HENSCHE Arbeitsrecht: Abfindungshöhe, Berechnung und Höhe der Abfindung
Informationen zum Thema Abfindungshöhe, Berechnung und Höhe der Abfindung: Hensche Rechtsanwälte, Kanzlei für Arbeitsrecht
Lesen Sie hier, wann und warum die übliche Abfindungsberechnung zu ungemessen geringen oder zu überhöhten Abfindungsforderungen führt.
Im Einzelnen finden Sie Hinweise dazu, welchen Einfluss die Möglichkeit der Rücknahme einer Kündigung auf die Abfindung hat, wie sich ein langes Kündigungsschutzverfahren auf die Abfindung auswirkt, wie die Stärke des Kündigungsschutzes die Abfindungsberechnung beeinflusst und in welchen Fällen eine vergangenheitsbezogene Abfindungsberechnung gemäß der Regelabfindung sinnvoll ist.
Video: Abfindung
Warum werden Abfindungen auch dann gezahlt, wenn kein Abfindungsanspruch besteht?
Wer seinen Arbeitsplatz infolge einer Kündigung oder aufgrund eines vom Arbeitgeber vorgeschlagenen Aufhebungsvertrags verliert, hat manchmal einen Anspruch auf eine Abfindung - falls nämlich ein Abfindungsanspruch in einem Sozialplan oder Tarifvertrag festgeschrieben ist.
Im Normalfall einer Entlassung besteht dagegen kein Abfindungsanspruch. Trotzdem werden Abfindungen oft "freiwillig" gezahlt. Grundlage solcher frei ausgehandelten Abfindungen ist die Befürchtung des Arbeitgebers, mit einer Kündigung oder einem demnächst auslaufenden befristeten Vertrag vor Gericht nicht durchzukommen. Denn das belastet ihn mit ungewollten weiteren Lohnkosten.
Anders gesagt: Gäbe es in Deutschland keinen Kündigungsschutz und keine gesetzlichen Schranken für die Befristung von Arbeitsverträgen, würden Arbeitgeber (abgesehen von Sozialplanabfindungen) nur in sehr seltenen Fällen Abfindungen zahlen.
Kaufmännisch betrachtet sind Abfindungen daher ein Tauschgeschäft: Der Arbeitnehmer verkauft den rechtlichen Bestandsschutz, unter dem sein Arbeitsverhältnis steht, gegen Zahlung einer Abfindung. Oder aus Sicht des Arbeitgebers: Die Abfindung ist der Preis für die rechtssichere, rasche und damit kostengünstige (oder zumindest kostenmäßig kalkulierbare) Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Daraus folgt: Ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtlich (so gut wie) wasserdicht wie z.B. bei der ordentlichen Kündigung eines Arbeitnehmers, der noch keine sechs Monate lang beschäftigt ist, sind Abfindungen (meist) kein Thema.
Sollte man bei der Kalkulation frei ausgehandelter Abfindungen eher in die Vergangenheit oder eher in die Zukunft schauen?
Viele Arbeitnehmer und Arbeitgeber orientieren sich bei Verhandlungen über die Höhe einer Abfindung an der Daumenregel, dass ein halbes bis volles Bruttomonatsgehalt pro Jahr der Beschäftigung "angemessen" ist.
Diese Berechnungsweise ("Regelabfindung", "Faustformelabfindung") ist in manchen Fällen, aber keineswegs immer eine sinnvolle Kalkulationsgrundlage für eine Abfindung.
Denn um die Höhe einer Abfindung festzulegen, sollte man nicht nur in die Vergangenheit, sondern zunächst einmal in die Zukunft schauen.
Wann errechnet sich bei der üblichen Abfindungsformel eine zu geringe Abfindung?
Wenn der wahrscheinliche wirtschaftliche Schaden, der sich für den Arbeitgeber infolge einer unwirksamen Kündigung ergeben würde, um ein vielfaches höher wäre als die Regelabfindung, sollte eine angemessene Abfindung (deutlich) höher als die Regelabfindung sein.
BEISPIEL: Ein Arbeitnehmer ist acht Monate lang in einem Betrieb mit 20 Arbeitnehmern beschäftigt und erhält eine ordentliche Kündigung mit vierwöchiger Frist zum Ende des nächsten Monats, weil der Arbeitgeber mit seinen Arbeitsleistungen unzufrieden ist. Eine Abmahnung wegen Pflichtverstößen hat er bislang nicht erhalten. Der Arbeitgeber bietet auf der Grundlage eines Monatsgehalts von 3.000,00 EUR und des zum Ausscheidenszeitpunkt neun Monate lang bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Abfindung von (0,75 Jahre x 0,5 x 3.000,00 =) 1.125,00 EUR an. Das wäre die sog. "Regelabfindung" von 0,5 Gehältern pro Beschäftigungsjahr.
Eine solche Abfindung wäre unangemessen gering und sollte vom Arbeitnehmer nicht akzeptiert werden. Denn wenn der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhebt, hat er beste Aussichten, den Prozess zu gewinnen. Der Arbeitnehmer ist nämlich zum Kündigungszeitpunkt länger als sechs Monate in einem Betrieb mit mehr als zehn Arbeitnehmern beschäftigt und genießt daher Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Und Leistungsmängel sind als solche kein gesetzlich anerkannter Kündigungsgrund.
Wahrscheinlich wird das Gericht daher ein halbes Jahr nach dem Entlassungszeitpunkt zu dem Ergebnis kommen, dass die Kündigung unwirksam war. Dann hat der Arbeitgeber den Lohn für die Zeit nachzuentrichten, während der der Arbeitnehmer infolge der unwirksamen Kündigung nicht gearbeitet hat. Denn während dieser Zeit befand sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug und muss dem zu Unrecht entlassenen Arbeitnehmer das Gehalt "fürs Nichtstun" bezahlen (§ 615 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB).
Hat der Arbeitnehmer inzwischen Arbeitslosengeld bezogen, ist dieses zwar von dem nachzuentrichtenden Annahmeverzugslohn abzuziehen (§ 11 Nr.3 KSchG), doch entlastet das den Arbeitgeber nicht, weil er der Arbeitsagentur das Arbeitslosengeld erstatten muss. Der wirtschaftliche Schaden beträgt für den Arbeitgeber daher (6 x 3.000,00 EUR =) 18.000,00 EUR zuzüglich des Arbeitgeberanteils am Sozialbeitrag, der etwa 20 Prozent des Gehalts ausmacht. Es ergibt sich ein Gesamtschaden von (18.000,00 x 1,2 =) 21.600,00 EUR.
Hinzuzusetzen ist der weitere Schaden infolge des nicht beendeten Arbeitsverhältnisses, denn der Arbeitgeber müsste ja erneut kündigen, um den unliebsamen Arbeitnehmer loszuwerden. Und bis dahin muss er ihm weiter sein Gehalt bezahlen. Hier kann man drei Gehälter zuzüglich des Arbeitgeberanteils am Sozialbeitrag veranschlagen, d.h. weitere (9.000,00 x 1,2 =) 10.800,00 EUR.
Verglichen mit dieser Gesamtbelastung von ( 21.600,00 + 10.800,00 =) 32.400 EUR, die neun Gehältern plus dem Arbeitgeberanteil am SV-Beitrag entspricht, wäre eine Abfindung von zwei oder sogar drei vollen Monatsgehältern angemessen, d.h. eine Abfindung von 6.000,00 oder 9.000,00 EUR wäre für den Arbeitgeber ein gutes Geschäft. An dieser Stelle ist auch zu bedenken, dass Abfindungen sozialabgabenfrei abzurechnen bzw. auszuzahlen sind, so dass die Bruttoabfindungssumme mit der Gesamtbelastung des Arbeitgebers identisch ist.
Dass eine solche Abfindung im Ergebnis auf mehr als zwei oder sogar drei Gehälter "pro Beschäftigungsjahr" hinausläuft, zeigt nur, dass die vergangenheitsbezogene Regelabfindung (0,5 bis 1,0 Gehälter pro Beschäftigungsjahr)
bei kurzer Dauer des Arbeitsverhältnisses und
bei offenkundiger Unwirksamkeit der Kündigung
nicht angewendet werden sollte, weil sie zu unangemessen geringen Abfindungen führt.
Wann errechnet sich bei der üblichen Abfindungsformel eine zu hohe Abfindung?
Wenn der wahrscheinliche wirtschaftliche Schaden, der sich für den Arbeitgeber infolge einer unwirksamen Kündigung ergeben würde, um ein vielfaches geringer wäre als die Regelabfindung, sollte eine angemessene Abfindung (deutlich) unter der Regelabfindung liegen.
BEISPIEL: Eine 48jährige Arbeitnehmerin ist 22 Jahre lang in einem Betrieb mit 100 Arbeitnehmern beschäftigt und erhält im Juni eine ordentliche Kündigung mit siebenmonatiger Frist zu Ende Januar des nächsten Jahres. Hintergrund der Kündigung sind lange Krankheitszeiten, die sich in den letzten zwei Jahren auf jeweils über acht Monate pro Jahr aufsummiert haben. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) wurde vor Ausspruch der Kündigung durchgeführt. Zum Kündigungszeitpunkt ist die Arbeitnehmerin bereits seit mehr als vier Monaten durchgehend erkrankt und erhält daher Krankengeld. Die Arbeitnehmerin fordert über ihren Anwalt auf der Grundlage ihres Monatsgehalts von 3.000,00 EUR und des zum Ausscheidenszeitpunkt 23 Jahre lang bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Abfindung von (23 Jahren x 0,5 x 3.000,00 =) 34.500,00 EUR. Das wäre die sog. "Regelabfindung" von 0,5 Gehältern pro Beschäftigungsjahr.
Eine solche Abfindung wäre unangemessen hoch und dürfte von einem kostenbewussten Arbeitgeber kaum akzeptiert werden. Denn wenn die Arbeitnehmerin Kündigungsschutzklage erhebt, ist es keineswegs sicher, dass sie den Prozess gewinnt. Außerdem trägt der Arbeitgeber infolge seiner Kündigung kein Verzugslohnrisiko, denn die Arbeitnehmerin erhält bis auf weiteres Krankengeld, das der Arbeitgeber so oder so nicht erstatten muss (d.h. unabhängig von der Frage, ob die Kündigung wirksam ist oder nicht).
Hinzu kommt die lange Kündigungsfrist von sieben Monaten infolge der über 20jährigen Beschäftigung (§ 622 Abs.2 Satz 1 Nr.7 BGB): Da die meisten Kündigungsschutzklagen innerhalb von sechs bis neun Monaten nach Klageerhebung in der ersten Instanz entschieden sind, ist ein Urteil des Arbeitsgerichts wahrscheinlich schon vor Ablauf der Kündigungsfrist ergangen, d.h. vor dem Zeitpunkt, in dem die Arbeitnehmerin erstmals infolge der Kündigung nicht beschäftigt wird.
Da der Arbeitgeber hier keinen finanziellen Schaden erleiden würde, falls das Gericht seine Kündigung als unwirksam bewerten würde, kann er sich erst einmal entspannt zurücklehnen. Es wäre daher für ihn nicht klug, die Regelabfindung von einem halben Monatsgehalt pro Beschäftigungsjahr zu akzeptieren. Angemessen wäre hier eine Abfindung von etwa drei oder vier Monatsgehältern, d.h. von etwa 9.000,00 EUR bis 12.000,00 EUR.
Dass eine solche Abfindung im Ergebnis nur auf 0,13 bis 0,17 Gehälter "pro Beschäftigungsjahr" hinausläuft, zeigt, dass die vergangenheitsbezogene Regelabfindung (0,5 bis 1,0 Gehälter pro Beschäftigungsjahr)
bei langer Dauer des Arbeitsverhältnisses und
bei guten Chancen des Arbeitgebers, mit der Kündigung vor Gericht durchzukommen, und/oder
bei längerer Erkrankung des Arbeitnehmers vor und nach Ausspruch der Kündigung und entsprechendem Krankengeldbezug
nicht ohne weiteres angewandt werden kann, weil sie zu unangemessen hohen Abfindungen führt.
Welchen Einfluss hat die Möglichkeit, eine Kündigung zurückzunehmen, auf die Höhe der Abfindung?
Viele Arbeitnehmer verhalten sich während laufender Abfindungsverhandlungen so, als hätten sie die vom Arbeitgeber angebotene Abfindung schon in der Tasche.
Um so größer ist dann die Enttäuschung, wenn der Arbeitgeber die Forderungen des Arbeitnehmers als so überzogen ansieht, dass er entnervt die Kündigung "zurücknimmt, weil sie unwirksam war" und feierlich erklärt, keine Rechtsfolgen mehr aus ihr herleiten zu wollen. Damit verbunden ist dann natürlich die Aufforderung, der Arbeitnehmer möge doch freundlicherweise wieder bei der Arbeit erscheinen.
In einem solchen Fall bleibt dem Arbeitnehmer nicht viel übrig, als sich mit der Rücknahme der Kündigung, d.h. mit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einverstanden zu erklären. Hat er bereits eine Kündigungsschutzklage eingereicht und setzt er sie trotz der Rücknahme der Kündigung durch den Arbeitgeber weiter fort, würde die Klage wahrscheinlich mangels Feststellungsinteresses abgewiesen.
Demzufolge sinken die Chancen auf eine hohe Abfindung, wenn der Arbeitgeber glaubwürdig damit "drohen" kann, die Kündigung als Reaktion auf "überzogene" Abfindungsforderungen zurückzunehmen und das Arbeitsverhältnis weiter fortzusetzen.
Wann müssen Arbeitnehmer mit einer Rücknahme der Kündigung durch den Arbeitgeber rechnen?
An dieser Stelle fragt sich, unter welchen Umständen der Arbeitgeber beim Abfindungspoker glaubwürdig die Rücknahme der Kündigung als seinen "Plan B" in den Raum stellen kann (oder bei Verhandlungen über einen Aufhebungsvertrag den Verzicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses).
Die Rücknahme einer Kündigung kommt insbesondere in Betracht und die Chancen auf eine hohe Abfindung sind daher nicht ganz so gut,
wenn der Arbeitgeber sich aus finanziellen Gründen von einem guten Mitarbeiter trennen muss und eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen hat (denn dann ist das Vertrauensverhältnis möglicherweise noch intakt), oder
wenn der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der bereits lange Zeit erkrankt ist und Krankengeld bezieht, aus krankheitsbedingten Gründen gekündigt hat (denn dann ist der Arbeitnehmer sowieso nicht im Betrieb und er kostet auch keinen Lohn), oder
wenn der Arbeitgeber eines kleinen Betriebes durchblicken lässt, den Arbeitnehmer im Falle einer Rückkehr in den Betrieb genauer als bisher im Hinblick auf Leistungen und Verhalten zu kontrollieren (denn dann kann er damit rechnen, dass der Arbeitnehmer wenig Freude an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hat).
Die Rücknahme einer Kündigung bzw. die Aufgabe der Kündigungsabsicht ist dagegen wenig wahrscheinlich und die Chancen auf eine hohe Abfindung gut,
wenn der Arbeitgeber aus (angeblichen) verhaltensbedingten Gründen einen Mitarbeiter gekündigt hat und wenn er die (angeblichen) Verfehlungen und die dadurch bedingte Entlassung im Betrieb bereits bekannt gemacht hat (denn dann würde er einen Gesichtsverlust erleiden, wenn der Arbeitnehmer wieder im Betrieb erscheint), oder
wenn der Arbeitgeber eine Führungskraft gekündigt und die Stelle bereits mit einem Nachfolger seines Vertrauens besetzt hat (denn dann hätte er große Probleme, den gekündigten Arbeitnehmer wieder vertragsgerecht zu beschäftigen, falls dieser den Kündigungsschutzprozess gewinnt), oder
wenn der Arbeitgeber aus (angeblichen) verhaltensbedingten Gründen ein Mitglied des Betriebsrats außerordentlich kündigen möchte und bereits freigestellt hat (denn dann hätte er vor der Betriebsöffentlichkeit einen Machtkampf mit dem Betriebsrat verloren, wenn das freigestellte Betriebsratsmitglied wieder zurückkehren würde).
Allgemein kann man daher sagen, dass Abfindungen umso höher ausfallen sollten, je höher die Barrieren für den Arbeitgeber sind, die Kündigung notfalls zurückzunehmen.
Welchen Einfluss hat ein langes Kündigungsschutzverfahren auf die Höhe der Abfindung?
Wie erwähnt ist das Risiko des Arbeitgebers, infolge der Unwirksamkeit einer von ihm ausgesprochenen Kündigung mit ungewollten Lohnkosten belastet zu sein, die wirtschaftliche Grundlage von Abfindungszahlungen. Und dieses Verzugslohnrisiko steigt im Allgemeinen, je mehr Zeit seit dem Ausspruch einer Kündigung vergeht. Daher erhöht ein langes Kündigungsschutzverfahren im Allgemeinen die Chancen auf eine gute Abfindung.
Konkret heißt das: Falls das Arbeitsgericht im Kammertermin, in dem es sein Urteil fällen muss, Zweifel an der Wirksamkeit der Kündigung äußert, hat der Arbeitnehmer bei langer Verfahrensdauer bessere Chancen auf eine hohe Abfindung als unmittelbar nach Ausspruch der Kündigung.
BEISPIEL: Ein zehn Jahre lang beschäftigter 56jähriger Arbeitnehmer erhält im August eine ordentliche Kündigung zum Jahresende. Dagegen reicht er Kündigungsschutzklage ein. Ab Januar des Folgejahres macht er laufend den Annahmeverzugslohn geltend, d.h. er erweitert seine Klage um die in jedem Monat fällig werdenden Lohnansprüche, die der Arbeitgeber natürlich von seinem Standpunkt aus zurückweist, da er von der Wirksamkeit der Kündigung ausgeht. Aufgrund mehrfacher Terminverschiebungen ist das Verfahren im Sommer immer noch nicht entschieden. Jetzt sind bereits sechs Monatslöhne "auf der Uhr" (Januar bis Juni).
Das Beispiel macht deutlich, wie wichtig es ist, in einem Kündigungsschutzverfahren die nach der streitigen Entlassung fällig werdenden Lohnansprüche einzuklagen, und zwar brav unter Abzug des erhaltenen Arbeitslosengeldes und unter Vorlage des Leistungsbescheides der Arbeitsagentur. Denn erstens macht der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber damit deutlich, dass er bislang keine neue Stelle gefunden hat. Zweitens rechnet er ihm immer wieder konkret vor, wie teuer es wäre, wenn die Klage Erfolg hätte. Und drittens kann der Arbeitnehmer, wenn das Arbeitsgericht ihm Recht gibt, sofort nach dem Urteil die eingeklagten Löhne vollstrecken.
In diesem Fall wäre die Abfindung, über die man aufgrund des lange dauernden Verfahrens verhandeln würde, deutlich höher als unmittelbar nach Ausspruch der Kündigung.
Wäre der Arbeitnehmer dagegen in diesem Beispiel nicht 56 Jahre alt, sondern erst 36, und würde er den Annahmeverzugslohn nicht einklagen, obwohl er schon viele Monate lang "draußen" ist, wäre der Arbeitgeber schlecht beraten, wenn er im Kammertermin nicht danach fragen würde, ob der Arbeitnehmer vielleicht inzwischen eine neue Stelle gefunden hat.
Denn in einem solchen Fall sinken die Preise. Der bei einem anderen Arbeitgeber bezogene Lohn ist nämlich vom Annahmeverzugslohn abzuziehen (§ 11 Nr.1 KSchG) und (anders als das Arbeitslosengeld) vom bisherigen Arbeitgeber natürlich nicht zu erstatten, so dass dieser sich entspannen kann. Und außerdem: Wer einen neuen Job gefunden hat, möchte nur selten wieder zu seinem alten Arbeitgeber zurück, so dass die Kündigungsschutzklage insgesamt eine zahnlose Angelegenheit geworden ist.
Ein lange dauernder Kündigungsschutzprozess erhöht daher die Chancen des Arbeitnehmers auf eine hohe Abfindung,
wenn er während des Verfahrens keine neue Stelle gefunden hat, und
wenn das aufgrund seiner Qualifikation und/oder seines Alters nicht sehr wahrscheinlich ist, und
wenn er die Klage um den Annahmeverzugslohn erweitert und dabei den Bezug von Arbeitslosengeld nachweist.
Dagegen verringern lange dauernde Kündigungsschutzverfahren die Chancen auf eine hohe Abfindung,
wenn der Arbeitnehmer während des Verfahrens eine neue Stelle gefunden hat, und
wenn der Arbeitgeber davon Kenntnis erlangt hat.
Spielt die Stärke des Kündigungsschutzes für die Berechnung der Abfindung eine Rolle?
Hat der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung geklagt und verhandelt mit seinem Arbeitgeber während des laufenden Kündigungsschutzverfahrens über eine Abfindung, wissen beide Parteien nicht, wie das Gericht über die Klage bzw. die Kündigung entscheiden wird.
An dieser Stelle kommt es auf eine juristische Einschätzung der Wahrscheinlichkeit an, mit der das Gericht die Kündigung als wirksam oder eben als unwirksam ansehen wird.
Und das bedeutet im Allgemeinen: Je mehr rechtliche Hürden der Arbeitgeber auf seinem Weg zu einer wirksamen Kündigung überspringen muss und je höher diese Hürden sind, desto wahrscheinlicher ist es, dass er auf die Nase fällt.
Rechtliche Hürden sind vor allem der Sonderkündigungsschutz ("Unkündbarkeit"), den bestimmte Arbeitnehmergruppen wie Betriebsräte, Schwerbehinderte, schwangere Arbeitnehmerinnen oder Elternzeitler in Anspruch nehmen können. Aber auch verfahrensrechtliche Anforderungen wie eine korrekte Betriebsratsanhörung vor Ausspruch einer Kündigung erhöhen das Risiko für den Arbeitgeber, mit seiner Kündigung vor Gericht nicht durchzukommen.
BEISPIEL: Der Arbeitgeber beschäftigt 80 Arbeitnehmer und möchte die Abteilung "Kundenreklamation" schließen, da Reklamationen künftig von den Verkäufern bearbeitet werden sollen. Die in der Abteilung "Kundenreklamation" arbeitenden fünf Arbeitnehmer erhalten daher eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung und erheben Kündigungsschutzklage, da sie alle schon lange Jahre beschäftigt sind und mit dem Abfindungsangebot des Arbeitgebers (0,25 Gehälter pro Beschäftigungsjahr) nicht zufrieden sind. Einer der gekündigten Arbeitnehmer ist Betriebsratsmitglied. Seine Kündigung stützt der Arbeitgeber auf § 15 Abs.5 KSchG. Danach kann einem Betriebsratsmitglied ordentlich wegen Stilllegung einer Betriebsabteilung gekündigt werden, was aber voraussetzt, dass die Übernahme in eine andere Betriebsabteilung aus betrieblichen Gründen nicht möglich ist.
In diesem Fall kann die Abfindung für das gekündigte Betriebsratsmitglied ein oder zwei Jahresgehälter oder auch mehr betragen. Denn es ist äußerst unwahrscheinlich, dass der Arbeitgeber das Gericht davon überzeugen kann, eine Übernahme des Betriebsratsmitglieds in eine andere Abteilung sei "unmöglich". Welche Abfindungen die gekündigten "normalen" Kollegen erhalten, sollte daher kein Maßstab für die Abfindung sein, die der gekündigte Betriebsrat verlangt.
Im Allgemeinen steigen daher die Chancen auf eine hohe Abfindung,
wenn die Kündigung wegen eines "ziemlich klaren" juristischen Fehlers unwirksam ist, d.h. wenn die Unwirksamkeit "offenkundig" ist (was z.B. oft der Fall ist, wenn der Arbeitgeber "aus dem Bauch heraus", d.h. unüberlegt gekündigt hat), und/oder
wenn der Arbeitnehmer Sonderkündigungsschutz in Anspruch nehmen kann, d.h. wenn er ordentlich unkündbar oder nur unter bestimmten Voraussetzungen ordentlich kündbar ist.
Umgekehrt sinken die Chancen auf eine hohe Abfindung,
wenn die Kündigung "ziemlich offensichtlich" wirksam ist, z.B. als betriebsbedingte Kündigung bei einer Schließung des gesamten Betriebs, oder
wenn der Arbeitnehmer "ziemlich eindeutig" nicht unter das KSchG fällt und daher keinen Kündigungsschutz hat, weil der Arbeitgeber zwar acht, neun oder zehn Arbeitnehmer beschäftigt, aber eben nicht mehr als zehn.
Wann ist eine vergangenheitsbezogene Abfindungsberechnung gemäß der Regelabfindung überhaupt sinnvoll?
Wie erwähnt passt die Regelabfindung von 0,5 bis 1,0 Gehältern pro Beschäftigungsjahr nicht,
wenn das Arbeitsverhältnis von kurzer Dauer war,
wenn der Arbeitgeber infolge einer Dauererkrankung des gekündigten Arbeitnehmers ein geringes Verzugslohnrisiko trägt,
wenn der Arbeitgeber die Kündigung ohne weiteres zurücknehmen könnte ("Plan B"),
wenn eine Rücknahme der Kündigung durch den Arbeitgeber praktisch ausgeschlossen ist (es gibt keinen "Plan B"),
wenn sich der Kündigungsschutzprozess sehr lange hinzieht,
wenn der Arbeitnehmer nach Ausspruch der Kündigung einen neuen Job gefunden hat und der Arbeitgeber das weiß,
wenn die Kündigung vor Gericht ganz schwer zu begründen ist, z.B. wegen Unkündbarkeit oder wegen ziemlich klarer Rechtsmängel, oder
wenn die Kündigung vor Gericht ganz leicht zu begründen ist, z.B. weil das Arbeitsverhältnis nicht unter das KSchG fällt.
Daraus folgt umgekehrt, dass die Regelabfindung von 0,5 bis 1,0 Gehältern pro Beschäftigungsjahr dann passt bzw. eine gute Verhandlungsgrundlage ist,
wenn das Arbeitsverhältnis nicht allzu kurz, aber auch nicht "ewig lang" bestanden hat, also etwa fünf bis 20 Jahre, und
wenn der Arbeitnehmer weder langfristig krank ist noch kurz nach der Kündigung einen neuen Job findet, und
wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer kurz nach Ausspruch der Kündigung über die Abfindung verhandeln, und
wenn keine klaren Anhaltspunkte dafür gegeben sind, ob die Kündigung wirksam war oder nicht, und/oder
wenn der Arbeitgeber aus sozialen Gründen auch sehr lange Beschäftigungszeiten honorieren möchte.
BEISPIEL: Ein 35jähriger Vertriebsmitarbeiter mit einem Monatsgehalt von 4.000,00 EUR wird nach acht Jahren betriebsbedingt gekündigt und erhebt Kündigungsschutzklage. Im Gütetermin erläutert der Arbeitgeberanwalt, dass die Kündigung Folge einer geplanten Änderung der Vertriebsstruktur ist. Man einigt sich auf die reguläre Beendigung des Arbeitsverhältnisses und auf Zahlung einer Regelabfindung von (8 Jahre x 0,5 x 4.000,00 EUR =) 16.000,00 EUR.
In solchen Fällen "funktioniert" die übliche Abfindungsformel, denn es geht um eine betriebsbedingte Kündigung, deren Hintergründe der Arbeitnehmer nur schwer beurteilen kann. Der Arbeitnehmer kann daher noch weniger als bei einer verhaltensbedingten oder krankheitsbedingten Kündigung wissen, was der Arbeitgeber im Prozess vortragen wird und wie sich der Prozess demzufolge weiter entwickeln wird. Da aber auch der Arbeitgeber nicht weiß, wie rasch der Arbeitnehmer eine neue Stelle finden wird, und weil das Arbeitsverhältnis weder besonders kurz noch extrem lange bestanden hat, ist die Regelabfindung hier eine angemessene Lösung.
Dagegen ist die Regelabfindung von 0,5 bis 1,0 Gehältern pro Beschäftigungsjahr nicht so selbstverständlich, wenn das Arbeitsverhältnis von sehr langer Dauer war.
BEISPIEL: Ein 50jähriger Arbeitnehmer wird nach 30 Jahren Betriebszugehörigkeit ordentlich mit siebenmonatiger Frist betriebsbedingt gekündigt, weil der Arbeitgeber aus wirtschaftlichen Gründen die Personalstärke seines Betriebs von 80 auf 40 Mitarbeiter verringert. Betroffen von dieser Kündigungswelle sind alle Abteilungen. Einen Betriebsrat gibt es nicht und daher auch keinen Sozialplan, aber der Arbeitgeber bietet Abfindungen an. Der Arbeitnehmer fordert bei einem Gehalt von 3.500,00 EUR die Regelabfindung von 0,75 Gehältern pro Beschäftigungsjahr, d.h. (30 Jahre x 0,75 x 3.500,00 =) 78.750,00 EUR.
In diesem Beispiel beträgt die Regelabfindung bei einem Faktor von 0,75 stolze 78.750,00 EUR und damit beinahe das Doppelte eines Jahresgehaltes (42.000,00 EUR). Und auch dann, wenn man statt des Faktors 0,75 die Abfindung mit dem Faktor 0,5 berechnen würde, wäre die Abfindung deutlich höher als ein Jahresgehalt (30 Jahre x 0,5 x 3.500,00 = 52.500,00 EUR).
Daher muss sich der Arbeitgeber fragen, ob er es nicht auf einen Kündigungsschutzprozess ankommen lassen sollte. Aufgrund der langen Kündigungsfrist von sieben Monaten könnte er schon vor Ablauf der Kündigungsfrist mit einem Urteil erster Instanz rechnen, und vielleicht würde das Gericht die Kündigung ja durchwinken.
Die hier vom Arbeitnehmer verlangte Abfindung (Faktor 0,75) dürfte daher zu hoch sein und auch bei einem Faktor von 0,5 ist hier noch Luft nach unten. So wäre ein Jahresgehalt (42.000,00 EUR) auch "in Ordnung". Andererseits sollte der Arbeitgeber natürlich Geld in der Tasche haben, wenn er die Hälfte der Belegschaft betriebsbedingt entlassen möchte, so dass auch die Regelabfindung mit einem Faktor von 0,5 Gehältern pro Jahr (52.500,00 EUR) nicht völlig überzogen ist.
Fazit: Die Regelabfindung ist zwar bei Beschäftigungszeiten, die deutlich über 20 Jahre oder gar über 30 Jahre hinausgehen, durch das Verzugslohnrisiko des Arbeitgebers kaum mehr gerechtfertigt. Andererseits wollen viele Arbeitgeber aus sozialen Gründen eine lange Betriebszugehörigkeit honorieren. Daher ist es auch bei Beschäftigungszeiten von über 20 oder über 30 Jahren in Ordnung, wenn Arbeitnehmer erst einmal die Regelabfindung verlangen. Ob sie diese im Ergebnis auch bekommen, ist eine andere Frage.
Wie hoch ist eigentlich die Regelabfindung?
Wer von einer "Regelabfindung" spricht, meint
0,5 Gehälter pro Beschäftigungsjahr, oder sogar
1,0 Gehälter pro Beschäftigungsjahr, oder aber auch "nur"
0,25 Gehälter pro Beschäftigungsjahr.
Die am häufigsten von Arbeitgebern vorgeschlagene bzw. von Arbeitnehmern geforderte "Regelabfindung" ist der Faktor 0,5. Einen solchen Vorschlag hört man dementsprechend oft von Seiten der Arbeitsgerichte. Und auch der Gesetzgeber hat sich an diesem Faktor orientiert, nämlich in § 1a KSchG.
Bei großen finanzstarken Unternehmen und/oder bei kurzer Beschäftigungsdauer kann man aber auch eine Abfindung von 1,0 Gehältern pro Beschäftigungsjahr als "Regelabfindung" ansehen.
Schließlich schlagen die Arbeitsrichter in einigen Gerichtsbezirken routinemäßig nur 0,25 Gehälter pro Beschäftigungsjahr als Abfindung vor, d.h. die hier "lokal geltende Regelabfindung" ist niedriger als andernorts. Eine solche reduzierte Regelabfindung ist auch bei kleineren und wenig finanzstarken Unternehmen bestimmter Branchen üblich bzw. angemessen, z.B. bei kleineren Baubetrieben, kleineren Reinigungsunternehmen oder kleineren Bewachungsunternehmen.
Was heißt "Monatsgehalt" bei der Berechnung der Abfindung?
Wichtig für die Berechnung einer Abfindung ist schließlich das Monatsgehalt.
Dabei ist es absolut üblich, das Bruttogehalt zugrunde zu legen, d.h. eine Abfindungsberechnung auf der Grundlage eines Nettolohns wäre nicht in Ordnung.
Nicht so klar ist dagegen die Antwort auf die Frage, ob Zuschläge, Einmalzahlungen oder regelmäßig anfallende Überstunden in das Monatsgehalt mit einzurechnen sind. Um diese Gehaltsbestandteile bei der Abfindung zu berücksichtigen, teilt man am besten das Jahresgehalt, das in der Dezemberabrechnung des letzten Kalenderjahres ausgewiesen wird, durch zwölf. Dadurch errechnet sich meist ein (deutlich) höheres "Monatsgehalt" als wenn man sich die Gehaltsabrechnung des laufenden Monats oder der letzten drei Monate anschaut.
Hier gibt es keine "richtige" oder "falsche" Berechnungsmethode, d.h. welches Monatsgehalt zugrunde gelegt wird, ist Verhandlungssache. Für die Einbeziehung variabler Gehaltsbestandteile spricht, dass das komplette Jahresgehalt die effektive Dauerbelastung ist, die der Arbeitgeber mit der Zahlung der Abfindung in der Zukunft vermeiden möchte.
Wie viel Abfindung ist realistisch, wenn der Arbeitgeber einen Auflösungsantrag stellen kann?
Stellt das Arbeitsgericht in einem Kündigungsschutzprozess, der über eine ordentliche Kündigung geführt wird, einen Verstoß gegen § 1 KSchG fest, kann der Arbeitgeber beantragen, dass das Gericht das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung auflöst, wenn Gründe vorliegen, "die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen" (§ 9 Abs.1 Satz 2 KSchG).
Solche Auflösungsgründe werden von den Gerichten nur in sehr seltenen Fällen akzeptiert, so dass von Arbeitgebern gestellte Auflösungsanträge dementsprechend praktisch nie Erfolg haben. Anders ist es aber dann, wenn der gekündigte Arbeitnehmer leitender Angestellter im Sinne von § 14 Abs.2 KSchG ist. Das sind "Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind".
Bei leitenden Angestellten kann der Arbeitgeber, falls seine Kündigung gegen § 1 KSchG verstößt und daher unwirksam ist, immer einen Auflösungsantrag stellen, d.h. er braucht dazu keine Auflösungsgründe.
Aufgrund dieser Sonderregelung des KSchG hat der Arbeitgeber erweiterte Möglichkeiten, auf die Kündigungsschutzklage eines leitenden Angestellter zu reagieren: Er kann in erster Linie versuchen, das Gericht von der Wirksamkeit seiner Kündigung zu überzeugen, damit das Gericht die Klage abweist. Eine Abfindung muss dann nicht gezahlt werden.
Kommt der Arbeitgeber damit aber nicht durch, d.h. stellt das Gericht die Unwirksamkeit der Kündigung wegen eines Verstoßes gegen § 1 KSchG fest, bleibt der Ausweg, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung zu beantragen.
Das heißt für leitende Angestellte, dass sie zwar - wie andere Arbeitnehmer auch - gegen eine ordentliche Kündigung klagen und damit versuchen können, weiter beschäftigt zu werden. Sie können ihre weitere Beschäftigung aber nicht gegen den Willen des Arbeitgebers durchsetzen, falls dieser einen Auflösungsantrag stellt.
Daher begrenzt die Abfindung, zu der das Gericht den Arbeitgeber im Falle eines Auflösungsantrags verurteilen würde, die Höhe der Abfindung, die ein leitender Angestellter bei einer Abfindung auf der Grundlage einer freiwilligen gütlichen Einigung ("Vergleich") realistischer Weise durchsetzen kann.
Gemäß § 10 Abs.1 und Abs.2 Satz 1 KSchG beträgt die Höchstgrenze der vom Gericht festzusetzende Abfindung
im Regelfall zwölf Monatsverdienste,
wenn der Arbeitnehmer 50 Jahre oder älter ist und das Arbeitsverhältnis mindestens 15 Jahre bestanden hat 15 Monatsverdienste,
wenn der Arbeitnehmer 55 Jahre oder älter ist und das Arbeitsverhältnis mindestens 20 Jahre bestanden hat 15 Monatsverdienste.
Bei diesen Zahlen handelt es sich um Höchstgrenzen, d.h. das Gericht wird im Normalfall geringere Abfindungen festsetzen. Viele Gerichte wenden dabei die Regelabfindung an, d.h. sie verurteilen den Arbeitgeber zur Zahlung einer Abfindung von einem halben Monatsverdienst pro Beschäftigungsjahr.
Führungskräfte, die mit ihrem Arbeitgeber über eine Abfindung verhandeln, sollten daher anwaltlich prüfen lassen, ob sie auch wirklich leitende Angestellte im Rechtssinne, d.h. im Sinne von § 14 Abs.2 KSchG sind. Das ist in vielen Fällen bei genauerem Hinsehen nicht der Fall.
Dann aber sind Abfindungsforderungen nicht durch die Abfindung gedeckelt, die das Arbeitsgericht bei einem Auflösungsantrag wahrscheinlich zusprechen würde. Auch die Maximalgrenzen von § 10 Abs.1 und Abs.2 Satz 1 KSchG gelten dann nicht.
Wie stehen die Chancen auf eine Abfindung nach einer fristlosen Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen?
Wenn der Arbeitgeber eine fristlose Kündigung ausspricht und diese auf verhaltensbedingte Gründe stützt oder auf den dringenden Verdacht erheblicher Pflichtverstöße des Arbeitnehmers (Verdachtskündigung), gibt er damit erst einmal kein starkes Signal, dass er zu einer gütlichen Einigung inklusive einer Abfindungszahlung bereit wäre.
Trotzdem wird natürlich auch nach Ausspruch solcher Kündigungen vor Gericht über die Möglichkeit gesprochen, den Streit über die Kündigung gütlich zu erledigen. Dabei führt eine fristlose Kündigung allerdings zu deutlich mehr Stress auf beiden Seiten:
Der Arbeitnehmer steht viel stärker unter Druck, auch kleine Abfindungen zu akzeptieren oder sich sogar mit dem "Durchbezahlen" der Kündigungsfristen zufrieden zu geben, d.h. mit einer fristgemäßen Beendigung seines Arbeitsverhältnisses ganz ohne Abfindung. Denn falls er den Kündigungsschutzprozess verlieren sollte, wäre er nicht nur seinen Job los, sondern auch sein Gehalt bis zum Ablauf der Kündigungsfristen. Außerdem würde die Arbeitsagentur eine Sperrzeit verhängen und die Chancen auf ein gutes Zeugnis wären gleich Null.
Andererseits trägt auch der Arbeitgeber ein höheres Risiko als bei Streitigkeiten über eine ordentliche Kündigung. Denn falls er den Kündigungsschutzprozess verlieren sollte, würde er durch die Rückkehr des Arbeitnehmers in den Betrieb einen erheblichen Gesichtsverlust erleiden. Eine Rücknahme der Kündigung scheidet daher als Option in aller Regel aus. Außerdem befindet er sich aufgrund der Fristlosigkeit der Kündigung sofort nach deren Ausspruch im Annahmeverzug. Und schließlich hat die fristlose Kündigung eines Arbeitnehmers immer negative Auswirkungen auf das Betriebsklima. Es wäre daher keine gute Idee, allein zum Zwecke der Verringerung von Abfindungen regelmäßig erst einmal fristlose Kündigungen auszusprechen anstelle von ordentlichen Kündigungen.
Im Ergebnis enden fristlose Kündigung vor Gericht oft so, dass die Parteien sich auf eine reguläre, d.h. fristgemäße Beendigung des Arbeitsverhältnisses einigen und der Arbeitgeber erklärt, dass er "aus heutiger Sicht" an den gegen den Arbeitnehmer erhobenen Vorwürfen nicht mehr festhalte. Ob darüber hinaus eine Abfindung gewährt wird und wie hoch diese ist, hängt davon ab, ob an den Vorwürfen "etwas dran" ist oder nicht.
Können gekürzte Kündigungsfristen, Urlaubsgeld, Einmalzahlungen oder sonstiger Arbeitslohn in die Abfindung hineingerechnet werden?
Bei Verhandlungen über die Abfindungshöhe wird meist nicht nur über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses diskutiert. Umstritten sind oft auch
Kündigungsfristen (die der Arbeitgeber z.B. nach Ausspruch einer fristlosen Kündigung nicht oder nicht vollständig "durchbezahlen" möchte), und/oder
Einmalzahlungen, d.h. Gratifikationen wie ein Weihnachtsgeld, eine Provision oder eine Zielvereinbarungsprämie (die der Arbeitgeber jedenfalls für das Ausscheidensjahr nicht oder nicht vollständig zahlen möchte), und/oder
Überstunden (deren Bezahlung viele Arbeitnehmer erstmals nach Erhalt einer Kündigung verlangen und die der Arbeitgeber dann oft dem Grunde nach bestreitet, weil aus seiner Sicht gar keine Überstunden gemacht wurden) und/oder
Urlaubsabgeltung (die der Arbeitgeber oft nicht zahlen möchte, weil er die faktische "Freistellung" nach der kündigungsbedingten Entlassung als Urlaubsgewährung ansieht).
In solchen Fällen versuchen Arbeitgeber oft, den Arbeitnehmer gegen Erhöhung des Abfindungsangebots zum Verzicht auf solche Zahlungsansprüche zu bewegen.
Dabei sollten Arbeitnehmer jedenfalls dann nicht mitmachen, wenn es um Kündigungsfristen geht. Denn eine Verkürzung von Kündigungsfristen kann zu einer Sperrzeit oder zum Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs führen. Nähere Informationen hierzu finden Sie unter Abfindung und Arbeitslosengeld.
Außerdem ist eine Abfindung eine Mogelpackung, wenn der Arbeitgeber seine Sowieso-Kosten, nämlich das für die Dauer der Kündigungsfristen zu zahlende Gehalt, erspart und damit eine "Abfindung" bezahlt. Der Arbeitnehmer bezahlt in diesem Fall seine Abfindung selbst, nämlich durch den Verzicht auf sein Gehalt während der Kündigungsfristen.
Auf andere Gehaltsforderungen können Arbeitnehmer nur dann gegen Erhöhung der Abfindung verzichten, wenn diese Forderungen dem Grunde nach rechtlich umstritten sind. Denn andernfalls würden sie dem Arbeitgeber dabei helfen, dass er zwingende Vorschriften des Sozialversicherungsrechts umgeht: Da Arbeitslohn sozialabgabenpflichtig ist, Abfindungen dagegen nicht, wäre es unzulässig, bestehende Ansprüche auf Arbeitslohn in einen Abfindungsanspruch "umzuetikettieren".
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Arbeitsrecht aktuell: 09/069 Ungleichbehandlung bei Abfindungen aufgrund von Turboregelungen ist rechtens
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Satzung - Bundesverband Altöl e.V.
Bundesverbandes Altöl e. V.
Fassung vom 18.10.2008
(1) Der Verein führt den Namen “Bundesverband Altöl e. V.“ und ist im Vereinsregister eingetragen.
(2) Der Verband hat seinen Sitz in Dollbergen.
§2 – Zweck. Verbandsarbeit
(1) Der Verband hat die Aufgabe, in gemeinnütziger Weise im gesamten Bundesgebiet den Umweltschutz im Bereich Altöl zu fördern und die Rahmenbedingungen für die Altölsammler und die Altölraffinerien zu verbessern. Bei Fragen, die von europäischer Bedeutung sind, wird eine Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union und den Organen der Europäischen Union angestrebt.
Im Interesse einer gesunden Umwelt soll darauf hingearbeitet werden, dass im Bundesgebiet eine geordnete und an den Interessen des Umweltschutzes orientierte Altölsammlung unterhalten wird. Vor dem Hintergrund zunehmend knapper werdender Rohstoffe einerseits und der Umweltgefährdung durch unsachgemäße Behandlung von Altöl andererseits sollen vom Verband Maßnahmen erarbeitet, untersucht, vorgeschlagen und propagiert werden, die dazu dienen, einen möglichst großen Anteil des anfallenden Altöls durch Aufarbeitung einer Wiederverwertung im Wirtschaftskreislauf zuzuführen. Es handelt sich dabei insbesondere um solche der Gesetzgebung, Verordnungsgebung und Forschungsvorhaben der umweltfreundlichen Altölaufarbeitung.
(2) Durch Information, Kooperation oder ähnliche Maßnahmen soll die Zusammenarbeit zwischen Altölerzeugern, -sammlern, -transporteuren, -verarbeitern, Anlagenherstellern, Produktbeziehern und Vertretern des öffentlichen Interesses, insbesondere auf dem Gebiet des Umweltschutzes, sowohl untereinander als auch im Zusammenwirken mit dem Gesetz- oder Verordnungsgeber, Behörden oder sonstigen Institutionen des öffentlichen Lebens gefördert werden. Die Ergebnisse der Verbandsarbeit werden in einer regelmäßig erscheinenden Information veröffentlicht.
(4) Die wirtschaftliche Tätigkeit des Vereins zugunsten der Mitglieder ist ausgeschlossen
(1) Die ordentliche Mitgliedschaft steht natürlichen und juristischen Personen aus dem Kreis der Altölbesitzer, Altölsammler, Altöltransporteure, Altölverarbeiter, Anlagenhersteller, Produkthändler und -bezieher, kooptierten Verbänden sowie Vertretern des öffentlichen Interesses, insbesondere aus dem Bereich des Umweltschutzes, offen.
(2) Eine fördernde Mitgliedschaft für den in Absatz 1 genannten Mitgliederkreis ist möglich. Darüber hinaus können alle juristischen und natürlichen Personen, die aufgrund ihrer Tätigkeit Interesse an der Aufgabenstellung des Verbandes haben, die fördernde Mitgliedschaft erwerben.
(3) Die Mitgliedschaft ist schriftlich beim Verband zu beantragen. Über die Aufnahme entscheidet der Vorstand. Gegen die Ablehnung der Aufnahme kann die Mitgliederversammlung angerufen werden.
Ein Austritt ist zum Jahresende mit einer Frist von 3 Monaten, spätestens bis zum 30.09. schriftlich gegenüber dem Vorstand zu erklären. Ein Mitglied, das gegen die Zwecke oder die Interessen des Verbandes verstößt, kann vom Vorstand ausgeschlossen werden. Vor dem Ausschluss ist das Mitglied zu hören. Gegen den Ausschluss kann die Mitgliederversammlung angerufen werden.
Ein Mitglied, das mit einem Jahresbeitrag bis zum 31.03. des folgenden Jahres im Rückstand ist, verliert automatisch die Mitgliedschaft und wird ohne Anhörung ausgeschlossen. Das Mitglied muss von dem Ausschluss Mitteilung erhalten.
§4 – Beiträge. Geschäftsjahr
(1) Die für den Verbandszweck erforderlichen finanziellen Mittel werden durch Beiträge der Mitglieder, durch Spenden und öffentliche Zuwendungen aufgebracht. Die Höhe des Mitgliedsbeitrages wird von der Mitgliederversammlung festgesetzt. Setzt die Mitgliederversammlung den Beitrag um mehr als 100 % über der bisherigen Beitragsleistung fest, so besteht insoweit für jedes Mitglied ein sofortiges fristloses Kündigungsrecht.
(1) Die Mitgliederversammlung findet mindestens im zweijährigen Turnus statt.
(2) Die Mitgliederversammlung ist – mindestens 3 Wochen vor dem Tag der Sitzung unter Angabe der Tagesordnung – durch den Geschäftsführer schriftlich einzuberufen. Die Tagesordnung kann um zusätzliche Themen ergänzt werden. Eine Beschlussfassung über neu hinzugetretene Tagesordnungspunkte ist jedoch nur möglich, wenn diese den Mitgliedern spätestens 3 Tage vor der Mitgliederversammlung zur Kenntnis gebracht worden sind, andernfalls kann über sie nur beraten werden.
(3) Außerordentliche Mitgliederversammlungen sind einzuberufen, wenn das Interesse des Verbandes es erfordert oder wenn mindestens 1/4 der Mitglieder schriftlich unter Angabe des Zweckes und der Gründe die Einberufung verlangen.
(4) Die Mitgliederversammlung ist beschlussfähig, wenn sie ordnungsgemäß einberufen ist und an ihr mindestens 50 % der Mitglieder teilnehmen oder durch Vollmacht vertreten sind. Sie beschließt mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Stimmenenthaltungen werden nicht berücksichtigt. Die fördernden Mitglieder sind nicht stimmberechtigt. Jedes Mitglied kann seine Stimme durch schriftliche Vollmacht auf ein anderes Mitglied übertragen. Pro Mitglied dürfen zwei weitere durch Bevollmächtigung vertreten werden. Juristische Personen können durch ihre gesetzlichen Vertreter bzw. deren Bevollmächtigte vertreten werden.
den Finanzbericht, die Entlastung von Vorstand und Geschäftsführung
(6) Über die in der Versammlung gefassten Beschlüsse ist durch der Geschäftsführer eine Niederschrift anzufertigen, die der Präsident oder sein Stellvertreter unterzeichnet.
(1) Der Vorstand besteht aus dem Präsidenten, dem stellvertretenden Präsidenten und dem Schatzmeister.
Außerdem gehört der Geschäftsführer dem Vorstand als nicht stimmberechtigtes Mitglied an.
(2) Der Vorstand wird von der Mitgliederversammlung für 4 Jahre gewählt. Nach Ablauf der Amtsperiode bleiben die Mitglieder des Vorstandes so lange im Amt, bis ihre Nachfolger gewählt sind und ihr Amt angetreten haben. Scheidet ein Vorstandsmitglied aus, wird er durch den übrigen Vorstand bis zur nächsten Mitgliederversammlung vertreten, wobei die dann zu erfolgende Nachwahl nur für die Dauer der Restlaufzeit des übrigen Vorstandes erfolgt.
(3) Gemäß § 26 BGB sind 3 Vorstandsmitglieder vertretungsberechtigt. Jeweils 2 vertreten den Verein gemeinsam.
(4) Der Vorstand beschließt in Sitzungen, die vom Präsidenten, bei dessen Verhinderung von dem stellvertretenden Präsidenten, einberufen werden. Der Einladung zur Vorstandssitzung ist eine Tagesordnung beizufügen. Eine Einberufungsfrist von 1 Woche soll eingehalten werden.
Der Vorstand ist beschlussfähig, wenn mindestens 2 seiner Mitglieder anwesend sind. Er beschließt mit der Mehrheit der abgegebenen gültigen Stimmen. Bei Stimmengleichheit entscheidet die Stimme des Präsidenten bzw. bei dessen Abwesenheit die des stellvertretenden Präsidenten.
§8 – Geschäftsführung
(1) Der Geschäftsführer wird durch den Vorstand bestellt. Er führt die Beschlüsse der Mitgliederversammlung und anfallende Weisungen des Vorstandes aus. Der Geschäftsführer verwaltet die Kasse des Verbandes, ist zur Buchführung verpflichtet und hat der Mitgliederversammlung einen schriftlichen Rechenschaftsbericht zu erstatten.
§9 – Einnahmen & Ausgaben
(1) Über die Beitragshöhe der Mitgliedschaft entscheidet die Mitgliederversammlung auf Vorschlag des Vorstandes in einer Beitragsordnung.
(2) Mittel des Vereins dürfen nur für die satzungsgemäßen Zwecke verwendet werden. Die Mitglieder erhalten keine Zuwendung aus Mitteln des Vereins. Es darf keine Person durch Ausgaben, die dem Zweck des Verbandes fremd sind, oder durch unverhältnismäßig hohe Vergütungen begünstigt werden.
(3) Die Organe des Vereins sind unentgeltlich tätig, es sei denn, die Mitgliederversammlung entscheidet Gegenteiliges. Der Geschäftsführer erhält eineAufwandsentschädigung. Über die Höhe und die Art (Pauschalierung oder Einzelnachweis) beschließt der Vorstand. Die getroffene Regelung wird der erstenMitgliederversammlung zur Bestätigung vorgelegt. Sie gilt bis zur Bestätigung vorläufig.
§10 – Satzungsänderung und Auflösung des Verbandes
(1) Über die Änderung der Satzung beschließt die Mitgliederversammlung mit einer Mehrheit von 3/4 der anwesenden Stimmen. Die Auflösung des Verbandes ist durchBeschluss der Mitgliederversammlung mit einer Mehrheit von 3/4 der anwesenden Stimmen zulässig.
(2) Kommt wegen ungenügender Beteiligung ein Beschluss nicht zustande, so ist die nächste ordnungsgemäß einberufene Mitgliederversammlung berechtigt, den Verband mit einfacher Stimmenmehrheit aufzuheben. Auf diese Folge ist in der Einladung hinzuweisen.
(1) Die geänderte Satzung tritt zum 18. 10. 2008 in Kraft.
Die Satzung wurde am 5.8.2009 im Vereinsregister des Amtsgerichts Hildesheim eingetragen (VR120 153).


Plädoyer für die Abschaffung von § 166 StGB - Charlie Hebdo und die Folgen | beck-community
von Prof. Dr. Thomas Hoeren, veröffentlicht am 18.01.2015
Rechtsgebiete: Pressefreiheit Blasphemie Charlie Hebdo KunstfreiheitInformationsrechtMaterielles StrafrechtUrheber- und MedienrechtStrafrecht12|8412 Aufrufe
Es war damit zu rechnen: Nach den entsetzlichen Anschlägen u.a. auf die Redakteure von Charlie Hebdo wird der Ruf laut, § 166 StGB (Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen) abzuschaffen. Grüne und Liberale fordern das, die christlichen Parteien argumentieren "naturgemäß" dagegen. Zu den Krikern und mit weiteren Belegen
http://www.giordano-bruno-stiftung.de/meldung/charlie-hebdo-paragraph166...
Ein Urteil in die eine oder andere Richtung fällt schwer. Doch ein Blick hinter die Vorschrift spricht Bände: 14 Verurteilungen im Jahre 2004 (seitdem gibt es keine Zahlen mehr), davon die meisten in Bayern und Baden-Württemberg.
Siehe dazu ausführlich http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/16/035/1603579.pdf
Und auch der Wortlaut sorgt für Rätsel. Für die, die die Vorschrift nicht mehr im Blick haben, hier § 166 Abs. 1:
"Wer öffentlich oder durch Verbreiten von Schriften (§ 11 Abs. 3) den Inhalt des religiösen oder weltanschaulichen Bekenntnisses anderer in einer Weise beschimpft, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft."
Hier ist alles unkonturiert. Die Anwendbarkeit des Schriftenbegriffs auf Internetpublikationen ist seit Jahren schwierig. Was "der Inhalt des Bekenntnisses" sein soll, bleibt im vagen. Über den öffentlichen Frieden wollen wir erst gar nicht reden. Was schützt der Staat hier eigentlich? Doch nicht die Religion, sondern nur die öffentliche Ruhe, was immer das sein mag. In dieser Hinsicht liest sich die Vorschrift wie die Aufforderung zum religiös motivierten Krawall. Und gegenüber der grundgesetzlich geschützten Kunst- oder Pressefreiheit tritt diese Strafvorschrift ohnehin regelmäßig zurück.
Also losgelöst von alten "Glaubenskriegen" rund um § 166 StGB: Eine solch symbolische Strafvorschrift gehört m.E. abgeschafft - was ja nicht heißt, dass Religionsgemeinschaften nicht andere Rechtsmittel gegen Exzesse nutzen können und dürfen sollten.
Schönherr kommentiert am So, 2015-01-18 17:04 Permanenter Link
Ich emfehle folgenden Text
http://www.kj.nomos.de/fileadmin/kj/doc/2008/20084Steinke_S_451.pdf
Name kommentiert am So, 2015-01-18 18:25 Permanenter Link
Höchste Zeit, dass Atheisten, Agnostiker und Konfessionslose ebenfalls klagen, um den Schwachsinn dieser Vorschrift zu verdeutlichen. Auch das sind schützenswerte weltanschauliche Bekenntnisse.
Was Mixa damals abgesondert hat, reicht auf jeden Fall für eine Verurteilung: man stelle sich vor, ein Atheist würde öffentlich und prominent äußern, die Unmenschlichkeit des praktizierten Katholizismus sei in vergangenen Jahrhunderten durch den Völkermord an süd- und mittelamerikanischen Ureinwohnern und durch die Hexenverbrennungen bewiesen worden.
http://www.spiegel.de/panorama/gesellschaft/osterpredigt-bischof-mixa-si...
RA Fuschi kommentiert am Mo, 2015-01-19 12:34 Permanenter Link
Dem kann man sich nur anschließen. Gläubige mögen es nicht schätzen, wenn man ihre Wahnvorstellungen ihre Religion verunglimpft, aber es ist nicht Aufgabe des Staates, solche Meinungsäußerungen strafrechtlich zu verfolgen.
MT kommentiert am Di, 2015-01-20 09:37 Permanenter Link
Ich hatte mich gefragt, warum § 166 StGB in neuerer Zeit nicht von einem der Gerichte dem BVerfG zur Überprüfung vorgelegt wurde. Das scheint unzulässig zu sein, weil es sich um vorkonstitutionelles Recht handelt, BVerfG, 11.02.1969 - 1 BvL 3/69. Das würde aber doch bedeuten, dass jedes Gericht die Kompetenz hat, § 166 StGB für verfassungswidrig zu erklären - oder übersehe ich da etwas?
OG kommentiert am Di, 2015-01-20 11:32 Permanenter Link
Eine Vorlage an das BVerfG ist nur zulässig, wenn das Gericht von der Verfassungswidrigkeit der Norm überzeugt ist. Eine Vorlage, um mal die Meinung des BVerfG abzufragen, ist nicht zulässig. Das heißt, es gibt einen Gleichlauf der Kriterien für eine Vorlage und für eine Nichtanwendung bei etwaiger eigenen Verwerfungskompetenz.
Eine eigene Verwerfungskompetenz der Strafgerichte gibt es im übrigen hier nicht, da § 166 StGB zum 1. September 1969 (also nach der zitierten Entscheidung BVerfG https://dejure.org/1969,571) grundlegend neugefaßt wurde. Vorher hatte sie diesen Wortlaut (http://lexetius.com/StGB/166,5):
Wer dadurch, daß er öffentlich in beschimpfenden Äußerungen Gott lästert, ein Ärgerniß gibt, oder wer öffentlich eine der christlichen Kirchen oder eine andere im Staate bestehende Religionsgesellschaft des öffentlichen Rechtes oder ihre Einrichtungen oder Gebräuche beschimpft, ingleichen wer in einer Kirche oder in einem anderen zu religiösen Versammlungen bestimmten Orte beschimpfenden Unfug verübt, wird mit Gefängniß bis zu drei Jahren bestraft.
Jetzt (https://dejure.org/gesetze/StGB/166.html):
Die dritte Variante des § 166 a.F. (das "Pussy-Riot-Vergehen", wenn man so will) ist heute in § 167 Abs. 1 Nr. 2 StGB (https://dejure.org/gesetze/StGB/167.html) geregelt.
MT kommentiert am Di, 2015-01-20 11:44 Permanenter Link
OG schrieb:
Vielen Dank. Ich hatte gelesen, dass die Änderung 1969 erfolgt ist, wusste aber nicht sicher, ob die BVerfG Entscheidung zur Fassung davor oder danach ergangen ist.
Dass "nur mal Meinung des BVerfG anfragen" nicht geht, ist klar. Ich hätte mich insoweit klarer ausdrücken können.
Prof. Dr. Henning Ernst Müller kommentiert am Di, 2015-01-20 09:56 Permanenter Link
Über den Sinn und Unsinn dieser Norm hatten wir schon im September 2012 eine Diskussion geführt,
http://blog.beck.de/2012/09/17/kann-das-mohammed-video-verboten-werden
Laudon kommentiert am Di, 2015-01-20 11:07 Permanenter Link
Lesenswert dazu auch Heribert Prantl zu § 166 StGB: „Je empörter die Reaktion, desto größer die Störung des Friedens, desto strafbarer die angebliche Religionsbeschimpfung. Das ist eine Aufforderung zum Faustrecht an Fanatiker.“
http://www.sueddeutsche.de/politik/bestrafung-von-gotteslaesterung-auffo...
Gast kommentiert am Mi, 2015-01-21 08:32 Permanenter Link
Strafakte schrieb:
Lesenswert dazu auch Heribert Prantl zu § 166 StGB: „Je empörter die Reaktion, desto größer die Störung des Friedens, desto strafbarer die angebliche Religionsbeschimpfung.
Wenn man bedenkt, dass diese Auslegung, mit der ein Student kaum die mündliche Prüfung überstehen würde, von einem Honorarprofessor, ehemaligen Staatsanwalt und Richter stammt, müsste man eigentlich das halbe StGB abschaffen, um seinem schlimmsten Missbrauch vorzubeugen.
Name kommentiert am Mi, 2015-01-21 17:38 Permanenter Link
müsste man eigentlich das halbe StGB abschaffen, um seinem schlimmsten Missbrauch vorzubeugen.
Das ist, mit Verlaub, Unsinn. Außerhalb von § 166 wird nur die von Täter selbst hervorgerufene Störung oder Gefährdung der öffentlichen Ordnung unter Strafe gestellt. Hier wird aber die Strafbarkeit anhand der Reaktion Dritter, auf die der Täter keinen Einfluss hat, beurteilt. Das verstößt gegen das Bestimmtheitsgebot und streng genommen auch gegen das Prinzip der Täterschaft. Einer verfassungsrechtlichen Überprüfung würde das wohl nicht standhalten.
Gast kommentiert am Mi, 2015-01-21 16:56 Permanenter Link
Auf dem Bundestagserver gibt es eine entprechende Petition.
https://epetitionen.bundestag.de/petitionen/_2015/_01/_08/Petition_56759.mitzeichnen.html
Dr. Egon Peus kommentiert am Sa, 2019-03-16 10:09 Permanenter Link
Religion ist ein Phänomen weltweit, verschieden ausdifferenziert. Sie ist eine zutiefst innere Bindung jeweils der Menschen an die Vorstellungskomplexe, in denen sie ihre Existenz, oft über das irdische Leben hinaus eingewoben sehen. Es ist keine auf Deutschland, Europa oder Christentum beschränkte Vorstellung und Wahrnehmung, dass sich religiös gebunden oder eingebettet empfindende Menschen dies als besonders werthaften Teil ihres auch gesellschafts- und drittbezogenen Lebens bewerten. Nach unserer freiheitlichen Konzeption dürfen sie das, auch sich mit Symbolen äußerlich und Dritten wahrnehmbar so organisieren. Niemand ist gezwungen, dem anzuhangen. Aber warum er mutwillig dies hämisch und bösartig schlecht machen können sollte, leuchtet nicht ein. Ähnlich sollten wir aufmerksam wahrnehmen, dass es Menschen und Kulturen gibt, die in einer für die sich "aufgeklärt" dünkende Sore kaum vorstellbaren Weise der eigenen Familie Ehre beimisst und sie verteidigt. Es mag ja sein, dass gewisse Typ_*/Innen des zeitgeistigen Progressismus Familie nicht und Ehre nicht haben. Auch sie verdient Schutz vor Bösartigkeit NIchtdazugehöriger. Dann gibt es noch die NICHT-Personen. Die Religion, Familie, Ehre nicht haben. Das sind besonders die, die aus dem geballten Nichts ihrer Kümmerlichkeit heraus letztlich nur mit Neid auf die blicken, denen solche Bindungen zuteil sind und sie als werthaften Teil ihres Lebens ansehen und wertschätzen. Diese Nullitäten des eigenen Nichts verdienen dafür keinen Schutz, sondern massive Abwehr, mit ihrem Nichts bösartig auf Andere loszugehen, oder um mit Nahles zu sprechen: "eins auf die Fresse". Und zwar nicht erst oder nur dann, wenn die beleidigten Religiösen sich geballt, öffentlich oder gar mit Gewalt und Aufruhr wehren. Wir schützen die "Menschenwürde" ja auch nicht nur dann, wenn der Eingriff "geeignet ist , den öffentlichen Frieden zu stören", vgl. §§ 185 ff. StGB.


text:
BGH, Urteil v. 07.03.2019 - I ZR 195/17 - NWB Urteile
BGH v. 07.03.2019 - I ZR 195/17
BGH Urteil v. 07.03.2019 - I ZR 195/17
Markenrecht: Voraussetzung einer markenrechtsverletzenden Benutzung eines Zeichens; Modellbezeichnung als Herkunftshinweis - SAM
1. Eine markenrechtsverletzende Benutzung eines Zeichens für Waren oder Dienstleistungen setzt voraus, dass ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht. Die Tatsache, dass ein Zeichen vom angesprochenen Verkehr als Marke und damit als Herkunftshinweis erkannt wird, muss anhand der Umstände des Einzelfalls positiv festgestellt werden. Für die Annahme einer kennzeichenmäßigen Verwendung genügt es nicht, dass das Zeichen originär unterscheidungskräftig ist und die konkrete Verwendung im Hinblick auf die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen nicht glatt beschreibend erfolgt.
2. Ist es in einer Branche (hier: Bekleidungssektor) üblich, bestimmte Zeichen (hier: Vornamen) als Modellbezeichnungen zu verwenden, kann ihre Anbringung an der Ware selbst oder auf Etiketten vom angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis verstanden werden. Erfolgt die Benutzung eines solchen Zeichens in einem Verkaufsangebot, ist dessen Gestaltung in seiner Gesamtheit in den Blick zu nehmen. Dabei kommt ein Verständnis dieser Modellbezeichnung als Herkunftshinweis umso eher in Betracht, je bekannter die Herstellermarke ist. Ist weder der Hersteller noch die Modellbezeichnung selbst bekannt, kann die konkrete Art der Verwendung der Modellbezeichnung dafür sprechen, dass der Verkehr sie als Marke auffasst.
Instanzenzug: OLG Frankfurt 26. Oktober 2017 Az: 6 U 111/16 Urteilvorgehend LG Frankfurt 12. Mai 2016 Az: 2-03 O 318/15nachgehend OLG Frankfurt 1. Oktober 2019 Az: 6 U 111/16 Urteil
1Die Klägerin ist Inhaberin der am 3. Mai 1991 angemeldeten und am 27. September 1991 eingetragenen deutschen Wortmarke Nr. 2004517 "SAM" (Klagemarke), die Schutz für Bekleidungsstücke beansprucht.
2Die Beklagte gehört zu den in Deutschland führenden Anbietern von Markenmode für Herren und betreibt mehrere Online-Shops, in denen sie Bekleidungsstücke verschiedener Hersteller anbietet. Dort bot sie am 25. März 2015 Jeanshosen der Herstellerin L. GmbH & Co. KG unter der Bezeichnung "EUREX BY BRAX" an. Links ist jeweils ein Foto einer Herrenhose eingeblendet. Rechts befindet sich unter der blickfangmäßigen Überschrift "EUREX BY BRAX" eine textliche Erläuterung des Angebots. Im Anschluss folgt eine stichpunktartige Auflistung. Zu deren Beginn findet sich die Angabe "Modell: Sam". Es folgen weitere Stichpunkte "Details", "Verschluss", "Obermaterial" und "Farbe". Nachfolgend ist eines dieser Angebote ausschnittsweise beispielhaft eingeblendet:
3Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte nutze das Zeichen "Sam" als Zweitmarke und verletze damit die Klagemarke. Sie hat die Beklagte deshalb mit Schreiben vom 25. März 2015 abgemahnt. Daraufhin hat die Herstellerin die Klägerin vor dem Landgericht München mit Erfolg auf Unterlassung von Verwarnungen ihrer Abnehmer in Anspruch genommen (LG München I, Urteil vom 26. September 2017 - 33 O 19313/16, juris).
4Die Klägerin hat beantragt, es der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr unter der Bezeichnung "Modell: SAM" Bekleidungsstücke anzubieten und/oder anbieten zu lassen, wenn dies wie in zwei - konkret bezeichneten - Angeboten geschieht. Außerdem hat die Klägerin Erstattung ihrer Abmahnkosten nebst Zinsen begehrt.
5Das Landgericht hat der auf Unterlassung gerichteten Klage stattgegeben und den auf Ersatz der Abmahnkosten gerichteten Klageantrag abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen; die im Hinblick auf die Erstattung der Abmahnkosten eingelegte Anschlussberufung der Klägerin hatte bis auf einen Teil des Zinsanspruchs Erfolg (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2018, 102 = WRP 2018, 113).
6Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren auf vollständige Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter.
7A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Sam" aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG unter dem Gesichtspunkt der Doppelidentität zu. Die Beklagte habe ein mit der Klagemarke identisches Zeichen für Waren benutzt, die mit denjenigen identisch seien, für die die Klagemarke Schutz beanspruche. Die beanstandete Verwendung verletze die Herkunftsfunktion der Klagemarke. Diese sei originär kennzeichnungskräftig. Die Beklagte verwende das Zeichen "Sam" nicht rein beschreibend. Der Anspruch auf Ersatz der Kosten für die danach berechtigte Abmahnung sei nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag begründet.
8B. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe wegen des beanstandeten Verhaltens der Beklagten ein Unterlassungsanspruch wegen der Verwendung des angegriffenen Zeichens nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG und ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nebst Zinsen zu, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
9I. Die Revision ist unbeschränkt zulässig. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keine Beschränkung der Revisionszulassung. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass sich eine Eingrenzung der Zulassung der Revision auch aus den Entscheidungsgründen ergeben kann. Nach dem Grundsatz der Rechtsmittelklarheit müssen die Parteien allerdings zweifelsfrei erkennen können, welches Rechtsmittel für sie in Betracht kommt und unter welchen Voraussetzungen es zulässig ist. Die bloße Angabe des Grundes für die Zulassung der Revision reicht nicht, um von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels auszugehen ( BGH, Urteil vom 9. November 2017 - I ZR 134/16 , GRUR 2018, 417 Rn. 18 = WRP 2018, 466 - Resistograph).
10Das Berufungsgericht hat in seinen Entscheidungsgründen ausgeführt, es sei noch nicht hinreichend geklärt, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen davon auszugehen sei, dass der Verkehr im Online-Handel die Verwendung eines Modellnamens als bloße Artikelbezeichnung auffasse und nicht zugleich als zeichenmäßige Benutzung ansehe. Das Berufungsgericht hat damit lediglich den Grund für die Revisionszulassung angegeben, ohne das Rechtsmittel zu beschränken.
11II. Die Revision ist begründet.
121. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte und in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5 Satz 1 MarkenG besteht nur, wenn die beanstandete Handlung sowohl nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht als auch nach dem zur Zeit der Revisionsentscheidung geltenden Recht rechtsverletzend war (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2017 - I ZR 91/16 , GRUR 2018, 311 Rn. 11 = WRP 2018, 332 - Handfugenpistole). Nach dem Zeitpunkt der von der Klägerin beanstandeten Handlung am 25. März 2015 ist das im Streitfall maßgebliche Recht mit Wirkung ab 14. Januar 2019 durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/2436 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken [Markenrechtsmodernisierungsgesetz - MaMoG]) novelliert worden (BGBl. I 2018, S. 2357). Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 MarkenG nF enthält vor der Aufzählung der drei Verletzungstatbestände nunmehr eine Passage, aus der sich ergibt, dass die markenrechtsverletzende Benutzung "in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen" erfolgen muss. Der Verletzungstatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist unverändert geblieben. In der Sache hat sich durch diese Ergänzung des § 14 Abs. 2 MarkenG nichts geändert. Deshalb besteht auch kein Anlass, die mündliche Verhandlung wegen dieser Gesetzesänderung nach § 156 Abs. 1 ZPO wiederzueröffnen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - I ZR 61/14 , GRUR 2016, 516 Rn. 11 = WRP 2016, 581 - Wir helfen im Trauerfall).
132. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte mit der Benutzung des Zeichens "Sam" ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Klagemarke identisches Zeichen für Waren benutzt hat, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt.
14a) Wer ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr - in Bezug auf Waren (§ 14 Abs. 2 MarkenG nF) - ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, kann nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG vom Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG setzte zunächst Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Buchst. a MarkenRL aF und setzt nunmehr Art. 10 Abs. 1 und 2 Buchst. a der am 12. Januar 2016 in Kraft getretenen MarkenRL nF um. Sie ist daher richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Buchst. a MarkenRL aF gewährt die eingetragene Marke ihrem Inhaber das ausschließliche Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist. Nach Art. 10 Abs. 1 und 2 Buchst. a MarkenRL nF erwirbt der Inhaber der Marke mit ihrer Eintragung, unbeschadet der von Inhabern vor dem Zeitpunkt der Anmeldung oder dem Prioritätstag der eingetragenen Marke erworbenen Rechte das ausschließliche Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr, in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen, ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Marke identisch ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist.
15b) Die Beklagte hat das Zeichen "Sam" ohne Zustimmung des Inhabers der Klagemarke benutzt.
16c) Die Beklagte hat das Zeichen "Sam" im geschäftlichen Verkehr benutzt. Eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr liegt vor, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt ( EuGH, Urteil vom 23. März 2010 - C-236/08 bis C-238/08, Slg. 2010, I-2417 = GRUR 2010, 445 Rn. 50 - Google France und Google). Im Streitfall wird das Zeichen "Sam" im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit benutzt, weil es auf der Internetseite angezeigt wird, auf der die Beklagte Hosen zum Verkauf anbietet.
17d) Die Beklagte hat das Zeichen "Sam" für Waren (Hosen) benutzt, die mit den Waren identisch sind, für die die Klagemarke (Bekleidungsstücke) Schutz genießt.
18e) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass das in dem Internetangebot der Beklagten verwendete Zeichen "Sam" mit der Klagemarke "SAM" identisch ist.
19aa) Das Kriterium der Zeichenidentität ist zwar restriktiv auszulegen. Zeichenidentität setzt grundsätzlich eine vollständige Übereinstimmung der kollidierenden Zeichen voraus; unschädlich sind jedoch so geringfügige Unterschiede zwischen den Zeichen, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können ( EuGH, Urteil vom 20. März 2003 - C-291/00 , Slg. 2003, I-2799 = GRUR 2003, 422 Rn. 50 bis 54 - Arthur/Arthur et Félicie).
20Der Umstand, dass das Zeichen "Sam" klein und die Klagemarke "SAM" groß geschrieben ist, steht der Annahme von Identität danach nicht entgegen. Beschränken sich die Unterschiede der zu vergleichenden Zeichen auf die Groß- oder Kleinschreibung einer Buchstabenfolge, so führen sie regelmäßig aus dem Identitätsbereich noch nicht hinaus ( EuGH, Urteil vom 22. September 2011 - C-323/09 , Slg. 2011, I-8625 = GRUR 2011, 1124 Rn. 33 - Interflora/M&S Interflora Inc.; BGH, Urteil vom 15. Februar 2018 - I ZR 138/16 , GRUR 2018, 924 Rn. 40 = WRP 2018, 1074 - ORTLIEB).
21bb) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang dem Umstand, dass die in Rede stehende Jeanshose unter der Marke "EUREX BY BRAX" vertrieben wird, zu Recht keine Bedeutung beigemessen. Dieser Umstand steht der Annahme der Zeichenidentität nicht entgegen. In den angegriffenen Angeboten besteht zwischen der Marke "EUREX BY BRAX" und dem Zeichen "Sam" keine räumliche Verbindung, durch die der angesprochene Verkehr zu der Annahme gelangen kann, es bestehe ein einheitliches Zeichen "EUREX BY BRAX Sam".
22cc) Das Berufungsgericht hat der Klagemarke allein das Zeichen "Sam" gegenübergestellt. Es ist ersichtlich davon ausgegangen, dass der vorangestellte Begriff "Modell" und der nachfolgende Doppelpunkt als rein beschreibender Zusatz vollständig hinter "Sam" zurücktreten und auf den Gesamteindruck keinen Einfluss haben. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Der Zusatz "Modell" ist zum einen von dem Zeichen "Sam" durch einen Doppelpunkt abgesetzt und außerdem rein beschreibend. Er ist deshalb für den Zeichenvergleich nicht maßgeblich. Die Revision erhebt insofern auch keine Rügen.
233. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Benutzung des Zeichens "Sam" durch die Beklagte habe die Herkunftsfunktion der Klagemarke "SAM" beeinträchtigt, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
24a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann der Inhaber einer Marke der Benutzung eines mit dieser Marke identischen Zeichens für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, nur widersprechen, wenn diese Benutzung eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann. Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Hauptfunktion, der Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung, auch ihre anderen Funktionen wie unter anderem die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 2009 - C-487/07 , Slg. 2009, I-5185 = GRUR 2009, 756 Rn. 58 - L'Oréal/Bellure; EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 76 f. - Google France und Google; EuGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - C-558/08 , Slg. 2010, I-6959 = GRUR 2010, 841 Rn. 29 f. - Portakabin/Primakabin). Kann die Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen, kann der Markeninhaber ihr auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL aF nicht widersprechen (EuGH, GRUR 2010, 841 Rn. 29 - Portakabin/Primakabin). Die Benutzung zu rein beschreibenden Zwecken verwirklicht keinen der Verletzungstatbestände des Artikels 5 Abs. 1 MarkenRL aF ( EuGH, Urteil vom 12. November 2002 - C-206/01 , Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Rn. 54 - Arsenal Football Club), genauso wenig wie eine Verwendung, bei der es ausgeschlossen ist, dass die benutzte Marke im Verkehr als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird ( EuGH, Urteil vom 14. Mai 2002 - C-2/00 , Slg. 2002, I-4187 = GRUR 2002, 692 Rn. 17 - Hölterhoff).
25Nach der Rechtsprechung des Senats liegt eine beeinträchtigende Benutzung des Zeichens vor, wenn es durch den Dritten markenmäßig oder - was dem entspricht - als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann ( BGH, Urteil vom 11. April 2013 - I ZR 214/11 , GRUR 2013, 1239 Rn. 20 = WRP 2013, 1601 - VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion; Urteil vom 23. September 2015 - I ZR 78/14, GRUR 2015, 1201 Rn. 68 = WRP 2015, 1487 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot; BGH, GRUR 2018, 924 Rn. 25 - ORTLIEB).
26Bei der Beurteilung, ob der Verkehr eine Bezeichnung als Herkunftshinweis versteht und in der konkret in Rede stehenden Verwendung eines Zeichens einen Herkunftshinweis sieht, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - I ZR 204/01 , GRUR 2004, 865, 866 [juris Rn. 33] = WRP 2004, 1281 - Mustang). Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung ist auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht ( BGH, Urteil vom 5. Februar 2009 - I ZR 167/06 , GRUR 2009, 484 Rn. 61 = WRP 2009, 616 - METROBUS). Diese Beurteilung obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Im Revisionsverfahren ist daher nur zu prüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff zutreffend erfasst und ohne Widerspruch zu Denkgesetzen und Erfahrungssätzen geurteilt hat und ob das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 21. Oktober 2015 - I ZR 23/14 , GRUR 2016, 197 Rn. 28 = WRP 2016, 199 - Bounty; Urteil vom 28. April 2016 - I ZR 254/14, GRUR 2016, 1301 Rn. 36 = WRP 2016, 1510 - Kinderstube; Urteil vom 10. November 2016 - I ZR 191/15, GRUR 2017, 730 Rn. 23 = WRP 2017, 811 - Sierpinski-Dreieck).
27b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Herkunftsfunktion der Klagemarke sei beeinträchtigt. Der Bezeichnung "Sam" komme originäre Unterscheidungskraft zu. Aus der konkreten Benutzung der Bezeichnung durch die Beklagte ergebe sich aus der maßgeblichen Sicht des Durchschnittsverbrauchers keine glatt beschreibende Verwendung. Werde in der Werbung ein Produkt mit einem unterscheidungskräftigen Begriff in einer Weise bezeichnet, die weder beschreibend noch dekorativ verstanden werde, sei im Regelfall von einer kennzeichenmäßigen Verwendung auszugehen. Es spiele keine Rolle, dass die Bezeichnung "Sam" nicht drucktechnisch hervorgehoben sei und sich nicht in der Artikelüberschrift befinde.
28Etwas anderes könne nur dann gelten, wenn die angesprochenen Verkehrskreise die Modellbezeichnung "SAM" keinem bestimmten Hersteller zuordneten. Hierfür gebe es keine hinreichenden Anhaltspunkte. Dafür sprächen auch nicht die Kennzeichnungsgewohnheiten im Bekleidungssektor. Der Verkehr sei im Bekleidungssektor zwar daran gewöhnt, dass Hersteller Hosen und andere Kleidungsstücke mit Vornamen als Modellbezeichnungen versähen. Auch wenn es keine brancheneinheitliche Übung sämtlicher Hersteller und Händler gebe, sei die Praxis so häufig anzutreffen, dass sie dem Durchschnittsverbraucher nicht verborgen geblieben sei. Diese weit verbreitete Praxis bestätigten auch die Branchenverbände und Modeunternehmen in ihren von der Lieferantin der Beklagten eingeholten Erklärungen. Dies schließe jedoch nicht aus, dass der Durchschnittsverbraucher solche Bezeichnungen als Herkunftshinweis auffasse. Eine Verwendung als Herkunftshinweis sei nur dann ausgeschlossen, wenn dem Verkehr bekannt wäre oder er davon ausginge, dass ein- und derselbe Vorname nicht nur von einem, sondern von mehreren Herstellern als Modellbezeichnung verwendet werden könne. Hierfür gebe es keine hinreichenden Anhaltspunkte. Es genüge nicht, dass 35 Vornamen in Deutschland jeweils von zehn verschiedenen Herstellern und Anbietern als Modellbezeichnungen verwendet würden. Der Name "Sam" gehöre jedenfalls nicht dazu. Angesichts der großen Anzahl an Bekleidungsangeboten könne es nur auf einem Zufall beruhen, wenn einem Verbraucher ein- und derselbe Vorname zur Bezeichnung von Bekleidungsartikeln verschiedener Hersteller in einem überschaubaren Zeitraum mehrfach begegne und ihm die Übereinstimmung auffalle.
29Es komme auf die Sicht des Durchschnittsverbrauchers an, der gelegentlich Kleidung kaufe. Die Auffassung dieser Verkehrskreise könne das Berufungsgericht aus eigener Sachkunde beurteilen. Dem Durchschnittsverbraucher sei nicht bekannt, dass verschiedene Hersteller häufig die gleichen Modellbezeichnungen verwendeten. Er nehme dies auch nicht an.
30Die angesprochenen Verkehrskreise gingen nicht davon aus, dass es sich bei der Bezeichnung "Sam" um ein bloßes Bestellzeichen handele. Im Übrigen gehe der Durchschnittsverbraucher selbst dann von einer herkunftshinweisenden Bedeutung aus, wenn er erkenne, dass die Modellbezeichnung auch internen Zwecken dienen solle, um die Hose innerhalb der Kollektion zu individualisieren.
31c) Gegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts wendet sich die Revision im Ergebnis mit Erfolg.
32aa) Die Revision rügt allerdings vergeblich, dass das Berufungsgericht bei der Frage, ob eine herkunftshinweisende Benutzung des angegriffenen Zeichens vorliegt, auf die Verkehrsauffassung des Durchschnittsverbrauchers abgestellt und sich auf das eigene Erfahrungswissen seiner Mitglieder gestützt hat.
33(1) Das Berufungsgericht kann die Feststellungen zum Verkehrsverständnis selbst treffen, wenn die Richter zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören ( BGH, Urteil vom 29. Juni 2006 - I ZR 110/03 , GRUR 2006, 937 Rn. 27 = WRP 2006, 1133 - Ichthyol II; Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 82/08, juris Rn. 23 - CCCP). Die angegriffenen Angebote der Beklagten richten sich ersichtlich an jedermann. Das Berufungsgericht hat deshalb zu Recht auf die Sicht des Durchschnittsverbrauchers abgestellt.
34(2) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe den Verkehrskreis zu weit gezogen, wenn es auf den Durchschnittsverbraucher abgestellt habe, der gelegentlich Kleidung kaufe. Konkret gehe es hier um ein Angebot im Internet. Es sei demgemäß nur auf Käufer abzustellen, die Kleidung im Internet kauften. Dies seien nicht alle Käufer von Bekleidung, sondern vornehmlich solche, die nach ihnen bereits bekannten Produkten suchten, deren Produktmerkmale sie bereits aus früheren Käufen kennten.
35Damit kann die Revision schon deshalb nicht durchdringen, weil es sich dabei um im Revisionsverfahren nicht berücksichtigungsfähigen neuen Sachvortrag handelt (§ 559 ZPO). Die Revision verweist nicht darauf, dass die Beklagte entsprechenden Vortrag bereits in den Tatsacheninstanzen gehalten hätte.
36Im Übrigen richten sich die streitgegenständlichen Angebote erkennbar an alle potentiellen Erwerber und gerade nicht nur an denjenigen Verbraucher, der seine Kleidung im Internet kauft. Insofern besteht zwischen einem Katalog des Versandhandels in Papierform und den beanstandeten Online-Angeboten kein grundlegender Unterschied. Angesprochen von derartigen Angeboten sind im einen wie im anderen Fall alle Verbraucher, damit auch die Mitglieder des Berufungsgerichts. Darauf, ob diese tatsächlich bereits Bekleidungsstücke im Internet gekauft haben, kommt es nicht an.
37bb) Die Revision macht auch ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe den von der Beklagten vorgelegten Erklärungen der Dachverbände der Bekleidungsindustrie und der Bekleidungshersteller insofern Bedeutung beimessen müssen, als diese die Einschätzung der Fachunternehmen vom Verbraucherverständnis dokumentierten.
38Die Verbände und Hersteller teilen darin mit, dass in der Bekleidungsindustrie Vornamen ausschließlich dazu verwendet würden, Modelle innerhalb der Kollektion zu unterscheiden, nicht dagegen dazu, die Bekleidungsstücke eines Herstellers von den Bekleidungsstücken anderer Hersteller. Des Weiteren heißt es in diesen Erklärungen, dass es ausgeschlossen erscheine, dass der Verbraucher in den Vornamen einen Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft sehe.
39Das Berufungsgericht hat sich mit den vorgelegten Erklärungen der Dachverbände hinreichend auseinandergesetzt. Es hat zutreffend angenommen, dass diese Erklärungen nicht erkennen lassen, auf welcher Grundlage die Dachverbände ihre Einschätzung vom Verbraucherverständnis gewonnen haben. Dasselbe gilt für die Erklärungen der Bekleidungshersteller. Das Berufungsgericht hat sich mit diesen zwar nicht ausdrücklich auseinandergesetzt. Hierzu bestand aber auch keine Veranlassung, da die Erklärungen der Bekleidungshersteller in den das Verbraucherverständnis betreffenden Passagen mit den Erklärungen der Dachverbände praktisch wortgleich sind. Soweit in diesen Erklärungen zum Ausdruck gebracht wird, die Wahl der Vornamen diene den Zwecken des jeweiligen Herstellers, ist dies für die Frage, ob der Verbraucher darin einen Herkunftshinweis erblickt, ohnehin unmaßgeblich.
40cc) Der Beurteilung der Verkehrsauffassung durch das Berufungsgericht steht auch nicht von vornherein der Umstand entgegen, dass das Landgericht München I in dem Rechtsstreit, mit dem der Hersteller der in Rede stehenden Hosen die hiesige Klägerin wegen der von ihr gegenüber der Beklagten wegen der auch hier zur Beurteilung stehenden Internetangebote ausgesprochenen Abmahnung auf Unterlassung einer unberechtigten Abnehmerverwarnung in Anspruch genommen hat, von einer abweichenden Verkehrsauffassung ausgegangen ist (Urteil vom 26. September 2017 - 33 O 19313/16, juris). Ein Berufungsgericht ist nicht gehindert, zur Verkehrsauffassung von der ersten Instanz abweichende Feststellungen zu treffen. Dies gilt auch, soweit es sich nicht um das im Berufungsverfahren zur Überprüfung stehende erstinstanzliche Urteil, sondern ein Urteil eines anderen erstinstanzlichen Gerichts handelt. Sollte in beiden Verfahren dieselbe Markenverletzung in Rede stehen und zudem der Prozessstoff identisch sein, obliegt es dem Berufungsgericht jedoch, in seiner Entscheidung darzulegen, aus welchen Gründen es die abweichende Beurteilung für unzutreffend erachtet.
41dd) Die Revision hat jedoch im Ergebnis Erfolg, weil das Berufungsgericht im Streitfall keine für seine Annahme einer markenmäßigen Verwendung des Zeichens "SAM" tragfähigen Feststellungen getroffen hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts genügt für die Annahme einer kennzeichenmäßigen Verwendung eines Zeichens nicht, dass das Zeichen originär unterscheidungskräftig ist und die konkrete Verwendung nicht glatt beschreibend erfolgt. Die Tatsache, dass ein Zeichen vom angesprochenen Verkehr als Herkunftshinweis für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen und damit als Marke erkannt wird, muss anhand der Umstände des Einzelfalls positiv festgestellt werden. An solchen Feststellungen fehlt es.
42(1) Nach der noch zum Warenzeichenrecht ergangenen Rechtsprechung des Senats kommt es für die Frage der zeichenmäßigen Benutzung eines Zeichens nicht auf dessen Zweckbestimmung durch den Verwender, sondern allein darauf an, ob der angesprochene Verkehr das Zeichen auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betrieb versteht ( BGH, Urteil vom 19. Dezember 1960 - I ZR 39/59 , GRUR 1961, 280, 281 [juris Rn. 8] - Tosca). Ob dies der Fall ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ( BGH, Urteil vom 26. November 1987 - I ZR 123/85 , GRUR 1988, 307 [juris Rn. 16] - Gaby). Diese Grundsätze gelten weiterhin. Dabei wird die Verkehrsauffassung auch durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Juni 2008 - C-533/06 , Slg. 2008, I-4231 = GRUR 2008, 698 Rn. 64 - O2/Hutchison; BGH, Urteil vom 20. Dezember 2001 - I ZR 60/99 , GRUR 2002, 809, 811 [juris Rn. 37 bis 39] = WRP 2002, 982 - FRÜHSTÜCKS-DRINK I; Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 92/08, GRUR 2010, 838 Rn. 20 = WRP 2010, 1043 - DDR-Logo; Urteil vom 9. Februar 2012 - I ZR 100/10, GRUR 2012, 1040 Rn. 19 = WRP 2012, 1241 - pjur/pure; Urteil vom 3. November 2016 - I ZR 101/15, GRUR 2017, 520 Rn. 26 = WRP 2017, 555 - MICRO COTTON). Abzustellen ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor, insbesondere die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden. Im Bekleidungssektor gibt es verschiedene Kennzeichnungsgewohnheiten. Ob der Verkehr ein auf einem Bekleidungsstück angebrachtes Zeichen als Hinweis auf die Herkunft des Bekleidungsstücks oder als bloßes dekoratives Element auffasst, kann nach der Art und der Platzierung des Zeichens variieren. Dagegen wird der Verkehr in Zeichen, die sich auf eingenähten Etiketten auf der Innenseite von Bekleidungsstücken befinden, regelmäßig einen Herkunftshinweis sehen ( BGH, Beschluss vom 21. Juni 2018 - I ZB 61/17 , GRUR 2018, 932 Rn. 18 = WRP 2018, 1196 - #darferdas?). Wird ein Zeichen auf der Verpackung oder in der Werbung für Bekleidungsstücke verwendet, kann seine blickfangmäßige Herausstellung für eine markenmäßige Verwendung sprechen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1040 Rn. 19 - pjur/pure; GRUR 2017, 520 Rn. 26 - MICRO COTTON). Erforderlich ist jedoch in jedem Einzelfall die Feststellung, dass der angesprochene Verkehr in der konkret in Rede stehenden Art der Verwendung einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller des in Rede stehenden Kleidungsstücks erblickt. Diesen Anforderungen wird das Berufungsurteil nicht gerecht.
43(2) Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass einer markenmäßigen Verwendung eines Vornamens entgegenstünde, wenn dieser Vorname von mehreren Herstellern für ihre Bekleidungsstücke als Modellbezeichnung verwendet würde und dies dem angesprochenen Verkehr geläufig wäre. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gilt dies jedoch nicht für den Namen "Sam", der den deutschen Verkehrskreisen zwar als Vorname geläufig ist, jedoch nicht als Modellbezeichnung unterschiedlicher Hersteller.
44Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht damit nicht eine Verkehrsauffassung festgestellt, die im Gegensatz zur Branchenübung steht. Die Branchenübung besteht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts darin, dass die Hersteller zur Benennung ihrer Modelle Vornamen verwenden. Sie liegt jedoch nicht darin, dass verschiedene Hersteller für ihre Modelle durchgehend identische Vornamen verwenden. Eine solche Doppelverwendung durch unterschiedliche Hersteller kommt zwar vor. Das Berufungsgericht hat jedoch ohne Rechtsfehler angenommen, dass nicht ersichtlich sei, dass der angesprochene Verkehr wisse oder annehme, dass identische Vornamen von verschiedenen Herstellern verwendet würden.
45Die Revision macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, der Internetnutzer sei in der Lage, eine derartige Übereinstimmung bei den Modellnamen festzustellen. Darin liegt neuer Sachvortrag, der im Revisionsverfahren nicht zulässig ist (§ 559 ZPO). Die Revision legt nicht dar, dass die Beklagte derartigen Vortrag in den Tatsacheninstanzen gehalten hätte. Soweit sie auf zu den Akten gereichte Anlagen verweist, ergibt sich daraus lediglich, dass es Parallelnutzungen von Vornamen durch verschiedene Hersteller in Online-Shops gibt, über die Bekleidungsstücke vertrieben werden. Das bedeutet jedoch nicht, dass dem angesprochenen Verkehr diese Praxis bekannt ist und dass er deshalb davon ausgeht, dass ein Vorname kein Hinweis auf eine Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen wäre. Die Revision setzt mit ihrer abweichenden Beurteilung in unzulässiger Weise ihre eigene Würdigung an die Stelle derjenigen des Tatrichters, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen.
46(3) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, Vornamen würden im Internet - wie Bestellzeichen beim Versandhandel mit gedruckten Katalogen - lediglich als Suchzeichen verwendet, die der schnelleren Orientierung dienten und als Kürzel für bestimmte Produkteigenschaften anzusehen seien. Die Tatsache, dass ein Zeichen als Suchzeichen verwendet wird, sagt nichts darüber aus, ob der Verkehr in dem Suchzeichen einen Herkunftshinweis erkennt oder nicht.
47(4) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts rechtfertigt allein der Umstand, dass eine rein beschreibende Verwendung des Zeichens "Sam" nicht festgestellt werden kann, nicht die Annahme seiner kennzeichenmäßigen Verwendung. Bei der Verwendung eines mit einer Marke identischen Zeichens als Produkt- oder Modellbezeichnung muss im Verletzungsverfahren vielmehr positiv festgestellt werden, ob der Verkehr darin einen Herkunftshinweis für die in Rede stehende Ware sieht.
48Der Umstand, dass der angesprochene Verkehr die Übung in der Textilbranche kennt, für Bekleidungsstücke neben der Erstmarke Vornamen in Katalogen, Preislisten und Dekorationen zu verwenden, führt ebenfalls nicht zwingend zu der Annahme, dass ein Vorname in einem Angebot für ein Bekleidungsstück in jedem Fall als Herkunftshinweis erkannt wird. Die Gewöhnung des Verkehrs an die Verwendung von Zweitkennzeichen spricht für sich allein gleichfalls nicht dafür, dass im konkreten Fall das Zeichen "Sam" als Zweitmarke erfasst wird (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 8. Februar 2007 - I ZR 71/04 , GRUR 2007, 592 Rn. 14 = WRP 2007, 958 - bodo Blue Night; Beschluss vom 11. Mai 2017 - I ZB 6/16, GRUR 2017, 1043 Rn. 30 = WRP 2017, 1209 - Dorzo). Der Senat hat es bei besonders häufig vorkommenden Vornamen für möglich gehalten, dass die Annahme einer zeichenmäßigen Benutzung ausgeschlossen ist, weil der Verkehr sie als bloße Modellbezeichnungen und nicht als betrieblichen Herkunftshinweis versteht (vgl. dazu BGH, GRUR 1961, 280, 281 [juris Rn. 20] - Tosca; BGH Urteil vom 20. März 1970 - I ZR 7/69 , GRUR 1970, 552, 553 [juris Rn. 16] - Felina-Britta, BGH, GRUR 1988, 307 [juris Rn. 18] - Gaby). Daraus kann jedoch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass weniger gebräuchliche Vornamen wie der Vorname "Sam" unabhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalls stets als Herkunftshinweis verstanden werden.
49Dies kommt zwar insbesondere bei bekannten Dachmarken oder bekannten Modellbezeichnungen in Betracht. So ist für Jeanshosen das Modell "501" bekannt und wird vom Verkehr als Herkunftshinweis auf den Hersteller "Levi's" verstanden. Dass ein solches Verkehrsverständnis auch für die hier in Rede stehende Modellbezeichnung "Sam" vorliegt, hat das Berufungsgericht aber nicht festgestellt.
50III. Danach ist auf die Revision der Klägerin das angegriffene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil weitere tatsächliche Feststellungen zum maßgeblichen Verkehrsverständnis zu treffen sind. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren erneut zu prüfen haben, ob der angesprochene Verkehr in der von der Klägerin angegriffenen Verwendung des Zeichens "Sam" einen Hinweis auf die Herkunft der zum Verkauf angebotenen Hose sieht. Dabei wird es alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen haben.
511. Maßgeblich sind insbesondere die Kennzeichnungsgewohnheiten der Bekleidungsbranche. Bei Jeanshosen stellt die Anbringung des Zeichens direkt an dem Bekleidungsstück, etwa durch ein Einnähen innen im Bund oder außen am Bund auf einem angenähten Lederstück, typischerweise eine herkunftshinweisende Verwendung dar (vgl. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2018, 339, 342 [juris Rn. 64, 67] = WRP 2018, 989). Der Aufdruck der Modellbezeichnung auf an den Hosen befestigten Verkaufsetiketten kann je nach den Umständen ebenfalls als Herkunftshinweis verstanden werden (vgl. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2018, 339, 342 [juris Rn. 65, 67]).
522. Bei der Beurteilung, ob eine Modellbezeichnung in Verkaufsangeboten in Katalogen oder im Internet als Herkunftshinweis erkannt wird, sind diese Angebote in ihrer Gesamtheit in den Blick zu nehmen.
53a) Ist eine Modellbezeichnung als solche bekannt wie etwa das Zeichen "501" für Jeanshosen, spricht viel dafür, dass der Verkehr eine entsprechende Modellbezeichnung auch ohne zusätzliche Nennung eines Herstellerkennzeichens oder einer Dachmarke als Marke auffasst. Ist eine Modellbezeichnung bekannt, wird der Verkehr sie in einem Verkaufsangebot außerdem auch dann als Herkunftshinweis auffassen, wenn sie darin nicht in besonderer Weise hervorgehoben ist.
54b) Kann von einer Bekanntheit der Modellbezeichnung nicht ausgegangen werden, muss bei der Prüfung, ob ihre Verwendung herkunftshinweisend verstanden wird, die Gestaltung des in Rede stehenden Angebots in den Blick genommen werden. Dabei kann die Art ihrer Verwendung dafür sprechen, dass der Verkehr sie als Marke auffasst. Dies kann insbesondere dann angenommen werden, wenn sie in unmittelbarem Zusammenhang mit der Hersteller- oder Dachmarke verwendet wird. Dagegen wird der angesprochene Verkehr in der Verwendung einer nicht als Marke bekannten Modellbezeichnung an einer unauffälligen Stelle in der Angebotsbeschreibung regelmäßig keine markenmäßige Verwendung sehen.
55c) Wird eine Modellbezeichnung verwendet, die mit einer bekannten Marke identisch ist, spricht dies dafür, dass der angesprochene Verkehr die Modellbezeichnung in einem Angebot im Internet oder in einem Verkaufsprospekt, unabhängig von der Art ihrer Verwendung innerhalb dieses Angebots, als Marke auffassen wird.
56IV. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81 , Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - Doc Generici, mwN). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist.
BGH 14.11.2019 - I ZR 217/18
BGH 17.10.2019 - I ZR 44/19
BGH 25.6.2019 - I ZR 91/18
BGH 11.4.2019 - I ZR 108/18
ECLI:DE:BGH:2019:070319UIZR195.17.0
BB 2019 S. 897 Nr. 16
BB 2020 S. 12 Nr. 1
JAAAH-11832
BGH, Urteil v. 07.03.2019 - I ZR 195/17 ablegen in?

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Art. 5
Art. 10
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Art. 10
Art. 5
BGH
Art. 267
BGH
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