Markenrecht Berlin - BGH Langenscheidt GelbJüdemann Rechtsanwälte
Home Allgemein Archiv Markenrecht Berlin: Markenmäßige Benutzung der Farbe Gelb durch Langenscheidt (BGH vom 23.10.2014-I ZB 61/13)
Der Bundesgerichtshof hat in einer gerade veröffentlichten Entscheidung wichtige Grundsätze für den Schutz von Farbmarken gebildet. Gegenstand des Verfahrens war das die gelbe Farbmarke der Firma Langenscheidt, die seit vielen Jahren für Wörterbücher verwendet wird. Diese jahrelange Verwendung sprächt für eine markenmäßige Benuzung, so der BGH, auch wenn die Farbe mit anderen Zeichen Verwendung finde. Um festzustellen, ob der Verkehr in der Farbe einen Herkunftshinweis sieht, könne Gegenstand einer demoskopischen Befragung nur ein Muster der Farbe sein, aber nicht die konkrete Form der Verwendung.
Auslöser der Entscheidung war ein Löschungsantrag, da die Vorauaussetzungen einer Verkehrsdurch-
setzung der nicht unterscheidungskräftigen und freihaltebedürftigen Marke nicht vorlägen.
Das Bundespatentgericht als Vorinstanz nahm an, dass Löschungsgründe nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG nicht vorlägen, da die Marke die Schutzhindernisse der fehlenden Unterscheidungskraft und des Freihaltebedürfnisses im Wege der Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens überwunden habe. Selbst wenn die Marke entgegen § 37 Abs. 2 MarkenG zu Unrecht mit Priorität des Anmeldetages eingetragen worden sein sollte, stelle dies keinen Löschungsgrund im Sinne des § 50 Abs. 1 MarkenG dar. Die Entscheidung wurde vom BGH bestätigt.
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I ZB 61/13 Verkündet am:
a) Für eine markenmäßige Verwendung einer Farbe spricht deren langjährige und durchgängi-
ge Verwendung durch den Marktführer im gesamten Produktsegment (hier: zweisprachige
Wörterbücher in Printform). In diesem Fall steht der Annahme einer markenmäßigen Ver-
wendung der Umstand nicht entgegen, dass die Farbe zusammen mit weiteren Kennzeichen
b) Ob der Verbraucher in einer konturlosen Farbmarke einen betrieblichen Herkunftshinweis
sieht, kann durch demoskopische Untersuchungen nur festgestellt werden, wenn Gegen-
stand der Befragung ein Muster der Farbe und nicht die konkrete Form der Verwendung zu-
sammen mit weiteren Zeichen ist.
c) Für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten Farbmarke im Sinne von § 8
Abs. 3 MarkenG ist kein deutlich über 50% liegender Durchsetzungsgrad erforderlich.
d) Liegt zwischen Anmeldetag und Zeitpunkt der Fertigung eines demoskopischen Gutachtens
ein großer Zeitraum (hier: 13 Jahre), schließt dies grundsätzlich die Annahme aus, dass das
Ergebnis des Gutachtens auf den Anmeldetag bezogen werden kann. Etwas anderes kann
nur in besonderen, an strenge Voraussetzungen geknüpften Fallgestaltungen gelten. Von
einem solchen Ausnahmefall ist auszugehen, wenn in speziellen Warenbereichen die in
Frage stehenden Produkte sich nicht rasch ändern, die Marktentwicklung über lange Zeit-
räume zuverlässig beurteilt werden kann und die für die Verkehrsdurchsetzung sprechenden
Umstände eindeutig sind.
BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2014 – I ZB 61/13 – Bundespatentgericht
lung vom 23. Oktober 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher,
die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin
Die Rechtsbeschwerde gegen den am 5. August 2013 an Verkün-
dungs Statt zugestellten Beschluss des 29. Senats (Marken-
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 500.000 €
A. Für die Markeninhaberin ist seit dem 4. Januar 2010 die abstrakte
Farbmarke Nr. 396 12 858 „Gelb“ (HKS 5)
als verkehrsdurchgesetztes Zeichen für zweisprachige Wörterbücher in Print-
form mit Priorität vom 7. März 1996 eingetragen (vgl. BPatG, Beschluss vom
28. Oktober 2009 29
W [pat] 1/09, juris).
Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Lö-
schung der Marke beantragt, weil die Voraussetzungen einer Verkehrsdurch-
setzung der nicht unterscheidungskräftigen und freihaltebedürftigen Marke nicht
Das Deutsche Patent- und Markenamt hat den Löschungsantrag zurück-
gewiesen. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin ist ohne Er-
folg geblieben (BPatG, Beschluss vom 5. August 2013 29
W [pat] 90/12, juris).
Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer zugelassenen Rechtsbe-
schwerde. Die Markeninhaberin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
B. Das Bundespatentgericht hat angenommen, Löschungsgründe nach
§ 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG lägen nicht vor. Die angegriffene Marke ha-
be die Schutzhindernisse der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG) und des Freihaltebedürfnisses (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) im Wege
der Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG bereits zum Zeitpunkt
der Anmeldung des Zeichens überwunden. Selbst wenn die Marke entgegen
§ 37 Abs. 2 MarkenG zu Unrecht mit Priorität des Anmeldetages eingetragen
worden sein sollte, stelle dies keinen Löschungsgrund im Sinne des § 50 Abs. 1
MarkenG dar.
C. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-
schwerde haben keinen Erfolg. Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde
zu Recht zurückgewiesen.
I. Die ohne Beschränkung auf einen abgrenzbaren Teil zugelassene
Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses, ohne dass es auf die Entschei-
dung der als Zulassungsgrund angeführten Rechtsfragen beschränkt ist (vgl.
BGH, Beschluss vom 6. Juli 1995 I
ZB 27/93, BGHZ 130, 187, 191
Beschluss vom 16. Juli 2009 I
ZB 53/07, BGHZ 182, 325 Rn. 14
Legostein;
Beschluss vom 17. Oktober 2013 – I ZB 65/12, GRUR 2014, 483
Rn. 8 = WRP 2014, 438 – test).
II. Das Bundespatentgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass das
Eintragungshindernis des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft im Sinne von
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (dazu II 1) im Wege der Verkehrsdurchsetzung ge-
mäß § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden ist (dazu II 2).
1. Das Bundespatentgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, das
angegriffene Zeichen habe von Haus aus nicht über die für eine Eintragung er-
forderliche Unterscheidungskraft verfügt (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
a) Gemäß § 50 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die Eintragung einer
Marke zu löschen, wenn ihr im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen,
für die sie eingetragen ist, jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterschei-
dungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewoh-
nende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst
zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von
einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und die Waren oder
Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet
(vgl. EuGH, Urteil vom 21. Januar 2010 – C-398/08, Slg. 2010, I-535 = GRUR
2010, 228 Rn. 33 – Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH, Beschluss
vom 21. Dezember 2011 – I ZB 56/09, GRUR 2012, 270 Rn. 8 = WRP 2012,
337 – Link economy; Beschluss vom 4. April 2012 – I ZB 22/11, GRUR 2012,
1143 Rn. 7 = WRP 2012, 1396 – Starsat; Beschluss vom 22. November 2012
ZB 72/11, GRUR 2013, 731 Rn. 11 = WRP 2013, 909 – Kaleido). Die Haupt-
funktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten
Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher
Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft
genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH, Beschluss vom 4. De-
zember 2008 – I ZB 48/08, GRUR 2009, 778 Rn. 11 = WRP 2009, 813 – Will-
kommen im Leben; Beschluss vom 24. Juni 2010 – I ZB 115/08, GRUR 2010,
1100 Rn. 10 = WRP 2010, 1504 – TOOOR!; Beschluss vom 10. Juli 2014
ZB 18/13, GRUR 2014, 872 = WRP 2014, 1062 – Gute Laune Drops).
b) Diese Grundsätze finden auch bei abstrakten Farbmarken Anwen-
dung, bei denen kein strengerer Maßstab anzulegen ist als bei anderen Mar-
kenformen (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 – C-447/02, Slg. 2004,
= GRUR Int. 2005, 227 Rn. 78 – Farbe Orange). Allerdings ist bei be-
stimmten Markenkategorien zu beachten, dass sie vom Verkehr nicht notwen-
dig in gleicher Weise wahrgenommen werden wie eine herkömmliche Wort-
oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Erscheinungs-
bild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Häufig schließen Verbraucher
aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung oder aus der Farbe eines Pro-
dukts nicht auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen
(EuGH, Urteil vom 6. Mai 2003 – C-104/01, Slg. 2003, I-3793 = GRUR 2003,
604 Rn. 65 – Libertel; Urteil vom 24. Juni 2004 – C-49/02, Slg. 2004, I-6129 =
GRUR 2004, 858 Rn. 38 f. – Heidelberger Bauchemie; Urteil vom 7. Oktober
2004 – C-136/02, Slg. 2004, I-9165 = GRUR Int. 2005, 135 Rn. 30 Mag
EuGH, GRUR Int. 2005, 227 Rn. 78 – Farbe Orange). Zudem ist bei abstrakten
Farbmarken auch im Rahmen der Prüfung des Schutzhindernisses mangelnder
Unterscheidungskraft das Allgemeininteresse an der freien Verfügbarkeit der
Farben für die anderen Wirtschaftsteilnehmer zu berücksichtigen (vgl. EuGH,
GRUR 2003, 604 Rn. 60 – Libertel; GRUR 2004, 858 Rn. 41 – Heidelberger
Bauchemie).
Dementsprechend ist bei abstrakten Farbmarken auch unter Zugrunde-
legung des beschriebenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon auszugehen,
dass solchen Marken im Allgemeinen die erforderliche Unterscheidungskraft im
Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt (BGH, Beschluss vom 19. November
2009 – I ZB 76/08, GRUR 2010, 637 Rn. 13 = WRP 2010, 888 – Farbe gelb).
Anhaltspunkte dafür, dass im hier zu entscheidenden Fall ausnahmsweise eine
andere Beurteilung und die Annahme von originärer Unterscheidungskraft ge-
rechtfertigt wären, sind nicht ersichtlich.
2. Die Rechtsbeschwerde wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme
des Bundespatentgerichts, das Eintragungshindernis der fehlenden Unterschei-
dungskraft sei im Wege der Verkehrsdurchsetzung im Sinne von § 8 Abs. 3
MarkenG überwunden.
a) Zu Recht ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, dass die
Markeninhaberin die gelbe Farbe markenmäßig benutzt hat.
aa) Eine Verkehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis setzt grundsätzlich
eine Verwendung der Kennzeichnung als Marke, also eine markenmäßige und
damit nicht lediglich eine beschreibende Verwendung voraus. Die Tatsache,
dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen
herrührend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke be-
ruhen. Die Benutzung muss dazu dienen, dass die angesprochenen Verkehrs-
kreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen
stammend identifizieren (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 2002 C-
299/99, Slg.
2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Rn. 64 – Philips/Remington; Urteil vom 19. Juni
2014 – C-217/13 und C-218/13, GRUR 2014, 776 Rn. 40 = WRP 2014, 940
Sparkassen- und Giroverband/Banco Santander [Sparkassen-Rot];
BGH, Beschluss vom 21. Februar 2008 I
ZB 24/05, GRUR 2008, 710 Rn. 23 =
WRP 2008, 1087 VISAGE;
Beschluss vom 23. Oktober 2008 – I ZB 48/07,
GRUR 2009, 669 Tz. 18 = WRP 2009, 815 – POST II).
Bei der Verwendung einer Farbe in der Werbung oder auf der Ware oder
deren Verpackung kann davon nur ausnahmsweise ausgegangen werden. Die
angesprochenen Verkehrskreise sind es in vielen Produktbereichen und Dienst-
leistungssektoren nicht gewohnt, der Verwendung einer Farbe in der Werbung
oder auf einer Warenverpackung ohne Hinzutreten von graphischen Elementen
oder Wortelementen einen Herkunftshinweis zu entnehmen, weil eine Farbe als
solche in der Regel nicht zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimm-
ten Unternehmen, sondern nur als Gestaltungsmittel verwendet wird (vgl.
EuGH, GRUR 2003, 604 Rn. 65 – Libertel; BGH, Urteil vom 4. September 2003
– I ZR 23/01, BGHZ 156, 126, 137 – Farbmarkenverletzung I; Urteil vom 4. Sep-
tember 2003 – I ZR 44/01, GRUR 2004, 154 = WRP 2004, 232 – Farbmarken-
verletzung II; Urteil vom 7. Oktober 2004 – I ZR 91/02, GRUR 2005, 427, 428 =
WRP 2005, 616 – Lila-Schokolade; Urteil vom 22. September 2005
– I ZR 188/02, BGHZ 164, 139, 145 – Dentale Abformmasse; BGH, GRUR 2010,
637 Rn. 15 f. Farbe
gelb). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt aber
in Betracht, wenn der Verkehr aufgrund von Kennzeichnungsgewohnheiten auf
dem in Rede stehenden Warengebiet oder Dienstleistungssektor an die Ver-
wendung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt ist (vgl. BGH, GRUR
2010, 637 Rn. 28 – Farbe gelb), oder wenn die Farbe im Rahmen aller sonsti-
gen Elemente in einer Weise hervortritt, dass die angesprochenen Verkehrs-
kreise sie als Produktkennzeichen verstehen (vgl. BGH, GRUR 2005, 427, 428
– Lila-Schokolade; BGH, Urteil vom 18. September 2014 I
ZR 228/12, GRUR
2014, 1101 Rn. 23 = WRP 2014, 1314 Gelbe
Wörterbücher).
bb) Die Annahme des Bundespatentgerichts, dass die Farbe Gelb von
der Markeninhaberin als Marke verwendet worden ist, hält der rechtlichen
(1) Maßgeblich für die Prüfung einer markenmäßigen Verwendung eines
Zeichens sind stets die konkreten Umstände des Einzelfalls und insbesondere
die Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem betroffenen Waren- oder Dienstleis-
tungssektor, anhand derer die Funktion der benutzten Farbe zu bestimmen ist
(vgl. zu § 14 MarkenG BGH, Versäumnisurteil vom 22. Juli 2004 I
ZR 204/01,
GRUR 2004, 865, 866 = WRP 2004, 1281 – Mustang; Urteil vom 14. Januar
2010 – I ZR 92/08, GRUR 2010, 838 Rn. 20 = WRP 2010, 1043 DDR-
Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht
Medienrecht, 3. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 137 f.). Ist eine Gewöhnung des Ver-
kehrs an Farben als Kennzeichnungsmittel eingetreten, wirkt die konkret bean-
spruchte Farbe regelmäßig herkunftshinweisend (vgl. BGH, GRUR 2010, 637
Rn. 28 Farbe
(2) Das Bundespatentgericht hat in der angefochtenen Entscheidung auf
seinen im Eintragungsverfahren ergangenen Beschluss vom 28. Oktober 2009
(29 W [pat] 1/09, juris) Bezug genommen. Weiter hat es ausgeführt, die Mar-
keninhaberin habe bereits im Jahr 2009 in der Branche der zweisprachigen
Wörterbücher über einen herausragenden Marktanteil von 60% verfügt, in den
vorangegangenen elf Jahren rund 21,4 Millionen zweisprachige Wörterbücher
verkauft und in den acht Jahren vor der Eintragung jährlich für Werbung rund
1,4 Mio. € aufgewandt. Die Markeninhaberin sei in stets gleichbleibender Weise
mit gelber Farbe und blauem „L“ am Markt aufgetreten. Dies sei den Mitgliedern
des Beschwerdesenats des Bundespatentgerichts als Teil der angesprochenen
Verkehrskreise bekannt. Die Markeninhaberin habe seit dem Jahr 1956 zwei-
sprachige Wörterbücher zunächst in hellgelber Farbe und seit dem Jahr 1986 in
dem Farbton der Marke vertrieben. Das Warensegment der Wörterbücher – wie
im Übrigen die gesamte Branche der Druckereierzeugnisse „Bücher“ – zeichne
sich durch besondere Kennzeichnungsgewohnheiten aus. Das angesprochene
Publikum sei bei Druckereierzeugnissen an die gleichzeitige Verwendung meh-
rerer Zeichen auf dem Einband wie Farben, Bildzeichen und Wortzeichen als
Herkunftshinweis gewöhnt und könne daher auch die Farbe als selbständige
(3) Diese Feststellungen rechtfertigen die Annahme einer markenmäßi-
gen Benutzung des angegriffenen Zeichens.
Ob den Feststellungen des Bundespatentgerichts, dass in dem gesam-
ten Warenbereich der Druckereierzeugnisse „Bücher“ der Verkehr die Um-
schlagfarbe als selbständige Marke erkennen könne, in dieser Allgemeinheit
gefolgt werden kann, braucht nicht entschieden zu werden. Darauf kommt es
vorliegend nicht an.
Jedenfalls auf dem Gebiet der zweisprachigen Wörterbücher kann ange-
sichts der festgestellten Dauer der Verwendung der als Marke eingetragenen
Farbe, der Zahl der verkauften Exemplare zweisprachiger Wörterbücher und
des Werbeaufwands der Markeninhaberin davon ausgegangen werden, dass
diese als Marktführerin mit einem Marktanteil von über 60% im engen Segment
der zweisprachigen Wörterbücher in Printform die Kennzeichnungsgewohnhei-
ten dahingehend geprägt hat, dass ein in gelber Farbe gestalteter Einband als
Marke wahrgenommen wird.
Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Verkehr – etwa durch entspre-
chende Werbemaßnahmen – gerade auf die Herkunftsfunktion einer neben an-
deren Kennzeichen auf einer Ware verwendeten Farbe besonders hingewiesen
wird, wenn sich aus den Umständen ein entsprechender normaler Prozess der
Gewöhnung feststellen lässt (vgl. EuGH, GRUR 2003, 604 Rn. 67 Libertel;
auch BGH, Urteil vom 5. April 2001 I
ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 174
= WRP 2001, 1315 Marlboro-
Dach; BGH, GRUR 2004, 865, 866 Mustang;
aA BPatG, GRUR 2005, 585, 590). Aus Rechtsgründen ist nicht zu beanstan-
den, dass das Bundespatentgericht angesichts der festgestellten Dauer,
Reichweite und Regelmäßigkeit der Benutzung der in Rede stehenden Farbe
durch die Markeninhaberin angenommen hat, der Verkehr verbinde damit die
Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft.
cc) Der Annahme des Bundespatentgerichts, die als Marke eingetragene
Farbe werde markenmäßig verwendet, steht nicht entgegen, dass das angegrif-
fene Zeichen ausschließlich in Kombination mit weiteren Kennzeichen der Mar-
keninhaberin verwendet wird.
(1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union
und des Senats muss ein Zeichen für eine markenmäßige Verwendung nicht
notwendig in Alleinstellung benutzt werden. Eine Marke kann vielmehr infolge
ihrer Benutzung als Teil einer komplexen Kennzeichnung oder in Verbindung
mit anderen Marken Unterscheidungskraft erlangen (EuGH, Urteil vom 7. Juli
353/03, Slg. 2005, I-6135 = GRUR 2005, 763 Rn. 27 und 30
Mars; Urteil vom 18. April 2013 C-
12/12, GRUR 2013, 722 Rn. 27 =
WRP 2013, 761 Colloseum/
Levi Strauss; Urteil vom 18. Juli 2013 C-
252/13,
GRUR 2013, 922 Rn. 23 = WRP 2013, 1314 Specsavers/
Asda; BGH, GRUR
2008, 710 Rn. 38 VISAGE;
BGH, Beschluss vom 2. April 2009 – I ZB 94/06,
GRUR 2009, 954 Rn. 19 und 22 = WRP 2009, 1250 Kinder
III; Beschluss vom
10. Juni 2010 I
ZB 39/09, GRUR 2011, 65 Rn. 23 = WRP 2011, 65
T mit Strich). Eine markenmäßige Verwendung kann allerdings
ausscheiden, wenn die Farbe durch herkömmliche Herkunftshinweise in den
Hintergrund gedrängt wird (vgl. zu § 14 Abs. 2 MarkenG BGHZ 164, 139, 145
Abformmasse, mwN).
(2) Von diesen Maßstäben ist auch das Bundespatentgericht ausgegan-
gen. Es hat angenommen, einer markenmäßigen Verwendung der angegriffe-
nen Marke stehe nicht entgegen, dass diese auf den Wörterbüchern der Mar-
keninhaberin nur zusammen mit dem in blauer Farbe gehaltenen Buchstaben
„L“ und der Wortmarke „Langenscheidt“ verwendet werde. Der angesprochene
Verkehr sei bei Druckereierzeugnissen an die gleichzeitige Verwendung mehre-
rer Zeichen auf dem Einband wie Farben, Bildzeichen und Wortzeichen als be-
triebliche Herkunftshinweise gewöhnt und könne daher die Farbe als selbstän-
dige Marke erkennen. Da die isolierte Verwendung eines Zeichens auf einem
Bucheinband nicht der Realität entspreche, könne in dieser Branche keine iso-
lierte markenmäßige Benutzung der Farbe „Gelb“ verlangt werden. Diese Beur-
teilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
(3) Die Rechtsbeschwerde wendet hiergegen ohne Erfolg ein, gerade bei
Wörterbüchern sei die Wahrnehmung der Farbe als betrieblicher Herkunftshin-
weis besonders zweifelhaft, weil hier nicht nur die dekorative Verwendung der
Farbe zu berücksichtigen sei, sondern häufig Farben auf den Einbänden ange-
bracht würden, um einen Bezug zu dem jeweiligen Land herzustellen, dessen
Sprache in dem Wörterbuch wiedergegeben sei. So seien häufig etwa deutsch-
schwedische Wörterbücher gelb-blau und deutsch-spanische Wörterbücher
gelb-rot gestaltet.
Die Verwendung von Farbkombinationen als Hinweis auf Landesspra-
chen steht der Annahme des Bundespatentgerichts nicht entgegen, der Verkehr
fasse die isolierte Verwendung der Farbe Gelb als Herkunftshinweis auf.
b) Das Bundespatentgericht ist im Ergebnis auch mit Recht davon aus-
gegangen, dass das angegriffene Zeichen sich infolge seiner Benutzung in den
maßgeblichen Verkehrskreisen durchgesetzt hat (§ 8 Abs. 3 MarkenG).
aa) Die Frage, ob eine Marke sich infolge ihrer Benutzung im Verkehr im
Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamt-
schau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die
Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Un-
ternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren
anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH, Urteil vom 4. Mai 1999
C108/
97 und C-109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Rn. 54
Chiemsee; EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 40 f. Deutscher
kassen- und Giroverband/Banco Santander [Sparkassen-Rot]; BGH, Beschluss
vom 19. Januar 2006 I
ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Rn. 20 = WRP 2006, 1130
Beschluss vom 25. Oktober 2007 I
ZB 22/04, GRUR 2008, 510
Rn. 23 = WRP 2008, 791 Milchschnitte).
Die Verkehrsbefragung ist dabei nur
eines von mehreren möglichen Mitteln zur Feststellung der Verkehrsdurchset-
zung. Zu berücksichtigen sind weiter der von der Marke gehaltene Marktanteil,
die Intensität, die geographische Verbreitung, die Dauer der Benutzung der
Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen
von Industrie- und Handelskammern und von anderen Berufsverbänden (EuGH,
GRUR 1999, 723 Rn. 51 Windsurfing
Chiemsee; GRUR 2014, 776 Rn. 41
BGH, GRUR 2008, 710 Rn. 28 VISAGE).
Wenn die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung besondere Schwierig-
keiten bereitet, verbietet es das Unionsrecht nicht, die Frage der Unterschei-
dungskraft der Marke durch eine Verbraucherbefragung klären zu lassen
(EuGH, GRUR 1999, 723 Rn. 53 – Windsurfing Chiemsee; BGH, Beschluss
vom 9. Juli 2009 I
ZB 88/07, GRUR 2010, 138 Rn. 38 = WRP 2010, 260
Kugel), die häufig das zuverlässigste Beweismittel zur Feststellung
der Verkehrsdurchsetzung sein wird (vgl. BGH, GRUR 2014, 483 Rn. 32 test).
Daraus folgt weiter, dass die Verkehrsdurchsetzung im Einzelfall ohne Ver-
kehrsbefragung festgestellt werden kann (vgl. EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 42
Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 8 Rn. 337).
Die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung wirft besondere Schwierigkei-
ten auf, wenn der Markenschutz für ein Zeichen beansprucht wird, das nicht
isoliert, sondern nur in Kombination mit anderen Gestaltungsmerkmalen benutzt
worden ist. In einem solchen Fall lassen die Umstände, die – wie Umsätze,
Marktanteile und Werbeaufwendungen – sonst auf eine Verkehrsdurchsetzung
hinweisen können, regelmäßig nur darauf schließen, dass die konkrete, durch
mehrere Merkmale gekennzeichnete Gestaltung durchgesetzt ist (vgl. BGH,
GRUR 2008, 710 Rn. 29 – VISAGE).
bb) Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, der Nachweis einer Durch-
setzung der als Marke eingetragenen Farbe für die Waren „zweisprachige Wör-
terbücher in Printform“ in den maßgeblichen Verkehrskreisen sei auch ohne ein
demoskopisches Gutachten bereits aufgrund einer Gesamtschau der von der
Markeninhaberin im Anmeldungsverfahren vorgelegten Unterlagen sowie ge-
richtsbekannter Umsätze erbracht. Zweisprachige Wörterbücher würden auf
dem wirtschaftlich eigenständigen und eng umgrenzten Markt der Wörterbücher
als Übersetzungshilfe angeboten. Wegen des herausragenden Marktanteils der
Markeninhaberin in diesem Produktbereich, der Verkaufszahlen, des jährlichen
Werbeaufwands und der Konstanz und Dauer der Benutzung der Farbe Gelb
für die fraglichen Wörterbücher sei der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung
erbracht. Jedenfalls sei die Durchsetzung der angegriffenen abstrakten Farb-
marke für zweisprachige Wörterbücher in Printform in den maßgeblichen Ver-
kehrskreisen durch das demoskopische Gutachten der G. P. S.
Deutschland vom Juli 2009 belegt. Diesem Gutachten sei zu entnehmen, dass
der Durchsetzungsgrad der eingetragenen Farbmarke innerhalb der beteiligten
Verkehrskreise bei 66% liege. Diese Ausführungen halten im Ergebnis der
cc) Die Zusammenschau der Beweismittel zur Marktführerschaft der
Markeninhaberin im Produktsegment zweisprachiger Wörterbücher in Printform,
zur Dauer der Benutzung der Farbe Gelb sowie die Ergebnisse des demoskopi-
schen Gutachtens rechtfertigen die Annahme, die angegriffene Marke habe sich
im Verkehr durchgesetzt.
(1) Allerdings rügt die Rechtsbeschwerde mit Recht, dass das Bundespa-
tentgericht die Werbeaufwendungen der Markeninhaberin als Begründung für
die Feststellung herangezogen hat, die angegriffene Marke habe sich im Ver-
kehr durchgesetzt.
Die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung des angegriffenen Zeichens
anhand der Umsätze und der Werbeaufwendungen der Markeninhaberin
kommt vorliegend deshalb nicht in Betracht, weil der gelbe Farbton nach den
Feststellungen des Bundespatentgerichts für die zweisprachigen Wörterbücher
nie isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit dem blauen Buchstaben „L“
verwendet worden ist. Die vorgetragenen Umstände lassen in einer solchen
Fallgestaltung allein den Schluss auf eine Verkehrsdurchsetzung dieser Ge-
samtkombination zu (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2007 I
ZR 94/04,
GRUR 2007, 1066 Rn. 37 = WRP 2007, 1466 Kinderzeit;
21. Februar 2008 I
ZB 70/07, MarkenR 2008, 176 Rn. 17 Melissengeist;
BGH, GRUR 2008, 710 Rn. 37 VISAGE;
GRUR 2010, 138 Rn. 39 ROCHER-
Kugel; GRUR 2011, 65 Rn. 23 f. Buchstabe
T mit Strich). Auf die von der
Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, ob das Bundespatentgericht näher
hätte feststellen müssen, wie sich der Absatz der Markeninhaberin über den
mitgeteilten Zeitraum von elf Jahren verteilt und entwickelt hat, weil nach dem
insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten die Bedeutung von
Wörterbüchern in Printform infolge der zunehmenden Konkurrenz elektroni-
scher Übersetzungshilfen rückläufig sei, kommt es deshalb nicht an.
(2) Das Bundespatentgericht hat jedoch im Ergebnis zu Recht ange-
nommen, dass sich die Verkehrsdurchsetzung des angegriffenen Zeichens aus
dem Umstand ergibt, dass die Markeninhaberin über einen herausragenden
Marktanteil von 60% verfügt, dass sie einen gelben Farbton für zweisprachige
Wörterbücher seit 1956 und den gelben Farbton der angegriffenen Marke seit
1986 verwendet und außerdem erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs
in der gelben Farbe einen Herkunftshinweis erkennen.
Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, die Verkehrsdurchsetzung der
angegriffenen Marke ergebe sich aus dem von der Markeninhaberin bereits im
Anmeldungsverfahren vorgelegten Gutachten der G. vom 28. Juli 2009 (nach-
folgend: G. -Gutachten). Das Gutachten, das von einem anerkannten Institut
zur Durchführung von Verkehrsbefragungen stamme, stelle Befragungsumfang,
Repräsentativität der Stichproben sowie den Ablauf der Befragung nachvoll-
ziehbar dar. Die angesprochenen Verkehrskreise seien mit den Nutzern von
zweisprachigen Wörterbüchern zutreffend bestimmt. Zweisprachige Wörterbü-
cher gehörten nicht zu den Gegenständen des täglichen Bedarfs und sprächen
nur einen Teil der Bevölkerung an. Der bei der Befragung verwendete Begriff
der „zweisprachigen Wörterbücher“ ohne den Zusatz „in Printform“ entwerte
das Ergebnis nicht. Es sei methodisch richtig, den Befragten nur ein Muster der
Farbmarke vorzulegen. Der Durchsetzungsgrad betrage nach dem Ergebnis
des Gutachtens bei einer statistischen Schwankungsbreite zwischen 66% und
72%. Damit sei die untere Grenzen von 50% überschritten, ein Anteil von
10 Prozentpunkten über der Mindestgrenze stelle einen für die Feststellung der
Verkehrsdurchsetzung erforderlichen erheblichen Teil der beteiligten Verkehrs-
kreise dar. Diese Ausführungen halten im Ergebnis den Angriffen der Rechts-
beschwerde stand.
dd) Die gegen das demoskopische Gutachten vorgebrachten Angriffe der
Rechtsbeschwerde greifen nicht durch.
(1) Im Ansatz zutreffend beanstandet die Rechtsbeschwerde allerdings,
dass in dem G. -Gutachten allein die Nutzer von zweisprachigen Wörterbü-
chern als die relevanten Verkehrskreise angesehen worden sind.
Zu den beteiligten Verkehrskreisen gehören in erster Linie die Endab-
nehmer der Waren. Neben den aktuellen Käufern sind auch die Personen ein-
zubeziehen, die an den Waren interessiert sein können, ohne sie bisher erwor-
ben zu haben (BGH, GRUR 2006, 760 Rn. 22 – LOTTO). Da zumindest die eng-
lische Sprache in den allgemeinbildenden Schulen Pflichtfach ist und darüber
hinaus alle Bevölkerungskreise mit der englischen Sprache oder einzelnen eng-
lischen Begriffen konfrontiert werden, die häufig Eingang in die deutsche Spra-
che gefunden haben, kommt der Kauf oder Gebrauch eines englisch-deutschen
Wörterbuchs, und sei es auch nur, um es an Dritte weiterzugeben (vgl. dazu
BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 38 ROCHER-
Kugel), für jedermann in Betracht.
Es liegt deshalb nahe, zweisprachige Wörterbücher als Waren des Massenkon-
sums anzusehen, bei denen die Gesamtbevölkerung zu den angesprochenen
Verkehrskreisen zählt (vgl. BGH, GRUR 2007, 1066 Rn. 35 Kinderzeit;
2009, 954 Rn. 26 Kinder
Allerdings verhilft dies der Rechtsbeschwerde nicht zum Erfolg, weil auch
unter Einbeziehung der Befragten, die angegeben haben, nie ein zweisprachi-
ges Wörterbuch zu benutzen, das Bundespatentgericht aufgrund der Ergebnis-
se des G. -Gutachtens von einem Durchsetzungsgrad von mehr als 50% und
damit von einer Verkehrsdurchsetzung der Farbe „Gelb“ ausgehen konnte. Ein
höherer Durchsetzungsgrad ist nicht erforderlich.
Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass für die
Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungsgrads nicht von fes-
ten Prozentsätzen auszugehen ist. Entscheidend ist vielmehr, dass ein erhebli-
cher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen nicht mehr nur als be-
schreibende oder übliche Angabe oder als dekoratives Element, sondern zu-
mindest auch als Herkunftshinweis ansieht. Deshalb kann sofern
dere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen die
für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung anhand eines Meinungsfor-
schungsgutachtens nicht unterhalb von 50% angesetzt werden (vgl. BGH, Be-
schluss vom 1. März 2001 I
ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001,
1205 REICH
UND SCHOEN; BGH, GRUR 2008, 510 Rn. 24 – Milchschnitte;
GRUR 2010, 138 Rn. 41 ROCHER-
Kugel). Die Berücksichtigung einer Fehler-
toleranz zu Lasten der Markeninhaberin kommt dabei nicht in Betracht (vgl.
BGH, GRUR 2014, 483 Rn. 38 f. test).
Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eu-
ropäischen Union, wonach es für die Feststellung des im Einzelfall erforderli-
chen Durchsetzungsgrads entscheidend ist, dass ein erheblicher Teil der betei-
ligten Verkehrskreise das Zeichen zumindest auch als Herkunftshinweis ansieht
(vgl. EuGH, GRUR 1999, 723 Rn. 54 Windsurfing
Chiemsee) und insoweit
auch bei einer konturlosen Farbmarke nicht von festen Prozentsätzen ausge-
gangen werden kann (vgl. EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 48 f. Deutscher
kassen- und Giroverband/Banco Santander [Sparkassen-Rot]).
Jedenfalls ist im Streitfall ein für die Annahme einer Verkehrsdurchset-
zung im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG ausreichender Durchsetzungsgrad nach
dem G. -Gutachten gegeben. Von insgesamt 1.231 Befragten gaben 300 an,
nie ein zweisprachiges Wörterbuch zu benutzen. Nur 931 Personen, die häufig,
gelegentlich oder selten zweisprachige Wörterbücher benutzen, wurden weiter
dazu befragt, ob sie in der Farbe „Gelb“ einen Hinweis auf einen ganz bestimm-
ten, solche Wörterbücher anbietenden Verlag sehen. Von diesen 931 Befragten
sahen 778 – rund 63% aller Befragten – in der Farbe einen Hinweis auf einen
ganz bestimmten Verlag. 645 Personen konnten darüber hinaus die Klägerin
namentlich benennen. Da damit 52% der insgesamt befragten 1.231 Personen
im Zusammenhang mit zweisprachigen Wörterbüchern die Farbe „Gelb“ als
Hinweis auf die Klägerin angeben konnten, reicht dies im vorliegenden Fall für
sich allein schon für die Annahme der Verkehrsdurchsetzung aus.
In diesem Zusammenhang ist ohne Bedeutung, dass in dem G. -Gut-
achten die Befragten zusammengefasst sind, die die Markeninhaberin nicht
namentlich benennen konnten oder einen anderen Verlag angegeben haben.
Von dieser Gruppe hatten nur diejenigen Personen außer Betracht zu bleiben,
die einen anderen Verlag als denjenigen der Markeninhaberin angegeben ha-
ben. Dieser Fehler des Gutachtens wirkt sich jedoch ausschließlich zu Lasten
der Markeninhaberin aus und steht der Annahme einer Verkehrsdurchsetzung
daher nicht entgegen (vgl. BGH, GRUR 2014, 1110 Rn. 50 Gelbe
Wörterbü-
(2) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, den Befragten sei
eine gelbe Farbfläche ohne Hinweis darauf vorgelegt worden, diese Farbfläche
werde normalerweise nur in Verbindung mit dem blauen „L“-Logo der Marken-
inhaberin verwendet.
Ob der Verbraucher gerade in der Marke einen betrieblichen Her-
kunftshinweis sieht, kann durch demoskopische Untersuchungen nur festge-
stellt werden, wenn deren Gegenstand die isolierte Marke und nicht die zu-
sammen mit weiteren Zeichen verwendete tatsächliche Benutzungsform ist (vgl.
BGH, GRUR 2008, 710 Rn. 38 f. VISAGE;
GRUR 2009, 954 Rn. 32
III; GRUR 2010, 138 Rn. 39 ROCHER-
Kugel; zu § 14 MarkenG auch
BGH, Urteil vom 5. November 2008 I
ZR 39/06, GRUR 2009, 766 Rn. 40 =
WRP 2009, 831 Stofffähnchen
I). Die Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten
Farbmarke kann deshalb nur festgestellt werden, wenn der Verkehr die Farbe
an sich als Herkunftshinweis erkennt (Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG,
11. Aufl., § 8 Rn. 585). Es ist deshalb richtig, dass den Befragten allein ein Mus-
ter der gelben Farbe gezeigt worden ist.
(3) Auch die weiteren Angriffe gegen das G. -Gutachten verhelfen der
Rechtsbeschwerde nicht zum Erfolg.
Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass für die Ermittlung der
Verkehrsdurchsetzung eine Stichprobe mit einer Zahl von 1.231 befragten Per-
sonen als hinreichend repräsentativ angesehen werden kann (vgl. BGH, GRUR
2009, 954 Rn. 31 Kinder
III; Niedermann, GRUR 2006, 367, 373). Das lässt
einen Rechtsfehler nicht erkennen. Dass das Bundespatentgericht nur 931 Per-
sonen zu den Verwendern von zweisprachigen Wörterbüchern gezählt hat,
steht der Repräsentativität der Stichprobe nicht entgegen.
Ebenso ist es unschädlich, dass nicht ausdrücklich nach Wörterbüchern
in Printform, sondern allgemein nach der Nutzung oder Verwendung „von Wör-
terbüchern“ gefragt worden ist. Selbst wenn man annähme, dass der Verkehr
unter „Wörterbüchern“ auch elektronische Wörterbücher versteht, wäre dies ein
Fehler, der zu einer Erweiterung des Produktbereichs führen und sich im statis-
tischen Ergebnis allenfalls zu Ungunsten der Markeninhaberin auswirken wür-
de. Soweit die Rechtsbeschwerde in der Antwortmöglichkeit „Nein“, „nie“ zu der
Frage „Nutzen bzw. verwenden Sie zweisprachige Wörterbücher?“ eine über-
mäßige Einschränkung der angesprochenen Verkehrskreise sieht, gilt dasselbe,
weil dieser Verkehrskreis von der weiteren Befragung ausgeschlossen worden
Auch mit ihrer Rüge, die Interviewer seien in dem Fragebogen angewie-
sen worden, am Bildschirm ein „gelbes Kästchen/gelbes Buchcover“ anzuzei-
gen, kann die Rechtsbeschwerde nicht durchdringen. Wie sich aus dem Gut-
achten ergibt, ist den Befragten kein gelbes Buchcover, sondern die Abbildung
eines gelben (HKS 5) Kästchens gezeigt worden. Damit ist von einer das Gut-
achtenergebnis nicht beeinträchtigenden neutralen Fragestellung auszugehen
(vgl. hierzu Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 8 Rn. 689).
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist das Ergebnis des Gut-
achtens auch nicht deshalb in Zweifel zu ziehen, weil in den Fragebögen die
Frage gestellt wurde, ob in der gelben Farbe bei zweisprachigen Wörterbüchern
ein „Hinweis“ auf einen ganz bestimmten Verlag liegt. Die Wortwahl bei dieser
Fragestellung ist nicht zu beanstanden (aA BPatG GRUR 2013, 844, 847); sie
trägt dem Umstand Rechnung, dass Marken die Funktion haben, auf die be-
triebliche Herkunft der durch sie gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung
Soweit die Rechtsbeschwerde die im Gutachten fehlende Aufschlüsse-
lung der Befragungsergebnisse in Tabellen und Listen und die fehlende Be-
schreibung der Methodologie möglicher Fehlerquellen beanstandet, hat sie
nicht dargelegt, inwieweit der Aussagewert des Gutachtens hierdurch beein-
trächtigt wäre. Auch wenn dem Gutachten keine detaillierten Tabellen und Lis-
ten beigefügt sind, lassen sich der Ablauf und der Inhalt der Befragungen hin-
reichend deutlich nachvollziehen.
ee) Den Ergebnissen des G. -Gutachtens kann die Rechtsbeschwerde
schließlich nicht die von der Antragstellerin vorgelegte Verkehrsbefragung der
I. GmbH vom 27. Juli 2012 mit Erfolg entgegenhalten, da darin schon im
methodischen Ansatz unzutreffend nach der tatsächlichen Verwendungsform
(„blaues L auf gelbem Grund“) gefragt worden ist, nicht hingegen isoliert nach
der abstrakten Farbe „Gelb“.
III. Die Rechtsbeschwerde kann auch nicht mit ihrer Auffassung durch-
dringen, die angegriffene Marke sei zu löschen, weil sie mit dem Zeitrang der
Anmeldung im Jahr 1996 eingetragen worden sei, obwohl sich das demoskopi-
sche Gutachten auf eine Verkehrsdurchsetzung im Jahr 2009 beziehe.
1. Für die im Eintragungsverfahren (§ 37 Abs. 1, § 41 Satz 1 MarkenG)
und im Nichtigkeitsverfahren (§ 50 Abs. 1 MarkenG) vorzunehmende Prüfung,
ob einem Zeichen für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen jegliche
Unterscheidungskraft fehlt oder gefehlt hat und es daher von der Eintragung
nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausgeschlossen oder entgegen dieser Vor-
schrift eingetragen worden ist, ist auf das Verkehrsverständnis im Zeitpunkt der
Anmeldung des Zeichens abzustellen (BGH, Beschluss vom 18. April 2013
I ZB 71/12, GRUR 2013, 1143 Rn. 15 = WRP 2013, 1478 Aus Akten werden
Fakten). Dasselbe gilt für die Prüfung, ob das Schutzhindernis durch Verkehrs-
durchsetzung im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden worden ist. Das
folgt aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 8 Abs. 3 MarkenG. Die
Vorschrift dient der Umsetzung des Art. 3 Abs. 3 MarkenRL. Nach Satz 1 dieser
Bestimmung wird eine Marke nicht gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. b, c und d Mar-
kenRL (= § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG) von der Eintragung ausgeschlossen
oder für ungültig erklärt, wenn sie vor der Anmeldung infolge ihrer Benutzung
Unterscheidungskraft erworben hat. Nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 MarkenRL kön-
nen die Mitgliedstaaten darüber hinaus vorsehen, dass die vorliegende Be-
stimmung auch dann gilt, wenn die Unterscheidungskraft erst nach der Anmel-
dung oder Eintragung erworben wurde. Der deutsche Gesetzgeber hat von der
Option des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 MarkenRL durch § 37 Abs. 2 MarkenG Ge-
brauch gemacht. Danach setzt die Eintragung einer Marke, bei der ein am An-
meldetag bestehendes Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG
später entfallen ist, ein Einverständnis des Anmelders zur Zeitrangverschiebung
voraus. Zu den Gründen für einen Fortfall eines Schutzhindernisses nach § 8
Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 MarkenG zählt eine nach dem Anmeldetag erlangte Ver-
kehrsdurchsetzung der Marke. Daraus folgt, dass die Eintragung eines originär
nicht unterscheidungskräftigen Zeichens mit der Priorität des Anmeldetags eine
Verkehrsdurchsetzung zu diesem Zeitpunkt erfordert. Andernfalls ist die Marke
entgegen § 8 Abs. 2 und 3 MarkenG eingetragen worden (BGH, GRUR 2014,
483 Rn. 21 test).
Nach § 50 Abs. 1 und 2 MarkenG kann eine Marke wegen fehlender Un-
terscheidungskraft nur gelöscht werden, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8
MarkenG eingetragen worden ist und das Schutzhindernis im Zeitpunkt der
Entscheidung über den Löschungsantrag noch besteht. Daraus folgt, dass eine
Löschung der Marke nicht mehr in Betracht kommt, wenn die fehlende Unter-
scheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG durch eine nachträgliche Ver
kehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag
überwunden worden ist (vgl. BGH, GRUR 2009, 954 Rn. 12 und 18 – Kinder III;
GRUR 2014, 483 Rn. 21 test).
Sofern dies der Fall ist, kann offen bleiben, ob
die Marke im Zeitpunkt der Anmeldung zu Unrecht eingetragen worden ist (vgl.
Ingerl/Rohnke aaO § 50 Rn. 16; Mühlendahl, GRUR 2013, 775, 779).
2. Das Bundespatentgericht hat ausgeführt, das Eintragungshindernis
der fehlenden Unterscheidungskraft sei bereits bei Anmeldung des Zeichens
auch ohne demoskopischen Nachweis überwunden gewesen. Dies ergebe sich
aus dem jahrzehntelangen Marktauftritt der Markeninhaberin mit der Farbe Gelb
und ihrer Stellung als Marktführerin für zweisprachige Wörterbücher. Jedenfalls
ließen die Ergebnisse des Gutachtens aus dem Jahr 2009 Rückschlüsse auf
den Durchsetzungsgrad der angegriffenen Marke im Zeitpunkt der Anmeldung
im Jahr 1996 zu. Im vorliegenden Fall rechtfertigten konkrete Anhaltspunkte
Schätzungen auch für den lange zurückliegenden Anmeldezeitpunkt. Der eng
begrenzte inländische Markt der zweisprachigen Wörterbücher sei in den ver-
gangenen Jahrzehnten durch eine langjährig gleichbleibende Präsenz weniger
Anbieter geprägt gewesen. Die Markeninhaberin behaupte sich bereits seit
1956 mit gelben zweisprachigen Wörterbüchern auf diesem Markt. Ihre Wörter-
bücher würden seit Jahrzehnten im Sprachunterricht an deutschen Schulen
verwendet. Seit der Verbreitung von mobilen Internetzugängen und der damit
einhergehenden erleichterten Verfügbarkeit von elektronischen Wörterbüchern
habe es einen Umsatzrückgang für gedruckte Wörterbücher gegeben. Deshalb
sei davon auszugehen, dass die in der Verkehrsbefragung von 2009 festgestell-
te Bekanntheit auch schon im Zeitpunkt der Anmeldung bestanden habe und
das Hindernis der fehlenden Unterscheidungskraft bereits zu jenem Zeitpunkt
gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden gewesen sei. Eine Prioritätsverschie-
bung gemäß § 37 Abs. 2 MarkenG sei deshalb nicht notwendig gewesen. Diese
Auffassung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
3. Die Annahme der Verkehrsdurchsetzung im Jahre 2009 kann aus-
nahmsweise auf den Tag der Anmeldung im Jahr 1996 zurückbezogen werden.
a) Zutreffend ist das Bundespatentgericht von dem Grundsatz ausge-
gangen, dass größere Zeiträume zwischen Anmeldetag und Zeitpunkt der Er-
stattung eines demoskopischen Gutachtens die Annahme ausschließen, das
Gutachtenergebnis könne auf den Anmeldetag zurückbezogen werden (vgl.
BGH, GRUR 2009, 766 Rn. 40 Stofffähnchen
I). Jedenfalls in Warenberei-
chen, in denen der zwischen Anmeldung und Gutachtenerstellung liegende
Zeitraum zu einer Änderung des Marktes und der Produkte und damit zur Be-
nutzungslage des in Streit stehenden Zeichens führen kann, kommt eine Rück-
beziehung über längere Zeit nicht in Betracht. Etwas anderes kann nur in be-
sonderen, an strenge Voraussetzungen geknüpften Fallgestaltungen gelten.
Davon ist auszugehen, wenn in speziellen Warenbereichen die in Frage ste-
henden Produkte sich nicht rasch ändern und die Marktentwicklung über länge-
re Zeit zuverlässig beurteilt werden kann (Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 8
Rn. 662 f.).
b) Das Bundespatentgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, ein
solcher Ausnahmefall liege vor. Diese Beurteilung liegt im Wesentlichen auf
tatrichterlichem Gebiet. Sie kann daher im Rechtsbeschwerdeverfahren nur da-
rauf überprüft werden, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zu-
grunde gelegt und entsprechend den Denkgesetzen und der allgemeinen Le-
benserfahrung geurteilt hat und das gewonnene Ergebnis von den getroffenen
Feststellungen getragen wird. Das ist hier der Fall. Die Rechtsbeschwerde zeigt
keinen Verstoß gegen die Denkgesetze und die allgemeine Lebenserfahrung
auf. Ein solcher Verstoß ist auch nicht ersichtlich. Das Bundespatentgericht ist
von seit vielen Jahren gleichbleibenden Marktverhältnissen und einer im Hin-
blick auf das Aufkommen elektronischer Wörterbücher rückläufigen Marktent-
wicklung für zweisprachige Wörterbücher in Printform ausgegangen. Von Be-
deutung für die Beurteilung ist weiter der hohe Marktanteil der Markeninhaberin,
die außerordentlich lange Marktpräsenz mit gelben Wörterbüchern und der An-
teil von mehr als 50% aller Befragten, die eine namentliche Zuordnung zur Mar-
keninhaberin vornehmen konnten. Bei einer solchen Sachlage ist die Annahme
nicht erfahrungswidrig, dass die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung der
angegriffenen Marke im Jahr 2009 die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung
schon im Jahr 1996 rechtfertigt.
4. Danach kommt es nicht mehr auf die Frage an, ob der Löschung der
angegriffenen Marke gemäß § 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG entgegensteht, dass
sich das Zeichen im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag bei
den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hatte, und ob die nach dem G. –
Gutachten im Juli 2009 festgestellte Verkehrsdurchsetzung auch noch im Zeit-
punkt der Entscheidung des Bundespatentgerichts im Jahr 2013 bestanden hat
(vgl. hierzu BGH, GRUR 2009, 954 Kinder
III; GRUR 2010, 138 ROCHER-
Kugel). Da die Voraussetzungen einer Eintragung der angegriffenen Marke mit
Priorität des Anmeldezeitpunkts vorliegen, kommt es ferner nicht auf die Bedeu-
tung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Juni 2014
(C-217/13 und C-218/13, GRUR 2014, 776 Deutscher
Sparkassen- und Giro-
verband/Banco Santander [Sparkassen-Rot]) für die Feststellungslast zur Ver-
kehrsdurchsetzung im Löschungsverfahren an (vgl. Clark, GRUR-Prax 2014,
323; vgl. zu den Vorlageersuchen des Bundespatentgerichts auch v. Mühlen-
dahl, GRUR 2013, 775, 779).
IV. Im vorliegenden Verfahren stellen sich keine entscheidungserhebli-
chen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorabentscheidungser-
suchen an den Gerichtshof der Europäischen Union erfordern. Die im Streitfall maßgeblichen Kriterien für die Prüfung, ob das angegriffene Zeichen infolge
Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat, sind durch die angeführte
Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt. Die Beant-
wortung der Frage, ob die konkrete Streitmarke die entsprechenden Anforde-
rungen erfüllt, ist Aufgabe der mit dem Eintragungs- und Löschungsverfahren
befassten Ämter und Gerichte der Mitgliedstaaten (vgl. EuGH, GRUR 1999, 723
Rn. 51 ff. Windsurfing
Chiemsee).
V. Danach ist die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Antragstellerin (§ 90
Urheberrecht-Filesharing: Jüdemann Rechtsanwälte erfolgreich vor dem AG Charlottenburg (MIG Film-Schulenberg & Schenk)Urheberrecht: einstweilige Verfügung der Vitra Collections AG vor dem Landgericht Berlin wegen Eames Plastic Chairs


§ 24 CGW (Chancengleichheitsgesetz Wien), Datenschutz - JUSLINE Österreich
(1) Der Magistrat der Stadt Wien und der FSW sind ermächtigt, folgende personenbezogene Daten des Menschen mit Behinderung zum Zweck der Gewährung von Förderungen und zur Bemessung der Eigenleistung zu verarbeiten:
Familienstand oder Personenstand,
aktueller Hauptwohnsitz, allfällige weitere Wohnsitze oder sonstiger Aufenthalt,
Daten über das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Behinderung im Sinne dieses Gesetzes sowie Daten zur Beurteilung der Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit einer Leistung,
Daten über Einkommens- und Vermögensverhältnisse,
Daten über den Bezug der Familienbeihilfe,
gewährte und zu gewährende Förderungen,
erbrachte und zu erbringende Eigenleistungen,
(2) Der Magistrat der Stadt Wien und der FSW haben Vorkehrungen zu treffen, die den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der betroffenen Personen im Sinne des § 1 Abs. 2 Datenschutzgesetz – DSG sicherstellen.
(3) Insoweit andere gesetzliche Verpflichtungen dem nicht entgegenstehen, sind vom Magistrat der Stadt Wien und vom FSW als Träger der Behindertenhilfe personenbezogene Daten gemäß Abs. 1 spätestens 30 Jahre nach dem Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Förderung und die Eigenleistung erbracht wurden, zu löschen.
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§ 14 CGW Persönliche Assistenz§ 15 CGW Hilfsmittel§ 16 CGW Gebärdensprachdolmetsch§ 17 CGW Beratung§ 18 CGW Einstellung der Förderung§ 19 CGW Eigenleistung bei Tagesstruktur und vollbetreutem Wohnen§ 20 CGW Bemessungsgrundlagen§ 21 CGW Eigenleistung bei Tagesstruktur§ 22 CGW Eigenleistung bei vollbetreutem Wohnen§ 23 CGW Verfahren bei Rechtsansprüchen§ 24 CGW Datenschutz§ 25 CGW Befreiung von Abgaben und Barauslagen§ 26 CGW Übergangsbestimmungen§ 27 CGW Beginn und Ende der Leistungen der Behindertenhilfe§ 28 CGW Hauptwohnsitz§ 29 CGW Behördliche Aufsicht§ 30 CGW Betriebsanzeige§ 31 CGW Pflichten der Betreiberin und des Betreibers§ 32 CGW Ausübung der behördlichen Aufsicht§ 33 CGW Auskunftspflicht§ 34 CGW Datenschutz
§ 23 CGW
§ 25 CGW


www.frag-einen-anwalt.de Mietrecht, Wohnungseigentum Wohnung Kündigungsfrist bei au...
| 03.10.2013 19:52 |
ich habe am 18.08.2013 einen auf unbestimmte Zeit lautenden Untermietvertrag über ein ca. 17qm großes Zimmer abgeschlossen. Hinsichtlich der Kündigungsfrist enthält der Vertrag keine besonderen Vereinbarungen sondern entspricht dem im Internet einsehbaren Muster von ImmobilienScout24 (dort §6). Im Untermietvertrag wurde gleichzeitig eine Ablöse von 400 Euro für bisher in der Wohnung befindliche Möbelstücke (Bett, Schreibtisch und Schrank) vereinbart. Aus meiner Sicht handelt es sich damit um die Anmietung eines unmöbilierten Zimmers, da ich die Möbel ja erworben und damit quasi indirekt in das Zimmer "eingebracht" habe.
In der Wohnung wohnt noch eine Person - ob mit einem eigenen Mietvertrag oder auch mit Untermietvertrag ist mir nicht bekannt. Diese Person - mit der Vermieterin gut befreundet - hat mir vorgeworfen, ich hätte Geschirrteile "entwendet". Dieser Vorwurf ist natürlich unsinnig. Sie behauptet nun, das Vertrauensverhältnis sei nun nachhaltig zerrüttet und ich solle kurzfristig ausziehen.
Seitens der Vermieterin habe ich nun unter dem Datum 19.09.2013 ein Schreiben per Einschreiben geschickt, welches mir jedoch nicht in einem verschlossenen Umschlag zugestellt, sondern von der anderen in der Wohnung befindlichen Person am 24.09. ausgehändigt wurde (?!?).
Dieses Schreiben ist überschrieben mit "Kündigung des Untermietvertrages vom 15.07.2013" (wobei das Datum handschriftlich eingesetzt wurde und dem Datum meines Einzugs, nicht aber dem Datum des schriftlichen Untermietvertrages, 18.08., entspricht).
Ansonsten steht in dem Schreiben lediglich "Sehr geehrter Herr ..., den mit Ihnen geschlossenen Untermietvertrag kündige ich hiermit fristgerecht zum 31.10. auf. Mit freundlichen Grüßen ...". Mehr an Text enthält dieses Schreiben nicht.
Handelt es sich um eine rechtlich wirksame Kündigung?
Ist die genannte Frist - 31.10. - wirksam?
Könnte eine fristlose Kündigung mit dem - unhaltbaren und falschen - Vorwurf der Entwendung von Geschirr (angeblich 3 oder 4 Teller und 2 oder 3 Gläser!!!) "nachgeschoben" werden?
Für eine möglichst kurzfristige Rückantwort mit einer eindeutigen Beantwortung der v.g. Fragen wäre ich dankbar, da eine "Erstberatung" im einem Mieterverein aus Zeitgründen durch den dortigen Berater ohne eindeutige Auskunft abgebrochen wurde.
Wohnung Schreiben Untermietvertrag Vermieterin Wohnung
Die Kündigung ist rechtlich nicht wirksam.
Gemäß § 573 BGB kann der Vermieter ein Mietverhältnis nur dann kündigen, wenn er ein berechtigtes Interese hat. Dies ist dann gegeben, wenn der Mieter seine Pflichten aus dem Mietverhältnis nicht unerheblich schuldhaft verletzt, bei Eigenbedarf oder falls zur angemessenen wirtschaftlichen Verwertung (Verkauf). Die Gründe für die Kündigung müssen in der Kündigung angegeben sein.
Vorliegend kann m.E. der - nach Ihrer Schilderung unberechtigte - Vorwurf des Diebstahls geringwertiger Haushaltsgegenstände kein berechtigter Grund sein, der als nicht unerhebliche schuldhafte Pflichtverletzung gewertet werden kann.
Davon unabhängig sind die Gründe nicht im Kündigungsschreiben angegeben. Insofern ist die Kündigung nach § 573 BGB unwirksam.
Die Kündigungsfrist würde in diesem Fall gemäß § 573c drei Monate (Zugang der Kündigung spätestens zum 3. Werktag, Wirksamkeit zum Ende des übernächsten Monats)
Nach § 573a I, II BGB kann der Vermieter erleichtert kündigen, wenn er in dem selben Gebäude wohnt, in dem sich die zu kündigende Wohnung befindet. Bzw. gemäß Abs. II gilt dies auch, wenn der Vermieter in derselben Wohnung wohnt.
Der Vermieter benötigt hierfür kein berechtigtes Interesse. Muss aber in seinem Kündigungsschreiben die angeben, dass er sich mit der Kündigung auf § 573a I, II BGB stützt.
Dies gilt aber nicht, wenn die Wohnung gemäß § 549 II Nr. 2 BGB vom Mieterschutz ausgenommen ist. Das ist dann der Fall, wenn die Wohnung vom Vermieter selbst bewohnt wird und von ihm - dem Vermieter - überwiegend mit Einrichtungsgegenständen auszustatten ist. Die ist Ihrer Sachverhaltsschilderung nicht der Fall, den Sie haben die Möbel gekauft.
Unabhängig von allen materiellen Voraussetzungen ist aber die Kündigung nach § 573a ebenso unwirksam, da die Gründe bzw. die REchtsgrundlage nicht angegeben ist.
Die Kündigungsfrist bei dieser Variante verlängert sich gem. § 573a S.2 um drei Monate. Das bedeutet, dass zunächstdie Frist des § 573c zu berechnen ist und dann sind weitere drei Monate hinzuzurechnen. Mithin also 6 Monate.
Wie oben ausgeführt ist die genannte Kündigungsfrist zum 31.10.2013 in beiden Varianten nicht richtig.
Eine wirksame Kündigung nach § 573 wäre bei Zugang am 24.09.2013 zum 31.12.2013 möglich.
Eine wirksame Kündigung nach § 573a wäre bei Zugang am 24.09.2013 zum 31.03.2014 möglich.
Eine nachgeschobene fristlose Kündigung ist bei vorliegen der Voraussetzungen möglich. Hierfür benötigt die Vermieterin einen wichtigen Grund, der bei (vereinfacht) bei Zahlungsverzug, erhebliche Gefährdung der Mietsache oder wenn bei Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Beweislast für die die Kündigung begründenden Tatsachen muss der Kündigende erbringen.
Hier ist ist also eine Einzelfallprüfung durchzuführen. Ob und inwiefern das Mietverhältnis aufgrund des erhobenen Vorwurfes nicht zumutbar fortgesetzt werden kann. Dies kann von hier aus aufgrund der geringen Detailinformationen nicht beurteilt werden.
Im Falle einer nachgeschobenen fristlosen Kündigung sollten Sie also dringend den Rat eines Rechtsanwaltes in Anspruch nehmen.
Nachfrage vom Fragesteller	03.10.2013 | 23:13
Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt D.,
Allerdings ist der letzte Absatz unter I. unvollständig - enthält keine klare abschließende Aussage
"Die Kündigungsfrist würde in diesem Fall gemäß § 573c drei Monate (Zugang der Kündigung spätestens zum 3. Werktag, Wirksamkeit zum Ende des übernächsten Monats)"
zumal der Inhalt des Klammerzusatzes für mich unklar ist.
Wenn die Kündigung nach § 573 BGB unwirksam ist - da im Kündigungsschreiben keine Gründe angegeben sind -, wie kann dann gleichwohl eine Frist in Gang gesetzt werden?
Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 03.10.2013 | 23:27
Sie haben natürlich vollkommen Recht. Der Absatz ist unvollständig. Leider ist bei der Übertragung das letzte Wort nicht kopiert worden.
Der gesamte Absatz lautet:
"Die Kündigungsfrist würde in diesem Fall gemäß § 573c drei Monate (Zugang der Kündigung spätestens zum 3. Werktag, Wirksamkeit zum Ende des übernächsten Monats)betragen."
Die Angabe der Kündigungsfristen dient nur zur Verdeutlichung was gewesen wäre, wenn die Kündigung wirksam gewesen wäre. Kündigungsfristen sind natürlich nicht in Gang gesetzt worden. Leider ist das nicht deutlich genug zu erkennen gewesen. Ich bitte dies zu entschuldigen.
Ich hoffe ich konnte Ihre abschließende Frage hinreichend beantworten.
Bewertung des Fragestellers 05.10.2013 | 13:46
FRAGESTELLER 05.10.2013 5/5,0
Kündigungsfrist bei auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Untermietvertrag © 2019 QNC GmbH


6B_903/2019 12.09.2019
6B_903/2019
Einstellung (Nötigung, Betrug etc.); Nichteintreten,
Beschwerde gegen die Präsidialverfügung des Obergerichts des Kantons Zug, I. Beschwerdeabteilung, vom 2. Juli 2019 (BS 2019 18).
Die Beschwerdeführer erstatteten am 18. März 2018 Strafanzeige gegen die verantwortlichen Personen eines Inkassobüros wegen Nötigung, Betrug, Verletzung fremder Gebietshoheit, Urkundenfälschung und weiteren Delikten. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug stellte das Verfahren am 8. April 2019 ein. Auf eine dagegen gerichtete Beschwerde trat das Obergericht des Kantons Zug mit Verfügung vom 2. Juli 2019 nicht ein.
Für eine mündliche Verhandlung, die gemäss Art. 57 BGG nur ausnahmsweise angeordnet wird, besteht kein Anlass. Die Sache ist auch ohne Anhörung spruchreif.
Anfechtungsobjekt des bundesgerichtlichen Verfahrens ist allein der kantonal letztinstanzliche Entscheid (Art. 80 Abs. 1 BGG). Von vornherein nicht eingetreten werden kann daher auf die Beschwerde, soweit sich die Beschwerdeführer darin zu anderen Verfahren (z.B. Rechtsöffnungsverfahren, Zivilverfahren) äussern oder inhaltlich die Einstellungsverfügung und insbesondere die Verfahrensführung des fallführenden Staatsanwalts beanstanden, ohne einen hinreichend konkreten Bezug auf das vorinstanzliche Verfahrensdossier und die angefochtene Verfügung zu schaffen.
Die Privatklägerschaft ist nach Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 5 BGG zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wenn sie vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und wenn sich der angefochtene Entscheid auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann. Sie hat vor Bundesgericht darzulegen, dass die Legitimationsvoraussetzungen erfüllt sind und unter Vorbehalt klarer, zweifelsfreier Fälle insbesondere zu erläutern, weshalb und inwiefern sich der angefochtene Entscheid im Ergebnis und aufgrund der Begründung auf welche Zivilansprüche auswirken kann (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesgericht stellt an die Begründung strenge Anforderungen, andernfalls es auf die Beschwerde nicht eintritt (BGE 141 IV 1 E. 1.1).
Die Beschwerdeführer machen Schadenersatz von je Fr. 380'000.-- und Genugtuung von je Fr. 280'000.-- geltend. Sie begründen jedoch nicht, dass und inwiefern diese Beträge mit dem behaupteten Betrug/"Prozessbetrug" bzw. den angeblich weiteren Straftaten zusammenhängen sollen und aus welchen Gründen sich die angefochtene Verfügung inwiefern darauf auswirken könnte. Dies ergibt sich auch nicht aus den Akten oder dem beanzeigten Deliktssachverhalt. Mangels einer Begründung der Legitimation ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer nicht zur Beschwerde legitimiert sind.
Die Beschwerdeführer rufen wahllos Konventions-, Verfassungs- und Gesetzesnormen als verletzt an. Soweit es sich dabei überhaupt um Parteirechte handelt, die sich auf das vorliegende Verfahren beziehen und von einer Überprüfung in der Sache getrennt werden können, legen die Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung dagegen verstossen haben könnte. Blosse Behauptungen von Verfassungsverletzungen und pauschale Vorwürfe erfüllen die Begründungsanforderungen nicht (Art. 42 Abs. 2 BGG, Art. 106 Abs. 2 BGG).
Soweit die Beschwerdeführer im Übrigen die Parteibezeichnungen auf dem Deckblatt der angefochtenen Verfügung als unvollständig beanstanden, zeigen sie nicht auf, inwiefern die angebliche Unvollständigkeit Bundesrecht verletzte und für den Ausgang der Sache relevant sein könnte. Dass die Vorinstanz den Namen der Beschwerdeführerin in den Erwägungen nicht richtig wiedergibt, beruht auf einem offensichtlichen Verschrieb und ändert am Ergebnis nichts. Zur Korrektur solcher Versehen steht abgesehen davon die Berichtigung nach Art. 83 StPO zur Verfügung. Eine mit Beschwerde in Strafsachen zu rügende Bundesrechtsverletzung ist nicht ersichtlich.
Die Beschwerdeführer kritisieren die Kostenvorschüsse von je Fr. 800.-- und die ihnen vorinstanzlich auferlegten Gerichtskosten von total Fr. 645.-- als unangemessen. Indessen sagen sie nicht, weshalb diese Beträge den Verhältnissen des Falles nicht angemessen sein sollten und inwiefern die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben könnte.
Ohne dass sich das Bundesgericht zu sämtlichen Vorbringen, weitschweifigen Erörterungen und teilweise unzulässigen Anträgen der Beschwerdeführer ausdrücklich äussern müsste, ist auf die Beschwerde im Verfahren nach Art. 108 BGG nicht einzutreten. Eine Parteientschädigung fällt ausser Betracht. Das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von Art. 64 BGG wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen. Die Gerichtskosten sind den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Ihre finanzielle Lage ist bei der Bemessung der Gerichtskosten zu berücksichtigen (Art. 65 Abs. 2 BGG).


text:
8C_26/2014 (08.04.2014)
8C_26/2014 Urteil vom 8. April 2014
vertreten durch Rechtsanwältin Irene H. Schmid,
Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. November 2013.
A. Der damals in der X.________ AG als Magaziner und Chauffeur tätig gewesene A.________ (Jg. 1966) zog sich am 12. Oktober 2001 bei einem Unfall am Arbeitsplatz im Wesentlichen Kompressionsfrakturen an den zwei Lendenwirbelkörpern LWK 3 und 4 sowie eine zweitgradig offene Tibiaschaftfraktur zu, was mehrere operative Behandlungen erforderlich machte. Wegen anhaltender Beschwerden meldete er sich am 19. Mai 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Aufgrund der Ergebnisse ihrer Abklärungen medizinischer und erwerblicher Art verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich - nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren - den Rentenanspruch am 13. Dezember 2006 verfügungsweise. Nach erfolgter Neuanmeldung im September 2010 klärte die IV-Stelle die Verhältnisse erneut ab und gelangte - wie schon mit Vorbescheid vom 30. November 2011 angezeigt - mit Verfügung vom 11. Mai 2012 mangels anspruchsrelevanten Invaliditätsgrades wiederum zur Ablehnung des Rentenbegehrens.
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die gegen die Verfügung vom 11. Mai 2012 erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 20. November 2013 ab.
C. A.________ lässt Beschwerde führen mit dem Begehren, unter Aufhebung des kantonalen Entscheides sei die IV-Stelle anzuweisen, seinen Rentenanspruch gegenüber der Invalidenversicherung neu zu berechnen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG) - Sachverhaltsfeststellung kann es nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht die von der Verwaltung am 11. Mai 2012 verfügte Ablehnung des erneut geltend gemachten Rentenanspruches zufolge nach wie vor nicht leistungsbegründenden Invaliditätsgrades zu Recht bestätigt hat.
2.1. Nach Prüfung der medizinischen Aktenlage ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass sich der Gesundheitszustand des heutigen Beschwerdeführers seit der letztmaligen Abweisung eines identischen Leistungsbegehrens mit Verfügung vom 13. Dezember 2006 nicht wesentlich verändert hat und für eine leidensangepasste erwerbliche Betätigung - mit gewissen funktionellen Einschränkungen - immer noch eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit besteht. Dies ist grundsätzlich unbestritten geblieben. Die Voraussetzungen für eine materielle Prüfung des erneuten Rentengesuchs erachtete die Vorinstanz als gegeben, weil der Beschwerdeführer in den Jahren nach der am 13. Dezember 2006 ergangenen, einen Rentenanspruch verneinenden Verfügung erheblich höhere Einkünfte erwirtschaften konnte, sodass sich die erwerblichen Verhältnisse allenfalls in rentenrelevantem Ausmass verändert haben könnten.
2.2. Die für die Prüfung des streitigen Rentenanspruches massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und die von der Rechtsprechung weiter konkretisierten Grundlagen dazu sind im angefochtenen kantonalen Entscheid zutreffend dargelegt worden, worauf verwiesen wird. Es betrifft dies namentlich die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 16 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG [in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung]; BGE 130 V 343 E. 3.4 S. 348 ff. mit Hinweisen) sowie die bei der Bestimmung der beiden Vergleichseinkommen - des ohne Invalidität mutmasslich erzielten Verdienstes einerseits (Valideneinkommen) und der trotz Invalidität zumutbarerweise realisierbaren Einkünfte andererseits (Invalideneinkommen) - zu beachtenden Grundsätze. Richtig sind insbesondere auch die Ausführungen über die Neuanmeldung nach vorangegangener Leistungsverweigerung (Art. 87 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 IVV [in der bis Ende 2011 gültig gewesenen Fassung resp. seither neu: Art. 87 Abs. 2 und 3 IVV) und die dabei zu berücksichtigenden revisionsrechtlichen Normen (Art. 17 Abs. 1 ATSG; BGE 133 V 108 E. 5 S. 110 ff., 130 V 343 E. 3.5 [Ingress] S. 349 ff., je mit Hinweisen).
3.1. Bei der Bestimmung des dem Einkommensvergleich nach Art. 16 Abs. 1 ATSG (in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG) zugrunde zu legenden Valideneinkommens im Jahr 2012 ging das kantonale Gericht vom Lohn von Fr. 72'369.- aus, welchen der Beschwerdeführer laut Auszug aus dem individuellen Konto im Jahr 2000, dem Jahr vor dem 2001 erlittenen Unfall, von der K.________ AG erhalten hatte. Dieses - bei einem Nominallohnindex von 1'856 - realisierte Einkommen passte es jenem im Jahr 2012 von 2'188 an, was Fr. 85'314.- (Fr. 72'369.- / 1'856 x 2'188) ergab. Weil dieser Betrag verglichen mit den nach Massgabe der Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik für das Jahr 2010 ermittelten, der Nominallohnentwicklung bis 2012 sowie der dannzumal betriebsüblichen Arbeitszeit von 41,3 Wochenstunden angepassten Werten einerseits nur leicht unter dem sich bei Anforderungsniveau 1 (höchst anspruchsvolle und schwierigste Arbeiten) und 2 (Verrichtung selbständiger und qualifizierter Arbeiten) sowie andererseits deutlich über dem bei Niveau 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt) und 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) ergebenden Resultat (Fr. 91'298.- resp. Fr. 70'594.-) lag, erachtete es die Vorinstanz als überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer, wäre er nicht invalid geworden, an seiner im Jahr vor dem Unfall vom 12. Oktober 2001 noch bis 31. Juli 2001 innegehabten Arbeitsstelle in der K.________ AG verblieben wäre und dort im Jahre 2012 einen - als Valideneinkommen in die Vergleichsrechnung nach Art. 16 Abs. 1 ATSG einzusetzenden - Jahreslohn von Fr. 85'314.- verdient hätte.
3.2. Bezüglich des Invalideneinkommens erwog das kantonale Gericht, auf den in der I.________ AG zuletzt erzielten Verdienst könne nicht abgestellt werden, da dieser derart über den marktüblichen branchentypischen Löhnen liege, dass er nicht "unmittelbar nachvollziehbar" erscheine; auch wenn keine ausdrücklichen Hinweise auf eine eigentliche Soziallohnkomponente ersichtlich seien, dürfte doch eine aussergewöhnliche Wertschätzung seitens der Arbeitgeberfirma diese Lohnhöhe mitbeeinflusst haben. Andererseits lehnte es die Vorinstanz auch ab, auf die nach der Kündigung durch die I.________ AG per 30. April 2010 ab November 2011 in der G.________ als Bauhilfsarbeiter erhaltene Entlöhnung abzustellen, da die dort ausgeübte Tätigkeit das an eine leidensangepasste Tätigkeit zu stellende Anforderungsprofil offensichtlich nicht erreiche. Aufgrund dieser Überlegungen zog das kantonale Gericht zur Bestimmung des in die Vergleichsrechnung nach Art. 16 ATSG einzusetzenden Invalideneinkommens die in der LSE für das Jahr 2010 ausgewiesenen Tabellenlöhne bei. Es stellte dabei auf das von mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten betrauten Männern über alle Wirtschaftszweige hinweg erzielte Einkommen von monatlich Fr. 4'806.- ab. Unter Berücksichtigung der 2012 betriebsüblichen Arbeitszeit von 41,7 Wochenstunden und der bis 2012 erfolgten Nominallohnentwicklung ergab dies einen Jahreslohn von Fr. 62'210.-.
3.3. Das Invalideneinkommen von Fr. 62'210.- verglichen mit dem Valideneinkommen von Fr. 85'314.- ergibt eine Einkommenseinbusse von Fr. 23'104.- (diesbezüglich liegt offensichtlich ein Rechenfehler der Vorinstanz vor) und damit (wie von der Vorinstanz im Ergebnis wiederum richtig errechnet) einen nicht rentenanspruchsbegründenden Invaliditätsgrad von 27 %.
4.1. Mit Recht ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass sich der nach dem Unfall vom 12. Oktober 2001 und demzufolge bereits mit dem darauf zurückzuführenden lumboradikulären Syndrom - also trotz unfallbedingten Gesundheitsschadens - erzielte Verdienst für Schlüsse auf das Valideneinkommen nicht eigne, das "definitionsgemäss gerade das ohne Gesundheitsschaden hypothetischerweise anzunehmende Einkommen darstelle"; ein entsprechendes Vorgehen erscheine vor diesem Hintergrund als "unzutreffend", weshalb das Valideneinkommen ausgehend von dem im Jahr 2000 realisierten Verdienst von Fr. 72'369.- zu ermitteln sei. Dieser Argumentation ist beizupflichten, womit auch den in vorstehender E. 3.1 dargelegten weiteren Ausführungen der Vorinstanz vollumfänglich gefolgt werden kann. Entgegen den Vorbringen in der Beschwerdeschrift liesse es sich demgegenüber nicht - wie geltend gemacht - rechtfertigen, auf die angegebenen Lohnverhältnisse in der I.________ AG in den Jahren nach dem Unfall vom 12. Oktober 2001 abzustellen. Der Beschwerdeführer arbeitete dort nur bis 31. Juli 2001 und dann - nach seinem Unfall - wieder ab 1. Dezember 2002 bis 30. April 2010, jedenfalls aber nicht mehr im Jahr 2012, für welches der nach der Neuanmeldung zum Leistungsbezug hier interessierende Einkommensvergleich durchgeführt worden ist. Abgesehen davon könnte der Beschwerdeführer aus den Lohnangaben der I.________ AG und den von dieser Firma tatsächlich entrichteten Entschädigungen nichts zu seinen Gunsten ableiten, da, wollte man tatsächlich - wie das die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) getan hat - gestützt auf entsprechende Arbeitgeberauskünfte von einem ohne Gesundheitsschaden mutmasslich ausgerichteten Jahresverdienst von Fr. 120'000.- ausgehen, dem der - wenn auch während nur kurzer Zeit - ausgerichtete Lohn von monatlich Fr. 8'000.- und jährlich Fr. 104'000.- als Invalideneinkommen gegenüberzustellen wäre, womit ein Invaliditätsgrad von lediglich 13 % resultieren würde. Anders als im Unfallversicherungsbereich würde dieser keinen Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung begründen. Im Übrigen ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass die Annahme eines Jahreslohnes von Fr. 120'000.- - nachdem der Beschwerdeführer vor seinem Unfall vom 12. Oktober 2001 diesen Ansatz bei Weitem nicht erreicht hatte - von vornherein völlig unrealistisch erschiene, sodass darauf nicht abgestellt werden könnte. Die vorinstanzliche Bestimmung des massgebenden Valideneinkommens erweist sich damit als bundesrechtskonform, ohne dass ersichtlich wäre, inwiefern sie auf offensichtlich unrichtigen Feststellungen sachverhaltlicher Art beruhen sollte.
4.2. Nichts anderes lässt sich bezüglich des vom kantonalen Gericht angenommenen Invalideneinkommens sagen, zumal ihm darin ohne weiteres zugestimmt werden kann, dass die in der Firma G.________ AG verrichtete Tätigkeit das zumutbare Leistungsprofil bei Weitem nicht erreicht, sodass das dort bezogene Gehalt nicht als massgebendes Invalideneinkommen gewertet werden kann.
4.3. Der Versicherte stützt sich in seiner Beschwerde auf das in RKUV 2005 Nr. U 533 S. 40 publizierte Urteil U 339/03 vom 19. August 2004. Danach kann im Rentenrevisionsverfahren der in der Zwischenzeit tatsächlich durchlaufene berufliche Werdegang Rückschlüsse auf die hypothetische erwerbliche Entwicklung ohne versicherten Gesundheitsschaden geben. Die sich daraus ergebenden Lohnsteigerungen sind indessen bei beiden Vergleichseinkommen zu berücksichtigen (E. 3.3 des genannten Urteils). Es kann offenbleiben, ob das dort Gesagte, dem ein Rentenrevisionsverfahren auf dem Gebiet der Unfallversicherung zu Grunde lag, auf den Fall einer Neuanmeldung der Invalidenversicherung übertragen werden kann. Der Versicherte vermag daraus nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Er verlor seine letzte, sehr gut bezahlte Anstellung mit einem Einkommen von Fr. 104'000.- nicht invaliditätsbedingt, sondern infolge Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen. Ginge man davon aus, er hätte diesen Verdienst weiterhin erzielen können, wäre er sowohl dem Validen- als auch dem Invalideneinkommen zu Grunde zu legen, da er ihn ja gerade mit der gesundheitlichen Einschränkung hat erwirtschaften können.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG) vom Beschwerdeführer als unterliegender Partei zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann nicht entsprochen werden, weil die Bedürftigkeit zu verneinen ist und damit eine der gemäss Art. 64 Abs. 1 BGG unabdingbaren Voraussetzungen für deren Gewährung fehlt. Der schon in der beschwerdeführerischen Eingabe vom 13. Februar 2014 errechnete Einnahmenüberschuss (freie Quote [vor Steuern]) von Fr. 1'102.30 fällt sogar noch höher aus, weil das ausgewiesene Einkommen gegen Fr. 100.- höher als angegeben ist, die Amortisationskosten von über Fr. 200.- vermögensbildend und daher nicht als Auslagen zu berücksichtigen sind und bei den Krankenkassenkosten nur die Grundversicherung berücksichtigt werden kann. Insgesamt ergibt sich damit ein Überschuss von gegen Fr. 1'500.-, womit es dem Beschwerdeführer möglich und zumutbar sein sollte, ohne Inanspruchnahme staatlicher Unterstützung innert vernünftiger Frist für die anfallenden Gerichts- und die anwaltlichen Vertretungskosten aufzukommen.

matches:
Art. 95
Art. 97
Art. 95
Art. 28
BGE
Art. 87
BGE
Art. 16
Art. 28
Art. 16
Art. 16
Art. 64


6 Ob 272/08f; OGH; 16. Oktober 2009 - Wohnrecht online
HomeJudikaturEntscheidungen6 Ob 272/08f; OGH; 16. Oktober 2009
Dokument-ID: 009413
6 Ob 272/08f; OGH; 16. Oktober 2009
GZ: 6 Ob 272/08f | Gericht: OGH vom 16.10.2009
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.–Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ.–Prof. Dr. Kodek sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Tarmann–Prentner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. F***** St*****, und 2. J***** St*****, beide *****, vertreten durch Mag. Markus Adam, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Erich Kafka und Dr. Manfred Palkovits, Rechtsanwälte in Wien, wegen EUR 20.105,06 sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 20. Mai 2008, GZ 40 R 120/08f–71, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Bezirksgerichts Meidling vom 14. Februar 2008, GZ 9 C 125/06x–65, zum Teil abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Das angefochtene Teilurteil wird dahin abgeändert, dass es zu lauten hat:
„1. Die Klagsforderung besteht mit EUR 18.502,42 zu Recht.
2. Die Gegenforderung besteht mit EUR 1.885,75 zu Recht.
3. Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien EUR 16.616,67 samt 4 % Zinsen seit 15.12.2005 und 4 % Zinsen aus EUR 2.875,08 vom 15.12.2005 bis 09.01.2006 binnen 14 Tagen zu zahlen.
4. Das Mehrbegehren von EUR 1.885,75 samt 4 % Zinsen seit 15.12.2005 wird abgewiesen.
5. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.“
Die Kläger begehrten mit ihrer Klage die Zahlung von EUR 20.105,06. Sie haben als Mitmieter einer Wohnung nach Beendigung des Mietverhältnisses am 30.11.2005 einen – dem Grunde und der Höhe nach unstrittigen – Anspruch auf Rückzahlung des restlichen Baukostenzuschusses.
Die Beklagte wandte Gegenforderungen von zusammen EUR 21.023,15 aufrechnungsweise ein.
Das Erstgericht hat die Klagsforderung mit EUR 20.105,06 und die Gegenforderungen mit EUR 10.985,53 als zu Recht bestehend erkannt, die Beklagte demgemäß zur Zahlung von EUR 9.119,53 samt Zinsen verurteilt und das Klagemehrbegehren abgewiesen.
Es stellte, soweit für die Revision von Interesse, fest:
Die Kläger verpflichteten sich im schriftlichen Mietvertrag, das Mietobjekt (Wohnzimmer mit integrierter Küche, Schlafzimmer, Vorraum, Bad, WC, Flur, Loggia) vertragsgemäß und schonend zu benützen sowie es samt mitvermieteten Einrichtungen auf eigene Kosten ordnungsgemäß zu warten und instandzuhalten. Sie „hafteten für alle Schäden, die aus einem unsachgemäßen oder sonst vertragswidrigen Gebrauch des Mietobjekts oder aus mangelnder Wartung durch sie selbst, ihre Mitbewohner oder Besucher entstehen (zB Schimmelpilzbildung)". Boden– und Wandbeläge waren bei Beendigung des Mietverhältnisses von den Mietern zu entfernen und der „vorherige (bzw der von der Vermieterin ursprünglich vorgesehene) Zustand“ von den Mietern auf ihre Kosten wiederherzustellen.
Der von einem Hygrostat gesteuerte Ventilator im Badezimmer schaltete sich schon zu Beginn des Mietverhältnisses nicht ab. Unabhängig von der jeweiligen Einstellung lief er ständig weiter. Der Erstkläger nahm deshalb im Jänner 1999 Kontakt zum Geschäftsführer der Beklagten auf, der einen Elektriker entsandte. Der Defekt wurde nicht beseitigt. Der Hygrostat wurde daraufhin abgeklemmt und nicht mehr in Betrieb genommen. Wer ihn abklemmte, konnte nicht mehr festgestellt werden.
Beim Einzug des Erstklägers in die Wohnung war darin ein Melan–/Parkettboden, der vom Vormieter verlegt worden war. Im Jahr 1999 ließ der Erstkläger die Küche sowohl an der Wand als auch am Boden verfliesen. Vom neu verfliesten Bodenbereich zum verbliebenen Parkettboden der Wohnküche ergab sich ein Niveauunterschied von 1 cm. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die nunmehrige Geschäftsführerin den Klägern zusagte, die Verfliesung könne bei Beendigung des Mietverhältnisses in der Wohnung verbleiben.
Der Erstkläger bewohnte die Wohnung gemeinsam mit Ehefrau und Kind. Im Winter 2004/2005 kam das zweite Kind zur Welt. Der Erstkläger schlief mit seiner Frau im Wohnzimmer, die beiden Kinder im Kinderzimmer. In der Wohnung gab es auch eine Waschmaschine. Die Wäsche wurde im Badezimmer, manchmal in der Waschküche oder im Sommer im Garten zum Trocknen aufgehängt. Ein paar Mal täglich wurde für mindestens zehn Minuten gelüftet, dies jedoch Raum für Raum und jedenfalls ab Winter 2004/2005 wegen des Kleinkindes nicht in möglicher Querlüftung. Haustiere wurden in der Wohnung nicht gehalten. Die Pflanzen entsprachen dem üblichen Ausmaß. Erstmals im Feber 2005 bemerkte der Erstkläger Schimmelbildung in der Wohnung. Er führte dies auf Baumängel zurück und meldete es der Beklagten. Diese veranlasste eine thermografische Messung durch einen Sachverständigen, der am 18.11.2005 in der Wohnung Befund erhob. In seinem Bericht heißt es:
„… Der sichtbare Schimmelbefall zeigte eine gräuliche und grünliche Färbung. Der sichtbare Schimmel ist fleckig in runder Geometrie an den befallenen Zonen. Der sichtbare Schimmelpilzrasen ist in den betroffenen Ecken hyperbelartig ausgeprägt bzw flächig an der Kastenrückwand. Der sichtbare Schimmelpilzbefall breitet sich linear entlang von Sockelleisten, Wandichsen aus. Es ist daher davon auszugehen, dass die gegenständliche Vernässung durch Tauwasser, begründet durch die Raumluftkonditionen und die Aufstellung der Möblierung entsteht. …
Zusammenfassung: Ein wesentlicher und/oder kausaler thermischer Baumangel konnte nicht festgestellt werden. Im gegenständlichen Fall ist daher überwiegend vom Nutzungsverhalten als Auslöser für den Tauwasserschaden bzw die Schimmelbildung auszugehen. Festzustellen ist, dass die Schäden zum ersten Mal im Winter 2005 aufgetreten sind; dies entspricht dem Zeitpunkt des Familienzuwachses. Es ist daher nicht auszuschließen, dass hier eine Änderung von Nutzungsgewohnheiten stattgefunden hat. Weiters ist die Wohnung aufgrund ihrer Größe von ca 53 m2 mit zwei Erwachsenen und zwei Kindern als stark belegt zu betrachten. Bei den Fenstern und Türen konnten keine wesentlichen Undichtheiten festgestellt werden, der Luftraum muss daher durch regelmäßiges und gezieltes Lüften bedient werden, vor allem, wenn in der Wohnung auch noch Wäsche getrocknet wird und der Ventilator im Bad zusätzlich defekt ist (zwangsweise Luftwechsel zum Wohnraum).“
Jedenfalls ab der Geburt des zweiten Kindes setzten der Erstkläger und seine Ehefrau kein effizientes Lüftungsverhalten. Die Möbel in der Wohnung waren überdies nicht ausreichend von der Wand abgerückt, um eine Durchlüftung des Spaltes zwischen Möbel und Wand zu gewährleisten, weswegen sich an der hinteren Oberfläche der Möbel wie auch an der Wand dahinter ein umfangreicher Schimmelrasen bildete. Ein Schimmelbefall ist bei ausreichender Durchlüftung des Spaltes zwischen Möbel und Wand auszuschließen. Schimmel trat auch an der Oberfläche der Jalousie–Lamellen auf. An solchen Oberflächen kann Schimmel nur dann wachsen, wenn sie verschmutzt sind. Eine gereinigte Kunststoffoberfläche oder eine gereinigte Jalousie–Lamelle ist nicht geeignet, dass sich darauf ein Schimmelrasen bildet, weil dieser einen organischen Nährboden haben muss. Dass an einer Jalousie-Lamelle Schimmel auftritt, erfordert eine lange anhaltende hohe Luftfeuchte im Raum. Der Schimmel ist auf das falsche Nutzungsverhalten des Erstklägers und seiner Familie und nicht auf bautechnische Mängel des Bestandobjekts zurückzuführen. Schimmel ist nicht nur in jener Ecke aufgetreten, wo sich außen ein Regenrohr befindet, sondern auch an anderen Stellen.
Nach dem Auszug des Klägers und seiner Familie bildete sich der Schimmelbefall im Wohnzimmer zurück. Schimmelbildung gab es im Kinderzimmer und in der Küche. In einer Ecke des Kinderzimmers blieb farblich erkennbare Schimmelbildung erhalten.
Der Fliesenboden in der Küche blieb erhalten. Die Beklagte ließ jedoch den umliegenden Parkettboden im Wohnzimmer erneuern, der im Niveau an den Fliesenboden angeglichen wurde. Die angemessenen Kosten für die Bodenarbeiten betragen EUR 1.000,– netto, dies gleichgültig, „ob der Fliesenboden oder der Holzboden erneuert worden wäre".
In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, es sei notwendig gewesen, den Boden zu sanieren, um den Niveauunterschied zwischen dem vom Erstkläger angebrachten Fliesenboden und dem schon vorhanden gewesenen Parkettboden zu beseitigen. Die Schimmelbildung beruhe allein auf einem falschen Nutzerverhalten. Die dadurch notwendigen Sanierungsmaßnahmen seien von den Klägern zu ersetzen.
Infolge Berufungen beider Parteien – die Kläger bekämpften die Abweisung des Klagemehrbegehrens, die Beklagte bekämpfte den Zuspruch im Umfang von EUR 441,14 – hat das Berufungsgericht 1. mit Beschluss das angefochtene Urteil in Ansehung einer Klagsforderung von EUR 1.602,64 und der entsprechenden Gegenforderung in gleicher Höhe (restlicher Mietzins) aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen und 2. in Bezug auf die übrige Klagsforderung von EUR 18.502,42 mit Teilurteil die Klagsforderung in dieser Höhe und die Gegenforderung mit EUR 685,75 als zu Recht bestehend erkannt, die Beklagte zur Zahlung von EUR 17.816,67 verurteilt und das Klagemehrbegehren von EUR 685,75 abgewiesen. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts. Es stellte als unstrittig fest, dass die Wohnung geheizt wurde. Der Rechtsrüge der Berufung der Beklagten hielt es zunächst seine Entscheidung RIS–Justiz RWZ 0000120 entgegen. Darin habe das Berufungsgericht ausgeführt, dass das vom Vermieter gewünschte Lüftungs– und Beheizungsverhalten grundsätzlich den Bedürfnissen eines Wohnungsmieters nach kühlen und warmen Räumen hintanzustellen sei. Das Aufhängen gewaschener Wäsche oder die Ausstattung mit Vorhängen gehöre zum üblichen Wohnverhalten. Schon das gepflogene lüftungsintensive Wohnverhalten (je 10 Minuten morgens und abends Durchzug, Bad nach Benützung, Schlafzimmer ganze Nacht) könne von einem Wohnungsmieter nicht verlangt werden; auch nicht tägliche Präsenz zwecks Stoßlüftens. Dem sei im Anlassfall hinzuzufügen, dass auch das Aufstellen der Kästen den Wünschen der Wohnungsbenützer überlassen bleiben müsse, sofern ihnen die Wohnung zum Bewohnen vermietet worden sei. Gerade das Ansinnen, bei einer derartig kleinen Wohnung die Kästen weit von der Wand wegzustellen, sei „kontraproduktiv", weil die dadurch eingenommene Nutzfläche für den Mieter verloren sei. Wenn wegen des Kleinkindes kein Luftdurchzug mehrfach am Tag veranstaltet worden sei, so sei dies verständlich und keinesfalls ein Fehlverhalten des Mieters, mag auch der Wärmetechniker es so sehen. Worin sonst das Erstgericht ein schuldhaft falsches Nutzungsverhalten der Wohnungsmieter im Sinn von Vorwerfbarkeit rechtswidrigen Verhaltens angenommen habe, sei nicht ersichtlich. Möge das Wohnverhalten kausal für die Schimmelpilzbildung und die Durchfeuchtung der Wände gewesen sein, so sei dennoch kein unübliches Wohnverhalten und damit kein Missbrauch vom Mietobjekt im Sinn der §§ 1109, 1111 ABGB festgestellt worden. Schimmelpilz, der wie im Anlassfall nur durch Abstemmen des Verputzes, Trockenlegung der Mauer und Neuverputz beseitigt werden könne, sei ein ernster Schaden des Hauses. Gemäß § 3 Abs 2 Z 2 MRG obliege die Behebung eines ernsten Schadens im Mietobjekt dem Vermieter. Eine Überwälzung dieser Verpflichtung auf die Mieter sei nicht möglich. Die vom Erstgericht festgestellte vertragliche Verpflichtung, auf die sich die Beklagte aber nicht explizit berufen habe, wäre als Abweichung von den Instandhaltungspflichten des Vermieters unwirksam. Deshalb seien sämtliche Gegenforderungen, die für die Beseitigung von Schimmel und Feuchtigkeit an den Wänden erhoben worden seien, nicht berechtigt. Die Beklagte habe die Verletzung der Pflicht zur Entfernung der im Küchenbereich der Wohnküche aufgebrachten Bodenfliesen geltend gemacht. Sie habe aber die Bodenfliesen der Nachmieterin erhalten und weiter vermietet. Deshalb habe sie für die Entfernung der Bodenfliesen keinen Ersatzanspruch. Wieso sie den umgebenden Melanboden habe auswechseln lassen, könne dahingestellt bleiben. Eine den Höhenunterschied zwischen belassenen Fliesen und dem umgebenden Melanboden ausgleichende Abschlussleiste sei nicht als Gegenforderung geltend gemacht worden.
Nachträglich (§ 508 ZPO) ließ das Berufungsgericht die ordentliche Revision gegen das Teilurteil mit der Begründung zu, dass es eine erhebliche Rechtsfrage sei, ob eine den Wohnbedürfnissen entsprechende Nutzung der Wohnung dennoch zu Schadenersatzansprüchen des Vermieters nach § 1111 ABGB gegenüber dem weichenden Mieter führe, weil dieses übliche Wohnverhalten in klimatechnischer und energietechnischer Hinsicht ein falsches gewesen sei und zu einer Durchfeuchtung der Außenmauern und Schimmelbildung geführt habe.
Die gegen das Teilurteil erhobene Revision der Beklagten ist zulässig. Sie ist zum Teil auch berechtigt.
Die Revisionswerberin bekämpft das angefochtene Urteil insoweit, als den Klägern ein EUR 8.678,39 samt 4 % Zinsen übersteigender Betrag zugesprochen wurde.
1. Zunächst ist festzuhalten, dass das Berufungsgericht gegen seinen Aufhebungsbeschluss einen Rekurs an den Obersten Gerichtshof nicht zugelassen hat (§ 519 Abs 1 Z 1 ZPO). Insofern die Revision die diesem Beschluss zugrundeliegende Rechtsansicht rügt, ist darauf vom Obersten Gerichtshof daher nicht einzugehen. Im Übrigen wurde der Rekurs der beklagten Partei gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts bereits mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 07.08.2008, 6 Ob 168/08m, zurückgewiesen.
2. Soweit die Revisionswerberin die Auffassung des Berufungsgerichts rügt, in dem vom Erstgericht zur Konkretisierung der eingewandten Gegenforderungen aufgetragenen Schriftsatz der Beklagten seien bestimmte Forderungen nicht mehr erhoben worden, zeigt sie keine erhebliche Rechtsfrage auf. Die Beurteilung des Berufungsgerichts bedarf im Hinblick auf den Inhalt des wiedergegebenen Auftrags des Erstgerichts keiner Korrektur.
3. Gemäß § 1109 Abs 1 ABGB ist der Bestandnehmer verpflichtet, die Bestandsache nach Beendigung des Bestandverhältnisses „dem etwa errichteten Inventarium gemäß oder doch in dem Zustand, in welchem er sie übernommen hat“, zurückzustellen. Kommt der Bestandnehmer seiner Verpflichtung zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands nicht nach, ist der Bestandgeber berechtigt, den Ersatz der Kosten der Herstellung dieses Zustands zu verlangen (RIS–Justiz RS 0020788).
3.1. Die Kläger traf die Pflicht, den Fliesenboden in der Wohnküche zu beseitigen und den ursprünglichen Melan–/Parkettboden wiederherzustellen, sodass insbesondere der nicht unerhebliche Niveauunterschied zwischen Fliesen und umgebendem Bodenbelag nicht mehr bestanden hätte. Dass die Beklagte den Fliesenboden beließ, nimmt ihr entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht den Anspruch auf Ersatz des Aufwands zur Herstellung der bei Vertragsbeginn gegebenen stufenlosen Bodenfläche, der nicht höher war als der Aufwand für eine Entfernung des Fliesenbodens und Wiederherstellung des Melan–/Parkettbodens gewesen wäre. Die Revisionswerberin zeigt dies zutreffend auf. Der in diesem Punkt noch streitverfangene Aufwandersatz war ihr zuzuerkennen.
4. In Bezug auf den vom Berufungsgericht verneinten Bestand des Anspruchs auf Ersatz des Aufwands zur Beseitigung des Schimmels macht die Beklagte geltend, die Kläger hätten den ihnen obliegenden Beweis der Schuldlosigkeit nicht angetreten. Zwar gehörten das („gemäßigte“) Aufhängen nasser Wäsche und das Einhalten einer auch für den Mieter angenehmen Raumtemperatur zum Bewohnen einer Wohnung dazu, den Mieter treffe aber auch eine „gewisse“ Sorgfaltspflicht den Bestandräumlichkeiten gegenüber. Es sei einem Mieter zumutbar, an Außenwänden Wandverbauten nicht fix zu montieren und an „neuralgischen Stellen“ zwischen Kasten und Wand „einige Zentimeter“ Luft zu lassen. Es sei auch zumutbar, zumindest einige Minuten lang täglich quer zu lüften.
4.1. Soweit die Revisionswerberin ins Treffen führt, bei einer Interessenabwägung seien die infolge der Fehlnutzung immer wieder frustrierten und zudem kostspieligen Sanierungsversuche der Beklagten zu berücksichtigen, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus.
4.2. Den Bestandnehmer treffen nach herrschender Ansicht auch ohne ausdrückliche Vereinbarung die Pflicht, den vertragsgemäßen Gebrauch nicht zu überschreiten, und Schutz– und Obhutspflichten, die über die bloße Beschränkung des Gebrauchs auf eine „schonende Ausübung“ hinausgehen (Würth in Rummel, ABGB³ § 1098 Rz 1 f mwN; Iro in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB² § 1111 Rz 1; Riss, Die Erhaltungspflicht des Vermieters, 69 mwN).
4.3. § 1111 ABGB normiert eine verschuldensabhängige Haftung des Bestandnehmers für Beschädigung oder missbräuchliche Abnutzung des Bestandobjekts (4 Ob 258/98i SZ 71/169 ua). Der Bestandnehmer haftet nicht bei einem vertragsmäßigen (= schonenden) Gebrauch der Bestandsache und für die sich daraus ergebende gewöhnliche Abnutzung (Würth in Rummel, ABGB³ § 1111 Rz 2).
4.4. Inhalt und Umfang des Gebrauchsrechts des Mieters (§ 1098 ABGB) bestimmen sich nach der Vereinbarung, dann nach dem Zweck des Bestandverhältnisses und ergänzend nach Ortsgebrauch und Verkehrssitte (1 Ob 120/98y mwN; Würth in Rummel, ABGB³ § 1098 Rz 2 mwN; Iro in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB² § 1098 Rz 1 mwN).
4.4.1. Nach den Feststellungen lagen die Ursachen für die Schimmelbildung in einer hohen, auf dem Verhalten der Bewohner des Bestandobjekts beruhenden Raumluftfeuchtigkeit und in einer nicht „effizienten“ Lüftung.
4.4.2. Dass das Verhalten der Bewohner des Bestandobjekts, das zu einer hohen Luftfeuchtigkeit führte, nicht vertragsgemäß war, behauptet die Revisionswerberin nicht. Fehler in der Beheizung sind nach der nicht bekämpften Feststellung des Berufungsgerichts nicht gegeben. Es ist allgemein üblich, in zu Wohnzwecken vermieteten Räumen Möbel an die Wand zu stellen oder an die Wand zu montieren. Dass sich der Erstkläger und seine Ehefrau so verhielten, kann ihnen nicht vorgeworfen werden.
4.4.3. Im Vertrag ist nicht festgelegt, wie und in welchem Ausmaß die Mieter Räumlichkeiten zu belüften haben. Nach den Feststellungen wurde täglich ein paar Mal für mindestens zehn Minuten Raum für Raum gelüftet. Dass die Frequenz des Lüftens nicht genügte, behauptet die Beklagte zu Recht. Das Lüften Raum für Raum ist üblich, insbesondere wenn wegen eines Babys Luftzug vermieden werden soll. Das Lüftungsverhalten des Erstklägers und seiner Ehefrau, die die Schimmelbildung auf Baumängel zurückführten und dies der Beklagten bekanntgaben, entspricht somit der Anwendung gewöhnlicher Fähigkeiten (§ 1297 ABGB). Dass zur „Lösung des Schimmelproblems“ unter anderem ein „Querlüften über die Gangtüre oder zumindest über zwei geöffnete Fenster mehrmals täglich ca fünf Minuten bei Anwesenheit“ erforderlich ist, wie der von der Beklagten beschäftigte Sachverständige in seinem Bericht vom 09.12.2005 über seine Untersuchungen in der Wohnung am 18.11.2005 – zwölf Tage vor dem Ende des Bestandverhältnisses – schrieb (Beilage ./10 S 52 f), war den Bewohnern des Bestandobjekts nicht bekannt. Von der Beklagten wurden sie darauf nicht hingewiesen. Ein vorwerfbares Fehlverhalten ist aus diesen Gründen zu verneinen. Ob das geforderte Querlüften den Bewohnern zumutbar gewesen wäre, muss daher nicht erörtert werden. Den Klägern ist der Beweis ihrer Schuldlosigkeit gelungen.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
Zum Schadenersatzanspruch des Vermieters nach § 1111 ABGB iZm Schimmelbildung aufgrund zu geringer Raumlüftung
War den Bewohnern nicht bekannt, dass zur Lösung des Schimmelproblems ua ein Querlüften über die Gangtüre oder zumindest über zwei geöffnete Fenster mehrmals täglich ca fünf Minuten bei Anwesenheit erforderlich ist, liegt kein vorwerfbares Fehlverhalten vor.
Judikatur | Leitsatz | 6 Ob 272/08f | OGH vom 16.10.2009 | Dokument-ID: 251277