Ein Lagerplatz ist keine übergeordnete Baumaßnahme. - Findok Internet
Bescheidbeschwerde – Einzel – Erkenntnis des BFG vom 24.08.2016, RV/5200007/2012
Ein Lagerplatz ist keine übergeordnete Baumaßnahme.
Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter R in der Beschwerdesache Bf, Adresse1, vertreten durch Rechtsanwälte V, Adresse2, gegen den Bescheid des Zollamtes Linz Wels vom 26. August 2011, Zahl: 520000/xxx/2/2009, betreffend die erstmalige Festsetzung eines Altlastenbeitrages und die Geltendmachung eines Säumniszuschlages zu Recht erkannt:
Mit Bescheid vom 26. August 2011, Zahl: 520000/xxx/2/2009, hat das Zollamt Linz Wels (nachfolgend: Zollamt) für den Beschwerdeführer (nachfolgend: Bf) erstmalig eine Altlastenbeitrag festgesetzt und einen Säumniszuschlag ausgemessen.
Dagegen wendet sich die in offener Frist eingebrachte und nach der geltenden Rechtslage als Beschwerde zu wertende Berufung vom 30. September 2011.
Das Zollamt hat über die Berufung mit der nach der geltenden Rechtslabe als Beschwerdevorentscheidung (nachfolgend: BVE) zu wertenden Berufungsvorentscheidung vom 9. November 2011, Zahl: 520000/eee/2011, entschieden und die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Dagegen wendet sich die nach der geltenden Rechtslage als Vorlageantrag zu wertende Beschwerde vom 19. Dezember 2011.
Der Bf hat mit Eingabe vom 3. Dezember 2009 bei der Bezirkshauptmannschaft (nachfolgend: BH) A um die Erteilung einer gewerbebehördlichen Genehmigung für die Erweiterung des Lagerplatzes zur Lagerung von Baurestmassen und Asphaltabbruch auf der Teilfläche des Grundstückes yyy, KG B, Gemeinde C, ersucht.
Der Antrag wurde mit Bescheid der BH A vom 26. Mai 2011, Zahl: aaa, zurückgewiesen, weil der Bf Projektunterlagen nicht beigebracht hat.
Der Bf war nach eigenen Angaben im fraglichen Zeitraum grundbücherlicher Eigentümer der Liegenschaft bbb. Auf dieser Liegenschaft war ein Betriebsareal mit einer Fläche von ca. 12.000 m² errichtet. Auf dem gesamten Areal befanden sich Lagerflächen und Lagerhallen. Für diese Betriebsstätten sollen Betriebsanlagenbewilligungen, Baubewilligungen und Wasserrechtsbewilligungen vorgelegen haben. Die Lagerfläche sollte um ca. 4.000 m² zum Zweck der Lagerung von Schnittholz erweitert werden. Im Zeitpunkt der Einbringung des Abbruchmaterials soll die Erweiterungsfläche mit einer rechtskräftigen wasserrechtlichen Bewilligung ausgestattet gewesen sein.
Nach Ausweis der Verwaltungsakten (Anzeige der Polizeiinspektion D) hat der Bf 700 m³ Baurestmassen (überwiegend Bauschutt / Betonbrocken) und mindestens 100 m³ Altasphalt (Fräsgut und grobe Asphaltbrocken), die vom Abriss der Bahnhaltestelle in Adresse3 stammten und die er im Sommer 2009 kostenlos erhalten hat, auf seinem Gelände, Parzelle ddd, Gemeinde C (Grünland) und Parzellen ccc, Gemeinde E (Betriebsbaugebiet), zwischengelagert, dort gebrochen sowie sortiert und in weiterer Folge im dritten Quartal 2010 für die Befestigung (Herstellung) eines Lagerplatzes verwendet.
Mit Schreiben vom 11. Juli 2011 hat das Zollamt den Bf eingeladen, zu diversen Fragen Stellung zunehmen.
Der Prüfbericht über die im Auftrag des Bf durchgeführten Untersuchungen am Recycling Schüttmaterial von der F, C, der G wurde am 14. Juli 2010 erstellt. Der Prüfbericht über die an die H ausgelagerte Prüfung wurde am 13. Juli 2010 erstellt.
Der Bf hat auf die an ihn im Vorhalt vom 11. Juli 2011 gestellten Frage mit Schreiben vom 6. August 2011 geantwortet und dem Zollamt die Rechnung der G über die durchgeführten Untersuchungen sowie Baurestmassennachweise betreffend die Herkunft des Betonabbruches und Asphalts vorgelegt.
Mit Bescheid vom 26. August 2011, Zahl: 520000/xxx/2/2009, hat das Zollamt für den Bf gemäß § 201 BAO erstmalig einen Altlastenbeitrag in der Höhe von € 9.600 (1.200 to abgelagerte Masse zu € 8 pro to) festgesetzt und den Säumniszuschlag mit € 192 ausgemessen. Das Zollamt hat seine Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, der Bf habe die Baurestmassen im Sommer 2009 geschenkt erhalten, auf den erwähnten Flächen gelagert, gebrochen und im dritten Quartal 2010 für die Befestigung eines Lagerplatzes auf einem ihm zugehörigen Grundstück als Schüttmaterial wieder verwendet. Dadurch sei für ihn gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 lit. c) iVm § 6 Abs. 1 Z 1 lit. b) ein Altlastenbeitrag entstanden. Die Verfüllung ohne gewerberechtliche Bewilligung sei unzulässig gewesen, weshalb der Ausnahmetatbestand für die Befreiung von der Altlastenbeitragspflicht (§ 3 Abs. 1a Z 6 ALSAG) nicht erfüllt sei. Außerdem sei nur ein Gutachten über die bautechnische Eignung der gebrochenen Baurestmassen, nicht hingegen eines über die chemische Unbedenklichkeit des eingebauten Materials beigebracht worden. Der Bf habe bei der Zwischenlagerung der Baurestmassen auf seinem Grundstück im Zeitraum Sommer 2009 bis drittes Quartal 2010 zudem über keine gewerberechtliche Bewilligung für eine Baurestmassenzwischenlager verfügt, weshalb die Zwischenlagerung der später eingebauten Baurestmassen nicht ordnungsgemäß erfolgt sei.
Vom Bf wird im Wesentlichen vorgebracht, die Festsetzung des Altlastenbeitrages sei zu Unrecht erfolgt. Er habe keinen Sachverhalt verwirklicht, der eine Beitragsschuld im Sinne der zitierten Bestimmungen des ALSAG ausgelöst hätte. Auf dem Areal hätten sich im fraglichen Zeitraum mehrere Betriebs- und Lagerhallen und auch freie Lagerflächen befunden. Für die Betriebs- und Lagerflächen hätten aufrechte Betriebsanlagenbewilligungen bzw. entsprechende Bau- und Wasserrechtsbewilligungen bestanden. Die Lagerfläche sollte um ca. 4000 m² erweitert werden. Für die Platzerweiterung habe eine aufrechte wasserrechtliche Bewilligung bestanden. Eine gewerberechtliche Bewilligung sei nicht erforderlich gewesen, weil die Fläche nicht als gewerbliches Betriebsgebiet ausgewiesen gewesen sei. Ein gewerbebehördliches Projekt sei eingereicht gewesen.
Als die gewerbliche Nutzung feststand, sei bei der zuständigen Behörde ein Betriebsanlagenbewilligungsverfahren eingeleitet worden. Die Fläche habe sämtliche Voraussetzungen für eine Bewilligungsfähigkeit erfüllt. Die Errichtung der Lagerfläche sei eine Baumaßnahme im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 6 ALSAG und seien die Baurestmassen bzw. das Asphalt- und Betongranulat zulässigerweise verwendet worden. Er sei nicht Beitragsschuldner im Sinne des § 4 ALSAG. Er habe die Platzbeschaffung über Veranlassung des Mieters durchgeführt. Der Mieter sei für die Einhaltung sämtlicher behördlicher Auflagen zuständig gewesen.
Der angefochtene Bescheid wäre daher ersatzlos aufzuheben.
Das Zollamt hat über die Berufung mit der nach der geltenden Rechtslage als BVE zu wertenden Berufungsvorentscheidung vom 9. November 2011, Zahl: 520000/eee/2011, entschieden und die Berufung als unbegründet abgewiesen. Das Zollamt hat seine Entscheidung nach dem Hinweis auf die zur Anwendung gekommenen gesetzlichen Bestimmungen im Wesentlichen damit begründet, dass eine Geländeverfüllung mit abgebrochenen Baurestmassen (Abfällen) grundsätzlich eine Beitragspflicht nach dem ALSAG nach sich ziehe. Eine diesbezügliche Beitragsfreiheit sei nur unter den in § 3 Abs. 1a Z 6 ALSAG genau umschriebenen Prämissen zulässig. Voraussetzung sei ua. ein Qualitätssicherungssystem. Eingebaute Materialien müssten bauphysikalisch geeignet und chemisch unbedenklich sein. Die chemische Unbedenklichkeit habe der Bf nicht erwiesen. Ferner sei die gewerbebehördliche Bewilligung für die Erweiterung des Lagerplatzes zurückgewiesen worden, weshalb das Kriterium der Zulässigkeit der Maßnahme nicht erfüllt sei. Die Baurestmassen seien im dritten Quartal 2010 eingebaut worden. Daran sei auch der Befreiungstatbestand gescheitert. Die Beitragsschuld sei deshalb mit Ablauf des dritten Kalendervierteljahres 2010 entstanden. Als Beitragsschuldner sei derjenige anzusehen, der die beitragspflichtige Tätigkeit veranlasst habe.
Dagegen wendet sich die nach der geltenden Rechtslage als Vorlageantrag zu wertende und in offener Frist eingebrachte Beschwerde vom 19. Dezember 2011.Vom Bf wird die Berufungsvorentscheidung ihrem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten. Die in der Begründung der Berufungsvorentscheidung vertretene Ansicht, im Zeitpunkt des Einbaues der gegenständlichen Baurestmassen sei keine rechtsgültige Bewilligung vorgelegen und die Umweltverträglichkeit der eingebauten Materialeien nicht nachgewiesen worden, sei nicht richtig, weil kein Sachverhalt vorliege, der eine Beitragsschuld im Sinne des ALSAG auslösen würde.Er sei grundbücherlicher Eigentümer der Liegenschaft bbb. Auf dieser Liegenschaft sei ein Betriebsareal mit einer Fläche von ca. 12.000 m² errichtet. Auf dem gesamten Areal würden sich Lagerflächen und Lagerhallen befinden. Für die Betriebsstätten würden sämtliche erforderlichen Bewilligungen vorliegen, insbesondere Betriebsanlagenbewilligungen, Baubewilligungen und Wasserrechtsbewilligungen. Richtig sei, dass die Lagerfläche um ca. 4.000 m² zum Zwecke der Schnittholzlagerung erweitert worden sei. Sämtliche Lagerflächen seinen vermietet und seien die Bestandnehmer nach dem Inhalt der Bestandverträge für die Einhaltung der behördlichen Auflagen zuständig. Im Zeitpunkt der Einbringung des Betonbruchmaterials sei die konkrete Erweiterungsfläche mit einer rechtskräftigen wasserrechtlichen Bewilligung ausgestattet gewesen. Eine gewerbebehördliche Bewilligung sei zu diesem Zeitpunkt nicht erforderlich gewesen, weil die Fläche zu diesem Zeitpunkt nicht als gewerbliches Betriebsgebiet ausgewiesen gewesen sei. Als die gewerbliche Nutzung feststand, sei auch ein Betriebsanlagenbewilligungsverfahren eingeleitet und eine solches bei der zuständigen Gewerbebehörde, der BH A anhängig gemacht worden. Das Projekt sei jedenfalls bewilligungsfähig. Im Zeitpunkt der Einbringung des Materials sei ein Gutachten der G vorgelegen. Aus dem Gutachten ergebe sich, dass die verwendeten Materialien Baureststoffe der Güteklasse A seien und ergebe sich daraus weiters, dass die nach § 3 Abs. 1a Z 6 ALSAG geforderten Qualitätskriterien jedenfalls eingehalten worden seien. Aus dem Gutachten seien auch die wesentlichen chemischen Grundlagen des eingebauten Materials zu entnehmen, sodass von einer fehlenden Qualitätsbescheinigung keine Rede sein könne. Wie bereits in der Berufung ausgeführt, habe er die gewerbliche Nutzung der verfahrensgegenständlichen Fläche nicht in die Wege geleitet, sondern vielmehr sein Vertragspartner als Bestandnehmer. Die Beitragsschuld sei daher nicht bei ihm, sondern allenfalls beim Bestandnehmer entstanden. Es möge daher die Berufungsvorentscheidung des Zollamtes dahingehend abgeändert werden, dass der Berufung stattgegeben und der Bescheid des Zollamtes vom 28. August 2011 ersatzlos aufgehoben werde.
Das Bundesfinanzgericht (nachfolgend: BFG) gründet den festgestellten Sachverhalt auf den Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Zollamtes sowie auf den Inhalt und die Verantwortung des Bf in der als Beschwerde zu wertenden Berufung, der Vorhaltebeantwortung und in der als Vorlageantrag zu wertenden Beschwerde.
Mit 1. Jänner 2014 wurde der Unabhängige Finanzsenat aufgelöst. Die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei dieser Behörde anhängigen Verfahren geht gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG auf das BFG über. Dementsprechend normiert § 323 Abs. 38 der BAO, dass die am 31. Dezember 2013 beim Unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz anhängigen Berufungen vom BFG als Beschwerden im Sinne des Art. 130 Abs. 1 BVG zu erledigen sind.
A) Zu den verfahrensrechtlichen zur Anwendung gekommen gesetzlichen Bestimmungen:
Außer in den Fällen des § 278 hat das Verwaltungsgericht immer in der Sache selbst zu entscheiden. Es ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung seine Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Bescheidbeschwerde als unbegründet abzuweisen.
B) Zu den materiellrechtlichen zur Anwendung gekommenen gesetzlichen Bestimmungen in der geltenden Fassung:
§ 3 Abs. 1 Z 1 ALSAG:
c) das Verfüllen von Geländeunebenheiten (ua. das Verfüllen von Baugruben oder Künetten) oder das Vornehmen von Geländeanpassungen (ua. die Errichtung von Dämmen oder Unterbauten von Straßen, Gleisanlagen oder Fundamenten) oder der Bergversatz mit Abfällen;
§ 3 Abs. 1a Z 6 ALSAG:
Von der Beitragspflicht ausgenommen sind
6. mineralische Baurestmassen, wie Asphaltgranulat, Betongranulat, Asphalt/Beton-Mischgranulat, Granulat aus natürlichem Gestein, Mischgranulat aus Beton oder Asphalt oder natürlichem Gestein oder gebrochene mineralische Hochbaurestmassen, sofern durch ein Qualitätssicherungssystem gewährleistet wird, dass eine gleichbleibende Qualität gegeben ist, und diese Abfälle im Zusammenhang mit einer Baumaßnahme im unbedingt erforderlichen Ausmaß zulässigerweise für eine Tätigkeit gemäß Abs. 1 Z 1 lit. c verwendet werden,
§ 3 Abs. 2 ALSAG:
Von der Beitragspflicht ausgenommen ist
2. eine beitragspflichtige Tätigkeit, soweit für diese Abfälle bereits eine Altlastenbeitrag entrichtet wurde.
§ 4 Abs. 3 ALSAG:
Beitragsschuldner ist [...]
3. in allen übrigen Fällen derjenige, der die beitragspflichtige Tätigkeit veranlasst hat; sofern derjenige, der die beitragspflichtige Tätigkeit veranlasst hat, nicht feststellbar ist, derjenige, der die beitragspflichtige Tätigkeit duldet.
§ 6 Abs. 1 Z 1 lit. b) ALSAG:
Sofern die folgenden Absätze nicht anderes bestimmen, beträgt der Altlastenbeitrag für beitragspflichtige Tätigkeiten gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 bis 4 je angefangenen Tonne für
b) Baurestmassen [...]
ab 1. Jänner 2008 8,00 Euro.
Die Beitragsschuld entsteht [...] bei allen übrigen beitragspflichtigen Tätigkeiten mit Ablauf des Kalendervierteljahres, in dem die beitragspflichtige Tätigkeit vorgenommen wurde.
A) Zur Entscheidungsbefugnis des BFG:
Gemäß § 279 Abs. 1 BAO hat das Verwaltungsgericht immer in der Sache selbst zu entscheiden. Es ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung seine Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Bescheidbeschwerde als unbegründet abzuweisen.
Ist die Beschwerde nicht zurückzuweisen, so ist es Aufgabe des Verwaltungsgerichtes in der Sache zu entscheiden, das heißt, neuerlich zu entscheiden und zwar so zu entscheiden, als ob die Sache erstmals nach den für diese geltenden materiellrechtlichen Bestimmungen unter Beachtung der Verfahrensgrundsätze behandelt würde. Es ist also über die Beschwerde ohne Rücksicht auf die Ergebnisse des Erstbescheides bzw. der Berufungsvorentscheidung (oder BVE) abzusprechen. Das Verwaltungsgericht ist demnach nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, sein Entscheidung über die Sache originär neu zu gestalten (vgl. Stoll, BAO-Kommentar. Band 3, S 2793 und die dort zitierte Judikatur des VwGH zur Vorgängerbestimmung § 289 BAO).
Sache ist die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches der Abgabenbehörde gebildet hat (z.B. VwGH 25.4.2013, 2012/15/0161)
Inhalt des Spruches der Abgabenbehörde war die erstmalige Festsetzung eines Altlastenbeitrages für den Bf gemäß § 201 BAO und das Ausmessen eines Säumniszuschlages. Danach habe der Bf im dritten Kalendervierteljahr 2010 Baurestmassen auf einem ihm zugehörigen Grundstück als Schüttmaterial für einen Lagerplatz wieder verwendet. Dadurch sei für ihn gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 lit. c) iVm § 6 Abs. 1 Z 1 lit. b) ALSAG ein Altlastenbeitrag entstanden.
Das Lagern der Baurestmassen von Sommer 2009 bis zum dritten Quartal 2010 zum Zweck der Errichtung eines Lagerplatzes war hingegen nicht Inhalt des Spruches des Erstbescheides. Mit einer diesbezüglichen Entstehung der Beitragsschuld darf sich das BFG aber nicht weiter beschäftigen, weil die Abgabenbehörde zweiter Instanz (Anmerkung: das BFG) nach der stRsp des VwGH in einer Angelegenheit, die überhaupt noch nicht oder in der von der Rechtsmittelbehörde in Aussicht genommenen rechtlichen Art nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen war, n icht einen Sachbescheid im Ergebnis erstmals erlassen darf. Sie darf beispielsweise nicht eine Abgabe überhaupt oder eine andere Abgabe an Stelle der festgesetzten Abgabe vorschreiben oder jemanden in eine Schuldnerposition verweisen. Würde die Rechtsmittelbehörde diese Befugnis für sich in Anspruch nehmen, dann wäre dies ein Eingriff in die sachliche Zuständigkeit der Behörde erster Instanz (z.B. VwGH 29.05.2015, 2012/17/0231 zu § 289 BAO; nun § 279 BAO).
Der Bf war im erwähnten Zeitraum grundbücherlicher Eigentümer der verfahrensgegenständlichen Liegenschaften. Auf diesen Liegenschaften war unbestritten ein Betriebsareal mit einer Fläche von ca. 12.000 m² errichtet. Auf dem gesamten Areal befanden sich Lagerflächen und Lagerhallen. Für diese Betriebsstätten sollen Betriebsanlagenbewilligungen, Baubewilligungen und Wasserrechtsbewilligungen vorgelegen haben.
Die Lagerfläche sollte um ca. 4.000 m² zum Zweck der Schnittholzlagerung erweitert werden.
Nach Ausweis der Verwaltungsakten hat der Bf ebenfalls unbestritten ca. 700 m³ Baurestmassen (überwiegend Bauschutt / Betonbrocken) und mindestens 100 m³ Altasphalt (Fräsgut und grobe Asphaltbrocken), die vom Abriss der alten Bahnhaltestelle in Adresse3 stammten, im Sommer 2009 kostenlos erhalten.
Die Baurestmassen und der Altasphalt lagerten auf dem Gelände des Bf, auf den Parzelle ddd, Gemeinde C (Grünland) und auf den Parzellen EZ ccc, Gemeinde E (Betriebsbaugebiet). Die Baurestmassen wurden dort gebrochen, sortiert und in weiterer Folge im dritten Quartal 2010 für die Befestigung (Herstellung) eines Lagerplatzes verwendet.
Strittig ist, ob bzw. dass der Bf eine beitragspflichtige Tätigkeit vorgenommen hat.
Dass der Bf sogar zweimal eine beitragspflichtige Tätigkeit vorgenommen hat, wird nachfolgend dargestellt.
Ein Altlastenbeitrag entsteht, wenn eine beitragspflichtige Tätigkeit gesetzt wurde. Werden im Hinblick auf einen Abfall mehrere beitragspflichtige Tätigkeiten gesetzt, entsteht die Beitragsschuld mehrfach. Gegenteiliges ist dem Gesetz nicht zu entnehmen.
Dieser Härte begegnet der Gesetzgeber damit, dass von einer Beitragspflicht eine beitragspflichtige Tätigkeit ausgenommen ist, soweit für diese Abfälle bereits ein Altlastenbeitrag entrichtet wurde.
In seinem Erkenntnis vom 14. November 2013, Zl. 2011/17/0132, hat der VwGH unter Punkt 2.1. festgehalten:
"Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 24. Jänner 2013, Zl. 2010/07/0218, zur Lagerung von Abfällen ausgeführt hat, ging der Gesetzgeber des ALSAG davon aus, dass eine Ausnahme von der Altlastenbeitragspflicht voraussetzt, dass alle erforderlichen Bewilligungen für eine Verwendung oder Behandlung des Abfalles vorliegen müssen. Dem Gesetzgeber des ALSAG kann nämlich nicht unterstellt werden, es habe eine Verwendung oder Behandlung von Abfällen - wozu auch deren Lagerung zu zählen ist -, die der Rechtsordnung widerspricht, privilegieren wollen, indem er sie von der Beitragspflicht ausgenommen habe. Demzufolge unterliegt auch ein Lagern (oder Zwischenlagern) in einer kürzeren als in § 2 Abs. 7 ALSAG (Rechtslage bis 31. Dezember 2005) bzw. § 3 Abs. 1 Z 1 lit. b ALSAG (Rechtslage ab 1. Jänner 2006) genannten Zeitdauer der Altlastenbeitragspflicht, wenn nicht alle hierfür erforderlichen behördlichen Bewilligungen (Anzeigen oder Nichtuntersagungen) vorgelegen sind."
Im Hinblick auf das Lagern der Baurestmassen von Sommer 2009 bis zum dritten Quartal 2010 zum Zweck der Errichtung eines Lagerplatzes hätte es zumindest einer naturschutzrechtlichen Feststellung (§ 10 Abs. 1 Z. 2 OÖ NSchG 2001 iVm der Verordnung der OÖ Landesregierung vom 20. Dezember 1982 über den Landesschutz im Bereich von Flüssen und Bächen) bedurft. Eine solche hat zum gegenständlichen Zeitpunkt nicht bestanden. Diese Feststellung wurde erst mit Bescheid der BH A vom 28. März 2011, Zahl: fff, erteilt.
Damit waren nicht alle erforderlichen Bewilligungen erteilt, sodass das Lagern der Altlastenbeitragspflicht unterlegen ist.
Diese Beitragsschuld wurde jedoch weder angemeldet noch vom Zollamt festgesetzt bzw. vom Bf entrichtet.
Dadurch bleibt aus der Sicht des § 3 Abs. 2 ALSAG jede später entstandene Beitragsschuld pflichtig.
An dieser Stelle ist daran zu erinnern, dass Ausnahmen von einer Beitragspflicht abgabenrechtliche Begünstigungen darstellen. Bei Begünstigungstatbeständen tritt die Amtswegigkeit der Sachverhaltsermittlung gegenüber der Offenlegungspflicht des Begünstigungswerbers in den Hintergrund. Der eine Begünstigung in Anspruch Nehmende hat selbst einwandfrei und unter Ausschluss jeden Zweifels das Vorliegen all jener Umstände darzulegen, auf die die abgabenrechtliche Begünstigung gestützt werden kann (z.B. VwGH 25.02.2004, 2003/13/0117).
Gemäß § 3 Abs. 1a Z 6 ALSAG sind mineralische Baurestmassen, wie Asphaltgranulat, Betongranulat, Asphalt/Beton-Mischgranulat, Granulat aus natürlichem Gestein, Mischgranulat aus Beton oder Asphalt oder natürlichem Gestein oder gebrochene mineralische Hochbaurestmassen, sofern durch ein Qualitätssicherungssystem gewährleistet wird, dass eine gleichbleibende Qualität gegeben ist, und diese Abfälle im Zusammenhang mit einer Baumaßnahme im unbedingt erforderlichen Ausmaß zulässigerweise für eine Tätigkeit gemäß Abs. 1 Z 1 lit. c) verwendet werden, von der Beitragspflicht ausgenommen.
Nur die Wiederverwendung von Abfällen in der Form von Geländeverfüllungen und Geländeanpassungen, die im Zusammenhang mit einer "übergeordneten Baumaßnahme" eine konkrete bautechnische Funktion erfüllen, unterliegt nicht dem Altlastenbeitrag (VwGH 20.2.2003, 2002/07/0025).
Nach der Bestimmung des § 3 Abs. 1a letzter Absatz ALSAG hat derjenige, der eine Ausnahme von der Beitragspflicht gemäß diesem Abs. in Anspruch nimmt, auf Verlangen dem Zollamt nachzuweisen, dass die Voraussetzungen für die Ausnahme vorliegen. Diese Bestimmung bezweckt (lediglich) eine Umkehr der Beweislast. Es obliegt demnach demjenigen, der eine Ausnahme von der Beitragspflicht in Anspruch nimmt, nachzuweisen, dass im Zeitpunkt des Einbaus der Materialien bereits alle Voraussetzungen für die Beitragsbefreiung vorlagen (VwGH 23.10.2014, Ra 2014/07/0031).
Die Ausnahme von der Beitragspflicht setzt sowohl die Gewährleistung einer gleichbleibenden Qualität durch ein Qualitätssicherungssystem, als auch die zulässige Verwendung von mineralischen Baurestmassen iSd Bestimmung im Zusammenhang mit einer Baumaßnahme im unbedingt erforderlichen Ausmaß für eine Tätigkeit gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 lit. c) ALSAG 1989 voraus (VwGH 24.09.2015, 2013/07/0098).
Der Bf selbst hat in der Berufung angegeben, die Erweiterungsfläche sei mit dem Betonbruchmaterial befüllt worden. In seiner als Vorlageantrag zu bewertenden Beschwerde wiederum hat der Bf angegeben, das Betonabbruchmaterial sei in die konkrete Erweiterungsfläche eingebracht worden. Die Lagerfläche wurde zum Zwecke der Schnittholzlagerung erweitert.
In einem Fall, in dem durch Schüttung von Bau- und Ziegelschutt, Asphaltbruch und Asphalt sowie Bruchschotter ein Lagerplatz errichtet wird, ist in Bezug auf die übergeordnete Baumaßnahme - auch wenn die Materialien schichtweise auf dem Grundstück aufgebracht werden - noch nicht abzuleiten, dass die Verfüllung der Geländeunebenheit einer übergeordneten Baumaßnahme gedient hat (VwGH 27.6.2013, 2011/07/0086).
Im Fall der Nutzung einer zur gelegentlichen Lagerung von Rohren errichteten Fläche wird durch die zeitweise Verwendung als gelegentliche Lagerstätte kein Bauwerk errichtet (VwGH 8.9.2009, 2006/17/0290).
Der mit einer Baumaßnahme verfolgte Zweck, dass nach Verfüllung (einer ehemaligen Nassbaggerung) bis auf Höhe des umliegenden Geländes und Aufbringen eine Schotterschicht die Fläche als Lagerplatz dienen soll, führt nicht dazu, die Maßnahme als übergeordnete Baumaßnahme und die Verfüllung als Vorarbeit hierfür zu beurteilen (VwGH 27.6.2013, 2010/07/0110).
Ähnliches gilt für Maßnahmen, mit denen die Absicht verbunden ist, die betroffene Grundfläche künftig als Holzlagerplatz verwenden zu können (VwGH 27.6.2013, 2011/07/0086).
All diesen Fällen ist gemeinsam, dass nach dem Verfüllen bzw. Planieren des Abbruchmaterials zu einer Fläche keine weitere - dem übergeordnete - bauliche Maßnahme, für die diese vorangegangene Geländeverfüllung eine konkrete bautechnische Funktion erfüllt hätte, folgt. Das Erfordernis einer solchen weiteren Baumaßnahme ergibt sich aus der Wendung "Zusammenhang mit einer übergeordneten Baumaßnahme" wie auch aus der beispielsweisen Aufzählung von "Unterbauten für Straßen, Gleisanlagen oder Fundamente" in der Gesetzesbestimmung (VwGH 27.6.2013, 2011/07/0086).
Der bloße Umstand, dass einer Ablagerung von Abfall aus wasserrechtlicher Sicht keine Bedenken entgegen stehen, führt noch nicht dazu, dass der Abfall nicht dem Altlastenbeitrag unterliegt (vgl. VwGH 25.6.2009, 2006/07/0105).
Damit ist dargelegt, dass das Anlegen eines Lagerplatzes zum Zwecke der Schnittholzlagerung keine Baumaßnahme im Sinne des Ausnahmetatbestandes des § 3 Abs. 1a Z 6 ALSAG darstellt.
Bei einer gewerblichen Nutzung der Lageplatzerweiterung ist die Eignung einer Gefährdung der Schutzinteressen (§ 74 Abs. 1 GeWO) gegeben, somit wäre eine gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung grundsätzlich notwendig gewesen. Selbst wenn keine gewerbebehördliche Genehmigung erforderlich gewesen wäre, hätte ein naturschutzrechtliche vorliegen müssen, was im Zeitpunkt drittes Quartal 2010 nicht der Fall war.
Die Ausnahmebestimmung der Z 6 enthält eine demonstrative Aufzählung von Baurestmassen und geht unter den dort genannten Bedingungen von einer Beitragsfreiheit für solche mineralische Baurestmassen aus, deren Abfalleigenschaft durch die Aufbereitung nicht endet. Ist dies hingegen der Fall, ist die Ausnahme der Z 6 schon deswegen nicht einschlägig, weil mangels der Anwendbarkeit des ALSAG ein Tatbestand des Abs. 1 nicht erfüllt ist.
Aus der Ausnahmebestimmung ergibt sich als "weitere Voraussetzung" für eine Befreiung vom Altlastenbeitrag, dass durch ein Qualitätssicherungssystem gewährleistet wird, dass eine gleichbleibende Qualität gegeben ist.
Mineralische Baurestmassen sind daher nur dann beitragsfrei, wenn sie im Zusammenhang mit einer übergeordneten Baumaßnahme verwendet werden und von gleich bleibender Qualität sind, die gewährleistet sein muss. Ferner müssen die Abfälle für eine Tätigkeit gemäß Abs. 1 Z 1 lit c) ALSAG verwendet werden.
Der Gesetzgeber verlangt für die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung der Z 6 eine gleich bleibende Qualität, die durch ein Qualitätssicherungssystem gewährleistet sein muss. Die Befreiungsbestimmung § 3 Abs. 1a Z 6 ALSAG sieht eine Ausnahme von der Beitragspflicht für mineralische Baurestmassen nur vor, wenn durch ein Qualitätssicherungssystem eine gleichbleibende Qualität gewährleistet wird und diese Abfälle im Zusammenhang mit einer Baumaßnahme im unbedingt erforderlichen Ausmaß zulässigerweise für eine Tätigkeit gemäß Abs. 1 Z 1 lit. c) verwendet werden.
Das Gesetz definiert den Begriff "Qualitätssicherungssystem" nicht.
Der nach § 8 AWG 2002 verlautbarte Bundes-Abfallwirtschaftsplan 2006 (Punkt 4.4.1.) führt dazu aus:
"Bei der Herstellung der zu verwertenden Materialien ist durch ein Qualitätssicherungssystem eine gleichbleibende Qualität zu gewährleisten. Das Qualitätssicherungssystem umfasst die Aufbauorganisation, Verantwortlichkeiten, Abläufe, Verfahren und Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels und beinhaltet auch Vorgaben zur Eingangskontrolle, zur Eigen- und Fremdüberwachung, zu Aufzeichnungspflichten sowie zur Kennzeichnung als Information für Anwender. Bei mobilen Anlagen ist die Sicherstellung des ordnungsgemäßen Betriebes durch Fremdüberwachung erschwert. Daher ist die Frequenz der Fremdüberwachung im Rahmen der Qualitätssicherung bei mobilen Anlagen gegenüber den stationären Anlagen zu erhöhen. Wenn die 8. Auflage der Richtlinie für Recycling-Baustoffe des ÖBRV unter Berücksichtigung der vorstehenden Qualitätsanforderungen eingehalten wird, liegt jedenfalls eine umweltgerechte qualitätsgesicherte Aufbereitung von mineralischen Baurestmassen vor."
Vom Bf wurde im Hinblick auf die Herstellung der verwerteten Materialien nicht nachgewiesen, dass diese im Rahmen eines Qualitätssicherungssystems hergestellt wurden.
Eine vor dem Einbau des Materials vorgenommene Probenziehung und Prüfung der Probe nach den Bedingungen und Vorgaben der 8. Auflage der Richtlinie für Recycling-Baustoffe des ÖBRV - mag diese auch ergeben haben, dass im Zeitpunkt der Untersuchung hinsichtlich der gezogenen Probe Material der Qualitätsklasse A vorgelegen hat - vermag ein Qualitätssicherungssystem nicht zu ersetzen.
Die Ausnahmebestimmung (§ 3 Abs. 1a Z 6 ALSAG) spricht außerdem von einem "Qualitätssicherungs-System", worunter schon begrifflich eine Summe mehrerer Maßnahmen zu verstehen ist. Andernfalls hätte der Gesetzgeber auch eine Probenziehung und eine durchgeführte Untersuchung mit entsprechendem Ergebnis für sich allein als für den Ausnahmetatbestand ausreichend normieren können. Sogar der Bf selbst bringt im Vorlagebericht vor, es habe die "Qualitätsbescheinigung" nicht gefehlt. Dass eine Qualitätssicherungssystem eingehalten worden wäre, wird vom Bf nicht behauptet bzw. nicht vorgebracht.
Zum Qualitätssicherungssystem der Ausnahmebestimmung hat der VwGH ausgeführt, dass ein solches eine Aufbauorganisation, Verantwortlichkeiten, Abläufe, Verfahren und Mittel zur Verwirklichung des Ziels der Garantie gleichbleibender Qualität zu umfassen hat. Die Qualität wird - im Hinblick auf den gegebenen Sachverhalt - durch die im Bundes-Abfallwirtschaftsplan 2006 genannten Eluatstoffe und ihre Grenzwerte bestimmbar. Darüber hinaus beinhaltet ein Qualitätssicherungssystem auch Vorgaben zur Eingangskontrolle, zur Eigen- und Fremdüberwachung, zu Aufzeichnungspflichten sowie gegebenenfalls zur Kennzeichnung als Information für Anwender.
Beide Voraussetzungen für die Beitragsbefreiung und zwar einerseits das Vorliegen aller für die Ausnahme notwendigen rechtlichen Voraussetzungen (Vorliegen der erforderlichen Bewilligungen, Anzeigen oder Nichtuntersagungen), andererseits das Vorliegen eines Qualitätssicherungssystems müssen bereits im Zeitpunkt des Entstehens der Beitragsschuld gegeben sein. Die gesicherte gleichmäßige Qualität der Baurestmassen muss von Anfang der Verwendung des Materials an gewährleistet sein. Der Nachweis, dass bereits zu diesem Zeitpunkt ein solches System vorgelegen ist und dadurch damals die gleichmäßige Qualität der Baurestmassen gesichert wurde, kann aber auch noch nachträglich erbracht werden. Der nachträglich erfolgreich geführte Nachweis einer bereits im Zeitpunkt der Verwendung durchgeführten Qualitätssicherung bewirkt - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - ebenfalls die Beitragsfreiheit.
Davon zu unterscheiden ist aber die nachträgliche Untersuchung des bereits eingebauten Materials dahingehend, ob es im Zeitpunkt der Verwendung bestimmten Qualitätskriterien entsprochen hat und daher gefahrlos eingebaut werden konnte. Derartige Untersuchungen und Analysen im Nachhinein können einen Nachweis eines bereits damals bestanden habenden Qualitätssicherungssystems nicht ersetzen (vgl. VwGH 24.09.2015, 2013/07/0098).
In Österreich werden vorwiegend die gütegeschützten Recycling-Baustoffe
- Recycliertes gebrochenes Asphaltgranulat (RA)
- Recycliertes gebrochenes Betongranulat (RB)
- Recycliertes gebrochenes Asphalt/Beton Mischgranulat (RAB) und
- Recycliertes gebrochenes Mischgranulat aus Beton und/oder Asphalt und natürlichem Gestein (RM)
Bei der untersuchten Probe hat es sich gemäß dem Prüfbericht der G und der H um ein "RM-Material" gehandelt.
Dieses wurde im Auftrag des Bf nach den Richtlinien für Recycling-Baustoffe des Österreichischen Baustoff-Recycling Verbandes [ÖBRV (Gesamtausgabe, 8. Auflage, September 2009)] untersucht. Es wurde sowohl eine bautechnische Untersuchung als auch eine chemische Untersuchung in Bezug auf den Parameter Eluat vorgenommen (siehe Punkt 3. des Prüfberichtes der G und Punkt 2. des Prüfberichtes der H).
Die Prüfberichte, in denen lediglich die Untersuchung des einzubauenden Materials mit dem wesentlichen Ergebnis dahingehend dokumentiert wird, dass die Verwendung bestimmten Qualitätskriterien entspricht und dass die Materialien gefahrlos eingebaut werden können, ist im Hinblick auf die oben zitierte Judikatur des VwGH aber nicht geeignet, einen Nachweis eines bestanden habenden Qualitätssicherungssystems zu ersetzen, zumal bei der Herstellung der zu verwertenden Materialien eine gleichbleibende Qualität durch ein "Qualitätssicherungs-System" zu gewährleisten ist.
Es muss im Ergebnis also die 8. Auflage der Richtlinie für Recycling-Baustoffe des ÖBRV unter zusätzlicher Berücksichtigung der Anforderungen eines Qualitätssicherungssystem eingehalten werden. Erst dann liegt eine umweltgerechte qualitätsgesicherte Aufbereitung von mineralischen Baurestmassen vor. Dies ist im Gegenstande aber nicht geschehen.
Unstrittig ist, dass die Abfälle für eine Tätigkeit gemäß Abs. 1 Z 1 lit. c ALSAG verwendet wurden.
Zusammengefasst ist daher im Hinblick auf die Tätigkeit im Jahre 2010 dargetan, dass eine beitragspflichtige Tätigkeit vorgenommen wurde, weil einerseits das Qualitätssicherungssystem nicht eingehalten wurde und andererseits der Einbau der Materialien nicht im Zusammenhang mit einer übergeordneten Baumaßnahme stand.
C) Zur Frage des Beitragsschuldners:
Zu klären bleibt daher noch, wer die beitragspflichtige Tätigkeit durchgeführt bzw. veranlasst hat, in wessen Verantwortung sie vorgenommen bzw. wer zum Beitragsschuldner wurde.
In § 4 ALSAG wird normiert, wer als Beitragsschuldner in Frage kommt. Weil die Abs. 1 und 2 nicht zutreffen, ist Abs. 3 einschlägig.
Nach Abs. 3 legcit wird Beitragsschuldner derjenige, der die beitragspflichtige Tätigkeit veranlasst hat; sofern derjenige, der die beitragspflichtige Tätigkeit veranlasst hat, nicht feststellbar ist, derjenige, der die beitragspflichtige Tätigkeit duldet.
Als Beitragsschuldner haftet demnach derjenige, der die Geländeverfüllung vornimmt. Hierbei kommt es darauf an, wer die Verfüllungstätigkeit veranlasst und in wessen Verantwortung sie vorgenommen wurde.
Wie den Materialien zur ALSAG-Novelle BGBl 1996/201 (RV 72 BlgNR 20. GP: "Zu Artikel 87 Z 4") zu entnehmen ist, sollte mit dieser Novellierung klargestellt werden, dass als veranlassende Personen und damit Beitragsschuldner jene Personen anzusehen sind, in deren Verantwortung die Tätigkeit vorgenommen wird, und jene Personen, die illegale Verfüllungen oder Ablagerungen auf ihrer Liegenschaft geduldet haben. Sollten von der Beitragsschuld für einen bestimmten Anfall mehrere Personen betroffen sein, so ist grundsätzlich der Reihenfolge des § 4 legcit zu folgen (VwGH 06.07.2006, 2004/07/0141).
In der Berufung und im Vorlageantrag bringt der Bf vor, er habe die gewerbliche Nutzung der gegenständlichen Fläche nicht in die Wege geleitet, sondern sein Vertragspartner bzw. Bestandnehmer. Die Beitragsschuld sei daher nicht bei ihm, sondern allenfalls bei seinem Bestandnehmer entstanden.
Dem sind die Angaben des Bf in seiner Stellungnahme vom 6. August 2011 entgegen zu halten. Der Bf hat danach das Material bis zur Aufbereitung und Überprüfung auf "seinem Grundstück" gelagert. Dieses Material wurde nach Überprüfung zur Herstellung "seines Lagerplatzes" verwendet. Die Erweiterung des Lagerplatzes ist abgeschlossen. Der Bf hat diesen Lagerplatz vermietet.
Dem Bf als zivilrechtlichem Eigentümer der Liegenschaft ist diese gemäß § 24 BAO wirtschaftlich zuzurechnen. Ein Pächter oder Mieter hat in der Regel kein wirtschaftliches Eigentum, ist in der Regel nicht in der Lage, alle positiven Befugnisse gleich einem Eigentümer, wie insbesondere Gebrauch, Verbrauch, Veränderung, Belastung und Veräußerung auszuüben.
Der Bf ist - auch wenn er die Platzbeschaffung über Veranlassung des Mieters durchgeführt haben sollte bzw. will - ohne berechtigten Zweifel die in § 4 Abs. 3 ALSAG erstgenannte Person, in deren Verantwortungsbereich die Errichtung des Lagerplatzes vorgenommen wurde. Dass er die gewerbliche Nutzung der verfahrensgegenständlichen Fläche nicht in die Wege zu leiten hatte, sondern der Bestandnehmer, ändert nichts daran, dass die beitragspflichtige Tätigkeit, die Erweiterung der Lagerflächen auf seinen Grundstücken um weitere ca. 4.000 m² zum Zweck der Schnittholzlagerung in seiner Verantwortung durchgeführt, von ihm veranlasst wurde.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil das BFG bei seiner Entscheidung in rechtlicher Hinsicht der im Erkenntnis dargestellten Judikatur des VwGH zum Lagern und Verfüllen von Geländeunebenheiten gefolgt ist.
Insbesondere setzt die Ausnahme von der Altlastenbeitragspflicht voraus, dass mineralische Baurestmassen, sofern durch ein Qualitätssicherungssystem gewährleistet wird, dass eine gleichbleibende Qualität gegeben ist, im Zusammenhang mit einer Baumaßnahme im unbedingt erforderlichen Ausmaß zulässigerweise für eine Tätigkeit gemäß Abs. 1 Z 1 lit. c) verwendet wurden.
Graz, am 24. August 2016
§ 3 Abs. 2 Z 2 ALSaG, Altlastensanierungsgesetz, BGBl. Nr. 299/1989
§ 4 Abs. 3 ALSaG, Altlastensanierungsgesetz, BGBl. Nr. 299/1989
VwGH 27.06.2013, 2011/07/0086
VwGH 08.09.2009, 2006/17/0290
VwGH 27.06.2013, 2010/07/0110
VwGH 25.06.2009, 2006/07/0105
VwGH 24.09.2015, 2013/07/0098
VwGH 06.07.2006, 2004/07/0141
ECLI:AT:BFG:2016:RV.5200007.2012
Altlastenbeitrag, Lagerplatz, übergeordnete Baumaßnahme, Beitragsbefreiung
Findok-Nr: 111353.1, aufgenommen am: 13.09.2016 09:05:12, Dokument-ID: f7cbcd5e-28d4-4816-97e8-ea0be129d384, Segment-ID: cf2e2225-c8d2-4a07-b4aa-7e14b6989576


5A_669/2014 (13.01.2015)
5A_669/2014 Urteil vom 13. Januar 2015
A. Am 30. April 2003 schloss E.________ mit seiner Ehefrau A.________ einen öffentlich beurkundeten Ehevertrag, mit welchem sie Gütertrennung vereinbarten. Sie verzichteten auf die Vornahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung und beschränkten sich auf Angaben zum Vermögensstand der Ehegatten nach dem Güterstandswechsel. Im Fall einer Scheidung oder Trennung sollte die Regelung dahinfallen und die güterrechtliche Auseinandersetzung diesfalls nach den Regeln der Errungenschaftsbeteiligung erfolgen, und zwar für die Dauer der gesamten Ehe.
B. Mit Klage vom 24. November 2010 gegen A.________ stellten die Abtretungsgläubiger die Begehren, es sei festzustellen, dass die ehevertragliche Zuweisung der vorgenannten Vermögenswerte an die Ehefrau anfechtbare Handlungen im Sinn von Art. 285 ff. SchKG darstellten und die betreffenden Vermögenswerte in die Konkursmasse von E.________ zurückzuführen seien (Ziff. 1), die Ehefrau habe den Einbezug dieser Vermögenswerte in das Konkursverfahren E.________ und die anschliessende Verwertung bis zum Gesamtbetrag von Fr. 1'035'582.45 zzgl. Zins von 5 % ab 14. Juli 2008 zu dulden (Ziff. 2), die Verwertungshandlungen seien einzustellen und die noch nicht verwerteten Aktiven der Ehefrau in natura zu überlassen bzw. der überschüssige Verwertungserlös an sie auszuzahlen, soweit der Verwertungserlös den erwähnten Betrag nebst Zins übersteige (Ziff. 3), die Ehefrau habe den Fehlbetrag der Konkursmasse in bar zu übergeben, soweit der Verwertungserlös den genannten Betrag nicht erreiche (Ziff. 4), und das Konkursamt X.________ sei anzuweisen, den Einbezug der erwähnten Vermögenswerte in das Konkursverfahren und deren anschliessende Verwertung zu vollziehen (Ziff. 5); eventualiter habe die Ehefrau der Konkursmasse des E.________ den genannten Betrag nebst Zins zu bezahlen (Ziff. 6).
C. Gegen das kantonsgerichtliche Urteil hat A.________ am 4. September 2014 eine Beschwerde erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung der Klage, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Vervollständigung des Beweisverfahrens und zur neuen Entscheidung an das Kantonsgericht, subeventualiter an das Bezirksgericht. Mit Präsidialverfügung vom 23. September 2014 wurde die aufschiebende Wirkung gewährt. In der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
1. Die Beschwerde in Zivilsachen steht bei paulianischen Anfechtungsklagen mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert grundsätzlich offen (Art. 72 Abs. 2 lit. a und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Entscheid (Art. 75 Abs. 1 BGG).
2. Die Anfechtungsklage dient der Wiederherstellung des Zustandes, in welchem sich ohne das angefochtene Geschäft das zur Befriedigung der übrigen Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners im Zeitpunkt der Konkurseröffnung befunden hätte (BGE 134 III 615 E. 4.1 S. 617; 135 III 265 E. 2 S. 267; 136 III 247 E. 3 S. 250). Gemäss Art. 288 SchKG sind Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Konkurseröffnung in der dem anderen Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.
3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 317 ZPO, Art. 8 ZGB, Art. 9 und 29 BV sowie überspitzten Formalismus, weil das Kantonsgericht die im Berufungsverfahren nachgereichten Unterlagen und die diesbezüglichen Behauptungen als verspätet angesehen hat. Es ging dabei um die neue Behauptung der Beschwerdeführerin, es hätten in den Jahren nach Abschluss des Ehevertrages noch Gewinne verbucht werden können, weshalb die Annahme, die E.________ Cie sei zum Zeitpunkt des Abschlusses des angefochtenen Rechtsgeschäfts massiv überschuldet und der Kapitalanteil von E.________ per 30. April 2003 wertlos sowie die Darlehensforderung gegenüber der E.________ Cie weitgehend uneinbringlich gewesen, als entkräftet gelten könne.
4. Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Verletzung von Art. 8 ZGB und Art. 29 BV, indem die kantonalen Gerichte übertriebene Anforderungen an die Substanziierungslast gestellt und die Anhörung des bereits erstinstanzlich beantragten Zeugen L.________ verweigert hätten im Zusammenhang mit den Vorbringen, die E.________ Cie sei in den Jahren 2002 und 2003 nicht in existenziellen Nöten gewesen und man sei im April 2003 immer noch davon ausgegangen, mit dem Erlös aus den Vermögenswerten am Ende sämtliche Forderungen begleichen zu können.
5. Die Beschwerdeführerin behauptet weiter eine Verletzung von § 178 ZPO/LU bzw. von Art. 183 ZPO/CH sowie des rechtlichen Gehörs, allenfalls eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung, alles durch unsachgemässe Interpretation der Bilanzen der E.________ Cie. Sie ist der Ansicht, richtigerweise hätten auch die jedes Jahr erfolgten Erträge bzw. Gewinne berücksichtigt werden müssen. Sodann hätte ein Sachverständiger zur Interpretation der Bilanzen beigezogen werden müssen, wobei es sich dabei nur vordergründig um einen neuen Antrag im Sinn von Art. 317 ZPO gehandelt habe, denn das Bezirksgericht hätte mangels eigener Fachkenntnisse von sich aus ein Sachverständigengutachten einholen sollen. Ein solches Gutachten bzw. eine fachkundige Interpretation der Bilanzen hätte ergeben, dass die E.________ Cie regelmässige Erträge und Gewinne gehabt habe, weshalb das Gericht dann nicht zur Ansicht gelangt wäre, dass der Kapitalanteil wertlos und das Darlehen weitgehend uneinbringlich gewesen sei.
6. Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Schädigungsabsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, eine falsche Rechtsanwendung von Art. 288 SchKG und eine Verkennung des "aktienrechtlichen Trennungsprinzips von Art. 620 OR" sowie eine willkürliche Sachverhaltsermittlung im Zusammenhang mit den Erwägungen, der Inhalt des Ehevertrages sei ungewöhnlich gewesen und E.________ habe sich im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in einer misslichen Vermögenslage befunden, weshalb er im betreffenden Kontext eine Schädigungsabsicht gehabt habe.
7. Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Erkennbarkeit rügt die Beschwerdeführerin eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts, eine falsche Anwendung von Art. 620 OR, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, namentlich im Zusammenhang mit der Begründungspflicht, eine Verletzung von Art. 317 ZPO sowie eine Verletzung von Art. 288 SchKG durch übertriebene Anforderungen an das Merkmal der Erkennbarkeit.
8. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Ausserdem hat sie die Gegenseite für das Schreiben zum Gesuch um aufschiebende Wirkung zu entschädigen.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegner mit Fr. 200.-- zu entschädigen.


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LG Aachen, 1 O 506/05: LG Aachen: treu und glauben, sicherheit, labor, besitz, bereicherung, sicherungsübereignung, unterliegen, verwertung, zeitwert, gläubigerversammlung
Urteil des LG Aachen vom 16.03.2006, 1 O 506/05
Aktenzeichen: 1 O 506/05
LG Aachen: treu und glauben, sicherheit, labor, besitz, bereicherung, sicherungsübereignung, unterliegen, verwertung, zeitwert, gläubigerversammlung
Landgericht Aachen, 1 O 506/05
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Beklagte wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Aachen vom 01.12.2004 (Az.: 19 IN 895/04) zum Insolvenzverwalter über das Vermögen des Zahnarztes Dr. C aus X (nachfolgend: Schuldner) bestellt. Zuvor war am 23.07.2004 vorläufige Insolvenzverwaltung mit Zustimmungsvorbehalt angeordnet worden.
3Der Schuldner hatte der Klägerin zur Sicherung ihrer Ansprüche seine Praxis- und Laboreinrichtung mit Verträgen vom 08.07.1987, 23.05.1989, 19.03.1990 und 03.07.1991 übereignet. Im zur Vorlage im Berichts- und Prüfungstermin erstatteten Bericht schätzte der Beklagte den Zeitwert des betrieblichen Anlagevermögens auf 30.000,00 € (Bl. 24 GA). Die Gläubigerversammlung beschloss im Berichtstermin am 01.03.2005, dass das Unternehmen des Schuldners vorläufig fortgeführt werden soll.
4Die Klägerin vertritt die Auffassung, sie könne für die Weiternutzung des Anlagevermögens einen Ausgleich in Höhe von 6,22 % p.a. aus dem geschätzten Zeitwert (= 1.866,00 € jährlich) verlangen. Für den Zeitraum vom 23.10.2004 bis zum 31.05.2005 beziffert sie ihren Anspruch mit 1.129,97 €. Für den Zeitraum ab dem 01.06.2005 könne sie monatlich einen Betrag in Höhe von 155,50 € (1.866,00 € ./. 12) beanspruchen. Hierfür begehrt sie Feststellung mit ihrem Antrag zu 2).
Weiterhin vertritt sie die Ansicht, Ersatz des Wertverlustes in Höhe von 10 % jährlich beanspruchen zu können. Für den Zeitraum vom 23.10.2004 bis zum 31.05.2005 begehrt sie deshalb Zahlung eines Betrages in Höhe von 1.816,67 €. Für die Zeit ab 2
dem 01.06.2005 begehrt sie die Feststellung, dass der Beklagte monatlich einen Betrag in Höhe von 250,00 € (3.000,00 € ./. 12) zu zahlen verpflichtet ist.
71. den Beklagten zu verurteilen, an sie 3.757,64 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10.06.2005 zu zahlen,
82. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ab dem 01.08.2005 monatlich 250,00 € bis zum Ende der Wertminderung der mit den Verträgen vom 08.07.1987, 23.05.1989, 19.03.1990 und 03.07.1991 an die Klägerin sicherungsübereigneten Praxis- und Laboreinrichtung oder bis zur vollständigen Befriedigung der Klägerin zu zahlen, sowie monatlich weitere 155,50 € bis zur Verwertung der sicherungsübereigneten Praxis- und Laboreinrichtung zu zahlen.
11Er vertritt die Auffassung, die der Klägerin zur Sicherheit übereigneten Gegenstände seien für die Betriebsfortführung unverzichtbar, daher unpfändbar und nicht vom Insolvenzbeschlag erfasst. Er sei deshalb nicht verfügungsbefugt, woran die Ansprüche der Klägerin scheiterten. Jedenfalls aber habe er die Gegenstände mit seinem Schreiben vom 10.06.2005, mit dem er auf die vorprozessuale Geltendmachung der Ansprüche durch die Klägerin reagierte, freigegeben.
12Zudem verstoße die Einforderung der Ansprüche gegen Treu und Glauben, da die Klägerin in der Gläubigerversammlung selbst an dem Beschluss mitwirkte, dem Schuldner die Einrichtung zur Praxisfortführung zu belassen. Schließlich sei auch eine Verwertbarkeit faktisch nicht gegeben.
13Die Klägerin vertritt die Auffassung, der Schuldner habe sich durch die Sicherungsübereignung selbst des Pfändungsschutzes begeben, weshalb die Laborund Praxiseinrichtung nicht insolvenzfrei sei. Andernfalls stehe ihr jedenfalls seit Eintritt der Verwertungsreife gegenüber dem Schuldner und damit auch gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf Herausgabe der Gegenstände zu. Der Rechtsgrund für den Besitz sei mit Eintritt der Verwertungsreife weggefallen. Behalte der Schuldner bzw. der Beklagte diese Gegenstände, um sie zur Bereicherung der Insolvenzmasse zu nutzen, stehe ihr der geltend gemachte Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu bzw. aus §§ 987, 988 BGB.
Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keine Ansprüche gegen die Masse auf Nutzungs- oder Wertersatz aufgrund der Weiterbenutzung der ihr zur Sicherheit übereigneten Labor- und Praxiseinrichtung durch den Schuldner.
Ein Anspruch ergibt sich nicht aus § 169 S. 1 InsO. Nach dieser Norm kann der Gläubiger ab dem Berichtstermin Zinsen aus der Insolvenzmasse verlangen, solange ein Gegenstand nicht verwertet wird, zu dessen Verwertung der Insolvenzverwalter nach 15
§ 166 InsO berechtigt ist.
17Ein Verwertungsrecht an dem der Klägerin zur Sicherheit übereigneten Praxis- und Laboreinrichtungsgegenständen steht dem Beklagten nicht zu. Nach § 166 Abs. 1 InsO darf der Insolvenzverwalter bewegliche Sachen, an denen ein Absonderungsrecht besteht, verwerten, wenn sie sich in seinem Besitz befinden. Diese Vorschrift setzt voraus, dass die Sache haftungsrechtlich zur Insolvenzmasse gehört. Zwar gehören Gegenstände, die der Schuldner einem Gläubiger zur Sicherheit übereignet hat, im Grundsatz haftungsrechtlich zur Insolvenzmasse (Lwowski in: MünchKomm, InsO, § 35 Rn. 141). Nach § 36 Abs. 1 InsO werden jedoch Gegenstände, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen, vom Insolvenzbeschlag nicht erfasst, soweit nicht Absatz 2 der Norm ihre Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse bestimmt.
18Die Labor- und Praxiseinrichtungsgegenstände des Schuldners, der Zahnarzt ist, unterfallen dem Pfändungsschutz des § 811 Abs. 1 Nr. 7 ZPO, der die zur Berufsausübung erforderlichen Gegenstände eines Arztes ausdrücklich aufzählt. Damit sind sie insolvenzfrei. § 36 Abs. 2 Nr. 2 InsO bestimmt lediglich, dass Sachen, die nach § 811 Abs. 1 Nrn. 4 und 9 ZPO der Zwangsvollstreckung nicht unterliegen, vom Insolvenzbeschlag erfasst werden. Die Aufzählung einzelner Ziffern des § 811 Abs. 1 ZPO verdeutlicht, dass die in den übrigen Ziffern der Pfändungsschutzvorschrift bezeichneten Gegenstände nicht als Ausnahme zu § 36 Abs. 1 InsO haftungsrechtlich zur Insolvenzmasse gehören.
19Der Ansicht der Klägerin, der Schuldner habe mit Übereignung der Gegenstände an sie zur Sicherheit auf seinen Pfändungsschutz verzichtet, weshalb diese vom Insolvenzbeschlag erfasst würden, tritt die Kammer nicht bei. Ob sich der Schuldner, der einem Gläubiger Gegenstände zur Sicherheit übereignet, diesem gegenüber des Pfändungsschutzes aus § 811 Abs. 1 ZPO begibt (so AG Köln NJW-RR 2003, 987 [988]; OLG Bamberg MDR 1981, 50 [51]; OLG Frankfurt NJW 1973, 104), erscheint im Hinblick auf die Regelung in § 811 Abs. 2 ZPO fraglich. Nach § 811 Abs. 2 ZPO kann eine in den Ziffern 1, 4 und 5 bis 7 des ersten Absatzes der Norm genannte Sache vom Vorbehaltseigentümer wegen einer durch den Eigentumsvorbehalt gesicherten Forderung aus dem Verkauf dieser Sache gepfändet werden. Dass lediglich das Pfändungsrecht des Vorbehaltseigentümers genannt ist, spricht dafür, die Ausnahme eng begrenzt ausschließlich für diesen zuzulassen (gegen eine Privilegierung des Sicherungseigentums auch Stöber in: Zöller, ZPO, 24. Aufl., § 811 Rn. 7). Diese Frage bedarf indes keiner abschließenden Stellungnahme. Selbst wenn in einer Sicherungsübereignung zugleich ein Verzicht auf Pfändungsschutz läge, würde dieser Verzicht nur zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber gelten. Denn eine Begebung des Schutzes aus § 811 Abs. 1 ZPO wäre durch das Vertragsverhältnis vermittelt und könnte nicht über dieses hinaus Wirkungen entfalten.
20Mangels Verwertungsrechts des Beklagten hinsichtlich der der Klägerin zur Sicherheit übereigneten Praxis- und Laboreinrichtung kann diese auch nicht einen durch die Weiterverwendung der Gegenstände möglicherweise eingetretenen bzw. eintretenden Wertverlust gemäß § 172 Abs. 1 InsO ersetzt verlangen.
21Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß §§ 812 ff. BGB oder aus §§ 987 ff. BGB aufgrund der Weiterbenutzung der Praxis- und Laboreinrichtung durch den Schuldner kann die Klägerin nicht geltend machen. Dem steht bereits entgegen, dass der Schuldner zu Recht den Besitz an diesen Gegenständen ausübt und mit der
Klägerin keine besondere Regelung getroffen hat, nach der ihr Ansprüche auf die gezogenen Nutzungen zustünden (vgl. BGH NJW 1980, 226 f.; Ganter in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 95 Rn. 63). Die Klägerin hat mit dem Schuldner in den Sicherungsübereignungsverträgen jeweils unter Ziffer 4.1 vereinbart, ihm die übereigneten Sachen leihweise zu belassen und ihm die Weiterbenutzung ge-stattet. Vereinbart ist, dass die Klägerin dieses Besitzrecht widerrufen kann, wenn sie dies für erforderlich halten darf. Solange das Recht zum Besitz nicht widerrufen ist, stellt sich die Weiterbenutzung der Labor- und Praxiseinrichtung mithin als vertragsgemäß dar. Dass gegenüber dem Schuldner dieses Recht widerrufen oder ein Herausgabeverlangen geltend gemacht wurde, hat die Klägerin nicht vorgetragen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 2. Alt., 711 Satz 1, 2, 709 Satz 2 ZPO. 22
Streitwert: Antrag zu 1): 3.757,64 € 23
Antrag zu 2): 13.624,80 € 24
gesamt: 17.382,44 € 25
C Dr. G G 26
1 O 506/05
Treu und glauben, Sicherheit, Labor, Besitz, Bereicherung, Sicherungsübereignung, Unterliegen, Verwertung, Zeitwert, Gläubigerversammlung


Conference Debriefing (16): Die 10. GWB-Novelle beim 6. Berliner Kolloquium des FIW | D'Kart
Conference Debriefing (16): Die 10. GWB-Novelle beim 6. Berliner Kolloquium des FIW
29. November 2019 Gast Comments 0 Comment
Während das Team von D’Kart noch Päckchen für die dritte Ausgabe des Antitrust Advent Calendar packt, der am 1.12. beginnen wird, geht andernorts die Diskussion um die 10. GWB-Novelle weiter, z.B. in Berlin, wohin das FIW geladen hat, um die Pläne hochrangig zu diskutieren. Florian Bien war dabei.
Veranstaltung: 6. Berliner Kolloquium des FIW, des Forschungsinstituts für Wirtschaftsverfassung und Wettbewerb.
Anlass und Thema: Die bevorstehende 10. GWB-Novelle.
Diskussionsgrundlage: Die vorläufige Fassung des immer noch nicht offiziell veröffentlichten Referentenentwurfs, den D’Kart der Kartellrechtsgemeinde enthüllt hat und den Bechtold schon einmal ein wenig aufbereitet hat (NZKart 2019, 624 ff.).
Ort & Zeit: Räumlichkeiten des BDA im Haus der Deutschen Wirtschaft, Berlin (nahe dem Roten Rathaus), 27.11.2019
Diskutanten: Dr. Philipp Steinberg (BMWi), Andreas Mundt (BKartA), Prof. Achim Wambach (ZEW, Monopolkommission, Kommission 4.0), die wettbewerbspolitischen Sprecher der Bundestagsfraktionen von CDU/CSU, Dr. Matthias Heider, und Bündnis 90/Grüne, Katharina Dröge, und ein interessiertes Publikum, das sich aus rund 70 Unternehmensvertretern, Rechtsanwälten, ökonomischen Beratern und Wissenschaftlern (m/w/d) zusammensetzte.
Diskussionsleitung: Block 1 (Digitalisierung): Dr. Joachim Lang (BDI); Block 2 (ECN+, Fusionskontrolle, Kooperationen, Schadensersatz): Dr. Angelika Westerwelle (FIW).
Ist mit #GWB10 Deutschland nun in die Hände der Antitrust Hipster gefallen?
In seinem engagierten Eingangsstatement warnte Lang vor zu viel Aktivismus der „Antitrust Hipster“, die sich nach Jahren des ordnungspolitischen Laissez-faire nunmehr an den rabiaten Methoden der 20er Jahre orientieren wollten. (Gemeint war vielleicht das Entflechtungsurteil des US Supreme Court Urteil Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U.S. 1 [1911]). Lang prognostizierte mehr Schaden als Nutzen für die Wirtschaft, die von einem Overkill (den Begriff hat er nicht verwendet) an Regulierung ausgebremst zu werden drohe.
Dabei gab es ja viele „Gesetzgeber“…
Steinberg nannte nicht nur die Vorarbeiten der Kommissionen Schweitzer/Haucap/Kerber/Welcker oder der Kommission Wettbewerbsrecht 4.0 als wichtige Inspirationsquellen des Entwurfs. Darüber hinaus lobte er ausdrücklich auch die gute Zusammenarbeit seiner Abteilung mit dem Bundeskartellamt. Tatsächlich erweckte der Kartellamtspräsident im Laufe der Diskussion manchmal den Eindruck, Urheber des Entwurfs sei seine Behörde. Wie sich zeigte, haben auf dieser informellen Ebene aber u. a. auch schon die spezialisierten Abgeordneten der Regierungsparteien Einfluss auf den Inhalt genommen. Die verzögerte Veröffentlichung des Referentenentwurfs schob Steinberg den Kollegen vom BMJV in die Schuhe, die sich möglicherweise für die Blockade des Entwurfs für ein Verbandssanktionengesetz („Unternehmensstrafrecht“) durch das BMWi revanchierten.
Zum Inhalt: Revolution oder nur Klarstellungen?
Als Globalziel des „Digitalisierungspakets“ im GWB nannte Steinberg die Verbesserung des Marktzugangs für KMU. Bei den meisten Änderungen, etwa der expliziten Aufnahme von Daten in den Tatbestand der Essential Facilities Doktrin (§ 19 II Nr. 4 GWB), handle es sich eher um Klarstellungen als um echte Revolutionen. Entsprechendes gelte für das nunmehr ausdrücklich normierte Konzept der Intermediationsmacht (neben der Angebots- und Nachfragemacht) als einem zusätzlichen Kriterium für die Feststellung von Marktmacht. Das Bundeskartellamt habe viele der legislativen Neuerungen schon jetzt genutzt. Hervorzuheben sei, dass aufgrund der Streichung des Merkmals „KMU“ in § 20 I GWB zukünftig auch große Unternehmen gegenüber relativer Marktmacht geschützt seien. Gedacht ist hier wohl an Verhaltensweisen wie ein nachteiliges Ranking oder gar De-Listing von missliebigen Anbietern durch starke Plattformen.
Auch Mundt sah in den Neuregelungen weniger einen revolutionären als vielmehr einen evolutionären Schritt. In der Vergangenheit hätten sich manche Klarstellungen allerdings als ausgesprochen hilfreich erwiesen. Wohl in Anspielung auf den Beschluss des OLG Düsseldorf in Sachen Hotelbuchungsplattformen vom 9.1.2015 erinnerte er an die Regelung § 18 IIa GWB 2017 und den im Vorfeld bis zum BGH geführten Streit über die Frage, ob Märkte, auf denen kein monetäres Entgelt fließt, in den Anwendungsbereich des Kartellrechts fallen.
Auch könne man kaum von einem nationalen Alleingang sprechen. Vielmehr handle es sich bei den deutschen Diskussionen um einen wichtigen Beitrag im europäischen und internationalen Konzert vergleichbarer Reformbemühungen. Ideenwettbewerb ist nach Ansicht Mundts hier besonders wichtig. So sei davon auszugehen, dass sich das europäische Kartellrecht in der Zukunft auf der Grundlage verschiedener nationaler Erfahrungen und Experimente fortentwickeln werde.
Das hochkarätig besetzte Podium: Philipp Steinberg, Andreas Mundt, Joachim Lang, Achim Wambach, Katharina Dröge, Matthias Heider (v.l.n.r.)
Wir haben ja nun schon einige Fälle gesehen!
Für Mundt besteht das Kernproblem in der Frage, wie die Kartellbehörden dieser Welt einen echten Impact schaffen können. Trotz „schöner und guter Verfahren“ in Bonn, Paris und anderswo habe sich, das räumte Mundt selbstkritisch ein, noch kein rechter Erfolg eingestellt. Mundt vermied es, mögliche Bremser (1. Kartellsenat in einer für das Kartellrecht wichtigen deutschen Stadt am Rhein?) zu nennen.
Einen wesentlichen Vorteil des Entstehungsprozesses der 10. gegenüber der 9. GWB-Novelle sieht Mundt darin, dass der Gesetzgeber diesmal auf der Erfahrung praktischer Fälle aufbauen könne. Hierauf bezog sich wohl die Warnung Wambachs, wonach eine „Fallzahl 1“ der Empirie nicht zugänglich sei und man sich bewusst sein müsse, dass man bei der Diskussion spezifischer (abstrakt-genereller!) Regelungen stets den einen historischen Fall im Kopf habe.
Revolution: GAFAM wird zu UmümB – Alle lieben den neuen § 19a?
Einigkeit bestand auf dem Podium jedenfalls in diesem Punkt: Wirklich neu, ja vielleicht revolutionär sind die in § 19a GWB-E eingeführte Kategorie des „Unternehmens mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb“ (im Folgenden: UmümB, auch wenn der Begriff in Berlin nicht gebraucht wurde) und die mit den entsprechenden Feststellungen (Abs. 1) und Anordnungen (Abs. 2) des Bundeskartellamts verbundenen besonderen Verhaltenspflichten. Steinberg und Mundt verwiesen auf entsprechende Überlegungen im Furman-Report und in dem von Crémer/de Montjoye/Schweitzer im Auftrag der Wettbewerbskommissarin erstellten Bericht. Dort wird von Unternehmen mit „strategic market status“ bzw. „platforms as regulators“ gesprochen.
Das Verfahren sei zweistufig ausgestaltet: In einem ersten, selbstverständlich anfechtbaren Verwaltungsakt stellt das Amt anhand von fünf Regelbeispielen die Anwendbarkeit der Norm auf ein bestimmtes Unternehmen – Steinberg denkt an den exklusiven GAFAM-Kreis – fest. In einem zweiten Schritt können dann die besonderen Verhaltenspflichten, etwa das Verbot der Verhinderung von Datenportabilität, greifen. Dafür muss das Bundeskartellamt in einem weiteren Verwaltungsakt entsprechende Untersagungen für die Zukunft (also „ex nunc“) aussprechen. Eine rückwirkende Kontrolle (ex tunc) scheide auf Basis von § 19a GWB aus. Diesen Unterschied zur klassischen Missbrauchsaufsicht hält Mundt für besonders wichtig.
Vermutlich werden die beiden Verfügungen in den meisten Fällen zeitlich zusammenfallen (das gestattet § 19a Abs. 2 S. 4 GWB-E auch ausdrücklich). Es ist schwer vorstellbar, dass das Amt prophylaktisch eine überragende marktübergreifende Marktstellung feststellt, ohne damit zugleich auch bestimmte Verhaltensvorgaben zu verknüpfen. Das wäre aus Sicht der Behörde wohl allenfalls dann sinnvoll, wenn man sich zunächst vom OLG Düsseldorf bescheinigen lassen möchte, dass man es wirklich mit dem richtigen target zu tun hat.
Finden Heider und Wambach diesen Eingriff eigentlich auch gut?
Mundt sprach von „Kartellrecht Plus“ oder auch „kartellrechtsnaher Regulierung“, ein Begriff, der Heider gut gefiel. Heider betonte in diesem Zusammenhang, dass man sich bewusst für die kartellrechtliche Verankerung und gegen eine Regulierung von Plattformen durch AGB-, Datenschutz- oder Verbraucherschutzrecht entschieden habe. Mundt treibt natürlich die Frage um, wie seine Behörde mit dieser zusätzlichen, regulierungsähnlichen Aufgabe bei unverändertem Personalbestand überhaupt fertigwerden soll.
Auch Wambach bestätigte Handlungsbedarf angesichts der Marktmacht von GAFAM. Der Hinweis auf ihre Machtstellung bedrohende, jederzeit mögliche disruptive Innovationen („Yahoo-Effekt“) könne heute nicht mehr überzeugen und werde allenfalls noch in der Marketingabteilung von Google propagiert.
Während Heider die den UmümB eingeräumte Möglichkeit betonte, sich mit Verweis auf einen sachlichen Rechtfertigungsgrund gegenüber bestimmten in § 19a II GWB-E aufgezählten Verhaltensanforderungen zu verteidigen, erinnerte Mundt an die in § 19a II 3 GWB-E geregelte Beweislastverteilung: Ein non-liquet geht hier zulasten des UmümB.
In § 19 I GWB soll künftig „Missbrauch“ statt „missbräuchliche Ausnutzung“ stehen.
Das hält Wambach für nicht unproblematisch. Den Entwurfsverfassern geht es augenscheinlich darum, das Erfordernis der Kausalbeziehung zwischen Marktbeherrschung und Missbrauch zu entschärfen, vielleicht ganz entfallen zu lassen. In Anspielung auf die Facebook-Entscheidung des Bundeskartellamts erinnerte Wambach an das sog. privacy paradox. Wambach folgert, dass das Kartellrecht manchmal gar nichts ausrichten könne. Gemeint ist wohl: Verbraucher, die zwar beteuern, sich um den Schutz ihrer Privatsphäre zu sorgen, sich tatsächlich aber nicht wirklich darum kümmern (die Facebook-AGB nämlich gar nicht zur Kenntnis nehmen), kann auch effektiver Wettbewerb nicht vor Eingriffen in ihre Privatsphäre bewahren. Das glaube ich nicht (siehe schon hier). Wambach jedenfalls plädierte für ein neu einzuführendes „Spürbarkeitskriterium“, mit dem der Anwendungsbereich der Missbrauchsaufsicht eingeschränkt werden könnte.
Dr. Daniel Fülling vom BMWi (als Vertreter Steinbergs, der zwischendurch einen Besprechungstermin mit seinem Minister wahrnehmen musste und mit der Andeutung zurückkam, so schnell werde es Anhörungen zur 10. GWB-Novelle wohl nicht geben) betonte jedenfalls, die ausdrückliche Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf im Facebook-Fall in der Begründung dürfe nicht missverstanden werden. Die Entwurfsverfasser hätten sich schon vor Bekanntwerden der Entscheidung dafür ausgesprochen, den Wortlaut zu ändern. Ihnen sei es um eine Angleichung an das EU-Recht gegangen. Damit muss wohl die Praxis der Luxemburger Gerichte gemeint sein, weil Art. 102 AEUV genauso wie die aktuelle Fassung von § 19 I GWB von „missbräuchlicher Ausnützung“ und nicht lediglich von „Missbrauch“ spricht.
Die unerfüllten Wünsche der Antitrust Hipster
Heider leitete sein Statement (wohl mit dem Ziel, die anwesenden Unternehmensvertreter zu beruhigen) mit der vielsagenden Bemerkung ein, man habe „viele der Vorschläge, die in der Diskussion gewesen seien“, aus dem Referentenentwurf herausgehalten, blieb hier nähere Angaben aber schuldig. Man kann leicht vermuten, dass sich auf der Wunschliste der von Lang eingangs zitierten Antitrust Hipster u. a. ein Verbot sog. Killer Acquisitions und ein Enflechtungsinstrument befunden hatte. Mundt gab zu Protokoll, dass er Sympathien für eine nachträgliche Fusionskontrolle in bestimmten Fällen hege, räumte zugleich ein, mit dieser Ansicht ziemlich allein im Amt dazustehen.
„Digitalisiertes“ GWB als neuer deutscher Exportschlager?
Um die Notwendigkeit der deutschen Kartellrechtsnovelle mit ihren Neuerungen im Bereich der digitalen Ökonomie zu unterstreichen, bemühte Heider das Bild des „Transrapid-Effekts“: Um im Ausland Erfolg haben zu können, müsse sich ein neues Produkt zunächst einmal im Inland bewähren.
Darüber hinaus verwies Heider (wiederum fällt mir keine bessere Charakterisierung ein als: vielsagend) auf die Möglichkeit zukünftiger Handelskonflikte mit den USA und bemerkte, es sei ein „interessanter Nebeneffekt“, dass die neu geschaffenen Instrumente es dem Amt ermöglichten, gerade auch gegen US-amerikanische Unternehmen vorzugehen.
Der Ort des Kolloquiums war das Haus der Deutschen Wirtschaft in Berlin.
murmelt mein Kollege Rupprecht Podszun und will wissen:
Gab es auch Kritik am Entwurf? Immerhin war doch eine Oppositionspolitikerin auf dem Podium?
Katharina Dröge von den Grünen zeigt sich angenehm überrascht von dem (unveröffentlichten) Entwurf aus dem Hause eines Ministers, den sie bislang nicht gerade als „Freund des Kartellrechts“ kennengelernt habe. Der Text gehe in die „richtige Richtung“, ja sei „grundsätzlich brauchbar“.
Brauchen wir wirklich eine lex GAFA?
Grundsätzliche Zweifel äußerte Dröge an der Notwendigkeit einer „lex GAFA“ in § 19a GWB. Aus ihrer Sicht sollten sich die in Abs. 2 genannten Verbote betreffend die (unerwünschte) Verhinderung von Interoperabilität, die (ebenfalls unerwünschte) Diskriminierung oder die (vielleicht weniger teuflische) Selbstbevorzugung auf sämtliche marktbeherrschenden Unternehmen erstrecken und sich nicht auf die kleine Zahl von Internetgiganten beschränken.
Meine Befürchtung lautet: „Normale“ Marktbeherrscher, die nicht in die Kategorie der UmümB fallen oder jedenfalls vom Amt noch nicht dazu erklärt wurden, könnten sich in Zukunft womöglich für befugt halten, diejenigen Verhaltensweisen an den Tag zu legen, die in § 19a II GWB-E als (nur) durch VA und (nur) für die Zukunft untersagbar aufgelistet sind („Ich bin doch nicht GAFA, ich darf das.“). Juristen sprechen in solchem Fall von einem argumentum e contrario. Fülling wollte das nicht gelten lassen. Ich würde dem Ministerium hier mindestens eine Klarstellung in der Begründung empfehlen.
Wettbewerbs- vs. Datenschutz? – Es gibt also noch etwas zu tun!
Vorbehalte äußerte Dröge auch im Hinblick auf eine erweiterte Verpflichtung zum Datenteilen: Bei aller wettbewerbspolitischen Sympathie für entsprechende Vorschläge sollte die Bedeutung des Datenschutzes doch noch einmal besonders klargestellt werden, so ihre Forderung. Zu bedenken sei insbesondere, dass auch Anonymisierungen durch Kombination mit weiteren Datenbeständen nicht selten rückgängig gemacht werden können. (Ich musste bei diesem Hinweis an das Experiment der New York Times denken, der es mit Hilfe eines Telefonbuchs ziemlich mühelos gelungen war, aus den von AOL frei im Internet zur Verfügung gestellten (anonymen) Suchanfragen die exakte Identität samt Anschrift der Userin 4417749 zu rekonstruieren.) Nach Ansicht von Dröge kommen unproblematisch allein Maschinendaten für eine Offenlegung gegenüber Dritten in Betracht. (Ich vermute, dass man auch hier in vielen Fällen Rückschlüsse auf bestimmte Eigenschaften derjenigen Person ziehen kann, die die Maschine bedient).
Man könnte ja auch denken, die Grünen dächten an Entflechtung, zum Beispiel.
In der Tat! Dröge kündigte einen Antrag ihrer Fraktion zur Einführung einer missbrauchsunabhängigen Entflechtung an und erinnerte an das vergleichbare (und später aufgegebene) Vorhaben unter dem Rainer Brüderle (FDP) vor etwa 10 Jahren. Steinberg, Mundt und Heider winkten (im Ton höflich, in der Sache aber deutlich) ab oder hatten das schon prophylaktisch getan.
Immerhin: Mundt sprach von einer ultima ratio und erinnerte an die Feststellung seines britischen Kollegen von der CMA, Andrea Coscelli, wonach viele unserer heutigen Probleme mit dem Wettbewerb auf digitalen Märkten auf vergangene Genehmigungen großer Tech-Mergers zurückzuführen. Namentlich nannte er Google/Double Click, Facebook/Instagram und Facebook/WhatsApp. Deren wettbewerbliches Potential sei damals schlicht unterschätzt worden.
Wurde auch etwas zum Verbraucherschutz gesagt? Frage für einen Freund…
Dröge bedauerte die fehlende Stärkung der Kompetenzen des Bundeskartellamts zur Durchsetzung von Verbraucherrechten. Nach ihrer Darstellung waren sich BMWi und BMJV in dieser Hinsicht bereits einig geworden, seien hier aber „von CDU-Wettbewerbspolitikern“ ausgebremst worden. Der damit offenbar angesprochene Heider verteidigte seine Überzeugung in der Diskussion. Es sei besser, Verbraucherschutzangelegenheiten einer eigenen Behörde auf Bundesebene zuzuordnen anstatt neben BaFin, Bundesamt für Justiz etc. auch noch das Bundeskartellamt mit dieser Aufgabe zu betrauen. Es gelte, die „ordnungspolitische Zentrierung des Bundeskartellamts mit dem scharfen Schwert des Kartellrechts nicht anzutasten“. Auch mir erscheint es schon im Hinblick auf das Ziel möglichst weitgehender Unabhängigkeit des Amtes von politischen Einzelweisungen nicht ungefährlich, wenn ein und dieselbe Behörde nicht nur für die Gewährleistung freien Wettbewerbs, sondern zusätzlich auch für Verbraucherschutz zuständig wäre. Im Einzelfall dürfte es hier zu Zielkonflikten mit dem Erfordernis politischer Abwägungsentscheidungen kommen.
Auf die u. a. von Dröge aufgeworfene Frage, weshalb man sich gegen eine Regelung zu Killer Acquisitions entschieden habe, wies Heider auf das Bedürfnis hin, die Gründung von Start-ups attraktiv zu halten. Fülling ergänzte, es sei gerade im Fall von Start-ups leicht möglich, anstelle des Unternehmens den Gründer „zu kaufen“ und ein etwaiges Fusionsverbot auf diese Weise zu umgehen.
Jetzt haben wir nur über Digitalisierung gesprochen…
Der zweite Teil des Nachmittags lässt sich unter dem Stichwort „Verschiedenes“ zusammenfassen. Das Spektrum der angesprochenen Themen reichte vom Änderungsbedarf aufgrund der ECN+-Richtlinie (sie ist ja der eigentliche Grund, weshalb die Novelle im Laufe des nächsten Jahres über die Bühne gehen sollte), gesetztlich normierte Bußgeldbemessungsfaktoren in § 81 I (kartellbefangener Umsatz!), erleichterte Anforderungen an den Erlass einstweiliger Anordnungen in § 32a GWB-E für eine schnellere Kartellrechtsdurchsetzung und den Anspruch auf ein „Negativattest“ durch das Amt betreffend Kooperationen zwischen Wettbewerbern in § 32c Abs. 4 GWB-E über die Anhebung der Inlandsumsatzschwelle von 5 auf 10 Mio. € in § 35 I GWB-E (Mundt rechnet mit einem Rückgang der Fusionsanmeldungen um „gerade mal“ 20 %), der Anhebung der Bagatellmarktschwelle von 15 auf 20 Mio. € in einem neu gefassten § 36 I Nr. 2 GWB-E (keine echte Entlastung für das Amt, das dennoch prüfen muss) und den (fehlenden) Drittschutz im Fall der Ministererlaubnis bis hin zur Einführung der Vermutung der Kartellbefangenheit (nicht des Eintritts eines Schadens, das haben wir schon in § 33a II 1 GWB 2017) in § 33a V GWB-E und erleichterte Einsicht in die Behördenakten zugunsten von Dritten (insbes. Kartellgeschädigten) gemäß § 65 V GWB-E (die dem Amt viel zusätzliche Arbeit beschweren könnte, wofür sich auf dem Podium aber niemand mehr zu interessieren schien). Die Luft schien ein wenig raus zu sein, der Diskussionseifer verflachte, obwohl hier in manchem Detail noch einiger Sprengstoff liegen dürfte. Davon aber ein andermal.
Prof. Dr. Florian Bien ist Inhaber des Lehrstuhls für globales Wirtschaftsrecht, internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Bürgerliches Recht an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg.
Die Fotos wurden dankenswerterweise von Florian Bien und der Monopolkommission bereitgestellt!
Conference Debriefings
10. GWB-Novelle, digital competition law, FIW, hipster antitrust
2019 Antitrust Advent Calendar
And Again: Liability for Cartel Damages


text:
  BAG – 9 AZB 10/15 | bag-urteil.com
Rechtsweg – Ausbildung – Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeut
Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 15.04.2015, 9 AZB 10/15
Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 12. November 2014 – 4 Ta 31/14 – aufgehoben.
Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Reutlingen vom 11. September 2014 – 5 Ca 282/14 – abgeändert:
Der Streitwert wird auf 1.869,00 Euro festgesetzt.
9 AZB 10/15 > Rn 1
die bei der Durchführung von Therapien im Rahmen der eigenständigen Krankenbehandlung getroffenen Feststellungen und Maßnahmen zu dokumentieren, am Ende einer Therapie eine Epikrise zu erstellen sowie die jeweilige Dokumentation und Epikrise der Ambulanzleitung zu übergeben und ggf. hierzu bestehende Vorgaben in der Rahmenvereinbarung für die Tätigkeit in der Ausbildungsambulanz des Zentrums für Psychotherapie Dr – Ausbildungszentrum der D – einzuhalten,
9 AZB 10/15 > Rn 2
• Durchführung der Behandlungen von Patientinnen nach Absprache mit der Leitung;
• Bereits nach der 1. Sitzung ist die Krankenversicherungskarte der Patientinnen in das Lesegerät einzulesen. Das Einlesen ist zu Beginn eines jeden neuen Quartals zu wiederholen. Außerdem ist die Praxisgebühr entsprechend den geltenden Bestimmungen zu erheben.
• Der Umfang probatorischer Sitzungen ist mit der Leitung bzw. Supervisorin abzustimmen.
• Nach Abschluss der probatorischen Sitzungen kann die Behandlung erst weitergeführt werden, wenn die Therapie von der Krankenkasse bewilligt wurde. Ausnahmen sind nur in Absprache mit der Leitung bzw. der Supervisorin möglich.
• Eintrag geplanter Sitzungen in den Raumplan der Ambulanz unter Berücksichtigung freier Raumkapazität. Ggf. sollte diese Eintragung in Anwesenheit der Patientin erfolgen, um Ausweichmöglichkeiten in Anspruch nehmen zu können.
• Frühzeitige Austragung aus den Planungslisten bei Absagen, damit die Therapieräume nicht unnötig blockiert sind.
• Die Therapeut/innen müssen rechtzeitig anwesend sein, um ihren Patientinnen die Tür öffnen zu können. Es kann ohne verbindliche Absprache nicht davon ausgegangen werden, dass andere Therapeut/innen oder die Leitung anwesend sind und die Patientinnen in Empfang nehmen.
• Die Therapieräume sind bei Verlassen ggf. zu lüften und wieder aufzuräumen.
9 AZB 10/15 > Rn 3
9 AZB 10/15 > Rn 4
9 AZB 10/15 > Rn 5
9 AZB 10/15 > Rn 6
9 AZB 10/15 > Rn 7
9 AZB 10/15 > Rn 8
9 AZB 10/15 > Rn 9
9 AZB 10/15 > Rn 10
9 AZB 10/15 > Rn 11
9 AZB 10/15 > Rn 12
aa) Unter „Berufsausbildung“ nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind zunächst alle Bereiche der Berufsbildung nach § 1 Abs. 1 BBiG zu verstehen. Auch für Streitigkeiten aus einem Fortbildungs- oder einem Umschulungsverhältnis kann deshalb der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG eröffnet sein (BAG 24. Februar 1999 – 5 AZB 10/98 – zu II 4 b der Gründe; 21. Mai 1997 – 5 AZB 30/96 – zu II 2 b der Gründe).
9 AZB 10/15 > Rn 13
9 AZB 10/15 > Rn 14
9 AZB 10/15 > Rn 15
(1) Berufsausbildung iSd. § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind nicht nur alle Bereiche der Berufsbildung nach § 1 Abs. 1 BBiG. Eine Beschäftigung zur Berufsausbildung liegt vielmehr auch vor, wenn der Betreffende aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen Arbeit leistet und dies außerhalb der betrieblichen Berufsbildung erfolgt. Auch wenn Studenten, deren Ausbildung nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen an einer Akademie und an einer betrieblichen Ausbildungsstätte stattfindet, nicht in den Geltungsbereich des BBiG fallen, können sie gleichwohl im Rahmen der betrieblichen Ausbildung zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt und deshalb Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sein (vgl. BAG 27. September 2006 – 5 AZB 33/06 – Rn. 11). Der Beschäftigte muss allerdings dem Weisungsrecht des Ausbildenden hinsichtlich des Inhalts, der Zeit und des Orts der Tätigkeit unterworfen sein (BAG 24. September 2002 – 5 AZB 12/02 – zu III 2 a der Gründe, BAGE 102, 371). Das ist etwa anzunehmen, wenn der privatrechtliche Ausbildungsvertrag eine Pflicht des Auszubildenden zum Schulbesuch festlegt, deren Nichteinhaltung kündigungsbewehrt ist, wenn er Ordnungs- und Verhaltensmaßregeln vorsieht, die über den Charakter einer reinen Hausordnung hinausgehen, wenn er die Teilnahme an Zwischenprüfungen vorschreibt oder er bestimmte Verpflichtungen für die Zeit nach dem Ende der Ausbildung vorsieht. Hier schuldet nicht nur der Ausbildende die Lehre, sondern auch – und sei es mittelbar – der Auszubildende das Lernen. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls (vgl. BAG 24. Februar 1999 – 5 AZB 10/98 – zu II 4 c aa bis ff der Gründe).
9 AZB 10/15 > Rn 16
9 AZB 10/15 > Rn 17
9 AZB 10/15 > Rn 18
9 AZB 10/15 > Rn 19
9 AZB 10/15 > Rn 20
Nach § 3 Nr. 1 des Ausbildungsvertrags verpflichtete er sich, an allen Ausbildungsveranstaltungen teilzunehmen. Er musste die bei der Durchführung von Therapien getroffenen Feststellungen dokumentieren, am Ende einer Therapie eine Epikrise erstellen und hierzu bestehende Vorgaben der Rahmenvereinbarung für die Tätigkeit in der Ausbildungsambulanz des Zentrums für Psychotherapie Dr – Ausbildungszentrum der D – einhalten. Weiter behielt sich die Beklagte vor, dem Kläger nur dann eigenständige Krankenbehandlungen zuzuweisen, wenn die Ambulanzleitung seine persönliche Eignung bejaht (§ 2 Abs. 2 Satz 1 des Ausbildungsvertrags). Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 PsychThG iVm. § 4 Abs. 5 PsychTh-APrV weist der Ausbildende dem Auszubildenden die Behandlungsfälle zu. § 2 und § 4 PsychTh-APrV regeln sodann die Mindestzahl der zuzuweisenden Behandlungen, Dokumentationspflichten sowie dass die Ausbildungsteilnehmer während der praktischen Tätigkeit unter fachkundiger Anleitung und Aufsicht zu stehen haben (vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 3 PsychThG). Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass hieraus Weisungsrechte, Aufsichtspflichten sowie das Recht zur Durchführung von Aufsichtsmaßnahmen des Ausbildenden folgen. Dies wird durch Ziff. 1 Abs. 5 der in § 3 Nr. 5 des Ausbildungsvertrags in Bezug genommenen Rahmenvereinbarung deutlich. Danach sind für den Auszubildenden Anweisungen und Empfehlungen der Leitung verbindlich. Unerheblich ist es entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts, ob es sich hierbei um am Ausbildungszweck orientierte Befugnisse des Ausbildenden handelt. Dieser Zweck ist auch bei Berufsausbildungsverhältnissen nach dem BBiG typisch und deshalb als Abgrenzungskriterium nicht geeignet. Im Übrigen bestimmt Ziff. 2 der Rahmenvereinbarung umfangreiche Verhaltenspflichten der Auszubildenden, die über den Ausbildungszweck hinausgehen. So darf die Behandlung nach Abschluss der probatorischen Sitzungen erst nach Bewilligung der Therapie durch die Krankenkasse weitergeführt werden. Sitzungen müssen in den Raumplan der Ambulanz eingetragen werden und bei Absage frühzeitig ausgeplant werden. Der Auszubildende muss zur Therapiesitzung rechtzeitig anwesend sein, um der Patientin die Tür öffnen zu können. Therapieräume sind bei Verlassen ggf. zu lüften und aufzuräumen etc. Soweit das Landesarbeitsgericht zu Letzterem meint, dies sei Gegenstand einer „Haus- oder Benutzerordnung“ und nicht Ausprägung besonderer Weisungen, übersieht es, dass diese Nebenpflichten gerade in der Rahmenvereinbarung, die die Grundsätze der praktischen Ausbildung festlegt, und nicht in einer eigenständigen Hausordnung begründet wurden.
9 AZB 10/15 > Rn 21

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