Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 05.02.2003 mit dem Az.: 8 A 10775/02	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: 8 A 10775/02
Rechtsgebiete: DSchPflG, VwVfG, GG
DSchPflG § 1 Abs. 1
DSchPflG § 1 Nr. 1
DSchPflG § 16
DSchPflG § 17
DSchPflG § 17 Abs. 1
DSchPflG § 18
DSchPflG § 18 Abs. 1
DSchPflG § 19
DSchPflG § 19 Abs. 1
DSchPflG § 21
DSchPflG § 21 Abs. 1
DSchPflG § 22
DSchPflG § 22 Abs. 1
DSchPflG § 24
DSchPflG § 25
DSchPflG § 25 Abs. 1
DSchPflG § 25 Abs. 1 Nr. 6
DSchPflG § 25 Abs. 1 Nr. 8
VwVfG § 56 Abs. 1
VwVfG § 56 Abs. 1 Satz 1
VwVfG § 56 Abs. 1 Satz 2
VwVfG § 56 Abs. 2
VwVfG § 59 Abs. 2
VwVfG § 59 Abs. 2 Nr. 1
VwVfG § 59 Abs. 2 Nr. 2
GG Art. 104 a Abs. 1
1. Sog. Investorenverträge, in denen sich die Denkmalfachbehörde verpflichtet, anlässlich eines privaten Großprojektes auf archäologisch "belastetem" Gelände innerhalb bestimmter Frist eine Flächengrabung durchzuführen und abzuschließen, und der Investor im Gegenzug eine bestimmte finanzielle Beteiligung verspricht, sieht das rheinland-pfälzische Denkmalschutz- und -pflegegesetz zwar nicht ausdrücklich vor, schließt sie aber auch nicht aus. Der Grundsatz, dass die Ausgabenlast der Aufgabenlast folgt, gilt nicht für das Verhältnis eines Hoheitsträgers zu Privaten.
wegen Rückabwicklung eines Investorenvertrages
hat der 8. Senat des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 5. Februar 2003, an der teilgenommen haben
Vorsitzender Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Bier Richterin am Oberverwaltungsgericht Spelberg Richter am Oberverwaltungsgericht Utsch ehrenamtliche Richterin Hausfrau Herr ehrenamtlicher Richter Architekt Jahner
Die Berufung der Klägerin gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2002 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Trier wird zurückgewiesen.
Die Klägerin macht die Nichtigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages geltend und fordert die Rückzahlung der von ihr vertragsgemäß geleisteten Geldzahlung.
Im Jahr 1999 erbaute die Klägerin auf einem Gelände in der Trierer Innenstadt das Großkino "C. ". Hierfür war ihr von der Stadt Trier eine Baugenehmigung erteilt worden. Vor Beginn der Bauarbeiten schloss die Klägerin im Januar 1999 mit dem Rheinischen Landesmuseum Trier - Landesamt für Denkmalpflege - als Denkmalfachbehörde einen sog. Investorenvertrag. In dessen Präambel heißt es, das Bauvorhaben C. berge mit seiner großvolumigen Ausschachtung eine der letzten archäologisch intakten Großflächen im Zentrum des römischen Trier. Gemeinsames Vertragsziel sei es, den archäologischen Interessen der Öffentlichkeit und Wissenschaft sowie dem wirtschaftlichen Interesse der Klägerin "durch eine Übereinkunft zur präventiven Beseitigung von Rechtsunsicherheiten und Vermeidung von Verwaltungsverfahren gerecht zu werden". Das Rheinische Landesmuseum verpflichtete sich im Wesentlichen, die archäologischen Untersuchungen bis 15. März 1999 abzuschließen und bis Ende 1999 einen Grabungsbericht in allgemein verständlicher Form zu liefern. Im Gegenzug verpflichtete sich die Klägerin das Gelände bis spätestens 25. Januar 1999 dem Landesmuseum zur Verfügung zu stellen und zur Finanzierung der Grabungsarbeiten mit insgesamt 300.000,00 DM "einschließlich der zur Zeit gültigen Umsatzsteuer" beizutragen. Die Stadt Trier genehmigte den Vertrag und verpflichtete sich, die Verwirklichung des Vertragszweckes zu unterstützen. Das Landesmuseum führte die archäologischen Grabungen durch, die in einer Fachschrift näher dokumentiert sind. Die Klägerin erbrachte ihre vertraglich vereinbarten Leistungen.
Mit Schreiben vom 27. September 2000 machte die Klägerin die Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages geltend und forderte den Beklagten zur Erstattung des gezahlten Betrages bis spätestens 30. Oktober 2000 auf. Dies lehnte der Beklagte ab.
Zur Begründung ihrer am 15. November 2000 erhobenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht: Ihr stehe ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch zu, weil sie die umstrittenen 300.000,00 DM ohne Rechtsgrund an den Beklagten geleistet habe. Der Vertrag sei nichtig, weil der Beklagte sich eine unzulässige Gegenleistung habe versprechen lassen. Die Vereinbarung genüge schon nicht dem Bestimmtheitsgebot, weil sie ihre Zweckbestimmung nicht erkennen lasse und eine Zuordnung der Kosten nicht ermögliche. Darüber hinaus verletze der Vertrag das sog. Koppelungsverbot, weil die Gegenleistung weder in sachlichem Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung des Beklagten stehe noch den Umständen nach angemessen sei. Ohne den Vertragsschluss hätte sie ohne Verzögerung mit den Bauarbeiten beginnen und sie zu Ende führen können. Denkmalrechtlichen Beschränkungen hätte sie nur in dem - tatsächlich nicht eingetretenen - Fall unterworfen werden können, dass denkmalwürdige Gegenstände gefunden worden wären. Selbst dann wäre der Beklagte aber verpflichtet gewesen, etwa erforderliche Untersuchungen zügig abzuschließen. Insofern habe dieser sich eine Gegenleistung für eine Leistung versprechen lassen, auf die sie, die Klägerin, ohnehin einen Anspruch gehabt hätte. Den Vertrag habe sie nur deshalb geschlossen, weil der Beklagte sie unter einen erheblichen wirtschaftlichen Druck gesetzt habe. Unwirksam sei der Vertrag im Übrigen auch darum, weil ein Verwaltungsakt des Inhalts, dass sie archäologische Untersuchungen zu dulden habe, nicht von der Denkmalfachbehörde, sondern allenfalls von der Denkmalschutzbehörde unter bestimmten weiteren Voraussetzungen hätte erlassen werden dürfen.
Der Beklagte ist dem wie folgt entgegengetreten: Der Vertrag sei nicht auf seine, sondern auf die Initiative der Klägerin hin geschlossen worden; diese habe ein erhebliches Interesse daran gehabt, ihr Bauvorhaben möglichst rasch zu verwirklichen. Die Denkmalfachbehörde habe die Aufgabe, in Trier, der mit Abstand größten Römerstadt auf deutschem Boden, Bodendenkmäler zu erhalten, Gefahren von ihnen abzuwenden und sie zu bergen. Der betroffene Grundeigentümer habe allerdings keinen Anspruch auf die Ausgrabung und Bergung archäologischer Funde. Ebenso wenig sei der Staat verpflichtet, Flächengrabungen im Interesse des Eigentümers durchzuführen. Die im Haushalt bereitgestellten Mittel reichten nicht aus, um bei größeren - und möglicherweise zeitlich zusammentreffenden - Investitionsvorhaben die notwendigen Grabungen so zügig durchzuführen, wie es dem Interesse der Investoren entspreche. Damit bleibe nur die Alternative, entweder Investitionsvorhaben zeitlich zu strecken oder zusätzliche Mittel bereitzustellen, um die Grabungen zu beschleunigen. Im vorliegenden Fall sei ausweislich einer detaillierten Kostenzusammenstellung (Schriftsatz vom 28. August 2001 mit Anlagen, Bl. 62 bis 100 der Gerichtsakte) die Einstellung von zusätzlichem Personal und die Anschaffung von Material notwendig gewesen. Der Vertrag stelle einen ausgewogenen Ausgleich zwischen den Interessen des Bauherrn und den Aufgaben der Denkmalfachbehörde dar.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit folgender Begründung abgewiesen: Der Klägerin stehe der geltend gemachte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch nicht zu, weil der zugrunde liegende Vertrag wirksam sei. Zwar sei der Beklagte bei der Erfüllung seiner Aufgaben gehalten, wirtschaftlichen Schaden von der Klägerin abzuwenden, also bei Grabungen und Untersuchungen die nach Lage der Dinge gebotene Sorgfalt und Eile walten zu lassen. Allerdings seien jeder Verwaltungsbehörde - insbesondere bedingt durch die jeweilige Haushaltslage -personelle und sachliche Grenzen ihrer Pflichterfüllung gesetzt. Somit dürfe ein Investorenvertrag zwar nicht dazu dienen, die ohnehin vorhandenen Mitarbeiter zu schnellerem Arbeiten anzuhalten, wohl aber dazu, zusätzliche personelle und sachliche Ressourcen zu erschließen. Unter diesem Gesichtspunkt sei im vorliegenden Fall kein unzulässiger Ausverkauf von Hoheitsrechten eingetreten. Auch wenn die vom Beklagten vorgelegte Kostenaufstellung keinen lückenlosen Nachweis zu jeder Einzelposition ermögliche, sei bei pauschalierender Betrachtungsweise doch festzustellen, dass Kosten in der hier umstrittenen Größenordnung aus Beschleunigungsgründen zusätzlich aufgewandt worden seien.
Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr bisheriges Vorbringen. Sie hält daran fest, dass hoheitliche Entscheidungen ohne gesetzliche Ermächtigung nicht von wirtschaftlichen Gegenleistungen abhängig gemacht werden dürften. Die pauschalierende Betrachtungsweise des Verwaltungsgerichts sei nicht nachvollziehbar. So sei weder für die vom Beklagten geltend gemachten Personalkosten noch für die Sachkosten der Nachweis erbracht, dass die betreffenden Aufwendungen in dem vom Verwaltungsgericht geforderten Sinne zusätzlich angefallen seien.
unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 153.390,00 € (entspricht 300.000,00 DM) zuzüglich 8,42 % Zinsen seit dem 30. Oktober 2000 zu zahlen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und verweist darauf, dass die Klägerin ohne den Vertrag zwar sofort mit den Bauarbeiten hätte beginnen können, aber mit Verzögerungen hätte rechnen müssen, falls während der Ausschachtungsarbeiten Kulturdenkmäler gefunden worden wären. Um die Beseitigung dieser Unsicherheit sei es den Vertragsparteien gegangen.
Der Vertreter des öffentlichen Interesses hat sich am Verfahren beteiligt; auf seine Äußerungen (Bl. 182 bis 189, Bl. 241 bis 244 der Gerichtsakte) wird verwiesen.
Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus der Gerichtsakte, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, nebst Anlagen.
Im Ergebnis zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Erstattung des von ihr an den Beklagten gezahlten Betrages von 300.000,-- DM nicht zu. Die Zahlung wurde entgegen der Auffassung der Klägerin nicht grundlos gewährt; Rechtsgrund ist vielmehr der zwischen den Parteien geschlossene "Investorenvertrag". Bei einem solchen Vertrag handelt es sich, wie der Senat in Einklang mit der Auffassung des Verwaltungsgerichts in anderem Zusammenhang bereits entschieden hat (s. Beschluss vom 25. Juli 2002, NJW 2002, 3724), um einen öffentlich-rechtlichen Austauschvertrag i.S. von § 54 Satz 2, § 56 VwVfG i.V.m. § 1 LVwVfG. Der umstrittene Vertrag ist wirksam, denn er leidet an keinem der in § 59 VwVfG aufgeführten Nichtigkeitsgründe.
1. Nichtig ist der Investorenvertrag zunächst ersichtlich nicht deshalb, weil der Beklagte in sittenwidriger Weise (§ 59 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 138 BGB) Druck auf die Klägerin ausgeübt hätte. Entsprechenden Behauptungen, wonach ihr für den Fall des Nichtabschlusses des Vertrages "unterschwellig" mit Dienst nach Vorschrift und erheblichen Verzögerungen des Bauvorhabens gedroht worden sei, ist der Beklagte substantiiert entgegengetreten. Er hat die Vorgeschichte des Vertrages und den Ablauf der Vertragsverhandlungen nachvollziehbar in allen Einzelheiten geschildert (insbesondere Schriftsatz vom 4. Dezember 2002, Bl. 223 ff. GA). Dieser Darstellung, die in wesentlichen Punkten durch einen nach Notizbucheintragungen des Direktors des Rheinischen Landesmuseums, Dr. K. , gefertigten Aktenvermerk sowie durch ein Schreiben von ihm an das zuständige Ministerium vom 6. Oktober 1999 bestätigt wird, hat die Klägerin nicht im Einzelnen widersprochen. Für einen etwaigen Machtmissbrauch des Beklagten unter Ausnutzung einer Zwangslage der Klägerin bestehen danach keinerlei Anhaltspunkte; zu einer weiteren Sachverhaltsaufklärung besteht kein Anlass, zumal die anwaltlich vertretene Klägerin Beweisanträge nicht gestellt hat.
2. Durchgreifende Bedenken gegen die Wirksamkeit des Investorenvertrages sind auch nicht unter dem Gesichtspunkt des § 59 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG begründet. Danach ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig, wenn ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig wäre; für Verwaltungsakte ordnet § 44 VwVfG die Nichtigkeitsfolge bei besonders schweren Form- oder Inhaltsfehlern an. Die Klägerin hält derart gravierende Mängel für gegeben, weil in formeller Hinsicht allein die Denkmalschutzbehörde, aber nicht das Landesamt für Denkmalpflege als Denkmalfachbehörde Befugnisse im Außenverhältnis gegenüber dem betroffenen Grundstückseigentümer habe und weil in materieller Hinsicht das geltende Denkmalschutz- und -pflegegesetz des Landes Rheinland-Pfalz - DSchPflG - eine Kostenbeteiligungspflicht des privaten Grundstückseigentümers an Aufwendungen für den Denkmalschutz nicht vorsehe. Dabei übersieht sie, dass der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages anerkanntermaßen nicht voraussetzt, dass die Behörde befugt ist, die betreffende Regelung, insbesondere die vom Bürger zu erbringende Leistung, andernfalls durch Verwaltungsakt festzusetzen. Das Wesen des Vertrages im Unterschied zum reinen Gesetzesvollzug besteht vielmehr gerade darin, dass erst der Konsens der Vertragspartner ein Lösung ermöglicht, für die der "strenger gebundene und mithin weniger elastische Verwaltungsakt versagen müsste" (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2000, BVerwGE 111, 162 [165 f.]).
Erforderlich, aber auch ausreichend für einen sog. subordinationsrechtlichen Vertrag i.S. von § 54 Satz 2 VwVfG ist ein hoheitliches Verhältnis der Über- und Unterordnung, kraft dessen die vertragschließende Behörde - oder aber auf ihren Antrag eine andere Behörde (Kopp, VwVFG, 7. Aufl, § 54 Rn. 48) - berechtigt wäre, im Gegenstandsbereich des Vertrages gegebenenfalls auch einseitige Festsetzungen zu treffen. So ist es hier: Die Denkmalfachbehörde hat die Aufgabe, Kulturdenkmäler systematisch aufzunehmen und wissenschaftlich auszuwerten sowie nach verborgenen Kulturdenkmälern zu forschen (§ 25 Abs. 1 Nrn. 6 und 8 DSchPflG) und kann sich erforderlichenfalls für den Erlass von Verwaltungsakten der Hilfe der unteren Denkmalschutzbehörde bedienen, deren Trägerin, die Stadt Trier, dem Vertrag im Übrigen ausdrücklich zugestimmt hat.
Auch was den Vertragsinhalt im Einzelnen anlangt, ist - anders als beim Erlass eines Verwaltungsaktes - keine spezielle gesetzliche Ermächtigung erforderlich. Ein Vertrag darf vielmehr geschlossen werden, "soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen" (§ 54 Abs. 1 VwVfG; s.a. Urteil vom 15. Dezember 1989, BVerwGE 84, 236 [238]), soweit also der Vorrang des Gesetzes gewahrt ist. Dies ist hier der Fall, und zwar sowohl im Hinblick auf die vom Beklagten eingegangene Verpflichtung, die Grabungsarbeiten auf dem Baugrundstück innerhalb von rund sieben Wochen abzuschließen, als auch hinsichtlich der von der Klägerin übernommenen Zahlungspflicht.
a) Es gibt keine Rechtsvorschrift, die nach ihrem Wortlaut oder doch nach ihrem Sinn und Zweck den Beklagten an dem Versprechen hindert, Grabungsarbeiten binnen einer bestimmten Frist durchzuführen und abzuschließen. Bei der Erfüllung der Aufgabe, nach verborgenen Kulturdenkmälern zu forschen, sie aufzunehmen und wissenschaftlich auszuwerten, steht dem Landesamt für Denkmalpflege ein weiter fachlicher Einschätzungs- und Ausgestaltungsspielraum zu. Dieser wäre zwar überschritten, wenn der Beklagte, wie die Klägerin andeutet, öffentliche Belange des Denkmalschutzes zugunsten rein fiskalischer Erwägungen zurückstellen würde. Dafür gibt es im vorliegenden Fall aber keine Anhaltspunkte. So lag das umstrittene, inzwischen mit dem Kino bebaute Grundstück außerhalb der antiken Kernstadt; es handelte sich mit den Worten der Denkmalpflege um "römisches Bauerwartungsland". Wenn der Beklagte unter diesen Umständen die Prognose traf, dass sieben Wochen ausreichten, um die dort zu erwartenden Funde (einschließlich der "Befunde" genannten Spuren menschlichen Lebens, s. § 3 Abs. 1 Nr. 1 DSchPflG) zu bergen bzw. zu dokumentieren, lag dies jedenfalls im Rahmen des Vertretbaren. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das Landesmuseum sich ein außerordentliches Kündigungsrecht aus wichtigem Grund ausbedungen hatte (§ 4 Nr. 6 Abs. 3 des Investorenvertrages), das ihm bei gänzlich unerwarteten, fristgerecht schlechterdings nicht zu versorgenden Funden die Lösung vom Vertrag ermöglicht hätte.
b) Das rheinland-pfälzische Denkmalrecht enthält auch keine Bestimmung, die es ausdrücklich oder sinngemäß - auch unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Grundsätze - einem Investor verwehrt, sich finanziell an archäologischen Grabungsarbeiten zu beteiligen, die vor der Verwirklichung des Projekts auf dem Baugrundstück durchgeführt werden. Zwar ist das Forschen nach verborgenen Kulturdenkmälern eine öffentliche, dem Landesamt für Denkmalpflege übertragene Aufgabe. Daraus lässt sich aber nicht schließen, dass die dafür notwendigen Ausgaben unter allen Umständen allein von der öffentlichen Hand zu tragen sind. Der von der Klägerin in diesem Zusammenhang herangezogene Grundsatz, wonach die Ausgabenlast der Aufgabenlast folgt, bezieht sich auf das Verhältnis verschiedener öffentlicher Aufgabenträger zueinander (s. Art. 104 a Abs. 1 GG für das Bund-Länder-Verhältnis). Er betrifft aber nicht das Verhältnis eines Hoheitsträgers zu Privaten und kann deshalb zur Klärung der hier umstrittenen Frage nichts beitragen.
Auszugehen ist vielmehr von der Überlegung, dass es in Fällen der vorliegenden Art der Investor ist, der die archäologische Grabung veranlasst. Die Notwendigkeit, Funde zu bergen oder wenigstens zu dokumentieren, folgt allein aus der von ihm zu verantwortenden Baumaßnahme. Demgegenüber haben aus der Sicht der Denkmalpflege Bodendenkmäler bei ihrem Verbleib an Ort und Stelle für die Nachwelt einen höheren Wert als bei ihrer Bergung und rudimentären Sicherung (Hönes, Denkmalrecht Rheinland-Pfalz, § 21, Rn. 22). Überzeugend weist in diesem Zusammenhang der Beklagte darauf hin, dass die archäologische Denkmalpflege heute nicht mehr auf immer neue Ausgrabungen zielt, sondern auf den größtmöglichen Erhalt der noch unberührten archäologischen Schichten, damit auch zukünftigen Generationen noch eine Chance auf wissenschaftliche Untersuchung materieller Spuren der Vergangenheit bleibt.
In dem Investorenvertrag geht es folglich um eine sog. "Rettungsgrabung" (zum Begriff: Hönes, a.a.O., Rn.10), eine Grabung also, die allein durch äußere Umstände, nämlich die dem Investor erteilte Baugenehmigung, erzwungen wird. Mit den Kosten solcher Rettungsgrabungen befasst sich neuerdings das revidierte Europäische Übereinkommen zum Schutz des archäologischen Erbes, das mittlerweile von der Bundesrepublik Deutschland ratifiziert worden ist. In dessen Art. 6 verpflichten sich die Vertragsparteien, die Deckung der Gesamtkosten etwaiger notwendiger archäologischer Arbeiten im Zusammenhang mit großangelegten öffentlichen oder privaten Erschließungsvorhaben aus Mitteln der öffentlichen Hand bzw. der Privatwirtschaft vorzusehen. Dies wird damit begründet, dass die erforderlichen Kosten archäologischer Arbeiten nicht von der Öffentlichkeit getragen werden dürfen, wenn sie dadurch entstehen, dass für private Interessen Gewinn erzielt wird: Wer aus den Erschließungsarbeiten Nutzen ziehe, sei auch für die Bewahrung dessen verantwortlich, was durch seine Tätigkeiten in Mitleidenschaft gezogen werde (LT-Drucks. 12/4287 vom 24. Januar 1994, S. 28).
Entsprechende Bestimmungen, die dem Verursacher des Eingriffs in ein Denkmal die Grabungs- und Dokumentationskosten im Rahmen des Zumutbaren auferlegen, sind in die Denkmalschutzgesetze einiger Bundesländer aufgenommen worden (§ 14 Abs. 3, 6 SächsDSchG; § 7 Abs. 4 Thür.DSchG; § 6 Abs. 5 DSchG MV), allerdings nicht in das rheinland-pfälzische Denkmalrecht. Immerhin kann nach § 21 Abs. 1 DSchPflG ein Investor unter bestimmten Voraussetzungen die Genehmigung erhalten, Ausgrabungen auf eigene Kosten selbst durchzuführen. Bei sachgerechter Auslegung lässt sich diese Norm gerade auf sog. Rettungsgrabungen anwenden (Hönes, a.a.O. Rn. 10) und zeigt somit einen Weg auf, der zu einem wirtschaftlich ähnlichen Ergebnis führen kann wie die hier vorliegende Vertragskonstruktion. Bei Würdigung all dieser Umstände kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass das Denkmalrecht des Landes Rheinland-Pfalz Investorenverträge zwar nicht ausdrücklich vorsieht, ihnen aber auch nicht entgegensteht, sondern gegenüber dem Abschluss solcher Verträge offen ist.
Etwas anderes folgt auch nicht aus verfassungsrechtlichen Überlegungen. Soweit sich die Klägerin auf ihr Eigentumsrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG beruft, übersieht sie, dass dem öffentlichen Interesse am Denkmalschutz durch Inpflichtnahme des Grundstückseigentümers Rechnung getragen werden kann, dessen Eigentum einer gesteigerten Sozialbindung unterliegt. Diese ergibt sich aus der Situationsgebundenheit, nämlich der Lage und Beschaffenheit des Grundstücks (BVerfG, Beschluss vom 2. März 1999, BverfGE 100, 226 [242]). Deshalb kann auch das Argument der Klägerin, durch den Investorenvertrag werde ein ihr bei Grabungsarbeiten an sich zustehender, eigentumsrechtlich verfestigter Entschädigungsanspruch unterlaufen, nicht überzeugen. Die Zeitspanne, während der ein Grundstückseigentümer als Folge der oben beschriebenen Sozialbindung Grabungsarbeiten ohne Geldausgleich oder Entschädigung hinnehmen muss, mag von Fall zu Fall unterschiedlich sein; sie ist aber jedenfalls erheblich länger als die sieben Wochen, die im vorliegenden Fall vertraglich vereinbart wurden.
Fehl geht auch der Hinweis der Klägerin auf eine angebliche Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG), den sie darin sieht, dass Investorenverträge nur mit Großinvestoren, aber beispielsweise nicht beim Bau von Einfamilienhäusern abgeschlossen werden. Wie der Beklagte überzeugend dargelegt hat, ist es gerade das mit Großprojekten verbundene Eindringen in tiefere, bislang noch unberührte archäologische Schichten, das die Denkmalpflege zu besonderen Maßnahmen nötigt. Wohl aus ähnlichen Erwägungen bezieht sich auch Art. 6 des oben bereits erwähnten Europäischen Übereinkommens ausdrücklich auf "groß angelegte" öffentliche oder private Erschließungsvorhaben. Weichen aber die von der Klägerin zum Vergleich herangezogenen Sachverhalte wesentlich voneinander ab, liegt eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung erkennbar nicht vor.
3. Nichtig ist der Investorenvertrag auch nicht gemäß § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG. Danach tritt die Nichtigkeitsfolge dann ein, wenn ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt (nicht nur wegen gewisser Verfahrens- oder Formfehler) rechtswidrig wäre und dies den Vertragschließenden bekannt war. Diese müssen also auf dem Umweg über den öffentlich-rechtlichen Vertrag in positiver Kenntnis einen rechtswidrigen Erfolg angestrebt haben. Davon kann hier offenkundig nicht die Rede sein, und zwar weder in subjektiver Hinsicht noch nach dem oben Gesagten in Bezug auf den objektiven Inhalt des Vertrages.
4. Die angebliche Nichtigkeit des Investorenvertrages lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht auf § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG stützen. Ein öffentlich- rechtlicher Austauschvertrag ist danach nichtig, wenn sich die Behörde eine nach § 56 VwVfG unzulässige Gegenleistung versprechen lässt. Gemäß § 56 Abs. 1 VwVfG muss die Gegenleistung für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart sein und der Behörde zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dienen; die Gegenleistung muss den gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen. § 56 Abs. 2 VwVfG stellt eine verschärfende Sonderregel auf für Fälle, in denen auf die Leistung der Behörde ein Anspruch besteht; dann kann nur eine solche Gegenleistung vereinbart werden, die bei Erlass eines Verwaltungsaktes Inhalt einer Nebenbestimmung sein könnte. Nach diesen Maßstäben ist die Zahlungsverpflichtung, die die Klägerin in dem vorliegenden Investorenvertrag übernommen hat, nicht zu beanstanden.
a) Die Sonderregel des § 56 Abs. 2 VwVfG findet auf den Investorenvertrag keine Anwendung, denn die Klägerin hätte ohne diesen Vertrag keinen Anspruch auf die Leistung des Beklagten gehabt Diese Leistung bestand darin, das Grundstück der Klägerin im denkmalrechtlichen Sinne gewissermaßen dadurch "baureif" zu machen, dass die Grabungsarbeiten innerhalb einer bestimmten Frist abgeschlossen wurden. Die Klägerin erhielt so Planungssicherheit, die ihr allenfalls durch außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund (§ 4 Nr. 6 des Vertrages) unter engen Voraussetzungen wieder entzogen werden konnte.
Diese "Leistung" konnte sie von Gesetzes wegen nicht verlangen. Flächengrabungen sind ein Mittel zur Verhinderung von unkontrolliertem Denkmalverlust; kein Grundeigentümer hat aber ein subjektiv-öffentliches Recht darauf, dass sein Grundstück ausgegraben und von archäologischen Funden freigeräumt wird. Wäre es im vorliegenden Fall nicht zum Abschluss des Investorenvertrages gekommen, hätte die Klägerin nach Erhalt der Baugenehmigung zwar mit den Ausschachtungsarbeiten beginnen können. Beim Auftauchen von Funden hätte sie dann aber das Landesamt für Denkmalpflege benachrichtigen (§ 17 Abs. 1 DSchPflG), den Fund und die Fundstelle bis zu einer Woche in unverändertem Zustand erhalten und schützen (§ 18 Abs. 1 DSchPflG) sowie die zur sachgemäßen Bergung des Fundes und zur Klärung der Fundumstände notwendigen Maßnahmen dulden müssen (§ 19 Abs. 1 DSchPflG). Bei Fortsetzung der Bauarbeiten hätte das Risiko bestanden, dass die Bauarbeiter alsbald wieder auf einen Fund gestoßen wären, der wiederum mit den entsprechenden Folgen hätte angezeigt werden müssen. Gegebenenfalls hätte die untere Denkmalschutzbehörde auf Antrag des Rheinischen Landesmuseums ein Grabungsschutzgebiet ausweisen können (§ 22 DSchPflG), was eine besondere Genehmigungspflicht für (weitere) Baumaßnahmen nach sich gezogen hätte. Insgesamt hätte die Klägerin so mit beträchtlichen Verzögerungen ihres Bauvorhabens rechnen müssen. Dieses Risiko vermied sie durch den Abschluss des Investorenvertrages, in welchem das Landesmuseum sich verpflichtete, mit einer Flächengrabung unmittelbar nach Vertragsschluss zu beginnen und sie in nur sieben Wochen abzuschließen.
Das Verwaltungsgericht meint, die Klägerin hätte i.S. des § 56 Abs. 2 VwVfG auch ohne den Investorenvertrag verlangen können, dass der Beklagte bei notwendigen archäologischen Grabungen und Untersuchungen die nach Lage der Dinge gebotene Sorgfalt und Eile walten ließ. Die Zahlung des Investors habe deshalb nicht dazu dienen dürfen, "die ohnehin vorhandenen Mitarbeiter zu schnellerem Arbeiten anzuhalten", sondern nur dazu, über das Obligo hinaus zusätzliche personelle und sachliche Ressourcen zu eröffnen: Lediglich solche besonderen Beschleunigungskosten könnten zulässigerweise Gegenstand eines Investorenvertrages sein. Dem kann der Senat nicht folgen. Entscheidend ist, dass die Klägerin auf die konkret geschuldete Leistung des Beklagten - die innerhalb von sieben Wochen durchzuführende archäologische "Rettungsgrabung" - keinen Anspruch hatte. Die Unterscheidung zwischen allgemeinen Grabungskosten und besonderen Beschleunigungskosten ist daher in diesem Zusammenhang unergiebig: Es kommt nicht darauf an, ob der Beklagte gerade für die hier durchzuführende Grabung durch Neueinstellung von Personal und Anschaffung von Material zusätzliche "Ressourcen" eröffnete oder ob er die Aufgabe (zumindest auch) mit vorhandenen Mitteln bewältigte.
b) Die in dem Investorenvertrag vereinbarte Gegenleistung der Klägerin verstößt nicht gegen das sog. Koppelungsverbot des § 56 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz VwVfG, denn sie steht im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung des Beklagten. Das Koppelungsverbot besagt nach seinem Zweck, dass - zum einen - durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag nicht miteinander verknüpft werden darf, was nicht ohnedies schon in einem inneren Zusammenhang steht. Zum anderen dürfen hoheitliche Entscheidungen ohne entsprechende gesetzliche Ermächtigung nicht von wirtschaftlichen Gegenleistungen abhängig gemacht werden, es sei denn, erst die Gegenleistung beseitigt ein der Entscheidung entgegenstehendes rechtliches Hindernis. Das Koppelungsverbot kann ferner verletzt sein, wenn die vom Bürger zu erbringende Gegenleistung einem anderen öffentlichen Interesse zu dienen bestimmt ist als die von der Behörde geschuldete oder in Aussicht gestellte Leistung (näher: BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2000, BVerwGE 111, 162 [169] m.w.N.).
Der erforderliche Zusammenhang ist hier gegeben, denn der finanzielle Beitrag der Klägerin war dazu bestimmt, die Grabungsarbeiten auf ihrem Baugrundstück zu fördern. Insofern waren Leistung und Gegenleistung demselben denkmalpflegerischen Interesse zu dienen bestimmt. Zudem beseitigte erst die Gegenleistung ein rechtliches Hindernis, welches der hier in Rede stehenden "hoheitlichen Entscheidung" sonst entgegengestanden hätte: Ohne den Finanzierungsbeitrag der Klägerin wäre es dem Beklagten nicht möglich, jedenfalls aber nicht zumutbar gewesen, der Klägerin nach nur siebenwöchiger Frist Planungssicherheit zu gewährleisten.
c) Die Gegenleistung wurde auch i.S. von § 56 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz VwVfG für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart. Da es bei ihr der Sache nach um eine Art Aufwendungsersatz geht (so das Bundesverwaltungsgericht in dem grundlegenden Urteil vom 6. Juli 1973, BVerwGE 42, 331 [343 f.]), muss der vereinbarte Betrag, um das Erfordernis der Ursächlichkeit zu wahren, durch den Vertrag in bestimmter Höhe bestimmten Maßnahmen zugeordnet sein. Allerdings braucht die Konkretisierung weder im Wortlaut der Vertragsurkunde in Erscheinung zu treten, noch muss sie über allgemeine Zuordnungen hinausgehen. Es muss nicht verabredet werden, wie die betreffende Summe im Einzelnen zu verwenden ist; auch darf bei der Abschätzung der Kosten auf Erfahrungssätze zurückgegriffen werden. Allerdings muss gewährleistet sein, dass die Gegenleistung nicht zu einer Art allgemeiner, vielleicht gar schematisch in den Vertrag aufgenommener "Abgabe" wird, die die Behörde nach Belieben verwenden kann (BVerwG, a.a.O., sowie Urteil vom 15. Dezember 1989, BVerwGE 84, 236 [242 f.]; s. auch Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 56 Rn. 51 f.).
Der so gezogene Rahmen für die notwendige, aber auch ausreichende Konkretisierung des mit der Gegenleistung verfolgten Zwecks gilt auch für denkmalrechtliche Investorenverträge. Darüber hinausgehende Empfehlungen im Schrifttum (s. etwa Martin, BayVBl. 2001, 289, 332 [336]: sorgfältige Differenzierung nach den im konkreten Fall notwendigen fachlichen Teilleistungen, detaillierte Begründung, gewissenhafte Kalkulation der voraussichtlichen Kosten und präzise Formulierung im Vertrag) sind gewiss hilfreich, um etwaige Bedenken im Hinblick auf das Koppelungsverbot von vornherein auszuschließen. Sie umschreiben aber nicht die Mindestvoraussetzungen, die losgelöst von den konkreten Umständen des Falles stets erfüllt sein müssen, damit der Investorenvertrag wirksam ist. Die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Anforderungen, denen der Senat folgt, würden sonst überspannt.
Danach ist hier von einer hinreichend konkreten Zweckbestimmung auszugehen. Was die Kalkulation der Grabungskosten anlangt, hat das Landesmuseum zutreffend herausgestellt, dass bei Vertragsschluss genaue Beträge noch nicht feststanden. Es hat deshalb auf seine langjährigen Erfahrungswerte verwiesen, die Gegenstand der Vertragsverhandlungen waren: Danach sind pro Quadratmeter zu untersuchender Fläche 100,-- DM anzusetzen, woraus sich bei ca. 3.000 qm Fläche in etwa die vereinbarte Gegenleistung von 300.000,-- DM errechnet. Diese Vorausschätzung aufgrund eines Erfahrungssatzes ist ausreichend. Sie wird nicht dadurch erschüttert, dass ausweislich einer für die Jahre 1998 bis 2000 vorgelegten Aufstellung über Flächengrabungen in Trier auf der Basis von Investorenverträgen der Kostenansatz von 100,-- DM je Quadratmeter untersuchter Fläche nicht durchgängig eingehalten wurde. Gewisse Schwankungen lassen sich mit dem Verhandlungsspielraum der Vertragspartner, aber auch mit räumlichen oder zeitlichen Besonderheiten des jeweiligen Grabungsprojekts ohne weiteres erklären. Auch der Umstand, dass im vorliegenden Fall eine Erhöhung des Entgeltes von 300.000,-- DM auf 450.000,-- DM kurzfristig erwogen, dann aber wieder verworfen wurde, liefert entgegen der Ansicht der Klägerin keinen Beleg für Willkür. Mit der betreffenden Verhandlungsposition, die der Beklagte letztlich nicht durchsetzen konnte, wollte er seinen glaubhaften Angaben zufolge vielmehr dem vom Investor nachträglich reduzierten Zeitrahmen Rechnung tragen und damit einhergehende Unwägbarkeiten abdecken.
Durchgreifende Bedenken gegen die Zweckbestimmung des von der Klägerin versprochenen Betrages von 300.000,-- DM bestehen auch nicht deshalb, weil dieser in § 1 des Investorenvertrages mit dem Zusatz "einschließlich der zur Zeit gültigen Umsatzsteuer" versehen ist, obwohl das Landesamt in Wirklichkeit keine Steuer abführen musste (s. dazu auch das zu den Gerichtsakten gereichte Sitzungsprotokoll des Landtags-Rechtsausschusses vom 17. Oktober 2000). Die Formulierung ist in der Tat missverständlich; ihr Sinn besteht aber in erster Linie darin, dem Vertragspartner anzuzeigen, dass es sich bei der von ihm geschuldeten Zahlung um den "Endpreis" handelt, dem nicht etwa noch Steuern zugeschlagen werden. So gesehen ist die Wortwahl sicher verbesserungsfähig, aber noch hinnehmbar.
In gesetzwidriger Weise unbestimmt ist die Gegenleistung schließlich auch nicht im Hinblick auf gewisse, in § 2 Nr. 4 und § 4 Nr. 6 des Vertrages enthaltene zusätzliche Bestimmungen: Soweit die Klägerin zur Unterstützung der Grabungsarbeiten eigenes Personal und Material zur Verfügung stellen konnte bzw. sollte (insbesondere einen Kleinbagger mit Bedienung und sieben weitere Arbeitskräfte im Januar und Februar 1999), übernahm das Landesmuseum die zusätzlichen Kosten, soweit sie nicht auf den Aushub der Baugrube entfielen, der von der Klägerin ohnehin zu leisten war. Die weitere Vertragsklausel, nach der die Klägerin bei eigener Kündigung des Vertrages "maximal 250.000,-- DM brutto" zu zahlen hatte, erklärt sich aus den arbeitsrechtlichen Bindungen, die der Beklagte eingegangen war und rechtfertigt sich daraus, dass die Grabungsteams dann bei zwei konkret bezeichneten anderen Objekten desselben Investors hätten eingesetzt werden sollen. Im Übrigen würde die etwaige Nichtigkeit dieser - tatsächlich nicht zur Anwendung gelangten - Klausel die Wirksamkeit des Vertrages als Ganzes nach dessen § 5 ohnehin nicht berühren.
d) Die Gegenleistung diente dem Landesmuseum ferner zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben (§ 56 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz VwVfG). Wie oben in anderem Zusammenhang schon ausgeführt, ist das Forschen nach verborgenen Kulturdenkmälern gemäß § 25 Abs. 1 DSchPflG Aufgabe der Denkmalfachbehörde, wobei es auch hier unerheblich ist, dass Eingriffsbefugnisse nicht ihr, sondern der unteren Denkmalschutzbehörde zustehen.
e) Schließlich ist die Gegenleistung auch den gesamten Umständen nach angemessen (§ 56 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz VwVfG). Angemessenheit bedeutet, dass Leistung und Gegenleistung wirtschaftlich ausgewogen sein müssen; die Behörde darf weder wuchern noch verschleudern (Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O. Rn. 54). Für die Angemessenheit der vereinbarten 300.000,-- DM nach Maßgabe der voraussichtlich zu deckenden Kosten spricht zunächst der vom Beklagten herangezogene und auch in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat ausdrücklich bestätigte Erfahrungssatz (100,-- DM je Quadratmeter Grabungsfläche). Dass die voraussichtlichen Kosten jedenfalls nicht zulasten der Klägerin zu hoch angesetzt wurden, belegt die nachträglich erstellte Übersicht über die Gesamtkosten, wonach diese sich auf über 900.000,-- DM beliefen. Diese Zusammenstellung mag ihrerseits in dem einen oder anderen Punkt kritikwürdig oder mindestens zweifelhaft sein; eindeutig ist aber jedenfalls, dass die Kosten insgesamt weit über den von der Klägerin geforderten 300.000,-- DM lagen.
Abgerundet wird das Bild durch die Stellungnahme des Verbandes der Landesarchäologen vom 16. Oktober 2000, nach der die vom Rheinischen Landesmuseum den Investoren zugeordneten Kosten sich (mindestens) im Rahmen des Vertretbaren halten, und die Äußerung des Landesdenkmalamtes Baden-Württemberg vom 26. Juni 2001; darin werden für ausgewählte dortige Grabungsprojekte Kosten mitgeteilt, die deutlich über dem Erfahrungssatz liegen, den das Rheinische Landesmuseum dem hier umstrittenen Vertrag zugrunde gelegt hat.
Nach den "gesamten Umständen" ist neben jener objektiven aber auch die subjektive Angemessenheit mit zu berücksichtigen, nämlich der Wert der vom Beklagten erbrachten Leistung für die Klägerin. Nach Angaben des Vertreters des öffentlichen Interesses, denen die Klägerin nicht entgegengetreten ist, hatte das Bauvorhaben "C. " ein Investitionsvolumen in der Größenordnung zwischen 70 und 100 Millionen DM. Dass der Klägerin nach ihrer subjektiven Einschätzung der vertraglich zugesagte Betrag angemessen erschien, um für ein solches Großprojekt Investitionssicherheit zu erhalten, drängt sich geradezu auf. Auch deshalb kann von einem erheblichen Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung keine Rede sein, zumal den Vertragsparteien für die Beurteilung der Angemessenheit anerkanntermaßen ein von ihnen auszufüllender und durch das Gericht nur eingeschränkt überprüfbarer Verhandlungsspielraum zusteht (Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O. Rn. 55).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.
Der Streitwert wird gemäß §§ 13 Abs. 1, 14 GKG auf 153.390,-- € (entspricht 300.000,-- DM) festgesetzt.


Angemessener Ausgleich für Dauernachtarbeit | Rechtslupe
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Angemessener Ausgleich für Dauernachtarbeit	25. Februar 2016 | ArbeitsrechtGeschätzte Lesezeit: 21 Minuten	Ein Zuschlag iHv. 25 % auf den jeweiligen Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl von bezahlten freien Tagen stellt ohne das Vorliegen besonderer Umstände, die auf eine höhere oder geringere Belastung schließen lassen, regelmäßig einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG dar. Bei Erbringung der regulären Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit erhöht sich der Ausgleichsanspruch regelmäßig auf 30 %.
Nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist der Arbeitgeber, soweit eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung nicht besteht, verpflichtet, dem Nachtarbeitnehmer (§ 2 Abs. 5 ArbZG) für die während der Nachtzeit (§ 2 Abs. 3 ArbZG) geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. Der Arbeitgeber kann wählen, ob er den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt. Die gesetzlich begründete Wahlschuld (§ 262 BGB) konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen erst dann, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt1.
Regelmäßig stellt ein Zuschlag iHv. 25 % auf den jeweiligen Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl von bezahlten freien Tagen einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG dar.
Nachtarbeit ist nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen grundsätzlich für jeden Menschen schädlich und hat negative gesundheitliche Auswirkungen2. Die Belastung und Beanspruchung der Beschäftigten steigt nach bisherigem Kenntnisstand in der Arbeitsmedizin durch die Anzahl der Nächte pro Monat und die Anzahl der Nächte hintereinander, in denen Nachtarbeit geleistet wird. Die Anzahl der aufeinanderfolgenden Nachtschichten sollte daher möglichst gering sein, auch wenn viele Schichtarbeiter, die in einem Rhythmus von fünf und mehr hintereinanderliegenden Nachtschichten arbeiten, subjektiv den Eindruck haben, dass ihr Körper sich der Nachtschicht besser anpasst. Dies trifft allerdings nicht zu3. Insgesamt ist anerkannt, dass Nachtarbeit umso schädlicher ist, in desto größerem Umfang sie geleistet wird4. Entsprechende Gestaltungsempfehlungen für Arbeitszeitmodelle setzen hier an5. Dies gilt unabhängig davon, dass typabhängig die Anpassung an Nachtarbeit von Mensch zu Mensch unterschiedlich gut erfolgt6.
Die Regelungen in § 6 ArbZG dienen – in Umsetzung des Handlungsauftrags des Bundesverfassungsgerichts7 und in Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG – in erster Linie dem Schutz des Arbeitnehmers vor den für ihn schädlichen Folgen der Nacht- und Schichtarbeit8. Dabei ist der Gesetzgeber von der Erkenntnis ausgegangen, dass auf Nachtarbeit in der modernen Industrie- und Dienstleistungsgesellschaft nicht völlig verzichtet werden kann9. § 6 Abs. 5 ArbZG setzt hier an und soll für diejenigen Arbeitnehmer, die Nachtarbeit leisten, zumindest einen angemessenen Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen gewähren10. Die gesetzlich vorgeschriebenen Ausgleichsleistungen nehmen der Nachtarbeit dabei nicht ihre spezifische Gesundheitsgefährdung, dienen aber unmittelbar oder mittelbar dem Gesundheitsschutz11. Soweit § 6 Abs. 5 ArbZG einen Anspruch auf bezahlten Freizeitausgleich begründet, liegt eine unmittelbar gesundheitsschützende Wirkung jedenfalls in den Fällen vor, in denen sich die Dauer der zu erbringenden Arbeitszeit für den Arbeitnehmer durch den bezahlten Freizeitausgleich insgesamt reduziert und dieser zeitnah gewährt wird. Soweit ein Nachtarbeitszuschlag vorgesehen ist, wirkt sich dieser auf die Gesundheit des betroffenen Arbeitnehmers nicht unmittelbar aus, sondern dient dem Gesundheitsschutz mittelbar12. Die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers wird verteuert, um auf diesem Weg Nachtarbeit einzudämmen; Nachtarbeit soll für Arbeitgeber weniger attraktiv sein. Dieser Druck besteht auch dann, wenn der Arbeitgeber verpflichtet ist, den Arbeitnehmer zu einem nicht zeitnah zur Nachtarbeit liegenden Zeitpunkt von der Arbeit bezahlt freizustellen13. Außerdem soll der Nachtarbeitszuschlag in einem gewissen Umfang den Arbeitnehmer für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben entschädigen14.
Der Gesetzgeber hat ausdrücklich darauf verzichtet, den Umfang des Ausgleichs für Nachtarbeit selbst festzulegen15. Ebenso wenig hat er aber dem Arbeitgeber ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB übertragen. Vielmehr handelt es sich bei der Bestimmung des angemessenen Ausgleichs um die Ausfüllung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die letztlich den Gerichten für Arbeitssachen obliegt, wenn Streit über dessen Umfang besteht16. Die Arbeitsvertragsparteien können Regelungen über Art und Umfang des Ausgleichs treffen. Diese müssen aber den Vorgaben des § 6 Abs. 5 ArbZG genügen, die Norm ist zwingend17.
§ 6 Abs. 5 ArbZG stellt den Ausgleich durch Gewährung bezahlter freier Tage neben die Zahlung des Nachtarbeitszuschlags. Zwischen den Alternativen des Belastungsausgleichs besteht nach der gesetzlichen Regelung kein Rangverhältnis, insbesondere kein Vorrang des Freizeitausgleichs, auch wenn dies Zwecken des Gesundheitsschutzes möglicherweise dienlicher wäre. Der Arbeitgeber kann – unter Beachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats18 – frei wählen, ob er den Anspruch des Arbeitnehmers durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder auch durch eine Kombination von beidem erfüllt19. Die Angemessenheit iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG ist dabei für beide Alternativen nach einem einheitlichen Maßstab zu beurteilen. Der Umfang der Ausgleichsverpflichtung hängt nicht davon ab, für welche Art des Ausgleichs sich der Arbeitgeber entscheidet. Vielmehr müssen sich die jeweiligen Leistungen nach ihrem Wert grundsätzlich entsprechen20.
Nach gefestigter Rechtsprechung aller mit dieser Frage befassten Bundesarbeitsgerichte des Bundesarbeitsgerichts ist ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 25 % des Bruttostundenlohns bzw. eine entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage regelmäßig als angemessen iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG anzusehen21. Hieran hält das Bundesarbeitsgericht auch angesichts der von der Revision geäußerten Kritik fest.
Ausgangspunkt für die Beurteilung der Angemessenheit des geforderten Ausgleichs ist nach § 6 Abs. 5 ArbZG dessen wertmäßiges Verhältnis zu dem Bruttoarbeitsentgelt, das dem Arbeitnehmer für die während der gesetzlichen Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden zusteht. Dies ergibt sich bereits unmittelbar aus dem Wortlaut der Norm. Der für geleistete Nachtarbeit geschuldete angemessene Zuschlag ist danach “auf” das dem Arbeitnehmer hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren22. Nichts anderes gilt im Hinblick auf die wertmäßig gleichzusetzende Gewährung freier Tage. Vergütung und Arbeitszeit entsprechen sich auf Grundlage des vertraglichen Synallagmas23. Dabei kommt es in beiden Fällen nicht darauf an, ob sich der Umfang des Ausgleichs nach den im Arbeitsverhältnis anwendbaren Regelungen nach Prozentsätzen bestimmt, ob feste Euro-Beträge für Stunden oder Schichten gezahlt werden oder wie sich der Freizeitausgleich errechnet. Alleine maßgeblich ist vielmehr, dass sich ein Wert im Verhältnis zu der für die Nachtarbeit iSv. § 2 Abs. 4 ArbZG gezahlten Bruttovergütung (oder zu deren Gegenwert in Zeit) bestimmen lässt, der auf seine Angemessenheit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG überprüft werden kann und dieser Prüfung standhält.
Das Gesetz gibt – wie dargelegt – nicht vor, was als angemessener Ausgleich anzusehen ist. Deshalb ist es nicht möglich, unabhängig von den Umständen der Erbringung der Arbeitsleistung im konkreten Einzelfall einen für alle Arbeitsverhältnisse geltenden festen Wert zu bestimmen24. Unter Berücksichtigung der – über alle Branchen gesehen – bestehenden Üblichkeiten im Arbeitsleben wird aber in ständiger Rechtsprechung ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 25 % des Bruttostundenlohns bzw. eine entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage regelmäßig als angemessen iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG angesehen25. Dem ist das Schrifttum weitestgehend gefolgt; jedenfalls wird der Ausgleich in dieser Höhe nicht infrage gestellt26.
Dem schließt sich das Bundesarbeitsgericht auch angesichts der insoweit geäußerten Kritik27 an.
Ein Wert von 25 % ist typischerweise dann angemessen, wenn ein Arbeitnehmer “Nachtarbeitnehmer” iSv. § 2 Abs. 5 ArbZG ist, also im gesetzlich vorgegebenen Mindestumfang von 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leistet oder normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leistet und während dieser Zeit die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringt, ohne dass besondere Umstände vorliegen, die Anlass für eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des Ausgleichsanspruchs bieten würden. Aus Sicht des Arbeitgebers stellt ein Ausgleich in diesem Umfang eine nicht unerhebliche Belastung dar, die Anlass bieten kann, auf die Nachtarbeit zu verzichten und damit den im Interesse des Gesundheitsschutzes gebotenen finanziellen Druck auszuüben. Für den Arbeitnehmer bedeutet sie eine relevante Anzahl von freien Tagen bzw. eine spürbare Vergütungserhöhung für die Nachtarbeit, ohne dass der Zuschlagscharakter verloren ginge. Unabhängig von den anderen Zwecken der steuerrechtlichen Regelung in § 3b Abs. 1 Nr. 1 EStG kann aus ihr jedenfalls entnommen werden, dass auch der Gesetzgeber eine solche Größenordnung grundsätzlich als angemessen akzeptiert hat28.
Soweit die Auffassung vertreten wird, regelmäßig sei eine Gewährung von bezahlten freien Tagen im Gegenwert von 10 % der geleisteten Nachtarbeitsstunden angemessen und im Fall der Gewährung eines Zuschlags auf den Bruttostundenlohn könne dieser nicht höher sein, folgt dem das Bundesarbeitsgericht nicht. Die Arbeitgeberin beruft sich zur Begründung dieser Auffassung insbesondere auf den Gang des Gesetzgebungsverfahrens des ArbZG. Der Referentenentwurf, dem die Arbeitgeberin einen Freizeitausgleich iHv. etwa 9 % entnimmt, ist indessen nicht umgesetzt worden. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung enthielt bereits § 6 Abs. 5 ArbZG in seiner jetzigen Fassung29. Der – ebenfalls nicht Gesetz gewordene – Entwurf der SPD-Fraktion30 sah ein vollständig anderes System vor, das ua. eine Begrenzung der Dauer der Nachtarbeit auf sechs Stunden einschließlich eines Lohnausgleichs unter bestimmten Umständen vorsah. Für die Auslegung des § 6 Abs. 5 ArbZG lässt sich hieraus nichts zugunsten der Arbeitgeberin ableiten.
Eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des von § 6 Abs. 5 ArbZG geforderten Ausgleichs für Nachtarbeit kommt in Betracht, wenn Umstände im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung vorliegen, die den regelmäßig angemessenen Wert von 25 % wegen der im Vergleich zum Üblichen niedrigeren oder höheren Belastung als zu gering oder zu hoch erscheinen lassen. Die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist31.
Die Höhe des Zuschlags auf den Bruttolohn für geleistete Nachtarbeit oder die Anzahl bezahlter freier Tage kann sich erhöhen, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit unter qualitativen (Art der Tätigkeit) oder quantitativen (Umfang der Nachtarbeit) Aspekten die normalerweise mit der Nachtarbeit verbundene Belastung übersteigt. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn ein Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag bzw. nach entsprechender Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber dauerhaft in Nachtarbeit tätig wird (“Dauernachtarbeit”). Bei der Erbringung der regulären Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit ist deshalb regelmäßig ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 30 % auf den Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl freier Tage als angemessen anzusehen32. Nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen erhöht sich die Belastung mit dem Umfang der geleisteten Nachtarbeit. Hiervon geht erkennbar auch das ArbZG aus, da der Schutz für Nachtarbeitnehmer nach § 2 Abs. 5 bereits einsetzt, wenn diese “nur” an 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leisten oder normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leisten. Es liegt auf der Hand, dass der Arbeitnehmer, der ununterbrochen Nachtarbeit leistet, im Vergleich dazu einer deutlich höheren Belastung durch die Nachtarbeit unterliegt. Dies berücksichtigt die Revision nicht, wenn sie argumentiert, aufgrund der höheren Stundenanzahl würden insgesamt höhere Nachtarbeitszeitzuschläge gezahlt.
Hingegen kann nach § 6 Abs. 5 ArbZG ein geringerer Ausgleich erforderlich sein, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit im Vergleich zum Üblichen geringer ist, weil zB in diese Zeit in nicht unerheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt33 oder es sich um nächtlichen Bereitschaftsdienst handelt, bei dem von vornherein von einer geringeren Arbeitsbelastung auszugehen ist34. Nach der Art der Arbeitsleistung ist auch zu beurteilen, ob der vom Gesetzgeber mit dem Lohnzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen kann oder in einem solchen Fall nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann35. Relevanz kann die letztgenannte Erwägung aber nur in den Fällen haben, in denen die Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG unvermeidbar ist. Auch in einem solchen Fall ist ein Zuschlag von 10 % aber regelmäßig die Untergrenze dessen, was als angemessen angesehen werden kann36.
Rein wirtschaftliche Erwägungen sind nicht geeignet, eine Abweichung vom Regelwert nach unten zu begründen. Eine Wettbewerbsverzerrung ist in diesen Fällen ausgeschlossen, weil das gesetzliche Gebot des § 6 Abs. 5 ArbZG für alle betroffenen Unternehmen gilt. Ein Grund für die Reduzierung des Nachtarbeitszuschlags kann sich nach dem Normzweck auch nicht aus der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers oder einer Region ergeben37. Hiervon hängt der Gesundheitsschutz nicht ab. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass sich eine aus solchen Faktoren herrührende geringere Grundvergütung bereits indirekt auf die Höhe des Nachtarbeitszuschlags bzw. die Vergütungshöhe für bezahlte freie Tage auswirkt.
Tarifvertragliche Ausgleichsregelungen sind für die Bestimmung der Angemessenheit des Ausgleichs nach § 6 Abs. 5 ArbZG nur nachrangig zu beachten. Der Ausgleich für Nachtarbeit ist nach dieser Bestimmung nur dann individual-rechtlich vorzunehmen, wenn nicht bereits kraft Tarifbindung oder arbeitsvertraglicher Bezugnahme ein Tarifvertrag Anwendung findet, der seinerseits Ausgleichsregelungen für Nachtarbeit enthält. Findet ein solcher auf das Arbeitsverhältnis hingegen keine Anwendung, scheidet ein unmittelbarer Rückgriff auch auf nach dem Geltungsbereich an sich einschlägige tarifliche Regelungen aus38. In vielen Fällen existiert in der jeweiligen Branche je nach Region oder tarifschließenden Parteien darüber hinaus eine Bandbreite unterschiedlicher Regelungen, die nach ihrem Grundkonzept nicht immer vergleichbar sind (vgl. auch die Tariföffnungsklauseln in § 7 ArbZG). In zahlreichen Tarifverträgen übersteigen die Zeiten zuschlagspflichtiger Nachtarbeit die Zeiten der Nachtarbeit gemäß § 2 Abs. 3 ArbZG und sind die tariflichen Nachtarbeitszuschläge nicht nur Nachtarbeitnehmern iSd. § 2 Abs. 5 Nr. 1 oder Nr. 2 ArbZG vorbehalten. Auch ist der Umstand zu berücksichtigen, dass es sich bei tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen – unabhängig von der Pflicht zur Einhaltung der Grenzen des § 6 Abs. 5 ArbZG39 – typischerweise um Teile eines “Gesamtpakets” handelt, so dass die Höhe einer einzelnen Leistung für die Beurteilung der Angemessenheit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG nur begrenzt aussagekräftig ist. Deshalb können regelmäßig allenfalls repräsentative branchenmäßig einschlägige Tarifverträge als Orientierungshilfe herangezogen werden oder als Anhaltspunkt dienen, ohne aber die Höhe der Ausgleichsleistung zu determinieren40.
Der Arbeitnehmer, der einen Ausgleichsanspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG begehrt, hat zur Schlüssigkeit der Klage zunächst darzulegen – und im Fall des Bestreitens zu beweisen, dass er Nachtarbeitnehmer iSv. § 2 Abs. 5 ArbZG ist, in welchem Umfang er Nachtarbeit geleistet hat (§ 2 Abs. 4 ArbZG) und – als negatives Tatbestandsmerkmal, dass keine tarifvertragliche Ausgleichsregelung besteht41.
Sind diese Tatbestandsvoraussetzungen unstreitig oder bewiesen, steht fest, dass dem Arbeitnehmer ein gesetzlicher Ausgleichsanspruch für geleistete Nachtarbeit zusteht. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass er diesen gesetzlichen Anspruch des Arbeitnehmers erfüllt hat (§ 362 BGB). Dies umfasst auch die Darlegung der Tatsachen, die die Angemessenheit vom Arbeitgeber bereits erbrachter Leistungen, zB eines gezahlten Zuschlags, begründen sollen42.
Im Hinblick auf die regelmäßig als angemessen angesehenen Werte von 25 % bzw. bei Dauernachtarbeit von 30 % ist von einer abgestuften Darlegungslast auszugehen: Gewährt der Arbeitgeber einen Ausgleich in diesem Umfang, genügt er damit zunächst seiner Darlegungslast und es ist kein weiterer Tatsachenvortrag zur Angemessenheit erforderlich. Vielmehr hat der Arbeitnehmer in einem solchen Fall im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast zu begründen, aus welchen Umständen sich ein höherer Anspruch ergeben soll. Bleibt der geleistete Ausgleich hingegen hinter diesen Werten zurück, ist es bereits im ersten Schritt Sache des Arbeitgebers darzulegen, aufgrund welcher Faktoren ein geringerer Zuschlagsanspruch angemessen sein soll43. Bleiben danach für die Beurteilung der Angemessenheit relevante Tatsachen streitig, liegt die Beweislast für die den Erfüllungseinwand begründenden Tatsachen beim Arbeitgeber.
In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall ist der Arbeitnehmer Nachtarbeitnehmer iSv. § 2 Abs. 5 Nr. 2 iVm. § 2 Abs. 3 und Abs. 4 ArbZG. Er leistet an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr Arbeit, die mehr als zwei Stunden der Nachtzeit von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr umfasst (§ 2 Abs. 4 ArbZG). Im Arbeitsverhältnis der Parteien gelten weder kraft Tarifbindung (§ 3 Abs. 1 TVG) noch aufgrund arbeitsvertraglicher Inbezugnahme tarifvertragliche Ausgleichsregelungen für die vom Arbeitnehmer geleistete Nachtarbeit.
Der Arbeitnehmer leistet Dauernachtarbeit, er erbringt nach der von der Arbeitgeberin bestimmten Lage der Arbeitszeit – unabhängig von Schwankungen bei Beginn und Ende der Arbeitszeit und ohne Berücksichtigung von Pausen – durchgängig Arbeit von mehr als zwei Stunden (§ 2 Abs. 4 ArbZG) in der gesetzlichen Nachtzeit. Er hat deshalb grundsätzlich einen Anspruch auf einen Ausgleich nach § 6 Abs. 5 ArbZG durch Gewährung eines Zuschlags iHv. 30 % auf seinen Bruttostundenlohn bzw. eine entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage nach Wahl der Arbeitgeberin für die während der gesetzlichen Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden. Gründe für eine Verminderung der Höhe des Ausgleichsanspruchs bestehen nicht.
Aus der Art der Tätigkeit des Arbeitnehmers als Lkw-Fahrer im Nachtverkehr ergeben sich keine Anhaltspunkte für die Annahme, seine Belastung sei geringer als diejenige eines anderen Arbeitnehmers, der Dauernachtarbeit leistet. Zeiten minderer Beanspruchung fallen nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht an. Dass Dauernachtarbeit als Lkw-Fahrer eine besondere Belastung darstellt, wird durch die Bestimmungen der “Richtlinie 2002/15/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.03.2002 zur Regelung der Arbeitszeit von Personen, die Fahrtätigkeiten im Bereich des Straßentransports ausüben” bestätigt. Während die Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG zwar die Gesundheitsgefährdung durch Nachtarbeit benennt, ohne aber die Mitgliedstaaten zur Gewährung eines Ausgleichs zu verpflichten, sieht Art. 7 Abs. 1 der RL 2002/15/EG eine solche Verpflichtung vor. Daraus lässt sich die unionsrechtliche Wertung entnehmen, dass die Nachtarbeit bei Fahrpersonal als besonders belastend angesehen wird44. Dem ist bei der Auslegung des § 6 Abs. 5 ArbZG Rechnung zu tragen.
Bei der Tätigkeit des Arbeitnehmers handelt es sich nicht um eine Arbeitsleistung, die zwingend in der Nacht erfolgen muss und bei der der mit dem Zuschlag verfolgte Zweck, die Nachtarbeit im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers zu verteuern, deshalb nicht zum Tragen kommt.
Es ist weder aus technischen Gründen zwingend erforderlich, dass der Arbeitnehmer seine Fahrtätigkeit nachts erbringt, noch ergibt sich aus der Art der Tätigkeit ein solcher Zwang. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht das unternehmerische Konzept der Arbeitgeberin, das die Nachtarbeit des Arbeitnehmers beinhaltet, berücksichtigt und damit eine Reduzierung des Ausgleichsanspruchs begründet. Dabei kann zugunsten der Arbeitgeberin deren – vom Arbeitnehmer bestrittene – Behauptung unterstellt werden, dass eine vollständige Durchführung der Transporte außerhalb der gesetzlichen Nachtzeit zu Laufzeitverlängerungen führen würde, deshalb bestimmte Zustellzeiten nicht garantiert und bestimmte Leistungen dann nicht angeboten werden könnten. Ebenso kann unterstellt werden, dass am Markt eine Nachfrage nach entsprechenden kurzfristigen Zustellzeiten besteht. Dabei handelt es sich aber insgesamt um rein wirtschaftliche Erwägungen, die – anders als beispielsweise im Fall der Tätigkeit der Angehörigen eines Rettungsdienstes in der Nachtzeit45 – keine Unvermeidbarkeit der Nachtarbeit im og. Sinn begründen können.
Ein solches Verständnis des § 6 Abs. 5 ArbZG stellt keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Rechte der Arbeitgeberin aus Art. 12 Abs. 1 GG dar.
Die gesetzliche Verpflichtung, unabhängig von den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen aus Gründen des Gesundheitsschutzes an Nachtarbeitnehmer bestimmte Nachtarbeitszuschläge zu zahlen bzw. eine bestimmte Anzahl freier Tage zu gewähren, lässt das Recht der Arbeitgeberin, Nachtarbeit anzuordnen und entsprechende Leistungen am Markt anzubieten, unberührt. Damit handelt es sich (nur) um eine Berufsausübungsregelung46. Solche Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit müssen durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein. Dabei reichen grundsätzlich vernünftige Gründe des Allgemeinwohls aus. Es gelten die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, dh. der Eingriff muss zur Erreichung des Eingriffsziels geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein47.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Eingriff dient dem Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer bei Nachtarbeit und damit einem legitimen, verfassungsrechtlich gebotenen Ziel7. Die gesetzliche Regelung ist in der hier gefundenen Auslegung geeignet, zur Erreichung dieses Ziels beizutragen, indem die durch Nachtarbeit entstehenden Belastungen entweder unmittelbar vermindert werden oder zumindest mittelbar auf ihre Reduzierung hingewirkt wird. Sie ist erforderlich. Ein die Interessen der Arbeitgeberin weniger beeinträchtigendes Mittel zur Erreichung des Ziels ist nicht erkennbar. Ungeeignet wäre insbesondere die von der Arbeitgeberin angestrebte Verminderung des Ausgleichsanspruchs, da die Anreizwirkung zur Vermeidung von Nachtarbeit dann kaum mehr vorhanden wäre und gleichzeitig bei geleisteter Nachtarbeit kein die Belastungen angemessen abbildender Ausgleich gewährt würde. Auch die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn ist gewahrt. Die Belastung erreicht kein solches Maß, dass die Möglichkeit der Arbeitgeberin, auf dem Markt zu wirtschaftlichen Bedingungen ihre Dienstleistungen anzubieten, auch nur annähernd beeinträchtigt wäre. Weder hat sie hierfür Anhaltspunkte vorgetragen noch sind solche erkennbar. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass § 6 Abs. 5 ArbZG gleichermaßen für alle Unternehmen gilt, die zur Erbringung ihres Angebots am Markt Nachtarbeit ihrer Arbeitnehmer für erforderlich halten.
Den mit der Klage geltend gemachten Anspruch hat die Arbeitgeberin durch die Gewährung eines Nachtzuschlags iHv. zuletzt 3,18 € brutto pro Stunde (20 % des Bruttostundenlohns) nicht vollständig erfüllt.
Der arbeitsvertraglich vereinbarte und zuletzt iHv. 15,90 € gezahlte Stundenlohn enthält keinen Zuschlag für die vom Arbeitnehmer geleistete Nachtarbeit.
Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass die Arbeitsvertragsparteien auf eine gesonderte Zuschlagsregelung verzichten und stattdessen den Grundlohn wegen der vereinbarten Nachtarbeit entsprechend erhöhen. Von einer derartigen pauschalen Abgeltung des Nachtarbeitszuschlags kann jedoch nur ausgegangen werden, wenn der Arbeitsvertrag konkrete Anhalte für eine Pauschalierung enthält. Hierfür ist regelmäßig erforderlich, dass in dem Arbeitsvertrag zwischen der Grundvergütung und dem (zusätzlichen) Nachtarbeitszuschlag unterschieden wird; jedenfalls muss ein Bezug zwischen der zu leistenden Nachtarbeit und der Lohnhöhe hergestellt sein48.
Hierfür fehlen jegliche Anhaltspunkte. Der Stundenlohn ist nach dem Arbeitsvertrag unabhängig von der konkret zugewiesenen Tätigkeit und insbesondere unabhängig davon zu zahlen, ob der Arbeitnehmer zu Tag- oder Nachtarbeit eingeteilt wird. Der Arbeitnehmer wurde auch nicht ausschließlich für Nachtarbeiten bzw. -fahrten eingestellt, sondern in § 1 Ziff. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags hat er lediglich die “Bereitschaft zur Sonn- u. Feiertags- und Nachtarbeit” erklärt. Nach dem Vortrag der Arbeitgeberin sind zwar 90 % der Kraftfahrer zu Nachtzeiten beschäftigt. Jedoch differenziert die Arbeitgeberin hinsichtlich der Lohnhöhe nicht zwischen Kraftfahrern, die zu Tag- oder Nachtzeiten eingesetzt werden, sondern alle Fahrer erhalten denselben Stundenlohn49.
Ebenso wenig kann der von der Arbeitgeberin für die Zeit von 21:00 Uhr bis 23:00 Uhr gezahlte Zuschlag iHv. zuletzt 20 % des Bruttostundenlohns auf die Zeiten der Nachtarbeit iSv. § 2 Abs. 3 ArbZG “umgelegt” oder angerechnet werden. Wie bereits dargelegt, fehlt hinsichtlich dieser Zuschläge ein hinreichender Bezug zur Nachtarbeit, sie werden nicht auf das für die Nachtarbeit geschuldete Bruttoarbeitsentgelt gezahlt50, sondern auf Bruttoarbeitsentgelt für Stunden außerhalb dieser Zeit.
Für die Zeit ab dem 1.08.2013 bis zum 31.03.2014 hat die Arbeitgeberin ihr Wahlrecht nach § 6 Abs. 5 ArbZG ausgeübt und damit für diesen Zeitraum die Ausgleichsleistung auf einen Zahlungsanspruch des Arbeitnehmers konkretisiert.
Nach § 6 Abs. 5 ArbZG kann der Arbeitgeber wählen, ob er den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt. Die gesetzlich begründete Wahlschuld (§ 262 BGB) konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt51.
Das Wahlrecht nach § 6 Abs. 5 ArbZG steht dem Arbeitgeber dabei grundsätzlich für jede Entgeltzahlungsperiode, typischerweise also kalendermonatlich neu zu. Zwar geht die gesetzliche Konzeption der Wahlschuld nach §§ 262 ff. BGB als Regelfall davon aus, dass das Wahlrecht einmalig ausgeübt wird, die Wahl verbindlich ist52 und das Schuldverhältnis insgesamt rückwirkend gestaltet (vgl. § 263 Abs. 2 BGB). Die Bestimmungen beziehen sich allerdings auf den Fall einer einmalig geschuldeten Leistung. Die erstmalig ausgeübte Wahl in einem Dauerschuldverhältnis, in dem ein Leistungsanspruch als Wahlschuld immer wieder neu entsteht, kann deshalb keine Bindungswirkung über den einmaligen Anspruch hinaus entfalten. So ist die Situation beim gesetzlichen Ausgleichsanspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG: Dieser entsteht jeweils neu, wenn vom Arbeitnehmer ausgleichspflichtige Nachtarbeitsstunden erbracht werden. Der Arbeitgeber ist dann verpflichtet, zu wählen, ob er – regelmäßig mit der Vergütung für den jeweiligen Lohnabrechnungszeitraum – einen finanziellen Ausgleich leistet oder ob er Freizeitausgleich gewähren will. Hat der Arbeitgeber sein Wahlrecht ausgeübt, ist er hieran nach § 263 Abs. 2 BGB gebunden und kann die Wahl für diesen Zeitraum nicht mehr ändern53.
Dieses Wahlrecht kann vertraglich abbedungen werden und die Vertragsparteien können sich bereits dauerhaft auf eine Variante des Ausgleichs festlegen54. Ebenso ist eine spätere, ggf. konkludente vertragliche Vereinbarung über die Form des Ausgleichs möglich. Die Annahme einer konkludenten Vereinbarung setzt aber Umstände voraus, die über die bloße (auch mehrmalige) Ausübung des Wahlrechts in eine Richtung hinausgehen55. In Betracht kommt auch, dass der Arbeitgeber aus kollektiv-rechtlichen Gründen zu einer bestimmten Art des Ausgleichs verpflichtet ist. Das Wahlrecht selbst unterliegt der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 und Nr. 10 BetrVG56.
Nach diesen Grundsätzen hat die Arbeitgeberin für die Zeit bis zum 31.03.2014 ihr Wahlrecht dadurch ausgeübt, dass sie als Ausgleich für geleistete Nachtarbeit jeweils ausschließlich Zuschläge zum Bruttostundenlohn geleistet hat. Weder hat sie Freizeitausgleich gewährt noch sich für eine Kombination aus Geldleistungen und Freizeitausgleich entschieden. An diese Wahl über die Art des Ausgleichs ist sie gebunden, auch wenn die Zuschläge in zu geringer Höhe gezahlt wurden.
Für die Zeit ab dem 1.04.2014 ist die Arbeitgeberin verpflichtet, dem Arbeitnehmer für die von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden einen Nachtarbeitszuschlag iHv. 30 % des Bruttostundenlohns zu zahlen oder ihm wahlweise für 90 geleistete Nachtarbeitsstunden zwei bezahlte freie Tage zu gewähren. Zur Ausübung des Wahlrechts sind für die nach Ende der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht liegenden Zeiträume keine Feststellungen getroffen, so dass von dessen Fortbestand auszugehen ist. Hinsichtlich des Umfangs des Anspruchs auf bezahlte freie Tage ist im hier entschiedenen Fall gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO vom klägerischen Antrag auszugehen, auch wenn dieser keinem wertgleichen Ausgleich entspricht.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 9. Dezember 2015 – 10 AZR 423/14
BAG 18.05.2011 – 10 AZR 369/10, Rn. 15 mwN↩
vgl. dazu BVerfG 28.01.1992 – 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91, zu C I 2 der Gründe, BVerfGE 85, 191; Neumann/Biebl ArbZG 16. Aufl. § 6 Rn. 4↩
vgl. Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin Leitfaden zur Einführung und Gestaltung von Nacht- und Schichtarbeit 9. Aufl. S. 12 f.↩
vgl. auch Erwägungsgrund 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung [Arbeitszeitrichtlinie]↩
vgl. dazu zB Schliemann ArbZG 2. Aufl. § 6 Rn. 14↩
vgl. BAG 11.12 2013 – 10 AZR 736/12, Rn.19 f. mwN, BAGE 147, 33↩
BVerfG 28.01.1992 – 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91, zu C III 3 der Gründe, BVerfGE 85, 191↩↩
BT-Drs. 12/5888 S. 21↩
BT-Drs. 12/5888 S. 25↩
BT-Drs. 12/5888 S. 26↩
BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/01, zu B I 3 b bb (3) der Gründe, BAGE 102, 309↩
vgl. BAG 26.04.2005 – 1 ABR 1/04, zu B II 2 a bb der Gründe, BAGE 114, 272; 26.08.1997 – 1 ABR 16/97, zu B II 2 b der Gründe, BAGE 86, 249↩
BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/01, zu A II 2 b aa der Gründe, aaO↩
BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/01, zu B I 4 b der Gründe, aaO↩
BT-Drs. 12/5888 S. 22↩
BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/01, zu B I 3 b aa der Gründe, BAGE 102, 309; so wohl unausgesprochen auch BAG 31.08.2005 – 5 AZR 545/04, zu I 4 der Gründe, BAGE 115, 372; 16.04.2014 – 4 AZR 802/11, Rn. 51 ff., BAGE 148, 68; anders noch BAG 24.02.1999 – 4 AZR 62/98, zu II 2.03.2 der Gründe, BAGE 91, 63 [Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB]; offengelassen in BAG 26.08.1997 – 1 ABR 16/97, zu B II 3 der Gründe, BAGE 86, 249↩
vgl. zB BAG 15.07.2009 – 5 AZR 867/08, Rn. 17, BAGE 131, 215↩
vgl. zB BAG 26.04.2005 – 1 ABR 1/04, zu B II 2 a bb der Gründe, BAGE 114, 272↩
BAG 26.08.1997 – 1 ABR 16/97, zu B II 2 der Gründe, BAGE 86, 249; 5.09.2002 – 9 AZR 202/01, zu A II 1 und B II 2 b der Gründe, BAGE 102, 309; 1.02.2006 – 5 AZR 422/04, Rn. 22; aA Buschmann/Ulber ArbZG 8. Aufl. § 6 Rn. 28: Vorrang freier Tage↩
BAG 1.02.2006 – 5 AZR 422/04, Rn. 22↩
vgl. zuletzt zB BAG 16.04.2014 – 4 AZR 802/11, Rn. 59 mwN, BAGE 148, 68↩
so bereits BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/01, zu B I 2 b der Gründe, BAGE 102, 309; 27.05.2003 – 9 AZR 180/02, zu I 3 a der Gründe↩
BAG 1.02.2006 – 5 AZR 422/04, Rn. 23↩
BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/01, zu B I 5 a der Gründe, BAGE 102, 309↩
vgl. BAG 16.04.2014 – 4 AZR 802/11, Rn. 59, BAGE 148, 68; 11.02.2009 – 5 AZR 148/08, Rn.19; 1.02.2006 – 5 AZR 422/04, Rn. 21; 27.05.2003 – 9 AZR 180/02, zu I 4 der Gründe; grundlegend BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/01, BAGE 102, 309↩
Anzinger/Koberski ArbZG 4. Aufl. § 6 Rn. 82; Baeck/Deutsch ArbZG 3. Aufl. § 6 Rn. 85; Buschmann/Ulber ArbZG § 6 Rn. 29; ErfK/Wank 16. Aufl. § 6 ArbZG Rn. 14; Hahn/Pfeiffer/Schubert/Lorenz Arbeitszeitrecht § 6 ArbZG Rn. 124 f.; HWK/Gäntgen 6. Aufl. § 6 ArbZG Rn.20; Schaub/Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 69 Rn. 33; kritisch Neumann/Biebl ArbZG § 6 Rn. 26↩
vgl. dazu das umfangreiche Gutachten von Raab ZfA 2014, 237↩
vgl. zu diesem Gedanken BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/01, zu B I 5 e der Gründe, BAGE 102, 309↩
BT-Drs. 12/5888 S. 6↩
BT-Drs. 12/5282; vgl. zum Vergleich beider Entwürfe Oppolzer AuR 1994, 41↩
BAG 11.02.2009 – 5 AZR 148/08, Rn. 12↩
so im Ergebnis schon BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/01, zu B I 5 der Gründe, BAGE 102, 309; 27.05.2003 – 9 AZR 180/02, zu I 4 b aa der Gründe↩
vgl. dazu zB BAG 18.05.2011 – 10 AZR 369/10, Rn. 25; 11.02.2009 – 5 AZR 148/08, Rn. 12↩
vgl. BAG 15.07.2009 – 5 AZR 867/08, BAGE 131, 215; 24.02.1999 – 4 AZR 62/98, BAGE 91, 63↩
BAG 31.08.2005 – 5 AZR 545/04, zu I 4 b der Gründe, BAGE 115, 372↩
BAG 31.08.2005 – 5 AZR 545/04 – aaO [Angehörige eines Rettungsdienstes]↩
aA wohl BAG 11.02.2009 – 5 AZR 148/08, Rn. 17 [Berücksichtigung der Besonderheiten einer wirtschaftsschwachen Region]↩
BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/01, zu B I 4 a der Gründe, BAGE 102, 309↩
vgl. dazu zB BAG 12.12 2012 – 10 AZR 192/11↩
BAG 18.05.2011 – 10 AZR 369/10, Rn. 25; 27.05.2003 – 9 AZR 180/02, zu I 4 a der Gründe↩
vgl. zur Darlegungs- und Beweislast im Fall des Bestehens einer tariflichen Regelung, die der Arbeitnehmer für unzureichend hält BAG 12.03.2008 – 4 AZR 616/06, Rn. 64↩
so wohl auch BAG 16.04.2014 – 4 AZR 802/11, Rn. 59, BAGE 148, 68; in diese Richtung schon BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/01, zu B I 2 c bb der Gründe, BAGE 102, 309↩
vgl. zu ähnlichen Systemen der abgestuften Darlegungslast: BAG 18.06.2014 – 10 AZR 699/13, Rn. 40 ff., BAGE 148, 271 [ERA-Leistungsentgelt]; 18.11.2014 – 9 AZR 584/13, Rn. 8 ff. [Arbeitszeugnis]; 29.04.2015 – 9 AZR 108/14, Rn. 26 [sekundäre Darlegungslast des Arbeitgebers bei § 17 BBiG]↩
vgl. auch die Erwägungsgründe 11 und 12 der RL 2002/15/EG↩
vgl. dazu BAG 31.08.2005 – 5 AZR 545/04, zu I 4 b der Gründe, BAGE 115, 372↩
vgl. dazu zB BAG 15.03.2005 – 9 AZR 104/04, BAGE 114, 70↩
st. Rspr., vgl. zuletzt zB BVerfG 2.03.2010 – 1 BvR 256/08 ua., Rn. 297, BVerfGE 125, 260↩
so bereits BAG 5.09.2002 – 9 AZR 202/01, zu B I 2 b der Gründe mwN, BAGE 102, 309; zu tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen vgl. zB BAG 16.04.2014 – 4 AZR 802/11, Rn. 54, BAGE 148, 68; 12.12 2012 – 10 AZR 192/11, Rn. 14↩
zur Differenzierung zwischen vergleichbaren nachtarbeits- und nicht nachtarbeitsgeprägten Tätigkeiten BAG 18.05.2011 – 10 AZR 369/10, Rn. 22↩
vgl. BAG 15.07.2009 – 5 AZR 867/08, Rn. 17, BAGE 131, 215; 5.09.2002 – 9 AZR 202/01, zu B I 2 b der Gründe, BAGE 102, 309↩
BAG 16.04.2014 – 4 AZR 802/11, Rn. 51, BAGE 148, 68; 18.05.2011 – 10 AZR 369/10, Rn. 15 mwN↩
MünchKomm-BGB/Krüger 6. Aufl. § 263 Rn. 4↩
vgl. auch BAG 16.04.2014 – 4 AZR 802/11, Rn. 51, BAGE 148, 68↩
vgl. zB BAG 15.07.2009 – 5 AZR 867/08, Rn. 21, BAGE 131, 215↩
vgl. zum Direktionsrecht zuletzt zB BAG 10.12 2014 – 10 AZR 63/14, Rn. 15 mwN↩
BAG 26.04.2005 – 1 ABR 1/04, zu B II 2 a bb der Gründe, BAGE 114, 272; grundlegend bereits BAG 26.08.1997 – 1 ABR 16/97, BAGE 86, 249↩
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