Aktenzeichen: 3 L 282/17.NW
ECLI: ECLI:DE:VGNEUST:2017:0328.3L282.17.NW.0A
Normen: § 1 StVO, § 2 StVO, § 2 Abs 4 StVO, § 25 StVO, § 33 StVO ... mehr
Ein nach seiner Gestaltung eindeutig für die Benutzung durch Radfahrer bestimmter Straßenteil ist auch ohne Kennzeichnung durch die Verkehrszeichen 237, 240 und 241 der Anlage 2 zur StVO ein Radweg.
Der Antragsteller betreibt in dem Anwesen G.P. in L. einen Gemüse- und Obstladen. Der Bereich zwischen dem Geschäft und der Straßenfahrbahn ist in einer Tiefe von 1,83m grau gepflastert, daran schließt sich ein 1,40m rot gepflasterter Bereich und an diesen ein grau gepflasterter Parkstreifen an.
Der Antragsteller bietet wie der vorherige Betreiber des Gemüseladens auf dem entlang des Geschäftsgebäudes verlaufenden grau gepflasterten Bereich auf Paletten und auf Warenständern mit einer Tiefe von 0,87 cm seine Waren an. Den Parkstreifen nimmt er als Abstellfläche auch in Anspruch.
Nachdem die Antragsgegnerin anlässlich von Kontrollen im Dezember 2016 und Januar 2017 festgestellt hatte, dass der Antragsteller "unerlaubt" Waren ebenfalls auf Warenständern und Paletten auf dem Gehweg anbot und sich weigerte, die Warenauslagen auf dem Gehweg zu entfernen, erließ sie unter dem 1. März 2017 folgende an den Antragsteller gerichtete Verfügung:
"1. Es wird Ihnen untersagt, Warenauslagen, Paletten, Einkaufswägen und Ständer vor Ihrem Ladengeschäft G. P. 10 in L. auf dem Gehweg und auf den Parkplätzen davor aufzustellen."
Unter Nr. 2 der Verfügung wurde die sofortige Vollziehung angeordnet und unter Nr. 3 für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Nr. 1 der Verfügung ein Zwangsgeld in Höhe von 500,00 € angedroht.
Die Verfügung wird damit begründet, dass die nicht erlaubte Warenauslage auf dem Gehweg für den Fußgängerverkehr eine erhebliche Gefährdung bedeute, da Fußgänger auf den Radweg ausweichen müssten. Die erforderliche Mindestgeh-wegbreite von 1,50 m sei nicht mehr vorhanden. Auch wenn keine Beschilderung des Radweges vorhanden sei, handele es sich um einen Radweg, der von Radfahrern befahren werden dürfe. Trotz Einleitung eines Ordnungswidrigkeitsverfahrens und Anhörung vom 21. Februar 2017 habe der Antragsteller sein Verhalten nicht geändert.
Zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nr. 1 der Verfügung vom 1. März 2017 wurde ausgeführt, dass angesichts der Art und Schwere der drohenden Gefahr für Fußgänger und Radfahrer ein weiteres Zuwarten (bis zum Eintritt Bestandskraft) nicht zu vertreten sei.
Gegen diese Verfügung erhob der Antragsteller am 7. März 2017 Widerspruch und hat am 8. März 2017 um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Er trägt vor, die Antragsgegnerin habe zwar in den Jahren bis zum 5. November 2012 Warenauslagen des Ladengeschäftes, das damals von Herrn A. Y. betrieben worden sei, auf dem Gehweg beanstandet. Die eingeleitet gewesenen Bußgeldverfahren seien aber von dem zuständigen Amtsgericht eingestellt worden. Der Radweg sei aufgehoben, die den Weg als Radweg ausweisenden Verkehrszeichen seien entfernt, lediglich die rote Pflasterung sei aus Kostengründen von der Antragsgegnerin nicht beseitigt worden. Der Fußgängerbereich habe sich auf Grund des Wegfalls der Anordnungsschilder für den Radweg um die Breite des früheren Radwegs von 1,40 m verbreitert. Der Fußgängerbereich sei damit 3,23 m (1,83 m + 1,40 m) breit. Durch die Warenauslagen mit einer Tiefe von 0,87 m verringere sich der Fußgängerbereich auf ca. 2,36 m.
Radfahrer würden den roten Pflasterbereich kaum befahren. Es habe nie die geringsten Schwierigkeiten gegeben. Im Übrigen hätten auch Mitarbeiter der Antragsgegnerin bei ihrer Kontrolle ihr Kraftfahrzeug rücksichtslos auf dem Geh- und Radweg geparkt.
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 7. März 2017 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 1. März 2017 anzuordnen, hilfsweise wiederherzustellen, soweit die Aufstellung von Warenauslagen, Palletten, Einkaufswagen und Ständern vor dem Ladengeschäft G. P. 10 in L. auf dem Gehweg in einer Tiefe von mehr als
87 cm, gemessen von der Hauswand ab, untersagt wird,
hilfsweise, soweit dies in einer Tiefe von nicht mehr als 40 cm untersagt wird,
höchsthilfsweise, soweit die Aufstellung von Warenauslagen in einer Tiefe von nicht mehr als 40 cm untersagt wird.
Sie verweist zunächst auf die Begründung des angefochtenen Bescheids und ergänzt, auch bei am 3., 7. und 13. März 2017 durchgeführten Ortskontrollen sei festgestellt worden, dass weiterhin Warenauslagen und Paletten auf dem Gehweg gestanden hätten. Fußgänger müssten auf dem Radweg laufen; der Gehweg würde auch durch einkaufende Personen weiter eingeengt. Für den Fußgängerbereich müsste aber eine Mindestgehwegbreite von 1,50 m vorhanden sein.
Es handele sich immer noch um einen Radweg, allerdings um einen anderen Radweg als in § 2 Abs. 4 Satz 3 Straßenverkehrs-Ordnung – StVO – geregelt. Auch wenn für ihn keine Benutzungspflicht bestehe, dürften Radfahrer ihn nutzen. Der Radweg werde tatsächlich auch von Radfahrern benutzt, so hätten während der Ortskontrolle am 13. März 2017 innerhalb von 30 Minuten zehn Radfahrer den Radweg befahren.
Soweit das Kraftfahrzeug des Vollzugsdienstes der Antragsgegnerin geparkt habe, sei darauf hinzuweisen, dass der Fußgängerverkehr nicht behindert worden sei, dem Vollzugsdienst stünden aber auch Sonderrechte zu.
Dem Hilfsantrag könne die Antragsgegnerin nicht entsprechen. Die Festlegung auf 1,50 m Mindestrestgehwegbreite bei Warenauslagen nach § 33 Abs. 2 StVO erfolge seit den 1980-er Jahren generell einheitlich im gesamten Stadtgebiet. Nur so sei in der Praxis die Leichtigkeit des Verkehrs gewährleistet. Man habe sich analog an den § 17 Abs. 2 Satz 2 Landesstraßengesetz – LStrG – in Verbindung mit dem Verkehrsblatt von 1960, Blatt 19 und 20 angelehnt. Bei 40 cm Warenauslagen wäre keine Mindestgehwegbreite von 1,50 m gegeben. Das Ermessen sei einheitlich festgelegt und man wolle im Sinne der Sicherheit und Ordnung keinen Präzedenzfall schaffen.
Der Hauptantrag sowie die Hilfsanträge bleiben in der Sache erfolglos.
1. Der Hauptantrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Nr. 1 des Bescheides vom 1. März 2017 anzuordnen, kann gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – keinen Erfolg haben, weil die sofortige Vollziehung der Nr. 1 des angefochtenen Bescheides nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO von der Antragsgegnerin angeordnet wurde, so dass nur eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs in Betracht kommt.
2. Der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, Halbsatz 2 Alt. VwGO statthafte Hilfsantrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die in Nr. 1 des Bescheides vom 1. März 2017 verfügte Untersagung, vor dem Ladengeschäft Warenauslagen, Paletten, Einkaufswägen und Ständer auf dem Gehweg und auf den Parkplätzen aufzustellen, ist zulässig, bleibt in der Sache aber erfolglos
2.1 Zunächst hat die Antragsgegnerin in formeller Hinsicht die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nr. 1 der angefochtenen Verfügung ausreichend nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO begründet. Nach dieser Vorschrift ist bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen. Dies soll den Betroffenen in die Lage versetzen, in Kenntnis dieser Gründe seine Rechte wirksam wahrzunehmen und die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs abzuschätzen. Der Behörde wird zugleich der Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung verdeutlicht und eine besonders sorgfältige Prüfung des Vollzugsinteresses auferlegt.
Die Antragsgegnerin hat diese Vorschrift beachtet. Sie hat die entsprechende Anordnung damit begründet, angesichts der Art und Schwere der drohenden Gefahr für Fußgänger und Radfahrer sei ein weiteres Zuwarten (bis zum Eintritt Bestandskraft der Verfügung) nicht zu vertreten. Bei einer Abwägung der Interessen des Antragstellers als Gewerbetreibendem gegenüber den Interessen der Allgemeinheit an einer gefahrlosen Benutzung des Gehweges müsse den Allgemeininteressen der Vorzug gegeben werden. Damit liegt eine auf den konkreten Einzelfall abgestellte und nicht lediglich formelhafte Begründung des besonderen Vollzugsinteresses vor.
2.2. In materiell-rechtlicher Hinsicht ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nr. 1 der Verfügung vom 1. März 2017 nicht zu beanstanden.
Für das Interesse des Betroffenen, einstweilen nicht dem Vollzug der behördlichen Maßnahmen ausgesetzt zu sein, sind zunächst die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs von Belang. Ein überwiegendes Interesse eines Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist in der Regel anzunehmen, wenn die im Eilverfahren allein mögliche und gebotene Überprüfung ergibt, dass der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts kann kein öffentliches Vollzugsinteresse bestehen. Ist der Verwaltungsakt dagegen offensichtlich rechtmäßig, so überwiegt das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers nur dann, wenn zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht. Kann aufgrund der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Überprüfung nicht festgestellt werden, ob der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig oder offensichtlich rechtswidrig ist, so beschränkt sich die verwaltungsgerichtliche Kontrolle des Sofortvollzuges des Verwaltungsakts auf die Durchführung einer Interessenabwägung, die je nach Fallkonstellation zugunsten des Antragstellers oder des Antragsgegners ausgehen kann. Das Gericht nimmt – da § 80 Abs. 5 VwGO keinerlei inhaltliche Einschränkungen enthält – die Abwägung in eigener Verantwortung vor. Es prüft eigenständig, ob unter Berücksichtigung und Gewichtung aller für und wider den Sofortvollzug sprechenden Umstände – auch solcher, die der Behörde nicht bekannt waren – die aufschiebende Wirkung von Widerspruch oder Anfechtungsklage zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes in der Hauptsache oder aus anderen Gründen wiederherzustellen ist; maßgebend für die Interessenabwägung sind dabei die Gegebenheiten zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts (OVG NRW, Beschluss vom 5. August 2009 – 18 B 331/09 –, juris; NdsOVG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 – 5 ME 121/07 –, NVwZ-RR 2008, 483).
Nach diesen Grundsätzen überwiegt vorliegend das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung in dem Bescheid vom 1. März 2017 das private Interesse des Antragstellers, dieser bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens einstweilen nicht nachkommen zu müssen. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung ergibt sich daraus, dass die Untersagungsverfügung offensichtlich rechtmäßig ist und mit ihrer Durchsetzung nicht bis zur Bestandskraft, deren Eintritt noch nicht abzusehen ist, abgewartet werden kann.
2.3. Die in Nr. 1 des Bescheids vom 1. März 2017 verfügte und an den Antragsteller gerichtete Untersagung, vor dem Ladengeschäft G.P.in L. Warenauslagen, Paletten, Einkaufswägen und Ständer auf dem Gehweg und auf den Parkplätzen aufzustellen, ist offensichtlich rechtmäßig. Der Antragsteller verfügt nicht über die nach dem Straßenverkehrsrecht erforderliche Genehmigung, auf deren Erteilung er auch keinen Anspruch hat. Die Voraussetzungen zum Erlass der angefochtenen Verfügung nach §§ 32, 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 44 und 45 StVO i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1, 2, 91 Abs. 1 Polizei- und Ordnungsbehördengesetz Rheinland-Pfalz – POG – liegen vor.
Die Aufstellung von Warenständern und Paletten zum Anbieten von Obst und Gemüse durch den Antragsteller auf dem Gehweg vor seinem Geschäft am G. P. in L. unterfällt der Vorschrift des § 33 Abs. 1 Nr. 2 StVO. Danach ist es verboten, Waren und Leistungen aller Art auf der Straße anzubieten, wenn dadurch am Verkehr Teilnehmende in einer den Verkehr gefährdenden oder erschwerenden Weise abgelenkt oder belästigt werden können. Folglich benötigt der Antragsteller eine Ausnahmegenehmigung nach § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 StVO zum Aufstellen der Warenständer – unabhängig von der Breite des Gehwegs –. Diese straßenverkehrsrechtliche Regelung kommt vorliegend – im Verhältnis zum Straßenrecht nach § 41 Abs. 7 Satz 1 LStrG – zum Zuge (so VG Neustadt, Beschluss vom 29. Juni 2016 – 3 L 481/16.NW –juris. Rn. 18).
Straßenrecht und Straßenverkehrsrecht sind selbständige Rechtsmaterien (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Oktober 1984 – 2 BvL 10/82 –, NJW 1985, 371) mit unterschiedlichen Regelungszwecken. Mit dem Straßenverkehrsrecht, das nach Art. 74 Nr. 22 Grundgesetz – GG – Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes ist, soll die Teilnahme am Straßenverkehr, vor allem aber dessen Sicherheit und Leichtigkeit gewährleistet werden. Es dient als "sachlich begrenztes Ordnungsrecht" der Abwehr von typischen Gefahren, die vom Straßenverkehr ausgehen und die dem Straßenverkehr von außen oder durch Verkehrsteilnehmer erwachsen. Aufgabe des zur originären Gesetzgebungskompetenz der Länder gehörenden Straßen- und Wegerechts ist es hingegen, die Rechtsverhältnisse an den öffentlichen Straßen und ihre Bereitstellung für den Verkehr durch Widmung zu regeln. Das Straßenrecht befasst sich daher vor allem mit der Entstehung, der Ein- und Umstufung öffentlicher Straßen und der Abgrenzung von Gemeingebrauch zur Sondernutzung. Beide Rechtsmaterien stehen allerdings in einem sachlichen Zusammenhang. Das Straßenverkehrsrecht setzt, insbesondere durch das Erfordernis der straßenrechtlichen Widmung, das Straßenrecht voraus (sogenannter Vorbehalt des Straßenrechts). Das Straßenverkehrsrecht knüpft an die wegerechtliche Widmung in ihrem gegebenen Bestand an und befasst sich nicht selbst mit ihren Voraussetzungen, insbesondere mit ihrem Umfang (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1981 – 7 C 27/79 –, NJW 1982, 840). Der durch die Widmung eröffnete Gemeingebrauch wird wesentlich vom Straßenverkehrsrecht "mitbestimmt". Dem wird dadurch Rechnung getragen, dass der Gemeingebrauch im Rahmen der Widmung und der Straßenverkehrsvorschriften eröffnet wird. Hieraus folgt, dass ein Verkehrsvorgang, der im Rahmen der Verkehrsvorschriften liegt, sich gleichzeitig innerhalb des straßenrechtlichen Gemeingebrauchs bewegt (sogenannter Vorrang des Straßenverkehrsrechts). Der Bund hat von der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz für das Straßenverkehrsrecht insbesondere im Straßenverkehrsgesetz und zu dessen Ausführung u. a. in der Straßenverkehrsordnung weitgehend abschließend Gebrauch gemacht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Februar 1972 – 1 BvR 111/68 –, NJW 1972, 859). Das gilt auch in Bezug auf das in § 33 Abs. 1 Nr. 2 StVO enthaltene Verbot, für das – der Zielrichtung des Straßenverkehrsrechts entsprechend – tatbestandliche Voraussetzung ist, dass durch die umschriebene Handlung des Anbietens von Waren und Leistungen aller Art auf der Straße "am Verkehr Teilnehmende in einer den Verkehr gefährdenden oder erschwerenden Weise abgelenkt oder belästigt werden können". Die Abgrenzung der beiden Rechtsgebiete ist also danach vorzunehmen, ob es (im Schwerpunkt) um die Abwehr von Gefahren für den Straßenverkehr geht oder ob einer Überschreitung des Gemeingebrauchs (Sondernutzung) begegnet werden soll (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 11. März 2005 – 5 S 2421/03 –, juris).
2.4 Danach gilt hier Folgendes: Grundsätzlich benötigt der Antragsteller für die beabsichtigte Warenauslage vor seinem Obst- und Gemüsegeschäft auf dem Gehweg sowohl eine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis (§ 41 LStrG), in deren Besitz er ebenfalls nicht ist, als auch eine straßenverkehrsrechtliche Ausnahmegenehmigung (§ 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 StVO).
2.4.1 Bei dem Aufstellen von Warenständern und Paletten auf einer öffentlichen Verkehrsfläche zum gewerblichen Betrieb eines Obst- und Gemüseladens handelt es sich um eine Nutzung der Straße über den Gemeingebrauch im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 LStrG hinaus und damit um eine erlaubnispflichtige Sondernutzung im Sinne des § 41 Abs. 1 Satz 1 LStrG (z. B. BayVGH, Beschluss vom 17. April 2012 – 8 ZB 11.2785 –, juris; VG Neustadt, Urteil vom 11. September 2015 – 4 K 179/15.NW –, GewArch 2016, 81; Scheidler, GewArch 2012, 285). Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Antragsteller Inhaber eines Gewerbebetriebs ist. Zwar steht ihm insoweit – in den Grenzen der Verkehrsüblichkeit und Gemeinverträglichkeit (vgl. § 34 Abs. 1 LStrG) – das Recht auf einen gesteigerten Gemeingebrauch (Anliegergebrauch) der Straße in Bezug auf solche Nutzungen zu, auf die er als Anlieger spezifisch angewiesen ist. Das Landesstraßengesetz gewährleistet dem Grundeigentümer sowie dem Inhaber eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs das Recht auf Anliegergebrauch indes lediglich in seinem durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Kerngehalt (vgl. OVG RP, Beschluss vom 9. Dezember 2005
– 6 B 11634/05 –, GewArch 2006, 82; VG Neustadt, Beschluss vom 28. August 2015 – 3 L 760/15.NW –, juris). Dazu gehören die Zugänglichkeit eines Grundstücks (§ 39 LStrG) und (bei Gewerbebetrieben) der "Kontakt nach außen". Dieser gegenüber dem schlichten Gemeingebrauch von Nicht-Anliegern gesteigerte Schutz reicht indessen nur so weit, wie die angemessene Nutzung des Grundeigentums oder Bestand und Ausübung des Gewerbebetriebs eine Benutzung der Straße unabdingbar erfordern (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 1987 – 7 C 60/85 –, NJW 1988, 432). Dazu zählt das Aufstellen von Warenständern und Paletten zum Anbieten von Ware auf der öffentlichen Verkehrsfläche vor einem Gewerbebetrieb nicht.
2.4.2 Für die vorgesehene Nutzung öffentlichen Verkehrsraums – hierzu gehört auch ein Gehweg – zum Anbieten von Waren bedarf es außerdem einer straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigung. Wie oben ausgeführt, ist nach § 33 Abs. 1 Nr. 2 StVO das Anbieten von Waren und Leistungen aller Art auf der Straße verboten, wenn dadurch Verkehrsteilnehmer in einer den Verkehr gefährdenden oder erschwerenden Weise abgelenkt oder belästigt werden können. Von diesem Verbot können die Straßenverkehrsbehörden nach § 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 StVO in bestimmten Einzelfällen oder allgemein für bestimmte Antragsteller Ausnahmen zulassen. Ein Nachweis konkret entstandener Verkehrsgefahren oder -unfälle ist für die Anwendung dieser Vorschrift nicht erforderlich, weil das mit Art. 12 GG vereinbare Verbot nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 33 Abs. 1 StVO bereits dann eingreift, wenn Verkehrsteilnehmer in einer den Verkehr gefährdenden oder erschwerenden Weise abgelenkt oder belästigt werden "können". Eine abstrakte Gefahr reicht damit bereits aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1993 – 11 C 44/92 –, GewArch 1994, 389). Diese liegt vor, wenn angesichts des jeweiligen Verhaltens oder Zustands nach generalisierender Betrachtung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine Störung aufzutreten pflegt (König in Hentschel/ König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Auflage 2015, § 33 StVO Rn. 9 m. w. Nachw.), wie z. B. bei breitem Aufstellen von Kisten mit Waren auf dem Gehsteig (vgl. VG Neustadt, Beschluss vom 15. März 2012 – 4 L 195/12.NW –, GewArch 2012, 220) oder beim Betreiben eines Bauchladen-Würstchengrills (vgl. VG Berlin, Urteil vom 5. September 2001 – VG 25 A 239.98 –, NZV 2002, 55). Ein solcher Fall liegt hier vor.
2.4.3 Durch die Aufstellung von Warenständern und Paletten unmittelbar vor dem Gemüsegeschäft des Antragstellers ist mit hinreichender Wahrscheinlichkeit mit einer Störung des Fußgängerverkehrs auf dem Gehweg zu rechnen.
Gehwege dienen nach ihrer Zweckbestimmung primär der Sicherheit von Fußgängern, weil sie den langsamsten und schutzbedürftigsten Verkehrsteilnehmern einen eigenen, von den übrigen Verkehrsarten abgegrenzten Verkehrsraum überlassen. Fußgänger müssen nach § 25 Abs. 1 Satz 1 StVO den Gehweg benutzen. In welcher Breite Gehwege hergestellt werden, kann die Gemeinde als Trägerin der Straßenbaulast für die jeweilige Straße entscheiden. Innerhalb des ihr dabei eingeräumten Planungsspielraums (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 1972 – IV C 15.71 –, BVerwGE 40, 177) hat die Gemeinde die örtlichen Verhältnisse zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Januar 1991 – 8 C 14.89 –, NVwZ 1992, 492). Gehwege müssen jedoch eine Mindestbreite aufweisen, die ein sicheres Begehen – getrennt vom Autoverkehr auf der Fahrbahn – ermöglicht (Bay. VGH, Urteil vom 11. Juni 2002 – 6 B 97.2355 – juris).
Konkrete Aussagen zur Bemessung von Gehwegen finden sich in den von der Forschungsgesellschaft für Straßen- und Verkehrswesen in Köln im Jahre 2007 herausgegebenen Richtlinien für die Anlage von Stadtstraßen (RASt 06). Bei diesem Regelwerk handelt es sich um die sachverständige Konkretisierung moderner Grund-sätze des Straßenbaus (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Mai 1989 – 8 C 6/88 –, NVwZ 1990, 165). Die Sachverständigenaussagen enthalten auf der Grundlage standardisierter Vorgaben Maßstäbe dafür, wie Verkehrsanlagen im Interesse der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs entsprechend ihrer Funktion auszuführen und zu gestalten sind. Den in den Richtlinien enthaltenen Maßangaben kommt zwar keine verbindliche Wirkung im Sinne einer Norm zu. Die darin empfohlenen Breiten für die einzelnen Entwurfselemente stellen aber im Kern Orientierungswerte dar, die als Hilfe bei Planung und Entwurf nicht starr angewandt zu werden brauchen. Die Richtlinien für die Anlage von Stadtstraßen gehen davon aus, dass das Grundmaß für den "Verkehrsraum" des Fußverkehrs auf den Begegnungsfall bzw. das Nebeneinandergehen von zwei Personen ausgerichtet ist und daher 1,80 m betragen soll. Die Gemeinden können bei der Entwurfsplanung anhand der konkreten örtlichen Situation jedoch im notwendigen Umfang hiervon abweichen (vgl. Bay. VGH, Urteil vom 11. Juni 2002 – 6 B 97.2355 – juris).
Die Antragsgegnerin hat seit den 1980-er Jahren die Mindestrestgehwegbreite bei Warenauslagen nach § 33 Abs. 2 StVO generell einheitlich im gesamten Stadtgebiet auf 1,50 m festgelegt. Ob diese Breite weiter verringert werden könnte, kann dahinstehen. Denn jedenfalls darf eine Verschmälerung zur Wahrung der Funktionsfähigkeit des Gehwegs nicht so weit gehen, dass ein sicheres Begehen des Gehwegs nicht mehr gewährleistet ist.
Der Gehweg entlang des G. P.es ist in dem hier fraglichen Bereich 1,83 m breit, wovon die Warenauslage des Antragstellers 87 cm beansprucht. Dem Fußgängerverkehr verbleiben somit noch 96 cm Gehweg. Diese verbleibende Gehwegbreite reicht zur Gewährleistung eines Fußgängerverkehrs (auch mit Kinderwagen oder Rollator) einschließlich eines Begegnungsverkehrs nicht mehr aus, insbesondere wenn Personen vor der Warenauslage des Antragstellers zur Auswahl von Obst und Gemüse stehen bleiben. Ein Ausweichen auf den Radweg wird notwendig, wie es die zur Akte gereichten Lichtbilder vom 3., 7. und 14. März 2017 belegen. Es ist auch zukünftig bei dieser Warenauslage mit hinreichender Wahrscheinlichkeit mit einer Störung des Fußgängerverkehrs zu rechnen.
Zu Unrecht berechnet der Antragsteller die Gesamtbreite des Gehwegs mit 3,23 m (1,83m grau gepflasterter Bereich zuzüglich 1,40m rot gepflasterter Bereich). Bei dem von dem Antragsteller dem Gehweg zugeschlagenen Bereich handelt es sich nach wie vor um einen Radweg, auch wenn dieser nicht mehr durch das Verkehrszeichen 237 der Anlage 2 zur StVO als solcher ausgewiesen ist (s. Bay. Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 21. Juni 1978 – 1 Ob OWi 343/77 –, juris).
Was unter Radweg zu verstehen ist, wird in § 2 Abs. 4 Satz 2 StVO ebenso wenig definiert wie in § 25 Abs. 1 Satz 1 StVO der Begriff des Gehwegs, zu dessen Benutzung Fußgänger verpflichtet sind.
Unstreitig ist lediglich jeder durch Verkehrszeichen 237, 240 und 241 der Anlage 2 zur StVO
gekennzeichnete Sonderweg als benutzungspflichtiger Radweg anzusehen.
Hieraus folgt jedoch nicht, dass eine derartige Kennzeichnung notwendige Voraussetzung für das Vorliegen eines Radwegs ist, dass also auf einen Straßenteil, an dem nicht das Verkehrszeichen 237, 240 oder 241 angebracht ist, die Vorschriften über Radwege in keinem Fall anwendbar sind. Für eine solche Annahme könnte allerdings die Bestimmung des § 25 Abs. 1 Satz 1 StVO sprechen, wonach das Zeichen 239 (Fußgänger) nur dort aufzustellen ist, wo eine Klarstellung notwendig ist. Hieraus könnte gefolgert werden, dass für andere Sonderwege, insbesondere Radwege, stets eine Kennzeichnung durch das entsprechende Verkehrszeichen – bei Radwegen Zeichen 237 – erforderlich sei. Diese Schlussfolgerung ist aber nicht gerechtfertigt, da Verkehrszeichen nur dort anzuordnen sind, wo dies auf Grund der besonderen Umstände zwingend geboten ist (vgl. § 45 Abs. 9 Satz 1 und 2 StVO).
Radwege kommen ebenso wie Gehwege sowohl als Bestandteil einer Straße (deren Hauptteil die Fahrbahn bildet) als auch als selbständige Wege vor. Nur im letzteren Fall bedarf es dazu, um den Weg zu einem einer bestimmten Verkehrsart vorbehaltenen Sonderweg zu machen, eines Rückgriffs auf die Vorschriften, die in § 41 StVO für durch Zeichen 237, 240 und 241 gekennzeichnete Sonderwege getroffen sind. Soweit die Sonderwege zu einer Straße gehören, ergeben sich dagegen die Pflicht von Radfahrern und Fußgängern zu ihrer Benutzung sowie die Unzulässigkeit ihrer Benutzung durch sonstige Verkehrsteilnehmer schon aus anderen Bestimmungen der Straßenverkehrs-Ordnung. So ist in § 2 Abs. 4 Satz 2 StVO den Radfahrern die generelle Benutzung von Radwegen, in § 25 Abs. 1 Satz 1 StVO den Fußgängern die Benutzung von Gehwegen vorgeschrieben. Daraus ergibt sich zugleich, dass Radfahrer nicht auf Gehwegen fahren und Fußgänger nicht auf Radwegen gehen dürfen.
Die Verkehrszeichen 237, 240 oder 241 der Anlage 2 zur StVO begründen nach § 2 Abs. 4 Satz 2 StVO hingegen die Pflicht, den Radweg in der jeweiligen Fahrtrichtung zu benutzen. Rechte Radwege ohne die Zeichen 236, 240 oder 241 dürfen nach § 2 Abs. 4 Satz 3 StVO immer benutzt werden. Linke Radwege ohne die Zeichen z237, 240 oder 241 dürfen hingegen gemäß § 2 Abs. 4 Satz 4 StVO nur benutzt werden, wenn dies durch das allein stehende Zusatzzeichen "Radverkehr frei" angezeigt ist. In den Fällen aber, in denen ein Straßenteil seiner baulichen Gestaltung nach eindeutig als Radweg anzusehen ist, ist eine Kennzeichnung durch Zeichen 237 ebenso entbehrlich wie die Kennzeichnung eines ohne weiteres als solchen erkennbaren Gehwegs durch Zeichen 239.
Hinzu kommt, dass in Fällen, in denen – wie im innerörtlichen Verkehr sehr häufig – Fahrbahn, Radweg und Gehweg nebeneinander verlaufen, die Zweckbestimmung jedes dieser Straßenteile für die Verkehrsteilnehmer offen zutage liegt. Damit fehlt ein innerer Grund dafür, warum gerade der Radweg besonders als solcher gekennzeichnet werden müsste, während eine Kennzeichnung des Gehwegs zweifelsfrei nicht erforderlich und eine solche der Fahrbahn überhaupt nicht vorgesehen ist. Allerdings dürfte die Kennzeichnung durch Zeichen 237 eher die Regel sein.
Die Kennzeichnung eines Radwegs mit dem Zeichen 237 könnte – in Fahrtrichtung des zugelassenen Fahrradverkehrs gesehen – auch immer nur am Beginn des Radwegs, nicht auch an dessen Ende gefordert werden. Eine Wiederholung wäre allenfalls hinter, aber keinesfalls vor Querstraßen geboten, die den Radweg unterbrechen. Ein auf dem linken Gehweg gehender Fußgänger würde damit das Zeichen 237 erst am Ende der Strecke vorfinden, auf der Gehweg und Radweg nebeneinander herlaufen, während ihm eine Benutzung des Radwegs schon vorher verboten sein muss. Ebenso würde ein Fahrzeugführer, der nach links abbiegt, an dem in seiner bisherigen Fahrtrichtung gesehen von vorne, in der neuen Fahrtrichtung gesehen von rechts kommenden Radweg, dessen Benutzer er nach
§ 9 Abs. 3 Satz 1 StVO
durchfahren lassen muss, das Zeichen 237 nicht sehen können.
Als Radweg im Sinne der StVO ist nach alledem ein Straßenteil anzusehen, der seiner baulichen Gestaltung nach zweifelsfrei für den Fahrradverkehr bestimmt ist (vgl. Bay. Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 21. Juni 1978 –
1 Ob OWi 343/77
–, juris,
; OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 23. Januar 2004 –
–, VM 2004, 37 f.; König in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Auflage 2015, § 2 StVO Rn. 67 m. w. Nachw.).
Nach den der Kammer vorliegenden Lichtbildern verläuft neben dem mit grauen Betonsteinen markierten Gehweg ein mit roten Betonsteinen gepflasterter Radweg. Es ist nicht ungewöhnlich, dass von einem genügend breiten einheitlichen Gehweg ein Teil durch bauliche Gestaltung (durchgezogene weiße Linie oder farbliche Absetzung) ein Radweg abgegrenzt wird. Es entspricht auch grundsätzlich allgemeiner Übung, dass der Radweg näher an der Fahrbahn verläuft und der Gehweg in der Regel entlang der angrenzenden (Privat-)Grundstücke. Über die Bedeutung einer derartigen Abgrenzung können für Verkehrsteilnehmer und Straßenanlieger keine vernünftigen Zweifel bestehen.
Die Voraussetzungen, unter denen auch ohne das Verkehrszeichen 237 ein Bereich als Radweg anzusehen ist, liegen hier unzweifelhaft vor. Es ist erkennbar, welcher der beiden unterschiedlich gepflasterten Bereiche am G.P. in L. Gehweg und welcher Radweg ist. Beide Bereiche unterscheiden sich in Farbe – grau für den Gehweg und rot für den Radweg – und der Art der Verlegung der Betonpflastersteine – im rechten Winkel der Gehweg und Fischgrätmuster für den Radweg –.
Der Radweg ist durch Schilder, allerdings nicht mit dem Verkehrszeichen 237, kenntlich gemacht. Eine Benutzungspflicht für diesen Radweg ist gemäß
§ 45 Abs. 1c Satz 3 StVO
unzulässig, weil es sich dem G. P. in L. um eine Tempo 30-Zone handelt. Eine Kennzeichnung des Weges als nicht benutzungspflichtiger Radweg erfolgt im Bereich G.straße/G. P. aber mit dem Zusatzzeichen nach dem Anhang zur StVO, Katalog der Verkehrszeichen, Teil 8: Zusatzzeichen, 8.2 Zusatzzeichen 1000-1019 Gruppe der allgemeinen Zusatzzeichen:
Des Weiteren ist der Radweg als Teil des Radwegnetzes nach LU-F. mit dem folgenden Schild markiert:
Tatsächlich erkennen Radfahrer diesen Weg auch als Radweg und befahren ihn. So hatte die Antragsgegnerin anlässlich einer Ortskontrolle am 13. März 2017 innerhalb von 30 Minuten zehn Radfahrer beobachtet, die den Radweg benutzten (s. Lichtbilder, Bl. 61f. GA).
Handelt es sich aber bei dem mit roten im Fischgrätmuster verlegten Betonpflasterstein-Bereich mit dem dargestellten Zusatzzeichen um einen Radweg, kann dessen Breite nicht – wie der Antragsteller es macht – dem Gehweg zugerechnet werden. Der Radweg hat in seiner gesamten Breite den Radfahrern zur Verfügung zu stehen. Dies bedeutet, dass von dem Gehweg bei Aufstellung von Warenständern und Paletten vor dem Obst- und Gemüseladen des Antragstellers den Fußgängern nur noch maximal 96 cm zur Verfügung stehen. Ein sicheres Begehen des Gehwegs erst recht ein Begegnungsverkehr ist damit nicht gewährleistet.
Auch ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Gehweg entlang des G. P.es um einen von dem Bereich Schulen und Kindertagesstätten der Antragsgegnerin für Schulkinder der GS G.schule Nord empfohlenen Schulweg handelt (s. "Unser Schulweg"). Grundschüler achten aber bekanntermaßen nicht immer in dem gebotenen Maße auf andere Verkehrsteilnehmer, da sie sich auch spontan ablenken lassen. Gerade zur Sicherheit dieser besonders schutzbedürftigen Gruppe von Verkehrsteilnehmern ist daher die Freihaltung des Gehwegs wichtig, um nicht ein unbedachtes Ausweichen auf den Radweg ohne Beachtung des dortigen Radverkehrs zu riskieren. Es ist nicht erforderlich, dass bereits konkret Verkehrsgefahren oder Unfälle verursacht wurden. Ausreichend ist nach
§ 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StVO
, dass Verkehrsteilnehmer in einer den Verkehr gefährdenden oder erschwerenden Weise abgelenkt oder belästigt werden "können", womit eine abstrakte Gefahr genügt (vgl.
BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1993 – 11 C 44/92
GewArch 1994, 389
Die Voraussetzungen zum Erlass der Nr. 1 des angefochtenen Bescheides vom 1. März 2017, die die Antragsgegnerin zu Recht auf
33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
45 StVO
§ 41 Abs. 7 Satz 1 LStrG
Abs. 1 Satz 1,
91 Abs. 1 POG
gestützt hat, liegen damit vor.
Ermessensfehler der Antragsgegnerin sind nicht zu erkennen. Sie ist bereits gegen den früheren Betreiber des Gemüsegeschäfts vorgegangen, indem sie zumindest Bußgeldverfahren gegen ihn eingeleitet hatte, die dann jedoch wegen Verfolgungsverjährung eingestellt wurden.
Aber auch ein jahrelanges Untätigbleiben der Antragsgegnerin hindert eine Behörde nicht daran, Maßnahmen zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu ergreifen, da eine Verwirkung hoheitlicher Befugnisse nicht möglich ist (vgl.
VGH BW, Urteil vom 15. September 2016 – 5 S 114/14
OVG RP, Urteil vom 12. Juni 2012 – 8 A 10291/12
–, beide in juris). Dies hat insbesondere in den Fällen zu gelten, in denen unwiederbringliche Rechtsgüter wie Gesundheit und Leben gefährdet werden und daher zu schützen sind.
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung vom 1. März 2017 ist damit abzulehnen.
Auch die Hilfsanträge, mit denen der Antragsteller die Zulassung von Warenauslagen mit einer Tiefe von 40cm gemessen von der Hauswand erreichen möchte, haben keinen Erfolg.
Der Antragsteller benötigt auch für diese Warenauslage eine verkehrsrechtliche Ausnahmegenehmigung nach
§ 46 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 StVO
, die im Ermessen der Antragsgegnerin als der zuständigen Behörde steht. Wie bereits ausgeführt, ist es verboten, Waren und Leistungen aller Art auf der Straße anzubieten, wenn dadurch am Verkehr Teilnehmende in einer den Verkehr gefährdenden oder erschwerenden Weise abgelenkt oder belästigt werden. Es steht im Ermessen der zuständigen Behörde, nicht des Gerichts, Ausnahmen zuzulassen. Die Antragsgegnerin hat in ihrem Schriftsatz vom 22. März 2017 aber erklärt, dass eine Inanspruchnahme des Gehwegs G. P. durch Aufstellen von Warenauslagen in einer Tiefe von 40cm vor dem Geschäft des Antragstellers ausscheidet. Die bei diesem Umfang der Warenauslage verbleibende Restbreite des Gehwegs von ca. 1,40m würde ebenfalls die von der Antragsgegnerin im Rahmen ihres Planungsermessens einheitlich für das gesamte Stadtgebiet festgelegte Mindestrestgehwegbreite bei Warenauslagen von 1,50m unterschreiten.
Das Gericht kann nicht im Rahmen des
das der Antragsgegnerin nach
zustehende Ermessen ersetzen. Für die Erteilung einer solchen Ausnahmegenehmigung wäre im Übrigen der Rechtsschutz nach
nachzusuchen, dem nach den obigen Ausführungen aber auch der Erfolg versagt bleiben müsste.
Nach alledem hat im Interesse der Verkehrssicherheit auf dem Geh- und Radweg das private Interesse des Antragstellers, seine Waren auch außerhalb seiner Geschäftsraume anbieten zu können, gegenüber dem öffentlichen Interesse zurückzutreten.
.Die Kostenentscheidung folgt aus


1. Verlustabzug und geänderte Beteiligungsverhältnisse im Zusammenhang mit einer errichtenden Umwandlung gemäß Art. II UmgrStG 19912. Verträge zwischen nahen Angehörigen und Treuhandschaft und Publizität3. Anrechnung von Mindestkörperschaftsteuer - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Senat) des UFSL vom 10.08.2004, RV/0627-L/02
1. Verlustabzug und geänderte Beteiligungsverhältnisse im Zusammenhang mit einer errichtenden Umwandlung gemäß Art. II UmgrStG 1991
2. Verträge zwischen nahen Angehörigen und Treuhandschaft und Publizität
3. Anrechnung von Mindestkörperschaftsteuer
Der unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden HRDr.M.M und die weiteren Mitglieder ORMag.C.K., Dipl.Ing.C.B. und A.B. im Beisein der Schriftführerin A.T. über die Berufung des G.R. , ....G.,...xx, vertreten durch Friedl-Haslberger GmbH, Wirtschaftstreuhandgesellschaft, 4710 Grieskirchen, Stadtplatz 32, gegen den Bescheid des FAG. vom 21. September 1999 betreffend Einkommensteuer 1998 nach der am 22. Juni 2004 in 4010 Linz, Zollamtstraße 7, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung entschieden: 1) Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.
Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der im angefochtenen Bescheid festgesetzten Abgabe betragen:
904.027,00
2) Der vorläufige Bescheid wird gemäß § 200 Abs. 2 Bundesabgabenordnung für endgültig erklärt.
Der Berufungswerber ist Versicherungsmakler in G.. Strittig ist im konkreten Fall das Ausmaß des Verlustabzuges im Zusammenhang mit einer Umwandlung gem. Art. II Umgründungssteuergesetz 1991, BGBl. Nr.699.
Anlässlich einer für die Jahre 1996 bis 1998 durchgeführten Betriebsprüfung wurde in der Tz. 22 des Betriebsprüfungsberichtes vom 3. August 1999 im Wesentlichen Folgendes festgestellt:
Die E.B.GmbH sei per 31. März 1997 mit Umwandlungsbeschluss vom 18. Dezember 1997 in eine KEG gem. Art. II Umgründungssteuergesetz umgewandelt worden. Im Verhältnis der Beteiligung des Abgabepflichtigen an der E.B.GmbH zum Stichtag des Umwandlungsbeschlusses sei der Verlustabzug (GmbH-Verluste) als Sonderausgaben geltend gemacht worden. Das Beteiligungsverhältnis habe sich per 5. Dezember 1997 insofern geändert, als die Geschäftsanteile von O.B. im Ausmaß von 50 % an den Berufungswerber abgetreten worden seien.
Die Beteiligungsverhältnisse an der genannten GmbH hätten sich folgendermaßen entwickelt:
Zunächst seien der Berufungswerber zu 75 % und FRauB. zu 25 % an der 1990 gegründeten GmbH beteiligt gewesen.
Mit Abtretungsvertrag vom 23. Juni 1993 (Wirtschaftsjahr 1994) habe der Bw. 50 % an den Sohn der FRauB., Herrn O.B. , gegen einen Preis von ATS 125.000,-- abgetreten. Das Beteiligungsausmaß des Bws. habe sich dadurch von 75 % auf 25 % reduziert.
Das Beteiligungsverhältnis stellte sich sodann wie folgt dar:
Per 31. März 1997 sei die GmbH in eine KEG umgewandelt worden (Umwandlungsbeschluss vom 18. Dezember 1997), und zwar die E.B.KEG. Gesellschafter dieser KEG waren: E.B. sowie der Berufungswerber.
Kurz vor dem Umwandlungsbeschluss seien mittels Abtretungsvertrages vom 5. Dezember 1997 die Geschäftsanteile von O.B. an den Berufungswerber rückabgetreten worden. Das Beteiligungsverhältnis stellte sich somit wiederum wie folgt dar:
Im Abtretungsvertrag wird angeführt, dass Herr O.B. aufgrund einer Treuhandvereinbarung vom 23. Juni 1993 die Geschäftsanteile als Treuhänder des Berufungswerbers gehalten habe.
Diese Treuhandvereinbarung sei nicht aktenkundig und sei niemals nach außen zum Ausdruck gebracht worden. Erst am 8. Juli 1999 habe der Steuerberater die Treuhandvereinbarung in Kopie der Betriebsprüfung ausgehändigt. Der steuerliche Vertreter habe eingestanden, dass die Vereinbarung bei keinem Notar vorgelegt oder hinterlegt worden sei, ebenso bei keiner anderen Einrichtung. Auch sei die Vereinbarung keiner Behörde oder dem Finanzamt für Gebühren zur Kenntnis gebracht worden. Es handle sich um eine rein interne Vereinbarung.
Zusammenhang mit der E.B.GmbH - Umgründungssteuerrecht
Mit Berufungsentscheidung vom 6. Dezember 2001, RV020.95/1-7/95, wurde die Berufung der E.B.GmbH als unbegründet abgewiesen (Streitpunkt Umwandlungsfragen gem. Art. II des Umgründungssteuergesetzes). Auszug aus der Seite 6 ff dieser Berufungsentscheidung:
"In der Generalversammlung vom 18.12.1997 wurde die Umwandlung des Unternehmens "E.B.GmbH " mit Sitz in G. augrund der Umwandlungsbilanz zum 31.3.1997, und zwar mit allen in dieser Bilanz beschriebenen Aktiven und Passiven, in eine Kommanditerwerbsgesellschaft mit der Firma E.B.KEG gem. Art.II UmgrStG und UmwG in den derzeit geltenden Fassungen beschlossen. Die Bwin. übertrug ihr gesamtes Vermögen einschließlich aller Aktiva und Passiva auf die mit Gesellschaftsvertrag vom 18.12.1997 gleichzeitig errichteten Firma E.B.KEG , die das gesamte Vermögen und damit das von der übertragenden GmbH gehaltene Unternehmen als deren Gesamtrechtsnachfolgerin übernahm. Als Umwandlungsstichtag wurde der 31.1.1997 vereinbart. An der Rechtsnachfolgerin der Bwin. sind die bisherigen Gesellschafter - der nunmehrige Berufungswerber zu 75 % als Kommanditist und FrauE.B. zu 25 % als persönlich haftende Gesellschafterin beteiligt, wobei die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft der persönlich haftenden Gesellschafterin obliegt".
Feststellungen hinsichtlich der Treuhandschaft wurden in dieser Berufungsentscheidung nicht getroffen (kein Berufungspunkt).
Fortsetzung TZ 22 des Betriebsprüfungsberichtes vom 3. August 1999:
Laut Einkommensteuererklärung für das Jahr 1998 sei durch den Berufungswerber ein Verlustabzug im Ausmaß von 75 % - entsprechend dem letzten Beteiligungsverhältnis - begehrt worden. Ausgegangen sei man dabei von Erklärungsdaten der Jahre 1992 - 1997 bei der Eva Bauer GmbH: Beanspruchter Verlustabzug 1998 lt. Erklärung ATS 963.635,00.
Bei der GmbH seien in den betreffenden Jahren bescheidmäßig abweichende Veranlagungen erfolgt, die mittlerweile im Rechtsmittelwege erledigt wurden.
Nach Ansicht der Betriebsprüfung sei für das Jahr 1998 ein Betrag von nur 218.630,00 ATS möglich.
Darstellung der Ergebnisse der E.B.GmbH
- 97.400,00
- 234.621,00
113.391,00
Saldo 1993 - 1995 daher
- 218.630,00
Verlustabzug bei Umwandlungen iSd. Art. II des Umgründungssteuergesetzes:
Für Verlustabzüge sind die Bestimmungen des § 10 Umgründungssteuergesetzes 1991, BGBl. Nr.699, anzuwenden. Übergehende Verluste seien danach gem. § 10 Z 1 lit. b Umgründungssteuergesetz (im Folgenden kurz UmgrStG genannt) den Rechtsnachfolgern als Verluste gem. § 18 EStG in jenem Ausmaß zuzurechnen, das sich aus der Höhe der Beteiligung an der umgewandelten Körperschaft im Zeitpunkt der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses in das Firmenbuch ergibt. Die Sonderbestimmung des § 10 Z 1 lit. c UmgrStG sei zu beachten. Die Rechtsnachfolger könnten danach die übergehenden Verlustabzugsbeträge der übertragenden Körperschaft in jenem Ausmaß geltend machen, das ihrer Beteiligung an der übertragenden Körperschaft im Zeitpunkt der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses in das Firmenbuch entspricht. Die Betrachtung stelle somit ausschließlich auf die Verhältnisse zu diesem Stichtag ab. Die besondere Ausschlussbestimmung des § 10 Z 1 lit. c UmgrStG kenne aber einen Verlustübergang, wonach die Rechtsnachfolger nur Verluste abziehen können, die bei der übertragenden Körperschaft in Perioden entstanden seien, in denen die Rechtsnachfolger bereits Gesellschafter der übertragenden Körperschaft waren. Die Ausschlussbestimmung umfasse alle Erwerbe von Gesellschaftsanteilen im Wege der Einzelrechtsnachfolge, wie Erwerbe durch Kauf und Schenkung. Verlustquoten, die aufgrund dieser Ausschlussbestimmung nicht im Wege der Umwandlung auf die Rechtsnachfolge übergehen, würden wegfallen und den übrigen Rechtsnachfolgern nicht zuwachsen. Die Geltendmachung der Verluste könne erst in dem auf den Umwandlungsstichtag folgenden Veranlagungszeitraum erfolgen. Das heißt der Verlustabzug stünde nur im Ausmaß des Beteiligungsverhältnisses vor der Abtretung von O.B. zu, also mit 25 % (Berechnung der Betriebsprüfung 25 % von 218.630,00 ATS = 54.657,00 ATS). Dagegen wurde von der steuerlichen Vertretung eingewendet, dass die Beteiligung des Oliver Bauer lediglich treuhänderisch vom Abgabepflichtigen gehalten wurde. Gemäß § 24 Abs. 1 lit. b sind Wirtschaftsgüter, die zu treuen Handen übereignet worden sind, dem Treugeber zuzurechnen. Daher wird der Verlustabzug iHv 75 % beim Berufungswerber als Treugeber beansprucht. Grundsätzlich sei dazu festzustellen, dass während des gegenständlichen Zeitraumes ein Dienstverhältnis zwischen der GmbH und dem Berufungswerber bestanden habe. Damit könne aber eine 75 %-ige Beteiligung nicht vorliegen, da das Dienstverhältnis steuerlich nur bis zu einer Beteiligung von 25 % möglich sei und ansonsten Einkünfte aus selbständiger Arbeit vorliegen würden. Wie bereits weiter oben erwähnt sei, handle es sich bei dem Treuhandverhältnis um eine rein interne Vereinbarung, welche nach außen nicht zum Ausdruck gebracht werde. Der Grund für diese Gestaltung sei lt. Steuerberater im Sozialversicherungsrecht gelegen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei die Angehörigenjudikatur zu beachten. Im gegenständlichen Fall sei das Naheverhältnis durch die eheähnliche Gemeinschaft zwischen FRauB. und dem Berufungswerber begründet.
Der Umstand, dass die Treuhandschaft häufig verdeckt würde, ändere nichts an der Geltung obiger Grundsätze. Sollen zwischen nahen Angehörigen steuerliche Folgen nicht willkürlich herbeigeführt werden können, müssen Treuhandverhältnisse sowie stille Zessionen der Abgabenbehörde gegenüber ausreichend zum Ausdruck gebracht werden. Dies sei nur der Fall, wenn die betreffenden Vereinbarungen der Abgabenbehörde unter Schilderung der wesentlichen Punkte "pro futuro"bekannt gegeben werden. Auch ein Nachweis durch die zeitnahe errichtete öffentliche Urkunde oder Anzeigen an Behörden sei möglich. Die erst im Nachhinein gemachten Ausführungen naher Angehöriger würden als Beweis jedoch nicht ausreichen. Da das angebliche Treuhandverhältnis nicht in diesem Sinne zeitnahe nach außen zum Ausdruck gekommen sei, sei die vorgelegte Vereinbarung nicht anzuerkennen. Indem der Inhalt des angeblichen Treuhandverhältnisses der Abgabenbehörde nicht bekannt gewesen sein könne, sei auch das weitere Erfordernis für die Anerkennung eines Treuhandverhältnisses, nämlich einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt zu haben, nicht gegeben. Die Treuhandvereinbarung sei mangels zeitnaher Offenlegung nicht anzuerkennen. Die einschränkende Bestimmung des § 10 Z 1 lit. c UmgrStG sei im gegenständlichen Fall anzuwenden, da die Beteiligungserhöhung im Wege der Einzelrechtsnachfolge durchgeführt worden sei.
Verlustabzug 1998:
ATS 963.635,00
- Sonstige anzurechnende Steuern bei der Veranlagung 1998 (Tz. 23 des Betriebsprüfungsberichtes)
In der Einkommensteuererklärung 1998 seien als anzurechnende Steuern 46.875,00 ATS beansprucht worden. Dieser Betrag ergebe sich aus der anrechenbaren Mindestkörperschaftsteuer lt. Erklärung der E.B.GmbH der Jahre 1994 - 1997 im Zusammenhang mit der Einzelrechtsnachfolge aufgrund der durchgeführten Umwandlung gem. Art. II UmgrStG in eine KEG. Der Anteil wurde dabei mit 75 % (gleiche Ausgangslage wie Tz. 20) zum Ansatz gebracht.
Laut Mitteilung durch das Veranlagungsreferat könne es für das Jahr 1998 zu keiner anrechenbaren Mindestkörperschaftsteuer kommen, da entsprechend der von den Erklärungen abweichenden bzw. vorgenommenen Veranlagungen der E.B.GmbH in den Jahren 1996 und 1997 die Mindestkörperschaftsteuer verbraucht worden sei. Es ergebe sich daher keine anrechenbare Steuer für das Jahr 1998.
Dem Einkommensteuerbescheid 1998 vom 21. September 1999 wurde die Rechtsansicht der Betriebsprüfung zugrunde gelegt.
Vom Abgabepflichtigen wurde Berufung im Wesentlichen mit folgender Begründung erhoben und beantragt, den Verlustabzug bzw. die Anrechnung der Mindestkörperschaftsteuer - wie in der Erklärung begehrt - anzuerkennen:
Der Berufungswerber sei an der E.B.GmbH mit ursprünglich 75 % beteiligt gewesen. Mit Vertrag vom 23. Juni 1993 habe er Anteile iHv. 50 % am Stammkapital der E.B.GmbH an Herrn O.B. abgetreten. Daneben sei mit selbigen Tag eine weitere Vereinbarung abgeschlossen worden, derzufolge die Abtretung nur treuhändig zu erfolgen habe. Ausschlaggebender Grund der Vereinbarungen sei die Ermöglichung eines ASVG-Versicherungsverhältnisses. Dies deshalb, da der Berufungswerber an einem chronischen Nierenleiden laboriere und damit verbundene längere kostspielige ärztliche Behandlungen nicht auszuschließen seien. Gemäß § 24 der Bundesabgabenordnung seien Anteile am Gesellschaftsvermögen (und die damit verbundenen Ertragsanteile) dem Treugeber zuzurechnen (vgl. dazu VwGH 16.3.1989, 89/14/0024). Demzufolge gehe § 10 Z 1 lit. c UmgrStG 1991 ins Leere, da wirtschaftlich nie eine Übertragung des Berufungswerbers an Herrn O.B. stattgefunden habe. Die Zurechnung zum Treugeber erfolge auch bei einer verdeckten Treuhandschaft (vgl. Stoll, Kommentar zur Bundesabgabenordnung, Band I, S 303). Die Finanzbehörde lehne die verdeckte Treuhandvereinbarung mit Hinweis auf die Angehörigenstellung ab. Tatsächlich bestünde jedoch kein Naheverhältnis zwischen Herrn O.B. und dem Berufungswerber. Nach Stoll gelten Personen, die in einer Lebensgemeinschaft zusammenleben, nicht als Angehörige im Sinne der Bundesabgabenordnung. Wenn daher schon zwischen der Mutter , Frau E.B. und dem Bw. , ihrem Lebensgefährten, kein Verwandtschaftsverhältnis bestünde, könne daher kein Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem Berufungswerber und Herrn O.B. (Sohn von Frau E.B. ) bestehen. Demzufolge sei das Treuhandverhältnis unter Fremden abgeschlossen worden und es sei lediglich, wie aus der Treuhandvereinbarung vom 23. Juni 1993 ersichtlich, zum Zwecke der Begründung eines ASVG -Sozialversicherungsverhältnisses eingegangen worden. Da die Treuhandschaft zwischen Fremden abgeschlossen wurde und die Zurechnung auch bei einer verdeckten Treuhandschaft zum Treugeber zu erfolgen habe, werde die Berücksichtigung von 75 % der Verlustvorträge beantragt. Darüber hinaus werde beantragt, die Verlustvorträge in der erklärten Höhe und die Anrechnung der Mindestkörperschaftsteuer im erklärten Ausmaße zu berücksichtigen. Gleichzeitig wurde der Antrag auf Abhaltung einer mündlichen Berufungsverhandlung gestellt.
Mit Berufungsvorentscheidung vom 20. Oktober 1999 wurde das Rechtsmittel als unbegründet abgewiesen.
Der in der Berufung zum Ausdruck gebrachten Auffassung, dass zwischen dem Berufungswerber und Herrn O.B. bzw. dessen Mutter kein Naheverhältnis bestünde, könne nicht gefolgt werden. Es treffe zwar zu, dass Personen, die in einer Lebensgemeinschaft zusammenleben, nicht als Angehörige iSd § 25 BAO gelten. Der Personenkreis im Zusammenhang mit der Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen gehe jedoch über den als Angehöriger iSd. § 25 BAO geltenden Personenkreis hinaus. Hier seien nämlich alle in einer Nahebeziehung stehenden Personen als nahe Angehörige angesprochen, zwischen denen von einem Fehlen von Interessensgegensätzen auszugehen sei. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes fielen in diesem Sinne auch Lebensgefährten darunter (VwGH 16.11.1993, 90/14/0179). Es sei daher nicht davon auszugehen, dass das - erst im Zuge der Prüfung dargelegte - Treuhandverhältnis zwischen Fremden abgeschlossen worden sei. Demnach seien auch die Argumente für die Zurechnung bei verdeckten Treuhandschaften zum Treugeber für die steuerliche Beurteilung unbedeutend. Weiters seien auch folgende Erwägungen von Bedeutung:
Bei den Zurechnungsregeln gem. § 24 BAO werde auf den wirtschaftlichen Eigentümer abgestellt. Wären die Verträge zwischen Fremden abgeschlossen worden, wäre ein Ausschluss von den Zurechnungsregeln des § 24 Abs. 1 lit. b und c BAO gegeben, wenn aufgrund der tatsächlichen Machtlage, Gestaltung und Durchführung das wirtschaftliche Eigentum am Gegenstand des Treuhandverhältnisses zB beim Treuhänder selbst gegeben sei. Das Gleiche gelte auch dann, wenn Tatbestände der Einzelsteuervorschriften nicht wirtschaftlich anknüpfen, sondern wenn Rechtsfolgen mit Erwerbsvorgängen etc. verbunden seien, die erkennbar nur formalrechtlich erfüllt sein müssten, um den entsprechenden Steuertatbeständen Genüge zu tun (vgl. auch Stoll, Kommentar zur BAO, § 24, S 304). Wenn also im Zeitraum des behaupteten Treuhandverhältnisses die Ausübung der Stellung des Abgabepflichtigen als wirtschaftlicher Eigentümer in keiner Weise zum Ausdruck gekommen sei, wäre dies auch zwischen Fremden ein Indiz für die Zurechnung des Geschäftsanteiles an den zivilrechtlichen Eigentümer, im gegenständlichen Fall an Herrn O.B. .
Stoll messe ua. auch der Art der tatsächlichen Durchführung und der Offenlegung gegenüber der Abgabenbehörde wesentliche Bedeutung zu (siehe Kommentar zur BAO S 304 und 305). Ebenso sprächen die erklärten nichtselbständigen Einkünfte gegen das tatsächliche Vorliegen eines Treuhandverhältnisses. Einer Einstufung als Einkünfte aus selbständiger Arbeit (bei 75 % Beteiligung) als steuerlicher Konsequenz der Anerkennung des Treuhandvertrages stehe jedoch das ASVG-Versicherungsverhältnis entgegen. Der Treuhandvertrag könne somit von vornherein nicht die beabsichtigte Wirkung haben. Da die Voraussetzungen für die steuerliche Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen betreffend den gegenständlichen Treuhandvertrag nicht vorliegen , sei die Berufung in diesem Punkt als unbegründet abzuweisen. Die Anrechnung der Mindestkörperschaftsteuer hänge von der derzeit noch offenen Berufungsentscheidung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz bei der Firma E.B.GmbH ab.
Gegen diese Berufungsvorentscheidung wurde der Antrag auf Entscheidung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz im Wesentlichen mit folgender zusätzlichen Begründung gestellt:
Herr O.B. sei zu keiner Zeit in den durch die Lebensgemeinschaft zwischen dem Berufungswerber und E.B. begründeten "Familienverband" eingebunden gewesen, weder aufgrund der Wohnverhältnisse noch aufgrund einer sonstigen Nahebeziehung. Zum Einwand des wirtschaftlichen Eigentums sei anzumerken, dass dadurch immer der Durchgriff durch eine verdeckte Treuhand verhindert werde. Laut Stoll, (aaO., S 306, solle gerade durch § 24 BAO verhindert wurde, dass der Gegenstand und die Früchte aus dem Gegenstand demjenigen zugerechnet werden, der nach außen hin als Eigentümer in Erscheinung trete, obwohl im Innenverhältnis ein anderer Berechtigter vereinbart sei. Dieselbe Regelung gelte auch für die verdeckte Treuhand (Stoll, aaO, S 303).
Anlässlich der Besprechung des Referenten des Unabhängigen Finanzsenates mit der steuerlichen Vertretung am 25. November 2003 wurden die Sach- und Rechtslage eingehend erörtert.
Über Vorhalt des Unabhängigen Finanzsenates legte die steuerliche Vertretung folgende Unterlagen im Original vor:
- Treuhandvertrag vom 23.6.1993
- Abtretungsvertrag vom 23.6.1993
- Abtretungsvertrag vom 5.12.1997
In der mündlichen Verhandlung am 22.Juni 2004 wurden nach Darstellung des bisherigen Verfahrensablaufes die Berufungspunkte wie folgt zusammengefasst:
Körperschaftsteuerbescheid vom 20.1.1995
95.657,00
Körperschaftsteuerbescheid vom 23.7.2002
243.263,00
-84.759,00
gesetzlicher Ausschluss des Verlustabzuges (§ 117 Abs. 7 Z 1 EStG 1988)
-117.168,00
-139.300,00
Summe Verluste
254.161,00
Beteiligungs- höhe
Aufteilung des Verlustes gesamt in Höhe von ATS 254.161,00
1993/ ATS 10.898,00
1994/ATS 243.263,00
121.631,00
Summe (aus 1993 und 1994) für die einzelnen Beteiligten
Verlustübergang 1998 für den Bw.
Berufungspunkt Mindestkörperschaftsteuer
1994 BVE vom 23.7.2002
1995 BVE vom 23.7.2002
1996 BVE vom 24.7.2002
-24.848,00
1997 BVE vom 24.7.2002
-5.152,00
Das Verhandlungsprotokoll der mündlichen Berufungsverhandlung wird in der Folge wiedergegeben:
Auf Frage des Vorsitzenden:
"Warum ist damals die Treuhandvereinbarung vom 23.6.1993 nicht gleich dem Finanzamt gegenüber offen gelegt worden?"
"Die Treuhandvereinbarung ist Zug um Zug mit der Abtretung der Anteile abgeschlossen worden, wobei zwei Methoden möglich sind: Das eine wäre ein notariatspflichtiges Anbot ,das andere eine Treuhandvereinbarung. Von letzterer Möglichkeit wurde schließlich Gebrauch gemacht . Eine Anzeige obliegt dem Schriftenverfasser, dies war der Anwalt. Weil sich bei Treuhandschaften keine Abgaben ergeben, besteht keine Verpflichtung, diese der Finanzbehörde vorzulegen. Darum ist dies auch nicht geschehen".
Vorsitzender:" Gibt es noch weitere Fragen zum Sachverhalt ?"
Amtspartei: "Der Treuhandvertrag ist vom Notar nicht unterschrieben worden. Dies ist ein wesentlicher Punkt".
"Gibt es noch Fragen von den Beisitzern zum Sachverhalt? Gibt es noch Beweisanträge?
Da dies nicht der Fall ist, ersuche ich zunächst die Amtspartei und dann den Vertreter des Bws. um die Schlussanträge".
"Gem. § 76 GesmbH-Gesetz bedarf die Übertragung von Geschäftsanteilen eines Notariatsaktes .Dies ist hier sehr wesentlich. Deshalb wird der Antrag gestellt, die Berufung abzuweisen bzw. wegen der geänderten Verlustvorträge abzuändern."
Vertreter des Bws:
"Zunächst wird die Richtigkeit der vom Referenten vorgetragenen Beträge bestätigt. Die Ausführung, dass der Sachverhalt erst im Zuge der Prüfung offen gelegt worden sei, ist jedoch nicht richtig, weil bereits bei Abtretung der Anteile, zwei Jahre vor Prüfungsbeginn also im Jahr 1997 (Notariatsakt), diese offiziell an Herrn R. rückabgetreten wurden. Hier wurde auf diese Treuhandschaft hingewiesen, das war lange vor der Prüfung. Außerdem hätte dieses Festklammern an Notariatsakten, wie dies die Behörde macht, nur dann einen Sinn, wenn diese Leute nicht mehr lebten. Hier leben alle, es lebt der als Treuhänder besonders geeignete Sohn der Lebensgefährtin, der hier eben diese Anteile gehalten hat, um ein Dienstverhältnis zu begründen. Herr R. wollte im Rahmen der GmbH ein Dienstverhältnis begründen und er sagte, das ginge nur, wenn man 25% Anteile halte. In diesem Fall sei eine Treuhandschaft sinnvoll. Herr R. wollte jederzeit diese Anteile "zurückhaben", die er auch schließlich erhalten hat. Er hat 75% der Anteile gehabt. Das ist nicht erstmalig im Zuge der Umgründung gewesen, sie waren immer vorhanden. Diese sind in der Zwischenzeit vom Sohn der Lebensgefährtin gehalten worden. Damit hat man eben diesen Treuhandvertrag gewählt, wo kein Notariatsakt errichtet worden ist. Bei Anboten ist es zwingend, aber hier können noch alle diesen Sachverhalt bestätigen, der hier der Finanzbehörde vorgetragen wurde. Hätte die GmbH Gewinne erzielt, dann gäbe es dieses Problem nicht. In mehreren Verwaltungsgerichtshofentscheidungen sind die Berufungswerber sozusagen abgeblitzt, weil weder ein Anbot noch Treuhandverträge vorgelegen ist. Laut Abtretungsvertrag aus dem Jahre 1993 hätte er 50% des Stammkapitals bezahlt. Natürlich hat er das nicht bezahlt, er kann es heute noch nicht bezahlen. Mittlerweile hat er das Studium abgeschlossen. Herr Mag.B. hat bis heute nicht das Einkommen, dass er dies bezahlen könnte. Das hätte meines Erachtens der Prüfer erforschen sollen, ob dieser Sachverhalt richtig ist. Nicht bedeutsam ist aber, was in irgendwelchen Verträgen steht. Der Formalismus, den die Finanzbehörde im konkreten Fall einschlägt, ist falsch. Der wahre wirtschaftliche Gehalt ist wesentlich. Schließlich geht es um Sonderausgaben. Das Prinzip einer Sonderausgabe ist, dass von jemandem Geld abfließt. Abgeflossen ist Geld aber nur von Herrn Renhardt . Vom studierenden Sohn der Lebensgefährtin ist nie Geld abgeflossen. Nach der Auffassung und Auslegung der Finanzbehörde müsste der Sohn diese Sonderausgaben geltend machen, der überhaupt nie eine Ausgabe getätigt hat, weil bei ihm ja nichts abgeflossen ist. Das sind Tatsachen. Das Prinzip der Sonderausgaben liegt in Verbindung mit der Möglichkeit nach dem Umgründungssteuergesetz darin, dass ein Verlust, der eine juristische Person betrifft, in diesem Fall die GmbH, den Gesellschaftern später zum Abzug zur Verfügung steht. Es würde nach der Vorgangsweise der Finanzbehörde eine Sonderausgabe einer Person zugewiesen, die tatsächlich nie eine Ausgabe getätigt hat, oder einen Verlust erlitten hat. Den Verlust hat immer Herr Renhardt getragen. Er hat den Betrieb dieser GmbH am Leben erhalten, sodass es zu keiner Insolvenz gekommen ist. In der Folge wurde die GmbH in eine KEG umgewandelt. Bis heute gibt es diese B.KEG noch. Um ein Dienstverhältnis eingehen zu können, hat man diese Scheinabtretung gemacht, das geht ganz klar hervor. Man kann das ruhig sagen: Es liegt eine Scheinabtretung vor. Die Prüfung ist vor 5 Jahren beendet worden. Im Jahr 1999 hat man gesagt, dass dies nicht richtig gewesen sei".
"Herr O.B. hat niemals "Macht" über die Anteile gehabt. Er hat niemals mit den Anteilen Geschäfte gemacht. Er hat sie nicht verkaufen können und er hatte auch in der Gesellschaft kein Stimmrecht. Die strittigen Anteile hat er nie besessen. Es wird daher der Antrag gestellt, der Berufung unter Berücksichtigung der berichtigten Beträge stattzugeben".
1) Verlustabzug:
§ 18 Abs. 6 EStG 1988 normiert:
"Als Sonderausgaben sind auch Verluste abzuziehen, die in einem vorangegangenen Jahr entstanden sind (Verlustabzug). Dies gilt nur,
Gemäß § 117 Abs. 6 EStG 1988 gilt § 18 Abs. 6 auch für Verluste, die vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes entstanden sind.
Gemäß § 117 Abs. 7 Z 1 EStG 1988 (Verfassungsbestimmung) ist bei der Veranlagung für die Jahre 1996 und 1997 ein Verlustabzug (§ 18 Abs. 6 und 7) nicht zulässig.
§ 117 a Abs. 1EStG 1988 normiert Folgendes:
Für den ab der Veranlagung 1998 vorzunehmenden Verlustabzug gilt:
Walter führt im Umgründungssteuerrecht, "Ein systematischer Grundriss", Wirtschaftsuniversitätsverlag, zum Artikel II (Umwandlung - Verlustabzug), S 77, Folgendes aus:
"Der Verlustabzug steht grundsätzlich nur dem Steuerpflichtigen zu, der den Verlust erwirtschaftet hat. Von diesem Grundsatz ausgenommen sind Verluste, die im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge auf den Rechtsnachfolger übergehen. Da die umwandlungsbedingte Vermögensübertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erfolgt (§ 1 UmwG), würde ein bei einer Kapitalgesellschaft bestehender Verlustabzug nach allgemeinen Grundsätzen auf die übernehmenden Rechtsnachfolger übergehen. Um Umwandlungen zu vermeiden, die vor allem dazu dienen, bestehenden Verlustabzüge der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft zu verwerten, schränkt das UmgrStG den Verlustabzug erheblich ein (§ 10 UmgrStG). Unberührt von den Einschränkungen des Verlustabzuges sind IFB - Wartetastenverluste. Solche Verluste gehen ohne Einschränkungen quotenmäßig auf die Rechtsnachfolger über. Ebenso können die Rechtsnachfolger eine von der übertragenden Körperschaft noch nicht verrechnete Mindestkörperschaftsteuer quotenmäßig auf ihre Einkommen- oder Körperschaftsteuer anrechnen (§ 9 Abs. 8 )".
Zusammenhang mit dem Umgründungssteuerrecht:
§ 10 Z 1 lit. b des Umgründungssteuergesetzes, BGBl. Nr. 699/1991 (in der Folge UmgrStG abgekürzt) normiert:
"Übergehende Verluste sind den Rechtsnachfolgern als Verluste gem. § 18 Abs. 6 des Einkommensteuergesetzes 1998 ... in jenem Ausmaß zuzurechnen, das sich aus der Höhe der Beteiligung an der umgewandelten Körperschaft im Zeitpunkt der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses in das Firmenbuch ergibt".
§ 10 Z 1 lit. c UmgrStG schränkt dies wie folgt ein (Fettdruck durch die Berufungsbehörde):
"Das Ausmaß der nach lit. b maßgebenden Beteiligungen verringert sich um jene Anteile, die im Wege der Einzelrechtsnachfolge, ausgenommen - die Kapitalerhöhung innerhalb des gesetzlichen Bezugsrechtes - Erwerbe von Todes wegen und - Erwerbe eines unter § 7 Abs. 3 des Körperschaftsteuergesetzes 1988 fallenden Hauptgesellschafters vor der verschmelzenden Umwandlung, erworben worden sind, sofern die Verluste nicht erst in Wirtschaftsjahren entstanden sind, die nach dem Anteilserwerb begonnen haben".
Im konkreten Fall liegt unbestritten eine errichtete Umwandlung iSd § 7 Abs. 1 Z 1 und 2 UmgrStG vor, auf die Art. II UmgrStG insgesamt zur Anwendung gelangt.
Im gegenständlichen Fall wurde der Umwandlungsbeschluss (vom 18.12.1997) am 11.3.1998 im Firmenbuch eingetragen (FN 95612 g - gelöschte GmbH). Durch die Eintragung der Abtretung von 50 % am 12.12.1997 an den Bw. wird für diesen zum maßgeblichen Stichtag 11.3.1998 im Firmenbuch eine Beteiligung von 75 % (ATS 375.000,--) ausgewiesen. Nach der obzitierten lit. c des § 10 Z 1 UmgrStG besteht im gegenständlichen Fall ein Recht auf Verlustabzug nur im Ausmaß des Beteiligungsverhältnisses des Bws. im jeweiligen Verlustjahr der GmbH. Dies wird von den Verfahrensparteien auch nicht bestritten.
Die GmbH hat lt. Körperschaftssteuerbescheiden für die Jahre 1993 bis 1997 letztlich folgende Ergebnisse erzielt:
(117.168,00)
(139.300,00)
Summe Verlustrest
Laut Firmenbuch (FN 95612 g) war der Berufungswerber im Verlustjahr (Wirtschaftsjahr 1992/1993 vom 1.4.1992 bis 31.3.1993) zu 75 % und 1994 nur mehr zu 25 % beteiligt (Verkauf des Anteiles von 50 % durch den Bw. an O.B. mit Abtretungsvertrag vom 23.6.1993). Da die Betriebsprüfung für das Jahr 1993 ebenfalls nur 25 % des Verlustes berücksichtigt hat, kommt der Berufung für dieses Jahr Berechtigung zu. Der Bw. behauptet, aufgrund eines zusätzlichen Treuhandvertrages -ebenfalls vom 23.6.1993 - an der GmbH während deren Existenz ständig mit 75 % beteiligt gewesen zu sein.
Da § 10 Z 1 lit. b und lit. c UmgrStG offensichtlich auf das im Firmenbuch ausgewiesene Beteiligungsausmaß abstellen, könnte dieser Einwand schon deswegen verfehlt sein.
Behauptete Treuhandschaft:
Die Treuhandschaft ist im österreichischen Zivilrecht nicht ausdrücklich geregelt, jedoch zufolge des Grundsatzes der Vertragsfreiheit möglich und zulässig (Strasser in Rummel, ABGB, Rz. 42 zu § 1002). Treuhandverhältnisse werden von der Rechtsordnung, die in einzelnen Vorschriften auf diese Gestaltungsform sogar Bezug nimmt, als zulässig vorausgesetzt. Das Wesen der Treuhandverhältnisse besteht vor allem darin, dass jemand (der Treuhänder) Rechte übertragen erhält, die er im eigenen Namen, aber aufgrund einer besonderen obligatorischen Bindung zu einer anderen Person (dem Treugeber) nur in einer bestimmten Weise ausüben soll (Zweckbindung). Der Treuhänder ist im Besitz des Vollrechtes, er kann darüber wie ein sonstiger Berechtigter wirksam verfügen (Koziol - Welser, Bürgerliches Recht Bd I, 180 f). Der Treuhänder handelt im eigenem Namen, jedoch für fremde Rechnung, er übt fremde Rechte aus. Der Treuhänder ist nach außen hin unbeschränkt verfügungsberechtigt, jedoch im Innenverhältnis dem Treugeber obligatorisch verpflichtet, das ihm übertragene Recht im Interesse des Treugebers auszuüben, also von seiner äußeren Rechtsstellung als voll Verfügungsberechtigter nur dem inneren Zweck entsprechend Gebrauch zu machen (Pimmer in Schwimann, ABGB II, Rz. 2 ff zu § 358; im Grundsätzlichen siehe insbesondere Hämmerle, 36. DJT 1930,632, Kastenr, JBl 1948,305 und JBl 1949, 90, 420, 537, und GeRZ 1982, 1, Lehner, NZ 1986,121 und Kastner in FS Hämmerle 163).
Treuhandschaft im Steuerrecht:
Gemäß § 24 Abs. 1 Bundesabgabenordnung gelten bei der Erhebung von Abgaben, soweit in den Abgabenvorschriften nicht anderes bestimmt ist, folgende Vorschriften:
a) Wirtschaftsgüter, die zum Zweck der Sicherung übereignet worden sind,werden demjenigen zugerechnet, der die Sicherung einräumt.
d) Wirtschaftsgüter, über die jemand gleich einem Eigentümer ausübt, werden diesem zugerechnet.
Im gegenständlichen Fall ist auch die Rechtsprechung des VwGH zu Rechtsbeziehungen zwischen nahen Angehörigen zu beachten:
Fehlender Interessensgegensatz - Erfordernis klarer Vereinbarungen:
In der Regel fehlt es bei Angehörigenvereinbarungen an dem zwischen Fremden üblicherweise bestehenden Interessensgegensatz, der aus dem Bestreben der Vorteilsmaximierung jedes Vertragspartners resultiert (VwGH 06.04.1995, 93/15/0064).
Durch rechtliche Gestaltungen können steuerliche Folgen abweichend von wirtschaftlichen Gegebenheiten herbeigeführt werden (VwGH 18.10.1995, 95/13/0176).
Verträge zwischen nahen Angehörigen können - unbeschadet ihrer zivilrechtlichen Wirksamkeit - für den Bereich des Abgabenrechtes grundsätzlich nur Anerkennung finden, wenn sie nach außen ausreichend in Erscheinung treten, einen eindeutigen und klaren Inhalt haben und auch unter Fremden so abgeschlossen worden wären.
Angehörigenvereinbarungen sind daher näher ua. deswegen zu untersuchen, um eine Verlagerung privat motivierter Geldflüsse in einen steuerlich relevanten Bereich zu vermeiden. Damit soll eine in ihrer abgabenrechtlichen Auswirkung zu Lasten der Gleichmäßigkeit der Besteuerung gehende willkürliche Herbeiführung (VwGH 26.01.1999, 98/14/0095) oder Vortäuschung abgabenrechtlicher Wirkungen (VwGH 15.03.1989, 88/16/0225) verhindert werden.
Regelungen über "nahe Angehörige":
Gemäß § 25 BAO, BGBl.Nr. 194/1961, sind Angehörige im Sinne der Abgabenvorschriften:
1.	der Ehegatte
2.	die Verwandten in gerader Linie und die Verwandten zweiten, dritten und vierten Grades in der Seitenlinie, und zwar auch dann, wenn die Verwandtschaft auf einer unehelichen Geburt beruht.
3.	die Verschwägerten in gerader Linie und die Verschwägerten zweiten Grades in der Seitenlinie, und zwar auch in Fällen unehelicher Verwandtschaft;
4. die Wahl-(Pflege-) Eltern und die Wahl-(Pflege-)Kinder;
Der Berufungswerber bzw. dessen Vertreter bringen vor, dass Herr O.B. als Sohn der Lebensgefährtin des Berufungswerbers kein solcher naher Angehöriger sei, auf den die Grundsätze der Angehörigenvereinbarung anwendbar wären.
Dem wird vom Unabhängigen Finanzsenat entgegengehalten:
Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre umfasst der "Angehörigenbegriff "einen wesentlich weiteren Kreis, als es der erste Eindruck vermuten ließe.
Sonstige zueinander in einem besonderen persönlichen Naheverhältnis stehende Personen (z.B. Verlobte oder Lebensgefährten oder Stiefkinder ) werden in den Erkenntnissen des VwGH vom 16.11.1993, 90/14/0179 und 29.07.1997, 93/14/0056 und 29.01.1991,89/14/0088), ebenfalls als nahe Angehörige eingestuft.
Durch BGBl. I Nr. 97/2002 wurde außerdem in dem oben zitierten Absatz 1 des § 25 BAO eine Z 5 eingefügt, wonach auch Personen, die miteinander in Lebensgemeinschaft leben sowie deren Kinder unter den gesetzlichen Angehörigenbegriff fallen.
Im Erkenntnis des VwGH v.15.09.1999, 93/13/0031 führt der Gerichtshof aus:
"Für die Versagung der steuerlichen Anerkennung von Vertragsgestaltungen zwischen nahen Angehörigen ist die jeweilige Intensität der verwandtschaftlichen Beziehungen nicht entscheidend, weil die Interessensgegensätze, die vertraglichen Abmachungen zwischen einander fremden Personen üblicherweise kennzeichnen, bei nahen Angehörigen auch dann fehlen können, wenn ihre Beziehungen zueinander nicht von besonderer Zuneigung gekennzeichnet sind".
Die diesbezüglichen Ausführungen des Bws. z.B. im Vorlageantrag, der Sohn seiner Lebensgefährtin sei nie in den Familienverband eingebunden gewesen, gehen daher ins Leere.
Treuhandvereinbarungen und Publizität:
Die Treuhandschaft ist ebenso erhöht beweisbedürftig wie sonstige an sich irreguläre Phänomene auch, sollen sie mit besonderen Besteuerungsfolgen verknüpft werden.
§ 24 der Bundesabgabenordnung regelt nur die Zurechnung von Wirtschaftsgütern, nicht jedoch die Zurechnung von Einkünften. Diese folgt bei Einkünften aus einem Treuhandvermögen der nach österreichischem Recht im Innenverhältnis grundsätzlich beim Treugeber bleibenden Dispositionsbefugnis. Auch für ein Treuhandverhältnis gelten, wenn es angeblich zwischen nahen Angehörigen bestanden haben soll, die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, dass nämlich Verträge für ihre Anerkennung nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen müssen, einen eindeutigen, klaren und jeden Zweifel ausschließenden Inhalt haben und zwischen Familienfremden unter gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wären. Die Parteien trifft die Verpflichtung zur Bekanntgabe des maßgeblichen Inhaltes des Treuhandverhältnisses (VwGH vom 16.03.1989, 89/14/0024).
Es ist ungewöhnlich, dass die steuerliche Vertretung bzw. der Berufungswerber erst im Zusammenhang mit der Jahre später stattfindenden Betriebsprüfung (1999) eine Treuhandvereinbarung aus dem Jahre 1993 behauptet. Nachweise über dieses angebliche Treuhandverhältnis im Jahr 1993 (z.B. Anzeige beim Finanzamt für Gebühren oder anderen Einrichtungen) wurden im Jahre 1993 bzw. unmittelbar danach nicht erbracht.
Rückwirkende Rechtsgeschäfte sind im Steuerrecht ganz allgemein nicht anzuerkennen (VwGH 25.03.1999,96/15/0079). Diese müssen vielmehr "pro futuro" (im Vorhinein) bekannt gegeben werden (VwGH 21.10.1986, 84/14/0086). Eine Vorlage der Unterlagen erst im Betriebsprüfungsverfahren reicht nicht aus (VwGH 20.01.1988, 87/13/0022).
In diese Richtung weist auch das Erkenntnis des VwGH 16.03.1989, 89/14/0024, wonach Vereinbarungen, die nicht zeitnah nach außen zum Ausdruck kommen, im Rahmen der Beweiswürdigung keine Anerkennung finden können.
Dem möglichen Einwand des Bws., dass der Schriftenverfasser der Treuhandvereinbarung vom 23.6.1993 (Rechtsanwalt bzw. Notar) die entsprechenden Publizitätsvorschriften eingehalten habe, wird entgegengehalten, dass die Treuhandvereinbarung vom 23.Juni 1993, die es zu beurteilen gilt, keine Unterschrift oder sonstige "Beteiligung" eines Parteinvertreters (Rechtsanwalt oder Notar) aufweist. Die konkrete Treuhandvereinbarung beinhaltet bloß die Unterschrift des Oliver Bauer und die des Berufungswerbers. Die Tatsache, dass ein Parteienvertreter bloße Kenntnis vom Vorgang der Treuhandvereinbarung hat, genügt nach Ansicht des Senates nicht den Anforderungen der Publizität. Faktum ist, dass die konkrete Vereinbarung keiner Behörde rechtzeitig (zeitnah) angezeigt worden ist. Der diesbezügliche Einwand des steuerlichen Vertreters geht daher ins Leere.
Schließlich wird noch auf den Umstand hingewiesen, dass der Verhandlungsleiter in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich fragte, ob noch etwaige Beweisanträge gestellt werden. Ein Beweisantrag wurde - trotz dieser Aufforderung - von der steuerlichen Vertretung jedoch nicht gestellt.
Dem Einwand der steuerlichen Vertretung in der mündlichen Berufungsverhandlung , dass bisher von Hrn. O.B. keine Zahlung des Anteilserwerbes und daher kein "Abfluss" - was aber für die Anerkennung als Sonderausgabe Voraussetzung wäre - stattgefunden habe, wird vom unabhängigen Finanzsenat Folgendes entgegengehalten:
Die Verluste sind auf der Ebene der Körperschaft (E.B.GmbH ) entstanden. In diesem Bereich besteht kein "Zufluss-Abflussprinzip".
Des weiteren wird vom Unabhängigen Finanzsenat auf Folgendes hingewiesen:
Vom Berufungswerber wurden mehrere Jahre Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit erklärt (Dienstverhältnis zur E.B.GmbH ). Das Beteiligungsausmaß von 25 % wurde nach den Angaben der steuerlichen Vertretung aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen gewählt, weil der Berufungswerber an einem Nierenleiden laborierte (vgl. auch Ausführungen in der Berufungsschrift). Weiters konnte aus diesem Beteiligungsausmaß der Bw. die Begünstigung des § 67 Abs. 2 EStG 1988 (steuerliche Begünstigung des 13. und 14. Monatsgehaltes) lukrieren.
Nunmehr wird jedoch im Berufungsbegehren für eben diese Jahre ein höheres Beteiligungsausmaß gefordert (75 %), um in den Genuss des höheren Verlustabzuges zu gelangen.
Aufgrund dieser unterschiedlichen Erklärungen bzw. Anträge kann sich der Unabhängige Finanzsenat nicht des Eindruckes erwehren, dass der Bw. immer den jeweiligen Vorteil beanspruchen möchte - sich überall die "Rosinen herauspicken" will. Eine solche willkürliche Gestaltung soll jedoch gerade durch entsprechende Anforderungen an die Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen verhindert werden (VwGH 26.01.1999, 98/14/00985).
Das Beteiligungsausmaß war im Wirtschaftsjahr 1992/1993 (abweichendes Wirtschaftsjahr 1.4.1992 - 31.3.1993) noch 75 %. Im Betriebsprüfungsbericht wurde dieser Prozentsatz zwar angeführt, jedoch beim Verlustabzug (25 % von 218.630,00) unrichtig berechnet. Daher erfolgt in diesem Punkt die rechnerische Richtigstellung zugunsten des Berufungswerbers.
2) Anzurechnende Mindestkörperschaftsteuer 1998:
§ 9 Abs. 8 UmgrStG normiert Folgendes:
Mindeststeuern der übertragenden Körperschaft im Sinne des § 24 Abs. 4 des Körperschaftsteuergesetzes 1988, die bis zum Umwandlungsstichtag entstanden und noch nicht verrechnet sind, sind den Rechtsnachfolgern ab dem dem Umwandlungsstichtag folgenden Wirtschaftsjahr in jenem Ausmaß zuzurechnen, das sich aus der Höhe der Beteiligung an der umgewandelten Körperschaft im Zeitpunkt der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses in das Firmenbuch ergibt. Dabei sind die Anteile abfindungsberechtigter Anteilsinhaber den Rechtsnachfolgern quotenmäßig zuzurechnen.
Da nach dem Ergebnis der Betriebsprüfung (vgl. TZ 23des Betriebsprüfungsberichtes vom 3. August 1999) und obigen Feststellungen (S 8 und 9 ) die Mindestkörperschaftsteuerbeträge bereits verrechnet worden sind, war die Berufung in diesem Punkt als unbegründet abzuweisen.
3) Die Bemessungsgrundlagen ermitteln sich für das Jahr 1998 wie folgt:
70.784,58
974.017,00
Verlustabzug (lt.Berufungsentscheidung)
65.698,20
25.188,40
Abgabengutschrift (ger. gem.
Hinsichtlich der Höhe des Verlustabzuges wird auf die Darstellung auf S 8 verwiesen.
Gemäß § 200 Abs. 2 BAO ist die vorläufige Abgabenfestsetzung durch eine endgültige Abgabenfestsetzung zu ersetzen, wenn die Ungewissheit beseitigt ist. Gibt die Beseitigung der Ungewissheit zu einer Berichtigung der vorläufigen Festsetzung keinen Anlass, so ist ein Bescheid zu erlassen, der den vorläufigen zum endgültigen Abgabenbescheid erklärt.
Die Vorläufigkeit wurde von der Abgabenbehörde erster Instanz wegen der noch ungeklärten Verlust- bzw. Gewinnbeträge der Jahre 1994 und 1995 der GmbH aufgrund eines zum damaligen Zeitpunkt offenen Berufungsverfahrens ausgesprochen.
Die Ungewissheit betreffend das Ausmaß der Verluste ist nunmehr beseitigt (bisher 218.630,00 - nunmehr lt. Berufungsentscheidung ATS 254.161,00.
Auf obige Darstellungen (S 8) wird verwiesen.
Verluste(ATS) lt. BP
Verluste (ATS) lt. UFS
234.621,00
Gewinn (BP)
Gewinn (UFS)
84.759,00
218.630,00
Im Rahmen dieser Berufungsentscheidung war daher der bisher vorläufige Abgabenbescheid gem. § 200 Abs. 2 BAO endgültig zu erklären.
Verlustabzug, Angehörigenjudikatur, Treuhandschaft, Publizität, Anrechnung von Mindestkörperschaftsteuer
Findok-Nr: 11675.1, aufgenommen am: 16.12.2004 14:43:31, zuletzt geändert am: 07.08.2009, Dokument-ID: 18fe7ced-0392-4564-9f28-fa170c66878e, Segment-ID: af303938-68c8-48d6-ae95-ad1066e66e33


Beendigung des Arbeitsverhältnisses - Sven Reissenberger
Das Arbeitsverhältnis endet mit dem Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist.
Ist die Dauer des Arbeitsverhältnisses weder bestimmt noch aus der Beschaffenheit oder dem Zwecke der Arbeitsleistungen zu entnehmen, so kann jeder Teil das Arbeitsverhältnis nach Maßgabe der §§ 621 bis 623 BGB und unter Beachtung anderweitiger Schutzvorschriften kündigen.
Für Arbeitsverträge, die auf bestimmte Zeit abgeschlossen werden, gilt das Teilzeit- und Befristungsgesetz.
Arbeitsverhältnisse können auch durch eine Aufhebungsvereinbarung beendet werden.
1. wenn die Vergütung nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag für den
Ablauf des folgenden Tages;
2. wenn die Vergütung nach Wochen bemessen ist, spätestens am ersten Werktag einer Woche für den Ablauf des folgenden Samstags;
Abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden.
1. wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt
ist; dies gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird;
Das Arbeitsverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des §
622 BGB ist, ist die Kündigung auch ohne die in § 626 BGB bezeichnete Voraussetzung zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen.
Der Verpflichtete darf nur in der Art kündigen, dass sich der Dienstberechtigte die Dienste anderweit beschaffen kann, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt.
Kündigt er ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er dem Dienstberechtigten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.
Wird nach dem Beginn der Arbeitsleistung das Arbeitsverhältnis auf Grund des § 626 BGB oder im Falle eines reinen Dienstverhältnisses nach § 627 BGB gekündigt, so kann der Arbeitnehmer bzw. Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles dazu veranlasst zu sein, oder veranlasst er durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen Teiles, so steht ihm ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Teil kein Interesse haben. Ist die Vergütung für eine spätere Zeit im Voraus entrichtet, so hat der Arbeitnehmer bzw. Verpflichtete sie nach Maßgabe des § 346 BGB oder, wenn die Kündigung wegen eines Umstands erfolgt, den er nicht zu vertreten hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten.
Wird die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles veranlasst, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Dienst- oder Arbeitsverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet.
Bei der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitnehmer von dem Arbeitgeber ein schriftliches Zeugnis über das Arbeitsverhältnis und dessen Dauer fordern. Das Zeugnis ist auf Verlangen auf die Leistungen und die Führung im Dienst zu erstrecken.
Die Erteilung des Zeugnisses in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Auf einen Arbeitnehmer findet § 109 der Gewerbeordnung Anwendung.


text:
HENSCHE Arbeitsrecht: Provisionsanspruch während des Urlaubs
ARBEITSRECHT AKTUELL // 14/013
Provisionsanspruch während des Urlaubs
Die Auszahlung von Provisionen, die schon vor dem Urlaub verdient wurden, als Teil des Urlaubsentgelts ist keine ausreichende Urlaubsvergütung: Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH Yves Bot vom 05.12.2013, Rs. C-539/12 (Lock gg. British Gas)
Wer Provisionen verdient, sollte gut rechnen können
09.01.2014. Viele Arbeitnehmer erhalten neben ihrem Festgehalt erfolgsabhängige Verkaufs-, Abschluss- oder Umsatzprovisionen als Teil ihres laufenden Gehalts.
Machen solche Arbeitnehmer Urlaub, hat ihre Urlaubsabwesenheit meistens erst einmal keine Auswirkungen aufs Portemonnaie, aber dafür einige Monate später, nämlich als Provisionslücke.
Denn wer während seines Urlaubs keine provisionspflichtigen Geschäfte abschließt, bekommt einige Monate später weniger Geld. Das ist mit den Vorgaben des Europarechts aber nicht vereinbar, so der Generalanwalt beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) Yves Bot in einem aktuellen Gutachten: Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH Yves Bot vom 05.12.2013, Rs. C-539/12 (Lock gg. British Gas).
Wie sind Provisionen bei der Berechnung der Urlaubsvergütung bzw. des Urlaubsentgelts zu berücksichtigen?
Der Streitfall Lock gegen British Gas: Gasverkäufer verlangt finanziellen Ausgleich für urlaubsbedingten Ausfall von provisionspflichtigen Geschäften
EuGH-Anwalt Yves Bot: Die durch den Urlaub entgangenen Provisionen sind in die Berechnung des Urlaubsentgelts einzubeziehen, z.B. auf der Grundlage eines Zwölfmonatsdurchschnitts
Gemäß § 1 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) haben Arbeitnehmer in Deutschland pro Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub, und zwar für die Mindestdauer von vier Wochen (§ 3 BUrlG).
Das während des Urlaubs zu zahlende Gehalt, d.h. das Urlaubsentgelt, bemisst sich gemäß § 11 Abs.1 Satz 1 BUrlG nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor Beginn des Urlaubs erhalten hat.
Zu diesem Arbeitsverdienst gehören nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte auch Verkaufs-, Abschluss- oder Umsatzprovisionen, wenn sie als Teil des regulären Gehalts laufend abgerechnet und ausbezahlt werden.
Dagegen bleiben Bestands- oder Gebietsprovisionen sowie jährlich zu zahlende Umsatz- oder Gewinnbeteiligungen bei der Berechnung des Urlaubsentgelts außen vor. Das gilt auch für andere Einmalzahlungen wie Gratifikationen, Jahresboni, Gewinnbeteiligungen ("Tantiemen"), Weihnachtsgelder oder jährliche Zielvereinbarungsprämien. Sie gehen nur dann in die Berechnung des Urlaubsentgelts ein, wenn mit ihnen die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers während der letzten 13 Wochen vor dem Urlaubsantritt bezahlt werden soll.
Geht ein Vertriebsmitarbeiter, der laufende Provisionen für seine Arbeitsleistung erhält, in seinen wohlverdienten Urlaub, hat er davon meistens erst einmal keine finanziellen Nachteile, weil die von ihm vor seinem Urlaub erzielten Abschlüsse ja meist erst zeitversetzt einige Wochen oder Monate später abgerechnet werden. Viele Arbeitgeber machen sich daher gar nicht erst die Mühe, das Urlaubsentgelt gemäß § 11 Abs.1 Satz 1 BUrlG auf der Grundlage des Gehalts der letzten 13 Wochen abzurechnen, sondern rechnen das Gehalt für die Urlaubszeit einfach ganz normal so ab, als wäre der Arbeitnehmer gar nicht im Urlaub, da ja immer Provisionen "in der Pipeline" sind.
Der eigentliche finanzielle Nachteil, den provisionsberechtigte Arbeitnehmer infolge seines Urlaubs erleiden, macht sich dann erst zeitversetzt, d.h. einige Zeit nach dem Urlaub bemerkbar: Denn da der Arbeitnehmer während seines Urlaubs ja keine neuen provisionspflichtigen Geschäfte abschließt, erhält er einige Monate später weniger Geld.
Zu diesem Problem schweigen sich die Kommentare, Handbücher und Gerichtsurteile zum BUrlG aus, was im Ergebnis heißt, dass es für provisionsberechtigte Arbeitnehmer eben nicht mehr Geld gibt als das Urlaubsentgelt, das sich auf der Grundlage der in § 11 Abs.1 Satz 1 BUrlG vorgegebenen Berechnungsweise ergibt.
Das aber könnte gegen die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung verstoßen, genauer gesagt gegen Art.7 der Richtlinie 2003/88/EG. Denn in Absatz 1 dieser Vorschrift heißt es:
"Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind."
Denn möglicherweise werden provisionsberechtigte Arbeitnehmer durch die oben beschriebene, in Deutschland übliche Urlaubsvergütung auf der Grundlage von § 11 Abs.1 Satz 1 BUrlG nicht in einer der Richtlinie entsprechenden, d.h. ausreichenden Weise "bezahlt".
In dem aus England stammenden Streitfall verklagte ein angestellter "Internal Energy Sales Consultant", Herr Lock, seinen Arbeitgeber, die British Gas Trading Ltd., auf einen finanziellen Ausgleich für den Ausfall neuer provisionspflichtiger Geschäfte, die er während eines Urlaubs vom 19.12.2011 bis zum 03.01.2012 nicht abschließen konnte.
Die Vergütung für die Zeit des Urlaubs selbst war dabei zunächst nicht Streit. Denn im Dezember 2011 erhielt er Provisionen in Höhe von 2.350,31 GBP, während er im Durchschnitt des Jahres 2011 "nur" monatliche Provisionen in Höhe von 1.912,67 GBP bezog. Neben diesen Provisionen bekam Herr Lock ein laufendes Grundgehalt von 1.222,50 GBP, d.h. die Provisionen waren deutlich höher als sein Grundgehalt.
Da er während seines Urlaubs keine Möglichkeit hatte, Provisionen zu verdienen, und weil sich dies nachteilig auf das Gehalt auswirkte, das er in den Monaten nach seinem Urlaub erhielt, reichte Herr Lock beim Employment Tribunal, Leicester, Klage auf weitere Urlaubsvergütung für seinen Urlaub ein, d.h. er betrachtete die während seines Urlaubs erhaltenen Provisionen für unzureichend, da er diese ja bereits vor seinem Urlaub erarbeitet bzw. verdient hatte.
Das mit der Lohnklage befasste Employment Tribunal setzte das Verfahren aus und fragte den EuGH, ob die von British Gas vorgenommene Berechnung des Urlaubsentgelts mit Art.7 der Richtlinie 2003/88/EG vereinbar ist, da ja der hier klagende Arbeitnehmer "während des Jahresurlaubs keine Arbeit verrichtet, die einen Anspruch auf solche Provisionen begründet, und dementsprechend in dieser Zeit keine Provisionen verdient".
Der Generalanwalt kommt in seinen Schlussanträgen vom 05.12.2013 zu dem Ergebnis, dass die hier von British Gas vorgenommene Berechnung der Urlaubsvergütung unzureichend war.
Dabei lautet das entscheidende Argument, dass Art.7 der Richtlinie 2003/88/EG jeden finanziellen Anreiz verhindern will, der Arbeitnehmer vom Urlaub abhalten könnte. Da aber der hier im Streitfall offensichtliche finanzielle Folgeschaden des Urlaubs ein Anreiz für den Arbeitnehmer sein könnte, auf seinen Urlaub zu verzichten, muss es einen finanziellen Ausgleich für die während des Urlaubs entgangenen provisionspflichtigen Geschäftsabschlüsse geben, so der Generalanwalt.
Die dagegen von British Gas vorgebrachten Argument bewertete der Generalanwalt als nicht stichhaltig.
Zum einen hatte British Gas argumentiert, dass der Kläger doch während seines Urlaubs sein gewöhnliches Arbeitsentgelt erhalte, so dass er nicht von der Ausübung seines Urlaubsrechts abgehalten werde. Dieses Argument, so Bot, beruht aber auf einem Trugschluss. Denn die während des Urlaubs von British Gas gezahlten Provisionen wurde ja
"ausschließlich als eine Folge zuvor abgeschlossener Verträge gezahlt. Diese Nichtzahlung des variablen Teils des Arbeitsentgelts des Arbeitnehmers für den Zeitraum des Jahresurlaubs wird sich negativ auf die Höhe des Arbeitsentgelts auswirken, das dieser Arbeitnehmer in den Monaten erhält, die sich an diesen Urlaubszeitraum anschließen. Ein Arbeitnehmer wie Herr Lock wird sich infolge der Inanspruchnahme eines Jahresurlaubs daher in einer ungünstigeren Lage befinden, als wenn er gearbeitet hätte. Die Ausübung seines Rechts auf bezahlten Jahresurlaub wird für ihn zu einem - zwar zeitlich verzögerten, aber doch tatsächlichen - finanziellen Nachteil führen." (Schlussanträge, Randnummer 38)
Auch ein weiteres Argument von British Gas überzeugte den Generalanwalt nicht. British Gas zufolge waren die Provisionssätze als Bestandteil der zu erwartenden Jahresgehälter so kalkuliert, dass die Urlaubsabwesenheiten bereits eingepreist waren. Anders gesagt: Herr Lock erhielt bereits durch seine laufenden "erhöhten" Provisionen einen finanziellen Ausgleich für die urlaubsbedingten Ausfälle. Dagegen wandte der Generalanwalt ein, dass eine über das Jahr verteilte Auszahlung des Urlaubsentgelts unzulässig sei, da sie letztlich doch einen Anreiz für den Arbeitnehmer schaffen würde, seinen Urlaub nicht anzutreten.
Ergänzend bezieht sich der Generalanwalt auf das Urteil des EuGH vom 15.09.2011 (C-155/10 - Williams gg. British Airways), mit dem Gerichtshof bereits entschieden hat, dass zur Urlaubsvergütung von Linienpiloten auch ein Ausgleich für die variablen Gehaltskomponenten gehören muss, die die Piloten neben ihrem Grundgehalt für die von ihnen geflogenen Zeiten erhalten und die sie während eines Urlaubs nicht ableisten können.
Fazit: Da der EuGH in den meisten Fällen den Entscheidungsvorschlägen seiner Generalanwälte folgt, ist zu erwarten, dass Gerichtshof die Benachteiligung von provisionsberechtigten Arbeitnehmern durch den Ausfall neuer provisionspflichtiger Geschäfte während des Urlaubs demnächst in Form eines Urteils in dieser Streitsache als Verstoß gegen Art.7 der Richtlinie 2003/88/EG bewerten wird.
Vor diesem Hintergrund ist § 11 Abs.1 Satz 1 BUrlG künftig richtlinienkonform so auszulegen und anzuwenden, dass provisionsberechtigte Arbeitnehmer einen Ausgleich für urlaubsbedingt wegfallende Provisionen erhalten müssen.
Dieser Ausgleich kann
entweder durch eine Stellvertreterlösung erfolgen, d.h. durch einen Urlaubsvertreter, der für den urlaubsabwesenden Arbeitnehmer auf dessen Rechnung gehende Neugeschäfte abschließt (denn die Vorlagefrage des Employment Tribunal bezieht sich ausdrücklich auf den Fall, dass der Arbeitnehmer während seines Urlaubs keine provisionspflichtigen Geschäfte abschließt und daher "keine Provisionen verdient"),
oder durch eine zusätzliche "fiktive" Provisionsvergütung, die zusätzlich zu den regulär während des Urlaubs abgerechneten Provisionen zu zahlen ist und die z.B. auf der Grundlage eines zwölfmonatigen oder sechsmonatigen Provisionsdurchschnitts berechnet werden kann.
Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH Yves Bot vom 05.12.2013, Rs. C-539/12 (Lock gg. British Gas)
Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 15.09.2011, C-155/10 (Williams gg. British Airways)
Gesetze zum Arbeitsrecht: Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung
Hinweis: In der Zwischenzeit, d.h. nach Erstellung dieses Artikels, hat der Europäische Gerichtshof über diesen Fall entschieden und im Sinne der Rechtsauffassung des Klägers, Herrn Locks, entschieden. Das Urteil des Gerichtshofs und eine Urteilsanmerkung finden Sie hier:
Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 22.05.2014, C-539/12 (Lock gg. British Gas)
Letzte Überarbeitung: 4. August 2016
Was versteht man unter einer Tantieme? - Woraus folgt der Anspruch auf Zahlung einer Tantieme? - Von welchen Voraussetzungen hängt der Anspruch auf Zahlung einer Tantieme ab? - Wodurch ...
12/041 Das Europarecht schreibt einen Mindesturlaub von vier Wochen vor - ohn...
25.01.2012. Haben Arbeitnehmer keinen Urlaubsanspruch, wenn sie nicht mindestens zehn Tage im Jahr gearbeitet haben, verstößt das gegen das EU-Recht, an das private Arbeitgeber aber nicht ...

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EuGH
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§ 1
§ 11
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Art.7
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EuGH
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Übereinkommen über die Rechtsstellung der Staatenlosen vom 28.9.1954 (BGBl.1976 II S.474)
Nr.87/1 [a] Bloß geduldete Staatenlose können nach Art.28 Satz 1 des Übereinkommens keinen Reiseausweis beanspruchen, weil sie sich nicht rechtmäßig im deutschen Hoheitsgebiet aufhalten.
[b] Für solche Staatenlosen kann sich ein solcher Anspruch aber aus Art.28 Satz 2 des Übereinkommens ergeben.
[a] Stateless persons whose abode is only tolerated cannot claim travel documents under Art.28 clause 1 of the Convention Relating to the Status of Stateless Persons because these persons are not lawfully present in German territory.
[b] However, stateless persons of this kind can have a claim under Art.28 clause 2 of the Convention.
Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26.5.1987 (18 A 2811/84), InfAuslR 1988, 70 (ZaöRV 48 [1988], 729) (rechtskräftig)
Die Kläger flüchteten 1975 während der Herrschaft des Obristen-Regimes aus Griechenland in die Türkei. Daraufhin wurde ihnen die griechische Staatsangehörigkeit entzogen. In der Türkei erhielten sie Aufenthaltsgenehmigungen für "Heimatlose" und türkische Fremdenpässe. 1980 kamen sie in die Bundesrepublik Deutschland und beantragten hier erfolglos Asyl. Seit Abschluß des Asylverfahrens werden sie geduldet. Ihren Antrag auf Erteilung von Reiseausweisen für Staatenlose lehnte die Ausländerbehörde ab. Das OVG hielt die Ablehnung für rechtswidrig.
1. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, soweit mit den angefochtenen Bescheiden die Ausstellung von Reiseausweisen gemäß Art.28 Satz 1 Staatenlosenübereinkommen abgelehnt worden ist.
Nach dieser Vorschrift ist demjenigen Staatenlosen, der sich rechtmäßig im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland aufhält, regelmäßig ein Reiseausweis auszustellen. Zwar kann aus den Gründen des angefochtenen Urteils davon ausgegangen werden, daß die Kläger staatenlos sind und Hindernisse für die Anwendung des Staatenlosenübereinkommens im Sinne von dessen Art.1 Abs.2 nicht bestehen. Sie halten sich jedoch nicht rechtmäßig im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland auf. Nachdem ihre Aufenthaltsgestattungen gemäß §20 Abs.3 Nr.3 AsylVfG erloschen sind, bedürfen sie gemäß §2 Abs.1 Satz 1 AuslG einer Aufenthaltserlaubnis. Eine solche haben sie nicht. Vielmehr werden sie vom Beklagten seit Beendigung ihrer Asylverfahren gemäß §17 Abs.1 Satz 1 AuslG geduldet. Entgegen der im Schrifttum mitunter vertretenen Auffassung ... vermittelt dies keinen rechtmäßigen Aufenthalt. Vielmehr setzt die Duldung als Aussetzung der Vollziehung der Pflicht zur Ausreise deren Bestehen - hier gemäß §12 Abs.1 Satz 1 AuslG - voraus ...
Die Staatenlosigkeit vermittelt den Klägern auch kein vom Ausländergesetz unabhängiges Bleiberecht. Insbesondere folgt ein solches nicht aus dem Staatenlosenübereinkommen. Dieses regelt vielmehr lediglich die Rechtsstellung der Staatenlosen, nicht aber das Entstehen von Aufenthaltsrechten in den Vertragsstaaten. Das erschließt sich unmittelbar aus dem Text des Übereinkommens, das eine darauf zielende Vorschrift nicht enthält und im übrigen zwischen Staatenlosen unterscheidet, die sich - ggfls. lediglich - im Gebiet eines Vertragsstaates aufhalten oder befinden, vgl. Art.2, 4, 13, 16 Abs.1 und 25, und solchen, die sich dort rechtmäßig aufhalten oder befinden, vgl. Art.10 Abs.1, 15, 17, 18, 19, 21, 23, 24, 26, 28 und 31.
Im übrigen entspricht das Staatenlosenübereinkommen größtenteils wörtlich den Bestimmungen des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Genfer Konvention) vom 28.7.1951 ... Für dessen - insoweit wortgleichen - Art.28 Abs.1 Satz 1 ist anerkannt, daß erst die Anerkennung als Flüchtling im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland mit der sich regelmäßig heute aus §29 Abs.1 AsylVfG und zuvor aus §43 AuslG a.F. ergebenden Verpflichtung zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Rechtmäßigkeit des Aufenthalts führt und den Anspruch auf Ausstellung eines Reiseausweises auslöst ...
2. Soweit mit den angefochtenen Bescheiden auch die Erteilung von Reiseausweisen gemäß Art.28 Satz 2 Staatenlosenübereinkommen abgelehnt worden ist, sind sie rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten.
a) Auch Art.28 Satz 2 Staatenlosenübereinkommen begründet unmittelbare Rechte der Kläger, nachdem der Bundestag mit Zustimmung des Bundesrates durch Gesetz vom 12.4.1976, BGBl.II S.473, dem Staatenlosenübereinkommen zugestimmt hat und dessen Inkrafttreten bekanntgemacht worden ist, vgl. BGBl.1977 II S.235. Dadurch sind alle diejenigen Vorschriften des Staatenlosenübereinkommens in innerstaatlich anwendbares, Rechte und Pflichten des Einzelnen begründendes Recht transformiert, die nach Wortlaut, Zweck und Inhalt wie innerstaatliche Gesetzesvorschriften rechtliche Wirkungen auszulösen geeignet sind ... Das trifft wie auf zahlreiche andere Regelungen im Staatenlosenübereinkommen auch auf dessen Art.28 Satz 2 zu. Durch dieses Übereinkommen wird den Staatenlosen in weiten Bereichen des Rechtslebens unmittelbar Gleichbehandlung mit Inländern oder zumindest mit nicht staatenlosen Ausländern eingeräumt, und es soll dadurch die Ausübung der Menschenrechte und Grundfreiheiten auch dann sichern, wenn ein Staatenloser nicht den Schutz und Beistand eines Staates oder eines Organs oder einer Organisation der Vereinten Nationen genießt, vgl. Abs.1 der Präambel des Staatenlosenübereinkommens. Der für den insoweit - jedenfalls in den maßgeblichen englischen und französischen Fassungen - gleichlautenden Art.28 Abs.1 Satz 2 Genfer Konvention vertretenen gegenteiligen Auffassung des BayVGH, U. v. 31.10.1972 - Nr.17 VIII 72 -, VGHE n.F. 26, 17, tritt der Senat für das Staatenlosenübereinkommen nicht bei. Die Verwendung des - typischerweise die Einräumung von Ermessen in der Einzelfallentscheidung indizierenden - Tätigkeitswortes "können" und seiner englischen und französischen Entsprechungen auch in Übereinkommensbestimmungen, die völkerrechtsvertragstypische Rechtspositionen der Vertragsstaaten sichern (Art.38, 40 und 41) oder die Möglichkeit normativer Ausgestaltung der Rechtsstellung des Staatenlosen einräumen (Art.25 Abs.4), rechtfertigt nicht die Annahme, daß durch Art.28 Satz 2 Staatenlosenübereinkommen lediglich eine Gestaltungsmöglichkeit im Verhältnis zu den anderen Vertragsstaaten offen gehalten werden sollte. Andernfalls ginge im übrigen die in dieser Vorschrift enthaltene Wohlwollensklausel, die aus ihrer Natur heraus dazu dient, den einzelnen Staatenlosen zu begünstigen, ins Leere. Die Ausstellung eines Reiseausweises gemäß Art.28 Satz 2 Staatenlosenübereinkommen beinhaltet im übrigen nicht, wie der BayVGH für Art.28 Abs.1 Satz 2 Genfer Konvention annimmt, die Sicherung des Aufenthalts in einem Vertragsstaat. Dies erschließt sich unmittelbar aus §§6 Abs.3 und 13 Abs.1 des Anhangs zu Art.28 Staatenlosenübereinkommen.