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FG Neustadt: Wer Werbeprospekte gestaltet, ist nicht künstlerisch-freiberuflich tätig, sondern gewerblich und entsprechend steuerpflichtig
FG Neustadt, Urteil vom 24.10.2013, Az. 6 K 1301/10
§ 2 Abs. 1 S. 2 GewStG, § 15 Abs. 1 EStG
Das FG Neustadt hat entschieden, dass der Beklagte zu Recht davon ausgegangen ist, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die Werbeprospekte erstellt, welche keine besondere künstlerische Anmutung aufweisen, einen Gewerbebetrieb betreibt und ihre Einkünfte insgesamt nach § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG i.V.m. § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG der Gewerbesteuer unterliegen. Zum Volltext der Entscheidung:
hat das Finanzgericht Rheinland-Pfalz – 6. Senat – aufgrund mündlicher Verhandlung vom 24.10.2013 durch … für Recht erkannt:
Die Gesellschafterin Frau S. A. studierte von 1987 bis 1991 an der Merz-Akademie in Stuttgart Grafik-Design und erwarb den Abschluss „Dipl. Grafik-Designerin (FH)“. Anschließend war sie von 1991 bis 1993 als angestellte Grafik-Designerin tätig, bevor sie sich 1993 selbständig machte und im Jahr 1997 zusammen mit Herrn C. S. die Klägerin gründete (Bl. 15 d. Vertragsakte).
Der Gesellschafter Herr C. S. studierte von 1984 bis 1986 Photo-Design an der früheren Bayerischen Staatslehranstalt für Photographie, die zwischenzeitlich in die Fachhochschule München integriert ist. Nach einer Assistenzzeit von 1986 bis 1987 arbeitete er seit 1987 selbständig mit einem eigenen Atelier für Photo-Design, bevor er im Jahr 1997 die Klägerin gründete (Bl. 15 d. Vertragsakte).
Die Klägerin ermittelte im Streitjahr ihren Gewinn nach Einnahmen-Überschuss-Rechnung und erklärte Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit nach § 18 EStG.
Hauptkunde der Klägerin ist eine europaweit agierende Baumarktkette, die Firma X AG. Für sie erstellt die Klägerin das Grafik-Design zur gesamten Prospektwerbung innerhalb Deutschlands wie z.B. Beilagen in Tageszeitungen. Arbeitsbeispiele finden sich auf Blatt 57 ff. d. Feststellungsakte und auf Blatt 14 d. Außenprüfungs-Handakte Band III. Daneben erstellt sie graphische Grundkonzepte für die Prospektwerbung des X-Konzerns europaweit. Die Klägerin gestaltet die Prospekte anhand der Fotos, Texte und Preisangaben der zu bewerbenden Waren. Die technische Weiterverarbeitung, insbesondere die Bildbearbeitung, die Einhaltung drucktechnischer Vorgaben und die Abwicklung mit der Druckerei erfolgt über eine andere Firma, die Firma D. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Arbeitsbeschreibung der Klägerin für die Erstellung von X-Handzetteln auf Bl. 70 d. BpA verwiesen. Ein Tochtergesellschaft der X AG mit Sitz in der Schweiz, die Firma C Werbeagentur AG, veranlasst den Druck der Werbeprospekte. Über sie erfolgt zugleich die Auftragsdurchführung und Rechnungsbegleichung (Bl. 94 d. BpA).
Die anteiligen Umsätze, die die Klägerin mit der Fa. D Werbagentur AG tätigt, belaufen sich im Streitjahr auf 363.708,00 EUR und damit 94 % der Umsätze der Klägerin. Der Rest der Umsätze entfällt auf die Gestaltung von Broschüren und Druckvorlagen für andere Unternehmen wie z.B. die Y AG. In den Jahren nach 2004 stiegen die Umsätze im Zusammenhang mit der X-Werbung stetig an, im Jahr 2008 auf 642.650 EUR (Bl. 36 d. Feststellungsakte).
Der Beklagte führte vom 21. April 2009 bis 1. Oktober 2009 eine Betriebsprüfung für die Jahre 2004 bis 2006 durch. Im Rahmen der Betriebsprüfung kamen der Prüferin Zweifel, ob die Klägerin mit ihren für die X AG getätigten Arbeiten wie erklärt Einkünfte aus Selbständiger Arbeit oder aus Gewerbebetrieb erzielt. Sie übersandte daher Unterlagen an den Künstlerausschuss der Oberfinanzdirektion Rheinland-Pfalz in Mainz, der in seiner Sitzung am 19. Juni 2009 einstimmig folgenden Beschluss fasste (Bl. 178 d. Akte „Vorgänge Bp“ – BpA):
„Die Künstlereigenschaft im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Einkommensteuergesetz konnte für die Gestaltung der X-Prospekte nicht anerkannt werden, da eine kommerzielle und nicht freischaffend künstlerische Tätigkeit betrieben wird.„
Der Künstlerausschuss entschied in folgender Besetzung (Bl. 195 d. BpA):
Vorsitz: A ehem. Vorsteher FA …
Prof. em. B Universität … (Bildende Kunst)
Prof. C Fachhochschule … (Design)
Prof. D Fachhochschule … (Design)
Prof. E Fachhochschule … (Design)
Prof. F Fachhochschule … (Design)
Auf entsprechende Bitte der Klägerin folgte am 18. Oktober 2009 eine ausführliche Stellungnahme des Vorsitzenden des „Künstlerausschusses OFD Rheinland-Pfalz“ zu seiner Entscheidung (Bl. 195 d. BpA). Für die Beurteilung sei entscheidend, ob die Tätigkeit der Klägerin in ihrem Entstehungsprozess, in ihrer Zielrichtung und im Ergebnis einer freien künstlerischen Tätigkeit vergleichbar sei. In ihr wird ausgeführt, dass schon in der Laiensphäre Übereinstimmung darüber bestehe dürfte, dass prima vista eine X-Werbung der vorgelegten Art nicht als „künstlerisch“ zu beurteilen sei. Gegen eine freie Gestaltung spreche das dauerhafte Vertragsverhältnis, das innerhalb eines vorgegebenen Rahmens mit enger Bindung an die Ziele und Wünsche des Auftragsgebers ein immer ähnliches dem Prinzip des Corporate Identity unterworfenes Produkt hervorbringe, wobei eine gewisse Entwicklung und vorsichtige Variation des Layouts entsprechend den Zeitströmen dieser Beurteilung nicht entgegenstehe, sondern diese geradezu verdeutliche. Die X-AG beschäftige sogar eine Diplom Designerin, Frau S., um die Vorstellungen des Unternehmens an die Klägerin zu vermitteln. Nach der Ausbildung und der Weisungsbefugnis sei Frau S. die eigentliche Sachverständige während Frau A. und Herr S. ausführten, wenn auch mit mehr oder weniger großem Gestaltungsspielraum (Bl. 196 d. PrA.). Ziel der Tätigkeit sei nicht die „künstlerische Gestaltung“ der Prospekte, sondern die möglichst nüchterne Vermittlung der Angebotspalette mit dem groß platzierten Hinweis auf günstige Preise. Eine künstlerische Gestaltung der Werbung durch Verfremdung, Überhöhung und Ästhetisierung könne diesem Zweck geradewegs zuwider laufen. Die Rechtsprechung stelle auch auf eine entsprechende Vorbildung ab, also auf das Vorliegen eines abgeschlossenen Hochschulstudiums für Design als Indiz für künstlerische Gestaltungshöhe. Beide Mitgesellschafter der Klägerin verfügten nicht über diese Voraussetzung. Dieses Kriterium sei vorliegend jedoch auch unbedeutend, weil es hier nicht auf den Nachweis von besonderen Fähigkeiten einer künstlerischen Gestaltung ankomme. Eine solche sei bei der Art der Tätigkeit gar nicht erst gewollt. Soweit in den Unterlagen noch ein Prospekt über den Golfclub S enthalten sei, sei unklar, was damit zum Ausdruck gebracht werden solle, da das Design ausweislich der Umschlagseite von Bernhard Langer stamme und nicht von der Klägerin.
Die Prüferin erkannte ausweislich des Betriebsprüfungsberichts vom 27. Oktober 2009 die Künstlereigenschaft nicht an (Bl. 90 d. BpA). Der Beklagte erließ in der Folge am 22. Dezember 2009 Gewerbesteuermessbescheide für die Jahre 2002 bis 2007 und geänderte Bescheide für die gesonderte und einheitliche Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für die Jahre 2004 bis 2007. In dem hier streitgegenständlichen Gewerbesteuermessbescheid 2004 setzte sie den Gewerbesteuermessbetrag auf 11.720 EUR fest (Bl. 4a d. Gewerbesteuerakte).
Am 15. Januar 2010 erhob die Klägerin Einspruch gegen die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2004 bis 2007 vom 22. Dezember 2009 und gegen die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag 2002 bis 2007 vom 22. Dezember 2009 (Bl. 33 d. Feststellungsakte). Sie führte aus, bereits seit 1997 Einkünfte aus selbständiger Arbeit erklärt zu haben. Der Grundsatz von Treu und Glauben stehe einer Umqualifizierung der Einkünfte entgegen (Bl. 34 d. Feststellungsakte). Der Künstlerausschuss habe sich nur oberflächlich und fahrlässig mit dem Gesamtsachverhalt auseinandergesetzt (Bl. 35 d. Feststellungsakte). So sei das Prospekt des Golfclubs S sehr wohl von der Klägerin „designed“ worden, lediglich der Golfplatz selbst, also die Ausrichtung der Löcher, Grüns und Bunker sei von Herrn Bernhard Langer erfolgt. Soweit der Vorsitzende des Künstlerausschusses die berufliche Qualifikation der Gesellschafter bezweifle, wird auf das abgeschlossene Grafikstudium von Frau A. und das Studium von Herrn S. an der Bayerischen Staatslehranstalt für Photographie verwiesen. Entgegen der Ansicht der Ausführungen in der Stellungnahme des Künstlerausschusses werde unter Verweis auf das Urteil des FG Köln vom 15. Februar 2006 eine künstlerische Tätigkeit nicht dadurch ausgeschlossen, dass Grafikdesigner ihre Leistung in den Dienst der Werbung stellen. Entscheidend sei, dass die Arbeit ohne Rücksicht auf ihren gewerblichen Verwendungszweck einen künstlerischen Charakter aufweise. Um die Gewerblichkeit zu vermeiden, hätte sich die Klägerin bewusst auf die reine Gestaltung konzentriert und keine Druckaufträge angenommen. Die künstlerische Gestaltungshöhe zeige sich auch in der Wertschätzung der Kunden. Die X AG zahle ab 1.400 Euro für die reine Gestaltung einer Doppelseite. Dies werde für eine einfache „Fließband- oder Setzkastenarbeit“ nicht gezahlt.
Die Klägerin fügte ihrer Einspruchsbegründung ein Schreiben der Abteilungsleiterin für Werbung der X AG, Frau G. S., vom 13. Januar 2010 bei (Bl. 46 d. Feststellungsakte). Letztere wendet sich hierin u.a. gegen die Beschreibung ihrer Aufgaben in den Ausführungen des Vorsitzenden des Künstlerausschusses und führt aus, dass die Arbeit der Klägerin weit über eine bloße handwerkliche Erstellung des periodisch erscheinenden Handzettels hinausgehe. Die Klägerin habe bei der Entwicklung völlig freie Hand. Die gestalterische Qualität im Bereich der Handelswerbung werde selbst von branchenfremden Fachleuten immer wieder unterschätzt.
Die Klägerin führte in ihrer Einspruchsbegründung weiterhin aus, dass hilfsweise im Fall der Annahme von gewerblichen Einkünften die Klägerin nach § 141 Abgabenordnung zur Bilanzierung verpflichtet sei und ihr hier die Bildung einer Gewerbesteuerrückstellung in den jeweiligen Veranlagungszeiträumen zu gewähren sei (Bl. 37 d. Feststellungsakte).
Die Klägerin beantragte im Rahmen ihrer Begründung des Einspruchs gegen die geänderten Feststellungsbescheide 2004 bis 2007 und die Gewerbesteuermessbescheide 2002 bis 2007 aus Kostengründung zunächst eine Entscheidung über den Einspruch für den Veranlagungszeitraum 2004 (Bl. 37 d. Feststellungsakte). Für die Veranlagungszeiträume beantragte sie das Ruhen des Verfahrens 2002, 2003, 2005 bis 2007.
Mit Schreiben vom 22. Januar 2010 wies der Beklagte die Klägerin u.a. darauf hin, dass beabsichtigt sei, dem Wunsch der Klägerin zu entsprechen und zunächst nur über den Einspruch bezüglich des Gewerbesteuermessbescheids 2004 zu entscheiden und die übrigen Einspruchsverfahren antragsgemäß ruhen zu lassen (Bl. 70 d. Feststellungsakte).
Mit Einspruchsentscheidung vom 19. Februar 2010 wies der Beklagte den Einspruch gegen den Gewerbesteuermessbescheid 2004 als unbegründet zurück (Bl. 74 d. PrA.). Entsprechend des sog. Abschnittsprinzips sei das Finanzamt berechtigt, jederzeit Angaben in Steuererklärungen zu überprüfen und die daraus gewonnenen Erkenntnisse zu verwerten. Der Klägerin sei auch keine Auskunft oder eine verbindliche Zusage erteilt worden, so dass der Vorwurf der Treuverletzung haltlos sei. Das Urteil des Finanzgerichts Köln sei eine Einzelfallentscheidung, die nicht generell angewendet werden könne. Nach den Feststellungen der Betriebsprüfung erbringe die Klägerin die kreative Gestaltung der X Prospekte nach den Vorgaben der Firma. Bei den Prospekten für X falle auch bei laienhafter Betrachtung auf, dass sie sich im Wesentlichen nicht von der Vielzahl der Werbeprospekte anderer Firmen unterscheide oder in besonderer Weise davon abhebe. Bei dieser Massenwerbung stehe der Verkauf von Waren im Vordergrund. Der gestalterische Stil müsse zwar anregend und deshalb ansprechend gestaltet sein, dürfe aber nicht so sehr dominieren, dass die Warenpalette dadurch in den Hintergrund rücke. Die Vorgaben der werbenden Firma seien dabei wohl streng zu beachten, da diese – wenn es sich wie vorliegend um ein festes Vertragsverhältnis handele – stets die Herrschaft über das Projekt behalten wolle (Bl. 82 d. Feststellungsakte). Da sich der Erkennungswert des X-Prospektes darüber hinaus zu einem großen Teil über Schriftstil und Farbe definiere, könnten bereits in diesen Bereichen keine großen Abweichungen vorgenommen werden.
Die Klägerin könne auch nicht rückwirkend durch einen Wechsel zum Bestandsvergleich eine Gewerbesteuerrückstellung bilden (Bl. 83 d. Feststellungsakte). Die Klägerin habe bei freiberuflichen Einkünften die Wahl zwischen Einnahme-Überschuss-Rechnung und Bestandsvergleich. Sie habe sich vorliegend für die Einnahme-Überschuss-Rechnung entschieden. An die einmal wirksam getroffene Wahl der Gewinnermittlung durch Einnahme-Überschussrechnung sei sie gebunden. Selbst wenn sie zur Buchführung verpflichtet gewesen sei, dies aber nicht getan habe, könne sie nach § 141 Abs. 2 Abgabenordnung nicht rückwirkend von der Einnahme-Überschussrechnung zur Buchführung wechseln (Bl. 84 d. Feststellungsakte).
In ihrer Klagebegründung trägt die Klägerin unter Verweis auf Rechtsprechung vor, dass die künstlerische Tätigkeit nicht dadurch ausgeschlossen werde, dass Grafikdesigner ihre Leistung in den Dienst der Werbung stellen. Es sei eine präsente Herausforderung, über viele Doppelseiten der Handzettel mittels Farbgebung, Größenkontrasten und teilweise beruhigenden rhythmischen Elementen einen Spannungsbogen zu erzeugen, die nicht „fliesbandmäßig“ erledigt werden könne (Bl. 76 d. PrA.). Der Künstlerausschuss habe sich nicht nachvollziehbar mit der Tätigkeit der Klägerin auseinandergesetzt. Die für die künstlerische Gestaltungshöhe erforderliche Sachkunde liege vor. Diese schlage sich auch in der Höhe der Vergütung durch die X AG nieder.
Hilfsweise beruft sich die Klägerin auf Gewährung von Vertrauensschutz (Bl. 151 d. PrA.). Die Verwaltung habe die Klägerin im Glauben gelassen, freiberufliche Einkünfte zu erzielen, und ihre Ermittlungspflicht nach § 88 Abgabenordnung verletzt. Die Zweifel der Außenprüferin könnten daher nicht in die Vergangenheit wirken (Bl. 152 d. PrA.); eine rückwirkende Festsetzung eines Gewerbesteuermessbetrages sei nicht zulässig.
Zu beachten sei zudem, dass im Fall der Annahme von gewerblichen Einkünften die Klägerin aufgrund der erzielten Gewinne verpflichtet sei, Bücher zu führen. Ein Wahlrecht zwischen den Gewinnermittlungsarten nach § 4 Abs. 3 EStG bzw. § 5 EStG bestehe gerade nicht. Wäre der Beklagte von Anfang an seiner Ermittlungspflicht nachgekommen, hätte die Klägerin Gewerbesteuerrückstellungen bilden können (Bl. 153 d. PrA.).
Die Klägerin beantragt sinngemäß, den Gewerbesteuermessbescheid für das Jahr 2004 vom 22. Dezember 2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 19. Februar 2010 aufzuheben.
Der Beklagte weist darauf hin, dass die Abgrenzung von gewerblichen zu freiberuflichen Einkünften stets eine Einzelfallbeurteilung sei und insofern das Urteil des FG Köln vom 15. Februar 2006 (14 K 7867/98) nicht herangezogen werden könne. Im Streitjahr liege eine gemischte Tätigkeit der Klägerin vor (Bl. 146 d. PrA.). Da die Arbeiten hinsichtlich des X-Prospektes als nicht künstlerisch anzusehen seien, und diese Einkünfte 94% der erzielten Einkünfte ausmachten, sei die Tätigkeit nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG insgesamt gewerblich. Im Übrigen habe der Beklagte in seiner Entscheidung über den Einspruch gegen den Gewerbesteuermessbescheid 2004 auch Ausführungen zur rückwirkenden Bilanzierung getroffen, da dies auch Auswirkungen auf den Gewerbeertrag habe (Bl. 170 d. PrA.). Für die Klägerin sei hinsichtlich der Bilanzierung § 141 Abgabenordnung einschlägig (Bl. 171 d. PrA.). Entscheidend sei damit nicht allein das objektive Vorliegen der Merkmale des § 141 Abs. 1 Abgabenordnung, sondern auch die förmliche Mitteilung der Finanzbehörde (Bl. 171 f. d. PrA.). Eine solche Aufforderung bzw. Mitteilung sei bislang gegenüber der Klägerin nicht ergangen.
Mit Beweisbeschluss vom 8. November 2012 (Bl. 94 d. PrA.) ist die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens angeordnet worden zu der Frage, ob die Arbeiten der Klägerin im Bereich der Angebots- und Prospektwerbung nach ihrem Gesamtbild eigenschöpferisch sind und über eine hinreichende Beherrschung der Technik hinaus eine bestimmte künstlerische Gestaltungshöhe erreichen.
Mit der Gutachtenerstellung ist Herr W. B., Geschäftsführer der Akademie …, beauftragt worden.
Am 5. Juni 2013 hat Herr B. sein schriftliches Sachverständigengutachten erstattet (Bl. 131 ff. d. PrA.). Auf das Gutachten wird Bezug genommen. Die Beteiligten haben zu den gutachterlichen Ausführungen Stellung genommen und halten an ihren jeweiligen Anträgen und Begründungen fest.
Die zulässige Klage führt in der Sache nicht zum Erfolg. Der Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin einen Gewerbebetrieb im Sinne § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG i.V.m. § 15 Abs. 1 EStG betreibt und ihre Einkünfte insgesamt nach § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG i.V.m. § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG der Gewerbesteuer unterliegen.
Nach § 2 Abs. 1 GewStG unterliegt der Gewerbesteuer jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Unter Gewerbebetrieb ist ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes zu verstehen.
Gewerbebetrieb ist nach § 15 Abs. 2 S. 1 EStG jede selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird, sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs bzw. als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist. Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehört nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG u.a. die selbständig ausgeübte künstlerische Tätigkeit. Eine Personengesellschaft wie vorliegend die Gesellschaft bürgerlichen Rechts entfaltet nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nur dann eine Tätigkeit, die die Ausübung eines freien Berufs im Sinne des § 18 EStG darstellt, wenn sämtliche Gesellschafter die Merkmale eines freien Berufs erfüllen (BFH Urteil vom 10. Oktober 2012, VIII R 42/10, BStBl. II 2013, 79).
Entgegen der Auffassung der Klägerin sind ihre Gesellschafter nicht hauptsächlich künstlerisch tätig, so dass die Einnahmen aus der Tätigkeit für die Baumarktkette X nicht zu den aus dem Anwendungsbereich des § 15 Abs. 2 S.1 EStG ausgenommenen Einkünften aus selbständiger, künstlerischer Arbeit gehören.
Ein künstlerische Tätigkeit im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG liegt vor, wenn der Steuerpflichtige eine eigenschöpferische Leistung vollbringt, in der seine individuelle Anschauungsweise und Gestaltungskraft zum Ausdruck kommt und die über eine hinreichende Beherrschung der Technik hinaus eine gewisse Gestaltungshöhe erreicht (BFH Urteil vom 15. Oktober 1998, IV R 1/97, BFH/NV 1999, 465). Dabei ist es unerheblich, aus welcher Zielsetzung heraus der Künstler sein Werk schafft und wozu das von ihm Geschaffene verwendet wird. Eine künstlerisch gestaltete Leistung verliert daher nicht allein dadurch die Eigenschaft einer künstlerischen Leistung, dass sie dem gewerblichen Zweck der Werbung dient (BFH Urteil vom 14. Dezember 1976, VIII R 76/75, BStBl. II 1977, 474; BFH Urteil vom 15. Oktober 1998, IV R 1/97, BFH/NV 1999, 465). Entscheidend ist, ob die Arbeiten ohne Rücksicht auf ihre Verwendung künstlerischen Charakter aufweisen. Dazu ist nach der Rechtsprechung erforderlich, dass die Arbeiten nicht das Produkt handwerksmäßig erlernter bzw. erlernbarer Tätigkeit darstellen, sondern darüber hinaus etwas Eigenschöpferisches enthalten und eine künstlerische Gestaltungshöhe aufweisen. Andererseits ist eine künstlerische Tätigkeit dann nicht gegeben, wenn sich der Steuerpflichtige an ins einzelne gehende Angaben und Weisungen seines Auftraggebers zu halten hat und ihm infolgedessen kein oder kein genügender Spielraum für eine eigenschöpferische Leistung bleibt (BFH Urteil vom 15. Oktober 1998, IV R 1/97, BFH/NV 1999, 465). An der künstlerischen Eigenschaft von Werbefotos fehlt es nach Ansicht des Bundesfinanzhofs, wenn der Fotograph die genauen Angaben oder die Grundgedanken für seine Aufnahmen von den auftraggebenden Firmen erhält und nur die praktische Ausgestaltung durchzuführen hat (BFH Urteil vom 14. Dezember 1976, VIII R 76/75, BStBl. II 1977, 474).
Ob die Voraussetzungen einer künstlerischen Tätigkeit gegeben sind, ist von den tatsächlichen Verhältnissen im Einzelfall abhängig, die das Gericht nach seiner freien Überzeugung zu beurteilen hat (BFH Beschluss vom 24. April 1996, XI B 118/95, BFH/NV 1996, 806). Die subjektive Vorstellung des Steuerpflichtigen ist unbeachtlich (BFH Urteil vom 15. Oktober 1998, IV R 1/97, BFH/NV 1999, 465). Der Grundsatz der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung erfordert vielmehr einen objektiven Kunstbegriff, der eine allgemein nachvollziehbare Abgrenzung der künstlerischen von der gewerblichen Betätigung aufgrund einer konkreten Definition ermöglicht (BFH Urteil vom 15. Oktober 1998, IV R 1/97, BFH/NV 1999, 465). Die Rechtsprechung misst daher der allgemeinen Verkehrsauffassung bei der Beurteilung dessen, was als künstlerisch einzustufen ist, besonderes Gewicht bei (BFH Beschluss vom 24. April 1996, XI B 118/95, BFH/NV 1996, 806; BFH Urteil vom 15. Oktober 1998, IV R 1/97, BFH/NV 1999, 465).
Unter Würdigung des jeweiligen Einzelfalls hat die Rechtsprechung die Arbeiten eines Webdesigners (FG Münster, Urteil vom 19. Juni 2008, 8 K 4272/06, EFG 2008, 1975), und eines Werbegrafikers und Werbedesigners (FG Köln, Urteil vom 15. Februar 2006, 14 K 7867/98, DStRE 2007, 1312) als künstlerische Tätigkeiten angesehen. Demgegenüber wurden die Arbeiten eines Grafikers zu Werbezwecken (FG Düsseldorf, Urteil vom 5. November 2004, 1 K 3118/02, EFG 2007, 197; FG Nürnberg, Urteil vom 25. April 1995, I 66/94, juris-Dokument), die Tätigkeit eines Werbesprechers im Radio (FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 2. April 2008, 3 K 2240/04, EFG 2008, 1292), das Entwerfen von Schnittmuster für Bekleidung im Kundenauftrag (FG München, Urteil vom 27. Januar 2012, 8 K 4021/08, EFG 2012, 2282) und die Arbeiten eines „Verpackungsdesigners“ (FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12. September 2002, 6 K 2279/00) als nicht künstlerisch und damit als gewerblich eingestuft.
Für die Beurteilung der Frage, ob die Tätigkeit eigenschöpferisch ist und eine künstlerische Gestaltungshöhe erreicht, ist es nicht erforderlich, dass jedes einzelne vom Steuerpflichtigen im Streitjahr geschaffene Werk daraufhin untersucht wird, ob es ein Kunstwerk darstellt oder nicht (FG Köln, Urteil vom 15. Februar 2006, 14 K 7867/98, DStRE 2007, 1312). Es ist vielmehr die vom Steuerpflichtigen im Streitzeitraum ausgeübte Tätigkeit insgesamt zu beurteilen.
Unter Beachtung dieser Grundsätze hat der Sachverständige B. eine Auswahl von Arbeiten der Klägerin beurteilt und auf dieser Grundlage festgestellt, dass einzelne Arbeiten der Klägerin eine eigenschöpferische Leistung darstellen und eine gewisse künstlerische Gestaltungshöhe erreichen, dass aber die Arbeiten im Zusammenhang mit der X-Werbung, die über 90% der Umsätze der Kläger ausmachen, nicht die notwendige Gestaltungshöhe aufweisen. Er führt insoweit in seiner Schlussbeurteilung aus (Bl. 138 d. PrA.):
„Für mich liegt die Grenze, ab der man von einer bestimmten Gestaltungshöhe sprechen kann, da, wo die Merkmale künstlerischer Tätigkeit überwiegen und die handwerkliche Tätigkeit überstrahlt. Das bedeutet Gestaltungsmittel wie Farbe- und Formkontraste, Farbwirkung, Raum, Perspektive, verschiedene Gestaltungsebenen, Reduzieren, Überhöhen, Verfremdungen, Bildzitate u.ä. müssen nicht nur erkennbar sein, sie müssen sich auf zu etwas Nichtsichtbaren wie Stimmung, Anmutung, Gefühl, Empfindung verdichten.
Dies ist bei den 4 Doppelseiten X (Punkt 12, Blatt 58, 59, 60, 61) nicht der Fall. Hier überwiegt, bei allen Bemühungen den geringen Freiraum künstlerisch auszufüllen, die sauber gemachte, handwerkliche Arbeit. Die Typografie, die auf Grund des großen Textanteils einen breiten Raum einnimmt, ist sachlich, nüchtern und langweilig. Die Kompositionen der Seiten sind ohne Spannung. Grund sind die durch die Praxis gegebenen Bedingungen, die zu wenig Freiraum lassen.„
Der Senat schließt sich diesen in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen an. Die Klägerin erhält von X die sachlichen Grundbestandteile wie Bilder, Texte und Produktpreise. Bei der Gestaltung der Handzettel greifen ihre Gesellschafter auf das Visuelle Konzept des X zurück, d.h. sie sind an die Farbgebung und Schriftart etc. gebunden. Die künstlerische Freiheit beschränkt sich vorliegend auf die Komposition der einzelnen Seiten mit Blick auf die Anordnung der zu bewerbenden Ware. Ein Abstrahieren oder Verfremden ist nur in sehr eingeschränktem Maße möglich. Im Mittelpunkt steht nicht der persönliche Stil der Klägerin bzw. ihrer Gesellschafter, sondern der Werbegegenstand als Abbild der Wirklichkeit. Eigene Aussagen der Klägerin bzw. ihrer Gesellschafter können in den Handzetteln nicht getroffen werden.
Ob die Entwicklung des Grundkonzepts der Handzettel eine künstlerische Tätigkeit darstellt, konnte vorliegend jedoch dahinstehen, da diese unstreitig nicht in das Streitjahr fiel, sondern nach dem Vortrag der Klägerin „nur“ weiterentwickelt wurde. Die sich an die Gestaltung des Grundkonzepts anschließende Ausführung weist jedoch für den Durchschnittsbetrachter nicht die Gestaltungshöhe einer künstlerischen Arbeit auf. Die Klägerin bzw. ihre Gesellschafter haben keine „freie Hand“ mehr mit Blick auf die Anzahl der Bilder und der zu bewerbenden Produkte und auf ihre Gestaltung. Die Klägerin führt insofern selbst aus, dass die Handzettelerstellung im Streitjahr nach einem selbst auferlegten Konzept erfolgt sei.
Auch wenn der Gutachter zu dem Ergebnis kommt, dass Arbeiten der Klägerin, die nicht im Zusammenhang mit der X-Werbung stehen, durchaus als künstlerisch einzustufen sind, sind vorliegend alle Einkünfte der Klägerin als solche aus Gewerbebetrieb zu qualifizieren.
Nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG unterliegt auch die mit Einkünfteerzielungsabsicht ausgeübte Tätigkeit einer nur zum Teil gewerblich tätigen Personengesellschaft der Gewerbesteuer. Eine solche Tätigkeit gilt nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG in vollem Umfang als gewerblich. Als Personengesellschaft in diesem Sinne ist auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen wie vorliegend die Klägerin.
Da die Klägerin nicht nur geringfügig gewerblich tätig ist, sondern über 90% der Einnahmen auf der gewerblichen Tätigkeit beruhen, greift die Abfärberegelung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG ein.
Die Klägerin kann sich nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben auf eine Gewerbesteuerfreiheit für das Streitjahr berufen. Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet es, dass im Steuerrechtsverhältnis jeder auf die berechtigten Belange des anderen Teils angemessen Rücksicht nimmt und sich mit seinem früheren Verhalten, auf das der andere vertraut und aufgrund dessen er in einer irreparablen Weise disponiert hat, nicht in Widerspruch setzt (BFH Urteil vom 21. Juli 1988, V R 97/83, BFH/NV 1989, 356). Die Finanzbehörden sind verpflichtet, die für die Entstehung und den Umfang des Steueranspruchs maßgebenden Feststellungen der Besteuerungsgrundlagen durchzuführen. Nur ausnahmsweise können sie nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gehindert sein, Besteuerungsgrundlagen in der dem Gesetz entstehenden Höhe festzustellen. Ein solcher Fall ist gegeben, wenn ein Finanzamt einem Steuerpflichtigen zusagt, einen Sachverhalt bei der Feststellung von Besteuerungsrundlagen in einem bestimmten Sinne zu beurteilen (BFH Urteil vom 21. Juli 1988, V R 97/83, BFH/NV 1989, 356).
Eine Bindung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben besteht jedoch nicht, wenn das Finanzamt jahrelang eine andere Einordnung ohne bindende Zusage vorgenommen hat bzw. wenn bestandskräftigen Feststellungen der Vorjahre eine Betriebsprüfung vorausging, anlässlich derer die Einordnung der Einkünfte nicht beanstandet wurden (BFH Urteil vom 11. Februar 1981, I R 128/77, BStBl. II 1981, 448).
Vorliegend hat das Finanzamt der Klägerin keine Zusage erteilt und keinen Vertrauenstatbestand geschaffen, so dass auch der Grundsatz von Treu und Glauben dem Erlass des angefochtenen Gewerbesteuermessbescheides nicht entgegensteht.
Der angefochtene Gewerbesteuermessbescheid 2004 geht auch zutreffend von einem Gewinn aus Gewerbebetrieb in Höhe von 282.965,00 Euro aus (Bl. 4a d. Gewerbesteuerakte). Dies entspricht dem nach § 4 Abs. 3 EStG ermittelten Gewinn der Klägerin (Bl. 61 d. Gewinnermittlungsakte). Entgegen der Auffassung der Klägerin war der Gewinn nicht um etwaige Gewerbesteuerrückstellungen zu mindern, da deren Bildung im Rahmen der Einnahme-Überschusseinkünfte nicht zulässig sind (BFH Urteil vom 19. Juni 2007, VIII R 100/04, BStBl. II 2007, 930), und ein nachträglicher Wechsel auf die Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich nicht zulässig war.
Die Klägerin hat vorliegend keine Bücher geführt und Abschlüsse gemacht. Der Beklagte hat ihr auch unbeschadet des Vorliegens der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale des § 141 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 Abgabenordnung die Verpflichtung zur Buchführung nicht mitgeteilt. Die Klägerin ging vielmehr davon aus, Einkünfte aus selbständiger Arbeit zu erzielen und ein Wahlrecht zwischen der Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich und durch Einnahme-Überschussrechnung nach § 4 Abs. 3 EStG zu haben.
Einem solchen Wahlrecht steht zwar entgegen, wenn ein Steuerpflichtiger von der Erzielung bloßer Überschusseinkünfte ausgeht (BFH Urteil vom 8. Oktober 2008, VIII R 74/05, BStBl. II 2009, 238). Die Ausübung des Wahlrechts kann jedoch nicht bereits deshalb verneint werden, weil der Steuerpflichtige sich wie vorliegend über die genaue Zuordnung zu einer bestimmten Gewinneinkunftsart nicht im Klaren gewesen ist (BFH Urteil vom 8. Oktober 2008, VIII R 74/05, BStBl. II 2009, 238). Insofern führt der Beklagte zutreffend aus, dass die Klägerin ihr Wahlrecht zugunsten der Einnahmen-Überschussrechnung ausgeübt hat. Ein rückwirkender Wechsel zum Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich ist nicht zulässig, zumal die Klägerin nicht zu Beginn des streitigen Wirtschaftsjahres Maßnahmen zur Durchführung desselben in Gestalt von Eröffnungsbilanz und Einrichten einer ordnungsgemäßen kaufmännischen Buchführung getroffen hat (BFH Beschluss vom 8. September 2005, IV B 107/04, BFH/NV 2006, 276; BFH Beschluss vom 9. Dezember 2003, IV B 68/02, BFH/NV 2004, 633). Hat ein Steuerpflichtiger wirksam die Einnahme-Überschussrechnung als Gewinnermittlungsmethode gewählt, kann er nicht später für das betreffende Wirtschaftsjahr diese Wahl rückgängig machen und die Gewinnermittlung durch Bestandsvergleich wählen (BFH Urteil vom 20. Dezember 2012, III R 33/12, BFH/NV 2013, 816).
Entgegen der Auffassung der Klägerin war diese auch trotz Überschreitens der Umsatzschwellen des § 141 Abs. 1 Abgabenordnung nicht verpflichtet, Bücher zu führen. Die Frage, ab wann der Steuerpflichtige nach § 141 Abgabenordnung Bücher führen muss und Abschlüsse zu machen hat, wird nicht nach dem objektiven Überschreiten der in § 141 Abgabenordnung genannten Bezugsgrößen beurteilt. Die Buchführungspflicht setzt vielmehr zwingend die Mitteilung der Finanzbehörde an den Steuerpflichtigen über die Buchführungspflicht durch einen selbständigen und rechtsgestaltenden Verwaltungsakt voraus (Schwarz, in Kommentar zu AO, § 141 Rn. 36). Dieser Verwaltungsakt hat konstitutive Wirkung. Die nachträgliche Feststellung, dass eine Buchführungsgrenze überschritten ist, kann nicht zurückbezogen werden (FG Berlin, Urteil vom 26. April 2001, 4 K 4005/99, EFG 2001, 1311).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nach § 115 Abs. 2 FGO nicht vor.


text:
Bankengesetz; Anerkennung von Treuhandgesellschaften als Revisionsstellen.
1. Legitimation eines Konkurrenten zur Verwaltungsgerichts beschwerde gegen eine Anerkennung (Erw. 1).
2. Feststellung des Sachverhalts, Untersuchungspflicht der Eidg. Bankenkommission (Erw. 4).
3. Was ist unter dem guten Leumund, den der Geschäftsführer der Revisionsstelle haben muss, zu verstehen? (Erw. 5).
A.- Die Treuhandgesellschaft Y. stellte im November 1971 bei der Eidg. Bankenkommission (EBK) das Gesuch um Anerkennung als Revisionsstelle für Banken im Sinne des Art. 20 BankG und der Art. 30 f. BankV vom 30. August 1961. Die Gesellschaft war im Juli 1971 auf Veranlassung des diplomierten
BGE 99 Ib 104 S. 105
Bücherexperten Z. gegründet worden. Obschon nicht unter den Gründern figurierend, gab er sich später als Hauptaktionär zu erkennen und ist heute Delegierter des Verwaltungsrates sowie Direktor der Gesellschaft.
Erforderlich ist demnach ein prozessuales Rechtsschutzinteresse, das vom Richter berücksichtigt zu werden verdient, d.h. ein vernünftigerweise als zureichend zu betrachtender Anlass, das in der Beschwerde gestellte Begehren durch richterliches
BGE 99 Ib 104 S. 107
Urteil bestätigt zu erhalten (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 478 f., 504; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 107 f.; BGE 98 Ib 70).
Die Treuhandgesellschaft X. ist zur Revision von Banken ermächtigt und wird daher durch die angefochtene Verfügung, die einer anderen Gesellschaft dieselbe Tätigkeit gestattet, mehr als jedermann betroffen. Sie steht in einer derart nahen Beziehung
BGE 99 Ib 104 S. 108
zur Streitsache, dass ihr die Befugnis zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuerkannt werden muss.
Ob im vorliegenden Fall die BankV vom 30. August 1961
BGE 99 Ib 104 S. 109
oder aber diejenige vom 17. Mai 1972 anwendbar sei, kann offengelassen werden, weil die beiden Erlasse in den hier wesentlichen Punkten nicht voneinander abweichen. Die Anwendung des alten und des neuen Rechtes führt zum gleichen Ergebnis. Die BankV 1961 verlangt in Art. 30 Abs. 2, dass Geschäfsführer und leitende Revisoren über eine gründliche Kenntnis der Banktechnik und der Bankrevision verfügen und einen guten Leumund geniessen; ähnliche Vorschriften finden sich in Art. 35 Abs. 2 lit. b und c BankV 1972.
Die EBK hat die Untersuchungspflicht verletzt, indem sie es an wirklichen und ordnungsgemässen Beweiserhebungen hat fehlen lassen. Da sie sich offenbar in bezug auf die Revisionsnotizen und die Pendenzenliste nicht als sachverständig erachtete, hätte sie in dem vom Gesetz vorgesehenen Verfahren ein Gutachten einholen müssen (Art. 19 VwG in Verbindung mit Art. 57-60 BZP; vgl. BGE 99 Ib 56 E. 3 a). Es ging nicht an, dass man es in dieser Hinsicht bei blossen Auskünften bewenden liess, die zudem in rudimentärer Form - bloss telephonisch - beigebracht wurden. Sofern angesichts der Wichtigkeit der Revisionsnotizen und der Pendenzenliste eine Abklärung durch Einholung von Auskünften Dritter (Art. 12 lit. c VwG) überhaupt
BGE 99 Ib 104 S. 110
zu erwägen war, kam nur die Form schriftlicher Anfrage und Antwort in Betracht (vgl. Art. 19 VwG in Verbindung mit Art. 49 BZP). Nur so lässt sich einwandfrei überprüfen, wie die Frage gestellt worden ist und was die Antwort besagt.
Das Bankengesetz bezweckt vorab den Schutz des Publikums, insbesondere der Gläubiger der Banken (BGE 97 I 88; BBl 1970 I 1145). Im Abschnitt über die Ueberwachung und Revision wird der Kern- und Angelpunkt des Gesetzes gesehen; die Revision wird als das wichtigste Mittel zum Schutz der Bankkunden betrachtet (REIMANN, Komm. zum BankG, 3. Aufl., S. 65). Dieser Grundgedanke hat seine Aktualität nicht eingebüsst (BBl 1970 I 1145f.). Der bankengesetzlichen Revisionsstelle ist eine wichtige Rolle zugedacht, weil sie - und nicht die EBK - die unmittelbare Kontrolle des Geschäftsgebarens der Banken ausübt (BBl 1970 I 1156). Die Revisionsstelle wird zwar von der beaufsichtigten Bank ausgewählt, beauftragt und honoriert, doch besorgt sie eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe. Aus der richtigen Ausübung dieser Funktion können sich indessen Reibungen zwischen Bank und Revisionsstelle ergeben. Diese
BGE 99 Ib 104 S. 111
ist unter Umständen verpflichtet, den Gläubigerinteressen gegen den Widerstand der Bank Nachachtung zu verschaffen (REIMANN S. 71, N. 8 zu Art. 20 BankG; STAUFFER/EMCH, Das schweiz. Bankgeschäft, 2. Aufl., S. 332 f.). Ihre Stellung ist also nicht einmal mit derjenigen des Anwaltes voll vergleichbar, da dieser grundsätzlich die Interessen seines Klienten zu vertreten hat.
b) Von einer gewissen Bedeutung für die Würdigung seines Leumundes könnten allenfalls auch die sonstigen Vorwürfe sein, die gegen ihn erhoben worden sind (Übertretung des Konkurrenzverbotes, Abwerbung von Angestellten und Kunden usw.). Das Ehrengericht hat ihm in dieser Beziehung ebenfalls schwere Verstösse gegen die Berufspflichten zur Last gelegt. Die EBK müsste auf jeden Fall dann, wenn die Überprüfung der die
BGE 99 Ib 104 S. 112
Arbeitspapiere betreffenden Vorhalte für sich allein nichts Schlüssiges für die Beurteilung des Leumunds ergäbe, auch einlässlich untersuchen, wie es sich mit den übrigen Vorwürfen verhält. Schwerwiegende Unkorrektheiten im Verhalten des Z. gegenüber der Beschwerdeführerin, wie Unwahrhaftigkeit oder Anwendung verwerflicher Mittel, könnten für den Leumund beachtlich sein.
BGE: 97 I 593, 98 IB 70, 98 IB 58, 97 I 297 mehr... , 86 I 285, 93 I 517, 97 I 265, 97 I 584, 98 IB 60, 99 IB 56, 98 IB 272, 95 I 428, 97 I 535, 97 I 88
Artikel: Art. 103 lit. a OG, Art. 20 BankG, Art. 103 OG, Art. 88 OG mehr... , Art. 104 lit. a und b OG, Art. 57-60 BZP, Art. 49 BZP, Art. 20 Abs. 2 und 3 BankG

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Art. 20
Art. 30
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Art. 35
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Art. 19
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Art. 20
BGE
Art. 103
Art. 20
Art. 103
Art. 88
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-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Allgemeine Geschäftsbedingungen mit Kundeninformationen & Informationen zum Datenschutz & Widerrufsbelehrung & Widerrufsformular -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Inhaltsverzeichnis ------------------ A. Allgemeine Geschäftsbedingungen mit Kundeninformationen ---------------------------------------------------------- 1. Geltungsbereich 2. Vertragsschluss 3. Widerrufsrecht 4. Preise und Zahlungsbedingungen 5. Liefer- und Versandbedingungen 6. Eigentumsvorbehalt 7. Mängelhaftung 8. Anwendbares Recht 9. Alternative Streitbeilegung B. Informationen zum Datenschutz -------------------------------- 1. Information über die Erhebung personenbezogener Daten und Kontaktdaten des Verantwortlichen 2. Kontaktaufnahme 3. Datenverarbeitung zur Bestellabwicklung 4. Rechte des Betroffenen 5. Dauer der Speicherung personenbezogener Daten 6. Hinweis auf die Etsy-Datenschutzerklärung C. Widerrufsbelehrung --------------------- 1. Widerrufsrecht 2. Folgen des Widerrufs D. Widerrufsformular -------------------- ---------------------------------------------------------- A. Allgemeine Geschäftsbedingungen mit Kundeninformationen ---------------------------------------------------------- 1) Geltungsbereich 1.1 Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen (nachfolgend "AGB") der Angela Martens, handelnd unter "[ma:1]" (nachfolgend "Verkäufer"), gelten für alle Verträge über die Lieferung von Waren, die ein Verbraucher oder Unternehmer (nachfolgend "Kunde") mit dem Verkäufer hinsichtlich der vom Verkäufer auf der Internet-Handelsplattform Etsy (nachfolgend "Etsy") dargestellten Waren abschließt. Hiermit wird der Einbeziehung von eigenen Bedingungen des Kunden widersprochen, es sei denn, es ist etwas anderes vereinbart. 1.2 Verbraucher im Sinne dieser AGB ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Unternehmer im Sinne dieser AGB ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. 2) Vertragsschluss 2.1 Mit der Einstellung eines Artikels bei Etsy gibt der Verkäufer ein verbindliches Angebot zum Verkauf dieses Artikels ab. 2.2 Der Kunde kann das Angebot des Verkäufers über das bei Etsy vorgehaltene Online-Bestellformular annehmen. Hierzu muss der Kunde den gewünschten Artikel zunächst in den virtuellen Warenkorb bei Etsy einlegen und anschließend die von Etsy vorgegebenen Bestellschritte durchlaufen. Durch Anklicken des den Bestellprozess abschließenden Buttons erklärt der Kunde die Annahme des Angebots, wodurch ein Kaufvertrag über die vom Kunden zuvor ausgewählte Ware zustande kommt. 2.3 Der Vertragstext wird vom Verkäufer gespeichert und dem Kunden nach Vertragsschluss nebst den vorliegenden AGB und Kundeninformationen in Textform (z. B. E-Mail, Fax oder Brief) zugeschickt. Eine darüber hinaus gehende Zugänglichmachung des Vertragstextes durch den Verkäufer selbst findet nicht statt. 2.4 Vor verbindlicher Abgabe der Bestellung kann der Kunde mögliche Eingabefehler durch aufmerksames Lesen der auf dem Bildschirm dargestellten Informationen erkennen. Ein wirksames technisches Mittel zur besseren Erkennung von Eingabefehlern kann dabei die Vergrößerungsfunktion des Browsers sein, mit deren Hilfe die Darstellung auf dem Bildschirm vergrößert wird. Seine Eingaben kann der Kunde vor verbindlicher Abgabe der Bestellung im Rahmen des elektronischen Bestellprozesses mit den üblichen Tastatur- und Mausfunktionen korrigieren. 2.5 Für den Vertragsschluss steht ausschließlich die deutsche Sprache zur Verfügung. 3) Widerrufsrecht 3.1 Verbrauchern steht grundsätzlich ein Widerrufsrecht zu. 3.2 Nähere Informationen zum Widerrufsrecht ergeben sich aus der Widerrufsbelehrung des Verkäufers. 4) Preise und Zahlungsbedingungen 4.1 Die vom Verkäufer angegebenen Preise sind Gesamtpreise. Umsatzsteuer wird nicht ausgewiesen, da der Verkäufer Kleinunternehmer im Sinne des § 19 Abs. 1 UStG ist. Gegebenenfalls zusätzlich anfallende Liefer- und Versandkosten werden in der jeweiligen Produktbeschreibung gesondert angegeben. 4.2 Die Zahlungsmöglichkeit/en wird/werden dem Kunden im Angebot des Verkäufers bei Etsy mitgeteilt. 4.3 Der Verkäufer ermöglicht die Zahlung über die Zahlungsmethode Etsy Payments. Der Kunde kann zur Zahlung die ihm im Rahmen von Etsy Payments angebotenen Zahlungsarten nutzen. Bei Nutzung dieser Zahlungsmethode erfolgt die Zahlungsabwicklung über die Etsy Ireland UC, 66/67 Great Strand Street, Dublin 1, Irland (im Folgenden: Etsy UC), es sei denn, die Zahlung erfolgt in den Währungen US-Dollar oder kanadische Dollar. In diesem Fall erfolgt die Zahlungsabwicklung über die die Etsy Inc., 117 Adams Street, Brooklyn, NY 11201 , Vereinigte Staaten von Amerika (im Folgenden: Etsy Inc.). Etsy UC bzw. Etsy Inc. ermöglicht dem Kunden im Rahmen der Zahlungsabwicklung über Etsy Payments die Nutzung verschiedener Zahlungsarten in der Form von - Kreditkarten - Debit-/Bankkarten - Etsy-Gutscheine und Etsy-Gutschriften - PayPal - Klarna Pay Later (Deutschland) - iDEAL (nur in den Niederlanden) - Sofort (Österreich und Deutschland) - Apple Pay - Android Pay Für die Abwicklung von Zahlungen kann sich Etsy UC bzw. Etsy Inc. weiterer Zahlungsdienstleister bedienen. Weitere Informationen zu sowie die Nutzungsbedingungen von Etsy Payments sind hier abrufbar: https://www.etsy.com/de/legal/etsy-payments/?ref=list Je nach Artikel und Sitz des Kunden sind die vorgenannten Zahlungsarten gegebenenfalls nur eingeschränkt verfügbar. Die konkret für die jeweilige Ware verfügbare(n) Zahlungsart(en) wird/ werden dem Kunden im jeweiligen Angebot des Verkäufers bzw. im Rahmen der Bestellabwicklung angezeigt. 5) Liefer- und Versandbedingungen 5.1 Die Lieferung von Waren erfolgt auf dem Versandweg an die vom Kunden angegebene Lieferanschrift, sofern nichts anderes vereinbart ist. Bei der Abwicklung der Transaktion ist die in der Bestellabwicklung bei Etsy angegebene Lieferanschrift maßgeblich. 5.2 Sendet das Transportunternehmen die versandte Ware an den Verkäufer zurück, da eine Zustellung beim Kunden nicht möglich war, trägt der Kunde die Kosten für den erfolglosen Versand. Dies gilt nicht, wenn der Kunde den Umstand, der zur Unmöglichkeit der Zustellung geführt hat, nicht zu vertreten hat oder wenn er vorübergehend an der Annahme der angebotenen Leistung verhindert war, es sei denn, dass der Verkäufer ihm die Leistung eine angemessene Zeit vorher angekündigt hatte. Ferner gilt dies im Hinblick auf die Kosten für die Hinsendung nicht, wenn der Kunde sein Widerrufsrecht wirksam ausübt. Für die Rücksendekosten gilt bei wirksamer Ausübung des Widerrufsrechts durch den Kunden die in der Widerrufsbelehrung des Verkäufers hierzu getroffene Regelung. 6) Eigentumsvorbehalt Tritt der Verkäufer in Vorleistung, behält er sich bis zur vollständigen Bezahlung des geschuldeten Kaufpreises das Eigentum an der gelieferten Ware vor. 7) Mängelhaftung 7.1 Ist die Kaufsache mangelhaft, gelten die Vorschriften der gesetzlichen Mängelhaftung. 7.2 Der Kunde wird gebeten, angelieferte Waren mit offensichtlichen Transportschäden bei dem Zusteller zu reklamieren und den Verkäufer hiervon in Kenntnis zu setzen. Kommt der Kunde dem nicht nach, hat dies keinerlei Auswirkungen auf seine gesetzlichen oder vertraglichen Mängelansprüche. 8) Anwendbares Recht Für sämtliche Rechtsbeziehungen der Parteien gilt das Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Gesetze über den internationalen Kauf beweglicher Waren. Bei Verbrauchern gilt diese Rechtswahl nur insoweit, als nicht der gewährte Schutz durch zwingende Bestimmungen des Rechts des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, entzogen wird. 9) Alternative Streitbeilegung 9.1 Die EU-Kommission stellt im Internet unter folgendem Link eine Plattform zur Online-Streitbeilegung bereit: https://ec.europa.eu/consumers/odr Diese Plattform dient als Anlaufstelle zur außergerichtlichen Beilegung von Streitigkeiten aus Online-Kauf- oder Dienstleistungsverträgen, an denen ein Verbraucher beteiligt ist. 9.2 Der Verkäufer ist zur Teilnahme an einem Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle weder verpflichtet noch bereit. -------------------------------- B. Informationen zum Datenschutz -------------------------------- 1) Information über die Erhebung personenbezogener Daten und Kontaktdaten des Verantwortlichen 1.1 Wir freuen uns, dass Sie unseren Etsy-Auftritt (nachfolgend „Website“) besuchen und bedanken uns für Ihr Interesse. Im Folgenden informieren wir Sie über den Umgang mit Ihren personenbezogenen Daten bei Nutzung unserer Website. Personenbezogene Daten sind hierbei alle Daten, mit denen Sie persönlich identifiziert werden können. 1.2 Verantwortlicher für die Datenverarbeitung im Sinne der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) ist Angela Martens, [ma:1], Meggendorferstr. 52d, 80992 München, Deutschland, Tel.: 0179/4873888, E-Mail: martens@itux.de. Der für die Verarbeitung von personenbezogenen Daten Verantwortliche ist diejenige natürliche oder juristische Person, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet. 2) Kontaktaufnahme Im Rahmen der Kontaktaufnahme mit uns (z.B. per Kontaktformular oder E-Mail) werden personenbezogene Daten erhoben, welche dies sind, können Sie aus dem Kontaktformular ersehen. Diese Daten werden ausschließlich zum Zweck der Beantwortung Ihres Anliegens bzw. für die Kontaktaufnahme und die damit verbundene technische Administration gespeichert und verwendet. Rechtsgrundlage für die Verarbeitung der Daten ist unser berechtigtes Interesse an der Beantwortung Ihres Anliegens gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO. Zielt Ihre Kontaktierung auf den Abschluss eines Vertrages ab, so ist zusätzliche Rechtsgrundlage für die Verarbeitung Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO. Ihre Daten werden nach abschließender Bearbeitung Ihrer Anfrage gelöscht, dies ist der Fall, wenn sich aus den Umständen entnehmen lässt, dass der betroffene Sachverhalt abschließend geklärt ist und sofern keine gesetzlichen Aufbewahrungspflichten entgegenstehen. 3) Datenverarbeitung zur Bestellabwicklung Die von uns erhobenen personenbezogenen Daten werden im Rahmen der Vertragsabwicklung an das mit der Lieferung beauftragte Transportunternehmen weitergegeben, soweit dies zur Lieferung der Ware erforderlich ist. Ihre Zahlungsdaten geben wir im Rahmen der Zahlungsabwicklung an das beauftragte Kreditinstitut weiter, sofern dies für die Zahlungsabwicklung erforderlich ist. Sofern Zahlungsdienstleister eingesetzt werden, informieren wir hierüber nachstehend explizit. Die Rechtsgrundlage für die Weitergabe der Daten ist hierbei Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO. 4) Rechte des Betroffenen 4.1 Das geltende Datenschutzrecht gewährt Ihnen gegenüber dem Verantwortlichen hinsichtlich der Verarbeitung Ihrer personenbezogenen Daten umfassende Betroffenenrechte (Auskunfts- und Interventionsrechte), über die wir Sie nachstehend informieren: - Auskunftsrecht gemäß Art. 15 DSGVO: Sie haben insbesondere ein Recht auf Auskunft über Ihre von uns verarbeiteten personenbezogenen Daten, die Verarbeitungszwecke, die Kategorien der verarbeiteten personenbezogenen Daten, die Empfänger oder Kategorien von Empfängern, gegenüber denen Ihre Daten offengelegt wurden oder werden, die geplante Speicherdauer bzw. die Kriterien für die Festlegung der Speicherdauer, das Bestehen eines Rechts auf Berichtigung, Löschung, Einschränkung der Verarbeitung, Widerspruch gegen die Verarbeitung, Beschwerde bei einer Aufsichtsbehörde, die Herkunft Ihrer Daten, wenn diese nicht durch uns bei Ihnen erhoben wurden, das Bestehen einer automatisierten Entscheidungsfindung einschließlich Profiling und ggf. aussagekräftige Informationen über die involvierte Logik und die Sie betreffende Tragweite und die angestrebten Auswirkungen einer solchen Verarbeitung, sowie Ihr Recht auf Unterrichtung, welche Garantien gemäß Art. 46 DSGVO bei Weiterleitung Ihrer Daten in Drittländer bestehen; - Recht auf Berichtigung gemäß Art. 16 DSGVO: Sie haben ein Recht auf unverzügliche Berichtigung Sie betreffender unrichtiger Daten und/oder Vervollständigung Ihrer bei uns gespeicherten unvollständigen Daten; - Recht auf Löschung gemäß Art. 17 DSGVO: Sie haben das Recht, die Löschung Ihrer personenbezogenen Daten bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 1 DSGVO zu verlangen. Dieses Recht besteht jedoch insbesondere dann nicht, wenn die Verarbeitung zur Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung und Information, zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung, aus Gründen des öffentlichen Interesses oder zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen erforderlich ist; - Recht auf Einschränkung der Verarbeitung gemäß Art. 18 DSGVO: Sie haben das Recht, die Einschränkung der Verarbeitung Ihrer personenbezogenen Daten zu verlangen, solange die von Ihnen bestrittene Richtigkeit Ihrer Daten überprüft wird, wenn Sie eine Löschung Ihrer Daten wegen unzulässiger Datenverarbeitung ablehnen und stattdessen die Einschränkung der Verarbeitung Ihrer Daten verlangen, wenn Sie Ihre Daten zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen benötigen, nachdem wir diese Daten nach Zweckerreichung nicht mehr benötigen oder wenn Sie Widerspruch aus Gründen Ihrer besonderen Situation eingelegt haben, solange noch nicht feststeht, ob unsere berechtigten Gründe überwiegen; - Recht auf Unterrichtung gemäß Art. 19 DSGVO: Haben Sie das Recht auf Berichtigung, Löschung oder Einschränkung der Verarbeitung gegenüber dem Verantwortlichen geltend gemacht, ist dieser verpflichtet, allen Empfängern, denen die Sie betreffenden personenbezogenen Daten offengelegt wurden, diese Berichtigung oder Löschung der Daten oder Einschränkung der Verarbeitung mitzuteilen, es sei denn, dies erweist sich als unmöglich oder ist mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden. Ihnen steht das Recht zu, über diese Empfänger unterrichtet zu werden. - Recht auf Datenübertragbarkeit gemäß Art. 20 DSGVO: Sie haben das Recht, Ihre personenbezogenen Daten, die Sie uns bereitgestellt haben, in einem strukturierten, gängigen und maschinenlesebaren Format zu erhalten oder die Übermittlung an einen anderen Verantwortlichen zu verlangen, soweit dies technisch machbar ist; - Recht auf Widerruf erteilter Einwilligungen gemäß Art. 7 Abs. 3 DSGVO: Sie haben das Recht, eine einmal erteilte Einwilligung in die Verarbeitung von Daten jederzeit mit Wirkung für die Zukunft zu widerrufen. Im Falle des Widerrufs werden wir die betroffenen Daten unverzüglich löschen, sofern eine weitere Verarbeitung nicht auf eine Rechtsgrundlage zur einwilligungslosen Verarbeitung gestützt werden kann. Durch den Widerruf der Einwilligung wird die Rechtmäßigkeit der aufgrund der Einwilligung bis zum Widerruf erfolgten Verarbeitung nicht berührt; - Recht auf Beschwerde gemäß Art. 77 DSGVO: Wenn Sie der Ansicht sind, dass die Verarbeitung der Sie betreffenden personenbezogenen Daten gegen die DSGVO verstößt, haben Sie - unbeschadet eines anderweitigen verwaltungsrechtlichen oder gerichtlichen Rechtsbehelfs - das Recht auf Beschwerde bei einer Aufsichtsbehörde, insbesondere in dem Mitgliedstaat Ihres Aufenthaltsortes, Ihres Arbeitsplatzes oder des Ortes des mutmaßlichen Verstoßes. 4.2 WIDERSPRUCHSRECHT WENN WIR IM RAHMEN EINER INTERESSENABWÄGUNG IHRE PERSONENBEZOGENEN DATEN AUFGRUND UNSERES ÜBERWIEGENDEN BERECHTIGTEN INTERESSES VERARBEITEN, HABEN SIE DAS JEDERZEITIGE RECHT, AUS GRÜNDEN, DIE SICH AUS IHRER BESONDEREN SITUATION ERGEBEN, GEGEN DIESE VERARBEITUNG WIDERSPRUCH MIT WIRKUNG FÜR DIE ZUKUNFT EINZULEGEN. MACHEN SIE VON IHREM WIDERSPRUCHSRECHT GEBRAUCH, BEENDEN WIR DIE VERARBEITUNG DER BETROFFENEN DATEN. EINE WEITERVERARBEITUNG BLEIBT ABER VORBEHALTEN, WENN WIR ZWINGENDE SCHUTZWÜRDIGE GRÜNDE FÜR DIE VERARBEITUNG NACHWEISEN KÖNNEN, DIE IHRE INTERESSEN, GRUNDRECHTE UND GRUNDFREIHEITEN ÜBERWIEGEN, ODER WENN DIE VERARBEITUNG DER GELTENDMACHUNG, AUSÜBUNG ODER VERTEIDIGUNG VON RECHTSANSPRÜCHEN DIENT. WERDEN IHRE PERSONENBEZOGENEN DATEN VON UNS VERARBEITET, UM DIREKTWERBUNG ZU BETREIBEN, HABEN SIE DAS RECHT, JEDERZEIT WIDERSPRUCH GEGEN DIE VERARBEITUNG SIE BETREFFENDER PERSONENBEZOGENER DATEN ZUM ZWECKE DERARTIGER WERBUNG EINZULEGEN. SIE KÖNNEN DEN WIDERSPRUCH WIE OBEN BESCHRIEBEN AUSÜBEN. MACHEN SIE VON IHREM WIDERSPRUCHSRECHT GEBRAUCH, BEENDEN WIR DIE VERARBEITUNG DER BETROFFENEN DATEN ZU DIREKTWERBEZWECKEN. 5) Dauer der Speicherung personenbezogener Daten Die Dauer der Speicherung von personenbezogenen Daten bemisst sich anhand der jeweiligen gesetzlichen Aufbewahrungsfrist (z.B. handels- und steuerrechtliche Aufbewahrungsfristen). Nach Ablauf der Frist werden die entsprechenden Daten routinemäßig gelöscht, sofern sie nicht mehr zur Vertragserfüllung oder Vertragsanbahnung erforderlich sind und/oder unsererseits kein berechtigtes Interesse an der Weiterspeicherung fortbesteht. 6) Hinweis auf die Etsy-Datenschutzerklärung Für alle weiteren Datenverarbeitungen, die über die vorstehend beschriebenen Datenverarbeitungen hinausgehen, ist die Plattform Etsy verantwortlich. Weitere Informationen zum Datenschutz von Etsy können Sie in den Datenschutzhinweisen von Etsy einsehen: https://www.etsy.com/de/legal/privacy/?ref=ftr --------------------- C. Widerrufsbelehrung --------------------- Widerrufsrecht Sie haben das Recht, binnen vierzehn Tagen ohne Angabe von Gründen diesen Vertrag zu widerrufen. Die Widerrufsfrist beträgt vierzehn Tage ab dem Tag, an dem Sie oder ein von Ihnen benannter Dritter, der nicht der Beförderer ist, die letzte Ware in Besitz genommen haben bzw. hat. Um Ihr Widerrufsrecht auszuüben, müssen Sie uns (Angela Martens, [ma:1], Meggendorferstr. 52d, 80992 München, Deutschland, Tel.: 0179/4873888, E-Mail: martens@itux.de) mittels einer eindeutigen Erklärung (z. B. ein mit der Post versandter Brief oder E-Mail) über Ihren Entschluss, diesen Vertrag zu widerrufen, informieren. Sie können dafür das beigefügte Muster-Widerrufsformular verwenden, das jedoch nicht vorgeschrieben ist. Zur Wahrung der Widerrufsfrist reicht es aus, dass Sie die Mitteilung über die Ausübung des Widerrufsrechts vor Ablauf der Widerrufsfrist absenden. Folgen des Widerrufs Wenn Sie diesen Vertrag widerrufen, haben wir Ihnen alle Zahlungen, die wir von Ihnen erhalten haben, einschließlich der Lieferkosten (mit Ausnahme der zusätzlichen Kosten, die sich daraus ergeben, dass Sie eine andere Art der Lieferung als die von uns angebotene, günstigste Standardlieferung gewählt haben), unverzüglich und spätestens binnen vierzehn Tagen ab dem Tag zurückzuzahlen, an dem die Mitteilung über Ihren Widerruf dieses Vertrags bei uns eingegangen ist. Für diese Rückzahlung verwenden wir dasselbe Zahlungsmittel, das Sie bei der ursprünglichen Transaktion eingesetzt haben, es sei denn, mit Ihnen wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart; in keinem Fall werden Ihnen wegen dieser Rückzahlung Entgelte berechnet. Bei Verträgen zur Lieferung von Waren können wir die Rückzahlung verweigern, bis wir die Waren wieder zurückerhalten haben oder bis Sie den Nachweis erbracht haben, dass Sie die Waren zurückgesandt haben, je nachdem, welches der frühere Zeitpunkt ist. Sie haben die Waren unverzüglich und in jedem Fall spätestens binnen einundzwanzig Tagen ab dem Tag, an dem Sie uns über den Widerruf dieses Vertrags unterrichten, an uns zurückzusenden oder zu übergeben. Die Frist ist gewahrt, wenn Sie die Waren vor Ablauf der Frist von einundzwanzig Tagen absenden. Sie tragen die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren. Sie müssen für einen etwaigen Wertverlust der Waren nur aufkommen, wenn dieser Wertverlust auf einen zur Prüfung der Beschaffenheit, Eigenschaften und Funktionsweise der Waren nicht notwendigen Umgang mit ihnen zurückzuführen ist. -------------------- D. Widerrufsformular -------------------- Wenn Sie den Vertrag widerrufen wollen, dann füllen Sie bitte dieses Formular aus und senden es zurück. An Angela Martens [ma:1] Meggendorferstr. 52d 80992 München Deutschland E-Mail: martens@itux.de Hiermit widerrufe(n) ich/wir (*) den von mir/uns (*) abgeschlossenen Vertrag über den Kauf der folgenden Waren (*)/die Erbringung der folgenden Dienstleistung (*) _______________________________________________________ _______________________________________________________ Bestellt am (*) ____________ / erhalten am (*) __________________ ________________________________________________________ Name des/der Verbraucher(s) ________________________________________________________ Anschrift des/der Verbraucher(s) ________________________________________________________ Unterschrift des/der Verbraucher(s) (nur bei Mitteilung auf Papier) _________________________ Datum (*) Unzutreffendes streichen ------------------ Copyright-Hinweis: Diese AGB wurden von den Fachanwaelten der IT-Recht Kanzlei unter der DOCID: ##ITK-9a31b0fb8daad389b8c4adbe94401f30## erstellt und sind urheberrechtlich geschuetzt (www.it-recht-kanzlei.de). Version: 201811230206
Meggendorferstr.52d
Atelierladen Rothmundstrasse6 80337 München

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§ 19
Art. 6
Art. 6
Art. 6
Art. 15
Art. 46
Art. 16
Art. 17
Art. 17
Art. 18
Art. 19
Art. 20
Art. 7
Art. 77