Spielerschutz und Suchtprävention stärken – Spielhallengesetz für Hamburg
Mittwoch, 29.02.2012, Drucksache 20/
Antrag der Abgeordneten Monika Schaal, Andreas Dressel, Dirk Kienscherf, Martin Schäfer, Karin Timmermann, Anja Domres, Gert Kekstadt, Doris Müller, Isabella Vértes-Schütter, Sylvia Wowretzko und Fraktion
Im Rahmen der Föderalismusreform wurde das „Recht der Spielhallen“ in die Gesetzgebungskompetenz der Länder übertragen. Gemäß Art. 125 a Absatz 1 Grundgesetz gilt das Recht des Bundes solange fort, bis es durch landesgesetzliche Regelungen ersetzt wird. Das Recht umfasst die gesamte bauliche und situative Ausgestaltung. So können die Länder Regelungen zu baulichen Maßnahmen, zu Öffnungszeiten, zur Erlaubniserteilung, zur Anzahl der Spielhallen, zur Ausweisung von Sperrbezirken etc. treffen. Weiter haben die Länder die Möglichkeit, Regelungen zu Informations- und Aufklärungspflichten zu erlassen. Mit dem hiermit beantragten Beschluss eines Hamburger Spielhallengesetzes soll Hamburg von dieser Möglichkeit Gebrauch machen.
Der nachfolgende Gesetzentwurf hat die Erlaubnis und den Betrieb von Spielhallen im Land Hamburg zum Gegenstand. Ziel ist es, Spielhallen in der Weise zu reglementieren, dass von ihnen keine besonderen Anreize zu ihrem Besuch ausgehen, das Angebot im Sinne der Bekämpfung der Spielsucht ausgestaltet ist, der Spielerschutz verbessert wird und der Jugendschutz eingehalten wird. Zentrales Anliegen dieses Gesetzes ist daher das Bereitstellen von Instrumenten, um ein am Suchtpotential des gewerblichen Spiels orientiertes Präventionsniveau zu sichern.
In Hamburg wird die Anzahl der pathologischen Glücksspielerinnen und Glücksspieler auf bis zu 10.000 Personen geschätzt. Die Anzahl der Personen, die im ambulanten Suchthilfesystem aufgrund eines pathologischen Glücksspielverhaltens um Geld um Hilfestellung nachsuchen, hat im Verlauf der letzten Jahre kontinuierlich zugenommen. Suchten im Jahr 2005 noch 554 Personen um Unterstützung nach, waren es 2008 schon 704. Im Jahr 2010 waren es 982 Personen. Auch wenn die Nachfrage nach Beratungsleistung nicht in unmittelbaren Zusammenhang damit zu sehen ist, dass im gleichen Zeitraum die Zahl der Spielhallenkonzessionen gestiegen ist, so ist diese Entwicklung doch mit Sorge zu betrachten.
Aus Gründen des Spielerschutzes und der Spielsuchtprävention ist vor diesem Hintergrund ein eigener landesgesetzlicher Rahmen für die Errichtung und den Betrieb von Spielhallen in Hamburg erforderlich, der nachfolgend noch näher begründet wird. Auch unter Berücksichtigung von Drs. 20/110, der dem Gesundheitsausschuss zur Beratung vorliegt, soll nachfolgend der Bürgerschaft ein konkreter Gesetzentwurf zur ausführlichen Beratung und Beschlussfassung vorgelegt werden.
„Gesetz zur Regelung des Rechts der Spielhallen im Land Hamburg
(Hamburgisches Spielhallengesetz – HmbSpielhG )
(2) Eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im stehenden Gewerbe, das ausschließlich oder überwiegend der gewerbsmäßigen Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele im Sinne des § 33c Absatz 1 Satz 1 oder des § 33d Absatz 1 Satz 1 der Gewerbeordnung in der Fassung vom 22. Februar 1999 (BGBl. I S.203) zuletzt geändert am15. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2714, 2718) dient.
(1) Wer eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen nach § 1 Absatz 2 betreiben will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Die Erlaubnis nach diesem Gesetz gilt zugleich als Erlaubnis nach Artikel 1 § 24 des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Glücksspielwesens in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (HmbGVBl 2012 S. …….).
(2) Für jeden Spielhallenstandort darf nur ein Unternehmen nach § 1 Absatz 2 zugelassen werden. Der Abstand zu weiteren Unternehmen nach § 1 Absatz 2 soll 500 Meter nicht unterschreiten. Innerhalb der in § 1 Nummer 1 und 2 der Verordnung über Werbung mit Wechsellicht vom 28. April 1981 (HmbGVBl. S. 91) in der jeweils geltenden Fassung soll der Abstand von 100 Meter nicht unterschritten werden.
(3) Die Erlaubnis ist schriftlich zu erteilen und ist auf längstens 15 Jahre zu befristen. Sie kann unter dem Vorbehalt des Widerrufs erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit, der Gäste oder der Bewohnerinnen und Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke vor Gefahren, erheblichen Nachteilen oder erheblichen Belästigungen erforderlich ist; unter denselben Voraussetzungen ist auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen zulässig. Dies gilt für Verlängerungen entsprechend. Ein Antrag auf Verlängerung kann frühestens ein Jahr vor Ablauf der Frist gestellt werden. Stellt eine juristische Person den Antrag nach Satz 4, hat sie Änderungen ihrer gesetzlichen Vertretung der zuständigen Behörde unverzüglich mitzuteilen.
(4) Die Erlaubnis ist insbesondere zu versagen, wenn
1.Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Antragstellerin oder der Antragsteller die für den Betrieb einer Spielhalle erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten drei Jahren vor Stellung des Antrags wegen eines Verbrechens, wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Hehlerei, Geldwäsche, Betruges, Untreue, unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels, Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel oder wegen Vergehens nach § 27 Absatz 2 in Verbindung mit § 28 Absatz 1 Nummern 7 oder 8 des Jugendschutzgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. 2002 I S. 2730, 2003 I S. 476), zuletzt geändert am 31. Oktober 2009 (BGBl. I S. 2149, 2151) in der jeweils geltenden Fassung rechtskräftig verurteilt worden ist,
3. der Betrieb des Gewerbes eine Gefährdung der Jugend, eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs, schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes oder sonst eine nicht zumutbare Belästigung der Allgemeinheit, der Nachbarinnen und Nachbarn oder einer im öffentlichen Interesse bestehenden Einrichtung befürchten lässt,
4. der Abstand zu weiteren Unternehmen gemäß Absatz 2 Satz 2 unterschritten wird,
5. die Antragstellerin oder der Antragsteller nicht durch Vorlage eines Sachkundenachweises belegen kann, dass erfolgreich Kenntnisse über die rechtlichen Grundlagen für den in Aussicht genommenen Betrieb sowie zur Prävention der Spielsucht und im Umgang mit betroffenen Personen erworben wurden oder
6. das Unternehmen nach § 1 Absatz 2 in einem baulichen Verbund, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex, mit einem oder mehreren Unternehmen nach § 1 Absatz 2 steht.
(5) Der Senat wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Dauer und Inhalte der nach Satz 1 Nummer 5 erforderlichen Schulung sowie die Rahmenbedingungen für deren Durchführung festzulegen.
Verwaltungsverfahren nach diesem Gesetz können über eine einheitliche Stelle abgewickelt werden. Es gelten die §§ 71a bis 71e des Hamburgischen Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 9. November 1977 (HmbGVBl. S. 333, 402) zuletzt geändert am 15. Dezember 2009 (HmbGVBl. S. 444, 449) in der jeweils geltenden Fassung.
Anforderungen an die Gestaltung und Einrichtung von Spielhallen
und ähnlichen Unternehmen
(3) In Unternehmen nach § 1 Absatz 2 darf je 12 m² Grundfläche höchstens ein Geld- oder Warenspielgerät aufgestellt werden; die Gesamtzahl darf jedoch acht Geräte nicht übersteigen. Bei Mehrplatzspielgeräten ist jeder Spielplatz als ein Gerät zu behandeln. Die Geräte sind einzeln in einem Abstand von mindestens 1,5 Metern aufzustellen, getrennt durch eine Sichtblende in einer Tiefe von mindestens 0,80 Meter, gemessen von dem am weitesten in den Raum hineinreichenden Gerätebauteil in Höhe mindestens der Geräteoberkante. Bei der Berechnung der Grundfläche bleiben Nebenräume wie Abstellräume, Flure, Toiletten, Vorräume und Treppen außer Ansatz. Die zuständige Behörde kann Auflagen zur Art der Aufstellung und Anordnung sowie räumlichen Verteilung der Geräte erteilen, soweit dies zum Schutz vor einer übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebes erforderlich ist.
(2). Darüber hinaus ruht das Spiel am Karfreitag, am Volkstrauertag und am Totensonntag sowie am 24. und 25. Dezember.
(3) In Unternehmen nach § 1 Absatz 2 in den Gebieten gemäß § 1 Nummer 1 der Verordnung über Werbung mit Wechsellicht in Hamburg beginnt die Sperrzeit um 6.00 Uhr und endet um 9.00 Uhr. Absatz 2 gilt entsprechend.
(1) In Unternehmen nach § 1 Absatz 2, in denen Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, dürfen höchstens drei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden. Die unentgeltliche Abgabe von Speisen und Getränken ist verboten.
1. ein Sozialkonzept zu entwickeln, dass den aktuellen wissenschaftlichen Forschungsstand berücksichtigt; es ist kontinuierlich zu verbessern, im Sozialkonzept ist darzulegen, mit welchen Maßnahmen den sozialschädlichen Auswirkungen des Spiels vorgebeugt werden soll und wie diese behoben werden sollen,
2. eine für die Umsetzung des Sozialkonzeptes verantwortliche Person zu benennen,
3. das Personal regelmäßig in der Früherkennung problematischen und pathologischen Spielverhaltens fachkundig schulen zu lassen und
4. vor Ablauf der ersten drei Monate eines Jahres gegenüber der zuständigen Behörde über die im Vorjahr getroffenen Maßnahmen zu Umsetzung des Sozialkonzeptes zu berichten und Nachweise über die Schulung (Sachkundenachweis) des Personals zu erbringen.
(4) Die Inhaberin oder der Inhaber der Erlaubnis nach § 2 Absatz 1 hat sicherzustellen, dass als Aufsicht nur Personen beschäftigt werden, die spätestens zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit über einen Sachkundenachweis verfügen. Aus dem Sachkundenachweis muss hervorgehen, dass erfolgreich Kenntnisse zur Prävention der Spielsucht und im Umgang mit betroffenen Personen erworben wurden. Der Senat wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Dauer und Inhalte der nach Sätzen 1 und 2 erforderlichen Schulung sowie die Rahmenbedingungen für deren Durchführung festzulegen.
2. einer vollziehbaren Auflage gemäß § 2 Absatz 3 oder § 4 Absatz 3 nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig nachkommt,
4. entgegen § 4 Absatz 1 Satz 4 Werbung betreibt, von der ein Aufforderungs- oder Anreizcharakter zum Spielen ausgeht,
5. entgegen § 4 Absatz 3 Satz 1 oder § 6 Absatz 1 Satz 1 mehr als die zulässige Zahl von Spielgeräten aufstellt oder aufstellen lässt ,
6. die Spielgeräte nicht gemäß § 4 Absatz 3 Satz 3 aufgestellt,
7. als Inhaberin oder Inhaber oder als Aufsichtsperson eines Unternehmens nach § 1 Absatz 2 duldet, dass ein Gast innerhalb der in § 5 Absätze 1 und 3 genannten Sperrzeit in den Betriebsräumen verweilt, oder zulässt, dass an den in § 5 Absatz 2 genannten Tagen die Spielhalle geöffnet ist oder dort gespielt wird,
8. als Inhaberin oder Inhaber oder als Aufsichtsperson eines Unternehmens nach § 1 Absatz 2 entgegen § 6 Absatz 1 Satz 2 unentgeltlich Speisen abgibt oder zulässt, dass unentgeltlich Speisen oder Getränke abgegeben werden,
9. entgegen § 6 Absatz 2 nicht sicherstellt, dass eine Aufsichtsperson dauerhaft anwesend ist,
10. entgegen § 6 Absatz 3 Satz 3 innerhalb von zwölf Monaten seit Inkrafttreten dieses Gesetzes kein Sozialkonzept, das den aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen entspricht, vorlegt und weiterentwickelt, es unterlässt, eine verantwortliche Person zur Umsetzung zu benennen und wer es unterlässt, das Personal regelmäßig fachkundig zu schulen,
11. entgegen § 6 Absatz 4 Aufsichtspersonen beschäftigt, die nicht über den geforderten Sachkundenachweis verfügen,
12. als Inhaberin oder Inhaber oder als Aufsichtsperson eines Unternehmens nach § 1 Absatz 2 entgegen § 6 Absatz 5 die vorgeschriebene Identitätskontrolle unterlässt,
13. als Inhaberin oder Inhaber oder als Aufsichtsperson eines Unternehmens nach § 1 Absatz 2 entgegen § 6 Absatz 6 einen Ausschluss vom Spiel unterlässt,
14. als Inhaberin oder Inhaber oder als Aufsichtsperson eines Unternehmens nach § 1 Absatz 2 die in § 6 Absatz 7 vorgeschriebenen Unterlagen nicht deutlich sichtbar auslegt.
(1) Unternehmen nach § 1 Absatz 2, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bestehen und für die bis zum 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i der Gewerbeordnung erteilt worden ist, deren Geltungsdauer nicht vor dem 30. Juni 2017 endet, gelten als bis zum 30. Juni 2017 mit diesem Gesetz vereinbar. Die Inhaberinnen und Inhaber haben den nach § 2 Absatz 4 Satz 1 Nummer 5 geforderten Sachkundenachweis innerhalb von zwölf Monaten seit Inkrafttreten dieses Gesetzes der zuständigen Behörde vorzulegen und dafür Sorge zu tragen, dass die Anforderungen des § 6 erfüllt werden. Spielhallen, für die nach dem 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis erteilt worden ist, gelten bis zum Ablauf des 30. Juni 2013 als mit diesem Gesetz vereinbar. Die für die Erlaubniserteilung zuständige Behörde kann nach Ablauf des in Satz 3 bestimmten Zeitraums eine Befreiung von der Erfüllung einzelner Anforderungen dieses Gesetzes für einen angemessenen Zeitraum zulassen, soweit dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich ist; hierbei sind der Zeitpunkt der Erlaubnis gemäß § 33i der Gewerbeordnung sowie der Schutzzweck dieses Gesetzes zu berücksichtigen. Eine unbillige Härte kann insbesondere dann vorliegen, wenn eine Anpassung des Betriebes an die Anforderungen dieses Gesetzes aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht möglich oder mit einer wirtschaftlichen Betriebsführung nicht vereinbar ist und im Vertrauen auf das bisher geltende Recht getätigte Investitionen nicht abgeschrieben werden konnten.
(2) Wer zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes ein Unternehmen nach § 1 Absatz 2 rechtmäßig betreibt und über eine gültige Erlaubnis nach § 33i der Gewerbeordnung verfügt, hat für diesen Betrieb die Zahl der Geräte und Spiele innerhalb von 24 Monaten auf das nach § 4 Absatz 3 zulässige Maß zu reduzieren.
(3) Werden die in Absatz 1 Satz 2 und 3 und Absatz 2 geforderten Verpflichtungen von der Inhaberin oder vom Inhaber nicht oder nicht fristgemäß erfüllt, ist von der zuständigen Behörde ein Verfahren mit dem Ziel des Widerrufs der Erlaubnis einzuleiten.
(4) Wird der Mindestabstand nach § 2 Absatz 2 zwischen bestehenden Unternehmen nach § 1 Absatz 2 nicht eingehalten hat die länger bestehende Spielhalle Vorrang, ansonsten ist die Gewerbeanmeldung maßgeblich.
(1) Dieses Gesetz ersetzt gemäß Artikel 125a Absatz 1 Satz 1 des Grundgesetzes in seinem Geltungsbereich § 33i der Gewerbeordnung sowie § 3 Absätze 2 und 3 und § 4 Satz 2 der Spielverordnung in der Fassung vom 27. Januar 2006 (BGBl. I S. 281).
(2) Im Übrigen finden die Gewerbeordnung und auf ihrer Grundlage erlassene Vorschriften sowie die Spielordnung in der jeweils geltenden Fassung weiterhin Anwendung.“
Das Gesetz hat die Erlaubnis und den Betrieb von Spielhallen im Land Hamburg zum Gegenstand. Ziel ist es, Spielhallen in der Weise zu reglementieren, dass von ihnen keine besonderen Anreize zu ihrem Besuch ausgehen, das Angebot im Sinne der Bekämpfung der Spielsucht ausgestaltet ist, der Spielerschutz verbessert wird und der Jugendschutz eingehalten wird. Zentrales Anliegen dieses Gesetzes ist daher das Bereitstellen von Instrumenten, um ein am Suchtpotential des gewerblichen Spiels orientiertes Präventionsniveau zu sichern.
2. Kohärenz mit der Bekämpfung von Spielsucht in anderen Glücksspielsektoren
Der Europäische Gerichtshof (Urteile vom 08. September 2010, RS. C-316/07 bis C360/07, C-409/07 und C410/07 – Marcus Stoß u.a.; Rs. C46/08 – Carmen Media) und mittlerweile auch das Bundesverwaltungsgericht (Urteile vom 24. November 2010, Az. 8 C 13.09, 8 C 14.09 und C 15.09) haben entschieden, dass ein staatliches Glücksspielmonopol für Lotterien und Sportwetten nur dann ein geeignetes Mittel zur Begrenzung der Spielmöglichkeiten und zur Bekämpfung der Spielsucht ist, wenn diese Maßnahme die Ziele in kohärenter und systematischer Weise verfolgt. Dies ist nur der Fall, wenn das staatliche Angebot zurückhaltend beworben wird und es nicht andere erlaubte privat veranstaltete Glücksspiele gibt und hierzu zählen die Geldgewinnspiele, die in den Spielhallen angeboten werden, deren Angebotserweiterung politisch geduldet und gefördert wird. Um dem Kohärenzgebot Rechnung zu tragen, ist es demzufolge zwingend notwendig, den Bereich der Geldgewinnspiele stärker im Sinne der Spielsuchtprävention zu regulieren.
3. Recht der Spielhallen
Im Rahmen der Föderalismusreform I vom 28. August 2006 wurde das „Recht der Spielhallen“ in die Gesetzgebungskompetenz der Länder übertragen. Gemäß Art. 125 a Absatz 1 Grundgesetz gilt das Recht des Bundes solange fort, bis es durch landesgesetzliche Regelungen ersetzt wird. Das Recht umfasst die gesamte bauliche und situative Ausgestaltung. So können die Länder Regelungen zu baulichen Maßnahmen, zu Öffnungszeiten, zur Erlaubniserteilung, zur Anzahl der Spielhallen, zur Ausweisung von Sperrbezirken etc. treffen. Weiter haben die Länder die Möglichkeit, Regelungen zu Informations- und Aufklärungspflichten zu erlassen. Mit dem Beschluss des Hamburger Spielhallengesetzes macht Hamburg von dieser Möglichkeit Gebrauch.
4. Handlungsnotwendigkeit
Die Glücksspielangebote sollen weiterhin zum Schutz der Spieler und Spielerinnen und der Allgemeinheit vor den Gefahren des Glücksspiels strikt reguliert werden. Das Wesen der Glücksspiele besteht darin, dass der Zufall mit einem hohen Gewinn verbunden wird. Die Spiele sind allerdings so ausgelegt, dass das Unternehmen einen Profit erzielen kann, demzufolge liegen die Auszahlungsquoten unter dem Einsatz, der Verlust ist programmiert. Bei den Spielerinnen und Spielern hingegen baut sich aber eine Gewinnerwartung auf. Die Spielerinnen und Spieler hoffen in der nächsten Runde den Verlust mit einem satten Gewinn wieder ausgleichen zu können. Diese Erwartung, verbunden mit immer höherer Gewinnerwartung stellt sich ein, je länger gespielt wird. Ausgeblendet wird hierbei, dass die Verluste mit der Spieldauer aber steigen. Glücksspiele sind demeritorische Güter, d. h. es sind Güter von denen eine bestimmte Gefahr, nämlich die Gefahr eine Suchterkrankung zu entwickeln, ausgeht. Die Nachfrage muss zum Schutz der Verbraucher eingeschränkt statt ausdrücklich gefördert werden.
Geldgewinnspiele weisen im Vergleich zu anderen Glücksspielen ein hohes Suchtpotential auf. Dem Abschlussbericht zur Evaluation zur Fünften Novelle der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordung), vorgelegt durch das Institut für Therapieforschung München (Bühringer et al. IFT, 9 September 2010), hat ergeben, dass 42 Prozent der befragten Spielerinnen und Spieler in Spielhallen bzw. 30 Prozent der Spielerinnen und Spieler in Gaststätten als Pathologische Glücksspielerinnen/Glücksspieler zu diagnostizieren wären. 6 Prozent der Spielerinnen und Spieler in Spielhallen und 4 Prozent der Spielerinnen und Spieler in Gaststätten gaben an, schon in Behandlung gewesen zu sein. 52 Prozent der Spielerinnen und Spieler in Spielhallen bzw. 38 Prozent der Spielerinnen und Spieler in Gaststätten gaben an, dass sie selbst die Kontrolle über das Spielen an Geldgewinnspielgeräten verloren haben.
Da Glücksspielsüchtige hohe Geldbeträge einsetzen, ist in der Regel eine hohe Verschuldung die Folge. Von diesen Schulden sind dann nicht nur die Spielerrinnen und Spieler betroffen, sondern auch deren Familien. Das bedeutet, dass neben den spielenden Personen selbst auch die Angehörigen von der Problematik direkt und existenziell berührt sind.
Seit der Novellierung der Spielverordnung im Jahr 2006 stiegen die Bruttospielerträge in der Automatenbranche (d.h. nach Ausschüttung von Gewinnen beim Automatenaufsteller verbliebener Kasseninhalt) bundesweit von 2005 bis 2009 von 2,4 auf 3,3 Milliarden Euro.
Aus der neuesten Studie der Bundeszentrale für Gesundheitliche Aufklärung (BZgA, Glücksspielverhalten in Deutschland, Januar 2012), erschienen im Januar 2012, geht hervor, dass die Anzahl der Personen, die in den letzten 12 Monaten vor der Befragung (12 Monats-Prävalenz) an einem Geldspielgerät spielten, im Zeitraum von 2007 bis 2011 von 2,2 Prozent auf 2,9 Prozent gestiegen ist. Besorgniserregend ist hierbei, dass die Zahl der Minderjährigen hier von 2,3 Prozent im Jahr 2007 auf 4,5 Prozent im Jahr 2011 gestiegen ist. Dies ist als eindeutiger Hinweis zu werten, dass der Jugendschutz große Lücken aufweist.
In Hamburg wird die Anzahl der pathologischen Glücksspielerinnen und Glücksspieler auf bis zu 10.000 Personen geschätzt. Die Anzahl der Personen, die im ambulanten Suchthilfesystem aufgrund eines pathologischen Glücksspielverhaltens um Geld um Hilfestellung nachsuchen, hat im Verlauf der letzten Jahre kontinuierlich zugenommen. Suchten im Jahr 2005 noch 554 Personen um Unterstützung nach, waren es 2008 schon 704. Im Jahr 2010 waren es 982 Personen. Auch wenn die Nachfrage nach Beratungsleistung nicht in unmittelbaren im Zusammenhang damit zu sehen ist, dass im gleichen Zeitraum die Zahl der Spielhallenkonzessionen gestiegen ist, so ist diese Entwicklung doch mit Sorge zu betrachten. Während die Anzahl der Standorte im Zeitraum 2005 bis 2010 von 283 auf 280 sogar leicht zurückgegangen ist, hat die Anzahl der Spielhallenkonzessionen im gleichen Zeitraum zugenommen. Waren 2005 376 Konzessionen erteilt worden, stieg die Zahl auf 405 Konzessionen im Jahr 2010. Das bedeutet, dass durch sog. „Mehrfachkonzessionen“ neben den bereits bestehenden, weitere größere Spielhallenkomplexe entstanden sind.
Aus Gründen des Spielerschutzes und der Spielsuchtprävention ist daher ein neuer ordnungsrechtlicher Rahmen für die Errichtung und den Betrieb von Spielhallen erforderlich. Im Unterschied zum Antrag aus Drs. 20/110, der dem Gesundheitsausschuss zur Beratung vorliegt, soll nachfolgend der Bürgerschaft ein konkreter Gesetzentwurf zur ausführlichen Beratung und Beschlussfassung vorgelegt werden. Durch angemessene Übergangsvorschriften im Gesetzentwurf ist dabei gewährleistet, dass durch die Umsetzung des Gesetzes besondere, mit erheblichen rechtlichen Risiken verbundene Härten ausgeschlossen werden.
Absatz 1 beschreibt den Regelungsgegenstand des Gesetzes. Die Glücksspielangebote sollen weiterhin reguliert werden, um die Spielerinnen und Spieler und die Allgemeinheit vor den Gefahren, die vom Glücksspiel ausgehen, zu schützen. Der Ausweitung von Spielhallen soll entgegengewirkt und das Erscheinungsbild so geregelt werden, dass keine zusätzlichen Anreize von ihnen ausgehen. Spielerinnen und Spieler sind zu verantwortungsbewusstem Spiel anzuhalten.
Absatz 2 Satz 1 der Norm greift § 33i Absatz 1 der Gewerbeordnung auf und gibt ihn im Wesentlichen wortgleich wieder.
§ 2 nimmt weitere Regelungsinhalte des § 33i Gewerbeordnung auf und überführt sie in das HmbSpielhG.
Absatz 1 Satz 1 knüpft an § 33i Absatz 1 Satz 1 der Gewerbeordnung an, erklärt das Gewerbe für erlaubnispflichtig und ergänzt somit die Legaldefinition aus § 1 HmbSpielhG.
Absatz 1 Satz 2 stellt sicher, dass nicht mehrere Erlaubnisse eingeholt werden müssen. Die Erlaubnis nach dem HmbSpielhG gilt gleichzeitig als Erlaubnis nach dem Glücksspieländerungsstaatsvertrag. Diese Regelung dient der Verwaltungsvereinfachung.
Absatz 2 Satz 1 stellt sicher, dass je Spielhallenstandort nur eine Spielhalle erlaubnisfähig ist, mehrere Erlaubnisse für einen Standort sind somit für die Zukunft ausgeschlossen. Mehrere Erlaubnisse für einen Standort sind aufgrund des massiven Angebotes an Geldgewinnspielgeräten in engem räumlichem Verbund ein wesentliches Element zur Steigerung der Spielsucht. Diese Regelung dient der Suchtprävention.
Absatz 2 Satz 2 ergänzt Satz 1 durch eine Abstandsregelung. Die Abstandsregelung gilt sowohl horizontal, also im umliegenden Gebiet, als auch vertikal, sodass mehrere Einrichtungen im gleichen Haus oder auf dem gleichen Grundstück ausgeschlossen sind. Die Zulassung von Spielhallen innerhalb kurzer Wegstrecken erhöht das Angebot von die Spielsucht fördernden Geldgewinnspielgeräten und leistet der übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebs Vorschub. Eine Entfernung von 500 Metern ist geeignet und erforderlich, der Glücksspielsucht in diesem Zusammenhang entgegenzuwirken. Durch das Verlassen der Spielhalle, verbunden mit einem längeren Fußweg, besteht die Möglichkeit, dass die Spielerin oder der Spieler – ähnlich wie bei der Spielpause des § 13 Absatz 1 Nr. 5 der Spielverordnung in der Fassung vom 06.02.1962 zuletzt geändert am 27. Januar 2006 (BGBl I S. 280) das Spiel abbricht. Die Spielerin oder der Spieler soll sich nach dem Verlassen der Spielhalle so weit von ihrer Atmosphäre gelöst haben, dass ein selbständiger, neuer Entschluss zum Betreten einer weiteren Spielhalle erforderlich ist.
Absatz 2 Satz 3 berücksichtigt die Metropolsituation Hamburgs. Um Hamburg als weltoffener Stadt gerecht zu werden, soll in den „Amüsiervierteln“ der Stadt eine dichtere Spielhallenansiedlung möglich sein. Die Analogie zur WechsellichtVO ist hier zielführend. Die Anlage 1 beschreibt Teile der Straßenzüge Reeperbahn, Große Freiheit, Hans-Albers-Platz, Davidstraße, Spielbudenplatz, Herbertstraße, Anlage 2 beschreibt einen Teilbereich des Steindamm (zwischen Steintorplatz und Kreuzung Stralsunderstraße und Kreuzweg).
Absatz 3 gibt die Regelungen in § 33i der Gewerbeordnung fast wortgleich wieder. Gemäß den Vorgaben des Glücksspieländerungsstaatvertrages wird die Erlaubnis befristet. Sie kann von Beginn an oder auch nachträglich mit Auflagen versehen werden. Die Möglichkeit Auflagen zu erteilen, dient der Verwirklichung der mit dem Gesetz verfolgten Ziele. Sie stellt das mildere Mittel zur Versagung der Erlaubnis oder deren Widerruf dar und stärkt so die Berufs- und Gewerbefreiheit der Spielhalleninhaberinnen und -inhaber. Um zu verhindern, dass Verlängerungsanträge schon zeitlich weit vor Ablauf gestellt werden, wird eine Frist für die Antragstellung eingeführt.
Absatz 4 Nr. 1 normiert Gründe, aus denen die Erlaubnis zu versagen ist, um den Schutzzwecken des Gesetzes gerecht zu werden. Zur besseren Verständlichkeit werden die Versagungsgründe, wie sie in § 33c Abs. 2 Gewerbeordnung aufgeführt sind, benannt. Der Hinweis auf das Jugendschutzgesetz in der Gewerbeordnung ist veraltet, deshalb wird dieser Verweis durch die aktuelle Jugendschutzvorschrift ersetzt. Ausdrücklich wird auch der Tatbestand der Geldwäsche aufgenommen.
Absatz 4 Nr. 2 entspricht § 33i Absatz 2 Nr. 2 der Gewerbeordnung, wonach die Erlaubnis zu versagen ist, wenn die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten Räume wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügen. Die Übernahme dieser Regelung versteht sich schon aus ordnungsrechtlichen Erwägungen und dient der Gefahrenabwehr.
Absatz 4 Nr. 3 entspricht wörtlich § 33i Absatz 2 Nr. 3 der Gewerbeordnung und übernimmt diesen in das Gesetz. Dies ist notwendig, um den Schutzzielen des Gesetzes gerecht zu werden und die Erlaubnis je nach Gegebenheiten des umliegenden Gebietes versagen zu können. Auch hier ist eine Übernahme der bisher zu § 33i Absatz 2 Nr. 3 der Gewerbeordnung ergangenen Rechtsprechung möglich.
Absatz 4 Nr. 4 stellt klar, dass der Mindestabstand gem. Abs. 2 Satz 2 einzuhalten ist. Eine Erlaubnis darf nicht ausgesprochen werden, wenn dieser Abstand unterschritten wird.
Absatz 4 Nr. 5 stellt einen Versagungsgrund dar, der bisher nicht in § 33i der Gewerbeordnung enthalten war. Ein Sachkundenachweis war für die Betreiberin oder den Betreiber einer Spielhalle oder eines ähnlichen Unternehmens bislang nicht vorgesehen. Der Bericht des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie vom 10. Dezember 2010 über die Evaluation der Spielverordnung stellt fest, dass die Erlaubnisinhaberinnen und Erlaubnisinhaber nur unzureichende Kenntnisse über die rechtlichen Rahmenbedingungen hinsichtlich ihres Gewerbebetriebes und der Ausübung ihres Gewerbes und zum Thema Spielsucht besitzen. Ein gewisses Maß an Kenntnissen sowohl über die rechtlichen Rahmenbedingungen, wie die Gewerbeordnung, die Spielverordnung und dieses Gesetz, als auch zum Thema Spielsucht und Suchtprävention wird – gerade in diesem sensiblen Bereich – als dringend erforderlich angesehen. Die Erlaubnisinhaberin und der Erlaubnisinhaber haben eine Fürsorgepflicht gegenüber den Spielerinnen und Spielern. Entsprechende Regelungen sind auch – wie zum Beispiel Aufklärung über die Suchtrisiken der angebotenen Spiele oder über Beratungs- und Therapiemöglichkeiten – in § 6 geregelt. Damit diese Fürsorgepflicht sachgerecht wahrgenommen werden kann und das Gewerbe auch im Übrigen ordnungsgemäß ausgeübt werden kann, wird die erfolgreiche Teilnahme an einer entsprechenden Qualifizierungsmaßnahme zum Schutz der Spielerinnen und Spieler erstmals rechtlich vorgeschrieben. Die Anerkennung von Nachweisen die in anderen EU-Mitgliedsstaaten erworben werden erfolgt gemäß dem Hamburger Berufsqualifikationsfeststellungsgesetz.
Absatz 4 Nr. 6 stellt klar, dass Unternehmen nach § 1 Absatz 2, unabhängig von der Abstandregelung des Absatzes 2, nicht in baulichem Verbund betrieben werden dürfen. Es wird klar gestellt, dass auch in größeren, zusammenhängenden Gebäuden, wie z. B. Bahnhöfen oder Einkaufszentren nur eine Spielhalle betrieben werden darf.
Diese Vorschrift gibt wortgleich und dementsprechend deklaratorisch § 6b Satz 1 Gewerbeordnung wieder. Sie soll damit klarstellen, dass auch für das Erlaubnisverfahren nach diesem Gesetz die Abwicklung über eine einheitliche Stelle möglich ist.
Absatz 1 enthält Anforderungen an das äußere Erscheinungsbild von Spielhallen und ähnlichen Unternehmen. Mit dieser Regelung soll Einfluss auf die Spielhallenarchitektur genommen werden. Zum Einen soll verhindert werden, dass durch die Einsehbarkeit in die Spielhallen ein indirekter Werbeeffekt entsteht. Andererseits soll durch den Lichteinfall vermieden werden, dass das Zeitempfinden gänzlich zum Negativen beeinflusst wird. Findet das Spiel in abgedunkelten bzw. nur mit künstlichem Licht erhellten Räumen statt, schwindet das Zeitempfinden. Bei Spielhallen in größeren Objekten, z. B. Einkaufszentren, kann es möglich sein, dass ein Tageslichteinfall nicht möglich ist, da keine nach außen gerichtete Fensterfläche zur Verfügung steht. Hier sind Ausnahmeregelungen möglich. Der gelegentlich erhobenen Forderung nach Transparenz – insbesondere zur Erhöhung der sozialen Kontrolle – ist entgegenzuhalten, dass der Einblick ins Innere und die Wahrnehmung der Automaten und Spiele bei den regelmäßig großen Fensterfronten eine erhebliche Anreizwirkung zum spontanen Besuch der Spielhalle, aber auch auf latent suchtgefährdete Personen sowie Nichtspielerinnen und –spieler ausüben könnte. In Anbetracht der aktuellen Verbreitung und Ausgestaltung der betreffenden Betriebe wären die damit verbundenen negativen Auswirkungen als erheblich anzusehen und auch durch eingeschränkte Werbemaßnahmen im Einzelfall kaum effektiv zu beherrschen.
Absatz 1 Satz 3 regelt, dass von der äußeren Gestaltung kein Aufforderungs- oder Anreizcharakter zum Spielen ausgehen darf. Das Anpreisen von Geldgewinnen bzw. von Chancen auf entsprechende Gewinne ist insofern als unlauter anzusehen, da die in diesem Zusammenhang zu sehenden beachtlichen Verlustmöglichkeiten für die Spielgäste in keiner Weise dargestellt werden.
Absatz 2 stellt klar, dass Begriffe wie „Spielbank“ oder „Casino“ nicht verwendet werden dürfen um euphemische und Anreiz fördernde Namen und Verwechslungen mit Spielbanken zu vermeiden. Allein zulässige Bezeichnung ist der Begriff „Spielhalle“. Das dient der Transparenz und einer echten Abgrenzung zwischen gewerblichem Spiel und den Spielbanken.
Absatz 3 nimmt den Regelungsinhalt des § 3 Absatz 2 der Spielverordnung auf, der einen ganz wesentlichen Bereich der örtlichen Verhältnisse eines Spielhallenbetriebes betrifft, nämlich die zulässige Höchstzahl der anzubietenden Gewinnspielgeräte.
Absatz 3 Satz 1 verschärft § 3 Absatz 2 Satz 1 der Spielverordnung dahingehend, dass nur noch acht statt zwölf Geräte zugelassen sind. Dies dient der Suchtprävention und reduziert innerhalb der Spielhalle die Anreize zu übermäßigem Spielen.
Absatz 3 Satz 2 enthält eine Klarstellung, die der bisherigen Verwaltungspraxis entspricht. Jeder Platz eines Mehrplatzspielgerätes gilt als eigenes Spielgerät im Sinne des Satzes 1, sodass dies bei der Zahl der zulässigen Automaten entsprechend berücksichtigt werden muss.
Absatz 3 Satz 3 regelt, dass die Geräte außerdem nur noch einzeln in einem Abstand von 1,5 Metern aufgestellt werden dürfen anstatt – wie zuvor auch möglich – in Zweiergruppen. Damit soll das gleichzeitige Bespielen von mehreren Geräten zum Schutze der Spielerinnen und Spieler erschwert werden. Weiter muss zwischen den Geldspielgeräten eine Sichtblende angebracht sein. Diese muss mindestens 0,80 Meter, gemessen von dem am weitesten in den Raum hineinreichenden Gerätebauteil, Tiefe aufweisen. Im Unterschied zu den alten Walzengeräten, die eine glatte Front hatten sind die neuen Geräte (z. B. Novoliner) so gebaut, dass sie über ein Eingabe/Bedienungsfeld verfügen das über die „Gerätefront“ hinausragt, die Nutzerin/der Nutzer also einen baubedingten Abstand zum Spielfeld/Bildschirm halten muss. Um zu verhindern, dass der Zweck der Sichtblende dadurch umgangen wird, ist hier zu definieren, ab welchem Punkt der Mindestabstand der Sichtblenden zu messen ist.
Absatz 3 Satz 5 enthält eine neue Regelung, die die Ermächtigung zur Erteilung von Auflagen aus § 2 Absatz 2 ergänzt. Dadurch soll ein flexibles Eingreifen der Behörden gesichert werden, um Umgehungen der Regelungen zur Aufstellung, Anordnung und räumlichen Verteilung der Geräte im Sinne des Spielerschutzes zu vermeiden und im Einzelfall auf örtliche Besonderheiten eingehen zu können.
Absatz 4 dient dem Spielerinnen und Spielerschutz. Derzeit gibt es Geldausgabeautomaten von Kreditinstituten, die unmittelbar an der Außenwand der Spielhalle installiert sind. Dies erleichtert es den Spielerinnen und Spielern, sich sofort Zugang zu neuen Geldmitteln zu verschaffen. So besteht die Gefahr, dass nicht mehr die Hemmschwelle räumlicher Trennung gegeben ist, um weitere Finanzmittel zur Fortsetzung eines unter Umständen bereits verlustreichen Spielablaufs zu besorgen. Durch eine räumliche Trennung wird den Betroffenen zumindest ein kurzer Moment der Reflektion abgenötigt, sich außerhalb des die Spielsucht anregenden Umfeldes der Spielhalle über die Motive, das Spiel fortzusetzen, klarzuwerden. Die Notwendigkeit der Überwindung räumlicher Distanzen zur Beschaffung neuer Finanzmittel kann dazu führen, auf die Fortsetzung des Spiels zu verzichten. Die Regelung stellt auf die Inhaberin oder den Inhaber der Erlaubnis nach § 2 Absatz 1 als Initiator ab. Im Zusammenhang mit dem vorhergehenden Satz wird klargestellt, dass Geldinstitute neben Spielhallen nicht gemeint sind. Untersagt sind auch Geldausgabeautomaten innerhalb der Spielhallen die ein cash-back Verfahren ermöglichen.
Absatz 1 knüpft an die Sperrzeitenregelung der Spielbank Hamburg an. Sie ist analog der Spielbank Hamburg am Hauptstandort Esplanade geregelt. Die Sperrzeiten der in § 2 Absatz 2 geschilderten Vergnügungsbereiche orientiert sich an den Sperrzeiten der Spielbankdependance Reeperbahn. Die Ausdehnung der Sperrzeiten ist aus Gründen des Spielsuchtprävention und des Spielerschutzes geboten. So wird eine zwangsweise Ruhezeit der oder des Spielenden ausgelöst und der Anreiz zum Weiterspielen gehemmt bzw. unterbrochen. Durch das zwangsweise Ende des Spiels um 5.00 Uhr, bzw. 6.00 Uhr im Bereich der Reeperbahn, und der Möglichkeit des Weiterspielens erst um 12.00 Uhr, bzw. um 9.00 Uhr, kann die Spielerin bzw. der Spieler insbesondere die Vielspielerinnen und Vielspieler und die pathologischen Spielerinnen und Spieler einen Schlussstrich unter das Tagesgeschehen ziehen und die Möglichkeit zur Erholung nutzen.
Absatz 1 ersetzt § 3 Absatz 3 der Spielverordnung und verschärft dessen Regelungsinhalt zur Verbesserung des Spielerschutzes. Die Regelung hat zum Ziel, die Verweildauer der Spielerinnen und Spieler zu verkürzen und zu unterbrechen. Damit verfolgt sie einen ähnlichen Ansatz wie das Verbot der Geldautomaten in den gleichen Räumlichkeiten und die Abstandsregelung. Ein übermäßiges Angebot entsprechender Infrastrukturen würde die Spielerin oder den Spieler zu übermäßigem Verbleib anregen. Durch Vermeidung und Abbau dieser Infrastrukturen wird der Anreiz, in der Halle zu verbleiben, reduziert.
Absatz 2 soll eine angemessene Überwachung innerhalb der Spielhalle sicherstellen. Auf diese Weise wird zum einen gewährleistet, dass jederzeit eine Ansprechperson vorhanden ist, um Konflikte zwischen den Spielenden zu schlichten oder Schwierigkeiten mit Automaten zu beheben, zum anderen, um dafür Sorge zu tragen, dass Informationsmaterial über Glücksspielsucht und Adressen von Beratungseinrichtungen jederzeit verfügbar und zugänglich sind und ggf. auch im direkten Kontakt Auskünfte erteilt werden können. Die Überwachung durch eine Aufsichtsperson ist im Vergleich zu einer lückenlosen Videoüberwachung auch der datenschutzrechtlich mildere Eingriff. Sie ermöglicht auch sachgerechter das Erkennen und die unmittelbare Einflussnahme auf problematisches Spielverhalten.
Absatz 3 stellt eine Regelung dar, die der Suchtprävention dient. Sie folgt einem mehrstufigen Ansatz:
Absatz 3 Satz 1 regelt, dass über die Risiken der Suchtgefahr informiert werden muss. Weiter ist über die Möglichkeiten von Hilfsangeboten aufzuklären. Die Aufklärung kann schriftlich, z. B. über leicht verständliche Infobroschüren oder mündlich im direkten Kontakt mit den Spielerinnen und Spielern erfolgen.
Absatz 3 Satz 2 legt fest, dass die Spielenden zu verantwortungsbewusstem Spiel anzuhalten sind. Daraus folgt, dass auffällige Spielerinnen und Spieler direkt auf ihr Spielverhalten anzusprechen sind.
Absatz 3 Sätze 3ff konkretisieren die Maßnahmen, die die Inhaberin oder der Inhaber durchzuführen hat. Durch die Vorgabe, ein Sozialkonzept, welches den aktuellen wissenschaftlichen Forschungstand berücksichtigt, zu entwickeln, soll gewährleistet werden, dass sich die Inhaberin oder der Inhaber aktiv mit der Suchtproblematik, die vom Geldgewinnspiel ausgehen kann, auseinandersetzt und daraus Maßnahmen zum Spielerschutz ableitet. Durch die Pflicht, eine verantwortliche Person zu benennen, wird die Wichtigkeit, die der Thematik beigemessen wird, unterstrichen. Das Thema ist im Betrieb zu verorten, ein Verschieben der Verantwortlichkeit ist nicht mehr möglich. Durch die regelmäßige und wiederholte Schulung des Personals wird gewährleistet, dass zum einen die rechtlichen Rahmenbedingen allen Mitarbeitenden bekannt sind, zum anderen wird die Verantwortung, die die Mitarbeitenden gegenüber ihren Gästen haben. deutlich hervorgehoben.
Absatz 4 baut auf der Präsenz einer Aufsichtsperson auf und verlangt vom Personal einen Nachweis über Fähigkeiten und Kenntnisse, wie mit pathologischen Glücksspielerinnen und Glücksspieler umzugehen ist. Dabei geht es nicht um ein Abhalten der Gäste vom Spielen, sondern darum die in § 6 geregelten Pflichten sachgerecht wahrnehmen zu können, also z. B. gefährdete Personen frühzeitig zu erkennen und kompetent zu begleiten. Nur durch Beteiligung des Personals selbst wird ein effizientes Schutzniveau ermöglicht.
Absatz 5 Satz 1 greift die bestehenden Vorschriften zum Jugendschutz auf. So regelt § 6 Absatz 1 Jugendschutzgesetz, dass Kindern und Jugendlichen die Anwesenheit in öffentlichen Spielhallen oder ähnlichen dem Spieltrieb dienenden Räumen nicht gestattet ist. Zudem bestimmt § 10 Spielverordnung, dass Kindern und Jugendlichen der Zutritt zu Räumen, in denen ein anderes Spiel, bei dem der Gewinn in Geld besteht, mit Ausnahme von verheirateten Jugendlichen nicht gestattet werden darf. Die Regelung des HmbSpielhG gibt die bestehende Rechtslage wieder und dient so unter Einhaltung datenschutzrechtlicher Bestimmungen der Durchsetzung des Jugendschutzes. Die Studie der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung aus dem Jahr 2012 belegt, dass ein großer Teil von Minderjährigen an Geldspielautomaten spielte. Die 12-Monatsprävalenz ist in innerhalb des Zeitraum 2007 bis 2011 von 2,3 Prozent auf 4,5 Prozent der Jugendlichen gestiegen. Durch regelhafte Ausweiskontrollen soll diesem Trend entgegengewirkt werden.
Absatz 6 schließt an die Regelungen des Absatzes 3 an. Auffällige Spielerinnen und Spieler sind vom Spiel auszuschließen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn pathologische Spielverhaltensweisen auftreten, z. B. der Spielende offensichtlich erschöpft ist oder er offenkundig nicht aufhören kann. Diese Norm stellt hohe Anforderungen an die Inhaberin oder den Inhaber der Erlaubnis oder des Personals, weshalb auch eine entsprechende Sachkenntnis nachgewiesen werden muss. Durch die Kombination von Sachkundenachweis und entsprechenden Reaktionspflichten wird gewährleistet, dass kompetenter Schutz gewährleistet werden kann.
Absatz 7 ergänzt § 6 Absatz 4 SpielV. Danach hat die Herstellerfirma an Geldspielgeräten deutlich sichtbare, sich auf das übermäßige Spielen und auf den Jugendschutz beziehende Warnhinweise sowie Hinweise auf Beratungsmöglichkeiten bei pathologischem Spielverhalten anzubringen. Die Aufstellerin / der Aufsteller ihrer- bzw. seinerseits hat in einer Spielhalle Informationsmaterial über Risiken des übermäßigen Spielens sichtbar an jedem Spielgerät auszulegen. Um Regelungslücken zu vermeiden, wird durch diese Pflicht auch auf die Inhaberinnen und Inhaber einer Erlaubnis erstreckt, die mit der Aufstellerin bzw. dem Aufsteller nicht deckungsgleich sein müssen. Damit wird der von den Informationspflichten betroffene Personenkreis erweitert.
Absatz 1 zählt die Ordnungswidrigkeiten auf. Auf die Regelung eines Ordnungswidrigkeitentatbestandes bei Verstoß gegen § 6 Absatz 5 Satz 1 wurde verzichtet. Kindern und Jugendlichen ist die Anwesenheit in öffentlichen Spielhallen oder ähnlichen vorwiegend dem Spielbetrieb dienenden Räumen gemäß § 6 Absatz 1 Jugendschutzgesetz nicht gestattet. Verstöße gegen diese Vorschrift sind bereits in § 38 Absatz 1 Nr. 7 Jugendschutzgesetz als Ordnungswidrigkeit definiert und gemäß Absatz 5 der Vorschrift mit einem Bußgeld bis zu 50.000 € bewehrt.
Absatz 2 führt aus, dass Zuwiderhandlungen gegen die in diesem Gesetz geregelten gesetzlichen Verpflichtungen als Ordnungswidrigkeit geahndet werden können.
Absatz 1 regelt die Übergangsfristen bereits bestehender Spielhallen. Spielhallen, für die bis zum 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis erteilt wurde, werden für fünf Jahre von der Erlaubnispflicht freigestellt und eine Fortsetzung ihrer bisherigen legalen Tätigkeit ermöglicht. Die Übergangfrist befreit die Unternehmen nicht den Sachkundenachweis gemäß § 2 Absatz 4 Nummer 5 innerhalb von 12 Monaten vorzulegen. Auch sind die Anforderungen des § 6 umzusetzen. Für Spielhallen, die eine Erlaubnis nach dem 28. Oktober 2011 erhalten haben, gilt eine Übergangsfrist bis 30. Juni 2013. Die Übergangsfrist von fünf Jahren in Satz 1 sowie die Möglichkeit gemäß Satz 4 nach Ablauf der Frist im Einzelfall eine Befreiung von einzelnen materiellen Anforderungen zuzulassen, tragen den Vertrauens- und Bestandsschutzinteressen der Unternehmerinnen und Unternehmer in Abwägung zu den verfolgten Allgemeinwohlzielen angemessen Rechnung. Mittels der Befreiung kann im individuellen Fall die Verhältnismäßigkeit der Anforderung berücksichtigt werden. Durch die Befreiungsregelung und die Anknüpfung an den Zeitpunkt der Erlaubniserteilung kann z. B. bei Spielhallenkomplexen ein stufenweiser Rückbau erreicht werden.
Absatz 2 regelt die Frist in der die Gerätezahl auf acht Geldspielgeräte zu reduzieren ist.
Absatz 3 stellt klar, dass bei Nichterfüllen der Voraussetzungen ein Widerrufsverfahren der Erlaubnis einzuleiten ist. Mit dieser Regelung wird verdeutlicht, dass die Gemeinwohlinteressen höher bewertet werden als die wirtschaftlichen Interessen einzelner Unternehmerinnen und Unternehmer.
Absatz 4 regelt den Bestandsschutz. Beim Bestandsschutz hat die ältere Spielhalle Vorrang. Maßgeblich ist in erster Linie die Nutzung des Standorts und nicht das Alter der Erlaubnis, weil sonst hierdurch die als Einzelkaufmann geführten Familienbetriebe einen Nachteil hätten. Auf Grund der personenbezogenen Erlaubnisse gemäß § 33i GWO muss bei jedem Generationswechsel eine neue Erlaubnis eingeholt werden, während bei juristischen Personen keine neue Erlaubnis benötigt wird. In zweiter Linie ist bei gleichem Alter, das insbesondere bei neuen Mehrfachkonzessionen sein kann, das Datum der Gewerbeanzeige bzw. ihre Nummerierung entscheidend.
Absatz 1 benennt die zu ersetzenden Normen der Gewerbeordnung und der Spielverordnung.
Absatz 2 stellt klar, dass abgesehen von den in Absatz 1 genannten allen übrigen Vorschriften der Gewerbeordnung, der Spielverordnung und sonstige relevante Rechtsvorschriften unverändert auch für das Recht der Spielhallen in Hamburg gelten sollen, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt.


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Im Anwendungsbereich des WGG darf die gesamte Rechtsgeschäftsgebühr auf den Mieter überwälzt werden | Rechtsanwalt Dr. Walter Reichholf
Im Anwendungsbereich des WGG darf die gesamte Rechtsgeschäftsgebühr auf den Mieter überwälzt werden
Thema: Im Auftrag der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte wurde die Verbandsklage gegen eine Gemeinnützige Bau- und Siedlungsgenossenschaft eingebracht. Der OGH erklärte zahlreiche Klauseln in deren Nutzungsverträgen für unzulässig.
Gesetz: § 30 Abs 2 Z 13 MRG, § 6 Abs 3 KSchG, § 28 Abs 1 Z 1 WFG 1984, § 13 Abs 2 WGG, § 14 Abs 1 WGG, § 9 Abs 1 MRG, § 9 Abs 2 MRG, § 9 Abs 2 Z 5 MRG, § 14 Abs 1 Z 6 WGG
Schlagwörter: Verbandsklage, Bauvereinigung, gemeinnützig, Kündigungsgrund, Förderungswürdigkeit, Herstellungskosten, Baukosten, Nutzungsentgelt, Verbesserung, Zustimmung, Wiederherstellung, Rechtsgeschäftsgebühr
Urteil: OGH 20.7.2017, 5 Ob 2017/16x
Leitsatz: Ergänzend zum Katalog des § 30 Abs 2 MRG können wichtige und bedeutsame Umstände als Kündigungsgründe vereinbart werden. Nach ständiger Rechtsprechung muss der ergänzende Kündigungsgrund bestimmt bezeichnet, für den Vermieter objektiv bedeutsam sein und den in § 30 Abs 2 MRG angeführten Gründen nahe kommen. Neben den strengen Vorgaben in § 30 Abs 2 Z 13 MRG ist im Verbrauchervertrag auch das Transparenzgebot zu beachten. Die Formulierung “nicht förderungswürdig”, “mangelnde Förderungswürdigkeit”, sind eine zu wenig präzise Beschreibung dafür, welche künftigen Ereignisse zu einer Auflösung des Mietvertrags führen können. Auch in diesem Zusammenhang stehende Verweise sind am Maßstab des Transparenzgebotes zu messen.
Dem Mieter muss klar vor Augen geführt werden, dass die Herstellungskosten erst mit der Endabrechnung nach Abschluss aller Herstellungsarbeiten ermittelt, geprüft und bekannt gegeben werden und sich deren Höhe auf die Höhe des Finanzierungsbeitrages und Nutzungsentgelts auswirken wird. Durch eine entsprechende Klausel muss offen gelegt werden, dass der im Mietvertrag vereinbarte Mietzins nur provisorischen Charakter hat und sich daher noch erhöhen kann.
Im Anwendungsbereich des WGG darf die Rechtsgeschäftsgebühr auf den Mieter überwälzt werden. Die bei Abschluss eines schriftlichen Mietvertrags anfallende Rechtsgeschäftsgebühr dient nicht der Abgeltung der Verwaltungstätigkeit der Bauvereinigung. Diese ist daher von der Verwaltungskostenpauschale nach § 14 Abs 1 Z 6 WGG nicht gedeckt. Betreffend Zulässigkeit der Überwälzung der Mietvertragsgebühr auf den Mieter ist auch danach zu differenzieren, in wessen Interesse die Rechtsgeschäftsgebühr liegt.
Klausel 13) Als wichtiger und bedeutsamer Umstand für den Vermieter in Bezug auf die Auflösung des Nutzungsverhältnisses und damit als wichtiger Kündigungsgrund ist – neben den in den §§ 30ff MRG genannten – auch anzusehen, wenn
b) der Mieter nach dem Tiroler Wohnbauförderungsgesetz 1991 nicht förderungswürdig ist und aus diesem Grund der Vermieter Gefahr läuft, selbst erhaltene Förderungen zurückzahlen zu müssen oder beantragte Förderungen nicht zu erhalten. Die mangelnde Förderungswürdigkeit des Mieters kann sich nach den Förderungsrichtlinien zum Tiroler Wohnbauförderungsgesetz 1991 insbesondere daraus ergeben,
dass der Mieter nicht binnen sechs Monaten nach Bezug des Nutzungsgegenstandes die Rechte an der davor benützten Wohnung endgültig aufgibt und trotz Aufforderung die Nachweise darüber nicht vorlegt oder
dass der Mieter in seinem Förderungsansuchen unrichtige Angaben über sein Einkommen oder die Anzahl der einziehenden Personen gemacht hat, wenn er nach den wahren Verhältnissen die Förderung nicht erhalten hätte;
Der OGH folgte der Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes und beurteilte die Klausel als unzulässig, weil sie den Vorgaben in § 30 Abs 2 Z 13 MRG zur konkreten Bezeichnung von Kündigungsgründen nicht gerecht wird und damit auch gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG verstößt.
Nach § 30 Abs 2 Z 13 MRG könnten zwar im Miet- oder sonstigen Nutzungsvertrag ergänzend zum Katalog des § 30 Abs 2 MRG wichtige und bedeutsame Umstände als Kündigungsgründe vereinbart werden, allerdings müsse nach ständiger Rechtsprechung ( RIS-Justiz RS0070752, RS0070705) der ergänzende Kündigungsgrund bestimmt bezeichnet, für den Vermieter objektiv bedeutsam sein und den in § 30 Abs 2 MRG angeführten Gründen zwar nicht gleich, aber doch nahe kommen. Ein bloß allgemeiner Tatbestand (wie zB Verkauf oder Eigenbedarf) dürfe nicht genannt werden (RIS-Justiz RS0070739). Neben den strengen Vorgaben der Rechtsprechung zur Formulierung von Kündigungsgründen nach dem § 30 Abs 2 Z 13 MRG sei im Verbrauchervertrag auch das Transparenzgebot zu beachten.
Bereits in der Entscheidung 5 Ob 183/16x hatte der OGH eine vergleichbare Klausel zu beurteilen, welche als unzulässig qualifiziert wurde, weil sie den Vorgaben in § 30 abs 2 Z 13 MRG zur konkreten Bezeichnung von Kündigungsgründen nicht entsprochen hatte und damit intransparent war. Die in dieser Entscheidung getroffenen Aussagen würden auch für die vorliegende Klausel gelten, so der OGH. Die Formulierungen “nicht förderungswürdig”, mangelnde Förderungswürdigkeit” und “Gefahr läuft” seien eine zu wenig präzise Beschreibung dafür, welche künftigen Ereignisse zu einer Auflösung des Mietvertrags führen können. Daran würde auch der Hinweis auf das Tiroler Wohnbauförderungsgesetz 1991 nichts ändern, da auch solche Verweise an den Vorgaben des § 6 Abs 3 KSchG zu messen seien. Durch die vorliegenden Verweise erfolge keine vollständige Information darüber, welche weiteren Umstände für die Beklagte die Gefahr begründen würden, Förderungen nicht zu erhalten oder zurückzahlen zu müssen. In dieser Klausel werde keine genaue Gesetzesstelle und keine genaue Richtlinienbestimmung bezeichnet. Der Verbraucher sei daher darauf angewiesen, sich die benötigten Gesetzesstellen und Richtlinienbestimmungen “zusammenzusuchen”. Der OGH habe Intransparenz bei Klauseln angenommen, die generell auf bestimmte AGB verwiesen. Ein solcher Pauschalverweis führe dazu, dass sich der Kunde aus den AGB erst jene Regelungen heraussuchen müsse, die auch für das mit ihm geschlossene Vertragsverhältnis gelten sollen (6 Ob 120/15p). Nach der Rechtsprechung (5 Ob 183/16x) reiche es auch nicht aus, wenn eine an sich intransparente Klausel aufgrund zusätzlicher individueller Erklärungen des Verwenders ausreichend verständlich gemacht wurde.
Die vorliegende Klausel enthalte die Vereinbarung eines selbständigen Kündigungsgrundes. Dabei bleibe unklar, wie sich dieser Kündigungsgrund zum gesetzlichen Kündigungsgrund des § 28 Abs 1 Z1 WFG 1984 und der diesen ergänzenden Bestimmung über die Möglichkeit der nachträglichen Aufhebung der Kündigung nach § 28 Abs 2 WFG 1984 verhalte.
Klausel 16) Der Vermieter wird nach Abschluss aller Herstellungsarbeiten die endgültigen Baukosten zunächst der Förderstelle bekannt geben und von dieser im Hinblick auf die gewährten Förderungen überprüfen lassen. Basierend auf dieser von der Förderstelle bereits geprüften Baukostenabrechnung wird der Vermieter dann jedem Mieter im Rahmen der Endabrechnung der Baulichkeit die endgültige Höhe der Herstellungskosten und die sich daraus ergebenden Auswirkungen auf den vom Mieter zu tragenden Finanzierungsbeitrag und dem Nutzungsentgelt (Annuitäten) schriftlich bekannt geben.
Der Kläger brachte vor, dass ein besonders hohes Maß an Transparenz zu fordern sei, weil es darum gehe, dem Mieter bewusst zu machen, dass sich sowohl der von ihm zu leistende Finanzierungsbeitrag als auch das Nutzungsentgelt nachträglich beträchtlich erhöhen könnten. Der Verbraucher müsse wissen, dass er nicht so wie bei anderen Mietverträgen einen fixen Mietzins zu bezahlen habe, sondern dass sich dieser Mietzins ausgehend vom Kostendeckungsprinzip, das nur im Bereich des WGG gelte, erst aufgrund der tatsächlichen Herstellungskosten ermitteln lasse. Für den Mieter sei die wirtschaftliche Tragweite der Endabrechnung der Herstellungskosten nicht klar durchschaubar und es werde auch nicht offen gelegt, wodurch und in welchem Ausmaß sich der im Mietvertrag vorgesehene Mietzins nach Maßgabe aller in § 13 Abs 2 WGG genannten Bestandteile der Herstellungskosten noch erhöhen könnte.
Der OGH sah in dieser Klausel nicht die eigentliche Entgeltvereinbarung. Die Klausel würde lediglich darauf abzielen, den Mieter über die gemäß § 14 Abs 1 zweiter Satz WGG mögliche Neufestsetzung des Entgelts, die sich aus einer Änderung der Berechnungsgrundlagen für die Entgeltkomponente der Annuitäten sowie des Finanzierungsbeitrags ergebe, zu informieren. Dem Mieter werde klar vor Augen geführt, dass die Herstellungskosten erst mit der Endabrechnung nach Abschluss aller Herstellungsarbeiten ermittelt, geprüft und bekannt gegeben werden und sich deren Höhe auf die Höhe des Finanzierungsbeitrages und Nutzungsentgelts auswirken werde. Durch diese Klausel werde offen gelegt, dass der im Mietvertrag vorgesehene Mietzins nur provisorischen Charakter habe und sich nach Maßgabe der endgültigen Herstellungskosten durchaus noch erhöhen könne.
Diese Klausel wurde in allen Instanzen als ausreichend transparent angesehen, weil sie lediglich die Rechtslage abbildet.
Klausel 38) Der Vermieter kann seine Zustimmung zu einer wesentlichen Veränderung oder Verbesserung – sofern nicht ein Fall des § 9 Abs 2 MRG vorliegt – von der Verpflichtung des Mieters zur Wiederherstellung des früheren Zustandes bei der Zurückstellung des Nutzungsgegenstandes abhängig machen.
Nach § 9 Abs 1 MRG habe der Mieter eine von ihm beabsichtigte wesentliche Veränderung (Verbesserung) des Mietgegenstands dem Vermieter anzuzeigen. Lehne der Vermieter nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Anzeige die beabsichtigte Änderung ab, so gelte seine Zustimmung als erteilt. Die zu § 9 Abs 1 Z 2 MRG normierte Voraussetzung (Veränderung muss der Übung des Verkehrs entsprechen und einem wichtigen Interesse des Hauptmieters dienen) sei jedenfalls gegeben, wenn es sich um eine der in § 9 Abs 2 MRG genannten Veränderungen (wie zB die Umgestaltung von Wasserleitungs-, Lichtleitungs-, Gasleitungs-, Beheizungs- oder sanitären Anlagen) handle. Gehe es um eine wesentliche Veränderung (Verbesserung), die nicht im § 9 Abs 2 MRG angeführt ist, so könne der Vermieter seine Zustimmung von der Verpflichtung des Hauptmieters zur Wiederherstellung des früheren Zustandes bei der Zurückstellung des Mietgegenstands abhängig machen (§ 9 Abs 3 MRG).
Das Transparenzgebot würde zwar in der Regel nicht die vollständige Wiedergabe des Gesetzestextes verlangen, der bloße Hinweis auf eine in einem bestimmten Paragraphen geregelte Ausnahme könne aber den aus dem Transparenzgebot abzuleitenden Geboten der Erkennbarkeit, Verständlichkeit und Vollständigkeit der Regelung nicht Genüge tun (RIS-Justiz RS0121951). Aus dem Transparenzgebot könne die Pflicht zur Vollständigkeit erfolgen, wenn die Auswirkungen einer Klausel andernfalls für den Kunden unklar bleiben würden (RIS-Justiz RS0115219).
Im vorliegenden Fall sei die Erkennbarkeit der Rechtslage dadurch beeinträchtigt, dass die Klausel den Eindruck erwecke, dass der Vermieter generell seine Zustimmung zu einer wesentlichen Veränderung von der Verpflichtung des Mieters zur Wiederherstellung des früheren Zustandes bei der Zurückstellung des Nutzungsgegenstandes abhängig machen könne und dies nur in wenigen Ausnahmefällen nicht möglich sei. Der bloße Hinweis auf § 9 Abs 2 MRG lasse nicht erkennen, wie umfangreich die gesetzlichen Ausnahmetatbestände seien und dass der Vermieter viele wesentliche Veränderungen zulassen müsse, ohne dass sich der Mieter zur Wiederherstellung zu verpflichten habe. Die Klausel wurde daher als intransparent beurteilt.
Klausel 40) Die Außenseite des Nutzungsgegenstandes wird nicht mit in Nutzung gegeben. Der Mieter darf daher daran grundsätzlich nichts verändern und insbesondere das äußere Erscheinungsbild des Bauwerkes nicht beeinträchtigen. Die Anbringung von Vorrichtungen und Aufschriften an Fassaden oder sonstigen allgemeinen Teilen des Bauwerkes ist ohne vorhergehende Zustimmung des Vermieters unzulässig.
Diese Klausel wurde für unzulässig befunden, weil sie gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG verstößt. Der Anwendungsbereich des § 9 MRG betreffe zwar im Allgemeinen nur Veränderungen innerhalb des Mietgegenstands, in der jüngeren Rechtsprechung sei jedoch eine Tendenz erkennbar, den Anwendungsbereich etwas weiter zu ziehen (RIS-Justiz RS0069646). So sei etwa das Anbringen einer Videokamera (5 Ob 69/13b = RIS-Justiz RS0069646) oder der Sirene einer Alarmanlage (5 Ob 115/11i) außerhalb des Bestandobjekts nach § 9 MRG beurteilt worden. Solche Maßnahmen würden zwar auch eine Anzeige des Vermieters erfordern, dürfen vom Mieter aber vorgenommen werden, wenn der Vermieter nicht widerspreche bzw. werde die Zustimmung des Vermieters im Fall der Verweigerung infolge der in § 9 Abs 1 Z 1 bis 7 MRG normierten Voraussetzungen durch gerichtliche Entscheidung ersetzt. Nach § 9 Abs 2 Z 5 MRG gelte das unter bestimmten Voraussetzungen auch für das Anbringen einer Antenne und sonstigen Einrichtungen für den Hörfunk- und Fernsehempfang sowie für Multimediadienste. Unwesentliche Änderungen seien überhaupt ohne Zustimmung des Vermieters gestattet (RIS-Justiz RS0069659). Die vorliegende Klausel vermittle hingegen den Eindruck, dass alle Veränderungen an der Außenseite der Zustimmung des Vermieters bedürfen, weshalb ein Verstoß gegen § 6 Abs 3 ABGB begründet sei.
Klausel 57) Dieser Vertrag wird vom Vermieter auf seine Kosten errichtet. Die für diesen Vertrag anfallende Rechtsgeschäftsgebühr gemäß § 33 TP 5 GebG in der Höhe von EUR 237,17 trägt der Mieter. Der Mieter hat den für die Vergebührung notwendigen Betrag bei der Unterfertigung dieses Nutzungsvertrages beim Vermieter zu erlegen, um die fristgerechte Selbstberechnung bzw. Entrichtung dieses Gebührenbetrages beim zuständigen Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern durch den Vermieter zu gewährleisten.
Der OGH hat die Zulässigkeit der Überbindung der gesamten Mietvertragsgebühren auf den Mieter im Anwendungsbereich des WGG in der Entscheidung 5 Ob 183/16x bereits bejaht. Unter Verweis auf Vonkilch (wobl 2014, 237 [238]), der in diesem Zusammenhang die gebotene Rücksichtnahme auf das dem WGG inhärente Kostendeckungsprinzip und die der § 23 Abs 4c lit d WGG zugrunde liegende und analog zu berücksichtigende Wertung betont, führte der OGH zur vorliegenden Klausel aus, dass die aus Anlass der Errichtung eines schriftlichen Mietvertrags entstehende einmalige Rechtsgeschäftsgebühr von den Bestimmungen §§ 13f WGG nicht erfasst sei. § 14 Abs 1 Z 6 WGG sehe als eine (periodisch geschuldete) Entgeltkomponente einen Betrag zur Deckung der Verwaltungskosten (der Bauvereinigung) vor. Die bei Abschluss eines schriftlichen Mietvertrags anfallende Rechtsgeschäftsgebühr diene aber gerade nicht der Abgeltung der Verwaltungstätigkeit der Bauvereinigung. Diese seien daher von der Verwaltungskostenpauschale nach § 14 Abs 1 Z 6 WGG nicht gedeckt.
Anmerkung: Wie schon in der vorangegangenen Entscheidung 5 Ob 183/16x wurde auch im vorliegenden Fall die Überwälzung der gesamten Mietvertragsgebühr für zulässig erachtet. In der Vorgängerentscheidung stellte der OGH allerdings nicht vordergründig auf das von Vonkilch ins Treffen geführte Kostendeckungsprinzip ab sondern folgte den Erwägungen Praders (Zur [Un-] Zulässigkeit der Überwälzung von Mietvertragsgebühren, Zak 2014, 267), der danach differenziert, in wessen Interesse die Rechtsgeschäftsgebühr liegt. Für Prader ist die Überwälzung der Rechtsgeschäftsgebühr auf den Mieter dann gerechtfertigt, wenn die schriftliche Ausfertigung des Mietvertrages eine Voraussetzung dafür ist, dass der Mieter in den Genuss einer Wohnung im Rahmen des geförderten Wohnbaus oder einer Wohnbeihilfe kommt. Liegt die schriftliche Ausfertigung eines Mietvertrages hingegen nicht im Interesse des Mieters, fehlt es im Sinne dieser Rechtsprechung an einer sachlichen Rechtfertigung für die Überwälzung der Rechtsgeschäftsgebühr auf den Mieter. Handelt es sich um ein befristetes Mietverhältnis, so liegt die schriftliche Ausfertigung des Mietvertrages ausschließlich im Interesse des Vermieters, da solche Mietverhältnisse in der Regel (Teil- und Vollanwendungsbereich des MRG) gemäß § 29 MRG nur dann gültig sind, wenn sie schriftlich vereinbart werden. Das heißt aber, dass die schriftliche Ausfertigung des Vertrages und damit die Gebührenpflicht im überwiegenden Interesse des Vermieters liegt, somit eine Überwälzung der Mietvertragsgebühr auf den Mieter sachlich nicht gerechtfertigt wäre.
Der Inhalt wurde beschlagwortet Baukosten, Bauvereinigung, Förderungswürdigkeit, gemeinnützig, Herstellungskosten, Kündigungsgrund, Nutzungsentgelt, Rechtsgeschäftsgebühr, Verbandsklage, Verbesserung, Wiederherstellung, Zustimmung.

matches:
OGH
§ 30
§ 6
§ 28
§ 13
§ 14
§ 9
§ 9
§ 9
§ 14
OGH
§ 30
§ 30
§ 30
§ 14
OGH
§ 30
§ 6
§ 30
§ 30
§ 30
§ 30
OGH
§ 30
§ 6
OGH
§ 28
§ 28
§ 13
OGH
§ 14
§ 9
§ 9
§ 9
§ 9
§ 9
§ 9
§ 6
§ 9
§ 9
§ 9
§ 9
§ 6
§ 33
OGH
§ 23
OGH
§ 14
§ 14
OGH
§ 29


Fehlende Zustellfiktion im Feststellungsbescheid - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSL vom 30.01.2012, RV/0636-L/10
Fehlende Zustellfiktion im Feststellungsbescheid
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Bw, vom 27. März 2009 gegen die Bescheide des Finanzamtes Linz vom 3. März 2009 betreffend Feststellung von Einkünften gemäß § 188 BAO für den Zeitraum 2003 bis 2005
Die Bw führt einen Gewerbebetrieb in der Rechtsform der GmbH & Co KG. Im Zuge einer BP erging eine Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich der Verfahren zur Feststellung von Einkünften gemäß § 188 BAO für 2003 bis 2005.
In der Folge ergingen am 3.3.2009 Bescheide zur Feststellung der in den Kalenderjahren 2003 bis 2005 erzielten Einkünfte gemäß § 188 BAO zu Handen des Steuerberaters der Bw. Es wurden darin die Einkünfte aus Gewerbebetrieb festgestellt ebenso wie der jeweilige Anteil an den Einkünften der Beteiligten (mit Namen bzw. Bezeichnung, Adresse, Finanzamt und Steuernummer). Dieser Bescheidinhalt ist auf Seite 1 bis 3 des Bescheides für das Jahr 2003 ausgeführt. Blatt 3 endet mit "Erläuterung siehe umseitig Punkt 2, Rechtsmittelbelehrung siehe umseitig Punkt 1A". - Sowohl im Finanzamtsakt als auch im zu Handen des Steuerberaters der Bw zugestellten Bescheid wird diesen Vermerken "umseits" nicht entsprochen, vielmehr folgt Blatt 4 mit der Feststellung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb der Bw 2004 sowie der Anteil an den Einkünften der Beteiligten (mit Namen bzw. Bezeichnung, Adresse, Finanzamt und Steuernummer) bis Blatt 5, auf dem "Erläuterung siehe umseitig Punkt 2, Rechtsmittelbelehrung siehe umseitig Punkt 1A" gemacht ist. - Sowohl im Finanzamtsakt als auch im zu Handen des Steuerberaters der Bw zugestellten Bescheid wird diesen Vermerken "umseits" nicht entsprochen, vielmehr folgt Blatt 6 mit der Feststellung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb der Bw 2005 sowie der Anteile an den Einkünften der Beteiligten (mit Name bzw. Bezeichnung, Adresse, Finanzamt und Steuernummer) bis Blatt 8, auf dem "Erläuterung siehe umseitig Punkt 2, Rechtsmittelbelehrung siehe umseitig Punkt 1A" gemacht ist. - Sowohl im Finanzamtsakt als auch im zu Handen des Steuerberaters der Bw zugestellten Bescheid wird diesen Vermerken "umseits" nicht entsprochen. Es ist somit ein Hinweis, wonach mit der Zustellung dieser Bescheidausfertigungen an eine nach § 81 BAO vertretungsbefugte Person die Zustellung an alle im Gegenstand der Feststellung Beteiligten als vollzogen gilt (§ 101 Abs. 3 BAO) weder in der im Akt befindlichen noch in der zu Handen des Steuerberaters der Bw adressierten Erledigungen enthalten. Die Bw brachte gegen diese Bescheide rechtzeitig Berufung ein (Berufungspunkt ist im Wesentlichen die Luxustangente/Kfz). Die Berufung wurde ohne Erlassung einer BVE der Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung vorgelegt.
Gemäß § 273 Abs. 1 lit. a BAO hat die Abgabenbehörde eine Berufung durch Bescheid zurückzuweisen, wenn die Berufung nicht zulässig ist. Gemäß § 190 Abs. 1 BAO finden auf Feststellungen gemäß §§ 185 bis 189 BAO die für die Festsetzung der Abgaben geltenden Vorschriften sinngemäß Anwendung. Die für die vorgenannten Feststellungen geltenden Vorschriften sind sinngemäß für Bescheide anzuwenden, mit denen ausgesprochen wird, dass solche Feststellungen zu unterbleiben haben. Gemäß § 191 Abs. 1 lit. c BAO ergeht der Feststellungsbescheid in den Fällen des § 188 BAO an die Personenvereinigung (Personengemeinschaft) ohne eigene Rechtspersönlichkeit, deren Gesellschaft gemeinschaftliche Einkünfte zugeflossen sind. Gemäß § 191 Abs. 3 lit. b BAO wirken Feststellungsbescheide im Sinn des § 188 BAO gegen alle, denen gemeinschaftliche Einkünfte zufließen. Gemäß § 97 Abs. 1 BAO werden Erledigungen dadurch wirksam, dass sie demjenigen bekannt gegeben werden, für den sie ihrem Inhalt nach bestimmt sind. Soll also ein Feststellungsbescheid die ihm nach § 191 Abs. 3 lit. b BAO zukommende Wirksamkeit entfalten, muss er nach § 97 Abs. 1 BAO auch seinem Adressaten zugestellt sein oder als zugestellt gelten. In § 101 Abs. 3 BAO ist dazu ausgeführt, dass schriftliche Ausfertigungen, die in einem Feststellungsverfahren an eine Personenvereinigung (Personengemeinschaft) ohne eigene Rechtspersönlichkeit gerichtet sind (§ 191 Abs. 1 lit. a und c), einer nach § 81 BAO vertretungsbefugten Person zuzustellen sind. Mit Zustellung einer einzigen Ausfertigung an diese Person gilt die Zustellung an alle Mitglieder der Personenvereinigung oder Personengemeinschaft als vollzogen, wenn auf diese Rechtsfolge in der Ausfertigung hingewiesen wird. Ob nun die Abgabenbehörde von der Zustellfiktion des § 101 Abs. 3 Gebrauch macht, ist in ihrem Ermessen gelegen. Im Rahmen der Ermessensübung nach § 20 BAO steht es der Abgabenbehörde frei, den Feststellungsbescheid auch jedem Gesellschafter zuzustellen. Die in § 191 Abs. 3 lit. b BAO festgelegte Wirkung eines Feststellungsbescheides nach § 188 BAO tritt somit nur beim kumulativen Vorliegen angeführter Voraussetzungen ein: a) Der Bescheid muss in seinem Spruch seinen Adressaten gesetzmäßig bezeichnen (§ 191 Abs. 1 lit. c BAO iVm § 93 Abs. 2 BAO). b) Der Bescheid muss seinem Adressaten zugestellt sein oder Kraft Zustellfiktion ihm gegenüber als zugestellt gelten (§ 97 Abs. 1 BAO iVm § 101 Abs. 3 BAO). Da - w.o.a. - das kumulative Vorliegen der Voraussetzungen erforderlich ist, steht der Wirksamkeit einer behördlichen Erledigung als Bescheid das Fehlen auch nur einer dieser Voraussetzungen entgegen. Ist der Adressat im Spruch des Bescheides gesetzmäßig bezeichnet, wird die Erledigung aber trotzdem dann nicht wirksam, wenn sie nicht gesetzmäßig zugestellt wurde (VwGH 2.8.2000, 99/13/0014; 20.9.2001, 98/15/0034; 31.7.2002, 97/13/0127). Um die angefochtenen Erledigungen vom 3.3.2009 wirksam ergehen zu lassen, hätte eine Zustellung an alle Beteiligten, denen gemeinsame Einkünfte zufließen, erfolgen müssen. Im Finanzamtsakt sind Hinweise auf eine Zustellung an alle Beteiligten nicht ersichtlich. Die in Berufung gezogenen Erledigungen enthalten keinen Hinweis auf die Zustellfiktion des § 101 Abs. 3 BAO. Da in der Folge die berufungsgegenständlichen Erledigungen der Abgabenbehörde erster Instanz den Beteiligten nicht zugestellt und also nicht rechtswirksam werden konnten, war die dagegen eingebrachte Berufung gemäß § 273 Abs. 1 lit. a BAO als unzulässig zurückzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.
Findok-Nr: 57544.1, aufgenommen am: 10.02.2012 08:53:21, Dokument-ID: 35ef6bcc-3377-4581-a9c7-fc76f46cabc0, Segment-ID: 84e07a34-6417-4de7-9623-f6ccab14e49a


§ 121 GehG (Gehaltsgesetz 1956), Verwendungszulage - JUSLINE Österreich
(3) Die Verwendungszulage nach Abs. 1 Z 3 kann auch in Hundertsätzen des Referenzbetrages gemäß § 3 Abs. 4 bemessen werden, wenn dies im Hinblick auf den Grad der höheren Verantwortung erforderlich ist. Sie darf in diesem Fall 50% dieses Gehaltes nicht übersteigen.
(7) Hat ein Beamter in einem Dienstbereich, bei dem es gemäß § 41 BDG 1979 nach der Natur des Dienstes notwendig ist, die Beamten nach einiger Zeit zu einer anderen Dienststelle zu versetzen, während der letzten zwölf Jahre vor seinem Übertritt oder seiner Versetzung in den Ruhestand während insgesamt 96 Monaten hindurch Anspruch auf eine Verwendungszulage nach Abs. 1 Z 3 gehabt und ist dieser Anspruch vor seinem Übertritt oder seiner Versetzung in den Ruhestand weggefallen, so ist diese Zulage nach den der letzten Bemessung zugrundeliegenden Kriterien (Anzahl der Vorrückungsbeträge oder Hundertsätze des Referenzbetrages gemäß § 3 Abs. 4) ruhegenußfähig.
(Anm.: Abs. 8 tritt mit Ablauf des 31.3.2005 außer Kraft)
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§ 122 GehG


UMGRÜNDUNGEN | Beteiligungsabspaltung und Fremdfinanzierung - ICON Wirtschaftstreuhand GmbH
UMGRÜNDUNGEN | Beteiligungsabspaltung und Fremdfinanzierung
Das Bundesfinanzgericht hat unlängst entschieden, dass bei Ausgliederung einer konzernintern erworbenen und fremdfinanzierten Beteiligung im Wege einer (Teil-)Betriebsabspaltung der Beteiligungskredit nicht zurückbehalten werden kann und demgemäß die Fremdfinanzierungszinsen auch in weiterer Folge nicht abzugsfähig sind.
Die Beschwerdeführerin, eine österreichische Kapitalgesellschaft, gliederte im Jahr 2011 im Wege einer Downstream-Abspaltung zur Aufnahme eine protokollierte Zweigniederlassung in eine zuvor neu gegründete Tochtergesellschaft aus. Dem sohin übertragenen Betrieb war unter anderem auch eine Beteiligung an einer ausländischen Kapitalgesellschaft zugeordnet, deren Anteile ursprünglich - in den Jahren 2006 und 2008 - fremdfinanziert im Konzern erworben wurden. Im Zuge der Abspaltung wurde die Fremdfinanzierungsschuldpost von der übertragenden Gesellschaft - unter Bezugnahme auf § 12 Abs 2 Z 3 UmgrStG (Einbringung von qualifizierten Kapitalanteilen) - zurückbehalten. Die damit zusammenhängenden Schuldzinsen sollten in der Folge auf Ebene der übertragenden Gesellschaft (wieder) steuerlich abgesetzt werden können, zumal durch die spaltungsbedingte Trennung von konzernintern erworbener Beteiligung und deren Fremdfinanzierung die mit Wirkung ab 1.1.2011 gesetzlich normierte Konzernzinsschranke des § 11 Abs 1 Z 4 KStG nicht mehr schlagend werden sollte.
Demgegenüber vertrat die Finanzverwaltung jedoch die Auffassung, dass beim vorliegenden Sachverhalt auf Grund der Bestimmungen des Umgründungssteuergesetzes (§ 12 Abs 2 Z 1 bis 3 iVm § 16 Abs 5 Z 3 und 4 UmgrStG) ein Zurückbehalt der Finanzierungsverbindlichkeit nicht möglich sei. Aus Sicht der Finanzverwaltung war nämlich die Beteiligung dem ebenfalls abgespaltenen Betrieb als (zumindest neutrales) Betriebsvermögen zuzuordnen.
Diese Vermögenszuordnung ist insofern von Bedeutung, als bei der Einbringung von (Teil-)Betrieben (gemäß § 12 Abs 2 Z 1 UmgrStG) sowie von Mitunternehmeranteilen (gemäß § 12 Abs 2 Z 2 UmgrStG) - im Hinblick auf Spaltungen verweist das UmgrStG nämlich auf die Bestimmungen zu den Einbringungen - eine Trennung von Vermögen und Fremdfinanzierung nur unter den Voraussetzungen des § 16 Abs 5 UmgrStG möglich ist, wobei das Gesetz davon ausgeht, dass – sofern man nicht das Gegenteil nachweisen kann – vor Ablauf eines Zeitraums von sieben Jahren ein Finanzierungszusammenhang besteht. Besteht ein solcher Finanzierungszusammenhang, ist eine Trennung eben nicht möglich.
Bei Einbringung von Kapitalanteilen gemäß § 12 Abs 2 Z 3 UmgrStG besteht hingegen kein solcher Finanzierungszusammenhang sondern „kann“ die Finanzierung (ganz oder auch teilweise) bei vertraglicher Einbeziehung mitübertragen werden.
Die zu klärende Rechtsfrage war daher, ob ein im Rahmen eines (Teil-)Betriebes mitübertragener Kapitalanteil unter § 12 Abs 2 Z 1 oder aber unter § 12 Abs 2 Z 3 UmgrStG zu subsumieren ist?
Das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichts (BFG 21.12.2015, RV/7102158/2013)
Das BFG ist der Rechtsauffassung der Finanzverwaltung gefolgt. Es seien die Bestimmungen des § 12 Abs 2 Z 1 bis 3 UmgrStG nicht voneinander isoliert zu sehen sondern ist eine Reihenfolge zu beachten: Gehört ein Kapitalanteil zu einem ebenfalls übertragenen Betrieb oder Teilbetrieb, so fällt auch die Übertragung des Kapitalanteils unter § 12 Abs 2 Z 1 UmgrStG (Einbringung (Teil-)Betrieb) und nicht unter § 12 Abs 2 Z 3 UmgrStG (Einbringung Kapitalanteil). Bei § 12 Abs 2 Z 3 UmgrStG handle es sich laut BFG nämlich um eine lex specialis für jene Fälle, in denen Kapitalanteile nicht schon auf Grund ihrer Zugehörigkeit zu einem (Teil-)Betrieb zu einem einbringungsfähigen Vermögen gehören. Sie ist somit dann anwendbar, wenn Kapitalanteile gesondert bzw losgelöst von einem (Teil-)Betrieb eingebracht bzw. abgespalten werden.
Aus dem Gesetzestext lässt sich diese Schlussfolgerung nicht unmittelbar erschließen. Das BFG begründet die Entscheidung allerdings mit der historischen Entwicklung der Bestimmung zur Übertragung von Kapitalanteilen iS § 12 Abs 2 Z 3 UmgrStG.
Zur Rechtsfrage des Anwendungsvorrangs innerhalb des § 12 Abs 2 UmgrStG bei Übertragung einer Beteiligung im Zuge einer Betriebsabspaltung gibt es bis dato noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung, sodass eine Revision vor dem VwGH zugelassen wurde.
Hintergrund und Änderungen der Rechtslage
Über die Abzugsfähigkeit von Zinsen für fremdfinanzierte Beteiligungserwerbe und die diesbezüglichen mehrfachen körperschaftsteuerlichen Änderungen durch Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verwaltungspraxis in den Jahren 2005 bis 2015 haben wir Sie in den vergangenen Jahren laufend informiert (vgl zuletzt unseren NL-Beitrag „BETEILIGUNGEN - Zinsenabzug für Konzernerwerbe von Gruppenmitgliedern?“ vom 10.2.2016).
Mit Wirkung ab 1.1.2011 wurde die Abzugsfähigkeit von Zinsaufwendungen im Zusammenhang mit der Fremdfinanzierung von Kapitalanteilen iS § 10 KStG für konzerninterne Erwerbsvorgänge ausgeschlossen (Einführung der sog. „Konzernzinsschranke“ gemäß § 11 Abs 1 Z 4 KStG idF BBG 2011). Gelang es in weiterer Folge, eine konzernintern erworbene Beteiligung – etwa im Umgründungswege - von der Finanzierung zu trennen, konnten ab dann die Zinsen steuerlich wiederum abgesetzt werden. Diese Gestaltungsmöglichkeiten wurden selbst in den Richtlinien der Finanzverwaltung als zulässig erachtet (vgl die damaligen Fassungen in Rz 4867 EStR, Rz 1287 KStR, Rz 737 UmgrStR). Diese Rechtslage war auch für die oa BFG-Entscheidung in Geltung.
Mit dem Abgabenänderungsgesetz 2014 erfolgte eine weitere Änderung des Zinsabzugs iZm konzerninternen Beteiligungserwerben. Gemäß § 12 Abs 1 Z 9 KStG sind solche Zinsen nunmehr dann nicht abzugsfähig, wenn die Fremdfinanzierung dem konzerninternen Erwerb von Kapitalanteilen iS § 10 KStG „gedient hat“. Aufgrund dieser geänderten Formulierung bleiben die Zinsen gleichsam ewig nichtabzugsfähig, insbesondere auch dann, wenn zwischenzeitig eine Trennung von Beteiligung und Fremdfinanzierung, etwa im Umgründungswege, erfolgt ist.
Auch wenn sich die Rechtslage betreffend Abzugsfähigkeit von Beteiligungskreditzinsen zwischenzeitig schon wieder geändert hat, ist die Entscheidung des BFG dennoch von Bedeutung:
Gemäß § 12 Abs 2 Z 3 UmgrStG muss es sich bei einzubringenden Kapitalanteilen um „qualifizierte“ Kapitalanteile handeln, dh sie müssen mindestens 25 % des gesamten Nennkapitals umfassen oder der übernehmenden Gesellschaft die Stimmrechtsmehrheit vermitteln oder erweitern. Demgegenüber kann etwa ein 10 % Anteil an einer Kapitalgesellschaft für sich alleine nicht unter Inanspruchnahme der Begünstigungen des UmgrStG eingebracht werden.
Würde es die nunmehr klargestellte „Reihenfolge“ im Hinblick auf § 12 Abs 2 Z 1 bis 3 UmgrStG nicht geben bzw für die Übertragung von Kapitalanteilen stets § 12 Abs 2 Z 3 anwendbar sein, so könnten nicht qualifizierte Kapitalanteile selbst dann, wenn sie als notwendiges Betriebsvermögen zu einem eingebrachten Betrieb gehören, nicht ohne Gewinnrealisierung übertragen werden.
Mag. Simon Kumpfmüller, BSc