LSG Bayern, L 3 U 287/06: LSG Bayern: berufskrankheit, anerkennung, belastung, wahrscheinlichkeit, einwirkung, merkblatt, kausalität, entstehung, rechtsverordnung, auskunft
Urteil des LSG Bayern vom 13.11.2007, L 3 U 287/06
Aktenzeichen: L 3 U 287/06
LSG Bayern: berufskrankheit, anerkennung, belastung, wahrscheinlichkeit, einwirkung, merkblatt, kausalität, entstehung, rechtsverordnung, auskunft
Sozialgericht Augsburg S 8 U 350/04
Bayerisches Landessozialgericht L 3 U 287/06
I. Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Augsburg vom 04.08.2006 wird zurückgewiesen. II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Kläger begehrt die Anerkennung seiner Wirbelsäulenerkrankung als Berufskrankheit (BK) der Nr.2109 der Anlage 1 der Berufskrankheiten-Verordnung (BKV) oder als sonstige BK nach § 9 Abs.2 Sozialgesetzbuch Siebtes Buch (SGB VII) und die Gewährung von Leistungen nach § 3 BKV.
Der 1957 geborene Kläger war in der Zeit von Juli 1977 bis Juni 1996 als Galvanikarbeiter, von Juni 1996 bis Februar 2001 als Maschinenbediener und von Februar 2001 bis November 2001 an einem Leichtarbeitsplatz als Drahthakenbieger bei der Firma W. , Metallwarenfabrik GmbH, L. , tätig. Seit Ende 2001 ist er arbeitslos.
Mit Schreiben vom 07.11.2002 beantragte der Kläger die Feststellung einer Berufskrankheit aufgrund seiner Erkrankungen an der Wirbelsäule.
Zur Aufklärung des Sachverhalts zog die Beklagte eine Auskunft des Klägers vom 25.11.2002, eine Auskunft der Firma W. vom 07.07.2003, ein Vorerkrankungsverzeichnis der AOK Bayern sowie Befundberichte der Dres.K. , Fachärzte für Allgemeinmedizin, vom 07.05.2003 bei und holte eine Stellungnahme des Technischen Aufsichtsdienstes (TAD) vom 18.09.2003 sowie eine gewerbeärztliche Stellungnahme des Dr.K. , Facharzt für Arbeitsmedizin, Gewerbeaufsichtsamt A. , vom 26.11.2003 ein.
Nach den Ausführungen des TAD war eine BK-relevante Exposition nicht gegeben, da keine gefährdende Tätigkeit im Sinne der BK Nr.2108 ausgeführt worden sei.
Dr. K. führte aus, dass der Kläger an einem Lendenwirbelsäulen (LWS)-, Halswirbelsäulen (HWS)- und Brustwirbelsäulen (BWS) - Syndrom erkrankt sei. Da die arbeitstechnischen Voraussetzungen nicht gegeben seien, seien BKen nach den Nrn.2108 und 2109 der Anlage zur BKV nicht anzuerkennen.
Mit Bescheid vom 10.02.2004 lehnte die Beklagte einen Entschädigungsanspruch aus Anlass der Halswirbelsäulenerkrankung ab. Eine Berufskrankheit nach der Nr.2109 der Anlage zur BKV liege nicht vor. Die Tätigkeit des Klägers sei nicht mit einem langjährigen Tragen schwerer Lasten auf der Schulter verbunden gewesen, so dass diese nicht geeignet gewesen sei, eine Erkrankung der Halswirbelsäule zu verursachen. Da die Erkrankung nicht beruflich verursacht sei, komme auch eine Anerkennung nach § 9 Abs.2 SGB VII nicht in Betracht. Leistungen nach § 3 der BKV seien ebenfalls nicht zu erbringen, weil die Gefahr der Entstehung einer Berufskrankheit bei einer Weiterbeschäftigung im bisherigen Beruf nicht wahrscheinlich gewesen sei.
Den dagegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 22.09.2004 als unbegründet zurück.
Gegen diese Bescheide hat der Kläger Klage zum Sozialgericht Augsburg (SG) erhoben und beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 10.02.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.09.2004 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die Erkrankung des Klägers im Bereich der Halswirbelsäule als Berufskrankheit Nr.2109 der Anlage zur BKV oder als sonstige Berufserkrankung nach § 9 Abs.2 SGB VII anzuerkennen und dem Kläger Verletztenrente bzw. Leistungen nach § 3 BKV zu gewähren.
Das SG hat die einschlägigen Röntgen- und Kernspinaufnahmen beigezogen und auf Antrag des Klägers nach § 109 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ein Gutachten des Dr.S. , Arzt für Orthopädie, vom 29.11.2005 eingeholt.
Dr.S. hat im Ergebnis festgestellt, dass eine berufliche Verursachung der Erkrankungen der Halswirbelsäule nicht angenommen werden könne.
Mit Gerichtsbescheid vom 04.08.2006 hat das SG die Klage abgewiesen. Die arbeitstechnischen Voraussetzungen für die Anerkennung der Berufskrankheit der Nr.2109 würden offensichtlich deutlich verfehlt, da die erforderliche außerordentliche Belastung der Halswirbelsäule durch langjähriges Tragen schwerer Lasten auf der Schulter beim Kläger nicht gegeben sei.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt. Dr.S. habe bestätigt, dass die Erkrankungen des Klägers mit großer Wahrscheinlichkeit durch berufliche Belastungen entstanden seien.
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Augsburg vom 04.08.2006 sowie den Bescheid der Beklagten vom 10.02.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.09.2004 aufzuheben und festzustellen, dass beim ihm eine Berufskrankheit nach der Nr.2109 der Anlage 1 zur BKV oder eine sonstige Berufserkrankung nach § 9 Abs.2 SGB VII vorliegt sowie Leistungen nach § 3 BKV zu gewähren.
die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Augsburg vom 04.08.2006 zurückzuweisen.
Wegen des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen und zur Ergänzung des Tatbestandes wird im Übrigen auf den Inhalt der beigezogenen Akten der Beklagten, der Gerichtsakten, der Akten unter den Az.: S 8 U 349/04, L 3 U 298/06 sowie den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen.
Mit Einverständnis der Beteiligten konnte der Senat ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 124 Abs.2 Sozialgerichtsgesetz ).:
Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Augsburg vom 04.08.2006 ist nicht zu beanstanden, weil der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Feststellung einer Berufskrankheit nach der Nr.2109 der BKV oder nach § 9 Abs.2 SGB VII hat. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf die Gewährung von Leistungen nach § 3 BKV.
Der Anspruch des Klägers richtet sich nach den Vorschriften der Reichsversicherungsordnung (RVO), da die Berufskrankheit vor Inkrafttreten des Sozialgesetzbuches Siebtes Buch (SGB VII) am 01.01.1997 eingetreten sein soll und der Kläger die Gewährung von Leistungen vor dem 01.01.1997 geltend macht (Art.36 Unfallversicherungs- Einordnungsgesetz - UVEG -, §§ 212, 214 SGB VII). Rechtsgrundlage für die Anerkennung der BK wäre demnach bis zum 31.12.1996 551 RVO. Für die Zeit danach der ihn aufgrund des Unfallversicherungs-Einordnungsgesetzes vom 07.08.1996 ablösende § 9 SGB VII, der sich jedoch hinsichtlich der hier relevanten Regelungsinhalte nicht unterscheidet.
Berufskrankheiten sind die Krankheiten, welche die Bundesregierung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates bezeichnet und die ein Versicherter bei einer der in den §§ 539, 540 und 543 bis 545 RVO genannten Tätigkeiten erleidet (§ 551 Abs.1 Satz 2 RVO). Eine solche Bezeichnung nimmt die BKVO mit den Listenkrankheiten vor.
Hierzu gehören nach Nr.2109 der Anlage zur BKV bandscheibenbedingte Erkrankungen der Halswirbelsäule durch langjähriges Tragen schwerer Lasten auf der Schulter, die zur Unterlassung aller Tätigkeiten gezwungen haben, die für die Entstehung, die Verschlimmerung oder das Wiederaufleben der Krankheit ursächlich waren oder sein können.
Mit der Aufnahme einer Krankheit in die Liste der Berufskrankheiten wird indessen nur die mögliche Ursächlichkeit einer beruflichen Schädigung generell anerkannt und die Erkrankung als solche für entschädigungswürdig befunden. Im Einzelfall ist für das Vorliegen des Tatbestands der Berufskrankheit ein ursächlicher Zusammenhang zwischen den versicherten Tätigkeit und der schädigenden Einwirkung einerseits (haftungsbegründende Kausalität) und zwischen der schädigenden Einwirkung und der Erkrankung andererseits (haftungsausfüllende Kausalität) erforderlich. Dabei müssen die Krankheit, die versicherte Tätigkeit und die durch sie bedingten schädigenden Einwirkungen einschließlich deren Art und Ausmaß im Sinne des "Vollbeweises", also mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, nachgewiesen werden, während für den ursächlichen Zusammenhang als Voraussetzung der Entschädigungspflicht grundsätzlich die (hinreichende) Wahrscheinlichkeit, nicht allerdings die bloße Möglichkeit, ausreicht (vgl. BSG, Urteil vom 27.06.2000, B 2 U 29/99 R).
Beim Kläger sind bereits die arbeitstechnischen Voraussetzungen nicht erfüllt. Für den begründeten Verdacht auf Vorliegen einer bandscheibenbedingten Berufskrankheit der HWS ist der Nachweis einer langjährigen, außergewöhnlich intensiven mechanischen Belastung der HWS erforderlich. Ein erhöhtes Risiko für die Entwicklung
bandscheibenbedingter Erkrankungen der HWS ist anzunehmen, wenn Lastgewichte von 50 kg und mehr regelmäßig auf der Schulter getragen werden. Dies gründet sich auf epidemiologische Studien über das vermehrte Auftreten von bandscheibenbedingten Erkrankungen der HWS, welche bei Transportarbeitern in Schlachthöfen gewonnen wurden, die Lastgewichte von 50 kg und mehr trugen. Ein typisches Beispiel für eine derartige, die HWS gefährdende Tätigkeit ist das Tragen auf der Schulter, wie es für Fleischträger beschrieben wurde (vgl. Müsch, Berufskrankheiten, S.189 m.w.N.). Das im Vergleich zum Merkblatt für die Berufskrankheit nach Nr.2108 Berufskrankheiten-Verordnung höhere Lastgewicht begründet sich mit dem Umstand, dass auf der Schulter die Last achsennah einwirkt und der Hebelarm, der bei der Belastung der Lendenwirbelsäule durch Heben oder Tragen schwerer Lasten zu berücksichtigen ist, entfällt (vgl. Merkblatt zu der BK Nr. 2108 der Anlage zur BKV, BArbBl 10-2006, S. 30 ff.).
Das Tragen von Lastgewichten von 50 kg und mehr auf der Schulter oder das Tragen dieser Lasten mit einer gewissen Regelmäßigkeit und Häufigkeit in der überwiegenden Zahl der Arbeitsschichten ist nach den Feststellungen des Technischen Aufsichtsdienstes, die mit den Aussagen des Arbeitgebers übereinstimmen, nicht gegeben. Nach Besichtigung des Arbeitsplatzes am 15.09.2003 hat der TAD festgestellt, dass der Kläger in der Zeit von 1992 bis 2001 lediglich mit dem Transport von Kleinteilen mit einem Gewicht von weniger als 1 kg befasst war. In der Zeit von 1977 bis 1992 war er mit der Bestückung von Warenträgern mit Rosten, Gittern, Körben und Untergestellen beschäftigt. Die vom Kläger transportierten Gegenstände wie z. B. Roste und Gitter, hatten ein Gewicht von weniger als 10 kg, die Körbe ebenfalls ein Gewicht von weniger als 10 kg, die Untergestelle hatten ein Gewicht von 10 bis 15 kg. Der Senat hat keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen. Eine BK-relevante Exposition ist somit nicht gegeben. Eine gefährdende Tätigkeit im Sinne der BK Nr.2109 lag beim Kläger nicht vor.
Auch die Voraussetzungen für die Anerkennung der Erkrankung an der Halswirbelsäule wie eine Berufskrankheit nach § 9 Abs.2 SGB VII liegen nicht vor. Nach § 9 Abs.2 SGB VII hat der Unfallversicherungsträger eine Krankheit, die nicht in der Rechtsverordnung bezeichnet ist oder bei der die dort bestimmten Voraussetzungen nicht vorliegen, wie eine Berufskrankheit als Versicherungsfall anzuerkennen, sofern im Zeitpunkt der Entscheidung nach neuen Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft die Voraussetzungen für eine Bezeichnung als Berufskrankheit erfüllt sind.
Neue medizinische Erkenntnisse, dass die Tätigkeit des Klägers eine erhebliche Gefährdung beinhaltet hätte, sind nicht gegeben. Eine berufliche Verursachung der Erkrankung des Klägers ist zudem nicht hinreichend wahrscheinlich. Der Kläger leidet nach den Feststellungen des gewerbeärztlichen Dienstes an einem LWS-Syndrom, HWS-Syndrom und BWS-Syndrom. Die Halswirbelsäule ist mithin nicht besonders betroffen. Die Bandscheibenschäden an der Halswirbelsäule heben sich vom Degenerationszustand belastungsferner Abschnitte nicht deutlich ab (vgl. Schönberger/Mehrtens/Valentin, Arbeitsunfall und Berufskrankheit, 7. Auflage, S.579).
Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf vorbeugende Maßnahmen nach § 3 BKV. Voraussetzung dafür ist das Vorliegen einer konkret-individuellen Gefahr für das Eintreten der Berufskrankheit. Dies erfordert u.a. den Nachweis beruflicher Wirbelsäulenbelastungen, die nach Art und Intensität die Voraussetzungen der BK-Nrn.2108/2109 erfüllen. Lediglich die geforderte Mindestdauer der Einwirkung muss nicht bereits vorliegen.
Dementsprechend sind die Voraussetzungen für vorbeugende Maßnahmen nach § 3 BKV in der Regel nur gegeben, wenn eine Anerkennung einer BK nach den Nrn.2108/2109 ausgeschlossen ist, weil ein Zwang zum Unterlassen der gefährdenden Tätigkeiten - noch - nicht vorliegt oder der die übrigen Tatbestandsmerkmale noch nicht vollständig erfüllt sind. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.
Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Augsburg vom 04.08.2006 war somit zurückzuweisen.
L 3 U 287/06
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BGH, 18.03.2015 - 2 StR 656/13 - Zulässigkeit der Einführung und Verwertung der früheren Aussage eines erst in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machenden Zeugen | Urteile auf anwalt24.de
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BGH, 18.03.2015 - 2 StR 656/13 - Zulässigkeit der Einführung und Verwertung der früheren Aussage eines erst in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machenden Zeugen
BundesgerichtshofBeschl. v. 18.03.2015, Az.: 2 StR 656/13Gericht: BGHEntscheidungsform: BeschlussDatum: 18.03.2015Referenz: JurionRS 2015, 21809Aktenzeichen: 2 StR 656/13 Rechtsgrundlagen:§ 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO§ 52 Abs. 3 StPOFundstellen:NJW-Spezial 2015, 569-570NStZ 2015, 710-714NStZ-RR 2015, 5-6NStZ-RR 2016, 332StRR 2015, 343-344ZAP 2015, 911Verfahrensgegenstand:MordDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. März 2015 beschlossen:Tenor:Dem Großen Senat für Strafsachen wird gemäß § 132 Abs. 2 GVG folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:Ist die Einführung und Verwertung einer früheren Aussage eines Zeugen, der erst in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht, durch Vernehmung der richterlichen Vernehmungsperson nur dann zulässig, wenn diese den Zeugen nicht nur über sein Zeugnisverweigerungsrecht, sondern auch über die Möglichkeit der Einführung und Verwertung seiner Aussage im weiteren Verfahren belehrt hatte?Gründe1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Nach den Feststellungen des Landgerichts tötete er am 22. September 2012 seine Ehefrau durch insgesamt 60 Stiche und Schnitte mit einem Messer. Motiv der Tat war die Eifersucht des Angeklagten auf einen Nebenbuhler und seine mangelnde Bereitschaft, eine vom Tatopfer angekündigte Trennung hinzunehmen. Das Schwurgericht hat insoweit angenommen, der Angeklagte habe aus niedrigen Beweggründen gehandelt.I.2Die Revision des Angeklagten macht - neben Erhebung der allgemeinen Sachrüge - mit der Verfahrensrüge eine Verletzung der §§ 252, 52 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 StPO geltend. Das Landgericht habe seine Überzeugung vom Tathergang maßgeblich auch auf Angaben der Tochter des Angeklagten gestützt, die diese im Ermittlungsverfahren gegenüber einem in der Hauptverhandlung vernommenen Richter gemacht hatte. Dieser habe die Zeugin zwar über ihr Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 52 StPO belehrt, nicht aber darüber, dass bei etwaiger späterer Zeugnisverweigerung ihre in der richterlichen Vernehmung gemachten Angaben verwertet werden könnten. Dies müsse, so die Revision, zu einem Verwertungsverbot führen, nachdem die Zeugin in der Hauptverhandlung von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO Gebrauch gemacht und sich mit einer Verwertung ihrer Angaben im Ermittlungsverfahren nicht einverstanden erklärt habe. Die in der Rechtsprechung anerkannte Ausnahme vom umfassenden Verwertungsverbot des § 252 StPO stehe mit dem Schutzzweck der Vorschrift nicht in Einklang. Jedenfalls sei es notwendig, den Zeugen vor einer ermittlungsrichterlichen Befragung auch auf die mögliche spätere Verwertbarkeit von Angaben hinzuweisen.3Der Senat hält die Verfahrensrüge für erfolgversprechend (unten II.), hat aber auch Bedenken hinsichtlich der Annahme des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe (unten III.). Er sieht sich durch die Rechtsprechung des 1., 4. und 5. Senats gehindert, der Revision auf die Formalrüge hin stattzugeben, und hat daher mit Beschluss vom 4. Juni 2014 (StV 2014, 717 ff.) bei den übrigen Senaten angefragt, ob diese der beabsichtigten Änderung der bisherigen Rechtsprechung zustimmen oder an entgegenstehender Rechtsprechung festhalten.4Die anderen Strafsenate sind der Auffassung des Senats entgegen getreten (Beschluss vom 14. Januar 2015 - 1 ARs 21/14; Beschluss vom 8. Januar 2015 - 3 ARs 20/14; Beschluss vom 16. Dezember 2014 - 4 ARs 21/14; Beschluss vom 27. Januar 2015 - 5 ARs 64/14).II.51. § 252 StPO schließt es aus, die Aussage eines vor der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen zu verlesen, der erst in der Hauptverhandlung von seinem Recht Gebrauch macht, das Zeugnis zu verweigern. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs enthält die Vorschrift über den Wortlaut hinaus aber nicht nur ein Verlesungs-, sondern ein umfassendes Verwertungsverbot. Dieses schließt auch jede Verwertung der bei einer früheren Vernehmung gemachten Aussage eines Zeugen aus, wenn dieser in der Hauptverhandlung nach § 52 StPO berechtigt das Zeugnis verweigert und nicht ausdrücklich die Verwertung seiner früheren Bekundungen gestattet. Auch die Einführung durch Aussage einer früheren Vernehmungsperson ist danach grundsätzlich unzulässig.6Von diesem Verbot sind nach der bisherigen Rechtsprechung aber solche Bekundungen ausgenommen, die ein Zeuge - nach Belehrung über sein Zeugnisverweigerungsrecht - vor einem Richter gemacht hat. Sie dürfen durch Vernehmung des Richters in die Hauptverhandlung eingeführt und bei der Urteilsfindung verwertet werden (st. Rspr.; vgl. zuletzt etwa BGH, Urteil vom 8. Dezember 1999 - 5 StR 32/99, BGHSt 45, 342, 345; Senatsurteil vom 3. November 2000 - 2 StR 354/00, BGHSt 46, 189, 195; Urteil vom 12. Februar 2004 - 3 StR 185/03, BGHSt 49, 72, 76 f.; Senatsbeschluss vom 13. Juni 2012 - 2 StR 112/12, BGHSt 57, 254, 256 jew. mwN).7a) Eine materielle Rechtfertigung findet diese Ausnahme vom Verwertungsverbot des § 252 StPO nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in einer Güterabwägung. Nach einem nach Belehrung bewusst erklärten Verzicht auf die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts in einer richterlichen Vernehmung soll das öffentliche Interesse an einer effektiven Strafrechtspflege von höherem Gewicht sein als das Interesse des Zeugen, sich die Entscheidungsfreiheit über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts bis zur späteren Hauptverhandlung erhalten zu können (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1999 - 5 StR 32/99, BGHSt 45, 342, 346; Senatsurteil vom 3. November 2000 - 2 StR 354/00, BGHSt 46, 189, 195; BGH, Urteil vom 25. März 1998 - 3 StR 686/97, BGHR StPO § 252 Verwertungsverbot 14).8b) Die unterschiedliche Behandlung von richterlichen und nichtrichterlichen Vernehmungen hat der Bundesgerichtshof in älteren Entscheidungen damit begründet, dass der Richter - anders als nach damaliger Rechtslage ein Polizeibeamter oder Staatsanwalt - verpflichtet sei, Zeugen auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht hinzuweisen (BGH, Urteil vom 15. Januar 1952 - 1 StR 341/51, BGHSt 2, 99, 106).9Seit Inkrafttreten des § 163a Abs. 5 StPO aF (§ 163 Abs. 3 StPO nF), der auch für Vernehmungen durch die Polizei und die Staatsanwaltschaft eine Belehrung der Zeugen über ihr Zeugnisverweigerungsrecht vorschreibt, sieht die Rechtsprechung demgegenüber das tragende Argument für die unterschiedliche Behandlung darin, dass das Gesetz - wie § 251 Abs. 1 und Abs. 2 StPO zu entnehmen sei - richterlichen Vernehmungen allgemein höheres Vertrauen entgegenbringe (BGH, Urteil vom 14. März 1967 - 5 StR 540/66, BGHSt 21, 218, 219; BGH, Urteil vom 20. März 1990 - 1 StR 693/89, BGHSt 36, 384, 386). Zusätzlich wird die Zulässigkeit der Vernehmung einer richterlichen Vernehmungsperson mit der für den Zeugen erkennbaren erhöhten Bedeutung der richterlichen Vernehmung für das Strafverfahren gerechtfertigt (BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - 3 StR 185/03, BGHSt 49, 72, 77). Schließlich soll die unterschiedliche Behandlung einen sachlichen Grund darin finden, dass der Ermittlungsrichter in besonderer Weise geeignet - und vom Gesetzgeber dafür vorgesehen - sei, präventiven Rechtsschutz zu gewährleisten (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Januar 2008 - 2 BvR 2491/07, [...] Rn. 4).102. Voraussetzung für eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verwertungsverbot des § 252 StPO ist eine ordnungsgemäße Belehrung über das Bestehen eines Zeugnisverweigerungsrechts und die sich daraus ergebende Möglichkeit für den Zeugen, aus diesem Grund keine Angaben zur Sache zu machen. Nicht erforderlich ist es hingegen nach der bisherigen, vom 2. Strafsenat begründeten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, den aussageverweigerungsberechtigten Zeugen über die Folgen eines Verzichts auf das Auskunftsverweigerungsrecht, insbesondere über die weitere Verwertbarkeit auch im Falle einer späteren Zeugnisverweigerung in der Hauptverhandlung, "qualifiziert" zu belehren (Senatsurteil vom 26. Juni 1983 - 2 StR 150/83, BGHSt 32, 25, 31 f.; BGH, Beschluss vom 12. April 1984 - 4 StR 229/84, StV 1984, 326; Urteil vom 30. August 1984 - 4 StR 475/84, NStZ 1985, 36).11Der 2. Strafsenat hat dies mit der Erwägung begründet, dass ein Zeuge nicht einmal auf die Möglichkeit des Widerrufs eines erklärten Verzichts auf sein Zeugnisverweigerungsrecht noch während der laufenden Vernehmung hingewiesen werden müsse; umso weniger sei es deshalb geboten, ihn schon vorsorglich für den Fall, dass er in der Hauptverhandlung das Zeugnis verweigern sollte, über die Auswirkungen auf die Verwertbarkeit seiner Aussage hinzuweisen (Senatsurteil vom 26. Juni 1983 - 2 StR 150/83, BGHSt 32, 25, 31 f.). Ergänzend hat der 4. Strafsenat angeführt, für die Annahme einer solchen Belehrungs- oder Hinweispflicht fehle es an einer gesetzlichen Grundlage (BGH, Urteil vom 30. August 1984 - 4 StR 475/84, NStZ 1985, 36).123. Diese Begründungen erscheinen dem Senat nicht mehr tragfähig.13a) Aufgabe des Strafprozesses ist es, den Strafanspruch des Staates um des Schutzes der Rechtsgüter Einzelner und der Allgemeinheit willen in einem justizförmigen Verfahren durchzusetzen und dem mit Strafe Bedrohten eine wirksame Sicherung seiner Grundrechte zu gewährleisten. Der Strafprozess hat das aus der Würde des Menschen als eigenverantwortlich handelnder Person abgeleitete Prinzip, dass keine Strafe ohne Schuld verhängt werden darf (BVerfGE 80, 244, 255 [BVerfG 15.06.1989 - 2 BvL 4/87]; 95, 96, 140), zu sichern und entsprechende verfahrensrechtliche Vorkehrungen bereitzustellen. Zentrales Anliegen ist die Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne den sich das materielle Schuldprinzip nicht verwirklichen lässt (BVerfGE 122, 248, 270 [BVerfG 15.01.2009 - 2 BvR 2044/07] mwN).14Die Wahrheitserforschung im Strafprozess hat jedoch Grenzen. Diese dienen dem Schutz von Beschuldigten und anderer Verfahrensbeteiligten. Sie dürfen nicht zu bloßen Objekten des Verfahrens gemacht werden und sind deshalb in der Strafprozessordnung und in der Verfassung mit Rechten ausgestattet, welche die Wahrheitserforschung behindern oder sogar ganz ausschließen können. Das Recht eines als Zeugen vernommenen Angehörigen des Beschuldigten im Sinne von § 52 Abs. 1 StPO, das Zeugnis - ohne Angabe von Gründen - zu verweigern, ist ein solches Recht (BVerfG, NStZ-RR 2004, 18, 19 [BVerfG 25.09.2003 - 2 BvR 1337/03]). Es stützt sich auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG, das die Aufgabe hat, die engere persönliche Lebenssphäre und die Erhaltung ihrer Grundbedingungen zu gewährleisten, die sich durch die traditionellen konkreten Freiheitsgarantien nicht abschließend erfassen lassen (BVerfGE 54, 148, 153 [BVerfG 03.06.1980 - 1 BvR 185/77]; 72, 155, 170). Es umfasst sowohl die in § 52 StPO geregelte Freiheit, das Zeugnis im Verfahren gegen einen nahen Angehörigen zu verweigern, als auch die Option, frühere Aussagen einer Verwertung im Strafverfahren wieder zu entziehen.15aa) § 52 StPO trägt der besonderen Lage eines Zeugen Rechnung, der als Angehöriger des Beschuldigten der Zwangslage ausgesetzt sein kann, seinen Angehörigen zu belasten oder die Unwahrheit sagen zu müssen. Niemand soll gezwungen sein, aktiv zur Überführung eines Angehörigen beizutragen, weil der Zwang zur Belastung von Angehörigen mit dem Persönlichkeitsrecht des Zeugen unvereinbar wäre wie ein gegen den Zeugen geübter Zwang zur Selbstbelastung (BVerfG, NStZ-RR 2004, 18, 19 [BVerfG 25.09.2003 - 2 BvR 1337/03]). Die Regelung lässt das öffentliche Interesse an möglichst unbehinderter Strafverfolgung hinter das persönliche Interesse des Zeugen zurücktreten, nicht gegen einen Angehörigen aussagen zu müssen (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 1958 - GSSt 3/58, BGHSt 12, 235, 239).16bb) Die Konfliktsituation zwischen Wahrheitspflicht und Näheverhältnis wirkt regelmäßig über die erste Aussage vor der Polizei hinaus fort. Aus diesem Grund erweitert § 252 StPO den Schutz des Zeugen. Dieser kann eine einmal gemachte Aussage bis zur Hauptverhandlung folgenlos wieder rückgängig machen, ohne sie durch eine neue Aussage ersetzen zu müssen, bei deren Abgabe er wiederum dem genannten Spannungsverhältnis ausgesetzt wäre. Allein die Geltendmachung des Zeugnisverweigerungsrechts in der Hauptverhandlung würde die Zwangslage nicht beseitigen, wenn bereits eine Aussage vorliegt, die im Wege der Verlesung oder durch Vernehmung der Vernehmungsperson in die Hauptverhandlung eingeführt werden könnte. § 252 StPO löst damit - auch im Verständnis des Bundesgerichtshofs, der, wie dargelegt, § 252 StPO nicht nur als Verlesungs-, sondern als Verwertungsverbot versteht - den Konflikt zwischen Aufklärungsinteresse und Zeugenschutz in einer dem Freiheitsgrundrecht entsprechenden Weise.17b) In der Rechtsprechung ist seit jeher eine Ausnahme von der vorstehenden Regel anerkannt worden, wonach die frühere Aussage eines in der Hauptverhandlung das Zeugnis verweigernden Zeugen durch Vernehmung einer richterlichen Vernehmungsperson - unter der Voraussetzung damaliger Belehrung des Zeugen über sein Zeugnisverweigerungsrecht - in die Hauptverhandlung eingeführt werden kann. Dies soll zu einer Ausbalancierung des öffentlichen Interesses an einer wirksamen Strafverfolgung und den die Regelung der §§ 52, 252 StPO tragenden Schutzzwecküberlegungen führen. Diese von der Rechtsprechung ersonnene Ausnahme ist seit jeher in der Literatur (vgl. aus älterer Zeit etwa: Eb. Schmidt, JR 1959, 369, 373; Grünwald, JZ 1966, 489, 497 f.; Peters, JR 1967, 467 f.; Eisenberg, NStZ 1988, 488, 489; Fezer, JZ 1990, 875, 876; Geerds, JuS 1991, 199, 200) Einwendungen ausgesetzt gewesen (Sander/Cirener in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 252 Rn. 10: kriminalpolitische Zweckmäßigkeitsentscheidung, die weder im Wortlaut noch im Regelungszweck des § 252 StPO eine Stütze finde; so auch Pauly in Radtke/ Hohmann, StPO, § 252 Rn. 25; s. ferner Velten in SK-StPO, 4. Aufl., § 252 Rn. 4; Kudlich/Schuhr in SSW-StPO, § 252 Rn. 20; Güntge in Alsberg, Der Beweisantrag im Strafprozess, 6. Aufl., Rn. 881; vgl. auch BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - 3 StR 185/03, BGHSt 49, 72, 78 f.).18Der 1. Strafsenat hat in seinem Beschluss zur Beantwortung der Anfrage des Senats vom 4. Juni 2014 darauf hingewiesen, dass es gewichtige Argumente schon gegen diese Zulässigkeit der Vernehmung einer richterlichen Vernehmungsperson gibt (siehe dazu auch aus jüngerer Zeit El Ghazi JR 2015, 342, 344 f.; Meyer StV 2015, 319, 324), die überhaupt erst die vom Vorlagebeschluss aufgeworfene Frage einer qualifizierten Belehrung aufwirft.19Auch das Bundesverfassungsgericht geht in seinem Verständnis der §§ 52, 252 StPO davon aus, dass diese Vorschriften als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts den zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugen nicht nur vor der Verpflichtung schützen, Angehörige wahrheitsgemäß belasten zu müssen, sondern zudem sichern sollen, dass eine einmal gemachte Aussage bis zur Hauptverhandlung wieder folgenlos rückgängig gemacht werden kann. Diese im Zusammenhang mit der Verwertung einer nichtrichterlichen Vernehmung angestellte Erwägung des Bundesverfassungsgerichts erfasst nach ihrem Sinn auch richterliche Vernehmungen. Dass einem Zeugen nach einer Belehrung durch einen Richter deutlicher als bei einer Belehrung durch einen Polizeibeamten bewusst vor Augen stünde, dass er eine trotz Zeugnisverweigerungsrecht gemachte Aussage nicht wieder beseitigen kann, ist eine bloße Behauptung, die keinen normativen Gehalt hat und überdies schon tatsächlich fraglich erscheint.20Der Senat meint, dass die Bedenken schon gegen die grundsätzliche Zulassung einer Verwertung der bei einem Richter getätigten Aussage von aussageverweigerungsberechtigten Zeugen trotz Widerspruchs in der Hauptverhandlung erhebliches Gewicht haben. Weil diese Frage aber nicht ausdrücklich Gegenstand des Anfrageverfahrens gewesen ist (worauf der 4. Strafsenat zutreffend hinweist), sieht er von einer Vorlage insoweit ab. Er geht allerdings davon aus, dass sich der Große Senat mit dieser der Vorlagefrage vorgelagerten Grundsatzfrage ohnehin wird befassen müssen.214. Abweichend von der bisherigen Rechtsprechung sieht der Senat die Ausgangsüberlegung jedenfalls nur dann noch als gerechtfertigt an, wenn der Zeuge in der im Ermittlungsverfahren durchgeführten richterlichen Vernehmung ausdrücklich auch darüber belehrt worden ist, dass eine jetzt gemachte Aussage auch dann verwertbar bleibt, wenn er in einer späteren Hauptverhandlung vom Recht der Aussageverweigerung Gebrauch macht (so auch Julius, HKStPO, 5. Aufl., § 252 Rn. 2; aA ohne nähere Begründung etwa Diemer, KKStPO, 7. Aufl., § 252 Rn. 28). Nach Ansicht des Senats ist also eine "qualifizierte" Belehrung erforderlich, welche allein den Zeugen umfassend in die Lage versetzt, über seine Aussagebereitschaft und deren mögliche Folgen für das spätere Verfahren zu entscheiden. Nur wenn diese Informationslage gegeben ist, ist eine Ausnahme von dem umfassenden Verwertungsverbot des § 252 StPO legitimiert. Diese Legitimation ergibt sich - entgegen der bisherigen Rechtsprechung - nicht schon aus dem Umstand, dass die Vernehmungsperson ein Richter (und kein Staatsanwalt oder Polizeibeamter) ist. Eine solche Differenzierung ist der Strafprozessordnung vielmehr fremd; sie ist § 252 StPO auch nicht ansatzweise zu entnehmen und nur deshalb vorgenommen worden, weil vor Einfügung des § 163a Abs. 5 StPO bei polizeilichen Vernehmungen überhaupt keine Belehrung stattfand.22a) Zu Recht hat der BGH vielfach auf die besondere Bedeutung der Belehrung des Zeugen für dessen Entscheidung hingewiesen, Angaben zu machen (BGH, Urteil vom 15. Januar 1952 - 1 StR 341/51, BGHSt 2, 99, 106; zur Bedeutung der Belehrung s. auch Senatsurteil vom 1. Juni 1956 - 2 StR 27/56, BGHSt 9, 195, 197; Senatsurteil vom 29. Juni 1983 - 2 StR 150/83, BGHSt 32, 25, 30 f.; so auch Diemer, aaO § 252 Rn. 28). Zu der erforderlichen umfassenden Information gehört aber nicht allein der Hinweis auf ein zum Zeitpunkt der Vernehmung bestehendes Zeugnisverweigerungsrecht, sondern auch die Kenntnis über die verfahrensrechtlichen Konsequenzen einer gleichwohl bestehenden Aussagebereitschaft. Für nicht rechtskundige Zeugen liegt regelmäßig fern, sich zum Zeitpunkt einer Vernehmung im Ermittlungsverfahren von sich aus Gedanken darüber zu machen, ob sie ihre Aussagebereitschaft auch später aufrechterhalten oder gegebenenfalls ändern wollen, wofür es eine Vielzahl anerkennenswerter und nicht zu überprüfender Gründe geben kann. Erst recht werden sie in der Regel nicht darüber nachdenken, ob die Konsequenzen ihrer aktuell bestehenden Aussagebereitschaft sich je nach der Person des Vernehmenden unterscheiden könnten.23Das Gewicht der von §§ 52, 252 StPO geschützten Interessen gebietet es vor diesem Hintergrund, einen aussagebereiten Zeugen auch darüber zu belehren, dass die Aussage nicht durch spätere Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts zurückgenommen werden kann. Geschieht dies - wie bisher nicht, leidet der Entschluss des Zeugen an einem durchgreifenden Mangel (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juli 2007 - 1 StR 296/07, NStZ 2007, 712, 713, zur notwendigen Belehrung eines Zeugen, der Angaben in der Hauptverhandlung verweigern, aber der Verwertung zuvor gemachter polizeilicher Angaben zulassen möchte). Erst diese Belehrung bietet die sichere Grundlage für die Entscheidung des Zeugen und schärft seinen Blick auf die mögliche bestehende Konfliktsituation, die sonst oft erst unmittelbar vor und während der Hauptverhandlung erkenn- und spürbar wird (vgl. Eisenberg, NStZ 1988, 488, 489; so auch Sander/Cirener, aaO, § 252 Rn. 10).24b) Der Annahme einer qualifizierten Belehrungspflicht stehen die bisher dagegen vorgebrachten Erwägungen nicht entgegen.25aa) Dass es - worauf der 1. Strafsenat und der Sache nach auch der 4. Strafsenat in Ihren Antworten auf die Senatsanfrage hingewiesen haben - an einer gesetzlichen Grundlage hierfür fehle (BGH, Urteil vom 30. August 1984 - 4 StR 475/84, NStZ 1985, 36), ist zutreffend, schließt aber die Anerkennung einer Belehrungspflicht ersichtlich nicht aus. Denn es handelt sich um Erwägungen und Anforderungen im Bereich der ihrerseits nur richterrechtlich begründeten Ausnahme von dem gesetzlichen Beweisverwertungsverbot des § 252 StPO. Es wäre offenkundig widersprüchlich, ungeschriebene Ausnahmen von einem Verwertungsverbot zuzulassen, für deren rechtsstaatliche Begrenzung aber eine gesetzliche Grundlage zu verlangen.26bb) Der Annahme einer qualifizierten Belehrungspflicht kann auch nicht entgegengehalten werden, der Zeuge sei angesichts des Verfahrensgangs ohnehin meist der Ansicht, dass mit der richterlichen Vernehmung seine Angaben für eine spätere Hauptverhandlung gesichert werden sollen. Dieser Hinweis des 1., 4. und 5. Strafsenats ist unverständlich, denn er bestätigt einerseits gerade das Informationsgefälle zwischen verschiedenen Zeugen; andererseits könnte eine qualifizierte Belehrung über einen rechtlichen Umstand, den "die meisten" Zeugen sowieso schon kennen, auch keine Erschwerung der Wahrheitsfindung bewirken.27Fern liegend erschiene das Argument, eine qualifizierte Belehrung könne eine höhere Anzahl von Zeugen zur Geltendmachung des Zeugnisverweigerungsrechts veranlassen, als dies bei einer nur "einfachen" Belehrung der Fall ist, und daher der "Effektivität der Strafverfolgung" entgegenstehen. Denn die vom Senat für erforderlich gehaltene qualifizierte Belehrung gibt dem Zeugen kein Recht, welches er nicht schon hat. Sie erweitert nicht das Zeugnisverweigerungsrecht, sondern nur die Kenntnis der Zeugen vom Umfang ihrer prozessualen Rechte. Hierin kann per definitionem keine Gefahr für das rechtsstaatliche Strafverfahren und die Verwirklichung seiner Ziele liegen. Dass Verfahrensbeteiligte von den Rechten, die Ihnen das Gesetz gewährt, bei vollständiger Aufklärung über die Rechtslage häufiger Gebrauch machen als bei lückenhafter Information, ist kein schützenswertes Anliegen des Strafprozesses.28cc) Die Ansicht des Senats steht auch nicht in Widerspruch zu der - vom 4. Strafsenat zitierten Entscheidung des EGMR (NJW 2013, 3225), der sich dort - vor allem im Hinblick auf das Konfrontationsrecht des Angeklagten aus Art. 6 Abs. 3 Buchst. d EMRK - mit der Verwertbarkeit der früheren richterlichen Vernehmung eines in der Hauptverhandlung die Aussage verweigernden Zeugen in Abwesenheit des Beschuldigten und seines Verteidigers befasst. Es mag der Entscheidung - die sich dazu nicht ausdrücklich äußert - zu entnehmen sein, dass der Gerichtshof die Belehrung nicht als für ein faires Verfahren zwingend geboten erachtet. Die Gebotenheit der "qualifizierten" Belehrung ergibt sich aber nach Ansicht des Senats auch nicht aus dem fairen Verfahren, sondern, wie oben dargelegt, aus Grundrechten zum Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts von zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugen.29dd) Soweit der Senat in einer Entscheidung aus dem Jahre 1983 (Urteil vom 29. Juni 1983 - 2 StR 150/83, BGHSt 32, 25, 31 f.) die Ansicht vertreten hat, die Annahme einer Belehrungspflicht bei einer ermittlungsrichterlichen Vernehmung sei deshalb nicht geboten, weil auch bei einer Vernehmung in der Hauptverhandlung kein Hinweis vonnöten sei, dass der in der Aussage liegende Verzicht auf ein Aussageverweigerungsrecht jederzeit, auch noch während laufender Vernehmung, widerrufen werden könne, hält er hieran nicht fest. Die Situation eines Zeugen, der sich in der Hauptverhandlung dazu entschlossen hat, trotz Bestehen eines Aussageverweigerungsrechts Angaben zu machen, ist nicht mit der Lage vergleichbar, in der sich der Zeuge bei einer Vernehmung im Ermittlungsverfahren befindet.30ee) Soweit der 5. Strafsenat einer Änderung der Rechtsprechung namentlich im Hinblick auf "Altfälle" nicht zustimmen will, erscheint eine solche Einschränkung nicht überzeugend. Zum einen dürfte die Anzahl laufender Verfahren, in denen nicht belehrt worden ist und in denen es auf die Angaben zeugnisverweigerungsberechtigter verwandter Zeugen zum Tatnachweis ankommt, gering sein. Dies gilt umso mehr, als in manchen Gerichtsbezirken nach Bekanntwerden des Anfragebeschlusses vom 4. Juni 2014 bereits jetzt qualifizierte Belehrungen erteilt werden. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die fehlende "qualifizierte" Belehrung nur dann zu einem Beweisverwertungsverbot führen dürfte, wenn dem Zeugen die Folgen seiner Aussagebereitschaft tatsächlich nicht bekannt waren. Geht man mit dem 5. Strafsenat davon aus, dass die meisten Zeugen den Grund für die Durchführung einer ermittlungsrichterlichen Vernehmung kennen, wäre jedenfalls in diesen Fällen ein Beweisverwertungsverbot ausgeschlossen.III.31Auch die Sachrüge erscheint dem Senat erfolgversprechend.32Der Senat hat Bedenken hinsichtlich der Annahme des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe. Das Landgericht ist davon ausgegangen, das prägende Hauptmotiv der Tat sei die Eifersucht des Angeklagten und seine Weigerung gewesen, die Trennung von seiner Ehefrau zu akzeptieren; diese Motivation stehe sittlich auf niedrigster Stufe. Bei dieser Bewertung hat der Tatrichter das ambivalente Verhalten des Tatopfers zwar in den Blick genommen; die Begründung, mit welcher er es als unbeachtlich angesehen hat, erscheint aber bedenklich. Dass der Angeklagte, wie das Landgericht ausgeführt hat, "Handlungsalternativen" hatte und die Situation anders als durch Tötung seiner Ehefrau hätte lösen können, ist in diesem Zusammenhang unerheblich.33Dass der Senat insoweit die landgerichtliche Entscheidung aufheben könnte, ohne dass eine Klärung der vorgelegten Rechtsfrage notwendig wäre, ändert nichts an der Entscheidungserheblichkeit dieser Rechtsfrage als Voraussetzung der Divergenzvorlage. Eine allein auf die Sachrüge gestützte Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidung würde unter Zugrundelegung der bisherigen Rechtsprechung ohne Weiteres dazu führen, dass die Schwurgerichtskammer ihrer Entscheidung erneut die über die Vernehmung des Ermittlungsrichters in die Hauptverhandlung eingeführten Angaben der Tochter des Angeklagten zugrunde legen und sich damit aus der Sicht des Senats erneut rechtsfehlerhaft über die geschützten Interessen der Zeugin hinwegsetzen müsste.Fischer Krehl EschelbachOtt ZengHinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. Eine Nutzung über die Vertragsbedingungen der Nutzungsvereinbarung hinaus - insbesondere eine gewerbliche Weiterverarbeitung außerhalb der Grenzen der Vertragsbedingungen - ist nicht gestattet.
BGH, 18.03.2015BGH, 17.03.2015


UStH 2018-2019 - 10.7. Mindestbemessungsgrundlage
10.7. Mindestbemessungsgrundlage
S 7208
1 1Die Mindestbemessungsgrundlage gilt nur für folgende Umsätze:
2Als „nahestehende Personen“ sind Angehörige im Sinne des § 15 AO sowie andere Personen und Gesellschaften anzusehen, zu denen ein Anteilseigner, Gesellschafter usw. eine enge rechtliche, wirtschaftliche oder persönliche Beziehung hat. 3Ist das für die genannten Umsätze entrichtete Entgelt niedriger als die nach § 10 Abs. 4 UStG in Betracht kommenden Werte oder Ausgaben für gleichartige unentgeltliche Leistungen, sind als Bemessungsgrundlage die Werte oder Ausgaben nach § 10 Abs. 4 UStG anzusetzen (vgl. Abschnitt 10.6). 4Die Anwendung der Mindestbemessungsgrundlage setzt voraus, dass die Gefahr einer Steuerhinterziehung oder –umgehung besteht (vgl. BFH-Urteil vom 8. 10. 1997, XI R 8/86, BStBl II S. 840, und EuGH-Urteil vom 29. 5. 1997, C-63/96, Skripalle, BStBl II S. 841). 5Hieran fehlt es, wenn das vereinbarte Entgelt dem marktüblichen Entgelt entspricht oder der Unternehmer seine Leistung in Höhe des marktüblichen Entgelts versteuert (vgl. BFH-Urteil vom 7. 10. 2010, V R 4/10, BStBl 2016 II S. 181). 6Insoweit ist der Umsatz höchstens nach dem marktüblichen Entgelt zu bemessen. 7Marktübliches Entgelt ist der gesamte Betrag, den ein Leistungsempfänger an einen Unternehmer unter Berücksichtigung der Handelsstufe zahlen müsste, um die betreffende Leistung zu diesem Zeitpunkt unter den Bedingungen des freien Wettbewerbs zu erhalten. 8Dies gilt auch bei Dienstleistungen z.B. in Form der Überlassung von Leasingfahrzeugen an Arbeitnehmer. 9Sonderkonditionen für besondere Gruppen von Kunden oder Sonderkonditionen für Mitarbeiter und Führungskräfte anderer Arbeitgeber haben daher keine Auswirkung auf das marktübliche Entgelt. 10Das marktübliche Entgelt wird durch im Einzelfall gewährte Zuschüsse nicht gemindert. 11Das Vorliegen und die Höhe eines die Mindestbemessungsgrundlage mindernden marktüblichen Entgelts ist vom Unternehmer darzulegen.
2 1Die Mindestbemessungsgrundlage nach § 10 Abs. 5 Nr. 2 UStG findet keine Anwendung, wenn die Leistung des Unternehmers an sein Personal nicht zur Befriedigung persönlicher Bedürfnisse des Personals erfolgt, sondern durch betriebliche Erfordernisse bedingt ist, weil dann keine Leistung „auf Grund des Dienstverhältnisses“ vorliegt (vgl. zur verbilligten Überlassung von Arbeitskleidung BFH-Urteile vom 27. 2. 2008, XI R 50/07, BStBl 2009 II S. 426, und vom 29. 5. 2008, V R 12/07, BStBl 2009 II S. 428). 2Auch die entgeltliche Beförderung von Arbeitnehmern zur Arbeitsstätte ist keine Leistung „auf Grund des Dienstverhältnisses“, wenn für die Arbeitnehmer keine zumutbaren Möglichkeiten bestehen, die Arbeitsstätte mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu erreichen (vgl. BFH-Urteil vom 15. 11. 2007, V R 15/06, BStBl 2009 II S. 423). 3Vgl. im Einzelnen Abschnitt 1.8 Abs. 4 und Abs. 6 Satz 5.
3Wegen der Rechnungserteilung in den Fällen der Mindestbemessungsgrundlage vgl. Abschnitt 14.9.
4Zur Mindestbemessungsgrundlage in den Fällen des § 13b Abs. 5 UStG vgl. Abschnitt 13b.13 Abs. 1.
5Zur Mindestbemessungsgrundlage im Fall der Lieferung vom Wärme, die durch eine KWK-Anlage erzeugt wird, vgl. Abschnitt 2.5 Abs. 23.
6 1Der Anwendung der Mindestbemessungsgrundlage steht nicht entgegen, dass über eine ordnungsgemäß erbrachte Leistung an einen vorsteuerabzugsberechtigten Unternehmer abgerechnet wird (vgl. BFH-Urteil vom 24. 1. 2008, V R 39/06, BStBl 2009 II S. 786). 2Die Mindestbemessungsgrundlage ist jedoch bei Leistungen an einen zum vollen Vorsteuerabzug berechtigten Unternehmer dann nicht anwendbar, wenn der vom Leistungsempfänger in Anspruch genommene Vorsteuerabzug keiner Vorsteuerberichtigung nach § 15a UStG unterliegt (vgl. BFH-Urteil vom 5. 6. 2014, XI R 44/12, BStBl 2016 II S. 187). 3Dies ist der Fall, wenn die bezogene Leistung der Art nach keinem Berichtigungstatbestand des § 15a UStG unterfällt. 4Abnehmer, die ihre Vorsteuern nach Durchschnittssätzen entsprechend den Sonderregelungen nach §§ 23, 23a und 24 UStG ermitteln, sind keine zum vollen Vorsteuerabzug berechtigte Unternehmer.


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 23 W (pat) 43/17 - caselaw.de
23 W (pat) 43/17
BUNDESPATENTGERICHT W (pat) 43/17 Verkündet am 28. Mai 2019
ECLI:DE:BPatG:2019:280519B23Wpat43.17.0 betreffend das Patent 10 2006 021 018 hat der 23. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 28. Mai 2019 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Strößner sowie der Richter Dipl.-Phys. Dr. Zebisch, Dr. Himmelmann und Dr.-Ing. Kapels beschlossen:
Die Prüfungsstelle für Klasse G01D des Deutschen Patent- und Markenamts hat die am 5. Mai 2006 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereichte und mit der DE 10 2006 021 018 A1 am 8. November 2007 offengelegte Patentanmeldung 10 2006 021 018.2 durch Beschluss vom 24. Juni 2014 erteilt (Streitpatent). Das Patent umfasst 20 Ansprüche (1 selbständigen und 19 abhängige Ansprüche) und trägt die Bezeichnung „Induktiver Sensor“. Der Veröffentlichungstag der Patenterteilung ist der 14. August 2014.
Gegen das Patent hat die K… GmbH, M… als Einsprechende mit Schriftsatz vom 13. Mai 2015, beim Deutschen Patent- und Markenamt am selben Tag eingegangen, Einspruch erhoben und beantragt, das Streitpatent in vollem Umfang zu widerrufen und eine Anhörung anzuberaumen, falls das Patent nicht im schriftlichen Verfahren vollständig widerrufen werden könne, da dessen Gegenstand nicht patentfähig sei (gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG), da der Gegenstand nicht neu sei
(§ 3 PatG), der Gegenstand des Patents nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe (§ 4 PatG), und das Patent die Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbare, dass ein Fachmann sie ausführen könne (§ 21, Abs. 1, Nr. 2 PatG). Dazu hat sie auf folgende Dokumente verwiesen:
D1 DE 195 18 157 C2, D2 US 4,829,245, D3 DE 85 32 178 U1, D4 US 3,838,372, D5 FR 2 669 736 A1, D6 DE 44 38 763 A1, D6a Ergänzungsfigur 1a (entspricht der Figur aus D6 mit zusätzlichen Bezugszeichen), D7 WO 88/06735 A1, D8 DE 44 32 468 C1, D9 EP 0 205 746 B1, D10a-j Vorbenutzung durch Verkauf vom Drehzahlsensor F 00C 1B0 327
(siehe D10a) bzw. vom Messwertgeber F 00C 1B0 013 (siehe D10b), D11 WO2004/090913 A1, D12 Ausdruck aus Wikipedia-Enzyklopädie zu „Kristallisation (Polymer)“
zur Dokumentation des Fachwissens.
Auf den Einspruch hat die Patentinhaberin mit Schriftsatz vom 20. August 2015 den Ausführungen der Einsprechenden in allen Punkten widersprochen.
Mit Schriftsätzen vom 21. Dezember 2015 und vom 20. April 2017 hat die Einsprechende die folgenden weiteren Druckschriften eingeführt:
D13 US 4,237,089, D14 US 5,952,066 A, D15 US 3,009,206,
D16 US 4,680,543, D17 US 6,424,144 B1.
Zu den Ausführungen der Einsprechenden in dem Schriftsatz vom 21. Dezember 2015 hat die Patentinhaberin im Schriftsatz vom 28. März 2017 Stellung genommen.
In der darauffolgenden Anhörung am 27. April 2017 vor der Patentabteilung 52 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Patentinhaberin einen Hilfsantrag eingereicht und beantragt, das Patent unverändert aufrechtzuerhalten, hilfsweise mit den in der Anhörung überreichten neuen Ansprüchen 1 bis 17 beschränkt aufrechtzuerhalten. Die Einsprechende stellte den Antrag das Patent zu widerrufen.
Als Ergebnis der Anhörung wurde das Streitpatent durch Beschluss der Patentabteilung 52 des Deutschen Patent- und Markenamts in der Anhörung gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 PatG widerrufen.
Die Patentabteilung hat in ihrer mit Anschreiben vom 11. Mai 2017 versandten Beschlussbegründung ausgeführt, dass der Gegenstand des unabhängigen Anspruchs 1 des Hilfsantrags ausgehend von der Druckschrift D16 in Kombination mit den Druckschriften D7 und D1 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe. Da die ersten zehn Merkmale des Hilfsantrags identisch seien mit allen Merkmalen des Hauptantrags, nehme die Druckschrift D16 auch den erteilten Anspruch 1 des Streitpatents neuheitsschädlich vorweg. Der Sachverhalt der fehlenden Ausführbarkeit des Gegenstands des erteilten Anspruchs 1 könne jedoch vor dem Hintergrund der fehlenden Neuheit des Gegenstands des erteilten Hauptanspruchs des Streitpatents sowie der mangelnden erfinderischen Tätigkeit des Gegenstands des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag dahingestellt bleiben. Bei dieser Sachlage sei das Patent zu widerrufen.
Gegen diesen, dem Vertreter der Patentinhaberin am 15. Mai 2017 zugestellten Beschluss richtet sich die Beschwerde der Patentinhaberin vom 24. Mai 2017, am selben Tag beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangen.
Mit der Beschwerdebegründung vom 14. Mai 2019 hat die Patentinhaberin sieben Hilfsanträge eingereicht.
In der mündlichen Verhandlung am 28. Mai 2019 hat die Patentinhaberin jeweils einen geänderten Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 6 und Hilfsantrag 7 vorgelegt und beantragt:
1. Hauptantrag a. Den Beschluss der Patentabteilung 52 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 27. April 2017 aufzuheben; b. das Patent Nr. 10 2006 021 018 mit der Bezeichnung „Induktiver Sensor“ dem Anmeldetag 5. Mai 2006 im erteilten Umfang aufrecht zu erhalten.
2. Hilfsantrag 1 Hilfsweise a. den unter 1a. genannten Beschluss aufzuheben; b. das unter 1b. genannte Patent in beschränktem Umfang aufrecht zu erhalten nach Maßgabe folgender Unterlagen: - Patentansprüche 1 bis 17 gemäß Hilfsantrag 1, eingegangen am 14. Mai 2019; - Beschreibung Absätze [0001] bis [0039], - 8 Blatt Zeichnungen (Seiten 7/14 bis 14/14) mit Figuren 1 bis 12, jeweils gemäß Patentschrift.
3. Hilfsantrag 2 Weiter hilfsweise a. den unter 1a. genannten Beschluss aufzuheben; b. das unter 1b. genannte Patent in beschränktem Umfang aufrecht zu erhalten nach Maßgabe folgender Unterlagen: - Patentansprüche 1 bis 19 gemäß Hilfsantrag 2, eingegangen am 14. Mai 2019; - die unter 2b. genannten Beschreibungen und Zeichnungen.
4. Hilfsantrag 3 Weiter hilfsweise a. den unter 1a. genannten Beschluss aufzuheben; b. das unter 1b. genannte Patent in beschränktem Umfang aufrecht zu erhalten nach Maßgabe folgender Unterlagen: - Patentansprüche 1 bis 18 gemäß Hilfsantrag 3, eingegangen am 14. Mai 2019; - die unter 2b. genannten Beschreibungen und Zeichnungen.
5. Hilfsantrag 4 Weiter hilfsweise a. den unter 1a. genannten Beschluss aufzuheben; b. das unter 1b. genannte Patent in beschränktem Umfang aufrecht zu erhalten nach Maßgabe folgender Unterlagen: - Patentansprüche 1 bis 18 gemäß Hilfsantrag 4, eingegangen am 14. Mai 2019; - die unter 2b. genannten Beschreibungen und Zeichnungen.
6. Hilfsantrag 5 Weiter hilfsweise a. den unter 1a. genannten Beschluss aufzuheben; b. das unter 1b. genannte Patent in beschränktem Umfang aufrecht zu erhalten nach Maßgabe folgender Unterlagen: - Patentansprüche 1 bis 18 gemäß Hilfsantrag 5, eingegangen am 14. Mai 2019; - die unter 2b. genannten Beschreibungen und Zeichnungen.
7. Hilfsantrag 6 Weiter hilfsweise a. den unter 1a. genannten Beschluss aufzuheben; b. das unter 1b. genannte Patent in beschränktem Umfang aufrecht zu erhalten nach Maßgabe folgender Unterlagen: - Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 6, überreicht in der mündlichen Verhandlung am 28. Mai 2019 - Patentansprüche 2 bis 17 gemäß Hilfsantrag 6, eingegangen am 14. Mai 2019; - die unter 2b. genannten Beschreibungen und Zeichnungen.
8. Hilfsantrag 7 Weiter hilfsweise a. den unter 1a. genannten Beschluss aufzuheben; b. das unter 1b. genannte Patent in beschränktem Umfang aufrecht zu erhalten nach Maßgabe folgender Unterlagen: - Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 7, überreicht in der mündlichen Verhandlung am 28. Mai 2019 - Patentansprüche 2 bis 14 gemäß Hilfsantrag 7, eingegangen am 14. Mai 2019; - die unter 2b. genannten Beschreibungen und Zeichnungen.
Anspruch 1 gemäß Hauptantrag stimmt mit dem erteilten Anspruch 1 überein und hat folgenden Wortlaut (Gliederung entsprechend dem Beschluss der Patentabteilung bei unverändertem Wortlaut eingefügt):
M1 Induktiver Sensor mit M2 einer elektrischen Spulenbaugruppe (1, 2, 3), M3 die einen Spulenkörper (2) M4 und eine Spulenwicklung (1) aus Draht aufweist,
M5 wobei wenigstens ein Drahtende (6, 7) aus der Spulenwicklung (1) heraus zu elektrischen Anschlusselementen (17, 18), die zur Verbindung der Spulenbaugruppe (1, 2, 3) mit der Umgebung dienen, hin geführt ist,
M6 wobei die Spulenbaugruppe (1, 2, 3) wenigstens teilweise mit einer Umspritzmasse (12) umspritzt ist M7 und in einem topfartigen Gehäuse (13) angeordnet ist, M8 wobei im Bereich des aus der Spulenwicklung (1) herausgeführten Drahtendes (6, 7) wenigstens eine Barriere (10, 11, 100) vorgesehen ist, M9 die zwischen dem aus der Spulenwicklung (1) herausgeführten Drahtende (6, 7) und der Einspritzstelle der Umspritzmasse (12) beim Umspritz-Vorgang angeordnet ist, dadurch gekennzeichnet, dass M10 die Umspritzmasse (12) nach deren Verfestigung im Bereich des aus der Spulenwicklung (1) herausgeführten Drahtendes (6, 7) eine geringere Dichte aufweist als in den übrigen mit der Umspritzmasse (12) versehenen Bereichen.
Gegenüber dem erteilten Anspruch 1 (Hauptantrag) wurden gemäß dem Anspruch 1 des Hilfsantrags 1 die Merkmale M11 und M12 hinzugefügt:
M11 wobei das topfartige Gehäuse (13) aus Metall ist, M12 wobei die Spulenbaugruppe (1, 2, 3) vollständig mit der Umspritzmasse (12) umspritzt ist.
Gegenüber dem erteilten Anspruch 1 (Hauptantrag) wurden gemäß dem Anspruch 1 des Hilfsantrags 2 die Merkmale M14 und M15 hinzugefügt:
M14 wobei sich der Spulenkörper (2) in Längsrichtung der Spulenbaugruppe (1, 2, 3) über die Spulenwicklung (1) hinaus erstreckt und M15 die Barriere (10, 11, 100) im sich darüber hinaus erstreckenden Bereich (3) angeordnet ist.
Gegenüber dem erteilten Anspruch 1 (Hauptantrag) wurden gemäß dem Anspruch 1 des Hilfsantrags 3 die Merkmale M16 bis M18 hinzugefügt:
M16 wobei ein Anschlusselement (17, 18) jeweils eine Anschlussstelle (15, 16) zum Anschluss des Drahtendes aufweist,
M17 die bezüglich der Längserstreckung der Spulenbaugruppe (1, 2, 3) zwischen der Barriere (10, 11, 100) und der Spulenwicklung (1) angeordnet ist,
M18 wobei die Umspritzmasse (12) nach deren Verfestigung im Bereich der Anschlussstelle (15, 16) eine geringere Dichte aufweist als in den übrigen mit der Umspritzmasse (12) versehenen Bereichen.
Gegenüber dem Anspruch 1 des Hilfsantrags 3 wurde gemäß dem Anspruch 1 des Hilfsantrags 4 das Merkmal M19 hinzugefügt:
M19 wobei die elektrischen Anschlussstellen (15, 16) in einem sich in Längsrichtung der Spulenbaugruppe (1, 2, 3) über die Spulenwicklung (1) hinaus erstreckenden Bereich (3) des Spulenkörpers (2) angeordnet sind.
Gegenüber dem Anspruch 1 des Hilfsantrags 4 wurden gemäß dem Anspruch 1 des Hilfsantrags 5 die Merkmale M20 und M21 hinzugefügt:
M20 wobei an dem sich in Längsrichtung der Spulenbaugruppe (1, 2, 3) über die Spulenwicklung (1) hinaus erstreckenden Bereich (3) des Spulenkörpers (2) Führungselemente (4, 5) angeordnet sind,
M21 durch die das aus der Spulenwicklung (1) herausgeführte Drahtende befestigt und geführt ist.
Gegenüber dem erteilten Anspruch 1 (Hauptantrag) wurde gemäß dem Anspruch 1 des Hilfsantrags 6 das Merkmal M13 hinzugefügt:
M13 wobei sich die Barriere (10, 11, 100) in radialer Richtung annähernd bis zur Mantelfläche der Umspritzmasse (12) erstreckt.
Gegenüber dem Anspruch 1 des Hilfsantrags 1 wurden gemäß dem Anspruch 1 des Hilfsantrags 7 die Merkmale M13 bis M21 hinzugefügt.
Zu den Unteransprüchen des Hauptantrags und der Hilfsanträge 1 bis 7 sowie zu den weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.
Die form- und fristgerecht erhobene Beschwerde der Patentinhaberin ist zulässig. Sie erweist sich nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 28. Mai 2019 als nicht begründet, da die induktiven Sensoren der Ansprüche 1 nach Hauptantrag und nach den Hilfsanträgen 1 bis 7 gegenüber der Druckschrift D2, sowie gegenüber einer Zusammenschau der Lehren der Druckschriften D2 und D1 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit des zuständigen Fachmanns beruhen (§ 4 PatG), weshalb die Beschwerde zurückzuweisen war (§§ 79 Abs. 1, 59 Abs. 1, 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG).
1. Die Zulässigkeit des Einspruchs ist von Amts wegen in jedem Verfahrensstadium, auch im Beschwerdeverfahren, zu prüfen (vgl. Schulte/Moufang, PatG, 10. Aufl., § 59 Rdn. 51 und 150 bis 152, BGH GRUR 1972, Seite 592 - „Sortiergerät“), da nur das Vorliegen eines zulässigen Einspruchs die weitere sachliche Überprüfung eines erteilten Patents erlaubt.
Vorliegend ist der form- und fristgerecht erhobene Einspruch zulässig, weil zu den geltend gemachten Einspruchsgründen der fehlenden Ausführbarkeit (§ 21 Abs. 1 Nr. 2 PatG) und der mangelnden Patentfähigkeit aufgrund fehlender Neuheit bzw. erfinderischer Tätigkeit (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG i. V. m. §§ 3 und 4 PatG) substantiiert Stellung genommen wurde. So hat die Einsprechende substantiiert vorgetragen, warum nach ihrer Auffassung die im Anspruch 1 genannte geringere Dichte der Umspritzmasse im Bereich des aus der Spulenwicklung herausgeführten Drahtendes wegen einer fehlenden Lehre im Streitpatent und eines Widerspruchs zur im Anspruch 2 genannten Molekülorientierung dazu führe, dass die Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbart sei, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Darüber hinaus hat die Einsprechende jeweils im Einzelnen angegeben, wo die Merkmale der Vorrichtung des erteilten Anspruchs 1 in den Druckschriften D6, D7 und der Vorbenutzung D10 offenbart seien, und wie sich die Vorrichtung nach Anspruch 1 aus einer Kombination der Druckschriften D8 und D9 ihrer Meinung nach ergebe. Auch zu den Unteransprüchen wurde substantiiert Stellung genommen und angegeben, wo in den genannten Druckschriften die in diesen Ansprüchen beanspruchten Merkmale offenbart seien, oder wie sie sich ergäben. Insgesamt sind somit die Tatsachen, die den Einspruch rechtfertigen, im Einzelnen aufgeführt (§ 59 Abs. 1 Satz 4 PatG). Die Patentabteilung 52 des Deutschen Patent- und Markenamts und auch die Patentinhaberin wurden demnach in die Lage versetzt, ohne eigene Nachforschungen festzustellen, ob die behaupteten Einspruchsgründe vorliegen (vgl. hierzu BGH BlPMZ 1988, 250, Leitsatz 2, 251, li. Sp, Abs. 1 - „Epoxidation“; Schulte/Moufang, PatG, 10. Auflage, § 59 Rdn. 83 bis 87).
2. Das Streitpatent betrifft einen induktiven Sensor mit einer elektrischen Spulenbaugruppe (vgl. Absatz 0001 der Streitpatentschrift).
Derartige Sensoren werden z. B. zur Sensierung von Drehgeschwindigkeiten von Fahrzeugrädern eingesetzt, etwa zur Erzeugung von Eingangssignalen für Antiblockiersysteme. Ein Sensor zur Sensierung von Drehgeschwindigkeiten ist z. B.
aus der EP 0 384 014 B1 bekannt. Die DE 195 18 157 C2 (D1) offenbart einen Sensor zum Messen eines Magnetfelds mit einem Sensoraufbau und einem Harzgehäuse, in welchem der Sensoraufbau aufgenommen ist. Die US 4,829,245 (D2) offenbart einen elektromagnetischen Sensor mit einer Spule montiert auf einer Karkasse mit einer Öffnung, die ein metallisches Polstück und einen Permanentmagnet aufweist. Die DE 85 32 178 U1 (D3) offenbart eine elektromagnetische Aufnehmervorrichtung mit einer Ummantelung. Die US 3,838,372 (D4) offenbart einen magnetischen Sensor, der ein einteiliges Befestigungselement mit einem Spulenträger mit einer Spule und einem tragendem Abschnitt mit einem Paar Löcher aufweist, die von leitenden Stäben durchsetzt sind. Die FR 2 669 736 A1 (D5) offenbart einen magnetischen Sensor mit einem Spulenkörper und einer Spulenwicklung (vgl. Absätze 0002 bis 0007 der Streitpatentschrift).
Bei derartigen Sensoren ist der Spulendraht zu in der Regel zwei elektrischen Anschlüssen zu führen, die zur Erzielung einer ausreichenden mechanischen Stabilität beispielsweise aus Blechstreifen gebildet werden. Der Spulendraht selbst besteht zur Ausnutzung des vorhandenen Bauraums aus relativ dünnem und somit bruchempfindlichem Draht. Zur Erhöhung der mechanischen Stabilität der Spulenbaugruppe wird diese daher bei gattungsgemäßen Sensoren zumindest zum Teil mit einer Umspritzmasse umspritzt. Hierbei wird in der Regel auch der Bereich der aus der Spulenwicklung zu den Anschlüssen hingeführten Drahtenden mit umspritzt. Aufgrund unterschiedlicher Temperatur-Ausdehnungskoeffizienten des Drahtmaterials, zum Beispiel Kupfer, und der Umspritzmasse kann es bei Temperaturwechseln zu Verspannungen zwischen dem Draht und der Umspritzmasse kommen, die im Falle extrem häufiger Temperaturwechsel zu einer Beschädigung der aus der Spulenwicklung zu den Anschlüssen hingeführten Drahtenden führen können (vgl. Absatz 0008 der Streitpatentschrift).
Vor diesem Hintergrund liegt dem Streitpatent als technisches Problem die Aufgabe zugrunde, einen gattungsgemäßen Sensor hinsichtlich der Temperaturwechselfestigkeit zu verbessern (vgl. Absatz 0009 der Streitpatentschrift).
Diese Aufgabe wird durch die induktiven Sensoren nach den Ansprüchen 1 des Hauptantrags und der Hilfsanträge 1 bis 7 gelöst.
Der beanspruchte induktive Sensor weist gemäß den Merkmalen M2 bis M4 eine elektrische Spulenbaugruppe mit einem Spulenkörper und einer Spulenwicklung aus Draht auf. Den Figuren 1 und 10 des Streitpatents entnimmt der Fachmann, dass die Spulenbaugruppe beispielsweise in der Nähe eines Bodens eines Gehäuses (13) angeordnet sein kann.
Gemäß Merkmal M5 ist wenigstens ein Drahtende aus der Spulenwicklung heraus zu elektrischen Anschlusselementen, die zur Verbindung der Spulenbaugruppe mit der Umgebung dienen, hin geführt. Welche Länge das wenigstens eine Drahtende aufweist und wo dieses Ende bzw. diese Enden der Spulenwicklung mit elektrischen Anschlusselementen verbunden sind, definiert der Anspruch jeweils nicht. In den Ausführungsbeispielen gemäß den Figuren 1, 2, 4, 5, 6 und 10 sind zwei Drahtenden mit den Bezugszeichen 6 und 7 am Ausgang der Spulenwicklung 1 bezeichnet, jeweils nach oben bis ungefähr zur halben Höhe des Gehäuses (13) geführt und dort über Anschlussstellen (15, 16) mit den Anschlusselementen (17, 18) verbunden.
Die Spulenbaugruppe ist gemäß Merkmal M6 wenigstens teilweise mit einer Umspritzmasse umspritzt ist. Unter umspritzen versteht der Fachmann einen Vorgang, bei dem mittels eines Umspritzwerkzeugs eine Umspritzmasse unter Druck, z. B. in Spritzgusstechnik, eingebracht wird. Die Spulenbaugruppe muss dabei nicht vollständig, sondern nur teilweise von der Umspritzmasse umgeben sein. Auch wenn im Absatz [0032] des Streitpatents von einem Fließen der Umspritzmasse die Rede ist, versteht der Fachmann dieses als das Fließen der Umspritzmasse während eines Umspritz-Vorgangs, so dass eine ohne Druck vergossene Spulenbaugruppe nicht umfasst ist.
Unter einem topfartigen Gehäuse versteht der Fachmann ein Gehäuse mit zylinderförmigen Hülle und einem Boden (Merkmal M7).
Gemäß den Merkmalen M8 und M9 ist im Bereich des aus der Spulenwicklung herausgeführten Drahtendes wenigstens eine Barriere vorgesehen, die zwischen dem aus der Spulenwicklung herausgeführten Drahtende und der Einspritzstelle der Umspritzmasse beim Umspritz-Vorgang angeordnet ist. Unter Barrieren versteht der Fachmann gemäß den Figuren des Streitpatents Vorsprünge, die sich beispielsweise oberhalb der Drahtenden befinden können. Einen spezifischen Abstand zwischen Barriere und Drahtende gibt der Anspruch nicht vor. Dem Ausführungsbeispiel der Figur 1 entnimmt der Fachmann, dass der „Bereich des aus der Spulenwicklung herausgeführten Drahtendes“ zumindest von dem mit den Bezugszeichen 6 und 7 bezeichneten Abschnitt oberhalb der Spulenwicklung bis zur Position der Barriere reicht. Gemäß Absatz [0012] des Streitpatents bewirkt eine Barriere, dass beim Umspritz-Vorgang die Umspritzmasse nicht direkt auf das Drahtende trifft, sondern durch die Barriere zunächst umgeleitet wird und nach Passieren der Barriere in einer veränderten Fließrichtung, verglichen mit einem Sensor ohne Barriere, auf das Drahtende trifft. Veränderte Fließrichtungen sind beispielsweise in der Figur 5 dargestellt.
Nach deren Verfestigung weist die Umspritzmasse, gemäß Merkmal M10, im Bereich des aus der Spulenwicklung herausgeführten Drahtendes eine geringere Dichte auf, als in den übrigen mit der Umspritzmasse versehenen Bereichen. Somit führt die Umleitung der Umspritzmasse bzw. die Veränderung der Fließrichtung durch die Barriere gemäß der Lehre des Streitpatents zu einer geringeren Dichte der Umspritzmasse.
Gemäß Merkmal M11 ist das topfartige Gehäuse aus Metall ausgebildet.
Das Merkmal M12 konkretisiert das Merkmal M6 derart, dass die Spulenbaugruppe vollständig mit der Umspritzmasse umspritzt ist. Dieses Merkmal versteht der Fachmann gemäß den Figuren 1, 6 und 10 des Streitpatents so, dass die Spulenbaugruppe vollständig von außen umspritzt ist, so dass die Umspritzmasse zumindest auch unterhalb des Spulenkörpers in dem Raum zwischen Spulenkörper und Boden des topfartigen Gehäuses vorhanden ist.
Dem Merkmal M13 entnimmt der Fachmann, dass sich die Barriere in radialer Richtung nur annähernd bis zur Mantelfläche der Umspritzmasse erstreckt, diese jedoch nicht erreicht, so dass die Barriere von der Umspritzmasse auch in radialer Richtung umgeben ist.
Gemäß Merkmal M14 erstreckt sich der Spulenkörper in Längsrichtung der Spulenbaugruppe über die Spulenwicklung hinaus. Im darüber hinaus erstreckenden Bereich des Spulenkörpers ist, gemäß Merkmal M15, die Barriere angeordnet.
Gemäß Merkmal M16 weist ein Anschlusselement jeweils eine Anschlussstelle zum Anschluss des Drahtendes auf. Die Anschlussstelle ist, gemäß Merkmal M17, bezüglich der Längserstreckung der Spulenbaugruppe zwischen der Barriere und der Spulenwicklung angeordnet.
Gemäß Merkmal M18 weist die Umspritzmasse nach deren Verfestigung im Bereich der Anschlussstelle eine geringere Dichte auf, als in den übrigen mit der Umspritzmasse versehenen Bereichen. Auch bei diesem Merkmal versteht der Fachmann die Entstehung einer geringeren Dichte als Folge einer Umlenkung der Umspritzmasse durch die Barriere. Die Ausdehnung des „Bereichs der Anschlussstelle“ wird nicht definiert.
Gemäß Merkmal M19 sind die elektrischen Anschlussstellen in einem sich in Längsrichtung der Spulenbaugruppe über die Spulenwicklung hinaus erstreckenden Bereich des Spulenkörpers angeordnet.
An dem sich in Längsrichtung der Spulenbaugruppe über die Spulenwicklung hinaus erstreckenden Bereich des Spulenkörpers sind, gemäß Merkmal M20, Führungselemente angeordnet, durch die, gemäß Merkmal M21, das aus der Spulenwicklung herausgeführte Drahtende befestigt und geführt ist. Gemäß Absatz [0025] des Streitpatents kann die Führungskontur der Führungselemente beispielsweise als ein seitlicher Längsschlitz ausgebildet sein.
3. Die induktiven Sensoren der Ansprüche 1 nach Hauptantrag und nach den Hilfsanträgen 1 bis 7 werden dem Fachmann durch die Druckschriften D1 und D2 nahegelegt, so dass diese wegen fehlender erfinderischer Tätigkeit nicht patentfähig sind (§ 4 i. V. m. § 1 Abs. 1 PatG).
Bei dieser Sachlage kann die Erörterung der Zulässigkeit der Ansprüche sowie der Ausführbarkeit ihrer Lehren dahingestellt bleiben (vgl. BGH GRUR 1991, 120, 121, II.1 - „Elastische Bandage“).
3.1 Als zuständiger Fachmann ist hier ein Ingenieur der Fachrichtung Kunststofftechnik zu definieren, der über langjährige Erfahrung im Bereich der Spritzgusstechnik verfügt und insbesondere mit der Entwicklung und Verbesserung von Verfahren zur Verkapselung elektrischer Bauteile betraut ist.
3.2 Die Druckschrift US 4,829,245 (D2) betrifft einen elektromagnetischen Sensor, der eine Karkasse 1 mit einem zylindrischen Hohlraum 7 aufweist, in den ein Permanentmagnet 6 und einem Metallpolstück 5 eingesetzt ist, und eine elektrische Wicklung 2, die auf die Karkasse um diesen Hohlraum zwischen zwei Flanschen 3, 4 gewickelt ist, um zwischen ihren Anschlüssen ein elektrisches Ausgangssignal des Sensors zu liefern (vgl. Abstract, Spalte 2, Zeilen 8-23 und Figur 1). Jedes Ende des Drahtes der Wicklung 2 ist durch eine Lötverbindung 9 mit einer Verbindungsöse 10 verbunden, deren anderes Ende auf den Draht 12 eines der beiden Leiter 13, 14 eines Kabels 15 gecrimpt ist (vgl. Spalte 2, Zeilen 52-57 und Figur 1). Die Baugruppe wird in einem elektrisch isolierenden und mechanisch schützenden Harz unter Verwendung eines Standardformungs- / Umhüllungsprozesses durch Einspritzen in eine Form eingeschlossen, die die Außenfläche 18 des fertigen Sensors definiert (vgl. Spalte 2, Zeilen 60-64). Bei dem Harz handelt es sich beispielsweise um thermoplastisches oder duroplastisches Material (vgl. Spalte 4, Zeilen 37-38). Vorteilhafterweise kann der Abschnitt des Volumens, der die Wicklung und die angrenzende Endfläche des Sensors umschließt, durch eine Kappe aus Edelstahl, Aluminium oder einem thermoplastischen Material geschützt sein (vgl. Spalte 4, Zeilen 41-46). Die Druckschrift D2, deren Figur 1 nachfolgend mit Ergänzungen des Senats wiedergegeben ist,
Figur 1 der Druckschrift D2 mit Ergänzungen des Senats offenbart in Übereinstimmung mit dem Wortlaut des Anspruchs 1 nach Hauptantrag einen:
M1 Induktiven Sensor (vgl. Spalte 1, Zeilen 7-8 und Figur 1: „electromagnetic sensor“) mit M2 einer elektrischen Spulenbaugruppe (vgl. Spalte 2, Zeilen 48-49 und Fig. 1: „a carcass or casing 1 which carries an electrical winding 2 between two ﬂanges 3 and 4“),
M3 die einen Spulenkörper („carcass or casing 1” & „two ﬂanges 3 and 4“)
M4 und eine Spulenwicklung („electrical winding 2“) aus Draht aufweist, M5 wobei wenigstens ein Drahtende („end of the wire“) aus der Spulenwicklung („winding 2“) heraus zu elektrischen Anschlusselementen („connecting eyelet 10“), die zur Verbindung der Spulenbaugruppe (1-4) mit der Umgebung dienen, hin geführt ist (vgl. Spalte 2, Zeilen 52-55 und Figur 1: „Each end of the wire of the winding 2 is connected by a soldered joint 9 to a connecting eyelet 10 whose other end is crimped onto the wire 12 of one of the two conductors 13, 14 of a cable 15“), M6 wobei die Spulenbaugruppe (1-4) wenigstens teilweise mit einer Umspritzmasse umspritzt ist (vgl. Spalte 2, Zeilen 60-64 und Figur 1: „The assembly of parts described above is enclosed in an electrically insulating and mechanically protecting resin using a standard molding/-cladding process by injection inside a mold which deﬁnes the outer surface 18 of the completed sensor.“) M7 und in einem topfartigen Gehäuse angeordnet ist (vgl. Spalte 4, Zeilen 41-46: „… the section of this volume which encloses the winding and the adjacent end surface of the sensor can be protected by a cap made from stainless steel, aluminum or a thermoplastic material, the base of this cap touching the adjacent end of the pole piece.“), M8 wobei im Bereich des aus der Spulenwicklung (2) herausgeführten Drahtendes wenigstens eine Barriere vorgesehen ist (die Figur 1 offenbart zwischen den Bezugszeichen 9 und 10 eine Barriere), M9 die zwischen dem aus der Spulenwicklung (2) herausgeführten Drahtende und der Einspritzstelle der Umspritzmasse beim UmspritzVorgang angeordnet ist (bei einer Einspritzung von links (vgl. Fig. 1), ist die Barriere zwischen der Einspritzstelle und dem Drahtende angeordnet).
Das Merkmal M10, wonach die Umspritzmasse nach deren Verfestigung im Bereich des aus der Spulenwicklung (2) herausgeführten Drahtendes eine geringere Dichte aufweist als in den übrigen mit der Umspritzmasse versehenen Bereichen, ist in der Druckschrift D2 zwar nicht offenbart.
Jedoch ist es für den Fachmann selbstverständlich, dass die Umspritzmasse der Druckschrift D2 nicht direkt auf die Lötverbindung 9 trifft, sondern durch die Barriere umgelenkt wird und somit, wie im Streitpatent, nach Verfestigung im Bereich der Lötverbindung, der dem Bereich des aus der Spulenwicklung (2) herausgeführten Drahtendes entspricht, eine geringere Dichte als in den übrigen mit der Umspritzmasse versehenen Bereichen aufweist (Merkmal M10).
Die Patentinhaberin hat diesbezüglich in der mündlichen Verhandlung eingewandt, dass die Flansche 3, 4 der Druckschrift D2 bei einer Einspritzung von links aufgrund ihrer Erstreckung bis nahezu an den Rand eine Verteilung der Umspritzmasse bis an das rechte Ende 21 verhindern würden, so dass eine Einspritzung von der Seite und von rechts notwendig sei.
Dieser Sichtweise kann sich der Senat jedoch nicht anschließen. Denn dem Fachmann ist bekannt, dass eine Einspritzung bei sehr hohen Drücken erfolgt, so dass ein Umströmen der Flansche 3, 4 gewährleistet ist. Darüber hinaus würde der Fachmann aufgrund der hohen Einspritzdrücke eine direkt auf die Spulendrähte gerichtete Einspritzung vermeiden, um die feinen Drähte nicht zu beschädigen. Zudem wird er auch von einer Einspritzung von der rechten Seite der Figur 1 absehen, da an der Einspritzstelle durch Rückstände des Einspritzmaterials die im Messbereich liegende ansonsten ebene Oberfläche gestört würde.
Somit gelangt der Fachmann ausgehend von der Druckschrift D2 unter Zuhilfenahme seines allgemeinen Fachwissens ohne erfinderisches Zutun zum Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hauptantrag (§ 4 PatG), so dass dieser nicht patentfähig ist.
3.3 Die Druckschrift D2 offenbart auch, dass das topfartige Gehäuse aus Metall ist (vgl. Spalte 4, Zeilen 41-44: „the section of this volume which encloses the winding and the adjacent end surface of the sensor can be protected by a cap made from stainless steel“), und dass die Spulenbaugruppe (Bezugszeichen 1-4) vollständig, insbesondere rechts von dem Flansch 3, mit der Umspritzmasse umspritzt ist (vgl. Figur 1), in Übereinstimmung mit den Merkmalen M11 und M12.
Der induktive Sensor des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 1 wird dem Fachmann daher ebenfalls ausgehend von Druckschrift D2 i. V. m. seinem Fachwissen nahegelegt und ist folglich wegen fehlender erfinderischer Tätigkeit nicht patentfähig.
3.4 Die Zusatzmerkmale (M14 und M15) des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 2 sind ebenfalls aus der Druckschrift D2 bekannt, denn deren Figur 1 offenbart, dass sich der Spulenkörper (1, 3, 4) in Längsrichtung der Spulenbaugruppe (1-4) über die Spulenwicklung (2) hinaus erstreckt und die Barriere (vgl. obige Figur 1 der Druckschrift D2 mit Ergänzungen des Senats) im sich darüber hinaus erstreckenden Bereich angeordnet ist.
Der induktive Sensor des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 2 wird dem Fachmann daher ebenfalls ausgehend von Druckschrift D2 i. V. m. seinem Fachwissen nahegelegt und ist folglich wegen fehlender erfinderischer Tätigkeit nicht patentfähig.
3.5 Gleiches gilt auch für die Vorrichtung nach Anspruchs 1 des Hilfsantrags 3.
Denn der Druckschrift D2 ist auch zu entnehmen, dass ein Anschlusselement („connecting eyelet 10“) jeweils eine Anschlussstelle („soldered joint 9“) zum Anschluss des Drahtendes („winding 2“) aufweist (vgl. Spalte 2, Zeilen 52-55 und Fig. 1: „Each end of the wire of the winding 2 is connected by a soldered joint 9 to a connecting eyelet 10 whose other end is crimped onto the wire 12 of one of the two conductors 13, 14 of a cable 15“), die bezüglich der Längserstreckung der Spulenbaugruppe (1-4) zwischen der Barriere (vgl. obige Figur 1 der Druckschrift D2 mit Ergänzungen des Senats) und der Spulenwicklung (2) angeordnet ist (Merkmale M16 und M17).
Da die Umspritzmasse nicht direkt auf die Anschlussstelle („soldered joint 9“) trifft, sondern durch die Barriere umgelenkt wird, muss die Umspritzmasse gemäß der Lehre des Streitpatents nach deren Verfestigung im Bereich der Anschlussstelle (9) eine geringere Dichte aufweisen, als in den übrigen mit der Umspritzmasse versehenen Bereichen (Merkmal M18).
Somit ergibt sich auch die Vorrichtung nach Anspruch 1 des Hilfsantrags 3 für den Fachmann in naheliegender Weise.
3.6 Auch die Vorrichtung nach Anspruch 1 des Hilfsantrags 4 beruht auf keiner erfinderischen Tätigkeit des Fachmanns (§ 4 PatG), da das zusätzliche Merkmal M19 in Druckschrift D2 bereits offenbart ist, denn auch dort sind die elektrischen Anschlussstellen (9) in einem sich in Längsrichtung der Spulenbaugruppe (1-4) über die Spulenwicklung (2) hinaus erstreckenden Bereich (1) des Spulenkörpers (1, 3, 4) angeordnet (vgl. Fig. 1).
3.7 Der Gegenstand des Anspruchs 1 in der Fassung nach Hilfsantrag 5 beruht ebenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit (§ 4 PatG).
Dem Fachmann ist aus seinem Fachwissen bekannt, dass die in der Druckschrift D2 offenbarte Einspritzung der Umspritzmasse bei hohem Einspritzdruck erfolgt, die zu einer Verschiebung und damit zu einem Kurzschluss oder einem Abreißen der aus der Spulenwicklung herausgeführten Drahtenden führen kann. Dadurch ist der Fachmann veranlasst, im Stand der Technik nach einer Lösung zur Sicherung der aus der Spulenwicklung herausgeführten Drahtenden zu suchen.
Der Fachmann wird sich somit im einschlägigen Stand der Technik umsehen und dabei auf die Druckschrift DE 195 18 157 C2 (D1) stoßen, die sich mit einem Sen- sor zum Messen eines Magnetfeldes befasst (vgl. Druckschrift D1, Titel). Diese Druckschrift lehrt dem Fachmann, zwei zueinander beabstandete parallele axiale Ausnehmungen (91, 92) vorzusehen und zwei Herausführungsdrähte (49, 50) eines Spulenwickelkörpers (55) in den axialen Ausnehmungen (91, 92) einzubetten (vgl. D1, Spalte 14, Zeilen 9-22 und Fig. 15, 16). Wenn nun der Fachmann die axialen Führungen zur jeweiligen Führung der aus der Spulenwicklung herausgeführten Drahtenden verwendet, wird er zur Ausgestaltung im Sinne der Merkmale M20 und M21 gelangen.
Der Vertreter der Patentinhaberin argumentierte, dass der Fachmann nicht veranlasst sei, die Druckschrift D1 hinzuzuziehen, da die Druckschrift D1 kein Umspritzen, sondern ein Harzvergießen des magnetischen Sensors offenbare (vgl. D1, Spalte 3, Zeile 20 bis Spalte 4, Zeile 17).
Dieses Argument greift nicht durch, denn zum einen ist bei einem Einspritzen, aufgrund des im Vergleich zum Vergießen deutlich höheren Drucks, das Problem der möglichen Verschiebung oder Beschädigung der aus der Spulenwicklung herausgeführten Drahtenden noch größer. Zum anderen betont die Druckschrift D1 explizit, dass durch das Einbetten der Drähte in die axialen Ausnehmungen eine umfangmäßige Versetzung verhindert werden kann, um die Gefahr eines Kurzschlusses zu beseitigen (vgl. D1, Spalte 14, Zeilen 16 bis 22).
3.8 Auch die Vorrichtung nach Anspruch 1 des Hilfsantrags 6 beruht auf keiner erfinderischen Tätigkeit des Fachmanns (§ 4 PatG), da das zusätzliche Merkmal M13 in Druckschrift D2 bereits offenbart ist, denn auch dort erstreckt sich die Barriere in radialer Richtung annähernd bis zur Mantelfläche der Umspritzmasse (vgl. obige Figur 1 der Druckschrift D2 mit Ergänzungen des Senats).
3.9 Die Beurteilung des Hilfsantrags 7 entspricht derjenigen zu den Hilfsanträgen 1 bis 6, da hier nur eine Aggregation der jeweiligen Merkmale erfolgt.
Der induktive Sensor des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 7 wird dem Fachmann daher ausgehend von Druckschrift D2 i. V. m. Druckschrift D1 und seinem Fachwissen nahegelegt und ist folglich wegen fehlender erfinderischer Tätigkeit nicht patentfähig.
4. Mit dem Anspruch 1 fallen wegen der Antragsbindung auch die übrigen Ansprüche (vgl. BGH GRUR 2007, 862 - Informationsübermittlungsverfahren II).
5. Bei dieser Sachlage war die Beschwerde der Patentinhaberin gegen den Beschluss der Patentabteilung 52 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 27. April 2017 zurückzuweisen.
Paragraphen in 23 W (pat) 43/17
Original von 23 W (pat) 43/17
Teilen von 23 W (pat) 43/17

matches:
§ 21
§ 61
§ 59
BGH
BGH
§ 59
§ 1
BGH
BGH