RIS - USP-Nutzungsbedingungenverordnung - Bundesrecht konsolidiert, Fassung vom 16.07.2019
Bundesrecht konsolidiert: Gesamte Rechtsvorschrift für USP-Nutzungsbedingungenverordnung, Fassung vom 16.07.2019
Verordnung des Bundesministers für Finanzen über die Nutzungsbedingungen des Unternehmensserviceportals (USP-Nutzungsbedingungenverordnung – USP-NuBeV)
StF: BGBl. II Nr. 34/2016
Auf Grund des § 3 Abs. 1 des Unternehmensserviceportalgesetzes (USPG), BGBl. I Nr. 52/2009, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 144/2015, wird verordnet:
§ 1. Die Verordnung regelt die Nutzungsbedingungen für Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 und 2 USPG für
den Zugriff auf im Unternehmensserviceportal (USP) eingebundene Anwendungen unter www.usp.gv.at,
die Registrierung und Verwaltung im USP,
die Meldeinfrastruktur und
das Vertretungsmanagement des USP
sowie Sorgfaltspflichten und Immaterialgüterrechte im USP.
USP-Administratorin/USP-Administrator: eine USP-Administratorin/ein USP-Administrator im Sinne des § 2 Z 7 USPG.
Benutzerin/Benutzer: eine Benutzerin/ein Benutzer im Sinne des § 2 Z 3 USPG.
Einzelvertretungsbefugte/Einzelvertretungsbefugter: eine für einen Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG alleine zur Vertretung befugte Person, die im Unternehmensregister gemäß § 25 Abs. 1 Z 4 Bundesstatistikgesetz 2000, BGBl. I Nr. 163/1999 in der Fassung BGBl. I Nr. 40/2014, als solche eingetragen ist.
Kollektivvertretungsbefugte/Kollektivvertretungsbefugter: eine für einen Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG in Verbindung mit einem oder mehreren Kollektivvertretungsbefugten zur gemeinsamen Vertretung befugte Person, die im Unternehmensregister gemäß § 25 Abs. 1 Z 4 Bundesstatistikgesetz 2000 als solche eingetragen ist.
Vertretungsmanagement: eine Funktion des USP im Sinne des § 2 Z 8 USPG.
eingebundene Anwendung: eine Anwendung im USP, die gemäß § 4 Abs. 1 USPG im USP bereitgestellt und kundgemacht wurde.
Online-Anwendung: eine eingebundene Anwendung bei der die Kommunikation über im Internet aufrufbare Benutzerschnittstellen stattfindet.
Webservice: eine eingebundene Anwendung bei der die Kommunikation über Datenschnittstellen stattfindet. Zugangsdaten für ein Webservice bestehen aus einer Benutzername/Passwort-Kombination und dienen der Authentifizierung und Identifizierung von Teilnehmern gemäß § 5 Abs. 1 USPG bei an das USP eingebundenen Webservices.
FinanzOnline-Zugangskennung: eine Teilnehmeridentifikation (TID), eine Benutzeridentifikation (BENID) und ein persönliches Passwort (PIN) gemäß § 1 Abs. 3 FinanzOnline-Verordnung 2006 (FOnV 2006), BGBl. II Nr. 97/2006, in der jeweils geltenden Fassung. FinanzOnline-Zugangskennungen werden im Rahmen der Teilnahme am USP als USP-Zugangskennungen bezeichnet.
§ 3. (1) Die über das USP eingebundenen Anwendungen werden von den jeweiligen Teilnehmern gemäß § 5 Abs. 2 USPG eigenverantwortlich bereitgestellt und betrieben. Das USP bietet den Zugang zu Anwendungen und ist selbst keine Anwendung im Sinne dieser Verordnung.
(2) Eingaben, die in eingebundenen Anwendungen vorgenommen werden, unterliegen den rechtlichen Vorschriften der jeweiligen Anwendungen. Für die Nutzung der Anwendungen gelten die jeweiligen Nutzungsbedingungen.
(3) Von der Bundesministerin/dem Bundesminister für Finanzen werden im Internet unter www.usp.gv.at die im USP eingebundenen Anwendungen und die für diese zuständigen Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 2 Z 1 und 2 sowie Informationen zu Nutzungs- und Servicezeiten veröffentlicht.
§ 4. (1) Voraussetzung für die Teilnahme am USP ist die Festlegung einer USP-Administratorin/eines USP-Administrators. Diese Festlegung kann bei Teilnehmern, für die eine Einzelvertretungsbefugte/ein Einzelvertretungsbefugter vorhanden ist oder bei Einzelunternehmen automatisiert durch das USP erfolgen; alle anderen Teilnehmer haben eine USP-Administratorin/einen USP-Administrator im Zuge der Registrierung im USP festzulegen.
(2) Die Registrierung von Teilnehmern gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 USPG (Unternehmen) und § 5 Abs. 1 Z 2 USPG (Parteienvertreterinnen/Parteienvertreter) im USP kann erfolgen
durch Einzelvertretungsbefugte oder Einzelunternehmerinnen/Einzelunternehmer mittels der Funktion Bürgerkarte in all ihren technischen Umsetzungen, insbesondere Chipkarte oder Handy-Signatur, oder bestehender FinanzOnline-Zugangskennung;
durch Kollektivvertretungsbefugte mit der Funktion Bürgerkarte in all ihren technischen Umsetzungen, insbesondere Chipkarte oder Handy-Signatur;
durch bereits registrierte Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 USPG (Parteienvertreterinnen/Parteienvertreter), sofern eine Vollmacht zur Registrierung erteilt wurde;
in FinanzOnline, wenn die Einzel- oder Kollektivvertretungsbefugten nicht über die Funktion Bürgerkarte in all ihren technischen Umsetzungen, insbesondere Chipkarte oder Handy-Signatur verfügen;
durch Anmeldung zu FinanzOnline gemäß § 3 FOnV 2006, wenn die Registrierung gemäß Z 1 bis 4 nicht möglich ist.
(3) Die Registrierung gemäß Abs. 2 Z 2 bis 4 ist erst nach Eingabe des Freischaltcodes, der zu eigenen Handen gemäß § 21 Zustellgesetz, BGBl. Nr. 200/1982, an den Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG zuzustellen ist, abgeschlossen.
(4) Die Registrierung von Teilnehmern gemäß § 5 Abs. 1 Z 3 USPG (natürliche Personen) im USP kann durch die Unternehmensgründerin/den Unternehmensgründer oder die Vertragspartnerin/den Vertragspartner gemäß § 5 Abs. 2 IKT-Konsolidierungsgesetz, BGBl. I Nr. 35/2012, erfolgen. Die Registrierung kann entweder mittels der Funktion Bürgerkarte in all ihren technischen Umsetzungen, insbesondere Chipkarte oder Handy-Signatur, oder, sofern eine solche nicht vorhanden ist, mittels FinanzOnline-Zugangskennung erfolgen.
(5) Voraussetzung für eine automationsunterstützte Registrierung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 3 ist, dass im Unternehmensregister gemäß § 25 Bundesstatistikgesetz 2000 eingetragene Vertretungsbefugnisse und im Unternehmensregister eingetragene Identitätsmerkmale (§ 2 Z 1 E-Government-Gesetz, BGBl. I Nr. 10/2004) eine automatisierte Verarbeitung zulassen.
(6) Die FinanzOnline-Zugangskennung kann für die Registrierung gemäß Abs. 2 Z 1 und Abs. 4 nur verwendet werden, wenn der damit erbrachte Nachweis der eindeutigen Identität gemäß § 2 Z 2 E-Government-Gesetz eine automatisierte Verarbeitung zulässt.
(7) Der Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG hat, wenn die Registrierung nicht durch eine Person mit Einzelvertretungsbefugnis erfolgt, für die satzungsmäßig oder gesetzlich vorgeschriebene interne Willensbildung zum Zwecke der Registrierung im USP und der damit verbundenen Festlegung der USP-Administratorin/des USP-Administrators zu sorgen.
§ 5. (1) Eine USP-Administratorin/Ein USP-Administrator ist eine Benutzerin/ein Benutzer, die/der für den Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG insbesondere folgende Aufgaben ausführen kann:
das Anlegen, Ändern, Sperren und Löschen und das Erteilen von Berechtigungen von Benutzerinnen/Benutzern und anderer USP-Administratorinnen/USP-Administratoren;
die Erstellung und Betreuung von Zugangsdaten für Webservices und deren Berechtigungen.
(2) Eine USP-Administratorin/Ein USP-Administrator kann anderen USP-Administratorinnen/USP-Administratoren alle oder Teile ihrer/seiner in Abs. 1 genannten Aufgaben übertragen.
Benutzerin/Benutzer
§ 6. (1) Eine Benutzerin/ein Benutzer kann nach Maßgabe der anzuwendenden Rechtsvorschriften entsprechend ihrer/seiner durch die USP-Administratorin/den USP-Administrator erteilten Berechtigungen für den Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG insbesondere folgende Aufgaben wahrnehmen:
des Vertretungsmanagements,
der Rollen und Rechte für Benutzerinnen/Benutzer und
von Zugangsdaten für Webservices;
das Tätigwerden in den Anwendungen für über das USP verfügbare als auch für künftig eingebundene Anwendungen. Die verfügbaren Rechte werden von der jeweiligen Anwendung selbst festgelegt;
hinsichtlich der Meldeinfrastruktur die Aufgaben gemäß § 8 Abs. 1 und 2;
die Beendigung der Teilnahme am USP gemäß § 7.
(2) Voraussetzung für die Wahrnehmung der Aufgaben gemäß Abs. 1 durch Benutzerinnen/Benutzer ist, dass ihre/seine Identität elektronisch nachgewiesen wurde und damit eine Bindung zwischen ihrem/seinem Benutzerkonto und ihrer/seiner Person vorliegt (Personifizierung).
(3) Die Benutzerin/Der Benutzer kann sich mit der USP-Zugangskennung oder mit der Funktion Bürgerkarte in all ihren technischen Umsetzungen, insbesondere Chipkarte oder Handy-Signatur anmelden.
Beendigung der Teilnahme am USP
§ 7. Der Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG kann die Teilnahme am USP elektronisch über das USP beenden.
Meldeinfrastruktur und Vertretungsmanagement
Meldeinfrastruktur
§ 8. (1) Die Meldeinfrastruktur kann es Teilnehmern gemäß § 5 Abs. 1 USPG technisch ermöglichen, nach Maßgabe der für die jeweilige Anwendung anzuwendenden Rechtsvorschriften Anträge und Mitteilungen an Behörden zu erstellen, (zwischen-)zuspeichern, zwischengespeicherte Entwürfe zu löschen und elektronisch zu übermitteln. Eine elektronische Übermittlung ist nur möglich, wenn die Behörden über die jeweiligen technischen Voraussetzungen verfügen. Vor der elektronischen Übermittlung sind durch den Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG die Auswahl der Behörde und die Daten zu überprüfen und gegebenenfalls zu aktualisieren.
(2) Das USP kann automationsunterstützt neue Anträge und Mitteilungen mit jenen Daten vorbefüllen, die durch den Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG in Anträgen oder Mitteilungen (zwischen-)gespeichert wurden. Die Überprüfungs- und Aktualisierungspflicht der Daten gemäß Abs. 1 gilt sinngemäß.
(3) Werden durch den Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG bereits abgesendete Anträge und Mitteilungen in der Meldeinfrastruktur gelöscht, so bewirkt dieser Löschvorgang keine Zurückziehung des jeweiligen Antrages oder der jeweiligen Mitteilung bei der jeweiligen Behörde.
§ 9. (1) Die Funktion Vertretungsmanagement kann es Teilnehmern gemäß § 5 Abs. 1 USPG technisch ermöglichen für andere Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG nach Maßgabe der für die jeweilige Anwendung anzuwendenden Rechtsvorschriften in den im USP eingebundenen Anwendungen und anderen Anwendungen, für die der Zugang zu den hinterlegten Vollmachten ermöglicht wird, tätig zu werden.
(2) Die Eintragung einer Vertretungsbefugnis für einen Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG im Vertretungsmanagement des USP kann erfolgen durch
Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 USPG (Parteienvertreter/Parteienvertreterinnen) für Vertretungshandlungen, bei denen im Rahmen ihrer beruflichen Vorschriften die Berufung auf die Vollmacht den urkundlichen Nachweis ersetzt;
den Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG selbst;
einen Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 2 USPG, wenn ihm die zuvor von dem Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG an einen Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 USPG (Parteienvertreter/Parteienvertreterinnen) erteilte Vollmacht vorliegt.
(3) Die Eintragungen im Vertretungsmanagement des USP gemäß Abs. 2 sind von den Teilnehmern, die die Eintragung vorgenommen haben oder aufgrund der Eintragung tätig sind, aktuell zu halten, insbesondere wenn die zugrunde liegende Vollmacht eingeschränkt, erweitert oder widerrufen wurde.
§ 10. (1) Alle eingegebenen Daten sind vom Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG vor Freigabe auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen. Die Datenfreigabe darf nur erfolgen, wenn eine sichere Verbindung zum USP besteht. Jeder Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG hat sicherzustellen, dass von Geräten, über die der Zugriff auf das USP erfolgt, keine die technischen Einrichtungen (Hardware, Software) des USP oder der Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 2 USPG schädigenden Einflüsse, insbesondere Computer-Viren, ausgehen.
(2) Der Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG ist zur Geheimhaltung hinsichtlich sämtlicher Zugangsdaten verpflichtet und hat sicherzustellen, dass unbefugte Dritte keinen Zugriff auf die jeweiligen Zugangsdaten und etwaige erforderliche Hilfsmittel wie Chipkarte oder Handy-SIM-Karte haben. Insbesondere ist eine gemeinsame Aufbewahrung zu unterlassen. Bei Verlust der Zugangsdaten oder erforderlicher Hilfsmittel sowie bei Verdacht, dass eine unbefugte Person von den Zugangsdaten Kenntnis erlangt hat, hat der Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG deren Sperre unverzüglich zu veranlassen.
(3) Die Weitergabe der Teilnehmeridentifikation zum Zweck der Einräumung entsprechender Benutzeridentifikationen an andere Personen ist im eigenen Verantwortungsbereich des Teilnehmers zulässig, doch haben die so berechtigten Personen dieselben Sorgfaltspflichten, insbesondere dürfen die Benutzeridentifikation und das persönliche Passwort (PIN) nicht weitergegeben werden. Der Teilnehmer darf jede Benutzeridentifikation jeweils nur einer natürlichen Person zuordnen.
(4) Jeder Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG hat dafür zu sorgen, dass
stets eine USP-Administratorin/ein USP-Administrator für ihn benannt ist,
alle für ihn tätigen USP-Administratorinnen/USP-Administratoren und Benutzerinnen/Benutzer in Bezug auf alle ihnen zugeteilten Rollen und Rechte im Innenverhältnis und nach Maßgabe der für die jeweilige Anwendung anzuwendenden Rechtsvorschriften bevollmächtigt sind,
für den Fall, dass die von ihm erteilte Vollmacht aufgekündigt wird oder die Handlungsmacht erlischt, dafür zu sorgen, dass weitere Zugriffe für den Teilnehmer auf das USP unterbleiben,
die für ihn handelnden USP-Administratorinnen/USP-Administratoren und Benutzerinnen/Benutzer von den Bestimmungen dieser Verordnung in der jeweils geltenden Fassung in Kenntnis gesetzt werden und
er sämtliche aus dieser Verordnung entstehenden Rechte und Pflichten allen für ihn eingerichteten USP-Administratorinnen/USP-Administratoren und Benutzerinnen/Benutzern überbindet und für deren Handlungen einsteht.
(5) Der Ausschluss eines Teilnehmers gemäß § 5 Abs. 3 USPG kann auf einzelne USP-Administratorinnen/USP-Administratoren und Benutzerinnen/Benutzer eingeschränkt werden und kann auch erfolgen, wenn abträgliche Inhalte gemäß § 11 Abs. 1 hochgeladen werden.
§ 11. (1) Im USP können von Benutzerinnen/Benutzern Firmenlogos, Bilder, Texte und dergleichen für die der Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG ein entsprechendes Nutzungsrecht hat, hochgeladen werden. Durch diese Übermittlung werden keine Rechte an den jeweiligen Produkten, Namen oder den zugehörigen Immaterialgüterrechten übertragen. Dem Ansehen des Bundesministeriums für Finanzen abträgliche Inhalte dürfen nicht hochgeladen werden.
(2) Der Teilnehmer gemäß § 5 Abs. 1 USPG ist alleine dafür verantwortlich, dass nur solche Inhalte in seinem Wirkungsbereich hochgeladen werden, zu deren Verwendung, Verbreitung und Veröffentlichung er berechtigt ist.


Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.11.1997 mit dem Az.: I ZR 136/95	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: I ZR 136/95
Rechtsgebiete: WZG
WZG § 5 Abs. 7
WZG § 11 Abs. 1 Nr. 4
WZG § 5 Abs. 7; § 11 Abs. 1 Nr. 4
BGH, Urt. v. 26. November 1997 - I ZR 136/95 - OLG Köln LG Köln
I ZR 136/95
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 5. Mai 1995 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Die Parteien befassen sich mit der Entwicklung, der Herstellung und dem Vertrieb von Arzneimitteln.
Die Beklagte ist Inhaberin des am 28. September 1973 unter der Nr. 910 241 für pharmazeutische Erzeugnisse eingetragenen Warenzeichens "Sapen". Unter dem 25. Juli 1986 beantragte sie beim Bundesgesundheitsamt die Zulassung für ein mit "Sapen" bezeichnetes Humanarzneimittel, das zur Behandlung der Parkinson'schen Krankheit vorgesehen war. Die Zulassung wurde durch Bescheid des Bundesgesundheitsamtes vom 9. Juli 1991 versagt.
Am 28. Januar 1992 meldete die Klägerin ihrerseits die Bezeichnung "Sapen" als Warenzeichen für Arzneimittel an und erreichte dessen beschleunigte Eintragung unter der Nr. 2 014 305. Hiergegen erhob die Beklagte Widerspruch.
Unter dem 10. Juni 1993 stellte die Klägerin Löschungsantrag gegen das Warenzeichen der Beklagten und wurde, nach deren Widerspruch, durch Bescheid vom 1. September 1993 auf den Klageweg verwiesen.
Im Rahmen der am 14. Dezember 1993 erhobenen zeichenrechtlichen Löschungsklage streiten die Parteien nunmehr darüber, ob das Warenzeichen "Sapen" der Beklagten wegen mangelnder Benutzung löschungsreif ist oder ob sich die Beklagte mit Erfolg auf die Verwendung ihres Zeichens im Rahmen des arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahrens als rechtserhaltende Benutzung berufen kann.
die Beklagte zu verurteilen, darin einzuwilligen, daß das Warenzeichen 910 24l "Sapen" in der Rolle des Deutschen Patentamts in vollem Umfang gelöscht wird.
Die Beklagte ist dem unter Berufung auf die Rechtsprechung zur rechtserhaltenden Benutzung entgegengetreten.
Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Löschungsbegehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
I. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob der Klägerin nach den Vorschriften des Markengesetzes ein Anspruch auf Einwilligung in die Löschung des angegriffenen Zeichens wegen Nichtbenutzung zusteht. Ein derartiger Anspruch ergebe sich nicht aus den Vorschriften des Warenzeichengesetzes, weshalb die Löschung nach den Übergangsvorschriften des Markengesetzes (§ 161 Abs. 2) nicht in Betracht komme.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Gebrauch des Zeichens zur Benennung des von der Beklagten entwickelten Arzneimittels im Zulassungsverfahren beim Bundesgesundheitsamt stelle eine die Eintragung erhaltende Benutzung im Sinn der Vorschriften des Warenzeichengesetzes dar. Zwar handele es sich bei der in Frage stehenden Verwendung nicht um einen Gebrauch des Zeichens im Handelsverkehr, vielmehr stelle die arzneimittelrechtliche Zulassung erst die Voraussetzung für das Inverkehrbringen des mit dem Warenzeichen bezeichneten Arzneimittels dar. An der Fortgeltung der Grundsätze der "Orbicin"-Rechtsprechung habe sich durch das Inkrafttreten des AMG 1976 zum 1. Januar 1978 nichts geändert.
Da es sich bei der gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2 AMG in den Zulassungsunterlagen anzugebenden Bezeichnung um diejenige handeln müsse, unter der das Arzneimittel zugelassen und in den Verkehr gebracht werden solle, sei es für den pharmazeutischen Unternehmer eine wirtschaftlich sinnvolle Maßnahme, eine bereits eingetragene Marke, die für das Arzneimittel im Falle seiner Zulassung verwendet werden solle, bereits im Zulassungsverfahren anzugeben. Das Zeichen werde damit im Ergebnis gerade dem Zweck zugeführt, für den es vorgesehen sei. Allein der Umstand, daß die Möglichkeit bestehe, die Bezeichnung des Arzneimittels bereits im Stadium des Zulassungsverfahrens zu ändern, rechtfertige es nicht, der Verwendung einer eingetragenen Marke im arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren die Anerkennung als rechtserhaltende Benutzung zu versagen. Angesichts der regelmäßig mehrjährigen Dauer derartiger Zulassungsverfahren wäre ein pharmazeutischer Unternehmer, der ein vorhandenes Zeichen verwenden wolle, anderenfalls gezwungen, das Zeichen formal für andere Zwecke zu verwenden, um dessen Verfall vorzubeugen. Damit würden aber gerade Scheinbenutzungshandlungen provoziert, die mit der Einführung des Benutzungszwanges hätten vermieden werden sollen. Im Streitfall lägen keine Anhaltspunkte für eine mißbräuchliche Verwendung des Zeichens "Sapen" durch die Beklagte vor.
1. Da es sich im Streitfall um eine noch vor dem 1. Januar 1995 erhobene Klage auf Löschung einer Marke wegen fehlender Benutzung nach den Vorschriften des Warenzeichengesetzes handelt, ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß sie nur dann Erfolg haben kann, wenn sie sowohl nach den Vorschriften des Markengesetzes als auch nach denjenigen des Warenzeichengesetzes begründet ist (§ 161 Abs. 2 MarkenG). Ein Löschungsanspruch steht der Klägerin nur zu, wenn das Warenzeichen "Sapen" wegen fehlender Benutzung sowohl nach Warenzeichenrecht als auch nach Markenrecht gelöscht werden muß.
2. Dem Berufungsgericht ist - entgegen der Ansicht der Revision - darin beizutreten, daß der Löschungsgrund fehlender Benutzung bereits nach der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG nicht gegeben ist.
a) Nach der "Orbicin"-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes müssen zur Erreichung des Zwecks des Benutzungszwanges, im Interesse einer Entlastung des Patentamtes und zur Erleichterung von Neuanmeldungen der Geltendmachung von nur formalen Zeichenrechten zu begegnen (vgl. Begründung zum Entwurf des Änderungsgesetzes 1967, BlPMZ 1967, 249, 265), als rechtserhaltende Verwendungsarten grundsätzlich solche gelten, deren Ausübung zu einem Zeichengebrauch führen kann, der über eine nur als formal zu beurteilende Benutzung hinausgeht. Dafür kommen in erster Linie diejenigen Verwendungsarten in Betracht, die in § 15 WZG als dem Zeicheninhaber vorbehaltener bestimmungsgemäßer Gebrauch eines Warenzeichens beschrieben sind, nämlich das Versehen von Waren mit dem Warenzeichen und deren Verbringung in den geschäftlichen Verkehr sowie der Gebrauch auf Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen usw. (BGHZ 70, 143, 146 ff. - Orbicin). Es können aber auch solche Verwendungsarten als rechtserhaltende Benutzung in Betracht kommen, die nicht zu den in § 15 WZG beschriebenen Benutzungsarten gehören, sondern - wie die im Streitfall in Frage stehende Verwendung - in deren Vorstadium liegen. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, daß schon in diesem Stadium das Warenzeichen in einer Weise verwendet werden kann, die nicht als bloß formal zu beurteilen ist. Dementsprechend wird die Verwendung eines Warenzeichens im Rahmen des Zulassungsverfahrens für ein Arzneimittel als eine rechtserhaltende Benutzung anerkannt (BGHZ 70, 143, 146 ff. - Orbicin).
b) Für die Frage der Benutzung eines Warenzeichens durch die Verwendung im arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren ergeben sich aus der Neufassung des Arzneimittelgesetzes keine substantiellen Unterschiede. Denn jedes zur Zulassung angemeldete Arzneimittel muß, ebenso wie es zur Zeit der Geltung des AMG 1961, zu der die "Orbicin"-Entscheidung ergangen ist, für zu registrierende Spezialitäten der Fall war, mit einer Bezeichnung versehen werden (§ 22 Abs. 1 Nr. 2 AMG). Daß dies nicht lediglich durch die Verwendung eines Warenzeichens, sondern auch durch eine andere Bezeichnung, etwa eine Phantasiebezeichnung, den generischen Namen oder eine andere gebräuchliche oder wissenschaftliche Bezeichnung erfolgen kann (vgl. Kloesel/Cyran, AMG, 3. Aufl. § 22 Anm. 13; Sander/May, Arzneimittelrecht, § 22 AMG Erl. 3), steht der Beibehaltung der Grundsätze der "Orbicin"-Rechtsprechung ebensowenig entgegen wie die Tatsache, daß die Bezeichnung im Laufe des Zulassungsverfahrens - insoweit anders als nach den Vorschriften des AMG 1961 - jederzeit geändert werden kann.
Von einem Zwang, zur Bezeichnung einer Arzneimittelspezialität ein Warenzeichen zu verwenden, konnte schon unter der Geltung des AMG 1961 nicht ausgegangen werden. Zwar reichte die übliche Bezeichnung als solche nicht aus, um den Anforderungen an eine besondere Bezeichnung i.S. von § 4 i.V. mit § 21 Abs. 1 Nr. 2 AMG 1961 gerecht zu werden, jedoch konnte etwa durch Beifügung des Firmennamens auch eine übliche Bezeichnung zur besonderen Bezeichnung gemacht werden (Kloesel/Cyran, Arzneimittelgesetz, 1. Aufl., § 4 Anm. 4).
Auch die Änderung der arzneimittelrechtlichen Zulassungsvorschriften dahin, daß die angegebene Bezeichnung im Laufe des Zulassungsverfahrens ohne Rechtsverlust geändert werden kann (vgl. § 29 Abs. 2, 3 AMG), steht der Fortführung der "Orbicin"-Rechtsprechung nicht entgegen. Zwar hat der Senat in dieser Entscheidung auch erwogen, daß eine Änderung der Bezeichnung im Laufe des Registrierungsverfahrens nicht ohne erhebliche Nachteile für die Anmelderin erfolgen könne, nämlich mit dem Verlust des Zeitrangs verbunden sei und zur Neuanmeldung zwinge. Der Wegfall der Grundlage für diese Erwägung durch die Neuregelung des AMG 1976 gibt aber keinen Anlaß, die Grundsätze der "Orbicin"-Rechtsprechung, auf die die beteiligten Verkehrskreise sich eingestellt haben, unter der Geltung des Warenzeichengesetzes aufzugeben. Wer sich, wie die Beklagte, beim Antrag auf Zulassung eines Fertigarzneimittels eines eingetragenen Warenzeichens als Bezeichnung i.S. des § 22 Abs. 1 Nr. 2 AMG bedient, benutzt dieses Zeichen nicht lediglich in einer formalen Art, sondern erkennbar zu dem Zweck, das Arzneimittel nach seiner Zulassung so bezeichnet in den Verkehr zu bringen. Etwaigen Mißbräuchen durch Bezeichnungswechsel im Zulassungsverfahren kann im Einzelfall dadurch begegnet werden, daß eine lediglich zeitweilige Verwendung eines sonst nicht benutzten Warenzeichens allein zur Vermeidung der Verschlechterung der zeichenrechtlichen Position als mißbräuchlich und nicht ernsthaft, mithin als nur formale Verwendung und nicht als rechtserhaltende Benutzung des Warenzeichens im Sinn von § 5 Abs. 7 oder § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG verstanden wird. Der festgestellte Sachverhalt bietet keinen Anhalt für die Annahme, die Beklagte habe mit dem Zulassungsantrag mißbilligenswerte Zwecke vefolgt.
3. Da der Löschungsgrund der fehlenden Benutzung (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG) nicht gegeben ist, kommt es auf die von der Revision in den Vordergrund gestellte Frage, ob die Verwendung einer Marke im arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren eine ernsthafte Benutzung i.S. von § 26 MarkenG sei, für die Entscheidung des Streitfalls nicht an.
Allerdings könnte die in Umsetzung von Art. 10 MarkenRL geschaffene Vorschrift des § 26 MarkenG Anlaß geben, von der "Orbicin"-Rechtsprechung zur rechtserhaltenden Benutzung in Zukunft unter der Geltung des Markengesetzes abzurücken. Denn anders als bei Geltung des Warenzeichengesetzes, bei dem die Rechtfertigung der Nichtbenutzung wegen Unzumutbarkeit nur im Rahmen einer gerichtlichen Löschungsklage (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG), nicht jedoch im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens erfolgen konnte, können die in § 26 Abs. 1 MarkenG vorgesehenen berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung auch schon im Widerspruchsverfahren geltend gemacht werden (§ 43 Abs. 1 MarkenG), so daß bei derartigen Fallgestaltungen nicht stets eine Löschungsklage erforderlich wird. Darüber hinaus wäre mit einem Abrücken von den Grundsätzen der "Orbicin"-Rechtsprechung auch eine größere Flexibilität verbunden, weil die Verwendung einer eingetragenen Marke im arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren nicht stets eine nach Beendigung des Verfahrens neu beginnende Fünf-Jahres-Frist zur Benutzung eröffnen, sondern lediglich - was die Interessen des Markeninhabers hinreichend berücksichtigt - die laufende Benutzungsschonfrist hemmen würde (vgl. hierzu auch: Sedemund-Treiber/Kliems, FS DPA 100 Jahre Marken(r)(R)(-Amt, 1994, S. 257, 264 ff.; Althammer/Ströbele, Markengesetz, 1997, § 26 Rdn. 12). Eine vom bisherigen Rechtsverständnis abweichende, an Art. 10 Abs. 1 MarkenRL orientierte Auslegung der hier noch anzuwendenden Bestimmungen des Warenzeichengesetzes, wie sie auch bereits vor Ablauf der Frist zur Umsetzung einer Gemeinschaftsrichtlinie geboten sein kann (EuGH WRP 1996, 867, 870 Tz. 26 - Eurim Pharm; BGH, Beschl. v. 3.6.1993 - I ZB 9/91, GRUR 1993, 825, 826 - Dos), kommt wegen der mangelnden Bestimmtheit der in Art. 10 Abs. 1 MarkenRL genannten "berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung" nicht in Betracht.
III. Danach war die Revision mit der Kostenfolge aus 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.


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text:
4C.191/2005 15.09.2005
4C.191/2005 /ast
Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Leo R. Gehrer, asg.advocati,
Beklagten und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Bachmann.
St. Gallen, III. Zivilkammer, vom 21. April 2005.
Am Abend des 17. Februar 1998 besichtigte X.________ (Kläger) bei Y.________ (Beklagter) eine Vespa, die dieser verkaufen wollte. Nach der Besichtigung lud der Beklagte den Kläger und Z.________, einen gemeinsamen Bekannten der Prozessparteien, zu sich ins Haus ein. Nach einiger Zeit verliess der Kläger das Haus des Beklagten als Erster. Ungefähr eine Viertelstunde später folgte Z.________. Dieser fand das Auto des Klägers noch draussen vor und den Kläger mit grossen Schmerzen in seinem Auto sitzend. Der Kläger schilderte Z.________, er sei über die Mauer gefallen, die den Eingangsbereich des Hauses gegen die Garageeinfahrt abgrenzt. Im Spital Flawil wurde ein Bruch des rechten Oberarms diagnostiziert. Die Heilung verlief nicht ohne Komplikationen. Am 3. März 1999 musste nochmals ein operativer Eingriff mit viertägigem Spitalaufenthalt vorgenommen werden.
Nach dem Unfallereignis forderte der Kläger vom Beklagten insbesondere gestützt auf die Haftung des Werkeigentümers Schadenersatz. Nachdem sich der Beklagte geweigert hatte, Schadenersatzansprüche anzuerkennen, gelangte der Kläger ans Bezirksgericht Untertoggenburg und beantragte, der Beklagte sei zu verurteilen, ihm unter Vorbehalt des Nachklagerechts Fr. 100'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Janaur 2000 zu bezahlen. Mit Urteil vom 19. Juni 2002 schützte das Bezirksgericht Untertoggenburg die Klage im Umfang von Fr. 25'824.10 nebst Zins und wies sie im Mehrbetrag ab. Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte Berufung und der Kläger Anschlussberufung beim Kantonsgericht St. Gallen. Mit Urteil vom 21. April 2005 wies das Kantonsgericht St. Gallen die Klage ab.
Mit Berufung vom 30. Mai 2005 beantragt der Kläger dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 21. April 2005 sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger unter Vorbehalt des Nachklagerechtes einen Betrag von Fr. 80'000.-- zuzüglich Zins zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt in der Berufungsantwort, die Berufung sei abzuweisen.
In tatsächlicher Hinsicht hat das Kantonsgericht verbindlich festgehalten (Art. 63 Abs. 2 OG), dass man den Hauseingang von einem parallel zum Haus verlaufenden Kiesweg über einen betonierten Vorplatz und fünf Treppenstufen erreiche. Wenn man auf das Haus zugehe, befinde sich auf der linken Seite eine Garageneinfahrt, die - vom betonierten Vorplatz aus gemessen - zwischen 80 und 108 cm unter dessen Niveau liege. Dieser Niveauunterschied zwischen Garageeinfahrt und Vorplatz werde durch eine Mauer überwunden. Der Vorplatz sei nicht ganz eben, sondern steige von der Mitte zur Mauer hin leicht an. Eine Abschrankung sei nicht vorhanden. Unter dem Dach sei ein Bewegungsmelder installiert, der die Beleuchtung des Eingangsbereichs steuere. Umstritten sei, ob der Bewegungsmelder im Moment, als der Kläger das Haus verlassen habe, funktioniert habe. Unbestritten habe er jedoch funktioniert, als der Kläger, der Beklagte und Z.________ das Haus betreten hätten. Die Eingangstür sei verglast, und die Treppenhausbeleuchtung könne mit einem Schalter, der im Hausinnern unmittelbar neben der Eingangstüre angebracht sei, eingeschaltet werden. Weiter hat das Kantonsgericht verbindlich festgehalten, dass der Kläger von der Stelle aus, an der er sein Auto parkiert habe, direkt zum Schopf gelangt sei, ohne dass er den umstrittenen Eingangsbereich habe passieren müssen. Beim umstrittenen Eingangsbereich handle es sich um einen Zugang zu einer privaten Wohneinheit des Beklagten. Der Beklagte nutze seine private Wohnung zwar auch dazu, eine grosse Anzahl antiker Gegenstände auszustellen. Es gehe jedoch nicht um den Zugang zu einem Ladenlokal, das von einem unbestimmten Personenkreis während bestimmter Öffnungszeiten besucht werden könne. Es sei daher davon auszugehen, dass der Eingangsbereich einer Nutzung genügen müsse, die vorwiegend privat sei. Dies schliesse nicht aus, das einzelne Personen auf Einladung des Beklagten oder auf Verabredung hin zum Zweck der Besichtigung oder des Kaufs eines Ausstellungsstücks den Hauseingang des Beklagten benutzten. Der Eingangsbereich sei daher nicht zur Nutzung bei Tag und Nacht durch ein unbestimmtes Publikum ohne vorherige Verabredung bestimmt gewesen.
Aufgrund dieser tatsächlichen Feststellungen führte das Kantonsgericht in rechtlicher Hinsicht aus, dass bei der gesamten Anlage des Eingangsbereichs zur Wohnung des Beklagten inkl. die Beleuchtungssituation nicht von einem Werkmangel im Sinn von Art. 58 OR ausgegangen werden könne. Bei Tageslicht stelle die fehlende Abschrankung unter den gegebenen Umständen keine Gefahr und damit keinen Werkmangel dar. Bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit sei ein Unfall an dieser Stelle offensichtlich vermeidbar. Auch bei Nacht genüge die Anlage den örtlichen Bedürfnissen. Bei der umstrittenen Anlage sorge in erster Linie der Bewegungsmelder für genügend Licht. Es könne jedoch offen bleiben, ob dieser Bewegungsmelder, der zumindest kurz vorher beim Betreten des Hauses noch funktioniert habe, im Unfallzeitpunkt ausgesetzt habe. Denn für diesen ausserordentlichen Fall sei ein Benutzer der Treppe beim Verlassen der Wohnung des Beklagten zu höherer Vorsicht aufgerufen, und er müsse sich den Verhältnissen in der Umgebung anpassen. Sofern nicht wegen eingeschalteter Treppenhausbeleuchtung genügend Licht durch die Glasscheibe in der Eingangstüre dringe oder aus einem der Fenster soviel Licht scheine, dass die Geländeumrisse gut zu erkennen seien oder in einer sternenklaren Nacht und bei Vollmond die Umgebung ohnehin genug ausgeleuchtet sei, bestehe im Notfall die Möglichkeit, zurück zur Eingangstüre zu gehen und die Trepphausbeleuchtung wieder einzuschalten. Bei eingeschalteter Treppenhausbeleuchtung dringe so viel Licht durch die verglaste Haustüre nach aussen, dass die Treppenstufen und die Brüstung problemlos erkennbar seien, ohne dass wegen der Lichtverhältnisse besondere Vorsicht geboten sei. Selbst bei ausgefallener Aussenbeleuchtung und ausgeschalteter Beleuchtung im Treppenhaus habe unter den Witterungsverhältnissen anlässlich des Augenscheins keine völlige Dunkelheit geherrscht, sondern es seien auch in diesem Fall die Geländeumrisse und die Konturen der Treppenstufen und der Brüstung deutlich erkennbar gewesen. Auch der deutliche Niveauanstieg auf dem Betonplatz gegen die Mauer hin sei bei vorsichtigem Vorwärtsgehen spürbar gewesen. Aus diesen Gründen liege in der Anlage des Eingangsbereichs im Gesamten unter den gegebenen Umständen kein Werkmangel, denn beim bestimmungsgemässen Gebrauch biete die Anlage Nutzern mit einem Mindestmass an Vorsicht genügend Sicherheit, so dass Unfälle an dieser Stelle vermeidbar seien.
Der Kläger wirft der Vorinstanz in erster Linie vor, durch die Verneinung eines Werkmangels in verschiedener Hinsicht gegen Art. 58 OR verstossen zu haben.
2.1 Ob ein Werk fehlerhaft angelegt oder mangelhaft unterhalten ist, hängt vom Zweck ab, den es zu erfüllen hat. Ein Werkmangel liegt vor, wenn das Werk bei bestimmungsgemässem Gebrauch keine genügende Sicherheit bietet. Vorzubeugen hat der Werkeigentümer nicht jeder denkbaren Gefahr, sondern nur jener, die sich aus der Natur des Werkes und seiner normalen Benützung ergibt. Eine Schranke der Werkeigentümerhaftung bildet die Selbstverantwortung. Der Werkeigentümer hat nicht jeder erdenklichen Gefahr vorzubeugen, sondern darf Risiken ausser Acht lassen, welche von den Benützern des Werkes oder von Personen, die mit dem Werk in Berührung kommen, mit einem Mindestmass an Vorsicht vermieden werden können. Eine weitere Schranke der Haftpflicht bildet die Zumutbarkeit. Zu berücksichtigen ist, ob die Beseitigung allfälliger Mängel oder das Anbringen von Sicherheitsvorrichtungen technisch möglich ist und die entsprechenden Kosten in einem vernünftigen Verhältnis zum Schutzinteresse der Benützer und dem Zweck des Werkes stehen (BGE 130 III 736 E. 1.3 S. 741 f. m.w.H.).
2.2 In Bezug auf den Zweck und die normale Benützung des Werkes hat die Vorinstanz verbindlich festgehalten, dass es sich beim umstrittenen Eingangsbereich um den Zugang zu einer privaten Wohnung handelt. Der Eingangsbereich ist auf jeden Fall kein Werk, das von einem grösseren, unbestimmten Publikum genutzt wird, in welchem Fall im Vergleich zu rein privat genutzten Werken höhere Sicherheitsanforderungen zu erfüllen wären. Nach der SIA-Norm 358 "Geländer und Brüstungen" (Ausgabe 1996) muss jede begehbare Fläche, bei der eine Gefährdung durch Absturz anzunehmen ist, durch ein Schutzelement gesichert sein (Ziff. 2.11), wobei im allgemeinen eine Gefährdung dann anzunehmen ist, wenn die Absturzhöhe mehr als 1 m beträgt (Ziff. 2.12). Der Geltungsbereich dieser Norm bezieht sich grundsätzlich auf alle Hochbauten (Ziff. 0.12), wobei für Wohneigentum, das der Eigentümer selbst nutzt, Ausnahmen zulässig sind (Ziff. 0.31). Da der fragliche Eingangsbereich nicht von einer grösseren Anzahl Personen, sondern grundsätzlich privat genutzt wird, kann gemessen an den einschlägigen baulichen Normvorschriften nicht von einem Werkmangel die Rede sein. Die gegenteilige Auffassung des Klägers, dass eine seitliche Abschrankung des Eingangsbereichs gegenüber der Garageneinfahrt bereits aufgrund der potentiellen Fallhöhe von 80 bis 108 cm - unabhängig von der konkreten Beleuchtungs- und Sichtsituation - unerlässlich gewesen wäre, überzeugt aus zwei Gründen nicht. Einerseits übersteigt die maximale Fallhöhe von 108 cm die von der einschlägigen SIA-Norm definierte Absturzhöhe von 1 m nur geringfügig und auch das nur dann, wenn man nach der Eingangstreppe unmittelbar um 90 Grad abdreht, während die Höhe von dieser höchsten Stelle bis ans Ende der Mauer auf 80 cm abnimmt. Und andrerseits sind für selbst genutzte Wohnliegenschaften wie erwähnt Ausnahmen von der massgebenden SIA-Norm vorgesehen. Die Anlage des grundsätzlich privat genutzten Eingangsbereichs kann daher nicht als mangelhaft bezeichnet werden. Auf jeden Fall bei Tageslicht stellt die fehlende Abschrankung unter den gegebenen Umständen keine Gefahr für den gewöhnlichen Benutzerkreis und damit keinen Werkmangel dar.
2.3 Damit stellt sich einzig die Frage, ob sich an diesem Ergebnis für den Fall einer Benutzung des Eingangsbereichs in der Nacht unter Berücksichtigung der konkreten Beleuchtungssituation etwas ändert. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass sich das Kantonsgericht durch einen Augenschein genau sechs Jahre nach dem Unfall (Unfall 17. Februar 1998, Augenschein 17. Februar 2004) zu vergleichbarer Tageszeit (abends um 20 Uhr) ein Bild über die Örtlichkeit und die dortigen Lichtverhältnisse machen konnte. Nach den Feststellungen der Vorinstanz herrschte selbst bei ausgefallener Aussenbeleuchtung und ausgeschalteter Beleuchtung im Treppenhaus keine völlige Dunkelheit, da sogar unter diesen denkbar ungünstigsten Umständen die Geländeumrisse und die Konturen der Treppenstufen und der Brüstung deutlich erkennbar waren. Hinzu kommt, dass nach den Feststellungen der Vorinstanz auch der deutliche Niveauanstieg auf dem Betonplatz gegen die Mauer bei vorsichtigem Vorwärtsgehen spürbar war. In Bezug auf die Aussenbeleuchtung steht nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz fest, dass der Eingangsbereich beim Betreten der Wohnung im Anschluss an die Besichtigung der Vespa beleuchtet war. Wenn kurze Zeit später beim Verlassen des Hauses die Aussenbeleuchtung ausgefallen sein sollte, wie die Vorinstanz in ihrer Begründung unterstellt, wäre es dem Kläger zumutbar gewesen, entweder das Haus nicht unverzüglich zu verlassen, sondern die Treppenhausbeleuchtung anzuzünden, die durch die verglaste Türe auch den Eingangsbereich ausleuchtet, oder sich sehr sorgfältig im Eingangsbereich fortzubewegen, zumal nach den Feststellungen der Vorinstanz im massgebenden Zeitpunkt selbst bei ausgefallener Aussenbeleuchtung und ausgeschalteter Treppenhausbeleuchtung keine völlige Dunkelheit herrschte. Mit einem Mindestmass an Vorsicht hätte der Sturz über die Mauer damit ohne weiteres verhindert werden können. Auch unter den denkbar ungünstigsten Annahmen - ausgefallene Aussenbeleuchtung und ausgeschaltete Treppenhausbeleuchtung - kann somit von einem Werkmangel keine Rede sein, weil hier die Werkeigentümerhaftung an die Grenze der Selbstverantwortung des Klägers stösst.
2.4 An diesem Ergebnis ändern auch die Einwände des Klägers nichts. Soweit er geltend macht, die Vorinstanz habe den Sachverhalt lückenhaft festgestellt, weil keine Feststellungen über die Funktionstüchtigkeit der Aussenbeleuchtung getroffen worden seien, erweist sich die Berufung als unbegründet. Das Kantonsgericht hat einen Werkmangel selbst unter der vom Kläger geltend gemachten Annahme, dass die Aussenbeleuchtung ausgefallen sei, ohne Verletzung von Bundesrecht verneint (vgl. E. 2.3). Es kann daher dahin gestellt bleiben, ob die Aussenbeleuchtung im massgebenden Zeitpunkt ausgefallen war. Der Vorwurf der Verletzung von Art. 64 OG - eventuell Art. 51 Abs. 1 lit. c OG - erweist sich als unbegründet. Unbegründet ist auch der Vorwurf, dem Urteil können keine Feststellungen zu den Sichtverhältnissen im Unfallzeitpunkt entnommen werden. Durch den Augenschein genau sechs Jahre nach dem Unfall (Unfall 17. Februar 1998, Augenschein 17. Februar 2004) zu vergleichbarer Tageszeit (abends um 20 Uhr) konnte sich die Vorinstanz ein zuverlässiges Bild über die Sichtverhältnisse respektive die Dunkelheit im Unfallzeitpunkt machen. Dass durch den nachträglichen Augenschein die Verhältnisse im Unfallzeitpunkt nicht absolut identisch abgebildet werden, liegt in der Natur der Sache. Dass aber die vom Kläger verlangten Zeugenaussagen und Parteieinvernahmen über die Licht- und Sichtverhältnisse in einem ca. sechs Jahre zurückliegenden Zeitpunkt zu Erkenntnissen führen könnten, welche die vom Gericht anlässlich des Augenscheins gewonnenen Eindrücke relativieren könnten, darf ohne weiteres ausgeschlossen werden. Auch diesbezüglich ist der Vorwurf der Verletzung von Art. 64 OG - eventuell Art. 51 Abs. 1 lit. c OG - unbegründet, und auch von einer Verletzung des Rechts auf Beweis (Art. 8 ZGB) kann keine Rede sein. Schliesslich ist auch der Vorwurf verfehlt, dem angefochtenen Urteil könnten keine Feststellungen zum Unfallhergang entnommen werden. Die Vorinstanz geht wie der Kläger davon aus, dass der Kläger "über das Mäuerchen beim Aufgang zum Haus gefallen" sei. Worin unter diesen Umständen eine unvollständige Feststellung des Sachverhaltes (Art. 64 OG, eventuell Art. 51 Abs. 1 lit. c OG) oder eine Verletzung des Anspruchs auf Beweis (Art. 8 ZGB) liegen soll, ist nicht erkennbar.
Nebst den Ansprüchen aus Werkeigentümerhaftung macht der Kläger weiter geltend, eine Haftung ergebe sich auch daraus, dass dem Beklagten eine Verletzung von Schutzpflichten (culpa in contrahendo) vorzuwerfen sei.
3.1 Dazu hat das Kantonsgericht ausgeführt, dass zwar Vertragsverhandlungen zwischen zwei Parteien zu einem besonderen Vertrauensverhältnis führten, und dass daraus gewisse Schutzpflichten entstehen könnten, deren Verletzung eine Haftung aus culpa in contrahendo zur Folge haben könnten. Im vorliegenden Fall sei jedoch nicht ersichtlich, inwiefern dem Beklagten weitergehende konkrete Schutzpflichten auferlegt sein sollten, die über das hinausgingen, was er als Werkeigentümer bereits vorkehren müsse.
3.2 Die vom Kläger geltend gemachte Haftung aus culpa in contrahendo beruht auf der Überlegung, dass sich die Parteien während der Vertragsverhandlungen nach Treu und Glauben zu verhalten haben. Bereits die Eröffnung von Vertragsverhandlungen begründet Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien und auferlegt ihnen die gegenseitige Pflicht, sich nach Treu und Glauben zu verhalten (BGE 121 III 350 E. 6c S. 354 m.w.H.). Im vorliegenden Fall kann dahin gestellt bleiben, ob die Vertragsverhandlungen über den Verkauf der Vespa bereits im Schopf abgeschlossen worden und die späteren Ereignisse nicht mehr von der culpa in contrahendo-Haftung erfasst sind. Die Vorinstanz hat nämlich zu Recht ausgeführt, dass in Bezug auf die späteren Ereignisse nicht ersichtlich sei, inwieweit die Schutzpflicht des Beklagten als Vertragspartner weiter gehen soll als seine Pflichten, die ihn als Werkeigentümer treffen würden. Auch der Kläger räumt ein, dass sich eine allfällige Schutzpflichtverletzung inhaltlich zumindest teilweise mit dem Begriff des Werkmangels überschneide. Unbegründet ist jedoch die Auffassung, dass aus der Haftung aus culpa in contrahendo eine Pflicht des Klägers abgeleitet werden könne, den Beklagten auf die fehlende Abschrankung des Vorplatzes und das zeitweise Aussetzen der Aussenbeleuchtung aufmerksam zu machen. Wie bereits ausgeführt, wäre es aufgrund der konkreten Umstände in der Selbstverantwortung des Klägers gelegen, entweder vor dem Verlassen des Hauses die Beleuchtung im Treppenhaus einzuschalten oder sich sehr sorgfältig im Eingangsbereich fortzubewegen, zumal nach den Feststellungen der Vorinstanz selbst unter der Annahme der denkbar ungünstigsten Sichtverhältnisse - ausgefallene Aussenbeleuchtung und ausgeschaltete Treppenhausbeleuchtung - die Konturen der Treppenstufen und der Brüstung deutlich erkennbar waren (vgl. E. 2.3). Wenn bereits eine strenge Kausalhaftung des Werkeigentümers (Art. 58 OR) ausser Betracht fällt, kann auch eine Verschuldenshaftung des Beklagten (culpa in contrahendo) nicht Platz greifen.
3.3 Aus diesen Gründen sind auch die Ansprüche, die der Kläger aus culpa in contrahendo geltend macht, unbegründet. Die Berufung ist auch insofern abzuweisen.
Der Kläger hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.

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Art. 58
Art. 58
Art. 64
Art. 51
Art. 64
Art. 51
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BFH, 18.09.2014 - VI R 80/13 - Zulässigkeit eines erneuten Einspruchs gegen eine (Teil-)Einspruchsentscheidung | Urteile auf anwalt24.de
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BFH, 18.09.2014 - VI R 80/13 - Zulässigkeit eines erneuten Einspruchs gegen eine (Teil-)Einspruchsentscheidung
BundesfinanzhofUrt. v. 18.09.2014, Az.: VI R 80/13Gericht: BFHEntscheidungsform: UrteilDatum: 18.09.2014Referenz: JurionRS 2014, 25718Aktenzeichen: VI R 80/13 Verfahrensgang:vorgehend:FG Düsseldorf - 05.06.2013 - AZ: 15 K 4597/12 ERechtsgrundlagen:GG Art. 19 Abs. 4FGO § 40 Abs. 1FGO § 44 Abs. 2FGO § 47 Abs. 2FGO § 63 ff.AO § 367 Abs. 2AO § 355 Abs. 1AO § 348 Nr. 1AO § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. aFundstellen:AO-StB 2015, 6-7AUR 2015, 62-63BB 2014, 2901BB 2015, 230-231BFH/NV 2015, 71-72BFH/PR 2015, 67BStBl II 2015, 115-116DB 2014, 2692-2693DB 2014, 6DStR 2014, 2343-2345DStRE 2014, 1527DStZ 2015, 10-11HFR 2015, 7-8KÖSDI 2015, 19165NWB 2014, 3604NWB direkt 2014, 1209StB 2014, 418StBW 2014, 972StBW 2014, 989-990StuB 2015, 398StX 2014, 748Amtlicher Leitsatz:Erlässt das Finanzamt vor Ablauf der Einspruchsfrist eine (Teil)Einspruchsentscheidung, ist ein nochmaliger Einspruch gegen die Steuerfestsetzung nicht statthaft, auch wenn er innerhalb der noch währenden Einspruchsfrist (§ 355 Abs. 1 AO) eingelegt worden ist.Gründe1I. Streitig ist die Bestandskraft einer Teileinspruchsentscheidung.2Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute und wurden im Streitjahr 2011 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger übte eine Auswärtstätigkeit (Einsatzwechseltätigkeit) aus und erzielte hieraus Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Mit der Einkommensteuererklärung 2011 machte er Kosten für Fahrten zu seinen Einsatzorten in Höhe von 12.387,60 EUR geltend.3Mit Bescheid vom 4. Juni 2012 setzte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) die Einkommensteuer für 2011 auf 7.032 EUR fest. Bei den Einkünften des Klägers brachte er Reisekosten in Höhe von nur 80% des geltend gemachten Betrages zum Abzug.4Mit Schreiben vom 4. Juni 2012, das dem FA am 5. Juni 2012 zugegangen ist, legten die Kläger Einspruch ein. Der Einspruch richtete sich gegen die Kürzung der als außergewöhnliche Belastungen nach § 33 des Einkommensteuergesetzes abgezogenen Krankheitskosten um zumutbare Belastungen. Da zur Frage der Verfassungsmäßigkeit dieser Kürzung mehrere finanzgerichtliche Verfahren anhängig seien, beantragten die Kläger das Ruhen des Verfahrens.5Daraufhin erließ das FA am 21. Juni 2012 --vor Ablauf der Einspruchsfrist-- eine Teileinspruchsentscheidung gemäß § 367 Abs. 2a der Abgabenordnung (AO). Es wies den Einspruch, soweit er nicht die Verfassungsmäßigkeit der Kürzung der außergewöhnlichen Belastungen betraf, als unbegründet zurück. Zur Begründung führte es aus, dass Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit des Steuerbescheides nicht bestünden. Die Kläger hätten auch keine Einwände gegen die Steuerfestsetzung erhoben. Der Erlass einer Teileinspruchsentscheidung sei sachdienlich, weil dadurch die Festsetzung weitestgehend in Bestandskraft erwachsen und so dem beiderseitigen Bedürfnis nach Rechtsfrieden und -sicherheit Rechnung getragen werden könne. Im Übrigen stellte das FA das Einspruchsverfahren ruhend.6Am 6. Juli 2012 und damit innerhalb der Einspruchsfrist legten die Kläger erneut Einspruch gegen den Einkommensteuerbescheid 2011 vom 4. Juni 2012 ein. Eine Begründung werde nachgereicht. Nachdem das FA mit Schreiben vom 16. August 2012 um Übersendung der Einspruchsbegründung gebeten hatte, beantragten die Kläger am 3. September 2012 die erklärungsgemäße Berücksichtigung der Fahrtkosten des Klägers. Dem am 20. September 2012 vorgebrachten Einwand des FA, dass der erneute Einspruch nicht zulässig sei, hielten sie entgegen, dass die Einspruchsfrist des § 355 Abs. 1 AO durch eine vorzeitige Teileinspruchsentscheidung nicht verkürzt werden dürfe.7Mit Einspruchsentscheidung vom 15. November 2012 verwarf das FA den (erneuten) Einspruch der Kläger als unzulässig. Das Finanzgericht (FG) wies die daraufhin erhobene Klage ab. Ein erneuter Einspruch innerhalb der Frist des § 355 AO gegen einen Steuerbescheid sei unstatthaft, wenn der erste Einspruch innerhalb der Rechtsbehelfsfrist durch Teileinspruchsentscheidung abgewiesen worden sei. Nach Abschluss des Einspruchsverfahrens durch Teileinspruchsentscheidung stehe dem Steuerpflichtigen nur der Weg zum FG offen (Urteil des FG Düsseldorf vom 5. Juni 2013 15 K 4597/12 E, Entscheidungen der Finanzgerichte 2014, 621).8Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Revision.9Sie beantragen,das Urteil des FG Düsseldorf vom 5. Juni 2013 15 K 4597/12 E und die Einspruchsentscheidung vom 15. November 2012 aufzuheben sowie die Einkommensteuerfestsetzung 2011 vom 4. Juni 2012 dahingehend abzuändern, dass bei den Einkünften des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit Fahrtkosten in Höhe von insgesamt 12.387,60 EUR als Werbungskosten berücksichtigt werden.10Das FA beantragt,die Revision zurückzuweisen.11II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Denn das FA hat den Einspruch der Kläger vom 6. Juli 2012 zu Recht als nicht statthaft verworfen.121. Gemäß § 347 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO ist gegen Verwaltungsakte in Abgabenangelegenheiten der Einspruch statthaft. Soweit das Einspruchsverfahren durch eine wirksame Einspruchsentscheidung abgeschlossen wird (vgl. Birkenfeld in Hübschmann/ Hepp/Spitaler --HHSp--, § 367 AO Rz 300), können Verwaltungsakte jedoch nur noch mit der Klage angefochten werden (§§ 40 ff. FGO); ein erneuter Einspruch gegen die Steuerfestsetzung ist nicht mehr zulässig.13a) Ist das außergerichtliche Rechtsbehelfsverfahren --wie vorliegend-- durch eine (wirksame) Rechtsbehelfsentscheidung abgeschlossen worden, liegen zwei Verwaltungsakte vor, der ursprüngliche Verwaltungsakt (hier: der Einkommensteuerbescheid vom 4. Juni 2012) und die (Teil)Einspruchsentscheidung (Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 18. Oktober 1972 II R 110/69, BFHE 107, 409, BStBl II 1973, 187 [BFH 18.10.1972 - II R 110/69]; Steinhauff in HHSp, § 44 FGO Rz 300; von Beckerath in Beermann/Gosch, FGO § 44 Rz 165; Seer in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 44 FGO Rz 16).14b) Die Einspruchsentscheidung ist ein selbständiger Verwaltungsakt. Die Finanzbehörde entscheidet über den Fortbestand und Inhalt des angefochtenen Verwaltungsaktes. Verwirft sie nicht lediglich den Einspruch als unzulässig (§ 358 AO), enthält die Einspruchsentscheidung eine materiell-rechtliche Regelung, weil sie den Regelungsinhalt des angefochtenen Verwaltungsaktes --vorliegend die Steuerfestsetzung für das Jahr 2011-- umgestaltet oder --wie im Streitfall dem Grunde und der Höhe nach-- bestätigt (Steinhauff in HHSp, § 44 FGO Rz 301, m.w.N.).15c) Verfahrensrechtlich bilden ursprünglicher Verwaltungsakt und Einspruchsentscheidung jedoch einen Rechtsverbund (BFH-Beschluss vom 29. Juni 1999 VII B 303/98, BFH/NV 1999, 1585), eine Verfahrenseinheit (BFH-Urteil vom 19. Mai 1998 I R 44/97, BFH/NV 1999, 314) in der Weise, dass der ursprüngliche Verwaltungsakt "in der Gestalt" (mit dem Inhalt) zu beurteilen ist, die er durch die Entscheidung über den außergerichtlichen Rechtsbehelf gefunden hat (§ 44 Abs. 2 FGO). Die Vorschrift legt damit fest, gegen welche Einzelfallregelung die Klage zu richten ist und mit welchem Inhalt die angefochtene Einzelfallregelung in das Verfahren eingeht (Gräber/von Groll, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 44 Rz 31 f., m.w.N.).16d) Diese verfahrensrechtliche Einheit hat zum einen zur Folge, dass die Einspruchsentscheidung --obwohl Verwaltungsakt-- nicht nochmals mit dem Einspruch (§ 348 Nr. 1 AO) und in der Regel auch nicht "isoliert" angefochten werden kann (Steinhauff in HHSp, § 44 FGO Rz 303; von Beckerath, a.a.O., FGO § 44 Rz 171, 178; Seer, a.a.O., § 44 FGO Rz 16 f.). Überdies kann eine Einspruchsentscheidung nicht neben einer gegen den Steuerbescheid gerichteten Klage gesondert im Klagewege angefochten werden (BFH-Urteil vom 30. Januar 1976 III R 61/74, BFHE 118, 288, BStBl II 1976, 428 [BFH 30.01.1976 - III R 61/74]). Zum anderen entfällt wegen des "Verbundes" von ursprünglichem Verwaltungsakt und Einspruchsentscheidung die Möglichkeit, den Ausgangsbescheid nach dem Ergehen einer Einspruchsentscheidung nochmals --in seiner ursprünglichen Gestalt-- zum Gegenstand eines außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahrens zu machen. Denn in seiner ursprünglichen Form existiert der Ausgangsbescheid verfahrensrechtlich in einem solchen Fall nicht (mehr). § 44 Abs. 2 FGO behandelt das zweistufige Verwaltungshandeln insoweit vielmehr als Einheit. Ein erneuter Einspruch gegen die nämliche Steuerfestsetzung nach dem Ergehen einer Einspruchsentscheidung ist deshalb ausgeschlossen, auch wenn er innerhalb der Einspruchsfrist (§ 355 Abs. 1 AO) eingelegt wird.172. Nach Maßgabe dieser Grundsätze stand der Statthaftigkeit des (erneuten) Einspruchs vom 6. Juli 2012 im Streitfall die auf den (ersten) Einspruch vom 4. Juni 2012 hin ergangene Teileinspruchsentscheidung vom 21. Juni 2012 entgegen. Diese Teileinspruchsentscheidung ist wirksam ergangen. Es ist nicht ersichtlich, dass sie an einem schweren offenkundigen Mangel gemäß § 125 AO leidet. Allein der Umstand, dass sie vor Ablauf der Einspruchsfrist ergangen ist, vermag einen solchen Fehler nicht zu begründen. Denn selbst wenn das FA verpflichtet sein sollte, eine Einspruchsentscheidung erst nach Ablauf der Einspruchsfrist zu erlassen --was der Senat hier offen lassen kann--, führte ein Verstoß dagegen nur zur Rechtswidrigkeit der Einspruchsentscheidung, die der Steuerpflichtige im Rahmen eines hiergegen gerichteten Klageverfahrens geltend machen müsste. Damit ist das Einspruchsverfahren gegen die Einkommensteuerfestsetzung des Streitjahres, das mit dem Einspruch vom 4. Juni 2012 in Gang gesetzt wurde, abgeschlossen worden und der erneute Einspruch gegen die nämliche Steuerfestsetzung ausgeschlossen.183. Das FG hatte auch keinen Anlass, den nicht statthaften (nochmaligen) Einspruch vom 6. Juli 2012 als beim FA angebrachte (§ 47 Abs. 2 FGO) Klage gegen die Einkommensteuerfestsetzung 2011 in Gestalt der Teileinspruchsentscheidung vom 21. Juni 2012 auszulegen. Denn eine solche Auslegung des Schreibens der fachkundig vertretenen Kläger ist vorliegend nicht möglich.19a) Der Grundsatz der rechtsschutzgewährenden Auslegung von Verfahrensvorschriften (Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes) verpflichtet das FG, den wirklichen Willen des Erklärenden zu erforschen (§ 133 des Bürgerlichen Gesetzbuchs). Maßgebend ist nicht nur die Wortwahl des Steuerpflichtigen, sondern der gesamte Inhalt seiner Willenserklärung (z.B. BFH-Beschluss vom 7. November 2007 I B 104/07, BFH/NV 2008, 799); auch außerhalb der Erklärung liegende weitere Umstände können berücksichtigt werden (vgl. BFH-Beschluss vom 16. April 2007 VII B 98/04, BFH/NV 2007, 1345). Die Wahrung einer Klagefrist erfordert daher nicht in jedem Falle die Bezeichnung als Klageschrift oder die technisch zutreffende Formulierung des Klageantrags (Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6. November 2009 V ZR 73/09, Neue Juristische Wochenschrift 2010, 446; BFH-Beschluss vom 20. Mai 2014 III B 82/13, BFH/NV 2014, 1505).20b) Nach diesen Maßstäben und in Anbetracht der Rechtsmittelbelehrung der Teileinspruchsentscheidung war das Schreiben der Kläger vom 6. Juli 2012 nicht als Klage (§§ 40 Abs. 1, 63 ff. FGO) auszulegen, da es weder an das FG gerichtet war noch den (unbedingten) Willen zur gerichtlichen Überprüfung der Teileinspruchsentscheidung zum Ausdruck brachte, sondern ohne Bezugnahme auf diese namens und im Auftrag der Kläger Einspruch eingelegt und angekündigt wurde, dass die Einspruchsbegründung nachgereicht werde.214. Schließlich lagen im Streitfall auch die Voraussetzungen für eine schlichte Änderung des streitigen Einkommensteuerbescheides nach § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO nicht vor.22a) Ein wirksamer Antrag auf "schlichte" Änderung nach § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a i.V.m. Sätzen 2 und 3 AO zugunsten des Steuerpflichtigen muss auf eine bestimmte Änderung gerichtet sein und deshalb das verfolgte Änderungsbegehren innerhalb der Einspruchsfrist oder der Klagefrist seinem sachlichen Gehalt nach zumindest in groben Zügen zu erkennen geben (BFH-Urteile vom 27. Oktober 1993 XI R 17/93, BFHE 172, 493, BStBl II 1994, 439 [BFH 27.10.1993 - XI R 17/93]; vom 21. Oktober 1999 I R 25/99, BFHE 190, 285, BStBl II 2000, 283 [BFH 21.10.1999 - I R 25/99]; vom 20. Dezember 2006 X R 30/05, BFHE 216, 31, BStBl II 2007, 503, [BFH 20.12.2006 - X R 30/05] und vom 25. September 2013 VIII R 46/11, [...]).23b) Ein dergestalt bestimmbares Änderungsbegehren haben die Kläger erstmals mit der Einspruchsbegründung vom 3. September 2012 und damit jedenfalls erst nach Ablauf der Frist für eine Klage gegen die Einkommensteuerfestsetzung 2011 vom 4. Juni 2012 in Gestalt der Teileinspruchsentscheidung vom 21. Juni 2012 vorgetragen.Hinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. Eine Nutzung über die Vertragsbedingungen der Nutzungsvereinbarung hinaus - insbesondere eine gewerbliche Weiterverarbeitung außerhalb der Grenzen der Vertragsbedingungen - ist nicht gestattet.
BFH, 19.09.2014BFH, 18.09.2014
08.12.2016 - 116 mal gelesen.Autor: Rechtsanwalt Markus Jansen aus NeussWirtschaftlichkeit der eigenen Praxis sichernViele Ärzte setzten die Existenzgrundlagen ihrer Praxis durch wirtschaftliches Fehlverhalten aufs Spiel. mehr