Die GbR ist gemäß § 705 ff BGB eine Personengesellschaft. Personengesellschaften sind eine Vereinigung von mindestens zwei Personen (natürliche oder juristische Personen oder Personengesellschaften), die sich zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks zusammentun. Die GbR verfügt lediglich über ein ‚Organ‘, nämlich die Gesellschafter*innen.
Die GbR entsteht automatisch, wenn sich mindestens zwei Rechtssubjekte zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks zusammentun. Zur Gründung sind kein schriftlicher Gesellschaftsvertrag und auch keine Anmeldung beim Handelsregister notwendig. Ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag empfiehlt sich aber dennoch, weil andernfalls die gesetzlichen Regelungen gem. §§ 705 ff BGB gelten, die nicht immer der Interessenslage der Gesellschafter*innen entsprechen. Nach der Gründung der GbR müssen die Gesellschafter*innen die GbR beim Finanzamt anmelden, wenn sie am Rechtsverkehr nach außen auftritt (Außengesellschaft). Ein Auftritt nach außen liegt nahe, wenn die GbR Einnahmen (Fördergelder, Honorare etc.) erhält, einen gemeinsamen Internetauftritt hat und gemeinsame Rechnungen schreibt. Sollte nur ein*e Gesellschafter*in nach außen auftreten, diese*r aber im Innenverhältnis mit mehreren Personen kooperieren, so handelt es sich um eine sog. Innengesellschaft. Diese ist nicht beim Finanzamt anzumelden.
Bei der Benennung einer GbR sollten die vollständigen Namen (Vor- und Nachname) der Gesellschafter*innen genutzt werden (z. B. Max Mustermensch/ Maria Musterperson GbR). Ist diese Kombination zu lang oder zu umständlich, genügt ausnahmsweise das Führen der Nachnamen, sofern diese ausreichend Kennzeichnungskraft haben, also nicht zu häufig im Geschäftsverkehr vorkommen. Es ist jedoch möglich, dass sich die GbR eine Geschäftsbezeichnung gibt und zur Kennzeichnung der Gesellschaft die Nachnamen der Gesellschafter*innen nebst Sachbestandteil nutzt (z. B. XY Company – Mustermensch/ Musterperson GbR). Im Rahmen der alltäglichen Geschäftstätigkeit (insb. Werbung etc.) ist es zulässig, allein den Sachbestandteil (z. B. XY Company) zu verwenden. Im Impressum und auf Rechnungen und Verträgen ist dagegen stets die vollständige Bezeichnung (Sachbestandteil und Nachnamen) anzuführen.
Die Gesellschafter*innen einer GbR haften nach außen mit ihrem privaten Vermögen persönlich. Das bedeutet, dass jede*r einzelne Gesellschafter*in auch allein gegenüber Dritten für die gesamten Schulden der GbR aufkommen muss. Diese Haftung erfolgt in unbegrenzter Höhe.
Eine GbR kann nicht gemeinnützig sein. Das bedeutet, dass sie nicht steuerlich begünstigt werden kann und auch bei ‚Spenden‘ keine Spendenbescheinigungen ausstellen kann.
6. Umsatzsteuer auf die Umsätze der GbR
Die GbR ist Umsatzsteuersubjekt. Das heißt, dass sie Umsatzsteuer für ihre Leistungen in Rechnung stellen und abführen muss, wenn nicht eine Ausnahmeregelung greift. Wenn eine Ausnahmeregelung greift, muss sie in ihren Rechnungen auf diese Ausnahme ausdrücklich hinweisen (z. B. Kleinunternehmerregel* oder Befreiung z. B. nach § 4 Nr. 20 a UStG).
a) Kleinunternehmerregel gem. § 19 UStG
Kleinunternehmer*innen (= Umsatz ≤ 17.500 EUR/Jahr) müssen keine Umsatzsteuer an das Finanzamt abführen. Auch die monatliche Umsatzsteuervoranmeldung entfällt. Auf die Einnahmen der GbR ist die Grenze in Höhe von EUR 17.500,00 für die Kleinunternehmerregel* nur einmal anwendbar. Sofern die GbR aus drei Gesellschafter*innen besteht, darf der Betrag i. H. v. EUR 17.500,00 nicht mit drei multipliziert werden. Befreite Umsätze, z. B. nach § 4 Nr. 20 a UStG, zählen nicht als Umsatz im Sinne der EUR 17.5000,00 der Kleinunternehmerregel*.
b) Befreiung nach § 4 Nr. 20 a UStG
Die Gesellschafter*innen einer GbR können gem. § 4 Nr. 20 a UStG eine Befreiung von der Umsatzsteuer bei der zuständigen Landesbehörde beantragen, wenn sie ähnliche kulturelle Tätigkeiten wie ein öffentliches Theater wahrnehmen.
GbRs werden danach unterschieden, ob sie einer freiberuflichen Tätigkeit nach § 18 EStG oder einer gewerblichen Tätigkeit nach § 15 EStG nachgehen. Künstlerische Tätigkeiten gelten grundsätzlich als freiberuflich. Sofern eine Spielstätte jedoch z. B. Getränke, Bücher, Videos etc. verkauft, ist diese Tätigkeit gewerblich. Auch die Tätigkeit als Produktionsleiter*in ist in der Regel gewerblich. Wenn bereits ein kleiner Teil der Tätigkeit der GbR gewerblich ist, dann können die Finanzbehörden die gesamte GbR als gewerblich einordnen. Eine gewerbliche GbR zieht unterschiedliche Folgen nach sich (Anmeldung beim Gewerbeamt und ggf. Erfüllung von Auflagen, Mitgliederschaft der IHK, Gewerbesteuer, höhere Buchführungspflichten etc.).
8. Rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses: Selbständige Gesellschafter*in
a) Gewinne und keine Honorare
Die Gesellschafter*innen erhalten für ihre Tätigkeit bei der GbR keine Honorare/ Vergütung. Stattdessen werden etwaig entstehende Gewinne der GbR auf die Gesellschafter*innen verteilt. Gewinne werden ohne gesonderte Vereinbarung am Ende des Jahres auf die Gesellschafter*innen verteilt. Jede*r Gesellschafter*in erhält gleich hohe Gewinne, sofern zwischen den Gesellschafter*innen nicht eine andere Regelung vereinbart worden ist. Die Gesellschafter*innen sind in der Regel als selbständig Tätige einzuordnen (so – fern keine sog. ‚Schein-GbR‘ vorliegt), sodass auf die Gewinne keine Sozialabgaben, Lohnsteuern etc. anfallen. Auf die Gewinne der Gesellschafter*innen fällt auch keine Umsatzsteuer an. Das gilt auch, wenn die Gesellschafter*innen im Ausland ansässig sind. Die GbR kann keine Rücklagen bilden, sodass die Gewinne, selbst wenn sie auf dem Konto der GbR liegen und nicht am Ende des Jahres an die Gesellschafter*innen ausgezahlt werden, als Gewinne der Gesellschafter*innen behandelt werden. Dies führt dazu, dass die Gesellschafter*innen die Gewinne in ihrer Einkommenssteuererklärung angeben und versteuern müssen. Insbesondere bei Fördergeldern ist daher darauf zu achten, dass bis zum Ende des Jahres alle Mittel verwendet (‚aus – gegeben‘) werden, da andernfalls eine Besteuerung von Fördermitteln droht. Hierin unterscheidet sich die GbR erheblich von einer GmbH oder einem Verein, die Rück – lagen bilden können.
b) Keine Künstlersozialabgabe* (KSA)
Die GbR muss keine Künstlersozialabgabe* (KSA) auf die Gewinne der Gesellschafter*innen abführen. Das liegt daran, dass die GbR gegenüber ihren Gesellschafter*innen nicht als Verwerterin auftritt. Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zu GmbH oder Verein. Zahlt eine GmbH an ihre geschäftsführenden Gesellschafter*innen einen Lohn oder ein Verein an den Vorstand oder die Mitglieder Honorare, so fällt auf diese Zahlungen grundsätzlich KSA an.
Geposted am 3. Juni 2019 29. Juli 2019 in Beiträge, Gesellschafts- und Gemeinnützigkeitsrecht, GbR
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BUNDESFINANZHOF Urteil vom 22.7.2010, V R 4/09
Anwendung des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG auf buchführungspflichtige Unternehmer - Anwendung des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG auf freiwillig Buchführende - Grundsätze der Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit - Rechtsformneutralität - Typisierungsrecht des Gesetzgebers - Diskriminierungsverbot - Niederlassungsfreiheit
Eine Steuerberatungs-GmbH mit buchführungspflichtigen Umsätzen ist nicht zur Steuerberechnung nach vereinnahmten Entgelten gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG berechtigt .
I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) ist eine Steuerberatungsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH (GmbH). Sie beantragte am 19. Januar 2004, ab dem Veranlagungszeitraum Januar 2004 ihre Umsätze gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 des Umsatzsteuergesetzes 1999 (UStG) nach vereinnahmten Entgelten (Ist-Besteuerung) zu versteuern. Mit Schreiben vom 26. Januar 2004 lehnte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) den Antrag ab. Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg.
Das Finanzgericht (FG) stützte die Klageabweisung darauf, dass eine Steuerberatungs-GmbH nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) zur Besteuerung nach vereinnahmten Entgelten nicht berechtigt sei. Dies verstoße im Hinblick auf das Kriterium der Bilanzierungspflicht nicht gegen Art. 3 des Grundgesetzes (GG). Es liege hinsichtlich der sich für den Leistungsempfänger ergebenden Steuerbelastung auch kein Verstoß gegen den Grundsatz der Rechtsformneutralität vor. Es bestehe auch keine Ungleichbehandlung zu Steuerberatungsleistungen ausländischer Unternehmer. Da § 20 UStG keinen faktischen Zwang ausübe, steuerberatende Tätigkeiten in einer bestimmten Rechtsform auszuüben, liege kein Verstoß gegen die negative Vereinigungsfreiheit nach Art. 9 GG vor. Im Übrigen bestehe für § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG eine ausreichende Rechtsgrundlage im Gemeinschaftsrecht.
Das Urteil des FG ist in "Entscheidungen der Finanzgerichte" 2009, 885 veröffentlicht.
Hiergegen wendet sich die Revision der Klägerin, die sie auf Verletzung materiellen Rechts stützt. Sie werde durch die Versagung der Ist-Besteuerung im Wettbewerb mit ausländischen Unternehmern, die gegenüber im Inland ansässigen Personen Steuerberatungsleistungen erbringen, benachteiligt. § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG und die Gebote der Rechtsformneutralität, der Wettbewerbsneutralität, der Verhältnismäßigkeit und der Folgerichtigkeit. Weiter liege ein Verstoß gegen Art. 12 und 43 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) in der konsolidierten Fassung des Vertrags von Nizza zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 2002 Nr. C 325, S. 33 ff.) vor. Verstoßen werde auch gegen Art. 9 und Art. 12 GG. Sie nimmt dabei auch auf ein von Prof. Dr. H erstelltes und im Verfahren vor dem FG eingereichtes Privatgutachten Bezug.
das Urteil des FG, die ablehnende Verfügung des FA vom 26. Januar 2004 und die Einspruchsentscheidung vom 28. Februar 2005 aufzuheben und das FA zu verpflichten, der Klägerin die Versteuerung nach vereinnahmten Entgelten zu gestatten,
hilfsweise, dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) folgende Fragen vorzulegen:
"1. Ist es mit Art. 10 der EG-Richtlinie (Art. 66 MwStSystRL) vereinbar, wenn der nationale Gesetzgeber die sog. Istbesteuerung für bestimmte Gruppen von Umsätzen vorsieht, diese Begünstigung aber für bestimmte Gruppen von Steuerpflichtigen einschränkt.
2. Kann ein Mitgliedstaat gemäß Art. 10 der 6. EG-Richtlinie (Art. 66 MwStSystRL) eine Regelung vorsehen, die Steuerberatern und Steuerberatersozietäten, die freiwillig ihren Gewinn durch Betriebsvermögensvergleich ermitteln und deshalb ihre Umsätze in ihrer Buchführung nach dem Soll erfassen, die Besteuerung ihrer Umsätze bei Vereinnahmung der Preise (nach dem Ist) ermöglicht, während Steuerberatungsgesellschaften mit gleichartigen Umsätzen wegen der in der Rechtsform begründeten Buchführungspflicht zwingend die Umsätze nach Maßgabe des Zeitpunkts der Dienstleistungen versteuern müssen."
Die Klägerin erfülle nach der bisherigen BFH-Rechtsprechung nicht die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG, wie das FG zutreffend entschieden habe.
II. Die Revision der Klägerin ist unbegründet und war daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG hat zu Recht entschieden, dass die Klägerin ihre Umsätze nicht gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG nach vereinnahmten Entgelten besteuern kann. Umsätze aus einer Tätigkeit als Angehöriger eines freien Berufs im Sinne dieser Vorschrift liegen nicht vor, wenn der Unternehmer hinsichtlich dieser Umsätze buchführungspflichtig ist. Dies trifft auf die Klägerin als GmbH zu.
1. Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 UStG kann das FA auf Antrag gestatten, dass ein Unternehmer,
"1. dessen Gesamtumsatz (§ 19 Abs. 3) im vorangegangenen Kalenderjahr nicht mehr als 125.000 Euro betragen hat, oder
2. der von der Verpflichtung, Bücher zu führen und auf Grund jährlicher Bestandsaufnahmen regelmäßig Abschlüsse zu machen, nach § 148 der Abgabenordnung befreit ist, oder
die Steuer nicht nach den vereinbarten Entgelten (§ 16 Abs. 1 Satz 1), sondern nach den vereinnahmten Entgelten berechnet."
Nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) sind Einkünfte aus selbständiger Arbeit:
"1. Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit. Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer, Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe."
Nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a UStG entsteht bei der Berechnung der Steuer nach vereinbarten Entgelten (§ 16 Abs. 1 Satz 1 UStG) die Steuer mit Ablauf des Voranmeldungszeitraums, in dem die Leistungen ausgeführt worden sind und nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b UStG bei der Berechnung der Steuer nach vereinnahmten Entgelten (§ 20) mit Ablauf des Voranmeldungszeitraums, in dem die Entgelte vereinnahmt worden sind.
Gemeinschaftsrechtliche Grundlage für § 20 UStG und § 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Buchst. b UStG ist Art. 10 Abs. 2 Unterabs. 1 und Unterabs. 3 der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG).
Nach Art. 10 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 der Richtlinie 77/388/EWG treten der Steuertatbestand und der Steueranspruch zu dem Zeitpunkt ein, zu dem die Lieferung des Gegenstandes oder die Dienstleistung bewirkt wird. Nach Unterabs. 3 können abweichend hiervon "die Mitgliedstaaten vorsehen, dass der Steueranspruch für bestimmte Umsätze oder für Gruppen von Steuerpflichtigen zu den folgenden Zeitpunkten entsteht:
- entweder spätestens bei der Ausstellung der Rechnung ...
- oder im Falle der Nichtausstellung oder verspäteten Ausstellung der Rechnung ..., binnen einer bestimmten Frist nach dem Zeitpunkt des Eintretens des Steuertatbestands".
2. Nach den mit Revisionsrügen nicht angegriffenen Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die Umsatzgrenze des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG unterschritt oder wegen einer Befreiung nach § 148 der Abgabenordnung (AO) die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStG vorlagen.
3. Wie das FG zu Recht entschieden hat, kann eine juristische Person mit buchführungspflichtigen Umsätzen die Steuerberechnung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG nicht beanspruchen.
a) § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG setzt "Umsätze aus einer Tätigkeit als Angehöriger eines freien Berufs im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG" voraus. Nach ihrem Wortlaut ist die Vorschrift nur auf Unternehmer anzuwenden, die mit den aus ihren Umsätzen erzielten Einkünften der Steuerpflicht nach § 1 EStG unterliegen. Eine körperschaftsteuerpflichtige Person (§ 1 des Körperschaftsteuergesetzes) wie die Klägerin gehört nicht hierzu. Bei der Auslegung der Vorschrift ist jedoch insbesondere der Grundsatz der steuerlichen Neutralität zu beachten. Dieser verbietet es, dass Wirtschaftsteilnehmer, die gleichartige Umsätze bewirken, allein wegen deren Rechtsform bei der Mehrwertsteuererhebung unterschiedlich behandelt werden (z.B. EuGH-Urteile vom 10. September 2002 C-141/00, Kügler, Slg. 2002, I-6833, und vom 6. November 2003 C-45/01, Dornier, Slg. 2003, I-12911; BFH-Urteile vom 18. März 2004 V R 53/00, BFHE 204, 503, BStBl II 2004, 677; vom 26. September 2007 V R 54/05, BFHE 219, 241, BStBl II 2008, 262; vom 13. Juli 2006 V R 40/04, BFHE 213, 436, BStBl II 2006, 938). Die Verweisung auf Umsätze aus einer Tätigkeit "i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG" ist nach der Rechtsprechung zu § 4 Nr. 14 UStG daher lediglich als Umschreibung der Umsätze ihrer Art nach zu verstehen.
b) Aus der Entstehungsgeschichte sowie dem Zusammenhang der in § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 UStG genannten Alternativen ergibt sich, dass § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG mit der Verweisung auf "Umsätze i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG" lediglich die Art der Umsätze bezeichnet und im Übrigen nicht an die Rechtsform, in der diese getätigt werden, sondern an die Buchführungspflicht knüpft.
aa) Sowohl unter der Geltung der Reichsabgabenordnung (RAO) als auch der AO waren und sind für steuerliche Zwecke buchführungspflichtig alle Unternehmer, die bereits aufgrund anderer Vorschriften buchführungspflichtig sind (§ 160 RAO und § 140 AO). Zusätzlich waren nach § 161 Abs. 1 RAO alle Unternehmer buchführungspflichtig, die die Umsatzgrenze von 250.000 DM oder die darüber hinaus zu beachtenden Betriebsvermögens- oder Gewinngrenzen überschritten. Die Umsatzgrenze von 250.000 DM entsprach der damaligen Umsatzgrenze des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG. Anders als § 161 Abs. 1 RAO sind allerdings nach § 141 AO nicht mehr alle Unternehmer bei Überschreiten der dort bezeichneten Grenzen buchführungspflichtig, sondern nur noch Unternehmer mit gewerblichen oder land- und forstwirtschaftlichen Einkünften.
Unabhängig von der Buchführungspflicht konnten (und können auch jetzt) alle Unternehmer unabhängig von ihrer Rechtsform die Ist-Besteuerung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG beanspruchen, wenn ihr Umsatz die dort bezeichnete Grenze nicht überschreitet.
bb) § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStG a.F. erlaubte --ebenso wie nunmehr § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStG in der im Streitjahr geltenden Fassung-- Unternehmern auch bei Überschreiten der Umsatzgrenze die Ist-Besteuerung, wenn sie von der Buchführungspflicht nach § 161 Abs. 2 RAO (jetzt § 148 AO) --also der allein steuerrechtlichen Buchführungspflicht-- befreit waren. Unternehmer, die allein aufgrund der steuerrechtlichen Buchführungspflicht in § 161 Abs. 1 RAO Bücher führen mussten, die aber von dieser Verpflichtung befreit waren, sollten nicht allein für Zwecke der Umsatzsteuer Bücher führen müssen. Dies galt nach der damaligen Auffassung der Finanzverwaltung u.a. für die Umsätze aus einer Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 EStG.
(1) Abschn. 142 Abs. 1 Nr. 3 der Einkommensteuer-Richtlinien 1967 (EStR) enthielt für die Angehörigen der freien Berufe i.S. des § 18 Abs. 1 EStG eine allgemeine Verwaltungsregelung, wonach diese auch bei Überschreiten der in § 161 Abs. 1 RAO genannten Umsatzgrenze nach § 161 Abs. 2 RAO von der Buchführungspflicht befreit waren und den Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG ermitteln konnten. In Übereinstimmung mit dieser einkommensteuerrechtlichen Beurteilung ging die Finanzverwaltung bei Angehörigen der freien Berufe i.S. des § 18 Abs. 1 EStG, die aufgrund der steuerrechtlichen Regelung in § 161 Abs. 1 RAO buchführungspflichtig waren, stets vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStG a.F. aus (vgl. hierzu Flückiger in Plückebaum/Malitzky/Widmann, UStG, § 20 Rz 18) und ermöglichte deshalb für Umsätze als Angehöriger eines freien Berufs nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStG in der bis zur Einführung der AO geltenden Fassung die Steuerberechnung nach vereinnahmten Entgelten.
(2) Ob die Verwaltungsregelung in Abschn. 142 Abs. 1 Nr. 3 EStR mit der gesetzlichen Vorgabe in § 161 Abs. 2 RAO vereinbar war, die nach der Rechtsprechung nur eine Befreiung aufgrund besonderer Härten zuließ, die sich z.B. aus dem Überschreiten der Umsatzgrenze durch außergewöhnliche und einmalige Geschäftsvorfälle ergeben konnten (BFH-Urteil vom 17. September 1987 IV R 31/87, BFHE 151, 64, BStBl II 1988, 20, unter II.2.), ist für den Streitfall nicht entscheidungserheblich.
(3) Die damalige Verwaltungspraxis hatte für Unternehmer, die mit ihren Umsätzen bereits aufgrund anderer Vorschriften buchführungspflichtig waren (§ 160 RAO) keine Bedeutung, da sich die Erleichterungen nach § 161 Abs. 2 RAO nur auf die steuerrechtlichen Buchführungspflichten nach § 161 Abs. 1 RAO bezogen.
cc) Ausgangspunkt für die Einführung des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG war diese bisherige Verwaltungsregelung zur generellen Befreiung der Angehörigen der freien Berufe i.S. des § 18 Abs. 1 EStG von der steuerrechtlichen Buchführungspflicht und die damit zusammenhängende Möglichkeit der Ist-Besteuerung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStG a.F.
(1) Nach der amtlichen Gesetzesbegründung sollte § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG sicher stellen, dass "den Angehörigen der freien Berufe, deren Gesamtumsatz im vorangegangenen Kalenderjahr mehr als 250.000 Deutsche Mark betragen hat, auch künftig die Besteuerung nach vereinnahmten Entgelten gestattet werden kann. Die Ergänzung war erforderlich, da § 141 AO --im Gegensatz zu § 161 RAO-- die Angehörigen der freien Berufe nicht mehr zur Buchführung verpflichtet und somit auch § 148 AO, der die Bewilligung von Erleichterungen vorsieht, für Angehörige der freien Berufe nicht mehr gilt" (BTDrucks 7/5458 S. 13).
(2) § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG bezweckt danach, den aufgrund der Neuregelung in § 141 AO nicht mehr der steuerrechtlichen Buchführungspflicht unterliegenden Umsätzen der Angehörigen der freien Berufe, die zuvor mit diesen Umsätzen aufgrund einer Befreiung von der steuerrechtlichen Buchführungspflicht nicht buchführungspflichtig waren, die Steuerberechnung nach vereinnahmten Entgelten weiterhin zu ermöglichen, auch wenn sie die Umsatzgrenze des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG überschreiten.
(3) § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG erfasst daher Umsätze, für die vor Inkrafttreten dieser Vorschrift eine Befreiung von der steuerrechtlichen Buchführungspflicht bestand, nicht aber Umsätze, die aufgrund anderer als steuerrechtlicher Vorschriften einer Buchführungspflicht unterlagen. Dementsprechend ist § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG nicht anwendbar, wenn der Unternehmer (auch) in Bezug auf die in der Vorschrift genannten Umsätze buchführungspflichtig ist, wie im Streitfall die Klägerin als GmbH nach § 13 Abs. 3 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 238 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs (Einschränkung des Senatsurteils vom 22. Juli 1999 V R 51/98, BFHE 189, 211, BStBl II 1999, 630, wonach eine juristische Person allgemein nicht zur Steuerberechnung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG berechtigt ist).
(4) Im Hinblick auf diesen Normzweck, --die Vermeidung zusätzlicher Aufzeichnungen-- solchen Unternehmern, die aufgrund der steuerrechtlichen Regelungen keine Bücher führen müssen, die Ist-Besteuerung zu ermöglichen, wäre es nicht zu rechtfertigen, allein auf die Buchführungspflicht abzustellen und unberücksichtigt zu lassen, ob der Unternehmer für die § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG unterliegenden Umsätze auf freiwilliger Grundlage Bücher führt. Daher kommt eine Ist-Besteuerung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG auch bei Fehlen einer Buchführungspflicht nicht in Betracht, wenn der Unternehmer für die in dieser Vorschrift genannten Umsätze freiwillig Bücher führt.
4. Die Auslegung des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG verstößt --entgegen der Auffassung der Klägerin-- weder gegen die Bestimmungen der Richtlinie 77/388/EWG noch gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder höherrangiges Recht.
a) § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG überschreitet nicht die Grenzen der Ermächtigung in Art. 10 Abs. 2 Unterabs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG.
aa) Nach Art. 10 Abs. 2 Unterabs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG sind die Mitgliedstaaten ermächtigt, den Steueranspruch "für bestimmte Umsätze oder für Gruppen von Steuerpflichtigen" erst mit der Vereinnahmung des Preises entstehen zu lassen.
bb) Bei § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG handelt es sich um eine Vorschrift, die für bestimmte Umsätze, nicht aber auch für bestimmte Gruppen von Steuerpflichtigen gilt. Die Vorschrift setzt eine bestimmte Umsatztätigkeit (Umsätze, die einkommensteuerrechtlich zu Einkünften aus freiberuflicher Tätigkeit führen) voraus und bezieht sich dabei auf eine bestimmte Gruppenzugehörigkeit (Tätigkeit als Angehöriger eines freien Berufs) nur dazu, um die Art der von ihr erfassten Umsätze zu definieren.
Auch das Erfordernis, dass für die Umsätze keine Buchführungspflicht besteht und (für sie) auch nicht freiwillig Bücher geführt werden, ändert nichts an der Umsatzbezogenheit der Regelung. Denn bei der Buchführungspflicht nach § 141 AO handelt es sich um eine betriebsbezogene, nicht aber um eine personenbezogene Verpflichtung (Drüen, in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 141 AO Rz 8), die sich, obwohl sie durch eine Person zu erfüllen ist, umsatzsteuerrechtlich auf bestimmte Umsätze bezieht. Es kommt daher im Bereich der Umsatzsteuer maßgeblich auf die in dem jeweiligen Betrieb ausgeführten Umsätze (vgl. § 141 Abs. 1 Nr. 1 AO) oder auf sonstige betriebs-, nicht aber personenbezogene Merkmale an. Im Hinblick auf die Abgrenzung zwischen buchführungspflichtigen und nicht buchführungspflichtigen Umsätzen ist es unerheblich, dass bestimmte Gesellschaften, wie z.B. eine GmbH, hinsichtlich ihrer Umsätze buchführungspflichtig sind.
cc) Weiter hat nach der zu Art. 10 Abs. 2 Unterabs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG ergangenen Rechtsprechung des EuGH der "Gemeinschaftsgesetzgeber ... den Mitgliedstaaten einen erheblichen Spielraum einräumen wollen" (EuGH-Urteil vom 26. Oktober 1995 C-144/94, Italittica S.P.A., Slg. 1995, I-3653, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 1996, 100 Randnr. 15). Im Hinblick auf diesen Umsetzungsspielraum bestehen gegen die vorrangig umsatzbezogene Definition des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG ebenso wie gegen die Umsatzgrenze des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG gemeinschaftsrechtlich keine Bedenken.
b) Die nach Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 77/388/EWG als Regelfall vorgesehene Besteuerung bei Leistungserbringung (Soll-Besteuerung) verstößt nicht gegen die sowohl im Recht der Europäischen Union als auch im nationalen Recht zu beachtenden allgemeinen Rechtsgrundsätze.
aa) Nach der Rechtsprechung des EuGH verlangt der allgemeine Grundsatz der Gleichbehandlung, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden, es sei denn, dass eine Differenzierung objektiv gerechtfertigt ist (EuGH-Urteil vom 10. April 2008 C-309/06, Marks & Spencer, Slg. 2008, I-2283 Randnr. 51). Verschiedene Gruppen von Wirtschaftsteilnehmern, die sich in einer vergleichbaren Situation befinden, sind danach gleich zu behandeln, damit gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. g EGV jede Verzerrung des Wettbewerbs auf dem Binnenmarkt vermieden wird (EuGH-Urteil vom 29. Oktober 2009 C-174/08, NCC, BFH/NV Beilage 2009, 2114 Randnr. 44).
bb) Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dürfen Maßnahmen nicht über das zur Erreichung ihres Zieles Erforderliche hinausgehen (vgl. z.B. EuGH-Urteil vom 18. Dezember 1997 C-286/94, Molenheide u.a., Slg. 1997, I-7281 Randnr. 48). Im Hinblick hierauf ist zu berücksichtigen, dass der Unternehmer nach der Rechtsprechung des EuGH im Ergebnis letztlich als Steuereinnehmer für die Vereinnahmung einer vom Endverbraucher zu tragenden Verbrauchsteuer zuständig ist (EuGH-Urteil vom 21. Februar 2008 C-271/06, Netto Supermarkt, Slg. 2008, I-771, BFH/NV Beilage 2008, 199 Randnr. 21, m.w.N.).
cc) Bei der Frage, ob gesetzliche Regelungen übergeordneten Rechtsprinzipien entsprechen, ist auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber typisieren darf.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) ist der Gesetzgeber bei der Ordnung von Massenerscheinungen berechtigt, die Vielzahl der Einzelfälle in einem Gesamtbild zu erfassen, das nach den ihm vorliegenden Erfahrungen die regelungsbedürftigen Sachverhalte zutreffend wiedergibt. Er darf auf dieser Grundlage grundsätzlich generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen treffen, ohne allein schon wegen der damit unvermeidlich verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Typisierung bedeutet, bestimmte in wesentlichen Elementen gleich geartete Lebenssachverhalte normativ zusammenzufassen. Tatsächliche Besonderheiten (die durchaus bekannt sind) können generalisierend vernachlässigt werden. Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings auf eine möglichst breite, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließende Beobachtung aufbauen. Insbesondere darf der Gesetzgeber für eine gesetzliche Typisierung keinen atypischen Fall als Leitbild wählen, sondern muss realitätsgerecht den typischen Fall als Maßstab zugrunde legen (vgl. z.B. Urteil des BVerfG vom 9. Dezember 2008 2 BvL 1/07, 2 BvL 2/07, 2 BvL 1/08, 2 BvL 2/08, BVerfGE 122, 210, unter C.I.2.b bb).
dd) Die durch Art. 10 Abs. 2 Unterabs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG angeordnete Soll-Besteuerung verstößt nicht gegen diese Rechtsgrundsätze.
Der Gemeinschaftsgesetzgeber und im Anschluss hieran auch der nationale Gesetzgeber sind ohne Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit berechtigt, die Besteuerung gegen Entgelt erbrachter Leistungen am Regelfall der Vereinnahmung des Entgelts im Anschluss an die Leistungserbringung zu orientieren.
(1) Wie die Klägerin zu Recht geltend macht, bestehen den Gleichbehandlungsgrundsatz berührende Unterschiede zwischen der Besteuerung nach vereinbarten Entgelten und nach vereinnahmten Entgelten nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und b UStG insoweit, als der nach vereinbarten Entgelten versteuernde Unternehmer die für den Steuertatbestand der entgeltlichen Leistung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG entstehende Umsatzsteuer gegenüber dem Steuergläubiger vorfinanzieren muss, wenn er die Leistung vor der Entgeltvereinnahmung erbringt. Dem ist aber durch die Auslegung des Begriffs der Uneinbringlichkeit nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG (Art. 11 Teil C Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG) Rechnung zu tragen. "Uneinbringlich" ist eine Forderung, wenn bei objektiver Betrachtung damit zu rechnen ist, dass der Leistende die Entgeltforderung (ganz oder teilweise) jedenfalls auf absehbare Zeit rechtlich oder tatsächlich nicht durchsetzen kann (BFH-Urteil vom 20. Juli 2006 V R 13/04, BFHE 214, 471, BStBl II 2007, 22, Leitsatz 1). Damit ließe sich die von der Klägerin behauptete Praxis der Finanzverwaltung, von einer Uneinbringlichkeit erst bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder der Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen auszugehen, nicht vereinbaren. Dies reicht zur Gewährleistung der Besteuerungsgleichheit zwischen beiden Besteuerungsformen aus. Denn nach der Rechtsprechung ist eine Forderung bereits dann uneinbringlich i.S. des § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 UStG, wenn der Anspruch auf Entrichtung des Entgelts nicht erfüllt wird und bei objektiver Betrachtung damit zu rechnen ist, dass der Leistende die Entgeltsforderung (ganz oder teilweise) jedenfalls auf absehbare Zeit rechtlich oder tatsächlich nicht durchsetzen kann (BFH-Urteil in BFHE 214, 471, BStBl II 2007, 22).
Im Rahmen der ihm zustehenden Typisierungsbefugnis brauchte der Gesetzgeber entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zu berücksichtigen, inwieweit es dem Steuerpflichtigen nach den Gepflogenheiten einzelner Geschäftsbranchen möglich ist, durch Vereinbarung von An- oder Vorauszahlungen, die sich aus der Soll-Besteuerung ergebenden Liquiditätsnachteile auszugleichen oder zumindest abzumildern, oder ob er offene Forderungen sofort beitreiben kann oder im Interesse einer fortdauernden Geschäftsbeziehung verspätete Zahlungen dulden muss.
(2) Die Anknüpfung an die Buchführungspflicht bzw. die freiwillige Buchführung als Kriterium für die Zulässigkeit der Erlaubnis zur Ist-Besteuerung für Unternehmer mit Umsätzen über der in § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG genannten Höhe beruht auf sachlichen Gründen. Die Besteuerung nach vereinbarten Entgelten setzt Aufzeichnungen über bereits erbrachte Leistungen und die sich aus diesen Leistungen ergebenden Forderungen voraus, während für die Besteuerung nach vereinnahmten Entgelten die Aufzeichnung über Einnahmezuflüsse ausreicht und eine weitergehende Buchführung nicht erfordert. § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG dient dazu, im Umfang der dort bezeichneten Umsätze, die Führung gesonderter Aufzeichnungen allein für Umsatzsteuerzwecke zu vermeiden. Führt der Unternehmer nicht nur für die von ihm vereinnahmten Entgelte, sondern weitergehend auch hinsichtlich der von ihm ausgeführten Leistungen i.S. von § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG Aufzeichnungen, liegen die für eine Soll-Besteuerung erforderlichen Angaben vor. Für eine Ist-Besteuerung bleibt dann kein Raum, unabhängig davon, ob diese Aufzeichnungen aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung oder freiwillig geführt werden.
(3) Die Ausgestaltung des nationalen Rechts entspricht auch den Erfordernissen der Verhältnismäßigkeit. Entgegen der Auffassung von Stadie (Umsatzsteuer-Rundschau 2010, 241) beruht die Soll-Besteuerung nicht "ausschließlich auf willkürlichen, rein fiskalischen Erwägungen, die im diametralen Gegensatz zum Zweck der Steuer stehen". Die Ausgestaltung des Steuertatbestandes obliegt dem (Unions-)Gesetzgeber und die von ihm getroffene Belastungsentscheidung ist unter Berücksichtigung der ihm zustehenden Typisierungsbefugnis und der Geltung des Sollprinzips auch beim Vorsteuerabzug nicht zu beanstanden. Dass eine andere gesetzliche Ausgestaltung des Steuertatbestandes (allgemeine Ist- anstelle Soll-Besteuerung) möglich und rechtspolitisch unter Umständen auch vorzugswürdig sein konnte, ist für die Beurteilung durch die Rechtsprechung unerheblich.
c) Die auf der Ermächtigung in Art. 10 Abs. 2 Unterabs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG beruhende Unterscheidung zwischen der Besteuerung nach vereinbarten und vereinnahmten Entgelten verstößt auch nicht gegen den Grundsatz der steuerlichen Neutralität oder gegen den hieraus abgeleiteten Grundsatz der Rechtsformneutralität.
aa) Nach der Rechtsprechung des EuGH, der sich der BFH angeschlossen hat, müssen die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Bestimmungen der Richtlinie 77/388/EWG die ihr zugrunde liegenden allgemeinen Grundsätze, insbesondere den Grundsatz der steuerlichen Neutralität, beachten (EuGH-Urteile vom 12. Januar 2006 C-246/04, Turn- und Sportunion Waldburg, Slg. 2006, I-589, und vom 28. Juni 2007 C-363/05, JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust plc, Slg. 2007, I-5517; BFH-Urteile in BFHE 219, 241, BStBl II 2008, 262, unter II.1.b, und vom 16. April 2008 XI R 73/07, BFHE 221, 484, BStBl II 2009, 1024, unter II.2.). Dies gilt auch, wenn Mitgliedstaaten von Ermächtigungen Gebrauch machen, die ihnen die Richtlinie 77/388/EWG einräumt. Die Mitgliedstaaten dürfen dabei nach der Art der Umsätze oder nach Gruppen von Steuerpflichtigen unterscheiden, sofern sie die Ziele und die allgemeinen Grundsätze der Richtlinie 77/388/EWG, insbesondere den Grundsatz der steuerlichen Neutralität beachten (EuGH-Urteil Turn- und Sportunion Waldburg in Slg. 2006, I-589 Randnr. 35 zu Art. 13 Teil C der Richtlinie 77/388/EWG).
bb) Aus dem Neutralitätsgrundsatz folgt insbesondere, dass Wirtschaftsteilnehmer, die gleichartige Umsätze ausführen, bei der "Erhebung" der Mehrwertsteuer (EuGH-Urteile Kügler in Slg. 2002, I-6833 Randnr. 30; vom 16. September 2004 C-382/02, Cimber Air, Slg. 2004, I-8379 Randnr. 24, betreffend Art. 15 der Richtlinie 77/388/EWG; vom 8. Dezember 2005 C-280/04, Jyske, Slg. 2005, I-10683 Randnr. 39, betreffend Art. 26a der Richtlinie 77/388/EWG, und JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust plc in Slg. 2007, I-5517 Randnr. 46, betreffend Art. 13 der Richtlinie 77/388/EWG) und im Besteuerungsverfahren (EuGH-Urteil vom 17. Juli 2008 C-132/06, Kommission/ Italien, Slg. 2008, I-5457, BFH/NV Beilage 2008, 288 Randnr. 39) nicht unterschiedlich behandelt werden dürfen. Für die Frage, ob Waren oder Dienstleistungen gleichartig sind, ist die Identität des Dienstleistungserbringers und die Rechtsform, in der er seine Tätigkeiten ausübt, nicht von Bedeutung (EuGH-Urteile Kügler in Slg. 2002, I-6833 Randnr. 30; vom 17. Februar 2005 C-453/02 und C-462/02, Linneweber und Akritidis, Slg. 2005, I-1131 Randnrn. 24 und 25, und Turn- und Sportunion Waldburg in Slg. 2006, I-589 Randnr. 34).
cc) § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG verletzt mit der Beschränkung der Ist-Besteuerung auf die in dieser Vorschrift bezeichneten Umsätze, für die keine Verpflichtung zur Buchführung besteht und für die auch freiwillig keine Bücher geführt werden, weder den Neutralitätsgrundsatz noch den hieraus abgeleiteten Grundsatz der Rechtsformneutralität. Denn der nationale Gesetzgeber kann den Kreis der Normadressaten einer Vorschrift ohne Verstoß gegen den Grundsatz der Rechtsformneutralität nach dem Bestehen einer Buchführungsverpflichtung nach den §§ 140 ff. AO bestimmen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 221, 484, BStBl II 2009, 1024, unter II.2.b bb zu § 24 UStG).
d) Entgegen der Auffassung der Klägerin verstößt § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG auch nicht gegen das Diskriminierungsverbot nach Art. 12 EGV und den Grundsatz der Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EGV. Die Klägerin macht insoweit geltend, dass ausländische Steuerberatungskapitalgesellschaften aufgrund von § 49 Abs. 2 EStG --anders als inländische Steuerberatungskapitalgesellschaften-- Einkünfte nach § 18 EStG erzielten und daher zur Steuerberechnung nach vereinnahmten Entgelten berechtigt seien. Wie aber oben unter II.3.b bb ausgeführt, gilt § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG für alle nicht buchführungspflichtigen und nicht buchführenden Unternehmen, die die in Nr. 3 genannten Umsätze erbringen, unabhängig von ihrer Rechtsform und auch unabhängig von ihrer Ansässigkeit.
e) Weiter liegt auch kein Verstoß gegen Grundrechte des GG vor.
aa) Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) grundsätzlich nicht am Maßstab der Grundrechte des GG zu überprüfen, soweit nicht geltend gemacht wird, dass die europäische Rechtsentwicklung einschließlich der Rechtsprechung des EuGH unter den erforderlichen Grundrechtsschutz abgesunken ist. Gleiches gilt für den Fall der Umsetzung europäischer Richtlinien durch das nationale Recht. Zwar ist der nationale Gesetzgeber, wenn er über einen Spielraum bei der Umsetzung von sekundärem Unionsrecht verfügt, an die Vorgaben des GG gebunden; er unterliegt insoweit in vollem Umfang der verfassungsrechtlichen Überprüfung. Soweit aber die Normsetzung zwingend dem Unionsrecht folgt, ist sie ebenso wie das sekundäre Unionsrecht selbst nicht am Maßstab der deutschen Grundrechte zu prüfen, sondern unterliegt dem auf Unionsrechtsebene gewährleisteten Grundrechtsschutz (BVerfG-Beschluss vom 27. Juli 2004 1 BvR 1270/04, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2004, 1346, unter II.a aa).
bb) Eine Prüfung des nationalen Rechts kommt nach diesen Grundsätzen nur insoweit in Betracht, als Art. 10 Abs. 2 Unterabs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG einen Ermessensspielraum einräumt. Die Differenzierung bei der Steuerberechnung nach Maßgabe einer Buchführungspflicht und freiwillig geführter Bücher verletzt --entgegen der Auffassung der Klägerin-- nicht Art. 9 und 12 GG. Entscheidet sich die Klägerin für die Rechtsform einer GmbH, um die mit dieser Rechtsform verbundenen Vorteile wie z.B. Haftungsabschirmung in Anspruch zu nehmen, hat sie auch die damit verbundenen Nachteile wie z.B. den Zwang zur Buchführung und die dann hieraus ergebende Verpflichtung zur Besteuerung nach vereinbarten Entgelten zu beachten. Wettbewerbsnachteile gegenüber steuerberatenden Sozietäten in der Rechtsform einer GmbH, die freiwillig Bücher führen, bestehen entgegen der Auffassung der Klägerin aus den unter II.3.b genannten Gründen nicht.
5. Für die von der Klägerin beantragte Vorlage an den EuGH bestand kein Anlass, da hinsichtlich der unionsrechtlichen Rechtslage keine Zweifel bestehen. Soweit die Klägerin im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens eine Klärung anstrebt, in welchem Verhältnis die beiden Voraussetzungen des Art. 10 Abs. 2 Unterabs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG zueinander stehen, kommt dem im Hinblick auf das den Mitgliedstaaten bei Ausübung dieser Vorschrift zustehende Ermessen, das die Bundesrepublik Deutschland in § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 der Richtlinie 77/388/EWG für eine umsatzbezogene Regelung ausgeübt hat (s. oben II.4.c), keine Bedeutung zu. Soweit es die Klägerin weiter für klärungsbedürftig hält, ob es unionsrechtlich zulässig sei, buchführungspflichtige Unternehmen von der Steuerberechnung nach vereinnahmten Entgelten auszuschließen, dieses Recht aber freiwillig Bücher führenden Unternehmern zuzubilligen, ist diese Frage nicht entscheidungserheblich, da in beiden Fällen keine Möglichkeit zur Steuerberechnung nach vereinnahmten Entgelten besteht (s. oben II.3.b cc (4)).
Verknüpftes Dokument, siehe auch: Pressemitteilung Nr. 98/10 vom 17.11.2010


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1 Beck`sche Kurz-Kommentare 7 Bürgerliches Gesetzbuch: BGB mit Nebengesetzen insbesondere mit Einführungsgesetz (Auszug) einschließlich Rom I-, Rom II- und Rom III-Verordnungen sowie Haager Unterhaltsprotokoll und EU-Erbrechtsverordnung, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz, BGB-Informationspflichten- Verordnung, Unterlassungsklagengesetz, Produkthaftungsgesetz, Erbbaurechtsgesetz, Wohnungseigentumsgesetz, Versorgungsausgleichsgesetz, Lebenspartnerschaftsgesetz, Gewaltschutzgesetz Bearbeitet von Dr. Peter Bassenge, Prof. Dr. Dr. h.c. Gerd Brudermüller, Dr. Jürgen Ellenberger, Dr. Isabell Götz, Dr. Christian Grüneberg, Hartwig Sprau, Prof. Dr. Karsten Thorn, Walter Weidenkaff, Dr. Dietmar Weidlich 75. Auflage Buch. XXXIV, 3212 S. Mit Festschrift zur Jubiläumsausgabe (ca. 120 S.). In Leinen ISBN Format (B x L): 16,2 x 24,0 cm Recht > Zivilrecht > Zivilrecht allgemein, Gesamtdarstellungen Zu Inhalts- und Sachverzeichnis schnell und portofrei erhältlich bei Die Online-Fachbuchhandlung beck-shop.de ist spezialisiert auf Fachbücher, insbesondere Recht, Steuern und Wirtschaft. Im Sortiment finden Sie alle Medien (Bücher, Zeitschriften, CDs, ebooks, etc.) aller Verlage. Ergänzt wird das Programm durch Services wie Neuerscheinungsdienst oder Zusammenstellungen von Büchern zu Sonderpreisen. Der Shop führt mehr als 8 Millionen Produkte.
2 Rechtsgeschäfte. Titel 2. Willenserklärung 138 gründen bestätigen, muss er sie formgerecht wiederholen (BGH aao). Führt eine bei ihrer Errichtg sittl unbedenkl Vfg wg einer grdlegden Änderg zu sittenwidr Auswirkgen, kann ihr der Einwand unzulässig RAusübg entggstehen (BGH aao). Ein Sonderfall sind arbeitsvertragl Vergütgsabreden. Bei ihrer Überprüfg ist auf die Verh im streitggständl Zeitraum u nicht auf den Ztpkt des VertrSchlusses abzustellen (BAG NZA 06, 1354, NZA 09, 837 Tz 10, krit Fischinger JZ 12, 546). bb) Wandel des sittlichen Maßstabes. Die sich aus den guten Sitten ergebden Anfordergen unterliegen dem Wandel. Ändern können sich sowohl die GrdWertgen der RGemsch als auch die in den beteiligten Verkehtskreisen anerkannten moral Anschauungen. Bsp für einen derart Wandel sind die Rspr zum Verkauf von Arzt- u RAPraxen (Rn 60), zum Geliebtentestament (BGH 53, 375), zu Vertr über Sterilisation (BGH 67, 48, Rn 55), zu MietVertr mit Dirnen (BGH NJW 70, 1179, Rn 52) u zu Vertr über Bordelle (BGH 63, 365, Rn 52). Maßgebd für die Beurteilg des RGesch sind grdsätzl die im Ztpkt seiner Vornahme herrschden Wertanschauungen (BGH NJW 83, 2692, Rn 9). Ein zzt seiner Vornahme gült RGesch wird dch einen Wandel der sittl Wertmaßst nicht nichtig (Staud/Sack Rn 82); Umst- od BewertgsÄnd können aber eine Anwendg des 242 (RMissbr) od des 313 (Wegfall der GeschGrdlage) rechtfertigen (BGH 126, 241, Medicus NJW 95, 2579). Soweit die Rspr einen bereits früher vollzogenen Wandel der Wertvorstellgen ledigl feststellt, gilt sie aber auch für früher abgeschl Vertr (BGH NJW 83, 2692, BVerfG NJW 84, 2345). War das Gesch bei seiner Vornahme sittenwidr, wird es dch einen Wertgswandel nicht ipso jure gült (Staud/Sack Rn 85, aa NK/Looschelders Rn 126); es bedarf vielmehr einer Bestätigg ( 141). Bei der Beurteilg der Wirksamk von Testamenten stellt die hm aber auf die sittl Maßst im Ztpkt des Erbfalls ab (Hamm OLGZ 79, 427, NK/Looschelders aao, and BGH 20, 75, BayObLG 96, 225, Stgt ZEV 98, 185; BGH NJW 99, 566 lässt offen). Zu der insow wenig deutl Rspr des BVerfG (Rn 49) s Horsch Rpfleger 05, 285. Vgl auch EGMR NJW 05, 875, der auf den Ztpkt der gerichtl Entsch abstellen will (!); eine Entsch, die auch iü nicht überzeugt, s Staudinger ZEV 05, 140. e) Anwendungsbereich. 138 gilt für RGesch jeder Art, nicht aber für den normativen Teil von TarifVertr (str, s BAG BB 04, 1909). Er ist auch auf letztw Vfgen (Rn 49) u dingl RGesch anwendb (Einl 11 v 854). Die Sittenwidrigk des GrdGesch hat aber nicht ow die des wertneutralen abstrakten ErfGesch zur Folge (Rn 20). 138 gilt auch für einseit RGesch wie Künd (Rn 91) od Rücktr, ferner für geschäftsähnl Handlgen wie Mahng u Fristsetzg. Bei abstrakten SchuldVerspr u SchuldAnerkenntn kann sich die Sittenwidrigk nur aus dem Gesamtcharakter des Gesch (Rn 8) ergeben (BGH NJW 87, 2015, Rstk OLG-NL 96, 6). Besond Grds gelten im Gesellschaftsrecht. Auf BeitrittsErkl zu KapitalGesellsch findet 138 im Interesse des Verkehrsschutzes keine Anwendg (Überbl 36 vor 104). GesellschterBeschl von KapitalGesellsch sind nur nichtig, wenn sie dch ihren Inhalt gg die guten Sitten verstoßen, AktG 241 Nr 4, der auch für die GmbH gilt (BGH 15, 385). Sonst Mängel müssen im Wege der Anfechtgsklage geltd gemacht werden. Ist der GesellschVertr einer PersonalGesellsch nichtig, finden die Grds der fehlerh Gesellsch Anwendg ( 705 Rn 17). Nichtigk von Anfang an kommt idr nur in Betr, wenn der GesellschZweck sittenwidr ist (BGH NJW 70, 1540, DB 76, 2106). 138 gilt auch, wenn das RGesch zugl eine Prozesshandlung ist (BGH 16, 390, ProzVergl). Verwaltungsakte, die gg die guten Sitten verstoßen, sind ebenfalls nichtig (VwVfG 44 II Nr 6). Entspr gilt für öffrechtl Vertr (VwVfG 59) u für einseit öffrechtl WillensErkl, die keine VerwAkte darstellen (RG 134, 167, JW 38, 43). 138 f) Verhältnis zu anderen Vorschriften. aa) 134 ist im Verh zu 138 I die speziellere Norm. Ein RGesch, das sowohl gg ein VerbotsG als auch gg die guten Sitten verstößt, ist gem 134 nichtig (BAG NJW 93, 2701/03, Erman/Palm/Arnold Rn 10). Besond gilt aber für das Verh zw StGB 291 u 138 II (Rn 65). 134 setzt voraus, dass das RGesch selbst gg das gesetzl Verbot verstößt ( 134 Rn 1). Andere bei Vornahme eines RGesch begangene RVerletzgen werden von der Sanktion des 134 nicht erfasst, sie können aber zur Nichtigk gem 138 führen. Verstößt ein RGesch gg rechtl Prinzipien od Wertgen, die keine VerbotsG is des 134 sind, ist uu 138 anwendb; das gilt insbes für RGesch, die gg WertEntsch des GG verstoßen (BGH NJW 72, 1414, Rn 4). 138 kann auch anwendb sein, wenn das RGesch selbst nicht verboten ist, die GeschPartner aber im Zushang mit Abschluss od Dchführg des Gesch gg Gesetz u Recht verstoßen (BGH 36, 395, Schenkg in Verletzg von Grds der Haushaltsführg der öff Hand); vgl Rn a (gemeinschaftswidr RGesch). Schließl ist 138 u nicht 134 maßg, wenn ein RGesch gg ein ausländ Gesetz verstößt ( 134 Rn 2). bb) 157 und 242. Bevor 138 angewandt wird, sind 157, 242 heranzuziehen. Wenn die Auslegg ( 133 Rn 24) ergibt, dass ein RGesch entgg dem ersten Anschein die Schranken des sittl Erlaubten einhält, ist 138 unanwendb. Auch soweit übermäß Beschränkgen gem 242, 314 auf ein vertretb Maß herabgesetzt werden können (Einwand unzuläss RAusübg, KündR aus wicht Grd), ist 138 nicht anzuwenden (BGH JZ 52, 366, LM (Bc) Nr 16, BayObLG NJW-RR 92, 15). cc) 123. Ist ein RGesch dch arglist Täuschg od widerrechtl Drohg zustande gekommen, ist es nicht sittenwidr, sond gem 123 ledigl anfechtb, nur wenn zu der unzuläss Willensbeeinflussg weitere Umst hinzutreten, kann 138 herangezogen werden (BGH 60, 104, NJW 02, 2774, 08, 982 Tz 11). Zielt der Vertr auf eine von den Part gemeinschaftl begangene Täuschg eines nicht anfechtgsberecht Dritten ab, kann die Absicht der Drittschädigg den Vertr sittenwidr machen (BGH NJW 88, 903). dd) Gläubigeranfechtung. Rn 15 gilt entspr. 138 ist nur anwendb, wenn außerhalb des Anfechtgstatbestandes liegde sittenwidr Umst hinzutreten (BGH 53, 180, 56, 355, 130, 331, BB 02, 1227). ee) Inhaltskontrolle gemäß 307 ff: Sie hat ggü 138 den Vorrang. 138 ist anwendb, wenn die Individualvereinbg sittenwidr ist od gg die AGB Bedenken bestehen, die nicht in den Schutzbereich der 307 ff fallen (Übbl 15 v 305). Entspr gilt, wenn der Vertr insges so einseit abgefasst ist, dass nur die Rechte des einen Teils dchgesetzt, die des and dagg missachtet werden (BGH NJW 01, 2466/68). ff) u 826 haben unterschiedl Funktionen. 138 versagt sittenwidr RGesch die rechtl Anerkenng, 826 knüpft an eine vorsätzl sittenwidr Schädigg eine SchadErsPfl. In vielen Anwendgsfällen des 138 ist 826 nicht erfüllt (beiderseit Sittenverstoß, Fehlen eines Schädiggsvorsatzes); das gilt umgekehrt entspr (Schädigg dch eine nicht rgeschäftl Handlg). Eine Konkurrenz zw beiden Vorschr besteht idr, wenn ein RGesch wg eines sittenwidr Verhaltens ggü dem GeschPartner nichtig ist (Rn 24 39). Hier kann die Anwendg des 826 dazu führen, dass dem Geschädigten die Vorteile des sittenwidr Gesch ganz oder teilw erhalten bleiben. gg) UWG, 312. Ein RGesch ist nicht schon deshalb gem 138 I nichtig, weil es unter Einfluss von unlauterem Wettbew (BGH 110, 174, NJW 98, 2531, aa Nassall NJW 06, 127) od unter Ausnutzg einer Haustürsituation ( 312) zustande gekommen ist; nur wenn zusätzl sittenwidr Umst hinzutreten, ist 138 anwendb (BGH aao). Auch der nach sittenwidr Telefonwerbg zustande gekommene Vertr verstößt nicht ow gg 138 (aa LG Ffm NJW-RR 97, 1332), ebso der ag eines Lockvogelangebots geschlossene Vertr (BGH NJW 08, 982 Tz 11). Vertr, zu deren Abschluss alte Menschen dch arglist Täuschg u missbräuchl Gewinnzusagen bestimmt worden sind, sind aber sittenwidr (BGH NJW 05, 2991/92), ebso HaustürGesch, wenn ein unerfahrener Kunde zu einem für ihn ungünst, mit seinen Bedürfn od finanziellen Möglichk unvereinb Vertr überredet wird, so zu einer Möbelbestellg für DM (BGH NJW
3 138 Buch 1. Abschnitt 3. Ellenberger , 1373) od ein 81jähr Hauseigtümer zu einem Fassadenanstrich für DM (Ffm NJW-RR 88, 501). An der Haustür abgeschl Aussteueranschaffungsverträge mit einer AnsparVerpfl verstoßen gg 138, wenn der Kunde prakt das gesamte VertrRisiko trägt od der Vertr ohne gehörige Aufkl mit einer gerade volljähr Gewordenen abgeschl wird (BGH NJW 82, 1455/57). g) Rechtsfolgen. aa) Die Nichtigkeit erstreckt sich idr auf das RGesch im Ganzen (BGH NJW 89, 26). Sie ist endgült u kann nicht geheilt werden; dazu bedarf es der Neuvornahme od der Bestätigg nach 141 I mit unbedenkl Inhalt (BGH NJW 12, 1570 Tz 17 f). Ausnahmsw kann das RGesch gem 139 ohne den sittenwidr Teil aufrecht erhalten werden, wenn dies dem mutmaßl PartWillen entspricht (BGH 52, 24, NJW 72, 1459, 01, 815), der Sittenverstoß sich eindeut auf einen abtrennb Teil beschränkt u iü gg Inhalt u Zustandekommen des Vertr keine Bedenken bestehen (BGH NJW 79, 1606, 01, 815, grdsätzl für Zulassg der geltgserhaltden Reduktion NK/Faust 139 Rn 31 ff). Bsp für eine Teilaufrechterhaltg des RGesch: Mithaftgsabreden (Bürgsch), die den Mithaftden krass überfordern, hinsichtl eines Teilbetrags aber nicht gg die guten Sitten verstößt (BGH NJW 01, 815, Rn 38 e). Zu lange Laufzeit beim BierbezugsVertr (BGH NJW 72, 1459, 74, 2089/90, 79, 865, Rn 81) u beim WettbewVerbot (Rn 104). Abtrennb, dch berecht Belange des and Teils gerechtf Abreden in einem gg 138 verstoßden Vertr über Scheidgsfolgen (Rn 47). Schuldanerkenntn, das neben sittenwidr auch abtrennb unbedenkl KausalGesch betrifft (BGH ZIP 87, 519). Sittenwidr Recht zur Ausschließg eines Gesellschters, das sich auf das zeitl u sachl vertretb Maß beschränken lässt (BGH 105, 220, 107, 355). Sittenwidr Regelg (nur) der Kontrollbefugn in einem KreditVertr (BGH NJW 93, 1589). Ist das Entgelt sittenwidr überhöht, ist das RGesch im Ganzen nichtig. Eine Aufrechterhaltg mit angem GgLeistg ist nicht mögl (BGH 44, 162, 68, 207; Ausn s Rn 75 f). Vertr, die mit der sittenwidr Vereinbg im Zushang stehen, können von der Nichtigk erfasst werden. Lässt sich der Vertreter zum Nachteil des Vertretenen ein Schmiergeld versprechen, ist neben dieser Zusage auch der HauptVertr nichtig (BGH NJW 89, 26), es sei denn, dass sich das Schmiergeld auf den Inhalt des HauptVertr nachweisl nicht nachteil ausgewirkt hat (BGH NJW-RR 90, 443). bb) Verfügungen. Das wertneutrale abstrakte VfgsGesch wird idr von der Sittenwidrigk des VerpflGesch nicht erfasst (BGH NJW 90, 384). Anders ist es, wenn die Unsittlichk gerade im Vollzug der Leistg liegt (BGH NJW 73, 615, 85, 3007, NJW-RR 92, 594, 96, 235, 06, 888/89), so etwa bei SichgÜbereigng od Abtretg, die gg 138 verstoßen (BGH 19, 18, 30, 153). Im Fall des Wuchers erstreckt sich die Nichtigk auch auf die VfgsGesch des Bewucherten, nicht aber auf die des Wucherers (Rn 75). cc) Die Nichtigk ist von Amts wegen zu beachten. Sie kann von jedermann geltd gemacht werden, auch von dem, der sittenwidr gehandelt hat (BGH 27, 180, 60, 105, BAG NJW 76, 1959). Bei einem einseit Sittenverstoß kann es aber rechtsmissbräuchlich sein, wenn der sittenwidr Handelnde sich zum Nachteil des and auf die Nichtigk beruft (BGH WM 57, 1158, 72, 488). Ausnahmsw kann 242 der Geltdmachg der Nichtigk auch bei einem beiderseit Sittenverstoß entggstehen (BGH NJW 81, 1439, BAG NJW 68, 1648). Bei vollzogenen Arbu GesellschVertr kann die NichtigkFolge des 138 idr nur mit Wirkg ex nunc geltd gemacht werden ( 611 Rn 23 a, 705 Rn 18). dd) Schadensersatz. Besteht der zur Nichtigk führde Sittenverstoß in einem Verhalten ggü dem GeschPartner, hat dieser idr einen SchadErsAnspr aus 826, zugl auch aus c. i. c. (BGH 99, 106, NJW 01, 1127/29). Zu ersetzen ist das negative Interesse, nicht das ErfInteresse (BGH NJW 96, 1204). Bei einem beiderseit Sittenverstoß bestehen keine SchadErsAnspr. Die Rückabwicklg erfolgt nach BereichergsR, jedoch steht dem Anspr aus 812 vielfach 817 S 2 entgg (s dort). Zum Wucher s Rn 75. h) Die Beweislast für die obj u subj Voraussetzgen der Sittenwidrigk trägt derjen, der sich auf die Nichtigk des RGesch beruft (BGH 53, 379, 95, 85, NJW 74, 1821, 95, 1429). Die Würdigg, ob das RGesch nach dem festgestellten Sachverhalt gg die guten Sitten verstößt, ist eine revisible Rechtsfrage (BGH LM (Cd) Nr 2, NJW 91, 354) ) Sittenwidriges Verhalten gegenüber dem Geschäftspartner. a) Allgemeines. Der Sittenverstoß kann in einem Verhalten ggü dem GeschPartner bestehen. Hierher gehört als Sonderfall der in II geregelte Wucher. Aber auch I hat die Funktion, den Schwächeren gg wirtschaftl u intellektuelle Übermacht zu schützen (BGH NJW 81, 1206). Er verpfl den Gläub aber if eines Leistgsunvermögens des Schu nicht, unter Zurückstellg eig Interessen mit dem Schu einen Ausgl zu suchen (BGH NJW 01, 1414). Sowohl um den Schutz des VertrPartners als auch um die Sichg von WertEntsch des GG geht es beim Schutz vor Diskriminierungen. Er wird jetzt dch das AGG (s NebenG) umfassd gewährleistet. Für sittenwidr Verhalten ggü dem and Teil, das zur Anwendg des 138 führt, hat sich keine allg anerkannte Einteilg in Fallgruppen dchgesetzt. Hier werden zunächst nur die Probleme der KreditVertr, der wucherähnl RGesch, der Vertr, die die finanzielle Leistgsfähigk des Schu überfordern, u der KnebelgsVertr behandelt. Vgl iü die Einzelfälle in Rn 77 ff. b) Kreditverträge. aa) Überhöhte Verzinsung. KreditVertr können bei einer im Vergl zum Marktzins überhöhten Verzinsg sittenwidr u nichtig sein. II ist allerd idr unanwendb, da sein subj Tatbestandsmerkmal (Ausbeutg einer Zwangslage usw) nicht erfüllt ist. PrüfgsMaßst ist daher I. Aus ihm hat die Rspr den RGrds entwickelt, dass KreditVertr sittenwidr sind, wenn zw Leistg u GgLeistg ein auffäll MissVerh besteht u der KreditG die schwächere Lage des and Teils bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt od sich leichtfert der Erkenntn verschließt, dass der KreditN sich nur wg seiner schwächeren Lage auf die drückden Bedinggen einlässt (BGH 80, 160, 128, 257, strspr). bb) Vergleich zwischen Vertrags- und Marktzins. Kreditgebühren sind nach der Tabelle von Sievi- Gillardon in Zinsen umzurechnen (s 246 Rn 7). Die Vermittlgsprovision ist beim VertrZins in die Umrechng einzubeziehen, and nur, wenn die Tätigk des Vermittlers vorwiegd im Interesse des KreditN lag (BGH NJW 87, 181), so etwa, wenn der Vermittler einem kreditunwürd KreditN einen Risikokredit verschafft (Köln ZIP 02, 563). Die Provision ist als laufzeitunabhäng Leistg kein Zins im RSinne ( 246 Rn 3), ist aber Teil des vom KreditN geschuldeten Gesamtentgelts u mindert die Personal- u Werbeaufwendgen der Bank (BGH 80, 166, NJW 88, 1662). Als Marktzins konnte früher der Schwerpktzins der Bundesbank zuzügl 2,5% Bearbeitgsgebühr (BGH NJW 95, 1019) herangezogen werden (BGH 80, 163, 98, 176, strspr). Da die Bundesbank diesen Zinssatz nicht mehr veröffentlicht, kann die EWU-Zinsstatistik als AusgangsPkt des ZinsVergl herangezogen werden, möglicherw mit Zu- od Abschlägen, da es noch keinen europaweiten Konsumentenkreditmarkt gibt (str, s Reifner VuR 05, 370, Schulte-Mattler WM 07, 1865, Godefroid VerbrKrVrtr Rn 355 f). Ist der Kredit dch ein GrdPfandR gesichert, darf beim ZinsVergl auf den Marktzins für grdpfandrechtl gesicherte Kredite abgestellt werden, wenn der Kredit nicht mehr als 80% des sorgfält ermittelten Verkehrswerts des Grdst ausmacht (BGH NJW-RR 00, 1431, Bambg NJW-RR 02, 264). Zu den Kosten der RestschuldVers u den auf sie entfallden Kreditkosten s 65. Aufl. Bei einem Zusatzkredit sind dessen Kosten u die des weiterlaufenden Kredits mit denen einer neuen Kreditaufnahme über den Gesamtbetrag zu vergleichen (BGH NJW 90, 1599). 140
4 Rechtsgeschäfte. Titel 2. Willenserklärung 138 cc) Auffälliges Missverhältnis. Es ist idr zu bejahen, wenn der VertrZins den marktübl Effektivzins relativ um 100% od absolut um 12 Prozentpkte übersteigt (BGH 110, 338, strspr). Ist der Kredit währd einer Niedrigzinsphase (7 8%) langfrist ohne Anpassgsklausel gewährt worden, tritt an die Stelle der 100%-Grenze ein Richtwert von 110% (BGH NJW 91, 834, Hamm NJW-RR 93, 1326). Auch wenn die Grenzwerte von 100% oder 12% nicht erreicht sind, kann bei relativen Abweichgen zw 90 u 100% eine Gesamtwürdigung aller Umst die Anwendg des 138 I rechtfertigen (BGH 104, 105), so bei 91% (BGH NJW 82, 2433) od 96% (BGH NJW 87, 183). Dabei kann zu Lasten der Bank berücksichtigt werden, dass sie über die Höhe des effektiven Jahreszinses keine od unricht Angaben gemacht hat (BGH NJW 82, 2437), dass die Verzugsregelg den KreditN übermäß belastet, aber nur bei hoher Wahrscheinlichk, dass der Verzugsfall eintreten wird (BGH NJW 82, 2436, NJW- RR 89, 1320), dass für den Fall einer unricht SelbstAusk eine offensichtl unangem Regelg vorgesehen ist (BGH NJW 80, 2078), dass dch Ablösg eines früheren Kredits Umschuldgsnachteile entstanden sind (BGH NJW 88, 818, NJW-RR 91, 502), dass die Kosten einer von der Bank zur Bedingg gemachten RestschuldVers (bei Umschuldg aus Alt- u NeuDarl) zu einer inadäquten Verteuerg der Gesamtkosten des KreditN führt (Metz BKR 07, 401). Eine RestschuldVers ist weder beim Vertr- noch beim Marktzins zu berücksicht, wenn die Bank die Kreditgewährg nicht von ihrem Abschl abhängg gemacht hat (BGH NJW-RR 12, 416 Tz 13 ff). Bei zwingder Vorgabe der RestschuldVers sind deren Kosten nach PAngV 6 III Nr 4 in die Berechng des Effektivzinses einzubeziehen, sie müssen daher auch beim Vergleich zum Marktzins berücksicht werden (offen BGH NJW-RR 12, 416 Tz 28 mwn). In Umschuldungsfällen kann sich die Sittenwidrk auch unabhängg vom Zinsvergleich daraus ergeben, dass die (wiederholte) Mitfinanzierg von RestschuldVers einschließl Kosten zu einer unverhältnmäß Belastg des Kreditnehmers führt (BGH NJW-RR 12, 416 RN 28), was jedenfalls dann nahe liegt, wenn die vom Kunden in Raten abzutragende Kreditsumme dadch rund doppelt so hoch ist wie der dem Kunden insgesamt zur Vfg stehde Nettokreditbetrag. Ist der KreditN Kaufm, führen Verstöße gg die 307 ff aber ledigl zur Nichtigk der betreffden Klausel; bei Prüfg des 138 bleiben sie außer Betr (BGH NJW 80, 446, Hamm BB 83, 404). Abzulehnen ist die Tendenz, die Wuchergrenze weiter abzusenken. 138 I ist daher (idr) unanwendb, wenn der Marktzins um 80,5% (BGH 99, 336), um 81,8% (BGH NJW 88, 1662) od um 87,6% (BGH NJW 89, 829) überschritten wird. Auch bei langer Laufzeit (180 Monate) führt eine Abweichg von 46% nicht zur Nichtigk des Vertr (Hamm WM 92, 483). dd) Subjektiver Tatbestand. Ist der KreditVertr gem Rn 27 ff obj sittenwidr, ist auch der subj Tatbestand vorsätzl od grob fahrläss Ausnutzg der schwächeren Lage des Kunden (Rn 25) bei Vertr zw einem gewerbl KreditG u einem Verbr idr erfüllt (BGH 98, 178, NJW 95, 1022, Bambg NJW-RR 02, 264). Diese tats Vermutg gilt aber nicht, wenn der KreditN Kaufm od Freiberufler ist (BGH NJW 91, 1810, 95, 1022). ee) Bei Kettenverträgen kann sich die Sittenwidrigk des FolgeVertr daraus ergeben, dass die Zinsen des abgelösten Vertr wesentl niedriger od die Kosten der Umschuldg besond hoch waren (BGH NJW 88, 818, Stgt NJW-RR 88, 427). Dagg führt die Sittenwidrigk des früheren Vertr, insbes bei externer Umschuldg, nicht zur Nichtigk des FolgeVertr (BGH NJW 90, 1597), and nur, wenn der KreditG in Kenntn der Nichtigk des Erst- Vertr die Sichg des unberecht Gewinns erstrebt hat od die Bedinggen des neuen Vertr schon bei isolierter Betrachtg der krit Grenze nahe kommen (BGH 99, 336, NJW-RR 87, 679, Köln NJW-RR 91, 1457). Aus dem neuen Vertr stehen dem KreditG bei interner Umschuldg nur die Anspr zu, die ihm bei Berücksichtigg der Nichtigk des früheren Vertr billigerw eingeräumt worden wären (BGH aao, NJW-RR 88, 363, ZIP 02, 701). Die Kreditsumme des neuen Vertr wird daher um den GgAnspr gekürzt, der dem KreditN wg der Zuvielzahlgen auf Grd des sittenwidr früheren Vertr zustanden (BerechngsBsp in der 53. Aufl). ff) Andere Kreditverträge. (1) Auf GelegenhKredite von nicht gewerbsmäßigen DarlG finden die in Rn 25 ff dargestellten Grds keine Anwendg; nicht übertragb sind insbes die 100%-Grenze u die Vermutg gem Rn 30 (BGH NJW-RR 90, 1199). Auch wenn der KreditN das Darl von DM nach 6 Wochen in Höhe von DM zurückzahlen soll, kann bei einem risikoreichen GelegenhDarl ein Verstoß gg 138 entfallen (BGH NJW 94, 1056). (2) Gibt ein Kreditinstitut gewerbliche Kredite aus, können die Grds der Rn 25 ff bis auf die Vermutg der Rn 30 entspr herangezogen werden (BGH NJW 91, 1810, krit Horn BKR 06, 1/3). Für die Vermittlgsprovision gilt Rn 26, wenn KreditG u Vermittler ständ zusarbeiten. (3) Die zunächst für Raten- Kredite entwickelten Grds der Rn 25 ff gelten auch für andere Konsumentenkredite, jedoch muss bei jedem Vertr seine Risikostruktur berücksichtigt werden. Zu prüfen ist, ob nicht in Wahrh ein normaler, ledigl and bezeichneter Ratenkredit vorliegt, so idr beim Kontokorrentkredit u ähnl Krediten (BGH NJW 91, 833, Köln WM 92, 435). Besond zu beurteilen sind die mit einer Lebensversicherung kombinierten Ratenkredit- Vertr (BGH 111, 119, NJW 88, 1319). Beim Vergl von Leistg u GgLeistg müssen die VersPrämien, aber auch die Vorteile aus der Versicherg (Gewinnbeteiligg, etwa entstehde Steuerersparn) berücksichtigt werden (BGH aao); diese sind vom DarlG konkret darzulegen (Celle NJW-RR 89, 1134). Auch Darl zur Vorfinanzierg des Anspr auf Lohnsteuerrückzahlung sind sittenwidr, wenn die Verzinsg den Marktzins um 100% od mehr übersteigt (AG Kamen NJW 91, 1065, AG Reutlingen NJW-RR 93, 1267). Ein auffäll MissVerh kann aber entfallen, wenn der Bank der GgWert des Darl nicht nach der übl Bearbeitgszeit für steuerl ErstattgsAnspr (5 6 Monate), sond erst wesentl später zufließt (AG Stgt NJW-RR 97, 1545). gg) Leasingverträge. Sie sind idr sittenwidr, wenn die Leasingraten die übl um 100% oder mehr übersteigen (BGH 128, 259). Ist das übl Entgelt mangels aussagekräft VerglVertr nicht feststellb, sind die Leasingraten entspr Rn 25 ff mit dem Marktzins zu vergleichen; der Vertr ist idr sittenwidr, wenn die Leasingraten relativ um 100% od absolut um 12% höher sind als der übl Effektivzins (BGH aao). Der Berechng ist der tats Verkehrswert des LeasingGgst u nicht der im LeasingVertr genannte angebl höhere Beschaffgspreis zu Grde zu legen (Köln NJW-RR 97, 1549). Für den subj Tatbestand gilt Rn 30 entspr (Düss BB 96, 1687). Zusätzl Aufwendgen des LeasingG (Gewerbesteuer, höhere Refinanziergskosten) sind zu berücksichtigen, ebso steuerl Vorteile des LeasingN (BGH 128, 259). Kommt nach der Restwertklausel ein Mehrerlös dem LeasingG zugute, so begründet das nicht ow die Sittenwidrigk (BGH NJW 95, 1148), der Mehrerlös ist aber in die Umrechng gem Rn 26 einzubeziehen (Dresd NJW-RR 00, 1305). Zu den Problemen der Restwertermittlg, wenn keine Begrenzg der Fahrleistg besteht s Mü u Kuhnert DAR 07, 155. c) Andere wucherähnliche Rechtsgeschäfte. aa) Sittenwidrigkeit nach 138 I. Auch and als Kredit- Vertr können als wucherähnl RGesch nichtig sein. Sind die Voraussetzgen des II nicht voll erfüllt, darf aber aus dem Vorliegen des einen od and Wuchermerkmals nicht ow auf Sittenwidrigk nach I geschlossen werden. Insbes führt ein auffäll MissVerh zw Leistg u GgLeistg nicht allein zur Nichtigk; hinzutreten müssen vielmehr weitere sittenwidr Umst, etwa eine verwerfl Gesinng (BGH NJW 14, 1652 Tz 10). Dafür trägt derj, der sich auf die Sittenwidrigk beruft, die Behauptgs- u Darleggslast (BGH aao). Ist das obj wucher Gesch dadch zustande gekommen, dass der wirtschaftl od intellektuell Überlegene die schwächere Lage des and Teil bewusst zu seinem a 32b 33 34
5 34a 34b 34c 34d 138 Buch 1. Abschnitt 3. Ellenberger Vorteil ausgenutzt hat, ist I anwendb (BGH NJW 80, 446, 1156). Dem steht es gleich, wenn sich der sittenwidr Handelnde leichtfert der Erkenntn verschließt, dass der and sich nur wg seiner schwächeren Lage auf den ungünst Vertr einlässt (BGH aao, BAG NJW 85, 2661). bb) Besonders grobes Missverhältnis. (1) Bei einem besond groben MissVerh zw Leistg u GgLeistg besteht nach der Rspr eine tatsächliche Vermutung für ein Handeln aus verwerflicher Gesinnung, die idr eine weitere Prüfg subj Voraussetzgen entbehrl macht u die Sittenwidrigk des Vertr begründet (BGH NJW 01, 1127, 02, 429, 3165, WM 08, 967 Tz 35). Ein auffälliges MissVerh liegt vor, wenn der Wert der Leistg rund doppelt so hoch ist wie der Wert der GgLeistg (BGH aao Tz 31, Rn 67). Bei Grundstücken ist diese Voraussetzg bereits bei einer Verkehrswertüber- oder -unterschreitg von 90% erfüllt (BGH NJW 14, 1652 Tz 8). Die Vermutg ist widerlegb, so wenn der Verk auf ein Wertgutachten vertraut hat (BGH aao Tz 36); sie kann auch dch besondere Umstände erschüttert sein (BGH NJW 03, 283). Die Vermutg gilt grdsätzl auch, wenn der Benachteiligte das krasse MissVerh von Leistg u GgLeistg kennt (BGH NJW 07, 2841 Tz 18). Die Vermutg befreit die ProzessPart zwar nicht von ihrer Behauptgslast, an diese sind aber keine hohen Anfordergen zu stellen (BGH NJW 10, 363 Tz 19). Für ein Entfallen der Vermutg bei Preisbildg im BieterVerf Hamm NJW NJW-RR 11, (2) Das MissVerh muss unter Berücksichtigg der Umst des Einzelfalls sorgfältig ermittelt werden. Bei Immobilien ist grds die VerglWertmethode anzuwenden (BGH WM 08, 967 Tz 32). Trägt der Käufer einer Wohng vor, diese habe zum Ztpkt des VertrSchlusses einen bestimmten Verkehrswert gehabt, der weniger als die Hälfte des (Netto-)Kaufpreises ausmache, hat er seiner Darleggslast genügt, es sei denn, es handelt sich erkennb um eine Behauptg ins Blaue hinein (BGH NJW-RR 09, 1236). Bei Time-Sharing-Vertr kann der insges erzielte Preis nicht kurzer Hand mit dem von EigtWohngen verglichen werden (aa LG Paderborn VuR 98, 92). 138 ist aber anwendb, wenn der Gesamtpreis das 7 10fache des Preises für EigtWohngen ausmacht (BGH NJW 94, 1346, LG Bln u Duisbg NJW-RR 95, 754 u 884). Der Pachtwert von Imbissständen kann nicht mit dem von Läden u Verkaufsflächen gleichgesetzt werden (BGH NJW-RR 04, 1454). Besteht ein gespaltener Markt (Sammler/ Händler), wie zb bei Sondermünzen (Händlerverkaufspreis 8mal so hoch wie Einkaufspreis), kann bei einem Kauf von einem Händler Sittenwidrigk nicht einfach aus dem Überschreiten des Händlereinkaufspreises hergeleitet werden (BGH NJW 00, 1254). Bei einem Vertr über einen Hausbausatz ergibt sich das MissVerh nicht schon daraus, dass ein Einkauf der Einzelteile in einem Baumarkt erhebl billiger gewesen wäre (Düss NJW-RR 02, 14). Bei Pauschalvergütgen für Heilbehandlgsmaßn (Bandscheibenoperationen) ist bei der Prüfg auf den obj Marktwert, nicht auf die Kosten des Krankenhauses abzustellen (BGH NJW 03, 1596). Bei PachtVertr ist die sog EOP od die indirekte VerglWertMethode zur Ermittlg der VerglPacht offensichtl ungeeignet (BGH 141, 257, NJW 02, 55, NJW-RR 02, 1521). Haben mehrere hundert Erwerber ir eines Steuersparmodells denselben od annäherd denselben Preis für ihre Immobilie gezahlt, kann nicht allein deshalb ein besond grobes MissVerh verneint werden (BGH NJW-RR 05, 1418). (3) Einschränkungen. Die Vermutg einer verwerfl Gesinng gilt idr nicht, wenn der Benachteiligte Kaufm ist (BGH NJW 03, 2230). Sie setzt nicht voraus, dass der Begünstigte das besond grobe MissVerh kannte (BGH NJW 01, 1127). Es muss für ihn aber erkennb gewesen sein (BGH NJW 02, 55, 04, 3553, NJW-RR 02, 8); erfdl ist eine tatrichterl Würdigg wg der bestehden Bewertgsschwierigk vor allem bei PachtVertr (BGH aao). Bei ebay- Auktionen gilt die Vermutung auch bei Abgabe eines Höchstgebots nicht (BGH MMR 12, 451 Tz 19 ff). Bei Übertragg von VermWerten ir einer umfassden VermAuseinandersetzg etwa aus Anlass einer Scheidg (BGH NJW 03, 1860) gilt die Vermutg nicht. Sie kann auch entfallen, wenn sie im Einzelfall dch bestehde Bewertgsschwierigk od and besond Umst erschüttert wird, so etwa wenn die Part bei gleichem Wissensstand von einer Unbebaubark des möglw zt als Bauerwartgsland einzustufden Grdst ausgegangen sind (BGH NJW 03, 283), wenn sie sich um die Ermittlg eines angem LeistgsVerh bemüht haben (BGH NJW 02, 3165), wenn es sich um eine ausgefallene, seltene u schwier zu beurteilde Immobilie, wie ein Schloss od Herrenhaus, handelt (s BGH NJW 06, 3054), wenn der überhöhte Preis von einem geschäftserfahrenen Partner nach Einholg eines Wertgutachtens gezahlt worden ist (BGH ZIP 97, 931). Besteht bei Anwendg der VerglWertmethode kein besond grobes MissVerh, kann die Sittenwidrigk nicht aus einer Wertermittlg nach der Ertragswertmethode hergeleitet werden (BGH NJW 04, 2671). Bei Anwendg der Ertragswertmethode bedarf es besond AnhaltsPkte, aus denen sich die verwerfl Gesinng ergibt (BGH WM 08, 967 Tz 35). Hat sich der scheinb Benachteiligte bewusst zu einer höheren Leistg verpfl, um den and zu begünstigen, ist der Vertr nicht sittenwidr (Köln ZEV 98, 435). Gehen DarlN u DarlG übereinstimmd davon aus, dass mit der DarlSumme von DM in kurzer Zeit ein Gewinn von DM erzielt werden kann, ist eine Abrede über die Teilg dieses Gewinns in der Relation von 2 zu 1 nicht sittenwidr, auch wenn sie im Ergebn zu einer Verzinsg von mehr als 60% führt (Dresd WM 03, 1988). Bei KaufVertr über Grdst in der DDR, die unmittelb nach Aufhebg der Preisbindg abgeschl worden sind, kann ein besond grobes MissVerh Nichtigk begründen, jedoch bedarf der subj Tatbestand einer sorgfält Prüfg (BGH NJW 00, 1487, KG VIZ 00, 614). Die nach dem zu DDR-Baulandpreisen abgeschl sog Modrow-Vertr sind wg der gebotenen Gleichstellg mit AntrStellern, die den Vertr vor dem Stichtag wirks abgeschl haben, nicht sittenwidr (BGH ZfIR 04, 998). (4) Einzelfälle (ja = sittenwidr, nein = nicht) Grdst/EigtWohngen: DM zu , ja (BGH NJW 92, 899); DM zu , ja (BGH NJW 01, 1127); DM zu , nein (BGH NJW 03, 2529), DM zu , nein (BGH NJW 04, 2671); DM zu , nein (BGH ZIP 04, 549); Preis von 15 DM/qm bei einem Wert von 1,56, nein if einer beiderseit Falschbeurteilg der Bauerwartg (Naumbg OLG-NL 03, 243). And VertrObj: Turnierpferd, DM zu , ja (BGH NJW-RR 03, 558); Bilder, 1500 Euro zu , ja (Brem MDR 04, 738); RückerstattgsAnspr nach dem VermG, DM zu , ja (Rstk OLG-NL 95, 269); Spielgerät, DM zu , ja (BGH NJW-RR 98, 1065); Topfset, 4850 DM zu 2000 ja (Hbg VuR 03, 115); GmbH-Anteil, Preis 220% über Wert, ja (Mü BB 95, 2235); WerkVertr: Entgelt 4-fache des Übl, ja (KG NJW-RR 95, 1422); Achthundertfache Überschreitung von Einheitpreisen in Bauvertrag, ja (BGH NJW 09, 835 Tz 13); 8-fache od 12-fache Überschreitg des übl Preises in BauVertr (BGH NJW 13, 1950 Tz 25 u 1953 Tz 19); Aufg einer RPosition, die wirtschaftl einem ErbR gleichsteht gg ein viel zu geringes Entgelt, ja (BGH NJW 02, 429); RA: 17-fache der gesetzl Gebühr, ja (BGH NJW 03, 3486), 4,5-, 5- od 6-fache der gesetzl Gebühren, nein (BGH NJW 00, 2669, 03, 2386, NJW-RR 04, 1145, Köln NJW 98, 1960, Düss NJW-RR 07, 129); zu RVG 4 IV s Rn 58; Gehalt eines angestellten RA von netto monatl 610 od brutto 1300 DM, ja (ArbG Bad Hersfeld DB 99, 2115, LAG Hessen MDR 00, 893); Praktikantenlohn von 375 Euro brutto für Dipl. Ing. (FH), ja (LAG BaWü NZA 08, 768). ImmobilienVermittlgsVertr, DM monatl für die erfolgsunabhängg Präsentierg von Investitionsobjekten, ja (BGH NJW 12, 2099). PartnerschVermittlgsVertr, Entgelt von 3016 DM für 2 statt wie übl für 6 Partneradressen, ja (LG Köln NJW-RR 03, 1426). Beitritt zu einer KapitalanlagenGesellsch, ja bei schwerwiegder Disparität im Verh zu den Gründgsgesellschtern 142
6 Rechtsgeschäfte. Titel 2. Willenserklärung 138 (Schlesw BB 02, 2034). Internet by Call-Tarif, bei dem dch eine Kombination aus Minutenpreisen und Einwahlgebühren der marktübl Preis um bis zum 100-fachen überschritten wird (Saarbr NJW-RR 14, 686, AG Hbg NJW-RR 14, 121). Ein Erlass ist sittenwidr, wenn der Gläub unter Ausschaltg seines RA veranlasst wird, ohne trift Grd auf DM zu verzichten u das Risiko eines weiteren beträchtl Verlusts zu übernehmen (BGH NJW-RR 98, 590). Eine Abfindungsvereinbarung, die ein LPG-Mitgl in Kenntn aller maßg Umst abschließt, ist auch dann nicht sittenwidr, wenn die Abfindg erhebl niedriger ist als der gesetzl Anspr (BGH VIZ 01, 52). Anders ist es, wenn der berecht AbfindgsAnspr dch die rwidr Bildg von Rücklagen von DM auf 2207 DM gekürzt wird (Dresd VIZ 04, 287). Beruht ein wucherähnl Gesch auf der Ausnutzg einer Monopolstellung, ist 138 anwendb, ohne dass es der Feststellg einer verwerfl Gesinng bedarf (BGH LM (Cc) Nr 4). cc) Ausnutzung einer Zwangslage (der Unerfahrenh, des mangelnden UrtVermögens od einer erhebl Willensschwäche s Rn 69 ff). Sie kann, wenn II wg Fehlens eines auffäll MissVerh von Leistg u GgLeistg nicht anwendb ist, bei Hinzutreten weiterer sittenwidr Umst die Anwendg von I rechtfertigen, so die Ausbeutg der Geistesschwäche des and Teils zur Erlangg außergewöhnl Vorteile (RG 72, 68), die Ausnutzg einer psych Zwangslage zu einer Erbeinsetzg (BGH 50, 71) od Schenkg (BGH FamRZ 90, 1344). Es ist aber nicht ow sittenwidr, die Hilfestellg in einer Notlage von einer angem Vergütg abhäng zu machen (s BGH 69, 299). d) Überforderung des Schuldners. Privatautonomie bedeutet nicht nur Selbstbestimmg, sond auch Selbstverantwortg. Der Schu hat grdsätzl selbst zu prüfen u zu entscheiden, wo die Grenzen seiner Leistgsfähigk liegen. Die Tats, dass eine Verpfl das Leistgsvermögen des Schu subj überfordert, ist daher nicht ow ein NichtigkGrd (Brdbg NJW-RR 02, 578). Sind die vom Schu zu leistden Zahlgen höher als sein pfändbares Einkommen, so rechtfertigt das nicht die Anwendg von 138 (BGH NJW 89, 1666, Celle NJW-RR 89, 1135, Gaßner NJW 88, 1131, aa LG Münster NJW 90, 1669). Die PfändgsschutzVorschr schützen vor Vollstrgszugriffen, beschränken aber nicht die Verpfl- u VfgsFreih des Schu. e) Überforderung des Bürgen. BürgschVertr sind unwirks, wenn sie erkennb Ausdr einer strukturellen Unterlegenh des Bürgen sind u für ihn eine nicht hinnehmb, mit seinen Einkommens- u VermögensVerh unvereinb Belastg begründen (BVerfG NJW 94, 36, 2749, BGH 125, 206, NJW 01, 815, strspr). Bürgen, die vor dem Urt des BVerfG (aao) rkräft verurteilt worden sind, können uu nach BVerfGG 79 II 3 VollstrgsGgKlage erheben (BVerfG ZIP 06, 60). Die Möglichk, nach 286 ff InsO Restschuldbefreig zu erlangen, ändert an der Beurteilg der Sittenwidrigk nichts (BGH NJW 09, 2671, Krüger NJW 09, 3408). f) Angehörige. aa) Anwendungsbereich. Währd der BGH zunächst für die Bürgsch von Kindern besond Kriterien entwickelt hatte (61. Aufl), geht er jetzt von einheitl Grds für Bürgsch von Angehörigen aus. Er stellt entscheidd auf die zw dem finanziell überforderten Bürgen u dem HauptSchu bestehde emotionale Verbundenheit ab (BGH NJW 00, 1182, 01, 815, 02, 744). Geschützt sind neben Eheg auch Verlobte (BGH 136, 347/50), Partner einer nelgemsch (BGH NJW 97, 1005, 02, 744, NJW 09, 2671) u Eltern (BGH ZIP 01, 1190). Gleichgestellt sind Kinder (BGH NJW 00, 1182, ZIP 02, 167), dagg nicht ow erwachsene Geschwister (BGH 137, 329, NJW 99, 2372), and aber, wenn sie zugl ArbN sind (Köln VersR 02, 1288). Die insow von der Rspr entwickelten Grds gelten für KredInst, gewerbl u berufl KreditG (BGH NJW 02, 746) u vielleicht auch für GelegenhDarl privater DarlG (Brdbg ZIP 07, 1596, krit Buchler EWiR 07, 487). bb) Abgrenzung. Gleichgült ist, wie die Mithaftg begründet wird. Geschützt ist neben dem Bürgen auch der Unterzeichner eines Schuld- Anerkenntn (Kblz NJW-RR 03, 1559), der DarlN, der den Kredit ausschließl im Interesse des Partners aufnimmt (aa LG Kiel WM 06, 808) u der Mitunterzeichner des DarlVertr, es sei denn, dass er nicht nur Mithaftder sond gleichberecht DarlN ist (BGH NJW 01, 815, 02, 744, 2705, 05, 973, NJW 09, 2671). Das ist nur der Fall, wenn er ein eig Interesse an der Kreditgewährg hat u über die Auszahlg u Verwendg mitentscheiden darf (BGH aao); er kann hinsichtl eines Teils des Kredits Mitdarlehensnehmer, iü dagg nur Mithaftder sein (BGH aao, Rn 38 e). Erwerben Eheg gemeinsam ein Haus, sind beide hinsichtl des aufgenommenen Kredits MitDarlN (Köln WM 02, 123). Entspr gilt beim finanzierten Erwerb eines Fam-Pkws, auch wenn der KaufVertr allein vom Ehemann abgeschl wird (BGH NJW-RR 04, 924, s auch Rn 38 c ae). Ist str, ob der Eheg nur Mithaftder od MitDarlN ist, trägt der KreditG die Beweislast, nach den Grds der sekundären Darleggslast muss die Ehefrau aber darlegen, dass der Kredit ihr von Beginn an weder ganz noch teilw zugute gekommen ist (BGH WM 09, 645 Tz 14; NJW 09, 2671). Auf Sicherungsgrundschulden sind die für Bürgsch geltden Grds nicht übertragb, auch dann nicht, wenn die Grdschuld aus emotionaler Verbundenh bestellt worden ist u die Vollstrg dazu führt, dass ein betagtes Ehepaar sein langjähr genutztes Eigenheim verliert (BGH NJW 02, 2633, aa Wagner AcP 05, 715). cc) Krasse Überforderung. (1) Grundsatz. Wird der Eheg od Angehörige dch die von ihm übernommene Bürgsch (Mithaftg) krass überfordert, besteht eine tats (widerlegl) Vermutg, dass die Mithaftg ohne rationale Einschätzg der Interessenlage u der wirtschaftl Risiken aus emotionaler Verbundenh übernommen worden ist u dass das KreditInst die emotionale Beziehg zw HauptSchu u Mithaftden in sittl anstöß Weise ausgenutzt hat (BGH NJW 99, 2584, 01, 815, 02, 744, 05, 971, strspr). Eine krasse Überforderg liegt vor, wenn der Bürge (Mithaftde) voraussichtl nicht einmal die laufden Zinsen der Hauptschuld aufzubringen vermag (BGH NJW 00, 1182, 01, 815, 02, 744, 05, 973). Bei Höchstbetragsbürgsch kommt es darauf an, ob der Bürge die vertragl Zinsen aus der BürgschSumme aufbringen kann (BGH NJW 13, 1534 Tz 10). Die Belastgen dch mehrere Bürgsch zg desselben KreditG sind zusammenzurechnen, zumindest dann, wenn zw ihnen ein sachl u zeitl Zushang besteht (Köln ZIP 02, 844). Dass das Einkommen beider Partner zusammen voraussichtl zur Tragg der Zins- u Tilggsraten ausreicht, ändert an der Sittenwidrigk grdsätzl nichts (BGH NJW 99, 2585, 00, 1182, 01, 815). Auch wenn 305 c I (überraschde Klausel) die Haftg des Bürgen auf ein erträgl Maß reduziert, bleibt die Bürgsch sittenwidr (BGH 136, 347). Eine krasse Überforderg liegt dagg nicht vor, wenn der Wert des GrdBesitzes des Bürgen größer ist als die BürgschSchuld (BGH NJW 01, 2466, Köln WM 05, 557/60, Brdbg WM 06, 1014). Bei der Beurteilg der Leistgsfähigk sind die im Ztpkt des VertrSchlusses bestehden dingl Belastgen zu berücksichtigen (BGH NJW 02, 2228, BKR 10, 63 Tz 15). Die Darleggslast für die Werthaltigk des Grundbesitzes trägt der BürgschGläub (BGH BKR 10, 63, Rn 16). Sichert das GrundpfandR dieselbe Hauptforderg wie die Bürgsch, enfällt dessen wermindernde Berücksichtigg nicht, wenn die Bürgsch noch eine weitere Forderg des BürgschGläub sichert, zu deren Tilgg der Bürge ebenf nicht in der Lage ist u der Gläub den Erlös aus der Verwertg des GrundpfandR nicht auf die BürgschForderg anrechnen muss (BGH BKR 10, 63 Tz 17). Eine Überforderg kann entfallen, wenn eine Prognose, bezogen auf den Ztpkt der Inanspruchnahme des Bürgen, ergibt, dass er einen erhebl Teil der übernommenen Schuld aus eig Mitteln erfüllen kann (BGH NJW-RR 02, 1130, Zahnarzt). Die Sittenwidrigk der Bürgsch wird nicht dadch ausgeschl, dass der Bürge nach einer bei Übernahme der Bürgsch nicht vorhersehb Insolvenz des HauptSchu dessen Untern übernimmt u weiterführt (BGH ZIP 03, 796). Sie entfällt, wenn nach der vom Bürgen ausgefüllten SelbstAusk nach sorgfält Überprüfg dch den Gläub keine Bedenken gg seine Leistgsfähigk bestanden (BGH WM 14, 989 Tz 21) a 38b
7 38c 38d 38e 38f 38g Buch 1. Abschnitt 3. Ellenberger (2) Eine Gesamtwürdigung kann ergeben, dass die Vermutg, die Bürgsch (Mithaftgsabrede) sei sittenwidr, widerlegt wird u die Bürgsch trotz krasser Überforderg wirks ist. Erlangt der Bürge (Mithaftde) dch den aufgenommenen Kredit unmittelb einen Vorteil (MitEigt an der geplanten Anschaffg), kann ein Sittenverstoß entfallen (BGH NJW 99, 2584/88), so wenn der Bürge sich an dem Projekt als MitUntern mit erhebl Gewinnaussichten beteiligen wollte (BGH 125, 216), wenn er hälft MitEigt an dem Obj erhalten soll (BGH NJW-RR 04, 337) od wenn der Kredit einer elterl GmbH zufließen sollte, deren GeschFührer der 24 Jahre alte, aber bereits geschäftl erfahrene Bürge ist (BGH NJW 97, 940). Die Übernahme einer Bürgsch für ein ExistenzgründgsDarl dch die 51-jähr arbeitslose Ehefrau ist dagg sittenwidr, auch wenn sie in dem auf Grd einer unrealist Marktanalyse gegründeten Untern eine leitde Stelle übernehmen sollte u sie früher ein relativ hohes Einkommen hatte (BGH NJW 05, 971). Ein nur mittelb Vorteil (höherer Unterh, Verbesserung der WohnVerh, Aussicht, später im Betrieb mitarbeiten zu können) ändert an der Sittenwidrigk nichts (BGH NJW 97, 52, 01, 815, 02, 2705, KG MDR 02, 1443). Auch die Tats, dass der Bürge an der kaufm Leitg des Untern mitwirkt u einen Teil der Kreditgespräche für den HauptSchu geführt hat, schließt die Anwendg des 138 nicht aus (BGH BKR 03, 157). Andere Sicherheiten sind nur zu berücksichtigen, wenn sie das Haftgsrisiko in rechtl gesicherter Weise auf ein vertretb Maß beschränken (BGH NJW 99, 2584/88, 00, 1182, 01, 815). Dazu muss gesichert sein, dass der Mithaftde erst nach Verwertg der anderen Sicherh und begrenzt auf das zum Ztpkt der Haftgsübernahme bestehde Ausfallrisiko in Anspruch genommen wird (BGH NJW 09, 2671). Die sittenwidr Überforderg kann entfallen, wenn der Eheg ohne eig Einkommen u Vermögen für einen aus gemeinsamen vernünft Erwäggen aufgenommenen Kredit die Mithaftg übernimmt (Hausrat, Pkw) u die Höhe der Mithaftg sich ir des Angemessenen hält (BVerfG NJW 94, 39: DM ; Kblz NJW-RR 00, 639: DM ; BGH NJW 00, 1182; Naumbg ZIP 03, 1929, Kblz WM 05, 693: DM , DM, Pkw, s auch Rn 38 a). Anders kann es bei einem Betriebsmittelkredit von od DM (Celle NJW-RR 06, 131, Dresd BKR 07, 248) u einem Kredit von knapp DM für die Anschaffg eines Motorrads liegen (LG MöGladb NJW 06, 67). (3) Vermögensverlagerungen. AnfechtgsAnspr sind gg eine gut dchdachte Organisation des FamVerm kaum dchsetzb; gefährdet sind wg ihrer langen Laufzeit vor allem Anspr der KreditInst. Um sich gg VermVerlagergen zu schützen od um auf zu erwartden späteren VermErwerb des Mithaftden (Erbsch) zugreifen zu können, dürfen sich Banken auch von Eheg ohne Einkommen od Vermögen Bürgsch geben lassen (BGH 128, 230, NJW 96, 2089, 02, 2228/30). Bei krass überfordernden Bürgsch entfällt die Sittenwidrigk aber nur, wenn der beschränkte Haftungszweck unzweideut vertragl festgelegt ist (BGH NJW 02, 2228/30). Das gilt auch für Bürgsch, die vor dem übernommen worden sind (BGH aao). Trotz des begrenzten Haftgszwecks ist die Bürgsch sittenwidr, wenn ihre Höhe das berecht SichgsInteresse des Gläub weit übersteigt (BGH NJW 00, 1182) od wenn im Hinbl auf eine zu erwartende Erbsch von DM eine Bürgsch von 1 Mio DM übernommen wird (BGH NJW 99, 58). (4) Teilaufrechterhaltung der Mithaftungsabrede. Die nichtige Mithaftgsabrede ist nach 139 teilw aufrechtzuerhalten, wenn die Part bei Kenntn der Nichtigk die Mithaftg auf das zuläss Maß beschränkt hätten u sich der VertrInhalt eindeut in den nichtigen u den von der Nichtigk unberührten Rest aufteilen lässt (BGH NJW 01, 815, Rn 19). Eine solche Aufteilg kommt in Betr, wenn ein Teil des Kredits zur Ablösg gemeinsamer Schulden verwandt (BGH aao) od dem Mithaftden überlassen wird. Leistgen des HauptSchu sind nach 366 II izw auf den nicht dch die Haftgsmitübernahme gesicherten Teil des Kredits anzurechnen (BGH aao), Leistgen des Mithaftden auf den Teil des Kredits, für den er haftet (and offenb fallbezogen BGH aao). dd) Verwerfliche Einwirkung auf die Entscheidungsfreiheit des Bürgen (Mithaftden) begründet unabhäng von einer krassen Überforderg Sittenwidrigk, so wenn das Kreditinstitut das Risiko der Mithaftgsabrede verharmlost (BGH NJW 99, 135, ZIP 02, 1395) od schwerwiegde Risiken verschweigt (BGH 125, 206/17). Das gilt, wenn die Bürgsch aus emotionaler Verbundenh übernommen worden ist, auch für einen Bürgen, der kein Angehöriger im RSinn ist (BGH NJW-RR 02, 1130: Mönch). Sittenwidrigk ist auch zu bejahen, wenn die Bank eine Bürgsch (Mithaftgsübernahme) erst nach teilw Auszahlg des Darl fordert, nachdem sie vorher der Erkl des Schu nicht widersprochen hat, seine Frau werde sich nicht verbürgen (BGH NJW 96, 513). Die Bank handelt aber vorbehaltl Rn 38 b nicht ow sittenwidr, wenn sie von Anfang an erklärt hat, dass der Kredit von der Bürgsch (Mithaftgsübernahme) der Partnerin abhäng sei (BGH NJW 97, 1005). g) Gesellschafter, Arbeitnehmer. Auf Bürgsch, die ein Gesellschafter für Schulden der Gesellsch übernimmt, finden die für AngehörigenBürgsch entwickelten RGrds keine Anwendg (BGH 137, 329, NJW 98, 894, 02, 956, 1337). Auch die von einem an der GeschFührg nicht beteiligten MinderhGesellschter übernommene, krass überfordernde Bürgsch ist idr wirks (BGH NJW 03, 967), ebso die Bürgsch der zu 50% beteiligten Ehefrau (Celle WM 07, 928). Anders ist es bei unbedeutden Bagatellbeteiliggen (BGH aao) od wenn ein GmbH- GeschFührer od Kommanditist, der ausschließl Strohmannfunktion hat, die Mithaftg aus emotionaler Verbundenh mit einem Hintermann übernimmt u beides für den KreditG evident ist (BGH 137, 329, NJW 02, 956, 02, 2634, ZIP 02, 2249); dafür trägt der Bürge die Beweislast (BGH NJW 02, 1337). Auch eine nur wg Überrumpelg übernommene Bürgsch kann sittenwidr sein (BGH NJW 97, 2578: zur Rettg der GmbH sinnlose Bürgsch nach Drohg mit KreditKünd). Verbürgt sich ein Handlgsbevollmächtigter, der die GmbH anstelle eines GeschFührers leitet, für die zur Hälfte im FamBesitz befindl Gesellsch, ist die Bürgsch nicht ow sittenwidr (BGH NJW 00, 1179), ebso, wenn ein Gesellschafter der Konzernmutter für Schu der TochterGesellsch bürgt (Kblz ZIP 07, 2022). Wird ein Arbeitnehmer aus Sorge um seinen ArbPlatz veranlasst, für einen Kredit des ArbG eine ihn krass überfordernde Bürgsch (Rn 38 b) einzugehen, ist die Bürgsch sittenwidr (BGH NJW 04, 161, Zweibr NJW-RR 05, 1652, Seifert NJW 04, 1707). Entspr gilt, wenn sich die Mutter des ArbN ihv 5000 DM für alle Anspr gg ihren Sohn verbürgt (BAG NJW 00, 3299, wendet 307 an). h) Knebelungsverträge, die die wirtschaftl Freih des and Teils so sehr beschränken, dass dieser seine freie Selbstbestimmg ganz od im Wesentl einbüßt, sind sittenwidr (BGH 19, 12, 44, 158/61, NJW 62, 102, 93, 1587). Eine Schädiggsabsicht ist nicht erfdl (BGH NJW 93, 1587); entscheidd ist das Ausmaß der auferlegten Beschränkgen. Nicht jede Einschränkg der wirtschaftl EntschFreih verstößt gg 138 (BGH NJW 62, 102), so nicht die einseit Pfl zum Erwerb eines Grdst (BGH LM (Bc) Nr 13) od die AnkaufsPfl in einem ErbbauRVertr (BGH 68, 1, ErbbauRG 2 Rn 8). Ein Vertr ist aber sittenwidr, wenn ein VertrPartner seine wirtschaftl HandlgsFreih nahezu völl einbüßt (BGH 19, 12). Das ist der Fall, wenn er nur noch die Stellg eines Verw hat u der and Teil fakt zum stillen GeschInhaber wird (BGH WM 76, 181). Missbrauch einer GeneralVollm zur Gründg einer GmbH, auf die das Vermögen des VollmGebers unter Ausschl seiner VfgBefugn übertragen wird, ist sittenwidr (BGH NZG 11, 1225 Tz 9). Eine sittenwidr Knebelg kann sich aus umfassden Eingriffs- u Kontrollbefugn des and Teils od eines Dritten ergeben (BGH NJW 93, 1587), aber auch daraus, dass der Tankstellenbetreiber den Vertr mit dem Mineralölkonzern prakt nur mit dessen Zustimmg beenden kann (BGH 83, 313/16). Sittenwidr wg Knebelg können etwa sein: AutomatenaufstellVertr (Rn 80). BierbezugsVertr (Rn 81). 144
8 Rechtsgeschäfte. Titel 2. Willenserklärung 138 Finanziergs- u SichgVertr (BGH 19, 12, NJW 62, 102, Weitnauer ZIP 05, 790/92, Rn 97). TreuhandVertr (BGH 44, 158, NJW 67, 1043). FranchisingVertr (Hamm NZG 00, 1169). UnternPachtVertr (BGH WM 76, 181). VerlagsVertr, die dem Verleger ein OptionsR für alle künft Werke des Autors ohne angem GgLeistg einräumen (BGH 22, 347). PachtVertr mit dem Verbot, als Ersatz geeignete Grdst zu kaufen, können sittenwidr (BGH WM 72, 882), aber auch wirks sein (Kblz NJW-RR 05, 570). Vgl auch Rn 79 u 92. Sittenwidr ist ein umfassdes VfgVerbot bei landwirtschaftl Betrieb, das Verkauf u Verpfändg für 35 Jahre ausschließt (BGH BeckRS 12, Tz 31). 3) Sittenwidriges Verhalten gegenüber der Allgemeinheit oder Dritten. a) Allgemeines. aa) Subjektiver Tatbestand. Ergibt sich der Sittenverstoß nicht bereits aus dem Inhalt des RGesch (Rn 7), sond aus seinem Gesamtcharakter (Rn 8), ist 138 bei einer Verletzg von Interessen der Allgemeinh od Dritter grdsätzl nur anwendb, wenn alle Beteiligten sittenwidr handeln, dh die Tats, die die Sittenwidrigk begründen, kennen od sich ihrer Kenntn grob fahrläss verschließen (BGH NJW 90, 568, 92, 310, 07, 1446 Tz 13); der gute Glaube eines Beteiligten kann unerhebl sein, wenn die and ihn für vollständ informiert hielten (BGH NJW-RR 90, 751). Die bloße Kenntn des unsittl BewegGrde des and Teils genügt idr nicht, hinzukommen muss die Billigg, Förderg od Ausnutzg der sittenwidr Absicht des and (BGH BGH NJW 55, 586, DB 71, 39). bb) Fallgruppen. Eine allg od überwiegd anerkannte Einteilg hat sich nicht dchgesetzt. Hier werden zunächst nur Verstöße gg die GemschOrdng, gg die Ehe- u FamOrdng, gg die Sexualmoral, RGesch, die eine missbilligte Kommerzialisierg zum Ggst haben, sowie standeswidr u drittschädigde RGesch behandelt. Vgl iü die Einzelfälle in Rn 77 ff. b) Gemeinschaftswidrige Rechtsgeschäfte. aa) Absicherung der Rechtsordnung. RGesch, die gg wichtige rechtl geschützte Belange der Allgemeinh verstoßen, können sittenwidr sein. Neben 134 hat auch 138 die Funktion, die Einhaltg der ROrdng zu sichern. Vertr, die der Vorbereitg, Förderg od Ausnutzg strafbarer Handlungen dienen, sind daher sittenwidr (BGH NJW-RR 90, 1522), so der Vertr, der zur Vornahme einer strafb Handlg verpfl (BGH NJW 95, 2027), der Verkauf von Diebesgut, wenn der Erwerber grob fahrläss handelt (BGH NJW 92, 310), der Vertr zur Dchführg einer strafb Werbg (Stgt BB 96, 2060), RGesch zur Verwirklichg eines Betrugsplans (BGH NJW-RR 90, 1522), Abrede zw einem Zahnarzt u einem Labor, nach der dieses dem Zahnarzt einen Teil der Vergütg erstattet, der Zahnarzt dem Patienten aber das volle Entgelt in Rechng stelltl (Köln NJW-RR 02, 1630, Rn 64). Auch der KaufVertr über ein Radarwarngerät ist sittenwidr (BGH NJW 05, 1490, 10, 136 Tz 13), zweifelh, ob das auch für den Kauf eines Organizers (Personal Digital Assistent) gilt (Thiele NZV 06, 66). VermittlgsVertr zum Erwerb ausl Führerscheins mit UmgehgsAbsicht ist sittenwidr (LG Bln NJW-RR 09, 1352). Geschützt werden auch Wertentscheidungen des GG u die sich aus ihnen ergebden Rechte des Einzelnen. Sittenwidr sind wg Verletzg des Rechts auf informationelle Selbstbestimmg Vereinbgen über heiml VaterschTest (s BGH NJW 05, 497, BVerfG NJW 07, 753). Nichtig sind auch die auf Bestechung abzielden Vertr, u zwar auch dann, wenn ausländ Staatsbedienstete bestochen werden sollen (BGH NJW 85, 2406, Hbg NJW 92, 635). Dagg ist 138 unanwendb, wenn das Verhalten des VertrPartners nicht als Unterstützg der strafb Handlg gewertet werden kann. Kein Verstoß gg 138, wenn ein WerbeVertr für eine Veranstaltg abgeschl wird, die nach dem UWG unzuläss ist (Hamm GRUR 88, 564), wenn der Telekommunikationsnetzbetreiber einem Untern einen RufNrBlock mit fiktiven ausländ Nr überlässt, die dieser Telefonsexanbietern zur Vfg stellt (Mü NJW 04, 78), wenn der and Teil erst nach VertrSchluss von der strafb Handlg erfährt (BGH NJW 55, 586). Die Übernahme von Geldstrafen, die nicht mehr als Strafvereitelg strafb ist (BGH NJW 91, 990), ist wg Rn 6 auch nach 138 nicht zu beanstanden (Kapp NJW 92, 2797). bb) Steuerrecht. Vertr, die mit einer Steuerhinterziehg verbunden sind, verstoßen nur dann gg 138, wenn diese den Hauptzweck des Vertr darstellt ( 134 Rn 23); das kann bei TafelGesch zutreffen (Jena OLG-NL 95, 193, 96, 28). Der GrdstKaufVertr, der den Kaufpreis zur Steuerhinterziehg zu niedr od zur Ermöglichg der Finanzierg zu hoch angibt, ist nicht sittenwidr (BGH NJW 66, 588, Oldbg MDR 00, 877). Eine Ohne-Rechng- Abrede ist nichtig (BGH NJW-RR 08, 1050 Tz 8 u 1051 Tz 9). Der Vertr ist gem 139 im Ganzen unwirks, wenn die Ohne-Rechngs-Abrede die VertrBedinggen, insbes die Preisvereinbg beeinflusst hat (BGH NJW 03, 2742, NJW-RR 08, 1050 Tz 10 u 1051 Tz 11 unter Aufgabe von NJW-RR 01, 380). Zur Nichtigk u den RFolgen beim Verstoß gg das SchwarzArbG 134 Rn 13. cc) Umweltbezogene Sittenwidrigkeit. Zu den dch 138 geschützten Werten gehören auch die natürl LebensGrdlage einschließl der künft Generationen. RGesch, die auf eine Umweltschädigg abzielen, können daher sittenwidr sein, so ein WerkVertr, der auf Umgehg der naturschutzbehördl Genehmigg angelegt ist (Oldbg NdsRpfl 96, 120). Soweit das öffr die beabsichtigte Maßn zulässt, ist 138 aber unanwendb, auch wenn sie von der öff Meing als umweltschädl abgelehnt wird (Rn 6). Der Verkauf eines kontaminierten Grdst an eine vermögenslose jur Pers, um von der Zustandsverantwortg frei zu werden, soll nicht sittenwidr sein (VGH Mannheim BB 96, 393, Knissel BB 97, 2013), auch nicht die Freigabe eines kontaminierten Grdst dch den InsolvenzVerw (BVerwG ZIP 04, 2145/47). Vgl aber BBodSchG 4 III. dd) Verletzung wichtiger Gemeinschaftsbelange. Sittenwidr sind wertvolle Schenkgen unter offensichtl Verletzg von Haushaltsvorschriften (BGH 36, 398); GesellschVertr über den Betrieb einer Spielbank ohne Konzession (Hamm NZG 01, 747); Vertr, die den Ertrag einer Sammlg in Verletzg des landesrechtl Sammlungsgesetzes zu 90% dem dchführden Untern u nur zu 10% der gemeinnütz Organisation zuweisen (Hamm NJW-RR 95, 1010); Vertr über die Täuschung von Behörden zur Erlangg von rwidr Vorteilen (BGH NJW 85, 2953, NJW-RR 92, 949). Die Täuschg ausländ Behörden rechtfertigt die Anwendg des 138 zumindest dann, wenn auch deutsche Interessen berührt werden (BGH 34, 177, NJW 62, 1436). Auch VermÜbertraggen od UnterhVerzichte zu Lasten des Sozialhilfeträgers können sittenwidr sein (BGH NJW 09, 1346 Tz 10, Schwarz JZ 97, 545, Rn 47). Die treuhänd Übertragg eines Sparguthabens ist dann nicht sittenwidr, wenn eine Pfl zur Anzeige des Sparguthabens nicht bestand u deshalb obj Nachteile des Leistgsträgers nicht eingetreten sind (BGH BeckRS 12, Tz 22). Zur Ausschlagg einer Erbsch zu Lasten des SozHilfeträgers s Rn 50 a. c) Ehe- und Familienordnung. aa) Schutz der Ehe. Vereinbgen, die gg das Wesen der Ehe verstoßen, sind sittenwidr. Gem 138 nichtig sind daher: Vereinbg eines Entgelts od eines Darl für das Eingehen einer Scheinehe (Düss FamRZ 83, 1023). EheVerspr eines Verheirateten (Karlsr NJW 88, 3023) od eines bereits Verlobten (BayObLG NJW 83, 831). Vereinbg über ein dauerndes Recht zum Getrenntleben (Düss FamRZ 81, 545). VertrStrafVerspr zur Sichg ehegemäß Verhaltens (RG 158, 300). Vereinbg über den Ausschluss der Scheidg (BGH 97, 304) od über die Geltg des Schuldprinzips (Herb FamRZ 88, 123). Vereinbg, dass if der Scheidg ein Betrag in existenzvernichtder Höhe zu zahlen ist (Hamm FamRZ 91, 443). Vereinbg, in der der scheidgswill Partner dem and sein MitEigt an dem gemeinsamen Haus gg Zahlg etwa der Hälfte des Werts überträgt u dieser zusagt, im ScheidgsVerf falsche Angaben über den Ablauf des Trenngsjahres zu machen (BGH NJW 03, 1860) a 46

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