OLG Hamm, 13 U 194/04: OLG Hamm: zivilrechtliche haftung, zumutbare arbeit, auflage, gefahr, fahrzeugführer, erwerbstätigkeit, mitfahrer, unterhaltspflicht, stillschweigend, zwangsvollstreckung
Urteil des OLG Hamm vom 14.03.2004, 13 U 194/04
13 U 194/04
OLG Hamm: zivilrechtliche haftung, zumutbare arbeit, auflage, gefahr, fahrzeugführer, erwerbstätigkeit, mitfahrer, unterhaltspflicht, stillschweigend, zwangsvollstreckung
Zivilrechtliche haftung, Zumutbare arbeit, Auflage, Gefahr, Fahrzeugführer, Erwerbstätigkeit, Mitfahrer, Unterhaltspflicht, Stillschweigend, Zwangsvollstreckung
Oberlandesgericht Hamm, 13 U 194/04
Vorinstanz: Landgericht Bielefeld, 2 O 751/03
Schlagworte: Haftungsausschluss bei Trunkenheitsfahrt, entgangener Unterhalt
Normen: § 844 Abs. 2 BGB
Dem Mitfahrer kann der Vorwurf eines eigenen Verschuldens gemacht werden, wenn der Fahrzeugführer offensichtlich betrunken ist oder wenn sich Zweifel an dessen Fahrtüchtigkeit aufdrängen müssen.
Bei der Beurteilung der Werthaltigkeit eines Unterhaltsanspruchs ist es zunächst unberücksichtigt zu lassen, wenn der Verpflichtete in der Vergangenheit keinen Unterhalt geleistet hat. Ausgangspunkt der Beurteilung muss die Annahme eines Regelfalls sein, in welchem geschuldeter Unterhalt geleistet wird. Erst wenn Zwangsvollstreckung und Strafverfolgung den Schuldner nicht zur Leistung bewegt haben, kann auf dessen Unwillen geschlossen werden, der den gegen ihn gerichteten Anspruch wertlos macht.
Tenor: Die Berufung der Beklagten gegen das am 07.10.2004 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld wird zurückgewiesen.
Gründe (gemäß § 540 Abs. 1 ZPO) 1
Der am 19.02.1998 geborene Kläger begehrt mit der Klage Schadensersatz wegen 3
entgangenen Unterhalts. Der Vater des Klägers, der am 08.06.1980 in Polen geborene L2, wurde am 19.01.2002 gegen 13:40 Uhr bei einem Verkehrsunfall getötet. Fahrzeugführer war der Sohn des Halters, der Zeuge L. Am Vormittag des Unfalltages hatten der Zeuge L wie auch der Vater des Klägers Alkohol zu sich genommen. Anschließend fuhren sie gemeinsam in Richtung C3. In einer leichten Rechtskurve verlor der Zeuge L die Kontrolle über das Fahrzeug, das von der Fahrbahn abkam und gegen mehrere Bäume prallte. Dabei wurde der Vater des Klägers tödlich verletzt.
Der Kläger erhielt Leistungen nach dem Unterhaltsvorschußgesetz. Der Kläger ist der Auffassung, dass ihm ein Schaden in Höhe des durch Beschluss des Familiengerichts Bielefeld - 341 FH 330/01 - festgesetzten Unterhalts abzüglich Leistungen der Unterhaltsvorschußkasse entstanden sei, den er im einzelnen berechnet. Für die Zeit von März 2004 bis zur Vollendung seines 18. Lebensjahres begehrt er Zahlung von monatlich zu gewährendem Unterhalt. Er hält den verlorenen Unterhaltsanspruch für werthaltig.
5Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat geltend gemacht, der Vater des Klägers habe die nicht unerhebliche Alkoholisierung des Fahrers gekannt. Zweck der Fahrt sei es gewesen, weitere alkoholische Getränke einzukaufen. Es greife daher ein stillschweigend vereinbarter Haftungsausschluß ein. Der Anspruch scheide auch unter dem Gesichtspunkt des Handelns auf eigene Gefahr aus. Dem Kläger sei jedenfalls kein Schaden entstanden, da der Getötete Zeit Lebens keinen Unterhalt geleistet habe. Auch für die Zukunft könne nicht damit gerechnet werden, dass Unterhaltsansprüche des Klägers gegen seinen Vater realisiert werden können. Dieser sei zur Zeit seines Todes arbeitslos gewesen. In der Vergangenheit sei er nur in geringem Umfang erwerbstätig gewesen.
6Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme der Klage stattgegeben. Es ist den Einwänden der Beklagten nicht gefolgt und hat ausgeführt, der Verstorbene hätte zwar nicht unmittelbar zum Unfallzeitpunkt eine Erwerbstätigkeit mit beträchtlichem Arbeitsentgelt aufgenommen, wäre jedoch zu einem späteren Zeitpunkt in der Lage gewesen, laufenden und rückständigen Unterhalt zu zahlen.
Mit der Berufung verfolgt die Beklagte das Ziel der Klageabweisung weiter. Sie wiederholt und vertieft im wesentlichen das erstinstanzliche Vorbringen. Bei lebensnaher Betrachtung müsse davon ausgegangen werden, dass der Getötete niemals Leistungen auf seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kläger erbracht hätte. 4
Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil. 8
9Im übrigen wird auf die Schriftsätze, die Sitzungsniederschrift der Kammer vom 16.09.2004, die zu Informationszwecken beigezogene Akte des Familiengerichts Bielfeld - 341 FH 330/01 - und auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. 11
Der Klageanspruch ist auch nach Auffassung des Senats gerechtfertigt aus §§ 823 Abs. 1, 844 Abs. 2 BGB, 3 Nr. 1 PlichtVersG. 12
13An der schuldhaften Verursachung des Unfalls durch den Zeugen L bestehen keine Zweifel.
14Ein Haftungsausschluß kommt nicht in Betracht. Allein die Tatsache, dass der Fahrer die Unglücksfahrt im Interesse des anderen und aus Gefälligkeit ihm gegenüber unternommen hat, rechtfertigt es nicht, einen stillschweigend vereinbarten Haftungsausschluss anzunehmen. So haftet der Fahrer zum Beispiel grundsätzlich auch dann für die verschuldete Verletzung eines Insassen, wenn er diesen unentgeltlich und gefälligkeitshalber mitgenommen hat (Greger, Zivilrechtliche Haftung im Straßenverkehr, 2. Auflage, § 16 StVG Rz. 205; Palandt-Heinrichs, 64. Auflage, § 276 Rz. 36 c). Besondere Umstände, die abweichend von diesem Grundsatz die Annahme eines Haftungsausschlusses rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
15Auch ein Handeln auf eigenen Gefahr liegt nicht vor. Einem Mitfahrer kann im Grundsatz nicht vorgeworfen werden, wenn er nicht prüft, ob der Fahrer fahrtüchtig ist; für die Führung des Kraftfahrzeugs trägt vielmehr allein der Fahrer die Verantwortung (BGHZ 35, 320; Greger, a.a.O., § 9 Rz. 26 f.). Ihm ist jedoch dann der Vorwurf eines eigenen Verschuldens zu machen, wenn der Fahrzeugführer offensichtlich betrunken ist und deshalb die Gefahr eines Unfalls naheliegt, oder wenn sich ihm Zweifel an dessen Fahruntüchtigkeit aufdrängen mußten (BGH NJW 1988, 2365; Greger, a.a.O., Rz. 27 m.w.N.). Allein die Kenntnis, dass der Fahrer alkoholische Getränke zu sich genommen hatte, reicht hierzu nicht (BGH VersR 1970, 624). Nur wenn der Fahrgast weiß, dass der Fahrer erhebliche Mengen Alkohol zu sich genommen hat, oder wenn Ausfallerscheinungen wahrzunehmen sind, ist eine Mitverantwortung zu bejahen (Greger, a.a.O.). Solche Umstände lassen sich hier nicht feststellen. Bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht erklärte der Zeuge D, dass nach seiner Erinnerung der Vater des Klägers und der Zeuge L am Morgen beim gemeinsamen Frühstück vor der Fahrt jeweils ein Glas Sekt von 0,2 l Größe getrunken hätten, welches halb und halb mit "Red-Bull" gemischt gewesen sei. Auf den Vorhalt, dass er zuvor bei anderer Gelegenheit zu Protokoll erklärt habe, dass es sich um je zwei Gläser gehandelt habe, gab er an, dass er dies damals nach bestem Wissen gesagt habe. Nach seiner heutigen Erinnerung sei es so gewesen, wie er es gerade abgegeben habe. Auch wenn man davon ausgeht, dass der Vater des Klägers wußte, dass der Zeuge L vor Antritt der Fahrt zwei Gläser mit einem Gemisch aus Sekt und "Red-Bull" getrunken hat, kann auf dieser Grundlage nicht festgestellt werden, dass der Vater des Klägers wissen mußte, dass der Fahrer erhebliche Alkoholmengen zu sich genommen hat und dadurch fahruntüchtig war. Der Konsum von 0,2 l Sekt führt unter gewöhnlichen Umständen nicht zu einer Blutalkoholkonzentration von 0,71 %o und auch nicht zur Fahruntüchtigkeit. Es ist nicht ersichtlich, ob, wann und ob ggf. mit Kenntnis des Getöteten der Zeuge L weiteren Alkohol zu sich genommen hat.
16Die Voraussetzungen von § 844 Abs. 2 BGB liegen vor. Dieser Anspruch ist gegeben, wenn der Getötete dem Anspruchsteller zum Unterhalt nach §§ 1601 ff. BGB verpflichtet war. Es steht fest, dass der getötete Vater im unterhaltsrechtlichen Sinne leistungsfähig war. Die Leistungsfähigkeit wird unterhaltsrechtlich nicht nach dem tatsächlich erzielten Einkommen, sondern nach dem durch zumutbare Arbeit erzielbaren Einkommen bestimmt. Dabei trifft den Unterhaltspflichtigen, der für minderjährige Kinder aufzukommen hat, gemäß § 1603 Abs. 2 BGB eine gesteigerte Erwerbsobliegenheit. Der gesteigert Unterhaltspflichtige muß zum einen Zugeständnisse bei den Arbeitsmodalitäten machen. Von ihm kann erwartet werden, dass er ungünstige
Arbeitszeiten und weniger qualifizierte Tätigkeiten ausführt. Auch muß der Vater minderjähriger Kinder über eine vollschichtige Tätigkeit hinaus unter Umständen Überstunden leisten und auch eine Nebentätigkeit annehmen (Palandt-Diederichsen, 64. Auflage, § 1603 Rz. 58). Der getötete Vater des Klägers war als gesunder 21jähriger Mann unter Aufbringung dieser gesteigerten Mühen in der Lage, auch ohne Berufsausbildung ein Einkommen zu erzielen, das über den Selbstbehalt die Gewährung von Unterhalt ermöglicht.
17Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, der Anspruch des Klägers gegen seinen getöteten Vater sei nicht werthaltig gewesen. Zwar scheidet ein Anspruch aus § 844 Abs. 2 BGB aus, wenn sicher festgestellt werden kann, dass der Unterhaltsanspruch gegen den getöteten Unterhaltspflichtigen niemals hätte beigetrieben werden können, dem Unterhaltsberechtigten also insoweit kein Schaden entstanden ist (BGH NJW 1974, 1373; OLG Bremen FamRZ 1990, 403). Dabei handelt es sich nicht um eine Frage der Ersatzpflicht des Schädigers an sich. Es geht vielmehr darum, ob der Unterhaltsberechtigte sein Recht bei dem zu unterstellenden Weiterleben des Verpflichteten hätte durchsetzten können. Daher ist es zunächst unberücksichtigt zu lassen, wenn der Verpflichtete in der Vergangenheit keinen Unterhalt geleistet hat (BGH, a.a.O., Staudinger-Röthel, § 844, Rz. 89). Die Feststellung, dass es an einem ersatzpflichtigen Schaden mangelt, ist unter Anwendung von § 287 ZPO nach der Prognose zu treffen, ob nach den Umständen des Falles mit überwiegender Wahrscheinlichkeit es niemals zu einer Leistung des geschuldeten Unterhalts im Falle im Falle des Weiterlebens des getöteten Schuldners gekommen wäre. Dabei dürfen die Anforderungen an die Darlegungslast des Geschädigten nicht überspannt werden ( OLG Bremen, FamRZ 1990, 403, 404). Ausgangspunkt der Beurteilung muß die Annahme eines Regelfalls sein, in welchem geschuldeter Unterhalt geleistet wird. Von Bedeutung ist weiter das Alter des getöteten Unterhaltspflichtigen. Im Fall der Tötung eines jungen, arbeitsfähigen Mannes ist daher grundsätzlich von der Werthaltigkeit des gegen diesen gerichteten Unterhaltsanspruchs auszugegen (vgl. OLG Bremen, a.a.O., 404). Für den Kläger spricht, dass der Getötete erst 21 Jahre alt war. Nur vordergründig spricht dagegen, dass der Getötete lediglich sporadisch sozialversicherungspflichtige Tätigkeiten ausgeübt hat und keine Berufsausbildung aufzuweisen hatte. Er hatte in diesem Alter noch nicht im Erwerbsleben Fuß gefaßt. Eine weitere Reifung war jedoch zu erwarten. Der Getötete stand erst am Anfang eines selbstverantwortlichen Lebens, in das er erst noch hineinwachsen mußte. Die wenigsten 21-jährigen sind in der Lage, Unterhaltsansprüche zu bedienen; das heißt aber gerade nicht, dass dies niemals der Fall sein wird. Durch seine - wenn auch nur kurze - Erwerbstätigkeit hat der Getötete gezeigt, dass er in diesem Reifeprozess steckte und ihm auch an seiner Eingliederung gelegen war. Die Beweisaufnahme hat auch ergeben, dass zur Zeit des Unfalls Anzeichen für Arbeitsbemühungen vorlagen. Der Getötete hat gegenüber dem Zeugen L bekundet, dass es mit ihm ohne richtige Arbeit nicht weiterginge und er was machen müsse. Er empfand daher seine Arbeitslosigkeit als unbefriedigend. Der Getötete hatte sich zu seinem Sohn bekannt. Seine - nichteheliche - Vaterschaft steht fest. Er ist der Festsetzung von Unterhalt durch das Familiengericht nicht entgegengetreten. Für die günstige Prognose im Sinne von § 287 ZPO spricht weiterhin, dass der Getötete keinem staatlichen Zwang zur Durchsetzung der Unterhaltspflicht ausgesetzt war. Erst wenn die Zwangsvollstreckung aus einem Unterhaltstitel und die Strafverfolgung wegen einer Unterhaltspflichtverletzung den Schuldner nicht zur Leistung bewegt haben, kann unter Umständen auf dessen Unwillen geschlossen werden, der den gegen ihn gerichteten Anspruch wertlos macht (BGH a.a.O., OLG Bremen a.a.O.). Regelmäßig führt der durch diese Maßnahmen ausgeübte Druck dazu, dass unter ihrem Einfluss die
Zahlungspflichten durch die erforderlichen Anstrengungen erfüllt werden.
18Für die Höhe der Unterhaltsrente ist der fiktiv geschuldete Unterhalt maßgebend. Dieser bestimmt sich nach den unterhaltsrechtlichen Vorschriften (BGH NJW 2004, 358, 359). Zutreffend hat daher das Landgericht die Höhe der geschuldeten Rente den Sätzen der Regelbetragsverordnung für die erste Altersstufe entsprechend § 1612 a BGB entnommen. Unter Anrechnung des hälftigen Kindergeldes gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB ergibt sich für die Zeit von Februar 2002 bis Juni 2003 ein Unterhaltsbetrag des beim Unfall dreijährigen Klägers von 184,07 EUR. Seit Juli 2003 beläuft sich der Unterhalt auf 192,-- EUR. Unter Abzug der Leitungen der Unterhaltsvorschußkasse ergibt sich folgende Rechnung:
Februar 2002 bis Juni 2003 17 x 184,07 EUR = 3129,19 EUR
Juli 2003 bis November 2003 5 x 192 EUR = + 960,-- EUR
Unterhaltvorschuß - 2497,-- EUR
1592,19 EUR
20In der Zeit von Dezember 2003 bis Februar 2004 beträgt beträgt die Differenz zwischen dem geschuldeten Unterhalt von 192,-- EUR und den Leistungen der Unterhaltsvorschußkasse monatlich 70,-- EUR, insgesamt mithin 210,-- EUR.
21Die fortan zu leistende Rente beläuft sich auf monatlich 192,-- EUR für den beantragten Zeitraum bis zur Volljährigkeit des Klägers.
23Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Die Kostenentscheidung beruht § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. 25


Wissenschaftliche Fachgesellschaften - Gemeinsamer Bundesausschuss
Stellungnahmeberechtigte /
Anerkennung und Auswahl stellungnahmeberechtigter wissenschaftlicher Fachgesellschaften
Der G-BA muss vor seinen Entscheidungen über Richtlinien
zu Untersuchungs- und Behandlungsmethoden der vertragsärztlichen Versorgung (nach § 135 SGB V)
zu Untersuchungs- und Behandlungsmethoden im Krankenhaus (nach § 137c SGB V)
zur Erprobung von Untersuchungs- und Behandlungsmethoden mit Potenzial (nach § 137e SGB V) und
zu Disease-Management-Programmen - DMP (nach § 137f SGB V)
den jeweils einschlägigen (Definition siehe unten) wissenschaftlichen Fachgesellschaften Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Rechtsgrundlage hierfür ist für die Methodenbewertung und die Erprobung von Untersuchungs- und Behandlungsmethoden mit Potenzial § 92 Absatz 7d Halbsatz 1 SGB V und für die DMP § 137f Absatz 2 Satz 5 SGB V.
Der G-BA führt eine Liste der stellungnahmeberechtigten wissenschaftlichen Fachgesellschaften, aus der der zuständige Unterausschuss vor Stellungnahmeverfahren die zum betreffenden Thema einschlägigen wissenschaftlichen Fachgesellschaften bestimmt.
Definition „wissenschaftlich“
Wissenschaftliche Fachgesellschaften sind nach der Verfahrensordnung des G-BA
die in der Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften e.V. (AWMF) organisierten Fachgesellschaften (1. Kapitel § 9 Absatz 5 der Verfahrensordnung des G-BA) und
die aufgrund einer Anerkennung aufgenommenen, nicht in der AWMF organisierten medizinisch-wissenschaftlichen Fachgesellschaften (1. Kap. § 9 Absatz 6 der Verfahrensordnung des G-BA).
Zu 1. Fachgesellschaften der AWMF
Aufgrund des bewährten und allgemein anerkannten Verfahrens der AWMF akzeptiert der G-BA eine Fachgesellschaft der AWMF als „wissenschaftlich“ und damit beim G-BA stellungnahmeberechtigt i. S. d. gesetzlichen Bestimmungen.
Zu 2. Weitere Fachgesellschaften
Nicht in der AWMF organisierte Fachgesellschaften können die Aufnahme in die Liste wissenschaftlicher Fachgesellschaften beantragen.
Als wissenschaftliche Fachgesellschaften gelten Vereinigungen, die primär die Zielsetzung verfolgen, das medizinische Wissen durch Forschung zu erweitern oder es durch Lehre weiterzugeben.
Eine Fachgesellschaft hat vorzulegen:
eine Satzung, aus der sich die primär wissenschaftliche Zielsetzung und der Kreis der Mitgliedsberechtigten ergibt,
geeignete Nachweise zu den auf Dauer angelegten wissenschaftlichen Aktivitäten (z.B. Tagungen, Herausgabe einer wissenschaftlichen Zeitschrift als Organ der Gesellschaft) und
geeignete Nachweise zur Anzahl der Mitglieder.
Nicht in der AWMF organisierte wissenschaftliche Fachgesellschaften können einen formlosen Antrag zur Aufnahme in die Liste der stellungnahmeberechtigten wissenschaftlichen Fachgesellschaften nach 1. Kap. § 9 Absatz 6 VerfO stellen. Der Antrag kann einschließlich der Vorlage der Satzung sowie der geeigneten Nachweise bei der Geschäftsstelle des G-BA, möglichst in elektronischer Form, eingereicht werden:
Zur Methodenbewertung und Erprobung:
Methodenbewertung & Veranlasste Leistungen
Die Entscheidung über die Aufnahme in die Liste der stellungnahmeberechtigten wissenschaftlichen Fachgesellschaften trifft das Plenum des G-BA. Der entsprechende Beschluss wird im Bundesanzeiger und auf den Internetseiten des G-BA veröffentlicht und dem Antragsteller mit einem Bescheid bekannt gegeben.
Bei Wegfall der Voraussetzungen wird das Stellungnahmerecht durch den G-BA wieder aberkannt (1. Kap § 9 Absatz 4 VerfO).
Verfahrensablauf der Antragstellung
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Definition „einschlägig“
Als „einschlägig“ im Sinne von § 92 Absatz 7d Satz 1 SGB V sind die medizinischen Fachgesellschaften anzusehen, in denen eine wissenschaftliche Befassung mit der zu beratenden Methode, mit deren medizinischen Alternativen oder mit den Ergebnissen der Methode stattgefunden hat oder zu erwarten wäre.
Als „einschlägig“ im Sinne von § 137f Absatz 2 Satz 5 SGB V sind die medizinischen Fachgesellschaften anzusehen, in denen eine wissenschaftliche Befassung mit der chronischen Erkrankung stattgefunden hat, deren Versorgung durch das zu regelnde Behandlungsprogramm verbessert werden soll (1. Kapitel § 10 Absatz 2b VerfO).
Für Entscheidungen, die methodenübergreifende oder erkrankungsübergreifende Aspekte betreffen, ist die AWMF stellvertretend für alle einschlägigen wissenschaftlichen Fachgesellschaften zur Stellungnahme aufzufordern (1. Kapitel § 10 Absatz 2b VerfO).
Verfahrensablauf der Bestimmung einschlägiger wissenschaftlicher Fachgesellschaften
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Inhalte drucken Stand: 25.09.14


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2C_848/2009 (11.05.2010)
2C_848/2009
Bundesrichter Karlen, Bundesrichter Donzallaz,
Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 3. Kammer, vom 22. Oktober 2009.
Der in Deutschland diplomierte Arzt und Zahnarzt X.________ (geb. 1950) stellte am 27. März 2009 ein Gesuch um Bewilligung der selbständigen zahnärztlichen Tätigkeit im Kanton Zürich. Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich verweigerte am 28. Mai 2009 die Bewilligungserteilung wie schon zuvor mit Verfügungen vom 4. November 2002, 17. August 2006 und 9. Oktober 2007. Zur Begründung wurde auf frühere Vorgänge hingewiesen, welche die Vertrauenswürdigkeit des Gesuchstellers beeinträchtigt hatten: X.________ war im Kanton Zürich in einer Praxis, die er zu übernehmen gedachte, in grösserem Umfang zahnärztlich tätig geworden, ohne im Besitz der notwendigen Bewilligung zur selbständigen Ausübung des Zahnarztberufes zu sein. Er hatte seine Tätigkeit selbst nach Einleitung einer Strafuntersuchung und bis zur zwangsweisen Praxisschliessung fortgesetzt. Deshalb hatte die Zürcher Gesundheitsdirektion am 4. November 2002 sein Gesuch um Erteilung einer derartigen Bewilligung abgewiesen und ihm zunächst jede zahnärztliche Tätigkeit im Kanton Zürich verboten. Diesen Entscheid hatte das Bundesgericht in letzter Instanz mit Urteil 2P.159/2003 vom 29. September 2003 geschützt. Das Statthalteramt Bülach hatte X.________ wegen seines eigenmächtigen Vorgehens am 2. Oktober/3. Dezember 2002 mit einer Busse von Fr. 4'500.-- bestraft.
X.________ führte gegen die Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 28. Mai 2009 erfolglos Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 15. Dezember (Postaufgabe am 23. Dezember) 2009 beantragt X.________ dem Bundesgericht, den in dieser Sache zuletzt ergangenen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Oktober 2009 aufzuheben und ihm die begehrte selbständige Tätigkeit zu bewilligen.
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich stellt den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie abzuweisen. Das Verwaltungsgericht verweist auf die Erwägungen seines Entscheids und verzichtet im Übrigen auf eine Vernehmlassung.
Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat das von X.________ gleichzeitig mit Beschwerdeeinreichung gestellte Gesuch, ihm vorsorglich die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit zu gestatten, mit Verfügung vom 11. Februar 2010 abgewiesen.
Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Ein Ausschlussgrund nach Art. 83 BGG ist nicht gegeben. Namentlich greift Art. 83 lit. t BGG nicht, da es vorliegend weder um die Bewertung der geistigen noch der körperlichen Fähigkeiten des Beschwerdeführers geht, sondern um dessen Vertrauenswürdigkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_191/2008 vom 24. Juni 2008). Daher ist die rechtzeitig eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig.
Die Gesundheitsdirektion ist der Auffassung, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei, weil das Begehren des Beschwerdeführers auf die Änderung einer Dauerverfügung ziele. Insoweit hätten sich aber keine neuen massgebenden Sachumstände ergeben. Für die Beurteilung, ob auf das Rechtsmittel einzutreten ist, erweist sich das jedoch nicht als relevant. Die Vorinstanz hat sich mit dem Gesuch des Beschwerdeführers materiell befasst. Deshalb kann dieser eine Überprüfung durch das Bundesgericht des ihn insoweit berührenden Entscheids des Verwaltungsgerichts verlangen (vgl. auch zur Legitimation Art. 89 Abs. 1 BGG).
Die Voraussetzungen für die selbständige Ausübung eines universitären Medizinalberufes werden - seit dem 1. September 2007 - im Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG; SR 811.11) geregelt. Als universitärer Medizinalberuf gelten namentlich Zahnärzte (Art. 2 Abs. 1 lit. b MedBG). Für die selbständige zahnärztliche Tätigkeit bedarf es gemäss Art. 34 MedBG einer Bewilligung des Kantons, auf dessen Gebiet die Tätigkeit ausgeübt werden soll.
Die Bewilligung wird erteilt, wenn der Gesuchsteller unter anderem "vertrauenswürdig" ist (Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG). Darunter wird verstanden, dass der Gesuchsteller gut beleumdet bzw. allgemein vertrauenswürdig ist (Botschaft vom 3. Dezember 2004 zum MedBG, BBl 2005 226 Ziff. 2.6 zu Art. 36). Das Erfordernis der Vertrauenswürdigkeit des Arztes dient dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Gesundheit. Diese Voraussetzung muss nicht nur im Verhältnis zwischen Arzt und Patienten, sondern auch zwischen dem Arzt und den Behörden erfüllt sein. Insoweit bestehen keine Unterschiede zwischen den bis am 31. August 2007 massgeblichen Vorschriften des Zürcher Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 und jenen des hier anwendbaren Medizinalberufegesetzes (erwähntes Urteil 2C_191/2008 E. 3.4 und 5.2 mit Hinweisen; vgl. auch das den Beschwerdeführer betreffende Urteil 2C_151/2008 vom 17. Juni 2008 E. 2.2, in: ZBl 110/2009 S. 585). Die Vorinstanzen meinen, der Beschwerdeführer erfülle die Voraussetzung der Vertrauenswürdigkeit nicht.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV. Er meint, die Verweigerung der Bewilligung sei unverhältnismässig. Es ist fraglich, ob seine Eingabe überhaupt den Rüge- und Begründungsanforderungen nach Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG genügt (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4 S. 254 f.; 134 I 65 E. 1.3 - 1.5 S. 67 f.; 134 II 244 E. 2.1 - 2.3 S. 245 ff.).
3.1 Das Bundesgericht hatte sich zuletzt vor knapp zwei Jahren bzw. neun Monate vor Stellung des hier interessierenden Antrages vom 27. März 2009 damit zu befassen, ob dem Beschwerdeführer die selbständige zahnärztliche Tätigkeit im Kanton Zug zu gestatten war bzw. wegen Fehlens der Vertrauenswürdigkeit verweigert werden durfte (erwähntes Urteil 2C_151/2008 vom 17. Juni 2008). Unter Hinweis auf zwei frühere Bundesgerichtsurteile vom 29. September 2003 (2P.153/2003) und 17. Mai 2006 (2P.309/2005), die in Bezug auf den Beschwerdeführer ergangen waren, stellte das Bundesgericht fest, dass ihm die Vertrauenswürdigkeit nach wie vor fehle. Dabei war im Bundesgerichtsurteil aus dem Jahr 2006 auch berücksichtigt worden, dass der Beschwerdeführer inzwischen vom Vorwurf, er habe sein Personal ohne die erforderliche Ausbildung Eingriffe an Patienten vornehmen lassen, strafrechtlich freigesprochen worden war (Urteil 2P.309/2005 E. 3.2). Laut Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 2008 waren neue Umstände, welche eine andere Beurteilung rechtfertigen, nicht ersichtlich (Urteil 2C_151/2008 E. 2.4 in fine).
Zudem bemerkt die Vorinstanz im vorliegend angefochtenen Entscheid, sie habe bereits in einem früheren, in Rechtskraft erwachsenen Entscheid vom 7. Februar 2008 die Haltung der Gesundheitsdirektion bestätigt, wonach sich der Beschwerdeführer bis zum Jahr 2012 eines makellosen Leumundes zu befleissigen habe; erst dann könne er mit Erfolg ein Gesuch um Bewilligung der selbständigen Berufsausübung im Kanton Zürich stellen.
3.2 Darauf geht der Beschwerdeführer nicht ein und legt insbesondere nicht dar, dass sich seither eine massgebende Änderung der Sach- oder Rechtslage ergeben habe. Unter anderem hat sich die berufliche und persönliche Situation des Beschwerdeführers - abgesehen von der neuerlichen Bewilligung der selbständigen zahnärztlichen Tätigkeit im Kanton Schwyz (dazu nachfolgende E. 4) - seit dem letzten Urteil des Bundesgerichts (2C_151/2008 vom 17. Juni 2008) nicht wesentlich verändert. Der Beschwerdeführer kann nach wie vor als (unselbständiger) Assistenzarzt unter Aufsicht im Kanton Zürich arbeiten und seine Praxis in einer grenznahen deutschen Ortschaft weiterführen. Deshalb ist eine andere Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit sowie der Verhältnismässigkeit nicht angezeigt.
3.3 Zwar meint der Beschwerdeführer, die Zürcher Gesundheitsdirektion habe von einer achtjährigen Warte- bzw. Bewährungsfrist gesprochen. Diese laufe am 20. September 2010 ab, da ihm seinerzeit am 20. September 2002 die Weiterführung der Praxis im Kanton Zürich durch deren Siegelung verunmöglicht worden sei.
Damit wäre die erwähnte Frist aber auch nach seinem eigenen Vorbringen noch nicht verstrichen. Wie sich zudem unter anderem aus dem soeben erwähnten, rechtskräftigen Entscheid der Vorinstanz vom 7. Februar 2008 ergibt (dort E. 2.2), berechneten die Zürcher Behörden die acht Jahre nicht ab dem 20. September 2002, sondern ab einem Gespräch Ende Januar 2004 mit dem Ombudsmann, den der Beschwerdeführer eingeschaltet hatte (vgl. auch das Schreiben des Ombudsmannes vom 16. Februar 2004). Etwas anderes hat der Generalsekretär der Gesundheitsdirektion - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - auch nicht in seinem Schreiben vom 17. August 2006 erklärt.
3.4 Unabhängig davon stösst auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf einen vom Bundesgericht am 17. Juli 2001 entschiedenen Fall (Urteil 2P.137/2001), in welchem einem Zahnarzt die Bewilligung für einen Zeitraum von fünf Jahren entzogen worden war, ins Leere. Die beiden Fälle sind nicht vergleichbar. Im Gegensatz zum Beschwerdeführer hatte der damals belangte Zahnarzt nicht das Vertrauensverhältnis zu den Aufsichtsbehörden namentlich durch renitentes und unverfrorenes Verhalten ihnen gegenüber schwer beeinträchtigt. Denn anders als im dort zu behandelnden Fall hat sich der Beschwerdeführer ausdrücklichen Anordnungen der Aufsichtsbehörden wiederholt und über einen längeren Zeitraum widersetzt, ihnen gegenüber falsche Angaben gemacht und sein unrechtmässiges Handeln durch Manipulationen zu vertuschen versucht. Ausserdem weisen die Vorinstanzen - worauf der Beschwerdeführer nicht eingeht - zutreffend darauf hin, dass die berufliche Situation der Betroffenen verschieden ist: Damals wurde in eine bereits bestehende Rechtsposition eingegriffen. Beim Beschwerdeführer geht es hingegen (noch immer) um die erstmalige Bewilligungserteilung im Kanton Zürich. Der Beschwerdeführer kann zudem auf eine von ihm bereits in Deutschland betriebene Praxis zurückgreifen, welche von den Massnahmen im Kanton Zürich nicht erfasst wird. Im Übrigen ist nicht auszuschliessen, dass das Bundesgericht im zitierten Vergleichsfall auch einen längeren Bewilligungsentzug geschützt hätte; immerhin erklärte es damals, dass der Betreffende zu gegebener Zeit "durch erfolgten Tatbeweis" darzutun haben werde, dass er die Bewilligungsvoraussetzungen wieder erfüllt (Urteil 2P.137/2001 E. 4e; vgl. dazu auch das Urteil 2C_68/2009 vom 14. Juli 2009).
4.1 Der Beschwerdeführer erwähnt, er sei neuerdings Inhaber der kantonalen Bewilligung des Kantons Schwyz für eine selbständige zahnärztliche Tätigkeit. Es ist zu prüfen, ob er allein deshalb einen Anspruch hat, eine entsprechende Bewilligung auch für den Kanton Zürich zu erhalten. Das Medizinalberufegesetz gewährleistet die Freizügigkeit der Personen mit universitären Medizinalberufen auf dem Gebiet der ganzen Schweiz, wozu es namentlich die Regeln zur selbständigen Ausübung dieser Berufe umschreibt (Art. 1 Abs. 2 und 3 lit. e MedBG; vgl. auch Art. 2 Abs. 4 und Art. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02]).
Im Übrigen hat das Bundesgericht nach der binnenmarktrechtlichen Freizügigkeitskonzeption die Vermutung der Gleichwertigkeit von Fähigkeitsausweisen gemäss Art. 4 Abs. 1 BGBM auch auf die persönlichen Voraussetzungen wie die Ehrenhaftigkeit oder Vertrauenswürdigkeit bezogen. Denn es darf angenommen werden, dass sich diese Anforderungen von Kanton zu Kanton nicht wesentlich unterscheiden. Der Inhaber einer Bewilligung eines Kantons ist deshalb in der Regel ohne weitere Prüfung der persönlichen Voraussetzungen zur Berufsausübung in einem anderen Kanton zuzulassen (BGE 125 I 276 E. 5b S. 283 f., 322 E. 4b S. 332; 125 II 56 E. 4b S. 62; 123 I 313 E. 4c S. 321 f.).
4.2 Das Bundesgericht hat bereits bei einer anderen Gelegenheit erklärt, dass kantonale Instanzen unter besonderen Umständen nicht an die Beurteilung der persönlichen Voraussetzungen durch Behörden eines anderen Kantons gebunden sind (BGE 135 II 12 E. 2.4 S. 19). Der Beschwerdeführer stellte nach mehreren vergeblichen Anläufen in den Kantonen Zürich und Zug ein Gesuch um Bewilligung im Kanton Schwyz. Diese wurde ihm schliesslich ab 1. Juli 2009 dank eines Entscheids des Verwaltungsgerichts Schwyz vom 11. Dezember 2008 erteilt.
Wie die Vorinstanzen richtig bemerken, geht es nicht an, dass durch einen "Instanzen- und Gerichtstourismus" die kurz zuvor in den Kantonen Zürich und Zug getroffenen Entscheide umgangen bzw. ausgehebelt werden. Offenbar will der Beschwerdeführer eine Zahnarztpraxis nicht im Kanton Schwyz, sondern nur im Kanton Zürich (oder Zug) führen. Obwohl er über eine Bewilligung für den Kanton Schwyz verfügt, hat er von ihr dort bisher keinen Gebrauch gemacht. Bereits eine frühere Bewilligung diese Kantons liess er mangels Aufnahme der bewilligten Tätigkeit nach knapp zwei Jahren verfallen. Auch in seinen Eingaben an die Vorinstanz und an das Bundesgericht lässt er schliesslich antönen, für ihn komme nur eine selbständige Tätigkeit in den Kantonen Zürich oder Zug in Frage, nicht jedoch im Kanton Schwyz.
Bei den Binnenmarktregelungen wird im Übrigen davon ausgegangen, dass der Betreffende die interessierende Tätigkeit schon im Kanton, auf dessen Bewilligung er sich beruft, tatsächlich ausgeübt hat (vgl. Art. 2 Abs. 4 Sätze 1 und 2 BGBM: "nach den Vorschriften des Ortes der Erstniederlassung" und "wenn die Tätigkeit am Ort der Erstniederlassung aufgegeben wird"). Es genügt nicht, nur über die Bewilligung eines Kantons zu verfügen, um darauf gestützt bereits Rechte in einem anderen Kanton ableiten zu können. Vielmehr muss die bewilligte Tätigkeit im ursprünglichen Bewilligungskanton ausgeübt werden bzw. worden sein, bevor diesbezüglich eine Berufung auf die Binnenmarktregelungen überhaupt in Betracht kommt (vgl. Kilian Wunder, Die Binnenmarktfunktion der schweizerischen Handels- und Gewerbefreiheit im Vergleich zu den Grundfreiheiten in der Europäischen Gemeinschaft, 1998, S. 229 f.). Erst dann liegt ein interkantonal bedeutsamer Sachverhalt vor. Der Beschwerdeführer war bisher nicht als selbständiger Zahnarzt im Kanton Schwyz tätig, so dass die Binnenmarktfunktion der Wirtschaftsfreiheit schon von vornherein nicht betroffen ist. Ausserdem müsste er sich im Falle der Begründung einer (fiktiven) Niederlassung im Kanton Schwyz, die letztlich nur das Ziel verfolgt, in einem anderen Kanton tätig werden zu können, den allgemein geltenden Grundsatz des Rechtsmissbrauchsverbots entgegenhalten lassen.
Hinzu kommt schliesslich, dass der Beschwerdeführer die angefochtene Massnahme durch sein Verhalten namentlich gegenüber den Zürcher Behörden veranlasst hatte. Diese standen insoweit in direktem Kontakt zum Beschwerdeführer und kennen die gegen ihn gerichteten Vorwürfe mithin aus erster Hand.
4.3 Dem Dargelegten zufolge können die Zürcher Behörden deshalb selber im Rahmen des Gesetzes und ohne Bindung an den Entscheid der Schwyzer Behörden entscheiden, ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer die erforderliche Vertrauenswürdigkeit nach Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG aufweist, um auf ihrem Kantonsgebiet tätig werden zu dürfen (vgl. zudem die erwähnten Urteile des Bundesgerichts 2C_68/2009 vom 14. Juli 2009 E. 6.4 im innerschweizerischen bzw. interkantonalen Verhältnis sowie 2C_151/2008 E. 2.4 im Verhältnis zu Deutschland). Keine Rolle spielt insoweit, ob das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz in Kenntnis sämtlicher Vorwürfe, die gegen den Beschwerdeführer in den Kantonen Zürich und Zug erhoben wurden, geurteilt hatte. Wie ausgeführt (E. 3.1 - 3.3 hievor), ist mangels anderweitiger massgebender Änderung des Sachverhaltes weder ersichtlich noch dargetan worden, dass die Zürcher Instanzen vorliegend gleich wie das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hätten entscheiden müssen.
5.1 Demzufolge erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist daher abzuweisen, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist.
5.2 Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 65 f. BGG). Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (Art. 68 BGG).
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Mai 2010

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Art. 83
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Art. 36
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Art. 42
Art. 106
BGE
in fine
Art. 2
Art. 3
Art. 4
Art. 2
Art. 36


Keine Kindergeldberechtigung geduldeter Ausländer | Rechtslupe
Keine Kindergeldberechtigung geduldeter Ausländer
Für geduldete Ausländer besteht keine Kindergeldberechtigung.
Nach § 62 Abs. 2 EStG n.F. berechtigt ein Aufenthalt in Deutschland aufgrund einer Duldung (§ 60a AufenthG) nicht zum Bezug von Kindergeld. Der BFH hat sich bereits mehrfach mit der Frage befasst, ob diese Regelung, auch wenn sich die geduldeten Ausländer über einen längeren Zeitraum in Deutschland aufhalten, verfassungsgemäß ist. Er hat entschieden, dass hiergegen keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen 1. Die Erwägung des Gesetzgebers, das Kindergeld nur Ausländern zu gewähren, die aufgrund eines Aufenthaltstitels einen rechtmäßigen dauerhaften Aufenthalt in Deutschland begründet haben und bei denen im Unterschied zu lediglich geduldeten Ausländern auch eine langfristige Integration ihrer Familien in Deutschland beabsichtigt ist, stellt einen sachlich hinreichenden Grund für die vorgenommene Differenzierung dar 2.
Eine erneute Prüfung ist nicht mit Blick auf die Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Februar 2012 3 und vom 10. Juli 2012 4 erforderlich.
Der erstgenannte Beschluss erging zu Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 des Bayerischen Landeserziehungsgeldgesetzes, der die Anspruchsberechtigung nur Personen einräumte, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum besaßen. Das BVerfG sah diese Regelung als mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar an, weil die Differenzierung nach der Staatsangehörigkeit kein geeignetes Kriterium sei, den zu fördernden Personenkreis zutreffend zu erfassen 5. Aus dieser Entscheidung lassen sich aber schon deshalb keine Folgerungen für den Streitfall ableiten, weil die Kindergeldberechtigung nach § 62 Abs. 2 EStG n.F. nicht an den Besitz einer bestimmten Staatsangehörigkeit, sondern an den Besitz einer der in dieser Bestimmung genannten Aufenthaltstitel anknüpft.
Der zweitgenannte Beschluss erging zu den mit § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b EStG n.F. wortgleichen § 1 Abs. 6 Nr. 3 Buchst. b des Gesetzes zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit und § 1 Abs. 7 Nr. 3 Buchst. b des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit. Das BVerfG hat diese Bestimmungen wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG und gegen Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG für nichtig erklärt. Maßgeblich hierfür war, dass die beschäftigungsbezogenen Voraussetzungen ungeeignet sind, die Aufenthaltsdauer der betroffenen Personen vorherzusagen 6. Dieser Beschluss betraf aber Ausländer, die im Besitz einer in § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c EStG genannten Aufenthaltserlaubnis waren. Mit der dem Streitfall zugrundeliegenden Rechtsfrage, ob ein nur geduldeter Ausländer vom Kindergeld ausgeschlossen werden darf, hat sich das BVerfG hingegen nicht befasst.
Ein erneuter Klärungsbedarf ergibt sich auch nicht aus dem Einwand, wonach sich die Situation geduldeter Ausländer, was die Dauer des Aufenthalts, die Arbeitsmöglichkeiten, Schulbesuch usw. angehe, nicht von der von Inhabern einer Aufenthaltserlaubnis nach § 62 Abs. 2 Buchst. c EStG n.F. unterscheide. Als maßgeblich hierfür sieht der Bundesfinanzhof nach wie vor den Umstand an, dass eine Duldung nicht geeignet ist, einen rechtmäßigen Aufenthalt zu begründen. Da sie die vorübergehende Aussetzung der Abschiebung (§ 60a Abs. 1, Abs. 2 AufenthG) bezweckt, dient sie gerade nicht der Vorbereitung oder Absicherung eines rechtmäßigen dauerhaften Aufenthalts in Deutschland.
Bundesfinanzhof, Beschluss vom 14. Juni 2013 – III B 119/12
z.B. BFH, Urteile vom 15.03.2007 – III R 93/03, BFHE 217, 443, BStBl II 2009, 905; und – III R 54/05, BFH/NV 2007, 1298, sowie vom 22.11.2007 – III R 54/02, BFHE 220, 45, BStBl II 2009, 913[↩]
z.B. BFH, Urteil in BFHE 217, 443, BStBl II 2009, 905, unter II.4.b[↩]
BVerfG vom 07.02.2012 – 1 BvL 14/07, BVerfGE 130, 240[↩]
BVerfG, Beschluss vom 10.07.2012 – 1 BvL 2 – 4/10, 3/11, BGBl I 2012, 1898[↩]
BVerfG, Beschluss in BVerfGE 130, 240, unter B.II.2.[↩]
BVerfG, Beschluss in BGBl I 2012, 1898, unter C.I.3.b und II.3.[↩]
AufenthaltsberechtigungDuldungKindergeldKindergeldberechtigung


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Seit dem Jahr 2010 wurde bzw. wird in der Fachwelt eine rechtspolitische und rechtswissenschaftliche Diskussion zu den Rechtsberatungsbefugnissen von einzelnen Berufsgruppen im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung geführt. Vor allem der BRBZ hat diesbezüglich enorme Aufklärungsarbeit geleistet und herausgearbeitet, dass Finanzdienstleister und Versicherungsmakler über keine abstrakte Rechtsberatungsbefugnis im genannten Beratungsbereich verfügen. So stellte der Präsident des Deutschen Juristentages, Prof. Dr. Martin Henssler, sein zusammenfassendes Rechtsgutachten zur beschriebenen Thematik im Rahmen des “2. BRBZ-Rechtsberatungskongresses zur betrieblichen Altersversorgung 2011” vor, um eine abschließende Rechtsklarheit für die Rechtsanwendung aufzuzeigen. Die Ergebnisse des Gutachtens lauten wie folgt:
Versicherungsmakler und Versicherungsvertreter verfügen nicht über die erforderliche Befugnis zur Erbringung von Rechtsberatungsdienstleistungen im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung.
Der Gesetzgeber hat den Versicherungsmaklern in § 34d Gewerbeordnung (GewO) keine umfassende (rechtliche), sondern nur eine akzessorische, das heißt gebundene Beratungsbefugnis zugesprochen. Bei der Beratungstätigkeit eines Versicherungsmaklers muss in jedem Fall der Versicherungsvertrag im Vordergrund stehen. Die allgemeine rechtliche Beratung, welche Art der betrieblichen Altersversorgung (etwa steuerrechtlich) zu empfehlen und wie sie individual- und kollektiv-arbeitsrechtlich umzusetzen ist, wird von der akzessorischen Beratungsbefugnis nicht umfasst.
Die rechtliche Beratung im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung steht in keiner Abhängigkeit zu einem zu vermittelnden Finanzdienstleistungsprodukt. Vielmehr sind beide Tätigkeiten völlig autark voneinander zu erledigen.
Die Informationspflicht gemäß § 61 Absatz 1 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) gewährt Versicherungsvermittlern keine eigenständige Rechtsdienstleistungsbefugnis. Die Pflicht zur Information endet dort, wo die Grenze zur erlaubnispflichtigen Rechtsdienstleistung verläuft. Setzt die umfassende Information eine rechtliche Beratung voraus, so muss der Versicherungsvermittler den Kunden nur allgemein über potenzielle Rechte und Risiken aufklären und im Übrigen auf eine fachkundige Beratung durch einen Rechtsanwalt oder Rentenberater verweisen.
Da dem Versicherungsvermittler die zweitberufliche Tätigkeit als Rechtsdienstleister verwehrt ist, kann die Rechtsdienstleistung folglich keine zulässige Nebenleistung im Sinne des § 5 Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) sein. Im Übrigen würden die bei der bAV-Beratung anfallenden Tätigkeiten ihrem Umfang und ihrer Qualität nach keine Neben- sondern eine Hauptleistung darstellen.
Die Berufe des Versicherungsmaklers und des Versicherungsvertreters sind mit dem Beruf des Rentenberaters unvereinbar. Ein Rentenberater, der gleichzeitig Versicherungsvermittlung oder -vertretung anbietet, ist persönlich ungeeignet im Sinne des § 12 Absatz 1 RDG. Insoweit lassen sich die – vom Bundesgerichtshof (BGH) und vom Bundesverfassungsgericht (BverfG) im Rahmen von § 7 Nr. 8, 14 Absatz 2 Nr. 8 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) anerkannten – Grundsätze zur Unvereinbarkeit des Berufs des Rechtsanwalts mit den Berufen des Versicherungsmaklers und des Versicherungsvertreters auf Rentenberater übertragen.
Juristische Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit können nicht als Rentenberatungsgesellschaft registriert werden, wenn sie zugleich Versicherungsvermittlung oder -vertretung anbieten wollen.
Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet es nicht, eine Doppelregistrierung als Rentenberater und Versicherungsmakler durch die Anordnung von Auflagen nach § 10 Absatz 3 RDG zu ermöglichen. Solche Auflagen bieten keinen ausreichenden Schutz der Rechtsuchenden und des Rechtsverkehrs, da sie die Gefahr einer Interessenkollision nicht ausschließen; sie entsprechen zudem nicht dem Charakter des RDG als Verbotsgesetz mit Erlaubnisvorbehalt. Der Umstand, dass die Tätigkeit der Rentenberater nicht berufsrechtlich reguliert ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Darüber hinaus wurde auf dem Kongress 2011 bestätigt, dass das deutsche Rechtsberatungsmonopol auch europarechtlich eindeutig gestützt wird, sodass auch auf diesem Wege der Finanzdienstleistung keine entsprechenden Rechtsberatungskompetenzen erwachsen können. Die diesbezüglichen Ausführungen von Herrn Prof. Dr. Hanns Prütting, Professor für deutsches und ausländisches Zivilprozessrecht und Bürgerliches Recht an der Universität zu Köln, begründen sich vor allem durch die folgenden europarechtlichen Judikaturvorgaben:
Europarechtlich ist das deutsche Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) an der Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV zu messen. Dazu hat der EuGH am 27.07.1991 in der Sache Saeger gegen Dennemeyer (EuGH, NJW 1991, 2693 = EuZW 1991, 542 = EWS 1991, 319) und am 12.12.1996 in der Sache Broede gegen Sandker (Anwaltsblatt 1994, 114 = BRAK Mitteilungen 1997, 42 = EuZW 1997, 53 = WM 1997, 164 = RIW 1997, 164 = EWS 1997, 54) entschieden, dass das RBerG nicht zu beanstanden sei. Diese Rechtsprechung zum alten RBerG muss erst recht für das neue RDG gelten.
Der Straßburger Gerichtshof für Menschenrechte hat das alte Rechtsberatungsgesetz (RBerG) an der Eigentumsgarantie des Art. 1 Zusatzprotokoll zur EMRK gemessen und ebenfalls nicht beanstandet (EGMR vom 20.04.1999, NJW 2001, 1555). Auch diese Entscheidung zum alten Recht lässt sich ohne Zweifel auf das neue RDG übertragen.
Vor diesem Hintergrund hat es der BRBZ durch seine marktdurchdringenden Aktivitäten erreicht, haftungsauslagernde Beratungsstandards für die bAV-Beratung zu definieren. Hiernach ist eine strikte Kompetenzverteilung zu wahren. Diese wird dadurch erreicht, dass die Erbringung der erforderlichen Dienstleistungen über ein professionelles Netzwerk zu erfolgen hat, in dem die unterschiedlichen Aufgabenstellungen den unterschiedlichen Know-how-Trägern zugewiesen werden. Die Übernahme der Rechtsberatung hat dabei durch einen befugten Rechtsberater zu erfolgen, die der Steuerberatung durch den jeweiligen steuerlichen Berater und die Finanzierungs- und Absicherungsfragen sollten durch einen erfahrenen und spezialisierten Finanzdienstleister geklärt werden. Nur auf diesem Wege kann dem umfassenden Verbraucherschutzgedanken des RDG hinreichend Rechnung getragen werden.

matches:
§ 34
§ 61
§ 5
§ 12
§ 7
§ 10
Art. 56
EuGH
Art. 1


BayObLG, 24.07.2001 - 1Z BR 20/01 - dejure.org
https://dejure.org/2001,3025
BayObLG, 24.07.2001 - 1Z BR 20/01 (https://dejure.org/2001,3025)
BayObLG, Entscheidung vom 24.07.2001 - 1Z BR 20/01 (https://dejure.org/2001,3025)
BayObLG, Entscheidung vom 24. Juli 2001 - 1Z BR 20/01 (https://dejure.org/2001,3025)
Tipp: Um den Kurzlink (hier: https://dejure.org/2001,3025) schnell in die Zwischenablage zu kopieren, können Sie die Tastenkombination Alt + R verwenden - auch ohne diesen Bereich zu öffnen.
Lebenspartner Erbeinsetzung - Sittenwidrigkeit der Erbeinsetzung
BGB § 138 Abs. 1, § 2078 Abs. 2
Rechtsbeschwerde; Sittenwidrigkeit; Erbe; Angehörige; Motivirrtum
Erbrecht; Sittenwidrigkeit einer Erbeinsetzung
Anfechtung - Umgehung naher Angehöriger
AG Landshut - VI 1206/00
LG Landshut - 60 T 3117/00
FamRZ 2002, 915
Sittenwidrigkeit und damit Nichtigkeit der letztwilligen Verfügung kann daher nur in besonders hervorstechenden, d.h. schwerwiegenden, Ausnahmefällen angenommen werden (…BGH NJW 1983, S. 674 ff.; BGHZ 111, 36 ff.; BGHZ 140, 118 ff.; BayObLG FamRZ 2002, S. 915 ff.;… Prütting u.a. - Ahrens, BGB, 3. Aufl. 2008, § 138 Rdnr. 103;… dem Grundsatz nach vom gleichen Ansatz ausgehend, aber mit unterschiedlichen Gewichtungen im einzelnen auch: Senat, FamRZ 1998, S. 583 f.;… OLG Düsseldorf - 7. Zivilsenat - FamRZ 1997, S. 1506 ff.;… Soergel-Hefermehl, BGB, 12. Aufl. 1999, § 138 Rdnr. 223;… Staudinger-Sack, BGB, Neubearb. 2003, § 138 Rdnr. 442 f.).
Denn weil der Charakter einer Beziehung zwischen Geschlechtspartnern in aller Regel nur nach dem äußeren Verhalten der Beteiligten beurteilt werden kann, dürfen bei der rechtlichen Würdigung auch nach Testamentserrichtung eingetretene Umstände herangezogen werden, soweit sie eine unter dem Aspekt der Sittenwidrigkeit auf den Zeitpunkt der Errichtung rückbezogene Beurteilung ermöglichen (BayObLG FamRZ 2002, S. 915 ff. - Rdnr. 23).
Dazu können auch Vorstellungen und Erwartungen gehören, die er zwar nicht ausdrücklich in sein Bewusstsein aufgenommen, seiner Verfügung aber als selbstverständlich zugrundegelegt hat (BayOblG FamRZ 2002, 915, 917;… Palandt - Edenhofer, § 2078 Rdnr. 6).
Jedenfalls würde selbst bei Vorhandensein eines derartigen Irrtums bei Testamentserrichtung eine Anfechtung ausscheiden, weil die Erblasserin ihre ursprüngliche Verfügung in Kenntnis der geänderten Situation bewusst weiterhin hat gelten lassen wollen (zum Ausschluss des Anfechtungsrechts in diesen Fällen vgl. BayOblG FamRZ 2002, 915, 917f.;… Palandt - Edenhofer, § 2078 Rdnr. 9).