Care Concept AG • Overseas Insurance for travellers / travelers • Care Travel • General terms of insurance
Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB-R) für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeld-Versicherung bei Reisen
§ 3 Abschluss und Dauer der Versicherungsvertrages
§ 6 Auszahlung der Versicherungsleistungen; einzureichende Nachweise
§ 8a Beitragsanpassung
§ 8b Änderungen der Allgemeinen Versicherungsbedingungen
§ 11 Obliegenheiten und Folgen bei Obliegenheitsverletzungen bei Ansprüchen gegen Dritte
Auszug aus dem Versicherungsvertragsgesetz(VVG)
Der Versicherer bietet Versicherungsschutz für Krankheiten, Unfälle und andere im Vertrag genannte Ereignisse. Er erbringt, sofern vereinbart, damit unmittelbar zusammenhängende zusätzliche Dienstleistungen. Bei einem im Ausland unvorhersehbar eintretenden Versicherungsfall ersetzt er dort entstehende Aufwendungen für Heilbehandlung und erbringt sonst vereinbarte Leistungen.
Versicherungsfall ist die medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen. Der Versicherungsfall beginnt mit der Heilbehandlung; er endet, wenn nach medizinischem Befund Behandlungsbedürftigkeit nicht mehr besteht. Als Versicherungsfall gilt auch der Tod.
Der Umfang des Versicherungsschutzes ergibt sich aus dem Versicherungsschein, späteren schriftlichen Vereinbarungen, diesen Versicherungsbedingungen sowie den gesetzlichen Vorschriften der Bundesrepublik Deutschland.
Als Ausland gilt nicht das Staatsgebiet, in dem die versicherte Person einen ständigen Wohnsitz hat oder ständiger Berufsausübung nachgeht.
Versicherungsfähig sind, soweit der Tarif keine abweichende Regelung enthält, Personen die nur vorübergehend ins Ausland reisen. Die Versicherungsfähigkeit von Ausländern, die in die Bundesrepublik Deutschland einreisen, richtet sich nach besonderen Bedingungen.
Der Versicherungsschutz beginnt mit dem vereinbarten Zeitpunkt (Versicherungsbeginn), jedoch nicht vor Abschluss des Versicherungsvertrages, nicht vor Zahlung des Beitrages und nicht vor Grenzüberschreitung ins Ausland. Der Beitragszahlung steht die Erteilung eines vollziehbaren SEPA-Lastschriftmandat gleich.
Auslandreisen, bei denen die Ausreise aus der Bundesrepublik Deutschland bereits vor dem Tag des Versicherungsbeginns erfolgte, sind vom Versicherungsschutz ausgeschlossen.
§ 3 Abschluss und Dauer des Versicherungsvertrages
Der Versicherungsvertrag kommt durch Annahme eines Versicherungsantrages durch den Versicherer zustande. Der Versicherungsantrag ist auf dem hierfür bestimmten Vordruck zu stellen. Die Annahme des Versicherungsantrages erfolgt durch Aushändigung des Versicherungsscheines.
Wird die Versicherung auf dem von dem Versicherer hierfür vorgesehenen Einzahlungsvordruck beantragt, so gilt der Vertrag, vorbehaltlich des Eingangs des ordnungsgemäß ausgefüllten Antrags beim Versicherer. bereits mit dem Tag der Einzahlung des Beitrags (Datumstempel der Post, des Geldinstituts bzw. der Buchungsstelle ist maßgebend) als zustandegekommen. Der von einer dieser Zahlstellen dem Auftraggeber ausgehändigte Zahlungsbeleg gilt als Versicherungsschein.
Hat der Versicherungsnehmer im Versicherungsantrag den Beitrag nach dem Tarif unzutreffend angegeben, so gilt bei Beitragszahlung im SEPA-Lastschriftverfahren (§ 8 Abs. (2)) der Versicherungsantrag als mit tariflichem Beitrag gestellt.
Die Dauer des Versicherungsvertrages ergibt sich aus dem Tarif. Beim Tod einer versicherten Person endet insoweit das Versicherungsverhältnis. Stirbt der Versicherungsnehmer, bleibt das Versicherungsverhältnis bezüglich der mitversicherten Person(en) unberührt.
Der versicherten Person steht die Wahl unter den zur Heilbehandlung zugelassenen Ärzten und Zahnärzten frei.
Arznei-, Verband- und Heilmittel sind nur erstattungsfähig, wenn sie von den in Abs. 1 genannten Behandlern verordnet wurden.
Bei medizinisch notwendiger stationärer Heilbehandlung hat die versicherte Person freie Wahl unter den Krankenhäusern, die unter ständiger ärztlicher Leitung stehen, über ausreichende diagnostische und therapeutische Möglichkeiten verfügen und Krankengeschichten führen.
Art und Höhe der Versicherungsleistungen ergeben sich aus dem Tarif. Ist Ersatz von Rücktransport- oder Überführungskosten vorgesehen, gilt folgendes:
Der Rücktransport eines Erkrankten muss medizinisch notwendig, ärztlich angeordnet und grundsätzlich an den bei Beginn des Versicherungsvertrages vorhandenen Wohnsitz oder das diesem Wohnsitz nächstgelegene geeignete Krankenhaus erfolgen, sofern imTarif nichts anderes vereinbart ist.
Überführungskosten sind die beim Tode einer versicherten Person während der Reise entstandenen unmittelbaren Kosten einer Überführung an den bei Beginn des Versicherungsvertrages vorhandenen Wohnsitz. Anstelle von Überführungskosten können Bestattungskosten im Ausland bis zu der im Tarif für Überführungskosten genannten Höhe übernommen werden. Überführungs-und Bestattungskosten sind nicht erstattungsfähig, wenn die Behandlungskosten für die/den zum Tode führende(n) Erkrankung/Unfall nicht erstattungsfähig gewesen sind oder gewesen wären.
Der Versicherer leistet in vertraglichem Umfang für Untersuchungs- oder Behandlungsmethoden und Arzneimittel, die entweder im Aufenthaltsland oder in der Bundesrepublik Deutschland von der Schulmedizin überwiegend anerkannt sind. Er leistet darüber hinaus für Methoden und Arzneimittel, die sich in der Praxis als ebenso erfolgversprechend bewährt haben, oder, die angewendet werden, weil keine schulmedizinischen Methoden oder Arzneimittel zur Verfügung stehen; der Versicherer kann jedoch seine Leistungen auf den Betrag herabsetzen, der bei der Anwendung vorhandener schulmedizinischer Methoden oder Arzneimittel angefallen wäre.
für Krankheiten und Unfallfolgen, zu deren Behandlung die Auslandsreise erfolgt ist, sowie für Behandlungen, bei denen bei Reiseantritt feststand, daß sie bei planmäßiger Durchführung der Reise stattfinden mussten, es sei denn, daß die Reise wegen Todes des Ehegatten oder eines Verwandten ersten Grades unternommen wurde;
für solche Krankheiten einschließlich ihrer Folgen sowie für Folgen von Unfällen und für Todesfolgen, die durch Kriegsereignisse im Ausland verursacht werden, sofern vor dem Zeitpunkt der Einreise für das betreffende Land eine Reisewarnung des Auswärtigen Amtes gegeben war. Dies gilt auch, wenn sich die versicherte Person zum Zeitpunkt der Reisewarnung des Auswärtigen Amtes oder bei Ausbruch des Krieges bereits in dem betreffenden Land aufhält und dieses nicht unverzüglich nach Veröffentlichung der Reisewarnung bzw. Ausbruch des Krieges verlässt;
für auf Vorsatz beruhende Krankheiten und Unfälle einschließlich deren Folgen sowie für Entzugs-und Entwöhnungsbehandlungen;
für Behandlung geistiger und seelischer Störungen und Erkrankungen sowie für Hypnose und Psychotherapie;
für Untersuchung und Behandlung wegen Schwangerschaft, Entbindung, Fehlgeburt und Schwangerschaftsabbruch sowie deren Folgen. Kostenersatz wird aber insoweit geleistet, als ärztliche Hilfe im Aufenthaltsland bei akut auftretenden Schwangerschaftskomplikationen einschließlich Fehlgeburt notwendig ist;
für Zahnersatz einschließlich Kronen und für Kieferorthopädie;
für Hilfsmittel;
für Kur- und Sanatoriumsbehandlung sowie für Rehabilitationsmaßnahmen;
für ambulante Heilbehandlung in einem Heilbad oder Kurort. Die Einschränkung entfällt, wenn während eines vorübergehenden Aufenthaltes durch eine vom Aufenthaltszweck unabhängige Erkrankung oder einen dort eingetretenen Unfall Heilbehandlung notwendig wird;
für Behandlungen durch Ehegatten, Eltern oder Kinder. Sachkosten werden erstattet.
für eine durch Pflegebedürftigkeit oder Verwahrung bedingte Unterbringung;
Für Behandlungen wegen Sterilität und künstliche Befruchtung.
Übersteigt eine Heilbehandlung oder sonstige Maßnahme, für die Leistungen vereinbart sind, das medizinisch notwendige Maß oder ist die geforderte Vergütung nicht angemessenen, so kann der Versicherer seine Leistungen auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. Stehen die Aufwendungen für die Heilbehandlung oder sonstigen Leistungen in einem auffälligen Missverhältnis zu den erbrachten Leistungen, ist der Versicherer insoweit nicht zur Leistung verpflichtet.
Besteht Anspruch auf Leistungen aus der gesetzlichen Kranken-, Unfall- oder Rentenversicherung, auf eine gesetzliche Heilfürsorge oder Unfallfürsorge, so ist der Versicherer nur für die Aufwendungen leistungspflichtig, welche trotz deren Leistungen notwendig bleiben.
Der Versicherer ist zur Leistung nur verpflichtet, wenn die Rechnungsurschriften vorgelegt und die erforderlichen Nachweise erbracht sind; diese werden Eigentum des Versicherers. Wurden die Originalbelege einem anderen Versicherer (z.B. dem in § 5 Abs. 3 genannten) zur Erstattung vorgelegt, so genügen Rechnungszweitschriften, wenn darauf der andere Versicherer seine Erstattungsleistung vermerkt hat.
Alle Belege müssen den Namen des Behandlers, den Vor-und Zunamen und das Geburtsdatum der behandelten Person sowie die Krankheitsbezeichnung mit den Behandlungsdaten enthalten; aus den Rezepten müssen das verordnete Arzneimittel, der Preis und der Quittungsvermerk deutlich hervorgehen. Bei Zahnbehandlung müssen die Belege die Bezeichung der behandelten Zähne und der daran vorgenommenen Behandlung tragen. Leistungen oder deren Ablehnung durch den in § 5 Abs. 3 genannten Versicherungsträger sind nachzuweisen.
Zum Nachweis eines medizinisch notwendigen Rücktransportes ist eine ärztliche Bescheinigung über die medizinische Notwendigkeit einzureichen.
Bei der Geltendmachung von Überführungs- bzw. Bestattungskosten ist eine amtliche oder ärztliche Bescheinigung über die Todesursache einzureichen.
Der Versicherer ist verpflichtet, an die versicherte Person zu leisten, wenn der Versicherungsnehmer ihm diese in Textform als Empfangsberechtigte für deren Versicherungsleistung benannt hat. Liegt diese Voraussetzung nicht vor, kann nur der Versicherungsnehmer die Leistung verlangen.
Die in einer Fremdwährung entstandenen Kosten werden zum aktuellen Kurs des Tages, an dem die Belege bei dem Versicherer eingehen, in Euro umgerechnet. Als Kurs des Tages gilt der offizielle Euro-Wechselkurs der Europäischen Zentralbank. Für nicht gehandelte Währungen, für die keine Referenzkurse festgelegt werden, gilt der Kurs gemäß "Devisenkursstatistik", Veröffentlichungen der Deutschen Bundesbank, Frankfurt/Main, nach jeweils neuestem Stand, es sei denn, die versicherte Person weist durch Bankbeleg nach, dass sie die zur Bezahlung der Rechnungen notwendigen Devisen zu einem ungünstigeren Kurs erworben hat.
Kosten für die Überweisung von Versicherungsleistungen in das Ausland oder für besondere Überweisungsformen, die auf Veranlassung des Versicherten gewählt wurden, können von den Leistungen abgezogen werden.
Im übrigen ergeben sich die Voraussetzungen für die Fälligkeit der Leistungen des Versicherers aus § 14 Versicherungsvertragsgesetzes (VVG; s. Anhang).
Der Versicherungsschutz endet – auch für schwebende Versicherungsfälle – mit dem vereinbarten Zeitpunkt, spätestens mit Ende der Reise.
Ist die Rückreise bis zum vereinbarten Zeitpunkt aus medizinischen Gründen nicht möglich, verlängert sich die Leistungspflicht für entschädigungspflichtige Versicherungsfälle über den vereinbarten Zeitpunkt hinaus, bis zur Wiederherstellung der Transportfähigkeit.
Widerspricht die versicherte Person nach der Wiederherstellung der Transportfähigkeit einem medizinisch vertretbaren und zumutbaren Rücktransport in das Heimatland, endet die Leistungspflicht des Versicherers an dem Tag des Widerspruchs durch die versicherte Person.
Der Beitrag ist ein Einmalbetrag. Er ergibt sich aus dem Tarif und ist spätestens bei Abschluss des Versicherungsvertrages zu zahlen.
Der Tarif kann Beitragszahlung im SEPA-Lastschriftverfahren vorschreiben. Als Beitragszahlung gilt dann die rechtsgültige Erteilung des SEPA-Lastschriftmandats, wenn danach der Versicherer den Beitrag abbuchen konnte.
Im Rahmen der vertraglichen Leistungszusage können sich die Leistungen des Versicherers – z. B. wegen steigender Heilbehandlungskosten, einer häufigeren Inanspruchnahme medizinischer Leistungen oder aufgrund steigender Lebenserwartung – ändern. Dementsprechend vergleicht der Versicherer zumindest jährlich für jeden Tarif, bei dem das ordentliche Kündigungsrecht des Versicherers vertraglich oder gesetzlich ausgeschlossen ist, die erforderlichen mit den in den technischen Berechnungsgrundlagen kalkulierten Versicherungsleistungen und Sterbewahrscheinlichkeiten.
Die Beiträge werden, soweit nach dem Ergebnis der Überprüfung erforderlich, auf der Grundlage der hierfür geltenden gesetzlichen Bestimmungen angepaßt. Die Beitragsanpassungen werden zu Beginn des zweiten Monats, der auf die Benachrichtigung des Versicherungsnehmers folgt, wirksam.
Der Versicherungsnehmer kann das Versicherungsverhältnis im Falle einer Beitragserhöhung innerhalb eines Monats nach Zugang der Änderungsmitteilung mit Wirkung für den Zeitpunkt kündigen, zu dem die Beitragserhöhung wirksam werden soll. Der Versicherungsnehmer kann, auch wenn die Frist zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen ist, das Versicherungsverhältnis bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Anpassung kündigen.
Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen können, sofern das ordentliche Kündigungsrecht des Versicherers vertraglich oder gesetzlich ausgeschlossen ist, mit Wirkung für bestehende Versicherungsverhältnisse, auch für den noch nicht abgelaufenen Teil des Versicherungsjahres ( s. Tarif ), auf der Grundlage der hierfür geltenden gesetzlichen Bestimmungen geändert werden, wenn die Änderung zur hinreichenden Wahrung der Belange der Versicherten erforderlich erscheinen
im Falle der gerichtlich festgestellten Unwirksamkeit von Bedingungen, wenn deren Ersetzung zur Fortsetzung des Vertrages notwendig ist,
bei Änderungen von Gesetzen, auf denen die Bestimmungen des Versicherungsvertrages beruhen
bei unmittelbar den Versicherungsvertrag betreffenden Änderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der AVB-R Teil I 1.08_V1 (21003745_171017) Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht oder der Kartellbehörden.
Im Falle der Buchstaben c und d ist eine Änderung nur zulässig, soweit sie die §§ 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 13, 14 Abs. 2 AVB-R betrifft.
Änderungen nach Absatz 1 werden zu Beginn des zweiten Monats wirksam, der auf die Benachrichtigung der Versicherungsnehmer folgt.
Der Versicherungsnehmer kann das Versicherungsverhältnis im Falle einer Bedingungsanpassung innerhalb eines Monats nach Zugang der Änderungsmitteilung mit Wirkung für den Zeitpunkt kündigen, zu dem die Änderung wirksam werden soll. Der Versicherungsnehmer kann, auch wenn die Monatsfrist zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen ist, das Versicherungsverhältnis bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Anpassung kündigen.
Der Versicherungsnehmer oder die als empfangsberechtigt benannte versicherte Person (vgl. § 6 Abs. 5) hat sämtliche Belege spätestens bis zum Ablauf des dritten Monats nach Beendigung der Reise einzureichen, jede Krankenhausbehandlung ist binnen 10 Tagen nach ihrem Beginn anzuzeigen.
Der Versicherungsnehmer oder die als empfangsberechtigt benannte versicherte Person (vgl. § 6 Abs. 5) hat auf Verlangen des Versicherers jede Auskunft zu erteilen, die zu Feststellung des Versicherungsfalles oder der Leistungspflicht des Versicherers und ihres Umfanges erforderlich ist.
Der Versicherer ist mit den in § 28 Abs. 2 -4 Versicherungsvertragsgesetz (VVG; siehe Anhang) vorgeschriebenen Einschränkung von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn eine der in § 9 genannten Obliegenheiten verletzt wird. Die Kenntnis und das Verschulden der versicherten Person stehen der Kenntnis und dem Verschulden des Versicherungsnehmers gleich.
Hat der Versicherungsnehmer oder eine versicherte Person Ersatzansprüche gegen Dritte, so besteht, unbeschadet des gesetzlichen Forderungsüberganges gemäß § 86 VVG (s. Anhang), die Verpflichtung, diese Ansprüche bis zur Höhe, in der aus dem Versicherungsvertrag Ersatz (Kostenerstattung sowie Sach-und Dienstleistung) geleistet wird, an den Versicherer schriftlich abzutreten.
Der Versicherungsnehmer oder die versicherte Person hat seinen (ihren) Ersatzanspruch oder ein zur Sicherung dieses Anspruchs dienendes Recht unter Beachtung der geltenden Form- und Fristvorschriften zu wahren und bei dessen Durchsetzung durch den Versicherer soweit erforderlich mitzuwirken.
Verletzt der Versicherungsnehmer oder eine versicherte Person vorsätzlich die in den Absätzen 1 und 2 genannten Obliegenheiten, ist der Versicherer zur Leistung insoweit nicht verpflichtet, als er infolge dessen keinen Ersatz von dem Dritten erlangen kann. Im Falle einer grob fahrlässigen Verletzung der Obliegenheit ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens entsprechenden Verhältnis zu kürzen.
Steht dem Versicherungsnehmer oder einer versicherten Person ein Anspruch auf Rückzahlung ohne rechtlichen Grund gezahlter Entgelte gegen den Erbringer von Leistungen zu, für die der Versicherer auf Grund des Versicherungsvertrages Erstattungsleistungen erbracht hat, sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden.
Willenserklärungen und Anzeigen gegenüber dem Versicherer bedürfen der Textform.
Für Klagen aus dem Versicherungsverhältnis gegen den Versicherungsnehmer ist das Gericht des Ortes in zuständig, an dem der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz oder in Ermangelung eines solchen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
Klagen gegen den Versicherer können bei dem Gericht am Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Versicherungsnehmers oder bei dem Gericht am Sitz des Versicherers anhängig gemacht werden.
Verlegt der Versicherungsnehmer nach Vertragsschluss seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einen Staat, der nicht Mitgliedstaat der Europäischen Union oder Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist, oder ist sein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht bekannt, ist das Gericht am Sitz des Versicherers zuständig.
Gültig ab 07.16
Zur Schlichtung von Streitigkeiten aus dem Versicherungsvertrag kann sich der Versicherungsnehmer zur außergerichtlichen Streitbeilegung an den Ombudsmann für die Private Kranken-und Pflegeversicherung
wenden. Der Versicherer nimmt am Verfahren des Ombudsmanns für die Private Kranken- und Pflegeversicherung teil.
Auszug Versicherungsvertragsgesetz (VVG):
Geldleistungen des Versicherers sind fällig mit der Beendigung der zur Feststellung des Versicherungsfalles und des Umfanges des Leistung des Versicherers notwendigen Erhebungen.
Sind diese Erhebungen nicht bis zum Ablauf eines Monats seit der Anzeige des Versicherungsfalles beendet, kann der Versicherungsnehmer Abschlagszahlungen in Höhe des Betrags verlangen, den der Versicherer voraussichtlich mindestens zu zahlen hat. Der Lauf der Frist ist gehemmt, solange die Erhebungen infolge eines Verschuldens des Versicherungsnehmers nicht beendet werden können.
Eine Vereinbarung, durch die der Versicherer von der Verpflichtung zur Zahlung befreit wird, ist unwirksam.
Bestimmt der Vertrag, dass der Versicherer bei Verletzung einer vom Versicherungsnehmer zu erfüllende vertraglichen Obliegenheit nicht zur Leistung verpflichtet ist, ist er leistungsfrei, wenn der Versicherungsnehmer die Obliegenheit vorsätzlich verletzt hat. Im Fall einer grob fahrlässigen Verletzung der Obliegenheit ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen; die Beweislast für das Nichtvorliegen einer groben Fahrlässigkeit trägt der Versicherungsnehmer.
Abweichend von Absatz 2 ist der Versicherer zur Leistung verpflichtet, soweit die Verletzung der Obliegenheit weder für den Eintritt oder die Feststellung des Versicherungsfalles noch für die Feststellung oder den Umfang der Leistungspflicht des Versicherers ursächlich ist. Satz 1 gilt nicht, wenn der Versicherungsnehmer die Obliegenheit arglistig verletzt hat.
Die vollständige oder teilweise Leistungsfreiheit des Versicherers nach Absatz 2 hat bei Verletzung einer nach Eintritt des Versicherungsfalles bestehenden Auskunfts oder Aufklärungsobliegenheit zur Voraussetzung, dass der Versicherer den Versicherungsnehmer durch gesonderte Mitteilung in Textform auf diese Rechtsfolge hingewiesen hat.
Der Versicherungsnehmer hat bei Eintritt des Versicherungsfalles nach Möglichkeit für die Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen.
Der Versicherungsnehmer hat Weisungen des Versicherers, soweit für ihn zumutbar, zu befolgen sowie Weisungen einzuholen, wenn die Umstände dies gestatten. Erteilen mehrere an dem Versicherungsvertrag beteiligte Versicherer unterschiedliche Weisungen, hat der Versicherungsnehmer nach pflichtgemäßem Ermessen zu handeln.
Bei Verletzung einer Obliegenheit nach den Absätzen 1 und 2 ist der Versicherer nicht zur Leistung verpflichtet, wenn der Versicherungsnehmer die Obliegenheit vorsätzlich verletzt hat. Im Fall einer grob fahrlässigen Verletzung ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen; Die Beweislast für das Nichtvorliegen einer groben Fahrlässigkeit trägt der Versicherungsnehmer.
Abweichend von Absatz 3 ist der Versicherer zur Leistung verpflichtet, soweit die Verletzung der Obliegenheit weder für die Feststellung des Versicherungsfalles noch für die Feststellung oder den Umfang der Leistungspflicht ursächlich ist. Satz 1 gilt nicht, wenn der Versicherungsnehmer die Obliegenheit arglistig verletzt hat.
86 Übergang von Ersatzansprüchen
Steht dem Versicherungsnehmer ein Ersatzanspruch gegen einen Dritten zu, geht dieser Anspruch auf den Versicherer über, soweit der Versicherer den Schaden ersetzt. Der Übergang kann nicht zum Nachteil des Versicherungsnehmers geltend gemacht werden.
Der Versicherungsnehmer hat seinen Ersatzanspruch oder ein zur Sicherung dieses Anspruchs dienendes Recht unter Beachtung der geltenden Form-und Fristvorschriften zu wahren und bei dessen Durchsetzung durch den Versicherer soweit erforderlich mitzuwirken. Verletzt der Versicherungsnehmer diese Obliegenheit vorsätzlich, ist der Versicherer zur Leistung insoweit nicht verpflichtet, als er infolgedessen keinen Ersatz von dem Dritten erlangen kann. Im Fall einer grob fahrlässigen Verletzung der Obliegenheit ist der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen; die Beweislast für das Nichtvorliegen einer groben Fahrlässigkeit trägt der Versicherungsnehmer.
Richtet sich der Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen eine Person, mit der er bei Eintritt des Schadens in häuslicher Gemeinschaft lebt, kann der Übergang nach Absatz 1 nicht geltend gemacht werden, es sei denn, diese Person hat den Schaden vorsätzlich verursacht.


SN 10.01.2019: pro mente Austria | Gesellschaft für psychische und soziale Gesundheit
Stellungnahme von pro mente Austria zum Entwurf des Sozialhilfe-Grundsatzgesetzes vom 10.1.2019
Stellungnahme zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend Grundsätze für die Sozialhilfe (Sozialhilfe-Grundsatzgesetz) sowie eines Bundesgesetzes betreffend die bundesweite Gesamtstatistik über Leistungen der Sozialhilfe (Sozialhilfe-Statistikgesetz)
Der österreichische Dachverband pro mente Austria möchte anlässlich des oben genannten Entwurfes binnen offener Frist Stellung nehmen. Wir beginnen unsere Stellungnahme mit ein paar grundsätzlichen Gedanken zum Wesen, Sinn und Zweck der „Sozialhilfe“ bzw. dem Armenwesen (nach Art. 12 B-VG) mit dem Fokus als Dachverband für psychische und soziale Gesundheit, der sich in Österreich um die Bedürfnisse von Menschen mit psychisch-sozialen Erkrankungen kümmert.
1. Sozialhilfe bzw. Mindestsicherung als „unterstes/letztes“ soziales Netz:
Die Sozialhilfe bzw. Mindestsicherung ist das unterste und somit letzte Auffangnetz für notleidende Menschen. Sie soll soziale Ausgrenzung verhindern und Menschen vor dauerhafter Armut bewahren. Dieses Recht auf Unterstützung auf einem Mindestniveau orientiert sich am Bedarfsprinzip: Was braucht ein Mensch heute in unserem Land, um (über)leben zu können. Als unterstes/letztes soziales Netz hat man deswegen einen Anspruch, weil man Mensch ist, der sich in einer sozialen Notlage befindet und nicht, weil man zuvor in ein Versicherungssystem etwas einbezahlt hat.
Menschen mit Behinderungen haben/hatten manchmal noch nie die Möglichkeit(en), in Versicherungssysteme etwas „beizutragen“ und bewegen sich tendenziell im „untersten/letzten“ sozialen Netz.
2. Sozialhilfe bzw. Mindestsicherung und „Menschenwürde“:
Somit ist es vor allem eine Frage der Menschenwürde, wieviel Notlagen auf Geldleistungs- und Sachleistungsniveau in Österreich abgefedert werden (können). Es ist seit jeher Aufgabe der Sozialhilfe bzw. Mindestsicherung, ein menschenwürdiges Leben sicherzustellen und zu ermöglichen. Ziel der Sozialhilfe bzw. Mindestsicherung ist die dauerhafte Einbeziehung in die Gesellschaft für jene, die dazu der Hilfe der (Solidar-)Gemeinschaft bedürfen (vgl. Erläuterungen, Allgemeiner Teil, Seite 1).
Menschen mit Behinderungen nicht auszugrenzen und sie dauerhaft als Teil der Gemeinschaft und Gesellschaft anzusehen, ist nicht nur im Art. 7 Abs 1 B-VG mit „Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. Die Republik (Bund, Länder und Gemeinden) bekennt sich dazu, die Gleichbehandlung von behinderten und nichtbehinderten Menschen in allen Bereichen des täglichen Lebens zu gewährleisten.“ prominent normiert, sondern ist Anspruch verschiedenster grund- und menschenrechtlicher Konventionen, in erster Linie der UN-Konvention über die Rechte von Menschen mit Behinderungen, die letztes Jahr ihr 10jähriges Bestehen (der Ratifizierung in Österreich) feierte.
3. Sozialhilfe bzw. Mindestsicherung und soziale Ungleichheiten:
Soziale Ungleichheiten gibt es seitdem es Menschen gibt. Die Sozialhilfe bzw. („bedarfsorientierte“) Mindestsicherung verfolgt – wie im Gesetzesentwurf vermerkt – folgende Ziele:
Die Sozialhilfe stellt ein wesentliches Instrument dar, um Armut zu vermeiden und gleichzeitig die Betroffenen so rasch wie möglich zur (Re-)Integration in den Arbeitsmarkt zu führen (Erläuterungen, Allgemeiner Teil, Seite 1).
Wesentliche politische Aufgabe ist es deshalb, die Mindestsicherung österreichweit zukunftsfit zu machen, sowie fair und gerecht zu gestalten (Wirkungsorientierte Folgenabschätzung, Seite 2).
Präventive Hilfen (damit soziale Notlagen vermieden werden), Hilfe zur Selbsthilfe (Befähigung von Menschen, soziale Notlagen aus eigener Kraft abzuwenden und dauerhaft überwinden zu können) und Hilfen zur Bedarfsdeckung (damit die notwendigen Bedürfnisse von Menschen, die sich in sozialen Notlagen befinden, gedeckt werden können) führen zu einer nachhaltigen sozialen Stabilisierung (vgl. § 1 Abs. 2 Oö. BMSG).
Wachsende (oder auch gleichbleibende) Armut bzw. soziale Ungleichheiten, die sich negativ auf Menschen auswirken, sind ein gesamtgesellschaftliches Problem – nicht nur für den/die (armen) EinzelneN, sondern auch ökonomisch, sicherheitstechnisch u. ä. und gefährden den sozialen Frieden und den Zusammenhalt (in) der Gesellschaft.
Menschen mit Behinderungen befinden sich a priori in einer „sozial ungleichen Lage“. Niemand ist freiwillig behindert – und jede/jeder kann psychisch krank werden. Die besonderen (teilweise Not-) Lagen von Menschen mit Behinderungen sind im vorliegenden Gesetzesentwurf nicht ausreichend bedacht.
4. Arbeitslosenunterstützung, Notstandshilfe und Sozialhilfe bzw. Mindestsicherung: Die geplanten Veränderungen in der Gesetzgebung bezüglich der Arbeitslosenunterstützung und der Notstandshilfe sind in ihrer Endversion noch nicht klar. Laut Berechnung des WIFO werden dadurch deutlich mehr Menschen mit Behinderung in Richtung der Sozialhilfe/Mindestsicherung gedrängt werden. Das stellt eine grundsätzliche Schlechterstellung dar, da von einer Versicherungsleistung in eine Hilfsleistung gewechselt werden muss.
Dieses nicht selbst verschuldete Abrutschen in die Sozialhilfe soll, zumindest laut Kommentar, nicht dazu führen, dass Menschen mit Behinderung durch Vermögensverwertung ihr mühsam für eventuell notwendige spätere Ausgaben Angespartes oder aus der Zeit vor der Behinderung Stammendes verlieren.
Diese Absicht ist zwar im Kommentar angeführt, aber im Gesetz in keiner Weise festgeschrieben und damit abgesichert. Es sollte daher im Gesetz selbst abgesichert werden, dass es bei Menschen mit Behinderung zu keiner Vermögensverwertung kommt.
5. Soziale Sicherheit ist Voraussetzung für psychische und soziale Gesundheit:
Soziale Sicherheit ist wesentlich und notwendig, um psychisch gesund zu bleiben bzw. zu werden. Jede Diskussion, die die soziale Sicherheit von Menschen mit psychischen Erkrankungen in Frage stellt bzw. eine Verschlechterung der Sozialhilfe herbeiführt (also die Mittel für den allgemeinen Lebensunterhalt und Wohnbedarf), macht Druck auf die Menschen – und dieser Druck steht einer Genesung und Rehabilitation der erkrankten Menschen entgegen. In diesem Sinne schaffen einige Punkte des Entwurfs dieses Sozialhilfe-Grundsatzgesetzes Unsicherheiten und gehen an der Realität der Bedürfnisse, Fähigkeiten und Möglichkeiten von Menschen mit psychischen Erkrankungen vorbei.
6. Sozialhilfe bzw. Mindestsicherung – „Zahlen und Wirkungen“:
Die Zahlen zur (bedarfsorientierten) Mindestsicherung (vgl. Vortrag an den Ministerrat vom 28. November 2018) zeigen einerseits einen Anstieg sowohl der BezieherInnen als auch der Kosten in den letzten Jahren. Nicht erwähnt sind über 70 % der MindestsicherungsbezieherInnen, sogenannte „AufstockerInnen“. Diese Menschen beziehen ein Einkommen oder eine Versicherungsleistung (z. B. Pension, Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe), liegen damit aber unter dem Ausgleichszulagenrichtsatz. „Zahlentechnisch“ wäre es demnach wahrer, die Sozialhilfe terminologisch als „Mindestsicherung“ zu belassen und aufgrund statistischer Werte (siehe oben) das Adjektiv „erforderliche“ zu ergänzen – in einer Zusammenschau würde der Begriff „erforderliche Grundsicherung“ der Zahlenrealität und dem Wirkungswollen mehr entsprechen als „bedarfsorientierte Mindestsicherung“ bzw. neuerdings wiederum „Sozialhilfe“.
Die Wirkungen der im Gesetzesentwurf einerseits artikulierten, integrationspolitischen und fremdenpolizeilichen Ziele und andererseits Ziele der Arbeitsmarktpolitik treffen auf Menschen mit Behinderungen nur bedingt zu. In manchen Gesetzesteilen gibt es sinnlogische Ausnahmen – in manchen Bereichen fehlt es an noch notwendigen Korrekturen, um nicht „unerwünschte Nebenwirkungen“ zu entfalten.
7. Änderungen zum IST-Stand – keine Verschlechterungen:
Grundsätzlich darf es zu keinen Kürzungen bei Menschen kommen, die jetzt schon (weit) unter der Armutsgefährdungsschwelle leben. Im Gesetz sollte grundsätzlich festgehalten werden, dass es zu keinen Verschlechterungen gegenüber dem IST-Stand kommen darf. Schon bisher waren v. a. Menschen mit Behinderungen von Armut und massiven Einschränkungen im Alltag betroffen. Das wird durch den nun vorgelegten Entwurf noch verstärkt – und dies voraussichtlich sehr unterschiedlich von Bundesland zu Bundesland, wenn es keine Klausel gibt, die besagt, dass es zu keinen Verschlechterungen zum IST-Stand kommen darf.
8. Somit stimmen wir den Stellungnahmen anderer Organisationen/Dachverbände insbesondere in folgenden Punkten zu:
Die Tatsache, dass Menschen mit Behinderungen manchmal nicht alleine leben (können) und daher in (sozialtherapeutischen) Wohngemeinschaften leben, können grundsätzlich nicht mit dem Begriff der „Bedarfs-/Haushaltsgemeinschaft“ - wie in privaten Haushalten - abgebildet werden. Diese Besonderheit findet nicht ausreichend Beachtung. Daher läuft diese „Kollektivierung“ in der Bemessung von Leistungen darauf hinaus, gleichheitssatzwidrig zu sein. Es bedarf einer entsprechenden Definition von Bedarfs-/Haushaltsgemeinschaften für Menschen mit Behinderungen. Vorgeschlagen wird eine Lösung in dem Sinne, dass Menschen mit Behinderungen generell als eigene Haushaltsgemeinschaft eingestuft werden, unabhängig wo sie wohnen, da sie manchmal in der Wahl ihres Wohnortes nicht frei entscheiden können.
In Artikel 28 UN-Konvention über die Rechte von Menschen mit Behinderungen verpflichtet sich Österreich dazu, Menschen mit Behinderungen das Recht auf einen angemessenen Lebensstandard für sich selbst und ihre Familien zu gewährleisten. Die sich daraus ergebende völkerrechtliche Verpflichtung Österreichs, gerade in solch sensiblen Bereichen wie der Sozialhilfe österreichweit einheitliche Mindeststandards zu schaffen, wurde für Menschen mit Behinderungen mit diesem Entwurf zum Sozialhilfe-Grundsatzgesetz nicht ausreichend bedacht. Daher ist der jetzige Entwurf dahingehend zu überarbeiten, dass einheitliche Mindeststandards für ganz Österreich definiert werden, die von den Landesgesetzgebungen nur überschritten, aber nicht unterschritten werden dürfen.
Zur Absicherung und Arbeitsmarktintegration von Menschen mit Beeinträchtigungen reicht nicht die Erhöhung von Taschengeldern in der Arbeits- bzw. Beschäftigungstherapie/Therapiewerkstätten aus, sondern eine sozialversicherungsrechtliche (also klassische kranken- und pensionsversicherungsrechtliche) Absicherung bzw. kollektivvertragliche Entlohnung.
Der geplante Ausschluss nach § 4 Abs. 3 2. Satz des Entwurfs („Gleiches gilt für Personen, die wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener gerichtlich strafbarer Handlungen zu einer Freiheitsstrafe von zumindest sechs Monaten verurteilt wurden, für einen der Freiheitsstrafe entsprechenden Zeitraum, frühestens ab dem Zeitpunkte der Rechtskraft des Urteils.“) ist abzulehnen. Der Entzug der Möglichkeit einer Überlebenssicherung als Strafe ist ein Akt, der in einer gut entwickelten und zivilisierten Rechtsordnung des 21. Jahrhunderts in Europa keinen Platz haben darf. Der Entzug der notwendigen Lebensgrundlage als Strafe würde gegen den Artikel 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention verstoßen. Außerdem riskiert man damit einer erhöhte Rückfallrate.
In weiterer Folge beziehen wir uns wieder vordergründig auf die von uns vertretenen Menschen mit Behinderungen bzw. psychischen Erkrankungen.
Zu § 1 Sozialhilfe-Grundsatzgesetz:
Ein Grundsatzgesetz zur Schaffung von „Mindeststandards“ bzw. Vorgaben begrüßen wir. Die bisherige (bzw. für einige Jahre abgeschlossene) 15a B-VG-Vereinbarung war/ist eine Möglichkeit – ein Grundsatzgesetz dazu sicherlich der legistisch einwandfreiere Weg.
Die hier angeführten Ziele wurden anfangs schon grundsätzlich kommentiert.
Inwiefern die Leistungen der Sozialhilfe die optimale Funktionsfähigkeit des Arbeitsmarktes weitest möglich fördern sollen, ist für uns nicht nachvollziehbar. Wenn damit gemeint ist, dass volkswirtschaftlich betrachtet die Einkommen/Transferzahlungen von Menschen auf Sozialhilfe-/Mindestsicherungs-/Ausgleichszulagenniveau (mehr oder weniger) 1 : 1 aus der Transferleistung wieder in den Wirtschaftskreislauf fließen, weil mit so wenig Geld ohnedies nichts gespart werden kann, dann ist dies sicherlich wirtschaftspolitisch sinnvoll und somit auch arbeitsmarktpolitisch dienlich. Ansonsten ist v. a. aus der Sicht von Menschen mit Behinderungen dieser Konnex „Sozialhilfe  Funktionsfähigkeit Arbeitsmarkt“ nicht ergründbar.
Zu § 2 Sozialhilfe-Grundsatzgesetz:
Die „Bedarfsbereiche“ der neuen Sozialhilfe umfassen neben dem Wohnbedarf den „allgemeinen Lebensunterhalt“. An dieser Stelle wäre es ein rechtliches Gebot der Stunde, einen direkten Konnex zur UN-Konvention über die Rechte von Menschen mit Behinderungen auch legistisch herzustellen, wenn es um die „sonstigen persönlichen Bedürfnisse“ geht.
In den Erläuterungen, Besonderer Teil, Seite 2, wird dazu bereits explizit Bezug genommen, wenn z. B. auf die „angemessene soziale und kulturelle Teilhabe (vgl. § 3 Abs. 2 WMG)“ verwiesen wird. Im Größenschluss ist aus dieser Formulierung zu schließen, dass damit die verschiedensten „Teilhabe-Aspekte“ der UN-Konvention über die Rechte von Menschen mit Behinderungen für eben diese Zielgruppe zum Tragen kommen und unter dem Begriff der „sonstigen persönlichen Bedürfnisse“ subsumiert werden können. Die in weiterer Folge angeführte Erläuterung, Besonderer Teil, Seite 3, „Auch soziale Leistungen, die einem Sonderbedarf gewidmet sind, etwa bei Behinderung […] bleiben von diesem Gesetz unberührt (und unterliegen auch keiner Anrechnung, vgl. § 7 Abs. 2).“ geht in dieselbe Richtung. Es wäre hier vorzuziehen, die angesprochene UN-Konvention explizit zu erwähnen.
Überraschend kommt nun an dieser Stelle die für die Praxis wichtige Fragestellung der Anwendung des gegenständlichen Gesetzesvorhabens ausschließlich auf die „offene Sozialhilfe“, also Leistungen an Menschen, die in Privathaushalten leben.
„Die aufgestellten Grundsätze gelten daher etwa nicht für Unterstützungsleistungen im Rahmen der Kostendeckung von Heimaufenthalten von pflegebedürftigen Personen.“ Die genaue Konsequenz dieser Ausnahme ist unklar, da es natürlich und v. a. auch Menschen mit Behinderungen gibt, die in Institutionen leben und dort in den Rahmen der „geschlossenen Sozialhilfe“ fallen.
Der Versuch einer Interpretation:
Die Sozialhilfe bzw. Mindestsicherung ist eine personenbezogene Leistung aus öffentlichen Mitteln.
Unabhängig von der Wohnform (Privathaushalt oder institutionelle Wohnform) benötigen Menschen Geld für den allgemeinen Lebensunterhalt und die Sachleistung (oder Geld) für die Befriedigung des Wohnbedarfs.
Ob nun die Sozialhilfe an den einzelnen Menschen geht, der damit seinen Lebensunterhalt und Wohnbedarf bestreitet oder (mehr oder weniger) direkt zur Deckung des Lebensunterhalts und des Wohnbedarfs direkt an den Träger der institutionellen Wohnform, ist grundsätzlich irrelevant – in beiden Wohnformen kosten Lebensunterhalt und Wohnen Geld.
Der hier in den erläuternden Bemerkungen normierte Ausschluss der „geschlossenen Sozialhilfe“ ist nicht nachvollziehbar – hier bedarf es unbedingt einer gesetzlichen Klarstellung, wie die Grundsätze der Sozialhilfe für Unterstützungsleistungen im Rahmen der Kostendeckung von Heimaufenthalten von pflegebedürftigen Menschen aussehen sollen.
Apropos: Das Pflegegeld wird auch von und für Menschen mit Behinderungen bezogen.
Zu § 3 Sozialhilfe-Grundsatzgesetz:
Die Programmatik der „Bemühungspflicht der hilfebedürftigen Person“, v. a. was die (individuellen) arbeitsmarktpolitischen Ziele betrifft, wird zur Klarstellung in Abs. 4 – „soweit dieses Bundesgesetz keine Ausnahmen vorsieht“ – gut hervorgehoben. Diese notwendigen Relativierungen wünschen wir uns an mehreren Stellen (vgl. unsere Anmerkungen zu § 2).
Aus verwaltungsökonomischen Gründen ist die Befristung von 12 Monaten für die regelmäßige Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen durch die Behörden durchaus auf der einen Seite nachvollziehbar. Auf der anderen Seite seien hier, v. a. aus der Sicht von Menschen mit Behinderungen, folgende Relativierungen anzumerken, ausgehend von einer Überprüfung der Auszahlung von € 933,06 (gültig ab 1.1.2019) eines alleinstehenden Menschen, der/die dann im Jahr € 11.196,02 erhält:
Anträge zur Aufrechterhaltung der Unterstützung des Lebensunterhalts, weil man in einer sozialen Notlage ist, sind sehr oft mit Scham und Schuldgefühlen sowie Stigmatisierungen und Diskriminierungen verbunden. Ein moderner (österreichischer) Rechtsstaat könnte im 21. Jahrhundert diese „Aufrechterhaltung der BittstellerInnen-Rolle“ verlassen und Menschen ihre Rechte auf einfacherem Wege zuerkennen. Denn alle, die Sozialhilfe beziehen, sind BürgerInnen (und WählerInnen) dieses Landes. Gerade Menschen mit Behinderungen tun sich bei diesen Behörden-/Amtswegen unverhältnismäßig schwerer als andere.
Es stellt sich bei der Höhe von etwas über € 11.000,-- auch die Frage der Zweckmäßigkeit im Sinne der Sparsamkeit. Wenn man dabei zusätzlich die (fixen) Kosten für den Wohnbedarf wegrechnet, bleibt wenig übrig, um die Anspruchsvoraussetzungen jährlich zu überprüfen. Abgesehen davon stellt sich die Frage, welche neuen Ansprüche überhaupt kommen können und wie diese möglicherweise verwaltungsökonomischer bearbeitet werden können.
Ad Verwaltungsökonomie: Könnten nicht durch weniger Kontrolle und mehr Transparenz/Vernetzung hier Einsparungen generiert werden, die nicht auf Basis und somit auch auf Kosten einer Bittstellerrolle der Betroffenen geschaffen werden.
Aus den oben genannten Punkten und weil es bei Menschen mit dauernder bzw. chronischer Behinderung häufig zu nur geringen Veränderungen kommt, sollte für diese Gruppe zumindest die Möglichkeit einer längeren Befristung eröffnet werden.
Zu § 4 Sozialhilfe-Grundsatzgesetz:
Wir gehen davon aus, dass der Abs. 1 so zu interpretieren ist, dass Leistungen der Sozialhilfe an folgende 3 Gruppen zu gewähren ist:
Österreichischen Staatsbürgern, unabhängig von der Dauer ihres dauerhaften tatsächlichen und rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet.
Asylberechtigten, unabhängig von der Dauer ihres dauerhaften tatsächlichen und rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet.
Fremden, die sich seit mindestens fünf Jahren dauerhaft tatsächlich und rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten.
Zum Ausschluss von der Bezugsberechtigung für Personen, die wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen zu einer Freiheitsstrafe von zumindest sechs Monaten verurteilt wurden, verweisen wir auf unsere Stellungnahme unter I. 8. 4.
Zu Z 5: Landesregelungen ist es hier erlaubt, ergänzende Regelungen temporär oder dauernd zu treffen. Damit wird die Rechtssicherheit in § 4 wieder geöffnet. Eine klare Regelung ohne diffuses Andeuten von negativen Möglichkeiten wäre für die Sicherheit und damit die Lebensqualität der betroffenen Menschen von essentieller Bedeutung.
Zu § 5 Sozialhilfe-Grundsatzgesetz:
Der Verweis (Erläuterungen, Besonderer Teil, Seite 4) auf den „Vergleich zu einem bescheidenen ortsüblichen Arbeitsnehmerhaushalt“ ist eine sehr unbestimmte Orientierungsgröße, nach der in Zukunft zu beurteilen sein wird. Hier bedarf es aus unserer Sicht einer klareren Formulierung.
Zu den Höchstsätzen gibt es mehrere Anmerkungen:
Grundsätzlich erachten wir es als bedenklich, wenn einerseits (z. B. Erläuterungen, Besonderer Teil, § 1) angemerkt wird, dass es der Landesgesetzgebung freisteht, Leistungen aus öffentlichen Mitteln, die an die soziale Hilfsbedürftigkeit der Betroffenen anknüpfen, mit weiteren Zielen im öffentlichen Interesse zu verbinden, andererseits aber in einer Grundsatzgesetzgebung Höchstsätze verordnet werden.
Es handelt sich somit um Maximalwerte, die gesetzeskonform nur durch Härtefallregelungen (der Länder) abgeändert werden können. Grundsätzlich muss davon ausgegangen werden, dass die jetzigen (unterschiedlichen) Höhen der Mindestsicherung der Länder (mindestens) notwendig waren, um ein (einigermaßen) menschenwürdiges Leben führen.
Es kommt zu einem Paradigmenwechsel von einer „bedarfsorientierten Mindestsicherung“ zu einer „maximal gedeckelten Sozialhilfe“ – aus Mindeststandards werden Maximalstandards auf niedrigem Niveau.
Eine Umstellung auf Mindeststandards ist, wie bereits in anderen Stellungnahmen erwähnt, für die Sicherheit bezüglich eines sozialen Auskommens auf niedrigem Niveau äußerst wichtig.
Der Begriff der „Bedarfs- oder Haushaltsgemeinschaft“ entfaltet für Menschen mit Behinderungen eine der größten Fallen im gegenständlichen Gesetzesentwurf: Es ist (noch) nicht klar, wie z. B. (sozialtherapeutische) Wohngemeinschaften diesbezüglich behandelt werden. Sollten diese sozialpsychiatrisch bzw. therapeutisch in vielen Fällen sehr sinn- und wirkungsvollen Einrichtungen unter eine „Haushaltsgemeinschaft“ fallen, würden viele Menschen mit Behinderungen aus für sie unerfindlichen Gründen massive Einschnitte bezüglich ihres Lebensunterhalts erfahren müssen.
Daher: Grundsätzlich sollte jeder Mensch mit Behinderung als eigene Haushaltsgemeinschaft gewertet werden. Die Wahl der Wohnmöglichkeit ist durch den Unterstützungsbedarf manchmal so eingeschränkt, dass die betroffenen Personen keine Wahl haben. Zusätzlich wird durch die gleichmäßige Verteilung auf alle Personen und die Deckelung die Abdeckung der basalen, in diesem Fall erhöhten Bedürfnisse, nicht mehr möglich. Die eine Regelung der Zuerkennung des erhöhten Bedarfs wird durch die andere der gleichmäßigen Verteilung wieder aufgehoben. Damit hat der Gesetzesentwurf einen Widerspruch in sich.
Die Formulierung in Abs. 2, Z 5 „zusätzliche anrechnungsfreie Beträge […], die […] Personen mit Behinderung […] zur weiteren Unterstützung des Lebensunterhalts gewährt werden können“, ist unsicher, da es sich um eine Kann-Bestimmung für die Länder handelt und die (errechneten) € 155,-- zwar im Vortrag an den Ministerrat als „18% zusätzlich pro Person mit Behinderung“ (Seite 9) dargestellt werden und dies (auf Seite 11) als „Personen mit Behinderung profitieren“ auch rechnerisch/grafisch so dargestellt wird – aber lt. Gesetz weiterhin ein „kann“ beinhaltet. Es sollte vom Gesetzgeber klargestellt werden, ob es sich nun um eine Ausnahme der Höchstsatzberechnung handelt mit Kann-Variante seitens der Länder oder um eine Muss-Bestimmung für die Länder, wie es die Unterlagen des Vortrags an den Ministerrat vermuten lassen.
Abgesehen davon ist unklar, wie sich der zusätzliche Betrag für Kinder mit Behinderungen verhält, wenn sich eine zweite minderjährige Person im Haushalt befindet, da gemäß Abs. 3 der Gesamtbetrag auf alle Kinder gleichmäßig aufgeteilt werden muss. Damit würde aber der Zusatzbetrag seinen ursprünglichen Zweck und zwar die Abdeckung behinderungsbedingter Mehraufwendungen nicht mehr erfüllen.
Die Normierung der Invalidität als besondere soziale Rücksicht, dass kein Einsatz der Arbeitskraft bzw. keine arbeitsmarktbezogene Leistung verlangt werden darf, mit einem klaren Hinweis auf § 255 Abs. 3 ASVG, ist zu begrüßen – v. a. aus der Sicht von Menschen mit Behinderungen.
Zu § 6 Sozialhilfe-Grundsatzgesetz:
Bezüglich Abs. 1 ist nicht nachvollziehbar, warum der Bund im gegenständlichen Entwurf in die Autonomie der Länder eingreift und ihnen die Gewährung von Wohnbeihilfen, Heizkostenzuschüssen oder weiteren Leistungen zur Befriedigung des Wohnbedarfs verbietet. Darin erachten wir eine unsachgemäße Behandlung von Menschen in Notlagen und fordern, dass ein gleichzeitiger Bezug von Leistungen nach § 5 und § 6 möglich ist.
Zu § 7 Sozialhilfe-Grundsatzgesetz:
Die Nichtanrechnung der Familienbeihilfe und anderer Absetzbeträge in Abs. 4 ist eine sehr begrüßenswerte Klarstellung, da es hier in den letzten Jahren mehrere Landesregelungen gab, wo das Verwaltungshandeln (noch) anders gelebt wurde. Somit verbleibt den Menschen mit Behinderungen, die Anspruch und auch die Notwendigkeit einer erhöhten Familienbeihilfe haben, dieses Geld für die Abdeckung ihrer zusätzlichen und besonderen Bedürfnisse.
Somit ist im selben Maße der Abs. 5 sehr klarstellend formuliert und verhindert, dass sich Menschen mit Behinderungen aufgrund unterschiedlicher Kostenträgerstellen rechtfertigen müssen, dass sie für die Deckung ihres Sonderbedarfs verschiedene Zahlungen erhalten. Die normierte
Obliegenheit für die Landesgesetzgebung, hier die Leistungen im Einzelnen zu bezeichnen, ist sehr zu begrüßen. Das Schonvermögen, also die Nicht-Übersteigung von 600 % des Netto-Ausgleichszulagenrichtsatzes wirkt auf den ersten Blick sehr hoch – ist aber in Wirklichkeit (auf Basis 1.1.2019) ein Betrag von € 5.598,36. Alles, was über diesen Betrag hinausgeht, muss zunächst „aufgebraucht“ werden (mit ein paar Ausnahmen in Abs. 8). Wenn man an dieser Stelle die Frage einer Erbschafts- oder Vermögenssteuer ins Spiel bringt, ist diese „Schonvermögensregelung“ die wohl höchste und härteste Steuerregelung für Eltern, v. a. von Menschen mit Behinderungen, die ihren Kindern etwas „vermachen“ wollen: Alles, was monetär von einer Generation zur nächsten weitergegeben wird, wird bis auf einen Betrag von ca. € 5.500,-- steuerlich zu 100 % belastet.
Menschen mit psychischen Erkrankungen bzw. Behinderungen erleiden diese Erkrankungen/ Behinderungen unfreiwillig oft erst später im Leben. Angespartes dieser Menschen geht verloren, ohne dass sie eine Chance besitzen, durch persönliche Anstrengung aus dieser Situation zu entkommen. Diese als Anreiz für die Rückkehr in die Arbeit gedachte Maßnahme wirkt für diese Gruppe fast zynisch. Daher fordern wir, dass das gesamte Vermögen von Menschen mit Behinderungen von der Anrechnung ausgenommen wird.
Zu § 8 Sozialhilfe-Grundsatzgesetz:
Wir gehen davon aus, dass diese Formulierungen den bestehenden Anforderungen der DSGVO entsprechen.
Zu § 9 Sozialhilfe-Grundsatzgesetz:
Der Begriff „wirksame Sanktionen“ ist verständlich und nachvollziehbar – der Begriff „abschreckende Sanktionen“ suggeriert kriminelle Energien seitens Menschen in Notlagen und gehört nicht in die Sozialgesetzgebung (genauso in § 5 Abs. 10).
Zu § 10 Sozialhilfe-Grundsatzgesetz:
Es ist durchaus zeitlich herausfordernd, nach einem Inkrafttreten eines Bundes-Grundsatzgesetzes innerhalb von 6 Monaten die jeweiligen Landes-Ausführungsgesetze erlassen zu müssen.
Aus der Sicht der RechtsanwenderInnen bzw. v. a. Menschen mit Behinderungen bestehen hoffentlich nicht zu viele Unsicherheiten und unbestimmte Rechtsbegriffe, die dann evtl. von einer (bundesgesetzlichen) Ebene auf die nächste (landesgesetzliche) Ebene weitergetragen werden. Dann wäre den Grundgedanken dieses Gesetzesentwurfs einer „Vereinheitlichung“ nicht wirklich Rechnung getragen worden. Der Aspekt der notwendigen Sicherheit für Menschen mit psychischen Erkrankungen wurde bereits unter I. 4. ausführlich dargelegt.
Sozialhilfe-Statistikgesetz:
Ob aus Gründen der „sprachlichen Präzision“ anstelle von „statistischen Daten“ nun von „Merkmalen“ gesprochen werden kann, möchten wir hier datenschutzrechtlich in Frage stellen. Es handelt sich um „pseudonymisierte“ Daten, die lt. den Erläuterungen „noch iwS personenbezogene sind“. Die terminologische und bevorzugende Begründung mit dem neutraleren Begriff „Merkmal“ erweckt zumindest den Anschein, dass hier datenschutzrechtlich genau beim Vollzug darauf geachtet werden muss, dass grund- und menschenrechtliche Standards nicht verletzt werden.
Zum Anhang im Vorblatt und Wirkungsorientierte Folgenabschätzung:
Die Berechnungen v. a. bezüglich Menschen mit Behinderung ist nicht nachvollziehbar.
Wenn von einem monatlichen Betrag von ca. € 155,-- ausgegangen wird, würde dies 2020 bei einer Summe von etwa € 28,4 Mio. ca. 15.000 Menschen mit Behinderung betreffen. Warum dann dieser Betrag 2021 so eklatant steigt und dann wieder 2022 relativ stabil bleibt, ist nicht nachvollziehbar – bzw. müsste rechnerisch heißen, dass in der Folgenabschätzung schon jetzt bekannt ist, dass es 2021 um über 5.000 mehr Menschen mit Behinderung geben wird.
pro mente Austria bedankt sich an dieser Stelle für die Möglichkeit der Abgabe einer Stellungnahme und ist sehr gerne bereit, in einem weiteren, vorzugsweise (in Anlehnung an die Gesetzesgenese des Erwachsenenschutzrechts) partizipativen Prozess ihre Expertise einzubringen – v. a. was die Bedürfnisse, Fähigkeiten und Möglichkeiten von Menschen mit Behinderungen (speziell psychische Problemstellungen) betrifft.


text:
2C_634/2007 15.04.2008
2C_634/2007 /zga
Kantonale Steuerverwaltung Waadt.
Steuerdomizil 2004 (Art. 127 Abs. 3 BV, interkantonale Doppelbesteuerung),
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 3. Oktober 2007.
X.________ ist Landwirt, mit Y.________ verheiratet und Vater dreier Kinder. Er wohnte während Jahren in der Gemeinde B.________ LU. Am 23. Dezember 2003 meldete er sich von dort nach Lausanne ab. Für die Steuerperiode 2004 wurde er vom Kanton Waadt mit Veranlagungsverfügung vom 5. Dezember 2005 ermessensweise eingeschätzt. Die gestützt darauf geschuldeten Steuern bezahlte er.
Mit Verfügung vom 24. April 2006 stellte die Steuerverwaltung des Kantons Luzern fest, das Hauptsteuerdomizil von X.________ befinde sich ab dem 1. Januar 2004 in der Gemeinde A.________ LU, wo seiner Ehefrau der Landwirtschaftsbetrieb W.________ gehört. Dagegen erhob X.________ erfolglos Einsprache und sodann Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern.
Am 4. November 2007 hat X.________ "staatsrechtliche Beschwerde" beim Bundesgericht eingereicht. Er beantragt im Wesentlichen, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 3. Oktober 2007 aufzuheben; es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer in der Steuerperiode 2004 im Kanton Waadt steuerpflichtig war.
Die Steuerverwaltung und das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern schliessen auf Abweisung der Beschwerde unter Verzicht auf eine Vernehmlassung. Die Steuerverwaltung des Kantons Waadt stellt keinen Antrag.
41.1 Gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern betreffend die Feststellung der Steuerpflicht ab 1. Januar 2004 ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (vgl. Art. 82 lit. a in Verbindung mit Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Da das Bundesgericht seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels von Amtes wegen mit freier Kognition prüft (vgl. Art. 29 Abs. 1 BGG, BGE 133 I 185 E. 2 S. 188, mit Hinweisen), ist die unzutreffende Bezeichnung eines Rechtsmittels unerheblich und schadet dem Beschwerdeführer nicht, sofern - wie hier - seine Eingabe den für das richtigerweise gegebene Rechtsmittel geltenden formellen Erfordernissen genügt (vgl. BGE 133 I 300 E. 1.2 S. 302 f., mit Hinweisen).
1.2 Im vorliegend zu entscheidenden interkantonalen Kompetenzkonflikt kann die bereits rechtskräftige Veranlagung des Kantons Waadt für die Steuerperiode 2004 mit angefochten werden (vgl. Art. 100 Abs. 5 BGG, BGE 131 I 145 E. 2.1 S. 145), obwohl sie kein Urteil im Sinne von Art. 86 BGG bildet (vgl. BGE 133 I 300 E. 2.4 S. 307, 308 E. 2.4 S. 313). Dabei prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, ob eine vom Beschwerdeführer nicht angefochtene konkurrierende Veranlagung das Verbot der Doppelbesteuerung verletzt (vgl. BGE 111 la 44 E. 1b S. 46, mit Hinweisen). Vorliegend richtet sich die Beschwerde auf den ersten Blick nur gegen den Kanton Luzern. Der Beschwerdeführer beantragt indessen allgemein eine verfassungsmässige Festlegung von Steuerdomizil und -hoheit für die massgebliche Periode. Aus der Art und Weise, wie er seine Rechtsbegehren formuliert und begründet hat, kann sinngemäss davon ausgegangen werden, dass er sich hilfsweise ebenfalls gegen die Waadtländische Veranlagung wendet. Deshalb muss diese als mitangefochten gelten und wurde der Kanton Waadt zur Stellungnahme aufgefordert.
Vorab rügt der Beschwerdeführer (sinngemäss) eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV). Es treffe nicht zu, dass die Luzerner Steuerverwaltung ihn nach seiner Einsprache (mit Schreiben vom 26. Juni 2006) zu einer Einspracheverhandlung vorgeladen und ihm gleichzeitig den "Fragebogen zur Ermittlung des steuerrechtlichen Wohnsitzes" für das Jahr 2004 zugestellt habe. Dass er der Vorladung ferngeblieben sei und den Fragebogen nicht ausgefüllt zurückgesandt habe, könne ihm somit nicht angelastet werden. Zu Unrecht sei er im Weiteren nicht persönlich angehört worden.
Es ist tatsächlich nicht ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer die genannte Vorladung und den Fragebogen nie erhalten hat. Aber er muss zumindest vom nachfolgenden Schreiben der Steuerverwaltung (vom 10. Juli 2006) Kenntnis gehabt haben. Darin verlangte die Steuerverwaltung den vollständig ausgefüllten Fragebogen und weitere sachdienliche Unterlagen zum Nachweis des effektiven Wohnsitzes; gleichzeitig begründete sie ihren Feststellungsentscheid betreffend Steuerdomizil in der Gemeinde A.________ ab 2004. Nachdem der Beschwerdeführer auf dieses Schreiben ebenso wenig reagierte wie auf jenes vom 26. Juni 2006, wies die Steuerverwaltung die Einsprache mit Entscheid vom 25. September 2006 ab.
In seiner Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hat der Beschwerdeführer nicht behauptet, er habe das Schreiben vom 10. Juli 2006 nie erhalten; im Übrigen hat er sich implizit darauf bezogen. Aufgrund dieser Mahnung musste der Beschwerdeführer wissen, dass er einen Fragebogen zur Ermittlung des Wohnsitzes hätte ausfüllen sollen. Auch war er zur Mitwirkung verpflichtet. Von einer Gehörsverletzung kann somit keine Rede sein. Vielmehr hat es sich der Beschwerdeführer selbst zuzuschreiben, wenn er behördlichen Aufforderungen zur Sachverhaltsaufklärung pflichtwidrig keine Folge leistete. Auch die Rüge, er sei nie persönlich angehört worden, ist unbegründet, ergibt sich doch ein Recht auf mündliche Anhörung im Veranlagungs- oder im Rechtsmittelverfahren weder aus Art. 29 Abs. 2 BV noch aus dem kantonalen Steuergesetz (vgl. u.a. StE 2004 A 21.13 Nr. 6 E. 2.3.2; siehe auch BGE 130 II 425 E. 2.1 S. 428 f., mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall wird das Hauptsteuerdomizil des Beschwerdeführers vom 1. Januar 2004 an sowohl vom Kanton Waadt, wo er rechtskräftig eingeschätzt ist, als auch aufgrund des angefochtenen Entscheids vom Kanton Luzern beansprucht. Daraus ergibt sich für die Steuerperiode 2004 eine aktuelle Doppelbesteuerung.
4.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 127 Abs. 3 BV ist der steuerrechtliche Wohnsitz (Hauptsteuerdomizil) einer unselbständig erwerbenden Person derjenige Ort, wo sich die betreffende Person mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält bzw. wo sich der Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen befindet (vgl. Art. 23 Abs. 1 ZGB; Art. 3 Abs. 2 DBG; Art. 3 Abs. 2 StHG; neuerdings BGE 132 I 29 E. 4.1 S. 35 f.). Dieser Mittelpunkt der Lebensinteressen bestimmt sich nach der Gesamtheit der objektiven, äusseren Umstände, aus denen sich diese Interessen erkennen lassen, nicht nach den bloss erklärten Wünschen der steuerpflichtigen Person. Auf die gefühlsmässige Bevorzugung eines Ortes kommt es nicht an; der steuerrechtliche Wohnsitz ist insofern nicht frei wählbar. Dem polizeilichen Domizil, wo die Schriften hinterlegt sind oder wo die politischen Rechte ausgeübt werden, kommt dagegen keine entscheidende Bedeutung zu; das sind bloss äussere Merkmale, die ein Indiz für den steuerrechtlichen Wohnsitz bilden können, wenn auch das übrige Verhalten der Person dafür spricht (vgl. statt vieler: BGE 132 I 29 E. 4.1 S. 36). Wenn sich eine Person abwechslungsweise an zwei Orten aufhält, namentlich wenn ihr Arbeitsort und ihr sonstiger Aufenthaltsort auseinanderfallen, ist für die Bestimmung des steuerrechtlichen Wohnsitzes darauf abzustellen, zu welchem Ort sie die stärkeren Beziehungen unterhält. Bei unselbständig erwerbenden Steuerpflichtigen ist das gewöhnlich der Ort, wo sie für längere oder unbestimmte Zeit Aufenthalt nehmen, um von dort aus der täglichen Arbeit nachzugehen, ist doch der Zweck des Lebensunterhalts dauernder Natur. Die Frage, zu welchem der Aufenthaltsorte die steuerpflichtige Person die stärkeren Beziehungen unterhält, ist jeweils aufgrund der Gesamtheit der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. BGE 132 I 29 E. 4.2 S. 36 f. mit Hinweisen).
Bei verheirateten Personen mit Beziehungen zu mehreren Orten werden die persönlichen und familiären Kontakte zum Ort, wo sich ihre Familie (Ehegatte und Kinder) aufhält, als stärker erachtet als diejenigen zum Arbeitsort, wenn sie in nicht leitender Stellung unselbständig erwerbstätig sind und täglich oder an den Wochenenden regelmässig an den Familienort zurückkehren. Demnach unterstehen verheiratete Pendler oder Wochenaufenthalter grundsätzlich ausschliesslich der Steuerhoheit desjenigen Kantons, in dem sich ihre Familie aufhält (vgl. BGE 132 I 29 E. 4.2 und 4.3 S. 36 f., mit Hinweisen).
4.2 Auf den 1. Januar 2004 hat der Beschwerdeführer sein bisheriges Hauptsteuerdomizil in B.________ aufgegeben. Er behauptet eine Wohnsitzverlegung nach Lausanne, wofür er gemäss den allgemeinen Verfahrensregeln den Nachweis zu erbringen hat. Nach denselben Regeln hat die Steuerbehörde dagegen ihre Auffassung zu belegen, der Beschwerdeführer habe sein Hauptsteuerdomizil nur in die Nachbargemeinde A.________ verlegt, wo er aufgrund des Landwirtschaftsbetriebs seiner Ehefrau schon immer teilweise steuerpflichtig war (vgl. u.a. Pra 2000 Nr. 7 S. 29 E. 3c).
4.3 In A.________ scheinen sich die Ehefrau des Beschwerdeführers und die drei Kinder überwiegend aufzuhalten. Der Beschwerdeführer behauptet zwar, er lebe seit dem 22. Dezember 1994 von seiner Ehefrau getrennt, womit für ihn diese "Familienniederlassung" nicht mehr den Lebensmittelpunkt bilde. Entsprechend gab er auf der dem Kanton Bern eingereichten Steuererklärung 2005 beim Zivilstand "Verheiratet/getrennt" an. Dies hinderte ihn allerdings nicht, in einem undatierten, bei der Steuerverwaltung des Kantons Luzern am 10. Juni 2005 eingegangenen Schreiben im Namen der Eheleute X.________ und Y.________ zu intervenieren. Auch die von der Agro Treuhand erstellten Buchhaltungsakten für die Steuerperiode 2003, welche vom Beschwerdeführer am 12. September 2005 unterzeichnet wurden, geben als Absender "X.________-Y.________, W.________," an. Offenbar war der Beschwerdeführer immer noch häufig an dieser "Familienniederlassung" anzutreffen. Dazu kommt, dass der Beschwerdeführer eine Tätigkeit als Rinderbesamer auf Teilzeitbasis ausübte, seit Juli 2005 zusammen mit Partnern, auf eigene Rechnung und mit Geschäftsadresse in A.________. Schliesslich hilft der Beschwerdeführer anerkanntermassen seinem Sohn auf dem Landwirtschaftsbetrieb in B.________ aus, der sich nur wenige Kilometer vom Hof W.________ befindet. Unter diesen Umständen und angesichts der fehlenden Kooperationsbereitschaft des Beschwerdeführers bei der Ermittlung seines effektiven Steuerdomizils (vgl. oben E. 2) ist der Schluss der Vorinstanz nicht zu beanstanden, sein steuerrechtlicher Wohnsitz sei ab dem 1. Januar 2004 A.________ gewesen. Dagegen vermögen die Indizien, die für einen Lebensmittelpunkt in Lausanne sprechen, keineswegs aufzukommen. Die Hinterlegung der Schriften ist nicht entscheidend (vgl. oben E. 4.1). Im Weiteren kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. E. 3c des angefochtenen Entscheids).
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde gegen den Kanton Luzern als unbegründet und ist abzuweisen. Hingegen ist die implizit gegenüber dem Kanton Waadt miterhobene Beschwerde gutzuheissen. Die Verfügung der Steuerverwaltung des Kantons Waadt vom 5. Dezember 2005 ist aufzuheben. Die rechtskräftig erhobenen Staats- und Gemeindesteuern sind dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.
Bei diesem Verfahrensausgang werden die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer, der mit seinem Hauptantrag nicht durchdringt, auferlegt (Art. 65 f. BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 68 BGG).
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Kanton Waadt wird gutgeheissen, und die Veranlagungsverfügung vom 5. Dezember 2005 für die Steuerperiode 2004 wird aufgehoben. Die bereits bezogenen Staats- und Gemeindesteuern sind zurückzuerstatten.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Steuerverwaltung des Kantons Luzern, der Kantonalen Steuerverwaltung Waadt und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.

matches:
Art. 82
Art. 86
Art. 29
BGE
BGE
Art. 100
BGE
Art. 86
BGE
BGE
Art. 29
Art. 29
BGE
Art. 127
Art. 23
Art. 3
Art. 3
BGE
BGE
BGE
BGE


RBOG 1995 Nr. 29
Bemessung des Streitwerts bei Reduktion des Klagebegehrens
(§ 75 ZPO; § 11 GebV, § 2 Abs. 1 AT)
1. Nach § 75 Abs. 1 ZPO trägt die unterliegende Partei in der Regel die Gerichtskosten und soll, sofern das verlangt wird, zum Ersatz aller dem Gegner verursachten notwendigen Kosten und Umtriebe verpflichtet werden. Soweit das Verfahren nicht vollständig zugunsten einer Partei ausgeht oder eine Partei unnötige Kosten verursacht hat, werden die Kosten nach § 75 Abs. 2 ZPO in der Regel anteilmässig verlegt. Die Verfahrensgebühr sowie die Entschädigung richten sich nach dem Streitwert, sofern dieser bestimmbar ist (§ 11 GebV; § 2 Abs. 1 AT). Der Streitwert bemisst sich nach dem klägerischen Rechtsbegehren. Dabei gilt als streitiger Betrag der Wert des vom Kläger Eingeklagten, ihm aber vom Beklagten nicht Zugestandenen. Massgebend für die Berechnung des Streitwerts sind die von den Parteien im Vermittlungsverfahren oder, wenn ein solches nicht stattfindet, die im Schriftenwechsel abgegebenen Erklärungen, mithin der Streitwert gemäss Rechtsbegehren des Klägers zur Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit. Eine nachträgliche Reduktion des eingeklagten Betrags hat daher grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben. Eine Ausnahme lässt die Praxis indessen zu, wenn beispielsweise die Höhe des Anspruchs erst aufgrund weiterer Beweismittel (z.B. einer Expertise) substantiiert werden kann. Sieht sich der Kläger aus solchen - berechtigten - Gründen im Verlauf des Prozessverfahrens zu einer Reduktion des Streitwerts veranlasst, kann dies keine Beschränkung des Rechtsbegehrens im Sinne eines teilweisen Klagerückzugs darstellen (vgl. RBOG 1988 Nr. 17; BGE 115 II 30). Der Streitwert von Lohnforderungen bemisst sich nach dem eingeklagten Bruttolohn einschliesslich Nebenforderungen ohne Abzug der Arbeitnehmerbeiträge aus öffentlichem Recht oder aus Vertrag. Hingegen werden die Arbeitgeberbeiträge bei der Berechnung des Streitwerts nicht berücksichtigt (Rehbinder, Berner Kommentar, Art. 343 OR N 13).
2. Der Berufungsbeklagte bezifferte in der Weisung den Streitwert auf Fr. 94'659.--, was indessen dem Nettolohn entspricht. Der Bruttolohn inkl. Nebenforderungen betrug gemäss Klagebegründung Fr. 104'311.--. Es ist daher durchaus zulässig, wenn die Vorinstanz bezüglich des Ausmasses des Obsiegens den eingeklagten Bruttolohn gemäss Klagebegründung dem zugesprochenen Bruttolohn von Fr. 84'833.35 gegenüberstellte und den Berufungsbeklagten als zu 4/5 obsiegend betrachtete. Dass der Berufungsbeklagte zum Zeitpunkt der Klageeinleitung noch nicht wissen konnte, ob er allenfalls vor Ablauf der sechsmonatigen Kündigungsfrist bereits wieder eine neue Arbeitsstelle fände, ändert daran nichts. Es wäre ihm anheim gestellt gewesen, im Sinn einer - im vorliegenden Verfahren ohne weiteres zulässigen - Teilklage lediglich die bei Klageerhebung fälligen Monatsbetreffnisse einzuklagen, unter dem Vorbehalt des Nachklagerechts. Daher ist die in der Klagereplik vorgenommene Reduktion des Anspruchs (Wegfall des im Januar 1994 erzielten Einkommens) unbeachtlich.
Bezüglich des Ausmasses des Obsiegens wäre es für den Berufungsbeklagten zudem auf das gleiche herausgekommen, wenn die Vorinstanz vom Streitwert gemäss Weisung, mithin vom Nettolohn ausgegangen wäre, weil alsdann konsequenterweise auch auf den zugesprochenen Nettolohn abzustellen wäre, mithin das Verhältnis in etwa dasselbe bliebe.
Obergericht, 14. Juli 1994, ZR 94 43 und ZB 94 61


BFH, Urt. v. 21. 7. 2009 – VII R 49/08 (FG Neustadt a.d. Weinstraße)
Jedenfalls nach der Rechtslage bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13. April 2007 konnte das FA den Insolvenzverwalter über ZIP Heft 46/2009, Seite 2209das Vermögen des Geschäftsführers einer GmbH, der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die von der GmbH geschuldeten Lohnsteuern nicht abgeführt hat, nicht mit Haftungsbescheid in Anspruch nehmen. Die Haftungsschuld war keine Masseverbindlichkeit. Die bloße Duldung der Geschäftsführertätigkeit durch den Insolvenzverwalter erfüllte nicht das Tatbestandsmerkmal des Verwaltens der Insolvenzmasse i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 InsO.
[1] I. Mit Beschluss des AG vom 8. Dezember 2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des K. eröffnet. Zum Insolvenzverwalter bestellte das AG den Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger). K. war zu diesem Zeitpunkt und darüber hinaus Geschäftsführer einer GmbH.
[2] Für die Lohnsteueranmeldungszeiträume Januar bis September 2006 führte die GmbH die geschuldeten Lohnsteuern nicht an den Beklagten und Revisionskläger (Finanzamt – FA) ab. Beitreibungsversuche blieben erfolglos.
[3] Mit Haftungsbescheid von August 2007 nahm das FA den Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Geschäftsführers nach § 191 i.V.m. §§ 34, 69 AO in Haftung. Bei der Haftungsschuld handele es sich um eine sonstige Masseverbindlichkeit nach § 55 InsO. Die Haftungsschuld sei zwar nicht durch Handlungen des Insolvenzverwalters, jedoch „in anderer Weise“ durch die Verwaltung der Insolvenzmasse begründet worden, denn sie stehe in direktem Zusammenhang mit dem laufenden Arbeitseinkommen des Geschäftsführers, das der Masse als Neumasseerwerb zugeflossen sei. Das FA sei insoweit Neumassegläubiger.
[4] Das FG hat der nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobenen Klage stattgegeben, da die Haftungsschuld des Geschäftsführers keine Masseverbindlichkeit im Insolvenzverfahren über sein persönliches Vermögen darstelle.
[5] Mit seiner Revision macht das FA geltend, entgegen der Auffassung des FG könne der Haftungsanspruch insolvenzrechtlich nicht anders behandelt werden als das Arbeitseinkommen des Insolvenzschuldners.
[7] II. Die Revision ist unbegründet. Das Urteil des FG entspricht dem Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 Satz 1 FGO). Das FG hat zu Recht erkannt, dass der Haftungsanspruch im Streitfall keine Masseverbindlichkeit ist.
[8] 1. Nach § 34 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 AO hat ein Vermögensverwalter, soweit seine Verwaltung reicht, die steuerlichen Pflichten desjenigen zu erfüllen, über dessen Vermögen ihm die Verwaltung übertragen ist.
[9] a) Im Streitfall war der Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Geschäftsführers bestellt, als der – unstreitige – Haftungsanspruch des FA gegen den Geschäftsführer gem. §§ 34, 69 AO wegen Nichtabführung der von der GmbH geschuldeten Lohnsteuern materiellrechtlich entstanden ist. Das Recht des Geschäftsführers, sein nun zur Insolvenzmasse gehörendes Vermögen zu verwalten, war bereits auf den Kläger als Insolvenzverwalter übergegangen (§ 80 Abs. 1 InsO). Nach § 35 InsO erfasst das Insolvenzverfahren das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt.
[10] b) Als Adressat des Haftungsbescheids kommt der Kläger aber deshalb nicht in Betracht, weil der Haftungsanspruch sich nicht gegen die seiner Verwaltung unterliegende Insolvenzmasse richtet.
[11] Nach § 38 InsO dient die Insolvenzmasse zur Befriedigung der Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben. Der Haftungsanspruch durch Pflichtverletzungen des Geschäftsführers ist jedoch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen begründet worden. Eine sonstige Masseverbindlichkeit i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO wäre die Haftungsschuld nur dann, wenn sie durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet worden wäre, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören. Die Voraussetzungen des hier allein in Betracht kommenden Tatbestands „in anderer Weise durch die Verwaltung ... der Insolvenzmasse“ begründete Verbindlichkeit erfüllt der Haftungsanspruch des FA indes nicht.
[12] aa) Nach dem Wortlaut der Vorschrift müsste der Anspruch auf eine – wie auch immer geartete – Verwaltungsmaßnahme des Insolvenzverwalters in Bezug auf die Insolvenzmasse zurückzuführen sein (vgl. Braun/Bäuerle, InsO, 3. Aufl., 2007, § 55 Rz. 15). Der Haftungsanspruch des FA nach §§ 34, 69 AO ist durch die Verletzung der dem Geschäftsführer als gesetzlichen Vertreter der GmbH gem. § 34 AO übertragenen steuerlichen Pflichten begründet. Die Arbeitskraft des Schuldners gehört aber nicht zur Insolvenzmasse (BGH, Beschl. v. 18.12.2008 – IX ZB 249/07, ZVI 2009, 170 = DZWIR 2009, 204, unter II 2 b aa (3)). Die Überwachung der beruflichen Pflichterfüllung des Insolvenzschuldners ist nicht Aufgabe des Insolvenzverwalters.
[13] bb) Der Senat teilt nicht die Auffassung des FA, der Haftungsanspruch müsse im Wege der Auslegung des in § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO geregelten Tatbestands als „in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung oder Verteilung der Insolvenzmasse begründet“ angesehen werden, sofern eine Haftung wie im Fall der Geschäftsführerhaftung nach §§ 34, 69 AO unmittelbar auf den Arbeitseinsatz des Insolvenzschuldners zurückzuführen sei.
[14] Mit der Einbeziehung dessen in die Insolvenzmasse, was der Insolvenzschuldner während des Verfahrens erlangt (§ 35 Abs. 1 Halbs. 2 InsO), fallen zwar auch die Einkünfte aus einer Erwerbstätigkeit, soweit sie der Zwangsvollstreckung unterliegen (§ 36 Abs. 1 Satz 1 InsO), nunmehr – anders als unter der Geltung der KO (§ 1 KO) – auch dann in die Insolvenzmasse, wenn sie erst nach Insolvenzeröffnung erzielt worden sind. Das allein rechtfertigt aber nicht die in der Revisionsbegründung zum Ausdruck kommende Gesamtbetrachtung der aus „dem Arbeitseinsatz“ des Insolvenzschuldners resultierenden Ansprüche und Verbindlichkeiten.
[15] (1) War der Geschäftsführer nichtselbstständig tätig, so hatte der Kläger von vornherein keine Möglichkeit, diese Tätigkeit zu unterbinden oder sonst zu beeinflussen. Die nach Insolvenzeröffnung neu erworbenen Lohn- und Gehalts-ZIP Heft 46/2009, Seite 2210ansprüche sind nicht anders zu berücksichtigen als jene, auf die bereits bei Eröffnung des Verfahrens ein Anspruch bestand (zum Neuerwerb von Vermögenswerten vgl. BGH, Urt. v. 1.2.2007 – IX ZR 178/05, ZIP 2007, 1020 = HFR 2008, 77 m.w.N., dazu EWiR 2008, 183 (Kexel)). Sie fallen mit dem Betrag in die Insolvenzmasse, mit dem sie auch der Einzelzwangsvollstreckung unterliegen, d.h. mit dem Nettobetrag unter Berücksichtigung der Pfändungsfreigrenzen (§ 36 Abs. 1 Satz 2 InsO i.V.m. §§ 850c, 850e ZPO). Schadensersatz- oder Haftungsansprüche aus der Tätigkeit beeinflussen den Lohn- und Gehaltsanspruch nicht unmittelbar. Sie sind keine Masseverbindlichkeiten.
[16] (2) Auch wenn der Geschäftsführer seine Funktion im Rahmen des Gesellschaftsverhältnisses ausgeübt hat und diese nach den Umständen des Einzelfalls nicht als nichtselbstständige Tätigkeit zu qualifizieren sein sollte (vgl. BFH, Urt. v. 23.4.2009 – VI R 81/06, BFH/NV 2009, 1311), könnten nachinsolvenzlich daraus herrührende Haftungsschulden nicht Masseverbindlichkeiten sein. Für Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit hat der BGH in ständiger Rechtsprechung erkannt, dass es in vollem Umfang und nicht lediglich in Höhe des nach Abzug der Ausgaben verbleibenden Gewinns zur Insolvenzmasse gehört (BGH, Beschl. v. 18.5.2004 – IX ZB 189/03, ZVI 2004, 518 = ZInsO 2004, 739 m.w.N., dazu EWiR 2004, 987 (Hölzle)). Könnten danach – jedenfalls nach der im Streitfall maßgeblichen Rechtslage – Verbindlichkeiten, die aus der selbstständigen Tätigkeit erwachsen sind – also auch Haftungsschulden, sofern sie bei der Gewinnermittlung überhaupt berücksichtigt werden könnten –, die Insolvenzmasse nicht mindern, so gilt dies umso mehr, falls die Haftungsschuld aus der Tätigkeit eines Gesellschafter-Geschäftsführers herrührte, der insoweit (nur) über Einkünfte aus Kapitalvermögen verfügt.
[17] (3) Die bloße Duldung der Geschäftsführertätigkeit erfüllte nach der hier maßgeblichen Rechtslage nicht das Tatbestandsmerkmal des Verwaltens der Insolvenzmasse i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 InsO. Zwar konnte der Insolvenzverwalter schon vor Inkrafttreten des InsVereinfG aufgrund seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach pflichtgemäßem Ermessen (§§ 80, 60 InsO) mit dem Schuldner vereinbaren, dass er ihm die für die Fortführung dieser Tätigkeit erforderlichen Mittel aus der bereits vorhandenen Insolvenzmasse oder aus den zukünftigen, gleichfalls zur Masse gehörigen Einkünften zur Verfügung stellt (vgl. BGH, Beschl. v. 20.3.2003 – IX ZB 388/02, ZVI 2003, 170 = ZInsO 2003, 413 = NJW 2003, 2167, dazu EWiR 2003, 593 (Tetzlaff)). Da aber insoweit keine Erklärungspflicht des Insolvenzverwalters gesetzlich geregelt war, konnte in dem bloßen Unterlassen solcher Vereinbarungen keine Verwaltungsmaßnahme liegen, die eine Masseverbindlichkeit entstehen ließ.
[18] 2. Mit der Normierung des § 35 Abs. 2 InsO durch das InsVereinfG zum 1. Juli 2007 hat der Gesetzgeber nun zwar dem Insolvenzverwalter im Fall der Fortführung oder Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit durch den Schuldner die Pflicht auferlegt, zu erklären, ob Vermögen aus der Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört und ob Ansprüche aus der Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können (vgl. dazu Gesetzentwurf der Bundesregierung v. 2.11.2006, BT-Drucks. 16/3227, insbes. Begründung zu Nr. 12, S. 17).
[19] Da im Zeitraum der Verwirklichung des Haftungsanspruchs (im Jahre 2006) die zum 1. Juli 2007 in Kraft getretene Norm (Art. 103c EGInsO) noch nicht anzuwenden war, erübrigen sich im Streitfall Erwägungen darüber, ob diese Erklärungspflicht dazu führt, dass eine schlichte Duldung einer selbstständigen Tätigkeit als Verwalten der Insolvenzmasse angesehen werden kann, ob zu den „Ansprüchen aus einer solchen Tätigkeit“, die im Fall des Insolvenzbeschlags des Neuerwerbs „im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können“, auch Haftungsansprüche des FA wegen Nichterfüllung steuerlicher Pflichten gehören können und ob die Regelung auch auf die Haftung eines Gesellschafter-Geschäftsführers angewendet werden könnte.
Anmerkung von Günter Kahlert* und Henning Mordhorst**
Der BFH hatte über die Frage zu befinden, ob der Insolvenzverwalter über das Vermögen des Geschäftsführers einer GmbH, welcher nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens von der GmbH geschuldete Lohnsteuer nicht abgeführt hat, mit Haftungsbescheid nach §§ 69, 34 AO in Anspruch genommen werden kann. Der BFH unterscheidet danach, ob der Geschäftsführer die Tätigkeit nach den Umständen des Einzelfalls selbstständig oder nichtselbstständig1 ausübt. Der BFH verneint eine Haftung des Insolvenzverwalters für nichtselbstständig tätige Geschäftsführer. Für selbstständig tätige Geschäftsführer (was für Gesellschafter-Geschäftsführer in Betracht gezogen wird) lehnt das Gericht eine Haftung des Insolvenzverwalters jedenfalls ab, sofern das Insolvenzverfahren vor dem 1.7.2007 eröffnet worden ist. Denn auf diese finde § 35 Abs. 2 und 3 InsO2 keine Anwendung. Im Ergebnis ist das Urteil des BFH zu begrüßen. Die offen gelassenen Fragen geben allerdings Anlass zu einer Diskussion um die Reichweite des § 35 Abs. 2 InsO.
I. Für den Fall des nichtselbstständigen Geschäftsführers begründet der BFH seine Auffassung damit, dass der Haftungsanspruch sich nicht gegen die Insolvenzmasse richtet und somit keine Masseverbindlichkeit darstellt. Er steht zu Recht auf dem Standpunkt, der Tatbestand des allein in Betracht kommenden § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO („in anderer Weise durch die Verwaltung ... der Insolvenzmasse“ begründete Verbindlichkeiten) sei nicht erfüllt. Denn die Arbeitskraft des Insolvenzschuldners gehöre – so die zutreffende Ansicht des BFH – nicht zur Insolvenzmasse, und die Überwachung der beruflichen Pflichterfüllung des Insolvenzschuldners sei somit nicht Aufgabe des Insolvenzverwalters. Der BFH weist folgerichtig darauf hin, dass zwar Lohn- und Gehaltsansprüche im pfändbaren Rahmen Teil der Insolvenzmasse seien, aber durch ZIP Heft 46/2009, Seite 2211Schadensersatz- oder Haftungsansprüche nicht unmittelbar berührt würden.
II. Hinsichtlich selbstständig tätiger Geschäftsführer wirft der BFH die Frage auf, ob der Insolvenzverwalter auf Grundlage des § 35 Abs. 2 und 3 InsO mit Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden kann. Ausgangspunkt der Überlegungen ist die in § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO geregelte Erklärungspflicht des Insolvenzverwalters. Danach gilt: „Übt der Schuldner eine selbstständige Tätigkeit aus oder beabsichtigt er, demnächst eine solche Tätigkeit auszuüben, hat der Insolvenzverwalter ihm gegenüber zu erklären, ob Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört und ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können.“ Der BFH lässt ausdrücklich offen, ob ein schlichtes Dulden einer selbstständigen Tätigkeit des Geschäftsführers als Verwalten der Insolvenzmasse i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO und ob ein Haftungsanspruch als ein Anspruch aus einer solcher Tätigkeit zu beurteilen sein könnte, weil er über einen Sachverhalt zu befinden hatte, in dem die Erklärungspflicht nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO noch nicht in Kraft war. Angesichts dessen könne in einem Unterlassen keine Verwaltungsmaßnahme liegen.
III. Für die Praxis der Insolvenzverwaltung spielt diese Frage jedoch für die ab dem 1.7.2007 eröffneten Insolvenzverfahren eine bedeutende Rolle. Im Ergebnis ist auch diese Frage zu verneinen. Dazu das Folgende:
1. Auslöser für die Ergänzung des § 35 InsO um die Absätze 2 und 3 waren die ungelösten Probleme im Zusammenhang mit der Regelung in § 35 Abs. 1 InsO, wonach anders als nach der KO auch das während des Verfahrens erlangte Vermögen zur Insolvenzmasse gehört (sog. Neuerwerb). Ein wesentliches Anliegen der InsO besteht darin, dem redlichen Insolvenzschuldner eine endgültige Schuldenbereinigung zu ermöglichen.3 Gewissermaßen als Ausgleich erhalten die Insolvenzgläubiger eine Erweiterung der Haftungsmasse in der Form, dass auch der Neuerwerb zur Insolvenzmasse gehört.4 Dieses Modell leidet jedoch an einem wesentlichen Geburtsfehler, weil der Gesetzgeber dabei vornehmlich die Insolvenz natürlicher Personen mit Arbeitseinkommen im Blick hatte: Zwar ordnet § 36 InsO an, dass Gegenstände, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen, auch nicht zur Insolvenzmasse gehören. Die damit in Bezug genommenen §§ 850 ff. ZPO regeln allerdings nicht die selbstständige Tätigkeit. Im Ergebnis führt dies dazu, dass der vom Insolvenzschuldner im Rahmen der selbstständigen Tätigkeit erworbene Vermögensgegenstand – etwa ein Vergütungsanspruch – zur Insolvenzmasse gehört und somit den Insolvenzgläubigern zur Verfügung steht. Die Neugläubiger hingegen sind hinsichtlich der Befriedigung ihrer Forderungen auf das insolvenzfreie Vermögen des Insolvenzschuldners beschränkt. Denn nach der Rechtsprechung des BGH bezeichnet der Begriff „Vermögen“ in § 35 Abs. 1 InsO den zugrunde liegenden schuldrechtlichen Anspruch, nicht aber etwa einen Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben oder die Einnahmen abzüglich der Verbindlichkeiten.5 Angesichts dessen hat ein Neugläubiger kein Interesse daran, mit einem Insolvenzschuldner Verträge zu schließen und ihm die Fortsetzung oder den Aufbau einer neuen Existenz zu ermöglichen.6 Auch für den Insolvenzschuldner ist die Fortführung seiner selbstständigen Tätigkeit sinnlos, wenn ihm seine Einkünfte vollständig entzogen werden.7
2. Die Bundesregierung hatte diese Rechtslage bei der Ergänzung des § 35 InsO ausweislich der Begründung zum Ausgangspunkt ihrer Überlegungen gemacht. Sie verfolgt mit § 35 Abs. 2 und 3 InsO das Ziel, dem Schuldner die Fortsetzung bzw. Neuaufnahme einer selbstständigen Tätigkeit zu ermöglichen. Erreicht werden soll dies mit einer „Freigabe“ durch den Insolvenzverwalter, wonach die Ansprüche des Insolvenzschuldners nicht mehr zur Insolvenzmasse gehören, sondern zum insolvenzfreien Vermögen des Insolvenzschuldners. Es soll damit im Interesse der Neugläubiger die Haftungsmasse vergrößert werden, auf welche diese zur Befriedigung ihrer Forderungen zugreifen können.8 Der Gesetzentwurf der Bundesregierung hat es formal in das Ermessen des Insolvenzverwalters gestellt („kann“), ob er die selbstständige Tätigkeit freigibt. Für den Fall, dass der Insolvenzverwalter von der Freigabebefugnis keinen Gebrauch macht und die selbstständige Tätigkeit duldet, war nach der Gesetzesbegründung allerdings von einem Handeln des Verwalters i.S.d. § 55 InsO und somit der Qualifikation einer durch den Neuerwerb begründeten Verbindlichkeit als Masseverbindlichkeit auszugehen.9
Der Rechtsausschuss des Bundestages hat die Befürchtung geäußert, Verfahrensbeteiligte könnten in Zweifel darüber geraten, ob und in welcher Höhe durch ein Dulden des Verwalters Masseverbindlichkeiten begründet werden. Zur Klarstellung hat er vorgeschlagen, dem Insolvenzverwalter ausdrücklich die ZIP Heft 46/2009, Seite 2212Pflicht aufzuerlegen, zu erklären („hat“), ob das Vermögen und die Verbindlichkeiten zur Insolvenzmasse gehören oder nicht.10 Dieser Vorschlag ist sodann Gesetz geworden. Auf dieser Grundlage ist davon auszugehen, dass allein in einer ausdrücklichen Erklärung ein Verwalterhandeln erblickt werden kann; das bloße Dulden einer Tätigkeit reicht danach also nicht aus.11 Allerdings wird in der Literatur teils auf Grundlage der überholten Begründung zum RegE die Auffassung vertreten, die Duldung bei Nichtabgabe einer entsprechenden Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO stelle ein Verwalterhandeln dar.12 Zum Teil wird ohne eine ausdrückliche Erklärung und bei Kenntnis von der ausgeübten Tätigkeit die Haftung auf Grundlage einer vom Insolvenzverwalter veranlassten Anscheinsvollmacht angenommen mit der Folge, dass eine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO entsteht.13 Dem ist zuzugeben, dass auch pflichtwidriges Unterlassen des Insolvenzverwalters Masseverbindlichkeiten i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO begründen kann.14 Angesichts der vorstehend dargestellten Entwicklung des Gesetzes haben diese Auffassungen jedoch keine Grundlage und sind somit abzulehnen. Die Verfahrensbeteiligten werden nach der Gesetzesbegründung ausreichend durch die Haftungsnorm des § 60 InsO geschützt.15
Danach ist die vom BFH offen gelassene Frage, ob die Erklärungspflicht des Insolvenzverwalters in § 35 Abs. 2 InsO dazu führt, dass eine schlichte Duldung einer selbstständigen Tätigkeit als Verwalten der Insolvenzmasse angesehen werden kann, zu verneinen. Bereits aus diesem Grund kann der Insolvenzverwalter über das Vermögen des Geschäftsführers einer GmbH nicht für die von der GmbH geschuldete Lohnsteuer auf Grundlage des § 35 Abs. 2 und 3 InsO gem. §§ 69, 34 AO mit Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden.
Eine Haftung des Insolvenzverwalters gemäß § 60 InsO scheitert jedenfalls an der Kausalität zwischen Pflichtverletzung (keine Freigabe gemäß § 35 Abs. 2 InsO) und Schaden (nicht abgeführte Lohnsteuer) Denn hier kann sich der Insolvenzverwalter trotz der Erklärungspflicht in § 35 Abs. 2 InsO auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten berufen16 – hätte er die Freigabe erklärt, wäre eine Masseverbindlichkeit ebenfalls nicht begründet worden.
IV. Wesentliche Bedeutung hat die vom BFH nicht beantwortete Frage, ob und ggf. nach welchen Kriterien die Tätigkeit des Geschäftsführers als selbstständige Tätigkeit i.S.d. § 35 Abs. 2 InsO zu qualifizieren ist. Dies sei nach den „Umständen des Einzelfalls“ zu beurteilen, wobei der BFH auf das Urteil des VI. Senats vom 23.4.2009 Bezug nimmt. Der VI. Senat des BFH hatte über die Frage zu befinden, ob ein Gesellschafter-Geschäftsführer, der an einer GmbH mit 65 % beteiligt ist, als Arbeitnehmer im Sinne des Lohnsteuerrechts gilt mit der Folge, dass die GmbH für nicht abgeführte Lohnsteuer als Haftungsschuldner in Anspruch genommen werden kann. In diesem Zusammenhang stellt der VI. Senat des BFH klar, dass sich die Abgrenzung zwischen unselbstständiger und selbstständiger Tätigkeit eines Geschäftsführers dann nicht nach steuerlichen Vorschriften richtet, wenn an Rechtsvorschriften anderer Rechtsgebiete anknüpft wird. Er weist in diesem Zusammenhang auf seine Rechtsprechung zu § 3 Nr. 62 EStG hin, wonach sich die Beurteilung, ob eine Zahlung von steuerfreien Arbeitgeberanteilen zur Sozialversicherung gegeben sei (also ein Beschäftigungsverhältnis i.S.d. Sozialversicherungsrechts vorliege), nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV und der Rechtsprechung des BSG richte.17 Nach diesen Rechtsgrundsätzen kann auch für die Überlegungen des BFH nur eine eigene insolvenzrechtliche Würdigung des § 35 Abs. 2 InsO hinsichtlich der Abgrenzung zwischen selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit eines Gesellschafter-Geschäftsführers maßgebend sein. Hier bietet sich der Blick auf die Rechtsprechung des BGH zu § 304 InsO an. Danach üben Gesellschafter-Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften als solche grundsätzlich keine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit aus.18 Für die Frage der Verfahrensart – Regel- oder Verbraucherinsolvenzverfahren – weicht der BGH von diesem Grundsatz aber aus Praktikabilitätserwägungen ab und eröffnet jedenfalls für den geschäftsführenden Allein- oder Mehrheitsgesellschafter das Regelinsolvenzverfahren. Zwar werde ein solcher Geschäftsführer nicht unmittelbar in eigenem Namen, eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung sowie auf eigenes Risiko tätig. Typischerweise treffe ihn aber im Rahmen von Bürgschaften oder Durchgriffshaftungen der wirtschaftliche Misserfolg der Gesellschaft.19
Diese Rechtsprechung kann jedoch nicht auf § 35 Abs. 2 InsO übertragen werden. Denn diese verfolgt – wie vorstehend unter III dargestellt – andere Zwecke. Der Gesetzgeber hat nicht zu erkennen gegeben, dass der Begriff der selbstständigen Tätigkeit ebenso verstanden werden soll wie in § 304 InsO. Zumindest schweigen sich die Begründungen der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten dazu aus. Auch die vom BGH angestellten Praktikabilitätserwägungen greifen hier nicht. Somit verbleibt es bei dem Grundsatz, dass die Tätigkeit des geschäftsführenden (Allein- oder Mehrheits-)Gesellschafters keine selbstständige Tätigkeit darstellt und § 35 Abs. 2 InsO daher nicht anwendbar ist. Im Übrigen wäre es auch für die mit der Kapitalgesellschaft in Geschäftsbeziehungen stehenden Vertragspartner überraschend, wenn eine Haftung der Insolvenzmasse des Geschäftsführers eröffnet würde. Denn diese werden ihre Entscheidung, Geschäftsbeziehungen mit der Kapitalgesellschaft aufzunehmen oder fortzusetzen, nicht von einer Erklärung des Insolvenzverwalters, der nicht Insolvenzverwalter der Kapitalgesellschaft ist, abhängig machen.
ZIP Heft 46/2009, Seite 2213
V. Die Entscheidung des BFH dürfte dazu führen, dass die Insolvenzverwalter bei Geschäftsführern künftig regelmäßig auf Grund der Unsicherheiten, die sich aus den offen gelassenen Fragen des Urteils ergeben, die Freigabe dieser „selbstständigen“ Tätigkeit erklären werden. Bereits für die „normalen“ Fälle selbstständiger Tätigkeit eines Schuldners (sofern keine Betriebsfortführung durch den Insolvenzverwalter selbst auf Rechnung der Masse erfolgt) ist die Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO die Regel. Angesichts der nicht abschätzbaren Risiken und des bereits zutreffend vom BFH hervorgehobenen Aspekts, dass die Überwachung der beruflichen Pflichterfüllung des Schuldners nicht Aufgabe des Insolvenzverwalters ist, wird sich in den wenigsten Fällen in der Insolvenz des Geschäftsführers das für die Masse verbundene Risiko rechtfertigen, keine Freigabe zu erklären. Dies gilt umso mehr, als nach § 35 Abs. 2 Satz InsO i.V.m. § 295 Abs. 2 InsO der Geschäftsführer im Falle der Freigabe aus seinen Einkünften die übliche Vergütung für seine Tätigkeit (ggf. ohne einen etwaigen Risikoaufschlag für die Übernahme der Organstellung) an die Masse abzuführen hat. Diese Folge des BFH-Urteils ist zu bedauern, da die Gelegenheit bestanden hätte, die Nichterfassung der Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers durch § 35 Abs. 2 InsO festzustellen.
Dr. iur., Rechtsanwalt und Steuerberater, White & Case LLP, Hamburg
Dr. iur., Rechtsanwalt und Fachanwalt für Insolvenzrecht, White & Case LLP, Hamburg
Zu dieser Kernfrage unten IV.
§ 35 Abs. 2 und 3 InsO eingefügt mit Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens v. 13.4.2007, BGBl I 2007, 509. Nach Art. 103c Abs. 1 EGInsO finden diese Vorschriften auf Insolvenzverfahren Anwendung, die ab dem 1.7.2007 eröffnet werden.
BT-Drucks. 12/2443, S. 81.
Vgl. Andres, in: Nerlich/Römermann, InsO, Stand: 4/2008, § 35 Rz. 90.
BGH v. 20.3.2003 – IX ZB 388/02, ZVI 2003, 170 = DB 2003, 1507, 1508 re. Sp. = NZI 2003, 389, dazu EWiR 2003, 593 (Tetzlaff), bestätigt durch BGH v. 18.5.2004 – IX ZB 189/03, ZVI 2004, 518 = ZInsO 2004, 739, dazu EWiR 2004, 987 (Hölzle) und durch BGH v. 1.2.2007 – IX ZR 178/05, ZIP 2007, 1020, dazu EWiR 2008, 183 (Kexel); so auch Jaeger/Henckel, InsO, 2004, § 35 Rz. 99.
Versuche, dem Neugläubiger einen wie auch immer gearteten Anspruch gegen die Insolvenzmasse oder zumindest den vorrangigen Zugriff auf den Neuerwerb zu gewähren, überzeugten nicht, vgl. ausführlich Andres (Fußn. 4), § 35 Rz. 126 ff. und Kahlert/Rühland, Sanierungs- und Insolvenzsteuerrecht, 2007, Rz. 1346 ff.
Besonders gelagert ist die Frage, wie Steuerverbindlichkeiten und damit die Interessen des Steuergläubigers im Rahmen des Neuerwerbs zu berücksichtigen sind. Der V. Senat des BFH (v. 7.4.2005 – V R 5/04, ZIP 2005, 1376 = ZVI 2006, 253) hat für die Umsatzsteuer zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen gemacht, dass Verbindlichkeiten nicht nur durch Handlungen des Insolvenzverwalters i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO begründet werden können, sondern auch gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse. Als Verwertung i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO sieht der V. Senat auch die ertragbringende Nutzung der zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögensgegenstände durch den Insolvenzschuldner an, und zwar unabhängig davon, ob die Nutzung der Insolvenzmasse durch den Insolvenzschuldner ohne, gegen oder mit Zustimmung des Insolvenzverwalters erfolgt. Nach Ansicht des V. Senats ist auch unerheblich, ob die Entgelte, die der Insolvenzschuldner für seine steuerpflichtige Tätigkeit erhält, gemäß § 35 InsO in die Insolvenzmasse fallen oder ob der Insolvenzverwalter sie zur Insolvenzmasse ziehen muss. Dies deshalb, weil nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG nicht die Entgelte sondern die Lieferungen von Gegenständen und die sonstigen Leistungen der Umsatzsteuer unterliegen; dazu Kahlert/Rühland (Fußn. 6), Rz. 1364 ff.
Vgl. dazu Flitsch, BB 2006, 1805; Wimmer, DB 2006, 2331; Andres, NZI 2006, 198; Gundlach/Frenzel/Schirrmeister, DStR 2007, 1352; Sternal, NJW 2007, 1909; Haarmeyer, ZInsO 2007, 696; Zipperer, ZVI 2007, 541; Wischemeyer/Schur, ZInsO 2007, 1240; Gutsche, ZVI 2008, 41; Berger, ZInsO 2008, 1101; Wischemeyer, ZInsO 2009, 937.
BT-Drucks. 16/3227, 17. Der Bundesrat hat in seiner Stellungnahme bemängelt, dass es für die Begründung einer derartigen Masseverbindlichkeit an einer Rechtsgrundlage fehle, und eine entsprechende Klarstellung angeregt, a.a.O., S. 24.
BT-Drucks. 16/4194, S. 30 f.
So auch Amelung/Wagner, in: Blersch/Goetsch/Haas, InsO, Stand: 8/2008, § 35 Rz. 129; HambKomm-InsO/Lüdtke, 3. Aufl., 2009, § 35 Rz. 271; ähnlich Wimmer, DB 2006, 2331, 2332 (auf dem Stand der BR-Stellungnahme).
Graf-Schlicker/Kexel, InsO, 2007, § 35 Rz. 23; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1105; Haarmeyer, ZInsO 2007, 695, 698; Sternal, NJW 2007, 1909, 1912.
Andres (Fußn. 4), § 35 Rz. 103.
HambKomm-InsO/Jarchow, 3. Aufl., 2009, § 55 Rz. 4; Eickmann, in: HK- InsO, 5. Aufl., 2009, § 55 Rz. 3, 5.
Vgl. BT-Drucks. 16/4194, S. 31. Danach ist auch die Ansicht des V. Senats des BFH (vgl. Fußn. 7), wonach die ertragbringende Nutzung der zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögensgegenstände durch den Insolvenzschuldner als Verwertung i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO zu beurteilen sei, im Lichte des § 35 Abs. 2 und 3 InsO n.F. neu zu überprüfen.
Zur Beachtlichkeit dieses Einwandes vgl. etwa BGH, Urt. v. 25.11.1992 – VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281.
BFH v. 23.4.2009 – VI R 81/06 , BFH/NV 2009, 1131.
Für den Alleingesellschafter BGH, Beschl. v. 22.9.2005 – IX ZB 55/04, ZIP 2005, 2070, dazu EWiR 2006, 123 (S. Schmidt) und kritisch Heinze, DZWIR 2006, 83. Mittlerweile hat der BGH dies auch für einen Mehrheitsgesellschafter bestätigt, BGH, Beschl. v. 12.2.2009 – IX ZB 215/08, ZIP 2009, 626.