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4A_530/2008 29.01.2009
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Die X.________ AG (vormals Y.________ AG; Beschwerdegegnerin) betreibt u.a. Handel mit Eisenerz. Die W.________ AG (Beschwerdeführerin) betätigt sich u.a. im Rohstoffhandel. Nach Darstellung der Beschwerdegegnerin unterzeichnete B.________ am 22. Juli 1998 in Moskau namens der Beschwerdeführerin eine Garantieerklärung. Danach habe sich die Beschwerdeführerin verpflichtet, den der Beschwerdegegnerin zustehenden Kaufpreis aus einem an eine Firma mit Domizil in Nikosia/Zypern erfolgten Verkauf von Eisenerz nach vorherigem schriftlichen Ersuchen und unter Verzicht auf Einreden und Einwendungen bis zum Maximalbetrag von USD 854'437.50 zu bezahlen. Nach Inanspruchnahme aus dieser Garantie verweigerte die Beschwerdeführerin jegliche Zahlung.
Am 20. Oktober 2000 gelangte die Beschwerdegegnerin an das Kantonsgericht Zug und forderte von der Beschwerdeführerin gestützt auf die Garantie vom 22. Juli 1998 den Betrag von USD 825'212.25 zuzüglich Zins. Die Beschwerdeführerin beantragte Abweisung dieser Klage und verlangte von der Beschwerdegegnerin widerklageweise ca. 3 Mio. USD.
Die Widerklage blieb insofern erfolglos, als das Bundesgericht mit Urteil vom 24. Januar 2003 in Gutheissung einer entsprechenden Berufung der Beschwerdegegnerin die örtliche Zuständigkeit der zugerischen Gerichte verneinte.
Die Klage wies das Kantonsgericht am 25. April 2005 ab, weil es die Echtheit der Garantieerklärung bezweifelte. Dieses Urteil hob das Obergericht des Kantons Zug am 22. Mai 2007 in Gutheissung einer Berufung der Beschwerdegegnerin auf und wies die Sache zur weiteren Entscheidung an das Kantonsgericht zurück, nachdem es aufgrund einer im Berufungsverfahren durchgeführten Zeugenbefragung die Echtheit der Garantieerklärung vom 22. Juli 1998 festgestellt hatte. Auf eine von der Beschwerdeführerin gegen diesen Zwischenentscheid erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 10. September 2007 (Verfahren 4A_234/2007) nicht ein.
In der Folge hiess das Kantonsgericht die Klage mit Urteil vom 28. Januar 2008 mit einer geringfügigen Differenz hinsichtlich der Zinsforderung gut.
Eine von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht am 30. September 2008 unter Bestätigung des angefochtenen Urteils ab.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 30. September 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Präsidium der ersten zivilrechtlichen Abteilung wies am 4. Dezember 2008 ein Gesuch der Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, ab.
Das Bundesgericht verneinte im Urteil vom 10. September 2007 die Zulässigkeit der selbständigen Anfechtbarkeit des vorinstanzlichen Zwischenentscheids vom 22. Mai 2007 und trat auf die damalige Beschwerde der Beschwerdeführerin nicht ein. Die vorliegende Beschwerde richtet sich ausser gegen das Endurteil vom 30. September 2008 erneut gegen den genannten Zwischenentscheid. Dies ist grundsätzlich zulässig, da sich der Zwischenentscheid auf den Inhalt des angefochtenen Endentscheids auswirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG).
Allerdings stellt die Beschwerdeführerin betreffend den Zwischenentscheid keine formellen Anträge, sondern begnügt sich damit, Anträge gegen den Endentscheid zu stellen, weshalb es als fraglich erscheint, ob die Beschwerde zulässig ist, soweit sie sich gegen den ersteren richtet (Art. 42 Abs. 1 BGG; vgl. dazu das Urteil 1C_100/2008 vom 18. Juni 2008 E. 1; ferner BGE 133 III 489 E. 3.3). Wie es sich damit verhält kann vorliegend allerdings offen bleiben, da sich die gegen den Zwischenentscheid erhobenen Rügen, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann, ohne weiteres als unbegründet erweisen, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.
Im Übrigen sind die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt und ist auf die Beschwerde - unter dem Vorbehalt ihrer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 BGG) - einzutreten.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer kann sich dabei nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4; 133 IV 286 E. 6.2).
Soweit in einer Beschwerde in Zivilsachen Willkür in der Ermittlung des Sachverhalts geltend gemacht wird, ist zu beachten, dass dem Sachrichter in der Beweiswürdigung ein breiter Ermessensspielraum zusteht; der Beschwerdeführer hat daher darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen, erhebliche Beweise übersehen oder willkürlich ausser Acht gelassen habe (vgl. BGE 132 III 209 E. 2.1; 129 I 8 E. 2.1; 120 Ia 31 E. 4b S. 40; 118 Ia 28 E. 1b S. 30).
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe aufgrund einer willkürlichen Beweiswürdigung festgestellt, dass die Garantieurkunde echt sei. Das angefochtene Urteil stütze sich auf die Aussage einer einzigen, von der Beschwerdegegnerin abhängigen Zeugin, deren Aussage weder glaubwürdig noch mit den eingeholten Gutachten noch mit den Aussagen der im Strafverfahren des Untersuchungsrichteramts Zug befragten Zeugen C.________ und D.________ in Einklang zu bringen seien.
Die Vorinstanz kam aufgrund einer Würdigung von zwei wissenschaftlichen Gutachten zum Schluss, es bestünden keine Anhaltspunkte für eine Fälschung der Urkunde. Andererseits hätten die Experten auch die Echtheit der Urkunde nicht schlüssig beurteilen können. Aufgrund der Expertisen könne die Garantieerklärung sowohl echt als auch unecht sein. Indessen könne aufgrund der glaubhaften und überzeugenden Aussage der Zeugin E.________ als erstellt gelten, dass die Garantieerklärung vom 22. Juli 1998 echt sei. Auf die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz, auf die verwiesen werden kann, ist, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Ausführungen näher einzugehen.
3.1 Die Beschwerdeführerin versucht zunächst die Glaubwürdigkeit der Zeugin in Zweifel zu ziehen, indem sie vorbringt, diese sei im Zeitpunkt ihrer Aussage bei einer Tochtergesellschaft der Beschwerdegegnerin beschäftigt gewesen und die Reise der Zeugin von Moskau zur Einvernahme in Zug sei von der Beschwerdegegnerin bezahlt worden. Insoweit stützt sie sich auf tatsächliche Elemente, die in den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen keine Stütze finden. Da sie dazu keine Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG vorbringt, die dem Bundesgericht allenfalls erlauben könnte, den Sachverhalt zu ergänzen, kann sie damit nicht gehört werden (Erwägung 2 vorne).
Die Vorinstanz legte einlässlich und nachvollziehbar dar, weshalb die Zeugin ihrer Auffassung nach von der Beschwerdegegnerin nicht beeinflusst worden sei und insoweit an der Glaubwürdigkeit der Zeugin keine Zweifel bestünden. Die Beschwerdeführerin bringt dazu bloss vor, die Zeugin habe den Prozessgegenstand gekannt und mit dem damals geschäftsführenden Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin über den Prozess gesprochen. Damit wiederholt sie indessen lediglich ihre bereits im kantonalen Verfahren erhobenen Einwände, ohne sich mit den Erwägungen, welche die Vorinstanz zu diesen angestellt hat, auseinander zu setzten und aufzuzeigen, weshalb die Vorinstanz damit in Willkür verfallen sein soll. Damit vermag sie von vornherein keine Willkür darzutun und genügt sie den Anforderungen an die Begründung einer Willkürrüge nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist (Erwägung 2 vorne).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Aussagen der Zeugin seien schon in sich widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Insoweit beruft sie sich indes grösstenteils auf Umstände und angebliche Aussagen der Zeugin gemäss Protokoll, zu denen die Vorinstanz aber keine Feststellungen getroffen hat, sowie auf das Aussageverhalten der Zeugin, zu dem im angefochtenen Entscheid nichts festgehalten wurde. Da sie auch dazu keine Sachverhaltsrügen nach Art. 105 Abs. 2 BGG substanziiert, kann sie auch insoweit nicht gehört werden. Unabhängig davon genügen ihre Vorbringen den Anforderungen an die Begründung einer Willkürrüge auch insoweit in keiner Weise. So übt sie rein appellatorische Kritik an der vorinstanzlichen Würdigung, mit der sie von dieser abweichend verschiedene Widersprüchlichkeiten behauptet und das Erinnerungsvermögen der Zeugin anzweifelt, ohne auf die Erwägungen der Vorinstanz einzugehen und aufzuzeigen, inwiefern diese damit das Willkürverbot verletzt haben soll. Ihre Vorbringen entsprechen denn auch mehr oder weniger wortwörtlich ihren Ausführungen anlässlich der Berufungsverhandlung vor der Vorinstanz vom 20. März 2007. Darauf ist nicht einzutreten.
3.3 Die Vorinstanz erachtete die Aussage der Zeugin als glaubwürdig, wonach sie das - ihren weiten Angaben zufolge B.________ vorgelegte und von diesem unterzeichnete - Garantiedokument getippt habe und zwar beide Seiten zur gleichen Zeit. Die Beschwerdeführerin rügt, damit sei die Vorinstanz in willkürlicher Weise von den Feststellungen der Gutachter abgewichen, die das Gegenteil bewiesen. Nach diesen stehe fest, dass Seite 1 und Seite 2 der Garantieerklärung auf unterschiedlichen Papieren in unterschiedlichen Druckverfahren hergestellt worden seien und dass Seite 2 mit hoher Wahrscheinlichkeit vor und nach Leistung der Unterschrift durch eine Toner verarbeitende Printereinheit geführt worden sei.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz haben die Gutachter vermutet, dass das auf der zweiten Seite angeführte Datum in einem zweiten Druckvorgang nach der Unterschriftsproduktion eingefügt worden sein könnte. Die Zeugin habe nicht mit Bestimmtheit zu sagen vermocht, ob sie auch das Datum auf der zweiten Seite gleichzeitig (mit dem Rest des Dokuments) getippt habe. Die Zeugin habe ihren Aussagen nach Briefpapier mit dem Aufdruck "W.________ AG" erhalten und es sei unbestritten, dass die Beschwerdeführerin über Briefpapier verfügt habe, das nur den Firmenaufdruck ohne Adressangabe enthalten habe.
Hat die Zeugin angegeben, sie könne nicht mehr mit Bestimmtheit sagen, ob sie auch das Datum gleichzeitig mit dem Rest des Dokuments getippt habe, so ist insoweit kein Widerspruch zur Feststellung der Gutachter ersichtlich, wonach die Seite 2 vor und nach Leistung der Unterschrift durch eine Toner verarbeitende Printereinheit geführt worden sei. Auch der Umstand, dass die zwei Seiten des Dokuments auf unterschiedlichen Papieren und in unterschiedlichen Druckverfahren hergestellt worden seien, steht der Richtigkeit der Aussage nicht entgegen, dass der Text auf beiden Seiten des Dokuments von der Zeugin gleichzeitig geschrieben wurde. Vielmehr lässt sich dies zwanglos dadurch erklären, dass für die Seite 1 des Dokuments Papier mit dem vorbestehenden Aufdruck "W.________ AG" und für die Seite 2 beliebiges unbedrucktes Papier verwendet wurde.
Auch soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vorinstanz sei willkürlich vom Befund der Gutachter abgewichen, indem sie aufgrund der Zeugenaussage die Echtheit der Urkunde bejaht habe, dringt sie nicht durch. Nach den Feststellungen der Vorinstanz und entgegen der blossen Behauptung der Beschwerdeführerin haben die Gutachter die Urkunde nicht als unecht erklärt. Vielmehr lässt sich ihren Ausführungen nach die Echtheit der Urkunde lediglich aufgrund der von ihnen angestellten kriminaltechnischen Untersuchungen nicht schlüssig beurteilen.
3.4 Zusammenfassend ist die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung bei der Beurteilung der Echtheit der Urkunde unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann, dass B.________ für sie vertretungsberechtigt gewesen sei und sie mit der Unterzeichnung der Garantieerklärung habe verpflichten können. Die Vorinstanz verwarf diesen Standpunkt mit eingehender Begründung. Sie hielt dafür, B.________ sei zwar im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Garantieerklärung nicht als vertretungsberechtigtes Organ der Beschwerdeführerin im Handelsregister eingetragen gewesen. Er sei indessen aufgrund einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht zur Unterzeichnung der Garantieerklärung berechtigt gewesen und die Beschwerdegegnerin habe aufgrund des Verhaltens der Beschwerdeführerin in guten Treuen auf eine Bevollmächtigung schliessen dürfen. Die Beschwerdeführerin sei daher an ihr Sicherstellungsversprechen gebunden.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, B.________ sei nie als ihr Vertreter aufgetreten, insbesondere nicht gegenüber der Beschwerdegegnerin. Im Gegenteil sei er gegenüber dieser ausdrücklich nicht als Bevollmächtigter in Erscheinung getreten, ansonsten er für die Unterzeichnung des Kaufvertrags betreffend Aktien der Y.A.________ AG nicht in Begleitung zweier Verwaltungsräte gewesen wäre, welche die Unterschriften geleistet hätten. Zu diesen Behauptungen im Zusammenhang mit einer Unterzeichnung eines Aktienkaufvertrages hat die Vorinstanz indessen keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Da die Beschwerdeführerin dazu keine Sachverhaltsrüge substanziiert, ist sie mit diesem Einwand nicht zu hören. Dasselbe gilt soweit sie pauschal bestreitet, dass B.________ je als ihr Vertreter aufgetreten sei, ohne gegenüber den anderslautenden Feststellungen der Vorinstanz eine Sachverhaltsrüge zu erheben (Erwägung 2 vorne).
Die Vorinstanz hat einlässlich begründet, weshalb die Beschwerdeführerin durch das Handeln von B.________ verpflichtet wurde, obwohl dieser nicht als vertretungsberechtigte Person derselben im Handelsregister eingetragen war. Sie hielt dafür, die Beschwerdegegnerin habe aus dem Dulden des Handelns von B.________ seitens der Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben unabhängig vom fehlenden Handelsregistereintrag auf die Vertretungsbefugnis von B.________ schliessen dürfen. Die Beschwerdeführerin stellt dem, ohne auf die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz einzugehen, ihre eigene Auffassung gegenüber und macht geltend, von der Beschwerdegegnerin hätte erwartet werden müssen, dass sie das Handelsregister konsultiert, was die fehlende Zeichnungsberechtigung von B.________ aufgezeigt hätte. Damit vermag sie von vornherein keine Bundesrechtsverletzung der Vorinstanz aufzuzeigen und genügt sie den Begründungsanforderungen an eine Beschwerde in Zivilsachen nicht. Auch auf diese Vorbringen ist daher nicht einzutreten (vgl. dazu BGE 133 II 249 E. 1.4.1/2; Urteil 4A_22/2008 vom 10. April 2008 E. 1).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe die strittige Garantieerklärung zu Unrecht als Garantievertrag im Sinne von Art. 111 OR und nicht als Bürgschaft qualifiziert und dementsprechend zu Unrecht angenommen, sie sei mit Einreden und Einwendungen gegen das Hauptschuldverhältnis ausgeschlossen.
5.1 Mit der Bürgschaft übernimmt der Interzedent gegenüber dem Gläubiger die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners, einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Die Bürgschaftsverpflichtung setzt den Bestand einer anderen (der sicherzustellenden) Verpflichtung voraus. Sie ist dieser beigeordnet und hängt in Bestand und Inhalt notwendigerweise von ihr ab; die Bürgschaft ist akzessorisch. Sie sichert die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrages (BGE 129 III 702 E. 2.1; 125 III 305 E. 2b S. 307; 113 II 334 E. 2a; 111 II 279 E. 2b).
Der gemeinhin unter Art. 111 OR subsumierte Garantievertrag weist verschiedene Erscheinungsformen auf. Bei der reinen Garantie steht der Garant für einen von jedwelchem konkreten Schuldverhältnis unabhängigen Erfolg ein. Daneben umfasst der Begriff der Garantie auch diejenigen Verpflichtungen, die sich - wie diejenige im vorliegenden Fall - in irgendeiner Weise auf ein Schuldverhältnis beziehen, das dem Begünstigten einen Anspruch auf Leistung eines Dritten gibt (sogenannte bürgschaftsähnliche Garantie oder Garantie im engeren Sinn). Mit ihnen soll diese Leistung gesichert werden, gleichgültig, ob sie tatsächlich geschuldet ist; die Verpflichtung gilt damit auch für den Fall, dass die Schuldpflicht nie entstanden ist, wegfällt oder nicht erzwingbar ist. Der Promittent verspricht dem Promissar mit ihnen Schadenersatz für den Fall, dass der Dritte sich nicht erwartungsgemäss verhält (BGE 125 III 305 E. 2b S. 307; 113 II 334 E. 2a; vgl. dazu auch BGE 131 III 511 E. 4.2).
Ob eine Bürgschaft oder ein selbständiges Garantieversprechen vorliegt, ist durch Auslegung des Sicherungsvertrags zu ermitteln (BGE 125 III 305 E. 2b S. 308; 111 II 279 E. 2b, 287). Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall keinen übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festgestellt, wie er für die Auslegung des streitbetroffenen Vertrages in erster Linie massgebend wäre (Art. 18 OR), und die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, ein solcher sei von der Vorinstanz zu Unrecht nicht berücksichtigt worden (vgl. BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123). Für die Auslegung des Vertrages ist somit das Vertrauensprinzip massgebend. Danach sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 24 E. 4 S. 27 f.; 131 III 606 E. 4.1. S. 611; 130 III 66 E. 3.2).
5.1.1 Für die Beurteilung, ob eine Verpflichtung selbständiger oder akzessorischer Natur vorliegt, sind verschiedene Anhaltspunkte bzw. Indizien zu berücksichtigten, die nach der Rechtsprechung für das eine oder das andere sprechen können.
So spricht es namentlich für eine Bürgschaft, wenn der Promittent erklärt, einzig für die Verbindlichkeiten des Hauptschuldners einstehen zu wollen, sein Leistungsversprechen mithin identisch mit der Leistungspflicht des Hauptschuldners ist, die er sicherstellt (BGE 113 II 434 E. 3b S. 439; 125 III 305 E. 2b S. 309). Demgegenüber ist es ein Indiz für eine Garantie, wenn die Summe, die der Promittent zu zahlen verspricht, nicht mit derjenigen übereinstimmt, die der Hauptschuldner schuldet (BGE 128 III 295 E. 2d/bb).
Vermutungsweise liegt eine Bürgschaft vor, wenn zur Feststellung der Garantenleistung vollumfänglich auf das Grundverhältnis zurückgegriffen werden muss, während es auf eine Garantie hin deutet, wenn im Sicherungsvertrag selber ein detaillierter, selbständiger Leistungsbeschrieb enthalten ist (BGE 113 II 434 E. 3c S. 439; 125 III 305 E. 2b S. 309).
Verzichtet der Promittent auf die Erhebung der dem Hauptschuldner zustehenden Einreden und Einwendungen, spricht dies dafür, es sei eine Garantie gewollt gewesen, wenn es auch für sich allein kaum die Annahme eines Garantievertrags zu begründen vermag, da es sich dabei auch um eine nach Massgabe des Bürgschaftsrechts (Art. 492 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 502 OR) nichtige Verpflichtung handeln könnte (BGE 113 II 434 E. 3d S. 440; vgl. auch BGE 131 III 511 E. 4.2 S. 526; 125 III 305 E. 2b S. 309).
Verspricht der Promittent zudem, auf erstes Verlangen zu bezahlen, spricht dies eher für einen Garantievertrag (BGE 131 III 511 E. 4.3 S. 525 unten).
5.1.2 Wenn die Auslegung nach Wortlaut, Sinn und Zweck des Vertrages, nach dem Sachzusammenhang und der inhaltlichen Ausgestaltung der einzelnen Erklärungen nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führt, greifen nach Lehre und Rechtsprechung verschiedene Vermutungen Platz. So gilt die Vermutung, dass zur Verwirklichung des vom Bürgschaftsrecht angestrebten Schutzes des Verpflichteten im Zweifelsfall eher auf Bürgschaft zu schliessen ist. Weiter sollen Garantieerklärungen geschäftsgewandter Banken und Sicherungsgeschäfte über Auslandverträge vermutungsweise als Garantien, Garantieerklärungen von Privatpersonen demgegenüber eher als Bürgschaften gewertet werden (BGE 131 III 511 E. 4.3 S. 525; 113 II 434 E. 2c; 111 II 279 E. 2b mit Hinweis).
5.2 Die Vorinstanz hat die dargelegten Grundsätze nicht verletzt, indem sie schloss, die strittige Erklärung sei als nicht akzessorisches Schuldversprechen und damit als Garantie im Sinne von Art. 111 OR zu qualifizieren.
5.2.1 Es ist zunächst unbestritten und zutreffend, dass die Bezeichnung des Vertrages vorliegend nicht entscheidend ist, zumal die im streitbetroffenen, englisch abgefassten Vertrag verwendete Bezeichnung "guarantee" als Sammelbegriff für beide hier in Betracht fallenden Sicherungsverträge verstanden werden kann (BGE 113 II 434 E. 3a; vgl. auch BGE 129 III 702 E. 2.4.1; 125 III 305 E. 2b S. 308 f.).
5.2.2 Die Beschwerdeführerin hält dafür, die strittige Erklärung nehme auf das zu sichernde Grundverhältnis Bezug und sei daher sicherlich nicht abstrakt. Die Beschwerdeführerin verkennt damit, dass, wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, für die hier in Frage stehende Abgrenzung der alleinige Umstand nicht entscheidend ist, dass dem Sicherungsversprechen ein vertragliches Drittschuldverhältnis zugrunde liegt, auf das Bezug genommen wird. Denn dies ist regelmässig sowohl bei der Bürgschaft wie auch beim bürgschaftsähnlichen Garantievertrag der Fall (BGE 113 II 434 E. 3b S. 438 und E. 2a S. 436; vgl. auch BGE 131 III 511 E. 4.3 S. 525).
Die Beschwerdeführerin führt hingegen zu Recht den Umstand als für eine akzessorische Sicherheit sprechend an, dass die "Garantieerklärung" ihrem Wortlaut nach die Bezahlung aller "additional amounts due under the Contract [Kaufvertrag über Eisenerz]" sicherstellen sollte. Daraus könnte in der Tat geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin nur die Bezahlung der nach dem Kaufvertrag wirklich geschuldeten Forderung sicherstellen wollte. Auf der anderen Seite hat die Beschwerdeführerin im gleichen Satz ihrer Erklärung auf sämtliche Einreden und Einwendungen aus dem Hauptschuldvertrag verzichtet ("waiving all rights of objection and defence"), was eher zum Schluss beiträgt, es sei eine selbständige Verpflichtung gewollt gewesen. Für einen solchen Schluss spricht auch die an gleicher Stelle abgegebene Erklärung, auf erstes Verlangen ("upon first ... request of the Seller") zu bezahlen, wenn von der Beschwerdegegnerin bestätigt werde, dass der verlangte Betrag nach dem Vertrag geschuldet bzw. fällig geworden, aber vom Käufer nicht bezahlt worden sei ("confirming that the amount requested has become due under the Contract and has not been paid by the Buyer") [Garantiefall]. Dass diese blosse Erklärung ohne jegliche weitere Nachweise für die Auslösung der Zahlungspflicht der Beschwerdeführerin ausreichen soll, spricht für eine selbständige Garantieverpflichtung.
5.2.3 Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, die "Garantieerklärung" sei ihrem Wortlaut nach abgegeben worden "to make the execution of the Contract possible". Deutlicher lasse sich das Haupt- und das Sicherungsgeschäft kaum voneinander abhängig machen.
Dem kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat aus der angerufenen Wendung zu Recht nicht darauf geschlossen, dass die Garantieforderung das Schicksal der Hauptforderung teilen sollte. Allenfalls könnte daraus abgeleitet werden, dass die Beschwerdeführerin an der Abwicklung des genannten Vertrages ein eigenes Interesse hatte, entgegen ihren anderslautenden Behauptungen, mit denen sie nicht zu hören ist, da sie diese ohne Erhebung einer Sachverhaltsrüge auf Sachverhaltselemente stützt, zu denen die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen hat (Erwägung 2 vorne). Ein eigenes Interesse am Hauptschuldvertrag wäre aber gerade eher ein Indiz für eine selbständige Verpflichtung, d.h. einen Garantievertrag, und nicht für eine Bürgschaft, hat allerdings nach der Rechtsprechung für sich allein keine ausschlaggebende Bedeutung (BGE 125 III 305 E. 2b S. 309; 113 II 434 E. 3f; 111 II 279 E. 2b/c; vgl. auch BGE 128 III 295 E. 2d/bb S. 303).
5.2.4 Die Vorinstanz berücksichtigte zutreffend als Indiz für einen Garantievertrag, dass der Geldbetrag, den die Beschwerdeführerin im Garantiefall zu leisten versprochen habe, den von der Z.________ Ltd. zu bezahlenden Kaufpreis übersteige, und somit das Leistungsversprechen der Garantin nicht mit der Leistungspflicht der Hauptschuldnerin übereinstimme. Es müsse nicht auf das Grundverhältnis zurückgegriffen werden, um die geschuldete Garantieleistung feststellen zu können.
Die Beschwerdeführerin mag dagegen nicht aufzukommen, indem sie geltend macht, die Angabe eines zahlenmässigen Höchstbetrages spreche für eine Bürgschaft. Zwar trifft es zu, dass das Bürgschaftsrecht als Gültigkeitserfordernis der Verpflichtung verlangt, dass in der Urkunde der zahlenmässige Höchstbetrag der Bürgenhaftung angegeben wird (Art. 493 Abs. 1 OR). Indessen ist die Nennung des zahlenmässigen (Höchst)Betrages der Haftung durchaus auch in Garantieversprechen üblich und zur Bestimmung der selbständigen Verpflichtung des Garanten ohne Rückgriff auf das Hauptschuldverhältnis regelmässig auch erforderlich. Aus der Nennung des Höchstbetrages lässt sich damit kein Schluss auf das eine oder das andere Sicherungsgeschäft ziehen.
Hingegen spricht es für eine selbständige Verpflichtung, dass die Leistung des Promittenten in der strittigen Erklärung selber umschrieben wird, nämlich die Bezahlung eines jeden von der Beschwerdegegnerin verlangten Betrages bis zur Obergrenze von USD 854'437.50 auf blosse Erklärung hin, dass der verlangte Betrag nach dem Hauptschuldverhältnis fällig und von der Käuferin nicht bezahlt worden sei. Damit wird der Rückgriff auf das Hauptschuldverhältnis zur Bestimmung der Leistung des Promittenten entbehrlich. Das Leistungsversprechen der Beschwerdeführerin erscheint somit nicht als mit demjenigen der Käuferin nach dem Hauptschuldverhältnis identisch (BGE 113 II 434 E. 3b S. 439), wenn es auch zutreffen mag, dass es fraglich ist, ob im vorliegenden Fall mit den Vorinstanzen aus dem Umstand, dass der Höchstbetrag der Garantiehaftung nicht mit dem Kaufpreis im Kaufvertrag mit der Z.________ Ltd. übereinstimmt, ohne weiteres auf einen Garantievertrag geschlossen werden kann, zumal auch der Bürgschaftsbetrag durchaus höher sein kann als der Forderungsbetrag im Hauptschuldverhältnis und Kosten sowie Zinsen mitabdecken kann (vgl. Art. 499 Abs. 2 OR; vgl. dazu immerhin BGE 128 III 295 E. 2d/bb mit Hinweis auf den vorstehend zitierten Entscheid BGE 113 II 434).
5.2.5 Die Beschwerdeführerin streicht weiter hervor, dass ihre Verpflichtung nach dem Wortlaut des Vertrages durch jede Zahlung der Promittentin oder der Käuferin für die Verbindlichkeiten der Käuferin aus dem Kaufvertrag reduziert werden soll ("The ... amount of the Guarantor's obligations ... shall be reduced automatically by the amount of repayments effected by the Buyer or the Guarantor, for the obligations of the Buyer under the Contract"). Sie hält dafür, dieser Konnex sei typisch für eine Bürgschaft.
Auch darin kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz erwog dazu überzeugend, die angerufene Vertragsbestimmung sei nicht mehr und nicht weniger als Ausdruck davon, dass mit einer Garantieleistung schliesslich auch nur der Ausfall aus der Nichterfüllung des Grundgeschäfts bzw. aus dem Nichteintritt des garantierten Erfolges ausgeglichen werden solle. Die Beschwerdeführerin geht auf diese Begründung nicht ein und zeigt nicht auf, weshalb diese bundesrechtswidrig sein soll, was auch nicht ersichtlich ist. Die angerufene Bestimmung korreliert im Übrigen mit derjenigen, dass es für die Auslösung der Zahlungspflicht erforderlich und ausreichend ist, wenn die Beschwerdegegnerin die Erklärung beibringt, sie sei für den nach dem Kaufvertrag geschuldeten bzw. fälligen Betrag nicht bezahlt worden (vgl. Erwägung 5.2.2 vorne).
5.2.6 Weiter beruft sich die Beschwerdeführerin darauf, dass die Gültigkeit der Garantie zeitlich bis zum Ablaufdatum des Hauptschuldvertrags begrenzt werde, womit die Garantieerklärung auch in zeitlicher Hinsicht vollkommen vom Hauptvertrag abhängig gemacht werde. Auch die zeitliche Begrenzung bis zum Ablaufdatum des Hauptschuldvertrages steht, wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, der Annahme eines Garantievertrages nicht entgegen, da mit Dahinfallen des Hauptschuldverhältnisses auch die Grundlage des Sicherstellungsgeschäfts hinfällig würde und der zu garantierende Erfolg ohnehin nicht mehr eintreten könnte. Dieser Argumentation kann ohne weiteres gefolgt werden und die Beschwerdeführerin hält ihr nichts entgegen.
5.2.7 Nach dem Dargelegten überwiegen vorliegend die Indizien, dass es sich beim strittigen Sicherstellungsversprechen um eine selbständige Verpflichtung, mithin um eine Garantie im Sinne von Art. 111 OR handelt.
Zu beachten ist schliesslich, dass die Promittentin vorliegend eine im internationalen Handel tätige Gesellschaft ist und nicht etwa die Privatperson B.________, die die Garantieerklärung als Vertreter unterzeichnete. Es ist damit von vornherein unbehelflich, wenn die Beschwerdeführerin die Geschäftsgewandtheit von B.________ bestreitet. Die Garantieerklärung wurde überdies im Zusammenhang mit einem internationalen Handelsgeschäft abgegeben. Auch wenn aufgrund der vorstehend vorgenommenen Vertragsauslegung Zweifel über die Natur der Verpflichtung bestehen bleiben würden, griffe unter diesen Umständen die Vermutung, dass ein selbständiges Garantieversprechen vorliegt (vorstehende Erwägung 5.1.2 in fine).
Die Vorinstanz verletzte damit kein Bundesrecht, indem sie die strittige Erklärung als Garantie im Sinne von Art. 111 OR qualifizierte.
Die Vorinstanz ist damit grundsätzlich zutreffend davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin mit Einwendungen und Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis gegen die hier strittige Forderung ausgeschlossen ist.
Immerhin ist anzumerken, dass die streitbetroffene Garantieerklärung vorsieht, dass die Garantieverpflichtung mit jeder Zahlung der Käuferin oder der Garantin für die Verbindlichkeiten aus dem Hauptschuldverhältnis reduziert wird. Die mit dem vorliegenden Garantievertrag eingegangene selbständige Verpflichtung wurde damit unter dem Vorbehalt des Nachweises einer bereits erfolgten Zahlung eingegangen, so dass der Beschwerdeführerin grundsätzlich der Nachweis der bereits erfolgten Zahlung offen steht. Davon sind auch die Erstinstanz in ihrer Hauptbegründung und die Vorinstanz in einer Alternativbegründung zutreffend ausgegangen.
Die Beschwerdeführerin kritisiert, dass die Vorinstanz Beweise nicht abgenommen habe, die sie zur bereits erfolgten Zahlung angeboten habe. Beweis ist indessen nur über Tatsachen abzunehmen, die prozessrechtskonform behauptet und hinreichend substanziiert worden sind (vgl. dazu BGE 127 III 248 E. 2c, 365 E. 2c S. 369; 124 I 241 E. 2; 112 Ia 1 E. 3c S. 2 f.; 108 II 337 E. 2c/d und 3 S. 341 f., je mit Hinweisen). Nach den vorinstanzlichen Feststellungen hat die Beschwerdeführerin in der Duplik lediglich ausgeführt, es sei "nicht einmal auszuschliessen, dass die Forderung seitens der Z.________ Ltd. bezahlt worden ist". Sie habe damit im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet, die Käuferin habe ihre Verpflichtungen aus dem Grundschuldverhältnis erfüllt. Die Beschwerdeführerin setzt sich damit nicht auseinander und legt nicht dar, inwiefern die Vorinstanz mit ihrer Würdigung gegen Bundesrecht verstossen haben soll, was auch nicht ersichtlich ist. Auf ihre Kritik an der Nichtabnahme der angebotenen Beweise ist daher nicht weiter einzugehen.

matches:
BGE
Art. 95
Art. 105
Art. 95
BGE
BGE
Art. 105
Art. 105
BGE
Art. 111
Art. 111
BGE
BGE
Art. 502
BGE
Art. 111
BGE
BGE
BGE
Art. 499
BGE
BGE
Art. 111
in fine
Art. 111
BGE


text:
2A.608/2005 (10.08.2006)
Beschwerdef�hrerin, vertreten durch F�rsprecherin Prof. Dr. Madeleine Simonek, Schellenberg Wittmer Rechtsanw�lte,
Abteilung f�r internationales Steuerrecht und Doppelbesteuerungssachen, Eigerstrasse 65,
Verf�gung der Eidgen�ssischen Steuerverwaltung vom 8. September 2005.
Am 20. Juni 2005 richtete der Internal Revenue Service, Washington, gest�tzt auf Art. 26 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen, abgeschlossen am 2. Oktober 1996 (DBA-USA; SR 0.672.933.61), ein Gesuch um Amtshilfe an die Eidgen�ssische Steuerverwaltung betreffend die US-Steuerpflichtigen A.Y.________ und B.Y.________, deren drei S�hne C.Y.________, D.Y.________ und E.Y.________ sowie verschiedene Trusts.
Dem Amtshilfeersuchen liegt folgender Sachverhalt zugrunde: A.Y.________ und B.Y.________ sind Eigent�mer von ungef�hr 13 Gesch�ftsliegenschaften, f�r welche sie j�hrlich rund USD 1,7 Mio. an Hypothekarzinsen von ihrem Einkommen in Abzug bringen. Die Hypothekardarlehen w�rden von der G.________ Loan Servicing bedient. Tats�chliche Darlehensgeberin sei jedoch eine gewisse X.________ Establishment. Die Steuerpflichtigen h�tten anf�nglich angegeben, die G.________ Loan Servicing Corp. sei Darlehensgeberin. Nach Feststellung der tats�chlichen Verh�ltnisse h�tten sie erkl�rt, die Darlehen wegen der im Vergleich zu den amerikanischen Banken g�nstigeren Konditionen bei der X.________ Establishment aufgenommen zu haben. A.Y.________ und B.Y.________ h�tten m�ndlich best�tigt, dass zur X.________ Establishment - abgesehen von den Hypothekardarlehen - keinerlei Beziehungen best�nden, sie seien aber nicht bereit gewesen, gegen�ber dem Internal Revenue Service die Aussage schriftlich zu best�tigen. Wie eine Pr�fung der Verkaufsdokumente zudem ergeben habe, h�tten die Darlehen den Sch�tzwert der Liegenschaften betragsm�ssig �berstiegen.
Ferner wird geltend gemacht, dass die X.________ Establishment Hypothekardarlehen an drei Trusts gew�hrt habe, die je eine der von den S�hnen C.Y.________, D.Y.________ und E.Y.________ genutzten Liegenschaften bes�ssen. Diese Trusts h�tten bis Ende 2000 Betriebsverluste ausgewiesen, welche auf die Bezahlung von Hypothekarzinsen und Grundsteuern f�r die Liegenschaften zur�ckzuf�hren seien.
Der Internal Revenue Service vermutet, dass die X.________ Establishment von A.Y.________ und B.Y.________ oder von ihnen nahestehenden Personen beherrscht wird und die von den Trusts ausgewiesenen Verluste steuerlich nicht anerkannt werden k�nnten. Er verlangt einerseits Angaben �ber genaue Bezeichnung, Sitz und Eigent�mer der X.________ Establishment, �ber deren Gr�nder, die leitenden Personen und Zeichnungsberechtigten sowie �ber die Art der Gesch�ftsf�hrung und die anwendbaren Buchf�hrungsgrunds�tze. F�r den Fall, dass es sich bei der X.________ Establishment nicht um ein rechtsg�ltiges Unternehmen (not a valid business entity), sondern eher um eine Bankkundin handeln sollte (but rather a customer with a bank account), ersucht er um Herausgabe der Bankdokumente f�r den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2003. Genannt wird u.a. die Bank H.________ in Z�rich.
Die Eidgen�ssische Steuerverwaltung forderte die Bank H.________ mit Schreiben vom 28. Juni 2005 auf, die im Amtshilfeersuchen geforderten Bankdokumente herauszugeben. Mit Schreiben vom 14. Juli 2005 �berreichte die Bank I.________ AG, welche im Jahre 2000 die Bank H.________ �bernommen hatte, eine Kopie des Handelsregisterauszugs, zwei Unterschriftenverzeichnisse sowie das Formular A der X.________ Establishment. Aus dem Handelsregisterauszug geht hervor, dass es sich bei der X.________ Establishment um eine Gesellschaft mit Sitz in Vaduz handelt. Dem Formular A ist zu entnehmen, dass Mr. A.Y.________, California, USA, wirtschaftlich Berechtigter des Kontos der X.________ Establishment bei der Bank I.________ ist.
Zwei weitere Schreiben der Eidgen�ssischen Steuerverwaltung an die Rechtsvertreterin sowie an den Verwaltungsrat der X.________ Establishment blieben ohne Erfolg.
Am 8. September 2005 verf�gte die Eidgen�ssische Steuerverwaltung, dem Internal Revenue Service Amtshilfe zu leisten und das Schreiben der Bank vom 14. Juli 2005 zusammen mit den von der Bank herausgegebenen Unterlagen an den Internal Revenue Service zu �bermitteln.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 10. Oktober 2005 beantragt die X.________ Establishment, es sei die Schlussverf�gung der Eidgen�ssischen Steuerverwaltung vom 8. September 2005 aufzuheben und das Amtshilfeersuchen des Internal Revenue Service vom 20. Juni 2005 abzuweisen. Die im Amtshilfeverfahren erhobenen Dokumente seien zu vernichten oder an die Beschwerdef�hrerin bzw. die Bank zur�ckzugeben.
Die Eidgen�ssische Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Gem�ss Art. 26 Abs. 1 DBA-USA tauschen die zust�ndigen Beh�rden der beiden Vertragsstaaten unter sich diejenigen (gem�ss den Steuergesetzgebungen der beiden Vertragsstaaten erh�ltlichen) Ausk�nfte aus, die notwendig sind f�r die Durchf�hrung der Bestimmungen des Abkommens oder f�r die Verh�tung von Betrugsdelikten und dergleichen. In F�llen von Steuerbetrug ist a) der Informationsaustausch nicht durch Artikel 1 (pers�nlicher Geltungsbereich) eingeschr�nkt und wird b) die zust�ndige Beh�rde eines Vertragsstaates auf ausdr�ckliches Ersuchen der zust�ndigen Beh�rde des anderen Vertragsstaates die Ausk�nfte durch �bermittlung beglaubigter Kopien von unver�nderten Originalunterlagen und -dokumenten erteilen.
Es handelt sich bei dieser Bestimmung um eine gegen�ber der bisherigen schweizerischen Abkommenspraxis erweiterte Auskunftsklausel, weil sie die Informationspflicht nicht auf die f�r die "richtige Anwendung des Abkommens" notwendigen Ausk�nfte begrenzt (vgl. BGE 96 I 733 E. 2 S. 735 f.), sondern den zust�ndigen Beh�rden erlaubt, unter sich diejenigen Ausk�nfte auszutauschen, die zur Verh�tung von "Betrugsdelikten und dergleichen" im Zusammenhang mit einer unter das Abkommen fallenden Steuer notwendig sind. Zudem ist der Informationsaustausch nicht auf die abkommensberechtigten Personen (Art. 1 DBA-USA) beschr�nkt, so dass Ausk�nfte auch nicht ans�ssige Personen betreffen d�rfen (ausf�hrlich dazu, Urteil 2A.250/2001 vom 6. Februar 2002, E. 5a, in: Pra 2002 Nr. 52 S. 283 = StR 57/2002 S. 410; Urteil 2A.551/2001 vom 12. April 2002, RDAF 2002 II S. 303, E. 3 ; s. auch H. Gr�ninger/A. H. Keller, Exchange of information in fiscal matters, ASA 65 S. 141 ff.). Eine erweiterte Auskunftsklausel f�r Betrugsf�lle sieht jetzt auch Art. 27 des revidierten Abkommens mit Deutschland (SR 0.672.913.62) vor.
Da das amerikanische Recht den im schweizerischen Recht massgebenden Unterschied zwischen Steuerhinterziehung und Steuerbetrug nicht kennt, wird zudem in Ziffer 10 des Protokolls zum Staatsvertrag der Begriff Abgabebetrug im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur internationalen Rechtshilfe in Strafsachen umschrieben (Botschaft vom 10. M�rz 1997, BBl 1997 II 1099; vgl. Eric Hess, Die M�glichkeiten und Grenzen der Schweiz auf dem Gebiete der internationalen Zusammenarbeit in Steuersachen, ASA 71 S. 132 ff.). Danach muss ein Abgabebetrug nicht notwendigerweise durch Verwendung falscher oder gef�lschter Urkunden begangen werden. Ein betr�gerisches Verhalten wird bereits dann angenommen, wenn ein Steuerpflichtiger zum Zweck der T�uschung der Steuerbeh�rden sich schwer durchschaubarer Machenschaften bedient, um eine gesetzwidrige und wesentliche Herabsetzung der Steuer zu bewirken. Nach der Rechtsprechung sind jedoch immer besondere Machenschaften, Kniffe oder ein eigentliches L�gengeb�ude erforderlich. Eine einfache L�ge erf�llt das Arglistelement demnach nicht (BGE 125 II 250 E. 3b mit Hinweisen; ferner BGE 96 I 737 E. 3d; Urteil 2A.250/2001 vom 6. Februar 2002, E. 6, in: Pra 2002 Nr. 52 S. 283 = StR 57/2002 S. 410; 2A.185/2003 vom 27. Januar 2004, RDAF 2004 II S. 10, E. 4).
Es entspricht einem feststehenden Grundsatz der internationalen Rechtshilfe, dass sich die schweizerischen Beh�rden beim Entscheid �ber die Frage, ob der Verdacht auf Steuerbetrug begr�ndet erscheint, allein an die Darstellung des Sachverhalts im Amtshilfeersuchen zu halten haben, soweit dieser nicht offensichtliche Fehler, L�cken oder Widerspr�che enth�lt (BGE 125 II 250 E. 5b S. 257; 118 Ib 111 E. 5b S. 121 f.; 117 Ib 64 E. 5c S. 88). Was die internationale Rechtshilfe in F�llen von Abgabebetrug betrifft, verlangt die Rechtsprechung von der ersuchenden Beh�rde nicht den strikten Beweis des Tatbestands, doch muss sie hinreichende Verdachtsmomente f�r dessen Vorliegen dartun (BGE 125 II 250 E. 5b S. 257; 116 Ib 96 E. 4c S. 103 f.; 115 Ib 68 E. 3 b/bb S. 78). Damit soll verhindert werden, dass sich die ersuchende Beh�rde unter dem Vorwand des lediglich behaupteten Abgabebetruges Beweise beschafft, die zur Ahndung anderer Fiskaldelikte dienen sollen, f�r welche die Schweiz die Rechtshilfe nicht gew�hrt. Ein hinreichender Verdacht auf Steuerbetrug wurde seit jeher auch im Falle der Auskunftserteilung nach den Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und den USA verlangt (erw�hntes Urteil 2A.185/2003 vom 27. Januar 2004, in RDAF 2004 II S. 10, E. 6; Urteil 2A.233/2003 vom 22. Dezember 2003, in StR 59/2004 S. 475, E. 5; so bereits BGE 96 I 737 E. 3e S. 742 f. f�r das Abkommen mit den USA vom 24. Mai 1951).
Die Eidgen�ssische Steuerverwaltung hat daher kein eigentliches Beweisverfahren durchzuf�hren. Sie kann (und muss) eigene Abkl�rungen vornehmen zur Frage, ob der Verdacht auf Steuerbetrug begr�ndet scheint, und sie hat vor �bermittlung der Dokumente an den ersuchenden Staat zu pr�fen, ob diese zum Beweis des im Amtshilfegesuch ge�usserten Verdachts geeignet sind. Die Auskunft ist zu erteilen, wenn die im Zeitpunkt des Entscheids �ber das Gesuch feststehenden Tatsachen den Verdacht auf Betrugsdelikte und dergleichen erh�rten. Darin ersch�pfen sich aber auch bereits die Untersuchungen. Die Eidgen�ssische Steuerverwaltung hat sich nicht dar�ber auszusprechen, ob die im Amtshilfegesuch aufgef�hrten weiteren Tatsachen zutreffen oder nicht (BGE 96 I 737 E. 3e S. 742 f.; Urteil 2A.233/2003 vom 22. Dezember 2003, in StR 59/2004 S. 475, E. 5).
Die Beschwerdef�hrerin bestreitet, dass das Amtshilfeersuchen des Internal Revenue Service eine gen�gende Begr�ndung enthalte. Bereits aus diesem Grund k�nne Amtshilfe nicht gew�hrt werden.
�ber die inhaltlichen Anforderungen, denen das Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service zu gen�gen hat, enth�lt das Abkommen keine explizite Bestimmung. Doch k�nnen die Grunds�tze �ber die internationale Rechtshilfe auch beim Informationsaustausch nach Art. 26 DBA-USA herangezogen werden.
Das Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service vom 20. Juni 2005 nennt die Namen, Geburtsdaten und Postadressen der US-Steuerpflichtigen, gegen welche ermittelt wird. Es handelt sich um A.Y.________ und B.Y.________, deren drei S�hne C.Y.________, D.Y.________ und E.Y.________ sowie die drei Trusts, in deren Besitz sich je eine der von den S�hnen genutzten Liegenschaften befinden. Das Amtshilfeersuchen erw�hnt ferner die Art der Steuer (income tax) sowie die Jahre, in Bezug auf welche in den USA Ermittlungen laufen (2001-2003). Es nennt die Darlehensgeberin, d.h. die heutige Beschwerdef�hrerin, hinter welcher der Internal Revenue Service eine schweizerische juristische Person oder ein anderes Rechtssubjekt (Swiss entity) vermutet, und die mutmasslichen Bankverbindungen in der Schweiz. Das Gesuch f�hrt auch den Grund f�r das Auskunftsersuchen an: Der Internal Revenue Service h�lt es f�r m�glich, dass die Darlehensgeberin, sofern sie existiert, A.Y.________ und B.Y.________ geh�rt. Sollte das nicht der Fall sein, k�men als Eigent�mer der Darlehensgeberin die S�hne von A.Y.________ und B.Y.________, die Trusts, in deren Besitz sich die von den S�hnen und ihren Familien bewohnten Liegenschaften befinden, oder der Living Trust von A.Y.________ und B.Y.________ in Betracht. Mit dem Amtshilfegesuch geht es darum, diese Vermutung zu verifizieren. Das Gesuch enth�lt auch eine Liste der Dokumente, welche herausgegeben werden sollen. Es werden u.a. Informationen �ber Namen, Sitz und Gesch�ftst�tigkeit der Beschwerdef�hrerin und �ber deren Gr�nder, Eigent�mer und Gesch�ftsf�hrer verlangt. F�r den Fall, dass es sich bei der Beschwerdef�hrerin nicht um das Finanzinstitut handelt, sondern um eine Bankkundin, verlangt der Internal Revenue Service die Unterschriftenkarten zu den Bankkonten, die Bankausz�ge f�r den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2003, Kopien von den Dokumenten der hinterlegten Verm�genswerte sowie Kopien aller Checks und �berweisungen f�r den erw�hnten Zeitraum.
Das Amtshilfeersuchen gen�gt damit offensichtlich den abkommensrechtlichen Anforderungen. Nach Art. 29 des Staatsvertrages zwischen der Schweiz und den USA �ber gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 25. Mai 1973 (RVUS; SR 0.351.933.6), auf welche Bestimmung hier analog oder hilfsweise abgestellt werden kann, k�nnten f�r einen Fall wie dem vorliegenden keine weitergehenden Angaben verlangt werden. Dass der Internal Revenue Service nicht sicher wusste, ob die Beschwerdef�hrerin als juristische Person, als Personengesellschaft oder in einer anderen rechtlichen Form existiert oder ob es sich bei ihr lediglich um ein vorgeschobenes Gebilde handelt, und dass er sich hinsichtlich der Nationalit�t der Beschwerdef�hrerin in einem Irrtum befand (Swiss entity), �ndert an der Zul�ssigkeit der Amtshilfe im vorliegenden Fall nichts. Der Zweck des Amtshilfegesuchs besteht gerade darin abzukl�ren, um wen es sich bei der Beschwerdef�hrerin handelt und welche Beziehungen zu den Steuerpflichtigen besteht. Das geht aus den Ausf�hrungen im Amtshilfeersuchen, Seite 3 unten, unmissverst�ndlich hervor.
4.1 Der Internal Revenue Service vermutet, dass es sich bei der Beschwerdef�hrerin um eine von den US-amerikanischen Steuerpflichtigen wirtschaftlich beherrschte Person handeln k�nnte. Die Ausgangslage ist die, dass die Steuerpflichtigen jahrelang Hypothekarzinsen in betr�chtlicher H�he in ihren amerikanischen Steuererkl�rungen zum Abzug brachten, die nicht an ein unabh�ngiges (US-)Finanzinstitut flossen, sondern an eine im Ausland domizilierte Gesellschaft. Dazu kommt, dass die Steuerpflichtigen nicht schriftlich best�tigen wollten, dass ausser den Darlehensbeziehungen keine weiteren Verbindungen zu dieser ausl�ndischen Person oder Gesellschaft best�nden. Bereits aufgrund dieser beiden Tatsachen konnte die M�glichkeit nicht ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdef�hrerin zur Umgehung amerikanischer Einkommenssteuern eingeschaltet wurde. Wenn daher der Internal Revenue Service Informationen �ber die im Ausland domizilierte Gesellschaft einfordert, hat er daf�r gute Gr�nde. Auch die schweizerischen Steuerbeh�rden h�tten vor diesem Hintergrund weitere Nachforschungen �ber die ausl�ndische Gesellschaft angestellt oder Informationen verlangt.
Dass w�hrend Jahren gegen�ber der Steuerverwaltung die tats�chliche Darlehensgeberin nicht erw�hnt wurde, die Steuerpflichtigen gegen�ber der amerikanischen Steuerbeh�rde die G.________ Loan Servicing Corp. als tats�chliche Darlehensgeberin nannten, die Beschwerdef�hrerin Hypotheken �ber dem Sch�tzwert der Objekte gew�hrte, trotz Streitigkeiten zwischen der Beschwerdef�hrerin und den Steuerpflichtigen die Darlehen nicht gek�ndigt wurden und die Wahl der Beschwerdef�hrerin mit den gegen�ber Banken besseren Zinskonditionen begr�ndet wurde, sind weitere Indizien, welche diesen Verdacht verst�rken, jedenfalls aber nicht abschw�chen. Es ist deshalb unerheblich, was die Beschwerdef�hrerin zur Bewertung der amerikanischen Liegenschaften (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Ziffer 27), zu den Angaben der Steuerpflichtigen gegen�ber der amerikanischen Einkommenssteuerbeh�rde (ebenda Ziff. 28), den Zinskonditionen der amerikanischen Banken usw. vorbringt. Es braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden. Vorliegend geht es auch nicht um eine unzul�ssige Beweisausforschung (fishing expedition), wie die Beschwerdef�hrerin r�gt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Ziff. 30 f.), sondern um einen naheliegenden Verdacht, den der gesuchstellende Staat abgekl�rt haben m�chte.
4.2 Auch die f�r den Tatbestand des Abgabebetruges im Sinne des Abkommens erforderlichen Machenschaften (vgl. vorstehende E. 1) sind gegeben. Da gem�ss Amtshilfeersuchen die Steuerpflichtigen die schriftliche Zusicherung nicht abgeben wollten, dass zwischen ihnen und der Beschwerdef�hrerin ausser den Darlehensvertr�gen keine weiteren Beziehungen bestehen, dr�ngte sich der Verdacht auf, dass es sich bei der Beschwerdef�hrerin um eine nahestehende juristische Person handelt (was sich inzwischen best�tigt hat) oder diese eingesetzt worden sein k�nnte, Zahlungen, die formell an eine Drittperson (Beschwerdef�hrerin) erfolgten, wirtschaftlich dem eigenen Verm�gen zuzuf�hren. Ein solches Vorgehen w�rde auf Machenschaften (Handlungen) beruhen und w�re als arglistig einzustufen, zumal die Steuerpflichtigen m�ndlich darauf hingewiesen haben, dass zur Beschwerdef�hrerin, abgesehen von den Darlehensvertr�gen, keinerlei Verbindungen best�nden. Machenschaften dieser Art erf�llen den Tatbestand des Abgabebetruges im abkommensrechtlichen Sinn.
4.3 Die Beschwerdef�hrerin macht geltend, der Begriff des Steuerbetrugs verlange, dass der im Amtshilfeersuchen angenommene Sachverhalt eine "gesetzwidrige und wesentliche Herabsetzung" der US-amerikanischen Steuer zur Folge habe (vgl. Art. 10 des Protokolls zum Abkommen). Dieses Erfordernis sei hier nicht erf�llt. Der Abzug von Hypothekarzinsen sei in den USA auch dann zul�ssig, wenn die Zinsen an eine nahe stehende, selbst�ndige juristische Person bezahlt werden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Ziff. 34-38).
Dieser Einwand ist unbegr�ndet. Das Amtshilfegesuch orientiert zwar nicht eingehend �ber die steuerlichen Konsequenzen, wenn sich der Verdacht der amerikanischen Einkommensteuerbeh�rde erh�rten sollte. Immerhin ist dem Gesuch zu entnehmen, dass in diesem Fall der Internal Revenue Service nicht bereit w�re, die Abz�ge f�r die Zahlungen der Hypothekarzinsen zu akzeptieren. Es ist auch nicht Sache der ersuchten Beh�rde, die richtige Anwendung des ausl�ndischen Rechts zu pr�fen, wie die Beschwerdef�hrerin annimmt. Vielmehr ist nach Art. 3 Abs. 2 DBA-USA auf die schweizerische Steuergesetzgebung abzustellen (s. auch BGE 96 I 737 E. 3d S. 742 f�r das Doppelbesteuerungsabkommen vom 24. Mai 1951). Nach dieser w�rde ein solcher R�ckfluss von einkommensmindernden Zahlungen zur Aufrechnung beim Einkommen oder Gewinn f�hren.
Da bereits mit dieser Begr�ndung ein hinreichender Verdacht auf "Betrugsdelikte und dergleichen" gegeben ist, braucht auf die weiteren Einwendungen der Beschwerdef�hrerin nicht n�her eingegangen zu werden. Das betrifft namentlich die R�gen, wonach die Eidgen�ssische Steuerverwaltung den Sachverhalt gem�ss Amtshilfegesuch durch eigene Annahmen und Vermutungen erg�nzt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde Ziff. 19-25) und das Amtshilfegesuch durch Beizug der einverlangten Unterlagen vervollst�ndigt habe (ebenda Ziff. 26). Abgesehen davon musste die Eidgen�ssische Steuerverwaltung anhand der einverlangten Unterlagen sehr wohl pr�fen, ob diese den im Amtshilfegesuch ge�usserten Verdacht erh�rten konnten, weil die Schweiz nur in F�llen von Steuerbetrug, nicht aber auch bei einfacher Steuerhinterziehung Amtshilfe leistet. Sie muss daher n�tigenfalls auch eigene erg�nzende Untersuchungen anstellen und kann die Amtshilfe verweigern, wenn die Unterlagen keinen Verdacht auf Abgabebetrug und dergleichen zu ergeben verm�gen oder sich zeigt, dass ein Gesuch lediglich der Beweisausforschung dient (s. auch vorstehende E. 2). Eine entsprechende Praxis der Eidgen�ssischen Steuerverwaltung bestand bereits unter dem Doppelbesteuerungsabkommen mit den USA aus dem Jahre 1951 (BGE 96 I 737 E. 3e S. 743).
Gem�ss Art. 26 Abs. 1 Satz 1 DBA-USA sind nur Ausk�nfte auszutauschen, die gem�ss den Steuergesetzgebungen der beiden Vertragsstaaten "erh�ltlich" sind. Die Dokumente, welche die Eidgen�ssische Steuerverwaltung herausverlangt hat, stammen von einer Bank. Es fragt sich deshalb, ob diese dem Internal Revenue Service �bermittelt werden d�rfen.
Unter den "erh�ltlichen" Ausk�nften im Sinne von Art. 26 Abs. 1 Satz 1 DBA-USA sind alle Ausk�nfte zu verstehen, die nach dem schweizerischen Recht beschafft werden k�nnen. Art. 26 Abs. 1 DBA-USA beh�lt Handels- und Gesch�ftsgeheimnisse sowie Berufsgeheimnisse ausdr�cklich vor. Zu den Berufsgeheimnissen geh�rt nach der schweizerischen Rechtsordnung auch das Bankgeheimnis (Art. 47 des Bankengesetzes; SR 952.0). Dem Bankgeheimnis unterliegende Informationen k�nnen daher nicht als nach Landesrecht "erh�ltliche" Ausk�nfte weitergeleitet werden (BGE 124 II 58 E. 3b; Urteil 2A.28/1997 vom 20. November 1998 in: StR 54/1999 S. 347 E. 2a = StE 1999 B 92.13 Nr. 5). Eine Ausnahme gilt f�r die Amtshilfe bei "Betrugsdelikten und dergleichen". In F�llen von Steuerbetrug kommen die Vorschriften des ordentlichen Strafverfahrens �ber die Zeugnis- und Auskunftspflicht zur Anwendung, die dem Bankgeheimnis vorgehen (Art. 47 Ziff. 4 des Bankengesetzes; BGE 123 IV 157 E. 5d; 119 IV 175 E. 3; 113 Ib 157 E. 7a; ASA 56 488 E. 1a). Informationen, die wegen des Verdachts auf Steuerbetrug amtshilfeweise herausverlangt werden, unterstehen deshalb - gleich wie bei der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen - dem Bankgeheimnis nicht. Eine entsprechende Praxis galt bereits f�r das Doppelbesteuerungsabkommen mit den Vereinigten Staaten von Amerika vom 24. Mai 1951, das einen w�rtlich gleichlautenden Vorbehalt enthielt (AS 1951 892 und dazu BGE 96 I 737 E. 6, besonders S. 749 ff.). Gegen�ber dieser Ordnung hat das neue Abkommen keine �nderung gebracht (Urteil 2A.250/2001 vom 6. Februar 2002, E. 5b in fine, Pra 2002 Nr. 52 S. 283 = StR 57/2002 S. 410). Das schweizerische Bankgeheimnis steht somit der Beschaffung von Informationen bei der Bank und deren Weiterleitung an den Internal Revenue Service nicht entgegen.
Nach dem Gesagten ist Amtshilfe im vorgesehenen Umfang zu gew�hren. Das f�hrt zur Abweisung der Beschwerde. Als unterliegende Partei hat die Beschwerdef�hrerin die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG.).
Die Gerichtsgeb�hr von Fr. 25'000.-- wird der Beschwerdef�hrerin auferlegt.
Dieses Urteil wird der Beschwerdef�hrerin und der Eidgen�ssischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.

matches:
Art. 26
Art. 26
BGE
Art. 27
BGE
BGE
Art. 26
Art. 29
Art. 10
Art. 3
BGE
Art. 26
Art. 26
Art. 26
BGE
BGE
in fine


text:
VfGH-Beschwerde zur Zl. B 700/07 eingebracht. Mit Erk. v. 10.12.2007 aufgehoben. Fortgesetztes Verfahren mit BE zur Zl. RV/0132-L/08 erledigt. Rechtssätze
Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung Bw., vom 10. Oktober 2005 gegen den Bescheid des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr vom 14. September 2005 betreffend Abweisung eines Antrages auf Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid bleibt unverändert. Entscheidungsgründe
Die Berufungswerberin beantragte im März 2005 die Gewährung des Erhöhungsbetrages zur Familienbeihilfe wegen erheblicher Behinderung. Vorgelegt wurde eine ärztliche Bestätigung eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 29.3.2005 mit folgendem Inhalt: "Es wird bestätigt, dass Frau (Name wird angeführt) erstmals am 24.11.1997 wegen Herzrasens in meiner Ordination vorstellig wurde. Nach Abklärung körperlicher Ursachen wurde bereits am 27.11.97 die Verdachtsdiagnose Panikattacke und larvierte Depressio geäußert und Frau (Name genannt) mit einem Antidepressivum eingestellt. Im Laufe der Jahre zeigte sich, dass sich der anfängliche Verdacht erhärtete, da Frau (Name genannt) wegen Angststörungen mehrmals längerfristig in Spezialabteilungen behandelt wurde. Aus dem Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung ergibt sich Folgendes: 1.11.1991 - 30.6.1992 Besuch einer mittleren Schule 1.9.1992 - 31.8.1995 Angestelltenlehrling
1.9.1995 - 29.2.1996 Angestellte 20.3.1996 - 23.4.1996 Arbeitslosengeldbezug 24.4.1996 - 25.4.1996 Angestellte 8.5.1996 - 2.6.1996 Arbeitslosengeldbezug 3.6.1996 - 1.7.1996 Angestellte 2.7.1996 - 13.8.1996 Arbeitslosengeldbezug 2.9.1996 - 14.9.1996 Arbeitslosengeldbezug 15.9.1996 - 6.10.1996 Krankengeldbezug 15.10.1996 - 22.10.1996 Arbeitslosengeldbezug 23.10.1996 - 25.10.1996 Angestellte 26.10.1996 - 16.1.1997 Arbeitslosengeldbezug 17.2.1997 - 18.2.1997 Arbeitslosengeldbezug 19.2.1997 - 9.4.1997 Notstandshilfe 22.3.1997 - 30.10.1997 geringfügig beschäftigte Arbeiterin 10.4.1997 - 13.4.1997 Arbeiterin 14.4.1997 - 13.5.1997 Notstandshilfe 15.5.1997 - 24.8.1997 Notstandshilfe 25.8.1997 - 13.2.2000 Angestellte 14.2.2000 - 31.3.2000 Krankengeldbezug 1.4.2000 - 1.5.2000 Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung 2.5.2000 - 15.5.2000 Arbeitslosengeldbezug 3.7.2000 - 27.11.2000 Arbeiterin 28.11.2000 - 18.12.2000 Krankengeldbezug 19.12.2000 - 21.12.2000 Urlaubsabfindung 22.12.2000 - 15.10.2001 Krankengeldbezug 1.8.2001 - laufend Pensionsbezug-geminderte Arbeitsfähigkeit 1.8.2003 - 8.8.2003 Pensionsvorschußbezug 9.8.2003 - 5.12.2003 Krankengeldbezug. In einem Gutachten des zuständigen Bundessozialamtes, das vom Finanzamt angefordert wurde, wird am 20.6.2005 ein Gesamtgrad der Behinderung in Höhe von 70 % bescheinigt. Diagnose: Anorexia nervosa u. Bulimie mit Hormonst., Osteoporose Richtsatzposition: 585 Gdb: 70 % Rahmensatzbegründung: Pos. 585 sgm. wird wegen der mass. Persönlichkeitsstörung, die in einer Essstörung und Panikattacken Ausdruck findet, der erf. psychother. Betreuung und med. Ther. mit 70 % Gdb eingeschätzt. Der Beginn der Erkrankung und die Erwerbsunfähigkeit sind vor dem 21. Lj. eingetreten. Eine Nachuntersuchung in 3 Jahren ist erforderlich. Die rückwirkende Anerkennung der Einschätzung des Grades der Behinderung ist ab 1.11.1997 auf Grund der vorgelegten relevanten Befunde möglich. Die Untersuchte ist voraussichtlich dauernd außerstande, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Die EU ist begründet durch rez. Panikattacken, reduz.psych. Belastbarkeit, stark red. körperlichem Zustand u. zu erwartenden weiteren Krankenhausaufenthalten von durchschnittlich 2 Monaten jährlich. Das Finanzamt hat mit Bescheid vom 14.9.2005 den Antrag der Berufungswerberin auf Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe unter Hinweis auf die §§ 6 Abs. 5 und 6 Abs. 2 lit. d Familienlastenausgleichsgesetz 1967 abgewiesen. Nach der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes stehe eine mehrjährige berufliche Tätigkeit der Annahme entgegen, das Kind sei infolge seiner Behinderung dauernd außerstande gewesen, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Die Antragstellerin habe sich seit 1998, somit nach Vollendung des 21. Lebensjahres, durch eigene Einkünfte selbst den Unterhalt verschafft. Dass die Antragstellerin keine Arbeitsleistungen erbracht habe, sondern etwa aus caritativen Überlegungen oder zu therapeutischen Zwecken ohne Erwartung einer Gegenleistung wie eine Dienstnehmerin behandelt worden sei, sei nicht behauptet worden und liege offensichtlich auch nicht vor. Die dagegen eingebrachte Berufung wird damit begründet, dass die Erkrankung laut fachärztlichem Sachverständigengutachten vor dem 21. Lebensjahr eingetreten sei. Das Dienstverhältnis von 1998 und 1999 sei ein Arbeitsversuch bei bestehender Krankheit gewesen. Denn das Krankheitsbild "Anorexia nervosa", das bei der Berufungswerberin diagnostiziert worden sei, kennzeichne sich unter anderem durch: - Keinerlei Krankheitseinsicht, - Krankheitsverleugnung trotz Offensichtlichkeit, - Perfektionismus, Leistungsanspruch, Pflichtgefühl, Anpassung und "funktionieren müssen". Anorexiepatienten seien im Vergleich zu anderen in der Lage bzw. gerade auf Grund der Krankheit in der Lage, noch wesentlich länger zu funktionieren und die erwartete Leistung zu erbringen. Dies sei als Symptom anzusehen, weil es geradezu zwanghaft sei, leistungsfähig sein zu müssen und das Einzige, über das sie sich definieren. Die Fassade sei zu wahren, auch wenn es körperlich aus medizinischer Sicht nicht mehr nachvollziehbar scheine, dass ein Mensch unter solchen Umständen überhaupt noch leistungsfähig sein könne. Die Pflicht und Leistung stehe über allem. Die Tatsache, dass der krankheitsbedingte Arbeitsausfall sofort einen stationären Aufenthalt erfordert habe, zeige, wie fortgeschritten die Krankheit bereits gewesen sei. Als Beilage zum besseren Verständnis und zur Belegung der Tatsachen würden Kopien diverser Fachliteratur beigelegt. Die Verschlechterung der Krankheit sei durch den Arbeitsversuch eingetreten. Eine ärztliche Bestätigung der Landesnervenklinik liege bei. Aus dieser Bestätigung vom 5.7.2004 geht hervor, dass sich die Berufungswerberin seit 2.3.2004 in stationärer Behandlung an der psychosomatischen Abteilung befinde. Es handle sich um den 18. Aufenthalt der Patientin seit Jänner 2000. Sie leide an einer schweren Form der Anorexia nervosa sowie einer Störung der Impulskontrolle. Zuletzt habe sie sich im Winter 2003 in einem lebensbedrohlichen Zustand befunden und habe intensivbehandelt werden müssen. Mit Berufungsvorentscheidung vom 25.11.2005 wurde die Berufung vom Finanzamt als unbegründet abgewiesen. Im Wesentlichen wird angeführt, dass sich aus den Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes ergebe, dass eine mehrjährige berufliche Tätigkeit die für den Anspruch auf Familienbeihilfe gem. § 6 Abs. 2 lit. d FLAG 1967 notwendige Annahme widerlege, der Vollwaise wäre infolge seiner Behinderung dauernd außerstande, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Der VwGH sehe keinen Anlass, von dieser Rechtsmeinung abzurücken. Er werde in dieser Meinung vielmehr durch die Erläuterungen zur Regierungsvorlage des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 290/76, 114 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates XIV.GP, bestärkt. Heisse es dort doch, durch die Neufassung des § 6 Abs. 2 FLAG 1967 werde volljährigen erwerbsunfähigen Personen, die bereits im Kindesalter erheblich behindert gewesen seien und die niemals erwerbsfähig geworden seien, ein eigener Anspruch auf Familienbeihilfe eingeräumt, sobald sie - infolge Todes der Eltern - Vollwaisen geworden seien. Folgende Einkünfte (soweit vorhanden) würden eine mehrjährige berufliche Tätigkeit zeigen: 1998: 202.330.- 1999: 222.510.- 2000: 180.169.-. Laut Berufungsschrift sei das Dienstverhältnis von 1998 und 1999 ein Arbeitsversuch gewesen. Nach den vorhandenen Einkünften hatte sich die Berufungswerberin zumindest in den Jahren 1998, 1999 und 2000 den Unterhalt selber verschaffen können. Selbsterhaltungsfähigkeit liege vor, wenn die zur Deckung des Unterhalts notwendigen Mittel selbst erworben würden. Dies sei der Fall, wenn das monatliche Durchschnittseinkommen des Unterhaltsberechtigten jenen Betrag erreiche, mit dem auszukommen auch einem Bezieher der Mindestpension zugemutet werde. In allen 3 Jahren sei dieser Betrag (teilweise sogar über das Zweifache) überschritten worden. Im Vorlageantrag vom 22.12.2005 wird insbesondere auf die vorgelegten medizinischen Gutachten und Fachliteratur hingewiesen, auf welche die Abgabenbehörde nicht eingegangen sei. Über die Berufung wurde erwogen:
§ 6 Abs. 5 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 haben Kinder, deren Eltern ihnen nicht überwiegend Unterhalt leisten und die sich nicht auf Kosten der Jugendwohlfahrtspflege oder der Sozialhilfe in Heimerziehung befinden, unter denselben Voraussetzungen Anspruch auf Familienbeihilfe, unter denen eine Vollwaise Anspruch auf Familienbeihilfe hat (Abs. 1 bis 3). Nach § 6 Abs. 2 lit. d FLAG 1967 haben volljährige Vollwaisen Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie wegen einer vor Vollendung des 21. Lebensjahres oder während einer späteren Berufsausbildung, jedoch vor Vollendung des 27. Lebensjahres, eingetretenen körperlichen oder geistigen Behinderung voraussichtlich dauernd außerstande sind, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, und sich in keiner Anstaltspflege befinden. Gem. § 8 Abs. 5 FLAG 1967 gilt ein Kind, bei dem eine nicht nur vorübergehende Funktionsbeeinträchtigung im körperlichen, geistigen oder psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung besteht, als erheblich behindert. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von voraussichtlich mehr als drei Jahren. Der Grad der Behinderung muss mindestens 50 % betragen, soweit es sich nicht um ein Kind handelt, das voraussichtlich dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Für die Einschätzung des Grades der Behinderung sind die Vorschriften der §§ 7 und 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152 in der jeweils geltenden Fassung, und die diesbezügliche Verordnung des Bundesministeriums für soziale Verwaltung vom 9.6.1965, BGBl. Nr. 150 in der jeweils geltenden Fassung, anzuwenden. Die erhebliche Behinderung ist spätestens nach fünf Jahren neu festzustellen, soweit nicht Art und Umfang eine Änderung ausschließen. Nach § 8 Abs. 6 FLAG 1967 ist der Grad der Behinderung oder die voraussichtlich dauernde Unfähigkeit, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, durch eine Bescheinigung des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen auf Grund eines ärztlichen Sachverständigengutachtens nachzuweisen. Die diesbezüglichen Kosten sind aus Mitteln des Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen zu ersetzen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes steht eine mehrjährige berufliche Tätigkeit der Annahme entgegen, das Kind sei infolge seiner Behinderung voraussichtlich dauernd außerstande gewesen, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Im Erkenntnis vom 21.11.1990 führt der Verwaltungsgerichtshof aus, er sehe keinen Anlass, von dieser Rechtsmeinung abzurücken. Er werde in dieser Meinung vielmehr durch die EB zur RV des BGBl 290/76, 114 BlgNR XIV. GP, bestärkt. Dort heisse es doch, durch die Neufassung des § 6 Abs. 2 FLAG 1967 werde volljährigen erwerbsunfähigen Personen, die bereits im Kindesalter erheblich behindert waren und die niemals erwerbsfähig geworden seien, ein eigener Anspruch auf Familienbeihilfe eingeräumt, sobald sie - infolge Todes der Eltern - Vollwaisen geworden seien. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Judikatur weiters festgestellt, dass von einer beruflichen Tätigkeit jedoch dann nicht gesprochen werden kann, wenn der "beruflich Tätige" keine (Arbeits-) Leistungen erbringt, wenn also eine Person aus karitativen Überlegungen oder zu therapeutischen Zwecken ohne Erwartung einer Gegenleistung wie ein Dienstnehmer behandelt wird. Es kommt aber nicht darauf an, dass der Erwerb unter den auf dem Arbeitsmarkt üblichen Bedingungen verschafft werden kann. Im vorliegenden Fall wird selbst von der Berufungswerberin nicht behauptet, dass sie aus karitativen Überlegungen oder zu therapeutischen Zwecken ohne Erwartung einer Gegenleistung wie ein Dienstnehmer behandelt worden sei. Weiters wurde auch den Feststellungen des Finanzamtes, die Berufungswerberin habe sich durch ihre Einkünfte den Unterhalt selbst verschaffen können, nichts entgegnet. Berücksichtigt man, dass die Berufungswerberin, die im Dezember 1997 das 21. Lebensjahr vollendete, im Jahr 1996 eine Ausbildung zur Bürokauffrau erfolgreich beendete und von August 1997 bis Februar 2000 in einem Dienstverhältnis stand, so muss davon ausgegegangen werden, dass die Berufungswerberin zur Vollendung des 21. Lebensjahres und danach noch in der Lage war, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Im Erkenntnis vom 21.2.2001, Zl. 96/14/0159, führt der Verwaltungsgerichshof aus, dass es keiner weiteren Auseinandersetzung mit ärztlichen Gutachten bedarf, wenn bereits die von der Behörde festgestellten Beschäftigungsverhältnisse die für den Anspruch auf Familienbeihilfe notwendige Annahme widerlegen, eine Person wäre infolge ihrer Behinderung dauernd außerstande gewesen, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Somit kann aber nicht vom Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewährung der Familienbeihilfe und erhöhten Familienbeihilfe ausgegangen werden. Aus den angeführten Gründen war daher wie im Spruch zu entscheiden. Linz, am 12. März 2007 nach oben

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§ 6
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BGH, 30.04.2014 - I ZR 245/12 - Abwerbeverbot - Einordnung von Vereinbarungen zwischen Unternehmern als gerichtlich nicht durchsetzbare Sperrabreden | Urteile auf anwalt24.de
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BGH, 30.04.2014 - I ZR 245/12 - Abwerbeverbot - Einordnung von Vereinbarungen zwischen Unternehmern als gerichtlich nicht durchsetzbare Sperrabreden
BundesgerichtshofUrt. v. 30.04.2014, Az.: I ZR 245/12„Abwerbeverbot“Gericht: BGHEntscheidungsform: UrteilDatum: 30.04.2014Referenz: JurionRS 2014, 21739Aktenzeichen: I ZR 245/12Entscheidungsname: AbwerbeverbotVerfahrensgang:vorgehend:LG Hamburg - 29.06.2010 - AZ: 307 O 365/09OLG Hamburg - 31.10.2012 - AZ: 5 U 143/10Rechtsgrundlage:§ 75f HGBFundstellen:ArbR 2014, 518AuA 2014, 672AuA 2016, 698BB 2014, 2369BB 2014, 2897-2899DB 2014, 2223-2226DB 2014, 6-7DStR 2014, 12EBE/BGH 2014, 325-328EWiR 2015, 47FA 2014, 337GRUR 2014, 1122-1125 "Abwerbeverbot"GRUR-Prax 2014, 465GWR 2014, 506JZ 2014, 696MDR 2014, 1275-1277NJ 2014, 3NJW 2014, 3442-3445NJW 2014, 6NZA 2015, 111-114NZA-RR 2014, 6NZG 2014, 1342-1345VersR 2015, 237WM 2014, 2018-2022WRP 2014, 1311-1314 "Zivilrecht / Wettbewerbsrecht; Abwerbeverbot"WuB 2015, 78-80ZIP 2014, 75ZIP 2014, 1934-1937Amtlicher Leitsatz:HGB § 75f; BGB § 339a)Grundsätzlich stellen nicht nur Einstellungsverbote, sondern auch Vereinbarungen zwischen Unternehmern, sich nicht gegenseitig Arbeitskräfte abzuwerben, gerichtlich nicht durchsetzbare Sperrabreden im Sinne von § 75f HGB dar.b)Derartige Abwerbeverbote fallen allerdings nicht in den Anwendungsbereich des § 75f HGB, wenn sie nur Nebenbestimmungen der Vereinbarung sind und einem besonderen Vertrauensverhältnis der Parteien oder einer besonderen Schutzbedürftigkeit einer der beiden Seiten Rechnung tragen.c)Ein zwischen zwei Unternehmen im Hinblick auf einen gemeinsamen Vertrieb vereinbartes Abwerbeverbot darf grundsätzlich einen Zeitraum von zwei Jahren nach Beendigung der Zusammenarbeit nicht überschreiten.Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. April 2014 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Dr. Koch, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonkefür Recht erkannt:Tenor:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg - 5. Zivilsenat - vom 31. Oktober 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 7, vom 29. Juni 2010 wird insgesamt zurückgewiesen.Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.Von Rechts wegenTatbestand1Die im Nutzfahrzeuggeschäft tätigen Parteien gehörten ursprünglich zu derselben Firmengruppe, bis ein Drittunternehmen im Jahr 2004 die Geschäftsanteile an der Beklagten erwarb. Um den gemeinsamen Vertrieb ihrer Fahrzeuge fortzusetzen, schlossen die in unmittelbarer räumlicher Nähe zueinander ansässigen Parteien am 19. August 2005 einen Kooperationsvertrag. Dessen § 12 Abs. 1 lautet:"Jede Partei verpflichtet sich, während sowie bis drei Jahre nach Beendigung dieses Vertrages keine Mitarbeiter der anderen Partei direkt oder indirekt abzuwerben. Für jeden Fall einer Zuwiderhandlung gegen die Bestimmung in Satz 1 zahlt die verstoßende Partei an die andere Partei eine Vertragsstrafe in Höhe von zwei Bruttojahresgehältern (einschl. Prämien, Tantiemen) des betreffenden Mitarbeiters, der unter Verstoß gegen die Verpflichtung gemäß Satz 1 von der betreffenden Partei abgeworben wird, wobei zur Berechnung der Vertragsstrafe das Bruttojahresgehalt des betreffenden Mitarbeiters maßgeblich ist, das er im Jahr vor Verwirkung der Vertragsstrafe bezogen hat."2Die Beklagte kündigte den Kooperationsvertrag zum 31. Dezember 2006.3Im August 2009 erklärten zwei bei der Klägerin beschäftigte Vertriebsmitarbeiter die ordentliche Kündigung ihrer Anstellungsverträge zum 30. September 2009 und nahmen ab dem 1. Oktober 2009 eine Beschäftigung bei der Beklagten auf.4Die Klägerin hat behauptet, der damalige Geschäftsführer der Beklagten habe die beiden Mitarbeiter durch Abwerbemaßnahmen zum Wechsel ihrer Anstellungsverhältnisse veranlasst. Sie hat von der Beklagten wegen der Verwirkung zweier Vertragsstrafen die Zahlung von 383.770,52 € nebst Zinsen verlangt.5Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, das vertragliche Abwerbeverbot sei unverbindlich, so dass die möglicherweise verwirkten Vertragsstrafen nicht einklagbar seien.6Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte bis auf einen Teil der Zinsforderung antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des die Klage abweisenden erstinstanzlichen Urteils.Entscheidungsgründe7I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe wegen der Abwerbung der beiden Mitarbeiter der Klägerin jeweils Vertragsstrafen in Höhe des zweifachen zuletzt gezahlten Bruttojahresgehalts verwirkt. Hierzu hat es ausgeführt:8Die Klägerin könne die Vertragsstrafen gerichtlich durchsetzen, weil das zwischen den Parteien vereinbarte Abwerbeverbot nach dem Wortlaut des § 75f HGB keine Sperrabrede im Sinne dieser Regelung sei. Der mit der Vorschrift bezweckte Schutz des Arbeitnehmers vor unzumutbaren Nachteilen im beruflichen Fortkommen gebiete nicht deren entsprechende Anwendung auf die in Rede stehende Klausel des Kooperationsvertrags der Parteien. Als vertragswidrige Abwerbung im Sinne der vertraglichen Vereinbarung sei nicht schon jedes Verhalten eines Vertragspartners anzusehen, das in irgendeiner Weise kausal dafür werde, dass ein Mitarbeiter einer Partei ein neues Arbeitsverhältnis bei der anderen Partei begründe. Die Abrede sei vielmehr dahingehend zu verstehen, dass mindestens ein gezieltes, initiatives Einwirken auf den Arbeitnehmer mit dem Ziel erforderlich sei, diesen zum Wechsel seines Arbeitsplatzes zu veranlassen. Darum stehe es einem wechselwilligen Arbeitnehmer frei, sich bei einem Arbeitgeber, der einem Abwerbeverbot unterliege, selbst zu bewerben. Das vertragliche Abwerbeverbot sei nicht nach § 138 BGB sittenwidrig. Die Parteien seien wechselseitige Verpflichtungen eingegangen, die im Interesse beider Parteien gelegen hätten. Eine zeitliche Verkürzung des Abwerbeverbots auf einen Zeitraum von zwei Jahren nach Beendigung des Kooperationsvertrags sei nicht geboten.9Nach dem Ergebnis der zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass die beiden damaligen Mitarbeiter der Klägerin von dem Geschäftsführer der Beklagten abgeworben worden seien. Gegen die Höhe der verwirkten Vertragsstrafen habe die Beklagte keine Einwendungen erhoben; für deren Angemessenheit spreche im Übrigen, dass auch die Klägerin an das vertragsstrafebewehrte Abwerbeverbot gebunden sei.10II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur vollständigen Zurückweisung der Berufung der Klägerin gegen die Entscheidung des Landgerichts.111. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass der Klägerin gegen die Beklagte wegen der Abwerbung von zwei Mitarbeitern nach § 339 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 12 Satz 1 des Kooperationsvertrags der Parteien ein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Vertragsstrafen zusteht. Der Einklagbarkeit des Anspruchs wegen Verletzung des von den Parteien vereinbarten Abwerbeverbots steht zwar § 75f Satz 2 HGB nicht von vornherein entgegen, weil die an sich auf Abwerbeverbote anwendbare Vorschrift (dazu unter II 2) in der vorliegenden Konstellation die Klagbarkeit des in Rede stehenden Anspruchs nicht ausschließt (dazu unter II 3). Gleichwohl kann die Verurteilung der Beklagten durch das Berufungsgericht keinen Bestand haben; das fragliche Abwerbeverbot ist auf einen Zeitraum von zwei Jahren nach Beendigung des Kooperationsvertrags zu begrenzen und erfasst deshalb die vorliegenden Abwerbungen nicht mehr (dazu unter II 4).122. Allerdings fallen Abwerbeverbote grundsätzlich in den Anwendungsbereich des § 75f HGB.13a) Nach dieser Bestimmung findet aus einer Vereinbarung, durch die sich ein Prinzipal gegenüber einem anderen Prinzipal verpflichtet, einen Handlungsgehilfen, der bei diesem in Dienst ist oder gewesen ist, nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen anzustellen, keine Klage statt. Die fehlende gerichtliche Durchsetzbarkeit erfasst - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - Vertragsstrafeversprechen, die der Sicherung einer unter § 75f HGB fallenden Vereinbarung dienen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 1972 - I ZR 88/71, BB 1973, 427; Urteil vom 30. April 1974 - VI ZR 153/72, NJW 1974, 1282). Anwendbar ist die Vorschrift nicht nur auf Verbandsabsprachen, sondern auch auf eine Vereinbarung zwischen einzelnen Arbeitgebern (vgl. BGH, BB 1973, 427), wie sie vorliegend in Rede steht.14Ohne Bedeutung für die Anwendbarkeit des § 75f HGB ist weiter, ob die zwei Mitarbeiter der Klägerin Handlungsgehilfen gemäß § 59 HGB gewesen sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts unterfallen dem Anwendungsbereich des § 75f HGB alle Arbeitnehmer (vgl. BGH, NJW 1974, 1282, 1283 [BGH 30.04.1974 - VI ZR 153/72]; BAGE 22, 125, 134). Diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber mit der am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Vorschrift des § 110 Satz 2 GewO nachvollzogen.15b) Umstritten ist allerdings die Frage, ob § 75f HGB nicht nur die Klagbarkeit von Einstellungsverboten, sondern auch von Vereinbarungen zwischen Unternehmern ausschließt, keine Arbeitskräfte des Vertragspartners abzuwerben.16aa) Nach einer Auffassung versagt § 75f HGB nicht nur zwischen Arbeitgebern vereinbarten Einstellungsverboten, sondern generell auch Abwerbeverboten die Durchsetzbarkeit (Wedemeyer in Festschrift Traub, 1994, S. 437, 446; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, 1996, Rn. 1041; Schloßer, BB 2003, 1382, 1383; Schlegelberger/Schröder, HGB, 5. Aufl., § 75f Rn. 2 a; Küttner/ Röller, Personalhandbuch, 20. Aufl., Stichwort Abwerbung Rn. 11; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 4 Rn. 10.103).17bb) Nach anderer Auffassung fallen Abwerbeverbote nicht in den Anwendungsbereich des § 75f Satz 1 HGB, wenn sie nur die gezielte Abwerbung auf Initiative des Arbeitgebers verbieten (Bauer/Diller in Festschrift Helm, 2002, S. 3, 6 f.; Salger/Breitfeld, BB 2004, 2574, 2578; Wolf, NZG 2004, 366, 367 f.; Hurek, Abwerbungs- und Einstellungsverbote im Arbeitsvertrag, 2005, S. 111; von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2910; Heymann/Henssler, HGB, 2. Aufl., § 75f Rn. 4; Weber in Großkomm.HGB, 5. Aufl., § 75f Rn. 3, 6; Boecken in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 75f Rn. 9; MünchKomm.HGB/ von Hoyningen-Huene, 3. Aufl., § 75f Rn. 5; Diller in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 5. Aufl., § 75f HGB Rn. 5; Kotzian-Marggraf in Oetker, HGB, 3. Aufl., § 75f Rn. 2; Hagen in BeckOK HGB, § 75f Rn. 6 (Stand 1. Dezember 2013); Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Aufl., § 75f HGB Rn. 1).18cc) Nach einer weiteren Ansicht sollen Abwerbeverbote mit Vertragsstrafen in bestimmten Fällen durchsetzbar sein. Dies soll dann gelten, wenn die Vereinbarung Sachverhalte betrifft, in denen ein Verstoß gegen Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vorliegt, etwa indem ein Unternehmer einen Mitbewerber durch Abwerbung von Mitarbeitern gezielt im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG behindert (vgl. zu § 1 UWG aF Eggert, Sperrabreden unter Arbeitgebern, 2001, S. 78 ff.) oder in denen zwischen den beteiligten Unternehmern ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht (Weiland, BB 1976, 1179, 1180; Wagner in Röhricht/von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl., § 75f Rn. 7).19c) Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob § 75f HGB auf vertragliche Abwerbeverbote zwischen Arbeitgebern Anwendung findet, bislang nicht entschieden. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30. April 1974 - VI ZR 132/72 (NJW 1974, 1330). Dieser Entscheidung lag kein Abwerbeverbot, sondern ein Einstellungsverbot zugrunde.20d) Nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Norm fallen zwischen Unternehmen vereinbarte Abwerbeverbote im Grundsatz in den Anwendungsbereich des § 75f HGB.21aa) Hierfür spricht zunächst der Wortlaut der Norm. Ein vertragliches Abwerbeverbot lässt sich zwanglos als Vereinbarung auffassen, einen Arbeitnehmer des Vertragspartners im Sinne von § 75f HGB nur unter bestimmten Voraussetzungen einzustellen.22Unter einer Abwerbung von Arbeitnehmern wird das Einwirken auf einen arbeitsvertraglich gebundenen Arbeitnehmer mit dem Ziel, diesen zum Arbeitsplatzwechsel zu bewegen, verstanden (Schloßer, BB 2003, 1382). Es kann daher von einer Abwerbung von Arbeitskräften nur dann gesprochen werden, wenn der abgeworbene Arbeitnehmer sein bisheriges Arbeitsverhältnis beendet und von einem neuen Arbeitgeber eingestellt wird. Unter § 75f HGB fällt danach eine Klausel, nach der sich Unternehmen wechselseitig verpflichten, nur Arbeitnehmer einzustellen, die sich von sich aus an den potentiellen Arbeitgeber gewandt haben. Der Sache nach ist das vorliegend zu beurteilende Abwerbeverbot nichts anderes. Von dem konkreten Formulierungsgeschick der vertragschließenden Unternehmen kann aber der Anwendungsbereich des § 75f HGB nicht abhängen.23bb) Auch die Entstehungsgeschichte von § 75f HGB und der mit der Schaffung dieser Norm verfolgte Gesetzeszweck sprechen für ihre Anwendung auf Abwerbeverbote (vgl. zur Entstehungsgeschichte BGH, BB 1973, 427, 428; Eggert, Sperrabreden unter Arbeitgebern aaO S. 27-31; Ramrath, Festgabe Sandrock, 1995, S. 255, 269 f.).24(1) Ausschlaggebend für das Verständnis der Norm ist ihr Zusammenhang mit der Regelung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots für Handlungsgehilfen in den §§ 74 bis 75d HGB. Zwar sahen bereits die §§ 74 und 75 HGB in der Fassung des Gesetzes vom 10. Mai 1897 vor, dass nachvertragliche Wettbewerbsverbote unwirksam sind, soweit sie die Handlungsgehilfen in ihrem beruflichen Fortkommen unbillig beschränkten (RGBl. 1897, S. 235). Diese Regelungen ermöglichten es den Prinzipalen jedoch, ohne Risiken weit gefasste nachvertragliche Wettbewerbsverbote zu vereinbaren. Verbände der Handlungsgehilfen forderten deshalb vom Reichstag eine Neuregelung des Rechts der Konkurrenzklauseln. Dies führte zu einem Gesetzesentwurf, der als wesentliche Neuerung gegenüber der alten Regelung den Grundsatz der bezahlten Karenz enthielt. Die Möglichkeit von Sperrabreden unter Arbeitgebern war in dem Gesetzesentwurf jedoch zunächst nicht berücksichtigt worden. Da es sich für Prinzipale aufgedrängt hätte, die künftig für nachvertragliche Wettbewerbsverbote vorgesehene Entschädigungspflicht mittels Sperrabreden zu umgehen, wurden Stimmen laut, dem durch eine Regelung von Sperrabreden zu begegnen (vgl. hierzu Bericht der 12. Kommission über den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der §§ 74, 75 und des § 76 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs, RT-Drucks. 1914, Anlage zu den stenographischen Berichten Band 303 Nr. 1387, S. 2803, 2847 ff.). Dies führte zur Einführung der Regelung des § 75f HGB durch das Gesetz vom 10. Juni 1914 (RGBl. 1914, S. 209), die in der Folgezeit zwar redaktionell angepasst wurde, inhaltlich aber bis heute unverändert fortgilt.25Durch die §§ 74 ff. HGB soll den Interessen des Arbeitnehmers an seinem beruflichen Fortkommen nach dem Ende des Anstellungsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Unternehmers, sich durch Wettbewerbsverbote vor einer Abwanderung seines Personals zu Konkurrenzunternehmen zu schützen, grundsätzlich der Vorrang eingeräumt werden (BGH, NJW 1974, 1282 [BGH 30.04.1974 - VI ZR 153/72]). Der Arbeitgeber, der ein Abwandern seiner Mitarbeiter verhindern will, soll mit ihnen ein Wettbewerbsverbot vereinbaren und dafür eine Karenzentschädigung zahlen. Eine Behinderung der Abwanderung der Mitarbeiter ohne Entschädigungszahlungen an die Betroffenen durch Arbeitgeberabsprachen soll demgegenüber verhindert werden. Der Arbeitnehmer soll seinen Arbeitsplatz grundsätzlich frei wählen dürfen. In diesem Zusammenhang kommt § 75f HGB die Funktion zu, eine Umgehung dieser Zielsetzung zu verhindern. Die gesetzlich normierte Unverbindlichkeit einer Sperrabrede dient damit der Verwirklichung des durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Rechts des Einzelnen auf berufliche Selbstbestimmung (BGH, NJW 1974, 1282, 1283 [BGH 30.04.1974 - VI ZR 153/72]; BGH, Urteil vom 27. September 1983 - VI ZR 294/81, BGHZ 88, 260, 265).26(2) Dieser durch § 75f HGB bezweckte Schutz des Arbeitnehmers wird auch durch die Vereinbarung eines Abwerbeverbots zwischen Unternehmern im Allgemeinen in einem Ausmaß beeinträchtigt, dass es gerechtfertigt ist, eine derartige Vereinbarung dem Anwendungsbereich des § 75f HGB zu unterstellen.27Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Vereinbarung des Verbots von aktiven Abwerbemaßnahmen eines Unternehmers hinderten einen Arbeitnehmer nicht daran, sich aus eigenem Antrieb auf eine derartige Stelle zu bewerben und seinen Arbeitsplatz zu wechseln (so aber Bauer/Diller in Festschrift Helm aaO S. 3, 6 f.; Wolf, NZG 2004, 366, 368; Salger/Breitfeld, BB 2004, 2574, 2578; Hurek, Abwerbungs- und Einstellungsverbote im Arbeitsvertrag aaO S. 111; Sahavi, Die Wirksamkeit nachvertraglicher Wettbewerbsbeschränkungen im englischen und deutschen Recht, 2005, S. 157; Diller in Henssler/Willemsen/Kalb aaO § 75f HGB Rn. 5).28Neben der Möglichkeit eines Arbeitnehmers, sich aus eigenem Antrieb auf eine freie Stelle zu bewerben, gehört es zur gängigen Praxis von Unternehmern bei der Besetzung offener Stellen, Arbeitnehmer von sich aus oder unter Einschaltung von Personalberatern auf Stellenangebote anzusprechen (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2004 - I ZR 221/01, BGHZ 158, 174 - Direktansprache am Arbeitsplatz I; Urteil vom 9. Februar 2006 - I ZR 73/02, GRUR 2006, 426 = WRP 2006, 577 - Direktansprache am Arbeitsplatz II, Beschluss vom 13. Dezember 2007 - I ZR 137/07, [...]; Ernst, GRUR 2010, 963). Eine solche Abwerbung fremder Mitarbeiter ist grundsätzlich erlaubt. Arbeitgeber haben keinen Anspruch darauf, dass der Bestand ihrer Mitarbeiter vor Konkurrenz geschützt wird. Als Folge des freien Wettbewerbs müssen es Arbeitgeber hinnehmen, dass Mitarbeiter abgeworben werden. Hierzu kann auch eine erste Kontaktaufnahme am Arbeitsplatz des Mitarbeiters zulässig sein. Das trägt dem Umstand Rechnung, dass ein Mitarbeiter ein Interesse daran hat, von Möglichkeiten zu erfahren, wie er seine berufliche Situation durch einen Arbeitsplatzwechsel verbessern oder verändern kann. Seine Freiheit, über sein berufliches Fortkommen nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses selbst zu bestimmen, vor allem den Arbeitsplatz frei zu wählen, wird durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt (vgl. BVerfGE 97, 169, 175 [BVerfG 27.01.1998 - 1 BvL 15/87]).29Ein einfaches und wichtiges Informationsmittel dazu ist die für den Arbeitnehmer bestehende Chance, von einem möglichen neuen Arbeitgeber oder in dessen Auftrag durch einen Personalberater angesprochen werden zu können (vgl. BGHZ 158, 174, 182 - Direktansprache am Arbeitsplatz I). Ein Arbeitnehmer, der bei einem Arbeitgeber beschäftigt ist, der mit anderen Unternehmen ein Abwerbeverbot vereinbart hat, verliert die Möglichkeit, von dem konkreten Anstellungsinteresse eines dieser anderen Unternehmen Kenntnis zu erlangen und sich durch eine gezielte Ansprache eines interessierten Arbeitgebers beruflich zu verbessern, ohne dass der Arbeitnehmer hierfür eine Entschädigung erhält. Das widerspricht dem Zweck des § 75f HGB.303. Allerdings gibt es besondere Fallkonstellationen, in denen ein die Belange der betroffenen Arbeitnehmer überwiegendes Interesse der Arbeitgeberseite an einer gerichtlichen Durchsetzbarkeit des Abwerbeverbots besteht. Auch der Unternehmer als Arbeitgeber hat ein durch Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Recht auf wirtschaftliche Betätigungsfreiheit. Das schließt das Recht des Unternehmers ein, in seinem Markterfolg nicht unverhältnismäßig eingeschränkt oder behindert zu werden (vgl. BVerfGE 97, 228, 253 [BVerfG 17.02.1998 - 1 BvF 1/91]; BVerfG, NJW-RR 2004, 1710, 1711). Insofern ist § 75f HGB verfassungskonform einschränkend auszulegen. In bestimmten Fällen sind Abwerbeverbote von dem nach dem Wortlaut weiten Anwendungsbereich des § 75f HGB daher auszunehmen und als einklagbar zu behandeln.31a) Dies gilt zunächst für alle die Fälle, in denen das Verhalten des abwerbenden Arbeitgebers eine unlautere geschäftliche Handlung darstellt, deren Verbot nach den Vorschriften des UWG beansprucht werden kann. Gibt in einem derartigen Fall der Verpflichtete eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, würde es zu widersprüchlichen Ergebnissen führen, wenn der aus einem derartigen Vertragsstrafeversprechen Berechtigte Ansprüche hieraus wegen § 75f Satz 2 HGB gerichtlich nicht durchsetzen könnte.32b) Nicht in den Anwendungsbereich des § 75f HGB fallen außerdem solche Vereinbarungen, bei denen das Abwerbeverbot nicht Hauptzweck ist, sondern bei denen es nur eine Nebenbestimmung darstellt, die einem besonderen Vertrauensverhältnis der Parteien oder einer besonderen Schutzbedürftigkeit einer der beiden vertragschließenden Seiten Rechnung trägt. Dient ein Abwerbeverbot dem Schutz vor illoyaler Ausnutzung von Erkenntnissen, die im Rahmen solcher Vertragsverhältnisse und ihrer Abwicklung gewonnen worden sind, besteht kein Grund, die gerichtliche Durchsetzbarkeit zu versagen.33Zu dieser Fallgruppe gehören etwa Abwerbeverbote, die bei Risikoprüfungen vor dem Kauf von Unternehmen oder Unternehmensbeteiligungen vereinbart werden (sog. Due-Diligence-Prüfungen) und die vom Anwendungsbereich des § 75f HGB auszunehmen sind. Eine vergleichbare Situation kann bei einer Abspaltung von Unternehmensteilen oder Konzerngesellschaften oder bei Vertriebsvereinbarungen zwischen selbständigen Unternehmen bestehen. Auch in diesen Fallkonstellationen kann die gerichtliche Durchsetzbarkeit von Abwerbeverboten für eine reibungslose Vertragsabwicklung notwendig und eine einschränkende Auslegung des § 75f HGB geboten sein.34c) Damit stünde § 75f HGB der Durchsetzbarkeit der hier in Rede stehenden Vereinbarung nicht von vornherein entgegen, weil die Feststellungen des Berufungsgerichts die Annahme rechtfertigen, dass zwischen den Parteien ein besonderes Vertrauensverhältnis im vorstehenden Sinne bestanden hat. Auch nach Herauslösung der Beklagten aus der Firmengruppe der Klägerin vertrieben die Parteien ihre Produkte auf der Grundlage des Kooperationsvertrags zunächst gemeinsam, so dass beide Seiten die Einzelheiten des Mitarbeiterstamms des jeweils anderen Unternehmens kannten.354. Die Abwerbung der zwei Mitarbeiter der Klägerin, die im Jahr 2009 erfolgt sein soll, fällt indes nicht mehr in den Zeitraum, für den ein Abwerbeverbot vorliegend längstens zulässig ist. Die Parteien haben sich zwar in § 12 Abs. 1 des Kooperationsvertrags verpflichtet, bis drei Jahre nach Beendigung der vertraglichen Zusammenarbeit keine Mitarbeiter des Vertragspartners abzuwerben. Ein solches Abwerbeverbot überschreitet aber den für derartige Abreden zulässigen Zeitraum, der grundsätzlich zwei Jahre nach Beendigung der Zusammenarbeit nicht übersteigen darf.36a) Ein trotz der Regelung des § 75f HGB gerichtlich durchsetzbares Abwerbeverbot kann die Mitarbeiter in ihrem beruflichen Fortkommen behindern. Eine solche Abrede findet ihre Rechtfertigung in dem besonderen Interesse der Vertragspartner, sich vor einer vertragswidrigen Ausnutzung der den Geschäftsbetrieb der anderen Partei betreffenden, aus der Vertragsbeziehung resultierenden Kenntnisse zu schützen. Dieses Interesse besteht auch über das Ende der Vertragsbeziehung hinaus, wird jedoch typischerweise mit zunehmendem Zeitablauf schwächer.37b) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für vergleichbare Konstellationen anerkannt, dass ein Wettbewerbsverbot nicht länger als zwei Jahre nach Vertragsende wirksam sein kann.38So verstößt ein über zwei Jahre hinausgehendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot für einen aus einer Sozietät von Angehörigen freier Berufe ausgeschiedenen Gesellschafter in zeitlicher Hinsicht gegen § 138 BGB, weil sich nach einem Zeitraum von zwei Jahren die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Mandantenverbindungen typischerweise so gelöst haben, dass der ausgeschiedene Gesellschafter wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann (BGH, Urteil vom 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, NJW 2000, 2584, 2585; Urteil vom 29. September 2003 - II ZR 59/02, NJW 2004, 66; Urteil vom 18. Juli 2005 - II ZR 159/03, NJW 2005, 3061, 3062). Die Frist von zwei Jahren ist auch für Wettbewerbsverbote in Form von Mandantenschutzklauseln als zeitliche Grenze anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1996 - II ZR 286/94, NJW-RR 1996, 741, 742).39c) Für eine zeitliche Begrenzung der Durchsetzbarkeit von Abwerbeverboten auf maximal zwei Jahre sprechen auch die gesetzlichen Regelungen in § 74a Abs. 1 Satz 3 HGB und § 90a Abs. 1 Satz 2 HGB. Diese Vorschriften versagen einem zwischen einem Unternehmer und einem Handlungsgehilfen oder Handelsvertreter vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbot die Wirksamkeit, das über einen Zeitraum von zwei Jahren nach Beendigung des jeweiligen Vertragsverhältnisses hinausgeht. Sie bringen die gesetzgeberische Wertung zum Ausdruck, dass die in einem Wettbewerbsverbot liegende Einschränkung der Berufsfreiheit der hierdurch gebundenen Arbeitnehmer längstens für einen solchen Zeitraum gerechtfertigt ist. Gleiches muss auch für Vereinbarungen zwischen Arbeitgebern in Form von Abwerbeverboten gelten, die für die hiervon betroffenen Arbeitnehmer vergleichbare Auswirkungen haben können.40d) Ob in Ausnahmefällen ein schutzwürdiges Interesse eines Unternehmers an einem länger als zwei Jahre andauernden Abwerbeverbot bestehen kann, braucht nicht entschieden zu werden. Vorliegend ist ein solcher Ausnahmefall jedenfalls nicht gegeben. Er folgt auch nicht daraus, dass sich die Klägerin ebenfalls einer gleichen Beschränkung zugunsten der Beklagten unterworfen hat. Nach einem Zeitablauf von zwei Jahren nach Ende der vertraglichen Zusammenarbeit kann hier keine Seite mehr ein berechtigtes Interesse an einer fortdauernden Beschränkung der Abwerbemöglichkeiten haben (vgl. BGH, NJW-RR 1996, 741, 742 [BGH 29.01.1996 - II ZR 286/94]).41Die in Streit stehenden Abwerbungen sollen 2009 erfolgt sein, mithin im dritten Jahr nach dem Wirksamwerden der Kündigung des Kooperationsvertrags der Parteien durch die Beklagte zum 31. Dezember 2006. Bei einer zulässigen Maximaldauer des Abwerbeverbots von zwei Jahren war die Beklagte im Jahr 2009 nicht mehr zur Unterlassung von Abwerbungen verpflichtet. Sie hat aus diesem Grund auch nicht die mit der Klage geltend gemachten Vertragsstrafen verwirkt.42III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.BüscherPokrantKochLöfflerSchwonkeVerkündet am: 30. April 2014Hinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. Eine Nutzung über die Vertragsbedingungen der Nutzungsvereinbarung hinaus - insbesondere eine gewerbliche Weiterverarbeitung außerhalb der Grenzen der Vertragsbedingungen - ist nicht gestattet.
Zitierungen dieses DokumentsUrteileBGH, 20.01.2015 - II ZR 369/13 - Nichtigkeit von zwischen einer GmbH und einem ihrer Gesellschafter anlässlich des Ausscheidens aus der Gesellschaft vereinbarten KundenschutzklauselnRechtswörterbuchWettbewerbsrecht