Ein Kind ohne österreichische Staatsbürgerschaft kann ab 1.1.2006 nur dann einen Anspruch auf Familienbeihilfe vermitteln, wenn - neben den übrigen Voraussetzungen - es über einen in den §§ 8 und 9 abschließend angeführten Aufenthaltstitel verfügt. - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSW vom 24.09.2010, RV/1247-W/10
Ein Kind ohne österreichische Staatsbürgerschaft kann ab 1.1.2006 nur dann einen Anspruch auf Familienbeihilfe vermitteln, wenn - neben den übrigen Voraussetzungen - es über einen in den §§ 8 und 9 abschließend angeführten Aufenthaltstitel verfügt.
RV/2297-W/10
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufungen der S M., 1150 Wien, W-Gasse 11/10, vertreten durch Dr. Johannes Krauss, Rechtsanwalt, 1010 Wien, Parkring 12, vom 25. Juni 2009 gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 12/13/14 Purkersdorf, vertreten durch ADir. Rudolf Stifter, vom 27. Mai 2009 betreffend Abweisung eines Antrages auf Gewährung der Familienbeihilfe für den Zeitraum 1. Dezember 2006 bis 30. April 2009, vom 08.03.2010 betreffend Rückforderung von Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag für die Monate Oktober 2006 bis November 2006 und gegen den Aufhebungsbescheid gem. § 299 BAO vom 25.06.2010 im Beisein der Schriftführerin Andrea Newrkla nach der am 21. September 2010 in 1030 Wien, Vordere Zollamtsstraße 7, durchgeführten Berufungsverhandlung entschieden:
Die Berufungswerberin (=Bw.) ist bosnische Staatsbürgerin. Für ihren im Jahr 2003 in Wien geborenen Sohn bezog sie bis November 2006 Familienbeihilfe. Danach stellte das Finanzamt die Überweisung der Familienbeihilfe ein. Eine Reaktion der Bw. auf die Einstellung der Familienbeihilfe unterblieb vorerst. Erst mit Antrag vom 5. Dezember 2008 beantragte die Bw. für ihren Sohn rückwirkend ab 12/2006 die Familienbeihilfe. Dem Antrag schloss die Bw. eine Einreichbestätigung der Magistratsabteilung 35 vom 21.11.2008 an, in der dem minderjährigen Sohn der Bw. bestätigt wurde, am gleichen Tag einen Antrag auf Erteilung eines "Aufenthaltstitels beschränkt (Fam.Gem.)" gestellt zu haben. Weiters wurden Kopien der Daueraufenthaltskarte der Bw., eine Finanzamtsbestätigung eines städtischen Kindergartens, wonach der Sohn diesen ab 1.11.2008 regelmäßig besuche und eine Zahlungsbestätigung über die anlässlich der Anmeldung zu einer Hortgruppe am 1. Juli 2008 geleistete Anzahlung für den Monat Juli für den Sohn beigeschlossen.
Aus einem vom Finanzamt beigeschafften Sozialversicherungsdatenauszug ergeben sich für die Bw. folgende Daten:
"Art der Monate"
Bezug/Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld
Gebietskrankenkasse Wien
PflVers. freier DV § 4 Abs. 4 ASVG Ang.
AMS Wien Schönbrunnerstr.
Y Warenhandels-Aktiengesellschaft
Das Finanzamt gab dem Antrag mit Bescheid vom 27.05.2009 keine Folge.
"Zu M. L:
Gemäß § 3 Abs. 1 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG 1967) in der bis 31.12.2005 gültigen Fassung haben Personen, die nicht österreichischen StaatsbürgerInnen sind, Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie im Bundesgebiet bei einer Dienstgeberin oder einem Dienstgeber beschäftigt sind und aus dieser Beschäftigung Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit oder zufolge einer solchen Beschäftigung Bezüge aus der gesetzlichen Krankenversicherung im Bundesgebiet beziehen. Kein Anspruch besteht jedoch, wenn die Beschäftigung nicht länger als drei Monate dauert. Kein Anspruch besteht außerdem, wenn die Beschäftigung gegen bestehende Vorschriften über die Beschäftigung ausländischer ArbeitnehmerInnen verstößt. Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit oder Gewerbebetrieb, Arbeitslosengeld, Notstandshilfe, AMFG-Beihilfe, Bezug von Kinderbetreuungsgeld, etc. vermitteln keinen Beihilfenanspruch.
Gem. § 3 Abs. 2 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG 1967) in der bis 31.12.2005 gültigen Fassung haben nicht österreichischen StaatsbürgerInnen Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie sich nicht seit mindestens sechzig Kalendermonaten ständig im Bundesgebiet aufhalten.
Eine Person hat den Mittelpunkt der Lebensinteressen in dem Staat, zu dem sie die engeren persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen hat. Bei der Beurteilung, ob eine Person den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen im Bundesgebiet hat, sind nicht so sehr die wirtschaftlichen Interessen dieser Person, sondern vielmehr die persönlichen Beziehungen dieser Person, die sie zum Bundesgebiet hat, von ausschlaggebender Bedeutung."
"Mit dem bekämpften Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag der Bw. auf Familienbeihilfe für den Zeitraum Dezember 2006 bis April 2009 ab.
In der Begründung des bekämpften Bescheides führte die Behörde lediglich aus, dass für L M. im verfahrensgegenständlichen Zeitraum kein Aufenthaltstitel vorhanden gewesen und daher der ständige Aufenthalt in Österreich nicht erwiesen sei.
Tatsächlich hatte die Bw. übersehen, dass der Aufenthaltstitel ihres Sohnes abgelaufen war, jedoch waren zur gesamten Zeit alle notwendigen Voraussetzungen zur Erteilung des Aufenthaltstitels vorhanden, sodass sich L M. über den ganzen Zeitraum hinweg rechtmäßig in Österreich aufgehalten hat. Dies beweist auch ein Auszug aus dem Melderregister, der zeigt, dass L M. seit 3.2.2003 aufrecht in Österreich gemeldet ist, wo er auch geboren ist. Daher hat auch der Anspruch auf Familienbeihilfe durchgehend bestanden.
Für den Zeitraum von Jänner 2003 bis November 2006 hat die Bw. auch laufend für ihren Sohn Familienbeihilfe bezogen.
Schon allein aus dem Alter des Kindes geht eindeutig hervor, dass dieser notwendigerweise bei seiner Mutter in Österreich gelebt hat, zumal auch die Familie der Bw. in Österreich lebt.
Aus diesen Gründen ergeht der Antrag, den bekämpften Bescheid aufzuheben und nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung dem Antrag der Bw. auf Familienbeihilfe für den Zeitraum Dezember 2006 bis April 2009 stattzugeben."
Aus einer "Behördenanfrage aus dem Zentralen Melderegister vom 02.02.2010 gehen folgende Meldedaten für den Sohn der Bw. hervor:
R Straße 27/10
Wien-Z
03.02.2003 - 10.03.2003
V 1 - 13/20/3
Wien (GKZ 90001)
10.03.2003 - 26.09.2006
R Straße 27/10-11
Aus einem weiteren Auszug aus dem Zentralen Melderegister für die Bw., ebenfalls vom 02.02.2010 ergeben sich folgende Daten:
03.07.2000 - 10.03.2003
In der Zeit vom 27.09.2006 bis 09.06.2008 waren demzufolge weder die Bw. noch ihr Sohn im Bundesgebiet gemeldet.
In der Folge erließ das Finanzamt auch einen Bescheid über die Rückforderung zu Unrecht bezogener Beträge an Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag für den Zeitraum Oktober bis November 2006.
Zur Begründung verwies das Finanzamt auf die Bestimmungen des § Abs. 1 FLAG 1967, des § 2 Abs.8 FLAG 1967 und des § 5 Abs. 3 FLAG 1967 sowie auf die Begründung der gleichzeitig erlassenen Berufungsvorentscheidung betreffend den Zeitraum Dezember 2006 bis April 2009.
Mit der mit 4. Feb. 2010 datierten Berufungsvorentscheidung über die Berufung gegen den Abweisungsbescheid vom 27. Mai 2009 hinsichtlich Familienbeihilfe für den Zeitraum Dezember 2006 bis April 2009 gab das Finanzamt der Berufung teilweise statt und hob den Bescheid über die Abweisung für den Zeitraum November 2008 bis April 2009 auf.
Die Berufungsvorentscheidung wurde folgendermaßen begründet:
"Gem. § 2 Abs. 1 Familienlastenausgleichsgesetz (FLAG) haben Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, für minderjährige Kinder Anspruch auf Familienbeihilfe.
Gemäß § 2 Abs. 8 FLAG haben Personen nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen im Bundesgebiet haben.
Gemäß § 3 Abs. 1 Familienlastenausgleichsgesetz (FLAG 1967) haben Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie sich nach §§ 8 und 9 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005, rechtmäßig in Österreich aufhalten.
Für Kinder, die nicht österreichische Staatsbürgerinnen sind, besteht gemäß § 3 FLAG 1967 nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie sich nach §§ 8 und 9 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtmäßig in Österreich aufhalten.
Beim Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels (21.11.2008) für Ihren Sohn L handelte es sich um einen so genannten Erstantrag, dieser hätte vom Ausland (österr. Vertretungsbehörde) aus beantragt werden müssen. Da dies nicht der Fall war, liegt erst ab Mai 2009, mit Ausstellung des Aufenthaltstitels, ein rechtmäßiger Aufenthalt vor.
Unabhängig vom Vorhandensein entsprechender Aufenthaltstitel ist aber von entscheidender Bedeutung für den Anspruch auf Familienbeihilfe, ob ein ständiger Aufenthalt im Bundesgebiet vorlag.
Lt. unseren Erhebungen waren weder Sie noch ihr Sohn L im Zeitraum Oktober 2006 bis Mai 2008 polizeilich in Österreich gemeldet, im Zeitraum Mai 2006 bis Juli 2008 können auch keine Zeiten einer Beschäftigung oder Ansprüche auf Leistungen aus der gesetzlichen Sozialversicherung festgestellt werden. Ein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für Ihren Sohn (August 2006) konnte nicht erledigt werden, weil Sie trotz mehrmaliger Aufforderungen Ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sind.
Es liegen somit keinerlei Beweismittel, die einen Aufenthalt in Österreich belegen würden, vor, folglich wird die Berufung abgewiesen."
Die Bw. brachte daraufhin einen Vorlageantrag hinsichtlich der Berufung gegen die Abweisung des Anspruches auf Familienbeihilfe für den Zeitraum Dezember 2006 bis Oktober 2008 und
eine Berufung gegen den Rückforderungsbescheid betreffend die Monate Oktober bis November 2006 ein.
1. (Anmerkung: Vorlageantrag) " Es trifft nicht zu, dass sich die Berufungswerberin und ihr Sohn, L M., vom Jänner 2003 bis April 2009 nicht in Österreich aufgehalten haben soll. Vielmehr ist es so, dass beide seit der Geburt von L M. durchgehend in Österreich gelebt und hier auch ihren Lebensmittelpunkt haben.
Ebenfalls stimmt die Behauptung der Behörde nicht, wonach die Berufungswerberin von Mai 2006 bis Juli 2008 keiner Beschäftigung nachgegangen sei, weshalb angenommen werden muss, dass sie sich nicht in Österreich aufgehalten habe. Vielmehr trifft es aber zu, dass die Berufungswerberin in diesem Zeitraum bei Sr beschäftigt war und legt zum Beweis dafür ihren Lohnzettel vom Dezember 2008 vor. Da dieser Monat genau in den von der Behörde als beschäftigungsfreien Zeitraum genannte Zeit fällt, widerlegt es eindeutig die Annahme der Behörde, dass sich die Berufungswerberin und ihr Sohn in diesem Zeitraum nicht in Österreich aufgehalten hätten. Ferner legt die Berufungswerberin die Bestätigung der Meldung des L M., aus welchen hervorgeht, dass dieser seit 3.2.2003 in Österreich gemeldet war. Er war auch durchgehend im Kindertagesheim der Stadt Wien, 1120, Tkgasse 4 gemeldet und besuchte diesen auch regelmäßig.
Beweis: Einvernahme von S M. , Einvernahme von Ma C -M. , p.A. 1120 Wien, X 27/10, Einvernahme der Leiterin des Kindertagesheimes, p.A. 1120 Wien, Tkgasse 4, Kindergartenrechnung für Dezember 2008, Lohnzettel Dezember 2008, Bestätigung der Meldung für L M. .
Die Berufungswerberin beantragte auch einen Aufenthaltstitel für L M., welcher allerdings aufgrund mehrerer Schwierigkeiten letztendlich im April 2009 erstellt wurde. Der Berufungswerberin war es als Mutter eines Säuglings nicht möglich, mit diesem ins Ausland zu reisen, um dort einen Aufenthaltstitel zu beantragen. Dies überstieg sowohl ihre physischen als auch ihre finanziellen Möglichkeiten. Im Übrigen hätte sie dadurch den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen ins Ausland verlagern müssen, was wiederum ebenfalls zum Verlust der Berechtigung zum Bezug der Familienbeihilfe bedeutet hätte.
Damit steht fest, dass sich sowohl die Berufungswerberin selbst als auch ihr Sohn, L M. , zumindest seit Jänner 2003 durchgehend in Wien aufgehalten und hier ihren Lebensmittelpunkt hatten. Damit ist die Voraussetzung der §§ 2 und 3 FLAG erfüllt. Dass die Voraussetzungen der §§ 8 und 9 NAG nicht sofort erfüllt werden konnten, liegt nicht in der Sphäre der Berufungswerberin und wäre es unbillig, ihr die negativen Folgen aufzubürden.
Aus diesen Gründen stellt die Berufungswerberin den Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde 2. Instanz.
2. (Anmerkung: Berufung) In umseits rubrizierter Rechtssache hat die Behörde mit Bescheid vom 4. Februar 2010, dem Berufungswerber (Anmerkung: der Berufungswerberin) zugestellt am 10. Februar 2010, der (Anmerkung: die) Berufungswerberin aufgefordert, die für den Zeitraum Oktober 2006 bis November 2006 zu Unrecht bezogene Familienbeihilfe zurückzuzahlen. Gegen diesen Bescheid erhebt die Berufungswerberin nachstehende Berufung und führt aus wie folgt: Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist die Berufungswerberin auf ihre Ausführungen in Pkt. I und erhebt diese auch zum gegenständlichen Vorbringen. Sie beantragt, der Berufung Folge zu geben und den Bescheid ersatzlos aufzuheben.
Der Eingabe angeschlossen waren eine Kindergartenrechnung vom 23. Jänner 2009 über € 3,64, Zahlungsfrist 10.02.2009, eine Bestätigung der Meldung aus dem Zentralen Melderegister vom 03.02.2003, aus der die Meldung des Sohnes der Bw. an der Adresse X 27/10 ab 03.02.2003 als Hauptwohnsitz ersichtlich ist sowie ein Lohn-Gehaltsausweis X. für den Monat Dezember 2008, ausgestellt am 22.12.2008. Dem Lohn-Gehaltsausweis (für die Bw.) ist das Eintrittsdatum: 19.11.2008 zu entnehmen.
Im auch der Bw. übermittelten Vorlagebericht führte das Finanzamt unter "Streitpunkte" Folgendes aus:
"Besteht Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn für einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren keine schlüssigen Nachweise für einen ständigen bzw. zumindest überwiegenden Aufenthalt in Österreich vorliegen, von Oktober 2006 bis Mai 2008 weder für die Mutter noch das Kind eine Anmeldung im Zentralen Melderegister aufscheinen und bei der Mutter von Mai 2006 bis Juli 2008 weder eine Beschäftigung im Inland noch der Bezug von Leistungen aus der Sozialversicherung (Krankengeld, Arbeitslosengeld udgl.) festgestellt werden können.
Für das Kind L wurde ein Aufenthaltstitel erst im Mai 2009 ausgestellt!
Wesentlich erscheint auch, dass im Dezember 2006 die angewiesene Familienbeihilfe zwei Mal nicht behoben und folglich wegen fehlender Zustelladresse einbehalten wurde. Der vorher bereits bis zur Volljährigkeit des Kindes befristete Anspruch wurde auf November 2006 verkürzt. Obwohl auch 2007 keine Familienbeihilfenzahlungen mehr erfolgten, wurde erst im Dezember 2008 um rückwirkende Auszahlung ab Dezember 2006 angesucht, nachdem ua. am 21. November 2008 ein Aufenthaltstitel für das Kind beantragt worden war."
Eine Reaktion der Bw. auf den ihr zugleich mit der Berufungsvorlage an den UFS erfolgte Übersendung des Vorlageberichtes blieb aus.
Nach Vorlage der Berufung an den UFS erließ das Finanzamt einen "Aufhebungsbescheid gem. § 299 Bundesabgabenordnung".
Mit diesem Bescheid hob das Finanzamt seine Berufungsvorentscheidung vom 4. Februar 2010 insoweit, als mit dieser der Berufung vom 25. Juni 2009 teilweise stattgegeben worden war und zwar hinsichtlich des Zeitraumes November 2008 bis April 2009 wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit, auf.
Aus der Begründung der Berufungsvorentscheidung gehe eindeutig hervor, dass der Familienbeihilfenanspruch für den gesamten Zeitraum, somit von Dezember 2006 bis April 2009 nicht zuerkannt werden konnte. Weiters wurde angemerkt, dass der UFS über den strittigen Zeitraum (Dezember 2006 bis April 2009) nochmals entscheiden werde.
Die Bw. erhob auch gegen den Aufhebungsbescheid Berufung:
Die Behörde hebt die Berufungsvorentscheidung vom 4.2.2010 im Umfang der teilweisen Stattgabe betreffend die Gewährung der Familienbeihilfe für die Monate November 2008 bis April 2009 auf. Gem. § 299 BAO hätte die Behörde eine Rechtswidrigkeit des Spruches der Berufungsvorentscheidung bei geklärtem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aufgreifen können. Dies verfehlt die Behörde aber, indem sie lediglich auf eine Begründung der Berufungsvorentscheidung verweist, ohne näher eine daraus abgeleitete Rechtswidrigkeit des Spruches darzulegen.
Die Berufungsvorentscheidung hält in der Begründung fest, dass der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Erstantrag nach dem NAG aus dem Ausland gestellt hätte werden müssen und deshalb kein gültiger Aufenthaltstitel vor Mai 2009 des L M. vorlag. Tatsächlich wurde die Inlandsantragsstellung von der zuständigen Behörde als rechtmäßig beurteilt. Der in der Berufungsvorentscheidung zum Ausdruck kommende Schluss, es liege kein gültiger Aufenthaltstitel des L M. vor, da dieser nicht zur Inlandsantragsstellung befugt war, ist unrichtig.
Die Behörde zeigt also keine Rechtswidrigkeit des Spruches des Bescheides im Sinne einer Gewissheit der Rechtswidrigkeit auf (VwGH 5.8.1993, 91/14/0127).
Des Weiteren stellt die Berufungsvorentscheidung ausschließlich auf den tatsächlichen Aufenthalt des L M. ab und begründet den Spruch mit fehlenden Nachweisen - insbesondere fehlender polizeilicher Meldung - für den tatsächlichen Aufenthalt von Ende 2006 bis Mitte 2008. Tatsächlich wurde aber mit dem gegen diese Berufungsvorentscheidung gerichteten Vorlageantrag eine aufrechte Meldebestätigung des L M. seit 2003 vorgelegt. L M. war seit seiner Geburt in Wien wohnhaft. Da der ständige Aufenthalt des L M. weiterhin strittig ist, durfte die Behörde nicht von einem geklärten Sachverhalt ausgehen.
Auch aus diesem Grund war eine Berichtigung der Berufungsvorentscheidung mit dem angefochtenen Bescheid unstatthaft. Daher beantragt die Berufungswerberin die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheides."
Vor der am 21. September 2010 abgehaltenen Berufungsverhandlung wurde die namentlich angeführte Zeugin geladen. Bei der Zeugin handelt es sich um die Mutter der Bw., die trotz des Hinweises auf das ihr als Angehörige zustehende Aussageverweigerungsrecht sich bereit erklärte, als Zeugin auszusagen.
Im Jahr 1998 habe sie ihre Tochter S nach Österreich geholt. Sie hatte "häufig Probleme" mit der Tochter, die oft von zu Hause weg war . Die Zeugin habe sich nach der Geburt um das Kind der Tochter gekümmert.
Auf die Frage, warum die Tochter von September 2006 bis Juni 2008 in Österreich nicht aufrecht gemeldet war, gab sie an, dass sie das nicht wisse. Die Tochter hatte nach der Geburt ihres Kindes eine Wohnung. Sie hatte keine Ahnung, was die Tochter jeweils unternommen habe. Sie habe auf das Kind aufgepasst. Das Kind war aber nicht die ganze Zeit bei ihr. Sie habe kein Sorgerecht. Die Tochter hat noch immer Schulden von der früheren Wohnung. Sie bezahle jetzt regelmäßig ihre Schulden. Die Tochter sei die ganze strttige Zeit in Österreich gewesen. Sie vermute, dass die Tochter sich und ihren Sohn wegen ihrer Schulden abgemeldet habe. Der Sohn sei insgesamt in drei Kindergärten gewesen. Der letzte besuchte Kindergarten war der in der Stranitzkygasse.
Der Referent übergab zu Beginn der Berufungsverhandlung dem steuerlichen Vertreter und dem Finanzamtsvertreter einen Ausdruck der Niederschrift über die Zeugeneinvernahme der Mutter der Bw.
Der Referent trug den Sachverhalt vor.
Ergänzend wurde seitens des steuerlichen Vertreters vorgebracht, dass im Jahr 2006 ein unbefristeter Aufenthalt für die Sohn beantragt worden sei. Die von der Magistratsabteilung 35 verlangten Ergänzungen habe die Bw. deshalb nicht erbringen können, weil sie die Schriftstücke nicht erhalten habe; auch deshalb, weil sie ab Mitte 2006 keine gültige Zustelladresse mangels Meldung besaß. Die Voraussetzungen wären wohl vorgelegen gewesen. Darüber hinaus sei auch der Antrag auf Verlängerung des Aufenthaltstitels im Jahr 2006 eben auf eine Verlängerung gerichtet gewesen, da L M. einen Aufenthaltstitel ab seiner Geburt bis glaublich ins Jahr 2006 hatte. Den genauen Stichtag könne der rechtsfreundliche Vertreter allerdings nicht angeben.
Der rechtsfreundliche Vertreter habe nicht genau ermitteln können, ob der bis dahin geltende Aufenthaltstitel nach der alten Rechtslage nicht weiter gegolten hätte oder ob nur das Dokument befristet war.
Über Befragen, gab die Bw. an, dass der Aufenthaltstitel bis Mitte 2006 gegolten habe.
Der rechtsfreundliche Vertreter wies auf den Umstand hin, dass auf verschiedenen Dokumenten ihres Sohnes vermerkt war, dass er die österreichische Staatsbürgerschaft besessen habe. Welche Dokumente das waren, konnte die Bw. aber nicht angeben. Die österreichische Staatsbürgerschaft für L sei jedenfalls bisher nicht beantragt worden. Die Bw. "sei dabei", die österreichische Staatsbürgerschaft zu beantragen.
Der Vertreter des Finanzamtes verwies auf eine Kopie einer Meldebestätigung aus 2003, worauf der Vermerk "Staatsbürgerschaft ungeklärt" vermerkt ist. Auf dem aktuellen Auszug ist die "bosnische Staatsbürgerschaft" angeführt.
Ergänzend führte der Amtsvertreter aus, dass die Befristung bis zur Großjährigkeit deshalb gewährt wurde, weil im Zuge der früheren Antragstellung (Anmerkung: auf Gewährung von Familienbeihilfe) darauf hingewiesen worden war, dass die österreichische Staatsbürgerschaft beantragt werde.
Die Bw. wies ergänzend darauf hin, dass sie früher die kroatische Staatsbürgerschaft besessen habe, aber nicht mehr besitze. Sie besitze wie im Antrag vom Dezember 2006 angeführt, die bosnische Staatsbürgerschaft.
Die restliche Familie, Vater Mutter der Bw. sowie zwei Brüder, hätten ca. im Jahr 2006 die österreichische Staatsbürgerschaft erhalten. Auf Grund ihrer mangelnden Mitwirkung erhielt die Bw. die österreichische Staatsbürgerschaft nicht. Die Bw. konnte sich nicht konkret daran erinnern, ob es auch für den Sohn ein Staatsbürgerschaftsverfahren gegeben habe.
Der Referent verwies auf die aktenkundige Kopie des Reisepasses, mit Gültigkeit vom 28. Jänner 2003 bis 23. Dezember 2010, aus dem sich die bosnische Staatsbürgerschaft des Sohnes ergibt.
Die Bw. wies darauf hin, dass sie sich die ganze Zeit in Österreich aufgehalten habe, dass sie verschiedene Schwierigkeiten verursacht habe und dass es schließlich Ende 2006 zur Delogierung gekommen sei.
Der Vertreter des Finanzamtes verwies ebenfalls auf die Ende 2006 erfolgte Delogierung der Bw., was offenbar auch für die Rücküberweisung der Beihilfe ausschlaggebend war.
Laut Auskunft der MA 35 sei kein rechtsmäßiger Aufenthalt vor Mai 2009 vorgelegen, es hätte eben ein Erstantrag gestellt werden müssen, weitere Erhebungen wären bei der Fremdenpolizei notwendig gewesen. Im Frühjahr 2007 sei dann das Verfahren von der MA 35 eingestellt worden, wie sich aus telefonischen Auskünften der Magistratsabteilung ergeben habe.
Der rechtsfreundliche Vertreter wies darauf hin, dass die Bw. für den Erstantrag nach den fremdenrechtlichen Bestimmungen ins Ausland hätte reisen müssen um dort bei der österreichischen Vertretungsbehörde ordnungsgemäß den Antrag einbringen zu können.
Der Referent schloss um 9.50 Uhr das Beweisverfahren und verkündete den Beschluss, dass die Berufungsentscheidung der schriftlichen Ausfertigung vorbehalten bleibe.
Einige Zeit nach Ende der Verhandlung nahm der Vertreter mit dem Referenten telefonisch Kontakt auf um Ergänzungen anzubringen. Für allfällige Mitteilungen wurde ihm die ohnedies auf allen Schriftstücken angeführte E-Mail-Adresse genannt.
Es langte daraufhin eine E-Mail mit folgendem Inhalt ein.
"Wie soeben telefonisch besprochen beantragt die Bw. die folgende Protokollsergänzung zur Verhandlung am 21.9.2010:
Während des Verfahrens über den Antrag aus dem Jahr 2006 auf Verlängerung des Aufenthaltstitels des L M., jedenfalls also bis zur Einstellung desselben Verfahrens Mitte 2007, kam L M. ein Aufenthaltstitel kraft Gesetzes zu.
Mit herzlichem Dank für die unkomplizierte Ergänzungsmöglichkeit und freundlichen Grüßen"
Eine "Zusage auf Protokollergänzung" durch den Referenten erfolgte im Hinblick auf den Beschluss über die Schließung des Beweisverfahrens - im Gegensatz zur Behauptung in der E-Mail - nicht.
Der Vertreter des Finanzamtes teilte dem Referenten am Tag der Verhandlung per E-Mail mit, dass die Bw. und ihr Sohn - ohne dies in der Verhandlung zu erwähnen - mittlerweile verzogen seien und gab die neue Adresse lt ZMA-Mitteilung an.
1. Aufhebungsbescheid gem. § 299 BAO vom 25.06.2010
Der im Dezember 2008 von der Bw. gestellte Antrag um Gewährung von Familienbeihilfe für ihren Sohn ab Dezember 2006 wurde mit Bescheid vom 26. Mai 2009 für den Zeitraum Dezember 2006 bis April 2009 abgewiesen.
Der dagegen erhobenen Berufung gab das Finanzamt mittels Berufungsvorentscheidung für den Zeitraum Dezember 2006 bis Oktober 2008 keine Folge. Für den Zeitraum November 2008 bis April 2009 gab das Finanzamt der Berufung Folge und hob den angefochtenen Abweisungsbescheid, soweit er über diesen Zeitraum abspricht, auf.
Aus der Berufungsvorentscheidung ergibt sich jedoch keinerlei Begründung für die Aufhebung des Abweisungsbescheides für den Zeitraum November 2008 bis April 2009.
Im Zuge des Berufungsverfahrens erkannte das Finanzamt die Rechtswidrigkeit des (teilweise stattgebenden) Spruches der Berufungsvorentscheidung und hob die Berufungsvorentscheidung vom 04.02.2010 gemäß 299 Abs. 1 BAO hinsichtlich ihres Abspruches über den Anspruchszeitraum November 2008 bis April 2009, das heißt, soweit der Berufung gegen den Abweisungsbescheid mit der Berufungsvorentscheidung durch (ersatzlose) Aufhebung gem. § 276 BAO Folge gegeben worden war, auf.
Gegenstand bzw. Sache des Berufungsverfahren betreffend den Aufhebungsbescheid vom 25. Juni 2010 ist somit ausschließlich die Rechtmäßigkeit des Aufhebungsbescheides.
Zu Recht weist das Finanzamt im zitierten Aufhebungsbescheid vom 25.06.2010 darauf hin, dass es in der Begründung der Berufungsvorentscheidung den Anspruch auf Familienbeihilfe für den gesamten Zeitraum (Dezember 2006 bis April 2010) verneinte. Die - nach Überzeugung des UFS - offensichtlich versehentlich erfolgte teilweise Aufhebung des angefochtenen Abweisungsbescheides erwies sich schon aus diesem Grund als rechtswidrig. Ob eine Berichtigung gem. § 293 BAO zulässig gewesen wäre, (vergl. Ritz, Bundesabgabenordnung³, Kommentar, Tz 6 zu § 293), wofür der Widerspruch zwischen dem teilweise stattgebenden Spruch der Berufungsvorentscheidung und der anderslautenden Begründung spricht, kann dahingestellt bleiben.
Unstrittig lt. Aktenlage ist jedenfalls der Umstand, dass für das Kind der Bw. erst ab Mai 2009 ein Aufenthaltstitel vorlag. Da dies somit für den Zeitraum November 2008 bis April 2009 nicht der Fall war, erwies sich die insoweit der Berufung durch Aufhebung stattgebende Berufungsvorentscheidung als rechtswidrig im Sinne der Bestimmung des § 299 BAO.
Der Berufung gegen den Aufhebungsbescheid vom 25. Juni 2010 konnte daher keine Folge gegeben werden.
Durch die (teilweise) Aufhebung der Berufungsvorentscheidung hinsichtlich ihres Abspruches über den Anspruchszeitraum November 2008 bis April 2009 erweist sich die Berufung gegen den Abweisungsbescheid vom 26. Mai 2009 wiederum als unerledigt.
Es war daher auch über die Berufung gegen die Abweisung des Anspruches auf Familienbeihilfe für die Monate November 2008 bis April 2009 zu entscheiden.
2. Zurückforderungsbescheid vom 3. Feber 2010 hinsichtlich Familienbeihilfe für den Zeitraum Oktober 2006 bis November 2006 und Abweisungsbescheid vom 26. Mai 2009 hinsichtlich Familienbeihilfe für den Zeitraum Dezember 2006 bis April 2009
2.1 Mittelpunkt der Lebensinteressen (§ 2 Abs. 8 FLAG 1967) im Streitzeitraum Dezember 2006 bis April 2009 im Inland?
Für die Annahme des Finanzamtes, dass sich der Lebensmittelpunkt der Bw. und ihres Sohnes im Berufungszeitraum nicht in Österreich befunden hat, sprechen folgende Feststellungen:
a) Weder die Bw. noch ihr Sohn waren lt Zentralmelderegisterauszug vom 02.02.2010 in der Zeit von 27.09.2006 bis 09.06.2008 in Österreich polizeilich gemeldet. (Der von der Bw. vorgelegten Bestätigung der Meldung vom 03.02.2003 kommt für die Zeit danach keinerlei Beweiswert zu!) Auch die Kindergarten-, Hort- bzw. Tagesheimbesuchsbestätigungen lassen nur auf eine Anwesenheit im Inland frühestens ab Juli 2008 schließen.) Gründe dafür, warum die Bw. trotz der behaupteten Anwesenheit im Bundesgebiet im Jahr 2006 lt. aktuellem Auszug aus dem Zentralen Melderegister abgemeldet und erst im Jahr 2008 wieder angemeldet wurde, hat die Bw. bis zur Berufungsverhandlung keine genannt.
b) Die offenbar alleinerziehende Bw. bezog lt. Versicherungsdatenauszug im Zeitraum 01.05.2006 bis 10.08.2008 in Österreich weder Arbeitseinkünfte noch Krankengeld oder AMS-Bezüge. (Die von der Bw. vorgelegte Lohnbestätigung für den Monat Dezember 2008 weist als Eintrittsdatum den 19.11.2008 auf und kann diese daher keineswegs eine durchgehende Beschäftigung der Bw. im Streitzeitraum nachweisen.)
c) Die Bw. ließ die Feststellungen des Finanzamtes unwidersprochen, wonach sie bereits Mitte 2006 einen Aufenthaltstitel für ihren Sohn beantragte, der wegen Nichtbeantwortung der an die Bw. gerichteten Vorhaltsschreiben der zuständigen Magistratsabteilung 35 nicht erteilt werden konnte. Ebenso ließ die Feststellung des Finanzamtes im Vorlagebericht, wonach im Jahr 2006 die angewiesene Familienbeihilfe zweimal nicht behoben worden war und mangels Zustelladresse einbehalten werden musste, den Schluss zu, dass sich weder die Bw. noch ihr Sohn zu dieser Zeit in Österreich befanden. Auch der Umstand, dass die Bw. gegen die Einstellung der Familienbeihilfe bis Ende 2008 vorerst nichts unternahm, sprach für diese Annahme.
Für den durchgehenden Aufenthalt im Bundesgebiet spricht dagegen die glaubwürdige Aussage der Mutter, wonach sich die Tochter samt ihrem Kind - unter Verstoß gegen die Bestimmungen des Meldegesetzes - nur zum Schein abmeldete, um sich ihren Gläubigern zu entziehen. Die Bw. bestätigte die Aussage der Mutter im Zug der Berufungsverhandlung und wies darauf hin, dass sie mangels Zustelladresse dadurch auch die Schreiben der Magistratsabteilung 35 (im Zusammenhang mit der Beantragung eines Aufenthaltstitel für ihren Sohn) nicht erhalten habe.
Wenngleich nach dem Ergebnis der Zeugeneinvernahme der Mutter der durchgehende Aufenthalt der Bw. und ihres Kindes zumindest glaubhaft gemacht erscheint, genügt dieser Umstand angesichts der Tatsache, dass das Kind lt. Aktenlage im strittigen Zeitraum (Oktober 2006 bis April 2009) die bosnische Staatsbürgerschaft besaß bzw. besitzt nicht, um vom Vorliegen aller erforderlichen Voraussetzungen für die Gewährung der Familienbeihilfe ausgehen zu können.
Unverständlich erscheint in diesem Zusammenhang die in der Berufungsverhandlung gestellte Behauptung, sie sei auf Grund von (fälschlichen) Angaben auf - nicht näher genannten - Urkunden vom Vorliegen der österreichischen Staatsbürgerschaft ihres Sohnes ausgegangen, zumal sie nicht einmal behauptet hat, diese im Streitzeitraum beantragt zu haben.
2.2 Aufenthaltstitel der Bw. und ihres Sohnes gem. §§ 8 und 9 NAG
§ 3 Abs. 1 und 2 FLAG 1967 in der ab 1.1.2006 gültigen Fassung (BGBl. I 2005/100) verlangen neben dem Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet das Vorliegen von Aufenthaltstiteln gem. §§ 8 und 9 NAG für die Antragstellerin und das anspruchsvermittelnde Kind.
Während die Bw. selbst über einen ab 06.03.2006 bis 06.03.2011 gültigen Aufenthaltstitel ("Daueraufenthalt EG") verfügt, war dies für ihren Sohn im Berufungszeitraum bis zur Ausstellung einer so genannten "Niederlassungsbewilligung beschränkt" am 13.05.2009 mit Gültigkeit für ein Jahr ab Ausstellung lt. Aktenlage nicht der Fall. Mangels Mitwirkung der Bw. war das Verfahren im Zusammenhang mit der im August 2006 beantragten Aufenthaltsbewilligung für den Sohn von der MA 35 eingestellt worden. Den Umstand, dass der Sohn aus welchen Gründen auch immer bis zur Ausstellung am 13. Mai 2009 (und nicht wie im Vorlageantrag behauptet und im Widerspruch zur vorliegenden Ablichtung des Aufenthaltstitels schon im April 2009) über keinen in § 8 NAG abschließend angeführten Aufenthaltstitel verfügte, hat die Bw. nicht bestritten.
Der Hinweis der Bw. im Zuge der Berufungsverhandlung, wonach sie die Ergänzungsansuchen der MA 35 - mangels inländischer Zustelladresse überhaupt nicht erhalten habe, überzeugt deshalb nicht, weil die Bw. auch im Verfahren vor der MA 35 anwaltlich vertreten war und eine Zustellung an den rechtsfreundlichen Vertreter im Inland jedenfalls auch ohne inländische Zustelladresse möglich war.
Auf die Gründe für das Nichtvorliegen eines gültigen Aufenthaltstitels im Anspruchszeitraum (Vergessen, Verzögerungen etc.) kam es nach dem Willen des Gesetzgebers dagegen nicht an.
Zur per E-Mail an den Referenten erfolgten "Protokollergänzung" ist folgendes anzumerken:
Wie bereits im Sachverhalt erwähnt, entspricht die Behauptung in der E-Mail, eine Protokollergänzung sei telefonisch zugelassen worden, nicht den Tatsachen, zumal das Beweisverfahren am Ende der Verhandlung ausdrücklich geschlossen worden war. Darüber hinaus ist gem. § 85 Abs. 1 BAO für Anbringen zur Geltendmachung von Rechten oder zur Erfüllung von Verpflichtungen grundsätzlich die Schriftform gesetzlich vorgesehen.
Eine Übermittlung von Anbringen mittels E-Mail ist in den auf Grund von § 86a BAO erlassenen Verordnungen des Bundesministers für Finanzen (noch) nicht vorgesehen, weshalb per E-Mail eingereichte Anbringen unbeachtlich sind (vgl. Ritz, BAO-Kommentar³, Tz 3 ff zu § 86a).
Aber auch in der rechtlich unbeachtlichen E-Mail wird nur ohne nähere Begründung und ohne Bezugnahme auf eine gesetzliche Bestimmung das Vorliegen eines Aufenthaltstitels für den Sohn "kraft Gesetzes" bis zur Einstellung des Verfahrens durch die MA 35 (Mitte 2007) behauptet.
Mangels Vorliegens eines in § 8 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, BGBl. I 100/2005, und der zu dieser Bestimmung erlassenen Durchführungsverordnung, BGBl. II 451/2005, in der Fassung BGBl. II 498/2009, abschließend aufgezählten Aufenthaltstitels des Sohnes der Bw. im Berufungszeitraum Oktober 2006 bis April 2009 lagen die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 FLAG 1967 nicht vor, weshalb der Antrag auf Gewährung von Familienbeihilfe für den Zeitraum Dezember 2006 bis April 2009 zu Recht als unbegründet abgewiesen wurde.
Ebenso war die dem UFS ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung vorgelegte Berufung gegen die Rückforderung von Familienbeihilfe für Oktober und November 2006 aus den gleichen Gründen als unbegründet abzuweisen.
Findok-Nr: 49385.1, aufgenommen am: 11.10.2010 09:17:42, Dokument-ID: 7e58b41f-df3b-4f5a-a081-63ff9cfa9532, Segment-ID: ac5f013d-bb15-4c29-872d-45527293f19e


OVG Nordrhein-Westfalen, 5 B 2562/98: OVG NRW (wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, antragsteller, vorrang des bundesrechts, stpo, interesse, erkennungsdienstliches material, unterlagen, verwaltungsgericht, anordnung, aufklärung)
Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 13.01.1999, 5 B 2562/98
Aktenzeichen: 5 B 2562/98
OVG NRW (wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, antragsteller, vorrang des bundesrechts, stpo, interesse, erkennungsdienstliches material, unterlagen, verwaltungsgericht, anordnung, aufklärung)
Oberverwaltungsgericht NRW, 5 B 2562/98
Vorinstanz: Verwaltungsgericht Münster, 1 L 1496/98
Tenor: Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Münster vom 23. November 1998 wird zurückgewiesen.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 4.000,-- DM festgesetzt.
3Der im Juli 1984 geborene Antragsteller begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Anordnung von erkennungsdienstlichen Maßnahmen vom 15. September 1998. Der Antragsgegner begründete seine Anordnung mit dem dringenden Verdacht, der zur Tatzeit strafunmündige Antragsteller habe im März 1998 die gleichaltrige A erheblich körperlich mißhandelt; auch anderen Personen gegenüber habe sich der Antragsteller äußerst gewalttätig verhalten. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO abgelehnt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers hat der Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.
Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zu Recht abgelehnt.
Die gemäß § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem privaten Interesse des Betroffenen, von der sofortigen Vollziehung bis zum Abschluß des Hauptsacheverfahrens verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an rascher 5
Durchsetzung der Anordnung, erkennungsdienstliche Maßnahmen zu dulden, fällt zu Lasten des Antragstellers aus.
7Die angefochtene Verfügung vom 15. September 1998 leidet nicht an offensichtlichen Rechtsfehlern, die das öffentliche Interesse an ihrem sofortigen Vollzug von vornherein ausschließen würden. Es spricht vielmehr nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen summarischen Prüfung vieles dafür, daß die Anordnung von erkennungsdienstlichen Maßnahmen im Hauptsacheverfahren Bestand haben wird. Die Verfügung des Antragsgegners findet ihre Rechtsgrundlage in § 14 Abs. 1 Nr. 2 PolG NW. Danach kann die Polizei erkennungsdienstliche Maßnahmen vornehmen, wenn dies zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten erforderlich ist, weil der Betroffene verdächtig ist, eine Tat begangen zu haben, die mit Strafe bedroht ist und wegen der Art und Ausführung der Tat die Gefahr der Wiederholung besteht. Über ihren Wortlaut hinaus enthält diese Vorschrift zugleich auch die materiellen Grenzen für die Berechtigung, einmal aufgenommenes erkennungsdienstliches Material aufzubewahren, nämlich nur soweit und solange dies für die Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist. Dieses Verständnis des § 14 Abs. 1 Nr. 2 PolG NW verstößt auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Dezember 1993
- 1 BvR 209 u.a./83 -, BVerfGE 65, 1 ff. - 8
9zu Umfang und Grenzen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) nicht gegen Verfassungsrecht.
10Vgl. zur identischen Problematik im Zusammenhang mit § 81 b 2. Alternative StPO Senatsurteil vom 4. März 1988 - 5 A 434/85 -, bestätigt durch Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 6. Juli 1988 - 1 B 61.88 -, Buchholz 306 § 81 b StPO Nr. 1; ebenso VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 9. Februar 1987 - 1 S 90/86 -, NJW 1987, 2762.
11Auf § 14 Abs. 1 Nr. 2 PolG NW können erkennungsdienstliche Maßnahmen zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten nur gestützt werden, soweit nicht die konkurrierende Vorschrift des § 81 b 2. Alternative StPO anläßlich eines Strafverfahrens gegen einen "Beschuldigten" zur Gewinnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen für präventivpolizeiliche Zwecke ermächtigt. § 14 Abs. 1 Nr. 2 PolG NW enthält keine sich mit § 81 b 2. Alternative StPO überschneidende Regelung, sondern ermächtigt nur zu solchen erkennungsdienstlichen Maßnahmen, die außerhalb von Strafverfahren von der Polizei zu präventiven Zwecken angefertigt werden. In Betracht kommen danach insbesondere Maßnahmen gegen Personen, die nicht "Beschuldigte" i.S.d. § 81 b 2. Alternative StPO sind, also z.B. Strafunmündige oder rechtskräftig Verurteilte.
12Vgl. zur identischen Vorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 2 PolG NW vom 25. März 1980 (GV NW S. 234) OVG NW, Urteil vom 14. Juli 1982 - 4 A 2493/81 -, DÖV 1983, 603 (604); Fugmann, NJW 1981, 2227 ff.; Tegtmeyer, Polizeigesetz Nordrhein-Westfalen, 8. Aufl. 1995, § 14 Rdnr. 10 f.; für die gleichlautende Bestimmung im BayPAG (Art. 13 Abs. 1 Nr. 2 a.F. bzw. Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 n.F.): BayVGH, Urteil vom 27. September 1983 - Nr. 21 B 82 A.2261 -, BayVBl 1984, 272 (274); BayVGH, Beschluß vom 4. Dezember 1992 - 21 B 92.929 -, BayVBl 1993, 211 (212); Berner/Köhler, Polizeiaufgabengesetz, 13. Aufl. 1994, Art. 14 Rdnr. 1.
Dieses Verständnis des § 14 Abs. 1 Nr. 2 PolG NW folgt sowohl aus der 13
Entstehungsgeschichte der Norm als auch aus ihrer verfassungskonformen Auslegung. Die Vorläufervorschrift des § 23 Abs. 3 PolG NW in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. Oktober 1969 (GV NW S. 740) - PolG NW 1969 - beschränkte ihren sachlichen Geltungsbereich ausdrücklich auf die von § 81 b 2. Alternative StPO nicht erfaßten Fälle. Dieser Geltungsbereich sollte von § 10 Abs. 1 Nr. 2 PolG NW vom 25. März 1980 (GV NW S. 234) - PolG NW 1980 - (= § 14 Abs. 1 Nr. 2 PolG NW in der heutigen Fassung) nicht ausgedehnt werden. Der Gesetzgeber beabsichtigte vielmehr, § 23 Abs. 3 PolG NW 1969 durch § 10 PolG NW 1980 zu konkretisieren und die Bestimmung der Rechtsprechung zu § 81 b StPO anzupassen. Dementsprechend hob die Gesetzesbegründung zu § 10 Abs. 1 Nr. 2 PolG NW 1980 ausdrücklich die rechtskräftig Verurteilten und Strafunmündigen als von der Norm erfaßte Personengruppe hervor.
LT-Drs. 8/4080, S. 57. 14
15Die Entstehungsgeschichte trägt damit dem verfassungsrechtlich gebotenen Vorrang des Bundesrechts vor Landesrecht (Art. 31 GG) Rechnung. Als nachkonstitutionelles, auf der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes (Art. 74 Nr. 1 GG) beruhendes Bundesrecht
vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1982 - 1 C 29.79 -, BVerwGE 66, 192 (197) 16
verdrängt § 81 b 2. Alternative StPO inhaltlich übereinstimmendes Landesrecht. 17
18Die Notwendigkeit der Anfertigung und Aufbewahrung von erkennungsdienstlichen Unterlagen gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 2 PolG NW bemißt sich danach, ob der festgestellte, den Betroffenen belastende Sachverhalt nach kriminalistischer Erfahrung angesichts aller Umstände des Einzelfalls - insbesondere angesichts der Art, Schwere und Begehungsweise der dem Betroffenen zur Last gelegten Straftaten, seiner Persönlichkeit sowie unter Berücksichtigung des Zeitraums, währenddessen er strafrechtlich nicht (mehr) in Erscheinung getreten ist - Anhaltspunkte für die Annahme bietet, daß der Betroffene künftig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potentieller Beteiligter an einer strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und daß die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen fördern könnten, indem sie den Betroffenen überführen oder entlasten.
19Vgl. zu § 81 b StPO BVerwG, Beschluß vom 6. Juli 1988 - 1 B 61.88 -, Buchholz 306, § 81 b StPO Nr. 1 m.w.N.
20Der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1 Abs. 1 GG), der verfassungsrechtliche Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und der präventive Charakter der erkennungsdienstlichen Maßnahmen verlangen eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an einer effektiven Verhinderung und Aufklärung von Straftaten und dem Interesse des Betroffenen, entsprechend dem Menschenbild des Grundgesetzes nicht bereits deshalb als potentieller Rechtsbrecher behandelt zu werden, weil er sich irgendwie verdächtig gemacht hat oder angezeigt worden ist.
21Vgl. Senatsurteil vom 25. Juni 1991 - 5 A 1257/90 - und vom 29. November 1994 - 5 A 2234/93 -; Senatsbeschlüsse vom 14. Juli 1994 - 5 B 2686/93 - und vom 16. Oktober 1996 - 5 B 2205/96 - .
Bei Strafunmündigen sind ferner das jugendliche Alter und die möglichen negativen 22
Wirkungen für die weitere Entwicklung des Jugendlichen oder Kindes zu berücksichtigen.
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung nicht zu beanstanden. Auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts, die durch das Beschwerdevorbringen nicht entkräftet worden sind, wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Der Antragsteller ist hinreichend verdächtig, eine mit Strafe bedrohte Tat begangen zu haben, die nur deshalb strafrechtlich nicht verfolgt werden konnte, weil der Antragsteller zur Tatzeit strafunmündig war. Aufgrund der vom Verwaltungsgericht zutreffend gewürdigten Zeugenaussagen ist davon auszugehen, daß der Antragsteller seine Mitschülerin A am 2. März 1998 heftig gewürgt und auf brutale Weise in den Bauch und auf die Brust geboxt hat. Wenig später hat er die wehr- und hilflose Schülerin nochmals angegriffen. Diese erhebliche körperliche Mißhandlung im Sinne des § 223 StGB wird durch das Attest des Kinderarztes bestätigt, der bei der verletzten Schülerin Hämatome am Hals und Panikattacken mit Schrei- und Zitteranfällen feststellte mit der Folge, daß sich die verletzte Schülerin einem mehrwöchigen stationären Aufenthalt in der Kinder- und Jugendpsychiatrie unterziehen mußte. Angesichts der detaillierten und glaubhaften Schilderung des Vorfalls am 2. März 1998 durch den Zeugen B entbehrt die Einlassung des Antragstellers, er habe in Notwehr gehandelt, bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung jeder Grundlage.
24Das Verwaltungsgericht hat ferner zutreffend ausgeführt, daß wegen der Art und Ausführung der Tat die Gefahr der Wiederholung besteht. Der Zeuge B hat glaubhaft angegeben, daß es sich bei dem brutalen Vorgehen des Antragstellers gegen die Mitschülerin A nicht um einen Einzelfall gehandelt habe, sondern daß sich der Antragsteller bereits früher vielfach gewalttätig verhalten habe. Während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens hat sich der Antragsteller zudem erneut verdächtig gemacht, am 31. Oktober 1998 eine Körperverletzung begangen zu haben. Diese Gesamtumstände rechtfertigen es, den Antragsteller mit guten Gründen als Verdächtigen in den Kreis potentieller Beteiligter an noch aufzuklärenden Handlungen dieser oder ähnlicher Art einzubeziehen. Die zu erstellenden erkennungsdienstlichen Unterlagen sind auch geeignet, potentielle zukünftige Straftaten, insbesondere in Sachzusammenhängen, wie sie beim Antragsteller relevant geworden sind, aufklären zu helfen, indem sie zur Feststellung oder zum Ausschluß einer Tatbeteiligung beitragen können. Opfer von körperlichen Übergriffen des Antragstellers sind keineswegs nur Mitschüler, die ihn ohne erkennungsdienstliche Unterlagen identifizieren könnten. Vielmehr zeigt die zunächst nur gegen "Unbekannt" erhobene Strafanzeige wegen des Verdachts der Körperverletzung am 31. Oktober 1998, daß ohne erkennungsdienstliche Unterlagen eine Aufklärung künftiger Taten schwierig wäre.
Die angeordnete erkennungsdienstliche Behandlung ist auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil lediglich - wie der Antragsteller zu Unrecht meint - "jugendtypische Rangeleien" in Rede stünden. Nach dem bislang vorliegenden Ermittlungsmaterial ist vielmehr davon auszugehen, daß der Antragsteller wiederholt äußerst brutal und gewalttätig gegen andere Personen vorgegangen ist und auch, wie der Zeuge B berichtet hat, "kleinere Erpressungen" begangen hat. Die Taten des Antragstellers übersteigen nach Schwere und Begehungsweise bei weitem unter Jugendlichen übliche, gelegentlich auch mit Verletzungen verbundene Raufereien. Angesichts des rücksichtslosen und brutalen Vorgehens des Antragstellers überwiegt 23
das öffentliche Interesse an präventiven Maßnahmen zum Schutz vor künftigen Taten das private Interesse des Antragstellers, nicht bereits als Straf- unmündiger als potentieller Rechtsbrecher behandelt zu werden.
26Bei der weiteren, über die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren hinausgehenden Interessenabwägung überwiegt ebenfalls das öffentliche Interesse. Im Rahmen dieser Abwägung sind insbesondere die Schwere und Begehungsweise des Delikts, der Umfang des Schadens für die geschützten Rechtsgüter und für die Allgemeinheit, die Wiederholungsgefahr, die Schwierigkeit bei der Aufklärung des in Rede stehenden Deliktstyps, die Konkretisierung des gegen den Betroffenen gerichteten Verdachts sowie die Häufigkeit der Fälle, in denen der Betroffene einer Straftat verdächtigt worden ist, zu berücksichtigen.
27Vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. Juli 1994 - 5 B 2686/93 - und vom 16. Oktober 1996 - 5 B 2205/96 -.
28Der vom Antragsgegner beabsichtigte Grundrechtseingriff ist zwar gravierend, aber dem Antragsteller zuzumuten, da die Wiederholungsgefahr angesichts des dem Antragsteller in der Vergangenheit zur Last gelegten Verhaltens - auch bereits für die Dauer eines eventuellen Hauptsacheverfahrens - als recht groß einzuschätzen ist und erhebliche Gefahren für die Geschädigten zu befürchten sind. Zudem ist die Aufklärung von Straftaten der in Rede stehenden Art ohne erkennungsdienstliche Unterlagen erschwert.
29Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). 30
5 B 2562/98
Wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, Antragsteller, Vorrang des bundesrechts, Stpo, Interesse, Erkennungsdienstliches material, Unterlagen, Verwaltungsgericht, Anordnung, Aufklärung


§ 18f SGB 4 - Einzelnorm
(1) Die Sozialversicherungsträger, ihre Verbände, ihre Arbeitsgemeinschaften, die Bundesagentur für Arbeit, die Deutsche Post AG, soweit sie mit der Berechnung oder Auszahlung von Sozialleistungen betraut ist, die Versorgungsträger nach § 8 Absatz 4 des Gesetzes zur Überführung der Ansprüche und Anwartschaften aus Zusatz- und Sonderversorgungssystemen des Beitrittsgebiets und die Künstlersozialkasse dürfen die Versicherungsnummer nur verarbeiten, soweit dies zur personenbezogenen Zuordnung der Daten für die Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe nach diesem Gesetzbuch erforderlich ist; die Deutsche Rentenversicherung Bund darf die Versicherungsnummer auch zur Erfüllung ihrer Aufgaben im Rahmen der Förderung der zusätzlichen kapitalgedeckten Altersvorsorge nach § 91 des Einkommensteuergesetzes verarbeiten. Aufgaben nach diesem Gesetzbuch sind auch diejenigen auf Grund von über- und zwischenstaatlichem Recht im Bereich der sozialen Sicherheit. Bei Untersuchungen für Zwecke der Prävention, der Rehabilitation und der Forschung, die dem Ziel dienen, gesundheitlichen Schäden bei Versicherten vorzubeugen oder diese zu beheben, und für entsprechende Dateisysteme darf die Versicherungsnummer nur verarbeitet werden, soweit ein einheitliches Ordnungsmerkmal zur personenbezogenen Zuordnung der Daten bei langfristigen Beobachtungen erforderlich ist und der Aufbau eines besonderen Ordnungsmerkmals mit erheblichem organisatorischem Aufwand verbunden wäre oder mehrere der in Satz 1 genannten Stellen beteiligt sind, die nicht über ein einheitliches Ordnungsmerkmal verfügen. Die Versicherungsnummer darf nach Maßgabe von Satz 3 von überbetrieblichen arbeitsmedizinischen Diensten nach § 24 des Siebten Buches, auch soweit sie das Arbeitssicherheitsgesetz anwenden, verarbeitet werden.
(2) Die anderen in § 35 des Ersten Buches genannten Stellen dürfen die Versicherungsnummer nur verarbeiten, soweit im Einzelfall oder in festgelegten Verfahren eine Übermittlung von Daten gegenüber den in Absatz 1 genannten Stellen oder ihren Aufsichtsbehörden, auch unter Einschaltung von Vermittlungsstellen, für die Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe nach diesem Gesetzbuch erforderlich ist. Satz 1 gilt für die in § 69 Absatz 2 des Zehnten Buches genannten Stellen für die Erfüllung ihrer dort genannten Aufgaben entsprechend.
(3) Andere Behörden, Gerichte, Arbeitgeber oder Dritte dürfen die Versicherungsnummer nur verarbeiten, soweit dies für die Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe der in Absatz 1 genannten Stellen erforderlich ist
Ist anderen Behörden, Gerichten, Arbeitgebern oder Dritten die Versicherungsnummer vom Versicherten oder seinen Hinterbliebenen oder nach dem Zweiten Kapitel des Zehnten Buches befugt übermittelt worden, darf die Versicherungsnummer, soweit die Übermittlung von Daten gegenüber den in Absatz 1 und den in § 69 Absatz 2 des Zehnten Buches genannten Stellen erforderlich ist, gespeichert, verändert, genutzt, übermittelt oder in der Verarbeitung eingeschränkt werden.


BGH, NotZ 13/99: BGH (antragsteller, erklärung, entlassung aus dem amt, notar, amt, rückgabe, ddr, wirkung, zeitpunkt, beschwerde)
Urteil des BGH vom 31.07.2000, NotZ 13/99
Aktenzeichen: NotZ 13/99
BGH (antragsteller, erklärung, entlassung aus dem amt, notar, amt, rückgabe, ddr, wirkung, zeitpunkt, beschwerde)
NotZ 13/99
Verkündet am: 31. Juli 2000 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne, die
Richter Streck und Seiffert sowie die Notare Dr. Schierholt und Dr. Toussaint
Dresden vom 15. Juli 1999 wird zurückgewiesen.
5.000 DM festgesetzt.
Der 1943 geborene Antragsteller, der im Staatsdienst zuletzt als Richter
am Bayerischen Landessozialgericht tätig war, im Dezember 1991 jedoch auf
eigenen Antrag wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wurde,
bewarb sich seit dem Sommer 1991 um eine Notarstelle in Sachsen. Nach verschiedenen Verfahren wurde er mit Wirkung vom 10. Juni 1997 zum Notar mit
dem Amtssitz in O. bestellt. Der Antragsteller übte sein Notaramt in O. jedoch
nicht aus. Er bat wegen einer schweren Erkrankung seiner Ehefrau, die später
verstorben ist, um Aufschub hinsichtlich des Amtsantritts. Am 13. Oktober 1997
gab der Antragsteller dem Präsidenten des Landgerichts L. seine Bestallungsurkunde zurück und erklärte, er ersuche um die Entlassung aus dem Amt. Eine
wirksame Rückgabe der Bestallungsurkunde wurde in diesem Vorgang seitens
der Justizverwaltung jedoch nicht gesehen, weil der Antragsteller, bevor die Erklärung vom 13. Oktober 1997 beim zuständigen Justizministerium am 14. Oktober 1997 eingegangen war gegenüber dem Präsidenten des Landgerichts L.
eine als Widerruf der Rückgabe verstandene Erklärung abgegeben hatte. Die
Bestallungsurkunde blieb dennoch beim Justizministerium, das die Frage einer
Amtsenthebung des Antragstellers prüfte. Im April 1998 wurde dem Antragsteller die Wiederaushändigung der Bestallungsurkunde angeboten, zu der es
jedoch anschließend nicht kam.
Unter dem 4. Mai 1998 schrieb der Antragsteller, der bis dahin sein Notaramt in O. nicht angetreten hatte, an das Justizministerium:
"... leider vermag ich die Amtstätigkeit als Notar in O. aus zwingenden persönlichen Gründen nicht fortzusetzen. Meine Ehefrau J. ist verstorben. Die beiden achtjährigen Kinder, die sehr leiden, können einen Ortswechsel nicht verkraften. Die Möglichkeit einer längeren Pflege für die Kinder hat sich bisher nicht realisieren lassen.
Ich muß daher ... die Notarstelle zur Verfügung stellen und die Entlassung aus dem Notardienst mit Wirkung vom 15. Mai dieses Jahres beantragen ..."
Diesen Entlassungsantrag, dessen Eingang der Antragsgegner am
7. Mai 1998 bestätigte, nahm der Antragsteller mit Schreiben (Telefax) vom
15. Mai 1998, beim Antragsgegner eingegangen am 16. Mai 1998, 15.00 Uhr,
mit der Begründung zurück, er sei in der Lage, die Notarstelle in O. "fortzuführen", weil sich überraschenderweise eine geeignete Pflegestelle für seine Kinder ergeben habe.
Der Antragsgegner, der den Standpunkt vertritt, in der Erklärung des
Antragstellers vom 4. Mai 1998 habe der Sache nach die "Rückgabe der Bestallungsurkunde" im Sinne des § 21 DDR-NotVO gelegen, so daß das Amt des
Antragstellers als Notar mit Wirkung vom 15. Mai 1998 geendet habe, schrieb
die Notarstelle in O. zur Wiederbesetzung aus. Die (vorsorgliche) Bewerbung
des Antragstellers um die Notarstelle lehnte der Antragsgegner mit Bescheid
vom 27. November 1998 mit der Begründung ab, ein Mitbewerber sei sowohl
fachlich als auch persönlich besser geeignet als der Antragsteller. Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller (rechtzeitig) Antrag auf gerichtliche Entscheidung eingereicht und zugleich um vorläufigen Rechtsschutz gebeten. Das
Oberlandesgericht (Senat für Notarverwaltungssachen) hat mit Beschluß vom
21. Januar 1999 den Erlaß einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Daraufhin
hat der Antragsgegner den Mitbewerber des Antragstellers mit Wirkung vom
2. Februar 1999 als Notar mit dem Amtssitz O. bestellt. Im Hinblick darauf hat
der Antragsteller das gerichtliche Verfahren mit den Anträgen weiterverfolgt,
1. daß der Antragsteller sächsischer Notar ist,
2. hilfsweise, daß die Besetzung der Notarstelle in O. mit einem anderen Bewerber rechtsfehlerhaft ist und den Antragsteller in seinen Rechten verletzt.
Das Oberlandesgericht (Senat für Notarverwaltungssachen) hat den
Hauptantrag als unbegründet zurückgewiesen und den Hilfsantrag als unzulässig verworfen. Mit der hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerde verfolgt
der Antragsteller sein Feststellungsbegehren weiter.
Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet. Das Oberlandesgericht hat das Feststellungsbegehren des Antragstellers mit Recht im Hauptantrag als unbegründet
und im Hilfsantrag als unzulässig angesehen.
1.a) Was den Hauptantrag angeht, der auf die Feststellung gerichtet ist,
daß der Antragsteller (aufgrund der Bestellung mit Wirkung vom 10. Juni 1997)
- weiterhin - Notar in Sachsen sei, so hat das Oberlandesgericht allerdings mit
Recht eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß die Bundesnotarordnung Feststellungsklagen nicht vorsieht, im Hinblick darauf zugelassen, daß andernfalls
die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unterlaufen würde (vgl. etwa Senatsbeschluß vom 25. November 1996 - NotZ 2/96 - BGHR BNotO § 111
Abs. 1 Feststellungsantrag 6 m.w.N.; Schippel BNotO 7. Aufl. § 111 Rn. 24).
Denn die Frage, ob der Antragsteller - was unbeschadet der anderweitigen Besetzung der Notarstelle in O. rechtlich möglich wäre - aufgrund seiner ursprünglichen Bestellung weiterhin Notar in Sachsen ist, oder ob, nach dem
Standpunkt des Antragsgegners, das Notaramt des Antragstellers gemäß
§§ 20 Nr. 1, 21 DDR-NotVO erloschen ist, betrifft entscheidend den (noch heutigen) Status des Antragstellers und bedarf sowohl im Interesse des Antragstellers als auch im Interesse der Justizverwaltung der gerichtlichen Klärung.
b) Wie das Oberlandesgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, ist
der Feststellungsantrag (Hauptantrag) jedoch unbegründet, weil das Amt des
Antragstellers als Notar nach §§ 20 Nr. 1, 21 der (bis zum 7. September 1998
geltenden) Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom
20. Juni 1990 (DDR GBl. I S. 475) - DDR-NotVO - am 15. Mai 1998 erloschen
Gemäß § 20 Nr. 1 DDR-NotVO erlischt das Amt des Notars unter anderem durch "Rückgabe der Bestallungsurkunde (§ 21)". § 21 NotVO bestimmt,
daß der Notar sein Amt durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Minister
der Justiz und Rückgabe der Bestallungsurkunde beenden kann (Satz 1) und
daß die Beendigung mit dem beantragten Zeitpunkt wirksam wird (Satz 2). Der
Senat tritt - entgegen dem Beschwerdevorbringen - dem Oberlandesgericht
darin bei, daß in den Vorgängen im Zusammenhang mit dem Schreiben des
Antragstellers an den Antragsgegner vom 4. Mai 1998 eine - vom Antragsgegner auch sofort schriftlich als solche bestätigte - "Rückgabe der Bestallungsurkunde" im Sinne der §§ 20 Nr. 1, 21 DDR-NotVO lag.
aa) Die Erklärung des Antragstellers, die Notarstelle zur Verfügung zu
stellen und die Entlassung aus dem Notardienst mit Wirkung vom 15. Mai zu
"beantragen", war nach ihrem objektiven Sinn - im Hinblick auf den darin eindeutig zum Ausdruck kommenden Willen des Antragstellers, zum 15. Mai 1998
aus dem Notaramt auszuscheiden, vor dem Hintergrund des damals in Sachsen geltenden Berufsrechts der Notare - als Erklärung im Sinne des § 21 DDR-
NotVO zu verstehen, das Notaramt - und zwar nach dem gesamten Zusammenhang: bei endgültigem Verbleib der dem Justizministerium schon vorher
ausgehändigten Bestallungsurkunde - beenden zu wollen. Dieser Auslegung
nach dem objektiven Verständnis der Erklärung des Antragstellers steht nicht
entgegen, daß, wie er anführt, ihm die betreffenden Vorschriften seinerzeit
nicht bekannt gewesen sein mögen und nach seiner Vorstellung das freiwillige
Ausscheiden aus dem Amt einen - vom Notar zu beantragenden - Entlassungsakt der Justizverwaltung erforderte. Letzteres entspricht allerdings der
Regelungsstruktur der Bundesnotarordnung (vgl. §§ 47 Nr. 2, 48 BNotO) wie
auch derjenigen des geltenden Beamtenrechts (vgl. §§ 30 BBG, 21, 23 Abs. 1
Nr. 3 BRRG). Das bedeutet aber nicht, daß ein freiwilliges Ausscheiden des
Notars aus seinem Amt durch einseitige Beendigungserklärung dem herkömmlichen deutschen Berufsrecht der Notare völlig wesensfremd oder sonst rechtsstaatlich bedenklich wäre. Auch nach der Reichsnotarordnung vom 13. Februar
1937, auf der die erst im Jahre 1961 geschaffene Bundesnotarordnung beruht
(vgl. zur Gesetzesgeschichte Lerch, in: Arndt/Lerch/Sandkühler BNotO 4. Aufl.
Einleitung Rn. 14 ff), war der Notar berechtigt, sein Amt jederzeit durch freiwillige Niederlegung aufzugeben. Dies geschah durch schriftliche, auf dem
Dienstweg einzureichende Erklärung an den Oberlandesgerichtspräsidenten.
Sobald die Erklärung diesem zuging, erlosch das Amt (Seybold/Hornig/Lemmens Reichsnotarordnung 3. Aufl. § 36 Anm. 2).
Danach ist entgegen der Auffassung des Antragstellers auch der
"strukturelle und wertungsmäßige Wesensunterschied" zwischen dem Vorgang
der freiwilligen Amtsbeendigung, wie die Verordnung über die Tätigkeit von
Notaren in eigener Praxis sie vorsah, und der zu beantragenden Entlassung,
wie der Antragsteller sie sich vorgestellt haben mag, nicht so groß, daß der
Antragsteller hieraus ein Recht zur Anfechtung seiner Erklärung vom 4. Mai
1998 herleiten könnte. Ob die Vorschrift des § 119 BGB über die Anfechtbarkeit einer bürgerlich-rechtlichen Willenserklärung wegen Irrtums hierauf überhaupt direkt oder entsprechend anwendbar wäre, kann dahinstehen. In einem
Erklärungsirrtum (§ 119 Abs. 1 2. Alt. BGB) hat der Antragsteller sich, wie das
Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt hat, von vornherein nicht befunden.
Für einen Inhaltsirrtum (§ 119 Abs. 1 2. Alt.) fehlt es - auch insoweit ist dem
Oberlandesgericht zu folgen - an dem Erfordernis wesentlich verschiedener
Rechtsfolgen zwischen dem, was die Erklärung des Antragstellers bewirkt hat,
und dem, was er sich bei Abgabe der Erklärung vorgestellt hatte (zu diesem
Erfordernis vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 119 Rn. 15 f).
bb) Mit dem Oberlandesgericht ist davon auszugehen, daß im Zusammenhang mit der Erklärung des Antragstellers vom 4. Mai 1998 gegenüber dem
Antragsgegner auch das weitere Tatbestandselement des § 21 NotVO der
"Rückgabe der Bestallungsurkunde" erfüllt worden ist. Der Antragsteller hatte
die Bestallungsurkunde bereits im Zusammenhang mit seinem - allerdings nicht
wirksam gewordenen - Entlassungsgesuch vom 13. Oktober 1997 dem Justizministerium zurückgereicht. Zu einer Wiederaushändigung der Urkunde an den
Antragsteller kam es in der Folgezeit nicht, sie befand sich mithin bei Abgabe
und Zugang der Erklärung des Antragstellers vom 4. Mai 1998 weiterhin im
Besitz des Antragsgegners. Vor diesem Hintergrund tritt der Senat der Auslegung des Oberlandesgerichts bei, daß das Schreiben des Antragstellers vom
4. Mai 1998 aus der maßgeblichen Sicht der Justizverwaltung nicht anders verstanden werden konnte, als daß es bei der einmal erfolgten Rückgabe der Bestallungsurkunde - endgültig - verbleiben sollte. Dieser Vorgang ist unter dem
Blickwinkel des § 21 DDR-NotVO nicht anders zu behandeln, als wenn die Bestallungsurkunde dem Antragsteller zuvor von dem Antragsgegner wieder ausgehändigt worden wäre und der Antragsteller sie zusammen mit dem Schreiben
vom 4. Mai 1998 wieder an das Justizministerium zurückgegeben hätte. Ob es
für den hier angenommenen endgültigen Besitzübergang (vgl. § 854 Abs. 2
BGB) an der Bestallungsurkunde einer Annahmeerklärung des Antragsgegners
gegenüber dem Antragsteller bedurfte, kann dahinstehen; denn eine solche lag
jedenfalls in deren Schreiben an den Antragsteller vom 7. Mai 1997.
cc) Der Senat sieht auch, ebenso wie das Oberlandesgericht, keine Anhaltspunkte dafür, daß der Antragsteller sich zum Zeitpunkt der Abgabe seiner
Erklärung vom 4. Mai 1998 in einem die freie Willensbildung ausschließenden
Zustande krankhafter Störung der Geistestätigkeit (§ 104 Nr. 2 BGB) befunden
bzw. diese Erklärung im Zustande einer vorübergehenden Störung der Geistestätigkeit (§ 105 BGB) abgegeben hätte. Der Antragsteller behauptet zwar mit
seiner Beschwerde, er habe sich seinerzeit nach der langen, unheilbaren Erkrankung und dem Tod seiner Ehefrau und im Hinblick auf die Probleme, seine
beiden minderjährigen Kinder hinreichend zu versorgen, "in einem Zustand befunden, der den Voraussetzungen des § 105 Abs. 2 BGB entsprochen hat".
Insbesondere auch im Hinblick auf die - auf Antrag des Antragstellers eingeholte - sachverständige Stellungnahme des Facharztes für Neurologie und
Psychiatrie Dr. M. vom 20. April 2000 spricht jedoch nichts für die Annahme
eines solchen Tatbestands. Dr. M., der den Antragsteller im Zeitpunkt vom
5. Mai 1998 bis zum 23. Juli 1999 behandelte, hat dem Antragsteller attestiert,
daß bei ihm keine Störung der Geistestätigkeit vorliege. Diese Aussage bezieht
sich auch auf den Zeitraum, auf den es hier ankommt. Zwar hat Dr. M. in einem
späteren - am 24. Juli 2000 eingegangenen - Schreiben ergänzt, er gehe aufgrund weiterer Informationen, die er vom Antragsteller im Rahmen einer Kontrolluntersuchung vom 7. Juli 2000 "über die Einzelheiten der Reaktion von
Dr. P. auf seine beruflichen Unternehmungen im Zusammenhang mit seinem
Notariatsentscheid" erhalten habe, davon aus, daß der Antragsteller sich bei
seiner "Panikreaktion" in einem Zustand vorübergehender biologisch bedingter
punktueller Einschränkung der freien Willensbildung, wie sie in § 105 Abs. 2
BGB beschrieben werde, befunden habe. Hierbei handelt es sich jedoch nur
um eine theoretische Aussage, die allenfalls plausibel macht, daß der Antragsteller sich zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt in einem nach § 105 Abs. 2
BGB relevanten Zustand befunden haben könnte. Konkrete Tatsachen, die hinreichende Schlüsse auf den damaligen geistigen Zustand des Antragstellers
zulassen, vermag er nicht zu vermitteln. Hierbei ist auch zu berücksichtigen,
daß Dr. M. den Antragsteller am 5. Mai 1998 wegen eines Bandscheibenleidens behandelt hat, wobei ihm - einem Facharzt für Neurologie und Psychiatrie - ersichtlich eine psychische Beeinträchtigung des Antragstellers nicht aufgefallen ist. Bei dieser Sachlage gibt es auch keinen Grund, wie vom Antragsteller hilfsweise beantragt, zusätzlich noch ein fachärztliches Sachverständi-
gengutachten einzuholen; denn es fehlt nach dem jetzigen Sachstand bereits
an einem hinreichend substantiierten Tatsachenvortrag des Antragstellers, soweit er den Tatbestand des § 105 Abs. 2 BGB für den Zeitpunkt der Abgabe
der Erklärung vom 4. Mai 1998 geltend macht.
2.Den Hilfsantrag des Antragstellers, festzustellen, daß die (Neu-)Besetzung der Notarstelle in O. rechtsfehlerhaft erfolgt sei, hat das Oberlandesgericht mit Recht als unzulässig verworfen. Die Beanstandungen, die der Antragsteller mit seiner Beschwerde hiergegen vorbringt, sind unbegründet.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist im Verfahren nach
§ 111 BNotO nach Erledigung der Hauptsache grundsätzlich ein Fortsetzungsfeststellungsantrag (vgl. §§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, 28 Abs. 1 Satz 4
EGGVG) nicht zulässig. Dies kommt - ausnahmsweise - nur dann in Betracht,
wenn andernfalls die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unterlaufen
würde. Der Senat hat eine derartige Ausnahme bisher nur im Rahmen von Bewerbungsverfahren anerkannt, wenn die Feststellungsanträge dazu dienen,
eine Rechtsfrage zu klären, die sich der Justizverwaltung bei künftigen Bewerbungen des Antragstellers ebenso stellen wird (BGHZ 81, 66, 68; Senatsbeschluß vom 9. Januar 1995 - NotZ 32/93 - NJW-RR 1995, 826 f = BGHR
BNotO § 111 Abs. 1 Feststellungsantrag 5). Das für die Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsantrags erforderliche Rechtsschutzinteresse setzt in einer
Verfahrenslage, wie sie hier gegeben ist, also voraus, daß die begehrte Feststellung geeignet ist, die Rechtsstellung des Antragstellers durch die Justizverwaltung in einem späteren Bewerbungsverfahren zu beeinträchtigen. Ein
derartiger Fall liegt hier nicht vor.
Der Antragsteller wendet sich dagegen, daß der Antragsgegner in seinem ablehnenden Bescheid vom 27. November 1998 ihn deshalb als "persönlich weniger geeignet als der Mitbewerber" angesehen hat, weil im Hinblick auf
divergierendes Vorbringen des Antragstellers hinsichtlich des Vorliegens bzw.
Nichtvorliegens eines abgeschlossenen Mietverhältnisses über Büroräume begründete Zweifel an der Wahrhaftigkeit und Redlichkeit des Antragstellers bestünden. Unbeschadet dessen, daß, wie bereits das Oberlandesgericht erörtert
hat, diese Aussage möglicherweise nicht nur für die Auswahl unter mehreren
Bewerbern bedeutsam war (§ 6 Abs. 3 BNotO), sondern überhaupt die persönliche Eignung des Antragstellers für das Amt des Notars im Sinne des § 6
Abs. 1 BNotO in Frage stellen konnte, handelte es sich nur um eine auf einen
bestimmten Zeitpunkt (den des Ablaufs der Bewerbungsfrist, vgl. Senatsbeschluß vom 22. März 1999 - NotZ 33/98 - DNotZ 2000, 145) bezogene Beurteilung. Wenn aus einer konkreten Verhaltensweise des Bewerbers für das
Notaramt Rückschlüsse auf seine persönliche Eignung gezogen werden, so
werden damit bestimmte persönliche Wesensmerkmale des Antragstellers nicht
"festgeschrieben", sondern diese bedürfen bei jedem neuen Bewerbungsvorgang einer erneuten Überprüfung und Bewertung, wobei insbesondere auch
der Zeitablauf seit den dem Bewerber in dem früheren Bewerbungsverfahren
angelasteten - auch nicht mit Bindung für spätere Verfahren festgestellten -
Vorgängen und das zwischenzeitliche Verhalten des Bewerbers zu berücksichtigen sind.
Rinne Streck Seiffert
Schierholt Toussaint
Antragsteller, Erklärung, Entlassung aus dem amt, Notar, Amt, Rückgabe, Ddr, Wirkung, Zeitpunkt, Beschwerde


text:
BGH, IV ZR 166/99: BGH (wiedereinsetzung in den vorigen stand, begründung, anweisung, eidesstattliche erklärung, überwiegende wahrscheinlichkeit, zpo, glaubhaftmachung, berufungsschrift, versicherung, wiedereinsetzung)
Urteil des BGH vom 24.05.2000, IV ZR 166/99
Aktenzeichen: IV ZR 166/99
BGH (wiedereinsetzung in den vorigen stand, begründung, anweisung, eidesstattliche erklärung, überwiegende wahrscheinlichkeit, zpo, glaubhaftmachung, berufungsschrift, versicherung, wiedereinsetzung)
IV ZR 166/99 Verkündet am: 24. Mai 2000 Schick Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
auf die mündliche Verhandlung vom 24. Mai 2000
Die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats in
Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom
22. Juni 1999 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer Hausratversicherung auf
Zahlung von 295.675,21 DM in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage
abgewiesen, weil der Kläger die Beklagte in mehrfacher Hinsicht arglistig getäuscht habe. Durch seinen Korrespondenzanwalt hat der Kläger
Prozeßkostenhilfe für den zweiten Rechtszug beantragt und seiner Antragsschrift den Entwurf einer Berufungsbegründung beigefügt. Er hat
angegeben, die Rechtsschutzversicherung verweigere die Deckung
mangels Erfolgsaussicht. Der Vorsitzende des Senats beim Berufungsgericht hat den Kläger darauf hingewiesen, daß Bedenken an seiner Bedürftigkeit bestünden, weil er den Deckungsschutz noch durch einen Stichentscheid herbeiführen könne. Danach erteilte der Rechtsschutzversi-
cherer Kostendeckung. Alsdann hat der Kläger durch seinen zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten Berufung eingelegt, den Berufungsantrag angekündigt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
beantragt. Unter der Überschrift "Begründung" hat er den Wiedereinsetzungsantrag begründet. Eine Berufungsbegründung fehlte und ging auch
nicht binnen eines Monats ein. Nach Hinweis durch das Berufungsgericht hat der Kläger auch Wiedereinsetzung wegen der Versäumung der
Frist zur Berufungsbegründung beantragt und die Berufung begründet.
Sein Prozeßbevollmächtigter hat vorgetragen, das Sekretariat sei angewiesen, nach Einlegung der Berufung die Akte auf dem Tisch zu behalten, bis das Empfangsbekenntnis eintreffe. Nach Erhalt der Empfangsbekenntnisse sei dann sofort die Berufungsbegründungsfrist von der Sekretärin im Fristenkalender zu notieren. Im vorliegenden Fall sei die Frist
zu notieren unterblieben, weil die Sekretärin davon ausgegangen sei,
daß die Berufungsbegründung bereits in der Berufungsschrift enthalten
Das Berufungsgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch bezüglich
der Berufungsbegründungsfrist zurückgewiesen und die Berufung als
unzulässig verworfen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision.
Die Revision hat keinen Erfolg. Die Berufung ist unzulässig, weil
sie nicht fristgerecht begründet wurde.
1. Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag des
Klägers als unbegründet angesehen, weil nicht festgestellt werden könne, daß er ohne ein Verschulden seines zweitinstanzlichen Anwalts, das
ihm nach § 85 ZPO zuzurechnen sei, an einer fristgerechten Berufungsbegründung gehindert gewesen sei.
Das Berufungsgericht vermißt eine klare und für sein Personal
unmißverständliche Anweisung des Prozeßbevollmächtigten dahin, daß
die Berufungsbegründungsfristen ausnahmslos einzutragen seien und
daß auf eine Notierung der Begründungsfrist nur verzichtet werden dürfe, wenn dies vom Anwalt ausdrücklich bei der Abfassung der Berufungsschrift verfügt worden sei. Das Berufungsgericht führt aus, es sei
nicht glaubhaft gemacht, daß eine solche Anweisung des Prozeßbevollmächtigten in der Kanzlei existiere. Die eidesstattlichen Versicherungen
der Anwaltssekretärinnen G. und N. sprächen vielmehr dafür, daß sie
selbst hätten beurteilen dürfen, ob die Berufungsschrift bereits eine Begründung enthalte, und daß je nach ihrer Einschätzung der Ablauf der
Berufungsbegründungsfrist notiert werden müsse oder eine Eintragung
entbehrlich sei. Darin liege ein Organisationsmangel, der für die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist ursächlich geworden sei. Die
dagegen vorgebrachten Einwände der Revision bleiben erfolglos.
2. a) Die Revision meint, die Würdigung des Berufungsgerichts
lasse die eidesstattliche Versicherung des zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Klägers unberücksichtigt. Aus ihr ergebe sich bereits,
daß die vom Berufungsgericht geforderte Anweisung, in jedem Falle und
ausnahmslos Berufungsbegründungsfristen zu notieren, vorgelegen habe und glaubhaft gemacht sei. Entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts ergebe sich auch aus den eidesstattlichen Versicherungen der
Sekretärinnen G. und N. nicht, daß eine derartige Anweisung nicht bestanden habe.
b) Der Würdigung des Berufungsgerichts ist beizutreten. Die eidesstattliche Versicherung des Prozeßbevollmächtigten enthält keine eigene Sachdarstellung, sondern nimmt lediglich Bezug auf den schriftsätzlichen Vortrag. Es kann dahinstehen, ob eine eidesstattliche Erklärung, die ohne eigene Sachdarstellung lediglich pauschal auf die Angaben im Wiedereinsetzungsgesuch Bezug nimmt, für eine Glaubhaftmachung ausreicht (vgl. BGH, Beschluß vom 26. Mai 1988 - X ZB 4/88 -
VersR 1988, 860). Im vorliegenden Fall kann die Darstellung des Prozeßbevollmächtigten des Klägers nicht ausreichen, weil die eidesstattlichen Erklärungen seiner Sekretärinnen den Schluß zulassen, daß der
Prozeßbevollmächtigte es an einer ausreichend klaren Anweisung an
sein Personal hat fehlen lassen.
Die Anwaltssekretärin G. hat an Eides Statt versichert, angewiesen zu sein, nach Eingang des Empfangsbekenntnisses den Ablauf der
Berufungsbegründungsfrist im Terminkalender zu notieren. Sie verfahre
ganz generell so. Lediglich in Fällen, in denen die Berufung schon bei
der Einlegung auch begründet werde und es deswegen keiner besonderen Berufungsbegründung bedürfe, verfahre sie so, daß sie keine Berufungsbegründungsfrist im Terminkalender eintrage. So sei sie auch im
vorliegenden Fall vorgegangen. Die Anwaltssekretärin N. erklärt, Frau G.
sei hier in der Tat einem Irrtum aufgesessen, weil sie gemeint habe, die
Begründungsschrift enthalte bereits die Berufungsbegründung, weil dort
das Wort "Begründung" geschrieben stehe. Erst nach dieser Panne habe
Frau G. durch das Schreiben des Oberlandesgerichts gemerkt, daß in
dem Schriftsatz nur die Wiedereinsetzung begründet worden sei. Dies
hätten beide (Frau N. und Frau G.) aus der Sache gelernt.
Insbesondere der eidesstattlichen Versicherung von Frau G. ist zu
entnehmen, daß sie immer dann, wenn die Berufung nach ihrer Auffassung schon eine Begründung enthalte, keine Berufungsbegründungsfrist
notiert. Nicht in dieser Verfahrensweise sieht sie den Fehler, sondern
darin, daß sie die Begründung für den Wiedereinsetzungsantrag als Begründung der Berufung angesehen hat. Dasselbe ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung von Frau N., die als Irrtum nicht das Verfahren kennzeichnet, sondern daß Frau G. die Überschrift "Begründung" in
der Berufungsschrift mit Wiedereinsetzungsantrag als Berufungsbegründung verstanden hat.
Nach § 236 Abs. 2 ZPO muß die Partei, die die Wiedereinsetzung
beantragt, alle eine solche Entscheidung rechtfertigenden Tatsachen
darlegen und glaubhaft machen (BGH, Beschluß vom 26. September
1994 - II ZB 9/94 - BGHR ZPO § 236 Abs. 2 Satz 1 Glaubhaftmachung 4
m.w.N.). Dabei genügt für die Glaubhaftmachung, daß das Vorbringen
nur überwiegend wahrscheinlich ist (BGH, Beschluß vom 9. Februar
1998 - II ZB 15/97 - BGHR ZPO § 236 Abs. 2 Satz 1 Glaubhaftmachung
7 m.w.N.). Nach den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen ergibt
sich insgesamt keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, daß die
Prozeßbevollmächtigten des Klägers eine klare Anweisung an das Personal gegeben haben, die Fristen zur Begründung der Berufung seien
ausnahmslos zu notieren, ohne daß dem Personal ein eigener Beurteilungsspielraum eingeräumt ist, ob eine Berufung schon begründet war
3. Die Revision stellt zur Überprüfung, ob ein Organisationsverschulden der Prozeßbevollmächtigten überhaupt vorliegt, wenn eine Anweisung, wie sie das Berufungsgericht fordert, nicht gegeben war.
Die Auffassung des Berufungsgerichts trifft zu. Der Anwalt hat eine
klare Anweisung dahin zu erteilen, daß sein Personal die Frist zur Begründung der Berufung in den Fristenkalender ausnahmslos eintragen
muß. Dem juristisch ungeschulten Personal darf kein Beurteilungsspielraum eingeräumt werden, ob die Berufung schon begründet ist oder
nicht. Dies können Anwaltssekretärinnen - wie der Fall zeigt - nicht mit
der für eine Fristenwahrung notwendigen Sicherheit beurteilen.
Fehlt es an einer entsprechenden Anweisung des Anwalts, liegt
ein Verschulden vor, das der Partei gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist, die den Wiedereinsetzungsantrag stellt.
IV ZR 166/99
Wiedereinsetzung in den vorigen stand, Begründung, Anweisung, Eidesstattliche erklärung, überwiegende wahrscheinlichkeit, Zpo, Glaubhaftmachung, Berufungsschrift, Versicherung, Wiedereinsetzung

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BGH
BGH
BGH
§ 85
§ 236
§ 236
§ 236
§ 85


Abschmelzen des Abzugsbetrags nach § 13a Abs. 2 ErbStG | Steuern | Haufe
Bild: Haufe Online Redaktion In § 13a Abs. 2 ErbStG ist ein steuerbegünstigter Abzugsbetrag geregelt.
Mehrere Zuwendungen
Mit einer ersten Zuwendung hatte der Kläger begünstigtes Betriebsvermögen erhalten. Im Rahmen der darauffolgenden Schenkungsteuerfestsetzung war Schenkungsteuer in Höhe von … EUR gegenüber dem Kläger festgesetzt worden. Der Abzugsbetrag gemäß § 13a Abs. 2 ErbStG war dabei nicht zum Ansatz gekommen, da der Wert des nicht unter § 13b Abs. 4 ErbStG fallenden Teils des übertragenen Betriebsvermögens … EUR betragen hatte, mit der Folge, dass sich der Abzugsbetrag gemäß § 13 Abs. 2 Satz 2 ErbStG auf 0 EUR verringert hatte.
Mit einer weiteren Zuwendung trat Frau X mit Vertrag von ihrem Kapitalanteil an der Y KG einen Anteil in Höhe von … EUR an den Kläger ab. Darüber hinaus trat Frau X in dem oben genannten Vertrag einen Anteil von … % von ihrem Guthaben auf den bei der Y KG für sie geführten Fest- sowie Gesellschafterkonto an den Kläger ab.
Der Kläger zeigte den Vorgang mit der eingereichten Schenkungsteuererklärung beim Beklagten an. Daraufhin erließ der Beklagte einen Schenkungsteuerbescheid, in dem Schenkungsteuer in Höhe von … EUR festgesetzt wurde. Die Steuerfestsetzung erfolgte erklärungsgemäß. Den Abzugsbetrag gemäß § 13a Abs. 2 ErbStG berücksichtigte der Beklagte jedoch nicht.
Abzugsbetrag nach § 13a ErbStG
Dagegen legte der Kläger Einspruch ein und begründete diesen damit, dass der Abzugsbetrag nach § 13a Abs. 2 ErbStG zu berücksichtigen sei. Der Beklagte lehnte dies mit Einspruchsentscheidung ab.
Mit der Klage beantragte der Kläger die festgesetzte Schenkungsteuer herabzusetzen und im Falle der Klageabweisung die Revision zum Bundesfinanzhof zuzulassen. Das Finanzamt beantragte hingegen, die Klage abzuweisen. Nach seiner Ansicht sei der Abzugsbetrag nach § 13a Abs. 2 Sätze 1, 2 ErbStG bereits bei der ersten Zuwendung berücksichtigt worden und könne deshalb im Streitfall nicht mehr berücksichtigt werden. Der Verbrauch des Abzugsbetrages trete unabhängig davon ein, in welcher Höhe sich dieser tatsächlich ausgewirkt hätte.
Klage war vor dem FG erfolglos
Nach Auffassung des Finanzgerichts ist die Klage unbegründet. Als Begründung zieht das Finanzgericht die Gesetzesbegründung heran, wonach der Zweck der Regelung darin besteht den Finanzbehörden eine Wertermittlung und aufwendige Überwachung von Klein- und Kleinstfällen unterhalb des Grenzwerts zu ersparen Darüber hinaus wollte der Gesetzgeber zum einen durch den "gleitenden Abzugsbetrag" gezielt nur kleine Betriebe steuerlich fördern. Zum anderen wollte der Gesetzgeber durch die Regelung in § 13a Abs. 2 Satz 3 ErbStG verhindern, dass im Wege der Aufspaltung einer größeren Zuwendung in mehrere Zuwendungen ein nicht gerechtfertigter Steuervorteil entsteht.
Eine ausdrückliche Regelung fehle, ob der Steuerpflichtige einen Anspruch darauf hat, dass sich bei mehreren Erwerbern von derselben Person, die innerhalb von 10 Jahren erfolgen, der Abzugsbetrag bei einem der Erwerbe bei der Steuerfestsetzung auswirken muss. Aufgrund dieser Rechtsgrundsätze ist das Finanzgericht der Ansicht, dass der klagegegenständliche Bescheid rechtmäßig ist, weil der Beklagte den Abzugsbetrag gemäß § 13a Abs. 2 ErbStG bei der Steuerfestsetzung zu Recht nicht berücksichtigt hat. Darüber hinaus steht der Berücksichtigung des Abzugsbetrages der Sinn und Zweck der Regelung des § 13a Abs. 2 Satz 3 ErbStG entgegen.
Die Revision wurde zur Fortbildung des Rechts vom Finanzgericht zugelassen.
FG München, Urteil v. 15.5.2019, 4 K 500/17
Abzugsbetrag nach § 13a Abs. 2 ErbStG
Leitsatz Ein abgeschmolzener Abzugsbetrag nach § 13a Abs. 2 Satz 2 ErbStG gilt als berücksichtigt. Sachverhalt Mit einer ersten Zuwendung hatte der Kläger begünstigtes Betriebsvermögen erhalten. Im Rahmen der darauffolgenden Schenkungsteuerfestsetzung war ...


Zigarettenschmuggel: Zur Einbeziehung der Tabaksteuer in die Bemessungsgrundlage der Einfuhrumsatzsteuer - Verlag Dr. Otto Schmidt
Wurden in Deutschland sichergestellte in das Zollgebiet der EU geschmuggelte Zigaretten über einen nicht bekannten anderen Mitgliedstaat in das deutsche Steuergebiet verbracht, hat die deutsche Zollverwaltung neben dem auf die Tabakwaren entfallenden Zoll und der Tabaksteuer auch die Einfuhrumsatzsteuer festzusetzen. In diesem Fall ist die entstandene Tabaksteuer der Bemessungsgrundlage für die Einfuhrumsatzsteuer hinzuzurechnen.
BFH 22.5.2012, VII R 51/11
Der Kläger mietete Ende 2004 einen Kleintransporter, mit dem ein weiterer Tatbeteiligter (S) aus der Ukraine eingeschmuggelte und später nach Deutschland verbrachte 460.920 Zigaretten zum Zweck ihres Weiterverkaufs innerhalb Deutschlands transportieren wollte. Nachdem S die Zigaretten wie geplant mit dem Fahrzeug zu dem vereinbarten Übergabeort transportiert hatte, der Weiterverkauf jedoch fehlgeschlagen und die angeblichen Käufer den Kleintransporter gewaltsam in ihren Besitz gebracht hatten, wurde dieser von der Polizei angehalten und die darin befindlichen Zigaretten sichergestellt.
Gegen S setzte das beklagte Hauptzollamt die auf die Zigaretten entfallenden Einfuhrabgaben i.H.v. rd. 72.000 € (4.000 € Zoll, 11.000 € Einfuhrumsatzsteuer und 57.000 € Tabaksteuer) fest. Den Kläger, der wegen Beihilfe zur Steuerhehlerei zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe verurteilt wurde, nahm das Hauptzollamt mit Steuerhaftungsbescheid von August 2006 für die vorgenannten Einfuhrabgaben als Haftenden in Anspruch.
Das FG wies die hiergegen gerichtete Klage im Wesentlichen ab. Die Revision des Klägers hatte vor dem BFH keinen Erfolg.
Der Kläger hat Beihilfe zu einer Steuerhehlerei geleistet. Nach § 71 AO haftet er daher für die verkürzten Steuern.
Das FG hat zu Recht entschieden, dass mit dem vorschriftswidrigen Verbringen der Zigaretten aus der Ukraine in das Zollgebiet der Union bzw. ihrem Weitertransport nach Deutschland die Zollschuld gem. Art. 202 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a ZK sowie die Einfuhrumsatzsteuer in sinngemäßer Anwendung dieser Vorschrift (§ 21 Abs. 2 UStG) und die Tabaksteuer nach § 19 S. 1 TabStG entstanden sind und die Berechtigung der deutschen Zollbehörden, den auf die geschmuggelten Zigaretten entfallenden Zoll und die Einfuhrumsatzsteuer zu erheben, aus Art. 215 Abs. 1 Anstrich 2 ZK (für die Einfuhrumsatzsteuer i.V.m. § 21 Abs. 2 UStG) folgt, weil nicht festgestellt werden konnte, über welchen Mitgliedstaat die Zigaretten aus der Ukraine in das Zollgebiet der Union gelangt sind.
Die Höhe des durch den Zigarettenschmuggel hinterzogenen Abgabenbetrags, für den der Kläger haftet, ist richtig ermittelt worden. Das FG hat zu Recht entschieden, dass die Tabaksteuer in die Bemessungsgrundlage der Einfuhrumsatzsteuer einzubeziehen ist. Nach § 11 Abs. 3 Nr. 2 UStG sind die aufgrund der Einfuhr im Zeitpunkt des Entstehens der Einfuhrumsatzsteuer auf den Gegenstand entfallenden Beträge an (u.a.) Verbrauchsteuern der Bemessungsgrundlage für die Einfuhrumsatzsteuer hinzuzurechnen. Da es sich hierbei um eine Vorschrift zur Bestimmung der Bemessungsgrundlage für die deutsche Einfuhrumsatzsteuer handelt, ist insoweit auch allein der Zeitpunkt des Entstehens der deutschen Einfuhrumsatzsteuer maßgeblich. Daher kommt nicht der davor liegende Zeitpunkt der Einfuhr der Zigaretten in einen anderen Mitgliedstaat in Betracht.
Trotz des vorschriftswidrigen Verbringens der Zigaretten über einen anderen Mitgliedstaat ist die Einfuhrumsatzsteuer im Streitfall nach Art. 215 Abs. 1 Anstrich 2 ZK i.V.m. § 21 Abs. 2 UStG in Deutschland entstanden. Der Zeitpunkt des Entstehens der deutschen Einfuhrumsatzsteuer i.S.d. § 11 Abs. 3 Nr. 2 UStG ist somit der Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen des Art. 215 Abs. 1 Anstrich 2 ZK erfüllt waren, d.h. der Zeitpunkt, in dem die unversteuerten Zigaretten in Deutschland sichergestellt wurden. Zu diesem Zeitpunkt waren die Zigaretten bereits in das deutsche Steuergebiet eingeführt und damit die Tabaksteuer gem. § 19 S. 1 TabStG entstanden. Die hinsichtlich der Inanspruchnahme des Klägers als Haftenden nach § 191 Abs. 1 S. 1 AO erforderliche Ermessensentscheidung war i.Ü. rechtlich nicht zu beanstanden.


§ 21 InsO Anordnung vorläufiger Maßnahmen Insolvenzordnung
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§ 21 - Insolvenzordnung (InsO)
§ 21 hat 5 frühere Fassungen und wird in 24 Vorschriften zitiert
1anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. 2Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. 3Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
Text in der Fassung des Artikels 1 Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen G. v. 13. April 2017 BGBl. I S. 866; zuletzt geändert durch Artikel 8 G. v. 05.06.2017 BGBl. I S. 1476 m.W.v. 21. April 2018
Frühere Fassungen von § 21 InsO
aktuell vorher 21.04.2018 Artikel 1 Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen
vom 13.04.2017 BGBl. I S. 866
Zitierungen von § 21 InsO
Sie sehen die Vorschriften, die auf § 21 InsO verweisen. Die Liste ist unterteilt nach Zitaten in InsO selbst, Ermächtigungsgrundlagen, anderen geltenden Titeln, Änderungsvorschriften und in aufgehobenen Titeln.
... Das Insolvenzgericht hat einen vorläufigen Gläubigerausschuss nach § 21 Absatz 2 Nummer 1a einzusetzen, wenn der Schuldner im vorangegangenen Geschäftsjahr ... oder eines Gläubigers einen vorläufigen Gläubigerausschuss nach § 21 Absatz 2 Nummer 1a einsetzen, wenn Personen benannt werden, die als Mitglieder des ...
§ 23 InsO Bekanntmachung der Verfügungsbeschränkungen
... Der Beschluß, durch den eine der in § 21 Abs. 2 Nr. 2 vorgesehenen Verfügungsbeschränkungen angeordnet und ein vorläufiger ...
§ 24 InsO Wirkungen der Verfügungsbeschränkungen
... Bei einem Verstoß gegen eine der in § 21 Abs. 2 Nr. 2 vorgesehenen Verfügungsbeschränkungen gelten die §§ 81, 82 ...
§ 102 InsO Einschränkung eines Grundrechts
... § 21 Abs. 2 Nr. 4 und die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 wird das Grundrecht des Briefgeheimnisses ...
§ 169 InsO Schutz des Gläubigers vor einer Verzögerung der Verwertung
... Gläubiger schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf Grund einer Anordnung nach § 21 an der Verwertung des Gegenstands gehindert worden, so sind die geschuldeten Zinsen ...
§ 270b InsO Vorbereitung einer Sanierung (vom 01.03.2012)
... Gericht zu begründen. Das Gericht kann vorläufige Maßnahmen nach § 21 Absatz 1 und 2 Nummer 1a, 3 bis 5 anordnen; es hat Maßnahmen nach § 21 Absatz 2 Nummer ... nach § 21 Absatz 1 und 2 Nummer 1a, 3 bis 5 anordnen; es hat Maßnahmen nach § 21 Absatz 2 Nummer 3 anzuordnen, wenn der Schuldner dies beantragt. (3) Auf ...
§ 344 InsO Sicherungsmaßnahmen
... so kann auf seinen Antrag das zuständige Insolvenzgericht die Maßnahmen nach § 21 anordnen, die zur Sicherung des von einem inländischen Sekundärinsolvenzverfahren ...
... Vorführung des Schuldners und zur Vollstreckung der Haft im Insolvenzverfahren (§ 21 Abs. 3 und § 98 Abs. 2 InsO). i) Zur einstweiligen Unterbringung in einer Heil- ...
Artikel 102b EGInsO Durchführung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (vom 16.02.2013)
... (2) Absatz 1 gilt entsprechend für die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung . § 2 Unanfechtbarkeit Die nach § 1 zulässigen ...
... 4 Rechtsmittel nach Artikel 5 der Verordnung (EU) 2015/848 Unbeschadet des § 21 Absatz 1 Satz 2 und des § 34 der Insolvenzordnung steht dem Schuldner und jedem Gläubiger gegen die ... Zustimmung des Gläubigerausschusses oder des vorläufigen Gläubigerausschusses nach § 21 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1a der Insolvenzordnung einzuholen, sofern ein solcher bestellt ist. (2) Hat das Insolvenzgericht die ...
Artikel 110 EGInsO Inkrafttreten
... in Kraft. Gleiches gilt für § 65 der Insolvenzordnung und für § 21 Abs. 2 Nr. 1, § 73 Abs. 2, § 274 Abs. 1, § 293 Abs. 2 und § 313 der ...
§ 12 GewO Insolvenzverfahren (vom 12.12.2012)
... eines Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung angeordnet sind, und während der Überwachung der Erfüllung ...
§ 46 KWG Maßnahmen bei Gefahr (vom 06.11.2015)
... 4 bis 6 entsprechend anzuwenden. Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung berührt nicht die Wirksamkeit der Erstattung einer Zahlung, die entgegen ...
... Satz wird angefügt: „Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung berührt nicht die Wirksamkeit der Erstattung einer Zahlung, die entgegen einer Anordnung nach ...
Artikel 9 EMIR-AG Änderung des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung
... 4 Rechtsmittel nach Artikel 5 der Verordnung (EU) 2015/848 Unbeschadet des § 21 Absatz 1 Satz 2 und des § 34 der Insolvenzordnung steht dem Schuldner und jedem Gläubiger gegen die ... Zustimmung des Gläubigerausschusses oder des vorläufigen Gläubigerausschusses nach § 21 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1a der Insolvenzordnung einzuholen, sofern ein solcher bestellt ist. (2) Hat das ...
... übrigen gruppenangehörigen Unternehmen sollen beigefügt werden." 4. § 21 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 wird wie folgt gefasst: „1. einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, ...
... (BGBl. I S. 2355) geändert worden ist, wird wie folgt geändert: 1. § 21 Absatz 2 wird wie folgt geändert: a) In Satz 2 werden die Wörter „ein ...
... vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2258), wird wie folgt geändert: 1. In § 21 Abs. 2 Satz 2 und § 96 Abs. 2 werden jeweils die Wörter „Überweisungs-, ...
... Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen" eingefügt. 6. In § 21 Abs. 2 Satz 1 wird in Nummer 4 der Punkt am Ende durch einen Strichpunkt ersetzt und folgende ...
... durch das Wort „Eröffnungsantrag" ersetzt. 4. § 21 wird wie folgt geändert: a) Die Überschrift wird wie folgt gefasst: ... a) Die Überschrift wird wie folgt gefasst: „§ 21 Anordnung vorläufiger Maßnahmen". b) Absatz 2 wird wie folgt ... (1) Das Insolvenzgericht hat einen vorläufigen Gläubigerausschuss nach § 21 Absatz 2 Nummer 1a einzusetzen, wenn der Schuldner im vorangegangenen Geschäftsjahr ... oder eines Gläubigers einen vorläufigen Gläubigerausschuss nach § 21 Absatz 2 Nummer 1a einsetzen, wenn Personen benannt werden, die als Mitglieder des ... ist vom Gericht zu begründen. Das Gericht kann vorläufige Maßnahmen nach § 21 Absatz 1 und 2 Nummer 1a, 3 bis 5 anordnen; es hat Maßnahmen nach § 21 Absatz 2 Nummer ... nach § 21 Absatz 1 und 2 Nummer 1a, 3 bis 5 anordnen; es hat Maßnahmen nach § 21 Absatz 2 Nummer 3 anzuordnen, wenn der Schuldner dies beantragt. (3) Auf Antrag des ...
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