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Beschwerden gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. April 2011.
Die Sunrise Communications AG (Klägerin) ist eine unter dem Namen "sunrise" bekannte Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen in der Schweiz.
Die Yello Strom Verwaltungsgesellschaft mbH war eine Tochtergesellschaft der X.________ AG bzw. eine Schwestergesellschaft der Yello Strom GmbH. Die X.________AG ist das drittgrösste Energieversorgungsunternehmen Deutschlands. Als Verwaltungsgesellschaft war die Yello Strom Verwaltungsgesellschaft mbH selbst am Markt nicht aktiv, sondern trat als Lizenzgeberin gegenüber der Yello Strom GmbH auf. Diese ist in der Energieversorgung von Privat- und Geschäftskunden in Deutschland tätig.
Die Yello Strom Verwaltungsgesellschaft mbH ging gemäss Verschmelzungsvertrag vom 20. April 2011 und entsprechendem Gesellschaftsbeschluss vom gleichen Tag in der übernehmenden Yello Strom GmbH (Beklagte) auf. Die Verschmelzung wurde am 19. Juli 2011 wirksam. Die übernehmende Yello Strom GmbH trat damit in den vorliegenden Verfahren an die Stelle der übernommenen Yello Strom Verwaltungsgesellschaft mbH.
Die Beklagte ist unter anderem Inhaberin von drei CH- und vier IR-Marken mit dem Bestandteil "Yello", die für das Gebiet der Schweiz Schutz beanspruchen und die sie in den Jahren 1994, 1999 und 2002 hinterlegt bzw. registriert hat. Am 10. Mai 2005 stellte die Klägerin in der Öffentlichkeit die von ihr unter dem Zeichen "Yallo" angebotenen Mobilfunkdienstleistungen vor. Sie liess das Zeichen "Yallo" als Wort- und als kombinierte Wort-Bildmarke im Juni und September 2005 im schweizerischen Markenregister eintragen. Der Domain-Name "yallo.ch" wurde am 3. Februar 2005 von einem Angestellten im Auftrag der Klägerin treuhänderisch bei der SWITCH angemeldet und zwischenzeitlich auf die Klägerin übertragen.
In der Folge war unter den Parteien streitig, ob die Marken "Yallo" der Klägerin und der Domain-Name "yallo.ch" die Marke "Yello" der Beklagten verletzten. So machte die Beklagte mit Schreiben vom 29. September 2005 geltend, dass die klägerische Marke "Yallo" ihre Marke CH-Nr. 483 748 "Yello" verletze, und forderte die Klägerin u.a. auf, die Marke CH-Nr. 535 045 "Yallo" zu löschen und den Gebrauch dieser Marke einzustellen. Die Klägerin bestritt das Vorliegen einer Markenverletzung und behauptete den Nichtgebrauch der Marken der Beklagten. Diese erhob am 11. Oktober 2005 Widerspruch gegen die Wortmarke CH-Nr. 535 045 der Klägerin. Am 31. Oktober 2005 machte die Beklagte geltend, der von der Klägerin benutzte und durch Herrn A.________ treuhänderisch reservierte Domain-Name "yallo.ch" verletze ihre Marke "Yello" und forderte die Klägerin auf, den Domain-Namen "yallo.ch" zu löschen oder auf sie zu übertragen. Die Klägerin bestritt die Ansprüche der Beklagten in Bezug auf den Domain-Namen "yallo.ch". Weiter machte die Beklagte mit Schreiben vom 18. November 2005 geltend, dass auch die kombinierte Wort-Bildmarke CH-Nr. 537 384 ihre Marke CH-Nr. 483 748 verletze und forderte die Klägerin u.a. auf, ihre Marke zu löschen und deren Gebrauch einzustellen. Auch diesbezüglich bestritt die Klägerin eine Markenverletzung. Am 12. Dezember 2005 erhob die Beklagte Widerspruch gegen die klägerische Wort-Bildmarke CH-Nr. 537 384.
Mit Eingabe vom 27. Februar 2006 erhob die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage mit dem Antrag (zusammenfassend), es seien die Marken der Beklagten für das Gebiet der Schweiz für nichtig zu erklären. Eventualiter sei festzustellen, dass die Klägerin mit ihren Marken "Yallo", dem Gebrauch des Zeichens "Yallo" im Geschäftsverkehr und dem Domain-Namen "yallo.ch" die Marken "Yello" der Beklagten nicht verletze. Mit Beschluss vom 28. Mai 2008 trat das Handelsgericht bezüglich bestimmter Marken und Klassen auf die Klage mangels Rechtsschutzinteresses nicht ein. Mit Urteil vom gleichen Datum wies es die Klage ab, soweit es auf diese eintrat.
Gegen den Beschluss und das Urteil des Handelsgerichts vom 28. Mai 2008 erhob die Klägerin Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht sowie kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Mit Zirkulationsbeschluss vom 25. Juni 2009 trat das Kassationsgericht auf die Beschwerde gegen den Beschluss des Handelsgerichts vom 28. Mai 2008 nicht ein. Das Urteil des Handelsgerichts vom 28. Mai 2008 hob es in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Am 27. Januar 2011 schrieb das Bundesgericht das Beschwerdeverfahren betreffend das (vom Kassationsgericht aufgehobene) Urteil des Handelsgerichts vom 28. Mai 2008 als gegenstandslos geworden ab. Im selben Urteil hiess das Bundesgericht die Beschwerde gegen den Beschluss des Handelsgerichts vom 28. Mai 2008 gut, hob denselben auf und wies das Handelsgericht an, auf die Klage der Klägerin vollumfänglich einzutreten (Verfahren 4A_330/2008 = BGE 136 III 102).
Nachdem das Handelsgericht den Parteien Gelegenheit gegeben hatte, zur Sach- und Rechtslage nach den Entscheiden des Kassationsgerichts und des Bundesgerichts Stellung zu nehmen, entschied es am 27. April 2011 neu. Es hiess die Klage fast vollumfänglich gut und erklärte die streitbetroffenen Marken der Beklagten CH-Nr. 483 748, CH-Nr. 491 546, IR-Nr. 721 902, IR-Nr. 722 022, IR-Nr. 800 447, IR-Nr. 802 337 für das Gebiet der Schweiz für im Einzelnen aufgezählte Waren und Dienstleistungen für nichtig bzw. teilnichtig. Davon ausgenommen schützte es folgende beklagtischen Marken im nachstehend aufgeführten Umfang (Dispositiv-Ziffer 1):
Ton- und Bildträger, insbesondere Schallplatten, Tonbänder, Compact Discs und Videobänder, soweit in Klasse 9 enthalten.
Unterhaltung, kulturelle Aktivitäten.
supports d'enregistrement magnétique, disques phonographiques;
Papier, carton et articles en papier et en carton, compris dans cette classe; imprimés; photographies; articles de papeterie;
Vêtements, chaussures, articles de chapellerie;
divertissements; activités culturelles;
Fourniture d'informations en matière de divertissement;
supports d'enregistrement magnétiques, disques à microsillons;
Papier, carton et produits en ces matières, non compris dans d'autres classes; produits imprimés; photographies; articles de papeterie.
Sodann stellte das Handelsgericht fest, dass die Klägerin die Marken "Yello" der Beklagten in dem gemäss Ziffer 1 hievor verbleibenden Umfang nicht verletzt, indem sie:
- das Zeichen "Yallo" zur Kennzeichnung von Telekommunikationsdienstleistungen in der Werbung oder sonst wie im geschäftlichen Verkehr verwendet.
Weiter stellte es fest, dass der Domain Name "yallo.ch" die Marken "Yello" der Beklagten in dem gemäss Ziffer 1 hievor verbleibenden Umfang nicht verletzt (Dispositiv-Ziffern 2 und 3).
C.a Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht im Verfahren 4A_429/2011, Ziffer 1 des Urteils des Handelsgerichts insofern aufzuheben und die Klage abzuweisen, als darin die beklagtischen Marken für die im Einzelnen aufgezählten Waren und Dienstleistungen (vgl. Beschwerde S. 3-8) nichtig erklärt werden. Die Ziffern 2-6 des Urteils des Handelsgerichts, mithin die Feststellungen der Nichtverletzung der Marken der Beklagten und die Kosten- und Entschädigungsregelung, seien vollständig aufzuheben und die Klage sei in diesem Umfang abzuweisen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Ergänzung des Sachverhalts und anschliessend zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, auf die Beschwerde der Beklagten nicht einzutreten, eventuell diese abzuweisen. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Die Beklagte replizierte. Eine Duplik der Klägerin ging nicht ein.
C.b Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht im Verfahren 4A_435/2011, das Urteil des Handelsgerichts im Rahmen folgenden Begehrens aufzuheben:
"Die Klage sei gutzuheissen und die Marken gemäss Ziffer 2.1 seien im Gebiet der Schweiz für die Waren und Dienstleistungen gemäss Ziffer 2.2 für nichtig zu erklären:
2.2 Folgende Waren sind für Marken gemäss Ziffer 2.1 in der Schweiz für nichtig zu erklären (wobei sich die Zahl auf internationale Waren- und Dienstleistungsklassen des Nizza-Abkommens bezieht):
3. Eventuell seien die Marken gemäss Ziffer 2.1 für folgende Waren in der Schweiz für nichtig zu erklären (wobei sich die Zahl auf internationale Waren- und Dienstleistungsklassen des Nizza-Abkommens bezieht):
25 Bekleidungsstücke (ausgenommen T-Shirts), Schuhwaren, Kopfbedeckungen."
Die Beklagte beantragt, die Beschwerde der Klägerin abzuweisen. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Die Klägerin reichte eine Replik ein. Eine Duplik der Beklagten ging nicht ein.
Es geht um eine Zivilrechtsstreitigkeit in Anwendung des MSchG (SR 232.11). Dafür sieht das Bundesrecht eine einzige kantonale Instanz vor (Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO [SR 272]; zuvor aArt. 58 Abs. 3 MSchG). Die Beschwerde in Zivilsachen ist demnach unabhängig vom Streitwert zulässig (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG). Das Handelsgericht hat als einzige kantonale Instanz im Sinne von Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG entschieden. Angefochten ist ein Endentscheid (Art. 90 BGG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerden einzutreten.
Entgegen der Meinung der Klägerin bildet der Umstand, dass die Beklagte einzelne Passagen der Rechtsbegehren und der dazu gehörenden Beschwerdebegründung nicht in einer Amtssprache, sondern in Englisch abgefasst hat, keinen Grund, um nicht auf die Beschwerde einzutreten. Die englischsprachigen Stellen finden sich in der Auflistung der Waren- und Dienstleistungen zu den vier streitgegenständlichen IR-Marken. Auch die Vorinstanz gab die entsprechende Auflistung neben Französisch in Englisch wieder. Die Auflistung ist ohne Weiteres verständlich, so dass auf eine Rückweisung der Beschwerdeschrift zur Änderung verzichtet werden konnte (Art. 42 Abs. 6 BGG; vgl. MERZ, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 98 zu Art. 42 BGG).
3.1 Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines ununterbrochenen Zeitraumes von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Wer den Nichtgebrauch der Marke geltend macht, hat ihn glaubhaft zu machen; der Beweis des Gebrauchs obliegt sodann dem Markeninhaber (Art. 12 Abs. 3 MSchG).
3.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann für registrierte Marken kein Schutz beansprucht werden, wenn diese nicht zum Zwecke des Gebrauchs hinterlegt worden sind, sondern in der Absicht, die Eintragung entsprechender Zeichen durch Dritte zu verhindern, den Schutzumfang tatsächlich gebrauchter Marken zu vergrössern (BGE 127 III 160 E. 1a S. 164) oder vom bisherigen Benutzer finanzielle oder andere Vorteile zu erlangen. Ob eine solche rechtsmissbräuchliche Hinterlegung einer Marke vorliegt, hat das Gericht in einer Gesamtwürdigung aller Umstände zu beurteilen (Urteil 4C.82/2007 vom 30. Mai 2008 E. 2.1.4).
Das Fehlen einer Gebrauchsabsicht hat die Nichtigkeit der eingetragenen Marke zur Folge (BGE 127 III 160 E. 1a S. 164). Die Unzulässigkeit derartiger Defensivmarken stellt neben der Nichtaufnahme des Gebrauchs (Art. 12 Abs. 1 MSchG) einen eigenständigen Tatbestand für den Verlust des Markenrechts dar, und der jeweilige Inhaber der Defensivmarke kann sich nicht auf die Benutzungsschonfrist berufen, andernfalls sich die Frage der Nichtigkeit von Defensivmarken erübrigen würde. Soweit die Missbräuchlichkeit einer Markeneintragung in Frage steht, hält die Bestimmung von Art. 12 Abs. 1 MSchG die Parteien nicht davon ab, sich auf sämtliche Umstände zu berufen, die für einen Missbrauch sprechen können (Urteil 4C.82/2007 vom 30. Mai 2008 E. 2.1.5).
Die Vorinstanz hielt fest, der Nichtgebrauch der streitrelevanten Marken in der Schweiz sei unbestritten, soweit sie nicht durch die Musikgruppe "Yello" bzw. die Z.________ AG verwendet worden seien. Letztere benütze den Ausführungen der Beklagten zufolge die Marke CH-Nr. P-415 399. Damit impliziere die Beklagte, dass das Zeichen "Yello" nur im Schutzbereich der Marke CH-Nr. P-415 399 verwendet werde. Deshalb gelte das Zeichen lediglich im Umfang des Schutzbereichs der Marke CH-Nr. P-415 399 als gebraucht. Dieser Markengebrauch sei auch den anderen von der Beklagten gehaltenen Marken "Yello" anzurechnen, soweit sich deren Schutzbereiche mit demjenigen der Marke CH-Nr. P-415 399 deckten.
Weiter prüfte die Vorinstanz das Vorbringen der Klägerin, es handle sich um Defensivmarken. Dabei gelangte sie zum Ergebnis, dass die Beklagte das streitgegenständliche Zeichen "Yello" ohne schützenswerte Gebrauchsabsichten (auch) für die Schweiz habe registrieren lassen. Die fehlende Gebrauchsabsicht der streitgegenständlichen Marken für das Gebiet der Schweiz sei zu bejahen, soweit sie nicht durch die Musikgruppe "Yello" gebraucht würden, d.h. für die Waren und Dienstleistungsklassen 9, 16, 25 und 41 für die Oberbegriffe, wie sie für die Marke CH-Nr. P-415 399 eingetragen seien. Nur in diesem Umfang könnten die beklagtischen Marken geschützt werden, während sie im Mehrumfang für nichtig zu erklären seien.
Bei diesem Ergebnis konnte offen bleiben, für welche Marken die Benutzungsschonfrist noch nicht abgelaufen wäre.
5.1 Sie rügt zunächst eine Verletzung der Beweislastregel von Art. 8 ZGB. Die Vorinstanz habe sich gegenüber der grundsätzlich beweisbelasteten Klägerin mit blossen Indizien bzw. einer blossen Glaubhaftmachung begnügt, wogegen sie von der Beklagten den positiven Beweis einer bestehenden Gebrauchsabsicht verlangt habe.
Ausgehend von der gesetzlichen Grundregel, dass derjenige eine Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet, trägt grundsätzlich diejenige Partei die Beweislast für die fehlende Gebrauchsabsicht, die sich auf den Nichtigkeitsgrund der Defensivhinterlegung beruft (vgl. BGE 127 III 160 E. 1a S. 164). Dabei ist jedoch zu beachten, dass es sich bei der fehlenden Gebrauchsabsicht um eine negative und überdies innere Tatsache handelt, die kaum positiv bewiesen werden kann. Mit der Lehre ist daher anzunehmen, dass im Rahmen der Mitwirkungspflicht von der Gegenseite verlangt werden darf, dass sie die Gründe dokumentiert oder zumindest behauptet, wieso die Hinterlegung in ihrem konkreten Fall trotz der Ungereimtheiten, welche die Klägerseite dargetan hat, Teil einer auf Fairness beruhenden Markenstrategie bildet. Erscheint dem Richter diese Erklärung als unglaubwürdig, so muss der abstrakte Nachweis der typischerweise defensiven Konstellation im Rahmen der Gesamtwürdigung genügen (MARBACH, Markenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 1446).
Diese Regelung hat die Vorinstanz beachtet. Sie begnügte sich nicht mit einer blossen Glaubhaftmachung, sondern stellte fest, der Klägerin sei der Nachweis der klassischen Indizien einer Defensivhinterlegung gelungen. Im Gegenzug sei es der Beklagten misslungen, die Indizien durch eine entsprechende Begründung zu entkräften. Inwiefern sie damit die Beweislastregel von Art. 8 ZGB missachtet haben soll, ist nicht ersichtlich.
5.2 Die Beklagte beanstandet eine willkürliche Interpretation des Rechtsbegriffs der "fehlenden Gebrauchsabsicht" durch die Vorinstanz. Diese habe von einer inhaltlich zu breiten Markenhinterlegung auf eine umfassende fehlende Gebrauchsabsicht geschlossen, anstatt lediglich in Bezug auf die "überschiessenden" Waren und Dienstleistungen von einer fehlenden Gebrauchsabsicht auszugehen. Für die Waren und Dienstleistungen der effektiven oder naturgemäss zum Kerngebiet gehörenden Aktivitäten der Hinterlegerin sei eine Gebrauchsabsicht zu bejahen.
5.2.1 Typische Konstellationen, bei denen die defensive Absicht auf der Hand liegt, sind unter anderem, wenn ein Zeichen für marketingmässig inkompatible Waren und Dienstleistungen beansprucht wird oder wenn kaskadenhafte Neuanmeldungen kurz vor Ablauf der Gebrauchsschonfrist erfolgen (MARBACH, a.a.O., Rz. 1440 ff.; GASSER, in: Stämpflis Handkommentar, Markenschutzgesetz, 2009, N. 39 und 41 f. zu Art. 5 MSchG). Dabei ist der Beklagten Recht zu geben, dass allein die Anmeldung eines breit gefassten Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses nicht zwingend auf eine Defensivmarke schliessen lässt. Der Defensivcharakter kann auch bloss für einen Teil der Waren und Dienstleistungen vorliegen (GASSER, a.a.O., N. 39 zu Art. 5 MSchG). Die Vorinstanz hat indessen nicht einzig aus dem Umstand, dass die Beklagte das Zeichen "Yello" für Waren und Dienstleistungen registrieren liess, die sich als marketingmässig völlig inkompatibel mit ihrer Kerntätigkeit (Erbringung von Energieversorgungsdienstleistungen) erweisen, auf eine rechtsmissbräuchliche Markenhinterlegung geschlossen, wenngleich sie diesen Umstand angesichts des auffallend ausufernden Hinterlegungsumfangs durchaus als gewichtiges Indiz für eine rechtsmissbräuchliche Hinterlegung würdigen durfte. Die Vorinstanz sah sich im Eindruck der defensiven Zielsetzung im Weiteren durch die Aussagen von B.________ bestärkt, wonach es Ziel der federführenden Unternehmensberater gewesen sei, das Zeichen "Yello" weltweit für eine Vielzahl von Warenklassen zu registrieren, ungeachtet der Frage der Übereinstimmung mit dem Geschäftszweck und der zeitlichen Realisierbarkeit der Geschäftsexpansion und Produktediversifikation. Dass diese Aussagen unzutreffend oder deren Würdigung durch die Vorinstanz willkürlich erfolgt wären, zeigt die Beklagte nicht auf.
5.2.2 Sie rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Gebots der gleich langen Spiesse bzw. des rechtlichen Gehörs (Art. 29 BV), weil die Vorinstanz die von ihr angerufenen Zeugen nicht angehört habe. Sie legt allerdings nicht dar, für welche konkreten, entscheidrelevanten Behauptungen sie die Zeugen angerufen hat. Sie verweist auf ihre Duplik Rz. 6 bis 8. Auch dort ist indessen lediglich sehr unbestimmt und insbesondere ohne Bezug zur Schweiz von einer "zwischenzeitlich begonnenen räumlichen Ausdehnung" und einer Expansions- bzw. Diversifikationsstrategie die Rede, ohne dass klar würde, für welche erheblichen Behauptungen die angegebenen Zeugen Beweis liefern sollten. Unter diesen Umständen ist eine Verletzung von Art. 29 BV weder dargetan noch ersichtlich.
5.2.3 Die Vorinstanz bezweifelte die redlichen Absichten der Beklagten auch wegen ihres Markenregistrierungsverhaltens in geografischer Hinsicht. Die Registrierung des Zeichens "Yello" in Ländern, deren Energieversorgung privatwirtschaftlich organisierten ausländischen Unternehmen unbestrittenermassen nicht zugänglich sei, lasse sich ebenfalls nur mit dem ambitiösen Ziel rechtfertigen, Dritten den Gebrauch des streitgegenständlichen Zeichens "Yello" weltweit zu verwehren, ohne selbst davon Gebrauch machen zu wollen.
Die Beklagte hält diese Erwägung für aktenwidrig und willkürlich. Zu Unrecht. Die Vorinstanz verkannte nicht, dass die Klägerin mit den von ihr in der Replik erwähnten Ländern nicht auch die Schweiz meinte. Das hinderte sie aber nicht, in dem jene Länder betreffenden Registrierungsverhalten der Beklagten ein weiteres Indiz dafür zu erblicken, dass die Beklagte lediglich darauf aus war, durch eine in inhaltlicher und geografischer Hinsicht möglichst breite Registierungsaktivität Dritte vom Gebrauch des Zeichens "Yello" abzuhalten. Dies umso mehr, als die Beklagte auch für die Schweiz keine konkrete Gebrauchsabsicht substantiiert hatte. Wenn sie nun in der Beschwerde vorbringt, die Schweiz sei aufgrund ihrer positiven Rahmenbedingungen für die Beklagte ein interessanter Markt, weshalb sie tatsächlich die Absicht gehabt habe, die Marke zumindest in ihrem Kerngebiet in absehbarer Zeit hier zu gebrauchen, so kann diese Behauptung, da neu und daher unzulässig (Art. 99 Abs. 1 BGG), nicht berücksichtigt werden. Denn die Beklagte zeigt nicht mit Aktenhinweisen auf, diese Behauptung im kantonalen Verfahren vorgebracht zu haben.
5.2.4 Die Vorinstanz sah den Eindruck des treuwidrigen Verhaltens dadurch verstärkt, dass die Beklagte ihr Zeichen im Jahre 2002, nach Ablehnung des Elektrizitätsmarktgesetzes, mit den IR-Marken Nr. 800 447 und 802 337 erneut auch für die Schweiz markenrechtlich schützen liess, d.h. in einem Zeitpunkt, als vorderhand keine Aussichten mehr bestanden, dass die Beklagte in der Schweiz in ihrer Kerntätigkeit (Energieversorgungsdienstleistungen) jemals tätig werden könne. Hinzu komme, dass die Beklagte die zu schützende Waren- und Dienstleistungspalette erneut ausgeweitet habe, und zwar teilweise auf Waren und Dienstleistungen, die sich angesichts des Tätigkeitsgebiets der Beklagten in keiner Weise rechtfertige. Weiter hielt die Vorinstanz fest, die Beklagte habe nach ihren eigenen Angaben in Deutschland den Vertrieb eines Grossteils dieser Produkte wieder eingestellt. Dennoch habe sie das Zeichen "Yello" im Jahre 2008 mit der IR-Marke Nr. 983 848 für die Klassen 4, 7, 9, 11, 12, 16, 18, 21, 25, 28, 35-43 und 45 erneut registriert. Diese erneute Zeichenhinterlegung indiziere die Absicht der Beklagten, einer drohenden Nichtigerklärung zuvorzukommen.
Die Beklagte erachtet diesen Schluss der Vorinstanz als willkürlich und auf einer aktenwidrigen Sachverhaltsannahme basierend. Entgegen der Vorinstanz habe die Beklagte nicht bestätigt, den Vertrieb eines Grossteils ihrer Produkte eingestellt zu haben. In der Passage, auf welche die Vorinstanz ihre Feststellung stütze (Stellungnahme vom 2. Juli 2010 Rz. 39), habe sie ausgeführt, dass lediglich das Produkt "YelloTel" (und zwar erst seit Mai 2010) nicht mehr angeboten werde.
Es trifft zu, dass unklar ist, was die Vorinstanz mit dem Ausdruck "Grossteil" dieser Produkte genau meinte, zumal sie sich auf die Stellungnahme vom 2. Juli 2010 Rz. 39 bezog, wo in der Tat lediglich vom Produkt "YelloTel" die Rede ist. Inwiefern diese Ungenauigkeit für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein soll (Art. 97 Abs. 1 BGG), wird indessen nicht dargetan und ist nicht ersichtlich. Es bleibt ohnedies dabei, dass die Vorinstanz keinen redlichen Grund für diese erneute Zeichenhinterlegung erkennen konnte, war doch weder eine Aktualisierung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses notwendig noch erforderte die unterschiedliche Schreibweise ("Y" als Grossbuchstabe) eine Neuregistrierung. Wenn die Beklagte in der Beschwerde vorbringt, dass es bei der Neuhinterlegung insbesondere um die Anpassung der beanspruchten Waren und Dienstleistungen an die neuen technischen Entwicklungen v.a. auf dem Gebiet des Internets und des Umweltschutzes gegangen sei, so sind diese Behauptungen in der angegebenen Rz. 20 der Stellungnahme vom 2. Juli 2010 mit Bezug auf die IR-Marke Nr. 983 848 nicht erwähnt und daher neu (Art. 99 Abs. 1 BGG). Dort ist nur allgemein von einem "aktualisierten Waren- und Dienstleistungsverzeichnis" die Rede. Die Vorinstanz stellte demgegenüber fest, dass das Zeichen "Yello" bereits für sämtliche von der Beklagten aufgeführten Waren- und Dienstleistungsklassen und entsprechenden Oberbegriffe registriert gewesen sei. Der Schluss der Vorinstanz, dass es lediglich darum habe gehen können, einer drohenden Nichtigerklärung zuvorzukommen, erscheint unter diesen Umständen nicht willkürlich. Ebenso wenig argumentierte die Vorinstanz widersprüchlich, wenn sie erwähnte, die Benutzungsschonfrist sei nach Auffassung der Beklagten noch nicht abgelaufen gewesen. Sie gab damit nur die Auffassung der Beklagten wieder, ohne dieselbe zu ihrer eigenen zu machen. Entscheidend ist, dass die Beklagte keine plausible Erklärung für die erneute Registrierung zu geben vermochte.
5.3 Die Vorinstanz verletzte mithin kein Bundesrecht und entschied nicht willkürlich, wenn sie aufgrund der genannten Indizien die fehlende Gebrauchsabsicht für die beklagtischen Marken in der Schweiz im angenommenen Umfang für erwiesen hielt. Dabei stützte sie sich gerade nicht ausschliesslich auf die sehr breite Markenhinterlegung. Dieselbe deutet aber im Zusammenspiel mit den anderen Umständen auf den Defensivcharakter der beklagtischen Marken nicht nur für die Waren und Dienstleistungen des "überschiessenden" Teils, sondern durchaus auch für diejenigen des "Kernbereichs" hin. Denn in einem solchermassen ausufernden Registrierungsverhalten, wie es die Beklagte betrieb und das nach den Feststellungen der Vorinstanz dazu führte, dass das Zeichen "Yello" schliesslich in nahezu sämtlichen Waren- und Dienstleistungsklassen Markenschutz beanspruchte, kann sich eben gerade die wahre Zielsetzung manifestieren, das Zeichen für Dritte zu blockieren.
Im Übrigen erfolgt die von der Beklagten in der Beschwerde postulierte Grenzziehung zwischen Waren und Dienstleistungen des "Kerngebiets" und denjenigen des "überschiessenden Teils" keineswegs einleuchtend, wie die Klägerin in ihrer Beschwerdeantwort mit Beispielen zu Recht moniert. Es könnte nicht Aufgabe des Gerichts sein, aus dem sehr umfangreichen Waren- und Dienstleistungskatalog, für welchen die Beklagte gemäss ihren Rechtsbegehren nach wie vor Markenschutz beansprucht, diejenigen Waren und Dienstleistungen herauszufiltern, die als zum "Kerngebiet" gehörend betrachtet werden können. Vor allem aber vermochte die Beklagte im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht vor der Vorinstanz auch für das "Kerngebiet" ihrer Aktivitäten die Gebrauchsabsicht ihrer Marken in der Schweiz nicht substantiiert zu behaupten und auch diesbezüglich keine nachvollziehbare Erklärung für ihr Registrierungsverhalten abzugeben. Ihre in der Beschwerde eingenommene Haltung, es hätte nur für den überschiessenden Teil eine Nichtigerklärung Platz greifen dürfen, während für die Waren und Dienstleistungen des "Kernbereichs" keine defensive Hinterlegung angenommen werden dürfe, verfängt daher nicht.
5.4 Die Vorinstanz erachtete die von der Klägerin nachgewiesenen Indizien für eine fehlende Gebrauchsabsicht durch die Ausführungen der Beklagten nicht für entkräftet. Diese spreche von "territorialer Ausdehnung" und "Diversifikationsabsichten", untermaure ihre Absichten jedoch in keiner Art und Weise. Die Beklagte kritisiert diesen Schluss der Vorinstanz als willkürlich und widersprüchlich.
Die Rüge ist unbegründet. Namentlich ist der Vorinstanz entgegen der Meinung der Beklagten darin zu folgen, dass der Gebrauch der Marken in Deutschland keine Rückschlüsse auf eine Gebrauchsabsicht in der Schweiz zulässt. Dazu steht nicht in Widerspruch, wenn die Vorinstanz in anderem Zusammenhang wegen der in Deutschland erfolgten Einstellung des Gebrauchs des Zeichens für gewisse Produkte umso weniger glauben konnte, dass das Zeichen in der Schweiz für eben diese Produkte zwecks Gebrauch hinterlegt worden war.
Ebenso wenig kann Willkür ersehen werden, wenn die Vorinstanz aus der allzu pauschalen Ausführung der Beklagten, sie verfolge die Strategie, zuerst im geschäftsmässigen und territorialen Kerngebiet Fuss zu fassen, um dann anschliessend zu expandieren bzw. zu diversifizieren (Duplik Rz. 8), keine Gebrauchsabsicht für die Schweiz abzuleiten vermochte, kann doch grundsätzlich jedes gewinnorientierte Unternehmen eine solche allgemeine Ausdehnungs- und Diversifikationsabsicht hegen. Es ist daher auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zu derart pauschalen Ausführungen keine Zeugen befragte (vgl. dazu auch Erwägung 5.2.2).
5.5 Die Vorinstanz hielt abschliessend fest, dass sich die Beklagte hinsichtlich der fehlenden Gebrauchsabsicht des Zeichens "Yello" in der Schweiz nicht auf das Übereinkommen vom 13. April 1882 zwischen der Schweiz und Deutschland betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz (SR 0.232.149.136) berufen könne, da der Gebrauch einer Marke in einem Vertragsstaat die fehlende Gebrauchsabsicht im anderen Vertragsstaat nicht auszuschliessen vermöge.
Die Beklagte hält dieser Erwägung nur entgegen, dass sich zumindest in den Kernaktivitäten eine Gebrauchsabsicht ergeben habe und deshalb das bilaterale Übereinkommen zur Anwendung gelange. Da dies jedoch nach dem hievor Gesagten nicht zutrifft, entbehrt die Argumentation der Beklagten der Grundlage.
Die Feststellungen der Vorinstanz betreffend Nichtverletzung der beklagtischen Marken "Yello" durch die klägerische Bezeichnung "Yallo" und den Domain Namen "yallo.ch" (Dispositiv-Ziffern 2 und 3) ficht die Beklagte einzig mit der Begründung an, dass die fehlende Gebrauchsabsicht für ihre Marken nicht nachgewiesen, sondern die Gebrauchsabsicht im Kernbereich zu bejahen sei und die beklagtischen Marken in diesem Umfang rechtsbeständig seien, weshalb auch die Waren- und Dienstleistungsgleichartigkeit der sich gegenüber stehenden Marken gegeben sei. Diese Begründung trägt nicht, nachdem sich ergeben hat (Erwägung 5), dass die Vorinstanz die fehlende Gebrauchsabsicht und damit den Defensivcharakter der beklagtischen Marken im von ihr angenommenen Umfang bundesrechtskonform bejahte.
Beschwerde der Klägerin (Verfahren 4A_435/2011)
Die Vorinstanz wies die Nichtigkeitsklage im Umfang der für die beklagtische Marke CH Nr. P 415 399 beanspruchten Waren und Dienstleistungen (Klassen 9, 16, 25 und 41) ab, da insoweit die Beklagte den Gebrauch des Zeichens "Yello" durch die Musikgruppe "Yello" bzw. die Z.________ AG (welcher der Beklagten anzurechnen war) substantiiert behauptet habe und die Klägerin den Nichtgebrauch nicht habe glaubhaft machen können. Die Klägerin richtet sich mit ihrer Beschwerde nur gegen die beanspruchten Waren der Klassen 16 und 25.
Sie macht im Hauptstandpunkt eine Verletzung von Bundesrecht geltend, weil die Vorinstanz den Nichtgebrauch als nicht glaubhaft erachtete, "obwohl die Klägerin rechtsgenügend nachgewiesen habe, dass die Benutzungsschonfrist infolge Gebrauchsunterbruch abgelaufen sei" (dazu Erwägung 8). Im Eventualstandpunkt rügt sie, dass die Vorinstanz den bestrittenen rechtserhaltenden Gebrauch von Oberbegriffen implizit bejaht habe, obwohl die Oberbegriffe nur zu einem Teil oder gar nicht benutzt worden seien (dazu Erwägung 9).
Laut den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz behauptete die Beklagte den Gebrauch der streitbetroffenen Marken in der Schweiz durch die Lizenznehmerin, die Musikgruppe "Yello", bzw. durch deren wirtschaftliche Vertreterin, die Z.________ AG. Diese benütze den Ausführungen der Beklagten zufolge die Marke CH-Nr. P-415 399. Damit impliziere die Beklagte, dass das Zeichen "Yello" nur im Schutzbereich der Marke CH-Nr. P-415 399 verwendet würde. Folglich oblag es der Klägerin, die sich auf den Nichtigkeitsgrund des Nichtgebrauchs berief, diesen glaubhaft zu machen (Art. 12 Abs. 3 MSchG; Erwägung 3.1). Gemäss der Vorinstanz vermochte die Klägerin der Beklagten jedoch nichts zur Glaubhaftmachung des Nichtgebrauchs entgegenzuhalten.
Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, ihre Behauptung in der Stellungnahme vom 17. Mai 2010 (Rz. 38) nicht geprüft zu haben, wonach die Benutzungsschonfrist für den rechtserhaltenden Gebrauch abgelaufen sei, da Plakate, Poster oder Bekleidungsstücke auf der Website der Musikgruppe "Yello" nicht mehr angeboten würden. Dies habe die Beklagte in ihrer Antwort vom 2. Juli 2010 (Rz. 24) ausdrücklich anerkannt. Die Vorinstanz verletze die Verhandlungsmaxime, indem sie das Zugeständnis der Beklagten nicht berücksichtigt habe. Ferner sei sie ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen, sei dem Urteil doch nicht zu entnehmen, weshalb die Vorinstanz den Ablauf der Benutzungsschonfrist infolge Gebrauchsunterbruchs nicht berücksichtigt habe. Weiter liege eine Verletzung der bundesrechtlichen Anforderungen an die Substantiierung vor, indem die Vorinstanz den Nichtgebrauch nicht als glaubhaft erachtet habe, obwohl die Beklagte den Gebrauch der Marken mit der blossen Behauptung, der Verkauf "derartiger Artikel" an Konzerten sei üblich bzw. notorisch bekannt, nicht genügend substantiiert behauptet habe.
Diese Vorbringen sind unbegründet:
8.1 Bei der Rüge der Verletzung der Verhandlungsmaxime ist zu beachten, dass dieselbe im vorliegenden Verfahren, das sich noch nach dem kantonalen Prozessrecht abwickelte (Art. 404 Abs. 1 ZPO), einen kantonalrechtlichen Grundsatz bildete, dessen Ausgestaltung von gewissen Ausnahmen abgesehen den Kantonen belassen war. Als solchen kann ihn das Bundesgericht nur prüfen, wenn die Verletzung von diesbezüglichen kantonalen Normen mit einer hinlänglich begründeten Willkürrüge geltend gemacht wird (Urteil 4A_473/2010 vom 25. Januar 2011 E. 3.2.1).
In der Stellungnahme vom 17. Mai 2010 Rz. 38 schrieb die Klägerin:
"Ebenso wenig liegt ein rechtserhaltender Gebrauch für Waren der Klasse 25 vor. Entgegen den Behauptungen der Beklagten werden über die Website www.yello.ch weder Plakate, Poster noch Kleidungsstücke vertrieben. Ein allfälliger Vertrieb derartiger Waren erfolgte bestenfalls vorübergehend. Es fehlt deshalb an der Ernsthaftigkeit eines entsprechenden Gebrauchs. Jedenfalls aber ist die Benutzungsschonfrist für diese Waren abgelaufen."
"Die Behauptung der Klägerin, ein markenmässiger Gebrauch der Marke YELLO für Printwaren (Klasse 16) sei nicht erfolgt, da Poster nicht selbständig gehandelt und deshalb blosse Hilfswaren darstellen würden, ist offensichtlich tatsachenwidrig: Dem Vermerk "click poster to order" in der Antwortbeilage 33 kann unschwer entnommen werden, dass das fragliche Poster selbständig bestellt werden kann und deshalb die Marke YELLO auch für Printwaren der Klasse 16 rechtserhaltend gebraucht worden ist, was im übrigen auch im Rahmen eines üblichen bzw. notorisch bekannten Verkaufs derartiger Artikel an Konzerten zutrifft.
Gleiches gilt auch für Textilprodukte der Klasse 25, nachdem diese ebenfalls übers Internet einzeln bestellbar gewesen sind (vgl. AB 34). An der Ernsthaftigkeit des Gebrauchs ändert die Tatsache nichts, dass das fragliche Angebot auf der heute aktuellen Webseite der Musikgruppe "Yello" nicht mehr aufgeführt ist."
Es fragt sich, ob die Beklagte mit diesen Ausführungen den fehlenden bzw. aufgegebenen Gebrauch für Plakate, Poster und Bekleidungsstücke anerkannt hat, wie die Klägerin vorbringt, und ob die Vorinstanz mit der Nichtberücksichtigung eines allfälligen Zugeständnisses die Verhandlungsmaxime verletzt hat.
Prozessuale Vorbringen der Parteien sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (Urteil des Bundesgerichts 4A_588/2009 vom 25. Februar 2010 E. 3.5 mit Hinweis). Ihnen ist danach derjenige Sinn beizulegen, den ihnen der Empfänger in guten Treuen beimessen durfte und musste (BGE 133 III 61 E. 2.2.1). Dabei ist zwar primär vom Wortlaut der Erklärung auszugehen. Deren einzelne Teile sind jedoch nicht isoliert, sondern im Zusammenhang zu betrachten (BGE 113 II 49 E. 1a und b; 101 II 323 E. 1; je mit Hinweisen).
Betrachtet man die Ausführungen der Beklagten in ihrer Stellungnahme vom 2. Juli 2010, so hielt sie in Rz. 23 am markenmässigen Gebrauch der Marke YELLO für Printwaren (Klasse 16) und auch am üblichen bzw. notorisch bekannten Verkauf derartiger Artikel an Konzerten ausdrücklich fest. Mit "derartigen Artikeln" waren im Zusammenhang mit dem vorangehenden Satz "Printwaren" gemeint. In Rz. 24 fuhr sie fort: "Gleiches gilt auch für Textilprodukte der Klasse 25 [...]". Unter "Gleichem" war demnach der zuvor genannte rechtserhaltende Gebrauch und der notorisch bekannte Verkauf an Konzerten zu verstehen, womit an dieser Behauptung grundsätzlich auch für Textilwaren der Klasse 25 festgehalten wurde. Die Beklagte gestand einzig zu, dass das "fragliche Angebot" auf der heute aktuellen Webseite der Musikgruppe "Yello" nicht mehr aufgeführt sei. Was unter dem "fraglichen Angebot" zu verstehen sei, ergibt sich am naheliegendsten aus der Bezugnahme zu der im vorangehenden Satz genannten Antwortbeilage 34, in der ein T-Shirt abgebildet ist. Es kommt hinzu, dass die Ausführung, wonach das fragliche Angebot auf der heute aktuellen Webseite der Musikgruppe "Yello" nicht mehr aufgeführt sei, sich in zeitlicher Hinsicht mit "heute" auf das Datum der Stellungnahme, mithin Juli 2010, bezog. Bei diesem Ergebnis ist keine Willkür erkennbar, wenn die Vorinstanz nicht von einem Zugeständnis des Nichtgebrauchs bzw. der Gebrauchsaufgabe der Marke für Plakate, Poster und Bekleidungsstücke durch die Beklagte ausging.
8.2 Mangels Zugeständnisses des Nichtgebrauchs bzw. der Gebrauchsaufgabe trifft die Behauptung der Klägerin nicht zu, sie habe nachgewiesen, dass die Benutzungsschonfrist infolge Gebrauchsunterbruchs für Plakate, Poster und Bekleidungsstücke abgelaufen sei. Die Vorinstanz hatte demnach auch keine Veranlassung, sich mit dieser Thematik auseinanderzusetzen und diesbezüglich eine Begründung zu liefern. Der Vorwurf der Verletzung der Begründungspflicht geht ins Leere. Ebenso wenig ist in diesem Zusammenhang eine Verletzung von "materiellem Bundesrecht" ersichtlich.
8.3 Auch eine Verletzung der bundesrechtlichen Anforderungen an die Substantiierungspflicht wird von der Klägerin nicht aufgezeigt. Sie greift isoliert den Ausdruck "derartige Artikel" heraus, um die Ausführungen der Beklagten als zu unbestimmt hinzustellen. Wie gesehen wird indessen im Kontext, in dem dieser Ausdruck verwendet wurde (Stellungnahme der Beklagten vom 2. Juli 2010 Rz. 23), ohne weiteres klar, dass mit "derartigen Artikeln" bei Bezugnahme auf den vorangehenden Satz "Printwaren" gemeint sind. Die Vorinstanz konnte sich im Übrigen auf die aktenkundigen Unterlagen stützen, wenn sie den von der Beklagten behaupteten ernsthaften Gebrauch der Marke durch die Musikgruppe "Yello" bzw. die Z.________ AG für hinreichend substantiiert hielt.
8.4 Die Klägerin vermag demnach mit keinem ihrer Vorbringen den Schluss der Vorinstanz umzustürzen, die Klägerin habe den Nichtgebrauch des Zeichens "Yello" in der Schweiz im Schutzbereich der Marke CH-Nr. P-415 399 durch die Musikgruppe "Yello" bzw. die Z.________ AG nicht glaubhaft gemacht.
Im Eventualstandpunkt beanstandet die Klägerin, dass die Vorinstanz aufgrund des "festgestellten Gebrauchs für Plakate, Poster und T-Shirts" den rechtserhaltenden Gebrauch für alle von der angefochtenen Marke beanspruchten Oberbegriffe bejaht habe. Sie rügt auch, dass die Vorinstanz den angenommenen Gebrauch für sämtliche Oberbegriffe überhaupt nicht begründet habe.
9.1 Bei der Formulierung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses werden in der Praxis häufig die gattungsspezifischen Oberbegriffe gemäss Klassifikation des Abkommens von Nizza vom 14. Juli 1967 über die Internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken (SR 0.232.112.8) verwendet. Diese Praxis führt zur Frage, ob der Gebrauch für einzelne unter den Oberbegriff fallende Produkte (Teilgebrauch) als Gebrauch des ganzen eingetragenen Oberbegriffs resp. für alle unter denselben zu zählenden Produkte gilt. In der Literatur besteht zu dieser Frage Einigkeit darüber, dass die Markenbenutzung für ein einzelnes Produkt nicht ohne weiteres rechtserhaltend für den gesamten Nizza-Oberbegriff wirkt, dass er dies aber unter Umständen tun kann (WANG, in: Stämpflis Handkommentar, Markenschutzgesetz, 2009, N. 34 zu Art. 11 MSchG). Dabei wird mehrheitlich die Meinung vertreten, dass der Gebrauch für einzelne Waren oder Dienstleistungen dann als rechtserhaltend für den gesamten Nizza-Oberbegriff wirkt, wenn die Verkehrskreise einem branchentypischen Hersteller Waren des gesamten Oberbegriffs als logisches Sortiment zurechnen bzw. wenn eine für den gesamten Oberbegriff typische Warengattung benutzt wird (MARBACH, a.a.O., Rz. 1387; WANG, a.a.O., N. 38 f. zu Art. 11 MSchG; WILLI, Kommentar MSchG, 2002, N. 44 zu Art. 11 MSchG; für das Nichtgebrauchsverfahren ebenso BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Markengebrauch in der Schweiz, Bern 2008, S. 28 f.).
9.2 Die Klägerin bringt vor, die Beklagte habe einen Gebrauch des Zeichens durch die Musikgruppe "Yello" nur für folgende Waren der Klassen 16 und 25 behauptet: Plakate, Poster und T-Shirts. Diese Waren seien aber von anderen Waren der Klassen 16 und 25 wesensmässig verschieden, weshalb der Teilgebrauch für die anderen Waren nicht angerechnet werden könne. Sie verlangt daher die Nichtigerklärung der streitbetroffenen Marken auch für folgende Waren: Klasse 16: Waren aus Papier und Pappe, Druckereierzeugnisse, Fotografien, Schreibwaren; Klasse 25: Bekleidungsstücke (ausgenommen T-Shirts), Schuhwaren, Kopfbedeckungen.
9.3 Wie es sich mit der behaupteten wesensmässigen Verschiedenheit der betreffenden Waren verhält, kann offen bleiben. Denn die Argumentation der Klägerin vermag bereits deshalb nicht zu greifen, weil die Vorinstanz entgegen der klägerischen Behauptung in Bezug auf den Gebrauch der Marke durch die Musikgruppe "Yello" bzw. die Z.________ AG nicht bloss einen Teilgebrauch für Plakate, Poster und T-Shirts feststellte. Vielmehr hielt die Vorinstanz fest, dass insoweit das Zeichen "Yello" im Umfang des Schutzbereichs der Marke CH-Nr. P-415 399 als gebraucht gelte. Zu dieser Folgerung gelangte sie, nachdem der Klägerin insoweit die Glaubhaftmachung des Nichtgebrauchs durchwegs misslungen war. Dementsprechend schied im ganzen Umfang des Schutzbereichs der Marke CH-Nr. P-415 399 eine Nichtigerklärung der beklagtischen Marken aus. Mangels festgestellten Teilgebrauchs hatte die Vorinstanz nicht zu begründen, inwiefern ein solcher als rechtserhaltend für die Oberbegriffe anzusehen wäre. Sie verletzte demnach die Begründungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV nicht. Ebenso erübrigt es sich für das Bundesgericht, zu den Ausführungen der Klägerin Stellung zu nehmen, mit denen sie die Verschiedenheit von "Plakaten, Postern und T-Shirts" von den anderen beanspruchten Warenkategorien der Klassen 16 und 25 dartun möchte.
Aus diesen Gründen sind beide Beschwerden abzuweisen. Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die Parteien je für das von ihnen angestrengte Beschwerdeverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Nach Kompensation der gegenseitig geschuldeten Parteientschädigungen verbleibt ein Betrag von Fr. 3'500.-- zugunsten der Klägerin.
Die Beschwerde der Klägerin und die Beschwerde der Beklagten werden abgewiesen.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- im Verfahren 4A_435/2011 werden der Klägerin auferlegt.

matches:
BGE
Art. 75
Art. 42
Art. 12
Art. 8
BGE
Art. 8
Art. 5
Art. 5
Art. 29
Art. 11
Art. 11
Art. 11
Art. 29
Art. 68


BFH, 14.04.2011 - IV R 46/09 - In einem Windpark betriebene Windkraftanlagen sind mit dem dazugehörigen Transformator nebst der verbindenden Verkabelung ein zusammengesetztes Wirtschaftsgut; Windkraftanlage mit dazugehörigem Transformator und verbindender Verkabelung als zusammengesetztes Wirtschaftsgut; Behandlung einer mehrere Windkraftanlagen verbindenden Verkabelung der Transformatoren zum Stromnetz zusammen mit der Übergabestation als zusammengesetztes Wirtschaftsgut; Abschreibung aller Wirtschaftsgüter eines Windparks über denselben Zeitraum | anwalt24.de
Urt. v. 14.04.2011, Az.: IV R 46/09
In einem Windpark betriebene Windkraftanlagen sind mit dem dazugehörigen Transformator nebst der verbindenden Verkabelung ein zusammengesetztes Wirtschaftsgut; Windkraftanlage mit dazugehörigem Transformator und verbindender Verkabelung als zusammengesetztes Wirtschaftsgut; Behandlung einer mehrere Windkraftanlagen verbindenden Verkabelung der Transformatoren zum Stromnetz zusammen mit der Übergabestation als zusammengesetztes Wirtschaftsgut; Abschreibung aller Wirtschaftsgüter eines Windparks über denselben Zeitraum
Referenz: JurionRS 2011, 16850
FG Schleswig-Holstein - 30.09.2009 - AZ: 2 K 134/08
BFHE 233, 214 - 226
BB 2011, 1513 (Pressemitteilung)
BB 2011, 1648-1649
BFH/NV 2011, 1232-1237
BStBl II 2011, 696-701 (Volltext mit amtl. LS)
DStR 2011, 1024-1029
FR 2011, 662-666
HFR 2011, 851-854
ImmoStR 2011, 128
IR 2011, 190-191
KommJur 2011, 7-8 (Pressemitteilung)
KÖSDI 2011, 17494-17495
KSR direkt 2011, 4
RdW 2011, 513-516
StBW 2011, 530-531
SteuerStud 2011, 357
StuB 2011, 474
StX 2011, 357-358
WPg 2011, 652
WPg 2011, 682-685
Jurion-Abstract 2011, 225337 (Zusammenfassung)
Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist eine sog. Fondsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG, die einen Windpark bestehend aus vier Windkraftanlagen (WKA) betreibt. Der Windpark wurde Ende 2001 in Betrieb genommen. Von den bis 2001 angefallenen Herstellungskosten der Gesamtanlage in Höhe von 12.468.135,15 DM entfielen 171.017,14 DM auf die Zuwegung und ein Betrag von 452.813,74 DM auf die Verkabelung. Im Jahr 2002 entstanden weitere nachträgliche Herstellungskosten. Die Klägerin buchte sämtliche Kosten für die Erstellung des Windparks auf einem Konto "technische Anlage" und schrieb die Anlage auf 16 Jahre degressiv ab.
Die Revision des FA ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 und Abs. 4 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).
Die WKA mit Fundament und dem Kompakttransformator einschließlich der (Niederspannungs-)Verkabelung zwischen der Gondel und dem Steuerschrank und von dort bis zum Kompakttransformator (interne Verkabelung) einerseits und die (Mittelspannungs-)Verkabelung zwischen den Kompakttransformatoren bis zum Stromnetz des Energieversorgers (externe Verkabelung) zusammen mit der Übergabestation andererseits stellen jeweils (zusammengesetzte) eigenständige Wirtschaftsgüter dar. Daneben ist die Zuwegung als weiteres eigenständiges Wirtschaftsgut zu sehen.
Nach dem Grundsatz der Einzelbewertung in § 252 Abs. 1 Nr. 3 des Handelsgesetzbuchs, der nach § 5 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auch in der Steuerbilanz zu beachten ist, sind die Wirtschaftsgüter (Vermögensgegenstände) einzeln anzusetzen und zu bewerten (Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 22. November 1988 VIII R 62/85, BFHE 155, 322, BStBl II 1989, 359). Wirtschaftsgut ist nach ständiger Rechtsprechung jeder greifbare betriebliche Vorteil, für den der Erwerber eines Betriebs etwas aufwenden würde (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 7. August 2000 GrS 2/99, BFHE 192, 339, BStBl II 2000, 632, unter C.II. der Gründe, m.w.N.). Es muss sich um einen Gegenstand handeln, der nach der Verkehrsanschauung einer besonderen Bewertung zugänglich ist. Des Weiteren muss das Wirtschaftsgut in einem eigenen, selbständigen Nutzungs- und Funktionszusammenhang stehen und entsprechend in Erscheinung treten (vgl. u.a. BFH-Urteil vom 5. Juni 2008 IV R 67/05, BFHE 222, 265, BStBl 2008, 960, unter II.1.c der Gründe, zum Baumbestand als Wirtschaftsgut).
Bei Anwendung dieser Grundsätze handelt es sich bei dem Windpark nicht um ein Wirtschaftsgut im Sinne einer nicht teilbaren Einheit, sondern um mehrere selbständige Wirtschaftsgüter (ebenso Blümich/Buciek, § 5 EStG Rz 310; Schmidt/ Kulosa, EStG, 30. Aufl., § 7 Rz 107; Abele, Betriebs-Berater --BB-- 2009, 2420, Wischott/Krohn/Nogens, Deutsches Steuerrecht 2009, 1737; Urbahns, Steuern und Bilanzen --StuB-- 2009, 869). Als selbständige Wirtschaftsgüter sind die vier WKA mit Fundament sowie interner Verkabelung einschließlich des jeweiligen Kompakttransformators, die externe Verkabelung einschließlich der Übergabestation und die Zuwegung anzusehen (ebenso Urteil des FG Rheinland-Pfalz vom 6. Mai 2010 1 K 2037/07, BB 2011, 946, unter Bezugnahme auf die Rechtsansicht der Finanzverwaltung).
Die einzelnen WKA mit Fundament einschließlich des Kompakttransformators sowie interner Verkabelung sind zwar aus verschiedenen Gegenständen zusammengesetzt. Diese sind aber technisch aufeinander abgestimmt und können nach der Montage nur zusammen genutzt werden, so dass es an einer selbständigen Nutzungsfähigkeit der einzelnen Teile fehlt. Die einzelnen Bauteile sind auch hinreichend fest und auf Dauer verbunden. Sie können nur in ihrer technischen Verbundenheit ihren bestimmungsgemäßen betrieblichen Einsatz, die Einspeisung des mit Hilfe der Windenergie erzeugten Stroms in das öffentliche Stromnetz, erfüllen und stehen daher in einem einheitlichen selbständigen Nutzungs- und Funktionszusammenhang. Der von den Rotorblättern angetriebene Generator erzeugt Niederspannungsstrom, der mittels Niederspannungsverkabelung über den entsprechenden Steuerschrank (Niederspannungsverteiler) zu den jeweiligen Kompakttransformatoren geleitet wird. Um den Niederspannungsstrom in das Stromnetz eines Energieversorgers (Stromnetz) einspeisen zu können, bedarf es der Transformation des Niederspannungsstroms in Hochspannungsstrom. Diese technisch notwendige Transformation erfüllt der den einzelnen WKA jeweils zugeordnete Kompakttransformator. Darüber hinaus dient der Transformator der betriebsnotwendigen Stromversorgung der elektronischen Bauteile der WKA (z.B. Ausrichtung der Rotorblätter per Fernsteuerung, u.a.). Mit dem Anschluss (der Verkabelung) des Kompakttransformators an die WKA verliert dieser daher nach der Verkehrsanschauung als technisch notwendiger Bestandteil der Stromerzeugungsanlage seine Selbständigkeit und wird unselbständiger Teil des erweiterten einheitlichen Wirtschaftsguts WKA. Daraus folgt zugleich, dass auch das Niederspannungskabel, das den Kompakttransformator mit der WKA verbindet, dem Wirtschaftsgut WKA zuzuordnen ist. Auch nach dem äußeren Erscheinungsbild erscheinen die verbundenen Teile unvollständig und erhalten ohne die anderen Teile eine negative Eigenart. Insoweit sind die einzelnen WKA einschließlich des Kompakttransformators sowie interner Verkabelung vergleichbar mit einer Satellitenempfangsanlage, deren einzelne Komponenten (Satelliten-Empfänger [Antennen], Verstärker- und Verteileranlagen sowie Verbindungskabel und einzelne Abnahmedosen je Wohnung) der BFH nach deren Zusammenfügung ebenfalls als einheitliches Wirtschaftsgut beurteilt hat (BFH-Urteil in BFHE 192, 191, [BFH 25.05.2000 - III R 20/97] BStBl II 2001, 365).
Daneben stellt die externe Verkabelung in Verbindung mit der Übergabestation ein weiteres selbständiges Wirtschaftsgut dar. Die externe Verkabelung unterscheidet sich deutlich von der internen Verkabelung. Bei Letzterer handelt es sich, wie dargelegt, um eine Niederspannungsleitung, während die externe Verkabelung aus einer Mittelspannungsleitung besteht. Die externe Verkabelung verbindet im Wege einer Ringschaltung die einzelnen Kompakttransformatoren nebst angeschlossener WKA und leitet den umgewandelten Starkstrom über die Übergabestation an das Stromnetz weiter. Die externe Verkabelung steht damit im Nutzungs- und Funktionszusammenhang mit allen vier WKA, die --wie ebenfalls dargelegt-- jeweils selbständige Wirtschaftsgüter sind. Sie stellt zwar eine technische Verbindung zwischen den einzelnen Wirtschaftsgütern WKA dar, ohne diese aber nach dem äußeren Erscheinungsbild zu einem einheitlichen Wirtschaftsgut Windpark zu verbinden. Ebenso wenig lässt sich die externe Verkabelung nebst Übergabestation nur einer der vier WKA zuordnen. Die externe Verkabelung nebst Übergabestation tritt damit auch äußerlich erkennbar als selbständiges Wirtschaftsgut in Erscheinung; externe Verkabelung und Übergabestation bilden ein einheitliches selbständiges Wirtschaftsgut. Nur über die Übergabestation ist es möglich, den transformierten Starkstrom in das Stromnetz einzuspeisen. Angesichts dieser engen technischen Verknüpfung gelten für die Beurteilung als einheitliches Wirtschaftsgut dieselben Grundsätze wie für das einheitliche Wirtschaftsgut WKA und Kompakttransformator.
Aus dem Grundsatz der Einzelbewertung für das selbständige Wirtschaftsgut folgt, dass es nur eine einheitliche Nutzungsdauer haben kann (BFH-Urteil vom 25. März 1988 III R 96/85, BFHE 153, 119, BStBl II 1988, 655, unter 1.c; Beschluss des Großen Senats des BFH vom 26. November 1973 GrS 5/71, BFHE 111, 242, BStBl II 1974, 132, unter II.2.c). Dies gilt unabhängig davon, ob einzelne unselbständige Teile des Wirtschaftsguts eine kürzere oder längere Nutzungsdauer haben. Maßgebend ist die Nutzungsdauer des Teils, welches dem Wirtschaftsgut das Gepräge gibt (ebenso Schmidt/Kulosa, a.a.O., § 7 Rz 103, "Hauptteil").
Unter Nutzungsdauer ist der Zeitraum zu verstehen, in dem das Wirtschaftsgut erfahrungsgemäß verwendet oder genutzt werden kann. "Betriebsgewöhnliche" Nutzungsdauer bedeutet, dass die besonderen betrieblichen Verhältnisse zu beachten sind, unter denen das Wirtschaftsgut eingesetzt wird. Maßgebend für die Bestimmung der Nutzungsdauer ist nicht die Dauer der betrieblichen Nutzung durch den einzelnen Steuerpflichtigen, sondern die objektive Nutzbarkeit eines Wirtschaftsguts unter Berücksichtigung der besonderen betriebstypischen Beanspruchung (BFH-Urteile vom 26. Juli 1991 VI R 82/89, BFHE 165, 378, BStBl II 1992, 1000, und vom 19. November 1997 X R 78/94, BFHE 184, 522, BStBl II 1998, 59, jeweils m.w.N.).
Die Nutzungsdauer wird bestimmt durch den technischen Verschleiß, die wirtschaftliche Entwertung sowie rechtliche Gegebenheiten, welche die Nutzungsdauer eines Gegenstands begrenzen können. Die technische Nutzungsdauer umfasst den Zeitraum, in dem sich das Wirtschaftsgut technisch verbraucht. Die wirtschaftliche Nutzungsdauer umfasst den Zeitraum, in dem das Wirtschaftsgut rentabel genutzt werden kann. Ist ein Wirtschaftsgut zwar nicht mehr entsprechend der ursprünglichen Zweckbestimmung nutzbar, hat es aber wegen seiner Nutzbarkeit für andere noch einen erheblichen Verkaufswert, ist es auch für den Unternehmer wirtschaftlich noch nicht verbraucht (BFH-Urteil in BFHE 184, 522, [BFH 19.11.1997 - X R 78/94] BStBl II 1998, 59). Entsprechen sich die wirtschaftliche und technische Nutzungsdauer nicht, können sich die Steuerpflichtigen auf die für sie günstigere Alternative berufen (BFH-Urteile vom 2. Dezember 1977 III R 58/75, BFHE 124, 172, BStBl II 1978, 164, und in BFHE 165, 378, [BFH 26.07.1991 - VI R 82/89] BStBl II 1992, 1000, jeweils m.w.N.).
Die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer bzw. die Gesamtnutzungsdauer des Wirtschaftsguts ist nach den Gegebenheiten des konkreten Betriebs bzw. nach den tatsächlichen Verhältnissen beim einzelnen Steuerpflichtigen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu schätzen (BFH-Urteile in BFHE 165, 378, [BFH 26.07.1991 - VI R 82/89] BStBl II 1992, 1000, und in BFHE 184, 522, [BFH 19.11.1997 - X R 78/94] BStBl II 1998, 59).
Als Hilfsmittel für die Schätzung der Nutzungsdauer hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) unter Beteiligung der Fachverbände der Wirtschaft AfA-Tabellen für allgemein verwendbare Anlagegüter und für verschiedene Wirtschaftszweige herausgegeben. Sie berücksichtigen sowohl die technische als auch die wirtschaftliche Nutzungsdauer. Sie haben zunächst die Vermutung der Richtigkeit für sich, sind aber für die Gerichte nicht bindend (BFH-Beschluss vom 4. Juli 2002 IV B 44/02, BFH/NV 2002, 1559, und BFH-Urteil in BFHE 165, 378, BStBl II 1992, 1000). Gleichwohl sind die AfA-Tabellen von den Steuergerichten unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung und im Hinblick auf das Prinzip der Gleichmäßigkeit der Besteuerung zu beachten. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn die Anwendung der AfA-Tabelle im Regelfall zu einer offensichtlich unzutreffenden Besteuerung führen würde (BFH-Urteil in BFHE 165, 378, [BFH 26.07.1991 - VI R 82/89] BStBl II 1992, 1000).
Nach der im ersten Streitjahr 2001 geltenden AfA-Tabelle beträgt die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer für WKA 16 Jahre (AfA-Tabelle für die allgemein verwendbaren Anlagegüter, BMF-Schreiben vom 15. Dezember 2000, BStBl I 2000, 1532, Ziffer 3.1.5) und für die Hofbefestigungen mit Packlage 19 Jahre (Ziffer 2.1.1). Nach der vorrangig anzuwendenden branchengebundenen AfA-Tabelle für den Wirtschaftszweig "Energie- und Wasserversorgung" (BMF-Schreiben vom 24. Januar 1995, BStBl I 1995, 144) beträgt die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer für Transformatoren, Transformatorenhäuser, Umformeranlagen jeweils 20 Jahre (Ziffern 1.2.16 bis 1.2.18) und für die Hochspannungskabel bis 20 kV (Ziffer 1.2.8.3) sowie Niederspannungskabel (Ziffer 1.2.9.2) jeweils 25 Jahre.
Ausgehend von den dargestellten Grundsätzen hat das FG im Ergebnis zu Recht die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer der Verkabelung und der Zuwegung auf 16 Jahre geschätzt.
Nach den Feststellungen des FG ist nicht eindeutig erkennbar, ob es dem Wirtschaftsgut "Verkabelung" nur die externe oder auch die interne Verkabelung oder Teile von Letzterer zugeordnet hat. Das Fehlen ausreichender Feststellungen stellt regelmäßig einen materiell-rechtlichen Mangel dar, der grundsätzlich --auch ohne Rüge-- zur Aufhebung der Vorentscheidung führt (BFH-Urteil vom 27. April 1999 III R 21/96, BFHE 189, 255, BStBl II 1999, 670, m.w.N.). Eine Aufhebung kommt vorliegend jedoch nicht in Betracht, da sich die Entscheidung des FG aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 126 Abs. 4 FGO).
Ausgehend von den AfA-Tabellen beträgt die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer für die WKA mit Fundament einschließlich des Kompakttransformators sowie interner Verkabelung 16 Jahre, da das einheitliche Wirtschaftsgut maßgeblich von der WKA geprägt wird. Zwischen den Beteiligten steht die 16jährige Nutzungsdauer für die WKA nebst Fundament auch nicht in Streit. Gleiches gilt für den Kompakttransformator, der zwar zu Unrecht als selbständiges Wirtschaftsgut eingestuft worden ist, dessen Nutzungsdauer die Beteiligten aber übereinstimmend mit 16 Jahren geschätzt haben. Jedenfalls im Ergebnis zutreffend hat das FG daher die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer der internen Verkabelung auf 16 Jahre geschätzt.
Die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer für die externe Verkabelung in Verbindung mit der Übergabestation beträgt nach der AfA-Tabelle für den Wirtschaftszweig "Energie- und Wasserversorgung" (BStBl I 1995, 144) 20 Jahre (Ziffer 1.2.18, Umformeranlagen). Denn dieses zusammengesetzte Wirtschaftsgut wird nach außen erkennbar maßgeblich von der Übergabestation geprägt. Das FA hat die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer der Übergabestation (Umspannwerk) in Übereinstimmung mit der Klägerin auf 16 Jahre geschätzt. Der Senat hat keine Anhaltspunkte dafür, dass diese übereinstimmende Schätzung, obwohl sie von der amtlichen AfA-Tabelle abweicht, auf fehlerhaften Annahmen beruht und deshalb zu einer unzutreffenden Besteuerung führt. Bereits davon ausgehend hat das FG die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer der externen Verkabelung zutreffend auf 16 Jahre geschätzt.
Darüber hinaus ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das FG die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer der externen Verkabelung (nebst Übergabestation) und der Zuwegung in Abweichung von den amtlichen AfA-Tabellen unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Wertverzehrs auf 16 Jahre geschätzt hat.
Dem FA ist zuzugeben, dass die technische Nutzungsdauer der externen Verkabelung und der Zuwegung ausgehend von den AfA-Tabellen nach 16 Jahren noch nicht abgelaufen ist. Darauf kommt es indes nicht an, wenn, wie vorliegend, die wirtschaftliche Nutzungsdauer kürzer ist. Die Umstände, die zu einer kürzeren wirtschaftlichen Nutzungsdauer führen, sind auch greifbar im Sinne der Rechtsprechung (vgl. BFH-Urteil in BFHE 184, 522, [BFH 19.11.1997 - X R 78/94] BStBl II 1998, 59). Es ist nicht ersichtlich und vom FA auch nicht vorgetragen worden, dass die Verkabelung oder die Zuwegung nach Ablauf der Nutzungsdauer der WKA möglicherweise für Dritte anderweitig nutzbar sein könnten und insoweit ein erheblicher Verkaufswert zu erwarten ist.
Das FA setzt sich zudem in Widerspruch zu seiner eigenen Auffassung, wenn es zur Beurteilung der wirtschaftlichen Nutzungsdauer der Verkabelung und der Zuwegung in Anlehnung an das Betriebskonzept der Klägerin, welches eine 20jährige Nutzung der WKA vorsieht, und/oder an das vereinbarte Wegerecht von 25 Jahren auf eine tatsächlich längere Laufzeit der WKA abstellen will. Das FA hat die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer der WKA ausschließlich unter Heranziehung der AfA-Tabelle mit 16 Jahren angesetzt. Zu Recht hat es bei der Bemessung der Nutzungsdauer weder auf das Betriebskonzept der Klägerin noch auf die Dauer der Vereinbarung des Wegerechts abgestellt. Es ist nicht ersichtlich und von dem FA auch nicht vorgetragen worden, welche objektiv nachprüfbaren Umstände dem Betriebskonzept oder dem Nutzungsvertrag zu Grunde liegen, die eine Abweichung von den AfA-Tabellen rechtfertigen könnten. Insoweit muss es bei dem Grundsatz verbleiben, dass derjenige, der eine von den AfA-Tabellen abweichende Nutzungsdauer geltend macht, entsprechende Gründe substantiiert vorzutragen hat (BFH-Urteile vom 8. November 1996 VI R 29/96, BFH/NV 1997, 288, und vom 15. Februar 2001 III R 130/95, BFH/NV 2001, 1041; Urteile des FG Köln vom 27. November 2007 8 K 3037/06, Entscheidungen der Finanzgerichte 2008, 836, und des Niedersächsischen FG vom 29. Januar 2009 10 K 333/07, [...]). Der danach zutreffende Ansatz einer 16jährigen betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer der WKA muss dann aber gleichermaßen gelten, soweit es darauf für die Bestimmung der wirtschaftlichen Nutzungsdauer der Verkabelung und der Zuwegung ankommt.
Die Sache ist spruchreif. Über die Abschreibungsmethode besteht zwischen den Beteiligten kein Streit. Ausgehend von ihrem Klagebegehren hat die Klägerin für die Zuwegung AfA in gleichen Jahresbeträgen (lineare Abschreibung) geltend gemacht. Angesichts dessen bedarf es keiner Entscheidung, ob die Zuwegung im Streitfall eine Betriebsvorrichtung i.S. des § 68 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 des Bewertungsgesetzes darstellt (vgl. dazu BFH-Urteile vom 2. Juni 1971 III R 18/70, BFHE 102, 560, BStBl II 1971, 673, und vom 19. Februar 1974 VIII R 20/73, BFHE 113, 397, BStBl II 1975, 20), für die auch eine AfA in fallenden Jahresbeträgen (degressive Abschreibung) vorgenommen werden könnte.


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Impressum Gesetzliche Anbieterkennung: Franz Rosenfelder Einödgasse 1 74861 Neudenau Deutschland Telefon: 062628339210 E-Mail: franz.rosenfelder@gmx.de USt-Id-Nr. DE294060099 Alternative Streitbeilegung: Die Europäische Kommission stellt eine Plattform für die außergerichtliche Online-Streitbeilegung (OS-Plattform) bereit, aufrufbar unter https://ec.europa.eu/consumers/odr/
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Wir sind seit 25.09.2018 Mitglied der Initiative "FairCommerce". Nähere Informationen hierzu finden Sie unter www.fair-commerce.de. Allgemeine Geschäftsbedingungen und Kundeninformationen / Muster-Widerrufsformular / Datenschutzerklärung I. Allgemeine Geschäftsbedingungen § 1 Grundlegende Bestimmungen Die nachstehenden Geschäftsbedingungen gelten für alle Verträge, die Sie mit uns als Anbieter ((1) Franz über die Internetplattform eBay schließen. Soweit nicht anders vereinbart, wird der EinbeziehungRosenfelder) gegebenenfalls von Ihnen verwendeter eigener Bedingungen widersprochen. Verbraucher im Sinne der nachstehenden Regelungen ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu(2) Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Unternehmer ist jede natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer selbständigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt. § 2 Zustandekommen des Vertrages Gegenstand des Vertrages ist der Verkauf von Waren.(1) Wird ein Artikel von uns bei eBay eingestellt, liegt in der Freischaltung der Angebotsseite bei eBay das(2) verbindliche Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages zu den in der Artikelseite enthaltenen Bedingungen. Für das Zustandekommen des Vertrages gelten die eBay-AGB, insbesondere § 6, ein entsprechender Link(3) befindet sich auf jeder eBay-Seite unten. Je nach Angebotsformat ist dort der Vertragsschluss wie folgt geregelt: „§ 6 Angebotsformate und Vertragsschluss (...) 2. Stellt ein Verkäufer mittels der eBay-Dienste einen Artikel im Auktions- oder Festpreisformat ein, so gibt er ein verbindliches Angebot zum Abschluss eines Vertrags über diesen Artikel ab. Dabei bestimmt er einen Start- bzw. Festpreis und eine Frist, binnen derer das Angebot angenommen werden kann (Angebotsdauer). Legt der Verkäufer beim Auktionsformat einen Mindestpreis fest, so steht das Angebot unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Mindestpreis erreicht wird. 3. Der Verkäufer kann Angebote im Auktionsformat zusätzlich mit einer Sofort-Kaufen-Funktion versehen. Diese kann von einem Käufer ausgeübt werden, solange noch kein Gebot auf den Artikel abgegeben oder ein Mindestpreis noch nicht erreicht wurde. eBay behält sich vor, diese Funktion in der Zukunft zu ändern. (...) 4. Bei Festpreisartikeln nimmt der Käufer das Angebot an, indem er den Button "Sofort-Kaufen" anklickt und anschließend bestätigt. Bei Festpreisartikeln, bei denen der Verkäufer die Option "sofortige Bezahlung" ausgewählt hat, nimmt der Käufer das Angebot an, indem er den Button "Sofort-Kaufen" anklickt und den unmittelbar nachfolgenden Zahlungsvorgang abschließt. Der Käufer kann Angebote für mehrere Artikel auch dadurch annehmen, dass er die Artikel in den Warenkorb (sofern verfügbar) legt und den unmittelbar nachfolgenden Zahlungsvorgang abschließt. 5. Bei Auktionen nimmt der Käufer das Angebot durch Abgabe eines Gebots an. Die Annahme erfolgt unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Käufer nach Ablauf der Angebotsdauer Höchstbietender ist. Ein Gebot erlischt, wenn ein anderer Käufer während der Angebotsdauer ein höheres Gebot abgibt. (...) 6. Bei vorzeitiger Beendigung des Angebots durch den Verkäufer kommt zwischen diesem und dem Höchstbietenden ein Vertrag zustande, es sei denn der Verkäufer war dazu berechtigt, das Angebot zurückzunehmen und die vorliegenden Gebote zu streichen. 7. Käufer können Gebote nur zurücknehmen, wenn dazu ein berechtigter Grund vorliegt. Nach einer berechtigten Gebotsrücknahme kommt zwischen dem Nutzer, der nach Ablauf der Auktion aufgrund der Gebotsrücknahme wieder Höchstbietender ist und dem Verkäufer kein Vertrag zustande. 8. In bestimmten Kategorien kann der Verkäufer sein Angebot mit einer Preisvorschlag-Funktion versehen. Die Preisvorschlag-Funktion ermöglicht es Käufern und Verkäufern, den Preis für einen Artikel auszuhandeln. (...) 11. Wird ein Artikel vor Ablauf der Angebotsdauer von eBay gelöscht, kommt kein wirksamer Vertrag zwischen Käufer und Verkäufer zustande." (4) Kauf über die Funktion "Sofort-Kaufen" oder "Bieten" Das Anklicken der auf den Artikelseiten enthaltenen Schaltflächen "Sofort-Kaufen" oder "Bieten" führt noch nicht zu verbindlichen Vertragserklärungen. Sie haben vielmehr auch danach die Möglichkeit, Ihre Eingaben zu prüfen und über den "Zurück"-Button des Internetbrowsers zu korrigieren oder den Kauf abzubrechen. Erst mit Abgabe der verbindlichen Vertragserklärung besteht diese Möglichkeit nicht mehr. Aus der Menüführung von eBay bei Durchführung eines Kaufes ergibt sich, durch welche Erklärung Sie eine Bindung eingehen und durch welche Handlung der Vertrag zustande kommt. (5) Kauf über den Warenkorb (soweit angeboten) Durch Anklicken der auf den Artikelseiten enthaltenen Schaltfläche „In den Warenkorb“ werden die zum Kauf beabsichtigten Waren im „Warenkorb“ abgelegt. Im Anschluss wird Ihnen der „Warenkorb“ angezeigt. Ferner können Sie über die entsprechende Schaltfläche in der Navigationsleiste den „Warenkorb“ aufrufen und dort jederzeit Änderungen vornehmen. Nach Aufrufen der Seite „Weiter zur Kaufabwicklung“ und der Auswahl bzw. Eingabe von Lieferadresse und Zahlungsart werden abschließend nochmals alle Bestelldaten auf der Bestellübersichtsseite angezeigt. Soweit Sie als Zahlungsart „PayPal“ auswählen, werden Sie zunächst auf ein Log-In-Fenster von PayPal geführt. 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Der Vertrag kommt zustande, wenn wir Ihren Preisvorschlag annehmen. Die Abwicklung der Bestellung und Übermittlung aller im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss(7) erforderlichen Informationen erfolgt per E-Mail zum Teil automatisiert. Sie haben deshalb sicherzustellen, dass die von Ihnen bei uns hinterlegte E-Mail-Adresse zutreffend ist, der Empfang der E-Mails technisch sichergestellt und insbesondere nicht durch SPAM-Filter verhindert wird. § 3 Zurückbehaltungsrecht, Eigentumsvorbehalt Ein Zurückbehaltungsrecht können Sie nur ausüben, soweit es sich um Forderungen aus demselben(1) Vertragsverhältnis handelt. Die Ware bleibt bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises unser Eigentum.(2) Sind Sie Unternehmer, gilt ergänzend Folgendes:(3) a) Wir behalten uns das Eigentum an der Ware bis zum vollständigen Ausgleich aller Forderungen aus der laufenden Geschäftsbeziehung vor. Vor Übergang des Eigentums an der Vorbehaltsware ist eine Verpfändung oder Sicherheitsübereignung nicht zulässig. b) Sie können die Ware im ordentlichen Geschäftsgang weiterverkaufen. Für diesen Fall treten Sie bereits jetzt alle Forderungen in Höhe des Rechnungsbetrages, die Ihnen aus dem Weiterverkauf erwachsen, an uns ab, wir nehmen die Abtretung an. Sie sind weiter zur Einziehung der Forderung ermächtigt. Soweit Sie Ihren Zahlungsverpflichtungen nicht ordnungsgemäß nachkommen, behalten wir uns allerdings vor, die Forderung selbst einzuziehen. c) Bei Verbindung und Vermischung der Vorbehaltsware erwerben wir Miteigentum an der neuen Sache im Verhältnis des Rechnungswertes der Vorbehaltsware zu den anderen verarbeiteten Gegenständen zum Zeitpunkt der Verarbeitung. d) Wir verpflichten uns, die uns zustehenden Sicherheiten auf Ihr Verlangen insoweit freizugeben, als der realisierbare Wert unserer Sicherheiten die zu sichernde Forderung um mehr als 10% übersteigt. Die Auswahl der freizugebenden Sicherheiten obliegt uns. § 4 Gewährleistung Es bestehen die gesetzlichen Mängelhaftungsrechte.(1) (2) Als Verbraucher werden Sie gebeten, die Sache bei Lieferung umgehend auf Vollständigkeit, offensichtliche Mängel und Transportschäden zu überprüfen und uns sowie dem Spediteur Beanstandungen schnellstmöglich mitzuteilen. Kommen Sie dem nicht nach, hat dies keine Auswirkung auf Ihre gesetzlichen Gewährleistungsansprüche. Soweit Sie Unternehmer sind, gilt abweichend von den vorstehenden Gewährleistungsregelungen:(3) Als Beschaffenheit der Sache gelten nur unsere eigenen Angaben und die Produktbeschreibung desa) Herstellers als vereinbart, nicht jedoch sonstige Werbung, öffentliche Anpreisungen und Äußerungen des Herstellers. Bei Mängeln leisten wir nach unserer Wahl Gewähr durch Nachbesserung oder Nachlieferung. Schlägt dieb) Mangelbeseitigung fehl, können Sie nach Ihrer Wahl Minderung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten. Die Mängelbeseitigung gilt nach erfolglosem zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt. Im Falle der Nachbesserung müssen wir nicht die erhöhten Kosten tragen, die durch die Verbringung der Ware an einen anderen Ort als den Erfüllungsort entstehen, sofern die Verbringung nicht dem bestimmungsgemäßen Gebrauch der Ware entspricht. Die Gewährleistungsfrist beträgt ein Jahr ab Ablieferung der Ware. Die Fristverkürzung gilt nicht:c) - für uns zurechenbare schuldhaft verursachte Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit und bei vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachten sonstigen Schäden; - soweit wir den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen haben; - bei Sachen, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden sind und dessen Mangelhaftigkeit verursacht haben; - bei gesetzlichen Rückgriffsansprüchen, die Sie im Zusammenhang mit Mängelrechten gegen uns haben. § 5 Rechtswahl Es gilt deutsches Recht. Bei Verbrauchern gilt diese Rechtswahl nur, soweit hierdurch der durch zwingende(1) Bestimmungen des Rechts des Staates des gewöhnlichen Aufenthaltes des Verbrauchers gewährte Schutz nicht entzogen wird (Günstigkeitsprinzip). Die Bestimmungen des UN-Kaufrechts finden ausdrücklich keine Anwendung.(2) II. Kundeninformationen 1. Identität des Verkäufers Franz Rosenfelder Einödgasse 1 74861 Neudenau Deutschland Telefon: 062628339210 E-Mail: franz.rosenfelder@gmx.de Alternative Streitbeilegung: Die Europäische Kommission stellt eine Plattform für die außergerichtliche Online-Streitbeilegung (OS-Plattform) bereit, aufrufbar unter . https://ec.europa.eu/odr 2. Informationen zum Zustandekommen des Vertrages Die technischen Schritte zum Vertragsschluss, der Vertragsschluss selbst und die Korrekturmöglichkeiten erfolgen nach Maßgabe der Regelungen "Zustandekommen des Vertrages" unserer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Teil I.). 3. Vertragssprache, Vertragstextspeicherung 3.1. Vertragssprache ist deutsch. 3.2. Der vollständige Vertragstext wird von uns nicht gespeichert. Vor Absenden der Bestellung können die Vertragsdaten über die Druckfunktion des Browsers ausgedruckt oder elektronisch gesichert werden. Nach Zugang der Bestellung bei uns werden die Bestelldaten, die gesetzlich vorgeschriebenen Informationen bei Fernabsatzverträgen und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nochmals per E-Mail an Sie übersandt. 4. Wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung Die wesentlichen Merkmale der Ware und/oder Dienstleistung finden sich im jeweiligen Angebot. 5. Preise und Zahlungsmodalitäten 5.1. Die in den jeweiligen Angeboten angeführten Preise sowie die Versandkosten stellen Gesamtpreise dar. Sie beinhalten alle Preisbestandteile einschließlich aller anfallenden Steuern. 5.2. Die anfallenden Versandkosten sind nicht im Kaufpreis enthalten. Sie sind über eine entsprechend bezeichnete Schaltfläche auf unserer Internetpräsenz oder im jeweiligen Angebot aufrufbar, werden im Laufe des Bestellvorganges gesondert ausgewiesen und sind von Ihnen zusätzlich zu tragen, soweit nicht die versandkostenfreie Lieferung zugesagt ist. 5.3. Die Ihnen zur Verfügung stehenden Zahlungsarten sind unter einer entsprechend bezeichneten Schaltfläche auf unserer Internetpräsenz oder im jeweiligen Angebot ausgewiesen. 5.4. Soweit bei den einzelnen Zahlungsarten nicht anders angegeben, sind die Zahlungsansprüche aus dem geschlossenen Vertrag sofort zur Zahlung fällig. 6. Lieferbedingungen 6.1. Die Lieferbedingungen, der Liefertermin sowie gegebenenfalls bestehende Lieferbeschränkungen finden sich unter einer entsprechend bezeichneten Schaltfläche auf unserer Internetpräsenz oder im jeweiligen Angebot. Soweit im jeweiligen Angebot oder unter der entsprechend bezeichneten Schaltfläche keine andere Frist angegeben ist, erfolgt die Lieferung der Ware innerhalb von 3-5 Tagen nach Vertragsschluss (bei vereinbarter Vorauszahlung jedoch erst nach dem Zeitpunkt Ihrer Zahlungsanweisung). 6.2. Soweit Sie Verbraucher sind ist gesetzlich geregelt, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung der verkauften Sache während der Versendung erst mit der Übergabe der Ware an Sie übergeht, unabhängig davon, ob die Versendung versichert oder unversichert erfolgt. Dies gilt nicht, wenn Sie eigenständig ein nicht vom Unternehmer benanntes Transportunternehmen oder eine sonst zur Ausführung der Versendung bestimmte Person beauftragt haben. Sind Sie Unternehmer, erfolgt die Lieferung und Versendung auf Ihre Gefahr. 7. Gesetzliches Mängelhaftungsrecht Die Mängelhaftung richtet sich nach der Regelung "Gewährleistung" in unseren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Teil I). letzte Aktualisierung: 07.12.2017 Muster-Widerrufsformular (Wenn Sie den Vertrag widerrufen wollen, dann füllen Sie bitte dieses Formular aus und senden Sie es zurück.) - An Franz Rosenfelder, Einödgasse 1, 74861 Neudenau , : E-Mail-Adresse: franz.rosenfelder@gmx.de - Hiermit widerrufe(n) ich/ wir (*) den von mir/ uns (*) abgeschlossenen Vertrag über den Kauf der folgenden Waren (*)/ die Erbringung der folgenden Dienstleistung (*) - Bestellt am (*)/ erhalten am (*) - Name des/ der Verbraucher(s) - Anschrift des/ der Verbraucher(s) - Unterschrift des/ der Verbraucher(s) (nur bei Mitteilung auf Papier) - Datum (*) Unzutreffendes streichen. __________________________________________________________________________________________________ Bei Teilnahme am eBay Plus-Programm können auch gewerbliche Käufer (die als eBay Plus-Mitglied einen Artikel kaufen, der bei eBay Plus gelistet ist) das Muster-Widerrufsformular für die Widerrufserklärung verwenden. Datenschutzerklärung Soweit nachstehend keine anderen Angaben gemacht werden, ist die Bereitstellung Ihrer personenbezogenen Daten weder gesetzlich oder vertraglich vorgeschrieben, noch für einen Vertragsabschluss erforderlich. Sie sind zur Bereitstellung der Daten nicht verpflichtet. Eine Nichtbereitstellung hat keine Folgen. Dies gilt nur soweit bei den nachfolgenden Verarbeitungsvorgängen keine anderweitige Angabe gemacht wird. "Personenbezogene Daten" sind alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen. Erhebung, Verarbeitung und Weitergabe personenbezogener Daten bei Bestellungen Bei der Bestellung erheben und verarbeiten wir Ihre personenbezogenen Daten nur, soweit dies zur Erfüllung und Abwicklung Ihrer Bestellung sowie zur Bearbeitung Ihrer Anfragen erforderlich ist. Die Bereitstellung der Daten ist für den Vertragsschluss erforderlich. Eine Nichtbereitstellung hat zur Folge, dass kein Vertrag geschlossen werden kann. Die Verarbeitung erfolgt auf Grundlage des Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO und ist für die Erfüllung eines Vertrags mit Ihnen erforderlich. Eine Weitergabe Ihrer Daten erfolgt dabei beispielsweise an die von Ihnen gewählten Versandunternehmen und Dropshipping Anbieter, Zahlungsdienstleister, Diensteanbieter für die Bestellabwicklung und IT-Dienstleister. In allen Fällen beachten wir strikt die gesetzlichen Vorgaben. Der Umfang der Datenübermittlung beschränkt sich auf ein Mindestmaß. Dauer der Speicherung Nach vollständiger Vertragsabwicklung werden die Daten zunächst für die Dauer der Gewährleistungsfrist, danach unter Berücksichtigung gesetzlicher, insbesondere steuer- und handelsrechtlicher Aufbewahrungsfristen gespeichert und dann nach Fristablauf gelöscht, sofern Sie der weitergehenden Verarbeitung und Nutzung nicht zugestimmt haben. Rechte der betroffenen Person Ihnen stehen bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen folgende Rechte nach Art. 15 bis 20 DSGVO zu: Recht auf Auskunft, auf Berichtigung, auf Löschung, auf Einschränkung der Verarbeitung, auf Datenübertragbarkeit. Außerdem steht Ihnen nach Art. 21 (1) DSGVO ein Widerspruchsrecht gegen die Verarbeitungen zu, die auf Art. 6 (1) f DSGVO beruhen, sowie gegen die Verarbeitung zum Zwecke von Direktwerbung. Kontaktieren Sie uns auf Wunsch. Die Kontaktdaten finden Sie in unserem Impressum. Beschwerderecht bei der Aufsichtsbehörde Sie haben gemäß Art. 77 DSGVO das Recht, sich bei der Aufsichtsbehörde zu beschweren, wenn Sie der Ansicht sind, dass die Verarbeitung Ihrer personenbezogenen Daten nicht rechtmäßig erfolgt. Widerspruchsrecht Beruhen die hier aufgeführten personenbezogenen Datenverarbeitungen auf Grundlage unseres berechtigten Interesses nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO, haben Sie das Recht aus Gründen, die sich aus Ihrer besonderen Situation ergeben, jederzeit diesen Verarbeitungen mit Wirkung für die Zukunft zu widersprechen. Nach erfolgtem Widerspruch wird die Verarbeitung der betroffenen Daten beendet, es sei denn, wir können zwingende schutzwürdige Gründe für die Verarbeitung nachweisen, die Ihre Interessen, Rechte und Freiheiten überwiegen, oder wenn die Verarbeitung der Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen dient. Erfolgt die personenbezogene Datenverarbeitung zu Zwecken der Direktwerbung, können Sie dieser Verarbeitung jederzeit durch Mitteilung an uns widersprechen. Nach erfolgtem Widerspruch beenden wir die Verarbeitung der betroffenen Daten zum Zwecke der Direktwerbung. letzte Aktualisierung: 25.04.2018
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Art. 6


Was muss die Berufshaftpflicht für Verwalter leisten und worauf ist zu achten?
Pflichtversicherung zum 1.8.2018
"Das Grundeigentum" Heft 4/2018 von Michael Eitner
Nachdem der Bundesrat das Gesetz zur Einführung einer Berufszulassungsregelung für gewerbliche Immobilienmakler und Wohnungsimmobilienverwalter am 22.09.2017 verabschiedet hat, wurde inzwischen der Referentenentwurf der Anpassungen der Makler- und Bauträgerverordnung veröffentlicht, der nähere Informationen zum benötigen Versicherungsumfang und Fortbildung gibt. Das zuständige Ministerium für Wirtschaft und Energie hatte die entsprechenden Verbände um Stellungnahmen zum vorgelegten Entwurf der MaBV bis Mitte November gebeten. Es wird nunmehr erwartet, dass die Verordnung mit einigen Klarstellungen versehen, nach einer Kabinettsbildung entsprechend durchgeht.
Wie schon in unserem Hintergrundartikel Berufszulassung für gewerbliche Wohnimmobilienverwalter und Immobilienmakler (in Das Grundeigentum 23/2017, Seite 1427) erwähnt, ist gemäß § 15 des Entwurfs der MaBV ist eine Pflichtversicherungssumme für Vermögensschäden in Höhe von 250.000 EUR zum 1.8.2018 vorgesehen.
Im Folgenden wird davon ausgegangen, dass es sich um das Erfordernis einer reinen Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung handelt. Gleichwohl ist aber auch bekannt, dass es Verbände gibt, die hier das Bestehen einer Betriebs-Haftpflichtversicherung mit Vermögensfolgeschäden interpretieren. Es bleibt abzuwarten, wie der Entwurf dahingehend klargestellt wird. Fest steht aber bereits jetzt, dass Verwalter künftig eine Haftpflichtversicherung abschließen müssen, um eine Wohnimmobilienverwaltererlaubnis zu erhalten. Die Mindestversicherungssumme beträgt 250 000 EUR für jeden Versicherungsfall und 500 000 EUR für alle Versicherungsfälle eines Jahres.
Hier nun eine aktuelle Marktübersicht, über versicherte Tätigkeiten, Klauseln und Prämienkalkulation einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung für Immobilienverwalter.
Welche Tätigkeiten sollten versichert sein?
Moderner Versicherungsschutz zeichnet sich dadurch aus, dass neben der reinen Verwaltertätigkeit für Wohneigentümer und Wohneigentümergemeinschaften folgende weitere Tätigkeiten mitversichert gelten sollten:
Sachverständigen- und Gutachtertätigkeit (z.B. Stellungnahmen zu Schäden, zu Mängeln)
Erbringung kaufmännischer Dienstleistungen (z.B. Heizkostenabrechnungen, Mietenbuchhaltung)
Leistungen des technischen Gebäudemanagement
Vertretung der WEG
Beantragung von Darlehen und Förderungen für Wohneigentümergemeinschaften Ersatzzusteller gem. § 45 Abs. 2 WoEigG
Der Verwalter haftet für jedes Verschulden bei Verletzung seiner Pflichten aus dem Verwaltervertrag. Wenn dem Verwalter also ein fehlerhaftes Tun oder auch ein fehlerhaftes Unterlassen vorgeworfen wird, geht es in aller Regel nicht um Personen- oder Sachschäden, sondern um reine Vermögensschäden. Beispiele wären:
Fehler aus der Verwaltung
Nichtausschöpfung von Mieterhöhungsmöglichkeiten
Verjähren lassen von Mietforderungen
Nichtausüben des Vermieterpfandrechts bei Auszug, vorzeitige Auszahlung der Kaution
Verspätete Geltendmachung von Umlagen, Verjährenlassen von Gewährleistungsansprüchen
Ersatz der Mietforderungen nach verspätetem Mieteinzug bei zwischenzeitlicher Insolvenz des Mieters
Fehler aus Bauvorhaben
Erhöhte Handwerkerkosten durch vom Hausverwalter zu vertretende Fehler im Zeitplan
Fehler in der Gestaltung von Verträgen mit Bauunternehmen, Lieferanten, Behörden
Überzahlung von Baufirmen
Welche besonderen Einschlüsse gibt es?
Hausverwalter als Organ der WEG
Abweichend von § 4 Ziffer 7 der Allgemeine Versicherungsbedingungen zur Haftpflichtversicherung für Vermögensschäden (AVB) besteht Versicherungsschutz für den Fall der Inanspruchnahme des Wohnungseigentumsverwalters als Organ der WEG.
Prozesskosten gem. § 49 Abs. 2 WEG
In Erweiterung von § 1 Ziffer 1 AVB ist die Auferlegung von Prozesskosten versichert
Gesamtschuldnerische Inanspruchnahme von Verwaltungsbeiräten (§ 29 WEG) zusammen mit dem Verwalter
Versicherungsschutz besteht auch aufgrund von Schäden, bei denen sowohl ein Verschulden des Verwalters als auch des Verwaltungsbeirats behauptet wird.
Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen
Mitversichert ist die Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen gemäß § 5 Abs. 1 Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG).
Das versehentliche Löschen, Verändern, Blockieren von Daten Dritter gilt als Vermögensschaden im Sinne der AVB und ist abweichend von § 15 Ziffer 3 AVB ist mitversichert.
Mitversichert ist der Eigenschaden des Verwalters, soweit der Verwalter Objekte betreut, an denen er einen Eigentumsanteil von nicht mehr als 20% hält.
Haftpflichtansprüche Dritter aus eigenverwalteten Immobilien
Im Falle der Betreuung einer Immobilie, welche sich im vollständigen oder teilweisen Eigentum des Verwalters befindet, besteht Versicherungsschutz für Haftpflichtansprüche Dritter (Mieter, Pächter, Miteigentümer).
Versicherungsschutz besteht für das Erstellen von Bestätigungen über Kosten für haushaltsnahe Dienstleistungen und Handwerkerleistungen.
Bargeldloser Zahlungsakt
Versicherungsschutz besteht für fahrlässig fehlerhaft ausgeführte, bargeldlose Zahlungsakte. Voraussetzung für den Versicherungsschutz ist, dass der Zahlungsakt in Ausübung der versicherten Tätigkeit erfolgt.
Versicherungsverträge bei Immobilienverwaltung
Versicherungsschutz besteht für Ansprüche wegen Pflichtverletzungen beim Abschluss und der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung oder Fortführung von Versicherungsverträgen für verwaltete Objekte, soweit die Pflichtverletzung im Rahmen der versicherten Tätigkeit erfolgt.
Verletzungen von Persönlichkeitsrechten und des AGG
Mitversichert sind Haftpflichtansprüche auf Ersatz eines immateriellen Schadens wegen Verletzung eines Persönlichkeitsrechts und des Allg. Gleichbehandlungsgesetzes (AGG).
Internet Vermögensschäden durch Viren oder Angriffe
(z. B. Würmer, Trojaner) Versicherungsschutz besteht, sofern der Verwalter nachweisen kann, dass er zum Verstosszeitpunkt angemessene, dem Stand der Technik entsprechende technische Einrichtungen und Verfahren zur Informationssicherheit unterhalten hat.
Mitversichert sind Haftpflichtansprüche wegen Verletzung von Datenschutzgesetzen.
Werden gegen den Verwalter Vorwürfe wegen wissentlicher Pflichtverletzung erhoben, welche strittig sind, besteht Abwehrschutz.
Warum gibt es eine Rückwärtsversicherung?
Was bedeutet Nachhaftung? Die Rückwärtsversicherung deckt alle Verstöße, die der VN möglicherweise vor Abschluss der Versicherung begangen hat und ihm nicht bekannt waren. Sie ist für Schäden gedacht, die während der Laufzeit des vorliegenden Vertrages eingetreten sind und gemeldet werden, wenn der zugrunde liegende Verstoß während der Laufzeit des Vorvertrages erfolgt ist und der Vorversicherer wegen Ablaufs der Nachmeldefrist (Nachhaftung) keinen Versicherungsschutz mehr zu gewähren hat.
Nachhaftung erfasst die Folgen aller während der Versicherungsdauer begangener Verstöße, die dem VU nicht später als XX Jahre nach Beendigung des Versicherungsvertrages gemeldet werden. Wird von Versicherer zu Versicherer mit unterschiedlichen Jahresangaben gehandhabt, längstens 10 Jahre.
In eine aktuelle Marktübersicht (Stand 11/2017) haben wir die folgenden Versicherer einbezogen: Allianz, AXA, Ergo, Hdi/Gerling, Helvetia, Hiscox, Gothaer, R+V und VHV.
Der angebotene Versicherungsschutz ist sehr unterschiedlich. Drei der angefragten Versicherer könnten die benannten Klauseln mit ihren aktuell am Markt angebotenen Produkten fast komplett abbilden. Das sind derzeit z.B. AXA Versicherung AG, Gothaer Allg. Versicherung AG und Hiscox. Bei dem Angebot der Hiscox ist zu erwähnen, dass Wohnungseigentümer in ihrer Funktion als Beirat über die Vermögensschadenhaftpflicht des Verwalters mitversichert sind (soweit der Verwalter das Wohnungseigentum verwaltet).
Andere Versicherer leisten überwiegend nur für Fehler aus der reinen Verwaltertätigkeit und beispielsweise nicht für Vermögensschäden aus Immobilienmaklertätigkeiten oder für Fehler am technischen Gebäudemanagement. Zur „Ehrenrettung“ dieser Versicherer muss allerdings erwähnt werden, dass z. B. Allianz und Ergo derzeit ihre Bedingungswerke überarbeiten, d.h. nachbessern werden.
Hier gilt es sorgfältig abzuwägen, welchen Versicherungsschutz man unbedingt benötigt, bzw. wo man Ausschlüsse akzeptieren kann, weil man bestimmte Tätigkeiten (z.B. Immoblienmaklertätigkeiten oder Leistungen des technischen Gebäudemanagements) nicht ausführt.
Die Kosten einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung für Hausverwaltungen sind von verschiedenen Faktoren abhängig, welche von Versicherer zu Versicherer auch unterschiedlich sind. Einfluss nehmen können: Der Jahresumsatz, die Anzahl der verwalteten Wohn- und Gewerbeeinheiten, oder die Anzahl der im Unternehmen tätigen Mitarbeiter, sowie der gebotene Versicherungsschutz, die Höhe der gewünschten Deckungssummen und die Höhe des zu vereinbarenden Selbstbehalts.
Prämienbeispiele für eine Vermögensschadenhaftpflicht mit einer Deckungssumme, wie vom Gesetzgeber gefordert, in Höhe von 250.000 €
(diese Summe steht zweifach für sämtliche Schadenfälle eines Versicherungsjahres zur Verfügung)
1. HV mit ca. 1.000 WE/GE, Nettoumsatz = rd. 250.000 €
Die Jahresprämie beträgt etwa 800 € inkl. Versicherungssteuer
2. HV mit ca. 4.000 WE/GE, Nettoumsatz = rd. 1.000.000 €
Die Jahresprämie beträgt etwa 3.000 € inkl. Versicherungssteuer
Nachlässe sind individuell möglich und von der Größenordnung der Hausverwaltung, sowie vom bisherigen Schadenverlauf abhängig. Weiteren positiven Einfluss auf die Prämienkalkulation nehmen Laufzeitrabatte und Neugründungsnachlässe.
Der Eigenanteil pro Schaden liegt bei den meisten Anbietern bei 250,- €.
Das doch sehr weitreichende Tätigkeitsfeld eines Verwalters sollte obligatorisch, also möglichst umfassend abgesichert sein. Im Hinblick darauf setzt das Bedingungswerk der Gothaer Allg. Versicherung AG derzeit die Benchmark. Der Versicherungsschutz von AXA und Hiscox ist ähnlich umfangreich (bei diesen Versicherern muss jedoch neben der Vermögensschadenhaftpflicht dort auch die Betriebshaftpflichtversicherung mit abgesichert gelten). Im Preis- Leistungsvergleich sind derzeit die Gothaer und die Hiscox gute, über dem Marktdurchschnitt liegende Versicherer.
Es gilt jedoch sorgfältig abzuwägen, welchen Versicherungsschutz man tatsächlich benötigt, bzw. wo man Ausschlüsse akzeptieren kann, weil man bestimmte Tätigkeiten (z.B. Immoblienmaklertätigkeiten oder Leistungen des technischen Gebäudemanagements) nicht ausführt.
Ferner wäre zu empfehlen, falls Sie Mitglied eines berufsständischen Verbandes sind, dort nachzufragen, ob über diesen Verband mit einem Versicherungsunternehmen möglicherweise Sonderkonditionen (Prämiennachlass über sog. Rahmenverträge) angeboten werden.