Nachweis der Werbungskosten eines Bürgermeisters - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSI vom 14.02.2011, RV/0431-I/08
Nachweis der Werbungskosten eines Bürgermeisters
RV/0431-I/08-RS1 Permalink
In loser Form elektronisch geführte tabellarische Reiseaufzeichnungen (Excel-Tabellen) die nachträgliche Einfügungen oder Veränderungen jederzeit möglich machen und ebenso gut nachträglich erstellt worden sein können, bieten keine Gewähr für Vollständigkeit und Richtigkeit der Aufzeichnungen.
Fahrtenbuch, Repräsentationsaufwendungen, Bewirtungsspesen, Spenden, Werbung
RV/0431-I/08-RS2 Permalink
Zur Verhinderung einer missbräuchlichen Geltendmachung von Bewirtungsspesen als Werbungskosten bewirkt das gesetzliche Abzugsverbot eine Umkehr der Beweislast. Die in § 20 Abs. 1 Z 3 EStG 1988 vorgesehene Ausnahme vom grundsätzlichen Abzugsverbot von Repräsentationsaufwendungen oder Repräsentationsausgaben ist somit von dem der Partei obliegenden Nachweis abhängig, dass die Aufwendungen dem Steuerpflichtigen tatsächlich erwachsen sind, dass mit der einzelnen Aufwendung ein Werbezweck verbunden war und dass die berufliche Veranlassung weitaus überwogen hat. Am gesetzlich geforderten Nachweis sind - schon aus Gründen der steuerlichen Gleichbehandlung aller Abgabepflichtigen - strenge Anforderungen zu stellen, eine bloße Glaubhaftmachung reicht nicht aus (Hofstätter/Reichel, Die Einkommensteuer, Kommentar, Tz. 7.4. zu § 20 und die dort angeführte Judikatur).
Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Bürgermeister bei jeder Veranstaltung und Einladung in seiner Funktion als Bürgermeister werbewirksam unterwegs ist und die Übernahme von Bewirtungskosten durch einen Bürgermeister daher generell der Werbung (um Stimmen potentieller Wähler) dient. Nur wenn die Bewirtung anlässlich einer konkreten politischen oder werbenden Veranstaltung erfolgt, sind die für die Bewirtung aufgewendeten Kosten als Werbungskosten abzugsfähig.
Auch wenn von einem Bürgermeister die Teilnahme bei Veranstaltungen der verschiedenen örtlichen Vereine erwartet wird, so schließt dies nicht auch schlechthin eine berufliche Notwendigkeit ein, an die einzelnen Vereine private Spenden zu leisten; ebenso wenig kann gesagt werden, dass diese Spenden generell der Werbung dienen, selbst wenn sie in der Funktion als Bürgermeister gewährt werden.
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw, vertreten durch Steuerberater, vom 11. April 2008 gegen den Bescheid des Finanzamtes S vom 10. März 2008 betreffend Einkommensteuer 2006 entschieden:
Der Berufungswerber bezog im Jahr 2006 sowohl als Angestellter (Grenzgänger) eines bayrischen Unternehmens als auch als Bürgermeister der Gemeinde A Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Als Bürgermeister bezog er ein steuerpflichtiges Gehalt von 14.206,98 €. Für diese politische Funktion machte er in einer Beilage zur Einkommensteuererklärung 2006 nachfolgende Aufwendungen in der Höhe von insgesamt 17.395 € als Werbungskosten geltend.
Diverse Schreibwaren, Geschenke:
Fahne Jungfeuerwehr (Spende):
Bgm. Ausflug:
Telefonkosten Haus (50%):
Spenden Vereine usw.
Getränke (Bar) usw. bei Veranstaltungen Vereine
verschiedene Fahrten, Tätigkeiten (Gemeinde) in I:
8.400 km x a. 0,35 €/km, 42 x Reiseverg. 26,40 €
verschiedene PKW-Fahrten für versch. Gemeindeangelegenheiten im Ort
und vom Arbeitsort C aus in den Bezirk Z und ins R
19.000 km x 0,356 €
versch. Porto-Fotoarbeiten
In dem am 10. März 2008 erlassenen Einkommensteuerbescheid erkannte das Finanzamt Werbungskosten in der Höhe von nur 6.180,47 € an. Hinsichtlich der Begründung verwies sie auf die Vorjahresentscheidung, doch auch dieser ist keine Begründung zu entnehmen.
Wie den Aufzeichnungen des Sachbearbeiters zu entnehmen ist, sind im Einzelnen nachfolgende Aufwendungen anerkannt worden:
Speisen und Getränke: (50% v. 973,89 davon wiederum 50%)
Diverse Schreibwaren, Geschenke: (50% von 233,37 €)
Telefonkosten Haus: (80% v. 720 €)
Internetkosten: (20% v. 540 €)
Spenden Vereine usw. (40% v 1.650 €)
verschiedene Fahrten Tätigkeiten (Gemeinde) in I :
(8.400 km x a. 0,35 €/km, 15 x Reiseverg. 26,40 €)
(3.000 km x 0,38 €)
6.180,47 €
Gegen diesen Bescheid erhob der Bw am 11. April 2008 fristgerecht Berufung und begehrte die volle Anerkennung aller in der Beilage zur Einkommensteuererklärung aufgelisteten Werbungskosten. Eine ausführliche Aufstellung der Fahrten im Bezirk Z bzw. R sowie der Diäten werde nachgereicht.
Mit Berufungsvorentscheidung vom 4. Juli 2008 wies das Finanzamt die Berufung als unbegründet ab. In der Begründung führte es im Wesentlichen aus, Voraussetzung für die steuerliche Berücksichtigung von Kosten der Bewirtung Dritter sei eine überwiegende berufliche Veranlassung. Diese beruflich veranlassten Bewirtungsspesen seien im Ausmaß von 50% abzugsfähig. Aufwendungen für vorrangig aus Repräsentationsgründen veranstaltete Feste seien nicht abzugsfähig. Der Bw habe diverse Gasthauszettel vorgelegt. Vermerke auf den Belegen über den Anlass der Bewirtung seien nicht vorhanden. Die berufliche Veranlassung sei daher nicht nachgewiesen. Im Schätzungswege seien im Erstbescheid 50% als beruflich veranlasst anerkannt worden. Wie oben angeführt, seien die beruflich veranlassten Bewirtungsspesen im Ausmaß von 50% abzugsfähig, sodass 243,48 € als Werbungskosten berücksichtigt worden seien.
Über die zusätzlich als Werbungskosten beantragten Getränke in Höhe von 1.650 € seien keine Belege vorgelegt worden. Eine Berücksichtigung könne daher nicht erfolgen.
Dies treffe auch für die Position "Porto-Fotoarbeiten" zu, über die keine Belege vorgelegt worden seien. Ebenfalls seien über die Spenden an diverse Vereine in Höhe von 1.650 € keine Belege vorgelegt worden. Im Erstbescheid seien 660 € als glaubhaft gemacht anerkannt worden. Höhere Kosten könnten ohne Vorlage von Belegen nicht berücksichtigt werden.
An Telefonkosten seien 48 € und an Internetkosten 9 € monatlich als durch den Beruf als Bürgermeister veranlasst anerkannt worden. Telefonrechnungen und Aufzeichnungen über beruflich geführte Gespräche seien keine vorgelegt worden. Außerdem habe der Bw die Möglichkeit im Gemeindeamt Telefon und Internet zu benutzen. Ein höherer Betrag könne daher nicht berücksichtigt werden.
Der Nachweis der Fahrtkosten habe grundsätzlich mit einem Fahrtenbuch zu erfolgen. Ein Fahrtenbuch bilde nur dann einen tauglichen Nachweis der Fahrtkosten, wenn es fortlaufend und übersichtlich geführt werde, das Datum der beruflichen Fahrten, Ort, Zeit und Kilometerstand jeweils am Beginn und Ende der Fahrt, Zweck jeder einzelnen beruflichen Fahrt und die Anzahl der gefahrenen Kilometer, aufgegliedert in beruflich und privat gefahrene Kilometer, enthalte.
Die Fahrtenaufschreibungen des Bw würden diesen Anforderungen nicht entsprechen. Die angekündigte detaillierte Fahrtenaufstellung sei nicht nachgereicht worden. Es könnten daher keine höheren Fahrtkosten als im Erstbescheid (11.400 Kilometer) berücksichtigt werden. Die Tagesgebühren für die Fahrten nach Innsbruck seien für 15 Tage berücksichtigt worden, da anschließend ein neuer Mittelpunkt der Tätigkeit begründet worden sei.
Mit Eingabe vom 18. Juli 2008 beantragte der Bw die Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz und führte ergänzend aus, es werde der Ansatz von Kilometergeld in Höhe von EUR 10.412,00 (27.400 x 0,38/km) It. beiliegender Aufstellung beantragt.
Die als Auslagen für Speisen u. Getränke titulierten Werbungskosten seien Einladungen von Funktionären, Geschäftspartnern, Mitarbeitern etc. und zu 100 % betrieblich bedingt. Eine private Mitveranlassung sei nicht gegeben.
Die Auslagen von 1.650 € seien ebenfalls Zuwendungen in Zusammenhang mit seiner Bürgermeistertätigkeit. Wie der Tätigkeitsliste 2006 zu entnehmen sei, sei er an mehr als 300 Tagen für die Gemeinde A unterwegs gewesen, dies entspreche einer Konsumation pro Tag von 5,50 €. Es werde Glaubhaftmachung gemäß § 138 Abs. 1 BAO beantragt. Dasselbe gelte für die Spenden/Zuwendungen an die örtlichen Vereine. Er gelte als überaus spendabel gegenüber den Ortsvereinen, weshalb die Gemeinde A auch auf ein sehr lebendiges Vereinsleben verweisen könne.
Er nützt das Telefon und Internet intensiv für seine Bürgermeistertätigkeit (Raumordnung, Flächenwidmung, Landes- und Bundesgesetze, Verordnungen zu Bau- und Raumordnung, tiris etc.) und habe deshalb auch Kosten in der beantragten Höhe.
Die Originalbelege habe er dem Finanzamt vollständig vorgelegt. Wenngleich nicht auf jedem Einzelbeleg akribisch Teilnehmer und Grund der Zusammenkunft verzeichnet seien, erscheine es bei etwas gutem Willen möglich, in Anwendung des § 138 Abs. 1 BAO, der uE gerade wegen solcher Anlassfälle in das Gesetz aufgenommen worden sei, die beantragten Werbungskosten zu gewähren.
Gemäß § 1 Z 10 der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über die Aufstellung von Durchschnittssätzen für Werbungskosten von Angehörigen bestimmter Berufsgruppen (BGBl II 2001/382) wird für Mitglieder einer Stadt-, Gemeinde- oder Ortsvertretung .... anstelle des Werbungskostenpauschbetrages gemäß § 16 Abs. 3 EStG 1988 für die Dauer des aufrechten Dienstverhältnisses 15% der Bemessungsgrundlage, mindestes 438 € jährlich und höchstens 2.628 € jährlich festgelegt.
Der Bw hat die in der zitierten Verordnung vorgesehene Pauschalierung, die auch für Bürgermeister Anwendung findet, nicht in Anspruch genommen, sondern seine Werbungskosten als Bürgermeister einzeln geltend gemacht.
Die Abzugsfähigkeit einer Ausgabe bzw. eines Aufwandes als Werbungskosten setzt grundsätzlich deren Nachweis bzw. Glaubhaftmachung voraus. Einen entsprechenden Nachweis hat der Steuerpflichtige zu erbringen. Die Nachweispflicht für Werbungskosten ergibt sich aus den allgemeinen Verfahrensvorschriften (vgl. §§ 138, 161 BAO), denen zufolge der Steuerpflichtige die Richtigkeit seiner Angaben zu beweisen bzw. - wenn der Nachweis dem Abgabepflichtigen nicht zugemutet werden kann - glaubhaft zu machen hat (vgl. dazu Zorn in Hofstätter/Reichel, Die Einkommensteuer, Kommentar, Band III B, Tz. 4 zu § 16 EStG 1988 allgemein; Doralt, EStG, § 4, Tz 269 f; VwGH 17.12.1996, 92/14/0176; 26.7.2007, 2006/15/0111).
1) Repräsentationsaufwendungen (Bewirtungspesen):
Gemäß § 20 Abs. 1 EStG dürfen bei den einzelnen Einkünften Aufwendungen oder Ausgaben für die Lebensführung, selbst wenn sie die wirtschaftliche oder gesellschaftliche Stellung des Steuerpflichtigen mit sich bringt und sie zur Förderung des Berufes oder der Tätigkeit des Steuerpflichtigen erfolgen, nicht abgezogen werden. Auch Repräsentationsaufwendungen oder Repräsentationsausgaben dürfen nach § 20 Abs. 1 Z 3 leg.cit nicht abgezogen werden. Darunter fallen auch Aufwendungen oder Ausgaben anlässlich der Bewirtung von Geschäftsfreunden, außer der Steuerpflichtige weist nach, dass die Bewirtung der Werbung dient und die betriebliche oder berufliche Veranlassung weitaus überwiegt. Derartige Aufwendungen oder Ausgaben können zur Hälfte abgezogen werden.
Unter Repräsentationsaufwendungen sind alle Aufwendungen zu verstehen, die zwar durch den Beruf des Steuerpflichtigen bedingt bzw. im Zusammenhang mit der Erzielung von steuerpflichtigen Einkünften bewirkenden Einnahmen anfallen, aber auch sein gesellschaftliches Ansehen fördern, es ihm also ermöglichen zu "repräsentieren" (vgl. u.a. VwGH v. 24.11.1999, Zl. 96/13/0115; 15.7.1998, Zl. 93/13/0205). Das gesellschaftliche Ansehen fördert aber nicht nur die Bewirtung, die ein Unternehmer Geschäftsfreunden, sondern gleichermaßen die Bewirtung, die ein politischer Funktionär anderen Personen - wie möglichen Wählern, anderen politischen Funktionären usw. - zuteil werden lässt (vgl. VwGH u.a. 31.3.2003, 99/14/0071 m.w.H.). Zur Verhinderung einer missbräuchlichen Geltendmachung von Bewirtungsspesen als Werbungskosten bewirkt das gesetzliche Abzugsverbot eine Umkehr der Beweislast. Die in dieser Gesetzesstelle vorgesehene Ausnahme vom grundsätzlichen Abzugsverbot von Repräsentationsaufwendungen oder Repräsentationsausgaben ist somit von dem der Partei obliegenden Nachweis abhängig, dass die Aufwendungen dem Steuerpflichtigen tatsächlich erwachsen sind, dass mit der einzelnen Aufwendung ein Werbezweck verbunden war und dass die berufliche Veranlassung weitaus überwogen hat. (VwGH 3.6.1992, 91/13/0176 und VwGH 16.3.1993, 92/14/0228). Am gesetzlich geforderten Nachweis der weitaus überwiegenden beruflichen Veranlassung, sowie der Werbewirksamkeit von Bewirtungsaufwendungen sind - schon aus Gründen der steuerlichen Gleichbehandlung aller Abgabepflichtigen - strenge Anforderungen zu stellen, wobei dieser Nachweis für jede einzelne Ausgabe zu erbringen ist (Hofstätter/Reichel, Die Einkommensteuer, Kommentar, Tz. 7.4. zu § 20 und die dort angeführte Judikatur).
Einen derartigen Nachweis hat der Bw aber nicht erbracht. Mit Vorhalt vom 21. Dezember 2010 wurde er unter Pkt. 1 aufgefordert, sämtliche Belege im Original zur Einsicht vorzulegen und zu jeden Betrag der geltend gemachte Bewirtungsaufwendungen und Spenden bekannt zu geben und nach Möglichkeit nachzuweisen oder glaubhaft zu machen, aus welchen Anlass die Zuwendungen erfolgten, wofür genau sie bestimmt waren, worin die berufliche Veranlassung konkret liegt und worin die Werbewirksamkeit der Spende bzw. der Bewirtung konkret zu erblicken ist. Diesen Auftrag hat der Bw aber nicht hinreichend entsprochen.
Hinsichtlich der unter der Position "Getränke (Bar) bei Veranstaltungen Vereine" geltend gemachten Aufwendungen von 1.650 € wurden vom Bw nicht einmal nachgewiesen, dass ihm diese Aufwendungen überhaupt erwachsen sind, diesbezügliche Belege sind nicht vorgelegt worden. Diese Aufwendungen konnten daher schon mangels eines entsprechenden Nachweises nicht anerkannt werden. Zudem ist in den behaupteten Aufwendungen auch kein konkreter Werbezweck zu erkennen. Nach den Angaben des Bw in der Vorhaltsbeantwortung (zu Pkt 1) handelt es sich bei diesen Aufwendengen um persönliche Einladungen an Funktionäre, Geschäftsfreunde und Mitarbeiter nach Sitzungen, Verhandlungen und Veranstaltungen.
Derartige Aufwendungen sind aber geradezu typische nicht abzugsfähige Repräsentationsausgaben, zumal sich die Einladungen nach den Angaben des Bw an Personen richtete, die in Ausübung ihres Amtes oder Berufes an den entsprechenden Besprechungen und Sitzungen teilgenommen haben. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Einladung von Funktionären, Mitarbeitern ua der Werbung (potentieller Wähler) gedient hat, vielmehr stand in diesen Fällen nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates die Förderung des eigenen gesellschaftlichen Ansehens eindeutig im Vordergrund.
Bezüglich der unter der Bezeichnung "Speisen und Getränke" geltend gemachten Aufwendungen von 973,89 € hat der Bw im Zuge des Berufungsverfahrens zwar 32 Kleinbetragsrechnungen vorgelegt, aus denen ersichtlich ist, dass er vorwiegend in den beiden örtlichen Gastwirtschaften Getränke- und gelegentlich Speisekonsumationen bezahlt hat. Aus welchem Anlass die Bewirtung erfolgte, welche Personen bewirtet wurden und worin die berufliche Veranlassung und die Werbewirkung der Bewirtung konkret zu erblicken ist, hat der Bw nicht nachgewiesen, obwohl er sowohl in der Berufungsvorentscheidung als auch im Vorhalt vom 21. Dezember 2010 auf diese Erfordernisse hingewiesen und um entsprechende Nachweise ersucht worden ist.
Das allgemein gehaltene Vorbringen im Vorlageantrag und in der Vorhaltsbeantwortung wonach er an mehr als 300 Tagen im Jahr für die Gemeinde A unterwegs sei, und es sich hier nicht um private Konsumationen gehandelt habe sondern um Aufwendungen im Zuge seiner Tätigkeit als Bürgermeister, reicht nicht aus, die weitaus überwiegende berufliche Veranlassung der stritten Aufwendungen zu erweisen. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Übernahme von Bewirtungskosten durch einen Bürgermeister generell der Werbung (um Stimmen potentieller Wähler) dient. Nur wenn die Bewirtung anlässlich einer konkreten politischen oder werbenden Veranstaltung erfolgt, sind die für die Bewirtung aufgewendeten Kosten als Werbungskosten abzugsfähig (vgl. VwGH v. 17.9.1997; Zl. 95/13/0245; Warnold, ÖStZ 1999/227). Es kommt daher nicht nur auf die berufliche Veranlassung, sondern auch darauf an, dass der Werbezweck wesentlicher Charakter der Veranstaltung sein muss (VwGH 14.12.2000, 95/15/0040).
Ein solcher Nachweis ist nicht erbracht worden. Der Unabhängige Finanzsenat sah daher keine Möglichkeit die geltend gemachten Ausgaben als Werbungskosten zu berücksichtigen. Ohne entsprechenden Nachweis, kann auch nicht - wie vom Finanzamt angenommen - davon ausgegangen werden, dass 50% der Bewirtungskosten beruflich veranlasst war. Die bisher vom Finanzamt anerkannten Werbungskosten werden daher um den Betrag von 243,48 € vermindert.
2) Spenden an Vereine:
a) Die vom Bw als Werbungskosten geltend gemachten Spenden an die verschiedenen örtlichen Vereine von insgesamt 1.950 € (an die Musikkapelle, Feuerwehr, Chor, Landjugend, Sportverein, Jungschar, Landfrauen, Jungfeuerwehr) sind nach § 20 Abs. 1 Z 4 EStG 1988 nicht abzugsfähig.
Nach dieser Bestimmung dürfen freiwillige Zuwendungen (Spenden) bei den einzelnen Einkünften nicht abgezogen werden, auch wenn die Zuwendungen auf einer verpflichtenden Vereinbarung beruhen. Sie sind unabhängig von ihrer Höhe von einer Berücksichtigung als Werbungskosten ausdrücklich ausgeschlossen. Sie werden auch dann nicht abzugsfähig, wenn sie durch berufliche Erwägungen mitveranlasst worden sind (Doralt/Kofler, EStG11 § 20 Tz 106 ff). Den Gründen, die dazu Anlass geben, einen solchen Aufwand zu tragen, kommt keine Bedeutung zu; es ist auch unmaßgeblich, ob sich der Steuerpflichtige diesem Aufwand hätte entziehen können und ob er ausschließlich im beruflichen Interesse lag (vgl. VwGH 24.2.2010, 2006/13/0119; 3.10.1990, 89/13/0002).
Aber auch wenn man die gegenständlichen Spenden und Zuwendungen als Repräsentationsaufwendungen unter den Tatbestand der Z 3 dieser Gesetzesstelle subsumiert, ist deren Abzugsfähigkeit nicht gegeben. Die angeführten Ausgaben wären - entgegen dem grundsätzlichen Abzugsverbot von Repräsentationsaufwendungen - nur dann absetzbar, wenn - wie bereits unter Pkt. 1 ausgeführt - der Abgabepflichtige zweifelsfrei nachweist, dass die Zuwendungen einen direkten werbewirksamen Charakter haben und damit nahezu ausschließlich auf wirtschaftlicher (beruflicher) Grundlage beruhen. Eine bloße Glaubhaftmachung dieser Voraussetzungen reicht nicht aus (vgl. VwGH vom 3.6.1992, 91/13/0176). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass auch diese angeblichen Ausgaben trotz Aufforderung im Vorhalt vom 21. Dezember 2010 nicht durch entsprechende Belege (mit Ausnahme der Spende von 300 € an die Jungfeuerwehr) nachgewiesen worden sind. Allein der Hinweis im Vorlageantrag und der Vorhaltsbeantwortung, wonach der Bw gegenüber den Ortsvereinen überaus spendabel sei, weshalb die Gemeinde auf ein sehr lebendiges Vereinsleben verweisen könne und er bei jeder Veranstaltung und Einladung in seiner Funktion als Bürgermeister werbewirksam unterwegs sei, vermag den hier geforderten Nachweis nicht zu ersetzten.
Ganz allgemein ist dem Unabhängigen Finanzsenat durchaus bewusst, dass vom Bw in seiner Funktion als Bürgermeister die Teilnahme bei Veranstaltungen der verschiedenen örtlichen Vereine erwartet wird, dies schließt aber nicht auch schlechthin eine berufliche Notwendigkeit ein, an die einzelnen Vereine private Spenden zu leisten; ebenso wenig kann gesagt werden, dass diese Spenden generell der Werbung dienen, selbst wenn sie in der Funktion als Bürgermeister gewährt werden. Die vom Bw angeblich an die verschiedenen Vereine gewährten Zuwendungen konnten daher nicht als Werbungskosten anerkannt werden. Entsprechend ist daher auch der vom Finanzamt pauschal mit 660 € (40% v. 1.650 €) angesetzte Betrag von den Werbungskosten in Abzug zu bringen.
3) Diverse Schreibwaren, Geschenke:
Von den geltend gemachten Aufwendungen von 233,37 € hat das Finanzamt die Hälfte, somit 116,99 € als Werbungskosten anerkannt. Teilweise ist aus den Belegen nicht ersichtlich um welche Ausgaben es sich handelt (68,35 €) und zum anderen Teil handelt es sich um Ausgaben für Wein (37,70 €), Kleinlederwaren (16,99 €), Etiketten und Farbstifte (25,57 €), Druckerpatronen (31,99 €) und "Sonderbriefmarken Weihnachten" (53,35 €).
Dazu gilt das zu Pkt. 2 bereits Gesagte. Kleinere Sachgeschenke und Aufmerksamkeiten (wie z.B. Wein u.ä.), die aufgrund bestehender beruflicher Beziehungen an Geschäftsfreunde, Mitarbeiter, Funktionäre ua zu bestimmten Anlässen gegeben werden, zählen zu den nicht abzugsfähigen Repräsentationsaufwendungen, die durch die gesellschaftliche Stellung des Bw hervorgerufen worden sind. Soweit der Bw die hier geltend gemachten Schreibwaren wie Etiketten, Druckerpatronen und Sonderbriefmarken tatsächlich beruflich verwendet haben sollte, hat das Finanzamt diesem Umstand mit der Anerkennung von 50% der hier geltend gemachten Ausgaben als Werbungskosten hinreichend Rechnung getragen.
4) Bürgermeister Ausflug:
Unter der Bezeichnung "Bürgermeisterausflug" sind vom Bw 164,94 € als Werbungskosten geltend gemacht worden. Wie der Bw in der Vorhaltsbeantwortung vom 11. Jänner 2011 unter Pkt. 4 dazu ausführt, handelt es sich bei diesen Kosten um einen Selbstkostenbeitrag für die Fahrtkosten mit dem Zug in die Ukraine. Der Zweck dieser Fahrt sei ein Besuch in der Ukraine in der Einsatzzentrale von K - Transkarpatien gewesen, wo vom Land Tirol ein gebrauchtes Feuerwehrfahrzeug der Marktgemeinde Z übergeben worden sei.
Dem Ersuchen (Vorhalt, Pkt. 1d), ein detailliertes Reiseprogramm zu diesem Ausflug vorzulegen, ist der Bw nicht nachgekommen. Ein beruflicher Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Bürgermeister ist nicht ersichtlich. Diese Ausgaben sind daher den nicht abzugsfähige Aufwendungen der privaten Lebensführung nach § 20 Abs. 1 Z 2a EStG zuzuordnen.
5) Porto - Fotoarbeiten:
Unter Pkt. 11 "versch. Porto - Fotoarbeiten" hat der Bw 350 € als Werbungskosten geltend gemacht. Mangels Nachweis hat das Finanzamt diese Aufwendungen nicht anerkannt. Auch gegenüber dem Unabhängigen Finanzamt sind diese Aufwendungen trotz Aufforderung (Vorhalt, Pkt. 1a) nicht nachgewiesen worden, sondern es wurde lediglich ausgeführt, dass es sich um diverse Fotoausarbeitungen und Porto für diverse Glückwunschkarten gehandelt habe.
Diese Aufwendungen, die weder dem Grunde noch der Höhe nach erwiesen worden sind, hat das Finanzamt daher zu Recht nicht als Werbungskosten anerkannt.
6) Telefon- und Internetkosten:
Als beruflich veranlasste Telefonkosten wurden vom Bw 720 € und als Internetkosten 540 € geltend gemacht. Davon hat das Finanzamt 576 € (80% der geltend gemachten 720 €) an Telefonkosten und 108 € (20% der geltend gemachten 540 €) an Internetkosten als glaubhaft anerkannt, obschon der Bw die geltend gemachten Werbungskosten nicht einmal belegt hat.
Im Vorhalt vom 21. Dezember 2010 wurde der Bw gefragt, ob es sich bei den Telefonkosten um die Kosten für den privaten Festnetzanschluss handelt, zumal anzunehmen ist, dass ihm als Bürgermeister zumindest die Kosten für ein Handy, soweit es sich um dienstliche Gespräche handelt, von der Gemeinde ersetzt werden oder die Kosten direkt mit der Gemeinde verrechnet werden.
In der Vorhaltsbeantwortung vom 11. Jänner 2011 führte er dazu lediglich aus, bei den angefallenen Telefon- und Internetkosten handle es sich nur um beruflich veranlasste Aufwendungen in seiner Funktion als Bürgermeister, da seine im gemeinsamen Haushalt wohnende Ehefrau und die Kinder ihre Telefongespräche über eigene Handys führten. Das Internet werde nur von ihm allein beruflich zum Download von Informationen aus Tiris-Raumordnung und besonders für Informationen politischer und gesetzlicher Form verwendet.
Es erscheint nicht unglaubwürdig, dass der Bw als Bürgermeister auch über seinen privaten Festnetzanschluss gelegentlich berufliche Gespräche führt und sein privates Internat für Abfragen in seiner Funktion als Bürgermeister nutzt. Die vom Finanzamt als beruflich veranlasst anerkannten Kosten erscheinen insbesondere in Anbetracht des Umstandes, dass die geltend gemachten Kosten auch im Berufungsverfahren nicht nachgewiesen worden sind und offensichtlich die Kosten für ein Handy von der Gemeinde getragen werden, als äußerst großzügig bemessen. Ein noch höherer beruflicher Kostenanteil erscheint daher keineswegs glaubwürdig.
7) Reisekosten:
Nach den vorgelegten Aufzeichnungen (Excel-Tabelle) wäre der Bw im Berufungsjahr 2006 insgesamt 27.400 km (10.536 km im Orts- bzw. im lokalen Bereich, 10.230 km überregional und 6.649 km zwischen seinem Wohnort in A und seiner Arbeitsstätte in C in Deutschland) im Rahmen seiner Tätigkeit als Bürgermeister gefahren. Tatsächlich anerkannt wurden vom Finanzamt Kilometergelder für rd. 11.400 km.
Ein in dieser Form formell ordnungsgemäß geführtes Fahrtenbuch über die vom Bw durchgeführten Reisebewegungen liegt nicht vor. Als Nachweis für die als Werbungskosten geltend gemachten Reisekosten wurden lediglich in loser Form elektronisch geführte tabellarische Reiseaufzeichnungen (Excel-Tabelle) vorgelegt. Diese Aufzeichnungen, die nachträgliche Einfügungen oder Veränderungen jederzeit möglich machen und ebenso gut nachträglich erstellt worden sein können, bieten keine Gewähr für Vollständigkeit und Richtigkeit der Aufzeichnungen. Zudem enthalten diese Aufzeichnungen auch keine Angaben über das verwendete Auto, keine Angaben über Kilometerstände, keine Angaben über privat und beruflich gefahrene Strecken und keine Angaben über den Zeitpunkt von Beginn und Ende der Reisebewegungen.
Aber auch materiell erweisen sich diese Aufzeichnungen des Bw als unrichtig. Nach den vorgelegten Belegen über die geltend gemachten Bewirtungsspesen ist der Bw am 14. Jänner und 2. Februar 2006 in F, am 8. Jänner 2006 in T und am 17. August, 31. Oktober und 29. Dezember 2006 in Z dienstlich unterwegs gewesen. Nach dem "Fahrtenbuch" (Excel-Tabelle) ist er aber an keinen dieser Tage in den angeführten Orten gewesen. Nach seinen Aufzeichnungen im Fahrtenbuch ist er am 14. Jänner (Büro Gemeinde, Baubesprechung Hochbehälter), 17. August (Büro Gemeinde, Sitzung Feuerwehr L), 31. Oktober (Büro Gemeinde, Besprechung Gewerbegebiet) und 29. Dezember 2006 (Büro Gemeinde) nur in seiner Heimatgemeinde A bzw. der Nachbargemeinde L, am 8. Jänner 2006 in V (Büro Gemeinde, Besprechung V ) und am 2. Februar 2006 in Z (Büro Gemeinde, Besprechung BBA Z) dienstlich tätig gewesen. Dazu befragt, gab er in der Vorhaltsbeantwortung (Pkt. 2a) an, an diesen Tagen sei er als Mitfahrer und nicht mit dem eigenen Fahrzeug unterwegs gewesen und deshalb habe er diese Fahrten im Fahrtenbuch nicht angeführt. Diese Angaben erscheinen in Anbetracht der Gesamtumstände nicht glaubwürdig, zumal er auch nicht angegeben hat, mit wem er mitgefahren sein soll.
Weiters ist im Fahrtenbuch an jedem Tag im Jahr (auch an jedem Samstag, Sonn- und Feiertagen) mit Ausnahme jener 6 Tage, an denen der Bw sich auf dem Bürgermeisterausflug in der Ukraine befand, der Weg in das Gemeindeamt (Vermerk: Büro Gemeinde) mit 25 km angeführt, obwohl die Streche zwischen der Wohnung des Bw und dem Gemeindeamt und retour nur 3,4 km beträgt.
Dazu entgegnete er (Vorhaltsbeantwortung Pkt 2b), es sei richtig, dass er tägliche zum Gemeindeamt fahre, dabei habe er auch seine täglichen, zusätzlichen Wartungsfahrten betreffend die Wasserversorgung der Gemeinde mit eingerechnet, die er kostenlos und ohne Rückerstattung durch die Gemeinde vornehme. Auch die Störungsmeldungen würden per Telefon an ihn ergehen. Er sei täglich im Gemeindeamt an der Pumpstation und teilweise am Hochbehälter unterwegs, wo die einzelnen Überwachungsgeräte wie PC usw. stationiert seien. Es sei also schon richtig, dass diese angegeben Kilometer täglich (auch an Sams-, Sonn- und Feiertagen) anfallen würden, da er an Sams-, Sonn- und Feiertagen mehrmals im Gemeindeamt sei und diese Kontrollen durchführe.
Es erscheint äußerst ungewöhnlich und ohne klaren Nachweis nicht glaubhaft, dass bei einer Gemeinde, die nur rd. 450 Einwohner aufweist, der Bw den Hochbehälter der Wasserversorgung nahezu tagtäglich überprüft, zumal sich der Bw, der in seinem Hauptberuf als Grenzgänger im angrenzenden Ausland unselbständig tätig ist, tagsüber nur eine sehr beschränkt Zeit in seiner Ortsgemeinde aufhält. Er selbst gibt dazu an (Vorhaltsbeantwortung Pkt. 5), dass seine Arbeitszeit in seinem Hauptberuf teilweise schon um 5:00 Uhr morgens beginnt und oft erst sehr spät am Abend endet, da er alle angefallenen Stunden für seine Bürgermeistertätigkeit wieder einarbeiten muss. Auch unter diesem Aspekt erscheint es unglaubwürdig, dass er tagtäglich die behaupteten Kontrollen der örtlichen Wasserversorgung durchführt.
Soweit es sich um die Fahrtstrecke zwischen Wohnung und Gemeindeamt (Arbeitsstätte) handelt, sind diese Kosten bereits mit dem Verkehrsabsetzbetrag abgegolten und können daher nicht zusätzlich als Werbungskosten berücksichtigt werden. Es mag daher dahingestellt bleiben, ob der Bw neben seiner hauptberuflichen Tätigkeit - wie behauptet - tagtäglich sein Büro im Gemeindeamt aufsucht.
Auch hinsichtlich der Fahrten zwischen seiner Arbeitsstelle in C in Deutschland und seinem Wohnort A, für die der Bw im Rahmen seiner Einkünfte als Bürgermeister Kilometergelder für 6.649 km geltend gemacht hat, ist dem Bw vorgehalten worden (Vorhalt Pkt. 2c), dass es sich bei diesen Fahrten (soweit ersichtlich) ebenfalls um Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte handelt, die mit dem Verkehrsabsetzbetrag abgegolten sind.
Dazu entgegnete er, die täglichen Fahrten vom Wohnort zur Arbeitstätte und retour seien damit nicht gemeint, sondern es handle sich um zusätzlich angefallene Kilometer, wo er seine Arbeit zur Wahrung von Terminen als Bürgermeister habe unterbrechen müssen und später wieder an seine Arbeitstätte zurückkehrt sei.
Es mag zwar sein, dass der Bw gelegentlich zur Wahrnehmung von unaufschiebbaren Terminen und aufgrund unvorhergesehener Ereignisse seine hauptberufliche Tätigkeit unterbrechen und seinen Verpflichtungen als Bürgermeister nachgehen musste und später wieder zur weiteren Arbeitsleistung an seinen Arbeitsort zurückgekehrt ist. Dies dürfte aber wohl nur in Ausnahmefällen vorgekommen sein, zumal anzunehmen ist, dass der Bw seine Termine als Bürgermeister so geplant und gelegt hat, dass er sie vor oder nach seiner Arbeitszeit in seiner hauptberuflichen Tätigkeit durchführen konnte. Diese gelegentlichen Unterbrechungen der Arbeit vermögen daher nicht die vom Bw als Bürgermeister geltend gemachten Kilometergelder für 6.649 km zu rechtfertigen. Nach seinen Aufzeichnungen hätte der Bw bei einer Entfernung zwischen Wohnort und Arbeitsstätte in Deutschland von rd. 22 km seine hauptberufliche Tätigkeit an 157 Tagen unterbrochen, wäre somit in seiner Funktion als Bürgermeister in seine Heimatgemeinde geeilt und nach Erledigung seiner unaufschiebbaren Tätigkeiten wieder an seine Arbeitsstelle zurückgekehrt. Eine Unterbrechung der Arbeit an mehr als jeden zweiten Arbeitstag erscheint bei einer derart kleinen Gemeinde ohne entsprechenden Nachweis völlig unglaubwürdig.
Nach den Aufzeichnungen hätte der Bw im überregionalen Bereich für insgesamt 42 ganztägige Reisen nach I (zu je 200 km) insgesamt 8.400 km zurückgelegt und zwar zu 18 Besprechungen bzw. Verhandlungen mit Mitliedern der Landesregierung und zu 24 Termine mit sonstigen Vertretern der Landesregierung. Obwohl eine derartige Vielzahl an Besprechungen mit Vertretern der Landesregierung für einen Bürgermeister einer derart kleinen Gemeinde äußerst ungewöhnlich ist und sich 42 ganztägige Reisen, bei denen er nach seinen Angaben teilweise bis spät in die Nacht hinein unterwegs war, wohl auch zeitlich kaum mit seiner Vollzeitbeschäftigung im Hauptberuf vereinbaren lassen und letztlich auch kein Nachweis für diese Reisen erbracht wurde, hat das Finanzamt diese Kilometergelder anerkannt.
Ganz allgemein erscheint es in Anbetracht des Umstandes, dass die Gemeinde, der der Bw vorsteht nur rd. 450 Einwohner und eine Fläche von weniger als 10 km2 aufweist und der Talboden der Gemeinde nur rd. 3 km lang ist, äußerst ungewöhnlich, dass der Bw, der als Grenzgänger ganztägig erwerbstätig ist, an jedem Tag im Jahr (inkl. Sonn- und Feiertage) im Dienste der Gemeinde unterwegs war und dabei 27.400 km zurückgelegt haben soll.
Ebenso ist es ungewöhnlich, dass er nach seinen Aufzeichnungen mehr als zwei Drittel seines Nettogehaltes als Bürgermeister allein für die dienstlichen Fahrtkosten aufgewendet haben soll und insgesamt seine Werbungskosten höher sein sollen als sein Gehalt.
Auch der Erklärungsversuch des Bw (Pkt. 2d der Vorhaltsbeantwortung), wonach der Arbeitsaufwand für einen Bürgermeister einer kleinen Gemeinde viel größer sei als in einer großen Gemeinde, weil er seine Arbeiten nicht in diesem Ausmaß delegieren könne und aufgrund der Finanzschwäche seiner Gemeinde die monatlichen Aufwandsentschädigung nicht ausreichen würden seine angefallenen Kosten zu decken und daher die Gemeinde wie ein Verein mit viel Eigeninitiative unter teilweiser Übernahme der Kosten und Auslagen durch den Bürgermeister geführt werde, lässt seine Angaben nicht glaubwürdiger erscheinen.
Insgesamt betrachtet, ist dem Bw aber trotzdem zuzugestehen, dass er einen gewissen Fahrtaufwand mit dem privaten PKW als Bürgermeister einer Landgemeinde gehabt hat, auch wenn dieser im Einzelnen nicht durch ein korrekt geführtes Fahrtenbuch nachgewiesen worden ist.
Von den insgesamt im Vorlageantrag geltend gemachten Fahrtkosten von 10.412 € hat das Finanzamt 4.080 € anerkannt. Unter Berücksichtigung der geringen räumlichen Ausdehnung der Gemeinde aber der relativ weiten Entfernung von der Landeshauptstadt, erachtet der Unabhängige Finanzsenat die vom Finanzamt als Fahrtkosten anerkannten Werbungskosten, die unter Anwendung des amtlichen Kilometergeldes in etwa Fahrten in Ausmaß von 10.730 km/Jahr entsprechen, als durchaus sachgerecht.
8) Verpflegungsmehraufwendungen
Bezüglich der oben angeführten 42 eintägigen Reisen nach I hat der Bw auch Tagesgelder in der Höhe von 1.108,80 € (42 x 26,40 €) geltend gemacht, wovon das Finanzamt nur 396 € (für 15 Tage) als Werbungskosten anerkannt hat. Im Vorhalt vom 21. Dezember 2010 wurde der Bw ersucht, den geltend gemachten Verpflegungsmehraufwand näher zu begründen, zumal ihm die örtlichen Verhältnisse und die lokale Gastronomie in I schon seit Jahren bekannt sein müsste und es sich zudem nur um eintägige Reisen gehandelt hat und daher davon auszugehen ist, dass er Frühstück und Abendessen zu Hause einnehmen konnte.
Dazu brachte er vor, dass er an diesen Tagen bereits früh morgens und teilweise bis spät in die Nacht unterwegs gewesen sei und ihm dadurch ein Verpflegungsmehraufwand erwachsen sei.
Eintägige Reisetätigkeiten begründen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 30.10.2001, 95/14/0013 ) sowie aufgrund zahlreicher Entscheidungen des Unabhängigen Finanzsenates grundsätzlich keinen Verpflegungsmehraufwand. Ein allfälliger, aus der anfänglichen Unkenntnis über die lokale Gastronomie resultierender Mehraufwand kann in solchen Fällen durch die entsprechende zeitliche Lagerung von Mahlzeiten bzw. die Mitnahme von Lebensmitteln abgefangen werden.
Selbst wenn dem Bw aufgrund einiger bis in die Nach hinein dauernden Dienstreisen gelegentlich Verpflegungsmehrkosten erwachsen sein sollten, so hat das Finanzamt diesen Aufwand mit einem angenommen Verpflegungsmehraufwand an 15 Tagen mehr als hinreichend berücksichtigt.
9) Die zu berücksichtigenden Werbungskosten erfahren somit folgende Änderung:
Werbungskosten lt. angefochtenen Bescheid:
- Bewirtungsspesen (siehe Pkt. 1):
-243,48 €
- Spenden (Pkt. 2)
Werbungskosten lt. Berufungsentscheidung:
5.276,99 €
SWK 14/2011, S 620
Findok-Nr: 51937.1, aufgenommen am: 17.03.2011 08:36:28, zuletzt geändert am: 11.05.2011, Dokument-ID: 2914920d-3e71-4957-bdb4-734f5fd7bcf9, Segment-ID: e01ec59c-e684-4a15-a6d6-e6c774098d7d


BGH 4 StR 502/10 - 27. Januar 2011 (LG Kaiserslautern) · hrr-strafrecht.de
BGH 4 StR 502/10 - 27. Januar 2011 (LG Kaiserslautern) [= HRRS 2011 Nr. 375]
BGH 4 StR 502/10:
HRRS-Nummer: HRRS 2011 Nr. 375
Zitiervorschlag: BGH, 4 StR 502/10, Urteil v. 27.01.2011, HRRS 2011 Nr. 375
BGH 4 StR 502/10 - Urteil vom 27. Januar 2011 (LG Kaiserslautern)
"Hells Angels"-Fall; Tötungsvorsatz; besonders schwerer Raub (Zueignungsvorsatz bei kurzfristiger Sachentziehung; Mittäterschaft); räuberischer Erpressung (erforderliche Bereicherungsabsicht bei kurzfristigem Besitz; Vermögensvorteil); Grenzen der sukzessive Mittäterschaft; Körperverletzung mit Todesfolge (Fahrlässigkeit; Vorhersehbarkeit); Totschlag durch Unterlassen (Ingerenz; Gefahrsteigerung; mangelnde Rettungsmöglichkeit; Garantenstellung); gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr (Pervertierung: Schädigungsvorsatz).
1. Täter - auch Mittäter - kann beim Raub nur sein, wer bei der Wegnahme die Absicht hat, sich oder einem Dritten die fremde Sache rechtswidrig zuzueignen. Hierfür genügt, dass der Täter die fremde Sache unter Ausschließung des Eigentümers oder bisherigen Gewahrsamsinhabers körperlich oder wirtschaftlich für sich oder den Dritten haben und sie der Substanz oder dem Sachwert nach seinem Vermögen oder dem des Dritten "einverleiben" oder zuführen will. Dagegen ist nicht erforderlich, dass der Täter oder der Dritte die Sache auf Dauer behalten soll oder will (BGH NJW 1985, 812 mwN). An der Voraussetzung, dass der Wille des Täters auf eine Änderung des Bestandes seines Vermögens oder das des Dritten gerichtet sein muss, fehlt es in Fällen, in denen er die fremde Sache nur wegnimmt, um sie "zu zerstören", "zu vernichten", "preiszugeben", "wegzuwerfen", "beiseitezuschaffen" oder "zu beschädigen" (BGH NJW 1977, 1460; NJW 1985, 812 jeweils mwN). Der etwa auf Hass- und Rachegefühlen beruhende Schädigungswille ist zur Begründung der Zueignungsabsicht ebenso wenig geeignet wie der Wille, den Eigentümer durch bloßen Sachentzug zu ärgern (BGH NJW 1985, 812, 813 mwN). In solchen Fällen genügt es auch nicht, dass der Täter - was grundsätzlich ausreichen könnte (vgl. BGH NStZ 1981, 63) - für eine kurze Zeit den Besitz an der Sache erlangt.
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine (besonders schwere) räuberische Erpressung zwar auch derjenige begehen, der das Opfer mit Gewalt dazu zwingt, die Wegnahme einer Sache zu dulden (BGH, Urteil vom 30. August 1973 - 4 StR 410/73, BGHSt 25, 224, 228 mwN), eine Verurteilung wegen Raubes aber daran scheitert, dass die dafür erforderliche Zueignungsabsicht nicht vorliegt bzw. nicht nachweisbar ist (BGHSt 14, 386, 388, 390 f.; BGH NStZ-RR 1999, 103). Eine Verurteilung wegen räuberischer Erpressung erfordert jedoch die Absicht, sich oder einen Dritten zu Unrecht zu bereichern. Diese Tatbestandsvoraussetzung des § 253 StGB deckt sich inhaltlich mit der beim Betrug vorausgesetzten Bereicherungsabsicht (BGH NJW 1988, 2623; BGHR StGB § 253 Abs. 1 Bereicherungsabsicht 9). Sie setzt nach dem in der höchstrichterlichen Rechtsprechung vertretenen wirtschaftlichen Vermögensbegriff deshalb voraus, dass der erstrebte Vorteil zu einer objektiv günstigeren Gestaltung der Vermögenslage für den Täter oder den Dritten führen soll (BGHR StGB § 253 Abs. 1 Bereicherungsabsicht 9 mwN).
3. Als ein solcher Vermögenszuwachs kann auch die Erlangung des Besitzes an einer Sache bewertet werden und zwar selbst bei einem nur vorübergehenden Besitzwechsel (BGHSt 14, 386, 388 f.). Jedoch ist der bloße Besitz in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur in den Fällen als Vermögensvorteil anerkannt, in denen ihm ein eigenständiger wirtschaftlicher Wert zukommt (BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögenswert 2), was regelmäßig lediglich dann zu bejahen ist, wenn mit dem Besitz wirtschaftlich messbare Gebrauchsvorteile verbunden sind, die der Täter oder der Dritte nutzen will (vgl. BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögenswert 1 mwN). Dagegen genügt es nicht, wenn der Täter zwar kurzzeitigen Besitz begründen will, die Sache aber unmittelbar nach der Erlangung vernichtet werden soll (BGH NStZ 2005, 155 mwN). Ebenso wenig reicht es aus, wenn der Täter den mit seiner Tat verbundenen Vermögensvorteil nur als notwendige oder mögliche Folge seines ausschließlich auf einen anderen Zweck gerichteten Verhaltens hinnimmt (BGH NJW 1988, 2623) und allein einen anderen als einen wirtschaftlichen Vorteil erstrebt (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 1971 - 4 StR 397/71).
4. Kann bei mehreren nacheinander aktiv werdenden Tätern der Hinzutretende die weitere Tatausführung nicht mehr fördern, weil für die Herbeiführung des tatbestandsmäßigen Erfolges schon alles getan ist und bleibt deshalb sein eigenes Handeln ohne Einfluss auf den späteren Tod des Geschädigten, kommt eine Zurechnung nach den Grundsätzen der (sukzessiven) Mittäterschaft trotz Kenntnis, Billigung und Ausnutzung der durch einen anderen geschaffenen Lage nicht in Betracht (BGH NStZ 2009, 631, 632). Allein eine nachträgliche Billigung der tödlichen Gewalt kann eine strafbare Verantwortlichkeit für eine bereits abgeschlossene Tötungshandlung nicht begründen.
5. Der Senat lässt offen, ob der Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 18. Dezember 2007 (BGH NStZ 2008, 280, 281 mit Besprechung Walter NStZ 2008, 548) zu folgen wäre.
6. Das Willenselement des bedingten Vorsatzes ist bei Tötungsdelikten nur gegeben, wenn der Täter den von ihm als möglich erkannten Eintritt des Todes billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen damit abfindet. Bewusste Fahrlässigkeit liegt hingegen dann vor, wenn er mit der als möglich erkannten Tatbestandsverwirklichung nicht einverstanden ist und ernsthaft - nicht nur vage - darauf vertraut, der Tod werde nicht eintreten (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2008, 93 mwN). Dabei genügt für eine vorsätzliche Tatbegehung, dass der Täter den konkreten Erfolgseintritt akzeptiert und er sich innerlich mit ihm abgefunden hat (vgl. BGH NStZ 2008, 451 mwN), mag er auch seinen Wünschen nicht entsprochen haben (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 372, 373). Hatte der Täter dagegen begründeten Anlass darauf zu vertrauen und vertraute er darauf, es werde nicht zum Erfolgseintritt kommen, kann bedingter Vorsatz nicht angenommen werden (BGH NStZ 2008, 451).
7. Da beide Schuldformen im Grenzbereich eng beieinander liegen, ist bei der Prüfung, ob der Täter vorsätzlich gehandelt hat, eine Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände geboten (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2008, 93 mwN); sowohl das Wissens- als auch das Willenselement muss grundsätzlich in jedem Einzelfall geprüft und durch tatsächliche Feststellungen belegt werden (BGH NStZ 2007, 150, 151; NStZ 2009, 91 jeweils mwN). Insbesondere bei der Würdigung des voluntativen Vorsatzelements ist es regelmäßig erforderlich, dass sich der Tatrichter mit der Persönlichkeit des Täters auseinandersetzt und seine psychische Verfassung bei der Tatbegehung sowie seine Motivation und die zum Tatgeschehen bedeutsamen Umstände - insbesondere die konkrete Angriffsweise - mit in Betracht zieht (BGH NStZ-RR 2007, 267; NStZ-RR 2009, 372 jeweils mwN). Dabei liegt zwar die Annahme einer Billigung des Todes des Opfers nahe, wenn der Täter sein Vorhaben trotz erkannter Lebensgefährlichkeit durchführt (st. Rspr.). Allein aus dem Wissen um den möglichen Erfolgseintritt oder die Gefährlichkeit des Verhaltens kann aber nicht ohne Berücksichtigung etwaiger sich aus der Tat und der Persönlichkeit des Täters ergebender Besonderheiten geschlossen werden, dass auch das Willenselement des Vorsatzes gegeben ist (vgl. BGH NStZ 2009, 91 mwN).
8. Eine Handlungspflicht des Garanten für das Leben eines anderen entfällt, wenn die gebotenen Rettungsbemühungen sicher erfolglos geblieben wären (BGH NStZ 2000, 414, 415). Dies gilt auch bei der Ingerenz.
9. Führt ein Sichentfernen vom Opfer nicht zu einer Steigerung der für dieses bestehenden Gefahr, kann keine Tat gemäß § 221 StGB gegeben sein.
10. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats erfasst § 315b StGB ein vorschriftswidriges Verkehrsverhalten eines Fahrzeugführers nur dann, wenn dieser das von ihm gesteuerte Kraftfahrzeug in verkehrsfeindlicher Einstellung bewusst zweckwidrig einsetzt, er mithin in der Absicht handelt, den Verkehrsvorgang zu einem Eingriff in den Straßenverkehr zu "pervertieren" und er dabei mit zumindest bedingtem Schädigungsvorsatz handelt.
11. Zwar kann einem Mittäter das Handeln eines anderen Mittäters, das über das gemeinsam Gewollte hinausgeht, grundsätzlich nicht zugerechnet werden. Handelt ein Mittäter aber mit zumindest bedingtem Tötungsvorsatz, ein anderer dagegen nur mit Verletzungsvorsatz, so ist letzterer - wenn er den tödlichen Ausgang für das Opfer vorhersehen konnte - zwar nicht wegen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts, aber wegen Körperverletzung mit Todesfolge strafbar. Wegen gemeinschaftlicher Körperverletzung kann für deren Todesfolge, die ein anderer unmittelbar herbeigeführt hat, mithin auch derjenige bestraft werden, der die Verletzung nicht mit eigener Hand ausgeführt, jedoch aufgrund eines gemeinschaftlichen Tatentschlusses mit dem Willen zur Tatherrschaft zum Verletzungserfolg beigetragen hat, sofern die Handlung des anderen im Rahmen des beiderseitigen ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnisses lag und dem Täter hinsichtlich des Erfolges Fahrlässigkeit zur Last fällt (BGH NStZ 2009, 631, 632). Dies gilt jedenfalls dann, wenn bei dem Mittäter das Wissenselement des Tötungsvorsatzes vorlag und dieser allein deshalb fehlte, weil es am Willenselement mangelte (BGH NStZ 2005, 261, 262).
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 4. Mai 2010 bezüglich des Angeklagten A. dahin abgeändert, dass die von diesem in Portugal erlittene Auslieferungshaft im Maßstab 1:1 auf die gegen ihn verhängte Freiheitsstrafe anzurechnen ist.
2. Die weiter gehende Revision der Staatsanwaltschaft bezüglich des Angeklagten A., ihr Rechtsmittel bezüglich des Angeklagten S. sowie die Revisionen der Nebenkläger und der Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen.
3. Die Kosten der Revisionen der Staatsanwaltschaft sowie die den Angeklagten hierdurch und durch die Rechtsmittel der Nebenkläger entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt.
Die Nebenkläger tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel. Die im Revisionsverfahren entstandenen gerichtlichen Auslagen tragen die Staatskasse und die Nebenkläger je zur Hälfte.
Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel und die den Nebenklägern hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen Körperverletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit Nötigung und mit Beteiligung an einer Schlägerei zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten S. hat es wegen Beihilfe zur Körperverletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit Beihilfe zur Beteiligung an einer Schlägerei und mit Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Zudem hat es gegen beide Angeklagte Maßregeln nach §§ 69, 69a StGB angeordnet und bestimmt, dass die vom Angeklagten A. in dieser Sache in Portugal erlittene Freiheitsentziehung auf die verhängte Freiheitsstrafe in der Weise angerechnet wird, dass ein Tag Auslieferungshaft zwei Tagen inländischer Haft entspricht.
Gegen das Urteil richten sich die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, der Nebenkläger und der Angeklagten. Die Staatsanwaltschaft und die Nebenkläger beanstanden das Verfahren und erheben die Sachrüge. Die Staatsanwaltschaft wendet sich insbesondere gegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung zur subjektiven Tatseite; zudem bemängelt sie die fehlende Prüfung der Unterbringung des Angeklagten A. in der Sicherungsverwahrung. Die Nebenkläger begehren unter anderem eine Verurteilung der Angeklagten auch wegen (schweren) Raubes mit Todesfolge. Die Angeklagten rügen ebenfalls die Anwendung des sachlichen Rechts. Der Angeklagte A. beanstandet insbesondere den Schuldspruch wegen Körperverletzung mit Todesfolge sowie die Bewertung der Nötigung als besonders schweren Fall. Der Angeklagte S. meint, der Tatbestand des § 231 StGB sei nicht gegeben, weil es sich nicht um eine Schlägerei im Sinne dieser Vorschrift gehandelt habe; ferner beanstandet auch er die Annahme eines besonders schweren Falls der Nötigung.
Erfolg hat in geringem - aus dem Tenor ersichtlichem - Umfang lediglich das zum Nachteil des Angeklagten A. eingelegte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft. Im Übrigen sind die Revisionen unbegründet.
Das Schwurgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
Die beiden Angeklagten waren Mitglieder der "Hells Angels", der Angeklagte A. als Vollmitglied ("full member"), der Angeklagte S. als Unterstützer ("supporter"). Dirk O. - das Tatopfer - war Vollmitglied der "Outlaws" und Präsident des "Chapters" Donnersbergkreis.
Am 24. Juni 2009 hatte der Angeklagte S. in Bad Kreuznach aus ungeklärten Gründen eine körperliche Auseinandersetzung mit Tobias L., einem Mitglied des dortigen neu gegründeten Outlaws-Chapters, an deren Ende er von Tobias L. darauf hingewiesen wurde, dass Bad Kreuznach "Outlaw-Gebiet" sei.
Am Nachmittag des 26. Juni 2009 trafen sich die Angeklagten in Landstuhl unter anderem mit Björn Sch., der ebenfalls - als Anwärter ("prospect") - den Hells Angels angehörte. Sie beschlossen, nach Bad Kreuznach zu fahren, um dort "Präsenz zu zeigen"; gegebenenfalls wollten sie auch einem Mitglied der Outlaws wegen des Vorfalls vom 24. Juni 2009 eine "Abreibung verpassen". Gegen 20.00 Uhr brachen die Angeklagten und Björn Sch. in einem angemieteten Pkw nach Bad Kreuznach auf. Dort sahen sie zwar einen Motorradfahrer in "Rockerkluft", konnten ihm aber nicht folgen. Sie beschlossen daher, nach Marnheim zur Gaststätte "I." zu fahren, dem Treffpunkt der Outlaws in deren neu gegründetem Chapter im Donnersbergkreis, um diese auszukundschaften und - so das Vorhaben des Angeklagten A. und von Björn Sch. - eine nicht näher bestimmte "Aktion" gegen dieses Chapter durchzuführen.
Etwa um 23.00 Uhr verließen mehrere Mitglieder der Outlaws, unter anderem Dirk O., das "I." und fuhren nach Kirchheimbolanden. Die Angeklagten und Björn Sch. folgten ihnen. Während sich die Mitglieder der Outlaws in einer Gaststätte aufhielten, fassten der Angeklagte A. und Björn Sch. den Entschluss, dem - von ihnen als solchem erkannten - Vollmitglied der Outlaws bei sich bietender Gelegenheit die "Kutte", also die mit Aufnähern versehene Lederweste, abzunehmen, um hierdurch "ein Zeichen gegen die Outlaws zu setzen" sowie "Präsenz zu zeigen" und den Outlaws deutlich zu machen, dass deren Gebietsanspruch nicht akzeptiert werde. Den Angeklagten und Björn Sch. war dabei klar, dass es zu einer "harten körperlichen Auseinandersetzung" auch mit Waffen und Werkzeugen kommen kann. Ihnen war bewusst, dass ihr Handeln "auch den Tod des anzugreifenden Rockers nach sich ziehen könnte", sie vertrauten aber darauf, dass insbesondere wegen ihrer körperlichen und zahlenmäßigen Überlegenheit "ein lebensgefährliches Ausmaß der Gewaltanwendung nicht notwendig sein werde". Ein solcher tödlicher Ausgang war den Angeklagten unerwünscht; der Angeklagte A. fürchtete bei einem "tödlichen Zwischenfall" clubinterne Sanktionen, der Angeklagte S., der als einziges Mitglied der Hells Angels im Donnersbergkreis wohnte, befürchtete eine "Retourkutsche" der Outlaws.
Nachdem die Outlaws die Gaststätte verlassen hatten, folgten die Angeklagten - der Angeklagte S. als Fahrer - und Björn Sch. mit ihrem Pkw zwei Motorrädern der Outlaws, wobei sie die Stellung deren Fahrer als "full member" bzw. "prospect" erkannten, das Vollmitglied aber nicht als Dirk O. und den dortigen Chapter-Präsidenten identifizierten. Nachdem der zweite Motorradfahrer abgebogen war, fuhren Dirk O. und hinter ihm die Angeklagten und Björn Sch. gegen 23.50 Uhr auf der Landstraße 386 in Richtung Stetten. Der Angeklagte A. und Björn Sch. beschlossen nunmehr, Dirk O. zu überholen und zum Anhalten zu bringen, um ihm die Kutte abnehmen zu können. Auf Weisung des Angeklagten A. überholte der Angeklagte S. das Motorrad und bremste den Pkw anschließend bis zum Stillstand stark ab, wobei er darauf achtete und darauf vertraute, dass es nicht zu einer Kollision kam und Dirk O. nicht stürzte. Dirk O. gelang es wenige Meter hinter dem Pkw anzuhalten, wobei die Strafkammer ungeachtet einer Blockierspur von 13,3 Metern Länge nicht festzustellen vermochte, dass dabei tatsächlich die Gefahr bestand, er werde mit dem Pkw kollidieren oder stürzen.
Während der Angeklagte S. - auch in der Folgezeit - in dem Pkw verblieb, sprangen der Angeklagte A. und Björn Sch. aus dem Fahrzeug, liefen auf Dirk O. zu und zogen diesen von seinem Motorrad herunter. Sodann schnitten sie mit einem Messer die rechte Hosentasche des Dirk O. auf, in der er - erkennbar - ein Messer mitführte, und warfen dieses Messer weg. Nachdem ein entgegenkommender Pkw vorbeigefahren war und Dirk O. das umgefallene Motorrad aufgerichtet hatte, um mit diesem zu fliehen, versetzte Björn Sch. Dirk O. sechs Stiche kurz unterhalb des Arms in die rechte Seite. Er handelte dabei aus Verärgerung darüber, dass "das gesamte Vorhaben" durch das zufällige Erscheinen des Pkws zu scheitern gedroht hatte, und wollte der "Aktion" endgültig und sicher zum Erfolg verhelfen. "Dass der Dirk O. dabei sterben könnte, war ihm klar, jedoch auch egal".
Der Angeklagte A. sah diese nicht abgesprochene Messerattacke, konnte allerdings nicht mehr eingreifen; er ging - wie auch der Angeklagte S. - davon aus, dass das Opfer bereits tödlich verletzt sei und jede, auch eine sofort herbeigerufene Hilfe zu spät kommen werde. Er und Björn Sch. zogen Dirk O. die Kutte aus, um diese mitzunehmen. Welche Motivation dieser Wegnahme zugrunde lag, vermochte die Strafkammer nicht festzustellen, insbesondere konnte sie nicht ausschließen, dass der Tatplan von vorneherein vorsah, die Kutte "zu vernichten" bzw. "verschwinden" zu lassen, damit sie nicht in die Hände der Outlaws gelangt. Sodann versetzte Björn Sch. ebenfalls ohne Absprache mit dem Angeklagten A. Dirk O. einen weiteren Messerstich in den Rücken, der zu einer Querschnittlähmung führte. Infolge der Stiche in die Seite und des dadurch eingetretenen Blutverlustes verstarb Dirk O. am 27. Juni 2009 um 2.17 Uhr.
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger haben keinen (Rechtsmittel der Nebenkläger) bzw. nur in geringem Umfang Erfolg (Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft).
1. Die von Staatsanwaltschaft und den Nebenklägern erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.
Die Rügen, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht dadurch verletzt, dass es keinen "in so genannten Motorradclubs ... szenekundigen, erfahrenen Ermittlungsbeamten eines Landeskriminalamts oder einer sonst überörtlich zuständigen Polizeidienststelle oder einen Kriminalwissenschaftler" zu deren "Herrschaftsgefüge, Befehlsstrukturen, Riten und Verhaltenskodizes" angehört hat, sind unzulässig. Denn die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger teilen nicht in einer § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Weise mit, warum sich eine solche Beweiserhebung entgegen und trotz der Ausführungen des Schwurgerichts zu einem nicht zu erwartenden weiteren Erkenntnisgewinn durch eine solche Beweisaufnahme (UA 80) aufgedrängt haben soll, nachdem das Gericht - neben einer Vielzahl weiterer Polizeibeamter sowie mehrerer Zeugen aus "Rockerkreisen" - auch die dem Polizeipräsidium Mainz angehörende Sachbearbeiterin vernommen und diese über die Informationen berichtet hat, die ihr "im Bereich der organisierten Kriminalität erfahrene Kollegen" unter anderem zum "Trophäenkult mit Kutten" gegeben hatten. So wird insbesondere die in den Revisionsbegründungen der Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger angesprochene polizeiliche Vernehmung des Angeklagten S. nicht vollständig mitgeteilt; die Staatsanwaltschaft hat es zudem unterlassen, den von ihr zitierten polizeilichen Abschlussbericht vollständig vorzutragen.
Soweit die Staatsanwaltschaft ferner einen Verstoß gegen § 261 StPO beanstandet und geltend macht, das Gericht habe in Zusammenhang mit dem Fluchtversuch des Dirk O. Feststellungen zu "inneren Vorgängen (Überlegungen)" beim Tatopfer getroffen, ohne hierfür über eine "äußere Grundlage" zu verfügen, fehlt es jedenfalls am Beruhen des Urteils auf einer etwaigen Gesetzesverletzung.
Erfolglos ist auch die von zwei Nebenklägern in Zusammenhang mit der Zurückweisung einer Frage an den Zeugen G. erhobene Aufklärungsrüge. Insofern verweist der Generalbundesanwalt zutreffend darauf, dass dem Zeugen G. das von ihm geltend gemachte Auskunftsverweigerungsrecht zustand.
2. Auch die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hin hat - abgesehen von der Entscheidung bezüglich des Angeklagten A. nach § 51 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 StGB aufgrund des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft - keinen Rechtsfehler zum Vorteil der Angeklagten ergeben.
a) Das Schwurgericht hat die Angeklagten auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen zu Recht nicht wegen besonders schweren Raubes (mit Todesfolge) oder besonders schwerer räuberischer Erpressung (mit Todesfolge) verurteilt.
aa) Ein besonders schwerer Raub (mit Todesfolge) liegt - wie ersichtlich auch der Generalbundesanwalt meint - nicht vor.
(1) Täter - auch Mittäter - kann beim Raub nur sein, wer bei der Wegnahme die Absicht hat, sich oder einem Dritten die fremde Sache rechtswidrig zuzueignen. Hierfür genügt, dass der Täter die fremde Sache unter Ausschließung des Eigentümers oder bisherigen Gewahrsamsinhabers körperlich oder wirtschaftlich für sich oder den Dritten haben und sie der Substanz oder dem Sachwert nach seinem Vermögen oder dem des Dritten "einverleiben" oder zuführen will. Dagegen ist nicht erforderlich, dass der Täter oder der Dritte die Sache auf Dauer behalten soll oder will (BGH, Urteil vom 26. September 1984 - 3 StR 367/84, NJW 1985, 812 mwN).
An der Voraussetzung, dass der Wille des Täters auf eine Änderung des Bestandes seines Vermögens oder das des Dritten gerichtet sein muss, fehlt es in Fällen, in denen er die fremde Sache nur wegnimmt, um sie "zu zerstören", "zu vernichten", "preiszugeben", "wegzuwerfen", "beiseitezuschaffen" oder "zu beschädigen" (BGH, Urteile vom 10. Mai 1977 - 1 StR 167/77, NJW 1977, 1460; vom 26. September 1984 - 3 StR 367/84, NJW 1985, 812 jeweils mwN). Der etwa auf Hass- und Rachegefühlen beruhende Schädigungswille ist zur Begründung der Zueignungsabsicht ebenso wenig geeignet wie der Wille, den Eigentümer durch bloßen Sachentzug zu ärgern (BGH, Urteil vom 26. September 1984 - 3 StR 367/84, NJW 1985, 812, 813 mwN; Beschluss vom 15. Juli 2010 - 4 StR 164/10). In solchen Fällen genügt es auch nicht, dass der Täter - was grundsätzlich ausreichen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1980 - 2 StR 224/80, NStZ 1981, 63) - für eine kurze Zeit den Besitz an der Sache erlangt.
(2) Hiervon ausgehend handelten die Angeklagten und Björn Sch. nach den vom Schwurgericht getroffenen Feststellungen in Bezug sowohl auf die Kutte von Dirk O. als auch dessen Messer ohne die für eine Verurteilung wegen Raubes erforderliche Zueignungsabsicht.
Zwar diente die Wegnahme der Kutte nach dem Tatplan "dem Ziel, diesem Outlaw im speziellen und den sich neuangesiedelten Outlaws im Allgemeinen gegenüber 'Präsenz zu zeigen' und ihnen klarzumachen, dass mit den in der Nähe angesiedelten Hells Angels stets zu rechnen ist". Eine über die Enteignung hinausgehende Zueignungsabsicht konnte die Strafkammer jedoch nicht feststellen (UA 17: "Ein weiteres Interesse an der zu erlangenden Kutte, etwa als Tauschobjekt, Arbeitsnachweis oder zum 'Angeben', war nicht feststellbar"). Vielmehr vermochte sie nicht auszuschließen, "dass der Tatplan von vornherein vorsah, die Kutte zu vernichten." (UA 79). Entsprechendes gilt für das Dirk O. abgenommene Messer, das der Angeklagte A. und Björn Sch. sofort nach der Entwaffnung ihres Opfers wegwarfen (UA 20, 55).
Die diesen Feststellungen zugrunde liegende Beweiswürdigung ist - wie auch im Übrigen - aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Aufgabe, sich auf der Grundlage der vorhandenen Beweismittel eine Überzeugung vom tatsächlichen Geschehen zu verschaffen, obliegt grundsätzlich allein dem Tatrichter. Seine Beweiswürdigung hat das Revisionsgericht regelmäßig hinzunehmen, es ist ihm verwehrt, sie durch eine eigene zu ersetzen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 20. Juni 2007 - 2 StR 161/07). Nach der durch § 261 und § 337 StPO vorgegebenen Aufgabenverteilung zwischen Tat- und Revisionsgericht kommt es nicht darauf an, ob das Revisionsgericht angefallene Erkenntnisse anders gewürdigt oder Zweifel überwunden hätte. Daran ändert sich nicht einmal dann etwas, wenn vom Tatrichter getroffene Feststellungen "lebensfremd" erscheinen mögen (BGH, Urteile vom 27. Oktober 2010 - 5 StR 319/10; vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 285/10 mwN). Denn der vom Gesetz verwendete "Begriff der Überzeugung schließt die Möglichkeit eines anderen, auch gegenteiligen Sachverhalts nicht aus; vielmehr gehört es gerade zu ihrem Wesen, dass sie sehr häufig dem objektiv möglichen Zweifel ausgesetzt bleibt. Denn im Bereich der vom Tatrichter zu würdigenden Tatsachen ist der menschlichen Erkenntnis bei ihrer Unvollkommenheit ein absolut sicheres Wissen über den Tathergang, demgegenüber andere Möglichkeiten seines Ablaufs unter allen Umständen ausscheiden müssten, verschlossen. Es ist also die für die Schuldfrage entscheidende, ihm allein übertragene Aufgabe des Tatrichters, ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln und nur seinem Gewissen verantwortlich zu prüfen, ob er die an sich möglichen Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt überzeugen kann oder nicht" (so bereits BGH, Urteil vom 9. Februar 1957 - 2 StR 508/56, BGHSt 10, 208, 209; zuletzt BGH, Urteil vom 9. November 2010 - 5 StR 297/10). Ist das Tatgericht - wie vorliegend - ausgehend von einer lückenlosen Tatsachengrundlage im Rahmen einer Bewertung der erhobenen Beweise im Einzelnen (UA 79 ff.) sowie in einer Gesamtschau (UA 82) zu der möglichen - hier sogar plausiblen - Schlussfolgerung gelangt, die erhobenen Beweise seien mangels nachgewiesener Zueignungsabsicht nicht geeignet, eine Verurteilung der Angeklagten wegen (schweren) Raubes mit Todesfolge zu tragen, hat dies - nicht anders als in gegenteiligen Verurteilungsfällen - als möglicher Schluss des Tatgerichts in der Revisionsinstanz Bestand.
bb) Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts liegt nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen aber auch eine besonders schwere räuberische Erpressung (mit Todesfolge) nicht vor.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine (besonders schwere) räuberische Erpressung zwar auch derjenige begehen, der das Opfer mit Gewalt dazu zwingt, die Wegnahme einer Sache zu dulden (BGH, Urteil vom 30. August 1973 - 4 StR 410/73, BGHSt 25, 224, 228 mwN), eine Verurteilung wegen Raubes aber daran scheitert, dass die dafür erforderliche Zueignungsabsicht nicht vorliegt bzw. nicht nachweisbar ist (BGH, Urteile vom 5. Juli 1960 - 5 StR 80/60, BGHSt 14, 386, 388, 390 f.; vom 6. August 1991 - 1 StR 430/91, BGHR StGB § 255 Konkurrenzen 2; Beschluss vom 12. Januar 1999 - 4 StR 685/98, NStZ-RR 1999, 103).
Eine Verurteilung wegen räuberischer Erpressung erfordert jedoch die Absicht, sich oder einen Dritten zu Unrecht zu bereichern. Diese Tatbestandsvoraussetzung des § 253 StGB deckt sich inhaltlich mit der beim Betrug vorausgesetzten Bereicherungsabsicht (BGH, Urteile vom 3. Mai 1988 - 1 StR 148/88, NJW 1988, 2623; vom 3. März 1999 - 2 StR 598/99, BGHR StGB § 253 Abs. 1 Bereicherungsabsicht 9). Sie setzt nach dem in der höchstrichterlichen Rechtsprechung vertretenen wirtschaftlichen Vermögensbegriff deshalb voraus, dass der erstrebte Vorteil zu einer objektiv günstigeren Gestaltung der Vermögenslage für den Täter oder den Dritten führen soll (BGH, Urteil vom 3. März 1999 - 2 StR 598/99, BGHR StGB § 253 Abs. 1 Bereicherungsabsicht 9 mwN; ähnlich: BGH, Urteil vom 4. April 1995 - 1 StR 772/94, NStZ 1996, 39; Beschluss vom 2. Mai 2001 - 2 StR 128/01, NStZ 2001, 534), also eine Erhöhung des wirtschaftlichen Wertes des Vermögens angestrebt wird (BGH, Urteile vom 3. Mai 1988 - 1 StR 148/88, NJW 1988, 2623; vom 3. März 1999 - 2 StR 598/99, BGHR StGB § 253 Abs. 1 Bereicherungsabsicht 9 mwN).
Als ein solcher Vermögenszuwachs kann auch die Erlangung des Besitzes an einer Sache bewertet werden und zwar selbst bei einem nur vorübergehenden Besitzwechsel (BGH, Urteil vom 5. Juli 1960 - 5 StR 80/60, BGHSt 14, 386, 388 f.). Jedoch ist der bloße Besitz in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur in den Fällen als Vermögensvorteil anerkannt, in denen ihm ein eigenständiger wirtschaftlicher Wert zukommt (BGH, Urteil vom 17. August 2001 - 2 StR 159/01, BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögenswert 2), was regelmäßig lediglich dann zu bejahen ist, wenn mit dem Besitz wirtschaftlich messbare Gebrauchsvorteile verbunden sind, die der Täter oder der Dritte nutzen will (vgl. BGH, Urteil vom 16. August 1995 - 2 StR 303/95, BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögenswert 1 mwN; SSW-StGB/Satzger, § 263 Rdn. 98; zum Besitz an einem Kraftfahrzeug: BGH, Urteil vom 5. Juli 1960 - 5 StR 80/60, BGHSt 14, 386, 388 f.; Beschluss vom 24. April 1990 - 5 StR 111/90, BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögensschaden 7; Urteil vom 4. April 1995 - 1 StR 772/94, NStZ 1996, 39; Beschluss vom 12. Januar 1999 - 4 StR 685/98, NStZ-RR 1999, 103; ähnlich für den Betrug: BGH, Beschluss vom 27. Mai 2008 - 4 StR 58/08, NStZ 2008, 627).
Dagegen genügt - wie beim Raub - nicht, wenn der Täter zwar kurzzeitigen Besitz begründen will, die Sache aber unmittelbar nach der Erlangung vernichtet werden soll (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2004 - 3 StR 71/04, NStZ 2005, 155 mwN; Vogel in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 253 Rn. 29; Eser/Bosch in Schönke/Schröder, 28. Aufl., § 253 Rn. 17). Ebenso wenig reicht es aus, wenn der Täter den mit seiner Tat verbundenen Vermögensvorteil nur als notwendige oder mögliche Folge seines ausschließlich auf einen anderen Zweck gerichteten Verhaltens hinnimmt (BGH, Urteil vom 3. Mai 1988 - 1 StR 148/88, NJW 1988, 2623; ähnlich BGH, Beschluss vom 19. August 1987 - 2 StR 394/87, BGHR StGB § 253 Abs. 1 Bereicherungsabsicht 1) und allein einen anderen als einen wirtschaftlichen Vorteil erstrebt (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 1971 - 4 StR 397/71).
Auf dieser Grundlage fehlt es an einer Bereicherungsabsicht der Angeklagten bzw. des Björn Sch. in Bezug auf die Kutte des Dirk O. und dessen Messer. Denn das Landgericht vermochte - wie oben ausgeführt - nicht auszuschließen, dass der Tatplan von vornherein vorsah, die Kutte zu vernichten und das Messer sofort wegzuwerfen.
b) Da die Angeklagten sowie Björn Sch. weder einen Raub noch eine räuberische Erpressung beabsichtigt haben, kommt auch eine Verurteilung wegen räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer gemäß § 316a StGB nicht in Betracht.
c) Das Schwurgericht hat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen die Angeklagten zu Recht nicht wegen Täterschaft oder Teilnahme an der vorsätzlichen Tötung des Dirk O. verurteilt.
aa) Einen Tötungsvorsatz der Angeklagten hat es rechtsfehlerfrei als nicht erwiesen erachtet.
(1) Das Willenselement des bedingten Vorsatzes ist bei Tötungsdelikten nur gegeben, wenn der Täter den von ihm als möglich erkannten Eintritt des Todes billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen damit abfindet. Bewusste Fahrlässigkeit liegt hingegen dann vor, wenn er mit der als möglich erkannten Tatbestandsverwirklichung nicht einverstanden ist und ernsthaft - nicht nur vage - darauf vertraut, der Tod werde nicht eintreten (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007 - 3 StR 226/07, NStZ 2008, 93 mwN). Dabei genügt für eine vorsätzliche Tatbegehung, dass der Täter den konkreten Erfolgseintritt akzeptiert und er sich innerlich mit ihm abgefunden hat (vgl. BGH, Beschluss vom 5. März 2008 - 2 StR 50/08, NStZ 2008, 451 mwN), mag er auch seinen Wünschen nicht entsprochen haben (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 246/09, NStZ-RR 2009, 372, 373; ähnlich zum unerwünschten Erfolg bereits BGH, Urteil vom 22. April 1955 - 5 StR 35/55, BGHSt 7, 363, 369). Hatte der Täter dagegen begründeten Anlass darauf zu vertrauen und vertraute er darauf, es werde nicht zum Erfolgseintritt kommen, kann bedingter Vorsatz nicht angenommen werden (BGH, Beschluss vom 5. März 2008 - 2 StR 50/08, NStZ 2008, 451).
Da beide Schuldformen im Grenzbereich eng beieinander liegen, ist bei der Prüfung, ob der Täter vorsätzlich gehandelt hat, eine Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände geboten (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007 - 3 StR 226/07, NStZ 2008, 93 mwN); sowohl das Wissens- als auch das Willenselement muss grundsätzlich in jedem Einzelfall geprüft und durch tatsächliche Feststellungen belegt werden (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 340/06, NStZ 2007, 150, 151; Beschluss vom 8. Mai 2008 - 3 StR 142/08, NStZ 2009, 91 jeweils mwN). Insbesondere bei der Würdigung des voluntativen Vorsatzelements ist es regelmäßig erforderlich, dass sich der Tatrichter mit der Persönlichkeit des Täters auseinandersetzt und seine psychische Verfassung bei der Tatbegehung sowie seine Motivation und die zum Tatgeschehen bedeutsamen Umstände - insbesondere die konkrete Angriffsweise - mit in Betracht zieht (BGH, Beschluss vom 1. Juni 2007 - 2 StR 133/07, NStZ-RR 2007, 267; Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 246/09, NStZ-RR 2009, 372 jeweils mwN). Dabei liegt zwar die Annahme einer Billigung des Todes des Opfers nahe, wenn der Täter sein Vorhaben trotz erkannter Lebensgefährlichkeit durchführt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 340/06, NStZ 2007, 150, 151; vom 18. Oktober 2007 - 3 StR 226/07, NStZ 2008, 93 f.; vom 27. August 2009 - 3 StR 246/09, NStZ-RR 2009, 372 jeweils mwN). Allein aus dem Wissen um den möglichen Erfolgseintritt oder die Gefährlichkeit des Verhaltens kann aber nicht ohne Berücksichtigung etwaiger sich aus der Tat und der Persönlichkeit des Täters ergebender Besonderheiten geschlossen werden, dass auch das Willenselement des Vorsatzes gegeben ist (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Mai 2008 - 3 StR 142/08, NStZ 2009, 91 mwN).
(2) Den sich hieraus ergebenden Anforderungen wird das landgerichtliche Urteil gerecht. Die Strafkammer hat die rechtlichen Grundlagen für die Abgrenzung des bedingten Tötungsvorsatzes von bewusster Fahrlässigkeit zutreffend gesehen und beachtet. Ihre Bewertung, Tötungsvorsatz bei den Angeklagten sei nicht erwiesen, weist keinen Rechtsfehler auf.
Nach den Feststellungen des Schwurgerichts wussten die Angeklagten, "dass es zur Erlangung der symbolträchtigen Kutte zu einer möglicherweise auch harten körperlichen Auseinandersetzung mit dem gegnerischen Rocker" und "auch zum Einsatz von Waffen und Werkzeugen - wie etwa Schlaghölzern, Reizgas, Schlagstöcken, Motocrosshandschuhen und evtl. auch Messern - kommen könnte". Ihnen war "bewusst ..., dass derartige Aktionen ... ein hohes, unter Umständen auch tödliches, Gewaltpotential in sich tragen" und ihr Handeln "aufgrund der Art der ggf. einzusetzenden Tatmittel auch den Tod des anzugreifenden Rockers nach sich ziehen könnte". Gleichwohl vermochte sich das Landgericht - rechtsfehlerfrei - nicht davon zu überzeugen, dass das Willenselement des bedingten Tötungsvorsatzes gegeben ist. Denn die Angeklagten vertrauten - wie das Schwurgericht ausführlich belegt - "im Hinblick auf ihre körperliche und auch zahlenmäßige Überlegenheit ... darauf, dass ein lebensgefährliches Ausmaß der Gewaltanwendung nicht notwendig sein werde"; auch war ihnen aus unterschiedlichen Gründen ein tödlicher Ausgang unerwünscht.
bb) Der Generalbundesanwalt meint auf der Grundlage seiner rechtlichen Bewertung des Tatgeschehens als besonders schwere räuberische Erpressung mit Todesfolge unter Hinweis auf das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 18. Dezember 2007 (1 StR 301/07, NStZ 2008, 280, 281 und Walter, NStZ 2008, 548), der Angeklagte A. sei Gehilfe des vorsätzlichen Tötungsdelikts, weil sich "durch das gemeinsame Ausziehen und Ansichnehmen der Kutte des dann zurückgelassenen tödlich Verletzten ... sein Vorsatz sukzessive auf die zum Tod führende Gewalthandlung des Mittäters Sch. erstreckt" habe. Der Senat lässt offen, ob dem bei Vorliegen einer räuberischen Erpressung zu folgen wäre. Ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben, da weder der Angeklagte A. noch Björn Sch. den Tatbestand des Raubes bzw. der räuberischen Erpressung (mit Todesfolge) verwirklicht haben. Kann bei mehreren nacheinander aktiv werdenden Tätern der Hinzutretende die weitere Tatausführung nicht mehr fördern, weil für die Herbeiführung des tatbestandsmäßigen Erfolges schon alles getan ist und bleibt deshalb sein eigenes Handeln ohne Einfluss auf den späteren Tod des Geschädigten, kommt eine Zurechnung nach den Grundsätzen der (sukzessiven) Mittäterschaft trotz Kenntnis, Billigung und Ausnutzung der durch einen anderen geschaffenen Lage nicht in Betracht (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2009 - 4 StR 164/09, NStZ 2009, 631, 632). Allein eine nachträgliche Billigung der tödlichen Gewalt kann deshalb jedenfalls im vorliegenden Fall eine strafbare Verantwortlichkeit des Angeklagten A. für die bereits abgeschlossene Tötungshandlung nicht begründen (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1984 - 4 StR 526/84 mwN).
Dies gilt auch für die vom Generalbundesanwalt bejahte Beihilfe zum Mord und bezieht sich in gleicher Weise auf den Angeklagten S.
d) Nach den vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ist den Angeklagten auch der zur Querschnittlähmung des Opfers führende (letzte) Messerstich des Björn Sch. nicht zuzurechnen.
Eine solche Zurechnung scheidet aus, wenn der unmittelbare Täter dem Opfer den weiteren Stich nicht mehr im Rahmen verabredeter Gewaltanwendung beibrachte, der Dritte die (weitere) Gewaltanwendung weder gebilligt noch zu ihr gefahrerhöhend beigetragen hat und er deren Folgen auch nicht dazu ausnutzen wollte, den Besitz von durch die Tat erlangten Vermögenswerten zu erhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 16. September 2009 - 2 StR 259/09, NStZ 2010, 33, 34). So verhält es sich hier. Der Messerstich erfolgte nach der Wegnahme der Kutte, er entsprach nicht dem Tatplan, sondern wurde "ohne weitere Absprache" mit dem Angeklagten A. von Björn Sch. ausgeführt, um (nicht ausschließbar) "ganz sicher zu gehen, dass dieser [also Dirk O.] versterbe" (UA 63).
e) Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts haben sich die Angeklagten auch nicht der Täterschaft oder Teilnahme an einem versuchten vorsätzlichen Tötungsverbrechen durch Unterlassen schuldig gemacht.
Denn eine Handlungspflicht des Garanten für das Leben eines anderen entfällt, wenn die gebotenen Rettungsbemühungen sicher erfolglos geblieben wären (BGH, Urteil vom 16. Februar 2000 - 2 StR 582/99, NStZ 2000, 414, 415; Weigend in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 13 Rdn. 63). Das ist nach den von der Strafkammer rechtsfehlerfrei getroffenen und tragfähig begründeten Feststellungen der Fall. Danach ging der Angeklagte A. - der objektiven Lage entsprechend (UA 78 f.) - nach der ersten Messerattacke des Björn Sch. davon aus, "dass der Outlaw durch die Messerstiche bereits tödlich verletzt sei" und selbst "bei sofort herbeigerufener Hilfe sterben" werde. Dasselbe hat das Landgericht bezüglich des Angeklagten S. festgestellt.
Da es durch das Sichentfernen der Angeklagten nicht zu einer Steigerung der für Dirk O. bestehenden Gefahr kam, haben sich die Angeklagten auch nicht nach § 221 StGB strafbar gemacht (vgl. SSW-StGB/Momsen, § 221 Rn. 10, 11).
f) Nach den getroffenen Feststellungen hat das Schwurgericht die Angeklagten zu Recht auch nicht des (versuchten) gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr gemäß § 315b StGB schuldig gesprochen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats erfasst § 315b StGB ein vorschriftswidriges Verkehrsverhalten eines Fahrzeugführers nur dann, wenn dieser das von ihm gesteuerte Kraftfahrzeug in verkehrsfeindlicher Einstellung bewusst zweckwidrig einsetzt, er mithin in der Absicht handelt, den Verkehrsvorgang zu einem Eingriff in den Straßenverkehr zu "pervertieren" und er dabei mit zumindest bedingtem Schädigungsvorsatz handelt (Beschluss vom 16. März 2010 - 4 StR 82/10 mwN; vgl. auch SSW-StGB/Ernemann, § 315b StGB Rn. 18). Einen solchen, mit dem Eingriff in den Straßenverkehr verbundenen Schädigungsvorsatz vermochte das Landgericht jedoch nicht festzustellen.
Es kam vielmehr - rechtsfehlerfrei - zu der Erkenntnis, dass der Angeklagte S. darauf vertraute, dass Dirk O. weder zu Fall kommt, noch auf den Pkw auffährt und dass eine solche Gefahr auch objektiv nicht bestand. Eine versuchte Anstiftung durch den Angeklagten A. (§ 30 Abs. 1, § 315b Abs. 1, 3, § 315 Abs. 3 StGB) liegt nach den getroffenen Feststellungen nicht vor.
g) Soweit eine Verurteilung der Angeklagten nach § 323c StGB in Betracht kam (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2000 - 2 StR 582/99, NStZ 2000, 414, 415; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 323c Rn. 18), hat der Senat das Verfahren in der Hauptverhandlung gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt.
h) Auch die Rechtsfolgenaussprüche weisen - abgesehen von der den Angeklagten A. betreffenden Entscheidung nach § 51 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 StGB - keinen die Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler auf.
aa) Dies gilt auch, soweit der Generalbundesanwalt und die revisionsführende Staatsanwaltschaft beim Angeklagten A. die Prüfung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung vermissen.
Denn es fehlt nach der vom Senat gemäß Art. 316e Abs. 2 EGStGB, § 354a StPO zu beachtenden, am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Neufassung des § 66 StGB an Vorstrafen, die die dort geforderten Voraussetzungen erfüllen (vgl. BT-Drucks. 17/3403 S. 50). Insbesondere die im Jahr 2005 erfolgte Verurteilung wegen Wohnungseinbruchdiebstahls und anderem ist nicht mehr geeignet, die Anordnung der Sicherungsverwahrung zu begründen.
bb) Die Revision der Staatsanwaltschaft führt jedoch zur Abänderung des Maßstabs für die Anrechung der in Portugal beim Angeklagten A. vollzogenen Auslieferungshaft, den das Landgericht mit 2:1 bestimmt hat.
Besondere Erschwernisse, die diesen Anrechnungsmaßstab rechtfertigen könnten, hat die Strafkammer - ersichtlich aufgrund des Schweigens des Angeklagten A. zur Person und zur Sache (UA 25) - nicht festgestellt. Im Hinblick darauf, dass in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union - auch in Portugal (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juli 2010 - 5 StR 251/10) - grundsätzlich Anhaltspunkte für eine andere Anrechnung als im Verhältnis 1:1 nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen sind, hat der Senat gemäß § 354 Abs. 1 StPO den Anrechnungsmaßstab selbst entsprechend bestimmt (BGH, Beschlüsse vom 4. Juni 2003 - 5 StR 124/03, BGHR StGB § 51 Abs. 4 Anrechnung 3; vom 4. Juli 2007 - 1 StR 298/07; vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 2005 - 2 BvR 1593/03).
1. Das Rechtsmittel des Angeklagten A. ist unbegründet.
a) Seine Verurteilung wegen Körperverletzung mit Todesfolge begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Zwar kann einem Mittäter das Handeln eines anderen Mittäters, das über das gemeinsam Gewollte hinausgeht, grundsätzlich nicht zugerechnet werden (BGH, Urteil vom 5. August 2010 - 3 StR 210/10 Rn. 15 mwN). Handelt ein Mittäter aber mit zumindest bedingtem Tötungsvorsatz, ein anderer dagegen nur mit Verletzungsvorsatz, so ist letzterer - wenn er den tödlichen Ausgang für das Opfer vorhersehen konnte - zwar nicht wegen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts, aber wegen Körperverletzung mit Todesfolge strafbar (BGH, Urteil vom 19. August 2004 - 5 StR 218/04, NStZ 2005, 93 m. Anm. Heinrich). Wegen gemeinschaftlicher Körperverletzung kann für deren Todesfolge, die ein anderer unmittelbar herbeigeführt hat, mithin auch derjenige bestraft werden, der die Verletzung nicht mit eigener Hand ausgeführt, jedoch aufgrund eines gemeinschaftlichen Tatentschlusses mit dem Willen zur Tatherrschaft zum Verletzungserfolg beigetragen hat, sofern die Handlung des anderen im Rahmen des beiderseitigen ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnisses lag und dem Täter hinsichtlich des Erfolges Fahrlässigkeit zur Last fällt (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2009 - 4 StR 164/09, NStZ 2009, 631, 632). Dies gilt jedenfalls dann, wenn bei dem Mittäter das Wissenselement des Tötungsvorsatzes vorlag und dieser allein deshalb fehlte, weil es am Willenselement mangelte (vgl. auch BGH, Urteile vom 15. September 2004 - 2 StR 242/04, NStZ 2005, 261, 262; vom 5. August 2010 - 3 StR 210/10 mwN).
So verhält es sich hier. Beide Angeklagten rechneten - wie ausgeführt - mit Körperverletzungen unter Einsatz von Waffen und Werkzeugen, auch eines Messers, und billigten diese. Ihnen war ferner bewusst, dass "die Aktion aufgrund der Art der ggf. einzusetzenden Tatmittel auch den Tod des anzugreifenden Rockers nach sich ziehen könnte". Die damit gegebene Vorhersehbarkeit des Todes von Dirk O. reicht für die Erfüllung der subjektiven Fahrlässigkeitskomponente des § 227 StGB aus; einer Voraussehbarkeit aller Einzelheiten des zum Tode führenden Geschehensablaufs bedarf es nicht (BGH, Urteil vom 10. Juni 2009 - 2 StR 103/09, NStZ-RR 2009, 309, 310 mwN).
b) Auch die Verurteilung des Angeklagten A. wegen mit der Körperverletzung mit Todesfolge und der Nötigung in Tateinheit stehenden Beteiligung an einer Schlägerei begegnet keinen Bedenken. Sie entspricht sowohl hinsichtlich der Bejahung des Tatbestandes des § 231 StGB als auch bezüglich der Konkurrenzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2008 - 3 StR 236/08; Urteil vom 10. Juni 2009 - 2 StR 103/09, NStZ-RR 2009, 309, 310 mwN).
c) Entsprechendes gilt für den Schuldspruch wegen Nötigung. Diese wird hinsichtlich des Ausbremsens vom Verteidiger des Angeklagten A. nicht in Frage gestellt. Sie liegt aber auch hinsichtlich der Wegnahme der Kutte vor, bezüglich derer der Einsatz des Messers von Anfang an vom Vorsatz des Angeklagten A. umfasst war (vgl. auch UA 79).
d) Die Strafzumessung weist ebenfalls keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. Dies gilt insbesondere für die Bewertung des Schwurgerichts, bei der vom Angeklagten A. begangenen Nötigung handle es sich um einen (unbenannten) besonders schweren Fall im Sinne des § 240 Abs. 4 Satz 1 StGB. Sie wird vom Tatgericht zutreffend auf das "besonders grobe" Missverhältnis zwischen Mittel und Zweck gestützt.
e) Auch der Maßregelausspruch hält der Überprüfung stand. Zwar war der Angeklagte A. "nur" Beifahrer in dem vom Angeklagten S. gesteuerten Pkw. Indes hat der Angeklagte A. an der ihm zu Recht angelasteten Nötigung des Dirk O. durch das Ausbremsen nicht nur dadurch mitgewirkt, dass er den Angeklagten S. hierzu "verbal gedrängt" hat, sondern auch dadurch, dass er die "Weisung" für den Beginn des Überholmanövers gab. Dies rechtfertigt die Maßregel nach §§ 69, 69a StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Februar 2004 - 4 StR 585/03, NStZ 2004, 617; Tepperwien in Festschrift Nehm, 2006, S. 427, 430).
2. Die Revision des Angeklagten S. ist ebenfalls unbegründet.
a) Die Verurteilung wegen Beihilfe zur Körperverletzung mit Todesfolge und zur Beteiligung an einer Schlägerei sowie wegen Nötigung ist nicht zu beanstanden. Rechtsfehlerfrei ist - wie ausgeführt - auch die Annahme von Tateinheit zwischen diesen Straftatbeständen.
b) Der Strafausspruch hält im Ergebnis ebenfalls der Überprüfung stand.
Zwar hat es das Schwurgericht unterlassen, beim Angeklagten S. trotz Vorliegens zweier vertypter Milderungsgründe (§ 27 Abs. 2, § 46b StGB) zu prüfen, ob ein minder schwerer Fall der Körperverletzung mit Todesfolge vorliegt. Der Senat schließt aufgrund der Besonderheiten des Falles jedoch aus, dass der Strafausspruch hierauf beruht. Denn es lag im Hinblick auf die vom Landgericht zutreffend dargelegten Strafschärfungsgründe (u.a. Bewährungsversagen) fern, einen minder schweren Fall gemäß § 227 Abs. 2 StGB ohne "Verbrauch" mindestens eines der vertypten Milderungsgründe anzunehmen.
Wäre aber der Strafrahmen des § 227 Abs. 2 StGB einmal nach § 49 Abs. 1 StGB gemindert worden, so wäre - bei nur geringfügig niedrigerer Strafrahmenobergrenze - die Strafrahmenuntergrenze höher gewesen als nach der vom Schwurgericht vorgenommenen doppelten Minderung des Strafrahmens des § 227 Abs. 1 StGB.
Die Annahme eines besonders schweren Falls der Nötigung begegnet beim Angeklagten S. auch angesichts der nur eingeschränkten Überprüfbarkeit dieser Bewertung in der Revision (vgl. Fischer aaO § 46 Rn. 85 mwN) keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Das nur geringfügige Obsiegen der Staatsanwaltschaft rechtfertigt keine Kostenteilung. Da mithin sowohl die Revisionen der Staatsanwaltschaft als auch die der Nebenkläger erfolglos geblieben bzw. entsprechend zu behandeln sind, haben die Nebenkläger außer der Revisionsgebühr auch die Hälfte der gerichtlichen Auslagen zu tragen. Die durch diese Revisionen verursachten notwendigen Auslagen des Angeklagten hat allein die Staatskasse zu tragen (§ 473 Abs. 2 Satz 1 StPO); eine Auferlegung der notwendigen Auslagen des Angeklagten auf den Nebenkläger erfolgt nur dann, wenn dieser allein erfolglos Revision eingelegt hat, nicht dagegen, wenn auch die Staatsanwaltschaft Rechtsmittelführerin ist (§ 473 Abs. 1 Satz 3 StPO; vgl. aber BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - 5 StR 405/10). Die Kosten- und Auslagenentscheidung hinsichtlich der Revisionen der Angeklagten beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 und 2 StPO. Zwar sind auch die Revision der Nebenkläger erfolglos geblieben, dies rechtfertigt es jedoch nicht, von einer Auslagenerstattung zu ihren Gunsten abzusehen (§ 473 Abs. 1 Satz 2 StPO; zum Ganzen: BGH, Urteil vom 30. November 2005 - 2 StR 402/05).
Externe Fundstellen: NStZ 2011, 699


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Mit Vertrag vom 12. Juli 2011 kaufte der Kläger (K) vom Beklagten (B) einen gebrauchten Audi Q7 zu einem Kaufpreis von 36.000 €. Noch am selben Tag wurde der Kaufpreis bezahlt und das Fahrzeug zusammen mit einer von der Stadt Köln ausgestellten Zulassungsbescheinigung II, in die der B als Eigentümer eingetragen war, an den K übergeben.
Ca. 20 Monate später, am 6. März 2013, wurde der K mit dem Fahrzeug bei der Rückkehr aus der Türkei an der serbischen Grenze angehalten. Das Fahrzeug wurde dort auf der Grundlage einer Interpol-Meldung mit der Begründung beschlagnahmt, es werde in Rumänien als Gegenstand einer Straftat gesucht.
Der K erhielt später die Mitteilung, dass das Fahrzeug seit dem 22. Februar 2013 im Schengener Informationssystem (SIS) zwecks Sicherstellung ausgeschrieben ist.
Als Fahrzeughalter ist in Rumänien seit dem 22.12.2008 das Unternehmen E als Besitzerin gemeldet. An dieses Unternehmen wurde das beschlagnahmte Fahrzeug in der Folge herausgegeben.
Kann der K vom Vertrag zurücktreten?
I §§ 437 Nr. 2, 346 I, 435, 323
1 Gegenseitiger Vertrag
Ein gegenseitiger Vertrag liegt hier in Gestalt des Kaufvertrags vor.
2 Rechtsmangel
Nach § 435 BGB ist die Sache frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf die Sache keine oder nur die im Kaufvertrag übernommenen Rechte gegen den Käufer geltend machen können.
Fraglich ist, ob öffentlich rechtliche Eingriffsbefugnisse, Beschränkungen oder Bindungen in Bezug auf die Kaufsache überhaupt einen Rechtsmangel im Sinne von §435 begründen können.
Dies wird für diejenigen Fälle bejaht, bei denen der entsprechende Umstand nicht an die Beschaffenheit der Kaufsache anknüpft. In letzteren Fällen kann ein Sachmangel vorliegen (BGH NJW 2017, 1666).
Mit einer SIS-Ausschreibung eines Kraftfahrzeugs zur Fahndung ist die konkrete, im gesamten Schengen-Raum bestehende Gefahr verbunden, dass das Fahrzeug bei einer Halteränderung oder bei einer polizeilichen Kontrolle von staatlichen Behörden rechtmäßig sichergestellt oder beschlagnahmt wird (Senatsurteil vom 18. Januar 2017 - VIII ZR 234/15) mit der Folge, dass es der Käufer - unabhängig von einem etwaig bestehenden, für die Beurteilung eines Rechtsmangels nicht maßgebenden Eigentumsherausgabeanspruch eines (Vor-)Eigentümers - nicht mehr ungestört im In- und Ausland nutzen kann (Senatsurteil vom 18. Januar 2017 - VIII ZR 234/15, aaO Rn. 22, 28).
Demnach liegt im vorliegenden Fall eine Konstellation vor, in der ein Rechtsmangel dem Grunde nach angenommen werden kann.
3 Bestehen bei Gefahrübergang
Der Rechtsmangel müsste bereits bei Gefahrübergang vorgelegen haben. Fraglich ist hierbei, ob für die Annahme eines Rechtsmangels ausreichend ist, dass die zu einer entsprechenden Eintragung führenden Umstände vorliegen oder die Eintragung selbst bereits zum Gefahrübergang erfolgt sein muss.
a LG Köln
Nach Ansicht des Landgerichts Köln ist für die Annahme eines Rechtsmangels nicht die Eintragung in das SIS selbst entscheidend, sondern das Vorliegen eines Sachverhalts, der
dann in der Folge zu einer Eintragung führen könne und im Streitfall auch dazu
geführt habe.
b Ansicht des BGH
Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH kommt es darauf an, dass die Eintragung bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs bestand (BGH NJW 2017, 3292).
An dieser Rechtsprechung hält der BGH auch im vorliegenden Urteil fest (BGH, Urteil vom 26. Februar 2020 - VIII ZR 267/17 ).
„Grund hierfür ist der Umstand, dass der Käufer mit der Aufnahme des Fahrzeugs in die SIS-Fahndungsliste in der ungestörten Nutzung der Kaufsache und damit in der Ausübung der ihm - nach Übergabe - gebührenden Rechtsposition eines Eigentümers (§ 903 BGB) konkret beeinträchtigt ist. Erst mit der Eintragung in das SIS verdichtet sich das Risiko der Ausübung von Rechten Dritter - hier in Gestalt strafprozessrechtlicher Zugriffsbefugnisse auf das verkaufte Fahrzeug - so stark, dass mit dessen Verwirklichung unmittelbar und jederzeit gerechnet werden muss.“
Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts hätte eine weder sachlich gerechtfertigte noch zumutbare Ausdehnung der Haftung des Gebrauchtwagenverkäufers zur Folge. Denn dieser müsste selbst bei dem Verkauf von Fahrzeugen, die eine lückenlos dokumentierte Historie aufweisen, auf lange Zeit für ein bei Gefahrübergang für ihn weder erkennbares noch beherrschbares tatsächliches Geschehen einstehen, das irgendwann einen staatlichen Zugriff auf das Fahrzeug ermöglicht.
Eine andere Beurteilung ist auch nicht mit Rücksicht auf das Urteil des Senats zu einer nach § 111b StPO rechtmäßig durchgeführten Beschlagnahme geboten (Senatsurteil vom 18. Februar 2004 - VIII ZR 78/03, NJW 2004, 1802 unter II 1, in Bezug genommen durch Senatsurteil vom 18. Januar 2017 - VIII ZR 234/15, aaO Rn. 21). Denn dieses Urteil ist zu einer speziellen Sachverhaltskonstellation ergangen und lässt sich nicht dahin verallgemeinern, dass jegliche bei Gefahrübergang vorhandenen Umstände, die zu einem späteren
Zeitpunkt zu einer behördlichen Sicherstellung des Kaufgegenstandes führen, bereits die Annahme eines im Zeitpunkt des Gefahrübergangs bestehenden Rechtsmangels rechtfertigen. Der in dem Senatsurteil vom 18. Februar 2004 (VIII ZR 78/03, aaO) zu
beurteilende Sachverhalt zeichnete sich dadurch aus, dass bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs eine Diebstahlsanzeige vorlag und strafrechtliche Ermittlungen - auch gegen den Käufer des Fahrzeugs - wegen des Verdachts der Hehlerei geführt wurden, in deren Folge es 16 Tage nach der Übergabe zu einer (rechtmäßigen und danach richterlich bestätigten) Beschlagnahme durch die deutschen Strafverfolgungsbehörden kam (Senatsurteil vom 18. Februar 2004 - VIII ZR 78/03, aaO). Somit drohte in jenem Fall bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs eine alsbaldige behördliche Beschlagnahme, die die Annahme eines bereits zu diesem Zeitpunkt bestehenden Rechtsmangels begründen konnte.
Eine derartig "verdichtete" Situation einer unmittelbar drohenden behördlichen Beschlagnahme bestand im vorliegenden Fall gerade nicht.
II Ergebnis
Ein Rücktritt kommt infolge fehlenden Rechtsmangels zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht in Betracht.
Rechtsmangel SIS maßgeblicher Zeitpunkt

matches:
§ 435
§435
BGH
BGH
BGH
§ 111


Ausschlussfrist des § 556 BGB gilt auch für Wohnungseigentümer
Sondernutzungsrecht – Kostentragung
Ausschlussfrist bei Betriebskosten beachten
Entscheidung zur Ausschlussfrist bei Betriebskosten
Konkrete Darlegung für Versäumnis der Ausschlussfrist erforderlich
Konkretisierung der Anforderungen bleibt offen
Aus der schriftlichen Urteilsbegründung (BGH, Urteil vom 25.01.2017, VIII ZR 249/15) zur Ausschlussfrist bei Betriebskosten für einen Wohnungseigentümer ergeben sich keine wesentlichen zusätzlichen Gesichtspunkte, alle relevanten Gründe haben wir bereits beschrieben. Die Leitsätze der Entscheidung lauten:
Der Vermieter einer Eigentumswohnung hat über die Betriebskostenvorauszahlungen des Mieters grundsätzlich auch dann innerhalb der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB (Ausschlussfrist) abzurechnen, wenn zu diesem Zeitpunkt der Beschluss der Wohnungseigentümer gemäß § 28 Abs. 5 WEG über die Jahresabrechnung des Verwalters der Wohnungseigentümergemeinschaft noch nicht vorliegt.
Für die nach § 556 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BGB mögliche Entlastung des Vermieters hinsichtlich einer von ihm nicht fristgerecht vorgenommenen Betriebskostenabrechnung hat dieser konkret darzulegen, welche Bemühungen er unternommen hat, um eine rechtzeitige Abrechnung sicherzustellen.
Auch ein Wohnungseigentümer muss innerhalb der Abrechnungsfrist abrechen und zwar auch dann, wenn der Verwalter noch nicht abgerechnet hat.
Soweit der BGH die Gründe der Vorinstanz wiedergibt, bestätigt sich unsere Vermutung: Wenn sich der Vermieter erfolgreich darauf berufen will, dass er die gesetzliche Abrechnungsfrist ohne eigenes Verschulden nicht einhalten konnte, dann muss er einen Entlastungsbeweis führen. Zu den Entlastungsbemühungen gehört insbesondere die Darlegung der Bemühungen, die er unternommen hat, um eine rechtzeitige Abrechnung sicherzustellen.
Die Vorinstanz hatte dazu ausgeführt: Ein Wohnungseigentümer kann als Miteigentümer vom Verwalter ohne weiteres Einsicht in die Abrechnungsunterlagen verlangen oder den Verwalter innerhalb der Ausschlussfrist des § 556 abs. 3 Satz 2BGB auf Vornahme der Jahresabrechnung in Anspruch nehmen. Beides hatte der klagende Wohnungseigentümer offenbar nicht getan.
Für einen vermietenden Wohnungseigentümer, der absehen kann, dass eine Jahresabrechnung vom Wohnungseigentumsverwalter nicht rechtzeitig vorgelegt wird, verlangt der VIII. Senat also letztlich, dass er das ihm Zumutbare unternimmt, um rechtzeitig abrechnen zu können. Was das aber letztlich sein soll, bleibt (noch) unklar.
Der BGH äußert sich nicht zu den Anforderungen, die ein Wohnungseigentümer erfüllen muss, wenn er sich erfolgreich auf mangelndes Verschulden für die Nichteinhaltung der Abrechnungsfrist berufen will. Beispiele für ungeklärte Fragen:
Was gilt, wann der Verwalter die Belegeinsicht verweigert? Klar, dann kann der Wohnungseigentümer klagen. Unter Umständen reicht der Streitwert für die Berufung aus. Dann kann ein solches Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung schon einmal 1-2 Jahre dauern. In dieser Zeit kann der Wohnungseigentümer nicht abrechnen. Reicht das für den Entlastungsbeweis?
Was gilt, wenn die Verwaltungsunterlagen bei der Einsicht nicht vollständig sind? Auch dann ist der Wohnungseigentümer nicht in der Lage, die Abrechnung selbst zu erstellen. Reicht das für den Entlastungsbeweis? Oder muss der Wohnungseigentümer sich dann selbst um die Belege kümmern? Hat er überhaupt eine Chance, diese zu bekommen? Immerhin besteht zwischen ihm und dem Rechnungsaussteller keine Rechtsbeziehung, Vertragspartner ist die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband, die diesbezüglich durch den Verwalter und nicht durch einen oder mehrere Wohnungseigentümer vertreten wird.
Was gilt, wenn ein Vertragspartner der Eigentümergemeinschaft seine Leistung nicht rechtzeitig erbringt (z. B. eine Wärmedienstfirma)?
Da sind einige Fragen offen.
Eigentlich muss sich in solchen Fällen ein Wohnungseigentümer überlegen, ob er nicht auf der Grundlage der letzten vorliegenden Betriebskostenabrechnung unter Berücksichtigung ausreichender „Angstzuschläge“ die fehlenden Kosten schätzen sollte, um eine formal korrekte Abrechnung seinem Mieter gegenüber zu erstellen. Dies Abrechnung sollte dem Mieter dann rechtzeitig zugestellt werden. Das reicht für die Einhaltung der Abrechnungsfrist aus, auch wenn die Abrechnung inhaltlich schlicht falsch ist. Jedenfalls hätte der „notleidende“ Eigentümer dann Zeit gewonnen. Die inhaltlich falsche, aber formal korrekte Abrechnung kann er ja auch nach Ablauf der Abrechnungsfrist noch nachbessern.
Voraussetzung für die Einhaltung der Jahresfrist ist eine formell ordnungsgemäße Abrechnung. Diese liegt vor, wenn folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:
Angabe und Erläuterung des Umlageschlüssels,
Berechnung des Mieteranteils,
Diese vier wesentlichen Bestandteile einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung müssen gedanklich und rechnerisch für den Mieter nachvollziehbar sein (vgl. BGH, Urt. vom 23.11.1981, VIII ZR 98/80). Ob „richtig gerechnet“ wurde, ist eine Frage des materiellen Rechts.


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§ 4 SVGUEntschVVerordnung über die einmalige Unfallentschädigung gemäß § 63 des SoldatenversorgungsgesetzesBundesrechtTitel: Verordnung über die einmalige Unfallentschädigung gemäß § 63 des SoldatenversorgungsgesetzesNormgeber: BundRedaktionelle Abkürzung: SVGUEntschVGliederungs-Nr.: 53-4-1Normtyp: RechtsverordnungSoldaten, die 1. einer springenden Einheit der Bundeswehr angehören,2. im Fallschirmsprung ausgebildet werden,3. zum Lehr- oder Ausbildungspersonal für die Sprungausbildung gehören,4. mit der Erprobung oder Abnahme von Fallschirmen betraut sind, sind für die Dauer des Sprungdienstes (§ 5) springendes Personal der Luftlandetruppen.
§ 3 SVGUEntschV, Besonders gefährlicher Auftrag, Flug- oder Betriebszustand§ 5 SVGUEntschV, Sprungdienst