2C_973/2017 - 2018-01-23 - Öffentliche Finanzen und Abgaberecht - Direkte Bundessteuer 2004-2010 / Nachsteuern
2C 973/2017, 2C 974/2017
Urteil vom 23. Januar 2018
Bundesrichter Zünd, Stadelmann,
Steuerverwaltung des Kantons Thurgau.
2C 973/2017
Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Thurgau Steuerperioden 2004 - 2010, Nachsteuern,
2C 974/2017
direkte Bundessteuer, Steuerperioden 2004 - 2010, Nachsteuern,
Beschwerde gegen die Entscheide des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 23. August 2017 (VG.2017.8/E / VG.2017.9/E).
1.1. Die Eheleute A.A.________ (geb. 1955) und B.A.________ (geb. 1952) haben steuerrechtlichen Wohnsitz in U.________/TG. Der Ehemann war in den hier interessierenden Jahren 2004 bis 2010 selbständig erwerbend und betätigte sich in der Automobil-Branche (Einzelfirma "A.X.________"). Im Jahr 2008 brachte er sein Unternehmen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV), Hauptabteilung Mehrwertsteuer, rückwirkend per 1. Januar 2003, zur Anmeldung. Als Geschäftstätigkeit nannte er (lediglich) Autoreparaturen und Occasionshandel. Im Jahr 2011 unterzog die ESTV die Einzelunternehmung einer Mehrwertsteuerkontrolle. Dabei zeigte sich, dass der Steuerpflichtige in insgesamt vier Sparten tätig war, nämlich Autoreparaturen und Occasionshandel, so wie deklariert, darüber hinaus aber auch Taxibetrieb und Schulbusbetrieb. Zu den beiden letzten Sparten fand die ESTV keine oder nur unvollständige Unterlagen vor.
1.2. Hinsichtlich der Sparte Taxibetriebermittelte die ESTV einen Mischansatz von Fr. 3.40 pro Kilometer (enthaltend auch Nachtfahrten, Abholfahrten sowie Wartezeit). Ausgehend davon, dass es sich bei der Hälfte der Fahrten um Leerfahrten (Rückweg, Abholweg, Arbeitsweg etc.) handelt, halbierte sie diesen Wert. Alsdann multiplizierte sie die im Jahresdurchschnitt zurückgelegten Kilometer (38'257 km) mit dem hälftigen Kilometeransatz, was zu einem Umsatz von Fr. 65'037.-- führte. Zur Festlegung der durchschnittlichen Jahresleistung zog sie die Prüfberichte des Strassenverkehrsamts des Kantons Thurgau bei, denen sie die geschäftlich gefahrenen Kilometer des als Taxifahrzeug gemeldeten Volkswagen yyy (TG xxx) entnahm. In der Annahme, dass eine durchschnittliche Einsatzstrecke 20 km betrage, schloss die ESTV, es müssten pro Jahr 1'912 Einzelfahrten absolviert worden sein. Dies war insoweit von Bedeutung, als zum Kilometerumsatz die Grundtaxe zuzurechnen war (Fr. 4.- x 1'912 Fahrten = Fr. 7'648.--). Dies führte zu einem Jahresumsatz in der Sparte Taxibetrieb von Fr. 72'685.--. In einem weiteren Schritt plausibilisierte die ESTV die Kalkulation anhand des Konkurrenzbetriebs in U.________/TG. Der Quervergleich zeigte, dass dieser
Taxibetrieb nur geringfügig höhere Tarife anwendet. In der Sparte Schulbusbetrieb konnte die ESTV sich auf die Angaben der Sprachheilschule stützen, in deren Auftrag der Steuerpflichtige die Leistungen erbracht hatte.
1.3. Mit Einschätzungsmitteilungen vom 31. Mai 2011 forderte die ESTV vom Steuerpflichtigen noch nicht entrichtete Mehrwertsteuern von Fr. 27'971.-- (Steuerperioden vom ersten Semester 2004 bis und mit dem zweiten Semester 2006) sowie Fr. 42'699.-- (Steuerperioden vom ersten Semester 2007 bis und mit dem zweiten Semester 2009). Die Einsprache an die ESTV (Entscheid vom 9. November 2012) und die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Entscheid A- 6564/2012 vom 12. September 2013) blieben erfolglos. Mit Urteil 2C 970/2013 / 2C 971/2013 vom 12. November 2013 trat das Bundesgericht auf die Beschwerde des Steuerpflichtigen mangels Vorliegens einer hinreichenden Begründung nicht ein.
1.4. Am 11. März 2014 leitete die Steuerverwaltung des Kantons Thurgau (KSTV/TG) gegenüber dem Steuerpflichtigen ein Nachsteuerverfahren betreffend die Steuerperioden 2004 bis 2011 ein. Die KSTV/TG forderte den Steuerpflichtigen auf, die bislang nicht deklarierten Umsätze aus dem Schulbusbetrieb, wozu bislang keinerlei Deklaration vorlag, zu bezeichnen und die nur unvollständig deklarierten Umsätze aus dem Taxibetrieb abschliessend zu ergänzen. Der Steuerpflichtige blieb untätig, worauf die KSTV/TG, gestützt auf die Erhebungen der ESTV, am 10. September 2014 zur Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen der Nachsteuerbetreffnisse schritt. Die KSTV/TG rechnete - jeweils für die Staats- und Gemeindesteuer des Kantons Thurgau als auch die direkte Bundessteuer - folgende Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit auf: Fr. 44'481.-- (2004), Fr. 51'768.-- (2005), Fr. 51'321.-- (2006), Fr. 75'597.-- (2007), Fr. 72'565.-- (2008), Fr. 71'087.-- (2009) und Fr. 71'534.-- (2010), insgesamt rund Fr. 440'000.-- für die Sparten Taxibetrieb und Schulbusbetrieb. Die Einsprachen an die KSTV/TG (Einspracheentscheide vom 12. November 2014) und die Rechtsmittel an die Steuerrekurskommission des Kantons (Rekursentscheide vom 16. Dezember 2016)
führten zur Abweisung.
1.5. Die Eheleute gelangten am 16. Januar 2017 an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau. Mit Entscheiden VG.2017.8/E / VG.2017.9/E wies dieses die Beschwerden ab. Es erwog, die KSTV/TG habe die nur unvollständig verbuchten Umsätze aus dem Taxibetrieb ergänzt, indem es sich auf das detailliert gehaltene und nachvollziehbare Ergebnis der ESTV gestützt habe (vorne E. 1.2). Die Methodik der ESTV sei "insgesamt vernünftig und zweckmässig". Die auch nicht ansatzweise deklarierten Umsätze aus dem Schulbusbetrieb hätten aufgrund der Auskunft der Sprachheilschule lückenlos rekonstruiert werden können. Der Steuerpflichtige sei daher auf den Unrichtigkeitsnachweis verwiesen (angefochtener Entscheid E. 2.3.2 und 2.3.3). Auch wenn das Fahrzeug teils für Schülertransporte verwendet worden sei, unterstehe es dennoch der Fahrtschreiberpflicht (angefochtener Entscheid E. 3.1). Zu den Tagesaufzeichnungen für die Jahre 2004 und 2005 erwägt das Verwaltungsgericht, in diesem (späten) Verfahrensstadium seien diese nicht mehr zu berücksichtigen, nachdem die Unterlagen - entgegen den Behauptungen des Steuerpflichtigen - im Veranlagungsverfahren nicht vorgebracht worden seien. In Würdigung dieser inhaltlich mangelhaften Aufzeichnungen sei ohnehin
festzustellen, dass diese den Anforderungen an einen bargeldintensiven Betrieb in keiner Weise genügten (angefochtener Entscheid E. 3.2). Die Unterlagen liessen immerhin den Schluss zu, dass der Steuerpflichtige eher mehr als die von der ESTV erhobenen 1'912 Fahrten ausgeführt habe (vorne E. 1.2; angefochtener Entscheid E. 3.3). Was schliesslich den Fahrzeugaufwand (angeblich 12,3 %), den Personalaufwand (angeblich 33,4%) und den übrigen Aufwand (1 %) betreffe, sei entgegen den Erklärungen des Steuerpflichtigen davon auszugehen, dass diese Positionen bereits verbucht worden seien (E. 3.4).
1.6. Der Steuerpflichtige erhebt mit zwei Eingaben vom 13. November 2017 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt, von der Erhebung der Nachsteuern sei abzusehen und die Gewinnungskosten seien zum Abzug zuzulassen.
1.7. Der Abteilungspräsident als Instruktionsrichter hat die Vorakten beigezogen, von weiteren Instruktionsmassnahmen aber abgesehen (Art. 32 Abs. 1
BGG Art. 32 Instruktionsrichter oder Instruktionsrichterin
1 Der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung leitet als Instruktionsrichter beziehungsweise Instruktionsrichterin das Verfahren bis zum Entscheid; er oder sie kann einen anderen Richter oder eine andere Richterin mit dieser Aufgabe betrauen.
2 Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin entscheidet als Einzelrichter beziehungsweise Einzelrichterin über die Abschreibung von Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit, Rückzugs oder Vergleichs.
3 Die Verfügungen des Instruktionsrichters oder der Instruktionsrichterin sind nicht anfechtbar.
BGG [SR 173.110]). Mit Blick auf die offensichtliche Unbegründetheit der Beschwerden kann die Angelegenheit im vereinfachten Verfahren nach Art. 109
BGG Art. 109 Dreierbesetzung
1 Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
2 Sie entscheiden ebenfalls in Dreierbesetzung bei Einstimmigkeit über:
a Abweisung offensichtlich unbegründeter Beschwerden;
b Gutheissung offensichtlich begründeter Beschwerden, insbesondere wenn der angefochtene Akt von der Rechtsprechung des Bundesgerichts abweicht und kein Anlass besteht, diese zu überprüfen.
3 Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
BGG entschieden werden.
2.1. Die beiden gleichlautenden Beschwerden betreffen die Staats- und Gemeindesteuer des Kantons Thurgau und die direkte Bundessteuer, Steuerperioden 2004 bis 2010. Die Vorinstanz hat zu den beiden Steuerarten je ein Verfahren geführt. Die aufgeworfenen Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen sind in beiden Fällen gleichermassen zu beantworten. Es rechtfertigt sich daher, die Verfahren zu vereinigen und die Beschwerden in einem einzigen Urteil zu erledigen (vgl. Art. 71
BGG Art. 71 - Wo dieses Gesetz keine besonderen Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind die Vorschriften des BZP 1 sinngemäss anwendbar.
BGG in Verbindung mit Art. 24
BZP Art. 24 Klagenhäufung 1. objektive 2. subjektive (Streitgenossen)
1 Mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Beklagten können in der gleichen Klage geltend gemacht werden, wenn das Bundesgericht für jeden einzelnen Anspruch zuständig ist. Dieses Erfordernis gilt nicht für Nebenansprüche.
2 Mehrere Personen können in der gleichen Klage als Kläger auftreten oder als Beklagte belangt werden:
a wenn sie mit Rücksicht auf den Streitgegenstand in Rechtsgemeinschaft stehen oder aus dem gleichen tatsächlichen und rechtlichen Grunde berechtigt oder verpflichtet sind. Der Richter kann einen Dritten, der in der Rechtsgemeinschaft steht, zum Streite beiladen. Der Beigeladene wird Partei.
b wenn gleichartige, auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grunde beruhende Ansprüche den Streitgegenstand bilden und die Zuständigkeit des Bundesgerichts für jeden einzelnen Anspruch begründet ist.
3 Der Richter kann jederzeit verbundene Klagen trennen, wenn er es für zweckmässig hält.
BZP [SR 273]; BGE 142 II 293 E. 1.2 S. 296).
2.2. Die Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten liegen vor (Art. 82 lit. a
, Art. 83 e
contrario, Art. 86 Abs. 1 lit. d
BGG Art. 86 Vorinstanzen im Allgemeinen
und Abs. 2, Art. 89 Abs. 1
BGG Art. 89 Beschwerderecht
, Art. 90
, Art. 100 Abs. 1
BGG in Verbindung mit Art. 146
SR 642.11 Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer
DBG Art. 146 - Gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen kann nach Massgabe des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 2 beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden. Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist auch die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer berechtigt.
DBG [SR 642.11] und Art. 73 Abs. 2
SR 642.14 Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden - Steuerharmonisierungsgesetz
StHG Art. 73 Beschwerde
1 Entscheide der letzten kantonalen Instanz, die eine in den Titeln 2-5 und 6 Kapitel 1 geregelte Materie oder den Erlass der kantonalen oder kommunalen Einkommens- und Gewinnsteuer betreffen, unterliegen nach Massgabe des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 1 der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. 2
2 Beschwerdebefugt sind die Steuerpflichtigen, die nach kantonalem Recht zuständige Behörde und die Eidgenössische Steuerverwaltung.
3 … 3
StHG [SR 642.14]). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.3. Das Bundesgericht prüft das Bundesrecht, wozu auch das Recht der direkten Bundessteuer (Art. 128
BV Art. 128
1 Der Bund kann eine direkte Steuer erheben:
a von höchstens 11,5 Prozent auf dem Einkommen der natürlichen Personen;
b von höchstens 8,5 Prozent auf dem Reinertrag der juristischen Personen;
2 Der Bund nimmt bei der Festsetzung der Tarife auf die Belastung durch die direkten Steuern der Kantone und Gemeinden Rücksicht.
3 Bei der Steuer auf dem Einkommen der natürlichen Personen werden die Folgen der kalten Progression periodisch ausgeglichen.
4 Die Steuer wird von den Kantonen veranlagt und eingezogen. Vom Rohertrag der Steuer fallen ihnen mindestens 17 Prozent zu. Der Anteil kann bis auf 15 Prozent gesenkt werden, sofern die Auswirkungen des Finanzausgleichs dies erfordern. 4
BV) und das harmonisierte Recht von Kantonen und Gemeinden (Art. 129
BV Art. 129 Steuerharmonisierung
1 Der Bund legt Grundsätze fest über die Harmonisierung der direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden; er berücksichtigt die Harmonisierungsbestrebungen der Kantone.
2 Die Harmonisierung erstreckt sich auf Steuerpflicht, Gegenstand und zeitliche Bemessung der Steuern, Verfahrensrecht und Steuerstrafrecht. Von der Harmonisierung ausgenommen bleiben insbesondere die Steuertarife, die Steuersätze und die Steuerfreibeträge.
3 Der Bund kann Vorschriften gegen ungerechtfertigte steuerliche Vergünstigungen erlassen.
BV) zählt, von Amtes wegen (Art. 106 Abs. 1
BGG; BGE 142 I 155 E. 4.4.5 S. 157) und mit uneingeschränkter (voller) Kognition (Art. 95 lit. a
BGG; BGE 141 V 234 E. 2 S. 236). Abweichend davon untersucht es die angebliche Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte (unter Einschluss der Grundrechte) sowie von rein kantonalem Recht nur, falls eine solche Rüge in der Beschwerde überhaupt vorgebracht und ausreichend begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2
BGG; qualifizierte Rüge- und Begründungsobliegenheit; BGE 142 I 99 E. 1.7.2 S. 106). In der Beschwerde ist daher klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids aufzuzeigen, inwiefern verfassungsmässige Individualrechte verletzt worden sein sollen (BGE 142 II 369 E. 2.1 S. 372). Auf bloss allgemein gehaltene, appellatorische Kritik am vorinstanzlichen Entscheid geht das Bundesgericht insofern nicht ein (BGE 141 IV 369 E. 6.3 S. 375).
2.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1
BGG; BGE 142 I 155 E. 4.4.3 S. 156). Zu den tatsächlichen Feststellungen zählt auch die Beweiswürdigung (BGE 141 IV 369 E. 6.3 S. 375).
3.1. Hat die steuerpflichtige Person trotz Mahnung ihre Verfahrenspflichten nicht erfüllt oder können die Steuerfaktoren mangels zuverlässiger Unterlagen nicht einwandfrei ermittelt werden, so nimmt die Veranlagungsbehörde die Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen vor (Art. 130 Abs. 2
DBG Art. 130 Durchführung
1 Die Veranlagungsbehörde prüft die Steuererklärung und nimmt die erforderlichen Untersuchungen vor.
2 Hat der Steuerpflichtige trotz Mahnung seine Verfahrenspflichten nicht erfüllt oder können die Steuerfaktoren mangels zuverlässiger Unterlagen nicht einwandfrei ermittelt werden, so nimmt die Veranlagungsbehörde die Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen vor. Sie kann dabei Erfahrungszahlen, Vermögensentwicklung und Lebensaufwand des Steuerpflichtigen berücksichtigen.
DBG). Ist die Veranlagungsperiode bereits rechtskräftig veranlagt, gilt dasselbe im Nachsteuerverfahren (Art. 153 Abs. 3
DBG Art. 153 Verfahren
1 Die Einleitung eines Nachsteuerverfahrens wird dem Steuerpflichtigen schriftlich mitgeteilt.
1bis Wenn bei Einleitung des Verfahrens ein Strafverfahren wegen Steuerhinterziehung weder eingeleitet wird, noch hängig ist, noch von vornherein ausgeschlossen werden kann, wird die steuerpflichtige Person auf die Möglichkeit der späteren Einleitung eines solchen Strafverfahrens aufmerksam gemacht. 1
2 Das Verfahren, das beim Tod des Steuerpflichtigen noch nicht eingeleitet oder noch nicht abgeschlossen ist, wird gegenüber den Erben eingeleitet oder fortgesetzt.
3 Im Übrigen sind die Vorschriften über die Verfahrensgrundsätze, das Veranlagungs- und das Beschwerdeverfahren sinngemäss anwendbar.
DBG). Die steuerpflichtige Person kann eine Veranlagungsverfügung, die aufgrund pflichtgemässen Ermessens ergangen ist, einzig mit der Begründung anfechten, die Veranlagung sei offensichtlich unrichtig (Art. 132 Abs. 3
DBG Art. 132 Voraussetzungen
1 Gegen die Veranlagungsverfügung kann der Steuerpflichtige innert 30 Tagen nach Zustellung bei der Veranlagungsbehörde schriftlich Einsprache erheben.
2 Richtet sich die Einsprache gegen eine einlässlich begründete Veranlagungsverfügung, so kann sie mit Zustimmung des Einsprechers und der übrigen Antragsteller (Art. 103 Abs. 1 Bst. b und 104 Abs. 1) als Beschwerde an die kantonale Steuerrekurskommission weitergeleitet werden.
3 Eine Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen kann der Steuerpflichtige nur wegen offensichtlicher Unrichtigkeit anfechten. Die Einsprache ist zu begründen und muss allfällige Beweismittel nennen.
Satz 1 DBG). Prozessual bedeutet dies, dass es zur Umkehr der Beweislast kommt (so ausdrücklich Art. 183 Abs. 1bis
DBG Art. 183 Bei Steuerhinterziehungen
1 Die Einleitung eines Strafverfahrens wegen Steuerhinterziehung wird der betroffenen Person schriftlich mitgeteilt. Es wird ihr Gelegenheit gegeben, sich zu der gegen sie erhobenen Anschuldigung zu äussern; sie wird auf ihr Recht hingewiesen, die Aussage und ihre Mitwirkung zu verweigern. 1
1bis Beweismittel aus einem Nachsteuerverfahren dürfen in einem Strafverfahren wegen Steuerhinterziehung nur dann verwendet werden, wenn sie weder unter Androhung einer Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen (Art. 130 Abs. 2) mit Umkehr der Beweislast nach Artikel 132 Absatz 3 noch unter Androhung einer Busse wegen Verletzung von Verfahrenspflichten beschafft wurden. 2
2 Die ESTV kann die Verfolgung der Steuerhinterziehung verlangen. 3
3 Die Straf- oder Einstellungsverfügung der kantonalen Behörde wird auch der ESTV eröffnet, wenn sie die Verfolgung verlangt hat oder am Verfahren beteiligt war.
4 Die Kosten besonderer Untersuchungsmassnahmen (Buchprüfung, Gutachten Sachverständiger usw.) werden in der Regel demjenigen auferlegt, der wegen Hinterziehung bestraft wird; sie können ihm auch bei Einstellung der Untersuchung auferlegt werden, wenn er die Strafverfolgung durch schuldhaftes Verhalten verursacht oder die Untersuchung wesentlich erschwert oder verzögert hat.
DBG).
3.2. Der Unrichtigkeitsnachweis ist umfassend anzutreten (Urteil 2C 36/2017 vom 30. Januar 2017 E. 2.2.1 mit Hinweis, in: ASA 85 S. 600). Die steuerpflichtige Person kann hierzu entweder weitere Beweismittel nachreichen, wodurch die Untersuchungspflicht der kantonalen Behörden wieder auflebt oder aber aufzeigen, dass die angefochtene Veranlagungsverfügung offensichtlich übersetzt ist. Dies bedingt indes grobe methodische oder rechnerische Fehler (Urteil 2C 90/2017 vom 16. Oktober 2017 E. 2.1). Dieselben Anforderungen herrschen im kantonalen Beschwerdeverfahren (MARTIN ZWEIFEL/SILVIA HUNZIKER, in: Martin Zweifel/Michael Beusch [Hrsg.], Kommentar DBG, 3. Aufl. 2017, N. 54 zu Art. 132
DBG). Das Bundesgericht prüft das Ergebnis einer Bewertung oder Schätzung nur zurückhaltend, das heisst auf offensichtliche Fehler und Irrtümer hin. Es obliegt der steuerpflichtigen Person, die Unrichtigkeit der Schätzung zu beweisen. Erhebt die steuerpflichtige Person Beschwerde, kann sie sich vor Bundesgericht nicht darauf beschränken, die Kalkulationsgrundlagen der Ermessensbetätigung allgemein zu kritisieren; sie muss vielmehr nachweisen, dass die von der Steuerverwaltung vorgenommene Schätzung offensichtlich unrichtig ist (ausführlich zur Kognition
Urteil 2C 311/2015 vom 23. Mai 2016 E. 2.2 mit Hinweisen, in: ASA 85 S. 59).
3.3. Der Steuerpflichtige macht eingangs geltend, entgegen der vorinstanzlichen Sichtweise habe er die Umsätze aus den Sparten Taxibetrieb und Schulbusbetrieb vollständig deklariert. Die bei der Thurgauischen Sprachheilschule eingeholten Erkundigungen (hinsichtlich der fakturierten Leistungen aus dem Schulbusbetrieb) hätten in Wahrheit nur der Umsatzabstimmung gedient. Dies überzeugt aber nicht: Selbst wenn der Steuerpflichtige insoweit der qualifizierten Rüge- und Begründungsobliegenheit (Art. 105 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2
BGG; vorne E. 2.3 und 2.4) genügt hätte, was mit Blick auf die rein appellatorische Darlegungen nicht der Fall ist, wäre ihm nicht zuzustimmen. Denn die Berechnungsgrundlagen (Formular "Nachweis Steuerpflicht des Inhabers der Einzelfirma..."), die sich in den vorinstanzlichen Akten finden und vom Bundesgericht beigezogen werden können (Art. 105 Abs. 2
BGG), sprechen eine andere Sprache. So zeigt sich, dass der Steuerpflichtige in den Jahren 2004 bis 2010, was die Sparten Taxibetrieb und Schulbusbetrieb betrifft, Umsätze von rund Fr. 514'000.-- verbuchte. Dies entspricht zwar grob den von der ESTV erhobenen Umsätzen aus dem Taxibetrieb (Fr. 504'000.--), wozu aber noch die Leistungen aus dem
Schulbusbetrieb kommen (rund Fr. 449'000.--). ESTV und KSTV/TG gehen je von Umsätzen von Fr. 952'500.-- (pflichtgemäss geschätzt) bzw. Fr. 513'800.-- (verbucht) aus. Die Verbuchungsquote erreicht mithin rund 54 Prozent. Die Behauptung, in beiden Sparten seien sämtliche Umsätze verbucht worden, entbehrt damit der Grundlage.
3.4.1. In einem zweiten Punkt trägt der Steuerpflichtige vor, entgegen der vorinstanzlichen Sichtweise habe keine durchgängige Pflicht zur Verwendung eines Fahrtschreibers bestanden. Er habe die Touren nicht alleine bewältigen können und daher auf Personal zurückgreifen müssen. Die Pflicht, einen Fahrtschreiber zu verwenden, finde auf Fahrten, die durch das Personal absolviert werden, keine Anwendung. Dies ergebe sich aus der Verordnung vom 6. Mai 1981 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Führer von leichten Personentransportfahrzeugen und schweren Personenwagen (ARV 2; SR 822.222).
3.4.2. Die Vorinstanz hat eingeräumt, dass Transporte für Behinderte und Schüler dieser Verordnung nicht unterstehen (Art. 4 Abs. 1 lit. c
SR 822.222 Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Führer von leichten Personentransportfahrzeugen und schweren Personenwagen
ARV-2 Art. 4 Ausnahmen
1 Die Verordnung gilt nicht für Führer, die berufsmässige Personentransporte durchführen:
a mit Fahrzeugen, die für ärztliche Aufgaben nach der Norm SN EN 1789 2 ausgerüstet sind;
b mit Fahrzeugen mit einer bauartbedingten Höchstgeschwindigkeit von nicht mehr als 30 km/h;
c von Behinderten, Schülern oder Arbeitern;
d bei denen der Fahrpreis in anderen Leistungen eingerechnet ist und die Fahrstrecke nicht mehr als 50 km beträgt. 3
3 Wird mit einem Fahrzeug nach Artikel 3 Absatz 1 eine Privatfahrt ausgeführt, so gelten nur die Artikel 15-16 aund 23. 5
4 Die Verordnung gilt nicht für Führer, die der Bundesgesetzgebung über die Arbeit in Unternehmen des öffentlichen Verkehrs 6 unterstehen und nur Transporte ausführen, die von dieser Gesetzgebung erfasst werden. Gilt diese nur für einen Teil ihrer Tätigkeit, so darf die gesamte berufliche Tätigkeit die in dieser Verordnung festgelegten Grenzen nicht überschreiten. Die Kontrollmittel (Art. 14) sind für die gesamte berufliche Tätigkeit zu verwenden.
ARV 2); sie geht aber davon aus, dass bei gemischter Verwendung (Schülertransporte und Taxifahrten) die Fahrtschreiber auch während der nicht-ARV-pflichtigen Fahrten benützt werden müssten. Diese Frage ist nicht rechtserheblich: Denn gemäss Feststellung der Vorinstanz (E. 2.3.2 der angefochtenen Entscheide) beruht die Umsatzermittlung für die Schultransporte auf den entsprechenden Kundenrechnungen. Unabhängig davon, ob die Fahrtschreiber hätten benützt werden müssen oder nicht, hat der Steuerpflichtige nicht dargelegt, dass und inwiefern diese auf den Kunderechnungen beruhende Umsatzermittlung für die Schülertransporte offensichtlich unrichtig wäre.
3.5. Es scheint unbestritten zu sein, dass die Veranlagungsakten der Steuerperioden 2004 bis 2010 auf ungeklärte Weise verschwunden, also unauffindbar sind. Der Steuerpflichtige macht sinngemäss geltend, die Tagesaufzeichnungen zu den Jahren 2004 bis 2005 hätten bereits der Veranlagungsbehörde vorgelegen, weshalb es sich im vorinstanzlichen Verfahren um keine unzulässigen Noven gehandelt habe. Hierzu hatte die Vorinstanz festgehalten, wenn die Tagesaufzeichnungen 2004/2005 tatsächlich schon im Veranlagungsverfahren greifbar gewesen wären, hätte sich im Taxibetrieb keine Unterbesteuerung einstellen können. Dies überzeugt und bedarf keiner weiteren Erörterung, denn die Unterbesteuerung ist offensichtlich (Formular "Nachweis Steuerpflicht des Inhabers der Einzelfirma..."; vorne E. 3.3). Die weiteren Rügen (Verletzung des rechtlichen Gehörs, unrichtige Sachverhaltsfeststellung, namentlich hinsichtlich des Volkswagens yyy und der angeblichen Doppelberücksichtigung) sind verfassungsrechtlicher Natur und stehen wiederum unter dem Vorbehalt von Art. 105 Abs. 1
bzw. Art. 106 Abs. 2
BGG. Die knappen, rein appellatorischen Ausführungen genügen diesen Anforderungen nicht.
3.6.1. Alsdann verweist der Steuerpflichtige auf die Abrechnungsmethode der Saldosteuersätze, die er für die Zwecke der Mehrwertsteuer a0nwendete (Art. 37
SR 641.20 Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer - Mehrwertsteuergesetz
MWSTG Art. 37 Abrechnung nach Saldo- und nach Pauschalsteuersätzen
1 Wer als steuerpflichtige Person jährlich nicht mehr als 5 005 000 Franken Umsatz aus steuerbaren Leistungen erzielt und im gleichen Zeitraum nicht mehr als 103 000 Franken Steuern, berechnet nach dem für sie massgebenden Saldosteuersatz, zu bezahlen hat, kann nach der Saldosteuersatzmethode abrechnen. 1
2 Bei Anwendung der Saldosteuersatzmethode wird die Steuerforderung durch Multiplikation des Totals aller in einer Abrechnungsperiode erzielten steuerbaren Entgelte, einschliesslich Steuer, mit dem von der ESTV bewilligten Saldosteuersatz ermittelt.
3 Die Saldosteuersätze berücksichtigen die branchenübliche Vorsteuerquote. Sie werden von der ESTV nach Konsultation der betroffenen Branchenverbände festgelegt. 2
4 Die Abrechnung nach der Saldosteuersatzmethode ist bei der ESTV zu beantragen und muss während mindestens einer Steuerperiode beibehalten werden. Entscheidet sich die steuerpflichtige Person für die effektive Abrechnungsmethode, so kann sie frühestens nach drei Jahren zur Saldosteuersatzmethode wechseln. Wechsel sind jeweils auf Beginn einer Steuerperiode möglich.
5 Gemeinwesen und verwandte Einrichtungen, namentlich private Spitäler und Schulen oder konzessionierte Transportunternehmungen, sowie Vereine und Stiftungen können nach der Pauschalsteuersatzmethode abrechnen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.
MWSTG [SR 641.20]). Er bringt in diesem Zusammenhang sinngemäss vor, die ESTV habe bei ihrer Nachbelastung lediglich die betreffenden Saldosteuersätze, nicht aber den Normalsatz angewendet, weil der Umsatz ansonsten zu hoch ausgefallen wäre. Die von der ESTV herangezogene Methodik ergibt sich wiederum aus den Berechnungsgrundlagen (Formular "Nachweis Steuerpflicht des Inhabers der Einzelfirma..."; vorne E. 3.3). Dabei erhellt, dass die ESTV in einer ersten Phase die unverbuchten Umsätze aus dem Taxibetrieb ermittelte (insgesamt rund Fr. 440'000.--), um dann in einer zweiten Phase die Saldosteuersätze mit den Gesamtumsätzen zu multiplizieren.
3.6.2. Vor diesem Hintergrund kann es nicht ernstlich beanstandet werden, dass die KSTV/TG auf die in der ersten Phase erhobenen Umsätze zurückgriff und die verbuchten Aufwände heranzog. Die Methodik hebt sich dadurch deutlich von jener ab, die unlängst zu einer Klarstellung des Verhältnisses von Mehrwertsteuer und Gewinn- bzw. Einkommenssteuer Anlass gab (Urteil 2C 90/2017 / 2C 91/2017 vom 16. Oktober 2017, in: ASA 86 S. 418). Der Steuerpflichtige bringt vor Bundesgericht nicht hinreichend substanziert vor, die Aufwände seien unvollständig verbucht. Um den Unrichtigkeitsnachweis anzutreten, reicht es nicht aus, auf angebliche Kostenfaktoren und Kostenstrukturen (Fahrzeugaufwand 12,3 %, Personalaufwand 33,4 %, übriger Aufwand 1 %) hinzuweisen, ohne jede nachvollziehbare Begründung zu liefern. Mit andern Worten ist die Vorinstanz willkürfrei und bundesrechtskonform davon ausgegangen, ertragsseitig sei ein Ermessenszuschlag vorzunehmen, während aufwandseitig keine Korrektur am Platz sei.
3.7. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
III. Staats- und Gemeindesteuer des Kantons Thurgau
Art. 46 Abs. 3
StHG Art. 46 Veranlagung
2 Abweichungen von der Steuererklärung gibt sie dem Steuerpflichtigen spätestens bei der Eröffnung der Veranlagungsverfügung bekannt.
3 Hat der Steuerpflichtige trotz Mahnung seine Verfahrenspflichten nicht erfüllt oder können die Steuerfaktoren mangels zuverlässiger Unterlagen nicht einwandfrei ermittelt werden, so nimmt die Veranlagungsbehörde die Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen vor.
und Art. 53 Abs. 1
StHG Art. 53
1 Ergibt sich aufgrund von Tatsachen oder Beweismitteln, die der Steuerbehörde nicht bekannt waren, dass eine Veranlagung zu Unrecht unterblieben oder eine rechtskräftige Veranlagung unvollständig ist, oder ist eine unterbliebene oder unvollständige Veranlagung auf ein Verbrechen oder Vergehen gegen die Steuerbehörde zurückzuführen, so wird die nicht erhobene Steuer samt Zins als Nachsteuer eingefordert. Wegen ungenügender Bewertung allein kann keine Nachsteuer erhoben werden.
2 Das Recht, ein Nachsteuerverfahren einzuleiten, erlischt zehn Jahre nach Ablauf der Steuerperiode, für die eine Veranlagung zu Unrecht unterblieben oder eine rechtskräftige Veranlagung unvollständig ist.
3 Das Recht, die Nachsteuer festzusetzen, erlischt 15 Jahre nach Ablauf der Steuerperiode, auf die sie sich bezieht.
4 Wenn bei Einleitung eines Nachsteuerverfahrens ein Strafverfahren wegen Steuerhinterziehung weder eingeleitet wird noch hängig ist noch von vornherein ausgeschlossen werden kann, wird die steuerpflichtige Person auf die Möglichkeit der späteren Einleitung eines solchen Strafverfahrens aufmerksam gemacht. 2
StHG entsprechen in allen Teilen Art. 130 Abs. 2
und Art. 151
DBG Art. 151
1 Ergibt sich aufgrund von Tatsachen oder Beweismittel, die der Steuerbehörde nicht bekannt waren, dass eine Veranlagung zu Unrecht unterblieben oder eine rechtskräftige Veranlagung unvollständig ist, oder ist eine unterbliebene oder unvollständige Veranlagung auf ein Verbrechen oder ein Vergehen gegen die Steuerbehörde zurückzuführen, so wird die nicht erhobene Steuer samt Zins als Nachsteuer eingefordert.
2 Hat der Steuerpflichtige Einkommen, Vermögen und Reingewinn in seiner Steuererklärung vollständig und genau angegeben und das Eigenkapital zutreffend ausgewiesen und haben die Steuerbehörden die Bewertung anerkannt, so kann keine Nachsteuer erhoben werden, selbst wenn die Bewertung ungenügend war. 2
DBG. Der kantonale Gesetzgeber hat das Harmonisierungsrecht in § 162 Abs. 1 und § 204 ff. des Gesetzes (des Kantons Thurgau) vom 14. September 1992 über die Staats- und Gemeindesteuern (StG/TG; RB 640.1) überführt. Es kann daher in allen Teilen auf das Gesagte verwiesen werden. Die Beschwerde ist auch im kantonalen Punkt unbegründet und abzuweisen.
IV. Kosten und Entschädigung
Nach dem Unterliegerprinzip (Art. 66 Abs. 1
Satz 1 BGG) sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Steuerpflichtigen aufzuerlegen. Dem Kanton Thurgau, der in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegt, steht keine Entschädigung zu (Art. 68 Abs. 3
Die Verfahren 2C 973/2017 und 2C 974/2017 werden vereinigt.
Die Beschwerde im Verfahren 2C 974/2017 (direkte Bundessteuer, Steuerperioden 2004 bis 2010, Nachsteuer) wird abgewiesen.
Die Beschwerde im Verfahren 2C 973/2017 (Staats- und Gemeindesteuer des Kantons Thurgau, Steuerperioden 2004 bis 2010, Nachsteuer) wird abgewiesen.
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 3'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Januar 2018
Entscheid : 2C_973/2017
Datum : 23. Januar 2018
Publiziert : 12. Februar 2018
Regeste : Direkte Bundessteuer 2004-2010 / Nachsteuern
ARV 2: 4
BGG: 32
83e 86
BV: 128
BZP: 24
DBG: 130
MWSTG: 37
StHG: 46
141-IV-369 • 141-V-234 • 142-I-155 • 142-I-99 • 142-II-293 • 142-II-369
2C_311/2015 • 2C_36/2017 • 2C_90/2017 • 2C_91/2017 • 2C_970/2013 • 2C_971/2013 • 2C_973/2017 • 2C_974/2017
thurgau • bundesgericht • vorinstanz • direkte bundessteuer • einzelfirma • mehrwertsteuer • ermessen • nachsteuerverfahren • angabe • veranlagungsverfahren • beschwerde in öffentlich-rechtlichen angelegenheiten • umsatz • koch • gerichtsschreiber • zweifel • verfahrensbeteiligter • unternehmung • selbständige erwerbstätigkeit • automobil • anschreibung
ASA 85,59 • ASA 85,600 • ASA 86,418


REISERECHT WIKI Haftungsgrenzen europäischer Airlines | REISERECHT WIKI
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EuGH: Haftungsgrenzen europäischer Airlines
In diesem Urteil stellte sich zunächst die Frage, ob das Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr vom 12. Oktober 1929 in der in Den Haag am 28. September 1955 geänderten Fassung, auf das sich die Verordnung (EG) Nr. 2027/97 bezieht, zu den Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, für deren Auslegung der Gerichtshof gemäß Art. 234 EG zuständig ist. Die Antwort auf diese Frage fiel negativ aus.
Die zweite Frage die sich stellte war, ob die Verordnung (EG) Nr. 2027/97 des Rates vom 9. Oktober 1997 über die Haftung von Luftfahrtunternehmen bei Unfällen, dahin auszulegen ist, dass für die nicht ausdrücklich geregelten Fragen die Bestimmungen des Warschauer Abkommens, hier dessen Art. 29, weiterhin im Fall eines Flugs zwischen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft anwendbar sind. Diese Frage wurde vom Gericht positiv beantwortet.
C-301/08 (Aktenzeichen)
EuGH: EuGH, Urt. vom 22.10.2009
Rechtsweg: EuGH, Urt. v. 22.10.2009, Az: C-301/08
1. Urteil vom 22.10. 2009
Aktenzeichen C-301/08
2. Das Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (Warschauer Abkommen) gehört nicht zu den Normen des Gemeinschaftsrechts der europäischen Union.
Der Anwendung des Art. 29 des Warschauer Abkommen steht jedoch nichts entgegen, wenn der Reisende vom Luftfahrtunternehmen Schadensersatz für einen auf dem Flug zwischen zwei Mitgliedsstaaten der europäischen Union erlittenen Schaden fordert.
3. Im vorliegenden Fall stürzte die Klägerin auf dem Rollfeld des Flughafens Luxemburg auf dem Weg zu einem Flugzeug der Luxair. Sie verlangte daraufhin Schadensersatz von dem Deutschen Luftpool, eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. Diese Klage war allerdings unzulässig, da die Geschehnisse fünf Jahre zurück liegen. Ihre Ansprüche seien bereits verjährt.
Dem EuGH wurde nun Fragen diesbezüglich vorgelegt. Zunächst beschäftigte er sich mit der Frage, ob das Warschauer Abkommen zu den Normen des Gemeinschaftsrecht gehört, für deren Auslegung der Gerichtshof nach Art. 234 EG zuständig ist. Dies verneinte der EuGH.
Die zweite Frage die sich stellte war, ob die Verordnung (EG) Nr. 2027/97 des Rates vom 9. Oktober 1997 über die Haftung von Luftfahrtunternehmen bei Unfällen, dahin auszulegen ist, dass für die nicht ausdrücklich geregelten Fragen die Bestimmungen des Warschauer Abkommens, hier dessen Art. 29, weiterhin im Fall eines Flugs zwischen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft anwendbar sind. Dies bejahte der EuGH.
4. Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 2027/97 des Rates vom 9. Oktober 1997 über die Haftung von Luftfahrtunternehmen bei Unfällen (ABl. L 285, S. 1) in Verbindung mit dem am 12. Oktober 1929 in Warschau unterzeichneten Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr in der durch die vier Zusatzprotokolle von Montreal vom 25. September 1975 geänderten Fassung (im Folgenden: Warschauer Abkommen).
5. Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Frau Bogiatzi, verheiratete Ventouras, einerseits und der luxemburgischen Gesellschaft Luxair, société luxembourgeoise de navigation aérienne SA (im Folgenden: Luxair), sowie der deutschen Gesellschaft Deutscher Luftpool andererseits wegen des gesamtschuldnerischen Ersatzes des Schadens, den Frau Bogiatzi infolge eines Unfalls beim Einsteigen in ein Flugzeug der Luxair erlitten hat.
5. Die Europäische Gemeinschaft ist nicht Vertragspartei des Warschauer Abkommens, dem die – zur Zeit des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Sachverhalts fünfzehn – Mitgliedstaaten der Europäischen Union beigetreten sind.“
6. Das Warschauer Abkommen in seiner ursprünglichen Fassung wurde durch das Haager Protokoll vom 28. September 1955, das Abkommen von Guadalajara vom 18. September 1961, das Protokoll von Guatemala vom 8. März 1971 und die vier Zusatzprotokolle von Montreal vom 25. September 1975 mehrfach geändert und ergänzt.
7. Art. 29 des Warschauer Abkommens bestimmt:
8. Die Klage auf Schadensersatz kann nur binnen einer Ausschlussfrist von zwei Jahren erhoben werden; die Frist beginnt mit dem Tage, an dem das Luftfahrzeug am Bestimmungsort angekommen ist, oder an dem es hätte ankommen sollen, oder an dem die Beförderung abgebrochen worden ist.
9. Die Berechnung der Frist bestimmt sich nach den Gesetzen des angerufenen Gerichts.“
Gemeinschaftsrecht:
10. Die ersten fünf Erwägungsgründe der Verordnung Nr. 2027/97 lauten:
11. „ Im Rahmen der gemeinsamen Verkehrspolitik ist das Niveau des Schutzes von Fluggästen, die von Unfällen im Luftverkehr betroffen sind, zu verbessern.
12. Die Haftung bei Unfällen ist geregelt durch das am 12. Oktober 1929 in Warschau unterzeichnete Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr bzw. dieses Abkommen in der durch das Haager Protokoll vom 28. September 1955 geänderten Fassung und das Abkommen von Guadalajara vom 18. September 1961 – je nachdem, welches Anwendung findet, wobei jedes dieser Abkommen nachstehend, falls anwendbar, ‚Warschauer Abkommen‘ genannt wird. Das Warschauer Abkommen gilt weltweit zum Nutzen sowohl der Fluggäste als auch der Luftfahrtunternehmen.
13. Die durch das Warschauer Abkommen festgesetzten Haftungsgrenzen sind in Anbetracht der heutigen wirtschaftlichen und sozialen Maßstäbe zu niedrig und führen oft zu langwierigen Rechtsstreitigkeiten, die das Image des Luftverkehrs schädigen. Daher haben verschiedene Mitgliedstaaten die Haftungsgrenzen erhöht, was wiederum zu unterschiedlichen Beförderungsbedingungen im Luftverkehrsbinnenmarkt geführt hat.
14. Das Warschauer Abkommen gilt überdies nur für den internationalen Luftverkehr. Im Luftverkehrsbinnenmarkt wird nicht mehr zwischen nationalen und internationalen Flügen unterschieden. Aus diesem Grund sollten im nationalen und internationalen Luftverkehr dieselben Bestimmungen über Höhe und Art der Haftung gelten.
15. Eine umfassende Überprüfung und Revision des Warschauer Abkommens ist seit langem überfällig und wäre langfristig auf internationaler Ebene eine einheitlichere und praktischere Lösung hinsichtlich der Haftung der Luftfahrtunternehmen bei Unfällen. Die Bemühungen um eine Anhebung der im Warschauer Abkommen vorgeschriebenen Haftungsgrenzen sollten weiter in Verhandlungen auf multilateraler Ebene fortgesetzt werden.“
16. Im siebten Erwägungsgrund dieser Verordnung wird ausgeführt:
17. „Im Einklang mit derzeitigen Tendenzen auf internationaler Ebene ist es angemessen, jegliche finanzielle Haftungsgrenzen im Sinne von Artikel 22 Absatz 1 des Warschauer Abkommens oder sonstige rechtliche oder vertragliche Haftungsgrenzen aufzuheben.“
18. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2027/97 definiert die Begriffe „Luftfahrtunternehmen“, „Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft“, „Schadensersatzberechtigter“, „Ecu“, „SZR“ und „Warschauer Abkommen“.
19. Art. 2 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2027/97 lautet:
20. „Die in dieser Verordnung verwendeten Begriffe, die nicht in Absatz 1 definiert sind, entsprechen den im Warschauer Abkommen benutzten Begriffen.“
21. Art. 5 Abs. 1 und 3 dieser Verordnung bestimmt:
22. „Das Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft zahlt unverzüglich, keinesfalls jedoch später als fünfzehn Tage nach der Feststellung der Identität der schadensersatzberechtigten natürlichen Person einen Vorschuss zur Befriedigung der unmittelbaren wirtschaftlichen Bedürfnisse, und zwar im Verhältnis zur Schwere des Falles.
23. Der Vorschuss stellt keine Haftungsanerkennung dar und kann mit den eventuell später aufgrund der Haftung des Luftfahrtunternehmens der Gemeinschaft gezahlten Beträgen verrechnet werden, ist aber nicht zurückzuzahlen, es sei denn, es handelt sich um Fälle gemäß Artikel 3 Absatz 3 oder um Fälle, in denen in der Folge nachgewiesen wird, dass die Person, die den Vorschuss erhalten hat, den Schaden durch Fahrlässigkeit verursacht oder mitverursacht hat oder keinen Schadensersatzanspruch hatte.“
24. Die Verordnung Nr. 2027/97 ist durch die Verordnung (EG) Nr. 889/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Mai 2002 (ABl. L 140, S. 2) geändert worden, die auf den Ausgangsrechtsstreit nicht anwendbar ist.
Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefragen:
25. Frau Bogiatzi stürzte am 21. Dezember 1998 auf dem Rollfeld des Flughafens Luxemburg auf dem Weg zu einem Flugzeug der Luxair.
26. Am 22. Dezember 2003 verklagte sie den Deutschen Luftpool, eine Gesellschaft des deutschen bürgerlichen Rechts, in der die Versicherer für Luftfahrtrisiken zusammengeschlossen sind, und die Luxair vor dem Tribunal d’arrondissement de Luxembourg (Bezirksgericht Luxemburg) unter Berufung auf die Verordnung Nr. 2027/97 und auf das Warschauer Abkommen auf Schadensersatz. Die fünf Jahre nach den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Geschehnissen eingereichte Klage von Frau Bogiatzi wurde für unzulässig erklärt. Das befindende Gericht hielt nämlich die in Art. 29 des Warschauer Abkommens für die Erhebung einer Schadensersatzklage vorgesehene Ausschlussfrist von zwei Jahren für eine unverrückbare Frist, die nicht gehemmt oder unterbrochen werden könne.
27. Die Unzulässigkeit der Klage wurde in der Berufungsinstanz bestätigt. Daraufhin reichte Frau Bogiatzi Kassationsbeschwerde bei der Cour de cassation (Kassationsgerichtshof) ein.
28. Vor diesem Hintergrund hat die Cour de cassation das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
29. Gehört das Warschauer Abkommen in der in Den Haag am 28. September 1955 geänderten Fassung, auf das sich die Verordnung Nr. 2027/97 bezieht, zu den Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, für deren Auslegung der Gerichtshof gemäß Art. 234 EG zuständig ist?
30. Ist die Verordnung Nr. 2027/97 in ihrer zur Zeit des Unfalls, d.h. am 21. Dezember 1998, geltenden Fassung dahin auszulegen, dass für die nicht ausdrücklich geregelten Fragen die Bestimmungen des Warschauer Abkommens, hier dessen Art. 29, im Fall eines Flugs zwischen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft weiterhin anwendbar sind?
31. Für den Fall, dass die erste und die zweite Frage bejaht werden: Ist Art. 29 des Warschauer Abkommens in Verbindung mit der Verordnung Nr. 2027/97 dahin auszulegen, dass die dort vorgesehene Zweijahresfrist gehemmt oder unterbrochen werden kann oder dass das Luftfahrtunternehmen oder sein Versicherer darauf mit einer vom nationalen Richter als Haftungsanerkenntnis gewerteten Handlung verzichten kann?
32. Zur ersten Frage:
33. Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob das Warschauer Abkommen zu den Normen des Gemeinschaftsrechts gehört, für deren Auslegung der Gerichtshof nach Art. 234 EG zuständig ist.
34. Vorab ist auf die Auffassung der Luxair einzugehen, dass der Gerichtshof im vorliegenden Verfahren in Wirklichkeit nicht das Warschauer Abkommen auslegen, sondern Art. 307 EG anwenden müsse, nach dem bei einer Kollision einer Gemeinschaftsvorschrift mit einer Übereinkunft, die älter als der EG-Vertrag sei, der Grundsatz des Vorrangs nicht die Verpflichtung des Mitgliedstaats gegenüber Drittstaaten berühre
35. Dazu ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung durch Art. 307 Abs. 1 EG in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des Völkerrechts klargestellt werden soll, dass die Geltung des Vertrags nicht die Verpflichtung des betreffenden Mitgliedstaats berührt, die Rechte der Drittstaaten aus einer früheren Übereinkunft zu achten und seine Pflichten zu erfüllen (vgl. Urteile vom 14. Oktober 1980, Burgoa, 812/79, Slg. 1980, 2787, Randnr. 8, vom 18. November 2003, Budejovický Budvar, C-216/01, Slg. 2003, I-13617, Randnrn. 144 und 145, sowie vom 3. März 2009, Kommission/Österreich, C-205/06, Slg. 2009, I-0000, Randnr. 33, und Kommission/Schweden, C-249/06, Slg. 2009, I-0000, Randnr. 34).
36. Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung können jedoch die Bestimmungen einer vor Inkrafttreten des Vertrags geschlossenen Übereinkunft in den innergemeinschaftlichen Beziehungen nicht geltend gemacht werden.
37. Art. 307 EG kommt deshalb nicht zur Anwendung.
38. Daher ist auf die vorgelegte Frage nach der Zuständigkeit des Gerichtshofs für die Auslegung des Warschauer Abkommens zurückzukommen.
39. Insoweit ist zunächst daran zu erinnern, dass der Gerichtshof nach Art. 234 EG dafür zuständig ist, im Wege der Vorabentscheidung über die Auslegung des EG-Vertrags sowie über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe der Gemeinschaft zu entscheiden.
40. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein vom Rat gemäß den Art. 300 EG und 310 EG geschlossenes Abkommen für die Gemeinschaft die Handlung eines Gemeinschaftsorgans im Sinne von Art. 234 Abs. 1 Buchst. b EG. Die Bestimmungen eines solchen Abkommens sind von dessen Inkrafttreten an integraler Bestandteil der Gemeinschaftsrechtsordnung, und im Rahmen dieser Rechtsordnung ist der Gerichtshof zuständig, im Wege der Vorabentscheidung über die Auslegung dieses Übereinkommens zu befinden (vgl. Urteile vom 30. April 1974, Haegeman, 181/73, Slg. 1974, 449, Randnrn. 4 bis 6, vom 30. September 1987, Demirel, 12/86, Slg. 1987, 3719, Randnr. 7, vom 15. Juni 1999, Andersson und Wåkerås-Andersson, C-321/97, Slg. 1999, I-3551, Randnr. 26, und vom 11. September 2007, Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos, C-431/05, Slg. 2007, I-7001, Randnr. 31).
41. Hier steht aber fest, dass die Gemeinschaft keine Vertragspartei des Warschauer Abkommens ist. Folglich ist der Gerichtshof grundsätzlich nicht dafür zuständig, die Bestimmungen dieses Abkommens im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens auszulegen (vgl. Urteil vom 27. November 1973, Vandeweghe u. a., 130/73, Slg. 1973, 1329, Randnr. 2, und Beschluss vom 12. November 1998, Hartmann, C-162/98, Slg. 1998, I-7083, Randnr. 9).
42. Der Gerichtshof hat jedoch auch entschieden, dass er, wenn und soweit die Gemeinschaft aufgrund des Vertrags die zuvor von den Mitgliedstaaten im Anwendungsbereich einer internationalen Übereinkunft ausgeübten Befugnisse übernommen hat und folglich an die Bestimmungen dieser Übereinkunft gebunden ist, für deren Auslegung auch dann zuständig ist, wenn sie nicht von der Gemeinschaft ratifiziert worden ist (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. Dezember 1972, International Fruit Company u. a., 21/72 bis 24/72, Slg. 1972, 1219, Randnr. 18, vom 14. Juli 1994, Peralta, C-379/92, Slg. 1994, I-3453, Randnr. 16, und vom 3. Juni 2008, Intertanko u. a., C-308/06, Slg. 2008, I-057, Randnr. 48).
43. Hier steht fest, dass alle Mitgliedstaaten der Gemeinschaft zur Zeit des für das Ausgangsverfahren maßgeblichen Sachverhalts Vertragsparteien des Warschauer Abkommens waren.
44. Deshalb ist zu prüfen, ob in diesem Fall die Gemeinschaft aufgrund des Vertrags die Befugnisse übernommen hat, die im Anwendungsbereich des Warschauer Abkommens, das jede internationale Luftbeförderung von Personen, Reisegepäck oder Gütern erfasst, zuvor von den Mitgliedstaaten ausgeübt wurden.
45. Zur Zeit des für das Ausgangsverfahren maßgeblichen Sachverhalts gab es drei von der Gemeinschaft im Anwendungsbereich des Warschauer Abkommens auf der Grundlage des Art. 80 Abs. 2 EG erlassene Verordnungen.
46. Es handelt sich zunächst um die Verordnung (EWG) Nr. 295/91 des Rates vom 4. Februar 1991 über eine gemeinsame Regelung für ein System von Ausgleichsleistungen bei Nichtbeförderung im Linienflugverkehr (ABl. L 36, S. 5). Der Gegenstand dieser Verordnung beschränkt sich jedoch auf eine gemeinsame Mindestregelung, die für Fluggäste hinsichtlich der Ausgleichsleistungen von Seiten der Luftfahrtunternehmen bei Nichtbeförderung auf einem überbuchten Linienflug gilt. Im Gegensatz zu dieser Verordnung, die nur die Nichtbeförderung behandelt, betrifft das Warschauer Abkommen seinerseits aber die Haftung der Luftfahrtunternehmen u. a. bei Flugverspätungen.
47. Sodann schreibt die Verordnung (EWG) Nr. 2407/92 des Rates vom 23. Juli 1992 über die Erteilung von Betriebsgenehmigungen an Luftfahrtunternehmen (ABl. L 240, S. 1) in ihrem Art. 7 den Luftfahrtunternehmen eine Unfallhaftpflichtversicherung gegen Schäden vor, die insbesondere Fluggästen und an Gepäck entstehen können. Anders als im Warschauer Abkommen werden aber die Voraussetzungen für die Haftung dieser Luftfahrtunternehmen in der genannten Verordnung nicht geregelt.
48. Die Verordnung Nr. 2027/97 schließlich erfasst im Unterschied zum Warschauer Abkommen nur die von Fluggästen erlittenen Schäden im Todesfall, bei körperlicher Verletzung oder sonstiger gesundheitlicher Schädigung und nicht die materiellen Schäden an Reisegepäck und Gütern.
49. Somit hat die Gemeinschaft nicht alle zuvor von den Mitgliedstaaten im Anwendungsbereich des Warschauer Abkommens ausgeübten Befugnisse übernommen.
50. In Ermangelung eines vollständigen Übergangs der zuvor von den Mitgliedstaaten ausgeübten Befugnisse auf die Gemeinschaft kann diese nicht allein deshalb, weil alle diese Staaten zur Zeit des für das Ausgangsverfahren maßgeblichen Sachverhalts Vertragsparteien des Warschauer Abkommens waren, an dessen Bestimmungen gebunden sein, die sie nicht selbst genehmigt hat (vgl. entsprechend Urteil Intertanko u. a., Randnr. 49).
51. Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass das Warschauer Abkommen nicht zu den Normen des Gemeinschaftsrechts gehört, für deren Auslegung der Gerichtshof nach Art. 234 EG zuständig ist.
52. Zur zweiten Frage:
53. Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht in Anbetracht dessen, dass die Verordnung Nr. 2027/97 in den Bereich fällt, der vom Warschauer Abkommen geregelt wird, dem zur Zeit des für das Ausgangsverfahren maßgeblichen Sachverhalts alle Mitgliedstaaten der Gemeinschaft beigetreten waren, und unter Berücksichtigung des Grundsatzes des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts im Wesentlichen wissen, ob die Verordnung Nr. 2027/97 dahin auszulegen ist, dass sie in einem Fall, in dem ein Reisender das Luftfahrtunternehmen wegen eines Schadens in Anspruch nimmt, den er bei einem Flug zwischen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft erlitten hat, nicht an der Anwendung verschiedener Bestimmungen des Warschauer Abkommens, insbesondere seines Art. 29, hindert.
54. Vorab ist festzustellen, dass nach Art. 29 des Warschauer Abkommens eine Klage auf Schadensersatz gegen ein Luftfahrtunternehmen wegen eines Unfalls nur binnen einer Ausschlussfrist von zwei Jahren erhoben werden kann, die mit dem Tag beginnt, an dem das Luftfahrzeug am Bestimmungsort angekommen ist, oder an dem es hätte ankommen sollen, oder an dem die Beförderung abgebrochen worden ist. Die Verordnung Nr. 2027/97 enthält demgegenüber keine ausdrückliche Bestimmung über die Verjährungsfrist einer solchen Schadensersatzklage und verweist auch nicht ausdrücklich auf Art. 29 des Warschauer Abkommens.
55. Frau Bogiatzi macht im Wesentlichen geltend, die Verordnung Nr. 2027/97 müsse, da sie nicht ausdrücklich auf die im Ausgangsverfahren anwendbaren Bestimmungen des Warschauer Abkommens verweise und die Bestimmungen dieses Abkommens, insbesondere sein Art. 29, danach auch nicht ausdrücklich auf das Ausgangsverfahren anwendbar seien, eigenständig angewandt und ausgelegt werden.
56. Es ist festzustellen, dass sich die vom vorlegenden Gericht gestellte Frage allein anhand des Wortlauts und des Zusammenhangs der Verordnung Nr. 2027/97 nicht beantworten lässt.
57. Nach ständiger Rechtsprechung sind jedoch bei der Auslegung einer Gemeinschaftsvorschrift nicht nur ihr Wortlaut und ihr Zusammenhang zu berücksichtigen, sondern auch die Ziele, die mit der Regelung, zu der sie gehört, verfolgt werden (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteile vom 18. Mai 2000, KVS International, C-301/98, Slg. 2000, I-3583, Randnr. 21, vom 23. November 2006, ZVK, C-300/05, Slg. 2006, I-11169, Randnr. 15, und vom 12. Februar 2009, Klarenberg, C-466/07, Slg. 2009, I-0000, Randnr. 37).
58. Hinsichtlich des mit der Verordnung Nr. 2027/97 verfolgten Ziels ergibt sich aus ihrem ersten Erwägungsgrund, dass sie darauf abzielt, im Rahmen der gemeinsamen Verkehrspolitik das Niveau des Schutzes von Fluggästen, die von Unfällen im Luftverkehr betroffen sind, zu verbessern.
59. Außerdem ist sowohl den Vorarbeiten zu der Verordnung Nr. 2027/97 als auch ihren Erwägungsgründen 3, 5 und 15 zu entnehmen, dass sich dieses Bestreben um eine Verbesserung des Niveaus des Schutzes von Fluggästen, die von Unfällen im Luftverkehr betroffen sind, konkret in der Einführung von Bestimmungen niederschlägt, die, was den Luftverkehr zwischen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft betrifft, bis zu einer umfassenden Überprüfung und Revision des Warschauer Abkommens an die Stelle einiger seiner Bestimmungen treten sollen.
60. Insbesondere hielt der Gemeinschaftsgesetzgeber die Haftungsgrenzen für die Luftfahrtunternehmen, wie sie im Warschauer Abkommen festgesetzt sind, in Anbetracht der zur Zeit der Ausarbeitung der Verordnung Nr. 2027/97 herrschenden wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen für zu niedrig. Ihm lag deshalb an einer Anhebung mancher dieser Grenzen.
61. Dagegen ergibt sich aus dem zweiten und dem vierten Erwägungsgrund sowie aus Art. 2 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2027/97, dass dann, wenn diese die Anwendung des Warschauer Abkommens nicht mit dem Ziel der Erhöhung des Niveaus des Schutzes von Fluggästen ausschließt, dieser Schutz die Komplementarität und die Gleichwertigkeit der Verordnung im Verhältnis zu der Abkommensregelung impliziert.
62. Art. 29 des Warschauer Abkommens gehört aber, da er nur eine Modalität der Erhebung einer Haftungsklage gegen Luftfahrtunternehmen bei Unfällen regelt, nicht zu der Kategorie von Bestimmungen, deren Anwendung der Gemeinschaftsgesetzgeber ausschließen wollte.
63. Nach alledem ist auf die zweite Frage zu antworten, dass die Verordnung Nr. 2027/97 dahin auszulegen ist, dass sie in einem Fall, in dem ein Reisender das Luftfahrtunternehmen wegen eines Schadens in Anspruch nimmt, den er bei einem Flug zwischen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft erlitten hat, der Anwendung von Art. 29 des Warschauer Abkommens nicht entgegensteht.
64. Zur dritten Frage:
65. In Anbetracht der Antwort auf die erste Frage ist die dritte Frage nicht zu beantworten.
66. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.
AG Frankfurt, Urt. v. 01.03.2011, Az: 31 C 2177/10 (83)
Welt: Airlines müssen auch immateriellen Schaden zahlen
Handelsblatt: Mehr Schadenersatz bei Flugausfällen
Forum Fluggastrechte: Europäische Airlines-Haftungsgrenzen
Passagierrechte.org: Verjährung von Ansprüchen
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text:
115 IV 23952. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Dezember 1989 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen O. (Nichtigkeitsbeschwerde)
Art. 26 al. 2 LCR; art. 117 CP; principe dit de la confiance. Compte tenu de la prudence particulière qu'il convient d'observer à leur égard, seules des circonstances particulières peuvent justifier une confiance, le cas échéant limitée, dans le comportement conforme aux règles de la circulation des personnes énumérées à l'art. 26 al. 2 LCR. Faits à partir de page 239
O. näherte sich am 8. Juli 1987 um 08.20 Uhr mit seinem Motorrad der Strassenverzweigung Weiacher-/Dorfstrasse in Pfungen; dabei bemerkte er auf der linken Strassenseite die Fussgängerin K., welche sich anschickte, die Strasse zu überqueren. O. rechnete damit, noch vor der Fussgängerin durchfahren zu können. Plötzlich beschleunigte diese ihre Schritte und begann richtig loszurennen, worauf es trotz sofortiger Vollbremsung von O. zu einer Streifkollision mit der Fussgängerin mit für diese tödlichen Folgen kam.
2. Besondere Vorsicht im Strassenverkehr ist gemäss Art. 26 Abs. 2 SVG gegenüber Kindern, gebrechlichen und alten Leuten geboten, ebenso wenn Anzeichen dafür bestehen, dass sich ein BGE 115 IV 239 S. 240Strassenbenützer nicht richtig verhalten wird. Die gegenüber den erwähnten Personen vorgeschriebene besondere Vorsicht hat zur Folge, dass in diesen Fällen eine Berufung auf das Vertrauensprinzip grundsätzlich selbst dann versagt, wenn keine konkreten Anzeichen vorliegen, dass sich ein Kind, eine gebrechliche oder alte Person unkorrekt verhalten würden (BGE 104 IV 31 E. c, RAPHAEL VON WERRA, Du principe de la confiance dans le droit de la circulation routière) ..., ZWR 4/1970, S. 200). Diese Ausnahme von der Regel, wonach der Fahrzeugführer grundsätzlich nur dann zu besonderen Vorsichtsmassnahmen verpflichtet ist, wenn konkrete Anzeichen ein Fehlverhalten des Fussgängers nahelegen, kann jedoch nicht so weit gehen, dass der Führer beispielsweise angesichts eines Kindes in jedem Fall seine Fahrt verlangsamen und Hupsignale geben müsste; dies ist zumindest innerorts unter anderem nur geboten, wenn das Kind sich auf der Fahrbahn oder am Strassenrand befindet, nicht aber wo es auf dem Trottoir ruhig seines Weges geht (BGE 112 IV 87 f.). Nach RENE SCHAFFHAUSER (Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band 1, S. 118, N. 314) bedarf es gegenüber den im Gesetz aufgezählten Personen umgekehrt besonderer Umstände, um ein allenfalls begrenztes Vertrauen in das ordnungsgemässe Verhalten dieser Strassenbenützer zu rechtfertigen.
Die Vorinstanz verletzte Bundesrecht, wenn sie zum Schluss gelangte, dem Beschwerdegegner könne, da sich die Fussgängerin zunächst in normaler, ja eher langsamer Weise angeschickt habe, die Strasse zu überschreiten - auch wenn unterstellt werde, er habe die Fussgängerin sofort als alte Frau erkannt oder erkennen müssen -, keine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit angelastet werden. Nach dem vorstehend Gesagten traf den Beschwerdegegner - vorausgesetzt, er konnte feststellen, dass es sich bei der Fussgängerin um eine alte Frau handle - eine besondere Vorsichtspflicht, unabhängig davon, ob Anzeichen für ein Fehlverhalten der Fussgängerin vorlagen oder nicht. Er durfte aus diesem Grund nicht einfach darauf vertrauen, die Fussgängerin werde die Strasse in gleichbleibendem Tempo überqueren und nach Überqueren der linken Strassenhälfte bei der dortigen Sicherheitslinie anhalten. Wenn der Beschwerdegegner daher nicht ein Warnzeichen gab und/oder so rechtzeitig ein Bremsmanöver einleitete, dass er bei einem schnellen Überqueren auch der rechten Fahrbahn durch die Fussgängerin noch vor ihr anhalten oder links an ihr vorbeifahren konnte, ohne sie zu streifen und zu Fall zu bringen, verletzte er, BGE 115 IV 239 S. 241wenn die genannte Voraussetzung erfüllt ist und keine besonderen Umstände vorlagen - seine Sorgfaltspflichten.
Das Obergericht Zürich spricht in seinem Urteil nur davon, auch wenn dem Beschwerdegegner "unterstellt" werde, er habe die Fussgängerin sofort als alte Frau erkannt oder erkennen müssen, habe er nicht pflichtwidrig unvorsichtig gehandelt. Damit scheint es die Frage, ob dies rechtsgenüglich erwiesen sei oder nicht, offen zu lassen. Jedenfalls fehlt in dieser Hinsicht eine genügend klare tatsächliche Feststellung, die dem Bundesgericht eine abschliessende Prüfung der Gesetzesanwendung erlauben würde. Dies ist auch in bezug auf allfällige besondere Umstände der Fall, die ein allenfalls begrenztes Vertrauen in das ordnungsgemässe Verhalten der Fussgängerin rechtfertigten. Der angefochtene Entscheid ist daher gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen zurückzuweisen.

matches:
Art. 26
art. 117
Art. 26
BGE
BGE
Art. 277


EigentumswohnungEinfamilienhausMehrfamilienhausGrundstückMietobjektBetrieb/GewerbeSonstiges
Von der Wirtschaftskammer Österreich, Fachverband der Immobilien- und Vermögens-
treuhänder, empfohlene Geschäftsbedingungen gem. § 10 IMV 1996, BGBl. Nr. 297/1996. GZ 2014 / 05 / 30 – FVO Ma/ Pe – Form 13M / ÖVI
Trotz größter Sorgfalt bei der Erstellung dieser Information kann der ÖVI keine wie immer geartete
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1 % des auf die Vertragsdauer entfallenden Bruttomietzinses (inkl. USt.), höchstens das 18-fache des
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Der Bestandgeber (bzw. in dessen Vertretung z. B. der Makler, Hausverwalter, Rechtsanwalt oder Notar) ist verpflichtet, die Gebühr selbst zu berechnen und abzuführen. Bei befristeten Bestand- verträgen über Gebäude oder Gebäudeteile, die überwiegend Wohnzwecken dienen, sind die Gebüh- ren mit dem Dreifachen des Jahreswertes begrenzt.
2. Vertragserrichtungskosten nach Vereinbarung im Rahmen der Tarifordnung des jeweiligen Urkunden-
errichters.
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Für die Berechnung der Provisionsgrundlage ist die Umsatzsteuer nicht in den Bruttomietzins einzu- rechnen. Die Heizkosten sind ebenso wenig mit einzurechnen, wenn es sich um die Vermittlung von Mietverhältnissen an einer Wohnung handelt, bei der nach den mietrechtlichen Vorschriften die Höhe des Mietzinses nicht frei vereinbart werden darf (angemessener Mietzins, Richtwertmietzins).
Eine Provision für besondere Abgeltungen in der Höhe von bis zu 5 % kann zusätzlich mit dem Vormie-
ter vereinbart werden.
Vermittlung von Mietverträgen (Haupt- und Unter-
miete) über Wohnungen und Einfamilienhäuser
Vereinbarung einer Ergänzungsprovision bei Verlänge- rung oder Umwandlung in ein unbefristetes Mietver- hältnis
Für die Vermittlung der Verpachtung von Liegenschaften oder Liegenschaftsteilen darf mit beiden Auftraggebern eine Provision vereinbart werden, die mit einem Prozentsatz des auf die Pachtdau- er entfallenden Pachtzinses festgelegt ist.
• über 24 Jahre ................................................................................................ 2 %
• über 10 Jahre ................................................................................................ 3 %
Für die Vermittlung von Abgeltungen für Investitionen oder Einrichtungsgegenstände darf mit dem Verpächter oder Vorpächter 5 % des vom Pächter hierfür geleisteten Betrages vereinbart
• über 30 Jahre .................................................................................................................2 %
Bei einer Baurechtsdauer von mehr als 30 Jahren darf anstelle der 2 % eine Pauschalprovision in Höhe von jeweils 3 % zzgl. USt. berechnet vom Bauzins für 30 Jahre vereinbart werden (Wertgrenzenregelung § 12
Abs. 4 IMVO). Da die Obergrenze mit 2 % des auf 45 Jahre entfallenden Bauzinses limitiert ist, stellt dieser
Betrag unabhängig von einer länger vereinbarten Vertragsdauer gleichzeitig die Höchstprovision dar.
Das Energieausweis-Vorlage-Gesetz (EAVG 2012) schreibt vor, dass der Bestandgeber (Vermie- ter/Verpächter) eines Gebäudes oder eines Nutzungsobjektes bei Vermietung/ Verpachtung (In- Bestandgabe) dem Bestandnehmer (Mieter/Pächter) rechtzeitig vor Abgabe der Vertragserklärung einen zu diesem Zeitpunkt höchstens zehn Jahre alten Energieausweis vorzulegen, und ihm diesen spätestens 14
Tage nach Vertragsabschluss auszuhändigen hat. Sollte dies nicht erfolgen, hat der Bestandnehmer das Recht, nach erfolgloser Aufforderung an den Bestandgeber entweder selbst einen Energieausweis zu beauftragen und die angemessenen Kosten binnen 3 Jahren gerichtlich geltend zu machen, oder direkt die Aushändigung eines Energieausweises einzuklagen.
Ab 01.12.2012 gilt österreichweit ein einheitlicher Ausnahmekatalog. Denkmalgeschützte Objekte sind -
anders als bisher - nicht mehr von der Vorlagepflicht ausgenommen.
Inserat anzugeben, ist mit einer Geldstrafe von bis zu EUR 1.450,– zu bestrafen. Der Makler ist dann
entschuldigt, wenn er den Bestandgeber über die Informationspflichten aufgeklärt hat und ihn zur Bekannt- gabe der beiden Werte bzw. zur Einholung eines Energieausweises aufgefordert hat, der Bestandgeber dies aber abgelehnt hat. Der Bestandgeber ist des Weiteren mit einer Verwaltungsstrafe bis zu EUR 1.450,– konfrontiert, wenn er die Vorlage und/oder Aushändigung des Energieausweises unterlässt.
(3) Der Makler hat auch dann Anspruch auf Provision, wenn auf Grund seiner Tätigkeit zwar nicht das vertragsgemäß zu vermittelnde Geschäft, wohl aber ein diesem nach seinem Zweck wirtschaftlich gleich- wertiges Geschäft zustande kommt.
§ 15 (1) Eine Vereinbarung, wonach der Auftraggeber, etwa als Entschädigung oder Ersatz für Aufwendun- gen und Mühewaltung, auch ohne einen dem Makler zurechenbaren Vermittlungserfolg einen Betrag zu leisten hat, ist nur bis zur Höhe der vereinbarten oder ortsüblichen Provision und nur für den Fall zulässig, dass
1. das im Maklervertrag bezeichnete Geschäft wider Treu und Glauben nur deshalb nicht zustande kommt, weil der Auftraggeber entgegen dem bisherigen Verhandlungsverlauf einen für das Zustande- kommen des Geschäftes erforderlichen Rechtsakt ohne beachtenswerten Grund unterlässt;
3. das im Maklervertrag bezeichnete Geschäft nicht mit dem Auftraggeber, sondern mit einer anderen Person zustande kommt, weil der Auftraggeber dieser die ihm vom Makler bekannt gegebene Möglich- keit zum Abschluss mitgeteilt hat oder das Geschäft nicht mit dem vermittelten Dritten, sondern mit einer anderen Person zustande kommt, weil der vermittelte Dritte dieser die Geschäftsgelegenheit bekannt gegeben hat, oder
1. der Alleinvermittlungsauftrag vom Auftraggeber vertragswidrig ohne wichtigen Grund vorzeitig
3. das Geschäft während der Dauer des Alleinvermittlungsauftrags auf andere Art als durch die Vermitt-
lung eines anderen vom Auftraggeber beauftragten Maklers zustande gekommen ist.
§ 30 b KSchG (1) Der Immobilienmakler hat vor Abschluss des Maklervertrags dem Auftraggeber, der Verbraucher ist, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Immobilienmaklers eine schriftliche Übersicht zu geben, aus der hervorgeht, dass er als Makler einschreitet, und die sämtliche, dem Verbraucher durch den Abschluss des zu vermittelnden Geschäfts voraussichtlich erwachsenden Kosten, einschließlich der Vermitt- lungsprovision ausweist. Die Höhe der Vermittlungsprovision ist gesondert anzuführen; auf ein allfälliges wirtschaftliches oder familiäres Naheverhältnis im Sinn des § 6 Abs. 4 dritter Satz MaklerG ist hinzuweisen. Wenn der Immobilienmakler kraft Geschäftsgebrauchs als Doppelmakler tätig sein kann, hat diese Übersicht auch einen Hinweis darauf zu enthalten. Bei erheblicher Änderung der Verhältnisse hat der Immobilienmak- ler die Übersicht entsprechend richtig zu stellen. Erfüllt der Makler diese Pflichten nicht spätestens vor Vertragserklärung des Auftraggebers zum vermittelten Geschäft, so gilt § 3 Abs. 4 MaklerG.
• die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlos- sen werden, unmittelbar nachdem der Verbraucher an einem anderen Ort als den Geschäftsräu- men des Unternehmers oder dessen Beauftragten und des Verbrauchers persönlich und individu- ell angesprochen wurde oder
• Fernabsatzgeschäfte (FAG), das sind Verträge, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbrau- cher ohne gleichzeitige Anwesenheit des Unternehmers und des Verbrauchers im Rahmen eines für Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems geschlossen werden, wobei bis ein- schließlich des Zustandekommens des Vertrags ausschließlich Fernkommunikationsmittel (Post, Inter-
net, E-Mail, Telefon, Fax) verwendet werden.
• die Begründung, den Erwerb oder die Übertragung von Eigentum oder anderen Rechten an unbewegli-
8. bei Bestehen eines Rücktrittsrechts die Bedingungen, die Fristen und die Vorgangsweise für die Ausübung dieses Rechts, dies unter Zurverfügungstellung des Muster-Widerrufsformulars gemäß An- hang I Teil B,
11. gegebenenfalls über das Nichtbestehen eines Rücktrittsrechts nach § 18 oder über die Umstände,
unter denen der Verbraucher sein Rücktrittsrecht verliert,
17. gegebenenfalls die Funktionsweise digitaler Inhalte einschließlich anwendbarer technischer Schutz-
maßnahmen für solche Inhalte,
19. gegebenenfalls die Möglichkeit des Zugangs zu einem außergerichtlichen Beschwerde- und Rechts-
behelfsverfahren, dem der Unternehmer unterworfen ist, und die Voraussetzungen für diesen Zugang.
(2) Im Fall einer öffentlichen Versteigerung können anstelle der in Abs. 1 Z 2 und 3 genannten Informatio-
nen die entsprechenden Angaben des Versteigerers übermittelt werden.
(6) Die Informationspflichten nach Abs. 1 gelten unbeschadet anderer Informationspflichten nach gesetzli- chen Vorschriften, die auf der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. Nr. L 376 vom 27.12.2006, S. 36, oder auf der Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt, ABl.
(2) Der Unternehmer hat dem Verbraucher eine Ausfertigung des unterzeichneten Vertragsdokuments oder die Bestätigung des geschlossenen Vertrags auf Papier oder, sofern der Verbraucher dem zustimmt, auf einem anderen dauerhaften Datenträger bereitzustellen. Gegebenenfalls muss die Ausfertigung oder Bestätigung des Vertrags auch eine Bestätigung der Zustimmung und Kenntnisnahme des Verbrauchers
§ 7 FAGG (1) Bei Fernabsatzverträgen sind die in § 4 Abs. 1 genannten Informationen dem Verbraucher klar und verständlich in einer dem verwendeten Fernkommunikationsmittel angepassten Art und Weise bereitzustellen. Werden diese Informationen auf einem dauerhaften Datenträger bereitgestellt, so müssen
(2) Wird der Vertrag unter Verwendung eines Fernkommunikationsmittels geschlossen, bei dem für die Darstellung der Information nur begrenzter Raum oder begrenzte Zeit zur Verfügung steht, so hat der Unternehmer dem Verbraucher vor dem Vertragsabschluss über dieses Fernkommunikationsmittel zumindest die in § 4 Abs. 1 Z 1, 2, 4, 5, 8 und 14 genannten Informationen über die wesentlichen Merkmale der Waren oder Dienstleistungen, den Namen des Unternehmers, den Gesamtpreis, das Rücktrittsrecht, die Vertragslaufzeit und die Bedingungen der Kündigung unbefristeter Verträge zu erteilen. Die anderen in § 4
(3) Der Unternehmer hat dem Verbraucher innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Vertragsab- schluss, spätestens jedoch mit der Lieferung der Waren oder vor dem Beginn der Dienstleistungserbringung, eine Bestätigung des geschlossenen Vertrags auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen, die die in § 4 Abs. 1 genannten Informationen enthält, sofern er diese Informationen dem Verbraucher nicht schon vor Vertragsabschluss auf einem dauerhaften Datenträger bereitgestellt hat. Gegebenenfalls muss die Vertragsbestätigung auch eine Bestätigung der Zustimmung und Kenntnisnahme des Verbrauchers nach
(2) Der Unternehmer hat dafür zu sorgen, dass der Verbraucher bei der Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass die Bestellung mit einer Zahlungsverpflichtung verbunden ist. Wenn der Bestellvorgang die Aktivierung einer Schaltfläche oder die Betätigung einer ähnlichen Funktion erfordert, muss diese Schaltfläche oder Funktion gut lesbar ausschließlich mit den Worten „zahlungspflichtig bestellen“ oder einer gleichartigen, eindeutigen Formulierung gekennzeichnet sein, die den Verbraucher darauf hinweist, dass die Bestellung mit einer Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Unternehmer verbunden ist. Kommt der Unternehmer den Pflichten nach diesem Absatz nicht nach, so ist der Verbraucher an den Vertrag oder seine Vertragserklä- rung nicht gebunden.
Papier, USB-Sticks, CD-ROMs, DVDs, Speicherkarten und Computerfestplatten, speicherbare und wiedergeb-
bare E-Mails.
(2) Bei einem Fernabsatzvertrag über eine Dienstleistung, der während eines vom Unternehmer eingeleite-
ten Anrufs ausgehandelt wurde, ist der Verbraucher erst gebunden, wenn der Unternehmer dem Verbrau-
cher eine Bestätigung seines Vertragsanbots auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung stellt und der Verbraucher dem Unternehmer hierauf eine schriftliche Erklärung über die Annahme dieses Anbots auf einem dauerhaften Datenträger übermittelt.
1. Rücktritt vom Maklervertrag (Alleinvermittlungsauftrag, Vermittlungsauf- trag, Maklervertrag mit dem Interessenten) bei Abschluss des Maklervertrags über Fernabsatz oder bei Abschluss des Maklervertrags außerhalb der Ge- schäftsräume des Unternehmers (§ 11 FAGG)
§ 10 FAGG Hat ein Fernabsatzvertrag oder ein außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Vertrag eine Dienstleistung, die nicht in einem begrenzten Volumen oder in einer bestimmten Menge angebotene Lieferung von Wasser, Gas oder Strom oder die Lieferung von Fernwärme zum Gegenstand und wünscht der Verbraucher, dass der Unternehmer noch vor Ablauf der Rücktrittsfrist nach § 11 mit der Vertragserfüllung beginnt, so muss der Unternehmer den Verbraucher dazu auffordern, ihm ein ausdrücklich auf diese vorzeitige Vertragserfüllung gerichtetes Verlangen – im Fall eines außerhalb von Geschäftsräumen geschlos-
senen Vertrags auf einem dauerhaften Datenträger – zu erklären.
Pflichten des Verbrauchers bei Rücktritt von einem Vertrag über Dienstleistungen, Energie- und Wasser-
lieferungen oder digitale Inhalte
die in § 10 genannten Energie- und Wasserlieferungen zurück, nachdem er ein Verlangen gemäß § 10 erklärt und der Unternehmer hierauf mit der Vertragserfüllung begonnen hat, so hat er dem Unternehmer einen Betrag zu zahlen, der im Vergleich zum vertraglich vereinbarten Gesamtpreis verhältnismäßig den vom Unternehmer bis zum Rücktritt erbrachten Leistungen entspricht. Ist der Gesamtpreis überhöht, so wird der anteilig zu zahlende Betrag auf der Grundlage des Marktwerts der erbrachten Leistungen berechnet.
(2) Die anteilige Zahlungspflicht nach Abs. 1 besteht nicht, wenn der Unternehmer seiner Informations-
pflicht nach § 4 Abs. 1 Z 8 und 10 nicht nachgekommen ist.
§ 18 FAGG (1) Der Verbraucher hat kein Rücktrittsrecht bei Fernabsatz- oder außerhalb von Geschäftsräu- men geschlossenen Verträgen über Dienstleistungen, wenn der Unternehmer – auf Grundlage eines ausdrücklichen Verlangens des Verbrauchers nach § 10 sowie einer Bestätigung des Verbrauchers über dessen Kenntnis vom Verlust des Rücktrittsrechts bei vollständiger Vertragserfüllung – noch vor Ablauf der Rücktrittsfrist nach § 11 mit der Ausführung der Dienstleistung begonnen hatte und die Dienstleistung sodann vollständig erbracht wurde.
Ist (nur) anzuwenden auf Verträge, die explizit vom Anwendungsbereich des Fern- und Auswärtsgeschäfte-
gesetz (FAGG) ausgenommen sind.
• noch die Geschäftsverbindung zur Schließung des Vertrages mit dem Unternehmer selbst angebahnt hat, kann bis zum Zustandekommen des Vertrages oder danach binnen 14 Tagen seinen Rücktritt er- klären.
? Wissen oder wissen müssen des Verbrauchers über den Nichteintritt bei den Vertragsverhandlungen.
Mit dem Bauträgervertragsgesetz wurden Schutzbestimmungen für die Erwerber von Rechten an erst zu errichtenden bzw. durchgreifend zu erneuernden Gebäuden, Wohnungen bzw. Geschäftsräumen geschaf- fen. Das Gesetz ist nur auf Bauträgerverträge anzuwenden, bei denen Vorauszahlungen von mehr als 150,– Euro pro Quadratmeter Nutzfläche zu leisten sind.
4. den vorgesehenen Wortlaut der ihm auszustellenden Sicherheit (wenn die Sicherungspflicht schuld-
rechtlich (§ 8) ohne Bestellung eines Treuhänders (Garantie, Versicherung) erfüllt werden soll)
5. gegebenenfalls den vorgesehenen Wortlaut der Zusatzsicherheit nach § 9 Abs. 4 (wenn die Sicherungs- pflicht des Bauträgers durch grundbücherliche Sicherstellung (§§ 9 und 10) erfüllt werden soll (Raten- plan A oder B))
Der Makler steht mit dem zu vermittelnden Dritten in ? einem / ? keinem familiären oder wirtschaftli-
chen Naheverhältnis.
Abgeber/Interessent(en)
Tel.: E-Mail: Hiermit widerrufe(n) ich/wir den von mir/uns am (Datum)
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BGH, 06.07.2006 - I ZR 175/03 - dejure.org
Rechtsnatur des Begriffes "Erlass" im Sinne des § 5 Abs. 1 Urhebergesetz (UrhG); Urheberrechtlicher Schutz für amtliche Erlässe in Form von Handbüchern; Schutz im Falle eines zwar von außerhalb des Amtes stehenden Urhebern geschaffenen aber dem Publizitätsinteresse der Allgemeinheit unterliegenden Werkes
§ 5 Abs. 1 UrhG
Vergabeliteratur: für HVA-StB kein Urheberrechtsschutz
"Vergaberichtlinien"; Begriff des amtlichen Erlasses; Anforderungen an die Darlegung des qualifizierten Verschuldens des Frachtführers durch den Ersatzberechtigten
Urheberrecht - Amtliche Vergaberichtlinien dürfen frei verbreitet werden
Urheberrecht an amtlichen Vergabehandbüchern
Auslegung des Begriffes "amtliche Erlasse"; Urheberrecht
Auslegung des Begriffes "amtliche Erlasse" i.S.d. § 5 I UrhG
Kein urheberrechtlicher Schutz amtlicher Vergaberichtlinien ("Vergaberichtlinien")
Vergabehandbuch HVA B-StB ist urheberrechtlich nicht geschützt! (IBR 2006, 577)
LG Köln, 04.12.2002 - 28 O 127/02
BGHZ 168, 266
NJW 2006, 3644
GRUR 2006, 848
NZBau 2006, 723
ZUM 2006, 924
afp 2006, 463
BauR 2006, 2051
Außerdem ist geklärt, dass die Gesetzesbegriffe des § 5 Abs. 1 UrhG nicht etwa prozessrechtlich oder verwaltungsrechtlich, sondern urheberrechtlich entsprechend dem Zweck der Vorschrift auszulegen sind (BGH, Urt. v. 6.7.2006 - I ZR 175/03 - BGHZ 168, 266, 273;… Urt. v. 20.7.2006, I ZR 185/03 - NJW-RR 2007, 342, 343).
Deshalb konnte der Bundesgerichtshof z. B. das "Handbuch für die Vergabe und Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau" - vom Hauptausschuss Verdingungswesen im Straßen- und Brückenbau aufgestellte Vergaberichtlinien - als "Erlass" im Sinne des § 5 Abs. 1 UrhG qualifizieren (BGH, Urt. v. 06.07.2006 - I ZR 175/03 - BGHZ 168, 266, 273).
Die Amtlichkeit eines Werkes bestimmt sich danach, ob dieses Werk einem "Amt" zuzurechnen ist, also von einem Träger öffentlicher Gewalt herrührt (…BGH, Urt. v. 21.11.1991 - I ZR 190/89 - BGHZ 116, 136, 145 f.; BGH, Urt. v. 6.7.2006 - I ZR 175/03 - BGHZ 168, 266, 274;… Katzenberger, a.a.O., § 5 UrhG RdNr. 28, 31, 32;… Marquardt, a.a.O., § 5 UrhG RdNr. 6;… Nordemann, a.a.O., § 5 UrhG RdNr. 6;… Dreier, in: ders./Schulze, UrhG, 4. Aufl. 2013, § 5 RdNr. 5).
Ein Werk kann auch dann amtlichen Charakter haben, wenn es von einer Privatperson erstellt worden ist (vgl. BGHZ 168, 266 Tz. 15 - Vergaberichtlinien, m.w.N.).
Der Begriff der amtlichen Bekanntmachung in § 5 Abs. 1 UrhG ist ebenso wie der Begriff des Erlasses kein verwaltungsrechtlicher, sondern ein urheberrechtlicher Begriff, der entsprechend dem Zweck der Vorschrift auszulegen ist (vgl. hierzu eingehend BGH, Urt. v. 6.7.2006 - I ZR 175/03, GRUR 2006, 848 Tz 14 = WRP 2006, 1243 - Vergaberichtlinien, zum Abdruck in BGHZ bestimmt).
Ein amtliches Werk liegt jedenfalls vor, wenn es aus einem Amt selbst herrührt und von dessen Mitarbeitern im dienstlichen Auftrag geschaffen worden ist (vgl. BGH, GRUR 2006, 848, 850 - Vergaberichtlinie).
Zu den Erlassen zählen amtliche Äußerungen über die Auslegung und Anwendung von Gesetzen, insbesondere Verwaltungsvorschriften, soweit ihnen eine gewisse, auch mittelbare Außenwirkung zukommt (vgl. BGH, GRUR 2006, 848, 850 - Vergaberichtlinie;… Katzenberger, in: Schricker, UrhG, 3. Aufl. 2006, § 5 Rn. 30).
Unter diesen urheberrechtlichen, nicht verwaltungsrechtlichen Begriff (BGH GRUR 2006, 848 Tz. 14 - Vergaberichtlinie ) fallen Verwaltungsvorschriften aller Art (…vgl. Schricker-Katzenberger, a.a.O., § 5 Rdnr. 30).
Allerdings ist die Bestimmung als Ausnahmevorschrift eng auszulegen (BGH GRUR 2006, 848 - Topographische Landeskarten).
Dies bedeutet, dass es allein auf das Können und das Wissen des Fachmanns ankommt und damit letztlich auf dessen Verstandestätigkeit (Nirk, Anmerkung zu BGH GRUR 2006, 842 ff. in GRUR 2006, 848, 849).
Dies bedeutet, dass es allein auf das Können und das Wissen des Fachmanns ankommt und damit letztlich auf dessen Verstandstätigkeit (Nirk, Anmerkung zu BGH GRUR 2006, 842 ff. in GRUR 2006, 848, 849).

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§ 5
§ 5
§ 5
§ 5
§ 5
§ 5
§ 5
§ 5
§ 5
§ 5
§ 5
§ 5
BGH
BGH


Was sind Betriebskosten? - wohnungswirtschaft.online
9. Oktober 2016 Stefan Pfeiffer Betriebskosten, Wohnraummietrecht
Abgrenzung zu anderen Kosten
Alle reden von den Betriebskosten. Die Regierung, die Versorger, der Mieterbund, vor allem Mieter und Vermieter. Es gibt tausende von Einzelfragen, die sich in diesem Zusammenhang stellen. Auf eine Reihe von ihnen wollen wir in unseren Beiträgen eingehen und Antworten geben. Es besteht dabei allerdings die Gefahr, dass man den Wald vor lauter Bäumen nicht mehr sieht. Um dem vorzubeugen, wollen wir uns an dieser Stelle grundsätzlich mit der Frage befassen, was Betriebskosten eigentlich sind, was man also unter dem Begriff verstehen kann und was nicht.
Die gesetzliche Definition findet sich in § 556 Absatz 1 Satz 2 BGB. Die Vorschrift heißt:
Noch ausführlicher ist die Definition in § 1 der BetrKV. Diese lautet wie folgt:
Diese gesetzliche Legaldefinition gilt gleichermaßen für den preisfreien wie für den preisgebundenen Wohnungsbau, da § 556 Absatz 1 Satz 3 BGB auf die BetrKV verweist.
Danach sind Betriebskosten die Kosten,
die dem Eigentümer
durch das Eigentum
oder durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks
2. Kosten des Eigentümers
Nach der gesetzlichen Definition sind Betriebskosten die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten entstehen. Da § 556 Absatz 1 Satz 2 BGB jedoch unabhängig von der sachenrechtlichen Berechtigung für alle Vermieter gilt, also auch für gewerbliche Zwischenvermieter oder Untervermieter, besteht Einigkeit darüber, dass die Begriffsbestimmung auch für diese Vermieter gilt. Kosten, die bei den Mietern direkt entstehen, sind zwar der Sache nach auch Betriebskosten, aber eben keine des Vermieters, so dass sie auch keine Betriebskosten im Sinne des Betriebskostenrechts sind. Wenn also der Mieter mit den Gaswerken einen Gaslieferungsvertrag oder mit dem Stromunternehmen einen Stromlieferungsvertrag abschließt, dann sind das zwar aus seiner Sicht auch Betriebskosten, aber eben nicht aus betriebskostenrechtlicher Sicht. Aus der Sicht des Vermieters sind es schon keine Kosten, erst Recht keine Betriebskosten. Gleiches gilt für Dienstleistungen des Mieters wie die Treppenhausreinigung, wenn dafür keine Vergütung vorgesehen ist, sondern z.B. im Rahmen eine Reinigungsplanes jeder mal drankommt.
In die Berechnung für die Vorauszahlungen und in die Abrechnung darf der Vermieter nur tatsächlich entstehende bzw. entstandene Kosten aufnehmen. Er darf keine Rücklagen für später entstehende Kosten bilden. Es muss sich also um Kosten für vertraglich vereinbarte und fällige bzw. im Wirtschaftsjahr fällig werdende Leistungen handeln. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob er bei der Abrechnung Abschlagszahlungen ansetzen darf und ob es auf den Leistungszeitraum, das Rechnungs- oder das Zahlungsdatum ankommt. Auch darauf werden wir im Zusammenhang mit der Betriebskostenabrechnung noch eingehen.
Da es sich um laufende Kosten handeln muss, kommen nur solche Positionen in Frage, die relativ regelmäßig anfallen. Das werden in der Regel solche Kosten sein, die monatlich oder jährlich anfallen. Das ist jedoch keine zwingende Voraussetzung. Es genügt auch ein mehrjähriger Turnus, wie z.B. beim E-Check, der Reinigung des Öltanks (BGH, Urteil vom 11.11.2009, VIII ZR 221/08) oder den Eichkosten von Wasserzählern. Auch diese Kosten können grundsätzlich in dem Abrechnungszeitraum umgelegt werden, in dem sie entstehen (BGH, a.a.O.).
4. Eigenleistungen des Vermieters
Betriebskosten entstehen in der Regel für solche Leistungen, die der Vermieter von Dritten in Anspruch nimmt, also z.B. einem externen Reinigungsunternehmen. Nach der ausdrücklichen Regelung des § 1 Absatz 1 Satz 2 BetrKV dürfen aber auch Sach- und Arbeitsleistungen des Eigentümers oder Erbbauberechtigten mit dem Betrag angesetzt werden, der für eine gleichwertige Leistung eines Dritten, insbesondere eines Unternehmers, angesetzt werden könnte; die Umsatzsteuer des Dritten darf allerdings nicht angesetzt werden. Die ausdrückliche Erwähnung dieser Möglichkeit läßt den Umkehrschluss zu, dass Eigenleistungen eigentlich nicht zum gesetzlichen Begriff der Betriebskosten gehören.
Die Eigenleistungen sind keine gesonderte Betriebskostenart. Die Gleichstellung mit den Betriebskosten ermöglicht es aber, dass eigener Bewirtschaftungsaufwand des Vermieters wie Betriebskosten umgelegt werden kann. Dies kann, auch durch die entfallende Umsatzsteuer, kostengünstiger sein als Fremdleistungen. Die Vorschrift ist daher sinnvoll. Zu den Eigenleistungen können alle Leistungen des Betriebskostenkataloges in § 2 gehören. Es findet dann innerhalb des Gesamtleisungsgefüges eine Verlagerung von Fremdkosten zu Eigenkosten statt, so wenn der Vermieter sich z.B. selbst um die Grünpflege kümmert.
Um Eigenleistungen ansetzen zu dürfen, muss diese Möglichkeit im Mietvertrag vereinbart sein. Dafür reicht in der Regel ein Verweis auf die BetrKV, die diese Möglichkeit in § 1 ausdrücklich vorsieht, nicht jedoch ein Verweis nur auf den Betriebskostenkatalog des § 2 BetrKV.
Wenn und soweit der Vermieter Arbeiten persönlich ausführt, kann er eine angemessene Vergütung in die Abrechnung mit aufnehmen. Läßt er die Arbeiten durch eigene Arbeitskräfte erledigen, kann er deren Kosten in Ansatz bringen, so wie häufig bei den Hauswartkosten. Der Vermieter darf jedoch nur die Kosten umlegen, die für eine gleichwertige Leistung eines Dritten, insbesondere eines Unternehmers, anfallen würden. Man sollte daher auch im Falle von Eigenleistungen mehrere Angebote von Drittfirmen einholen, um diesen Beleg erbringen zu können (Fairerweise sollte der Aufwand für die Drittfirmen vergütet werden, wenn man die Angebote einholt). Das günstigste Angebot kann dann in der Regel der Abrechnung zugrundegelegt werden, auch dann, wenn der tatsächliche eigene Aufwand geringer ist. Dies widerspricht zwar dem Grundsatz, dass nur tatsächlich entstanden Kosten umgelegt werden dürfen, ergibt sich aber aus der insoweit eindeutigen Regelung des § 1 Absatz 1 Satz 2 der BetrKV.
Sind die eigenen Arbeitskräfte rechtlich selbständig in einer Firma organisiert, handelt es sich nicht mehr um Eigenleistungen des Vermieters, sondern um ein Drittunternehmen, auch dann, wenn es sich zu 100 % in der Hand des Vermieters befindet. Der Vermieter kann dann unter Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit die von dieser Firma in Rechnung gestellten Kosten abrechnen. Dies gilt auch für die berechnete Umsatzsteuer. Allerdings wird in Konzernen häufig wegen einer umsatzsteuerlichen Organschaft keine Umsatzsteuer anfallen. Dieses Modell findet sich z.B. bei manchen kommunalen Wohnungsgesellschaften in Berlin.
5. Abgrenzung zu anderen Kosten
§ 1 BetrKV definiert nicht nur positiv, welche Kosten Betriebskosten sind, sondern grenzt sie in Absatz 2 auch negativ zu anderen Kostenarten ab, die keine Betriebskosten im Sinne des Gesetzes sind. Dabei handelt es sich um Verwaltungskosten (Mehr dazu in unserem Beitrag „Verwaltungskosten”) und Instandhaltungskosten (Mehr dazu in unserem Beitrag „Instandhaltungskosten”). Allen gemeinsam ist, dass es sich um sogenannte „Bewirtschaftungskosten” handelt (Mehr dazu in unserem Beitrag „Bewirtschaftungskosten”), wie sie für den preisgebundenen Wohnraum in § 24 Absatz 1 der II. BV genannt werden. Die Vorschrift lautet:
Man erkennt an dieser Vorschrift, in welchem Kontext die Betriebskosten stehen. Da nur sie auf die Mieter umgelegt werden dürfen, grenzt die BetrKV sie ausdrücklich von den Verwaltungs- und Instandhaltungskosten ab. Bei der Abschreibung und dem Mietausfallwagnis ist das nicht erforderlich, da es sich dabei schon nicht um Kosten handelt.
Nicht zu den Bewirtschaftungskosten gehören die Kapitalkosten. Gemäß § 19 Absatz 1 der II. BV sind Kapitalkosten die Kosten, die sich aus der Inanspruchnahme von Finanzierungsmitteln (Eigenkapital und Fremdkapital) ergeben, namentlich die Zinsen. Kapitalkosten sind keine Betriebskosten. Auch dann nicht, wenn sie der Anschaffung von Betriebsmitteln dienen, deren Kosten ihrerseits umlagefähig sind. Kauft der Vermieter beispielsweise Öl auf Kredit, so kann er zwar die Kosten des Öls ansetzen, nicht aber die Kreditkosten. Eine Ausnahme bilden bestimmte Leasingkosten für Wasserzähler oder Verbrauchserfassungsgeräte, die in § 2 der BetrKV in den Nrn. 2, 4a, 5a und 15a ausdrücklich für ansatzfähig erklärt werden.
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Vorsteuerabzug aus dem Umbau steuerfrei vermieteter Praxisräume - Ebner Stolz
Vorsteuerabzug aus dem Umbau steuerfrei vermieteter Praxisräume
FG Münster v. 7.11.2019 - 5 K 2091/17 U
Es ist durch die BFH-Rechtsprechung geklärt, dass keine Berechtigung zum Vorsteuerabzug besteht, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang der Eingangsumsätze ausschließlich mit steuerfreien Ausgangsumsätzen vorliegt. Es ist dabei Sache des nationalen Gerichts, das Kriterium des direkten und unmittelbaren Zusammenhangs auf den Sachverhalt des bei ihm anhängigen Rechtsstreits anzuwenden.
Die Klägerin ist Eigentümerin eines 1967 erbauten viergeschossigen Wohn- und Geschäftshauses. Darin betrieb sie im Streitjahr 2012 im Erdgeschoss eine Apotheke. Zudem vermietete sie die übrigen Räumlichkeiten an Ärzte und zu fremden Wohnzwecken. Seit Juli 2012 vermietete die Klägerin die Räumlichkeiten im 1. Obergeschoss an eine ärztliche Gemeinschaftspraxis. Die Praxisräume wurden vor dem Bezug nach den Vorstellungen der neuen Mieter mit einem Kostenaufwand von 189.603 € brutto (159.330 € netto, Vorsteuer 30.272 €) umgebaut und renoviert.
In ihrer Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2012 kürzte die Klägerin den Vorsteuerabzug aus den Baumaßnahmen pauschal um 20% (6.054 €), so dass sich aus den Umbaumaßnahmen eine abzugsfähige Vorsteuer i.H.v. 24.218 € ergab. Nach einer Prüfungsanordnung beantragte die Klägerin einen 100%igen Vorsteuerabzug aus den Umbaukosten i.H.v. 30.272 €. Der Prüfer gelangte zu dem Ergebnis, dass der Ausgangsumsatz der Klägerin in der umsatzsteuerfreien Vermietung der Praxisräume bestehe, so dass aufgrund des finalen Veranlassungszusammenhangs gem. § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG ein Vorsteuerabzug für die Baumaßnahmen insgesamt ausgeschlossen sei.
Infolgedessen erließ das Finanzamt einen nach § 164 Abs. 2 AO geänderten Umsatzsteuerbescheid 2012, in dem es den Vorsteuerabzug aus den Umbaumaßnahmen gänzlich versagte und die bislang zum Abzug zugelassene Vorsteuer i.H.v. 24.218 € von der Klägerin zurückforderte. Hiergegen wandte sich die Klägerin. Sie war der Ansicht, der Umbau sei ausschließlich durch die Erzielung der Apothekenumsätze motiviert gewesen. Aus Vermietungsgründen hätte sich der Umbau nicht gelohnt.
Die Klägerin ist nicht berechtigt gewesen, die in den Rechnungen für die Umbaumaßnahmen gesonderte ausgewiesene Umsatzsteuer gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG als Vorsteuer abzuziehen.
Beabsichtigt der Unternehmer eine von ihm bezogene Leistung zugleich für seine wirtschaftliche und seine nichtwirtschaftliche Tätigkeit zu verwenden, kann er den Vorsteuerabzug grundsätzlich nur insoweit in Anspruch nehmen, als die Aufwendungen hierfür seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zuzurechnen sind. Beabsichtigt der Unternehmer daher eine teilweise Verwendung für eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit, ist er insoweit nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt (EuGH, Urt. vom 13.3.2008 - C 437/06, "Securenta", und vom 12.2.2009 - C-515/07, "VNLTO"; BFH-Urt. vom 9.12.2010 - V R 17/10, vom 13.1.2011 - V R 12/08 und vom 3.3.2011 - V R 23/10). Es ist dabei Sache des nationalen Gerichts, das Kriterium des direkten und unmittelbaren Zusammenhangs auf den Sachverhalt des bei ihm anhängigen Rechtsstreits anzuwenden.
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Klägerin im Streitfall gem. § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG nicht zum Abzug der in den Rechnungen über die Umbaumaßnahmen der Arztpraxis ausgewiesenen Vorsteuern berechtigt, da sie die bezogenen Leistungen ausschließlich zur Ausführung nach § 4 Nr. 12 Buchst. a UStG steuerfreier Vermietungsumsätze verwendet. Ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang zwischen den bezogenen Bauleistungen und den von der Klägerin ausgeführten steuerbaren und steuerpflichtigen Apothekenumsätzen besteht nicht. Die Umbaumaßnahmen können keinem konkreten Apothekenumsatz direkt zugerechnet werden, vielmehr dienen die Umbaumaßnahmen direkt und unmittelbar der ärztlichen Gemeinschaftspraxis zur Erzielung von (steuerfreien) Umsätzen.
Der erhöhte Apothekenumsatz wird zudem unmittelbar erst durch das Verhalten der Patienten herbeigeführt (Stadie, in: Rau/Dürrwächter, UStG, § 15 Rdn. 498). Deren Verhalten wird aber nicht nur durch den Standort der Arztpraxis, sondern auch durch andere Faktoren, wie z.B. die Nähe des Wohnorts zur Apotheke, beeinflusst. Ein Standortwechsel der Arztpraxis hätte vor diesem Hintergrund möglicherweise teilweise zu einem (Haus-)Arztwechsel der Patienten geführt, während die Patienten der Apotheke zumindest treu geblieben wären. Gerade diese spekulativen Erwägungen verdeutlichen, warum die höchstrichterliche Rechtsprechung zu Recht einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang zwischen Eingangs- und Ausgangsleistung verlangt.
Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt wegen des allein mit der Vermietungstätigkeit bestehenden direkten und unmittelbaren Zusammenhangs auch keine Aufteilung der Vorsteuerbeträge nach § 15 Abs. 4 UStG in Betracht. Denn verwendet der Unternehmer einen für sein Unternehmen gelieferten, eingeführten oder innergemeinschaftlich erworbenen Gegenstand oder eine von ihm in Anspruch genommene sonstige Leistung nur zum Teil zur Ausführung von Umsätzen, die den Vorsteuerabzug ausschließen, so ist gem. § 15 Abs. 4 Satz 1 UStG der Teil der jeweiligen Vorsteuerbeträge nicht abziehbar, der den zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug führenden Umsätzen wirtschaftlich zuzurechnen ist.
04.12.2019 nach oben