Az.: VIII ZR 277/99
Norm: § 12 Abs. 1 Nr. 1 VerbrKrG
Zur Berechnung der Rückstandsqoute nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 VerbrKrG bei der – auf Zahlungsverzug des Leasingnehmers beruhenden – fristlosen Kündigung eines Finanzierungsleasingvertrages mit Restwertgarantie des Leasingnehmers und/oder Andienungsrecht des Leasinggebers.
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Dezember 2000 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe in Freiburg vom 21. Oktober 1999 in Bezug auf die der Klägerin zugesprochenen Zinsen unter Zurückweisung der Berufung auch insoweit dahin abgeändert, daß der Zinssatz lediglich 4 % beträgt.
Am 23. Dezember 1995/2. Januar 1996 schlossen die Klägerin als Leasinggeberin und der Beklagte als Leasingnehmer einen Leasingvertrag über einen neuen Personenkraftwagen Subaru Legacy. Der formularmäßige Vertrag sah bei einem Fahrzeuggesamtpreis von brutto 60.616 DM eine Leasingdauer von 36 Monaten, monatliche Leasingraten von 1.541,92 DM (1.340,80 DM zuzüglich 15 % MWSt) und einen kalkulierten Restwert von 10.000 DM
(8.695,65 DM zuzüglich 15 % MWSt) vor. In der angekreuzten Spalte Vertragsart Restwert-Abrechnung und Andienungsrecht“ heißt es:
„Der LN (= Leasingnehmer) garantiert die Erzielung des kalkulierten Restwertes. Soweit der Fahrzeugerlös den kalkulierten Restwert übersteigt, ist der LN mit 75 % am Mehrerlös beteiligt; wird er nicht erzielt, hat der LN die Differenz auszugleichen … Der LG (= Leasinggeber) kann den LN auch verpflichten, das Fahrzeug zum kalkulierten Restwert (brutto) zu erwerben (Andienungsrecht des LG, …).“
Die in dem Vertragsformular in bezug genommenen und auf der Rückseite abgedruckten „Allgemeine(n) Geschäftsbedingungen für das Kraftfahrzeugleasing“ der Klägerin lauten auszugsweise wie folgt:
„XIV. Kündigung
2. Jeder Vertragspartner kann den Vertrag aus wichtigem Grund kündigen. Der LG kann neben den Kündigungsmöglichkeiten des § 12 Verbrauchkreditgesetz insbesondere dann kündigen, wenn …“
Wie die Klägerin mit Schreiben vom 4. Januar 1996 bestätigte, waren gemäß der vertraglichen Vereinbarung die erste Leasingrate am 1. Januar 1996 und die folgenden Leasingraten jeweils zum ersten der Folgemonate fällig.
Nachdem der Beklagte die Leasingraten für November 1996 bis Februar 1997 nicht bezahlt hatte, forderte ihn die Klägerin mit Schreiben vom 11. Februar 1997 auf, die rückständigen Raten nebst Verzugszinsen und Kosten innerhalb von 14 Tagen zu zahlen. Zugleich wies die Klägerin den Beklagten in dem mit „Fristsetzung und Kündigungsandrohung“ überschriebenen
Schreiben unter anderem darauf hin, daß sie im Falle der Nichtzahlung den Vertrag kündigen und den gesamten Rückstand verlangen könne und wegen ihrer Forderung das gerichtliche Verfahren anstrengen werde. Nach fruchtlosem Fristablauf erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 26. Februar 1997 die Kündigung des Leasingvertrages. Mit Schreiben vom 11. März 1997 forderte sie den Kläger zur Rückgabe des Fahrzeugs bis zum 18. März 1997 auf. Am 16. April 1997 ließ sie das Fahrzeug sicherstellen. Mit Schreiben vom 6. und 28. Mai 1997 bot die Klägerin dem Beklagten vergeblich an, einen Käufer für das Fahrzeug zu benennen, der bereit sei, einen höheren Kaufpreis als den von einem Sachverständigen ermittelten Fahrzeugwert von netto 16.782,61 DM zu bezahlen. Am 6. Juni 1997 verkaufte sie das Fahrzeug für 16.956,52 DM zuzüglich Mehrwertsteuer.
In dem vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin den Beklagten auf Zahlung der rückständigen Leasingraten für November 1996 bis Februar 1997 sowie auf Leistung von Schadensersatz wegen der durch seinen Zahlungsverzug veranlaßten fristlosen Kündigung des Leasingvertrages in Anspruch. Insgesamt hat sie in erster Instanz gemäß näherer Berechnung Zahlung von 27.751,16 DM nebst Zinsen begehrt. Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob die Kündigungsvoraussetzungen des § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VerbrKrG vorliegen. Das Landgericht hat dies verneint und der Klage daher lediglich wegen der rückständigen Leasingraten bis zur Sicherstellung des Fahrzeugs am 16. April 1997 in Höhe von 8.480,56 DM (5,5 x 1.541,92 DM) nebst Zinsen stattgegeben. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr Zahlungsbegehren in Höhe von nunmehr nur noch insgesamt 26.240,56 DM nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 1. Oktober 1997 (Zustellung des verfahrenseinleitenden Mahnbescheids) weiterverfolgt hat. Mit seiner Anschlußberufung hat der Beklagte die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung in
Höhe von 27.134 DM wegen entgangener Nutzung des Leasingfahrzeugs nach dessen Sicherstellung durch die Klägerin erklärt. Das Berufungsgericht hat den Beklagten unter Abweisung der Klage im übrigen zur Zahlung von 25.865,47 DM nebst der beantragten Zinsen verurteilt. Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Anschlußberufung des Beklagten hat es zurückgewiesen. Gegen dieses Urteil richtet sich die – zugelassene – Revision des Beklagten, mit der er weiterhin Abweisung der Klage insgesamt begehrt.
Die Berufung sei im wesentlichen begründet. Die Klägerin habe Anspruch auf restliche Erfüllung und Schadensersatz, da sie den Leasingvertrag der Parteien wirksam gekündigt habe. Das Verbraucherkreditgesetz sei gemäß dessen § 1 Abs. 1 anzuwenden. Ein Ausnahmefall des § 1 Abs. 1 Halbs. 2 VerbrKrG liege nicht vor. Der Leasingvertrag der Parteien sei nach seinem Inhalt nicht für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit des Beklagten abgeschlossen worden. Die Kündigungsvoraussetzungen des § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VerbrKrG seien zum Zeitpunkt des Schreibens der Klägerin vom 11. Februar 1997 erfüllt. Zu diesem Zeitpunkt hätten unstreitig die Leasingraten für November 1996 bis Februar 1997 in Höhe von 6.167,68 DM ausgestanden. Der Beklagte sei danach auch mit mindestens 10 % des Nennbetrags des Kredits oder des Teilzahlungspreises in Rückstand gewesen. Für die Berechnung der Rückstandsquote sei nur die Summe der Leasingraten einschließlich des darin enthaltenen Zinsanteils und der Umsatzsteuer heranzuziehen, die hier 36 x 1.541,92 DM = 55.509,12 DM betrage. Der
kalkulierte Restwert von 10.000 DM sei dagegen ungeachtet der Ausgleichspflicht des Beklagten für einen niedrigeren Erlös bei Verwertung des Leasingfahrzeugs nicht zu berücksichtigen. Dafür spreche, daß die Höhe des Wertausgleiches im Zeitpunkt der Kündigung wegen Zahlungsverzugs ungewiß sei und sogar ein Mehrerlös in Betracht komme. Die Interessenlage des Leasingnehmers gebiete die Einbeziehung des kalkulierten Restwertes nicht. Die Höhe des Verkaufserlöses hänge nicht nur vom Nutzungsverhalten des Leasingnehmers, sondern auch von der Entscheidung des Käufers und der Marktentwicklung ab. Die Vereinbarung niedriger Leasingraten und eines hohen Restwertes diene nicht nur den Interessen des Leasinggebers an einer Ausweitung seiner Kündigungsmöglichkeiten. Vielmehr könnten wirtschaftliche Überlegungen des Leasingnehmers für eine Verlagerung seiner finanziellen Belastung an das Ende der Vertragslaufzeit sprechen. Die in dieser Gestaltung liegende Kreditinanspruchnahme über längere Zeit rechtfertige in Übereinstimmung mit dem Willen des Gesetzgebers höhere Anforderungen an die Bonität des Leasingnehmers. Gegen die Berücksichtigung des kalkulierten Restwertes spreche in wirtschaftlicher Hinsicht, daß im Bereich des Kraftfahrzeug-Leasing bei den üblichen Laufzeiten bis zu 48 Monaten der Wert des Fahrzeugs regelmäßig nicht voll ausgeglichen werden müsse. Die Absicht des Gesetzgebers, erhöhte Anforderungen für die vorzeitige Fälligkeit aufzustellen, bleibe gewahrt, weil auch ohne Berücksichtigung des Restwertes regelmäßig eine Gesamtfälligstellung erst nach einem Rückstand von mindestens 3,5 Monatsraten möglich sei. Aus der Vereinbarung eines Andienungsrechts der Klägerin zum kalkulierten Restwert folge nichts anderes. Bei wirtschaftlicher Betrachtung ergebe sich insoweit kein wesentlicher Unterschied zum Restwertausgleich. Denn die Ausübung des Andienungsrechts werde nach der Interessenlage des Leasinggebers nur in den Fällen in Betracht kommen, in denen der Leasingnehmer beim Verkauf des Fahrzeugs einen Mindererlös gegenüber dem kalkulierten Restwert auszugleichen habe. Gemäß näherer Berechnung bestehe die Klageforderung in Höhe von 25.865,47 DM.
Die Anschlussberufung des Beklagten sei nicht begründet. Der von ihm zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch wegen entgangener Nutzung des Leasingfahrzeugs nach dessen Sicherstellung durch die Klägerin bestehe schon deswegen nicht, weil die Kündigung der Klägerin wirksam sei.
Der Zinsanspruch der Klägerin sei aus § 11 Abs. 1 VerbrKrG, § 284 Abs. 1 Satz 2 BGB begründet.
Dies hält im Ergebnis der revisionsrechtlichen Nachprüfung insoweit stand, als das Berufungsgericht der Klage in der Hauptsache in Höhe von 25.865,47 DM stattgegeben hat.
1. Die Klägerin kann von dem Beklagten nicht nur Zahlung der nach dem Leasingvertrag vom 23. Dezember 1995/2. Januar 1996 geschuldeten, rückständigen Leasingraten, sondern auch Ersatz des Schadens verlangen, der ihr durch die von dem Beklagten schuldhaft veranlaßte Kündigung entstanden ist (vgl. zu diesem Anspruch Ball in Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, B. Aufl., Rdnrn. 1998 ff m.w.Nachw. auf die ständige Senatsrechtsprechung). Die Klägerin hat den Leasingvertrag der Parteien mit Schreiben vom 26. Februar 1997 gemäß Abschnitt XIV Nr. 2 ihrer in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Verbindung mit § 12 VerbrKrG wirksam wegen Zahlungsverzugs des Beklagten gekündigt.
a) Auf den Leasingvertrag vom 23. Dezember 1995/2. Januar 1996 findet das Verbraucherkreditgesetz Anwendung. Bei diesem Vertrag handelt es sich um einen Teilamortisationsvertrag mit Restwertgarantie des Leasingnehmers und Andienungsrecht des Leasinggebers, der als Finanzierungsleasing vertrag im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 1 VerbrKrG ein Kreditvertrag in Form einer sonstigen Finanzierungshilfe im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKrG ist (vgl. Senatsurteile vom 24. April 1996 – VIII ZR 150/95, WM 1996, 1146 unter II 1 b aa, und BGHZ 133, 71, 75). Auch die persönlichen Voraussetzungen für die Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes nach dessen § 1 Abs. 1 sind gegeben. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Ausnahmefall des § 1 Abs. 1 Halbs. 2 VerbrKrG verneint. Seine Feststellung, daß das geleaste Fahrzeug nach dem Inhalt des Vertrages nicht für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit des Beklagten bestimmt gewesen ist, wird in der Revisionsinstanz nicht angegriffen.
b) § 12 VerbrKrG gehört nicht zu den Vorschriften, die nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG von der Anwendung auf Finanzierungsleasingverträge ausgeschlossen sind.
c) Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG kann der Kreditgeber bei einem Kredit, der – wie der durch den hier in Rede stehenden Finanzierungsleasingvertrag gewährte – in Teilzahlungen zu tilgen ist, den Kreditvertrag wegen Zahlungsverzugs des Verbrauchers nur unter drei Voraussetzungen kündigen: Erstens muß der Verbraucher mit mindestens zwei aufeinanderfolgenden Teilzahlungen ganz oder teilweise in Verzug sein (Satz 1 Nr. 1). Zweitens muß der Verzug mit mindestens 10 %, bei einer Laufzeit des Kreditvertrags über drei Jahre mit 5 % des Nennbetrags des Kredits oder des Teilzahlungspreises bestehen (sogenannte Rückstandsquote; ebenfalls Satz 1 Nr. 1). Drittens muß der Kreditgeber dem Verbraucher darüber hinaus erfolglos eine zweiwöchige Frist zur Zahlung des rückständigen Betrags mit der Erklärung gesetzt haben, daß er bei Nichtzahlung innerhalb der Frist die gesamte Restschuld verlange (sogenannte qualifizierte Mahnung; Satz 1 Nr. 2). Soweit der Kreditgeber dem Verbraucher nach § 12 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG spätestens mit der Fristsetzung ein Gespräch über die Möglichkeiten einer einverständlichen Regelung anbieten „soll“, handelt es sich nach Wortlaut und amtlicher Begründung der Vorschrift (BT-Drucks. 11/5462 S. 27 zu § 11 des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, dem Vorläufer des jetzigen § 12 VerbrKrG) nicht um eine Voraussetzung der Kündigung.
d) Die vorgenannten Kündigungsvoraussetzungen sind hier erfüllt.
aa) Das ist in Bezug auf den Verzug mit zwei Monatsraten und die qualifizierte Mahnung zwischen den Parteien unstreitig. Zum Zeitpunkt der Kündigung der Klägerin mit Schreiben vom 26. Februar 1997 befand sich der Beklagte mit den – jeweils am ersten des Monats fälligen – Leasingraten für November 1996 bis Februar 1997 und damit nicht nur mit zwei, sondern sogar mit vier aufeinanderfolgenden „Teilzahlungen“ ganz in Verzug (§ 284 Abs. 2 Satz 1, § 285 BGB). Mit Schreiben vom 11. Februar 1997 hat die Klägerin dem Beklagten erfolglos eine zweiwöchige Frist zur Zahlung des rückständigen Betrags gesetzt. Das Schreiben enthält auch die erforderliche Erklärung, daß die Klägerin bei Nichtzahlung innerhalb der Frist die gesamte Restschuld verlange. Zwar heißt es dort lediglich, daß die Klägerin bei Nichtzahlung den Vertrag kündigen und den gesamten Rückstand verlangen „könne“. Angesichts dessen, daß das Schreiben mit „Fristsetzung und Kündigungsandrohung“ überschrieben ist und auch die Erklärung enthält, daß die Klägerin außerdem wegen ihrer Forderung das gerichtliche Verfahren anstrengen „werde“, konnte der Beklagte jedoch nicht im Zweifel darüber sein, daß die Klägerin bei Nichtzahlung innerhalb der Frist tatsächlich kündigen und die gesamte Restschuld verlangen werde.
bb) Der Streit der Parteien geht allein darum, ob zum Zeitpunkt der Kündigung der Klägerin mit Schreiben vom 26. Februar 1997 bereits die nach § 12
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VerbrKrG erforderliche Rückstandsquote erreicht war, die hier wegen der Laufzeit des Leasingvertrags von 36 Monaten 10 % des Nennbetrags des Kredits oder des Teilzahlungspreises betragen muß. Auch diese Kündigungsvoraussetzung hat das Berufungsgericht, das bei der Berechnung der Rückstandsquote lediglich die Summe der Brutto-Leasingraten, hingegen nicht den kalkulierten Restwert berücksichtigt hat, im Ergebnis zu Recht bejaht.
(1) Der Bundesgerichtshof hat die Frage, wie die Rückstandsquote bei Finanzierungsleasingverträgen zu berechnen ist, bislang nicht entschieden. In einem (nicht veröffentlichten) Senatsurteil vom 15. Januar 1997 (VIII ZR 2/96) konnte sie offen bleiben, da es nach dem dort zugrundeliegenden Sachverhalt – anders als hier – bereits an einer den Anforderungen des § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VerbrKrG entsprechenden Mahnung fehlte. Einschlägige Rechtsprechung außer der des vorliegenden Berufungsurteils ist nicht bekannt. Im Schrifttum ist die Frage streitig.
Nach einer Meinung ist von dem für den Geldkredit maßgeblichen Nennbetrag des Kredits auszugehen, der im Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drucks. 11/5462) noch in dem einschlägigen § 3 Abs.1 Satz 2 Nr. 1 (jetzt § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG) aufgeführt war und in der Entwurfsbegründung (aaO S. 19) als „der gesamte kreditierte Betrag“ bezeichnet ist, der „sich regelmäßig aus dem Nettokreditbetrag (das ist gemäß der Legaldefinition in § 3 Abs. 1 Nr. 1 VerbrKrG der „auszuzahlende Kreditbetrag“) und mitkreditierten Einmalkosten zusammen(setzt)“ (unter anderen Engel BB 1997, Beilage 6, S. 24, 25; dieselbe MDR 2000, 797, 801; Engel/Paul, Handbuch Kraftfahrzeugleasing, S. 331; Godefroid BB 1993, Beilage 8, S. 15, 17; derselbe BB 1994, Beilage 6, S. 14, 20; Groß FLF 1993, 132, 136; derselbe DAR 1996, 438, 447; Marloth-Sauerwein, Leasing und das Verbraucherkreditgesetz, S. 144; Müller-Sarnowski BB 1994, 446; dieselbe BB 1994, 2018;Münster- mann/Hannes, Verbraucherkreditgesetz, § 12 Rdnr. 653; Nitsch FLF 1998, 18, 21 f; Reinking/Nießen ZIP 1991, 634, 638; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 7. Aufl., Rdnr. 1272; Reinking, Autoleasing, 3. Aufl., S. 143; Slama, WM 1991, 569, 573; im Ergebnis wohl auch Emmerich in Graf von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz, z. Aufl., Rdnrn. 15 ff) Nach anderer Ansicht ist der in erster Linie auf den Sachkredit zugeschnittene Teilzahlungspreis maßgebend, der in dem insoweit einschlägigen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 VerbrKrG unter Buchst. b als der „Gesamtbetrag von Anzahlung und allen vom Verbraucher zu entrichtenden Teilzahlungen einschließlich Zinsen und sonstiger Kosten“ definiert ist (unter anderen Bülow, Verbraucherkreditgesetz, 3. Aufl., § 12 Rdnr. 27; MünchKomm-Habersack, BGB, 3. Aufl., § 12 VerbrKrG, Rdnr. 14, Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, 13. Bearb., § 12 VerbrKrG Rdnr. 15; Erman/I.Saenger, BGB, 10. Aufl., § 12 VerbrKrG Rdnr. 24, Scholz BB 1994, 805, 806; Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, 5. Aufl., Rdnr. 1785). Nach einer dritten Auffassung kommt es auf keine dieser Bemessungsgrundlagen an (Martinek/Oechsler ZBB 1993, 97, 101 f, die auf das „verzugsrelevante Leistungsvolumen des Verbrauchers“ abstellen). Ein weiterer Teil des Schrifttums läßt die Bezugsgröße offen (Ball aaO Rdnr. 2136; Reinicke/Tiedtke ZIP 1992, 217, 226; dieselben Kaufrecht, B. Aufl., Rdnr. 1641; Zahn/Bahmann, Kfz-Leasingvertrag, Rdnr. 265).
Von diesen unterschiedlichen Ausgangspunkten aus, teilweise aber auch unabhängig davon, gehen die Meinungen darüber auseinander, ob die Leasingraten einschließlich Zinsen und Kosten oder ohne diese der Berechnung der Rückstandsquote zugrunde zu legen sind (für Brutto-Leasingraten unter anderen Emmerich aaO Rdnr. 18; Engel BB aaO S. 30; dieselbe MDR aaO S. 801; Engel/Paul aaO S. 335; MünchKomm-Habersack aaO; Staudinger/Kessal-Wulf aaO; Martinek/Oechsler aaO S.103 f; Reinicke/Tiedtke aaO; Graf von Westphalen aaO Rdnr. 1790; für Netto-Leasingraten insbesondere Slama aaO; ferner Marloth-Sauerwein aaO S. 146; Münstermann/Hannes aaO; grundsätzlich wohl auch Godefroid aaO). Weiter ist streitig, ob gegebenenfalls eine Sonderzahlung zu berücksichtigen ist (dafür unter anderen Bülow aaO; MünchKomm-Habersack aaO; Martinek/Oechsler aaO S. 104; Müller-Sarnowski aaO S. 446 f; Scholz aaO; Graf von Westphalen aaO Rdnr. 1796 ff; dagegen unter anderen Ball aaO Rdnr. 2139; Emmerich aaO Rdnr.22; Engel MDR aaO S. 801; Engel/Paul aaO S. 332 ff; Godefroid BB 1993 aaO S. 18; derselbe BB 1994 aaO S. 20; Marloth-Sauerwein aaO S. 147; Münstermann/Hannes aaO; Slama aaO; Zahn/Bahmann aaO Rdnr. 267; nach Einzelfall Groß aaO; Reinking/Nießen S. 639; Reinking/Eckert aaO; Reinking aaO S. 144). Schließlich bestehen unterschiedliche Auffassungen dazu, ob ein kalkulierter Restwert in die Rückstandsquote einzurechnen ist (dafür unter anderen Ball aaO Rdnr. 2140; Bülow aaO; Emmerich aaO Rdnr. 22; Groß aaO; MünchKommHabersack aaO; Staudinger/Kessal-Wulf aaO; Martinek/Oechsler aaO S. 105 f; Müller-Sarnowski aaO S.448 f und S.2019; Reinking/Nießen aaO S.638; Reinking/Eckert aaO; Reinking aaO S. 143; Scholz aaO; Graf von Westphalen aaO Rdnrn. 1792 ff; dagegen unter anderen Engel BB aaO S. 30; dieselbe MDR aaO S. 801 f; Engel/Paul aaO S. 332 ff; Godefroid, BB 1993 aaO S. 18; derselbe BB 1994 aaO S. 21; Marloth-Sauerwein aaO S. 146 f; Münstermann/Hannes aaO; Nitsch aaO S.22 f; Reinicke/Tiedtke aaO; Slama aaO S. 573 f).
(2) Für die nunmehr erforderliche Entscheidung der Frage, wie die Rückstandsquote bei Finanzierungsleasingverträgen zu berechnen ist, kann offen bleiben, ob von dem Nennbetrag des Kredits oder dem Teilzahlungspreis auszugehen ist und ob danach – zusätzlich zu den Leasingraten – ein kalkulierter Restwert und eine – hier von den Parteien auch nicht vereinbarte – Sonderzahlung zu berücksichtigen sind. Unabhängig davon ist im Ergebnis allein die Summe der Brutto-Leasingraten maßgebend.
Die in den Leasingraten enthaltenen Zinsen und Kosten sind schon deswegen nicht abzusetzen, weil sie vom Leasinggeber – wegen des Ausschlusses des § 4 Abs.1 Satz 4 VerbrKrG in § 3 Abs. 2 Nr.1 VerbrKrG – im Leasingvertrag üblicherweise nicht angegeben werden und der Leasingnehmer ohne diese Angabe nicht voraussehen kann, wann die Rückstandsquote erreicht ist.
Sollten der kalkulierte Restwert und/oder eine Sonderzahlung bei der Berechnung der Rückstandsquote zu berücksichtigen sein, würde dies zu Ergebnissen führen, die eine Korrektur nach Sinn und Zweck der Regelung erforderlich machten. Allein schon die Einbeziehung des kalkulierten Restwerts in die Berechnung der Rückstandsquote hätte zur Folge, daß die Zeit, die bei Ausbleiben der monatlichen Leasingraten zur Erreichung der Rückstandsquote erforderlich ist (sogenannte Wartezeit), viele Monate betragen könnte. Sie würde – bei jeweils gleichbleibender Laufzeit des Vertrages und Gesamtleistung des Leasingnehmers – um so länger ausfallen, je größer der Restwert und je geringer demgemäß die Summe aller Leasingraten und damit zugleich die einzelne monatliche Rate wären. Die Wartezeit würde sich noch weiter verlängern, wenn neben dem kalkulierten Restwert auch eine vertraglich vereinbarte Sonderzahlung zu berücksichtigen wäre.
Danach mögliche Wartezeiten von sechs, neun oder gar mehr Monaten (vgl. die Beispiele bei Ball aaO Rdnr.2141, Engel BB aaO S.26 und Engel/Paul aaO S. 336 f) wären indessen auch unter Berücksichtigung des vom Verbraucherkreditgesetz bezweckten Verbraucherschutzes nicht gerechtfertigt. Das Ausbleiben mehrerer aufeinanderfolgender Raten läßt auf eine besondere Kreditgefährdung schließen (vgl. die Gesetzbegründung zu § 11 RegE, dem Vorläufer von § 12 VerbrKrG, BT-Drucks. 11/5462 S. 27). Je länger der Leasinggeber mit der Kündigung zuwarten muß, desto größer wird die Gefahr, daß er mit seinen anwachsenden Forderungen gegen den Leasingnehmer ausfällt, zumal die Leasingsache, die nicht selten die einzige Sicherheit darstellt, im Verlauf der Zeit durch fortgesetzten Gebrauch zunehmend entwertet wird oder gar ganz verloren geht. Angesichts dessen müßte bei Einbeziehung eines kalkulierten Restwertes und/oder einer Sonderzahlung in die Berechnung der Rückstandsquote das Ergebnis nach Sinn und Zweck der Regelung korrigiert werden. Die – aus § 4 Abs. 2 AbzG übernommene – Regelung der Rückstandsquote in § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VerbrKrG ist ganz auf Geldkredite und Abzahlungsgeschäfte zugeschnitten (vgl. die Gesetzesbegründung aaO), die in gleichbleibenden Raten abzutragen sind. Deswegen erschiene es naheliegend und sachgerecht (Ball aaO Rdnr. 2142), die vom Leasingnehmer geschuldeten Zahlungen, die in die Rückstandsquote einzubeziehen wären, in einer fiktiven Vergleichsrechnung gleichmäßig auf die Vertragslaufzeit zu verteilen und sodann zu ermitteln, mit welcher Anzahl dieser fiktiven Leasingraten der Leasingnehmer in Verzug sein müßte, um die Rückstandsquote zu erreichen. Wäre der Leasingnehmer tatsächlich mit einer entsprechenden Anzahl realer Leasingraten – oder bei teilweisem Ausbleiben einzelner Raten mit einer entsprechenden Gesamtsumme – in Verzug, würde die Rückstandsquote als erreicht gelten. Diese Berechnungsweise würde – ebenso wie bei dem in gleichbleibenden Raten zu tilgenden Kredit – zu dem der Intention des Gesetzgebers offenbar entsprechenden Ergebnis führen, daß die Wartefrist 10 % bzw. 5 % der Laufzeit des Vertrages betrüge (Ball aaO mit Beispiel). Zugleich hätte die Verteilung eines kalkulierten Restwertes und einer Sonderzahlung auf die Leasingraten zur Folge, daß die Rückstandsquote genau zu dem gleichen Zeitpunkt erreicht würde wie ohne Berücksichtigung der genannten Leistungsteile des Leasingnehmers.
(3) Ist nach alledem auch bei Einbeziehung des kalkulierten Restwertes (und gegebenenfalls einer Sonderzahlung) in die Berechnung der Rückstandsquote im Ergebnis allein die Summe der Brutto-Leasingraten maßgebend, ist im Streitfall die 10 %ige Rückstandsquote erreicht. Die Summe aller Leasingraten beträgt hier 55.509,12 DM (36 x 1.541,92 DM), die 10 %ige Rückstandsquote mithin 5.550,91 DM. Zum Zeitpunkt der Kündigung der Klägerin durch Schreiben vom 26. Februar 1997 war der Beklagte bereits mit den vier Leasingraten für November 1996 bis Februar 1997 im Gesamtbetrag von 6.167,68 DM in Verzug.
2. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, daß die Ansprüche der Klägerin auf restliche Vertragserfüllung und Ersatz des Kündigungsschadens der Höhe nach insgesamt 25.865,47 DM betragen, erhebt die Revision keine Einwendungen. Rechtsfehler des Berufungsgerichts zum Nachteil des Beklagten sind insoweit auch sonst nicht ersichtlich.
3. Den vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch wegen entgangener Nutzung des Leasingfahrzeugs nach dessen Sicherstellung durch die Klägerin hat das Berufungsgericht zu Recht schon deshalb verneint, weil die Kündigung der Klägerin, wie dargelegt, wirksam war.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner der Klägerin dem Grunde nach Zinsen auf die zuerkannte Hauptforderung von 25.865,47 DM ab Zustellung des verfahrenseinleitenden Mahnbescheids am 1. Oktober 1997 zugesprochen. Ob sich dieser Anspruch seit der am 1. Mai 2000 in Kraft getretenen Neufassung des § 284 BGB durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I S. 330) in Anbetracht der Übergangsregelung des Art. 229 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EGBGB noch aus § 284 Abs. 1 Satz 2 BGB herleiten läßt, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls ergibt er sich aus § 291 BGB in Verbindung mit § 696 Abs. 3 ZPO.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, der Klägerin stünden gemäß § 11 Abs. 1 VerbrKrG Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank zu. § 11 Abs. 1 VerbrKrG gilt nur für den Zinsanspruch von Kreditinstituten (Senatsurteil vom 4. Juni 1997 -VIII ZR 312/96, WM 1997, 1904 unter 115 m.w.Nachw.), zu denen die Klägerin nicht zählt. Der Zinsanspruch läßt sich der Höhe nach auch nicht auf § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1. Mai 2000 geltenden Fassung des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (aaO) stützen. Gemäß Art. 229 Abs. 1 Satz 3 EGBGB ist die neugefaßte Vorschrift nur auf Forderungen anzuwenden, die vom 1. Mai 2000 an fällig werden. Dazu gehört die Forderung der Klägerin nicht. Letztlich ergibt sich die von der Klägerin geforderte Zinshöhe auch nicht aus ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, was ausreichend wäre (vgl. Senatsurteil vom 4. Juni 1997 aaO). Nach alledem stehen der Klägerin gemäß § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. lediglich Zinsen in Höhe von 4 % zu.


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g) Die Übermittlung der Buchung durch Betätigung des Buttons "zahlungspflichtig buchen" begründet keinen Anspruch des Kunden auf das Zustandekommen eines Pauschalreisevertrages entsprechend seiner Buchungsangaben. O.K. ist vielmehr frei in der Entscheidung, das Vertragsangebot des Kunden anzunehmen oder nicht.
h) Der Vertrag kommt durch den Zugang der Reisebestätigung von O.K. beim Kunden zu Stande.
1.4. O.K. weist darauf hin, dass nach den gesetzlichen Vorschriften (§§ 312 Abs. 7, 312g Abs. 2 Satz 1 Nr. 9 BGB) bei Pauschalreiseverträgen nach § 651a und § 651c BGB, die im Fernabsatz (Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails, über Mobilfunkdienst versendete Nachrichten (SMS) sowie Rundfunk, Telemedien und Onlinedienste) abgeschlossen wurden, kein Widerrufsrecht besteht, sondern lediglich die gesetzlichen Rücktritts- und Kündigungsrechte, insbesondere das Rücktrittsrecht gemäß § 651h BGB (siehe hierzu auch Ziff. 5). Ein Widerrufsrecht besteht jedoch, wenn der Vertrag über Reiseleistungen nach § 651a BGB außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen worden ist, es sei denn, die mündlichen Verhandlungen, auf denen der Vertragsschluss beruht, sind auf vorhergehende Bestellung des Verbrauchers geführt worden; im letztgenannten Fall besteht ein Widerrufsrecht ebenfalls nicht.
2.1. O.K. und Reisevermittler dürfen Zahlungen auf den Reisepreis vor Beendigung der Pauschalreise nur fordern oder annehmen, wenn ein wirksamer Kundengeldabsicherungsvertrag besteht und dem Kunden der Sicherungsschein mit Namen und Kontaktdaten des Kundengeldabsicherers in klarer, verständlicher und hervorgehobener Weise übergeben wurde. Nach Vertragsabschluss wird gegen Aushändigung des Sicherungsscheines eine Anzahlung in Höhe von 15 % des Reisepreises zur Zahlung fällig. Die Restzahlung wird 14 Tage vor Reisebeginn fällig, sofern der Sicherungsschein übergeben ist und die Reise nicht mehr aus dem in Ziffer 7 genannten Grund abgesagt werden kann.
2.2. Leistet der Kunde die Anzahlung und/oder die Restzahlung nicht entsprechend den vereinbarten Zahlungsfälligkeiten, obwohl O.K. zur ordnungsgemäßen Erbringung der vertraglichen Leistungen bereit und in der Lage ist, seine gesetzlichen Informationspflichten erfüllt hat und kein gesetzliches oder vertragliches Zurückbehaltungsrecht des Kunden besteht, so ist O.K. berechtigt, nach Mahnung mit Fristsetzung vom Pauschalreisevertrag zurückzutreten und den Kunden mit Rücktrittskosten gemäß Ziffer 5 zu belasten.
3.1. Abweichungen wesentlicher Eigenschaften von Reiseleistungen von dem vereinbarten Inhalt des Pauschalreisevertrages, die nach Vertragsabschluss notwendig werden und von O.K. nicht wider Treu und Glauben herbeigeführt wurden, sind O.K. vor Reisebeginn gestattet, soweit die Abweichungen unerheblich sind und den Gesamtzuschnitt der Reise nicht beeinträchtigen.
3.2. O.K. ist verpflichtet, den Kunden über Leistungsänderungen unverzüglich nach Kenntnis von dem Änderungsgrund auf einem dauerhaften Datenträger (z.B. auch durch Email, SMS oder Sprachnachricht) klar, verständlich und in hervorgehobener Weise zu informieren.
3.3. Im Fall einer erheblichen Änderung einer wesentlichen Eigenschaft einer Reiseleistung oder der Abweichung von besonderen Vorgaben des Kunden, die Inhalt des Pauschalreisevertrags geworden sind, ist der Kunde berechtigt, innerhalb einer von O.K. gleichzeitig mit Mitteilung der Änderung gesetzten angemessenen Frist entweder die Änderung anzunehmen oder unentgeltlich vom Pauschalreisevertrag zurückzutreten. Erklärt der Kunde nicht innerhalb der von O.K. gesetzten Frist ausdrücklich gegenüber diesem den Rücktritt vom Pauschalreisevertrag, gilt die Änderung als angenommen.
3.4. Eventuelle Gewährleistungsansprüche bleiben unberührt, soweit die geänderten Leistungen mit Mängeln behaftet sind. Hatte O.K. für die Durchführung der geänderten Reise bei gleichwertiger Beschaffenheit zum gleichen Preis geringere Kosten, ist dem Kunden der Differenzbetrag entsprechend § 651m Abs. 2 BGB zu erstatten
4.1. Der Kunde kann jederzeit vor Reisebeginn vom Pauschalreisevertrag zurücktreten. Der Rücktritt ist gegenüber O.K. unter der vorstehend/nachfolgend angegebenen Anschrift zu erklären, falls die Reise über einen Reisevermittler gebucht wurde, kann der Rücktritt auch diesem gegenüber erklärt werden. Dem Kunden wird empfohlen, den Rücktritt in Textform zu erklären.
4.2. Tritt der Kunde vor Reisebeginn zurück oder tritt er die Reise nicht an, so verliert O.K. den Anspruch auf den Reisepreis. Stattdessen kann O.K. eine angemessene Entschädigung verlangen, soweit der Rücktritt nicht von ihm zu vertreten ist oder am Bestimmungsort oder in dessen unmittelbarer Nähe unvermeidbare, außergewöhnliche Umstände auftreten, die die Durchführung der Pauschalreise oder die Beförderung von Personen an den Bestimmungsort erheblich beeinträchtigen; Umstände sind unvermeidbar und außergewöhnlich, wenn sie nicht der Kontrolle von O.K. unterliegen, und sich ihre Folgen auch dann nicht hätten vermeiden lassen, wenn alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen worden wären.
O.K. hat die nachfolgenden Entschädigungspauschalen unter Berücksichtigung des Zeitraums zwischen der Rücktrittserklärung und dem Reisebeginn sowie unter Berücksichtigung der erwarteten Ersparnis von Aufwendungen und des erwarteten Erwerbs durch anderweitige Verwendungen der Reiseleistungen festgelegt. Unter Beachtung des Zeitpunkts des Zugangs der Rücktrittserklärung des Kunden bei O.K. wird die pauschale Entschädigung wie folgt mit der jeweiligen Stornostaffel berechnet.
Busreisen in Verbindung mit Fähr- und Schifffahrten, sowie Flugreisen:
Bis 45 Tage vor Abreise: 15% des Gesamtpreises
45-31 Tage vor Abreise: 30% des Gesamtpreises
30-22 Tage vor Abreise: 50% des Gesamtpreises
21-15 Tage vor Abreise: 60% des Gesamtpreises
14-2 Tage vor Abreise: 80% des Gesamtpreises
1-0 Tage vor Abreise: 95% des Gesamtpreises
Die Stornobedingungen für Hochseekreuzfahrten erhalten Sie mit dem gesonderten Anmeldeformular.
Bis 30 Tage vor Abreise: 10% des Gesamtpreises
29-21 Tage vor Abreise: 20% des Gesamtpreises
20-15 Tage vor Abreise: 30% des Gesamtpreises
14-7 Tage vor Abreise: 50% des Gesamtpreises
7-2 Tage vor Abreise: 70% des Gesamtpreises
Bei Reisen mit Eintrittskarten für Veranstaltungen werden bei Stornierung die Eintrittsgelder in voller Höhe berechnet, sofern O.K. nicht in der Lage ist, die Eintrittskarten gegen Auszahlung des Eintrittsgeldes durch den jeweiligen Veranstalter zurückzugeben oder zu verwerten. Im letzten Fall werden die von O.K. erzielten Beträge zurückerstattet. Dies gilt nicht, wenn die Beschaffung der Karten von O.K. ausdrücklich als vermittelte Leistung gegenüber dem Kunden im Vertrag bezeichnet worden ist
4.3. Dem Kunden bleibt es in jedem Fall unbenommen, O.K. nachzuweisen, dass O.K. überhaupt kein oder ein wesentlich niedrigerer Schaden entstanden ist, als die von O.K. geforderte Entschädigungspauschale.
4.4. O.K. behält sich vor, anstelle der vorstehenden Pauschalen eine höhere, konkrete Entschädigung zu fordern, soweit O.K. nachweist, dass O.K. wesentlich höhere Aufwendungen als die jeweils anwendbare Pauschale entstanden sind. In diesem Fall ist O.K. verpflichtet, die geforderte Entschädigung unter Berücksichtigung der ersparten Aufwendungen und einer etwaigen, anderweitigen Verwendung der Reiseleistungen konkret zu beziffern und zu belegen.
4.5. Ist O.K. infolge eines Rücktritts zur Rückerstattung des Reisepreises verpflichtet, hat O.K. unverzüglich, auf jeden Fall aber innerhalb von 14 Tagen nach Zugang der Rücktrittserklärung, zu leisten.
4.6. Das gesetzliche Recht des Kunden, gemäß § 651 e BGB von O.K. durch Mitteilung auf einem dauerhaften Datenträger zu verlangen, dass statt seiner ein Dritter in die Rechte und Pflichten aus dem Pauschalreisevertrag eintritt, bleibt durch die vorstehenden Bedingungen unberührt. Eine solche Erklärung ist in jedem Fall rechtzeitig, wenn sie O.K. 7 Tage vor Reisebeginn zugeht.
5.1. O.K. kann bei Nichterreichen einer Mindestteilnehmerzahl nach Maßgabe folgender Regelungen zurücktreten:
a) Der Reisende wird vor Reiseanmeldung und in der Reisebestätigung über Mindestteilnehmerzahl und Fristen informiert.
b) O.K. ist verpflichtet, dem Kunden gegenüber die Absage der Reise unverzüglich zu erklären, wenn feststeht, dass die Reise wegen Nichterreichen der Mindestteilnehmerzahl nicht durchgeführt wird.
c) Ein Rücktritt von O.K. später als 20 Tage vor Reisebeginn bei einer Reisedauer von mehr als sechs Tagen und 2 Wochen vor Reisebeginn bei kürzeren Mehrtagesfahrten ist unzulässig.
Der Reisende kann sich bis zum Reisebeginn durch einen Dritten ersetzen lassen, sofern dieser den besonderen Reiseerfordernissen genügt und seiner Teilnahme nicht gesetzliche Vorschriften oder behördliche Anordnungen entgegenstehen. Entstehen
7.1. O.K. kann den Pauschalreisevertrag ohne Einhaltung einer Frist kündigen, wenn der Reisende ungeachtet einer Abmahnung von O.K. nachhaltig stört oder wenn er sich in solchem Maß vertragswidrig verhält, dass die sofortige Aufhebung des Vertrages gerechtfertigt ist. Dies gilt nicht, soweit das vertragswidrige Verhalten ursächlich auf einer Verletzung von Informationspflichten von O.K. beruht.
7.2. Kündigt O.K., so behält O.K. den Anspruch auf den Reisepreis; O.K. muss sich jedoch den Wert der ersparten Aufwendungen sowie diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die O.K. aus einer anderweitigen Verwendung der nicht in Anspruch genommenen Leistung erlangt, einschließlich der von den Leistungsträgern gutgebrachten Beträge.
b) Soweit O.K. infolge einer schuldhaften Unterlassung der Mängelanzeige nicht Abhilfe schaffen konnte, kann der Reisende weder Minderungsansprüche nach § 651m BGB noch Schadensersatzansprüche nach § 651n BGB geltend machen.
c) Der Reisende ist verpflichtet, seine Mängelanzeige unverzüglich dem Vertreter von O.K. vor Ort zur Kenntnis zu geben. Ist ein Vertreter von O.K. vor Ort nicht vorhanden und vertraglich nicht geschuldet, sind etwaige Reisemängel an O.K. unter der mitgeteilten Kontaktstelle von O.K. zur Kenntnis zu bringen; über die Erreichbarkeit des Vertreters von O.K. bzw. seiner Kontaktstelle vor Ort wird in der Reisebestätigung unterrichtet. Der Reisende kann jedoch die Mängelanzeige auch seinem Reisevermittler, über den er die Pauschalreise gebucht hat, zur Kenntnis bringen.
d) Der Vertreter von O.K. ist beauftragt, für Abhilfe zu sorgen, sofern dies möglich ist. Er ist jedoch nicht befugt, Ansprüche anzuerkennen.
Will der Kunde/Reisende den Pauschalreisevertrag wegen eines Reisemangels der in § 651i Abs. (2) BGB bezeichneten Art, sofern er erheblich ist, nach § 651l BGB kündigen, hat er O.K. zuvor eine angemessene Frist zur Abhilfeleistung zu setzen. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Abhilfe von O.K. verweigert wird oder wenn die sofortige Abhilfe notwendig ist.
a) Der Reisende wird darauf hingewiesen, dass Gepäckverlust, -beschädigung und –verspätung im Zusammenhang mit Flugreisen nach den luftverkehrsrechtlichen Bestimmungen vom Reisenden unverzüglich vor Ort mittels Schadensanzeige („P.I.R.“) der zuständigen Fluggesellschaft anzuzeigen sind. Fluggesellschaften und O.K. können die Erstattungen aufgrund internationaler Übereinkünfte ablehnen, wenn die Schadensanzeige nicht ausgefüllt worden ist. Die Schadensanzeige ist bei Gepäckbeschädigung binnen 7 Tagen, bei Verspätung innerhalb 21 Tagen nach Aushändigung, zu erstatten.
b) Zusätzlich ist der Verlust, die Beschädigung oder die Fehlleitung von Reisegepäck unverzüglich O.K., seinem Vertreter bzw. seiner Kontaktstelle oder dem Reisevermittler anzuzeigen. Dies entbindet den Reisenden nicht davon, die Schadenanzeige an die Fluggesellschaft gemäß Buchst. a) innerhalb der vorstehenden Fristen zu erstatten.
9.1. Die vertragliche Haftung von O.K. für Schäden, die nicht aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit resultieren und nicht schuldhaft herbeigeführt wurden, ist auf den dreifachen Reisepreis beschränkt. Möglicherweise darüber hinausgehende Ansprüche nach dem Montrealer Übereinkommen bzw. dem Luftverkehrsgesetz bleiben von dieser Haftungsbeschränkung unberührt.
9.2. O.K. haftet nicht für Leistungsstörungen, Personen- und Sachschäden im Zusammenhang mit Leistungen, die als Fremdleistungen lediglich vermittelt werden (z.B. vermittelte Ausflüge, Sportveranstaltungen, Theaterbesuche, Ausstellungen), wenn diese Leistungen in der Reiseausschreibung und der Reisebestätigung ausdrücklich und unter Angabe der Identität und Anschrift des vermittelten Vertragspartners als Fremdleistungen so eindeutig gekennzeichnet wurden, dass sie für den Reisenden erkennbar nicht Bestandteil der Pauschalreise von O.K. sind und getrennt ausgewählt wurden. Die §§ 651b, 651c, 651w und 651y BGB bleiben hierdurch unberührt.
O.K. haftet jedoch, wenn und soweit für einen Schaden des Reisenden die Verletzung von Hinweis-, Aufklärungs- oder Organisationspflichten von O.K. ursächlich geworden ist.
10.1 Ansprüche nach den § 651i Abs. (3) Nr. 2, 4-7 BGB hat der Kunde/Reisende gegenüber O.K. geltend zu machen. Die Geltendmachung kann auch über den Reisevermittler erfolgen, wenn die Pauschalreise über diesen Reisevermittler gebucht war. Eine Geltendmachung in Textform wird empfohlen.
10.2 Die Ansprüche des Reisenden – ausgenommen Körperschäden – nach §651i Abs. 3 BGB verjähren in zwei Jahren. Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Tage, an dem die Pauschalreise dem Vertrag nach enden sollte.
11.1. O.K. informiert den Kunden bei Buchung entsprechend der EU-Verordnung zur Unterrichtung von Fluggästen über die Identität des ausführenden Luftfahrtunternehmens vor oder spätestens bei der Buchung über die Identität der ausführenden Fluggesellschaft(en) bezüglich sämtlicher im Rahmen der gebuchten Reise zu erbringenden Flugbeförderungsleistungen.
11.2. Steht/stehen bei der Buchung die ausführende Fluggesellschaft(en) noch nicht fest, so ist O.K. verpflichtet, dem Kunden die Fluggesellschaft bzw. die Fluggesellschaften zu nennen, die wahrscheinlich den Flug durchführen wird bzw. werden. Sobald O.K. weiß, welche Fluggesellschaft den Flug durchführt, wird O.K. den Kunden informieren.
11.3. Wechselt die dem Kunden als ausführende Fluggesellschaft genannte Fluggesellschaft, wird O.K. den Kunden unverzüglich und so rasch dies mit angemessenen Mitteln möglich ist, über den Wechsel informieren.
11.4. Die entsprechend der EG-Verordnung erstellte „Black List“ (Fluggesellschaften, denen die Nutzung des Luftraumes über den Mitgliedstaaten untersagt ist.), ist auf den Internet-Seiten von O.K. oder direkt über http://ec.europa.eu/transport/modes/air/safety/air-ban/index_de.htm abrufbar und in den Geschäftsräumen von O.K. einzusehen.
12.1. O.K. wird den Kunden/Reisenden über allgemeine Pass- und Visaerfordernisse sowie gesundheitspolizeiliche Formalitäten des Bestimmungslandes einschließlich der ungefähren Fristen für die Erlangung von gegebenenfalls notwendigen Visa vor Vertragsabschluss sowie über deren evtl. Änderungen vor Reiseantritt unterrichten.
12.2. Der Kunde ist verantwortlich für das Beschaffen und Mitführen der behördlich notwendigen Reisedokumente, eventuell erforderliche Impfungen sowie das Einhalten von Zoll- und Devisenvorschriften. Nachteile, die aus der Nicht¬beachtung dieser Vorschriften erwachsen, z. B. die Zahlung von Rücktrittskosten, gehen zu Lasten des Kunden/Reisenden. Dies gilt nicht, wenn O.K. nicht, unzureichend oder falsch informiert hat.
12.3. O.K. haftet nicht für die rechtzeitige Erteilung und den Zugang notwendiger Visa durch die jeweilige diplomatische Vertretung, wenn der Kunde O.K. mit der Besorgung beauftragt hat, es sei denn, dass O.K. eigene Pflichten schuldhaft verletzt hat.
13.1. O.K. weist im Hinblick auf das Gesetz über Verbraucherstreitbeilegung darauf hin, dass O.K. nicht an einer freiwilligen Verbraucherstreitbeilegung teilnimmt. O.K. weist für alle Reiseverträge, die im elektronischen Rechtsverkehr geschlossen wurden, auf die europäische Online-Streitbeilegungs- Plattform http://ec.europa.eu/consumers/odr/ hin.
13.2. Gerichtsstand ist der Sitz von O.K.
Geschäftsführer: Eleonore Kleinhenz
Registergericht Schweinfurt: HRB 843
09382/31830, info@kleinhenz-touristik.de
Andere Veranstalter (bei Fahrt mit Buchstabe vermerkt):
GWK=GWK Reisen, Bad Kissingen


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Die Inanspruchnahme der Umsatzsteuerbefreiung eines Vereins zur Bekämpfung der Lese- und Rechtsschreibschwäche kann nur bei Nachweis einer entsprechenden Ausbildung der Therapeuten i.S.d. MTD-Gesetzes erfolgen, die durch entsprechende erstinstanzliche Sachverhaltsfeststellungen belegt sind. - Findok Internet
Sonstiger Bescheid des UFSG vom 13.07.2006, RV/0663-G/05
Die Inanspruchnahme der Umsatzsteuerbefreiung eines Vereins zur Bekämpfung der Lese- und Rechtsschreibschwäche kann nur bei Nachweis einer entsprechenden Ausbildung der Therapeuten i.S.d. MTD-Gesetzes erfolgen, die durch entsprechende erstinstanzliche Sachverhaltsfeststellungen belegt sind.
RV/0410-G/06
RV/0414-G/06
Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufungen des Bw., vertreten durch StB, vom 16. August 2005 gegen die Bescheide des Finanzamtes X, vom 22. Juli 2005 betreffend Umsatzsteuer und Körperschaftsteuer für den Zeitraum 2001 bis 2003, Verspätungszuschlag zur Umsatzsteuer 2001 bis 2003, Verspätungszuschlag zur Körperschaftsteuer 2001 und 2002 sowie Vorauszahlungen an Umsatzsteuer für den Zeitraum Dezember 2004 und Verspätungszuschlag zur Umsatzsteuer für den Zeitraum Dezember 2004 entschieden:
Zweck des Vereins ist die Förderung von a) Wissenschaft und Forschung auf dem Gebiete von Lernstörungen, insbesondere der Lese- und Schreibschwäche/Legasthenie; b) Maßnahmen, die die Implikationen von Lernstörungen, insbesondere der Lese- und Schreibschwäche, im Rahmen der Schul- und Berufsausbildung vorbeugen, lindern und beheben. Die Tätigkeit des Vereins ist nicht auf die Erzielung von Gewinnen ausgerichtet. Punkt III. Mittel zur Erreichung des Vereinszweckes Der Vereinszweck soll insbesondere erreicht werden durch: a) Unterstützung und Durchführung von Forschungsvorhaben und Verbreitung wissenschaftlicher Ergebnisse; b) Fortbildungsveranstaltungen für Lehrer, Lerntherapeuten, Ergotherapeuten, Erziehungsberater und andere auf diesem Umfeld befaßte Personen; c) Zusammenarbeit mit öffentlichen und privaten Stellen wie Universitäten, Schulen, Kindergärten, Kinderärzten, Familienberatungsstellen und ähnlichen; d) Öffentlichkeitsarbeit zur Schärfung des gesellschaftlichen Bewusstseins, insbesondere durch Abhaltung von Vorträgen, Herausgabe und Verbreitung von Publikationen und anderer in Frage kommender Medien; e) Anbieten von Tests zur Früherkennung von Teilleistungsschwächen; f) Beratung und Schulung von Eltern und Erziehungsverantwortlichen betroffener Kinder und Jugendlicher; g) Erarbeitung und Weiterentwicklung neuer Lehrmaterialien für Kindergärten, Schulen und Eltern; h) Erarbeitung und Weiterentwicklung geeigneter Verfahren und Übungsmaterialien; i) Bereitstellung von Räumen, Hilfsmitteln und geschulter Therapeuten. Die erforderlichen Mittel sollen durch Beitrittsgebühren, Mitgliedsbeiträge, Kostenbeiträge, Spenden, Vermächtnisse und sonstige Zuwendungen aufgebracht werden."
Entsprechend den Ausführungen des Berichts vom 14. Juli 2005 über das Ergebnis einer Außenprüfung übe der Verein keine umsatzsteuerlich begünstigte Tätigkeit aus und unterliege mit seinen Umsätzen dem Normalsteuersatz. Er schließe mit den Eltern betroffener Kinder einen Therapievertrag ab, in dem er sich verpflichtet, Einzeltherapien durchzuführen. Er bediene sich dabei selbständiger Therapeuten. Es gebe im konkreten Fall zwei Unternehmer, einerseits die selbständigen Therapeuten und andererseits den Verein, der den Therapeuten nur die Aufträge selbst vermittle, selbst aber keine in "§ 6 Z 19" (gemeint: § 6 Abs. 1 Z 19) UStG 1994 ausübe.
In ertragsteuerlicher Hinsicht entfalte der Verein eine wirtschaftliche Tätigkeit gemäß § 45 Abs. 3 BAO, die über einen unentbehrlichen bzw. entbehrlichen Hilfsbetrieb hinausgehe. Es deuten alle Umstände darauf hin, dass die geringen Gewinne keine Zufallsgewinne darstellen, sondern durch steuerliche Gestaltung auf ein geringes Maß reduziert worden seien. Im Jahr 2001 seien Sparbücher realisiert worden, wo die Vermutung nahe liege, diese Guthaben resultierten aus Überschüssen der Vorjahre und dienten in der Folge nicht der Anschaffung und Reparatur von unmittelbar zur Verwirklichung des Vereinszweckes benötigten Wirtschaftsgütern, sondern seien als Mietvorauszahlungen an die Kassierin des Vereins geleistet worden, die das Betriebsergebnis beträchtlich minderten, und es sei sehr wohl die Kalkulation des Vereins auf die Erzielung von Überschüssen ausgerichtet. Auf Grund der belegten Gewinnerzielungsabsicht sei von einem Gewerbebetrieb auszugehen und dem Verein komme eine Begünstigung auf abgabenrechtlichem Gebiet nicht zu.
In seiner Berufung führte der Verein aus, er sei im Behindertenwesen tätig und es werde neben der zeitlich sehr intensiven Forschungstätigkeit den behinderten Kindern durch entsprechende Therapien geholfen. Um eine fundierte wissenschaftliche Arbeit erstellen zu können, sei es erforderlich, eine längerfristige Beobachtung mit einer entsprechend großen Stichprobe durchzuführen, um verlässliche Daten gewinnen zu können. Die Kosten für die Therapien würden einerseits über Zuschüsse nach dem Behindertengesetz und andererseits durch Beiträge der Eltern getragen, wobei allerdings auf die soziale Situation der Eltern Rücksicht genommen werde. In Österreich habe man bislang sehr wenig für die an Legasthenie erkrankten Kinder getan, weshalb der Verein hier wertvolle Aufklärungs- und Informationsarbeit leiste. Die Therapienmaßnahmen wurden im angefochtenen Bescheid als wirtschaftliche Tätigkeit betrachtet, wobei die Kriterien, die zu dieser Annahme führten, nicht näher dargelegt wurden. Legasthenie (Lese- und Rechtschreibschwäche) sei als Behinderung anzusehen und die Unterrichtserteilung, deren Ziel die Linderung bzw. Heilung sei, diene unmittelbar der Verfolgung ideeller Vereinszwecke und stelle keine begünstigungsschädliche Betätigung dar.
Was die von der Behörde gewählte Darstellungsweise der von der Behörde gewählten Bruttogewinnermittlungsmethode nach § 4 Abs. 3 EStG 1988 anlangt, führe diese zu relativ hohen Gewinnen, die nicht gerechtfertigt seien. Die Gewinnermittlung gemäß § 4 Abs. 3 EStG 1988 stelle eine Wahlmöglichkeit des Steuerpflichtigen dar, falls keine gesetzliche Verpflichtung zur Buchführung bestehe und keine freiwilligen Bücher geführt werden. Daraus sei zu schließen, dass der Gewinn grundsätzlich nach § 4 Abs. 1 EStG 1988 zu ermitteln wäre, wobei u.a. durch die Möglichkeit der Bildung von Rückstellungen eine nochmals reduzierte Bemessungsgrundlage zu erwarten sei. Nachdem seitens des bw. Vereins keine Erklärungen eingereicht wurden, werde die Behörde ersucht, den Gewinn nach § 4 Abs. 1 EStG 1988 zu ermitteln, damit ein klareres Bild gezeigt werde. Eine Bilanzierung werde auch zeigen, dass keine wesentlichen Mittel vorhanden waren. Sollte dies nicht möglich sein, werde beantragt, die Einnahmen-Ausgaben-Rechnung nach der Nettomethode durchzuführen. Im Übrigen vertritt der Bw. die Auffassung, sämtliche Vereinsaktivitäten wären als unentbehrlicher Hilfsbetrieb anzusehen, auch wenn zwangsläufig erhebliche wirtschaftliche Aktivitäten gesetzt werden und verweist hierbei auf eingehobene Beiträge zu Behindertenwohnheimen, Erwachsenenbildung, Drogenzentren etc. In der Frage der Umsatzsteuerpflichtigkeit der Umsätze bezieht sich der Bw. auf die in § 6 Abs. 1 Z 19 UStG 1994 bzw. Art 13 der 6. EG-RL normierte Steuerbefreiung.
Was die Frage der Umsatzsteuerpflicht der angebotenen Leistungen anlangt, wird zwar die Rechtsformneutralität der Umsatzsteuer nach dem Urteil des EuGH v. 10.9.1992, C-141/00 nicht in Frage gestellt und auch für Körperschaften anerkannt. Allerdings seien die angebotenen Leistungen nicht unter die gemäß § 6 Abs. 1 Z 19 UStG 1994 genannten Tätigkeiten zu subsumieren. Zum strittigen Sachverhalt wird u.a. ausgeführt, dass der Verein mit den Eltern betroffener Kinder einen Therapievertrag abschließe, in dem er sich verpflichte mit dem jeweiligen Kind eine Einzeltherapie durchzuführen. Zur Durchführung der Therapien bediene sich der Verein in der Folge jedoch selbständiger Therapeuten. Demzufolge handle es sich nicht - wie im EuGH- Urteil - bloß um einen Unternehmer, vielmehr gebe es zwei Unternehmer: nämlich auf der einen Seite die selbständigen Therapeuten, die die umsatzsteuerlich begünstigte Tätigkeit ausüben und auf der anderen Seite den Verein, der den Therapeuten Aufträge vermittle, jedoch keinesfalls eine steuerbefreite Tätigkeit ausübe. Somit spiele die Rechtsform gar keine Rolle, da der Verein keine umsatzsteuerlich begünstigte Tätigkeit ausübe.
In seinem rechtzeitig überreichten Vorlageantrag bestreitet der Verein das Nichtvorliegen eines unentbehrlichen Hilfsbetriebes. Um für die Forschung eine ausreichende Datenbasis zu erhalten, sei der Verein unerlässlich, da kein privater Therapeut (auch aus Datenschutzgründen) sein Datenmaterial zur Verfügung stellen würde. Die Tätigkeit des Vereins sei absolut erforderlich, um längerfristige Betrachtungen anzustellen, einerseits um therapeutische Maßnahmen evaluieren zu können und andererseits um neue Behandlungskonzepte zu gewinnen. Warum therapeutische Maßnahmen nicht dem Vereinszweck dienen sollen, sei nicht nachvollziehbar. Wenn das Finanzamt meint, die Daten hätten auch auf anderem Wege gewonnen werden können, so gehe diese Behauptung unter anderem ins Leere, weil es kaum Therapeuten gebe, die sich auf diese Krankheit spezialisiert hätten, es Abweichungen vom Therapieansatz gebe, sodass die Ergebnisse nicht vergleichbar seien, die Ausfertigung der umfangreichen Datenblätter sehr zeitintensiv und sonst keine begleitende Kontrolle der Datenqualität möglich sei. Eine Konkurrenzierung mit steuerpflichtigen Betrieben sei ausgeschlossen, da sich im örtlichen Einzugsbereich nur ein gemeinnütziger Verein, um Legasthenie gekümmert habe.
Im Übrigen bemerkte der Verein, bei einer Gewinnermittlung nach § 4 Abs.1 EStG 1988 würde sich der Verlust noch erhöhen. Die Mittelüberschüsse resultierten auch daraus, weil die Vereinskassierin in den Anfangsjahren Therapieleistungen an den Verein unentgeltlich erbracht habe. Der Vorgang, dass sich der Verein für die nächsten sieben Jahre ein Mietrecht gesichert habe, sei nicht als ungewöhnlich zu qualifizieren. Ohne diese Mittelüberschüsse der Vergangenheit wäre eine planmäßige Fortsetzung des Vereins nicht möglich gewesen, da die Kosten die Einnahmen übersteigen werden.
In umsatzsteuerlicher Hinsicht sei die Begründung des Finanzamtes inhaltlich nicht schlüssig, da die Befreiungsbestimmung für die erbrachten Leistungen grundsätzlich anerkannt werde, weil im Falle der Leistungserbringung durch einen Einzelunternehmer nach Ansicht des Finanzamtes eine steuerfreie Leistung vorliege. Ebenso sei die Steuerfreiheit bei Leistungserbringung durch eine Körperschaft mittels angestellter Therapeuten gleichfalls gegeben. Bediene sich die Körperschaft allerdings selbständiger Therapeuten (in Form eines Werkvertrages) dann liege eine steuerpflichtige Leistung vor. Allerdings sei auch von der Finanzverwaltung zu einer anderen Steuerbefreiung (§ 6 Abs. 1 Z 11 lit. b UStG 1994) die Meinung vertreten worden, die Voraussetzungen lägen auch dann vor, wenn die Leistung durch Angestellte oder mittels eines Werkvertrages beauftragte Privatlehrer erbracht werde.
Mit Vorlagebericht vom 30. November 2005 legte das Finanzamt die angefochtenen Bescheide dem unabhängigen Finanzsenat zur weiteren Entscheidung vor und führte aus, im Hinblick auf Art 13 der 6. EG-Richtlinie und der Rechtsprechung des EuGH sowie der vom bundesweiten Fachbereich Umsatzsteuer - zuletzt zur Frage der Steuerbefreiung für Privatlehrer - vertretenen Rechtsansicht werde beantragt, der Berufung stattzugeben.
Mit Schreiben des unabhängigen Finanzsenates vom 16. Dezember 2005 wurde das Finanzamt als Amtspartei aufgefordert zu den Ausführungen des Bw. Stellung zu nehmen, darauf hingewiesen, dass unterlassene bedeutsame Sachverhaltsfeststellungen im zweitinstanzlichen Verfahren voraussichtlich nicht nachgeholt werden und das Unverständnis zum Ausdruck gebracht, warum die Berufung gegen die Umsatzsteuerbescheide samt Nebengebühren nicht im eigenem Wirkungsbereich einer Erledigung zugeführt werde, zumal damit Vorfragen körperschaftsteuerlicher Gewinnermittlung gleichsam im Vorfeld miterledigt würden. Im Übrigen sei das Finanzamt zu den vom Bw. aufgeworfenen Fragen der Umsatzsteuerkomponente bei der Gewinnermittlung mit keinem Wort eingegangen.
Zur zweiten Veröffentlichung zum Thema: "Der Einfluss des phonologischen Arbeitsgedächtnisses auf die Rechtschreibleistung im Bereich Wort- bzw. Wahrnehmungstrennschärfe" werden die wissenschaftlichen Züge der Arbeit zwar anerkannt, eine Nachvollziehbarkeit der vom Verein angegebenen Arbeitsstundenanzahl von 500 sei mangels entsprechender Dokumentation nicht möglich gewesen. Im Übrigen sei in der Studie lediglich auf die von der Vereinskassierin verfasste Dissertation hingewiesen worden. Unklar bliebe auch in diesem Zusammenhang die Tatsache, dass in zwei Großstädten LRS- Institute unterhalten werden, was darauf hindeute, dass diese zur Mittelbeschaffung dienten und deren Funktion zur Ermittlung von Datenmaterial für Forschung und wissenschaftliche Publikationen von völlig untergeordneter Bedeutung sei.
Was die Frage der Gewinnermittlung - Bedeutung der Umsatzsteuerkomponente - anlangt, sei der Verein von der Steuerfreiheit der Entgelte und Nichtbesteuerung von Gewinnen ausgegangen, weshalb diesen Zahlen offensichtlich auf volle Gewinnabsicht ausgerichtete Kalkulationen zu Grunde liegen; wäre es zu keiner steuerlichen Überprüfung gekommen, wären diese Ergebnisse in voller Höhe dem Verein verblieben. In der umsatzsteuerlichen Beurteilung seien nunmehr im Zuge der Sachverhaltsergänzungen Zweifel an Steuerfreiheit der ausgeführten Umsätze des Vereins entstanden, daher werde im Zuge der Berufungserledigung ersucht, ohne auf die im Vorlagebericht vorgebrachten Ausführungen zu entscheiden.
Mit Schreiben vom 10. März 2006 wurde die finanzamtliche Stellungnahme dem Bw. zur Äußerung übermittelt, dieser aufgefordert, eine Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 1 EStG 1988 vorzulegen, ergänzende Aufklärungen zu den abgehaltenen Generalversammlungen zu geben und allfällige Protokolle vorzulegen.
In seinem Schriftsatz vom 24. Mai 2006 verweist der Bw. i.w. auf die negative Gesamtertragssituation für die Zeiträume 2001-2005. Um die Kosten für den vollständigen Umstieg auf eine § 4 Abs. 1- Ermittlung zu vermeiden, könne man ungefähr von einer Korrektur von rd. 10.000 Euro als zusätzliche Ausgabe ausgehen, da Einnahmen eher im Vorhinein kassiert wurden.
Gemäß § 289 Abs. 1 BAO kann die Abgabenbehörde zweiter Instanz die Berufung durch Aufhebung des angefochtenen Bescheides und allfälliger Berufungsvorentscheidungen unter Zurückverweisung der Sache an die Abgabenbehörde erster Instanz erledigen, wenn Ermittlungen unterlassen wurden, bei deren Durchführung ein anders lautender Bescheid hätte erlassen werden können. Im weiteren Verfahren sind die Behörden an die für die Aufhebung maßgebliche, im Aufhebungsbescheid dargelegte Rechtsanschauung gebunden.
Für die Ermessensübung (§ 20 BAO) zu Gunsten einer Bescheidaufhebung sprechen neben dem Grundsatz der Verfahrensökonomie (Wahrung des Parteiengehörs im Rahmen des fortgesetzten Verfahrens) und dem Gesichtspunkt, dass dem Bw. der volle Instanzenzug erhalten bleiben soll, auch die Überlegung, dass es nicht im Sinne des Gesetzes wäre, wenn die Berufungsbehörde, statt ihre (umfassenden) Kontrollbefugnis wahrnehmen zu können, jene Behörde ist, die erstmals den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ermittelt und einer Beurteilung unterzieht (vgl. Ritz, BAO³, § 289 Tz 5).
Sowohl der angefochtene Bescheid als auch die Berufungsvorentscheidung führen aus, die Tätigkeiten des Vereins fielen nicht unter die Steuerbefreiung des § 6 Abs. 1 Z 19 UStG 1994, weil er sich durch einen mit den Eltern abgeschlossenen Einzelvertrag zu entsprechenden Einzeltherapien mit den Kinder verpflichte. Er bediene sich hierbei jedoch selbständiger Therapeuten, die die umsatzsteuerlich begünstigte Tätigkeit ausüben. Auf der anderen Seite stehe der Verein, der den Therapeuten Aufträge vermittle, jedoch selbst keinesfalls eine steuerbefreite Tätigkeit ausübe, wobei die Rechtsform keine Rolle spielte.
In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, sowohl die Sachverhaltsfeststellung als auch die rechtliche Beurteilung erscheinen in sich widersprüchlich und unschlüssig. Es ist nicht näher erkennbar, ob das Finanzamt nun davon ausgeht, der Verein hätte den Patienten Eigenleistungen oder nur die Vermittlung eines Therapeuten angeboten. Ohne nähere Ausführung geht es allerdings davon aus, die Leistung des tatsächlich ausführenden selbständigen Therapeuten sei jedenfalls eine steuerbefreite Tätigkeit. Gleichzeitig betont es weitwendig, sich der Rechtsprechung des EuGH über die Rechtsformneutralität der Umsatzsteuer (Einzelunternehmen, Personengesellschaft versus juristische Person) ohne weiteres anzuschließen, jedoch die Steuerbefreiung im gegenständlichen Falle nicht gewähren zu können. Unter Umständen lässt die Wortwahl den spekulativen Schluss zu, allenfalls die Steuerbefreiung bei Zuhilfenahme angestellter Therapeuten zuzuerkennen.
Auf Grund welcher Bestimmungen die Inanspruchnahme der Steuerbefreiung unter Zuhilfenahme von angestellten Therapeuten möglich sein sollte, bleibt unklar. In tatsächlicher Hinsicht fehlt es an ausreichenden Sachverhaltsfeststellungen, ob es sich um arztähnliche Tätigkeiten [z.B. Hebamme iSd Hebammengesetzes, freiberuflich Tätiger im Krankenpflegefachdienst oder freiberuflich Tätiger in den gehobenen medizinisch-technischen Diensten (MTD-Gesetz BGBl. Nr. 460/1992)] handelt. Behandelt ein diplomierter Legasthenietrainer eigenverantwortlich Sprach- oder Sprechstörungen von Kindern im Auftrag der Eltern und auf ärztliche Anordnung kann für seine Umsätze aus dieser Tätigkeit die Steuerbefreiung gem. § 6 Abs. 1 Z 19 UStG 1994 zur Anwendung gelangen, wenn er über eine entsprechende berufsrechtliche Qualifikation zur freiberuflichen Ausübung einer therapeutischen Tätigkeit als Logopäde (§ 2 Abs. 6 sowie § 7a MTD-Gesetz, BGBl. Nr. 460/1992 ) verfügt. Das Finanzamt wird daher verhalten sein, die berufsrechtliche Qualifikation der im Werkvertrag zum Verein stehenden Therapeuten zu überprüfen und in der Weise zu würdigen, ob die angebotenen Leistungen rechtsformneutral diesen freiberuflich Tätigen entsprechen.
Für die nach § 93 Abs. 3 lit. a BAO gebotene Begründung eines Abgabenbescheides hat der Verwaltungsgerichtshof in zahlreichen Erkenntnissen die Auffassung zum Ausdruck gebracht, dass eine solche Begründung erkennen lassen muss, welcher Sachverhalt der Entscheidung zugrunde gelegt wurde, aus welchen Erwägungen die Behörde zur Einsicht gelangt ist, dass gerade dieser Sachverhalt vorliegt und aus welchen Gründen die Behörde die Subsumtion des Sachverhaltes unter einen bestimmten Tatbestand für zutreffend erachtet (vgl. VwGH 28. Mai 1997, 94/13/0200, 12. Jänner 1994, 92/13/0272, 14. September 1994, 92/13/0180, 24. Jänner 1996, 93/13/0165, 27. März 1996, 94/13/0028, 24. April 1996, 92/13/0302, 20. Juni 1995, 94/13/0201, 31. Juli 1996, 92/13/0138, 24. September 1996, 93/13/0016 und 15. Jänner 1997, 94/13/0002). Die Begründung eines Abgabenbescheides muss in einer Weise erfolgen, dass der Denkprozess, der in der behördlichen Erledigung seinen Niederschlag findet.
Es kann nicht als Aufgabe der Abgabenbehörde zweiter Instanz angesehen werden, Ermittlungstätigkeiten (erstmals) vorzunehmen, um den von der Abgabenbehörde erster Instanz angenommenen Sachverhalt zu ergründen. Der unabhängige Finanzsenat (als Abgabenbehörde zweiter Instanz) sieht es nicht als seine Aufgabe und Verpflichtung an, sämtliche ihm wesentlich erscheinenden Sachverhaltsfeststellungen zu treffen und die gesamten Ergebnisse eines Beweisverfahrens erstmals selbst zur Darstellung zu bringen. Die Aufgabe des unabhängigen Finanzsenates besteht in der Überprüfung der angefochtenen Bescheide; durch die Vorgehensweise des Finanzamtes würde unzulässigerweise aber die Vornahme des durch die Abgabenbehörde erster Instanz durchzuführenden Ermittlungsverfahrens auf die Abgabenbehörde zweiter Instanz selbst verlagert.
Die Haltung des Finanzamtes zur Frage der Steuerbefreiung ist als sehr schwankend zu bezeichnen. Während der angefochtene Bescheid und die erlassene Berufungsvorentscheidung die Zuerkennung der Steuerbefreiung aus den oa. Gründen noch ablehnen, vollzieht der Vorlagebericht eine diametrale Wendung, die es allerdings in seiner letzten Äußerung wieder zurück genommen wird. Unklar bleibt im Ergebnis, welche neuen Sachverhaltserkenntnisse zur Änderung in der rechtlichen Beurteilung geführt haben. Es verweist lediglich konzis darauf, dass "im Zuge von Sachverhaltsergänzungen" (?) Zweifel an der Steuerfreiheit der ausgeführten Umsätze entstanden seien. Sachverhaltsergänzungen im Sinne einer Überprüfung der Voraussetzung, ob eine arztähnliche Tätigkeit des Vereins vorgelegen haben könnte, konnten den finanzamtlichen Ergänzungen nicht weiter entnommen werden.
Ebenso undeutlich und nahezu unverständlich sind auch die Ausführungen zur Frage der Gewinnermittlung insbesondere die Behandlung der Umsatzsteuer als durchlaufende Post, die allenfalls noch für den Fall der Zuerkennung der Steuerfreiheit nachvollziehbar erscheinen. Unter Annahme vollkommener Ertragsteuerfreiheit macht es wohl wenig Sinn, ob die Umsatzsteuer als Einnahme einbezogen wird oder nicht. Geradezu inhaltsleer erscheint auch die Behauptung, "wenn es zu keiner Überprüfung gekommen wäre, wären diese Ergebnisse in voller Höhe dem Verein verblieben". Warum im Falle der Bejahung der Umsatzsteuerpflicht der Bw. in ertragsteuerlicher Hinsicht auf Grund schwankender Betriebsergebnisse - ohne Möglichkeit von Gewinnglättungen durch die Vereinnahmung der Umsatzsteuer schlechter gestellt werden sollte, kann nicht näher nachvollzogen werden.
Im Hinblick auf die umsatzsteuerliche Vorfrage, die auch wesentlichen Einfluss auf die Höhe des körperschaftsteuerlichen Gewinnes hat, waren beide Bescheide aufzuheben.
Was den Vorauszahlungsbescheid an Umsatzsteuer für den Zeitraum Dezember 2004 anlangt, ist nach den Ausführungen der Tz. 3 des Prüfungsberichtes festzustellen, dass in diesem Bescheid sämtliche Umsatzsteuervorauszahlungen für Jänner bis Dezember 2004 miteinbezogen wurden. Da der angefochtene Bescheid keine Aufgliederung der einzelnen Voranmeldungszeiträume enthält, erweist er sich auch aus diesem Grunde rechtswidrig. Von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung konnte Abstand genommen werden (§ 284 Abs. 3 BAO).
Steuerbefreiung, freiberuflich Tätiger in den gehobenen medizinisch-technischen Diensten, Logopäde, Ermittlungstätigkeit, Sachverhaltsfeststellungen, Ermittlungsverfahren
Findok-Nr: 23277.1, aufgenommen am: 04.08.2006 12:09:46, zuletzt geändert am: 09.10.2008, Dokument-ID: 0b5e286d-31bd-4323-bb88-a8e44490365f, Segment-ID: c593d856-93e3-4361-b16b-feb157e99faa

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