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hrr-strafrecht.de - BGH 1 StR 523/15 - 6. April 2016 (LG Kleve) (Druckansicht)
HRRS-Nummer: HRRS 2016 Nr. 640
Zitiervorschlag: BGH HRRS 2016 Nr. 640, Rn. X
BGH 1 StR 523/15 - Beschluss vom 6. April 2016 (LG Kleve)
Steuerhinterziehung (Schätzung der hinterzogenen Steuern: Voraussetzung der Schätzungsmethode, revisionsrechtliche Überprüfbarkeit).
1. Auch im Steuerstrafverfahren ist die Schätzung von Besteuerungsgrundlagen zulässig (st. Rspr.), wenn feststeht, dass der Steuerpflichtige einen Besteuerungstatbestand erfüllt hat, die tatsächlichen Verhältnisse, die für die Bemessung der Steuer maßgebend sind, aber ungewiss sind.
2. Zwar obliegen die Ermittlung und Darlegung der Besteuerungsgrundlagen einschließlich der Schätzung dem Tatrichter in freier und eigenverantwortlicher richterlicher Überzeugungsbildung (st. Rspr.). Allerdings hat er in den Urteilsgründen für das Revisionsgericht nachvollziehbar darzulegen, wie er zu den Schätzungsergebnissen gelangt ist (vgl. BGH wistra 2007, 345).
3. Ziel der Schätzung ist es, aus den vorhandenen Anhaltspunkten in einem Akt des Schlussfolgerns und der Subsumtion diejenigen Tatsachen zu ermitteln, von deren Richtigkeit der Tatrichter überzeugt ist (vgl. BGH wistra 2007, 345). Die Schätzung ist so vorzunehmen, dass sie im Ergebnis einem ordnungsgemäß durchgeführten Bestandsvergleich bzw. einer ordnungsgemäßen Einnahmeüberschussrechnung möglichst nahekommt. Sie muss daher schlüssig, wirtschaftlich möglich und vernünftig sein. Soweit Tatsachen zur Überzeugung des Tatrichters feststehen, hat er diese der Schätzung zugrunde zu legen. Die im Rahmen des Steuerstrafverfahrens erfolgende Schätzung steht zudem unter dem Gebot, dass sich unüberwindbare Zweifel zugunsten des Angeklagten auswirken müssen. Dementsprechend müssen die vom Besteuerungsverfahren abweichenden Verfahrensgrundsätze eingehalten werden (vgl. BGH wistra 2010, 148). Erforderlichenfalls hat der Tatrichter einen als erwiesen angesehenen Mindestschuldumfang festzustellen (vgl. BGH wistra 2010, 148). Das bedeutet u.a., dass der Tatrichter die Schätzung der Höhe nach auf den Betrag zu begrenzen hat, der „mindestens“ hinterzogen worden ist).
4. Erweist sich eine konkrete Ermittlung oder Schätzung der tatsächlichen Umsätze von vorneherein oder nach entsprechenden (darzulegenden) Berechnungsversuchen als nicht möglich und fehlerbehaftet, kann pauschal geschätzt werden, auch unter Heranziehung der Richtwerte für Rohgewinnaufschlagsätze aus der Richtsatzsammlung des Bundesministeriums der Finanzen (vgl. BGH wistra 2014, 276) oder z.B. unter Heranziehung von Erfahrungssätzen vergleichbarer Betriebe.
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kleve vom 28. Mai 2015 mit den Feststellungen aufgehoben.
Das Landgericht hat die Angeklagte H. der Steuerhinterziehung in 39 Fällen sowie des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 47 Fällen für schuldig erachtet und gegen sie eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sowie eine Gesamtgeldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 70 Euro verhängt. Den Angeklagten U. hat es der Steuerhinterziehung in 39 Fällen sowie des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 29 Fällen für schuldig erachtet und zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sowie zu einer Gesamtgeldstrafe von 150 Tagessätzen zu je 70 Euro verurteilt.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren (jeweils auf Verfahrens- und Sachrügen) gestützten Revisionen, die in vollem Umfang Erfolg haben.
Die Angeklagten sind miteinander verheiratet und betrieben im verfahrensgegenständlichen Zeitraum gemeinsam ein Taxi- und Mietwagenunternehmen. Zusätzlich unterhielten sie auch einige Schulbusse. Das Unternehmen war auf die Angeklagte H. angemeldet, der Angeklagte U. war jedoch als gleichberechtigter Partner im Unternehmen tätig.
Die Angeklagten beschäftigten Taxi- und Mietwagenfahrer auf Stundenlohnbasis. In 2008 hatten sie ca. 18 Mitarbeiter, die laut Arbeitsverträgen jedenfalls in 2008 jeweils zwischen 100 und 200 Stunden tätig waren. Die Mitarbeiter arbeiteten in einem Schichtsystem und erfassten ihre Arbeitsstunden auf sogenannten Fahrtenkontrollblättern.
Um Steuern und Sozialabgaben zu verkürzen, hatten die Angeklagten mit ihren Mitarbeitern vereinbart, dass sie nicht die tatsächlich erbrachten Arbeitsstunden, sondern jeweils weniger als diese auf den Fahrtenkontrollblättern eintrugen und den übrigen Arbeitslohn unversteuert und ohne Abgabe von Sozialversicherungsbeiträgen erhalten sollten. Zudem manipulierten die Angeklagten jedenfalls bis 2005 mindestens an neun Fahrzeugen die Tachometer und stellten deren Laufleistung zwischen 9.000 km und 120.000 km zurück.
Von den tatsächlich erzielten Umsätzen verkürzten die Angeklagten auf diese Weise in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen 2004 bis 2008 ca. 20 % bis 30 %. Die genaue Höhe der Verkürzung konnte das Landgericht aufgrund von fehlenden Buchhaltungsunterlagen nicht mehr feststellen und hat daher die Besteuerungsgrundlagen geschätzt.
Ausgangspunkt und damit Grundlage der Schätzung waren die in den Jahren gefahrenen Kilometer der einzelnen PKW, aus welchen das Landgericht die Umsätze für die Taxis, Mietwagen und Schulbusse ermittelt hat.
Nach den auf den genannten Schätzungen beruhenden Feststellungen haben die Angeklagten in den Besteuerungszeiträumen 2004, 2005 und 2006 insgesamt 12.479 Euro, 16.703 Euro und 28.727 Euro Umsatzsteuer verkürzt. In den Voranmeldungszeiträumen Januar 2007 bis September 2008 lagen die Umsatzsteuerverkürzungsbeträge zwischen 159 Euro und 4.264 Euro.
Für die Veranlagungszeiträume 2004, 2005 und 2006 errechnete das Landgericht insgesamt eine Verkürzung von 23.251 Euro, 18.840 Euro und 33.524 Euro Einkommensteuer und 13.797 Euro, 11.289 Euro und 17.888 Euro Gewerbesteuer.
Die vom Landgericht geschätzte Lohnsteuerverkürzung für die Anmeldungszeiträume Oktober 2004 bis zum zweiten Quartal 2008 lag zwischen 1.166 Euro und 4.972 Euro und für das Jahr 2006 bei 20.577 Euro. Die vorenthaltenen Gesamtsozialversicherungsbeiträge betrugen nach den Feststellungen für die Zeiträume September 2004 bis Juli 2008 zwischen 803 Euro und 4.521 Euro im Monat.
Die Revisionen der Angeklagten haben bereits auf die Sachrügen hin Erfolg, weil die zum Schuld- und Strafausspruch getroffenen Feststellungen sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht standhalten. Eines weiteren Eingehens auf die von beiden erhobene Verfahrensrüge bedarf es daher nicht.
1. Dem Landgericht waren angesichts der fehlenden (unmittelbaren) Beweismittel, insbesondere aufgrund der mangelhaften Buchführung der Angeklagten, die Besteuerungsgrundlagen nicht bekannt. Es war daher berechtigt die Besteuerungsgrundlagen durch Schätzung zu ermitteln (a). Bei der konkreten Umsetzung der Schätzungsmethode sind dem Landgericht jedoch Fehler unterlaufen, die dazu führen, dass bereits die dem Schuldspruch zugrunde liegenden Feststellungen nicht durch eine rechtsfehlerfreie Beweiswürdigung getragen werden (b).
a) Das Landgericht war dem Grunde nach zur Schätzung berechtigt.
aa) Auch im Steuerstrafverfahren ist die Schätzung von Besteuerungsgrundlagen zulässig (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 29. Januar 2014 - 1 StR 561/13, wistra 2014, 276, vom 4. Februar 1992 - 5 StR 655/91, wistra 1992, 147 und vom 10. September 1985 - 4 StR 487/85, wistra 1986, 65; Urteil vom 26. Oktober 1998 - 5 StR 746/97, BGHR AO § 370 Abs. 1 Steuerschätzung 1, 2), wenn feststeht, dass der Steuerpflichtige einen Besteuerungstatbestand erfüllt hat, die tatsächlichen Verhältnisse, die für die Bemessung der Steuer maßgebend sind, aber ungewiss sind. So verhält es sich hier.
bb) Dem Gericht war es nicht möglich, aus den Aufzeichnungen und Unterlagen der Angeklagten die Besteuerungsgrundlagen in zutreffender Höhe festzustellen. Die Angeklagten haben ihre steuerpflichtigen Umsätze bzw. Einnahmen bewusst falsch aufgezeichnet, indem sie auf den Fahrtenkontrollblättern weniger Arbeitsstunden als tatsächlich geleistet durch ihre Angestellten eintragen ließen, um auf diese Weise Einnahmen zu verschleiern und Lohnsteuer und Sozialversicherungsabgaben zu verkürzen. Dementsprechend waren bereits die der Besteuerung zugrunde zu legenden Ursprungsaufzeichnungen falsch und die Ermittlung der Einnahmen und Umsätze durch Schätzung dem Grunde nach zulässig.
Überdies hatten die Angeklagten jedenfalls bis 2007 ihre steuerliche Pflicht zur Einzelaufzeichnung der Betriebseinnahmen verletzt, da sie die Schichtzettel der Mitarbeiter nicht aufbewahrten und auch keine tägliche Übertragung des Inhalts der Schichtzettel in ein Kassenbuch erfolgte (vgl. BFH, Beschluss vom 25. Oktober 2012 - X B 133/11, BFH/NV 2013, 341). Gerade derartige Aufzeichnungen hätten es dem Landgericht jedoch ermöglicht sich davon zu überzeugen, dass die aufgezeichneten Einnahmen den tatsächlichen Einnahmen entsprachen. Fehlen derartige Unterlagen, ist das Tatgericht gehalten, sich seine Überzeugung von dem wirklichen Sachverhalt auf Grund sonstiger Anhaltspunkte zu bilden und den Umfang der verwirklichten Besteuerungsgrundlagen aus Hilfstatsachen zu erschließen (Joecks in Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 8. Aufl., § 370 Rn. 82).
b) Die vom Landgericht gewählte Schätzungsmethode erweist sich hingegen als rechtsfehlerhaft, so dass die Schätzung der Höhe nach der revisionsrechtlichen Prüfung nicht standhält.
aa) Zwar obliegen die Ermittlung und Darlegung der Besteuerungsgrundlagen einschließlich der Schätzung dem Tatrichter in freier und eigenverantwortlicher richterlicher Überzeugungsbildung (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 17. März 2005 - 5 StR 461/04, NStZ-RR 2005, 209, 211; BGH, Beschluss vom 26. April 2001 - 5 StR 448/00, wistra 2001, 308, 309). Allerdings hat er in den Urteilsgründen für das Revisionsgericht nachvollziehbar darzulegen, wie er zu den Schätzungsergebnissen gelangt ist (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - 5 StR 58/07, wistra 2007, 345).
Ziel der Schätzung ist es, aus den vorhandenen Anhaltspunkten in einem Akt des Schlussfolgerns und der Subsumtion diejenigen Tatsachen zu ermitteln, von deren Richtigkeit der Tatrichter überzeugt ist (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - 5 StR 58/07, wistra 2007, 345; vgl. auch BFH, Urteil vom 26. Februar 2002 - X R 59/98, BFHE 198, 20, BStBl II 2002, 450). Die Schätzung ist so vorzunehmen, dass sie im Ergebnis einem ordnungsgemäß durchgeführten Bestandsvergleich bzw. einer ordnungsgemäßen Einnahmeüberschussrechnung möglichst nahekommt (BFH, Urteil vom 19. Januar 1993 - VIII R 128/84, BFHE 170, 511, BStBl II 1993, 594, Rn. 23). Sie muss daher schlüssig, wirtschaftlich möglich und vernünftig sein (BFH, Urteil vom 28. Januar 1992 - VIII R 28/90, BFHE 168, 30, BStBl II 1992, 881). Soweit Tatsachen zur Überzeugung des Tatrichters feststehen, hat er diese der Schätzung zugrunde zu legen. Die im Rahmen des Steuerstrafverfahrens erfolgende Schätzung steht zudem unter dem Gebot, dass sich unüberwindbare Zweifel zugunsten des Angeklagten auswirken müssen (Joecks in Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 8. Aufl., § 370 Rn. 81). Dementsprechend müssen die vom Besteuerungsverfahren abweichenden Verfahrensgrundsätze (§ 261 StPO) eingehalten werden (BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09, wistra 2010, 148). Erforderlichenfalls hat der Tatrichter einen als erwiesen angesehenen Mindestschuldumfang festzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09, wistra 2010, 148 sowie Jäger in Klein, AO, 12. Aufl., § 370 Rn. 96 mwN). Das bedeutet u.a., dass der Tatrichter die Schätzung der Höhe nach auf den Betrag zu begrenzen hat, der „mindestens“ hinterzogen worden ist (Rüsken in Klein, AO, 12. Aufl., § 162 Rn. 19a).
bb) Diesen Grundsätzen entspricht die vom Landgericht vorgenommene Schätzung nicht.
Das Landgericht hat die Laufleistung (gefahrene Kilometer) der jeweiligen im Unternehmens- bzw. Betriebsvermögen befindlichen PKW mit einer festgestellten Größe „Umsatz pro Kilometer“ multipliziert, um die Einnahmen bzw. die Umsätze zu ermitteln. Im Ausgangspunkt handelt es sich hierbei um eine sachgerechte Schätzungsmethode (vgl. FG Hamburg, Urteil vom 11. November 2014, 6 K 206/11).
Bei seiner Schätzung hat es zunächst jeweils für die im Unternehmen befindlichen Fahrzeuge die Gesamtkilometerleistung festgestellt und sodann pauschal eine durchschnittliche Nutzung in Kilometern pro Tag errechnet, die es auf die Nutzung pro Jahr hochrechnet. Dieses (rein rechnerische) Ergebnis entspricht nicht stets dem tatsächlichen Sachverhalt.
Die Kammer übersieht, dass für einige PKW die Kilometerleistung pro Jahr aus den vorhandenen Unterlagen vorlagen. Anhand der dem Urteil als Anlage beigefügten Übersichten war erkennbar, dass die PKW zum Teil in den Besteuerungs- bzw. Veranlagungszeiträumen sehr unterschiedliche Laufleistungen pro Jahr aufwiesen, die aufgrund von Rechnungen der Werkstätten, der Dekra und des TÜVs u.ä. jedenfalls annähernd nachvollziehbar waren. Diese Feststellungen hätte die Kammer bei ihrer Schätzung nicht unbeachtet lassen dürfen. Die pauschale Schätzung der Kilometer pro Tag / pro Jahr führt im Ergebnis zu erheblichen Verschiebungen für einzelne PKW. Eine hohe Kilometerleistung in einem Jahr hat eine niedrige Schätzung in einem anderen Jahr zur Folge.
So wurde beispielsweise der PKW Touran mit dem amtlichen Kennzeichen im Zeitraum zwischen der Anmeldung am 21. November 2005 und dem 28. Dezember 2006 (ca. Besteuerungszeitraum/Veranlagungsjahr 2006) für 73.321 km betrieblich genutzt, in den darauffolgenden Monaten bis zum 23. November 2007 für weitere 121.007 km (ca. Besteuerungszeitraum/Veranlagungsjahr 2007). Die Kammer ist jedoch bei ihrer Schätzung davon ausgegangen, dass der PKW für 100.845 km sowohl im Jahr 2006 als auch 2007 genutzt wurde. Der PKW Passat mit dem amtlichen Kennzeichen wurde z.B. im Besteuerungs- bzw. Veranlagungszeitraum 2004 tatsächlich für ca. 65.000 km betrieblich genutzt. Die Kammer schätzt jedoch aufgrund der beschriebenen Methode eine jährliche Kilometerleistung von 97.440 km. Derartige Unterschiedsbeträge finden sich bei weiteren PKW, von deren einzelner Darstellung abgesehen wird.
Aufgrund der z.T. festgestellten sehr geringen Verkürzungsbeträge hinsichtlich der einzelnen Taten vermag der Senat nicht auszuschließen, dass derartige Verschiebungen den jeweiligen Schuldsprüchen die Grundlage entzogen hätten. Die Durchführung der damit an sich möglichen Schätzungsmethode ist damit nicht frei von Rechtsfehlern.
Dies gilt sowohl für die Umsatz-, Einkommen-, Gewerbe- und Lohnsteuer als auch für die geschätzten Sozialversicherungsabgaben, da Grundlage der Gesamtschätzung jeweils die Kilometerleistung der PKW ist, die zu den entsprechenden Umsätzen führt. Die Kammer ermittelt aus dem jeweils geschätzten Bruttoumsatz die Umsatzsteuer, schätzt Gewinne hinsichtlich der Einkommensteuer- und Gewerbesteuer hinzu und geht davon aus, dass die Lohnsumme als Grundlage der Lohnsteuer bzw. der Sozialversicherungsabgaben 37 % der Umsätze beträgt.
Da die Ergebnisse der Schätzung sämtlichen Schuldsprüchen zugrunde liegen und das Landgericht jeweils lediglich geringe Hinterziehungsbeträge festgestellt hat, vermag der Senat nicht auszuschließen, dass bei rechtsfehlerfreier Schätzung die Schuldsprüche für sämtliche verfahrensgegenständliche Taten entfallen.
2. Wie die Kammer bereits selbst ausgeführt hat, fehlt es auch hinsichtlich der Tat 26 wegen Umsatzsteuerhinterziehung November 2008 an der Feststellung eines Hinterziehungsbetrages. Die Kammer kommt zu dem Ergebnis, dass die angemeldete Umsatzsteuer die geschätzte Umsatzsteuer um 78 Euro übersteigt. Bei einer Überprüfung der Schätzung und damit auch der Steuerhinterziehung wegen Umsatzsteuer November 2008 wird die neue Kammer die Berechnung zu überprüfen haben.
3. Hinsichtlich der Umsatzsteuervoranmeldungen Januar 2007 bis November 2007, Januar 2008, März 2008 bis September 2008 fehlt es zudem an Feststellungen dazu, ob die Angeklagten eine Umsatzsteuerzahllast oder eine Umsatzsteuererstattung angemeldet haben und dementsprechend ob eine Zustimmung des Finanzamtes erforderlich gewesen wäre (§ 168 Satz 2 AO). Der Senat kann deshalb nicht nachprüfen, ob diese Taten vollendet worden sind (vgl. Senat, Beschlüsse vom 19. August 2015 - 1 StR 178/15, wistra 2015, 476 und vom 23. Juli 2014 - 1 StR 196/14, NStZ 2015, 282).
1. Der Senat hebt das Urteil mit den zugrunde liegenden Feststellungen auf, um dem neuen Tatgericht eine erneute Schätzung der Besteuerungsgrundlagen zu ermöglichen (II.1.), Rechenfehler (II. 2.) zu beheben und neue fehlerfreie Feststellungen (II. 3.) zu treffen. Sollte das Landgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass andere Berechnungsmethoden ebenfalls ähnliche Mängel aufweisen, bleibt es ihm unbenommen, auf andere durchaus auch pauschalere Schätzungsmethoden zurückzugreifen.
Erweist sich eine konkrete Ermittlung oder Schätzung der tatsächlichen Umsätze von vorneherein oder nach entsprechenden (darzulegenden) Berechnungsversuchen als nicht möglich und fehlerbehaftet, kann pauschal geschätzt werden, auch unter Heranziehung der Richtwerte für Rohgewinnaufschlagsätze aus der Richtsatzsammlung des Bundesministeriums der Finanzen (vgl. Senat, Beschluss vom 29. Januar 2014 - 1 StR 561/13, wistra 2014, 276; Urteil vom 28. Juli 2010 - 1 StR 643/09, wistra 2011, 28; BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - 5 StR 58/07, BGHR AO § 370 Abs. 1 Steuerschätzung 3) oder z.B. unter Heranziehung von Erfahrungssätzen vergleichbarer Betriebe (Joecks in Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, 8. Aufl., § 370 Rn. 83).
Der Senat weist zudem darauf hin, dass die jeder Schätzung anhaftende Ungenauigkeit im Hinblick auf nicht ins Gewicht fallende Taten auch durch eine Einstellung des Verfahrens - insoweit - begegnet werden kann.
2. Sollte das Landgericht zu dem Ergebnis kommen, dass eine andere Schätzungsmethode zum Wegfall oder zum Eintritt einer Verkürzung führt, hat es dies unter Beachtung des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) zu berücksichtigen (vgl. Senat, Beschluss vom 19. August 2009 - 1 StR 206/09, BGHSt 54, 133 [teilweise abgedruckt], wistra 2009, 475 und BGH, Beschluss vom 4. März 2008 - 5 StR 594/07, wistra 2008, 217, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Konkurrenzen).

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Umgang | Kirsch & Hanke | Anwalts- und Notarkanzlei | Berlin - Reinickendorf - Westend
Mittwoch, 26. Juli 2017 13:52
Viele werden es sicherlich bereits mitbekommen haben, der Bundesgerichtshof hat sich im Februar diesen Jahres (2017) zum Betreuungsmodell, konkret zum sog. „Wechselmodell“ geäußert und viele Fragen angesprochen, die auch für den Rechtsanwender von erheblicher Bedeutung sind.
Der BGH hat nunmehr deutlich gemacht, dass in jedem Fall eine paritätische Betreuung auch im Rahmen des Umgangs beantragt werden kann. Die Frage, ob auch eine Sorgerechtsanordnung eine entsprechende Regelung vorsehen kann, lässt der BGH offen. Anhand der Formulierung des BGH ist allerdings davon auszugehen, dass dies durchaus möglich ist.
In einer weiteren Entscheidung geht, die der BGH ebenfalls im Anfang diesen Jahres getroffen hat, setzt er sich zusätzlich mit der Frage des Kindesunterhalts beim „echten“ Wechselmodell, also bei paritätischer Betreuung, auseinander und stellt klar, dass für den Fall des „echten“ Wechselmodells beide Elternteile barunterhaltspflichtig sind, mithin den Unterhalt nicht etwa durch Pflege und Erziehung erfüllen, sondern die monetäre Verpflichtung sich nach den Verhältnissen der jeweiligen Einkommen richtet, ähnlich wie es sich auch beim Volljährigenunterhalt der Fall ist. Dabei umfasst der Unterhalt auch die in Folge des Wechselmodells entstehenden Mehrkosten.
Der BGH zeigt mit diesen beiden Entscheidungen von Januar und Februar diesen Jahres (die Entscheidung zum Unterhalt erging am 11.01.2017; die Entscheidung zur Möglichkeit der Anordnung des Wechselmodells im Rahmen des Umgangs am 01.02.2017), welche Konsequenzen die Möglichkeit des Wechselmodells in der Praxis hat. Dabei ist zu beachten, dass – wie bereits dargestellt – Vorsicht zu walten hat, wenn derartige Begehren verfolgt werden.
Es grüßt, Ihr Rechtsanwalt Hanke
Kanada: Das Prinzip maximalen Kontakts, die Entscheidung Gorenc v. Gorenc
Mittwoch, 14. August 2013 12:08
Der Superiour Court of Justice (Ontario) hat im November 2012 eine wegweisende Entscheidung mit Blick auf das im Divorce Act niedergelegte Prinzip des maximalen Kontakts der Kinder zu den Eltern (maximum contact principle) getroffen.
Sec. 16 (10) Divorce Act lautet:
„In making an order under this section, the court shall give effect to the principle that a child of the marriage should have as much contact with each spouse as is consistent with the best interests of the child and, for that purpose, shall take into consideration the willingness of the person for whom custody is sought to facilitate such contact.“
Ausgangspunkt war ein Sorgerechtsstreit in dem beide Elternteile die Übertragung Continue Reading
Thema : Familienrecht, Internationales Recht | Autor : Andreas Hanke
Umsetzung der Rechtsprechung des BVerfG zur Möglichkeit gemeinsamer elterlicher Sorge von Nichtverheirateten durch die Fachgerichte
Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht hat in einer Pressemitteilung nunmehr eine Entscheidung aus dem Dezember 2011 kundgetan, bei der es um die Frage ging, unter welchen Voraussetzungen der Vater – der nicht mit der Kindesmutter verheiratet ist – gegen den Willen der Mutter das gemeinsame Sorgerecht erhalten kann. Das Bundesverfassungsgericht hatte in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2010 die §§ 1626 Abs. 1 Nr. 1, 1672 Abs. 1 BGB als unvereinbar mit Art. 6 Abs. 2 GG erklärt (und war insoweit einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte gefolgt).
Das BVerfG hatte entschieden, dass die §§ 1626 Abs. 1 Nr. 1, 1672 BGB, die eine Übertragung der elterlichen Sorge bei Nichtverheirateten von der Zustimmung der Mutter Continue Reading
Thema : Allgemein, Familienrecht, Pressemitteilungen | Autor : Norbert W. Kirsch

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"Originalmotor" ist Erstmotor im Werkszustand (OLG Naumburg) - AUTOKAUFRECHT
Startseite » Beschaffenheitsvereinbarung » “Originalmotor” ist Erstmotor im Werkszustand (OLG Naumburg)
Veröffentlicht in Beschaffenheitsvereinbarung, Gebrauchtwagen, Kaufrecht, Rücktritt
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Oberlandesgericht Naumburg, Urteil vom 28. September 2015 – 1 U 59/15.
Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Bedeutung des Wortes ,,Originalmotor”, welches im Kaufvertrag über einen Gebrauchtwagen verwendet worden war. Der klagende Käufer stützt sich auf eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit des gekauften Fahrzeuges.
Während der beklagte Verkäufer die Auffassung vertrat, unter den Begriff ,,Originalmotor” falle auch ein Austauschmotor, solange dieser dem vom Hersteller verwendeten Motortyp entspricht, versagten die Vorinstanzen und auch das Oberlandesgericht einem solchen Verständnis die Anerkennung. Unter dem Begriff ,,Originalmotor” verstehe der Rechtsverkehr den vom Hersteller ursprünglich eingebauten Erstmotor. Das Vorhandensein des ersten vom Hersteller eingebauten Motors sei ein wertbildender Faktor. Der Laie verbinde damit Zuverlässigkeit und den Originalzustand ab Werk ohne wesentliche Eingriffe Dritter. Hierfür sei er dann auch gern bereit, etwas mehr zu bezahlen.
Die Entscheidung zeigt auf, dass es bei der Auslegung von Beschaffenheitsvereinbarungen in Kaufverträgen auf das vom Gericht zugrundegelegte Verständnis des verständigen Durchschnittskäufers bzw. -verkäufers ankommt. Macht der Verkäufer zu seinen Gunsten ein anderes, vom angenommenen Durchschnitt abweichendes Begriffsverständnis geltend, ist er hierfür beweisbelastet.
1. Haben sich die Parteien eines unter Ausschluss der Rechte des Käufers bei Mängeln geschlossenen Gebrauchtwagenkaufvertrages auf eine bestimmte Beschaffenheit (hier: “Originalmotor”) geeinigt, ist der Gewährleistungsausschluss dahin auszulegen, dass er sich nicht auf das Fehlen der ausdrücklich vereinbarten Beschaffenheit bezieht.(Rn.5)
2. Mit dem “Originalmotor” eines Gebrauchtwagens ist für einen privaten Käufer der vom Hersteller selbst eingebaute Erstmotor gemeint. Diese Beschaffenheit fehlt, wenn der ursprüngliche Motor durch einen bauartgleichen Austauschmotor des Herstellers ersetzt wurde.(Rn.12)
3. Behauptet der Verkäufer ein anderes Verständnis der Beschaffenheitsvereinbarung, weil er dem Käufer den Motortausch offenbart habe, trägt er hierfür die Beweislast.(Rn.15)
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 10. April 2015 verkündete Urteil des Landgerichts Halle teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Das Versäumnisurteil vom 13. November 2014 wird in Höhe von 9.190,73 EUR Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges Chrysler PT, Fahrzeug-Identifizierungsnummer: …, aufrechterhalten. Im Übrigen wird es aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 1/10 und der Beklagte 9/10. Die Kosten der Berufung werden dem Beklagten auferlegt.
Von der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen wird gemäß §§ 540 II; 313a I 1 ZPO abgesehen.
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache nur geringfügigen Erfolg. Das angefochtene Urteil des Landgerichts lässt im Wesentlichen keine Rechtsverletzung im Sinne von § 513 I ZPO erkennen. Zutreffend wird dem Kläger ein Anspruch auf Rückabwicklung des Gebrauchtwagenkaufvertrages vom 21.8.2013 und in diesem Zusammenhang auf Rückzahlung des Kaufpreises sowie Aufwendungs- und Verwendungsersatz nach §§ 346 I; 347 II 1; 348; 280 I, III; 281 I 1; 325; 284 BGB zuerkannt. Der Kläger ist auch ohne Fristsetzung wirksam vom Vertrag der Parteien zurückgetreten, weil das Fahrzeug zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit einem nicht behebbaren Sachmangel behaftet war und immer noch behaftet ist (§§ 437 Nr. 2; 434 I 1; 323 I; 326 V; 275 I; 349 BGB). Lediglich die Ermittlung der vom Kläger herauszugebenden Gebrauchsvorteile durch das Landgericht (§ 346 I, II 1 Nr. 1 BGB) bleibt um den Betrag von 227,00 EUR zu korrigieren.
1. Das Landgericht hat offen gelassen, ob es sich bei dem Gebrauchtwagengeschäft der Parteien um einen Verbrauchsgüterkauf im Sinne von § 474 I 1 BGB mit der Folge handelt, dass der unstreitig aus dem Vertragsformular hervorgehende Gewährleistungsausschluss vom Beklagten gemäß § 475 I 1 BGB nicht eingewandt werden kann. Nach Auffassung der Einzelrichterin hätten die Parteien mit der Formulierung „Originalmotor“ eine einfache Beschaffenheitsvereinbarung getroffen, auf die sich ein Gewährleistungsausschluss nicht beziehen könne.
Wurde eine bestimmte Beschaffenheit vereinbart, lässt sich ein dennoch im Vertrag zu findender Gewährleistungsausschluss nur dahin auslegen, dass er sich nicht auf das Fehlen der ausdrücklich vereinbarten Beschaffenheit (§ 434 I 1 BGB), sondern nur auf solche Sachmängel bezieht, die darin bestehen, dass sich die Sache nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (§ 434 I 2 Nr. 1 BGB) oder keine Eignung für die gewöhnliche Verwendung gegeben ist, wie sie bei Sachen der gleichen Art üblich und vom Käufer nach der Art der Sache zu erwarten ist (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB; vgl. BGH NJW 2013, 1733, 1434).
Ob eine Beschaffenheitsvereinbarung vorliegt, ist ggf. durch Auslegung zu ermitteln (BGH NJW 2013, 2107, 2108). Hierfür genügen eine Beschreibung des Zustandes der Sache im Vertrag und deren Aufnahme in den rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien. Diese Voraussetzungen zieht für das Verhältnis der Parteien und den „Originalmotor“ auch der Beklagte nicht in Zweifel. Es ist nicht streitig, dass sich die Parteien auf ein Fahrzeug mit „Originalmotor“ einigen wollten.
2. Der Streit der Parteien betrifft die inhaltliche Bedeutung oder Tragweite der vereinbarten Beschaffenheit „Originalmotor“ zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs. Während der Kläger meint, ihm habe ein Fahrzeug mit dem original vom Hersteller eingebauten Motor übergeben werden müssen, will der Beklagte auch einen Austauschmotor genügen lassen, wenn er denn, wie hier, vom Fahrzeughersteller und aus einem bauartgleichen Fahrzeug stamme.
Das Landgericht hat sich der Auffassung des Klägers angeschlossen. Schon nach dem Wortlaut „Originalmotor“ sei nicht ein bzw. irgendein Originalmotor, sondern der Originalmotor vereinbart worden. Ein Verbraucher werde dies regelmäßig so verstehen, dass ihm das Vorhandensein des Originalmotors versprochen werde, zumal es sich hierbei um eine Art Qualitätsmerkmal handele. Einen gegenteiligen Eindruck lasse der Vertrag der Parteien mit seinem weiteren Inhalt nicht aufkommen.
Hat der Verkäufer zur Art des Motors nähere Angaben gemacht, ist das Erklärte auszulegen (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Aufl., Rdn. 2653). Es kommt über §§ 133, 157 BGB darauf an, wie der Kläger als Käufer das Verkaufsangebot des Beklagten nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte anhand der ihm bekannten oder erkennbaren Umstände vom objektiven Empfängerhorizont verstehen musste. Maßgebliches Kriterium ist neben dem Wortlaut (BGH NJW 2001, 144) die allgemeine Verkehrsauffassung zumindest dann, wenn es sich um ein Geschäft unter privater Beteiligung handelt (Reinking/Eggert, Rdn. 2656).
Nach Auffassung des OLG Düsseldorf (ZfS 2005, 130, 131 m.w.N.) bedeutet die vertragliche Vereinbarung eines Originalmotors für den Erwerber, dass das Fahrzeug mit einem vom Werk für diesen Fahrzeugtyp vorgesehenen Originalmotortyp ausgerüstet ist, mit dem es auch für den Straßenverkehr zugelassen ist. Damit ließe sich auch die Sicht des Beklagten vereinbaren, der genau dies von seinem eingebauten Motor behauptet. Für das OLG Düsseldorf stellte sich allerdings nicht die Frage, ob ein Gebrauchtwagen noch über den Originalmotor verfügt, wenn ihm an Stelle des werkseitigen ein aus einem anderen Fahrzeug stammendes (Zweit-)Aggregat des Herstellers eingebaut wurde. Es stand vor dem Hintergrund des sog. Chip-Tunings nur zur Entscheidung, welche Veränderungen der Erstmotor verträgt, um noch als Original zu gelten. Demgemäß hat das OLG Düsseldorf weiter ausgeführt, der Verkäufer wolle mit dieser Erklärung jedenfalls dafür einstehen, dass die Betriebserlaubnis vorhanden sei bzw. fortbestehe und keine solchen Veränderungen am Motor vorgenommen worden seien, die ihn nicht mehr als den vom Werk gelieferten Motor erscheinen ließen. Das schließe nicht jede Veränderung aus, solange nicht das Merkmal „Originalität“ verloren gehe.
Hieraus ließe sich für den vorliegenden Fall der Schluss ziehen, wenn bereits bloße Veränderungen dem Motor das Merkmal „Original“ nehmen können, dann muss dies erst Recht für den kompletten Motoraustausch gelten. In der Tat ist das auch so. Der Kläger hat vom Beklagten keinen Motor, sondern ein Gebrauchtfahrzeug gekauft, für das „Originalmotor“ vereinbart wurde. Das Wort „original“ bedeutet nach dem allgemeinen Verständnis des Empfängers „ursprünglich“. Es ist also der ursprüngliche Motor gemeint. Der ursprüngliche Motor eines Gebrauchtwagens ist der Erstmotor, also derjenige, den der Hersteller selbst in das Fahrzeug einbaute. So wird das Wort „Originalmotor“ in Abgrenzung zum Austauschmotor auch geradezu selbstverständlich gebraucht (vgl. bspw. Reinking/Eggert, Rdn. 2654 f.).
Es gibt natürlich Originalmotoren, die als Ersatz des Erstmotors zum Einbau gelangen. Dann handelt es sich aber um Original-Austauschmotoren (vgl. hierzu OLG München DAR 2003, 525). „Original“ ist in diesem Fall auch nur der Motor für sich betrachtet und nicht in eingebautem Zustand als Beschaffenheitsmerkmal eines Fahrzeuges. Wer zur Beschreibung eines Fahrzeuges vom Originalmotor spricht, lässt keinen Zweifel daran aufkommen, dass der Wagen über den Erstmotor verfügt. Der Erklärungsempfänger muss selbst unter Anstrengung aller pflichtgemäßen Sorgfalt nicht dem Gedanken verfallen, es könnte ein Austauschmotor aus einem anderen Fahrzeug gemeint sein.
Regelmäßig macht auch nur ein solches Verständnis für die Parteien eines Gebrauchtwagenkaufs Sinn. Dass das Fahrzeug mit einem typengerechten Motor des Herstellers ausgestattet ist, wird jeder Käufer normalerweise voraussetzen, sodass es dafür keiner Beschaffenheitsvereinbarung bedarf (vgl. § 434 I 2 Nr. 2 BGB). Dagegen bringt das Vorhandensein des ersten vom Hersteller eingebauten Motors, noch dazu wenn wie hier eine Laufleistung von nur 50.000 km angegeben ist, einen wertbildenden Faktor zum Ausdruck. Der Laie verbindet damit Zuverlässigkeit und den Originalzustand ab Werk ohne wesentliche Eingriffe Dritter. Hierfür ist er dann auch gern bereit, etwas mehr zu bezahlen. Für den gebrauchten Austauschmotor gilt eher das Gegenteil, weil dieser auf eine größere Reparatur hinweist und der Erwerber nicht über den Zustand des übrigen Fahrzeuges einen Eindruck von der Vorbeanspruchung des Motors gewinnen kann.
3. Dass der Kläger abweichend vom Inhalt des schriftlichen Vertrages das Angebot des Beklagten anders interpretierte bzw. die Parteien ihre Vereinbarung übereinstimmend anders verstanden, ist vom Beklagten darzulegen und zu beweisen (BGH NJW-RR 2001, 421). Auch das hat das Landgericht richtig gesehen. Hierzu zählen alle dies stützenden auslegungsrelevanten Umstände (BGH NJW 2001, 133, 145), zu denen insbesondere die Offenbarung des Motortauschs durch den Beklagten gehört. Die dahingehende Behauptung hat der Beklagte nur durch seine Vernehmung als Partei unter Beweis gestellt (§ 447 ZPO). Dem widerspricht der Kläger. Das Landgericht hat danach zutreffend von einer Beweiserhebung, insbesondere der Parteivernehmung des Beklagten von Amts wegen (§ 448 ZPO), abgesehen. Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im Sinne von § 529 I Nr. 1 ZPO folgen daraus nicht.
Die Vernehmung einer oder beider Parteien von Amts wegen ist nur zulässig, wenn das Ergebnis der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht zur Überzeugungsbildung ausreicht. Deshalb bedarf es einer gewissen Anfangswahrscheinlichkeit als Voraussetzung für die Anordnung der Parteivernehmung. Daran fehlt es, wenn sich lediglich die Behauptungen der Parteien gänzlich beweislos gegenüber stehen (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 448 Rdn. 5).
Hier sprechen zudem erhebliche Umstände gegen die Version des Beklagten. Der Beklagte behauptet, mit dem Kläger darüber gesprochen zu haben, dass es sich bei dem Fahrzeug um ein völlig neu aufgebautes Bastlerfahrzeug handelt. Gerade dies habe zur Erwähnung der Umbauten, einschließlich des Originalmotors im Vertrag geführt. Das ist nicht nachvollziehbar. „Originalmotor Div. Umbauten an Karosserie sowie Lackierung Mattschwarz, LPG Gasanlage Zubehör: 17 Zoll Winterreifen mit Alufelgen“ geben keinen vollständigen Neuaufbau wieder, bei dem vom alten Fahrzeug nicht viel übrig blieb (so der Beklagte gegenüber dem Senat). Es wurde also gerade nicht das schriftlich fixiert, was der Beklagte dem Kläger offenbart haben will.
Ist das Vorbringen des Beklagten richtig und der schriftliche Vertragsinhalt entspricht den Vorgesprächen, dann ist jedenfalls nicht anzunehmen, dass der Kläger mit dem „Originalmotor“ etwas anders verband, als oben dargestellt. Vielmehr bringt der Verkäufer, der neben diversen Umbauten – davon durch einen Absatz getrennt – den Originalmotor erwähnt, zum Ausdruck, dass eine solide Basis vorhanden und durch die Umbauten lediglich aufgewertet ist. Die optische Trennung des „Originalmotors“ von den Umbauten im Vertragstext bemäntelt die wirklichen Umstände, also den Original-Austauschmotor, zusätzlich.
4. Fehlte die vereinbarte Beschaffenheit, konnte der Kläger sofort ohne Fristsetzung zurücktreten (§§ 326 V; 275 I BGB). Eine Nacherfüllung durch einen 50.000 km gelaufenen Originalmotor ist unmöglich. Der Erstmotor des Fahrzeuges hatte am 19.11.2012 unstreitig 190.274 km hinter sich.
5. Die vom Beklagten nach §§ 347 II 1; 284; 280 I, II; 281 I 1 BGB zu ersetzenden notwendigen Verwendung sowie nutzlosen Aufwendungen hat das Landgericht zutreffend nach § 287 II ZPO geschätzt. Die Berufung kommt hierauf nicht zurück.
6. Allerdings hat das Landgericht die herauszugebenden Gebrauchsvorteile etwas zu gering bemessen. Die Parteien haben im Vertrag eine Laufleistung von 50.000 km vorausgesetzt. Dementsprechend durfte das Landgericht unter Berücksichtigung der beanstandungsfrei angenommenen Gesamtfahrleistung von 200.000 km seiner Berechnung nur eine voraussichtliche Restlaufleistung von 150.000 km zugrunde legen. Der Kläger schuldet dem Beklagten sonach nicht 680,00 EUR, sondern 907,00 EUR.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 II 1; 97 I; 92 II Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10; 713 ZPO.
Original-Austauschmotor
Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 18. April 2013 – 4 U 52/12 – 16, 4 U 52/12. Leitsatz 1. Ein Recht des Käufers zum Rücktritt ohne Gewährung eines zweiten [Weiterlesen]


KG Berlin, 1 AR 1174/03: KG Berlin: vorzeitige entlassung, wiedereinsetzung in den vorigen stand, vollstreckung der strafe, höchstdauer, wechsel, wohnung, zumutbarkeit, link, sammlung, ausnahmecharakter
Urteil des KG Berlin vom 10.07.2003, 1 AR 1174/03
Aktenzeichen: 1 AR 1174/03
KG Berlin: vorzeitige entlassung, wiedereinsetzung in den vorigen stand, vollstreckung der strafe, höchstdauer, wechsel, wohnung, zumutbarkeit, link, sammlung, ausnahmecharakter
Normen: § 68f Abs 1 S 1 StGB, § 16 Abs 2 StVollzG, § 16 Abs 3 StVollzG, § 43 StVollzG
Aktenzeichen: 1 AR 1174/03 - 5 Ws 447/03, 1 AR 1174/03, 5 Ws 447/03
Wegfall oder Verkürzung von Führungsaufsicht: Vollständige Vollstreckung einer Freiheitsstrafe trotz Vorverlegung des Entlassungszeitpunktes
Die sofortige Beschwerde und die Beschwerde des Verurteilten gegen den Beschluß des Landgerichts Berlin – Strafvollstreckungskammer – vom 10. Juli 2003 werden verworfen.
1Das Landgericht Berlin hat den Beschwerdeführer am 20. Juli 1994 wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Die Einsatzstrafe betrug acht Jahre Freiheitsstrafe. Die Gesamtfreiheitsstrafe, deren Ende auf den 21. März 2003 notiert war, wurde gegen den Beschwerdeführer bis zum 19. Juni 2003 vollstreckt. Die Vorverlegung des Entlassungszeitpunkts beruhte ausweislich der Entlassungsmitteilung auf "§§ 43 und 16 StVollzG". Mit dem angefochtenen Beschluß hat die Strafvollstreckungskammer es abgelehnt, die Führungsaufsicht entfallen zu lassen oder ihre Dauer abzukürzen. Sie hat den Beschwerdeführer der Aufsicht und Leitung eines Bewährungshelfers unterstellt und ihn angewiesen, sich bei diesem nach dessen Anweisungen oder denen der Führungsaufsichtsstelle einmal monatlich zu melden sowie jeden Wechsel der Wohnung oder des Arbeitsplatzes unverzüglich der Aufsichtsstelle mitzuteilen. Gegen diesen Beschluß richtet sich die sofortige Beschwerde des Verurteilten, die nur hinsichtlich der Ablehnung des Entfallens der Führungsaufsicht als sofortige Beschwerde (§§ 463 Abs. 3 Satz 1, 454 Abs. 3 Satz 1 StPO) anzusehen und im übrigen als das zulässige Rechtsmittel der (einfachen) Beschwerde (§§ 463 Abs. 2, 453 Abs. 2 Satz 1 StPO, 300) zu behandeln ist. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg.
2Die sofortige Beschwerde ist unzulässig; denn sie ist verspätet eingelegt worden. Sie hätte binnen einer Woche ab Bekanntmachung der Entscheidung (§ 311 Abs. 2 StPO) bei dem Landgericht Berlin eingehen werden müssen. Die Frist begann mit der Zustellung des Beschlusses an den Verurteilten am 16. Juli 2003 (§ 35 Abs. 2 Satz 1 StPO) durch persönliche Übergabe an die erwachsene ständige Mitbewohnerin B M (§ 37 Abs. 1 StPO, §§ 166, 176, 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die Frist zur Einlegung des Rechtsmittels endete daher am Mittwoch, dem 23. Juli 2003. Die unter dem 20. Juli 2003 von dem Verurteilten verfaßte sofortige Beschwerde ist erst am 24. Juli 2003 bei dem Landgericht eingegangen und daher verspätet.
3Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von Amts wegen kommt nicht in Betracht. Ausweislich des Briefumschlages ist das Rechtsmittel erst am 23. Juli 2003 zur Post gegeben worden. Auf dessen Eintreffen bei dem Landgericht noch am selben Tage durfte der Beschwerdeführer nicht vertrauen; denn die Laufzeit für einen Brief innerhalb Berlins beträgt einen Tag.
41. Das Rechtsmittel wäre aber auch unbegründet. Die Voraussetzungen des § 68f Abs. 1 Satz 1 StGB für den Eintritt der Führungsaufsicht kraft Gesetzes liegen vor. Der Beschwerdeführer hat eine Einzelfreiheitsstrafe (vgl. OLG Bamberg NStZ-RR 2000, 81; OLG Köln NStZ-RR 1997, 4; OLG Hamm NStZ-RR 1996, 31; KG, Beschluß vom 17. Juni 1998 – 5 Ws 292/98 – = NStZ-RR 1999, 138 LS; KG JR 1979, 421; a. A. OLG München
1998 – 5 Ws 292/98 – = NStZ-RR 1999, 138 LS; KG JR 1979, 421; a. A. OLG München NStZ-RR 2002, 183; OLG Nürnberg NStZ-RR 1998, 124; Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl., § 68f Rdn. 3 jeweils mit weit. Nachw.) von zwei Jahren vollständig verbüßt (vgl. Tröndle/Fischer, § 68f StGB Rdn. 5).
5Die Ansicht des Beschwerdeführers, es fehle an der vollständigen Vollstreckung, weil er zwei Tage vor Ablauf der notierten Strafzeit entlassen worden sei, trifft nicht zu. Richtig ist es, daß § 68f den Eintritt der Führungsaufsicht von der vollständigen Vollstreckung der Strafe abhängig macht (vgl. Tröndle/Fischer, § 68f StGB Rdn. 4). Vollständig vollstreckt ist eine Strafe, wenn nach den gesetzlichen Vorschriften ihr Ende erreicht ist, wobei auch einzelne Tage, in denen sich der Verurteilte nicht in der Haftanstalt aufhält (Urlaub, Sonderurlaub etc.), als verbüßt gelten (vgl. BGH MDR 1982, 766, 767). Das Strafende ist nicht erreicht, wenn der Gefangene aufgrund eines Gnadenerweises oder einer Amnestie vorzeitig entlassen wird; denn eine solche Entlassung beruht nicht auf dem Gesetz, sondern auf einem politischen Gnadenakt (vgl. KG JR 1979, 293). So liegen die Dinge hier nicht. Der Beschwerdeführer ist aufgrund der §§ 16 und 43 StVollzG zwei Tage vor dem ursprünglich errechneten Strafende entlassen worden. Einer genauen Aufklärung, ob tatsächlich beide Vorschriften oder nur eine davon angewendet worden sind, bedarf es nicht, da sich die Rechtsfolgen gleichen.
6Das nach gesetzlichen Vorschriften erreichte Ende der Vollstreckung ist nicht notwendig identisch mit der notierten Höchststrafzeit. Denn sowohl § 16 Abs. 2 und Abs. 3 StVollzG als auch die Anrechnungsregeln des § 43 StVollzG bewirken, daß sich das Strafende mathematisch zugunsten des Gefangenen verschiebt. Für die fakultative vorzeitige Entlassung nach dem überwiegend fürsorgerische Gesichtspunkte berücksichtigenden § 16 StVollzG ist allgemein anerkannt, daß die Strafe im Sinne des § 68f StGB vollständig vollstreckt worden ist (vgl. BGH – für § 48 a.F. StGB; OLG Düsseldorf MDR 1987, 603; OLG Hamm, Beschluß vom 21. April 1986 – 1 Ws 82/86 – Juris; Schl. Holst. OLG, Beschluß vom 19. Oktober 1981 – 1 Ws 376/81 – Juris; KG, Beschlüsse vom 18. April 2000 – 5 Ws 299/00 – und vom 17. August 1999 – 5 Ws 398/99 –).
7Erst recht kann nichts anderes für die Vorverlegung des Entlassungszeitpunkts nach § 43 StVollzG gelten. Die Einführung der komplizierten Anrechnungsregeln dieser Vorschrift ist eine Reaktion des Gesetzgebers auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Juli 1998 (BVerfGE 98, 169 = NJW 1998, 3337) zum Arbeitsentgelt der Gefangenen. Anders als im Falle des § 16 StVollzG hat der Gefangene, der von der Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, sich nach § 43 Abs. 6 Satz 1 oder Abs. 7 Satz 1 StVollzG von der Arbeit freistellen zu lassen, oder dem dies nach § 43 Abs. 7 Satz 2 StVollzG versagt war, (vorbehaltlich der Ausschluß- und Abgeltungsregelung des § 43 Abs. 10, 11 StVollzG) einen Anspruch auf Vorverlegung des Entlassungszeitpunktes gemäß § 43 Abs. 9 StVollzG. Diesen Anspruch erarbeitet sich der Gefangene im Laufe des Vollzuges. Er kann also zum Zeitpunkt der ursprünglichen Strafzeitberechnung zwangsläufig noch nicht bekannt sein. Er wirkt sich unmittelbar auf die Strafzeitberechnung aus. Besteht er, darf die Strafe nicht mehr bis zu dem bislang errechneten Zeitpunkt vollstreckt werden, sondern sie muß von Amts wegen abweichend berechnet werden (vgl. Calliess/Müller-Dietz, StVollzG 9. Aufl., § 43 Rdn. 4, S. 351 oben). Das zeigt, daß im Falle der Verkürzung der Strafzeit nach § 43 Abs. 9 StVollzG die Vollstreckung gesetzmäßig endet. Die Strafe ist also vollständig vollstreckt.
82. Nach dem Willen des Gesetzgebers tritt beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 68f Abs. 1 Satz 1 StGB die Führungsaufsicht regelmäßig und automatisch ein. Der Gesetzgeber hat der Einführung der von Gesetzes wegen eintretenden Führungsaufsicht die Gedanken zugrundegelegt, daß einerseits der nach Verbüßung einer langen Haftstrafe Entlassene der besonderen Hilfe bei dem Übergang in die Freiheit regelmäßig bedarf (vgl. Tröndle/Fischer, § 68f StGB Rdn. 1) und andererseits die vollständige Vollstreckung der in § 68f Abs. 1 Satz 1 StGB genannten Einzelfreiheitsstrafen die fortdauernde Gefährlichkeit des Täters indiziert. Aus diesem Grunde handelt es sich auch nicht um eine verfassungswidrige Doppelbestrafung (vgl. BVerfGE 55, 28 = NStZ 1981, 21). Dementsprechend ist es in der Rechtsprechung (vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 2002, 283-LS; OLG Düsseldorf MDR 1990, 356, OLG Karlsruhe MDR 1987, 784; KG JR 1993, 301, 302; Beschluß vom 10. Juli 2000 – 5 Ws 493/00 –; std. Rspr.) anerkannt, daß die durch § 68f Abs. 2 StGB ermöglichte Anordnung des Entfallens der Maßregel Ausnahmecharakter hat und nur getroffen werden kann, wenn konkrete Tatsachen für eine günstige Prognose vorliegen, die eine höhere als die zur Reststrafenaussetzung nach § 57 Abs. 1 StGB genügende Wahrscheinlichkeit künftiger Straffreiheit verlangt (vgl. OLG Frankfurt aaO; OLG Düsseldorf StV 1995, 539; MDR 1990, 356; KG aaO und JR 1988, 295, 296); selbst eine vorzeitige Entlassung in anderer Sache aufgrund einer günstigen Prognose gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB führt daher nicht automatisch auch zum
Prognose gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB führt daher nicht automatisch auch zum Entfallen der Führungsaufsicht (vgl. OLG Düsseldorf wistra 2000, 314 = NStZ-RR 2000, 347, 348). Erst recht muß das für den Fall der Vollverbüßung gelten. Denn außer in dem Fall, daß der Verurteilte nach § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB nicht in die vorzeitige Entlassung eingewilligt hat, spricht das Erfordernis, die Strafvollstreckung fortzusetzen, dafür, daß die Gefährlichkeit des Verurteilten noch nicht behoben ist; es sei denn, gerade in den letzten Monaten des Strafvollzuges ist ein Wandel deutlich geworden, der die Erwartung künftiger Straffreiheit begründet (vgl. OLG Frankfurt aaO; OLG Düsseldorf StV 1982, 117 mit Anm. Deckers; KG JR 1988, 295, 296). Zweifel an einer solchen Prognose gehen zu Lasten des Verurteilten (vgl. Tröndle/Fischer, § 68f StGB Rdn. 7).
93. Bei Anlegung dieser Maßstäbe erweist sich die angefochtene Entscheidung, die Führungsaufsicht gegen den wegen Gewalttaten zu einer sehr hohen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilten Beschwerdeführer nicht abzukürzen, offensichtlich als richtig.
10 Seiner Befürchtung, das Eintreffen "permanenter Gerichtspost" in seiner Wohnung schade seiner sozialen Entwicklung, kann der Beschwerdeführer abhelfen, indem er den Kontakt zu der Führungsaufsichtsstelle bei der Senatsverwaltung für Justiz, Salzburger Straße 21, 10825 Berlin (Geschäftszeichen: FA – 213/03) und dem dort tätigen Bewährungshelfer Herrn S selbst aktiv sucht und aufrechterhält.
11 Die Beschwerde ist ebenfalls unbegründet. Die Nichtabkürzung der Höchstdauer der Führungsaufsicht (§ 68c Abs. 1 Satz 2 StGB) und die Anordnungen nach §§ 68a Abs. 1, 68b Abs. 1 Nrn. 7 und 8 StGB) unterliegen der Prüfung durch das Beschwerdegericht nur darauf, ob sie gesetzwidrig sind (§§ 463 Abs. 2, 453 Abs. 2 Satz 2 StPO). Gesetzwidrigkeit wäre gegeben, wenn die Anordnungen im Gesetz nicht vorgesehen, unverhältnismäßig oder unzumutbar wären (vgl. Fischer in KK-StPO 4. Aufl., § 453 Rdn. 13). Keine dieser Voraussetzungen ist erfüllt.
12 Die regelmäßige Höchstdauer der Führungsaufsicht von fünf Jahren ist angesichts der in den Taten zum Ausdruck kommenden Gefährlichkeit des Verurteilten keineswegs unverhältnismäßig. Der Gesetzgeber selbst hat sie in der verfassungsgemäßen Vorschrift (vgl. BVerfG aaO.) angeordnet. Sollte sich das Verhalten des Beschwerdeführers günstig entwickeln, so kann die Dauer der Führungsaufsicht nachträglich (vgl. OLG Koblenz NStZ 2000, 92) abgekürzt werden (§ 68d StGB).
13 Auch die Weisungen, sich bei dem Bewährungshelfer zu melden sowie jeden Wechsel des Wohnortes mitzuteilen, sind weder unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit noch der Zumutbarkeit zu beanstanden. Sie sind vielmehr geboten, um die notwendige Unterstützung und erforderliche Kontrolle zu gewährleisten.
14 Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.
1 AR 1174/03
Vorzeitige entlassung, Wiedereinsetzung in den vorigen stand, Vollstreckung der strafe, Höchstdauer, Wechsel, Wohnung, Zumutbarkeit, Link, Sammlung, Ausnahmecharakter


Oberlandesgericht Hamm, Beschluss vom 10.02.2003 mit dem Az.: 15 W 216/02	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: 15 W 216/02
BGB § 2084
BGB § 2100
BGB § 2269
BGB § 2353
1) Hat das Landgericht einen Vorbescheid, durch den die Erteilung eines unbeschränkten Erbscheins als Alleinerbe angekündigt worden ist, mit der Begründung aufgehoben, es sei Nacherbfolge angeordnet, so unterliegt seine Entscheidung im Verfahren der weiteren Beschwerde nur der Nachprüfung, ob die Nacherbfolge angeordnet ist, nicht jedoch auch in der Hinsicht, ob der Vorerbe von den Beschränkungen der Nacherbfolge befreit ist.
2) Die Formulierung in einem gemeinschaftlichen Ehegattentestament, daß das den wesentlichen Teil des Nachlasses des Erstverstorbenen ausmachende Hausgrundstück nicht verkauft werden darf und von einem der gemeinschaftlichen Kinder übernommen werden soll, kann eine Auslegung im Sinne der Trennungslösung rechtfertigen.
15 W 216/02 OLG Hamm
In der Nachlaßsache
Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat am 10. Februar 2003 auf die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1) vom 13. Mai 2002 gegen den Beschluß der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 22. September 1994 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Gammelin und die Richter am Oberlandesgericht Budde und Engelhardt
Der Beteiligte zu 1) hat die den Beteiligten zu 2) und 3) im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Der Gegenstandswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf 23.314,91 Euro festgesetzt.
Der Beteiligte zu 1) ist der überlebende Ehegatte der Erblasserin, die Beteiligten zu 2) und 3) sind die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder.
Die Ehegatten errichteten am 17.08.1968 ein privatschriftliches gemeinschaftliches Testament mit folgendem Wortlaut:
"Als unsere Erben setzen wird ein:
a) den überlebenden Ehegatten
b) unsere Tochter Andrea und unseren Sohn E und zwar:
den überlebenden Ehegatten als Vollerben, die Kinder als Nacherben je zur Hälfte.
Die Nacherbschaft soll eintreten bei dem Tode des 2. Ehegatten. Für die Ausbildung und für die Aussteuer der Kinder ist zu sorgen."
Im Jahre 1971 erwarb die Erblasserin im Wege der Erbfolge nach ihrer Schwester das mit einem im Jahre 1955 errichteten Wohnhaus bebaute Grundstück das nachfolgend von den Ehegatten bewohnt wurde. Der Beteiligte zu 1) hat in den folgenden Jahren seinen Angaben zufolge auf dem Grundstück lastende restliche Darlehnsvaluta in Höhe von ca. 30.000,00 DM abgetragen sowie Umbauten mit einem finanziellen Aufwand von rund 200.000,00 DM durchgeführt.
Am 17.02.1993 errichteten die Ehegatten ein weiteres gemeinschaftliches privatschriftliches Testament folgenden Inhalts:
b) unsere Tochter Andrea und unseren Sohn E je zur Hälfte,
den überlebenden Ehegatten als Vollerben, die Kinder als Nacherben.
Die Nacherbschaft soll eintreten bei dem Tode des 2. Ehegatten.
Wer den Pflichtteil nach dem Tode des Erstversterbenden verlangt, erhält auch nach dem Tod des letztversterbenden Ehegatten nur den Pflichtteil. Unser Haus, darf nicht verkauft werden.
Es soll von einem Kind übernommen werden, das verpflichtet ist, den anderen Erben entsprechend auszuzahlen.
Der Beteiligte zu 1) hat nach dem Tode der Erblasserin und Eröffnung der genannten letztwilligen Verfügungen zur Niederschrift der Rechtspflegerin des Amtsgerichts vom 16.12.1993 die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der ihn als Alleinerben ohne Berücksichtigung einer Nacherbfolge ausweisen soll. Eine Vor- und Nacherbfolge im Rechtssinne sei nicht gewollt worden; der Begriff der Nacherbschaft sei in Unkenntnis der rechtlichen Bedeutung des Begriffs gewählt worden.
Die Beteiligte zu 2) ist dem Antrag mit der Begründung entgegengetreten, ihrer Auffassung nach sei der Beteiligte zu 1) lediglich als nicht befreiter Vorerbe berufen.
Das Amtsgericht hat durch Beschluß vom 25.02.1994 einen Vorbescheid erlassen, in dem es die Erteilung eines dem Antrag des Beteiligten zu 1) entsprechenden Erbscheins angekündigt hat.
Gegen diesen Beschluß hat die Beteiligte zu 2) mit Schreiben vom 17.03.1994 Beschwerde eingelegt, der der Beteiligte zu 1) entgegengetreten ist. Das Landgericht hat durch Beschluß vom 22.09.1994 die Entscheidung des Amtsgerichts aufgehoben und dieses angewiesen, die Sache unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer erneut zu bescheiden. In den Gründen seiner Entscheidung hat das Landgericht näher ausgeführt, die Auslegung des gemeinschaftlichen Ehegattentestaments vom 17.02.1993 führe zu dem Ergebnis, daß der Beteiligte zu 1) lediglich als Vorerbe und die Kinder als Nacherben der erstverstorbenen Ehefrau eingesetzt seien.
Der Beteiligte zu 1) hat in der Folgezeit mit Schreiben vom 05.01.1995 zunächst die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der ihn als befreiten Vorerben ausweisen soll.
Auf einen ihm von dem Amtsgericht erteilten Hinweis hat er seinen Antrag am 08.03.1995 dahin geändert, daß der Erbschein eine Nacherbfolge ohne Berücksichtigung einer Befreiung des Vorerben ausweisen solle. Einen entsprechenden Erbschein hat ihm das Amtsgericht am 28.03.1995 erteilt.
Der Beteiligte zu 1) hat in der Folgezeit wiedergeheiratet; er wohnt nunmehr im Hause seiner zweiten Ehefrau. Er hat mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 13.05.2002 bei dem Amtsgericht gegen den Beschluß des Landgerichts vom 22.09.1994 weitere Beschwerde mit den Anträgen eingelegt,
1) den ihm erteilten Erbschein vom 28.03.1995 als unrichtig einzuziehen,
2) ihm einen Erbschein gemäß seinem Antrag vom 16.12.1993 zu erteilen. Die Beteiligten zu 2) und 3) beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Die wertere Beschwerde ist nach den §§ 27, 29 FGG statthaft sowie formgerecht eingelegt. Der Zulässigkeit der weiteren Beschwerde steht nicht entgegen, daß sie erst acht Jahre nach Erlaß der angefochtenen Entscheidung eingelegt ist. Denn die weitere Beschwerde ist unbefristet. Auch eine Verwirkung des Beschwerderechts scheidet im Erbscheinsverfahren aus (BGHZ 47, 58). Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 1) folgt daraus, daß das Landgericht den seinem Erbscheinsantrag vom 16.12.1993 entsprechenden Vorbescheid des Amtsgerichts vom 25.02.1994 aufgehoben hat.
Die Zulässigkeit der weiteren Beschwerde wird ferner nicht dadurch berührt, daß das Amtsgericht auf den von ihm zuletzt am 08.03.1995 geänderten Erbscheinsantrag dem Beteiligten zu 1) einen Erbschein erteilt hat, der gem. § 2363 BGB einen Nacherbenvermerk ohne Angabe einer Befreiung von den Beschränkungen der Nacherbfolge enthält. Nach Erteilung eines Erbscheins wird der Vorbescheid als reine Zwischenentscheidung zwar gegenstandslos. Gleichwohl kann in einem solchen Fall das Rechtsmittel mit dem Ziel der Einziehung des erteilten Erbscheins (§ 2361 BGB) weitergeführt werden (vgl. Keidel/Winkler, FG, 15. Aufl., § 84, Rdnr. 2). Dem steht nicht entgegen, daß der erteilte Erbschein auf dem eigenen Antrag des Beteiligten zu 1) beruht (KG NJW 1960, 1158, Keidel/Kahl, a.a.O., § 20, Rdnr. 73). Diesem Gesichtspunkt trägt der in der Begründung der weiteren Beschwerde formulierte Beschwerdeantrag zu 1) Rechnung.
Keine durchgreifenden Bedenken bestehen auch gegen die Zulässigkeit des Antrag zu Ziff. 2) der weiteren Beschwerde. Die Anordnung der Einziehung des erteilten Erbscheins kommt nur in Betracht, wenn der Senat gleichzeitig die Entscheidung des Landgerichts aufhebt. Eine solche Entscheidung würde zwangsläufig zur Zurückweisung der Erstbeschwerde der Beteiligten zu 2) und damit zur Wiederherstellung des Vorbescheids des Amtsgerichts vom 25.02.1994 führen. Aufgrund der Bindungswirkung einer solchen Entscheidung wäre das Amtsgericht gehalten, dem Beteiligten zu 1) nunmehr einen Erbschein entsprechend seinem Antrag vom 16.12.1993 zu erteilen.
In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG).
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen Erstbeschwerde der Beteiligten zu 2) ausgegangen. Deren Beschwerdebefugnis folgt daraus, daß der in dem Vorbescheid des Amtsgerichts vom 25.02.1994 angekündigte Erbschein den nach § 2363 BGB erforderlichen Vermerk über die Nacherbfolge nicht enthält, die nach ihrer Auffassung durch das Testament vom 17.02.1993 angeordnet ist.
Auch in der Sache hält die Entscheidung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung stand.
Die Prüfungsbefugnis des Senats ist dabei auf den Gegenstand der Erstbeschwerdeentscheidung des Landgerichts beschränkt. Dieser wird durch den dem Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1) vom 16.12.1993 entsprechenden Vorbescheid des Amtsgerichts vom 25.02.1994 bestimmt. Dieser Erbscheinsantrag ist darauf gerichtet, den Beteiligten zu 1) als alleinigen Erben ohne Beschränkungen durch eine Nacherbfolge auszuweisen. Da die Erbeinsetzung des Beteiligten zu 1) durch die Erblasserin in dem gemeinschaftlichen Ehegattentestament vom 17.02.1993 als solche unzweifelhaft ist, hatte die Entscheidung des Landgerichts sich also ausschließlich darauf zu erstrecken, ob im Wege der Auslegung des Testaments festzustellen ist, daß eine Nacherbfolge angeordnet ist, ohne daß es auf nähere Einzelheiten hinsichtlich der Art der angeordneten Nacherbfolge ankommt. Wenn das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen ist, daß eine Nacherbfolge angeordnet ist, war der amtsgerichtliche Vorbescheid allein aus diesem Grund aufzuheben, weil der Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1) nicht auf die Berücksichtigung einer solchen Nacherbfolge durch einen gem. § 2363 BGB aufzunehmenden Vermerk gerichtet ist. Denn einem Erbscheinsantrag darf auch durch den Erlaß eines Vorbescheids nur entsprochen werden, wenn die Prüfung des Gerichts zu dem Ergebnis führt, daß die eingetretene Erbfolge dem beantragten Erbschein entspricht. Unzulässig wäre demgegenüber die Erteilung eines Erbscheins (und damit der Erlaß eines Vorbescheids) in einer von dem Antrag inhaltlich abweichenden Fassung (vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 62. Aufl., § 2353, Rdnr. 21). Dementsprechend hatte das Landgericht entgegen der Auffassung der weiteren Beschwerde weder darüber, ob und ggf. in welchem Umfang eine Befreiung des Beteiligten zu 1) von den Beschränkungen der Nacherbfolge anzunehmen ist, noch darüber zu entscheiden, ob und in welchem Umfang das Testament dahin zu verstehen ist, daß dem Beteiligten zu 1) als überlebenden Ehegatten ein Vorausvermächtnis (§ 2150 BGB) auf solche Nachlaßgegenstände ausgesetzt sind, die über den in dem Testament erwähnten Grundbesitz hinausgehen; ein solches Vorausvermächtnis wäre, weil es gem. § 2110 Abs. 2 BGB dinglich zum gegenständlichen Erlöschen der Beschränkungen der Nacherbfolge führt, in dem gem. § 2363 BGB in den Erbschein aufzunehmenden Vermerk anzugeben (vgl. BayObLGZ 1965, 457, 465). Dementsprechend ist es dem Beteiligten zu 1) versagt, die von ihm unter diesen Gesichtspunkten geltend gemachte Unrichtigkeit des Erbscheins vom 19.03.1995 im Verfahren der weiteren Beschwerde zu rügen. Diese von ihm angeschnittenen Fragen können vielmehr nur dadurch zur Überprüfung gestellt werden, daß der Beteiligte zu 1) mit einer selbständigen Erstbeschwerde die Einziehung des am 28.03.1995 erteilten Erbscheins beantragt.
Das Landgericht hat mit der nachstehend näher behandelten Begründung das Testament vom 17.02.1993 dahin ausgelegt, die Ehegatten hätten eine Nacherbfolge der Kinder nach dem erstversterbenden Ehegatten anordnen wollen. Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen und damit auch diejenige eines Testaments ist dem Tatrichter vorbehalten. Diese kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur dahin überprüft werden, ob sie nach den Denkgesetzen und der feststehenden Erfahrung möglich ist - sie muß nicht zwingend sein -, mit den gesetzlichen Auslegungsregeln in Einklang steht, dem klaren Sinn und Wortlaut der Erklärung nicht widerspricht und alle wesentlichen Tatsachen berücksichtigt (vgl. Keidel/Meyer-Holz, a.a.O., § 27 Rdnr. 49 m.w.N.). Einen solchen Rechtsfehler läßt die Entscheidung des Landgerichts nicht erkennen.
Das Landgericht hat zu Recht das gemeinschaftliche Testament vom 17.02.1993 im Hinblick darauf für auslegungsbedürftig erachtet, ob die Ehegatten sich gegenseitig zu Vollerben und die Beteiligten zu 2) und 3) als ihre Kinder zu (Schluß-) Erben des Letztversterbenden haben einsetzen wollen (§ 2269 Abs. 1 BGB) oder ob sie sich gegenseitig nach dem Tod der Erstversterbenden lediglich als Vorerben und die Kinder als Nacherben des Erstversterbenden haben berufen wollen (§ 2101 Abs. 1 BGB). Für diese Auslegung ist maßgebend, ob die Ehegatten ihr beiderseitiges Vermögen als Einheit angesehen haben und eine verschiedene Rechtsstellung des überlebenden Ehegatten zu den beiden ursprünglichen Bestandteilen dieses Vermögens wie auch eine Trennung der Massen beim Tod des längerlebenden Ehegatten haben ausschließen wollen (Einheitslösung). Soll hingegen das Gesamtvermögen der Ehegatten beim Tode des Überlebenden in seine ursprünglichen Bestandteile auseinanderfallen und eine getrennte Vererbung der Vermögen nach dem Tode beider Ehegatten eintreten, so ist die Trennungslösung gewollt (RGZ113, 234, 240; BayObLG NJW 1966, 1223). Der insoweit maßgebende übereinstimmende Wille der Ehegatten zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung (BGH NJW 1993, 256) ist im Wege der individuellen Auslegung des Testaments festzustellen, ohne daß das Gericht an die in dem privatschriftlichen Testament getroffene Wortwahl gebunden ist. § 2269 Abs. 1 BGB enthält lediglich eine Auslegungsregel, die nur dann eingreift, wenn die individuelle Auslegung nicht zu einem anderen Ergebnis führt.
Von diesen Grundsätzen ist das Landgericht ersichtlich ausgegangen. Beanstandungsfrei hat die Kammer im Eingang ihrer Auslegungserwägungen angenommen, die in dem Testament getroffene Wortwahl, in dem der überlebende Ehegatte einerseits als "Vollerbe", die nach seinem Tod berufenen Kinder andererseits als "Nacherben" bezeichnet sind, lasse eine Auslegung sowohl im Sinne einer gewollten Einheitslösung als auch im Sinne der Trennungslösung zu. Denn beide Begriffe schließen sich in ihrer juristischen Bedeutung gegenseitig aus. Die Verwendung beider Begriffe nebeneinander läßt - wie auch die weitere Beschwerde einräumt - lediglich darauf schließen, daß die Ehegatten keine zutreffende Vorstellung von der rechtlichen Bedeutung dieser Begriffe hatten; nur darauf kommt es in dem vorliegenden Zusammenhang an.
Die Rüge der weiteren Beschwerde, das Landgericht habe den Beteiligten zu 1) persönlich anhören müssen um aufzuklären, welche Bedeutung die Ehegatten mit der getroffenen Wortwahl verbunden hätten, greift im Ergebnis nicht durch. Allerdings mag es bei der Auslegung eines gemeinschaftlichen Ehegattentestaments nahe (regen, daß das Gericht den überlebenden Ehegatten zur Ermittlung der übereinstimmenden Willens der Ehegatten persönlich anhört (§ 12 FGG). Jedoch kann der Senat nicht feststellen, daß die Entscheidung des Landgerichts insoweit auf einem Verfahrensfehler beruht (§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG). Eine erfolgreiche Rüge der Verletzung der Amtsermittlungspflicht setzt voraus, daß der Beschwerdeführer im einzelnen darstellt, daß er bei einer vom Landgericht durchgeführten persönlichen Anhörung Gesichtspunkte vorgebracht hätte, die zu einer anderen Auslegung hätten führen müssen. Daran fehlt es indessen hier. Insbesondere trägt der Beteiligte zu 1) nicht vor, daß er etwa aus Anlaß der Testamentserrichtung konkret mit seiner Ehefrau besprochen hat, welche Rechtsstellung dem überlebenden Ehegatten zukommen, insbesondere ob dieser über den Nachlaß des erstverstorbenen Ehegatten -im Sinne der juristischen Bedeutung einer Vollerbschaft - ohne rechtliche Bindungen in jeder Hinsicht frei sollte verfügen können. Der jetzige Vortrag des Beteiligten zu 1), seine Ehefrau und er hätten das Hausgrundstück als ihr gemeinschaftliches Lebenswerk angesehen, dies komme auch in der Formulierung "unser Haus" in dem Testament zum Ausdruck, entspricht im wesentlichen bereits seinem im Erstbeschwerdeverfahren angebrachten Vorbringen, der Wert des Hausgrundstücks sei in der Ehe gemeinsam erwirtschaftet worden. Diesen Gesichtspunkt hat das Landgericht ausweislich der Beschlußgründe bei seiner Entscheidung berücksichtigt. Dieser Aspekt zwingt indessen nicht notwendig zu der Annahme, daß dem überlebenden Ehegatten eine in jeder Hinsicht freie Verfügung über den Nachlaß des erstverstorbenen Ehegatten eingeräumt werden sollte.
Denn die Ehegatten haben in den beiden Schlusssätzen des Testaments die Rechtsstellung des überlebenden Ehegatten im Hinblick auf das Haus näher dahin beschrieben, dieses dürfe nicht verkauft werden und solle von einem der Kinder mit der Verpflichtung übernommen werden, den anderen Erben auszuzahlen. Auf diese Bestimmung hat das Landgericht maßgebend das Ergebnis seiner Auslegung gestützt, nach dem erstversterbenden Ehegatten sei eine Nacherbfolge durch die Kinder angeordnet. Die Bestimmung lasse den Schluß zu, daß der überlebende Ehegatte gehindert sein sollte, nach dem Tode des erstverstorbenen Ehegatten über das nahezu den gesamten Nachlaß ausmachende Hausgrundstück zu verfügen. Insoweit habe dem überlebenden Ehegatten lediglich eine treuhänderische Stellung zukommen sollen. Dies spreche in Verbindung mit der Bezeichnung der Rechtsstellung der Kinder als "Nacherbschaft, die mit dem Tode des zweiten Ehegatten eintritt", maßgebend für eine gewollte Nacherbfolge der Kinder nach dem Tode des erstverstorbenen Ehegatten. Auch diese Ausführungen hatten sich entgegen der Auffassung der weiteren Beschwerde im Rahmen rechtlich möglicher Gewichtung von Auslegungsgesichtspunkten.
In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß es ein gewichtiges Indiz für eine gewollte Trennungslösung in einem gemeinschaftlichen Ehegattentestament sein kann, daß der wesentliche Teil des beiderseitigen Vermögens nur einem Ehegatten zusteht. Zwar schließt die einseitige Verteilung der rechtlichen Zuordnung des Vermögens es nicht aus, daß die Ehegatten im Verhältnis zueinander ihr Vermögen als einheitliches betrachtet haben, weil es gemeinsam erwirtschaftet worden ist (BayObLG NJW 1996, 1223, 1224; Senat FGPrax 1996, 116, 117). Die einseitige Zuordnung des Vermögens kann aber dann als Hinweis auf die gewollte Trennungslösung angesehen werden, wenn anzunehmen ist, daß der Ehegatte, dem das Vermögen rechtlich zusteht, darauf Wert legt, daß die Substanz seines Vermögens unvermindert auf den Drittbenannten übergeht (BayObLG, a.a.O.). In diesem Zusammenhang ist ferner anerkannt, daß, wenn ein Erblasser ein aus seinem Familienbesitz stammendes Grundstück, das im wesentlichen seinen Nachlaß ausmacht, in einem gemeinschaftlichen Testament zuerst seinem Ehegatten zuwendet und außerdem verfügt, daß es nach dessen Tod an eine bestimmte Person aus seinem Familienstamm übergehen soll, darin die Anordnung einer Nacherbfolge gesehen werden kann (vgl. BayObLG FamRZ 1996, 1502, 1503; FamRZ 1990, 562; FamRZ 1986, 608, 609). Diesen Grundsätzen trägt die Entscheidung des Landgerichts Rechnung. Die erwähnte Bestimmung in dem gemeinschaftlichen Ehegattentestament beschreibt die Rechtstellung des überlebenden Ehegatten dahin, daß er nicht zur freien Verfügung über das Hausgrundstücks in Waltrop berechtigt sein sollte. Dieses Grundstück als wesentlicher Nachlassbestandteil sollte vielmehr in der Weise in seiner Substanz erhalten bleiben, daß es von einem der Kinder übernommen werden sollte. Die Bewertung des Landgerichts, daß durch diese Bestimmung unmittelbar die Verfügungsfreiheit des überlebenden Ehegatten eingeschränkt werden sollte, kann sich auf den Wortlaut des Testaments "darf nicht verkauft werden" stützen. Mag auch der Beteiligte zu 1) während der Ehe maßgebend zur Wertsteigerung des Grundstücks beigetragen haben, so schließt dies keineswegs das in der Formulierung des Testaments zum Ausdruck kommende, erkennbare Interesse der Erblasserin aus, das aus ihrem Familienbesitz stammende Grundstück den gemeinsamen Kindern zu erhalten. Daran vermag die Erwägung der weiteren Beschwerde nichts zu ändern, durch die Annahme einer Nacherbfolge werde die Rechtsstellung der Ehegatten in Bezug auf das Grundstück ungewollt in ungleicher Weise betroffen, weil die Erblasserin für den Fall ihres Überlebens an einer Verfügung über das von ihr bereits zu Lebzeiten erworbene Grundstück nicht gehindert gewesen wäre. Insoweit handelt es sich jedoch um eine Folge der während der Ehe entstandenen Eigentumsverhältnisse, die der Beteiligte zu 1) nach seinem eigenen Vorbringen trotz der von ihm erbrachter? Leistungen nicht hat verändern wollen. Mag die Nacherbenberufung der Kinder für den Fall des Überlebens der Erblasserin auch weitgehend gegenstandslos sein, so schließt dies das erkennbare Interesse der Erblasserin nicht aus, für den Fall ihres Erstversterbens das Grundstück den gemeinsamen Kindern zu erhalten.
Das Landgericht hatte von seinem Standpunkt aus keinen Anlaß näher darauf einzugehen, ob die testamentarische Anordnung ggf. dahin auszulegen ist, daß bei Annahme einer Vollerbeinsetzung des Beteiligten zu 1) dieser lediglich mit einer Auflage (§ 2192 BGB) beschwert worden ist, einen Verkauf des Hausgrundstücks zu unterlassen. Denn die Beschränkung des überlebenden Ehegatten durch eine Nacherbeinsetzung der Kinder schließt die Bewertung als Auflage aus. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, daß die Annahme einer Auflage nicht zu einer Verfügungsbeschränkung für den überlebenden Ehegatten führt; den Kindern stünde als Auflagenbegünstigte ein eigener Anspruch auf Vollziehung der Auflage nicht zu (§ 2194 S. 1 BGB). Eine solche Auslegung kann die weitere Beschwerde nicht überzeugend durch den inhaltlichen Zusammenhang mit dem früheren Testament vom 17.08.1968 begründen. Richtig ist lediglich, daß beide Testamente in ihren Formulierungen weitgehend übereinstimmen; die Ehegatten haben offenbar Formulierungen des früheren Testaments als Vorlage für das spätere Testament übernommen. Dieser Gesichtspunkt ändert jedoch nichts daran, daß das spätere Testament in einer geänderten Lebenssituation errichtet ist und einer veränderten Interessen läge der Ehegatten Rechnung trägt. Mag also die in dem Testament vom 17.08.1968 erwähnte Sorge für die Ausbildung und Aussteuer der Kinder als Auflage oder gar nur als moralische Inpflichtnahme des überlebenden Ehegatten zu verstehen sein, so zwingt dies keineswegs zu der Schlußfolgerung, daß die in dem späteren Testament getroffene Anordnung hinsichtlich des Hausgrundstücks ihrem Rechtscharakter nach in derselben Weise wie diejenige zur Ausbildung pp. in dem früheren Testament auszulegen ist. Dagegen spricht insbesondere auch die in das Testament vom 17.02.1993 erstmals aufgenommene Pflichtteilsstrafklausel, die die Kinder davon abhalten sollte, im Hinblick auf ihre Enterbung nach dem erstversterbenden Ehegatten ihren Pflichtteil geltend zu machen. Die Entscheidung der Kinder, auf die Geltendmachung ihres Pflichtteils nach dem erstversterbenden Elternteil zu verachten, hing maßgebend davon ab, welche Zuwendung sie nach dem Tod des letztversterbenden Elternteils erwarten konnten. Der in dem Testament vom 17.02.1993 zum Ausdruck kommende Wille, das Hausgrundstück den Kindern bis zum Tode des letztversterbenden Ehegatten zu erhalten, spricht auch in diesem Zusammenhang gegen die Annahme lediglich einer Auflage, sondern für die vom Landgericht vorgenommene Auslegung im Sinne einer Nacherbfolge.
Die Entscheidung über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde folgt aus der zwingenden Vorschrift des § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG.
Die Wertfestsetzung für das Verfahren dritter Instanz beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO. Sie folgt der unbeanstandet gebliebenen Wertfestsetzung der landgerichtlichen Entscheidung.


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