Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich - VwSen-281504/2/Kl/Rd/TK
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VwSen-281504/2/Kl/Rd/TK
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des X, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. X, Dr. X, X, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 10. Dezember 2012, Zl.: BZ-Pol-09015-2012, wegen Abweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 11. Oktober 2012, Zl.: BZ-Pol-09015-2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz zu Recht erkannt:
I. Aus Anlass der Berufung vom 27. Dezember 2012 gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 10. Dezember 2012, Zl.: BZ-Pol-09015-2012, wegen Abweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 28. November 2012, wird im Spruch des Bescheides die Wortfolge "als unbegründet abgewiesen" ersetzt durch die Wortfolge "als unzulässig zurückgewiesen".
II. Die Berufung vom 28. November 2012 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 11. Oktober 2012, Zl.: BZ-Pol-09015-2012, wird als unzulässig zurückgewiesen.
zu I. und II.: §§ 66 Abs. 4 iVm 71 Abs.1 und 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
I. Zum Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 11. Oktober 2012, Zl.: BZ-Pol-09015-2012, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 23 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 130 Abs.1 Z19 iVm § 60 Abs.1 ASchG, verhängt.
Mit Bescheid vom 10. Dezember 2012, Zl.: BZ-Pol-09015-2012, hat der Bürgermeister der Stadt Wels den Antrag des X, vertreten durch Rechtsanwälte Dres. X, auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist gegen das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 11. Oktober 2012, Zl.: BZ-Pol-09015-2012, als unbegründet abgewiesen.
Begründend wurde hiezu im Wesentlichen von der belangten Behörde ausgeführt, dass der Beschuldigte mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26. April 2012 von der Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens in Kenntnis gesetzt worden sei. Dieses Schriftstück sei ab 30. April 2012 hinterlegt und mit 22. Mai 2012 mit dem Vermerk "nicht behoben" an die Behörde retourniert worden. In der Folge wurde mit 11. Oktober 2012 das verfahrensgegenständliche Straferkenntnis erlassen. Am 17. Oktober 2012 erfolgte ein – erfolgloser – Zustellversuch, weshalb das Schriftstück hinterlegt wurde und mit 18. Oktober 2012 die Abholfrist zu laufen begonnen hat. Bereits vor Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens sei eine Kopie des Strafantrages des Arbeitsinspektorates Wels an die X OG, X, X, ergangen. Zweifel an der rechtmäßigen Hinterlegung der Schriftstücke hätten sich für die Behörde zu keinem Zeitpunkt ergeben.
Weiters wurde auf das Vorbringen des Antragstellers in Bezug auf den "angefüllten Postkasten" begründend dargelegt, dass es sich nicht bloß um einen minderen Grad des Versehens handelt, wenn die mit der Behebung der Post betraute Mitarbeiterin bzw die Gesellschafterin X bei Durchsicht des Inhaltes des Postkastens den Inhalt desselben nicht ganz genau durchgesehen habe.
Zum Einwand des Antragstellers, wonach es sich bei der Adresse X, nicht um eine Abgabestelle handle, wurde auf das Erkenntnis des VwGH vom 29.6.1984, Zl. 84/17/0066, hingewiesen, in welchem ausgesprochen wurde, dass eine Betriebsstätte, wenn sie eine betriebliche Tätigkeit entfaltet, Abgabestelle iSd § 4 ZustellG sei, gleichgültig, ob der Betriebsinhaber dort anwesend ist oder nicht. Darüber hinaus handle es sich beim Antragsteller um einen gewerberechtlichen Geschäftsführer. Die belangte Behörde gehe daher nicht davon aus, dass sich dieser nur einmal in zwei Monaten am Ort seiner gewerberechtlichen Geschäftsführung aufhalte. Es sei daher vom Vorliegen einer Abgabestelle am Firmensitz, an welchem einer betrieblichen Tätigkeit nachgegangen werde, auszugehen.
2. Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers am 27. Dezember 2012 Berufung eingebracht und darin begründend im Wesentlichen ausgeführt, dass - unter Zitierung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.11.1997, 97/17/0177 (richtig: 0117) -, die belangte Behörde die Abgabenstelleneigenschaft von Amts wegen nachzuweisen gehabt hätte, zumal diese vom Berufungswerber bestritten wurde. Weder im Straferkenntnis vom 11.10.2012 noch im gegenständlichen Bescheid würden sich Feststellungen finden, dass der Sitz der OG Wohnung, Unterkunft, Kanzlei, Geschäftsraum oder Betriebsstätte wäre. Überdies würden sich auch keine Tatsachenfeststellungen in den beiden Bescheiden finden, dass sich der Arbeitsplatz als Geschäftsführer des Berufungswerbers in den Räumen am Sitz der OG handle.
Im Übrigen sei die zitierte Entscheidung des VwGH aus dem Jahre 1984 längst überholt und verweise auch nur auf eine Betriebsstätte, die eine betriebliche Tätigkeit entfalte. Über den Arbeitsplatz des Berufungswerbers als feste Arbeitsstätte eines Erwerbstätigen sage das Straferkenntnis nichts aus. Außerdem müsse, um von einer Abgabestelle des Arbeitsplatzes sprechen zu können, der Erwerbstätige dort regelmäßig zur Verrichtung von Arbeiten anwesend sein. Gegenständlich könne davon keine Rede sein, wenn der Aufenthalt nur etwa einmal in zwei Monaten erfolge. Völlig ungeklärt sei auch geblieben, ob der Berufungswerber als Geschäftsführer überhaupt aufgrund seiner Organstellung bei der OG eine Erwerbstätigkeit entfalte und bejahendenfalls, ob sie in den Räumen am Sitz der OG erfolgt sei.
Der Berufungswerber habe bereits wiederholt darauf hingewiesen, dass er nicht in Wels arbeite, sondern Frau X die Agenden führe. Es sei daher im Sinne der besagten Entscheidung davon auszugehen, dass bis dato kein rechtmäßiger Zustellvorgang durchgeführt worden sei.
Die Einbringung eines Rechtsmittels (hier der Wiedereinsetzungsantrag) ändere nichts an der Verpflichtung der amtswegigen Feststellung durch die belangte Behörde, da eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begrifflich nicht möglich ist, wenn tatsächlich keine Frist versäumt worden sei. Wurde mangels Zustellung keine Frist versäumt, dann fehle eine wesentliche Voraussetzung des Wiedereinsetzungsantrages. Auf all dies sei bereits im Wiedereinsetzungsantrag bzw in den Ausführungen davor bzw in der Berufung gegen das Straferkenntnis vom 11. Oktober 2012 hingewiesen worden.
Sollte der UVS der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes bezüglich des Neuerungsverbotes nicht zuneigen, werde ausdrücklich vorgebracht, dass die Zeugen X und X bei der Entleerung des mit Werbematerial angefüllten Postkastens bei Durchsicht des Inhalts besonders genau vorgegangen sind, um ja nichts zu übersehen.
Wie bereits vorgebracht worden sei, seien keine Beobachtungen zu einer allfälligen Hinterlegung eines RSa-Briefes gemacht worden, ansonsten eine sofortige Verständigung des Berufungswerbers erfolgt wäre. Im Übrigen würden die Entleerungen schon deswegen entsprechend genau erfolgen, da Frau X in X Geschäftsführerin der X OG sei und somit aus Eigenem sehr daran interessiert sei, die Post sorgfältig zu sichten.
Überdies stelle die Nichteinvernahme der beantragten Zeuginnen einen schweren Verfahrensmangel dar.
Aus dem Firmenbuchauszug vom 20.12.2012 ergebe sich darüber hinaus, dass der Berufungswerber lediglich Gesellschafter der OG sei und keinesfalls gewerberechtlicher Geschäftsführer.
Zusammenfassend werde daher beantragt, der Berufung Folge zu geben und im Sinne der Entscheidung des VwGH vom 24.11.1997, 97/17/0117, der Behörde die neuerliche Durchführung des Ermittlungsverfahrens aufzutragen bzw unter Berücksichtigung der bereits mit Berufungsvorbringen vorgetragenen Argumente, welche neuerlich zum Berufungsvorbringen erhoben werden, in der Sache selbst zu entscheiden und das eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte Abstand genommen werden, zumal sich die Berufung gegen einen verfahrensrechtlichen Bescheid (Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand) richtet (§ 51e Abs.3 Z4 VStG). Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes war die Abhaltung der beantragten Verhandlung mangels Entscheidungsrelevanz - wie später noch dargelegt wird – nicht erforderlich.
4. Der Oö. Verwaltungssenat ist von nachstehendem Sachverhalt ausgegangen:
Am 7. März 2012 übermittelte das Arbeitsinspektorat Wels sowohl der belangten Behörde als auch dem Berufungswerber – an die Adresse X OG, X, X - die gegenständliche Strafanzeige. Von der belangten Behörde wurde am 20. März 2012, dieses Datum wurde am Schreiben durchgestrichen und dann handschriftlich mit 26. April 2012 versehen, an den Berufungswerber unter der Adresse X, die Aufforderung zur Rechtfertigung übermittelt. Das Schriftstück wurde am 2. Mai 2012 hinterlegt und zur Abholung bereitgehalten. Am 22. Mai 2012 wurde mangels Abholung das Schriftstück an die belangte Behörde rückgemittelt.
In der Folge wurde mit 11. Oktober 2012 das Straferkenntnis gegen den Berufungswerber – ebenfalls – p.A. Adresse X OG, X, erlassen. Mit 17. Oktober 2012 schlug der Zustellversuch fehl und wurde daher das Straferkenntnis mit 18. Oktober 2012 hinterlegt und mit diesem Tage zur Abholung bereitgehalten. Wiederum mangels Abholung wurde das Schriftstück am 6. November 2012 der belangten Behörde retourniert.
Am 19. November 2012 erging seitens der belangten Behörde eine Mahnung an den Berufungswerber nunmehr unter der Adresse X.
Mit Eingabe vom 26. November 2012 wurde die Vollmachtsbekanntgabe und ein Antrag auf Aktenübersendung durch die nunmehrigen Rechtsvertreter des Berufungswerbers gestellt. Die Übermittlung der Aktenkopie erfolgte am 27. November an die Rechtsvertreter des Berufungswerbers und wurde weiters in dem Anschreiben darauf hingewiesen, dass beim Magistrat der Stadt Wels, Dienststelle Verwaltungspolizei, bis dato kein weiteres Verwaltungsstrafverfahren anhängig war, und es sich deshalb der Kenntnis der Behörde entzogen hat, dass Herr X als handelsrechtlicher Geschäftsführer nicht am Firmensitz anzutreffen ist.
Mit Eingabe vom 28. November 2012 wurde der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und gleichzeitig Berufung gegen das Straferkenntnis vom 11. Oktober 2012 erhoben. Begründet wurde der Antrag im Wesentlichen dahingehend, dass keine rechtswirksame Zustellung hinsichtlich der Aufforderung zur Rechtfertigung und des Straferkenntnisses erfolgt sei. Die Behörde wäre von Amts wegen verpflichtet gewesen, festzustellen, ob durch die Hinterlegung eine Zustellung bewirkt wurde oder ob der Empfänger wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte. Es hätte daher vor Zurückweisung einer Berufung oder eines Rechtsbehelfes wegen Verspätung jedenfalls das Parteiengehör gewahrt werden müssen. Nach Ansicht des Berufungswerbers liege tatsächlich keine Fristversäumnis vor. Da die belangte Behörde auf die Einbringung eines Wiedereinsetzungsantrages telefonisch bestanden habe, sei diesem Ansinnen entsprochen worden.
Von der belangten Behörde wurde mit 10. Dezember 2012 der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, eingelangt am 4. Dezember 2012, hinsichtlich Berufungsfrist gegen das Straferkenntnis vom 11. Oktober 2012, als unbegründet abgewiesen.
Dagegen wurde in der Folge die gegenständliche Berufung fristgerecht eingebracht.
5.1. Gemäß § 71 Abs.1 AVG ist gegen die Versäumung einer Frist oder mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn:
Gemäß § 17 Abs.3 Zustellgesetz ist die hinterlegte Sendung mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs.3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.
5.2. Vorweg ist festzuhalten, dass die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung einer Frist voraussetzt, dass die Frist gegenüber der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erlitten hat, zu laufen begonnen hat.
Dies ist gegenständlich aus nachfolgenden Gründen nicht der Fall:
Sowohl die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26. April 2012 als auch das Straferkenntnis vom 11. Oktober 2012 waren an den Berufungswerber pA X OG, X, adressiert und wurden beide behördlichen Schriftstücke nicht behoben und an die belangte Behörde retourniert. Ermittlungsschritte, wie zB die Abfrage des Zentralen Melderegisters, durch die belangte Behörde anlässlich der neuerlichen Retournierung des Straferkenntnisses erfolgten nicht. Erst nachdem die Zahlungsfrist ungenützt abgelaufen ist, wurden offenbar Ermittlungsschritte gesetzt, indem dem Berufungswerber die Mahnung an seiner Wohnadresse in X, zugestellt wurde. Bei der Adresse X, handelt es sich – den glaubwürdigen Angaben des Berufungswerbers folgend - somit nicht um eine Abgabestelle, an welcher sich der Berufungswerber regelmäßig aufhält; vielmehr ist er dort etwa einmal alle zwei Monate – jedoch nicht zu Erwerbszwecken - anwesend. Die Abgabestelle X stellt somit keine feste Arbeitsstätte dar und hätte daher an dieser keine Hinterlegung stattfinden dürfen. Unzweifelhaft ist, dass der Berufungswerber laut Firmenbucheintrag zum Vorfallszeitpunkt unbeschränkt haftender Gesellschafter der X OG mit selbständiger Vertretungsbefugnis war. Laut eigenen Angaben, die durch die Beweislage nicht widerlegt sind, entfalte er am Standort der OG keinerlei Arbeitsaktivitäten, sondern halte sich dort nur in größeren Zeitabständen auf. Vor Ort aktiv sei vielmehr Frau X, die ebenfalls unbeschränkt haftende Gesellschafterin der OG und selbständig vertretungsbefugt ist. Dem Berufungswerber kann somit nicht entgegengetreten werden, wenn er einwendet, dass aufgrund dieser Umstände der Sitz der OG für ihn keine Abgabestelle darzustellen vermag und auf die entsprechende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wie das Judikat vom 24.11.1997, 97/17/0117, verweist.
Auch spricht für den Berufungswerber, dass er nach Zustellung der Mahnung an seine Wohnadresse sofort tätig geworden ist, indem er entsprechende Schritte eingeleitet, sich sohin aktiv am Verfahren beteiligt hat. Dieses Vorgehen stützt sein Vorbringen, wonach es sich bei der Adresse X, um keine Abgabestelle im Sinn des § 4 Zustellgesetz handelt, somit keine Hinterlegung gemäß § 17 Abs.3 leg.cit. hätte stattfinden dürfen. Der in der obzitierten Judikatur zum Ausdruck gebrachten Ermittlungspflicht der Behörde im Hinblick auf die Frage, ob eine Abgabestelle vorliegt oder nicht, hat die belangte Behörde zwar insofern entsprochen, als sie die Wohnadresse des Berufungswerbers ermittelt und dorthin die Mahnung zugestellt hat. Sie wäre allerdings gehalten gewesen, eine Zustellung des Straferkenntnisses an diese Adresse zu veranlassen. Trotz der rechtsrichtigen Einwendungen seitens des Berufungswerbers offenkundig vorab schon in einem Telefonat vor Einbringung des Wiedereinsetzungsantrages und dann im Antrag selbst, ist keine Zustellung erfolgt.
Es ist daher vom Nichtvorliegen einer ordnungsgemäßen Zustellung des Straferkenntnisses an einer relevanten Abgabestelle auszugehen. Da somit keine Frist versäumt wurde, fehlt auch eine wesentliche Voraussetzung zur Einbringung eines Wiedereinsetzungsantrages. Die belangte Behörde hätte daher den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unzulässig zurückzuweisen gehabt.
Auf den Einwand des Berufungswerbers, wonach eine gewissenhafte Entleerung des Postkastens durch Fr. X und Fr. X erfolgte, brauchte in Ermangelung einer ordnungsgemäßen Zustellung des Straferkenntnisses, nicht mehr eingegangen werden.
Der Oö. Verwaltungssenat hatte sohin eine formelle Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrages auszusprechen. Dies konnte ohne Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erfolgen, da diese Entscheidung im Ergebnis einer Stattgebung der Berufung gleichkommt.
II. Zur eingebrachten Berufung gegen das Straferkenntnis vom 11. Oktober 2012:
Gemäß § 63 Abs.5 AVG iVm § 24 VStG ist die Berufung von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides, im Fall bloß mündlicher Verkündung mit dieser.
Wie bereits oben unter Punkt 5.2. ausgeführt, hat keine rechtswirksame Zustellung des Straferkenntnisses stattgefunden und konnte die Berufungsfrist iSd § 63 Abs.5 AVG iVm § 24 VStG mangels Erlassung des Bescheides nicht zu laufen beginnen. Das Rechtsmittel wurde vom Berufungswerber somit schon vor Bescheiderlassung eingebracht, weshalb die Berufung vom Oö. Verwaltungssenat als unzulässig zurückzuweisen war.


§ 3 GPV - Einzelnorm
(1) Der Antrag auf Zulassung ist schriftlich oder elektronisch bei der zuständigen Behörde zu stellen. In dem Antrag ist anzugeben, für welches Untersuchungsgebiet die Zulassung beantragt wird.
(2) Dem Antrag sind im Original oder in beglaubigter Kopie beizufügen:
ein Nachweis über das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen nach § 2 Absatz 1 und 2,
eine Erklärung des Antragstellers, dass kein Strafverfahren oder staatsanwaltliches Ermittlungsverfahren anhängig ist,
ein Führungszeugnis nach § 30 Absatz 1 des Bundeszentralregistergesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. September 1984 (BGBl. I S. 1229; 1985 I S. 195), das zuletzt durch Artikel 3 Absatz 2 des Gesetzes vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 2062) geändert worden ist,
eine Erklärung des Antragstellers, dass bei ihm kein Ausschlussgrund nach § 2 Absatz 3 vorliegt und dass die Tätigkeit als Gegenprobensachverständige oder Gegenprobensachverständiger unabhängig und frei von einem Interessenkonflikt ausgeführt werden kann.
Ferner sind die Anschrift des Hauptsitzes der oder des Gegenprobensachverständigen und die Anschrift des Sitzes des jeweils nach § 5 akkreditierten Prüflaboratoriums sowie dessen von der Akkreditierungsstelle im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 des Akkreditierungsstellengesetzes vergebene Registrierungsnummer anzugeben.
(3) Handelt es sich bei dem Antragsteller um eine Person nach § 2 Absatz 2 Satz 1, sind dem Antrag die Unterlagen nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3 und 5 beizufügen, die Angaben nach Satz 2 zu machen und, sofern die für die Zulassung zuständige Behörde dies zur sachgerechten Bearbeitung des Antrages auf Zulassung als erforderlich ansieht, die Dokumente in beglaubigter Übersetzung beizufügen.
(4) Die Unterlagen nach Absatz 2, ausgenommen Ausbildungs- und Befähigungsnachweise nach § 2 Absatz 1 und 2, dürfen bei Antragstellung nicht älter als drei Monate sein.
(5) Der Antragsteller unterzeichnet eine Verpflichtungserklärung nach Anlage 3. Der Antragsteller erhält eine Abschrift der Verpflichtungserklärung.
(6) Die Zulassung ist zu erteilen, wenn die Zulassungsvoraussetzungen nach § 2 Absatz 1 und 2 erfüllt sind und der Antragsteller die Verpflichtungserklärung nach Absatz 5 unterzeichnet hat. Die Zulassung eines Gegenprobensachverständigen wird für das beantragte Untersuchungsgebiet erteilt.
(7) Der Zulassungsinhaber hat der zuständigen Behörde Änderungen, die seine Zulassung betreffen, unverzüglich mitzuteilen. Für die Verwaltungszusammenarbeit ist Artikel 8 in Verbindung mit Artikel 56 der Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl. L 255 vom 30.9.2005, S. 22) in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden.


text:
Ausserordentliche Ersitzung einer im provisorischen Grundbuch des Kantons Thurgau eingetragenen Dienstbarkeit (Art. 731 Abs. 3 ZGB).
Es ist nicht willkürlich, wenn nach dem 1. Januar 1912 die ausserordentliche Ersitzung von Dienstbarkeiten an einem Grundstück, das im seit dem 1. Januar 1912 geltenden provisorischen Grundbuch des Kantons Thurgau eingetragen ist, entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 105 II 329 ff. abgelehnt wird.
BGE 112 II 318 S. 318
A.- August Krucker ist Eigentümer der Parzelle Nr. 1274 in Gabris, Kanton Thurgau. Dieses Grundstück grenzt an die Parzelle Nr. 1107 des Bernhard Keller an. Der Vater von August Krucker hat im Jahre 1980 gegen Bernhard Keller Klage auf Einräumung eines Notwegrechts erhoben. Diese Klage ist letztinstanzlich abgewiesen worden, wobei die Wegnot grundsätzlich bejaht, eine andere Variante aber als weniger schädlich betrachtet worden ist.
BGE 112 II 318 S. 319
B.- Im Jahre 1984 erhob August Krucker wiederum Klage gegen Bernhard Keller. Er beantragte die Feststellung, dass zugunsten von Parzelle Nr. 1274 und zu Lasten von Parzelle Nr. 1107 von der Kreuzstrasse über die Parzelle Nr. 1107 bis zur Parzelle Nr. 1274 ein unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht bestehe. Das Grundbuchamt Schönholzerswilen sei anzuweisen, das Wegrecht im Grundbuch einzutragen.
Das Bezirksgericht Münchwilen bejahte mit Urteil vom 11. Juli 1985 die ausserordentliche Ersitzung des fraglichen Wegrechts und hiess die Klage gut.
Gegen dieses Urteil erhob Bernhard Keller Berufung beim Obergericht des Kantons Thurgau. Dieses hiess am 5. Dezember 1985 die Berufung gut und wies die Klage ab.
C.- August Krucker hat gegen dieses Urteil beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Streitsache zur Neubeurteilung an das Obergericht.
Bernhard Keller und das Obergericht des Kantons Thurgau beantragen die Abweisung der Beschwerde.
2. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, dass das angefochtene Urteil willkürlich sei, weil es der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 105 II 329 ff. widerspreche. In diesem Entscheid sei richtigerweise erkannt worden, dass vor einer umfassenden Bereinigung der Dienstbarkeiten einer kantonalen Grundbucheinrichtung keine volle Grundbuchwirkung zukommen dürfe. Diese einlässlich begründete Auffassung entspreche zweifellos den Bedürfnissen der Praxis, und diese Rechtsprechung müsse nun auch für den Kanton Thurgau Gültigkeit haben. Das Obergericht berufe sich fälschlicherweise auf einen angeblichen Unterschied bei der negativen Rechtskraft. Das Bundesgericht habe die negative Rechtskraft bezüglich der jeweiligen kantonalen Publizitätseinrichtungen in BGE 105 II 333 sowohl für den Kanton Thurgau als auch für den Kanton Freiburg gleich beurteilt, weshalb eine abweichende Auffassung allein mit diesem Hinweis nicht begründet werden könne. Die Einwendungen von REY und HUBER, auf die sich das Obergericht bei seiner Ablehnung der Extratabularersitzung stütze, seien nicht stichhaltig. Es sei daher zweifellos davon auszugehen, dass die in BGE 105 II 329 ff.
BGE 112 II 318 S. 320
festgelegte Rechtsprechung weiterhin Bestand haben müsse.
a) Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde ist nicht darüber zu entscheiden, ob die in BGE 105 II 329 ff. begründete Rechtsprechung weiterhin Bestand haben müsse. Zu prüfen ist allein, ob das Obergericht mit seiner Auffassung, es sei entgegen der bundesgerichtlichen Praxisänderung an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten, in Willkür verfallen ist.
Willkür liegt insbesondere vor, wenn der Entscheid der rechtsanwendenden Behörde eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 110 III 43 E. 2a, BGE 109 Ia 22 E. 2, BGE 108 III 42, mit Hinweisen). Dabei verfällt eine Behörde nach der Rechtsprechung jedoch nicht schon dadurch in Willkür, dass sie bei der Anwendung von Bundesrecht von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweicht. Das träfe nur zu, wenn sie sich nicht auf sachlich haltbare Gründe stützen könnte, die es als vertretbar erscheinen lassen, der Praxis des Bundesgerichts nicht zu folgen (BGE 86 I 269 mit Hinweisen; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 199). Die kantonalen Gerichte haben die ihnen unterbreiteten Rechtsfragen ungeachtet des Standpunkts des Bundesgerichts grundsätzlich frei zu prüfen.
b) Im Entscheid 105 II 333 f. hat das Bundesgericht die kurz zuvor in BGE 104 II 305 f. publizierte Auffassung korrigiert, wonach zu Lasten eines Grundstücks, das im seit dem 1. Januar 1912 geltenden und mit der negativen Rechtskraft ausgestatteten thurgauischen Grundbuch eingetragen ist, die ausserordentliche Ersitzung einer Dienstbarkeit seit dem 1. Januar 1912 ausgeschlossen sei. Im neuen Entscheid hielt das Bundesgericht fest, dass sich die negative Rechtskraft des thurgauischen Grundbuches hinsichtlich der Dienstbarkeiten auf deren rechtsgeschäftliche Begründung nach 1912 beschränke. Bevor nicht eine umfassende Bereinigung der Dienstbarkeiten stattgefunden habe, könne sich ein Dritter also nicht darauf verlassen, dass neben den eingetragenen nicht noch andere Dienstbarkeiten bestünden. Bis dies der Fall sei, könnten daher Dienstbarkeiten weiterhin gestützt auf Art. 731 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 662 ZGB ersessen werden, gleich wie das Eigentum ersessen werden könne, wenn aus dem Grundbuch nicht abschliessend hervorgehe, wer Eigentümer eines Grundstückes sei.
BGE 112 II 318 S. 321
Diese Änderung der Rechtsprechung, die vor allem der Kritik von LIVER (ZBJV 116 (1980) 142 ff.; vgl. auch ZBGR 60 (1979) 40 f.) Rechnung trug, ist in der Lehre ihrerseits auf Kritik gestossen. In seiner Stellungnahme (Zur ausserordentlichen Ersitzung von Dienstbarkeiten vor Einführung des eidgenössischen Grundbuches, Eine Stellungnahme zu BGE 104 II 302 und BGE 105 II 329, in: ZBGR 62 (1981), S. 206 ff.) begründet Notariatsinspektor Huber einlässlich, weshalb er die Änderung der Rechtsprechung durch das Bundesgericht für unangebracht betrachtet. Das Bundesgericht habe die Zulässigkeit der ausserordentlichen Ersitzung der bestrittenen Dienstbarkeit unter der Herrschaft des ZGB ausschliesslich damit begründet, die freiburgische (und sinngemäss auch die thurgauische) Publizitätseinrichtung gebe keinen Aufschluss darüber, ob und welche Dienstbarkeiten vor Inkraftsetzung des ZGB errichtet worden seien. Darauf könne es aber nicht ankommen. Entscheidend sei vielmehr, ob ein kantonales Übergangsregister im Sinne von Art. 48 SchlT ZGB für die seit dem 1. Januar 1912 begründeten Dienstbarkeiten die negative Rechtskraft besitze und ob die Ausgestaltung des betreffenden provisorischen Grundbuches und die Organisation der kantonalen Grundbuchführung einen Stand aufwiesen, die es erlaubten, dieser Übergangseinrichtung die negative Rechtskraft zuzubilligen (a.a.O. S. 215 f.). Im früheren Entscheid habe das Bundesgericht die ausserordentliche Ersitzung eines Fuss- und Fahrwegrechts an einem Grundstück im Kanton Thurgau, das im provisorischen Grundbuch aufgenommen war, daher zu Recht abgelehnt. Im Ergebnis die gleiche Auffassung vertritt auch REY (Berner Kommentar, N 255-258 zu Art. 731 ZGB).
c) Das Obergericht stützt sich zur Begründung seiner Auffassung, es sei an seiner früheren, vom Bundesgericht in BGE 104 II 304 ff. bestätigten Praxis festzuhalten, im wesentlichen auf die beiden erwähnten Autoren. Darüber hinaus hält es fest, dass am Ort zwar erst das provisorische Grundbuch ohne Servitutenbereinigung bestehe und der Kanton Thurgau zu jenen Kantonen gehöre, deren bisherigen Publizitätseinrichtungen die positive Grundbuchwirkung nach Art. 973 ZGB fehle. Der kantonale Gesetzgeber habe dem provisorischen Grundbuch die negative Rechtskraft aber auch hinsichtlich der Grunddienstbarkeiten zuerkennen wollen. So sehe § 128 lit. b EG zum ZGB diese Grundbuchwirkung auch für Manuale und Protokolle betreffend Errichtung neuer Dienstbarkeiten vor. Im Kanton Thurgau sei
BGE 112 II 318 S. 322
infolgedessen eine Extratabularersitzung seit 1912 nicht mehr möglich.
Das Obergericht kann sich demnach für seinen Entscheid nicht nur auf die Stimmen zweier ausgewiesener Autoren, sondern auch auf sachlich durchaus vertretbare Gründe stützen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers liegt in der Ablehnung der Möglichkeit, im Kanton Thurgau Grunddienstbarkeiten nach dem 1. Januar 1912 durch ausserordentliche Ersitzung zu erwerben, keine klare Rechtsverletzung. Wie sich den beiden bundesgerichtlichen Urteilen entnehmen lässt, besteht schon bei freier Prüfung der umstrittenen Rechtsfrage keine einheitliche Meinung. Desgleichen werden in der massgebenden Lehre nach wie vor unterschiedliche Auffassungen vertreten, wie gerade die zwei vom Obergericht zitierten neuesten Lehrmeinungen zeigen, die jener von Liver widersprechen.
Unter diesen Umständen kann das angefochtene Urteil nicht als willkürlich aufgehoben werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen.
BGE: 105 II 329, 105 II 333, 110 III 43, 109 IA 22 mehr... , 108 III 42, 86 I 269, 104 II 305, 104 II 302, 104 II 304
Artikel: Art. 731 Abs. 3 ZGB, Art. 662 ZGB, Art. 48 SchlT ZGB, Art. 731 ZGB mehr... , Art. 973 ZGB

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Art. 973
§ 128
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Art. 731
Art. 662
Art. 48
Art. 731
Art. 973


17.09.2019 · IWW-Abrufnummer 211198
Hessisches Finanzgericht: Gerichtsbescheid vom 07.03.2019 – 10 K 541/17
Der Schenkungsteuerbescheid vom 7. März 2017 (Steuernummer) wird dahingehend geändert, dass die Schenkungsteuer auf 70.680 EUR herabgesetzt wird.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Streitig zwischen den Beteiligten ist die Berücksichtigung der Steuerbegünstigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes in der zum Besteuerungszeitpunkt geltenden Fassung (ErbStG) bei einer freigebigen Zuwendung an eine ausländische Stiftung.
Der Kläger errichtete mit einem Widmungsbetrag von 0,00 € die A Stiftung (im Folgenden Stiftung) mit Sitz und Geschäftsleitung im Fürstentum Liechtenstein. Laut § 3 der Satzung fördert und unterstützt die Stiftung die genannten Begünstigten. Begünstigte der Stiftung sind nach § 4 der Satzung i. V. m. der Stiftungszusatzurkunde ausschließlich der Stifter, seine Ehefrau sowie in gerader absteigender Linie verwandte Abkömmlinge im Rahmen der Generationsnachfolge. Einkommensteuerrechtlich handelt es sich um eine so genannte intransparente Familienstiftung gemäß § 15 Abs. 6 des Außensteuergesetzes (AStG). Das statutarische Stiftungskapital wurde von Seiten des Stifters erbracht; das Kapital steht nach Feststellung des Stiftungsvorstandes zur uneingeschränkten Verfügung der Stiftung. Gemäß § 6 Abs. 1 der Stiftungssatzung übernimmt der Stifter die anfallende Schenkungsteuer.
Diesen Sachverhalt zeigte die Stiftung am 16. September 2016 beim Beklagten (das Finanzamt - FA -) an. Sie vertrat die Auffassung, gemäß § 10 Abs. 2 ErbStG betrage der steuerpflichtige Erwerb einschließlich übernommener Schenkungsteuer insgesamt 0,00 €; nach Abrundung und unter Berücksichtigung eines Freibetrags in Höhe von 200.000 € sei die Schenkungsteuer gemäß § 19 Abs. 1 ErbStG in Verbindung mit dem Steuerklassenprivileg des § 15 Abs. 2 ErbStG (Steuersatz in Höhe von 15 %) in Höhe von 0,00 € festzusetzen. Der in der nationalen Vorschrift des § 15 Abs. 2 Satz 1 ErbStG enthaltene Vorbehalt der Errichtung einer Familienstiftung "im Inland" sei im Hinblick auf das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Fürstentum Liechtenstein zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und der Steuerverkürzung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Liechtenstein vom 17. November 2011, Bundesgesetzblatt - BGBl - 2012 II 1463; im Folgenden DBA) staatsvertragswidrig. Zudem sei der Vorbehalt europarechtswidrig und daher im Streitfall nicht anzuwenden. Im Einzelnen wurde ausgeführt, die Regelung des § 15 Abs. 2 Satz 1 ErbStG verstoße gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot des Art. 24 DBA, da das Erfordernis der Errichtung im Inland zu einer signifikanten Benachteiligung der liechtensteinischen Stiftung als Staatsangehörige des Fürstentums Liechtenstein führe. Auch wenn der Bereich der Schenkungsteuer in Art. 2 DBA nicht explizit aufgeführt sei, finde Art. 24 DBA als allgemeiner steuerrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz Anwendung. Darüber hinaus stelle die nationale Regelung auch einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit dar. Insbesondere sei die Argumentation, es sei bei liechtensteinischen Familienstiftungen nicht gewährleistet, dass die steuerlichen Rahmenbedingungen überprüft werden können, seit dem Inkrafttreten des Informationsaustauschabkommens in Steuerfragen (TIEA 2009) nicht mehr aufrechtzuerhalten. Im Streitfall rechtfertige auch der Erhalt der Kohärenz nicht den Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit. So korrespondiere die Gewährung des Erbschaftsteuerklassenprivilegs nicht mit der Ersatzerbschaftsteuerpflicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG, da die Besteuerung unterschiedliche Personen treffe und unterschiedliche wirtschaftliche Vorgänge besteuert würden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Erwerbsanzeige vom 16. September 2016 (Bl. 1 ff. der Schenkungsteuerakte) Bezug genommen.
Mit Bescheid vom 7. März 2017 setzte das FA gegenüber dem Kläger Schenkungsteuer in Höhe von 0,00 € fest. Der Steuerwert der freigebigen Zuwendung wurde mit 0,00 € zuzüglich eines Hinzurechnungsbetrages für die Steuerübernahme in Höhe von 0,00 € angesetzt. Ein Freibetrag nach § 16 Abs. 1 ErbStG wurde in Höhe von 20.000 € gewährt; der Steuersatz wurde mit 30 % (§ 19 Abs. 1 ErbStG) angesetzt. In den Erläuterungen heißt es: "Die Festsetzung erfolgt nach den derzeit geltenden gesetzlichen Vorschriften. Eine Begünstigung gemäß § 15 Abs. 2 ErbStG kann nicht gewährt werden, da keine inländische Familienstiftung vorliegt." Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Aktenausfertigung des Steuerbescheides vom 7. März 2017 (Bl. 91 ff. der Schenkungsteuerakte) Bezug genommen.
Mit dem Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 15. März 2017 an das FA wandte sich der Kläger gegen den Steuerbescheid. Er legte Einspruch ein und regte an, nach § 45 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zu verfahren und den außergerichtlichen Rechtsbehelf als Sprungklage zu behandeln. Das FA stimmte einer Sprungklage zu und übermittelte den Schriftsatz an das Finanzgericht, dem er am 22. März 2017 zuging.
den Schenkungsteuerbescheid vom 7. März 2017 (Steuernummer) dahingehend zu ändern, dass die Schenkungsteuer auf 0,00 € herabgesetzt wird,
hilfsweise das Verfahren auszusetzen und den EuGH im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV über einen Verstoß des § 15 Abs. 2 Satz 1 ErbStG gegen Europarecht entscheiden zu lassen,
höchsthilfsweise die Revision zuzulassen.
hilfsweise - im Unterliegensfall - die Revision zuzulassen.
Zur Begründung trägt es vor, die Steuerfestsetzung entspreche geltendem nationalem Recht. Die vom Kläger behauptete Europarechts- und Völkerrechtswidrigkeit könne nicht festgestellt werden.
Die einschlägigen Verwaltungsakten (ein Band Schenkungsteuerakten) lagen dem Senat vor und waren Gegenstand der Beratung und Entscheidung.
I. Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten durch Gerichtsbescheid gemäß § 90a FGO.
II. Die Klage ist als Sprungklage zulässig.
Das Rechtsmittel gegen den Steuerbescheid wurde zwar als Einspruch bezeichnet. Gleichzeitig hat der Kläger gegenüber dem FA angeregt, nach § 45 FGO zu verfahren und unter Wechsel der Rechtsbehelfsart und Beifügung der notwendigen Zustimmungserklärung das Rechtsmittel fristgerecht an das Gericht weiterzuleiten (vgl. Levedag in Gräber, FGO, 8. Auflage, § 45 Rdnr. 17). Dies ist der Anregung entsprechend erfolgt. Die Sprungklage gegen den Steuerbescheid vom 7. März 2017 ging am 22. März 2017 bei Gericht ein.
Der Schenkungsteuerbescheid vom 7. März 2017 (Steuernummer) ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Die vom Gesetzgeber in § 15 Abs. 2 Satz 1 ErbStG vorgesehene Steuervergünstigung ist auch im Streitfall zu gewähren, da die insoweit vorgesehene Beschränkung auf inländische Stiftungen nach der Überzeugung des Senats gegen den freien Kapitalverkehr im Sinne des Art. 40 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) verstößt.
1. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG unterliegt der Schenkungsteuer als Schenkung unter Lebenden der Übergang von Vermögen aufgrund eines Stiftungsgeschäfts unter Lebenden (§ 7 Abs. 1 Nr. 8 ErbStG). Dieses Stiftungsgeschäft beinhaltet die Übertragung bestimmter Vermögensgegenstände auf eine mit Rechtsfähigkeit ausgestattete Einrichtung, die eine selbständige, nicht an Personen gebundene Vermögensmasse mit eigener Vermögenszuständigkeit bildet. Laut der Stiftungssatzung handelt es sich im Streitfall um eine rechtsfähige Stiftung nach dem Recht des Fürstentums Liechtenstein. Der Stifter hatte sich keine Widerrufs- und Änderungsrechte vorbehalten. Der Tatbestand des § 7 Abs. 1 Nr. 8 ErbStG bezieht sich nicht nur auf im Inland errichtete Familienstiftungen (Gebel in Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, Loseblatt, Stand Dez. 2018, § 7 Rdnr. 332), sondern umfasst auch die im vorliegenden Streitfall erfolgte Errichtung einer liechtensteinischen Stiftung.
a) Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 ErbStG sind in den Fällen des § 7 Abs. 1 Nr. 8 ErbStG der Besteuerung das Verwandtschaftsverhältnis des nach der Stiftungsurkunde entferntesten Berechtigten zu dem Schenker zugrunde zu legen, sofern die Stiftung wesentlich im Interesse einer Familie oder bestimmter Familien im Inland errichtet worden ist. Damit ist die Steuerbegünstigung des § 15 Abs. 2 Satz 1 ErbStG auf die Fälle der Errichtung inländischer Familienstiftungen begrenzt. Der Begriff der Familienstiftung ist im ErbStG nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des BFH, der sich der Senat anschließt, ist die Frage, ob eine Stiftung als Familienstiftung anzusehen ist, anhand des vom Stifter verfolgten Zwecks der Stiftung zu beurteilen, wie er ihn objektiv erkennbar in der Satzung zum Ausdruck gebracht hat. "Wesentlich" im Interesse einer Familie errichtet ist eine Stiftung dann, wenn das Wesen der Stiftung nach der Satzung und ggf. dem Stiftungsgeschäft darin besteht, es der Familie zu ermöglichen, das Stiftungsvermögen, soweit es einer Nutzung zu privaten Zwecken zugänglich ist, zu nutzen und die Stiftungserträge aus dem gebundenen Vermögen an sich zu ziehen (BFH-Urteile vom 10. Dezember 1997 II R 25/94, Sammlung der Entscheidungen des BFH - BFHE - 185, 58, Bundessteuerblatt - BStBl - II 1998, 114 und vom 18. November 2009 II R 46/07, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 2010, 898).
b) Im Streitfall handelt es sich - dies ist auch zwischen den Beteiligten unstreitig - um eine solche Familienstiftung. Die Berücksichtigung der Steuerermäßigung setzt somit voraus, dass sich der Sitz der Stiftung im Inland befindet. Ob es - wie in der Literatur vertreten - im Hinblick auf den bei juristischen Personen an Sitz oder Geschäftsleistung anknüpfenden Inländerbegriff des § 2 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 ErbStG genügt, dass sich zumindest die Geschäftsleitung im Inland befindet (hierzu Götz in Wilms/Jochum, ErbStG/BewG/ GrEStG, Loseblatt, Stand Febr. 2019, § 15 ErbStG Rdnr. 107; Jülicher in Troll/ Gebel/Jülicher ErbStG, Loseblatt, Stand Dez. 2018, § 15 Rdnr. 110; Stein in von Oertzen/Loose, ErbStG, 2017, § 15 Rdnr. 74), kann der Senat offen lassen. Denn im Streitfall befindet sich weder der Sitz der Stiftung noch der Ort der Geschäftsleitung im Inland.
2. Nach Überzeugung des Senats verstößt die unterschiedliche Behandlung von Familienstiftungen mit Sitz im Inland gegenüber ausländischen Familienstiftungen nach § 15 Abs. 2 Satz 1 ErbStG nicht gegen bilaterale Abkommen; insbesondere verstößt es nicht gegen Art. 24 DBA (a. A. Gierhake, ZErb 2016, 163).
Die Bundesrepublik Deutschland und das Fürstentum Liechtenstein haben am 17. November 2011 das Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und der Steuerverkürzung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen abgeschlossen. Der Bundestag hat diesem am 5. Dezember 2012 (BGBl II 2012, 1462) zugestimmt. Nach Art. 2 DBA bezieht sich das Abkommen zwar auf Steuern vom Einkommen und vom Vermögen, Art. 24 Abs. 6 DBA erweitert den Anwendungsbereich bezüglich des Verbots von Diskriminierungen aber auf Steuern jeder Art und Bezeichnung und kann insoweit für die Schenkungsteuer herangezogen werden (Hardt in Wassermeyer, DBA, Band IV, Loseblatt, Stand September 2018, Liechtenstein Art. 24 Rdnr. 152).
Gemäß Art. 24 Abs. 1 Satz 1 DBA dürfen Staatsangehörige eines Vertragsstaates im anderen Vertragsstaat keiner Besteuerung oder damit zusammenhängenden Verpflichtung unterworfen werden, die anders oder belastender ist, als die Besteuerung oder die damit zusammenhängenden Verpflichtungen, denen Staatsangehörige des anderen Staates unter gleichen Verhältnissen, insbesondere hinsichtlich der Ansässigkeit, unterworfen sind oder unterworfen werden können.
Dieses Verbot der Diskriminierung im Sinne des Art. 24 Abs. 1 DBA, dessen Anwendungsbereich sich auch auf juristische Personen erstreckt (vgl. Art. 3 Abs. 1 Buchst. j DBA) untersagt eine Schlechterbehandlung von Ausländern gegenüber Staatsangehörigen unter gleichen Verhältnissen. Damit ist das Diskriminierungsverbot zu unterscheiden von der grundsätzlich zulässigen steuerlichen Differenzierung nach der Ansässigkeit bzw. zwischen unbeschränkter und beschränkter Steuerpflicht (Hardt in Wassermeyer, DBA, Band IV, Loseblatt, Stand September 2018, Liechtenstein, Art. 24 Rdnr. 152). Da Art. 24 Abs. 1 DBA den Begriff "unter gleichen Verhältnissen" dahingehend konkretisiert, dass ein in einem Staat ansässiger und ein dort nicht ansässiger Steuerpflichtiger sich nicht in gleichen Verhältnissen befinden, verstoßen steuerliche Vorschriften, die eine unterschiedliche Behandlung aufgrund der Ansässigkeit vorsehen, selbst dann nicht gegen Art. 24 Abs. 1 DBA, wenn dies mittelbar zu einer Ausländerdiskriminierung führt (von Pannwitz in Haase, Außensteuergesetz/Doppelbesteuerungsabkommen, 3. Auflage 2016, Art. 24 MA II Rdnr. 3, 18). Auch nach Rechtsprechung des BFH beschränkt sich das Diskriminierungsverbot des DBA auf solche Schlechterstellungen, die darauf abstellen, ob die Errichtung der betreffenden Körperschaft nicht nach inländischem, sondern nach dem Recht des anderen DBA-Staates vorgenommen worden ist. Dagegen greift das Diskriminierungsverbot nicht ein, wenn der deutsche Gesetzgeber - wie im Streitfall - steuerliche Vergünstigungen für Körperschaften vorsieht, deren Geschäftsleitung oder deren Sitz im deutschen Inland liegt, während er Körperschaften mit Sitz und Geschäftsleitung im Ausland von dieser Vergünstigung ausschließt, gleichgültig nach welchem Recht sie errichtet worden sind (vgl. BFH-Urteil vom 3. August 1983 II R 20/80, BFHE 139, 298, BStBl II 1984, 9, m. w. N.).
3. Der Senat erachtet jedoch eine weitergehende Auslegung der Steuerermäßigungsvorschrift als europarechtlich geboten, da die fehlende Einbeziehung der Stiftung mit Sitz in Liechtenstein in den Anwendungsbereich des § 15 Abs. 2 Satz 1 ErbStG gegen die im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) gewährleistete Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 40 EWR-Abkommen i. V. m. Anhang XXII EWR-Abkommen, Art. 63 und Art. 65 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV -; früher Art. 56 und Art. 58 des EG-Vertrags) verstößt.
a) Als Mitglied des europäischen Wirtschaftsraums gelten gegenüber dem Fürstentum Liechtenstein - neben dem allgemeinen Diskriminierungsverbot des Art. 4 EWR-Abkommen - auch die Grundfreiheiten des Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehrs uneingeschränkt (vgl. Art. 126 EWR-Abkommen), wobei die spezielleren Grundfreiheiten mit den darin enthaltenen Diskriminierungsverboten Anwendungsvorrang gegenüber dem allgemeinen Diskriminierungsverbot des Art. 4 EWR-Abkommen haben (Hardt in Wassermeyer, DBA, Band IV, Loseblatt, Stand September 2018, Liechtenstein Art. 24 Rdnr. 15 ff.).
Hinsichtlich der Kapitalverkehrsfreiheit bestimmt Art. 40 EWR-Abkommen, dass der Kapitalverkehr in Bezug auf Berechtigte, die in den EG-Mitgliedstaaten oder den EFTA-Staaten ansässig sind, im Rahmen dieses Abkommens keinen Beschränkungen und keiner Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit oder des Wohnortes der Parteien oder des Anlageortes unterliegt. Ergänzend verweist Anhang XII des Abkommens auf Richtlinie 88/361/EWG des Rates vom 24. Juni 1988. Darüber hinaus sieht Art. 6 EWR-Abkommen eine europarechtskonforme Auslegung des Abkommens vor, soweit die EWR-Bestimmungen mit den Unionsregelungen - wie im Fall der Grundfreiheiten - im Wesentlichen identisch sind.
Dies führt im Ergebnis dazu, dass der EuGH die Grundfreiheiten des EWR-Abkommens und die in der europäischen Union geltenden Grundfreiheiten parallel auslegt (vgl. Schwenke/Hardt in Wassermeyer, DBA, Band I, Loseblatt, Stand September 2018, MA Vor 1, Rdnr. 102, mit einer Vielzahl von Rechtsprechungsnachweisen; zur Übertragung der Grundsätze der Art. 63 und 65 AEUV vgl. EuGH-Urteil vom 8. November 2012 C-342/10 - Kommission/ Finnland -, Internationales Steuerrecht - IStR - 2013, 204).
b) Unter Berücksichtigung der zum Verhältnis von Grundfreiheiten und direkten nationalen Steuern ergangenen Rechtsprechung verletzt die fehlende Einbeziehung einer Liechtensteiner Stiftung in die Steuerbegünstigung des § 15 Abs. 2 Satz 1 ErbStG die Kapitalverkehrsfreiheit.
aa) Der EuGH hat in mehreren Entscheidungen zur Vereinbarkeit der Besteuerung von Zuwendungen durch die Mitgliedsstaaten mit der unionsrechtlich gewährleisteten Kapitalverkehrsfreiheit Stellung genommen (u. a. EuGH-Urteile vom 30. Juni 2016 C-123/15 - Feilen -, BStBl II 2017, 424; vom 8. Juni 2016 C-479 - Hünnebeck -, Deutsches Steuerrecht - DStR - 2016, 1360; vom 4. September 2014 C-211/13 - Kommission/ Deutschland - DStR 2014, 1818; vom 17. Oktober 2013 C-181/12 - Welte -, DStR 2013, 2269 [BFH 13.06.2013 - VI R 17/12]; vom 15. September 2011 C-132/10 - Halley-, BFH/NV 2011, 1997; vom 10. Februar 2011 C-25/10 - Missionswerk Heukelbach -, Slg. 2011, I-497; vom 22. April 2010 C-510/08 - Mattner -, Slg. 2010, I-3553; vom 12. Februar 2009 C-67/08 "Block", Slg. 2009, I-883; vom 11. September 2008 C-11/07 - Eckelkamp -, Slg. 2008, I-6845; vom 11. September 2008 C-43/07 - Arens-Sikken -, Slg. 2008, I-6887 und vom 11. Dezember 2003 C-364/01 - Barbier -, Slg. 2003, I-15013).
Bei Übertragung der darin enthaltenen Grundsätze auf den vorliegenden Streitfall steht für den Senat zweifelsfrei fest, dass die streitgegenständliche Zuwendung des (inländischen) Klägers an die Stiftung mit Sitz und Geschäftsleitung in Liechtenstein erfolgte, nicht als ein nur innerstaatlicher Vorgang anzusehen ist und somit unter die Bestimmungen über den Kapitalverkehr fällt.
Die steuerliche Behandlung von Schenkungen fällt unabhängig davon, ob es sich bei der Zuwendung um Geldbeträge, um bewegliche oder um unbewegliche Sachen handelt, unter die Kapitalverkehrsfreiheit; ausgenommen sind lediglich diejenigen Fälle, die mit keinem ihrer wesentlichen Elemente die Grenzen eines Mitgliedstaats überschreiten (vgl. EuGH-Urteil vom 22. April 2010 C-510/08 - Mattner -, Slg. 2010, I-3553). Unstreitig hiervon mitumfasst wird die Einbringung des Stiftungsvermögens in eine Stiftung bei deren Gründung durch den Stifter (EuGH-Urteil vom 17. September 2015 C-589/13 - F.E. Familienprivatstiftung Eisenstadt -,Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht - NZG - 2015, 1440).
bb) Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH gehören zu den Maßnahmen, die nach Art. 63 Abs. 1 AEUV als Beschränkungen des Kapitalverkehrs verboten sind, solche, die geeignet sind, Gebietsfremde von Investitionen in einem Mitgliedstaat oder die dort Ansässigen von Investitionen in anderen Staaten abzuhalten (vgl. insbesondere EuGH-Urteil vom 10. Februar 2011 C-436/08 und C-437/08 - Haribo Lakritzen Hans Riegel und Österreichische Salinen, Slg 2011, I-305, 50). Eine solche Maßnahme stellt auch die Besteuerung einer Schenkung dar, wenn sich der Gegenstand der Schenkung in einem Mitgliedsstaat befindet und der Schenker in einem anderen Mitgliedsstaat ansässig ist, da die Besteuerung eine Wertminderung der Schenkung bewirkt (vgl. EuGH-Urteil vom 4. September 2014 C-211/13 - Kommission/Deutschland -, DStR 2014, 1818 unter Verweis auf die Urteile vom 17. Oktober 2013 C-181/12 - Welte -, DStR 2013, 2269 [BFH 13.06.2013 - VI R 17/12] und vom 22. April 2010 C-510/08 - Mattner -, Slg. 2010, I-3553, 41 und die dort aufgeführte Rechtsprechung).
Den vorgenannten Entscheidungen entnimmt der Senat den Grundsatz, dass innerstaatliche Besteuerungsnormen der Kapitalverkehrsfreiheit immer dann entgegenstehen, wenn Auslandsvermögen aufgrund fehlender Abzugsmöglichkeit von Belastungen oder aus formellen Gründen, z. B. kürzeren Verjährungsfristen, ungünstiger bzw. höher bewertet wird als Inlandsvermögen oder wenn Inländer als unbeschränkt Steuerpflichtige aufgrund höherer Freibeträge oder geringerer Steuersätze weniger Steuer auf gleiche Erwerbe bezahlen müssen als beschränkt Steuerpflichtige (so auch Urteil des Hessischen FG vom 3. Juli 2013 1 K 608/10, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2013, 2035).
Im Streitfall eröffnet die Regelung des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG einen Anspruch auf Ermäßigung oder sogar Befreiung bei Zuwendungen eines Inländers an eine im Inland ansässige Familienstiftung, indem sie von der Bemessungsgrundlage der Steuer eine Steuerermäßigung in Abzug bringt. Die Regelung hat somit zur Folge, dass eine Zuwendung an eine Stiftung mit Sitz und Geschäftsleitung in Liechtenstein, deren Begünstigte - wie im Streitfall - ausschließlich aus Abkömmlingen gerader Linie bestehen, in Deutschland einer höheren Schenkungsteuer unterliegt als dies der Fall wäre, wenn die nämliche Zuwendung an eine Stiftung mit Sitz in Deutschland erfolgt wäre.
Damit verfügt eine inländische Stiftung gegenüber Stiftungen mit Sitz im Ausland - unter im Übrigen gleichen Bedingungen - dauerhaft über höhere finanzielle Mittel bzw. - bei Übernahme der Schenkungsteuer durch den Zuwendenden wie im Streitfall - muss der Inländer einen höheren finanziellen Aufwand betreiben, um eine ausländische Stiftung mit dem gleichen Kapital auszustatten als dies bei einer inländischen Stiftung notwendig wäre. Ein solcher Liquiditätsnachteil, der bei einem grenzüberschreitenden Sachverhalt auftritt, stellt nach der Überzeugung des Senats eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit dar (vgl. hierzu EuGH-Urteil vom 17. September 2015 C-589/13 - F.E. Familienprivatstiftung Eisenstadt, NZG 2015, 1440 [OLG Köln 29.06.2015 - 8 AR 39/15]).
c) Nach Überzeugung des Senats ist diese verbotene Beschränkung des Kapitalverkehrs durch § 15 Abs. 2 Satz 1 ErbStG auch nicht aufgrund von Bestimmungen des Vertrags gerechtfertigt (so im Ergebnis auch Gierhake, ZErb 2016, 163; Götz in Wilms/Jochum, ErbStG/BewG/GrEStG, Loseblatt, Stand Febr. 2019, § 15 ErbStG Rdnr. 108 ff.; Kellermann/Schnitger, IStR 2005, 253; Thömmes/Stockmann, IStR 1999, 261; Thonemann, ErbStB 2005, 220; wohl auch Stein in von Oertzen/Loose, ErbStG, 2017, § 15 Rdnr. 76; a. A. aufgrund der Rechtfertigung über die nur gegenüber inländischen Stiftungen geltende Erbersatzsteuer wohl Jülicher in Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG Loseblatt, Stand Dez. 2018, § 15 Rdnr. 110; Weinmann in Moench/Weinmann, ErbStG, Loseblatt, Stand September 2018, § 15 Rdnr. 40).
(1) Nach Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV berührt Art. 63 AEUV nicht das Recht der Mitgliedstaaten, die einschlägigen Vorschriften ihres Steuerrechts anzuwenden, die Steuerpflichtige mit unterschiedlichem Wohnort oder Kapitalanlageort unterschiedlich behandeln.
Diese Bestimmung stellte eine Ausnahme vom Grundprinzip des freien Kapitalverkehrs dar und ist infolgedessen eng auszulegen. Sie kann somit nicht dahin verstanden werden, dass jede Steuerregelung, die zwischen Steuerpflichtigen nach ihrem Wohnort oder nach dem Mitgliedstaat ihrer Kapitalanlage unterscheidet, ohne weiteres mit dem Vertrag vereinbar wäre. Die in Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV vorgesehene Ausnahme wird nämlich ihrerseits durch Abs. 3 dieses Artikels eingeschränkt, wonach die in Art. 65 Abs. 1 AEUV genannten nationalen Vorschriften weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des freien Kapital- und Zahlungsverkehrs im Sinne des Art. 63 AEUV darstellen dürfen.
Deshalb ist zwischen den nach Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV erlaubten Ungleichbehandlungen und den nach Art. 65 Abs. 3 AEUV verbotenen willkürlichen Diskriminierungen zu unterscheiden. Eine nationale Steuerregelung, die für die Festsetzung der Schenkungsteuer bei einem Tatbestandsmerkmal danach unterscheidet, ob der Zuwendende oder der Erwerber seinen Wohnsitz in diesem Mitgliedstaat hat oder beide in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, kann nur dann mit den Vertragsbestimmungen über den freien Kapitalverkehr vereinbar sein, wenn die unterschiedliche Behandlung Situationen betrifft, die objektiv nicht miteinander vergleichbar sind, oder wenn sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist (ständige Rechtsprechung des EuGH; vgl. EuGH-Urteile vom 30. Juni 2016 C-123/15 - Feilen -, BStBl II 2017, 424 und vom 17. Oktober 2013 C-181/12 - Welte -, DStR 2013, 2269 [BFH 13.06.2013 - VI R 17/12] sowie die dort aufgeführte Rechtsprechung.).
Da die Steuerbarkeit des Übergangs von Vermögen aufgrund eines Stiftungsgeschäfts nach § 7 Abs. 1 Nr. 8 ErbStG sowohl rein inländische Sachverhalte umfasst als auch die im vorliegenden Streitfall erfolgte Errichtung einer Liechtensteinischen Stiftung, jedoch die Begünstigung § 15 Abs. 2 Satz 1 ErbStG bei Errichtungen von Familienstiftungen nur dann greift, wenn der Sitz der Stiftung sich im Inland befindet, sind die in Rede stehenden Situationen objektiv vergleichbar.
Als zwingende Gründe des Allgemeininteresses, die die unterschiedliche Behandlung in diesem Zusammenhang rechtfertigen könnten, kommt nach der Überzeugung des Senats nur die Notwendigkeit der Kohärenz eines Steuersystems bzw. die Wahrung einer ausgewogenen Aufteilung der Steuerhoheit in Betracht. Denn - wie der Kläger zu Recht vorträgt - vermag das Erfordernis der fiskalischen Kontrolle der Stiftungstätigkeit spätestens seit Abschluss des Informationsaustauschabkommens zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung des Fürstentums Liechtenstein über die Zusammenarbeit und den Informationsaustausch in Steuersachen vom 2. September 2009 (umgesetzt durch das Zustimmungsgesetz vom 18. August 2010, BGBl II 2010, 951) keine Ungleichbehandlung mehr zu rechtfertigen (vgl. Gierhake, ZErb 2016, 163; Kirchhain, IStR 2015, 246).
Nach der Rechtsprechung des EuGH kann die Notwendigkeit, die Kohärenz eines Steuersystems zu wahren, eine Beschränkung der Ausübung der vom Vertrag gewährleisteten Grundfreiheiten rechtfertigen. Eine solche Rechtfertigung ist jedoch nur zulässig, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem betreffenden steuerlichen Vorteil und dessen Ausgleich durch eine bestimmte steuerliche Belastung dargetan ist, wobei die Unmittelbarkeit dieses Zusammenhangs anhand des Ziels der fraglichen Regelung beurteilt werden muss (EuGH-Urteil vom 30. Juni 2016 C-123/15 - Feilen -, BStBl II 2017, 424 unter Verweis auf Urteil vom 17. Oktober 2013 C-181/12 - Welte -, DStR 2013, 2269 [BFH 13.06.2013 - VI R 17/12], sowie die dort angeführte Rechtsprechung). Die Ausgestaltung der fraglichen Steuervergünstigung und der (entsprechenden) Steuerbelastung muss hierbei einer "spiegelbildlichen Logik" folgen (EuGH-Urteil vom 30. Juni 2016 C-123/15 - Feilen -, BStBl II 2017, 424 unter Verweis auf Urteile vom 1. Dezember 2011, C-250/08 - Kommission/Belgien - Slg. 2011, I-12341 und C-253/09 - Kommission/Ungarn -, Slg. 2011, I-12391).
Der Rechtfertigungsgrund der Wahrung einer ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis wurde vom EuGH zur Rechtfertigung einer die Grundrechte der Freizügigkeit beschränkenden oder beeinträchtigenden Maßnahme im Bereich der unmittelbaren Steuern anerkannt, kann aber nach Ansicht des Senats auch für die Rechtfertigung von die Kapitalverkehrsfreiheit beschränkenden Vorschriften des Erb- und Schenkungsteuerrechts herangezogen werden. Es erlaubt den Mitgliedsstaaten, den Steuerpflichtigen die Möglichkeit einer Wahl zwischen mehreren Steuersystemen zu verweigern, wenn dies das Recht eines Mitgliedstaats auf Ausübung seiner Steuerhoheit gefährden würde (ausführlich zum Rechtfertigungsgrund der Wahrung einer ausgewogenen Aufteilung der Steuerhoheit: Schlussanträge des Generalanwalts/der Generalanwältin vom 17. März 2016 in Sachen C-123/15 - Feilen -, zitiert nach juris). Entscheidend ist auch hier, welches Ziel der Gesetzgeber mit der Regelung verfolgt.
Der Senat vermag im § 1 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG keine Rechtfertigung für die Beschränkung der Begünstigung des § 15 Abs. 2 Satz 1 ErbStG zu sehen. Nach Überzeugung des Senats fehlt es bereits am hierzu notwendigen gesetzgeberischen Ziel. Die Regelung des § 15 Abs. 2 Satz 1 ErbStG bestand bereits in vergleichbarer Form, als der Gesetzgeber die so genannte Ersatzerbschaftsteuer eingeführt hat. Aus den vorliegenden Gesetzgebungsmaterialien vermag der Senat nicht zu schließen, dass der Gesetzgeber bei Einführung des § 1 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG bewusst die Inlandsbeschränkung in § 15 Abs. 2 Satz 1 ErbStG im Hinblick auf die nur für inländische Stiftungen geltende Ersatzerbschaftsteuer geschaffen hat (vgl. Thömmes/Stockmann, IStR 1999, 261; für eine gesetzgeberische Verbindung der Ersatzerbschaftsteuer mit der begünstigten Besteuerung bei Auflösung - §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 7 Abs. 1 Nr. 9 ErbStG 1974 i. V. m. Art. 7 Satz 1 aber BFH-Urteil vom 6. Dezember 1989 II R 18/87, BFHE 159, 221, BStBl II 1990, 221).
Im Rahmen der Erbschaftsteuerreform 1974 (Gesetz zur Reform des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuerrechts - Erbschaftsteuerreformgesetz 1974 - vom 17. April 1974, BGBl I 1974, 933) wurde eine periodisch wiederkehrende Erbschaftsbesteuerung von Familienstiftungen und von -vereinen geschaffen (Ersatzerbschaftsteuer; vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG). Der Gesetzgeber wollte möglichst die gesamten Vermögen einmal im Generationswechsel der Steuer unterwerfen. Vor der Reform der Erbschaftsteuer war zwar die Gründung einer Stiftung der Besteuerung zu unterwerfen (§ 7 Abs. 1 Nr. 8 Satz 1 ErbStG; § 3 Abs. 1 Nr. 7 ErbStG 1959), nicht aber ein "Generationswechsel". Dies führte dazu, dass in Familienstiftungen gebundenes Vermögen über Generationen hinweg erbschaftsteuerfrei blieb. Denn im Gegensatz zu Kapitalgesellschaften, bei denen eine Besteuerung beim Anteilseigner sichergestellt ist, existieren bei einer Familienstiftung keine solchen Anteile. Der Gesetzgeber war der Auffassung, zur Erhaltung großer Familienvermögen werde aus steuerlichen Gründen immer mehr die Rechtsform der Stiftung gewählt, so dass diese Besteuerungslücke zu schließen sei. Ein Bezug zur Inlandsbeschränkung in § 15 Abs. 2 ErbStG findet sich nicht.
Bereits die vorhergehende Fassung des Erbschaftsteuergesetzes - das Erbschaftsteuergesetz vom 24. März 1959 (BStBl 1959 I 159) - unterwarf nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 3 Abs. 1 Nr. 7 ErbStG 1959 den Übergang von Vermögen aufgrund eines Stiftungsgeschäfts unter Lebenden der Steuerpflicht. Gleichzeitig bestimmte § 10 Abs. 2 Hs. 2 ErbStG 1959 für diese Fälle der Besteuerung, das Verwandtschaftsverhältnis des nach der Stiftungsurkunde entferntest Berechtigten zu dem Schenker zugrunde zu legen, "sofern die Stiftung wesentlich im Interesse einer Familie oder bestimmter Familien gemacht ist."
Im Entwurf des Steuerreformgesetzes vom 10. März 1972 (BR-Drs. 140/72; dem Bundestag am 4. Mai 1972 zugeleitet - BT-Drs. VI/3418) wurde in § 15 Abs. 2 Satz 1 ErbStG-Entwurf diese Regelung mit dem Zusatz "im Inland" übernommen (vgl. § 15 Abs. 2 Satz 1 ErbStG). Aus welchem Grund dieser Zusatz eingefügt wurde, vermag der Senat aus heutiger Sicht nicht mehr nachzuvollziehen. In der Begründung des Gesetzesentwurfs, der - was im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens wieder entfiel - eine Mindestbesteuerung nach Steuerklasse II vorsah, heißt es hierzu lediglich: "In sachlicher Hinsicht ist in Satz 1, der dem zweiten Halbsatz des § 10 Abs. 2 ErbStG entspricht, die Regelung neu, dass der Übergang des Vermögens auf die Familienstiftung mindestens nach Steuerklasse II zu versteuern ist." Ob der damalige Gesetzgeber überhaupt bewusst mit der Beschränkung "im Inland" eine Einschränkung gegenüber der bisherigen Regelung vornehmen wollte, erscheint daher bereits zweifelhaft. Erst der zweite Bericht des Finanzausschusses vom 3. Dezember 1973 (BT-Drs. 7/1333) - also zwanzig Monate später - enthielt dann erstmals die Einführung einer Ersatzerbschaftsteuer. Daher ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien in keiner Weise ein - für eine europarechtliche Rechtfertigung - spiegelbildlicher Zusammenhang zwischen der Schaffung der Erbersatzsteuer und der Einschränkung der Steuerbegünstigung auf Steuerinländer. Auch den Ausführungen in dem - vom BFH zur Begründung seines Urteils vom 6. Dezember 1989 II R 18/87, BFHE 159, 221, BStBl II 1990, 21 [BFH 20.09.1989 - X R 43/86] - herangezogenen Protokoll der Verhandlung des Deutschen Bundestages vom 6. Dezember 1973 (7. Wahlperiode, 69. Sitzung, S. 4128 linke Spalte, vorletzter Absatz) vermag der Senat keinen solchen Zusammenhang zu entnehmen.
Auch wenn nach heutiger Rechtslage sowohl die Gewährung einer Steuervergünstigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 ErbStG als auch die Belastung durch die Ersatzerbschaftsteuer nach § 1 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG voraussetzen, dass die Stiftung im Inland errichtet wurde, vermag der Senat aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens nicht die Überzeugung zu gewinnen, dass die Beschränkung der Vergünstigung und die Einführung der Ersatzerbschaftsteuer in einem quasi spiegelbildlichen Zusammenhang stehen, der einer - für eine europarechtliche Rechtfertigung notwendigen - Verhältnismäßigkeitsprüfung (vgl. insoweit EuGH-Urteil vom 30. Juni 2016 C-123/15 - Feilen -, BStBl II 2017, 424, m. w. N.) zugänglich ist.
c) Zur Beseitigung der Europarechtswidrigkeit ist im Streitfall die Steuerbegünstigung des § 15 Abs. 2 Satz 1 ErbStG zu gewähren.
Den Regelungen des EWR-Abkommen kommt - ebenso wie dem Unionsrecht - Anwendungsvorrang zu (Art. 7, 120 EWR-Abkommen; BFH-Urteil vom 9. Mai 2012 X R 43/10, HFR 2013, 19). Um diesen Anwendungsvorrang hinreichend zu gewährleisten, haben die nationalen Gerichte nach der Rechtsprechung des EuGH "unter Berücksichtigung des gesamten nationalen Rechts und unter Anwendung der Auslegungsmethoden alles zu tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit des vorrangig geltenden Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von dem Gemeinschaftsrecht verfolgten Ziel übereinstimmt" (EuGH-Urteile vom 4. Juli 2006 C-212/04 - Adeneler -, Slg. 2006, I-6057; vom 19. Januar 2010 C-555/07 - Kücükdeveci -, Slg. 2010, I-365, DB 2010, 228).
Dieser vom EuGH für die Rechtsstreite zwischen Privaten entwickelte Grundsatz (vgl. Urteile 19. Januar 2010 C-555/07 - Kücükdeveci -, Slg. 2010, I-365, DB 2010, 228) ist auf Rechtsstreitigkeiten im Bereich der finanzgerichtlichen Rechtsprechung übertragbar (vgl. BFH-Urteil vom 9. Mai 2012 I R 73/10, BFHE 238, 1, BStBl II 2013, 566; zur unmittelbaren Anwendung von Europarecht vgl. auch Urteile des Finanzgerichts Münster vom 13. Juli 2007 9 K 1080/04 K,G,F, EFG 2007, 1976 [FG Münster 13.07.2007 - 9 K 1080/04 K,G,F] und des Finanzgerichts München vom 19. September 2016 7 K 1118/16, EFG 2016, 1991; nachfolgend BFH-Urteil vom 24. Juli 2018 I R 75/16, DStR 2019, 214).
Im Hinblick auf diese rechtliche Wertung hält der Senat eine Vorlage nach Art. 267 Abs. 2 AEUV nicht für erforderlich.
Unter Berücksichtigung eines Freibetrages von 200.000 € und eines Steuersatzes von 15 % beträgt die festzusetzende Schenkungsteuer 0,00 €.
V. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten erfolgt gemäß § 151 Abs. 1 und 3 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10 und 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).
VI. Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zur Fortbildung des Rechts zugelassen.
RechtsgebietStiftung; Lichtenstein; Kapitalsverkehrsfreiheit


Ferienwohnung | Rechtslupe
Ferienwohnungen – und die Prüfung der Einkünfteerzielungsabsicht
Im Rahmen der Prüfung der Einkünfteerzielungsabsicht bei Ferienwohnungen ist nicht entscheidend, ob die Werbungskostenüberschüsse auf persönlichen Neigungen oder privaten Motiven beruhen. Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 EStG ist bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit grundsätzlich und typisierend von der Absicht des Steuerpflichtigen auszugehen,
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist bei einer Ferienwohnung grundsätzlich und typisierend von der Absicht des Steuerpflichtigen auszugehen, einen Einnahmenüberschuss zu erwirtschaften, wenn sie ausschließlich an Feriengäste vermietet und in der übrigen Zeit hierfür bereitgehalten wird und das Vermieten die ortsübliche Vermietungszeit von Ferienwohnungen ‑abgesehen von Vermietungshindernissen- nicht erheblich (d.h. um
Die im Zusammenhang mit der Beurteilung der Einkünfteerzielungsabsicht bei Ferienwohnungen bedeutsamen Rechtsfragen sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt . Die Überprüfung der Einkünfteerzielungsabsicht anhand einer Prognose bei einer besonderen Gestaltung und Ausstattung einer Wohnung sowie der besonderen Größe des Grundstücks entspricht der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs . Ebenso ist es vertretbar,
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist bei einer Ferienwohnung grundsätzlich und typisierend von der Absicht des Steuerpflichtigen auszugehen, einen Einnahmenüberschuss zu erwirtschaften, wenn sie ausschließlich an Feriengäste vermietet und in der übrigen Zeit hierfür bereitgehalten wird und das Vermieten die ortsübliche Vermietungszeit von Ferienwohnungen ‑abgesehen von Vermietungshindernissen- nicht erheblich
Eine Geschäftsveräußerung nach § 1 Abs. 1a UStG setzt voraus, dass ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird. § 1 Abs. 1a UStG dient der Umsetzung von Art.19 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006
Der Rücktritt vom Mietvertrag einer Ferienwohnung kann auch mündlich erfolgen. Voraussetzung ist aber, dass der Mieter eine Frist zur Abhilfe der Mängel setzt und so dem Vermieter die Möglichkeit zur Nacherfüllung des Vertrages gibt. Mit dieser Begründung hat das Amtsgericht München in dem hier vorliegenden Fall die Klage eines Mieters
Nach § 12 Absatz 2 Nr. 11 UStG gilt der ermäßigte Steuersatz insbesondere für die Vermietung von Wohn- und Schlafräumen, die zur kurzfristigen Beherbergung bereitgehalten werden. Dabei ist unerheblich, ob eine Ferienwohnung vorrangig zu Wohnzwecken oder zur Befriedigung der besonderen sexuellen Vorlieben angemietet wurde. Entscheidend ist allein, dass Wohn- und Schlafräume
Ferienwohnungen in Mehrfamilienhäusern sind wegen der mit ihnen typischerweise verbundenen Belastungen regelmäßig problematisch und verstoßen deshalb gegen das Rücksichtnahmegebot. So hat das Verwaltungsgericht Berlin in dem hier vorliegenden Eilverfahren entschieden und die Untersagungsverfügung des Bezirksamts Berlin Pankow für die Nutzung von Wohnungen als Ferienwohnungen bestätigt. Die Antragstellerin ist Eigentümerin eines
Die Nutzung einer spanischen Ferienimmobilie kann zu steuerpflichtigen Gewinnausschüttungen und damit in Deutschland zu beträchtlichen Einkommensteuerforderungen führen, nämlich dann, wenn die Immobilie einer spanischen Kapitalgesellschaft gehört und deren Gesellschafter als Nutzende der Immobilie in Deutschland wohnen. Die unentgeltliche Nutzung der in Spanien belegenen Ferienimmobilie einer spanischen Kapitalgesellschaft in der Rechtsform


BFH, Revisionsurteil vom 25. August 2009, IX R 3/09 - Kanzlei Prof. Schweizer Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
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BFH, Revisionsurteil vom 25. August 2009, IX R 3/09
a) Als außerordentliche Einkünfte kommen danach Entschädigungen i.S. des § 24 Nr. 1 EStG in Betracht. Eine Entschädigung nach § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG wird als Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen gewährt. Sie muss deshalb unmittelbar durch den Verlust von steuerbaren Einnahmen bedingt sowie dazu bestimmt sein, diesen Schaden auszugleichen und auf einer neuen Rechts- oder Billigkeitsgrundlage beruhen (vgl. die ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs --BFH--, z.B. BFH-Urteil vom 10. Juli 2008 IX R 84/07, BFH/NV 2009, 130, m.w.N.).
aa) Das Gesetz verlangt in § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG nicht, das zugrunde liegende Rechtsverhältnis (hier: Arbeitsverhältnis) müsse gänzlich beendet werden. Der Arbeitnehmer muss seine Tätigkeit nicht in vollem Umfang aufgeben. Das Gesetz setzt lediglich voraus, dass Einnahmen wegfallen und dass dafür Ersatz geleistet wird. Dies ist der Fall, wenn die Parteien des Arbeitsvertrags eine Verminderung der Arbeitszeit vereinbaren, die Vollzeitbeschäftigung des Arbeitnehmers also in eine Teilzeitbeschäftigung überführen und der Arbeitnehmer dafür abgefunden wird. Der Senat folgt insoweit der überwiegenden Auffassung, wie sie im Schrifttum z.B. für eine Änderungskündigung vertreten wird (vgl. insbesondere Offerhaus, Deutsche Steuerzeitung 1994, 225, 227; Geserich, in: Kirchhof/ Söhn/Mellinghoff, EStG, § 24 Rz B 38; Sieker, in: Kirchhof/ Söhn/Mellinghoff, EStG, § 34 Rz B 80; Mellinghoff in Kirchhof, EStG, 8. Aufl., § 24 Rz 11; Horn in Herrmann/Heuer/Raupach, § 24 EStG Rz 41 Stichwort "Änderungskündigung").
(1) Sollte die Rechtsprechung des XI. Senats (vgl. z.B. die BFH-Urteile vom 10. Oktober 2001 XI R 54/00, BFHE 197, 54, BStBl II 2002, 181, und vom 12. April 2000 XI R 1/99, BFH/NV 2000, 1195, m.w.N.) jedoch so verstanden werden, wie dies das FG und das FA in dem Sinne getan haben, eine Entschädigung setze voraus, das zugrunde liegende Arbeitsverhältnis müsse --in vollem Umfang-- beendet werden (anders aber --ohne Begründung im Sinne der oben dargestellten Grundsätze-- BFH-Urteil vom 29. Oktober 1998 XI R 63/97, BFHE 188, 143, BStBl II 1999, 588, bei Ausgleichszahlungen aus Anlass einer betriebsinternen Umsetzung auf einen geringer entlohnten Arbeitsplatz), könnte der erkennende Senat dem nicht folgen.
Ferner bedarf es einer restriktiven Interpretation des Entschädigungsbegriffs nicht. Dem Zweck des § 34 Abs. 2 EStG, die Auswirkungen des progressiven Tarifs abzuschwächen (vgl. dazu Sieker, a.a.O., EStG § 34 Rz A 1, A 151 ff.) genügt es, wenn die Zuordnung der Einkünfte zum Katalog des § 34 Abs. 2 EStG von einem besonderen Ereignis abhängig gemacht (so zutreffend Geserich, a.a.O.) und nur dann begünstigt besteuert werden, wenn es zu einer Zusammenballung von Einkünften kommt (vgl. dazu BFH-Urteil vom 9. Oktober 2008 IX R 85/07, BFH/NV 2009, 558, m.w.N.).
(3) Einer Vorlage an den Großen Senat nach § 11 Abs. 3 FGO wegen Abweichung von der Rechtsprechung des XI. Senats bedarf es schon deshalb nicht, weil die Zuständigkeit für Entschädigungen i.S. von § 24 Nr. 1 EStG bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit nach dem Geschäftsverteilungsplan des BFH für das Jahr 2009 (BStBl II 2009, 175) auf den IX. Senat (vgl. dort A. Sachliche Zuständigkeit der Senate, IX. Senat Nr. 1 Buchst. f) übergegangen ist (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 30. November 2005 I R 128, 129/04, BFH/NV 2006, 1261; Brandis in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 11 FGO Rz 5, m.w.N.).
2. Die Sache ist nicht spruchreif. Das FG wird in einer neuen Verhandlung und Entscheidung zu prüfen haben, ob die Klägerin bei der Änderung ihres Arbeitsvertrags unter rechtlichem, wirtschaftlichem oder tatsächlichem Druck gehandelt hat (vgl. zu diesem Erfordernis die ständige Rechtsprechung des BFH, z.B. BFH-Urteil vom 11. Januar 2005 IX R 67/02, BFH/NV 2005, 1044, m.w.N.). Das Vorliegen oder Nichtvorliegen dieses Merkmals muss das FG feststellen. Es reicht nicht aus, wenn das FG --wie im Streitfall-- das Nichtvorliegen lediglich nicht für ausgeschlossen hält und nur vermutet, dass die Initiative zur Vertragsänderung von der Klägerin ausgegangen sei. Das FG wird ferner ermitteln müssen, ob es im Streitjahr zu einer Zusammenballung der Einkünfte der Klägerin gekommen ist (vgl. dazu insbesondere das BFH-Urteil in BFH/NV 2009, 558).
FG Berlin-Brandenburg, 11 K 1839/05, 17.09.2008


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