Dienstgeberbeitragspflicht von Geschäftsführervergütungen - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSW vom 31.01.2006, RV/0916-W/03
Dienstgeberbeitragspflicht von Geschäftsführervergütungen
Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Bw., vertreten durch A R T Dr. Wirth & CO KEG, Wirtschaftstreuhandgesellschaft, 1040 Wien, Waaggasse 12/3, vom 9. Dezember 2002 gegen den Bescheid des Finanzamtes Neunkirchen Wr. Neustadt, vertreten durch Amtsdirektor Johann Tschirk, vom 4. November 2002 betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen (Sektion A) und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für den Zeitraum 1. Jänner 1997 bis 1. Dezember 2001 entschieden:
Der Bescheid betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfe und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag wird abgeändert.
Die Höhe der Abgaben beträgt: Dienstgeberbeitrag. ATS: 143.191,00 €: 10.406,99. Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag: ATS 16.736,00 €: 1.216,25.
Die Berufungswerberin (Bw.) betreibt eine Audio-Spezialaustattung in Niederösterreich.
Im Zuge einer für den Zeitraum 1/1997-12/2001 vorgenommenen Prüfung der Aufzeichnungen gem. § 151 BAO i.V. mit § 86 EStG 1988 hinsichtlich Lohnsteuer, Dienstgeberbeitrag und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag traf der Lohnsteuerprüfer in seinem abschließenden Bericht vom 31.10.2002 unter anderem folgende Feststellung:
"Neuberechnung:
Gem. § 41 Abs 3 FLAG sind auch die Gehälter und sonstigen Vergütungen jeder Art im Sinne des § 22Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988in die DB-Beitragsgrundlage mit einzubeziehen (hier die lfd. GF-Bezüge von des Gesellschafter-Geschäftsführers, plus SV-GWW).
GF-Bezüge lt. Kto 6300
abw. WJ 1.2.97-31.1.98
abw. WJ 1.2.98-31.1.99
abw. WJ 1.2.99-31.1.00
abw. WJ 1.2.00-31.1.01
Rumpf-WJ 1.2.01-31.12.01
Prämie am 31.1.98 400.000,00
Prämie am 31.1.00 400.000,00
Auf Kalenderjahr umgelegt umgelegt umgelegt .
Erkl. Einn. Lt.Est-Erkl.
320.291,81
503.317,00
904.058,76
Noch nicht abgegeben
inkl. SV-GWW
-140.025,51
-143.317,00
-144.058,76
180.266,30
SV-GWW
140.025,51
900.025,51
143.317,00
144.058,76
3.027.401,27
136.233,00
15.882,00
9.900,44
1.154,19
Bemerkung zu 2001: Lt. Geschäftsführungsvertrag gilt mit der Gutschrift auf dem Verrechnungskonto der GF-Bezug als zugeflossen. Eine effektive Rückzahlung ist nicht erfolgt.
Das Finanzamt Wiener Neustadt folgte den Feststellungen der Lohnsteuerprüfung und erließ am 4.11.2002 einen Bescheid für den Zeitraum 1/1997 bis 12/2001, in dem der angeführte Dienstgeberbeitrag und der Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag zur Vorschreibung gelangte.
Mit Schreiben vom 9.12.2002 erhob die steuerliche Vertretung der Bw. das Rechtsmittel der Berufung "gegen die Haftungs- und Abgabenbescheide vom 4.11.2002 für die Zeiträume 1/1998 bis 12/2001". (gemeint ist wohl für den Zeitraum 1/1997 bis 12/2001), in der wie folgt ausgeführt wurde:
Nach dem Erkenntnis des VwGH vom 23.4.2001, 2001/14/0054, ist eine DB-/DZ-Pflicht der Geschäftsführervergütung eines wesentlich beteiligten GmbH-Geschäftsführers (in vorliegenden Fall: 100% Beteiligung, Alleingeschäftsführer) nur dann gegeben, wenn nicht "ein ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko" (Zorn in SWK 2001 S 442 oben) vorliegt. Dieses ergibt sich aus einen tatsächlichen Wagnis hinsichtlich der Einnahmen und der Ausgaben des Geschäftsführers. Zorn (Hofrat des VwGH und - wie aus dem zitierten Artikel zu ersehen - voll auf der Judikaturlinie des VwGH!) führt als wesentliches Indiz für die Beurteilung dieser Frage "die Zusammenstellung der Jahreslohnsummen des Geschäftsführers für einen mehrjährigen Zeitraum" an. "Gravierende Schwankungen der Jahressummen, die insbesondere auf Unwägbarkeiten des Wirtschaftslebens zurückzuführen sind (und nicht etwa auf eine freiwillige Stundung durch den Geschäftsführer oder auf eine - auch bei Dienstnehmern nicht ungewöhnliche - Einschränkung der Arbeitszeit von einer Voll- zu einer Halbtagsbeschäftigung), sind ein starkes Indiz für das Unternehmerwagnis".
Bezüglich der Geschäftsführungsvergütung bestimmt der Geschäftsführungsvertrag vom 12.12.1995 folgendes:
§ 3 Geschäftsführungsentgelt
(1) Für die Erbringung seiner Leistung erhält der GF eine erfolgsabhängige Vergütung. Die Höhe dieser Vergütung hängt vom Ergebnis des jeweiligen Jahresabschlusses ab und wird von der Generalversammlung beschlossen.
(2) Grundlage für die Berechnung sind der Jahresumsatz und der Cashflow des jeweiligen Geschäftsjahres. Hiezu ist folgende Berechnungsweise anzuwenden:
1. Vom Jahresumsatz (Position »Umsatzerlöse« laut Gewinn- und Verlustrechnung) ist eine Provision von mindestens 2%, jedoch höchstens 4% in Ansatz zu bringen.
2. Vom Cashflow, der sich aus dem Jahresergebnis vor Steuer, zuzüglich der Dotierungen von IFB, Rückstellungen und Abschreibungen auf das Anlagevermögen errechnet, ist ein Betrag von 20% in Ansatz zu bringen. Sollte der Cashflow in einem Geschäftsjahr negativ sein, wird dieser Entgeltbestandteil nicht in Ansatz gebracht. Sollte der Cashflow in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren negativ sein, ist der GF mit einer aliquoten Kürzung der Umsatzprovision (s.o.) einverstanden, welche von der Generalversammlung festgesetzt wird.
(3) Die Vergütung wird nach Maßgabe der Liquidität der Gesellschaft ausbezahlt bzw. dem Verrechnungskonto des GF gutgeschrieben. Mit Gutschrift auf dem Verrechnungskonto gilt die Vergütung als zugeflossen. Auf diese Vergütung ist auch der Anteil der auf die Privatnutzung entfallenden Kosten von Kraftfahrzeugen der Gesellschaft anzurechnen.
(4) Der GF hat das Recht, sich vor der Festsetzung der Jahresvergütung eine monatliche Akontierung auf diese Vergütung auszuzahlen. Sollte sich allerdings die Liquiditätslage des Unternehmens verschlechtern, wird er diese auch unaufgefordert wieder rückzahlen.
Es ist wohl eindeutig, dass die Form der Geschäftsführungsvergütung dem GF in ganz klarer Abhängigkeit von den erzielten Unternehmensergebnissen steht. Darüber hinaus wird nicht nur auf ein erzieltes Ergebnis Bezug genommen, sondern auch auf die Liquiditätslage des Unternehmens, und der GF sogar zu einer Rückzahlung von Akontierungen verpflichtet. Allein dieser Umstand schafft eine grundsätzliche und unübersehbare Differenz zu Gehaltsbezügen, welche ja keinesfalls rückzahlbar wären (man bedenke z.B., dass der gutgläubige Verbrauch sogar bei zu Unrecht bezogenen Gehältern eine Rückforderung ausschließt!). Schon aus diesen Grunde ist eine Vergleichbarkeit mit nichtselbständigen Bezügen unter keinen Umständen gegeben!
Dass diese Bestimmung keineswegs nur eine Formsache ist, erhellt sich aus dem Umstand, dass es im Jahre 2001 sehr wohl zu einer Rückzahlung von Akontierungen gekommen ist (dies ist aus den dem Prüfer vorgelegten Abrechnungen der GF-Vergütungen deutlich zu ersehen, die stets die Akontierungen dem schlussendlich zustehenden GF-Bezug gegenüberstellen). Dies wird im Prüfungsbericht freilich nur in fast bis zur Unkenntlichkeit verschleierter Form dargestellt, nämlich wie folgt:
"Bemerkung zu 2001: Laut Geschäftsführungsvertrag gilt mit der Gutschrift auf dem Verrechnungskonto der GF-Bezug als zugeflossen. Eine effektive Rückzahlung ist nicht erfolgt"
Diese Darstellung ist in der Form unzutreffend und durch die Ungleichbehandlung von Zu- und Abflüssen inakzeptabel. Es ist zwar richtig, dass (s.o. § 3 Abs. 3 zweiter Satz des GF-Vertrages) der Bezug mit"... Gutschrift auf dem Verrechnungskonto.... ... als zugeflossen" gilt. Konsequent muss dann aber die im Buchungswege dem Verrechnungskonto angelastete Akontierung des Jahres 2001 als nicht zugeflossen (oder wieder abgeflossen) angesehen werden, den es ist nicht einzusehen, warum zwar eine Gutschrift als Zugang, eine Lastschrift jedoch nicht als Abgang anzusehen wäre, zumal die Vermögenslage sowohl der GmbH wie auch des Gesellschafter-Geschäftsführers einen Zweifel an der effektiven Zahlungsfähigkeit beider Seiten nicht zulässt.
Es ist völlig willkürlich und verletzt jegliche gebotene Gleichbehandlung gleichartiger Tatbestände, wenn die Abgabenbehörde für die Erzielung einer Bemessungsgrundlage zwar eine buchmäßige Gutschrift als ausreichend erachtet, aber einer analogen Lastschrift den gegenteiligen Effekt unter dem Vorwand, die sei nicht effektiv erfolgt, versagt. Dass eine Rückzahlung der Akontierungen durch die entsprechende Belastung in den Büchern der Gesellschaft sehr wohl effektiv erfolgte, kann nicht bezweifelt werden: weder wurde im bisherigen Verfahren seitens der Abgabenbehörde in irgendeiner Weise die Ordnungsmäßigkeit der Buchhaltung der Bw. angezweifelt (es wäre uns für einen solchen Vorgang auch kein Grund erkennbar!), noch lassen Indizien hinter der Belastungsbuchung einen etwaig abweichenden Geschäftsfall erkennen. Vielmehr spricht die Evidenz des Sachverhaltes (Lastschrift im Zuge der Bilanzumbuchungen, als aufgrund des negativen Jahresergebnisses die Notwendigkeit einer Rückzahlung gern. GF-Vertrag erkennbar war; Verzinsung des so gewonnenen Saldos des GF-Verrechnungskontos mit einem fremdüblichen Zinssatz) für die richtige Verbuchung und Rechtswirksamkeit des Geschäftsfalles.
Die Arbeitsbelastung (um den Vorhalt, es handle sich nur um eine eine - auch bei Dienstnehmern nicht ungewöhnliche - Einschränkung der Arbeitszeit von einer Voll- zu einer Halbtagsbeschäftigung) des Gesellschafter-Geschäftsführers hat sich dabei zwischen den einzelnen Veranlagungszeiträumen wohl nicht wesentlich unterschieden: die Tätigkeit eines - de facto - Alleinunternehmers (die Angestellte ist mit reinen Sekretariatsaufgaben befasst und trägt damit nichts zur Umsatzerzielung bei) ist unbestreitbar ein Full-Time-Job (im Fall einer Bestreitung durch die Abgabenbehörden gerne durch Einsichtnahme in Terminkalender und Zeugeneinvernahme des Gesellschafter-Geschäftsführers glaubhaft zu machen)!
Und dass der Gesellschafter-Geschäftsführer sich etwa "freiwillig" zu einer "Stundung" von Geschäftsführerbezügen entschlossen hätte, lässt sich auch anhand keiner Indizien ableiten und wurde vom Prüfer auch nicht behauptet!
Wahr ist freilich, dass die steuerpflichtigen Jahresgewinne der von vom Gesellschafter-Geschäftsführer geführten (und zu 100% besessenen)Bw. in den Jahren 1998 bis 2001 höchst unterschiedlich ausgefallen sind:
1.501.864,28
836.164,34
1.188.942,62
627.740,10
- 563.105,99
(Anm.: in dieses Rumpf Wj fällt auch die Akonto-Rückzahlung)
Der Konnex zwischen der Höhe der Geschäftsführungsvergütung und der Höhe des Jahresgewinnes ist höchst signifikant: ganz offensichtlich hat der Gesellschafter-Geschäftsführer in Jahren mit gutem Ergebnis (also 1998 und 2000!) einen deutlich höheren Geschäftsführerbezug beziehen können, wohingegen im Rumpfwirtschaftsjahr 02-12/ 2001 eben sogar ein Rückzahlungsverpflichtung eintrat. Die Details hiezu können jeweils den dem Prüfungsorgan vorgelegten Jahresabrechnungen entnommen werden.
Jedenfalls ist bei Einkünften zwischen ATS 83.000,00 und ATS 760.000,00 wohl mit Fug von "gravierenden Schwankungen" zu sprechen, da unter Zugrundelegung eines Durchschnittes über die Jahre 1997-2001 (d.i. ATS 536.600,00) in den genannten Jahren
des Durchschnittsbezugs erzielt wurden.
Falls allerdings eine Schwankungsbreite von 15,47% zu 141,63% des Durchschnittsbezuges noch immer kein ausreichendes Indiz zum Vorliegen des Unternehmerwagnisses sein sollte, fragt sich, wann ein Unternehmerwagnis dann überhaupt vorliegen sollte!
Selbst unter Zugrundelegung jenes Verständnisses, das der VwGH dem in § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 enthaltenen Tatbestandsmerkmal "sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses" beizulegen beliebt, ist eine Subsumierung des "Verhältnisses" des Gesellschafter-Geschäftsführers und der Bw. unter den Begriff "Dienstverhältnis" völlig abwegig.
Nicht nur, dass die steuerliche Dienstnehmereigenschaft auf dem Fehlen eines Unternehmerwagnisses typisch aufbaut, sind auch die (abgesehen von der fehlenden Weisungsgebundenheit, die hiefür außer Betracht zu bleiben hat) in Zweifelsfällen heranzuziehenden weitere Kriterien beim Gesellschafter-Geschäftsführer eben nicht gegeben: weder fixe Arbeitszeit noch fixer Arbeitsort treffen auf ihn zu, auch eine persönliche "Dienst"verrichtung wird von ihm nicht gefordert - er kann sich ganz im Gegenteil "... wenn notwendig, zur Erfüllung seines Geschäftsführerauftrages geeigneter Gehilfen bedienen" (§ 2 Abs. 2 Geschäftsführungsvertrag v. 12.12.1995).
Wenngleich der VwGH hinsichtlich der beiden letzteren Kriterien in einigen schwer nachvollziehbaren Erkenntnissen behauptet, diese würden die vor dem Hintergrund der Weisungsungebundenheit ihre Indizwirkung verlieren, so ist doch unter Rückgriff auf die stark schwankende Bezugshöhe ein weiteres Kriterium anzuführen, welches die Unterstellung "sonst aller Merkmale eines Dienstverhältnisses" eindeutig ausschließt: wenn kein bestimmtes Entgelt bestimmt oder etwa ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart ist, gilt gern. § 1152 ABGB ein angemessenes Entgelt als bedungen. Im vorliegenden Fall gibt es zwei prinzipielle Lösungsansätze, diese gesetzliche Bedingung auf den konkreten Bezug anzuwenden, die jedoch beide zum selben Ergebnis führen:
1. Je nach Lage der Gesellschaft ist ein - höchst schwankender - Bezug "angemessen" - womit wir beim klassischen "Unternehmerwagnis" wären; oder
2. der Geschäftsführer-Gesellschafter begnügt sich im Falle schlechten Geschäftsganges eben mit einem nicht angemessenen - d.h. gesetzwidrigen - Geschäftsführerbezug. Dass ein - gesetzwidrig niedrig bemessener! - Bezug allerdings "alle Merkmale eines Dienstverhältnisses" aufweist, wenn nicht einmal das wohl wichtigste Kriterium eines Dienstverhältnisses, nämlich die angemessene Entlohnung, erfüllt wird, kann wohl nicht ernsthaft unterstellt werden.
Weiters ist zu berücksichtigen, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer durch die Eingehung persönlicher Mithaftungen für Kreditverbindlichkeiten der Bw. sich zweifellos in einer für "Merkmale eines Dienstverhältnisses" höchst untypischen Weise für seinen "Dienstgeber" engagiert.
Eine kurze Befragung der Mitarbeiterinnen unserer WT-Kanzlei zeigte keinerlei Bereitschaft derselben, für die Bankverbindlichkeiten unserer Gesellschaft durch Unterfertigung Fertigung von Blankowechseln eine Mithaftung zu übernehmen, ebenso, wie bis dato - wenigstens in der Öffentlichkeit - bei Bundesbediensteten eine Bereitschaft zu entsprechender Solidarhaftung für ein Budgetdefizit des Bundes nicht signifikant aufgefallen ist!
Auch der Versuch, diese Haftung als Ausfluss der Gesellschafterstellung des Haftenden zu konstruieren, ist bereits im Ansatz völlig verfehlt: die Erfahrung des täglichen Lebens lehrt, dass ein nicht in der Geschäftsführung tätiger, "schlichter" GmbH-Gesellschafter von Banken so gut wie nie genötigt wird, eine Solidarhaftung für Firmenkredite zu übernehmen; dies wird andererseits jedoch praktisch zu 100% bei Gesellschafter-Geschäftsführern verlangt. Die Anknüpfung ist also offensichtlich nicht die gesellschaftsrechtliche Beteiligung, sondern die Tätigkeit in der Geschäftsführung.
Außerdem wäre es völlig unplausibel, wenn ein bloßer Gesellschafter seine - auch im Falle des Gesellschafter-Geschäftsführers mit ATS 500.000,00 nicht überwältigend hohe - Kapitaleinlage (die er ja außerdem schon erbracht hat!) durch - in der Regel ungleich höhere! - Solidarhaftungen zu "sichern" versucht. Eine plausible Erklärung kann also die Anknüpfung nicht am Beteiligungsverhältnis sondern wohl nur an der Geschäftsführerstellung suchen - was freilich eine so klare Übernahme eines "Unternehmerwagnisses" darstellt, dass die Frage einer DB/DZ-Pflicht wohl außer Betracht bleiben kann!
Wir ersuchen daher um die Gutschrift aller, durch die Lohnsteuerprüfung (vgl. Prüfungsbericht L 21) festgesetzter Nachforderungen an Dienstgeberbeitrag und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag.
Sollte die Abgabenbehörde erster Instanz beabsichtigen, eine abweisliche Berufungsvorentscheidung zu erlassen, ersuchen wir um Vorlage der Berufung an die Abgabenbehörde II. Instanz.
Mit Schriftsatz vom 17.1.2003 stellte die steuerliche Vertretung "Anträge auf mündliche Verhandlung sowie auf Entscheidung durch den Berufungssenat".
Aktenkundig ist ein
"GESCHÄFTSFÜHRUNGSVERTRAG vom 12.12.1995
zwischen der Bw. in der Folge "Gesellschaft" genannt
dem Gesellschafter-Geschäftsführer in der Folge "Geschäftsführer" genannt.
Aufgabenbereich und Verantwortlichkeit
(1) Der Gesellschafter-Geschäftsführer ist zum Geschäftsführer (GF) der Gesellschaft bestellt. Der GF ist berechtigt und verpflichtet, die Gesellschaft nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages allein zu vertreten und die Geschäfte der Gesellschaft in allen Belangen zu führen.
(2) Dem GF obliegt die Leitung und Überwachung des Unternehmens im Ganzen. Er hat insbesondere für die wirtschaftlichen, finanziellen und organisatorischen Belange der Gesellschaft in bestmöglicher Weise Sorge zu tragen.
(3) Der GF hat die ihm obliegenden Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages und dieses Vertrages wahrzunehmen.
(4) Dem GF wird hiermit ausdrücklich die Ermächtigung zum Selbstkontrahieren eingeräumt.
Arbeitsleistung und Arbeitszeit
(1) Der GF hat die von einem ordentlichen GF zu erwartenden Kenntnisse und Erfahrungen der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen.
(2) Er unterliegt keinen Regelungen bezüglich Dienstort und Arbeitszeit und kann sich, wenn notwendig, zur Erfüllung seines Geschäftsführerauftrages geeigneter Gehilfen bedienen.
Geschäftsführungsentgelt
(1) Für die Erbringung seiner Leistung enthält der GF eine erfolgsabhängige Vergütung. Die Höhe dieser Vergütung hängt vom Ergebnis des jeweiligen Jahresabschlusses ab und wird von der Generalversammlung beschlossen.
1.	Vom Jahresumsatz (Position 'Umsatzerlöse' laut Gewinn- und Verlustrechnung) ist eine Provision von mindestens 2%, jedoch höchstens 4% in Ansatz zu bringen.
2.	Vom Cashflow, der sich aus dem Jahresergebnis vor Steuer, zuzüglich der Dotierungen von IFB, Rückstellungen und Abschreibungen auf das Anlagevermögen errechnet, ist ein Betrag von 20% in Ansatz zu bringen. Sollte der Cashflow in einem Geschäftsjahr negativ sein, wird dieser Entgeltbestandteil nicht in Ansatz gebracht. Sollte der Cashflow in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren negativ sein, ist der GF mit einer aliquoten Kürzung der Umsatzprovision (s.o.) einverstanden, welche von der Generalversammlung festgesetzt wird.
Vertragsdauer, Teilnichtigkeit, Schlussbestimmungen
(1) Dieser Vertrag wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, jedenfalls jedoch auf die Dauer der Gesellschafterstellung des GF. Er kann von beiden Vertragsteilen nur aus wichtigem Grund aufgelöst werden.
(2) Sollte eine der Bestimmungen dieses Geschäftsführervertrages nicht rechtswirksam sein oder ungültig werden, so berührt dies die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht. Beide Vertragsteile verpflichten sich, an Stelle der unwirksamen Bestimmungen unverzüglich solche zu vereinbaren, die dem wirtschaftlichen Zweck der unwirksamen Bestimmung und der Zielsetzung der Vertragsparteien am nächsten kommt.
(3) Sofern in diesem Vertrag nichts anderes vereinbart ist, gelten die Bestimmungen des Gesetzes über die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, das HGB und das ABGB in ihrer jeweils gültigen Fassung".
Aktenkundig sind ferner folgende Berechnungsblätter:
"Gemäß unserer Vereinbarung verrechne ich für das Geschäftsjahr vom 01.02.97 bis 31.01.98 folgende Geschäftsführungstantieme:
Umsatzerlöse < 4 Mio.
Umsatzerlöse > 4 Mio. < 8 Mio.
Umsatzerlöse > 8 Mio.
1.254,093,86
43.893,29
Cashflow (Praktiker-Methode)
412.896,27
Dotierung/Auflösung v. Rückstellungen
438.790,00
2.353.550,55
470.710,11
764.603,40
davon enthalten:
Akonto Gf-Tantieme
Privatanteil PKW (25%)
-4.709,00
-364.709,00
399.894,40
d.i. gerundet (ATS)
Gemäß unserer Vereinbarung verrechne ich für das Geschäftsjahr vom 01.02.98 bis 31.01.99 folgende Geschäftsführungstantieme:
Umsatzerlöse < 3 Mio.
Umsatzerlöse > 3 Mio.
868.439,54
28.224,29
300.564,69
1.139.919,03
227.983,81
376.208,09
Privatanteil PKW (50%)
-15.782,08
-375.782,08
Gemäß unserer Vereinbarung verrechne ich für das Geschäftsjahr vom 01.02.99 bis 31.01.00 folgende Geschäftsführungstantieme:
Umsatzerlöse > 3 Mio. < 6 Mio.
Umsatzerlöse > 6 Mio.
4.628.620,00
92.572,40
527.083,78
Dotierung v. Rückstellungen
832.860,00
2.548.886,40
509.777,28
767.349,68
Privatanteil PKW (30%)
-6.979,54
-366.979,54
400.370,14
Gemäß unserer Vereinbarung verrechne ich für das Geschäftsjahr vom 01.02.00 bis 31.01.01 folgende Geschäftsführungstantieme:
3.357.715,65
83.942,89
284.133,30
952.403,40
190.480,68
364.423,57
-4.051,95
-364.051,95
Gemäß unserer Vereinbarung verrechne ich für das Geschäftsjahr vom 01.02.01 bis 31.12.01 folgende Geschäftsführungstantieme:
2.776.941,34
83.308,24
-563.105,99
272.161,17
-39.595,00
-380.539,82
-2.695,76
-82.695,76
Auch befindet sich in den dem Unabhängigen Finanzsenat vorgelegten Lohnsteuerakten ein
Aktenvermerk über die Besprechungen mit dem steuerlichen Vertreter vom 11.6.2003 und 17.6.2003:
Im Zuge der Durchbesprechung der Berufung gegen die Lohnsteuerprüfung betreffend der Jahre 1997-2001 sei folgender Sachverhalt festgestellt:
Durch den Lohnsteuerprüfer sei Dienstgeberbeitrag und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für den 100%igen Gesellschafter und Geschäftsführer, hinsichtlich der geprüften Jahre 1997-2001 in Höhe von € 11.223,67 (DB) bzw. € 1.308,91 (DZ) vorgeschrieben worden. Die Verteilung auf die einzelnen Jahre ergäbe sich aus beiliegender Excel-Tabelle, wobei die in der Berufung bekämpften Nachforderungen aus Tz. 4b ersichtlich sind.
Gegen die Vorschreibung des Dienstgeberbeitrages und des Zuschlages für den Dienstgeberbeitrages für die Geschäftsführervergütungen sei durch die bevollmächtigte steuerliche Vertreterin am 9.12.2002 (eingelangt im Finanzamt am 10.12.2002) rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung ergriffen worden. Zugleich sei ein Antrag auf Aussetzung gem. § 212 a BAO gestellt worden. Der Aussetzungsantrag sei durch das Finanzamt Wiener Neustadt positiv erledigt worden.
Am 17.1.2003 (eingelangt am 20.1.2003) sei durch die steuerliche Vertreterin ein Antrag auf mündliche Verhandlung und Entscheidung vor dem Berufungssenat beim unabhängigen Finanzsenat gestellt worden.
Anlässlich der Durchbesprechung des Berufungsinhaltes zwischen der steuerlichen Vertreterin und dem Gruppenleiter am 11. und 17.6.2003 habe festgestellt werden müssen, dass eine Erledigung der Berufung nur durch eine Entscheidung des Unabhängigen Finanzsenates möglich sein werde.
Bezüglich der Geschäftsführervergütungen an den Gesellschafter-Geschäftsführer sei zusammenfassend folgender Sachverhalt festgestellt worden, welcher auch aus den beiliegenden kopierten Unterlagen ersichtlich sei:
Am 12.12.1995 sei ein "Geschäftsführungsvertrag" zwischen der Bw. und dem Gesellschafter-Geschäftsführer errichtet worden. Daraus ginge hervor, dass der Geschäftsführer eine umsatz- und cashflow-abhängige Geschäftsführervergütung erhalten solle.
Die Berechnung der Geschäftsführervergütung sei aus den Kopien "Verrechnung Geschäftsführertantieme" ersichtlich, wobei darauf hingewiesen werde, dass bei diesen Berechnungen mit den Prozentsätzen Umsatzbeteiligung und Privatanteil PKW sehr stark variiert worden sei.
Tatsächlich sei dem Gesellschafter-Geschäftsführer jedoch eine monatlich in den Jahren 1997 - 2001 gleichbleibende Akontozahlung in Höhe von. jeweils ATS 30.000.- zur Verfügung gestellt worden. Diese Beträge seien auf das Gesellschafter-Geschäftsführerverrechnungskonto gebucht worden. Die Behebung dieser Beträge sei je nach Geldbedarf in Form von "Privatentnahmen", die sich grundsätzlich zwischen monatlich ATS 20.000.- bis ATS 40.000.- bewegten, erfolgt. Außerdem sei festgestellt worden, dass über das Verrechnungskonto wie über ein Privatkonto eines Einzelunternehmers verfügt worden sei, indem auch diverse andere private Zahlungen darüber abgewickelt worden seien.. Diese Vorgangsweise sei ebenfalls aus den beiliegenden Kopien des Verrechnungskontos ersichtlich.
Nach Ansicht des Finanzamtes habe der Geschäftsführer auch keine wesentlichen Aufwendungen selbst zu tragen gehabt, weil er sowohl die Reisekosten ersetzt als auch Telefon und PKW von der Bw zur Verfügung gestellt bekommen hätte.. Auch seien die Umbaukosten des Hauses, in dem sich sowohl der Betrieb der Bw. als auch die Wohnung des Gesellschafter-Geschäftsführers befände, zum Teil über das Verrechnungskonto finanziert worden.
Mit Fax vom 17.11.2005 legte die Referentin der steuerlichen Vertretung nochmals die Bemessungsgrundlagen für die Berechnung des Dienstgeberbeitrages und des Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag hinsichtlich der Geschäftsführerbezüge dar.
In den einzelnen Kalenderjahren seien (im einzelnen näher dargestellte) Geschäftsführerbezüge gutgeschrieben bzw. angelastet worden:
1997: 360.000 S
1998: 760.000 S
1999: 360.000 S
2000: 760.000 S
2001: 360.000 S abzüglich Rückverrechnung 250.000 S ergibt 110.000 S
Mit Schreiben vom 23.11.2005 zog die steuerliche Vertretung die Anträge auf Entscheidung durch den gesamten Berufungssenat sowie auf mündliche Berufungsverhandlung zurück.
Unstrittig ist, dass seit 1995 bestellte Allein-Geschäftsführer an der Bw. im Streitzeitraum zu 100% beteiligt war.
Für seine Leistungen hat er im Streitzeitraum folgende Beträge erhalten:
2001: 360.000 S.
Für das Jahr 2001 erfolge eine Rückverrechnung von 250.000 S, sodass der Gesellschafter-Geschäftsführer letztlich 110.000 S erhalten hat.
"Dienstnehmer im Sinne der Regelungen betreffend den Dienstgeberbeitrag sind Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 stehen, sowie an Kapitalgesellschaften beteiligte Personen im Sinne des § 22 Z 2 des EStG 1988."
Der Dienstgeberbeitrag beträgt 4,5 v.H. der Bemessungsgrundlage (§ 41 Abs. 5 FLAG), der Zuschlag hierzu im Bundesland Niederösterreich 0,51 v.H (für das Kalenderjahr 2001).
Gemäß § 22 Z 2 zweiter Teilstrich EStG 1988 gehören zu den Einkünften aus sonstiger selbständiger Arbeit:
"Die Gehälter und sonstigen Vergütungen jeder Art, die von einer Kapitalgesellschaft an wesentlich Beteiligte für ihre sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses ( § 47 Abs. 2 ) aufweisende Beschäftigung gewährt werden. Eine Person ist dann wesentlich beteiligt, wenn ihr Anteil am Grund- oder Stammkapital der Gesellschaft mehr als 25% beträgt. Die Beteiligung durch Vermittlung eines Treuhänders oder einer Gesellschaft steht einer unmittelbaren Beteiligung gleich. Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit sind auch die Gehälter und sonstigen Vergütungen jeder Art, die für eine ehemalige Tätigkeit einer Person gewährt werden, die in einem Zeitraum von zehn Jahren vor Beendigung ihrer Tätigkeit durch mehr als die Hälfte des Zeitraumes ihrer Tätigkeit wesentlich beteiligt war. Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit sind weiters Zuwendungen von Privatstiftungen im Sinne des § 4 Abs. 11 , soweit sie als Bezüge und Vorteile aus einer bestehenden oder früheren Beschäftigung (Tätigkeit) anzusehen sind."
Nach ständiger Rechtsprechung ist dem Tatbestandsmerkmal "sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses" das Verständnis beizulegen, dass nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die Voraussetzungen eines Dienstverhältnisses gegeben sein müssen. Dabei ist allerdings vom Vorliegen einer - auf Grund des gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses fehlenden - Weisungsgebundenheit auszugehen (für viele: VwGH 28. 11. 2001, 2001/13/0186) und sodann zu beurteilen, ob die Merkmale der Unselbständigkeit oder jene der Selbständigkeit im Vordergrund stehen (für viele VwGH 10. 5. 2001, 2001/15/0061; VwGH 29. 5. 2001, 2001/14/0077).
Der Gesellschafter-Geschäftsführer bezieht Einkünfte nach § 22 Z 2 zweiter Teilstrich, wenn bezogen auf die tatsächlichen Verhältnisse feststeht,
1.	dass er zufolge kontinuierlicher und über einen längeren Zeitraum andauernder Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung in das Unternehmen eingegliedert ist (bspw. VwGH 18. 7. 2001, 2001/13/0076; VwGH 17. 12. 2001, 2001/14/0194),
2.	dass er eine laufende - wenn auch nicht notwendig monatliche (bswp. VwGH 18. 7. 2001, 2001/13/0150) - Entlohnung bezieht und
3.	dass er kein deutlich ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko trägt, ihn also weder das ins Gewicht fallender Einnahmenschwankungen noch jenes der Schwankungen ins Gewicht fallender nicht überwälzbarer Ausgaben trifft (VwGH 21. 9. 1999, 99/14/0255; VwGH 26. 7. 2000, 2000/14/0061; VwGH 17. 10. 2001, 98/13/0185, s Anm 141 und 141b).
Diese drei Merkmale mussten nach der Rechtsprechung bis zum Erkenntnis des VwGH vom 10. 11. 2004, 2003/13/0018, kumulativ gegeben sein und waren grundsätzlich als gleichwertig anzusehen.
Zum Vorliegen dieser Merkmale bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer gibt es eine Vielzahl von Entscheidungen des VwGH; auf die Zusammenfassung in Wiesner/Atzmüller/Grabner/Leitner/Wanke, EStG 1988, § 22 Anm. 139 ff, darf verwiesen werden.
Mit Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. 11. 2004, 2003/13/0018, hat der VwGH seine bis dahin vertretene Rechtsauffassung - auch im Lichte der bisher in zahlreichen Verfahren gewonnenen Erfahrungen - dahingehend revidiert, dass in Abkehr von der Annahme der Gleichwertigkeit der oben genannten Merkmale die Kriterien des Fehlens eines Unternehmerwagnisses und des laufenden Anfallens einer Entlohnung in den Hintergrund zu treten haben und entscheidende Bedeutung vielmehr dem Umstand zukomme, ob der Gesellschafter bei seiner Tätigkeit in den betrieblichen Organismus des Unternehmens der Gesellschaft eingegliedert ist.
Liegt bei der Tätigkeit eines Gesellschafters für seine Gesellschaft eine auf die gesellschaftsrechtliche Beziehung zurückzuführende Weisungsungebundenheit vor, sind dem Erkenntnis zufolge im Falle der klar erkennbaren Eingliederung des Gesellschafters in den Organismus des Betriebes der Gesellschaft alle weiteren Merkmale, die vor dem Hintergrund einer weisungsgebundenen Tätigkeit Indizien für ein Dienstverhältnis wären für das Vorliegen des Tatbestandes nach Z 2 Teilstrich 2 ebenso irrelevant wie die zivilrechtliche Gestaltung der Leistungsbeziehung.
Die Eingliederung sieht der VwGH mit jeder nach außen hin als auf Dauer angelegt erkennbaren Tätigkeit gegeben, mit welcher der Unternehmenszweck der Gesellschaft, sei es durch ihre Führung, sei es durch operatives Wirken in ihrem Betätigungsfeld, verwirklicht wird.
Es ergibt sich schon allein aus der laufenden Wahrnehmung der Aufgaben des alleinigen Geschäftsführers die Eingliederung des Geschäftsführers in den betrieblichen Organismus der Bw.
Wenngleich nach dem Erkenntnis des verstärkten Senates des VwGH vom 10. 11. 2004, 2003/13/0018, damit die Berufung schon entschieden ist, sei kurz auf die Argumentation in der Berufung eingegangen:
Nach der zuvor ergangenen Rechtsprechung des VwGH sprach eine laufende Entlohnung, auch im Wege von Akontierungen, gegen das Vorliegen eines Unternehmerrisikos. Der VwGH hat auch Schwankungen in der Entlohnung als unerheblich angesehen (vgl. Wiesner/Atzmüller/Grabner/Leitner/Wanke, EStG 1988, § 22 Anm. 141a).
Unbeachtlich ist auch das Fehlen einer fixen Arbeitszeit oder eines fixen Arbeitsortes sowie die Möglichkeit, sich vertreten zu lassen (vgl. Wiesner/Atzmüller/Grabner/Leitner/Wanke, EStG 1988, § 22 Anm. 140).
Auch hat der VwGH ein Unternehmerrisiko nicht deswegen erblickt, weil der Geschäftsführer für Kredite der Gesellschaft haftet (vgl. Wiesner/Atzmüller/Grabner/Leitner/Wanke, EStG 1988, § 22 Anm. 141).
Die Einkünfte des kontinuierlich arbeitenden Geschäftsführers der Bw. sind daher unter § 22 Z 2 zweiter Teilstrich EStG 1988 zu subsumieren und lösen Kommunalsteuer- sowie Dienstgeberbeitrags- und Zuschlag zum Dienstgeberbeitragspflicht aus.
Allerdings ist die Bw. im Recht, dass im Jahr 2001 nicht ein Geschäftsführerbezug von 360.000 S, sondern nur ein solcher in Höhe von 110.000 S dem Dienstgeberbeitrag- und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag zu unterziehen ist.
Der Berufung war daher insoweit teilweise Folge zu geben, als für das Jahr 2001 eine Neuberechnung zu erfolgen hat:
2,777.401,27
14.607,00
Unter Berücksichtigung der sonstigen von der Lohnsteuerprüfung -außer Streit stehenden- Feststellungen ergibt sich nun folgende Nachforderung an Dienstgeberbeitrag und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag:
Dienstgeberbeitrag betreffend GF-Bezüge lt. BE
sonstiger Dienstgeberbeitrag lt. Lohnsteuerprüfung
143.191,00
10.406,99
Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag betreffend GF-Bezüge lt. BE
sonstiger Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag lt. Lohnsteuerprüfung
Wien, am 31. Jänner 2006
Geschäftsführervergütung, Dienstgeberbeitrag, Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag
Findok-Nr: 20598.1, aufgenommen am: 07.02.2006 15:20:02, zuletzt geändert am: 27.07.2010, Dokument-ID: e3766bde-b901-487a-b13b-06c2fcf25870, Segment-ID: fbd65089-355b-494b-a626-1f252143dcdc


BAG, 01.07.2009 - 4 AZR 262/08 - Nachbindung an einen Tarifvertrag bei ein Austritts aus dem Arbeitgeberverband; Negative Koalitionsfreiheit; Wegfall der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 Tarifvertragsrecht (TVG); Günstigkeitsvergleich; Begriff der "anderen Abmachung" i.S.d. § 4 Abs. 5 TVG | anwalt24.de
Urt. v. 01.07.2009, Az.: 4 AZR 262/08
Nachbindung an einen Tarifvertrag bei ein Austritts aus dem Arbeitgeberverband; Negative Koalitionsfreiheit; Wegfall der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 Tarifvertragsrecht (TVG); Günstigkeitsvergleich; Begriff der "anderen Abmachung" i.S.d. § 4 Abs. 5 TVG
Referenz: JurionRS 2009, 25722
Aktenzeichen: 4 AZR 262/08
ArbG Neunkirchen - 15.03.2007 - AZ: 2 Ca 1386/06
LAG Saarland - 09.01.2008 - AZ: 2 (1) Sa 79/07
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 2 Gemeinsame Manteltarifvertrag für Arbeiter und Angestellte in der weiterverarbeitenden Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes (vom 13. März 1987 i.d.F. vom 5. Dezember 1997)
§ 2 Manteltarifvertrag für Arbeiter und Angestellte in der weiterverarbeitenden Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes (vom 20. Juli 2005)
§ 37 Manteltarifvertrag für Arbeiter und Angestellte in der weiterverarbeitenden Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes (vom 20. Juli 2005)
§ 38 Manteltarifvertrag für Arbeiter und Angestellte in der weiterverarbeitenden Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes (vom 20. Juli 2005)
§ 13 Entgeltrahmenabkommen (vom 4. Juli 2004)
1. Nach dem Wegfall der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG infolge eines Austritts aus dem Arbeitgeberverband gelten die Tarifverträge gemäß der in § 3 Abs. 3 TVG geregelten Nachbindung unmittelbar und zwingend bis zur Beendigung des Tarifvertrages weiter. Eine Begrenzung der Nachbindung auf die zeitlich erste Möglichkeit der Kündigung des Verbandstarifvertrags nach dem Verbandsaustritt oder auf die Dauer eines Jahres unter Heranziehung des Rechtsgedankens von § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB ist angesichts des Wortlauts des § 3 Abs. 3 TVG nicht möglich.
2. Durch die Nachbindung nach § 3 Abs. 3 TVG wird nicht unmittelbar in die negative Koalitionsfreiheit der Beklagten eingegriffen.
3. Die Nachbindung an einen Tarifvertrag nach § 3 Abs. 3 TVG endet mit jeder Änderung der durch den betreffenden Tarifvertrag normierten materiellen Rechtslage. Eine solche kann durch die Änderung des betreffenden Tarifvertrags erfolgen. Sie kann aber auch in der Vereinbarung einer neuen auf den Tarifinhalt einwirkenden Tarifnorm in einem neuen Tarifvertrag liegen.
4. Bei einem Günstigkeitsvergleich nach § 4 Abs. 3 TVG können nur die Regelungen verglichen werden, die miteinander in einem sachlichen Zusammenhang stehen - "Sachgruppenvergleich" -. Arbeitszeit oder Arbeitsentgelt einerseits und eine Beschäftigungsgarantie andererseits sind unterschiedlich geartete Regelungsgegenstände, für deren Bewertung es keinen gemeinsamen Maßstab gibt.
5. Eine andere Abmachung iSd. § 4 Abs. 5 TVG, die die Rechtsnormen eines nachwirkenden Tarifvertrages ersetzen soll, kann auch schon vor Eintritt der Nachwirkung abgeschlossen werden. Die Abmachung muss von ihrem Regelungswillen darauf gerichtet sein, eine bestimmte bestehende Tarifregelung in Anbetracht ihrer tatsächlich unmittelbar bevorstehenden Beendigung und des darauf folgenden Eintritts der Nachwirkung abzuändern und muss zeitnah hierzu getroffen werden.
hat der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 1. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Bepler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Creutzfeldt und Dr. Treber sowie die ehrenamtliche Richterin Dierßen und den ehrenamtlichen Richter Grimm für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Saarland vom 9. Januar 2008 - 2 (1) Sa 79/07 - teilweise aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Neunkirchen vom 15. März 2007 - 2 Ca 1386/06 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass sich im Arbeitsverhältnis der Parteien in der Zeit vom 1. Juli 2006 bis einschließlich 30. September 2007 die wöchentliche Arbeitszeit nach § 2 des Gemeinsamen Manteltarifvertrages für Arbeiter und Angestellte in der weiterverarbeitenden Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes vom 13. März 1987 in der Fassung vom 5. Dezember 1997 bestimmt.
II. Die weitergehende Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3 zu tragen.
Der Kläger ist seit 1998 bei der Beklagten beschäftigt. Für das Arbeitsverhältnis galten kraft beiderseitiger Tarifbindung die Tarifverträge in der Metall- und Elektroindustrie des Saarlands. Die Beklagte war zunächst Mitglied des Verbandes der Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes (VME). Der zwischen der IG Metall und dem VME geschlossene Gemeinsame Manteltarifvertrag für Arbeiter und Angestellte in der weiterverarbeitenden Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes (vom 13. März 1987 in der Fassung vom 5. Dezember 1997 - GMTV), lautet - soweit hier von Bedeutung - wie folgt:
1. Die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit ohne Pausen beträgt 35 Stunden.
Soll für einzelne Arbeitnehmer die individuelle regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf bis zu 40 Stunden verlängert werden, bedarf dies der Zustimmung des Arbeitnehmers.
Lehnen Arbeitnehmer die Verlängerung ihrer individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ab, so darf ihnen daraus kein Nachteil entstehen. Bei der Vereinbarung einer solchen Arbeitszeit bis zu 40 Stunden erhalten Arbeitnehmer eine dieser Arbeitszeit entsprechende Bezahlung.
§ 35 Inkrafttreten und Kündigung
1. Dieser Tarifvertrag vom 13. März 1987 gilt in der vorliegenden Fassung ab 1. Januar 1997.
2. Mit Ausnahme des § 2 Ziff. 1 und 7, § 3, § 12, §§ 15 bis 22 ist dieser Tarifvertrag erstmals zum 31. Dezember 2000 mit einer Frist von 1 Monat zum Monatsende kündbar."
Mit Wirkung zum 25. September 2004 ist die Beklagte aus dem VME ausgetreten. Am 10. Februar 2005 schlossen die Parteien eine "Änderungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag", in der es ua. heißt:
Bei Arbeitsverhältnissen mit einer 35-Stundenwoche steigt die wöchentliche Arbeitszeit ab dem 1. April 2005 von 35 auf 36 Wochenarbeitsstunden ohne Lohnausgleich. Ab dem 1. Januar 2006 steigt die wöchentliche Arbeitszeit jedes Jahr um eine [1] Wochenarbeitsstunde ohne Lohnausgleich, bis am 1. Januar 2007 eine Wochenarbeitszeit von 38 Stunden erreicht ist.
Der Arbeitgeber gewährt im Gegenzug für die Laufzeit der einzelvertraglichen Vereinbarung Schutz vor betriebsbedingter Kündigung. ...
Im Falle des Abschlusses eines Haustarifvertrages bei der H KG steht dem Mitarbeiter und dem Arbeitgeber ein Sonderkündigungsrecht zu. Durch die Sonderkündigung verliert die Änderungsvereinbarung ihre Wirkung und die entsprechenden Regelungen des Haustarifvertrages erhalten Gültigkeit."
Unter dem Datum des 20. Juli 2005 schlossen die IG Metall und der VME einen neuen Manteltarifvertrag (MTV). Dessen § 2 Abs. 1 lautet:
"1. Die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit ohne Pausen beträgt 35 Stunden.
Soll für einzelne Beschäftigte die individuelle regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf bis zu 40 Stunden verlängert werden, bedarf dies der Zustimmung des Beschäftigten.
Lehnen Beschäftigte die Verlängerung ihrer individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ab, so darf ihnen daraus kein Nachteil entstehen.
Bei der Vereinbarung einer solchen Arbeitszeit bis zu 40 Stunden erhalten Beschäftigte eine dieser Arbeitszeit entsprechende Bezahlung.
Die vereinbarte verlängerte Arbeitszeit kann auf Wunsch des Beschäftigten oder des Arbeitgebers mit einer Ankündigungsfrist von drei Monaten geändert werden, es sei denn, sie wird einvernehmlich früher geändert. Das Arbeitsentgelt wird entsprechend angepasst."
Weiterhin enthält der MTV ua. folgende Regelungen:
"§ 37 Inkrafttreten und Kündigung
1. Dieser Tarifvertrag gilt ab 1. Januar 2006.
2. Mit Ausnahme der §§ 13 und 16 bis 23 ist dieser Tarifvertrag mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende kündbar. Die §§ 13 und 16 bis 23 sind mit dreimonatiger Frist kündbar.
3. Die Kündigung des § 2 Ziffer 1 und 5 sowie des § 4 hat die zeitgleiche Beendigung des Tarifvertrages zur Beschäftigungsbrücke vom 31. März 2000 zur Folge.
§ 38 Einführung im Betrieb
Ab dem betrieblichen Einführungsstichtag des Entgeltrahmenabkommens gilt dieser Manteltarifvertrag mit unmittelbarer und zwingender Wirkung.
Mit der Einführung dieses Manteltarifvertrages im Betrieb verliert der Gemeinsame Manteltarifvertrag für Arbeiter und Angestellte in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes vom 13. März 1987 in seiner jeweils geltenden Fassung seine Wirkung.
Vorgenannter Tarifvertrag tritt spätestens mit Ablauf des 31. Dezembers 2008 - im Fall des § 13 Abs. 4 des Entgeltrahmenabkommens mit Ablauf des 31. Dezembers 2009 - außer Kraft."
Das in Bezug genommene Entgeltrahmenabkommen (ERA) lautet ua.:
"§ 13 Einführung im Betrieb
Ab dem 1. Januar 2006 kann dieser Tarifvertrag auf freiwilliger Basis im Betrieb eingeführt werden.
Eine Einführung des Entgeltrahmenabkommens vor dem 1. Januar 2006 kann mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien erfolgen.
Ab dem 1. Januar 2009 gelten die Bestimmungen dieses Tarifvertrags in allen Betrieben.
Mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien kann die Frist zur betrieblichen Einführung des Tarifvertrages bis zum 31. Dezember 2009 verlängert werden.
Ab dem betrieblichen Einführungsstichtag gilt das neue Entgeltrahmenabkommen mit unmittelbarer und zwingender Wirkung."
Der Kläger machte mit Schreiben vom 24. Oktober 2006 gegenüber der Beklagten für die Monate Juli, August und September 2006 Ansprüche auf Mehrarbeitsvergütung geltend. Die Vereinbarung vom 10. Februar 2005 sei unzulässig. Zugleich wies er auf die am gleichen Tage von ihm eingereichte Klage zur Überprüfung der getroffenen Vereinbarung hin.
Mit seiner am 25. Oktober 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage machte der Kläger die Rechtsunwirksamkeit der Vereinbarung vom 10. Februar 2005 und die Anwendung der Arbeitszeitregelungen des GMTV geltend. In der Güteverhandlung erklärte die Beklagte, sie verzichte darauf, sich im vorliegenden Verfahren auf Ausschlussfristen zu berufen. Am 23. November 2007 schlossen die IG Metall und die Beklagte einen "Ergänzungstarifvertrag"
(ETV). Dieser regelt ua.:
Dieser Ergänzungstarifvertrag gilt für alle Beschäftigten und Auszubildenden * des Standortes E der H KG, soweit sie unter den persönlichen Geltungsbereich der Tarife für die Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes fallen.
Abweichend zu § 2 Gemeinsamer Manteltarifvertrag für die Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes beträgt die wöchentliche regelmäßige Arbeitszeit 38 Stunden/Woche bei einer Bezahlung von 36 Wochenarbeitsstunden. Andere regelmäßige, wöchentliche Arbeitszeiten werden analog angepasst. Diese Regelung gilt nicht für Beschäftigte in Altersteilzeit und Auszubildende.
§ 6 Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen
Bis zum 31. Dezember 2012 sind betriebsbedingte Kündigungen im Werk E der H KG ausgeschlossen.
Dieser Ergänzungstarifvertrag tritt zum 1. Oktober 2007 in Kraft und endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, am 31. Dezember 2012 ohne Nachwirkung.
Im Falle einer drohenden Insolvenz steht beiden Vertragspartnern ein außerordentliches Kündigungsrecht zu."
Der Kläger ist der Auffassung, die Änderungsvereinbarung sei unwirksam, soweit sie die von ihm zu leistende Arbeitszeit regele, da sie als ungünstigere Regelung gegen § 2 GMTV verstoße. An den GMTV sei die Beklagte auch nach ihrem Austritt aus dem VME gebunden. Der Manteltarifvertrag gelte für diejenigen Arbeitgeber weiter, die wie die Beklagte das neue ERA nicht eingeführt hätten.
festzustellen, dass die Änderung der wöchentlichen Arbeitszeit gemäß der Änderungsvereinbarung vom 10. Februar 2005 rechtsunwirksam ist und zwischen den Parteien die Arbeitszeit nach dem Gemeinsamen Manteltarifvertrag für Arbeiter und Angestellte in der weiterverarbeitenden Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes Anwendung findet.
hilfsweise - für den Fall, dass die Kammer das Fortbestehen eines rechtlichen Interesses an den gestellten Feststellungsanträgen verneinen sollte - festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich der Feststellungsanträge erledigt hat.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie meint, eine Bindung an den GMTV habe zum Zeitpunkt des Abschlusses der Änderungsvereinbarung nicht mehr bestanden. Die Nachbindung an den Tarifvertrag ende zu dem Zeitpunkt, zu dem er nach dem Austritt aus dem Arbeitgeberverband erstmals gekündigt werden könne, hier also dem 31. Dezember 2004. Dieses Verständnis von § 3 Abs. 3 TVG sei mit Blick auf die negative Koalitionsfreiheit jedenfalls bei Manteltarifverträgen mit langen Laufzeiten geboten. Zudem verstoße die Änderungsvereinbarung nicht gegen § 4 Abs. 3 TVG, weil zugleich betriebsbedingte Kündigungen ausgeschlossen worden seien.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und dabei sowohl festgestellt, dass die Änderung der wöchentlichen Arbeitszeit gemäß der Änderungsvereinbarung vom 10. Februar 2005 unwirksam sei, als auch, dass zwischen den Parteien die Arbeitszeit nach § 2 Abs. 1 GMTV Anwendung finde. Die hiergegen gerichtete Berufung hat das Landesarbeitsgericht abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte weiterhin die Klageabweisung. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.
Die zulässige Revision der Beklagten ist teilweise begründet. Der Feststellungsantrag festzustellen, dass die Änderung der wöchentlichen Arbeitszeit gemäß der Änderungsvereinbarung vom 10. Februar 2005 rechtsunwirksam ist, ist unzulässig. Der weitere Feststellungsantrag hinsichtlich der Anwendung des § 2 Abs. 1 GMTV in Bezug auf die Arbeitszeit des Klägers ist nur teilweise zulässig, insoweit jedoch begründet.
A. Die Auslegung des Klagebegehrens ergibt, dass vorliegend und entgegen der Auffassung der Revision von zwei unbedingt gestellten Feststellungsanträgen des Klägers auszugehen ist, die im Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils enthalten sind. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist der Antrag hinsichtlich der Anwendung der Arbeitszeitregelung des GMTV nicht auf den Zeitraum bis zum Inkrafttreten des ETV am 1. Oktober 2007 beschränkt. Zudem ergibt die Auslegung des klägerischen Vorbringens, dass der Feststellungsantrag erst die Zeit ab dem 1. Juli 2006 erfasst.
I. Ob es sich bei dem Antrag aus der Klageschrift um lediglich einen Feststellungsantrag handelt, bei dem der Satzteil "die Änderung der wöchentlichen Arbeitszeit gemäß der Änderungsvereinbarung vom 10. Februar 2005 rechtsunwirksam ist" nur ein Begründungselement darstellt, kann dahinstehen.
In diesem Fall hätte zwar das Arbeitsgericht entgegen dem aus der Dispositionsmaxime des Zivilprozesses ableitbaren und in § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO gesetzlich normierten Grundsatz der Bindung des Gerichts an die Anträge der Parteien dem Kläger mehr zugesprochen, als er beantragt hätte. Ein etwaiger Verstoß des Arbeitsgerichts wäre aber in der Berufungsinstanz geheilt worden. Der Kläger hat durch die in der zweiten Instanz vorbehaltlos beantragte Zurückweisung der Berufung und auch durch seinen Hilfsantrag, der ausdrücklich von "Feststellungsanträgen" ausgeht, zum Ausdruck gebracht, an dem erstinstanzlich eventuell nicht Beantragten, aber vom Gericht Zugesprochenen festhalten zu wollen und durch die darin liegende Genehmigung einen etwaigen Verstoß geheilt (BAG 28. Februar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 15, BAGE 117, 137, 139; 27. Oktober 1992 - 1 ABR 17/92 - zu I 2 c der Gründe, AP BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 61 = EzA BetrVG § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 40; 13. Juni 1989 - 1 ABR 4/88 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 62, 100, 105; 18. Dezember 1974 - 5 AZR 66/74 - zu 1 c der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 30 = EzA BGB § 615 Nr. 27; BGH 20. April 1990 - V ZR 282/88 - zu I 2 der Gründe, BGHZ 111, 158, 161). Die Beklagte hat hiergegen zweitinstanzlich keine Einwendungen erhoben.
II. Der Antrag, festzustellen, dass "zwischen den Parteien die Arbeitszeit nach § 2 Abs. 1 des Gemeinsamen Manteltarifvertrags für Arbeiter und Angestellte in der weiterverarbeitenden Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Saarlandes Anwendung findet" (nachfolgend Feststellungsantrag zu 2) erfasst nur den Zeitraum ab dem 1. Juli 2006 und kann entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht dahin gehend ausgelegt werden, der Kläger begehre nur noch die Feststellung für den Zeitraum bis zum 30. September 2007.
1. Der Kläger will nach seinem Vorbringen die maßgebende Arbeitszeitregelung nicht bereits ab dem 1. April 2005 festgestellt wissen. Dessen Auslegung ergibt, dass sich sein Feststellungsbegehren lediglich auf die Zeit ab dem 1. Juli 2006 bezieht. Dafür spricht, dass der Kläger mit seinem Schreiben vom 24. Oktober 2006 Entgeltansprüche für die Monate Juli bis einschließlich September 2006 und damit für jene Monate geltend gemacht hat, für die Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nicht bereits nach § 33 GMTV verfallen waren. Das hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch klargestellt.
2. Der Antrag ist nicht durch eine teilweise Klagerücknahme in der Berufungsinstanz auf den Zeitraum bis zum Inkrafttreten des ETV beschränkt worden. Nach seinem erstinstanzlichen Vorbringen wollte der Kläger die Anwendung der Arbeitszeitregelungen in § 2 Abs. 1 GMTV auf sein Arbeitsverhältnis festgestellt wissen, ohne dass seinem Antrag oder Vorbringen eine zeitliche Beschränkung entnommen werden kann. Der für eine zeitliche Einschränkung maßgebende Anlass, das Inkrafttreten des ETV zum 1. Oktober 2007, war während des erstinstanzlichen Verfahrens nicht absehbar. Spätere, sich erst in der Berufungsinstanz ergebende Umstände, die einen erstinstanzlich zunächst unbegrenzten Feststellungsantrag möglicherweise teilweise gegenstandslos werden lassen, können nicht mehr im Wege der Auslegung zur Beschränkung eines - ursprünglich weitergehenden - Klageantrags berücksichtigt werden. Hier ist die klagende Partei gehalten, entweder die - teilweise - Erledigung der Hauptsache zu erklären oder die Klage - teilweise - zurück zu nehmen. Beides ist nicht geschehen. Eine teilweise Erledigung kann insbesondere nicht aufgrund der lediglich hilfsweisen Erledigungserklärung des Klägers angenommen werden. Diese für einen ganz anderen Fall erfolgte Erklärung spricht vielmehr dafür, dass der Kläger den Feststellungsantrag unverändert aufrecht erhalten wollte.
B. Die Klage ist nur zum Teil zulässig. Der Antrag, festzustellen, dass "die Änderung der wöchentlichen Arbeitszeit gemäß der Änderungsvereinbarung vom 10. Februar 2005 unwirksam ist" (nachfolgend Feststellungsantrag zu 1), ist insgesamt unzulässig. Der weitere Feststellungsantrag zu 2 ist entgegen der Auffassung der Revision teilweise zulässig.
I. Der Feststellungsantrag zu 1 ist unzulässig.
1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Eine Feststellungsklage kann sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (st. Rspr., etwa Senat 15. März 2006 - 4 AZR 75/05 - Rn. 15 mwN, BAGE 117, 248, 251). Bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses können jedoch ebenso wie abstrakte Rechtsfragen nicht Gegenstand eines Feststellungsantrags sein. Das liefe auf die Erstellung eines Rechtsgutachtens hinaus, was den Gerichten verwehrt ist (etwa BAG 3. Mai 2006 - 1 ABR 63/04 - Rn. 19 mwN, AP ArbGG 1979 § 81 Nr. 61; 20. Mai 2008 - 1 ABR 19/07 - Rn. 19, AP BetrVG 1972 § 81 Nr. 4 = EzA ArbGG 1979 § 81 Nr. 19). Allein die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts ist daher kein zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage (vgl. BGH 29. September 1999 - XII ZR 313/98 - zu 1 der Gründe, NJW 2000, 354, 356).
2. Danach ist der Antrag unzulässig. Er ist nicht auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet. Seinem Inhalt nach will der Kläger festgestellt wissen, dass die Vereinbarung vom 10. Februar 2005 unwirksam ist. Damit würde aber lediglich eine Vorfrage zu der zwischen den Parteien umstrittenen Frage geklärt, ob die Regelung über die Arbeitszeit nach § 2 Abs. 1 GMTV maßgebend ist. Eine rechtskräftige Feststellung, welche Arbeitszeit tatsächlich für das Arbeitsverhältnis verbindlich ist, würde nicht getroffen. Für eine nachfolgende Feststellungs- oder Leistungsklage würde lediglich über ein Element als Vorfrage entschieden. Es ist nicht Aufgabe der Feststellungsklage, Einzelfragen eines künftigen Prozesses zu klären (etwa BAG 5. Oktober 2000 - 1 ABR 52/99 - zu II 2 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 23 Nr. 35 = EzA ZPO § 256 Nr. 54).
Eine Umdeutung des unzulässigen Antrags (dazu BGH 29. September 1999 - XII ZR 313/98 - zu 1 der Gründe, NJW 2000, 354, 356) kommt vorliegend nicht in Betracht. Sie hätte dahin zu erfolgen, dass die Feststellung der maßgebenden Arbeitszeitregelung begehrt wird. Dies ist aber bereits Inhalt des Feststellungsantrags zu 2. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger bei Kenntnis der Unzulässigkeit des Antrags eine weitere Feststellungsklage mit einem identischen Streitgegenstand erhoben hätte.
II. Der Feststellungsantrag zu 2 ist nur teilweise zulässig. Für die Zeit ab dem 1. Oktober 2007 fehlt das erforderliche Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO. Für den übrigen Zeitraum war der Kläger nicht gehalten, eine Leistungsklage hinsichtlich etwaiger Entgeltansprüche zu erheben. Schließlich steht die Ausschlussfrist des § 33 GMTV einem Feststellungsinteresse nicht entgegen.
1. Das für einen Feststellungsantrag erforderliche besondere Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO muss als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, gegeben sein (st. Rspr., zB Senat 30. Mai 2001 - 4 AZR 387/00 - zu I 1 a der Gründe, BAGE 98, 42, 44 f.; BAG 24. Mai 2007 - 6 AZR 706/06 - Rn. 13, BAGE 122, 371, 378; jew. mwN).
2. Danach ist der Antrag nur für den Zeitraum bis einschließlich des 30. September 2007 zulässig.
a) Die Klage geht dahin, die für das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis maßgebende Arbeitszeitregelung - hier § 2 Abs. 1 GMTV - festzustellen. Das Feststellungsinteresse folgte ursprünglich daraus, dass die Klage geeignet war, den Streit der Parteien über die für den Kläger maßgebende Arbeitszeitregelung zu bereinigen und das Rechtsverhältnis der Parteien insoweit abschließend zu klären (vgl. dazu BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 277/02 - zu I 1 b der Gründe, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 81 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 2).
b) Das Feststellungsinteresse des Klägers ist für den Zeitraum ab dem 1. Oktober 2007 entfallen. Zwischen den Parteien ist bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung nicht mehr umstritten gewesen, dass ab dem 1. Oktober 2007 die wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden nach § 2 Satz 1 ETV maßgebend ist, wie der Kläger in der Revisionsinstanz bestätigt hat. Danach ist die maßgebende Arbeitszeitregelung allein für die Zeit bis zum 30. September 2007 klärungsbedürftig.
c) Der Kläger war andererseits entgegen der Auffassung der Revision nicht gehalten, für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum vom 1. Juli 2006 bis zum 30. September 2007 eine Leistungsklage zu erheben. Insoweit bleibt sein Feststellungsinteresse bestehen. Der mit dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit begründete Vorrang der Leistungsklage steht dem nicht entgegen. Die Möglichkeit der Leistungsklage schließt das Feststellungsinteresse nicht schlechthin aus (s. bereits BAG 12. Oktober 1961 - 5 AZR 294/60 - zu II der Gründe, BAGE 11, 312, 314). Da der Kläger zunächst eine nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststellungsklage erhoben hatte, war er nicht verpflichtet, aufgrund eines "überholenden Ereignisses", hier des im Verlauf der Berufungsinstanz in Kraft getretenen ETV, zur Leistungsklage überzugehen (st. Rspr., etwa BAG 13. März 2007 - 9 AZR 494/06 - Rn. 12, AP BBiG § 14 Nr. 13 = EzA BBiG § 14 Nr. 14; 18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - zu I 1 der Gründe mwN, BAGE 85, 306, 308).
d) Dem Feststellungsinteresse steht schließlich die Ausschlussfrist nach § 33 GMTV nicht entgegen. Der Kläger hat seine Ansprüche für die Monate Juli bis einschließlich September 2006 rechtzeitig geltend gemacht. Hinsichtlich etwaiger Entgeltansprüche für die folgenden Monate hat die Beklagte durch ihre Erklärung in der Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht am 8. Januar 2007 in zulässiger Weise auf die Wahrung der Ausschlussfristen verzichtet.
C. Der danach teilweise zulässige Feststellungsantrag zu 2 ist insoweit auch begründet. Die für den Kläger im Zeitraum vom 1. Juli 2006 bis einschließlich des 30. September 2007 maßgebende Arbeitszeit bestimmt sich nach § 2 GMTV. Der GMTV fand bis zum 31. Dezember 2005 unmittelbar und zwingend auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Auch nachdem der GMTV iSd. § 3 Abs. 3 TVG mit Ablauf des 31. Dezember 2005 endete, wirkte er nicht gemäß § 4 Abs. 5 TVG im Arbeitsverhältnis der Parteien nach. Die Regelungen über die Arbeitszeit sind durch die Vereinbarung der Parteien vom 10. Februar 2005 weder mit Wirkung zum 10. April 2005 noch zum 1. Januar 2006 ersetzt worden. Die nachwirkenden Regelungen des GMTV wurden erst mit Inkrafttreten des ETV zum 1. Oktober 2007 ersetzt.
I. Die Arbeitszeit des Klägers richtete sich bis zum Verbandsaustritt nach § 4 Abs. 1 TVG kraft beiderseitiger Tarifbindung unmittelbar und zwingend nach § 2 Abs. 1 GMTV. Davon gehen auch die Parteien übereinstimmend aus.
II. Nach dem Verbandsaustritt der Beklagten mit Wirkung zum 25. September 2004 blieb deren Bindung an den GMTV solange bestehen, bis der GMTV gemäß § 3 Abs. 3 TVG mit Ablauf des Jahres 2005 endete.
1. Für die Beklagte galt der GMTV nach ihrem Verbandsaustritt kraft Nachbindung bis zu seinem Ende nach § 3 Abs. 3 TVG weiter. Der Umstand, dass der GMTV nach dem Austritt nach § 35 Abs. 3 GMTV erstmals zum 30. November 2004 kündbar war, führte entgegen der Auffassung der Revision nicht zu einer Beendigung der Nachbindung bereits zu diesem Zeitpunkt.
Der in der Literatur vertretenen Auffassung, nach der die Nachbindung bei unbefristeten, aber kündbaren Tarifverträgen nur bis zu dem auf den Austritt folgenden nächsten Kündigungstermin besteht (Bauer FS Schaub 1998 S. 19, 24; Beathalter Einseitige Gestaltungsmöglichkeiten der Arbeitgeberseite zur Einwirkung auf Gesamtvereinbarungen im Rahmen wirtschaftlicher Krisen 1999 S. 370; Dahlbender Der Austritt des Arbeitgebers aus seinem Verband zwecks Loslösung von Tarifverträgen Dissertation 1995 S. 58; ErfK/Franzen § 3 TVG Rn. 27; Friesges DB 1996, 1281; Gorissen Der Arbeitgeberverbandswechsel 1999 S. 31 ff.; Hanau RdA 1996, 1281; ders. RdA 1998, 65, 68; ders. DB 1993, 1085, 1086; Lieb NZA 1994, 337; Walker ZfA 1996, 353, 380 f.; ähnlich Kühnel Zeitliche Grenzen der gemäß § 3 Abs. 3 TVG fortbestehenden Tarifgebundenheit beim Verbandsaustritt des Arbeitsgebers 2008 S. 189: Kündigungsmöglichkeit des Arbeitgebers nach den im Tarifvertrag vorgesehenen Möglichkeiten) und auf die sich die Revision bezieht, oder der Rechtsmeinung, derzufolge orientiert an § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB die Nachbindung nach einem Jahr entfallen soll (Löwisch/Rieble TVG 2. Aufl. § 3 Rn. 93; Rieble Arbeitsmarkt und Wettbewerb Rn. 1555; BeckOK/Giesen TVG § 3 Rn. 24; lediglich de lege ferenda Konzen NZA 1995, 913, 920), folgt der Senat im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut von § 3 Abs. 3 TVG nicht. Gegen die Nachbindung der Beklagten bis zum Ende des Jahres 2005 bestehen entgegen der Auffassung der Revision auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken.
a) § 3 Abs. 3 TVG bestimmt die Rechtsfolgen beim Wegfall der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG durch die Beendigung der Mitgliedschaft in einer Tarifvertragspartei. Die unmittelbare und zwingende Rechtswirkung eines Tarifvertrages, die gem. § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG aus der Mitgliedschaft in einer Tarifvertragspartei folgt, soll nicht durch eine einseitige Maßnahme wie den Verbandsaustritt beseitigt werden können (Senat 15. Oktober 1986 - 4 AZR 289/85 - mwN, BAGE 53, 179, 183). Ein Arbeitgeber soll sich damit nicht einseitig von seinen aufgrund seiner Verbandsmitgliedschaft entstandenen tariflichen Pflichten durch Verbandsaustritt lösen können (Senat 2. Dezember 1992 - 4 AZR 277/92 - zu III 3 a der Gründe, BAGE 72, 48, 58). Eine Begrenzung der Nachbindung auf die erste Kündigungsmöglichkeit nach dem Verbandsaustritt oder auf die Dauer eines Jahres unter Heranziehung des Rechtsgedankens von § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB liefe dem Schutzzweck der Vorschrift zuwider, die gerade dazu dient, die Tarifgebundenheit bis zum Ende des Tarifvertrags aufrechtzuerhalten (Brunssen Der Arbeitgeberverbandswechsel 2000 S. 86; Bieback DB 1989, 477, 478; Buchner Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit 1964 S. 86 ff.; ders. RdA 1997, 259, 260; Däubler NZA 1996, 225, 226; Däubler/Lorenz TVG 2. Aufl. § 3 Rn. 113; Gerhards BB 1995, 1290, 1291; Henssler ZfA 1994, 487, 514; Schaub BB 1994, 2005, 2006; Hoß/Liebscher DB 1995, 2525, 2526; HWK/Henssler 3. Aufl. § 3 TVG Rn. 44; Kempen/Zachert/Kempen TVG 4. Aufl. § 3 Rn. 59; Stein Tarifvertragsrecht Rn. 173; Wiedemann/Oetker TVG 7. Aufl. § 3 Rn. 89 mwN; Zachert Anm. AP TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 8).
b) Durch die Nachbindung nach § 3 Abs. 3 TVG wird nicht unmittelbar in die negative Koalitionsfreiheit der Beklagten eingegriffen.
(1) Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet als individuelles Freiheitsrecht das Recht des Einzelnen, eine Koalition zu gründen, einer Koalition beizutreten oder ihr fernzubleiben oder aus ihr auszutreten, sowie das Recht, durch koalitionsmäßige Betätigung die in der Verfassungsvorschrift genannten Zwecke zu verfolgen. Elemente der Gewährleistung der Koalitionsfreiheit sind demnach insbesondere die Gründungs- und Beitrittsfreiheit, die Freiheit des Austritts und des Fernbleibens. Voraussetzung für eine Verletzung der negativen Koalitionsfreiheit wäre, dass ein Zwang oder Druck auf die nicht Organisierten ausgeübt wird, einer Organisation beizutreten. Dabei steht beispielsweise die gesetzliche Regelung über die Allgemeinverbindlicherklärung von tariflichen Inhaltsnormen der negativen Koalitionsfreiheit nicht entgegen. Die Freiheit, sich einer anderen als der vertragsschließenden oder keiner Koalition anzuschließen, wird durch diese gesetzliche Regelung nicht beeinträchtigt, Zwang oder Druck in Richtung auf eine Mitgliedschaft werden nicht ausgeübt. Dabei ist insbesondere bei für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen davon auszugehen, dass das individuelle Grundrecht des Einzelnen, zur Wahrung und zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden und an der verfassungsrechtlich geschützten Tätigkeit seiner Koalition teilzunehmen, nicht generell dadurch verletzt wird, dass für ein Arbeitsverhältnis, an dem er beteiligt ist, solche Inhaltsregelungen gelten, die von ihm fremden Verbänden ausgehandelt worden sind (s. nur BVerfG 3. Juli 2000 - 1 BvR 945/00 - zu II 2 a der Gründe, AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 36 = EzA TVG § 4 Nachwirkung Nr. 29, mwN zur verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung).
(2) Danach wird die negative Koalitionsfreiheit der Beklagten durch die Anwendung von § 3 Abs. 3 TVG nicht unmittelbar berührt. Die Beklagte ist mit Wirkung zum 24. September 2005 aus dem VME ausgeschieden und konnte so ihr Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit ausüben.
c) Die negative Koalitionsfreiheit der Beklagten könnte allenfalls mittelbar dadurch betroffen sein, dass sie sich von dem Verband gelöst hat, die von diesem ausgehandelten Tarifverträge für sie aber nach wie vor noch unmittelbar und zwingend gelten. Zwar können im Stadium der Nachbindung anders als bei der Nachwirkung eines Tarifvertrages nach § 4 Abs. 5 TVG die zwingend und unmittelbar geltenden Tarifvertragsbestimmungen, welche ohnehin nur für bereits bestehende Arbeitsverhältnisse gelten, nicht jederzeit durch einzelvertragliche Vereinbarungen ersetzt werden. Dies führt aber vorliegend nicht zu einer Verletzung des Grundrechts der Beklagten nach Art. 9 Abs. 3 GG.
aa) Das Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit schützt bereits nicht dagegen, dass der Gesetzgeber die Ergebnisse von Koalitionsvereinbarungen zum Anknüpfungspunkt gesetzlicher Regelungen nimmt, wie es bei der vom Bundesverfassungsgericht für verfassungsrechtlich zulässig angesehenen Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen geschieht (BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu unter B II 1 b bb der Gründe, BVerfGE 44, 322, 341). Deshalb wird selbst dann, wenn jemand den Vereinbarungen fremder Tarifvertragsparteien unterworfen wird, ein spezifisch koalitionsrechtlicher Aspekt nicht betroffen (BVerfG 11. Juli 2006 - 1 BvL 4/00 - zu C II 1 a bb der Gründe, BVerfGE 116, 202, 218).
bb) Vorliegend geht es allein darum, das Verbandsmitglied, welches sich zum Austritt entschlossen hat, gegenüber denjenigen Vertragspartnern an der alten tarifvertraglichen Regelung festzuhalten, gegenüber denen sie vormals kraft Tarifgebundenheit gegolten hat, bis eine neue Abmachung getroffen wird (dazu BVerfG 3. Juli 2000 - 1 BvR 945/00 - zu II 2 b der Gründe, AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 36 = EzA TVG § 4 Nachwirkung Nr. 29).
(1) Dabei ist - anders als bei einer Allgemeinverbindlicherklärung - zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber seine Bindung an die von dem Arbeitgeberverband vereinbarten Tarifverträge durch seinen Beitritt zu diesem in Ausübung der ihm zustehenden Koalitionsfreiheit gerade selbst herbeigeführt hat. Die Fortgeltung der Bindung an den Tarifvertrag ist durch die frühere Mitgliedschaft des Arbeitgebers im Arbeitgeberverband legitimiert (BAG 7. November 2001 - 4 AZR 703/00 - zu 1 c dd [1] der Gründe, BAGE 99, 283, 287). Mit dem Eintritt in den Arbeitgeberverband akzeptiert der Arbeitgeber auch den Inhalt der zum Zeitpunkt seines Eintritts bestehenden Tarifverträge und erklärt sich darüber hinaus damit einverstanden, dass der Arbeitgeberverband auch für ihn, den Arbeitgeber, verbindliche Tarifverträge einschließlich der jeweiligen Laufzeiten und einem etwaigen für den Verband bestehenden Kündigungserfordernis abschließt. Deshalb erfasst die mitgliedschaftliche Legitimation notwendigerweise auch den Tarifvertrag einschließlich seiner zeitlichen Aspekte, also seiner Laufzeit (Büdenbender NZA 2000, 509, 516; ebenso Bayreuther Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie 2006 S. 727; Däubler NZA 1996, 225, 226; Schaub BB 1994, 2005, 2006; Gaul NZA 1995, 717, 719; Schlachter ZIAS 1997, 101, 112; Feger AiB 1995, 490, 493; Kempen/Zachert/Kempen TVG 4. Aufl. § 3 Rn. 65; Moll Tarifausstieg der Arbeitgeberseite: Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband "Ohne Tarifbindung" 2000 S. 90; Melot de Beauregard Mitgliedschaft in Arbeitgeberverbänden und Tarifbindung 2002 S. 58; Winzer Beeinflussung der Tarifgeltung durch den Arbeitgeber 2002 S. 71 f.). Die Nachbindung ist der "Preis für eine freiwillige Bindung an die Koalition" (s. bereits Konzen ZfA 1974, 401, 408 f. mwN in Fn. 40 zur früheren Diskussion; ähnlich auch Buchner Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit Dissertation 1964, S. 86 f.). Sie bewirkt auch allenfalls einen unerheblichen mittelbaren Anreiz auf Unterlassen des Austritts oder auf einen Wiedereintritt, weil jedenfalls neue Tarifverträge für das ausgetretene Mitglied in jedem Fall nicht mehr gelten (Bayreuther aaO. S. 727).
(2) Schließlich besteht für das ausgetretene Verbandsmitglied entgegen der Auffassung der Revision die Möglichkeit, die Nachbindung zu beenden, und zwar durch den Abschluss eines Firmentarifvertrags mit der Gewerkschaft, die auch den Verbandstarifvertrag geschlossen hat (zur Option des Firmentarifvertrags s. auch BVerfG 29. Dezember 2004 - 1 BvR 2283/03 ua. - AP AEntG § 3 Nr. 2 = EzAÜG GG Nr. 7). Ein solcher Firmentarifvertrag verdrängt die - an sich nach wie vor nach § 3 Abs. 3 TVG weitergeltenden - Normen des Verbandstarifvertrags auch dann, wenn er die Regelungen der Verbandstarifverträge zu Lasten der Arbeitnehmer abändert (BAG 4. April 2001 - 4 AZR 237/00 - zu II 1 d der Gründe mwN, BAGE 97, 263, 269). Dass dies auch in der Tarifvertragspraxis möglich ist, zeigt der vorliegende Fall. Von dem durch das Tarifvertragsgesetz vorgesehenen Mittel eines Firmentarifvertrages hat die Beklagte vorliegend Gebrauch gemacht und eine Absenkung des Niveaus des Verbandstarifvertrages hinsichtlich der Arbeitszeiten erreicht.
(3) Ob ein anderes dann gelten könnte, wenn - wie die Revision es anführt - Laufzeiten in der Absicht einer unbilligen Benachteiligung nachfolgend eventuell ausscheidender Verbandsmitglieder festgelegt werden oder allein aus diesem Grund die Kündigung durch die Parteien des Verbandstarifvertrags bewusst unterbleibt, ist sowohl angesichts der Laufzeit und der anschließenden Kündigungsmöglichkeiten als auch der hier vorliegenden Beendigung des GMTV zum 1. Januar 2006 nicht zu entscheiden. Eine solche hypothetische Fallgestaltung würde sich zudem nicht bei der Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit des § 3 Abs. 3 TVG auswirken, sondern wäre unter dem Gesichtspunkt des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens im Einzelfall zu unternehmen.
cc) Darüber hinaus ist der Gesetzgeber befugt, die Ordnungsfunktion der Tarifverträge zu unterstützen, indem er Regelungen schafft, die bewirken, dass die von den Tarifparteien ausgehandelten Löhne und Gehälter auch für Nichtverbandsmitglieder zur Anwendung kommen und damit die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte, im öffentlichen Interesse liegende autonome Ordnung des Arbeitslebens durch Koalitionen abstützen (BVerfG 20. März 2007 - 1 BvR 1047/05 - zu IV 2 b bb (1) (b) der Gründe mwN zur verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, BVerfGK 10, 450, 459; s. auch Schubert RdA 2001, 200, 204). Ebenso wie der Gesetzgeber einen Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklären kann, ohne damit gegen die Verfassung zu verstoßen (BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1 b bb der Gründe, BVerfGE 44, 322, 341), kann er aus den vorgenannten Gründen die Fortdauer der einmal wirksam durch Verbandsmitgliedschaft begründeten Tarifbindung über das Ende der Mitgliedschaft hinaus bis zum Ablauf des Tarifvertrages anordnen (BAG 4. August 1993 - 4 AZR 499/92 - zu I 2 c der Gründe, BAGE 74, 41, 44).
Hierfür spricht auch die Funktion der Tarifautonomie. Sie ist darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen (BVerfG 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 3 b aa der Gründe, BVerfGE 84, 212, 229; 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C I 1 c der Gründe, BVerfGE 92, 365, 395). Die in Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich verankerte Tarifautonomie verfolgt den im öffentlichen Interesse liegenden Zweck, dem von der staatlichen Rechtsetzung ausgesparten Raum des Arbeitslebens im einzelnen durch Tarifverträge autonom zu regeln (BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1 b bb der Gründe, BVerfGE 44, 322, 341; grdl., allerdings noch unter Verwendung des Begriffes der "sinnvollen" Ordnung BVerfG 18. November 1954 - BvR 629/52 - zu C 2 b bb der Gründe, BVerfGE 4, 96, 107; weiterhin etwa BVerfG 1. März 1979 - 1 BvR 532/77 ua. - zu C IV 1, 2 b cc der Gründe, BVerfGE 50, 290, 367, 372; 20. Oktober 1981 - 1 BvR 404/78 - zu B I der Gründe BVerfGE 58, 233, 247; 2. März 1993 - 1 BvR 1213/85 - zu C II 1 der Gründe, BVerfGE 88, 103, 114).
Diese autonome Regelung durch Tarifverträge würde erschwert, wenn der Abschluss und die Geltung von Tarifverträgen durch jederzeit mögliche Verbandsaustritte und einen damit verbundenen kurzfristigen Wegfall der unmittelbaren und zwingenden Wirkung der Tarifverträge möglich wäre. Die Regelung in § 3 Abs. 3 TVG dient einem funktionsfähigen Tarifvertragssystem (Kempen/Zachert/Kempen TVG 4. Aufl. § 3 Rn. 64; Bayreuther aaO. S. 729; dazu bereits Scholz Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem 1971 S. 270; ders. FS Müller 1981 S. 509, 514). Der Gestaltungsauftrag der Tarifvertragsparteien wird durch § 3 Abs. 3 TVG, der eine Flucht aus dem Tarifvertrag verhindern soll, gesichert (BAG 7. November 2001 - 4 AZR 703/00 - zu 1 c dd [1] der Gründe, BAGE 99, 283, 287).
dd) Ein anderes ergibt sich entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten nicht aus den unterschiedlichen Möglichkeiten, die Nachbindung nach § 3 Abs. 3 TVG einerseits und die Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG andererseits zu beenden. § 3 Abs. 3 TVG und § 4 Abs. 5 TVG haben unterschiedliche Zwecke, wie es das Landesarbeitsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Senats (15. Oktober 2003 - 4 AZR 573/02 - zu I 3 a der Gründe, BAGE 108, 114, 118) zutreffend ausgeführt hat.
2. Der GMTV endete im Sinne des § 3 Abs. 3 TVG mit der in § 37 Abs. 1 MTV vorgesehenen Geltung ab dem 1. Januar 2006. Denn ab diesem Datum galt der GMTV für die verbandsangehörigen Arbeitgeber des VME nicht mehr zwingend. Sie konnten nunmehr das ERA in ihren Betrieben einführen, was zur Folge hatte, dass nach § 38 Abs. 1 MTV dieser Tarifvertrag unmittelbar und zwingend gilt. Das führt zur "Beendigung" des GMTV iSd. § 3 Abs. 3 TVG.
a) Die Gebundenheit an den Tarifvertrag endet für das nicht mehr tarifgebundene vormalige Verbandsmitglied mit dessen Ende. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht dem Ende jede Änderung des Tarifvertrages gleich. Das ergibt sich aus der für die geänderten Tarifnormen nunmehr fehlenden mitgliedschaftlichen Legitimation des Verbandshandelns für das ehemalige Mitglied (Senat 7. November 2001 - 4 AZR 703/00 - zu 1 c dd [1] der Gründe, BAGE 99, 283, 286 ff.; 25. Februar 2009 - 4 AZR 986/07 - zu B II 2 der Gründe).
Für eine Beendigung durch Änderung ist es nicht erforderlich, dass sich die Änderung unmittelbar in der Änderung einer Norm des fraglichen Tarifvertrags selbst ausdrückt. Aus Sinn und Zweck der Regelung ergibt sich, dass dies für jede - hier: den Arbeitgeber betreffende - Änderung der durch den fraglichen Tarifvertrag normierten materiellen Rechtslage gilt, die von denselben Tarifvertragsparteien vereinbart wird. Neben dem Gesichtspunkt der fehlenden mitgliedschaftlichen Legitimation ergibt sich das daraus, dass ein Arbeitgeber, der aus einem Verband ausgetreten ist, nicht mehr zwingend an Tarifnormen gebunden sein kann, die für die mit ihm konkurrierenden, im Verband verbliebenen Arbeitgeber nicht mehr in der gleichen Form gelten. Eine derartige Änderung der materiellen Rechtslage wird sich häufig in einer Änderung der Tarifvertragsnorm selbst ausdrücken. Sie kann aber auch in der Vereinbarung einer neuen Tarifnorm liegen, die in einem gesonderten Tarifvertrag vereinbart worden ist (Senat 25. Februar 2009 - 4 AZR 986/07 - zu B II 2 der Gründe).
b) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die materielle Rechtslage in Bezug auf den zum Zeitpunkt des Verbandsaustritts der Beklagten geltenden GMTV wurde durch den MTV mit Wirkung zum 1. Januar 2006 geändert.
Dieser Tarifvertrag ermöglicht nach § 38 Abs. 1 MTV iVm. § 13 Abs. 1 ERA die Ablösung des GMTV zum 1. Januar 2006. Ab diesem Zeitpunkt kann nach § 13 Abs. 1 ERA das Entgeltrahmenabkommen in den vom ERA erfassten Betrieben eingeführt werden. Diese Einführung hat zur Folge, dass nach § 38 Abs. 1 MTV der Manteltarifvertrag ab diesem Zeitpunkt unmittelbar und zwingend gilt und zugleich der GMTV seine Wirkung verliert. Dass die Einführung des ERA nach § 13 Abs. 1 ERA bis zum 31. Dezember 2008 zunächst nur freiwillig erfolgt, ändert am Ergebnis nichts. Der MTV verändert die zwingende Wirkung des GMTV zum 1. Januar 2006 und schafft insoweit eine neue materiell-rechtliche Lage. Das führt zur Beendigung des MTV iSd. § 3 Abs. 3 TVG.
3. Mit dem Ende des GMTV mit Ablauf des 31. Dezember 2005 endete zwar nach § 3 Abs. 3 TVG auch die Gebundenheit der Beklagten an diesen Tarifvertrag. Die in ihm enthaltenen Normen wirkten nicht mehr zwingend auf die von ihm bis dahin erfassten Arbeitsverhältnisse der Beklagten ein. Das gilt nicht nur für die geänderten Normen des Tarifvertrages, sondern betrifft auch dessen unveränderte Regelungen (zB Senat 7. November 2001 - 4 AZR 703/00 - zu 1 c bb der Gründe, BAGE 99, 283, 287).
Die Bestimmungen des GMTV galten ab diesem Zeitpunkt bis zum Inkrafttreten des ETV am 1. Oktober 2007 im Wege der Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG aber nach wie vor unmittelbar für die Parteien. Bei einem Verbandsaustritt schließt sich die Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG an das Ende der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 3 TVG an (Senat 23. Februar 2005 - 4 AZR 186/04 - AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 42 = EzA TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 2; 18. März 1992 - 4 AZR 339/91 - AP TVG § 3 Nr. 13 = EzA TVG § 4 Nachwirkung Nr. 14; 17. Mai 2000 - 4 AZR 363/99 - zu I 4 a der Gründe, BAGE 94, 367, 377; 4. April 2001 - 4 AZR 215/00 - zu I 3 der Gründe, AP TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 9 = EzA TVG § 3 Nr. 21). Die gegen diese Rechtsprechung erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken hat das Bundesverfassungsgericht zurückgewiesen (BVerfG 3. Juli 2000 - 1 BvR 945/00 - zu II 2 b der Gründe, AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 36 = EzA TVG § 4 Nachwirkung Nr. 29).
4. Die Nachwirkung und damit die für den Kläger maßgebende Arbeitszeitregelung gemäß § 2 Abs. 1 GMTV endete mit Ablauf des 30. September 2007. Ab dem 1. Oktober 2007 galten die Arbeitszeitregelungen des ETV für das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend. Davon gehen auch die Parteien aus.
5. Ein anderes folgt für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht aus der zwischen den Parteien am 10. Februar 2005 geschlossenen Vereinbarung.
a) Während der Nachbindung der Beklagten an den GMTV bis zum 31. Dezember 2005 konnten die Parteien nach § 4 Abs. 3 TVG keine zu Ungunsten des Klägers von § 2 Abs. 2 GMTV abweichende Vereinbarung treffen. Die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit ohne ein dem § 2 Abs. 1 Satz 4 GMTV entsprechendes höheres Entgelt stellt keine gegenüber dem GMTV günstigere Regelung für den Kläger dar.
Nach § 4 Abs. 3 TVG sind während der zwingenden Geltung eines Tarifvertrags abweichende Abmachungen nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zu Gunsten des Arbeitnehmers enthalten. Soweit die Parteien mit der Vertragsänderung vom 10. Februar 2005 die wöchentliche Arbeitszeit ab dem 1. April 2005 schrittweise von 36 bis auf schließlich 38 Stunden in der Woche erhöhten, ohne eine dem § 2 Abs. 1 Satz 4 GMTV entsprechende Entgelterhöhung zu vereinbaren, haben sie eine gegenüber § 2 Abs. 1 GMTV ungünstigere Regelung getroffen (vgl. auch BAG 20. April 1999 - 1 ABR 72/98 - zu B III 1 b aa der Gründe mwN, BAGE 91, 210, 231). Die Verlängerung der Arbeitszeit ohne Lohnausgleich war auch nicht deshalb günstiger für den Kläger, weil die Beklagte für die Laufzeit der Vereinbarung auf den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen verzichtete. Bei einem Günstigkeitsvergleich können nur die Regelungen verglichen werden, die miteinander in einem sachlichen Zusammenhang stehen - "Sachgruppenvergleich". Arbeitszeit oder Arbeitsentgelt einerseits und eine Beschäftigungsgarantie andererseits sind jedoch völlig unterschiedlich geartete Regelungsgegenstände, für deren Bewertung es keinen gemeinsamen Maßstab gibt. Eine Beschäftigungssicherung durch den Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen ist daher nicht geeignet, Verschlechterungen bei der Arbeitszeit oder dem Arbeitsentgelt zu rechtfertigen (st. Rspr., BAG 20. April 1999 - 1 ABR 72/98 - zu B II 1 b aa der Gründe mwN, aaO.; 7. November 2002 - 2 AZR 742/00 - zu B I 1 d bb [2] der Gründe, BAGE 103, 265, 273; 6. November 2007 - 1 AZR 862/06 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 337 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 83; 24. September 2008 - 6 AZR 657/07 - Rn. 29, NZA-RR 2009, 221).
b) Auch die ab dem 1. Januar 2006 nur noch nachwirkenden Regelungen des GMTV sind nicht durch die Vereinbarung der Parteien vom 10. Februar 2005 als "andere Abmachung" iSd. § 4 Abs. 5 TVG ersetzt worden.
aa) Nach § 4 Abs. 5 TVG gelten nach Ablauf eines Tarifvertrages seine Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Mit der Nachwirkung soll im Interesse der Vertrags- und Tarifvertragsparteien eine Überbrückungsregelung geschaffen werden, die die zwischenzeitliche Bestimmung der bisher tarifvertraglich geregelten Arbeitsbedingungen nach anderen Regelungen entbehrlich macht. Diese Nachwirkung des abgelaufenen Tarifvertrages entfällt, wenn eine andere Abmachung getroffen wird, die denselben Regelungsbereich erfasst (Senat 4. Juli 2007 - 4 AZR 439/06 - mwN, EzA TVG § 4 Nachwirkung Nr. 40; 22. Oktober 2008 - 4 AZR 789/07 - Rn. 27, AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 37 = EzA TVG § 4 Nachwirkung Nr. 43).
bb) Aus dem Erfordernis der "anderen Abmachung" zur Ablösung des nachwirkenden Tarifvertrages ergibt sich, dass frühere arbeitsvertragliche Vereinbarungen, die während der unmittelbaren und zwingenden Geltung eines Tarifvertrages verdrängt wurden, nicht automatisch wieder aufleben und das Arbeitsverhältnis im Nachwirkungszeitraum abweichend vom abgelaufenen Tarifvertrag gestalten können (BAG 14. Februar 1991 - 8 AZR 166/90 - BAGE 67, 222, 225; Däubler/Bepler TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 908; Däubler/Deinert aaO. § 4 Rn. 488; Kempen/Zachert/Stein TVG 4. Aufl. §4 Rn. 16; Kempen/Zachert/Kempen aaO. § 4 Rn. 565; ErfK/Franzen 9. Aufl. § 4 TVG Rn. 64; Hromadka/Maschmann/Wallner Der Tarifwechsel Rn. 298; Stein Tarifvertragsrecht Rn. 138; Gamillscheg Kollektives Arbeitsrecht Bd. I S. 878; Könitz Die Reichweite der Nachwirkung von Tarifverträgen nach § 4 Abs. 5 TVG S. 163; K. Schmidt RdA 2004, 152, 159; Frieges DB 1996, 1281; Frölich NZA 1992, 1105, 1111). Auch in seiner Entscheidung vom 12. Dezember 2007 ist der Senat davon ausgegangen, dass die verdrängten arbeitsvertraglichen Vereinbarungen nur dann "automatisch" wieder Wirkung erlangen können, wenn die günstigeren Tarifnormen vollständig, also ohne Nachwirkung wegfallen (- 4 AZR 998/06 - Rn. 41, AP TVG § 4 Nr. 29 = EzA TVG § 4 Nr. 44).
cc) Für die Annahme einer "anderen Abmachung" ist es zwar nicht in jedem Fall erforderlich, dass diese erst abgeschlossen wird, nachdem die Nachwirkung eingetreten ist. Die Abrede muss aber vom Regelungswillen der Parteien her darauf gerichtet sein, eine bestimmte bestehende Tarifregelung in Anbetracht ihrer absehbar bevorstehenden Beendigung und des darauf folgenden Eintritts der Nachwirkung abzuändern (ausf. Senat 22. Oktober 2008 - 4 AZR 789/07 - Rn. 30, AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 37 = EzA TVG § 4 Nachwirkung Nr. 43).
dd) Danach ist die vertragliche Abrede der Parteien vom 10. Februar 2005 keine "andere Vereinbarung" im Sinne des § 4 Abs. 5 TVG.
(1) Der Wortlaut der Vertragsänderung lässt nicht erkennen, dass diese auf die Beseitigung oder die Verhinderung einer zukünftigen Nachwirkung des GMTV gerichtet ist. Vielmehr ergibt sich aus den Einleitungssätzen der Vereinbarung, dass die Änderung schon ab dem 1. April 2005 wirksam werden sollte.
(2) Auch die weiteren Vertragsumstände sprechen gegen einen solchen für eine "andere Abmachung" stets erforderlichen Regelungswillen. Bei Abschluss der Vereinbarung am 10. Februar 2005 galt der GMTV. Er war weder gekündigt noch war der ihn ablösende MTV unterzeichnet. Ein übereinstimmender Regelungswille der Parteien, dass die Vereinbarung - jedenfalls auch - darauf abzielen sollte, den Eintritt der Nachwirkung des GMTV zu verhindern, ist nicht zu erkennen. Ein solcher Wille ergibt sich auch nicht aus dem Passus 2 der Präambel zur Vereinbarung vom 10. Februar 2005, in dem lediglich davon die Rede ist, dass "abweichend von den bisher ... tarifvertraglich begründeten Regelungen ... Änderungen vereinbart werden". Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Parteien von deren von Rechts wegen möglicher Abänderbarkeit ausgegangen sind.
(3) Darüber hinaus würde ein solcher Regelungswille allein auch nicht ausreichen. Über den Gesetzeswortlaut hinaus kann eine "andere Abmachung" in Form einer einzelvertraglichen Vereinbarung die Ablösung nachwirkender Tarifregelungen nur unter besonderen Bedingungen schon vor dem Beginn der Nachwirkung vorsehen (Senat 22. Oktober 2008 - 4 AZR 789/07 - Rn. 28 f., AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 37 = EzA TVG § 4 Nachwirkung Nr. 43; 23. Februar 2005 - 4 AZR 186/04 - Rn. 31 f., AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 42 = EzA TVG § 3 Verbandsaustritt Nr. 2). Allein der Umstand, dass während der normativen Geltung eines Tarifvertrags materielle Arbeitsbedingungen vereinbart werden, die wegen der schützenden Funktion des § 4 Abs. 3 TVG keine Wirkung erzeugen konnten, und an deren Geltung zumindest ein Vertragspartner Interesse hat, reicht hierfür nicht aus. Dies würde zu einem automatischen Wiederaufleben untertariflicher Vereinbarungen führen, was der vom Gesetzgeber mit § 4 Abs. 5 TVG beabsichtigten bestandssichernden Überbrückungsfunktion des Tarifvertrags widerspricht (Däubler/Bepler 2. Aufl. § 4 TVG Rn. 908; Jacobs Anm. zu EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 34; Wiedemann/Wank TVG 7. Aufl. § 4 Rn. 327). Das Arbeitsverhältnis soll auch nach Beendigung des Tarifvertrags grundsätzlich auf dem tarifvertraglichen Niveau weiter geführt werden. Die Bestandssicherungsfunktion kann der Tarifvertrag nicht erfüllen, wenn schon in einer nicht mit § 4 Abs. 3 TVG zu vereinbarenden einzelvertraglichen Abrede eine auf den Ablösungszeitraum gerichtete andere Abmachung iSd. § 4 Abs. 5 TVG gesehen werden könnte. Deshalb ist es erforderlich, dass die Vereinbarung mit Blick auf den tatsächlich und nicht nur nach der Rechtsauffassung einer oder beider Parteien eingetretenen oder unmittelbar bevorstehenden Ablauf eines Tarifvertrages konkret und zeitnah hierzu getroffen wird. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall ersichtlich nicht gegeben.
6. Schließlich steht dem Begehren des Klägers nicht der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erneut erhobene Einwand der Verwirkung entgegen. Auf § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG haben bereits die Vorinstanzen zutreffend hingewiesen.
D. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist nicht angefallen. Die zulässige innerprozessuale Bedingung ist nicht eingetreten. Daher muss der Senat nicht darüber befinden, ob eine hilfsweise einseitige Erledigungserklärung zulässig sein könnte (dazu BGH 8. Februar 1989 - IVa ZR 98/87 - zu IV der Gründe, BGHZ 106, 359, 367 f.).
E. Die Kostenentscheidung erfolgt nach § 92 Abs. 1 ZPO.
Entscheidung des Senats vom 1. Juli 2009 - 4 AZR 261/08 -


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