BGH, Urteil vom 12. April 2019 - V ZR 112/18
WEG § 10 Abs. 2 Satz 2, § 13 Abs. 1, § 15 Abs. 1
a) Beschlüsse, die auf der Grundlage einer allgemeinen Öffnungsklausel mit der erforderlichen Mehrheit gefasst werden, sind im Allgemeinen nur insoweit materiell überprüfbar, als das "Ob" und das "Wie" der Änderung nicht willkürlich sein dürfen; einer weiterreichenden Kontrolle unterliegen dagegen Beschlussgegenstände, die unverzichtbare oder unentziehbare, aber verzichtbare ("mehrheitsfeste") Rechte der Sondereigentümer betreffen.
b) Zu den unentziehbaren, aber verzichtbaren ("mehrheitsfesten") Rechten eines Sondereigentümers gehört die Zweckbestimmung seines Wohnungs- oder Teileigentums; sie darf durch einen auf der Grundlage einer allgemeinen Öffnungsklausel gefassten Mehrheitsbeschluss nur mit Zustimmung des Sondereigentümers geändert oder eingeschränkt werden (Fortführung des Senatsurteils vom 10. Oktober 2014 - V ZR 315/13, BGHZ 202, 346 Rn. 13 ff.).
BGH, Urteil vom 12. April 2019 - V ZR 112/18 - LG Aurich, AG Papenburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Februar 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland und die Richter Dr. Kazele und Dr. Hamdorf
[1] Die Parteien bilden eine Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Klägerin ist Eigentümerin einer der insgesamt acht Wohnungen. Die Beklagten sind die übrigen Wohnungseigentümer. Die Teilungserklärung enthält eine Regelung, wonach den Wohnungseigentümern auch die vorübergehende oder wechselnde Vermietung ihrer Wohnungen (z.B. an Feriengäste) gestattet ist. Eine Öffnungsklausel sieht vor, dass die Teilungserklärung mit einer Mehrheit von 75 % aller Miteigentumsanteile geändert werden kann. Mit einer solchen Mehrheit fassten die Wohnungseigentümer in der Eigentümerversammlung vom 29. März 2017 folgenden Beschluss zur Änderung der Teilungserklärung:
"Die Wohnungen dürfen grundsätzlich nur zu Wohnzwecken genutzt
oder zu Wohnzwecken vermietet werden. Die Überlassung an täglich oder wöchentlich wechselnde Feriengäste, vor Ort befristet Tätige oder andere Mieter mit Unterkunftsbedürfnissen von kurzer Dauer ist nicht zulässig. Ausgeschlossen ist ebenfalls eine Nutzung zur Beherbergung von Personen oder als Unterkunft für Beschäftigte gemäß Runderlass des Niedersächsischen Ministeriums des Inneren vom 17.12.2013 ('Werkswohnungen'). Die Überlassung einer Wohnung an Dritte ist der Hausverwaltung anzuzeigen."
[2] Auf die Beschlussmängelklage der Klägerin hat das Amtsgericht die Nichtigkeit des Beschlusses festgestellt. Nachdem die Berufung der übrigen Wohnungseigentümer erfolglos geblieben ist, wollen sie mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision weiterhin die Abweisung der Klage erreichen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
[3] I. Das Berufungsgericht hält den Beschluss für nichtig. Die Vermietung einer Eigentumswohnung an täglich oder wöchentlich wechselnde Feriengäste sei Teil der gemäß § 13 Abs. 1 WEG zulässigen Wohnungsnutzung. Auf der Grundlage einer in der Teilungserklärung enthaltenen Öffnungsklausel dürfe nicht in den Kernbereich des Wohnungseigentums eingegriffen werden. Einen solchermaßen unzulässigen Eingriff enthalte der Beschluss. Denn durch den umfassenden Ausschluss der Kurzzeitvermietung werde das grundrechtlich geschützte Recht der Klägerin, ihr Wohnungseigentum zu vermieten, in gravierender Weise eingeschränkt. Zudem fehle es an der erforderlichen Bestimmtheit, weil jedenfalls unklar sei, welcher Zeitraum bei einer Vermietung an "vor Ort befristet Tätige oder andere Mieter mit Unterkunftsbedürfnissen von kurzer Dauer" unzulässig sein solle.
[4] II. Die Revision hat keinen Erfolg. Der Beschlussmängelklage ist zu Recht stattgegeben worden. Dabei kann dahinstehen, ob der angefochtene Beschluss die ausreichende inhaltliche Bestimmtheit vermissen lässt, soweit es nicht um Feriengäste, sondern um die zulässige Dauer anderer kurzzeitiger Mietverhältnisse geht; denn der Beschluss kann aus materiellen Gründen insgesamt keinen Bestand haben.
[5] 1. Rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet legt das Berufungsgericht seinen Überlegungen zugrunde, dass der Beschluss keine Gebrauchsregelung im Sinne von § 15 Abs. 2 WEG, sondern die Änderung einer Vereinbarung gemäß § 15 Abs. 1 WEG zum Gegenstand hat. Dienen nämlich Einheiten - wie hier - zu Wohnzwecken, ist dies als Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter anzusehen. Die zulässige Wohnnutzung umfasst auch die Vermietung an täglich oder wöchentlich wechselnde Feriengäste (vgl. Senat, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 72/09, NJW 2010, 3093 Rn. 14 ff.); hier enthielt die Gemeinschaftsordnung bislang sogar eine ausdrückliche Erlaubnis solcher Vermietungsformen. Die Änderung einer Vereinbarung durch Mehrheitsbeschluss bedarf der formellen Legitimation durch Kompetenzzuweisung, die sich entweder aus dem Gesetz oder aus einer Vereinbarung (§ 10 Abs. 2 Satz 2 WEG) ergeben kann (Senat, Beschluss vom 20. September 2000  V ZB 58/99, BGHZ 145, 158, 166; Urteil vom 10. Oktober 2014  V ZR 315/13, BGHZ 202, 346 Rn. 12 mwN). Hier erlaubt es die in der Teilungserklärung enthaltene allgemeine Öffnungsklausel den Wohnungseigentümern, die Regelungen der Gemeinschaftsordnung mit qualifizierter Mehrheit zu ändern; die Beschlusskompetenz ist daher gegeben.
[6] 2. Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht weiter an, dass der formell legitimierte und mit der erforderlichen qualifizierten Mehrheit gefasste Beschluss einer materiellen Kontrolle unterliegt.
[7] a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat eine Öffnungsklausel lediglich die Funktion, zukünftige Mehrheitsentscheidungen formell zu legitimieren, ohne sie materiell zu rechtfertigen. Deshalb ist ein Änderungsbeschluss auf der Grundlage einer Öffnungsklausel nicht schon dann rechtmäßig, wenn er die Anforderungen der Ermächtigungsgrundlage erfüllt. Vielmehr sind insbesondere zum Schutz der Minderheit bestimmte fundamentale inhaltliche Schranken zu beachten. Fundamentale Schranken ergeben sich aus den gesetzlichen Be-stimmungen der §§ 134, 138, 242 BGB und den zum Kernbereich des Wohnungseigentumsrechts zählenden Vorschriften, wozu u.a. unentziehbare und unverzichtbare Individualrechte gehören. Denn was selbst durch Vereinbarung nicht geregelt werden könnte, entzieht sich auch einer Regelung im Beschlusswege aufgrund einer Öffnungsklausel; ein gleichwohl gefasster Beschluss ist nichtig (vgl. zum Ganzen Senat, Urteil vom 10. Oktober 2014 - V ZR 315/13, BGHZ 202, 346 Rn. 14 f. mwN), und zwar - trotz bestehender Beschlusskompetenz - aus materiellen Gründen.
[8] Weiter geklärt hat der Senat, dass die durch eine Öffnungsklausel legitimierte Mehrheitsmacht darüber hinaus auch durch solche Individualrechte begrenzt wird, die zwar ebenfalls zu den unentziehbaren Mitgliedschaftsrechten gehören, aber verzichtbar sind. Einen in solche Rechte eingreifenden Beschluss hat der Senat nur dann als wirksam angesehen, wenn die hiervon nachteilig betroffenen Wohnungseigentümer zustimmen; bis dahin sei er schwebend unwirksam und bei Verweigerung der Zustimmung endgültig unwirksam (vgl. Senat, Urteil vom 10. Oktober 2014 - V ZR 315/13, BGHZ 202, 346 Rn. 15 mwN). Diese Entscheidung betraf das sogenannte Belastungsverbot und konkret die Aufbürdung einer zuvor der Gemeinschaft obliegenden Instandhaltungspflicht auf einen Sondernutzungsberechtigten.
[9] b) Auch hier geht es - wie im Falle des Belastungsverbots - um einen Eingriff in ein verzichtbares Individualrecht. Denn zweifellos könnte auf das den Wohnungseigentümern bislang eingeräumte Individualrecht zur kurzzeitigen Vermietung verzichtet werden. Der Senat hat bereits geklärt, dass es rechtlich zulässig ist, die kurzzeitige Vermietung im Wege der Vereinbarung zu verbieten (vgl. Senat, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 72/09, NJW 2010, 3093 Rn. 22 a.E.); mit Öffnungsklauseln hatte er sich dabei nicht zu befassen.
[10] 3. Maßgeblich ist daher, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen eine allgemeine Öffnungsklausel materiell dazu berechtigt, das verzichtbare Individualrecht auf kurzzeitige Vermietung durch Mehrheitsbeschluss zu beschränken. Darüber besteht keine Einigkeit.
[11] a) Das Landgericht Berlin hat jedenfalls ein Verbot von Vermietungen für einen Zeitraum unter 14 Tagen als zulässig angesehen; hierdurch werde nicht in den wesentlichen Inhalt der Nutzung des Wohnungseigentums eingegriffen (vgl. LG Berlin, ZMR 2015, 327, 328 f.; zustimmend Abramenko in Jennißen, WEG, 5. Aufl., § 10 Rn. 36; Kümmel/Niedenführ in Niedenführ/Vandenhouten, WEG, 12. Aufl., § 14 Rn. 19; vgl. auch Bärmann/Suilmann, WEG, 14. Aufl., § 13 Rn. 44). Teils wird - im Anschluss an die Rechtsprechung aus der Zeit vor der Reform des Wohnungseigentumsrechts (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juni 1985 - VII ZB 21/84, BGHZ 95, 137, 139 ff.; für Kostenregelungen nunmehr anders Senat, Urteil vom 1. April 2011 - V ZR 162/10, NJW 2011, 2202 Rn. 8) - für maßgeblich gehalten, ob es sachliche Gründe für die Beschränkung gibt und kein Wohnungseigentümer unbillig beeinträchtigt wird; ein sachlicher Grund soll vorliegen, wenn die Ferienvermietung bereits nachweislich zu erheblichen Störungen in der Wohnanlage geführt hat (so Kümmel, ZMR 2010, 381, 382; Briesemeister, NZM 2011, 146, 149).
[12] b) Nach der Gegenauffassung kann das Recht des Wohnungseigentümers zur kurzzeitigen Vermietung des Sondereigentums auf der Grundlage einer Öffnungsklausel nur mit Zustimmung der betroffenen Wohnungseigentümer eingeschränkt werden (vgl. Schultzky in Jennißen, WEG, 5. Aufl., § 13 Rn. 25; Hogenschurz in Jennißen, WEG, 5. Aufl., § 14 Rn. 4b; Blankenstein, ZWE 2016, 197, 205; vgl. auch jurisPK-BGB/Lafontaine, 8. Aufl., § 13 WEG, Rn. 12). Uneinigkeit besteht über die Rechtsfolge der fehlenden Zustimmung. Teils wird der Beschluss als schwebend unwirksam angesehen (Blankenstein, ZWE 2016, 197, 205), während andere die Rechtsfigur der schwebenden Unwirksamkeit aus grundsätzlichen Erwägungen ablehnen und solche Beschlüsse für anfechtbar halten (Schultzky in Jennißen, WEG, 5. Aufl., § 13 Rn. 25; § 23 Rn. 183; ders., MietRB 2015, 60, 62).
[13] 4. Der Senat sieht einen auf der Grundlage einer allgemeinen Öffnungsklausel gefassten Beschluss, durch den die kurzzeitige Vermietung des Wohnungseigentums (z.B. an Feriengäste) verboten wird, nur dann als rechtmäßig an, wenn alle Wohnungseigentümer ihre Zustimmung erteilt haben.
[14] a) Im Allgemeinen sind Beschlüsse, die auf der Grundlage einer allgemeinen Öffnungsklausel mit der erforderlichen Mehrheit gefasst werden, nur insoweit materiell überprüfbar, als das "Ob" und das "Wie" der Änderung nicht willkürlich sein dürfen. Diesen Maßstab hat der Senat für Änderungen des Kostenverteilungsschlüssels aus dem Gebot ordnungsmäßiger Verwaltung abgeleitet (Senat, Urteil vom 1. April 2011 - V ZR 162/10, NJW 2011, 2202 Rn. 8; anders vor der Reform des Wohnungseigentumsrechts BGH, Beschluss vom 27. Juni 1985 - VII ZB 21/84, BGHZ 95, 137, 139 ff.). Er gilt aber auch in anderen Bereichen, weil die allgemeine Öffnungsklausel den Wohnungseigentümern einen weiten Gestaltungsspielraum eröffnen soll (so bereits Senat, Urteil vom 10. Oktober 2014 - V ZR 315/13, BGHZ 202, 346 Rn. 14). Einer weiterreichenden Kontrolle unterliegen dagegen - wie eingangs ausgeführt (vgl. Rn. 7 f.) - Beschlussgegenstände, die unverzichtbare oder unentziehbare, aber verzichtbare ("mehrheitsfeste") Rechte der Sondereigentümer betreffen. Eine solchermaßen "abgestufte Inhaltskontrolle" (Lieder, notar 2016, 283, 291) dient dazu, die Einhaltung fundamentaler inhaltlicher Schranken zum Schutz der Minderheit sicherzustellen (vgl. Senat, Urteil vom 10. Oktober 2014 - V ZR 315/13, BGHZ 202, 346 Rn. 14).
[15] b) Zu den in diesem Sinne unentziehbaren, aber verzichtbaren ("mehrheitsfesten") Rechten eines Sondereigentümers gehört die Zweckbestimmung seines Wohnungs- oder Teileigentums; sie darf durch einen auf der Grundlage einer allgemeinen Öffnungsklausel gefassten Mehrheitsbeschluss nur mit Zustimmung des Sondereigentümers geändert oder eingeschränkt werden.
[16] aa) Da die Zweckbestimmung vorgibt, wie die Einheit zulässigerweise genutzt werden darf, hat sie aus Sicht des Sondereigentümers entscheidenden Einfluss auf den Wert seiner Einheit. Wird sie geändert oder eingeschränkt, betrifft dies die Nutzung des Sondereigentums in substanzieller Weise (vgl. zu diesem Aspekt Lieder, notar 2016, 283, 295). Derartige Eingriffe bedürfen jedenfalls der Zustimmung des Eigentümers der Einheit, deren Zweckbestimmung geändert werden soll. Dies ergibt sich aus einer verfassungskonformen Auslegung der allgemeinen Öffnungsklausel (vgl. Lieder, notar 2016, 283, 295), die dem Umstand Rechnung trägt, dass das Sondereigentum als echtes Eigentum im Sinne von § 903 BGB und Art. 14 GG ausgestaltet ist. Daher darf eine Wohnung nicht ohne den Willen des Wohnungseigentümers zum Keller umgewandelt werden. Ebenso wenig darf die Zweckbestimmung einer Teileigentumseinheit geändert werden, wenn der Teileigentümer nicht einverstanden ist (so im Ergebnis auch BayObLG, NJW-RR 1990, 978, 979); beispielsweise berechtigt eine allgemeine Öffnungsklausel nicht dazu, eine als Gaststätte dienende Teileigentumseinheit ohne Zustimmung des Teileigentümers mit der Zweckbestimmung Büro zu versehen, weil die Mehrheit den Gaststättenbetrieb als störend empfindet.
[17] bb) Auch Vermietungsverbote greifen in die Zweckbestimmung des Wohnungseigentums ein. Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen ein generelles (also sowohl auf kurz- als auch auf langfristige Vermietungen bezogenes) Vermietungsverbot vereinbart werden kann, wird unterschiedlich beantwortet (vgl. BeckOK WEG/Müller [1.2.2019], § 13 Rn. 77 mit Nachweisen zum Streitstand). Jedenfalls wäre es rechtswidrig, wenn ein generelles Vermietungsverbot auf der Grundlage einer allgemeinen Öffnungsklausel beschlossen würde, obwohl einzelne Wohnungseigentümer nicht zugestimmt haben (aA Bärmann/Suilmann, WEG, 14. Aufl., § 13 Rn. 44). Es führte nämlich zu einer massiven Einschränkung des in § 13 Abs. 1 WEG gewährleisteten Rechts jedes Wohnungseigentümers, mit den im Sondereigentum stehenden Gebäudeteilen nach Belieben zu verfahren und sie insbesondere zu vermieten. Ein solcher Beschluss könnte nur dann rechtmäßig sein, wenn nicht nur die aktuell vermietenden, sondern alle Wohnungseigentümer zustimmen; denn auch die Zweckbestimmung solcher Einheiten, die im Zeitpunkt der Beschlussfassung von den Eigentümern selbst genutzt werden, würde eingeschränkt, wenn eine Vermietung fortan unterbleiben müsste.
[18] c) Hier haben die Wohnungseigentümer zwar kein generelles, sondern ein spezielles Vermietungsverbot beschlossen, mit dem nur bestimmte, nämlich kurzzeitige Vermietungen untersagt werden. Aber auch ein solches Verbot kann nur mit Zustimmung aller Wohnungseigentümer beschlossen werden. Denn es verengt die zuvor weite Zweckbestimmung der Einheiten und schränkt - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt - das bestehende Recht jedes einzelnen Wohnungseigentümers, mit seinem Sondereigentum nach Belieben zu verfahren, dauerhaft in erheblicher Weise ein. Nicht anders wäre es zu beurteilen, wenn die qualifizierte Mehrheit der Wohnungseigentümer ihre Einheiten kurzzeitig vermietete und die Minderheit gegen deren Willen an einer Dauernutzung hindern wollte, um das Gepräge einer Ferienanlage zu schaffen. Hier wie dort soll primär die zulässige Nutzung des Sondereigentums eingeschränkt werden; darüber darf aber  soweit nichts anderes vereinbart ist - der Sondereigentümer frei entscheiden, und er darf sich darauf verlassen, dass seine auf das Sondereigentum bezogenen Nutzungsbefugnisse nicht ohne sein Zutun eingeschränkt werden. Infolgedessen dürfen auch Vermietungen von besonders kurzer Dauer oder bestimmter Art - wie etwa die Vermietung als Ferien- oder Werkswohnung - nur mit Zustimmung aller Wohnungseigentümer verboten werden; andernfalls entstünden im Übrigen erhebliche Abgrenzungs- und Wertungsprobleme.
[19] d) Entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung kann auch nicht angenommen werden, dass die Wohnungseigentümer mit der Vereinbarung einer allgemeinen Öffnungsklausel vorab in jegliche Änderung der Gemeinschaftsordnung eingewilligt hätten (so aber allgemein Hügel/Elzer, WEG, § 10 Rn. 151; Elzer, ZfIR 2016, 722, 723; in diese Richtung auch BeckOGK/Falkner [1.12.2018], § 10 WEG Rn. 174, anders allerdings Rn. 174.4). Eine allgemeine Öffnungsklausel ist als solche zwar nicht zu beanstanden. Daraus kann aber nicht auf eine Zustimmung zu allen künftig denkbaren Regelungen und damit auch zu einschneidenden Änderungen dieser Art geschlossen werden; die Gewährung rechtlicher Gestaltungsmacht trägt ihre Beschränkung auf das gebotene Maß als immanente Schranke in sich (so zutreffend Lieder, notar 2016, 283, 294; vgl. auch Ott, ZWE 2001, 466, 467 f.; Armbrüster/Böttger, ZfIR 2015, 70). Bestätigt wird dies durch die Überlegung, dass eine spezielle Öffnungsklausel, die eine Änderung der Zweckbestimmung durch Mehrheitsbeschluss ohne Zustimmung des Sondereigentümers ausdrücklich erlaubte, jedenfalls ungewöhnlich wäre und erheblichen Einfluss auf den Wert des Sondereigentums haben könnte (weshalb eine solche Klausel auch nicht angeraten wird, vgl. etwa BeckOGK WEG/Falkner [1.12.2018], § 10 Rn. 169.2). Dies spricht umso mehr dafür, dass eine allgemeine Öffnungsklausel nicht als unwiderrufliche, vorweggenommene Zustimmung zu Beschlüssen dieser Art verstanden werden kann.
[20] e) Die Eigentumsrechte der übrigen Wohnungseigentümer werden - anders als die Beklagten meinen - hierdurch nicht außer Acht gelassen. Allerdings erfordern Regelungen, die - wie das Verbot der kurzzeitigen Vermietung in einer reinen Wohnungseigentumsanlage - die Zweckbestimmung aller Einheiten betreffen, eine allstimmige Beschlussfassung; diese zu erreichen, kann sich gerade in größeren Anlagen als schwierig erweisen. Den übrigen Wohnungseigentümern stehen aber ggf. andere Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung. Was die Kurzzeitvermietung angeht, müssen damit einhergehende Störungen wie Überbelegung, fortwährende Verstöße gegen die Hausordnung oder Lärmbelästigungen durch Feriengäste nicht hingenommen werden; sie können einen Unterlassungsanspruch gemäß § 15 Abs. 3 WEG begründen (vgl. Senat, Urteil vom 15. Januar 2010  V ZR 72/09, NJW 2010, 3093 Rn. 23). Solche Störungen machen die Beklagten allerdings - soweit ersichtlich - nicht geltend. Der von ihnen vornehmlich angeführte Umstand, dass die kurzzeitigen Mieter den anderen Bewohnern unbekannt sind, stellt für sich genommen keine Störung dar.
[21] f) Schließlich kann auch nicht eingewendet werden, dass allgemeine Öffnungsklauseln damit entwertet würden. Ihre praktische Bedeutung ist vornehmlich deshalb gesunken, weil mit der Reform des Wohnungseigentumsrechts in wichtigen Bereichen gesetzliche Öffnungsklauseln geschaffen und zwingend ausgestaltet worden sind (so zutreffend BeckOK WEG/Müller [1.2.2019], § 10 Rn. 243); es war erklärtes Ziel des Gesetzgebers, durch die gesetzliche Erweiterung der Beschlusskompetenzen die Mehrheitsmacht zu stärken (eingehend BT-Drucks. 16/887, S. 10 f.). Für vereinbarte Öffnungsklauseln verblieben sind
- jedenfalls in Teilen - jene Anwendungsbereiche, in denen sie seit jeher als eher problematisch angesehen worden sind (vgl. BeckOK WEG/Müller [1.2.2019], § 10 Rn. 243). Gleichwohl sind vereinbarte Öffnungsklauseln etwa für Gebrauchs- oder Kostenregelungen von Bedeutung; auch bezogen auf "mehrheitsfeste" Rechte können sie Mehrheitsentscheidungen formell und materiell legitimieren, beispielsweise dann, wenn ein Sondereigentümer die Zweckbestimmung seiner Einheit ändern möchte.
[22] 5. Nach alledem erweist sich der Beschluss als rechtswidrig, weil jedenfalls die Zustimmung der Klägerin fehlte. Soweit die Beklagten sich darauf berufen, der veräußernden Bauträgerin sei bekannt gewesen, dass sie auf eine ruhige, harmonische Gemeinschaft Wert legten, hat dies keinen Einfluss auf das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander; daran ändert es nichts, dass der Lebensgefährte der Klägerin die Verkaufsverhandlungen für die Bauträgerin führte. Der weitere Vortrag der Beklagten, wonach die Regelung, die den Wohnungseigentümern auch die vorübergehende Vermietung gestattet, in "kollusivem Zusammenwirken" mit der Klägerin nachträglich in die Teilungserklärung eingefügt worden sei, verhilft ihnen schon deshalb nicht zum Erfolg, weil die kurzzeitige Vermietung auch ohne die ausdrückliche Erlaubnis zulässig gewesen wäre (vgl. Senat, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 72/09, NJW 2010, 3093 Rn. 14 ff.). Dass die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Klägerin einer Anpassung der Gemeinschaftsordnung gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG zustimmen müsste, ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten jedenfalls nicht.
[23] 6. Wegen des Beschlussmangels ist der Klage im Ergebnis zu Recht insgesamt stattgegeben worden.
[24] a) Das gilt zunächst bezogen auf das Verbot der kurzzeitigen Vermietung.
[25] aa) Bislang ist der Senat bei Eingriffen in unentziehbare, aber verzichtbare ("mehrheitsfeste") Rechte davon ausgegangen, dass die fehlende Zustimmung nachteilig betroffener Sondereigentümer die schwebende Unwirksamkeit eines gleichwohl gefassten Beschlusses zur Folge hat (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Januar 2004 - V ZB 51/03, BGHZ 157, 322, 335; Urteil vom 10. Oktober 2014 - V ZR 315/13, BGHZ 202, 346 Rn. 15, 20). Ob daran festgehalten werden kann, erscheint dem Senat angesichts der darauf bezogenen Kritik zweifelhaft (vgl. BeckOGK WEG/Falkner [1.12.2018], § 10 Rn. 173; Schultzky in Jennißen, WEG, 5. Aufl., § 23 Rn. 183; ders., MietRB 2015, 60, 62; Abramenko, MietRB 2011, 96, 99 f.; siehe auch OLG Frankfurt, ZWE 2011, 363, 364 sowie Staudinger/Häublein, BGB [2017], § 23 Rn. 274); denn § 23 Abs. 4 WEG sieht schwebend unwirksame Beschlüsse nicht vor, und es ergeben sich - ebenso wie bei unter eine Bedingung gestellten Beschlüssen (vgl. Senat, Urteil vom 12. Juli 2018 - V ZR 221/17, WuM 2018, 803 Rn. 16) - Bedenken im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit.
[26] bb) Einer abschließenden Entscheidung über die Rechtsfolgen des Beschlussmangels bedarf es jedoch nicht. Da alle Wohnungseigentümer zustimmen mussten und dem in Bezug genommenen Protokoll der Eigentümerversammlung zufolge einzelne Wohnungseigentümer mit Nein gestimmt haben, wäre der Beschluss auf der Grundlage der bisherigen Senatsrechtsprechung von vornherein unwirksam gewesen. Wollte man an der Rechtsfigur der schwebenden Unwirksamkeit nicht festhalten, könnte der Beschluss nur entweder nichtig oder aber anfechtbar sein; im einen wie im anderen Fall ist der unter Wahrung der Fristen des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG erhobenen Beschlussmängelklage zu Recht stattgegeben worden. Insbesondere ist es unschädlich, dass das Amtsgericht den Hauptantrag, wonach der Beschluss für ungültig erklärt werden sollte, abgewiesen und - insoweit bestätigt durch das Berufungsgericht - auf den Hilfsantrag hin die Nichtigkeit festgestellt hat. Denn Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage haben nach ständiger Rechtsprechung denselben Streitgegenstand (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Mai 2011 - V ZR 175/10, NZM 2011, 716 Rn. 9; Urteil vom 26. Oktober 2012 - V ZR 7/12, ZMR 2013, 210 Rn. 8). Da dem Hilfsantrag (mit demselben Streitgegenstand) stattgegeben worden ist, erweist sich die Abweisung des Hauptantrags als wirkungslos, und mit dem Eintritt der Rechtskraft steht fest, dass der Beschluss keine Rechtswirkungen entfaltet.
[27] b) Der Beschluss kann auch nicht insoweit entsprechend § 139 BGB aufrechterhalten werden, als er die Einführung einer Anzeigepflicht für die Überlassung einer Wohnung an Dritte regelt.
[28] aa) Allerdings ist dieser Teil des Beschlusses in der Sache nicht zu beanstanden. Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen eine allgemeine Öffnungsklausel es erlaubt, Vermietungen unter Genehmigungsvorbehalt zu stellen, bedarf keiner Entscheidung, da lediglich eine Anzeigepflicht eingeführt worden ist. Ob hierfür gemäß § 15 Abs. 2 WEG eine einfache Mehrheit ausreichend wäre, kann offenbleiben; denn jedenfalls auf der Grundlage einer allgemeinen Öffnungsklausel kann gegen die Stimmen der Minderheit beschlossen werden, dass die Überlassung einer Wohnung an Dritte der Verwaltung anzuzeigen ist. Weil die Einführung einer Anzeigepflicht nicht in "mehrheitsfeste" Rechte eingreift, sondern vornehmlich die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums betrifft, beschränkt sich die materielle Überprüfung auf das Willkürverbot (vgl. Rn. 14). Insoweit ergeben sich schon deshalb keine Bedenken, weil die Anzeigepflicht einen sinnvollen und gebräuchlichen Weg darstellt, der Verwaltung Informationen darüber zu verschaffen, wer die Einheiten bewohnt und deshalb Ansprechpartner vor Ort ist. Da dieses Anliegen berechtigt ist, ist es auch nicht zu beanstanden, wenn Überlassungen an Dritte insgesamt - also ohne Rücksicht auf die Dauer der Überlassung - erfasst werden.
[29] bb) Die Voraussetzungen des § 139 BGB liegen jedoch nicht vor. Denn die teilweise Aufrechterhaltung von wohnungseigentumsrechtlichen Beschlüssen entsprechend § 139 BGB kommt regelmäßig nur dann in Betracht, wenn nach dem tatsächlichen oder hypothetischen Parteiwillen zweifelsfrei davon auszugehen ist, dass der Beschluss auch als Teilregelung beschlossen worden wäre (Senat, Urteil vom 10. Oktober 2014 - V ZR 315/13, BGHZ 202, 346 Rn. 21). Das ist hier nicht der Fall. Denn die Anzeigepflicht stand im Zusammenhang mit dem zugleich beschlossenen Verbot kurzzeitiger Vermietungen und sollte offenkundig (auch) dazu dienen, dessen Einhaltung zu überwachen. Dass die Wohnungseigentümer die Regelung unabhängig von den weiteren Änderungen beschlossen hätten, steht deshalb nicht - jedenfalls nicht zweifelsfrei - fest, zumal die Anzeigepflicht einen höheren Arbeitsaufwand für die Verwaltung verursachen kann, wenn kurzzeitige Vermietungen weiterhin erlaubt sind.
[30] III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.


DGMT DEUTSCHE GLEISBAU MATERIAL TRANSPORT GmbH Unternehmensprofil, Handelsregisterauszug, Firmeninformation - compaly
Unternehmen Möllenhagen DGMT DEUTSCHE GLEISBAU MATERIAL TRANSPORT GmbH
HRB 6996 Neubrandenburg
DGMT DEUTSCHE GLEISBAU MATERIAL TRANSPORT GmbH ist eine als Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Deutschland registrierte Unternehmung mit der Register-Nr. HRB 6996 Neubrandenburg. Die Firma hat ihren Hauptsitz in Möllenhagen (Deutschland).
Transport von Gleisoberbaumaterialien aller Art aufgrund des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (§ 14) und der Rechtsverordnung Eisenbahn-Infrastruktur-Benutzung, BMW 1997. Weitere Informationen zum Unternehmen
HRB 6996: DGMT DEUTSCHE GLEISBAU MATERIAL TRANSPORT GmbH, Möllenhagen, Industriegelände 1, 17219 Möllenhagen. Nicht mehr Geschäftsführer: Heise, Thomas, Magdeburg, *xx.xx.xxxx. Bestellt als Geschäftsführer: Linke, Stefan, Neustrelitz, *xx.xx.xxxx, einzelvertretungsberechtigt.
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DGMT Deutsche Gleisbau Material Transport GmbH, Möllenhagen, Industriegelände 1, 17219 Möllenhagen.Nicht mehr Geschäftsführer: Tietz, Rainer, Bottrop, *xx.xx.xxxx.
DGMT Deutsche Gleisbau Material Transport GmbH, Möllenhagen, Industriegelände 1, 17219 Möllenhagen.Bestellt als Geschäftsführer: Heise, Thomas, Magdeburg, *xx.xx.xxxx, vertretungsberechtigt gemeinsam mit einem anderen Geschäftsführer oder einem Prokuristen.
DGMT Deutsche Gleisbau Material Transport GmbH, Möllenhagen, Industriegelände 1, 17219 Möllenhagen.Die Gesellschafterversammlung hat am 05.05.2009 beschlossen, das Stammkapital (DEM 50 000,00) auf Euro umzustellen, es von dann EUR 25 564,60 um EUR 35,40 auf EUR 25 600,00 zu erhöhen und den Gesellschaftsvertrag in § 3 Stammkapital , § 6 Geschäftsführung , § 10 Gesellschafterversammlung, § 12 Einziehung , § 17 Bekanntmachungen und § 19 Gründungskosten zu ändern. neues Stammkapital 25.600,00 EUR.
DGMT Deutsche Gleisbau Material Transport GmbH, Möllenhagen, Industriegelände 1, 17219 Möllenhagen.Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Gesellschaftsvertrag vom 25.03.1997 mit Änderung vom 23.04.1997. Die Gesellschafterversammlung vom 01.12.2008 hat die Änderung des Gesellschaftsvertrages in § 1 und mit ihr die Sitzverlegung von Leipzig (bisher Amtsgericht Leipzig HRB 13384) nach Möllenhagen beschlossen. Geschäftsanschrift: Industriegelände 1, 17219 Möllenhagen. Gegenstand: Transport von Gleisoberbaumaterialien aller Art aufgrund des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (§ 14) und der Rechtsverordnung Eisenbahn-Infrastruktur-Benutzung, BMW 1997. Stammkapital: 50.000,00 DEM. Allgemeine Vertretungsregelung: Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt er die Gesellschaft allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer oder durch einen Geschäftsführer gemeinsam mit einem Prokuristen vertreten. Geschäftsführer: Tietz, Rainer, Bottrop, *xx.xx.xxxx, einzelvertretungsberechtigt; mit der Befugnis, im Namen der Gesellschaft mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte abzuschließen. Geschäftsführer: Krimpenfort, Peer-Uwe, Neustrelitz, *xx.xx.xxxx; Neumann, Karl-Heinz, Leipzig, *xx.xx.xxxx, jeweils vertretungsberechtigt gemeinsam mit einem anderen Geschäftsführer oder einem Prokuristen. Gesamtprokura gemeinsam mit einem Geschäftsführer oder einem anderen Prokuristen: Linke, Stefan, Neustrelitz, *xx.xx.xxxx; Rothe, Bernd, Eberswalde, *xx.xx.xxxx.
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Rechtsprechung | Nds. Landesjustizportal - Dokument: VG Hannover 13. Kammer | 13 A 2059/17 | Urteil | Einstellung in den Vorbereitungsdienst der Polizei Trotz HIV-Infektion – Entschädigung nach dem AGG | Langtext vorhanden
Einstellung in den Vorbereitungsdienst der Polizei Trotz HIV-Infektion – Entschädigung nach dem AGG
VG Hannover 13. Kammer, Urteil vom 18.07.2019, 13 A 2059/17, ECLI:DE:VGHANNO:2019:0718.13A2059.17.00
§ 15 Abs 2 AGG, § 15 Abs 4 AGG, § 9 BeamtStG, § 9 BeamtStG, Art 33 Abs 2 GG, § 108 BG ND 2009, § 26 BG ND 2009, § 26 BG ND 2009
Der Bescheid der Beklagten vom 15. Dezember 2016 und der Widerspruchsbescheid vom 9. Februar 2017 werden aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, über die Einstellung des Klägers in den Vorbereitungsdienst zur Ausbildung für die Laufbahngruppe 2, 1. Einstiegsamt der Fachrichtung Polizei des Landes Niedersachsen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Kläger und Beklagte tragen die Kosten je zur Hälfte.
Der Kläger begehrt seine Einstellung als Beamter auf Widerruf als Polizeikommissar-Anwärter trotz HIV-Erkrankung.
Der Mitte Dezember 1990 geborene Kläger bewarb sich Ende Oktober 2016 für den Polizeivollzugsdienst des Landes Niedersachsen. Nach einer in diesem Rahmen vorgelegten Bescheinigung seines Hausarztes leidet der Kläger ab 2010 an einer HIV-Infektion CDCA2.
Der ärztliche Dienst der Zentralen Polizeidirektion stufte den Kläger als polizeidienstuntauglich nach Ziffer 2.1.3 PDV 300 ein.
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2016 lehnte die Beklagte eine Einstellung des Klägers ab. Der Kläger erfülle die Einstellungsvoraussetzung der gesundheitlichen Eignung nicht. Zur Begründung wurde auf eine beigefügte „verschlossene Arztsache“ verwiesen.
Der Kläger legte hiergegen Widerspruch ein. Die Beklagte veranlasste eine erneute ärztliche Überprüfung und wies dann den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 9. Februar 2017 zurück. Nach Ansicht der Polizeiärzte komme es im Rahmen der körperlichen Auseinandersetzung mit Rechtsbrechern regelmäßig zu blutenden Verletzungen oder Blutkontakt. Vor diesem Hintergrund könne der Kläger wegen der bestehenden HIV-Infektion im Polizeivollzugsdienst nicht eingesetzt werden.
Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 24. Februar 2017 zugestellt.
Der Kläger hat am 7. März 2017 Klage erhoben.
Er führe seit vielen Jahren eine medikamentöse antivirale Therapie durch. Seitdem liege die bei ihm bestehende Viruslast konstant unter der Nachweisgrenze. Seinem Prozessbevollmächtigten seien überdies eine Reihe von Polizeibeamten bekannt, die trotz einer HIV-Infektion ihren Polizeidienst versehen würden.
Eine HIV-Infektion erfülle nicht das Merkmal der Nummer 1.1.1 der PDV 300. Nach heutigem medizinischen Erkenntnisstand müsse bei einer HIV-Infektion nicht mehr mit schwerwiegenden Gesundheitsproblemen gerechnet werden, zumal wenn sie medikamentös eingestellt sei. Auch das Merkmal 2.1.3 der PDV 300 beziehe sich nicht auf HIV-Infektionen. Nach heutigem Stand der Medizin sei eine HIV-Infektion eine chronisch verlaufende Erkrankung, die bis auf die Einnahme von Medikamenten mit lediglich geringen Einschränkungen verbunden sei. Die Tätigkeit im Polizeidienst sei keine Tätigkeit, die Infektionsgefahren einer HIV-Übertragung für Dritte mit sich bringe. Auch der wehrmedizinische Beirat der Bundeswehr habe in seinem Votum vom 18. Januar 2017 entschieden, dass eine therapierte HIV-Infektion keine Einschränkungen für Berufssoldaten mit sich bringe.
Das Bundesarbeitsgericht habe unter dem Aktenzeichen BAG 6 AZR 190/12 entschieden, dass Menschen mit einer HIV-Infektion dem Behindertenbegriff des AGG zuzuordnen seien. Auf die Feststellung eines GdB im Sinne des SGB IX komme es nicht an.
Die Ablehnung seiner Bewerbung verstoße gegen die Vorschriften des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes und sei nicht gerechtfertigt. Ihm stehe deshalb auch Schadensersatz und eine Entschädigung zu.
Außerdem nimmt der Kläger Bezug auf eine Stellungnahme eines Institutes in Berlin vom 8. August 2017 (Blatt 44 ff. GA).
1.) den Bescheid der Beklagten vom 15. Dezember 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Februar 2017 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihn, den Kläger, entsprechend der Auffassung des Gerichtes erneut zu bescheiden
2.) die Beklagte zu verurteilen, an ihn, den Kläger, eine angemessene Entschädigung nach § 15 Abs. 2 in Verbindung mit § 24 AGG zu zahlen;
3.) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm, dem Kläger, den aus der Verletzung der Vorschriften des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes entstandenen Schaden nach § 15 Abs. 1 in Verbindung mit § 24 AGG zu erstatten.
Aufgrund der HIV-Infektion sei der Kläger zweifelsohne polizeidienstuntauglich. Im beruflichen Alltag eines Polizeivollzugsbeamten komme es regelmäßig zu körperlichen Auseinandersetzungen mit Rechtsbrechern und dabei regelmäßig zu blutenden Verletzungen bzw. zu Blutkontakten. Da eine HIV-Infektion unstreitig durch Blut übertragen werden kann, könne der Beruf des Polizeivollzugsbeamten, für den der Kläger ausgebildet werden möchte, nicht mit dieser Erkrankung ausgeübt werden.
Auch bei einer Viruslast unter der Nachweisgrenze seien weiterhin Viren im Blut vorhanden. Deshalb bestehe auch weiterhin ein Infektionsrisiko. Allein die Fürsorgepflicht des Beklagten gegenüber anderen Bediensteten sowie das Verantwortungsbewusstsein gegenüber Dritten gebiete es, die Bewerbung des Klägers abzulehnen.
Hinzu komme, dass es sich bei dem vom Kläger eingenommenen Medikament Genvoja um ein Arzneimittel handele, das häufig zu Nebenwirkungen wie Schwindelgefühl und Müdigkeit führe. In einem solchen Zustand seien polizeiliche Einsätze nicht zu bewältigen.
Auch das eingeholte Sachverständigengutachten könne nicht zu einer anderen Einschätzung führen. Bei fehlender Therapietreue würde der Kläger wieder infektiös. Außerdem sei bei Großeinsatzlagen dem Kläger die erforderliche Medikamenteneinnahme ggf. gar nicht möglich. Hinzu komme, dass der Gutachter den Kläger nicht persönlich untersucht, sondern sein Gutachten allein aufgrund vorliegender Unterlagen erstellt habe. Außerdem sei die Forschung auf dem Gebiet der HIV-Infektionen relativ jung, so dass allein deshalb die Aussagen nicht überzeugen würden. Der Gutachter habe zudem unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger auch Kontakt mit Menschen mit einer Schwächung des Immunsystems haben könne.
Entsprechend sei die Entscheidung, den Kläger nicht einzustellen, sachlich begründet gewesen, so das eine unzulässige Ungleichbehandlung nach dem AGG nicht vorliege. Ein Anspruch auf Entschädigung nach § 15 AGG scheide damit aus.
Die Kammer hat zu der Frage, ob der Kläger trotz der bestehenden HIV-Infektion polizeidiensttauglich ist und ob er bei prognostischer Betrachtung bis zum Erreichen der Altersgrenze mit überwiegender Wahrscheinlichkeit voraussichtlich den Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes gesundheitlich gerecht werden kann, ein Gutachten des Sachverständigen Professor Dr. med. C. von der Klinik für Immunologie und Rheumatologie des Zentrums für Innere Medizin der Medizinischen Hochschule C-Stadt eingeholt. Wegen der Einzelheiten des Beweisbeschlusses wird auf Blatt 96 f. der Gerichtsakte Bezug genommen.
Der Sachverständige hat zu den Beweisfragen unter dem 1. Dezember 2018 ein Gutachten erstellt, auf das wegen der näheren Einzelheiten verwiesen wird (Blatt 105 ff. GA). Der Sachverständige hat sein Gutachten mit Schreiben vom 21. Mai 2019, auf das ebenfalls Bezug genommen wird, weiter erläutert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird ebenfalls auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.
Die zulässige Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange Erfolg.
Die Beklagte darf die Einstellung des Klägers in den Vorbereitungsdienst nicht allein nur aufgrund seiner HIV-Infektion ablehnen.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG und nach § 9 BeamtStG, der nach § 1 dieses Gesetzes für das Statusrecht der Landesbeamten unmittelbar gilt, sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Geeignet in diesem Sinne ist allerdings nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist. Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr daher immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht.
Zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung müssen die körperlichen und psychischen Veranlagungen des Bewerbers festgestellt und deren Auswirkungen auf sein Leistungsvermögen bestimmt werden. Diese Beurteilungsvorgänge erfordern in aller Regel besondere medizinische Sachkunde, über die nur ein Arzt verfügt. Dementsprechend sieht § 9 Abs. 2 i.V.m. § 45 Abs. 1 Satz 1 des Niedersächsischen Beamtengesetzes vor, dass die gesundheitliche Eignung aufgrund einer Untersuchung durch einen Amtsarzt oder einen beamteten Arzt festzustellen ist. Dieser muss gegebenenfalls einen Facharzt hinzuziehen. Die Notwendigkeit, einen Arzt hinzuzuziehen, bedeutet aber nicht, dass diesem die Entscheidungsverantwortung für das gesundheitliche Eignungsurteil übertragen werden darf. Vielmehr wird der Arzt als Sachverständiger tätig, auf dessen Hilfe der Dienstherr angewiesen ist, um die notwendigen Feststellungen treffen zu können. Der Dienstherr muss die ärztlichen Befunde und Schlussfolgerungen nachvollziehen und sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil bilden. Dabei obliegt es dem Dienstherrn, die körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn zu bestimmen. Hierbei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren hat. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist. Auf dieser Grundlage muss festgestellt werden, ob ein Bewerber, dessen Leistungsfähigkeit - etwa aufgrund eines chronischen Leidens - gemindert ist, den Anforderungen gewachsen ist, die die Ämter einer Laufbahn für die Dienstausübung stellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 C 12/11 –, juris Rn. 10 - 12 m. w. N).
Die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers für das von ihm angestrebte öffentliche Amt bezieht sich dabei nicht nur auf den gegenwärtigen Stand, sondern auch auf die künftige Amtstätigkeit und enthält eine Prognose, die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt. Die gesundheitliche Eignung eines im Zeitpunkt der Einstellungsuntersuchung dienstfähigen Beamtenbewerbers kann daher im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe oder eine chronische Erkrankung mit progredientem Verlauf verneint werden. Die Prognose erfasst den Zeitraum bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze. Es kommt darauf an, ob der Beamtenbewerber voraussichtlich bis zu diesem Zeitpunkt Dienst leisten wird oder wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt werden muss. Nach der insoweit inzwischen geänderten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann der Dienstherr die gesundheitliche Eignung aktuell dienstfähiger Bewerber nur verneinen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (früher mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit) vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze eine Dienstunfähigkeit eintreten wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 C 12/11 –, juris Rn. 13 - 16 m. w. N).
Eine entsprechende Prognosebeurteilung setzt eine hinreichende Tatsachenbasis voraus. Die gegenwärtig vorhandene gesundheitliche Eignung kann wegen künftiger Entwicklungen nur verneint werden, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt werden kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist. Daher muss in aller Regel ein Mediziner eine fundierte medizinische Tatsachenbasis für die Prognose auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und der gesundheitlichen Verfassung des Bewerbers erstellen. Er muss das Ausmaß der Einschränkungen feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit und für die Erfüllung der beruflichen Anforderungen medizinisch fundiert einschätzen. Dabei hat er verfügbare Erkenntnisse über den voraussichtlichen Verlauf chronischer Krankheiten auszuwerten und in Bezug zum gesundheitlichen Zustand des Bewerbers zu setzen. Die medizinische Diagnose muss daher Anknüpfungs- und Befundtatsachen darstellen, die Untersuchungsmethoden erläutern und ihre Hypothesen sowie deren Grundlage offenlegen. Auf dieser Grundlage ist unter Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand des Bewerbers eine Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens zu treffen, die den Dienstherrn in die Lage versetzt, die Rechtsfrage der gesundheitlichen Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG eigenverantwortlich zu beantworten. Dem Dienstherrn steht insoweit kein Beurteilungsspielraum zu. (Auch insoweit ist inzwischen eine Änderung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfolgt). Allerdings ist der Gesundheitszustand des Beamtenbewerbers in Bezug zu den Anforderungen der Beamtenlaufbahn zu setzen. Es ist zu beurteilen, ob der Bewerber den Anforderungen genügt und ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich daran bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze mit überwiegender Wahrscheinlichkeit etwas ändert. Die Kammer hat daher zu beurteilen, ob sich aufgrund der gesundheitlichen Situation des Klägers individuelle Anhaltspunkte ergeben, die den Eintritt seiner Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze überwiegend wahrscheinlich machen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 C 12/11 –, juris Rn. 21 ff. m. w. N.).
Für den vorliegenden Fall ergibt sich zunächst aus §§ 26 und 108 NBG i.V.m. § 2 NLVO-Pol, dass in den Polizeivollzugsdienst nur eingestellt werden darf, wer polizeidiensttauglich ist. Insofern hat das Niedersächsische Ministerium für Inneres und Sport als Dienstherr der Polizeibeamten durch Runderlass vom 7. November 2012, Az.: P 25.41-12 504.1.12, die Polizeidienstvorschrift (PDV 300) „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit“, Ausgabe 2012, mit den im Erlass genannten Maßgaben für verbindlich erklärt und damit die Anforderungen an die Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes näher bestimmt. Dabei wird unterschieden zwischen der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit. Während die Polizeidiensttauglichkeit "die gesundheitliche Eignung für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst" betrifft, bezeichnet die Polizeidienstfähigkeit die "gesundheitliche Fähigkeit, Polizeivollzugsdienst zu leisten", vgl. Nr. 1.2 Satz 4 PDV 300 "Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit" - Ausgabe 2012. Die Beurteilung der - hier maßgeblichen - Polizeidiensttauglichkeit eines Bewerbers um die Einstellung in den Polizeidienst hat sich also nicht nur auf den Einstellungstermin, sondern auch auf die künftige Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst zu beziehen. In Bezug auf die künftige Tätigkeit im Polizeivollzugsdienst bedarf es einer auf den konkreten Gesundheitszustand des Bewerbers und seine individuelle Konstitution bezogenen Prognose. Die Prognose erfasst den Zeitraum bis zum Erreichen der für Polizeivollzugsbeamte geltenden gesetzlichen Altersgrenze (vgl. § 109 Abs. 1 NBG – grundsätzlich das 62. Lebensjahr). Es kommt darauf an, ob der Bewerber um die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst voraussichtlich bis zum Erreichen dieser Altersgrenze, mithin bis zur Vollendung des 62. Lebensjahres, den besonderen gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes genügen wird. Die Polizeidiensttauglichkeit fehlt, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt werden kann, dass er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen dieser Altersgrenze dauernd polizeidienstunfähig oder bis dahin regelmäßig erhebliche Ausfallzeiten aufweisen werden wird (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30. November 2017 – 6 A 2111/14 –, juris Rn. 93 – 98).
Nach diesen Maßstäben kann die Ablehnung der Einstellung des Klägers in den Vorbereitungsdienst nicht auf dessen HIV-Infektion gestützt werden.
Der Sachverständige kam in dem vom Gericht eingeholten Gutachten zu dem Schluss, dass der Kläger nicht nur trotz der HIV-Infektion aktuell polizeidiensttauglich ist, sondern dass sich für den Kläger die Prognose ergebe, dass er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die gesetzliche Altersgrenze erreichen werde und in diesem Zeitraum den Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes gesundheitlich gerecht werden kann, ohne dienstunfähig zu werden. Außerdem gibt es danach keinen Hinweis für langfristige Nebenwirkungen der vom Kläger eingenommenen Medikamente, die dazu führen könnten, dass der Kläger den Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes gesundheitlich nicht mehr gerecht werden könnte. Auch für die Zukunft ist danach keine Resistenzentwicklung im Hinblick auf die notwendige antiretrovirale Therapie zu erwarten. Bei den üblicherweise zu erwartenden Erkrankungen im Laufe eines Lebens sind weiterhin keine schwerwiegenden Medikamenteninteraktionen im Hinblick auf die medikamentöse Behandlung des Klägers zu erwarten. Solange der Kläger eine nicht nachweisbare HIV-RNA habe und seine Therapie fortsetze, geht laut dem Gutachter von ihm kein größeres potentielles Infektionsrisiko aus, als es im Mittel von einem Polizeibeamten ausgehe. Das gilt sowohl für den normalen alltäglichen Kontakt und für erwartbare alltägliche Verletzungen aber auch für denkbare Extremsituationen.
Das Gutachten ist nachvollziehbar und überzeugend. Eine persönliche Untersuchung war nicht unbedingt erforderlich. Wenn aus Sicht des Gutachters die Auswertung von medizinischen Unterlagen für die Beurteilung ausreichte, ist dies nicht zu beanstanden. Der körperliche Zustand des Klägers war nicht umstritten. Die Frage war und ist lediglich, welche Schlussfolgerungen aus dem körperlichen Zustand des Klägers gezogen werden können bzw. müssen.
Der Gutachter hat zu den Einwänden der Beklagten im Einzelnen Stellung genommen und ausgeführt:
„Bereits in meinem Gutachten im Dezember 2018 habe ich auf Seite 2, Absatz 2 kurz begründet, warum ich auf eine persönliche ärztliche Untersuchung des Klägers und zusätzliche Laburuntersuchen verzichtet habe. Gern nehme ich hierzu nochmals ausführlicher Stellung. Kernparameter zur Beurteilung der Behandlungsbedürftigkeit und auch des Behandlungserfolges bei der HIV-Infektion sind die durchflusszytometrische Bestimmung der CD4+ T-Lymphozyten (sog. Helferzellen) als Teil des sog. zellulären Immunstatus sowie die molekularbiologische Quantifizierung der HIV-RNA im Blut bzw. Plasma. Vor Beginn einer HIV-Therapie geben diese beiden Parameter Auskunft über das Ausmaß des Immundefekts und die zu erwartende Krankheitsprogression. Sie haben auch prognostische Bedeutung für das Überleben (Mortalität) und das Therapieansprechen. Selbstverständlich spielen zu diesem Zeitpunkt auch klinische Manifestationen der HIV-Infektion oder des möglichen Immundefekts eine Rolle. Diese Informationen (Seite 3 meines Gutachtens) lagen mir vor und zeigten, wie von mir erläutert, ein relativ frühes Erkrankungsstadium zum Beginn der HIV-Therapie an. Das ist prognostisch vorteilhaft für den Kläger.
Helferzellen und HIV-RNA werden dann regelmäßig in meist dreimonatigen Abständen kontrolliert, um das dauerhafte Ansprechen der HIV-Therapie und die Immunrekonstitution zu dokumentieren. Wie ebenfalls in meinem Gutachten auf Seite 3 und 4 aufgeführt, zeigt sich in Anbetracht dieser und weiterer Routinelaborparameter beim Kläger ein stabiler und exzellenter Verlauf der Infektion bzw. des Erfolgs der antiretroviralen Kombinationstherapie. Über diesen Therapieverlauf habe ich mich durch die persönliche Rücksprache mit den ärztlichen Kollegen des Zentrums in A-Stadt (UKE) informiert und vergewissert, in dem der Kläger seit vielen Jahren behandelt wird. Zusätzlich lagen mir schriftlich die wichtigen Laborparameter zum Zeitpunkt der Diagnosestellung und deren Verlauf über die letzten Jahre vor (sieh auch Seite 4, erster Absatz meines Gutachtens). Das Universitätsklinikum …, in dem der Kläger auch Ende 2018 behandelt wurde, gilt national und international als angesehenes Zentrum für HIV-Therapien und besitzt umfangreiche Erfahrung in der klinischen Versorgung und Erforschung der HIV-Infektion. Viele der in der HIV-Versorgung des UKE in A-Stadt tätigen ärztlichen Kolleginnen und Kollegen sind mir seit Jahren persönlich bekannt. Es gibt deshalb keinen Grund, an den technischen Voraussetzungen, der medizinischen Dokumentation und fachlichen Qualifikationen vor Ort zu zweifeln oder die Laborergebnisse und klinische Einschätzung der Kollegen am UKE in Zweifel zu ziehen. Eine zusätzliche Untersuchung der HIV-RNA oder/und Helferzellen hier in C-Stadt hätten die zuletzt im September 2018 und damit nur zwei Monate zuvor in A-Stadt erhobenen Befunde nur bestätigen können, ohne zusätzliche Aspekte hinzuzufügen.
Die Beurteilung der Prognose der Erkrankung ergibt sich also in ganz besonderem Maß und mit großer Validität aus der Beurteilung des bisherigen Verlaufs der Erkrankung und des Therapieansprechens, denn durch eine punktuelle Untersuchung durch mich. Die dauerhafte und dokumentierte Suppression der HIV-RNA Replikation ist viel aussagekräftiger, als die singuläre Bestimmung im Rahmen eines Gutachtens. Gerade wegen der dokumentierten Suppression der HIV-Replikation und den dauerhaft nicht quantifizierbaren HIV-RNA Messwerten am UKE ergibt sich ja die günstige Prognose für den Kläger. Wäre aus der Vorgeschichte des Patienten bekannt, dass z.B. mehrfache Therapieumstellungen erforderlich waren, wiederholt die HIV-RNA nachweisbar war oder andere klinische Verdachtsmomente bestehen, hätte ich eine Vorstellung bei mir inkl. entsprechender Laboruntersuchungen oder ggf. Spezialuntersuchungen berücksichtigt und durchgeführt. Darüber hinaus ergeben sich aus der am UKE lückenlos und sehr gut dokumentierten Krankengeschichte des Patienten keine Hinweise auf HIV-assoziierte Erkrankungen. Schließlich war auch die Fragestellung des Gerichts vor allem darauf ausgerichtet, ob „angesichts der beim Kläger bestehenden HIV-Infektion“ aktuelle Polizeidiensttauglichkeit besteht und wie die diesbezügliche Prognose ist. … Ich bleibe deshalb bei meiner Einschätzung, dass eine körperliche Untersuchung des Klägers mit Blick auf die HIV-Infektion weniger als drei Monate nach seiner letzten Vorstellung am UKE in A-Stadt zum Zeitpunkt meiner Gutachtenerstellung in Anbetracht der konkreten Fragestellung an mich nicht erforderlich war.
Auf Seite 23, Absatz 1 meines Gutachtens erläutere ich, dass ich das Transmissionsrisiko, dass vom Kläger für alle in der Frage 5 beschrieben Szenarien ausgeht, für unbedeutend bzw. im Bereich des abstrakten Lebensrisiko halte. Die Szenarien der Frage 5 umschreiben meiner Ansicht nach Ereignisse aus anlassbezogenen und nicht planbaren oder vorhersagbaren Einsätzen. Auch auf die von Frau ….n aufgeführten „Präventivmaßnahmen, die nicht gleichermaßen zuverlässig umgesetzt werden können“ gehe ich in der Fußnote 40 meines Gutachtens ein. Dort begründe ich nochmals, dass eine präventive Maßnahme, wie z.B. eine Postexpositionsprophylaxe (PEP) im Falle des Klägers relativ einfach bereit stehen würde. Eine PEP vorzuhalten ist aber nicht erforderlich. Ich halte deshalb nochmals fest, dass außer der effektiven antiretroviralen Therapie keine weiteren präventiven Maßnahmen erforderlich sind.
Frau Petersen weist nochmal darauf hin, dass ich die Gefährdung von Menschen mit einer „Schwächung des Immunsystems, die z.B. unter immunsuppressiver Behandlung bei Autoimmunerkrankungen bei Rheuma, Kolitis ulcerosa, Chemotherapie u.ä.m. eintritt, und damit von einer Vielzahl von Menschen“ unberücksichtigt gelassen hätte. Richtig ist, dass ich auf Seite 4, Fußnote 3 meines Gutachtens vom Dezember 2018 auf diesen Aspekt eingegangen bin. Dort habe ich meine Einschätzung geäußert, dass der Kläger niemanden anderes gefährdet, weil er an keiner infektiösen opportunistischen Erkrankung leidet. Es besteht auch keine Gefährdung durch den Kläger für Personen mit den von Frau …. genannten gesundheitlichen Einschränkungen. Ich ging davon aus, dass Frau …. die Immunschwäche von Menschen als einen Risikofaktor für die Übertragung von z.B. opportunistischen Infektionen des Klägers ansieht, weil mir nur dieser Aspekt plausibel erschien.“
Dies ist überzeugend. Das Gericht folgt dem Sachverständigengutachter. Zwar können weder die Beteiligten, noch der Gutachter oder das Gericht in die Zukunft schauen. Der Gutachter hat aber überzeugend dargelegt, dass zum jetzigen Zeitpunkt das vom Kläger ausgehende Risiko nicht über dem eines „normalen“ anderen Polizeibeamten liegt. Da zukünftige Erkrankungen oder Verschlechterungen des körperlichen Zustandes bei keinem Menschen schlechterdings für die Zukunft ausgeschlossen werden können, dürfte bei dem Maßstab, den offenbar die Beklagte anlegt, grundsätzlich niemand mehr in das Beamtenverhältnis eingestellt werden.
Im Übrigen hat der Gutachter Aussagen allein zu dem speziellen Fall des Klägers getroffen. Eine Verallgemeinerung dieser Erkenntnisse auf alle Fälle von HIV-infizierten Bewerbern – wie sie offenbar die Beklagte befürchtet – ist danach schon nicht möglich.
Nach alledem ist der Kläger allein aufgrund seiner HIV-Infektion nicht polizeidienstunfähig und eine vorzeitige Polizeidienstunfähigkeit aufgrund dieser Infektion auch nicht zu erwarten. Insoweit war dem Klageantrag zu 1.) stattzugeben.
Soweit der Kläger Schadenersatz- und Entschädigungsansprüche nach dem AGG geltend macht (Klageanträge zu 2.) und 3.), hat die Klage indes keinen Erfolg.
Soweit der Kläger eine angemessene Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG begehrt – besteht schon kein Rechtsschutzbedürfnis, weil der Kläger sich sogleich an das Gericht gewandt hat, ohne zuvor überhaupt bei der Beklagten eine Entschädigung zu beantragen (a.A.: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl., Vorb. 40 Rnr. 51). Vor Anrufung eines Gerichts ist zu erwarten, dass erst einmal bei dem Klagegegner ein entsprechender Antrag gestellt wird. Letztendlich kommt es darauf aber auch nicht an.
Nach § 15 Abs. 4 AGG ist ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 der Vorschrift innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend zu machen.
Im Fall einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs beginnt die Frist mit Zugang der Ablehnung (VG Göttingen, Urteil vom 18. März 2014 – 1 A 247/12 –, Rn. 17, juris). Die Ablehnung erfolgte jedoch bereits mit Schreiben vom 15. Dezember 2016. Unabhängig davon, dass der Kläger dagegen Widerspruch eingelegt hat, hätte er zur Fristwahrung innerhalb von zwei Monaten auch etwaige Ansprüche nach § 15 Abs. 1 und 2 AGG geltend machen müssen. Dies hat er nicht getan. Erstmals machte er seine Ansprüche nach dem AGG mit der Klage geltend.
Nur ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass auch in der Sache die Ansprüche nicht begründet wären.
Nach § 15 Abs. 1 AGG iVm. § 24 AGG ist bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot der Dienstherr verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen.
Gemäß § 15 Abs. 2 AGG iVm. § 24 AGG kann zwar wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangt werden. Indes liegt kein Pflichtenverstoß der Beklagten vor, der die Verurteilung zur Zahlung einer Entschädigung rechtfertigen könnte.
Der Anspruch sowohl auf Entschädigung als auch ggf. auf Schadensersatz setzt zunächst einen „Verstoß“ gegen das Benachteiligungsverbot voraus. § 15 Abs. 1 AGG enthält damit eine Rechtsgrundverweisung auf § 7 Abs. 1 AGG, der zwar kaum eigene Tatbestandsmerkmale enthält, aufgrund dessen Verklammerungswirkung aber die in §§ 1, 2, 3 und 6 AGG enthaltenen Tatbestandsmerkmale erfüllt sein müssen (§ 7 AGG Rn 4). Die Benachteiligung darf ferner nicht nach §§ 5, 8 bis 10 AGG gerechtfertigt sein (Staudinger/Serr (2018) AGG § 15, Rn. 7).
§ 15 AGG verlangt über § 7 Abs. 1 AGG, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vorliegt. Dies betrifft die haftungsbegründende Kausalität. Nur Benachteiligungen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes sind „Pflichtverletzungen“ iSd § 15 AGG. Hierfür trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Geschädigte - also der Beschäftigte - die Darlegungs- und Beweislast. Über § 22 AGG erfährt er jedoch Erleichterungen, als es genügt, dass er Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, um dem Arbeitgeber die Beweislast dafür zu übertragen, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gegeben ist (Staudinger/Serr, a.a.O., Rn. 9).
Die Beklagte hat den Kläger nicht aus Gründen iSd. § 1 AGG wegen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt.
Selbst wenn eine HIV-Infektion als Behinderung iSd AGG eingestuft werden sollte (so das vom Kläger zitierte BAG, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12 –, BAGE 147, 60-88, juris, Rn. 56), so liegt hier jedoch keine Benachteiligung iSd. AGG vor.
Auch ein behinderter Bewerber muss die Einstellungsvoraussetzungen erfüllen. Dazu gehört auch die gesundheitliche Eignung für das angestrebte Amt.
Zwar wird bei behinderten Menschen nur das Mindestmaß körperlicher Eignung vorausgesetzt. Zu prüfen ist aber gleichwohl, ob die körperliche Eignung ausreicht, um dem Bewerber irgendeine amtsangemessene Beschäftigung zuweisen zu können, die mit den dienstlichen Bedürfnissen in Einklang steht (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2008 - 2 BvR 2571/07 - BVerfGK 14, 492 <496 f.> = juris Rn. 12; BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 28; Zängl, in: GKÖD, Stand August 2013, K § 8 Rn. 82a; Lemhöfer, in: Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand August 2012, BLV 2009 § 5 Rn. 8). Kann ein schwerbehinderter Bewerber auch diese Anforderungen nicht erfüllen, scheidet eine Übernahme in das Beamtenverhältnis aus. Dies gilt auch in Ansehung der Gewährleistung des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG, weil die Ungleichbehandlung dann auf zwingenden Gründen beruht. Fehlen einer Person gerade aufgrund ihrer Behinderung bestimmte geistige oder körperliche Fähigkeiten, die unerlässliche Voraussetzung für die Wahrnehmung eines Rechts sind, liegt in der Verweigerung dieses Rechts kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG (BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 C 12/11 –, BVerwGE 147, 244-261, Rn. 36 – 37 mit Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 19. Januar 1999 - 1 BvR 2161/94 - BVerfGE 99, 341 <357>; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 Rn. 20 zu § 7 Abs. 1 AGG).
Mit der Prüfung seiner gesundheitlichen Eignung und der Verneinung hat die Beklagte mithin noch keine Benachteiligung iSd AGG vorgenommen. Zwar schätzt das Gericht die gesundheitliche Eignung des Klägers anders ein als die Beklagte. Dies jedoch erst aufgrund eines eingeholten Sachverständigengutachtens. Die Beklagte hat jedenfalls nicht die Anforderungen verkannt, die an die gesundheitliche Eignung zu stellen sind, noch sie etwa im Hinblick auf die HIV-Infektion des Klägers bei ihm willkürlich verschärft. Allein eine möglicherweise im Ergebnis falsche Einschätzung zur Tatbestandsvoraussetzung der gesundheitlichen Eignung führt noch nicht zu einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. Letztendlich kommt es darauf aber ebenfalls im Hinblick auf die Fristversäumnis nicht an.
Die Zulassung der Berufung beruht auf §§ 124a Abs.1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.
http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE190002501&psml=bsndprod.psml&max=true


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Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über die Laufbahnen der Beamten und R...…§ 7 SächsLVO, Beförderung§ 7a SächsLVO, Berücksichtigung von Eltern- und Betreuungszeiten§ 8 SächsLVO, Laufbahnwechsel§ 9 SächsLVO, Übernahme von früheren Beamten und von Beamten anderer Dienstherre...§ 10 SächsLVO, Erleichterungen für schwerbehinderte Menschen§ 11 SächsLVO, Vorbereitungsdienst§ 12 SächsLVO, Laufbahnprüfungen§ 13 SächsLVO, Verlängerung der Probezeit§ 13a SächsLVO, Allgemeine Voraussetzungen für den Aufstieg§ 14 SächsLVO, Voraussetzungen für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst§ 15 SächsLVO, Vorbereitungsdienst§ 16 SächsLVO, Probezeit§ 17 SächsLVO, Voraussetzungen für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst§ 18 SächsLVO, Vorbereitungsdienst§ 19 SächsLVO, Probezeit§ 20 SächsLVO, Aufstieg§ 21 SächsLVO, Voraussetzungen für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst§ 22 SächsLVO, Vorbereitungsdienst§ 23 SächsLVO, Probezeit§ 24 SächsLVO, Aufstieg§ 25 SächsLVO, Beförderung…Anlage 3 SächsLVO, Laufbahnen der besonderen Fachrichtungen des mittleren Dienst...
§ 7 SächsLVO, Beförderung
§ 7 SächsLVOVerordnung der Sächsischen Staatsregierung über die Laufbahnen der Beamten und Richter im Freistaat Sachsen (Sächsische Laufbahnverordnung - SächsLVO)Landesrecht SachsenErster Teil – Allgemeine VorschriftenTitel: Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über die Laufbahnen der Beamten und Richter im Freistaat Sachsen (Sächsische Laufbahnverordnung - SächsLVO)Normgeber: SachsenAmtliche Abkürzung: SächsLVOGliederungs-Nr.: 240-2.11Normtyp: Rechtsverordnung(1) Red. Anm.:Außer Kraft am 29. Oktober 2014 durch Artikel 34 Nummer 1 der Verordnung vom 16. September 2014 (SächsGVBl. S. 530)(1) Regelmäßig zu durchlaufen sind alle Ämter einer Laufbahn, die in der Besoldungsordnung A der Anlage I des Bundesbesoldungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002 (BGBl. I S. 3020), in der am 31. Oktober 2007 geltenden Fassung, in Verbindung mit § 17 Abs. 1 des Sächsischen Besoldungsgesetzes (SächsBesG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. Januar 1998 (SächsGVBl. S. 50), das zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 19. Juni 2009 (SächsGVBl. S. 327, 328) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung, oder der Anlage 1 zu § 2 SächsBesG aufgeführt sind. Ämter mit einer Amtszulage sind nicht zu durchlaufen. Beim Laufbahnwechsel sind Ämter, die den in der bisherigen Laufbahn durchlaufenen Ämtern entsprechen, nicht mehr zu durchlaufen. Beim Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn sind die noch nicht durchlaufenen Ämter der bisherigen Laufbahn nicht mehr zu durchlaufen.(2) Eine Beförderung ist in den Laufbahnen des gehobenen und höheren Dienstes vor Ablauf von zwei Jahren nach der letzten Beförderung unzulässig, es sei denn, der Beamte hätte sein bisheriges Amt nicht zu durchlaufen brauchen.(3) Eine Beförderung ist während der Probezeit zulässig, soweit sich die Einstellung des Beamten in das frühere Beamtenverhältnis auf Widerruf oder das Beamtenverhältnis auf Probe aus wehrdienstbedingten Gründen verzögert hat und die dienstlichen Leistungen des Beamten eine Beförderung rechtfertigen. Berücksichtigungsfähig ist höchstens der Zeitraum des tatsächlich geleisteten Wehrdienstes.(4) Dienstzeiten, die nach dieser Verordnung Voraussetzung für eine Beförderung oder für den Aufstieg sind, rechnen ab dem Tage nach dem Ablauf der Probezeit oder im Falle des erfolgreichen Aufstiegs in die nächsthöhere Laufbahngruppe mit der ersten Verleihung eines Amts der nächsthöheren Laufbahngruppe. Ebenso können Zeiten, die nach dem Erwerb der Laufbahnbefähigung beim Bund, bei einem Land, einer Gemeinde, einem Landkreis, einer sonstigen der Aufsicht des Freistaates Sachsen unterstehenden Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts oder bei einem kommunalen Spitzenverband im Freistaat Sachsen im Angestelltenverhältnis zurückgelegt wurden, angerechnet werden, wenn die Tätigkeit nach Art und Bedeutung mindestens der Tätigkeit in einem Amt der betreffenden Laufbahn entsprochen hat und sie nicht schon auf die Probezeit angerechnet worden ist. Als Dienstzeit gilt auch die Zeit1. einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge, wenn diese überwiegend dienstlichen Interessen oder öffentlichen Belangen dient, bis zu insgesamt vier Jahren,2.einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge, wenn diese zur Ausübung einer Tätigkeit als Parlamentarischer Berater, Wissenschaftlicher Assistent oder als Geschäftsführer bei Fraktionen des Europäischen Parlaments, des Deutschen Bundestages oder eines Landesparlaments erteilt wird,3.eines Urlaubs für die Tätigkeit in öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Organisationen oder zur Übernahme von Aufgaben der Entwicklungshilfe und4.eines Wehrdienstes, soweit sie die Einstellung des Beamten verzögert hat und sie nicht bereits nach Absatz 3 Satz 1 berücksichtigt wurde.
§ 6 SächsLVO, Einstellung in einem höheren Amt§ 7a SächsLVO, Berücksichtigung von Eltern- und Betreuungszeiten


Arbeitsrecht Hessen: Arbeitsgericht Darmstadt Detailansicht
Urteil vom 23. Dezember 2008 - Az: 4 Ca 289/08
Außerordentliche Kündigung; Fundunterschlagung
Findet eine angestellte Kassiererin außerhalb ihrer Arbeitszeit im Laden ihres Arbeitgebers einen Pfandbon im Wert von unter 10,- € und löst diesen für sich ein, so stellt dies keine Pfandunterschlagung dar. Weder die ordentliche noch die außerordentliche Kündigung der Arbeitnehmerin aufgrund dieses Verhaltens ist gerechtfertigt.
Nichts anderes ergibt sich daraus, dass laut dem Organisationshandbuch des Arbeitgebers alle Fundsachen abzugeben sind.
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die am 25. Juli 2008 ausgesprochene außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung nicht aufgelöst
Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.762,22 € (in Worten: Eintausendsiebenhundertzweiundsechzig und 22/100 Euro) brutto als Vergütung für den Monat August 2008 abzüglich übergegangener Ansprüche in Höhe von 35,10 € (in Worten: Fünfunddreißig und 10/100 Euro) netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2008 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.762,22 € (in Worten: Eintausendsiebenhundertzweiundsechzig und 22/100 Euro) brutto als Vergütung für den Monat September 2008 abzüglich übergegangener Ansprüche in Höhe von 819,37 € (in Worten: Achthundertneunzehn und 37/100 Euro) netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Oktober 2008 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.762,22 € (in Worten: Eintausendsiebenhundertzweiundsechzig und 22/100 Euro) brutto als Vergütung für den Monat Oktober 2008 abzüglich übergegangener Ansprüche in Höhe von 795,02 € (in Worten: Siebenhundert-
Die Parteien streiten sich über die Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung, der Weiterbeschäftigung der Klägerin und Annahmeverzugslohnansprüche.
Die Klägerin ist 34 Jahre alt und ledig. Seit dem 16. Juli 2001 ist sie bei der Beklagten als Kassiererin beschäftigt. Die Beklagte betreibt im Bundesgebiet Deutschland eine Vielzahl von Einzelhandelsfilialen im Lebensmittel- und Non-Food-Bereich. Dort sind regelmäßig mehr als 10 Arbeitsnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes beschäftigt. Ein Betriebsrat besteht.
Bei der Beklagten gibt es im Rahmen ihres Organisationshandbuches eine Ablaufbeschreibung für Fundsachen. Diese beinhaltet unter Punkt 2.), dass Mitarbeiter, die innerhalb ihrer Arbeitszeit eine verlorene Sache finden, aufgrund der sogenannten Besitzdienerschaft des Arbeitnehmers, generell der Arbeitgeber als Finder und nicht der Mitarbeiter gilt. Weiter unter Punkt 3.) wird festgestellt, dass in dem Fall, dass ein Dritter (Kunde, Lieferant, Handwerker, Mitarbeiter außerhalb seiner Arbeitszeit etc.) eine verlorene Sache findet, dieser der Finder bleibt, auch wenn er die Fundsache im Markt abgibt. Unter Punkt 4.) wird aufgegeben, dass alle Fundsachen innerhalb der Info/Marktleitung im Markt abzugeben seien. Ebenso seien Personen, die den Verlust einer Sache anzeigen, an die Info/Marktleitung im Markt zu verweisen (Bl. 48 d. A.).
Am Dienstag, den 15. Juli 2008 hat die Klägerin einen Payback-Gutschein an einem Payback-Automaten, der sich "in der Mall" bei dem ... befindet, gefunden. Dieser lautete über 5,00 € und hatte die Payback-Nummer ... Des Weiteren war der Gutschein mit dem Namen ... bezeichnet (Bl. 11 d. A.). Die Klägerin hat diesen Gutschein für sich behalten und sich dafür bei der Beklagten Zigaretten gekauft.
Am gleichen Tag, circa 50 Minuten nachdem die Klägerin den Gutschein eingelöst hatte, fragte ein Kunde der Beklagten, Herr ... ob bei der Beklagten ein Payback-Gutschein im Wert von 5,00 € abgegeben worden sei. Dem Kunden wurde mitgeteilt, dass ein Gutschein nicht gefunden worden sei, man sich aber darum kümmern werde und ihn darüber verständige, falls er doch noch gefunden werde. Nach Überprüfung, ob ein Gutschein mit der oben genannten Nummer eingelöst worden sei, wurde festgestellt, dass dies an der Kasse einer Mitarbeiterin geschehen sei. Diese erinnerte sich daran, dass die Klägerin den Gutschein für Zigaretten eingelöst hatte.
Um 14.30 Uhr des gleichen Tages befragte ein Mitarbeiter der Beklagten die Klägerin über die Einlösung des Gutscheines. Diese bestätigte die Einlösung. Der Mitarbeiter der Beklagten teilte der Klägerin mit, dass ihr Verhalten eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnte und stellte sie von der Verpflichtung, ihre Arbeitsleistung zu erbringen frei. Mit Schreiben vom 22. Juli 2008 (Bl. 22 d. A.) hat die Beklagte den Betriebsrat zur außerordentlichen, hilfsweise ordentliche Kündigung der Klägerin angehört. Dieser hat mit Schriftsatz vom 23. Juli 2008 der Kündigung widersprochen.
Mit Schreiben vom 25. Juli 2008, der Klägerin am gleichen Tag zugegangen hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31. Oktober 2008 gekündigt.
Gegen diese Kündigung hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 1. August 2008, am 4. August 2008 bei Arbeitsgericht Darmstadt eingegangen und am 12. August 2008 der Beklagten zugestellt, Klage erhoben.
Nach Ausspruch der Kündigung hat die Klägerin für die Zeit vom 29. August 2008 bis 31. August 2008 35,10 € als Unterhaltsleistung gem. SGB II, für die Zeit vom 1. September 2008 bis 30. September 2008 819,37 €, vom 1. Oktober 2008 bis 31. Oktober 2008 575,87 €, vom 1. November 2008 bis 30. November 2008 88,87 € und vom 1. Dezember bis 31. Dezember 2008 193,87 € erhalten.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass ihr Verhalten weder eine außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung rechtfertigt Sie begehrt die Feststellung, dass die Kündigung unwirksam ist und will von der Beklagten weiterbeschäftigt werden. Des Weiteren macht sie für die Monate August bis November 2008 Annahmeverzugslohnansprüche geltend. Sie erklärt, dass sie für den Monat Oktober und November Arbeitslosengeld in Höhe von 24,35 € bezogen habe.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie sich möglicherweise falsch verhalten habe, dass dies jedoch keine Kündigung, insbesondere keine außerordentliche Kündigung rechtfertige.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die am 25. Juli 2008 ausgesprochene außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht;
für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen;
die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin 1.762,22 € brutto als Vergütung für den Monat August 2008 abzüglich an die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 35,10 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2008 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin 1.762,22 € brutto als Vergütung für den Monat September 2008 abzüglich an die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 819,37 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Oktober 2008 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin 1.762,22 € brutto als Vergütung für den Monat Oktober 2008 abzüglich an die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 730,50 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. November 2008 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin 1.762,22 € brutto als Vergütung für den Monat November 2008 abzüglich an die Bundesanstalt für Arbeit übergegangener 819,37 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Dezember 2008 zu zahlen.
Sie ist der Auffassung, dass das Verhalten der Klägerin eine außerordentliche, hilfsweise eine ordentliche Kündigung begründet.
Die Klägerin habe vorsätzlich und im Wissen um die Unrechtmäßigkeit ihres Handelns sich unrechtmäßig bereichert. Sie habe nicht nur dem Kunden der Beklagten einen Schaden in Höhe von 5,00 € zugefügt, sondern einen immateriellen Schaden für die Beklagte im Hinblick auf deren Ruf. Mitarbeiter, die im Eigentum der Kunden stehende Gegenstände - gleich welcher Art - im Markt finden, sind mehr noch als normale Kunden verpflichtet, diese abzugeben und dafür Sorge zu tragen, dass sie wieder in den Besitz der Kunden gelangen. Die Klägerin habe wissen müssen, dass sie Gutscheine, die sie findet, abzugeben hat und nicht zum eigenen Gebrauch einlösen darf. Sie habe sich im SB-Warenhaus der Beklagten befunden. Ob sie dort privat gewesen sei oder im Rahmen ihres Dienstverhältnisses spiele keine Rolle. Es bestehe in jedem Fall ein Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis der Klägerin.
Da die Kündigung rechtmäßig gewesen sei, habe die Klägerin keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn. Des Weiteren bestreitet die Beklagte die Höhe des Arbeitslosengeldes der Klägerin mit Nichtwissen.
Der von der Klägerin gestellte Weiterbeschäftigungsantrag sei nicht ausreichend bestimmt.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird insbesondere auf den Schriftsatz der Beklagten vom 27. August 2008 (Bl. 16 ff. d. A.) und vom 24. September 2008 (Bl. 43 ff. d. A.) Bezug genommen.
1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 25. Juli 2008 beendet das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 626 Abs. 1, 2 BGB nicht.
Die Kündigung wurde gemäß § 623 BGB unter Wahrung der Schriftform ausgesprochen. Die Klage wurde form- und fristgerecht erhoben. Die Voraussetzungen gemäß § 4. 7 KSchG liegen vor. Insbesondere ist die Klage gemäß § 253 Abs. 1 i. V. m. § 4 Abs. 1 KSchG fristgemäß eingereicht worden.
Die außerordentliche Kündigung ist rechtsunwirksam.
Es liegt kein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB vor. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis in dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet. Dabei müssen Umstände gegeben sein, die nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen.
a) Grundsätzlich ist das Einbehalten von gefundenen Sachen im Laden des Arbeitgebers geeignet, eine Kündigung - auch eine außerordentliche Kündigung - zu rechtfertigen. Während seiner Arbeitszeit ist der Arbeitnehmer bei dem Fund von Sachen im Unternehmen des Arbeitgebers nur Besitzdiener im Sinne des § 855 BGB. Wie die Beklagte jedoch selbst in ihrer Organisationsanweisung mitgeteilt hat, ist dies nicht der Fall, wenn ein Arbeitnehmer außerhalb der Arbeitszeit im Laden der Beklagten Gegenstände findet. In diesem Fall gilt das allgemeine Fundrecht gemäß der §§ 956 ff. BGB. Bereits hieraus ergeben sich erhebliche Zweifel, inwieweit das Verhalten der Klägerin Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis der Parteien haben kann. Anstelle der Klägerin hätte der Bon auch von jedem Dritten aufgefunden werden können. Eine Verpflichtung, hierüber dem Marktleiter oder ähnlichen Personen Anzeige zu erstatten, besteht nicht.
Die Klägerin könnte jedoch verpflichtet sein, den Fund den zuständigen Behörden zu melden. Diese Verpflichtung ist jedoch gemäß § 965 Abs. 2 BGB dann suspendiert, wenn der Finder den Empfangsberechtigten nicht kennt oder ihm dessen Aufenthalt unbekannt ist und der Wert der Sache 10,00 € nicht übersteigt. Ob die Klägerin sich einer solchen Pflicht entzogen hatte ist zweifelhaft. Unstreitig lag der Wert des Payback-Gutscheines erheblich unter 10,00 €, nämlich nur bei 5,00 €. Jedoch war auf dem Gutschein der Name des rechtmäßigen Besitzers angegeben. Es fehlten jedoch Adresse und Telefonnummer. Die Klägerin hätte erheblichen Aufwand betreiben müssen, um die entsprechenden Informationen zu erhalten. So ergibt sich beispielsweise, wenn man im Telefonbuch nachforscht, für den Namen ... im Bereich G kein Eintrag. Es wäre somit eine Nachforschung entweder über die Payback-Zentrale oder über das Einwohnermeldeamt nötig gewesen, um den früheren Besitzer des Gutscheines zu finden. Ein solcher Aufwand ist jedoch bei dem geringen Wert des Gutscheines nicht angemessen.
Somit hat die Klägerin auch keine Fundunterschlagung begangen.
b) Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Klägerin verpflichtet gewesen sei, den Fund der Beklagten mitzuteilen beziehungsweise den Gutschein der Beklagten zu übergeben, würde das diesbezügliche Unterlassen nicht eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Da die Klägerin nicht davon ausgehen konnte, dass es sich um ein schlechthin nicht hinnehmbares Verhalten gehandelt hatte, wäre hier zumindest von der Beklagten eine Abmahnung als milderes Mittel auszusprechen gewesen. Dies ist jedoch nicht geschehen.
2. Auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 25. Juli 2008 beendet das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht.
Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, da die Beklagte gemäß § 23 KSchG mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt und das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits mehr als 6 Monate gemäß § 1 Abs. 1 KSchG bestanden hatte.
Gemäß § 1 Abs. 1, 2 KSchG ist eine Kündigung dann unwirksam, wenn sie nicht aus verhaltensbedingten, personenbedingten oder betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt ist.
Die Beklagte kann sich nicht auf verhaltensbedingte Gründe berufen. Wie bereits oben dargelegt, war nach Auffassung des Gerichts das Verhalten der Klägerin rechtmäßig.
Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen wäre, ist das Verhalten der Klägerin - im Gegensatz zu der Auffassung der Beklagten - nicht so geartet, dass diese davon ausgehen muss, dass die Beklagte hierauf nur mit einer Kündigung reagieren könne. Insbesondere ist die Auffassung der Beklagten, dass das vorliegende Verfahren eine irgendwie geartete Ähnlichkeit mit dem vom Arbeitsgericht Berlin, Az.: 2 Ca 3632/08 vom 21. August 2008 vergleichbar sie, nicht zu folgen. In jenem Verfahren bestand gegen die Arbeitnehmerin der dringende Verdacht, dass sie sich Leergutbons, die von Kunden verloren gegangen sind und die von dem Arbeitgeber aufbewahrt wurden, angeeignet hat. Dies ist jedoch ein gänzlich anderer Sachverhalt. Die Leergutbons befanden sich im Besitz des Arbeitgebers. Gegenüber der Arbeitnehmerin bestand der Verdacht, dass sie diesen Besitz gebrochen habe und sich diese Leergutbons angeeignet hat. Nur dieser Vorwurf rechtfertigt die dort für rechtmäßig erachtete außerordentliche Kündigung.
3. Die Klägerin hat auch Anspruch auf Annahmeverzugslohn für die Zeit ab Ausspruch der außerordentlichen Kündigung gemäß der §§ 611 Abs. 1 BGB i. V. m. § 615 BGB, § 11 KSchG.
Die Höhe der Annahmeverzugsansprüche der Klägerin ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Arbeitnehmer muss sich jedoch gemäß § 11 Nr. 3 KSchG das anrechnen lassen, was ihm aus öffentlich rechtlichen Leistungen infolge Arbeitslosigkeit, aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, der Sicherung des Lebensunterhalts nach SGB II oder der Sozialhilfe für die Zwischenzeit gezahlt worden ist. Für die Voraussetzungen der Anrechnung ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Allerdings ist der Arbeitnehmer über die Höhe des erzielten Verdienstes auskunftspflichtig (vgl. BAG vom 06. September 1990, 2 AZR 165/90, NZA 1991, 221 - 226).
Die Klägerin ist ihrer Auskunftspflicht nachgekommen. Ihre Angaben über das bezogene Arbeitslosengeld hat sie bereits mit Schriftsatz vom 09. Dezember 2008 mitgeteilt. Ihre Ansprüche bezüglich des Annahmeverzugslohnes hat sie entsprechend eingeschränkt.
Die Beklagte ist darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen von Einwendungen gemäß § 11 KSchG. Ein Bestreiten mit Nichtwissen - wie es von der Beklagten vorgenommen wurde - ist hierfür nicht ausreichend.
Die Beklagte hätte sich über die Höhe der der Klägerin zugeflossenen Sozialleistungen informieren können, falls nicht gar das Arbeitsamt, was dem Gericht allerdings nicht bekannt ist, eine entsprechende Überleitungsanzeige an die Beklagte vorgenommen hat.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 291 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB.
4. Die Leistungsklage auf Weiterbeschäftigung ist auch zulässig und begründet.
a) Der Weiterbeschäftigungsantrag ist zulässig.
Zwar beantragt die Klägerin nur eine unbestimmte Weiterbeschäftigung von der Beklagten. Damit ist dennoch dem Bestimmtheitserfordernis Rechnung getragen. Die Beklagte ist in der Lage, der sich aus dem Urteil ergebenden Verpflichtung nachzukommen. Zwar ist sie nicht verpflichtet, die Klägerin entsprechend des Arbeitsvertrages zu beschäftigen, das heißt, sie ausschließlich als Kassiererin oder Verkäuferin einzusetzen. Ein solcher Anspruch ergibt sich aus dem Antrag der Klägerin nicht. Dennoch ist der Antrag bezüglich der Verpflichtung der Beklagten ausreichend bestimmt. Er bezieht sich ausschließlich auf eine Weiterbeschäftigung der Klägerin bei der Beklagten.
Nach der Rechtsprechung des großen Senats des BAG vom 27. Februar 1985 besteht ein Weiterbeschäftigungsanspruch gemäß § 611 BGB, wenn ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Instanzurteil ergeht und keine besonderen Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründen, den Arbeitnehmer nicht weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat keine Umstände dargetan, welche das Überwiegen der Interessen der Klägerin an einer Weiterbeschäftigung beschränken könnten.
Die Beklagte hat gemäß der §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Zuvielforderung der Klägerin war verhältnismäßig geringfügig und hat nur geringfügig höhere Kosten veranlasst.
Die Streitwertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in den § 61 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 42 Abs. 4 GKG sowie in § 3 ZPO für die Zahlungsanträge.


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