Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) - Rechtslexikon
für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen (Lieferungs-, Zahlungsbedingungen), die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen bei Vertragsabschluß einseitig auferlegt. Sie werden nach dem AGB-Gesetz nur dann Bestandteil des Vertrages, wenn der Verwender deutlich auf sie hinweist und die andere Seite mit ihrer Geltung einverstanden ist. Bestimmungen in AGB, die nach den Umständen, insbes. nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, daß der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht (überraschende Klauseln), werden nicht Vertragsbestandteil. Zweifel bei der Auslegung von AGB gehen zu Lasten des Verwenders. Unwirksam sind Bestimmungen, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Diese Generalklausel wird durch eine Liste von verbotenen Klauseln konkretisiert, die teilweise noch eine Wertungsmöglichkeit lassen (z.B. unangemessen lange Frist für die Erbringung einer Leistung) oder in jedem Fall unwirksam sind (z.B. Verkürzung der gesetzlichen Gewährleistungspflichten). - Umgangssprachlich auch das Kleingedruckte."
Unter den allgemeinen Geschäftsbedingungen versteht man Vertragsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind.
Dieses so genannte Kleingedruckte soll dazu beitragen, die Abwicklung von Rechtsgeschäften zu vereinfachen. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen jedoch nicht vor, wenn Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt wurden, denn individuelle Absprachen haben stets Vorrang.
Um den Verbraucher vor einer unangemessenen Benachteiligung durch die Verwendung von allgemeinen Geschäftsbedingungen zu schützen, hat der Gesetzgeber 1976 das so genannte Gesetz zur Regelung des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) erlassen.
Dieses Gesetz legt nicht nur die Voraussetzungen fest, unter denen die allgemeinen Geschäftsbedingungen in Verträge einbezogen werden, sondern daraus ergibt sich auch, welche Klauseln wirksam und welche unwirksam sind.
Einbeziehung in einen Vertrag
Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Teil eines Vertrags, wenn der Verwender beim Vertragsabschluss ausdrücklich auf sie hinweist und der Kunde die Möglichkeit hatte, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen. Da er mit ihrer Geltung einverstanden sein muss, ist es beispielsweise nicht zulässig, dass der Verwender sie bei einem telefonischen Abschluss nachträglich dem Vertragspartner zusendet.
Die allgemeinen Geschäftsbedingungen müssen auch verständlich, klar und übersichtlich formuliert sein. Sind sie entgegen dieser Anforderung unverständlich abgefasst, kann das zur Folge haben, dass sie nicht Bestandteil des Vertrags werden.
Der Kunde kann nicht stillschweigend darauf verzichten, den Inhalt der Vertragsbedingungen zur Kenntnis zu nehmen. Ein derartiger Verzicht ist nur dann wirksam, wenn er, nachdem er vom Verwender auf dessen allgemeine Geschäftsbedingungen hingewiesen wurde, eine ausdrückliche Verzichtserklärung abgibt.
Sonderregelung für Kaufleute
Die genannten Bestimmungen gelten nicht für Kaufleute, da man bei ihnen eine größere Erfahrung im Umgang mit Verträgen voraussetzt.
Allerdings gilt auch im kaufmännischen Verkehr der Grundsatz, dass der Verwender dem Partner die Möglichkeit verschaffen muss, in zumutbarer Weise vom Inhalt der allgemeinen Geschäftsbedingungen Kenntnis zu nehmen. In diesem Fall ist es aber schon ausreichend, wenn der Verwender sich bereit erklärt, auf Wunsch des Vertragspartners die entsprechenden Schriftstücke zu übersenden.
Gemäß AGBG unterliegen allgemeine Geschäftsbedingungen der so genannten Inhaltskontrolle. Danach werden Bestimmungen, -die so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders nicht mit ihnen rechnen konnte — in der Fachsprache werden sie überraschende Klauseln genannt —, nicht Vertragsbestandteil.
Nach der Generalklausel des § 9 AGBG sind Bestimmungen in den allgemeinen Geschäftsbedingungen dann unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. In weiteren Paragraphen enthält das Gesetz einen Katalog von verbotenen Klauseln, die bei der Verwendung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen stets zu deren Unwirksamkeit führen. Diese gelten jedoch — anders als die Generalklausel — nicht gegenüber einem Kaufmann oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts.
Sind allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen doch prinzipiell wirksam, es sei denn, für
eine der Vertragsparteien stellt es eine unzumutbare Härte dar, wenn daran unbedingt festgehalten würde.
§§ 2, 3, 8, 9, 10, 11 AGBG Vertrag
Folgende Klauseln sind in den allgemeinen Geschäftsbedingungen u. a. verboten:
* die Vereinbarung einer Vertragsstrafe, wenn der Kunde vom Vertrag zurücktritt oder wenn er die (fehlerhafte) Sache nicht abnimmt;
* die Vereinbarung, bei grob fahrlässigem oder vorsätzlichem Fehlverhalten seitens des Verwenders die Haftung auszuschließen;
* die Vereinbarung von unangemessen hohen pauschalen Schadenersatzansprüchen des Verwenders oder eine Vereinbarung von Schadenersatzan- sprüchen, wenn dem Verbraucher die Möglichkeit genommen wird nachzuweisen, dass ein Schaden gar nicht oder nicht in dieser Höhe eingetreten ist;
* die Vereinbarung, die Haftung auch für den Fall auszuschließen, dass eine zugesicherte Eigenschaft der Ware nicht vorliegt;
* die Vereinbarung, dass der Kunde in allen Fragen die Beweislast trägt;
* die Vereinbarung, bereits innerhalb von vier Monaten nach Vertragsabschluss eine Preiserhöhung vornehmen zu dürfen;
* die Vereinbarung von kürzeren Gewährleistungsfristen, als sie das Gesetz vorsieht. Wer sich heutzutage in den Geschäftsverkehr begibt, sei es dass er irgendwelche Gegenstände kauft, Dienstleistungen in Anspruch nimmt etc., wird in den meisten Fällen auf die Einbeziehung sogenannter Allgemeiner Geschäftsbedingungen hingewiesen. Es handelt sich dabei um vorformulierte Vertragsbedingungen, die in einer Vielzahl von Verträgen verwendet werden. Da mit diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen häufig Missbrauch getrieben wurde und das durchaus auch von seriösen Firmen, hat der Gesetzgeber schliesslich das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen geschaffen, in dem Grundvoraussetzungen für die Geltung der Geschäftsbedingungen festgehalten sind. Der Verwender solcher Geschäftsbedingungen kann nicht nur einfach behaupten, er würde sie immer verwenden, er muss stattdessen ausdrücklich nachweisen können, dass seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirklich auch Vertragsbestandteil geworden sind, dass also der Vertragspartner vor Vertragsschluss diese Bedingungen eingesehen, durchgelesen und überprüft hat oder dass er zumindest die Möglichkeit dazu gehabt hätte, ohne hiervon Gebrauch gemacht zu haben.
Die Bestimmungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen dürfen den Vertragspartner nicht unangemessen benachteiligen. Es dürfen z. B. auf ihn nicht Verpflichtungen abgewälzt werden, die eigentlich in erster Linie der Verwender der Geschäftsbedingungen zu übernehmen hat. Hierzu gibt es in diesem Gesetz nicht nur eine umfassende allgemeine Klausel, sondern auch eine ganze Reihe von Einzelbestimmungen. Werden trotz dieser Geschäftsbedingungen davon abweichend zwischen den Vertragspartnern Vereinbarungen getroffen, dann haben diese individuellen Abmachungen grundsätzlich Vorrang gegenüber davon abweichenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Solche Sonderabmachungen müssen allerdings bewiesen werden. Bei Kaufleuten gilt eine ganze Reihe der Einschränkungen dieses Gesetzes nicht. Bei ihnen setzt man voraus, dass sie sich selbst schützen können und dass sie damit in vielen Fällen des besonderen Schutzes dieses Gesetzes nicht bedürfen. Auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen grosser Firmen und grosser Verbände halten in manchen Teilen der richterlichen Beurteilung nicht stand. Man muss deshalb oft gründlich prüfen oder auch prüfen lassen, ob das »Kleingedruckte« wirklich den gesetzlichen Bestimmungen entspricht oder nicht. Nach der Legaldefinition des § 1 I 1 AGBG sind AGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluß eines Vertrages stellt. Vertragsbedingungen bedeutet, daß die AGB als Regelungen den Inhalt des Vertrages gestalten. Es muß sich um Bestandteile eines zwischen den Parteien zustandegekommenen Rechtsgeschäfts handeln, wobei die Art des Vertrages unerheblich ist. Diese Vertragsbedingungen müssen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sein. Es kommt darauf an, daß sie im voraus für gleichartige Rechtsverhältnisse mit verschiedenen Kunden schriftlich oder in anderer Weise fixiert sind. Ob sie dann tatsächlich mehrfach verwendet werden, ist belanglos. Auch ist das AGBG schon bei der ersten Benutzung anwendbar, wenn eine spätere weitere Benutzung geplant ist. Für Verbraucherverträge enthält § 24 a Nr. 2 AGBG jetzt eine Sonderregelung. Der Verwender muß die Vertragsbedingungen der anderen Partei stellen. Eine Partei muß die Einbeziehung der Bedingungen in den Vertrag verlangen, also ein konkretes Einbeziehungsangebot machen. Das Merkmal des Stellens entfällt, wenn die Bedingungen von einem unbeteiligten Dritten oder einvernehmlich von beiden Seiten vorgeschlagen werden (Palandt/Heinrichs § 1 AGBG Rn. 10). Abzugrenzen sind die AGB von der Individualabrede nach § 1 II AGBG. Letztere ist gegeben, wenn eine Vereinbarung zwischen den Parteien ausgehandelt wird. Aushandeln bedeutet dabei mehr als bloßes Verhandeln. Entscheidend dafür ist, daß der Verwender den Inhalt seiner Vertragsbedingungen ernsthaft zur Disposition stellt und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen einräumt.
Einbeziehung. Die AGB werden nur dann Vertragsbestandteil, wenn sie gemäß § 2 AGBG wirksam in den Vertrag einbezogen werden. Der Verwender muß den Vertragspartner bei Vertragsschluß ausdrücklich oder in bestimmten Fällen durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf die AGB hinweisen, § 2 I Nr.1 AGBG. Die andere Seite muß die Möglichkeit zur Kenntnisnahme haben (§ 2 I Nr.2 AGBG) und einverstanden sein (§ 2 I a.E. AGBG). Zu beachten ist, dass § 2 AGBG unter den Voraussetzungen des § 24 AGBG keine Anwendung findet. Wertungen des § 2 AGBG fließen bei Verbraucherverträgen gem. § 24 a Nr. 3 AGBG mit in die Inhaltskontrolle i.S.d. § 9 AGBG ein.
 Inhaltskontrolle. Die Inhaltskontrolle von AGB vollzieht sich nach den §§ 9 bis 11 AGBG, wobei folgende Prüfungsreihenfolge zu beachten ist: Zuerst ist festzustellen, ob die §§ 9 ff. AGBG überhaupt anwendbar sind. Dies bestimmt sich nach § 8 AGBG, § 23 AGBG (sachlicher Anwendungsbereich) und § 24 AGBG (persönlicher Anwendungsbereich, der hinsichtlich §§ 10, 11 AGBG für Kaufleute nicht eröffnet ist). Zuerst sind die sog. Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeiten des § 11 AGBG zu prüfen.
Daran schließt sich die Prüfung der sog. Klauselr mit Wertungsmöglichkeiten nach § 10 AGBG an. Erst wenn auch dies ohne Ergebnis bleibt, kommt die Generalklausel des § 9 AGBG zur Anwendung (zuerst § 9 II, dann § 9 I AGBG). Bei Verbraucherverträgen ist § 24 a Nr. 3 AGBG zu beachten, wonach innerhalb der Inhaltskontrolle auch die Einbeziehungskontrolle stattfindet.
Rechtsfolgen bei fehlerhaften oder nicht einbezogenen AGB: § 6 I AGBG ordnet an, daß bei Unwirksamkeit oder Nichteinbeziehung nicht der gesamte Vertrag, sondern nur die betreffende Klausel unwirksam ist. An ihrer Stelle gilt dann dispositives Gesetzesrecht (§ 6 II AGBG). § 6 I AGBG stellt insoweit eine Ausnahme zu § 139 BGB dar. Nur in Ausnahmefällen ist der gesamte Vertrag unwirksam, wenn die Wirksamkeit für eine Partei eine unzumutbare Härte darstellen würde, § 6 111 AGBG. Innerhalb von unwirksamen AGB-Klauseln gilt jedoch das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, d.h. es ist immer die ganze Klausel unwirksam. An die Stelle der unwirksamen Klausel tritt nicht das gesetzlich eben noch zulässige Maß. Ansonsten wäre nämlich mit der Verwendung mißbräuchlicher Klauseln überhaupt kein Risiko verbunden. Einseitig gesetzte, private Vertragsordnung eines kaufmännischen Unternehmens, durch die regelmässig wiederkehrende Vertragspunkte typisiert und in gesetzesähnlicher Form formularmässig festgelegt werden (allgemein üblich z. B. bei Banken, Versicherungen, Spediteuren). Typenvertrag, Formularvertrag, Versicherungsbedingungen, allgemeine, Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen. A. G. werden Vertragsbestandteil, auch wenn der Vertragspartner sie nicht kennt, er sich ihnen aber unterworfen hat. Dies kann auch ohne ausdrückliche Erklärung ("stillschweigend") geschehen, insbes. wenn mit dem Vorhandensein solcher Bedingungen aufgrund Handelsbrauches (§ 346 HGB) oder früherer Geschäftsbeziehungen zu rechnen ist. Vielfach werden a. G. dazu missbraucht, die eigene Rechtsstellung auf Kosten der Vertragspartner ungerechtfertigt zu verbessern (Freizeichnungsklausel). Geht dies so weit, dass einer einseitigen, sachlich nicht gerechtfertigten Bevorzugung der einen Seite eine unerträgliche, ungerechte Belastung des Vertragspartners des Herausgebers der G. gegenübersteht, sind diese wegen Sittenwidrigkeit nichtig (§ 138 BGB; insbes. bei einseitigen Haftungsbeschränkungen durch Unternehmen mit Monopolstellung). Unklarheiten in a. G. gehen i. d. R. zu Lasten desjenigen, der sie ständig benutzt.
Im Mietrecht: Unter allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) versteht man einseitige, vorformulierte Vertragsbedingungen, die ein Vertragspartner zum Bestandteil der vertraglichen Beziehungen macht. Seit dem 1.4.1977 ist das Gesetz zur Regelung des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) in Kraft, das den zulässigen Inhalt von allgemeinen Geschäftsbedingungen regelt. Das Schuldrechtsmoder- nisierungsgesetz, in Kraft seit 1.1.2002, hat auch das AGB-Recht neu geordnet und in das Bürgerliche Gesetzbuch übergeführt. Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen ist seit 2002 in den §§ 305 bis 310 BGB geregelt, ohne dass es zu wesentlichen Neuerungen inhaltlicher Art gekommen ist. Für vor dem 1.1.2002 entstandene Schuldverhältnisse verbleibt es zunächst bei der Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes in der alten Fassung. Bei Dauerschuldverhältnissen, ins- besondere bei Mietverhältnissen, galt eine Übergangsfrist bis 31.12.2002. Seit 1.1.2003 an gilt für alle Dauerschuldverhältnisse das neu geordnete Recht.
Die Verfahrensvorschriften des AGB-Gesetzes (nämlich die §§ 13 bis 22 AGBG) sind mit anderen formellen verbraucherschutzrechtlichen Vorschriften im neuen Unterlassungsklagegesetz geregelt. Erwähnenswert ist z. B. die Regelung, dass solche AGB nicht Vertragsbestandteil werden, die so ungewöhnlich sind, dass der andere Vertragspartner mit ihnen nicht zu rechnen braucht (§ 3 AGBG entspricht jetzt § 305c Abs. 1 BGB). Weiter ist die Regelung wichtig, dass solche Bestimmungen in AGB unwirksam sind, die den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 9 AGBG entspricht jetzt § 307 Abs. 2 BGB). Die Regelungen des außer Kraft getretenen AGB-Gesetzes, insbesondere die vorgenannten Vorschriften und ihre Auslegung, werden durch eine unüberschaubare Anzahl von Urteilen konkretisiert. Insbesondere bei der Verwendung von Formularmietverträgen für Wohnräume sind die vorerwähnten Schutzvorschriften anwendbar. Wer sich auf allgemeine Geschäftsbedingungen berufen will, muss den Vertragspartner entsprechend darauf hin- weisen. Allgemeine Geschäftsbedingungen werden dann nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem Vertragspartner erst später mitgeteilt werden. Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen dem Vertragspartner vor Vertragsschluss zur Kenntnis gebracht werden.
Formularvertrag, Mustermietvertrag (AGB) sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (der Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Dabei ist es gleichgültig, ob sie einen gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in den Vertragstext eingearbeitet sind, welchen Umfang sie haben, in welcher
Schriftart sie verfasst sind u. welche Form der Vertrag hat. AGB spielen in einem von Massenproduktion u. Massenkonsum geprägten Wirtschaftsleben eine überaus wichtige Rolle: u.a. bei Verträgen der öfftl. Betriebe, der Banken u. Versicherungen, beim Kauf standardisierter Waren (Autos, Kühlschränke, Waschmaschinen usw.). Der Grundsatz der Privatautonomie wird dadurch erheblich eingeschränkt. Damit der Verwender sein wirtschaftliches Übergewicht u. seinen juristischen Informationsvorsprung durch das zumeist "Kleingedruckte" nicht einseitig zu Lasten des Kunden ausnutzt, schützt das AGB-Gesetz von 1976 den Verbraucher vor dem Diktat der machtstärkeren Partei. Das Gesetz gelangt aber nur zur Anwendung, falls es sich tatsächlich um AGB handelt, also nicht, soweit die Vertragsbedingungen im einzelnen ausgehandelt werden (§ 1 II).
Wichtigste Vorschriften des AGBG: AGB werden, sofern es sich nicht um behördlich genehmigte Geschäftsbedingungen von Beförderungsunternehmen, Bausparkassen, Versicherungen u. Kapitalanlagegesellschaften handelt, nach § 2 nur dann Vertragsbestandteil, wenn der Kunde mit ihrer Geltung einverstanden ist. Das setzt voraus, dass der Verwender bei Vertragsabschluss ausdrücklich auf sie hinweist (bei Massenverträgen, z. B. mit Lottoannahmestellen oder durch Automatenbenutzung, genügt deutlich sichtbarer Aushang) u. dem Verbraucher die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von ihnen Kenntnis zu nehmen. AGB-Klauseln, die nach den Umständen so ungewöhnlich sind, dass der Kunde nicht mit ihnen zu rechnen braucht, sind unwirksam (§ 3). Stehen AGB im Widerspruch zu individuellen Vertragsabreden, haben letztere den Vorrang (§ 4). Zweifel bei der Auslegung von AGB gehen zu Lasten des Verwenders (§ 5). Bestimmungen in AGB sind nach § 9 unwirksam, sofern sie den Verbraucher entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (so z.B. eine Regelung, die es der Kfz.-Werkstatt gestattet, ohne vorherige Rücksprache mit dem Kunden an dem Fahrzeug nicht vereinbarte Reparaturen auszuführen). Die Generalklausel des § 9 ist durch den in §§ 10, 11 enthaltenen Katalog verbotener Klauseln konkretisiert. Einige Beispiele für Klauselverbote: unangemessene Höhe von Nutzungsvergütung oder Aufwendungsersatz bei Rücktritt oder Kündigung, Schadensersatzpauschale oberhalb üblicher Schadenshöhe, Haftungsausschluss oder -begrenzung auch bei grob fahrlässigem Verhalten des Verwenders, Ausschluss von Gewährleistungsrechten (Verweisung auf Ansprüche gegen Dritte genügt nicht; Beschränkung auf Nachbesserung nur wirksam, wenn bei deren Fehlschlagen Herabsetzung der Vergütung oder Rückgängigmachung des Vertrages Vorbehalten bleibt), Ausschluss des Schadensersatzanspruchs wegen Fehlens zugesicherter Eigenschaften. Sind AGB danach ganz oder teilweise ungültig, so bleibt der Vertrag im übrigen wirksam; die ungültige Bestimmung wird durch die einschlägige gesetzliche Regelung (z. B. des BGB) ersetzt.
Im Interesse einer breitenwirksamen Kontrolle räumt das AGBG Verbraucher- und Wirtschaftsverbänden, Industrie- u. Handelskammern sowie Handwerkskammern die Befugnis ein, die Verwender von unwirksamen AGB auf Unterlassung, die Empfehler solcher AGB auch auf Widerruf in Anspruch zu nehmen. Für diese Verbandsklage ausschliesslich zuständig ist das Landgericht, in dessen Bezirk der Verwender (Empfehler) seine gewerbliche Niederlassung, hilfsweise seinen Wohnsitz hat (§§ 13, 14). Klagen u. rechtskräftige Urteile werden in einem vom Bundeskartellamt geführten Register erfasst; über eine Eintragung ist jedermann auf Antrag Auskunft zu erteilen (§ 20).
Das AGBG findet keine Anwendung bei Verträgen auf den Gebieten des Arbeits-, Erb-, Familien- u. Gesellschaftsrechts (§ 23 I). §§ 23 II u. 24 enthalten weitere Beschränkungen des sachlichen u. persönlichen Geltungsbereichs des Gesetzes.
Im Arbeitsrecht: Da das BGB, insbesondere das Schuldrecht weitgehend dispositives, also abdingbares Recht enthält, haben die Parteien die Möglichkeit, die Regelungen des Gesetzes durch eigene Vertragsbestimmungen zu ersetzen. Häufig wiederkehrende Verträge werden in AGB standardisiert. Vielfach werden hierin nur die Interessen einer Partei berücksichtigt. Der Steuerung des mangelnden Interessenausgleiches dient das AGBG v. 9. 12. 1976 (BGBl. I 3317) zul. 22. 12. 1989 geändert (BGBl. I 2486). Nach § 23 ist es auf Arbeitsverträge nicht anzuwenden. Dies wird ausgeglichen durch das kollektive Arbeitsrecht	Tarifverträge; Betriebsvereinbarungen) u. durch die richterliche Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen (Arbeitsrecht). Anwendbar ist das AGB dagegen auf neben dem Arbeitsvertrag abgeschlossene Verträge z. B. Arbeitgeberdarlehen, Personaleinkauf (v. 26. 5. 1993 — 5 AZR 219/92 —). Umstr. ist, ob es auf die Rechtsverhältnisse der arbeitnehmerähnl. Personen anzuwenden ist. Geschäftsbedingung, allgemeine (AGB). 1. AGB, z. T. auch Lieferungs- oder Zahlungsbedingungen genannt, sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen bei Abschluss eines Vertrags stellt, d. h. einseitig auferlegt (§ 305 I 1 BGB). Unerheblich sind hierfür der Umfang der AGB, ihre äußere Gestaltung und Form, so dass auch notariell beurkundete Formularverträge hierunter fallen (§ 305 I 2 BGB). Bei Verbraucherverträgen gelten vielfach verwendete Standardklauseln (bis zum Gegenbeweis) als vom Unternehmer gestellt. Bei Klauseln in einem einzelnen Vertrag trägt dagegen der Verbraucher die Beweislast dafür, dass diese ohne Verhandlung vorformuliert worden sind. Ein Stellen von AGB liegt nicht vor, wenn - insbes. bei einem Vertrag unter Privatleuten - Musterverträge oder Formulare verwendet werden, sofern bei den Vertragsverhandlungen die Möglichkeit einer Abänderung gegeben ist (BGH BB 2010, 915). Die im Folgenden dargestellten Vorschriften sind auf (auch von Dritten) vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann anwendbar, wenn diese nur einmal verwendet werden sollen oder wenn Leerstellen immer oder oft gleich ausgefüllt werden (§ 310 III BGB). Sie sind dagegen nur eingeschränkt anwendbar auf AGB, die gegenüber einem Unternehmer oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts verwendet werden (hier nur Inhaltskontrolle - s. u. - unter Berücksichtigung der im Handelsverkehr geltenden Gebräuche, § 310 I BGB). Unanwendbar sind sie auf Verträge auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen, während bei Arbeitsverträgen die Besonderheiten des Arbeitsrechts angemessen zu berücksichtigen sind (§ 310 IV BGB). 2. AGB liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt worden sind; im Übrigen haben individuelle Vertragsabreden stets Vorrang vor AGB (§ 305 I 3, § 305 b BGB). Dies gilt auch dann, wenn durch die AGB bestimmt wird (Schriftformklausel), dass mündliche Abreden unwirksam sein sollen. AGB werden nur dann Bestandteile eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss ausdrücklich auf sie hinweist (ggfs. auch durch einen deutlich sichtbaren Aushang) und die andere Vertragspartei - nach der Möglichkeit, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen - mit ihrer Geltung einverstanden ist (§ 305 II BGB). In bestimmten Fällen behördlich überwachter AGB (z. B. in der Personenbeförderung oder bei Telekommunikationsdiensten) werden diese automatisch einbezogen (§ 305 a BGB). Die Vertragsparteien können auch für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung von AGB i. E. im Voraus vereinbaren (§ 305 III BGB). Die Vorschriften über AGB sind - außer auf Verträge innerhalb Deutschlands - zum Schutz des Verbrauchers (Umsetzung von Verbraucherschutz-Richtlinien der EG, Verbrauchervertrag) auch anwendbar auf Verträge, die einen engen Zusammenhang mit dem Gebiet der BRep., z. B. durch den (Wohn-)Sitz, öffentliches Angebot oder Werbung in der BRep. (Internet) usw., aufweisen (Art. 29, 29 a EGBGB). Zur Auslegung von AGB s. dort 3; Zweifel an der Auslegung gehen zu Lasten des Verwenders (§ 305 c II BGB). Von besonderer Bedeutung sind die AGB der Banken (Neufassung zum 31. 10. 2009) und Sparkassen (Text bei Baumbach-Hopt, HGB Anhang 8, 8 a) sowie für ein Anderkonto. 3. Gegenstand der AGB sind - in Abweichung oder Ergänzung gesetzlicher Regelungen - insbes. die Art und Weise der Leistung (Leistungsort und -zeit, Eigentumsvorbehalt u. a.), die Haftung bei Leistungsstörungen (Pflichtverletzung), die Regelung der Gewährleistung bei Mängeln sowie Gerichtsstandsklauseln (Zuständigkeitsvereinbarung), nicht aber der Inhalt von Leistung und Gegenleistung selbst (vgl. § 307 III BGB). Dabei gilt von vornherein, dass Bestimmungen in AGB, die nach den Umständen, insbes. nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders nicht mit ihnen zu rechnen braucht (sog. überraschende Klauseln), nicht Vertragsbestandteil werden (§ 305 c I BGB). Sind AGB ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder (nach den folgenden Ausführungen) unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen grundsätzlich wirksam, soweit dies nicht eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde; an die Stelle der unwirksamen Klausel tritt dann die entsprechende (dispositive) gesetzliche Regelung (des BGB usw.), § 306 BGB. Eine Klausel, die nur teilweise gegen gesetzliche Bestimmungen verstößt (z. B. eine unzulässig lange Frist), ist nach der Rspr. i. d. R. völlig unwirksam und kann nicht mit dem gesetzlich (noch) zulässigen Inhalt aufrechterhalten werden (BGHZ 84, 109; sog. Verbot der geltungserhaltenden Reduktion). Die Vorschriften über AGB finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen ausgeschaltet werden (Umgehungsverbot, § 306 a BGB). 4. AGB unterliegen der Inhaltskontrolle durch die Gerichte. Dabei sind nach der Generalklausel des § 307 I 1 BGB Bestimmungen in AGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, also einseitig und unberechtigt nur die Interessen des wirtschaftlich Stärkeren berücksichtigen. Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (z. B. Restzahlung vor Lieferung) oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (z. B. bei Freizeichnungsklauseln des Lieferanten, die dem Kunden jegliche Gewährleistungsansprüche abschneiden), § 307 II BGB. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die AGB-Klausel (auch hinsichtlich Preisbestimmung oder Leistungsbeschreibung) nicht klar und verständlich ist (§ 307 I 2 BGB, Verstoß gegen das sog. Transparenzgebot). Über diese Generalklausel hinaus enthält das Gesetz in §§ 308, 309 BGB einen Katalog von verbotenen Klauseln, die stets zur Unwirksamkeit bei der Verwendung in AGB führen, z. B. unangemessener pauschalierter Schadensersatz, Haftungsausschlüsse bei Körperverletzung oder Pflichtverletzung o. ä. (Beispiele bei den einzelnen Stichw.). 5. Verwender von danach unwirksamen Klauseln in AGB können im Interesse einer möglichst weitgehenden Klarstellung auf Unterlassung (bei bloßer Empfehlung von AGB auf Widerruf) in Anspruch genommen werden. Anspruchsberechtigt sind Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen oder sonstige in ein Register eingetragene sog. „qualifizierte Einrichtungen“ (Verbraucher- und Interessenverbände). Ausschließlich zuständig ist das Landgericht, in dessen Bezirk der Verwender seine gewerbliche Niederlassung, hilfsweise seinen Wohnsitz hat. Dem Kläger kann auf Antrag die Befugnis zur Veröffentlichung des Urteils im Bundesanzeiger zugesprochen werden. Entsprechendes gilt für die Verbandsklage bei Verstoß gegen sonstige Verbraucherschutzvorschriften (z. B. Verbrauchsgüterkauf, Haustürgeschäft, Fernabsatzvertrag, Verbraucherdarlehensvertrag, Reisevertrag, Fernunterricht) sowie beim unlauteren Wettbewerb. Einzelheiten regelt das Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen (UnterlassungsklagenG i. d. F. v. 27. 8. 2002, BGBl. I 3422, 4346, m. Änd.).
(§ 305 BGB) ist die für eine Vielzahl (mindestens drei) von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung, die eine Vertragspartei (Verwender, meist Unternehmer) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt (und die nicht zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt ist) (vgl. zum Anwendungsbereich im Einzelnen auch § 310 BGB). Die allgemeinen Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss ausdrücklich oder bei Vorliegen besonderer Umstände durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und der anderen Partei die Möglichkeit der Kenntnisnahme in zumutbarer Weise verschafft und die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist (§ 305 II BGB). Eine G., die so ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihr nicht zu rechnen brauchte, wird nicht Vertragsbestandteil (§ 305c I BGB). Zweifel bei der Auslegung einer allgemeinen G. gehen zu Lasten des Verwenders (§ 305c II BGB). Ist eine allgemeine G. nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, bleibt der Vertrag im Übrigen grundsätzlich wirksam und richtet sich insoweit nach den gesetzlichen Vorschriften (§ 306 BGB). Eine allgemeine G. ist nach § 307 BGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligt (z.B. mit wesentlichen Gedanken der abgeänderten gesetzlichen Regelungen unvereinbar ist oder die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet). Bestimmte (missbilligte) Klauseln sind allgemein mit Wertungsmöglichkeit oder ohne Wertungsmöglichkeit unwirksam (§§ 308f. BGB). Unwirksam sind z.B. eine Zehnjahreslaufzeitklausel für Unfallversicherungsverträge, weil sie es dem Verbraucher verwehrt, die Versicherung an unvorhergesehene Umstände anzupassen, oder die Klauseln im Versandhandel mit neuen Waren gegenüber Nichtkaufleuten bei Lieferung gegen Nachnahme übernimmt der Käufer die Nachnahmekosten oder offensichtliche Mängel sind binnen einer Woche vorzubringen oder die Klausel, dass der Kunde sein Einverständnis mit telefonischer Werbung erklärt, oder die Klausel, dass entwickelte Filme nur gegen Vorlage eines bestimmten Ausweises zurückgegeben werden, oder die Klausel, dass aus technischen und betrieblichen Gründen zeitweilige Beschränkungen und Unterbrechungen des Zugangs zum Bankrechner ohne jede Haftungsfolge möglich sein sollen. Noch nicht allgemeine Geschäftsbedingungen sind Standardformulierungen eines Notars, die dieser in eine Vielzahl individueller Verträge aufgenommen hat. Die individuelle Vertragsabrede hat den Vorrang vor der allgemeinen G. (§ 305 b BGB). Lit.: Ulmer, P./Brandner, H./Hensen, H. u.a., AGB- Recht, 10. A. 2006; Niebling, J., Allgemeine Geschäftsbedingungen, 7. A. 2006; Vertragsrecht und AGB-Klau- selwerke (Lbl.), hg.v. Westphalen, F. Graf v., 18. A. 2006; Stoffels, M., AGB-Recht, 2003; Westphalen, F. Graf v., AGB-Recht im Jahr 2005, NJW 2005, 2228; Däubler/Dorndorf AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, 2004
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Mit 67 Jahren ist noch lange nicht Schluss. – EuGH billigt Hinausschieben der Altersgrenze im Arbeitsverhältnis – | KSB INTAX Blog
Fachkräftemangel, Altersarmut, Spaß am Beruf – es gibt viele Gründe für den Wunsch, das Arbeitsverhältnis noch über das Erreichen der Rentenaltersgrenze hinaus fortzuführen. Bislang haben Arbeitgeber[1] von dieser Möglichkeit nur zurückhaltend Gebrauch gemacht, da sich keine zulässige Befristungsmöglichkeit ergab. Wegen der vorherigen Beschäftigung des Arbeitnehmers schied eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG aus. Eine Sachgrundbefristung erfordert hingegen einen Grund nach § 14 Abs. 1 TzBfG, der meist nicht vorhanden ist. Eine Befristung nach § 14 Abs. 3 TzBfG scheiterte hingegen an der erforderlichen vorherigen Beschäftigungslosigkeit des Arbeitnehmers. Daher mussten Arbeitgeber bislang auf die weitere Beschäftigung verzichten oder aber das Risiko einer Entfristungsklage in Kauf nehmen.
§ 41 S. 3 SGB VI als Lösung des Fachkräftemangels?
Um diesem Problem zu begegnen, schuf der Gesetzgeber in 2014 versteckt im SGB VI den § 41 S. 3. Danach können die Arbeitsvertragsparteien durch Vereinbarung während des Arbeitsverhältnisses den Beendigungszeitpunkt hinausschieben.
Kaum in Kraft getreten, stellten sich auch schon die ersten Fragen hinsichtlich der Durchführung. Gelten dieselben Anforderungen wie an einen befristeten Vertrag? Wie häufig dürfen wir den Beendigungszeitpunkt hinausschieben? Ist die Regelung diskriminierend? Diese Unsicherheiten führten dazu, dass es bislang nur wenige Anwendungsfälle gab.
EuGH: Kein Verstoß gegen Europarecht
Jetzt hat der EuGH in der Rechtssache „John“ (C-46/17, Urt. Vom 28.02.2018) entschieden, dass die Regelung nicht europarechtswidrig ist, insbesondere keine unzulässige Altersdiskriminierung darstellt. Geklagt hatte ein Lehrer, dessen Wunsch nach weiterer Beschäftigung über das Rentenalter hinaus nach einmaliger Verlängerung gem. § 41 S. 3 SGB VI abgelehnt wurde. Daher klagte Herr John vor dem ArbG Bremen, in der Folge legte das Landesarbeitsgericht Bremen die Sache wegen Zweifel an der Europarechtskonformität dem EuGH vor.
Der EuGH wollte in dieser Vorschrift jedoch keinen Verstoß gegen das Unionsrecht erkennen. Ausschlaggebend sei die Freiwilligkeit der Vereinbarung und der Zeitpunkt der Vereinbarung. Solange diese freiwillig abgeschlossen wird, während das Arbeitsverhältnis noch besteht, bestehen keine Bedenken. Zudem seien Arbeitnehmer am Ende ihres Arbeitslebens nicht ohne weiteres mit anderen Arbeitnehmern vergleichbar.
Regelungsinhalt einer Vereinbarung nach § 41 S. 3 SGB VI
Damit macht der EuGH den Weg frei für die Weiterbeschäftigung über das Rentenalter hinaus. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können nun derartige Vereinbarungen schließen, ohne ihre Unwirksamkeit wegen eines Verstoßes gegen Unionsrecht fürchten zu müssen. Dabei sollten folgende Punkte beachtet werden:
Für das bisherige Arbeitsverhältnis muss eine Altersgrenze (individualvertraglich oder per Tarifvertrag) vereinbart sein.
Die neue Vereinbarung wird noch während des laufenden Arbeitsverhältnisses geschlossen.
Die Schriftform ist zwar nicht ausdrücklich vorgeschrieben, jedoch ratsam (Nachweis des Abschlusszeitpunktes).
Die bisherigen Arbeitsbedingungen sollten möglichst nicht verändert werden.
Ein fester Beendigungszeitpunkt sollte vereinbart werden.
Aus den vorstehenden Punkten ergibt sich bereits, dass noch nicht alle Fragen abschließend geklärt sind. Insbesondere ist noch offen, ob die Arbeitsbedingungen verändert werden dürfen. Nach der Gesetzesbegründung und der EuGH-Entscheidung deutet sich an, dass eine Veränderung der Arbeitsbedingungen nicht beabsichtigt war. Sicherheitshalber sollten die Parteien daher eine unveränderte Fortgeltung der bisherigen Arbeitsbedingungen vereinbaren und tatsächlich nur den Beendigungszeitpunkt modifizieren.
Darüber hinaus stellt sich auch noch die Frage, wie häufig eine derartige Vereinbarung abgeschlossen werden darf. Das Gesetz spricht lediglich von „mehrfach“. Eine Heranziehung der Regelung des § 14 Abs. 2 TzBfG, wonach ein Arbeitsverhältnis ohne Grund nur maximal drei Mal innerhalb von zwei Jahren befristet geschlossen und verlängert werden darf, ist angesichts des Wortlauts des § 41 S. 3 SGB VI eher auszuschließen. Sicher ist, dass die Regelung des § 41 S. 3 SGB VI einer Missbrauchskontrolle standhalten muss. Doch schon der EuGH hat angedeutet, dass die Situation eines Arbeitnehmers am Ende seiner Regelarbeitszeit nicht mit derjenigen anderer Arbeitnehmer zu vergleichen ist. Solange der weiterbeschäftigte Rentner also keinen Arbeitsplatz „blockiert“, sondern seine Beschäftigung parallel erfolgt, dürfte ein Missbrauch nicht anzunehmen sein.
Damit bleibt festzuhalten, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des § 41 S.3 SGB VI eine gute Möglichkeit geschaffen hat, ältere Arbeitnehmer weiterhin an den Betrieb zu binden, um von ihrem Kenntnis- und Erfahrungsschatz zu profitieren. Im Gegenzug müssen die Arbeitnehmer nicht fürchten, von heute auf morgen keiner Beschäftigung (und schlimmstenfalls ohne ausreichende Rentenleistungen) mehr nachgehen zu können.
Bei Fragen zur Anwendung des § 41 S. 3 SGB VI sprechen Sie uns an.
[1] Die Angaben beziehen sich auf Angehörige jedes Geschlechts. Lediglich der besseren Lesbarkeit halber wird nur die männliche Form verwendet.

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EuGH
§ 14
§ 14
§ 14
§ 41
§ 41
EuGH
§ 41
EuGH
EuGH
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EuGH
§ 14
§ 41
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EuGH
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text:
5A_555/2010 (30.11.2010)
5A_555/2010
Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn,
Betreibungsamt Thierstein.
Beschwerde gegen das Urteil der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 29. Juli 2010 (SCANF.2010.6).
Das Betreibungsamt Thierstein pfändete in den gegen Y.________ gerichteten Betreibungen (Gläubiger: Kantonales Sozialamt Basel-Landschaft) den Liquidationsanteil des Schuldners am Gemeinschaftsvermögen der Erbengemeinschaft Z.________ selig. Im Zuge des Verwertungsverfahrens gelangte das Betreibungsamt am 28. Juni 2010 nach Scheitern der Einigungsverhandlung an die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, um den Verwertungsmodus festzulegen.
Mit Urteil vom 29. Juli 2010 schloss die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn, dass der Liquidationsanteil von Y.________ an der Erbschaft Z.________ zu versteigern sei, und wies das Betreibungsamt an, den betreffenden Liquidationsanteil "zu inventarisieren, zu schätzen und zu versteigern".
X.________ als Miterbe führt mit Eingabe vom 12. August 2010 Beschwerde in Zivilsachen. Der Beschwerdeführer verlangt vom Bundesgericht die Aufhebung des Urteils der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs vom 29. Juli 2010.
Die Aufsichtsbehörde schliesst ohne weitere Bemerkungen auf die Abweisung der Beschwerde. Das Betreibungsamt hat sich zur Beschwerde vernehmen lassen und beantragt die Abweisung. Der Beschwerdeführer hat hierzu eine weitere Stellungnahme eingereicht.
1.1 Die Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen unabhängig vom Streitwert der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2, Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG). Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden sind nicht nur Beschwerdeentscheide (Art. 17 f. SchKG), sondern liegen auch vor, wenn die kantonale Aufsichtsbehörde Entscheidungen trifft, welche ihr vom Bundesrecht zugewiesen werden. Ein derartiger Entscheid liegt vor, wenn - wie hier - die kantonale Aufsichtsbehörde über die Art der Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (Art. 132 Abs. 3 SchKG; Art. 10 der Verordnung über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen; VVAG, SR 281.41) entscheidet (Urteil 5A_623/2008 vom 29.10.2008 E. 1.1). Der angefochtene Entscheid über den Verwertungsmodus stellt einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG dar (BGE 133 III 350 E. 1.2 S. 351).
1.2 Als Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs ist im Kanton Solothurn das obere kantonale Gericht vorgesehen (§ 33 Gerichtsorganisationsgesetz/SO), was Art. 75 Abs. 2 BGG entspricht (Urteil 5A_83/2010 vom 11. März 2010 E. 1). Dass das Obergericht als kantonale Aufsichtsbehörde nicht als Rechtsmittelinstanz entschieden hat, ändert an der Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen nichts, da hier die bundesrechtlichen Bestimmungen des Zwangsvollstreckungsrechts den Entscheid der kantonalen und - im Kanton Solothurn - einzigen Aufsichtsbehörde zuweisen (vgl. Art. 13 Abs. 2 SchKG; Urteil 5A_623/2008 vom 29.10.2008 E. 1.3). Der Beschwerdeführer als Miterbe hat ohne weiteres ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung bzw. Änderung des angefochtenen Entscheides (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG). Die fristgerecht (Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG) erhobene Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich zulässig.
1.3 In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Mit der Beschwerde kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG).
Die Aufsichtsbehörde hat festgehalten, dass das Betreibungsamt am 28. Juni 2010 nach erfolgloser Einigungsverhandlung beantragt habe, den Verwertungsmodus betreffend den gepfändeten Anteil am Gemeinschaftsvermögen (Erbschaft) festzulegen. Sie hat erwogen, dass sie die Parteien mit Verfügung vom 2. Juli 2010 ersucht habe, innert 10 Tagen Anträge über die Verwertungsmassnahmen zu stellen. Ausser dem Gläubiger, der den Vollzug der Verwertung verlangt habe, hätten sich die Miterben nicht vernehmen lassen. Es kam (ohne jede weitere Erwägung) zum Schluss, dass der Liquidationsanteil gemäss Art. 10 VVAG zu versteigern sei.
Der Beschwerdeführer als Miterbe bestreitet unter anderem die Auffassung der Aufsichtsbehörde, dass er sich betreffend die weiteren Massnahmen zur Verwertung des gepfändeten Liquidationsanteils nicht habe vernehmen lassen. Er habe am 9. Juli 2010 dem Betreibungsamt rechtzeitig eine Stellungnahme zu Verwertungsmassnahmen abgegeben.
3.1 Gemäss Art. 132 Abs. 3 SchKG hat die Aufsichtsbehörde die Beteiligten anzuhören, bevor sie einen Entscheid nach Art. 10 Abs. 2 VVAG über die Art der Verwertung eines Anteils an einem Gemeinschaftsvermögen fällt. Die konkretisierenden Bestimmungen der VVAG sehen vor, dass im Fall, in welchem eine gütliche Verständigung nicht gelingt, das Betreibungsamt oder die Behörde, welche die Einigungsverhandlungen leitet, die pfändenden Gläubiger, den Schuldner und die Mitanteilhaber auffordert, ihre Anträge über die weiteren Verwertungsmassnahmen innert zehn Tagen zu stellen, und nach Ablauf dieser Frist sämtliche Betreibungsakten der für das Verfahren nach Artikel 132 SchKG zuständigen Aufsichtsbehörde übermittelt; diese kann nochmals Einigungsverhandlungen anordnen (Art. 10 Abs. 1 VVAG). Die Aufsichtsbehörde verfügt unter möglichster Berücksichtigung der Anträge der Beteiligten, ob das gepfändete Anteilsrecht als solches versteigert, oder ob die Auflösung der Gemeinschaft und Liquidation des Gemeinschaftsvermögens nach den für die betreffende Gemeinschaft geltenden Vorschriften herbeigeführt werden soll (Art. 10 Abs. 2 VVAG).
3.2 Nach den Sachverhaltsfeststellungen gibt es keinen Anhaltspunkt, dass bereits das Betreibungsamt nach Scheitern der Einigungsverhandlungen zu Anträgen über die weiteren Verwertungsmassnahmen eingeladen habe. Die Aufsichtsbehörde hat dies zu Recht (Art. 132 Abs. 3 SchKG) und entsprechend der Praxis (Entscheid der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Graubünden vom 23. September 1958 E. 1, in: BlSchK 1960 S. 154) mit der Aufforderung zur Stellungnahme vom 2. Juli 2010 nachgeholt.
3.2.1 Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor (Art. 105 Abs. 1 BGG), dass der Beschwerdeführer sich nach der betreffenden Aufforderung der Aufsichtsbehörde nicht habe vernehmen lassen. Der Beschwerdeführer verlangt die Berücksichtigung seiner Stellungnahme vom 9. Juli 2010, die er dem Betreibungsamt eingereicht habe. Das Betreibungsamt bestätigt in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht den Eingang der Stellungnahme, welche jedoch nicht an die Aufsichtsbehörde weitergeleitet worden sei. Damit hat erst der Entscheid der Aufsichtsbehörde dem Beschwerdeführer den Anlass gegeben (Art. 99 BGG), sich auf die betreffende Stellungnahme zu berufen. Zu prüfen ist, ob Bundesrecht verletzt worden ist, wenn die Aufsichtsbehörde ohne Berücksichtigung der Stellungnahme des Beschwerdeführers über den Verwertungsmodus entschieden hat.
3.2.2 Das Betreibungsamt hat gemäss seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht das Schreiben des Beschwerdeführers nicht weitergeleitet, weil es eine Aufforderung zur Ausstellung eines Betreibungsregisterauszugs enthalte und der Beschwerdeführer keine Weiterleitung verlangt habe. Diese Auffassung ist nicht haltbar. Dass es in dem Schreiben um einen Registerauszug geht, stimmt nur teilweise. Der Beschwerdeführer äussert sich darin - wenn auch in diffuser Weise - zu Verwertungsmassnahmen. Jedenfalls erscheint die Eingabe nicht ungeeignet, dass ihr ein Antrag betreffend die anstehenden Verwertungsmassnahmen entnommen werden kann. Sodann hat das Betreibungsamt Kenntnis von der Fristansetzung vom 2. Juli 2010 durch die Aufsichtsbehörde gehabt und ist die Eingabe des Beschwerdeführers beim Amt unbestrittenermassen innert der angesetzten Frist eingegangen. Damit wäre das Betreibungsamt nach Art. 32 Abs. 2 SchKG verpflichtet gewesen, die Eingabe unverzüglich an die zuständige Behörde - die Aufsichtsbehörde - weiterzuleiten.
3.3 Nach dem Dargelegten hat die Aufsichtsbehörde über die Art der Verwertung des Anteils am Gemeinschaftsvermögens entschieden, ohne dass sie Kenntnis von der Stellungnahme des Beschwerdeführers und Mitanteilhabers hatte. Dies ist vorliegend mit Art. 10 Abs. 1 und 2 VVAG bzw. Art. 132 Abs. 3 SchKG nicht vereinbar; diese Bestimmungen verlangen, dass der Entscheid über den Verwertungsmodus nach Anhörung aller Beteiligten bzw. unter möglichster Berücksichtigung von deren Anträgen zu treffen ist (RUTZ, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 1998, N. 21 zu Art. 132). Die Beschwerde ist begründet.
3.4 Bei diesem Ergebnis ist auf die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers über die von der Aufsichtsbehörde getroffene Anordnung nicht einzugehen. Die Ausführungen betreffend den Betreibungsregisterauszug sind nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides.
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde in Zivilsachen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Sache ist an die Aufsichtsbehörde zu neuer Entscheidung zurückzuweisen, wobei sie das Schreiben des Beschwerdeführers vom 9. Juli 2010 mit Blick auf mögliche (sinngemässe) Anträge zu Verwertungsmassnahmen zu berücksichtigen hat.
Falls die Aufsichtsbehörde in der Folge nicht nochmals Einigungsverhandlungen anordnet (Art. 10 Abs. 1 a.E. VVAG), hat sie über die Verwertungsart unter Berücksichtigung der massgebenden Kriterien zu entscheiden (Art. 10 Abs. 2 und 3 VVAG; BGE 80 III 117 E. 1 S. 120; RUTZ, a.a.O., N. 26 ff. zu Art. 132; BISANG, Die Zwangsverwertung von Anteilen an Gesamthandschaften, 1978, S. 187 ff.).
Die Rückweisung erfolgt vorliegend allein zum Zweck der Behebung des festgestellten Mangels und Neuentscheidung, so dass die Einholung einer Vernehmlassung der übrigen am Zwangsvollstreckungsverfahren Beteiligten nicht erforderlich ist (Urteil 5C.258/2004 vom 28. Februar 2005 E. 3). Gerichtskosten werden keine erhoben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Eine Parteientschädigung zu Gunsten des nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 439 E. 4 S. 446).
Die Beschwerde in Zivilsachen wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 29. Juli 2010 wird aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, Y.________, A.________, dem Kantonalen Sozialamt Basel-Landschaft (Gestadeckplatz 8, 4410 Liestal), dem Betreibungsamt Thierstein und der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.

matches:
Art. 74
Art. 10
Art. 90
Art. 75
Art. 13
Art. 10
Art. 132
Art. 10
Art. 32
Art. 10
Art. 132
Art. 132
BGE
Art. 132
BGE


Landtag Nordrhein-Westfalen - 13 - APr 15/59
Ausschuss für Wirtschaft, Mittelstand und Energie (4.) ho Vorhaben gegeben hat, ist kein Beleg dafür, dass die Regelung unsinnig und bürokratisch ist. Ganz im Gegenteil: In der Praxis haben wir immer wieder aufwendige Anpassungsreaktionen beobachtet. Diese sollen beseitigt werden. Insofern ist festzustellen: Es gab zwar keine Ablehnungen. Trotzdem ist es aber sehr wichtig, diese bürokratische Änderung zurückzunehmen. NRW hatte drei Jahre lang das restriktivste Gemeindewirtschaftsrecht in Deutschland. Es wird Zeit, dies zu ändern.
Nächster Punkt. Ich möchte zurückweisen, dass es einen privilegierten Zugang kommunaler Unternehmen zu kommunalen Ressourcen gibt; das müsste ich als Stadtkämmerer eigentlich wissen. Ich beobachte immer das Gegenteil: dass diese Unternehmen einen Beitrag zum kommunalen Haushalt leisten. Das ist auch gut so und soll sich nicht ändern. Im Gegenteil: Das soll sogar noch verbessert werden. Insofern kann man diese These überhaupt nicht begründen, auch juristisch nicht; wir kennen die Regelungen des Vergabe- und Beihilferechts. Es ist unhaltbar, zu behaupten, dass kommunale Ressourcen generell an diese Unternehmen fließen, es sei denn, sie sind als solche ausgewiesen. Das ist natürlich etwas anderes. Ich würde nicht behaupten, dass der ÖPNV zur Sanierung des Haushalts beiträgt. Aber hier sind wir uns einig, dass dieser Bereich ganz anders geregelt ist, nämlich im Sinne des EU-Beihilferechts und sehr strenger Regelungen im Verkehrsbereich mit entsprechend abgestuften Nachweispflichten, sodass es nicht zu einer Wettbewerbsverzerrung kommt.
Die Bedeutung der Kommunalwirtschaft kann nicht genug unterstrichen werden. Es gibt eine Grundfinanzierung unserer Töchter im Hinblick auf den städtischen Haushalt. Darüber hinaus tragen unsere Töchter nach unserem Haushaltssicherungskonzept, also im Rahmen des Nothaushaltsrechts, etwa ein Fünftel zur Gesamtsanierung des städtischen Haushalts bei; das ist ein dauerhafter zusätzlicher Beitrag zur Sanierung des Haushalts und die größte Einzelposition. Die kommunalen Töchter sollen also in einem Umfang, der noch größer als das Volumen ihrer Steuermehreinnahmen ist, zur Sanierung des städtischen Haushalts beitragen. Das unterstreicht, welch große Bedeutung die Kommunalwirtschaft für die Städte hat.
In diesem Zusammenhang habe ich mir erlaubt, in meiner Stellungnahme die Begrifflichkeiten „Gewinnerzielung", „Gewinnverwendung", „Quersubventionierung" und „steuerlicher Querverbund" gegenüberzustellen, um deutlich zu machen, dass es nicht um eine Quersubventionierung innerhalb kommunaler Unternehmen geht, sondern um eine Gewinnverwendung. Das heißt, der ausgeschüttete Gewinn ist selbstverständlich zweckfrei zu verwenden, aus Kämmerersicht natürlich in erster Linie zum Ausgleich des Haushalts, aber auch für andere sinnvolle Zwecke wie die Finanzierung des Öffentlichen Personennahverkehrs. Ich glaube, bisher hat niemand infrage gestellt, dass diese Vorgehensweise richtig und nicht etwa verwerflich ist.
Der nächste Punkt. Die Energieunternehmen sind und waren durch die Regulierung sehr stark beeinträchtigt. Deswegen haben sie natürlich versucht, neue Geschäftszweige zu erschließen und zu intensiveren, insbesondere im Bereich der Energieerzeugung, in dem sie einen Anteil von nur etwa 10 % haben. Damit gerade in neue gewinnträchtige und ökologisch positive Aktivitäten investiert wird, brauchen wir die Landtag Nordrhein-Westfalen - 14 - APr 15/59
Ausschuss für Wirtschaft, Mittelstand und Energie (4.) ho Stadtwerke; das macht den öffentlichen Zweck aus. Insofern sind diese Aktivitäten von zentraler Bedeutung, wenn man das Ziel Energieeffizienz erreichen will. Sie sind den öffentlichen Stadtwerken geradezu auf den Leib geschrieben. Diese Aktivitäten führen sie zusammen mit dem örtlichen Handwerk durch.
Ich bin ganz froh, dass der Nordrhein-Westfälische Handwerkstag festgestellt hat  wenn ich ausnahmsweise aus seiner Stellungnahme zitieren darf : „Wir konstatieren aber auch, dass Konflikte dort, wo sie bestanden, von den Stadtwerken aktiv ausgeräumt wurden. Die Beteiligung der Handwerkskammern und der Industrie- und Handelskammern am Verfahren der Marktanalysen war in diesem Zusammenhang von großer Bedeutung."
Hier wird also unterstrichen, dass Konflikte dort, wo es sie gab, ausgeräumt wurden.
Als ich mich im Vorfeld dieser Anhörung erkundigt habe, habe ich erfahren: Es gibt keine Konflikte mit dem Handwerk, sondern  im Gegenteil  hier wird gemeinsam an einer sinnvollen Sache gearbeitet.
Vorletzter Punkt. Die Formulierung, dass die verbundenen Dienstleistungen von untergeordneter Bedeutung sein sollen, finde ich problematisch. Die Auslegung dieser Formulierung ist schwierig, und angesichts der realen Verhältnisse ist sie vielleicht auch etwas rückwärtsgewandt. Die Formulierung „Dienstleistungen, die den Hauptzweck fördern", die vom Städtetag Nordrhein-Westfalen vorgeschlagen wird, finde ich im Prinzip richtig. Wir müssen uns nur darin einig sein, dass der Hauptzweck nicht der Stromabsatz, also die Menge, ist, sondern die Versorgung mit Energie.
Denn sonst gäbe es einen Widerspruch zum Ziel der Energieeffizienz, also zur Vermeidung des Energieeinsatzes. Das wäre sicherlich nicht hilfreich.
Letzter Punkt: zu § 108 Gemeindeordnung. In meiner Stellungnahme habe ich geschrieben, dass kommunale Einkaufsgesellschaften in privater Rechtsform gegründet werden könnten. Damit habe ich natürlich gemeint: zum Beispiel. All die Leistungen im Bereich der Shared Services könnten von der Stadt und ihren Stadtwerken oder anderen kommunalen Unternehmen gemeinsam erbracht werden. Voraussetzung dafür ist natürlich die Kooperation in einer privaten Rechtsform. Der Vorschlag von Herrn Held, an der alten Formulierung festzuhalten, weil man die Anstalt öffentlichen Rechts zur Verfügung hat, bringt uns hier nicht weiter, weil man gerade mit Unternehmen in privater Rechtsform  das könnten beispielsweise Stadtwerke sein  dann nicht kooperieren könnte. Insbesondere in den Bereichen IT-Dienstleistungen, Callcenter und Gebäudedienstleistungen gibt es allerdings eine weite Spanne an Aktivitäten, die in einer privaten Rechtsform sinnvoll betrieben werden könnten.
Frank vom Scheidt (LVR): Frau Vorsitzende! Meine Damen und Herren! Erst einmal herzlich Dank für die Möglichkeit, für den Landschaftsverband Rheinland zu dem vorliegenden Gesetzentwurf Stellung zu nehmen.
Aus Sicht des Landschaftsverbands Rheinland, für dessen wirtschaftliche Betätigung die Normen der §§ 107 und 108 GO entsprechend gelten, ist der vorliegende Gesetzentwurf als dringend erforderlich und angemessen anzusehen. Dies gilt zunächst Landtag Nordrhein-Westfalen - 15 - APr 15/59
Ausschuss für Wirtschaft, Mittelstand und Energie (4.) ho für die Änderungen des § 107 Abs. 1 GO. Zwar hat sich die seit 2007 geltende Rechtslage für den LVR noch nicht in der Form negativ ausgewirkt, dass die Gründung von oder Beteiligung an Unternehmen versagt worden wäre. Dennoch ist auch aus unserer Sicht festzustellen, dass mit der GO-Reform von 2007 aufgrund der politischen Maßgabe „Privat vor Staat" Hürden aufgestellt worden sind, die die Möglichkeiten kommunalwirtschaftlicher Betätigung vor dem Hintergrund der allgemein äußerst schwierigen Haushaltslage unangemessen einschränken.
Mit dem vorliegenden Gesetzentwurf werden die vor 2007 geltende Formulierung wieder normiert und damit die erforderlichen Möglichkeiten kommunalwirtschaftlicher Betätigung wiederhergestellt. Das bei derzeit geltender Rechtslage bestehende Erfordernis eines dringenden öffentlichen Zwecks stellt im Rahmen der Anzeige gegenüber der Kommunalaufsicht eine entscheidende Hürde dar, die die Gestaltungsmöglichkeiten der Kommunen über Gebühr einschränkt. Bei strenger Auslegung dieser Anforderung müsste zur Eingehung einer wirtschaftlichen Betätigung vorgetragen werden können, dass ohne die Betätigung im Rahmen der kommunalen Versorgung eine Mangelsituation entstünde; ich habe mich immer schon gefragt, wie das möglich sein soll.
Im Zusammenhang mit der weiteren Voraussetzung, dass der öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht ebenso gut und wirtschaftlich erfüllt werden können darf, wäre wirtschaftliche Betätigung im Sinne des Begriffes „Privat vor Staat" damit insbesondere in allen Bereichen ausgeschlossen, in denen lediglich verwaltungsinterne Einsparungen angestrebt werden. Diese Einsparungen sind für uns wirklich relevant.
Die Aufhebung des Kriteriums eines dringenden öffentlichen Zwecks stellt, wie die Abschwächung der strengen Subsidiaritätsklausel, eine dringend erforderliche gesetzgeberische Maßnahme dar, um die notwendigen Möglichkeiten eigenverantwortlicher kommunalwirtschaftlicher Betätigung angemessen wiederherzustellen.
Da die Aufgaben des LVR eine energiewirtschaftliche Betätigung nicht umfassen, sind die Regelungen des geplanten § 107 GO für den LVR zwar nicht unmittelbar von Belang. Aber aus Sicht des LVR wird die im Gesetzentwurf vorgesehene gesetzliche Regelung jedoch im Sinne seiner Mitgliedskörperschaften als dringend erforderlich angesehen.
Besondere Bedeutung aufgrund eigener Erfahrungen hat für uns demgegenüber die Änderung des § 108 Abs. 2 GO. Mit Hinweis auf den hierin enthaltenen Verweis auf § 8 Abs. 1 GO  er wurde heute schon erwähnt  ist dem LVR in zwei Fällen, 2008 und 2009, die Beteiligung an Einkaufsgenossenschaften untersagt worden.
Ausgehend von der bisherigen Rechtsprechung folgt nach Auffassung des Innenministeriums NRW aus dem bislang geltenden Verweis des § 108 Abs. 1 Satz 2 GO auf § 8 Abs. 1 GO, dass Eigenbedarfseinrichtungen regelmäßig nicht in einer Rechtsform des privaten Rechts betrieben werden können.


BSG, B 9 SB 1/00 R: BSG: anspruch auf rechtliches gehör, entziehung, behinderung, anhörung, verwaltungsverfahren, verwaltungsakt, rente, entziehen, fortbewegung, kov
Urteil des BSG vom 19.09.2000, B 9 SB 1/00 R
Aktenzeichen: B 9 SB 1/00 R
BSG: anspruch auf rechtliches gehör, entziehung, behinderung, anhörung, verwaltungsverfahren, verwaltungsakt, rente, entziehen, fortbewegung, kov
Urteil vom 19.09.2000
Bundessozialgericht B 9 SB 1/00 R
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 30. November 1999 aufgehoben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Kassel vom 29. Juni 1999 zurückgewiesen. Der Beklagte hat der Klägerin auch die notwendigen Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens zu erstatten.
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Beklagte der Klägerin den Nachteilsausgleich "aG" entziehen durfte.
Zuletzt stellte der Beklagte den Grad der Behinderung (GdB) der Klägerin im Jahr 1986 mit 40 fest. Nach einem im Februar 1991 erlittenen Arbeitsunfall, bei dem sich die Klägerin das linke Bein verletzte, beantragte sie im November 1991 die Neufeststellung des GdB. Nach Einholung eines Befundberichts und Beiziehung weiterer medizinischer Unterlagen, stellte der Beklagte mit "Vorbehaltsbescheid" vom 10. Juli 1992 einen Gesamt-GdB von 80 fest und erkannte der Klägerin außerdem die Merkzeichen "B" (Erforderlichkeit einer ständigen Begleitung), "G" (erhebliche Gehbehinderung) und "aG" (außergewöhnliche Gehbehinderung) zu. Die Ermittlungen der Berufsgenossenschaft (BG) wegen des Arbeitsunfalls vom Februar 1991 waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen und daher noch nicht berücksichtigt worden. Nach Abschluß dieser Ermittlungen bezeichnete der Beklagte mit Bescheid vom 22. Mai 1995 die Behinderung neu, verminderte den Gesamt-GdB auf 60 und beließ der Klägerin lediglich das Merkzeichen "G". Nach erfolglosem Widerspruch erhob die Klägerin Klage.
Während des Verfahrens vor dem Sozialgericht (SG) erging am 3. Mai 1999 ein Bescheid, durch den eine weitere Gesundheitsstörung mit einem GdB von 10 und das Vorliegen der medizinischen Voraussetzungen für den Nachteilsausgleich "B" festgestellt wurden.
Das SG hat der Klage insoweit stattgegeben als der Beklagte den Nachteilsausgleich "aG" entzogen hat. Soweit der GdB streitig war, hat die Klägerin die Klage zurückgenommen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) das Urteil des SG aufgehoben und die Klage gegen den Bescheid vom 22. Mai 1995 idF des Widerspruchsbescheides vom 28. Oktober 1996 und des Abhilfebescheides vom 3. Mai 1999 abgewiesen. Zur Begründung hat das LSG im wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin sei seit Erlaß des Bescheides vom 22. Mai 1995 nicht mehr außergewöhnlich gehbehindert. Die angefochtenen Bescheide seien entgegen der Auffassung des SG nicht deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe. Die Klägerin habe im Hinblick auf den "Vorbehaltsbescheid" zur Entziehung des Nachteilsausgleichs "aG" nicht angehört werden müssen, denn sie sei bereits in dem Vorbehaltsbescheid darauf hingewiesen worden, daß sich eine Änderung der rechtlichen Bewertung auch bezüglich des Nachteilsausgleichs "aG" aufgrund der ihr bekannten Feststellungen der BG ergeben könne. Die Feststellung der Arbeitsunfallfolgen und der Höhe der MdE durch die BG hätten den Beklagten gebunden. Wenngleich dies nach § 4 Abs 4 Schwerbehindertengesetz (SchwbG) nicht für das Verfahren der Zuerkennung von Nachteilsausgleichen gelte, sei hier auch die Entscheidung über die Zuerkennung des Merkzeichens "aG" nach dem eindeutigen Bescheidtext unter Vorbehalt erfolgt.
Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung des § 24 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) und legt dar, der Beklagte sei gehalten gewesen, sie vor Erlaß des Bescheides vom 22. Mai 1995 anzuhören. Denn sie habe sich nicht zu den entscheidungserheblichen Fragen äußern können. Der Beklagte habe seiner Entscheidung über den Entzug des Nachteilsausgleichs "aG" Tatsachen aus einem gänzlich anderen Verwaltungsverfahren zugrunde gelegt. In dem Bescheid vom 22. Mai 1995 sei nur angegeben "Arbeitsunfallfolgen linkes Bein". Dies betreffe nur einen Teilbereich für die Feststellung des GdB, nicht aber die für die Revisionsentscheidung wesentlichen Tatsachen.
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 30. November 1999 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Kassel vom 29. Juni 1999 zurückzuweisen.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) einverstanden erklärt.
Die Revision hat Erfolg. Der Beklagte durfte der Klägerin den Nachteilsausgleich "aG" nicht entziehen. Die angefochtenen Bescheide waren, soweit sie den Nachteilsausgleich "aG" betreffen, wegen eines Mangels des Verwaltungsverfahrens aufzuheben.
1. Nach § 42 Sätze 1 und 2 SGB X kann derjenige, demgegenüber ein Verwaltungsakt erlassen worden ist, der in seine Rechte eingreift, dessen Aufhebung beanspruchen, sofern die nach § 24 SGB X erforderliche Anhörung unterblieben und auch bis zum Abschluß des Vorverfahrens (§§ 78 ff SGG) nicht nachgeholt worden ist. Der Beklagte hat durch den Bescheid vom 22. Mai 1995 in die Rechte der Klägerin eingegriffen, indem er ihr den mit bestandskräftig gewordenen Bescheid vom 10. Juli 1992 zuerkannten Nachteilsausgleich "aG" entzogen und den ebenfalls zuerkannten GdB herabgesetzt hat. In die Rechte eines Beteiligten wird bereits dann eingegriffen, wenn die Verwaltungsentscheidung den Rechtskreis des Betroffenen beeinträchtigt (vgl die Begründung zur Vorgängervorschrift des § 24 SGB X - § 34 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I) - in BT-Drucks 7/868 zu § 34). Das ist hier der Fall. Nach Zuerkennung des Merkzeichens "aG" konnte die Klägerin dieses in den Schwerbehindertenausweis eintragen lassen (§ 3 Ausweisverordnung zum SchwbG) und die damit verbundenen Vergünstigungen steuerlicher und verkehrsrechtlicher Art, zB die Befreiung von der Kraftfahrzeugsteuer und Ausnahmen von Park- und Halteverbotvorschriften (vgl näher Bürck, ZfS 1998, 97, 102 ff) in Anspruch nehmen.
Der Annahme, daß der Beklagte in die Rechte der Klägerin eingegriffen hat, steht nicht entgegen, daß ihr der Nachteilsausgleich lediglich mit einem Vorbehaltsbescheid nach § 22 Abs 4 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren der Kriegsopferversorgung (VfG-KOV) iVm § 4 SchwbG gewährt worden ist und sich dieser Bescheid mit Erlaß des Bescheides vom 22. Mai 1995 erledigt hat (§ 39 Abs 2 SGB X, vgl Senatsurteil vom 16. Juni 1999 - B 9 V 4/99 R, unveröffentlicht sowie BSGE 67, 104, 109 f = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 und BSG SozR 3-1300 § 32 Nr 4). Vorbehaltsbescheide nach § 22 Abs 4 VfG-KOV schaffen als vorläufige Verwaltungsakte zwar nur für einen begrenzten Zeitraum Rechtssicherheit und Rechtswirkungen zwischen den Beteiligten, und der Berechtigte kann auf ihre Regelung nur bis zum Erlaß des abschließenden Bescheides vertrauen. Auch ihre Bindungswirkung (§ 77 SGG) ist von vornherein auf den Zeitraum bis zum Erlaß des endgültigen Bescheides begrenzt. Gleichwohl muß die durch den Vorbehaltsbescheid geschaffene Rechtsposition als ein "eingriffsfähiges" Recht angesehen werden. Denn nach der Rechtsprechung sind iS von § 24 SGB X selbst vorläufige, noch nicht voll verfestigte Positionen, die zB auf einem noch nicht unanfechtbar gewordenen Bescheid beruhen, eingriffsfähige Rechte (vgl BSG SozR 1200 § 34 Nr 8 S 38). Ferner ist anerkannt, daß Bescheide, die eine vorläufige Rente entziehen und zugleich die Gewährung einer Dauerrente ablehnen, oder sie niedriger als die vorläufige Rente festsetzen, in Rechte des Versicherten eingreifen (vgl BSG SozR 1200 § 34 Nrn 3, 4, 6, 9, 12). Für den Eingriff in den Rechtskreis des Betroffenen ist nicht entscheidend, auf welche Weise die gewährte Rechtsposition untergeht. Maßgeblich ist allein, daß durch einen neuen Bescheid die gleiche Rechtsfolge eintritt, wie wenn der Beklagte gewährte Rechte durch ausdrücklichen Entziehungsbescheid aberkennt.
2. Der Beklagte hätte der Klägerin gemäß § 24 Abs 1 SGB X Gelegenheit geben müssen, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Die Vorschrift dient der Wahrung und Betonung des rechtlichen Gehörs und soll Beteiligte nicht nur vor Überraschungsentscheidungen und vor vorschnellen Eingriffen schützen, sondern vor allem auch das Vertrauensverhältnis zwischen Bürgern und Behörden stärken (vgl hierzu die Senatsurteile vom 25. März 1999 - B 9 SB 14/97 R = SozR 3-1300 § 24 Nr 14 und vom 28. April 1999 - B 9 SB 5/98 R = SozR 3-1300 § 24 Nr 15 mwN sowie BSGE 69, 247 ff = SozR 3-1300 § 24 Nr 4). Außerdem soll die Verwaltung vor Erlaß des Verwaltungsaktes anhand der Stellungnahme des Betroffenen prüfen können, ob Veranlassung besteht, von dem Verwaltungsakt abzusehen oder ihn erst nach weiteren Ermittlungen, in anderer Form oder zu einem späteren Zeitpunkt zu erlassen (vgl Senatsurteil vom 28. April 1999 - B 9 SB 5/98 R aaO). Der Betroffene kann sich jedoch nur sachgemäß äußern, wenn ihm die für die Entscheidung erheblichen Tatsachen von der Behörde unterbreitet werden (vgl hierzu BSGE 69, 247, 251 f sowie Senatsurteil vom 28. April 1999 - B 9 SB 5/98 R aaO).
Entgegen der Auffassung des LSG durfte der Beklagte nicht von der Anhörung der Klägerin absehen. Bei den entscheidungserheblichen Tatsachen, zu denen die Klägerin sich hätte äußern können, handelte es sich nicht um solche, die in gleicher oder ähnlicher Weise bereits im berufsgenossenschaftlichen Verfahren der Klägerin aufgetreten
sind oder hätten auftreten können. Dies gilt nicht nur für die Feststellung und Herabsetzung des GdB, sondern vor allem bezüglich des allein noch zu beurteilenden Entzugs des Nachteilsausgleichs "aG". Die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen im Verfahren nach dem Sozialgesetzbuch Siebtes Buch (SGB VII (§§ 8, 56 Abs 1 und 2)) zur Bestimmung der Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) für die Gewährung einer Rente sind andere als zur Feststellung des GdB nach §§ 3, 4 SchwbG. Dies gilt insbesondere, wenn - wie hier - der GdB unter Berücksichtigung verschiedener Funktionsbeeinträchtigungen gebildet werden muß.
Die Zuerkennung oder Entziehung des Nachteilsausgleichs "aG" ist im Unfallversicherungsrecht nicht geregelt. Diese Entscheidung wird auch nicht durch die nach unfallversicherungsrechtlichen Bestimmungen zu treffende Feststellung der MdE präjudiziert. Dem steht § 4 Abs 2 SchwbG nicht entgegen. Zwar hat die Versorgungsverwaltung davon abzusehen, eigene Ermittlungen durchzuführen, wenn bereits ein anderer Leistungsträger eine Gesundheitsstörung oder Behinderung und den Grad der durch sie hervorgerufenen MdE in einem Rentenbescheid oder einer sonstigen Verwaltungsentscheidung festgestellt hat. Dies gilt auch im Verhältnis zwischen einer BG als Träger der gesetzlichen Unfallversicherung und einem Versorgungsträger, obwohl die Maßstäbe zur Bestimmung der MdE bzw des GdB teilweise voneinander abweichen (vgl § 30 Abs 1 Bundesversorgungsgesetz, § 3 Abs 3 SchwbG sowie Cramer, SchwbG-Komm, 5. Aufl 1998, § 4 RdNr 11). Für die Feststellung des Gesamt-GdB war der unfallbedingte Beinschaden der Klägerin nur eine Einsatzgröße (vgl zur Bildung des Gesamt-GdB BSG SozR 3-3870 § 4 Nr 19). Im übrigen bot die Kenntnis von den für die Bewertung der MdE im berufsgenossenschaftlichen Verfahren maßgeblichen Umständen keine ausreichende Basis, sich zur beabsichtigten Entziehung des Nachteilsausgleichs "aG" sachgerecht zu äußern. Ob einem Schwerbehinderten der Nachteilsausgleich "aG" zusteht, richtet sich nach § 6 Abs 1 Nr 14 Straßenverkehrsgesetz iVm § 11 II 1 der zu § 46 Straßenverkehrsordnung ergangenen Verwaltungsvorschriften vom 22. Juli 1976 (BAnz 1976 Nr 142 S 3) iVm den jeweils geltenden AHP (vgl AHP 1996 Nr 27 (4); vgl dazu BSG SozR 3- 3870 § 4 Nrn 22 und 23). Der Nachteilsausgleichs "aG" ist anzuerkennen, wenn die Fortbewegung auf das schwerste durch die Behinderung beim Gehen eingeschränkt ist und die Auswirkungen der Gehstörungen funktional im Hinblick auf die Fortbewegung denen der in den Verwaltungsverfahren genannten Vergleichsgruppen entsprechen (ua Doppeloberschenkelamputierte, Doppelunterschenkelamputierte, einseitig Oberschenkelamputierte, die dauernd außer Stande sind, ein Kunstbein zu tragen ...). Für die unfallversicherungsrechtliche MdE-Bewertung und die Entscheidung über das Merkzeichen "aG" sind somit unterschiedliche Kriterien von Bedeutung.
Die Verletzung der Anhörungspflicht durch den Beklagten ist nicht nach § 41 Abs 1 Nr 3 SGB X als geheilt anzusehen. Davon könnte nur dann die Rede sein, wenn entweder der Bescheid vom 22. Mai 1995 ausreichende Hinweise zur Sach- und Rechtslage der Entziehung des Merkzeichens "aG" enthalten oder aber der Beklagte die Klägerin auf andere Weise über die rechtserheblichen Umstände informiert hätte. Das war jedoch nicht der Fall. Der Bescheid vom 22. Mai 1995 enthält nur den Hinweis, daß bei der Bildung des Gesamt-GdB die "Arbeitsunfallfolgen linkes Bein" zu berücksichtigen seien. Zur Entziehung des Merkmals "aG" fehlt jedoch jede Begründung.
Der Senat konnte offenlassen, ob die Versorgungsverwaltung den Vorbehaltsbescheid - so wie geschehen - erlassen durfte. Selbst wenn dies nicht zulässig gewesen sein sollte, stellt der mit seinem Erlaß bindend gewordene Bescheid gleichwohl eine ausreichende Basis für die Begründung von Rechten dar, in die erst nach ordnungsgemäßer Anhörung des Betroffenen eingegriffen werden durfte. Insoweit unterscheidet sich ein rechtswidriger Vorbehaltsbescheid nicht von einem sonstigen begünstigenden Verwaltungsakt, der im Widerspruch zu einer Rechtsvorschrift erlassen worden ist. Beide können, weil ihre Rücknahme in Rechte des Begünstigten eingreift, nur nach Anhörung des Betroffenen aufgehoben werden (vgl dazu BSG SozR 1300 § 45 Nr 12; BSGE 81, 156, 158 = SozR 3-1300 § 45 Nr 37).
B 9 SB 1/00 R
Anspruch auf rechtliches gehör, Entziehung, Behinderung, Anhörung, Verwaltungsverfahren, Verwaltungsakt, Rente, Entziehen, Fortbewegung, Kov


text:
2A.439/1999 13.01.2000
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Hungerbühler, R. Müller und Gerichtsschreiber Feller.
Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt Hans Hegetschweiler, Stampfenbachstrasse 151, Postfach 7337, Zürich,
A.-A.S.________, geboren 1959, ist Staatsangehöriger von Pakistan. Er reiste 1986 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, welches der Delegierte für das Flüchtlingswesen mit Verfügung vom 13. Januar 1987 ablehnte. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement wies die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde am 28. Oktober 1988 ab, unter Ansetzung einer Frist zum Verlassen der Schweiz bis 28. Februar 1989.
Nach dem Beschwerdeentscheid im Asylverfahren und noch vor Ablauf der angesetzten Ausreisefrist, am 21. Dezember 1988, heiratete A.S.________ eine um 14 Jahre ältere Schweizer Bürgerin, X.________. Gestützt auf diese Heirat erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung, und 1993 entsprach das Amt für Polizeiweisen (Fremdenpolizei) des Kantons Graubünden seinem Gesuch um Erteilung der Niederlassungsbewilligung.
Im Oktober und November 1994 wurden der Fremdenpolizei des Kantons Graubünden Informationen (zwei Schreiben in englischer Sprache) unter anderem des Inhalts zugespielt, dass die Ehe A.S.________-X. ________ nicht gelebt werde und vielmehr vorgetäuscht sei. A.S.________ sei mit einer Pakistanerin verheiratet. Eine diesbezügliche Erkundigung bei der Schweizer Botschaft in Pakistan (anfangs 1995) verlief ergebnislos.
Nachdem die Eheleute spätestens seit Ende 1991 getrennt gelebt hatten, leitete X.________ am 13. Juni 1994 das Scheidungsverfahren ein. Ihre Ehe mit A.S.________ wurde am 15. Dezember 1994 geschieden. Mit Verfügung vom 7. Mai 1996 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden eine gegen A.S.________ eröffnete Strafuntersuchung wegen Erschleichung einer Falschbeurkundung und mehrfacher Ehe ein.
Im August 1996 stellte A.S.________ das Gesuch um Familiennachzug für B.S.________, die er gemäss pakistanischen Zivilstandsregisterauszügen am 12. Januar 1996 in Pakistan geheiratet hatte. Die Ehefrau erhielt in der Folge eine Jahresaufenthaltsbewilligung.
B.-Im Juni 1997 ging bei der Fremdenpolizei des Kantons Graubünden erneut ein anonymer Brief eines Y.________ ein, in welchem behauptet wurde, dass A.S.________ das Heiratsdatum in der pakistanischen Ehestandsregisterurkunde habe fälschen lassen. Gemäss darauf bei der Schweizer Botschaft in Pakistan veranlassten Nachforschungen (case note einer Vertrauensperson vom 22. Oktober 1997) soll die Ehe bereits im Jahr 1992 geschlossen worden sein.
Am 16. November 1998 widerrief die Fremdenpolizei die Niederlassungsbewilligung von A.S.________ und lehnte ein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung seiner Ehefrau ab. Zugleich setzte sie dem Ehepaar eine Ausreisefrist an. Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden wies die gegen die Verfügung der Fremdenpolizei erhobene Beschwerde am 19. April 1999 ab. Mit Urteil vom 6. Juli 1999 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden den gegen diesen Beschwerdeentscheid erhobenen Rekurs ab und setzte den Eheleuten S.________ eine Frist von vier Monaten seit Rechtskraft seines Urteils, um die Schweiz zu verlassen.
C.-Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 7. September 1999 beantragen A.S.________ und B.S.________, den Rekursentscheid des Verwaltungsgerichts und den diesem zu Grunde liegenden Beschwerdeentscheid des Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartements sowie die Verfügung der Fremdenpolizei vom 16. November 1998 aufzuheben.
Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Ausländerfragen stellt im Auftrag des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements den Antrag, die Beschwerde abzuweisen.
D.-Mit Verfügung vom 30. September 1999 hat der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
1.-Gegenstand des Verfahrens bildet einerseits der Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers, andererseits die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin.
Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insbesondere unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Dieser Ausschlussgrund betrifft den Widerruf der Niederlassungsbewilligung nicht (Art. 101 lit. d OG; vgl. BGE 112 Ib 161, 473). Da sodann der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers erteilt worden ist, hat sie, solange die Niederlassungsbewilligung ihres Ehemannes Bestand hat, grundsätzlich einen Anspruch auf Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung (Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142. 20]). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit in Bezug auf beide Beschwerdeführer zulässig.
2.-a) Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn der Ausländer sie durch falsche Angaben oder wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen hat (Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG).
Sollte der Beschwerdeführer, als er im Jahr 1993 um Erteilung der Niederlassungsbewilligung ersuchte, nebst mit seiner damaligen schweizerischen Ehefrau auch schon mit seiner heutigen pakistanischen Ehefrau verheiratet gewesen sein, läge der Widerrufsgrund von Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG klarerweise vor, und seine Niederlassungsbewilligung wäre zu Recht widerrufen worden, wie die Beschwerdeführer anerkennen.
Zudem entfiele unbestrittenermassen der ausschliesslich vom Bestand der Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers abhängige Anspruch der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.
b) Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer die Beschwerdeführerin bereits 1992 geheiratet habe, ist vom Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, einer richterlichen Behörde, getroffen worden. Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG bindet die Feststellung des Sachverhalts einer richterlichen Behörde das Bundesgericht, wenn sie den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Es ist daher einzig zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht den Sachverhalt in Bezug auf den Zeitpunkt der Heirat der Beschwerdeführer in Pakistan im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG qualifiziert fehlerhaft festgestellt hat.
Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsfeststellung nicht schon dann, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst dann, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. , Bern 1983, S. 286, mit Hinweisen). Unvollständig festgestellt ist der Sachverhalt dann, wenn notwendige und mögliche Abklärungen über einen wesentlichen Sachumstand unterblieben sind. Als Verletzung von Verfahrensbestimmungen fällt allgemein die Verweigerung des rechtlichen Gehörs in Betracht; in Frage kommt insbesondere auch die Missachtung konkreter Rechtsgrundsätze des Beweisrechts (Gygi, a.a.O., S. 287).
c/aa) Das Verwaltungsgericht hat es als erwiesen erachtet, dass die pakistanische Eheregisterurkunde, wonach die Beschwerdeführer am 12. Januar 1996 geheiratet haben, gefälscht sei. Umgekehrt lassen seiner Ansicht nach die Abklärungen der Schweizer Botschaft in Pakistan den Schluss zu, dass die Heirat bereits im Jahr 1992 stattgefunden habe.
Die Beschwerdeführer rügen, das Verwaltungsgericht habe dabei die auch im öffentlichen Recht massgeblichen Regeln von Art. 8 ZGB (Beweislast) und Art. 9 ZGB (Beweiskraft öffentlicher Register und Urkunden) sowie den ihnen zustehenden Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet und sei bei der Beweiswürdigung in Willkür verfallen.
bb) Das Verwaltungsgericht hat nicht verkannt, dass grundsätzlich die Behörde die Beweislast dafür trägt, dass die Beschwerdeführer bereits im Jahr 1992 bzw. zu einem Zeitpunkt geheiratet haben, als der Beschwerdeführer mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet war und noch nicht die Niederlassungsbewilligung hatte. Es hat diesbezüglich auch nicht übersehen, dass (in Bezug auf das Heiratsdatum vom 12. Januar 1996) eine pakistanischen Eheregisterurkunde besteht, deren Beweiskraft zu widerlegen ist. Insofern sind keine Rechtsgrundsätze des Beweisrechts missachtet worden.
Es bleibt hingegen zu prüfen, ob die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der Fälschung der Eheregisterurkunde und des früheren Heiratsdatums offensichtlich unrichtig ist bzw. ob bei der Beweisführung aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende Regeln missachtet worden sind.
d/aa) Das Verwaltungsgericht durfte davon ausgehen, dass amtlichen Bescheinigungen aus Pakistan keine grosse Beweiskraft zukommt. Dies ergibt sich aus dem bundesgerichtlichen Urteil vom 17. September 1996 (5A. 10/1996, betreffend Nichtigerklärung der erleichterten Einbürgerung), welches den Parteien bekannt ist. In diesem Urteil war einerseits für den konkreten Einzelfall von einer Fälschung der massgeblichen Zivilstandsurkunden auszugehen. Zudem wurde angesichts der Erfahrungen von Zivilstandsbehörden wie auch des Bundesamtes für Flüchtlinge die Annahme als vertretbar erachtet, die leichte Fälschbarkeit solcher Urkunden sei "de notoriété publique" (E. 2b). In einem weiteren Urteil vom 23. Juli 1999 (2A. 214/1998, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung) hat das Bundesgericht sodann festgestellt, es sei angesichts der in Pakistan herrschenden Korruptionsgefahr zweifelhaft, ob zuverlässige Zivilstandsurkunden hätten erhältlich gemacht werden können.
Diese Einschätzung der Lage in Pakistan lässt zwar den Schluss nicht zu, dass hinsichtlich amtlicher Urkunden aus diesem Land die Richtigkeitsvermutung gemäss Art. 9 ZGB generell nicht Geltung habe. Indessen können an den Nachweis, dass eine Eheregisterurkunde gefälscht sei und der damit bekundete Sachverhalt nicht zutreffe, keine strengen Anforderungen gestellt werden. Blosse Indizien können genügen.
bb) Das Verwaltungsgericht betrachtet als zentrales Beweisstück den Bericht (case note) der Vertrauensperson der Schweizer Botschaft in Pakistan vom 22. Oktober 1997. Diesem Bericht ist zu entnehmen, dass Nachbarn der Familien der Beschwerdeführer befragt worden sind, welche bestätigt haben sollen, dass die Ehe bereits 1992 geschlossen worden sei. Weiter wird im Bericht ausgeführt, dass zwei Familienangehörige der Beschwerdeführerin Angestellte der Gemeinde waren, von welcher das Ehestandsregister geführt wird.
Die Beschwerdeführer machen geltend, dass der Vorwurf der Bigamie letztlich allein auf der schriftlichen Auskunft der Vertrauensperson der Botschaft über die Aussagen anderer Personen beruhe. Abgesehen davon, dass solche Aussagen in keiner Weise Zeugenaussagen gleichgesetzt werden könnten und im Übrigen weder Ergänzungsfragen noch Abklärungen über die Vertrauenswürdigkeit der aussagenden Personen möglich seien, stelle sich angesichts der offenbar herrschenden Korruption in Pakistan selbstverständlich auch in Bezug auf die Vertrauenspersonen der Botschaft die Frage der Glaubwürdigkeit. Diesbezüglich weisen die Beschwerdeführer - neu - auf ein Strafverfahren vor dem Obergericht des Kantons Zürich hin, in welchem ein Pakistani vom Vorwurf der Bigamie, welcher aufgrund eines Berichtes von Vertrauenspersonen der Schweizer Botschaft erhoben worden war, freigesprochen worden sei. Wiewohl in einem Strafverfahren andere Grundsätze massgeblich sind als vorliegend (insbesondere die Unschuldsvermutung), stellt sich angesichts der Lage in Pakistan in der Tat die Frage, wie zuverlässig die Auskünfte von Vertrauenspersonen der Botschaft sind, selbst wenn sich in der Vergangenheit gezeigt hat, dass auf diese Weise taugliche Informationen erhältlich gemacht werden konnten. Es ist nicht zu übersehen, dass in den vorstehend erwähnten Fällen (bundesgerichtliche Urteile vom 17. September 1996 [5A. 10/1996] und vom 23. Juli 1999 [2A. 214/1998]) zusätzliche Informationen vorlagen, welche den Vorwurf, eine amtliche Urkunde sei gefälscht bzw. Angaben über familiäre Beziehungen träfen nicht zu, konkret und unmittelbar erhärteten.
Dies ist vorliegend nicht der Fall. Es ist den Beschwerdeführern darin beizupflichten, dass es sich bei der Auskunft der Vertrauensperson bloss um Angaben einer Privatperson darüber handelt, was andere Privatpersonen (Nachbarn) gesagt haben sollen. Jedenfalls genügt ein Bericht, wie ihn die fragliche case note darstellt, zum Nachweis, dass die Eheregisterurkunde gefälscht und die Ehe der Beschwerdeführer noch während bestehender Ehe des Beschwerdeführers mit einer Schweizer Bürgerin geschlossen worden sei, - zumindest bei freier Beweiswürdigung - klarerweise nicht.
cc) Zu berücksichtigen sind indessen noch weitere tatsächliche Umstände, die als Indizien für die Richtigkeit der in der case note erhobenen Behauptung sprechen könnten.
Vorerst ist die Art der Ehe von Bedeutung, die der Beschwerdeführer mit einer Schweizer Bürgerin einging und führte. Er heiratete die um 14 Jahre ältere Schweizerin erst nach Eintritt der Rechtskraft des asylrechtlichen Wegweisungsentscheids und vor Ablauf der im Hinblick darauf angesetzten Ausreisefrist. Deren Aussagen (im Rahmen der Strafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer wegen Erschleichens einer Falschbeurkundung bzw. Mehrehe) vom 29. März 1995 erwecken ebenso wie die Zeugenaussagen von deren Sohn im Scheidungsverfahren den Eindruck, dass es dem Beschwerdeführer im Wesentlichen darum ging, mittels dieser Ehe ein Aufenthaltsrecht zu erhalten. Daraus, dass dem Beschwerdeführer spätestens seit der zweiten Hälfte 1991 an einer echten ehelichen Beziehung zu seiner damaligen Ehefrau nichts lag, kann selbstverständlich nicht abgeleitet werden, dass er im Jahr 1992 bzw. noch vor der Scheidung in Pakistan die Beschwerdeführerin heiratete. Immerhin bedeutet dies aber, dass die damalige Ehe der Aufnahme einer anderen Beziehung nicht entgegenstand. Hinzu kamen nun Hinweise auf eine bereits vor 1996 geschlossene Ehe in Pakistan. Einerseits äusserte sich ein Y.________ in Schreiben vom November 1994 und Juni 1997 in dem Sinn. Unabhängig davon erfuhr auch die schweizerische Ehefrau des Beschwerdeführers von einer mit einem Pakistani verheirateten Schweizerin, dass der Beschwerdeführer in Pakistan bereits eine Frau haben solle (vgl. Protokoll der erwähnten Befragung vom 29. März 1995). Dass die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden am 7. Mai 1996 die gestützt auf die Denunziation von Y.________ eröffnete Strafuntersuchung einstellte, ist ohne Belang, wurde doch offensichtlich einzig geprüft, ob der Beschwerdeführer im Jahr 1988, als er eine Schweizer Bürgerin heiratete, bereits verheiratet gewesen sei.
Auf diesem Hintergrund erhält nun die fragliche case note vom 22. Oktober 1997 ein anderes Gewicht; die darin enthaltene Sachverhaltsdarstellung stimmt mit derjenigen von zwei weiteren, von einander unabhängigen Informanten überein. Selbst wenn böser Wille eines einzelnen Informanten nie ausgeschlossen werden kann, erscheint ohne nähere Anhaltspunkte ein Zusammenspannen von drei verschiedenen Informanten mit dem Ziel, dem Beschwerdeführer zu schaden, wenig wahrscheinlich. Dass das Verwaltungsgericht unter diesen Umständen ohne zusätzliche förmliche Beweiserhebungen den tatsächlichen Schluss zog, die Beschwerdeführer hätten nicht erst anfangs 1996, sondern wesentlich früher geheiratet, lässt sich im Lichte von Art. 105 Abs. 2 OG daher noch vertreten.
e) Es steht damit für das Bundesgericht verbindlich fest, dass der Beschwerdeführer noch während der Dauer der Ehe mit einer Schweizerin und vor der Erteilung der Niederlassungsbewilligung in Pakistan die Beschwerdeführerin heiratete. Die Niederlassungsbewilligung ist daher dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG zu Recht entzogen worden, und der Beschwerdeführerin durfte die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert werden.
3.-Die Beschwerdeführer haben um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung ersucht. Ihre Bedürftigkeit erscheint erwiesen (s. auch Entscheid des Verwaltungsgerichts). Sodann erschien ihre Beschwerde nicht von Vornherein als aussichtslos. Da sich ferner der Beizug eines Rechtsanwalts rechtfertigte, ist dem Gesuch zu entsprechen (Art. 152 Abs. 1 und 2 OG).
2.-Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen:
b) Den Beschwerdeführern wird Rechtsanwalt Hans Hegetschweiler, Stampfenbachstrasse 151, Postfach 7337, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter beigegeben. Für das bundesgerichtliche Verfahren wird diesem aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'800. -- ausgerichtet.
3.-Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.

matches:
BGE
Art. 9
Art. 105
Art. 105
Art. 8
Art. 9
Art. 9
Art. 105
Art. 9


text:
Rückforderungsansprüchen betr. Bearbeitungsgebühren droht Verjährung Ende 2014 - Wirtschaftskanzlei Graf von Westphalen
Der Lauf der kenntnisabhängigen dreijährigen Verjährungsfrist für Rückforderungsansprüche wegen unwirksam vereinbarter Bearbeitungsgebühren in Verbraucherkreditverträgen begann erst mit Schluss des Jahres 2011. Davor sei betroffenen Kreditnehmern eine Klageerhebung wegen einer bestehenden Rechtsunsicherheit nicht zumutbar gewesen. Nun droht Verjährung mit Ablauf des Jahres 2014.
Der Bankensenat des BGH hat die Rechtsposition von Verbrauchern im Zusammenhang mit bankenseitig unwirksam vereinbarten Bearbeitungsentgelten bei der Vergabe von Verbraucherkreditverträgen weiter gestärkt.
Bereits im Frühjahr 2014 hatte der XI. Zivilsenat entschieden, dass die Vereinbarung von Bearbeitungsentgelten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Verbraucherkreditverträge gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist und den Kreditnehmern daher ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch zusteht.
In zwei Verfahren hat der zuständige XI. Zivilsenat nun erstmals über den Verjährungsbeginn der bereicherungsrechtlichen Rückforderungsansprüche entschieden. Danach begann die kenntnisabhängige dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB i.V.m. § 199 Abs. 1 BGB für früher entstandene Rückforderungsansprüche erst mit dem Schluss des Jahres 2011 zu laufen, weil Darlehensnehmern die Erhebung einer entsprechenden Rückforderungsklage nicht vor dem Jahre 2011 zumutbar war. Verjährung wäre damit in beiden Verfahren erst mit Ablauf des Jahres 2014 eingetreten. Die Kläger hatten jedoch bereits im Jahr 2012 beziehungsweise 2013 den Lauf der Verjährung durch Klageerhebung gehemmt.
In den beiden Verfahren begehren die Kläger von den jeweils beklagten Banken die Rückzahlung von Bearbeitungsentgelten, die ihnen im Rahmen mehrerer zwischen den Jahren 2006 und 2011 geschlossener Verbraucherdarlehensverträge formularmäßig berechnet und von ihnen auch beglichen wurden.
Zur Begründung führt der BGH an, dass die Berufungsgerichte in beiden Verfahren im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen waren, dass die jeweilige Beklagte die streitigen Bearbeitungsentgelte durch Leistung der Klagepartei ohne rechtlichen Grund erlangt hat, § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB. Entgegen den Vorinstanzen in einem der beiden Verfahren seien die Rückforderungsansprüche jedoch nicht verjährt.
Zwar gelte auch für Bereicherungsansprüche die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste (§ 199 Abs. 1 BGB). Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlange der Bereicherungsgläubiger, wenn er von der Leistung und den Tatsachen weiß, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt. Nicht erforderlich sei hingegen in der Regel, dass er aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Ausnahmsweise aber könne die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht in einem für die Klageerhebung ausreichenden Maße einzuschätzen vermag. Das gelte erst recht, wenn der Durchsetzung des Anspruchs eine gegenteilige höchstrichterliche Rechtsprechung entgegensteht. In einem solchen Fall fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn.
Angesichts des Umstands, dass Bearbeitungsentgelte in "banküblicher Höhe" von zuletzt bis zu 2 % von der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebilligt worden waren, war Darlehensnehmern nach Auffassung des BGH die Erhebung einer Rückforderungsklage erst zumutbar, nachdem sich im Laufe des Jahres 2011 eine gefestigte oberlandesgerichtliche Rechtsprechung herausgebildet hatte, die Bearbeitungsentgelte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen beim Abschluss von Verbraucherdarlehensverträgen missbilligte. Seither musste ein rechtskundiger Dritter billigerweise damit rechnen, dass Banken die erfolgreiche Berufung auf die ältere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs künftig versagt werden würde.
Nicht bereits verjährte Rückforderungsansprüche drohen daher nunmehr mit Schluss des Jahres 2014 zu verjähren, wenn verjährungshemmende Maßnahmen nicht eingeleitet werden.
(BGH, Urteile v. 28. Oktober 2014 – XI ZR 348/13 und XI ZR 17/14)
Stephen-Oliver Nündel, Rechtsanwalt
> Rückforderungsansprüchen betr. Bearbeitungsgebühren droht Verjährung Ende 2014

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BGH
§ 307
§ 195
§ 199
BGH
§ 812
BGH