BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 16.5.2013, B 3 KR 32/12 R
ECLI:DE:BSG:2013:160513UB3KR3212R0
Krankenversicherung - Krankenhaus - stationärer Aufenthalt innerhalb der Grenzverweildauer - Auffälligkeit der Krankenhausrechnung - Einleitung eines Prüfverfahrens durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung - rechtsmissbräuchliches Prüfverhalten - Landessozialgerichte - besondere Stellung in der Rechtspflege - zugelassene Krankenhäuser - Behandlungspflicht steht Vergütungsanspruch gegenüber
1. Bei Krankenhausaufenthalten innerhalb der Grenzverweildauer (Regelbehandlungszeiträume) ist die Dauer der Leistungserbringung grundsätzlich nicht allein deshalb "auffällig" iS des § 275 Abs 1 Nr 1 SGB 5, weil die Behandlung des Versicherten exakt an der unteren Grenzverweildauer endete.
2. Ist wegen der Auffälligkeit einer Krankenhausrechnung ein Prüfverfahren durch den MDK nach § 275 Abs 1 Nr 1 SGB 5 einzuleiten, darf die Krankenkasse den Prüfungsauftrag nicht dadurch umgehen, dass sie das Krankenhaus auffordert, sich zur Klärung der medizinischen Fragen unmittelbar an den MDK zu wenden.
3. Zur Frage, ob ein Prüfverhalten rechtsmissbräuchlich ist, wenn es systematisch eine Vielzahl von Abrechnungsfällen einem Prüfverfahren nach § 275 Abs 1 Nr 1 SGB 5 zuführt, weil sie ein abstraktes Kürzungspotential enthalten (hier: erheblicher Vergütungsabschlag bei Unterschreitung der unteren Grenzverweildauer).
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 17. Januar 2012 wird zurückgewiesen.
Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 1337,84 Euro festgesetzt.
Streitig ist eine Restforderung der Klägerin nach stationärer Krankenhausbehandlung in Höhe von 1337,84 Euro gegen die Beklagte.
Die Klägerin bzw ihr Rechtsvorgänger, der Landkreis M. (in der Folge einheitlich: Klägerin) ist Trägerin des C. Klinikums M., das den bei der Beklagten versicherten A. M. (in der Folge: Versicherter) am 20.11.2006 wegen Stenose des Anus und Rektums, Crohn-Krankheit des Dickdarms, Crohn-Krankheit des Dünndarms sowie psychischer Verhaltensstörung durch den schädlichen Gebrauch von Tabak stationär aufnahm. Die Klägerin operierte den Versicherten am 21.11.2006 und entließ ihn am 22.11.2006. Hierfür stellte sie der Beklagten am 27.11.2006 Bezug nehmend auf die Diagnosis Related Group (DRG) G48Z (Koloskopie mit äußerst schweren oder schweren CC oder komplizierendem Eingriff) zuzüglich verschiedener Zuschläge insgesamt 2093,59 Euro in Rechnung. Mit Schreiben vom 22.12.2006 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass es sich um eine planbare Operation gehandelt habe, die am Aufnahmetag hätte erbracht werden können. Gründe, die einer Operation am Aufnahmetag entgegenstünden, seien nicht ersichtlich, weshalb die stationäre Behandlungsnotwendigkeit erst ab dem Operationstag anerkannt und der Rechnungsbetrag um 1337,84 Euro gekürzt werde. Eine Einschaltung des Medizinischen Dienstes des Bundeseisenbahnvermögens (MD BEV) erfolgte nicht. Hiergegen wandte die Klägerin ein, die Beklagte sei zur Zahlung des vollständigen Rechnungsbetrages verpflichtet, da sie innerhalb der Zahlungsfrist keine substantiierten und der Höhe nach bezifferten Einwendungen gegen die Rechnung erhoben und entgegen § 275 Abs 1 SGB V keine Stellungnahme des MD BEV eingeholt habe. Die Beklagte entgegnete, es werde nicht die stationäre Behandlungsnotwendigkeit an sich angezweifelt. Allerdings sei nicht erkennbar, aus welchen Gründen die Operation nicht bereits am Aufnahmetag durchgeführt worden sei. Soweit Gründe vorlägen, die ihre Auffassung widerlegten, könnten diese gerne dem MD BEV in Berlin schriftlich erläutert werden.
Das SG hat die auf Zahlung von 1337,84 Euro zuzüglich Zinsen gerichtete Klage abgewiesen, das LSG die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen (Urteile vom 23.11.2010 und 17.1.2012): Eine stationäre Behandlung des Versicherten am 20.11.2006 sei nicht erforderlich gewesen, was sich aus der im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens eingeholten Stellungnahme des MD BEV vom 19.3.2010 ergebe und zwischen den Beteiligten unstreitig sei. Die Beklagte habe auch das gesetzliche Prüfverfahren nicht verletzt, da sie nicht verpflichtet gewesen sei, ein solches nach § 275 Abs 1 Nr 1 SGB V einzuleiten. Doch selbst wenn man von einer entsprechenden Verpflichtung ausgehen würde, sei die Beklagte dieser nachgekommen, indem sie um die Übermittlung medizinischer Gründe für die Aufnahme des Versicherten bereits am 20.11.2006 unmittelbar an den MD BEV gebeten habe. Wörtlich heißt es sodann: "Wären die Krankenkassen tatsächlich ausnahmslos verpflichtet, den MDK bei jeder Abrechnungsnachfrage in einem Einzelfall einzuschalten, würde das gesetzliche Prüfungsrecht der Beklagten wegen der damit verbundenen völlig unabsehbaren Zahl von Verfahren praktisch leerlaufen, da diese Aufgabe allein dem MDK vorbehalten bliebe. Angesichts der hohen Zahl von Krankenhausabrechnungsvorgängen dürfte diese Verlagerung des Prüfverfahrens auf den MDK unpraktikabel sein, dem Gebot der Wirtschaftlichkeit widersprechen und das gesetzliche Prüfungsrecht der Krankenkassen aushöhlen."
Mit der durch den erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter. Die Beklagte habe eine über die Angaben nach § 301 SGB V hinausgehende medizinische Begründung des berechneten Krankenhausentgelts gefordert. Hierzu sei sie ausschließlich im Rahmen des Prüfverfahrens nach § 275 SGB V und nur mittels Einschaltung des MD BEV berechtigt. Die Verletzung des gesetzlichen Prüfverfahrens schließe alle Einwendungen der Beklagten aus, weshalb die im Rahmen des sozialgerichtlichen Verfahrens eingeholte medizinische Stellungnahme des MD BEV vom 19.3.2010 nicht hätte verwertet werden dürfen.
die Urteile des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 17. Januar 2012 und des Sozialgerichts Halle vom 23. November 2010 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 1337,84 Euro nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 27. Dezember 2006 zu zahlen.
Die Beklagte verteidigt die angegriffenen Entscheidungen und beantragt,
Die zulässige (dazu Ziffer 1) Revision der Klägerin ist nicht begründet. Die Krankenhausbehandlung des Versicherten am 20.11.2006 war medizinisch nicht erforderlich, sodass insoweit keine Zahlungspflicht der Beklagten entstanden ist (dazu Ziffer 2). Die Beklagte hat zwar das gesetzlich vorgeschriebene Prüfverfahren nach § 275 Abs 1 Nr 1 SGB V verletzt (dazu Ziffer 3); daraus folgt aber nicht, dass sie mit ihrer Einwendung gegen die Abrechnung vom 27.11.2006 ausgeschlossen ist (dazu Ziffer 4).
1. a) Der Senat sieht vorab Veranlassung, noch einmal auf die besondere Stellung der LSG als Organe der Rechtspflege hinzuweisen: Nach § 160 Abs 2 SGG ist die Revision zuzulassen, wenn eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr 1) oder wenn das Urteil des LSG von einer Entscheidung der in Nr 2 der Vorschrift genannten Gerichtshöfe abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Beide Regelungen dienen dem allgemeinen Interesse an der Wahrung der Rechtseinheit und der Rechtsfortbildung (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 160 RdNr 6 und 10a) und richten sich zuvorderst an die Instanzgerichte, denn die Beschwerde wegen der Nichtzulassung der Revision an das BSG (§ 160a SGG) ist nur als ergänzender Rechtsbehelf konzipiert. Im vorliegenden Fall ist das LSG von der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vor allem BSG Urteil vom 22.4.2009 - B 3 KR 24/07 R - SozR 4-2500 § 109 Nr 18; nachfolgend BSGE 111, 58 = SozR 4-2500 § 109 Nr 24) abgewichen und hat zudem die gesetzliche Bestimmung des § 275 Abs 1 Nr 1 SGB V, wonach die Krankenkassen in den dort genannten Fällen verpflichtet sind, eine Stellungnahme des Medizinischen Dienstes einzuholen, auf eigene Art und Weise interpretiert. Das LSG scheint den Krankenkassen ein eigenes medizinisches Prüfrecht einräumen zu wollen, wie sich aus den Urteilsgründen ergibt (Urteilsumdruck des LSG, S 11). Bei dieser Sachlage hätte es nahegelegen, dass das LSG die Revision von sich aus zulässt. Will ein Instanzgericht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweichen, etwa aus Gründen der Rechtsfortbildung oder weil sich kritische Stimmen in der Literatur dagegen erhoben haben, so muss es den Zugang zur nächsthöheren Rechtsmittelinstanz eröffnen.
b) Die Revisionsbegründung muss einen bestimmten Antrag enthalten (§ 164 Abs 2 S 3 Halbs 1 SGG), aus dem sich der Umfang der Anfechtung und ggf das mit der Revision verfolgte Leistungsbegehren ergeben. Diesem Erfordernis wird auch noch genügt, wenn die Revisionsbegründung in ihrer Gesamtheit hinreichend deutlich erkennen lässt, welches Ziel mit der Revision verfolgt und in welchem Umfang diese eingelegt wird (BSG Urteil vom 30.6.2009 - B 2 U 6/08 R - RdNr 11, UV-Recht aktuell 2009, 1088; vgl auch Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 6. Aufl 2010, IX. Kap RdNr 312 mwN). Diese Voraussetzungen sind hier trotz der Tatsache erfüllt, dass innerhalb der Revisionsbegründungsfrist kein ausformulierter Antrag eingegangen und zudem keine Rechtsnorm bezeichnet worden ist, die durch das Urteil des LSG als verletzt angesehen wird. Denn zum einen ergibt sich aus dem Einleitungssatz zu Ziffer 2 des Revisionsbegründungsschriftsatzes vom 19.12.2012, dass es der Klägerin darum geht, "die Beklagte zum Ausgleich der fälligen Rechnung … zu verurteilen" und "die anderslautende Entscheidung des LSG Sachsen-Anhalt aufzuheben". Dasselbe Ziel ergibt sich aus dem Schlusssatz der Revisionsbegründung, wonach "die Beklagte zur vollständigen Bezahlung der … erbrachten Leistungen ohne weitere Feststellungen antragsgemäß zu verurteilen" ist. Zum anderen ist auch die fehlende Bezeichnung einer Rechtsnorm, die durch das Urteil des LSG als verletzt angesehen wird, nicht hinderlich, denn es reicht aus, wenn sich aus dem Inhalt der Darlegungen eines Revisionsklägers ergibt, dass er sich mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung rechtlich auseinandergesetzt hat und weshalb er bei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Auffassung ist (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 17 RdNr 12 mwN; Leitherer aaO § 164 RdNr 9c und 11 mwN). Vorliegend lässt das Revisionsvorbringen noch hinreichend deutlich erkennen, dass es der Klägerin um die Verletzung des Prüfverfahrens nach § 275 SGB V und daraus folgend um einen Einwendungsausschluss der Beklagten geht.
2. a) Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Begehren der Klägerin, die im Streit stehende Versorgung nach der ungekürzten DRG G48Z und damit ohne Abschlag für die Unterschreitung der unteren Grenzverweildauer in Höhe von 1337,84 Euro vergütet zu erhalten. Da die Beklagte die Notwendigkeit der stationären Behandlung grundsätzlich anerkannt hat, ist nur noch darüber zu befinden, ob der Versicherte - wie die Klägerin geltend macht - schon am Vortag der Operation notwendig stationär hat aufgenommen werden dürfen und die Krankenhausleistung deshalb mit der vollen Fallpauschale zu vergüten ist. Dieses Begehren verfolgt die Klägerin zulässig mit der (echten) Leistungsklage nach § 54 Abs 5 SGG (stRsp, vgl BSGE 90, 1 = SozR 3-2500 § 112 Nr 3 S 18, 20; BSGE 100, 164 = SozR 4-2500 § 39 Nr 12, RdNr 10; BSGE 102, 172 = SozR 4-2500 § 109 Nr 13, RdNr 9; BSGE 111, 58 = SozR 4-2500 § 109 Nr 24, RdNr 8). Die Klägerin hat ihren Zahlungsanspruch auch mit 1337,84 Euro ausreichend beziffert (zur Notwendigkeit der Bezifferung bei einer Vergütungsklage vgl BSGE 92, 300 = SozR 4-2500 § 39 Nr 2, RdNr 6).
b) Rechtsgrundlage des geltend gemachten Vergütungsanspruchs ist § 109 Abs 4 S 3 SGB V iVm § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 des Gesetzes über die Entgelte für voll- und teilstationäre Krankenhausleistungen - Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG) - idF des 2. Fallpauschalenänderungsgesetzes vom 15.12.2004 (BGBl I 3429) und der Pflegesatzvereinbarung der Beteiligten für das Jahr 2006 sowie der zwischen den Beteiligten abgeschlossenen Budget- und Entgeltvereinbarung für das Jahr 2006 (BEV). Danach entsteht die Zahlungsverpflichtung einer Krankenkasse - unabhängig von einer Kostenzusage - unmittelbar mit der Inanspruchnahme der Leistung durch den Versicherten, wenn die Versorgung in einem zugelassenen Krankenhaus durchgeführt wird und iS von § 39 Abs 1 S 2 SGB V erforderlich ist. Der Behandlungspflicht zugelassener Krankenhäuser iS des § 109 Abs 4 S 2 SGB V steht ein Vergütungsanspruch gegenüber, der auf der Grundlage der gesetzlichen Ermächtigung in §§ 16 und 17 Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG) in der Pflegesatzvereinbarung zwischen Krankenkasse und Krankenhausträger konkret festgelegt wird (stRspr, vgl zB BSGE 86, 166, 168 = SozR 3-2500 § 112 Nr 1 S 3; BSGE 90, 1, 2 = SozR 3-2500 § 112 Nr 3 S 20; BSGE 111, 58 = SozR 4-2500 § 109 Nr 24, RdNr 8).
c) Eine im Sinne dieser Vergütungsvoraussetzungen nach Maßgabe des § 39 Abs 1 S 2 SGB V "erforderliche" Leistung hat die Klägerin am 20.11.2006 nicht erbracht. Hiernach haben Versicherte Anspruch auf vollstationäre Behandlung in einem zugelassenen Krankenhaus (§ 108 SGB V) nur, wenn die Aufnahme nach Prüfung durch das Krankenhaus erforderlich ist, weil das Behandlungsziel nicht durch teilstationäre, vor- und nachstationäre oder ambulante Behandlung einschließlich häuslicher Krankenpflege erreicht werden kann. Die von der Klägerin durchgeführte vollstationäre Aufnahme des Versicherten bereits am 20.11.2006 hätte der Versicherte deshalb nur beanspruchen können und wäre von der Beklagten als solche zu bezahlen, wenn die Versorgungsziele des § 27 Abs 1 S 1 SGB V mit vorstationärer oder ambulanter Behandlung nicht zu erreichen gewesen wären. Dafür besteht nach den mit zulässigen Revisionsrügen nicht angegriffenen und deshalb für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG kein Anhaltspunkt und dies war insoweit wohl auch zu keinem Zeitpunkt zwischen den Beteiligten streitig.
d) Die Klägerin kann auch aus der Zahlungsregelung (§ 7) der BEV 2006 keinen Zahlungsanspruch herleiten. Insoweit ist der Senat an die entsprechende - in dieser Allgemeinheit aber nicht ganz bedenkenfreie - Auslegung des LSG gebunden, da es sich bei der BEV nicht um Bundesrecht handelt (§ 162 SGG). Diese Auslegung des LSG ist weder durch zulässige Revisionsrügen angegriffen noch ist die - für den Fall einer Rüge weiterhin nötige - Verletzung höherrangigen Bundesrechts, insbesondere des Willkürverbots des Grundgesetzes (BSGE 62, 131, 135 = SozR 4100 § 141b Nr 40 mwN), behauptet worden oder anderweitig ersichtlich. Stellt sich die Entscheidung des Krankenhauses über die Notwendigkeit der Krankenhausbehandlung auch aus dessen ex-ante Sicht als medizinisch nicht vertretbar heraus, kann keine Zahlungspflicht der Krankenkasse bestehen (vgl auch BSG SozR 4-2500 § 112 Nr 3 RdNr 6). Dies gilt umso mehr, wenn - wie hier - das Ergebnis der späteren medizinischen Sachverhaltsermittlung von keiner Seite in Zweifel gezogen wird.
3. Die Beklagte hat allerdings das gesetzlich vorgeschriebene Verfahren zur Überprüfung von Krankenhausrechnungen in zweifacher Hinsicht verletzt; sie hat zum einen entgegen § 275 Abs 1 Nr 1 Halbs 2 SGB V keine zur Abrechnungsprüfung berechtigende Auffälligkeit benannt (dazu Punkt a) und zum anderen selbst zu den medizinischen Gründen für die Aufnahme des Versicherten am 20.11.2006 ermittelt, anstatt ein Prüfverfahren nach § 275 Abs 1 Nr 1 iVm § 276 SGB V einzuleiten (dazu Punkt b).
a) § 275 Abs 1 Nr 1 SGB V (idF des Art 1 Nr 6b Fallpauschalengesetz - FPG - vom 23.4.2002, BGBl I 1412) berechtigt und verpflichtet die Krankenkassen, in den gesetzlich bestimmten Fällen oder wenn es nach Art, Schwere, Dauer oder Häufigkeit der Erkrankung oder nach dem Krankheitsverlauf erforderlich ist, bei Erbringung von Leistungen, insbesondere zur Prüfung von Voraussetzungen, Art und Umfang der Leistung, sowie bei Auffälligkeiten zur Prüfung der ordnungsgemäßen Abrechnung eine gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK, hier wahrgenommen durch den MD BEV) einzuholen. In dieser Vorschrift sind zwei eigenständige Prüftatbestände miteinander verbunden - nach Halbsatz 1 die Prüfung bei der Erbringung von Leistungen, insbesondere zur Prüfung von deren Voraussetzungen, Art und Umfang (vor allem primäre und sekundäre Fehlbelegung), und nach Halbsatz 2 die Abrechnungsprüfung, also die Prüfung einer vom Krankenhaus bereits erteilten Zwischen- oder Schlussrechnung. Dieser letztere Prüftatbestand fehlte in der Ursprungsfassung des § 275 Abs 1 Nr 1 SGB V und ist erst durch das FPG mit Wirkung zum 1.1.2003 eingefügt worden. In den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks 14/7862) heißt es dazu, dass das Verfahren ausdrücklich auf Fälle begrenzt wird, in denen die Krankenkassen einen Anfangsverdacht haben. Der erkennende Senat hat daraus gefolgert, dass durch das Tatbestandsmerkmal der "Auffälligkeiten" eine Abgrenzung der routinemäßigen Stichprobenprüfung nach § 17c KHG von der konkreten Einzelfallprüfung nach § 275 Abs 1 Nr 1 SGB V erfolgt ist und eine Auffälligkeit nur dann vorliegt, wenn der konkrete Verdacht einer fehlerhaften Abrechnung besteht (BSGE 98, 142 = SozR 4-2500 § 276 Nr 1, RdNr 22 mwN). Der 1. Senat des BSG ist dem gefolgt und hat das Bestehen von Auffälligkeiten dann angenommen, wenn die Abrechnung und/oder die vom Krankenhaus zur ordnungsgemäßen Abrechnung vollständig mitgeteilten Behandlungsdaten und/oder weitere zulässig von der Krankenkasse verwertbare Informationen konkrete Fragen nach der - insbesondere sachlich-rechnerischen - Richtigkeit der Abrechnung und/oder nach der Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebots aufwerfen, die die Krankenkasse aus sich heraus ohne weitere medizinische Sachverhaltsermittlung und -bewertung durch den MDK nicht bewerten kann (Urteil vom 13.11.2012 - B 1 KR 24/11 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-2500 § 275 Nr 8 vorgesehen, RdNr 18). Der 3. Senat hat dies dahingehend konkretisiert, dass der Anwendungsbereich der Einzelfallprüfung nach § 275 Abs 1 Nr 1 Halbs 2 SGB V - soweit also die Rechnungsprüfung in Rede steht - auf solche Anlässe beschränkt ist, die durch "Auffälligkeiten" gekennzeichnet sind; diese hat die Krankenkasse im Zweifelsfall zu belegen (Urteil vom 22.11.2012 - B 3 KR 20/12 R - zur Veröffentlichung in SozR 4 vorgesehen, RdNr 23). Liegt keine Auffälligkeit im dargelegten Rechtssinne vor, kann und muss der MDK bei einem solchen, auf bloß vermeintliche Auffälligkeiten gestützten Auftrag die Krankenkasse hierauf verweisen und den Auftrag ggf ablehnen. Das Krankenhaus darf die Herausgabe von dennoch angeforderten Krankenbehandlungsunterlagen, die über das für die Abrechnung Erforderliche (vgl § 301 SGB V) hinausgehen, unter Hinweis auf das Fehlen von Auffälligkeiten verweigern.
Das BSG ist in der Vergangenheit von einer Auffälligkeit iS des § 275 Abs 1 Nr 1 Halbs 2 SGB V dann ausgegangen, wenn ein Versicherter an einem Montagmorgen entlassen wurde (BSGE 102, 181 = SozR 4-2500 § 109 Nr 15, RdNr 32 f; SozR 4-2500 § 109 Nr 16 RdNr 21), wenn eine falsche Hauptdiagnose der Kodierung durch das Krankenhaus zugrunde lag (BSGE 106, 214 = SozR 4-2500 § 275 Nr 3, RdNr 14 f) oder wenn der Versicherte am Tag nach seiner Entlassung innerhalb der oberen Grenzverweildauer erneut stationär aufgenommen werden musste (Urteil vom 13.11.2012 - B 1 KR 24/11 R - zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4 vorgesehen, RdNr 21). Ebenso wurde die Durchführung einer Koronarangiographie als "auffällig" angesehen, wenn dies auch ambulant hätte geschehen können - vorausgesetzt, die Krankenkasse hatte sich zuvor ärztlich beraten lassen (BSGE 104, 15 = SozR 4-2500 § 109 Nr 17, RdNr 31). Eine Auffälligkeit wurde hingegen als fernliegend angesehen, wenn die Rechnungsprüfung nur mit der Schwere der Erkrankung und einem latent suizidalen Zustand begründet wird (BSG Urteil vom 22.11.2012 - B 3 KR 20/12 R - zur Veröffentlichung in SozR 4 vorgesehen, RdNr 23).
Im vorliegenden Fall lag der streitigen Abrechnung eine stationäre Behandlung innerhalb der nach DRG G48Z maßgeblichen Grenzverweildauer nach der Fallpauschalenvereinbarung 2006 (2 - 16 Tage, mittlere Grenzverweildauer: 7,3 Tage) zugrunde. Die Tatsache, dass ein Versicherter innerhalb der vorgesehenen Grenzverweildauer im Krankenhaus behandelt wird, kann allein grundsätzlich keine Auffälligkeit im dargestellten Sinne begründen. Denn bei Krankenhausaufenthalten innerhalb der Grenzverweildauer handelt es sich nach dem Verständnis der das DRG-System jährlich vereinbarenden Spitzenverbände der Krankenkassen (heute: Spitzenverband Bund der Krankenkassen), dem Verband der privaten Krankenversicherung und der Deutschen Krankenhausgesellschaft um Regelbehandlungszeiträume, innerhalb derer eine Leistungserbringung gerade nicht auffällig ist. Dies gilt auch dann, wenn eine Krankenhausbehandlung - wie hier - an der unteren Grenzverweildauer durchgeführt worden ist und für die Krankenkasse ein besonderer wirtschaftlicher Anreiz zur Prüfung besteht - trotz medizinisch korrekter Leistungserbringung konnte vorliegend ein Abschlag von weit über 50 % des vorgesehenen DRG-Entgelts realisiert werden. Ob derartig hohe Abschläge beim Unterschreiten der unteren Grenzverweildauer grundsätzlich sinnvoll sind oder eher Anlass für Fehlentwicklungen im DRG-System bieten, mögen die Vertragspartner des § 17b Abs 2 KHG überdenken.
Gegen einen "Anfangsverdacht" der Beklagten und damit gegen eine Auffälligkeit der Krankenhausabrechnung spricht weiter das Schreiben vom 22.12.2006, in dem angeführt wird, es handele sich um eine planbare Operation und Gründe für deren Nichtdurchführung am Aufnahmetag seien nicht ersichtlich. Die Tatsache, dass gerade nicht auf eine Auffälligkeit im Einzelfall abgestellt worden ist, wird besonders deutlich im Schlusssatz: "Sollten unserer Einschätzung medizinische Gründe entgegenstehen, bitten wir um eine entsprechende Begründung." Dies wird noch einmal wiederholt im Schreiben der Beklagten vom 16.2.2007, in dem die stationäre Behandlungsbedürftigkeit grundsätzlich bejaht, aber ein medizinischer Grund vermisst wird, weshalb die Operation nicht am Aufnahmetag durchgeführt worden ist. Sodann heißt es erneut: "Sollten Gründe vorliegen, die unsere Auffassung widerlegen, können diese gerne dem MD BEV … schriftlich erläutert werden." Die Beklagte gibt damit deutlich zu erkennen, dass sie "ins Blaue hinein" argumentiert und gerade keine spezifische Auffälligkeit der Rechnung vom 27.11.2006 bezeichnen kann. Derartig ungezielte und nicht durch Rechnungsauffälligkeiten gekennzeichnete Abrechnungsprüfungen wollte der Gesetzgeber gerade vermeiden (vgl BT-Drucks 16/3100 S 171) - sie sind unzulässig.
b) Die Beklagte hat zudem gegen die gesetzlichen Vorgaben des Prüfverfahrens verstoßen, indem sie selbst zu den medizinischen Gründen für die Aufnahme des Versicherten bereits am 20.11.2006 zu ermitteln versucht hat, anstatt diese Frage dem MD BEV vorzulegen.
aa) Die Aufgaben der gesetzlichen Krankenversicherung werden durch die Krankenkassen wahrgenommen. Sie sind Sachwalter der Interessen ihrer Mitglieder und als solche besonders dem Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 SGB V verpflichtet. Danach müssen die Leistungen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein; sie dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten. Leistungen, die nicht notwendig oder unwirtschaftlich sind, können Versicherte nicht beanspruchen, dürfen die Leistungserbringer nicht bewirken und die Krankenkassen nicht bewilligen. Daraus folgt das originäre Recht der Krankenkassen zur Überprüfung der Leistungen aller Leistungserbringer, mithin auch der Krankenhäuser. Da die Krankenkassen als Sozialverwaltungsbehörden in aller Regel nicht über ausreichenden medizinischen Sachverstand verfügen, obliegt die Leistungsüberprüfung in medizinischer Hinsicht dem MDK bzw den in § 283 SGB V genannten und historisch begründeten ergänzenden Diensten. Der Gesetzgeber hat deshalb in § 275 Abs 1 SGB V angeordnet, dass die Krankenkassen bei medizinischen Fragestellungen verpflichtet sind, in den dort aufgelisteten Regelfällen und damit auch bei der Prüfung von Krankenhausabrechnungen in medizinischer Hinsicht den Medizinischen Dienst einzuschalten. Dieser ist quasi als "fachlicher Mittler" zwischen Krankenkassen und Krankenhäusern vorgesehen, nicht weisungsabhängig und seine Mitglieder sind nur ihrem ärztlichen Gewissen unterworfen (§ 275 Abs 5 SGB V). Daraus folgt, dass die Krankenkassen selbst keine medizinischen Erhebungen durchführen und von den Leistungserbringern auch keine entsprechenden Auskünfte einholen dürfen - es sei denn, es handelt sich um eine medizinische Begründung bei Überschreitung der voraussichtlichen Dauer der Krankenhausbehandlung (§ 301 Abs 1 S 1 Nr 3 letzte Alt SGB V) oder der maßgebliche Landesvertrag nach § 112 SGB V sieht dies ausdrücklich vor (sog Kurzbericht - vgl BSGE 111, 58 = SozR 4-2500 § 109 Nr 24, RdNr 20 f; SozR 4-2500 § 109 Nr 18 RdNr 18 f). Diese gesetzliche Konstruktion übersieht das LSG, wenn es der Krankenkasse selbst ein darüber hinausgehendes Recht zur Prüfung medizinischer Fragestellungen einräumen will (Urteilsumdruck S 10 ff).
bb) Im Verhältnis zwischen Krankenhäusern, Krankenkassen und den Medizinischen Diensten bestehen nach ständiger Rechtsprechung des Senats Auskunfts- und Prüfpflichten auf drei Ebenen (BSG SozR 4-2500 § 109 Nr 18; BSGE 111, 58 = SozR 4-2500 § 109 Nr 24, RdNr 18 ff; Urteil vom 21.3.2013 - B 3 KR 28/12 R - zur Veröffentlichung in SozR 4 vorgesehen, RdNr 12; s auch Urteil des 1. Senats des BSG vom 13.11.2012 - B 1 KR 14/12 R - zur Veröffentlichung in SozR 4 vorgesehen, RdNr 29): Auf der ersten Stufe sind zunächst zwingend die Angaben nach § 301 Abs 1 SGB V (hier anwendbar idF von Art 1 Nr 171 GKV-Modernisierungsgesetz <GMG> vom 14.11.2003, BGBl I 2190) zu machen. Danach besteht die Pflicht des Krankenhauses, der Krankenkasse die wesentlichen Aufnahme- und Behandlungsdaten zu übermitteln. Aus datenschutzrechtlichen Gründen ist abschließend und enumerativ aufgelistet, welche Angaben der Krankenkasse bei einer Krankenhausbehandlung ihrer Versicherten auf jeden Fall zu übermitteln sind (vgl BT-Drucks 12/3608 S 124). Dazu zählen nach § 301 Abs 1 S 1 SGB V ua die Stammdaten des Versicherten sowie Detailangaben über Aufnahme, Verlegung, Art der Behandlung und Entlassung einschließlich der Angabe des einweisenden Arztes mit Einweisungs- und Aufnahmediagnose, aber auch Datum und Art der durchgeführten Operationen und Prozeduren sowie - im Ausnahmefall (vgl oben Punkt 3.b aa) - auf Verlangen der Krankenkasse die medizinische Begründung für eine Verlängerung der Verweildauer. Nach der zugrunde liegenden Vorstellung des Gesetzgebers sind damit die Mindestangaben bezeichnet, die die Krankenkasse insbesondere zur ordnungsgemäßen Abrechnung und zur Überprüfung der Notwendigkeit der Krankenhausbehandlung benötigt (vgl BT-Drucks 12/3608 S 124). Genügt die Anzeige des Krankenhauses diesen (Mindest-)Anforderungen nicht, dürfen die Krankenkassen bei Zweifeln oder Unklarheiten in Bezug auf die gemäß § 301 SGB V übermittelten Daten durch (nicht-medizinische) Nachfragen selbst beim Krankenhaus klären, ob die jeweiligen Voraussetzungen der Zahlungspflicht im Einzelfall gegeben sind. Dies hat der Senat jüngst noch einmal betont und darauf hingewiesen, dass die Krankenkasse das Recht besitzt, bei Unklarheiten über den Grund der Aufnahme (§ 301 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB V) beim Krankenhaus nachzufragen, warum eine zB auch ambulant durchführbare Behandlung im konkreten Fall als stationäre Leistung erbracht worden ist (BSGE 111, 58 = SozR 4-2500 § 109 Nr 24 und BSG Urteil vom 21.3.2013 - B 3 KR 28/12 R - zur Veröffentlichung in SozR 4 vorgesehen - vgl auch unten Punkt 3.b dd). Die anschließende Prüfung indes, ob die vom Krankenhaus genannten Gründe vorliegen und medizinisch stichhaltig sind, bleibt allein den Medizinischen Diensten vorbehalten.
cc) Erschließt sich - wie im vorliegenden Fall - die Notwendigkeit der Krankenhausbehandlung oder weiterer Abrechnungsvoraussetzungen den medizinisch nicht besonders ausgebildeten Mitarbeitern der Krankenkasse aufgrund der Angaben nach § 301 SGB V nicht selbst, sind weitere medizinische Ermittlungen ausschließlich auf der zweiten Stufe der Sachverhaltserhebung zulässig. Das bedeutet, es ist ein Prüfverfahren nach § 275 Abs 1 Nr 1 SGB V einzuleiten. Danach ist beim Medizinischen Dienst eine gutachtliche Stellungnahme einzuholen, wenn die vom Krankenhaus erteilten und ansonsten zur Verfügung stehenden Informationen zur Prüfung insbesondere von Voraussetzung, Art und Umfang der Krankenhausbehandlung nicht ausreichen. Dazu hat die Krankenkasse dem Medizinischen Dienst nach § 276 Abs 1 S 1 SGB V jedenfalls diejenigen zur Begutachtung erforderlichen Unterlagen vorzulegen, die ihr vom Krankenhaus zur Verfügung gestellt worden sind, also insbesondere die Angaben nach § 301 SGB V; vom Versicherten überlassene Unterlagen sind bei dessen Zustimmung ebenfalls zur Verfügung zu stellen (§ 276 Abs 1 S 2 SGB V). Der erkennende Senat hat daraus abgeleitet, dass den Krankenkassen auch in diesem Prüfstadium kein Recht zusteht, selbst in die ärztlichen Behandlungsunterlagen Einsicht zu nehmen (so schon BSGE 90, 1 = SozR 3-2500 § 112 Nr 3). Ebenso dürfen die Krankenkassen keine medizinischen Unterlagen "zur Vorprüfung des Vergütungsanspruchs" anfordern oder - wie hier - das Krankenhaus unter Abkehr von dem gesetzlich vorgeschriebenen Prüfverfahren auffordern, sich zur Klärung offener medizinischer Fragen unmittelbar an den MD BEV zu wenden.
Im Rahmen einer ordnungsgemäß eingeleiteten Prüfung hat das Krankenhaus schließlich auf der dritten Stufe der Sachverhaltserhebung - wenn sich also unter Auswertung der auf der ersten und zweiten Stufe verfügbaren Sozialdaten kein abschließendes Ergebnis finden lässt - dem Medizinischen Dienst auch über die Anzeige nach § 301 SGB V und einen etwaigen Kurzbericht hinaus alle weiteren Angaben zu erteilen und Unterlagen vorzulegen, die im Einzelfall zur Beantwortung der Prüfanfrage der Krankenkasse bzw des Medizinischen Dienstes benötigt werden. Rechtsgrundlage hierfür ist § 276 Abs 2 S 1 Halbs 2 SGB V (BSGE 111, 58 = SozR 4-2500 § 109 Nr 24, RdNr 21). Begrenzt wird diese Herausgabepflicht wiederum durch den dem Krankenhaus mitzuteilenden Prüfgrund, aus dem sich auch die konkrete Aufgabe des Medizinischen Dienstes ergibt ("soweit … erforderlich" - § 276 Abs 2 S 1 Halbs 2 SGB V).
dd) Die Beklagte kann ihre Nachfragen bei der Klägerin vom 22.12.2006 und 16.2.2007 nicht auf § 301 Abs 1 S 1 SGB V stützen, da die Frage nach der stationären Behandlungsbedürftigkeit speziell am 20.11.2006 gerade keine Angabe betrifft, zu der die Klägerin auf dieser Rechtsgrundlage verpflichtet gewesen wäre. Entgegen der Auffassung der Beklagten greift insbesondere § 301 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB V - Grund der Aufnahme - nicht ein. Der Senat hat bereits entschieden (BSGE 111, 58 = SozR 4-2500 § 109 Nr 24, RdNr 34; Urteil vom 21.3.2013 - B 3 KR 28/12 R - zur Veröffentlichung in SozR 4 vorgesehen, RdNr 16), dass zum Grund der Aufnahme auch Angaben dazu zu machen sind, warum eine im Regelfall ambulant durchzuführende bzw ambulant mögliche Versorgung im konkreten Einzelfall stationär vorgenommen worden ist. Darüber streiten sich die Beteiligten hier aber gerade nicht. Die Beklagte hat vielmehr ausdrücklich die Notwendigkeit der stationären Durchführung einer Rektumstenose-Dilatation anerkannt (Schreiben vom 16.2.2007) und lediglich die Dauer der konkreten Krankenhausbehandlung beanstandet. Der Senat hat jedoch bereits festgestellt, dass es eine medizinische Frage ist, ob eine durchgeführte stationäre Versorgung grundsätzlich notwendig ist, die zu klären allein den Medizinischen Diensten obliegt (Urteil des Senats vom 21.3.2013, aaO). Entsprechendes gilt hinsichtlich der hier streitigen Frage nach der notwendigen Dauer der stationären Versorgung für einen Tag, ob also eine Operation des Versicherten bereits am Tag der Krankenhausaufnahme oder erst am Tag danach medizinisch möglich war.
ee) Gegen dieses Ergebnis wendet die Beklagte zu Unrecht ein, dass ihr das gesetzlich eingeräumte Recht zur Abrechnungsprüfung unzumutbar erschwert werde, weil ihr die medizinische Kenntnis fehle, ob die Operation tatsächlich schon am Aufnahmetag hätte erbracht werden und sie deshalb von sich aus gar keine Auffälligkeit konkret habe bezeichnen können. Denn die Krankenkassen haben durchaus die Möglichkeit, solche medizinische Fragestellungen auf der zweiten Stufe der Sachverhaltsermittlung durch die Medizinischen Dienste schnell und unbürokratisch klären zu können; Mittel der Wahl hierfür ist die sog sozialmedizinische Fallberatung (SFB).Sie ist ein wichtiges Steuerungsinstrument für die Begutachtungstätigkeit der Medizinischen Dienste. Anfragen, die die Krankenkassen vor Ort an diese richten, werden gemeinsam mit deren Mitarbeitern bearbeitet. Dabei wird die sozialmedizinische Fragestellung der Kassen präzisiert und/oder fehlende Unterlagen werden ergänzt und über die Notwendigkeit einer Begutachtung durch den MDK entschieden (Homepage des MDK, http://www.mdk.de/838.htm, recherchiert am 5.8.2013). Richtigerweise hätte die Beklagte also hier ihren Zweifel dem MD BEV mitteilen und um eine kurzfristige SFB bitten müssen. Wären die Zweifel medizinisch begründbar gewesen, hätte ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden, ein Prüfverfahren auf der dritten Stufe der Sachverhaltserhebung gemäß § 276 Abs 2 S 1 SGB V einzuleiten und das Krankenhaus über den MD BEV zur Vorlage der relevanten Krankenunterlagen aufzufordern.
4. Entgegen der Auffassung der Klägerin bleibt die Verletzung des Prüfverfahrens durch die Beklagte im Ergebnis aber ohne Rechtsfolgen.
a) Die vom SG ermittelten weiteren Sozialdaten einschließlich der Stellungnahme des MD BEV vom 19.3.2010 unterliegen keinem Beweisverwertungsverbot. Zwar hat der Senat bereits entschieden, dass ein Verstoß gegen das Prüfverfahren nach § 275 SGB V zu einem Verwertungsverbot der im anschließenden Gerichtsverfahren ermittelten Tatsachen führen kann (BSGE 111, 58 = SozR 4-2500 § 109 Nr 24, RdNr 30, 31 mwN). Dies betrifft aber ausschließlich die Verletzung des besonderen Beschleunigungsgebots in § 275 Abs 1c S 2 SGB V. Mit der Einführung dieser Norm hat der Gesetzgeber das Interesse der Krankenkassen an der zeitlich unbeschränkten Einzelfallprüfung von Krankenhausvergütungen dem Ziel der beschleunigten Abwicklung von Krankenhausabrechnungen untergeordnet, soweit dazu Prüfungen nach § 275 Abs 1 Nr 1 SGB V durchgeführt werden. Maßgeblich hierfür war, dass nach fruchtlosem Ablauf der Ausschlussfrist des § 275 Abs 1c S 2 SGB V für weitergehende medizinische Ermittlungen schlechthin kein Anlass mehr besteht, selbst wenn sich die fragliche Vergütungsforderung im Einzelfall möglicherweise als fehlerhaft erweisen könnte. Diesem Ziel kann nur Rechnung getragen werden, wenn auch im Rechtsstreit von der Verwertung jedenfalls solcher Beweismittel abgesehen wird, die vom Krankenhaus nicht freiwillig, sondern allein auf besondere gerichtliche Anforderung zur Verfügung gestellt worden sind (BSGE 111, 58 = SozR 4-2500 § 109 Nr 24, RdNr 30). Dieses Beweisverwertungsverbot kann im vorliegenden Fall jedoch schon deshalb nicht zum Tragen kommen, weil § 275 Abs 1c SGB V nur für Behandlungsfälle ab dem 1.4.2007 gilt (BSG SozR 4-2500 § 275 Nr 4) und damit auf die dem vorliegenden Streit zugrunde liegende Behandlung (20. - 22.11.2006) noch nicht anzuwenden ist. Soweit der Senat in seiner Rechtsprechung zu Behandlungsfällen vor In-Kraft-Treten des § 275 Abs 1c SGB V bei Verstößen gegen das Beschleunigungsgebot eine Beschränkung der gerichtlichen Amtsermittlungspflicht angenommen hat (vgl zB BSGE 89, 104, 109 f = SozR 3-2500 § 112 Nr 2 S 16 f), kommt es hierauf nicht an, da die letztlich entscheidungserheblichen Ermittlungen vom SG bereits durchgeführt wurden.
b) Die Tatsache, dass die Beklagte die Rechnung der Klägerin um 1337,84 Euro gekürzt hat, ist trotz der festgestellten Verstöße gegen das Prüfverfahren im Ergebnis auch nicht unter dem Blickwinkel des Rechtsmissbrauchs entscheidungserheblich. Zwar gibt es Fälle, in denen eine Berufung auf Einwendungen nach Würdigung aller Umstände gegen Treu und Glauben verstößt und damit rechtsmissbräuchlich ist (§ 69 Abs 1 S 3 SGB V iVm § 242 BGB). Der Senat hat aber stets darauf hingewiesen, dass die Annahme eines Rechtsmissbrauchs durch die Krankenkasse auf gravierende Fälle vertragswidrigen Verhaltens zu beschränken ist, und eine solche Konstellation bislang nur einmal konkret angenommen (sog Berliner Fälle, vgl BSGE 89, 104 = SozR 3-2500 § 112 Nr 2): Die damals beklagte Krankenkasse hatte in einer Vielzahl von Fällen pauschal und ausnahmslos die Verweildauer ihrer Versicherten in dem klagenden Universitätskrankenhaus allein unter Hinweis auf eine angeblich statistisch festgestellte allgemeine Überschreitung der durchschnittlichen Verweildauer angezweifelt, anstatt das in dem einschlägigen Landesvertrag vereinbarte Verfahren mit der dort festgelegten Einzelfallprüfung durchzuführen, das rein statistisch begründete Einwendungen zudem nicht zuließ. Das Überprüfungsverfahren konnte nicht mehr nachgeholt werden, weil die hierfür maßgebliche Frist bereits seit langer Zeit verstrichen war; deshalb bedurfte es in jenen Fällen auch keiner gerichtlichen Sachaufklärung mehr. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
Rechtsmissbräuchlich im dargestellten Sinn ist aber ein Prüfverhalten, das nicht von der einzelnen Abrechnung bzw der in ihr festzustellenden Auffälligkeit geleitet ist, sondern unabhängig davon und systematisch eine Vielzahl von Abrechnungsfällen einem Prüfverfahren nach § 275 Abs 1 Nr 1 SGB V zuführt, weil sie ein abstraktes Kürzungspotenzial enthalten. Zu denken ist hier zB an die systematische Prüfung von Abrechnungen, weil ihnen eine stationäre Behandlungsdauer an der unteren Grenzverweildauer zugrunde liegt und damit - DRG-System bedingt - ein hohes Kürzungspotenzial für den Fall besteht, dass die Prüfung des Medizinischen Dienstes zu dem Ergebnis kommt, erforderlich iS des § 39 SGB V und damit ausreichend sei eine stationäre Behandlung unterhalb der unteren Grenzverweildauer gewesen. Dass die beklagte Krankenkasse im streitigen Verfahren hiervon geleitet gewesen ist, hat das LSG aber nicht festgestellt. Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihr das Prüfanliegen der Beklagten nicht frühzeitig bekannt und deshalb eine Beweisführung im konkreten Fall unmöglich geworden oder unzumutbar erschwert worden wäre. Denn sie war nur kurze Zeit nach Rechnungsstellung über die Einwände der Beklagten gegen die Abrechnung informiert. In derartigen Fällen hat der Senat bislang rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Krankenkasse stets verneint (BSG SozR 4-2500 § 112 Nr 6 RdNr 14; BSG SozR 4-2500 § 109 Nr 16 RdNr 15; vgl auch BSGE 102, 181 = SozR 4-2500 § 109 Nr 15, RdNr 38).
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG iVm § 154 Abs 1 und 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1 und 3, § 47 Abs 1 GKG.


Betreff: Beteiligung an der Göttinger Symphonie Orchester GmbH (GSO GmbH), Beitritt zu der Gesellschaft
7. öffentliche/nichtöffentliche Sitzung des Ausschusses für Kultur und Wissenschaft/Betriebsausschusses der Stadthalle (offen)
1. Die Stadt Göttingen tritt der am 02.12.2011 gegründeten Gesellschaft „Göttinger Symphonie Orchester GmbH“ (GSO GmbH) als Gesellschafterin mit einer Stammeinlage von 7.500 € zum 01.01.2013 bei.
Hierzu erwirbt die Stadt vom Verein zur Förderung des Göttinger Symphonie Orchesters e.V. einen Anteil am Stammkapital von 30 % an der GSO GmbH.
2. Der Beitritt erfolgt nach den notwendigen Anpassungen der §§ 3 und 17 des Gesellschaftsvertrages, die die Kommunalaufsicht des Nieders. Ministeriums für Inneres und Sport (MI) mit Schreiben vom 08.08.2012 vorgegeben hat.
3. In den Aufsichtsrat der Gesellschaft werden von der Stadt Göttingen entsandt:
Frau Stadträtin Dr. Schlapeit - Beck
Das Ministerium für Wissenschaft und Kultur hatte bei Abschluss der Vereinbarung über Ziele und Leistungen sowie die gemeinsame Finanzierung des Göttinger Symphonie Orchesters für die Jahre 2012 bis 2014 angeregt, eine Änderung der Rechtsform herbeizuführen, um die Flexibilität der Einrichtung zu verbessern.
Mit Gründung der Gesellschaft als neuem Rechtsträger des Göttinger Symphonie Orchesters soll dieser Gedanke des Ministeriums aufgegriffen werden. Zusätzlich soll eine Professionalisierung der Geschäftsführung erreicht werden und eine haftungsrechtliche Entlastung des bisher ehrenamtlichen Vereinsvorstands eintreten.
Der bisherige Träger, der Verein zur Förderung des Göttinger Symphonie Orchesters e. V., bleibt als Förderverein bestehen und nimmt diese Funktion aktiver als bisher wahr.
Der Verein ist derzeit Alleingesellschafter der am 02.12.2011 gegründeten Gesellschaft. Der Gesellschaftsvertrag in der aktuell geltenden Fassung ist als Anlage 1 beigefügt.
Der Verein trat mit Schreiben vom 12.11.2011 an die Stadt Göttingen heran und bat die Stadt, als Mitgesellschafterin der Gesellschaft möglichst zeitnah beizutreten.
Es ist beabsichtigt, dass die Stadt Göttingen mit einem Gesellschaftsanteil von 7.500 € (30%) der Gesellschaft beitritt. Der Landkreis Göttingen wird mit einem Gesell-schaftsanteil von 2.500 € (10%) beitreten.
Eine Erhöhung des Stammkapitals (25.000 €) ist nicht vorgesehen.
Der Beitritt soll durch Abtretung von Gesellschaftsanteilen des Vereins zur Förderung des Göttinger Symphonie Orchester e.V an Stadt und Landkreis erfolgen.
Ein Beitritt zur Gesellschaft unterliegt den rechtlichen Voraussetzungen der §§ 136 und 137 NKomVG (Wirtschaftliche Betätigung der Kommunen, Beteiligung an Unternehmen in einer Rechtsform des privaten Rechts). Danach ist insbesondere zu prüfen, ob der öffentliche Zweck die Beteiligung an dem Unternehmen rechtfertigt und die Stadt Göttingen ein wichtiges Interesse an der Beteiligung hat.
Die Gesellschaft ist selbstlos tätig und verfolgt ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige und mildtätige Zwecke im Sinne der Abgabenordnung. Die Gesellschaft hat keine Gewinnerzielungsabsicht, der öffentliche Zweck könnte schon deshalb erfüllt sein (BVerfGE 61, 81, 107). Hinzu kommt, dass mit dem Gesellschaftszweck der Förderung von musikalischen Veranstaltungen des Göttinger Symphonie Orchesters Gemeinwohlbelange gegeben sind, zudem ist der Zweck der Gesellschaft einwohnernützig sowie gemeindebezogen. Die Frage nach dem öffentlichen Zweck (§ 136 Abs. 1 Nr. 1 NKomVG) kann bejaht werden.
Die Beteiligung in Höhe von 7.500 € steht im Hinblick auf die Höhe der Finanzleistung von 7.500 € im angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Stadt Göttingen (§ 136 Abs. 1 Nr. 2 NKomVG).
Es ist nicht ersichtlich, wie der öffentliche Zweck dieser Beteiligung durch private Dritte erfüllt werden könnte. Die Gesellschaft betreibt im ursprünglichen Sinn Kulturförderung. Diese Aufgabe ist mit der Erzielung von Dauerverlusten verbunden, private Dritte würden sich dieser Aufgabe nicht stellen.
Die Stadt Göttingen hat ein starkes Interesse, sich an der gegründeten Gesellschaft mit 30 % Gesellschaftsanteil zu beteiligen (§ 136 Abs. 4 S. 4 NKomVG). Sie ist der größte Zuschussgeber und muss im angemessenen Verhältnis Einfluss auf die Entscheidungen im Aufsichtsrat und in der Gesellschafterversammlung ausüben können. Es wird zwar eine Minderheitsbeteiligung angestrebt, aber durch ein im Gesellschaftsvertrag zu verankerndes Vetorecht wird dieser Einfluss erreicht. Die Gründung der Gesellschaft und die Beteiligung der Stadt Göttingen daran sind auch aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten gerechtfertigt. Wie einleitend ausgeführt soll mit der Gründung der Gesellschaft die Flexibilität der Einrichtung verbessert werden, die Professionalisierung der Geschäftsführung erreicht werden und eine haftungsrechtliche Entlastung des bisher ehrenamtlichen Vereinsvorstands eintreten.
Im Jahr 2011 fand eine überörtliche Prüfung des Niedersächsischen Landes-rechnungshofes statt. Dabei wurde das Beteiligungsmanagement der Stadt Göttingen geprüft. In seiner Prüfungsmitteilung (Prüfungsbericht) hat der Landesrechnungshof den Beitritt der Stadt unter Ziffer 5.3. kritisiert.
Mit Schreiben der Stadt vom 27.02.2012 (Anlage 2) wurde daraufhin der Kommunalaufsicht des MI berichtet und angefragt, ob Bedenken gegen den Beitritt der Stadt zu der Gesellschaft bestehen.
Das MI hat am 08.08.2012 geantwortet, dass es den Beitritt der Stadt kritisch sehe und Bedenken habe. Das Schreiben ist als Anlage 3 beigefügt. Sollte trotz dieser Bedenken der Beitritt gewünscht werden, so müssten im Bereich der Abstimmungsmodalitäten Anpassungen (Änderungen) im Gesellschaftsvertrag vorgenommen werden. Das MI führt aus:
? Ab einer bestimmten finanziellen Belastungswirkung der Stadt Göttingen ist ein Vetorecht einzuführen, das die Belange der Stadt ausreichend berücksichtigt. – Die Verwaltung wirkt darauf hin, dass für die Stadt Göttingen ein Vetorecht zur Beschlussfassung des Wirtschaftsplanes in § 3 des Gesellschaftsvertrages aufgenommen wird.
? Die Verwaltung wirkt darauf hin, dass gemäß § 158 NKomVG die Rechte nach § 53 Abs. 1 und § 54 Haushaltsgrundsätzegesetz im Gesellschaftsvertrag (§ 17 Prüfung) verankert werden. –
Der Mustergesellschaftsvertrag der Stadt Göttingen sieht dafür folgende Formulierung vor:
§ 17 Prüfung der Gesellschaft
(1) Der Jahresabschluss und der Lagebericht sind dem Abschlussprüfer zur Prüfung vorzulegen. Der Auftrag des Abschlussprüfers hat sich nach den Bestimmungen des Niedersächsischen Kommunalverfassungsgesetztes (NKomVG) auch auf die Prüfungsgegenstände des § 53 Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) erstrecken.
(2) Die Prüfung des Jahresabschlusses richtet sich nach den Vorschriften über die Jahresabschlussprüfung bei Eigenbetrieben, falls nicht eine Prüfpflicht aufgrund anderer gesetzlicher Bestimmungen besteht.
(3) Dem Rechnungsprüfungsamt der Stadt Göttingen und dem jeweils zuständigen Kommunalprüfungsamt werden die Befugnisse gemäß § 54 HGrG eingeräumt.
(4) Der überörtlichen Kommunalprüfung im Sinne des § 1 Abs.1 Niedersächsisches Kommunalprüfungsgesetz (NKPG) werden die Prüfungsrechte gemäß § 1 Abs. 2 NKPG eingeräumt (neu, soll erst aufgenommen werden).
Der Beitritt der Stadt Göttingen erfolgt erst nachdem die genannten Anpassungen des Gesellschaftsvertrages durch die GSO GmbH vorgenommen wurden.
Gemäß § 10 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages entsendet die Stadt Göttingen zwei Vertreter in den Aufsichtsrat der Gesellschaft. Neben dem Herrn Oberbürgermeister wäre vom Rat ein(e) weitere(r) Vertreterin/Vertreter zu bestimmen.
Nach dem Beitrittsbeschluss durch den Rat und vor seinem Vollzug ist der Kommunalaufsicht des MI gem. § 152 Abs. 1 Nr. 2 NKomVG die Entscheidung über die Beteiligung an der GSO GmbH anzuzeigen.
Ferner muss ein mit einem Beschluss durch die Gesellschafterversammlung der GSO GmbH gem. § 15 g des derzeitig gültigen Gesellschaftsvertrages der Gesellschaftsvertrag geändert werden.
Es entstehen finanzielle Verpflichtungen in Höhe von 7.500 EUR für die Übernahme des Gesellschafteranteils im Haushalt 2013.
Schon jetzt wird ein laufender jährlicher Zuschuss unabhängig von dem Beitritt zu der Gesellschaft gezahlt. Dieser Zuschuss wurde in der Vergangenheit an den Verein gezahlt.
Im Jahr 2012 beläuft sich der Zuschuss auf 1.372.200 €. Im Jahr 2013 sind 1.385.000 € eingeplant.
1) Gesellschaftsvertrag der GSO GmbH (alte Fassung)
2) Schreiben der Stadt vom 27.02.2012
3) Schreiben des MI vom 08.08.2012
1 öffentlich Gesellschaftsvertrag vom 02 12 2012 (637 KB)
2 öffentlich Schreiben der Stadt vom 21 02 2012 (918 KB)
3 öffentlich Schreiben des MI vom 08 08 2012 (910 KB)


Schönheitsreparatur Vermieter im Mietrecht, Wohnungseigentum - frag-einen-anwalt.de
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RA Andreas Schwartmann (132)
Vertragliche Regelung: §10 Schönheitsreparaturen Schönheitsreparaturen sind vom Mieter auf eigene Kosten während der Mietzeit durchzuführen. ... Dies ist im allgemeinen nach folgenden Zeitabständen, gerechnet nach dem Zeitpunkt der Übergabe, der Fall: Küch Bad Dusche alle 3 Jahre Wohn- und Schlafräume, Flur alle 5 Jahre (2) Endet das Mietverhältnis vor Eintritt der Verpflichtung zur Durchführung der Schönheitsreparaturen, so ist der Mieter verpflichtet, die anteiligen Kosten für die Schöheitsreparaturen aufgrundeines Kostenvoranschlages eines vom Vermieter auszuwählenden Malerfachbertriebes an den Vermieter nach folgender Maßgabe zu zahlen: Liegen die letzten Schönheitsreparaturen für die sonstigen Räume während der Mietzeit länger als ein Jahr zurück, so zahlt der Mieter 20% der Kosten aufgrund dieses Kostenvoranschlages an den Vermieter, liegen sie länger als zwei Jahre zurück 40%, länger als drei Jahre 60%, länger als vier Jahre 80%. ... Bekomme ich eine Rechnung vom Vermieter, wenn ich nichts unternehme?
Er ist für den Umfang der im Laufe der Mietzeit ausgeführten Schönheitsreparaturen beweispflichtig. 3.Läßt in besonderen Ausnahmefällen der Zustand der Wohnung eine Verlängerung der nach Abs. 2 vereinbarten Fristen zu oder erfordert der Grad der Abnutzung eine Verkürzung, so ist der Vermieter auf Antrag des Mieters verpflichtet, im anderen Fall aber berechtigt, nach billigem Ermessen die Fristen des Planes bezüglich der Durchführung einzelner Schönheitsreparaturen zu verlängern oder zu verkürzen. 4.Da der Mieter bei Mietbeginn eine vollständig renovierte Wohnung übergeben bekommt, ist bei einem Auszug innerhalb von fünf Jahren unabhängig von der Fristenregelung des Absatzes 2 eine vollständige Schönheitsreparatur der Wohnung vorzunehmen. 5.Endet danach das Mietverhältnis vor Eintritt der Verpflichtung zur Durchführung der Schönheitsreparaturen, so ist der Mieter verpflichtet, die anteiligen Schönheitsreparaturen entsprechend Fristenplan des Absatzes 2 aufgrund eines Kostenvoranschlages eines vom Vermieter auszuwählenden Malerfachbetriebes an den Vermieter zu zahlen. 6.Kommt der Mieter seinen Verpflichtungen gemäß § 6 Absatz 1 – 5 nach vorheriger Mahnung, Fristsetzung und der Erklärung, daß der Vermieter nach Ablauf der Frist die Leistungen ablehnen werde, nicht nach, so kann der Vermieter die erforderlichen Arbeiten auf Kosten des Mieters durchführen lassen. ... Für den Fall, daß der Mieter dieser Verpflichtung nicht nachkommt, gilt § 6 Abs. 5 entsprechend. 4.Sind bei Beendigung des Mietverhältnisses Schönheitsreparaturen noch nicht fällig im Sinne von § 6 Abs. 2 und 3, so hat der Mieter an den Vermieter einen Kostenanteil zu zahlen, da die Übernahme der Schönheitsreparatur durch den Mieter bei Berechnung der Miete berücksichtigt worden ist. ... Soweit der Mieter noch nicht fällige Schönheitsreparaturen rechtzeitig vor Beendigung des Mietverhältnisses durchführt, ist er von der Zahlung des Kostenanteils befreit. 5.Sollten bei Beendigung gemäß Abnahmeprotokoll noch Schönheitsreparaturen vorzunehmen sein, so beauftragt der Mieter den Vermieter hierdurch, die Arbeiten zu Lasten des Mieters ausführen zu lassen. ...
Nun habe ich vom Vermieter vor ein paar Wochen eine Abrechnung bekommen, was ich an Kosten für fällige Schönheitsreparaturen übernehmen muss. ... Ich bin vor dem Renovierungsturnus ausgezogen, der Vermieter berechnet mir nun diese anteilige 99€ für Schönheitsreparaturen in Küche Bad und Treppenhaus. ... Kann der Vermieter die Kosten von mir verlangen?
Mietdauer : 22 Jahre, preisgebundene Wohnung (mittl. preisbindung abgelaufen) Ich habe eine Mietvertrag mit Schoenheitsreparatur Klausel s.u. meine Frage : in dem Mietvertrag ist tatsaechlich ein Posten "Anteil Instandhaltungskosten fuer vom Vermieter uebernommene Schoenheisreparaturen" enthalten Muss ich die Schonheitsreparaturen durchfuehren ? ... Hat das Unternehmen die Schonheitsreparaturen uebernommen (vgl. ... Par. 2 Abs.6 des Vetrages die Schoenheitsreparaturen uebernommen, so sind die Mieter nicht berechtigt, vom Wohnungsunternehmen die Ausfuehrung von Schoenheitsreparaturen zu verlangen, die ueber den Fristenplan und ueebr den in der Mieter fuer Schoenheitsreparaturen enthaltenen Kostensatz hinausgehen.
Guten Tag, nachfolgend der Text der anzuwendenen Klauseln meines Mietvertrages zu Schönheitsreparaturen. § 15 Schönheitsreparaturen 1. ... Der Vermieter kann Schadensersatz verlangen, wenn der Mieter die fälligen Schönheitsreparaturen nicht durchführt und ihm hierfür eine Frist gesetzt wurde oder eine Fristsetzung nach den gesetzlichen Vorschriften entbehrlich war. 6. Sind bei Beendigung des Mietvertrages die Schönheitsreparaturen entsprechend Ziffer 2 nicht fällig, so zahlt der Mieter an den Vermieter einen Kostenersatz für die seit Mietbeginn bzw. seit der letzten Durchführung der Schönheitsreparaturen erfolgte Abwohnzeit im Fristenzeitraum gemäß Ziffer 2, sofern nicht der Mieter die Schönheitsreparaturen fachgerecht durchführt.
Sind Schönheitsreparaturen nach diesem Zeitpunkt vom Mieter fachgerecht durchgeführt worden, so beginnen die Fristen ab diesem Zeitpunkt neu zu laufen. c) Zu den Schönheitsreparaturen gehören das Anstreichen und Tapezieren der Wände und Decken, die fachgerechte Pflege der Fußböden, das Streichen der Heizungsrohre und Heizkörper, der Innentüren, der Fenster und Außentüre von innen. 2a) Eine nach Ziff. 1 entstandene, aber nicht erfüllte Verpflichtung der Durchführung der Schönheitsreparaturen hat der Mieter bis zur Beendigung des Mietverhältnisses nachzuholen. 2b) Endet das Mietverhältnis vor Eintritt der Verpflichtung der Durchführung der Schönheitsreparaturen gemäß .. so ist der Mieter verpflichtet, die anteiligen Kosten für die Schönheitsreparaturen auf Grund eines unverbindlichen Kostenvoranschlages eines vom Vermieter auszuwählenden Maler-Fachbetriebes an den Vermieter nach folgender Maßgabe zu zahlen: -Liegen die Schönheitsreparaturen für Wände und Decken für die Nassräume während der Mietzeit länger als 1 Jahr zurück, so zahlt der Mieter 1/3, liegen sie länger als 2 Jahre zurück 2/3 der hierfür ausgewiesenen Kosten. ... -Liegen die Schönheitsreparaturen für Fenster, Türen, Heizkörper in o.g. ... -Liegen die Schönheitsreparaturen für übrige Nebenräume (inkl.
Wir (Vermieter) haben 1986 einen Mietvertrag (Formularvertrag des Kölner Grundbesitzervereins) mit einem Mieter abgeschlossen, der jetzt bei Auszug die Schönheitsreparaturen mit HInweis auf gängige Rechtsprechung und Behauptung der Unwirksamkeit der entsprechenden Klauseln ablehnt. §9 regelt u.a., dass der Mieter Schönheitsreparaturen zu tragen hat und z.b. ... In §28 (sonstiges) wurde vom Vermieter handschriftlich eingetragen, dass die Wohnung renoviert zu übergeben ist.
Der Vertrag beinhaltet unter ´Instandhaltung der Mieträume´ die Verpflichtung zu den üblichen Schönheitsreparaturen. ... Verpflichtet mich diese Vereinbahrung nun zu einer ´Totalrenovierung´ der Wohnung, wodurch es zu der mittlerweile unzulässigen unangemessenen Benachteiligung des Mieters kommt, welche am Ende von allen Renovierungsarbeiten/Schönheitsreparaturen entbindet?
| 16.7.2006
Schönheitsreparaturen mal andersrum
Schönheitsreparaturen zu meinen Mietvertrag. ... Schönheitsreparaturen übernimmt während der Mietdauer auf eigene Kosten der Vermieter. Als Schönheitsreparaturen gelten u.a.
Sehr geehrte RAe, ist folgender Passus in meinem Mietvertrag über Schönheitsreparaturen rechtens? ... Dieser bemißt sich nach dem Verhältnis des Zeitraumes seit Durchführung der letzten Schönheitsreparaturen während der Mietzeit zum vollen Renovierungsturnus und wird aufgrund des Kostenvoranschlages eines vom Vermieter auszuwählenden Malerfachgeschäftes ermittelt. (Dies ist der alleinige Passus über Schönheitsreparaturen im Mietvertrag) Wenn er nicht rechtens ist, was muß nach Auszug machen (Auszug nach 6 Jahren)?
Ganz allgemein (soweit möglich): Wenn im Mietvertrag steht, dass nach 3 Jahren Schönheitsreparaturen durchzuführen sind, und ich noch vor Ablauf der 3 Jahre ausziehe, ohne "grössere" Schäden zu hinterlassen (also nur übliche Abnutzungserscheinungen, wie z.B. einzelne Striche an der Wand etc.), muss ich die Reparaturen dann durchführen, oder kann hier der Vermieter nichts einfordern?
Der Mieter hat die notwendigen Schönheitsreparaturen fachgerecht auszuführen. ... Der Vermieter kann während des Mietverhältnisses die Durchführung der Schönheitsreparaturen verlangen, soweit sie erforderlich sind. 3. ... Endet das Mietverhältnis vor Ablauf der Fristen, kann der Vermieter einen prozentualen Anteil der Renovierungskosten geltend machen.
Der Vermieter kann vor Ablauf der o.g. ... Kommt der Mieter dieser Verpflichtung nicht bis zum Tage des Auszuges nach, so hat er die Kosten für die nachträgliche Ausführung der Schönheitsreparaturen durch den Vermieter zu erstatten, wenn der Mieter trotz Mahnung mit Fristsetzung die arbeiten nicht nachholt. Er haftet für jeden weiteren von ihm veschuldeten Schaden, der durch die nachträgliche Ausführung der Schönheitsreparaturen entsteht. 4) Endet das Mietverhältnis vor Eintritt der Verpflichtung zur Durchführung der Schönheitsreparaturen, so ist der Mieter verpflcihtet, die nateiligen Kosten für die Schönheitsreparaturen aufgrund eines Kostenvorschlages eines vom Vermieter auszuwählenden Malerfachbetriebs an den Vermieter nach folgender Maßgabe zu zahlen: Liegen die Schönheitsreparaturen für die Nassräume und Küchen während der Mietzeit länger als 1 Jahr zurück, so zahlt der Mieter 33%, liegen sie länger als 2 Jahre zurück, 66%, liegen die Schönheitsreparaturen für die Wohn-und Schlafräume, Fluren, Dielen und Toiletten während der Mietzeit länger als 1 Jahr zurück, so zahlt der Mieter 20% der Kosten aufgrund dieses Kostenvoranschlages an den Vermieter, liegen sie länger als 2 Jahre zurück 40%, länger als 3 Jahre 60%, länger als 4 Jahre 80%.
Auf die Durchführung einer Anfangsrenovierung durch den Vermieter wird ausdrücklich verzichtet. Der Mieter ist zur Ausführung der laufenden Schönheitsreparaturen verpflichtet." ... Bin ich dazu verpflichtet bei der Mietbeendigung, die Wohnung wie vom Vermieter verlangt zu renovieren?
Die relevanten Stellen des Mietvertrags bezüglich Schönheitsreparaturen und Renovierungsvereinbarung lauten: Seite 7: §7 Schönheitsreparaturen (1) Die Schönheitsreparaturen während der Mietdauer übernimmt auf eigene Kosten der Mieter. (2) Zu den Schönheitsreparaturen gehören das Tapezieren, Anstreichen oder Kalken der Wände und Decken. (3) Hat der Mieter die Schönheitsraparaturen übernommen, so hat er spätestens bei Ende des Mietverhältnisses alle bis dahin je nach Grad der Abnutzung oder Beschädigungerforderlichen Arbeiten auszuführen, soweit nicht der neue Mieter sie auf seine Kosten – ohne Berücksichtigung des Mieters – übernimmt oder dem Vermieter diese Kosten erstattet. ... Die Schönheitsreparaturen müssen fachgerecht ausgeführt werden. ... Summierung von Schönheitsreparaturen.


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Die essentials des Massenentlassungsverfahrens - Teil 1: Die Grundfragen klären - Lexology
Die essentials des Massenentlassungsverfahrens - Teil 1: Die Grundfragen klären
Die Wichtigkeit des Massenentlassungsverfahrens nach §§ 17 ff. KSchG ist nicht zu unterschätzen. In späteren Kündigungsschutzverfahren sorgt es (sofern einschlägig) häufiger für Schwierigkeiten als die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG. Dies hat verschiedene Gründe. Zum einen bereiten die strengen Formalitäten des Verfahrens nach §§ 17 ff. KSchG den Arbeitgebern oft Probleme – mehr noch als das Verfahren nach § 102 BetrVG, welches aufgrund seiner Häufigkeit in der Regel besser beherrscht wird. Zum anderen lassen sich fehlerhafte Betriebsratsanhörungen ggf. über den Grundsatz der subjektiven Determinierung oder über die Ergänzung von Gründen im Prozess (insb. auch die Vertiefung der Erwägungen zur sozialen Auswahl) retten. Fehler bei der Massenentlassung führen dagegen sehr häufig zur Unwirksamkeit der Kündigung.
In einer Serie von Beiträgen werden die für die Praxis wesentlichen Hürden des Verfahrens aufgezeigt und Lösungen präsentiert. Der erste Beitrag befasst sich mit den Grundfragen, ob ein Personalabbau anzeigepflichtig ist, und wo die Anzeige einzureichen ist. Schon diese Fragen bereiten in der Praxis oft Probleme.
Welche Personengruppen sind zu berücksichtigen?
Ob eine anzeigepflichtige Massenentlassung vorliegt, bemisst sich anhand der Schwellenwerte des § 17 KSchG. Wie die Erreichung der Schwellenwerte im Detail zu ermitteln ist, wird in der einschlägigen juristischen Fachliteratur eingehend behandelt. Hervorzuheben sind jedoch die folgenden Besonderheiten, die immer wieder übersehen werden:
Für die Betriebsgröße sind die in der Regel (!) beschäftigten Arbeitnehmer maßgeblich. Diese Zahl kann höher oder niedriger sein als die Zahl der im Zeitpunkt der Entlassung tatsächlich beschäftigten Arbeitnehmer.
Es gilt der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff. Berücksichtigt werden z.B. auch Praktikanten.
Auch Geschäftsführer zählen lt. EuGH v. 9.7.2015 (Rs. C-229/14) dazu; wie sich diese Entscheidung zu der eindeutigen gegenläufigen Regelung des § 17 Abs. 5 KSchG verhält, wird jedoch in der juristischen Literatur unterschiedlich beurteilt.
Oft vergessen werden bei der Prüfung des § 17 Abs. 1 KSchG die Leiharbeitnehmer. Ein Abbau von Leiharbeitskräften wird zwar ganz überwiegend nicht als Entlassung i.S.v. § 17 Abs. 1 KSchG bewertet, weil die Betroffenen nicht auf den Arbeitsmarkt gelangen. Für die Berücksichtigung bei der Betriebsgröße werden Leiharbeitnehmer aber nach weit verbreiteter Meinung hinzugezählt. Der Arbeitgeber sollte vorsorglich die Berechnung einmal mit und einmal ohne Leiharbeitnehmer vornehmen. Führt eine der Varianten zur Überschreitung des Schwellenwertes (z.B. bei 18 eigenen Mitarbeitern und fünf regelmäßig beschäftigten Leiharbeitnehmern), sollte er das Verfahren nach § 17 KSchG durchführen.
Die Überschreitung der Schwellenwerte ist für jeden Betrieb gesondert zu ermitteln. Auch dies bereitet in der Praxis gelegentlich Probleme:
Bsp.: Der Arbeitgeber unterhält zwei einige Kilometer voneinander entfernte Betriebsstätten mit unterschiedlichen Tätigkeitsschwerpunkten. Es existieren eine einheitliche Leitung und ein gemeinsamer Betriebsrat.
Nach weit verbreiteter Auffassung soll für den Begriff des § 17 Abs. 1 KSchG der Betriebsbegriff des BetrVG maßgeblich sein (grundlegend BAG v. 13.4.2000 – 2 AZR 215/99). Tatsächlich sollte der Arbeitgeber von diesem Begriff als Ausgangspunkt der Betrachtung ausgehen. Eine unreflektierte Heranziehung verbietet sich aber, da der Betriebsbegriff unionsrechtskonform auszulegen ist (EuGH v. 30.4.2015 – Rs. C-80/14). Nach dem EuGH ist z.B. eine eigenständige Einheit selbst dann ein Betrieb, wenn sie über keine signifikante Autonomie rechtlicher, wirtschaftlicher oder verwaltungstechnischer Art verfügt. In dem vorgenannten Beispiel könnte z.B. nach Maßgabe der §§ 1, 4 BetrVG je nach den Umständen des Einzelfalls ein einheitlicher Betrieb im Sinne des BetrVG vorliegen, während die Kriterien des EuGH zur Annahme zweier separater Betriebe i.S.v. § 17 Abs. 1 KSchG führen (in diese Richtung auch die fachliche Weisung der BfA zum 3. und 4. Abschnitt des KSchG, Ziffer 17.4). Insoweit ist also Vorsicht geboten.
Welche Agentur ist örtlich zuständig?
Richtiger Adressat der Anzeige ist die Agentur für Arbeit, in deren Bezirk der von den Massenentlassungen betroffene Betrieb liegt. Die Zuständigkeit der Agenturen ergibt sich aus den Festlegungen des Verwaltungsrats der Bundesagentur für Arbeit. Nicht maßgebend ist der Sitz des Unternehmens.
Da an den Betriebsbegriff angeknüpft wird, ist bei räumlich getrennten Betriebsstätten wiederum sorgfältig zu prüfen. Denn die Anzeige ist nicht wirksam eingereicht, wenn sie bei der örtlich unzuständigen Agentur für Arbeit eingeht. Liegen die zwei Betriebsstätten in dem o.g. Beispiel in den Zuständigkeitsbezirken verschiedener Agenturen, sollte die Anzeige bei beiden Agenturen eingereicht werden. Weist der Arbeitgeber die betroffenen Agenturen auf dieses Vorgehen hin, ist die Anzeige mit Eingang bei den Agenturen wirksam eingereicht (BAG v. 22.9.2016 – 2 AZR 276/16). Dann ist es Sache der Behörden, sich über die örtliche Zuständigkeit für die Entscheidung nach §§ 18, 20 KSchG abzustimmen.
Zusammenfassung – Hinweis für die Praxis
Trotz sorgfältiger Prüfung wird sich nicht in allen Fällen zweifelsfrei ermitteln lassen, ob, wo und für welche Arbeitnehmer die Anzeige zu erstatten ist. In sämtlichen Zweifelsfällen kann die Schlussfolgerung nur lauten, vorsorglich eine Anzeige (bzw. bei ungeklärter Zuständigkeit mehrere Anzeigen) zu erstatten. Dies gilt selbst dann, wenn nur wenige Indizien auf eine Anzeigepflicht hindeuten. Denn nichts vermeidet unnötige Diskussion im Kündigungsschutzprozess so effektiv wie ein sog. Negativattest der zuständigen Agentur für Arbeit, wonach ein angezeigter Personalabbau nach Auffassung der Behörde nicht gemäß §§ 17 ff. KSchG anzeigepflichtig ist.
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§ 102
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§ 17
EuGH
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