Die Wirtschaftsprüferhaftung stellt einen speziellen Fall der Expertenhaftung im weiteren Sinne dar. Der Wirtschaftsprüfer, der über originäre Prüfungstätigkeiten hinaus oftmals in unternehmerische Sachverhalte und Entscheidungen im Unternehmen einbezogen ist, wird zunehmend als potentielles Haftungssubjekt erkannt. Ähnlich wie die Haftungsprozesse gegen Organmitglieder, bei denen in der vergangenen Dekade ein rasanter Anstieg zu verzeichnen war, nehmen Fälle der Berufshaftung von Rechtsanwälten, Steuerberatern und eben auch Wirtschaftsprüfern in der Praxis eine immer bedeutendere Stellung ein – mehr und mehr auch im Wege des gesamtschuldnerischen Haftungskarussells bzw. Haftungsausgleichs unter den Hauptakteuren, die auf Unternehmensseite agieren. Oftmals gerät der Wirtschaftsprüfer schon bei der einfachen Suche nach Verantwortlichen und dem Versuch allgemeiner Schadensminderungen in den Fokus der Betrachtung, nicht zuletzt aufgrund der vorhandenen Berufshaftpflichtversicherung im Hintergrund. Zeigen sich in der Praxis je nach Tätigwerden des Wirtschaftsprüfers auch Parallelen zur Anwalts- und Steuerberaterhaftung, so geht die Wirtschaftsprüferhaftung aufgrund eigener gesetzlicher Grundlagen und der besonderen Stellung des Wirtschaftsprüfers im wirtschaftlichen Leben – insbesondere der diesem zugewiesenen öffentlichen Schutzfunktion im Rahmen von Prüfungstätigkeiten – in weiten Teilen eigene Wege. Das spezifische Haftungsrisiko knüpft dabei sowohl an die Prüfungstätigkeit als auch an kapitalmarktbezogene, steuerrechtliche, betriebswirtschaftliche und insolvenz- sowie allgemein unternehmensberatende Tätigkeiten des Wirtschaftsprüfers an.
Unter Beachtung der Vielfalt der von Wirtschaftsprüfern im Unternehmen konkret übernommenen Aufgaben werden im vorliegenden Buch sowohl die Grundlagen der Berufshaftung von Wirtschaftsprüfern allgemein als auch die konkreten Ausformungen der Haftung bei speziellen Tätigkeiten beschrieben. Ausgehend von der Stellung und den Aufgaben des Wirtschaftsprüfers sowie den konkreten Pflichtenkreisen werden die vertraglichen Grundlagen seines Tätigwerdens dargestellt. Dies umfasst auch die Einordnung nach Vertragstypen, die Beschreibung des Zustandekommens eines Vertragsverhältnisses sowie die Bedeutung von Nebenabreden. Die für eine Haftung maßgeblichen Grundlagen werden nach deren Bedeutung für die Praxis anhand der einzelnen Voraussetzungen, die grundsätzlich in jedem Haftungsfall eine Rolle spielen können, aufgezeigt. Die von der Rechtsprechung je nach Tätigkeitsbereich entwickelten konkreten Anforderungen an die Pflichtgemäßheit des Handelns und die spezifischen Haftungsvoraussetzungen werden beschrieben und auf Allgemeingültigkeit hin bewertet. Die Darstellung orientiert sich an den unterschiedlichen Tätigkeitsarten des Wirtschaftsprüfers und untersucht daran sowohl die materiell-rechtlichen Haftungsvoraussetzungen als auch prozessuale Probleme bei der Durchsetzung bzw. Abwehr von Haftungsansprüchen, insbesondere die Haftung gegenüber Dritten.
Die kompakte Darstellung nach einzelnen Anspruchsgrundlagen und den unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen eines Wirtschaftsprüfers auf Grundlage aktueller höchst- und obergerichtlicher Rechtsprechung soll dem Rechtsanwender einen Leitfaden zur praktischen Lösung von Rechtsproblemen im Zusammenhang mit Haftungsfragen des Wirtschaftsprüfers an die Hand geben. Die Beantwortung relevanter prozessualer Fragestellungen wie auch die Hinweise zur Haftungs- und Schadensvermeidung bzw. Anspruchsverfolgung sollen dabei Hilfestellung für die eigene rechtliche Bewertung möglicher Haftungssachverhalte in der Praxis sein.
Mein besonderer Dank gilt insbesondere Frau Ass. jur. Paula Jasinta Tverdik und Herrn cand. jur. Sebastian Seidel, LL.B., für ihre tatkräftige Unterstützung sowie Frau Dipl.-Ök. Gabriele Bourgon, dfv Mediengruppe, Fachmedien Recht und Wirtschaft, für die gute Zusammenarbeit und wertvollen Hinweise.
Frankfurt am Main, im Juli 2016
Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, zuletzt geändert am 11.7.2012
Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift); Amtsgericht
Aktiengesetz, zuletzt geändert am 10.5.2016
Anwaltsblatt (Zeitschrift)
Abgabenordnung, zuletzt geändert am 3.12.2015
Abschlussprüferaufsichtsreformgesetz v. 31.3.2016
Abschlussprüfungsreformgesetz v. 10.5.2016
Arzneimittelgesetz, zuletzt geändert am 4.4.2016
Bundesdatenschutzgesetz, zuletzt geändert am 25.2.2015
Sammlung der nicht veröffentlichten Entscheidungen des Bundesfinanzhofs
Bürgerliches Gesetzbuch, zuletzt geändert am 24.5.2016
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Amtliche Sammlung)
Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts v. 25.5.2009
Bilanzrechtsreformgesetz v. 4.12.2004
Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht
Börsengesetz, zuletzt geändert am 20.11.2015
Bundesrechtsanwaltsordnung, zuletzt geändert am 19.2.2016
BS WP/vBP
Berufssatzung für Wirtschaftsprüfer/vereidigte Buchprüfer v. 21.6.2016 (Datum des Inkrafttretens ist – nach Druckfreigabe dieses Buches – der 23.9.2016, soweit nicht das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die Satzung oder Teile derselben aufhebt, vgl. § 57 Abs. 3 S. 2 WPO)
Deutsches Steuerrecht – Entscheidungsdienst (Zeitschrift)
Einkommensteuergesetz, zuletzt geändert am 24.2.2016
(und) folgende
Familienrecht und Familienverfahrensrecht (Zeitschrift)
Finanzgerichtsordnung, zuletzt geändert am 21.12.2015
FN-IDW
IDW Fachnachrichten (Zeitschrift)
Grundbuchordnung, zuletzt geändert am 3.12.2015
Genossenschaftsgesetz, zuletzt geändert am 31.3.2016
Gentechnikgesetz, zuletzt geändert am 31.8.2015
Grundgesetz, zuletzt geändert am 23.12.2014
HDI Fachinformationen für Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte (Zeitschrift)
GmbH-Gesetz, zuletzt geändert am 10.5.2016
GmbH-Rundschau (Zeitschrift)
Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)
Haftpflichtgesetz, zuletzt geändert am 19.7.2002
Halbs.
Handelsgesetzbuch, zuletzt geändert am 10.5.2016
Haushaltsgrundsätzegesetz, zuletzt geändert am 15.7.2013
IDW Life (Zeitschrift)
IDW-Prüfungsstandard
Insolvenzordnung, zuletzt geändert am 20.11.2015
i.Z.m.
Juristische Schulung (Zeitschrift)
Kapitalanlagegesetzbuch, zuletzt geändert am 3.3.2016
Kleinanlegerschutzgesetz v. 3.7.2015
Kommanditgesellschaft; Kammergericht
Krisen-, Sanierungs- und Insolvenzberatung (Zeitschrift)
Kreditwesengesetz, zuletzt geändert am 10.5.2016
Luftverkehrsgesetz, zuletzt geändert am 19.2.2016
Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift)
Medizinrecht (Zeitschrift)
NJW-Rechtsprechungsreport (Zeitschrift)
oben genannte(r)
OLG-Report (Zeitschrift)
Patentgesetz, zuletzt geändert am 4.4.2016
Produkthaftungsgesetz, zuletzt geändert am 31.8.2015
Publizitätsgesetz, zuletzt geändert am 24.5.2016
Rechtsberatungsgesetz, aufgehoben zum 1.7.2008
Rechtsdienstleistungsgesetz, zuletzt geändert am 31.8.2015
Recht der Finanzinstrumente (Zeitschrift)
Gesetz über deutsche Immobilien-Aktiengesellschaften mit börsennotierten Anteilen, zuletzt geändert am 22.6.2011
Satz; Seite(n)
Sonderbeil.
Steuerberatungsgesetz, zuletzt geändert am 18.4.2016
Strafgesetzbuch, zuletzt geändert am 30.5.2016
Strafprozessordnung, zuletzt geändert am 21.12.2015
Straßenverkehrsgesetz, zuletzt geändert am 24.5.2016
und andere; unter anderem; unter anderen
Umwelthaftungsgesetz, zuletzt geändert am 23.11.2007
Umwandlungsgesetz, zuletzt geändert am 24.4.2015
Versicherungsaufsichtsgesetz, zuletzt geändert am 10.5.2016
Verkaufsprospektgesetz, aufgehoben zum 1.6.2012
Vermögensanlagengesetz, zuletzt geändert am 22.12.2015
Verordnung über Vermögensanlagen-Verkaufsprospekte, zuletzt geändert am 20.8.2015
Wasserhaushaltsgesetz, zuletzt geändert am 24.5.2016
Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift)
Wertpapierhandelsgesetz, zuletzt geändert am 10.5.2016
Wirtschaftsprüferordnung, zuletzt geändert am 10.5.2016
Wertpapierprospektgesetz, zuletzt geändert am 30.6.2016
Zivilprozessordnung, zuletzt geändert am 11.3.2016
Revision in Zivilsachen
A Stellung und Aufgaben des Wirtschaftsprüfers
Wirtschaftsprüfer stehen in besonderem Maße im Blickpunkt der Öffentlichkeit. Sie nehmen im wirtschaftlichen Leben eine herausgehobene Stellung ein. Der Wirtschaftsprüfer ist zum einen von Gesetzes wegen notwendig beteiligt an der Rechnungslegung von Wirtschaftssubjekten sowie an gesellschaftsrechtlichen Strukturentscheidungen, bei denen er als Pflichtprüfer tätig wird, zum anderen ist er im Rahmen bestehender Parteiautonomie und Vertragsfreiheit – auf freiwilliger Grundlage – allgemeiner Dienstleister.1
Dabei entstand der Beruf des Wirtschaftsprüfers Ende des 19. Jahrhunderts aus der Revisorentätigkeit. Im Zuge von Wirtschaftskrisen und der Einführung von Pflichtprüfungen wurden unabhängige und qualifizierte Prüfer erforderlich, deren Berufsrecht der Gesetzgeber geregelt hat und das er je nach Auftreten neuer Krisen und aufsehenerregender Unternehmenshavarien stetig neu modelliert.
In jüngster Zeit haben nicht nur die nationalstaatlichen Regelungen, sondern insbesondere die Reglementierung der Wirtschaftsprüfung und die Zunahme der regulatorischen Rahmenbedingungen auf europäischer Ebene zu weitreichenden Veränderungen geführt.2 Zentraler Fixpunkt ist dabei stets der Schutz des Vertrauens Dritter in die Glaubwürdigkeit der Jahresabschlüsse von Gesellschaften und dabei insbesondere in den Bestätigungsvermerk des Prüfers.3 Ein wichtiger Pfeiler ist dabei das Schadensersatzrecht, das neben der Schadenswiedergutmachung auch das Ziel der Prävention verfolgt, indem es zur Beachtung der gebotenen Sorgfalt anhält und so zur Schadensverhütung bzw. -verminderung beiträgt.4
Wirtschaftsprüfer ist, wer als solcher öffentlich bestellt ist (§ 1 Abs. 1 S. 1 WPO). Wirtschaftsprüfungsgesellschaften bedürfen der Anerkennung (§ 1 Abs. 3 S. 1 WPO). Der Wirtschaftsprüfer geht dabei einer freiberuflichen Tätigkeit nach und übt kein Gewerbe aus (§ 1 Abs. 2 WPO). Ähnlich wie bei Notaren spielt bei der Beurteilung der Rechtslage bei Wirtschaftsprüfern die Eigenschaft des Wirtschaftsprüfers als Träger eines öffentlichen Amts eine besondere Rolle. Hieraus ergeben sich hohe Anforderungen an Unparteilichkeit und Unbefangenheit.5
Das Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer ist im Wesentlichen in der Wirtschaftsprüferordnung (WPO) geregelt, aus der sich auch die einzelnen dem Wirtschaftsprüfer zugewiesenen Aufgaben und die ihm offen stehenden Betätigungsfelder ergeben. Danach hat der Wirtschaftsprüfer betriebswirtschaftliche Prüfungen vorzunehmen, insbesondere solche von Jahresabschlüssen durchzuführen, und hierüber Bestätigungsvermerke zu erteilen (§ 2 Abs. 1 WPO). Oftmals sind solche Prüfungen im Sinne einer Vorbehaltsaufgabe gesetzlich vorgeschrieben (etwa für Kapitalgesellschaften, Versicherungsunternehmen, Bausparkassen und politische Parteien); sie können aber auch auf freiwilliger Basis erfolgen.
Unabhängig von der Durchführung betriebswirtschaftlicher Prüfungen (einschließlich freiwilliger Prüfungen und Sonderprüfungen) sind Wirtschaftsprüfer befugt, ihre Auftraggeber in steuerlichen Angelegenheiten zu beraten und zu vertreten (§ 2 Abs. 2 WPO). Ferner können sie auf den Gebieten der wirtschaftlichen Betriebsführung als Sachverständige auftreten, in wirtschaftlichen Angelegenheiten beraten und fremde Interessen wahren sowie treuhänderische Verwaltungen übernehmen (§ 2 Abs. 3 WPO).
Die Aufzählung in § 2 WPO ist gleichwohl nicht erschöpfend. So kommt im Grundsatz auch der Rechtsberatung Bedeutung zu, soweit diese als bloße Nebenleistung mit der Erledigung der sonstigen Aufgaben des Wirtschaftsprüfers in unmittelbarem Zusammenhang steht und die eigentlichen Aufgaben ohne die Rechtsberatung nicht sachgemäß erledigt werden können (§ 5 Abs. 1 RDG). Im Zuge der Erbringung allgemeiner Dienstleistungen erschließen sich zudem weitere Tätigkeitsgebiete, wie etwa die Einschaltung eines Wirtschaftsprüfers bei Auskunftsverlangen bzw. Auskunftsverpflichtungen (auf Grundlage des § 242 BGB sowie besonderer Rechtsregeln) im Rahmen eines sog. Wirtschaftsprüfervorbehalts.6 Neben allgemeinen wirtschafts- und unternehmensberatenden Tätigkeiten spielt schließlich die Gutachter- und Sachverständigentätigkeit auf den Gebieten der wirtschaftlichen Betriebsführung, etwa in Form von Unternehmensbewertungen oder Gerichtsgutachten, eine nicht unbedeutende Rolle.
Gemäß § 43a Abs. 3 WPO sind mit dem Beruf des Wirtschaftsprüfers generell unvereinbar gewerbliche Betätigungen sowie Beamtenverhältnisse oder sonstige unzulässige berufsfremde Anstellungsverhältnisse.7 Die Verwaltung eigenen Vermögens ist dabei grundsätzlich nicht als gewerbliche Tätigkeit zu werten. Dies gilt ebenso für die bloße Beteiligung am Kapital einer Gesellschaft (AG, GmbH oder KG), die nicht dem Verbot der gewerblichen Betätigung unterliegt. Zulässig sind im Grundsatz auch die gleichzeitige Ausübung eines anderen freien Berufs, die Mitgliedschaft in Kontrollorganen privater und öffentlich-rechtlicher Unternehmen sowie die Übernahme eines Mandats als Abgeordneter.8
Das weite Spektrum insbesondere der öffentlichen Aufgaben führt – fast zwangsläufig – zur gesetzlichen Verpflichtung, eine Berufshaftpflichtversicherung zur Deckung der sich aus der Berufstätigkeit ergebenden Gefahren für Vermögensschäden abzuschließen und während der gesamten Zeit der Berufstätigkeit aufrecht zu erhalten (§§ 54 Abs. 1, 44b Abs. 4 WPO).
Trotz der öffentlichen Stellung des Wirtschaftsprüfers besteht im Rahmen der Auftragserteilung jedoch kein Kontrahierungszwang. Der Wirtschaftsprüfer muss sich lediglich unverzüglich erklären, wenn er bei einer Pflichtprüfung den Auftrag nicht annimmt; darüber hinaus verbleibt es beim Grundsatz der Privatautonomie.9 Umgekehrt hat der Wirtschaftsprüfer vor Annahme eines Mandats als Abschlussprüfer zu prüfen, ob er überhaupt tätig werden darf.10 Bei Vorliegen von Ausschlusstatbeständen muss er den Prüfungsauftrag ablehnen.11 Gleiches gilt, wenn der Abschlussprüfer aufgrund mangelnder Spezialkenntnisse oder fehlender freier Kapazitäten nicht in der Lage ist, den Prüfungsauftrag ordnungsgemäß durchzuführen.12 Auch können individualvertragliche Vereinbarungen oder Wettbewerbsverbote einer Auftragsannahme entgegenstehen.
1 Vgl. insoweit eingehend Müller, in: Wellhöfer/Peltzer/Müller (Hrsg.), Die Haftung von Vorstand, Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer, 2008, § 21, Rn. 13 ff.
2 Die letzten auf europäischen Vorgaben beruhenden Gesetzesänderungen erfolgten aktuell mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der aufsichts- und berufsrechtlichen Regelungen der Richtlinie 2014/56/EU sowie zur Ausführung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 im Hinblick auf die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse (Abschlussprüferaufsichtsreformgesetz – APAReG), BGBl. I 2016, S. 518 ff., und des Gesetzes zur Umsetzung der prüfungsbezogenen Regelungen der Richtlinie 2014/56/EU sowie zur Ausführung der entsprechenden Vorgaben der Verordnung (EU) Nr. 537/2014 im Hinblick auf die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse (Abschlussprüfungsreformgesetz – AReG), BGBl. I 2016, S. 1142 ff.
3 Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, AEUV, Art. 50, Rn. 103 f.
4 Wagner, in: Säcker u.a. (Hrsg.), Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, 6. Aufl. 2013, Unerlaubte Handlungen, Vorb., Rn. 40.
5 Ruffert, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar GG, 28. Ed., Stand: März 2015, Art. 12, Rn. 110.9 f.
6 Mes, Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz, 4. Aufl. 2015, § 140b PatG, Rn. 43.
7 Vgl. zur verfassungs- und unionsrechtlichen Zulässigkeit des Verbots gewerblicher Betätigungen sowie der Betätigung in einem geschäftsführenden Organ einer Kapitalgesellschaft, BVerwG, 20.1.2016 – 10 C 24.14, BeckRS 2016, 45264.
8 IDW, WP Handbuch 2012, Bd. I, 14. Aufl. 2012, S. 11 ff. Vgl. insoweit auch den neugefassten § 43a WPO mit den nun positiven Katalogtatbeständen in Abs. 1 und 2.
9 Ebke, in: Schmidt/Ebke (Hrsg.), Münchener Kommentar zum HGB, Bd. 4, 3. Aufl. 2013, § 318, Rn. 30.
10 Rabenhorst/Gros/Böcking, in: Ebenroth u.a. (Hrsg.), HGB, 3. Aufl. 2014, § 318, Rn. 13.
11 IDW PS 220, FN-IDW 8/2001, 316 ff., FN-IDW 11/2009, 533 ff., Anm. 11.
12 IDW PS 140, FN-IDW 4/2008, 152 ff., Anm. 43.
C Tätigwerden auf vertraglicher Grundlage
Für die Beurteilung von Inhalt und Umfang der Pflichten und damit auch der Rechtsfolgen im Einzelnen ist die vertragliche Einordnung des Vereinbarten und die Bestimmung der Rechtsnatur des Vertrags, auf dessen Grundlage der Wirtschaftsprüfer tätig wird, unerlässlich. Neben der konkreten Vereinbarung der Leistungs- und Gegenleistungspflichten, der Bestimmung der Vertragsart und der gesetzlich hieran anknüpfenden Rechtsfolgen können sich zudem aus Nebenabreden oder allgemeinen Auftragsbedingungen (AAB) weitere Besonderheiten, insbesondere haftungsrelevante Gesichtspunkte ergeben.
I. Rechtsnatur des zugrunde liegenden Vertrags
Wenngleich die zahlreichen Tätigkeiten eines Wirtschaftsprüfers sehr unterschiedlich gestaltet sein können, lassen sich diese in der Regel als Dienstvertrag (§ 611 BGB), als Werkvertrag (§ 631 BGB) oder als Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) qualifizieren.
In den meisten Fällen wird sich die Abwicklung des erteilten (entgeltlichen) Auftrags27 dabei aber nicht einem reinen Vertragstypus zuordnen lassen, sondern sich zunächst in der Form einer Geschäftsbesorgung i.S.d. § 675 BGB darstellen und zwar je nach konkreter Ausgestaltung mit werk- oder dienstvertraglichem Charakter.28 Denn Gegenstand des Auftrags ist zumeist eine entgeltliche Geschäftsbesorgung im Rahmen selbständiger Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrung fremder Vermögensinteressen.29 Dabei ist die Unterscheidung zwischen Dienstvertrag und Werkvertrag keineswegs obsolet, sondern dieser kommt im Hinblick auf mögliche Rechtsfolgen durchaus auch dann Bedeutung zu, wenn diese Vertragstypen nicht in reiner Form vorliegen. Liegt eine derartige Geschäftsbesorgung vor und findet § 675 BGB Anwendung, gelangen die entsprechenden Regelungen des BGB gemäß §§ 611 ff. bzw. §§ 631 ff. jedenfalls nachrangig – und zwar nach den individualvertraglichen Vereinbarungen sowie bestimmten auftragsbezogenen Regelungen der §§ 662 ff. BGB, die gemäß § 675 Abs. 1 BGB für die Geschäftsbesorgung zunächst partiell gelten – zur Anwendung.
Dienst- und Werkvertrag sind dabei wie folgt zu unterscheiden: Im Gegensatz zum Dienstvertrag wird beim Werkvertrag ein bestimmtes Werk geschuldet. Dessen Herstellung und damit die Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs sind Hauptleistungspflicht. Dagegen ist bei Dienstverträgen nur die Erbringung einer Handlung, meist also einer Beratungshandlung bzw. Beratungsleistung Gegenstand des Vertrags.30 Der Schwerpunkt liegt nicht auf dem Ergebnis der Tätigkeit, d.h. dem Leistungserfolg, sondern auf der Leistungshandlung. Nur dann, wenn der Wirtschaftsprüfer für die Erreichung des Erfolgs nach der vertraglichen Vereinbarung verantwortlich sein soll, ist ein Werkvertrag anzunehmen.
Während der beim Werkvertrag verpflichtete Leistungserbringer nach Maßgabe der §§ 633 ff. BGB für die Mangelfreiheit des zu erstellenden Werks einzustehen hat – unabhängig von einem Verschulden, d.h. Vertretenmüssen etwaiger Fehler –, ergeben sich negative Rechtsfolgen für den Dienstverpflichteten bei Schlechtleistung im Grundsatz nur dann, wenn ihm ein Verschulden zur Last gelegt werden kann. Eine generelle Minderungsmöglichkeit, wie beim Werkvertrag (§ 634 i.V.m. §§ 636, 638 BGB), ist beim Dienstvertrag zudem nicht vorgesehen.31 Gleiches gilt für ein Nachbesserungsrecht (spiegelbildlich auch eine Nachbesserungspflicht), das auf Seiten des Dienstleisters nicht besteht.32 Weitere Unterschiede zwischen den Vertragsarten ergeben sich auch hinsichtlich der gesetzlichen Vergütungsregeln, der Kündigung sowie der Verjährung etwaiger Ansprüche.33
Oftmals handelt es sich jedoch nicht um insoweit klar abgrenzbare Vertragstypen, die dem vereinbarten Auftragsverhältnis zu entnehmen sind, sondern um Mischformen, die im Hinblick auf das anzuwendende Recht und auf etwaige Rechtsfolgen nach dem Schwerpunkt des Rechtsgeschäfts zu beurteilen sind; welche Vertragsart bei Leistungsstörungen zugrunde zu legen ist, richtet sich in seiner Gesamtheit nach den Aufgaben, die der Wirtschaftsprüfer übernimmt und die den Schwerpunkt des (gemischten) Vertrags bilden.34 Die genaue Bestimmung und Abgrenzung erfolgt durch Vertragsauslegung. Diese ist nicht nur anhand des Vertragswortlauts vorzunehmen, sondern sie hat sich an den gesamten Umständen zu orientieren.35
Vom Vorliegen eines Werkvertrags ist danach bei folgenden Tätigkeiten, die die Erstellung eines konkreten Arbeitsergebnisses bzw. Herbeiführung eines konkreten Erfolgs zum Inhalt haben, auszugehen:
– Prüfung von Jahresabschlüssen,
– Erstellung eines Jahresabschlusses,
– Mittelverwendungskontrollen,
– Prüfung der Insolvenzreife,
– sonstige Gutachtenaufträge.
Sowohl die Erstellung eines konkreten Werks, wie des Jahresabschlusses, als auch die Prüfung eines Jahresabschlusses stellen einen Werkvertrag i.S.d. § 631 BGB dar.36 Gleiches gilt für die Prüfung der Insolvenzreife eines Unternehmens, die über die rein steuerliche Beratung hinausgeht, oder die Prüfung im Rahmen der Erstellung eines sog. Comfort Letter. Bei alledem steht die konkrete Begutachtung eines konkreten Sachverhalts im Vordergrund und damit die Erstellung eines bestimmten Werks.
Dahingehend steht die reine Beratungstätigkeit, ohne konkretes Erfolgsversprechen, bei folgenden Tätigkeiten im Vordergrund:
– Steuerberatungsleistungen,
– Buchführungsarbeiten,37
– Vertretung vor Finanzbehörden und Finanzgerichten,
– Beratung über wirtschaftliche Angelegenheiten allgemein, ohne konkretes Erfolgsversprechen.
Steuerberatungsverträge sind regelmäßig als Geschäftsbesorgung mit Dienstleistungscharakter einzustufen (§§ 611, 675 Abs. 1 BGB).38 Kommt es allerdings zu Einzelaufträgen besonderer Art (auch im Rahmen eines Dauermandats) über einen in sich abgeschlossenen Leistungserfolg, etwa im Rahmen der Erteilung einer bestimmten Auskunft oder einer konkreten Gutachtenerstellung, ist ein Werkvertrag im Rahmen der übernommenen Geschäftsbesorgungstätigkeit anzunehmen (§§ 631, 675 Abs. 1 BGB).39 Dies gilt bei Beratungstätigkeiten anderer Art im Grundsatz entsprechend.
Bei Treuhandtätigkeiten eines Wirtschaftsprüfers, die ebenfalls zu den berufstypischen Leistungen gehören, sind vielfältige Ausformungen und Klassifizierungen denkbar. Gemeinsam ist den Treuhandtätigkeiten aufgrund eines Treuhandvertrags, dass der Treuhänder die Vermögensinteressen seines Auftraggebers, des Treugebers und/oder eines Dritten nach Maßgabe der Treuhandabrede zu wahren hat.40 Solche Treuhandtätigkeiten stellen sich in der Regel als Geschäftsbesorgungsvertrag dar,41 auf den (neben den individualvertraglichen Vereinbarungen) zunächst die über § 675 Abs. 1 BGB anwendbaren Regelungen des Auftragsrechts gem. §§ 662 ff. BGB Anwendung finden. Der Geschäftsbesorgungsvertrag kann dabei dienst- oder werkvertraglichen Einschlag haben, sodass je nach Art und Qualifizierung die Regelungen der §§ 611 ff. BGB oder §§ 631 ff. BGB nachrangig hinzugezogen werden. Insbesondere im Rahmen von Kapitalanlagemodellen spielt die Treuhandtätigkeit von Wirtschaftsprüfern in der Praxis eine besondere Rolle (s. Rn. 333 ff.).
Wird der Wirtschaftsprüfer als allgemeiner gerichtlicher Sachverständiger tätig, indem er zuvor vom Gericht als Sachverständiger ernannt wurde (im Gegensatz zur Parteibeauftragung und Parteigutachtenerstellung im Prozess), besteht kein Vertragsverhältnis mit den Parteien, die in den zu beurteilenden Sachverhalt involviert sind bzw. am Prozess teilnehmen. Mangels vertraglicher Beziehungen richtet sich die Rechtsfolgen- bzw. Haftungsfrage dann ausschließlich nach gesetzlichen (in diesem Fall deliktischen) Anspruchsnormen (s. Rn. 639 ff.).
27 Ein reines Auftragsverhältnis verlangt hingegen die völlige Unentgeltlichkeit des Tätigwerdens (§ 662 BGB).
28 Oftmals auch bezeichnet als Dienst- bzw. Werkvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter, vgl. Müller-Glöge, in: Säcker u.a. (Hrsg.), Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 4, 6. Aufl. 2012, § 611, Rn. 133, sowie Busche, in: Säcker u.a. (Hrsg.), Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 4, 6. Aufl. 2012, § 631, Rn. 278.
29 BGH, 29.4.2004 – III ZR 279/03, NJW-RR 2004, 989; BGH, 17.10.1991 – III ZR 352/89, NJW-RR 1992, 560.
30 Müller-Glöge, in: Säcker u.a. (Hrsg.), Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 4, 6. Aufl. 2012, § 611, Rn. 7.
31 BGH, 7.3.2002 – III ZR 12/01, BB 2002, 750, NJW 2002, 1571, 1572.
32 Mansel, in: Jauernig (Begr.), BGB, 16. Aufl. 2015, § 611 Rn. 16.
33 Vgl. die besonderen Verjährungsvorschriften des § 634a BGB im Fall des Werkvertrags, wobei es bei Fehlern i.Z.m. einer Gutachtertätigkeit bei der gewöhnlichen Regelverjährung der §§ 195 ff. BGB verbleibt (§ 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB), vgl. etwa Voit, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar BGB, 39. Ed., Stand: Febr. 2015, § 634a, Rn. 21.
34 BGH, 12.3.2009 – III ZR 142/08, BB-Entscheidungsreport Krause, BB 2009, 1553, NJW 2009,1738, 1739; BGH, 11.5.2006 – IX ZR 63/05, BB 2006,1527, DStRE 2006, 957.
35 Busche, in: Säcker/Rixecker/Oetker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 4, 6. Aufl. 2012, § 631, Rn. 15 f., mit zusätzlichem Hinweis auf die Begleitumstände der Erklärung und den Zeitpunkt.
36 BGH, 1.2.2000 – X ZR 198/97, BB 2000, 1397, NJW 2000, 1107.
37 Sofern daneben auch die Entwürfe für den Jahresabschluss zu erstellen sind, wird auch ein Werkvertrag bzw. ein typengemischter Vertrag angenommen, unabhängig davon, ob es sich um eine Dauerberatung handelt oder nicht, vgl. BGH, 7.3.2002 – III ZR 12/01, BB 2002, 750, NJW 2002, 1571; IDW, WP Handbuch 2012, Bd. I, 14. Aufl. 2012, S. 175.
38 BGH, 7.3.2002 – III ZR 10/01, NJW 2002, 1571; BGH, 21.11.1996 – IX ZR 159/95, NJW 1997, 516; BGH, 17.10.1991 – IX ZR 255/90, BB 1991, 2465, NJW 1992, 307.
39 BGH, 3.2.1988 – IVa ZR 196/86, NJW-RR 1988, 1264; BGH, 4.6.1970 – VII ZR 187/68, WM 1970, 1052; BGH, 20.10.1964 – VI ZR 101/63, NJW 1965, 106.
40 Solche Tätigkeiten kommen z.B. bei der Abwicklung fremdfinanzierter Verträge bei Sanierungsmaßnahmen, Testamentsvollstreckungen und Nachlassverwaltungen und ganz allgemein bei der Übertragung eines Treuguts auf den Treuhänder als neutrale Instanz in Betracht.
41 Enthält der Wirtschaftsprüfer für seine Treuhandtätigkeit – wie üblich – ein Entgelt, ist das Auftragsverhältnis als Geschäftsbesorgungsvertrag zu qualifizieren, vgl. BGH, 12.12.1996 – IX ZR 214/95, NJW 1997, 1008.
II. Modalitäten des Vertragsschlusses
Soweit nicht gesetzlich zwingend vorgeschriebene Bestimmungen, wie etwa bei der Jahresabschlussprüfung im HGB, eingehalten werden müssen, sind die Parteien grundsätzlich frei, das Tätigwerden des Wirtschaftsprüfers individualvertraglich zu regeln. Die Erteilung wie die Annahme des Auftrags sind gesetzlich im Grundsatz weder einer besonderen Form noch einem besonderen Verfahren unterworfen.42 Ein Schriftformerfordernis besteht nicht. Allenfalls aus Beweislastgründen bzw. Haftungsgesichtspunkten ist es ratsam, die Schriftform bei der Auftragsformulierung einzuhalten. Etwaige Beschränkungen des Auftragsgegenstands und damit auch Haftungsbeschränkungen sind unter Umständen vom Wirtschaftsprüfer nachzuweisen, obgleich die Pflichtverletzung als solche von einem etwaigen Anspruchsteller darzutun ist. Dieser Grundsatz erfährt jedoch Einschränkungen. Bei einer behaupteten Nichterfüllung der Beratungspflichten durch Unterlassen ist aufgrund sekundärer Darlegungs- und Beweislastregeln vom Wirtschaftsprüfer ggf. im Einzelnen darzutun, dass er seinen Beratungspflichten ordnungsgemäß nachgekommen ist.43 Schon aus diesem Grund ist eine klare Vertragsdokumentation anzuraten.
Im Grundsatz reicht für einen wirksamen Vertragsschluss auch schlüssiges Verhalten der Vertragsparteien. In Bezug auf solche konkludenten Vertragsschlüsse ist von demjenigen, der sich hierauf beruft, ein Verhalten eines Beteiligten darzutun, das von der anderen Seite bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte eindeutig und zweifelsfrei als eine auf den Abschluss eines solchen Beratungsvertrags oder sonstigen Vertrags mit einem Wirtschaftsprüfer gerichtete Willenserklärung aufzufassen ist.44 Dabei ist ein solcher Beratungsvertrag von einer bloßen Gefälligkeit ohne Rechtsbindungswillen – aus der u.U. ebenfalls Schutzpflichten resultieren können – abzugrenzen. Diese Abgrenzung ist anhand der Umstände des Einzelfalls durchzuführen. Bei Beurteilung der objektiven Kriterien, ob das Verhalten bzw. die Erklärungen der Parteien als Vertragsschluss aufgefasst werden können, sind u.a. wirtschaftliche Kriterien sowie die rechtliche Bedeutung der Angelegenheit zu berücksichtigen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf den Begünstigten und dessen Interessenlage. Vergütungsregelungen soll demgegenüber in der Regel kein entscheidendes Gewicht im Rahmen der Auslegung zukommen.45 Entscheidend für den stillschweigenden Abschluss eines Vertrags sind im Ergebnis letztlich die Gesamtumstände unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und des Verkehrsbedürfnisses,46 was insoweit zwangsläufig zu einer gewissen Rechtsunsicherheit aufgrund notwendiger Einzelfallbetrachtung führen muss.
Die Rechtsprechung geht von einem konkludenten Abschluss eines Beratungs- bzw. Auskunftsvertrags und damit einer vertraglichen Haftung des Auskunftsgebers für die Richtigkeit seiner Auskunft regelmäßig dann aus, wenn die Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Auskunftsgebende für die Erteilung der Auskunft besonders sachkundig ist oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse hat, was bei Wirtschaftsprüfern der Regelfall sein wird.
Von dem Prinzip der Privatautonomie und grundsätzlichen Vertragsfreiheit wird bei gesetzlichen Jahresabschlussprüfungen insoweit eine Ausnahme gemacht, als bei Vorliegen von Befangenheitsgründen (§§ 319 Abs. 2, 3 und 4, 319a HGB) ein etwaiger Prüfungsvertrag als gegen ein gesetzliches Verbot verstoßend und damit als nach § 134 BGB nichtig angesehen wird.47 Ein Honoraranspruch des Prüfers besteht dann nicht. Schadensersatzansprüche gegen den Prüfer bleiben aber möglich (etwa aus culpa in contrahendo gemäß § 311 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB). Auf die Bestandskraft von Jahresabschluss und Prüfungsergebnis haben solche Verstöße im Grundsatz keinen Einfluss.48
Das Auftragsverhältnis endet grundsätzlich durch Erbringung der geschuldeten Leistung, d.h. durch Erfüllung, oder aber durch Kündigung. Ob bei mangelhafter Leistung das Vertragsverhältnis fortbesteht bzw.495051


Wiederaufnahmeklage, Abänderungsantrag für Abstammugnsverfahren nach DNA Gutachten
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§ 534 ZPO
ZPO § 534
(1) Die Klage ist binnen der Notfrist von vier Wochen zu erheben.
(2) Diese Frist ist zu berechnen:
1. im Falle des §. 529 Z. 1 von dem Tage, an welchem die Partei
von dem Ausschließungsgrunde Kenntnis erhalten hat, oder wenn dies
vor Eintritt der Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung
geschehen, vom letzteren Tage;
2. im Falle des §. 529 Z. 2 von dem Tage, an welchem die
Entscheidung der Partei, und wenn diese nicht processfähig ist, dem
gesetzlichen Vertreter derselben zugestellt wurde, jedoch gleichfalls
nicht vor eingetretener Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung;
3. in den Fällen des §. 530 Z. 1 bis 5 von dem Tage, an welchem
das strafgerichtliche Urtheil oder der die Einstellung eines
strafgerichtlichen Verfahrens aussprechende Beschluss in Rechtskraft
erwachsen ist;
4. im Falle des §. 530 Z. 6 und 7 von dem Tage, an welchem die
Partei imstande war, die rechtskräftige Entscheidung zu benützen oder
die ihr bekannt gewordenen Thatsachen und Beweismittel bei Gericht
vorzubringen;
5. im Falle des §. 531 von der Zustellung der Entscheidung erster
(3) Nach Ablauf von zehn Jahren nach dem Eintritte der Rechtskraft
der Entscheidung kann die Klage, mit Ausnahme des in Z. 2 erwähnten
Falles, nicht mehr erhoben werden.
§ 73 AußStrG
AußStrG § 73 (1) Nach dem Eintritt der Rechtskraft eines Beschlusses, mit dem über die Sache entschieden
wurde, kann seine Abänderung beantragt werden, wenn
1. die Partei in dem vorangegangenen Verfahren nicht vertreten war,
2. die Partei eines gesetzlichen Vertreters bedarf und nicht durch einen solchen vertreten war und
die Verfahrensführung nicht nachträglich genehmigt wurde,
3. ein ausgeschlossener oder mit Erfolg abgelehnter Richter oder Rechtspfleger entschieden hat,
4. die Voraussetzungen nach § 530 Abs. 1 Z 1 bis 5 ZPO vorliegen,
5. eine Partei eine über die Sache früher ergangene, bereits rechtskräftige Entscheidung auffindet oder zu benützen in den Stand gesetzt wird, welche zwischen den Parteien des dem abzuändernden
Beschluss zugrunde liegenden Verfahrens Recht schafft, oder
6. die Partei in Kenntnis von neuen Tatsachen gelangt oder Beweismittel auffindet oder zu benützen
in den Stand gesetzt wird, deren Vorbringen und Benützung im früheren Verfahren eine ihr günstigere
Entscheidung herbeigeführt hätte.
(2) Ein Abänderungsgrund nach Abs. 1 Z 1 bis 4 liegt nicht vor, wenn der Umstand, der dem Abänderungsantrag zu Grunde gelegt wird, bereits im vorangegangenen Verfahren hätte geltend gemacht werden
können oder ohne Erfolg geltend gemacht wurde.
(3) Ein Abänderungsgrund nach Abs. 1 Z 5 und 6 liegt nur dann vor, wenn die Partei ohne ihr Verschulden außerstande war, die Rechtskraft der Entscheidung oder die neuen Tatsachen oder Beweismittel in dem vorangegangenen Verfahren geltend zu machen.
§ 74 AußStrG
Fristen für den Abänderungsantrag
AußStrG § 74 (1) Der Abänderungsantrag ist binnen vier Wochen anzubringen.
(2) Diese Frist ist von dem Tag zu berechnen, an welchem
1. die Entscheidung der Partei wirksam zugestellt wurde (§ 73 Abs. 1 Z 1 und 2),
2. die Partei von dem Ausschließungsgrund Kenntnis erlangt hat (§ 73 Abs. 1 Z 3),
3. das strafgerichtliche Urteil oder der die Einstellung eines strafgerichtlichen Verfahrens aussprechende Beschluss in Rechtskraft erwachsen ist (§ 73 Z 4) oder
4. die Partei imstande war, die rechtskräftige Entscheidung zu benützen oder die ihr bekannt gewordenen Tatsachen und Beweismittel bei Gericht vorzubringen (§ 73 Abs. 1 Z 5 und 6).
(3) Wurde vor dem Abänderungsantrag zur Beseitigung der Wirkungen des Beschlusses ein anderer Antrag gestellt oder von einer nicht aktenkundigen Partei Rekurs erhoben, so beginnt im Falle der Zurückweisung dieses Antrags oder Rekurses die vierwöchige Frist erst mit dem Eintritt der Rechtskraft des Zurückweisungsbeschlusses.
(4) Die Frist beginnt jedenfalls nicht vor Rechtskraft des abzuändernden Beschlusses.
(5) Nach Ablauf von zehn Jahren nach dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung kann der Abänderungsantrag nur mehr in den Fällen des § 73 Abs. 1 Z 1 und 2 angebracht werden.


- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Dirk Siegfried und Andrea Würdinger, Motzstraße 1, 10777 Berlin -
gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar 2006 –
a) BVerwG 2 C 43.04 -,
b) das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 13. Oktober 2004 - 4 S 1243/03 -,
c) das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 13. Januar 2003 - 17 K 3906/02 -
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
den Vizepräsidenten Hassemer,
die Richter Di Fabio
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 ( BGBl I S. 1473 ) am 20. September 2007 einstimmig beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage, ob es mit dem Grundgesetz vereinbar ist, den Beamten, die eine eingetragene Lebenspartnerschaft geschlossen haben, den Familienzuschlag der Stufe 1, den verheiratete Beamte erhalten, nicht oder nur unter weitergehenden Voraussetzungen zu gewähren.
1. Beamten wird gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) neben ihrem Grundgehalt ein Familienzuschlag gewährt. Seine Höhe richtet sich nach der Besoldungsgruppe und der Stufe, die den Familienverhältnissen entspricht, § 39 Abs. 1 Satz 2 BBesG. Zur Stufe 1 gehören gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG verheiratete Beamte, außerdem verwitwete (Nr. 2) und geschiedene Beamte beziehungsweise solche, deren Ehe aufgehoben oder für nichtig erklärt ist, soweit sie aus der Ehe zum Unterhalt verpflichtet sind (Nr. 3). Andere Beamte erhalten nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG den Familienzuschlag der Stufe 1, wenn sie eine andere Person nicht nur vorübergehend in ihre Wohnung aufgenommen haben und ihr Unterhalt gewähren, weil sie gesetzlich oder sittlich dazu verpflichtet sind oder aus beruflichen oder gesundheitlichen Gründen ihrer Hilfe bedürfen, und das Einkommen dieser Person eine bestimmte Höhe nicht überschreitet.
2. Im Entwurf des Lebenspartnerschaftsgesetzes (LPartG) vom 4. Juli 2000 (BTDrucks 14/3751) war in Art. 3 § 10 Nr. 1 eine Änderung des Bundesbesoldungsgesetzes durch einen neuen § 1 Abs. 1a BBesG vorgesehen, wonach Bestimmungen dieses Gesetzes, die sich auf Ehegatten beziehungsweise das Bestehen einer Ehe beziehen, auf eingetragene Lebenspartner beziehungsweise das Bestehen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft sinngemäß anzuwenden sein sollten. Diese Vorschrift wurde im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens zusammen mit anderen, der Zustimmung des Bundesrats bedürftigen Vorschriften aus dem Entwurf des Lebenspartnerschaftsgesetzes herausgelöst und in Art. 2
Bundesverfassungsgericht - Entscheidungen - Keine Verletzung von Art 3 Abs 1 G... Seite 2 von § 6 Nr. 1 des Entwurfs für ein Lebenspartnerschaftsgesetzergänzungsgesetz (LPartGErgG) aufgenommen (BRDrucks 739/00). Das Lebenspartnerschaftsgesetzergänzungsgesetz fand nicht die Zustimmung des Bundesrats (BTDrucks 14/4875).
Durch das Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts vom 15. Dezember 2004 ( BGBl I S. 3396 ) wurden weitere Angleichungen zwischen Ehe und Lebenspartnerschaft in verschiedenen Rechtsbereichen vorgenommen, jedoch nicht im Beamtenbesoldungsrecht.
Die Beschwerdeführerin war bis zum 31. Juli 2004 Beamtin im Dienste des Landes Baden- Württemberg. Am 5. November 2001 hatte sie eine eingetragene Lebenspartnerschaft begründet. Ihre Klage auf Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 wies das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Urteil vom 13. Januar 2003 ab. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg wies die Berufung mit Urteil vom 13. Oktober 2004 zurück. Die Revision der Beschwerdeführerin wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 26. Januar 2006 zurück. § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG gewähre der Beschwerdeführerin weder in direkter noch in analoger Anwendung einen Anspruch auf den Familienzuschlag der Stufe 1. Die eingetragene Lebenspartnerschaft sei keine Ehe, sondern ein eigenständiger Familienstand. Eine analoge Anwendung besoldungsrechtlicher Vorschriften widerspreche bereits dem Wesen des Besoldungsrechts. Es sei auch keine planwidrige Lücke im Regelungssystem des Bundesbesoldungsgesetzes entstanden. Der Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens zum Lebenspartnerschaftsgesetz zeige vielmehr, dass der Gesetzgeber die Frage nach der besoldungsrechtlichen Relevanz dieses neu geschaffenen Familienstandes erkannt, aber bewusst von der Schaffung einer Anspruchsberechtigung abgesehen habe. Deswegen ließen sich auch die Überlegungen nicht übertragen, mit denen das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 29. April 2004 (BAGE 110, 277) die analoge Anwendung der tarifvertraglichen Regelung über die Gewährung eines Verheiratetenzuschlags für verheiratete Angestellte auf solche Angestellte, die eine Lebenspartnerschaft eingegangen seien, bejaht habe. Der Ausschluss der in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft lebenden Beamten aus dem Kreis der nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG Anspruchsberechtigten verletze nicht Art. 3 Abs. 1 GG. Der Unterschied zwischen dem Familienstand „verheiratet“ und dem Familienstand „eingetragene Lebenspartnerschaft“ rechtfertige unterschiedliche Rechtsfolgen. Der besondere verfassungsrechtliche Schutz der Ehe nach Art. 6 Abs. 1 GG stelle bereits den Unterschied dar, der die Verschiedenbehandlung rechtfertige. Es sei nicht erforderlich, dass die Begünstigung des Verheirateten auch durch seine Situation im Übrigen, beispielsweise durch eine im Vergleich zu Ledigen höhere Unterhaltspflicht, gerechtfertigt sei. Auch das durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Alimentationsprinzip sei nicht verletzt. Die Alimentationspflicht des Dienstherrn als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums erstrecke sich auf den Ehegatten und die Kinder des Beamten, nicht auf den Partner anderer Lebensgemeinschaften. Die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 stehe der Anwendung von § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG nicht entgegen. Die Richtlinie lasse nach Nr. 22 der Begründungserwägungen einzelstaatliche Rechtsvorschriften über den Familienstand und davon abhängige Leistungen unberührt. Diese Begründungserwägung sei mitentscheidend für die Auslegung. Das gelte auch dann, wenn die Begründungserwägung nicht in den Text der Richtlinie aufgenommen worden sei. Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei die Verschiedenbehandlung von Eheleuten und eingetragenen Lebenspartnern bei der Gewährung von Vergütungsbestandteilen, die gezahlt würden, weil der Beschäftigte in einer Gemeinschaft mit einer weiteren Person lebe, keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts oder der sexuellen Orientierung. Ein Anspruch auf den Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG komme zwar grundsätzlich in Betracht, da die Beschwerdeführerin seit März 2001 die Kosten der gemeinsamen Wohnung alleine trage. § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG versage diesen Anspruch jedoch, wenn für den Unterhalt der in die Wohnung aufgenommenen Person Mittel zur Verfügung stünden, die das Sechsfache des Betrags des Familienzuschlags der Stufe 1 überstiegen. Eine tatrichterliche Feststellung, ob und welche Eigenmittel der Lebenspartnerin der Beschwerdeführerin zur Verfügung stünden, sei nicht möglich, da die Beschwerdeführerin es ablehne, zu diesem Punkt Angaben zu machen.
Das Revisionsurteil wurde den Prozessbevollmächtigten der Beschwerdeführerin am 22. März 2006 zugestellt.
Mit der hiergegen am 20. April 2006 erhobenen Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.
1. Sie ist der Auffassung, es verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG, der Beschwerdeführerin im Gegensatz zu verheirateten Beamten die Zahlung des Familienzuschlags der Stufe 1 zu verweigern. Dies sei eine – zumindest mittelbare – Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin wegen ihrer sexuellen Orientierung. An die Ungleichbehandlung aufgrund eines personenbezogenen, für die Beschwerdeführerin nicht veränderbaren Merkmals seien erhöhte Rechtfertigungsanforderungen zu stellen. Diese Ungleichbehandlung sei nicht gerechtfertigt, da es sich bei Ehe und eingetragener Lebenspartnerschaft gleichermaßen um auf Dauer angelegte Lebensgemeinschaften handele, die durch einen staatlichen Begründungsakt geschlossen würden und mit gegenseitigen gesetzlichen Unterhaltspflichten der Partner einhergingen. Die Ungleichbehandlung könne nicht durch den Hinweis auf Art. 6 Abs. 1 GG ohne zusätzliche sachliche Rechtfertigung begründet werden. Es gebe keinen sachlichen Grund dafür, die Ehe bei der Gewährung des Familienzuschlags der Stufe 1, der aufgrund der typischerweise mit der Ehe verbundenen Unterhaltslasten gewährt werde, gegenüber der eingetragenen Lebenspartnerschaft zu privilegieren, da die Unterhaltspflichten in beiden Fällen dieselben seien. Der Familienzuschlag der Stufe 1 werde unabhängig davon gewährt, ob aus der Ehe auch Kinder hervorgegangen seien. Dadurch würden kinderlose Ehen grundlos privilegiert. Außerdem sei auch Lebenspartnern inzwischen die Stiefkindadoption möglich, so dass in einer Lebenspartnerschaft wie in einer Ehe auch Kinder aufwachsen könnten.
2. Das Recht auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sei verletzt, da das Bundesverwaltungsgericht seine Pflicht zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung gemäß Art. 234 Abs. 3 EGV nicht erfüllt habe. Die Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf vom 27. November 2000 (ABl. L 303/16 vom 2. Dezember 2000) verbiete Diskriminierungen innerhalb von Beschäftigungsverhältnissen aufgrund der sexuellen Ausrichtung. Nachdem die Frist zur Umsetzung dieser Richtlinie abgelaufen sei, ohne dass der deutsche Gesetzgeber hier zunächst tätig geworden sei, sei die Richtlinie seit dem 2. Dezember 2003 unmittelbar anwendbar. Die Beschränkung des Familienzuschlags nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG auf Verheiratete unter Ausschluss von eingetragenen Lebenspartnerschaften sei eine unmittelbare Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung im Bereich des Arbeitsentgelts gemäß Art. 3 Abs. 1 c in Verbindung mit Art. 1, Art. 2 Abs. 2 a der Richtlinie. Daher hätte der Familienzuschlag als Teil des Arbeitsentgelts auch den Beamten in eingetragener Lebenspartnerschaft gewährt werden müssen. Eine Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung könne nicht durch die Begründungserwägung Nr. 22 der Richtlinie gerechtfertigt werden, da diese im Richtlinientext keinen Niederschlag gefunden habe. Da es keine Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu der Frage gebe, ob auch solche Begründungserwägungen den Anwendungsbereich der Richtlinie einschränken könnten, hätten die letztinstanzlichen Gerichte, die mit dieser Begründung die Nichtanwendung der Richtlinie rechtfertigten, diese Frage dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorlegen müssen.
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt (vgl. BVerfGE 90, 22 <24 ff.>; 96, 245 <248>). Sie hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.
Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Dem steht der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde nicht entgegen.
Der subsidiäre Charakter der Verfassungsbeschwerde fordert, dass der Beschwerdeführer über das Gebot der Rechtswegerschöpfung im engeren Sinne hinaus alle zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ergriffen hat, um eine Korrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung zu
Bundesverfassungsgericht - Entscheidungen - Keine Verletzung von Art 3 Abs 1 G... Seite 4 von erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (vgl. BVerfGE 81, 22 <27> ). Die Verfassungsbeschwerde ist nur zulässig, soweit sie erforderlich ist, um eine Grundrechtsverletzung auszuräumen. Dies ist grundsätzlich nicht der Fall, wenn eine anderweitige Möglichkeit besteht, die Grundrechtsverletzung zu beseitigen oder ohne Inanspruchnahme des Bundesverfassungsgerichts im praktischen Ergebnis dasselbe zu erreichen (vgl. BVerfGE 33, 247 <258>; 51, 130 <139 f.>; 59, 63 <83> ). Die von der Beschwerdeführerin gerügte Grundrechtsverletzung durch die Verweigerung des Familienzuschlags nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG, der allen verheirateten Beamten unabhängig vom Einkommen ihres Ehegatten gewährt wird, hätte nicht dadurch verhindert werden können, dass man die Beschwerdeführerin auf einen möglicherweise gegebenen Anspruch auf den Familienzuschlag nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG verweist. Dieser Anspruch hat andere, im Wesentlichen höhere Voraussetzungen als der Familienzuschlag nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG. Er setzt voraus, dass der Beamte einer in seine Wohnung aufgenommenen Person Unterhalt gewährt und das Einkommen dieser Person bestimmte Grenzen nicht überschreitet; es ist daher auch erforderlich, das Einkommen im Antrag offen zu legen. Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Verfassungsbeschwerde aber geltend, dass die Verweigerung des Familienzuschlags nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG, der nicht von diesen zusätzlichen Voraussetzungen abhängt, eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung sei. Eine solche Grundrechtsverletzung wäre – wenn die Ansicht der Beschwerdeführerin zuträfe – nicht zu beseitigen, indem man die Beschwerdeführerin im Gegensatz zu verheirateten Beamten auf eine andere Anspruchsgrundlage verweist.
Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen die Beschwerdeführerin nicht in den in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechten. Die Entscheidungen verletzen weder Art. 3 Abs. 1 GG (1.) noch Art. 33 Abs. 5 GG (2.) oder Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (3.).
1. Die Erstreckung des Familienzuschlags nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG lediglich auf Verheiratete im Sinne des Art. 6 Abs. 1 GG ist keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin.
a) Verfassungsrechtlicher Maßstab für die behauptete ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von Ehe und Lebenspartnerschaft ist der allgemeine Gleichheitssatz, nicht dagegen sind es die speziellen Gleichheitssätze des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG. Die Ungleichbehandlung von verheirateten Beamten und solchen Beamten, die eine Lebenspartnerschaft geschlossen haben, knüpft nicht an eines der dort genannten Merkmale an. Es handelt sich insbesondere nicht um eine Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts. § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG bindet die Gewährung des Familienzuschlags an die Ehe als Lebensgemeinschaft von Mann und Frau. Damit erfüllt die Vorschrift den Schutzauftrag des Art. 6 Abs. 1 GG, wonach neben der Familie nur die Ehe unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung steht. Wenn die Verfassung eine bestimmte Form des Zusammenlebens unter besonderen Schutz stellt, diskriminiert sie damit nicht andere Lebens- und Gemeinschaftsformen, die nicht in jeder Hinsicht an besonderen Schutz- oder Fördermaßnahmen teilhaben. Das Merkmal „Geschlecht“ in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG bezieht sich zudem auf Ungleichbehandlungen von Frauen und Männern. Es ist keine Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts, wenn ein Gesetz Rechte oder Pflichten nicht vom Geschlecht einer Person, sondern von der Geschlechtskombination einer Personenverbindung abhängig macht (vgl. BVerfGE 105, 313 <351 f.>).
Auch im Übrigen ist Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG nicht berührt. Unabhängig davon, dass die Regelung des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG tatbestandlich jedenfalls nicht unmittelbar am Merkmal der sexuellen Orientierung anknüpft, gehört diese auch nicht zu den in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG genannten Unterscheidungsmerkmalen. Eine erweiternde Auslegung des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG scheidet aus, da sein Wortlaut abschließend ist und der Vorschlag, ihn im Wege der Verfassungsänderung um das Merkmal der sexuellen Orientierung zu erweitern, abgelehnt wurde (vgl. Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission, BTDrucks 12/6000, S. 54).
b) Die Vorschrift des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG ist mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 GG vereinbar. Prüfungsmaßstab ist insofern Art. 3 Abs. 1 GG, wobei die in Art. 6 Abs. 1 GG enthaltene Grundsatzentscheidung für den Schutz der Ehe mit zu beachten ist ( BVerfGE 67, 186 <195 f.> ; vgl. auch für die Familie BVerfGE 82, 60 <86> ).
aa) Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln ( BVerfGE 74, 9 <24> ), und verpflichtet die Grundrechtsadressaten, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches entsprechend seiner Verschiedenheit und Eigenart ungleich zu behandeln (vgl. bereits BVerfGE 1, 14 <52>; stRspr). Er ist verletzt, wenn die gleiche oder ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen, und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, wenn also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich und seine Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung fehlt (vgl. BVerfGE 76, 256 <329>; 83, 89 <107 f.>; 103, 310 <318>; 107, 218 <244> ). Dies gilt uneingeschränkt für den Fall, dass die Verfassung nicht selbst eine bestimmte Gruppe hervorhebt, ihre Ungleichbehandlung erlaubt oder ihre besondere Förderung gebietet. Wenn die Verfassung selbst eine Unterscheidung vornimmt, bleibt es zwar Sache des Gesetzgebers, wie er diese Unterscheidung handhabt, ihm darf aber nicht schon eine willkürliche Ungleichbehandlung gleicher Lebenssachverhalte entgegengehalten werden, wenn er dem verfassungsrechtlichen Unterscheidungsmuster folgt. Allenfalls hat der Gesetzgeber eine vom Grundgesetz selbst vorgenommene Unterscheidung mit anderen auf Gleichheit ausgerichteten Verfassungsgeboten im Sinne praktischer Konkordanz zum Ausgleich zu bringen, soweit ein Vorrang nicht festgestellt werden kann. Wenn das Grundgesetz aber etwa wie mit Art. 12a Abs. 1 GG eine spezielle Pflicht nur für Männer einführt, scheidet wegen der Spezialität dieser Vorschrift ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1, Abs. 2 oder Abs. 3 GG insofern aus, als dass Frauen von dieser Pflicht nicht erfasst werden (vgl. BVerfGE 48, 127 <161 f.> ). In diesem Sinne ist auch Art. 6 Abs. 1 GG ein Differenzierungsgebot, spezieller als der allgemeine Gleichheitssatz. Allerdings darf die Art und Weise der Unterscheidung im Hinblick auf die tatsächlichen Lebensverhältnisse und die auferlegten Rechtspflichten im Vergleich beider Gruppen nicht unverhältnismäßig ausfallen.
bb) Hieran gemessen verstößt die Beschränkung des Familienzuschlags der Stufe 1 in § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG auf verheiratete Beamte nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 GG.
Die Begünstigung verheirateter Beamter gegenüber Beamten in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft durch § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG beschränkt sich darauf, dass Verheiratete den Familienzuschlag der Stufe 1 bereits aufgrund ihres Familienstandes und ohne Berücksichtigung des Einkommens ihres Ehegatten erhalten. Beamte in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft erhalten dagegen gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 BBesG den Familienzuschlag der Stufe 1, wenn sie einen erweiterten Haushalt führen, um ihre Unterhaltspflichten gegenüber dem Lebenspartner zu erfüllen. Nach der Auslegung des § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 BBesG durch das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 26. Januar 2006 - 2 C 43.04 -, das insoweit mit der Verfassungsbeschwerde nicht angegriffen wird, kommt es für die in dieser Vorschrift genannte Aufnahme in die Wohnung des Beamten nicht darauf an, in welcher zeitlichen Reihenfolge der Beamte und der Aufzunehmende in die Wohnung eingezogen sind, sondern nur darauf, dass der Beamte inzwischen die Kosten der Wohnung allein trägt. Die Grenze für Eigenmittel der aufgenommenen Person, ab der gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG kein Anspruch auf den Familienzuschlag mehr besteht, soll dabei sicherstellen, dass der Zuschlag nur gewährt wird, wenn er erforderlich ist. Während bei Verheirateten also die typischerweise unterstellten finanziellen Belastungen aus der Ehe zur pauschalen Gewährung des Familienzuschlags führen, bedarf es bei der eingetragenen Lebenspartnerschaft des Nachweises dieser Belastungen im Einzelfall.
Diese Ungleichbehandlung knüpft unmittelbar am Merkmal des Familienstandes an. § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG unterscheidet zwischen verheirateten Beamten und solchen Beamten, die entweder ledig sind oder in einer anderen Lebensgemeinschaft als der Ehe leben. Beamte, die eine Lebenspartnerschaft gemäß § 1 LPartG geschlossen haben, werden damit anders behandelt als verheiratete Beamte. Im Gegensatz zu ledigen Beamten ist den Beamten, die eine Ehe oder eine eingetragene Lebenspartnerschaft eingegangen sind, gemeinsam, dass sie eine grundsätzlich unauflösbare Lebensgemeinschaft unter staatlicher Mitwirkung geschlossen haben, die mit gegenseitigen Unterhaltspflichten der Partner einhergeht. Eheleute sind gemäß § 1360 Satz 1 BGB verpflichtet, durch ihre Arbeit und mit ihrem Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten. Lebenspartner trifft gemäß § 5 Satz 1 LPartG eine solche Unterhaltspflicht auch für die Lebenspartnerschaft. § 5 Satz 2 LPartG erklärt die Vorschriften über Inhalt und Umfang des ehelichen Unterhalts in § 1360 Satz 2, § 1360a, § 1360b BGB für entsprechend anwendbar. Unmittelbares Unterscheidungsmerkmal zwischen den
beiden Gruppen ist die Gleichgeschlechtlichkeit oder Verschiedengeschlechtlichkeit der Partner dieser Lebensgemeinschaften. Voraussetzung für das Eingehen der Ehe oder der Lebenspartnerschaft (§ 1 Abs. 1 Satz 1 LPartG) ist die Geschlechtskombination der Partner, nicht eine bestimmte sexuelle Orientierung (vgl. BVerfGE 115, 1 <16>). Eine heterosexuelle Orientierung ist keine rechtliche Voraussetzung, um eine Ehe zu schließen, ebenso wenig wie eine homosexuelle Orientierung Voraussetzung für eine Lebenspartnerschaft wäre. Mittelbar werden dagegen durch Leistungen, die mit dem Bestand einer Ehe verknüpft sind und bei Bestand einer Lebenspartnerschaft nicht gewährt werden, Menschen unterschiedlicher sexueller Orientierung ungleich behandelt, da die Ehe typischerweise von Heterosexuellen, die Lebenspartnerschaft typischerweise von Homosexuellen eingegangen wird.
Bei einer solchen Ungleichbehandlung von Personengruppen unterliegt der Gesetzgeber zwar grundsätzlich einer strengeren Bindung. Die Begünstigung verheirateter Beamter findet ihre Rechtfertigung jedoch in Art. 6 Abs. 1 GG. Dieser Verfassungssatz stellt die Ehe als Vereinigung eines Mannes und einer Frau zu einer auf Dauer angelegten Lebensgemeinschaft ( BVerfGE 10, 59 <66>; 105, 313 <345>; 112, 50 <65> ) unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung; er enthält neben dem Grundrecht als Abwehrrecht im klassischen Sinne eine Institutsgarantie für die Ehe und verpflichtet als wertentscheidende Grundsatznorm den Staat, die Ehe zu schützen und zu fördern ( BVerfGE 6, 55 <71 f.>; 24, 119 <135>; 31, 58 <67>; 51, 386 <396>; 55, 114 <126>; 62, 323 <329>; 76, 1 <41>; 82, 60 <81>; 87, 1 <35> ; stRspr).
Dieser verfassungsrechtliche Förderauftrag berechtigt den Gesetzgeber, die Ehe als die förmlich eingegangene Lebensgemeinschaft von Frau und Mann gegenüber anderen Lebensformen herauszuheben und zu begünstigen (vgl. BVerfGE 105, 313 <348> ). Die Verfassung selbst bildet mit Art. 6 Abs. 1 GG den sachlichen Differenzierungsgrund, der die hier vorliegende Ungleichbehandlung von verheirateten Beamten und den Beamten, die eine eingetragene Lebenspartnerschaft geschlossen haben, nach Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigt. Die Unterscheidung ist auch im Hinblick auf tatsächliche Lebensverhältnisse und ihre rechtliche Ausgestaltung nicht unverhältnismäßig. Denn auch nicht verheiratete Beamte erhalten nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG den Familienzuschlag der Stufe 1, wenn sie eine andere Person nicht nur vorübergehend in ihre Wohnung aufnehmen und für diese unterhaltsverpflichtet sind.
2. Die Regelung des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG verstößt, soweit sie Beamte in eingetragener Lebenspartnerschaft vom Familienzuschlag der Stufe 1 ausschließt, auch nicht gegen Art. 33 Abs. 5 GG. Die Regelung verletzt insbesondere nicht das Alimentationsprinzip.
a) Das Alimentationsprinzip gehört zu den hergebrachten und vom Gesetzgeber zu beachtenden Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG (vgl. BVerfGE 8, 1 <16 f.>; 29, 1 <9>; 81, 363 <375>; 99, 300 <314> ). Es gibt dem einzelnen Beamten ein grundrechtsähnliches Individualrecht gegenüber dem Staat (vgl. BVerfGE 8, 1 <17> ) und verpflichtet den Dienstherrn, dem Beamten und seiner Familie amtsangemessenen Unterhalt zu leisten (vgl. BVerfGE 21, 329 <345>; 29, 1 <9>; 44, 249 <267>; 49, 260 <271>; 81, 363 <375>; 99, 300 <314 f.> ). Im Rahmen seiner Verpflichtung zur amtsangemessenen Alimentation hat der Gesetzgeber dafür Sorge zu tragen, dass jeder Beamte auch seine Unterhaltspflichten gegenüber seiner Familie erfüllen kann (vgl. BVerfGE 99, 300 <315> ). Zur Beamtenfamilie werden dabei Ehegatten und die Gemeinschaft eines Beamten mit seinen Kindern gezählt (vgl. BVerfGE 29, 1 <9>).
b) Zwar war die Ehe bis zum Inkrafttreten des Lebenspartnerschaftsgesetzes am 1. August 2001 die einzige grundsätzlich unauflösbare, unter staatlicher Mitwirkung geschlossene und mit gegenseitigen Unterhaltspflichten verbundene Lebensgemeinschaft, so dass der hergebrachte Grundsatz der Alimentationspflicht sich bis dahin nur auf Ehegatten beziehen konnte. Doch auch nach Einführung der eingetragenen Lebenspartnerschaft als neuer Familienstand erfasst der Begriff der Familie im Sinne des Alimentationsprinzips nicht den Lebenspartner des Beamten. Art. 33 Abs. 5 GG ist im Zusammenhang mit Art. 6 Abs. 1 GG auszulegen (vgl. BVerfGE 44, 249 <267>; 81, 363, <376>). Die Alimentation ist nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 5 und der aus Art. 6 Abs. 1 GG abzuleitenden Wertentscheidung zu gewähren (vgl. BVerfGE 49, 260 <273>; 71, 39 <62> ). Die Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG, den Staat zum Schutz und zur Förderung der Ehe zu verpflichten, steht einer Erstreckung des Alimentationsprinzips als Grundsatz im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG auf den
Lebenspartner des Beamten entgegen. Selbst wenn dies anders wäre, ergäbe sich daraus im Übrigen auch keine Verletzung der Alimentationspflicht. Wenn Beamte nicht nur vorübergehend eine andere Person in ihre Wohnung aufnehmen und für diese unterhaltsverpflichtet sind, erhalten sie ungeachtet des Familienstandes nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG den Familienzuschlag der Stufe 1.
3. Die angegriffenen Entscheidungen entziehen die Beschwerdeführerin nicht entgegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ihrem gesetzlichen Richter.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist der Europäische Gerichtshof gesetzlicher Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Unterlässt es ein deutsches Gericht, ein Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof zu stellen, obwohl es gemeinschaftsrechtlich dazu verpflichtet ist, werden die Rechtsschutzsuchenden des Ausgangsverfahrens ihrem gesetzlichen Richter entzogen (vgl. BVerfGE 73, 339 <366 ff.>; 75, 223 <233 ff.>; 82, 159 <192 ff.> ). Allerdings stellt nicht jede Verletzung der sich aus Art. 234 Abs. 3 EGV ergebenden Vorlagepflicht einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar. Das Bundesverfassungsgericht beanstandet die Auslegung und Anwendung von Zuständigkeitsnormen nur, wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen und offensichtlich unhaltbar sind (vgl. BVerfGE 82, 159 <194> ). Die Vorlagepflicht nach Art. 234 EGV wird insbesondere in denjenigen Fällen offensichtlich unhaltbar gehandhabt, in denen ein letztinstanzliches Hauptsachegericht eine Vorlage trotz der – seiner Auffassung nach bestehenden – Entscheidungserheblichkeit der gemeinschaftsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt (grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht). Gleiches gilt in den Fällen, in denen das letztinstanzliche Hauptsachegericht in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes Abweichen ohne Vorlagebereitschaft). Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs noch nicht vor oder hat eine vorliegende Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit, wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nur dann verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat (Unvollständigkeit der Rechtsprechung). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn mögliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sind ( BVerfGE 82, 159 <195 f.> ).
b) Gemessen an diesem Maßstab fehlt es vorliegend an einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.
aa) Eine grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Voraussetzungen der Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EGV in seiner Entscheidung zwar nicht ausdrücklich erörtert. Es hat jedoch geprüft, ob die Beschränkung der Familienzuschlagsgewährung auf verheiratete Beamte in § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG gegen primäres oder sekundäres Gemeinschaftsrecht verstößt, und kam dabei zu dem nach seiner Auslegung eindeutigem Ergebnis, dass das deutsche Recht insoweit mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang steht. Es ergaben sich für das Bundesverwaltungsgericht keine Auslegungszweifel, die aus seiner Sicht Anlass für eine Vorlage hätten sein können.
bb) Das Gericht ist auch nicht bewusst von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs abgewichen. Das Bundesverwaltungsgericht hat vielmehr dargelegt, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Verschiedenbehandlung von Eheleuten und eingetragenen Lebenspartnern bei Vergütungsbestandteilen, die gezahlt werden, weil der Beschäftigte in einer Gemeinschaft mit einer weiteren Person lebt, keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts oder der sexuellen Orientierung sei (EuGH, Urteil vom 31. Mai 2001 - Rs. C-122/99 P und C-125/99 P, NvwZ 2001, 1249 = Slg. 2001, I-4319). Gegenstand des zitierten Urteils war eine Vorschrift des Statuts der Beamten der Europäischen Gemeinschaften, die - im entscheidungsrelevanten Zeitraum - verheirateten Beamten, nicht jedoch Beamten in eingetragener Lebenspartnerschaft eine Haushaltszulage gewährte.
Der Europäische Gerichtshof entschied, dass die maßgebende Statutsbestimmung keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts des Betroffenen und daher auch keinen Verstoß gegen Art. 119 EGV a.F. (Art. 141 EGV n.F.) darstelle, da es für die Gewährung der Hauhaltszulage keine Rolle spiele, ob der Beamte ein Mann oder eine Frau sei (Slg. 2001, I-4319 <4356>). Die Vorschrift verletze auch nicht das Gleichbehandlungsgebot, da es in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft an einer allgemeinen Gleichstellung der Ehe mit den übrigen Formen gesetzlicher Lebenspartnerschaften fehle und sich ein Beamter in eingetragener Lebenspartnerschaft daher für die Zwecke der Anwendung des Statuts nicht in der gleichen Lage befinde wie ein verheirateter Beamter (Slg. 2001, I-4319 <4356 f.>).
cc) Die zitierte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs befasste sich nur mit der Vereinbarkeit des Beamtenstatuts mit dem primären Gemeinschaftsrecht. Zu der Frage, ob die Richtlinie 2000/78/EG es verbietet, Vergütungsbestandteile wie den Familienzuschlag nur Verheirateten unter Ausschluss von Beschäftigten in eingetragener Lebenspartnerschaft zu gewähren, liegt dagegen noch keine Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vor. Das Bundesverwaltungsgericht hat seinen Beurteilungsspielraum, der angesichts dieser Unvollständigkeit der Rechtsprechung eröffnet war, nicht in unvertretbarer Weise überschritten. Das Bundesverwaltungsgericht geht in seiner Entscheidung unausgesprochen davon aus, dass die Voraussetzungen einer unmittelbaren Anwendung der Richtlinie seit Ablauf der Umsetzungsfrist vorgelegen hätten. Es ist jedoch der Ansicht, die Richtlinie 2000/78/EG gebiete es nicht, Vergütungsbestandteile, die verheirateten Beschäftigten gewährt werden, auch den Beschäftigten zukommen zu lassen, die eine eingetragene Lebenspartnerschaft eingegangen sind. Das Bundesverwaltungsgericht begründet dies damit, dass der Familienzuschlag der Stufe 1 für Verheiratete eine Leistung sei, die allein wegen des Familienstandes gewährt werde. Die Richtlinie 2000/78/EG lasse aber nach Nr. 22 der Begründungserwägungen einzelstaatliche Rechtsvorschriften über den Familienstand und davon abhängige Leistungen unberührt. Diese Begründungserwägung sei wesentlicher Bestandteil der Richtlinie und damit nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs mitentscheidend für ihre Auslegung (EuGH, Urteil vom 23. Februar 1988 – Rs. 131/86, Slg. 1988, 905 <935>). Dies gelte auch dann, wenn die Begründungserwägung nicht in den Text der Richtlinie aufgenommen worden sei.
Das Bundesverwaltungsgericht überschreitet damit nicht den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum in unvertretbarer Weise. Der Europäische Gerichtshof zieht in seiner Rechtsprechung immer wieder die Begründungserwägungen eines Sekundärrechtsakts heran, um Sinn und Zweck der Richtlinie oder Verordnung zu ermitteln und unter Berücksichtigung dieses Zwecks die einzelnen Vorschriften der Richtlinie oder Verordnung auszulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Februar 1975 - Rs. 69/74, Slg. 1975, 171 <175>; Urteil vom 13. März 1980 – Rs. 124/79, Slg. 1980, 813 <823>; Urteil vom 10. Dezember 1985 – Rs. 290/84, Slg. 1985, 3909 <3930 f.>; Urteil vom 20. September 2001 – Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 <6245>; zur Einschränkung des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2000/78/EG aufgrund der Begründungserwägungen siehe die Schlussanträge des Generalanwalts Mazák vom 15. Februar 2007 zur Rs. C-411/05, Palacios, Ziff. 51, 65). Es entspricht daher dieser Methode zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts, wenn das Bundesverwaltungsgericht den Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG unter Berücksichtigung der Begründungserwägung Nr. 22 bestimmt. Auch der Einwand, die Entstehungsgeschichte der Begründungserwägung Nr. 22 zeige, dass damit nur eine Regelung hinsichtlich des Verhältnisses von Ehe und eheähnlicher Lebensgemeinschaft getroffen werden sollte (vgl. Stüber, NJW 2006, S. 1774 <1776>), vermag dabei nicht zu überzeugen. Es wurde in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die im Vorschlag der Kommission (KOM (1999) 565 endg.) noch nicht enthaltene Begründungserwägung zunächst von der Gruppe „Sozialfragen“ des Rates als Begründungserwägung Nr. 11b mit folgendem Wortlaut in den Entwurf eingeführt worden sei: „Die vorliegende Richtlinie lässt die einzelstaatlichen Rechtsvorschriften über den Familienstand unberührt und verpflichtet die Mitgliedstaaten daher nicht dazu, Leistungen, die Ehepartnern gewährt werden, auch in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden Personen zu gewähren“ (Dok. 6434/00 SOC 54 JAI 20). Nach dieser Ansicht beinhalte die letztlich als Begründungserwägung Nr. 22 verabschiedete kürzere Fassung keine Änderung des mit der Langfassung beabsichtigten Inhalts und zeige, dass nur eine Unterscheidung zwischen der Ehe und unverbindlichen Lebensgemeinschaften gemeint gewesen sei. Dieses Verständnis der Begründungserwägung berücksichtigt jedoch nicht, dass es nicht erforderlich gewesen wäre,
Leistungen, die nur Ehepartnern und nicht den Partnern „eheähnlicher“ im Sinne rechtlich unverbindlicher Lebensgemeinschaften gewährt werden, vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszunehmen. Eine Ungleichbehandlung von Ehepartnern und Partnern einer nichtehelichen, verschiedengeschlechtlichen Lebensgemeinschaft berührt schon keines der in Art. 1 der Richtlinie genannten Merkmale. Ehepartner und Partner einer nichtehelichen, gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft unterscheiden sich dagegen im Regelfall hinsichtlich ihrer in Art. 1 der Richtlinie genannten sexuellen Ausrichtung, allerdings auch bezüglich der Rechtsnatur ihrer Bindungen, so dass eine Ungleichbehandlung, die am Unterscheidungsmerkmal der rechtlichen Bindungen ansetzt, auch ohne entsprechende einschränkende Begründungserwägung keine verbotene Diskriminierung im Sinne der Richtlinie darstellte. Die deutsche Fassung der zunächst vorgeschlagenen Begründungserwägung Nr. 11b, die zwischen „Ehepartnern“ und „in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden Personen ( unterschied, wich zudem von der englischen und französischen Fassung ab, derzufolge Leistungen, die „married partners“ beziehungsweise „partenaires mariés“ gewährt werden, nicht auch den „non-married partners“ beziehungsweise „partenaires non mariés“ zu gewähren sind. In diesen Sprachen wurde das Unterscheidungsmerkmal verheiratet/nicht verheiratet deutlicher herausgestellt. Der Begriff Ehe bezeichnet aber auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs eine Lebensgemeinschaft zweier Personen verschiedenen Geschlechts (EuGH, Urteil vom 31. Mai 2001 – Rs. C-122/99 P und C-125/99 P, Slg. 2001, I-4319 <4353>). Obwohl die Kommission in ihrem Richtlinienvorschlag vom 25. November 1999 (KOM (1999) 565 endg.) noch keine entsprechende Begründungserwägung vorsah, enthielt der Vorschlag in der Erläuterung zu Art. 1 der Richtlinie bereits den Hinweis: „Hervorzuheben ist auch, dass der Vorschlag den Status von Eheleuten nicht berührt und daher auch deren Anspruch auf bestimmte Leistungen nicht beschneidet“ (a.a.O., S. 8).
In der Literatur wurde bereits zur Zeit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts mehrfach die Auffassung vertreten, die Richtlinie erlaube die Beschränkung des Familienzuschlags auf Verheiratete (Thüsing, NZA 2001, S. 1061 <1062>; Högenauer, Die europäischen Richtlinien gegen Diskriminierung im Arbeitsrecht, 2002, S. 108; Mohr, Schutz vor Diskriminierungen im Europäischen Arbeitsrecht, 2004, S. 199; Lingscheid, Antidiskriminierung im Arbeitsrecht, 2004, S. 268; Bergwitz, ZTR 2004, S. 512 <518>). Der Anwendungsbereich der Richtlinie (Art. 3 Abs. 1) sei unter Berücksichtigung der Begründungserwägung Nr. 22 so auszulegen, dass es Sache der Mitgliedstaaten bleibe, ob und inwieweit andere Lebensformen der Ehe rechtlich gleichgestellt werden (Högenauer a.a.O.). Nach einer anderen rechtlichen Konstruktion wäre die Beschränkung des Familienzuschlags auf Verheiratete zwar eine mittelbare Diskriminierung im Sinne der Richtlinie, die aber durch das sachliche Ziel der Unterstützung von Familien und solchen Partnerschaften, die Familien werden können, im Sinne von Art. 2 Abs. 2 b, i der Richtlinie gerechtfertigt sei, was durch die Begründungserwägung Nr. 22 belegt werde (Thüsing, a.a.O., Lingscheid, a.a.O.). Nach diesem Verständnis bedeutet eine Berücksichtigung der Begründungserwägung Nr. 22 bei der Auslegung der Richtlinie, wie sie das Bundesverwaltungsgericht vorgenommen hat, keine Beschränkung der Richtlinie entgegen ihrem Wortlaut. Das Bundesarbeitsgericht und der Bundesgerichtshof haben sich später der Auslegung der Richtlinie durch das Bundesverwaltungsgericht angeschlossen (BAG, Urteil vom 26. Oktober 2006 – 6 AZR 307/06 – JURIS; BGH, Urteil vom 14. Februar 2007 – IV ZR 267/04 - JURIS).
dd) Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass Art. 101 Abs. 2 Satz 2 GG nicht deswegen verletzt ist, weil die Gegenauffassung der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts in dieser Sache eindeutig vorzuziehen wäre. Zwar wurde in der Literatur zur Zeit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts auch die Gegenauffassung vertreten, die Richtlinie verbiete es, den Familienzuschlag nur Verheirateten unter Ausschluss von eingetragenen Lebenspartnerschaften zu gewähren (Powietzka, BB 2002, S. 146 <148>; Stüber, NJW 2003, S. 2721 <2723>; in dieselbe Richtung – ohne sich ausdrücklich zum Familienzuschlag nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG zu äußern - auch I. Schmidt, in: Kothe u.a. (Hrsg.), Festschrift für Hellmut Wissmann, 2005, S. 80 <84>). Es lässt sich allerdings nicht feststellen, dass diese Gegenauffassung der vom Bundesverwaltungsgericht gewählten Auslegung eindeutig vorzuziehen wäre. Die Begründungserwägung Nr. 22 wird hier zum einen so verstanden, dass sie im Zusammenhang mit der Bereichsausnahme des Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie (Leistungen jeder Art seitens der staatlichen Systeme) und nicht mit dem Arbeitsentgelt stehe (so Schmidt, a.a.O.). Dies ist eine mögliche Auslegung, die jedoch nicht mit einer Begründung verbunden ist, die sie als der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts eindeutig vorzugswürdig
erscheinen ließe. Nach einer anderen Auffassung kommt der Begründungserwägung Nr. 22 keine rechtliche Bedeutung zu, da eine Ausnahmebestimmung im Richtlinientext selbst erforderlich gewesen sei, um den Familienzuschlag vom Verbot der Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung beim Arbeitsentgelt auszunehmen (Stüber, a.a.O.). Dieser Ansicht steht allerdings EuGH-Rechtsprechung entgegen, die bei der Auslegung einer Richtlinienvorschrift auch Einschränkungen berücksichtigt, die in den Begründungserwägungen, nicht aber im Wortlaut der Richtlinienvorschrift enthalten sind (vgl. EuGH, Urteil vom 20. September 2001 – Rs. C-184/99, Slg. 2001, I-6193 <6245>).
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