Neuerungen im KU 1-Modell - WKO.at
Neuerungen im KU 1-Modell
Finanzielle Entlastung der Mitglieder der Wirtschaftskammern
Zwei wesentliche Neuerungen im WKG betreffen die Berechnung der Kammerumlage 1 (KU 1):
Wie bisher unterliegen grundsätzlich alle Mitglieder der Umlagenpflicht, wobei KU 1 dann zu entrichten ist, wenn der Nettoumsatz EUR 150.000,00 pro Kalenderjahr übersteigt.
Die Bemessungsgrundlage ist wie bisher die in Rechnung gestellte Umsatzsteuer bzw. auf den Unternehmer übergegangene Umsatzsteuer (Reverse Charge), Einfuhrumsatzsteuer und Erwerbsteuer gemäß § 122 (1) WKG, wobei wie bisher die tatsächliche Vorsteuerabzugsberechtigung des Kammermitglieds nicht von Relevanz ist.
Die erste wesentliche Neuerung bei der KU 1 ist, dass gemäß § 122 (2) WKG die Umsatzsteuer auf Investitionen in das ertragsteuerliche Anlagevermögen von der Bemessungsgrundlage der KU 1 in Abzug zu bringen ist.
Mit anderen Worten: Bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage werden die auf Investitionen – als bezogene Vorleistungen – entfallenden Umsatzsteuern nicht berücksichtigt.
Ebenso umfasst sind geringwertige Wirtschaftsgüter gemäß § 13 EStG. Die auf Anlagevermögen lastende Umsatzsteuer kann aus Anschaffungs- oder Herstellungskosten resultieren.
Anschaffungskosten sind jene Aufwendungen, die geleistet werden, um ein Wirtschaftsgut zu erwerben und in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen, soweit sie dem Wirtschaftsgut einzeln zugeordnet werden können, wobei zu den Anschaffungskosten auch die Nebenkosten sowie die nachträglichen Anschaffungskosten gehören (siehe Rz 2165 EStR).
Herstellungskosten sind jene Aufwendungen, die für die Herstellung eines Wirtschaftsgutes, seine Erweiterung oder eine über seinen ursprünglichen Zustand hinausgehende wesentliche Verbesserung entstehen, wobei bei der Berechnung der Herstellungskosten auch angemessene Teile der Materialgemeinkosten und der Fertigungsgemeinkosten eingerechnet werden müssen (siehe Rz 2198 EStR).
Ein (unecht) umsatzsteuerbefreiter Erwerb, wie z. B. der Erwerb von Gesellschaftsanteilen, hat keine Auswirkung (weder auf die Bemessungsgrundlage noch auf die angeführte Begünstigung).
Auch Investitionen, welche einem Aktivierungsverbot unterliegen, wie z. B. selbsterstellte immaterielle Wirtschaftsgüter, können nicht geltend gemacht werden.
Kosten im Zusammenhang mit Reparaturen, Instandhaltungen oder Instandsetzungen von Anlagevermögen gelten nicht als Investitionen in das Anlagevermögen, dafür in Rechnung gestellte Umsatzsteuern zählen weiterhin zur Bemessungsgrundlage für die KU 1.
Umsatzsteuerbeträge für Firmenfahrzeuge (Pkw, Kombi, Krafträder) gemäß § 12 (2) 2 b UStG zählen seit jeher nicht zur KU 1-Bemessungsgrundlage (siehe auch Pkt. 2 des BMF-Durchführungserlasses zur KU 1 vom 16.05.1995).
Aus umsatzsteuerlicher Sicht dem Unternehmen zugeordnet und somit zukünftig die Bemessungsgrundlage der KU 1 mindernd sind Umsatzsteuerbeträge von Lkw, „Fiskal-Lkw“, Fahrschulkraftfahrzeugen, Vorführkraftfahrzeugen, Kraftfahrzeugen, die zur gewerblichen Weiterveräußerung bestimmt sind, Kraftfahrzeugen, die zu mindestens 80 Prozent der gewerblichen Personenbeförderung oder der gewerblichen Vermietung dienen sowie Umsatzsteuerbeträge zur Gänze von Elektrofahrzeugen, deren Anschaffungskosten 40.000 Euro nicht übersteigen (siehe insbesondere § 12 (2) 2 b und (2) 2a UStG).
Die zweite wesentliche Neuerung bei der KU 1 ist die Einführung eines degressiven Staffeltarifs, sodass mit steigender Bemessungsgrundlage die relative Belastung durch die Umlage sinkt.
Dabei wurden vom Erweiterten Präsidium der Wirtschaftskammer Österreich am 11.10.2018 zwei Schwellenwerte gemäß § 122 (1) WKG festgesetzt, bei deren Überschreiten der Hebesatz für den übersteigenden Teil der Bemessungsgrundlage gekürzt wird.
Der niedrigere Schwellenwert wurde mit EUR 3 Mio. und der höhere Schwellenwert mit EUR 32,5 Mio. festgelegt. Dazu wurde eine allgemeine Senkung des Hebesatzes für die KU 1 auf 0,29 % beschlossen, die ab 01.01.2019 gültig ist.
Ab 2019 kommt daher bei einer Bemessungsgrundlage bis zu EUR 3 Mio. der neu beschlossene Hebesatz von 0,29 % zur Anwendung.
Übersteigt die Bemessungsgrundlage EUR 3 Mio., wird der Hebesatz für den übersteigenden Teil um 5 % gekürzt.
Für Teile der Bemessungsgrundlage über EUR 3 Mio. und bis EUR 32,5 Mio. ergibt sich ein reduzierter Hebesatz von 0,2755 %.
Übersteigt die Bemessungsgrundlage auch den höheren Schwellenwert, wird der Hebesatz um 12 % gekürzt. Somit beträgt der Hebesatz für den EUR 32,5 Mio. übersteigenden Teil der Bemessungsgrundlage 0,2552 %.
Für Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen wurde vom Erweiterten Präsidium der Wirtschaftskammer Österreich ebenfalls eine Senkung des Hebesatzes beschlossen. Ab 01.01.2019 beträgt der Hebesatz gemäß § 122 (3) WKG 0,037 %.
Die Schwellenwerte wurden gleichzeitig mit EUR 24 Mio. (niedrigerer Schwellenwert) und mit EUR 260 Mio. (höherer Schwellenwert) festgelegt.
Analog zu § 122 (1) WKG ist bei einer Bemessungsgrundlage von bis zu EUR 24 Mio. der Hebesatz von 0,037 % anzuwenden. Für Teile der Bemessungsgrundlage über EUR 24 Mio. und bis EUR 260 Mio. ist ein um 5 % reduzierter Hebesatz von 0,03515 % heranzuziehen. Übersteigt die Bemessungsgrundlage auch den höheren Schwellenwert, wird der Hebesatz für den EUR 260 Mio. übersteigenden Teil um 12 % vermindert und beträgt 0,03256 %.


text:
9C_485/2016 21.03.2017
9C_485/2016, 9C_486/2016
vertreten durch Georg Merkl,
Ergänzungsleistung zur AHV/IV (Parteientschädigung; kantonales Verfahren),
Beschwerden gegen die Entscheide des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 7. September 2015.
A.a. Mit Verfügung vom 10. April 2014 sprach das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich A.________ rückwirkend ab 1. Dezember 2010 Ergänzungsleistungen zur Invalidenrente zu. Die dagegen erhobene Einsprache hiess es mit Entscheid vom 3. Juli 2014 teilweise gut. Diesen Verwaltungsakt hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 7. September 2015 (ZL.2014.00092) auf und wies die Sache an die Amtsstelle zurück, damit sie den Anspruch auf Zusatzleistungen zur AHV/IV im Sinne der Erwägungen neu berechne und hernach neu verfüge (Dispositiv-Ziffer 1). Bezüglich der geltend gemachten Nachzahlung kantonaler Beihilfe wies es die Beschwerde ab (E. 5). Zudem sprach es der Versicherten eine Prozessentschädigung von Fr. 1'100.- zu (Dispositiv-Ziffer 3). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten von A.________ mit dem Hauptantrag. es sei ihr für den Zeitraum vom 1. Dezember 2010 bis 31. März 2013 kantonale Beihilfe von monatlich Fr. 202.- zuzusprechen, und das kantonale Sozialversicherungsgericht sei anzuweisen, über die Höhe der Parteientschädigung neu zu entscheiden, wies das Bundesgericht, I. sozialrechtliche Abteilung, mit Urteil 8C_832/2015 vom 18. Januar 2016 ab, soweit darauf einzutreten war.
A.b. Mit Verfügungen vom 12. Dezember 2014 und 22. Januar 2015 setzte das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich die Ergänzungsleistungen sowie die Beihilfe und den Gemeindezuschuss nach kantonalem Recht ab 1. Januar 2015 auf Fr. 1'550.- bzw. Fr. 1'832 im Monat fest, woran es mit Einspracheentscheid vom 13. Februar 2015 festhielt. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde von A.________ hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 7. September 2015 (ZL.2015.00023) diesen Verwaltungsakt auf und wies die Sache an die Amtsstelle zurück, damit diese den Anspruch auf Zusatzleistungen zur AHV/IV im Sinne der Erwägungen neu berechne und hernach neu verfüge (Dispositiv-Ziffer 1). Mit Bezug auf die beantragte Parteientschädigung für das Einspracheverfahren wies es die Beschwerde ab (E. 4). Zudem sprach es der Versicherten eine Prozessentschädigung von Fr. 750.- zu (Dispositiv-Ziffer 3).
Mit Verfügung vom 23. Mai 2016 setzte das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich den Leistungsanspruch von A.________ für die Zeit ab 1. Dezember 2010 bis 31. Dezember 2015 sowie ab 1. Januar 2016 neu fest.
Am 30. Juni 2016 hat A.________ beim Bundesgericht zwei (identische) Beschwerden (Verfahren 9C_485/2016 und 9C_486/2016) eingereicht mit den Rechtsbegehren:
"1. Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils ZL.2014.00092 vom 7. September 2015 ist aufzuheben und das Sozialversicherungsgericht des Kantons ist anzuweisen, über die Höhe der Parteientschädigung neu zu entscheiden.
2. Eventualiter ist Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils ZL.2014.00092 vom 7. September 2015 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von 5'550 Franken für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen.
3. Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils ZL.2015.00023 vom 7. September 2015 ist aufzuheben und das Sozialversicherungsgericht des Kantons ist anzuweisen, über die Höhe der Parteientschädigung neu zu entscheiden.
4. Eventualiter ist Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils ZL.2015.00023 vom 7. September 2015 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von 1'220 Franken für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen.
5. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ist anzuweisen, neu über den Anspruch auf Parteientschädigung für das Einspracheverfahren zu entscheiden.
6. Eventualiter ist Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils ZL.2015.00023 vom 7. September 2015 zu ergänzen, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet wird, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von 1'708.40 Franken für das Einspracheverfahren zu bezahlen.
7. Der Beschwerdeführerin ist eine Parteientschädigung von 2'800 Franken zuzusprechen.
Die beiden (identischen) Beschwerden richten sich gegen zwei am gleichen Tag ergangene Entscheide derselben Vorinstanz betreffend den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Zusatzleistungen zur Invalidenrente für die Zeit ab 1. Dezember 2010 (Verfahren ZL.2014.00092) bzw. ab 1. Januar 2015 (Verfahren ZL.2015.00023). Streitig ist einzig noch die Höhe der Parteientschädigung für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren, im zweiten Fall zusätzlich für das vorangegangene Einspracheverfahren. Es rechtfertigt sich daher, die Verfahren 9C_485/2016 und 9C_486/2016 zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen.
Die beiden Entscheide vom 7. September 2015 sind Rückweisungsentscheide, welche von der Beschwerdeführerin nicht ans Bundesgericht weitergezogen werden konnten (Art. 93 Abs. 1 BGG; BGE 140 V 321 E. 3 S. 325 ff.; 133 V 477). Dasselbe gilt grundsätzlich in Bezug auf die Regelung der Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren und auch für das Verwaltungsverfahren (BGE 139 V 604 E. 3.2 S. 607; 135 III 329 E. 1 S. 331 ff.; 133 V 645 E. 2 S. 647). Sie sind jedoch zusammen mit dem Endentscheid anfechtbar (Art. 93 Abs. 3 BGG; BGE 139 V 604 E. 3.3 S. 607; 135 III 329). Die Verfügung vom 23. Mai 2016, mit welcher die Beschwerdegegnerin den Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin für die Zeit vom 1. Dezember 2010 bis 31. Dezember 2015 neu festsetzte und welche unangefochten blieb, ist ein solcher Endentscheid. Sie wurde dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 31. Mai 2016 zugestellt. Die am 30. Juni 2016 erhobenen Beschwerden sind somit rechtzeitig.
3.1. Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten; diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Ob ein Anspruch auf Parteientschädigung besteht, ist eine Frage des Bundesrechts. Dieses verlangt nicht die Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin. Es besteht im Bereich des (streitigen) Bundessozialversicherungsrechts kein Anwaltsmonopol (vgl. auch BGE 134 III 520 E. 1.2 S. 522; 132 I 201 E. 8.3 S. 215). Die Bemessung der Parteientschädigung ist dem kantonalen Recht überlassen (Art. 61 Ingress ATSG; Urteil 9C_310/2016 vom 7. Juni 2016 E. 3.1 mit Hinweis). Vorliegend massgebend ist § 34 Abs. 3 des zürcherischen Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer; LS 212.81). Danach bemisst sich die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert. Der (tatsächliche und notwendige) zeitliche Aufwand der Rechtsvertretung wird zwar weder in Art. 61 lit. g ATSG noch in § 34 Abs. 3 GSVGer ausdrücklich als Bemessungskriterium aufgeführt, ist aber ebenfalls zu berücksichtigen, soweit er, was regelmässig der Fall ist, von der Schwierigkeit des Prozesses mitbestimmt wird (Urteil 9C_791/2007 vom 22. Januar 2008 E. 3.3).
3.2. Das Bundesgericht prüft frei, ob die vorinstanzliche Festsetzung der Parteientschädigung den in Art. 61 lit. g ATSG statuierten bundesrechtlichen Anforderungen genügt. Soweit darüber hinaus kantonales Recht zum Zuge kommt, prüft es nur, ob dessen Anwendung zu einer in der Beschwerde substanziiert gerügten (Art. 106 Abs. 2 BGG) Verfassungsverletzung geführt hat, wegen seiner Ausgestaltung oder aufgrund des Ergebnisses im konkreten Fall. Dabei fällt praktisch nur das Willkürverbot in Betracht (Art. 9 BV). Dies gilt insbesondere mit Bezug auf den vom kantonalen Versicherungsgericht angewendeten Tarif (Urteil 9C_511/2014 vom 26. September 2014 E. 4.2.2). Der Entscheid über die Parteientschädigung ist unter anderem dann willkürlich, wenn eine schlechthin unhaltbare Betätigung des dem Gericht vom Bundes- und kantonalen Recht eröffneten Ermessens vorliegt, wobei eine willkürliche Ermessensausübung zugleich einen Ermessensmissbrauch darstellt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 240/06 vom 23. November 2006 E. 5.1.2 mit Hinweisen).
3.3. Die Vorinstanz hat für beide Verfahren den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine angemessene Prozessentschädigung bejaht und diese bei einem praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 145.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) sowie "unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache sowie der Schwierigkeit des Prozesses" auf pauschal Fr. 1'100.- (Verfahren ZL.2014.00092) bzw. Fr. 750.- (Verfahren ZL.2015.00023) festgesetzt. Darin ist, entgegen den Vorbringen in der Beschwerde, weder ein unverhältnismässiger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV und Art. 36 Abs. 3 BV) noch ein Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) oder das Willkürverbot (Art. 9 BV) zu erblicken.
3.3.1. Die private Tätigkeit als freiberuflicher (nichtanwaltlicher) Rechtsvertreter in Verfahren vor den Verwaltungs- und Gerichtsbehörden fällt zwar in den Schutzbereich von Art. 27 BV (vgl. BGE 132 I 201 E. 7.1 S. 205). Der Anspruch auf Parteientschädigung (Ersatz der Parteikosten nach Art. 61 lit. g ATSG) steht indessen der obsiegenden Partei zu (Urteil 9C_991/2008 vom 18. Mai 2009 E. 2.2.2 mit Hinweisen, in: SVR 2009 IV Nr. 48 S. 144), welche sich nicht auf dieses Verfassungsrecht berufen kann.
3.3.2. Gemäss Beschwerdeführerin beträgt sodann nach der Praxis der Vorinstanz der Stundenansatz für die Bemessung der Parteientschädigung bei Vertretung durch freiberuflich tätige Rechtsanwälte Fr. 220.-), somit rund 50 % mehr als die als angemessen erachteten Fr. 145.- bei nichtanwaltlicher rechtskundiger Vertretung. Dies bedeutet, dass in der Regel eine Partei bei Obsiegen "einen grösseren Teil des Honorars aus der eigenen Tasche bezahlen" muss, wenn sie nicht anwaltlich vertreten ist, wie sie vorbringt. Für die als rechtsungleich gerügte Differenzierung lassen sich indessen durchaus objektive Gründe anführen. Vorab haben Nichtanwälte nicht Recht studiert noch eine Anwaltsprüfung abgelegt und die dazu erforderlichen Praktika absolviert. Nicht von Bedeutung ist, dass und soweit Sozialversicherungsrecht kein Pflichtfach im rechtswissenschaftlichen Studium noch obligatorisches Prüfungsfach bei der Anwaltsprüfung ist, wie geltend gemacht wird. Sodann haben Nichtanwälte keine Berufs- und Standespflichten einzuhalten, sie sind nicht der anwaltsrechtlichen Aufsichtspflicht unterstellt und unterliegen keinem Werbeverbot (vgl. BGE 132 V 200 E. 5.4.1 S. 206; 120 Ia 169 E. 3a S. 170 f.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 580/97 E. 4, in: AHI 1999 S. 182). Weiter lässt sich nicht von der Hand weisen, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin als freiberuflich tätiger Rechtsberater eine vergleichbare Kostenstruktur und ein vergleichbares Unternehmer- und Inkassorisiko hat wie ein selbständiger Rechtsanwalt, ebenso, dass die Honorare aus der Rechtsvertretung seine einzige Einnahmequelle darstellen. Gleichwohl verletzt die Anwendung des tieferen Stundenansatzes von Fr. 145.- bei der Bemessung des Ersatzes der Parteikosten nach Art. 61 lit. g ATSG das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV nicht.
3.3.3. Mit den im Verfahren ZL.2014.00092 zugesprochenen Fr. 1'100.- wird bei einem Stundenansatz von Fr. 145.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ein Arbeitsaufwand von sieben Stunden abgegolten. Das ist weniger als ein Viertel der 29.01 Stunden gemäss der im vorinstanzlichen eingereichten Honorarnote. Die Begründung der Kürzung im angefochtenen Entscheid ("unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache sowie der Schwierigkeit des Prozesses") ist zwar knapp, sie lässt sich jedoch ohne Weiteres nachvollziehen (und ergänzen; vgl. BGE 139 V 496 E. 5.2 S. 503 zur Pflicht des kantonalen Versicherungsgerichts, den Parteikostenentscheid zu begründen). Zum einen ist von einem höchstens hälftigen Obsiegen auszugehen. Mit Bezug auf die beantragte Beihilfe wurde die Beschwerde abgewiesen (Sachverhalt A.a). Zum andern reichte die Beschwerdeführerin bzw. ihr Rechtsvertreter unaufgefordert eine Replik ein. Inwiefern dies erforderlich war, ist nicht ersichtlich. Schliesslich nahmen die Ausführungen zur Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren breiten Raum ein. Unter diesen Umständen kann der Vorinstanz nicht Willkür noch Ermessensmissbrauch vorgeworfen werden. Nicht anders verhält es sich in Bezug auf das Verfahren ZL.2015.00023. Die Beschwerdeführerin unterlag mit ihrem Begehren auf Zusprechung einer Parteientschädigung für das Einspracheverfahren (vgl. E. 4 hinten). Sodann waren die beiden Punkte (Anrechnung des Mietzinskautionskontos, Nichtabzug der Steuern vom Kapital des Freizügigkeitskontos), in welchen die Beschwerdeführerin obsiegte, ebenfalls im bereits hängigen Verfahren ZL.2014.00092 streitig. Die diesbezügliche Begründung konnte somit grundsätzlich übernommen werden. Unter diesen Umständen kann die zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 750.- nicht als willkürlich tief bezeichnet werden.
3.4. Die angefochtenen Entscheide verletzen kein Bundesrecht, soweit sie die Höhe der Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren betreffen.
4.1. Nach Art. 52 Abs. 3 Satz 2 ATSG werden in der Regel für das Einspracheverfahren keine Parteientschädigungen ausgerichtet. Nach der Rechtsprechung haben der Einsprecher oder die Einsprecherin, die im Falle des Unterliegens die unentgeltliche Verbeiständung nach Art. 37 Abs. 4 ATSG beanspruchen könnten, bei Obsiegen Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 140 V 116 E. 3.2 S. 119). Als unentgeltlicher Rechtsbeistand im Sinne dieser Bestimmung sind nur patentierte Anwältinnen und Anwälte zugelassen, welche - soweit sie nicht bei einer anerkannten gemeinnützigen Organisation angestellt sind - sinngemäss die persönlichen Voraussetzungen für einen Registereintrag im Sinne von Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA) erfüllen (BGE 132 V 200), was vorliegend unstreitig nicht zutrifft.
Offen ist, ob Art. 52 Abs. 3 ATSG die Zusprechung einer Parteientschädigung auch bei Vorliegen spezieller Umstände, etwa besonderer Aufwendungen oder besonderer Schwierigkeiten, zulässt (BGE 130 V 571 E. 2.3.2 S. 573; Urteil 9C_396/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 12.1; bejahend Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 69 zu Art. 52 ATSG). Die Vorinstanz hat sich dazu nicht geäusse rt und den Anspruch auf eine Parteientschädigung für das dem Verfahren ZL.2015.00023 vorangegangene Einspracheverfahren unter Hinweis auf die Rechtsprechung verneint. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist in analoger Anwendung von Art. 37 Abs. 4 ATSG jedenfalls dann eine Parteientschädigung für das Einspracheverfahren zuzusprechen, wenn eine unentgeltliche Verbeiständung sachlich geboten war bzw. gewesen wäre. Die Frage braucht nicht entschieden zu werden.
4.2. Die Beschwerdeführerin begründet die Notwendigkeit des Beizugs eines rechtskundigen Rechtsvertreters für die Erhebung von Einsprachen gegen die Verfügungen vom 12. Dezember 2014 und 22. Januar 2015 damit, die Zusammensetzung des Betrages des Vermögens in der Anspruchsberechnung ab 1. Januar 2015 sei nicht begründet worden, insbesondere sei unklar gewesen, ob das Mietzinskautionskonto angerechnet worden sei, und der Nichtabzug der Steuern vom Kapital des Freizügigkeitskontos sowie die Anrechnung eines diesbezüglichen Vermögensertrages habe bestritten werden müssen. Es ist fraglich, ob diese Umstände eine sachkundige Rechtsvertretung im Einspracheverfahren erforderten. Die von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten fehlenden Rechtskenntnisse genügten hierzu jedenfalls nicht (Urteil 8C_559/2014 vom 29. Oktober 2014 E. 7.4.2). Es kommt dazu, dass in dem bei Einspracheerhebung hängigen Verfahren ZL.2014.00092 betreffend einen früheren Zeitraum dieselben Punkte ebenfalls strittig waren. Es ist nicht einsehbar und die Beschwerdeführerin legt auch nicht dar, inwiefern es nicht möglich gewesen sein soll, mit derselben Begründung wie in der Beschwerde Einsprache gegen die Verfügungen vom 12. Dezember 2014 und 22. Januar 2015 zu erheben.
4.3. Der angefochtene Entscheid im Verfahren ZL.2015.00023 verletzt kein Bundesrecht, soweit er den Anspruch auf Parteientschädigung für das vorangegangene Einspracheverfahren verneint. Bei diesem Ergebnis interessiert nicht, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung hat bzw. gehabt hätte. Sie focht den Einspracheentscheid vom 13. Februar 2016 insoweit nicht an. Damit hat es sein Bewenden. Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz in E. 4.1 ihres Entscheids irrtümlich unzutreffend festgehalten hat, es liege diesbezüglich kein Anfechtungsobjekt vor.
Die Verfahren 9C_485/2016 und 9C_486/2016 werden vereinigt.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt, indes einstweilen auf die Bundesgerichtskasse genommen.

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Art. 61
BGE
§ 34
Art. 61
§ 34
Art. 61
Art. 36
Art. 27
BGE
Art. 61
BGE
Art. 61
Art. 8
BGE
Art. 52
Art. 37
Art. 8
Art. 52
Art. 52
Art. 37


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Das sind beispielsweise: Kundennummer, Bedarfsgemeinschaftsnummer, Aktenzeichen, Name, Vorname, Geburtsdatum, Geburtsort, Anschrift, Telefonnummer (freiwillige Angabe), E-Mail-Adresse (freiwillige Angabe), Familienstand, Staatsangehörigkeit, Aufenthaltsstatus, Renten-/Sozialversicherungsnummer, Bankverbindung, Steueridentifikationsnummer (Steuer-ID).
Das sind beispielsweise: Einkommensnachweise, Vermögensnachweise, Leistungszeitraum, -höhe, -art, Bedarfe der Unterkunft und Heizung, Gültigkeit des Aufenthaltstitels, Daten zu Unterhaltsansprüchen/ Regressansprüchen, Daten zu Krankenversicherung, Rentenversicherung, Pflegeversicherung, Daten zur Dauer und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, Vollstreckungsdaten, Daten zum Verfahren nach dem Ordnungswidrigkeitengesetz (OWiG).
c) Daten zur Vermittlung/Integration in Arbeit
Das sind beispielsweise: Lebenslauf, Nachweise über Abschlüsse etc., Angaben zu Kenntnissen und Fähigkeiten, Führerschein, Qualifikation (schulische und berufliche), Leistungsfähigkeit, Motivation, Rahmenbedingungen (Mobilität, freiwillige Angaben: familiäre Situation, finanzielle Situation, Wohnsituation), Gutachten des Ärztlichen Dienstes, Daten auf Grundlage der Beauftragung von Dritten (z.B. Maßnahmeträger, Berufspsychologischer Service), Dokumentation der Kundenkontakte sowie Entscheidungen z.B. in Form von Beratungs- und Vermittlungsvermerken, Daten zu Stellenangeboten, Stellengesuchen (soweit nicht anonymisiert) und ggf. Rückmeldungen der Arbeitgeber
Das sind beispielsweise: Stellungnahmen durch den ärztlichen Begutachter, den medizinischen Dienst der Krankenkassen, Berufspsychologische Begutachtungen, Daten zur Schwerbehinderung, Daten für die Beauftragung der Deutschen Rentenversicherung zur Beurteilung der Erwerbsfähigkeit, Daten für die Betreuung im Reha-Bereich.
Das sind beispielsweise: Grad der Schwerbehinderung, aufenthaltsrechtlicher Status, freiwillige Angaben: Zuwanderung, Aussiedler/Spätaussiedler, Zuwanderung der Eltern.
Innerhalb des Kommunalen Jobcenters Kreis Groß-Gerau erhalten nur diejenigen Personen Zugang zu Ihren personenbezogenen Daten, die mit der Durchführung des Verwaltungsverfahrens betraut sind, in dem Ihre Daten verfahrensrelevant sind. Dies sind insbesondere die für das jeweilige Verwaltungsverfahren zuständigen Leistungssachbearbeiterinnen und Leistungssachbearbeiter, Integrationsfachkräfte und deren Führungskräfte sowie weitere Beschäftigte des Kommunalen Jobcenters Kreis Groß-Gerau und ihre jeweiligen Vertreter.
Die in Ziffer 4 genannten Daten können zum Zwecke der gesetzlichen Aufgabenerfüllung des Kommunalen Jobcenters Kreis Groß-Gerau an Dritte übermittelt werden wie beispielsweise:
andere Sozialleistungsträger (z.B. Deutsche Rentenversicherung, Krankenversicherung, Jugendamt)
Arbeitgeber, Ausbildungsbetriebe, Maßnahme-/Bildungsträger,
Vertragsärzte, Finanzämter, Zollbehörden Strafverfolgungsbehörden und Behörden der Gefahrenabwehr (z.B. Polizei, Staatsanwaltschaft, Verfassungsschutz), andere kommunale Ämter, KfZ-Zulassungsstelle,
Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Hessisches Ministerium für Soziales und Integration, Bundeszentralamt für Steuern, Bundesrechnungshof, Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, Auftragsverarbeiter (z.B. IT-Dienstleister),
Vermieter (wenn an diesen aufgrund einer Rechtsgrundlage oder Ihrer Einwilligung direkt gezahlt wird), Energieversorger (wenn an diesen direkt gezahlt wird), Schuldnerberatung (nur mit Ihrer Einwilligung), Suchtberatung (nur mit Ihrer Einwilligung), psychosoziale Betreuung (nur mit Ihrer Einwilligung), Schulen (nur mit Ihrer Einwilligung),
externe Forschungsinstitute (nur bei Forschungsanträgen, die durch das Hessische Ministerium für Soziales und Integration genehmigt wurden), etc.
Wenn das Kommunale Jobcenter Kreis Groß-Gerau personenbezogene Daten verarbeitet, bedeutet das, dass Daten z.B. erhoben, gespeichert, verwendet, übermittelt oder gelöscht werden. Die Datenerhebung erfolgt grundsätzlich zunächst bei Ihnen, jedoch kann das Kommunale Jobcenter unter Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen personenbezogene Daten auch bei anderen öffentlichen und nicht öffentlichen Stellen oder Personen erheben. Dies können z.B. andere Sozialleistungsträger, Arbeitgeber, Ausbildungsbetriebe, Vertragsärzte, Maßnahme-/Bildungsträger etc. sein. Darüber hinaus können personenbezogene Daten auch aus öffentlichen Quellen bezogen werden wie z.B. Internet, Melderegister, Handelsregister, Grundbuchämter usw.
Für die Erledigung der Aufgaben setzen wir IT-gestützte Verfahren ein, in die Ihre Daten eingegeben werden (z.B. zur Berechnung der Ihnen zustehenden Leistungen). Wir setzen dabei technische und organisatorische Sicherheitsmaßnahmen ein, um Ihre Daten gegen unbeabsichtigte oder unrechtmäßige Vernichtung, Verlust oder Veränderung sowie gegen unbefugte Offenlegung oder unbefugten Zugang zu schützen. Die Sicherheitsstandards entsprechen dabei stets den aktuellen technologischen Entwicklungen.
Für Daten zur Inanspruchnahme von Dienst-, Geld- und Sachleistungen nach dem zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) besteht eine Speicherfrist von 10 Jahren nach Beendigung des Falles. Die gleiche Speicherdauer besteht für ärztliche Unterlagen, soweit diese bei dem ärztlichen Dienst des Kommunalen Jobcenters Kreis Groß-Gerau vorgelegt wurden. Ein Fall ist in diesem Zusammenhang beendet, wenn die Hilfebedürftigkeit weggefallen ist oder aus anderen Gründen kein Anspruch mehr auf Leistungen besteht, es sei denn, es werden besondere Förderleistungen gewährt oder Rechtsstreitigkeiten sind nicht abgeschlossen. Die Frist von 10 Jahren beruht auf der gesetzlichen Möglichkeit einer Rückforderung von Leistungen, wenn in diesem Zeitraum bekannt wird, dass Leistungen zu Unrecht gewährt wurden.
Soweit eine Forderung der Kommunalen Jobcenters Kreis Groß-Gerau (Rückforderung/ Erstattungsbescheid/ Darlehen) noch offen ist, werden die Daten gemäß den Vorschriften der Zivilprozessordnung und des Bürgerlichen Gesetzbuches 30 Jahre lang aufbewahrt, weil erst dann die Ansprüche verjähren. Die Berechnung der Frist erfolgt je nach Vollstreckungsversuch.
8. Ihre Rechte als Betroffener gegenüber dem Kommunalen Jobcenter Kreis Groß-Gerau
Um Ihre personenbezogenen Daten wirksam zu schützen, gewährt Ihnen das Datenschutzrecht (insbesondere DS-GVO und HDSIG) eine Reihe von Rechten, die Sie gegenüber dem Kommunalen Jobcenter Kreis Groß-Gerau geltend machen können. Ihre Rechte ergeben sich insbesondere aus Art. 15 bis 18, 21 DSGVO und §§ 52 und 53 HDSIG ergeben
Sie haben das Recht, Auskunft über Ihre von uns verarbeiteten personenbezogenen Daten zu verlangen, Art. 15 DSGVO und § 52 HDSIG. In Ihrem Auskunftsantrag sollten Sie Ihr Anliegen präzisieren, um uns das Zusammenstellen der erforderlichen Daten zu erleichtern. Bitte beachten Sie, dass Ihr Auskunftsrecht durch die Vorschriften der §§ 24 Abs. 2, 25 Abs. 2, 26 Abs. 2 und 33 HDSIG § 52 Abs. 2 bis 5 HDSIG eingeschränkt wird.
Sofern nachgewiesen wird, dass die uns verarbeiteten Daten unrichtig oder unvollständig erfasst sind, werden diese nach Bekanntwerden unverzüglich berichtigt oder vervollständigt. Sollten die Sie betreffenden Angaben nicht (mehr) zutreffend sein, können Sie nach Art. 16 DSGVO oder § 53 HDSIG eine Berichtigung verlangen. Sollten Ihre Daten unvollständig sein, können Sie eine Vervollständigung verlangen.
Sofern nachgewiesen wird, dass personenbezogene Daten zu Unrecht verarbeitet wurden, können Sie unter den Bedingungen des Art. 17 DSGVO und der §§ 34 und 53 HDSIG die Löschung Ihrer personenbezogenen Daten verlangen. Ihr Anspruch auf Löschung hängt u. a. davon ab, ob die Sie betreffenden Daten von uns zur Erfüllung unserer gesetzlichen Aufgaben noch benötigt werden. Für die Beurteilung dieser Sachlage sind die Speicherfristen maßgebend, wobei Rechnungslegungsfristen oder Rückforderungsfristen (vgl. Ausführungen zu Speicherdauer) zu berücksichtigen sind.
d) Recht auf Einschränkung der Verarbeitung (Artikel 18 DSGVO)
Sie haben im Rahmen der Vorgaben des Art. 18 DSGVO oder § 53 HDSIG das Recht, eine Einschränkung der Verarbeitung der Sie betreffenden Daten zu verlangen soweit diese nicht weiter für das Verwaltungsverfahren erforderlich sind.
e) Widerspruch gegen die Verarbeitung (Artikel 21 DSGVO) und Widerruf der Einwilligung (Artikel 7 DSGVO)
Werden Daten auf der Grundlage einer durch Sie erfolgten Einwilligung verarbeitet, kann die Einwilligung von Ihnen gemäß Art. 7 Abs. 3 DSGVO jederzeit ohne Angabe von Gründen mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden. Die bis zum Widerruf erfolgte Verarbeitung bleibt davon jedoch unberührt.
Widerspruch oder Widerruf können Sie mit Wirkung für die Zukunft schriftlich oder per E-Mail an Ihre zuständige Sachbearbeiterin/ Ihren zuständigen Sachbearbeiter oder den oben unter Punkt 2 genannten Datenschutzbeauftragten richten.
Wir nehmen den Schutz Ihrer personenbezogenen Daten ernst. Mit Ihren Anliegen, die Ihre von uns verarbeiteten personenbezogenen Daten betreffen, können Sie sich jederzeit an uns wenden.
Wenn Sie der Auffassung sind, dass wir Ihrem Anliegen nicht oder nicht in vollem Umfang nachgekommen sind oder bei der Verarbeitung Ihrer Daten datenschutzrechtliche Vorschriften nicht beachtet haben, können Sie sich mit einer Beschwerde an die zuständige Aufsichtsbehörde wenden:
9. Sind Sie verpflichtet, Ihre personenbezogenen Daten bereit zu stellen (Mitwirkungspflichten, etc)?
Grundsätzlich müssen Sie nur die Daten bereitstellen, die für die ordnungsgemäße Durchführung des Verwaltungsverfahrens bzw. für die Bearbeitung Ihres Anliegens erforderlich sind oder zu deren Erhebung wir nach anderen Gesetzen verpflichtet sind. Besteht nach der maßgeblichen Rechtsgrundlage eine Pflicht zur Bereitstellung Ihrer personenbezogenen Daten, richten sich die Rechtsfolgen einer Verletzung dieser Pflicht nach deren Regelungen.
Zu beachten ist dabei, dass Personen, die Sozialleistungen (das sind Dienst-, Sach- und Geldleistungen) nach dem SGB II beantragen oder erhalten zur Mitwirkung und daher auch Auskunft verpflichtet sind. Das bedeutet, dass die betroffene Person gegenüber dem Kommunalen Jobcenter Kreis Groß-Gerau alle leistungsrelevanten Tatsachen angeben muss, ebenso Änderungen in den persönlichen Verhältnissen, die Auswirkungen auf die Leistungsgewährung haben können. Die Mitwirkungspflichten gelten auch im Rahmen von Vermittlungsleistungen. Zu den Mitwirkungspflichten zählen auch die Vorlage von entscheidungsrelevanten Unterlagen, die Zustimmung zur Auskunftseinholung bei Dritten, das persönliche Erscheinen beim zuständigen Leistungsträger sowie ggf. die Zustimmung zur Durchführung von ärztlichen oder psychologischen Untersuchungsmaßnahmen. Die Mitwirkungspflichten ergeben sich aus §§ 60 ff. Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I). Im Falle der Nichtbeachtung können die Leistungen ganz oder teilweise versagt oder entzogen werden. Zudem können Sanktionen verhängt werden oder Sperrzeiten eintreten.
Im Rahmen des Vermittlungsprozesses werden die Arbeitsplatzanforderungen mit den Kompetenzen eines Bewerbers automatisiert abgeglichen, um so eine passgenaue Vermittlung zu ermöglichen (sog. Matching). Dabei werden u.a. folgende Kriterien herangezogen: Arbeitszeit, Ausübungsorte, Berufe, Ausbildungsstellen, Eintrittstermin, Kenntnisse und Fertigkeiten, Sprachkenntnisse, Ausbildung, Befristung, Befristungsdauer, Behinderung (mit Einwilligung), Schulnoten, Führerscheine, Fahrzeuge (Mobilität), höchster Bildungsabschluss, Reise- und Montagebereitschaft, Wochenstunden, Berufserfahrung, Branche, Deutschkenntnisse, Unternehmensgröße.
Im Übrigen werden keine Verfahren zur automatisierten Entscheidungsfindung eingesetzt bzw. erfolgt die tatsächliche Entscheidung immer abschließend durch die jeweils zuständige Sachbearbeiterin oder den jeweils zuständigen Sachbearbeiter.


You are at:Home»Miet-, Wohnungs- Eigentums- Recht»Neue Gesetze gegen Mietnomaden
By Marius Beilhammer on	 2. Mai 2016 Miet-, Wohnungs- Eigentums- Recht
Neue Gesetze gegen Mietnomaden helfen Vermietern, gegen die trickreichen Mietschwindler vorzugehen. Der Mietnomade als Schreckgespenst des Vermieters sollte damit weitgehend ausgedient haben. Die allseits beliebten Verzögerungstricks der Mietnomaden bei der Wohnungsräumung werden nunmehr unterbunden.
Berliner Räumung: Neue Gesetze gegen Mietnomaden und säumige Zahler
Das Berliner Modell bzw. die Berliner Räumung wurde im Jahr 2013 als Methode zur Kostensenkung bei Zwangsräumungen eingeführt. Während früher der Vermieter den Abtransport und die Einlagerung des Hausrats der geräumten Wohnung zu organisieren hatte, geht es nunmehr bei der Vollstreckung lediglich um die Inbesitznahme der Wohnung. Dies kann nach Verlassen der Wohnung durch den Mieter durch Austausch des Schlosses an der Wohnungstür geschehen.
Verantwortung für eingelagerten Hausrat entfällt
Die neuen Gesetze gegen Mietnomaden sind seit dem 1. Mai 2013 als beschränkter Vollstreckungsauftrag im § 885a ZPO kodifiziert. Wenn der Vermieter früher den Hausrat des Mieters abtransportieren und einlagern musste, leitete sich hieraus auch eine Verantwortung für eben diesen Hausrat ab. So konnte es sein, dass der Vermieter gegebenenfalls schadenersatzpflichtig wurde, wenn Teile des Hausrats der Mietnomaden beim Abtransport beschädigt wurden oder bei der Lagerung abhanden kamen. Doch damit ist nun Schluss.
Der beschränkte Vollstreckungsauftrag
Die Vorschrift des beschränkten Vollstreckungsauftrags erlaubt es, den Vollstreckungsauftrag auf die Herausgabevollstreckung zu beschränken. Das Vermieterpfandrecht muss nicht ausgeübt werden. Dem Gerichtsvollzieher kommt hier allerdings die Aufgabe zu, zum Zwecke der Beweissicherung die frei ersichtlichen beweglichen Sachen in der Wohnung zu dokumentieren. Der Vermieter muss die Sachen des Mietnomaden in der Wohnung nur einen Monat aufbewahren. Von dieser Aufbewahrungspflicht sind Gegenstände ausgenommen, welche der Mietnomade offensichtlich nicht zurückerhalten möchte. Dies trifft beispielsweise auf Müll zu. Somit kann man hier auch dem Messie ans Leder gehen.
Die Haftung des Vermieters bei der Herausgabevollstreckung
Auch bei der Haftung des vermieters hat sich bei der Herausgabevollstreckung eine erleichternde Veränderung ergeben. Im Zeitraum des einen Monats nach erfolgter Vollstreckung muss der Vermieter nur noch für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haften. Der Vermieter – wie auch der Gerichtsvollzieher – muss unpfändbare Sachen auf Verlangen des Mietnomaden herauszugeben. Nach diesem einen Monat besteht für den Vermieter die Möglichkeit, hinterlegungsfähige Sachen des Mietnomaden ( zum Beispiel Echtschmuck oder Wertpapiere ) hinterlegen zu lassen. Die Hinterlegung der hinterlegungsfähigen Sachen des Mietnomaden erfolgt bei der Hinterlegungsstelle des zuständigen Amtsgerichts.
Öffentliche Versteigerung für hinterlegungsunfähige Gegenstände
Sogenannte hinterlegungsunfähige Gegenstände – dies betrifft den Hausrat – kann der Vermieter gemäß § 383 Abs. 3 BGB verwerten lassen. Dies begründet sich durch den Annahmeverzug. Die Verwertung muss der Vermieter allerdings durch einen allgemein öffentlich bestellten, vereidigten Versteigerer im Wege der öffentlichen Versteigerung ausführen lassen. Somit kann auch hier die Hinterlassenschaft des Mietnomaden gehandhabt werden.
Das Vollstreckungsverfahren endet mit der Inbesitznahme der Wohnung. Dass sich noch bewegliche Gegenstände des Mietnomaden in der Wohnung befinden, ändert dies nicht.
Neue Gesetze gegen Mietnomaden schieben bei Verzögerungstricks Riegel vor
Neue Gesetze gegen Mietnomaden regeln auch, dass Mieter künftig zu einer Sicherheitsleistung bei Mietprozessen verpflichtet sind. Auch hier muss der Mietnomade auf einen seiner Verzögerungstricks verzichten. Zahlt der Mietnomade die Sicherheitsleistung nicht in Form von Bargeld oder einer Bürgschaft ein, kann der Vermieter per einstweiligen Rechtsschutz das Räumungsurteil wesentlich schneller erwirken. Der Vermieter wird so vor den sich rapide anhäufenden Mietausfällen während eines Mietprozesses geschützt. In der Vergangenheit trug der Vermieter die Last des Mietausfalls und konnte so weder vom Mietnomaden Mietzahlungen erwarten, noch durch Neuvermietung der Wohnung erneut Einnahmen erzielen.
Das Vermieterpfandrecht bei der Berliner Räumung
Der Vermieter übt bei der Berliner Räumung das Vermieterpfandrecht aus. Gemäß § 562 BGB erstreckt sich das Vermieterpfandrecht auf alle in der Wohnung des Mietnomaden befindlichen Gegenstände aus. Eine weitere Konsequenz des Berliner Modells ist die Senkung des Kostenvorschusses und der Gerichtsvollziehergebühren, da der Gerichtsvollzieher lediglich die Herausgabe der Wohnung zum Beispiel durch Wechsel des Schlosses an der Wohnung erwirken muss. Die Räumung der Wohnung nach § 885 Abs. 2 bis 4 ZPO durch den Gerichtsvollzieher entfällt somit. Diese Vorgehensweise ist durch BGH-Urteil (Aktenzeichen. I ZB 135/05) bestätigt.
Der Name „Berliner Modell“ entstammt der Situation in Berlin, welche geprägt war duch einen großen Wohnungsleerstand und zahlreiche finanzschwache Bürger. Die Anwendung des Berliner Modells kam eben dort besonders häufig zur Anwendung. So gab es gerade in Berlin sehr häufig Probleme mit nicht der Pfändung unterliegenden Gegenständen und dem Bestreiten des Pfandrechtes durch den Mieter / Mietnomaden. Das Berliner Modell ist nicht unumstritten, da bei der Vorgehensweise auch Pfändungsschutzvorschriften der ZPO ausgehebelt werden.
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Die Kondiktionstatbestände des § 812 konkurrieren in vielfältiger und unterschiedlicher Weise mit den sonstigen Vorschriften des Zivilrechts. Im Grundsatz gilt: Vertragliche Ansprüche auf Erfüllung (BGH WM 68, 776), Rückgewähr der vertraglich geschuldeten Leistung (BGH NJW 03, 2451, 2453 [BGH 17.06.2003 - XI ZR 195/02]), Schadensersatz wegen einer Leistungsstörung nach §§ 280, 281 (zum alten Recht: BGH WM 63, 750) sowie allg aus dem Gesichtspunkt der Sachmängelhaftung (BGH NJW 63, 806 [BGH 13.12.1962 - VII ZR 193/61]) gehen bereicherungsrechtlichen Ausgleichsansprüchen vor und schließen diese aus (vgl auch BGHZ 44, 321, 323; WM 72, 888, 889, jeweils mwN). Insb der Anwendungsbereich der Zweckverfehlungskondiktion (condictio ob rem – § 812 I 2 Alt 2) wird zudem durch die vorrangigen Instrumentarien der (ergänzenden) Vertragsauslegung (§§ 133, 157) und der Vertragsanpassung gem § 313 II (Störung der Geschäftsgrundlage – zur Abgrenzung iE Rn 49 f) begrenzt (BGH WM 72, 888, 889; BAG NJW 87, 918). IÜ bestehen Berührungspunkte insb mit den gesetzlichen Schuldverhältnissen der Geschäftsführung ohne Auftrag und des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses. Die Erörterung der sich hieraus ergebenden Abgrenzungsprobleme erfolgt im Zusammenhang mit den Ausführungen zu den einzelnen Kondiktionstatbeständen (zum Verhältnis zwischen Bereicherungsrecht und öffentlichem Recht Palandt/Sprau Einf v § 812 Rz 9 ff; Erman/Buck-Heeb Vor § 812 Rz 19 ff).


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Rechtsprechung: 4 CN 1/11 - dejure.org
Weitere Entscheidung unten: BVerwG, 31.05.2011
https://dejure.org/2012,38808
BVerwG, 13.12.2012 - 4 CN 1.11 (https://dejure.org/2012,38808)
BVerwG, Entscheidung vom 13.12.2012 - 4 CN 1.11 (https://dejure.org/2012,38808)
BVerwG, Entscheidung vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 (https://dejure.org/2012,38808)
Tipp: Um den Kurzlink (hier: https://dejure.org/2012,38808) schnell in die Zwischenablage zu kopieren, können Sie die Tastenkombination Alt + R verwenden - auch ohne diesen Bereich zu öffnen.
BauGB § 1 Abs. 3 und 7; § 2 Abs. 3
§ 1 Abs 3 BauGB, § 1 Abs 7 BauGB, § 2 Abs 3 BauGB, § 35 Abs 1 Nr 5 BauGB, § 35 Abs 3 S 3 BauGB
Tabuzonenarten im Abwägungsvorgang der Konzentrationsflächenplanung; Beurteilung der Raumverschaffung für Windenergie
Ausscheiden von "harten" und "weichen" Tabuzonen aus dem Kreis der für die Windenergienutzung in Betracht kommenden Flächen (Potenzialflächen) durch eine Gemeinde bei der Konzentrationsflächenplanung für Windenergieanlagen
Außenbereich; Windkraftanlagen; Flächennutzungsplan; Darstellung einer Konzentrationszone; Konzentrationsflächenplanung; "harte"/"weiche" Tabuzonen; Potentialflächen; Abwägungsgebot; Verhinderungsplanung
Windkonzentrationsflächenplanung: "Harte" und "weiche" Tabuzonen
Windenergie: Gründe für Tabuzonen sind zu dokumentieren!
Harte und weiche Tabuzonen für Windenergienutzung
Tabuzonen bei der Konzentrationsflächenplanung für Windenergieanlagen
Regionalplan Westsachsen abwägungsfehlerhaft
Zur Wirksamkeit eines Teilflächennutzungsplans
Ausweisung von Vorranggebieten "Windenergienutzung" in Regional- und Bauleitplänen
Normenkontrollen gegen Regionalpläne erfolgreich
Windkraft: Gemeinde muss bei Planaufstellung "harte" und "weiche" Tabuzonen klar trennen! (IBR 2013, 1106)
Windkraft: Wann verschafft der Flächennutzungsplan der Windenergie substanziell Raum? (IBR 2013, 1105)
Kurznachricht zu "Anmerkung zum Urteil des BVerwG vom 13.12.2012, Az.: 4 CN 1.11, 4 CN 2.11 (Windkonzentrationsplanung muss "harte" und "weiche" Tabuzonen unterscheiden)" von RA/Notar Prof. Dr. Bernhard Stüer, original erschienen in: DVBl 2013, 507 - 511.
Kurznachricht zu "Standortplanung für die Nutzung von Windenergie" von RA Dr. Christian Wiggers, original erschienen in: NJW Spezial 2013, 556 - 557.
BVerwGE 145, 231
NVwZ 2013, 519
DVBl 2013, 507
BauR 2013, 722
ZfBR 2013, 257
In diesem Sinne bereits BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, BVerwGE 145, 231 = juris Rn. 17; Thür.
- 4 CN 1.11 -, BVerwGE 145, 231 = juris Rn. 10, und Beschluss vom 15. September 2009.
- 4 B 68.09 -, juris, Rn. 6 f., sowie Urteile vom 20. Mai 2010 - 4 C 7.09 -, NVwZ 2010, 1561, und vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, BVerwGE 145, 231 = juris Rn. 18, dabei jedoch eine gewisse Priorität für einen Flächenvergleich dergestalt erkennen lassen, dass der prozentuale Anteil der ausgewiesenen Vorrangflächen zu der nach Abzug der harten Tabukriterien verbleibenden Außenbereichsfläche als aussagekräftiger Ansatzpunkt gewertet werden kann.
OVG, Urteil vom 8. April 2014 - 1 N 676/12 -, juris Rn. 109; in diesem Sinne bereits BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, BVerwGE 145, 231 = juris Rn. 17.
Erkennt der Plangeber, dass für die Windenergie nicht ausreichend substanziell Raum geschaffen wird, muss er sein Auswahlkonzept überprüfen und gegebenenfalls ändern (vgl. BVerwG…, Beschluss vom 15. September 2009 - 4 BN 25.09 -, juris Rn. 8 sowie Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, juris Rn. 10;… Urteil des Senats vom 14. September 2010 - OVG 2 A 2.10 -, juris Rn. 33).
Andernfalls scheitert seine Planung schon an dem fehlenden Nachweis, dass er die weichen Tabukriterien auf der Stufe der Abwägung in die Planung eingestellt hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012, a.a.O., Rn. 13).
Sie sind disponibel, was sich daran zeigt, dass raumplanerische Gesichtspunkte hier nicht von vornherein vorrangig sind und der Plangeber die weichen Tabuzonen einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen muss, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung erkennt, dass er für die Windenergienutzung nicht substanziell Raum schafft (vgl. BVerwG…, Urteil vom 11. April 2013, a.a.O. Rn. 8 sowie Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, juris Rn. 11).
Ausreichend ist, wenn die Prognose, welche Mindestabstände zur Einhaltung der Grenzwertregelungen der TA Lärm erforderlich sind, unter Rückgriff auf Erfahrungswerte vertretbar erscheint (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012, a.a.O., Rn. 14;… Urteil des Senats vom 24. Februar 2011 - OVG 2 A 24.09 -, juris Rn. 68).
Zwar muss sich der Plangeber, wie bereits ausgeführt, zur Vermeidung eines Fehlers im Abwägungsvorgang den Unterschied zwischen harten Tabuzonen, in denen eine Windenergienutzung von vorneherein ausgeschlossen ist, und weichen Tabuzonen, die einer Abwägung zugänglich sind, bewusst machen und ihn dokumentieren (BVerwG…, Urteil vom 11. April 2013 - 4 CN 2.12 -, juris Rn. 8 sowie Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, juris Rn. 11).
Diese Kriterien dürfen allerdings nicht von einem Rechtsirrtum infiziert sein, gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungsgesetze verstoßen oder ansonsten für die Beurteilung des Sachverhalts schlechthin ungeeignet sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, juris Rn. 18).
Der Senat hält an seiner vom Bundesverwaltungsgericht nicht beanstandeten Rechtsprechung fest, dass Ausgangspunkt der Prüfung das Verhältnis der nach Abzug der aus rechtlichen bzw. tatsächlichen Gründen (harte Tabukriterien) für die Windenergienutzung nicht geeigneten Gebiete verbleibenden Fläche zur Fläche der im Plan festgesetzten Eignungsgebiete ist (…vgl. Urteil des Senats vom 24. Februar 2011 - OVG 2 A 2.09 -, juris Rn. 60, BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012, a.a.O. Rn 19).
... Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 4 CN 1.11 - NVwZ 2013, 519; zur Veröffentlichung in BVerwGE vorgesehen), muss sich der Plangeber zur Vermeidung eines Fehlers im Abwägungsvorgang den Unterschied zwischen harten und weichen Tabuzonen bewusst machen und ihn dokumentieren.
In diesem Sinne bereits BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, BVerwGE 145, 231 = juris Rn. 17; OVG NRW, Urteil vom 6. März 2018 - 2 D 95/15.NE -, DVBl. 2018, 950 = juris Rn. 62; Thür.
vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, BVerwGE 145, 231 = juris Rn. 10, und Beschluss vom 15. September 2009.
Das Bundesverwaltungsgericht hat die Entscheidung, anhand welcher Kriterien sich diese Frage beantworten lässt, den Tatsachengerichten vorbehalten und verschiedene Modelle gebilligt, vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. April 2010- 4 B 68.09 -, juris, Rn. 6 f., sowie Urteile vom 20. Mai 2010 - 4 C 7.09 -, NVwZ 2010, 1561, und vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, BVerwGE 145, 231 = juris Rn. 18, dabei jedoch eine gewisse Priorität für einen Flächenvergleich dergestalt erkennen lassen, dass der prozentuale Anteil der ausgewiesenen Vorrangflächen zu der nach Abzug der harten Tabukriterien verbleibenden Außenbereichsfläche als aussagekräftiger Ansatzpunkt gewertet werden kann.
Erkenntnismittel des Gerichts sind die vom Vorhabenträger oder der zuständigen Behörde vorgelegten Beweise sowie die gesamten dem Gericht vorliegenden Akten und Planunterlagen, aber auch sonst erkennbare oder naheliegende Umstände (…vgl. z.B. BVerwG, Urteile vom 9. April 2008 - 4 CN 1.07 - BVerwGE 131, 100 Rn. 20 ff. und vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 - BVerwGE 145, 231 Rn. 16 m.w.N. ).
Andernfalls scheitert seine Planung unabhängig davon, welche Maßstäbe an die Kontrolle des Abwägungsergebnisses anzulegen sind, schon an dem fehlenden Nachweis, dass er die "weichen" Tabukriterien auf der Stufe der Abwägung in die Planung eingestellt hat (BVerwG, Urt. v. 13.12.2012 - 4 CN 1.11 -, BVerwGE 145, 231;… BVerwG, Urt. v. 11.4.2013 - 4 CN 2.12 -, NVwZ 2013, 1017).
Aus dem Gebot eines schlüssigen Planungskonzeptes (BVerwG, Urt. v. 13.12.2012 - 4 CN 1.11 -, BVerwGE 145, 231) folgt, dass Schutzabstände, die als "harte" oder "weiche" Tabuzonen um solche Flächen gelegt werden, die ihrerseits zu Unrecht als "harte" Tabuzonen betrachtet wurden, keine rechtliche Anerkennung finden können.
Ein Mangel ist offensichtlich, wenn er auf objektiv feststellbaren Umständen beruht und ohne Ausforschung der Mitglieder des Rates über deren Planungsvorstellungen für den Rechtsanwender erkennbar ist (BVerwG, Urt. v. 13.12.2012 - 4 CN 1.11 -, a. a. O., m. w. N.).
Das ist anzunehmen, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Mangel die Planung anders ausgefallen wäre (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.12.2012 - 4 CN 1.11 -, a. a. O., m. w. N).
vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, juris, Rn. 9.
vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, a.a.O., Rn. 12.
vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, a.a.O., Rn. 10; Beschluss vom 15. September 2009 - 4 BN 25.09 -, juris, Rn. 8.
vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, a.a.O., Rn. 14.
vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. April 2010 - 4 B 68.09 -, juris, Rn. 6 f. und Urteile vom 20. Mai 2010 - 4 C 7.09 -, NVwZ 2010, 1561, und vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, a.a.O., Rn. 18.
vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, a.a.O., Rn. 18; Tyczewski, a.a.O., S. 946.
vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 -, a.a.O., Rn. 19.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 11.4.2013 - BVerwG 4 CN 2.12 -, NVwZ 2013, 1017 und v. 13.12.2012 - BVerwG 4 CN 1.11 und 2.11 -, BVerwGE 145, 231), der sich der Senat angeschlossen hat (…Urt. v. 23.1.2014 - 12 KN 285/12 -, BauR 2014, 838; v. 28.8.2013 - 12 KN 146/12 -, NuR 2013, 812 u. - 12 KN 22/10 -, NuR 2013, 808; v. 17.6.2013 - 12 KN 80/12 -, NuR 2013, 580; Beschl. v. 16.5.2013 - 12 LA 49/12 -, ZUR 2013, 504;… Urt. v. 14.5.2014 - 12 KN 29/13 -, NuR 2014, 654), muss sich die Ausarbeitung des Planungskonzepts in folgenden Abschnitten vollziehen: In einem ersten Arbeitsschritt sind diejenigen Bereiche als "Tabuzonen" zu ermitteln, die für die Nutzung der Windenergie nicht zur Verfügung stehen.
Andernfalls scheitert seine Planung unabhängig davon, welche Maßstäbe an die Kontrolle des Abwägungsergebnisses anzulegen sind, schon an dem fehlenden Nachweis, dass er die "weichen" Tabukriterien auf der Stufe der Abwägung in die Planung eingestellt hat (BVerwG, Urt. v. 13.12.2012 - BVerwG 4 CN 1.11 -, BVerwGE 145, 231;… BVerwG, Urt. v. 11.4.2013 - BVerwG 4 CN 2.12 -, NVwZ 2013, 1017).
Seine willentliche Entscheidung für "weiche Tabuzonen" muss der Plangeber rechtfertigen, indem er die Gründe für seine Wertung offenlegt (BVerwG, Urt. v. 13.12.2012 - BVerwG 4 CN 1.11 -, BVerwGE 145, 231 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 13).
Denn Zweck der Festlegungen "weicher Tabuzonen" ist es, Flächen auszuscheiden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen (BVerwG, Urt. v. 13.12.2012 - BVerwG 4 CN 1.11 -, a. a. O., juris, Rn. 12).
Aus dem Erfordernis eines schlüssigen Planungskonzeptes (BVerwG, Urt. v. 13.12.2012 - BVerwG 4 CN 1.11 -, BVerwGE 145, 231 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 9) ergibt sich allerdings, dass Schutzabstände, die als "weiche Tabuzonen" um solche Flächen gelegt werden, die ihrerseits zu Unrecht als "harte Tabuzonen" betrachtet (und auch nicht hilfsweise als "weiche Tabuzonen" festgelegt) wurden, keine rechtliche Anerkennung finden können.
Ein Mangel ist offensichtlich, wenn er auf objektiv feststellbaren Umständen beruht und ohne Ausforschung der Mitglieder des Rates über deren Planungsvorstellungen für den Rechtsanwender erkennbar ist (BVerwG, Urt. v. 13.12.2012 - BVerwG 4 CN 1.11 -, BVerwG 145, 231 ff, hier zitiert nach juris, Rn. 16).
Letzteres ist anzunehmen, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Mangel die Planung anders ausgefallen wäre (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.12.2012 - 4 CN 1.11 -, a. a. O., m. w. N).
- 4 CN 1.11 -, DVBl. 2013, 507 = juris Rn. 9, vom 13. März 2003 - 4 C 3.02 -, BRS 66 Nr. 11.
OVG Nordrhein-Westfalen, 15.03.2013 - 10 D 52/11
https://dejure.org/2011,70492
BVerwG, 31.05.2011 - 4 CN 1.11 (https://dejure.org/2011,70492)
BVerwG, Entscheidung vom 31.05.2011 - 4 CN 1.11 (https://dejure.org/2011,70492)
BVerwG, Entscheidung vom 31. Mai 2011 - 4 CN 1.11 (https://dejure.org/2011,70492)
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Delisting und Downgrading im Lichte der Entscheidung des BVerfG vom 11. Juli 2012 – Handlungsempfehlungen für die Praxis | GÖRG
Delisting und Downgrading im Lichte der Entscheidung des BVerfG vom 11. Juli 2012 – Handlungsempfehlungen für die Praxis
Dr. Christian Becker Dr. Lutz Pospiech
[München, ] In Bezug auf das reguläre Delisting (vollständiger Rückzug von der Börse) und für das Downgrading (Wechsel aus dem regulierten Markt in ein Qualitätssegment des Freiverkehrs einer deutschen Wertpapierbörse) gab es in jüngster Zeit einige bemerkenswerte gerichtliche Entscheidungen.
Das Bundesverfassungsgericht („BVerfG") hat in seinem Delisting-Urteil vom 11.07.2012 die Begründung der bislang grundlegenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs („BGH") zum Delisting aus verfassungsrechtlichen Erwägungen zurückgewiesen. Abweichend von der Ansicht des BGHs sieht das BVerfG die Verkehrsfähigkeit einer Aktie als bloße Ertrags- und Handelschance an, die nicht dem verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz des Art. 14 GG unterfällt. Im Folgenden werden die Auswirkungen der Entscheidung des BVerfG auf das Delisting und das Downgrading erörtert.
Die „Macrotron“-Rechtsprechung des BGH
Nach dem bislang grundlegenden „Macrotron“-Urteil des BGH (BGHZ 153, 47) aus dem Jahre 2002 erfordert ein reguläres Delisting (i) einen Hauptversammlungsbeschluss, (ii) ein Abfindungsangebot an die Minderheitsaktionäre und (iii) die mögliche Überprüfung des
Abfindungsangebots in einem Spruchverfahren. Diese Voraussetzungen hat der BGH aus einer Gesamtanalogie zu den §§ 305, 320b, 327b AktG und den §§ 29, 207 UmwG abgeleitet und dabei rechtsdogmatisch maßgeblich darauf abgestellt, dass ein Delisting die Verkehrsfähigkeit einer Aktie und damit das Eigentumsgrundrecht der Aktionäre (Art. 14 GG) beeinträchtige.
Der BGH hat im „Macrotron“-Urteil zudem in einem obiter dictum ausgeführt, dass die infolge des Wegfalls der Notierung im regulierten Markt entstehenden vermögensrechtlichen Nachteile für die Minderheitsaktionäre auch nicht durch die Einbeziehung der Aktien in den Freiverkehr ausgeglichen werden könnten. Die entwickelten Delisting-Regeln wären daher grundsätzlich auch bei einem Downgrading zu beachten.
Abweichende instanzgerichtliche Entscheidungen zum Downgrading
Das OLG München und das Kammergericht in Berlin („KG") sind von dieser pauschalen Betrachtung des BGH ausdrücklich abgewichen. Sie haben differenzierend entschieden, dass ein Downgrading aus dem regulierten Markt in das Qualitäts- und Transparenzsegment „m:access“ an der Börse München bzw. den „Entry Standard“ an der Frankfurter Wertpapierbörse in den konkreten Fällen weder ein Abfindungsangebot an die Minderheitsaktionäre noch eine vorherige Beschlussfassung der Hauptversammlung erfordert (OLG München, NZG 2008, 755; KG, NZG 2009, 752). Das OLG München und das KG stellen maßgeblich auf die weiterhin gegebene Liquidität der Aktie in den Qualitätssegmenten der jeweiligen Freiverkehre ab. Entscheidende Faktoren für die Liquidität sind etwa die Anzahl der handelbaren Stücke, die Höhe des Streubesitzes, der Bekanntheitsgrad und die Branchenzugehörigkeit des Unternehmens, Unternehmensmeldungen und auch der Geschäftsgang. Das OLG München und das KG begründeten ihre Entscheidungen ferner mit den inzwischen veränderten tatsächlichen Rahmenbedingungen im Freiverkehr, namentlich der erhöhten Qualitäts- und Transparenzanforderungen der erst nach der „Macrotron“-Entscheidung im Freiverkehr eingerichteten Teilsegmente „m:access“ bzw. „Entry Standard“. Mit einem Wechsel aus dem regulierten Markt in den allgemeinen Freiverkehr einer deutschen Wertpapierbörse haben sich bislang – soweit ersichtlich – lediglich zwei Gerichte befasst. Sowohl das LG Köln (AG 2009, 835) als auch das OLG Frankfurt a.M. (AG 2012, 330) haben insoweit mangels erhöhter Transparenz- und Folgepflichten im allgemeinen Freiverkehr die Grundsätze der „Macrotron“-Entscheidung des BGH für anwendbar erklärt und jeweils einen Hauptversammlungsbeschluss sowie ein Abfindungsangebot für einen entsprechenden Segmentwechsel gefordert.
Das Delisting-Urteil des BVerfG vom 11. Juli 2012
Der 1. Senat des BVerfG hat am 11. Juli 2012 in einem Urteil zwei Verfassungsbeschwerden entschieden, die sich beide auf die Rechtsfortbildung des BGH zum Delisting in seinem „Macrotron“-Urteil bezogen haben. In der einen Verfassungsbeschwerde hat sich der Hauptaktionär gegen das Erfordernis eines Abfindungsangebots und der Überprüfung des Abfindungsangebots in einem Spruchverfahren gewendet, da es hierfür keine gesetzliche Regelung gebe und die erfolgte richterliche Rechtsfortbildung insoweit unzulässig sei (1 BvR 3142/07). In der zweiten Verfassungsbeschwerde hat ein Minderheitsaktionär verlangt, dass auch das Downgrading in der Form eines Wechsels aus dem organisierten Markt in ein Qualitätssegment des Freiverkehrs stets (i) einen Hauptversammlungsbeschluss, (ii) ein Abfindungsangebot und (iii) die Überprüfbarkeit im Spruchverfahren als zwingende Voraussetzungen haben müsse (1 BvR 1569/08). Das BVerfG hat beide Verfassungsbeschwerden abgewiesen und dabei klargestellt, dass weder das reguläre Delisting noch das Downgrading das Eigentumsrecht der Aktionäre (Art. 14 GG) berühre. Die gesteigerte Verkehrsfähigkeit von Aktien sei als bloße Ertrags- und Handelschance anzusehen, der für die Zuordnung des Aktieneigentums i.S.d. Art. 14 GG keine Bedeutung zukomme. Daher sei die „Macrotron“-Rechtsprechung mit der Verpflichtung zur Abgabe eines Abfindungsangebots und der Überprüfbarkeit im Spruchverfahren aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht geboten. Zugleich betont das BVerfG aber auch, dass die – ohne verfassungsrechtliche Notwendigkeit – vom BGH entwickelte richterliche Rechtsfortbildung zum Delisting nicht unzulässig und daher auch keinen Verstoß gegen die Gesetzesbindung der Judikative (Art. 20 Abs. 3 GG) darstelle.
Auswirkungen für die Praxis und Handlungsempfehlungen
Durch das Urteil des BVerfG hat die wesentliche Argumentation der bislang grundlegenden „Macrotron“-Entscheidung des BGH zum Delisting keinen Bestand mehr. Da das BVerfG die erhöhte Verkehrsfähigkeit einer Aktie nicht dem verfassungsrechtlichen Schutz der Eigentumsgarantie unterstellt, ist es unklar, ob der BGH weiterhin an seiner „Macrotron“-Rechtsprechung festhalten wird und, sollte er daran festhalten, wie diese dann begründet wird. Nimmt man die Begründungsansätze des BVerfG ernst, dass ein Delisting Minderheitsaktionäre nicht in rechtlich erheblicher Weise in ihrer Rechtsposition beeinträchtige, spricht einiges dafür, die „Macrotron“-Grundsätze zu überdenken und ganz oder teilweise aufzugeben. Allerdings hat der BGH noch wenige Monate vor dem BVerfG-Urteil das Erfordernis eines Abfindungsangebots beim Delisting ausdrücklich bestätigt (BGH, ZIP 2011, 1708 –„Kässbohrer“). Ferner könnte sich der BGH in Bezug auf eine Aufrechterhaltung seiner „Macrotron“-Grundsätze auf eine Wertentscheidung des Gesetzgebers stützen, der sich bei der Neufassung des § 29 Abs. 1 UmwG im Gesetzgebungsverfahren explizit auf die Rechtsfortbildung des BGH zum Delisting beruft. Solange der BGH die von ihm im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung entwickelten Voraussetzungen eines Delistings nicht ausdrücklich aufgibt, kann aus Gründen der Rechtssicherheit nur empfohlen werden, ein Delisting nicht ohne (i) einen Hauptversammlungsbeschluss und (ii) ein Abfindungsangebot durchzuführen.
Ein Downgrading erfordert kein Abfindungsangebot an die Minderheitsaktionäre und folglich keine Überprüfbarkeit im Spruchverfahren. Unklar ist auch nach der Entscheidung des BVerfG lediglich noch, ob ein Downgrading zwingend der Zustimmung der Hauptversammlung bedarf. Mangels höchstrichterlicher Klärung der betreffenden Rechtsfrage durch den BGH ist die Rechtslage in Bezug auf das Erfordernis der Beschlussfassung der Hauptversammlung beim Downgrading noch nicht abschließend geklärt. Nach unserer Rechtsauffassung halten wir es für vertretbar, im Einklang mit den obergerichtlichen Entscheidungen des OLG München und des KG als Voraussetzung für ein Downgrading keinen Hauptversammlungsbeschluss als Voraussetzung für ein Downgrading vom organisierten Markt in ein Qualitätssegment eines Freiverkehrs zu fordern.
Sofern in der Hauptversammlung jedoch die erforderlichen Mehrheiten sichergestellt sein sollten, empfehlen wir angesichts der noch bestehenden – unseres Erachtens geringen – Rechtsunsicherheit, die Hauptversammlung über die Zustimmung zu einem Downgrading vor dessen Durchführung beschließen zu lassen.

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Art. 14
BGH
BGH
BGH
BGH
BGH
BGH
BGH
Art. 14
BGH
BGH
BGH
BGH
BGH
§ 29
BGH
BGH
BGH


Satzung des Bürgervereins Freiburg-Opfingen e.V.
(1) Der Verein führt den Namen "Bürgerverein Freiburg-Opfingen e.V." und soll in das Vereinsregister eingetragen werden.
(2) Sitz des Vereins ist Freiburg-Opfingen. Sein Tätigkeitsbereich umfasst das Gebiet der Gemarkung Opfingen.
(1) Der Verein soll ein Bürgerforum für alle interessierten Bürger sein und der Wahrnehmung der allgemeinen Interessen der Bürger des Stadtteiles Opfingen dienen, namentlich der des Umweltschutzes (Wasser, Boden, Luft, Immissionen), der Erhaltung und Verbesserung der Infrastruktur (Schule, Versorgung und Entsorgung, Arbeitsplätze, Verkehr usw.) und der allgemeinen Lebensgrundlagen, der städtebaulichen und ortgestalterischen Erhaltung und Entwicklung. Ferner soll er das Zusammengehörigkeitsgefühl der Bürger untereinander und zu ihrem Ortsteil stärken und verbessern.
(2) Der Vereinszweck wird verwirklicht durch die Vertretung dieser Belange gegenüber der Stadt Freiburg, anderen Körperschaften und Behörden, sowie durch die Förderung von Maßnahmen und Einrichtungen, die dem Satzungszweck dienen.
(3) Konfessionelle und parteipolitische Interessen werden durch den Verein nicht wahrgenommen.
(4) Der Verein verfolgt ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke im Sinne des 3. Abschnitts der Abgabenordnung, Abschnitt "Steuerbegünstigte Zwecke". Er ist selbstlos und verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke. Mittel des Vereins dürfen nur für die satzungsmäßigen Zwecke verwendet werden. Die Mitglieder erhalten in ihrer Eigenschaft als Mitglied keine Zuwendungen aus Mitteln des Vereins. Es darf keine Person durch Ausgaben, die den Zwecken des Vereins fremd sind, oder durch unverhältnismäßig hohe Vergütungen begünstigt werden.
(1) Der Verein besteht aus ordentlichen Mitgliedern und Kollektivmitgliedern (Vereine, Kirchen
u.ä.). Ordentliches Mitglied ist jede volljährige Einzelperson.
(2) Es können Ehrenmitglieder ernannt werden.
(1) Mitglied kann jeder an der Verwirklichung der Vereinsziele Interessierte werden.
(2) Der Antrag auf Mitgliedschaft ist schriftlich beim Vorstand unter Angabe der Wohnung, des Berufes und des Geburtstages zu stellen. Mit dem Antrag erkennt die/der Antragssteller/in für den Fall ihrer/seiner Aufnahme die Satzung an. Über die Aufnahme oder Ablehnung entscheidet der Vorstand. Der Vorstand ist verpflichtet, etwaige Ablehnungsgründe bekannt zu geben. Im Falle der Ablehnung kann der Antragsteller die Entscheidung der Mitgliederversammlung anrufen. Der Vorstand hat den Antragsteller über diese Möglichkeit zu informieren und den Antrag auf die Tagesordnung der nächsten Mitgliederversammlung zu setzen. Die Entscheidung der Mitgliederversammlung als höchstes Gremium des Vereins ist bindend.
(1) Von den Mitgliedern werden Beiträge erhoben. Der Mitgliedsbeitrag muss im ersten Quartal eines jeden Jahres im voraus entrichtet werden. Eine Rückzahlung bereits geleisteter Beiträge bei Austritt eines Mitgliedes erfolgt nicht.
(2) Die Höhe des Jahresbeitrages wird auf Vorschlag des Vorstandes von der Mitgliederversammlung als Mindestbeitrag festgesetzt.
(1) Die Mitgliedschaft endet bei Austritt, Ausschluss oder Tod des Mitglieds oder durch Auflösung des Vereines.
(2) Der Austritt aus dem Verein ist dem Vorstand schriftlich zu erklären. Die Mitgliedschaft endet mit dem Zugang der schriftlichen Erklärung beim Vorstand. Eine Rückzahlung geleisteter Mitgliedsbeiträge erfolgt nicht.
(3) Ein Mitglied kann durch Mehrheitsbeschluss des Vorstandes aus dem Verein ausgeschlossen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, namentlich wenn
a) es nach dreimaliger Mahnung seiner Beitragspflicht nicht nachkommt. Der Ausschluss ist nicht zulässig, wenn das Mitglied nachweislich unverschuldet seiner Beitragspflicht nicht nachgekommen ist,
b) es gegen die Vereinsinteressen gröblich verstoßen hat. Vor der Beschlussfassung ist dem Mitglied unter Setzung einer angemessenen Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
(4) Der Ausschließungsbeschluss ist dem Mitglied unter Angabe von Gründen durch einen eingeschriebenen Brief mitzuteilen. Gegen den Beschluss kann Berufung an die Mitgliederversammlung eingelegt werden. Die Berufung muss innerhalb einer Frist von einem Monat ab Zugang beim Vorstand eingelegt werden. Die nächste auf die Berufung folgende Mitgliederversammlung entscheidet dann endgültig. Macht das Mitglied von dem Recht auf Berufung keinen Gebrauch oder versäumt es die Berufungsfrist, so unterwirft es sich damit dem Ausschließungsbeschluss mit der Folge, dass die Mitgliedschaft beendet ist.
(5) Mit seinem Ausscheiden aus dem Verein hat ein Mitglied keinen Anspruch auf das Vereinsvermögen.
(1) Die Mitgliederversammlung ist das höchste Organ des Vereins. Jedes Mitglied ist berechtigt und aufgefordert , an der Willensbildung im Verein durch Ausübung des Antrags-, Diskussions- und Stimmrechtes in der Mitgliederversammlung teilzunehmen.
(2) In der Mitgliederversammlung hat jedes Einzelmitglied und Kollektivmitglied jeweils nur eine Stimme. Stimmberechtigt sind nur die anwesenden Mitglieder.
(3) Mindestens einmal im Jahr findet eine Mitgliederversammlung statt, zu der der/die 1. Vorsitzende unter Angabe der Tagesordnung und unter Einhaltung einer Frist von 1 Monat einlädt. Es gilt das Datum des Poststempels. Die Tage der Einberufung und der Mitgliederversammlung werden bei der Berechnung der Frist von 1 Monat nicht berücksichtigt.
(4) Jedes Mitglied kann durch schriftlichen Antrag beim Vorstand mindestens fünf Tage vor der Mitgliederversammlung verlangen, dass die vom Vorstand mitgeteilte Tagesordnung durch zusätzliche Punkte ergänzt wird.
(5) Jede Mitgliederversammlung ist grundsätzlich öffentlich. Sie kann zu einzelnen Punkten der jeweiligen Tagesordnung die Öffentlichkeit ausschließen.
(6) Die Leitung der Mitgliederversammlung obliegt dem/der 1. Vorsitzenden, im Falle seiner/ihrer Verhinderung seinem/er Stellvertreter/in.
(7) Über die Ergebnisse der Mitgliederversammlung ist eine Niederschrift zu fertigen, die vom Protokollführer zu unterzeichnen ist. Sie soll folgende Feststellungen enthalten: Ort und Zeit der Versammlung, die Person des Versammlungsleiters, die Zahl der erschienenen Mitglieder, die Tagesordnung, die einzelnen Abstimmungsergebnisse und die Art der Abstimmung. Bei Satzungsänderungen soll der genaue Wortlaut angegeben werden. Diese Niederschrift muss den Mitgliedern innerhalb von 6 Monaten zugänglich sein; Einwendungen können nur innerhalb eines Monats, nachdem die Niederschrift zugänglich gemacht worden ist, erhoben werden.
(8) Die Mitgliederversammlung beschließt insbesondere über:
a) Genehmigung des Protokolls der letzten Versammlung
b) Jahresbericht des Vorstandes
c) Jahresbericht des/der Kassierers/Kassiererin
d) Bericht der beiden Kassenprüfer/innen
f) Wahl des Vorstandes - soweit erforderlich
g) Wahl zweier Kassenprüfer/innen
h) Anträge und Verschiedenes
(9) Die Mitgliederversammlung ist beschlussfähig, wenn mindestens 1/3 der Mitglieder anwesend sind.
(10) Die Mitgliederversammlung beschließt über ihre Geschäftsordnung.
Eine außerordentliche Mitgliederversammlung muss einberufen werden, wenn der Vorstand dies mehrheitlich für erforderlich hält oder wenn mindestens ein Drittel der Vereinsmitglieder dies schriftlich mit Angabe der Tagesordnung verlangt. Kommt der Vorstand einem solchen Verlangen nicht nach, können diese Mitglieder die Mitgliederversammlung selbst einberufen. § 8 Abs. 3 gilt in diesem Fall entsprechend.
a) dem/der 1 Vorsitzenden
b) dem/der 2. Vorsitzenden (Stellvertreter/in)
d) dem/der Kassierer/in
f) den Beisitzer/innen
Es sind zwei Beisitzer/-innen , zu wählen.
§ 11 Wahlen des Vorstandes
(1) Der Vorstand wird auf der Mitgliederversammlung für einen Zeitraum von zwei Jahren gewählt. Die Amtszeit beginnt mit der Mitgliederversammlung, in welcher die Wahl erfolgt, und endet mit der im übernächsten Jahr stattfindenden Mitgliederversammlung.
(2) Die gewählten Vorstandsmitglieder können nur natürliche Personen und müssen ordentliches Mitglied im Bürgerverein sein. Mitglieder von Parlamenten und des Freiburger Gemeinderates oder Vorsitzende von politischen Parteien einschließlich deren Untergliederungen können nicht erste Vorsitzende im Bürgerverein werden.
(3) Scheiden Mitglieder des Vorstandes im Laufe ihrer Amtszeit aus, so besteht der Vorstand bis zur nächsten Mitgliederversammlung, in der Ersatzwahlen vorgenommen werden können, nur aus den verbleibenden Mitgliedern. Die Amtszeit des durch Ersatzwahl in einer Mitgliederversammlung gewählten Mitglieds gilt nur für den Rest der Amtsdauer des ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedes.
(4) Die Wahlen sind grundsätzlich geheim und in getrennten Wahlgängen durchzuführen. Die Wiederwahl ist zulässig.
(5) Mindestens ein Drittel des Vorstandes soll aus Frauen bestehen.
(1) Der Vorstand besorgt die laufenden Vereinsgeschäfte und führt die Beschlüsse der Mitgliederversammlung aus.
(2) Die Tätigkeit des Vorstandes ist ehrenamtlich.
(4) Der Vorstand ist beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte der Vorstandsmitglieder anwesend ist. Bei Stimmengleichheit in der Beschlussfassung entscheidet die Stimme des/der 1. Vorsitzenden.
(5) Der/die 1. Vorsitzende, oder bei seiner Verhinderung der/die 2. Vorsitzende, lädt unter Bekanntgabe der Tagesordnung rechtzeitig zu den Vorstandssitzungen ein.
(6) Die Beiräte werden immer zu den Vorstandssitzungen eingeladen.
§ 13 Aufgaben der Kassenprüfer/innen
(1) Die Kassenprüfer überprüfen mindestens einmal im Jahr die Kassengeschäfte und die Buchführung und erstatten der Mitgliederversammlung Bericht.
(2) Bei Ausscheiden eines/einer Kassenprüfers/Kassenprüferin während der zweijährigen Amtszeit bestellt der Vorstand einen/eine Ersatzprüfer/Ersatzprüferin für die Zeit bis zur nächsten Mitgliederversammlung. Die Amtszeit des/der durch Ersatzwahl in einer Mitgliederversammlung gewählten Kassenprüfers/Kassenprüferin gilt nur für den Rest der Amtsdauer des/der ausgeschiedenen Kassenprüfers/Kassenprüferin.
§ 14 Vertretung des Vereins
(1) Der/die 1. Vorsitzende des Vereins und der/die 2. Vorsitzende vertreten den Verein gerichtlich und außergerichtlich. Jede/r ist einzeln vertretungsberechtigt im Sinne des § 26 BGB. Der/die 2. Vorsitzende macht von seinem/ihrem Vertretungsbefugnis nur Gebrauch, wenn der/die 1. Vorsitzende verhindert ist.
(2) Die Haftung des Vereins für Handeln des Vorstandes und für den von ihm Beauftragten beschränkt sich auf das Vereinsvermögen. Eine besondere Haftung der Vereinsmitglieder besteht nicht.
§ 15 Der Beirat
(1) Beiräte sind sachkundige Einzelmitglieder oder Vertreter/innen von Vereinen, Verbänden und Institutionen des Stadtteiles, die ihre Mitgliedschaft im Bürgerverein erklärt haben und von der Mitgliederversammlung oder vom Vorstand berufen wurden.
(2) Die Beiräte haben kein Stimmrecht. Sie unterstützen als beratendes Gremium den Vorstand in seiner Arbeit.
(3) Die Beiräte können an jeder Vorstandssitzung teilnehmen.
§ 16 Arbeitskreise
(1) Als Teil des Bürgervereins können Arbeitskreise gebildet werden. Mitglieder in einem Arbeitskreis können Mitglieder des Bürgervereins und mit mehrheitlicher Zustimmung des Vorstands auch Nichtmitglieder sein.
(2) Ein Arbeitskreis ist dann eingesetzt und kann dann seine Arbeit aufnehmen, wenn der Vorstand dies mehrheitlich beschlossen hat.
(3) Aufgaben, Zielsetzungen und voraussichtlich anfallende Kosten des Arbeitskreises müssen vor der Beschlussfassung durch den Vorstand festgelegt sein.
(4) Über die finanzielle Ausstattung und Kostenerstattung eines Arbeitskreises entscheidet der Vorstand mehrheitlich im Einzelfall. Dazu ist diesem ein Kostenvoranschlag vor Beschlussfassung vorzulegen und nach Durchführung der Ausgaben, spätestens einen Monat nach Aufforderung durch den Vorstand, Rechnung zu legen.
(5) Als Teil des Bürgervereins hat ein Arbeitskreis grundsätzlich keinerlei Vertretungsbefugnisse des Bürgervereins nach außen. Der/die 1. Vorsitzende kann ein Mitglied eines Arbeitskreises mit einer im einzelnen genau beschriebenen Vertretung beauftragen.
(6) Der/die 1. Vorsitzende oder die Mehrheit des Vorstandes können einzelne Mitglieder eines Arbeitskreises zur Vorstandssitzung einladen. Mitglieder eines Arbeitskreises haben kein Stimmrecht. Sie unterstützen den Vorstand in seiner Arbeit.
§ 17 Abstimmungen und Satzungsänderung
(1) Bei allen Abstimmungen der Mitgliederversammlung entscheidet, sofern in dieser Satzung nichts anderes bestimmt wird, die einfache Stimmenmehrheit der bei der Abstimmung anwesenden Mitglieder. Bei Stimmengleichheit gilt der Antrag als abgelehnt.
(2) Satzungsänderungen, die von Behörden aus Gründen des Vereins-, Steuer- oder Gemeinnützigkeitsrechts verlangt werden, nimmt der Vorstand vor und teilt sie der nächsten ordentlichen Mitgliederversammlung mit.
(3) Sonstige Satzungsänderungen können nur auf einer Mitgliederversammlung mit einer Mehrheit von 2/3 der abgegebenen Stimmen beschlossen werden. Voraussetzung ist, dass auf die beabsichtigte Satzungsänderung in der Einladung hingewiesen wurde und dass die Versammlung durch Anwesenheit von 1/3 aller Mitglieder beschlussfähig ist. Kommt eine Satzungsänderung wegen Beschlussunfähigkeit nicht zustande, so ist innerhalb von acht Wochen eine weitere Mitgliederversammlung einzuberufen, die unabhängig von der Teilnehmerzahl beschlussfähig ist; bei der Einladung ist darauf hinzuweisen.
(4) Beschlüsse über Satzungsänderungen und über die Auflösung des Vereins sind dem zuständigen Registergericht anzuzeigen. Satzungsänderungen, welche die in § 2 genannten gemeinnützigen Zwecke betreffen, bedürfen der Einwilligung des zuständigen Finanzamts.
(1) Die Auflösung des Vereins kann nur in einer zu diesem Zweck besonders und vorschriftsmäßig einberufenen Mitgliederversammlung erfolgen. Zur Auflösung des Vereins ist die Zustimmung von 2/3 der bei der Mitgliederversammlung anwesenden Mitglieder erforderlich. Es müssen mindestens die Hälfte aller Vereinsmitglieder anwesend sein. Ist das nicht der Fall, gilt § 17 Abs. 3 analog. Die Abstimmung ist namentlich vorzunehmen.
(2) Bei Auflösung des Vereins oder bei Wegfall des steuerbegünstigten Zwecks fällt das Vermögen des Vereins an die Stadt Freiburg, die es ausschließlich und unmittelbar für gemeinnützige Zwecke im Interesse des Stadtteils Opfingen zu verwenden hat.
Diese Satzung vom 10.12.2007 tritt mit der Eintragung ins Vereinsregister in Kraft.


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U 205/06 06.10.2006
U 205/06
D.________, 1970, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsberater und Treuhänder Dr. Reza Shahrdar, Dynamostrasse 2, 5400 Baden,
(Entscheid vom 27. Februar 2006)
Der 1970 geborene D.________ war ab 1. Juni 2001 als Hilfskoch im Restaurant X.________ tätig und dadurch bei der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: "Winterthur") obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 2. April 2003 liess er dem Unfallversicherer durch den Arbeitgeber melden, er habe sich am 21. Februar 2002 in der Restaurantküche beim Heben einer schweren Pfanne eine Sehnenruptur an der linken Schulter zugezogen. Die "Winterthur" bejahte zunächst ihre Leistungspflicht und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 14. Mai 2004 eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 10 % zu, während sie einen Anspruch auf eine Invalidenrente mangels einer auf das Ereignis vom 21. Februar 2002 zurückzuführenden Invalidität verneinte. Am 20. Januar 2005 erliess die "Winterthur" eine neue Verfügung. Darin hob sie die vorangegangene Verfügung auf, und sie lehnte mit der Begründung, es liege weder ein Unfall noch eine unfallähnliche Körperschädigung vor, die Ausrichtung weiterer Leistungen ab; auf die Rückforderung der irrtümlich bereits bezahlten Integritätsentschädigung werde verzichtet. Die hierauf vom obligatorischen Krankenversicherer des D.________ vorsorglich erhobene Einsprache wurde wieder zurückgezogen. Die Einsprache des Versicherten wies die "Winterthur" ab (Einspracheentscheid vom 30. Juni 2005).
Die von D.________ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 27. Februar 2006 ab.
D.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides der Gesundheitszustand, nötigenfalls gestützt auf ergänzende Abklärungen, neu zu beurteilen und eine Invalidenrente zuzusprechen.
Die "Winterthur" beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, ohne sich weiter zur Sache zu äussern. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Streitig und zu prüfen ist, ob die "Winterthur" aus dem Ereignis vom 21. Februar 2002 weitere Leistungen zu erbringen hat. Der Unfallversicherer verneint dies mit der Begründung, es liege weder ein Unfall noch eine unfallähnliche Körperschädigung vor. Das kantonale Gericht ist zum gleichen Ergebnis gelangt.
Die Beantwortung der Frage, ob das Ereignis vom 21. Februar 2002 einen Unfall oder eine unfallähnliche Körperschädigung darstellt, hat intertemporalrechtlich nach den damals in Kraft gestandenen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen zu erfolgen. Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist nicht anwendbar. Dies betrifft namentlich Art. 4 ATSG über den Unfallbegriff, welche Bestimmung indessen inhaltlich ohnehin dem bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Art. 9 Abs. 1 UVV entspricht (RKUV 2004 Nr. U 530 S. 576 [Urteil F. vom 5. Juli 2004, U 123/04]). Danach gilt als Unfall die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper. Das kantonale Gericht hat die hiezu von der Praxis erarbeiteten Grundsätze zutreffend dargelegt.
Richtig wiedergegeben ist auch die auf Art. 6 Abs. 2 UVG gestützte Regelung des Art. 9 Abs. 2 UVV, wonach bestimmte unfallähnliche Körperschädigungen, worunter Sehnenrisse (lit. f), auch ohne ungewöhnliche äussere Einwirkung Unfällen gleichgestellt sind, sofern sie nicht eindeutig auf eine Erkrankung oder eine Degeneration zurückzuführen sind. Gemäss der hiezu ergangenen Rechtsprechung müssen mit Ausnahme der Ungewöhnlichkeit auch bei den unfallähnlichen Körperschädigungen die übrigen Tatbestandsmerkmale des Unfallbegriffs erfüllt sein. Besondere Bedeutung kommt hierbei der Voraussetzung eines äusseren Ereignisses zu, d.h. eines ausserhalb des Körpers liegenden, objektiv feststellbaren, sinnfälligen, eben unfallähnlichen Vorfalles. Wo ein solches Ereignis mit Einwirkung auf den Körper nicht stattgefunden hat, und sei es auch nur als Auslöser eines in Art. 9 Abs. 2 lit. a-h UVV aufgezählten Gesundheitsschadens, liegt eine eindeutig krankheits- oder degenerativ bedingte Gesundheitsschädigung vor (BGE 129 V 467 Erw. 2.2 mit Hinweisen).
Zu erwähnen bleibt, dass das Gericht im Sozialversicherungsrecht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen hat. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen; vgl. 130 III 324 f. Erw. 3.2 und 3.3).
Zwischen den Parteien ist in erster Linie umstritten, wie sich das Ereignis vom 21. Februar 2002 konkret zugetragen hat. Die "Winterthur" geht davon aus, dass die Sehnenläsion an der Schulter beim Heben einer schweren Pfanne eintrat. Demgegenüber beruft sich der Versicherte darauf, er sei, auf ölig-feuchtem Boden stehend, unter der Last der Pfanne weggerutscht resp. habe sein Gleichgewicht verloren und sich dabei an der Schulter verletzt.
3.1 Wie das kantonale Gericht zutreffend erkannt hat, fehlt es an einem äusseren Faktor, wenn allein beim Heben einer schweren Pfanne in der Küche, welcher Vorgang gemäss der Darstellung des Versicherten regelmässig stattfand, ein Schmerz verspürt wird. Damit ist nach der dargelegten Rechtsprechung (Erw. 2), welche entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zumindest sinngemäss vertretenen Auffassung nicht in Frage zu stellen ist, eine unfallähnliche Körperschädigung ebenso zu verneinen wie ein Unfall, welcher überdies die hier ebenfalls nicht gegebene Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors voraussetzen würde. Es kann hiezu auf die in BGE 129 V 469 f. Erw. 4.1 und - auch zum Folgenden - 471 Erw. 4.3 erwähnten Beispiele verwiesen werden. Von den dort aufgeführten Sachverhalten zu erwähnen ist der Fall des Versicherten, welcher im Rahmen der gewohnten beruflichen Tätigkeit mit ausgestrecktem Arm einen 20 kg schweren Plastiksack von der Ladebrücke eines Lastwagens nahm und dabei Schulterschmerzen verspürte. Dieses Ereignis, bei welchem das Eidgenössische Versicherungsgericht den äusseren Faktor verneinte, ist weitgehend mit dem hier zur Diskussion stehenden Heben einer schweren Pfanne vergleichbar und dementsprechend zu beurteilen. An dieser Betrachtungsweise ändert nichts, wenn - wie in der Verwaltungsgerichtbeschwerde erstmals geltend gemacht wird - die Pfanne eine heisse Flüssigkeit enthielt und der Umgang mit ihr daher besonderer Konzentration bedurfte.
3.2 Anders könnte es sich verhalten, wenn der Versicherte in der Tat beim Heben der Pfanne weg- oder ausgerutscht wäre und sich dabei die Schulterverletzung zugezogen hätte. Der Unfallversicherer erachtet dies indessen als nicht gesichert. Das kantonale Gericht ist zum gleichen Ergebnis gelangt. Diese Beurteilung beruht auf einer einlässlichen Würdigung der sich aus den Akten ergebenden Gesichtspunkte. Hervorzuheben ist, dass der Versicherte ein (Aus- oder Weg-)Rutschen erstmals in der Stellungnahme vom 22. Dezember 2004 zur Mitteilung der "Winterthur" vom 21. Dezember 2004 über die vorgesehene leistungsablehnende Verfügung erwähnte. Sowohl in der Unfallmeldung vom 2. April 2003, als auch im Protokoll über eine am 2. September 2003 von der "Winterthur" mit dem Versicherten durchgeführte Befragung, in der Beschreibung der Anamnese im orthopädischen Gutachten des Dr. med. S.________ vom 7. Mai 2004 und im Bericht der Klinik Y.________ vom 4. August 2004 wird einzig ausgeführt, die Schulterverletzung sei beim Heben resp. Wegnehmen vom Herd einer schweren Pfanne aufgetreten. Dass der Versicherte aus- oder weggerutscht wäre, wird in diesen wie auch den übrigen Akten aus der Zeit vor der Stellungnahme vom 22. Dezember 2004 nicht erwähnt. Wenn Unfallversicherer und Vorinstanz bei dieser Ausgangslage einen Rutschvorgang beim Ereignis vom 21. Februar 2002 für nicht mindestens wahrscheinlich erachtet und deswegen das Vorliegen eines äusseren schädigenden Faktors verneint haben, ist dies nicht zu beanstanden.
An diesem Ergebnis vermögen die weiteren Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern. Dies gilt namentlich auch, soweit erneut geltend gemacht wird, der Versicherte sei wegen seinen beschränkten Deutschkenntnisse bei der Befragung vom 2. September 2003 falsch verstanden worden. Das kantonale Gericht hat zutreffend erwogen und gewürdigt, dass auch bei mehreren anderen Gelegenheiten, unter anderem bei der Anamneseerhebung durch Dr. med. S.________, im Beisein des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers, der dessen Sprache beherrscht, lediglich das Heben einer Pfanne, nicht aber ein Aus- oder Wegrutschen erwähnt wurde. Nicht stichhaltig ist sodann der Hinweis auf das Urteil S. vom 7. März 2006, U 390/05, in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Dass dort zugunsten der versicherten Person entschieden wurde, war auf eine Beweislage zurückzuführen, wie sie hier nicht vorliegt. Festzuhalten bleibt, dass von ergänzenden Abklärungen, ob zum Hergang des Ereignisses vom 21. Februar 2002 oder zum Gesundheitszustand, kein entscheidrelevanter neuer Aufschluss erwartet werden kann, weshalb darauf zu verzichten ist. Es kann im Übrigen auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
3.3 Fehlt es demnach an dem für die Annahme eines Unfalles oder einer unfallähnlichen Körperverletzung erforderlichen äusseren Faktor, hat der Unfallversicherer seine Leistungen zu Recht eingestellt. Dies gilt entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung trotz der anfänglichen Anerkennung der Leistungspflicht durch den Versicherer (vgl. BGE 130 V 380). Einsprache- und angefochtener Entscheid sind demnach rechtens.

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Art. 4
Art. 9
Art. 6
Art. 9
Art. 9
BGE
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