LAG Berlin-Brandenburg, 14 Sa 822/08: LArbG Berlin-Brandenburg: wichtiger grund, geschäftsführer, ordentliche kündigung, fristlose kündigung, verdachtskündigung, arbeitsgericht, umzug, kopie, quelle, anhörung
Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 04.09.2008, 14 Sa 822/08
14 Sa 822/08
LArbG Berlin-Brandenburg: wichtiger grund, geschäftsführer, ordentliche kündigung, fristlose kündigung, verdachtskündigung, arbeitsgericht, umzug, kopie, quelle, anhörung
Wichtiger grund, Geschäftsführer, Ordentliche kündigung, Fristlose kündigung, Verdachtskündigung, Arbeitsgericht, Umzug, Kopie, Quelle, Anhörung
Normen: § 626 Abs 1 BGB, § 611 Abs 1 BGB, § 138 Abs 1 ZPO
Aktenzeichen: 14 Sa 822/08
Erforderlichkeit der vorherigen Anhörung des betroffenen Arbeitnehmers bei Ausspruch einer Verdachtskündigung - Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Eberswalde vom 9. April 2008 - 3 Ca 1133/07 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
1Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, Vergütungsansprüche sowie die Erteilung von Entgeltabrechnungen.
2Der Kläger, Schwager des Geschäftsführers der Beklagten, war seit dem 19.02.2007 bei derselben als Mitarbeiter im kaufmännischen Bereich bei einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von 1.816,50 € beschäftigt. Bis zum 10.10.2007 hatte er ein Büro in seinem Privathaus eingerichtet und war von dort aus für die Beklagte tätig.
3Der Geschäftsführer der Beklagten erkrankte im Zeitraum von Ende April 2007 bis zum 23.07.2007. Der Kläger war beauftragt, ihn während dieser Zeit zu vertreten und die Firmengeschäfte fortzuführen. Der Kläger konnte im bargeldlosen Zahlungsverkehr auf das Firmenkonto zurückgreifen und überwies im Zeitraum vom 07.05.2007 bis 26.09.2007 insgesamt 9.000,00 € auf ein Konto der für die Buchhaltung der Beklagten zuständigen Mitarbeiterin, die Lebensgefährtin des Klägers. Diese hob das erhaltene Geld ab und stellte es dem Kläger als Bargeld zur Verfügung. Damit versorgte er Arbeitnehmer der Beklagten, damit diese zu Baustellen fahren konnten und tätigte weitere Ausgaben, die er in einer Aufstellung („Interimskasse“, Bl. 215 ff. d. A.) festhielt.
4Ende September 2007 entzog der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger alle Vollmachten und verlangte von ihm mit mehreren Schreiben vom 01.10., 02.10. und 12.10.2007 (Bl. 13, 29, 30 und 36 f. d. A.) die Herausgabe von Unterlagen sowie die Durchführung des Umzuges in das Büro in P.. Am 10.10.2007 holte der Geschäftsführer der Beklagten mit einem LKW mehrere Gegenstände vom Haus des Klägers ab und quittierte dies (Bl. 31 d. A.). Am 12.10.2007 erhielt der Geschäftsführer mehrere Buchhaltungsunterlagen von der Lebensgefährtin des Klägers sowie einen PC und weitere Gegenstände (siehe Schreiben vom 12.10.2007, Bl. 32 d. A.) und am 15.10.2007 vom Kläger weitere Gegenstände und Unterlagen sowie einen Restbetrag aus der „Interimskasse“ in Höhe von 205,17 € (siehe Schreiben vom 15.10.2007, Bl. 33 d. A.). Die Parteien einigten sich darauf, dass der Kläger ab 11.10.2007 Überstunden abbummeln und vom 22.10.2007 bis 09.11.2007 Urlaub nehmen sollte.
5Mit dem Kläger am 18.10.2007 zugegangenem Schreiben vom 19.10.2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos und hilfsweise fristgerecht (Bl. 12 d. A.). Vergütung zahlte die Beklagte für die Zeit ab September 2007 nicht.
6Der Kläger hat vorgetragen, der Geschäftsführer habe ihm am 15.02.2007 in P. einen schriftlichen Arbeitsvertrag vorgelegt, den er wegen der Bedingungen nicht habe unterschreiben wollen. Der Geschäftsführer habe ihn wegen der vom Kläger beantragten Förderung der Agentur für Arbeit gedrängt, den Vertrag zu unterschreiben, was er unter Vorbehalt mit der Bemerkung getan habe, dass er zu diesen Bedingungen am 19.02.2007 nicht anfangen werde, zu arbeiten. Der Vertrag müsse noch abgeändert werden. Am Nachmittag desselben Tages habe ihm der Geschäftsführer dann einen überarbeiteten Arbeitsvertrag mit einer verlängerten Kündigungsfrist vorgelegt, den er unterschrieben und wovon die Beklagte ein zweites Exemplar erhalten habe (siehe die
unterschrieben und wovon die Beklagte ein zweites Exemplar erhalten habe (siehe die vom Kläger vorgelegte Kopie Bl. 9 ff. d. A.). Der alte Vertrag sei vom Geschäftsführer für unwirksam erklärt und vernichtet worden. Absprachegemäß habe der Umzug des in seinem Haus untergebrachten Büros der Beklagten nach P. am 10.10.2007 stattgefunden, da dort erst ab Mitte Oktober 2007 ein Telefonanschluss vorhanden gewesen sei.
81. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 19.10.2007 nicht vor Ablauf des 30.11.2007 sein Ende gefunden hat.
92. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.354,26 € zu zahlen.
103. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 2.708,52 € netto zu zahlen.
114. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Entgeltabrechnungen für die Monate September, Oktober und November 2007 zu erteilen.
14 Sie hat vorgetragen, der Geschäftsführer habe ausschließlich einen Arbeitsvertrag unterzeichnet, der auch der Agentur für Arbeit vorgelegt worden sei (siehe die von der Beklagten vorgelegte Kopie Bl. 84 ff. d. A.). Es bestehe der Verdacht, dass der Kläger den von ihm vorgelegten Arbeitsvertrag gefälscht habe. Dieser habe sich zudem einer Umzugsanordnung widersetzt, habe die Festplatte auf einem Firmencomputer gelöscht und ausgetauscht, habe mehrere Unterlagen und Betriebsmittel sowie einen Kassenbestand laut Kassenbuch in Höhe von 1.618,01 € zurückgehalten, habe versucht, die Beklagte bei der V. U. in Misskredit zu bringen, Mitarbeiter angestiftet, Ansprüche gegen die Beklagte geltend zu machen und bei Lieferanten kreditgefährdende Behauptungen erhoben.
15 Mit Urteil vom 09.04.2008, auf dessen Tatbestand wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivortrages Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung rechtfertigender wichtiger Grund sei nicht gegeben. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe sich dem Firmenumzug widersetzt, sei unsubstantiiert. Dass - was eine Kündigung rechtfertigten könne - sich der Kläger nach erfolglosen Aufforderungen seitens der Beklagten zu vertragsgemäßem Verhalten beharrlich entsprechenden Weisungen und damit der Anordnung an dem ihm zugewiesenen Arbeitsplatz die Arbeitsleistung zu erbringen, widersetzt habe, sei aus dem Vortrag der Beklagten nicht ansatzweise zu entnehmen. Die weitere Behauptung, der Kläger habe sich geweigert, wesentliche Firmenunterlagen sowie einen Kassenbestand in Höhe von 1.618,01 € herauszugeben, stehe im Widerspruch zu dem schriftlichen Übergabeprotokoll vom 10.10.2007. Zudem habe die Beklagte ihrer früheren Buchhalterin gegenüber in einem weiteren arbeitsgerichtlichen Verfahren die Zahlung von Entgelt unter anderem im Hinblick auf eine Aufrechnung gegen den behaupteten Kassenfehlbestand in Höhe von 1.618,01 € verweigert. Dafür, dass der Kläger diesen Fehlbestand zu verantworten habe, seien keine Tatsachen vorgetragen worden. Schließlich könne die Kündigung auch nicht darauf gestützt werden, dass der Kläger den zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag gefälscht habe. Der Kläger habe sich zu diesem Vorwurf substantiiert und in erheblicher Weise eingelassen, die Beklagte habe diesen Vortrag nicht widerlegt, obwohl ihr das nach höchstrichterlicher Rechtsprechung oblegen hätte. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der hilfsweisen ordentlichen Kündigung zum 30.11.2007 geendet habe, stehe dem Kläger auch die geltend gemachte Nettovergütung bis November 2007 und gemäß § 108 GewO auch der Anspruch auf Erteilung entsprechender Entgeltabrechnungen zu.
16 Gegen dieses der Beklagten am 11.04.2008 zugestellte Urteil richtet sich die am 28.04.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangene und mit am 11.06.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründete Berufung. Sie trägt vor, das Arbeitsgericht habe die außerordentliche Kündigung nicht als Verdachtskündigung hinsichtlich der dem Kläger gemachten Vorwürfe erkannt. Ende Juli 2007 sei der Umzug nach P. vom Geschäftsführer angeordnet worden. Auch begründe der Umstand, dass der Kläger 9.000,00 € vom Firmenkonto auf das Konto seiner Lebensgefährtin überwiesen habe, einen Untreueverdacht. Die Löschung sämtlicher Programme und Firmendateien auf dem Buchungsrechner der Beklagten und einem Laptop habe das Arbeitsgericht übergangen. Ferner habe der Kläger in Abwesenheit des Geschäftsführers
Arbeitsgericht übergangen. Ferner habe der Kläger in Abwesenheit des Geschäftsführers kostspielige Gerätschaften eingekauft, Lieferantenrechnungen seien nicht mehr bezahlt worden, bei diesen seien Schulden in Höhe von 640.000,00 € angehäuft worden, Kunden hätten im Nachhinein Schadensersatzforderungen aufgrund von Versäumnissen des Klägers geltend gemacht, möglicherweise sei der Versuch unternommen worden, Rechnungen doppelt abzurechnen.
18das am 09.04.2008 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Eberswalde, Aktenzeichen: 3 Ca 1133/07 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.
21 Er trägt vor, am 20.08.2007 habe bei einem schweren Gewitter über seinem Eigenheim der Blitz eingeschlagen, aufgrund eines Überspannungsschadens seien die Computer der Beklagten, mit denen der Kläger täglich gearbeitet habe, defekt gewesen, insbesondere die Festplatten hätten das Schadensereignis nicht überlebt und hätten entsorgt werden müssen. Im Oktober 2007 habe er deswegen die defekten Festplatten auswechseln und das Betriebssystem neu installieren lassen.
22 Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Parteien wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 11.06.2008 (Bl. 187 ff. d. A.) und vom 29.08.2008 (Bl. 384 ff. d. A.) sowie den Schriftsatz des Klägers vom 10.07.2008 (Bl. 204 ff. d. A.) verwiesen.
23 Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
24 Die Berufung ist aber unbegründet, da die Klage zulässig und begründet ist.
25 1. Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die streitgegenständliche Kündigung nicht vor dem 30.11.2007 aufgelöst worden ist. Ein hierfür erforderlicher wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB ist nicht gegeben. Auf die hierzu gemachten Ausführungen des Arbeitsgerichts kann gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen werden, weil die Kammer ihnen folgt. Die Berufungsbegründung der Beklagten rechtfertigt kein anderes Ergebnis.
26 a) Soweit sie anführt, die Kündigung sei als Verdachtskündigung nicht erkannt worden, kann ihr nicht gefolgt werden. Selbst wenn die unstreitigen oder von der Beklagten streitig vorgetragenen Tatsachen zur Vertragsunterzeichnung, zum Einbehalt von Betriebsmitteln und eines Kassenbestandes von 1.618,01 €, zum Unterlassen eines angeordneten Umzuges sowie der Verursachung von hohen Schulden bei Lieferanten objektiv den dringenden Verdacht schwerwiegender Pflichtverletzungen des Klägers begründen könnten, käme eine Verdachtskündigung mangels vorheriger Anhörung des Klägers nicht in Betracht. Ein schwerwiegender Verdacht einer Verfehlung des Arbeitnehmers kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen. In diesem Falle ist eine Verdachtskündigung nur zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen und insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG vom 10.02.2005, 2 AZR 189/04, AP Nr. 79 zu § 1 KSchG 1969; BAG vom 29.11.2007, 2 AZR 724/06, Beck Rs. 2008, 51136; BAG vom 13.03.2008, 2 AZR 961/06, NZA 2008, 809). Eine Gelegenheit zur Stellungnahme zu den zur Begründung der streitgegenständlichen Kündigung vorgetragenen Vorwürfen hat die Beklagte dem Kläger vor Ausspruch der Kündigung nicht gegeben. Der Kläger wurde ab 11.10.2007 zum Abbummeln von Überstunden freigestellt. Es ist nicht vorgetragen, dass er bis zum Zugang der streitgegenständlichen Kündigung am 19.10.2007 in irgendeiner Form zu den Kündigungsvorwürfen eine Stellungnahme abgeben konnte.
27 b) Auch mit der Berufungsbegründung und dem Schriftsatz vom 29.08.2008 hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt, auf welche Weise und an welchem Tage der Geschäftsführer den Kläger vor der Zusendung des Schreibens vom 2.10.2007 anwies, den Umzug nach P. zu vollziehen und dass sich der Kläger in der Folgezeit beharrlich weigerte, dem Verlangen nach vertragsgemäßem Verhalten nachzukommen. Auf welche
weigerte, dem Verlangen nach vertragsgemäßem Verhalten nachzukommen. Auf welche Weise sich ein Kassenbestand von 1.618,01 € bildete, der in die Verfügungsgewalt des Klägers geriet und von ihm nicht zurückgegeben wurde, ist ebenfalls nicht näher dargelegt worden.
28 Zu Unrecht rügt die Beklagte zudem, sie sei nicht verpflichtet, die Behauptungen des Klägers zu den Umständen der Vertragsunterzeichnung am 15.02.2007 zu widerlegen. Der Kläger hat hierzu substantiiert vorgetragen, sein Vortrag ist nicht von vornherein als unglaubwürdig von der Hand zu weisen. Als Motiv, den von der Beklagten in Kopie zu den Gerichtsakten gereichten Arbeitsvertrag vom 15.02.2007 zu unterzeichnen, hat der Kläger die Absicht vorgetragen, Förderungsmittel der Agentur für Arbeit zu erhalten. Dies hätte die Beklagte widerlegen und belegen müssen, dass es sich bei dem vom Kläger vorgelegten Arbeitsvertrag um eine Fälschung handelt. Dem Arbeitgeber unterliegt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast für alle Umstände des wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB. Zu Gründen, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen, entschuldigen oder es als Kündigungsgrund ausschließen, hat dieser nach § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert vorzutragen. Diese Behauptungen hat der Arbeitgeber sodann zu widerlegen (BAG vom 17.06.2003, 2 AZR 123/02, NZA 2004, 161). Warum vorliegend das vom Kläger beschriebene Vorgehen der Parteien bei Vertragsunterzeichnung nicht zutreffen kann, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
29 c) Auch die weiteren Angriffe der Berufung sowie erstmals zweitinstanzlich vorgetragene Kündigungsgründe verfangen nicht. Soweit sie sich auf Löschung von Daten auf einem Surfer, Buchungsrechner und einem Laptop bezieht, hat der Kläger wiederum substantiiert und nicht von vornherein unglaubhaft unter Vorlage entsprechender Belege zu am 21.8.2007 festgestellten Überspannungsschäden an anderen elektronischen Einrichtungen zur Beschädigung der Festplatten durch einen Überspannungsschaden wegen eines Blitzeinschlages vorgetragen. Dass er nach seinem Vortrag die defekten Festplatten auswechseln ließ, ohne hierzu vom Geschäftsführer beauftragt worden zu sein, begründet die fristlose Kündigung nicht. Dass es hierdurch zur Vernichtung von Daten kam, die nicht bereits durch den Überspannungsschaden vernichtet worden waren, ist nicht erkennbar. Zudem läge darin mangels festzustellenden vorsätzlichen Verhaltens allenfalls eine abmahnungsfähige, fahrlässige Pflichtverletzung.
30 Ferner hat die Beklagte auch mit der Berufung nicht konkret vorgetragen, welches sich nach dem 10.10.2007 noch im Hause des Klägers befindliche Mobiliar und Werkzeug aus welchen Gründen zum Eigentum der Beklagten gehörte und von diesem zurückgehalten wurde. Der Vortrag des Klägers, das Navigationsgerät der Beklagten habe sich in P. befunden, hat die Beklagte nicht widerlegt.
31 Auch hat die Beklagte eine missbräuchliche Verwendung der vom Kläger vom Firmenkonto abgehobenen 9.000,00 € nicht dargelegt, obwohl sich der Kläger durch Vorlage der Belege hierzu konkret einließ. Allein der Umstand der Überweisung auf das Konto der Lebensgefährtin des Klägers stellt keine Pflichtverletzung dar, weil diese die Beträge unstreitig sofort abhob und dem Kläger in bar wieder zur Verfügung stellte, womit dieser unstreitig Verbindlichkeiten der Beklagten erfüllte. Eine konkrete Gefahr des Verlustes der Gelder bestand dabei nicht.
32 Die weiteren Vorwürfe zur Anhäufung von Schulden bei Lieferanten, zu kreditgefährdenden Äußerungen und dem Versuch, Rechnungen doppelt abzurechnen blieben ohne Substanz.
33 d) Da auch nach der von der Beklagten vorgelegten Version des Arbeitsvertrages vom 15.02.2007 keine kürzere Kündigungsfrist vereinbart war, konnte das Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise ordentliche Kündigung nicht vor dem 30.11.2007 aufgelöst werden.
34 2. Den weiteren Klageanträgen hat das Arbeitsgericht demnach ebenfalls zu Recht stattgegeben. Die Vergütung für September 2007 und vom 01. bis zum 10.10.2007 schuldet die Beklagte gemäß § 611 Abs. 1 BGB, vom 11.10. bis 21.10.2007 aufgrund der am 10.10.2007 vereinbarten Freistellung zum Abbummeln von Überstunden, vom 22.10. bis zum 09.11.2007 gemäß §§ 1, 7, 11 BurlG als Urlaubsvergütung und ab dem 10.11. bis zum 30.11.2007 infolge der unwirksamen außerordentlichen Kündigung gemäß §§ 269, 615 BGB als Annahmeverzugsvergütung. Gemäß § 108 GewO hat die Beklagte auch die verlangten Entgeltabrechnungen zu erteilen.
35 Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels der Berufung trägt gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Beklagte.
36 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Die Kammer hat bei der Entscheidung die höchstrichterliche Rechtsprechung zugrunde gelegt, dabei waren allein Umstände des Einzelfalles maßgebend.
37 Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Die Beklagte wird auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde hingewiesen (§ 72 a ArbGG).


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EuGH muss klären welche Regeln für Gmail gelten
EuGH zu Gmail: Bitte melden bei der Bundesnetzagentur
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Klassische Netzbetreiber fühlten schon immer die Regulierungswut der Bundesnetzagentur. Aber mit der Fortentwicklung des Telekommunikationsmarktes kamen zu den Betreibern eigener Netzstrukturen viele Anbieter hinzu, die direkt über das offene Internet Leistungen anbieten und die Infrastruktur eines Access Providers nur zur Erbringung des eigenen sogenannten Over-the-Topdienstes (OTT) benutzen. Zum OTT-Markt zählen heute etwa Anwendungen wie Voice over IP, Videostreaming, Peer to Peer, WhatsApp und Facebook Messenger.
Das weckt viele Begehrlichkeiten der Bundesnetzagentur und der Politik, die solche OTT-Dienste unbedingt im Zaum halten wollen. Deshalb verpflichtet § 6 Telekommunikationsgesetz (TKG) gewerbliche Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, sich bei der Bundesnetzagentur zu melden.
Den Anbietern von OTT-Diensten ist diese Unterwerfung unter die Aufsicht der Bundesnetzagentur nicht recht. So hat sich der als eine Art Präzedenzfall ausgewählte internetbasierte E-Mail Dienst von Google, Gmail, bislang geweigert, den Meldepflichten nach dem TKG nachzukommen.
VG prüfte schulbuchmäßig, das OVG fragt Luxemburg
Der Fall gelangte zunächst vor das Verwaltungsgericht Köln (Urteil vom 11. November 2015 – 21 K 150/15). Die Richter prüften schulbuchmäßig nach § 3 Nummer 24 TKG, ob Gmail als Telekommunikationsdienst anzusehen ist. Dies wurde wegen der regelmäßigen Entgeltlichkeit des Dienstes, insbesondere wegen Werbefinanzierung, und wegen des Gegenstandes des Dienstes (Signalübertragung über TK Netze) bejaht. Der entscheidende Impuls zur Signalübertragung stamme unmittelbar vom Nutzer des Dienstes; der gesamte Signalübertragungsvorgang sei durch Gmail initiiert. Auch sei die automatische Versorgung der Router mit den notwendigen Informationen über die Server von Google zum Aufbau der Verbindung besonders wichtig.
Im Ergebnis handele es sich bei Google um ein gewerblich handelnde Anbieter eines Telekommunikationsdienstes im Sinne von § 3 Nr. 24 TKG. Die Meldepflicht sei vor allem wichtig, um der Bundesnetzagentur die Überwachung der Tätigkeit auf dem Markt zu ermöglichen, vor allem auch im Hinblick auf Erfordernisse der öffentlichen Sicherheit sowie des Kunden – und Datenschutzes.
Auf die Berufung von Google setzte das Oberverwaltungsgericht Münster das Verfahren aus (Urteil vom 26. Februar 2018 – 13 A 17/16). Es ersuchte den Europäischen Gerichtshof (EuGH) um Vorabentscheidung, weil die Definition im § 3 Nummer 24 TKG auf eine Bestimmung in der EU-Richtlinie über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und – dienste (2002/21/EG) zurückgehe.
Der EuGH möge klären, ob auch internetbasierte E-Mail Dienste, die über das offene Internet bereitgestellt würden und selbst keinen Internetzugang vermittelten, als Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze von der Richtlinie erfasst würden. Zu klären sei auch, wie das Merkmal "gewöhnlich gegen Entgelt erbracht" zu verstehen sei.
EuGH wird Gmail wohl als Telekommunikationsdienst ansehen
Der Entscheidung des EuGH muss man nun gespannt entgegen sehen. In Europa sind sich die nationalen Regulierungsstellen sehr uneins, wie man etwa Webmaildienste einstuft. Während in Finnland ein Webmaildienst als Telekommunikationsdienst angesehen wird, wenn der Anbieter an der Signalübertragung mitwirkt, wird das in den Niederlanden abgelehnt, weil der Anbieter die Signale nicht selbst überträgt. Im Falle von Skype hat sich der EuGH jüngst für eine Zuordnung zu den Telekommunikationsdiensten entschieden, zumindest was kostenpflichtige Teile des Dienstes angeht (Urteil vom 5. Juni 2019, Az.: C 142/18).
Für kostenlose Webmaildienste wird der EuGH sich vermutlich der finnischen Lösung anschließen und Webmaildienste als elektronische Kommunikationsdienste einordnen. Dabei ist die vorgelegte Frage ohnehin etwas obsolet, da im Dezember 2018 nach langen Jahren der Beratung die EU-Richtlinie über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation (2018/1972) verabschiedet worden ist.
Dieser enthält eigene Definitionen (Art. 2) und wird daher wohl künftig Gegenstand weiterer Vorlagen nationaler Gerichte an den EuGH sein, auch wenn die Definition des Begriffs Elektronischer Kommunikationsdienst in Art. 2 Nummer 4 des Kodices dem § 3 Nummer 24 TKG sehr nahekommt. Auch hier wird auf die Entgeltmäßigkeit und die Signalübertragung als Hauptkriterien abgestellt.
Bundesnetzagentur als Megabehörde?
Sollte der EuGH von einem weiten Begriff der Telekommunikationsdienste ausgehen und Gmail entsprechend einordnen, wirft das weitere Fragen auf, etwa welche sektorspezifischen Regulierungsvorgaben in welcher Form konkret auf OTT anwendbar sein können.
Dabei ist auch zu bedenken, dass der Begriff OTT heute weit mehr Dienste umfasst als einen simplen E-Mail Dienst, sondern zahlreiche Anwendungen in verschiedenen Sparten. Die Bundesnetzagentur würde so zur Megabehörde für das Internet, auch für Fragen des Datenschutzes und der Datensicherheit. Die Sicherheitsbehörden könnten Daten herausverlangen (§ 111 TKG). Die Anbieter müssten ihre Systeme so gestalten, dass Kommunikationsvorgänge auch mit anderen Plattform ermöglicht würden (§ 18 TKG).
Solch weitreichende Konsequenzen von einer legalistischen Analyse einer Definition in § 3 Nummer 24 TKG abhängig zu machen, wäre ein schwerer Fehler. Das TKG betraf dringend einer teleologischen Auslegung, unter Beachtung der besonderen ökonomischen Dynamik des Telekommunikationsmarktes und der allgemeinen Digitalisierung der Gesellschaft.
Wie die Bundesnetzagentur selber zugibt, bedarf es einer genauen Prüfung der Anforderungen Kundenschutz, Datenschutz und Sicherheit auch im Hinblick auf eine Angleichung bestehende Gesetze (neben dem TKG noch das Telemediengesetz) und auf das Problem der Marktmacht.
Prof. Dr. Thomas Hoeren ist Leiter des Instituts für Information, Telekommunikations – und Medienrecht der Universität Münster.
EuGH zu Gmail: Bitte melden bei der Bundesnetzagentur . In: Legal Tribune Online, 12.06.2019 , https://www.lto.de/persistent/a_id/35867/ (abgerufen am: 25.08.2019 )

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EuGH
§ 6
§ 3
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40 Abs 2 S 1 SGB 2 (in der bis zum 1. April 2011 gültigen Fassung) ist auf eine Leistungsaufhebung gemäß § 328 Abs 3 S 2 SGB 3 (i.V.m. § 40
Abs 1 SGB 2) nicht analog anzuwenden.
BlogssozialrechtsexperteOktober 201140 Abs 2 S 1 SGB 2 (in der bis zum 1. April 2011 gültigen Fassung) ist auf eine Leistungsaufhebung gemäß § 328 Abs 3 S 2 SGB 3 (i.V.m. § 40
Abs 1 SGB 2) nicht analog anzuwenden.So entschieden vom Sozialgericht Berlin mit Urteil vom 15.07.2011, - S 91 AS 38168/09 - https://sozialgerichtsbarkeit.de/sgb/esgb/show.php?modul=esgb&id=146074&s0=&s1=&s2=&words=&sensitive= Anmerkung: Bei Erstattungsansprüchen nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III findet § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF (jetzt § 40 Abs. 4 Satz 1 SGB ...Zum vollständigen Artikel143 LeserAnwalt bloggt:Kosten der Unterkunft bei selbst bewohntem Eigentum356 LeserAnwalt bloggt:Tagessatzhöhe bei gegen Hartz-IV Empfänger verhängter Geldstrafe171 LeserAndere Ansicht:OLG Braunschweig: Höhe eines Tagessatzes bei Hartz IV-Empfänger25 LeserNIETZER & HÄUSLER:Übergang eines Arbeitsverhältnisses auf eine sogenannte Optionskommune – § 6c Abs. 1 Sa...69 LeserRechtslupe:Erstattung von Kindergeld wegen Jugendhilfeleistungen10 verwandte ArtikelBei Erstattungsansprüchen nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB II findet § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF (jetzt § 40 Abs. 4 Satz 1 SGB II) keine
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BGH 3 StR 250/10 - 20. Juli 2010 (LG Hannover) · hrr-strafrecht.de
BGH 3 StR 250/10 - 20. Juli 2010 (LG Hannover) [= HRRS 2010 Nr. 801]
BGH 3 StR 250/10:
HRRS-Nummer: HRRS 2010 Nr. 801
Zitiervorschlag: BGH, 3 StR 250/10, Beschluss v. 20.07.2010, HRRS 2010 Nr. 801
BGH 3 StR 250/10 - Beschluss vom 20. Juli 2010 (LG Hannover)
Ablehnung eines Beweisantrages (Begründung des Beschlusses; Widerspruch zu den Urteilsgründen); Indiztatsache (Bedeutungslosigkeit; nur mögliche Schlüsse).
§ 244 Abs. 3 StPO; § 267 Abs. 3 StPO
1. Eine unter Beweis gestellte Indiz- oder Hilfstatsache ist für die Entscheidung nur dann ohne Bedeutung, wenn entweder ein Zusammenhang zwischen ihr und dem Gegenstand der Urteilsfindung nicht besteht oder wenn sie trotz eines solchen Zusammenhangs selbst im Falle ihres Erwiesenseins nicht geeignet ist, die Entscheidung irgendwie zu beeinflussen.
2. Zwar ist es dem Tatrichter grundsätzlich nicht verwehrt, Indiztatsachen als für die Entscheidung bedeutungslos zu betrachten, wenn er einen möglichen Schluss, den der Antragsteller erstrebt, nicht ziehen will. Er muss sich dann aber an seiner Annahme tatsächlicher Bedeutungslosigkeit festhalten lassen und darf sich im Urteil nicht in Widerspruch zu der Ablehnungsbegründung setzen.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 28. Januar 2010 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben
a) im Fall II. 1 der Urteilsgründe,
1. Nach den Feststellungen zum Fall II. 1 ergriff der Angeklagte den späteren Geschädigten, der sich in Begleitung des Zeugen H. befand, mit der linken Hand an der Schulter, legte den Arm um ihn und zog ihn gegen dessen Willen in den nicht einsehbaren Eingangsbereich einer Spielothek. Dort nahm er ihm gewaltsam 120 € weg.
2. Der Angeklagte hat mit dem Ziel, die Glaubhaftigkeit der Aussage des Geschädigten zu erschüttern, die Vernehmung des Zeugen H. zum Beweis dafür beantragt, dass das Tatopfer dem Angeklagten freiwillig in den Durchgang der Spielothek gefolgt und hierzu von dem Angeklagten nicht im Sinne einer Nötigungshandlung gezwungen worden sei. Diesen Antrag hat das Landgericht mit der Begründung zurückgewiesen, die behauptete Tatsache sei - ersichtlich tatsächlich - für die Entscheidung ohne Bedeutung. Entscheidend sei allein das Geschehen im Eingangsbereich der Spielothek. Die Indiztatsache, dass das Tatopfer dem Angeklagten dorthin freiwillig gefolgt sei, lasse nur den möglichen, nicht aber den zwingenden Schluss zu, dass die Wegnahme des Geldes im nicht einsehbaren Eingangsbereich der Spielothek ohne Gewaltanwendung erfolgt sei. Diesen Schluss wolle die Strafkammer jedoch nicht ziehen.
a) Der Antrag des Beschwerdeführers genügt den an einen Beweisantrag zu stellenden Anforderungen. Insbesondere wird eine hinreichend bestimmte Tatsache behauptet; denn bei sinngerechter Auslegung war der Antrag erkennbar dahin zu verstehen, der Zeuge H. werde bekunden, dass der Geschädigte ohne Widerstreben und ohne Zwangseinwirkung durch den Angeklagten diesem in den Eingangsbereich der Spielothek gefolgt ist.
b) Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ist auch im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zulässig erhoben. Die Revision teilt sowohl den Inhalt des Beweisantrags nebst Begründung als auch den gerichtlichen Ablehnungsbeschluss im Wortlaut mit. Da weder im Beweisantrag noch im Ablehnungsbeschluss Aktenbestandteile in Bezug genommen wurden und sich die Fehlerhaftigkeit des Gerichtsbeschlusses bereits aus dessen Begründung in Verbindung mit den Urteilsgründen ergibt, bedurfte es entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts weiterer Darlegungen zur Begründung der Rüge nicht (vgl. Löwe/Rosenberg/Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 372).
c) Die Ablehnung der beantragten Beweiserhebung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
3. Die Aufhebung des Urteils im Fall II. 1 zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich.
Externe Fundstellen: NStZ-RR 2010, 384


Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 12.04.2005 mit dem Az.: 6 Ta 59/05	/* Banner Ads */
Beschluss verkündet am 12.04.2005
Aktenzeichen: 6 Ta 59/05
Rechtsgebiete: ZPO, ArbGG
ZPO § 115
ZPO § 176
ArbGG § 72 Abs. 2
ArbGG § 78 Satz 2
Verkündet am: 12.04.2005
Auf die sofortige Beschwerde des Klägers hin wird der Beschluss des Arbeitsgerichtes Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 21.12.2004 - AZ: 6 Ha 20/04 - aufgehoben und die Sache zur erneuten Bescheidung an das Arbeitsgericht zurückgegeben.
Der Kläger hat mit dem Schreiben vom 25.10.2004 Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Klage, welche unter dem gleichen Datum eingereicht wurde, beantragt, ihm Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Frau Rechtsanwältin Z. zu bewilligen, woraufhin mit Schreiben vom 27.10.2004 die Klägerseite aufgefordert wurde, die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zu ergänzen.
Mit Schreiben vom 07.12.2004 hat der Kläger sodann klargestellt, dass es sich bei dem Klagentwurf um eine Klageschrift handeln solle.
Vor Vergleichschluss am 09.12.2004 ist dem Kläger das Formular bezüglich der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse mit der Auflage zurückgegeben worden, dass genaue Krankengeld und die Wohnkosten im Einzelnen darzulegen und zu belegen, wofür eine Frist zum 23.12.2004 gesetzt worden ist.
Durch den angefochtenen Beschluss vom 21.12.2004 ist dem Kläger Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt C. mit Wirkung vom 25.10.2004 bewilligt worden, jedoch eine Ratenzahlung von 15,-- € pro Monat ab 01.12.2005 festgesetzt worden.
Dieser Beschluss ist dem Kläger mit Zustellungsurkunde am 13.01.2005 zugestellt und dann dem Vertreter formlos übersandt worden.
Mit Schreiben vom 14.02.2005, welcher auf dem Postweg am 15.02.2005 beim Arbeitsgericht eingegangen ist, hat der Kläger sofortige Beschwerde eingelegt und beantragt, Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung zu bewilligen.
Durch Beschluss vom 23.02.2005 ist die sofortige Beschwerde deshalb als unzulässig verworfen worden, weil der Beschluss nach Zustellung des Bewilligungsbeschlusses an den Kläger am 13.01.2005 erst am 15.02.2005 eingegangen und damit verfristet sei.
Hierauf hat der Klägervertreter mitgeteilt, dass die Beschwerde bereits per Fax am 14.02.2005 zum Arbeitsgericht eingelegt worden sei, wobei festzustellen ist, dass sich ein Fax, das dem Schreiben des Klägervertreters vom 14.02.2005 entspricht, in der Akte nicht enthalten ist.
Der Beschluss des Arbeitsgerichtes ist deshalb aufzuheben, weil das Arbeitsgericht zu Unrecht davon ausgeht, dass die sofortige Beschwerde des Klägervertreters, gerichtet gegen den Beschluss des Arbeitsgerichtes vom 21.12.2004 nicht verspätet ist. Das Arbeitsgericht hat nämlich den Beschluss dem Kläger selbst per Zustellungsurkunde anstelle des Prozessbevollmächtigten zugestellt, so dass die Frist für die Beschwerde nicht in Gang gesetzt wurde, weil eine derartige Zustellung unwirksam ist. Nach § 176 ZPO müssen Zustellungen, die in einem anhängigen Rechtsstreit bewirkt werden sollen, an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten, also den Klägervertreter erfolgen. Der Klägervertreter hatte sich mit Einreichung der Schreiben vom 25.10.2004 für den Kläger bestellt. Nach Beendigung des Rechtsstreits ohne ein Urteil, wie im vorliegenden Falle durch Vergleich, gehört noch das Prozesskostenhilfebewilligungsverfahren noch zum anhängigen Rechtsstreit der ersten Instanz, wovon das Arbeitsgericht ebenfalls ausgeht, wenn es dem Kläger noch zur Nachbesserung seiner Angaben eine Frist zum 23.12.2004 setzt, obwohl die Parteien den Rechtsstreit mit Vergleich vom 09.12.2004 beendet haben.
Damit kommt es auf die Frage nicht an, ob die sofortige Beschwerde tatsächlich per Fax noch am 14.02.2005, also rechtzeitig, da der 13.02.2005 ein Sonntag gewesen ist, beim Arbeitsgericht in Pirmasens eingegangen ist oder nicht.
Das Arbeitsgericht wird bei der neuen Entscheidung darauf zu achten haben, wie sich der Freibetrag für den Ehegatten bestimmt, wobei die Absetzungsbeträge nach der Bekanntmachung zu § 115 der ZPO aus 2003 zu nehmen sind, da sich wegen der Änderung der Rentenbemessungsgrenze für 2004 keine Änderung diesbezüglich ergeben hat.
Gegen diesen Beschluss findet kein Rechtsmittel statt, §§ 78 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG, da eine grundsätzliche Bedeutung der Sache nicht ausgemacht werden kann.


Kein erhöhter Spendenabzug bei Verbrauchsstiftungen | neues-stiften.de
Heide Bley | Organisationen, Recht & Steuern | 30 Juli 2015 |
Nach Auffassung der Finanzverwaltung besteht bei sog. Verbrauchsstiftungen kein erhöhter Spendenabzug nach § 10b Abs. 2 EStG (keine Verteilung auf mehrere Veranlagungszeiträume).
Das BMF hat mit Schreiben vom 15. September 2014 ausgeführt, dass Spenden in das Vermögen der Verbrauchsstiftung nur nach den allgemeinen Grundsätzen des § 10b Abs. 1 EStG zu behandeln sind. Ein erhöhter Spendenabzug nach § 10b Abs. 2 EStG ist somit nicht möglich.
Nach § 10b Abs. 1 EStG können Zuwendungen zur Förderung steuerbegünstigter Zwecke in begrenzter Höhe als Sonderausgaben abgezogen werden.
Darüber hinaus können gemäß § 10b Abs. 2 Satz 1 EStG Spenden zur Förderung steuerbegünstigter Zwecke in das zu erhaltende Vermögen einer Stiftung auf Antrag im Veranlagungszeitraum und in den folgenden neun Veranlagungszeiträumen bis zu einem Gesamtbetrag von 1 Million Euro zusätzlich abgezogen werden. Bei zusammen veranlagten Ehegatten erhöht sich dieser Betrag auf 2 Millionen Euro. § 10b Abs. 2 Satz 2 EStG stellt klar, dass Spenden in das verbrauchbare Vermögen jedoch nicht in erhöhtem Umfang abgezogen werden können.
Der Stifter kann den Verbrauch des Stiftungsvermögens zur Zweckerfüllung gestatten, wodurch die Existenz der Stiftung zeitlich begrenzt ist. Diese sogenannten Verbrauchsstiftungen verfügen über kein zu erhaltendes Vermögen, weshalb Zuwendungen nicht von § 10b Abs. 2 EStG erfasst werden.
http://www.neues-stiften.de/recht-steuern/kein-erhoehter-spendenabzug-bei-verbrauchsstiftungen/http://www.neues-stiften.de/wp-content/uploads/2013/07/law-447487_1920-940x627.jpghttp://www.neues-stiften.de/wp-content/uploads/2013/07/law-447487_1920-300x300.jpg 2015-07-30T12:35:10+00:00 Heide BleyOrganisationenRecht & Steuern§ 10b Abs. 2 EStG,Spendenabzug,Veranlagungszeitraum,Verbrauchsstiftung
Nach Auffassung der Finanzverwaltung besteht bei sog. Verbrauchsstiftungen kein erhöhter Spendenabzug nach § 10b Abs. 2 EStG (keine Verteilung auf mehrere Veranlagungszeiträume). Das BMF hat mit Schreiben vom 15. September 2014 ausgeführt, dass Spenden in das Vermögen der Verbrauchsstiftung nur nach den allgemeinen Grundsätzen des § 10b Abs. 1 EStG zu behandeln sind. Ein erhöhter...


AG Hamburg-Altona, Az.: 314a C 210/14, Urteil vom 11.05.2015
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung von Mietzinsdifferenzen.
Die Klägerin ist Vermieterin, die Beklagte Mieterin einer Wohnung im Hause … in … Hamburg seit dem 01.04.2010. Bei Abschluss des Mietvertrages wurde für die zum damaligen Zeitpunkt 180 qm große Wohnung eine Nettokaltmiete von € 1.900,00 vereinbart (Mietvertrag als Anlage K 1, Bl. 7 ff.). In der Folgezeit plante die Klägerin umfassende Umbaumaßnahmen im und am Haus der …, die auch die an die Beklagte vermietete Wohnung betrafen. Daher wurde mit der Beklagten am 26.06.2012 ein Nachtrag zu dem ursprünglichen Mietvertrag geschlossen (Anlage K 2, Bl. 21f.), in dem die Klägerin die geplanten Umbaumaßnahmen auflistete und die Beklagte diesen zustimmte. Infolge der Umbaumaßnahmen war eine Verkleinerung der Wohnungsgrundfläche auf ca. 150 qm geplant. Vor diesem Hintergrund einigten sich die Parteien in der Nachtragsvereinbarung unter Nr. 2 folgendermaßen: “Die Miete ändert sich auf einen Quadratmeterpreis von 11,50 Euro, d.h. die Gesamtmiete der 150 qm Wohnung beläuft sich auf 1725 Euro zum Abschluß der durchzuführenden Umbaumaßnahmen. Bis dahin bleibt die Miete unverändert.” (Bl. 22 der Akte). Auf den übrigen Inhalt der Nachtragsvereinbarung wird Bezug genommen (Bl. 21 f. der Akte). Nach Abschluss der Nachtragsvereinbarung entschloss sich die Klägerin zu einer Erweiterung der ursprünglich geplanten Umbaumaßnahmen in der Wohnung der Beklagten und diese führte sie in der Folgezeit aus. Seit September 2013 zahlt die Beklagte einen Mietzins in Höhe von € 1.725,00.
Die Klägerin behauptet, durch die Umbaumaßnahmen habe sich die Wohnfläche der Wohnung auf 182,95 qm vergrößert. Der Ehemann der Beklagten habe mit der Beklagten Ende Januar 2013 ein Gespräch über eine prognostizierte Wohnfläche von ca. 180 qm und die daraus resultierende künftige Höhe des Mietzinses basierend auf einem Quadratmeterpreis von € 11,50 geführt. Seit September 2013 habe die Beklagte die neu geschaffene Wohnfläche von 182,95 qm zu Wohnzwecken in Gebrauch.
Die Klägerin ist der Ansicht, zwischen den Parteien sei in der Nachtragsvereinbarung zum Mietvertrag eine sog. echte Quadratmetermiete vereinbart worden. Die nach Abschluss der Umbaumaßnahmen geschuldete Miete bestimme sich daher auf der Grundlage der tatsächlichen Wohnfläche und einem Quadratmeterpreis von € 11,50. Im Übrigen habe die Klägerin bei Nichtberücksichtigung dieses Umstands einen Zahlungsanspruch in der geltend gemachten Höhe aus ergänzender Vertragsauslegung inne. Wenn die Parteien bei Abschluss der Nachtragsvereinbarung am 26.06.2012 anstelle der geplanten Verkleinerung an eine mögliche Vergrößerung der Wohnfläche gedacht hätten, hätten sie sich redlicherweise auf eine Erhöhung des Mietzins anhand des ausdrücklich geregelten Quadratmeterpreises von € 11,50 bezogen auf die neue Wohnfläche geeinigt, wobei der hypothetische Parteiwille in Bezug auf die Miethöhe nach Treu und Glauben zu ermitteln sei.
Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 4.924,53 nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz auf jeweils € 378,81 seit dem 05.09.2013, 05.10.2013, 05.11.2013, 05.12.2013, 05.01.2014, 05.02.2014, 05.03.2014, 05.04.2014, 05.05.2014, 05.06.2014, 05.07.2014, 05.08.2014, 05.09.2014 zu zahlen.
Sie behauptet, dass zu keinem Zeitpunkt ein Gespräch über die Erweiterung der Wohnfläche durch die Umbaumaßnahmen und eine damit einhergehende Erhöhung des Mietzinses gegenüber dem in der Nachtragsvereinbarung vom 26.06.2012 festgelegten Mietzins stattgefunden habe. Einer solchen Absprache hätte sie nicht zugestimmt, da die Verkleinerung der Wohnfläche in ihrem Interesse gelegen habe.
Das Gericht hat die Beklagte gemäß § 141 ZPO persönlich angehört. Des Weiteren hat es mit Beschluss vom 16.03.2015 Beweis erhoben über die Behauptung der Klägerin, in einem Gespräch zwischen der Beklagten und dem Ehemann der Klägerin Ende Januar 2013 sei über eine prognostizierte Wohnfläche von ca. 180 qm und die daraus resultierende künftige Miethöhe basierend auf einem Quadratmeterpreis von € 11,50 gesprochen worden, durch Vernehmung des Zeugen Dr. M. S.. Wegen des Ergebnisses der Anhörung und der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 13.04.2015 (Bl. 100-103 der Akte) Bezug genommen.
Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung der geltend gemachten Mietzinsdifferenz in Höhe von € 4.924,53. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus § 535 Abs. 2 BGB aufgrund der Nachtragsvereinbarung zum Mietvertrag vom 26.06.2012 (1.) und nicht aus einer dahingehenden ausdrücklichen oder konkludenten nachträglichen Vereinbarung mit der Beklagten (2.), noch kann er aus einer ergänzenden Vertragsauslegung (3.) hergeleitet werden.
(1.) Es besteht kein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung von € 4.924,53 gemäß § 535 Abs. 2 BGB aufgrund der Nachtragsvereinbarung vom 26.06.2012. Aus der Nachtragsvereinbarung ergibt sich kein Zahlungsanspruch, der über den von der Beklagten seit September 2013 gezahlten monatlichen Mietzins in Höhe von € 1.725,00 hinausgeht. Eine sog. echte Quadratmetermiete wurde in der Nachtragsvereinbarung von den Parteien nicht vereinbart. Eine sog. echte Quadratmetermiete ist anzunehmen, wenn aus dem Mietvertrag hervorgeht, dass sich der Mietzins aus der tatsächlichen Quadratmeterzahl des Mietobjektes multipliziert mit einem pro Quadratmeter zu zahlenden Mietzins ergeben soll und der Mietzins sich unmittelbar auf Grundlage der tatsächlichen Fläche bestimmen soll (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 1. Juli 2014, Az.: 5 U 1890/13, juris).
In der vorliegenden Nachtragsvereinbarung wird zunächst erläutert, dass sich die Wohnungsgrundfläche nach den Umbaumaßnahmen auf etwa 150 qm verkleinern wird. Es folgt: “Vor diesem Hintergrund vereinbaren die Parteien was folgt: 1. Die Mieträume verändern sich wie in der Vorbemerkung beschrieben. 2. Die Miete ändert sich auf einen Quadratmeterpreis von € 11,50, d.h. die Gesamtmiete der 150 qm Wohnung beläuft sich auf 1725 Euro zum Abschluß der durchzuführenden Umbaumaßnahmen. (…)”. Aus der Verwendung der Formulierung “vor diesem Hintergrund”, bezogen die vorher näher erläuterte neue Wohnungsgröße von etwa 150 qm, und der Festlegung der Größe der Wohnung unter 2. auf “die 150 qm Wohnung” kann nur geschlossen werden, dass sich der Quadratmeterpreis von € 11,50 auf “die 150 qm Wohnung” fest beziehen soll und dass kein selbstständiger Quadratmeterpreis von € 11,50 bezogen auf die tatsächliche Größe der Wohnung festgelegt werden sollte. Es kann der Vereinbarung nicht entnommen werden, dass der Quadratmeterpreis von € 11,50 auch bezogen auf eine andere Wohnfläche gelten soll und der Mietzins bei Veränderung der Wohnfläche oder einem tatsächlichen Abweichen der Wohnfläche von dem in der Vereinbarung zugrunde gelegten Wert entsprechend angepasst werden soll. Der Quadratmeterpreis von € 11,50 ist in keinem selbstständigen, isolierten Satz vereinbart, sondern an seine Festlegung schließt sich unmittelbar im gleichen Satz die feste Bezugsgröße von 150 qm an. Eine Flexibilität des Mietzinses, bezogen auf eine etwaige Veränderung oder Abweichung der tatsächlichen Wohnungsgröße, kann in dieser Regelung nicht gesehen werden.
(2.) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung der Mietzinsdifferenz aus § 535 Abs. 2 BGB aufgrund einer etwaigen zeitlich nach der Nachtragsvereinbarung vom 26.06.2012 erfolgten Vereinbarung der Parteien über eine Erhöhung und Anpassung von Mietzins und Wohnfläche. Eine solche nachträgliche Vereinbarung wurde weder ausdrücklich von den Parteien geschlossen, noch kann in der zwischen den Parteien streitigen Nutzung der gesamten neu geschaffenen Wohnfläche durch die Beklagte eine konkludente Annahme eines etwaigen Angebotes der Klägerin zur Erweiterung der Wohnfläche des Mietvertrages mit einer damit einhergehenden Erhöhung des Mietzinses gesehen werden.
Eine ausdrückliche Vereinbarung wurde zwischen den Parteien nicht geschlossen. Der Klägerin ist die diesbezügliche Beweisführung nicht gelungen. Im Hinblick auf den Abschluss einer Vereinbarung mit der Verständigung über einen höheren Mietzins war sie nach den allgemeinen Regeln beweisbelastet. Der von ihr benannte Zeuge Dr. M. S. hat die streitige Behauptung nicht bestätigt. Der Zeuge hat zwar bekundet, dass er der Beklagten mitgeteilt hat, dass auch bei einer größeren Wohnungsgröße als zunächst geplant, es bei dem vereinbarten Quadratmeterpreis von € 11,50 bleiben solle. Er hat aber weiterhin ausgesagt, dass die Beklagte hierzu nichts gesagt, also diesem Vertragsangebot der Klägerin nicht zugestimmt hat. Damit ist eine ausdrückliche Vereinbarung über diese Frage gerade nicht zustande gekommen.
Eine Vereinbarung über einen höheren Mietzins wurde auch nicht durch ein Angebot der Klägerin und eine konkludente Angebotsannahme durch tatsächliche Nutzung der neuen Wohnfläche von Seiten der Beklagten abgeschlossen. Zwar nimmt eine Mieterin unter Umständen, wenn ein konkretes Angebot des Vermieters auf Gebrauchsüberlassung einer neu geschaffenen Wohnfläche gegen Zahlung erhöhter Mietzinses besteht, dieses Angebot konkludent durch Nutzung der neuen Wohnfläche an (vgl. BGH, Urteil vom 02. Juli 2014, VIII ZR 298/13 – juris).
Auch dieser Sachverhalt steht aber nach der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Gerichtes fest. Der von der Klägerin benannte Zeuge Dr. M. S. hat zwar bekundet, dass er der Beklagten ein Angebot zum Abschluss eines Änderungsvertrages unterbreitet hat, indem er in dem Gespräch der Beklagten mitgeteilt hat, dass sich die geschätzte Wohnungsgröße nach den Umbaumaßnamen auf 180 qm belaufen wird und der Quadratmeterpreis von € 11,50 weiterhin Bestand haben soll. Der Inhalt dieses Gespräches ist von der Beklagten in deren persönlichen Anhörung jedoch nicht bestätigt worden. Die Beklagte gab an, dass es zwar ein Gespräch mit ihr und dem Ehemann der Klägerin über den Umbau im Allgemeinen gegeben habe, an ein genaues Datum könne sie sich nicht mehr erinnern. Mit ihr sei jedoch nie über die Vergrößerung der Wohnfläche ihrer Wohnung auf 180 qm oder darüber, dass sie einen Quadratmeterpreis von € 11,50 für eine Wohnfläche von 180 qm zahlen sollte, gesprochen worden. In diesem Fall hätte die Wohnfläche für sie auch unverändert bleiben können, vor den Umbaumaßnahmen sei der Wohnungsschnitt für sie vorteilhafter gewesen. Die Verkleinerung der Wohnfläche sei ihr ganz recht gewesen.
Das Gericht vermag nicht zu beurteilen, wessen Einlassung zutrifft. Keine Seite steht in einer neutralen Position. Der Zeuge ist der Ehemann der Klägerin und hat die Umbaumaßnahmen für sie koordiniert, während die Beklagte, die aus Gründen der Waffengleichheit zu diesem Punkt persönlich angehört worden ist, als direkte Partei ein offensichtliches Eigeninteresse hat. Beide Aussagen sind gleichermaßen lebensnah. Objektive Kriterien, an denen der Wahrheitsgehalt der Aussagen gemessen werden könnte, bestehen nicht. Das Gespräch/die Gespräche können sich ebenso gut so zugetragen haben, wie sie der Zeuge … oder die Beklagte geschildert hat. Bei beiden Zeugen waren Wahrnehmungsbereitschaft, -fähigkeit und Wahrnehmungsmöglichkeit im gleichen Maße gegeben. Die Unaufklärbarkeit geht zulasten der beweisbelasteten Partei, also der Klägerin.
Damit konnte der Nachweis über eine Unterbreitung eines Angebotes über eine Erhöhung von Wohnfläche und Mietzins nicht geführt werden, so dass die Beklagte mangels Angebotes durch ihr tatsächliches und von ihr im Übrigen bestrittenen Wohnverhalten auch keine konkludente Annahme erklären konnte.
(3.) Ein Anspruch auf Zahlung der Mietzinsdifferenz ergibt sich schließlich auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung des durch die Nachtragsvereinbarung ergänzten Mietvertrages. Dem Vortrag der Klägerin, die Parteien hätten sich, wenn sie bei Abschluss der Nachtragsvereinbarung am 26.06.2012 anstelle der geplanten Verkleinerung an eine mögliche Vergrößerung der Wohnfläche gedacht hätten, redlicherweise auf eine Erhöhung des Mietzins anhand des ausdrücklich geregelten Quadratmeterpreises von € 11,50 bezogen auf die neue Wohnfläche geeinigt, wobei der hypothetische Parteiwille bezüglich der Miethöhe nach Treu und Glauben zu ermitteln sei, kann nicht gefolgt werden.
Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung ist, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit enthält (BGHZ 127, 138, 142). Zwar haben die Vertragsparteien bei Abschluss der Nachtragsvereinbarung des Mietvertrages eine mögliche Vergrößerung der Wohnfläche nicht bedacht und diese Lücke wurde auch nicht durch nachträgliche Vereinbarungen geschlossen. Diese Regelunglücke kann jedoch nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden, da dies eine unzulässige Erweiterung des Vertragsgegenstandes darstellen würde (vgl. allg. hierzu BGH, NJW 1980, 2347). Durch eine ergänzende Vertragsauslegung darf der Inhalt der Parteierklärungen nicht verändert werden (vgl. BGH, NJW-RR 1989, 1490), unzulässig ist die Schaffung einer zusätzlichen Bindung der Parteien, die über den wesentlichen Inhalt des Vertrages hinausgeht (BGHZ 77, 301, 304). Die ergänzende Vertragsauslegung muss als zwingende, selbstverständliche Folge aus dem Regelungszusammenhang des Vertrages resultieren (BGHZ 40, 91, 103) und darf nicht über das rechtliche Beziehungsfeld hinausgehen, welches die Parteien regeln wollten (vgl. Busche in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 157 Rn. 56). Legt man dies der Beurteilung des durch die Nachtragsvereinbarung ergänzten Mietvertrages zugrunde, weist der Mietvertrag keine durch ergänzende Vertragsauslegung schließbare Regelungslücke auf. Die Parteien haben sich in dieser Vereinbarung auf eine Verkleinerung der Wohnfläche auf 150 qm geeinigt. In Bezug auf eine mögliche Vergrößerung der Wohnfläche bestand kein gemeinsamer Regelungsplan. Unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände handelt es sich bei der Vergrößerung der Wohnfläche auf 182,95 qm um einen anderen Vertragsgegenstand, da er in Bezug auf die Wohnfläche eine entgegengesetzte Zielrichtung zu der von den Parteien geplanten Verkleinerung der Wohnfläche um 30 qm hatte. Eine Erweiterung der Wohnfläche geht über den wesentlichen Inhalt des bisherigen Vertrages hinaus und würde eine zusätzliche Bindung der Parteien schaffen. Daher hätte dieser Vertragsgegenstand eigenständig zwischen den Parteien ausgehandelt werden müssen. Gerade in Bezug auf die Preisfindung bestehen in solchen Situationen vielseitige Gestaltungsmöglichkeiten, deren Ausschöpfung den Parteien des Vertrages im Rahmen ihrer Privatautonomie überlassen bleiben muss (vgl. LG Köln, Urteil vom 26.09.2013 – 1 S 275/12 – BeckRS 2014, 15573).
Dieses Ergebnis führt auch zu keiner unbilligen Beeinträchtigung der Klägerin. Sie hätte, als sie sich für eine erhebliche Erweiterung der Umbaumaßnahmen entschieden hat, eine bindende schriftliche Vereinbarung mit der Beklagten über die geplante Erweiterung der Wohnfläche und eine damit einhergehende Erhöhung der Mietzinse schließen können, so wie dies auch in der Nachtragsvereinbarung vom 26.06.2012 erfolgt ist. Auch wenn vor Beginn der erweiterten Umbaumaßnahmen die endgültige Größe der Wohnfläche nach Beendigung noch nicht feststand, hätte die Klägerin dennoch mit der Beklagten eine Vereinbarung über die vom dem ursprünglichen Plan abweichenden Umbaumaßnahmen, die anvisierte Wohnflächenvergrößerung und den künftig pro Quadratmeter zu zahlenden Mietzins abschließen können. Da dies nicht erfolgt bzw. von ihr nicht nachgewiesen ist, hat die Klägerin das Risiko zu tragen, bis zu einer Neuvermietung nur den in der Nachtragsvereinbarung genannten Mietzins zu erhalten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708Nr. 11, 711 ZPO.
Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 13.4.2015 die Klage erhöht hat, konnte dies nicht mehr berücksichtigt werden, da der Schriftsatz erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung beim Gericht eingegangen ist.
WEG – Verschließen der Haustür zur Nachtzeit – Beschluss zulässig? Unzumutbarkeit einer Räumungsfrist für den Vermieter


19.01.2017 · IWW-Abrufnummer 191363
Landgericht Essen: Urteil vom 16.09.2016 – 16 O 165/16
16 O 165/16
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.021,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.11.2015 Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges W, „T, mit der Fahrzeug-Ident-Nr.: … zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorgenannten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.11.2015 zu zahlen.
Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kfz-Kaufvertrages im Zusammenhang mit dem so genannten „W1-Abgasskandal“.
Bei der Beklagten, die in Q eine Niederlassung betreibt, handelt es sich um eine Vertragshändlerin der W2 AG.
Der Kläger erwarb bei der Beklagten auf Grundlage einer verbindlichen Bestellung vom 23.12.2014 mit Kaufvertrag vom 28.12.2014 einen Pkw des Typs W zum Preis von 22.250,00 €.
Zum Zeitpunkt des Kaufvertrages machte der Hersteller W3 in seinem Verkaufsprospekt zu dem vom Kläger erworbenen Fahrzeugmodell folgende Angaben:
- Kraftstoffverbrauch innerorts 5,1 l / 100 km
- Kraftstoffverbrauch außerorts 4,2 l / 100 km
- Kraftstoffverbrauch kombiniert 4,5 l / 100 km.
In der dem Kläger ausgehändigten Bestellübersicht finden sich folgende Angaben zum Emissionsausstoß:
- CO2-Emissionen kombiniert: 110 g/km
- Effizienzklasse A.
In der Anlage zum Kaufvertrag wurde das Fahrzeug u.a. wie folgt beschrieben:
- Schadstoffarm nach Abgasnorm Euro 5.
Wegen der Einzelheiten wird auf die vom Kläger mit der Klageschrift überreichten Vertragsunterlagen Bezug genommen.
Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs … ausgerüstet. Der verbaute Dieselmotor ist – was weder der Kläger noch die Beklagte bei Abschluss des Kaufvertrages wussten – von einer Software betroffen, die Stickoxidwerte im Prüflaufstand „optimiert“.
Der Pkw hatte bei Übergabe an den Kläger Anfang Januar 2015 eine Laufleistung von 18.500 km. Bei Klageerhebung betrug die Laufleistung 35.721 km und bei Schluss der mündlichen Verhandlung am 16.09.2016 rund 41.500 km.
Nachdem die V-Umweltbehörde im September 2015 den so genannten „W1-Abgasskandal“ öffentlich gemacht hatte, stellte der Kläger fest, dass sein Fahrzeug hiervon betroffen war.
Der Kläger wandte sich mit Anwaltsschreiben vom 15.10.2015 an die Beklagte und rügte darin nicht nur den Einbau der Manipulationssoftware, sondern darüber hinaus auch einen deutlich erhöhten Kraftstoffverbrauch. Mit dem vorgenannten Anwaltsschreiben ließ der Kläger der Beklagten eine Frist zur Nachbesserung bis zum 02.11.2015 setzen.
Der Kläger erhielt daraufhin am 22.10.2015 ein Schreiben der Beklagten, in dem diese mitteilte, dass ab Januar 2016 mit der Nachbesserung der von der Manipulationssoftware betroffenen Fahrzeuge begonnen werde. Der Kläger solle sich mit weiteren Anfragen an die Kundenbetreuung des Herstellers richten.
Mit Anwaltsschreiben vom 04.01.2016 ließ der Kläger gegenüber der Beklagten den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären und die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises unter Abzug eines Nutzungsvorteiles bis zum 18.01.2016 auffordern.
Mit Schreiben vom 06.01.2016 wies die Beklagte den vom Kläger erklärten Rücktritt zurück. Das Schreiben lautet auszugsweise:
„Der aktuelle Zeitplan sieht vor, dass die ersten Fahrzeuge ab Januar 2016 auf den erforderlichen technischen Stand gebracht werden. W2 arbeitet mit Hochdruck daran, dass sämtliche Maßnahmen für alle Motorvarianten so schnell wie möglich abgeschlossen werden. Selbstverständlich erfolgt die Durchführung der Maßnahmen auf Kosten von W2. Wir werden Sie sobald wie möglich näher über den Zeitplan und die für Ihr Fahrzeug konkret vorgesehenen Maßnahmen informieren. Wir können Ihnen bereits jetzt versichern, dass die W2 AG Ihnen zur Vermeidung von Unannehmlichkeiten gerne für den Zeitraum der Durchführung der Maßnahme eine individuell auf Ihre Bedürfnisse zugeschnittene angemessene Ersatzmobilität kostenfrei zur Verfügung stellen wird. Bis zur konkreten Durchführung der Maßnahmen möchten wir Sie um Geduld und Ihr Verständnis dafür bitten, dass wir alle notwendigen Schritte mit dem gebotenen Tempo, aber auch mit der Sorgfalt angehen, die Sie jetzt von uns erwarten dürfen. (…) Das Zuwarten ist für Sie nicht nachteilig, da wir ausdrücklich bis zum 31.12.2017 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit Motortyp … eingebauten Software bestehen, verzichten. Der Verjährungsverzicht für derartige Ansprüche gilt auch, soweit diese bereits verjährt sind. Vor diesem Hintergrund bitten wir um Ihr Verständnis, dass wir Ihrem Wunsch, Ihr Fahrzeug zurückzunehmen, nicht entsprechen können.“
Mit der Klage verfolgt der Kläger sein Rücktrittsbegehren weiter. Er begehrt eine Zahlung in Höhe von insgesamt 19.839,06 EUR, die sich aus dem Kaufpreis abzüglich eines von ihm mit 2.410,94 EUR in Ansatz gebrachten Nutzungsvorteils errechnet. Darüber hinaus begehrt er – neben der Feststellung des Annahmeverzugs – die Erstattung der ihm vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten in Höhe von 1.171,67 EUR. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf S. 7 und 8 der Klageschrift Bezug genommen.
Nach Rechtshängigkeit ließ der Kläger die Rücktrittserklärung mit anwaltlichem Schriftsatz vom 25.05.2016 wiederholen.
Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ist dem Kläger kein konkreter Termin zur Nachrüstung seines Fahrzeuges mitgeteilt worden.
Der Kläger vertritt die Auffassung, er sei zum Rücktritt berechtigt gewesen. Hierzu behauptet er zum einen, der Kraftstoffverbrauch sei mehr
als doppelt so hoch wie in den Herstellerangaben ausgewiesen. Im kombinierten Fahrzyklus betrage der Kraftstoffverbrauch mehr als 11 Liter pro 100 km. Auch unter Laborbedingungen bestehe ein Mehrverbrauch von über 10 %. Zum anderen vertritt der Kläger die Auffassung, dass die Ausrüstung seines Pkw mit der Manipulationssoftware als Mangel zu qualifizieren sei.
Der Kläger meint, dass die der Beklagten gesetzte Frist zur Nachbesserung angemessen sei. Es sei ihm nicht zuzumuten, monatelang oder womöglich jahrelang auf eine Nachbesserung warten zu müssen.
Der Kläger vertritt ferner die Auffassung, dass der von ihm vorgetragene erhöhte Kraftstoffverbrauch von mehr als 10 % einen erheblichen Mangel i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB darstelle. Auch hinsichtlich der Manipulationssoftware sei der Mangel als erheblich zu qualifizieren. Angesichts des zwischenzeitlichen Zeitablaufs von mehreren Monaten, in denen eine Nacherfüllung nicht erfolgt sei, könne nicht mehr von einem einfachen, unproblematisch zu behebenden Mangel ausgegangen werden. Im Übrigen sei bei der Erheblichkeitsprüfung auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen.
Zum anderen behauptet der Kläger, dass sich die von dem Hersteller angekündigte Nachrüstung negativ auf die Motorleistung und den Kraftstoffverbrauch auswirken werde.
Der Kläger behauptet ferner, dass auch nach der vom Hersteller angekündigten Nachrüstung ein erheblicher merkantiler Minderwert wegen der vorangegangenen Manipulation an seinem Pkw verbleiben werde.
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.839,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.11.2015 Zug um Zug gegen Übergabe des Kraftfahrzeuges W in der Farbe „T“ mit der Fahrzeug-Ident-Nr.: … zu zahlen;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des unter Ziff. 1) genannten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet;
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.11.2015 zu zahlen.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, dem Kläger stehe ein Rücktrittsrecht nicht zu. Das Fahrzeug weise schon keinen Mangel auf; der Kläger habe einen solchen auch nicht substantiiert vorgetragen. Hierzu trägt die Beklagte vor, das Fahrzeug sei technisch sicher und in seinen Fahreigenschaften in keiner Weise eingeschränkt. Es besitze die erforderliche EG-Typgenehmigung, die auch unverändert wirksam und nicht aufgehoben sei. Das Fahrzeug könne deshalb vom Kläger uneingeschränkt im Straßenverkehr genutzt werden. Hieran ändert auch die Tatsache nichts, dass bei dem Fahrzeug nach den Vorgaben des Kraftfahrtbundesamtes ein Software-Update erforderlich sei. Dies beruhe auf einer freiwilligen Maßnahme des W4-Konzerns, woraus nicht das Eingeständnis eines Mangels geschlossen werden könne. Vielmehr werde der W4-Konzern mit dem beabsichtigten Software-Update lediglich seiner unternehmenspolitischen Verantwortung gerecht.
Die Beklagte vertritt weiter die Auffassung, dass ein etwaiger Mangel in Bezug auf die Manipulationssoftware jedenfalls als geringfügig zu bewerten sei. Hierzu behauptet sie, dass das Software-Update mit einem Aufwand von voraussichtlich weniger als 100 EUR pro Fahrzeug zu installieren sei, womit sich die Kosten der Mangelbeseitigung auf weniger als 0,5 % des Kaufpreises beliefen.
Es könne „für eine Vielzahl von Fahrzeugen“ davon ausgegangen werden, dass das Software-Update zu keinen negativen Folgen für Motorleistung, Kraftstoffverbrauch und CO2-Emissionen führen werde.
Die Beklagte bewertet ferner die ihr vom Kläger gesetzte Frist zur Nachbesserung als nicht angemessen. Hierzu trägt sie vor, dass sie selbst abwarten müsse, bis das erforderliche Software-Update von dem W4-Konzern zur Verfügung gestellt werde, um dann in einem mit dem Kraftfahrtbundesamt abgestimmten Zeit- und Maßnahmenplan installiert werden zu können. Die Beklagte vertritt die Auffassung, es sei dem Kläger zuzumuten, diesen Zeit- und Maßnahmenplan abzuwarten, zumal er sein Fahrzeug bis dahin ohne Einschränkungen nutzen könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zur Akte gereichten Unterlagen Bezug genommen.
I. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von 22.250 EUR abzüglich gezogener Nutzungen in Höhe von 3.228,70 EUR aus §§ 346, 347, 437 Nr. 2, 440, 323 BGB Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeuges.
Lediglich der Nutzungsersatz war geringfügig höher anzusetzen als in der Klageschrift beantragt.
1. Zwischen den Parteien hat ein Kaufvertrag (§ 433 BGB) über den streitgegenständlichen Pkw W bestanden.
2. Im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung – hier am 04.01.2016 – waren insgesamt zwei Sachmängel im Sinne des § 434 BGB gegeben. Dies steht auch ohne Durchführung einer Beweisaufnahme fest.
a) Der erste Sachmangel liegt in dem erhöhten Kraftstoffverbrauch begründet.
aa) Das gesetzliche Rücktrittsrecht ergibt sich insoweit daraus, dass dem vom Kläger gekauften Fahrzeug i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 u. S. 3 BGB eine Beschaffenheit fehlte, die er nach dem Verkaufsprospekt des Herstellers erwarten durfte.
Aus dem Verkaufsprospekt (dort S. 11) ergibt sich, dass das von dem Kläger erworbene Modell (W 77 kW, 105 PS, 7-Gang-Doppelkupplungsgetriebe E) nach dem vorgeschriebenen Messverfahren den aus Bl. 24 d.A. ersichtlich Kraftstoffverbrauch aufweist. Namentlich soll der kombinierte Verbrauch bei 4,5 Litern pro 100 km liegen. Daraus folgt zwar keine Sollbeschaffenheit in dem Sinne, dass diese Verbrauchswerte im Alltagsgebrauch des konkret erworbenen Fahrzeugs erreicht werden müssten. Denn ein verständiger Käufer weiß, dass die tatsächlichen Verbrauchswerte von zahlreichen Einflüssen und der individuellen Fahrweise des Nutzers abhängen und deshalb nicht mit den Prospektangaben gleichgesetzt werden dürfen, die auf einem standardisierten Messverfahren beruhen. Der Käufer kann aber erwarten, dass die im Prospekt angegebenen Werte unter Testbedingungen reproduzierbar sind (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 07. Februar 2013, I-28 U 94/12, zitiert nach juris). Das ist bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug indes nicht der Fall. Der gesamte Vortrag des Klägers ist hierzu unstreitig geblieben, worauf der Klägervertreter wiederholt hingewiesen hat, ohne dass insoweit irgendeine Reaktion der Beklagtenseite erfolgt ist. Zuletzt wurde dieser Umstand in der mündlichen Verhandlung vom 16.09.2016 thematisiert. Auch auf den entsprechenden ausdrücklichen Hinweis des Gerichts hat die Beklagtenseite hierzu nichts vorgetragen.
Danach überschreitet der Kraftstoffverbrauch bei kombiniertem Zyklus auch unter Laborbedingungen die Herstellerangaben im Verkaufsprospekt um mehr als 10 %.
bb) Der Mangel ist erheblich i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB.
Eine erhebliche Pflichtverletzung im vorgenannten Sinne ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn der im Verkaufsprospekt angegebene (kombinierte) Verbrauchswert um mehr als 10% überschritten wird (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Mai 2007. VIII ZR 19/05, NJW 2007, 2111), was hier der Fall ist.
b) Der zweite Sachmangel liegt in dem Einbau der Manipulationssoftware begründet.
aa) Insoweit liegt ein Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB vor.
Ein Fahrzeug entspricht nicht schon dann der üblichen und berechtigterweise von einem Käufer zu erwartenden Beschaffenheit, wenn es technisch sicher und fahrbereit ist und über alle Genehmigungen verfügt. Durch die Installation der Manipulationssoftware, die die korrekte Messung der Stickoxidwerte verhindert und im Prüfbetrieb niedrigere Ausstoßmengen vorspiegelt, weicht ein Fahrzeug vielmehr von der bei vergleichbaren Fahrzeugen üblichen Beschaffenheit ab (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 21.06.2016, I-28 W 14/16,zitiert nach juris).
Die Mangelhaftigkeit folgt im Übrigen schon daraus, dass das Fahrzeug auch nach dem Vorbringen der Beklagten im Laufe des Jahres 2016 einem Software-Update unterzogen werden muss, um den entsprechenden Auflagen des Kraftfahrtbundesamtes zu genügen und nicht den Verlust der Allgemeinen Betriebserlaubnis zu riskieren. Wenn es dem Kläger mithin nicht freisteht, dem Rückruf seines Fahrzeugs im Laufe des Jahres 2016 Folge zu leisten und dessen Zulassung zum Straßenverkehr damit zu erhalten, dann kann aus dem derzeitigen Fehlen des beim Rückruf aufzuspielenden Software-Updates auch auf die Mangelhaftigkeit des klägerischen Fahrzeugs geschlossen werden (vgl. LG Frankenthal, Urteil vom 12. Mai 2016, 8 O 208/15, zitiert nach juris).
bb) Der Mangel ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch erheblich i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB.
Im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ist eine umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Im Rahmen dieser umfassenden Interessenabwägung ist bei behebbaren Mängeln im Grundsatz auf die Kosten der Mängelbeseitigung abzustellen (BGH, Urteil vom 28. Mai 2014, VIII ZR 94/13, BGHZ 201, 290-310). Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist bei einem behebbaren Mangel im Rahmen dieser Interessenabwägung von einer Geringfügigkeit des Mangels und damit von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung jedenfalls in der Regel nicht mehr auszugehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von 5 % des Kaufpreises übersteigt (BGH, Urteil vom 28. Mai 2014, VIII ZR 94/13, a.a.O.). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der (Un-)Erheblichkeit und damit auch für die Höhe der Mangelbeseitigungskosten ist der Zeitpunkt der Rücktrittserklärung (BGH, Urteil vom 06.02.2013, VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365; vgl. zum Ganzen: OLG Hamm, Urteil vom 22. März 2016, I-28 U 44/15, zitiert nach juris).
Zwar ist der Vortrag der Beklagten, die Installation des Software-Updates werde nur mit Kosten von maximal 100,-- €, also weniger als einem Prozent des Kaufpreises, verbunden sein, von dem Kläger nicht bestritten worden. Der Hinweis der Beklagten auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach bei solchen geringfügigen Nachbesserungskosten ein Rücktritt nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen sei, verfängt indes nicht. Die Beklagte übersieht dabei, dass für die Beurteilung der Frage, ob die in der Lieferung eines mangelhaften Fahrzeugs liegende Pflichtverletzung unerheblich ist und deswegen das Rücktrittsrecht des Käufers ausschließt, auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen ist und es dem erklärten Rücktritt deshalb nicht die Wirksamkeit nimmt, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass der zum Zeitpunkt des Rücktritts nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Aufwand behebbare Mangel mit verhältnismäßig geringem Kostenaufwand korrigiert werden kann (BGH, Urteil vom 15. Juni 2011, VIII ZR 139/09, zitiert nach juris).
Soweit die Beklagtenvertreterin in der mündlichen Verhandlung am 16.09.2016 ausgeführt hat, bereits im November 2015 seien die Kosten der Nachrüstung "bekannt" gewesen, so ist dieser Vortrag unerheblich. Es ist nämlich zum einen nicht vorgetragen worden, dass dem Kläger bereits zu diesem Zeitpunkt eine solche Mitteilung für sein konkretes Fahrzeugmodell gemacht worden ist. Zum anderen ist bis heute nicht eindeutig geklärt, ob die vom Hersteller beabsichtigte Maßnahme auch für das klägerische Fahrzeug erfolgreich sein wird. Die Beklagtenseite hat insbesondere mit Schriftsatz vom 24.05.2016 lediglich allgemeine Ausführungen dazu gemacht, dass das Kraftfahrtbundesamt bereits diverse nachgerüstete Fahrzeug geprüft habe. Hierzu hat sie u.a. ausgeführt:
„Auch alle anderen Modellreihen werden nach Umsetzung der technischen Maßnahmen vom Kraftfahrtbundesamt überprüft werden. Genau wie für die oben genannten Modellreihen wird es also auch für die anderen Modellreihen, u.a. für diejenige des Klägers, im Anschluss an deren technische Überarbeitung einen amtlichen Prüfbescheid geben. Es wird Auskunft darüber geben, ob alle im Hinblick auf die Schadstoffemissionen geltenden Grenzwerte eingehalten werden und die Umsetzung der technischen Maßnahme erfolgreich war.“
Daraus ergibt sich indes, dass für den Kläger zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung noch gar nicht absehbar war, wann eine Überprüfung der Modellreihe seines Fahrzeuges erfolgen und ob diese erfolgreich sein wird. Auf die sich daraus ergebene Unsicherheit musste sich der Kläger nicht einlassen.
In der mündlichen Verhandlung vom 16.09.2016 hat die Beklagtenvertreterin überdies bestätigt, dass sogar bis zum heutigen Zeitpunkt kein amtlicher Prüfbescheid für die Modellreihe des klägerischen Fahrzeuges ergangen ist.
Der auf Grund der eingebauten Manipulationssoftware bestehende Mangel ist auch in Ansehung der verbleibenden zeitlichen Unsicherheit des Klägers erheblich. Die umfangreichen schriftlichen Ausführungen der Beklagtenseite zum Zeit- und Maßnahmenplan des Herstellers sind insoweit nicht zielführend. Entscheidend ist die Vorgehensweise im konkreten Fall, d.h. bezogen auf das klägerische Fahrzeug. Die Beklagtenvertreterin musste indes in der mündlichen Verhandlung am 16.09.2016 einräumen, dass nach wie vor kein konkreter Termin für die Nachrüstung des Klägerfahrzeuges feststeht.
3. Die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts gem. § 323 Abs. 1 BGB sind ebenfalls erfüllt.
Der Kläger hat der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 15.10.2015 eine angemessene Frist zur Nachbesserung gesetzt.
Die Angemessenheit der Frist bestimmt sich nach den Umständen des konkreten Vertrags, wobei die Interessen beider Vertragsparteien zu berücksichtigen sind. Einerseits hat der Gläubiger ein Interesse an alsbaldiger Klarheit darüber, ob der Schuldner die Leistung erbringen wird; andererseits soll dem Schuldner die letzte Möglichkeit gegeben werden, die Leistung tatsächlich noch zu erbringen. Die Frist muss daher so lang bemessen sein, dass der Schuldner in der Lage ist, die bereits begonnene Erfüllung zu beschleunigen und zu vollenden. Sie braucht jedoch nicht so lang zu sein, dass der Schuldner die Möglichkeit hat, erst jetzt mit der Leistungsvorbereitung zu beginnen (vgl. statt aller: LG Wuppertal, Urteil vom 23. April 2015, 9 S 255/14, zitiert nach juris, m.w.N.).
a) Hinsichtlich des erhöhten Kraftstoffverbrauchs ist die mit Anwaltsschreiben vom 15.10.2015 gesetzte Nachbesserungsfrist bis zum 02.11.2015 ohne weiteres angemessen. In diesem vorgerichtlichen Anwaltsschreiben hat der Kläger der Beklagten mitgeteilt, dass der erhöhte Kraftstoffverbrauch seine Ursache offenbar in einer Funktionsstörung der Kraftstoffanlage bzw. des Motors habe. Es sind keine Gründe vorgetragen oder ersichtlich, warum es der Beklagten nicht möglich gewesen sein sollte, diesen Defekt innerhalb der o.g. Frist zu beheben. Die Beklagte hat sich hierzu auch vorgerichtlich nicht erklärt, und zwar weder mit Schreiben vom 22.10.2015 noch mit Schreiben vom 06.01.2016.
b) Das Gericht bewertet die vom Kläger mit Anwaltsschreiben vom 15.10.2015 gesetzte Nachbesserungsfrist aber auch hinsichtlich der Manipulationssoftware als angemessen. Zumindest war eine Fristsetzung nach Erhalt des Schreibens der Beklagten vom 22.10.2015 entbehrlich (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB).
Das Gericht hat hierbei folgende Umstände in die Betrachtung einbezogen:
Zwar ist das Interesse der Beklagten als Autohändlerin verständlich, von negativen wirtschaftlichen Folgen als Konsequenz des „Abgasskandals“ verschont zu bleiben und daher den Kunden zu einem geduldigen Zuwarten bis zur Abarbeitung des Zeit- und Maßnahmenplans des Herstellers verpflichten zu wollen. Es ist aber schon im Ansatz nicht die Obliegenheit des Klägers, als betroffener Kunde an einem möglichst reibungslosen Ablauf der Nachrüstungsaktion mitzuwirken.
Die Beklagte verkennt zudem, dass es vorliegend schlicht um einen mangelhaften Gebrauchsgegenstand geht. Insoweit stellen sich Nachbesserungsfristen von mehreren Monaten als unangemessen lang dar. Derart außerordentlich lange Fristen haben, soweit ersichtlich, für Gebrauchsgegenstände wie Fahrzeuge o.ä. in der obergerichtlichen Rechtsprechung keinen Niederschlag gefunden. Es ist nicht nachvollziehbar, warum ausgerechnet im vorliegenden Fall eine Ausnahme gemacht werden soll.
Darüber hinaus würde eine mehrmonatige Nachbesserungsfrist die Beklagte nicht lediglich in die Lage versetzen, eine begonnene Erfüllung zu vollenden. Vielmehr würde der Beklagten die – vom Sinn und Zweck der Nachbesserungsfrist nicht umfasste – Möglichkeit eröffnet, überhaupt erst den Versuch der Bewirkung einer Leistung zu unternehmen.
Zudem muss die Bemessung der Nachfrist in Relation zur üblichen Nutzungszeit bewertet werden. Kraftfahrzeuge werden regelmäßig nicht mehrere Jahrzehnte genutzt, sondern nach einigen Jahren ausgetauscht. Selbst wenn man eine durchschnittliche Nutzungszeit von 10 Jahren zugrundelegt, umfasst die dem Kläger von der Beklagten zugemutete Wartezeit mittlerweile fast ein Jahr und damit bereits 1/10 der Gesamtnutzungszeit. In diesem Zusammenhang ist auch zu konstatieren, dass die Dispositionsfreiheit des Klägers über das streitgegenständliche Fahrzeug durch eine mehrmonatige Wartezeit in erheblicher Weise eingeschränkt wird. Solange die Nachrüstung des Pkw nicht erfolgt, kann der Kläger im Falle eines beabsichtigen Weiterverkaufs seines Fahrzeuges lediglich einen mangelhaften Kaufgegenstand anbieten, der ihm seinerseits Hinweispflichten gegenüber dem Kaufinteressenten auferlegt.
Die weitere Argumentation der Beklagten, wonach sich eine angemessene Frist im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB an den Vorgaben des Kraftfahrtbundesamtes gegenüber dem Hersteller zu orientieren habe, ist nicht überzeugend. Die Maßnahmen des Kraftfahrtbundesamtes sind für die rechtliche Bewertung des Gerichts nicht bindend. Zudem richten sich die Maßnahmen an den Hersteller und nicht an die einzelnen Käufer. Das Kraftfahrtbundesamt mag – verständlicherweise – insbesondere aus volkswirtschaftlichen Gründen den Zeit- und Maßnahmenplan des Herstellers akzeptiert haben, um die Stilllegung von mehreren hunderttausend Fahrzeugen zu vermeiden.
Die hingegen von der Beklagten angedeutete Intention des Kraftfahrtbundesamtes, den betroffenen Käufern eine „Wartepflicht“ hinsichtlich der Nachrüstungsaktion zu signalisieren (vgl. S. 26 des Schriftsatzes vom 08.09.2016), ist abwegig.
Nach Würdigung aller vorgenannten Umstände hält das Gericht die vom Kläger gesetzte zweiwöchige Nachbesserungsfrist für angemessen.
Jedenfalls war eine Fristsetzung nach Erhalt des Schreibens der Beklagten vom 22.10.2015 entbehrlich i.S.d. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB.
Die Beklage hat sich in ihrer Reaktion auf die Nachfristsetzung am 22.10.2015 ausschließlich darauf beschränkt, den Kläger an den Hersteller zu verweisen. Eine eigenverantwortliche Nachbesserung hat die Beklagte dem Kläger nicht angeboten. Einen konkreten Termin für die Durchführung der Nachrüstung hat die Beklagte dem Kläger nicht genannt, wozu sie auch bis heute nicht in der Lage ist. Bei objektiver Würdigung des Schreibens der Beklagten vom 22.10.2015 musste der Kläger davon ausgehen, dass weitere, an seinen Vertragspartner gerichtete Fristsetzungen sinnlos sein werden. Zwar befindet sich die Beklagte nachvollziehbar in einer schwierigen Lage, weil sie die Nachbesserung selbst nicht eigenverantwortlich gestalten kann, sondern auf die Maßnahmen des Herstellers in Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt angewiesen ist. Dieser Umstand liegt aber allein in der Risikosphäre der Beklagten.
4. Die erforderliche Rücktrittserklärung des Klägers im Sinne des § 349 BGB ist mit dem Anwaltsschreiben vom 04.01.2016 gegeben.
5. Der Kläger hat gegen die Beklagte infolge des Rücktritts einen Anspruch auf Rückzahlung des von ihm geleisteten Kaufpreises in Höhe von 22.250,00 EUR abzüglich gezogener Nutzungen in Höhe von 3.228,70 EUR und hat seinerseits das streitgegenständliche Fahrzeug an die Beklagte herauszugeben und zu übereignen (§ 346 BGB).
Gemäß § 346 Abs. 2 BGB hat der Kläger Wertersatz für die gezogenen Nutzungen zu leisten. Im Zeitpunkt des Gefahrübergangs hatte das Fahrzeug eine Laufleistung von 18.500 km. Während der Besitzzeit des Klägers wurde eine Laufleistung von 41.500 km erreicht, wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 16.09.2016 unwidersprochen erklärt hat. Ausgangspunkt ist damit eine Laufleistung von 23.000 km.
Für die Berechnung der Nutzungsvorteile ist das Gericht gem. § 287 ZPO von einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Pkw von 200.000 km ausgegangen. Bei Berücksichtigung dieser Gesamtfahrleistung ergibt sich ein Wert von 0,14037855 EUR je gefahrenem Kilometer (22.250,00 EUR Kaufpreis : 158.500 km Restlauferwartung = 0,14037855). Bei den gefahrenen Kilometern ergibt dies einen Nutzungsvorteil von gerundet 3.228,70 EUR (= 23.000 km x 0,14037855 EUR).
II. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges aus §§ 293 ff. BGB.
Die Beklagte befindet sich spätestens aufgrund des Klageabweisungsantrages vom 24.05.2015 in Annahmeverzug.
III. Die Beklagte hat dem Kläger die vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten in Höhe von 1.171,67 EUR auf Grundlage des § 439 Abs. 2 BGB zu erstatten.
Die mit Anwaltsschreiben vom 15.10.2015 erfolgte Mängelanzeige mit Fristsetzung diente seinerzeit auch der Klärung der Einstandspflicht der Beklagten, um damit die Durchsetzung eines Nacherfüllungsanspruchs ermöglichen. Die Beauftragung eines Anwalts war bei objektiver Würdigung auch erforderlich. Der Kläger als juristischer Laie musste sich nicht darauf einlassen, ohne anwaltlichen Beistand die sich aus dem "W1-Abgasskandal" ergebenen - und im Einzelnen hoch umstrittenen - Rechte des Käufers gegenüber der Beklagten geltend zu machen.
Dem Ersatzanspruch des Kläger aus § 439 Abs. 2 BGB steht auch nicht entgegen, dass er mittlerweile keine Nacherfüllung mehr verlangt, sondern den Rücktritt erklärt hat. Dies ändert nichts daran, dass die angefallenen Anwaltskosten jedenfalls zum Zeitpunkt ihrer für den Ersatzanspruch maßgeblichen Entstehung zumindest auch zum Zwecke der Nacherfüllung als dem anderen Gewährleistungsrechten vorgeschalteten Gewährleistungsrecht aufgewandt worden sind und aus damaliger Sicht zur Klärung der Zurechnung des Sachmangels erforderlich waren (vgl. BGH, Urteil vom 30. April 2014. VIII ZR 275/13. BGHZ 201, 83-90).
Der in Ansatz gebrachte Gegenstandswert von bis zu 19.839,06 EUR ist nicht zu beanstanden. Abzustellen ist hierbei auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung und die Höhe des Kaufpreises. Auf dieser Grundlage ist auch die Berechnung der Kosten auf S. 7 der Klageschrift zutreffend.
IV. Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 BGB. Die Beklagte befand sich seit Ablauf der mit Anwaltsschreiben vom 15.10.2015 gesetzten Frist spätestens seit dem 03.11.2015 in Verzug.
V. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
RechtsgebietBGB	Vorschriften§§ 346, 347, 434, 437, 440, 323 BGB


OLG Düsseldorf, 21.10.2005 - I-23 U 49/05 - dejure.org
OLG Düsseldorf, 21.10.2005 - I-23 U 49/05
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Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts für die Verjährung des Schadensersatzanspruchs des Auftraggebers gegen den Steuerberater aus dem Vertragsverhältnis; Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten als ein die Verjährung ...
bb) Das Berufungsgericht hat richtig gesehen, dass diese Grundsätze auch im Anwendungsbereich des § 203 Satz 1 BGB Geltung haben (…BGH, Urt. v. 30. Oktober 2007 - X ZR 101/06, WM 2008, 656, 659 Rn. 24; Beschl. v. 27. März 2008 - IX ZR 185/05, zitiert nach juris; ebenso OLG Düsseldorf OLGR 2006, 518; KG KGR 2008, 368; LAG Rheinland-Pfalz DB 2008, 592 [LS];… Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 12. Aufl. § 203 Rn. 6;… MünchKomm-BGB/Grothe, 5. Aufl. § 203 Rn. 8;… Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 203 Rn. 4;… Staudinger/Frank Peters, BGB Neubearbeitung 2004 § 203 Rn. 13; a. A. OLG Koblenz NJW 2006, 3150, 3152).
Weder der Wortlautvergleich zwischen § 203 S. 1 BGB n. F. und § 852 Abs. 2 BGB a. F. noch die Gesetzgebungsgeschichte zu § 203 S. 1 BGB n. F. legen es nahe, die Verjährungshemmung erst und nur mit einer eindeutigen, unmissverständlichen Zurückweisung durch den Schuldner enden zu lassen (in Abweichung vom Urteil des OLG Koblenz vom 16.02.2006, Az. 5 U 271/05, und im Anschluss an OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2005, Az. 23 U 49/05, OLG Bremen, Urteil vom 16.08.2007, Az. 2 U 29/07, und KG Berlin, Urteil vom 23.11.2007, Az. 7 U 114/07; im gleichen Sinne: BGH…, Urteil vom 30.10.2007, Az. X ZR 101/06, NJW 2008, 576, 578, dort Rn. 24).
Er schließt sich der Ansicht des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 21.10.2005, Az. 23 U 49/05), des OLG Bremen (Urteil vom 16.08.2007, Az. 2 U 29/07) und des KG Berlin (…Urteil vom 23.11.2007, Az. 7 U 114/07, Juris - Rn. 10) an, wonach es weder der Wortlautvergleich zwischen § 203 S. 1 BGB n. F. und § 852 Abs. 2 BGB a. F. noch die Gesetzgebungsgeschichte zu § 203 BGB n. F. nahelegen, die Verjährungshemmung erst und nur mit einer eindeutigen, unmissverständlichen Zurückweisung durch den Schuldner enden zu lassen.
Die Zeitspanne von einem Monat bewegt sich auch in dem zeitlichen Rahmen, innerhalb dessen nach der obergerichtlichen Rechtsprechung regelmäßig eine Reaktion bei seitens des Schuldners zugesagter Rückmeldung zu erwarten ist (vgl. bspw.: BGH…, Urteil vom 05.11.2002, Az. VI ZR 416/01, Juris - Rn. 21; KG Berlin…, Urteil vom 23.11.2007, Az. 7 U 114/07, Juris - Rn. 10; OLG Zweibrücken…, Urteil vom 24.05.2007, Az. 4 U 104/06, Juris - Rn. 29; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2005, Az. 23 U 49/05, Juris - Rnrn. 8 und 9).
Werden "eingeschlafene" Verhandlungen später wieder aufgenommen, dann hemmt die neue Verhandlung die Verjährung erst ab dem Zeitpunkt der Wiederaufnahme der Gespräche, nicht etwa mit Rückwirkung ab erstmaliger Geltendmachung des Anspruchs (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2005, Az. 23 U 49/05, Juris - Rn. 8; OLG Hamm, Urteil vom 19.03.1997, Az. 13 U 190/96, NJW-RR 1998, 101, 102).
Selbst wenn der entsprechende Vortrag in hinreichend substantiierter Form in einem Berufungsrechtszug gegenüber dem zuständigen Landgericht von der Beklagten unterbreitet worden wäre, hätte dies im Ergebnis nichts an der klagabweisenden Entscheidung geändert, denn die Auffassung des OLG Koblenz sei mit der herrschenden Meinung in der Literatur und der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Düsseldorf (Beschluss v. 21.10.2005, 1-23 U 49/05) und Frankfurt a.M. (…Urt. v. 07.12.05, 4 U 93/04) abzulehnen, was näher begründet wird.
Diese Rechtsprechung wird vom OLG Düsseldorf auch zu § 203 BGB angewandt (Beschluss vom 21.10.05, Az.: 1-23 U 49/05; BeckRS 2005, 14413); die vom Landgericht zusätzlich angeführte Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. (…Urt. vom 07.12.05, Az.: 4 U 93/04; OLGReport 2006, 576, 579 f.) betraf dagegen noch § 852 Abs. 2 BGB a.F.
Allerdings kann die Verjährungshemmung des § 203 Satz 1 BGB auch dann enden, wenn aus der Sicht des Gläubigers nach Treu und Glauben ein nächster Schritt seitens des Schuldners zu erwarten gewesen wäre, dieser jedoch nicht erfolgt ist (OLG Naumburg, Urteil vom 23.10.2008 - 9 U 19/08, juris; so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2005 - 23 U 49/05, juris; OLG Bremen, Urteil vom 16.08.2007 - 2 U 29/07; KG Urteil vom 23.11.2007 - 7 U 114/07, juris).
Es ist noch nicht einmal erforderlich, dass der Gegner eine Bereitschaft zum Entgegenkommen signalisiert (BGH Urteil vom 5. November 2002 - VI ZR 416/01 - bei Juris; NJW-RR 2001, 1168; NJW 1983, 2075; OLG Düsseldorf Urteil vom 21. Oktober 2005 - 23 U 49/05 - bei Juris;… Palandt/Heinrichs BGB aaO. § 203 Rdnr. 2 m.w.N.).
In der Rechtsprechung wird insoweit eine Frist von etwa einem Monat zur Begründung eines Abbruchs der Verhandlungen durch "Einschlafen-Lassen" angenommen, wenn der Berechtigte dem Schädiger bzw. seiner Versicherung eine Frist gesetzt hatte (BGH Urteil vom 5. November 2002 - VI ZR 416/01 - bei Juris) oder wenn der Schädiger eine Prüfung der Ansprüche angekündigt und der Anspruchsteller keine Nachfrage mehr gehalten hatte (OLG Düsseldorf Urteil vom 21. Oktober 2005 - 23 U 49/05 - bei Juris).
Denn eine Beschränkung auf solche Ansprüche, deren Verjährungsbeginn kenntnisabhängig war, ist gerade nicht ersichtlich; vielmehr stellt der durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in das Verjährungsrecht eingefügte allgemeine Hemmungsgrund des Verhandelns eine Verallgemeinerung der Regelung in § 852 Abs. 2 BGB dar (OLG Düsseldorf, OLGR Düsseldorf 2006, 518).
Dies gilt insbesondere, wenn der Berechtigte den Zeitpunkt versäumt, zu dem eine Antwort auf die letzte Anfrage des Ersatzpflichtigen spätestens zu erwarten gewesen wäre, falls die Regulierungsverhandlungen mit verjährungshemmender Wirkung hätten fortgesetzt werden sollen (OLGR Düsseldorf 2006, 518 ff.; BGH, NJW-RR 2000, 664, 665; NJW 2003, 895, 897).
Allerdings kann die Verjährungshemmung des § 203 Satz 1 BGB auch dann enden, wenn aus der Sicht des Gläubigers nach Treu und Glauben ein nächster Schritt seitens des Schuldners zu erwarten gewesen wäre, dieser jedoch nicht erfolgt ist (OLG Naumburg, Urteil vom 23.10.2008 - 9 U 19/08; so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2005 - 23 U 49/05; OLG Bremen, Urteil vom 16.08.2007 - 2 U 29/07; KG Urteil vom 23.11.2007 - 7 U 114/07).
Werden einmal abgebrochene Verhandlungen wieder aufgenommen, kann eine erneute Hemmung nur hinsichtlich der noch nicht abgelaufenen Verjährungsfrist eintreten (…OLG Naumburg, Urt. v. 23.10.2008 - 9 U 19/08 - juris; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2005, - 23 U 49/05 - juris - OLG Hamm, Urt. v. 19.03.1997 - 13 U 190/96 -, NJW-RR 1998, 101 ;… zu § 852 Abs. 2 BGB a. F.: BGH, Urt. v. 28.03.1985 - III ZR 20/84 - juris).
Dann enden die Verhandlungen in dem Zeitpunkt, in dem nach Treu und Glauben der nächste Schritt zu erwarten gewesen wäre (OLG Düsseldorf 21.10.2005 - I - 23 U 49/05).