Unwirksamkeit der „print@home“-Gebührenklausel eines Onlineanbieters für Veranstaltungstickets
BGH: Unwirksamkeit der „print@home“-Gebührenklausel eines Onlineanbieters für Veranstaltungstickets
BGH, Urteil vom 23.8.2018 – III ZR 192/17
ECLI:DE:BGH:2018:230818UIIIZR192.17.0
Volltext: BB-ONLINE BBL2018-2317-1
BGB § 307 Abs. 1 und 3 Cb, § 448 Abs. 1; HGB § 383
Die Beklagte betreibt ein Internetportal, über das Eintrittskarten für Veranstaltungen erworben werden können. Der in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragene Kläger nimmt sie wegen der Verwendung von Regelungen zum sogenannten Premiumversand und zur Bereitstellung von Tickets, die der Kunde selbst ausdrucken kann, auf Unterlassung in Anspruch.
"Die C. AG & Co. KGaA ist nicht selbst Veranstalter der angebotenen Veranstaltungen. Diese werden durch den jeweiligen Veranstalter durchgeführt, der auch Aussteller der Tickets ist. Durch den Erwerb der Eintrittskarte kommen vertragliche Beziehungen im Hinblick auf den Veranstaltungsbesuch ausschließlich zwischen dem Karteninhaber (Kunden) und dem jeweiligen Veranstalter zustande. Möglicherweise gelten für diese rechtlichen Beziehungen eigene Allgemeine Geschäftsbedingungen des Veranstalters. Die C. AG & Co. KGaA vertreibt die Tickets im Auftrag des jeweiligen Veranstalters als Vermittlerin oder als Kommissionärin, es sei denn, sie ist im Einzelfall ausdrücklich selbst als Veranstalter ausgewiesen. Mit der Bestellung von Tickets beauftragt der Kunde die C. AG & Co. KGaA mit der Abwicklung des Kartenkaufes einschließlich Versand. […]"
Weiter heißt es unter III. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter der Überschrift "Preisbestandteile & Zahlungsmodalitäten":
2. Bei der Internet-Bestellung werden Service- und Versandkosten erhoben, die je nach Veranstaltung variieren können. Diese Gebühren werden Ihnen bei der Bestellung im Warenkorb angezeigt, darüber hinaus entstehen keine weiteren nicht ausgewiesenen Kosten. […]"
Im Zuge des Bestellvorgangs über die Internetplattform der Beklagten wird für jede Eintrittskarte ein sogenannter "Normalpreis" angegeben mit dem Hinweis: "Angezeigte Ticketpreise inkl. der gesetzl. MwSt., Vorverkaufsgebühr, Buchungsgebühr von max. € 2,00 zzgl. Service- & Versandkosten". Nachdem der Kunde das Ticket in den virtuellen Warenkorb gelegt hat, werden ihm Auswahlmöglichkeiten zu dessen Versand angeboten. Für die Versandart "Premiumversand" berechnet die Beklagte zusätzlich zum Ticketpreis 29,90 € "inkl. Bearbeitungsgebühr". Wählt der Kunde die Option "ticketdirect - das Ticket zum Selbstausdrucken" (sogenannte print@home-Option), bei der ihm die Beklagte über einen Link die Eintrittskarte als .pdf-Datei zur Verfügung stellt, erhöht sich deren Preis um eine "Servicegebühr" von 2,50 €.
7 Die zulässige Revision der Beklagten ist unbegründet.
8 Das Berufungsgericht hat die streitigen Klauseln wegen Verstoßes gegen § 307 BGB für unwirksam gehalten und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:
9 Die Bestimmungen zum "Premiumversand" und zur "ticketdirect"-Option seien Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 BGB, die als Preisnebenabreden nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB unterlägen. Denn sie seien keine - mit Rücksicht auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit kontrollfreien - leistungsbestimmenden Abreden, die unmittelbar den Preis der von der Beklagten vertraglich geschuldeten Hauptleistung oder ein Entgelt für eine von ihr zusätzlich angebotene, gesetzlich nicht geregelte Sonderleistung festlegten. Vielmehr handele es sich um leistungsausgestaltende Klauseln, durch die die Beklagte Aufwendungen zur Wahrnehmung einer in ihrem eigenen Interesse liegenden Tätigkeit, nämlich der notwendigen Übermittlung des Tickets an den Kunden, auf diesen abwälze. Dies folge aus dem Inhalt der vertraglichen Pflichten der Beklagten, deren Hauptleistung auch gegenüber den Erwerbern nicht bloß der Versand, sondern die Vermittlung von Veranstaltungstickets und damit die Zusammenführung von Veranstaltern und Kunden sei. Die Tätigkeit der Beklagten könne auch nicht in eine Vermittlungsleistung gegenüber dem Veranstalter und eine Versendungsleistung gegenüber dem Kunden aufgespalten werden. Denn aus Sicht sowohl des Kunden als auch des Veranstalters seien die Vermittlung, der Kauf und die Übermittlung der für den Besuch der Veranstaltung erforderlichen Eintrittskarte ein einheitlicher Vorgang. Zu einer erfolgreichen Vermittlung gehöre nämlich, dass die Beklagte dem Kunden - auf welche Weise auch immer - ermögliche, durch Vorzeigen des Tickets beim Veranstalter Zutritt zur Veranstaltung zu erhalten. Das Zugänglichmachen der Eintrittskarte sei mithin nur eine aus ihrer Vermittlungstätigkeit folgende und der Erfüllung ihrer vertraglichen Hauptpflicht dienende unselbständige Nebenpflicht der Beklagten, die die durch dispositives Gesetzesrecht (§ 269 BGB) ersetzbaren Klauseln ausgestalteten.
10 Durch die Regelungen zum "Premiumversand" und zur "ticketdirect"-Option werde der Kunde im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen benachteiligt. Denn die Beklagte beanspruche mit den berechneten, eine betragsmäßig nicht bestimmte "Bearbeitungsgebühr" enthaltenden 29,90 € und der "Servicegebühr" von 2,50 € jeweils ein Entgelt für Vermittlungsaufwand, den sie in ihrem eigenen Interesse erbringe und der bereits mit dem "Normalpreis" für das Ticket vergütet sei. Auch orientierten sich beide Bestimmungen nicht (erkennbar) an der Höhe der der Beklagten entstandenen Aufwendungen und wichen damit von der gesetzlichen Regelung der §§ 675, 670 BGB ab.
11 Die Klausel zum "Premiumversand" sei im Übrigen auch dann unwirksam, wenn man sie als kontrollfreie Preishauptabrede ansähe. Denn sie verletze jedenfalls das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, da sie nicht ausweise, was - abgesehen von erstattungsfähigen Portokosten - mit der "Bearbeitungsgebühr" konkret abgegolten werde.
12 Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
13 1. Das Berufungsgericht hat die streitigen Regelungen entgegen der Auffassung der Revision zu Recht der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB unterzogen. Dies trifft jedenfalls zu, soweit die Klägerin entsprechend ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen als Kommissionärin tätig wird. Ob die Klauseln auch in den Fällen, in denen die Beklagte Tickets für eigene Veranstaltungen vertreibt oder als Vermittlerin des Veranstalters und damit als Handelsvertreterin im Sinne des § 84 HGB agiert, als kontrollfähige Preisnebenabreden anzusehen sind, bedarf keiner gesonderten Prüfung mehr. Sie sind jedenfalls im Zusammenhang mit der Tätigkeit der Beklagten als Kommissionärin kontrollfähig und genügen den inhaltlichen Vorgaben des § 307 Abs. 1 BGB nicht (siehe dazu unter Nummer 2). Da sie unterschiedslos für alle von der Beklagten ausgeübten Geschäftsarten gelten sollen, sind sie insgesamt und damit auch bei ihrer Verwendung im Rahmen der Eigenveranstaltungen und des Vermittlungsgeschäfts unwirksam. Denn eine geltungserhaltende Reduktion dieser Bestimmungen auf einen im Rahmen dieser Sachverhaltskonstellationen (möglicherweise) noch zulässigen Inhalt findet nicht statt (vgl. st. Rspr., z.B. BGH, Urteile vom 27. September 2013 - V ZR 52/12, NJW 2014, 854, 856 Rn. 18; vom 27. Juni 2007 - XII ZR 54/05, NJW 2007, 3421, 3422 f Rn. 21; vom 6. April 2005 - VIII ZR 27/04, NJW 2005, 1574, 1576 und vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 324).
14 a) Die Inhaltskontrolle ist nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB auf Klauseln beschränkt, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Darunter fallen keine bloß deklaratorischen Klauseln oder solche, die unmittelbar den Preis der vertraglichen Hauptleistung oder das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung bestimmen (st. Rspr., z.B. Senat, Urteile vom 5. Oktober 2017 - III ZR 56/17, NJW 2018, 534, 535 Rn. 15; vom 22. September 2016 - III ZR 264/15, NJW-RR 2016, 1387, 1388 Rn. 12; vom 9. Oktober 2014 - III ZR 32/14, NJW 2015, 328, 331 Rn. 37; vom 13. Januar 2011 - III ZR 78/10, NJW 2011, 1726 f Rn. 15 und vom 18. April 2002 - III ZR 199/01, NJW 2002, 2386; BGH, Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298, 301 Rn. 13). Denn der im Bürgerlichen Recht geltende Grundsatz der Privatautonomie stellt es den Vertragsparteien im Allgemeinen frei, Leistung und Gegenleistung zu bestimmen, weshalb es insoweit regelmäßig auch an gesetzlichen Vorgaben und damit an einem Kontrollmaßstab fehlt (z.B. Senat, Urteile vom 5. Oktober 2017; vom 9. Oktober 2014; vom 13. Januar 2011 und vom 18. April 2002, jeweils aaO; BGH, Urteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, NJW 2010, 2789, 2790 Rn. 19).
15 Diese zum Kernbereich privatautonomer Vertragsgestaltung gehörenden Abreden sind von den nicht durch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogenen (Preis-)Nebenabreden zu unterscheiden, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber im Falle ihrer Unwirksamkeit dispositives Gesetzesrecht treten kann (z.B. Senat, Urteile vom 9. Oktober 2014, aaO und vom 8. Oktober 1999 - III ZR 278/97, NJW-RR 1999, 125, 126; BGH, Urteil vom 24. März 2010, aaO S. 2790 Rn. 20). Preisnebenabreden treten als lediglich ergänzende Regelungen, die die Art und Weise der Erbringung der Vergütung und/oder etwaige Modifikationen des Preises zum Inhalt haben, "neben" eine bereits bestehende Preis(haupt-)abrede (vgl. BGH, Urteile vom 24. März 2010, aaO und vom 26. Januar 2001 - V ZR 452/99, BGHZ 146, 331, 338) und gestalten auf diese Weise zwar indirekt die vertragliche Vergütung. Sie bestimmen aber nicht unmittelbar das Ob und den Umfang von Entgelten für Leistungen, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht werden. Vielmehr wälzt der Verwender durch sie nur allgemeine Betriebskosten oder Aufwendungen zur Erfüllung eigener gesetzlicher oder nebenvertraglicher Pflichten oder für sonstige Tätigkeiten, die in seinem eigenen Interesse liegen, auf den Kunden ab (vgl. Senat, Urteil vom 13. Januar 2011, aaO S. 1727 Rn. 18; BGH, Urteil vom 13. November 2012, aaO S. 301 f Rn. 13). Ob darin eine unangemessene Benachteiligung des Kunden liegt, muss im Rahmen der Inhaltskontrolle überprüft werden.
16 b) Der Senat kann selbst feststellen, ob die Bestimmungen zum "Premiumversand" und zur print@home-Option "ticketdirect" jeweils kontrollfähige Preisnebenabreden sind oder im Rahmen privatautonomer, kontrollfreier Vertragsgestaltung die Hauptleistung der Beklagten und den hierfür vom Kunden zu zahlenden Preis oder eine gesetzlich nicht vorgesehene, zusätzlich von ihr angebotene Sonderleistung und deren Entgelt unmittelbar regeln. Denn Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung und können vom Revisionsgericht selbst ausgelegt werden (z.B. Senat, Urteile vom 5. Oktober 2017, aaO S. 535 Rn. 16; vom 18. Februar 2016 - III ZR 126/15, BGHZ 209, 52, 67 Rn. 44 und vom 29. Mai 2008 - III ZR 330/07, NJW 2008, 2495 Rn. 10 f). Dabei sind die zu prüfenden Klauseln ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (z.B. Senat, Urteile vom 5. Oktober 2017, aaO und vom 29. Mai 2008, aaO S. 2496 Rn. 19). Verbleiben nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden anerkannten Auslegungsmethoden Zweifel und erscheinen mindestens zwei Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, kommt die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung, nach der im Verbandsprozess zu Lasten des Verwenders die kundenfeindlichste Auslegung zu Grunde zu legen ist (z.B. Senat, Urteile vom 29. Mai 2008, aaO Rn. 20; vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, NJW 2008, 360, 363 Rn. 28 und vom 23. Januar 2003 - III ZR 54/02, NJW 2003, 1237, 1238).
17 c) Die nach diesen Maßstäben vorgenommene Auslegung der jeweils an Nummer III. 2. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen anknüpfenden Bestimmungen zum "Premiumversand" und zur "ticketdirect"-Option ergibt, dass diese nicht als Entgeltvereinbarungen für die dem Kunden geschuldete vertragliche Hauptleistung oder eine ihm zusätzlich angebotene Sonderleistung der Beklagten anzusehen sind. Vielmehr handelt es sich um kontrollfähige Preisnebenabreden, da die Versendung der Karten sowie der .pdf-Dateien mit dem Kartenabbild, jedenfalls soweit die Beklagte als Kommissionärin tätig wird, reine Nebenleistungen zur Erfüllung einer kaufvertraglichen Verpflichtung sind und die streitigen Preisklauseln demzufolge lediglich Modifikationen des vereinbarten Hauptpreises darstellen.
18 Entgegen der Auffassung der Revision zwingt der Wortlaut der Einleitung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht zu der Annahme, dass diese nur gegenüber dem Veranstalter Vermittlungsleistungen erbringt, während sie im Vertragsverhältnis zum Kunden als Haupt- oder Zusatzleistung allein für die Erfüllung des zwischen diesem und dem Veranstalter geschlossenen Kaufvertrags durch Entgegennahme der Zahlung und Übermittlung der Tickets zu sorgen hat. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus den dortigen Bestimmungen, dass die Beklagte - soweit sie nicht im Einzelfall ausdrücklich selbst als Veranstalterin ausgewiesen ist - die Tickets im Auftrag des jeweiligen Veranstalters als Vermittlerin oder als Kommissionärin vertreibt und vom Kunden mit der Abwicklung des Kartenkaufs einschließlich Versand beauftragt wird.
19 aa) (1) Soweit die Beklagte als Kommissionärin im Sinne des § 383 HGB Eintrittskarten für Veranstaltungen Dritter vertreibt, schließt sie vielmehr im eigenen Namen mit dem Kunden einen Kaufvertrag über die Eintrittskarte und wird aus diesem selbst unmittelbar berechtigt und verpflichtet. So versteht es auch der rechtlich nicht vorgebildete Durchschnittskunde. Denn die juristischen Begriffe "Kommissionsgeschäft" oder "Kommission" finden ebenfalls im allgemeinen Sprachgebrauch Verwendung und beschreiben regelmäßig auch dort, dass der Verkäufer im eigenen Namen fremde Waren für fremde Rechnung verkauft. In dieser nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen möglichen Fallkonstellation ist damit die Beklagte selbst nach § 433 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Kunden den Besitz und das Eigentum an der Eintrittskarte zu verschaffen, die sein Recht auf Zutritt zu der Veranstaltung als sogenanntes kleines Inhaberpapier im Sinne des § 807 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2008 - I ZR 74/06, NJW 2009, 1504, 1508 Rn. 49) gemäß § 793 Abs. 1, § 797 Satz 1 BGB verbrieft. Allein dies ist ihre vertragliche Hauptleistungspflicht. Die vertraglichen Regelungen zur Übersendung der Karten an den Kunden betreffen hingegen lediglich die Art und Weise, wie die Beklagte diese Pflicht erfüllt. Sie begründen dementsprechend nur Nebenpflichten zur Erfüllung der Hauptleistungspflicht (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Aufl., § 447 Rn. 6).
20 (2) Die beanstandeten Klauseln weichen im Sinne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von den gesetzlichen Bestimmungen ab. An welchem Ort die Hauptleistungspflicht der Beklagten zu erbringen ist, regelt die dispositive Vorschrift des § 269 Abs. 2 BGB, aus der folgt, dass der Erfüllungsort der Geschäftssitz der Beklagten ist. Werden bewegliche Sachen im überregionalen Onlinehandel verkauft, ist in der Regel ausdrücklich oder zumindest konkludent eine Schickschuld und damit ein Versendungskauf im Sinne der §§ 447 Abs. 1 und 475 Abs. 2 BGB vereinbart (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 6. November 2013 - VIII ZR 353/12, MDR 2014, 137, 138 Rn. 11 ff und Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 302/02, NJW 2003, 3341, 3342). Für den Verkauf von - ebenfalls nach den §§ 929 ff BGB übertragbaren - Inhaberpapieren in Gestalt von nicht personalisierten Eintrittskarten über eine Internetplattform gilt nichts anderes. Dementsprechend bietet auch die Beklagte keine Abholung des erworbenen Tickets an ihrem Geschäftssitz an, sondern dessen Versendung per Post an den typischerweise mehr oder weniger weit entfernten Wohnsitz des Käufers. Ersatzweise ermöglicht sie ihm den Zugriff auf eine elektronische Datei, mittels derer er die Eintrittskarte selbst zu Hause ausdrucken kann, wodurch diese zugleich ihre gegenständliche Verkörperung im Sinne des § 90 BGB erlangt. Auch bei einem Versendungskauf bleibt der Leistungsort der Geschäftssitz des Verkäufers. Dieser hat lediglich im Rahmen einer vertraglichen Nebenpflicht für die Versendung der Ware an einen anderen Ort als den Erfüllungsort zu sorgen (vgl. Palandt/Weidenkaff aaO), wobei nach § 448 Abs. 1 BGB dem Käufer nur die Transportkosten zur Last fallen. Demgegenüber sollen die von der Beklagten mit den Klauseln beanspruchten "Bearbeitungs-" beziehungsweise "Servicegebühren" nicht nur solche Kosten, sondern auch internen Geschäftsaufwand ausgleichen und möglicherweise einen zusätzlichen Gewinn generieren.
21 bb) Tritt die Beklagte gemäß ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen als Kommissionärin selbst in kaufvertragliche Beziehungen zum Kunden, aufgrund derer ihr der Versand der Tickets als Nebenpflicht obliegt, ist kein Raum mehr für die Annahme, dass daneben noch ein Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen ihr und dem Kunden besteht, der als Hauptleistung die Versendung beziehungsweise Übermittlung der erworbenen Eintrittskarte gegen Entgelt zum Gegenstand hat. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Hinweises in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, dass der Kunde mit der Bestellung von Tickets die Beklagte mit der Abwicklung des Kartenkaufes einschließlich Versand "beauftragt". Entweder will die Beklagte bei ihren Transaktionen selbst in kaufvertragliche Beziehungen zum Kunden treten und dementsprechend mit ihrer Versandleistung eine eigene kaufvertragliche Nebenpflicht erfüllen oder damit einer Dienstleistungs(haupt-)pflicht aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag mit dem Kunden nachkommen. Beides zugleich ist denkgesetzlich unmöglich und widersprüchlich und kann so durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht wirksam festgelegt werden. Sind - wie hier - einzelne Bestimmungen innerhalb eines Klauselwerks miteinander unvereinbar und lässt sich dieser Widerspruch nicht durch den Vorrang der spezielleren Klausel auflösen, weil zwischen den betroffenen Regelungen keine solche Abstufung erkennbar ist, ist nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders diejenige Regelung unbeachtlich, die sich für den Gegner typischerweise ungünstiger auswirken kann (BGH, Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 493/00, BGHZ 150, 226, 230; Ulmer/Schäfer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., § 305c BGB Rn. 88; Staudinger/Schlosser, BGB, Neubearbeitung 2013, § 305c Rn. 124). Nach diesen Grundsätzen bleibt die Klausel zur "Beauftragung" der Beklagten mit der Abwicklung des Kartenkaufs einschließlich Versand, soweit sie im Zusammenhang mit Nummer III. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und den Entgeltregelungen zum "Premiumversand" und zur "ticketdirect"-Option als Vereinbarung einer diesbezüglichen entgeltlichen Geschäftsbesorgung auszulegen ist, als die dem Kunden Nachteiligere außer Betracht. Sie vermag daher nichts an dem Umstand zu ändern, dass die Beklagte mit dem Versand beziehungsweise der Übermittlung der Eintrittskarten nur eine eigene unselbständige Nebenpflicht aus einem von ihr selbst abgeschlossenen Kaufvertrag erfüllt.
22 2. Die damit vom Berufungsgericht - jedenfalls bei Kommissionsgeschäften der Beklagten - zu Recht als Preisnebenabreden angesehenen Bestimmungen zum "Premiumversand" und zur "ticketdirect"-Option halten der Inhaltskontrolle nicht stand. Denn sie sind mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteiligen den Kunden entgegen den Grundsätzen von Treu und Glauben in unangemessener Weise (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).
23 a) Soweit die Beklagte nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den postalischen "Premiumversand" des erworbenen Tickets zusätzlich 29,90 € "inkl. Bearbeitungsgebühr" und für das Ticket zum Selbstausdrucken eine "Servicegebühr" von 2,50 € berechnet, weicht sie zum Nachteil des Kunden von dem auch in der dispositiven Regelung des § 448 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommenden wesentlichen Grundgedanken ab, dass ein Rechtsunterworfener für Tätigkeiten, zu denen er gesetzlich oder - wie beim Versendungskauf - nebenvertraglich verpflichtet ist oder die er überwiegend im eigenen Interesse erbringt, grundsätzlich kein gesondertes Entgelt verlangen kann (z.B. BGH, Urteile vom 17. April 2018 - XI ZR 238/16, BeckRS 2018, 14434 Rn. 27 und vom 4. Juli 2017 - XI ZR 562/15, BeckRS 2017, 121208 Rn. 39 und XI ZR 233/16, BeckRS 2017, 121112 Rn. 47 jeweils mwN).
24 Nach § 448 Abs. 1 BGB hat der Kunde nur die Kosten der Versendung der gekauften Eintrittskarte nach einem anderen Ort als dem Erfüllungsort zu tragen. Versendungskosten im Sinne dieser Norm sind in erster Linie die unmittelbar transportbedingten Sachaufwendungen für Porto, Verpackung und gegebenenfalls Versicherung des Kaufgegenstandes. Dagegen gewährt die Vorschrift grundsätzlich keine Kompensation für die Zeit und den sonstigen Aufwand des Verkäufers, den Kaufgegenstand transportgerecht zu verpacken und zum Versand aufzugeben (vgl. Staudinger/Beckmann, BGB, Neubearbeitung 2013, § 448 Rn. 15). Setzt der Verkäufer hierfür Personal und Maschinen ein, gilt nichts anderes. Denn (anteilige) Personal- und Sachkosten, die nicht unmittelbar der Verpackung und dem Versand der Ware zugeordnet werden können, sind allgemeine Geschäftsunkosten, die der Verkäufer im Hinblick auf das Gebot der Unentgeltlichkeit von Nebenleistungen, die der Erfüllung seiner kaufvertraglichen Hauptleistungspflicht dienen und daher in seinem eigenen Interesse liegen, nicht auf den Käufer abwälzen kann. Insoweit gewährt § 448 Abs. 1 BGB nicht mehr als der Aufwendungsersatzanspruch bei unentgeltlicher Geschäftsbesorgung aus § 670 BGB (vgl. dazu Staudinger/Martinek/Omlor, BGB, Neubearbeitung 2017, § 670 Rn. 10).
25 b) Die in der Berechnung einer "Bearbeitungs-" oder "Servicegebühr" liegende Abweichung vom gesetzlichen Leitbild der Unentgeltlichkeit der nebenvertraglich geschuldeten Versendung beziehungsweise Übermittlung der erworbenen Eintrittskarte indiziert nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bereits eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners, die zwar auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung widerlegt werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 5. Juni 2018 - XI ZR 790/16, BeckRS 2018, 14420 Rn. 46; vom 17. April 2018, aaO und vom 4. Juli 2017 - XI ZR 562/15, aaO Rn. 40 und XI ZR 233/16, aaO Rn. 48). Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat die hierfür erforderlichen Voraussetzungen jedoch nicht dargetan.
26 aa) So übersteigt der für den "Premiumversand" zusätzlich verlangte Betrag von 29,90 € die anfallenden (aber nicht ausgewiesenen) erstattungsfähigen Porto- und Verpackungskosten für die mittels eines Briefs zu bewerkstelligende Versendung einer oder mehrerer Eintrittskarten bei Weitem, selbst wenn es sich um eine besondere Versendungsart (z.B. Eilbrief, versicherte Sendung, siehe hierzu unten 3.) handeln sollte. Die Betragshöhe wird damit ganz überwiegend von der ausdrücklich inkludierten "Bearbeitungsgebühr" bestimmt, mit der die Beklagte in nicht unerheblichem Umfang allgemeine Geschäftsunkosten auf den Kunden abwälzt beziehungsweise ein gesetzlich nicht vorgesehenes gesondertes Entgelt für ihre (kauf-)vertraglich geschuldete Tätigkeit bei Versendung der Tickets verlangt. Hierin liegt jedenfalls angesichts der beträchtlichen Höhe der "Bearbeitungsgebühr" eine unangemessene Benachteiligung des Kunden. Zwar mag es im Einzelfall zu rechtfertigen sein, den für verschiedene Versandarten unter Umständen sehr unterschiedlich anfallenden Geschäftsaufwand nicht in die allgemeine Preiskalkulation einzubeziehen, sondern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hierfür jeweils verschiedene Versandentgelte vorzusehen. Jedoch hat die Beklagte zum Geschäftsaufwand beim sogenannten Premiumversand vorinstanzlich nichts vorgetragen, sondern insoweit noch im Berufungsrechtszug den Standpunkt vertreten, ihre Kalkulation nicht offen legen zu müssen. Der Senat vermag daher nicht zu erkennen, welcher konkrete Aufwand der Beklagten beim Premiumversand durch die "Bearbeitungsgebühr" überhaupt abgegolten werden soll.
27 Entgegen der in der Revisionsverhandlung geäußerten Auffassung der Beklagten ist es nicht geboten, ihr Gelegenheit zu geben, diesbezüglichen Sachvortrag in einer neu eröffneten Berufungsinstanz nachzuholen. Zwar hat sie ihre Ansicht, nicht zu ihrer Kalkulation vortragen zu müssen, nur im Zusammenhang mit ihrer Rechtsauffassung erklärt, die Klausel beinhalte eine nicht kontrollfähige Preis(-haupt-)abrede. Angesichts des Prozessergebnisses vor dem Landgericht, das die Beklagte mit ihrer Auffassung, die streitigen Klauseln seien keiner Inhaltskontrolle zugänglich, nicht zu überzeugen vermochte, musste sie jedoch damit rechnen, dass auch das Berufungsgericht die Regelungen einer Inhaltskontrolle unterziehen würde, und insoweit substantiierter Vortrag zu dem mit dem "Premiumversand" verbundenen Geschäftsaufwand erforderlich werde. Dies gilt umso mehr, als bereits das Landgericht in seinem Urteil im Rahmen der Inhaltskontrolle auf den mitentscheidenden Gesichtspunkt abgestellt hat, dass mit den Gebühren für den "Premiumversand" (auch) Aufwendungen ersetzt werden sollen, die zur Erbringung von Leistungen anfallen, zu denen die Beklagte bereits ohnehin vertraglich verpflichtet ist.
28 bb) Ferner ist nicht erkennbar, welche konkreten erstattungsfähigen Aufwendungen mit der "Servicegebühr" von 2,50 € für die "ticketdirect"-Option geltend gemacht werden, da hierbei weder Porto- noch Verpackungskosten anfallen. Da nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zudem die Übermittlung des Links auf die als Eintrittskarte ausdruckbare .pdf-Datei per Mail an den Kunden in der von der Beklagten zur Umsetzung ihres Geschäftsmodells ohnehin vorgehaltenen elektronischen Infrastruktur automatisiert erfolgt, bleibt unklar, was sich die Beklagte damit überhaupt vergüten lässt, zumal bereits die Einberechnung von Vorverkaufs- und Buchungsgebühren in den für die Eintrittskarte zu entrichtenden "Normalpreis", zeigt, dass allgemeine Betriebskosten und Gewinnerwartungen bereits anderweitig einkalkuliert sind.
29 3. Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Regelung zum "Premiumversand" - unabhängig von ihrer Einordnung als kontrollfähige Preisnebenabrede - auch deshalb unwirksam ist, weil sie den Kunden aufgrund ihrer mangelnden Transparenz unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 3 Satz 1 BGB). Die Unklarheit der Klausel liegt dabei darin, dass nicht angegeben wird, welche konkreten Leistungen von der Beklagten beim "Premiumversand" dem Kunden gegenüber erbracht werden. So ist beispielsweise nicht erkennbar, ob damit im Vergleich zu einem postalischen Versand per Standardbrief eine schnellere oder sicherere Übermittlung der Eintrittskarten an den Kunden verbunden ist, mit der diese Versandart die Bezeichnung "Premium" verdient. Dementsprechend ist für den Kunden auch nicht erkennbar, welchen (erhöhten) Aufwand die Beklagte bei Durchführung des "Premiumversands" gegebenenfalls betreibt und welche Gegenleistung sie für den Betrag von 29,90 € erbringt.


Rechtsprechung: Rpfleger 2002, 313 - dejure.org
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Betreuungsvergütung; eingeschränkt zugelassene weitere Beschwerde; Betreuung nicht mittelloser Betroffener
Betreuungsvergütung; Betreuungsvergütungskonflikt; Beschwerde; Stundensatz; Vergütung
FGG § 56 g Abs. 5 S. 2; BVormG § 1 Abs. 3
AG Kiel - 3 XVII W 293
LG Kiel - 3 T 382/01
LG Kiel, 26.10.2000 - 3 T 70/00
OLG Schleswig, 19.07.2001 - 2 W 11/01
MDR 2001, 1169
FamRZ 2002, 1286
Der Beteiligte zu 2. hat seine sofortigen Beschwerden auf die Stundensatzhöhe beschränkt (zur Zulässigkeit einer solchen Beschränkung vgl. Senatsbeschluss vom 18. Juli 2001 - 2 W 11/01, FamRZ 2002, 1286).
An diese Entscheidung ist der Senat gebunden, weil der Beschluss des Amtsgerichts insoweit nicht angefochten worden ist (zur Zulässigkeit der auf den Stundensatz beschränkten Anfechtung vgl. Senatsbeschluss vom 18. Juli 2001 - 2 W 11/01, MDR 2001, 1169).
https://dejure.org/2001,6393
OLG Hamm, 20.11.2001 - 15 W 103/01 (https://dejure.org/2001,6393)
OLG Hamm, Entscheidung vom 20.11.2001 - 15 W 103/01 (https://dejure.org/2001,6393)
OLG Hamm, Entscheidung vom 20. November 2001 - 15 W 103/01 (https://dejure.org/2001,6393)
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Betreuer; Rechtsanwalts- und Notargehilfe; Rechtsanwaltskammer; Fortbildung zum Bürovorsteher; Vergütungsanspruch
AG Essen-Steele - 3 XVII J 54
LG Essen - 7 T 171/00
Einer Hochschulausbildung ist eine Ausbildung nur dann vergleichbar, wenn sie Fachkenntnisse im Rahmen einer Ausbildung vermittelt, die in ihrer Wertigkeit einer Hochschulausbildung entspricht (vgl. BayObLG BtPrax 2000, 32; OLG Hamm BtPrax 2002, 125).
Dem entspricht es, dass auch in anderen Fällen, in denen die in einer Ausbildung vermittelten juristischen Kenntnisse nicht denen eines juristischen Hochschulstudiums entsprechen, gleichwohl eine Vergütung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BVormVG zuerkannt worden ist, z.B. bei einer Rechtsanwalts- und Notargehilfin (OLG Hamm BtPrax 2002, 125).
Dieses hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 20. November 2001 (15 W 103/01) für eine nach dem 1. Januar 1999 erfolgte Betreuerbestellung näher begründet (vgl. auch OLG Karlsruhe NJW-FER 2001, 312).
https://dejure.org/2001,3331
BayObLG, 19.09.2001 - 3Z BR 243/01 (https://dejure.org/2001,3331)
BayObLG, Entscheidung vom 19.09.2001 - 3Z BR 243/01 (https://dejure.org/2001,3331)
BayObLG, Entscheidung vom 19. September 2001 - 3Z BR 243/01 (https://dejure.org/2001,3331)
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Sofortige weitere Beschwerde; Vormundschaftsgericht; Unterhaltsanspruch; Betreuung; Mittelloser Betreuter
BGB § 1836c, § 1836d, § 1836e; FGG § 56g
AG Nürnberg - XVII 1316/92
LG Nürnberg-Fürth - 13 T 10828/00
FamRZ 2002, 417
BayObLGZ 2001, 271
Das BayObLG (FamRZ 2002, 417 = BtPrax 2002, 40) und ihm folgend das OLG Düsseldorf (…a.a.O.) haben für die Fälle, in denen für den Regreß der Staatskasse die Mittellosigkeit des Betreuten allein wegen der ihm zustehenden Unterhaltsansprüche verneint wird, die Rückzahlung durch den Betreuten angeordnet, ohne daß das Bestehen der Unterhaltsansprüche vor der Anordnung der Rückforderung vom Vormundschaftsgericht zu prüfen ist.
Ein Vergleich mit der anerkannten Praxis (vgl. BayObLG BtPrax 2002, 40, 41), nach § 56 g Abs. 1 Satz 2 FGG für den Fall, daß dem Betroffenen möglicherweise Unterhaltsansprüche zustehen (§§ 1836 c Nr. 1 Satz 2; 1836 d Nr. 2, 1836 e Abs. 2 BGB), die allgemeine Verpflichtung des Betroffenen auszusprechen, an die Staatskasse im Rahmend es Rückgriffs entsprechende Zahlungen zu leisten, ist verfehlt, weil diese Praxis auf den Besonderheiten der Zwangsvollstreckung in Forderungen beruht und sich deshalb nicht verallgemeinern läßt In diesen Fällen wird die Staatskasse bereits mit einer allgemeinen Anordnung in die Lage versetzt, den (möglichen) Unterhaltsanspruch im Wege der Pfändung und Überweisung einzuziehen.
Dadurch wird kenntlich gemacht, dass der Titel nur die Grundlage für die Pfändung möglicher Unterhaltsansprüche zur Einziehung und Überweisung sein kann (vgl. BayObLG, FamRZ 2002, 417).
LG Duisburg, 27.10.2005 - 12 T 235/05
Es entspricht ständiger Rechtsprechung (vgl. nur BayObLG, Beschluss vom 19.9.2001, BtPrax 2002, 40), dass ein Rückgriffsbeschluss dann möglich ist, wenn unklar ist, ob der Betroffene, gegen den eine Rückgriffsforderung besteht, tatsächlich Unterhaltsansprüche hat.
LG Duisburg, 28.01.2003 - 12 T 20/03
Die Festsetzung des Rückgriffsanspruches ist lediglich dann abzulehnen, wenn ein Unterhaltsanspruch offensichtlich nicht besteht (BayObLG, BtPrax 2002, 40, 41).
LG Duisburg, 15.04.2002 - 12 T 339/01
Die Festsetzung des Rückgriffsanspruchs ist lediglich dann abzulehnen, wenn ein Unterhaltsanspruch offensichtlich nicht besteht (BayObLG, BtPrax 2002, 40, 41).
https://dejure.org/2001,4789
BayObLG, 21.06.2001 - 3Z BR 173/01 (https://dejure.org/2001,4789)
BayObLG, Entscheidung vom 21.06.2001 - 3Z BR 173/01 (https://dejure.org/2001,4789)
BayObLG, Entscheidung vom 21. Juni 2001 - 3Z BR 173/01 (https://dejure.org/2001,4789)
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https://dejure.org/2001,6030
BayObLG, 11.09.2001 - 3Z BR 251/01 (https://dejure.org/2001,6030)
BayObLG, Entscheidung vom 11.09.2001 - 3Z BR 251/01 (https://dejure.org/2001,6030)
BayObLG, Entscheidung vom 11. September 2001 - 3Z BR 251/01 (https://dejure.org/2001,6030)
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Sofortige weitere Beschwerde; Betreuervergütung; Staatskasse; Nachlass; Tod des Betreuten
AG Bad Neustadt/Saale - XVII 43/01
LG Schweinfurt - 22 T 127/01
BayObLG, 19.02.2003 - 3Z BR 21/03
Haftung der Staatskasse für Betreuervergütung - überschuldeter Erbe und drohende …
In diesen Fällen ist der Staat verpflichtet, zunächst für die Vergütung aufzukommen (vgl. BayObLG BtPrax 2002, 40/41 m. w. N.).
Der Erbe kann in aller Regel unter Belastung der Eigentumswohnung ein Darlehen aufnehmen und dieses für die Tilgung der Vergütungsforderung verwenden (vgl. den erwähnten Senatsbeschluss BtPrax 2002, 40/41).
Wird die Betreuung einem Berufsbetreuer oder Betreuungsverein übertragen, korrespondiert zwar mit der Bestellung zum Betreuer die Verpflichtung des Staates, die Erstattung der zum Zweck der Führung der Betreuung gemachten Aufwendungen und die Entlohnung sicherzustellen (vgl. BayObLGZ 1997, 301/303, BayObLG BtPrax 2002, 40).
Als die Betreute verstarb, verfügte sie nach den rechtsfehlerfreien und daher den Senat als Rechtsbeschwerdegericht bindenden Feststellungen des Landgerichts über ein "Reinvermögen von 18.857, 73 DM", das nach der in der angegriffenen Entscheidung in Bezug genommenen Abrechnung der Beteiligten zu 2) vom 22. November 2000 jedenfalls überwiegend aus leicht verwertbaren Vermögensgegenständen bestand (vgl. hierzu BayObLGZ 2001, 186, 188 f.; BayObLG, Beschluss vom 11. September 2001 - 3Z BR 251/01 -).
Dies folgt daraus, dass die Frage, ob die Vergütung und der Aufwendungsersatz durch den Erben aus dem Nachlass zu entrichten sind, oder ob die Staatskasse einzutreten hat, nur einheitlich zu beantworten ist, und zwar nach dem Bestand des Nachlasses (vgl. § 1836 e Abs. 1 Satz 3 1. Halbsatz BGB) unter Berücksichtigung der dem Erben zustehenden Schongrenzen (vgl. § 1836 e Abs. 1 Satz 3 2. Halbsatz BGB i.V.m. § 92 c Abs. 3 BSHG; BayObLG BtPrax 2001, 163; BtPrax 2002, 40).
https://dejure.org/2001,9746
OLG Hamm, 08.11.2001 - 15 W 125/01 (https://dejure.org/2001,9746)
OLG Hamm, Entscheidung vom 08.11.2001 - 15 W 125/01 (https://dejure.org/2001,9746)
OLG Hamm, Entscheidung vom 08. November 2001 - 15 W 125/01 (https://dejure.org/2001,9746)
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Ausbildung zum Krankenpflegehelfer; Abgeschlossene Lehre; Betreuer; Aufwendungsersatz; Staatskasse
AG Essen - 78 XVII St 242
LG Essen, 05.01.2001 - 7 T 499/00
Bei der Ausbildung zur Krankenpflegehelferin entspricht der vermittelte Wissenstand nach Art und Umfang nicht dem durch eine Lehre vermittelten (entgegen OLG Hamm OLGR 2002, 159).
AG Kassel, 05.04.2011 - XVII D 1945/10
Auch diese stellt eine abgeschlossene Ausbildung im Sinne der vorgenannten Vorschrift dar, OLG Hamm, Beschluss vom 08.11.2001, 15 W 125/01.
Auch diese stellt eine abgeschlossene Ausbildung im Sinne der vorgenannten Vorschrift dar, OLG Hamm, Beschluss vom 8.11.2001, 15 W 125/01.
Anders als das Oberlandesgericht Hamm in der von der Betreuerin herangezogenen Entscheidung vom 08.11.2001 (Az.: 15 W 125/01 - Abl. Bl. 27 f. d.A.) vermag die Kammer eine solche Vergleichbarkeit nicht zu erkennen.
https://dejure.org/2001,4596
BayObLG, 14.08.2001 - 3Z BR 197/01 (https://dejure.org/2001,4596)
BayObLG, Entscheidung vom 14.08.2001 - 3Z BR 197/01 (https://dejure.org/2001,4596)
BayObLG, Entscheidung vom 14. August 2001 - 3Z BR 197/01 (https://dejure.org/2001,4596)
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Sofortige weitere Beschwerde; Betreuung; Unterbringungsverfahren; Verfahrenspfleger; Honorarforderung
FGG § 67 Abs. 3; BRAGO § 1 Abs. 2
AG München - 706 XVII 385/01
LG München I - 13 T 7721/01
MDR 2001, 1376
FamRZ 2002, 628 (Ls.)
Sie ändert auch nichts an der dargestellten Rechtslage zum Ersatz beruflicher Tätigkeiten des Rechtsanwalts als Aufwendungen (Senatsbeschluss vom 14.8.2001 Az. 3Z BR 197/01, MDR 2001, 1376).
Die Formulierung ließ bei der gebotenen objektivierten Würdigung nur erkennen, dass der Richter die Verfahrenspflegerin als Rechtsanwältin und somit als Verfahrenspflegerin der höchsten Vergütungsstufe des § 1 Abs. 1 Satz 2 BVormVG ausgewählt hatte (vgl. Senatsbeschluss vom 14.8.2001 Az. 3Z BR 197/61, MDR 2001, 1376).
https://dejure.org/2001,5633
BayObLG, 16.07.2001 - 3Z BR 178/01 (https://dejure.org/2001,5633)
BayObLG, Entscheidung vom 16.07.2001 - 3Z BR 178/01 (https://dejure.org/2001,5633)
BayObLG, Entscheidung vom 16. Juli 2001 - 3Z BR 178/01 (https://dejure.org/2001,5633)
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Betreuung; Stundensatz; Härteausgleich; Vermögender Betreuter; Aufgabenkreis
AG Hersbruck - XVII 575/92
LG Nürnberg-Fürth - 13 T 2825/01
Soweit § 1 Abs. 3 Satz 1 BVormVG bestimmt, dass bei der Bemessung des Stundensatzes nicht über 60, 00 DM hinausgegangen werden dürfe, gilt diese Beschränkung bei der Vergütung von Betreuern nicht mittelloser Betreuter angesichts des wesentlich höheren Ausgangsniveaus der früher bewilligten Vergütung naturgemäß nicht (vgl. Beschluss des Senats vom 16.7.2001 - 3Z BR 178/01).


ArbG Hamburg, Az.: 13 BV 13/16, Beschluss vom 07.06.2017
Es wird festgestellt, dass die Betriebsratswahl im Betrieb der Beteiligten zu 9. in der Zeit vom 11. bis 27. April 2016 nichtig ist.
Die Beteiligten streiten über die Nichtigkeit, hilfsweise die Anfechtung einer Betriebsratswahl.
Die Beteiligten zu 1. und 2. sowie 4. bis 7. (nachfolgend: Antragsteller) sind Arbeitnehmer der Beteiligten zu 9. (nachfolgend: Arbeitgeberin). Der Beteiligte zu 8.) ist der bei der Arbeitgeberin gebildete Betriebsrat (nachfolgend: Betriebsrat). Der ehemals Beteiligte zu 3. hat seinen Antrag zurückgenommen.
Der für die streitgegenständliche Betriebsratswahl verantwortliche Wahlvorstand beabsichtigte, die anstehende Wahl als Präsenz- und Briefwahl und daneben als Online-Wahl durchzuführen. Zur rechtlichen Absicherung holten Wahlvorstand und Arbeitgeberin ein von Prof. Dr. H. A. W., im September 2015 erstelltes Gutachten (Der Rechtsrahmen für die Einführung von elektronischen “Briefwahlen” bei der Wahl von Betriebsräten) ein, welches ausweislich des Deckblattes auf Bitte von M. H. / P. GmbH erstellt wurde. Auf den Inhalt des als Anlage AG 5, Bl. 168 bis 182 d.A., vorgelegten Gutachtens wird vollumfänglich Bezug genommen.
Der Wahlvorstand tagte in über 60 Sitzungen.
Die Kammer 25 des Arbeitsgerichtes Hamburg führte in dem Verfahren zum Aktenzeichen 25 BV 29/15, mit dem die dortigen Antragsteller begehrten, den amtierenden Wahlvorstand bei der Arbeitgeberin zu ersetzen, mit Beschluss vom 01. März 2016, in den Gründen auf Seite 8 aus:
“Bei Anwendung dieser Grundsätze ist zunächst festzuhalten, dass das Einholen von Sachverständigengutachten zu einer möglichen Online-Wahl und die Festlegung einer zusätzlichen Online-Wahl neben der Präsenz- und Briefwahl im Wahlausschreiben nach Auffassung der Kammer mit der Wahlordnung nicht vereinbar sein dürfte, welche in § 25 WO genaue Vorgaben zur Stimmabgabe außerhalb der Präsenzwahl vorgibt.”
Die in der Zeit vom 11. bis 27. April 2016 im Betrieb der Arbeitgeberin durchgeführte Betriebsratswahl fand neben der Präsenz- und Briefwahl auch in Form einer Online-Wahl als Alternative zur Briefwahl statt. Den Wahlberechtigten wurden die Zugangsdaten zur Teilnahme an dem Onlineverfahren per E-Mail zugesandt. Online konnte dann ein virtueller Stimmzettel ausgefüllt werden. Es wurden 740 gültige Stimmen durch Präsenz- und Briefwahl abgegeben. 628 Wahlberechtigte nahmen an der Onlinewahl teil. Bei Öffnung der “elektronischen Wahlurne” wurde eine Folie an die Wand projiziert, welche eine Stimmenanzahl und Wahlergebnisse enthielt. Eine andere Auszählung der elektronisch abgegebenen Stimmen erfolgte nicht.
Für die Durchführung der Wahl bediente sich der Wahlvorstand der Software der Firma P., die durch das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) zertifiziert ist.
Die P. GmbH weist auf ihrer Website darauf hin, dass der Gesetzgeber die Online-Stimmabgabe für Betriebsratswahlen derzeit noch nicht vorsehe.
Die Antragsteller sind der Auffassung, die durchgeführte Betriebsratswahl sei aufgrund der durchgeführten Online-Wahl nichtig. Ein elektronisches Wahlverfahren verstoße gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit. Eine Manipulation könne durch einen Wähler nicht festgestellt bzw. nachgewiesen werden. Der Unmittelbarkeitsgrundsatz sei nicht eingehalten worden, da die Zugangsdaten an betriebliche E-Mail-Adressen versandt worden seien, die von mehreren Personen gemeinsam genutzt würden. Hilfsweise für den Fall, dass die Wahl nicht schon aufgrund des durchgeführten Online-Verfahrens als nichtig angesehen werde, werde die Wahl aufgrund der Verletzung der genannten Wahlgrundsätze, fehlender Einsichtsmöglichkeiten, Nicht-Beteiligung des EDV-Ausschusses, Wahlbeeinflussung durch Vorankreuzen eines Wahlvorschlags in einer Präsentation, Wahlbeeinflussung durch prominente Platzierung des Dr. S. im Internet, unzulänglichen Umgangs mit Urnen, Unregelmäßigkeiten in der Stimmauszählung, Ungleichbehandlung von Online- und Präsenzwählern, Nicht-Nummerierung der Wählerliste, falscher Betriebsgröße aufgrund falscher Einordnung von leitenden Angestellten und Zeit- bzw. Werkvertragsarbeitnehmern u.a., und unzulässigen Anordnung der Briefwahl für Werk 3 angefochten. Für die Begründung der zur Anfechtung weiter vorgebrachten Gründe wird auf die Antragsschrift vom 12. Mai 2016 dort Seite 7 bis 22, Bl. 7 bis – 22 d.A. verwiesen.
1. es wird festgestellt, dass die Betriebsratswahl vom 11. – 27. April 2016 nichtig war.
2. Hilfsweise für den Fall, dass Antrag 1.) keinen Erfolg hat, wird beantragt:
Die Betriebsratswahl vom 11. – 27. April 2016 wird für unwirksam erklärt.
Betriebsrat und Arbeitgeber beantragen, den Antrag abzuweisen.
Der Betriebsrat entgegnet, die Online-Wahl sei als Alternative zur Briefwahl eingeführt worden, um die Wahlbeteiligung zu erhöhen. Eine Auslegung der Bestimmungen der Wahlordnung gestatte die Erfassung einer Online-Wahl. Mit der Software würden die eine Briefwahl ausmachenden Vorgänge elektronisch exakt nachgebildet; das Verfahren sei mithin mit dem üblichen Wahlverfahren vergleichbar. Des gesonderten Schrittes der Stimmauszählung bedürfe es bei der Verwendung eines Software-Programmes nicht mehr. Die Sicherheit sei durch die Zertifizierung garantiert und das Verfahren daher gegen Manipulationen geschützt. Jedenfalls sei die Wahl nicht nichtig.
Ergänzend wird auf den Vortrag der Beteiligten in ihren Schriftsätzen nebst Anlagen Bezug genommen.
Der zulässige Hauptantrag ist begründet.
Die durchgeführte Betriebsratswahl ist nichtig, da sie (auch) mittels einer Online-Wahl und damit eines nicht von der Ersten Verordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes vom 11. Dezember 2001 (nachfolgend: Wahlordnung) vorgesehenen Wahlverfahrens durchgeführt worden ist.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes ist eine Betriebsratswahl nur nichtig bei groben und offensichtlichen Verstößen gegen wesentliche Grundsätze des gesetzlichen Wahlrechts, die so schwerwiegend sind, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Wegen der weitreichenden Folgen einer von Anfang an unwirksamen Betriebsratswahl kann deren jederzeit von jedermann mit rechtlichem Interesse feststellbare Nichtigkeit nur bei besonders gravierenden Wahlverstößen angenommen werden. Voraussetzung ist, dass der Mangel offenkundig und deshalb ein Vertrauensschutz in die Gültigkeit der Wahl zu versagen ist. Die Betriebsratswahl muss “den Stempel der Nichtigkeit auf der Stirn tragen” (BAG Beschluss vom 21.09.2011 – 7 ABR 54/10 – juris).
1. Die Durchführung einer Online-Wahl verstößt in grober Weise gegen die Bestimmungen der Wahlordnung.
a) Die Wahlordnung sieht neben der klassischen Präsenzwahl nach den §§ 11 ff. auch die Möglichkeit der schriftlichen Stimmabgabe im Rahmen einer Briefwahl gemäß den §§ 24 ff. vor. Eine elektronische Stimmabgabe per Online-Wahl ist nicht von der Wahlordnung vorgesehen. Auch die Bestimmungen zur Briefwahl können nicht dahin ausgelegt werden, dass ein Online-Wahlverfahren von ihnen erfasst wäre. Für die Auslegung von Gesetzen und Verordnungen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist (vgl. BAG 21.12.2016 – 5 AZR 374/16 – juris, m.w.N.). Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte (BAG a.a.O.). Der Wortlaut der von der Wahlordnung verwandten Begriffe, insbesondere “schriftliche Stimmabgabe” (Überschrift vor § 24), “Wahlumschlag” (§ 24 Abs. 1 Nr. 3, § 25 Nr. 1), “vorgedruckte Erklärung” (§ 24 Abs. 1 Nr. 4), “größerer Freiumschlag” mit “Anschrift” und “Absender” (§ 24 Abs. 1 Nr. 5), “Verschließen des Wahlumschlags” (§ 25 Nr.1, Nr. 3) und “Öffnen des Umschlags” (§ 26 Abs. 1), “Unterschrift” (§ 25 Nr. 2), “Legen des Wahlumschlags in die Urne” (§ 26 Abs. 1) und “Briefumschläge” (§ 26 Abs.2), verdeutlicht, dass es sich um eine schriftliche Stimmabgabe im herkömmlichen Sinne, also eine Papierwahl, handelt. Der diesbezügliche Wortlaut der Wahlordnung ist eindeutig und abschließend. Auch Systematik, Sinn und Zweck und Entstehungsgeschichte der Normen begründen keine abweichende Beurteilung.
Für eine “extensive zeitgemäße” Auslegung dahingehend, dass entgegen des eindeutigen Wortlautes auch Online-Wahlen von der Wahlordnung als zulässig erachtet werden, wie von dem beauftragten Gutachter vertreten, ist kein Raum.
Es gibt keine Gründe für eine erweiterte Auslegung des Normtextes, insbesondere fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Norm aufgrund Zeitablaufs unvollkommen wäre, ein von ihr beabsichtigtes Ziel zu erreichen. Seit dem Inkrafttreten der jetzt gültigen Wahlordnung im Jahre 2001 hat sich die Lebenswirklichkeit nicht derart geändert, dass die Normen durch Auslegung angepasst werden müssten. Bereits die gültige Wahlordnung berücksichtigt die Digitalisierung, indem die Wählerliste und das Wahlausschreiben ergänzend – oder unter bestimmten Voraussetzungen ausschließlich – elektronisch bekannt gemacht werden können (§ 2 Abs. 4 bzw. § 3 Abs.4 WO). Auch die Tatsache, dass andere Gesetze in anderen Lebensbereichen bereits elektronische Wahlen ermöglichen, spricht nur dafür, dass der Gesetzgeber durchaus zur Regelung in der Lage ist, wenn er dies im konkreten Fall als sinnvoll erachtet.
Das herkömmliche Verfahren der Briefwahl ermöglicht es allen Arbeitnehmern, die an der Wahl teilnehmen möchten und sich am Wahltag nicht im Betrieb befinden, zu wählen. Es bedarf der Online-Wahl daher nach wie vor nicht zur Ausübung des Wahlrechts, wie es von der Wahlordnung vorgesehen ist. Dass die herkömmliche Briefwahl eventuell von Arbeitgebern und einem Großteil der Belegschaft nicht mehr als zeitgemäß empfunden wird und eine Online-Wahl aufgrund der schnellen und unkomplizierten Wahlmöglichkeit die Wahlbeteiligung erhöht, sind nachvollziehbare Gründe, die für eine politische Umsetzung des Wunsches nach einer Online-Wahl und für eine Gesetzesanpassung sprechen könnten. Es gibt allerdings auch Gründe, die dagegen sprechen dürften, allen voran die schwierige Nachvollziehbarkeit einer elektronischen Wahl für Laien und damit ein Mangel an Transparenz. In jedem Fall kann eine Entscheidung darüber, ob Online-Wahlen auch bei Betriebsratswahlen zulässig sein sollen, nicht im Rahmen einer Auslegung bestehender Normen von einem Gericht entschieden werden. Vielmehr ist der Gesetzgeber gefordert zu entscheiden, ob auch im Rahmen von Betriebsratswahlen eine Möglichkeit zur elektronischen Wahl eröffnet werden soll, worauf auch Arbeitgeber- und Betriebsratsvertreter zutreffend in ihrem gemeinsamen Artikel hinweisen (Harms/von Steinau-Steinrück/Thüsing, Betriebsverfassung 4.0 – Onlinewahl ermöglichen!, BB 2016, 2677; zustimmend Fündling/Sorber, Arbeitswelt 4.0 – Benötigt das BetrVG ein Update in Sachen digitalisierte Arbeitsweise des Betriebsrates?, NZA 2017, 552).
b) Der Verstoß ist auch schwerwiegend. Bei der bewussten Anwendung eines Wahlverfahrens, das von der Wahlordnung nicht vorgesehen ist, liegt auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr vor.
Die Tatsache, dass die Online-Abstimmung hier nur zusätzlich zu den herkömmlichen Wahlverfahren als Alternative zur Briefwahl angeboten worden ist, lässt den Verstoß nicht weniger gering erscheinen. Bei 628 gültigen Online-Stimmen gegenüber 740 Stimmen aus Präsenz- und Briefwahl spielte das nicht von der Wahlordnung vorgesehene Wahlverfahren in der streitgegenständlichen Betriebsratswahl keine bloß untergeordnete Rolle.
Auch das Bemühen um die elektronische Abbildung der Verfahrensvorgaben für eine Briefwahl ändert nichts daran, dass es sich eben nicht um das von der Wahlordnung vorgesehene Verfahren einer Briefwahl handelt, was den Verstoß im vorliegenden Fall ausmacht. Im Übrigen ist jedenfalls das Prinzip einer einheitlichen Urne, welches in § 26 Abs. 1 der Wahlordnung bestimmt, dass auch die Wahlumschläge der Briefwähler vor Beginn der Auszählung in die Wahlurne gelegt werden, nicht abgebildet worden. Damit war nach getrennter Auszählung erkennbar, wie die Online-Wähler zum einen und die Brief- und Präsenzwähler zum anderen abgestimmt haben. Dies lässt Rückschlüsse auf das Abstimmungsverhalten bestimmter Gruppen (zum Beispiel der jüngeren Mitarbeiter als potentiell eher online-affin) zu, was das Ein-Urnen-Prinzip gerade vermeiden will (siehe hierzu im Kontext von Online-Wahlen: Däubler/Kittner/Klebe/Wedde (Hrsg), BetrVG 15. Auflage 2016, § 2 WO 2001 Rn. 16- 18 und § 24 WO 2001 Rn. 3; außerdem Schneider/Wedde Informations- und Kommunikationstechnik bei der Betriebsratswahl, AuR 2007, 26 ff). Dies ist kein zusätzlicher Verstoß, der zu dem unzulässigen Wahlverfahren hinzutritt (und als solcher nicht im Rahmen der Nichtigkeitsprüfung addiert oder im Wege einer Gesamtwürdigung berücksichtigt werden dürfte vgl. BAG Beschluss vom 19.11.2003 – 7 ABR 24/03 – juris), sondern diese Problematik ist einer Online-Wahl jedenfalls in der durchgeführten Form immanent und begründet damit auch deren Unzulässigkeit nach der Wahlordnung.
Dadurch, dass das Online-Verfahren als solches kein zulässiges Wahlverfahren darstellt, ist es letztlich unerheblich, dass eine Zertifizierung des BSI vorliegt, welche die Sicherheit der Technik und damit eine geheime Wahl gewährleisten soll.
2. Der schwerwiegende Verstoß war auch offensichtlich.
Ob ein Verstoß offensichtlich ist, ist nicht vom Standpunkt eines Außenstehenden sondern desjenigen zu beurteilen, dem der Wahlvorgang selbst bekannt ist, weil er mit den Betriebsinterna vertraut ist (BAG 19.11.2003 a.a.O., Fitting BetrVG 28. Aufl. 2016, § 19 Rn. 4).
Dass die Wahlordnung das Wahlverfahren der Online-Wahl nicht vorsieht, ist für jedermann ohne weiteres erkennbar.
Zur Begründung dafür, dass dennoch eine solche elektronische Wahl durchgeführt wurde, beruft sich der Betriebsrat auf das Ergebnis des eingeholten Gutachtens, welches eine Online-Wahl des Betriebsrates für zulässig erachtet. Dieses Gutachten, welches eine zweifelhaft weitgehende Auslegung der Wahlordnungs-Vorschriften vornimmt, der aus oben unter II.1.a) ausgeführten Gründen nicht zu folgen ist, legt offen, dass es – soweit erkennbar als einzige Stimme in der Literatur – die absolute Mindermeinung vertritt und gute Gründe dafür sprechen, dass ein Gericht dem vertretenen Ergebnis nicht folgen würde. Das gesamte Gutachten liest sich insgesamt so, als ob ergebnisorientiert versucht wird, irgendeine rechtliche Begründung für die Zulässigkeit einer Online-Betriebratswahl zu konstruieren, um dies der Offensichtlichkeit des gravierenden Verstoßes gegen die Wahlordnung entgegenhalten zu können. Die bloße Existenz eines Privatgutachtens, auch wenn die vertretenen Thesen – wie hier – nicht gerade naheliegend sind, kann jedoch nicht als Begründung dafür dienen, dass ein Gesetzesverstoß nicht offensichtlich sei, da ansonsten jede Einzelmeinung eines Gutachters dem Einwand der Nichtigkeit vorbeugen könnte. Hinzu kommt, dass sogar das vorliegende Gutachten Mindestbedingungen für die Zulässigkeit einer Online-Wahl aufstellt, die vorliegend nicht beachtet wurden. So weist das Gutachten darauf hin, es stelle sich bei Online-Wahlen das Problem, dass dem Ein-Urnen-Prinzip nach § 26 Abs.1 der Wahlordnung nicht Rechnung getragen werde. Wörtlich formuliert das Gutachten auf Seite 20 Rn. 49: “Eine elektronische Stimmabgabe, die mit dem Prinzip der “Ein-Urnen-Prinzip” inkompatibel wäre, würde daher die Grenzen der extensiven und zeitgemäßen Interpretation überschreiten. (…)”. Das Gutachten schlägt Vorgehensweisen vor, wie auch bei einer Onlinewahl diesem Prinzip Rechnung getragen werden könnte (beispielsweise mit einer gemeinsamen elektronischen Urne oder durch Ausdrucken der Online-Wahlstimmen und Einwerfen in die herkömmliche Urne mit oder ohne Briefumschläge(n)). Unabhängig von der Zulässigkeit der vorgeschlagenen Vorgehensweise ist daher festzuhalten, dass selbst der Gutachter, auf den sich der Betriebsrat bezieht, von der Zulässigkeit einer Online-Wahl nur unter bestimmten Voraussetzungen ausgeht. Diese von dem Gutachter formulierte Bedingung wurde aber bei der streitgegenständlichen Wahl bewusst missachtet, indem die “Auszählung” der elektronischen Urne lediglich in einer gesonderten Präsentation des Wahlergebnisses der Online-Wahl bestand.
Dass das Gutachten selbst mit dem Verfahren befasste Dritte nicht überzeugt, wird daraus ersichtlich, dass sogar der für die Online-Betriebsratswahl ausgewählte Anbieter P., auf dessen Bitte das Gutachten des Prof. Dr. W. ausweislich des Titelblattes auch erstellt worden ist, damals und heute auf seinem Internetauftritt darauf hinweist, dass die Online-Wahl für Betriebsratswahlen von der Wahlordnung noch nicht vorgesehen sei.
Auch der vorzitierte Aufsatz von Arbeitgebervertreter und Prozessbevollmächtigten des Betriebsrates, der auf die Notwendigkeit einer Verordnungsnovelle hinweist, macht deutlich, dass die Notwendigkeit einer Gesetzesverankerung auch innerbetrieblich erkannt worden ist (Harms/von Steinau-Steinrück/Thüsing, Betriebsverfassung 4.0 – Onlinewahl ermöglichen!, a.a.O.).
Der Hinweis des Betriebsrates, dass es über 60 Wahlvorstandssitzungen gegeben habe und sich der Wahlvorstand die Sache nicht leicht gemacht habe, geht im Rahmen der Nichtigkeitsprüfung ins Leere. Die Anzahl der Sitzungen zeigt lediglich, dass das Verfahren lange gedauert hat, nicht aber dass der Verstoß der Wahl eines unzulässigen Wahlverfahrens nicht offensichtlich wäre.
Im individuellen Kontext dieser Betriebsratswahl ist zusätzlich zu beachten, dass Wahlvorstand und Arbeitgeberin noch vor der Durchführung der Wahl durch den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 01. März 2016 zum Aktenzeichen 25 BV 29/15 eine gerichtliche Einschätzung vorlag, die ebenfalls von der Unzulässigkeit einer Online-Wahl ausging.
Dass es Fälle gibt, in denen tatsächlich bereits elektronische Betriebsratswahlen durchgeführt wurden (zur Online-Wahl bei T-Systems CSM vgl. AuR 2003, 292), spricht nicht gegen die Offensichtlichkeit, da die Rechtslage – soweit ersichtlich – in den dortigen Fällen nicht gerichtlich überprüft worden ist.
Schlussendlich stellt sich die Durchführung der Online-Wahl im vorliegenden Fall als bewusste Missachtung der offensichtlichen Rechtslage dar, um ein politisches Ziel, nämlich die Durchsetzung und Einführung eines Online-Wahlverfahrens, voranzubringen.
Eine Kostenentscheidung ergeht nicht. Für arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren werden gerichtliche Kosten (Gebühren und Auslagen) nicht erhoben (§ 2 Abs. 2 GKG). Eine gesonderte Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten ist wegen der Besonderheiten des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens nicht zu treffen (BAG, Beschluss vom 02. Oktober 2007 – 1 ABR 59/06 –, Rn. 11, juris).
Urlaubsabgeltung – Wahrung der Ausschlussfrist durch Erhebung einer Kündigungsschutzklage
Arbeitszeiterhöhung – Anspruch
Vergleichsmehrwert für Arbeitszeugnis – 1 Bruttomonatsgehalt
Fristlose Kündigung wegen Diebstahls geringwertiger Sachen
Fürsorgepflichten (nachträgliche) des Arbeitgebers – Haftung
Anspruch auf Brückenteilzeit – Was bedeutet die Regelung ab 2019?


Eingetragen oder aktualisiert am 12.03.2012
Anmerkung von Willi 2: BSG, Urteil vom 06.10.2011,- B 14 AS 131/10 R -
Bei der Ermittlung der Angemessenheit ist auf den bestand aller Wohnungen abzustellen und nicht nur der Wohnungen von SGB II und Wohngeldempfängern.
2.1 - Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 01.03.2012,- L 7 AS 1032/11 NZB -
Die Kosten für Kleidung und Friseurbesuche anlässlich eines bevorstehenden Vorstellungsgesprächs sind im Regelbedarf des § 20 SGB II enthalten.
Demgemäß greift auch der Leistungsausschluss nach § 45 Abs. 3 Satz 2 SGB III bzgl eines Anspruchs aus § 16 SGB II.
2.2 - Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht, Urteil vom 06.12.2011,- L 11 AS 97/10 -, anhängig beim BSG unter dem AZ. -B 14 AS 13/12 R -
Kein Wohnraummehrbedarf für Alleinerziehende.
In der Rechtsprechung ist umstritten, ob alleinerziehenden Eltern im Sozialleistungsbezug ein Wohnraummehrbedarf zusteht (dafür etwa LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 27.07.2010, L 9 AS 1049/09 B ER).
In Schleswig-Holstein gelten nach den landesrechtlichen Durchführungsbestimmung zu § 10 WoFG folgende Quadratmeterzahlen: 1 Person bis 50 qm, 2 Personen 50 bis 60 qm, 3 Personen 60 bis 75 qm und ab dann pro Person 10 qm mehr.
Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass jede Person ein eigenes Zimmer haben sollte. Erziehen Eltern ihr Kind allein, so wird teilweise angenommen, dass neben dem Schlafzimmer für das Elternteil sowie dem Kinderzimmer ein Bedarf an einem weiteren Raum für das gemeinsame Familienleben sowie etwa den Empfang von Besuch in Gestalt eines Wohnzimmers besteht.
Bei Alleinerziehenden könne die Regel „pro Kopf ein Zimmer“ auch deswegen nicht gelten, weil hier – anders als bei Familien mit zwei Elternteilen – der alleinerziehende Elternteil ein eigenes Schlafzimmer benötige, während etwa in einer Familie mit zwei Elternteilen und einem Kind die Eltern das Schlafzimmer gemeinsam nutzen würden und daher auch mit drei Zimmern („pro Kopf ein Zimmer“) – d.h. Elternschlafzimmer, Kinderzimmer, Wohnzimmer – ein Raum für das gemeinsame Familienleben gewährleistet sei.
Anmerkung von Willi 2: Sozialgericht Lüneburg, Beschluss vom 29.06.2011, - S 45 AS 257/11 ER -
Erhöhung der angemessenen Wohnfläche für Alleinerziehende ist bei der Feststellung der angemessenen Wohnkosten zu berücksichtigen.
2.3 - Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26.01.2012,- L 7 AS 2203/11 B -
Nach dem Willen des Gesetzgebers ist es den Hilfebedürftigen wie allen anderen Versicherten grundsätzlich zumutbar, ihre Krankenkasse zu wechseln, wenn diese Krankenkasse erstmalig einen Zusatzbeitrag erhebt oder diesen erhöht und sie ihn nicht selbst tragen möchten.
Der Gesetzgeber geht davon aus, dass jedem Versicherten - unabhängig von seinem Einkommen - ein Zusatzbeitrag von 8,00 EUR monatlich zugemutet werden kann bzw. im Falle einer subjektiven Unzumutbarkeit der Betroffene von dem Kündigungsrecht nach § 175 Abs. 4 S. 5 SGB V Gebrauch macht. Die Erhebung eines Zusatzbeitrages wie auch der Wechsel der Krankenkasse im Falle der Erhebung eines Zusatzbeitrages stellt nur eine allgemeine Härte dar (SG Neuruppin, Gerichtsbescheid vom 30.11.2010, S 26 AS 1166/10 Rn. 21. ff juris).
Die Klage der Klägerin auf Übernahme des Zusatzbeitrages ab Juni 2011 bleibt die hinreichende Erfolgsaussicht ebenfalls verwehrt.
Nach § 26 Abs. 3 SGB II n.F. zahlt die Bundesagentur den Zusatzbeitrag zur gesetzlichen Krankenversicherung nach § 242 SGB V (nur) für Personen, die allein durch diese Aufwendungen hilfebedürftig würden. Dies ist bei der Klägerin zu verneinen. Die Klägerin kann den Zusatzbeitrag auch nicht als unabweisbaren laufenden Bedarf (BVerfG, Urteil vom 09.02.2010 - BvL 1/09 Rn. 208 ff. juris) beanspruchen, da insoweit eine einfachgesetzliche Regelung mit § 26 Abs. 4 SGB II normiert wurde, die vorrangig ist (BSG, Urteil vom 19.08.2010 - B 14 AS 13/10 R Rn. 23 juris; SG Neuruppin, a.a.O., Rn. 33 juris).
2.4 - Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 23.01.2012, - L 19 AS 1747/11 B -
Die nach den Mehrbedarfsempfehlungen geforderte Ernährung mit einer sog. "Vollkost" bei Diabetes mellitus I/II unterfällt nicht der Vorschrift des § 21 Abs. 5 SGB II a. F., da es sich nicht um eine Krankenkost handelt, auf die Vorschrift abzielt, sondern um eine Ernährungsweise, die auf das Leitbild des gesunden Menschen Bezug nimmt.
Anmerkung von Willi 2: Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22.09.2011, - L 7 B 440/09 AS -
Hartz IV Regel - Satz reicht nicht für - Vollkost -
Im Kontext des Anspruchs nach § 21 Abs. 5 SGB II muss bei einem Berechtigtem, der aus medizinischen Gründen (entgegen dem typischen Verbraucherverhalten) auf Vollkosternährung angewiesen ist, sichergestellt sein, dass er auf dieser (Energiebedarfs-Basis) "mit seiner Krankheit oder Behinderung leben kann".
2.5 - Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29.02.2012,- L 20 AS 2347/11 B ER
Nur ausnahmsweise, wenn das Gericht von der Europarechtswidrigkeit einer innerstaatlichen Norm überzeugt ist und zudem die Durchsetzung der Ansprüche des Antragstellers endgültig versagt würde, kommt Art. 19 Abs. 4 GG Vorrang vor Art. 20 Abs. 3 GG zu mit der Folge, dass ausnahmsweise eine einstweilige Anordnung ergehen kann. Diese setzt jedoch eine ansonsten abschließende Prüfung der Sach- und Rechtslage auch im Eilverfahren voraus; für eine "Folgenabwägung" ist hingegen kein Raum (so im Ergebnis auch SG Dresden, Beschluss vom 5. August 2011 – S 36 AS 3461/11 ER). Eine Überzeugung von der Europarechtswidrigkeit des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II lässt sich den vorgenannten Entscheidungen der Landessozialgerichte nicht entnehmen. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof durch ein Landessozialgericht ist nicht bekannt. Auch der Senat kann eine solche Überzeugung nicht gewinnen.
Anmerkung von Willi 2: Vorbehalt gegen das europäische Fürsorgeabkommen
Anmerkung von Willi 2: Anmerkung zu: BSG 14. Senat, Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R -, Autor: Dr. Björn Harich, RiSG, Erscheinungsdatum: 28.07.2011, Fundstelle: jurisPR-SozR 15/2011 Anm. 1
3.1 - SG Aurich, Urteil vom 08.03.2012 - S 35 AS 201/11 R –
3.2 - Sozialgericht Aachen, Urteil vom 30.01.2012, - S 14 AS 1061/11 -
Ein schlüssiges Konzept kann grundsätzlich auch ein qualifizierter Mietspiegel im Sinne des § 558d BGB, wie auch ein einfacher Mietspiegel sein (BSG, Urteil vom 19.10.2010, Az. B 14 AS 50/10 R).
Welche Aufwendungen im Einzelfall angemessen sind, ist nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) grundsätzlich nach der so genannten Produkttheorie zu bemessen. Danach ist die Angemessenheit der Unterkunftskosten aus der für den Leistungsempfänger abstrakt angemessenen Wohnungsgröße (1. Faktor) und der nach den örtlichen Verhältnissen angemessenen Miete pro qm (2. Faktor) zu errechnen.
Dabei müssen nicht beide Faktoren je für sich betrachtet angemessen sein, vielmehr muss allein das Produkt aus Wohnfläche (Quadratmeterzahl) und Standard (Mietpreis je qm) eine insgesamt angemessene Wohnungsmiete ergeben (zur Produkttheorie vgl. BSG, Urteil vom 19.02.2009, Az. B 4 AS 30/08; Urteil vom 07.11.2006, Az. B 7b AS 18/06 R).
Zur Bestimmung des Faktors "Mietpreis pro qm" ist ein einfacher, im unteren Marktsegment liegender Standard zugrunde zu legen; die Wohnung muss hinsichtlich ihrer Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen genügen.
Die festgestellte angemessene Referenzmiete oder die Mietobergrenze muss mithin so gewählt werden, dass es dem Hilfebedürftigen möglich ist, im konkreten Vergleichsraum eine "angemessene" Wohnung anzumieten (dazu: BSG, Urteil vom 07.11.2006, Az. B 7b AS 10/06 R; Urteil vom 07.11.2006, Az. B 7b AS 18/06 R; Urteil vom 19.10.2010, Az. B 14 AS 50/10 R).
Die Mietobergrenze ist nach der Rechtsprechung des BSG auf Grundlage eines diese Vorgaben beachtenden schlüssigen Konzepts zu ermitteln (vgl. BSG Urteil vom 18.6.2008, Az. B 14/7b AS 44/06 R; Urteil vom 19.10.2010, Az. B 14 AS 50/10 R). Ein schlüssiges Konzept muss dabei nach den strengen und differenzierten Anforderungen des BSG jedenfalls folgende Voraussetzungen erfüllen:
Die Datenerhebung darf ausschließlich in dem genau eingegrenzten und muss über den gesamten Vergleichsraum erfolgen (keine Ghettobildung), es bedarf einer nachvollziehbaren Definition des Gegenstandes der Beobachtung, z.B. welche Art von Wohnungen, dabei muss eine Differenzierung nach Standard der Wohnungen, Brutto- und Nettomiete (Vergleichbarkeit) und nach Wohnungsgröße erfolgen, der Beobachtungszeitraum muss angegeben sein, die Art und Weise der Datenerhebung (Erkenntnisquellen, z.B. Mietspiegel) muss festgelegt sein, der Umfang der eingezogenen Daten muss repräsentativ sein, die Datenerhebung muss valide sein und unter Einhaltung anerkannter mathematisch-statistischer Grundsätze ausgewertet worden sein, schließlich müssen Angaben über die gezogenen Schlüsse (z.B. Spannoberwert oder Kappungsgrenze) gemacht werden (BSG, Urteil vom 17.12.2009, Az. B 4 AS 50/09 R).
Dieser muss dann aber eine hinreichende Gewähr dafür bieten, dass die aktuellen Verhältnisse des örtlichen Mietwohnungsmarktes wiedergegeben werden. Das kann u.a. dann der Fall sein, wenn die Datenbasis auf mindestens 10 Prozent des regional in Betracht zu ziehenden Mietwohnungsbestandes beruht. Ferner müssen die Faktoren, die das Produkt "Mietpreis" bestimmen (Standard, ggf. auch ausgedrückt im Jahr des ersten Bezuges bzw. der letzten Renovierung plus Wohnungsgröße und Ausstattung) in die Auswertung eingeflossen sein (BSG, Urteil vom 18.6.2008, Az. B 14/7b AS 44/06 R). Insbesondere muss die Datenerhebung über den gesamten Vergleichsraum erfolgt und die einbezogenen Daten repräsentativ sein.
Wegen der abweichenden Zielsetzung und der Erstellungsmethode von Mietspiegeln muss zudem sichergestellt sein, dass der hinter den berücksichtigten Mietspiegelwerten stehende tatsächliche Wohnungsbestand im Vergleichsraum die Anmietung einer angemessenen Wohnung im gesamten Vergleichsraum ermöglicht, ohne die Leistungsberechtigen auf bestimmte Stadteile zu beschränken (BSG, Terminbericht Nr. 68/11 zum Urteil vom 20.12.2011, Az. B 4 AS 19/11 R).
Die Bildung arithmetischer Werte bietet gerade bei ausdifferenzierten Tabellen-Mietspiegel nicht die Gewähr dafür, dass der abgebildete Wert als solcher tatsächlich den Schwerpunkt eines Mietpreises im einfachen Segment abbildet (so ausdrücklich: BSG, Urteil vom 19.10.2010, B 14 AS 50/10 R sowie der Terminbericht Nr. 68/11 zum Urteil vom 20.12.2011, Az. B 4 AS 19/11 R).
Ein schlüssiges Konzept als Grundlage der hier streitigen Leistungsbewilligung, das den hohen Anforderungen der Rechtsprechung des BSG genügt, kann die Kammer nicht erkennen.
Die vom Beklagten als angemessen zugrunde gelegten Werte (Ein-Personen-Haushalt: 260,00 Euro inkl. Nebenkosten, Zwei-Personen-Haushalt: 330,00 Euro inkl. Nebenkosten, Drei-Personen-Haushalt: 390,00 Euro inkl. Nebenkosten) beruhen auf einer bloßen Beobachtung und Auswertung von Wohnungsanzeigen und sind überdies seit Jahren unverändert. Außerdem versteht der Beklagte seine Mietobergrenzen inklusive Nebenkosten, wobei nicht erkennbar ist, auf welcher (Daten-) Grundlage Erkenntnisse über die Höhe angemessener Nebenkosten im Vergleichsraum gewonnen wurden.
Der Bestimmung des hier für angemessen erachteten Wertes von 390,00 Euro für einen Drei-Personen-Haushalt liegt damit aber kein Konzept zugrunde, das auf Grundlage einer validen und repräsentativen Datenbasis für einen bestimmten eingrenzbaren Vergleichsraum und differenzierter Merkmale bei Beachtung des tatsächlich anmietbaren Wohnungsbestandes unter Anwendung einer anerkannten mathematisch-statistischen Berechnungsmethode zu einem Vergleichswert kommt.
Anmerkung von Willi 2: Sozialgericht Landshut, Urteil vom 07.02.2012, - S 10 AS 294/11 -
Das mit Wirkung ab Mitte 2009 neu erstellte und halbjährlich fortgeschriebene Konzept zur Ermittlung der Unterkunftskosten im Landkreis Landshut hält - trotz richtiger Ansätze - letztendlich nicht den hohen Anforderungen des BSG statt.
3.3 - Sozialgericht Aachen, Urteil vom 20.12.2011,- S 2 AS 277/11 -, Berufung anhängig beim LSG NRW - L 12 AS 213/12 -
Die Einkommens- und Verbraucherstichprobe (EVS) bildet das Verbrauchsverhalten der Bevölkerung realitätsgetreu ab. Soweit der Kläger der EVS in Bezug auf Lebensmittelkosten unter Berufung auf die wissenschaftliche Ausarbeitung der Deutschen Gesellschaft für Ernährung e.V. GmbH (DGE) zum Thema "Lebensmittelkosten im Rahmen einer vollwertigen Ernährung" von April 2008 entgegentritt, kann dem schon entgegengehalten werden, dass sich diese Stellungnahme nicht auf eine aktuelle Datengrundlage stützt.
Der Gesetzgeber hat für den Ausschluss der Berücksichtigung von Haushalten, die allein von den existenzsichernden Leistungen nach dem SGB II und SGB XII leben, bei gleichzeitiger Einbeziehung der Leistungsberechtigten nach dem SGB II und SGB XII ab dem ersten Euro Erwerbseinkommen als Referenzhaushalt (vgl.BT-Drs. 17/3404, S. 87 ff.), eine überzeugende Begründung gegeben.
Anmerkung von Willi 2: Anderer Auffassung: Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14.10.2011, -L 12 AS 1360/11 B -.
3.4 - Sozialgericht Berlin, Urteil vom 15.02.2012, - S 174 AS 28285/11 WA -
Eine Schülerin, die Leistungen nach dem SGB II erhält, kann vom Jobcenter für die Erledigung ihrer Hausaufgaben einen eigenen Schreibtisch verlangen, wenn in der Wohnung kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung steht.
Teil 2 des Rechtsprechungsticker von Tacheles KW 11/2012 ist hier zu finden.


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Grizzly ERS 800 et ERS 800 / 6. Item livré en vrac (sans emballage de vente au détail).
Ø 18 cm, hinten ca. Ø 15 cm. Inklusive: 2x ca. 40 Volt, 2,5 Ah = 5 Ah Marken Lithium Ionen Akku, ca. 2,5 Stunden Ladegerät. PHD 100 Parkside Hochdruckreiniger Pistole Flachstrahl Hochdruck Düse Schlauch.
MTD Motorse 2x Trimmerspule / Fadenspule passend auch für Wolf-Garten + Bolens
Motorsensen von MTD der Baureihe. Wolf-Garten GT-S 2-25. passend für folgende Rasentrimmer Modelle 2 Ersatz Spulen.
GRIZZLY ERS800/6 ERS 800 /6 Spule Deckel ERS 800 Ersatz SCHNEIDKOPF Rasentrimmer
Grizzly ERS 800 und ERS 800/6. 1 Ersatz-Spule und 1 Haube/Deckel. 1 Ersatz Schneidkopf. passend für folgende Rasentrimmer Modelle.
Grizzly MTS 30 AC Benzin Motorsense
Grizzly Ers 1238 s Elektrosense (74020311)
Grizzly Elektro Rasentrimmer ERT 530 R
Grizzly Rasentrimmer Elektro 450watt Ert450/8 Doppelfaden
Grizzly Ers 1200 Ers1200 74201080 Schneidkopf Rasentrimmer Trimmer sense Ersatz
Benzin Gartenpflegeset Grizzly MGPS 25
Akku-Sense Grizzly AS 4026 Lion ohne Akku
Motorsense Grizzly MTS 40/8


Factoring / Finanzleasing: Ab 01. Januar 2009 erlaubnispflichtige Bankgeschäfte KAPITAL-RECHTINFO.de - Anwaltliche Beratung im Bankrecht, Kapitalmarktrecht, Kapitalanlagerecht und Anlegerschutz - Rechtsanwälte und Fachänwalte für Bankrecht und Kapitalmarkrecht
Mit Inkrafttreten des Jahressteuergesetzes 2009 werden das Factoring und das Finanzierungsleasing voraussichtlich noch im Dezember 2008 als Finanzdienstleistungen qualifiziert. Damit ist eine Erlaubnis der BaFin erforderlich, um dieses Tätigkeiten zukünftig ausüben zu dürfen (§ 32 Abs. 1 KWG). Für bereits auf dem Markt tätige Unternehmen besteht gemäß § 64j Abs. 2 KWG die besondere Möglichkeit einer Erlaubnisfiktion, sofern sie binnen einer Übergangsfrist eine Anzeige an die BaFin übermitteln.
Abweichend vom Erlaubnisverfahren gemäß § 32 KWG ist das Anzeigeverfahren gemäß § 64j Abs. 2 KWG ein rein formelles Verfahren ohne inhaltliche Prüfung der Anzeige. Die Erlaubnis gilt zu dem Zeitpunkt als erteilt, zu dem die Anzeige fristgerecht und vollständig der BaFin zugegangen ist. Mit Zugang der Anzeige unterfallen die Unternehmen als Finanzdienstleistungsinstitute dem KWG und haben unter anderem die Meldepflichten des KWG zu erfüllen. Die BaFin stellt ein Merkblatt und ein gesondertes Formblatt zum Anzeigeverfahren zur Verfügung. Das Formblatt ist der Anzeige ausgefüllt beizufügen.
§ 64j Abs. 2 KWG stellt eine Frist zur Anzeige bis zum 31. Januar 2009. Für Unternehmen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes mindestens zwei der drei in § 267 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs genannten Größenkriterien nicht überschreiten, gilt eine verlängerte Frist bis zum 31. Dezember 2009
Die Delkrederefunktion hebt das echte Factoring aus dem Darlehensrecht und damit auch – auch ohne die neue Spezialregelung unter § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG - aus dem Kreditgeschäftstatbestand des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG. Das gilt auch bei eingeschränkter Dienstleistungsfunktion, wenn z.B. die Debitorenbuchhaltung einschließlich Inkasso- und Mahnwesen und gerichtlichem Forderungseinzug bei dem Anschlussunternehmen bleiben (sog. Eigenservice- oder Inhousefactoring in Abgrenzung zum Standardfactoring, das aus der Perspektive des Anschlusskunden die Finanzierungs-, die Dienstleistungs- und die Delkrederefunktion in sich vereint).
1. den „Ankauf“ von Forderungen;
2. laufend, auf der Grundlage von Rahmenverträgen;
3. Finanzierungsfunktion.
Gegenstand des Factoring sind typischerweise Geldforderungen. Der gesetzliche Tatbestand nimmt hinsichtlich des Forderungsgegenstandes jedoch keine Einschränkung vor. In Betracht kommt auch jede andere geldwerte Forderung, die sachlich Gegenstand von Rahmenverträgen sein kann. Die Forderung, die Gegenstand des „Ankaufs“ ist, kann ihrerseits auf einem Rechtsgeschäft beruhen; sie mag sich aber auch aus jedem anderen Rechtsgrund (e.g. Schadenersatz, ungerechtfertigte Bereicherung) ergeben. Das Gesetz hält sich an dieser Stelle bewusst offen.
Einzelne Geschäftsbesorger haben sich darauf spezialisiert, auf der Grundlage von Rahmenverträgen Einzelhändlern die „Forderungen aus Rücklastschriften“[7] abzukaufen. Der Geschäftsbesorger, der oft, aber nicht notwendig auch der Netzbetreiber ist, kauft die an sich fälligen, jedoch gestörten Forderungen so an und zahlt den Händler direkt aus. Das Risiko mangelhafter Bonität des Kunden oder des (angeblich) unberechtigten Gebrauchs der Zahlungskarte übernimmt üblicherweise der Geschäftsbesorger, so dass in diesen oder vergleichbaren Fällen des (grundsätzlich) regresslosen Forderungsankaufs eher ein Zahlungsersatzinstrument, ähnlich einer Kreditkartenzahlung, zu sehen ist und keine Finanzierung des Händlers. Allein wenn die Berechtigung der Forderung selbst (zwischen dem Händler und seinem Kunden, dem Forderungsschuldner, sog. „Veritätsrisiko“) im Streit ist, dann ist nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag der Streit auch zwischen dem Händler und seinem Kunden zu klären und hat der Händler den Kaufpreis (für die Forderung) an den Geschäftsbesorger zurück zu überweisen.
Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der BaFin, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will[9]fn9rueck. Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.
Unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Dazu muss der Betreiber nicht hierzulande seinen Geschäftssitz haben oder eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichten, von der aus er die Geschäfte betreibt. Der erforderliche Inlandsbezug besteht bereits, wenn sich das Angebot aus dem Ausland auch und gerade an Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nähere Hinweise gibt das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“. Der erforderliche Inlandsbezug besteht auch, wenn aus dem Inland heraus die Geschäfte gezielt nur mit Nicht-Gebietsansässigen betrieben werden.
Nach § 2 Abs. 4 KWG kann die BaFin ein Unternehmen, unabhängig davon, ob es seinen Sitz im Inland oder Ausland hat, von den Vorschriften der §§ 2c, 10 bis 18, 24, 24a, 25 bis 38, 45, 46 bis 46c und 51 Abs. 1 KWG insgesamt freistellen, solange das Unternehmen wegen der Art oder des Umfangs der von ihm betriebenen Geschäfte insoweit der Aufsicht nicht bedarf. Nach der Grundentscheidung des Gesetzgebers sind Factoring- und Finanzierungsleasinggeschäfte grundsätzlich aufsichtsbedürftig. Eine Freistellung wird also nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht kommen.
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[2] Siehe dazu das Merkblatt „Voraussetzungen für die Erlaubnisfiktion im Anzeigeverfahren gemäß § 64j Abs. 2 KWG für das Factoring (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG) und das Finanzierungsleasing (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG)“ (Stand: 18. Dezember 2008)
[9] Siehe auch das Merkblatt der Deutschen Bundesbank und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht über die Erteilung einer Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften gemäß § 32 Abs. 1 KWG und das Merkblatt der Deutschen Bundesbank über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Finanzdienstleistungen gemäß § 32 Abs. 1 KWG
Merkblatt - Voraussetzungen für die Erlaubnisfiktion im Anzeigeverfahren gemäß § 64j Abs. 2 KWG für das Factoring (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG) und das Finanzierungsleasing (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG)
Mit Inkrafttreten des Jahressteuergesetzes 2009 zählt das Factoring und Finanzierungsleasing zu den sog. Finanzdienstleistungen (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 und 10 des Gesetzes über das Kreditwesen – KWG ). Wer das Factoring und Finanzierungsleasing betreiben will, benötigt seit diesem Zeitpunkt eine Erlaubnis meines Hauses (§ 32 Abs. 1 KWG).
I. Erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 und 10 KWG (Finanzierungsleasing und Factoring)
Der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (Factoring) gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG sowie der Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber (Finanzierungsleasing) und die Verwaltung von Objektgesellschaften gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG unterliegen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG.
Ausgenommen hiervon sind Unternehmen, die als einzige Finanzdienstleistung im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 das Finanzierungsleasing betreiben, falls sie nur als Leasing-Objektgesellschaft für ein einzelnes Leasingobjekt tätig werden, keine eigenen geschäftspolitischen Entscheidungen treffen und von einem Institut mit Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum verwaltet werden, das nach dem Recht des Herkunftsstaates zum Betrieb des Finanzierungsleasing zugelassen ist.
Erlaubnispflichtig sind Unternehmen, welche die Geschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 und 10 KWG gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, das nach den Regeln kaufmännischer Vernunft eine kaufmännische Organisation erfordert.
Das erlaubnispflichtige Finanzierungsleasing im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG ist von nicht erlaubnispflichtigen Tätigkeiten abzugrenzen, bei denen schwerpunktmäßig, wenngleich nicht ausschließlich, die entgeltliche befristete Gebrauchsüberlassung charakteristisch ist (atypische Mietverhältnisse / „Operating Leasing“). Von der Erlaubnispflicht soll also nur der Abschluss solcher Leasingverträge erfasst werden, bei denen die Finanzierungsfunktion im Vordergrund steht.
Sowohl das „echte Factoring“ (mit Delkredereschutz) als auch das „unechte Factoring“ (ohne Delkredereschutz) fallen unter den Erlaubnisvorbehalt des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG. Ungeachtet seiner zivilrechtlichen Einordnung als Darlehen greift bei dem „unechten Factoring“ nicht der Tatbestand des Kreditgeschäfts (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG). Unter Durchbrechung des Prinzips des Vorrangs von Bankgeschäften werden sowohl das „echte“ als auch das „unechte“ Factoring in dem neuen § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG als Finanzdienstleistung abschließend geregelt.
Entfällt in Factoring-Konstellationen die Finanzierungsfunktion vollständig („Fälligkeitsfactoring“), so ist nach Sinn und Zweck der § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG nicht einschlägig, eine Erlaubnispflicht besteht dann nicht.
Die BaFin entscheidet nach § 4 KWG in Zweifelsfällen darüber, ob die jeweilige Tätigkeit den Vorschriften des KWG unterliegt. Unternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des europäischen Wirtschaftsraumes, die Factoring oder Finanzierungsleasing betreiben, können diese Tätigkeit unter den Voraussetzungen des § 53b KWG ohne Erlaubnis über eine Zweigniederlassung oder im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs ausüben.
II. Übergangsvorschriften und Erlaubnisfiktion per Anzeige
Für ein Unternehmen, das am Tag des Inkrafttretens des Jahressteuergesetzes 2009 eine Erlaubnis für ein oder mehrere Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 oder Finanzdienstleistungsgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG hat, gilt die Erlaubnis für das Factoring und das Finanzierungsleasing als zu diesem Zeitpunkt erteilt. Eine Anzeige bei der BaFin ist nicht erforderlich.
Für Finanzdienstleistungsinstitute, die keine Erlaubnis für ein oder mehrere Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 oder Finanzdienstleistungsgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG haben, gilt die Erlaubnis für das Factoring und das Finanzierungsleasing ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Jahressteuergesetzes 2009 als erteilt, wenn sie bis zum 31. Januar 2009 anzeigen, dass sie diese Tätigkeiten ausüben. Für Unternehmen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes mindestens zwei der drei in § 267 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs genannten Größenkriterien nicht überschreiten, gilt eine verlängerte Frist bis zum 31. Dezember 2009.
Die Anzeige im Sinne des § 64j Abs. 2 KWG muss folgende Angaben enthalten:
die Angaben nach § 32 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 6 Buchstabe a und b KWG (Angabe der Geschäftsleiter, der Inhaber bedeutender Beteiligungen und die Höhe dieser Beteiligungen
den Jahresabschluss für das letzte abgelaufene Geschäftsjahr, oder
-soweit dieser nach den hierfür geltenden Fristen noch nicht aufzustellen war – den Jahresabschluss für das diesem vorausgegangene Geschäftsjahr, oder
-soweit noch kein Jahresabschluss aufzustellen war – die Eröffnungsbilanz und eine unterjährige Gewinn- und Verlustrechnung, sowie
einen aktuellen Handelsregisterauszug und
die Gewerbeanzeige nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Gewerbeordnung.
Zudem hat sich das Institut zu den Fragen auf dem „BaFin-Formblatt zur Anzeige gemäß § 64j Abs. 2 KWG“ zu erklären, insbesondere welche Geschäfte es tatsächlich gegenwärtig tätigt.
III. Anzeigeempfänger, Aufsicht durch die Bundesanstalt
Die Anzeige ist unter Verwendung des „BaFin-Formblatts zur Anzeige gemäß § 64j Abs. 2 KWG“ mit den beizufügenden Unterlagen doppelt auszufertigen. Die Unterlagen gemäß Ziffer II sind zumindest einmal im Original und einmal in Kopie beizufügen. Eine Ausfertigung mit den beizufügenden Unterlagen ist einzureichen bei der
Die zweite Ausfertigung mit den beizufügenden Unterlagen ist bei der zuständigen Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank einzureichen:
Email: laufende-aufsicht.hv-berlin@bundesbank.de
Email: banken.hv-duesseldorf@bundesbank.de
Email: hv-frankfurt@bundesbank.de
Email: bankenaufsicht.hv-hamburg@bundesbank.de
30159 Hannover Telefax: (0511) 30 33 27 96
Email: bankenaufsicht.hv-hannover@bundesbank.de
Straße des 18. Oktober 48Telefon: (0341) 8 60 - 0
Email: bankenaufsicht.hv-leipzig@bundesbank.de
Email: bankenaufsicht.hv-mainz@bundesbank.de
Email: institutsaufsicht.hv-muenchen@bundesbank.de
Email: laufende-aufsicht.hv-stuttgart@bundesbank.de
Nach erfolgter Anzeige gilt die Erlaubnis als erteilt und das Finanzdienstleistungsinstitut unterliegt meiner laufenden Aufsicht nach Maßgabe des KWG. Es hat dabei insbesondere in den ersten drei Monaten eines jeden Geschäftsjahres für das jeweils vergangene Geschäftsjahr einen Jahresabschluss aufzustellen und diesen sodann mit dem Prüfungsbericht des Abschlussprüfers einzureichen (§ 26 ff. KWG).
IV. Gebühren/Umlage/gesonderte Erstattung
Eine Gebühr fällt mit Übersendung der Anzeige und der Erlaubnisfiktion im Sinne des § 64j Abs. 2 KWG nicht an. Allerdings fallen gegebenenfalls danach für diverse andere Verwaltungshandlungen Gebühren an. Soweit Sonderprüfungen (§ 44 KWG ff.) durchgeführt werden, sind die Kosten dafür nach § 15 FinDAG zu erstatten.
Die nicht durch Gebühren oder gesonderte Erstattung gedeckten Kosten der Bundesanstalt für die anschließende laufende Aufsicht sind gemäß § 16 FinDAG von den Instituten zu erstatten. Sie werden getrennt für die Leasing- und Factoring-Unternehmen erfasst und werden anteilig auf die einzelnen Institute umgelegt. Die Höhe der Umlage richtet sich nach dem Anteil der Bilanzsumme des Institutes an der Summe aller Bilanzsummen der aufsichtspflichtigen Leasing- und Factoringunternehmen. Die Mindestumlage beträgt 1.300 € pro Jahr. Näheres über die Erhebung der Umlage und die gegebenenfalls festzusetzenden Gebühren bestimmt die Kostenverordnung zum FinDAG (FinDAGKostV). Diese Verordnung sowie eine detaillierte Erläuterung zu der Finanzierung der BaFin und eventuell anfallenden Kosten finden Sie im Internet unter
http://www.bafin.de/cln_116/nn_722598/DE/BaFin/Finanzierung/finanzierung__node.html?__nnn=true
Quellen: Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) Mitteilung und Merkblatt – Hinweise zum Tatbestand des Factoring (§ 1 Abs. 1a S. 2 Nr. KWG) und Merkblatt - Voraussetzungen für die Erlaubnisfiktion im Anzeigeverfahren gemäß § 64j Abs. 2 KWG für das Factoring (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG) und das Finanzierungsleasing (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 10 KWG).