Oberlandesgericht Hamm, 10 U 122/12 › Krau Rechtsanwälte
Oberlandesgericht Hamm, 10 U 122/12
6. November 2018 /in Aktuelles von RA Krau /von RAKrau
Die Berufung der Klägerin gegen das am 07.11.2012 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Die Parteien streiten um die Erbfolge nach dem am 01.01.1955 geborenen und am 16.03.2011 in Stuttgart gestorbenen Dr. P ( im Folgenden : Erblasser). Die Klägerin war die Ehefrau des Erblassers, die Beklagten sind seine gesetzlichen Erben 3. Ordnung. Im vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin die Feststellung, dass sie Alleinerbin des inländischen unbeweglichen Vermögens des Erblassers geworden ist.
Der Erblasser war deutscher Staatsangehöriger. Die Klägerin – auch deutsche Staatsangehörige – heiratete den Erblasser am 04.06.1986 in Hamm. Damals wohnten die Eheleute in Hamm, wo sie bis 1993 eine Zahnarztpraxis betrieben. Später verlegten sie ihren Wohnsitz ins Ausland, zunächst nach Spanien und später nach Liechtenstein. Der Erblasser hatte keine Kinder und Geschwister, seine Eltern waren zum Zeitpunkt seines Todes bereits verstorben.
Unter dem 10.12.1987 schlossen der Erblasser und die Klägerin einen Ehe-und Erbvertrag. In diesem vereinbarten sie für ihre Ehe den Güterstand der Gütertrennung. Weiter setzten sie sich gegenseitig als Alleinerben ein. Auf die notarielle Urkunde vom 10.12.1987 (Anlage K 2 ) wird Bezug genommen.
Die Vereinbarungen zum Ehevertrag wurden in einer weiteren notariellen Vereinbarung am 15.06.1989 ergänzt.
Der Erblasser und die Klägerin lebten zumindest ab dem 20.07. 2008 getrennt. Am 05.09.2008 reichte die Klägerin beim Fürstlichen Landgericht Vaduz/ Liechtenstein eine Klage auf Scheidung ein, mit der Begründung, dass ihre Ehe mit dem Erblasser „seit einigen Jahren zerrüttet“ sei und dieser ihr „ immer wieder massiv mit Gewalt, teilweise sogar mit dem Tode“ drohe und „seit einiger Zeit eine außereheliche Beziehung zu einer Frau aus Hannover“ unterhalte. Deshalb sei die Fortsetzung der Ehe für sie „aus erheblichen Gründen, die überwiegend der beklagten Partei zuzurechnen sind, nicht mehr zumutbar“. Auf die Klageschrift vom 05.09.2008 (Anlage K 5) wird verwiesen. In einer vor dem Landgericht Vaduz durchgeführten mündlichen Verhandlung am 29.10.2008 widersprach der Erblasser dem Vorbringen zu den Gründen des Scheiterns der Ehe, stimmte aber dem Scheidungsbegehren der Klägerin ausdrücklich zu. Das Landgericht Vaduz beschloss daraufhin, das weitere Verfahren gem. Art. 59 liechtensteinisches EheG nach den Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren durchzuführen. Den Beteiligten wurde aufgegeben, eine Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung vorzulegen oder Anträge zu den Nebenfolgen der Ehescheidung zu stellen. Auf das Sitzungsprotokoll vom 29.10.2008 ( Anlage K 6) wird Bezug genommen. Nachdem eine einvernehmliche Regelung der Eheleute nicht erzielt werden konnte, stellte die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.12.2008 Anträge zur Regelung der Nebenfolgen der Ehescheidung ( Anlage K 7 ).
Das Verfahren über die Nebenfolgen der Scheidung wurde durch Beschluss vom 29.09.2009 bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Zivilverfahrens unterbrochen, welches die Klägerin gegenüber dem Erblasser vor dem Landgericht Vaduz zur Wirksamkeit einer Per-Saldo-Erklärung vom 31.12.2007 führte. Auf den Beschluss des Landgerichts Vaduz vom 29.09.2009 wird verwiesen ( Bl. 108 -118 d.A.). Diese Verfahrensunterbrechung dauerte bis zum Tod des Erblassers am 16.03.2011 an. Danach wurde das Scheidungsverfahren vor dem Landgericht Vaduz mit Beschluss vom 21.04.2011 gem. § 530 Liechtensteinische ZPO eingestellt. Auf den Beschluss vom 21.04.2009 ( vgl. Anlage K 9) wird Bezug genommen.
Am 04.04.2011 ordnete das gem. §§ 1962 BGB, 343 I FamFG zuständige Nachlassgericht, das Notariat J, eine Nachlasspflegschaft über den Nachlass des Erblassers an. Die hiergegen gerichtet Beschwerde der Klägerin wurde vom Oberlandesgericht Stuttgart mit Beschluss vom 07.06.2011 ( AZ: 8 W 167/11 ) zurückgewiesen.
Unter dem 27.04.2011 beantragte die Klägerin vor dem deutschen Nachlassgericht gestützt auf den Erbvertrag vom 10.12.1987 die Erteilung eines Alleinerbscheins nach dem Erblasser. Diesen Antrag wies das Nachlassgericht – Notariat J – mit Beschluss vom 12.07.2011 zurück. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Klägerin wies das Oberlandesgericht Stuttgart mit Beschluss vom 04.10.2011 zurück (AZ : 8 W 321/11). Dagegen hat die Klägerin sodann Verfassungsbeschwerde eingelegt, die nicht zur Entscheidung angenommen worden ist (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 12.01.2012 AZ : 1 BvR 2761/11; Bl. 52 d.A.).
Daneben leitete die Klägerin hinsichtlich des in Liechtenstein belegenen Vermögens des Erblassers vor dem Landgericht Vaduz ein Verlassenschaftsverfahren hinsichtlich des dort belegenen Vermögens des Erblassers ein. Nach dem Einantwortungsbeschluss des Landgerichts Vaduz vom 07.12.2012 sowie einem diesen bestätigenden Beschluss des Fürstlichen Obergerichts vom 03.04.2013 ist die Klägerin alleinige Erbin des in Liechtenstein gelegenen Vermögens und des ausländischen Vermögens, soweit das Fürstliche Landgericht Vaduz darauf Zugriff hat. Hiergegen haben die Beklagten Revisionsrekurs an den Fürstlichen Obersten Gerichtshof eingelegt, dessen Entscheidung noch aussteht.
Die Klägerin hat gemeint, dass sie Alleinerbin des in Deutschland befindlichen unbeweglichen Vermögens ihres Mannes geworden sei. Die Voraussetzungen der §§ 1933 S.1, 2077 I 2 BGB seien nicht gegeben. Weiter hat sie behauptet, der Erblassers habe zu ihr zurückkehren wollen. So lasse der während des Scheidungsverfahrens geführte Schriftverkehr eine Wiederannäherung der Eheleute erkennen. Auch habe sie ihren Mann während seines letzten Krankenhausaufenthaltes alle drei Tage besucht. Insgesamt müsse deshalb von einer Versöhnung ausgegangen werden. Zuletzt hat die Klägerin sich auf § 2077 III BGB berufen und hierzu behauptet, dass der Erbvertrag bis zur Rechtskraft einer Scheidung habe wirksam bleiben sollen.
Die Beklagten haben dem widersprochen und sich darauf berufen, dass der Erblasser sie als Erben gewollt habe. Von einer Versöhnung könne angesichts der bis zum Tod des Erblassers geführten Rechtsstreitigkeiten der Eheleute keine Rede sein. Sie haben behauptet, die Klägerin sei wegen eines Gerichtstermins nach Stuttgart gereist und nicht wegen des Krankenhausaufenthaltes des Erblassers. Im Übrigen habe dessen Lebensgefährtin, Frau I, ihn bis zum Tod begleitet, nicht die Klägerin. In keinem Fall habe der Erblasser gewollt, dass der Erbvertrag bis zur Rechtskraft einer Scheidung wirksam bleiben sollte.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes einschließlich der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen ( Bl. 144- 147 d.A.).
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 07.11.2012 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt :
Die Klägerin sei weder gewillkürte noch gesetzliche Alleinerbin nach dem Erblasser geworden. Die Voraussetzungen für die Unwirksamkeit des am 10.12.1987 geschlossenen Erbvertrages lägen vor. Die Voraussetzungen einer Ehescheidung beim Erbfall seien gegeben gewesen. Da der Erblasser deutscher Staatsangehöriger gewesen sei, sei für sein inländisches Vermögen deutsches Recht anzuwenden. Auch die materiellen Scheidungsvoraussetzungen beurteilten sich nach deutschem Recht. Unter Zugrundlegung dieser Maßstäbe bestehe an der Gleichwertigkeit des von der Klägerin in Liechtenstein eingereichten Scheidungsantrags mit einem solchen nach deutschem Recht kein Zweifel. Angesichts der langen Trennungszeit von über 2 ½ Jahren sei auch von einem Scheitern der Ehe auszugehen, § 1566 I BGB. Danach sei der Klägerin die Möglichkeit des Beweises des Gegenteils verwehrt. Auf eine Einigung über die Scheidungsfolgen käme es nicht an. Schließlich könne sich die Klägerin auch nicht auf § 2077 III BGB berufen, da ein entsprechender Wille des Erblassers nicht festzustellen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung ( Bl. 142-154 d.A.) verwiesen.
Mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch weiter. Sie meint, dass liechtensteinisches Recht zur Beurteilung der Scheidungsvoraussetzungen anzuwenden sei. Nach liechtensteinischem Recht seien die Scheidungsvoraussetzung beim Erbfall nicht gegeben gewesen, weil eine umfassende Einigung über sämtliche Scheidungsfolgen nicht erzielt worden sei. Das Scheidungsverfahren sei beim Erbfall unterbrochen gewesen, so dass die Ehe auch deshalb nicht hätte geschieden werden können. Selbst für den Fall, dass deutsches Recht anwendbar wäre, hätten die Voraussetzungen für eine Scheidung beim Erbfall nicht vorgelegen. So müsse nach deutschem Recht bei einer einverständlichen Scheidung gem. § 630 III ZPO a.F. eine Regelung über die Folgesachen erfolgen, was nicht der Fall gewesen sei. Die Vorschrift des § 133 FamFG greife nicht, zumal es auch an der dort geforderten Erklärung fehle. Weiter wird vorgetragen, die Ehe der Klägerin mit dem Erblasser sei nicht gescheitert. So habe noch vor seinem Tod eine Versöhnung stattgefunden, weil der Erblasser bereit gewesen sei, zu seiner Frau zurückzukehren. Das werde unter anderem durch die fürsorgliche Hinwendung der Klägerin beim letzten Krankenhausaufenthalt des Erblassers in Stuttgart belegt. Schließlich meint die Klägerin, dass im vorliegenden Fall die Vorschrift des § 2077 III BGB greife.
unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung festzustellen, dass sie den am 16.03.2011 in J verstorbenen Dr. P als Alleinerbin beerbt hat, bezogen auf das in der Bundesrepublik Deutschland belegene unbewegliche Vermögen.
Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil und meinen, sowohl die erbvertragliche Erbeinsetzung als auch die Scheidungsvoraussetzungen beurteilten sich allein nach deutschem Recht. Auch habe sich das erstinstanzliche Gericht ausreichend mit der Gleichwertigkeit des liechtensteinischem Verfahrens zum deutschen Scheidungsverfahren beschäftigt. Insoweit verkenne die Gegenseite die Voraussetzungen des § 2077 BGB. Zuletzt greife auch die Berufung der Klägerin auf § 2077 III BGB nicht. Tatsächlich habe der Erblasser gewusst, dass das Ehegattenerbrecht seiner Frau unterbunden gewesen sei.
Der Senat hat die Klägerin im Senatstermin am 04.07.2013 persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf den Berichterstattervermerk vom 04.07.2013 Bezug genommen.
Die Akten des Amtsgerichts Berlin – Schöneberg, 67 IV 195/11, und die Akten des Notariats Stuttgart – J, II NG 44 / 211 ( = OLG Stuttgart , 8 W 321/11), wurden beigezogen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Die Kläger ist nicht Alleinerbin des Erblassers hinsichtlich seines in Deutschland belegenen Immobiliarvermögens geworden. Zwar hat der Erblasser die Klägerin in dem notariellen Erbvertrag vom 10.12.1987 als Alleinerbin eingesetzt. Allerdings greifen vorliegend die Voraussetzungen des § 2077 I 2 BGB, mit der Folge, dass die erbvertragliche Erbeinsetzung entfällt. Gleiches gilt nach der Vorschrift des § 1933 S.1 BGB für das gesetzliche Erbrecht der Klägerin als Ehefrau.
Die Vorschriften der §§ 2077 I 2, 1933 S.1 BGB sind anwendbar. Die Erbfolge nach dem Erblasser richtet sich nach deutschem Erbrecht.
Der Erblasser war deutscher Staatsangehöriger. Damit gilt beim Erbfall gem. Art. 25 I EGBGB sein Heimatrecht. Da es im vorliegendem Verfahren ausschließlich um das Erbrecht an dem im Deutschland gelegenen Immobiliarvermögen des Erblassers geht und nicht um sein Vermögen im Ausland, kommt es auf ein konkurrierendes Internationales Privatrecht eines anderen Staates, wie hier Liechtenstein, nicht an (vgl. dazu § 3a II EGBGB sowie Palandt-Thorn, 72. Auflage, Art. 25 EGBGB Rz. 2).
Auch die Prüfung der materiellen Scheidungsvoraussetzungen bestimmt sich nach deutschem Recht.
Der Erblasser und seine Ehefrau, die Klägerin, haben ihre Ehe am 04.06.1986 in Hamm geschlossen und waren bzw. sind beide deutsche Staatsangehörige. Damit unterliegt die Scheidung dieser Ehe gem. Art. 17, 14 I Nr. 1 EGBGB deutschem Recht, unabhängig davon, dass das von der Klägerin angerufene Landgericht Vaduz im Scheidungsverfahren liechtensteinisches Eherecht zugrunde gelegt hat ( vgl. dazu BayObLGZ 1980, 284). Soweit die Klägerin die Scheidung der Ehe nicht vor einem deutschen, sondern – wie hier – vor einem ausländischen Gericht beantragt hat, entscheidet die Auslegung der erbaussschließenden Norm darüber, ob diese Antragstellung im Ausland bzw. eine Verwirklichung der im ausländischen Recht vorgesehenen Scheidungsgründe einen Ausschluss des Ehegattenerbrechts zur Folge hat. Hierbei handelt es sich um ein Substitutionsproblem, das heißt, aus Sicht des deutschen Rechts muss die Einleitung des Scheidungsverfahrens im Ausland einem inländischen Scheidungsantrag funktionell äquivalent sein ( Staudinger-Dörner , 2007, Art. 25 EGBGB Rz. 152). Eine solche Äquivalenz ist vorliegend gegeben.
Die erbrechtlichen Normen der §§ 2077 I 2, 1933 S.1 BGB setzen für den Erbausschluss des Ehegatten voraus, dass zum Zeitpunkt des Erbfalls die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt oder der Scheidung zugestimmt hat.
Die von der Klägerin am 05.09.2008 beim Fürstlichen Landgericht Vaduz in Liechtenstein anhängig gemachte Scheidungsklage ist einem deutschem Scheidungsantrag funktionell gleichzusetzen. Das gilt ebenso für die vom Erblasser vor dem liechtensteinischen Gericht am 29.10.2008 ausdrücklich erklärte Zustimmung zu diesem Scheidungsbegehren, die – wie der Scheidungsantrag der Klägerin – bis zum Erbfall weder widerrufen noch zurückgenommen worden ist.
Als sich der Erblasserin in der Verhandlung vor dem Landgericht Vaduz am 29.10.2008 dem Scheidungsbegehren seiner Ehefrau anschloss, hat das liechtensteinische Gericht beschlossen, das weitere Verfahren gem. Art. 59 liechtensteinisches EheG nach den Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren durchzuführen. Dieses Verfahren wurde durch Beschluss des Landgerichts Vaduz vom 29.09.2009 bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Zivilverfahrens, welches die Klägerin gegenüber dem Erblasser vor dem Landgericht Vaduz zur Wirksamkeit einer Per-Saldo-Erklärung vom 31.12.2007 angestrengt hat, unterbrochen, wobei die Unterbrechung bis zum Tod des Erblassers andauerte.
Diese verfahrensrechtliche Unterbrechung des liechtensteinischen Scheidungsverfahren ändert nichts am Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 2077 I 2, 1933 S.1 BGB.
Zum Zeitpunkt des Erbfalls folgte das von der Klägerin anhängig gemachte Scheidungsverfahren – entsprechend dem Beschluss des Landgerichts Vaduz vom 29.10.2008 – den Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren gem. Art. 50 ff liechtensteinisches EheG. In diesem Verfahrensstadium hätte das Scheidungsverfahren nicht gem. Art. 54 II liechtensteinsches EheG abgewiesen werden können. Vielmehr befand sich das Scheidungsverfahren in dem Stadium, in welchem der Richter versucht, zwischen den Ehegatten eine Einigung herbeizuführen, vgl. liechtensteinisches Art 50 EheG. Erst wenn das nicht gelingt, ist es Aufgabe des Gerichts, eine Teileinigung gem. Art 51 EheG zu regeln. Eine Abweisung des Scheidungsbegehrens gem. Art. 54 II EheG kam in diesem Verfahrensstadium nicht in Betracht. Denn Voraussetzung hierfür ist, dass das Gericht befindet, dass die Voraussetzungen für eine Scheidung auf gemeinsames Begehren nicht mehr erfüllt sind, und den Ehegatten eine Frist für die Scheidungsklage setzt, Art. 54 I EheG. Hierzu ist es im vorliegenden Fall aber nicht gekommen. Vielmehr stellte die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.12.2008 Anträge zur Regelung der Nebenfolgen der Ehescheidung, wie es im Beschluss des Landgerichts Vaduz vom 29.10.2008 vorgesehen war ( vgl. Anlagen K 6 und K 7). Auch das nach Unterbrechung des Scheidungsverfahrens von ihr vor dem Landgericht Vaduz betriebene Zivilverfahren über die Wirksamkeit einer Per-Saldo-Erklärung vom 31.12.2007 betraf die Nebenfolgen der Scheidung, weil es dort um die Zuordnung der Vermögenswerte zwischen den Eheleuten ging.
Damit ist die hier erfolgte Unterbrechung des Scheidungsverfahrens durch das liechtensteinische Gericht einer Aussetzung des Scheidungsverfahrens nach deutschem Recht gleichzusetzen. Eine solche steht aber dem Erbrechtsverlust gem. §§ 1933 S. 2, 2077 I 2 BGB nicht entgegen ( vgl. dazu MünchKomm- Leipold, 5. Auflage, § 1933 BGB Rz.13 ). Unschädlich ist weiter, dass die Eheleute bis zum Versterben des Erblassers noch keine Regelung über die Scheidungsfolgen erzielt hatten.
Zwar war es nach dem früheren deutschen Scheidungsrecht, das zum Zeitpunkt der Einleitung des liechtensteinschem Verfahrens noch galt, umstritten, ob die Regelung bestimmter Scheidungsfolgen vom Scheidungsantrag gem. § 630 ZPO a.F. umfasst sein musste ( vgl. dazu MünchKomm-Leipold, 5. Auflage, § 1933 BGB Rz. 10 m.w.N. ). Hierauf ist indes im vorliegenden Fall nicht abzustellen, weil wegen der Unterbrechung des liechtensteinischen Scheidungsverfahrens durch Beschluss vom 29.09.2009 die Regelungen des zum 01.09.2009 in Kraft getretenen FamFG anzuwenden sind, Art. 111 III FGG-RG ( vgl. dazu Keidel-Engelhardt, FamFG, 17. Auflage, Art. 111 FGG-RG Rz. 6). Nach der somit maßgeblichen Vorschrift des § 133 FamFG wird bei einer einvernehmlichen Scheidung keine Einigung der Beteiligten über die Scheidungsfolgen verlangt. Vielmehr genügt insoweit die Erklärung der Beteiligten, ob eine Regelung über die Folgesachen bereits getroffen wurde, um so dem Familiengericht eine entsprechende Beratung zu ermöglichen. Damit sind die gem. § 133 I Nr. 2 FamFG abzugebenden Erklärungen nicht zu den Scheidungsvoraussetzungen gem. § 1933 S.1 BGB zu rechnen ( ebenso MünchKomm-Leipold, a.a.O., Rz. 11 ) .
Auch die materiellen Voraussetzungen für eine Scheidung der Ehe gem. §§ 2077 I 2, 1933 S.1 BGB lagen zum Zeitpunkt des Erbfalls vor.
Nach dem hier anzuwendenden deutschen Scheidungsrecht kommt es darauf an, ob die Ehe der Klägerin mit dem Erblasser bei dessen Tod gem. § 1565 BGB gescheitert war. Das wird nach der Vorschrift des § 1566 I BGB unwiderlegbar vermutet, wenn die Eheleute seit einem Jahr getrennt leben und beide Eheleute die Scheidung beantragen oder der Antragsteller der Scheidung zustimmt.
Unstreitig lebte die Klägerin spätestens seit Juli 2008 von ihrem Mann getrennt. Bis zum Tod des Erblassers am 16.03.2011 ist es zu keiner Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft gekommen. Vielmehr ist die Klägerin in der Folgezeit nach Mauren verzogen, während der Erblasser in der Wohnung in Schellenberg bzw. auf einem Besitz in Spanien lebte. Auch folgt aus der vor dem Landgericht Vaduz am 29.10.2008 geschlossenen Benutzungsregelung der Wohnung in Schellenberg und des Wohnhauses in Spanien im Wege eines Vergleichs, dass keine häusliche Gemeinschaft der Eheleute gem. 1567 I 2 BGB mehr bestand (vgl. dazu Anlage K 6). Zusätzlich hat die Klägerin bei ihrer Anhörung vor dem Senat bestätigt, dass sie in dieser Zeit die eheliche Gemeinschaft nicht habe wiederherstellen können, weil ihr Mann damals eine andere Lebensgefährtin gehabt habe ( vgl. Berichterstattervermerk vom 04.07.2013, Bl. 323 d.A.). Demnach lebten die Eheleute bis zum Erbfall am 16.03.2011 zumindest seit 2 ½ Jahren voneinander getrennt. Zudem lagen beim Erbfall auch die übrigen Voraussetzungen des § 1566 I BGB vor, da die Klägerin die Scheidung vor dem Landgericht Vaduz beantragt und der Erblasser diesem Begehren zugestimmt hat. Folglich greift die unwiderlegbare Vermutung des § 1566 I BGB, wonach die Ehe zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers gescheitert war.
Unabhängig davon kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es vor dem Tod des Erblassers noch zu einer Versöhnung gekommen sei bzw. dieser bereit gewesen sei, zu ihr zurückzukehren.
Zunächst ist festzustellen, dass es unstreitig zu einer solchen Rückkehr nicht gekommen ist, vielmehr lebten die Eheleute bis zum Versterben des Erblassers voneinander getrennt. Ob ungeachtet dessen eine Versöhnung oder Annährung der Eheleute stattgefunden hat, kann dahinstehen. Denn dies ändert nichts am Eingreifen der unwiderlegbaren Vermutung des § 1566 I BGB, die einen Gegenbeweis ausschließt ( vgl. dazu MünchKomm – Ey, 5. Auflage, § 1566 BGB Rz.31). Deshalb war der hierzu von Klägerseite angebotene Zeugenbeweis nicht zu erheben.
Darüber hinaus wird die von der Klägerin behauptete Annäherung durch die von ihr vorgelegten Briefe nicht belegt. So betreffen die Briefe vom 26.09.2009 und vom 01.06.2010 ( Anlage K 11 und 15) nur Vorschläge zu einer vergleichsweisen Einigung der bereits anhängigen Streitigkeiten nach der Trennung. Hierzu befragt hat die Klägerin im Senatstermin angegeben, dass es ihr vorrangig um eine finanzielle Regelung mit ihrem Mann gegangen sei, weil er all seine Vermögenswerte vor ihr versteckt habe und sie deshalb ihren Trennungsunterhalt nicht hätte durchsetzen können ( vgl. Berichterstattervermerk vom 04.07.2013, Bl. 323 d.A.). Die weiteren E-Mails der Klägerin vom 03.11.2010 und 23.09.2010 ( Anlagen K 12 und 13 ) enthalten im Übrigen auch Vorwürfe gegenüber dem Erblasser und vermögen schon deshalb keine weitere Annäherung zu belegen. Soweit die Klägerin dennoch weiter gehofft haben sollte, dass es ohne den Tod ihres Mannes zu einer Versöhnung gekommen wäre, ist das reine Spekulation und ändert im Zeitpunkt des Erbfalls nichts an dem Eingreifen der unwiderlegbaren Vermutung des § 1566 I BGB.
Soweit die Klägerin sich weiter darauf beruft, ihren Mann während des letzten Krankenhausaufenthaltes in Stuttgart wiederholt besucht und fürsorglich betreut zu haben, ist darauf hinzuweisen, dass sich der Erblasser zu diesem Zeitpunkt schon in einem künstlichen Koma befand, aus dem er bis zu seinem Tod nicht mehr erwacht ist ( vgl. dazu Anhörung der Klägerin, Berichterstattervermerk vom 04.07.2013, Bl. 323 d.A.).
Schließlich ist auch die von der Klägerin weiter angeführte Auslegungsregel des § 2077 III BGB nicht einschlägig. Danach wäre die erbvertragliche Erbeinsetzung der Klägerin dann nicht unwirksam, wenn anzunehmen ist, dass der Erblasser die Erbeinsetzung seiner Frau auch im Falle des § 2077 I 2 BGB gewollt hat. Ein solcher Erblasserwille kann indes nicht festgestellt werden.
Der Ehe- und Erbvertrag vom 10.12.1987 enthält hierzu – ebenso wie seine Ergänzung vom 15.06.1989 – keinerlei Regelung. Damit kann ihm ein realer Wille des Erblassers zur Weitergeltung der Erbeinsetzung trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 2077 I 2 BGB nicht entnommen werden.
Hierzu befragt, hat die Klägerin bei ihrer persönlichen Anhörung erklärt, dass sie und ihr Ehemann bei Abschluss des Erbvertrages an eine Scheidung noch nicht gedacht hätten ( vgl. dazu Berichterstattervermerk vom 04.07.2013, Bl. 323 d.A.). Wenn aber die Eheleute damals eine Scheidung nicht weiter in Betracht gezogen haben, gibt es keinen Anknüpfungspunkt dafür, dass für diesen Fall der jeweils andere Ehegatten durch Wegfall der gesetzlichen Vorschrift des § 2077 I 2 BGB begünstigt werden sollte. Insoweit deuten die weiter getroffenen Regelungen im zeitgleich geschlossenen Ehevertrag zur Gütertrennung eher darauf hin, dass nach dem damaligen Willen der Vertragspartner jeder Ehepartner für sich selbst sorgen sollte. Schließlich war die Ehe kinderlos und beide Ehepartner gingen damals einem gleichwertigen Beruf – als Zahnarzt – nach.
Auch über die Grundsätze einer ergänzenden Auslegung des Erbvertrages lässt sich ein hypothetischer Wille des Erblassers i.S.d. § 2077 III BGB nicht feststellen.
Dabei ist zu beachten, dass für eine solche Auslegung grundsätzlich nur auf die Umstände bei Vertragsschluss abzustellen ist (vgl. MünchKomm-Leipold § 2077 BGB Rz. 26, Palandt-Weidlich § 2077 BGB Rz. 6). Das heißt, für die Ermittlung des damaligen hypothetischer Erblasserwillens kommt es weder auf die von der Klägerin behauptete spätere Aussöhnung an, noch kann auf spätere – erst im Zusammenhang mit dem Scheidungsverfahren erfolgte – Vergleichsverhandlungen abgestellt werden. Im Übrigen lässt sich dem vorgelegten Schreiben des Erblassers vom 01.06.2010 ( Anlage K 11) nicht entnehmen, dass er die vertragliche Erbeinsetzung der Klägerin während des bereits laufenden Scheidungsverfahrens aufrecht erhalten wollte. In diesem Schreiben bezieht sich der Erblasser auf den Vergleichsvorschlag der Klägerin vom 26.11.2009 ( Anlage K 15), welcher eine von ihr befürwortete Auseinandersetzung ihrer finanziellen Verhältnisses enthält. Dort geht es unter Ziff. 9., 10. und 12. auch um Regelungen, die erst im Falle des Todes des Erblassers greifen sollten. Soweit der Erblasser mit diesen Regelungen grundsätzlich einverstanden war, kann solchen vereinzelten Zuwendungen von Vermögenswerten kein Wille zur grundsätzlichen Weitergeltung der erbvertraglichen Erbeinsetzung entnommen werden. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass den Eheleuten als juristischen Laien die Vorschrift des § 2077 BGB nicht bekannt war.
Soweit die Klägerin im Termin am 04.07.2013 erstmalig behauptet hat, der den Erbvertrag beurkundende Notar habe bei Vertragsschluss gesagt, der Vertrag gelte bis zum Tod oder bis zur Scheidung ( vgl. dazu Berichterstattervermerk vom 04.07.2013, Bl. 323 d.A.), war dieser Vortrag, der von den Beklagten bestritten worden ist, in der Berufungsinstanz schon nicht mehr zuzulassen, § 531 II Nr.3 ZPO. Denn es sind keine Gründe ersichtlich, insbesondere auch nicht vorgetragen worden, warum die Klägerin diese Behauptung nebst Beweisangebot nicht schon in der ersten Instanz vorbringen konnte. Im Übrigen ergibt sich selbst unter Zugrundelegung dieses neuen Vortrags nicht die von der Klägerin befürwortete ergänzende Vertragsauslegung. Insoweit hat die Klägerin im Termin am 04.07.2013 ausdrücklich klargestellt, dass den Eheleuten bei Abschluss des Erbvertrages die Vorschrift des § 2077 BGB gar nicht bekannt gewesen ist ( vgl. dazu Berichterstattervermerk vom 04.07.2013, Bl. 323 d.A.), der Notar sie somit hierüber auch nicht belehrt haben kann. Vor diesem Hintergrund gibt es dann keinen Anknüpfungspunkt dafür, dass die Eheleute für den – ebenfalls von ihnen damals nicht in Betracht gezogenen – Fall einer späteren Scheidung gewollt hätten, dass der gesetzlich bestimmte Erbausschluss des § 2077 I BGB erst nach rechtskräftigem Abschluss eines Scheidungsverfahrens gelten sollte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Pauschale Werbungskosten für Dienstreisen
BlogsRechtslupeNovember 2010Pauschale Werbungskosten für DienstreisenEin Arbeitnehmer kann für Dienstreisen keine pauschale Fahrtkosten von 0,35 € (statt 0,30 €) je Kilometer als Werbungskosten geltend machen, nur weil Landesbedienstete aus öffentlichen Kassen diesen Satz erhalten.Nach § 39a Abs. 1 Nr. 1 EStG werden Werbungskosten, soweit sie den Arbeitnehmer-Pauschbetrag gemäß § 9a Satz 1 Nr. 1 Buchst. a) EStG übersteigen, auf der Lohnsteuerkarte als vom Arbeitslohn abzuziehender Freibetrag eingetragen. Die Eintragung eines Freibetrages ist gemäß § 39a Abs. 4 Satz 1 EStG eine gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und steht unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.Werbungskosten im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG sind auch die einem Arbeitnehmer entstehenden Fahrtkosten für dienstlich veranlasste Fahrten mit dem eigenen Pkw. Angesetzt werden können die tatsächlich nachgewiesenen Fahrtkosten oder ein über einen längeren Zeitraum anhand der anfallenden Fahrzeugkosten ermittelter individueller Kilometersatz. Anstelle der tatsächlich angefallenen Kosten oder des individuellen Kilometersatzes kann der Arbeitnehmer ohne weitere Nachweise die Kosten nach pauschalen Kilometersätzen in einer von der Finanzverwaltung festgelegten Höhe geltend machen. Dieser pauschale Satz liegt bei 0,30 € je Kilometer bei Benutzung eines eigenen Kraftfahrzeugs. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nach § 3 Nr. 16 EStG die Fahrtkosten entweder in nachgewiesener tatsächlicher Höhe oder in Höhe der pauschalen Kilometersätze steuerfrei erstatten. Reisekosten, die ein Arbeitnehmer aus öffentlichen Kassen erstattet bekommt, sind nach § 3 Nr. 16 EStG in voller Höhe ebenfalls steuerfrei. Soweit der Arbeitgeber sie nicht steuerfrei ersetzt, können die Fahrtkosten jeweils als Werbungskosten abgezogen werden ...Zum vollständigen Artikel4 verwandte ArtikelSteuerrecht: BFH: Die betriebliche Einrichtung eines Kunden des Arbeitgebers ist keine regelmäßige Arbeitsstätte im Sinne des § 9 Abs. 1
Satz 3 Nr. 4 EStGProgressionsvorbehalt und Arbeitnehmer-PauschbetragÜbernachtungspauschalen und ArbeitgebererstattungSoldaten auf DienstreiseÜber den ArtikelVeröffentlicht November 22, 2010 6:08am im Blog Rechtslupe.KategorienArbeitsrechtThemenEstg, Einkommensteuer (Privat), Werbungskosten, Arbeitnehmer, Reisekosten, DienstreiseTäglich juristische Top-MeldundenMehr Informationen zum NewsletterTop-MeldungenWeiteresWiderstand gegen 43 % Vollstreckungsbeamtevon Christoph Nebgen / NEBGENKreativer Oberstaatsanwaltvon strafprozessProvokantes Sitzenbleiben bei Eintritt des Gerichts kostete 300 EUR!von Thorsten Blaufelder / Kanzlei BlaufelderUnterbringung und Gefährlichkeitsprognose, oder: Sind Angriffe auf Polizeibeamte ggf. weniger „gefährlich“?von Detlef Burhoff / Burhoff online BlogKuh darf nicht mit Waffe bedroht werdenvon Stephan Weinberger / Justillon - kuriose RechtsnachrichtenAls nächstes lesen - bislang 115 Leser:Kreativer Oberstaatsanwalt


LAG-HAMM - 10.09.2004, 13 (12) Sa 853/03 - JuraForum.de
LAG-HAMM – Aktenzeichen: 13 (12) Sa 853/03
Urteil vom 10.09.2004
Rechtsgebiete: DÜG, BGB, VVG
Vorschriften: § 1 DÜG, § 247 BGB, § 67 Abs. 1 Satz 1 VVG
Stichworte: Schadensersatz, Sachbefugnis, übergegangener Anspruch
Verfahrensgang: ArbG Dortmund 10 Ca 3310/02 vom 17.04.2003
33 - A,cht =
LAG-HAMM – Urteil, 19 Sa 1248/04 vom 07.09.2004
Kommt ein Arbeitnehmer seiner Verpflichtung gemäß § 37 b SGB III, sich unverzüglich nach Kenntnis der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses arbeitssuchend zu melden, nicht nach und mindert deshalb die Agentur für Arbeit gemäß § 140 SGB III das Arbeitslosengeld, so hat er dennoch in der Regel keinen Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitgeber, wenn dieser ihn nicht gemäß § 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SGB III auf seine Verpflichtung hingewiesen hat.
LAG-HAMM – Beschluss, 4 Ta 575/04 vom 03.09.2004
1. Das PKH-Nachprüfungsverfahren gem. § 120 Abs. 4 ZPO gehört nicht mehr zum selben Verfahren i.S.d. § 172 Abs. 1 S. 1 und S. 2 ZPO, denn die Abwicklung der Prozeßkostenhilfe ist nur noch reine Verwaltungssache. Mithin ist das Arbeitsgericht nicht gehalten, die Anfrage nach § 120 Abs. 4 S. 2 ZPO an den (vormaligen) Prozessbevollmächtigten zu richten. Folglich ist die PKH-Aufhebungsentscheidung nach § 124 Nr. 2 ZPO ebenfalls nur der PKH-Partei selbst zuzustellen.
4. Verletzt die PKH-Partei ihre Mitwirkungspflicht aus § 120 Abs. 4 S. 2 ZPO, dann kann die Aufhebung der Prozeßkostenhilfe gem. § 124 Nr. 2 ZPO erfolgen. Die Feststellung eines solchen Fehlverhaltens setzt regelmäßig voraus, dass der ergebnislosen Aufforderung zur Vorlage einer aktuellen Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse noch eine Mahnung folgt, die im PKH-Beiheft zu dokumentieren ist (LAG Hamm, Bes. v. 02.01.2002 - 14 Ta 710/01, n.v.).
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BAG, 27.04.1994 - 5 AZR 747/93 (A) - Lohnfortzahlung; Unverzüglichkeit der Leistungsgewährung; Eintritt der Arbeitsunfähigkeit; Mißbrauchstatbestand; Beweislast; Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
Urt. v. 27.04.1994, Az.: 5 AZR 747/93 (A)
Lohnfortzahlung; Unverzüglichkeit der Leistungsgewährung; Eintritt der Arbeitsunfähigkeit; Mißbrauchstatbestand; Beweislast; Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
Referenz: JurionRS 1994, 10220
Aktenzeichen: 5 AZR 747/93 (A)
ArbG Lörrach 25.08.1992 - 1 Ca 341/89
LAG Stuttgart 24.08.1993 - 10 (11) Sa 174/92
BAGE 76, 306 - 316
AuR 1994, 238-239 (Pressemitteilung)
AuR 1994, 344 (amtl. Leitsatz)
BB 1994, 936 (Volltext)
BB 1994, 1572 (amtl. Leitsatz)
DB 1994, 1523-1526 (Volltext mit amtl. LS)
DB 1994, 938 (Pressemitteilung)
NJW 1994, 2440 (amtl. Leitsatz) "Paletta"
NZA 1994, 683-686 (Volltext mit amtl. LS)
RdA 1994, 319 (amtl. Leitsatz)
ZIP 1994, A76-A77 (Kurzinformation)
ZIP 1994, 1206-1209 (Volltext mit amtl. LS)
ZTR 1994, 514 (amtl. Leitsatz)
BAG, 27.04.1994 - 5 AZR 747/93 (A)
1. Der Fünfte Senat hat dem Europäischen Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Entfällt die Anwendbarkeit der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 für die Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber gemäß Art. 22 Abs. 1 im Hinblick auf das Erfordernis der Unverzüglichkeit der Leistungsgewährung dann, wenn die Leistung nach dem anzuwendenden deutschen Recht erst längere Zeit (3 Wochen) nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit fällig ist?
2. Bedeutet die vom EuGH in der Rechtssache - C-45/90 - im Urteil vom 3. Juni 1992 vorgenommene Auslegung von Art. 18 Absätze 1 bis 4 und 5 der Verordnung (EWG) Nr 574/72 des Rates vom 21. März 1972, daß es dem Arbeitgeber verwehrt ist, einen Mißbrauchstatbestand zu beweisen, aus dem mit Sicherheit oder hinreichender Wahrscheinlichkeit zu schließen ist, daß Arbeitsunfähigkeit nicht vorgelegen hat?
3. Falls die Frage zu 2. bejaht wird, verstößt Art. 18 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 dann gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Art. 3b Abs. 3 EWGVtr).
A. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger von der Beklagten Lohnfortzahlung im Krankheitsfall für den Zeitraum vom 7. August 1989 bis 16. September 1989 in Höhe von 3.837,60 DM brutto abzüglich von der Betriebskrankenkasse gezahlter 2.389,53 DM netto beanspruchen kann. Der 1942 geborene Kläger ist italienischer Staatsangehöriger. Er war von Februar 1974 bis April 1991 bei der Beklagten als Wartungsschlosser beschäftigt. Die Ehefrau des Klägers sowie die volljährigen Kinder Alberto und Carmela waren ebenfalls Arbeitnehmer der Beklagten.
Ab 17. Juli 1989 verbrachten der Kläger, seine Ehefrau und die vorgenannten Kinder ihren bis zum 12. August 1989 bewilligten Urlaub zusammen in Italien. Während des Urlaubs meldeten sich alle Familienmitglieder krank, und zwar der Kläger für die Zeit ab 7. August 1989, die Ehefrau ab 27. Juli 1989, der Sohn ab 31. Juli 1989 und die Tochter ab 2. August 1989. Der Kläger übersandte der Betriebskrankenkasse fünf "Attestati di Malattia - Regione Calabria - U.S.L.n.4". Diese in italienischer Sprache abgefaßten Bescheinigungen, deren erste vom 7. August 1989 stammt und am 15. August 1989 bei der Betriebskrankenkasse der Beklagten einging, bescheinigten bei dem Kläger vorliegende Erkrankungen, ohne jedoch Feststellungen über die Arbeitsfähigkeit zu enthalten. Insgesamt wurden Erkrankungen für die Zeit bis zum 22. September 1989 mit der zuletzt am 25. September 1989 bei der Betriebskrankenkasse eingegangenen Bescheinigung bestätigt. Die Betriebskrankenkasse leitete das Attest vom 7. August 1989 an die Beklagte weiter und unterrichtete diese auch über den weiteren Verlauf der Erkrankungen. Schließlich gingen am 6. Oktober 1989 bei der Betriebskrankenkasse formularmäßige Erklärungen ein, in denen von Arbeitsunfähigkeit die Rede ist und Geldleistungen wegen Arbeitsunfähigkeit beantragt werden.
Die Beklagte hat die Zahlung der Krankenbezüge nach dem Lohnfortzahlungsgesetz verweigert, weil durchgreifende Bedenken gegen die Arbeitsunfähigkeit des Klägers zu erheben seien. Der Kläger und auch seine Familienangehörigen seien in früheren Jahren während des in ihrer Heimat verbrachten Urlaubs wiederholt gleichzeitig erkrankt. Deshalb sei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Beweiswert der vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen erschüttert, und der Kläger müsse zusätzliche Beweise für seine Arbeitsunfähigkeit beibringen.
In den von allen Mitgliedern der Familie des Klägers eingeleiteten arbeitsgerichtlichen Verfahren hat das Arbeitsgericht den Europäischen Gerichtshof mit Beschluß vom 31. Januar 1990 gemäß Art. 177 EWG-Vertrag um eine Vorabentscheidung über folgende Fragen ersucht:
1. Sind die Grundsätze in der Rechtssache 22/86 des Urteils des Gerichtshofes - Dritte Kammer - vom 12. März 1987 zur Auslegung von Artikel 18 Absätze 1 und 5 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates ganz oder teilweise auch auf den Fall zu übertragen, daß Träger der Geldleistungen bei Krankheit, wie nach § 1 ff. des Lohnfortzahlungsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 27. Juli 1969 (BGBl. I S. 946, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Dezember 1988 - BGBl. I S. 2477) der Arbeitgeber und nicht der Sozialversicherungsträger ist?
2. Hat der zuständige Träger von Entgeltfortzahlungen im Krankheitsfalle nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland gemäß § 1 ff. Lohnfortzahlungsgesetz für die Arbeiter die Feststellungen des Sozialversicherungsträgers des Wohnortes des Arbeitnehmers über den Eintritt und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit seiner Entscheidung über den Anspruch auf Geldleistungen in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht zugrunde zu legen?
3. Ist die Frage Nr. 1 - für den Fall der Bejahung - auch dann zu bejahen, wenn der Arbeitgeber, der nach § 1 Träger der Lohnfortzahlungsleistung ist, keine tatsächliche oder rechtliche Möglichkeit der Überprüfung der Feststellung des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit hat, außer derjenigen, bei der zuständigen Krankenkasse, die jedoch in diesem Fall nicht primär leistungsverpflichtet ist, anzuregen, den Arbeitnehmer durch einen (Vertrauens-)Arzt seiner Wahl im Sinne des Art. 18 Abs. 5 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 untersuchen zu lassen?
Der Europäische Gerichtshof hat hierauf mit Urteil vom 3. Juni 1992 - C-45/90 - wie folgt entschieden:
Art. 18 Abs. 1 bis 4 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ist dahin auszulegen, daß der zuständige Träger, auch wenn es sich dabei um den Arbeitgeber und nicht um einen Träger der sozialen Sicherheit handelt, in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht an die vom Träger des Wohn- oder Aufenthaltsorts getroffenen ärztlichen Feststellungen über den Eintritt und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit gebunden ist, sofern er die betroffene Person nicht durch einen Arzt seiner Wahl untersuchen läßt, wozu ihn Art. 18 Abs. 5 ermächtigt.
Das Arbeitsgericht hat danach der Klage stattgegeben. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte geltend gemacht, die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs könne nicht dahin verstanden werden, daß dem Arbeitgeber jeglicher Gegenbeweis für eine rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme der Regelungen über die Lohnfortzahlung abgeschnitten werde. Im übrigen sei auch zweifelhaft, ob die von dem Europäischen Gerichtshof herangezogene Verordnung 1408/71 hier überhaupt Anwendung finde, weil es nicht erforderlich gewesen sei, dem Kläger unverzüglich Geldleistungen zu gewähren. Schließlich seien auch nicht die formellen Vorschriften über die Benachrichtigung des Arbeitgebers gewahrt worden, wie sie in den einschlägigen EWG-Verordnungen niedergelegt seien. Deshalb habe die Beklagte nicht rechtzeitig von der von dem Kläger behaupteten Arbeitsunfähigkeit erfahren, und sie habe deshalb nicht die nach den EWG-Verordnungen ihr eingeräumte Überprüfungsmöglichkeit wahrnehmen können.
Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
B. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt von der Anwendung von europarechtlichen Vorschriften und von der Auslegung des zu A) bezeichneten Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 3. Juni 1992 ab. Das Revisionsverfahren war daher auszusetzen. Zugleich war der Europäische Gerichtshof gemäß Art. 177 Abs. 3 EG-Vertrag um Vorabentscheidung zu den auslegungsbedürftigen Bestimmungen zu ersuchen.
I. An der Anrufung des Europäischen Gerichtshofs sieht der Senat sich nicht deshalb gehindert, weil im vorliegenden Verfahren der Gerichtshof auf Vorlage des Arbeitsgerichts mit seinem Urteil vom 3. Juni 1992 die ihm unterbreiteten Fragen beantwortet hat. Dieses Urteil bindet nach Art. 177 EG-Vertrag in dem Verfahren, in dem es ergangen ist, das vorlegende Gericht und die anderen Gerichte, die in derselben Sache zu entscheiden haben (vgl. EuGH Beschluß vom 5. März 1986 - RS 69/85 - EuGH-Sammlung 1986, 947, 952). Der Senat muß daher bei seiner Entscheidung entsprechend dem Tenor der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 3. Juni 1992 von folgendem ausgehen: Art. 18 Abs. 1 bis 4 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ist dahin auszulegen, daß der zuständige Träger, auch wenn es sich dabei um den Arbeitgeber und nicht um einen Träger der sozialen Sicherheit handelt, in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht an die vom Träger des Wohn- oder Aufenthaltsorts getroffenen ärztlichen Feststellungen über den Eintritt und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit gebunden ist, sofern er die betroffene Person nicht durch einen Arzt seiner Wahl untersuchen läßt, wozu ihn Art. 18 Abs. 5 ermächtigt. Inhalt und Tragweite dieser Entscheidung geben im Hinblick auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt zu Zweifeln Anlaß. Deshalb ist es für die vom Senat zu treffende Entscheidung erforderlich, den Europäischen Gerichtshof um die Auslegung seiner Vorabentscheidung zu ersuchen (vgl. EuGH-Sammlung 1963, 62; Grabitz/Wohlfarth, EWG-Vertrag, Art. 177 Rz 64; Groeben/Thiesing/Ehlermann, EWG-Vertrag, 4. Aufl., Art. 177 Rz 78).
II. 1. Nach der im vorliegenden Verfahren auf Vorlage und Frage des Arbeitsgerichts Lörrach ergangenen Entscheidung des EuGH vom 3. Juni 1992 ist nicht in Frage zu stellen, daß es sich bei dem Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung der Vergütung bei Arbeitsunfähigkeit um eine Leistung bei Krankheit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 handelt und daß der Arbeitgeber nach Art. 1 Buchst. o Ziffer iv der Verordnung Nr. 1408/71 als ein zuständiger Träger im Sinne dieser Verordnung anzusehen ist.
2. Geht man von der Anwendbarkeit der Verordnung Nr. 1408/71 aus, so bedarf es doch der näheren Prüfung, ob die Anspruchsvoraussetzungen für die Gewährung der Lohnfortzahlung nach dieser Verordnung erfüllt sind. Titel III der Verordnung enthält besondere Vorschriften für die einzelnen Leistungsarten und beschäftigt sich in Kapitel 1 mit den Leistungen bei Krankheit und Mutterschaft. In Abschnitt 1 (Gemeinsame Vorschriften) Art. 22 Abs. 1 ist bestimmt, daß Arbeitnehmer, welche die nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates für den Leistungsanspruch erforderlichen Voraussetzungen erfüllen und deren Zustand während eines Aufenthalts im Gebiet eines anderen als des zuständigen Mitgliedsstaats eine unverzügliche Leistungsgewährung erfordert, Anspruch haben auf Sachleistungen und Geldleistungen, die sie vom zuständigen Träger nach für diesen Träger geltenden Rechtsvorschriften erhalten. Diese Bestimmung ist zu beachten, weil der Kläger bei seinem Aufenthalt in Italien sich in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedsstaat, - das war nach Titel II Art. 13 Abs. 1 und 2 a der Verordnung wegen der Beschäftigung des Klägers in Deutschland die Bundesrepublik Deutschland - aufhielt.
a) Der Anspruch auf Geldleistungen, nämlich die Gewährung der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall nach § 1 Abs. 1 LohnFG, setzt nach der Verordnung voraus, daß der Zustand des Arbeitnehmers im Gebiet eines anderen als des zuständigen Mitgliedsstaats eine unverzügliche Leistungsgewährung erfordert. Da die für den zuständigen Träger geltenden Rechtsvorschriften maßgebend sind, bedeutet dies für den Anspruch auf Zahlung der Bezüge während der Arbeitsunfähigkeit, daß es sich dabei um den für die ersten sechs Wochen der Arbeitsunfähigkeit aufrechterhaltenen Vergütungsanspruch handelt, der ebenso wie der durch Arbeitsleistung erworbene Vergütungsanspruch fällig wird (vgl. dazu BAG Urteil vom 26. Oktober 1971, BAGE 24, 1 [BAG 26.10.1971 - 1 AZR 40/71] = AP Nr. 1 zu § 6 LohnFG). Für den Kläger ergibt sich daraus, daß er auch bei einem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am 7. August 1989 Leistungen aufgrund der Arbeitsunfähigkeit erst zum 31. August 1989 beanspruchen konnte.
b) Da nach den für den Leistungsanspruch erforderlichen Voraussetzungen der Kläger trotz einer Arbeitsunfähigkeit vor dem 31. August 1989 bzw. vor dem 30. September 1989 Geldleistungen nicht beanspruchen konnte, könnte es schon aus Rechtsgründen ganz oder für bestimmte Abschnitte an der für das Eingreifen der Verordnung niedergelegten Voraussetzung einer erforderlichen unverzüglichen Leistungsgewährung fehlen, denn eine unverzügliche Leistungsgewährung könnte ausscheiden, wenn die Leistung nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften erst zu einem späteren Zeitpunkt beansprucht werden kann.
Da die Frage, wann eine unverzügliche Leistungsgewährung im Sinne von Art. 22 Abs. 1 Buchst. a im Hinblick auf Geldleistungen erforderlich ist, die Auslegung der Verordnung betrifft, ist mit der im Tenor des Beschlusses zu II 1 formulierten Frage hierzu der Europäische Gerichtshof um eine Vorabentscheidung zu ersuchen.
III. Für die folgende Betrachtung geht der Senat davon aus, daß der Kläger die Voraussetzung hinsichtlich der erforderlichen unverzüglichen Leistungsgewährung erfüllte und daß deshalb die Verordnung Nr. 1408/71 sowie die Verordnung Nr. 574/72 anzuwenden sind. Auf der Grundlage dieser Verordnungen hat der EuGH seine Entscheidung vom 3. Juni 1992 in der Rechtssache C-45/90 getroffen. Die Tragweite der Entscheidung, daß nämlich auch der Arbeitgeber als zuständiger Träger gemäß Art. 18 Abs. 1 bis 4 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht an die vom Träger des Wohn- oder Aufenthaltsorts getroffenen ärztlichen Feststellungen über den Eintritt und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit gebunden ist, sofern er die betroffene Person nicht durch einen Arzt seiner Wahl untersuchen läßt, bedarf, insbesondere im Hinblick auf die anzuwendenden deutschen Vorschriften, die als Anspruchsvoraussetzung gemäß Art. 22 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 maßgebend sind, einer erläuternden Klarstellung durch den Europäischen Gerichtshof. Im einzelnen gilt dazu folgendes:
1. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 LFZG verliert ein Arbeiter, der nach Beginn der Beschäftigung durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert wird, ohne daß ihn ein Verschulden trifft, dadurch nicht den Anspruch auf Arbeitsentgelt für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen. Die Voraussetzungen für diesen Anspruch hat, soweit es nicht um das Verschulden geht, der Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen. In diesem Zusammenhang ist auf § 3 Abs. 1 Satz 1 LFZG zu verweisen, wonach der Arbeiter verpflichtet ist, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich anzuzeigen und vor Ablauf des dritten Kalendertages nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer nachzureichen.
a) Zur Bedeutung des ärztlichen Attestes für den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dahin, daß mit der von einem Arzt ausgestellten Bescheinigung der Arbeiter grundsätzlich die Voraussetzungen für den Anspruch auf Lohnfortzahlung gemäß § 1 Abs. 1 LFZG belegen kann. Jedoch ist es dem Arbeitgeber in Mißbrauchsfällen möglich, das Vorliegen einer durch ärztliche Bescheinigung belegten Arbeitsunfähigkeit zu bestreiten. Er muß dazu Umstände darlegen und ggf. beweisen, die zu ernsthaften Zweifeln an einer Arbeitsunfähigkeit Anlaß geben (BAG Urteil vom 15. Juli 1992 - 5 AZR 312/91 - AP Nr. 98 zu § 1 LohnFG). Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, zusätzlichen Beweis für die behauptete Arbeitsunfähigkeit zu erbringen.
Die vorgenannte Rechtsprechung beruht auf der Erkenntnis, daß trotz ärztlich bescheinigter Arbeitsunfähigkeit eine solche nicht tatsächlich bestehen muß. Abgesehen davon, daß es ärztlicherseits vorkommen kann, bestehende gesundheitliche Beeinträchtigungen in bezug auf die Möglichkeit, eine Tätigkeit weiter auszuüben, unrichtig zu bewerten, ist es nach der Lebenserfahrung auch nicht auszuschließen, daß der Arbeitnehmer bei bestimmten Krankheitsbildern subjektive Beschwerden schildert, die zwar durch Untersuchungen nicht objektivierbar sind, den Arzt aber gleichwohl veranlassen können, eine Arbeitsunfähigkeit zu bescheinigen. Deshalb ist nicht von der Hand zu weisen, daß ärztliche Atteste, die eine Arbeitsunfähigkeit bescheinigen, unrichtig oder mißbräuchlich erstellt oder erlangt sind, so daß ihnen unter Zugrundelegung der anzuwendenden deutschen Vorschriften nicht ein absoluter Beweiswert beigelegt werden kann. Um Zweifel an der Richtigkeit eines ärztlichen Attestes zu begründen, bedarf es seitens des Arbeitgebers jedoch eines Vorbringens, das auf einen Mißbrauchsfall schließen läßt. Solche Mißbrauchstatbestände haben in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wiederholt eine Rolle gespielt. So war in dem Urteil vom 5. November 1992 - 2 AZR 147/92 - (AP Nr. 4 zu § 626 BGB Krankheit) in bezug auf eine ausgesprochene Kündigung ein Sachverhalt zu beurteilen, bei dem der Arbeitnehmer erklärt hatte, er werde krank, wenn der Arbeitgeber ihm den in bisherigem Umfang bewilligten Urlaub nicht verlängere, obwohl er im Zeitpunkt dieser Ankündigung nicht krank war und sich auch noch nicht krank fühlen konnte. Ein Mißbrauchsfall, der in besonderem Maße Zweifel an einer attestierten Arbeitsunfähigkeit erwecken kann, liegt dann vor, wenn ein Arbeitnehmer während einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit einer Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber nachgeht (BAG Urteil vom 26. August 1993 - 2 AZR 154/93 - NZA 1994, 63 [BAG 26.08.1993 - 2 AZR 154/93]). Diesem Sachverhalt ist vergleichbar der Fall, daß ein Arbeitnehmer, ohne in einem Arbeitsverhältnis tätig zu sein, während einer Arbeitsunfähigkeit private Tätigkeiten verrichtet, mit deren Vornahme eine von einem Arzt bescheinigte Arbeitsunfähigkeit nicht vereinbar ist. Ein weiterer Mißbrauchstatbestand, der Zweifel hinsichtlich einer bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründet, liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer im Anschluß an den bewilligten und von ihm in seiner Heimat verbrachten Urlaub wiederholt aufgrund behaupteter Arbeitsunfähigkeit in seiner Heimat verbleibt (BAGE 48, 115 = AP Nr. 4 zu § 3 LohnFG). Im letztgenannten Fall wird der Mißbrauchsverdacht noch verstärkt, wenn ein solcher Arbeitnehmer im übrigen keine Zeiten der Arbeitsunfähigkeit aufzuweisen hat.
2. Der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 3. Juni 1992 in der Rechtssache C-45/90 läßt sich nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, wie unter Einbeziehung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 ein vom Arbeitgeber geltend gemachter Mißbrauchstatbestand zu bewerten ist.
a) Wenn es in dem Tenor der vorgenannten Entscheidung heißt, der Arbeitgeber als zuständiger Träger sei in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht an die vom Träger des Wohn- oder Aufenthaltsorts getroffenen ärztlichen Feststellungen über den Eintritt und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit gebunden, sofern er die betroffene Person nicht durch einen Arzt seiner Wahl untersuchen läßt, so könnte dies bedeuten, daß der Arbeitgeber - und im Streitfalle die Gerichte - davon ausgehen müßten, daß der Anspruch auf Lohnfortzahlung nach § 1 LFZG ohne Rücksicht auf sonstige Umstände, die der Annahme einer Arbeitsunfähigkeit entgegenstehen könnten, bejaht werden muß. In diesem Falle käme den Vorschriften der genannten Verordnungen in der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof die Bedeutung einer Beweisregel nach § 286 Abs. 2 ZPO zu. Beweisregeln nach § 286 Abs. 2 ZPO führen zur Feststellung der Wahrheit oder der Unwahrheit einer Tatsachenbehauptung ohne Rücksicht auf die richterliche Überzeugung, sofern nur die Voraussetzungen erfüllt sind, von denen das Gesetz die Feststellungswirkung abhängig macht. So weit wie eine Beweisregel reicht, ist der Beweis des Gegenteils ausgeschlossen, solange die Beweisregel selbst nicht ausdrücklich den Beweis des Gegenteils durch bestimmte Beweismittel zuläßt.
b) Bei einer solchen Auslegung der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs wäre der Einwand des Rechtsmißbrauchs, den die Beklagte erhoben hatte, ausgeschlossen. Der Einwand des Rechtsmißbrauchs, der ein Anwendungsfall des Grundsatzes von Treu und Glauben ist, wird jedoch nicht nur im deutschen Recht, sondern auch im Recht der Europäischen Gemeinschaften anerkannt (vgl. dazu die Rechtssache 130/88 van de Bijll (Sammlung 1989, 3057) sowie die Rechtssache 39/86 (Sammlung 1988, 3161)).
Solche Umstände, die den Einwand des Rechtsmißbrauchs begründen können (vgl. die Beispiele vorstehend zu 1 b), können für die Frage, ob die Anspruchsvoraussetzungen für die Vergütungszahlung nach § 1 LFZG vorliegen, zu dem Ergebnis führen, daß eine Arbeitsunfähigkeit trotz entsprechender ärztlicher Bescheinigung zu verneinen ist.
3. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs läßt nicht erkennen, ob der Mißbrauchseinwand ausgeschlossen sein soll. Allein der Hinweis auf Sinn und Zweck der einschlägigen EWG-Verordnungen, nämlich dem unter die Verordnungen fallenden Arbeitnehmer Beweisschwierigkeiten für das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit zu ersparen, beinhaltet noch nicht, daß der Mißbrauchseinwand abgeschnitten sein sollte. Denn wenn dem Arbeitgeber die Möglichkeit offengehalten wird, den Beweis dafür zu führen, daß ein Mißbrauchstatbestand vorliegt, aus dem mit Sicherheit oder hinreichender Wahrscheinlichkeit zu schließen ist, daß Arbeitsunfähigkeit nicht vorgelegen hat, würde dem gekennzeichneten Anliegen der Verordnungen immer noch genügt werden. Würde der Mißbrauchseinwand abgeschnitten, so würde dies zu einer Besserstellung des im Ausland erkrankten Arbeitnehmers führen, was deshalb rechtlich bedenklich erschiene, weil die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 nach ihren Erwägungsgründen (nur) sicherstellen soll, daß alle Staatsangehörigen der Mitgliedsstaaten nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedsstaaten gleich behandelt werden und die Arbeitnehmer und ihre anspruchsberechtigten Angehörigen unabhängig von ihrem Arbeits- oder Wohnort in den Genuß der Leistungen der sozialen Sicherheit kommen.
IV. Wenn der Europäische Gerichtshof die Vorlagefrage zu 2) dahin beantwortet, daß auch dann, wenn der Arbeitgeber sich auf einen Mißbrauchstatbestand beruft, die Regelungen des Art. 22 VO (EWG) 1408/71 und Art. 18 VO (EWG) 574/72 dahin auszulegen sind, daß gegenüber der Bindung an die vom Träger des Wohnorts getroffenen ärztlichen Feststellungen über den Eintritt und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit nur die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer durch einen Arzt seiner Wahl gemäß Art. 18 Abs. 5 VO (EWG) 574/72 untersuchen zu lassen, so ist die Frage aufzuwerfen, ob Art. 18 in dieser Auslegung im Einklang steht mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gemäß Art. 3 b Abs. 3 EGV oder ob die Vorschrift insoweit unwirksam ist.
1. a) Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bedeutet, daß eine staatliche Maßnahme zur Erreichung des erstrebten Erfolgs geeignet und erforderlich sein muß und nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten Erfolg stehen darf. Dieser Verhältnismäßigkeitsgrundsatz spielt auch im Gemeinschaftsrecht eine Rolle und ist vom EuGH als ein allgemeiner Rechtsgrundsatz bezeichnet worden (vgl. EuGH verbundene Rechtssachen 41, 121 und 796/79, Sammlung 1980, 1979, 1997; Bleckmann, Europarecht, 5. Aufl., § 4 Rz 306, m. w. N.). Dieser Grundsatz ist nunmehr in Art. 3 b Abs. 3 EGV ausdrücklich niedergelegt, wo es heißt, die Maßnahmen der Gemeinschaft gehen nicht über das für das Erreichen der Ziele dieses Vertrages erforderliche Maß hinaus.
b) Im vorliegenden Fall könnte ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vorliegen, wenn dem Arbeitgeber jeglicher Gegenbeweis in bezug auf die Arbeitsunfähigkeit abgeschnitten wäre. Wie bereits früher ausgeführt, wäre eine solche Benachteiligung des Arbeitgebers nicht erforderlich, um den mit Art. 18 erstrebten Zweck zu erreichen. Wenn es dem Arbeitgeber gelingt, einen Mißbrauchstatbestand zu beweisen, so wird dadurch nicht die Freizügigkeit der Arbeitnehmer eingeschränkt, sondern nur die Möglichkeit, durch betrügerische Handlungen unrechtmäßige Leistungen zu erlangen.
2. Es obliegt dem Europäischen Gerichtshof, darüber zu entscheiden, ob eine Norm des Gemeinschaftsrechts gültig ist oder nicht. Deshalb ist auch hierzu der Europäische Gerichtshof zur Vorabentscheidung anzurufen (Frage zu II 3).

matches:
Art. 22
EuGH
Art. 18
Art. 18
Art. 177
§ 1
§ 1
§ 1
Art. 18
Art. 18
Art. 18
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text:
OLG Hamm vom 21.07.09 - Az: 4 U 61/09 - Anwalt für Wettbewerbsrecht - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB
Ein Weinhändler darf einen am 6.12. geernteten trockenen Riesling unter der Bezeichnung „Sankt Nikolaus“ anbieten.

Mit dieser Entscheidung hat der Wettbewerbssenat des Oberlandesgerichts (OLG) Hamm die Berufung eines konkurrierenden Weinhändlers zurückgewiesen, der ein eingetragenes Markenrecht an der Bezeichnung „Nikolaus G“ besitzt. Zur Begründung führten die Richter aus, dass zwischen der Bezeichnung „Sankt Nikolaus“ und „Nikolaus G“ keine Verwechselungsgefahr bestehe. Durch das nachgestellte „G“ erhalte die Marke „Nikolaus G“ insgesamt einen Namenscharakter, wobei der Vorname „Nikolaus“ sei und der Nachname mit dem Buchstaben „G“ abgekürzt werde. Da Einzelbuchstaben als Abkürzungen von Familiennamen zu verstehen seien, würden diese zum Gesamteindruck der Marke wesentlich beitragen. Auch in phonetischer Hinsicht könne man das „G“ keineswegs unter den Tisch fallen lassen, zumal davon auszugehen sei, dass eine Marke isoliert ohne diesen Buchstaben nur mit „Nikolaus“ schwerlich eintragungsfähig wäre. Bei der vom Beklagten benutzten Bezeichnung seien in gleicher Weise sowohl der Bestandteil „Nikolaus“ als auch der Wortbestandteil „Sankt“ prägend. Dem Wortbestandteil „Sankt“ komme hierbei eine wesentliche Bedeutung zu. Es werde gerade auf den Heiligen Nikolaus abgestellt. Dies werde durch den Hinweis auf den 6.12. noch verstärkt. Es handele sich um den Nikolaustag, an dem die Trauben gelesen worden seien. Es gehe also in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht um einen Wein, der dem Festtag des Heiligen Nikolaus zugeordnet werde (OLG Hamm, 4 U 61/09).

Die Entscheidung im einzelnen lautet:

OLG Hamm: Urteil vom 21.07.2009 (Az: 4 U 61/09)

Die Berufung des Klägers gegen das am 04. Februar 2009 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.

Gründe

Der Kläger ist Inhaber der deutschen Wortmarke DE 301 ...1 „Nikolaus G“, die unter anderem für die Waren „Weißweine“ eingetragen ist. Unter der Bezeichnung Nikolaus G bietet der Kläger ausweislich der erstinstanzlich überreichten Etiketten und der Preisliste einen Riesling Qualitätswein Trocken an.

Der Beklagte betreibt einen Weinversand. Er vertreibt einen Riesling Qualitätswein Trocken unter der Bezeichnung „O“. Auf einem gelben Etikett, welches für diesen Weißwein verwendet wird, ist mit roter Farbe ein Nikolauskopf abgebildet, ferner befindet sich darüber die Beschriftung „geerntet am 06.Dezember 2007“. Unter dem Nikolauskopf befindet sich in Druckbuchstaben abgebildet die Bezeichnung „O“, darunter der Zusatz „2007, Riesling - Trocken“. Insofern wird auf das Originaletikett - wie folgt - und die Weinliste des Beklagten Bezug genommen:

Der Kläger hat gemeint, der Beklagte verletze mit der Bezeichnung O sein Markenrecht. Es bestehe Warenidentität. Der Zusatz „G“ werde bei seiner Marke nicht als unterscheidungskräftiger Kennzeichenbestandteil wahrgenommen. Dies gelte auch für den Zusatz „Sankt“ in der vom Beklagten benutzten Bezeichnung.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

Er kann von dem Beklagten nicht aus §§ 14 Abs. 5; Abs. 2 Nr. 2 MarkenG wegen der Verwendung der Bezeichnung „O“ die geltend gemachte Unterlassung verlangen.

Zunächst kann schon nicht, wie im Senatstermin im Einzelnen erörtert worden ist, angenommen werden, dass der Beklagte die Bezeichnung O im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG „benutzt“ hat.

Nach den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und dem BMW-Urteil des EuGH hat der BGH eine markenmäßige Benutzung verlangt, also eine Benutzung in dem Sinne, dass der Verkehr in dem angegriffenen Zeichen einen Herkunftshinweis sieht. Das ist nicht der Fall, wenn ein Zeichen nur als beschreibende Angabe Verwendung findet, als schmückendes Beiwerk oder bloßer Zierrat. Der Senat hat so in einem Fall (Urt. v. 17.10.2006, Az. 4 U 101/06) einen markenmäßigen Gebrauch verneint, in dem ein Bäcker in N sein Brot „L“ genannt hatte. Auf dem Brot selbst war diese Bezeichnung nicht angebracht, sondern auf Schildern am Regal, auf dem das Brot lag. Der Senat hat in dieser Kennzeichnung keine Herkunftsfunktion erblickt, sondern angenommen, dass es dabei nur um ein Unterscheidungsmerkmal für die verschiedenen Brotsorten des ... Bäckers ging. Eine bloße dekorative Verwendung von Namen bekannter Persönlichkeiten als schmückendes Beiwerk zur Ware stellt keine markenmäßige Benutzung dar. Gleiches gilt, wenn solche Namen berühmter Persönlichkeiten nur als Bestellzeichen oder als Sortenbezeichnung verwandt werden, ohne zugleich Herkunfts- oder Identifizierungsfunktion zu erfüllen.

Vergleichbar verhält es sich im vorliegenden Streitfall. Auf dem Etikett des Beklagten findet sich der Hinweis „Heinz C - Weinversand“ mit anschließender Adressenangabe. Der Verbraucher weiß also durch diese Bezeichnung um die Herkunft der Flasche. Demgegenüber wird mit der Bezeichnung „O“ nur der am 06.12.2007 geerntete Riesling trocken Qualitätswein bezeichnet. Damit dient die Bezeichnung nur der Unterscheidung der Waren. Das wird besonders daran deutlich, dass nach dem unwiderlegten Vortrag des Beklagten die Bezeichnung „O“ ausschließlich für den genannten Wein benutzt wird. Es ist also nicht so, dass der Beklagte versucht, möglichst viele Produkte mit einer Marke O zu versehen. Schaut man sich darüber hinaus die Preisliste des Beklagten an, ist ebenfalls klar, von wem der Wein stammt. Denn die Preisliste weist den Beklagten als Versender des Weines aus. Wiederum wird die Bezeichnung „O“ nur als Unterscheidungskriterium genutzt, um eine bestimmte Ware zu bezeichnen, wobei im Vordergrund ersichtlich das „Ernteereignis“ steht, das sich dadurch auszeichnet, dass die Weintrauben konkret am Nikolaustag, dem 06.12. des Jahres, geerntet werden.

Jedenfalls und unabhängig davon besteht auch keine Verwechselungsgefahr.

Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Hiernach kommt es entscheidend darauf an, ob durch die im Streit stehende Benutzung des Zeichens bei den in Betracht kommenden Verkehrskreisen eine Verwechslung oder Irreführung eintreten kann. Bei den maßgeblichen Verkehrskreisen kommt es auf die Sicht des normal informierten, angemessenen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren an. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist alsdann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der geschützten Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt.

Zwischen den beiderseitigen „Zeichen“ besteht hinsichtlich des Zeichenteiles „Nikolaus“ vorliegend zwar Übereinstimmung. Jedoch ergibt sich aus der vorzunehmenden Gesamtschau der beiden Zeichen, insbesondere im Hinblick auf das nachgestellte „G“ bei dem Zeichen „Nikolaus G“ und das vorangestellte „Sankt“ bei „O“, gerade auch vor dem Hintergrund des Sinngehalts der beiden Bezeichnungen keine Verwechslungsgefahr.

Dabei ist zunächst von einem ausnehmend hohen Grad an Warenähnlichkeit auszugehen, der an eine Identität heranreicht, da es eigentlich nur noch die unterschiedlichen Lagen gibt, die als Unterscheidungsmerkmal angeführt werden könnten. Es handelt sich in beiden Fällen um Weißweine der Rebsorte Riesling. Die Klagemarke hat eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. „Nikolaus“ ist zwar ein gebräuchlicher Name. Es geht hier aber nicht um die Bezeichnung eines Menschen, sondern um die Kennzeichnung von Wein mit dem Namen Nikolaus. Das ist keineswegs üblich. Das Merkmal der Zeichenähnlichkeit und die abschließende Würdigung im Rahmen der angesprochenen Wechselwirkung rechtfertigen nicht die Annahme einer Verwechslungsgefahr.

Durch das nachgestellte „G“ erhält die Klagemarke „Nikolaus G“ insgesamt einen Namenscharakter, wobei der Vorname „Nikolaus“ ist und der Nachname mit dem Buchstaben „G“ abgekürzt ist. Nach dem Gesamteindruck prägt das Gesamtzeichen keineswegs nur der Vorname, sondern gleichermaßen das „G“ als Abkürzung des Nachnamens. Einzelbuchstaben als Abkürzungen von Familiennamen tragen nämlich zum Gesamteindruck der Marke wesentlich bei. Dem steht nicht entgegen, dass der Vorname hier ausgeschrieben und demzufolge mit mehreren Buchstaben angegeben ist, wohingegen der Nachname nur mit einem Buchstaben abgekürzt erscheint. Wenn eine Mehrwortmarke sowohl einen Vornamen als auch einen Familiennamen als Zeichenbestandteile enthält, ist zur Feststellung des Gesamteindrucks der Marke die prägende Wirkung des Vornamens und des Familiennamens zu berücksichtigen. Da Einzelbuchstaben als Abkürzungen von Familiennamen zu verstehen sind, tragen diese zum Gesamteindruck der Marke wesentlich bei. Auch in phonetischer Hinsicht kann man das „G“ keineswegs unter den Tisch fallen lassen, zumal davon auszugehen ist, dass die Klagemarke isoliert ohne diesen Buchstaben nur mit „Nikolaus“ schwerlich eintragungsfähig wäre.

Bei der vom Beklagten benutzten Bezeichnung sind in gleicher Weise sowohl der Bestandteil „Nikolaus“ als auch der Wortbestandteil „Sankt“ prägend. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Klägers kommt „Sankt“ nämlich hier eine wesentliche Bedeutung zu. Es wird gerade auf den Heiligen Nikolaus abgestellt. Dies wird durch den dargestellten Nikolauskopf und den Hinweis auf den 06.12.2007 im vorgelegten Etikett, an hervorgehobener Stelle und unübersehbar in rot, noch verstärkt. Es handelt sich um den Nikolaustag, an dem die Trauben gelesen worden sind. Es geht also in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht um einen Wein, der dem Festtag des heiligen Nikolaus zugeordnet wird.

Bei der Abwägung bestehen ein hoher Grad an Warenähnlichkeit, eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft und ein nur sehr geringer Grad an Zeichenähnlichkeit. Letzterer wiegt so schwer, dass eine Verwechslungsgefahr in der Gesamtbetrachtung zu verneinen ist. Keineswegs ist es, wie der Kläger meint, so, dass sich allein „Nikolaus“ als Schlüsselwort verfestigt und erinnerlich bleibt. Vielmehr erkennt der angesprochene Verkehr die mangelnde Identifikationsfunktion der Bezeichnung und evident auch den Umstand, dass als Ereignis der Erntetag des Weines angesprochen ist, während bei der Klagemarke die Namensfunktion im Vordergrund steht.

Demgemäß scheiden in der Folge auch die geltend gemachten Nebenansprüche in Bezug auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung aus.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 I, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, § 543 ZPO.

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OLG Hamm: Urteil vom 21.07.2009 (Az: 4 U 61/09)
Die Berufung des Klägers gegen das am 04. Februar 2009 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen.
Der Kläger ist Inhaber der deutschen Wortmarke DE 301 ...1 „Nikolaus G“, die unter anderem für die Waren „Weißweine“ eingetragen ist. Unter der Bezeichnung Nikolaus G bietet der Kläger ausweislich der erstinstanzlich überreichten Etiketten und der Preisliste einen Riesling Qualitätswein Trocken an.
Der Beklagte betreibt einen Weinversand. Er vertreibt einen Riesling Qualitätswein Trocken unter der Bezeichnung „O“. Auf einem gelben Etikett, welches für diesen Weißwein verwendet wird, ist mit roter Farbe ein Nikolauskopf abgebildet, ferner befindet sich darüber die Beschriftung „geerntet am 06.Dezember 2007“. Unter dem Nikolauskopf befindet sich in Druckbuchstaben abgebildet die Bezeichnung „O“, darunter der Zusatz „2007, Riesling - Trocken“. Insofern wird auf das Originaletikett - wie folgt - und die Weinliste des Beklagten Bezug genommen:
Er kann von dem Beklagten nicht aus §§ 14 Abs. 5; Abs. 2 Nr. 2 MarkenG wegen der Verwendung der Bezeichnung „O“ die geltend gemachte Unterlassung verlangen.
Nach den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und dem BMW-Urteil des EuGH hat der BGH eine markenmäßige Benutzung verlangt, also eine Benutzung in dem Sinne, dass der Verkehr in dem angegriffenen Zeichen einen Herkunftshinweis sieht. Das ist nicht der Fall, wenn ein Zeichen nur als beschreibende Angabe Verwendung findet, als schmückendes Beiwerk oder bloßer Zierrat. Der Senat hat so in einem Fall (Urt. v. 17.10.2006, Az. 4 U 101/06) einen markenmäßigen Gebrauch verneint, in dem ein Bäcker in N sein Brot „L“ genannt hatte. Auf dem Brot selbst war diese Bezeichnung nicht angebracht, sondern auf Schildern am Regal, auf dem das Brot lag. Der Senat hat in dieser Kennzeichnung keine Herkunftsfunktion erblickt, sondern angenommen, dass es dabei nur um ein Unterscheidungsmerkmal für die verschiedenen Brotsorten des ... Bäckers ging. Eine bloße dekorative Verwendung von Namen bekannter Persönlichkeiten als schmückendes Beiwerk zur Ware stellt keine markenmäßige Benutzung dar. Gleiches gilt, wenn solche Namen berühmter Persönlichkeiten nur als Bestellzeichen oder als Sortenbezeichnung verwandt werden, ohne zugleich Herkunfts- oder Identifizierungsfunktion zu erfüllen.
Vergleichbar verhält es sich im vorliegenden Streitfall. Auf dem Etikett des Beklagten findet sich der Hinweis „Heinz C - Weinversand“ mit anschließender Adressenangabe. Der Verbraucher weiß also durch diese Bezeichnung um die Herkunft der Flasche. Demgegenüber wird mit der Bezeichnung „O“ nur der am 06.12.2007 geerntete Riesling trocken Qualitätswein bezeichnet. Damit dient die Bezeichnung nur der Unterscheidung der Waren. Das wird besonders daran deutlich, dass nach dem unwiderlegten Vortrag des Beklagten die Bezeichnung „O“ ausschließlich für den genannten Wein benutzt wird. Es ist also nicht so, dass der Beklagte versucht, möglichst viele Produkte mit einer Marke O zu versehen. Schaut man sich darüber hinaus die Preisliste des Beklagten an, ist ebenfalls klar, von wem der Wein stammt. Denn die Preisliste weist den Beklagten als Versender des Weines aus. Wiederum wird die Bezeichnung „O“ nur als Unterscheidungskriterium genutzt, um eine bestimmte Ware zu bezeichnen, wobei im Vordergrund ersichtlich das „Ernteereignis“ steht, das sich dadurch auszeichnet, dass die Weintrauben konkret am Nikolaustag, dem 06.12. des Jahres, geerntet werden.
Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Hiernach kommt es entscheidend darauf an, ob durch die im Streit stehende Benutzung des Zeichens bei den in Betracht kommenden Verkehrskreisen eine Verwechslung oder Irreführung eintreten kann. Bei den maßgeblichen Verkehrskreisen kommt es auf die Sicht des normal informierten, angemessenen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren an. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist alsdann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der geschützten Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt.
Durch das nachgestellte „G“ erhält die Klagemarke „Nikolaus G“ insgesamt einen Namenscharakter, wobei der Vorname „Nikolaus“ ist und der Nachname mit dem Buchstaben „G“ abgekürzt ist. Nach dem Gesamteindruck prägt das Gesamtzeichen keineswegs nur der Vorname, sondern gleichermaßen das „G“ als Abkürzung des Nachnamens. Einzelbuchstaben als Abkürzungen von Familiennamen tragen nämlich zum Gesamteindruck der Marke wesentlich bei. Dem steht nicht entgegen, dass der Vorname hier ausgeschrieben und demzufolge mit mehreren Buchstaben angegeben ist, wohingegen der Nachname nur mit einem Buchstaben abgekürzt erscheint. Wenn eine Mehrwortmarke sowohl einen Vornamen als auch einen Familiennamen als Zeichenbestandteile enthält, ist zur Feststellung des Gesamteindrucks der Marke die prägende Wirkung des Vornamens und des Familiennamens zu berücksichtigen. Da Einzelbuchstaben als Abkürzungen von Familiennamen zu verstehen sind, tragen diese zum Gesamteindruck der Marke wesentlich bei. Auch in phonetischer Hinsicht kann man das „G“ keineswegs unter den Tisch fallen lassen, zumal davon auszugehen ist, dass die Klagemarke isoliert ohne diesen Buchstaben nur mit „Nikolaus“ schwerlich eintragungsfähig wäre.

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