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Rechtsprechung: BVerfGE 84, 133 - dejure.org
Rechtsprechung BVerfG, 24.04.1991 - 1 BvR 1341/90 WarteschleifeArt. 12 GG, Einigungsvertrag
Abwicklung von DDR-Einrichtungen
BGB � 620; GG Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 4, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1
Neue Bundesl�nder: Verfassungsm��igkeit der "Warteschleifenregelung" f�r den �ffentlichen Dienst im Einigungsvertrag - Nichtigkeit nur, soweit K�ndigungsschutzvorschriften im Mutterschutzrecht durchbrochen
B. Beendigung oder Ruhen von Arbeitsverh�ltnissen im �ffentlichen Dienst der ehemaligen DDR
Zur Vereinbarkeit des Eingriffs in das Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes durch den Einigungsvertrag mit dem GG - Warteschleifenregelung - Mutterschutzrecht
kanzlei-prof-schweizer.de (Entscheidungsbesprechung)
Das sog. Warteschleifenurteil des Bundesverfassungsgerichts und seine Folgen (Ulf Berger-Delhey; ZTR 10/1991, S. 418)
BVerfG, 24.04.1991 - 1 BvR 1341/90
BVerfG, 11.02.1992 - 1 BvR 1341/90
FamRZ 1991, 667 (Ls.)
D�V 1991, 603
Wird zitiert von ... (493) BVerfG, 19.12.1991 - 1 BvR 454/91 Das Bundesverfassungsgericht kann �ber die Verfassungsbeschwerden entscheiden, ohne die Beschwerdef�hrer zun�chst auf den Rechtsweg vor den Fachgerichten zu verweisen (vgl. BVerfGE 84, 133 [144]).Das geltende Mutterschutzrecht tr�gt diesem Schutzauftrag Rechnung (vgl. BVerfGE 84, 133 [156]).Das gilt auch f�r Arbeitspl�tze im �ffentlichen Dienst (vgl. BVerfGE 84, 133 [147]).Nach Art. 38 Abs. 2 Satz 3 EV sind die L�nder in die Rechte und Pflichten der Deutschen Demokratischen Republik aus den Arbeitsvertr�gen eingetreten und damit insoweit deren Rechtsnachfolger geworden (vgl. BVerfGE 84, 133 [147]).Wenn eine Regelung in die freie Wahl des Arbeitsplatzes mit �hnlicher Wirkung eingreift wie eine objektive Zulassungsschranke in die Berufsfreiheit, ist sie nur zur Sicherung eines entsprechend wichtigen Gemeinschaftsgutes und unter Wahrung des Grundsatzes der Verh�ltnism��igkeit zul�ssig (BVerfGE 84, 133 [148]).b) Aus Art. 23 Abs. 2 GG ergab sich die Gesetzgebungskompetenz des Bundes f�r die mit der deutschen Einigung zwangsl�ufig verbundenen, unaufschiebbaren gesetzgeberischen Aufgaben (vgl. BVerfGE 84, 133 [148]).Insofern lagen die Verh�ltnisse bei ihnen nicht anders als bei den anderen Besch�ftigten des �ffentlichen Dienstes der Deutschen Demokratischen Republik (vgl. dazu BVerfGE 84, 133 [153]).dd) In besonders schwerwiegender Weise belastet die angegriffene Regelung bestimmte sozial benachteiligte Gruppen, namentlich Schwerbehinderte, �ltere Arbeitnehmer und - soweit nicht gen�gend Einrichtungen zur Kinderbetreuung zur Verf�gung stehen - auch Alleinerziehende (vgl. BVerfGE 84, 133 [154 f.]).Die Organisationsbefugnis des Staates hinsichtlich seiner Einrichtungen wird durch die Grundrechte der dort T�tigen grunds�tzlich nicht eingeschr�nkt (vgl. zu Art. 12 und zu Art. 33 GG : BVerfGE 7, 377 [398]; 39, 334 [369 f.]; 84, 133 [147]).Greift ein Akt der �ffentlichen Gewalt eher in die Freiheit der individuellen Erwerbs- und Leistungsf�higkeit ein, so ist der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ber�hrt; begrenzt er mehr die Innehabung und Verwendung vorhandener Verm�gensg�ter, so kommt der Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG in Betracht (BVerfGE 84, 133 [157] m.w.N.).Insofern liegen die Verh�ltnisse nicht anders als bei den Arbeitnehmern solcher �ffentlicher Einrichtungen der Deutschen Demokratischen Republik, die nach Art. 13 EV abgewickelt worden sind (vgl. dazu BVerfGE 84, 133 [158]).
BVerfG, 25.01.2011 - 1 BvR 1741/09 Zum Erfordernis der Wahrung von Arbeitnehmerrechten beim gesetzlich vollzogenen …Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG garantiert neben der freien Wahl des Berufs auch die freie Wahl des Arbeitsplatzes (vgl. BVerfGE 84, 133 [146 f.]; 85, 360 [372 f.]; 96, 152 [163]; 96, 205 [210 f.]; 98, 365 [385]).Dazu z�hlt bei abh�ngig Besch�ftigten auch die Wahl des Vertragspartners (vgl. BVerfGE 84, 133 [146 f.];… K�hling, ArbuR 1994, S. 126 [128]).Dies gilt in gleicher Weise f�r Arbeitspl�tze im �ffentlichen Dienst (vgl. BVerfGE 84, 133 [146 f.]).a) Da mit dem Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes weder ein Anspruch auf Bereitstellung eines Arbeitsplatzes eigener Wahl noch eine Bestandsgarantie f�r den einmal gew�hlten Arbeitsplatz verbunden ist und das Grundrecht auch keinen unmittelbaren Schutz gegen den Verlust eines Arbeitsplatzes aufgrund privater Dispositionen gew�hrt, obliegt dem Staat hinsichtlich des durch Art. 12 Abs. 1 GG gesch�tzten Interesses des Arbeitnehmers auf Achtung der ausge�bten Arbeitsplatzwahl allerdings grunds�tzlich lediglich eine Schutzpflicht, der er insbesondere im K�ndigungsrecht nachgekommen ist (vgl. BVerfGE 84, 133 [146 f.]; 85, 360 [372 f.]; 92, 140 [150]; 97, 169 [175]).
BVerfG, 06.10.1999 - 1 BvR 2110/93 Mit seiner Entscheidung vom 24. April 1991 (BVerfGE 84, 133) habe das Bundesverfassungsgericht bindend festgelegt, wie der Begriff der Einrichtung zu definieren sei.Das Bundesministerium des Innern hat namens der Bundesregierung unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 24. April 1991 (BVerfGE 84, 133) auf eine Stellungnahme verzichtet.Die f�r die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde ma�geblichen Fragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden (vgl. insbesondere BVerfGE 84, 133 [146 ff.]).Das Grundrecht entfaltet seinen Schutz gegen alle staatlichen Ma�nahmen, die diese Wahlfreiheit beschr�nken (vgl. BVerfGE 84, 133 [146]; 92, 140 [150]; 96, 152 [163]).Die Regelungen des Einigungsvertrages, auf die die Entscheidungen gest�tzt sind, gen�gen zwar grunds�tzlich den Anforderungen an eine Beschr�nkung der Berufsfreiheit der betroffenen Arbeitnehmer (vgl. BVerfGE 84, 133 [146 ff.]).Von Verfassungs wegen zu beachten ist aber der Umstand, da� die Arbeitsverh�ltnisse des �ffentlichen Dienstes der Deutschen Demokratischen Republik mit dem Beitritt nicht untergegangen sind, sondern den Schutz dieses Grundrechts genie�en und da� dieser Schutz seine Wirksamkeit auch gegen�ber Ma�nahmen entfaltet, die im Einigungsvertrag selbst vorgesehen sind (vgl. BVerfGE 84, 133 [147 ff.]).Das ist mit der durch den Einigungsvertrag begr�ndeten und durch Art. 12 Abs. 1 GG gesch�tzten Rechtsposition der Beschwerdef�hrerin (vgl. BVerfGE 84, 133 [147]) nicht zu vereinbaren und verst��t zudem gegen die aus Art. 20 Abs. 3 GG abzuleitenden Grunds�tze einer fairen Verfahrensgestaltung.
BVerfG, 09.06.2004 - 1 BvR 636/02 Ladenschlussgesetz IIIEinen weiter gehenden Schutz gew�hrt der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht (vgl. BVerfGE 84, 133 ).
BVerfG, 28.04.1999 - 1 BvL 32/95 Renten�berleitung IVielmehr tritt die Bundesrepublik Deutschland in die nach den Versorgungsordnungen der Zusatz- und Sonderversorgungssysteme begr�ndeten leistungsrechtlichen Beziehungen grunds�tzlich ein (vgl. f�r andere fortgef�hrte Rechtsverh�ltnisse auch BVerfGE 84, 133 ; 85, 360 ; 91, 294 ; 95, 267 ).Sie m�ssen sich zwangsl�ufig und unmittelbar aus der tempor�r un�berwindlichen Unterschiedlichkeit der Verh�ltnisse ableiten lassen (…vgl. Feddersen, a.a.O., S. 506; vgl. ferner BVerfGE 84, 133 ).
OVG Berlin, 04.03.1993 - 8 B 77.92 Abwicklung einer Agrarwiss. HochschuleAn-dere als diese, in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte durchweg an-erkannte Wertung (vgl. u.a. OVG Berlin, DVBl. 1991, 762, 764 und LKV 1991, 343, 344, BezirksG Dresden, Urteil vom 17. Juni 1992 BDB 47.91 -KreisG GeraStadt, LKV 1991, 274, 276, KreisG Halle, LKV 1991, 273 f.9 VG Berlin, LKV 1991, 173, 175; anderer Ansicht [4] Gegen die Regelung bestehen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Bund hatte (nach Artikel 23 GG in Verbindung mit dem Wiedervereinigungsgebot der bisherigen Pr�ambel) die Gesetzgebungszust�ndigkeit f�r die Schaffung der Voraussetzungen zum Beitritt der ehemaligen DDR (BVerfGE 82, 316, 320 f. und 84, 133, 148).Zwar ist, damit keine Abwicklung kraft Gesetzes eintritt, der �berf�hrungsbeschlu� notwendig (BVerwG LKV 1992, 375, 376; OVG Berlin, DVBl. 1991, 762, 763 und tendenziell LKV 1992, 96, 97; VG Berlin LKV 1991, 173 f.; m�glicherweise anderer Ansicht BVerfGE 84, 133, 148).Vielmehr m�ssen die entsprechenden Bestimmungen verfassungskonform so verstanden werden, da� ihnen die Voraussetzungen f�r den (vom BVerfG angenommenen) Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit zu entnehmen sind (BVerfGE 84, 133, 150, Der Beschlu�, ob Einrichtungen �ffentlicher Verwaltung der DDR fortbestehen sollten (Artikel 13 EV), unterliegt nicht den Regeln des Verwaltungsverfahrens (�� 9 ff. VwVfG); es handelt sich um keinen Verwaltungsakt (BVerwG LKV 1992, 375, 376 f.; OVG Berlin, DVBl. 1991, 762, 763 inzident und LKV 1992, 96, 97 f. ausdr�cklich.Anderer Ansicht wohl BVerfGE 84, 133, 151, 159 f. mit nicht bindendem obiter dictum; ferner u.a.[8] Die Aufl�sungsentscheidung gen�gt den verfassungsrechtlichen Anforderungen an ihre Bekanntgabe und Effektivit�t des Rechtsschutzes (BVerfGE 84, 133, 151, 159; BVerwG.Funktionseinheiten" selbst Gegenstand der dem Bund oder den L�ndern abliegenden Entscheidung sein (BVerfGE 84, 133, 151).BVerfGE 84, 133, 151; BVerwG LKV 1992, 375, 376; OVG Berlin, DVBl.F�r sie f�llt ma�gebend ins Gewicht, da� der EV hier die M�glichkeit des Eingriffs in die (von ihm in Anlage I Kapitel XIX A Abschnitt III Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 als fortgeltend fingierten) Rechtsverh�ltnisse der Arbeitnehmer des �ffentlichen Dienstes der ehemaligen DDR schafft und sich damit (so BVerfGE 84, 133, 146 f.) am Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes (Artikel 12 Abs. 1 GG) messen lassen mu�: Die Ma�nahme ist zumal angesichts des Instrumentariums der ordentlichen und au�erordentlichen K�ndigung bei Fortbestand der Einrichtung (Anlage I u.a. Kapitel XIX A Abschnitt III Nr. 1 Abs. 4, 5), von dem allerdings zur Gew�hrleistung einer effektiven rechtsstaatlichen Verwaltung unter Personalabbau (s. BVerfGE 84, 133, 151 f.) auch Gebrauch gemacht werden mu� nur verh�ltnism��ig, wenn die Aufgaben der Einrichtung als solche enden, sie "nicht mehr ben�tigt", das Arbeitsverh�ltnis schlechthin und offenbar gegenstandslos wird (…vgl. ferner die entsprechende, den Status des Beamten ber�cksichtigende einfachgesetzliche �ltere bundesdeutsche Regelung der �� 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 26 Abs. 2 BBG etc. und Interpretation ihres Aufl�sungstatbestandes etwa durch Brockhaus in Sch�tz, Beamtenrecht des Bundes und der L�nder � 28 LBG NW Rdnr. 31).So stellt die �berleitung auf einen anderen Hoheitstr�ger keine Aufl�sung dar, wenn die Einrichtung tats�chlich erhalten bleibt (BVerfGE 84, 133, 151, kritisch etwa Berger-Delhey ZTR 1991, 418, 421).
BVerfG, 28.05.1993 - 2 BvF 2/90 Schwangerschaftsabbruch IIDarin ber�hrt sich die Schutzpflicht mit dem Schutzauftrag aus Art. 6 Abs. 1 und 4 GG (zu Art. 6 Abs. 1 vgl. BVerfGE 76, 1 [44 f., 49 f.]; zu Art. 6 Abs. 4 vgl. zuletzt BVerfGE 84, 133 [155 f.]).
BAG, 02.03.2006 - 8 AZR 124/05 Widerspruchsrecht bei gesetzlich angeordnetem �bergang eines Arbeitsverh�ltnissesDirekte staatliche Eingriffe in bestehende Arbeitsverh�ltnisse m�ssen sich aber stets an dem Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes messen lassen (BVerfG 24. April 1991 - 1 BvR 1341/90 - BVerfGE 84, 133, zu C III 1 der Gr�nde; 10. M�rz 1992 - 1 BvR 454/91 ua. - BVerfGE 85, 360, zu C III 1 a der Gr�nde; 8. Juli 1997 - 1 BvR 1243/95 ua. - BVerfGE 96, 152, zu C I der Gr�nde; 8. Juli 1997 - 1 BvR 1621/94 - BVerfGE 96, 205, zu B I 1 der Gr�nde; 6. Oktober 1999 - 1 BvR 2110/93 - AP GG Art. 12 Nr. 112, zu IV 1 der Gr�nde; 15. Juli 1998 - 1 BvR 1554/89 ua. - BVerfGE 98, 365, zu C III 1 a der Gr�nde).Wirkt sich der gesetzliche Eingriff wie eine objektive Zulassungsschranke aus, so ist dieser nur gerechtfertigt, wenn er zur Sicherung zwingender Gr�nde des Gemeinwohls erfolgt (vgl. die beiden Warteschleifenentscheidungen des BVerfG 24. April 1991 - 1 BvR 1341/90 - BVerfGE 84, 133, zu C III 3 der Gr�nde; 10. M�rz 1992 - 1 BvR 454/91 ua. - BVerfGE 85, 360, zu C III 1 a der Gr�nde, zur Beendigung von Arbeitsverh�ltnissen im �ffentlichen Dienst auf Grund des Einigungsvertrages).
BVerfG, 12.02.2003 - 2 BvL 3/00 Beamtenbesoldung Ost ISie greift nicht schon ein, wenn vergleichbare Sachverhalte im Beitrittsgebiet und im �brigen Bundesgebiet unterschiedlich geregelt werden, sondern erst dann, wenn das im Beitrittsgebiet geltende Recht gegen die Verfassung verst��t (vgl. dazu auch BVerfGE 84, 133 ; 85, 360 ; BFH…, Urteil vom 19. Mai 1993 - II R 29/92 -, DtZ 1994, S. 125).
BSG, 07.11.2006 - B 7b AS 18/06 R Arbeitslosengeld II - Angemessenheit der Unterkunftskosten - unangemessene …
BAG, 03.09.1992 - 8 AZR 45/92 Abwicklung nach Einigungsvertrag
BVerfG, 31.03.1998 - 1 BvR 2167/93 Altersgrenze f�r Kassen�rzte ist verfassungsgem��
BVerfG, 14.05.1996 - 2 BvR 1938/93 Sichere Drittstaaten
BAG, 15.10.1992 - 8 AZR 145/92 �berf�hrung einer Teileinrichtung nach Art. 13 EV
BVerfG, 08.07.1997 - 1 BvR 1934/93 Fink

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Art. 13
Art. 12
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Art. 20
Art. 3
Art. 6
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BVerwG, 27.01.2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - Konkurrentenstreit um die Besetzung der Dienstposten "Einsatzführungsstabsoffizier Leiter Operation" und "Einsatzführungsstabsoffizier Chefwaffeneinsatzoffizier"; Beamtenrechtliche Konkurrentenstreitigkeit um Beförderungsämter; Berücksichtigung einer Schwerbehinderung i.R.e. Auswahlentscheidung für einen Dienstposten; Eignungsvergleich und Leistungsvergleich bei einer Auswahlentscheidung für gleich bewertete Dienstposten; Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen im Bescheid eines Personalamts | anwalt24.de
Beschl. v. 27.01.2010, Az.: BVerwG 1 WB 52.08
Konkurrentenstreit um die Besetzung der Dienstposten "Einsatzführungsstabsoffizier Leiter Operation" und "Einsatzführungsstabsoffizier Chefwaffeneinsatzoffizier"; Beamtenrechtliche Konkurrentenstreitigkeit um Beförderungsämter; Berücksichtigung einer Schwerbehinderung i.R.e. Auswahlentscheidung für einen Dienstposten; Eignungsvergleich und Leistungsvergleich bei einer Auswahlentscheidung für gleich bewertete Dienstposten; Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen im Bescheid eines Personalamts
Referenz: JurionRS 2010, 11305
Aktenzeichen: BVerwG 1 WB 52.08
§ 9 Abs. 1 WBO
§ 13 Abs. 1 S. 2 WBO
BVerwGE 136, 36 - 43
DÖV 2010, 620
ZBR 2010, 414-415
ZfPR online 2010, 19 (red. Leitsatz)
BVerwG, 27.01.2010 - BVerwG 1 WB 52.08
Eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können.
Im Verfahren gegen die Ablehnung einer beantragten Versetzung muss der Stellenbewerber spätestens im Beschwerdeverfahren konkrete Dienstposten bezeichnen, für die er entweder objektiv geeignet erscheint oder für die er sich selbst zumindest für geeignet hält.
Ein Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten lässt sich nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten.
Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es auf die Erwägungen an, die die personalbearbeitende Stelle in Ausübung ihres Verwendungsermessens und ihres Beurteilungsspielraums definitiv als wesentlich angesehen hat.
den ehrenamtlichen Richter Major Woyke
Der Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 23. November 2007 und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 30. Mai 2008 werden aufgehoben.
Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, über die Besetzung der Dienstposten "Einsatzführungsstabsoffizier Leiter Operation" (Chief Current Ops), Teileinheit/Zeile 030/003, und "Einsatzführungsstabsoffizier Chefwaffeneinsatzoffizier" (Chief Weapons Allocator), Teileinheit/Zeile 030/008, beim Dienstältesten Deutschen Offizier Deutscher Anteil ... ..., N... (Niederlande), unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung der Dienstposten "Einsatzführungsstabsoffizier Leiter Operation" ("Chief Current Ops"), Teileinheit/Zeile 030/003, und "Einsatzführungsstabs-offizier Chefwaffeneinsatzoffizier" ("Chief Weapons Allocator"), Teileinheit /Zeile 030/008, beim Dienstältesten Deutschen Offizier Deutscher Anteil ... ... in N... (Niederlande). Das ... N... ist ein multinationaler verlegefähiger ...-Gefechtsstand, der im Jahr 2007 mit deutscher Unterstützung neu aufgebaut wurde. Die beiden vorgenannten, nach Besoldungsgruppe A 14/A 13 bewerteten Dienstposten waren dort von der Bundeswehr zum 1. Januar 2008 zu besetzen. Nach Mitteilung des Bundesministers der Verteidigung verschob sich der in Aussicht genommene Besetzungstermin auf den 1. August 2008.
Der 1968 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. April 2025. Er wurde am 23. Februar 2005 zum Major und am 18. August 2009 zum Oberstleutnant ernannt. Seit dem 1. Oktober 2004 wird er auf einem nach Besoldungsgruppe A 14/A 13 bewerteten Dienstposten "Einsatzführungsstabsoffizier" beim Einsatzführungsbereich ... in A... verwendet. Er verfügt über ein Sprachprüfungszeugnis Englisch vom 10. Dezember 2007 mit dem Standardisierten Leistungsprofil (SLP) 3443. Nach dem Schwerbehindertenausweis des N... Landesamtes für Soziales, Jugend und Familie vom 1. Oktober 2007 weist der Antragsteller seit dem 1. November 2005 einen Grad der Behinderung von 50 auf. Er ist nach militärärztlich erteilter Ausnahmegenehmigung auslandsdienst- und tropendienstverwendungsfähig (Ärztliche Mitteilung für die Personalakte vom 12. Oktober 2007).
Das Personalamt der Bundeswehr wählte für die Besetzung der beiden oben genannten Dienstposten Oberstleutnant B... und Oberstleutnant G... aus; beide erhielten am 17. September 2007 eine Vororientierung über ihre Versetzung.
Mit Schreiben vom selben Tag beantragte der Antragsteller seine Versetzung zum ... ... in N.... Dabei bezog er sich auf ein Personalgespräch, in dem diese Verwendungsmöglichkeit bereits mit ihm erörtert worden sei. Der Kommandeur Einsatzführungsbereich ... und der Stellvertreter des Kommandeurs .... Luftwaffendivision befürworteten das Versetzungsgesuch.
Nach Anhörung der Bezirksschwerbehindertenvertretung beim Luftwaffenführungskommando lehnte das Personalamt den Antrag mit Bescheid vom 23. November 2007 ab. Zur Begründung führte es aus, für die Verwendung beim ... ... hätten drei Stabsoffiziere zur Auswahl gestanden; auch unter Einbeziehung der Stellungnahme der Bezirksschwerbehindertenvertretung habe der Antragsteller im Vergleich des Eignungs- und Leistungsbildes nicht berücksichtigt werden können.
Die dagegen gerichtete Beschwerde vom 14. Dezember 2007 wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 30. Mai 2008 zurück. In der Begründung wird hinsichtlich des Dienstpostens "Chief Current Ops" dargelegt, Oberstleutnant B... sei leistungsstärker, weil er unter Berücksichtigung eines Zuschlags von 0,25 für sein höheres Statusamt besser beurteilt sei als der Antragsteller. Er sei im Dienstgrad Oberstleutnant bei der Beurteilung 2007 mit 5,78, der Antragsteller als Major hingegen nur mit 5,7 bewertet worden. In den Beurteilungen 2005 sei der ausgewählte Offizier (damals als Major) bei den Leistungen im Beurteilungszeitraum mit 6,19, bei Eignung und Befähigung mit "EDED" und bei der Förderungswürdigkeit mit "D", der Antragsteller demgegenüber mit 5,95, mit "EDDD" und mit der Förderungswürdigkeit "D" bewertet worden. Oberstleutnant B... habe bei der Beurteilung 2003 als Major 5,88, "EDED" und "D" (nach der vorgelegten Beurteilung aber: "C"), der Antragsteller im Jahr 2004 im Dienstgrad Hauptmann 5,94, "DDDD" und die Förderungswürdigkeit "D" erzielt. Oberstleutnant B... verfüge im Vergleich zum Antragsteller über den breiteren Verwendungsaufbau und sei besser geeignet, weil er unter anderem im integrierten Bereich NATO E-3A verwendet worden sei. Auch seine aktuelle Verwendung als Leiter der Systemsteuerzentrale und der Coordinating Scheduling Agency bei der Führungszentrale Nationale Luftverteidigung als Schnittstelle zwischen nationaler und NATO-Luftverteidigung und die damit verbundenen umfassenden Steuerungs- und Koordinierungsaufgaben prädestinierten ihn zusätzlich für diese Verwendung.
Im Hinblick auf den Dienstposten "Chief Weapons Allocator" führte der Bundesminister der Verteidigung aus, Oberstleutnant G... sei auf der Grundlage der letzten drei planmäßigen Beurteilungen und unter Berücksichtigung eines Zuschlags von 0,25 für sein höheres Statusamt insgesamt leistungsstärker als der Antragsteller. Er habe 2007 im Dienstgrad Oberstleutnant die Bewertung 6,33, der Antragsteller im Dienstgrad Major hingegen 5,7 erhalten. Im Jahr 2005 seien der ausgewählte Offizier und der Antragsteller jeweils mit 5,94 und der Förderungswürdigkeit "D" sowie mit den Ausprägungsgraden für Eignung und Befähigung "DDCD" bzw. "EDDD" im Wesentlichen gleich beurteilt worden. Oberstleutnant G... sei aber 2003 im Dienstgrad Major mit 5,88, "DDDD" und der Förderungswürdigkeit "D" besser bewertet worden als der Antragsteller, der im Jahr 2004 im Dienstgrad Hauptmann 5,94, "DDDD" und die Förderungswürdigkeit "D" erzielt habe. Für den Dienstposten weise der Antragsteller eine vergleichbare Eignung auf wie Oberstleutnant G.... Hinsichtlich des Standardisierten Leistungsprofils sei es im Übrigen nicht unüblich, dass die erforderliche Qualifikation erst später erworben werde und daher bei der Personalauswahl nicht zwingend ein Ausschlusskriterium darstelle. Der Erlass über die Fürsorge für schwerbehinderte Menschen im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung sei beachtet worden.
Gegen diesen ihm am 16. Juni 2008 zugestellten Bescheid beantragte der Antragsteller am 30. Juni 2008 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Den Antrag hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 9. Juli 2008 dem Senat vorgelegt.
Die Auswahlentscheidung sei rechtswidrig und berücksichtige nicht hinreichend seine Schwerbehinderung. Er habe bereits sehr frühzeitig sein Interesse an einer Versetzung auf die beiden strittigen Dienstposten bekundet. Für diese Dienstposten besitze er eine besondere Qualifikation. Trotzdem sei er nicht von Anfang an in die Auswahlbetrachtung einbezogen worden. Das verstoße gegen die Fürsorgepflicht der zuständigen Vorgesetzten. Nur so sei es dazu gekommen, dass man ihn zur Abgabe eines förmlichen Versetzungsgesuchs aufgefordert habe, als die Besetzungsentscheidung längst getroffen gewesen sei. Außerdem seien bei den Ermessenserwägungen seine Erfahrungen im internationalen Bereich (European NATO Joint Jet Pilot Training in Sheppard Air Force Base/USA, TACEVAL-Checker für den Bereich STO, NATO Staff Officer Orientation Course, TACEVAL-Checker-Lehrgang an der NATO-Schule Oberammergau für den Bereich ASACS) sowie der von ihm absolvierte Lehrgang für Einsätze in höheren Gefechtsständen ACC/AOC außer Acht gelassen worden. Bei ihm und den ausgewählten Offizieren seien - zu seinen Lasten - mehrere Eintragungen im Personalführungs- und -informationssystem PERFIS hinsichtlich abgeschlossener Lehrgänge, hinsichtlich der Auslandsdienstverwendungsfähigkeit und des Sprachleistungsprofils unvollständig, fehlerhaft und nicht aktuell. Die Beurteilungslage weise die ausgewählten Offiziere nicht als leistungsstärker aus, wenn beachtet werde, dass bei ihnen "Ausbildung" und "Wirtschaftliches Verhalten" zum Teil mit "n.b." bezeichnet, also nicht beurteilt worden seien. Im Übrigen sei die Schwerbehindertenvertretung zu spät in das Verfahren einbezogen worden.
den Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 23. November 2007 und den Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 30. Mai 2008 aufzuheben und den Amtschef des Personalamtes zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Er trägt vor, der Antrag sei aus den Gründen des angefochtenen Beschwerdebescheids unbegründet. Zusätzlich sei zu beachten, dass die Dotierung der beiden angestrebten Dienstposten (A 14/A 13) identisch mit der Bewertung des gegenwärtigen Dienstpostens des Antragstellers sei. Bei Auswahlentscheidungen für in diesem Sinne gleich bewertete Dienstposten finde zwar grundsätzlich kein Eignungs- und Leistungsvergleich statt. Eine Verwendung im Ausland werde aber nach ständiger Verwaltungspraxis auch bei gleicher Dotierung der Dienstposten als förderlich betrachtet. Die beiden ausgewählten Kandidaten seien - wie im Beschwerdebescheid ausgeführt - im Eignungs- und Leistungsvergleich als leistungsstärker einzuschätzen.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten sowie der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 658/08 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
Der Antrag auf Verpflichtung zur Neubescheidung ist zulässig.
Der Rechtsstreit hat sich nicht dadurch erledigt, dass die strittigen Dienstposten inzwischen mit Oberstleutnant B... und Oberstleutnant G... besetzt worden sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <Rn. 39> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41, vom 26. Februar 2008 - BVerwG 1 WB 1.07 - und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - <insoweit nicht veröffentlicht in BVerwGE 133, 13 und Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50).
Der Antrag ist auch inhaltlich hinreichend bestimmt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss ein Antragsteller im Verfahren gegen die Ablehnung einer beantragten Versetzung spätestens im Beschwerdeverfahren konkrete Dienstposten bezeichnen, für die er entweder objektiv geeignet erscheint oder für die er sich selbst zumindest für geeignet hält und deshalb glaubt, einen Anspruch auf eine entsprechende Verwendung geltend machen zu können (vgl. zuletzt Beschluss vom 27. November 2008 - BVerwG 1 WB 60.08 - m.w.N.). Diesen Anforderungen ist der Antragsteller gerecht geworden, weil er in seiner Beschwerde vom 14. Dezember 2007 die beiden strittigen Dienstposten benannt hat, die als Beschwerdegegenstand auch im Beschwerdebescheid vom 30. Mai 2008 identifiziert sind. Deshalb erweist sich die insoweit verkürzte Fassung des Sachantrags im gerichtlichen Verfahren als unschädlich.
Der Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 23. November 2007 ist - auch in der Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministers der Verteidigung vom 30. Mai 2008 - rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten. Der Bundesminister der Verteidigung ist verpflichtet, über die Besetzung der im Tenor näher bezeichneten strittigen Dienstposten "Chief Current Ops" und "Chief Weapons Allocator" unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Die für diese Dienstposten getroffene Auswahlentscheidung ist nicht hinreichend dokumentiert.
Für militärische Auswahl- und Verwendungsentscheidungen gelten die nachfolgenden Grundsätze.
Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. Beschluss vom 25. April 2007 a.a.O. Rn. 43 m.w.N.). Dabei ist zu beachten, dass Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt. Hieraus folgt ein Anspruch eines Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169 m.w.N.). Nach der Regelung des § 3 Abs. 1 SG gilt Entsprechendes auch für Verwendungsentscheidungen im militärischen Bereich ("... ist nach Eignung, Befähigung und Leistung ... zu verwenden").
Da Eignung, Befähigung und Leistung unbestimmte Rechtsbegriffe wertenden Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des § 3 Abs. 1 SG ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat (stRspr, vgl. Beschluss vom 26. November 1986 - BVerwG 1 WB 117.86 - BVerwGE 83, 251 <253>). Demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung der Eignung insoweit auf die Kontrolle, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. Beschluss vom 14. September 1999 - BVerwG 1 WB 40, 41 und 42.99 - BVerwGE 111, 22 <23> = Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 21).
Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpostens (etwa in Form einer Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung oder eines Anforderungsprofils) unterliegen als organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit zwar nicht der gerichtlichen Kontrolle, binden aber die zuständige Stelle im Auswahlverfahren; ob sie ihre Auswahlentscheidung an der Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung bzw. an dem Anforderungsprofil ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (dazu im Einzelnen: Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - BVerwGE 133,1 <Rn. 42> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 49).
Die Überprüfung einer militärischen Auswahlentscheidung an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG in Form eines Eignungs- und Leistungsvergleichs zwischen den konkurrierenden Soldaten ist allerdings nicht geboten, wenn der von einem Antragsteller angestrebte und der von ihm innegehabte Dienstposten besoldungsmäßig gleich bewertet sind, es also nicht - wie bei Beförderungsbewerbern - um eine höherwertige Verwendung geht (Beschlüsse vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB 73.00 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 23 = NZWehrr 2001, 123 und vom 21. März 2002 - BVerwG 1 WB 78.01 - jeweils m.w.N.; ebenso zur Versetzung oder Umsetzung ohne Statusänderung: Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31). Das gilt indessen nicht, wenn sich die für die Dienstpostenbesetzung zuständige Stelle der Bundeswehr entweder in einer speziellen Ausschreibung oder generell in ständiger Verwaltungspraxis darauf festgelegt hat, dass eine bestimmte Verwendung - ungeachtet ihrer relativen Dotierung - als höherwertig und förderlich anzusehen und deshalb bei einer diesbezüglichen Auswahlentscheidung ein Eignungs- und Leistungsvergleich für die Kandidaten vorzunehmen ist. Darin liegt die verpflichtende Festlegung, auch bei Versetzungsbewerbern die Auswahlentscheidung nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen (vgl. dazu Urteile vom 25. November 2004 a.a.O. und vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35). Diese Festlegung entfaltet Bindungswirkung im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG und determiniert zugleich den Rahmen der gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung. Der Bundesminister der Verteidigung hat dazu in seiner Vorlage an den Senat ausgeführt, dass eine Verwendung im Ausland - wie die hier strittige - auch bei gleicher Dotierung der Dienstposten in ständiger Verwaltungspraxis als förderlich angesehen werde und deshalb ein Eignungs- und Leistungsvergleich vorgenommen worden sei.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG außerdem die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (vgl. auch zum Folgenden: Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 <Rn. 35> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50). Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungs grundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. zum Ganzen BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169; aus der Rechtsprechung der allgemeinen Verwaltungsgerichte zuletzt etwa NdsOVG, Beschluss vom 14. Januar 2008 - 5 ME 317.07 - NVwZ-RR 2008, 552 = DÖD 2008, 132 m.w.N.; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 2. September 2009 - 1 M 62.09 - [...] Rn. 14 = DÖV 2009, 1007 <nur LS>). Diese Dokumentationspflicht stellt damit als Instrument der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ein Korrektiv zu dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum dar. Ob der Dienstherr bei einer Auswahlentscheidung die oben dargelegten formellen und materiellen Grenzen seines Beurteilungsspielraums beachtet und eingehalten oder aber überschritten hat, lässt sich nur mit Hilfe einer hinreichend nachvollziehbaren, aussagekräftigen und schlüssigen Dokumentation seiner maßgeblichen Auswahlerwägungen gerichtlich kontrollieren.
Eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen hat der Senat auch für Entscheidungen angenommen, die - wie hier - Konkurrenzverhältnisse hinsichtlich militärischer Verwendungen betreffen (vgl. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <Rn. 50> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - a.a.O. Rn. 36).
Die Dokumentationspflicht obliegt grundsätzlich dem "Dienstherrn", wenn er in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums eine personenbezogene Auswahlentscheidung trifft. Damit ist primär die Stelle zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen verpflichtet, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist. Im Verfahren des Antragstellers ist dies das Personalamt der Bundeswehr als zuständige personalbearbeitende Stelle für die Versetzung von Offizieren bis zum Dienstgrad Oberstleutnant (Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 ZDv 14/5 Teil B 125 und Abschnitt C Nr. 16 Buchst. a ZDv 14/5 Teil B 171).
Die Dokumentationspflicht kann auch von der gemäß § 9 Abs. 1 WBO zuständigen Beschwerdestelle erfüllt werden, wenn sie eine eigene Sachentscheidung trifft.
Innerhalb des durch die Beschwerde abgesteckten Rahmens erlangt die zuständige Beschwerdestelle eine umfassende Kontrollkompetenz über die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der truppendienstlichen Ausgangsentscheidung, die die uneingeschränkte Ermessensüberprüfung einschließt. Das ergibt sich aus § 13 Abs. 1 Satz 2 WBO, wonach auch "unsachgemäße" Maßnahmen aufzuheben oder abzuändern sind (vgl. Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 13 Rn. 15). Die Kontrolle erstreckt sich auch auf die Überprüfung von Entscheidungen, die in Ausübung eines Beurteilungsspielraums ergehen. Die zuständige Beschwerdestelle ist angesichts der in § 13 Abs. 1 Satz 2 WBO verankerten umfassenden Kontroll- und Abänderungs kompetenz nicht auf die Prüfung beschränkt, ob ein Vorgesetzter oder eine Dienststelle der Bundeswehr den ihm oder ihr eröffneten Beurteilungsspielraum eingehalten hat, sondern kann die Bewertung und Gewichtung innerhalb dieses Spielraums auch inhaltlich selbst vornehmen; sie ist also insoweit nicht - wie die Gerichte - auf eine Rechtskontrolle beschränkt (ebenso die stRspr für die Kontrollbefugnis im Vorverfahren bei der Anfechtung von dienstlichen Beurteilungen: z.B. Urteile vom 17. Mai 1979 - BVerwG 2 C 4.78 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 14 und vom 11. Februar 1999 - BVerwG 2 C 28.98 - BVerwGE 108, 274 = Buchholz 11 Art. 143a GG Nr. 1).
Etwas anderes ist nur dann anzunehmen, wenn der Beurteilungsspielraum einem besonderen sachverständigen Gremium (z.B. Prüfungsausschuss, unabhängige Kommission o.Ä.) übertragen ist. Das Gleiche gilt, wenn die Kontrollmöglichkeit der Beschwerdestelle in tatsächlicher Hinsicht dadurch eingeschränkt ist, dass die angefochtene Entscheidung eine nicht wiederholbare, einmalige Prüfungssituation zum Gegenstand hat. Bei der letztgenannten Konstellation kommt zur Wahrung der Rechte des betroffenen Soldaten das verwaltungsinterne Kontrollverfahren zum "Überdenken der Bewertung" durch die Prüfer in Betracht (vgl. dazu Beschluss vom 9. November 2005 - BVerwG 1 WB 50.03 - Rn. 55 - <insoweit jeweils nicht veröffentlicht in BVerwGE 124, 317, Buchholz 236.110 § 27 SLV 2002 Nr. 1 und in NZWehrr 2006, 124>). Diese Einschränkungen liegen im Fall des Antragstellers nicht vor.
Diesen Maßgaben entsprechend unterliegt der Bundesminister der Verteidigung als hier gemäß § 9 Abs. 1 WBO zuständige Beschwerdestelle einer - eigenen - Dokumentationspflicht, wenn er durch Beschwerdebescheid eine eigenständige Auswahlentscheidung trifft oder die Auswahlentscheidung einer personalbearbeitenden Stelle der Bundeswehr abändert. Bestätigt er die Ausgangsentscheidung und weist er die Beschwerde zurück (§ 13 Abs. 3 WBO), kann er, falls eine Dokumentation bis dahin fehlt, in dem Beschwerdebescheid die wesentlichen Auswahlerwägungen niederlegen oder eine vorhandene Dokumentation der personalbearbeitenden Stelle ergänzen oder inhaltlich fortschreiben. Sofern er auf eine eigene Sachentscheidung verzichtet und den Beschwerdevorgang im Wege der Abhilfe an das Personalamt oder die Stammdienststelle der Bundeswehr zum Zweck der Neubescheidung zurückgibt, liegt die Dokumentationspflicht wiederum zunächst bei dieser Stelle.
Art und Umfang der Dokumentationspflicht richten sich nach den Umständen des Einzelfalls.
Die Dokumentation ist - wie oben dargelegt - grundsätzlich schriftlich zu leisten, in der Regel in einem Auswahlvermerk.
Inhaltlich ist nach näherer Feststellung des maßgeblichen Qualifikationsmerkmals und der Bewertung seines Gewichts für die Frage der Eignung der Kandidaten das Ergebnis der Auswahl mit den dafür wesentlichen Erwägungen zu dokumentieren (ebenso: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8. September 2008 - 1 B 910/08 - RiA 2009, 84 = ZBR 2009, 276). Soweit die Auswahlentscheidung anhand eines Anforderungsprofils vorzunehmen ist, erstreckt sich die Dokumentationspflicht bei der Gewichtung der einzelnen Qualifikationsmerkmale auch darauf, diese Merkmale zum Anforderungsprofil in Beziehung zu setzen. In welcher Vertiefung dies erfolgen muss, hängt von der Art des betroffenen Dienstpostens und von dessen Anforderungsprofil ab. In der Dokumentation ist auf das Anforderungsprofil etwa dann näher einzugehen, wenn der zu besetzende Dienstposten komplexe Aufgabenfelder oder breit gefächerte Querschnittsaufgaben abdeckt, wenn er neu geschaffen wurde und kein bereits erprobtes "Standard"-Anforderungsprofil aufweist oder wenn bei dem Dienstposten zwischen den Anforderungen bei seiner erstmaligen Besetzung und bei späteren Besetzungen unterschieden werden soll. Bei internationalen Dienstposten in NATO-Dienststellen oder -verbänden kommt hinzu, dass die Anforderungsprofile der "Job Descriptions" in der Regel flexibler formuliert sind, um auf die unterschiedlichen militärischen Ausbildungsgänge in den einzelnen NATO-Staaten Rücksicht zu nehmen; bei diesen Dienstposten muss deshalb in der Dokumentation gekennzeichnet werden, in welcher Weise die internationalen Anforderungsmerkmale in die nationalen Auswahlkriterien, insbesondere in die Ausbildungs- und Verwendungsgänge der Bundeswehr materiell "übersetzt" worden sind.
Der maßgebliche Zeitpunkt für die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung ist der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <Rn. 46> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41). Denn für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es (unter anderem) auf die Erwägungen an, die die personalbearbeitende Stelle in Ausübung ihres Verwendungsermessens und ihres Beurteilungsspielraums definitiv als wesentlich angesehen hat. Daraus folgt, dass eine Dokumentation der Auswahlerwägungen bis zu diesem Zeitpunkt erfolgen muss und nicht - erstmalig oder in ausgewechselter Form - im gerichtlichen Verfahren nachgeschoben werden kann (vgl. Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 <Rn. 46 ff.>).
Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung des Personalamtes über die Besetzung der beiden strittigen Dienstposten nicht hinreichend dokumentiert. Damit ist eine gerichtliche Kontrolle der Entscheidung - insbesondere darauf, ob sie ermessens- und beurteilungsfehlerfrei ergangen ist - mangels hinreichender Kenntnis der ihr zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen nicht möglich.
Der angefochtene Bescheid des Personalamts enthält keine Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen.
Auch der Vermerk über das Personalgespräch vom 9. November 2007, auf das dieser Bescheid in Bezug 2. verweist, erfüllt diese Voraussetzung nicht. Der Gesprächsvermerk vom 21. November 2007 enthält zu der Auswahlentscheidung lediglich die Aussagen des Personalführers gegenüber dem Antragsteller, dass dieser im Rahmen der Erstbesetzung der strittigen Dienstposten nicht habe berücksichtigt werden können; die Ablehnung seines Versetzungsgesuchs stelle eine Entscheidung für zwei zum gegenwärtigen Zeitpunkt besser qualifizierte Stabsoffiziere dar; die nicht durchlaufene Verwendung als Einheitsführer habe bei der Betrachtung des Konkurrentenfeldes keine entscheidende Rolle gespielt; die besonderen Bedingungen bei der Neuaufstellung eines mobilen Verbandes, insbesondere bei der konzeptionellen Grundlagenarbeit, seien bei der Entscheidung mitzuberücksichtigen gewesen.
Anhand dieser Äußerungen ist nicht nachvollziehbar, aus welchen konkreten Gründen die ausgewählten Offiziere als geeigneter und leistungsstärker als der Antragsteller eingeschätzt worden sind. Es wird nicht ausgeführt, welche "besonderen Bedingungen" bei der Neuaufstellung eines mobilen Verbandes zu beachten und ob sie ausschlaggebend für die zu treffende Auswahl waren. Das hätten hier zum Beispiel spezifische Kommunikationsaspekte mit dem Erfordernis einer besonderen Sprachkompetenz, fachliche Aspekte einschlägig qualifizierender (Vor-)Ausbildungen oder aber Aspekte einer bereits verantwortlich ausgeübten internationalen Verwendung sein können. Erst recht fehlt jegliche Auseinandersetzung mit den detaillierten Anforderungsprofilen in den jeweiligen "Job Descriptions" der beiden Dienstposten und eine Darstellung des Eignungs- und Leistungsbildes der drei Kandidaten im Verhältnis zu diesen Anforderungsprofilen. In diesem Zusammenhang enthält der Vermerk auch keine Differenzierung zwischen den beiden strittigen Dienstposten, deren Anforderungsmerkmale sich formal und inhaltlich deutlich unterscheiden.
Der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung weist die erforderliche Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen ebenfalls nicht auf.
Zwar werden in Abschnitt II. des Bescheids die Anforderungsprofile der strittigen Dienstposten als "Dienstpostenbeschreibung" referiert. Zu diesen Anforderungsprofilen und ihren differenzierten fachlichen Komponenten stellt der jeweils nachfolgende Text jedoch keine inhaltliche Verbindung her. Stattdessen werden die planmäßigen Beurteilungen der ausgewählten Offiziere und des Antragstellers aus den Jahren 2007, 2005 und 2004/2005 gleichrangig nebeneinandergestellt und die darin enthaltenen Bewertungen wiedergegeben. Dabei wird der Eindruck erweckt, dass die älteren Beurteilungen mit gleichem Gewicht wie die Beurteilung 2007 in die Betrachtung der Kandidaten einbezogen worden sind, obwohl nach der Rechtsprechung des Senats der aktuelle Beurteilungsstand in der Regel ausschlaggebend ist und ältere Beurteilungen nur zur Abrundung der Bewertung des Eignungs- und Leistungsbildes dienen sollen (Beschlüsse vom 25. April 2007 a.a.O. Rn. 53 und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - a.a.O. Rn. 42). Die Tatsache allein, dass die ausgewählten Offiziere im Jahr 2007 jeweils besser beurteilt waren als der Antragsteller, wobei deren Beurteilung im höheren Statusamt die Annahme eines Leistungsvorsprungs und eines Wertungszuschlags rechtfertigte (Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 <Rn. 61> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 49 ), stellte damit offenbar nicht die ausschlaggebende Erwägung für die getroffene Auswahl dar. Bei den eignungsbezogenen Aussagen im Beschwerdebescheid ist nicht nachvollziehbar, welche inhaltlich-materielle Bedeutung den - teilweise als essenziell, teilweise nur als wünschenswert bezeichneten - Anforderungsmerkmalen in den "Job Descriptions" im Verhältnis zu den Qualifikationen der Kandidaten beigemessen wurde. Dabei ist aus dem Blick geraten, dass sich der dem zuständigen Vorgesetzten eingeräumte Beurteilungsspielraum gerade bei der Eignung an den konkret definierten Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens zu orientieren hat (Beschlüsse vom 25. April 2007 a.a.O. Rn. 44, vom 16. Dezember 2008 - BverwG 1 WB 19.08 - a.a.O. Rn. 44 und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - a.a.O. Rn. 50). Hier wäre auszuführen gewesen, ob und in welchem Umfang die Anforderungen der beiden Dienstposten im Wesentlichen nur mit bereits verantwortlich wahrgenommenen internationalen Verwendungen erfüllt werden konnten oder ob für bestimmte fachliche Bereiche die Erfahrungen aus NATO-Lehrgängen ausreichten. Soweit im Beschwerdebescheid bei Oberstleutnant G... und dem Antragsteller für den Dienstposten "Chief Weapons Allocator" eine "vergleichbare Eignung" konstatiert wird, wird dies nicht begründet.
Das nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung an das Bundesministerium der Verteidigung gerichtete Schreiben des Personalamtes vom 24. Juli 2008 kann für eine Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen nicht herangezogen werden. Dieser Dokumentationsversuch ist nach den oben dargelegten Grundsätzen zu spät erfolgt.
Auch die vom Bundesminister der Verteidigung mit Schriftsatz vom 20. Januar 2010 überreichten Unterlagen weisen die erforderliche Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen nicht auf.
Das vorgelegte Schreiben des Personalamtes vom 22. Oktober 2007 an die Bezirksschwerbehindertenvertretung beim Luftwaffenführungskommando diente der Information dieses Gremiums im Rahmen seiner Beteiligung im Auswahlverfahren; ihm waren die Aufgabenbeschreibungen der beiden Dienstposten und - unter dem Titel "Beschreibung der Kandidaten" - drei Aufstellungen über die Oberstleutnante B... und G... und den Antragsteller beigefügt, in denen jeweils die Dienststellungen in chronologischer Reihenfolge, aus der planmäßigen Beurteilung 2005 die Durchschnittswerte der "Leistungen im Beurteilungszeitraum" und der Grad der Förderungswürdigkeit, ferner die letzte Beförderung, die Dotierung des derzeitig innegehabten Dienstpostens, die Sprachkenntnisse und - unter der Bezeichnung "Allgemein" - eine Schilderung des Werdeganges der Offiziere enthalten sind. Diese "Beschreibung der Kandidaten" erschöpft sich, wie der Titel indiziert, in einer Vorstellung der betrachteten Offiziere, dokumentiert aber keine Auswahlerwägungen.
Im Text des Schreibens vom 22. Oktober 2007 wird die darin zulasten des Antragstellers angekündigte Auswahlentscheidung damit begründet, Oberstleutnant B... sei für den Dienstposten "Chief Current Ops" durch seinen breiteren Verwendungsaufbau auch im internationalen Bereich und durch seine Tätigkeit an der Schnittstelle zwischen nationaler und NATO-Luftverteidigung mit den damit verbundenen umfassenden Steuerungs- und Koordinierungsaufgaben sowie die Qualität der Aufgabenwahrnehmung prädestiniert. Für den Dienstposten "Chief Weapons Allocator" sei die Bewertung der Eignung von entscheidender Bedeutung, weil der Antragsteller und Oberstleutnant G... ein nahezu identisches Beurteilungsbild aufwiesen; der Erfahrungshintergrund von Oberstleutnant G... als Kompaniechef sei das entscheidende Kriterium für die beabsichtigte Verwendungsentscheidung. Diese Begründung ist hinsichtlich des zu berücksichtigenden Sachverhalts bereits deshalb unzureichend, weil sie nicht auf der aktuellen Beurteilungslage 2007 beruht. In der planmäßigen Beurteilung 2007 hat der Antragsteller im Übrigen den Empfehlungsvorschlag "Einsatzführungsstabsoffizier DARS" - auf der Basis der Bewertung seines Persönlichkeitsprofils (Abschnitt 4.2) - schon für die Folgeverwendung erhalten, Oberstleutnant B... hingegen erst für die Verwendung auf weitere Sicht. Zur Auswahl von Oberstleutnant G... dokumentiert die Begründung nicht die aktuellen Auswahlerwägungen, denn den hier noch als ausschlaggebend bezeichneten Aspekt der Verwendung als Kompaniechef hat der Personalführer im späteren Personalgespräch am 9. November 2007 ausdrücklich aufgegeben. Im Vermerk über dieses Gespräch ist festgehalten, dass die (vom Antragsteller nicht durchlaufene) Verwendung als Einheitsführer bei der Betrachtung des Kandidatenfeldes keine entscheidende Rolle gespielt habe. Auch im Beschwerdebescheid hat der Bundesminister der Verteidigung dieses Auswahlkriterium nicht genannt.
Der außerdem vorgelegte Vermerk des Personalamtes vom 6. November 2007 hat ersichtlich zur Vorbereitung des Personalgesprächs vom 9. November 2007 gedient. Er enthält keine Dokumentation der Auswahlerwägungen, sondern nur die Chronologie des Auswahlverfahrens. Soweit am Ende des Vermerks auf die Beurteilungen 2007 verwiesen wird, ist die Angabe zur Entwicklungsprognose des Antragstellers "Laufbahnperspektive erreicht" unzutreffend. In der planmäßigen Beurteilung 2007 hat der Antragsteller tatsächlich die bessere Entwicklungsprognose "bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive" erhalten.
Vor diesem Hintergrund sind die angefochtenen Bescheide aufzuheben und der Bundesminister der Verteidigung ist zur Neubescheidung zu verpflichten.
Bei der Neubescheidung wird zu beachten sein, dass § 18 Abs. 1 des Gesetzes über die Gleichbehandlung der Soldatinnen und Soldaten vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897 <1904 ff.>) den Regelungsgehalt des § 81 Abs. 2 SGB IX, soweit er gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 SGB IX zuvor für Soldatinnen und Soldaten galt, übernehmen soll (vgl. BT-Drucks. 16/1780 vom 8. Juni 2006, S. 55 zu § 18); er stellt eine Schutzvorschrift zugunsten schwerbehinderter Soldatinnen und Soldaten dar, indem er deren Benachteiligung verbietet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.


§ 77 SGB XI, Häusliche Pflege durch Einzelpersonen - Gesetze des Bundes und der Länder
§ 77 SGB XI, Häusliche Pfl...
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§ 77 SGB XI
Siebtes Kapitel – Beziehungen der Pflegekassen zu den Leistungserbringern → Dritter Abschnitt – Beziehungen zu sonstigen Leistungserbringern
§ 77 SGB XI – Häusliche Pflege durch Einzelpersonen
(1) 1Zur Sicherstellung der körperbezogenen Pflege, der pflegerischen Betreuung sowie der Haushaltsführung im Sinne des § 36 soll die Pflegekasse Verträge mit einzelnen geeigneten Pflegekräften schließen, um dem Pflegebedürftigen zu helfen, ein möglichst selbständiges und selbstbestimmtes Leben zu führen oder dem besonderen Wunsch des Pflegebedürftigen zur Gestaltung der Hilfe zu entsprechen; Verträge mit Verwandten oder Verschwägerten des Pflegebedürftigen bis zum dritten Grad sowie mit Personen, die mit dem Pflegebedürftigen in häuslicher Gemeinschaft leben, sind unzulässig. 2In dem Vertrag sind Inhalt, Umfang, Qualität, Qualitätssicherung, Vergütung sowie Prüfung der Qualität und Wirtschaftlichkeit der vereinbarten Leistungen zu regeln; § 112 ist entsprechend anzuwenden. 3Die Vergütungen sind für Leistungen der häuslichen Pflegehilfe nach § 36 Absatz 1 zu vereinbaren. 4In dem Vertrag ist weiter zu regeln, dass die Pflegekräfte mit dem Pflegebedürftigen, dem sie Leistungen der häuslichen Pflegehilfe erbringen, kein Beschäftigungsverhältnis eingehen dürfen. 5Soweit davon abweichend Verträge geschlossen sind, sind sie zu kündigen. 6Die Sätze 4 und 5 gelten nicht, wenn
das Beschäftigungsverhältnis vor dem 1. Mai 1996 bestanden hat und
die vor dem 1. Mai 1996 erbrachten Pflegeleistungen von der zuständigen Pflegekasse aufgrund eines von ihr mit der Pflegekraft abgeschlossenen Vertrages vergütet worden sind.
7In den Pflegeverträgen zwischen den Pflegebedürftigen und den Pflegekräften sind mindestens Art, Inhalt und Umfang der Leistungen einschließlich der dafür mit den Kostenträgern vereinbarten Vergütungen zu beschreiben. 8§ 120 Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend.
Absatz 1 neugefasst durch G vom 23. 10. 2012 (BGBl I S. 2246). Sätze 1, 3 und 4 geändert durch G vom 21. 12. 2015 (BGBl I S. 2424).
(2) Die Pflegekassen können bei Bedarf einzelne Pflegekräfte zur Sicherstellung der körperbezogenen Pflege, der pflegerischen Betreuung sowie der Haushaltsführung im Sinne des § 36 anstellen, für die hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit und Qualität ihrer Leistungen die gleichen Anforderungen wie für die zugelassenen Pflegedienste nach diesem Buch gelten.
Absatz 2 geändert durch G vom 21. 12. 2015 (BGBl I S. 2424).
/Gesetze des Bundes und der Länder/Bund/SGB XI - Sozialgesetzbuch, Elftes Buch/§§ 69 - 81, Siebtes Kapitel - Beziehungen der Pflegekassen zu den Leistungserbringern/§§ 77 - 78, Dritter Abschnitt - Beziehungen zu sonstigen Leistungserbringern/
http://www.lexsoft.de/cgi-bin/lexsoft/justizportal_nrw.cgi?xid=142987,86


OVG-RHEINLAND-PFALZ - 04.07.2006, 8 C 11709/05.OVG - JuraForum.de
JuraForum.de > Urteile > OVG-RHEINLAND-PFALZ > Urteil vom 04.07.2006, Aktenzeichen: 8 C 11709/05.OVG OVG-RHEINLAND-PFALZ – Aktenzeichen: 8 C 11709/05.OVGUrteil vom 04.07.2006
Leitsatz:Die Festsetzung immissionswirksamer flächenbezogener Schallleistungspegel (IFSP) in Bebauungsplänen zur Gliederung von Gewerbegebieten setzt voraus, dass zugleich das im Baugenehmigungsverfahren anzuwendende Verfahren der Schallausbreitungsberechnung sowie die Fläche, auf die der IFSP zu verteilen ist, festgesetzt wird (Anschluss an VGH BW BauR 2005, 1743 und BayVGH, BRS 63 Nr. 82).
Zu den Anforderungen an eine sog. "FFH-Vorprüfung" (Screening).Rechtsgebiete:VwGO, BauGB, LBauO, BNatSchG, LPflG, EGRL 92/43Vorschriften:VwGO § 47, BauGB § 244, BauGB § 244 Abs 2, BauGB § 1, BauGB § 1 Abs 2, BauGB § 1 Abs 3, BauGB F. 1998 § 1 Abs 2 Nr 4, BauGB F. 1998 § 1 Abs 6, BauGB F. 1998 § 214, BauGB F. 1998 § 214 Abs 3, BauGB F. 1998 § 214 Abs 3 S 2, LBauO § 3, LBauO § 3 Abs 3, LBauO § 3 Abs 3 S 1, BNatSchG § 34, BNatSchG § 42, BNatSchG § 42 Abs 1, BNatSchG § 42 Abs 1 Nr 1, BNatSchG § 42 Abs 1 Nr 3, BNatSchG § 43, BNatSchG § 43 Abs 4, BNatSchG § 43 Abs 4 S 1, BNatSchG § 34 Abs 1, BNatSchG § 34 Abs 2, BNatSchG § 10, BNatSchG § 10 Abs 1, BNatSchG § 10 Abs 1 Nr 5, LPflG F. 2005 § 22a, LPflG F. 2005 § 22a Abs 2, LPflG F. 2005 § 22a Abs 2 S 2, LPflG F. 2005 § 22b, LPflG F. 2005 § 22b Abs 2, LPflG F. 2005 § 22b Abs 2 S 1, LPflG F. 2005 § 22b Abs 3, LPflG F. 2005 § 22b Abs 3 Nr 2, LPflG § 22a Abs 2 S 3, LPflG § 22b Abs 8, EGRL 92/43 Art 4, EGRL 92/43 Art 4 Abs 2, EGRL 92/43 Art 6, EGRL 92/43 Art 6 Abs 3, EGRL 92/43 Art 6 Abs 4, BImSchG § 50, Stichworte:Baurecht, Bebauungsplan, Normenkontrolle, Normenkontrollantrag, FFH-Richtlinie, FFH-Gebiet, Erhaltungsziel, Arterhaltungsziel, Bechsteinfledermaus, Schlingnatter, Gelbbauchunke, Kammmolch, Wildkatze, FFH-Verträglichkeit, FFH-Verträglichkeitsprüfung, FFH-Vorprüfung, Screening, erhebliche Beeinträchtigung, potenzielles FFH-Gebiet, Gebietsliste, Artenschutz, Erforderlichkeit, Bedarfslage, artenschutzrechtliches Verbot, IFSP, Schallleistungspegel, Bestimmtheit, Verweisung, DIN 18005, Geruchsimmissionsrichtlinie, GIRL, Verkündung, Stichstraße, Wendehammer, Verkehrsgefährdung, Jagdhabitat, Quartierbaum, Standortalternative, Alternativenprüfung, Abwägung, Abwägungsgebot, Verkehrslärm, Gewerbelärm, Lärmschutzwall, Lärmschutzwand, Trennungsgebot, Gewerbegebiet, eingeschränktes Gewerbegebiet, Wohngebiet, reines Wohngebiet, Lebensraumerhaltungsziel, VolltextUm den Volltext vom OVG-RHEINLAND-PFALZ – Urteil vom 04.07.2006, Aktenzeichen: 8 C 11709/05.OVG anzusehen, müssen Sie die Einzelentscheidung kaufen.Volltext der Entscheidung kaufen	Weitere Entscheidungen der Gerichte
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hrr-strafrecht.de - BGH 5 StR 107/14 - 25. Mai 2016 (LG Itzehoe) (Druckansicht)
HRRS-Nummer: HRRS 2016 Nr. 715
Zitiervorschlag: BGH HRRS 2016 Nr. 715, Rn. X
BGH 5 StR 107/14 - Beschluss vom 25. Mai 2016 (LG Itzehoe)
Keine Arzneimitteleigenschaft bei gesundheitsschädlichen Stoffen (synthetische Cannabinoide); Wegfall der Strafbarkeit beim Inverkehrbringen von pflanzlichen Raucherzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe.
1. Synthetische Cannabinoide ohne therapeutischen oder prophylaktischen Nutzen können im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG angesehen werden, weil bzw. soweit sie in ihren Wirkungen der menschlichen Gesundheit nicht zuträglich, sondern im Gegenteil gesundheitsschädlich sind. Der Senat ist im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung des Arzneimittelbegriffs nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AMG an die im Vorabentscheidungsverfahren durch den Gerichtshof der Europäischen Union vorgenommene Auslegung der Humanarzneimittel-Richtlinie gebunden (vgl. bereits BGH HRRS 2016 Nr. 248).
2. Soweit der Senat zuvor vertreten hat, dass eine Strafbarkeit wegen gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe in Betracht gekommen wäre (§ 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG, vgl. BGH HRRS 2015 Nr. 23), ist das Vorläufige Tabakgesetz nach Art. 8 Abs. 3 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse vom 4. April 2016 am 20. Mai 2016 außer Kraft getreten. Das mit diesem Artikelgesetz neu eingeführte, im Wesentlichen gleichfalls am 20. Mai 2016 in Kraft getretene Gesetz über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (Tabakerzeugnisgesetz - TabakerzG) vom 4. April 2016 enthält keine Strafbestimmungen, die den § 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG inhaltlich entsprechen, also das Inverkehrbringen von pflanzlichen Raucherzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe pönalisieren.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 15. November 2013 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer zurückverwiesen.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen Inverkehrbringens bedenklicher Arzneimittel in 87 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und Wertersatzverfall in Höhe von 200.000 € angeordnet. Die hiergegen gerichtete und auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat - nach Erledigung eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union (vgl. BGH, Beschluss vom 8. April 2014 - 5 StR 107/14, PharmR 2014, 296) sowie eines Anfrageverfahrens nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. November 2014 - 5 StR 107/14, PharmR 2015, 33; vom 20. Januar 2015 - 3 ARs 28/14, PharmR 2015, 239; vom 23. Dezember 2015 - 2 ARs 434/14, PharmR 2016, 84) - Erfolg.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts bestellte und verkaufte der Angeklagte von Mai 2010 bis Mai 2011 zunächst allein über seinen Onlineshop und nach dessen Aufgabe im Oktober und November 2012 mit einem Mittäter fertig verpackte Tüten mit bis zu 3 g Kräutermischungen aus getrocknetem Pflanzenmaterial, dem verschiedene, dem Betäubungsmittelgesetz zum damaligen Zeitpunkt weitgehend noch nicht unterfallende synthetische Cannabinoide zugesetzt waren. Der Verkauf erfolgte mit der Bestimmung, dass die Mischungen von den Kunden „durch Rauchen (z.B. in Form von Joints)“ zur Erzielung einer Rauschwirkung konsumiert werden sollten (UA S. 4, 227). Der Angeklagte informierte sich über die Rechtslage und gelangte zu der Erkenntnis, dass es einen illegalen Bereich gebe. Er vertraute jedoch auf die Angaben der Hersteller, wonach der Vertrieb der Mischungen legal sei. Behördliche Auskünfte oder anderweitigen Rechtsrat holte er nicht ein (UA S. 5).
Eine positive Wirkung, etwa einen therapeutischen oder prophylaktischen Nutzen, hatte das Rauchen der Kräutermischungen nicht. Vielmehr war es gesundheitsgefährdend. Nach Auffassung des Landgerichts handelte es sich bei den Kräutermischungen im Hinblick auf deren physiologische Funktionen durch pharmakologische Wirkung um Funktionsarzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AMG; ein therapeutischer Nutzen oder eine positive Beeinflussung sei nicht erforderlich (vgl. UA S. 225).
2. Der Schuldspruch hat keinen Bestand.
Die vom Angeklagten vertriebenen Kräutermischungen können im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 10. Juli 2014 - C-358/13; C-181/14, NStZ 2014, 461) nicht als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG angesehen werden, weil sie in ihren Wirkungen der menschlichen Gesundheit nicht zuträglich, sondern im Gegenteil gesundheitsschädlich sind. Der Senat ist im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung des Arzneimittelbegriffs nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AMG an die im Vorabentscheidungsverfahren durch den Gerichtshof der Europäischen Union vorgenommene Auslegung der Humanarzneimittel-Richtlinie gebunden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. August 2014 - 2 StR 22/13 Rn. 3 f.; vom 4. November 2015 - 4 StR 403/14, PharmR 2016, 13; Urteile vom 4. September 2014 - 3 StR 437/12, PharmR 2015, 264 Rn. 15 f.; vom 23. Dezember 2015 - 2 StR 525/13, NJW 2016, 1251 Rn. 21 f. [zum Abdruck in BGHSt vorgesehen]; Grabitz/Hilf/Nettesheim, 58. EL, Art. 267 AEUV Rn. 102). Danach ist sowohl der Arzneimittelbegriff in Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der genannten Richtlinie als auch der nahezu wortgleiche § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AMG dahin auszulegen, dass keine Stoffe erfasst werden, deren Wirkungen sich - wie hier - auf eine schlichte Beeinflussung der physiologischen Funktionen beschränken, ohne dass sie geeignet wären, der menschlichen Gesundheit zuträglich zu sein, und die nur ihrer Rauschwirkung wegen konsumiert werden und dabei gar gesundheitsschädlich sind (vgl. EuGH, aaO sowie BGH, Beschluss vom 13. August 2014 - 2 StR 22/13, aaO; Urteile vom 4. September 2014 - 3 StR 437/12, aaO Rn. 10 ff.; vom 23. Dezember 2015 - 2 StR 525/13, aaO, jeweils mwN).
3. Der Senat sieht sich jedoch an einem Freispruch des Angeklagten gehindert.
a) Ausweislich der - insoweit unklaren - Urteilsgründe waren in den Kräutermischungen möglicherweise („oder“; z.B. UA S. 7, 8, 9) und „teilweise zusätzlich“ (z.B. UA S. 8, 9, 10) auch solche Cannabinoide enthalten, die zur Tatzeit schon der Anlage 2 zu § 1 Abs. 1 BtMG in der ab 22. Januar 2010 geltenden Fassung vom 18. Dezember 2009 (BGBl. I S. 3944) unterfielen (JWH 018, JWH 019, JWH 073 und CP 47, [CP] 497). Gegebenenfalls kommt eine Strafbarkeit wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 BtMG in Betracht (vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. August 2014 - 2 StR 22/13, aaO; Urteile vom 14. Januar 2015 - 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134; vom 15. Oktober 2015 - 1 StR 317/15).
b) Soweit die verwendeten Cannabinoide zur Tatzeit nicht als Betäubungsmittel definiert waren, wäre nach der durch den Senat vertretenen Auffassung - an der festgehalten wird -, eine Strafbarkeit wegen gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe in Betracht gekommen (§ 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG). Jedoch ist das Vorläufige Tabakgesetz nach Art. 8 Abs. 3 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse vom 4. April 2016 (BGBl. I S. 569, 584) am 20. Mai 2016 außer Kraft getreten. Das mit diesem Artikelgesetz neu eingeführte, im Wesentlichen gleichfalls am 20. Mai 2016 in Kraft getretene Gesetz über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (Tabakerzeugnisgesetz - TabakerzG) vom 4. April 2016 (BGBl. I S. 569) enthält keine Strafbestimmungen, die den § 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG inhaltlich entsprechen, also das Inverkehrbringen von pflanzlichen Raucherzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe pönalisieren. Die in § 34 Abs. 1 Nr. 9 und 10 TabakerzG aufgenommenen Strafvorschriften betreffen vielmehr den - hier nicht einschlägigen - Schutz vor irreführenden Vertriebsformen (§ 18 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 Satz 1, 2 TabakerzG). Entsprechendes gilt für die Verordnung über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (Tabakerzeugnisverordnung - TabakerzV) vom 27. April 2016 (BGBl. I S. 980). Mangels Unrechtskontinuität können die Taten des Angeklagten damit nicht mehr unter dem Aspekt des verbotenen Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen ähnlichen Waren bzw. nach neuer Terminologie (vgl. § 2 Nr. 1, 2 TabakerzG) von verwandten Erzeugnissen strafrechtlich geahndet werden (§ 2 Abs. 3 StGB).
4. Der Senat hebt mit der Verurteilung die im vorgenannten Sinn lückenhaften Feststellungen insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht in sich stimmige Feststellungen zu ermöglichen. Dieses wird sich mit der Zusammensetzung der durch den Angeklagten vertriebenen Kräutermischungen und deren Strafbarkeit nach § 29 BtMG im Zeitpunkt der Tat im Einzelnen auseinanderzusetzen haben. Als einheitliche Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln kommen dabei die im angefochtenen Urteil bezeichneten Einkaufshandlungen des Angeklagten (UA S. 12 bis 16) in Betracht, wohingegen die Verkaufshandlungen aus den so beschafften Vorräten lediglich unselbständige Teilakte in Bezug auf den Handel mit der jeweiligen Gesamtmenge darstellen (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Beschluss vom 7. Januar 1981 - 2 StR 618/80, BGHSt 30, 28, 31 mwN).

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BGH
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§ 2
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§ 52
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§ 2
§ 2
§ 2
Art. 267
Art. 1
§ 2
§ 1
§ 29
§ 20
Art. 8
§ 52
§ 20
§ 34
§ 2
§ 29


Aussetzung der Vollziehung (Einhebung) von nachgeforderter Tabaksteuer wegen eines Berufungsverfahrens zur Streitfrage, ob die Einbringungen von Zigarren und Zigarillos gewerblichen oder privaten Zwecken dienten. - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Zoll (Referent) des UFSZ1W vom 16.11.2010, ZRV/0045-Z1W/09
Aussetzung der Vollziehung (Einhebung) von nachgeforderter Tabaksteuer wegen eines Berufungsverfahrens zur Streitfrage, ob die Einbringungen von Zigarren und Zigarillos gewerblichen oder privaten Zwecken dienten.
ZRV/0046-Z1W/09
ZRV/0045-Z1W/09-RS1 Permalink
Die Verbringung von Zigarren ins österreichische Steuergebiet ist als gewerbliche Verbringung im Sinne von § 27 TabStG auch dann anzusehen, wenn diese Tabakwaren zwar nicht verkauft, aber z.B. als Kostprobe mit einem damit verbundenen Werbeeffekt für einen Raucherclub oder als Demonstrationsobjekte für die Funktionsweise von Humidoren verwendet werden.
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Beschwerden des Bf., whft. xxx, vertreten durch Dr., Rechtsanwälte, xx, vom 18. März 2009 gegen die Berufungsvorentscheidungen des Zollamtes Wien vom 16. Februar 2009, Zl. 49 u. Zl. 50, betreffend Aussetzung von Abgaben, entschieden:
I. Die Beschwerde gegen die Berufungsvorentscheidung Zl. 49 betreffend Aussetzung der Vollziehung gemäß Art. 244 ZK wird als unbegründet abgewiesen.
II. Die Beschwerde gegen die Berufungsvorentscheidung Zl. 50 betreffend Aussetzung der Einhebung gemäß § 212a BAO wird als unbegründet abgewiesen.
Mit Bescheid vom 17.11.2008, Zl. 40 schrieb das Zollamt Wien an Bf. (Beschwerdeführer) gemäß Art. 202 Abs.1 Buchst. a und Abs.3 erster Anstrich ZK i.V.m. § 2 Abs.1 ZollR-DG Eingangsabgaben in Höhe von insgesamt 333,74 € (Zoll 114,20 €, Einfuhrumsatzsteuer 128,96 €, Tabaksteuer 90,38 €) für die vorschriftswidrige Verbringung von 88 Stück Zigarren ins Zollgebiet der Europäischen Union im Zeitraum Oktober 2002 bis April 2004 vor.
Ebenfalls mit Bescheid vom 17.11.2008, Zl. 41 schrieb das Zollamt Wien an den Bf. gemäß § 27 Abs.1 Z.2 TabStG Tabaksteuer in Höhe von 168,15 € für die Verbringung von 255 Stück Zigarren und 23 Stück Zigarillos ins Steuergebiet der Republik Österreich zu gewerblichen Zwecken im Zeitraum Mai 2004 bis 3.9.2007 vor.
Beide Bescheide wurden im Wesentlichen damit begründet, dass der Bf. diese Tabakwaren in Kleinhaugsdorf zum Verkauf, somit aus gewerblichen Zwecken, nach Österreich gebracht habe.
Mit Schriftsatz vom 19.12.2008 brachte der Bf. durch seine Rechtsvertreter das Rechtsmittel der Berufung ein und focht beide Bescheide zur Gänze an. Im Wesentlichen wurde vorgebracht, dass die Bescheide keine schlüssige Begründung enthielten, sondern nur den Gesetzestext wiedergeben. Es sei nicht ausgeführt, welche konkreten Beweismittel herangezogen wurden, noch sei auf die Argumentationen des Bf. eingegangen worden, woraus sich ergeben würde, dass keine Einfuhr von Rauchwaren zu gewerblichen Zwecken erfolgt sei. Denn die Rauchwaren seien entweder von ihm selbst verraucht oder an Abenden im "C." an Besucher lediglich zum Selbstkostenpreis und somit ohne finanziellen Vorteil weitergegeben worden. Auch aus zahlreichen Einvernahmen habe sich ergeben, dass es keinerlei Bestellungen für diese Zigarren gegeben habe. Bei den monatlich einmal stattfindenden Clubabenden handelte es sich um eine Zusammenkunft von maximal 25 Zigarren-Liebhabern, denen der Bf. auch Fachvorträge zu diesem Thema hielt. Die Teilnehmer brachten teils selbst Zigarren mit, die sie an diesem Abend verrauchten, zum Teil händigte der Bf. ihnen gewisse, in Österreich nicht erhältliche Zigarrenspezialitäten zur Verkostung aus, die er legal nach Österreich gebracht habe. Von einem "Verkaufen" im gewerbsmäßigen Sinn könne daher keine Rede sein. Es seien an die Abnehmer, wenn sie nicht selbst mitgebrachte Zigarren rauchten, jeweils 2 Stk. Zigarren (plus 1 Stk. Zigarillo) abgegeben worden, manchmal wurden auch Rauchwaren ausgetauscht. In einem zweiten Humidor habe er minderwertige Altbestände bzw. geschenkte Zigarren zum Probieren für Begleitpersonen mitgehabt. Es wollten bei diesen Clubabenden Zigarrenraucher im schönen Ambiente eines Hotels ihrer Leidenschaft nachgehen. Von einer "Verkaufsstelle", in der sich Zigarrenliebhaber für ihren persönlichen Bedarf "eindecken" und ein kistenweiser Verkauf mit Gewinnaufschlag, womöglich aufgrund von Bestellungen, erfolgt sein soll, könne bei diesen Umständen keine Rede sein. Die Zigarren stammten aus der "X.", in der er als Konsulent tätig sei und wo er sich fast täglich aufhält, manche Zigarren stammten auch aus anderen Ländern, die er bereist. Er habe sich bei der Einbringung der Rauchwaren stets an die gesetzliche Höchstmenge und damit Abgabenfreiheit gehalten, wobei es ihm durch seine häufigen Reisen möglich war, dennoch die an den Clubabenden relativ geringen mitzubringendenen Mengen zustande zu bringen. In den Zeiten, als in Kleinhaugsdorf noch Kontrollen an der Außengrenze der EU erfolgten, habe er trotz häufiger Kontrollen nie eine Beanstandung in Hinsicht auf zu viele mitgebrachte Zigarren gehabt. Auch durch Gewinnspiel und Verlosung konnten wenige Stück Zigarren gewonnen werden. Über einen Zeitraum von 3 bis 4 Jahren habe es ca. 35 solche Clubabende gegeben. Der Schriftsatz enthält noch weitere Ausführungen zu den damaligen Freimengen, der Abgrenzung zwischen Eigenverbrauch, privatem Gebrauch und gewerblichem Verbrauch sowie zu finanzstrafrechtlichen Aspekten, insbesondere die subjektive Vorwerfbarkeit des Verhaltens des Bf.
Aus diesen Gründen werde der Antrag gestellt, die beiden Bescheide ersatzlos aufzuheben. Am Ende des Schriftsatzes wurde der schon am 1.12 2008 formulierte Antrag wiederholt, die strittigen Beträge 333,74 € bzw. 168,15 € bis zur Entscheidung über diese Berufung auszusetzen, zumal die Einbringlichkeit der Abgaben nicht gefährdet sei.
Der Aussetzungsantrag vom 1.12.2008 betreffend die Beträge aus den beiden Bescheiden vom 17.11.2008, Zl.en 40 und 41 - er war also schon vor der Einbringung der Berufung zur Hauptsache gestellt worden, was mit der nur 10-tägigen Zahlungsfrist begründet wurde - hatte in kürzerer Version ebenfalls diese Argumentationen der soeben geschilderten Berufung zur Hauptsache enthalten und das Resümee gezogen, dass im Sinne von § 212a Abs.2 lit.a BAO die (künftige) Berufung keineswegs wenig erfolgversprechend erscheint und auch aus dem Verhalten des Bf. sowie in Anbetracht der geringen Abgabenschuld keine Gefährdung der Einbringlichkeit der Abgaben im Sinne von § 212a Abs.2 lit.c BAO zu befürchten sei.
Verfahrensverlauf zu Spruchpunkt I:
Mit Bescheid vom 12.1.2009, Zl. 44 wies das Zollamt Wien den Antrag vom 1.12.2008 betreffend die Aussetzung der Vollziehung (von 333,74 €] gemäß Art. 244 ZK iVm § 212a BAO ab mit der Begründung, dass die in Art. 244 ZK für eine solche Aussetzung geforderten Voraussetzungen nicht vorlägen, da die Zollbehörde keine begründeten Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung habe und auch keine Anhaltspunkte für das Eintreten eines unersetzbaren Schadens bei sofortigem Vollzug vorliegen würden.
Dagegen erhob der Bf. durch seine Rechtsvertreter am 3.2.2009 Berufung und führte darin aus, dass dieser Bescheid nur eine Scheinbegründung enthalte, da sich die Behörde in keinster Weise mit den vorgebrachten Argumenten des Bf. auseinandergesetzt habe, sondern nur lapidar ausgesprochen habe, dass keine begründeten Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entscheidung bestünden. Daher wäre der Berufung Folge zu geben, der Aussetzungsbescheid Zl. 44 in stattgebendem Sinn abzuändern, in eventu aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die Erstbehörde zurückzuverweisen.
Zu dieser Berufung erging am 16.2.2009 unter Zl. 49 eine abweisende Berufungsvorentscheidung des Zollamtes Wien. Darin führt das Zollamt nach Zitierung der relevanten Gesetzesstellen aus, dass begründete Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entscheidung dann vorliegen würden, wenn bei entscheidungserheblichen Tatsachen Unklarheiten bestehen würden. Nun gründe sich aber die Vorschreibung der Abgabenschuld für 88 Stück Zigarren auf die niederschriftliche Einvernahme des Bf. vom 3.9.2007, seine schriftliche Stellungnahme vom 6.11.2007 und die niederschriftlichen Aussagen von 8 weiteren namentlich aufgezählten Personen. Die Möglichkeit des Eintritts eines unersetzbaren Schadens sei zu verneinen, da sich aus der Einvernahme des Bf. vom 3.9.2007 ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 1.400,- € ergebe, sodass eine kausale Existenzgefährdung bzw. ein Schadenseintritt, der bei allfälligem Obsiegen im Hauptverfahren nicht mehr gutzumachen wäre, bei sofortiger Einhebung des Abgabenbetrages nicht erblickt werden könne.
Gegen diese Berufungsvorentscheidung richtet sich das aufsteigende Rechtsmittel der Beschwerde vom 18.3.2009 an den Unabhängigen Finanzsenat (UFS). Es wurde, gestützt auf § 212a BAO eingewandt, dass von einer geringen Erfolgsaussicht einer Berufung dann zu sprechen sei, wenn der eindeutige und klare Wortlaut des Gesetzes den Standpunkt des Abgabepflichtigen widerlegen würde, nicht aber, wenn sich der erstinstanzliche Bescheid auf eine Vorschrift stützt, die verschiedene Interpretationen zulässt und dazu auch keine eindeutige höchstgerichtliche Judikatur vorliege. Gerade diese Konstellation sei im vorliegenden Fall gegeben. Dazu führt der Bf. neuerlich aus, bei seinen fast täglichen Einreisen aus der Tschechischen Republik immer die Reisefreimenge der §§ 29 und 29a TabStG eingehalten zu haben und die monatliche Clubabende lediglich Zusammenkünfte von Zigarrenliebhabern ohne gewerblichen Zweck waren. Hierzu habe das Zollamt die Beweise unrichtig gewürdigt als auch die Gesetzeslage verkannt, jedenfalls könne von einer "Offenkundigkeit" der Erfolglosigkeit der Berufung (zur Hauptsache) keine Rede sein. Auch sei aus dem Verhalten des Bf. keine Gefährdung der Einbringlichkeit der Abgaben zu folgern. Da das Zollamt daher nach § 212a BAO verpflichtet war, den strittigen Betrag auszusetzen, werde der Antrag gestellt, dass nunmehr der UFS in diesem Sinn entscheiden möge.
Verfahrensverlauf zu Spruchpunkt II:
Ebenfalls mit Bescheid vom 12.1.2009, Zl. 45 wies das Zollamt Wien den Antrag vom 1.12.2008 betreffend die Aussetzung der Einhebung (von 168,15 €] gemäß § 212a BAO ab mit der Begründung, dass die Zollbehörde aufgrund der Ermittlungsergebnisse keine begründeten Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung habe und die Berufung nach Lage des Falles wenig erfolgversprechend erscheine.
Dagegen erhob der Bf. durch seine Rechtsvertreter ebenfalls am 3.2.2009 Berufung und führte darin aus, dass dieser Bescheid nur eine Scheinbegründung enthalte, da sich die Behörde in keinster Weise mit den vorgebrachten Argumenten des Bf. auseinandergesetzt habe, sondern nur lapidar ausgesprochen habe, dass die Berufung nach Lage des Falles wenig erfolgversprechend erscheint und keine begründeten Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entscheidung bestünden. Daher wäre der Berufung Folge zu geben, der Aussetzungsbescheid Zl. 45 in stattgebendem Sinn abzuändern, in eventu aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die Erstbehörde zurückzuverweisen.
Zu dieser Berufung erging am 16.2.2009 unter Zl. 50 eine abweisende Berufungsvorentscheidung des Zollamtes Wien. Darin führt das Zollamt nach Zitierung der relevanten Gesetzesstellen (hier nur § 212a BAO) aus, dass sich die Vorschreibung der Abgabenschuld für 255 Stück Zigarren und 23 Stk. Zigarillos auf die niederschriftliche Einvernahme des Bf. vom 3.9.2007, seine schriftliche Stellungnahme vom 6.11.2007 und die niederschriftlichen Aussagen von 21 weiteren namentlich aufgezählten Personen stützt. Es seien daher die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Aussetzung der Vollziehung (Einhebung) im vorliegenden Fall nicht gegeben und daher die Berufung abzuweisen.
Gegen diese Berufungsvorentscheidung richtet sich das aufsteigende Rechtsmittel der Beschwerde vom 18.3.2009 an den UFS. Der Schriftsatz enthält, zusammengefasst gegen beide Berufungsvorentscheidungen, die schon oben ausgeführten Argumente und Anträge.
Es ist aufgrund des engen sachlichen Konnexes und der in den Schriftsätzen meist gemeinsam erfolgten Abhandlung zweckmäßig, die beiden Aussetzungsverfahren zu den Beträgen 333,74 bzw. 168,15 € in der vorliegenden Berufungsentscheidung des UFS gemeinsam als Sammelbescheid zu erledigen. Nach höchstgerichtlicher Judikatur ist eine solche Vorgangsweise zulässig, wenn die vorliegenden Einzelbescheide, die auch isoliert der Rechtskraft fähig bzw. bekämpfbar sind, mit getrenntem Spruch und auf diesen bezogener Begründung erkennbar bleiben (Ritz, BAO Kommentar, 3. Aufl., § 93 Rz. 31; z.B. VwGH 29.11.2000, 99/13/0225).
Weiters sei der Übersicht halber vermerkt, dass in den Hauptsachen, also zu den Abgabenvorschreibungen selbst, bislang keine Berufungsvorentscheidungen ergangen sind, sondern dem Bf. mit Schreiben des Zollamtes vom 9.1.2009 gemäß Art. 6 ZK / § 311 BAO mitgeteilt wurde, dass mit der Berufungsvorentscheidung bis zum Abschluss des in derselben Sache laufenden Finanzstrafverfahrens zugewartet wird.
Zu dem aus den obigen Ausführungen zu entnehmenden Sachverhalt ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht auszuführen :
Gemäß § 254 BAO sind vorgeschriebene und fällig gewordene Abgaben grundsätzlich sofort vollstreckbar, die Einbringung einer Berufung hemmt diese Vollstreckung nicht. Die sinngemäß gleiche Regelung trifft Art. 7 ZK für Einfuhrabgaben. Es kann aber ein solcher Aufschub beantragt werden und ist bei Vorliegen gewisser Voraussetzungen zu gewähren.
Im vorliegenden Verfahren beziehen sich die gegenständlichen Zigarreneinbringungen zum Teil auf einen Zeitraum vor dem 1.5.2004 und zum Teil auf einen Zeitraum danach. Mit diesem Datum erfolgte die Osterweiterung der EU, sodass die österreichisch/tschechische Grenze nur bis zu diesem Datum eine EU-Außengrenze war. Für die Zeit vor dem 1.5.2004 spielen bei der Einbringung von Rauchwaren aus der Tschechischen Republik die Eingangsabgaben Zoll, Einfuhrumsatzsteuer und Tabaksteuer eine Rolle und wenn diesbezüglich in einem Rechtsmittelverfahren die Aussetzung der sofortigen Abgabeneinhebung begehrt wird, ist nach der Aussetzungsbestimmung der EU, also Art. 244 ZK iVm § 2 Abs.1 ZollR-DG, vorzugehen. Die Bestimmungen der BAO, insbesondere § 212a, kommen dabei nur insoweit zur Anwendung, als sie nicht durch Art. 244 ZK überlagert sind (z.B. VwGH 26.2.2004, 2003/16/0018, Rechtssatz 1). Ab dem 1.5.2005 fallen bei solchen Grenzüberschreitungen im Binnenraum der EU die Abgaben Zoll und Einfuhrumsatzsteuer nicht mehr an, es stellt sich aber noch immer die Frage der Tabaksteuerpflicht nach § 1 Abs.1 TabStG bzw. ist in einem diesbezüglichen Rechtsmittelverfahren bei Beantragung der Aussetzung der sofortigen Abgabeneinhebung nach der einzelstaatlichen Aussetzungsbestimmung, also § 212a BAO, vorzugehen.
Die beiden relevanten Bestimmungen lauten:
§ 212a BAO : (1) Die Einhebung einer Abgabe, deren Höhe unmittelbar oder mittelbar von der Erledigung einer Berufung abhängt, ist auf Antrag des Abgabepflichtigen insoweit auszusetzen, als eine Nachforderung unmittelbar oder mittelbar auf einen Bescheid, der von einem Anbringen abweicht, oder auf einen Bescheid, dem kein Anbringen zugrunde liegt, zurückzuführen ist, höchstens jedoch im Ausmaß der sich bei einer dem Begehren des Abgabepflichtigen Rechnung tragenden Berufungserledigung ergebenden Herabsetzung der Abgabenschuld. Dies gilt sinngemäß, wenn mit einer Berufung die Inanspruchnahme für eine Abgabe angefochten wird. (2) Die Aussetzung der Einhebung ist nicht zu bewilligen, a) insoweit die Berufung nach Lage des Falles wenig erfolgversprechend erscheint, oder b) insoweit mit der Berufung ein Bescheid in Punkten angefochten wird, in denen er nicht von einem Anbringen des Abgabepflichtigen abweicht, oder c) wenn das Verhalten des Abgabepflichtigen auf eine Gefährdung der Einbringlichkeit der Abgabe gerichtet ist. ...
Der Regelungsinhalt des Art. 244 ZK deckt sich etwa mit § 212a Abs.1 und Abs.2 BAO, anders als die BAO trifft Art. 244 ZK in Unterabsatz (Ua.) 3 eine zusätzliche Regelung bezüglich einer im Stattgebungsfall grundsätzlich zu erbringenden Sicherheitsleistung. Für eine solche Sicherheitsleistung sieht das Gesetz in Art. 193 bis Art. 198 ZK, Art. 857 ZK-DVO und §§ 68 - 70 ZollR-DG verschiedene Möglichkeiten vor, insbesondere Barerlag, Bürgenstellung, Bankgarantie, Sparbuchhinterlegung, Hypothekenbestellung.
Art. 244 ZK nennt in Ua.2 zwei Alternativen ("oder"- Verbindung), bei denen im Fall des Vorliegens auch nur einer Alternative die Behörde die gänzliche oder teilweise Aussetzung - wenn auch mit der Zusatzvoraussetzung aus Ua.3 - zu verfügen hat.
Das Vorliegen der 2. Alternative der Entstehung eines unersetzbaren Schadens bei sofortiger Einhebung bzw. Einbringung des Betrages 333,74 € zum Zeitpunkt der Antragstellung ist in Anbetracht des relativ geringen Betrages und des in geordneten Verhältnissen lebenden Bf. nicht anzunehmen und wurde auch nicht behauptet.
Zur ersten Alternative in Art. 244 Ua.2 ZK, ob also begründete Zweifel an der Richtigkeit der Abgabenfestsetzung bestehen, ist zu vermerken, dass dazu rechtliche Ausführungen zur Stammabgabe zu machen sind. Es ist aber nicht Aufgabe des Aussetzungsverfahrens, das Hauptverfahren vorwegzunehmen, sodass es bei den rechtlichen Erwägungen und Beweiswürdigungen bei einer nur im unbedingt nötigen Ausmaß vorzunehmenden Grobbeurteilung bleiben muss, die sich im Wesentlichen am Vorbringen der Parteien in den Schriftsätzen und Bescheiden orientieren wird (VwGH 25.11.1997, 97/14/0138).
In dieser Grobbeurteilung hebt der UFS folgende Aspekte hervor: Im fraglichen Zeitraum Oktober 2002 bis April 2004 war gemäß Art. 46 Abs.1 Buchst.a der Zollbefreiungsverordnung, VO (EWG) Nr. 918/83 des Rates vom 28.3.1983, bei den gegenständlichen Rauchwaren die abgabenfreie Einfuhr beschränkt auf 100 Stk. Zigarillos oder 50 Stück Zigarren oder eine anteilige Zusammenstellung dieser Waren (die weitergehende Einschränkung für in Grenznähe wohnende Personen in § 95 Z.1 ZollR-DG trifft auf den Bf. nicht zu). Die Abgabenfreiheit tritt gemäß der Einleitungsbestimmung des Titels XI der Zollbefreiungsverordnung für die Waren im persönlichen Gepäck eines Reisenden ein, wenn es sich um Einfuhren ohne kommerziellen Charakter handelt. Dazu wird definiert in
Art. 45 Abs.2 Buchst.b ZBefrVO : Einfuhren ohne kommerziellen Charakter: Einfuhren, die - gelegentlich erfolgen und - sich ausschließlich aus Waren zusammensetzen, die zum persönlichen Ge- oder Verbrauch von Reisenden oder den Angehörigen ihres Haushalts oder als Geschenk bestimmt sind; dabei dürfen diese Waren weder ihrer Art noch ihrer Menge nach zu der Besorgnis Anlass geben, dass die Einfuhr aus geschäftlichen Gründen erfolgt.
Bei Betrachtung dieser Begünstigungsbestimmung ist zu beachten, dass die höchstgerichtliche Judikatur begünstigende Bestimmungen eng auslegt, d.h., es sollen möglichst wenig Fälle vom Regelfall der Eingangsabgabenbelastung abweichen (z.B. EuGH, 11.11.1999, Rs. C-48/98, Tz. 52). Wenn man nun den Begriff des "persönlichen Gebrauchs oder Verbrauchs" in Art. 45 ZBefrVO interpretiert - eine terminologische Unterscheidung zwischen "privatem Gebrauch" und "Eigenverbrauch", wie sie in einem Schriftsatz des Bf. vorgebracht wurde, macht die Verordnung nicht -, so ist vordergründig daran zu denken, dass der Reisende die Zigarren selbst verraucht oder in seinem Haushalt weiterreicht, auch die Weitergabe an andere Personen ist zulässig, wobei hier im Verordnungstext von "Geschenk" die Rede ist, der Ersatz des Selbstkostenpreises stünde damit nicht in Einklang. Bei den aktenkundigen Zigarrenvergaben durch den Bf. ist aber, auch wenn man den Umstand, bei den Einbringungen nie die Reisefreimenge überschritten zu haben, außer Streit stellt, eine gewisse Breitenwirkung und ein im weitesten Sinn bestehender Werbeeffekt für die Clubtreffen zu registrieren, was mit Art. 45 der Zollbefreiungsverordnung keine klare Übereinstimmung zulässt. Mit dieser Anschauung sieht sich der UFS auch in Übereinstimmung mit der Judikatur: so hat es der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 10.7.2008, Zl. 2005/16/0077 als eine für die Abgabenfreiheit schädliche Verwendung von Zigarren angesehen, wenn sie als Demonstrationsobjekte für die Funktionsweise von Humidoren verwendet werden. Ebenfalls begünstigungsschädlich ist es gemäß diesem Erkenntnis, wenn sich die Zweckbestimmung von Tabakwaren, die zunächst ohne Absicht der gewerblichen Verwendung eingebracht wurden, nach deren Einbringung ändert. Im Zuge der noch ausständigen ausführlichen abgabenrechtlichen Diskussion wird auch die Frage aufzuwerfen sein, inwieweit sich die vom Bf. zugestandenen häufigen Einbringungen von Tabakwaren mit dem Begriff der "gelegentlichen Einfuhren" in Art. 45 Abs.2 ZBefrVO in Einklang bringen lässt. Im Lichte dieser Ausführungen vermag der UFS im Rahmen der Grobprüfung keine erheblichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Abgabenbescheides 40 zu hegen und es war der diesbezügliche Aussetzungsantrag spruchgemäß abzuweisen. Demgemäß stellt sich auch die Frage der Erbringung einer Sicherheitsleistung nicht weiter.
§ 212a BAO ist etwas anders strukturiert als Art. 244 ZK. In § 212a Abs.1 BAO ist als Grundfall vorgesehen, dass bei einem Rechtsmittelverfahren und entsprechender Antragstellung die Aussetzung zu bewilligen ist. Absatz 2 dieser Bestimmung nennt dann drei mit "oder" verknüpfte Negativvoraussetzungen, sodass schon bei Verwirklichung einer dieser Voraussetzungen die Aussetzung der Einhebung zu versagen und somit der Antrag bzw. das Rechtsmittel abzuweisen ist. Der Punkt b) dieser Bestimmung steht nicht zur Diskussion, da sich in der Hauptsache der Rechtsstreit immer nur um jene 168,15 € drehte, den das Zollamt mit Bescheid forderte. Bei Punkt c) ist ein die Einbringlichkeit der Abgabennachforderung gefährdendes Verhalten des in geordneten Verhältnissen lebenden Bf. aus dem Aktenvorgang nicht zu ersehen, es wurde ein solches Verhalten vom Zollamt auch nicht behauptet. Bei Punkt a) handelt es sich bei der Erfolgsaussicht der Berufung um ein Beurteilungskriterium, das mit jenem des "begründeten Zweifels an der Rechtmäßigkeit der Entscheidung" in Art. 244 ZK übereinstimmt. Es ist in Hinblick auf die Erfolgsaussicht der Berufung ein "a priori" - Standpunkt einzunehmen, also diese Frage zum Beurteilungszeitpunkt 19.12.2008, als die Berufung zur Hauptsache erhoben wurde, zu beurteilen.
In der Rechtslage ab 1.5.2004 stellt sich die Frage, ob der Bf. die aus der Tschechischen Republik eingebrachten Rauchwaren gemäß dem Selbstberechnungssystem des Tabaksteuergesetzes bei der Zollbehörde hätte deklarieren müssen. Die wesentliche Abgrenzung treffen § 27 TabStG, der sich mit der steuerpflichtigen Einbringung von Tabakwaren aus einem anderen Mitgliedstaat der EU ins österreichische Steuergebiet zu gewerblichen Zwecken (Abs.2) befasst, und § 29 TabStG, der sich mit der steuerfreien Einbringung von Tabakwaren aus einem anderen Mitgliedstaat der EU ins österreichische Steuergebiet zu privaten Zwecken befasst, wobei in letzterem Fall betreffend die Tschechische Republik gemäß § 29a Abs.2 TabStG für Personen mit normalem Wohnsitz im Steuergebiet die abgabenfreie Verbringung auf 5 Stück Zigarren oder 10 Stück Zigarillos oder eine anteilige Zusammenstellung dieser Waren eingeschränkt war und hierfür gemäß § 44f Abs.2 Z.1 lit.b TabStG eine bis 31.12.2006 reichende Übergangsfrist festgelegt war. Das Zollamt hat im Abgabenbescheid 41 die Tabaksteuer deshalb vorgeschrieben, weil es von einer unter § 27 TabStG fallenden Verbringung dieser Tabakwaren ausgegangen war. Ob nun alle diese Zigarren, wie es in der Begründung heißt, "zum Verkauf" eingebracht wurden, kann dahingestellt bleiben, zumal es, wie schon in der Begründung des Spruchpunktes I. ausgeführt wurde, auch "mildere" Formen der gewerbsmäßigen Tätigkeit mit Tabakwaren gibt. Jedenfalls lassen sich die bei Spruchpunkt I. gemachten Erwägungen auch auf diese Fälle ab 1.5.2004 übertragen, sodass die Erfolgsaussicht der Berufung gegen den Bescheid 41 als gering einzustufen und dem Aussetzungsbegehren der Erfolg zu versagen ist.
Abschließend sei betreffend beide Spruchpunkte vermerkt, dass der Antrag des Bf. auf Aussetzung der Vollziehung (Einhebung) schon am 1.12.2008 gestellt wurde, während die Berufungen gegen die 2 Abgabenbescheide vom 17.11.2008 zu diesem Zeitpunkt nur angekündigt waren und erst am 19.12.2008 eingebracht worden sind. Von der gesetzlichen Konzeption her, sowohl bei Art. 244 ZK als auch bei § 212a BAO, ist die Einbringung eines Aussetzungsantrages möglich ab Einbringung einer Berufung bis zu deren Erledigung, womit im vorliegenden Fall der Aussetzungsantrag zu früh gestellt war und daher, ohne auf die Sache einzugehen, zurückzuweisen (nach Meinung Stoll, BAO Kommentar, 2271: abzuweisen) gewesen wäre. Aus praktisch-pragmatischen Gründen und in Analogie zu § 273 Abs.2 BAO ist es zu vertreten, das Einlangen der Berufung zur Hauptsache abzuwarten und ab diesem Zeitpunkt über den Aussetzungsantrag eine Sachentscheidung zu fällen (Stoll, ebd.), zumal im vorliegenden Fall der Aussetzungsantrag im Berufungsschriftsatz vom 19.12.2008 wiederholt worden ist.
§ 29a Abs. 2 TabStG 1995, Tabaksteuergesetz 1995, BGBl. Nr. 704/1994
§ 44f Abs. 2 Z 1 TabStG 1995, Tabaksteuergesetz 1995, BGBl. Nr. 704/1994
Findok-Nr: 50271.1, aufgenommen am: 01.02.2011 10:56:23, Dokument-ID: 1ab38c53-ef97-42f9-9b38-7f2f22d9d7e1, Segment-ID: 411e30aa-41ae-4227-87c0-8a6d2ed609ee


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