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Bankkaufmann, Forensic Accountant, Datenanalyst, Unternehmensberater, Dortmund
Forensic Accountant, Datenanalyst **
Im Forensik Accounting findet hauptsächlich eine statistische Erhebung der Daten statt. Dies dient ausschließlich der Gewinnung von Informationen.
Während im deutschsprachigen Raum unter Forensischer Buchhaltung meist die Aufdeckung mehr oder weniger kreativer Steuervermeidungen durch die Finanzbehörden oder die Aufdeckung doloser Handlungen gemeint ist, wird dieser Begriff im anglikanischen Raum wesentlich weiter gefasst.
Gerade im amerikanischen Raum gehört hierzu auch das Aufdecken und gerichtsfeste Dokumentieren von Buchhaltungsfehlern externer Buchhaltungsdienste zur Geltendmachung von Schadenersatzforderungen.
Dementsprechend gibt es für den Bereich Forensische Buchhaltung in den USA auch unterschiedliche Fortbildungen wie z. Bsp. Certified Forensic Examiner oder Certified Forensic Financial Analyst.
Diese Berufsbezeichnungen gibt es so in Deutschland meines Wissens nicht. Bei uns ist dieses Berufsbild meist von Akademikern und selterner wie in meinem Falle von Praktikern mit zusätzlich erworbenen Qualifikationen besetzt.
Als Forensischer Buchhalter sollte man sehr gute Kenntnisse in der Finanzbuchhaltung, der EDV (speziell der Datenanalyse mittels Access bzw. Excel), der Statistik, dem Wirtschaftsrecht und der Kriminologie bzw. Kriminalistik haben. Daneben sollte man auch über eine Weiterbildung in der Sachverständigkeit verfügen, um die erzielten Datenanalysen gutachtlich aufzubereiten und gerichtsfest zu dokumentieren oder wenigsten eine plausible Indizienkette vorweisen zu können.
Permanente fachübergreifende Weiterbildung sollte in diesem Bereich selbstverständlich sein.
Während große Konzerne finanziell in der Lage sind teure Wirtschaftsprüfungsgesellschaften zu engagieren haben kleinere Betriebe ohne entsprechenden finanziellen Hintergrund diese Möglichkeit nicht.
In meiner beruflichen Tätigkeit habe ich mich bisher auf die Gesundheitsbranche spezialisiert und den beauftragten Rechtsanwälten zugearbeitet.
Rechtlicher Hinweis: In diesem Bereich arbeite ich ausschließlich Rechtsanwälten zu!
Zu meinen Hauptaufgaben gehört überwiegend das Aufdecken und Dokumentieren doloser Handlungen und fehlerhafter Buchhaltungen für Schadenersatzforderungen. Die Analyse von Bilanzen, Gewinn- und Verlust Rechnungen aber auch die Datenanalyse des gesamten Buchungsjournals, Stammdatenanalysen von Kreditoren und Debitoren zum Verifizieren von Auffälligkeiten und Anfangsverdachten.
Hierbei wurde ich bisher meist für eine befristete Zeit (Projekt bezogen) beschäftigt.
Diese Tätigkeit führte ich im Rahmen der § 6 Nr. 1 StBerG bzw. § 2 Nr. 3 Satz 1 RDG durch. Meine Vergütung richtete sich überwiegend nach § 9 JVEG.
Literaturempfehlungen zum Thema Forensische Buchhaltung, Forensic Accounting:
Mein Fachartikel zum Thema Buchhaltungsfehler erkennen, aufdecken und dokumentieren
1. Forensische Datenanalyse - Dolose Handlungen im Unternehmen erkennen und aufdecken
Auto: Jörg Meyer
ISBN 978 3 503 13847 0
2. Forensische Methoden im Rechnungswesen
ISSN 0304-5370
3. Die Unterschiede "Forensischer Prüfung" im Vergleich zur "normalen" Jahresabschlussprüfung
Auto: Benjamin Pompe
ISBN 978-3-638-93399-5
4. Wirtschaftsstrafrecht
5. überarbeitete Auflage / 2018
Leitfaden IT-Forensik (pdf Datei)
* Meine Tätigkeit im Bereich der Buchhaltung beschränkt sich ausschließlich auf Tätigkeiten nach § 6 Nr. 1 StBerG bzw. § 2 Nr. 3 Satz 1 RDG (Datenanalysen und sachkundige Stellungnahmen); z. Bsp. zur Beantragung von KfW Fördermitteln oder Krediten der Hausbank. Sowie Tätigkeiten nach § 6 Nr. 4 StBerG (das Buchen laufender Geschäftsvorfälle sowie das Erstellen laufender Lohnabrechnungen).
** Als Frührentner werde ich nur noch in geringfügigem Umfang tätig.

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§ 6
§ 2
§ 9
§ 6
§ 2
§ 6


Reichweite der Befreiung von § 181 BGB bei Geschäftsführern
In dem Urteil vom 19.04.2016 des Bundesgerichtshofs (Az. II ZR 123/15) ging es um die Frage, ob die Verlängerung eines Geschäftsführeranstellungsvertrages zwischen einer GmbH & Co.KG und dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH die Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Kommanditgesellschaft erfordert.
Sachverhalt: Abschluss einer Verlängerung des Geschäftsführeranstellungsvertrages zwischen einem Kommanditisten einer GmbH & Co.KG und dessen Beirat
Die Beklagte zu 1 (im Folgenden: B-KG) betreibt ein Hotel und ist eine GmbH & Co.KG. Ihre einzige Komplementärin ist die Beklagte zu 2, eine GmbH (im Folgenden: B-GmbH).
Kommanditisten der B-KG und Gesellschafter der B-GmbH sind die Eigentümer der Hotelanlage, darunter auch der Kläger. Dieser war seit dem 01.04.2006 alleiniger Geschäftsführer der B-GmbH.
Für die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft ist allein die Komplementärin berechtigt und verpflichtet. Sie und ihre Organe sind nach dem Gesellschaftsvertrag der B-KG von den Beschränkungen des § 181 BGB (Insichgeschäft) befreit.
Eingeschränkt wird diese Berechtigung und Verpflichtung bei Abschluss von Dauerverträgen für eine Zeitdauer von länger als drei Jahren und bei Vereinbarungen mit Mitarbeitern, wenn die Jahresvergütung mehr als 70.000 DM betragen. Bei solchen aufgeführten Geschäften bedarf es der vorherigen Zustimmung des bestehenden Beirats der B-KG.
Des Weiteren wurde in der Satzung der B-GmbH geregelt, dass auch der Geschäftsführer, hier also der Kläger, im Verhältnis zur B-KG vom Verbot des § 181 BGB befreit ist.
Am 14.02.2006 schlossen der Kläger und die B-KG einen Geschäftsführeranstellungsvertrag. Das Vertragsverhältnis sollte vom 01.01.2006 bis zum 31.12.2009 andauern und verlängert werden können.
Eine solche Verlängerung des Geschäftsführeranstellungsvertrages erfolgte durch den Beschluss des B-KG Beirats am 01.06.2009. Die inhaltliche Ausgestaltung der übrigen Vertragsklauseln (beispielsweise bezüglich der Vergütung) wurden unverändert beibehalten. Unterzeichnet wurde die Vereinbarung vom Kläger im eigenen Namen und im Namen der B-KG, sowie dem Vorsitzenden des Beirats.
Vor Gericht wurde nun über die Wirksamkeit dieses Verlängerungsvertrages gestritten. Fraglich war, ob dieser aufgrund der innergesellschaftlichen Zuständigkeitsordnung nur mit einer Zustimmung der Gesellschafterversammlung der B-KG oder B-GmbH hätte geschlossen werden dürfen.
Dabei wurde unstreitig davon ausgegangen, dass der ursprüngliche Anstellungsvertrag zwischen dem Kläger und der B-KG wirksam gewesen ist.
Entscheidung: Unwirksamkeit des Verlängerungsvertrages wegen fehlender Zustimmung der Gesellschafterversammlungen (KG und GmbH)?
Der Bundesgerichtshof teilt die Streitfrage in zwei Teile auf. Zunächst befasst er sich mit dem Aspekt, ob die Zustimmung der Gesellschafterversammlung der B-KG hätte eingeholt werden müssen.
Grundsätzlich sind in einer GmbH & Co.KG nach §§ 114 Abs.1, 164 S.1 Hs.1 HGB nur die persönlich haftenden Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet. Im vorliegenden Fall wurde diesbezüglich keine abweichende Regelung getroffen.
Ausnahmen einer solchen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis sind nur sogenannte Grundlagengeschäfte. In solchen Fällen sind die Entscheidungen der Gesellschafterversammlung der Kommanditgesellschaft vorbehalten.
Ein Grundlagengeschäft liegt bei Maßnahmen vor, die das Verhältnis der Gesellschafter untereinander betreffen. Beispielsweise die Aufnahme neuer Gesellschafter, die Regelungen der Vertretungsmacht und die Organisation der Geschäftsführung.
Im vorliegenden Fall würde es sich dann um ein Grundlagengeschäft handeln, wenn es um die Festlegung der grundsätzlichen Zuständigkeit für die Geschäftsführung oder die sonstige Organisation der Geschäftsführung in der Kommanditgesellschaft anders als nach der gesetzlichen Regelung gegangen wäre.
Hier jedoch geht es um die Festlegung der Anstellungskonditionen des zur Geschäftsführung ohnehin nach der gesetzlichen Regelung berufenen Geschäftsführers. Zwar kann hierbei eine Interessenskollision in der Person des Geschäftsführers entstehen, allerdings haben die Gesellschafter dies dadurch in Kauf genommen, dass sie den Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag vom Verbot des § 181 BGB (Insichgeschäft) befreit haben.
Damit ist es ein Akt der laufenden Geschäftsführung und kein Grundlagengeschäft. Für einen solchen Vertrag ist der Geschäftsführer zuständig und es bedarf keiner Zustimmung der Gesellschafterversammlung der B-KG.
Zu der Notwendigkeit einer Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH (nicht der KG) gibt es jedoch verschiedene Ansichten.
Teilweise wird angenommen, eine solche Zustimmung sei nicht erforderlich, weil der Anstellungsvertrag in diesen Fällen nicht mit der GmbH geschlossen wird, sondern mit einem Dritten, nämlich der GmbH & Co.KG.
Die Gegenmeinung stellt dagegen auf die Gefahr von Divergenzen zwischen den Rechten und Pflichten aus der Geschäftsführerbestellung und aus dem Anstellungsvertrag ab. Eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH sei daher erforderlich.
Der Bundesgerichtshof wies in diesem Fall jedoch darauf hin, dass es sich hierbei lediglich um die Verlängerung eines bereits festgelegten und bestehenden Anstellungsvertrages ging. Darüber hinaus sah der Anstellungsvertrag die Möglichkeit einer Verlängerung bereits vor und diese erfolgte unter Beibehaltung aller übrigen Vertragsbedingungen.
Zum anderen geht es um eine GmbH & Co.KG mit identischen Gesellschafterkreisen in der Kommanditgesellschaft und der GmbH. Zusätzlich besteht bei der Kommanditgesellschaft ein Beirat, der bei einem auf mehr als drei Jahre befristeten Anstellungsvertrag oder einer Jahresvergütung in Höhe von mehr als 70.000 DM eine Entscheidungskompetenz innehat, die hier auch wahrgenommen wurde.
Im Ergebnis ist daher eine Entscheidung in dem Meinungsstreit über die Notwendigkeit der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH nicht notwendig. Es wird kein zusätzlicher Schutz der Gesellschafterversammlung der GmbH benötigt, denn auch hier gilt, dass die Gesellschafter ein gewisses Risiko dadurch eingegangen sind, dass sie den Geschäftsführer überhaupt vom Verbot des Insichgeschäfts befreit haben.
Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs ist daher der vorliegende Verlängerungsvertrag vom 01.06.2009 wirksam zustande gekommen.
Fazit: Kein Erfordernis der Zustimmung der Gesellschafterversammlungen der KG oder GmbH bei bloßer Verlängerung eines bereits festgelegten und bestehenden Anstellungsvertrages innerhalb eines identischen Gesellschafterkreises
Diese Entscheidung zeigt nochmals deutlich die Reichweite der Befreiung von dem Verbot eines Insichgeschäfts nach § 181 BGB.
Ein Geschäftsführeranstellungsvertrag zwischen einer GmbH & Co.KG und dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH kann ohne die Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Kommanditgesellschaft verlängert werden. Dies gilt auch dann, wenn die Verlängerung durch die Erklärung des Geschäftsführers im eigenen Namen und nach § 181 BGB im Namen der GmbH als der gesetzliche Vertreter der Kommanditgesellschaft erfolgt.
Die Zustimmung der Gesellschafterversammlung der GmbH bedarf es ebenfalls nicht, wenn die Kommanditgesellschaft und die GmbH identische Gesellschafterkreise haben und bei der Kommanditgesellschaft ein Beirat besteht, dessen Zustimmung unter bestimmten Voraussetzungen für die Wirksamkeit des Verlängerungsvertrages erforderlich ist.


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 Unzulässige Umgehung von Mängelrechten durch AGB | AutoKaufRecht	Unzulässige Umgehung von Mängelrechten durch AGB
Der Käufer eines Gebrauchtwagens hat den Kaufvertrag nicht deshalb als Unternehmer i. S. des § 14 BGB geschlossen, weil es in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Verkäufers heißt, der Verkäufer gehe davon aus, „dass der Käufer das Fahrzeug zu gewerblichen Zwecken nutzen will und als Gewerbetreibender zu diesem Zweck kauft“. Denn ob jemand als Verbraucher oder als Unternehmer handelt, kann nicht vertraglich vereinbart werden; überdies ist die Klausel überraschend i. S. des § 305c I BGB und jedenfalls deshalb unwirksam.
Beschreibt der Verkäufer eines Gebrauchtwagens das Fahrzeug der Sache nach – entgegen seinem tatsächlichen Zustand – als „Schrottauto“, dessen sämtliche Einzelteile nicht mangelfrei sind, führt dies nicht zu einem Ausschluss der Haftung des Verkäufers für Sachmängel.
Ein Katalysator ist kein Verschleißteil, denn er unterliegt – anders als etwa die Reifen eines Fahrzeugs – keiner dauerhaften Abnutzung; vielmehr ist ein Katalysator entweder in Ordnung oder defekt.
AG Zeven, Urteil vom 19.12.2002 – 3 C 242/02
Sachverhalt: Der Kläger erwarb von der Beklagten, einer gewerblichen Kfz-Händlerin, am 12.01.2002 für 6.902 € einen Gebrauchtwagen. Vor Abschluss des schriftlichen Kaufvertrages war auf Veranlassung der Beklagten ein BVSK-Zustandsbericht erstellt worden; die Kosten dafür in Höhe von 50 € trug der Kläger.
Dieser forderte die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 23.04.2002 unter Fristsetzung zum 08.05.2002 auf, den defekten Katalysator des Fahrzeugs auszutauschen. Dies lehnte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 06.05.2002 ab.
Der Kläger nimmt die Beklagte deshalb – gestützt auf einen Kostenvoranschlag vom 23.04.2002 – auf Schadensersatz in Höhe von 781,52 € in Anspruch und macht geltend, er habe diesen Betrag für eine Instandsetzung seines Fahrzeugs aufwenden müssen. Zunächst hat der Kläger darüber hinaus die Feststellung begehrt, dass die Beklagte ihm zum Ersatz eines weitergehenden Schadens verpflichtet sei. Diesen Schaden hat er später mit 56 € für die wiederholte Vorstellung des Fahrzeugs zur Abgasuntersuchung beziffert und und verlangt nunmehr statt der Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten die Zahlung dieses Betrages.
Der Kläger behauptet, er habe den von der Beklagten erworbenen Pkw zum privaten Gebrauch gekauft, und meint, die anders lautende Regelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten sei unwirksam. Als er, der Kläger, das Fahrzeug im März 2002 zur Haupt- und Abgasuntersuchung vorgestellt habe, habe sich gezeigt, dass der Katalysator defekt sei. Der Katalysator sei auch schon zum Zeitpunkt der Übergabe defekt gewesen; der BVSK-Zustandsbericht sage über den Zustand des Katalysators nichts aus.
Aus den Gründen: Die Klage ist zulässig und begründet.
1. Die Klage ist zulässig. Soweit der Kläger von dem zunächst angekündigten Feststellungsantrag zu einem Leistungsantrag gewechselt ist, liegt darin eine zulässige Klagänderung.
2. Die Klage ist auch begründet. Der Kläger kann Zahlung von 837,52 € verlangen. Anspruchsgrundlage sind die § 437 Nr. 3 Fall 1, §§ 280 I, III, 281 I 1 BGB.
a) Es findet das neue Kaufrecht Anwendung, da der Vertragsabschluss nach dem 31.12.2001 erfolgte.
b) Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen.
Die Kaufsache weist einen Sachmangel gemäß § 434 I 2 Nr. 1 BGB auf. Danach liegt ein Sachmangel vor, wenn sich die Kaufsache nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet. Wer einen Pkw kauft, will damit fahren. Das ist die zumindest stillschweigend vertraglich vorausgesetzte Verwendung. Wer mit einem Pkw fahren will, muss nach den maßgeblichen Vorschriften einen intakten Katalysator haben. Mit einem defekten Katalysator darf man nicht fahren. Hier ist der Katalysator defekt. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts aus der Aussage des Zeugen S. Dieser konnte bei der Vorführung des Wagens bereits anhand des Geräuschpegels einen Defekt am Katalysator bemerken. Das Gericht hat keinen Zweifel daran, dass der aufgrund seines Berufs sach- und fachkundige Zeuge die Wahrheit gesagt hat. Der Katalysator war somit defekt.
Bei dem Defekt am Katalysator handelt es sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht um einen normalen Verschleiß, sondern um einen technischen Fehler. Ein Verschleiß kann an einem Katalysator nicht eintreten. Ein Katalysator ist kein Verschleißgegenstand wie zum Beispiel die Reifen an einem Fahrzeug, die einer dauerhaften Abnutzung unterliegen. Ein Katalysator dagegen ist entweder in Ordnung oder er ist defekt. Ein Verschleiß kann nicht eintreten. Ein Verschleiß ist auch deswegen nicht anzunehmen, weil vermutlich der Keramikkörper des Katalysators defekt war. Darauf deutet jedenfalls das von dem Zeugen S bekundete Geräusch hin.
Nach allem liegt somit ein Sachmangel i. S. des § 434 I 2 Nr. 1 BGB vor.
c) Gewährleistungsansprüche bestehen nur, wenn der Sachmangel bereits bei Gefahrübergang vorhanden war (vgl. § 434 I 1 BGB).
aa) Die Übergabe des Fahrzeugs erfolgte am 12.01.2002. Bereits zu diesem Zeitpunkt lag der Defekt am Katalysator vor. Davon ist aufgrund einer unwiderlegten Vermutung auszugehen.
bb) Gemäß § 476 BGB wird bei einem Verbrauchsgüterkauf vermutet, dass ein Sachmangel bereits bei Gefahrübergang vorlag, wenn sich der Mangel binnen sechs Monaten nach Gefahrübergang zeigt. Hier steht fest, dass der Fehler am Katalysator bereits im März, also zwei Monate nach Übergabe des Fahrzeugs, auftrat.
Die Vermutung aus § 476 BGB gilt aber nur bei einem Verbrauchsgüterkauf. Von einem Verbrauchsgüterkauf ist auszugehen, wenn ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft. Die Beklagte ist Unternehmer im Sinne dieser Vorschrift. Der Kläger ist Verbraucher. Dass der Kläger Verbraucher und nicht Unternehmer ist, ist unstreitig. Er wird auch nicht dadurch zum Unternehmer, dass die Beklagte in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen schreibt: „Die Verkäuferin geht davon aus, dass der Käufer das o. g. Fahrzeug ebenfalls zu gewerblichen Zwecken nutzen will und als Gewerbetreibender zu diesem Zweck kauft.“ Zum einen handelt es sich um eine bloße Annahme der Beklagten. Zum anderen kann der Unternehmerstatus einer Person nicht durch Vereinbarung geregelt werden. Im Übrigen wäre von einer überraschenden Klausel i. S. des § 305c I BGB auszugehen, die unwirksam ist. Die Unwirksamkeit der Klausel ergäbe sich darüber hinaus aus § 475 I 1 BGB.
Der Kläger ist somit Verbraucher. Die Vermutung aus § 476 BGB greift ein.
cc) Die Beklagte hat die Vermutung aus § 476 BGB nicht widerlegt.
Der Zustandsbericht sagt nichts über den Zustand des Katalysators aus. Der Katalysator ist dort ausdrücklich nicht erwähnt. Auch aufgrund der Aussage des Zeugen Z ist die gesetzliche Vermutung nicht widerlegt. Der Zeuge hatte – verständlicherweise – an die Untersuchung des Fahrzeugs keine konkrete Erinnerung mehr. An Geräusche, die auf einen defekten Katalysator hindeuten, konnte sich der Zeuge nicht erinnern. Er räumte aber auch ein, dass er die Geräusche nicht hätte hören können, da er selber das Fahrzeug in die Untersuchungsgrube gefahren hat. Darüber hinaus können die auf einen defekten Katalysator hinweisenden Geräusche, die der Zeuge S bekundet hat, gemäß der Aussage des Zeugen Z im Laufe der Zeit in der Lautstärke zunehmen. Es ist daher möglich, dass die Geräusche bei der Untersuchung durch den Zeugen Z noch gar nicht zu hören waren. Im Übrigen hat der Zeuge Z die Aussage des Zeugen S zum Teil bestätigt. Er hat angegeben, dass es bei einem Defekt am Keramikkörper des Katalysators zu einem typischen Geräusch kommt. Ein solches hat der Zeuge S gehört.
Die gesetzliche Vermutung ist von der Beklagen somit nicht widerlegt worden. Es bleibt bei der Vermutung, dass der defekte Katalysator bereits bei Gefahrübergang vorhanden war.
d) Das Verschulden der Beklagten bezüglich der Pflichtverletzung (vgl. § 280 I 2 BGB) wird vermutet und ist nicht widerlegt worden.
e) Der Kläger hat der Beklagten eine Frist zur Nacherfüllung gemäß § 281 I 1 BGB gesetzt.
f) Gewährleistungsansprüche des Klägers sind auch nicht gemäß § 442 I 1 BGB ausgeschlossen. Ein solcher Ausschluss besteht, wenn der Käufer den Mangel bei Vertragsabschluss kennt. Von einer solchen Kenntnis des Klägers ist nicht auszugehen.
Die Beklagte weist in diesem Zusammenhang auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen … hin. Inhaltlich besagt die betreffende Passage in kurzer Zusammenfassung, dass es sich bei dem verkauften Fahrzeug um ein Schrottauto handelt, dessen sämtliche Einzelteile nicht mangelfrei sind. Dieser Hinweis ist offensichtlich nicht ernst gemeint, weil sich aus dem Zustandsbericht, der auf Veranlassung der Beklagten eingeholt worden ist, das genaue Gegenteil ergibt. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin sind insoweit offensichtlich im Hinblick auf einen Gewährleistungsausschluss gemäß § 442 I BGB formuliert worden. Da der Hinweis nicht ernst gemeint sein kann, entfaltet er auch keine Rechtswirkung. Im Übrigen wäre von einer überraschenden Klausel gemäß § 305c I BGB auszugehen.
Die Gewährleistungsansprüche des Klägers sind somit nicht gemäß § 442 BGB ausgeschlossen.
g) Die Rechtsfolge des Anspruchs besteht darin, dass der Kläger Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann. Leistung ist hier die eigentlich von der Beklagten geschuldete Nachbesserung. Maßgeblich ist somit, welcher Betrag zur Reparatur des Katalysators erforderlich ist. Der Kläger hat dazu den Kostenvoranschlag … vom 23.04.2002 vorgelegt. Das pauschale Bestreiten durch die Beklagte ist unzulässig. Es ist somit der Betrag aus dem Kostenvoranschlag … zugrunde zu legen.
Zusätzlich kann der Kläger die Kosten für die zweite Abgasuntersuchung in Höhe von 56 € verlangen. …
Tags: Allgemeine Geschäftsbedingungen | Schadensersatz | Verbrauchsgüterkauf


KomNet Dialog 10636
Ich bin Rettungsassistent und habe Einsätze im Auslandsrückholdienst auf dem Krankenwagen oder Rettungswagen. Einsätze z.B. von Italien oder Schweiz nach Norddeutschland sind keine Seltenheit. Manchmal kommt es auch vor, dass wir mit einem Patienten 4 Stunden in eine Uniklinik mit bestimmten Fachrichtungen fahren und dort u.U. 6 und mehr Stunden auf den Patienten warten müssen. Daraus resultiert, dass wir bis zu 12 und mehr Stunden im Einsatz sind. Wir sind grundsätzlich zu zweit auf dem Fahrzeug und müssen laut interner Dienstanweisung bei längeren Strecken alle 3 Stunden Fahrerwechsel vornehmen. Gibt es hier Sonderregelungen? Wir können ja schlecht den Krankenwagen mit Patient auf der Autobahn stehen lassen, um Feierabend zu machen.
Der Fragestellung liegt ein sehr komplexer Sachverhalt zu Grunde, so dass verschiedene Aspekte bei der Beantwortung zu berücksichtigen sind.
Da der Auslandsrückholdienst außer mit Krankentransportwagen (KTW) auch mit Rettungstransportwagen (RTW) durchgeführt wird und diese Fahrzeuge (abhängig vom Fahrzeugtyp) ein zulässiges Gesamtgewicht zwischen 3,5 t und 4,6 t haben, war zunächst zu prüfen, ob hier evtl. die EG-Sozialvorschriften im Straßenverkehr Anwendung finden. In diesem Fall wären die besonderen Lenk- und Ruhezeiten nach der »Verordnung (EG) Nr. 561/2006 des Rates vom 15.03.2006 zur Harmonisierung bestimmter Sozialvorschriften im Straßenverkehr und zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 3821/85 und (EG) Nr. 2135/98 des Rates sowie zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 3820/85 des Rates« zu beachten. Nach Artikel 3 Buchstabe d) und e) der Verordnung (EG) Nr. 561/2006 gilt die Vorschrift aber nicht für
• Fahrzeuge – einschließlich Fahrzeuge, die für nichtgewerbliche Transporte für humanitäre Hilfe verwendet werden -, die in Notfällen oder bei Rettungsmaßnahmen verwendet werden,
• Spezialfahrzeuge für medizinische Zwecke.
Damit gelten hinsichtlich der Arbeits- und Ruhezeiten der Arbeitnehmer die Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG).
Es ist weiterhin zu unterscheiden zwischen einer Arbeitstätigkeit innerhalb Deutschlands und dem grenzüberschreitenden Auslandsrückholdienst, bei dem ein gewisser Arbeitszeitanteil im Ausland anfällt. Das Arbeitszeitgesetz (ArbZG) gilt nach dem Territorialprinzip grundsätzlich nur für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Die Frage ist daher, wie in diesem Fall die teilweise Auslandstätigkeit zu werten ist. Nach Auffassung von „Schliemann, Kommentar zum Arbeitszeitgesetz mit Nebengesetzen“ (1. Auflage 2009, RdNr. 15 zu § 1) »bleibt das ArbZG grundsätzlich anwendbar, wenn es sich um eine nur vorübergehende Entsendung aus einem im Inland gelegenen Betrieb zum Einsatz im Ausland handelt«. Dies ist im Auslandsrückholdienst der Fall, so dass die im Ausland erbrachten Arbeitszeiten hier rechtlich so gewertet werden, wie Arbeitszeit, die im Inland geleistet wird.
Arbeitszeit wird nach § 2 Abs. 1 ArbZG als Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne Ruhepausen definiert. Für die weitere Beurteilung ist es wichtig, dass klargestellt wird, welche Zeiten als Arbeitszeit zu werten sind.
Problematisch ist im vorliegenden Fall die Einordnung der Reisezeiten, um einen Patienten von einem Ort abzuholen oder dorthin zu bringen. Es ist hierbei zu unterscheiden hinsichtlich der Frage des Arbeitszeitschutzrechts einerseits und der Frage der Vergütung andererseits (vgl. Schliemann, Kommentar zum Arbeitszeitgesetz mit Nebengesetzen“, 1. Auflage 2009, RdNr. 41 zu § 2). Im Folgenden wird nur das Arbeitszeitschutzrecht betrachtet und nicht die Vergütung.
Gehört das Reisen zur arbeitsvertraglichen Hauptleistung eines Arbeitsnehmers (z.B. Kraftfahrer, Handelsvertreter), so zählt der Zeitaufwand für das Reisen arbeitszeitrechtlich wie auch vergütungsrechtlich zur Arbeitszeit. Sofern Arbeitnehmer an einen anderen Ort reisen zur Erledigung von Dienstgeschäften (z.B. Montagearbeiter, Bauarbeiter), so stellt dies – abgesehen vom Fahrer - arbeitszeitrechtlich grundsätzlich keine Arbeitszeit dar (vgl. Schliemann, Kommentar zum Arbeitszeitgesetz mit Nebengesetzen“, 1. Auflage 2009, RdNr. 42 zu § 2). Im vorliegenden Fall ist die Einordnung nicht so eindeutig wie bei den v. g. Beispielen. Eine Leerfahrt (zur Abholung eines Patienten) dürfte nur für den jeweiligen Fahrer des KTW bzw. RTW als Arbeitszeit zu werten sein, während der Beifahrer keine Arbeitsleistung erbringen muss und daher für ihn diese Zeit nicht der Arbeitszeit zugerechnet wird. Durch einen regelmäßigen Fahrerwechsel wird erreicht, dass beide Rettungsassistenten etwa gleich lange Arbeitszeiten haben. Sofern aber ein Patient transportiert wird, obliegt üblicherweise einem Rettungsassistenten dessen Behandlung, Betreuung und Pflege, während der Zweite das Fahrzeug (KTW bzw. RTW) lenkt. Es handelt sich dann für beide Rettungsassistenten um Arbeitszeit im Sinne des § 3 ArbZG.
Zur Arbeitszeit zählen auch alle Zeiten der Arbeitsbereitschaft. Arbeitsbereitschaft unterscheidet sich von Vollarbeit dadurch, dass der Arbeitnehmer sich am vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufhalten muss um dort oder von dort aus zeitweilig zur Arbeit herangezogen zu werden, ansonsten aber in der Wartezeit keine Tätigkeit ausübt. Zeiten der Arbeitsbereitschaft sind z. B. die in der Fragestellung angesprochenen Wartezeiten bei Kliniken. Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit ist ebenfalls in vollem Umfang Arbeitszeit. In einer am 5. Oktober 2004 veröffentlichten Entscheidung hat dies der Europäische Gerichtshof (EuGH) speziell für Rettungsassistenten unter Hinweis auf seine Vorentscheidung (Urteil vom 9. September 2003, C 151/02) nochmals klargestellt.
Nach § 3 Arbeitszeitgesetz (ArbZG) darf die werktägliche Arbeitszeit acht Stunden betragen. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden.
Allerdings gibt es Sonderregelungen:
a) Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG kann in einem Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung zugelassen werden, dass abweichend vom § 3 ArbZG die Arbeitszeit über 10 Stunden verlängert wird, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst fällt.
b) Nach § 7 Abs. 2a ArbZG darf in einem Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung ebenfalls zugelassen werden, die Arbeitszeit auch ohne Ausgleich über acht Stunden zu verlängern, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst fällt und durch besondere Regelungen sichergestellt wird, dass die Gesundheit der Arbeitsnehmer nicht gefährdet wird. Der Arbeitnehmer muss dieser Verlängerung schriftlich zustimmen (vgl. § 7 Abs. 7 ArbZG).
Wird die Arbeitszeit über zwölf Stunden hinaus verlängert, muss im unmittelbaren Anschluss an die Beendigung der Arbeitszeit eine Ruhezeit von mindestens elf Stunden gewährt werden (§ 7 Abs. 9 ArbZG).
Für viele Rettungsorganisationen existieren entsprechende abweichende tarifliche Regelungen.
Leider enthält die Fragestellung keinen Hinweis auf den Träger des Auslandsrückholdienstes und auch keine Aussage zur Anwendung einer tariflichen Regelung. Aus diesem Grund kann die Frage insoweit nicht abschließend beantwortet werden. Bezüglich tarifrechtlicher Aspekte empfeheln wir auch, sich direkt an einen entsprechenden Tarifexperten der Beteilgten Gewerkschaft oder des beteiligten Verbandes zu wenden.
Der Arbeitgeber muss die Rückholfahrten so planen, dass die tägliche Höchstarbeitszeit - ggf. unter Berücksichtigung der abweichenden tariflichen Regelungen - nicht überschritten wird. Abhängig von der Entfernung müssen evtl. auch Übernachtungen eingeplant werden.
Allerdings kann es bei den hier üblichen längeren Fahrtstrecken zu einer nicht vorhersehbaren Abweichung von der Planung (z.B. bei Verkehrsstaus) und damit auch zu einer Überschreitung der zulässigen Höchstarbeitszeit kommen. Natürlich darf sich der Patient dann nicht selbst überlassen bleiben! In einem solchen Fall greift die Regelung des § 14 Abs. 1 ArbZG. Danach darf u. a. von den Bestimmungen zur täglichen Höchstarbeitszeit abgewichen werden bei vorübergehenden Arbeiten in Notfällen oder in außergewöhnlichen Fällen, die unabhängig vom Willen der Betroffenen eintreten und deren Folgen nicht auf andere Weise zu beseitigen sind.
Auf die weiteren Informationen zum Arbeitszeitrecht unter www.arbeit.nrw.de/arbeit/erfolgreich_arbeiten/themen_anpacken/arbeitsgestaltung/arbeitszeitgestaltung/index.php weisen wir hin.


LSG Berlin-Brandenburg, L 4 AL 149/06: LSG Berlin und Brandenburg: berufliche weiterbildung, berufliche eingliederung, vergütung, juristische person, auszahlung, interessenkonflikt, vermittlungsvertrag, rate, geschäftsführer, arbeitsmarkt
Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 24.06.2009, L 4 AL 149/06
L 4 AL 149/06
LSG Berlin und Brandenburg: berufliche weiterbildung, berufliche eingliederung, vergütung, juristische person, auszahlung, interessenkonflikt, vermittlungsvertrag, rate, geschäftsführer, arbeitsmarkt
Berufliche weiterbildung, Berufliche eingliederung, Vergütung, Juristische person, Auszahlung, Interessenkonflikt, Vermittlungsvertrag, Rate, Geschäftsführer, Arbeitsmarkt
Sozialgericht Berlin S 62 AL 4080/04
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg L 4 AL 149/06
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 11. Januar 2006 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht zu erstatten. Der Streitwert wird auf 1000,00 Euro festgesetzt. Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Beteiligten streiten über einen Anspruch auf Auszahlung einer Vermittlungsprovision nach § 421 g des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III).
Der 1980 geborene Beigeladene war bis zum 31. Oktober 2003 bei der Fa. B & H Personaldienstleistungen GmbH als Schweißer beschäftigt. Am 04. November 2003 meldete er sich bei der Beklagten arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld. Die Beklagte bewilligte dem Beigeladenen ab dem 15. November 2003 Arbeitslosengeld für eine Anspruchsdauer von 180 Tagen und erteilte ihm am 04. Mai 2004 einen bis zum 03. August 2004 gültigen Vermittlungsgutschein in Höhe von 1.500,- EUR.
Am 06. Mai 2004 schloss der Beigeladene mit der Klägerin, die seit dem 27. Mai 2002 neben der Gewerbeanmeldung für schweißtechnische Dienstleistungen auch ein Gewerbe als private Arbeitsvermittlerin angemeldet hat, einen Vermittlungsvertrag. Der Beigeladene erteilte darin der Klägerin den Auftrag zur Vermittlung einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung. Hierfür sollte die Klägerin die vorhandenen Qualifikationen und Arbeitsplatzvorstellungen des Beigeladenen u. a. nach einem praktischen Handfertigkeitstest abklären, um den aktuellen Kenntnisstand und die daraus resultierenden Einsatzmöglichkeiten im Sinne eines Bewerberprofils festzustellen. Unter § 3 dieses Vertrages ist ausgeführt, dass die Klägerin für ihre erfolgreiche Vermittlungstätigkeit eine Vergütung gestaffelt je nach Dauer der Arbeitslosigkeit in Anlehnung an § 421 g SGB III erhalten sollte. Dieser Vergütungsanspruch sollte durch die Übergabe des Vermittlungsgutscheins ohne persönliche Zahlungspflicht des Beigeladenen erfüllt werden. Die Vergütung sollte bei Beginn des Beschäftigungsverhältnisses in Höhe von 1.000,- EUR, der Rest nach sechsmonatiger Dauer des Beschäftigungsverhältnisses fällig werden.
Am 14. Mai 2004 beantragte der Beigeladene bei der Beklagten die Förderung der Teilnahme an einer beruflichen Weiterbildungsmaßnahme. Die Beklagte erteilte daraufhin am 14. Mai 2004 einen Bildungsgutschein für eine Weiterbildung zur Erlangung von Schweißer-Prüfbescheinigungen, die der Beigeladene ab dem 19. Mai 2004 als modulare Schweißausbildung ebenfalls bei der Klägerin erfolgreich absolvierte. Grundlage der Förderung war eine Einstellungsgarantie der Fa. GmbH unter der Bedingung, dass die Fortbildung bei der Klägerin absolviert würde.
Am 27. Mai 2004 nahm der Beigeladene eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung bei der Fa. GmbH auf.
Die Klägerin beantragte am 04. Juni 2004 unter Beifügung einer entsprechenden Vermittlungsbestätigung der Fa. GmbH, des Vermittlungsgutscheins vom 04. Mai 2004 und des mit dem Beigeladenen geschlossenen Vermittlungsvertrages vom 06. Mai 2004 die Auszahlung der ersten Rate aus dem Vermittlungsgutschein in Höhe von 1.000,- EUR.
Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 11. Juni 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Juni 2004 im Wesentlichen mit der Begründung ab, es läge keine Vermittlung im Sinne des § 421 g SGB III vor. Die Klägerin sei als Maßnahmeträger im Rahmen der Bildungsmaßnahme verpflichtet gewesen, dem Beigeladenen einen Arbeitsplatz zu beschaffen.
Dagegen hat die Klägerin am 02. August 2004 Klage zum Sozialgericht Berlin erhoben und ihren Auszahlungsanspruch weiterverfolgt. Zur Begründung hat sie vorgetragen, es seien alle Voraussetzungen nach § 421 g SGB III erfüllt. Ausschlussgründe lägen nicht vor. Sie habe keine Verpflichtung zur Verschaffung eines Arbeitsplatzes gehabt. Als Bildungsträger müsse sie sich nur um die berufliche Eingliederung bemühen, schulde aber keinen Erfolg. Im Übrigen müsse sich die Beklagte an dem Vermittlungsgutschein festhalten lassen und die Vergütung in Höhe von zunächst 1.000,- EUR auszahlen.
Das Sozialgericht hat der Klage mit Urteil vom 11. Januar 2006 stattgegeben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 11. Juni 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Juni 2004 zur Zahlung in Höhe von 1.000,- EUR verurteilt. Zur Begründung, auf deren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Bescheide seien rechtswidrig. Die Beklagte sei verpflichtet, an die Klägerin aus dem Vermittlungsgutschein 1.000,- EUR zu zahlen, weil die Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 421 g SGB III erfüllt seien. Die Klägerin habe den geförderten Arbeitnehmer erfolgreich in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vermittelt. Anhaltspunkte für eine wirtschaftliche Verflechtung zwischen der Klägerin und der Arbeitgeberin ergäben sich nicht. Schließlich bestehe auch kein Ausschlussgrund. Denn die Klägerin sei auch als Bildungsträger nicht zur Vermittlung verpflichtet oder beauftragt gewesen. Von der Klägerin seien nur Bemühungen, nicht aber ein Erfolg geschuldet. Im Übrigen müsse sich die Beklagte auch aufgrund des zeitlichen Ablaufs an den von ihr gesetzten Vertrauenstatbestand halten.
Gegen das der Beklagten am 22. März 2006 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 05. April 2006 eingegangene Berufung. Sie meint, das Sozialgericht habe sie zu Unrecht zur Zahlung verpflichtet. Eine Auszahlung der Vermittlungsprovision an die Klägerin sei ausgeschlossen, weil die Vermittlungsbemühungen bereits nach § 84 Nr. 2 SGB III zu den Pflichten der Klägerin als Maßnahmeträger gehörten. Diese Bemühungen seien auf die Vermittlung in Arbeit und damit auf einen Erfolg gerichtet. Die Kosten der Vermittlung seien deshalb bereits über den erteilten Bildungsgutschein gedeckt und könnten daher nicht nochmals geltend gemacht werden.
das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 11. Januar 2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend. Die Zweifel an einer Vermittlung seien unbegründet. Dass der Vater des Geschäftsführers der Klägerin, Herr G F als Ansprechpartner der Fa. GmbH angegeben sei, bedeute keine personelle Verflechtung. Zwischen ihr und der Fa. GmbH bestünden lediglich normale geschäftliche Beziehungen. Herr G F sei bei der GmbH nebenberuflich als externe Schweißaufsichtsperson angestellt, weil eine Schweißaufsichtsperson nach verschiedenen DIN-Normen erforderlich sei. Er sei aber im Zeitraum der Vermittlung des Beigeladenen weder an der Klägerin noch an der Fa. IMS GmbH gesellschaftsrechtlich beteiligt gewesen und habe auch keinen Einfluss auf die Geschäftsführung beider Firmen oder Entscheidungen bei Einstellungen besessen. Eine Verflechtung könne deshalb nicht angenommen werden.
Mit Beschluss vom 29. Juli 2008 wurde der betroffene Arbeitnehmer zum Prozess beigeladen.
Der Senat hat Handelsregisterauszüge der Klägerin und der Fa. GmbH und den Gesellschaftsvertrag der Fa. GmbH beigezogen. Weiter hat er den Ausdruck der Homepage der Fa. GmbH in den Prozess eingeführt. Dort ist unter der Rubrik "Kontakt" als einer der Ansprechpartner der Vater des Geschäftsführers der Klägerin benannt, der auch bei der Klägerin beschäftigt ist.
Im Hinblick darauf hat die Beklagte ergänzend Zweifel aufgrund personeller Verflechtung hinsichtlich des Vorliegens einer Vermittlungstätigkeit geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie wegen des Vorbringens der Beteiligten wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (Kd-Nr.: ), die – soweit entscheidungserheblich – Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Sie ist zwar statthaft (§ 143 Sozialgerichtsgesetz [SGG]) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt (§ 151 SGG). Sie ist aber nicht begründet, denn das Sozialgericht hat die angefochtenen Bescheide zu Recht aufgehoben und die Beklagte zur Zahlung verpflichtet. Der angefochtene Bescheid vom 11. Juni 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Juni 2004 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung der Vermittlungsvergütung in Höhe von 1.000,- EUR.
Gegenstand des Rechtsstreits ist allein die erste Rate der Vergütung in Höhe von 1.000,- EUR, die die Beklagte mit
dem streitgegenständlichen Bescheid vom 11. Juni 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Juni 2004 abgelehnt hat. Hierauf war der am 04. Juni 2004 eingegangene Antrag vom 02. Juni 2004 beschränkt, und die erste Rate war Gegenstand des Verwaltungsverfahrens und des Klageverfahrens in erster Instanz. Die Klägerin hat Anspruch auf Auszahlung der Vermittlungsprovision aus dem Vermittlungsgutschein vom 04. Mai 2004 in Verbindung mit § 421 g SGB III in der vom 01. Januar bis 31. Dezember 2004 geltenden und vorliegend anzuwendenden Fassung, die die Norm durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 (BGBl. I, S. 2848) erhalten hat.
Danach haben Arbeitnehmer unter bestimmten, im Abrechnungsverfahren zwischen Vermittler und Bundesagentur für Arbeit nicht mehr zu überprüfenden Voraussetzungen (BSG, Urteil vom 06. Mai 2008 – B 7/7a AL 8/07 R – SGb 2009, 176) Anspruch auf Erteilung eines Vermittlungsgutscheins gegenüber der Beklagten (Abs. 1 Satz 1). Damit verpflichtet sich die Beklagte, den Vergütungsanspruch dieses Vermittlers, der den Arbeitnehmer in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vermittelt hat, zu erfüllen (Abs. 1 Satz 2). Nach § 421g Abs. 2 Satz 3 SGB III wird die Vergütung in Höhe von 1.000,- EUR bei Beginn des Beschäftigungsverhältnisses und der Rest nach sechsmonatigem Bestehen dieses Beschäftigungsverhältnisses gezahlt. Die Zahlung erfolgt unmittelbar an den Vermittler (§ 421 g Abs. 2 Satz 4 SGB III).
Der Zahlungsanspruch setzt neben der Ausstellung eines im Zeitraum der Vermittlung gültigen Vermittlungsgutscheins voraus, dass der Klägerin ein Vergütungsanspruch gegenüber dem Arbeitsuchenden - hier dem Beigeladenen - zusteht (vgl. BSG, Urteile vom 06. Mai 2008 – B 7/7a AL 8/07 R – a. a. O. und vom 06. April 2006 – B 7a AL 56/05 R – BSGE 96, 190 = SozR 4-4300 § 421 g Nr. 1 = NZS 2007, 44 = SGb 2007, 41 = NJW 2007, 1902.). Dies setzt einen wirksamen - privatrechtlichen (vgl. Peters-Lange in Gagel, SGB III, § 421 g Rn. 17) - Vermittlungsvertrag voraus. Deshalb muss ein wirksamer schriftlicher Vermittlungsvertrag gemäß § 296 Abs. 1 Satz i. V. m. § 297 SGB III mit daraus resultierendem Zahlungsanspruch der Klägerin gegen den Beigeladenen bestehen (1.), und des Weiteren ist eine Vermittlungstätigkeit mit erfolgreicher Vermittlung erforderlich (2.), wobei der Vermittler als "Dritter" und damit als Makler tätig geworden sein muss. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerin hat deshalb einen Zahlungsanspruch erworben.
Zwischen dem Beigeladenen und der Klägerin wurde am 06. Mai 2004 ein Vermittlungsvertrag geschlossen, in dem sich der Beigeladene zur Zahlung der Vermittlungsprovision i. H. v. insgesamt 1.500,- EUR im Gutscheinverfahren der Beklagten verpflichtete. Das Schriftformerfordernis ist erfüllt; auch die Höhe der Vergütung ist - wenn auch gestaffelt und dadurch verklausuliert - geregelt und übersteigt nicht den nach §§ 296 Abs. 3 Satz 1, 421 g Abs. 2 Nr. 1 SGB III vorgesehenen Höchstbetrag. Durch die vertragliche Verpflichtung zur Übergabe des Vermittlungsgutscheins an den Vermittler nach Abschluss des Arbeitsvertrages wird hinreichend deutlich, dass der im Vermittlungsgutschein genannte Betrag als vertraglich geschuldet gilt, der gleichermaßen den zulässigen Höchstbetrag (§ 296 Abs. 3 SGB III) darstellt. Gleichzeitig wird durch diese Regelung sichergestellt, dass der Betrag nur bei Eintritt des Vermittlungserfolges geschuldet ist, was der Regelung im § 296 Abs. 2 SGB III entspricht. Auch wenn nach dem Vertrag eine persönliche Zahlungspflicht des Beigeladenen nicht begründet werden sollte, sondern an deren Stelle der Gutschein treten sollte, ist dadurch der Anspruch der Klägerin nicht berührt. Diese Formulierung ist in Anlehnung an § 296 Abs. 4 Satz 2 SGB III (dauerhafte Stundung) auszulegen (BSG, Urteil vom 06. April 2006 – B 7a AL 56/05 R – a. a. O.).
Die Zahlungsverpflichtung des Beigeladenen gegenüber der Klägerin ist auch entsprechend § 296 Abs. 2 SGB III entstanden, da der Arbeitsvertrag mit mindestens 15 Wochenstunden aufgrund der Vermittlung der Klägerin zustande gekommen ist (§ 652 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB).
Für den Begriff der Vermittlung ist auf den Vermittlungsbegriff des § 652 BGB abzustellen, der jedoch insoweit vom öffentlichen Recht überlagert ist, als gleichzeitig auch die Voraussetzungen des § 35 SGB III erfüllt sein müssen (BSG, Urteil vom 06. Mai 2008 – B 7/7a AL 8/07 R – a. a. O.). Für eine Vermittlung ist erforderlich, dass der Vermittler sowohl mit dem Arbeitsuchenden als auch dem potentiellen Arbeitgeber in Kontakt tritt und auf beiden Seiten aktiv und kausal die Bereitschaft zum Abschluss eines Arbeitsvertrages über eine mindestens 15 Wochenstunden umfassende sozialversicherungspflichtige Beschäftigung stärkt. Im Vorfeld muss der Vermittler sich dazu ein Bild über die Leistungsfähigkeit des Arbeitslosen einerseits und ein etwaiges Anforderungsprofil für den zu vermittelnden Arbeitsplatz machen. Diesen Voraussetzungen genügt die Tätigkeit der Klägerin sowohl nach dem Inhalt des geschlossenen Vermittlungsvertrages als auch der tatsächlichen Durchführung. Der Beigeladene hat im Erörterungstermin geschildert, dass er zunächst habe vorschweißen müssen. Dies diente erkennbar zur Ermittlung des Leistungsstandes. Im Hinblick auf die Schweißerprüfungen hat die Klägerin von der Fa. GmbH eine Einstellungsgarantie unter der Bedingung erhalten, dass die Schweißerprüfungen aktualisiert würden. Im Anschluss daran wurde sodann der Bildungsgutschein beantragt. Die Klägerin hat somit Vermittlungstätigkeiten durchgeführt, indem sie sich sowohl ein Bild über den Beigeladenen verschafft und ein Gespräch sowie einen Schweißtest durchgeführt hat, als auch indem sie den Kontakt mit dem Arbeitgeber aufgenommen und dadurch das
Zustandekommen des Arbeitsverhältnisses kausal mit herbeigeführt hat. Dies ergibt sich auch aus der Vermittlungsbestätigung der Fa. GmbH vom 26. Mai 2004, die zwar nicht für sich allein, aber im Zusammenhang mit den Schilderungen des Beigeladenen nach Ansicht des Senats eine Vermittlung der Klägerin ergeben.
Dem steht auch nicht eine etwaige personelle Verflechtung der Klägerin und der Arbeitgeberin entgegen, weil der Vater des Geschäftsführers der Klägerin auch noch nebenberuflich bei der Fa. GmbH beschäftigt ist. Hinsichtlich der Problematik, ob der private Arbeitsvermittler die Vermittlung als "Dritter" vorgenommen hat, ist zwischen der so genannten "echten" und der "unechten" Verflechtung zu unterscheiden. Eine echte Verflechtung liegt vor, wenn zwischen dem Makler und dem vorgesehenen Vertragspartner eine so enge Verbindung besteht, dass entweder der Wille des einen von dem des anderen oder der Wille beider von einem Dritten bestimmt wird. Bei der unechten Verflechtung fehlt es an einem solchen Beherrschungsverhältnis. Die Verbindung des Maklers mit dem Vertragspartner des Vermittlers ist jedoch derart, dass sich der Makler in einem institutionalisierten Interessenkonflikt befindet, der ihn zur sachgerechten Wahrnehmung der Interessen seines Auftraggebers ungeeignet erscheinen lässt (BSG, Urteil vom 6. Mai 2008 – B 7/7a AL 8/07 R - a. a. O.; BSG, Urteil vom 6. April 2006 – B 7a AL 56/05 R - a. a. O.; BSG, Beschluss vom 21. Februar 2008 – B 11a AL 91/07 B – juris; Roth in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage, § 652 Rn. 121 ff.). Eine solche unechte Verflechtung wird etwa dann angenommen, wenn es sich sowohl bei dem Makler als auch bei dem Arbeitgeber um Gesellschaften handelt, die von derselben Person wirtschaftlich beherrscht werden oder wenn eine natürliche Person die Geschäftstätigkeiten beider Firmen entscheidend steuern und beeinflussen kann. Dabei ist insbesondere auch zu prüfen, ob der Vermittler personelle oder sachliche Ressourcen des Arbeitgebers für die Gewinnung von Personal genutzt hat, da in einem solchen Fall die für eine Honorierung seiner Tätigkeit erforderliche Vermittlung durch einen "Dritten" zu verneinen wäre. Die Tätigkeit des Vermittlers muss zwangsläufig in einen Interessenkonflikt münden, der ihn zur sachgerechten Wahrnehmung der Interessen seines Auftraggebers ohne weitere Anhaltspunkte ungeeignet erscheinen lässt (vgl. BSG, Urteil vom 6. Mai 2008 – B 7/7a AL 8/07 R – a. a. O.). Hintergrund ist, dass ein Vermittler nicht gleichzeitig Makler und damit Interessenvertreter für den Arbeitsuchenden und den Arbeitgeber sein kann.
Für eine solche Verflechtung ist vorliegend jedoch nichts ersichtlich. Abzustellen ist zunächst auf die Klägerin als eigenständige juristische Person (§ 13 Abs. 1 GmbH-Gesetz). Für eine echte Verflechtung bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Außer den Geschäftsbeziehungen der Klägerin zur GmbH ist dafür nichts ersichtlich. Auch eine unechte Verflechtung (vgl. dazu Roth in Münchener Kommentar zum BGB, a. a. O.) kann nicht angenommen werden. Insbesondere aus der Nebentätigkeit des Vaters des Geschäftsführers der Klägerin kann auf eine unechte Verflechtung nicht geschlossen werden. Nach den vom Senat eingeholten Handelsregisterauszügen und dem Gesellschaftsvertrag war der Vater zwar bis zum 18. August 1999 Geschäftsführer der Klägerin, ist aber im Jahr 1999 abberufen worden und steht seitdem in einem Arbeitsverhältnis zur Klägerin. An der Fa. GmbH ist er nach den vorliegenden Unterlagen überhaupt nicht beteiligt. Die Gesellschaftsanteile an der Klägerin hat er ebenfalls bereits im Jahre 1999 im Wege der vorweggenommenen Erbfolge auf seinen Sohn, den jetzigen Geschäftsführer übertragen. Er ist weder vertretungsberechtigtes Organ der beiden Firmen, noch an deren Kapital beteiligt. Nach dem insoweit unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin hat er weder auf die Geschäftsführung der Klägerin, noch auf die der GmbH einen Einfluss und ist dort nur als Schweißaufsichtsperson ohne jegliche Personalverantwortung tätig. Die Darstellung der Klägerin zu den Hintergründen erscheint dem Senat plausibel. Auch bei der Klägerin hat er mit Personalangelegenheiten nichts zu tun. Anhaltspunkte für eine Verflechtung im Sinne der Rechtsprechung, insbesondere auch der zivilgerichtlichen Rechtsprechung sind nicht im Ansatz erkennbar. Wenn nach der Rechtsprechung des BSG sogar der Arbeitnehmer des Unternehmens, in das ein weiterer Arbeitnehmer vermittelt wird, "Dritter" sein kann (vgl. BSG, Urteil vom 06.Mai 2008 – B 7/7a AL 8/07 R – a. a. O.), gilt dies vorliegend erst Recht. Es ist deshalb auch nicht erkennbar, dass die Klägerin zwangsläufig in einen Interessenkonflikt gerät, der sie allein deshalb zur sachgerechten Wahrnehmung der Interessen ihres Aufraggebers ungeeignet erscheinen lässt, weil der Vater des Geschäftsführers der Klägerin nebenberuflich bei dem potentiellen Arbeitgeber als Schweißaufsicht/Schweißfachingenieur angestellt ist.
Auch nach der zivilgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich nichts anderes. Der Bundesgerichtshof hat eine unechte Verflechtung nicht einmal angenommen, wenn ein Käufermakler zugleich Haus- beziehungsweise Wohnungsverwalter des Grundstücksverkäufers gewesen ist, sofern nicht weitere Anhaltspunkte für eine Verflechtung sprechen (Beschluss vom 28. April 2005 - III ZR 387/04 – NJW-RR 2005,1033). Der Käufermakler war in diesem Fall nicht auch gleichzeitig Verkäufermakler, sondern lediglich ein Hausverwalter des Verkäufers, der mit dem Hauseigentümer nicht in vertraglichen Beziehungen im Zusammenhang mit dem Verkauf der Immobilie, sondern lediglich deren Verwaltung gestanden hat. Nur wenn der Makler für die Vermittlung oder den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Mietverträgen für Wohnungen, deren Verwalter er ist, Provision verlangen würde, müsste hingegen von einem institutionalisierten Interessenkonflikt ausgegangen werden, da sie den gleichen Bereich betrifft (vgl. BGH, Urteil vom 02. Oktober 2003 – III ZR 5/03 – NJW 2004, 286). Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass nur bei einer vertraglichen Verpflichtung der Klägerin zur Arbeitskräftevermittlung für die IMS GmbH und einem hierfür zu zahlenden Honorar für Vermittlungstätigkeiten eine unechte Verflechtung vorliegt, da die Klägerin nicht Maklerin sowohl für den Arbeitsuchenden als auch für den Arbeitgeber sein kann. Dafür ist aber nichts ersichtlich oder vorgetragen.
3. Ausschlussgründe gemäß § 421 g Abs. 3 SGB III sind vorliegend nicht gegeben.
a) Die Zahlung ist insbesondere nicht aufgrund von § 421g Abs. 3 Nr. 1 SGB III ausgeschlossen. Danach ist die Zahlung der Vergütung ausgeschlossen, wenn der Vermittler von der Agentur für Arbeit mit der Vermittlung des Arbeitslosen beauftragt ist. Die von der Klägerin durchgeführte und von der Beklagten mit dem Bildungsgutschein vom 14. Mai 2004 geförderte berufliche Weiterbildung steht dem Anspruch der Klägerin nicht entgegen. Soweit die Beklagte unter Hinweis auf § 84 Nr. 2 SGB III meint, durch diese Maßnahme sei die Klägerin bereits mit der Vermittlung des Beigeladenen im Sinne des § 421 g Abs. 3 Nr. 1 SGB III beauftragt gewesen, kann dem nicht gefolgt werden. Auch wenn für die berufliche Weiterbildung nach § 84 Nr. 2 SGB III nur Träger zugelassen sind, die in der Lage sind, durch eigene Vermittlungsbemühungen die Eingliederung der Teilnehmer zu unterstützen, kann dies nicht mit einem Auftrag zur Vermittlung gleichgesetzt werden. Durch die geforderte Vermittlungskompetenz sollen die Träger unter Beweis stellen, dass sie den von ihnen Weitergebildeten zu einer möglichst dauerhaften Eingliederung in den ersten Arbeitsmarkt verhelfen können (BT-Drucksache 14/6944 Seite 34). Mehr als eine Minimalausstattung in personeller und sachlicher Hinsicht zur Herstellung von Kontakten zu potentiellen Arbeitgebern wird nicht gefordert (Niewald in Gagel, SGB III, § 84 nF Rn. 8). Im Übrigen ist nur von Unterstützung der Eingliederung die Rede, und es wird gerade kein Erfolg geschuldet. Der Träger einer beruflichen Weiterbildungsmaßnahme soll auch nicht die Vermittlungsaufgaben der Agentur für Arbeit nach § 35 SGB III übernehmen. Die Regelung des § 421g Abs. 3 Nr. 1 SGB III soll zwar Doppelleistungen verhindern, zielt jedoch auf eine Beauftragung nach § 37 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2008 gültigen Fassung ab (vgl. Peters-Lange, a. a. O., § 421g Rn. 24) und ist schon deshalb auf die Klägerin nicht anwendbar. Eine Beauftragung der Klägerin mit der Vermittlung des Beigeladenen ist nicht ersichtlich oder von der Beklagten behauptet; sie ergibt sich auch nicht aus dem Bildungsgutschein.
b) Auch § 421 g Abs. 3 Nr. 2 SGB III , nach dem die Zahlung der Vergütung ausgeschlossen ist, wenn die Einstellung bei einem Arbeitgeber erfolgt ist, bei dem der Arbeitslose im letzten Jahr vor der Arbeitslosmeldung mindestens drei Monate lang versicherungspflichtig beschäftigt war, steht dem Zahlungsanspruch nicht entgegen, da der Beigeladene zuvor nicht bei der Fa. GmbH beschäftigt war.
c) Schließlich greift auch nicht der Ausschlusstatbestand des § 421 g Abs. 3 Nr. 3 SGB III, weil für eine Befristung des Beschäftigungsverhältnisses von vornherein auf drei Monate nichts ersichtlich ist. Nach der Vermittlungsbestätigung wurde das Arbeitsverhältnis vielmehr auf Dauer und damit unbefristet abgeschlossen.
Der Vermittlungserfolg ist auch während der Geltungsdauer des Vermittlungsgutscheins vom 04. Mai 2004, nämlich durch den Arbeitsvertragsschluss vom 26. Mai 2004 und die Beschäftigungsaufnahme am 27. Mai 2004 eingetreten. Die Klägerin hat auch einen vollständigen Antrag mit allen erforderlichen Anlagen eingereicht. Damit liegen die Voraussetzungen für den geltend gemachten Auszahlungsanspruch vor. Zu Recht hat daher das Sozialgericht den diesem Anspruch entgegenstehenden Bescheid vom 11. Juni 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Juni 2004 aufgehoben und die Beklagte zur Zahlung verurteilt.
Die Berufung der Beklagten konnte damit keinen Erfolg haben.
Die nach § 197 a SGG i. V. m. § 161 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zu treffende Kostenentscheidung ergibt sich aus § 197 a Satz 1 SGG i. V. m. § 154 Abs. 2 VwGO. Denn der Vermittler ist kein Leistungsempfänger im Sinne des § 183 SGG (BSG, Urteil vom 06. April 2006 – B 7a AL 56/05 R – a. a. O.); das Verfahren ist mithin gerichtskostenpflichtig. Der Beklagten waren als der unterlegenen Berufungsklägerin die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen folgt aus § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. m. § 162 Abs. 3 VwGO. Aufwendungen des Beigeladenen, der zu dem in § 183 SGG genannten Personenkreis gehört, sind nicht Teil der Gerichtskosten, § 197a Abs. 2 Satz 3, 2. HS SGG. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, über die ebenfalls von Amts wegen zu entscheiden ist, kommt nicht in Betracht. Hierbei hat der Senat berücksichtigt, dass der Beigeladene sich zum Verfahren nicht schriftsätzlich geäußert und keine Anträge gestellt hat, so dass die Beklagte auch ihm gegenüber nicht zur Erstattung etwaiger außergerichtlicher Kosten verpflichtet ist (BSG, Urteil vom 14. November 2002 – B 13 RJ 19/01 R – BSGE 90, 127).Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 197 a Abs. 1 SGG i. V. m. 13 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Dabei wurde der Wert des Streitgegenstands in Höhe des geltend gemachten Zahlungsanspruchs bestimmt.