RIS - 3Ob2440/96m - Entscheidungstext - Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)
Entscheidungstext 3Ob2440/96m
3Ob2440/96m
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Kenneth Ian S*****, vertreten durch Dr.Günther Riess, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei C***** AG, ***** vertreten durch Dr.Thomas Schröfl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Zahlung von S 50.000 sA und Feststellung (Gesamtstreitwert S 450.000), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 24.September 1996, GZ 5 R 33/96h-30, berichtigt mit Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck vom 21. November 1996, GZ 5 R 33/96h-33, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 23.April 1996, GZ 10 Cg 127/95g-23, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
und zu Recht erkannt:
Im übrigen wird der Revision teilweise Folge gegeben; die Urteile der Vorinstanzen - die im Punkt B 2 des Ersturteils in Rechtskraft erwachsen sind - werden im übrigen teilweise abgeändert und teilweise (mit Maßgabe) bestätigt, sodaß sie zu lauten haben:
"Das von der beklagten Partei gegen die klagende Partei ausgesprochene Verbot, die Spielcasinos Austria, insbesondere in Seefeld, zu betreten und an den von der beklagten Partei angebotenen Spielen, insbesondere am Black Jack-Spiel, teilzunehmen, ist rechtswidrig und unwirksam. Die beklagte Partei ist schuldig, es zu unterlassen, der klagenden Partei den Zutritt zu den von ihr geführten Spielcasinos in Österreich und die Teilnahme an den von ihr angebotenen Spielen zu verweigern, sofern die klagende Partei das hiefür zu leistende Eintrittsentgelt bezahlt und sich an die geltende Besuchs- und Spielordnung hält.
Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 50.000 samt 4 % Zinsen seit dem Tag der Klagszustellung (5.7.1995) binnen 14 Tagen zu bezahlen, wird abgewiesen.
Es wird festgestellt, daß die beklagte Partei der klagenden Partei für künftige Vermögensschäden haftet, die mit dem über die klagende Partei verhängten Zutrittsverbot in kausalem Zusammenhang stehen."
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 148.915,50 (darin enthalten S 18.371,50 Umsatzsteuer und S 38.686,52 Barauslagen) bestimmten Kosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Der Kläger, ein britischer Staatsbürger, der seinen ordentlichen Wohnsitz nie in Österreich hatte, bezieht nach seinem Vorbringen den Großteil seines Einkommens aus Glücksspiel (Black Jack); Am 28.März 1983 besuchte er in Begleitung dreier junger Damen das von der beklagten Partei in Salzburg betriebene Spielcasino. Nach Bezahlung des Eintritts wurde er eingelassen und nahm am Black Jack-Spiel teil.
In der damals gültigen Besuchs- und Spielordnung der beklagten Partei für Gäste ihrer Casinos hieß es ua:
"10. a) Die Direktion der Gesellschaft hat das Recht, ohne Angabe von Gründen jede Person vom Besuche der Spielbetriebe auszuschließen oder deren Besuch zu beschränken.
b) Falls einzelne Besucher gegen die Besuchsordnung verstoßen oder durch ihr Verhalten Anlaß zu Beanstandungen geben, so kann die Direktion diesen Besuchern die Eintrittskarte entziehen.
16.) Meinungsverschiedenheiten zwischen den Besuchern und den Angestellten des Spielbetriebes werden durch den Direktor des Casinos geregelt, dessen Entscheidung nicht anfechtbar ist.
22.) Mit dem Erwerb einer Eintrittskarte unterwirft sich der Besucher dieser Besuchsordnung. Diese Besuchsordnung tritt mit dem Tage ihrer Kundmachung in den einzelnen Spielbetrieben in Kraft".
Diese Besuchs- und Spielordnung wurde vom zuständigen Bundesministerium für Finanzen genehmigt.
Der Kläger nahm gemeinsam mit zwei seiner Begleiterinnen am Black Jack-Tisch Platz. Sie begannen mit dem Spiel, wobei sie nicht gemeinsam spielten. Der Kläger bemerkte, daß ihn ein älterer Beschäftigter der beklagten Partei sehr aufmerksam beobachtete. Nach etwa 10 oder 15 Minuten wurde der Dealer (der Bedienstete der beklagten Partei, der an die Spieler die Karten verteilt und selbst für die beklagte Partei am Spiel teilnimmt) ausgetauscht. Dem Kläger schien, als ob der neue Dealer bestimmte Instruktionen bekommen habe, denn das Spiel änderte sich komplett. Der Kläger bemerkte, daß der Dealer sehr schnell ausgab. Der Kläger betreibt das Black Jack-Spiel als "Counter". Er merkt sich dabei nicht die einzelnen Karten, sondern ordnet hohen Karten Minuswerte, niederen Karten Pluswerte in dem Moment zu, in dem die Karten den Schlitten verlassen. Ergibt sich ein Pluswert, folgt daraus, daß aus dem Schlitten viele kleine Karten ausgeteilt worden sind, daß also mehr hohe Karten zurückblieben. Hohe Karten die im Schlitten verblieben sind, sind für den Spieler günstig, für den Spielbankbetreiber nachteilig. In diesem Fall ist es für den Spieler vorteilhaft, bei der nächsten Runde hohe Einsätze zu tätigen. Der Kläger verwendet dafür überhaupt keine technischen Hilfsmittel; er benützt keinen Computer, fertigt keine Notizen an, sondern macht alles nur mit Hilfe seines Gedächtnisses.
Dem Kläger bereitet es prinzipiell keine Schwierigkeiten, diese Zählung auch dann beizubehalten, wenn die Karten mit sehr hoher Geschwindigkeit ausgegeben werden. Der Dealer gab dem Kläger aber keine Chance, weitere Karten zu nehmen; er versuchte, den Kläger zu übergehen. Der Kläger spielte mit seinen Begleiterinnen an drei Spielplätzen (Boxen) und hatte gute Karten. Zwei Boxen hatten gewonnen, eine verloren; der Kläger und seine Begleiterinnen wollten einen neuen Einsatz machen, legten die Karten hin und waren damit beschäftigt, die Gewinne zu kassieren bzw den Verlust an die Bank zu bezahlen. In diesem Moment begann der Dealer, neue Karten auszugeben. Nach den Spielregeln können prinzipiell keine Einsätze mehr getätigt werden, sobald die erste Karte in der ersten Box liegt. Normalerweise sagt ein guter Dealer, es gebe jetzt keine neuen Einsätze mehr; dieser Dealer machte das nicht und begann sofort mit dem Geben. Der Kläger meinte, der Dealer sollte noch einen Moment warten, sie hätten das Geld noch nicht da. Der Dealer nahm das Geld, das der Kläger hingelegt hatte, vom Tisch, warf es dem Kläger beinahe ins Gesicht und sagte, jetzt sei es zu spät. Der Kläger meinte, er könne das nicht machen, worauf der Dealer meinte, er könne tun, was er wolle. Der Kläger verlangte nach dem Manager, der kam, der Dealer flüsterte ihm ins Ohr, worauf der Manager den Kläger aufforderte, mit ihm zu gehen. Der Kläger bat den Dealer, ihm seinen Sitz zu reservieren, während er mit dem Manager spreche, was der Dealer mit "vielleicht" kommentierte. Da der Kläger seinen Sitz nicht verlieren wollte, blieb er am Tisch sitzen und spielte weiter. Der Manager forderte den Kläger neuerlich auf mitzukommen. Als der Kläger aufstand, um mit dem Manager zu sprechen, gab der Dealer seinen Platz sofort an einen anderen Spieler weiter. Der Manager sagte dem Kläger, er sei ein "Cardcounter", das sei nicht erlaubt, er solle verschwinden. Der Kläger wechselte seine Chips um und ging; er maß dem Vorfall keine besondere Bedeutung bei. Dies war der einzige Besuch des Klägers in einem österreichischen Spielcasino gewesen.
Der Kläger wurde deshalb von der beklagten Partei vom Spiel ausgeschlossen, weil die beklagte Partei aufgrund der Art des Klägers zu spielen (counten) den Eindruck gewann, daß sich andere Gäste dadurch gestört fühlten; die beklagte Partei fürchtete, daß diese anderen Gäste dann vielleicht das Casino nicht besuchen würden. Die beklagte Partei habe aber - ungeachtet entsprechender Aufforderung - nicht nachvollziehbar darlegen können, warum sich Mitspieler in ihren Gewinnchancen beeinträchtigt gefühlt haben sollen. Die beklagte Partei nimmt den gesetzlichen Auftrag, für Gebietskörperschaften den optimalen Abgabenertrag zu erwirtschaften, sehr ernst; es ist daher bei ihr die Überlegung vorrangig, ob es für sie nachteiliger ist, die Counter zu sperren oder auf viele andere Gäste, die sich gestört fühlen, zu verzichten. Die Entscheidung der beklagten Partei ist, die Masse der Gäste bei sich zu behalten. Ob, wenn ja, warum und in welcher Weise sich Gäste durch die Spielweise des Klägers gestört fühlen können, ist allerdings nicht feststellbar, vor allem kann nicht festgestellt werden, daß sich im Jahr 1983 in Salzburg Gäste über die Spielweise des Klägers beschwerten.
Nach diesem Vorfall spielte der Kläger mit seinen Begleiterinnen zwei Wochen lang in Deutschland. Als er sechs Monate später im September 1983 nach Deutschland zurückkehrte und das Casino in Bad Zwischenahn besuchen wollte, wurde ihm der Eintritt verwehrt.
Die beklagte Partei hat Vereinbarungen mit Casinos in der Bundesrepublik Deutschland; die Partner teilen sich in gegenseitigen Verfahren Sperren mit, die in einem Land über einen Spieler verhängt werden. Ob sich die Partner dieser Vereinbarung an die mitgeteilten Sperren halten, ist ihnen überlassen. Nachdem der Kläger im Jahr 1983 aus dem Casino in Salzburg "hinauskomplimentiert" worden war, verhängte die beklagte Partei über ihn ein Spielverbot. Aufgrund der Vereinbarung mit Casinos in der Bundesrepublik Deutschland verständigte die beklagte Partei auch deutsche Casinos ua die Spielbanken in Bad Zwischenahn und in Bremen, worauf der Kläger in beiden Casinos nicht eingelassen wurde.
Im Jahr 1983 führte die beklagte Partei das Eintrittskontrollsystem noch nicht EDV-mäßig; es wurden dafür Karteikarten verwendet. Im Casino Bremen wurde die Sperre des Klägers auf der ihn betreffenden Karte mit einem Code "00" vermerkt, weiters war die Karte mit einem roten diagonalen Strich und dem Hinweis, von welchem Casino der Sperrvermerk kam, versehen. Der Code "00" bedeutet in Bremen "Sperre ohne Grund". Eine derartige Sperrung bedeutet jedoch casinointern, daß jemand des Betruges verdächtigt wird.
Mittlerweile hat die beklagte Partei ihr Eintrittskontrollsystem auf EDV umgestellt; dabei verwendet sie verschiedene Codes, um den Grund der Sperre anzuzeigen. Der Code "01" bedeutet Manipulation beim Spielen, "02" Automatenmanipulation, "03" Eintrittskartenschwindel, "04" vom Gast gewünschte Selbstsperre, "05" Sperre aus behördlicher oder gerichtlicher Notwendigkeit, "06" Mangel an finanziellen Voraussetzungen, "07" ungebührliches Benehmen unter besonderen Umständen, Betrunkenheit, Randalieren uä, "08" aus dem Ausland übermittelte Sperre, "09" eine sonstige Sperre. Den Code "00" verwendet die beklagte Partei nicht; bei Mitteilung von Sperren ins Ausland wird der Grund der Sperre nicht bekanntgegeben. Das Mitteilen solcher Sperren entspricht auch der gängigen Praxis zwischen verschiedenen Spielcasinounternehmen. Diese Codes haben den Sinn, den Bediensteten der beklagten Partei, die am Eingang der Casinos Dienst versehen, zu signalisieren, daß der Gast aus den verschiedenen Gründen nicht erwünscht ist. Für die beklagte Partei stellen diese Codes eine organisatorische Einrichtung dar, um das Erscheinen unerwünschter Gäste zu unterbinden.
Als der Kläger bemerkte, daß er in deutschen Casinos dem Spiel nicht nachgehen konnte, schrieb er an das österreichische Tourismusbüro, das ihn an einen englischen Rechtsanwalt in London verwies, der ihn wiederum an Rechtsanwalt Dr.K***** in Innsbruck vermittelte. Diese Rechtsanwaltskanzlei teilte dem Kläger mit, Dr.K***** habe gute Beziehungen zum Generaldirektor der beklagten Partei Dr.Leo W*****; eine amikale Lösung wäre möglich. Dr.K***** sprach Dr.W***** bei einer Veranstaltung auf die Sperre des Klägers an. Dr.W***** machte Dr.K***** darauf aufmerksam, er könne keine Ausnahme machen, d.h. eine Aufhebung der Sperre in Österreich für den Kläger sei nicht möglich. Daraufhin bat Dr.K***** Dr.W*****, ob es nicht die Möglichkeit gebe, den Kläger in Deutschland zu "entsperren". Dr.W***** teilte Dr.K***** mit, wenn es "ihm behilflich wäre", könnte er sich vorstellen, daß die beklagte Partei zustimme, daß der Kläger in Deutschland das Casino besuchen könne, falls die Sperre dort überhaupt aufgehoben werde; am besten könne diesem Wunsch nachgekommen werden, wenn die beklagte Partei die Sperre in Österreich aufhebe und dies automatisch weiter mitteile; dies würde aber bedingen, daß der Kläger auch bei der beklagten Partei wieder spielen könne, was allerdings nicht möglich sei. Daher schlug Dr.W***** vor, der Kläger erkläre, er besuche nicht die österreichischen Casinos, was einer sogenannten "Selbstsperre" entspräche. Derartige Selbstsperren meldet die beklagte Partei nicht weiter.
Dr.K***** verständigte den Kläger von diesem Angebot. Der Kläger teilte Dr.K***** mit, daß der ganze Vorfall auf das Verhalten des Spielleiters zurückzuführen sei; der Kläger sei im Hinblick auf die mögliche Aufhebung der Sperre in Deutschland mit dieser Vorgangsweise einverstanden, er möchte jedoch mit Dr.W***** oder einem Bevollmächtigten der beklagten Partei den Umstand noch besprechen, daß er andere Gäste nicht gestört habe. In diesem Sinne richtete Dr.K***** an Dr.W***** folgendes Schreiben vom 27.11.1984:
Ich beziehe mich auf unsere Besprechung hinsichtlich der Spielsperre für Mr.K.I.S*****. Hiebei haben Sie mir liebenswürdigerweise nachstehenden Vorschlag zur Regelung gebracht:
Die Österreichische Spielbanken Aktiengesellschaft hebt die Spielsperre hinsichtlich des Mr.K.I.S***** auf. Von dieser Aufhebung der Sperre werden, wie üblich, auch die deutschen Casinos verständigt, die über die Sperre informiert worden waren, sodaß dementsprechend auch eine Aufhebung der Spielsperre in der Bundesrepublik Deutschland erfolgt.
Mr.S***** verpflichtet sich, in den österreichischen Spielcasinos nicht zu spielen.
Mr.S***** hat nunmehr mitgeteilt, daß er mit dieser Regelung einverstanden ist.
Ich würde Sie daher, sehr geehrter Herr Generaldirektor, ersuchen, im Sinne unserer Besprechung die Aufhebung der Spielsperre für Mr.K.I.S***** zu veranlassen und mir hierüber eine offizielle Mitteilung zukommen zu lassen.
Mr.S***** hat mich gebeten, Ihnen noch folgendes mitzuteilen:
Ich habe Mr.S***** von unserem Gespräch Mitteilung gemacht, in welchem Sie mir erklärt hatten, daß die Sperre nicht wegen des "System-Spielens" des Mr.S***** erfolgte, sondern deshalb, weil die Spielweise des Mr.S***** die Chancen seiner Mitspieler beeinträchtigen würde und auch diesbezüglich Beschwerden von Mitspielern bei der Casinoaufsicht erhoben worden wären. Mr.S***** erklärte, daß das nicht richtig sein könne, seine Spielweise würde in keiner Weise die Chancen der Mitspieler beeinträchtigen. Er würde, sehr geehrter Herr Generaldirektor, Ihnen dies gerne persönlich erklären und er hat mich gebeten, ob ich nicht einen Termin hiefür von Ihnen erhalten könnte.
Nach Rücksprache mit Ihrem Sekretariat habe ich Mr.S***** mitgeteilt, daß dies sicherlich vor Beginn des neuen Jahres nicht möglich wäre. Mr.S***** hat mich ersucht, Sie zu bitten, vielleicht zu Beginn des neuen Jahres ihm einen Termin zur Vorsprache zu geben, weil er hofft, daß aufgrund des Ergebnisses dieser Vorsprache allenfalls auch die interne Regelung, daß er österreichische Casinos nicht besuchen darf, aufgehoben werden könnte.
Ich sehe, sehr geehrter Herr Generaldirektor, Ihrer Mitteilung bezüglich der Sperraufhebung für Mr.S***** entgegen und verbleibe mit freundlichen Grüßen.
Bei der Vereinbarung zwischen Dr.W***** und Dr.K***** war der Wunsch des Klägers, eine Aussprache mit Dr.W***** zu führen, nicht Thema;
eine derartige Aussprache war kein Bestandteil der getroffenen Vereinbarung, daß der Kläger in Österreich nicht spielen würde;
darüber wurde gar nicht gesprochen, erstmals wurde dieser Wunsch des Klägers der beklagten Partei in diesem Schreiben mitgeteilt.
Dem Wunsch des Klägers nach einem Gespräch kam weder Dr.W***** noch ein anderer Vertreter der beklagten Partei nach. Dies hatte zeitliche Gründe und war auch damit begründet, daß eine derartige Mitteilung des Klägers, er störe andere Gäste nicht, an der Grundposition der beklagten Partei nichts geändert hätte.
Die beklagte Partei hob vereinbarungsgemäß die Sperre des Klägers in Österreich auf, meldete dies den deutschen Casinos, nahm gleichzeitig die Selbstsperre des Klägers zur Kenntnis und verweigerte ihm daher den Eintritt in die Casinos in Österreich. Für den Fall, daß der Kläger seine Zusage, nicht in Österreich zu spielen, widerruft, hätte die beklagte Partei die Möglichkeit, den Kläger wieder aktiv zu sperren und könnte dies weitermelden. Der Kläger fühlt sich tatsächlich nicht mehr an diese Vereinbarung gebunden und hat sie widerrufen. Die beklagte Partei will aber den Kläger keinesfalls in ihren Casinos spielen lassen.
Am 22.2.1995 fuhr der Kläger, der sich in Garmisch-Partenkirchen aufhielt, in das Casino der beklagten Partei in Seefeld. Er hatte erfahren, daß man für Black Jack in Österreich 6.000 S oder sogar 12.000 S einsetzen könne; demgegenüber wurden die Spiele in USA immer schwieriger; die Casinos setzten alles daran, um berufsmäßige Spieler wie den Kläger in ihren Gewinnchancen zu beschränken.
Der Kläger wurde ins Casino Seefeld am 22.2.1995 nicht eingelassen. Hiedurch entstanden dem Kläger nur zusätzliche Fahrtkosten von Garmisch-Partenkirchen nach Seefeld. Er spielte hierauf in Garmisch-Partenkirchen und gewann in weniger als zwei Wochen 30.000
Casinos haben die Möglichkeit, Cardcounters zu beeinflussen, indem sie auf eine Stoppkarte zurückgreifen, die sich in jedem Schlitten zwischen den Karten befindet. Wenn diese Karte herauskommt, werden alle Karten neu gemischt. Für einen Cardcounter ist es das beste, wenn diese Stoppkarte möglichst weit hinten im Schlitten ist. Normalerweise sind sechs Kartenpakete im Schlitten; die Stoppkarte befindet sich knapp vor dem letzten Paket. Wenn die Stoppkarte nach vorne bewegt wird, wird damit das Spiel für den Cardcounter schwieriger gestaltet, es wird aber auch mehr Zeit mit Mischen vertan, worüber andere Spieler verärgert sind.
Der Kläger stellte, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung folgende Klagebegehren:
"1. Das gegen den Kläger ausgesprochene Verbot, die Spielcasinos Austria, insbesondere auch in Seefeld, zu betreten und nur dadurch die Teilnahme des Klägers an den von der Beklagten angebotenen Spielen, insbesondere dem Black Jack-Spiel, zu verhindern, ist rechtswidrig und unwirksam.
2. Die Beklagte ist daher schuldig, es zu unterlassen, dem Kläger den Zutritt zu den von ihr geführten Spielcasinos in Österreich und die Teilnahme an von ihr angebotenen Spielen zu verweigern, sofern der Kläger das hiefür zu leistende Eintrittsentgelt bezahlt und sich an die geltende Besuchs- und Spielordnung hält".
3. Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger zu Handen seines Klagsvertreters binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution S 50.000 zuzüglich 4 % Zinsen seit Klagszustellung zu bezahlen.
4. Es wird festgestellt, daß die Beklagte für künftige Vermögensschäden haftet, die mit dem über den Kläger verhängten Zutrittsverbot in kausalem Zusammenhang stehen".
Der Kläger brachte vor, er widme sich vornehmlich dem Black Jack-Spiel und könne durch Spielgewinne ein durchschnittliches Jahreseinkommen von S 1,500.000 erzielen; dabei bediene er sich einer korrekten und den Spielregeln entsprechenden Spielweise. Die beklagte Partei habe ihm keine sachlich gerechtfertigten Gründe für die Verweigerung des Zugangs zum Spielcasino Seefeld genannt. Vielmehr scheine der beklagten Partei der Umstand, daß der Kläger mehrheitlich gewinnt, ein Dorn im Auge zu sein. Als Monopolbetrieb sei ihr Bestreben natürlich darauf ausgerichtet, die Gewinnchancen der Spieler so niedrig wie möglich zu halten. Bei einem zu erfolgreichen Spieler, wie dem Kläger, scheine die beklagte Partei daher nur den Ausweg zu kennen, ihm den Zugang zum Casino ohne sachlichen Grund zu verweigern. Der Kläger, der seinen Lebensunterhalt durch die in Spielcasinos erzielten Gewinne bestreite, sei auf den Zugang zu derartigen Einrichtungen angewiesen. Da er in Österreich auf keine andere Institution ausweichen könne, werde er der Möglichkeit beraubt, in Österreich seinen Lebensunterhalt zu verdienen. Die beklagte Partei stelle ihre Dienste als Spielbank öffentlich in Aussicht; sie könne daher nicht einzelne willkürlich ausschließen, zumal dann, wenn ihre Leistung, wie hier für den Kläger, für dessen Lebensunterhalt kausal sei. Die beklagte Partei nütze die ihr als Monopolbetrieb zukommende faktische Übermacht in sachlich nicht gerechtfertigter Weise aus; dies bedeute einen Verstoß gegen die guten Sitten. Sachlich gerechtfertigte Gründe für eine Weigerung zum Vertragsabschluß lägen nicht vor. Die beklagte Partei sei nicht bereit, dem Kläger bekanntzugeben, aus welchen Gründen ihm der Zutritt verweigert wird. Der Kläger hätte an dem Abend, an dem ihm ungerechtfertigterweise der Zutritt zum Spielcasino in Seefeld verweigert wurde, sicherlich einen Gewinn von S 50.000 erzielen können. Durch das über ihn verhängte Verbot werde er daran gehindert, Spielgewinne zu erzielen.
Dem Kläger sei bereits im Jahr 1983 der Zutritt zu den Casinos der beklagten Partei grundlos verweigert worden. Die beklagte Partei habe in rechtswidriger Weise eine Reihe von anderen europäischen Casinos von dieser Sperre verständigt, was dazu geführt habe, daß dem Kläger zB auch der Zugang zu den Casinos in Deutschland verweigert worden sei. Dem Kläger sei es nicht mehr möglich gewesen, Casinos zum Erwerb seines Lebensunterhaltes aufzusuchen. In dieser Situation, in der sich der Kläger durch die europaweite Sperre gewissermaßen in einer Notlage befunden habe, sei zunächst eine vorläufige Regelung mit der beklagten Partei getroffen worden, daß diese die Sperre mit sofortiger Wirkung aufhebt und alle zuvor von der Sperre verständigten Casinos benachrichtigt; gleichzeitig habe der Kläger erklärt, er werde bis zur endgültigen Abklärung der Frage der an sich unberechtigerweise zuvor ausgesprochenen Sperre in Casinos in Österreich nicht spielen. Vereinbarungswidrig habe die beklagte Partei dem Kläger keine Möglichkeit eingeräumt, sein korrektes Spielverhalten unter Beweis zu stellen; der Kläger erachte sich daher nicht mehr an das seinerzeitige gentlemen agreement gebunden.
Die beklagte Partei habe den Kläger im Jahr 1983 ohne sachlichen Grund und vollkommen unberechtigt gesperrt. Aus der Warte des Klägers stelle es sich offensichtlich so dar, daß Grund für die Sperre sei, daß der Kläger zu viel gewinne. Dies sei jedoch kein sachlicher Grund für die Aussperrung aus einem Casino.
Die beklagte Partei wendete ein, der Kläger habe sich mit Schreiben vom 27.11.1984 vertraglich verpflichtet, in den österreichischen Casinos nicht zu spielen. Dieses Schreiben sei Ausdruck einer vertraglichen Abrede zwischen den Parteien, wobei als Gegenleistung der beklagten Partei vorgesehen worden sei, daß eine 1983 zunächst verhängte Sperre aufgehoben wird und von dieser Aufhebung auch die deutschen Casinobetriebe verständigt werden, um dem Kläger das Spielen in Deutschland zu ermöglichen. Diese unbedingt abgeschlossene Vereinbarung sei keineswegs als zeitlich befristete Übergangslösung gedacht gewesen.
Die beklagte Partei unterliege keinem Kontrahierungszwang. Auch bei Monopol- oder monopolartigen Anbietern bestehe nur dann ein Kontrahierungszwang, wenn es sich um die Deckung des Normal- oder Notbedarfs handle. Der Gesetzgeber habe das Glücksspiel in einem streng reglementierten Rahmen, nämlich in jenem des Glücksspielgesetzes, aus der Erkenntnis zugelassen, daß der menschliche Spieltrieb nicht unterdrückbar sei, weshalb es im öffentlichen Interesse vorzuziehen sei, Glücksspiele kontrolliert unter öffentlicher Aufsicht stattfinden zu lassen, und nicht in rechtlichen Grauzonen oder kriminellen Etablissements. Keinesfalls habe aber der Gesetzgeber mit der beschränkten Zulassung des Glücksspiels die Absicht gehabt, damit dem interessierten Publikum über den Vergnügungseffekt hinausgehend eine gewerbsmäßig ausgeübte Einkunftsmöglichkeit zu verschaffen. Das Angebot von Glücksspielen decke daher weder einen Normal- noch einen Notbedarf. Dem Kläger stünden zumutbare Ausweichmöglichkeiten beim kleinen Glücksspiel in Österreich oder bei Casinos im Ausland zur Verfügung, namentlich dort, wo er tatsächlich Wohnung genommen habe.
Im übrigen sei die beklagte Partei gemäß § 25 Abs 2 GSpG berechtigt, ohne Angabe von Gründen den Abschluß von Glücksspielverträgen abzulehnen.
In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 18.3.1996 erklärte der Kläger, sollte die Nichtzulassung des Klägers als freiwillig auferlegte Selbstsperre zu betrachten sein, sich nicht mehr daran gebunden zu fühlen. Der Vorstand der beklagten Partei erwiderte, die beklagte Partei werde "unter keinen Umständen" den Kläger ihre Spielcasinos besuchen lassen.
Das Erstgericht sprach aus, das gegen den Kläger ausgesprochene Verbot, die Spielcasinos Austria zu betreten und dadurch die Teilnahme des Klägers an den angebotenen Spielen zu verhindern, sei rechtswidrig und unwirksam; die beklagte Partei sei schuldig, es zu unterlassen den Kläger den Zutritt zu den von ihr geführten Spielcasinos in Österreich und die Teilnahme an den von ihr angebotenen Spielen zu verweigern, sofern der Kläger das hiefür zu leistende Eintrittsgeld bezahle und sich an die geltende Besuchs- und Spielordnung halte; die restlichen Begehren (einschließlich der Eventualbegehren) wies es ab.
Das Erstgericht konnte nicht feststellen, ob der Kläger am 22.2.1995 in Seefeld irgendwelche Geldbeträge gewonnen hätte und daß dem Kläger durch die Sperre künftig finanzielle Schäden entstehen können.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, Ausgangspunkt aller Überlegungen müßten die Vorfälle im Jahr 1983 im Casino Salzburg sein. Nach der damals geltenden Besuchs- und Spielordnung habe derjenige, der am Glücksspiel teilnehmen will, gegen Entrichtung eines Entgelts eine Eintrittskarte zu lösen, wobei er sich mit Lösung dieser Eintrittskarte der Besuchsordnung unterwerfe; der Berechtigung eines Spielers, in einem Casino der beklagten Partei dem Glücksspiel nachzugehen, liege daher ein entgeltlicher Vertrag zugrunde. Den Inhalt und die Gestaltung dieser Besuchs- und Spielordnung könne jedoch ein Gast weder beeinflussen, mitgestalten noch abändern; diese Besuchs- und Spielordnung sei daher eine allgemeine Geschäftsbedingung oder ein Vertragsformular im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB. Die Bestimmung des Punktes 10.a), wonach die Direktion der Gesellschaft das Recht habe, ohne Angabe von Gründen jede Person vom Besuch der Spielbetriebe auszuschließen oder deren Besuch zu beschränken, regle eine der Hauptleistungen; § 879 Abs 3 ABGB sei daher nicht anzuwenden.
Zu prüfen sei aber, ob der Vertrag oder Teile des Vertrags gegen die guten Sitten (§ 879 Abs 1 ABGB) verstoßen. Unter den guten Sitten sei der Inbegriff jener Rechtsnormen zu verstehen, die im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen sind, die sich aber aus der richtigen Betrachtung der rechtlichen Interessen ergeben, wobei jedenfalls Grundprinzipien der Rechtsordnung für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit maßgebend sind. Insbesondere seien Eingriffe in die Persönlichkeitssphäre zu beachten, die meist nicht ausdrücklich verboten seien, wobei sich dieser Persönlichkeitsschutz auch auf die Wahrung der wirtschaftlichen Freiheit beziehe. Diese wirtschaftliche Freiheit werde etwa durch Knebelungsverträge berührt, wenn einem Partner Bindungen auferlegt werden, die ihm praktisch jede Verfügungsmöglichkeit und Einflußnahme entziehen bzw die ihn jeder willkürlichen Einflußmöglichkeit des Vertragspartners aussetzen. Bei der Bestimmung des Punktes 10.a) der Besuchs- und Spielordnung handle es sich genau um eine solche Vertragsbestimmung, weil die beklagte Partei ohne jede sachliche Rechtfertigung, vom Vertragspartner (und von einem Dritten) nicht weiter überprüfbar, berechtigt würde, auch jenen Vertragspartner, der seine Leistung ordnungsgemäß erbringt, also denjenigen, der das Eintrittsgeld entrichtet hat, den Spielbetrieb in einer in seinem Rahmen entsprechenden Kleidung besucht, nicht fotografiert und auch sonst kein Verhalten setzt, das gegen die Besuchs- und Spielordnung verstößt, ohne weiteres vom Spiel auszuschließen. Diese Bestimmung sei somit nichtig, ohne daß der restliche Glücksspielvertrag dadurch berührt werde.
Die beklagte Partei habe daher den Kläger im Jahr 1983 rechtswidrig und rechtmißbräuchlich vom Spiel ausgeschlossen, woraus sich in weiterer Folge ergebe, daß die von der beklagten Partei auch deutschen Casinos mitgeteilte Sperre als rechtswidrig einzustufen sei. Dadurch habe die beklagte Partei den Kläger in seinen Erwerbsmöglichkeiten in Österreich und Deutschland rechtswidrig beeinflußt. Es müsse dem Kläger überlassen bleiben, in welchem Land er spielen will; eine derartige Einschränkung widerspreche weiters der dem Kläger auch in Österreich zustehenden Erwerbs- und Niederlassungsfreiheit im Sinne der Art 48 ff EGV.
Es müsse dem Kläger überlassen bzw ihm freigestellt bleiben, eine Einkommensquelle, die ihm beinahe in allen Staaten der Welt angeboten werde, zu seinem Nutzen zu erschließen und aus Glücksspielgewinnen seinen Lebensunterhalt zu beziehen. Die Argumentation der beklagten Partei, wenn der Kläger seinen Lebensunterhalt aus der Teilnahme am Glücksspiel beziehe, statt seinen Erwerb aus einer anerkannten Berufstätigkeit zu beziehen, sei er an der von ihm behaupteten Notlage selbst schuld, sei auch unter Berücksichtigung des Umstands, daß ja auch die beklagte Partei ihre Berechtigung und ihr wirtschaftliches Überleben aus gerade demselben Glücksspiel ableite jedenfalls rechtlich nicht weiter haltbar.
Der Kläger sei dadurch, daß ihn die beklagte Partei rechtswidrig vom Glücksspiel ausgeschlossen habe, wenn schon nicht in eine Notlage, so doch in eine Zwangslage gekommen, unter deren Eindruck er seinen Verzicht abgegeben habe, um zumindest in Deutschland wieder spielen zu können. Darüber hinaus habe sich der Kläger verpflichtet, einer Einkommensquelle in Österreich auf Dauer zu entsagen; dies sei ebenfalls sittenwidrig. Die vom Kläger abgegebene Verpflichtungserklärung, niemals mehr in Österreich zu spielen, sei rechtsunwirksam, zumindest jedoch widerrufbar; der Kläger habe sie tatsächlich widerrufen.
Die beklagte Partei habe ausdrücklich vorgebracht, sie berufe sich nicht auf die Bestimmung des § 25 Abs 2 GSpG und verwehre dem Kläger nicht aus diesem Grund den Zugang zu ihren Casinos. Auf diese Bestimmung sei daher nicht weiter einzugehen; es erübrigten sich damit aber auch Überlegungen zu einem allfälligen Kontrahierungszwang der beklagten Partei, und weitere Überlegungen in der Richtung, ob die beklagte Partei durch den Ausschluß des Klägers vom Spiel den ihr im Glückspiel auferlegten Auftrag auf "Abgabenmaximierung" nachkomme.
Die beklagte Partei werde daher den Kläger zumindest nicht unter Berufung auf seine Selbstsperre vom Spiel ausschließen können.
Auf Grundlage der Tatsachenfeststellungen bestehe das Begehren auf Bezahlung von S 50.000 nicht zu Recht. Es stehe nämlich nicht fest, daß der Kläger einen Gewinn in dieser Höhe erzielt hätte.
Für das Feststellungsbegehren bleibe kein Raum, weil weder ein eingetretener Schaden noch die Möglichkeit künftiger Vermögensschäden festgestellt worden sei. Davon abgesehen behaupte der Kläger auch nicht, warum, wann und wie zukünftige Schäden entstehen könnten; für allenfalls bereits entstandene Schäden sei das Feststellungsbegehren unzulässig.
Das Berufungsgericht änderte über Berufungen beider Teile das Ersturteil dahin ab, daß es, wie sich aus seinen Ausführungen mit Deutlichkeit ergibt, alle Begehren abwies. Die ordentliche Revision erklärte es für zulässig.
Das Berufungsgericht übernahm soweit für das Revisionsverfahren noch von Relevanz die Feststellungen des Erstgerichtes und führte in rechtlicher Hinsicht aus, die beklagte Partei stütze zwar ihren Antrag auf Klagsabweisung vornehmlich auf die seinerzeit mit dem Kläger getroffene Vereinbarung; ihren Ausführungen könne aber entgegen der Ansicht des Erstgerichtes nicht entnommen werden, daß sie sich auf § 25 Abs 2 GSpG nicht mehr berufen wolle. Von Anfang an habe die beklagte Partei einen Kontrahierungszwang bestritten und dies neben der allgemeinen Intention des Gesetzes insbesondere mit der Anordnung des § 25 Abs 2 GSpG begründet, sodaß nicht gesagt werden könne, daß sie sich ausschließlich auf die seinerzeit getroffene Vereinbarung stütze.
Nach § 25 Abs 2 GSpG könne die Spielbankleitung Personen ohne Angabe von Gründen vom Besuch der Spielbank ausschließen. Derartigen Anordnungen sei somit, ohne daß nähere Ausführungen gemacht werden, Folge zu leisten, sie dürften jedoch nicht grob willkürlich und damit rechtsmißbräuchlich erfolgen. Eine gerichtliche Nachprüfung derartiger Anordnungen müsse sohin bei verfassungskonformer Auslegung möglich sein, um etwa Ausschlüsse aus absolut verpönten Motiven (Rasse, Religion usw) hintanzuhalten. Derartige Motive habe der Kläger aber nicht einmal behauptet; sie seien auch nicht erwiesen.
Der Kontrahierungszwang als Ausnahme vom Prinzip der Abschlußfreiheit bestehe nur in den vom Gesetz geregelten Fällen und überall dort, wo die faktische Übermacht eines Beteiligten bei bloß formaler Parität die Möglichkeit der "Fremdbestimmung" über andere gebe. Faktische Übermacht habe der Monopolist; er dürfe daher im allgemeinen den Vertragsabschluß nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen verweigern. Getragen werde der Kontrahierungszwang vom Grundsatz der Gleichbehandlung. Die beklagte Partei habe in Österreich ein Monopol für den Betrieb von Spielbanken, wobei die Frage offen bleiben könne, ob diese Monopolstellung im Hinblick darauf, daß in zahlreichen anderen Staaten Europas gleiche Einrichtungen für den Kläger als EU-Bürger zur Verfügung stehen, beachtlich sei. Das Glücksspiel in einer Spielbank zähle nicht zu den Leistungen und Bedürfnissen, deren Gewährung und Befriedigung so schützenswert erscheinen, daß eine Einschränkung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit geboten wäre. Die Zulassung der Spielbanken sei, wie sich aus den Erläuternden Bemerkungen zum GSpG ergebe, aus der Erkenntnis erfolgt, daß der Spieltrieb des Menschen nicht zu unterdrücken sei, sodaß der Staat unter seiner Aufsicht und Kontrolle eine beschränkte Zulässigkeit des an und für sich verpönten Glücksspiels gewährte. Im Hinblick auf die gesetzliche Anordnung und die Intention des Gesetzes könne sohin bei der gegebenen Sachlage das Prinzip des Kontrahierungszwanges trotz der Monopolstellung nicht verfangen.
Auch das Argument der Erwerbsfreiheit überzeuge nicht. Nach Art 6 Abs 1 StGG sei die Freiheit des Erwerbes als Grundrecht normiert. Die staatliche Zulassung des Glücksspiels in der Spielbank sei jedoch nicht deshalb erfolgt, um für jedermann eine im Grundsatz erlaubte wirtschaftliche Betätigung zu eröffnen, sondern um das an und für sich verpönte Glücksspiel in kontrollierte Bahnen zu lenken und damit den Gefahren des illegalen Glücksspiels zu begegnen. Auch wenn der Kläger seinen Erwerb aus dem Glücksspiel beziehe, handle es sich hiebei um keine dem Art 6 Abs 1 StGG zu unterstellende Erwerbstätigkeit. Daraus folge, daß das Unterlassungsbegehren unabhängig davon ob man nun die Wirksamkeit der seinerzeitigen Vereinbarung zwischen den Streitteilen bejahe, keinen Bestand haben könne.
Die Revision des Klägers ist teilweise berechtigt.
Die geltend gemachte Nichtigkeit, das Berufungsgericht habe die Entscheidung als Arbeits- und Sozialgericht gefällt, ist schon im Hinblick auf den Berichtigungsbeschluß nicht gegeben, nachdem dieser offenbar irrtümlich erfolgte Zusatz im Berufungsurteil mit Berichtigungsbeschluß gestrichen wurde. Eine Nichtigkeit begründende unrichtige Besetzung des Senates des Berufungsgerichtes lag ohnedies nie vor.
Der vom Kläger geltend gemachte Mangel des Berufungsverfahrens liegt ebenfalls nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
Der Kläger stützt seinen Anspruch auf Zulassung zu den Spielcasinos der beklagten Partei darauf, ihm werde als Berufsspieler mit dem von ihm als sogenannter Counter beim Black Jack angewendeten System in rechtswidriger Weise eine Einnahmsquelle verwehrt. Die 1983 zustandegekommene vertragliche Vereinbarung einer Selbstsperre des Klägers steht diesem Anspruch auf Zulassung zu den Spielcasinos entgegen den Ausführungen der beklagten Partei keineswegs unbedingt entgegen. Mit einer solchen Vereinbarung, aufgrund der ein durch längere Zeit andauerndes Verhalten geschuldet ist, wurde ein Dauerschuldverhältnis begründet; zu den Dauerschuldverhältnissen sind auch Unterlassungspflichten zu zählen (JBl 1983, 321; EvBl 1975/31; SZ 45/20; Koziol/Welser I10 196 f mwN). Auf unbestimmte Zeit eingegangene Dauerschuldverhältnisse können aber - soweit nicht Gesetz oder Vertrag entgegenstehen - jederzeit ohne Angabe von Gründen aufgekündigt werden (Miet 25.101; SZ 45/20; Rummel in Rummel2 Rz 27 zu § 859; Apathy in Schwimann2 Rz 21 zu § 859). Die beklagte Partei behauptet nun nicht etwa, es wäre die Kündigungsfrist nicht eingehalten worden, sondern dem Kläger sei es kraft Vertrages verwehrt, die Selbstsperre aufzuheben (aufzukündigen). Der Standpunkt der beklagten Partei, die Vereinbarung aus dem Jahr 1984 bedeute, daß der Kläger eine Selbstsperre auf Lebenszeit auf sich genommen habe, ist aber rechtlich nicht haltbar. Durch diese Vereinbarung wurde eine aus anderen, von der beklagten Partei jedenfalls nicht aufgeklärten Gründen verhängte Sperre des Klägers aufgehoben. Da die beklagte Partei von der Sperre des Klägers Spielbankbetreiber in der Bundesrepublik Deutschland verständigt hatte, war sie gehalten, von der Aufhebung der Sperre die benachrichtigten Casinos in Kenntnis zu setzen. Daß den Kläger über eine Selbstsperre hinaus Rechtsfolgen getroffen haben und treffen sollten, ergibt sich aus dieser Vereinbarung nicht, stand es doch der beklagten Partei bei Wegfall der Selbstsperre frei, ihrerseits eine Sperre des Klägers (dazu aber weiter unten) anzuordnen. Diesen Weg wählte aber die beklagte Partei nicht. Selbst wenn die Äußerung ihres Vorstandes in der letzten Tagsatzung in diesem Sinn verstanden werden könnte, scheitert dieses Vorhaben, wie noch aufgezeigt werden wird, an dem auch von der beklagten Partei zu beachtendem Willkürverbot.
Eine Aufhebung der Selbstsperre hat der Kläger der beklagten Partei gegenüber jedenfalls mit der vorliegenden, der beklagten Partei am 5.7.1995 zugestellten Klage abgegeben und in der Tagsatzung am 18.3.1996 mit dem Vorbringen, er fühle sich ab sofort an die Vereinbarung der Selbstsperre nicht mehr gebunden, wiederholt.
Die beklagte Partei beruft sich nunmehr auf die Bestimmung des § 25 GSpG, wonach sie den Kläger von Besuch der von ihr betriebenen Casinos in Österreich ausschließen zu können.
Die jetzt maßgebliche Bestimmung des § 25 GSpG, normiert unter der Überschrift "Spielbankbesucher" folgendes:
"Abs 1: Der Besuch der Spielbank ist nur volljährigen Personen gestattet, die ihre Identität ausreichend nachgewiesen haben. Personen in Uniform haben nur in Ausübung ihres Dienstes oder mit Zustimmung der Spielbankleitung Zutritt.
Abs 2: Die Spielbankleitung kann Personen ohne Angabe von Gründen vom Besuch der Spielbank ausschließen.
Abs 3: Ergeben sich begründete Anhaltspunkte dafür, daß einem Inländer seine Vermögens- oder Einkommensverhältnisse die Teilnahme am Spiel nicht oder nur in einem beschränkten Ausmaß gestatten, so hat die Spielbankleitung diesem den Besuch der Spielbank dauernd oder auf eine bestimmte Zeit zu untersagen oder die Anzahl der Besuche einzuschränken.
Abs 4: Den Spielbankbesuchern ist das Mitführen technischer Hilfsmittel, die geeignet sind, sich oder anderen einen Spielvorteil zu verschaffen, nicht gestattet".
Die RV 1067 BlgNR 17. GP 15 führt zur Regelung des Glückspielwesens in ihrem Allgemeinen Teil ua aus:
"Die Zielsetzungen, die der Bund mit diesem Bundesgesetz verfolgt, sind einerseits ordnungspolitischer und andererseits fiskalischer Natur.
In ordnungspolitischer Hinsicht muß gesagt werden, daß idealerweise ein gänzliches Verbot von Glücksspielen die sinnvollste Regelung wäre. Angesichts des bekannten Umstandes, daß der Spieltrieb dem Menschen nun einmal immanent gegeben zu sein scheint (wie dies auch sämtliche zu diesem Thema erscheinenden Studien immer wieder belegen), ist es aber wesentlich sinnvoller, diesen Spieltrieb im Interesse des einzelnen und der Gemeinschaft in geordnete Bahnen zu lenken. Dadurch wird zweierlei erreicht: Eine in Staaten mit gänzlichem Glücksspielverbot zu beobachtende Abwanderung des Glücksspieles in die Illegalität wird vermieden, gleichzeitig erhält sich der Staat die Möglichkeit, die nun auf legaler Basis betriebenen Glückspiele zu überwachen. Diese Überwachung muß als oberste Zielsetzung den Schutz des einzelnen Spielers vor Augen haben.
In fiskalischer Hinsicht besteht ein Interesse des Bundes, einen möglichst hohen Ertrag aus dem Glücksspielmonopol abschöpfen zu können. Hier kommt der alte Aspekt zum Tragen, der unter Monopolen (und auch Regalien) vor allem ein vermögenswertes Recht erblickt. Bei der Regelung des Glücksspielwesens hat der Bund daher - unter Beachtung und Wahrung des ordnungspolitischen Zieles - eine Durchführung der Glücksspiele in der Richtung abzustreben, daß ihm ein möglichst hoher Ertrag aus dem Monopol verbleibt."
Die Bestimmung des § 25 Abs 2 GSpG, wonach jeder ohne Angabe von Gründen vom Besuch der Spielbank ausgeschlossen werden kann, besagt bei gebotener verfassungskonformer Auslegung noch nicht, daß der Ausschluß willkürlich erfolgen darf. Es ist heute allgemein anerkannt, daß die (gegen den Staat gerichteten) Grundrechte infolge der Generalklauseln des Privatrechtes auch in die Privatrechtsordnung und damit in den rechtsgeschäftlichen Verkehr einfließen (Walter/Mayer, Grundriß des österr. Bundesverfassungsrechts8 Rz 1331;
Aicher in Rummel2 Rz 30 zu § 16; Posch in Schwimann2 Rz 4 zu § 16;
"Theorie der mittelbaren Drittwirkung"). Der Gleichheitsgrundsatz verbietet Willkür (Walter/Mayer aaO Rz 1355 mwN). Aus den Vorschriften der §§ 16, 879, 1295 Abs 2 ABGB folgt dann aber, daß ungeachtet der Vorschrift des § 25 Abs 2 GSpG ein potentieller Spielbankbesucher zwar ohne Angabe von Gründen abgelehnt werden kann, daß diese Gründe aber nicht etwa in seiner Hautfarbe oder Nationalität liegen dürfen. Die beklagte Partei dürfte diese Rechtslage sehr wohl erkannt haben, hat sie doch neben dem Hinweis auf die seinerzeit getroffene Vereinbarung auch eingewendet, durch die Spielweise des Klägers hätten sich Mitspieler in ihren Spielchancen beeinträchtigt gefühlt und sie hätten sich aus diesem Grund mehrfach bei der Casinoleitung beschwert (AS 133); dieses Vorbringen wurde auch in der Revisionsbeantwortung aufrechterhalten (AS 423). Schon der Erstrichter (AS 135) wies die beklagte Partei zutreffend darauf hin, daß darin wohl keine nachvollziehbare Begründung liege. Die Gewinnchancen der Mitspieler können in der Tat keineswegs beeinträchtigt werden, im Gegenteil, erkennt ein Mitspieler die besonderen Fähigkeiten des Klägers, wird er die Höhe seiner Einsätze denen des Klägers angleichen, um dadurch seine Gewinnchancen zu maximieren. Eine weitere Begründung für den andauernden Ausschluß des Klägers brachte die beklagte Partei in 1. Instanz - ungeachtet Aufforderung des Richters - nicht vor. Da die beklagte Partei verpflichtet ist, das Spielverhalten der Besucher nicht nur zu beobachten, sondern auch zu dokumentieren (§§ 22 Z 4, 25 Abs 2 GSpG), muß sie auch in der Lage sein, objektive "denkmögliche" Gründe für die weitere Nichtzulassung eines einmal ausgeschlossenen Spielers anzugeben. Sowohl "denkunmögliche" als auch ausschließlich subjektive, gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßende Gründe stellen aber Willkür her (Walter/Mayer aaO Rz 1354 f). Erst in der Revisionsbeantwortung wird als unzulässige Neuerung vorgebracht (und damit das Vorbringen des Klägers bestätigt), daß die beklagte Partei durch die Intentionen des GlückspielG verpflichtet sei, "Card-Counters" von der Teilnahme am Glückspiel auszuschließen, um den Charakter des Glückspieles zu wahren; dies erfordere, wenn ein Spieler infolge außergewöhnlicher Fähigkeiten die Chancen berechnen könne, dessen Ausschluß (AS 424). Es mag sein, daß diese Begründung für einen weiteren Ausschluß des Klägers wegen des dokumentierten Interesses des Gesetzgebers, einen möglichst hohen Ertrag aus dem Glückspielmonopol schöpfen zu können, durchaus gerechtfertigt wäre (es sei denn, man erblickte darin einen Verstoß gegen eine allenfalls verfassungsmäßig gewährleistete Erwerbsfreiheit eines Berufsspielers - siehe dazu Schulz in Maunz/Dürig/Herzog GG, Rz 26 zu Art 12). Ein Eingehen auf diese Problematik erübrigt sich schon wegen der Verletzung des Neuerungsverbotes durch die beklagte Partei.
Bei dieser Sach- und Rechtslage ist aber dann den (im Spruch zusammengefaßten) Begehren zu Punkt 1 und 2 stattzugeben, ohne daß erörtert werden müßte, ob die beklagte Partei als Monopolistin ein allgemeiner Kontrahierungszwang träfe (dagegen aber die deutsche Rechtsprechung und Lehre: ZIP 1994, 1274; BGHZ 131, 136, 138; Habensack in MünchKomm3 Rz 14 zu § 763 BGB; Engel in Staudinger13 Rz 47 zu § 762 BGB).
Das Begehren auf Zahlung von S 50.000 sA ist hingegen nicht begründet. Der Kläger stützt sich zur Begründung dieses Begehrens nur darauf, er hätte am Abend des 22.2.1995, an dem ihm ungerechtfertigterweise der Zutritt zum Spielcasino in Seefeld verweigert wurde, sicherlich einen Gewinn von S 50.000 erzielen können. Zu dieser Zeit war jedoch die entsprechend der Vereinbarung mit dem Kläger erfolgte Selbstsperre noch aufrecht; ein bloßes Erscheinen des Klägers in einem Spielcasino ist nicht als Kündigung der Vereinbarung der Selbstsperre zu beurteilen. Die beklagte Partei war somit berechtigt, dem Kläger am 22.2.1995 den Zutritt zu verweigern, sodaß ein darauf gestütztes Zahlungsbegehren nicht zu Recht besteht. Der Kläger verkennt, daß er sein Zahlungsbegehren ausschließlich auf diese konkrete Zutrittsverweigerung stützt, sodaß auch für die in der Revision angeregte Anwendung des § 273 ZPO kein Raum bleibt.
Die Haftung der beklagten Partei für Vermögensnachteile, die dem Kläger durch die Verweigerung des Zutritts entstehen, ist nach der wirksamen Kündigung der Vereinbarung der Selbstsperre zu bejahen, der, wie ebenfalls bereits dargelegt, mit der Zustellung der Klage an die beklagte Partei erfolgt ist; insoweit besteht das rechtliche Interesse an einer entsprechenden Feststellung (§ 228 ZPO). Der Kläger hat jedoch nicht vorgebracht, daß er bereits während des Verfahrens erster Instanz in einem Spielcasino der beklagten Partei gespielt hätte.
Dem Feststellungsbegehren, das dementsprechend ausdrücklich "künftige", dh nach Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz eintretende, Vermögensschäden umfaßt, war somit stattzugeben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO, in den Rechtsmittelverfahren iVm § 50 ZPO. Ausgehend davon, daß der Kläger insgesamt mit 89 % seiner Begehren durchgedrungen ist, hingegen mit 11 % seiner Begehren unterlegen ist, waren ihm 78 % seiner Kosten zuzusprechen. Die Barauslagen waren gemäß § 43 Abs 1 Satz 3 ZPO mit dem Ausmaß des Obsiegens (89 %) zuzusprechen.
Soweit die Parteien in ihren Berufungen die Kostenentscheidung erster Instanz bekämpft haben, war darauf vom Obersten Gerichtshof einzugehen.
Die vom Kläger begehrte Entlohnung über das Maß des Tarifs nach § 21 Abs 2 Satz 2 RATG gebührt nur dann, wenn im einzelnen Falle die Leistung des Rechtsanwaltes nach Umfang oder Art den Durchschnitt erheblich übersteigt. Diese Voraussetzung einer erheblichen Mehrleistung ist hier nicht gegeben; die Vertretung eines ausländischen Klienten mit erforderlicher Übersetzungstätigkeit ist hiefür allein nicht ausreichend.
Die weiters vom Kläger begehrten Dolmetschgebühren von S 3.600,-- sind nicht näher präzisiert und belegt; sie können daher nicht zugesprochen werden.
Der Kläger wurde vor dem erkennenden Gericht einvernommen. Der Partei gebührt bei Notwendigkeit ihres Erscheines der Ersatz der Reiseauslagen, die höchstens bis zur Obergrenze der für Zeugen im GebAG vorgesehenen Reiseauslagensätze berücksichtigt werden können (Fasching, Kommentar II 327 f). Da die Annahme des Erstgerichtes der Kläger sei im Zuge seiner Anreise auch seiner beruflichen Tätigkeit in diversen, "am Weg liegenden" Casinos nachgegangen durch nichts bescheinigt ist, waren dem Kläger - neben den vom Erstgericht mit S 2.728,- ermittelten Nächtigungskosten die Flugkosten zuzusprechen, die (unter Berücksichtigung der Kosten der Zureise zu den Flughäfen in Liverpool und Innsbruck) mit S 10.000,- festgesetzt wurden (§ 273 ZPO).
E50845 03A24406
ECLI:AT:OGH0002:1998:0030OB02440.96M.0415.000
JJT_19980415_OGH0002_0030OB02440_96M0000_000


text:
Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern – Standstill-Klausel
Der EuGH hat mit Urteil vom 26.2.2019 – C-135/17, X-GmbH - entschieden:
1. Die Standstill-Klausel in Art. 64 Abs. 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass Art. 63 Abs. 1 AEUV die Anwendung einer Beschränkung des Kapitalverkehrs mit dritten Ländern im Zusammenhang mit Direktinvestitionen nicht berührt, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats am 31. Dezember 1993 im Wesentlichen bestand, deren Tragweite aber nach diesem Stichtag auf Beteiligungen ohne Zusammenhang mit einer Direktinvestition ausgeweitet wurde.
2. Die Standstill-Klausel in Art. 64 Abs. 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass das in Art. 63 Abs. 1 AEUV enthaltene Verbot auf eine Beschränkung des Kapitalverkehrs mit dritten Ländern im Zusammenhang mit Direktinvestitionen Anwendung findet, wenn die dieser Beschränkung zugrunde liegende nationale Steuerregelung nach dem 31. Dezember 1993 durch den Erlass eines Gesetzes wesentlich geändert wurde, das in Kraft trat, dann aber, noch bevor es in der Praxis zur Anwendung gelangte, durch eine Regelung ersetzt wurde, die mit der am 31. Dezember 1993 geltenden Regelung im Wesentlichen übereinstimmt, es sei denn, dass die Anwendbarkeit dieses Gesetzes nach dem nationalen Recht auf einen späteren Zeitpunkt verschoben wurde, so dass es trotz seines Inkrafttretens nicht auf den von Art. 64 Abs. 1 AEUV erfassten Kapitalverkehr anwendbar war; dies zu prüfen ist Sache des vorlegenden Gerichts.
3. Art. 63 Abs. 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats, nach der die von einer in einem Drittland ansässigen Gesellschaft erzielten, nicht aus einer eigenen Tätigkeit dieser Gesellschaft stammenden Einkünfte wie die „Zwischeneinkünfte mit Kapitalanlagecharakter“ im Sinne dieser Regelung anteilig in Höhe der jeweiligen Beteiligung in die Steuerbemessungsgrundlage eines in diesem Mitgliedstaat ansässigen Steuerpflichtigen einbezogen werden, wenn der Steuerpflichtige zu mindestens 1 % an der genannten Gesellschaft beteiligt ist und die Einkünfte im Drittland einem niedrigeren Besteuerungsniveau unterliegen als in dem betreffenden Mitgliedstaat, nicht entgegensteht, es sei denn, dass ein rechtlicher Rahmen besteht, der insbesondere vertragliche Verpflichtungen vorsieht, die es den Steuerbehörden dieses Mitgliedstaats ermöglichen können, die Richtigkeit der Informationen in Bezug auf die betreffende Gesellschaft zu überprüfen, die zum Nachweis dafür vorgelegt werden, dass die Beteiligung des Steuerpflichtigen an ihr nicht auf einer künstlichen Gestaltung beruht.

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