Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde betreffend die steuerliche Absetzbarkeit der Kosten doppelter Haushaltsführung mangels grundsätzlicher Bedeutung / BFH / 2012 / Rechtsprechung / Rechtsprechung / Rechtsportal - Deubner Rechtsportal
Kürzung von WK bei VuV und Anschaffungszeitpunkt eines privaten Veräußerungsgeschäfts
FG Münster (10 K 257/10 E,F) | Datum: 18.12.2013
BFH (X B 155/12) | Datum: 04.12.2013
BFH, Beschluss vom 07.09.2012 - Aktenzeichen IX B 125/11
DRsp Nr. 2012/20857
1. NV: Eine Rechtsfrage ist nicht klärungsbedürftig, wenn ihre Beantwortung --wie hier: Getrenntleben-- wesentlich von den Umständen des Einzelfalls abhängt; entsprechend ist auch eine BFH-Entscheidung zur Rechtsfortbildung nicht erforderlich. 2. NV: Die (eher unübersichtliche) Gegenüberstellung von ganzen Urteilspassagen reicht zur Darlegung einer Divergenz nicht aus. 3. NV: Ein ordnungsgemäß gestellter Beweisantrag darf nur unberücksichtigt bleiben, wenn das angebotene Beweismittel für die zu treffende Entscheidung unerreichbar oder untauglich ist, wenn es auf die Beweistatsache unter Beachtung der Rechtsauffassung des FG nicht ankommt oder wenn die Beweistatsache als wahr unterstellt wird. 4. NV: Bei einer Sachaufklärungsrüge ist der --möglicherweise auf einer anderen Tatsachenwürdigung und Beweiswürdigung und Rechtsansicht basierende-- maßgebende materiell-rechtliche Standpunkt des FG zu berücksichtigen.
Eine für die Klärung im Wege der Rechtsfortbildung erforderliche Fragestellung ist nicht schlüssig dargetan, wenn die Beantwortung wesentlich von den Umständen des Einzelfalls abhängt.
FGO § 115 Abs. 2 ; EStG § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 ;
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Zum Teil (s. unter 1.) entspricht ihre Begründung nicht den Darlegungsanforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung ( FGO ); im Übrigen liegen die vom Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) geltend gemachten Zulassungsgründe nicht vor.
1. a) Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO ) und die Erforderlichkeit einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) zur Fortbildung des Rechts (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. FGO ) hat der Kläger nicht hinreichend dargelegt i.S. von § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO . Denn die Darlegung dieser Zulassungsgründe erfordert substantiierte und konkrete Angaben dazu, inwiefern die aufgeworfenen Fragen in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten sind und weshalb eine Entscheidung des BFH zu einer bestimmten Rechtsfrage aus Gründen der Rechtsklarheit oder der Rechtsfortbildung über die materiell-rechtliche Beurteilung des Streitfalles hinaus im Allgemeininteresse liegt und weshalb die aufgeworfenen Rechtsfragen klärungsbedürftig und im angestrebten Revisionsverfahren klärungsfähig sind (vgl. BFH-Beschlüsse vom 7. März 2005 II B 49/04, BFH/NV 2005, 1335 ; vom 27. Mai 2008 IX B 12/08, BFH/NV 2008, 1509 ; vom 31. März 2010 IV B 131/08, BFH/NV 2010, 1487 ; vom 1. Februar 2012 VI B 88/11, BFH/NV 2012, 945 ).
An einer solchen Aufarbeitung der zu den aufgeworfenen Fragen in Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Auffassungen fehlt es vorliegend. Zudem ist eine für die Klärung im Wege der Rechtsfortbildung erforderliche Fragestellung nicht schlüssig dargetan, wenn die Beantwortung --wie hier: doppelte Haushaltsführung, Getrenntleben, bestimmte Aufwendungen als Werbungskosten-- wesentlich von den Umständen des Einzelfalles abhängt (vgl. BFH-Beschluss vom 27. Mai 2009 VI B 162/08, BFH/NV 2009, 1435 ; BFH-Urteil vom 30. Oktober 2008 VI R 10/07, BFHE 223, 242 , BStBl II 2009, 153 ). In einem solchen Fall liegt eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht vor und ist eine BFH-Entscheidung zur Rechtsfortbildung auch nicht erforderlich.
b) Auch die Erforderlichkeit einer Entscheidung des BFH zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. FGO ) wurde nicht hinreichend i.S. von § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO dargelegt. Dazu hätte der Kläger die tragenden Erwägungen oder Rechtssätze der angefochtenen Entscheidung und (vermeintlicher) Divergenzentscheidungen so herausarbeiten und gegenüberstellen müssen, dass eine Abweichung im Grundsätzlichen erkennbar wird. Das ist nicht geschehen. Denn dazu reicht die (eher unübersichtliche) Gegenüberstellung von ganzen Urteilspassagen nicht aus. Zudem ist im Streitfall angesichts der Maßgeblichkeit der Umstände des Einzelfalles (doppelte Haushaltsführung, Vermietungseinkünfte) eine Abweichung im Grundsätzlichen, insbesondere zu den BFH-Urteilen vom 18. Juli 1996 III R 90/95 (BFH/NV 1997, 139 ), vom 5. März 2009 VI R 58/06 (BFHE 224, 413 , BStBl II 2009, 1012 ) und VI R 23/07 (BFHE 224, 420 , BStBl II 2009, 1016 ), auch nicht gegeben.
c) Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang eine unzutreffende Tatsachen- und Beweiswürdigung, eine fehlerhafte Rechtsanwendung (dazu näher unter 2.) und eine fehlerhafte Umsetzung von Rechtsprechungsgrundsätzen durch das Finanzgericht (FG) rügt, wird damit einerseits die Erforderlichkeit einer BFH-Entscheidung nicht dargetan und andererseits lediglich die materiell-rechtliche Unrichtigkeit des FG-Urteils geltend gemacht; dies kann jedoch eine Zulassung der Revision --zumal in Bezug auf den Zulassungsgrund des § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO -- nicht rechtfertigen (vgl. BFH-Beschlüsse vom 7. Oktober 2010 IX B 83/10, BFH/NV 2011, 61 ; vom 19. Mai 2010 IX B 198/09, BFH/NV 2010, 1647 ).
2. Die Rüge der Verletzung der Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 FGO ) durch das FG als Verfahrensmangel i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO in Gestalt einer unzulässigen Vorwegnahme der Beweiswürdigung und des Übergehens von --in der mündlichen Verhandlung gestellten-- Beweisanträgen greift nicht durch. Dabei darf ein ordnungsgemäß gestellter Beweisantrag nur unberücksichtigt bleiben, wenn das angebotene Beweismittel für die zu treffende Entscheidung unerreichbar oder untauglich ist, wenn es auf die Beweistatsache unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des FG nicht ankommt oder wenn die Beweistatsache als wahr unterstellt wird (vgl. BFH-Beschlüsse vom 30. April 2008 VI B 131/07, BFH/NV 2008, 1475 ; vom 29. Juni 2011 X B 242/10, BFH/NV 2011, 1715 , m.w.N.).
a) Das FG hat sich auf der Basis der einschlägigen BFH-Rechtsprechung mit der Frage der doppelten Haushaltsführung befasst und ist im Rahmen seiner ausführlichen Gesamtwürdigung (FG-Urteil S. 17 bis S. 28) anhand von Indizien und Unterlagen zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger keinen doppelten Haushalt i.S. des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 des Einkommensteuergesetzes ( EStG ) geführt hat und die insoweit geltend gemachten Aufwendungen daher nicht als Werbungskosten abziehbar seien. Den zu diesem Streitkomplex gestellten Beweisanträgen auf Einvernahme verschiedener Zeugen ist das FG gemäß den vorstehenden Maßstäben nicht nachgegangen, weil es die Beweiserhebung z.T. für nicht tauglich (innerer Zustand der Ehe, Haushaltsfinanzierung) und z.T. für unerheblich erachtete; z.T. wurden fragliche Aussagen als wahr unterstellt, ohne dass sich am für zutreffend gehaltenen Ergebnis etwas änderte (FG-Urteil S. 27, 28).
b) Auch zum Streitkomplex Vermietung und Verpachtung hat das FG (Urteil S. 28 bis S. 35) im Rahmen seiner Würdigung die entgeltliche Überlassung der Wohnung an Dritte als Vermietungseinkünfte i.S. des § 21 Abs. 1 EStG beurteilt und die in diesem Zusammenhang geltend gemachten Aufwendungen (Arbeitszimmer, Fahrtkosten) wegen fehlenden oder unzureichenden Nachweises nicht anerkannt. Nach den vorstehenden Maßstäben (s. BFH-Beschlüsse in BFH/NV 2008, 1475 , und in BFH/NV 2011, 1715 ) hat es zu Recht weitere Beweiserhebungen nicht vorgenommen. So hat das FG den in Aussicht genommenen Verkauf der vermieteten Wohnung als wahr unterstellt und angesichts der klaren und eindeutigen Vertragslage für unerheblich erachtet; abgesehen davon sind der spätere Verkauf, gleichzeitige Verkaufsbemühungen oder eine auch vorhandene Verkaufsabsicht für eine (vorhandene) Vermietungstätigkeit nicht notwendig schädlich (vgl. BFH-Urteil vom 9. Juli 2003 IX R 102/00, BFHE 203, 86 , BStBl II 2003, 940 ; BFH-Beschluss vom 24. Februar 2010 IX B 53/09, BFH/NV 2010, 1098 ). Hinsichtlich des (vermeintlichen) Arbeitszimmers hat es die Einvernahme eines Zeugen die zu beweisende Tatsache (Bereitschaftsdienste) als wahr unterstellt und als unerheblich angesehen sowie insoweit auf die Augenscheinseinnahme verzichtet, weil auch die weiteren Voraussetzungen des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b EStG nicht dargelegt worden sind und der Kläger seinen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen ist. Es hat die Verwalterkosten als privat veranlasst und damit eine Beweiserhebung als (konkludent) unerheblich angesehen, zumal schon die Einsetzung des Klägers als Verwalter nicht belegt wurde. Zutreffend hat das FG schließlich auch die Kosten für die Renovierung des Bades als (typischen) Erhaltungsaufwand (da nur ein Kernbereich) und nicht als nachträgliche Herstellungskosten beurteilt (vgl. BFH-Urteil vom 22. September 2009 IX R 21/08, BFH/NV 2010, 846 , unter II.1. b, m.w.N.), so dass es der Einholung eines Sachverständigen-Gutachtens nicht bedurfte.
c) Zudem berücksichtigen die Kläger bei ihren --auf einer anderen Tatsachen- und Beweiswürdigung und Rechtsansicht basierenden-- Ausführungen nicht den (jeweils) maßgebenden materiell-rechtlichen Standpunkt des FG (vgl. BFH-Beschlüsse vom 25. Februar 2005 III B 13/04, BFH/NV 2005, 1065 ; vom 14. Oktober 2009 IX B 105/09, BFH/NV 2010, 443 ; vom 17. Oktober 2011 IX B 108/11, BFH/NV 2012, 245 ), mit entsprechenden Folgerungen für die Beweiserhebung. Danach ist eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung nicht gegeben. Im Übrigen hat der Kläger die Frage der Entscheidungserheblichkeit in Höhe des vom FG errechneten Kompensationsumfangs (von 2.719 €) nicht dargetan.
d) Letztlich setzt der Kläger seine eigene Tatsachen- und Beweiswürdigung und Rechtsansicht der des FG entgegen und rügt --z.T. nach Art einer Revisionsbegründung-- eine unzutreffende Tatsachen- und Beweiswürdigung, eine fehlerhafte Rechtsanwendung und eine fehlerhafte Umsetzung von Rechtsprechungsgrundsätzen durch das FG, also materiell-rechtliche Fehler; damit kann aber die Zulassung der Revision nicht erreicht werden (vgl. BFH-Beschlüsse in BFH/NV 2011, 61 , und in BFH/ NV 2010, 1647). Das gilt gleichermaßen für die Rüge eines Verstoßes gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze (vgl. BFH-Beschlüsse vom 27. Juni 2002 X B 144/01, BFH/NV 2002, 1336 ; vom 5. Januar 2007 II B 31/06, BFH/NV 2007, 972 ).
Vorinstanz: FG Saarland, vom 05.05.2011 - Vorinstanzaktenzeichen 1 K 1112/07
Zitieren: BFH - Beschluss vom 07.09.2012 (IX B 125/11) - DRsp Nr. 2012/20857


text:
BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld | Artikel mit Tag werbeanrufe
Urteil vom 02.06.2017
6 U 182/16
Das OLG Köln hat entschieden, dass eine Klausel in den AGB unzulässig ist, die eine allgemein Einwilligung für Werbeanrufe nach Vertragsbeendigung enthält.
Es ging um folgende Klausel der Telekom Deutschland GmbH:
"Ich möchte künftig über neue Angebote und Services der Telekom Deutschland GmbH per E-Mail, Telefon, SMS oder MMS persönlich informiert und beraten werden.
Ich bin damit einverstanden, dass meine Vertragsdaten aus meinen Verträgen mit der Telekom Deutschland GmbH von dieser bis zum Ende des Kalenderjahres, das auf die Beendigung des jeweiligen Vertrages folgt, zur individuellen Kundenberatung verwendet werden. Meine Vertragsdaten sind die bei der Telekom Deutschland GmbH zur Vertragserfüllung [Vertragsabschluss, -änderung, -beendigung, Abrechnung von Entgelten] erforderlichen und freiwillig angegebenen Daten."
"Die streitgegenständliche Klausel, deren Verwendung durch die Beklagte unstreitig ist, ist wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam.
a. Es handelt sich nach der Rechtsprechung bei einer Einwilligung als einer einseitigen Erklärung zwar um keine Vertragsbedingung im eigentlichen Sinne (BGH GRUR 2000, 828, 829 - Telefonwerbung VI; BGH GRUR 2008, 1010 Rn. 18 - Payback). Jedoch sind die §§ 305 ff. BGB mit Rücksicht auf ihren Schutzzweck auf eine vorformulierte und vom Verwender vorgegebene Einwilligungserklärung für Werbeanrufe anwendbar, wenn sie im Zusammenhang mit einer Sonderverbindung steht (BGH GRUR 2013, 531 Rn. 19 f. - Einwilli
gung in Werbeanrufe II), was vorliegend bei einer Einwilligung im Zusammenhang mit einer kostenpflichtigen Bestellung eines Produkts der Beklagten (Anlage K1, Bl. 7 ff.) ohne Weiteres zu bejahen ist.
cc. Die Einwilligung muss „für den konkreten Fall“ und „in Kenntnis der Sachlage" erteilt werden, was bedeutet, dass der Verbraucher nicht nur wissen muss, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt, sondern auch, worauf sie sich bezieht. Maßgebend ist dabei nicht die konkrete Vorstellung eines ein-
zelnen Verbrauchers, sondern die Sichtweise des angemessen gut informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe (Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 7 Rn. 149b).
Die Klausel, mit der der Verbraucher darin einwilligt, dass die Beklagte bei einem Kunden, dessen Vertrag beispielsweise im Januar 2016 beendet wurde, noch maximal bis Ende 2017 seine Vertragsdaten, und zwar in erheblichem Umfang, „zur individuellen Kundenberatung“ verwenden darf, verbindet für den Verbraucher verschiedene Aspekte, aus denen sich Zweifel an der Erklärung der Einwilligung „für den konkreten Fall“ und „in Kenntnis der Sachlage" ergeben.
Denn bei Auslegung der Klausel stellt sich die Frage, worin aus Sicht des Ver brauchers eine „individuelle Kundenberatung“ bestehen soll in Bezug auf einen Verbraucher, der im ungünstigsten Fall bereits seit fast zwei Jahren nichtmehr vertraglich mit der Beklagten verbunden ist, d.h. gar nicht mehr Kunde der Beklagten ist und der aller Wahrscheinlichkeit nach zu diesem Zeitpunkt längst Kunde eines Wettbewerbers der Beklagten geworden ist. Mangels Bestehens einer Kundenbeziehung zwischen der Beklagten und dem „Kunden“
nach Beendigung des Vertrages ist unklar, worauf sich eine „individuelle Kun denberatung“, in die der Kunde einwilligen soll, noch beziehen kann. Der Begriff der „individuellen Kundenberatung“, der für sich bereits keinen fest umrissenen Inhalt oder Umfang hat, mag zwar bei einem bestehenden Vertragsverhältnis und bei einer bestehenden Kundenbeziehung Beratungsleistungen in Bezug auf das konkrete Vertragsverhältnis meinen und in dieser Weise vom Kunden verstanden werden. Jedenfalls bei einem Verbraucher, der seit fast zwei Jahren nicht mehr in einer Kundenbeziehung zur Beklagten steht, fehlt
jedoch jeglicher Anknüpfungspunkt für eine „individuelle Kundenberatung“.
Der einwilligende Kunde kann mithin nicht wissen, was die Beklagte mit „individueller Kundenberatung“ nach Beendigung des Kundenverhältnisses meint. Soweit der Verbraucher nicht überschaut, wozu, also auf welche Produkte und Dienstleistungen er mit seiner Erklärung zu einer wie auch immer zu verstehenden „individuellen Kundenberatung“ - auch unter Rückgriff auf umfangreiche Vertrags- und Kontodaten - noch fast zwei Jahre nach Beendigung des Vertrages einwilligt, fehlt es jedenfalls an einer Einwilligung „in Kenntnis der Sachlage“.
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BGH: Werbeanrufe nur zulässig, wenn der konkret angerufene Teilnehmer vor dem Werbeanruf ausdrücklich sein Einverständnis erklärt hat
Geschrieben von Rechtsanwalt Marcus Beckmann am Freitag, 11. Februar 2011
Urteil vom 10.02.2011
Werbeanrufe und EU-Recht
Der BGH hat entschieden, dass die deutschen Vorgaben zur Zulässigkeit von Werbeanrufen nicht gegen das Recht der EU verstoßen. Der BGH bekräftigt nochmals, dass Werbeanrufe nur dann zulässig sind, wenn der konkret angerufene Teilnehmer vor dem Werbeanruf ausdrücklich sein Einverständnis erklärt hat. Das Einverständnis muss dabei klar und unmissverständliche erklärt werden. Zudem muss das Unternehmen sicherstellen, dass die Einverständniserklärung tatsächlich vom angerufenen Teilnehmer stammt. Dies muss das Unternehmen dokumentieren und im Streitfall belegen.
Die vollständige Pressemitteilung des BGH finden Sie hier: "BGH: Werbeanrufe nur zulässig, wenn der konkret angerufene Teilnehmer vor dem Werbeanruf ausdrücklich sein Einverständnis erklärt hat" vollständig lesen
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BGH: Unaufgeforderte Anrufe bei Gewerbetreibenden zu Werbezwecken unzulässig - Werbung für kostenpflichtigen Suchmaschineneintrag
Geschrieben von Rechtsanwalt Marcus Beckmann am Samstag, 15. Dezember 2007
Nunmehr liegt ein weiteres Urtel des BGH zur Telefonwerbung im Volltext vor. Wir hatten die dazugehörige Pressemitteilung des BGH bereits kurz kommentiert.
BGH, Urteil vom 20.09.2007 - I ZR 88/05
Ein unaufgeforderter Anruf bei einem Gewerbetreibenden zu Werbezwecken kann als eine wettbewerbswidrige unzumutbare Belästigung zu beurteilen sein, wenn der Anrufer zuvor nicht annehmen durfte, der Anzurufende werde mit dem Anruf, so wie er geplant war, einverstanden sein. Der kostenlose Eintrag eines Gewerbetreibenden im Verzeichnis einer Internetsuchmaschine, die nur eine unter einer Vielzahl gleichartiger Suchmaschinen ist, rechtfertigt grundsätzlich nicht die Annahme, der Gewerbetreibende werde mit einem Anruf zur Überprüfung des über ihn eingespeicherten Datenbestandes einverstanden sein, wenn der telefonische Weg gewählt wurde, um zugleich das Angebot einer entgeltlichen Leistung (hier: der Umwandlung des kostenlosen Eintrags in einen erweiterten und entgeltlichen Eintrag) zu unterbreiten (Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 5.2.2004 - I ZR 87/02, GRUR 2004, 520 = WRP 2004, 603 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag).
OLG Hamm, LG Essen
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BGH: Werbeanrufe gegenüber Gewerbetreibenden im Regelfall unzulässig
Der BGH hat mit seiner Entscheidung bekräftigt, dass unaufgeforderte Werbeanrufe auch gegenüber Gewerbetreibenden regelmäßig unzulässig sind. Nur wenn aufgrund konkreter Umstände ein sachliches Interesse zu vermuten ist, kann ein solcher unverlangter Werbeanruf zulässig sein. Völlig zu Recht nimmt der BGH dies nur in ganz engen Ausnahmefällen an (BGH, Urteil vom 05.02.2004 - I ZR 87/02 - Gelbe Seiten). In dem hier entschiedenen Fall hat der BGH ein sachliches Interesse völlig zu Recht verneint. Vorliegend ging es um Werbung für einen kostenpflichtigen Eintrag in eine wenig bekannte Suchmaschine.
Die Pressemitteilung des BGH finden Sie hier: "BGH: Werbeanrufe gegenüber Gewerbetreibenden im Regelfall unzulässig" vollständig lesen
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KG Berlin: Online-Plattform für Lieferdienste haftet für Wettbewerbsverstöße der teilnehmenden Restaurants wenn Date linkMittwoch, September 13 2017
OLG Celle: Facebook-Galerie eines Autohauses ist Werbung im Sinne der Pkw-EnVKV - Pflichtangaben erforderlich linkMittwoch, September 13 2017

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BGH
§ 7
§ 7
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Beratung von Betriebsratskörperschaften und Gewerkschaften im Kollektivarbeitsrecht, öffentlichen Dienstrecht und Gesellschaftsrecht mit den Schwerpunkten Umstrukturierungen, Reorganisationsprozesse, Ausgliederungen der öffentlichen Hand, Arbeitszeit, Arbeitskräfteüberlassung, Aufsichtsrats-Mitbestimmung; Gewerberecht, Unternehmensrecht
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Lehrbeauftragter der FH Campus Wien (Bachelor- und Masterstudium Public Management) von 2011 bis 2016.
DRdA-infas 2017, 46: OGH 16.12.2016, 8 Ob A 15/16p; Kein schlüssiger Widerruf einer Kompetenzübertragung an den Zentralbetriebsrat
DRdA 2016, 6: OGH 27.5.2015, 8 Ob A 17/15f; Gehaltslisten der Interessenvertretung übermittelt: Geheimnisverrat durch Betriebsratsmitglied?
DRdA 2016, 3: Mitarbeitergespräch und Personalakte: Arbeits- und Dienstrecht im Lichte des § 16 ABGB
DRdA-infas 2016, 178: EuGH 16.6.2016, C-341/15; Offener Urlaub bei Ende des Arbeitsverhältnisses: zwingende finanzielle Abgeltung bei Krankheit, nicht jedoch bei Dienstfreistellung
DRdA-infas 2016, 177: EuGH 16.6.2016, C-159/15; Beamten-Pensionssystem ist trotz Nichtberücksichtigung von Dienstzeiten vor dem 18. Lebensjahr nicht altersdiskriminierend
DRdA-infas 2015, 100: OGH 29.1.2015, 9 Ob A 141/14x; Private "Nachbesprechungen" als Funktionsausübung deklariert: Entlassung eines Betriebsratsmitglieds wegen Untreue im Dienst
DRdA 2014, 488: Veränderte Wirtschafts- und Arbeitsbedingungen: Herausforderungen für die betriebliche Mitbestimmung (gemeinsam mit Heinz Leitsmüller und René Schindler)
DRdA 2014, 270: Grenzen des Warenverkaufs in Gastronomiebetrieben und Tankstellen: Dürfen VerkaufsmitarbeiterInnen beschäftigt werden?
DRdA 2014, 230: OGH 24.7.2013, 9 Ob A 42/13m; Konzernbehindertenvertrauensperson: formelle und materielle Freistellungsvoraussetzungen;
DRdA 2014, 360: OLG Linz 27.5.2013, 12 Ra 34/13a; Entlassung eines Betriebsratsmitglieds wegen eines beleidigenden Facebookpostings
DRdA 2013, 34: OGH 25.10.2011, 9 ObA 40/11i: Stimmzettel mit zweifelhaften Wählerwillen bei (vereinfachter) Betriebsratswahl
DRdA 2013, 436: Eingemietete Dienstleister als Umgehung iS von § 4 AÜG
infas 2012, 59: Umlaufbeschlüsse von Betriebsräten
infas 2012, 205: Informationsansprüche des Betriebsrats: Verbesserte rechtliche Absicherung!
infas 2011, 171: Interviews und Stellungnahmen von Betriebsräten gegenüber Massenmedien
DRdA 2011, 407: Rechtsfragen der betrieblichen Aus- und Weiterbildung
DRdA 2011, 171: ArbVG-Novelle 2010 und "Vertrauensrat" in überbetrieblichen Ausbildungseinrichtungen
DRdA 2011, 3: Betriebsübergang, Kollektivvertragswechsel und Vertrauensschutz
infas 2010, 116: Betriebsräte in diplomatischen Vertretungen in Österreich
infas 2010, 170: EBR-Pflichterfüllung oder Insider-Delikt nach § 48b Börsegesetz?
DRdA 2010, 2: OGH 27.5.2008, 8 Ob A 20/08m; Freigestellte Betriebsratsmitglieder und Urlaubsverbrauch: keine Sonderstellung
DRdA 2010, 3: Total- oder Teilnichtigkeit? Kritische Anmerkungen zum "Verbotszweck"
DRdA 2010, 41: OGH 25.11.2008, 9 Ob A 77/08a; Betriebsratswahlanfechtung ohne Prozessgegner; Prozessfinanzierung durch den Arbeitgeber;
infas 2009, 99: Umgehungen des Öffnungszeitenrechts und Probleme der Vollziehung (am Beispiel Wiens)
infas 2008, 72: Regionalbetrieb oder Geschäftsbereichs-Betrieb: Schadenersatzhaftung des "falschen" Betriebsrates?
infas 2008, 6: Die Öffnungszeitengesetz-Novelle 2007 und die Sozialpartnereinigung zur EM 2008
DRdA 2008, 357: VfGH 6.12.2007, B2009/06; Kein Einsichtsrecht (Parteistellung) in Pensionskassen-Geschäftsplan
DRdA 2007, 508: ArbVG versus PBVG: Entsendung von AN-VertreterInnen in den Aufsichtsrat der Konzernspitze
DRdA 2006, 109, Atypisch Beschäftigte im Medienbereich: Gedanken zur neueren Rechtsprechung
DRdA 2006, 109, Familienhospiz-Novelle 2006
infas 2006, 6: Einseitige Änderung eines Gehaltssystems (Außendienst)
DRdA 2005, 60: OGH 30.10.2003, 8 ObA 79/03f; Betriebsübergang, Veräußererkündigung und BR-Verzicht auf Kündigungsanfechtung im Sozialplan
infas 2005, 34: Nutzung privater Laptops als Betriebsmittel (gemeinsam mit Martina Chlestil)
DRdA 2004, 64: OGH 4.12.2002, 9 Ob A 248/02i;
DRdA 2003, 377: OGH 10.7.2002, 9 ObA 210/01z; Kein Ausgleich für „eingearbeitete“ Feiertage bei unregelmäßigem Dienst
DRdA 2003, 594: Öffnungszeitengesetz 2003 – Auf dem Weg zum Konkurrenz-Föderalismus?
DRdA 2002, 85: Umfassende Novellierung des deutschen Betriebsverfassungsrecht (gemeinsam mit Alice Kundtner)
infas 2000, 147: Vorruhestandsmodelle in Sozialplänen unter geändertem Pensionsrecht
infas 1996, 205: Entfall von Sonderzahlungen für entgeltfreie Dienstzeiten?
IFAM info 2017, Sonderausgabe 4a: Frauenquote in Aufsichtsräten: Was die Quotenregelung für die Arbeitnehmerinnenvertretung bedeutet (gemeinsam mit Silvia Hruska-Frank)
IFAM info 2016, Nr. 2, „Safe Harbour“ bei angemessener Informationsbasis. Was bringt die Business Judgement Rule?
ecolex 2013, 647: Gleitzeit und pauschale Abgeltung von Mehrarbeit
ecolex 2011, 591: Einkommensberichte, Verschwiegenheitspflichten und Ermittlungsrechte (gemeinsam mit Sandra Konstatzky)
Recht der Wirtschaft 2010, 531: Versuchte Entlassung eines Betriebsratsmitglieds im Museum: Auslegung von Untreue lege artis?
Arbeits- und SozialrechtsKartei 2009, 378: Zutrittsrechte von überbetrieblichen Arbeitnehmervertretern - Zum Unterschied von Betriebs- und Protestversammlung
ecolex 2006, 1018: Arbeitskräfteüberlassung: Mitbestimmung bei versetzungen und anderen personellen Maßnahmen
Arbeits- und SozialrechtsKartei 2002, 202: Entwurf eines EU-Nachtarbeits-Anpassungsgesetzes
Hannes Schneller (2017), Betriebsrat und Mitbestimmung in der Plattform-Ökonomie, in: Doris Lutz, Martin Risak (Hrsg.), Arbeit in der Gig-Economy. Rechtsfragen neuer Arbeitsformen in Crowd und Cloud, Wien, Seiten 204-235
Hannes Schneller (2001), Zur Zulässigkeit von Inklusivvereinbarungen (All-In-Klauseln), in: Walter Geppert, Christoph Klein, Richard Leutner, Bernhard Schwarz, Georg Ziniel (Hrsg.), Sozialpolitik ist Gesellschaftspolitik; Festschrift für Josef Cerny, Wien, Seiten 331-352
Hannes Schneller (2003), Herausforderungen für die betriebliche Mitbestimmung, in: - Roland Widowitsch, Heinz Füreder, Gerhard Gstöttner-Hofer, Sepp Wall-Strasser (Hrsg.), Zukunftsmodell Betriebsrat. Balanceakt zwischen betrieblichen Interessen und gewerkschaftspolitischer Verantwortung, Wien, Seiten 141-182
- ArbVG-Kommentar von Gahleitner/Mosler [Hg], Wien 2014 und 2015, Co-Autor des Bandes 2 (§§ 40-88b ArbVG), 4 Überarbeitungen seit 2000.
- ArbVG-Kommentar von Gahleitner/Mosler [Hg], Wien 2014 und 2015, Co-Autor des Bandes 3 (§§ 108 bis 122 ArbVG), 4 Überarbeitungen seit 2000.
- Gagawczuk/Gahleitner/Leitsmüller/Preiss/Schneller, Der Aufsichtsrat (Wien 2004 und Überarbeitung 2011), Kapitel 9, 10 und tw Kap. 8.; Seiten 141-178
- Neumayr/Reissner (Hg), Zeller Handbuch Betriebsvereinbarungen, Wien 2014: Abschnitt „Die freie BV“, Seiten 917-970; sowie Kapitel „35. BV: Zuständigkeitsbereich des BR“, Seiten 739-758
Hannes Schneller (2009), Mitgestalten in Krisenzeiten, in: Robert Hauser u.a., Unternehmenskrise. Krisen erkennen. Krisen analysieren. Krisen bewältigen, Wien, Seiten 105-154
Hannes Schnellers Blogbeiträge
Im Zuge der im Sommer 2018 viel diskutierten und umstrittenen Novelle des Arbeitszeitrechts ging in der öffentlichen Wahrnehmung beinahe unter, dass auch das Arbeitsruhegesetz zugunsten der ArbeitgeberInnen „gelockert“ und „liberalisiert“ wurde. Bisher mussten gesetzlich determinierte Erforderlichkeiten vorliegen, um Wochenenddienste oder ausnahmsweise Arbeit an Feiertagen anordnen zu können. Seit 1.9.2018 können ArbeitgeberInnen aller Branchen ohne diese Determinanten (unvermeidbare Tätigkeiten im Gesundheitsbereich, Verkehr, Infrastrukturdienste u.ä.) auf eine „Vereinbarung“ mit dem Betriebsrat oder sogar mit der/dem einzelnen ArbeitnehmerIn drängen.
Bei drohenden Umstrukturierungen sind die Mitbestimmungsmöglichkeiten der betroffenen AN und ihrer Betriebsräte schwach ausgeprägt. Die Mitwirkung in wirtschaftlichen Angelegenheiten ist im Arbeitsverfassungsgesetz auf einige wenige Paragrafen beschränkt.
Es häufen sich gerichtsanhängige Fälle rund um Kündigungen aufgrund von Aktivitäten in sozialen Netzwerken wie Facebook oder Twitter. Die Rechtsprechung ist jedoch noch recht uneinheitlich, welche Postings eine Beendigung rechtfertigen.
Der Wunsch nach „Shopping 24/7“ ist ein Minderheitsbegehr.
Als die schlimmste Phase der Wirtschaftskrise 2008/2009 (vorläufig) überstanden war, wurden mehrere repräsentative Umfragen unter personalverantwortlichen ManagerInnen durchgeführt. Wie würden sie offene Stellen in Zukunft besetzen? Durchgängige Antworten: Rund 25% der künftigen Jobs würden nur noch mit überlassenen Arbeitskräften und nicht mehr dauerhaft mit StammarbeitnehmerInnen besetzt werden. Leichteres hire&fire (kostenlose Beendigung der Arbeitsverhältnisse) sowie die […]
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Skat.dk: Indeholdelsespligt af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag - arbejdsudleje eller entreprise - udenlandsk arbejdskraft
07 Mar 2010 21:16
08 Jan 2010 16:12
SKM2010.188.LSR
09-02186
Indeholdelses- og registreringspligt + Særligt for arbejdsmarkedsbidrag + Udenlandsk arbejdskraft
Indeholdelse, A-skat, arbejdsmarkedsbidrag, arbejdsudleje, entreprise, udenlandsk arbejdskraft
Klager, der ikke havde professionel tilknytning til byggebranchen, indgik en entreprisekontrakt med et polsk firma om arbejde i forbindelse med opførelse af et parcelhus. Det fandtes ikke godtgjort, at forholdet på trods af kontraktens indhold havde karakter af arbejdsudleje.
Arbejdsmarkedsfondsloven § 11, stk. 1
D.5.1 Arbejdsudleje
Klagen vedrører, om klageren er indeholdelsespligtig vedrørende A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, herunder om der er tale om arbejdsudleje eller entreprise.
Der er tale om entreprise, og klageren er derfor ikke indeholdelsespligtig.
Klageren og hans ægtefælle købte med overtagelsesdato 15. november 2005 i lige sameje ejendommen Y1, der var vurderet som en ubebygget grund. Med henblik på at opføre et parcelhus på grunden indgik klageren og hans ægtefælle i 2006 en kontrakt med den polske virksomhed G1 v/BL, som skulle opføre sokkel og diverse mure på ejendommen.
Kontrakten blev udfærdiget på tysk af BL, som underskrev kontrakten den 25. august 2006. Arbejdet skulle påbegyndes den 1. september 2006 og skulle være færdigt i løbet af 77 arbejdsdage +/- 14 dage. Kontraktsummen blev fastsat til 450.000 kr. med tillæg af moms, som skulle betales i rater i forhold til færdiggørelsen af arbejdet. Første rate forfaldt til betaling, når soklen var færdiggjort. Kontraktudkastet blev efter gennemgang af klagerens advokat tilrettet inden kontraktens underskrivelse.
Af "Bauvertrag" mellem klageren og hans ægtefælle (Auftraggeber) og G1 (Auftragnehmer) fremgår følgende:
"1. Gegenstrand des Vertrages
1.2 Gegenstrand des Vertrages ist die Ausführung vom Bau einen Einfamilienhauses Y1 laut Plänen und Bauzeichungen vom: 27.02.06 (Architek G2) Leistungsverzeichnis mit gelb markiert.
Laut Baugenehmigung vom 03.03.2006
Laut Statische berechnungen vom 26.04.2006 (Ingenieur G3)
2. Vertraggrundlagen
Diesem Vertrag liegen in der angegebenen Reihenfolge zugrunde:
a) Obengenante unterlagen.
b) die Vorschriften über den Werkvertrag de Bürgerlichen Gesetzbuches;
c) die VOB/B (DIN 1961) in der jeweils letzen Fassung, soweit keine entgegenstehenden Vereinbarungen bestehen;
d) die technischen Vorschriften der VOB/C mit den entsprechenden DIN-Normen und den her-angezogenen Merkblättern und die sonstigen anwendbaren DIN- oder technische Normen; i) die einschlägigen baupolizeilichen Vorschriften, insbesondere die jeweilige Landesbauordnung;
e) die Unfallverhütungsvorschriften der zuständigen Berufsgenossenschaft.
Vertrags- und Geschäftsbedingungen des Unternehmers finden nur Anwendung, wenn sie vom Auftraggeber ausdrücklich schriftlich anerkannt worden sind.
3. Preise und Vergütungen
3.1. a) Die Leistungen des Unternehmers werden mit einem Pauschalpreis von 450.000.00 DKK in worden: Vierhundertfünfzigtausend Dänischen Kronen vergütet, zuzüglich der jeweiligen gesetzlichen Mehrwertsteuer. Mit diesem Pries sind alle Leistungen und Nebenleistungen, gleich welcher Art, die mit der Ausführung der vertraglichen oder nebenvertraglichen Leistungen in direktem oder indirektem Zusammenhang stehen abgegolten.
3.2. Die Leistungen werden durch einspätere ausgearbeitet ratenplan vergütet. Die Endabrechnung erfolgt ohne Aufmass der Massen. Der Unternehmer ist daher verpflichtet, die Massen vor Angebotsabgabe zu überprüfen. Er ist nicht berechtigt auf Nachforderungen, die sich daraus später ergeben konnte, das sie vom Auftraggeber vorgelegten Zeichnungen, Leistungsbeschreibungen oder sonstigen technischen Unterlagen nicht richtig ausgelegt worden sind.
3.3. Lohnerhöhungen, die nach Abschluss dieses Werkvertrages wirksam werden, berechtigen nicht zu Nachforderungen.
3.4. Eine Steigerung der Materialkosten berechtigt nicht zu einer zusätzlichen werden, berechtigen nicht zu Nachforderungen.
3.5. Die vereinbarten Preis e sind Festpreise bis zur tatsächlichen und vollständigen Erbringung der Leistungen durch den Unternehmer, ausschliesslichetwaiger Nach- und Zusatzaufträge.
3.6. Leistungen, die in diesem Werkvertrag nicht aufgeführt sind. Erhält der Unternehmer nur dann vergütet, wenn hierüber vor Ausführung ein schriftlicher Nachtragsauftrag erteilt worden ist. Das gilt auch Leistungen, die zur vollständigen, technisch einwandfreien, funktionsbereiten und sachgemässen Ausführung notwendig sind.
3.7. Der Auftraggeber ist verpflichtet Strom und Wasser zur Versorgung der Baustelle sowie Baureinigung, Schuttbeseitigung und sonstige Umlagen bereit zustellen.
4. Ausführungsfristen
Mit den übertragenen Leistungen ist voraussichtlich am 01.09.06 zu beginnen. Sie sind innerhalb von 77 Arbeitstagen +/- 14 tage (ohne Samstage, Sonn- und Feiertage) fertigzustellen. Der Unternehmer ist verpflichtet, den genauen Termin des Ausführungsbeginns beim Auftraggeber zu erfragen. Im Zweifelsfall oder bei Nichtanfrage durch den Unternehmer gilt der obengenannte, voraussichtliche Termin als verbindlich. Nachteile, die dem Unternehmer dadurch entstehen, dass er die Nachfrage unterlässt, berechtigen ihn nicht, Schadensersatz- oder Nachforderungen geltend zu machen. Beginnt der Unternehmer zu dem festgelegten Termin nicht mit seinen Arbeiten, gerät er in Leistungsverzug, ohne dass es hierzu einer besonderen Mahnung vom Auftraggeber bedarf.
4.2. Die einzelnen Leistungsabschnitte sind nach beigefügtem Rahmenterminplan/Netzplan vom Fertigzustellen. Behinderung durch andere Gewerke und sich dadurch ergebende Überschneidungen sind von dem Unternehmer zu berücksichtigen.
4.3 Bei Behinderung durch die Wetterverhältnisse die das fortsetzen des Baus verhindern sind den Fristtermin zuzurechen und werden nicht als Arbeitstage berechnet.
6. Stundenlohnarbeiten
Stundenlohnarbeiten werden nur vergütet, wenn sie vor Ausführung vom Auftraggeber schriftlich angeordnet worden sind. Polierstunden gelten nicht als Stundenlohnarbeiten. Umfang und Berechungssätze sind vorher zwischen Auftraggeber und dem Unternehmer zu vereinbaren. Für die Vergütung ist die Arbeitszeit und von dem verantwortlichen Baileiter abgezeichnete und anerkannte Taglohnnachweise vorlegt.
7. Ablehnung von Arbeitskräften
Der Auftraggeber ist berechtigt, Arbeitskräfte des Unternehmers abzulehnen und deren unverzügliche Entfernung von der Baustelle zu verlangen, Fall der Auftraggeber den Eindruck hat, dass diesen Arbeitskräfte unzureichende Fachkenntnisse oder Fähigkeiten haben, um die Arbeiten vertragsgerecht auszuführen, oder durch persönliches Verhalten den Arbeitsablauf auf der Baustelle stören. Der Unternehmer ist verpflichtet, die abgelehnten Arbeitskräfte sofort durch qualifizierte Arbeitnehmer zu ersetzen.
8. Weitere Unternehmer/Materialbeistellung
8.1. Der Unternehmer darf weitere Unternehmer nur mit der ausdrücklichen Zustimmung des - Auftraggebers - einsetzen. Der Auftraggeber kann die Zustimmung ohne Angaben von Gründen verweigern. Das Abziehen oder Auswechseln von Arbeitskräften durch den Unternehmer bedarf einer Zustimmung vom Auftraggeber.
8.2. Stellt der Auftraggeber Montagematerial, Arbeitsgeräte bei, ist der Unternehmer verpflichtet, dieses kostenlos auf seine Gefahr zu verwahren. Das Material ist sparsam und wirtschaftlich zu verwenden. Der Verbrauch muss von dem Unternehmer prüfbar nachgewiesen werden. Der Unternehmer ist verpflichtet, angeliefertes Material unverzüglich auf Mängel zu untersuchen und etwaige Mängel unverzüglich anzuzeigen. Mangelhaftes Material darf auf keinen Fall verwendet werden.
8.2. Der Unternehmer ist verpflichtet alle Materialen spätestens 3 Arbeitstage vor Verwendung bei Auftraggeber zu bestellen. Der Unternehmer ist nicht berechtiget Wartezeit zu berechen wenn Er diese Zeit frist nicht einhalten.
Die Abnahme zwischen Auftraggeber und dem Unternehmer muss förmlich nach § 12 Ziff. 4 VOB/B erfolgen. Alle anderen Formen der Abnahme, sei es durch Benutzung oder Inbetriebnahme oder durch Fristablauf nach Anzeige der Fertigstellung, sind ausgeschlossen.
10. Sicherheitsleistung und Bescheinigungen
Bis zur Abnahme nach Ziffer 9. dieses Vertrages trägt der Unternehmer die ausschliessliche und uneingeschränkte Gefahr für seine Leistungen und Lieferungen. § 7 VOB/B ist für dieses Vertragverhältnis ausgeschlossen.
11. Sicherheitsleitung und Bescheinigungen
Der Unternehmer hat folgende Sicherheiten zu leisten:
11.1. Für an der Baustelle beschäftigte Ausländer, die Angehörige eines Staates ausserhalb der EG oder staatenlos sind, eine Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis.
11.2. Für an der Baustelle beschäftigen Mitarbeiter nachweislich Versichertensc hein an der Baustelle bereit zu halten.
11.3. Im Falle einer Verletzung der Pflichten aus der Ziffer 11.2. ist der Auftraggeber berechtigt, in Höhe von fünf Prozent der Gesamtabrechungssumme ein zusätzliches Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen.
11.4. Das alle Mitarbeiter auf dem Baustelle sind ordnungsgemäss angemeldet bei Der dänische Fachverband 3F oder TIB.
11.5. Der Unternehmer ist verpflichtet zu nachweisen dass Er sind ordnungsgemäss angemeldet bei SKAT in Sønderborg, und hat eine danische Mehrwertsteuer nr.
12.1. Zahlungen vom Auftraggeber erfolgen innerhalb von 2 Tagen nach Rechnungsprüfung und Rechnungsanerkennung.
12.2. Alle Zahlungen werden nach Wahl vom Auftraggeber durch bargeldlose Überweisung oder durch Scheck ausgeführt.
12.3. Für nachgewiesene Leistungen, die in Zwischen- oder Teilrechnungen berechnet werden, können Zahlungen bis 90% des Nettoauftragswertes zuzüglich Mehrwertsteuer oder nach Zahlungsplan erfolgen. Nach Stellung, Prüfung und Anerkennung der Schlussrechnung wird der Restbetrag bis zu 95% der geprüften Rechnungssumme fällig.
12.4. Übereignungen und Abtretungen von Forderungen aus diesem Vertrag durch den Unternehmer an dritte sind unzulässig, es sei denn, dass der Auftraggeber schriftlich das Einverständnis hierzu erklärt. Das gilt nicht für die Sicherung von Lohn- und Gehaltsansprüchen der Arbeitnehmer des Unternehmers.
12.5. Die Schlussrechnung ist als solche zu bezeichnen, andernfalls ist der Auftraggeber berechtigt, die Rechnungsprüfung abzulehnen.
12.6. Stellt sich bei Prüfung der Schlussrechnung und Feststellung der Gesamtwerklohnforderung heraus, dass der Unternehmer überzahlt worden ist, so ist der Auftraggeber zur Rückforderung selbst dann berechtigt, wenn die Schlussrechnung und Schlusszahlung als solche bezeichnet und angenommen wurden.
12.7. Zahlungen vom Auftraggeber bedeuten in keinem Fall die Anerkennung der Lieferungen oder Leistungen als vertragsgerecht und mängelfrei.
13. Kündigung und Rücktritt
13.1. Der Unternehmer hat im Falle einer Kündigung grundsätzlich nur den Anspruch auf Vergütung seiner bis dahin erbrachten Leistungen; Anspruch auf Schadensersatz oder entgangenen Gewinn besteht nicht, es sei denn, der Auftraggeber hat die Kündigung zu vertreten.
13.2. Ein Grund zur Kündigung liegt insbesondere dann vor, wenn:
13.2.1 der Bauer bzw. der Auftraggeber den Hauptvertrag kündigt;
13.2.2 der Unternehmer nicht in der Lage ist, notwendige behördliche Genehmigungen, Erlaubnisse oder sonstige Bescheinigungen vorzulegen;
13.2.3 die Arbeiten durch den Bauherrn nicht nur für eine vorübergehende, kurze zeit eingestellt werden;
13.2.4 der Unternehmer vereinbarte Fristen oder Termine nicht einhält, sonst in Verzug gerät oder wenn erkennbar ist, dass der Unternehmer nicht in der Lage sein wird, die vertraglichen Fristen einzuhalten;
13.2.5 sich die Vermögensverhältnisse des Unternehmers wesentlich verschlechtern und dessen Leistungsfähigkeit beeinträchtigt ist, insbesondere wenn der Unternehmer seine Zahlungen einstellt, Arbeitsentgelte an seine Arbeitskräfte nicht fristgerecht oder Vergleichs- oder Konkursantrag gestellt wird;
13.2.6 ohne Genehmigung vom Auftraggeber auf der Baustelle durch den Unternehmer Werbung in eigenere Sache betrieben wird;
13.2.7 der Unternehmer ohne Genehmigung vom Auftraggeber von dem Hauptauftraggeber direkt Aufträge annimmt oder direkt Angebote abgibt.
14. Versicherungen; Werbung
14.1 Der Unternehmer ist verpflichtet, auf Seinen Kosten eine ausreichende Betriebshaftpflichtversicherung abzuschliessen und diese dem Auftraggeber nachzuweisen.
14.2 Der Unternehmer wird dem Arbeitgeber die Versicherungsbedingungen auf Verlangen vorlegen.
14.3 Der Unternehmer darf mit Leistungen im Rahmen dieses Vertrages nur werben oder diese als Referenz angeben, wenn er gleichzeitig darauf hin weist, dass er die Leistungen als Subunternehmer und unter technischer und fachlicher Leitung vom Auftraggeber erbracht hat.
15. Vertretungsbefugnis
Der Unternehmer wird dem Auftraggeber mitteilen, wer für ihn die Vertretungsbefugnis und Vollmacht besitz, verbindliche Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen. Unterlässt der Unternehmer diese Anzeige, kann er später nicht geltend machen, ein bestimmter Mitarbeiter sei nicht vertretungsberechtigt gewesen.
Ergänzungen, Änderungen oder Abweichungen von diesem Vertrag sind nur wirksam, wenn sie unter ausdrücklicher Bezugnahme auf diesen Vertrag schriftlich erfolgt sind. Erfolgt eine schriftliche Vereinbarung auf der Baustelle, so muss diese in der gleichen rechtverbindlichen Form unterzeichnet werden wie dieser Bauvertrag.
17. Teilunwirksamkeit
Sollten einzelne Teile diese Vertrages unwirksam sein, so wird dadurch die Wirksamkeit der übrigen Bestillungen dieses Vertrages nicht berührt. Die Vertragspartner werden in diesem Fall unwirksamen Bestimmungen durch Regelungen ersetzen, die dem am nächsten kommen, was die Parteien gewollt haben und die dem wirtschaftlichen Zweck dieses Vertrages am ehesten entsprechen.
18. Gerichtstrand
Es gilt das Recht der Republik Danmark, Gerichtsstand Aalborg, unabhängig davon, wo die Leistungen zu erbringen sind oder wo der Vertrag unterzeichnet ist."
Klageren købte en blandemaskine og andet værktøj til brug for arbejdet. Alle materialer blev leveret af klageren.
Klageren er uddannet og arbejder som maskinarbejder og maskintekniker.
Følgende fremgår af fakturaer udstedt af G1 til klageren og hans ægtefælle, hvoraf det ved noter fremgår, at fakturaerne er betalt:
Faktura 1 - regnskab nr. 1 af 14.09.2006
Betalt 15.09.2006
Faktura 2 - regning nr. 2 af 28.09.2006
Betalt 29.09.2006: 15.000 kr., 02.10.2006: 25.000 kr. og 05.10.2006: 22.500 kr.
Faktura 3 - regning nr. 3 af 06.11.2006
40.625 kr.
Betalt 06.11.2006
Det fremgår af bilag vedrørende en valutaudlændingekonto i F1-bank tilhørende BL, at klageren i perioden fra 29. september 2006 til 20. november 2006 har indsat 152.975 kr. på kontoen.
Klageren ophævede ultimo 2006 kontrakten med BL, inden arbejdet var færdiggjort, idet klageren var utilfreds med arbejdet. Der blev ikke rejst erstatningskrav på grund af manglende overholdelse af tidsplan og dårlig kvalitet af det udførte murerarbejde.
Klageren er pligtig til at indeholde A-skat med 30 % i henhold til kildeskattelovens § 46, stk. 1, og arbejdsmarkedsbidrag med 8 % i henhold til arbejdsmarkedsfondslovens § 11, stk. 1, i forbindelse med betaling af vederlag til G1 for leje af udenlandsk arbejdskraft.
Ved afgørelsen af, om der er tale om entreprise eller arbejdsudleje, er det nødvendigt at gennemgå den indgåede kontrakts bestemmelser og derefter at foretage en samlet vurdering, hvor der henses til, hvad der rent faktisk er foregået på selve arbejdsstedet.
Afgørelsen af, om en arbejdstager skattemæssigt skal anses for udlejet, træffes ud fra en samlet bedømmelse, hvor der især lægges vægt på,
om den overordnede ledelse af arbejdet påhviler hvervgiver,
om hovedparten af arbejdsredskaber og materiel stilles til rådighed af hvervgiver,
om arbejdet udføres på en arbejdsplads, som hvervgiveren disponerer over, og for hvilken han bærer ansvaret,
om vederlaget til udlejeren beregnes efter den tid, der er medgået, eller under hensyntagen til en sammenhæng mellem vederlaget og den løn, arbejdstageren får og
om arbejdsudlejer ikke ensidigt fastsætter antallet af arbejdstagere og deres kvalifikationer.
Efter en samlet vurdering af sagens oplysninger, herunder kontrakten og det af klageren oplyste, anses arbejdsforholdet for omfattet af reglerne om arbejdsudleje. Der er lagt vægt på, at klageren suverænt bestemte, om de polske arbejdere levede op til forventningerne eller ej, at klageren kunne bortvise arbejderne, hvis han fandt, at de ikke opfyldte de krav, som han stillede til bl.a. tekniske færdigheder m.v., at klageren leverede alt materiale samt størstedelen af det værktøj, der skulle anvendes på byggepladsen, at klageren dagligt var på byggepladsen for at føre tilsyn med, om arbejdet blev udført i overensstemmelse med tegningerne, at klageren blev tilkaldt, hvis der var problemer med byggeriet og forståelsen af tegninger m.v., og at klageren således har haft det overordnede ansvar for byggepladsen. Foruden at være privat bygherre anses klageren dermed også for at have været arbejdsgiver, idet han har haft den overordnede instruktionsbeføjelse og det overordnede ansvar for byggeriet.
Når der er tale om arbejdsudleje, er arbejdslandet tillagt beskatningsretten. De polske arbejdstagere er derfor begrænset skattepligtige til Danmark, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 3, jf. § 43, stk. 2, litra h.
Klageren er derfor pligtig til at indeholde A-skat, jf. kildeskattelovens 46, stk. 1, jf. § 2, stk. 1, nr. 3, og arbejdsmarkedsbidrag, jf. arbejdsmarkedsfondslovens 11, stk. 1, jf. § 7, stk. 1, litra a, ved udbetaling af løn m.v. til de indlejede medarbejdere, idet det ikke er dokumenteret i form af blanket E 101, at de polske arbejdstagere er omfattet af socialsikring i hjemlandet.
Da der ikke er fremlagt dokumentation for størrelsen af det samlede vederlag, som de arbejdsudlejede personer modtog fra den polske virksomhed for det udførte arbejde, anses hele det beløb, som klageren har betalt til den polske virksomhed, for at være løn til de polske arbejdere.
Det samlede beløb er opgjort til:
Regning nr. 1 af 14.09.2006, betalt den 15.09
Indbetalt på G1's konto efter den 15.09
152.975 kr.
246.725 kr.
Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at klageren ikke anses for pligtig til at indeholde A-skat med 30 % og arbejdsmarkedsbidrag med 8 % i forbindelse med betaling af vederlag til G1.
Til støtte for påstanden har repræsentanten bl.a. anført, at afgørelsen af, om der foreligger arbejdsudleje eller et entrepriseforhold, beror på en samlet vurdering af den indgåede kontrakt og sagens faktiske forhold, jf. herved SKAT's vejledning af 11. september 2007, gengivet i SKM2007.608.SKAT.
1. Den overordnede ledelse af arbejdet
Det første moment i vurderingen er spørgsmålet om, hvem der reelt har haft instruktionsbeføjelsen overfor de polske arbejdere og dermed den ledelsesmæssige kompetence.
Det fremgår ikke direkte af kontrakten mellem parterne, hvem der har haft den overordnede ledelse af arbejdet. Det fremgår dog af kontraktens § 8.1. (oversat til dansk), at "Ordremodtager må kun med ordregiverens udtrykkelige tilladelse anvende underentreprenører. Ordregiveren kan give afslag uden grund. Fjernelse eller udskiftning af arbejdskraft kræver, at ordremodtager indhenter godkendelse fra ordregiver." Det fremgår endvidere af kontraktens § 7, at klageren som ordregiver har mulighed for at kræve de af ordremodtagers arbejdere udskiftet, der ikke har de fornødne faglige kvalifikationer.
Det er imidlertid den polske virksomhed, der har haft de sædvanlige arbejdsgiverbeføjelser, herunder at lede og fordele arbejdet, angive arbejdstider samt reelt ansætte arbejderne. Klageren har ingen reel beslutning haft med hensyn til medarbejderne. Dette understøttes af, at klageren har observeret, at der har været skiftende arbejdere på arbejdspladsen, men at han ingen indflydelse har haft herpå og i øvrigt ikke har reageret på den store udskiftning.
Hertil kommer, at klageren ingen håndværksmæssig uddannelse har, at han ingen tilknytning har til byggebranchen, og at han i øvrigt ikke har forudsætninger for at lede og fordele arbejdet på byggepladsen samt at styre en entreprise. Klageren har i byggeperioden haft fuldtidsarbejde, og han har derfor ikke haft mulighed for at forestå den daglige ledelse af arbejdet. Klageren har ikke instrueret de polske håndværkere i, hvorledes de skulle udføre arbejdet, idet de arbejdede ud fra tegninger. Det var udelukkende i tilfælde af sprogproblemer, at klageren oversatte arbejdstegningerne, som kun forelå på dansk, men han instruerede i den forbindelse ikke de polske håndværkere i udførelsen af arbejdet. Klageren var i øvrigt ikke som sådan på byggepladsen. Han var udelukkende på byggepladsen i sine pauser for at tjekke, om de polske håndværkere manglede materialer, og for som bygherre at kontrollere, om entreprenørens arbejde blev udført som aftalt og uden mangler.
Det forhold, at klageren leverede materialer til byggepladsen, har ikke afgørende betydning for vurderingen af, om han har haft instruktionsbeføjelsen og dermed den overordnede ledelse. Det forhold, at klageren har fastsat retningslinjer for arbejdet på pladsen, medfører endvidere ikke, at han har haft ledelsesbeføjelser over de polske håndværkere, idet det er fast praksis ved entreprisekontrakter, at der fastlægges retningslinjer og procedurer for arbejdet på pladsen, således at underentreprenøren skal udføre sin entreprise indenfor de rammer og procedurer, der er fastlagt for arbejdet. Det er ligeledes i overensstemmelse med sædvanlig praksis, at bygherren løbende foretager kontrol af underentreprenørens arbejde i forbindelse med entreprisen.
Det afgørende er, at den polske virksomhed i enhver henseende har haft den ledelsesmæssige instruktionsbeføjelse overfor sine arbejdere. Dette har været tilfældet på trods af, at det i kontrakten er anført, at klageren har haft mulighed for at bestemme, hvilke arbejdere der skulle være på pladsen. Alle andre ledelsesmæssige beføjelser har påhvilet den polske virksomhed. Dette understøttes yderligere af, at indehaveren af den polske virksomhed efter det oplyste er uddannet murer, at den polske virksomhed har en faglig viden indenfor entreprisens arbejdsområde, og at virksomheden er i besiddelse af et dansk momsnummer.
Såvel kontrakten som de faktuelle forhold taler således for, at den polske virksomhed og ikke klageren har haft den overordnede ledelse af arbejdet.
2. Ansvar for arbejdspladsen
Arbejdet er udført på en ejendom, som klageren som ejer har dispositionsretten over og ansvaret for. Klageren har på trods heraf ingen bestemmende indflydelse haft på, hvorledes arbejdet på pladsen blev tilrettelagt og udført.
3. Vederlaget
Det er endvidere et væsentligt moment, at klageren ikke på nogen måde har haft indflydelse på arbejdernes løn eller ansættelsesvilkår i øvrigt.
Det fremgår af kontraktens § 3.1. a), at der blev aftalt en fast pris på 450.000 kr. plus moms for entreprisen. Vederlaget for det udførte arbejde er således ikke beregnet på grundlag af timeløn og det antal timer, der er medgået til byggeriet, men som en fast pris for den konkrete entreprise. Kontraktsummen blev endvidere faktureret i og betalt i rater i forhold til de etaper, som blev udført, jf. herved kontraktens § 12.3. Det forhold, at prisen var fast, og at der blev faktureret og betalt aconto, taler for, at samarbejdet mellem klageren og den polske virksomhed skal karakteriseres som en entrepriseaftale og ikke som arbejdsudleje. Klageren har endvidere ikke underskrevet eller godkendt timesedler for de polske arbejdere. Dette støttes af kontraktens § 6 vedrørende timelønsarbejde. Det fremgår heraf, at polske timer ikke betragtes som timelønsarbejde.
Klageren har således ikke haft en sådan indflydelse på arbejdernes løn eller ansættelsesvilkår i øvrigt, at der kan statueres arbejdsudleje. Kontrakten vedrører en samlet sum for arbejdet, og ikke en afregning efter medgået tid. Der er således ingen sammenhæng mellem entreprisesummen og det vederlag, som den polske virksomhed har afregnet til sine ansatte, ligesom den polske virksomhed ensidigt har fastlagt antallet af medarbejdere og deres kvalifikationer. Den polske virksomhed fremkom i øvrigt med et tilbud på entreprisen forud for kontraktens indgåelse. Alle disse momenter taler for et entrepriseforhold.
4. Specialværktøj & materiel
I kontraktens § 8.2. er der indgået aftale vedrørende materialer og udstyr. Heraf fremgår ikke, hvem der skal stille materialer og redskaber til rådighed for arbejdet, men udelukkende, hvordan den polske virksomhed er forpligtet, såfremt klageren stiller materialer og udstyr til rådighed.
Det sædvanlige håndværktøj, så som murerskeer og andet værktøj, skulle medbringes af den polske virksomhed, mens klageren udelukkende skulle anskaffe en blandemaskine. Hovedparten af redskaberne blev dermed stillet til rådighed af den polske virksomhed. Det forhold, at klageren stillede en blandemaskine til rådighed for entreprisen, er i overensstemmelse med sædvanlig praksis og er et kontraktvilkår, der typisk indgås i forbindelse med mindre entrepriser.
Det forhold, at klageren som bygherre leverede alle materialer til byggepladsen, har ikke afgørende betydning ved vurderingen af, om samarbejdet mellem klageren og den polske virksomhed har karakter af arbejdsudleje eller entreprise. Vedrørende materialer har Skatterådet i SKM2008.444.SR, besvarelse af spørgsmål 6, fastslået, at det ikke er afgørende, at ordregiver leverer materialer, idet "Det eneste moment, der kan tale for arbejdsudleje, er det forhold, at kunden selv skal anvise hvilke materialer, der skal anvendes til byggearbejdet, og selv skal forestå indkøbet deraf. Efter SKAT's opfattelse ændrer dette imidlertid ikke ved den samlede vurdering af, at kontrakten kan godkendes som en entrepriseaftale."
Sammenfattende taler dette punkt således for, at samarbejdet mellem klageren og den polske virksomhed er en entrepriseaftale og ikke arbejdsudleje.
5. Fastsættelse af antallet af arbejdstagere og deres kvalifikationer
Det afgørende med hensyn til antallet af arbejdstagere og deres kvalifikationer er, om der sker en ensidig fastsættelse heraf. Dette fremgår ikke direkte af kontrakten.
Det fremgår af kontraktens § 7, at klageren har ret til at afvise arbejderne, såfremt de ikke har de fornødne færdigheder og evner, der skal til for at opfylde kontrakten, eller såfremt deres personlige adfærd på byggepladsen virker foruroligende. Kontraktens § 8.1. (oversat til dansk) fastslår at: "Ordremodtager må kun med ordregiverens udtrykkelige tilladelse anvende underentreprenører. Ordregiveren kan give afslag uden grund. Fjernelse eller udskiftning af arbejdskraft kræver, at ordremodtager indhenter godkendelse fra ordregiver."
Det er imidlertid den polske virksomhed, der reelt har fastsat antallet af arbejdstagere og deres kvalifikationer, og klageren har ingen reel indflydelse haft på, hvilket arbejdere der skulle være på byggepladsen. Dette understøttes af det faktum, at den polske virksomhed har anvendt mange forskellige arbejdere, hvilket klageren har observeret ved besøg på pladsen, men ikke har reageret på. Der er dermed blevet ansat arbejdere til udførelse af arbejdet på pladsen uden klagerens viden.
De faktuelle forhold indikerer dermed, at klageren ikke har haft indflydelse på fastsættelse af antallet af arbejdstagere og deres kvalifikationer, hvorfor der er tale om et entrepriseforhold.
6. Andre momenter
Herudover er det vigtigt at se på, hvem der bærer risikoen for entreprisen.
Den polske virksomhed er kontraktligt forpligtet til at levere en nærmere defineret ydelse til en nærmere fastsat pris, og den polske virksomhed bærer således den økonomiske risiko for entreprisen. Endvidere bærer den polske virksomhed det fulde ansvar for fejl og mangler ved det udførte arbejde, hvilket fremgår af kontraktens § 14.1. og § 14.2. Det fremgår heraf, at den polske virksomhed er forpligtet til for egne omkostninger at tegne en erstatningsforsikring og på forlangende at forelægge klageren forsikringsbetingelserne. Dette indikerer, at den polske virksomhed bærer risikoen for arbejdets udførelse. Af kontraktens § 13 vedrørende afskedigelse og fratræden fremgår det af § 13.2.4., at en overskridelse af frister eller terminer fra den polske virksomheds side berettiger klageren til at ophæve kontrakten.
Hertil kommer, at kontrakten er udarbejdet af den polske virksomhed på et af virksomheden valgt sprog, og at den polske virksomhed har den fornødne faglige baggrund for at kunne lede entreprisen. Der har endvidere forud for kontraktens indgåelse været afholdt møder, udvekslet tegninger m.v. og afgivet tilbud. Der har således forud for opstarten af entreprisen været forhandlinger og drøftelser, herunder med advokat, omkring det kontraktmateriale og de betingelser, som opgaven skal udføres på baggrund af. Kontrakten indeholder i øvrigt i et ikke ubetydeligt omfang entrepriseretlige momenter, herunder tidsplaner, krav om forsikring, oplistning af kontraktgrundlag m.v.
Sammenfattende kan det herefter konkluderes, at kontrakten mellem klageren og den polske virksomhed har været et rent entrepriseforhold. Såvel de kontraktmæssige forhold som de faktuelle forhold indikerer, at den polske virksomhed har haft den overordnede ledelse/instruktion med udførelse af det i kontrakten aftalte arbejde. Den polske virksomhed har haft den faglige kompetence og erfaring med udførelse af entrepriseaftaler og har kontraktmæssigt været forpligtet til at tegne forsikring. Kontrakten, der var udfærdiget på tysk, var indgået med en fast aftalepris ud fra forudgående tilbud, og dermed ikke i henhold til arbejdernes medgåede timer. Arbejdet blev udført med den polske virksomheds egne ansatte og under den polske virksomheds ansvar og ledelse. Arbejdet blev fortrinsvist udført med den polske virksomheds egne arbejdsredskaber. Klageren har hverken været tillagt eller har udøvet nogen ledelsesret. Klageren har udelukkende leveret materialer til udførelse af arbejdet, hvilket dog ikke kan tillægges afgørende vægt, idet de øvrige momenter indikerer, at der er indgået en entrepriseaftale.
Klageren har derfor ikke lejet udenlandsk arbejdskraft, hvorfor klageren ikke er pligtig til at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.
Personer, der har lønindkomst mv. fra beskæftigelse udført her i landet, er pligtige til at betale arbejdsmarkedsbidrag. Lønnen kan dog være fritaget for bidrag, såfremt de pågældende personer er omfattet af hjemlandets sociale sikring. Arbejdsgiveren er indeholdelsespligtig af arbejdsmarkedsbidraget i forbindelse med udbetalingen af A-indkomsten. Der henvises til arbejdsmarkedsfondslovens § 7, stk. 1, litra a, og § 11, stk. 1.
Vurderingen af, om der foreligger arbejdsudleje, foretages ud fra en række forskellige kriterier, herunder især hvem der har den overordnede ledelse af arbejdet, hvem der har ansvaret for og bærer risikoen, herunder den økonomiske risiko for arbejdet, om arbejdet udføres på en arbejdsplads, som hvervgiveren disponerer over, og som han bærer ansvaret for, om vederlaget til udlejeren beregnes efter medgået tid, om hovedparten af arbejdsredskaber og materiel stilles til rådighed af hvervgiveren, og om udlejeren ikke ensidigt fastsætter antallet af arbejdstagere og deres kvalifikationer.
I den foreliggende sag er der mellem klageren og hans ægtefælle som "Auftraggeber" og G1 som "Auftragnehmer" indgået en kontrakt, der er benævnt "Bauvertrag", og som angiver at være en entreprisekontrakt. Efter en samlet vurdering er det rettens opfattelse, at det ikke følger af kontrakten og de faktiske forhold, at der er tale om arbejdsudleje.
På baggrund af oplysningerne om klagerens uddannelses- og erhvervsmæssige baggrund finder retten det endvidere godtgjort, at klageren ikke besad de nødvendige faglige kvalifikationer til at påtage sig instruktionsbeføjelsen over de polske arbejdere eller den overordnede ledelse af arbejdet.
Det fremgår i øvrigt, at der blev aftalt en fast kontraktsum, som skulle betales i rater i forhold til færdiggørelsen af byggeriet, og at klageren ikke selv udarbejdede arbejdstegninger m.v.
På denne baggrund er det rettens opfattelse, at bevisbyrden for, at klageren reelt har lejet arbejdskraft, påhviler SKAT. Denne bevisbyrde har SKAT ikke på tilstrækkelig vis løftet. Kontrakten må derfor i skattemæssig henseende anses for at være en entrepriseaftale.
Landsskatteretten ændrer derfor skattecentrets afgørelse således, at klageren ikke er indeholdelsespligtig af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag af entreprisesummen i henhold til kildeskattelovens § 46, stk. 1, og arbejdsmarkedsfondslovens § 11, stk. 1.


OVG Nordrhein-Westfalen, 10 A 3377/98: OVG NRW: grundstück, stadt, grundriss, landschaft, vorbescheid, gebäude, campingplatz, wiese, schweinemast, boxen
Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 04.07.2000, 10 A 3377/98
Aktenzeichen: 10 A 3377/98
OVG NRW: grundstück, stadt, grundriss, landschaft, vorbescheid, gebäude, campingplatz, wiese, schweinemast, boxen
Oberverwaltungsgericht NRW, 10 A 3377/98
Datum: 04.07.2000
Spruchkörper: 10. Senat
Vorinstanz: Verwaltungsgericht Minden, 1 K 1958/97
Tenor: Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 30.000,- DM festgesetzt.
3Der Kläger ist Inhaber einer landwirtschaftlichen Hofstelle in R. -W. . Der Kläger hält auf seiner Hofstelle Rinder (Milchkühe und Mastbullen). Sein Betrieb umfasst etwa 30 ha landwirtschaftlicher Nutzfläche. Der Kläger nutzt etwa 13 ha als Grünland, die übrige Fläche als Ackerland. Die Hofstelle des Klägers Zum S. 57 liegt außerhalb der geschlossenen Ortslage. In der Umgebung sind weitere Hofstellen sowie einzelne Wohnhäuser vorhanden. Das Grundstück mit der Hofstelle ist rund 11 ha groß.
4Zum Betrieb des Klägers gehört das Grundstück Gemarkung W. , Flur 3, Flurstück 126. Das Grundstück liegt auf dem Gebiet der Stadt D. unmittelbar südlich der Ems am G. Weg und am G. weg. Das Grundstück steht im Eigentum des Klägers. Es ist etwa 3,8 ha groß. Der Kläger nutzt es derzeit als Ackerland. Nordwestlich des Grundstücks und nördlich der Ems liegt in der Nähe ein Campingplatz. Westlich und südwestlich des Grundstücks sind landwirtschaftliche Hofstellen vorhanden. Von der Hofstelle des Klägers liegt das Grundstück in der Luftlinie etwa 2,9 km bei einer Fahrstrecke von 3,5
km entfernt.
Der Kläger beantragte am 30. Mai 1996 beim Beklagten, ihm eine Baugenehmigung für den Neubau von fünf Schweinställen auf dem Flurstück 126 zu erteilen. Die Ställe sollten westlich des G. Weges errichtet werden. Nach den eingereichten Bauvorlagen (Grundriss) sollte jeder der fünf Ställe eine Grundfläche von 9 x 11 m haben und in jeweils acht Boxen mit einer Kapazität von je 20 Plätzen aufgeteilt sein. Unter dem Stallboden sollten Güllekanäle angelegt werden. Die mit Satteldach versehenen Ställe sollten über Schornstein entlüftet werden. In der Betriebsbeschreibung war als Ziel die Haltung von 200 Mastschweinen angegeben. Auf Anfrage des Beklagten teilte der Kläger mit, die Errichtung von fünf voneinander getrennten Ställen anstelle eines zusammenhängenden Stalles sei erforderlich, um die Schweine nach verschiedenen Altersgruppen getrennt halten zu können. Bei Aufstallung von Jungferkeln sei auf diese Weise eine Übertragung von mitgebrachten Krankheiten ausgeschlossen. Nach Erreichen der Schlachtreife ließen sich die einzelnen Ställe besser reinigen.
6Die Landwirtschaftskammer Westfalen-Lippe nahm zu dem Vorhaben des Klägers Stellung. Die geplante Form der Aufstallung sei ungewöhnlich. Die Haltung von Tieren in kleinen Ställen sei teurer. Das Verfahren könne jedoch wirtschaftlich sein, wenn für die entsprechend gehaltenen Schweine höhere Erzeugerpreise erzielt werden könnten.
7In einem Ortstermin mit Vertretern verschiedener Behörden, u.a. des Staatlichen Umweltamtes, auf der Hofstelle des Klägers wurde die Frage erörtert, ob eine Errichtung der Ställe in unmittelbarer Nähe der Hofstelle möglich ist. Die dabei anwesenden Vertreter des Staatlichen Umweltamtes äußerten aus Sicht des Immissionsschutzes keine Bedenken, wenn die Ställe auf einer Fläche nördlich des vorhandenen Wohnhauses errichtet würden. Die Mindestabstände nach der VDI-Richtlinie zu den nächst gelegenen Wohnhäusern würden eingehalten. Der Kläger machte hiergegen geltend: Dieser Standort liege äußerst ungünstig. Er sei etwa 50 bis 100 m von der eigentlichen Hofstelle entfernt. Er müsste zu Lasten der landwirtschaftlichen Nutzung dieser Flächen die Hofstelle in einem völlig unwirtschaftlichen Umfang ausdehnen. Er müsste zusätzliche Verbindungswege anlegen und unterhalten. Er müsste die Nutzung als Wiese einschränken, was wegen des hier vorhandenen Rinderstalles unzumutbar sei. Würden die Kriterien für die Ermittlung der erforderlichen Mindestabstände verschärft, sei die geplante Erweiterung der Stallungen möglicherweise nicht mehr genehmigungsfähig. Zudem wolle er die Schweinemast von der Rindermast möglichst räumlich trennen, um die Gefahr von Ansteckungen zu vermeiden. Er habe vor, in den geplanten Schweineställen zunächst Biomast zu betreiben. Deshalb sollten die Stallungen zunächst nur mit 200 Schweinen bestückt werden. Sollte die Biomast unwirtschaftlich sein, wolle er auf Intensivmast umstellen. Die Ställe seien mit einem zusätzlichen Auslauf im Freien geplant. Ein solcher Auslauf stehe am Hof nicht zur Verfügung. Die Wiese werde für die übrige Viehzucht benötigt. Auf dem Grundstück an der Ems könne er die Ställe in nord-südlicher Richtung nebeneinander errichten. Bei Westwind werde keiner der Ställe von der Abluft des anderen Stalles betroffen. Demgegenüber müssten die Ställe auf dem Hofgrundstück in Ost-West-Richtung aufgestellt werden. Dadurch schiebe der Westwind die Abluft eines Stalles zu den anderen Ställen. Hierdurch könnten Krankheiten in einem Stall sehr schnell auf die übrigen Ställe übertragen werden.
Durch Bescheid vom 4. November 1996 lehnte der Beklagte die beantragte Baugenehmigung ab. Zur Begründung führte er aus: Das beabsichtigte Vorhaben diene 5
keinem landwirtschaftlichen Betrieb. Es fehle an der räumlichen Zuordnung der geplanten Ställe zur Hofstelle. Unter Berücksichtigung des Gebotes der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs würde ein vernünftiger Landwirt das Vorhaben nicht an dem geplanten Standort, sondern in unmittelbarer Nähe des Hofes errichten. Eine innere Erschließung sei auch bei der Errichtung des Vorhabens am beantragten Standort notwendig und würde die landwirtschaftliche Nutzfläche in gleichem Maße einschränken. Eine getrennte Haltung von Rindern und Schweinen sei zwar grundsätzlich zu begrüßen. Allerdings sei es durchaus möglich, beide Tierarten auf einer Hofstelle in von einander getrennten Ställen zu halten. Auf dem Standort in der Nähe des Hofes sei es ebenfalls möglich, die beabsichtigte Biomast im Falle ihrer Unwirtschaftlichkeit auf Intensivmast umzustellen. Das Staatliche Umweltamt habe im Ortstermin selbst bei einer Erweiterung auf 1.000 Mastplätze keine Hinderungsgründe gesehen. Die Ställe könnten auch in der Nähe der Hofstelle in Nord-Süd-Richtung aufgestellt werden. Die in Betracht kommende Fläche habe eine Ausdehnung von ca. 40 x 70 m.
9Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, sein Vorhaben diene einem landwirtschaftlichen Betrieb. Die Ställe dienten nach ihrer Funktion eindeutig und unmittelbar landwirtschaftlichen Zwecken. Unter dieser Voraussetzung sei nicht zusätzlich eine nahe räumliche Zuordnung zu der bereits vorhandenen Hofstelle erforderlich.
Der Beigeladene wies den Widerspruch durch Bescheid vom 11. April 1997 zurück. 10
Der Kläger hat Klage erhoben. Er hat mit ihr seine Auffassung vertieft, das Vorhaben diene einem landwirtschaftlichen Betrieb und sei im Außenbereich zulässig. 11
Der Kläger hat beantragt, 12
13den Bescheid des Beklagten vom 4. November 1996 und den Widerspruchsbescheid des Beigeladenen vom 11. April 1997 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger die bauaufsichtliche Genehmigung zur Errichtung von fünf Schweineställen auf dem Grundstück Gemarkung W. -L. , Flur 3, Flurstück 126 gemäß seinem Antrag vom 30. Mai 1996 zu erteilen.
Der Beklagte hat beantragt, 14
die Klage abzuweisen. 15
16Er hat geltend gemacht, das Vorhaben des Klägers diene nicht seinem landwirtschaftlichen Betrieb, weil es weit ab der Hofstelle errichtet werden solle. Eine Errichtung in der Nähe der Hofstelle sei auch bei Wahrung der aus Gründen des Immissionsschutzes gebotenen Abstände möglich.
17Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Er hat ebenfalls geltend gemacht, das Vorhaben des Klägers diene nicht seinem landwirtschaftlichen Betrieb.
18Nach einer Ortsbesichtigung des Berichterstatters hat das Verwaltungsgericht die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen.
Mit seiner zugelassenen Berufung hat der Kläger zunächst sein ursprüngliches 19
Begehren weiter verfolgt, den Beklagten zu verpflichten, ihm eine Baugenehmigung für die streitige Errichtung der fünf Schweineställe auf dem Flurstück 126 zu erteilen. Der Kläger hat während des Berufungsverfahrens erklärt, er begehre in diesem Verfahren nur noch die Verpflichtung des Beklagten, ihm einen bauplanungsrechtlichen Vorbescheid für die Errichtung von fünf Schweineställen für maximal 800 Schweine an den beantragten Standort zu erteilen. Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger geltend: Das beabsichtigte Vorhaben diene in seiner Funktion als Schweinestall seinem landwirtschaftlichen Betrieb. Das Vorhaben sei objektiv so beschaffen, dass seine Verwendung zu nicht privilegierten Zwecken eine ihrerseits erneut genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung darstellte. Aus vielfachen Gründen, insbesondere solchen des Immissionsschutzes, der gegenseitigen Rücksichtnahme und der Seuchenhygiene, sei er gehindert, die geplanten fünf Schweineställe in der Nähe seiner Hofstelle zu errichten. Unter dieser Voraussetzung würde auch ein vernünftiger Landwirt auch und gerade unter Berücksichtigung des Gebots der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs dieses Vorhaben an der vorgesehenen Stelle errichten. Spätestens bei der geplanten Erweiterung seiner Schweinemast werde er aus Gründen des Immissionsschutzes erhebliche Schwierigkeiten haben, wenn er das Vorhaben in unmittelbarer Nähe seiner Hofstelle verwirkliche. Insoweit sei im Übrigen bisher nicht berücksichtigt, dass er auf seiner Hofstelle ohnehin etwa 100 Rinder halte. Aus der Sicht eines vernünftigen Landwirts sprächen ferner viele Gründe dafür, den geplanten Schweinebestand nicht in einem großen, sondern in mehreren kleineren Ställen unterzubringen. Zwar habe er bei der Stadt D. versucht, die Ausweisung eines Wochenendhausgebietes für sein Flurstück 126 zu erreichen. Es sei jedoch eine böswillige Unterstellung, daraus den Schluss zu ziehen, er versuche, den Bau der fünf Schweineställe als Einstieg in die ihm verwehrte Errichtung von Wochenendhäusern zu nutzen. Wegen der geringen Erträge aus seinem landwirtschaftlichen Betrieb habe er in den vergangenen Jahren immer wieder versucht, sich Möglichkeiten zusätzlicher Einnahmen zu erschließen. Weil ihm der Bau von Wochenendhäusern verwehrt worden sei, habe er nach Alternativen im landwirtschaftlichen Bereich gesucht. Das Grundstück mit seiner Hofstelle sei im Flächennutzungsplan der Stadt R. als Fläche für die Landwirtschaft dargestellt. Es sei darüber hinaus in einer Landschaftsschutzverordnung des Kreises G. als Landschaftsschutzgebiet ausgewiesen. Den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege sei deshalb im Umfeld seiner Hofstelle eine größere Empfindlichkeit beizumessen.
21das angefochtene Urteil zu ändern und den Bescheid des Beklagten vom 4. November 1996 sowie den Widerspruchsbescheid des Beigeladenen vom 11. April 1997 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger einen positiven Vorbescheid zur Errichtung von fünf Schweinemastställen auf dem Grundstück Gemarkung W. -L. , Flur 3, Flurstück 126 zu erteilen.
Der Beklagte beantragt, 22
die Berufung zurückzuweisen. 23
24Der Beklagte macht geltend: Der Kläger habe die Bauvoranfrage nicht so gefasst, dass sie von der Baugenehmigungsbehörde mit Bindungswirkung entschieden werden könnte. Ob das beabsichtigte Vorhaben einem landwirtschaftlichen Betrieb dienen und ob öffentliche Belange dem Vorhaben entgegenstünden, könne ohne Darlegung des
Standortes der fünf Gebäude, ihrer Größe und des geplanten Viehbestandes nicht entschieden werden. Dem Kläger sei es nicht gelungen, die Zweifel an der dienenden Funktion des beabsichtigten Vorhabens zu zerstreuen. Die Errichtung mehrerer kleinerer Ställe anstelle eines einzigen großen Stalles sei weder wirtschaftlich sinnvoll noch aus Gründen der Seuchenhygiene erforderlich. Dies nähre den Eindruck, dass der Kläger nicht über ein durchdachtes Konzept für die geplante Viehhaltung verfüge. Dieser Eindruck werde verstärkt durch das Bemühen des Klägers, die Stadt D. zu veranlassen, für das hier in Rede stehende Grundstück ein Wochenendhausgebiet auszuweisen. Der Kläger könnte sein Vorhaben ohne weiteres auf seiner weitläufigen Hofstelle verwirklichen.
Der Beigeladene stellt keinen Antrag. Er hat sich im Berufungsverfahren schriftsätzlich nicht geäußert. 25
Der Berichterstatter hat die Örtlichkeit in Augenschein genommen. 26
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten (2 Hefte) Bezug genommen. 27
29Der Senat entscheidet über die Berufung des Klägers gemäß § 130 a Satz 1 VwGO durch Beschluss, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind hierzu gemäß § 130a Satz 2, § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO gehört worden.
30Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Seine Klage ist mit dem im Berufungsrechtszug gestellten Antrag zwar zulässig, aber unbegründet.
31Der Kläger begehrt im Wege einer sachdienlichen und deshalb zulässigen Klageänderung (§ 91 Abs. 1 VwGO) anstelle der Verpflichtung des Beklagten, ihm für sein streitiges Vorhaben eine Baugenehmigung zu erteilen, nur noch die Verpflichtung des Beklagten, ihm für das Vorhaben einen planungsrechtlichen Vorbescheid (Bebauungsgenehmigung) zu erteilen.
32Dem Kläger fehlt für sein Begehren nicht das erforderliche Sachbescheidungsinteresse. Er hat sein Vorhaben in einer Weise konkretisiert, die eine Antwort auf die gestellte Frage nach der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit dieses Vorhabens möglich macht. Der Kläger knüpft mit seiner Bauvoranfrage an die zeichnerischen Bauvorlagen an, die er für die von ihm zunächst begehrte Baugenehmigung eingereicht hat. Aus diesen Bauvorlagen, nämlich dem Lageplan und den Grundrissen, ergibt sich ohne weiteres der Standort der geplanten fünf Ställe, deren Größe, aber auch der geplante Viehbesatz. In dem Grundriss ist jeder der fünf Ställe in acht Boxen mit einem maximalen Besatz von 20 Tieren je Box aufgeteilt. Daraus ergibt sich der maximale Viehbestand von 800 Schweinen, den der Kläger bei seiner Bauvoranfrage zugrunde legt. Mit dem Übergang zu einer Bebauungsgenehmigung trägt der Kläger nur dem Umstand Rechnung, das zwischen den zeichnerischen Bauvorlagen, namentlich dem bereits erwähnten Grundriss, einerseits und der Betriebsbeschreibung andererseits ein nicht auflösbarer Widerspruch in der Frage bestand, wie viel Tiere der Kläger in den geplanten Ställen zu halten beabsichtigt.
33Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte ihm eine Bebauungsgenehmigung für die Errichtung von fünf Ställen zur Haltung von maximal 800 Schweinen auf dem Flurstück 126 erteilt. Diesem Vorhaben stehen öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bauplanungsrechts entgegen (§ 71 Abs. 2 Satz 1, § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW).
34Das Vorhaben des Klägers soll unstreitig im Außenbereich verwirklicht werden. Es ist dort bauplanungsrechtlich unzulässig, und zwar auch dann, wenn es einem landwirtschaftlichen Betrieb dient und deshalb gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB privilegiert ist. Auch privilegierte Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 BauGB sind im Außenbereich nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Dem Vorhaben des Klägers stehen indes öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB entgegen. Das Vorhaben des Klägers beeinträchtigt Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert und verunstaltet das Landschaftsbild (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB).
35Ob einem privilegierten Vorhaben im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB öffentliche Belange entgegenstehen, ist aufgrund einer Abwägung zu beantworten. Bei dieser Abwägung kommt dem privilegierten Vorhaben zwar einerseits ein besonders starkes Gewicht zu. Andererseits entfaltet im Rahmen dieser Abwägung das Gebot größtmöglicher Schonung des Außenbereichs seine eigentliche Bedeutung. Aus dem Gebot größtmöglicher Schonung des Außenbereichs kann sich ergeben, dass ein auch privilegiertes Vorhaben an dem vorgesehenen Standort nicht zulässig ist. Weil der Gesetzgeber bestimmte Vorhaben im Außenbereich privilegiert hat, stehen ihrer Errichtung im Außenbereich im Allgemeinen die öffentlichen Belange nicht entgegen, eine Beeinträchtigung der Eigenart der Landschaft zu vermeiden. Allerdings hat der Gesetzgeber keine Entscheidung über den konkreten Standort der Vorhaben getroffen, die er im Außenbereich grundsätzlich für zulässig erklärt,
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Juni 1991 - 4 C 11.89 - BRS 52 Nr. 78. 36
37Namentlich kann ein privilegiertes Vorhaben an dem vorgesehenen Standort unzulässig sein, wenn ihm eine Verunstaltung des Landschaftsbildes als öffentlicher Belang entgegen steht,
38Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 13. November 1996 - 4 B 210.96 - BRS 58 Nr. 86.
39Das Vorhaben des Klägers ist seiner Umgebung grob unangemessen. Es soll unmittelbar im Tal der Ems verwirklicht werden. Die Emsniederung ist hier bislang von Bebauung frei. Die fünf Schweineställe rückten als Blickfang in den Blick des Betrachters. Sie beeinträchtigen dadurch störend den Eindruck der Flusslandschaft, die sich bisher dem Betrachter darbietet. Die bereits vorhandenen Gebäude liegen außerhalb des eigentlichen Emstales verdeckt durch hohen Baumbewuchs. In der Ferne, noch so eben erkennbar, aber weitgehend verdeckt, ist der dort vorhandene Campingplatz sichtbar. An seinem exponierten Standort in einer von Bebauung unberührten Flusslandschaft beeinträchtigt das Vorhaben des Klägers das Landschaftsbild. Unter dieser Voraussetzung geht die erforderliche Abwägung zwischen der Privilegierung seines Vorhabens und den entgegenstehenden öffentlichen Belangen zu Lasten des Vorhabens des Klägers aus. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass unter Beachtung des Gebots größtmöglicher Schonung des Außenbereichs der
Kläger sein Vorhaben auch an anderer Stelle nämlich in unmittelbarer Nachbarschaft seiner Hofstelle verwirklichen könnte. Für ein Vorhaben der hier in Rede stehenden Größenordnung kann auch in unmittelbarer Hofesnähe ein Standort gefunden werden, der zu den einzelnen, in den Außenbereich eingestreuten Wohnhäusern die Abstände wahrt, die aus Gründen des Immissionsschutzes zu solchen einzelnen Wohnhäusern einzuhalten sind. Der Beklagte hat dies durch entsprechende zeichnerische Darstellung näher dargelegt. Auf dem Hofgrundstück des Klägers öffnet sich danach ein Korridor, der auch unter Berücksichtigung des geplanten Tierbestands und der dadurch ausgelösten Mindestabstände eine Breite von 40 m aufweist. Dadurch ist auch hinreichend Raum für die Errichtung von fünf getrennten Schweineställen. Der Kläger verliert in dem einen wie in dem anderen Fall bisher landwirtschaftlich genutzte Fläche. Er muss in dem einen wie in dem anderen Fall eine Zufahrt zu den Schweineställen anlegen. Nach dem Lageplan, der Teil seiner Bauvorlage ist, sollen die fünf Schweineställe zwar am G. Weg aufgereiht errichtet werden. Erschlossen wird das Grundstück aber nicht von dieser Straße aus, sondern vom G. weg. Die im Lageplan eingetragene Zufahrt liegt über 80 m von den Schweineställen entfernt. Der Kläger muss mithin auch auf dem Flurstück 126 noch eine Zufahrt zur Binnenerschließung des Grundstücks schaffen. Eine aus Gründen der Seuchenhygiene zweckmäßige Trennung von Rinderstall und Schweinestall ist auch an der Hofstelle möglich. Das Hofgrundstück mag im Landschaftsschutzgebiet liegen. Bedenken gegen die Errichtung weiterer Gebäude im Zusammenhang mit der Hofstelle hat die dafür zuständige Bauaufsicht nur für die angedachten Gänsestelle geäußert, die weitab von den Gebäuden in einem baulich bisher nicht genutzten Teil des Grundstücks errichtet werden sollte. Bedenken gegen die Errichtung eines neuen Wohnhauses abgesetzt von den bisherigen Gebäuden bestanden dagegen aus Gründen des Landschaftsschutzes offenkundig nicht. Der Kläger hat keine Gründe genannt, warum die fünf Schweineställe auch unter Beachtung des Gebots größtmöglicher Schonung des Außenbereichs an der von ihm bevorzugten Stelle errichtet werden solle. In der Abwägung hat deshalb der öffentliche Belang Vorrang, die Eigenart der Landschaft zu erhalten und nicht das Landschaftsbild zu verunstalten.
40Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, der Ausspruch über ihre vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711, § 713 ZPO.
41Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 130 a Satz 2, § 125 Abs. 2 Satz 3, § 132 Abs. 2 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG. 42
10 A 3377/98
Grundstück, Stadt, Grundriss, Landschaft, Vorbescheid, Gebäude, Campingplatz, Wiese, Schweinemast, Boxen


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Im Bundesgesetzblatt wurden die mit der Revision des europäischen Patentgesetzes einhergehenden Änderungen des deutschen Patentgesetzes, des Patentkostengesetzes, des Gesetzes über internationale Patentübereinkommen und des Zweiten Gesetzes über das Gemeinschaftspatent veröffentlicht.
BGH – X ZB 6/05: Das Patent darf im Einspruchsverfahren grundsätzlich nur insoweit widerrufen werden, als die Widerrufsgründe reichen
Für die Praxis interessant dürfe die aktuelle Entscheidung des BGH, Beschl. v. 27. Juni 2007 – X ZB 6/05 – Informationsübermittlungsverfahren II sein: Der Senat betont in dieser Entscheidung, daß das Patent grundsätzlich nur insoweit widerrufen werden darf, als die Widerrufsgründe reichen. Enthält ein Patent zwei oder mehrere selbständige Ansprüche, von denen sich einer als nicht rechtsbeständig erweist, darf das Patent nicht schon deshalb in vollem Umfang widerrufen werden. Da der Patentinhaber nicht gehalten ist, im Einspruchsverfahren einen Antrag zu stellen, darf allein aus dem Umstand, dass der Patentinhaber nicht ausdrücklich auch die Aufrechterhaltung des Patents im Umfang einzelner Patentansprüche begehrt, nicht geschlossen werden, er sei nicht (hilfsweise) auch mit der Aufrechterhaltung im Umfang dieser selbständigen Ansprüche einverstanden. In der Praxis sollte dies den Patentinhaber entlasten, denn es sollte ausreichen, daß dieser deutlich kenntlich macht, daß er auch mit einer nur teilweisen Aufrechterhaltung des Patents einverstanden ist. Gemäß dem Amtsermittlungsgrundsatz ist die Einspruchsabteilung (bzw. der erkennende Senat im Einspruchsbeschwerdeverfahren) damit dazu angehalten, festzustellen, welche Ansprüche von den Widerrufsgründen betroffen sind und welche nicht. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn der Patentinhaber gar keinen Antrag gestellt hat. Beantragt hingegen der Patentinhaber, das Patent in beschränktem Umfang mit einem bestimmten Anspruchssatz oder bestimmten Anspruchssätzenaufrechtzuerhalten, so ist dieser Antrag des Patentinhabers maßgeblich. In einem solchen Fall rechtfertigt es grundsätzlich den Widerruf des Patents, wenn sich auch nur der Gegenstand eines Patentanspruchs aus dem vom Patentinhaber verteidigten Anspruchssatz als nicht patentfähig erweist. Der BGH bezieht sich in dieser Entscheidung allerdings nur auf selbständige Ansprüche. Zudem geht der Leitsatz nicht so weit wie die Formulierung in den Entscheidungsgründen. -> Widerruf des Patents
BGH – X ZB 41/03: Patentinhaberwechsel jetzt auch im Einspruchsverfahren nach § 265 (2) ZPO
aus BGH, Beschl. v. 17. April 2007 – X ZB 41/03
Wie im Nichtigkeitsverfahren [→ Beteiligtenwechsel im Nichtigkeitsverfahren] ist auch im Einspruchsverfahren § 265 Abs. 2 ZPO mit der Folge entsprechend anzuwenden, dass ein Einzelrechtsnachfolger des Patentinhabers ohne Zustimmung des Einsprechenden nicht berechtigt ist, in die Verfahrensstellung des Patentinhabers einzutreten.
Die Nebenintervention des Erwerbers eines im Einspruchsverfahren befindlichen Patents ist – nicht anders als im markenrechtlichen Verfahren – zuzulassen.
Die neue Patentinhaberin kann als Rechtsnachfolgerin kann dem Beschwerdeverfahren als Streithelferin des bisherigen Patentinhabers beitreten (§ 66 ZPO) und kann das Streitpatent beschränkt verteidigen, soweit sie sich damit nicht in Widerspruch zur „Hauptpartei“, dem bisherigen Patentinhaber, setz.
-> Beteiligtenwechsel im Einspruchs(beschwerde)verfahren
BGH X ZR 1/05 – Pumpeinrichtung: Zur Frage der äquivalenten Patentverletzung
Im Urteil BGH, Urt. v. 17. April 2007 – X ZR 1/05 – Pumpeinrichtung äußert sich der Senat zur Frage der äquivalenten Patentverletzung. -> Verletzungsform -> Benutzung in abgewandelter Form Leitsatz: „Zur Beantwortung der Frage, ob eine als patentverletzend beanstandete Ausführung trotz Abweichung vom Wortsinn in den Schutzbereich eines Patentanspruchs fällt, reicht es nicht aus, nur hinsichtlich einzelner Merkmale des Patentanspruchs zu prü-fen, ob bei der beanstandeten Ausführung ein gleichwertiges Ersatzmittel vorhanden ist. Diese Ausführung muss – soweit ihre Gestaltung im Hinblick auf die patentgemä-ße Lösung von Bedeutung ist – als Gesamtheit erfasst werden; hiervon ausgehend ist zu entscheiden, ob diese Gesamtheit als solche eine auffindbar gleichwertige Lösung darstellt.“
G 1/06 – Zur Problematik der Teilanmeldungen
Die große Beschwerdekammer hat sich in G 1/06 nun zur Problematik der Teilanmeldungen geäußert. Leitsatz: „In the case of a sequence of applications consisting of a root (originating) application followed by divisional applications, each divided from its predecessor, it is a necessary and sufficient condition for a divisional application of that sequence to comply with Article 76(1), second sentence, EPC that anything disclosed in that divisional application be directly and unambiguously derivable from what is disclosed in each of the preceding applications as filed.“
06 Jul2007
BGH- X ZB 9/06: Zur Zuständigkeit des Bundespatentgerichts für das Einspruchsverfahren
aus BGH, Beschl. v. 17. April 2007 – X ZB 9/06 – Informationsübermittlungsverfahren: Die Zuständigkeit des Bundespatentgerichts für das Einspruchsverfahren nach § 147 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 PatG in den vom 1. Januar 2002 bis zum 30. Juni 2006 geltenden Fassungen ist nicht verfassungswidrig. Das Einspruchsverfahren vor dem Bundespatentgericht ermöglicht es jedem Dritten, die Rechtmäßigkeit der Erteilung eines Patents, das seinem Inhaber ein gegenüber jedem Dritten wirkendes Ausschließlichkeitsrecht verleiht, durch ein unabhängiges Gericht überprüfen zu lassen. Der Gesetzgeber ist nach dem Grundgesetz nicht gehalten, die diese Überprüfung abschließende gerichtliche Entscheidung ihrerseits einer Nachprüfung zugänglich zu machen, denn Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nur den Rechtsweg, nicht aber einen Instanzenzug. -> Zulässigkeitsvoraussetzungen des Einspruchsverfahrens
IPKat über IPWikis
Im aktuellen Artikel „Wikis are coming; Surgical patents – help please; Schwibbert – Katja rides to the rescue“ meint IPKat: „Intellectual property wikis are the future, the IPKat is convinced. He feels that the versatility, speed and potential for development that wikis offer is far in excess of anything that many paper-based and even conventional online IP law products can offer.“ Nach meiner Erfahrung mit ipwiki.de kann ich diese Aussage nur bestätigen. Und nicht zu vergessen – die Arbeit mit einem Wiki macht enorm viel Spaß…
LG München: Pumuckl darf eine Freundin haben
Aus der Pressemitteilung des Landgerichts München I bezüglich Az. 7 O 6358/07: … Es sei auch jedermann unbenommen, öffentlich kundzutun, in seinem privaten Bereich den Pumuckl in den Hafen der Ehe zu führen. … Nicht vergessen werden dürfe in diesem Zusammenhang, dass die Klägerin selbst in einer ihrer Pumuckl-Geschichten davon erzählt, dass sich der Kobold – unglücklich – in die Nichte des Meister Eder verliebt. Im Lichte dessen müsse es die Klägerin daher grundsätzlich hinnehmen, dass ihr Pumuckl mit einer Freundin in Verbindung gebracht werde.
BGH, X ZR 173/02 – Haubenstretchautomat: zu den subjektiven Tatbeständen der mittelbaren Patentverletzung
Die Entscheidung BGH, Urt. v. 9. Januar 2007 – X ZR 173/02 – Haubenstretchautomat enthält weitere Ausführungen des Senats zu den subjektiven Tatbeständen der mittelbaren Patentverletzung. Leitsätze: a) Die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer mittelbaren Patentverletzung müssen im Zeitpunkt des Angebots oder der Lieferung vorliegen, so dass für die Offensichtlichkeit maßgeblich ist, ob zu diesem Zeitpunkt nach den gesamten Umständen des Falles die drohende Verletzung des Ausschließlichkeitsrechts aus der objektivierten Sicht des Dritten so deutlich erkennbar ist, dass ein Angebot oder eine Lieferung unter diesen objektiven Umständen der wissentlichen Patentgefährdung gleichzustellen ist. b) Ein Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs von Mitteln, die von den Abnehmern patentverletzend benutzt werden können, solange sich diese Abnehmer nicht auf das Klagepatent bezogen strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet haben, setzt die Feststellung besonderer Umstände voraus. c) Soweit nicht sonstige Schadenspositionen wie etwa Kosten der Rechtsverfolgung und dergleichen im Streit stehen, ist der im Falle der mittelbaren Patentverletzung zu ersetzende Schaden derjenige, der durch die unmittelbare Patentverletzung des Abnehmers des Mittels entsteht; der Schadensersatzanspruch kann in diesem Rahmen gegebenenfalls auch auf Abschöpfung des Gewinns des mittelbaren Patentverletzers gerichtet werden. Nur zur Durchsetzung dieser Schadensersatzansprüche besteht der Anspruch auf Rechnungslegung.
Google Analytics runderneuert
Google Analytics wurde kräftig überarbeitet und weist nun einige hilfreiche neue Funktionen auf. Das freut den „Webmaster“. Kleine Kostprobe: Es ist jetzt beispielsweise möglich, die Besucherzahlen des aktuellen Monats mit denen des Vormonats zu vergleichen.
Im April ergab sich demnach ein 66%-iger Zuwachs an ipwiki-Besuchern gegenüber dem Vormonat. Frage am Rande: Warum neigen eigentlich moderne Internetauftritte zu einem solch „verwaschenen“ Design? Oder sitze ich einfach zu lange am Rechner…

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