Marktentwicklung Archivierung - Rhenus ZAS
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Archivierung von Geschäftsunterlagen - der Markt entwickelt sich
Verfasser: Rechtsanwalt Stefan Hinrichs, Insolvenzverwalter, Oldenburg
I. Entwicklung der letzten Jahre
In den letzen Jahren hat das Outsourcing von Archivdienstleistungen eine zunehmende Bedeutung für die praxisbezogene Insolvenzabwicklung gewonnen. Maßgeblich dazu beigetragen hat u.a. die durch den Gesetzgeber mit dem Steueränderungsgesetz v19.12.1998 verfügte Verlängerung der Aufbewahrungsfristen nahezu durchgehend auf 10 Jahre.
Gerade Insolvenzen größerer Betriebe führen deshalb regelmäßig zu einer regelrechten Flut von aufbewahrungspflichtigen Geschäftsunterlagen. Die logistische Beherrschung und archivarische Bewertung sowie die Aufbewahrung insbesondere aber die sach- und fachgerechte Archivierung und Verwaltung solcher Aktenberge überschreiten die Möglichkeiten selbst von Berufsinsolvenzverwaltern.
Vor diesem Hintergrund hat sich in den vergangenen Jahren ein expansiver Markt für Archivdienstleistungsunternehmen entwickelt. Entsprechend breit gefächert ist heute die Leistungspalette, mit der die verschiedensten Archivdienstleistungsunternehmen für sich werben. Diese reicht von der Web-Archivierung oder der Digitalisierung von Dokumenten und deren Bereitstellung auf CD-ROM über die physische Archivierung der Originaldokumente und deren EDV-gestützter Verwaltung mittels Barcodesystemen bis hin zur weitgehend unsortierten, stapelweisen Containerlagerung.
II. Höhere Anforderungen an die Archivierung
Der neue Typus von Archivdienstleistern hat nichts mehr mit der Haldenvorhaltung aulbewahrungspflichtiger Geschäftsunterlagen in ungesicherten Kellerräumen oder durchgeregneten Scheunen gemein. Dennoch ist eine eingehende differenzierte Betrachtung der Angebote von Archivdienstkleistern im Detail durch den Insolvenzverwalter vorzunehmen, da es in diesem jungen Markt noch keine Usancen, Standards und vergleichbare Abrechnungssysteme gibt, zumal die Beauftragung eines Archivdienstleisters den Auftraggeber nicht von seinen Haftungsrisiken entbindet. Vielmehr hat der Auftraggeber als Datenherrscher gem. § 11BDSG (Bundesdatenschutzgesetz) den Archivdienstleister in der Ausübung seiner Tätigkeit zu überwachen und zu kontrollieren.
Nimmt der Datenherrscher diese Verpflichtung nicht hinreichend war, kann er für Verfehlungen des Archivdienstkleisters ebenso haftbar gemacht werden, als wenn er diese selber begangen hätte. Der Insolvenzverwalter muss also im Zuge der Auswahl eines Archivdienstkleisters ein Interesse daran habe, neben der fachlichen Eignung insbesondere auf Seriosität und Bonität abzustellen. Die fachliche Eignung kann vorausgesetzt werden, wenn das Archivdienstleistungsunternehmen eine entsprechende Eignungsprüfung seitens der zuständigen Aufsichtsbehörde für den Bundesdatenschutz nachweisen kann. Diese mündet in einen Prüfbericht nach § 38 Abs. 2 BDSG. Dem Prüfbericht vorzuschalten ist eine Aufnahme in das amtliche Register der zuständigen Aufsichtsbehörde für den Datenschutz nach § 32 BDSG. Beides sollte der Archivdienstleistungsbetrieb dem Auftraggeber vorweisen können, ebenso wie den Nachweis der Bestellung eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten nach § 36 BDSG und der Mitarbeiterverpflichtung gem. § 5 BDSG auf das Datengeheimnis.
Mit der Novellierung des BDSG zum 23.5.2001 ist die registerlichte Meldepflicht für "nichtöffentliche Stellen der geschäftsmäßigen Datenverarbeitung" - worunter Archivdienstleister fallen - weitgehend aufgehoben worden. Damit wird z.B. Lageristen, Spediteuren, Aktenvernichtern und Entsorgungsunternehmen oder gar dem einfachen Scheunenbesitzer der Marktzugang ohne behördliche Auflagen und Kontrolle ermöglicht. Gerade deshalb ist eine genaue Überprüfung des Archivdienstleisters und seiner Eignung durch den Auftraggeber geboten. Es sollte daher die freiwillige Selbstverpflichtung des Archivdienstleisters zur registerlichen Meldung und Prüfung durch den Auftraggeber abgefordert werden, um die fachliche Eignung und Seriosität einschätzen zu können. Diese kann als gegeben angenommen werden, wenn ein zertifizierter Prüfbericht, der nicht älter als 2 Jahre ist, vorgelegt werden kann. In diesem Falle kann u.U. auf eine ISO Zertifizierung verzichtet werden, da die Prüfung nach BDSG die zu treffenden notwendigen Sicherheitsstandards und organisatorischen Maßnahmen weiträumiger abdeckt als eine ISO Zertifizierung. Gleichermaßen kann die Seriosität auch über umfangreiche Referenzliste gleichgelagerter Aufträge hinsichtlich Größenordnung, Schwierigkeitsgrad und Problemstellung eingeschätzt werden. Dabei hat das Archivunternehmen alle handeis- und steuerrechtlichen Standards zu wahren, die der Gesetzgeber für die Archivierung vorsieht.
III. Technische und organisatorische Voraussetzungen
Als Mindestanforderungen muss der Archivdienstleister folgende technische und organisatorische Voraussetzungen nach § 9 Satz l BDSG erfüllen:
Datenträgerkontrolle - Eingabekontrolle
Speicherkontrolle - Auftragskontrolle
Benutzerkontrolle - Transportkontrolle
Zugriffskontrolle - Organisationskontrolle
Letztlich zeigt sich jedoch die fachliche Eignung in den zusätzlich getroffenen Organisations- und Sicherheitsmaßnahmen des Archivdienstleisters. So sollten nachstehende Kriterien bei der Auswahl eines Archivdienstleistungsunternehmens hinreichend überprüft werden:
Einbruch- und Diebstahlschutz.: Die Anlage sollte in ständiger Verbindung mit der Alarmzentrale eines Wachdienstes stehen. Eine VdS-Zertifizierung ist seitens des Archivdienstleisters nachzuweisen (Versicherungsschutz !)
BrandschutzStandleitung zur Sicherheitszentrale der örtlichen Feuerwehr
Wasserschutz/Temperatur/Luftfeuchtigkeit
Notmaßnahmen: Im Falle einer Störung sollte auf einen oder mehrere nationalen Standorte zurückgegriffen werden können. Dazu sind die Datenbestände extern zur Sicherheitsverwahrung zu geben.
DV-Schutz.
2. Akten- und Datensicherungsmaßnahmen
Eigenes Personal: Die Übernahme das Packen und Entladen erfolgt durch eigene, auf den Datenschutz verpflichtete Mitarbeiter des Archivdienstleisters.
Transportsicherheit/Erfassung: Transporte werden ausschließlich mit abgeschlossenen Sicherheitsfahrzeugen des Archivdienstleisters durchgeführt. Den mitgeführten Aktenbeständen liegt ein detailliertes Übergabeprotokoll anbei.
Zugangsberechtigung: Akteneinsicht darf Dritten nur mit vorliegender schriftlicher Legitimationserklärung seitens des Auftraggebers gewährt werden.
Videoüberwachung: Der Datensicherheitsbereich ist durch Video zu überwachen.
IV. Dauerhafte Leistungsfähigkeit des Archivdienstleisters
Ebenso wie die fachliche Eignung und Seriosität, sollte die Bonität des Archivdienstleisters überprüft werden. Dies gilt um so mehr vor dem Hintergrund erster Insolvenzen in diesem jungen Marktsegment. Anders als allgemein üblich, sind die Archivlagergebühren für Geschäftsunterlagen insolventer Unternehmen im Voraus über die vereinbarte Einlagerungsfrist zu entrichten. Die Bonitätprüfung sollte daher die geschäftsmäßig zu bildende Rücklagen und Rückstellungen des Archivdienstleisters mit berücksichtigen.
Als Faustregel sollte gelten, dass die liquide vorgehaltenen Rückstellungen und Rücklagen des Archivdienstleisters mindestens 30 % eines Jahresumsatzes betragen. Desweiteren sind die vereinnahmten Entgelte für Aktenvernichtungs- und Entsorgungsaufwendungen nach Ablauf der gesetzlichen Aufbewahrungsfristen durch den Archivdienstleister auf einem Treuhandkonto zu hinterlegen und nachzuweisen. Für sensible Akten- und Datenbestände kann darüber hinaus im Verhandlungswege zwischen dem Archivdienstleister und dem Auftraggeber eine Insolvenzausfallversicherung abgeschlossen werden, die revolvierend gestaltet, dem Auftraggeber im Falle der Insolvenz das Risiko der Umlagerungs- und Restlagerkosten absichert. Nachgewiesen werden sollten folgende Versicherungen:
Betriebsunterbrechungsversicherung;
Betriebshaftpflicht für Personen- und Sachschäden jeweils mindestens mit einer Deckung von 1 Mio. €;
Datenschutz- und Vermögensschadenshaftpflicht sowie
die klassischen Versicherungen Feuer, Einbruch, Wasser, Sturm, wobei hier auf die Versicherungsposition "Wiederherstellungskosten von Akten" ein besonderer Augenmerk zu legen ist.
Weitere Prüfungsmöglichkeiten der Seriosität und Bonität eines Archivunternehmens lassen sich aus der Vorlage von Unbedenklichkeitsbescheinigungen seitens des FA und der Sozialversicherungsträger sowie einem Gewerbezentralregisterauszug oder auch über von Auskunfteien gespeicherten Informationen beziehen.
V. Anforderungsprofil im Bereich der Insolvenzverfahren
Selbst wenn die vorstehend genannten Anforderungen insgesamt erfüllt sind, ist noch nicht gewährleistet, dass das Dienstleistungsprofil des Archivunternehmens für die spezifischen Anforderungen der Archivierung von Geschäftsunterlagen im Insolvenzverfahren ausgelegt ist. Nur wenige Archivdienstleister haben sich explizit den Anforderungen der Archivierung von Geschäftsunterlagen im Insolvenzverfahren gestellt und sind auch in der Lage diese professionell zu erfüllen. So sollte das Leistungsprofil eines auf die Übernahme von Geschäftsunterlagen im Insolvenzverfahren spezialisierten Archivdienstleisters folgende Kategorien beinhalten:
1. Aktensicherung und Zentralisierung
Sicherstellung der Akten- und Datenbestände im insolventen Unternehmen;
Ggf. Erstellung von Backup's/Datensicherung der Rechner und Server; Sicherung von Datenbändern und Festplatten; etwaige Sicherstellung von Servern und PC's nebst Software und Erschließung der Datenbestände insbesondere der FIBU Daten für den Verwalter;
Zentralisierung der Akten- und Datenbestände aus den einzelnen Betriebsteilen;
Archivarische Bewertung des Archivgutes unter den Bedingungen der Archivierungswürdigkeit und der Archivierungspflichtigkeit;
Ausgliederung nicht archivierungswürdiger und/oder archivierungspflichtiger Unterlagen/Daten in Datensicherheitsbehältern zur direkten Akten-/Datenvernichtung;
Abgliederung von direkt insolvenzbearbeitungsrelevanten Unterlagen an den Insolvenzverwalter;
Etwaige Abstimmung mit involvierten Behören/Körperschaften (FA, Staatsanwaltschaft, Sozialversicherungsträger, Gerichtsvollzieher, ggf. staatlichen oder sonstigen Archiven, etc);
Katalogisierung der Archivgutbestände;
Erstellung eines Übergabeprotokolls.
2. Datenlogistik
Beräumung, Verpackung, Verladung der Akten- und Datenbestände (vorteilhaft kann sich selbstverständlich auswirken, wenn das Archivdienstleistungsunternehmen fachlich und kapazitär ebenfalls in der Lage ist, Komplettberäumungen der Schuldnerimmobilien einschließlich etwaiger Verwertungs- und Entsorgungsleistungen durchzuführen);
Übernahme und Transport in eigenen Sicherheitsfahrzeugen mit entsprechendem Versicherungsschutz;
Entladen der Aktenbestände im Datensicherheitsbereich des Zentralarchivs;
Aufbereiten und Einstellen der Akten- und Datenbestände zur zugriffssicheren und zugriffsgenauen "open file" Archivierung in Archivregalsystemen;
Fachgerechte Vernichtung von nicht aufbewahrungspflichtigem und oder archivierungswürdigem Archivgut.
3. Indexierung
Katalogisierung und EDV-technische Verschlagwortung der Archivgutbestände in einer SQL Datenbank (kompatibles Standardformat Microsoft);
Generierung eines Barcodes für jedes Archivmedium zur eindeutigen, einmaligen Identifizierung.
4. Aktenverwaltung
Bearbeitung eingehender Anfragen auf das Archivgut nach vorheriger Legitimationskontrolle auf schriftliche Weisung des Auftraggebers durch entsprechend qualifiziertes Personal wie Archivare, Steuerfachgehilfen, Kauflaute, ReNo-Gehilfen, Lohn- und Personalbuchhalter/Sachbearbeiter;
Nachweis des jeweiligen Aktenstatus über die Führung von Bewegungsprotokollen (Präsent, Ausleihe, Bereitstellung zur Einsicht im Archiv, Aktenvernichtung, Auslagerung, Umlagerung, etc.);
Automatisierte Fristenkontrolle bei Ausleihen und Kassationsfristen;
Physische Konsistenzüberwachung.
Weitere wünschenswerte Voraussetzungen sind:
b) Internetdatenbankabfrage
Bereitstellung der erfassten und verschlagworteten Akten in einem Datenbanksystem mit Online-Zugriffsmöglichkeit für durch den Auftraggeber legitimierte Personen zur Recherche und Ausleihzwecke;
Alternativ: Bereitstellung der Erfassungsdaten via CD-ROM
Rückführung physisch benötigter Akten/Daten binnen max. 24 Std. an den Auftraggeber
Informationsübernittlung aus Archivdokumentrecherchen via Datenfernübertragung bzw. Email binnen max. 2 Std.
c) Backupservice (EDV-Datei und Datensicherung)
Erschließung von Datenbeständen für die Auftragsabwicklung. (Im Zweifel ist dazu die notwendige Hard- und Software durch den Archivdienstleister mit zu übernehmen und vorzuhalten);
EDV-gestützte Archivierung und Lagerung von EDV-Datenträgem in brandsicheren, elektro-magnetisch geschützten Hochsicherheitspan zerschränken;
Verwaltung und Pflege der Datenbestände;
Digitale Langzeitarchivierung mittels bedarfsweiser Konvertierung der Datenbestände über sog. "HSM Systeme" (Hiracical Storage Management Systems);
Bedarfsweise online Bereitstellung der Daten.
d) Lohn- und Personalanfragenbearbeitung
Erstellung von Lohnverdienstbescheinigungen i.S.d. RÜG und AAÜG;
Ermittlung sozialversicherungspflichtiger Arbeitsentgelte unter Berücksichtigung von FZR-Beiträgen und für ehemalige Arbeitnehmer der sog. "Technischen Intelligenz";
Arbeitsbescheinigungen;
Kontenklärung mit den SV-Trägern;
Berufsgenossenschaftsanfragen.
e) Insolvenzgeldberechnung
f) Differenzlohnberechnung
Einen besonderen Aufgabenschwerpunkt im Bereich der Archivdienstleistungen bildet die Erstellung von Lohnverdienstbescheinigungen bedingt durch das RÜG (Rentenüberleitungsgesetz), wonach den ehemaligen Beschäftigten der Beschäftigtenjahrgänge vor 1991 die für die Rentenberechnung maßgeblichen, vereinnahmten sozialversicherungspflichtigen Arbeitsentgelte zu bescheinigen sind. Da diese Auskunftspflicht nach § 98 SGB X den Arbeitgeber bzw. im Insolvenzfall dessen Rechtsnachfolger betrifft, obliegt dem Verwalter die Notwendigkeit, den Auskunftsersuchen der Sozialversicherungsträger als auch der Betroffenen selbst nachzukommen. Diese Tätigkeit übersteigt regelmäßig die Möglichkeiten eines Verwalterbüros, so dass diese professionellen Archivdienstleistern mit übertragen wird.
5. Aktenvernichtung
Überwachung der Kassationsfristen;
Erstellung einer Vorschlagsliste zur Akten/Datenvernichtung zur Vernichtungsfreigabe durch den Auftraggeber;
Durchführung der Aktenvernichtung nach Ablauf der vereinbarten Einlagerungsfrist gem. DIN 32757 mindestens in der Sicherheitsstufe S3;
Erstellung eines Datenvernichtungszertifikates gem. BDSG für den Auftraggeber;
Löschung der Daten aus der Archivdatenbank l Jahr nach Durchführung der Aktenvernichtung.
VI. Wichtig: schneller und genauer Zugriff
Neben der Datensicherheit ist die Zugriffsgenauigkeit und die Zugriffsgeschwindigkeit auf die archivierten Akten und Datenbestände wichtigstes Indiz der Archivierungsqualität. I.d.R. wird es im Zuge der Insolvenzabwicklung ausreichen, wenn bei Bedarf die extern archivierten Originaldokumente binnen max. 24 Std. wieder dem Insolvenzverwalter zur Verfügung gestellt werden können. Für Notfälle erscheint es ausreichend, wenn der Archivdienstleister in der Lage ist, binnen 1-2 Std. bestimmte Informationen oder Dokumente via Datenfernübertragung dem Verwalter wieder zur Verfügung zu stellen. Wünschenswert ist hierfür auch ein Bereitschaftsdienst, der an Wochenenden, nach Feierabend und an Feiertagen den jederzeitigen legitimierten Zugriff gewährleistet. Der Standort der Einlagerung ist nicht entscheidend, da moderne Informationstechnologien bei professionellen Anbietern vorausgesetzt werden dürfen. Für den Fall, dass neben den Originaldokumenten auch EDV-Datenträger, Hard- und/oder Software zur Archivierung aufgegeben werden, sollte der Insolvenzverwalter sich vergewissern, dass der Archivdienstleister mit eigenem Personal und Sicherheitsfahrzeugen Sonderkurierfahrten übernimmt, damit sichergestellt ist, dass z.B. bei einem Datenverlust oder Serverfehler, in kürzester Zeit auf die Backup's und Ausweichhard- und Software zurückgegriffen werden kann.
VII. Digitalisierung oder physische Archivierung?
1. Digitalisierung ist nicht immer geeignet
Während einige Insolvenzverwalter das Thema Archivierung bis heute sehr "stiefmütterlich" oder gar nicht berücksichtigen, schießen andere vielleicht schon etwas über das Ziel hinaus, indem sie die kompletten Aktenbestände eines Unternehmens digitalisieren lassen und dann die Dokumente über CD-ROM recherchieren. Keines beider Extreme führt zu einer angemessenen wirtschaftlichen und gleichzeitig bedarfsorientierten Lösung. Die Digitalisierung von Aktenbeständen lässt sich z.B. für den Bereich von Extern anfrageintensiven Lohn- und Personalunterlagen rechtfertigen. Dies gilt gleichwohl nicht für die große Masse des Gesamtaktenbestandes eines insolventen Unternehmens, auf welchen regelmäßig im Zuge der Abwicklung nur noch partiell zuzugreifen ist. Auch ist die Digitalisierung nur so gut, wie die Indexierung/Verschlagwortung der einzelnen Dokumente vorgenommen wird. Anderenfalls birgt die Digitalisierung keine Vorteile bei der Zugriffsgeschwindigkeit. Eine komplette OCR Erfassung wäre aufgrund der immer noch notwendigen manuellen und damit extrem personalintensiven Nachbereitung nicht zu rechtfertigen. Ebenso macht eine rein graphische Scannung der Originaldokumente keinen Sinn, da zielgerichtete Recherchen so nicht möglich sind. Fällt man also eine Entscheidung für die Durchführung der Digitalisierung, muss indexiert werden. Gerade aber die Indexierung und die Vorbereitung des Schriftgutes stellen die kostenintensiven Elemente der Digitalisierung dar. So ist heute und wohl auch über die nächsten Jahre noch regelmäßig die physische Archivierung von Geschäftsunterlagen auf Grund des Kosten-Nutzenverhältnisses der Digitalisierung von Geschäftsunterlagen aus Insolvenzverfahren vorzuziehen. Für "lebende" Unternehmen, die stetig noch mit Altakten arbeiten bzw. in diesen recherchieren müssen, kann dagegen die Digitalisierung die wirtschaftlich günstigere Form der Archivierung darstellen. Die personalintensiven Recherchezeiten fallen hier mehr ins Gewicht als bei insolventen Unternehmen, deren Geschäftsbetrieb eingestellt wurde. In die Wirtschaftlichkeitsrechnung einzubeziehen ist schließlich der Raumbedarf bei physischer Archivierung.
2. Physische Archivierung
Aber auch bei der physischen Archivierung von Originaldokumenten gibt es eine Reihe von qualitativen Unterschieden der Archivierung. Grundvoraussetzung für einen schnellen und zielsicheren Zugriff auf die Originaldokumente ist eine hinreichende Archivierungstiefe, sprich Indexierung und Verschlagwortung der einzelnen Archivmedien. Daneben spielt die Form des Archivlagersystems eine entscheidende Rolle bei der Zugriffsgeschwindigkeit. Gewerbsmäßige Lageristen bieten z.B. die Aktenlagerung in Seecontainern an, welche teilweise 4-5 Stück hoch gestapelt auf oft unbewachten Freiflächen stehen. Meist sind dazu noch die Akten nur spärlich indexiert und verschlagwortet, so dass ein Zugriff oftmals mit enormen Schwierigkeiten verbunden ist.
a) "Store Lagerung"
Viele neu in den Markt gekommene Umzugsspediteure bieten die sog. "Store Lagerung" an. Danach werden die Akten in Kartons verpackt, auf eine Palette gestapelt und in Hochregalanlagen zwischen Umzugsgut, Decken, Dünger und sonstigem Lagergut verstaut. Die Indexierung erfolgt i.d.R. für die jeweilige Palette oder Gitterbox, während die einzelnen Akten nicht verschlagwortet werden. Bestenfalls geht die Indexierung bis auf den Karton der jeweiligen Palette. Der Zugriff ist dennoch verhältnismäßig aufwendig, da zunächst die betreffende Palette zu ermitteln ist, dann mittels Gabelstapler aus dem Hochregal zu holen, um dann abgepackt zu werden. Erst dann kann in den jeweiligen Kartons recherchiert werden. Diese Form der Archivierung bietet sich, wenn überhaupt, nur für Akten abgeschlossener Insolvenzverfahren an, in denen voraussichtlich bis zum Ende der Aufbewahrungsfrist nur sehr selten noch einmal recherchiert werden muss.
b) "Open file" Archivierung
Die wohl effektivste Form der Archivierung von Geschäftsunterlagen insolventer Unternehmen ist die sog. "open file" Archivierung. Bei der open file Archivierung werden die einzelnen Akten- und Datenträgermedien offen in ein entsprechendes Archivregalsystem eingestellt. Jede Akte steht mit dem Rücken nach außen und ist somit für visuelle Recherchevorgänge gut einsehbar. Die open file Archivierung ist grds. EDV gestützt vorzunehmen. Je Insolvenzverfahren und Auftraggeber werden die wesentlichen Stammdaten (Auftraggeber, Verfahrensname, Insolvenzgericht, Mandantennummer, Debitorennummer, Aktenzeichen des Gerichtes und des Auftraggebers, Einlagerungsfristen, Kassationsdatum etc.) in einer SQL Datenbank erfasst. Bzgl. der Archivierungstiefe wird bei der open file Archivierung in 3 Qualitätsstandards unterschieden. Bei der Archiv-Lagerung werden nur wenige Hauptinhalte der meist in loser Form oder Bündel in Archivschachteln zusammengefassten Dokumente je Aktenmeter EDV gestützt erfasst, wobei ein Aktenmeter dem Volumen von 12 Aktenordner Leitz 80 mm entspricht. Bei der Archiv-Verwahrung wird mindestens ein Inhalt aus jedem auf einem Aktenmeter eingelagerten Archivmedium EDV gestützt erfasst. Die EDV-technische Archivierung zielt hingegen darauf ab, jedes einzelne Archivmedium je Aktenmeter zu Indexieren und darüber hinaus bis zu 999 Inhalte je Archivmedium zu verschlagworten. Auf Grund der zu erwartenden Anfrageneingänge sollten deshalb Personalunterlagen stets der EDV-technischen Archivierung zugeführt werden, da ansonsten die Recherchezeiten und damit die Anfragegebühren den Erfassungsmehraufwand schnell überkompensieren könnten. Auch üblich ist eine Abrechnung auf Grundlage der erfassten Items bzw. Datensätzen oder der Archivmedien je Insolvenzverfahren.
Jeder Insolvenzverwalter sieht sich einer Vielzahl von Angeboten von mehr oder weniger professionellen Archivdienstleistern ausgesetzt. In den letzten Jahren hat sich der Markt erweitert, und junge Unternehmen bieten zunehmend ihre Leistungen an. Allerdings sind auch hier vereinzelt bereits Insolvenzen zu verzeichnen.
Standards haben sich noch nicht durchgesetzt besonders im Hinblick auf das in den letzten Jahren stetig gewachsene Anforderungsprofil in der Archivierung von aufbewarungspflichtigen Unterlagen, die damit verbundenen Kosten und letztlich die Haftung des Insolvenzverwalters erfordern es, sich eingehend mit diesen Angeboten auseinander zu setzen. Dabei sollte Sicherheit die oberste Maxime sein. Aber nur einige wenige Archivdienstleister genügen dem aufgezeigten Leistungsprofil eines Sicherheitsarchivs und bieten damit die erforderliche Sicherheit in der Abwicklung von Insolvenzverfahren an.


Das ist das Ergebnis eines Rechtsstreits vor dem Landesarbeitsgericht (LAG) Köln. Die Parteien hatten einen Aufhebungsvertrag mit mehrmonatiger Auslauffrist vereinbart. Kurz vor Ende des Arbeitsverhältnisses stellte der Arbeitgeber fest, dass der Arbeitnehmer in seinem privaten XING-Profil bereits angegeben hatte, als „Freiberufler“ tätig zu sein. Er kündigte deshalb fristlos, weil er hierin eine unzulässige Konkurrenztätigkeit sah. Weil das soziale Netzwerk XING überwiegend beruflich genutzt werde sei davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer hiermit aktiv eine freiberufliche Tätigkeit in Konkurrenz zum Arbeitgeber beworben habe und Mandanten abwerben wollte.

Das sahen die Richter am LAG anders und erklärten die Kündigung für unwirksam. Einem Arbeitnehmer sei zwar grundsätzlich während des gesamten rechtlichen Bestands des Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit untersagt. Eine Konkurrenztätigkeit könne hier jedoch ohne Hinzutreten weiterer Umstände allein wegen der fehlerhaften Status-Angabe nicht angenommen werden. Entscheidend war für die Richter auch, dass der Name des Arbeitgebers im XING-Profil weiterhin als aktuelle Tätigkeit genannt war. Zudem hatte der Arbeitnehmer unter der XING-Rubrik „Ich suche“ gerade nicht angegeben, dass er freiberufliche Mandate suchen würde.

Landesarbeitsgericht Köln hat in seinem Urteil vom 07.02.2017 (12 Sa 745/16) folgendes entschieden:

Die fehlerhafte Angabe im privaten XING-Profil eines Arbeitnehmers einer Steuerberaterkanzlei, dieser sei als "Freiberufler" tätig, stellt ohne Hinzutreten weiterer Umstände noch keine aktive Werbung für eine Konkurrenztätigkeit und damit noch keinen Verstoß gegen das gesetzliche Verbot der Wettbewerbstätigkeit im bestehenden Arbeitsverhältnis dar.

Derartige weitere Umstände, die geeignet wären, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu begründen, könnten jedoch darin gesehen werden, wenn der Arbeitnehmer unter der XING-Rubrik "Ich suche" aktiv im bestehenden Arbeitsverhältnis freiberufliche Mandate in Konkurrenz zu seinem Arbeitgeber akquiriert.

Ist der Name des derzeitigen Arbeitgebers und der - bereits vereinbarte - künftige Zeitpunkt der Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses im XING-Profil zutreffend unter der Rubrik "Berufserfahrung" angegeben, spricht dies bei der gebotenen Gesamtschau dafür, dass auch die Angabe einer "freien Mitarbeit" unter der Rubrik "Ich biete" nicht zwingend nahelegt, dass eine solche auch schon für den Zeitraum vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses angeboten wird.

Weil die Abgrenzung zwischen erlaubter Vorbereitung einer späteren Selbständigkeit und unerlaubter Konkurrenztätigkeit während des Arbeitsverhältnisses häufig fließend ist, kann bei Sachverhalten in diesem Grenzbereich regelmäßig auch nicht von der Entbehrlichkeit einer Abmahnung ausgegangen werden.

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 08.08.2016, 6 Ca 995/16, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses wegen Änderungen des XING-Profils des Klägers.

Die Beklagte betreibt eine bundesweit an mehreren Standorten agierende Steuerberatungsgesellschaft mit Hauptsitz in A. Sie beschäftigt Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte sowohl als Arbeitnehmer wie als freie Mitarbeiter.

Der am 1985 geborene ledige Kläger, der keine Unterhaltsverpflichtungen hat, studierte von 2006 bis 2010 an der Universität M und erwarb hierbei den Abschluss des Bachelors sowie des Masters im Studiengang "International Business". Alsdann begründete er zunächst ein Arbeitsverhältnis mit M in A. Seit dem 01.01.2014 bestand ein Arbeitsverhältnis zwischen den hiesigen Parteien.

Der Vater des Klägers betreibt eine Steuerberaterkanzlei in Ü.

Ausweislich des Arbeitsvertrages wurde der Kläger für den Hauptsitz A im Bereich der Assistenz der Geschäftsleitung eingestellt. Faktisch tätig war er als Sachbearbeiter im Bereich der Steuerberatung. Wegen der Einzelheiten wird auf den zur Gerichtsakte gereichten schriftlichen Arbeitsvertrag Bezug genommen.

Unter dem 31.03.2015 schlossen die Parteien eine "Vereinbarung über Fortbildungskosten".

Hiernach sollte der Kläger ab dem 23.05.2015 bis voraussichtlich Februar 2017 an einem berufsbegleitenden Steuerlehrgang mit dem Ziel der Ablegung des Steuerberaterexamens teilnehmen. Hierbei vereinbarten die Parteien, dass die Kosten dieser Ausbildung in Höhe von 4.850,00 EUR grundsätzlich vom Arbeitgeber getragen werden, jedoch insofern ein Darlehen gewährt wird, welches nur bei Eintreten der in § 3 der Vereinbarung geregelten Voraussetzungen durch den Kläger zur Rückzahlung fällig wird.

§ 3 dieser Vereinbarung lautet:
" Das Darlehen gemäß § 2 wird zur Rückzahlung fällig, wenn der Arbeitnehmer im Verlaufe des Lehrgangs oder innerhalb der nächsten drei Jahre nach Ablegung des Steuerberaterexamens 1. durch sein Verhalten den Arbeitgeber veranlasst, aus wichtigen Grund das Beschäftigungsverhältnis aufzulösen oder 2. selbst das Beschäftigungsverhältnis auflöst aus Gründen, die seinem Verantwortungsbereich zuzurechnen sind. Wird das Dienstverhältnis unter einer der Voraussetzungen des Absatzes 1 aufgelöst, so gelten während des Bestehens des Beschäftigungsverhältnisses vom Ausbildungsende bis zur Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses je 1/36 des Gesamtbetrages als getilgt. Der verbleibende Restbetrag wird mit der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zur sofortigen Rückzahlung fällig und ist ab diesem Zeitpunkt mit 5 % p.a. zu verzinsen. "

Auf Veranlassung der Beklagten verständigten sich die Parteien alsdann darauf, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Hierbei schlossen die Parteien unter dem 30.09.2015 eine schriftliche Aufhebungsvereinbarung. Diese sieht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses "einvernehmlich zum 31.03.2016" vor. Als Grund wird genannt: "Die Aufhebungsvereinbarung wird abgeschlossen, um einer betriebsbedingten Kündigung vorzubeugen". Weiter sieht der Aufhebungsvertrag vor, dass der Kläger unter Fortzahlung der geschuldeten Monatsvergütung von 3.500,00 EUR weiterhin seine Arbeitsleistung erbringt, der Arbeitgeber jedoch berechtigt ist, den Arbeitnehmer einseitig von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freizustellen und hierbei gemäß § 615 Satz 2 BGBanderweitige Bezüge anzurechnen sind, "soweit nicht während der Freistellung Urlaub gewährt wird".

Unter der Überschrift "Wettbewerbsverbot" regelt § 5 Abs. 1 des Aufhebungsvertrages ausdrücklich: "Bis zum Beendigungstermin bleibt der Arbeitnehmer an das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot gebunden. In diesem Zeitraum ist jegliche Tätigkeit für ein Wettbewerbsunternehmen zum Unternehmen des Arbeitgebers verboten". Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot wurde nicht vereinbart.

Der Kläger ist seit dem 24.08.2010 Mitglied im sozialen Netzwerk XING. Dieses wird im Gegensatz zu anderen sozialen Netzwerken wie z. b. Facebook nicht überwiegend privat, sondern überwiegend - jedoch nicht ausschließlich - beruflich genutzt. Zur Anlegung eines XING-Profils haben die XING-Mitglieder unter der Rubrik "beruflicher Steckbrief" zunächst zwingend eine - frei formulierbare - "aktuelle Tätigkeit" anzugeben. Weiter ist unter der Rubrik "beruflicher Status" zwingend eine Angabe vorzunehmen. Hierbei ist keine freie Formulierung möglich, sondern es ist zwingend eine der nachfolgenden Rubriken auszuwählen:

Angestellter

Arbeit suchend

Beamter

Freiberufler

Führungskraft

im Ruhestand

Personalvermittler

Student

Unternehmer.

Darüber hinaus können in dem XING-Profil fakultative Angaben unter den Rubriken "Ich biete" sowie "Ich suche" gemacht werden. In diesen Rubriken ist es auch möglich, gar keine Angaben vorzunehmen, die jeweilige Rubrik erscheint dann auch nicht im Profil. Weiter können - quasi in Form eines Lebenslaufs - unter der Rubrik "Berufserfahrung" berufliche Stationen präsentiert werden, wobei eine monatsgenaue Zeitangabe möglich ist und hierbei grundsätzlich auch die Angabe von Tätigkeiten in der Zukunft ermöglicht wird, jedoch auch die Angabe eines Enddatums für die jeweilige Tätigkeit vorgesehen ist, wobei es auch eine Ankreuzmöglichkeit eines Feldes mit "bis heute" gibt.

Hinsichtlich der Abrufbarkeit des XING-Profils gibt es zunächst eine auf einzelne Angaben reduzierte Version, auf die jeder Internetnutzer zugreifen kann. Darüber hinaus gibt es eine ausführlichere Version, auf die jedes eingeloggte XING-Mitglied zugreifen kann. Die Beklagte sah am 09.03.2016 das - ausführlichere, für XING-Mitglieder zugängliche - XING-Profil des Klägers ein. Auf den diesbezüglichen zur Gerichtsakte gereichten Ausdruck wird Bezug genommen.

Hier erscheint neben dem Foto des Klägers und dem kleingedruckten Namen sowie der kleingedruckten Angabe der Berufsausbildung alsdann in größerer Schrift und im Fettdruck die angegebene aktuelle Tätigkeit "Steuerberatung".

Alsdann ist in der nächsten Zeile - ebenfalls im Fettdruck - die Beklagte genannt, mit der Bezeichnung "W, A, Deutschland". Darunter ist alsdann - nicht mehr im Fettdruck, aber in gleicher Schriftgröße wie beim vorangegangenen Merkmal - der aktuelle berufliche Status des Klägers vermerkt. Diesen hat der Kläger jedenfalls zum Zeitpunkt 09.03.2016 mit "Freiberufler" angegeben.

Soann enthält das XING-Profil des Klägers unter der Rubrik "Ich biete" folgende Angaben:

Steuererklärungen

Buchhaltung

freie Mitarbeit

Bilanzbuchhaltung

Lohnbuchhaltung.

In der Rubrik "Ich suche" wurden vom Kläger keinerlei Eintragungen vorgenommen, so dass diese Rubrik im XING-Profil des Klägers auch nicht erscheint.

Unter der Rubrik "Berufserfahrung" hat der Kläger seine Tätigkeit bei der Beklagten benannt und hierbei nachfolgende Eintragungen vorgenommen:

01/2014 - 03/2016

Steuerberatung

W

Es folgt ein Hinweis auf die Website der Beklagten

Darüber hinaus ist als weitere berufliche Station die vorangegangeneTätigkeit bei M als Finanzberater erwähnt.

Weiter enthält das XING-Profil des Klägers noch einen Hinweis auf die Ausbildung des Klägers an der Universität M sowie die Sprachkenntnisse des Klägers mit unterschiedlichen Abstufungen zu fünf Sprachen sowie persönliche Hobbys und Interessen.

Der Kläger war seit dem 15.02.2016 unter Anrechnung auf Resturlaubsansprüche von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt. Die bestehenden Resturlaubsansprüche machten auch ca. einen Zeitraum von sechs Wochen aus.

Mit Kündigungsschreiben vom 09.03.2016 erklärte die Beklagte die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien mit der Begründung, dass der Kläger durch die Angaben in seinem XING-Profil, insbesondere dem Hinweis auf eine freiberufliche Tätigkeit, gegen das Verbot unzulässiger Konkurrenztätigkeit verstoßen habe.

Der Kläger hat am 22.03.2016 Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Aachen erhoben. Er hat die Klage mit Schriftsatz vom 04.04.2016 um einen Zahlungsantrag in Höhe von 1.050,00 EUR hinsichtlich der März-Vergütung für den Zeitraum 01. bis 09.03.2016 erweitert. Mit weiterer Klageerweiterung vom 01.06.2016 hat er die Zahlung einer Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.907,71 EUR brutto begehrt. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 31.05.2016 Widerklage erhoben und mit dieser die Rückzahlung des Darlehens hinsichtlich der Fortbildungskosten in Höhe von 4.850,00 EUR begehrt. Nach Angaben der Parteien im Kammertermin sind beim Arbeitsgericht Aachen derzeit noch zwei weitere Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien anhängig, zum einen hinsichtlich der weiteren Vergütung für den Zeitraum 10. - 31.03.2016 sowie zum anderen im Hinblick auf eine vom Kläger begehrte Zeugnisberichtigung.

Der Kläger behauptet, er habe erst nach seiner Freistellung am 15.02.2016 sein XING-Profil dahingehend geändert, dass er seinen beruflichen Status von "Angestellter" zu "Freiberufler" geändert habe. Eine freiberufliche Tätigkeit habe er jedoch jedenfalls vor dem 01.04.2016 nicht ausgeübt. Er sei auch nicht hinsichtlich der etwaigen Aufnahme einer freiberuflichen Tätigkeit vor dem 01.04.2016 durch potentielle Interessenten kontaktiert worden, insbesondere nicht über sein XING-Profil. Wenn eine solche Anfrage gekommen wäre, hätte nach eigenen Angaben den Interessenten darauf verwiesen, dass er noch bis einschließlich März 2016 im Arbeitsverhältnis zur Beklagten stehe und ihm insofern bis dahin eine freiberufliche Tätigkeit im Konkurrenzbereich verwehrt sei.Der Kläger behauptet auch, er hätte sein XING-Profil hinsichtlich der Angabe "Freiberufler" sofort wieder geändert, wenn dies von der Beklagten entsprechend verlangt worden wäre.

Während des laufenden Rechtsstreits hat sich der Mandant der Beklagten Gl, der zuvor für die Beklagte vom Kläger betreut wurde, mit E-Mails von Ende Mai bzw. Anfang Juni 2016 an die Beklagte wegen fehlender Unterlagen gewandt und hierbei erklärt, aufgrund des XING-Profils des Klägers sei bei ihm der Eindruck entstanden, der Kläger sei möglicherweise nicht als Arbeitnehmer, sondern freiberuflich für die Beklagte tätig gewesen. Weiter ist während des laufenden Rechtsstreits ab September 2016 der langjährige Mandant der Beklagten Gi von der Beklagten zum Vater des Klägers in dessen Steuerberaterkanzlei gewechselt.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 09.03.2016 nicht aufgelöst worden ist,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.050,00 EUR brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2016 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.907,71 EUR brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.05.2016 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat darüber hinaus widerklagend beantragt,

den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 4.850,00 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.03.2016 zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Kläger habe bereits durch die Angabe auf seinem XING-Profil, er sei Freiberufler, das vertraglich und gesetzlich bestehende Verbot der Konkurrenztätigkeit im bestehenden Arbeitsverhältnis verletzt. Insofern sei die Grenze zur noch zulässigen Vorbereitungshandlung überschritten. Denn bei der Angabe einer freiberuflichen Tätigkeit auf dem XING-Profil handele es sich bereits um eine nach außen tretende Werbetätigkeit, die dazu diene, Mandate zu akquirieren. Die Beklagte hat weiter vorbetragen, sie gehe davon aus, dass der Kläger dieses XING-Profil auch bereits vor dem 15.02.2016 genutzt habe und dass er auch tatsächlich aktiv freiberuflich in Konkurrenz zu ihr tätig geworden sei schon vor dem 01.04.2016. Insofern treffe nach Ansicht der Beklagten den Kläger die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er keine Konkurrenztätigkeit vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses verrichtet habe. Aufgrund der Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung sei der Kläger auch zur Rückzahlung des Darlehens gemäß der Fortbildungsvereinbarung verpflichtet. Weiter stehe ihm in Höhe von 348,92 EUR brutto der geltend gemachte Urlaubsabgeltungsanspruch nicht zu, da aufgrund der Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung für den vollen Monat März 2016 kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe. Hinsichtlich der im Übrigen dem Grunde nach bestehenden Zahlungsansprüche hat die Beklagte vorgetragen, die diesbezüglichen Ansprüche seien durch rechtswirksame Aufrechnung mit den Gegenansprüchen aus der Darlehensforderung erloschen. Darüber hinaus hat sie mit der Widerklage den Rückzahlungsanspruch hinsichtlich des Darlehens vollumfänglich geltend gemacht.

Das Arbeitsgericht Aachen hat mit Urteil vom 07.07.2016 der Klage vollumfänglich stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung gemäߧ 626 BGB sei nicht gegeben. Die Änderung des XING-Profils stelle noch keine Wettbewerbshandlung dar. Das soziale Netzwerk XING diene nicht ausschließlich dem Zweck, neue Mandate zu akquirieren Es diene vielmehr auch der Selbstdarstellung auf dem Markt, um ggf. von Headhuntern angesprochen zu werden. Zweck des sozialen Netzwerkes sei es auch, den Mitgliedern die Möglichkeit zu geben, untereinander in Kontakt zu bleiben. Das XING-Profil erwecke auch nicht den Eindruck, dass der Kläger als Selbständiger Steuerberatungsleistungen in Konkurrenz zur Beklagten anbiete. Vielmehr sei - insofern auch bestätigt durch die beklagtenseitig vorgelegten Mails des Mandanten - eher der Eindruck naheliegend, dass der Kläger freiberuflich für die Beklagte tätig sei.

Es habe auch ein berechtigtes Interesse des Klägers daran bestanden, eine neue Tätigkeit ab dem 01.04.2016 zu finden. Gerade hierfür sei das soziale Netzwerk XING geeignet. Unter der Rubrik der Berufserfahrung habe der Kläger zutreffend angegeben, dass er noch bis einschließlich Ende März 2016 bei der Beklagten beschäftigt sei.

Von einer tatsächlich ausgeübten freiberuflichen Wettbewerbstätigkeit des Klägers während des bestehenden Arbeitsverhältnisses könne nicht ausgegangen werden. Die insofern darlegungs- und beweispflichtige Beklagte lege neben der Änderung des XING-Profils keine weiteren Umstände hierfür dar.

Jedenfalls sei die ausgesprochene außerordentliche Kündigung unverhältnismäßig. Die Beklagte hätte den Kläger vorher abmahnen müssen. Es sei nicht ersichtlich, dass der Kläger nicht auf eine entsprechende Abmahnung sein XING-Profil geändert hätte.

Mangels Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung bestünde auch keine Gegenforderung der Beklagten, so dass jedenfalls aus diesem Grund die erklärten Aufrechnungen ins Leere gingen und die Widerklage erfolglos bleiben musste.

Gegen das ihr am 28.07.2016 zugestellte Urteil vom 07.07.2016 hat die Beklagte am 12.08.2016 Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19.10.2016 - am 19.10.2016 begründet.

Die Beklagte beschränkt die Berufung auf ihr Unterliegen mit dem Kündigungsschutzantrag und der Widerklage sowie der Verurteilung mit dem Zahlungsantrag bezüglich eines Teils der der Urlaubsabgeltung in Höhe von 348,92 EUR.

Sie ist der Ansicht, schon die Kontaktaufnahme zu potentiellen Kunden im noch bestehenden Arbeitsverhältnis stelle keine zulässige Vorbereitungshandlung, sondern eine unzulässige Wettbewerbshandlung dar. Wenn man die Abgrenzung zwischen der noch zulässigen Vorbereitungshandlung und der unzulässigen Konkurrenztätigkeit entsprechend der Rechtsprechung des BAG dahingehend vornehme, dass lediglich interne, nicht nach außen tretende Maßnahmen zulässig seien, bereits nach außen tretende Maßnahmen jedoch unzulässig seien, sei die Änderung des XING-Profils hiernach unzulässig, da sie nach außen trete. Mit der offensiven Verwendung der Worte "Ich biete" habe der Kläger öffentlich eine Dienstleistung angeboten und diese beworben. Aus dem am 09.03.2016 abgerufenen XING-Profil ergebe sich der Eindruck, dass der Kläger sofort für eine Dienstleistung als Freiberufler im Bereich der Steuerberatung zur Verfügung stehe, nicht erst ab 01.04.2016. Der Kläger habe es versäumt, einen entsprechenden Hinweis der Verfügbarkeit erst ab dem 01.04. in seinem XING-Profil zu erwähnen. Auch der Umstand, dass der langjährige Mandant Gi zum Vater des Klägers gewechselt sei, sei kündigungsrelevant zu berücksichtigen.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 07.07.2016, Az. 6 Ca 995/16, teilweise abzuändern und die auf Feststellung gerichtete Klage, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 09.03.2016 nicht aufgelöst worden ist, abzuweisen, die Klage in Höhe eines Betrages in Höhe von 348,92 EUR brutto abzuweisen, im Rahmen der Widerklage den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 4.850,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.03.2016 zu zahlen,

die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens den Parteien je zur Hälfte und die Kosten des Berufungsverfahrens dem Kläger aufzuerlegen.

Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Hierbei weist er darauf hin, dass seine Zugehörigkeit zur Beklagten bis einschließlich 3/2016 aus dem XING-Profil klar ersichtlich ist. Weiter behauptet er, eine Kontaktaufnahme über XING durch potentielle Mandanten sei von der Beklagten ausdrücklich erwünscht gewesen. Eine unzulässige Wettbewerbshandlung hätte man erst dann annehmen können, wenn er während des noch bestehenden Arbeitsverhältnisses ein Mandat auf eigene Rechnung angenommen hätte; dies sei jedoch nicht erfolgt. Jedenfalls sei eine vorherige Abmahnung erforderlich gewesen, der Kläger hätte dann sofort sein XING-Profil geändert.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt und insbesondere die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und deren Anlagen sowie das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft, da der Beschwerdewert über 600,00 EUR liegt. Sie wurde auch frist- sowie formgerecht gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. den §§ 519, 520 ZPO eingelegt und begründet.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Soweit in der Berufungsinstanz noch streitgegenständlich, war die Klage begründet und die Widerklage unbegründet.

Die Klage war begründet.

Der Kündigungsschutzantrag war begründet.

Die streitgegenständliche Kündigung vom 09.03.2015 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht als außerordentliche Kündigung rechtswirksam aufgelöst. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete erst aufgrund des Aufhebungsvertrages zum 31.03.2016. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 BGB liegen nicht vor.

Gemäß § 626 BGB kann ein Arbeitsverhältnis auf wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Hierbei ist zunächst zu prüfen, ob ein wichtiger Grund für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung vorliegt. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden aufgrund einer vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung ggf. trotz Vorliegen eines an sich zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung geeigneten wichtigen Grundes die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zuzumuten ist.

Hiervon ausgehend waren die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung im Streitfall nicht gegeben. Es fehlt bereits am erforderlichen wichtigen Grund. Darüber hinaus wäre entsprechend den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts die Kündigung auch jedenfalls unverhältnismäßig, da sie nicht ohne vorherige Abmahnung hätte ausgesprochen werden dürfen.

Es fehlt bereits am erforderlichen wichtigen Grund.

Zwar ist ein Verstoß gegen das auch bereits ohne ausdrückliche vertragliche Regelung gemäß § 60 HGB gesetzlich bestehende Verbot, während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit zu entfalten, "an sich" geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zu begründen.

Während des Zeitraums des rechtlichen Bestandes des Arbeitsverhältnisses soll der Arbeitgeber vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf in Marktbereichen seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offen stehen.

Allerdings gilt dieses gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 60 HGB nur exakt bis zum Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Für den Zeitraum nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht demgegenüber kein gesetzliches Verbot der Konkurrenztätigkeit. Ein solches kann allenfalls vertraglich unter den Voraussetzungen der §§ 74 ff. HGB vereinbart werden.Sofern ein - für den Arbeitgeber durch die gesetzliche Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung kostenpflichtiges - nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, ist ein Arbeitnehmer grundsätzlich berechtigt, bereits unmittelbar ab dem Zeitpunkt seines Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis Konkurrenz zum bisherigen Arbeitgeber zu betreiben. Da es dem Arbeitnehmer insofern regelmäßig ohne finanzielle Gegenleistung auch nicht zuzumuten ist, erst mit dem Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses die neue Tätigkeit vorzubereiten und dann gegebenenfalls einen gewissen Zeitraum ohne Entgeltansprüche überbrücken zu müssen, ist es dem Arbeitnehmer regelmäßig bereits innerhalb des Arbeitsverhältnisses ohne Verstoß gegen das gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 60 HGB erlaubt, sogenannte Vorbereitungshandlungen vorzunehmen, um gegebenenfalls unmittelbar nach seinem Ausscheiden zu einem Konkurrenzunternehmen zu wechseln oder die Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen aufzunehmen. Verboten ist dem Arbeitnehmer insofern lediglich die Aufnahme einer aktiv werbenden Tätigkeit, etwa durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden. Bloße Vorbereitungshandlungen erfüllen diese Voraussetzungen regelmäßig nicht.

Hiervon ausgehend stellt die Angabe des beruflichen Status als "Freiberufler" im XING-Profil noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ohne Hinzutreten weiterer Umstände noch keine unzulässige Wettbewerbshandlung dar, die einen Verstoß gegen § 60 HGB darstellen würde. Zwar war die Angabe des beruflichen Status des Klägers in dem am 09.03.2016 beklagtenseitig abgerufenen XING-Profil des Klägers unstreitig fehlerhaft. Der Kläger stand zu diesem Zeitpunkt noch in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten. Darüber hinaus hatte er sich nach eigenen Angaben zu diesem Zeitpunkt bereits Arbeit suchend für die Zeit ab dem 01.04.2016 gemeldet. Zutreffend wäre insofern der aktuelle berufliche Status "Angestellter" bzw. "Arbeit suchen" gewesen. Der berufliche Status "Freiberufler" war demgegenüber unzutreffend, da der Kläger nach eigenen Angaben zu diesem Zeitpunkt keine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt hat.

Allerdings stellt allein diese fehlerhafte Angabe im privaten XING-Profil des Klägers noch keinen Arbeitspflichtenverstoß in Form einer unzulässigen Konkurrenztätigkeit und keinen Verstoß gegen § 60 HGB dar. Eine solche unzulässige Konkurrenztätigkeit hätte man erst dann annehmen können, wenn der Kläger über sein XING-Profil aktiv eine konkurrierende Tätigkeit beworben und insofern gegebenenfalls sogar versucht hätte, Mandate der Beklagten noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses abzuwerben. Ein derartiger Eindruck einer aktiven Abwerbetätigkeit entsteht nach der Verkehrsanschauung eines verständigen Betrachters aus dem unter dem 09.03.2016 abgerufenen XING-Profil des Klägers jedoch nicht. Vielmehr erweckt dieses XING-Profil eher - wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat - beim objektiven verständigen Betrachter den Eindruck, dass der Kläger seinerzeit, jedenfalls bis einschließlich März 2016, als Freiberufler bei der Beklagten beschäftigt sei. Die Tätigkeit für die Beklagte wird unter der Rubrik Berufserfahrung ausdrücklich und zutreffend angegeben als derzeit aktuelle Tätigkeit. Eine selbständige Tätigkeit für andere Auftraggeber ist insofern gerade nicht genannt. Auch verweist das XING-Profil des Klägers weiterhin auf die Website der Beklagten. Insofern wird eher Werbung für die Steuerberatungskanzlei der Beklagten gemacht als für eine eigene freiberufliche Steuerberatungstätigkeit des Klägers, für die kein entsprechender Web-Auftritt verlinkt ist.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass eine aktive Werbetätigkeit für eine Konkurrenztätigkeit gegebenenfalls darin hätte gesehen werden können, wenn der Kläger unter der Rubrik "Ich suche" entsprechende Angaben gemacht hätte, beispielsweise dahingehend, dass er neue Mandate für freiberufliche Steuerberatungen sucht. Derartige Angaben hat der Kläger jedoch vorliegend gerade nicht gemacht. Er hat vielmehr unter der Rubrik "Ich suche" überhaupt keine Angaben gemacht, so dass diese Rubrik in seinem Profil überhaupt nicht erscheint. Eine aktive Akquise freiberuflicher Mandate über die XING-Rubrik "Ich suche", die ggf. als hinzutretender weiterer Umstand bei der gebotenen Gesamtschau geeignet sein könnte, im noch bestehenden Arbeitsverhältnis eine unzulässige Konkurrenztätigkeit und damit einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu begründen, war insofern vorliegend gerade nicht gegeben.

Dass der Kläger seine beruflichen Tätigkeiten und Fähigkeiten unter der Rubrik "Ich biete" angegeben hat, hat entgegen der Rechtsansicht der Beklagten auch keinen herangehobenen plakativen und werbenden Charakter, da diese Rubrik lediglich mit der von den Betreibern des Netzwerks XING vorgegebenen Wortwahl "Ich biete" und nicht anders zur Verfügung gestellt wird. Auf die Wortwahl "Ich biete" hat der Kläger mithin keinen Einfluss gehabt, er hätte einzig die Alternative in Betracht ziehen können, hier gar keine Angaben zu machen, was allerdings nach der Zweckrichtung des sozialen Netzwerks XING unüblich wäre.

Vorzuhalten ist dem Kläger in diesem Zusammenhang lediglich, dass er unter der Rubrik "Ich biete" auch die "freie Mitarbeit" angegeben hat, obwohl er eine solche frühestens für den Zeitraum ab April 2016 im Konkurrenzbereich der Beklagten anbieten durfte. Bei der vorzunehmenden Gesamtschau ergibt sich hieraus jedoch insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass unter der Rubrik "Berufserfahrung" die Tätigkeit für die Beklagte zutreffend bis einschließlich 03/2016 angegeben wurde, bei einem Abruf des XING-Profils des Klägers im März 2016 noch nicht zwingend der Eindruck, dass der Kläger auch "sofort", d. h. noch vor April 2016, für eine freie Mitarbeit in Konkurrenz zur Beklagten zur Verfügung stehen würde.

Weiter kann dem Kläger vorgehalten werden, dass er nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, eine freiberufliche Tätigkeit als weitere spätere Tätigkeit erst mit einem Tätigkeitsbeginn "4/2016" in seinem XING-Profil zu kennzeichnen. Die technische Möglichkeit hierzu hätte zwar grundsätzlich bestanden, allerdings erscheint dieser spätere Tätigkeitsbeginn nach den technischen Vorgaben des Betreibers der Plattform XING dann auch nicht zwingend deutlich an hervorgehobener Stelle im XING-Profil, so dass die grundsätzliche Gefahr eines irreführenden Eindrucks, der Kläger sei bereits derzeit als Freiberufler tätig, jedenfalls bei unvollständiger Betrachtung des XING-Profils auch dann weiterhin bestanden hätte.

Dass dem Kläger darüber hinaus ggf. vorgehalten werden kann, dass auch für die Zeit ab April 2016 die berufsrechtliche Zulässigkeit einer selbständige Erbringung von Steuerberater-Dienstleistungen vor Ablegung des Steuerberaterexamens und ohne Zulassung bei der Steuerberater-Kammer zu problematisieren wäre, ist jedenfalls nicht zur Begründung eines wichtigen Grundes zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses geeignet. Denn bei dem - ggf. standesrechtlich unzulässigen - Anbieten selbständiger Steuerberater-Dienstleistungen ab April 2016 würde es sich jedenfalls um ein Fehlverhalten des Klägers erst nach Beendigung des hiesigen Arbeitsverhältnisses am 31.03.2016 handeln, das damit nicht mehr geeignet ist, kündigungsrelevant herangezogen zu werden.

Insgesamt reichte die fehlerhafte Angabe im XING-Profil des Klägers vorliegend nicht aus, einen zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung geeigneten wichtigen Grund zu begründen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass das soziale Netzwerk XING zwar regelmäßig durchaus gerade für die Aufnahme beruflicher Kontakte verwendet wird, dies jedoch nicht sein einziger Zweck ist, wie das Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend herausgestellt hat. Zweck des sozialen Netzwerkes XING ist es, wie bei grundsätzlich jedem sozialen Netzwerk, u. a. auch Kontakte zu pflegen. Diese können auch im Netzwerk XING rein privater Natur sein, auch wenn die übliche Verwendung im Schwerpunkt beruflicher Kontakte liegt. Zweck eines XING-Profils ist es insbesondere, den eigenen beruflichen Werdegang darzustellen. Dies hat der Kläger im März 2016 fehlerhaft getan, indem er sich zu früh als Freiberufler dargestellt hat in Vorwegnahme einer Entwicklung, die er erst ab dem darauffolgenden Monat vornehmen konnte. Allein diese fehlerhafte Angabe auf dem privaten XING-Profil stellt ohne das Hinzutreten weiterer Umstände jedoch noch keinen wichtigen Grund zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung dar.

Ob die Beklagte während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses gegebenenfalls einen Berichtigungsanspruch hinsichtlich der fehlerhaften Angabe im XING-Profil des Klägers diesem gegenüber gehabt hätte, kann mangels Entscheidungserheblichkeit im hiesigen Kündigungsschutzverfahren ausdrücklich dahinstehen.

Einen an sich zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 BGB geeigneten wichtigen Grund hätte es dargestellt, wenn der Kläger noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses im März 2016 auf eigene Rechnung Steuerberatungen freiberuflich in Konkurrenz zur Beklagten vorgenommen hätte. Von einer solchen Konkurrenztätigkeit des Klägers kann jedoch nicht ausgegangen werden. Der Kläger bestreitet die diesbezügliche - pauschale - Behauptung der Beklagten und die insofern hinsichtlich des Kündigungsgrundes vollumfänglich darlegungs- und beweispflichtige Beklagte trägt hierzu nichts Substantiiertes vor.

Hinsichtlich der beiden namentlich benannten Mandanten Gl und Gi trägt die Beklagte gerade nicht vor, dass der Kläger für diese freiberufliche Steuerberatungsdienstleistungen in Konkurrenz zur Beklagten bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung erbracht hätte.

Der beklagtenseitig benannte Mandant Gl hat ausweislich der diesbezüglich beklagtenseitig vorgelegten E-Mails lediglich das XING-Profil des Klägers offenbar dahingehend interpretiert - wie auch das Arbeitsgericht und die hiesige Berufungskammer -, dass hieraus der Eindruck erweckt wird, dass der Kläger als Freiberufler für die Beklagte tätig geworden sein könnte. Abgesehen davon ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, zu welchem Zeitpunkt Herr Gl das XING-Profil des Klägers eingesehen haben soll, insbesondere nicht, ob dies noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses oder erst danach war. Anzumerken ist allerdings, dass entgegen dem Vortrag des Klägers allein der Umstand, dass Herr Gl erst Ende Mai 2016 zu den Kontakten des Klägers hinzugefügt wurde, auch kein Indiz oder gar Beleg dafür ist, dass das Einsehen des klägerischen XING-Profils durch Herrn Gl zwingend erst nach dem 31.03.2016 erfolgt sein muss. Denn das Einsehen eines XING-Profils eines XING-Mitglieds ist grundsätzlich für alle registrierten Mitglieder technisch möglich, auch ohne dass diese vorher zueinander in Kontakt treten müsse; die verkürzte Version des XING-Profils kann grundsätzlich sogar ohne XING-Mitgliedschaft eingesehen werden.

Soweit die Beklagte vorträgt, ihr langjähriger Mandant Gi sei ab September 2016 - mithin deutlich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses der hiesigen Parteien - zum Steuerberaterbüro des Vaters des Klägers gewechselt, erschließt sich hieraus in keiner Weise, worin in diesem Zusammenhang einarbeitsvertragswidriges Verhalten des Klägers liegen soll.

Abgesehen davon, dass die streitgegenständliche Kündigung bereits am fehlenden wichtigen Grund scheitert, erweist sich die ausgesprochene außerordentliche Kündigung - wie ebenfalls zutreffend vom Arbeitsgericht ausge-führt - auch bei der im Kündigungsschutzverfahren stets vorzunehmenden Verhältnismäßigkeitsprüfung als unverhältnismäßig. Ein Dauerschuldverhältnis kann ohne Pflichtverletzung regelmäßig nur dann aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn vorher eine erfolglose Abmahnung ausgesprochen wurde.Nur ausnahmsweise ist eine Abmahnung entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen. Derartige besondere Umstände für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung sind vorliegend nicht ersichtlich. Wenn der Beklagten am 09.03.2016, mithin 22 Tage vor dem Zeitpunkt, zu dem das bereits hinsichtlich der Hauptleistungspflicht der Erbringung der Arbeitsleistung suspendierte Arbeitsverhältnis ohnehin sein Ende gefunden hätte, irreführende Angaben im XING-Profil des Klägers auffallen, hätte es nahegelegen, den Kläger diesbezüglich anzusprechen und ihn zur unverzüglichen Abhilfe und Änderung des XING-Profils aufzufordern. Dass eine derartige Aufforderung von vornherein aussichtslos gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Anlass für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ohne vorherige Abmahnung hat der Kläger in keinem Fall gegeben. Gerade weil die Abgrenzung zwischen erlaubter Vorbereitung einer späteren Selbständigkeit und unerlaubter Konkurrenztätigkeit während des Arbeitsverhältnisses fließend ist, kann bei derartigen Sachverhalten, in denen die Abgrenzung zwischen noch erlaubter Vorbereitung und unerlaubter Konkurrenztätigkeit unklar ist, regelmäßig nicht von der Entbehrlichkeit einer Abmahnung ausgegangen werden.

Ausgehend von der Rechtsunwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 09.03.2016 und dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses noch bis einschließlich 31.03.2016 stand dem Kläger auch der Anspruch auf Urlaubsabgeltung gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG in der vollen erstinstanzlich titulierten Höhe zu. Die klägerseitig vorgenommene Berechnung des Urlaubsabgeltungsanspruchs ist zwischen den Parteien nicht streitig. Die Berufung richtet sich hinsichtlich des Zahlungsanspruchs lediglich dagegen, dass nach Rechtsansicht der Beklagten das Arbeitsverhältnis bereits zum 09.03.2016 und nicht erst zum 31.03.2016 sein Ende gefunden habe und insofern im Jahr 2016 das Arbeitsverhältnis nur zwei und nicht drei volle Kalendermonate bestanden habe. Aufgrund des festgestellten Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses noch bis einschließlich 31.03.2016 greift dieser Einwand jedoch nicht durch.

Auch die Widerklage war unbegründet.

Die Voraussetzungen der vertraglich vereinbarten Rückzahlungsvereinbarung gemäß § 3 der Vereinbarung vom 31.03.2015 liegen jedenfalls deswegen nicht vor, weil das Arbeitsverhältnis nicht durch rechtswirksame außerordentliche Kündigung der Beklagten beendet wurde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die unterlegene Beklagte hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

Gründe, die Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, waren nicht gegeben.

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Landesarbeitsgericht Köln hat in seinem Urteil vom 07.02.2017 (12 Sa 745/16) folgendes entschieden:
Weil die Abgrenzung zwischen erlaubter Vorbereitung einer späteren Selbständigkeit und unerlaubter Konkurrenztätigkeit während des Arbeitsverhältnisses häufig fließend ist, kann bei Sachverhalten in diesem Grenzbereich regelmäßig auch nicht von der Entbehrlichkeit einer Abmahnung ausgegangen werden.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 08.08.2016, 6 Ca 995/16, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Beklagte betreibt eine bundesweit an mehreren Standorten agierende Steuerberatungsgesellschaft mit Hauptsitz in A. Sie beschäftigt Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte sowohl als Arbeitnehmer wie als freie Mitarbeiter.
Der am 1985 geborene ledige Kläger, der keine Unterhaltsverpflichtungen hat, studierte von 2006 bis 2010 an der Universität M und erwarb hierbei den Abschluss des Bachelors sowie des Masters im Studiengang "International Business". Alsdann begründete er zunächst ein Arbeitsverhältnis mit M in A. Seit dem 01.01.2014 bestand ein Arbeitsverhältnis zwischen den hiesigen Parteien.
Ausweislich des Arbeitsvertrages wurde der Kläger für den Hauptsitz A im Bereich der Assistenz der Geschäftsleitung eingestellt. Faktisch tätig war er als Sachbearbeiter im Bereich der Steuerberatung. Wegen der Einzelheiten wird auf den zur Gerichtsakte gereichten schriftlichen Arbeitsvertrag Bezug genommen.
Unter dem 31.03.2015 schlossen die Parteien eine "Vereinbarung über Fortbildungskosten".
" Das Darlehen gemäß § 2 wird zur Rückzahlung fällig, wenn der Arbeitnehmer im Verlaufe des Lehrgangs oder innerhalb der nächsten drei Jahre nach Ablegung des Steuerberaterexamens 1. durch sein Verhalten den Arbeitgeber veranlasst, aus wichtigen Grund das Beschäftigungsverhältnis aufzulösen oder 2. selbst das Beschäftigungsverhältnis auflöst aus Gründen, die seinem Verantwortungsbereich zuzurechnen sind. Wird das Dienstverhältnis unter einer der Voraussetzungen des Absatzes 1 aufgelöst, so gelten während des Bestehens des Beschäftigungsverhältnisses vom Ausbildungsende bis zur Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses je 1/36 des Gesamtbetrages als getilgt. Der verbleibende Restbetrag wird mit der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zur sofortigen Rückzahlung fällig und ist ab diesem Zeitpunkt mit 5 % p.a. zu verzinsen. "
Auf Veranlassung der Beklagten verständigten sich die Parteien alsdann darauf, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Hierbei schlossen die Parteien unter dem 30.09.2015 eine schriftliche Aufhebungsvereinbarung. Diese sieht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses "einvernehmlich zum 31.03.2016" vor. Als Grund wird genannt: "Die Aufhebungsvereinbarung wird abgeschlossen, um einer betriebsbedingten Kündigung vorzubeugen". Weiter sieht der Aufhebungsvertrag vor, dass der Kläger unter Fortzahlung der geschuldeten Monatsvergütung von 3.500,00 EUR weiterhin seine Arbeitsleistung erbringt, der Arbeitgeber jedoch berechtigt ist, den Arbeitnehmer einseitig von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freizustellen und hierbei gemäß § 615 Satz 2 BGBanderweitige Bezüge anzurechnen sind, "soweit nicht während der Freistellung Urlaub gewährt wird".
Darüber hinaus können in dem XING-Profil fakultative Angaben unter den Rubriken "Ich biete" sowie "Ich suche" gemacht werden. In diesen Rubriken ist es auch möglich, gar keine Angaben vorzunehmen, die jeweilige Rubrik erscheint dann auch nicht im Profil. Weiter können - quasi in Form eines Lebenslaufs - unter der Rubrik "Berufserfahrung" berufliche Stationen präsentiert werden, wobei eine monatsgenaue Zeitangabe möglich ist und hierbei grundsätzlich auch die Angabe von Tätigkeiten in der Zukunft ermöglicht wird, jedoch auch die Angabe eines Enddatums für die jeweilige Tätigkeit vorgesehen ist, wobei es auch eine Ankreuzmöglichkeit eines Feldes mit "bis heute" gibt.
Hinsichtlich der Abrufbarkeit des XING-Profils gibt es zunächst eine auf einzelne Angaben reduzierte Version, auf die jeder Internetnutzer zugreifen kann. Darüber hinaus gibt es eine ausführlichere Version, auf die jedes eingeloggte XING-Mitglied zugreifen kann. Die Beklagte sah am 09.03.2016 das - ausführlichere, für XING-Mitglieder zugängliche - XING-Profil des Klägers ein. Auf den diesbezüglichen zur Gerichtsakte gereichten Ausdruck wird Bezug genommen.
Hier erscheint neben dem Foto des Klägers und dem kleingedruckten Namen sowie der kleingedruckten Angabe der Berufsausbildung alsdann in größerer Schrift und im Fettdruck die angegebene aktuelle Tätigkeit "Steuerberatung".
Alsdann ist in der nächsten Zeile - ebenfalls im Fettdruck - die Beklagte genannt, mit der Bezeichnung "W, A, Deutschland". Darunter ist alsdann - nicht mehr im Fettdruck, aber in gleicher Schriftgröße wie beim vorangegangenen Merkmal - der aktuelle berufliche Status des Klägers vermerkt. Diesen hat der Kläger jedenfalls zum Zeitpunkt 09.03.2016 mit "Freiberufler" angegeben.
Während des laufenden Rechtsstreits hat sich der Mandant der Beklagten Gl, der zuvor für die Beklagte vom Kläger betreut wurde, mit E-Mails von Ende Mai bzw. Anfang Juni 2016 an die Beklagte wegen fehlender Unterlagen gewandt und hierbei erklärt, aufgrund des XING-Profils des Klägers sei bei ihm der Eindruck entstanden, der Kläger sei möglicherweise nicht als Arbeitnehmer, sondern freiberuflich für die Beklagte tätig gewesen. Weiter ist während des laufenden Rechtsstreits ab September 2016 der langjährige Mandant der Beklagten Gi von der Beklagten zum Vater des Klägers in dessen Steuerberaterkanzlei gewechselt.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Kläger habe bereits durch die Angabe auf seinem XING-Profil, er sei Freiberufler, das vertraglich und gesetzlich bestehende Verbot der Konkurrenztätigkeit im bestehenden Arbeitsverhältnis verletzt. Insofern sei die Grenze zur noch zulässigen Vorbereitungshandlung überschritten. Denn bei der Angabe einer freiberuflichen Tätigkeit auf dem XING-Profil handele es sich bereits um eine nach außen tretende Werbetätigkeit, die dazu diene, Mandate zu akquirieren. Die Beklagte hat weiter vorbetragen, sie gehe davon aus, dass der Kläger dieses XING-Profil auch bereits vor dem 15.02.2016 genutzt habe und dass er auch tatsächlich aktiv freiberuflich in Konkurrenz zu ihr tätig geworden sei schon vor dem 01.04.2016. Insofern treffe nach Ansicht der Beklagten den Kläger die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er keine Konkurrenztätigkeit vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses verrichtet habe. Aufgrund der Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung sei der Kläger auch zur Rückzahlung des Darlehens gemäß der Fortbildungsvereinbarung verpflichtet. Weiter stehe ihm in Höhe von 348,92 EUR brutto der geltend gemachte Urlaubsabgeltungsanspruch nicht zu, da aufgrund der Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung für den vollen Monat März 2016 kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe. Hinsichtlich der im Übrigen dem Grunde nach bestehenden Zahlungsansprüche hat die Beklagte vorgetragen, die diesbezüglichen Ansprüche seien durch rechtswirksame Aufrechnung mit den Gegenansprüchen aus der Darlehensforderung erloschen. Darüber hinaus hat sie mit der Widerklage den Rückzahlungsanspruch hinsichtlich des Darlehens vollumfänglich geltend gemacht.
Die Beklagte beschränkt die Berufung auf ihr Unterliegen mit dem Kündigungsschutzantrag und der Widerklage sowie der Verurteilung mit dem Zahlungsantrag bezüglich eines Teils der der Urlaubsabgeltung in Höhe von 348,92 EUR.
auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 07.07.2016, Az. 6 Ca 995/16, teilweise abzuändern und die auf Feststellung gerichtete Klage, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 09.03.2016 nicht aufgelöst worden ist, abzuweisen, die Klage in Höhe eines Betrages in Höhe von 348,92 EUR brutto abzuweisen, im Rahmen der Widerklage den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 4.850,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.03.2016 zu zahlen,
Der Kündigungsschutzantrag war begründet.
Es fehlt bereits am erforderlichen wichtigen Grund.
Zwar ist ein Verstoß gegen das auch bereits ohne ausdrückliche vertragliche Regelung gemäß § 60 HGB gesetzlich bestehende Verbot, während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit zu entfalten, "an sich" geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zu begründen.
Während des Zeitraums des rechtlichen Bestandes des Arbeitsverhältnisses soll der Arbeitgeber vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf in Marktbereichen seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offen stehen.
Allerdings gilt dieses gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 60 HGB nur exakt bis zum Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Für den Zeitraum nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht demgegenüber kein gesetzliches Verbot der Konkurrenztätigkeit. Ein solches kann allenfalls vertraglich unter den Voraussetzungen der §§ 74 ff. HGB vereinbart werden.Sofern ein - für den Arbeitgeber durch die gesetzliche Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung kostenpflichtiges - nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, ist ein Arbeitnehmer grundsätzlich berechtigt, bereits unmittelbar ab dem Zeitpunkt seines Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis Konkurrenz zum bisherigen Arbeitgeber zu betreiben. Da es dem Arbeitnehmer insofern regelmäßig ohne finanzielle Gegenleistung auch nicht zuzumuten ist, erst mit dem Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses die neue Tätigkeit vorzubereiten und dann gegebenenfalls einen gewissen Zeitraum ohne Entgeltansprüche überbrücken zu müssen, ist es dem Arbeitnehmer regelmäßig bereits innerhalb des Arbeitsverhältnisses ohne Verstoß gegen das gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 60 HGB erlaubt, sogenannte Vorbereitungshandlungen vorzunehmen, um gegebenenfalls unmittelbar nach seinem Ausscheiden zu einem Konkurrenzunternehmen zu wechseln oder die Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen aufzunehmen. Verboten ist dem Arbeitnehmer insofern lediglich die Aufnahme einer aktiv werbenden Tätigkeit, etwa durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden. Bloße Vorbereitungshandlungen erfüllen diese Voraussetzungen regelmäßig nicht.
Hiervon ausgehend stellt die Angabe des beruflichen Status als "Freiberufler" im XING-Profil noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ohne Hinzutreten weiterer Umstände noch keine unzulässige Wettbewerbshandlung dar, die einen Verstoß gegen § 60 HGB darstellen würde. Zwar war die Angabe des beruflichen Status des Klägers in dem am 09.03.2016 beklagtenseitig abgerufenen XING-Profil des Klägers unstreitig fehlerhaft. Der Kläger stand zu diesem Zeitpunkt noch in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten. Darüber hinaus hatte er sich nach eigenen Angaben zu diesem Zeitpunkt bereits Arbeit suchend für die Zeit ab dem 01.04.2016 gemeldet. Zutreffend wäre insofern der aktuelle berufliche Status "Angestellter" bzw. "Arbeit suchen" gewesen. Der berufliche Status "Freiberufler" war demgegenüber unzutreffend, da der Kläger nach eigenen Angaben zu diesem Zeitpunkt keine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt hat.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass eine aktive Werbetätigkeit für eine Konkurrenztätigkeit gegebenenfalls darin hätte gesehen werden können, wenn der Kläger unter der Rubrik "Ich suche" entsprechende Angaben gemacht hätte, beispielsweise dahingehend, dass er neue Mandate für freiberufliche Steuerberatungen sucht. Derartige Angaben hat der Kläger jedoch vorliegend gerade nicht gemacht. Er hat vielmehr unter der Rubrik "Ich suche" überhaupt keine Angaben gemacht, so dass diese Rubrik in seinem Profil überhaupt nicht erscheint. Eine aktive Akquise freiberuflicher Mandate über die XING-Rubrik "Ich suche", die ggf. als hinzutretender weiterer Umstand bei der gebotenen Gesamtschau geeignet sein könnte, im noch bestehenden Arbeitsverhältnis eine unzulässige Konkurrenztätigkeit und damit einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu begründen, war insofern vorliegend gerade nicht gegeben.
Einen an sich zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 BGB geeigneten wichtigen Grund hätte es dargestellt, wenn der Kläger noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses im März 2016 auf eigene Rechnung Steuerberatungen freiberuflich in Konkurrenz zur Beklagten vorgenommen hätte. Von einer solchen Konkurrenztätigkeit des Klägers kann jedoch nicht ausgegangen werden. Der Kläger bestreitet die diesbezügliche - pauschale - Behauptung der Beklagten und die insofern hinsichtlich des Kündigungsgrundes vollumfänglich darlegungs- und beweispflichtige Beklagte trägt hierzu nichts Substantiiertes vor.
Der beklagtenseitig benannte Mandant Gl hat ausweislich der diesbezüglich beklagtenseitig vorgelegten E-Mails lediglich das XING-Profil des Klägers offenbar dahingehend interpretiert - wie auch das Arbeitsgericht und die hiesige Berufungskammer -, dass hieraus der Eindruck erweckt wird, dass der Kläger als Freiberufler für die Beklagte tätig geworden sein könnte. Abgesehen davon ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, zu welchem Zeitpunkt Herr Gl das XING-Profil des Klägers eingesehen haben soll, insbesondere nicht, ob dies noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses oder erst danach war. Anzumerken ist allerdings, dass entgegen dem Vortrag des Klägers allein der Umstand, dass Herr Gl erst Ende Mai 2016 zu den Kontakten des Klägers hinzugefügt wurde, auch kein Indiz oder gar Beleg dafür ist, dass das Einsehen des klägerischen XING-Profils durch Herrn Gl zwingend erst nach dem 31.03.2016 erfolgt sein muss. Denn das Einsehen eines XING-Profils eines XING-Mitglieds ist grundsätzlich für alle registrierten Mitglieder technisch möglich, auch ohne dass diese vorher zueinander in Kontakt treten müsse; die verkürzte Version des XING-Profils kann grundsätzlich sogar ohne XING-Mitgliedschaft eingesehen werden.
Abgesehen davon, dass die streitgegenständliche Kündigung bereits am fehlenden wichtigen Grund scheitert, erweist sich die ausgesprochene außerordentliche Kündigung - wie ebenfalls zutreffend vom Arbeitsgericht ausge-führt - auch bei der im Kündigungsschutzverfahren stets vorzunehmenden Verhältnismäßigkeitsprüfung als unverhältnismäßig. Ein Dauerschuldverhältnis kann ohne Pflichtverletzung regelmäßig nur dann aus wichtigem Grund gekündigt werden, wenn vorher eine erfolglose Abmahnung ausgesprochen wurde.Nur ausnahmsweise ist eine Abmahnung entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen. Derartige besondere Umstände für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung sind vorliegend nicht ersichtlich. Wenn der Beklagten am 09.03.2016, mithin 22 Tage vor dem Zeitpunkt, zu dem das bereits hinsichtlich der Hauptleistungspflicht der Erbringung der Arbeitsleistung suspendierte Arbeitsverhältnis ohnehin sein Ende gefunden hätte, irreführende Angaben im XING-Profil des Klägers auffallen, hätte es nahegelegen, den Kläger diesbezüglich anzusprechen und ihn zur unverzüglichen Abhilfe und Änderung des XING-Profils aufzufordern. Dass eine derartige Aufforderung von vornherein aussichtslos gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Anlass für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ohne vorherige Abmahnung hat der Kläger in keinem Fall gegeben. Gerade weil die Abgrenzung zwischen erlaubter Vorbereitung einer späteren Selbständigkeit und unerlaubter Konkurrenztätigkeit während des Arbeitsverhältnisses fließend ist, kann bei derartigen Sachverhalten, in denen die Abgrenzung zwischen noch erlaubter Vorbereitung und unerlaubter Konkurrenztätigkeit unklar ist, regelmäßig nicht von der Entbehrlichkeit einer Abmahnung ausgegangen werden.
Ausgehend von der Rechtsunwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 09.03.2016 und dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses noch bis einschließlich 31.03.2016 stand dem Kläger auch der Anspruch auf Urlaubsabgeltung gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG in der vollen erstinstanzlich titulierten Höhe zu. Die klägerseitig vorgenommene Berechnung des Urlaubsabgeltungsanspruchs ist zwischen den Parteien nicht streitig. Die Berufung richtet sich hinsichtlich des Zahlungsanspruchs lediglich dagegen, dass nach Rechtsansicht der Beklagten das Arbeitsverhältnis bereits zum 09.03.2016 und nicht erst zum 31.03.2016 sein Ende gefunden habe und insofern im Jahr 2016 das Arbeitsverhältnis nur zwei und nicht drei volle Kalendermonate bestanden habe. Aufgrund des festgestellten Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses noch bis einschließlich 31.03.2016 greift dieser Einwand jedoch nicht durch.


Änderung Strafprozessordnung | Strafverteidiger & Rechtsanwalt Bernd Idselis Delmenhorst Hamburg
Neues in der Strafprozessordnung, ab sofort
Noch schnell vor der neuen Legislaturperiode hat der Bundestag wichtige Änderungen in der Strafprozessordnung ( StPO ) vorgenommen.
Hier die Wichtigsten zum Nachlesen:
Bis zum 24.08.2017 war in in § 81a Abs. 2 StPO der sog. Richtervorbehalt geregelt. Das bedeutete, dass bis auf den Fall der Dringlichkeit und der „Eilbedürftigkeit“ die Strafverfolgungsbehörden in allen Verfahren bei Blutprobenentnahmen in Eilsituationen zunächst versuchen mussten, die Anordnung über die Entnahme einer Blutprobe des zuständigen Richters zu erhalten.
Der neue § 81a Abs. 2 StPO lautet seit dem 24.08.2017: Die Entnahme einer Blutprobe bedarf keiner richterlichen Anordnung,” wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass eine Straftat nach § 315a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 und 3, § 315c Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a, Abs. 2 und 3 oder § 316 des Strafgesetzbuchs begangen worden ist.“ Diese Vorschrift gilt auch für das Bußgeldverfahren über § 46 Abs. 4 S. 1 OWiG.
Die Molekulargenetische Untersuchung gemäß § 81e StPO wurde geändert
Die Anordnung einer molekulargenetischen Untersuchung war unter der Voraussetzung zulässig, dass festgestellt werden sollte, das aufgefundene Spurenmaterial stamme vom Beschuldigten oder dem Verletzten. Jetzt ist genauer geregelt worden, dass die molekulargenetische Untersuchung die Erstellung eines DNA-Identifizierungsmusters sowie die Bestimmung der Abstammung und des Geschlechts umfasst.
Bislang war nur erlaubt, dass festgestellt werden darf, ob das Spurenmaterial von dieser Person stammt, also einfach ein “ja” oder “nein”.
Jetzt kann auch untersucht werden, ob in den Spuren eine genetische Ähnlichkeit (also nicht nur eine Übereinstimmung) vorhanden ist. Treffer dürfen danach jetzt verwendet werden zulasten Verwandter in gerader Linie (§ 1589 Satz 1 BGB), also Eltern, Kinder, Großeltern, Enkel, Urgroßeltern, Urenkel, und zulasten von Verwandten in der Seitenlinie (§ 1589 Satz 2 BGB), also voll- und halbbürtigen Geschwister sowie Geschwisterkindern (Nichten, Neffen).
Die Quellen-TKÜ und der Einsatz eines Staatstrojaners soll der Überwachung und Aufzeichnung von Telekommunikation dienen. Nach der Neufassung der Vorschrift zum Staatstrojaner darf die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation auch in der Weise erfolgen, dass mit technischen Mitteln in von dem Betroffenen genutzte informationstechnische Systeme eingegriffen wird, wenn dies notwendig ist, um die Überwachung und Aufzeichnung insbesondere in unverschlüsselter Form zu ermöglichen. Auf dem informationstechnischen System des Betroffenen gespeicherte Inhalte und Umstände der Kommunikation dürfen überwacht und aufgezeichnet werden, wenn sie auch während des laufenden Übertragungsvorgangs im öffentlichen Telekommunikationsnetz in verschlüsselter Form hätten überwacht und aufgezeichnet werden können.“
Online-Durchsuchung über § 100a Abs.1 S.3 StPO
Was bislang unzulässig war : Jetzt ist die Online-Durchsuchung legitim. Danach darf jetzt auch ohne Wissen des Betroffenen mit technischen Mitteln in ein von dem Betroffenen genutztes informationstechnisches System eingegriffen und dürfen Daten daraus erhoben werden (Online-Durchsuchung), wenn bestimmte Tatsachen vorliegen, die den Verdacht begründen, dass jemand als Täter einer Katalogtat aus § 100b Abs. 2 StPO in Betracht kommt. Mit dem Eingriff in das IT-System des Verdächtigen wird bei diesem eine Software installiert, mit der alle Informationen ausgelesenwerden, also auch diejenigen, die vor der Anordnung dieser Maßnahme bei dem Betroffenen vorhanden gewesen sind. Erfasst sind auch Cloud-Lösungen.
§ 136 Abs. 4 StPO. Es gibt nun die Verpflichtung der Ermittlungsbehörden zur audiovisuellen Aufzeichnung in bestimmten Verfahren oder besonderen Konstellationen.
Die neue Fassung des § 141 Abs. 3 S. 4 StPO lautet: Das Gericht, bei dem eine richterliche Vernehmung durchzuführen ist, bestellt dem Beschuldigten einen Verteidiger, wenn die Staatsanwaltschaft dies beantragt oder wenn die Mitwirkung eines Verteidigers aufgrund der Bedeutung der Vernehmung zur Wahrung der Rechte des Beschuldigten geboten erscheint. In Betracht kommt die Bestellung des Pflichtverteidigers bei allen richterlichen Vernehmungen.
Erscheinungspflicht des Zeugen ( wichtig – nicht des Beschuldigten ) bei der Polizei
Ab dem 24.08.2017 besteht für den geladenen Zeugen eine Pflicht, bei der Polizei zu erscheinen. Nun sind Zeugen ( nicht Beschuldigte ) verpflichtet, auf Ladung vor Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft zu erscheinen und zur Sache auszusagen, wenn der Ladung ein Auftrag der Staatsanwaltschaft zu Grunde liegt. Die eidliche Vernehmung bleibt dem Gericht vorbehalten.
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BR-Forum: PC-Arbeit / Dokumentation / Office Programme | W.A.F.
seit einiger Zeit wird in unserer Einrichtung, (Pflegeheim / Heim der Eingliederungshilfe) zur Dokumentation fast ausschließlich der PC verwendet.
Die zur Verfügung stehenden Programme sind meinem Eindruck nach keineswegs komvortabel, d.h., es ist teilweise sehr umständlich damit zu arbeiten, Fehlermöglichkeiten sind reihenweise vorprogrammiert.
Das sieht z.B. so aus: Um die Anwesenheit von Bewohnern und ihre Tätigkeit zu dokumentieren muß ich täglich mindestens zweimal die in meiner Gruppe (Beschäftigungstherapie) anwesenden BW aus verschiedenen Dateien nacheinander aufrufen, dokumentieren, speichen. Bei Änderungen das gleiche immer wieder aufs Neue. Ich hab keine Möglichkeit mit wenig Aufwand festzustellen, was hab ich schon gemacht und was fehlt noch.
Der andere Fall: Um die notwendigen HEP-Bogen (ursprünglich Pdf-Dateien) zu bearbeiten, - teilweise also auch umfangreiche Einträge zu machen steht nur eine stark reduzierte Anwendung zur Verfügung, d.h. das in Office-Programmen standartisierte Arbeiten mit "Maus, - markieren, - speichern, - einfügen usw." geht nicht, ich kann nur mit Hilfe der Löschfunktion, - rückwärts den Text löschen. - Es sei denn ich bin Spezialist und verstehe mich auf die weitgehend unbekannten Tastenkombinationen.
Meine Frage an das Forum: Wo ist zu finden, welchen Mindeststandart PC-Programme erfüllen müssen mit denen jeder Mitarbeiter alltäglich arbeiten muß.
Hinzufügen muß ich, - die MAV war an dem gesamten EDV-Wesen bis jetzt nie offiziell beteiligt, das erklärt sich daraus, - dass es nie den Zeitpunkt gab an dem die EDV-Arbeit begonnen wurde, - das ging so schrittweise, in kleinsten Schritten. Die Buchhaltung hatte bereits EDV vor es eine MAV gab, die Schreibmaschinen wurden so nacheinander durch PC ersetzt. Die Dokumentation zunächst ja nur probehalber in einzelnen Gruppen eingesetzt. Inzwischen ist aber die ganze Einrichtung vernetzt und niemand kann arbeiten ohne mit dem PC etwas zu tun.
Erstellt am 28.07.2010	um 19:11 Uhr von wagnerlauingen
Erstellt am 29.07.2010	um 08:36 Uhr von rkoch
> Wo ist zu finden, welchen Mindeststandart PC-Programme erfüllen müssen mit denen jeder Mitarbeiter alltäglich arbeiten muß.
Nirgends. Es ist Sache des AG den Spagat zwischen Preis und Anwendbarkeit einer Software zu machen. Der AG entscheidet grundsätzlich allein, welche Arbeitsmittel zur Verfolgung seiner Zwecke eingesetzt werden.
§90 und §91 BetrVG.
§90 enthält aber nur ein Vorschlagsrecht, am Ende entscheidet immer noch der AG alleine.
Über §91 können die Vorstellungen des BR mit der Einigungsstelle durchgesetzt werden, allerdings nur in Fällen, in denen "Arbeitnehmer durch Änderungen der Arbeitsplätze, des Arbeitsablaufs oder der Arbeitsumgebung, die den gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen über die menschengerechte Gestaltung der Arbeit offensichtlich widersprechen, in besonderer Weise belastet" werden. Die Frage ist, ob eine lästige, unangepasste, komplizierte Software darunter fällt.
DKK: Das Gesetz spricht von »gesicherten« arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen. Rein theoretische Überlegungen, die noch keinen Anklang in der Fachwelt gefunden haben, scheiden damit ebenso aus wie noch erheblich umstrittene praktische Versuche. Eine Erkenntnis ist dann gesichert, wenn sie nach anerkannten Methoden zu plausiblen, wahrscheinlichen Ergebnissen geführt hat, nicht widerlegt ist und unter den Arbeitswissenschaftlern der internationalen Fachwelt breite Anerkennung gefunden hat, also h. M. geworden ist.
Also wohl eher nicht.......
Erstellt am 29.07.2010	um 09:24 Uhr von Petrus
Der Anhang zur BildscharbV, auf den in §4 verwiesen wird, gibt in den Punkten 20 ff. ein wenig her. Über die "Grundsätze der Ergonomie" die dort zitiert werden, gibt es laut Wikipedia ("Software-Ergonomie", "EN ISO 9241") die DIN EN ISO 9241 in den Teilen 11-17 + 110. (Wenn es die im Unternehmen nicht schon irgendwo gibt, sind die zu beziehen über den Beuth-Verlag, Kostenpunkt zwischen 70 € und 120 € pro Teil. Da ihr die aber für die Erfüllung eurer Aufgaben nach §80(1)#1 BetrVG braucht, dürfte das vom ArbGeb nach §40 zu zahlen sein, wenn er sie euch nicht anderweitig zur Verfügung stellen kann.)
Den §91 zur zwingenden Mitbestimmung hat rkoch ja schon erwähnt.
Infopflicht oder Mitbestimmung? Neues Programm im PC
Erfahrung mit Software BR-Office