch für die ausgewählten Waren selbst. Zu diesem Zweck kann der Besteller seine Angaben per Maus oder Tastatur ändern und sowohl Waren aus dem Warenkorb entfernen als auch die Anzahl der einzelnen zu bestellenden Ware erhöhen oder aber verringern. Zudem werden alle Angaben zur Bestellung vor dem Abschluss der Bestellung nochmals dargestellt und dem Besteller die Korrektur ermöglicht.


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8C_1036/2012 (21.05.2013)
8C_1036/2012
Helsana Unfall AG, Recht, Postfach, 8081 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Storchenegger,
Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Appenzell I.Rh. vom 4. Dezember 2012.
Der 1959 geborene S.________ war seit Januar 2009 als Filmproduzent bei der T.________ AG, angestellt und damit bei der Helsana Unfall AG (nachfolgend: Helsana) obligatorisch gegen Unfall versichert. Am 11. März 2009 erlitt er einen Berufsunfall mit Schulterverletzung. Die Helsana erbrachte unter anderem Versicherungsleistungen in Form von Taggeld, welches sie der Arbeitgeberin ausbezahlte.
Mit an Rechtsanwalt Markus Storchenegger adressierter Verfügung vom 3. April 2012 forderte die Helsana Taggelder in Höhe von Fr. 56'466.10 zurück. Dieser erhob am 15. Mai 2012 im Namen von S.________ Einsprache, mit welcher er die Aufhebung der Rückforderungsverfügung verlangte, da sich der geltend gemachte Anspruch nicht gegen seinen Klienten, sondern gegen dessen Arbeitgeberin zu richten habe.
Am 21. Mai 2012 adressierte die Helsana zur Wahrung der Verwirkungsfrist nochmals eine Rückforderungsverfügung an Rechtsanwalt Markus Storchenegger, mit welcher sie diesen aufforderte, seine Klientin T.________ AG zu veranlassen, ihr den Betrag von Fr. 56'466.10 zu überweisen.
Mit Einspracheentscheid vom 18. Juli 2012 wies die Helsana die gegen die Verfügung vom 3. April 2012 gerichtete Einsprache des S.________ ab.
S.________ liess am 14. September 2012 beim Kantonsgericht Appenzell I.Rh. Beschwerde einreichen und die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 18. Juli 2012 sowie der Verfügung vom 3. April 2012 beantragen.
Am 11. Oktober 2012 erliess die Helsana eine "Wiedererwägungs- und Nichteintretensverfügung", mit welcher sie den Einspracheentscheid vom 18. Juli 2012 aufhob und auf die Einsprache vom 15. Mai 2012 nicht eintrat mit dem Hinweis, die Verfügung vom 3. April 2012 bleibe davon unberührt.
Das kantonale Gericht hiess die Beschwerde vom 14. September 2012 mit Entscheid vom 4. Dezember 2012 unter Aufhebung der Verfügung vom 3. April 2012 gut. Der Helsana auferlegte es Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- und verpflichtete diese, S.________ mit Fr. 4'500.- (inkl. MWSt und Barauslagen) zu entschädigen.
Die Helsana führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der Entscheid des Kantonsgerichts aufzuheben und das kantonale Beschwerdeverfahren wegen Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Eventualiter sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das kantonale Gericht und S.________ schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 134 V 250 E 1.2 S. 252). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht grundsätzlich nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin geltend, aufgrund der Wiedererwägungsverfügung vom 11. Oktober 2012 hätte das kantonale Gericht die Rückforderungsverfügung vom 3. April 2012 nicht aufheben dürfen, sondern das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos abschreiben müssen. Es geht somit nicht um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung, sondern um eine prozessuale Frage, weshalb die Ausnahmen von Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG nicht zur Anwendung gelangen. Das Bundesgericht entscheidet daher im Rahmen der üblichen engen Kognition (vgl. etwa BGE 135 V 412 sowie Urteil 8C_921/2012 vom 12. März 2013 E. 2).
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Verfügung vom 3. April 2012 zu Recht aufgehoben hat.
2.2 Das kantonale Gericht ging davon aus, dass die Verfügung vom 3. April 2012 Anfechtungsgegenstand der Beschwerde bilde. Diese sei durch die Wiedererwägungsverfügung vom 11. Oktober 2012 nicht aufgehoben worden, weshalb das Beschwerdeverfahren nicht gegenstandslos geworden sei. Es unterzog die Beschwerde daher einer materiellen Prüfung. Die Aufhebung der streitigen Verfügung begründet die Vorinstanz mit der nicht eindeutigen Bestimmtheit des Subjekts des materiellen Rechtsverhältnisses. Der Rechtsakt sei an die Adresse von Rechtsanwalt Markus Storchenegger ergangen, welcher sowohl vom Versicherten als auch von dessen Arbeitgeberin bevollmächtigt worden sei. Unter dem Titel "Rückforderung Taggeldleistungen" seien Name und Geburtsdatum des Versicherten angeführt, und im Verfügungstext sei jeweils von "Ihr Klient" und "Ihr Mandant" die Rede. Die Verfügung schliesse mit der Aufforderung, den angegebenen Rückforderungsbetrag mit Angabe der Schadennummer sowie Name und Vorname des Versicherten auf das Konto der Helsana zu überweisen. Der Versicherte habe sich daher als Anordnungssubjekt der Verfügung betrachten und diese anfechten müssen, um keinen Rechtsnachteil zu riskieren. Mit dem Erlass der Verfügung vom 21. Mai 2012, welche ausdrücklich die T.________ AG auffordere, den Rückforderungsbetrag zu überweisen, habe die Helsana offenbar die Lückenhaftigkeit der Verfügung vom 3. April 2012 erkannt. Bei dieser Konstellation hätte sie nach Auffassung der Vorinstanz die erste Verfügung widerrufen müssen.
2.3 Die Helsana rügt eine Verletzung der bundesrechtlichen Verfahrensgarantien, insbesondere des Rechts auf ein faires Verfahren, der Rechtsweggarantie (Art. 29 BV) und des Willkürverbots (Art. 9 BV) sowie von Art. 53 und Art. 56 ATSG. Diese erblickt sie darin, dass die Vorinstanz die Verfügung vom 3. April 2012 aufgehoben hat. Anfechtungsobjekt im Beschwerdeverfahren könne nach den allgemeinen Grundlagen des Prozessrechts nicht diese Verfügung sein, sondern nur der Einspracheentscheid vom 18. Juli 2012. Mit der wiedererwägungsweisen Aufhebung dieses Einspracheentscheids lite pendente sei das Anfechtungsobjekt der Beschwerde vom 14. September 2012 weggefallen und das Beschwerdeverfahren gegenstandslos geworden. Der Einspracheentscheid vom 18. Juli 2012 sei durch die Nichteintretensverfügung vom 11. Oktober 2012 ersetzt worden. Gegen diese stehe wiederum das Rechtsmittel der Beschwerde ans kantonale Versicherungsgericht zur Verfügung, welches vom Versicherten denn auch ergriffen worden sei. In jenem vor Vorinstanz noch hängigen Verfahren werde das kantonale Gericht über das Schicksal der gegen die T.________ AG (und nicht gegen den Versicherten) gerichteten Verfügung vom 3. April 2012 zu befinden haben. Mit der vorinstanzlichen Aufhebung dieser Verfügung sei somit einem noch pendenten Verfahren die Grundlage entzogen worden.
3.1 Gegenstand einer Verfügung bildet die Anordnung der Behörde im Einzelfall, welche die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten zum Gegenstand hat (Art. 49 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 ATSG und Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG). Im Bereich der Sozialversicherung wird damit ein Rechtsverhältnis zwischen dem Versicherungsträger (Art. 49 Abs. 1 ATSG) und dem Adressaten der Verfügung im materiellen Sinn geregelt. Davon zu unterscheiden ist der Zustellungsempfänger der eröffneten Verfügung, welcher mit dem Adressaten, verstanden als Subjekt des materiellen Rechtsverhältnisses, nicht identisch sein muss (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 132). Nach der Rechtsprechung schadet eine falsche Parteibezeichnung dann nicht, wenn die betroffene Person aufgrund der Umstände erkennen muss, dass sie gemeint ist. Wird jedoch eine Person ins Recht gefasst, gegen welche der Versicherungsträger gar keine finanziellen Ansprüche geltend machen kann, ist der streitige Rechtsakt aufzuheben (vgl. BGE 116 V 335 E. 4b S. 343).
3.2 Dem kantonalen Gericht ist darin beizupflichten, dass sich der Versicherte aufgrund des Wortlautes der Verfügung vom 3. April 2012 in guten Treuen als von der Helsana ins Recht gefasster materieller Verfügungsadressat betrachten musste. Entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung vermag daran nichts zu ändern, dass Rechtsanwalt Markus Storchenegger sowohl den Versicherten als auch dessen Arbeitgeberin vertritt und der Versicherte aufgrund der bestehenden Rechtslage nicht passivlegitimiert sein kann. Wie die Helsana in der Beschwerde selber festhält, richtet sich die Überweisungsaufforderung in der Verfügung vom 3. April 2012 ausdrücklich an den Rechtsvertreter. Die Verfügung war auch an diesen adressiert. Aufgrund der vorliegenden Konstellation, bei welcher nicht zweifelsfrei ersichtlich ist, gegen wen sich die streitige Verfügung richtet, kann diese auch nicht materiell geprüft werden. Erst aufgrund der Verfügung vom 21. Mai 2012 ergibt sich, dass gegenüber der T.________ AG finanzielle Ansprüche in Form einer Rückerstattungsforderung geltend gemacht werden. Da sich die Parteien darüber einig sind, dass die Arbeitgeberin als materielle Adressatin der Rückerstattungsforderung ins Recht zu fassen ist, hätte die Helsana die Verfügung vom 3. April 2012 richtigerweise auf Einsprache des Beschwerdegegners hin aufheben müssen (vgl. BGE 131 V 407 E. 2.2.1 S. 413; HANSJÖRG SEILER, Rechtsfragen des Einspracheverfahrens in der Sozialversicherung [Art. 52 ATSG], in: Sozialversicherungsrechtstagung 2007, St. Gallen 2007, S. 102).
3.3 Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG kann die Verwaltung auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 138 V 147 E. 2.1 S. 148 f.; 107 V 191 E. 1). Der Versicherungsträger kann eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid, gegen die Beschwerde erhoben wurde, so lange wiedererwägen, bis er gegenüber der Beschwerdebehörde Stellung nimmt (Art. 53 Abs. 3 ATSG). Diese Regelung entspricht derjenigen von Art. 58 Abs. 1 VwVG. Aus Art. 55 Abs. 1 ATSG ergibt sich, dass auch die weiteren Absätze der genannten Bestimmung massgebend sind. Gemäss Art. 58 Abs. 3 VwVG in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 ATSG setzt die Beschwerdeinstanz die Behandlung der Beschwerde fort, soweit diese durch die Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist (Urteil 8C_ 526/2012 vom 19. September 2012 E. 3.2). Es entspricht einem allgemeinen Verfahrensgrundsatz, dass die Wiedererwägung der angefochtenen Verfügung während eines hängigen Verfahrens nur dann zur Gegenstandslosigkeit führt, wenn damit den im Beschwerdeverfahren gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich entsprochen worden ist; entspricht die nach Wiedererwägung erlassene Verfügung indessen nur teilweise den gestellten Begehren, darf die Beschwerde nicht insgesamt als gegenstandslos betrachtet werden; in diesem Fall ist das Beschwerdeverfahren weiterzuführen, soweit es durch die neue Verfügung nicht hinfällig geworden ist (BGE 127 V 228 E. 2b/bb S. 233; bereits erwähntes Urteil 8C_526/2012 E. 4.2).
3.4 Vorliegend hat die Helsana den Einspracheentscheid vom 18. Juli 2012 am 11. Oktober 2012 lite pendente aufgehoben, nicht aber die Verfügung vom 3. April 2012. Dazu wäre sie nach dem in E. 3.2 hievor Gesagten indessen spätestens zu jenem Zeitpunkt verpflichtet gewesen. Indem sie davon absah, hat sie dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung vom 3. April 2012 gemäss Beschwerde vom 14. September 2012 nicht entsprochen. Der Rechtsstreit blieb daher bestehen, und es konnte - weil begrifflich ausgeschlossen - keine Gegenstandslosigkeit eintreten. Dass der Beschwerdeführerin vor Erlass des vorinstanzlichen Entscheids keine Frist zur Stellungnahme zur im Rahmen der Gehörsgewährung erfolgten Eingabe des Beschwerdegegners eingeräumt wurde, stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 BV dar. Die Eingabe des Versicherten wurde ihr rechtzeitig zugestellt, so dass sie sich von sich aus noch dazu hätte äussern können, bevor das kantonale Gericht seinen Entscheid fällte. Da die Verfügung vom 3. April 2012 nach wie vor Bestand hatte, ist die Vorinstanz richtigerweise auf die Beschwerde eingetreten und hat diese, weil sie sich gegen einen nicht eindeutig bestimmten Adressaten richtete und daher materiell nicht überprüft werden konnte, zu Recht aufgehoben.
4.1 Das kantonale Gericht auferlegte der Beschwerdeführerin Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 2'000.-, da deren verfahrensrechtliche Vorgehensweise als mutwillig zu qualifizieren sei. Als die Helsana die Rückforderungsverfügung vom 21. Mai 2012 gegenüber der T.________ AG erlassen habe, spätestens jedoch mit Einspracheentscheid vom 18. Juli 2012, habe diese die Verfügung vom 3. April 2012 widerrufen können, zumal sie selbst argumentiere, dass nicht der Beschwerdegegner, sondern dessen Arbeitgeberin rückerstattungspflichtig sei. Indem sie trotzdem an der Verfügung vom 3. April 2012 festhalte, habe sie sich mutwillig verhalten, weshalb ihr gemäss Art. 13 lit. c der kantonalen Verordnung vom 1. Oktober 2011 über die Gebühren der Gerichte (GGV; 173.810) Gerichtskosten von Fr. 2'000.- aufzuerlegen seien.
4.2 Die Beschwerdeführerin rügt, diese Kostenauflage sei willkürlich und beruhe auf einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung. Zudem habe sich die Vorinstanz nicht mit dem widersprüchlichen und treuwidrigen Verhalten des Rechtsvertreters des Versicherten und den im Einspracheentscheid vom 18. Juli 2012 und der Wiedererwägungs- und Nichteintretensverfügung vom 11. Oktober 2012 enthaltenen Argumenten auseinandergesetzt und damit das rechtliche Gehör verletzt.
4.3 Gemäss Art. 61 lit. a ATSG muss das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht einfach, rasch, in der Regel öffentlich und für die Parteien kostenlos sein; einer Partei, die sich mutwillig oder leichtsinnig verhält, können jedoch eine Spruchgebühr und die Verfahrenskosten auferlegt werden. Laut Art. 17 GGV können bei kostenlosen Verfahren wegen leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung Gerichtskosten in Höhe von zwischen Fr. 100.- und Fr. 2'000.- auferlegt werden.
Nach ständiger Rechtsprechung kann leichtsinnige oder mutwillige Prozessführung vorliegen, wenn die Partei ihre Stellungnahme auf einen Sachverhalt abstützt, von dem sie weiss oder bei der ihr zumutbaren Sorgfalt wissen müsste, dass er unrichtig ist. Mutwillige Prozessführung kann unter anderem auch angenommen werden, wenn eine Partei vor der Rekursbehörde an einer offensichtlich gesetzwidrigen Auffassung festhält. Die Partei muss indessen bei der ihr zumutbaren vernunftsmässigen Überlegung ohne weiteres erkennen können, dass ihr Verhalten aussichtslos ist oder dass der von ihr angenommene Sachverhalt nicht zutrifft (SVR 2007 IV Nr. 19 S. 68, I 252/06 E. 2.2). Dabei kann auch das vorprozessuale Verhalten einbezogen werden (vgl. BGE 124 V 285 E. 4b S. 289). Die Ausnahme von der Kostenlosigkeit trifft nicht nur die Beschwerde führende Partei, sondern beide Parteien; es kann mithin auch zulasten des Versicherungsträgers eine Kostenauflage erfolgen (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Auflage 2009, N. 37 f. zu Art. 61 ATSG).
4.4 Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde hat die Vorinstanz ihre Begründungspflicht (als Teilgehalt des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV) nicht verletzt. Vielmehr hat sie im angefochtenen Entscheid rechtsgenüglich zu erkennen gegeben, weshalb aus ihrer Sicht mutwillige Prozessführung anzunehmen ist.
4.5 Aus dem in E. 3 hievor Gesagten sowie den zutreffenden vorinstanzlichen Darlegungen, auf welche verwiesen wird, ist ersichtlich, dass der Standpunkt der Beschwerdeführerin klar unbegründet ist. Wenn die Vorinstanz annahm, dass diese bei der ihr zumutbaren Sorgfalt ohne weiteres hätte erkennen können, dass sie sich auf einen unrichtigen Sachverhalt stützte und ihr Rechtsmittel somit aussichtslos war, verstösst es nicht gegen Bundesrecht, wenn diese ihr eine Gerichtsgebühr in masslich unbestrittener Höhe von Fr. 2'000.- auferlegt hat.
Zu prüfen bleibt, ob die vorinstanzlich auf Fr. 4'500.- festgesetzte Parteientschädigung vor Bundesrecht standhält.
5.1 Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten, wobei diese vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen wird.
5.2 Das Bundesgericht prüft frei, ob der vorinstanzliche Entscheid hinsichtlich der Bemessung der Parteientschädigung den in Art. 61 lit. g ATSG statuierten bundesrechtlichen Anforderungen genügt. Weil die Bemessung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren im Übrigen dem kantonalen Recht überlassen ist (Art. 61 Satz 1 ATSG), prüft das Bundesgericht darüber hinaus nur, ob die Höhe der Parteientschädigung vor dem Willkürverbot standhält. Dies gilt insbesondere mit Bezug auf den vom kantonalen Versicherungsgericht angewendeten Tarif (SVR 2011 AHV Nr. 7 S. 23, 9C_338/2010 E. 3.2; Urteil 9C_688/2009 vom 19. November 2009 E. 3.2.1 mit Hinweisen; vgl. zum Tarif: Art. 18 der kantonalen Verordnung über die Honorare der Anwälte [AnwHV; 177.410]). Dem erstinstanzlichen Gericht ist bei der Bemessung der Entschädigung praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen (Urteil 9C_284/2012 vom 18. Mai 2012 E. 2; vgl. die Zusammenfassung der Rechtsprechung in SVR 2000 IV Nr. 11 S. 31, I 308/98 E. 2b).
5.3 Nach der Rechtsprechung muss der Entscheid über die zu entrichtende Parteientschädigung in der Regel nicht begründet werden (BGE 111 Ia 1; RKUV 2005 Nr. U 547 S. 221, U 85/04 E. 3.2). Eine grundsätzliche Verpflichtung zur Entscheidbegründung (BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188) besteht aber namentlich, wenn die Festsetzung der Parteientschädigung nicht mit der vom Rechtsvertreter eingereichten Kostennote übereinstimmt (vgl. SVR 2009 IV Nr. 48 S. 144, 9C_991/2008 E. 3.1.2) oder wenn sich das Gericht nicht an vorgegebene Tarife oder gesetzliche Regelungen hält (Urteil 9C_155/2012 vom 30. Juli 2012 E. 2.2).
5.4 Laut Beschwerdeführerin ist die Parteientschädigung auf die notwendigen Aufwendungen für die Beschwerdeschrift vom 14. September 2012 und somit auf Fr. 1'540.- zu reduzieren, während die weiteren Aufwendungen, namentlich für die ihrer Ansicht nach vom kantonalen Gericht zu Unrecht angeordnete Stellungnahme vom 25. Oktober 2012 zum Antrag auf Abschreibung des Verfahrens wegen Gegenstandslosigkeit, nicht zu entschädigen sei.
5.5 Das kantonale Gericht hat die Parteientschädigung mit Blick auf das vollständige Obsiegen des Beschwerdeführers, die Umstände des konkreten Falles und den Gebührenrahmen von Art. 18 AnwHV auf Fr. 4'500.- festgesetzt. Dies verstösst nicht gegen Art. 61 lit. g ATSG und hält vor dem Willkürverbot stand.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG). Diese hat dem Beschwerdegegner ausserdem eine Parteientschädigung in beantragter Höhe von Fr. 2'300.- zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und Abs. 2 BGG).
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'300.- zu entschädigen.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Appenzell I.Rh. und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.

matches:
Art. 95
Art. 96
BGE
Art. 105
Art. 97
Art. 105
BGE
Art. 53
Art. 56
Art. 55
Art. 5
BGE
BGE
Art. 53
Art. 58
Art. 55
Art. 58
Art. 55
Art. 29
Art. 13
Art. 61
Art. 17
BGE
Art. 61
Art. 29
Art. 61
Art. 61
Art. 18
Art. 18
Art. 61


text:
6B_760/2017 23.03.2018
6B_760/2017
vertreten durch Rechtsanwalt Florian Weishaupt,
Versuchte schwere Körperverletzung; Willkür, Anklageprinzip etc.,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer, vom 24. Mai 2017 (SST.2016.393).
X.________ wird vorgeworfen, er sei am Sonntag, 24. Mai 2015, gegen 3.30 Uhr, auf seine Lebenspartnerin losgegangen. Nach einem kurzen Wortwechsel habe er mehrfach mit der flachen Hand gegen ihren Kopf geschlagen. Sie sei zu Boden gestürzt und X.________ habe mehrfach, mindestens aber drei- bis viermal, mit den Füssen gegen den Kopf seiner Lebenspartnerin getreten, worauf sie das Bewusstsein verloren habe. Sie habe neben mehreren Hämatomen im Gesicht und am rechten Arm einen mehrfachen Bruch des Nasenbeins, eine Gehirnerschütterung sowie eine unter der Kopfschwarte liegende Blutung erlitten.
Das Bezirksgericht Zofingen verurteilte X.________ am 1. September 2016 wegen versuchter schwerer Körperverletzung zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 18 Monaten.
Auf Berufung von X.________ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Aargau das erstinstanzliche Urteil am 24. Mai 2017 im Schuld- und Strafpunkt.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 24. Mai 2017 sei aufzuheben. Er sei vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung freizusprechen. Sodann ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung des Anklagegrundsatzes. Indem die Vorinstanz davon ausgehe, er habe sein Opfer mit den Fäusten und nicht, wie angeklagt, mit der flachen Hand geschlagen und habe deshalb eine lebensgefährliche Verletzung in Kauf genommen, ändere sie den angeklagten Sachverhalt. Sodann äussere sich die Anklageschrift in keiner Weise zum subjektiven Tatbestand und zur Schwere der angeblichen Sorgfaltspflichtverletzung, welche den Eventualvorsatz mitbegründe (Beschwerde S. 3 und S. 6 - 9).
1.2. Die Vorinstanz verneint eine Verletzung des Anklagegrundsatzes. An die Anklageschrift dürften nicht überspitzt formalistische Anforderungen gestellt werden. Komme das Gericht zum Schluss, dass sich das Tatgeschehen in einzelnen Punkten anders als in der Anklage abgespielt habe, wie vorliegend Faustschläge statt Schläge mit der flachen Hand, stelle dies richterliche Beweiswürdigung dar. Für den Beschwerdeführer hätten keine Zweifel darüber bestanden, was ihm in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vorgeworfen werde. Es betreffe keinen für die rechtliche Qualifikation ausschlaggebenden Punkt. Auch habe er vor den kantonalen Gerichten Stellung dazu nehmen können. Weiter werfe die Anklage dem Beschwerdeführer ausdrücklich vor, eventualvorsätzlich gehandelt zu haben. Der subjektive Tatbestand sei genügend klar erkennbar. Auf die inneren Tatsachen werde aufgrund der konkreten äusseren Umstände geschlossen, die sich aus dem einlässlich geschilderten Tatablauf ergeben würden (Urteil S. 8 f. E. 2.2.1 f.).
1.3. Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 sowie Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a sowie lit. b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. Art. 350 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Das Akkusationsprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 143 IV 63 E. 2.2; 141 IV 132 E. 3.4.1; je mit Hinweisen). Die beschuldigte Person muss unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion aus der Anklage ersehen können, wessen sie angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat. Entscheidend ist, dass die betroffene Person genau weiss, welcher konkreter Handlungen sie beschuldigt und wie ihr Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit sie sich in ihrer Verteidigung richtig vorbereiten kann. Sie darf nicht Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (BGE 143 IV 63 E. 2.2; 103 Ia 6 E. 1b; je mit Hinweisen).
1.4. Die Anklageschrift wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe eventualvorsätzlich versucht, einen Menschen lebensgefährlich zu verletzen. Er habe am Sonntag, 24.05.2015, ca. 0330 Uhr, den Erotiksalon A.________ an der B.________-Strasse xx in U.________ aufgesucht, um seine dort arbeitende Lebenspartnerin, die Geschädigte C.________, zu sprechen. Nachdem er geläutet habe und ihm die Türe geöffnet worden sei, sei der Beschwerdeführer direkt auf die im Gang stehende Geschädigte losgegangen. Nach einem kurzen Wortwechsel habe der Beschwerdeführer mehrfach mit der flachen Hand gegen den Kopf der Geschädigten geschlagen. Nachdem diese zu Boden gestürzt sei, habe der Beschwerdeführer mehrfach (mind. 3 - 4 Mal) mit den Füssen gegen den Kopf der Geschädigten getreten, worauf diese das Bewusstsein verloren habe. Die Geschädigte habe einen mehrfachen Bruch des Nasenbeins, eine Gehirnerschütterung und eine unter der Kopfschwarte liegende Blutung erlitten. Zudem seien mehrere Hämatome im Gesicht und am rechten Arm diagnostiziert worden. Gemäss Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin des Spitals V.________ (nachfolgend IRM) vom 24.07.2015 können Fusstritte und Schläge gegen den Kopf Schädelbrüche, Gehirnverletzungen und Blutungen im Schädelinnern, mithin eine lebensgefährliche Körperverletzung, bewirken (kantonale Akten act. 215 f.).
1.5. Der angefochtene Entscheid verletzt kein Bundesrecht. Die Anklageschrift umreisst das Prozessthema und ermöglicht eine angemessene Verteidigung. Sie umschreibt den äusseren Tathergang und die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Handlung hinreichend deutlich. Zwar erstellt die Vorinstanz, dass er seine Lebenspartnerin zuerst mehrfach mit der Faust und nicht - wie angeklagt - mit der flachen Hand ins Gesicht geschlagen hat, bis sie zu Boden stürzte (Urteil S. 6 E. 2.1.5). Allerdings handelt es bei dieser Änderung um einen für die rechtliche Qualifikation des Sachverhalts nicht ausschlaggebenden Punkt (siehe E. 3.4) und der Beschwerdeführer hatte hinreichend Gelegenheit, sich dazu zu äussern. Ferner verkennt dieser, dass kein Fall einer Änderung oder Erweiterung nach Art. 333 StPO vorliegt (vgl. Urteil 6B_688/2017 vom 1. Februar 2018 E. 2.3 mit Hinweisen). Sodann wird dem Anklagegrundsatz in Bezug auf den subjektiven Tatbestand grundsätzlich ausreichend Rechnung getragen, wenn die Anklageschrift erwähnt, der Täter habe die Tat vorsätzlich oder mit Wissen und Willen (Urteil 6B_42/2017 vom 30. August 2017 E. 2.3 mit Hinweisen) oder - wie vorliegend angeklagt - eventualvorsätzlich verübt.
2.1. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Die Vorinstanz gehe nicht auf seine Vorbringen ein, (1) die Aussagen des Zeugen D.________ seien nicht zu hören, weil diese auf massiv suggestive Fragen beruhen würden, (2) es liege kein Eventualvorsatz vor, wenn der Täter ein Ereignis nicht wolle und auch ablehne, sowie (3) das Gutachten des IRM V.________ sei beweisuntauglich (Beschwerde S. 3 und S. 9 f.).
2.2. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt die Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Es darf sich aber auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und muss sich nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen und diese widerlegen. Es genügt, wenn sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (BGE 141 III 28 E. 3.2.4; 139 IV 179 E. 2.2; je mit Hinweisen).
2.3. Eine Verletzung der Begründungspflicht liegt nicht vor. Die Vorinstanz legt nachvollziehbar dar, sie erachte es gestützt auf die Angaben des Zeugen D.________ anlässlich der zweiten erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 1. September 2016 als erstellt, dass der Beschwerdeführer mit grosser Wucht auf den Kopf des Opfers eingetreten habe. Der Zeuge habe ausgesagt, der Beschwerdeführer habe mit dem Fuss heftig und mit Schwung gegen den Kopf des Opfers getreten, wie wenn man einen Fussball wegtreten würde (Urteil S. 6 E. 2.1.5). Der Beschwerdeführer scheint anzunehmen, dass sich die Vorinstanz ausdrücklich mit jedem einzelnen seiner Vorbringen auseinandersetzen muss. Dies ist jedoch nicht erforderlich, insbesondere dann nicht, wenn es sich um einen unbelegten und nicht weiter substanziierten Einwand handelt, wie seinem Vorbringen, es müsse festgestellt werden, dass die Aussage des Zeugen, die Tritte seien heftig gewesen, auf einer massiv suggestiven Frage beruhe und sie deshalb aus dem Recht zu weisen sei (Berufungsbegründung vom 20. Februar 2017 S. 9 Ziff. 27, vorinstanzliche Akten act. 051; vgl. im Übrigen zur grundsätzlichen Verwertbarkeit von Antworten trotz suggestiver Fragestellung Urteil 6B_1401/2016 vom 24. August 2017 E. 2.2 mit Hinweisen). Ferner erörtert die Vorinstanz klar und hinreichend ihre wesentlichen Überlegungen bezüglich Eventualvorsatz (Urteil S. 7 f. E. 2.1.6 f.) und zur Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers (Urteil S. 9 E. 2.3). Diesem war es ohne Weiteres möglich, sich über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft zu geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterzuziehen.
3.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 12 i.V.m. Art. 22 und Art. 122 StGB sowie eine willkürliche Beweiswürdigung. Der Vorfall vom 24. Mai 2015 sei als einfache Körperverletzung zu qualifizieren. Ein Eventualvorsatz betreffend schwere Körperverletzung liege nicht vor. Die eher leichten Verletzungen des Opfers würden keinen Eventualvorsatz begründen und es habe gemäss Gutachten ohnehin keine konkrete Lebensgefahr bestanden. Die blosse Möglichkeit des Eintritts einer schweren Verletzung genüge für ein eventualvorsätzliches Handeln nicht. Die Umstände - unter anderem sein alkoholisierter Zustand - würden vielmehr dafür sprechen, dass er eine lebensgefährliche Verletzung gar nicht bedacht oder zumindest darauf vertraut habe, dass sich nur einfache Verletzungen einstellen würden. Er habe seine damalige Freundin nicht schwer verletzen wollen (Beschwerde S. 3 und S. 10 ff.).
3.2. Die Vorinstanz erwägt, die erlittenen Verletzungen seien nicht mehr als blosse Tätlichkeiten zu qualifizieren. Sie würden aber noch nicht die Intensität einer schweren Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit erreichen, so dass sie als einfache Körperverletzung zu qualifizieren seien. Aus den nachfolgenden Gründen sei indes davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei der Tatausführung in Kauf genommen habe, das Opfer schwer zu verletzen. Es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Schläge und Tritte in den Kopfbereich eines am Boden liegenden Opfers - selbst wenn dieses sich zusammenrolle und den Kopf mit den Händen zu schützen versuche - zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen der körperlichen Integrität führen könnten. Die Gefährlichkeit und Unvorhersehbarkeit der Vielzahl eintretender Verletzungen seien vom Beschwerdeführer als bekannt bestätigt worden. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb er nicht hätte wissen können, was allgemein bekannt sei. Insbesondere berühre der Alkoholkonsum bzw. eine möglicherweise damit einhergehende Verminderung der Schuldfähigkeit als solche die Frage des Vorsatzes entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht (Urteil S. 5 f. E. 2.1.3 f.).
Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe nach einem kurzen Wortwechsel das Opfer völlig unverhofft, so dass es sich weder mit den Händen schützen noch den Kopf habe abwenden können, zuerst mehrfach mit der Faust ins Gesicht geschlagen, bis es zu Boden gestürzt sei. In der Folge habe er mehrfach heftig mit den Füssen gegen dessen Kopf getreten. Aus den übereinstimmenden Aussagen des Opfers und der Zeugin E.________ ergebe sich, dass er nicht bloss mit der flachen Hand, sondern mit der Faust geschlagen habe. Alle Anwesenden hätten Faustschläge des Beschwerdeführers gesehen, soweit sie sich hätten äussern können. Der Beschwerdeführer sei vom Zeugen D.________ als sehr aggressiv bzw. ausser Kontrolle beschrieben worden, so dass er sich nicht mehr habe beherrschen können. Erstellt sei sodann, dass er mit grosser Wucht auf den Kopf des Opfers eingetreten habe. So habe der Zeuge ausgesagt, der Beschwerdeführer habe mit dem Fuss heftig und mit Schwung gegen den Kopf des Opfers getreten, wie wenn man einen Fussball wegtreten würde (Urteil S. 6 f. E. 2.1.5).
Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, die durch die Handlungsweise des Beschwerdeführers verübte Sorgfaltspflichtverletzung wiege schwer. Beim mehrfachen Schlagen mit der Faust gegen den Kopf gefolgt vom mehrfachen Treten des zu Boden gestürzten und wehrlosen Opfers gegen den Kopf sei das Risiko der Tatbestandsverwirklichung, d.h. des Eintritts einer schweren Körperverletzung des Opfers, als hoch einzustufen. Der Beschwerdeführer habe es letztlich Glück und Zufall überlassen, ob sich die nahe liegende Gefahr einer lebensgefährlichen Verletzung verwirklichen würde. Mithin habe er nicht darauf vertrauen können, dass seine mit erheblicher Wucht vorgenommenen Faustschläge und Tritte nur zu leichten Verletzungen führen würden. Sein Verhalten sei auch nicht bloss leichtsinnig. Vielmehr sei erstellt, dass die Aggressivität und die Unbeherrschtheit des Beschwerdeführers eine Dosierung und Kalkulation der von ihm ausgehenden Gefahr nicht zuliessen. Er habe nicht ernsthaft auf das Ausbleiben einer lebensbedrohlichen Verletzung vertrauen können. Es liege sodann ausserhalb jeder vernünftigen Betrachtungsweise, dass, wenn der Beschwerdeführer nicht den Kopf, sondern den Torso des Opfers habe treffen wollen, alle Schläge gegen das stehende Opfer und alle Fusstritte gegen das am Boden liegende Opfer ausschliesslich gegen den Kopf des Opfers erfolgt seien. Aus dem Verhalten des Beschwerdeführers ergebe sich auch sonst nichts, was die Annahme rechtfertigen würde, dass sich sein Vorsatz auf die Zufügung lediglich einfacher Verletzungen beschränkt bzw. dass er sich bewusst zurückgehalten und die Kraft seiner Schläge dosiert hätte (Urteil S. 7 f. E. 2.1.6).
3.3. Gemäss Art. 122 StGB macht sich der schweren Körperverletzung schuldig, wer einen Menschen lebensgefährlich verletzt (Abs. 1); wer den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt (Abs. 2); oder wer eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht (Abs. 3). Nach Art. 123 StGB wird wegen einfacher Körperverletzung bestraft, wer einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt. Ein Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB liegt vor, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind (BGE 140 IV 150 E. 3.4; 137 IV 113 E. 1.4.2; je mit Hinweisen).
Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt oder wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 mit Hinweis). Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne in Kauf genommen hat, muss das Gericht bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 135 IV 12 E. 2.3.2; 134 IV 26 E. 3.2.2; 133 IV 9 E. 4.1; je mit Hinweisen). Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 134 IV 26 E. 3.2.2; je mit Hinweisen). Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Rechtsgutsverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 135 IV 12 E. 2.3.2; 133 IV 222 E. 5.3 S. 226). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Täters um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 133 IV 9 E. 4.1 S. 17, 1 E. 4.5 S. 6 f.; je mit Hinweisen). Solche Umstände liegen namentlich vor, wenn der Täter das ihm bekannte Risiko nicht kalkulieren und dosieren kann und das Opfer keine Abwehrchancen hat (BGE 133 IV 1 E. 4.5 S. 7; 131 IV 1 E. 2.2 S. 5).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen und ist Tatfrage, welche im Verfahren vor Bundesgericht nur im Rahmen von Art. 97 Abs. 1 BGG gerügt werden können (BGE 141 IV 369 E. 6.3 mit Hinweisen; vgl. auch Art. 106 Abs. 2 BGG; zum Begriff der Willkür: BGE 143 IV 241 E. 2.3.1 mit Hinweisen). Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 135 IV 152 E. 2.3.2; je mit Hinweisen). Das Sachgericht hat die in diesem Zusammenhang relevanten Tatsachen möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen es auf Eventualvorsatz geschlossen hat. Das Bundesgericht kann in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (BGE 133 IV 9 E. 4.1 S. 17, 1 E. 4.1 S. 4; je mit Hinweisen). Es tut dies jedoch mit einer gewissen Zurückhaltung (BGE 134 IV 189 E. 1.3 S. 192 mit Hinweisen).
3.4. Soweit die Beanstandungen des Beschwerdeführers die Erwägungen der ersten Instanz betreffen (z.B. Beschwerde S. 11 f. Ziff. 35 und Ziff. 38 f.), sind sie nicht zu hören. Anfechtungsgegenstand ist einzig das Urteil der Vorinstanz.
Der Beschwerdeführer vermag mit seinen Einwänden nicht aufzuzeigen, dass die Vorinstanz die Beweise willkürlich würdigt und den Sachverhalt offensichtlich unrichtig feststellt. Seine Vorbringen erschöpfen sich in appellatorischer Kritik. Darauf ist nicht einzutreten. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn er behauptet, die Aussage des Zeugen, die Tritte seien heftig gewesen, beruhe auf einer massiv suggestiven Frage (Beschwerde S. 12 Ziff. 41), oder wenn er ausführt, es sei nicht bekannt, was der Zeuge mit heftig überhaupt gemeint habe (Beschwerde S. 12 Ziff. 42), obwohl dieser sehr anschaulich erklärte, der Beschwerdeführer habe mit dem Fuss heftig und mit Schwung getreten, wie wenn man einen Fussball wegtreten würde. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er sei aufgrund seines alkoholisierten Zustandes gar nicht in der Lage gewesen, gezielt gegen den Kopf seines Opfers zu schlagen (Beschwerde S. 15 Ziff. 52), setzt er sich nicht substanziiert mit der diesbezüglichen Erwägung der Vorinstanz auseinander, wonach keine Anhaltspunkte bestünden, dass er den Kopf nicht gezielt ausgesucht hätte. Es liege ausserhalb jeder vernünftigen Betrachtungsweise, dass, wenn er nicht den Kopf des Opfers habe treffen wollen, alle seine Schläge gegen das stehende Opfer und alle Fusstritte gegen das am Boden liegende Opfer ausschliesslich gegen den Kopf erfolgt seien.
Der Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung verletzt kein Bundesrecht. Die Vorinstanz nimmt zu Recht an, das Risiko des Eintritts einer schweren Körperverletzung des Opfers ist bei mehrfachen Faustschlägen gegen dessen Kopf gefolgt von mehrfachen, wuchtigen Fusstritten des zu Boden gestürzten und wehrlosen Opfers, als hoch einzustufen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Fusstritte und Faustschläge in den Kopfbereich eines am Boden liegenden Opfers - selbst wenn dieses sich zusammenrollt und den Kopf mit den Händen zu schützen versucht - zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen der körperlichen Integrität führen können (vgl. Urteil 6B_1180/2015 vom 13. Mai 2016 E. 4.1 mit etlichen Hinweisen). Da dem Beschwerdeführer nicht eine vollendete, sondern eine versuchte eventualvorsätzliche schwere Körperverletzung vorgeworfen wird, ist es für die rechtliche Würdigung ohne Belang, dass das Opfer "bloss leichte" und keine lebensgefährlichen Verletzungen erlitten hat. Ebenso an der Sache vorbei geht der Einwand des Beschwerdeführers, er habe seine damalige Freundin nicht schwer verletzen wollen und habe dazu auch kein Motiv gehabt (Beschwerde S. 14 Ziff. 48 und S. 15 f. Ziff. 53). Ihm wird kein direkter Vorsatz zur Last gelegt, sondern Eventualvorsatz. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe nicht darauf vertrauen können, dass seine wuchtigen und schwungvollen Tritte gegen den Kopf nur zu einfachen Verletzungen führen würden und dass er wegen seiner Aggressivität sowie Unbeherrschtheit die von ihm ausgehende Gefahr weder habe dosieren noch kalkulieren können. Nach dem Gesagten musste sich dem Beschwerdeführer bei seiner Vorgehensweise das Risiko einer lebensgefährlichen Verletzung des Opfers als derart wahrscheinlich aufdrängen, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme einer schweren Körperverletzung gewertet werden kann.
3.5. Der Beschwerdeführer rügt, der Grundsatz "in dubio pro reo" sei verletzt. Aufgrund der Akten und seiner Aussagen müsse davon ausgegangen werden, dass er stark betrunken gewesen sei und sich in einem enthemmten Zustand befunden habe. Ob er in diesem Zustand schuldfähig gewesen sei, müsse ernsthaft bezweifelt werden. Weil das in Auftrag gegebene Gutachten betreffend Blutalkoholkonzentration auf verschiedene Annahmen basiere, die nicht erwiesen seien, bestünden an seiner Zuverlässigkeit erhebliche Zweifel (Beschwerde S. 16 ff. Ziff. 57 ff.).
Die Rüge ist unbegründet. Die Vorinstanz stellt fest, die Blutalkoholkonzentration des Beschwerdeführers habe gemäss Gutachten des IRM zwischen 0.54 und 2.66 o/oo betragen. Sie weist zutreffend darauf hin, nach der Rechtsprechung komme bei einer Blutalkoholkonzentration von über 2 Gewichtspromillen eine Verminderung der Schuldfähigkeit in Betracht. Allerdings komme der Blutalkoholkonzentration bei der Beurteilung der Schuldfähigkeit keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Sie biete lediglich eine grobe Orientierungshilfe. Die Vermutung für die Verminderung der Schuldfähigkeit bei einer Blutalkoholkonzentration zwischen 2 und 3 o/oo könne im Einzelfall durch Gegenindizien umgestossen werden (Urteil S. 9 E. 2.3 und S. 11 E. 3.2; vgl. BGE 122 IV 49 E. 1.b). Die Vorinstanz hält weiter fest, die Alkoholisierung des Beschwerdeführers habe ihn augenscheinlich nicht gross beeinträchtigt. Gemäss Aussage von D.________ seien sie wegen dem Beschwerdeführer nach U.________ gefahren, wo Letzterer in bis zu zwei Orte gegangen sei, bis er das richtige Etablissement gefunden habe. Der Beschwerdeführer sei nach eigenen Angaben noch nie zuvor in diesem gewesen. Er habe nach der Tat gemäss Aussage von D.________ bis ca. 6.00 Uhr durchgemacht, weiteren Alkohol getrunken und mit zwei Frauen geschlafen, bis er dann schlussendlich nach Hause gegangen sei. Der Beschwerdeführer sei sich nach eigener Angabe überdies regelmässigen und umfangreichen Alkoholkonsum gewohnt gewesen. Sein Verhalten sei vor, während und auch nach der Tat zielstrebig gewesen und zeige Realitätsbezug auf. Nichts deute auf Bewusstseinsstörungen hin. Sein Handeln verdeutliche, dass er fähig gewesen sei, sich an Situationen anzupassen. In den vielseitigen Tätigkeiten lasse sich keine Beeinträchtigung des Beschwerdeführers feststellen (Urteil S. 11 f. E. 3.2). Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz nicht von einer eingeschränkten Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers ausgeht. Was dieser dagegen vorbringt, vermag keine falsche Einschätzung seines Zustands im Zeitpunkt der Tat oder daraus gezogene unhaltbare Schlüsse aufzuzeigen. Entgegen seiner Behauptung belegt der Umstand, dass er und der Zeuge zunächst zweimal bei einem falschen Club angehalten haben, nicht, dass er nicht mehr völlig schuldfähig war, da er gemäss eigenen Angaben vor der Tat noch nie am Arbeitsort seiner damaligen Lebenspartnerin gewesen war.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist bereits wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführer hat die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Reduktion der Gerichtskosten kommt vorliegend nicht in Betracht (Art. 65 Abs. 2 BGG). Trotz entsprechender Aufforderung belegt der Beschwerdeführer seine prozessuale Bedürftigkeit nicht (vgl. act. 9 f.).

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Art. 22
Art. 122
Art. 122
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Art. 22
Art. 97
Art. 106
BGE
in dubio
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Nemo tenetur - Die Selbstbelastungsfreiheit gilt auch außerhalb von Vernehmungen, zugleich Hinweis auf BGH 1 StR 277/17 - Strafrecht und Strafverteidigung
Strafprozessrecht / Strafverfahrensrecht · 29. Mai 2018
Nemo tenetur - Die Selbstbelastungsfreiheit gilt auch außerhalb von Vernehmungen, zugleich Hinweis auf BGH 1 StR 277/17
Der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit ist im Rechtsstaatsprinzip verankert und hat Verfassungsrang (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 8. Oktober 1974 – 2 BvR 747/73, BVerfGE 38, 105, 113; vom 22. Oktober 1980 – 2 BvR 1172/79, BVerfGE 55, 144, 150; vom 13. Januar 1981 – 1 BvR 116/77, BVerfGE 56, 37, 43 und vom 14. Januar 2004 – 2 BvR 564/95, BVerfGE 110, 1, 31). Er umfasst das Recht auf Aussage- und Entschließungsfreiheit innerhalb des Strafverfahrens (BVerfG, Beschluss vom 25. August 2014 – 2 BvR 2048/13, NJW 2014, 3506 f. Rn.13).
Dazu gehört, dass im Rahmen des Strafverfahrens niemand gezwungen werden darf, sich durch seine eigene Aussage einer Straftat zu bezichtigen oder zu seiner Überführung aktiv beizutragen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Januar 1981 – 1 BvR 116/77, BVerfGE 56, 37, 49; Urteil vom 3. März 2004 – 1 BvR 2378/98, BVerfGE 109, 279, 324). Der Beschuldigte muss frei von Zwang eigenverantwortlich entscheiden können, ob und gegebenenfalls inwieweit er im Strafverfahren mitwirkt (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 8. Oktober 1974 – 2 BvR 747/73, BVerfGE 38, 105, 113 und vom 13. Januar 1981 – 1 BvR 116/77, BVerfGE 56, 37, 43; BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 – 3 StR 104/07, BGHSt 52, 11, 17 ff. Rn. 20, 26 f.)
Allerdings ist die Gewährleistung dieses Grundsatzes nicht in allen Teilbereichen des Straf- und Strafprozessrechts -aus Sicht des Autors- nicht ausreichend.
Sei es, dass es aufgrund eines Fehlens einer Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten auch Ermittlungsergebnisse einer Verurteilung zugrunde gelegt werden können, die mittelbar aus Quellen stammen, die einem Beweisverwertungsverbot unterliegen oder das in einigen Rechtsbereichen wie z.B. dem Steuerstrafrecht oder auch im Arbeitsstrafrecht trotz des Grundsatzes der Selbstbelastungsfreiheit weiter Mitwirkungspflichten bestehen, die auch dann bestehen bleiben, wenn ein Ermittlungsverfahren gegen den Betroffenen geführt wird und er sich durch seiner Angaben selbst belasten müsste. Hierfür seien z.B. die umfassenden Mitwirkungspflichten nach § 5 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz oder die Regelung des § 393 AO benannt.
Problematisch ist in der Praxis zumeist, dass sich der Beschuldigte über sein Schweigerecht -auch aufgrund einer mehr oder weniger ungeeigneten Belehrung- nicht oder nicht vollumfänglich bewusst ist. Hinzu kommt, dass bei der üblichen Ausgestaltung von Vernehmungen durch Polizei, Steuerfahndung oder Hauptzollamt das natürliche Rechtfertigungsbedürfnis angesprochen wird, dem viele Betroffene erliegen.
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Verwertbarkeit von außerhalb einer Vernehmung gemachten Angaben
Der 1. Strafsenat hatte nunmehr die Frage zu klären, ob Angaben einer Beschuldigten, die bereits erklärt hatte keine Angaben machen zu wollen und dennoch z.B. im Rahmen einer ärztlichen Untersuchung im Beisein von Polizeibeamten Angaben gemacht hatte, verwertet werden dürfen.
Der Bundesgerichtshof verneinte dies und nahm ein Verwertungsverbot an.
Diese Entscheidung stützte der 1. Strafsenat auf die im Folgenden wiedergegebenen Erwägungen:
"Dabei ist entscheidend, dass sich die Angeklagte nach der ersten Belehrung im ununterbrochenen polizeilichen Gewahrsam befand, in dem zu keinem Zeitpunkt auf ihr Recht zu Schweigen Rücksicht genommen wurde. Letztlich war sie auf diese Weise einer dauerhaften Befragung ausgesetzt. Das begann schon während des Transports der Angeklagten zum Arzt. Dabei lenkte die Polizeibeamtin KHMin K. immer wieder das Gespräch auf die Tat, ebenso wie auch im Wartebereich vor dem Arztzimmer. Die Angeklagte hatte zuvor ausdrücklich von ihrem Schweigerecht Gebrauch gemacht. Sie war – weshalb sie ja einem Arzt vorgestellt werden musste – in einer gesundheitlich sehr angeschlagenen Verfassung. Sie hatte eine Überdosis Psychopharmaka zu sich genommen und befand sich bei deutlich erhöhter Pulsfrequenz in der Angst, einen Herzinfarkt oder Schlaganfall zu erleiden. Schon diese prekäre gesundheitliche Verfassung der dezidiert nicht aussagebereiten Angeklagten R. verbot weitere Fragen."
"Weiterhin beeinträchtigten die Gesamtumstände der ärztlichen Untersuchung die Angeklagte R. in ihrer Aussagefreiheit. Um einen korrekten ärztlichen Befund zu erhalten, war die Angeklagte R. gezwungen, möglichst genaue Angaben zur Brandentstehung zu machen, auch wenn dies mit einer Selbstbelastung einherging. Diese Zwangssituation hat die Zeugin KHMin K. mit ihrer Anwesenheit bewusst ausgenutzt, um die entsprechenden Erkenntnisse zu erheben, gerade weil sie genau wusste, dass die Angeklagte erklärt hatte, keine Angaben gegenüber den Ermittlungsbehörden machen zu wollen."
(BGH, Urteil vom 06.03.2018 - 1 StR 277/17 (Leitsatzentscheidung), hier zitiert nach bundesgerichtshof.de, dort Rn. 25ff)
Die Entscheidung ist zu begrüßen, ist sie doch -zumindest grundsätzlich- geeignet die Instanzgerichte zur Erziehung der Ermittlungsbehörden bei rechtswidrigen Methoden der Erkenntnisgewinnung zu erziehen.
Allerdings bleiben die Voraussetzungen unter denen Gerichte bei dem Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit ein Beweisverwertungsverbot annehmen, undurchsichtig und im Ergebnis eine schwer vorhersehbare Frage des Einzelfalles.
So stellt der Senat in der vorgestellten Entscheidung tragend darauf ab, dass die Angeklagte in einem angeschlagenen gesundheitlichen Zustand war und dies von der Polizeibeamtin ausgenutzt wurde, obwohl dies -zumindest dem Wortlaut nach- kein Fall des § 136a StPO ist.
Allerdings wird auch angedeutet, dass wenn die Angeklagte -auch trotz ihres gesundheitlichen Zustands- ausdrücklich mit dem Verbleib der Polizistin im Behandlungszimmer einverstanden gewesen wäre, die Entscheidung auch anders hätte ausfallen können.
Dies berührt ein zentrales Problem des deutschen Strafprozessrechts, welches hier weder in Gänze dargestellt noch gelöst werden kann und soll. Nur soviel: Soll jemand belehrt und anschließend vernommen werden, muss sichergestellt sein, dass derjenige in der Lage ist sowohl die Belehrung zu bestehen als auch sich über die rechtliche und tatsächliche Tragweite seiner Erklärungen im Klaren zu sein.
Daran fehlt es nach hiesiger Ansicht bereits bei beschränkt Geschäftsfähigen (Kindern, Geistig Behinderten, schwer Alkoholisierten etc.), so dass in diesen Fällen eine Vernehmung zumindest zunächst unterbleiben müsste. Dennoch wird gerade dieser Zustand von den Ermittlungsbehörden ausgenutzt, was nach hiesiger Ansicht einer Täuschung im Sinne des § 136a StPO gleichkommt.
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