SG Reutlingen - S 4 AS 114/14 - Urteil vom 23.03.2016
Beim Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, S. 2 FreizügG/EU bleibt die Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmer bei unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach mehr als einem Jahr Tätigkeit ohne konkrete zeitliche Einschränkung, dauerte die Beschäftigung weniger als ein Jahr, während der Dauer von sechs Monaten, unberührt. D.h. der Unionsbürger wird, obwohl er keine Arbeit hat und eine Arbeit sucht, aufenthaltsrechtlich als Arbeitnehmer angesehen.
Die Beteiligten streiten um die Gewährung von Arbeitslosengeld II nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) hilfsweise um die Gewährung von Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII).
Der im Jahr 1959 geborene Kläger ist französischer Staatsangehöriger. Seit dem Jahr 1978 ist er in verschiedenen Ländern, zuletzt hauptsächlich in Frankreich und Deutschland, in der Gastronomie tätig - die Beschäftigungszeiten umfassten seit dem Jahr 2007 jeweils nur einige Monate. Nach seinem letzten Wegzug aus Deutschland im Juni 2012 reiste er im Juli 2013 aus Frankreich kommend erneut nach Deutschland ein. Seither lebt er hier. Am 15.07.2013 nahm er eine Beschäftigung als Servicekraft in der Gastronomie auf. Dieses Beschäftigungsverhältnis kündigte er selbst zum 05.10.2013. Im November 2013 beantragte der Kläger beim Beklagten die Gewährung von Arbeitslosengeld II. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 09.12.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.01.2014 ab. Zur Begründung verwies er auf die für Ausländer geltende Ausschlussklausel des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II. Das Aufenthaltsrecht des Klägers in Deutschland leite sich allein aus dem Zweck zur Arbeitssuche ab. Unerheblich sei, dass er nicht erstmalig nach Deutschland eingereist sei. Sein Recht auf Freizügigkeit als Arbeitnehmer sei nicht bestehen geblieben, da er seine Stelle selbst gekündigt habe.
Deswegen hat der Kläger am 16.01.2014 beim Sozialgericht Reutlingen Klage erhoben (S 10 AS 114/14) und gleichzeitig die Gewährung von einstweiligen Rechtsschutz geltend gemacht (S 10 AS 113/14 ER). Mit einstweiliger Anordnung vom 06.02.2014 ist der Beklagte vom Sozialgericht zur vorläufigen Erbringung von Leistungen für die Zeit vom 16.01.2014 bis 30.04.2014 verpflichtet worden. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, für die Entscheidung komme es auf die Europarechtskonformität der Ausschlussklausel des § 7 SGB II an. Diese sei bislang nicht abschließend geklärt, so dass deswegen nach einer Folgenabwägung die Verpflichtung des Beklagten auszusprechen gewesen sei.
Am 13.03.2014 nahm der Kläger wieder eine Beschäftigung auf.
Mit Urteil vom 15.09.2015 hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) in der Rechtssache C-67/14 (Sache Alimanovic) auf den Vorlagebeschluss des Bundessozialgerichts (BSG) vom 12.12.2013 (B 4 AS 9/13 R; alle Entscheidungen, auch die nachfolgend zitierten, in juris) die Europarechtskonformität der Ausschlussklausel § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II bestätigt. Das BSG hat nachfolgend in ähnlich gelagerten Fällen für den Fall eines mithin europarechtskonformen Leistungsausschlusses nach § 7 SGB II bei Bestehen eines verfestigten Aufenthalts in Deutschland, den das BSG ab einer Aufenthaltsdauer von sechs Monaten angenommen hat (z.B. Urteil vom 03.12.2015 im Verfahren B 4 AS 44/15 R Rn. 55), einen Anspruch des Hilfebedürftigen auf laufende Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII gesehen.
Nach einer internen Änderung der Geschäftsverteilung ist unter dem neuen Aktenzeichen S 4 AS 114/14 mit Beschluss vom 09.02.2016 die Beiladung der Stadt T. als zuständige Trägerin von Leistungen nach dem SGB XII erfolgt.
Der Kläger macht geltend, seine letzte Stelle in Deutschland aus gesundheitlichen Gründen gekündigt zu haben. Zudem seien seine früheren Aufenthalte und Beschäftigungen in Deutschland zu berücksichtigen.
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 09.12.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.01.2014 zu verurteilen, dem Kläger vom 01.11.2013 bis 30.04.2014 Arbeitslosengeld II in gesetzlichem Umfang zu gewähren, hilfsweise die Beigeladene zu verurteilen, vom 01.11.2013 bis 30.04.2014 Hilfe zum Lebensunterhalt zu gewähren.
Der Beklagte hält an der getroffenen Entscheidung fest und sieht sich durch die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Alimanovic bestätigt.
Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, der Rechtsprechung des BSG zu einem Leistungsanspruch nach dem SGB XII bei Eingreifen der Ausschlussklausel des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II sei nicht zu folgen. Hier würden Hilfebedürftige, die eindeutig erwerbsfähig seien, dem Leistungsbereich des SGB XII zugewiesen, obwohl dieser auf erwerbsfähige Hilfebedürftige nicht ausgerichtet sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verwaltungsakte des Beklagten und auf die Gerichtsakte, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, verwiesen.
Die form- und fristgerecht beim sachlich und örtlich zuständigen Sozialgericht Reutlingen erhobene Klage ist zulässig. Richtige Klageart ist die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage gemäß § 54 Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG).
Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger stand in den von ihm im Antrag benannten streitgegenständlichen Zeitraum kein Anspruch auf Leistungen gegenüber dem Beklagten (dazu A.) und auch nicht hilfsweise gegenüber der Beigeladenen (dazu B.) zu. Die angefochtenen Bescheide des Beklagten erweisen sich als rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.
A. Anspruchsgrundlage für einen Anspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten ist § 7 Abs. 1 SGB II. Zwar erfüllt der Kläger die allgemeinen Leistungsvoraussetzungen (hierzu 1.). Er ist aber als Ausländer von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen (hierzu 2.). Die entsprechende Vorschrift im SGB II ist mit Europarecht vereinbar (hierzu 3.). Einschränkungen des Leistungsausschlusses ergeben sich vorliegend auch nicht aus den Regelungen des Europäischen Fürsorgeabkommens (EFA, hierzu 4.).
1. Zweifel am Vorliegen der allgemeinen Leistungsvoraussetzungen für einen Anspruch nach dem SGB II bestehen nicht. Der Kläger hat das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht (§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB II). Der Kläger ist auch erwerbsfähig im Sinne § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 i.V.m. § 8 SGB II. Er hat und hatte in dem streitbefangenen Zeitraum seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland (§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SGB II). Ferner unterstellt die Kammer, dass er gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 i.V.m. § 9 SGB II in diesem Zeitraum hilfebedürftig war.
2. Der Kläger ist aber nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II als Ausländer, dessen Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, von den Leistungen nach dem SGB II ausgenommen. Maßgeblich für die Prüfung des Aufenthaltsrechts ist das Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU), das zur Umsetzung der Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG der Europäischen Union ergangen ist.
Dem Kläger stand in den streitbefangenen Zeiträumen kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU zu, da er sich nicht - auch früher zu keinem Zeitpunkt - ununterbrochen fünf Jahre ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt.
Ein Aufenthaltsrecht als Familienangehöriger gemäß §§ 3, 4 FreizügG/EU wurde vom Kläger nie geltend gemacht. Anhaltspunkte dafür sind auch für die Kammer nicht ersichtlich. Ebenso schied ein Aufenthaltsrecht als nicht Erwerbstätiger mit ausreichenden Existenzmitteln gemäß § 4 FreizügG/EU aus, da der Kläger mit seinem Begehren gerade geltend machte, nicht über ausreichende Existenzmittel zu verfügen.
Im streitbefangenen Zeitraum bestand keine Freizügigkeitsberechtigung und damit kein Aufenthaltsrecht des Klägers gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU als Arbeitnehmer. Eine Arbeitnehmereigenschaft lag in diesem Zeitraum nicht vor.
Schließlich stand dem Kläger kein Aufenthaltsrecht aufgrund eines nachgehenden Arbeitnehmerstatus nach § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, S. 2 FreizügG/EU zu. Nach diesen Regelungen bleibt die Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmer bei unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach mehr als einem Jahr Tätigkeit ohne konkrete zeitliche Einschränkung (S. 1 Nr. 2), dauerte die Beschäftigung weniger als ein Jahr, während der Dauer von sechs Monaten (S. 2), unberührt. D.h. der Unionsbürger wird, obwohl er keine Arbeit hat und eine Arbeit sucht, aufenthaltsrechtlich als Arbeitnehmer angesehen. Ein solch nachgehender Arbeitnehmerstatus nach der knapp dreimonatigen Beschäftigung in Deutschland scheitert daran, dass die eingetretene Arbeitslosigkeit nicht unfreiwillig war. Der Kläger kündigte selbst. Die Kammer konnte sich nicht davon überzeugen, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen gezwungen war zu kündigen. Es liegen keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür vor, dass die von ihm in diesem Zusammenhang geschilderten Bauchschmerzen und Rückenbeschwerden eine dauerhafte Ausübung der aufgenommenen Beschäftigung unmöglich machten. Die Krankschreibung, die beim Kläger ab 23.09.2013 erfolgte, stellte keinen zwingenden Grund für eine Kündigung dar. Der Kläger ist hier vielmehr freiwillig in die Arbeitslosigkeit gegangen. Klarstellend ist noch anzumerken, dass die früheren Beschäftigungszeiten in Deutschland für die Prüfung der Beschäftigungsdauer nicht mehr von Bedeutung sind. Dagegen spricht die erhebliche Unterbrechung des Bezugs zum deutschen Arbeitsmarkt, die infolge des Aufenthalts in Frankreich von Juni 2012 bis Juli 2013 eingetreten war.
Somit bleibt als alleine in Betracht kommendes Aufenthaltsrecht des Klägers die Freizügigkeitsberechtigung gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU für Unionsbürger, die sich zur Arbeitssuche in Deutschland aufhalten, für bis zu sechs Monate und darüber hinaus nur, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden. Dieses Aufenthaltsrecht lag zur Überzeugung der Kammer im streitbefangenen Zeitraum vor, führte jedoch gleichzeitig zum Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II.
3. Dieser Leistungsausschluss ist, wie vom EuGH im Urteil vom 15.09.2015 in der Sache Alimanovic (s.o.) bestätigt, europarechtskonform. Er schränkt insbesondere das in der Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG den Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen zugebilligte Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, nicht europarechtswidrig ein (so auch anknüpfend daran das BSG, u.a. im Urteil vom 03.12.2015, B 4 AS 44/15 R Rn. 35). Der EuGH hat in diesem Urteil einer, wie vorliegend auch vom Kläger angemahnten, zusätzlichen Prüfung der Verhältnismäßigkeit und Berücksichtigung weiterer Einzelfallumstände eine klare Absage erteilt. Hierzu hat der EuGH insbesondere auf das in der Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG enthaltene abgestufte System für die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft hingewiesen und betont, dass damit bereits verschiedene Faktoren, die die jeweiligen persönlichen Umstände der eine Sozialleistung beantragenden Personen kennzeichnen, insbesondere die Dauer der Ausübung einer Erwerbstätigkeit, berücksichtigt werden (Rn. 59f.). Festzuhalten ist, dass sich die Regelungen im FreizügG/EU, insbesondere auch § 2 FreizügG/EU klar an der Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG orientieren. So werden in Art. 7 Abs. 3b und c dieser Richtlinie hinsichtlich der Fortwirkung des Arbeitnehmerstatus die gleichen Vorbeschäftigungszeiten wie im FreizügG/EU genannt. Soweit bei Beschäftigungen von weniger als zwölf Monaten die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft für "mindestens" sechs Monate verlangt wird, hat dem der deutsche Gesetzgeber mit § 2 Abs. 3 S. 2 FreizügG/EU Rechnung getragen, indem er genau diesen Mindestzeitraum wählte. Wie der EuGH weiter ausgeführt hat (Rn. 61), ermöglichen die Regelungen des FreizügG/EU den Betroffenen, ihre Rechte und Pflichten eindeutig zu erfassen; folglich sind sie geeignet, bei der Gewährung von Sozialhilfeleistungen im Rahmen der Grundsicherung ein erhöhtes Maß an Rechtssicherheit und Transparenz zu gewährleisten und stehen zugleich im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Zu betonen ist in diesem Zusammenhang, dass soweit das FreizügG/EU für einen nachgehenden Arbeitnehmerschutz eine "unfreiwillige" Arbeitslosigkeit voraussetzt, ebenfalls lediglich die Anforderungen der diesem Gesetz zu Grunde liegenden Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG, insbesondere deren Art. 7 Abs. 3, wiederholt werden. Die Freizügigkeit als Arbeitnehmer soll auch nach der Richtlinie nur dann aufrechterhalten bleiben, wenn der Arbeitnehmer für den Verlust seines Arbeitsplatzes nicht verantwortlich ist. Es geht dabei zur Überzeugung der Kammer um die Vermeidung von Missbrauch und Mitnahmeeffekten. Die Übernahme dieses Grundgedankens in das FreizügG/EU ist zweifellos europarechtskonform.
4. Der Leistungsausschluss in § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II ist auch nicht wegen des in Art. 1 EFA geregelten Gleichbehandlungsgebotes unanwendbar. Einer Inländergleichbehandlung hinsichtlich der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II steht der von der Bundesregierung am 19.12.2011 diesbezüglich erklärte Vorbehalt entgegen. Die Kammer folgt insoweit der Rechtsprechung des BSG im Urteil vom 03.12.2015 (B 4 AS 43/15 R Rn. 18).
B. Ein Anspruch des Klägers auf Hilfe zum Lebensunterhalt gemäß §§ 27 ff. SGB XII scheitert an der Ausschlussregelung des § 21 S. 1 SGB XII. Danach erhalten "Personen, die nach dem Zweiten Buch (SGB II) als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind", keine Leistungen für den Lebensunterhalt (nach dem SGB XII).
Der Kläger gehörte als Erwerbsfähiger und dem Grunde nach zum Leistungsbezug nach dem SGB II Leistungsberechtigter zu dem durch § 21 S. 1 SGB XII vom Bezug von Leistungen für den Lebensunterhalt nach dem SGB XII ausgeschlossenen Personenkreis. Die Kammer folgt hinsichtlich dieser Auslegung des § 21 S. 1 SGB XII ausdrücklich nicht der Rechtsprechung des BSG in den Urteilen vom 03.12.2015 (B 4 AS 44/15 R Rn. 40 ff.) und vom 20.01.2016 (B 14 AS 35/15 R Rn. 34 ff.). Sie schließt sich vielmehr der ebenfalls von den Urteilen des BSG abweichenden Rechtsprechung der 149. und 95. Kammer des Sozialgerichts Berlin (Urteil vom 11.12.2015, S 149 AS 7191/13 Rn. 27ff. und Beschluss vom 22.02.2016, S 95 SO 3345/15 Rn. 16ff.), der 35. Kammer des Sozialgerichts Dortmund (Beschluss vom 11.02.2016, S 35 AS 5396/15 ER Rn. 23 ff.) und des 9. Senats des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen (Beschluss vom 22.02.2016, L 9 AS 1335/15 B ER Rn. 56 ff.) an.
Die Auffassung des BSG, Personen, die - wie der Kläger - aufgrund § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II vom Leistungsbezug nach dem SGB II ausgeschlossen sind, seien nicht gem. § 21 S. 1 SGB XII nach dem SGB II dem Grunde nach als Erwerbsfähige leistungsberechtigt, überzeugt nicht. Die Kammer geht vielmehr davon aus, dass auch und gerade diese Personen durch § 21 S. 1 SGB XII vom Leistungsbezug nach dem SGB XII ausgeschlossen werden.
Schon vom Wortlaut her spricht mehr dafür als dagegen, den Leistungsausschluss des § 21 S. 1 SGB XII auch auf den Personenkreis zu erstrecken, der gemäß § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II vom Leistungsbezug nach dem SGB II ausgenommen wird. Denn der Wortlaut des § 21 S. 1 SGB XII knüpft nicht nur an die dem Grunde nach nach dem SGB II bestehende Leistungsberechtigung an, sondern ausdrücklich an eine solche Leistungsberechtigung als Erwerbsfähiger. Die Erwerbsfähigkeit wird damit als maßgebliches Abgrenzungskriterium zwischen den Leistungsbereichen des SGB II und des SGB XII in den Vordergrund gerückt. Wer erwerbsfähig ist, soll keine Leistungen für den Lebensunterhalt nach dem SGB XII erhalten. Die in § 8 SGB II näher geregelte Erwerbsfähigkeit ist bei den vom Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II vornehmlich betroffenen Unionsbürgern in aller Regel unproblematisch gegeben. In gesundheitlicher Hinsicht setzt § 8 Abs. 1 SGB II lediglich die Fähigkeit voraus, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt unter den üblichen Bedingungen mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig sein zu können. Die in § 8 Abs. 2 SGB II für Ausländerinnen und Ausländer näher geregelten rechtlichen Voraussetzungen einer Erwerbstätigkeit in Deutschland sind bei Unionsbürgern aufgrund der Arbeitnehmerfreizügigkeit regelmäßig erfüllt.
Zudem knüpft der Wortlaut des § 21 S. 1 SGB XII mit der Erwähnung "als Erwerbsfähige ( ) leistungsberechtigt" offensichtlich an die Legaldefinition "erwerbsfähige Leistungsberechtigte" in § 7 Abs. 1 S. 1 a.E. SGB II an. Auch dies spricht dafür, den Leistungsausschluss des § 21 S. 1 SGB XII auf all diejenigen zu beziehen, die die allgemeinen Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs. 1 S. 1 SGB II erfüllen - also auch auf den erwerbsfähigen Unionsbürger, dessen Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche herleitet.
Soweit das BSG demgegenüber betonte, der Wortlaut des § 21 S. 1 SGB XII stelle nicht ausschließlich auf das Vorliegen von Erwerbsfähigkeit ab, sondern berücksichtige auch einen Leistungsanspruch nach dem SGB II dem Grunde nach (Urteil vom 03.12.2015, B 4 AS 44/15 R Rn. 41), ist einzuräumen, dass der Wortlaut tatsächlich nicht eindeutig ist. Die Annahme, dass ein Erwerbsfähiger, der wegen des Vorliegens der Voraussetzungen eines Leistungsausschlusses nach dem SGB II nicht leistungsberechtigt ist, nicht zwangsläufig unter den Leistungsausschluss des § 21 S. 1 SGB XII fällt, ist unter alleiniger Berücksichtigung des Wortlauts vertretbar. Genügt der Wortlaut für eine abschließende Auslegung einer Norm, wie hier § 21 S. 1 SGB XII, nicht, sind als weiterer Auslegungskriterien der Wille des Gesetzgebers, systematische Gesichtspunkte und verfassungsrechtliche Vorgaben heranzuziehen und zu bewerten. Diese weiteren Kriterien führen zu dem Ergebnis, dass die vom Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II betroffenen Hilfebedürftigen auch unter den Leistungsausschluss des § 21 S. 1 SGB XII fallen und mithin weder Leistungen nach dem SGB II noch nach dem SGB XII erhalten.
Die Kammer ist der Überzeugung, dass der Gesetzgeber gerade für den Personenkreis, der unter den Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II fällt, keinen an die Stelle von Leistungen nach dem SGB II tretenden Leistungsanspruch nach dem SGB XII wollte. Dies ergibt sich aus der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales zum Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch (so u.a. auch SG Berlin, Urteil vom 11.12.2015, a.a.O. Rn. 30ff. und LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 22.02.2016, a.a.O. Rn. 60f.). Darin wird im Zusammenhang mit der Neufassung des § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II zum 01.04.2006 ausgeführt, dass für die von dieser Regelung erfasste Personengruppe auch Leistungen des SGB XII wegen § 21 S. 1 SGB XII nicht in Betracht kommen, da sie dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II sind (BT-Drucks 16/688 S. 13). Diese Formulierung des gesetzgeberischen Willens ist eindeutig. Dieser Wille lässt sich im Wortlaut des § 21 S.1 SGB XII durchaus wiederfinden (a.A. scheinbar Greiser in: Schlegel/Voelzke, in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, Anhang zu § 23 Rn. 97.3).
Zweifel an diesem eindeutigen gesetzgeberischen Willen aufgrund der Neufassung des § 23 Abs. 3 S. 1 SGB XII im Dezember 2006 sind nicht begründet (so auch SG Dortmund, Beschluss vom 11.02.2016, a.a.O. Rn. 41ff. und LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 22.02.2016, a.a.O. Rn. 64ff.). Zwar spricht der in § 23 Abs. 3 SGB XII eingefügte Ausschluss von Sozialhilfeleistungen für Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, auf den ersten Blick gegen die Annahme, dass ein entsprechender Ausschluss schon nach § 21 SGB XII vorliegt. Denn dann wäre die Regelung in § 23 Abs. 3 SGB XII überflüssig (so als Gegenargument gegen die hier vertretene Auffassung: Coseriu in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, § 23 Rn. 63.11). Und in der Tat hält die Kammer die eben dargestellte Ausschlussregelung für Ausländer auf Arbeitssuche in § 23 Abs. 3 SGB XII für überflüssig. Ihre Einfügung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass schon vor den Entscheidungen des BSG vom Dezember 2015 und Januar 2016 vom Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 03.11.2006, L 20 B 248/06 AS ER Rn. 26) die Auffassung vertreten wurde, der Leistungsausschluss des § 21 S. 1 SGB XII greife für Ausländer, die wegen § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II keine Leistungen nach dem SGB II erhalten können, nicht. Die Kammer teilt die vom Sozialgericht Dortmund vertretene Auffassung (Beschluss vom 11.02.2016, a.a.O. Rn. 44 mit Bezugnahme auf Coseriu, s.eben Rn. 64), dass die Einfügung der Ausschlussregelung für arbeitsuchende Ausländer in § 23 Abs. 3 SGB XII nur als "sicherstellende" gesetzgeberische Reaktion auf eine von der Rechtsprechung - aus Sicht der Kammer freilich unzutreffend - vertretene Auffassung, die eine faktische Aufhebung des durch § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II gewünschten Ausschlusses bestimmter Personengruppen von Sozialleistungsbezug bewirkte, zu verstehen ist. Eine solche - aus Sicht der Kammer - "Notwehrreaktion" des Gesetzgebers, wie sie sich im Übrigen in ähnlicher Weise nunmehr auch nach den Urteilen des BSG vom 03.12.2015 und 20.01.2016 (s.o.) abzeichnet (u.a. zuletzt: Meldung des BMAS vom 28.04.2016, "Arbeitnehmerfreizügigkeit durch klare Regeln sichern", http://www.bmas.de), lässt sich argumentativ nicht gegen die schon zuvor an sich richtige Auslegung des Gesetzes, hier des § 21 S. 1 SGB XII, heranziehen.
Soweit das BSG zur Auslegung des § 21 S. 1 SGB XII hinsichtlich der im SGB II enthaltenen einzelnen Leistungsausschlüsse eine differenzierte Betrachtung zur "Systemabgrenzung" der Leistungssysteme des SGB II und des SGB XII einfordert (Urteil vom 03.12.2015, B 4 AS 44/15 R Rn. 41ff.) und in diesem Zusammenhang auf eigene früherer Entscheidungen für andere in § 7 SGB II geregelte Leistungsausschlüsse verweist, hat das Sozialgericht Dortmund im Beschluss vom 11.02.2016 (S 35 AS 5396/15 ER Rn. 28 ff.) sorgfältig und überzeugend herausgearbeitet, dass alle vom BSG im Urteil vom 03.12.2015 (s. eben) genannten Entscheidungen einen Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs. 4 SGB II zum Gegenstand hatten und die Rechtsprechung hierzu nicht auf den Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II übertragen werden kann. Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 4 SGB II betrifft Personen, die nach näherer Maßgabe in einer stationären Einrichtung untergebracht sind, Rentenleistungen beziehen oder sich in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung aufhalten. Es handelt sich mithin um Personengruppen, bei denen der Bezug zum Arbeitsmarkt regelmäßig fehlt - auch wenn sie die geringen Anforderungen, die § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 SGB II an das Merkmal der Erwerbsfähigkeit stellt, erfüllen. Tatsächlich kommt aber eine Arbeitsaufnahme bei diesen Personengruppen typischerweise nicht in Betracht, es ist vielmehr von einem zumindest vorübergehenden Ausscheiden aus dem Erwerbsleben auszugehen. Somit handelt es sich bei § 7 Abs. 4 SGB II um eine "verkappte" Regelung der Erwerbsunfähigkeit (Eicher in Schlegel/Voelzke jurisPK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, § 21 Rn. 36). Aufgrund der generellen Erwerbszentriertheit des SGB II (BSG, Urteil vom 03.12.2015, B 4 AS 44/15 R Rn. 41) erscheint es in der Tat sachgerecht, die von dem Leistungsausschluss in § 7 Abs. 4 SGB II betroffenen Personengruppen, die keinen wirklichen Bezug zum Erwerbsleben aufweisen, im Rahmen einer teleologischen Reduktion nicht als dem Grunde nach nach dem SGB II leistungsberechtigte Erwerbsfähige im Sinne des § 21 S. 1 SGB XII zu behandeln (SG Dortmund, Beschluss vom 11.02.2016, s. eben Rn. 38). Diese Herleitung verdeutlicht aber, dass eine dementsprechende teleologische Reduktion für die vom Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II betroffene Personengruppe gerade nicht sachgerecht ist. Denn diese Personengruppe weist einen ganz konkreten Bezug zum Erwerbsleben auf. Schließlich leitet sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck des Aufenthalts zur Arbeitssuche ab.
Die anderweitige Auffassung des BSG in den genannten aktuellen Entscheidungen vom 03.12.2015 und 20.01.2016 (a.a.O.) führt zu einem Ergebnis, das mit der vom BSG selbst für notwendig erachteten "Systemabgrenzung" zwischen dem SGB II und dem SGB XII nicht vereinbar ist. Diese "Systemabgrenzung" wird von der vom BSG selbst angesprochenen Erwerbszentriertheit des SGB II geprägt. Vereinfacht ausgedrückt sollen alle Hilfebedürftige, die in der Lage sind, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt mehr als drei Stunden täglich zu arbeiten (und die maßgeblichen Altersgrenzen erfüllen), in den Leistungsbereich des SGB II fallen, die übrigen in den Leistungsbereich des SGB XII. Dementsprechend enthält das SGB II neben den Anspruchsnormen auf laufende Geldleistungen zur Deckung des existenziellen Bedarfs u.a. auch Anspruchsnormen für Leistungen zur Eingliederung in Arbeit. So unterstützen die Träger der Leistungen nach dem SGB II gemäß § 14 S. 1 SGB II erwerbsfähige Leistungsberechtigte umfassend mit dem Ziel der Eingliederung in Arbeit. Neben dem dahinter stehenden Grundsatz des Förderns gilt aber auch der Grundsatz des Forderns (§ 2 SGB II), in dessen Folge die Geldleistungen zur Sicherung des existenziellen Bedarfs bei bestimmten Pflichtverletzungen, u.a. bei der Weigerung eine Arbeit aufzunehmen, gekürzt werden können (§§ 31 ff. SGB II). Da das SGB XII vom Ansatz her nicht auf erwerbsfähige Hilfebedürftige ausgerichtet ist, fehlen dort sowohl Anspruchsnormen für Leistungen zur Eingliederung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt als auch Sanktionsnormen bei einer unzureichenden Mitwirkung des Hilfebedürftigen bei der Arbeitssuche oder Arbeitsaufnahme. Eine Umsetzung der aktuellen Rechtsprechung des BSG würde nun dazu führen, dass die Hilfebedürftigen, deren Aufenthaltsrecht sich ausdrücklich nur aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, einem Leistungssystem zugeordnet werden, das ihnen bei dieser Arbeitssuche nicht behilflich sein kann und bei unzureichenden Eigenbemühungen des Hilfebedürftigen keinerlei Sanktionsmöglichkeiten vorhält.
Diesen offensichtlichen und schwerwiegenden Systembruch nimmt das BSG in Kauf, um einem Vollzugsdefizit des Ausländerrechts entgegenzuwirken (Leopold in Schlegel/Voelzke, in juris PK-SGB II, 4. Aufl., 2015, § 7 Rn. 99.3) und um verfassungsrechtlichen Vorgaben zu genügen (Coseriu in Schlegel/Voelzke, in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, § 23 Rn. 63.4). Beide Argumente überzeugen jedoch hinsichtlich der vorliegend im Streit stehenden Hilfen zum laufenden Lebensunterhalt nicht.
Der Ansatz des BSG, jeder nicht ausgewiesene Ausländer müsse bei einem verfestigten Aufenthalt, den das BSG bereits nach sechs Monaten annimmt, in irgendeiner Weise vom Aufenthaltsland alimentiert werden, verkennt den Charakter der unionsrechtlichen Arbeitnehmerfreizügigkeit. Diese Freizügigkeit ist, wie § 5 FreizügG/EU entnommen werden kann, weitgehend entformalisiert. Überprüfungen und die Ausstellung von Bescheinigungen sind nicht zwingend vorgegeben. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass die Freizügigkeitsberechtigung für Arbeitnehmer und Arbeitsuchende (§ 2 Abs. 2 Nr. 1, 1a FreizügG/EU) von Umständen abhängt, die sich, losgelöst von speziellen Problemen beim Nachweis bzw. der Widerlegung einer erfolgversprechenden Arbeitsuche, häufig tatsächlich von einem Tag auf den anderen ändern können (z.B. wenn sich nach langer Arbeitssuche plötzlich eine konkrete Perspektive auf eine Einstellung ergibt). Zu bedenken ist auch, dass die Ausweisung von Arbeitnehmern und Arbeitssuchenden bei Verlust des entsprechenden Aufenthaltsrechts ein im Regelfall "stumpfes Schwert" wäre, da das Recht auf eine Wiedereinreise gemäß § 6 FreizügG/EU nur bei zusätzlicher Erfüllung sehr weniger Ausnahmetatbestände verloren gehen würde. Anders ausgedrückt: Ausweisungen dürften sich in den allermeisten Fällen als völlig sinnlos erweisen. Damit liegt aber für die Kammer auf der Hand, dass sich dieses weitgehend entformalisierte und faktisch nahezu schrankenlose Freizügigkeitsrecht von Arbeitnehmern und Arbeitssuchenden nur durchführen und aufrechterhalten lässt, wenn zur Vermeidung unerwünschter und nicht beabsichtigter Missbrauchs- und Mitnahmeeffekte die Voraussetzungen für den Bezug von Sozialleistungen bei Wahrnehmung dieses Freizügigkeitsrechts enger geknüpft werden als das Freizügigkeitsrecht selbst. Genau diese Möglichkeit eröffnet Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG den Aufnahmemitgliedstaaten für Personen, die sich zur Arbeitssuche in ihrem Hoheitsgebiet aufhalten und deswegen nicht ausgewiesen werden dürfen (Art. 14 Abs. 4 b Richtlinie 2004/38/EG, § 7 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU). Der deutsche Gesetzgeber hat von dieser Möglichkeit in § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II Gebrauch gemacht und Personen, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, vom Leistungsbezug nach dem SGB II ausgenommen. Der EuGH hat, wie bereits mehrmals erwähnt, in der Rechtssache Alimanovic diese Norm für europarechtskonform erachtet und ausdrücklich bestätigt, dass der Aufnahmemitgliedstaat einem Unionsbürger, dem ein Aufenthaltsrecht allein zum Zweck der Arbeitssuche zusteht, "jegliche" (!) Sozialhilfeleistung verweigern darf (Urteil vom 15.09.2015, a.a.O. Rn. 58). Die Europäische Union ist insoweit eine Union der freizügigen Arbeitnehmer und Arbeitssuchenden jedoch keine Sozialunion. Ein Vollzugsdefizit des Ausländerrechts stellt vor diesem Hintergrund kein tragfähiges Argument dar, um bei einem nicht ausgewiesenen (und im Übrigen regelmäßig überhaupt nicht ausweisbaren) arbeitsuchenden Unionsbürger von einer zwingenden Alimentationspflicht des Aufnahmestaates auszugehen.
Daran anknüpfend hält die Kammer entgegen der Auffassung des BSG (Urteil vom 03.12.2015, B 4 AS 44/15 R Rn. 57) die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zum Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) vom 18.07.2012 (1 BvL 1/09 u.a.) auf die Leistungsausschlüsse nach § 7 Abs.1 S. 2 Nr. 2 SGB II i.V.m. § 21 S. 1 SGB XII von Unionsbürgern, die sich allein zum Zweck der Arbeitssuche in Deutschland aufhalten, nicht für übertragbar. Zwar hat das BVerfG hinsichtlich des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums nach Art. 1 Grundgesetz (GG) ausschließlich an den tatsächlichen Aufenthalt in Deutschland angeknüpft und eine pauschale Differenzierung nach dem Aufenthaltsstatus ausdrücklich abgelehnt. Die Entscheidung betraf jedoch keine Unionsbürger. Anders als bei Drittstaatsangehörigen besteht bei Unionsbürgern aber die Besonderheit, dass die Mitgliedstaaten der Europäischen Union zur Verwirklichung der Arbeitnehmerfreizügigkeit, die eine der entscheidenden Grundfreiheiten innerhalb der Europäischen Union darstellt, was den Aufenthalt, die Ein- und die Ausreise von Unionsbürgern in einen Aufnahmemitgliedstaat betrifft, auf klassische Hoheitsrechte verzichtet haben. Wie eben schon dargestellt ist die Schaffung und Aufrechterhaltung dieser Freizügigkeit wegen der andererseits nicht bestehenden Sozialunion spiegelbildlich mit einer Begrenzung der Alimentationspflicht des Aufnahmemitgliedstaats für (ausschließlich) arbeitsuchende Hilfebedürftige verknüpft worden. Dass nach der hier vertretenen Auffassung bei dieser Personengruppe hinsichtlich des Leistungsausschluss doch an den Aufenthaltsstatus als Ausschlusskriterium für den Bezug von Sozialhilfeleistungen nach deutschem Recht angeknüpft wird, hält die Kammer in Kenntnis der Entscheidung des BVerfG zum AsylbLG für unbedenklich. Die Sachverhalte sind nicht gleich gelagert. Die nach der hier vertretenen Auffassung faktisch in den Raum gestellte Umzugsobliegenheit des hilfebedürftigen Arbeitsuchenden in seinen Herkunftsmitgliedstaat ist in der Abwägung mit den erheblichen Vorteilen, die Arbeitnehmer und Arbeitssuchenden durch die Freizügigkeit innerhalb der Europäischen Union erlangen, verfassungsrechtlich hinnehmbar, insbesondere mit Art. 1 GG vereinbar (noch mehr dazu s.u.).
Zu bedenken ist hier auch der begrenzte Wirkungsbereich des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II. Betroffen sind von diesem Leistungsausschluss lediglich Unionsbürger, deren Recht zum Aufenthalt sich nur aus dem Zwecke der Arbeitssuche ergibt. Schon eine Beschäftigung von unter einem Jahr reicht aber aus, um trotz Arbeitslosigkeit und Arbeitsuche ein nachgehendes Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmer für ein halbes Jahr zu haben und den Leistungsausschluss in dieser Zeit entfallen zu lassen. Bereits nach einer Beschäftigung von einem Jahr bleibt das Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmer unbefristet erhalten und der Leistungsausschluss verliert seine Bedeutung. Etwas anderes gilt nur für Personen, die nicht unfreiwillig arbeitslos geworden sind, sofern sie noch kein Daueraufenthaltsrecht (ständiger rechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet seit fünf Jahren, § 4a FreizügG/EU) haben. Die Anforderungen, um trotz Arbeitslosigkeit nicht unter den Leistungsausschluss zu fallen, sind also sehr gering. Der Leistungsausschluss erweist sich damit auch unter dem verfassungsrechtlichen Blickwinkel als verhältnismäßig.
Nicht nachvollziehbar hält die Kammer in diesem Zusammenhang die Auffassung des BSG, nach einer reinen Aufenthaltsdauer (nicht einmal Beschäftigungsdauer) von lediglich sechs Monaten von einem "verfestigten Aufenthalt" mit einer deswegen zeitlich unbegrenzt bestehenden Leistungsverpflichtung (Ermessensreduzierung auf Null) des SGB XII-Leistungsträgers auszugehen (Urteil vom 03.12.2015, B 4 AS 44/15 R Rn. 55ff.; Urteil vom 20.01.2016 Rn. 45). Da sich die Höhe der laufenden Geldleistungen nach dem SGB II dem SGB XII weitgehend deckt, wird der Leistungsausschluss nach dem SGB II damit letztlich sinnentleert. Die in der Richtlinie 2004/38/EG und im FreizügG/EU enthaltenen Abstufungen der Freizügigkeitsberechtigung und damit einhergehend der Berechtigung zum Sozialleistungsbezug (s.o.) werden vom BSG völlig ignoriert. Die Gefahr von Mitnahme- und Missbrauchseffekten würde sich bei der Umsetzung der Urteile des BSG förmlich aufdrängen (kritisch hinsichtlich dieser Sechs-Monats-Frist sogar: Coseriu in Schlegel/Voelzke, in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, § 63 Rn. 63.6).
Schließlich sind die Unionsbürger, die von dem Leistungsausschluss betroffen werden, nicht schutzlos gestellt. Es darf bei Unionsbürgern typisierend davon ausgegangen werden, dass sie rechtlich nicht gehindert werden können, in ihr Herkunftsland zurückzukehren und dass dieses Herkunftsland Leistungen zur Sicherung des Existenzminimums bietet. Demgegenüber kann aus der Menschenwürde nicht abgeleitet werden, dass ein Gemeinwesen ausnahmslos jeden Aufenthalt durch laufende Leistungen zu alimentieren hat (LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.06.2015, L 1 AS 2338/15 ER-B Rn. 39 und LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 22.02.2016, a.a.O. Rn. 66). Dem arbeitsuchenden Unionsbürger, der sich aufgrund einer eigenen Entscheidung in Deutschland aufhält und seinen Lebensunterhalt nicht aus eigenen Kräften bestreiten kann, steht es frei, in sein Herkunftsland zurückzukehren. Eine Obliegenheit zu einem Umzug mit einer Sanktion bei Nichterfüllung ist dem SGB II im Übrigen nicht fremd. Sie findet sich hinsichtlich der Verpflichtung zur Aufnahme einer zumutbaren Arbeit in den §§ 10, 31, 31a SGB II. So macht die Erforderlichkeit eines Umzugs eine Arbeitsaufnahme nicht generell unzumutbar (Hackethal in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 4. Aufl. 2015, § 10 Rn. 35). Der hier im Streit stehende Leistungsausschluss für arbeitsuchende Unionsbürger ist ohne Zweifel deutlich weitgehender als die Sanktionen des § 31a SGB II und auch die in Betracht kommenden Umzüge in das Herkunftsland können, müssen jedoch gar nicht, sich aufwändiger gestalten als Umzüge zur Arbeitsaufnahme innerhalb Deutschlands. Verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich daraus jedoch nicht. Auch hier ist zu bedenken, dass der Aufenthalt des vom Leistungsausschluss betroffenen Unionsbürger erst dadurch ermöglicht wurde, dass für Arbeitnehmer - nicht für Sozialleistungsempfänger - eine weitgehend "entgrenzte" Europäische Union geschaffen wurde (s.o.). Das Überschreiten einer Landesgrenze macht einen Umzug vor diesem Hintergrund zu nichts Besonderem.
Nicht nachvollziehbar ist für die Kammer der Hinweis des BSG, dass es für den vom Leistungsausschluss betroffenen Personenkreis auf die Möglichkeit einer Heimkehr des Ausländers in seiner Herkunftsland im Zusammenhang mit der Prüfung verfassungsrechtlicher Vorgaben nicht ankomme (Urteil vom 20.01.2016, a.a.O. Rn. 42). Insoweit ist auf die Entscheidung des selben Senats vom 09.03.2016 zur Frage, ob die gesetzliche Ermächtigung zur Aufrechnung in Höhe von 30% des Regelbedarfs nach § 43 SGB II gegen das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums verstößt, hinzuweisen (B 14 AS 20/15 R, bislang nur als Pressemitteilung vom 09.03.2016, Terminbericht Nr. 7/16 Nr. 1). Völlig überzeugend und zu Recht wies der 14. Senat des BSG darauf hin, dass die Eigenverantwortung als Person Teil der dem Art. 1 Abs. 1 GG zu Grunde liegenden Vorstellung vom Menschen ist. Zu dieser Eigenverantwortung gehört für die Kammer aber auch, dass derjenige, der von seinem Freizügigkeitsrecht als Arbeitnehmer Gebrauch machte, aber dabei nach den oben dargestellten Maßstäben - gar keine Beschäftigungsaufnahme, nur kurze Beschäftigungsdauer, freiwillige Arbeitslosigkeit bei fehlendem Daueraufenthaltsrecht - keinen nachhaltigen Erfolg hatte, wieder in sein Heimatland zurückkehrt - oder, falls gewünscht und möglich, seinen laufenden Lebensunterhalt auf andere Weise, insbesondere durch Unterstützung von Familienangehörigen, bestreitet. Für den Verweis auf die Rückkehr in das Heimatland bedarf es entgegen der Auffassung des BSG im Urteil vom 20.01.2016 (s. eben) jedenfalls bei Unionsbürgern zur Prüfung einer Alimentationsverpflichtung des Aufnahmemitgliedsstaats demgegenüber keiner Rechtsgrundlage.
Der Leistungsausschluss nach § 21 S. 1 SGB XII ist nicht wegen des in Art. 1 EFA statuierten Gleichbehandlungsgebotes unanwendbar. Zwar ist der Kläger vom persönlichen Schutzbereich des EFA im Hinblick auf das SGB XII erfasst, weil er aus einem Vertragsstaat stammt. Hinsichtlich der Anwendung des SGB XII liegt, anders als zum SGB II, kein Vorbehalt der Bundesregierung vor. Allerdings ist zu beachten, dass Art. 1 EFA lediglich einen Anspruch begründet, als ausländischer Staatsangehöriger in gleicher Weise und unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen des Aufenthaltsstaates Leistungen zu erhalten. Die hier maßgebliche Regelung, die zu einer anderen Behandlung des Klägers gegenüber deutschen Staatsangehörigen führt, findet sich aber nicht im SGB XII, sondern im SGB II. § 21 S. 1 SGB XII regelt unabhängig von der Staatsangehörigkeit für alle Personen, die nach dem Zweiten Buch als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, einen Leistungsausschluss für das SGB XII. Dieser Leistungsausschluss (nach dem SGB XII) kann somit nicht mit dem Argument des Anspruchs auf eine Inländergleichbehandlung nach Art. 1 EFA außer Acht gelassen werden. Auf den Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II, der in der Tat zu einer unterschiedlichen Behandlung des Klägers im Verhältnis zu deutschen Staatsangehörigen führt, findet das EFA, wie bereits dargestellt, aufgrund des von der Bundesregierung erklärten Vorbehalts keine Anwendung mehr.


BGH, Urteil vom 01.04.2004 - IX ZR 305/00 - openJur
openJur 2012, 55780
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Kammergerichts vom 14. Juli 2000 insoweit aufgehoben, als die Klage hinsichtlich der hilfsweise gestellten Feststellungsanträge abgewiesen wurde.
Der Kläger ist Verwalter in dem am 26. März 1996 eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen der W.
mbH i.L. (künftig: Gemeinschuldnerin). Die Beklagte ist einzige Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin. Am 10. September 1991 beschloß sie die Liquidation der Gemeinschuldnerin. Die Beklagte gewährte - noch unter der Bezeichnung Treuhandanstalt -der Gemeinschuldnerin in der Zeit vom 11. Juli 1992 bis 1. November 1993 Darlehen, die sie in Höhe von ca. 44 Mio. DM zur Konkurstabelle anmeldete. Durch Kaufverträge vom 23. Juni 1993 und 20. Juni 1994 verkaufte der Liquidator der Gemeinschuldnerin auf Weisung der Beklagten an diese verschiedene restitutionsbelastete Grundstücke. Der Kaufpreis sollte vorläufig 1 DM für jedes Grundstück betragen; sollten die Restitutionsansprüche durch unanfechtbare Bescheide des Vermögensamtes ausgeräumt werden, sollte der endgültige Kaufpreis auf der Basis der Verkehrswerte abzüglich eventueller Kosten für eine Altlastenbeseitigung und eines 10 %igen Risikoabschlags ermittelt werden. Mit Bescheiden der Beklagten vom 30. Juni 1995 und 21. Dezember 1995 wurde jeweils festgestellt, daß die Grundstücke in das Eigentum der T.
mbH (fortan: T. ) übergegangen sind. Auf die Aufforderung des Klägers an die Beklagte mit Schreiben vom 26. Juli 1996, den vorläufigen Kaufpreis zu zahlen und bedingungslose Bereitschaft zur Zahlung des endgültigen Kaufpreises zu erklären, erklärte die T. namens und in Vollmacht der Beklagten die Aufrechnung mit den Insolvenzforderungen der Beklagten.
Der Kläger hat in erster Linie die Grundstückskaufverträge angefochten und Wertersatz in Höhe von 3.970.000 DM gemäß §§ 37, 31 Nr. 1 KO begehrt. Hilfsweise hat er beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Grundstücke an die Gemeinschuldnerin rückaufzulassen und die Eigentumsumschreibung im Grundbuch sowie die Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Eigentumsvormerkungen zu bewilligen. Weiter hilfsweise hat er begehrt festzustellen, daß die Beklagte nicht berechtigt ist, gegenüber den Kaufpreisansprüchen mit Konkursforderungen aufzurechnen, daß der in den Kaufverträgen vereinbarte pauschale Risikoabschlag von 10 % von den Grundstücksverkehrswerten unwirksam und der von der Beklagten zu zahlende Kaufpreis nach dem vollen Verkehrswert (abzüglich Altlastenbeseitigungskosten) zu ermitteln ist.
Das Landgericht hat dem Hauptantrag auf Wertersatz für die Grundstükke dem Grunde nach stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision. Sie beantragt Aufhebung des Berufungsurteils, Verurteilung der Beklagten jedoch nur noch nach den erstinstanzlich hilfsweise gestellten Feststellungsanträgen.
Die Revision ist unbegründet, soweit das Berufungsgericht den Hauptantrag auf Wertersatz und die Hilfsanträge auf Rückauflassung und Bewilligung von Eigentumsumschreibung und Löschung der Vormerkungen abgewiesen hat (§ 563 ZPO a.F.). Hinsichtlich der hilfsweise gestellten Feststellungsanträge führt sie zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung. Da weitere Feststellungen zu treffen sind, ist eine Entscheidung des Senats in der Sache selbst insoweit nicht möglich (§ 564 Abs. 1, § 565 Abs. 3 ZPO a.F.).
1. Die Revision ist unbegründet, soweit das Berufungsgericht den Hauptantrag des Klägers auf Wertersatz für die an die Beklagte verkauften Grundstücke abgewiesen hat.
Das Berufungsgericht hat den Wertersatzanspruch aus § 37 Abs. 1 KO i.V.m. § 31 Nr. 1 KO verneint, weil die Gemeinschuldnerin keine Benachteiligungsabsicht gehabt habe. Ob dies zutrifft, kann hier dahinstehen. Einen Wertersatzanspruch für die Grundstücke kann der Kläger schon deshalb nicht geltend machen, weil die Umstände, auf die der Kläger den Hauptantrag gestützt hat, für eine Anfechtung der Grundstückskaufverträge nicht ausreichen.
Der Kläger hat die Anfechtbarkeit der Kaufverträge ausschließlich daraus hergeleitet, daß mit ihnen zugunsten der Beklagten eine Aufrechnungslage hergestellt wurde. Dies genügt nicht.
Nach der älteren Rechtsprechung war es allerdings erforderlich, die Rechtshandlung anzufechten, durch welche dem Konkursgläubiger eine Forderung verschafft wurde, mit der er aufrechnen konnte, mit anderen Worten, durch welche die Aufrechnungslage hergestellt wurde (BGH, Urt. v. 26. Mai 1971 -VIII ZR 61/70, WM 1971, 908; v. 12. Dezember 1998 -IX ZR 199/97, ZIP 1998, 2165, 2166).
Die neue, nach dem Erlaß des Berufungsurteils ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs läßt eine Anfechtung in der Weise zu, daß der Aufrechnung keine Wirkung beigemessen wird, der Anfechtungsgegner sich also nicht auf die Aufrechnung berufen darf (BGHZ 145, 245, 255; 147, 233, 236; Urt. v. 4. Oktober 2001 -IX ZR 207/00, ZIP 2001, 2055, 2056; v. 9. Oktober 2003 -IX ZR 28/03, WM 2003, 2458, 2459).
Die neue Rechtsprechung schließt nicht aus, daß weiterhin auch das die Aufrechnung ermöglichende Geschäft selbst angefochten werden kann, wenn für dieses unabhängig von der Aufrechnungslage die Voraussetzungen der Anfechtung vorliegen (BGHZ 147, 233, 235; HK-InsO/Kreft, 3. Aufl. § 129 Rn. 16). Die Schaffung der Aufrechnungslage stellt insoweit kein Indiz für eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht dar. Maßgebend ist vielmehr, ob der Gemeinschuldner durch dieses Geschäft selbst die dem anderen Teil bekannte Absicht verfolgte, die Gläubiger zu benachteiligen. Das hat der Kläger in diesem Zusammenhang nicht geltend gemacht. Er hat insbesondere die Anfechtung der Grundstückskaufverträge nicht darauf gestützt, daß für den endgültigen Kaufpreis in § 5 Abs. 5 des Kaufvertrages vom 23. Juni 1993 und in § 5 Abs. 5 des Kaufvertrages vom 20. Juni 1994 jeweils ein pauschaler Risikoabschlag von 10 % von den Grundstücksverkehrswerten vorgesehen ist.
Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht auch nicht dem hilfsweise gestellten Antrag auf Erklärung der Rückauflassung und Bewilligung der Löschung der Auflassungsvormerkungen zugunsten der Beklagten stattgegeben. Denn auch diese Ansprüche setzten eine wirksame Anfechtung der Grundstückskaufverträge voraus, an der es fehlt.
Die Revision ist jedoch begründet, soweit es um die weiter hilfsweise gestellten Feststellungsanträge geht. Da weitere Feststellungen zu treffen sind, ist eine Entscheidung des Senats in der Sache selbst nicht möglich (§ 565 Abs. 3 ZPO a.F.).
a) Die von der Revision neben dem Aufhebungsbegehren nunmehr in der Hauptsache verfolgten Feststellungsanträge sind zulässig.
aa) Der Kläger hat hilfsweise zur Anfechtung der Kaufverträge bereits mit der Klageerhebung die Anfechtung der Aufrechnung durch die Beklagte geltend gemacht. Die Beklagte bestreitet die Wirksamkeit der Anfechtung. Zwischen den Parteien ist deshalb das Bestehen eines Rechtsverhältnisses streitig (§ 256 Abs. 1 ZPO). Das rechtliche Interesse des Klägers daran, daß die Unwirksamkeit der Aufrechnung alsbald festgestellt wird, entfällt nicht durch die Möglichkeit der Leistungsklage auf Zahlung des Kaufpreises. Zur Ermittlung des jeweiligen Grundstücksverkehrswertes haben die Parteien im Falle fehlender Einigung in § 5 Abs. 4 der Verträge jeweils die Einholung eines verbindlichen Sachverständigengutachtens vereinbart. Dies ist bisher nicht geschehen. Deshalb ist davon auszugehen, daß hinsichtlich der Ermittlung der Grundstücksverkehrswerte zwischen den Parteien ein pactum de non petendo geschlossen ist (BGH, Urt. v. 26. Oktober 1989 -VII ZR 75/89, NJW 1990, 1231, 1232). In einem solchen Fall kann einer Feststellungsklage nicht die Möglichkeit einer Leistungsklage entgegengehalten werden (BGHZ 137, 318, 320; Zöller/Greger, ZPO 24. Aufl. § 256 Rn. 7a).
Da die Beklagte eine Bundesanstalt ist, kann der Kläger ohnehin darauf vertrauen, daß ein Feststellungsurteil zur weiteren Abwicklung ausreicht und ein Vollstreckungstitel nicht erforderlich wird; eine Feststellungsklage führt hier unter dem Gesichtspunkt der Prozeßwirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der Streitpunkte. Bei Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts ist selbst bei möglichen Leistungsklagen in der Regel ein Feststellungsinteresse anzunehmen, weil von ihnen zu erwarten ist, daß sie sich schon einem Feststellungsurteil beugen werden (BGHZ 28, 123, 126; Urt.
v. 9. Juni 1983 -III ZR 74/82, NJW 1984, 1118).
bb) Das Feststellungsinteresse besteht auch hinsichtlich der Frage, ob die Beklagte verpflichtet ist, als Kaufpreis den vollen Grundstücksverkehrswert zu bezahlen, oder ob entsprechend der angefochtenen Klausel der Kaufverträge ein Risikoabschlag von 10 % vorzunehmen ist. Auch insoweit ist zwischen den Parteien ein Rechtsverhältnis streitig, das durch Feststellungsklage verbindlich geklärt werden kann.
b) Der Antrag, mit dem die Nichtberechtigung der Beklagten zur Aufrechnung festgestellt werden soll, ist begründet, wenn die Aufrechnung wirksam angefochten ist. Insoweit fehlen erforderliche Feststellungen.
Durch die Kaufverträge erhielt die Beklagte eine die Aufrechnung ermöglichende Schuldnerstellung gegenüber der Gemeinschuldnerin. Die Beklagte hat die Aufrechnung erklärt. Da die gläubigerbenachteiligende Wirkung in der Herstellung der Aufrechnungslage und der dadurch ermöglichten Aufrechnung besteht, kann diese angefochten werden. Die Rückgewähr der Aufrechnung besteht in der Durchsetzung der Kaufpreisforderung, unabhängig von der Gegenforderung (BGHZ 145, 245, 254 f; 147, 233, 236; Urt. v. 4. Oktober 2001 -IX ZR 207/00, ZIP 2001, 2055, 2056).
Für die Anfechtung nach § 31 Nr. 1 KO ist deshalb festzustellen, ob die Gemeinschuldnerin die Herstellung der Aufrechnungslage in gläubigerbenachteiligender Absicht vorgenommen hat.
aa) Das Berufungsgericht hat nur die Benachteiligungsabsicht des Liquidators der Gemeinschuldnerin geprüft. Dabei ist es zutreffend davon ausgegangen, daß durch die Herstellung der Aufrechnungslage eine inkongruente Deckung der Beklagten ermöglicht wurde. Denn diese hatte keinen Anspruch auf Abschluß der Kaufverträge (vgl. BGHZ 147, 133, 240 f; BGH, Urt. v. 9. Oktober 2003 -IX ZR 28/03, WM 2003, 2458, 2459). Gleichwohl hat es eine Benachteiligungsabsicht des Liquidators verneint. Zwar sei eine inkongruente Deckung grundsätzlich ein Beweiszeichen für die Gläubigerbenachteiligungsabsicht im Sinne des § 31 Nr. 1 KO. Auch bei inkongruenter Deckung liege sie aber dann nicht vor, wenn Umstände feststünden, die den Benachteiligungswillen in Frage stellten, weil das Geschäft von einem anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet gewesen und das Bewußtsein der Benachteiligung anderer Gläubiger deshalb in den Hintergrund getreten sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme liege ein solcher Ausnahmefall vor.
Diese Ausführungen tragen die Annahme des Berufungsgerichts nicht, eine Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin habe nicht vorgelegen.
(1) Benachteiligungsabsicht im Sinne des § 31 Nr. 1 KO ist im Sinne von Benachteiligungsvorsatz zu verstehen. Dabei genügt bedingter Vorsatz. Der Schuldner, der sich eine Benachteiligung nur als möglich vorstellt, sie aber in Kauf nimmt, ohne sich durch die Vorstellung der Möglichkeit von seinem Handeln abhalten zu lassen, handelt in Benachteiligungsabsicht (BGH, Urt. v.
18. April 1991 -IX ZR 149/90, ZIP 1991, 807, 808; v. 2. April 1998 -IX ZR 232/96, ZIP 1998, 830, 835; v. 27. Mai 2003 -IX ZR 169/02, NJW 2003, 3347, 3349, z.V.b. in BGHZ 155, 75; v. 17. Juli 2003 -IX ZR 272/02, ZIP 2003, 1799, 1800; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 133 Rn. 13 ff).
Die Rechtsprechung zu § 31 KO hat, wie das Berufungsgericht zutreffend feststellt, der Gewährung einer inkongruenten Deckung regelmäßig ein (starkes) Beweisanzeichen (Indiz) für eine Benachteiligungsabsicht im Sinne eines Benachteiligungsvorsatzes entnommen (BGH, Urt. v. 15. Februar 1990 -IX ZR 149/88, ZIP 1990, 459, 460; Urt. v. 20. Juni 2002 -IX ZR 177/99, ZIP 2002, 1408, 1412).
Die Indizwirkung kann jedoch entfallen, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung zweifelsfrei liquide war (BGH, Urt. v. 21. Januar 1999 -IX ZR 329/97, ZIP 1999, 406, 407; v. 18. Dezember 2003 -IX ZR 199/02, z.V.b. in BGHZ; WM 2004, 299, 301) oder davon ausging, mit Sicherheit sämtliche Gläubiger befriedigen zu können (BGH, Urt. v. 19. März 1998 -IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793). Ferner darf aus der Inkongruenz eine Benachteiligungsabsicht auch in Form des bedingten Vorsatzes dann nicht gefolgert werden, wenn Umstände vorliegen, die den Benachteiligungswillen in Frage stellen, weil die angefochtene Rechtshandlung von einem anderen, anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet war und das Bewußtsein der Benachteiligung anderer Gläubiger in den Hintergrund getreten ist (BGH, Urt. v.
12. November 1992 -IX ZR 236/91, ZIP 1993, 276, 279; v. 2. Februar 1995 -IX ZR 147/93, NJW-RR 1995, 766; v. 4. Dezember 1997 -IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248). Das kommt insbesondere in Betracht, wenn die Gewährung einer inkongruenten Sicherung Bestandteil eines ernsthaften Sanierungsversuches ist.
(2) Die Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht hier trotz inkongruenter Deckung die Benachteiligungsabsicht verneint habe. Vielmehr sei bei zutreffender Beweiswürdigung davon auszugehen, daß der als Zeuge vernommene Liquidator die benachteiligende Wirkung der Grundstücksveräußerungsverträge ohne Aufnahme eines Aufrechnungsverbotes gekannt und billigend in Kauf genommen habe.
Im Streitfall ist die Würdigung der Aussage des Liquidators durch das Berufungsgericht aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Insbesondere ist nicht erkennbar, daß das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen nicht erschöpfend berücksichtigt hätte. Die Verletzung von Erfahrungssätzen oder von Gesetzen der Logik wird von der Revision nicht gerügt. Sie ist auch nicht ersichtlich.
bb) Das Berufungsgericht hätte jedoch prüfen müssen, ob die Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin deshalb vorlag, weil die Beklagte als ihre Alleingesellschafterin den Liquidator angewiesen hat, die Grundstücke an sie zu verkaufen.
Der Kläger hat vorgetragen und unter Beweis gestellt, daß die Beklagte die Absicht hatte, andere Gläubiger mit dem Abschluß der Kaufverträge und der dadurch geschaffenen Aufrechnungsmöglichkeit zu benachteiligen. Wenn eine solche Benachteiligungsabsicht festgestellt wird, greift die Anfechtung nach § 31 Nr. 1 KO durch.
(1) Die Anfechtungsgegnerin war zugleich Alleingesellschafterin der Gemeinschuldnerin und hatte deren Liquidator angewiesen, die Grundstücke an sie zu verkaufen. Handelte die Beklagte hierbei in Benachteiligungsabsicht im Sinne von § 31 Nr. 1 KO, reicht dies für eine Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin aus.
In der GmbH können die Gesellschafter den Geschäftsführer zu einer einzelnen Geschäftsführermaßnahme anweisen (BGHZ 31, 258, 278; OLG Düsseldorf, ZIP 1984, 1476; Baumbach-Hueck/Zöller, GmbHG 17. Aufl. § 37 Rn. 10; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, GmbHG 4. Aufl. § 37 Rn. 26; Scholz/Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 37 Rn. 30 ff; Hachenburg/Mertens, GmbHG 8. Aufl. § 37 Rn. 19). Ebenso hat der Liquidator Weisungen der Gesellschafter zu befolgen, §§ 71, 37 GmbHG (Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, aaO § 70 Rn. 12; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Rasner aaO § 70 Rn. 3, 5; Scholz/Karsten Schmidt aaO § 70 Rn. 5; Hachenburg/Hohner aaO § 70 Rn. 3).
Hat aber der Geschäftsführer oder Liquidator eine Weisung der einzigen Gesellschafterin befolgt und handelte diese mit Benachteiligungsabsicht, muß sich die Gemeinschuldnerin dies entsprechend § 166 Abs. 2 BGB zurechnen lassen. Andernfalls könnten die Gesellschafter eine GmbH den Anfechtungsregeln der §§ 29 ff KO, insbesondere des § 31 Nr. 1 KO, entziehen (BGHZ 31, 258, 278).
(2) Wegen der in der Herstellung der Aufrechnungslage liegenden inkongruenten Deckung besteht ein starkes Indiz für die Benachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin (vgl. oben 3 b aa).
Insoweit wird indes zu prüfen sein, ob die Beklagte bei Abschluß der Kaufverträge davon ausging, daß die Gemeinschuldnerin alle Gläubiger würde befriedigen können und daß andere Gläubiger folglich nicht benachteiligt werden konnten. Diese Behauptung der Beklagten hat der Kläger bestritten.
(3) Wird eine solche Gläubigerbenachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin festgestellt, war sie der Beklagten auch im Sinne des § 31 Nr. 1 KO bekannt.
c) Auch zur Entscheidung über den zweiten Feststellungsantrag fehlt es an den erforderlichen Feststellungen.
Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger den vollen Verkehrswert der Grundstücke ohne Abzug eines Risikoabschlags in Höhe von 10 % (abzüglich Altlastenbeseitigungskosten) zu zahlen, wenn die Vereinbarung des Risikoabschlags wirksam angefochten ist.
Das Berufungsgericht wird insbesondere eine Schenkungsanfechtung nach § 32 Nr. 1 KO zu prüfen haben, die der Kläger bereits mit der Klage geltend gemacht hat.
Der Schutz der Insolvenzgläubiger fordert eine weite Auslegung des Begriffs der Unentgeltlichkeit in § 32 Nr. 1 KO (BGHZ 113, 98, 103; Urt. v.
24. Juni 1993 -IX ZR 96/92, ZIP 1993, 1170, 1173). Eine unentgeltliche Verfügung wird angenommen, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zugunsten einer anderen Partei aufgegeben wird, ohne daß dem Verfügenden ein entsprechender Gegenwert zufließen soll (BGH, Urt. v. 25. Juni 1992 -IX ZR 4/01, ZIP 1992, 1089, 1091). Maßgebend ist dabei in erster Linie der objektive Sachverhalt, also ob sich Leistung und Gegenleistung in ihrem jeweils objektiv zu ermittelnden Wert entsprechen (BGH, Urt. v. 24. Juni 1993 -IX ZR 96/92, ZIP 1993, 1170, 1173). Die subjektiven Vorstellungen der Beteiligten sind für die Frage der Entgeltlichkeit zusätzlich von Bedeutung, wenn zu beurteilen ist, ob die Gegenleistung den Wert der Leistung des Schuldners erreicht (BGHZ 113, 98, 102; Urt. v. 24. Juni 1993 aaO; HK-InsO/Kreft 3. Aufl. § 134 Rn. 9, 10 m.w.N.). Bei dieser Einschätzung steht den Beteiligten ein Bewertungsspielraum zu. Eine teilweise unentgeltliche Leistung unterliegt der Anfechtung insoweit, als deren Wert den der Gegenleistung übersteigt und die Vertragsparteien den ihnen zustehenden Bewertungsspielraum überschritten haben (BGH, Urt. v. 24. Juni 1993 -IX ZR 96/92, ZIP 1993, 1170, 1173; v. 2. April 1998 -IX ZR 232/96, ZIP 1998, 830, 836). Der Umstand, daß die Vertragsparteien den Kaufpreis auf 90 % des jeweiligen Grundstücksverkehrswertes festgesetzt haben, ergibt allein noch nicht zwingend, daß eine teilweise Unentgeltlichkeit vorlag. Denn die nicht auszuschließenden Restitutionsansprüche und Altlasten haben trotz ihrer Berücksichtigung beim Kaufpreis die Verkehrsfähigkeit der Grundstücke möglicherweise (erheblich) eingeschränkt. Ob eine Unentgeltlichkeit im dargelegten Sinn anzunehmen ist und die Anfechtung durchgreift, wird daher das Berufungsgericht -gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien -unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden haben.
4. Das Berufungsgericht wird zu berücksichtigen haben, daß die Beklagte in der Berufungsinstanz behauptet hat, die Stadt W. sei Eigentümerin des in der Klage unter Ziffer 1b genannten Flurstücks aufgrund Vermögenszuordnungsbescheides der Präsidentin der Treuhandanstalt vom 13. Juli 1992 geworden (Schriftsatz vom 9. Juni 2000 GA III 71 f). Dieses Grundstück war ebenfalls Gegenstand des Kaufvertrages vom 23. Juni 1993, dort § 1 Abs. 1 Buchst. b. Der Liquidator hat damit aber möglicherweise einen Grundstücksteil verkauft, der nicht mehr im Eigentum der Gemeinschuldnerin stand. In diesem Fall fehlt es insoweit an einer objektiven Benachteiligung der Gläubiger.
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Gesetzesänderung | Dr. Damm & Partner Rechtsanwälte
wettbewerbswidrig	Artikel-Schlagworte: „Gesetzesänderung“
Freitag, 11. Februar 2011 von Rechtsanwalt Dr. Ole Damm | Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz und Fachanwalt für IT-Recht
Mit der am 28.12.2010 in Kraft getretenen Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) ist jede zuständige Rechtsanwaltskammer nunmehr befugt, Verstöße gegen die Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung von Rechtsanwälten kostenpflichtig - nämlich als Ordnungswidrigkeit - zu ahnden. Die “Erlöse” fließen der jeweiligen Kammer zu. § 73 b BRAO wurde wie folgt geändert: (more…)
Schlagworte:Änderung, § 73b, BRAO, Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung, DL-InfoV, Gesetzesänderung Veröffentlicht in Berufsrecht / RVG | Keine Kommentare »
BGH: Strafbewehrte Unterlassungserklärung kann nicht einfach aufgekündigt werden
Mittwoch, 10. März 2010 von Rechtsanwältin Katrin Reinhardt
BGH, Urteil vom 09.03.2010, Az. VI ZR 52/09
Der BGH hat zu einem Sonderfall der Aufkündigung einer strafbewehrten Unterlassungserklärung entschieden. Auf die Abmahnung der Klägerin, die darauf hinwies, dass sie in ähnlich gelagerten Fällen gegen mehrere andere Unternehmen einstweilige Verfügungen erwirkt habe, gab die Beklagte zur Vermeidung einer weiteren Auseinandersetzung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Die von der Klägerin zitierten einstweiligen Verfügungen hatten indes kein Bestand. Dies könne nun allerdings nicht dazu führen, so der Senat, dass die Beklagte den Unterlassungsvertrag mit der Klägerin aufkündige. Die Aufhebung der einstweiligen Verfügungen berechtige die Beklagte nicht zur Kündigung der Unterlassungsvereinbarung. Sie stelle keinen wichtigen Grund dar, aufgrund dessen der Beklagten bei Abwägung aller Umstände die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden könne (§ 314 Abs. 1 BGB) und lasse auch nicht die Geschäftsgrundlage der Vereinbarung entfallen. (more…)
Schlagworte:Aufkündigung, BGH, Bundesgerichtshof, Einstweilige Verfügung, Gesetzesänderung, Kündigung, Unterlassungserklärung, Urteil Veröffentlicht in Markenrecht, Urheberrecht, Urteile & Beschlüsse, Wettbewerbsrecht | Keine Kommentare »
BGH: Eine Wiederholungsgefahr ist zu verneinen, wenn der Wettbewerbsverstoß mit einer Gesetzesänderung sofort abgestellt wird
Dienstag, 9. Februar 2010 von Rechtsanwältin Katrin Reinhardt
BGH, Urteil vom 03.12.2009, Az. III ZR 73/09
Der BGH hatte über die Auslegung des Wortlauts von § 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB “Das Widerrufsrecht erlischt bei einer Dienstleistung auch in folgenden Fällen: … bei einer sonstigen Dienstleistung, wenn der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder der Verbraucher diese selbst veranlasst.” zu entscheiden. Ein klagender Verbraucherschutzverein hatte die Meinung vertreten, diese Vorschrift sei bei teleologischer Auslegung dahingehend zu reduzieren, dass der Ausschluss des Widerrufsrechts uneingeschränkt nur für unteilbare Dienstleistungen bestehe. (more…)
Schlagworte:BGH, Bundesgerichthof, Gesetzesänderung, Urteil, Wettbewerbsverstoß, Wiederholungsgefahr Veröffentlicht in Urteile & Beschlüsse, Wettbewerbsrecht, Widerrufsrecht | Keine Kommentare »
DIHK: Missbrauch des Widerrufsrechts verursacht bei Onlinehändlern enorme wirtschaftliche Schäden
Dienstag, 8. Dezember 2009 von Rechtsanwalt Dr. Ole Damm | Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz und Fachanwalt für IT-Recht
Der DIHK-Hauptgeschäftsführer Dr. Martin Wansleben kritisierte in der “Rheinpfalz am Sonntag” vom 06.12.2009 den schamlosen Missbrauch des Rückgabe- (und wohl vor allem des Widerrufs-) rechtes durch Verbraucher. Die Gesetzeslage, insbesondere der gesetzliche Ausnahmekatalog, müsse geändert werden, da der Missbrauch für die Onlinehändler zu enormen Schäden führe. Dr. Wansleben: “Die Gesetzeslage gibt den Kunden zwei Wochen und bei kleinsten Formfehlern sogar eine unbegrenzte Widerrufs- und Rückgabemöglichkeit.” Das gilt laut Wansleben auch für sogenannte anlassbezogene Artikel wie Weihnachtsdekorationen oder Kostüme für Karneval. Es komme auch vor, dass Verbraucher über ein Online-Auktionshaus einen Satz Winterreifen kauften, ihn für einen zehntägigen Urlaub nutzten und danach von ihrem Rückgaberecht Gebrauch machten. (JavaSript-Link: DIHK).
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§ 15a RVG: Auch das KG Berlin lehnt sich gegen Vorgaben des BGH auf
Freitag, 30. Oktober 2009 von Rechtsanwalt Dr. Ole Damm | Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz und Fachanwalt für IT-Recht
KG Berlin, Beschluss vom 13.10.2009, Az. 27 W 98/09
Das KG Berlin folgt dem Beispiel des OLG Hamm (Link: Beschluss vom 25.09.2009) und entscheidet hinsichtlich der Kostenfestsetzung gemäß § 15a RVG auch entgegen der aktuellen Rechtsprechung des BGH (Link: Beschluss vom 02.09.2009). Nach Auffassung des KG Berlin hat eine Anrechnung zwischen der gerichtlichen Verfahrensgebühr und einer außergerichtlich entstandene Geschäftsgebühr in Fällen, in denen der Auftrag des Rechtsanwalts vor dem 05.08.2009 erteilt wurde, in der Weise zu erfolgen, das die Verfahrensgebühr nicht in voller Höhe festgesetzt wird. Dabei lehnt das KG explizit den Beschluss des zweiten Senats des BGH ab und bezieht sich auf die vorherige Rechtsprechung des BGH, die das Gericht als “gefestigt” ansieht. Die Argumente des zweiten Senats, der sich zum einen gründlich mit der früheren Rechtsprechung auseinander gesetzt und diese als fehlerhaft erkannt hat und zum anderen auch die Anwendung des jetzigen § 15a RVG auf so genannte “Altfälle” befürwortet, werden von den Berliner Richtern nicht angenommen. Die Entscheidung des zweiten Senats des BGH sei nach Auffassung des KG nicht abschließend, da sie sich gegen vorherige Rechtsprechung wende und der große Senat insoweit noch nicht entschieden habe.
Schlagworte:§ 15 a, Altfälle, Berlin, Geschäftsgebühr, Gesetzesänderung, Kammergericht, KG, Kostenfestsetzung, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, RVG, Verfahrensgebühr Veröffentlicht in Berufsrecht / RVG, Urteile & Beschlüsse | Keine Kommentare »

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(nur bei geänderter Numerierung hier alte Norm auswählen)§ 3 § 12 § 14 § 17 § 23 § 24a § 25 § 26 § 27 § 28 § 38 § 46 § 49 § 53 § 55a § 55b § 57 § 62 § 63g § 70 § 72 § 74 § 81 § 87 § 90 § 91a § 92 § 92a § 94 § 94a § 94b § 94c § 97 § 98a (neu) § 99 (neu) § 100 (neu)
4. keine Einkünfte im Sinne des § 53 Abs. 5 bezieht; die Einkünfte bleiben außer Betracht, soweit sie durchschnittlich im Monat 325 Euro nicht überschreiten.
4. keine Einkünfte im Sinne des § 53 Abs. 5 bezieht; die Einkünfte bleiben außer Betracht, soweit sie durchschnittlich im Monat einen Betrag von 400 Euro zuzüglich des Zweifachen dieses Betrages innerhalb eines Kalenderjahres nicht überschreiten.
Bei Offizieren, die in strahlgetriebenen Kampfflugzeugen als Flugzeugführer oder Waffensystemoffizier verwendet wurden und als solche in den Ruhestand versetzt werden, gilt Satz 1 mit der Maßgabe, dass sich der Ruhegehaltssatz frühestens von dem Zeitpunkt an erhöht, zu dem sie als Offiziere des Truppendienstes wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden wären oder wegen Überschreitens der ihrem Dienstgrad entsprechenden besonderen Altersgrenze in den Ruhestand hätten versetzt werden können.
(3) Die Erhöhung fällt spätestens mit Ablauf des Monats weg, in dem der Soldat im Ruhestand das 65. Lebensjahr vollendet. Sie endet vorher, wenn der Soldat im Ruhestand
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Versicherungssteuer als Werbungskosten bei den sonstigen Einkünften (fremdfinanzierte Rentenversicherung) - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSF vom 31.03.2004, RV/0385-F/02
Versicherungssteuer als Werbungskosten bei den sonstigen Einkünften (fremdfinanzierte Rentenversicherung)
RV/0385-F/02-RS1 Permalink
Versicherungssteuer, Werbungskosten, Rentenversicherung
Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw., vertreten durch Dr. Ferdinand Jenni, gegen den Bescheid des Finanzamtes Bregenz vom 18. April 2002 betreffend Einkommensteuer für das Jahr 2000 entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.
Der Berufungswerber (Bw.) hat im Jahr 2000 bei der X-Vers. einen fremdfinanzierten Rentenversicherungsvertrag mit Einmalprämie (darin enthalten eine Versicherungssteuer von 96.153,85 S) abgeschlossen. In der Einkommensteuererklärung 2000 wurde bei den sonstigen Einkünften iSd § 29 Z 1 EStG 1988 ein Werbungskostenüberschuss in Höhe von 295.267,75 S erklärt. Aus einer Beilage zur Einkommensteuererklärung war ersichtlich, dass "Bankzinsen und -spesen" in Höhe von 84.113,90 S, "Versicherungssteuer" im Betrag von 96.153,85 S sowie "Sonstige Werbungskosten" im Betrag von 115.000,00 S als Werbungskosten geltend gemacht wurden. Die Rentenauszahlungen seien gem. § 16 BewG bis zum Betrag von 2.116.140,00 S steuerfrei. Vertraglich vereinbart ist eine Rentengarantiezeit von 23 Jahren.
Das Finanzamt ging im Einkommensteuerbescheid 2000 aufgrund ergänzend angeforderter Unterlagen (Vorhalt vom 24. Jänner 2002) davon aus, dass die Betätigung des Bw eine Einkunftsquelle darstellt. Die Versicherungssteuer wurde allerdings mit der Begründung, sie stelle als Bestandteil der Prämie keine Werbungskosten dar, nicht zum Abzug gebracht. Das Finanzamt hat die Einmalprämie (inklusive Versicherungsteuer) als auf zehn Jahre verteilt als Sonderausgaben gem. § 18 Abs. 1 Z 2 EStG 1988 berücksichtigbar beurteilt.
In der fristgerecht eingebrachten Berufung vom 30. April 2002 brachte der steuerliche Vertreter des Bw. gegen die Rechtsansicht des Finanzamtes, welche der Rechtsansicht des BMF betreffend Nichtabzugsfähigkeit der bezahlten Versicherungssteuer zum Erwerb des Rentenstammrechtes folge, vor, der Begriff der Werbungskosten umfasse gemäß § 16 Abs. 1 EStG 1988 Aufwendungen oder Ausgaben zur Erwerbung, Sicherung oder Erhaltung von Einnahmen. Die Aufwendungen oder Ausgaben müssten somit durch eine Tätigkeit veranlasst sein, die auf die Erzielung von außerbetrieblichen Einkünften ausgerichtet sei.Dies sei nach den EStR 2000 dann der Fall, wenn
die Aufwendungen oder Ausgaben objektiv im Zusammenhang mit der außerbetrieblichen Tätigkeit stünden und
subjektiv zur Erwerbung, Sicherung oder Erhaltung der Einnahmen geleistet oder den Steuerpflichtigen unfreiwillig treffen und
unter kein Abzugsverbot des § 20 EStG fallen würden.
Wenn diese Voraussetzungen vorliegen würden, seien Aufwendungen oder Ausgaben im außerbetrieblichen Bereich und somit auch bei den wiederkehrenden Bezügen gemäß § 29 Z 1 EStG abzugsfähig.
Neben der allgemeinen Begriffsbestimmung würden in § 16 Abs. 1 EStG explizit Aufwendungen oder Ausgaben genannt, die zu den Werbungskosten gehören würden. Nach § 16 Abs. 1 Z 2 EStG gehörten auch Abgaben und Versicherungsbeiträge, soweit sie sich auf Wirtschaftsgüter beziehen würden, die dem Steuerpflichtigen zur Einnahmenerzielung dienten, zu den Werbungskosten.
Unter den Begriff der "Abgaben" iSd § 16 Abs. 1 Z 2 EStG seien nach der Literatur sämtliche Abgaben im Sinne des Finanzverfassungsgesetzes - somit die Geldleistungen, die von Gebietskörperschaften kraft erzwingbaren öffentlich-rechtlichen Anspruches von physischen und juristischen Personen erhoben würden - zu subsumieren. Diesbezüglich wurde auf Quantschnigg/Schuch, Einkommensteuer-Handbuch, § 16 Rz 28, sowie Doralt, EStG Kommentar, § 16 Rz 65, verwiesen.
Diese Abgaben müssten sich auf Wirtschaftsgüter beziehen, die der Einnahmenerzielung dienen würden. Dabei sei ein unmittelbarer Abzug als Werbungskosten nur dann möglich, wenn die betreffenden Abgaben nicht zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des betreffenden Wirtschaftsgutes gehörten (wie beispielsweise Grunderwerbsteuer, Börsenumsatzsteuer, Gesellschaftssteuer).
Die für die gegenständliche Rentenversicherung zu entrichtende Versicherungssteuer stehe objektiv im Zusammenhang mit außerbetrieblichen Einkünften, werde subjektiv zur Erwerbung, Sicherung oder Erhaltung der Einnahmen geleistet und falle unter kein Abzugsverbot des § 20 EStG.
Daher gehöre auch die auf den Versicherungsnehmer überwälzte Versicherungssteuer zu den Abgaben iSd § 16 Abs. 1 Z 2 EStG und sei somit als Werbungskosten abzugsfähig. Diesbezüglich bezog sich der steuerliche Vertreter des Bw. auf Quantschnigg/Schuch, Einkommensteuer-Handbuch, § 16 Rz 29. Mit Vorhalt vom 13. September 2002 wurde der Bw. aufgefordert, nachzuweisen, dass die Ablöse der Rente durch eine Kapitalzahlung ausgeschlossen sei.
Dem Finanzamt wurden daraufhin die für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Versicherungsbedingungen (Anhang 089, 255) sowie ein Schreiben der X-Vers. vom 24.7.2001 übermittelt, in dem diese unter Bezugnahme auf § 6 Abs. 5 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen bestätigt hat, dass eine Ablöse der Rente durch eine Kapitalzahlung ausgeschlossen ist.
Das Finanzamt hat mit Berufungsvorentscheidung vom 9. Oktober 2002 die Berufung als unbegründet abgewiesen. Das Finanzamt hielt an der bereits im Erstbescheid vertretenen Auffassung fest.
Daraufhin hat der steuerliche Vertreter des Bw. mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2002 fristgerecht den Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz gestellt. Ein weiteres Vorbringen wurde nicht erstattet.
Fest steht, dass das Finanzamt die Betätigung des Bw. als Einkunftsquelle beurteilt und die diesbezüglichen Aufwendungen - mit Ausnahme der Versicherungssteuer - als Werbungskosten bei den sonstigen Einkünften berücksichtigt hat.
Der Unabhängige Finanzsenat geht davon aus, dass dieser Beurteilung eine entsprechende Prüfung der Einkunftsquelleneigenschaft anhand der vorgelegten Unterlagen vorausgegangen ist, und sieht sich daher nicht veranlasst, die vom Finanzamt festgestellte Einkunftsquelleneigenschaft der Betätigung des Bw. in Zweifel zu ziehen.
Es ist daher nur die Frage strittig, ob auch die Versicherungssteuer bei den sonstigen Einkünften im Sinne des § 29 Z 1 EStG EStG 1988 als Werbungskosten gemäß § 16 Abs. 1 Z. 2 EStG 1988 berücksichtigt werden kann.
Das Finanzamt vertritt diesbezüglich die Auffassung, dass die Versicherungssteuer als Bestandteil der Prämie keine Werbungskosten darstellt, geht aber davon aus, dass die Einmalerlags-Prämie (inklusive Versicherungssteuer) als Sonderausgabe gemäß § 18 Abs. 1 Z 2 EStG 1988 (verteilt auf zehn Jahre) berücksichtigt werden kann.
Aufwendungen und Ausgaben für den Erwerb oder Wertminderungen von Wirtschaftsgütern sind nur insoweit als Werbungskosten abzugsfähig, als dies im Rahmen der Gesetzesbestimmung des § 16 EStG ausdrücklich zugelassen ist.
In Abs. 1 Z 2 der zitierten Gesetzesbestimmung werden u.a. auch "Abgaben und Versicherungsbeiträge, soweit sie sich auf Wirtschaftsgüter beziehen, die dem Steuerpflichtigen zur Einnahmenerzielung dienen", ausdrücklich als Werbungskosten definiert.
Dem Bw. ist nun grundsätzlich darin beizupflichten, dass er die Versicherungssteuer als Abgabe im Sinne des § 16 Abs. 1 Z 2 EStG 1988 bezeichnet, da hierunter sämtliche Abgaben im Sinne des Finanz-Verfassungsgesetzes zu subsumieren sind (Doralt, Kommentar zum EStG, Wien 1999, Tz 65 zu § 16) und diese Steuer eine Geldleistung, die von einer Gebietskörperschaft kraft erzwingbaren öffentlich-rechtlichen Anspruches von physischen und juristischen Personen erhoben wird, darstellt.
Allerdings hat der Bw. zutreffenderweise schon selbst darauf hingewiesen, dass ein unmittelbarer Abzug als Werbungskosten nur dann möglich ist, wenn die betreffenden Abgaben nicht zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des betreffenden Wirtschaftsgutes gehören (wie beispielsweise Grunderwerbsteuer, Börsenumsatzsteuer, Gesellschaftssteuer).
Dies bedeutet, dass, falls Abgaben zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten eines Wirtschaftsgutes gehören, diese unter Umständen - abhängig davon, ob es sich um ein abnutzbares oder nicht abnutzbares Wirtschaftsgut handelt - nur "mittelbar" im Wege der Absetzung für Abnutzung gemäß § 16 Abs. 1 Z 8 EStG 1988 in Abzug gebracht werden können. In diesem Sinne sprechen sich auch die Autoren in Hofstätter/Reichel, Die Einkommensteuer, Kommentar, Band III A, Tz 2 zu § 16 Abs. 1 Z 2 EStG 1988 aus, wenn sie darauf hinweisen, dass § 16 Abs. 1 Z 2 EStG 1988 nur solche Abgaben erfasse, die nicht zu den Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten des Wirtschaftsgutes zählen, weil Anschaffungs- und Herstellungskosten durch § 16 Abs. 1 Z 8 EStG 1988 erfasst wären.
Zu den Anschaffungskosten gehören grundsätzlich jene Kosten, die aufgewendet werden müssen, um ein Wirtschaftsgut in die eigene wirtschaftliche Verfügungsmacht zu überführen (siehe Quantschnigg/Schuch, Einkommensteuer-Handbuch/EStG 1988, Wien 1993, Tz 52 zu § 6) bzw. alle durch den Erwerb eines Wirtschaftsgutes enstandenen Ausgaben (vgl. Doralt, Einkommensteuer-Kommentar, Band I, Tz 69 zu § 6).
Es handelt sich hiebei um sonstige durch den Erwerbsvorgang unmittelbar verursachte Aufwendungen wie die Kosten der Vertragserrichtung, Zölle, Anwalts- und Notarhonorare und vor allem auch auf Grund des Rechtsgeschäftes zu entrichtende Abgaben und Honorare wie die Grunderwerbsteuer, vom Gesellschafter zu zahlende Kapitalverkehrssteuer etc. (Quantschnigg/Schuch, Einkommensteuer-Handbuch, Tz 53 zu § 6), zumal diese auch nur einmal anfallen.
Der Versicherungssteuer unterliegt nach § 1 des Versicherungssteuergesetzes (VersStG) die Zahlung des Versicherungsentgeltes auf Grund eines Versicherungsverhältnisses, wobei Steuerschuldner dieser Steuer gemäß § 7 VersStG der Versicherungsnehmer ist, der Versicherer jedoch dafür haftet und die Steuer für Rechnung des Versicherungsnehmers zu entrichten hat.
Nach der Bestimmung des § 7 Abs. 4 VersStG gilt im Verhältnis zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer (Bw.) die Steuer als Teil des Versicherungsentgeltes. Aus dieser Norm ist somit ableitbar, dass die Versicherungssteuer in der Einmalprämie enthalten ist und sohin als Teil der Prämie zu den Anschaffungsnebenkosten der Rentenversicherung zu zählen ist (vgl. SWK 11/2003, S 336). Dies kommt nach Auffassung des Unabhängigen Finanzsenates in der von der Versicherung ausgestellten Bestätigung vom 22.8.2000 klar zum Ausdruck, worin ausgeführt ist: "Zum genannten Versicherungsvertrag wurden im Jahr 2000 Prämien im Ausmass von 2.5000.000,00 S einbezahlt. In diesem Betrag ist eine Versicherungssteuer von 96.153,85 S enthalten ." In der vorgelegten Kopie der Versicherungspolizze (datiert mit 27.7.2000) ist unter "Prämie- Einmalprämie" der Betrag von 2.500.000,00 S, sohin ebenfalls inklusive Versicherungssteuer ausgewiesen.
Gemäß dieser Gesetzesbestimmung sind bei Wirtschaftsgütern, deren Verwendung oder Nutzung durch den Steuerpflichtigen zur Erzielung von Einkünften sich erfahrungsgemäß auf einen Zeitraum von mehr als einem Jahr erstreckt (abnutzbares Anlagevermögen), die Anschaffungs- oder Herstellungskosten gleichmäßig verteilt auf die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer abzusetzen.
Voraussetzung dafür, um die Anschaffungskosten eines Wirtschaftsgutes im Wege der Absetzung für Abnutzung als Werbungskosten absetzen zu können, ist also dessen Abnutzbarkeit. Eine Absetzung für Abnutzung von nicht abnutzbaren Wirtschaftsgütern ist ausgeschlossen (siehe Doralt, a.a.O., Tz 2 zu § 7).
Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung stellt ein Rentenstammrecht jedoch ein nicht abnutzbares Wirtschaftsgut dar und ist deshalb schon aus seinem Wesen heraus einer Absetzung für Abnutzung nicht zugänglich (siehe Stoll, Rentenbesteuerung, Tz 1103, 1108 und die dort zitierte Judikatur u. Literatur).
In eben diese Richtung weist zudem die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wenn er die Versicherungssteuer auch in zivilrechtlicher Sicht als Teil des Prämienentgeltes betrachtet (OGH v. 25.6.1969, 7 Ob 91/69), und vor allem das Urteil des deutschen Bundesfinanzhofes vom 1.2.1957, VI 78/55 U, BStBl 1957 III S. 103, in dem dieser ausführte, dass die Versicherungssteuer als übliche mit der Versicherung zusammenhängende und vom
Versicherungsnehmer zu tragende Nebenleistung wie die eigentliche Prämie selbst zu den als Sonderausgaben berücksichtigungsfähigen Versicherungsbeiträgen gehöre.
Aus den dargestellten Gründen kann nach Auffassung des Unabhängigen Finanzsenates die Versicherungssteuer nicht als Werbungskosten abgezogen werden.
Anzumerken ist abschließend, dass grundsätzlich eine Geltendmachung der strittigen Aufwendungen - so wie auch der Prämie an sich - als Sonderausgaben gemäß § 18 Abs. 1 Z 2 EStG 1988 (Beiträge zu einer Lebensversicherung) in Betracht zu ziehen wäre.
Gemäß § 18 Abs. 1 Z 2 EStG 1988 sind u.a. bei der Ermittlung des Einkommens als Sonderausgaben abzuziehen, soweit sie nicht Betriebsausgaben oder Werbungskosten sind:
-	Beiträge und Versicherungsprämien zu einer Lebensversicherung (Kapital- oder Rentenversicherung), ausgenommen Beiträge zu einer Pensionszusatzversicherung (§ 108 b);
Gemäß dieser Bestimmung sind Versicherungsprämien nur dann abzugsfähig, wenn das Versicherungsunternehmen Sitz oder Geschäftsleitung im Inland hat oder ihm die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb im Inland erteilt wurde.
Besteht der Beitrag (die Versicherungsprämie) in einer einmaligen Leistung, so kann der Erbringer dieser Leistung auf Antrag ein Zehntel des als Einmalprämie geleisteten Betrages durch zehn aufeinander folgende Jahre als Sonderausgaben in Anspruch nehmen.
Gem. § 18 Abs. 3 Z 2 EStG 1988 bestimmt in Ergänzung zu Abs. 1:
"Beträgt der Gesamtbetrag der Einkünfte mehr als 500.000, so vermindert sich das Sonderausgabenviertel (der Pauschbetrag nach Abs. 2) gleichmäßig in einem solchen Ausmaß, dass sich bei einem Gesamtbetrag der Einkünfte von 700.000 S kein absetzbarer Betrag mehr ergibt (BGBl. 1996/201 ab 1996)."
Im gegenständlichen Fall besteht grundsätzlich die Möglichkeit, die Prämie (inklusive Nebenleistungen), die an ein inländisches Versicherungsunternehmen geleistet wurde, als Sonderausgaben in Abzug zu bringen. Auf Grund des Umstandes, dass im Berufungsjahr die Einkünfte des Bw. 500.000 S überstiegen haben, vermindert sich das Sonderausgabenviertel im Sinne des § 18 Abs. 3 Z 2 EStG 1988 wie im angefochtenen Bescheid dargestellt.
Feldkirch, 31. März 2004
Doralt, Einkommensteuer-Kommentar, Tz 65 zu § 16
Hofstätter/Reichel, Die Einkommensteuer, Kommentar, Band III A, Tz 2 zu § 16 Abs. 1 Z 2 EStG 1988
Quantchnigg/Schuch, Einkommensteuer-Handbuch, Tz 53 zu § 6
Stoll, Rentenbesteuerung, 4. Auflage, wien 1997, Tz 1476
OGH 25.06.1969, 7Ob91/69
Findok-Nr: 9227.1, aufgenommen am: 13.04.2004 12:52:52, zuletzt geändert am: 09.02.2010, Dokument-ID: 66aec5d3-9bed-48c4-a83a-e4f49856409c, Segment-ID: 56c29bb9-4a00-49f5-aa30-81bfb9dc0d3f


Firmenübernahme | Fachbeiträge, Kommentare & Arbeitshilfen | Haufe
Fachbeiträge & Kommentare zu Firmenübernahme
AGS 4/2017, Kosten in Verfahren auf Erteilung von Vollst ... / 2. Funktionelle Zuständigkeit
Die Erteilung der einfachen Klauseln obliegt dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (§ 724 Abs. 2 ZPO). Für die Erteilung der qualifizierten Klauseln ist hingegen der Rechtspfleger zuständig (§ 20 Abs. 1 Nr. 12 RPflG), dem im Einzelnen die Erteilung folgender Klauseln obliegt:mehr
Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 768 – Klage gege ... / 1. Tatbestände, Zeitpunkt
Rz. 8 Mit der Klage wird die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung verfolgt. Die Klage ist dann begründet, wenn der Schuldner nachweisen kann, dass die als bewiesen angenommenen materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der qualifizierten Vollstreckungsklausel gem §§ 726 ff tatsächlich nicht vorliegen, so gem § 726 I die aufschiebend...mehr
Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 729 – Vollstreck ... / A. Ratio und Anwendungsbereich
Rz. 1 Vermögens- (Abs 1) und Firmenübernehmer (Abs 2) sind juristisch keine Rechtsnachfolger iSd § 727, weil sie neben dem früheren Inhaber des Vermögens und der Firma als Gesamtschuldner haften (BGH NJW 57, 420, für den Vermögensübernehmer; ThoPu/Seiler § 729 Rn 1). Der kraft Gesetzes eintretende Schuldbeitritt des Übernehmers wird dem Fall der privativen Schuldnachfolge i...mehr
Rz. 427 Muster 2.24: Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel bei Firmenübernahme nach §§ 729, 727 ZPO Muster 2.24: Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel bei Firmenübernahme nach §§ 729, 727 ZPO An das Amts-/Landgericht in _________________________ In Sachen _________________________ ./. _________________________ Az: _________________________ zeige ich mit der beilie...mehr
§ 2 Allgemeine Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung / 6. Die Klauselerteilung bei Firmenübernahme, §§ 729, 727 ZPO
Rz. 295 § 729 ZPO erfasst die Titelumschreibung im Falle der Veräußerung und Fortführung eines Handelsgeschäfts, § 25 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 HGB sowie den Fall der Vermögensübernahme nach § 419 BGB. Letztgenannte Vorschrift galt lediglich bis zum 31.12.1998, so dass kaum noch eine Praxisrelevanz gegeben ist. Allenfalls in der Langzeitüberwachung können solche Fälle noch zu b...mehr
§ 1 Grundfragen der Zwangsvollstreckung und des Forderun ... / 2. Muster: Anfrage bezüglich des Ehegatten des Schuldners
Rz. 325 Muster 1.7: Anfrage bezüglich des Ehegatten des Schuldners Muster 1.7: Anfrage bezüglich des Ehegatten des Schuldners An die – Gewerberegister – in _________________________ zeige ich an, _________________________ zu vertreten. Namens und in Vollmacht meines Mandanten bitte ich mitzuteilen, ob bezüglich Herrn/Frau ______...mehr
Gottwald/Mock, Zwangsvollstreckung, ZPO § 727 Vollstreck ... / 6.3 Antrag bei Firmenübernahme
Rz. 16 An das Amtsgericht Az.: ... In Sachen X ./. Y überreiche ich in der Anlage die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils vom ... und beantrage namens und in Vollmacht des Klägers (Gläubigers), diesem eine vollstreckbare Ausfertigung des nämlichen Urteils gegen Herrn ... als Übernehmer der Firma des im Urteil genannten Beklagten zu erteilen. Zum Nachweis der Firmenübernahme un...mehr
Gottwald/Mock, Zwangsvollstreckung, ZPO § 729 Vollstreck ... / 7 Muster – Umschreibung bei Firmenübernahme
Rz. 10 An das Amtsgericht Az.: ... In Sachen X ./. Y zeige ich an, dass ich den Kläger vertrete. Ich überreiche in der Anlage vollstreckbare Ausfertigung des Urteils des ... vom ... Namens und in Vollmacht des Klägers werde ich beantragen, dem Kläger gegen den ... als Übernehmer der Firma des im Urteil benannten Beklagten, die er unter dem gleichen Namen fortführt, eine vollstrec...mehr
§ 6 Fortführungsgesellschaften, Transfergesellschaften u ... / B. Haftungsregelungen
Rz. 11 Nachdem § 419 BGB mit Wirkung ab 1.1.1999 außer Kraft getreten ist, richten sich die Haftungsmaßstäbe bei Fortführungsgesellschaften ausschließlich nach allgemeinem Gesellschaftsrecht, gegebenenfalls auch nach § 25 HGB (sog. Firmenübernahme), nach § 75 AO und nach § 613a BGB hinsichtlich eines etwaigen Betriebsübergangs. Soweit die Sanierer den Krisenunternehmen als G...mehr
§ 1 Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Insolvenz / XVII. Haftung für Versorgungsansprüche in der Insolvenz
Rz. 906 Für die Versorgungsansprüche bedeutet die Beschränkung der Anwendbarkeit des § 613a BGB , dass der Betriebserwerber nur den Teil der Leistung schuldet, den der Arbeitnehmer bei ihm erdient hat; für die beim Veräußerer bis zum Insolvenzfall erdienten unverfallbaren Anwartschaften (siehe § 5 Rn 17 ff.) haftet dagegen der Träger der gesetzlichen Insolvenzsicherung, der P...mehr