HessVGH, 11 UE 611/91: VGH Kassel: trennung, verfügung, apotheker, ausstattung, drogerie, gestaltung, bevölkerung, arzneimittel, begriff, behörde
Urteil des HessVGH vom 08.09.1992, 11 UE 611/91
Aktenzeichen: 11 UE 611/91
VGH Kassel: trennung, verfügung, apotheker, ausstattung, drogerie, gestaltung, bevölkerung, arzneimittel, begriff, behörde
Entscheidungsdatum: 08.09.1992
Normen: § 21 Abs 1 S 1 ApoG vom 15.10.1980, § 1 Abs 2 Nr 6 ApoG vom 15.10.1980, § 4 Abs 5 ApoBetrO 1987
(Räumliche Abtrennung zwischen den Betriebsräumen einer Apotheke zu anderweitig gewerblich genutzten Räumen)
1Der Kläger ist Apotheker und betreibt seit dem 14. Oktober 1980 im Erdgeschoß des Kaufhauses H in F Ecke Z/S gasse die K Apotheke. Die Apotheke ist sowohl über einen Zugang von der S gasse aus als auch vom Kaufhaus H aus über zwei Glastüren von zwei Meter bzw. 1,50 Meter Breite erreichbar. Anläßlich mehrerer Betriebsprüfungen in der Apotheke des Klägers, die am 13. Oktober 1980, 28. Januar 1992, 6. Februar 1984, 3. September 1985, 18. Juli 1987, 22. Juli 1987 und 30. November 1987 durchgeführt wurden, stellten die Beauftragten des Beklagten fest, daß die an sich selbsttätig schließenden Türen zwischen dem Kaufhaus H und der Apotheke des Klägers offengehalten bzw. durch Holzkeile in offenem Zustand festgestellt waren. Ausweislich eines Vermerks vom 3. September 1985 war am 2. September 1985 die Tür des einen Durchganges vom Kaufhaus zur Apotheke entfernt, während die Türen des zweiten Durchganges festgestellt und zu Regalen umgearbeitet worden waren. Diese Maßnahmen wurden auf entsprechende Beanstandung hin von dem Kläger jedoch wieder rückgängig gemacht und der ursprüngliche, der Betriebserlaubnis zugrunde liegende Zustand wieder hergestellt.
2Mit Bescheid vom 27. November 1988 ordnete das Regierungspräsidium in D nach vorheriger Anhörung des Klägers an, daß der Kläger die im Einrichtungsplan für seine Apotheke mit Eingang Kaufhaus bezeichneten Türen in der Ruhestellung in geschlossenem Zustand zu halten habe. Der Kläger habe dieser Anordnung spätestens zwei Wochen nach Bekanntgabe Folge zu leisten. Zugleich wurde für den Fall der Zuwiderhandlung die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 500,-- DM angedroht. Zur Begründung der auf §§ 21 Apothekengesetz, 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung, 64 Abs. 1 und 69 Abs. 1 Satz 1 Arzneimittelgesetz gestützten Verfügung wurde im wesentlichen ausgeführt, die Betriebsräume der Apotheke seien von anderweitig gewerblich genutzten Räumen durch Wände oder Türen abzutrennen. Dieser Pflicht sei der Kläger durch das Offenhalten der beiden Zugänge zum Kaufhaus H hin nicht nachgekommen.
3Gegen diese ihm am 30. Dezember 1988 zugestellte Verfügung legte der Kläger mit Schreiben vom 6. Januar 1989 am 11. Januar 1989 Widerspruch ein, den er im wesentlichen damit begründete, durch das Vorhandensein von Türen zwischen der Apotheke und den Räumen des Kaufhauses sei dem Erfordernis der räumlichen Trennung ausreichend Rechnung getragen.
4Der Beklagte wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 20. Juni 1989 als unbegründet zurück und führte im wesentlichen aus, künstlich offengehaltene Türen zwischen dem Kaufhaus und der Apotheke gewährleisteten nicht die erforderliche organisatorische und optische Trennung. Durch das Gebot der Trennung von Apotheken und anderweitig genutzten Räumen werde die besondere Funktion der Apotheke hervorgehoben und verdeutlicht, daß es sich bei Arzneimitteln um Waren besonderer Art handele. Der Widerspruchsbescheid wurde
Arzneimitteln um Waren besonderer Art handele. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger zu Händen seines Bevollmächtigten am 23. Juni 1989 zugestellt.
5Am 7. Juli 1989 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben, mit der er die Aufhebung der Verfügung vom 27. November 1988 und des dazu ergangenen Widerspruchsbescheides erstrebt. Zur Begründung führte er unter Berufung auf ein Rechtsgutachten des Rechtsanwalts Dr. S zur Verfassungsmäßigkeit von § 4 Abs. 7 des Entwurfs einer Verordnung über den Betrieb von Apotheken vom 23. Mai 1985 im wesentlichen aus, § 4 Abs. 5 der Apothekenbetriebsordnung halte sich nicht im Rahmen der Ermächtigungsnorm des § 21 Apothekengesetz und sei daher unwirksam. § 21 Abs. 2 Nr. 6 Apothekengesetz ermächtige den Verordnungsgeber lediglich zu Regelungen, die die Beschaffenheit, Ausstattung und Einrichtung von Apothekenbetriebsräumen beträfen. Erfaßt werde danach nur die innere Gestaltung von Apothekenräumen. Die Frage der Trennung einer Apotheke von Räumen eines Kaufhauses durch Türen sei hingegen ein Problem des äußeren Erscheinungsbildes und werde damit nicht von § 21 Abs. 2 Nr. 6 Apothekengesetz erfaßt. Das Vorhandensein von Türen zwischen der Apotheke und dem Kaufhaus H gewährleiste hinreichend die gebotene Trennung und werde von den Kunden auch als solche wahrgenommen, wenn sie vom Kaufhaus kommend die Apotheke betreten würden. Anders als die Apotheke seien die einzelnen Abteilungen des Kaufhauses nicht durch offene Türen voneinander getrennt. Im übrigen biete das Kaufhaus H im Bereich der Apotheke nur Parfümeriewaren an, so daß auch im Hinblick auf das vorhandene Sortiment keine Verwechslungsgefahr bestehe.
7den Bescheid des Beklagten vom 27. Dezember 1988 sowie den Widerspruchsbescheid vom 20. Juni 1989 aufzuheben und die Hinzuziehung des Prozeßbevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren für notwendig zu erklären.
10 Zur Begründung bezog er sich im wesentlichen auf die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung und dem Widerspruchsbescheid und trug ergänzend vor, die Auffassung des Klägers, § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung sei nicht von der Ermächtigungsgrundlage des § 21 Abs. 2 Nr. 6 Apothekengesetz gedeckt, gehe fehl. Das vom Kläger zur Bekräftigung seiner Rechtsauffassung vorgelegte Gutachten sei im vorliegenden Fall nicht einschlägig; denn es beziehe sich auf Regelungen eines Entwurfs, der in dieser Fassung nicht Gesetz oder Verordnung geworden sei. Der Begriff der Beschaffenheit in § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung erfasse auch die Begrenzung des Apothekenbetriebsraumes, habe hingegen mit dem äußeren Erscheinungsbild nichts zu tun. Ergänzend wies der Beklagte darauf hin, daß die verschiedenen Verkaufsabteilungen des Kaufhauses H durch Drehkreuze und mithin deutlicher voneinander getrennt seien als die lediglich durch Glastüren erfolgte Trennung zwischen dem Kaufhaus und der Apotheke des Klägers.
11 Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main wies die Klage durch Urteil vom 9. Januar 1991 ab, nachdem die Beteiligten zuvor auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet hatten. Die als Anfechtungsklage statthafte Klage sei zwar zulässig, aber nicht begründet. Die angefochtene Verfügung sei zutreffend auf § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung gestützt worden. Diese Vorschrift halte sich entgegen der Annahme des Klägers im Rahmen der ihr zugrunde liegenden Ermächtigungsgrundlage des § 21 Abs. 2 Nr. 6 Apothekengesetz, der den Verordnungsgeber zu Regelungen über die Größe, Beschaffenheit, Ausstattung und Einrichtung von Apothekenbetriebsräumen ermächtige. Zwar finde sich in dem Apothekengesetz hinsichtlich des hier einzig einschlägigen Begriffs der Beschaffenheit keine nähere Definition. Unter Anwendung der allgemeinen Auslegungsregeln und unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Regelung unter Einbeziehung der geltenden Grundsätze über das Apothekenwesen folge jedoch, daß zur Beschaffenheit eines Raums in Abgrenzung zu den weiteren Begriffen Ausstattung und Einrichtung nicht nur die innere Gestaltung von Apothekenbetriebsräumen gehöre, sondern auch die einen Raum umschließenden Begrenzungen begrifflich eingeschlossen seien, da sie Art und Ausmaß des geschlossenen Raumes in besonderem Maße kennzeichneten. Eine räumliche Begrenzung sei in besonderem Maße geeignet, die Unterschiedlichkeit von Räumen bzw. deren Zwecksetzung hervorzuheben
Unterschiedlichkeit von Räumen bzw. deren Zwecksetzung hervorzuheben und/oder zu unterstreichen. Die Ziel- und Zwecksetzung des Apothekengesetzes decke sich insoweit mit der Wortinterpretation. Denn dem Apotheker obliege als Hauptaufgabe die im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung. Diesem Ziel dienten unter anderem hohe Anforderungen an die Qualifikation von Apothekern und eine Reihe in § 21 Apothekengesetz genannter qualitätssichernder Maßnahmen. Das Apothekengesetz sei danach nicht zuletzt auch ein Verbraucherschutzgesetz, das zu diesem Zweck den Apotheker zur Sicherung der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gewissen Einschränkungen der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit unterwerfe. Dazu gehöre unter anderem, daß durch die Erhaltung des überkommenen und bewährten Erscheinungsbildes von Apotheken der Unterschied zu anderen Sparten des Einzelhandels für den Kunden unzweideutig erkennbar bleiben müsse. Die Erhaltung der Warnfunktion sei mithin ein Teil des ordnungsgemäßen Betriebes einer Apotheke. Auch wenn der Begriff der äußeren Gestaltung im Apothekengesetz nicht ausdrücklich erwähnt sei, habe sie doch ihren anerkannten Stellenwert, wie insbesondere die Bestimmungen betreffend die Lage von Apotheken oder betreffend die Dienstbereitschaft zeigten. Für den ordnungsgemäßen Betrieb einer Apotheke sei angesichts der deutlich wahrnehmbaren Warnfunktion für den Apothekenkunden auch nötig, daß Apotheken und andere Gewerbebetriebe nur bei hinreichend deutlicher Trennung nebeneinander geführt werden dürften. Es folge daher unter Zugrundelegung des in § 21 Abs. 2 Ziffer 6 Apothekengesetz aufgeführten Begriffes der Beschaffenheit auch aus der Natur der Sache bzw. aus den Grundsätzen des Apothekenwesens, daß eine solche räumliche Trennung mit einer Regelung des äußeren Erscheinungsbildes einer Apotheke verbunden sei. § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung sei demzufolge lediglich eine sich im Rahmen der Ermächtigungsnorm haltende Konkretisierung, die im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers stehe. Unbeachtlich sei in diesem Zusammenhang das von dem Kläger vorgelegte Gutachten zur Verfassungsmäßigkeit des § 4 Abs. 7 des Entwurfs einer Apothekenbetriebsordnung vom 23. Mai 1985, denn die dort vorgesehene weitergehende Regelung habe in die hier maßgebliche Fassung der Apothekenbetriebsordnung keinen Eingang gefunden. Die streitbefangene Anordnung stehe im Einklang mit § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung, der die Abtrennung durch Wände und Türen fordere. Aus diesem gleichberechtigten Nebeneinander von Wänden und Türen folge, daß der Verordnungsgeber davon ausgehe, daß die Trennung durch eine Tür ähnlich manifest sein müsse, wie durch eine Wand. Diesem Erfordernis könne nur dadurch Rechnung getragen werden, daß die Türen in Ruhestellung geschlossen seien. Ohne Bedeutung sei, daß die Apotheke des Klägers ein sich vom Warenangebot des Kaufhauses H unterscheidendes Warensortiment führe. Im übrigen erscheine es zweifelhaft, ob ohne deutliche bauliche Abtrennung durch Türen oder Wände für Kaufhauskunden der grundsätzliche Unterschied im Sortiment augenfällig sei, da Apotheken neben Arzneimitteln auch eine Fülle von Kosmetika und Körperpflegemitteln sowie nicht rezeptpflichtige Heilmittel vertreiben würden. Anderenfalls könnte leicht der zu fordernde eindeutig wahrnehmbare Unterschied zwischen einzelnen Abteilungen des Kaufhauses und den einen besonderen gesetzlichen Auftrag erfüllenden Apotheken verwischt werden. Das gelte in Fällen der vorliegenden Art besonders deshalb, weil sich die Kundschaft einer in einem Kaufhaus befindlichen Apotheke zwangsläufig anders zusammensetzen dürfte, als die Kundschaft einer ausschließlich von einer Straße aus betretbaren Apotheke. Auch die Androhung eines Zwangsgeldes begegne keinen rechtlichen Bedenken.
12 Das Urteil wurde dem Kläger zu Händen seiner Bevollmächtigten am 31. Januar 1991 zugestellt.
13 Mit der am 28. Februar 1991 eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren aus dem Klageverfahren weiter. Der Kläger vertritt weiterhin die Auffassung, ein Verstoß gegen § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Nr. 6 Apothekengesetz liege nicht vor, da zum einen die Rechtsverordnung mangels Übereinstimmung mit der Ermächtigungsgrundlage nicht rechtswirksam sei und zum anderen der Anwendungsbereich des § 4 Abs. 5 der Verordnung nicht betroffen sei. Die nach § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung geforderte Abtrennung der Betriebsräume durch Wände oder Türen falle nicht unter den hier einzig in Frage kommenden Begriff der Beschaffenheit, wozu § 3 Abs. 6 Apothekenbetriebsordnung nähere Einzelheiten enthalte. Das gesetzgeberische Ziel sei es, einen ordnungsgemäßen Apothekenbetrieb und eine einwandfreie Herstellung und Prüfung von Arzneimitteln in der Apotheke sicherzustellen. Einzelregelungen des baulichen
Arzneimitteln in der Apotheke sicherzustellen. Einzelregelungen des baulichen Erscheinungsbildes und darauf abzielende Anordnungen seien nur insoweit vom gesetzgeberischen Ziel erfaßt, wie sie im Hinblick auf die Ordnung des Apothekenbetriebes und die Qualität der Arzneimittelherstellung erforderlich seien. Dagegen könne dem in § 21 Abs. 1 Apothekengesetz festgeschriebenen Ziel der gesetzlichen Regelung nicht entnommen werden, daß in einer Anordnung auch das äußere bauliche Erscheinungsbild geregelt werden könne. Die gemäß § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung vorgesehene Abtrennung der Betriebsräume durch Wände oder Türen sei demzufolge von der Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt. Wände und Türen beträfen eindeutig nicht den inneren Gestaltungsbereich der Apotheke, sondern im wesentlichen das Erscheinungsbild nach außen. Ebensowenig werde durch die Abtrennung mit Wänden oder Türen ein ordnungsgemäßer Betrieb der Apotheke und die Qualität der dort herzustellenden und abzugebenden Arzneimittel sichergestellt. Da § 4 Abs. 5 der Verordnung schon dem Wortlaut nach nicht von der Ermächtigungsnorm gedeckt sei, gelte das erst recht für die Auslegung dieser Vorschrift durch das Verwaltungsgericht, derzufolge die Türen geschlossen sein müßten. Aber auch bei Zugrundelegung der von dem erstinstanzlichen Gericht vertretenen Auffassung sei eine für die Käufer ohne weiteres ersichtliche optische Abgrenzung der Apothekenbetriebsräume zu dem Kaufhaus H hinreichend gewährleistet. Die angefochtenen Bescheide seien darüber hinaus rechtswidrig, weil das Gebot geschlossener Türen den Kläger in seinem Grundrecht aus Art. 12 verletze. Eine solche Einschränkung sei weder aus Gründen des Gemeinwohls geboten noch zu dem Zweck, den ordnungsgemäßen Betriebsablauf der Apotheke sicherzustellen. Darüber hinaus habe der Beklagte auch verkannt, daß ihm hinsichtlich der getroffenen Anordnungen ein Ermessensspielraum zustehe. Ergänzend nimmt der Kläger auf das erstinstanzliche Vorbringen Bezug.
15 unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 9. Januar 1991 - V/3 E 1753/89 - den Bescheid des Beklagten vom 27. Dezember 1988 sowie dessen Widerspruchsbescheid vom 20. Juni 1989 aufzuheben,
17 die Revision zuzulassen.
20 Er verteidigt das angefochtene Urteil und bezieht sich im übrigen im wesentlichen auf seine erstinstanzlichen Ausführungen. Ergänzend führt er aus, verfassungsrechtliche Bedenken gegen die angewendete Norm bestünden nicht. § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung bewege sich im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage des § 21 Abs. 2 Nr. 6 Apothekengesetz. Das Gebot geschlossener Türen beruhe auf sachgerechten und vernünftigen Erwägungen. Selbst wenn sich das äußere Erscheinungsbild der Apotheken im Laufe der Zeit gewandelt habe, dürfe nicht übersehen werden, daß sich aus der Aufgabe der Apotheken wesentliche Unterschiede zu anderen gewerblichen Betrieben ergäben, zu deren Bewahrung und Verdeutlichung nicht zuletzt der § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung diene. Auch Ermessensfehler seien nicht ersichtlich. Es sei ohnehin streitig, ob § 69 Arzneimittelgesetz den Behörden überhaupt ein Entschließungsermessen einräume. Ungeachtet dessen wäre hier durch die eindeutige Regelung des § 4 Abs. 5 Apothekenbetriebsordnung das Ermessen insoweit auf Null reduziert. Auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei gewahrt.
21 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Behördenakten des Beklagten (1 Hefter) Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
22 Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die als Anfechtungsklage zulässige Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Denn die angefochtene Verfügung des Beklagten in der Fassung des Widerspruchsbescheides ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
23 Rechtsgrundlage für die von dem Beklagten getroffene Anordnung, die Verbindungstüren der Apothekenbetriebsräume zu dem Kaufhaus H in der Ruhestellung in geschlossenem Zustand zu halten, ist § 4 Abs. 5 der Verordnung über den Betrieb von Apotheken (Apothekenbetriebsordnung -ApBetrO-) vom 9. Februar 1987 (BGBl. I S. 547) i. V. m. § 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 6 des Gesetzes über das Apothekenwesen (ApoG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Oktober 1980 (BGBl. I S. 1993). Nach § 4 Abs. 5 ApBetrO müssen die Betriebsräume von anderweitig gewerblich oder freiberuflich genutzten Räume durch Wände oder Türen abgetrennt sein. Diese in dieser Form erstmalig in die Apothekenbetriebsordnung 1987 aufgenommene Bestimmung stellt eine ausdrückliche Klarstellung der schon zuvor bestehenden Rechtslage dar, wie sie sich aus § 3 Abs. 6 Satz 1 der Apothekenbetriebsordnung vom 7. August 1968 (BGBl. I S. 939), zuletzt geändert durch Art. 3 der Verordnung vom 3. Mai 1985 (BGBl. I S. 746) bereits ergab, wonach Betriebsräume nach Lage, Größe und Einrichtung so beschaffen sein mußten, daß ein ordnungsgemäßer Apothekenbetrieb, insbesondere die einwandfreie Herstellung, Prüfung, Aufbewahrung und Abgabe von Arzneimitteln gewährleistet war (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 12. Dezember 1991 - 11 UE 1488/89 - S. 11/12 des Umdrucks). § 4 Abs. 5 ApBetrO fordert die Abtrennung durch Wände und Türen. Aus dieser Formulierung hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil mit Recht die Schlußfolgerung gezogen, aus dem gleichberechtigten Nebeneinander von Wänden und Türen folge, daß der Verordnungsgeber davon ausgehe, daß die Trennung durch eine Tür ähnlich manifest sein müsse, wie durch eine Wand. Diesem Erfordernis könne nur durch in Ruhestellung geschlossene Türen Rechnung getragen werden. Die geforderte strikte Trennung zwischen Apotheke und anderweitigen Gewerberäumen sei hingegen nicht gegeben, wenn Türen zwar vorhanden, jedoch während der Öffnungszeiten der Apotheke ständig offen seien. Diesen Ausführungen ist uneingeschränkt zuzustimmen, denn bei ständig geöffneten Türen würde die ansonsten für den Kunden eindeutig ersichtliche und wahrnehmbare Trennung zwischen normalen Gewerberäumen und einer Apotheke nicht mehr gewährleistet sein. Pfeil/Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung, 5. Aufl. 1987, Rdnr. 17 zu § 4 führen dazu zutreffend folgendes aus:
24 "Der Verpflichtung, die Apothekenbetriebsräume durch Wände oder Türen von anderweitig genutzten Räumen abgetrennt zu halten, wird nicht bereits dadurch entsprochen, daß sich zwischen beiden Betrieben Türen befinden, wenn diese während des Betriebes der Apotheke und anderweitigem Betrieb regelmäßig, zumeist oder auch nur öfters nicht geschlossen sind und somit einen unmittelbaren räumlichen Zusammenhang und eine unzulässige Betriebseinheit zwischen Apotheke und weiterem Gewerbebetrieb begründen...
25 Die vom Verordnungsgeber gewollte Trennung ist keine formale, die durch organisatorische Maßnahmen letztlich wieder aufgehoben oder in ihr Gegenteil verkehrt werden kann, sondern muß eine solche sein, die tatsächlich eine Trennung zwischen den Betrieben bewirkt, die durch eine im Einzelfall zu öffnende Türe überwunden werden darf. Eine während der Öffnungszeiten der Apotheke regelmäßig geöffnete Tür verstößt gegen § 4 Abs. 5, weil eine solche Tür einer Öffnung oder einem Durchgang entspricht, die vom Verordnungsgeber jedoch nach Entstehungsgeschichte, Wortlaut und Sinngehalt der Vorschrift nicht gewollt ist. Soweit für das Publikum zwischen der Apotheke und den anderen Räumen eine unmittelbare Verbindung in Form einer Türe besteht, muß gewährleistet sein, daß diese Tür in Ruhestellung grundsätzlich geschlossen ist."
26 Bei Cyran/Rotter, Apothekenbetriebsordnung, 4. Aufl. (Stand: 1. August 1988), Anmerkung 130 zu § 4 wird ausgeführt:
27 "Die geforderte strikte Trennung zwischen Apotheke und anderweitigem Gewerberaum ist nicht gegeben, wenn sich zwischen den Betrieben zwar eine Tür befindet, diese jedoch während der Öffnungszeiten der Apotheke offen ist. Dagegen ist es nicht zu beanstanden, wenn sich zwischen Apotheke und anderweitigem Gewerberaum eine geschlossene Tür befindet, die auch von Kunden geöffnet wird."
28 Eine ähnliche Auffassung hat auch das Landesberufsgericht für Apotheker in Karlsruhe, Urteil vom 28. November 1984 - LBG 5/84 - (Pharmazeutische Zeitung 1985, S. 712 ff.) noch unter Geltung der Apothekenbetriebsordnung vom 7. August 1968 vertreten. Dort wird u. a. ausgeführt:
29 "Nach § 3 Abs. 6 ApBetrO müssen die Betriebsräume der Apotheke nach Lage, Größe und Einrichtung so beschaffen sein, daß ein ordnungsgemäßer Apothekenbetrieb, insbesondere die einwandfreie Herstellung, Prüfung, Lagerung und Abgabe von Arzneimitteln, gewährleistet ist. Ein ordnungsgemäßer Apothekenbetrieb liegt nicht vor, wenn in der Apotheke außer den apothekenüblichen Arzneimitteln auch Waren vorrätig gehalten und abgegeben werden, die zwar in Drogerien, nicht aber in Apotheken verkauft werden dürfen. Hieraus folgt, daß die Betriebsräume von Apotheke und Drogerie keine Einheit bilden dürfen.
30 Eine solche Einheit liegt vor, wenn ein unmittelbarer räumlicher Zusammenhang zwischen Apotheke und Drogerie besteht und diese bei Anlegung eines objektiven Maßstabes einen Betrieb darstellen. Dabei vermögen bei Vorliegen eines unmittelbaren räumlichen Zusammenhangs von Apotheke und Drogerie im Regelfall nur Drehtüren zwischen beiden oder das Fehlen jeder Verbindung eine solche Betriebseinheit auszuschließen, wie dem Sinn und Zweck der Regelung des § 12 ApBetrO zu entnehmen ist... Bei Apotheke und Drogerie des Beschuldigten besteht ein unmittelbarer räumlicher Zusammenhang. Der Drogerieraum schließt unmittelbar an den Apothekenraum an und ist von diesem lediglich durch eine zweiteilige, nichtautomatisierte Glasschiebetür getrennt. Diese führt jedoch zu keiner wirklichen Trennung der beiden Betriebe, da sie wegen der Umständlichkeit des Öffnungsvorgangs öfter nicht geschlossen ist, wie die Besichtigungen...erwiesen haben. Dadurch wirken Apotheke und Drogerie nicht nur optisch als eine Einheit, sondern sie sind es auch tatsächlich."
31 Den vorstehenden Ausführungen ist vollinhaltlich zuzustimmen, da nur sie der vom Verordnungsgeber verfolgten Intention, eine strikte Trennung der Apothekenbetriebsräume von sonstigen Gewerberäumen zu erreichen, hinreichend Rechnung tragen.
32 Der so verstandene § 4 Abs. 5 ApBetrO steht - entgegen der Auffassung des Klägers - auch im Einklang mit § 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 6 ApoG als gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage für die genannte Regelung.
33 Durch § 21 Abs. 1 Satz 1 ApoG ist der Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit ermächtigt worden, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates eine Apothekenbetriebsordnung zu erlassen, um einen ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheken, Zweigapotheken und Krankenhausapotheken zu gewährleisten und um die Qualität der dort herzustellenden und abzugebenden Arzneimittel sicherzustellen. Nach § 21 Abs. 2 Nr. 6 ApoG können in der Rechtsverordnung nach Abs. 1 Regelungen getroffen werden über die Größe, Beschaffenheit, Ausstattung und Einrichtung der Apothekenbetriebsräume. § 4 Abs. 5 ApBetrO 1987 ist von dieser Ermächtigungsgrundlage unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, einen ordnungsgemäßen Apothekenbetrieb zu gewährleisten, gedeckt.
34 In dem bereits erwähnten Urteil des Hess. Verwaltungsgerichtshofs vom 12. Dezember 1991 - 11 UE 1488/89 - ist dazu in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungs- und Bundesverfassungsgerichts folgendes ausgeführt worden:
35 "Welchen Anforderungen eine Apotheke in räumlicher, personeller und sonstiger Hinsicht genügen muß, um einen ordnungsgemäßen Apothekenbetrieb zu gewährleisten, kann nicht ohne Berücksichtigung der in § 1 Abs. 1 ApoG, der Grundnorm des Apothekenrechts, den Apothekern übertragenen öffentlichen Aufgabe der Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln bestimmt werden. Hiernach sind Apotheken zwar auch Gewerbebetriebe und dienen privatwirtschaftlichen Erwerbsinteressen; zugleich - und dies macht ihre Besonderheit aus - sind sie wegen der Funktion, die sie im öffentlichen Interesse erfüllen, Gewerbebetriebe besonderer Art. Aufgrund der ihnen gesetzlich garantierten Monopolstellung bei dem Verkauf von Arzneimitteln haben sie erhebliche wirtschaftliche Vorteile. Als Kehrseite ihrer Monopolstellung sind sie zahlreichen Sonderbestimmungen unterworfen. Hauptaufgabe der Apotheker ist nach wie vor...die im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln (BVerfGE 17, 232 (239); BVerwG NJW 1986, 2388 (2389)), hinter der das Streben nach Gewinn zurückzutreten hat (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluß vom 3. Januar
Gewinn zurückzutreten hat (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluß vom 3. Januar 1980, BVerfGE 53, 96 (98)). An diesem Sachverhalt ändert auch die Tatsache nichts, daß angesichts der außerordentlich gestiegenen Zahl der Apotheken und der gesunkenen durchschnittlichen Umsatzrenditen Apotheker zunehmend bemüht sind, durch Erweiterung des Umsatzes bei dem Randsortiment und eine an modernen Marktstrategien orientierte Ausgestaltung der Schaufenster (und Verkaufsflächen sowie des Eingangsbereiches) ihre Rendite zu erhöhen. Mögen diese Bestrebungen - gerade bei sogenannten Center-Apotheken - unter privatwirtschaftlichen, an Umsatzsteigerung und Gewinnerzielung orientierten Aspekten nachvollziehbar sein; mit dem gesetzlich festgelegten Berufsbild des Apothekers und mit der ihm übertragenen öffentlichen Aufgabe der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung sind sie jedenfalls dann nicht mehr vereinbar, wenn wesentliche legislative Zwecke, die mit baulichen Gestaltungsvorschriften verfolgt werden, nicht mehr oder jedenfalls nicht hinreichend sicher erreicht werden können. Zur Erfüllung der dem Apotheker persönlich (vgl. §§ 1 Abs. 1, 4 ApBetrO) übertragenen Aufgabe einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung (§ 1 Abs. 1 ApoG) gehört nicht nur der Verkauf, sondern auch und vor allem Information und Beratung über Arzneimittel, deren Wirkungen und Gefahren einschließlich ihres Suchtpotentials und ihrer sonstigen Nebenwirkungen sowie deren sachgerechter Anwendung, soweit dies im Einzelfall geboten ist. In der Apothekenbetriebsordnung 1987 werden diese Informations- und Beratungspflichten des Apothekers aus Gründen der Klarstellung (vgl. den allgemeinen Teil der amtlichen Begründung; Pfeil/Pieck/Blume, a. a. O., § 20 Anm. 1) ausdrücklich benannt (§ 4 Abs. 1 Satz 2, § 20 Abs. 1 ApBetrO 1987). Die ordnungsgemäße Wahrnehmung der dem Apotheker obliegenden Beratungs- und Informationspflichten setzt zum einen voraus, daß die Offizin hierzu objektiv geeignet ist und zum anderen, daß sie angesichts der Sensibilität, zum Teil Intimität der möglichen Gegenstände der Beratungsgespräche auch aus der Sicht des Kunden diese Funktion erfüllen kann. Diesen Voraussetzungen genügt eine Offizin nicht, die wegen des Fehlens einer räumlichen Abtrennung zur Ladenstraße hin den ein offenes, vertrauensvolles Beratungsgespräch ermöglichenden geschützten Raum vermissen läßt... Zum anderen kann die Apotheke der Klägerin bei der von ihr angestrebten baulichen Gestaltung und Präsentation nicht die vom Gesetz zugewiesene Funktion erfüllen, nach außen hin gegenüber den Kunden deutlich zu machen, daß es sich hierbei nicht um einen gewöhnlichen Gewerbebetrieb, sondern um eine Einrichtung handelt, die der Erhaltung bzw. Herstellung der menschlichen Gesundheit zu dienen bestimmt ist und in der Waren besonderer Art angeboten werden (vgl. auch Pfeil/Pieck/Blume, a. a. O., § 4 Anm. 7). Hierdurch soll den Gefahren, die durch einen unkritischen und übermäßigen Gebrauch von Arzneimitteln entstehen können, entgegengewirkt werden (vgl. hierzu auch die amtliche Begründung zu § 4 ApBetrO 1987)...."
36 Im Hinblick auf diese Ziel- und Zwecksetzung des Apothekengesetzes hält sich die Regelung des § 4 Abs. 5 ApBetrO im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage und ist dort - wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat - unter den Begriff "Beschaffenheit" einzuordnen. Denn zur Beschaffenheit eines Raumes - in Abgrenzung zu den weiteren Begriffen Ausstattung und Einrichtung - gehört nicht nur die innere Gestaltung von Apothekenbetriebsräumen, sondern dazu gehören auch dessen äußere Begrenzungen, da sie Art und Ausmaß des geschlossenen Raumes in besonderem Maße kennzeichnen. Gerade die räumliche Begrenzung ist in hohem Maße geeignet, die Unterschiedlichkeit von Räumen und die Zwecksetzung von Räumen zu verdeutlichen bzw. zu unterstreichen.
37 Gegen die den vorstehenden Ausführungen zugrundeliegende Auslegung und Anwendung des § 4 Abs. 5 ApBetrO und des § 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 6 ApoG als dessen Ermächtigungsgrundlage bestehen auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten keine Bedenken. Zwar wird die Berufsausübungsfreiheit des Klägers (Art. 12 Abs. 1 GG) durch die streitbefangene Anordnung des Beklagten eingeschränkt, jedoch nur in einem Randbereich und in geringer Intensität. Die Anordnung und die ihr zugrundeliegenden Vorschriften dienen überdies öffentlichen Interessen, denen ein ungleich höheres Gewicht beizumessen ist als dem lediglich auf Umsatz- bzw. Gewinnsteigerung gerichteten Interesse des Klägers. Das eingesetzte Mittel steht schließlich auch nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten Ziel. Dies ist offenkundig und bedarf deshalb keiner näheren Begründung.
38 Unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang das von dem Kläger vorgelegte
38 Unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang das von dem Kläger vorgelegte Gutachten zur Verfassungsmäßigkeit des § 4 Abs. 7 des Entwurfs einer Apothekenbetriebsordnung vom 23. Mai 1985. Das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Urteil bereits zu Recht darauf hingewiesen, daß die dort vorgesehene weitergehende Regelung keinen Eingang in die hier maßgebliche Fassung der Apothekenbetriebsordnung gefunden hat. Eines näheren Eingehens auf dieses Rechtsgutachten bedarf es deshalb nicht.
39 Die streitbefangene Anordnung des Beklagten ist schließlich - entgegen der Auffassung des Klägers - auch nicht deshalb rechtswidrig, weil dem Beklagten insoweit Ermessensfehler in bezug auf das Einschreiten selbst oder in bezug auf das gewählte Mittel anzulasten wären. Nach§ 64 Abs. 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln (AMG) vom 24. August 1976 (BGBl. I S. 2445) in der hier maßgeblichen Fassung unterliegen Betriebe und Einrichtungen, in denen Arzneimittel hergestellt, geprüft, gelagert, verpackt oder in den Verkehr gebracht werden oder in denen sonst mit ihnen Handel getrieben wird, insoweit der Überwachung durch die zuständige Behörde. Nach § 64 Abs. 3 AMG hat sich die zuständige Behörde davon zu überzeugen, daß die Vorschriften über den Verkehr mit Arzneimitteln, über die Werbung auf dem Gebiet des Heilwesens und über das Apothekenwesen beachtet werden. Zu den Vorschriften über das Apothekenwesen gehört auch die Apothekenbetriebsordnung. Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG oblag es demzufolge hier dem Beklagten, die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen zu treffen. In Anwendung dieser Vorschriften hat der Beklagte die hier streitbefangene Anordnung getroffen, wobei er allerdings in der Verfügung vom 27. Dezember 1988 (S. 3) offensichtlich davon ausgegangen ist, daß die getroffene Regelung sich zwingend aus § 4 Abs. 5 ApBetrO ergebe und insoweit kein Ermessensspielraum vorliege. Ausführungen zur Anwendung des Auswahlermessens finden sich insoweit auch nicht im Widerspruchsbescheid. Dies führt indessen nicht zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide. Dabei bedarf es hier keiner abschließenden Klärung der Frage, ob § 69 Abs. 1 AMG der Behörde überhaupt ein Ermessen hinsichtlich der Frage einräumt, ob ein Tätigwerden notwendig ist (Entschließungsermessen), denn auch wenn hier ein solches Entschließungsermessen mit einem Teil der Literatur anzunehmen wäre (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, Stand: 1. April 1991, Anm. 4 zu § 69 AMG), wäre angesichts der eindeutigen Regelung des § 4 Abs. 5 ApBetrO ein derartiges Entschließungsermessen insoweit auf Null reduziert gewesen, weil angesichts der strikten Regelung in § 4 Abs. 5 ApBetrO und angesichts der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter hier überhaupt nur eine einzige Entscheidung, nämlich die zum Einschreiten, rechtmäßigerweise getroffen werden konnte (vgl. zur Ermessensreduktion auf Null im einzelnen die Ausführungen bei Kopp, VwGO, 9. Aufl. 1992, Rdnr. 6 und 8 zu § 114 m. w. N.). Soweit der Kläger beanstandet, daß die Behörde insoweit ein Auswahlermessen nicht betätigt habe, geht dieser Einwand ebenfalls fehl. Zwar enthält die Verfügung des Beklagten vom 27. Dezember 1988 dazu keine Ausführungen. Solche Ausführungen sind jedoch im Widerspruchsbescheid vom 20. Juni 1989 auf Seite 4 - unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - nachgeholt worden. Die angefochtene Verfügung in der Fassung des Widerspruchsbescheides begegnet schließlich auch hinsichtlich der darin erfolgten Fristsetzung und der Androhung eines Zwangsgeldes keinen rechtlichen Bedenken.
11 UE 611/91
Trennung, Verfügung, Apotheker, Ausstattung, Drogerie, Gestaltung, Bevölkerung, Arzneimittel, Begriff, Behörde


BFH, 04.03.2015 - IV R 30/12 - Voraussetzungen der Berücksichtigung eines Investitionsabzugsbetrages zu Gunsten eines noch in Gründung befindlichen Betriebes | Urteile auf anwalt24.de
BFH, 30.03.2015 - VII B 3/15 - Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde betre...…BFH, 04.03.2015 - IV R 30/12 - Voraussetzungen der Berücksichtigung eines Invest...BFH, 04.03.2015 - IV R 38/12 - Erledigung eines auf Gewährung eines Investitions...BFH, 03.03.2015 - II R 9/14 - Grunderwerbssteuerpflicht der Kosten für den Ausba...BFH, 03.03.2015 - II R 30/13 - Rechtsfolgen der Verletzung der Anzeigepflicht ei...BFH, 03.03.2015 - II R 22/14 - Umfang der Grunderwerbsteuerpflicht beim Erwerb e...BFH, 02.03.2015 - VI B 125/14 - Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde
BFH, 04.03.2015 - IV R 30/12 - Voraussetzungen der Berücksichtigung eines Investitionsabzugsbetrages zu Gunsten eines noch in Gründung befindlichen Betriebes
BundesfinanzhofUrt. v. 04.03.2015, Az.: IV R 30/12Gericht: BFHEntscheidungsform: UrteilDatum: 04.03.2015Referenz: JurionRS 2015, 17186Aktenzeichen: IV R 30/12 Verfahrensgang:vorgehend:FG Niedersachsen - 15.03.2012 - AZ: 14 K 164/11Rechtsgrundlage:§ 7g Abs. 1 S. 1 EStGFundstellen:BFH/NV 2015, 971-973StuB 2015, 599StX 2015, 502-503Redaktioneller Leitsatz:1. § 7g EStG ist auch zu Gunsten noch in Gründung befindlicher Betriebe anwendbar.2. An den dem Steuerpflichtigen obliegenden Nachweis sind allerdings bei in Gründung befindlichen Betrieben strenge Anforderungen zu stellen. Erforderlich ist der Nachweis, dass der Steuerpflichtige bereits in dem Jahr, für das er den Abzugsbetrag geltend macht, ernsthaft und endgültig zur Anschaffung des Investitionsguts entschlossen war. Zum Nachweis reicht die schlichte Behauptung des Steuerpflichtigen nicht aus. Auch die Gründung einer Gesellschaft (hier: zum Zweck der Investition in eine Biogasanlage) und die Einholung von unverbindlichen Angeboten sowie Kostenvoranschlägen oder die Teilnahme an Informationsveranstaltungen reichen in der Regel nicht aus, um die erforderliche Investitionsabsicht nachzuweisen.Tenor:Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 15. März 2012 14 K 164/11 wird als unbegründet zurückgewiesen.Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.Gründe1I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) wurde 2002 unter dem Namen "X-GmbH & Co. KG" als Vorratsgesellschaft gegründet. Gegenstand des Unternehmens war der An- und Verkauf sowie die Verpachtung von Grundstücken. Komplementärin war die Y-GmbH. Kommanditist war der jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 500 €. Im Dezember 2006 wurden das Kommanditkapital auf 300.000 € erhöht und der Zweck der Gesellschaft auf das Betreiben und die Errichtung einer Biogasanlage erweitert. Ausweislich der Handelsregistereintragung vom ... 2009 schied die bisherige Komplementärin später aus der Gesellschaft aus, und die Z-GmbH, trat als Komplementärin ein. Zugleich wurde die Einlage des bisherigen Kommanditisten auf 75.000 € herabgesetzt; neuer Kommanditist mit einer Einlage in Höhe von 225.000 € wurde Herr A. Der Name der Gesellschaft wurde in den jetzigen Namen der Klägerin geändert.2In ihrer Feststellungserklärung für das Streitjahr (2008) wies die Klägerin einen Verlust aus Gewerbebetrieb in Höhe von 200.000 € aus. Dieser beruhte auf der Inanspruchnahme eines Investitionsabzugsbetrags gemäß § 7g Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr geltenden Fassung des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912) —EStG— (40 % der voraussichtlichen Herstellungskosten einer Biogasanlage in Höhe von 500.000 €).3Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt —FA—) sah die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Investitionsabzugsbetrags als nicht erfüllt an, da die Klägerin für die beabsichtigte Herstellung einer Biogasanlage im Streitjahr noch keinen Bauantrag gestellt habe. Das FA stellte daher mit Bescheid für das Streitjahr über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Besteuerungsgrundlagen (Gewinnfeststellungsbescheid) vom 20. Dezember 2010 Einkünfte der Klägerin in Höhe von 0 € fest. Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg.4Mit ihrer Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 7g EStG.5Sie beantragt,das Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts (FG) vom 15. März 2012 14 K 164/11 und die Einspruchsentscheidung vom 28. April 2011 aufzuheben und den Gewinnfeststellungsbescheid für 2008 vom 20. Dezember 2010 dahin zu ändern, dass ein Verlust aus Gewerbebetrieb in Höhe von 200.000 € festgestellt wird.6Das FA beantragt,die Revision zurückzuweisen. 7II. Die Revision ist unbegründet und war daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung —FGO—). In revisionsgerichtlich nicht zu beanstandender Weise hat das FG die Klage abgewiesen, weil die Klägerin nicht nachgewiesen hat, dass sie im Streitjahr zur Inanspruchnahme eines Abzugsbetrags nach § 7g EStG berechtigt war.81. Nach § 7g Abs. 1 Satz 1 EStG können Steuerpflichtige für die künftige Anschaffung oder Herstellung eines abnutzbaren beweglichen Wirtschaftsguts des Anlagevermögens bis zu 40 % der voraussichtlichen Anschaffungs- oder Herstellungskosten gewinnmindernd abziehen (Investitionsabzugsbetrag). Voraussetzung ist u.a., dass der Steuerpflichtige beabsichtigt, das begünstigte Wirtschaftsgut voraussichtlich in den dem Wirtschaftsjahr des Abzugs folgenden drei Wirtschaftsjahren anzuschaffen oder herzustellen (§ 7g Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a EStG). Bei Personengesellschaften wie der Klägerin ist § 7g EStG mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle des Steuerpflichtigen die Gesellschaft tritt (§ 7g Abs. 7 EStG).9a) Bei der Prüfung der Frage, ob der Steuerpflichtige beabsichtigt, das begünstigte Wirtschaftsgut voraussichtlich in den dem Wirtschaftsjahr des Abzugs folgenden drei Wirtschaftsjahren anzuschaffen oder herzustellen, hält es der Senat auch im zeitlichen Anwendungsbereich des § 7g EStG in seiner für das Streitjahr geltenden Fassung für erforderlich, in den Jahren vor Abschluss der Betriebseröffnung strenge Maßstäbe anzulegen (Anschluss an das Urteil des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 20. Juni 2012 X R 42/11, BFHE 237, 377, BStBl II 2013, 719 [BFH 20.06.2012 - X R 42/11]; ebenso BFH-Urteil vom 26. Juli 2012 III R 37/11, BFH/NV 2013, 351). 10aa) Wie bereits § 7g EStG in seiner bis 2007 geltenden Fassung ist auch § 7g EStG in seiner im Streitjahr und insoweit bis heute geltenden Fassung zugunsten noch in Gründung befindlicher Betriebe anwendbar. Der Gesetzeszweck —die Förderung der Liquidität, Eigenkapitalbildung, Investitions- und Innovationskraft kleiner und mittlerer Betriebe (BTDrucks 16/4841, S. 51)— schließt in Gründung befindliche Betriebe in mindestens gleichem Maße ein wie bereits etablierte Unternehmen (BFH-Urteil in BFHE 237, 377, BStBl II 2013, 719, [BFH 20.06.2012 - X R 42/11] Rz 20). Nicht mehr zwingend bedarf es für die Inanspruchnahme der Steuervergünstigung der verbindlichen Bestellung der wesentlichen Betriebsgrundlagen. Denn die jetzt vom Gesetz ausdrücklich zum Tatbestandsmerkmal gemachte Investitionsabsicht kann auch durch andere geeignete (und objektiv belegbare) Indizien nachgewiesen werden (Anschluss an BFH-Urteil in BFHE 237, 377, BStBl II 2013, 719, [BFH 20.06.2012 - X R 42/11] Rz 28 ff.; ebenso BFH-Urteil in BFH/NV 2013, 351 [BFH 26.07.2012 - III R 37/11]; so jetzt auch Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 8. Mai 2009 i.d.F. vom 20. November 2013 IV C 6 -S 2139-b/07/10002, 2013/1044077, BStBl I 2013, 1493, Rz 29).11An den dem Steuerpflichtigen obliegenden Nachweis sind allerdings bei in Gründung befindlichen Betrieben strenge Anforderungen zu stellen. Die besondere Situation, die der Steuerpflichtige durch die Geltendmachung einer Investitionsförderung für einen bisher nicht existierenden Betrieb schafft, rechtfertigt und gebietet es, im jeweiligen Einzelfall konkret zu prüfen, ob er die in § 7g Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG aufgestellte Voraussetzung erfüllt, also beabsichtigt, das begünstigte Wirtschaftsgut voraussichtlich innerhalb der drei folgenden Wirtschaftsjahre anzuschaffen oder herzustellen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 237, 377, BStBl II 2013, 719, [BFH 20.06.2012 - X R 42/11] Rz 23). Erforderlich ist insoweit der Nachweis, dass der Steuerpflichtige bereits in dem Jahr, für den er den Abzugsbetrag geltend macht, ernsthaft und endgültig zur Anschaffung des Investitionsguts entschlossen war. Wenn hierfür —wie die Klägerin meint— die schlichte Behauptung des Steuerpflichtigen genügte, wäre dies in Wahrheit die mit dem Zweck des § 7g EStG nicht zu vereinbarende Steuerminderung nach Gutdünken (so bereits BFH-Beschluss vom 2. September 2014 X B 10/14, BFH/NV 2015, 190).12bb) Danach war die Investitionsabsicht im Streitfall konkret zu prüfen, denn die Eröffnung des Betriebs der Klägerin war im Streitjahr noch nicht abgeschlossen. Allein die Gründung einer Gesellschaft zum Zweck der Investition in eine Biogasanlage reicht für die Eröffnung des Betriebs einer solchen Anlage nicht aus.13Auch die Einholung von unverbindlichen Angeboten sowie Kostenvoranschlägen oder die Teilnahme an Informationsveranstaltungen reichen in der Regel nicht aus, um die erforderliche Investitionsabsicht nachzuweisen. Aus einem derartigen —für den Steuerpflichtigen in der Regel kostenfreien und risikolosen— Erkundungsverhalten lässt sich regelmäßig noch nicht mit der erforderlichen Sicherheit der Schluss auf eine vorhandene Investitionsabsicht ableiten.14cc) Bei der Prüfung der Investitionsabsicht ist jedoch eine begrenzte Berücksichtigung der künftigen Entwicklung zulässig. Auch wenn die Prognoseentscheidung grundsätzlich aus der Sicht des jeweiligen Bilanzstichtags bzw. des Endes des Gewinnermittlungszeitraums zu treffen ist, ist ein solches Vorgehen zulässig, wenn allein die bis zum Stichtag offen zutage getretenen äußeren Umstände für eine sichere Beurteilung des Vorliegens oder Nichtvorliegens innerer Tatsachen noch nicht ausreichen. Daher kann der Nachweis der Investitionsabsicht als geführt angesehen werden, wenn in dem Jahr, für das der Investitionsabzug vorgenommen wird, bereits konkrete Verhandlungen über den Erwerb der wesentlichen Betriebsgrundlagen geführt werden, die dann nach dem Ende dieses Wirtschaftsjahres —ggf. über weitere Zwischenschritte, deren zeitlicher Abstand den bei ernsthaft geplanten Investitionen üblichen Rahmen nicht wesentlich überschreitet— tatsächlich in die verbindliche Investitionsentscheidung münden. 15b) Nach den dargelegten Grundsätzen ist das angegriffene Urteil revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. 16aa) Zu Unrecht geht das FG zwar zunächst davon aus, dass der Nachweis der Investitionsabsicht bei einer noch nicht abgeschlossenen Betriebseröffnung, wie sie im Streitfall vorliegt, nur durch die verbindliche Bestellung der Wirtschaftsgüter, für die ein Investitionsabzugsbetrag geltend gemacht wird, erbracht werden könne. Es hat die Klage aber nicht nur mit der Begründung abgewiesen, dass die Klägerin die Investitionsabsicht im Streitjahr nicht nachgewiesen habe, weil sie die Biogasanlage, für die sie den Investitionsabzugsbetrag begehrt, im Streitjahr noch nicht verbindlich bestellt habe. Selbständig tragend hat das FG die Abweisung der Klage vielmehr auch damit begründet, dass gegen eine bereits im Streitjahr vorhandene Investitionsabsicht der Klägerin auch die Tatsache spreche, dass die (im erstinstanzlichen Verfahren) vorgelegten Planungsunterlagen noch im Dezember 2008 den Landwirt A und nicht die Klägerin ausweisen. Die Klägerin habe zum maßgeblichen Bilanzstichtag lediglich ein Angebot der B AG vom 30. Dezember 2008 über die Lieferung und Montage einer Biogasanlage eingeholt. Die eigentliche Bestellung im Folgejahr sei auch nicht auf der Basis dieses Angebots, sondern aufgrund eines Angebots der Firma C erfolgt. Unter Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls —und insoweit unter Berücksichtigung der unter II.1.a aufgeführten Rechtsgrundsätze— ist das FG damit zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klägerin den ihr obliegenden Nachweis, die Anschaffung der Biogasanlage bereits im Streitjahr beabsichtigt zu haben, nicht geführt hat, weil sie die Biogasanlage im Streitjahr nicht verbindlich bestellt habe und sich auch aus den vorgelegten Unterlagen, die lediglich A, nicht aber die Klägerin ausweisen, nicht ergebe, dass die Klägerin die Anschaffung der Biogasanlage im Streitjahr beabsichtigt habe. 17bb) Diese Würdigung des FG ist aufgrund der tatsächlichen Feststellungen, die nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen angegriffen worden sind, möglich und verstößt weder gegen Denkgesetze noch gegen Erfahrungssätze. Sie bindet den Senat daher gemäß § 118 Abs. 2 FGO (z.B. BFH-Urteil vom 26. Juni 2014 IV R 51/11, BFH/NV 2014, 1716, m.w.N.). 18(1) Die Gehörsrüge der Klägerin greift nicht durch. Dies folgt schon daraus, dass diese Verfahrensrüge unzureichendes rechtliches Gehör für den Rügenden selbst und nicht für den Verfahrensgegner voraussetzt, aber nicht die Klägerin, sondern das FA vor dem FG die Vernehmung des Verfassers des Schreibens der B AG vom 30. Dezember 2008 als Zeugen beantragt hat. Zudem kam es nach der insoweit maßgeblichen Sicht des FG auf die Ermittlung, "unter welchen Umständen es zu diesem Angebot ... gekommen ist", und auf die Frage, "wer das Angebot in Auftrag gegeben hat und welche Unterlagen und Planungsdaten zur Angebotserstellung vorgelegen haben", nicht an. Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, weshalb es der Klägerin nicht möglich war, diese ihrer Ansicht nach entscheidungserheblichen Angaben selbst vorzutragen, obwohl es sich bei dem Angebot der B AG gerade um ein ihr unterbreitetes Angebot handeln soll. 19(2) Soweit die Klägerin die Tatsache, dass die vorgelegten Unterlagen allein A und nicht sie als Antragsteller, als die Vereinbarung Unterzeichnenden oder als Unternehmer ausweisen, damit zu begründen versucht, dass "der Bauantrag für den Bau einer privilegierten Biogasanlage im Außenbereich unabhängig von der Rechtsform immer von dem an der Rechtsform der Biogas mehrheitlich beteiligten Landwirt gestellt werden muss", übersieht sie —ungeachtet der Richtigkeit ihrer Behauptung—, dass es sich bei den vorgelegten Unterlagen nicht allein um Bauantragsunterlagen handelt. Ebenso wenig ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin, dem Handelsregister sei am 18. Dezember 2008 u.a. mitgeteilt worden, dass A einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin sei, zwingend, dass A die vorgelegten Unterlagen nicht im eigenen Namen, sondern gerade als Vertreter der Klägerin unterzeichnet hat. 20(3) Soweit die Klägerin nunmehr vorträgt, dass die Firma C und die B AG zusammen gehören und dass sie —die Klägerin— im Dezember 2008 bereits mit Planungskosten belastet gewesen sei, handelt es sich um die Behauptung von Tatsachen, die —selbst wenn sie zutreffen sollten— vom FG nicht festgestellt worden sind und mangels darauf bezogener durchgreifender Verfahrensrügen vom BFH daher nicht berücksichtigt werden können. 212. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 2 FGO.Hinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. 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BVerfG NJW 2018, 1667
► Urteilsverfassungsbeschwerde gegen Entscheidung eines Zivilgerichts. ► Grundrechtsanwendung im Privatrecht; mittelbare Drittwirkung. ► Hausrecht und Hausverbot, §§ 903, 1004 BGB. ► Keine Ausstrahlungswirkung der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) auf Zivilrecht. ► Ausstrahlungswirkung des Gleichheitsgrundrechts (Art. 3 I GG) bei Ausschluss von einer allgemein zugänglichen Veranstaltung. ► Sachlicher Grund für Stadionverbot bei Verdachtsstörer
BVerfG Beschluss vom 11. 4. 2018 (1 BvR 3080/09) NJW 2018, 1667
Fall (Stadionverbot)
Am 25. 3. fand in Duisburg ein Fußballspiel der Ersten Bundesliga statt zwischen dem FC Bayern München (FCB) und dem MSV Duisburg (V), der damals noch in der 1. Bundesliga spielte. Fußballfan F, der Mitglied des Vereins FCB und Inhaber von Heim- und Auswärtsdauerkarten war, nahm an dem Spiel als Zuschauer teil. Nach Ende des Spiels kam es auf dem Weg zur nächsten Bahnstation zu gewalttätigen Auseinandersetzungen zwischen FCB- und MSV-Fans, bei denen Personen verletzt und Autos beschädigt wurden. Die Angriffe gingen von einer gewaltbereiten, „Schickeria“ genannten „Ultra“-Fangruppe des FCB aus. F gibt zu, zu dieser Gruppe zu gehören, und befand sich auch innerhalb dieser Gruppe. Ob F, der eine Beteiligung an den Angriffen bestreitet, sich daran beteiligt hat, konnte nicht mehr aufgeklärt werden. F und zahlreiche andere Personen aus der Ultra-Fangruppe wurden vorübergehend in Polizeigewahrsam genommen. Gegen sie wurden Verfahren wegen Landfriedensbruchs (§ 125 StGB) eingeleitet.
Mit Schreiben vom 18. 4. sprach V gegenüber F für die Dauer von zwei Jahren ein bundesweites Stadionverbot aus. Er stützte sich dabei auf sein Hausrecht und die „Richtlinien zur einheitlichen Behandlung von Stadionverboten" des Deutschen Fußball-Bundes (Stadionverbots-Richtlinien, SVRL). Nach deren § 4 III Nr. 8 soll bei Ermittlungsverfahren wegen Landfriedensbruchs ein solches Verbot verhängt werden. V handelte dabei im Namen des DFB und sämtlicher Vereine der Fußball-Ligen, die sich für die Festsetzung solcher Verbote wechselseitig bevollmächtigt haben. Nach § 6 I SVRL soll der Betroffene vorher angehört werden. V verfügt über die Kopie eines Anhörungsschreibens, dessen Erhalt aber von F bestritten wurde; den Zugang des Schreibens kann V nicht nachweisen. Am 27. 10. wurde das Ermittlungsverfahren gegen F nach § 153 I StPO wegen Geringfügigkeit eingestellt. § 7 SVRL bestimmt in Abs. 1, dass das Stadionverbot im Falle einer Einstellung nach § 170 II StPO aufzuheben ist, und in Abs. 2, dass es im Falle einer Einstellung nach § 153 I StPO überprüft werden soll. Nachdem F eine Überprüfung beantragt und V Einsicht in die Ermittlungsakten genommen hatte, entschied V, das Verbot nicht aufzuheben. Der FCB kündigte F die Dauerkarten und schloss ihn aus dem Verein aus.
F erhob Klage im Zivilrechtsweg. Nachdem das Verbot wegen Zeitablaufs außer Kraft getreten war, beantragte er die Feststellung, dass das Stadionverbot rechtswidrig war. Die Klage wurde in drei Instanzen abgewiesen. Der BGH (V ZR 253/08, NJW 2010, 534) führte aus, anders als bei einer Bestrafung reiche für ein Stadionverbot die Gefahr aus, dass eine Person bei künftigen Spielen sicherheitsrelevante Störungen verursachen könnte. Im Fall des F ergebe sich das aus dem E rmittlungsverfahren und der Tatsache, dass F Teil der Gruppe war, aus der heraus Gewalttaten verübt wurden. Grundrechte des F würden dadurch nicht verletzt.
Hiergegen will F Verfassungsbeschwerde erheben. Er trägt vor, in Anbetracht der überragenden sozialen Bedeutung, den der Fußball in der Gesellschaft habe, sei es mit den Grundrechten nicht vereinbar, wenn allein aufgrund eines Verdachts ein Stadionverbot ausgesprochen werde. Zumindest hätte es einer Begründung dafür bedurft, warum an dem Verbot trotz Einstellung des Ermittlungsverfahrens festgehalten worden sei. Bei ihm als bloßem Mitläufer auf dem Weg zur Bahnstation sei ein bundesweites jahrelanges Stadionverbot unverhältnismäßig gewesen. Hat die Verfassungsbeschwerde Aussicht auf Erfolg?
I. Die VfB muss sich gegen einen Hoheitsakt richten (§ 90 I BVerfGG).
1. Das Urteil des BGH sowie die vorangegangenen Urteile des AG und des LG sind mit der VfB angreifbare Hoheitsakte, da auch die Gerichte öffentliche Gewalt i. S. der § 90 I BVerfGG, Art. 93 I Nr. 4 a GG ausüben. Die VfB ist also eine Urteilsverfassungsbeschwerde. Demgegenüber ist das Stadionverbot kein Hoheitsakt.
2. Möglicherweise würde es ausreichen, die VfB gegen das letztinstanzliche Urteil des BGH zu richten. Jedoch hat das BVerfG im Originalfall die VfB gegen alle drei Urteile gerichtet, aber maßgeblich auf die Begründung im letztlich verbindlichen Urteil des BGH abgestellt (BVerfG [49]). Wird dem gefolgt, sind Beschwerdegegenstand die - im Ergebnis gleich lautenden - drei Zivilurteile, wobei die Begründung dem BGH-Urteil zu entnehmen ist.
II. Der Beschwerdeführer muss geltend machen, in einem Grundrecht verletzt zu sein (§ 90 I BVerfGG; Beschwerdebefugnis). Dass auch Gerichte Grundrechte verletzen können, ergibt sich aus Art. 1 III GG, wenn dort bestimmt ist, dass Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an die Grundrechte gebunden sind.
1. Welche Grundrechte als verletzt angesehen werden, braucht an dieser Stelle noch nicht entschieden zu werden. BVerfG [26, 27] hält es für ausreichend, dass F vorgetragen hat, die Fachgerichte hätten dem Stadionbetreiber…das Recht zuerkannt, ein Stadionverbot nach Einstellung des gegen F angestrengten Ermittlungsverfahrens nach § 153 Abs. 1 StPO auf einen bloßen Verdacht zu stützen. Mit diesem Vortrag ist die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG hinreichend dargelegt. Dass F im Originalfall sich auf sein allgemeines Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG berufen hatte, hindert das BVerfG nicht, weitere Grundrechte in die Prüfung einzubeziehen, soweit sich die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Rechtsverletzung in Blick auf dieselbe Beschwer auch oder vorrangig im Blick auf andere Grundrechte ergeben kann. Innerhalb des durch die geltend gemachte Beschwer bestimmten Streitgegenstandes prüft das BVerfG alle in Betracht zu ziehenden Grundrechte. Damit behält sich das BVerfG vor, statt des von F gerügten Art. 2 I GG den Gleichheitssatz (Art. 3 I GG) als entscheidend für die Lösung des Falles heranzuziehen (unten B II 2).
2. Einer Berufung auf die Verletzung von Grundrechten könnte entgegen stehen, dass das BGH-Urteil ein Urteil in einem Rechtsstreit zwischen F und dem V-Verein, also zwischen zwei Privatrechtssubjekten ist.
a) Private wie V sind grundsätzlich nicht an die Grundrechte gebunden (vgl. Art. 1 III GG), sondern ihre Rechtsbeziehungen richten sich nach Privatrecht, das insbesondere durch Vertragsfreiheit und den Schutz durch absolute Rechte gekennzeichnet ist. Andererseits sind die Grundrechte im Privatrecht nicht ohne Bedeutung. Dabei braucht die Frage, ob und inwieweit gegenüber V ein Grundrecht des F zur Anwendung kommt, noch nicht hier, bei der Zulässigkeit entschieden zu werden, sondern kann der Begründetheitsprüfung vorbehalten bleiben (dort B I 1). Denn für das Geltendmachen einer Grundrechtsverletzung ist ausreichend, dass sich der Beschwerdeführer auf ein Grundrecht beruft und eine Verletzung möglich ist (ähnlich wie bei § 42 II VwGO). Im vorliegenden Fall ist möglich, dass ein Grundrecht über die Lehre von der Drittwirkung der Grundrechte zur Anwendung kommt und verletzt ist. BVerfG [26] Der Bf. ist beschwerdebefugt. Er macht geltend, dass die Fachgerichte mit der Bestätigung des auf das Hausrecht gestützten Stadionverbots die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte in das Zivilrecht nicht hinreichend beachtet hätten. Diese Geltendmachung ist ausreichend.
b) Erst recht sind die bei einer Urteilsverfassungsbeschwerde bestehenden Beschränkungen der Prüfungsbefugnis des BVerfG ( nur „s pezifische Verfassungsverletzung“) keine Frage der Zulässigkeit, sondern betreffen den Prüfungsmaßstab innerhalb der Begründetheit (dazu B I 2 ). Sie sind zwar in der Praxis von großer Bedeutung bei der vom Bf. zu überwindenden Hürde der Annahme zur Entscheidung (§§ 93 a-c BVerfGG), jedoch ist auch diese keine Zulässigkeitsfrage, sondern die Annahme zur Entscheidung setzt die Zulässigkeit voraus.
III. Die nach § 90 II 1 BVerfGG notwendige Rechtswegerschöpfung ergibt sich aus dem Durchlaufen des Zivilrechtswegs in drei Instanzen bis zum BGH.
IV. Die VfB könnte deshalb unzulässig geworden sein, weil sich das Stadionverbot inzwischen durch Zeitablauf erledigt hat. Das BVerfG prüft das unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses und Feststellungsinteresses.
1. [28] Trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels kann das Rechtsschutzbedürfnis in Form eines Feststellungsinteresses fortbestehen, wenn (1) Wiederholungsgefahr besteht, (2) eine fortwirkende Beeinträchtigung zu beseitigen ist, (3) tiefgreifende und folgenschwere Grundrechtseingriffe in Rede stehen und sich die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher nach dem regelmäßigen Geschäftsgang eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts kaum erlangt werden kann oder wenn (4) von einem Rehabilitierungsinteresse auszugehen ist (vgl. BVerfGE 81, 138, 140 f.;…110, 77, 92). Damit überträgt das BVerfG die zum Feststellungsinteresse bei der Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 I 4 VwGO entwickelten Fallgruppen auf die Verfassungsbeschwerde.
2. Im vorliegenden Fall greift zumindest (2) ein. BVerfG [29] F war es zwei Jahre lang verwehrt, in Deutschland die Spiele der Fußballnationalmannschaft, der Fußballbundes- und -regionalligen als Zuschauer zu besuchen. Zugleich hat er seine Dauerkarte sowie seine Mitgliedschaft beim FCB verloren. Er wurde in die Liste über die bundesweit geltenden Stadionverbote eingetragen… Diese Umstände sind auch nach Ablauf des Stadionverbots geeignet, sein Ansehen zu beeinträchtigen. Hinzu kommt, dass ein Zivilprozess durch drei Instanzen typischerweise länger dauert als das hier festgesetzte Verbot, so dass eine verfassungsrechtliche Klärung praktisch unmöglich wäre, wollte man in diesen Fällen das allgemeine Rechtsschutzinteresse verneinen.
V. Falls F die formellen Voraussetzungen für die Erhebung der VfB beachtet (§ 23 BVerfGG: Schriftform; § 92 BVerfGG: Begründung; § 93 I: Monatsfrist), ist die VfB zulässig.
B. Begründet ist die VfB, wenn F durch die Zivilurteile, letztlich durch das Urteil des BGH, in einem Grundrecht verletzt ist.
I. Hierfür müssten die Grundrechte anwendbar sein.
1. Wie bereits oben A II 2 a) angesprochen wurde, könnte der Anwendung der Grundrechte e ntgegen stehen, dass das BGH-Urteil in einem Rechtsstreit zwischen zwei Privatrechtssubjekten ergangen ist.
a) Private wie V sind grundsätzlich nicht an die Grundrechte gebunden (vgl. Art. 1 III GG), sondern ihre Rechtsbeziehungen richten sich nach Privatrecht. Die in Art. 1 III GG normierte Grundrechtsbindung der Gerichte, auch der Zivilgerichte, reicht für eine Grundrechtsanwendung zugunsten des F nicht aus. Denn diese betrifft zunächst nur das eigene Verfahren des Gerichts, z. B. dass es den Parteien rechtliches Gehör gewährt und dass es durch die Gestaltung seines Verfahrens deren Persönlichkeitsrechte nicht verletzt. Im vorliegenden Fall geht es nicht um das Verfahren, sondern um den Inhalt des Urteils, und dieser betrifft die Privatpersonen F und V. Würde sich im vorliegenden Fall ein Grundrecht des F durchsetzen, würde dadurch nicht der Staat bzw. der für ihn handelnde BGH beschränkt, sondern die Beschränkung träfe V und dessen Rechtsbeziehung zu F. Mit diesen Überlegungen wurde eine unmittelbare Anwendung der Grundrechte auf das Verhältnis des F zu V verneint.
b) Die Bedeutung der Grundrechte für das Privatrecht besteht darin, dass sie über die Lehre von der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte zur Anwendung kommen. Der Begriff der Drittwirkung erklärt sich so, dass bei einem Grundrecht der stets beteiligte private Grundrechtsinhaber und der Staat Erster und Zweiter sind. Wegen des Privatrechtsverhältnisses kommt ein weiterer Privater hinzu; einer der beiden Privaten ist dann der Dritte, im vorliegenden Fall F (Michl JA 2017, 1063; dort S. 1062 ff. ausführlich zur Bedeutung der Grundrechte im Privatrecht).
BVerfG [32] Nach ständiger Rechtsprechung können die Grundrechte in privatrechtlichen Streitigkeiten im Wege der mittelbaren Drittwirkung Wirksamkeit entfalten (vgl. BVerfGE 7, 198, 205 f.;…89, 214, 229; 137, 273, 313 Rn. 109). Danach verpflichten die Grundrechte die Privaten grundsätzlich nicht unmittelbar untereinander. Sie haben jedoch auf die privatrechtlichen Rechtsbeziehungen Ausstrahlungswirkung und sind von den Fachgerichten, insbesondere über zivilrechtliche Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe, bei der Auslegung des Fachrechts zur Geltung zu bringen. Die Grundrechte entfalten hierbei ihre Wirkung als verfassungsrechtliche Wertentscheidungen und strahlen als „Richtlinien“ in das Zivilrecht ein (…). BVerfG NJW 2018, 1744 [16] Der Einfluss der Grundrechte auf die Auslegung und Anwendung der zivilrechtlichen Normen ist nicht auf Generalklauseln beschränkt, sondern erstreckt sich auf alle auslegungsfähigen und -bedürftigen Tatbestandsmerkmale der zivilrechtlichen Vorschriften (…). Es handelt sich um einen Anwendungsfall der verfassungskonformen Auslegung. Dazu, dass die Rechtsinstitute der verfassungskonformen Auslegung, der Drittwirkung und der Ausstrahlungswirkung miteinander verbunden sind, Muckel JA 2018, 553, 556 in einer Besprechung dieses Falles.
2. Ob und wie eine grundrechtskonforme Auslegung des Privatrechts erfolgt, ist primär eine Aufgabe der Zivilgerichte. Bei Urteilsverfassungsbeschwerden überprüft das BVerfG deren Urteile deshalb nur beschränkt auf spezifische Verfassungsverletzungen. BVerfG [34] Die Auslegung und Anwendung des bürgerlichen Rechts obliegt grundsätzlich den Fachgerichten. Regelmäßig ist es nicht Sache des BVerfG, den Zivilgerichten vorzugeben, wie sie im Ergebnis zu entscheiden haben (vgl. BVerfGE 129, 78, 102). Die Schwelle eines Verstoßes gegen Verfassungsrecht, den das BVerfG zu korrigieren hat, ist erst erreicht, wenn die Auslegung der Zivilgerichte Fehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung der betroffenen Grundrechte beruhen und auch in ihrer materiellen Bedeutung für den konkreten Rechtsfall von einigem Gewicht sind, insbesondere weil darunter die Abwägung der beiderseitigen Rechtspositionen im Rahmen der privatrechtlichen Regelung leidet (BVerfGE 134, 204, 234 Rn. 103 m. w. N.; st. Rspr, neuestens noch NJW 2018, 1745 [17]).
Allerdings sind diese Grundsätze bei einer klausurmäßigen Fallbearbeitung nicht zur Anwendung geeignet. Sie sind zu unbestimmt für eine Subsumtion und werden auch vom BVerfG nur als Leitlinie und flexibel herangezogen. Meist lässt sich die Prüfung auch deshalb nicht so wie in der Praxis des BVerfG beschränken, weil die genaue Begründung des vorangegangenen Zivilurteils nicht bekannt ist. Deshalb bleibt es grundsätzlich dabei, dass eine Verletzung des Grundrechts nach dem normalen Prüfungsschema geprüft wird. Der eingeschränkten Prüfungsbefugnis wird dadurch Rechnung getragen, dass im Verfahren der Urteilsverfassungsbeschwerde die Feststellung und Würdigung des Sachverhalts, die Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts nicht nach nachgeprüft, sondern insoweit den Ausführungen des Fachgerichts gefolgt wird, soweit diese vertretbar sind; ferner wird dem Fachgericht ein Abwägungs- und Entscheidungsspielraum zugebilligt wird, bei dessen Einhaltung ein Verfassungsverstoß nicht angenommen wird.
3. Nach den oben I 1 b) zur Drittwirkung dargelegten Grundsätzen müssten im vorliegenden Fall auslegungsbedürftige zivilrechtliche Vorschriften zur Anwendung kommen.
V hat das Stadionverbot auf das Hausrecht und die Stadionverbots-Richtlinien gestützt. Die SVRL sind keine Rechtsnormen und gegenüber F nicht verbindlich (so BGH in dem im vorliegenden Fall mit der VfB angegriffenen Urteil NJW 2010, 534 [27 ]). Das Hausrecht beruht auf dem Eigentum oder dem Besitz an dem Grundstück (§§ 858 ff., 903, 1004 BGB; BGH NJW 2012, 1725 [8] ) und ermöglicht seinem Inhaber, grundsätzlich frei darüber zu entscheiden, wem er den Zutritt zu der Örtlichkeit gestattet und wem er ihn verwehrt (BGH NJW 2006, 1054 m. w. N.). Da angenommen werden kann, dass V Eigentümer des Stadions ist oder zumindest die Eigentumsrechte wahrnehmen darf, ist die Berufung auf das Eigentum ausreichend und kann der Besitz außer Betracht bleiben. Kraft des Eigentums darf der Eigentümer einen Unterlassungsanspruch nach § 1004 I 2 BGB durch ein Hausverbot geltend machen (BGH NJW 2010, 534 [ 16]). Danach muss eine Beeinträchtigung (Störung) vorliegen oder drohen, und der Eigentümer darf nicht zur Duldung verpflichtet sein (§ 1004 II BGB). Diese Begriffe sind auslegungsfähig, so dass dabei Grundrechte des F, aber auch des V berücksichtigt werden können. Die Anwendbarkeit von Grundrechten ist somit zu bejahen.
II. Es ist ein Grundrecht zu suchen, das zugunsten des F die Auslegung beeinflusst, vom BGH nicht richtig angewendet wurde, so dass F in diesem Grundrecht verletzt wird. Meist ist ein solches Grundrecht leicht zu finden, insbesondere in den häufigen Fällen der Beeinträchtigung der Meinungs- oder Pressefreiheit (so bereits BVerfGE 7, 198 in dem grundlegenden Lüth-Urteil; ferner z. B. BVerfG NJW 2016, 3360); in BVerfG NJW 2015, 2485 war es die Versammlungsfreiheit. Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass das einschlägige Grundrecht nicht ohne weiteres ersichtlich ist. Ein spezielles Grundrecht auf Besuch von Fußballspielen gibt es nicht.
1. Die vom BGH vorgenommene, zur Rechtmäßigkeit des Stadionverbots führende Auslegung könnte F in seinem Grundrecht aus Art. 2 I GG verletzen.
a) Seit dem Elfes-Fall BVerfGE 6, 32 (ferner BVerfGE 80, 137, 52; 90, 145, 171; 91, 335, 338) ist anerkannt, dass Art. 2 I GG auch die allgemeine Handlungsfreiheit schützt. Zu dieser gehört, ein Fußballspiel zu besuchen und zu diesem Zweck ein Stadion zu betreten.
b) Bei der Anwendung der Grundrechte im Privatrecht besteht die Besonderheit, dass in aller Regel auch der andere am Rechtsverhältnis Beteiligte Grundrechte hat. Das Hausrecht des V ist über das Eigentum und damit über das Grundrecht aus Art. 14 GG geschützt (vgl. auch BVerfG NJW 2018, 1744: einerseits Kunstfreiheit, andererseits Persönlichkeitsrecht). Käme im vorliegenden Fall zugunsten des F dessen Handlungsfreiheit zur Anwendung, hätte das die Folge, dass F seine Handlungsfreiheit unter Verwendung fremden Eigentums ausüben dürfte. Nach BVerfG ist das bereits prinzipiell ausgeschlossen, so dass es nicht einmal zu einer Abwägung kommt. [37] Auf Seiten des F kann dem Eigentumsrecht des V nicht Art. 2 Abs. 1 GG in Form der allgemeinen Handlungsfreiheit entgegengehalten werden. Zwar ergibt sich aus der allgemeinen Handlungsfreiheit gegenüber dem Staat ein Abwehrrecht gegen ungerechtfertigte und insbesondere unverhältnismäßige Verbote jeder Art und damit auch gegen Verbote, die den Zugang als Zuschauer zu einem Fußballspiel betreffen. Dies ist Ausdruck der rechtsstaatlichen Asymmetrie, nach der Bürgerinnen und Bürger prinzipiell frei sind, der Staat ihnen gegenüber bei Eingriffen in ihre Freiheit jedoch gebunden und damit rechenschaftspflichtig ist (vgl. BVerfGE 128, 226, 244 f.). Der grundrechtlichen Gewährleistung der allgemeinen Handlungsfreiheit lässt sich jedoch nicht eine Wertentscheidung der Verfassung entnehmen, nach der in jedem Privatrechtsstreit die unbenannte Freiheit zu jedwedem selbstbestimmten Handeln die Auslegung des Privatrechts im Wege der mittelbaren Drittwirkung anleiten müsste. Die Freiheit, nach subjektivem Belieben ein bestimmtes Verhalten zu verwirklichen - wie hier Fußballspiele zu besuchen -, kann privatrechtlichen Veranstaltern…schon grundsätzlich nicht zur Einschränkung ihrer Eigentümerbefugnisse entgegengehalten werden. Bei [38] verweist das BVerfG auf Ausnahmen bei besonderen Fallgestaltungen, von denen jedoch hier keine vorliegt. Art. 2 I GG ist somit nicht zu berücksichtigen und kann nicht verletzt sein.
2. Die vom BGH vorgenommene, zur Rechtmäßigkeit des Stadionverbots führende Auslegung könnte F in seinem Grundrecht aus Art. 3 I GG verletzen.
a) Ähnlich wie bei Art. 2 I GG enthält der allgemeine Gleichheitssatz kein allgemeines Gebot zur grundsätzlichen Gleichbehandlung im Privatrecht. BVerfG [40] Dahingehende Anforderungen ergeben sich auch nicht aus den Grundsätzen der mittelbaren Drittwirkung. Grundsätzlich gehört es zur Freiheit jeder Person, nach eigenen Präferenzen darüber zu bestimmen, mit wem sie wann und unter welchen Bedingungen Verträge abschließen und wie sie hierbei auch von ihrem Eigentum Gebrauch machen will. Diese Freiheit wird durch die Rechtsordnung und insbesondere durch das Zivilrecht näher ausgestaltet und vielfach begrenzt… Ein allgemeiner Grundsatz, wonach private Vertragsbeziehungen jeweils den Rechtfertigungsanforderungen des Gleichbehandlungsgebots unterlägen, folgt aus Art. 3 Abs. 1 GG auch im Wege der mittelbaren Drittwirkung nicht.
b) [41] Gleichheitsrechtliche Anforderungen für das Verhältnis zwischen Privaten aus Art. 3 Abs. 1 GG können sich jedoch für spezifische Konstellationen ergeben.
aa) Eine solche Konstellation liegt dem hier in Frage stehenden bundesweit gültigen Stadionverbot zugrunde. Maßgeblich für die mittelbare Drittwirkung des Gleichbehandlungsgebots ist dessen Charakter als einseitiger, auf das Hausrecht gestützter Ausschluss von Veranstaltungen, die aufgrund eigener Entscheidung der Veranstalter einem großen Publikum ohne Ansehen der Person geöffnet werden und der für die Betroffenen in erheblichem Umfang über die Teilnahme am gesellschaftlichen Leben entscheidet. Indem ein Privater eine solche Veranstaltung ins Werk setzt, erwächst ihm von Verfassungs wegen auch eine besondere rechtliche Verantwortung. Er darf seine hier aus dem Hausrecht…resultierende Entscheidungsmacht nicht dazu nutzen, bestimmte Personen ohne sachlichen Grund von einem solchen Ereignis auszuschließen. Die verfassungsrechtliche Anerkennung des Eigentums als absolutes Recht und die daraus folgende einseitige Bestimmungsmacht des Hausrechtsinhabers ist hier, anknüpfend an die Sozialbindung des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG), mit der von den Gerichten zu beachtenden Ausstrahlungswirkung des Gleichbehandlungsgebots in Ausgleich zu bringen.
Bei der danach erforderlichen Prüfung, ob das Stadionverbot durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, verfügen die Fachgerichte über einen sich aus den Überlegungen zur beschränkten Kontrolle durch das BVerfG (oben B I 2) ergebenden Spielraum. BVerfG [45] Deshalb ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Gerichte einen sachlichen Grund zur Verhängung eines Stadionverbots schon in der begründeten Besorgnis sehen, dass von einer Person die Gefahr künftiger Störungen ausgeht. Angesichts des berechtigten Interesses der Stadionbetreiber an einem störungsfreien Verlauf der Fußballspiele und ihrer Verantwortung für die Sicherheit von Sportlern und Publikum bedarf es hierfür nicht der Erweislichkeit vorheriger Straftaten oder rechtswidrigen Handelns. Es reicht, dass sich die Besorgnis künftiger Störungen durch die Betroffenen auf konkrete und nachweisliche Tatsachen von hinreichendem Gewicht stützen lässt. Das gilt auch, wenn - wie bei dem Besuch eines Fußballspiels - der Zutritt aufgrund eines Vertragsverhältnisses mit dem Hausrechtsinhaber gewährt wird ( BGH NJW 2010, 534 [11 ]). Folglich ist die Auffassung des F, es sei mit den Grundrechten nicht vereinbar, wenn allein aufgrund eines Verdachts ein Stadionverbot ausgesprochen werden könne, nicht zutreffend.
bb) Dementsprechend durfte der BGH annehmen, dass bei F eine solche Besorgnis bestand. Gegen F war ein Verfahren wegen Landfriedensbruchs eingeleitet worden. BVerfG [53] Die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens setzt von Gesetzes wegen einen auf Tatsachen beruhenden Anfangsverdacht voraus. Da den Veranstaltern regelmäßig keine besseren Erkenntnismittel zur Verfügung stehen, dürfen sich diese, so lange das Ermittlungsverfahren läuft, auf diese Einschätzung der Sicherheitsbehörden stützen. Somit war das Stadionverbot zur Zeit seines Erlasses gerechtfertigt.
BVerfG [55] Mit der späteren Einstellung des Verfahrens ist der sachliche Grund für das Stadionverbot nicht entfallen… F hat einer aus rund 80 Personen bestehenden Gruppe namens „Schickeria“ aus der gewaltbereiten „Ultra“-Szene angehört und sich nach dem fraglichen Spiel in einer Gruppe befunden, aus welcher heraus es in erheblichem Umfang zu Provokationen und Körperverletzungsdelikten gekommen ist. Daraus ergibt sich weiterhin die Besorgnis, dass F sich künftig an Störungen beteiligt. Die nach § 7 II SVRL vorgeschriebene, für V intern bindende Überprüfung hat V vorgenommen. Es bestand keine Verpflichtung dazu, das Verbot aufzuheben oder abzukürzen (Umkehrschluss aus § 170 I SVRL).
BVerfG [50] Folglich durfte der BGH das Stadionverbot als rechtmäßig bestätigen, weil es sich auf einen sachlichen Grund stützen kann. Seine Erwägungen dazu halten den verfassungsrechtlichen Anforderungen einer Drittwirkung des Art. 3 Abs. 1 GG Stand.
3. BVerfG [46] Mit dem Erfordernis eines sachlichen Grundes für die Verhängung eines Stadionverbots verbinden sich verfahrensrechtliche Anforderungen… Dazu gehört jedenfalls grundsätzlich die vorherige Anhörung der Betroffenen. Auch ist die Entscheidung auf Verlangen zu begründen, um den Betroffenen die Durchsetzung ihrer Rechte zu ermöglichen.
a) Dass eine vorherige Anhörung des F erfolgt ist, lässt sich, weil der Zugang des Anhörungsschreibens von F bestritten wird und von V nicht nachgewiesen werden kann, nicht feststellen. Auch ist eine formelle Begründung nicht erfolgt.
b) Das ist jedoch nicht mehr erheblich. BVerfG [58] Denn F hatte im Rahmen des zivilrechtlichen Verfahrens wenigstens nachträglich die Möglichkeit, sich mit den Gründen für das Stadionverbot auseinanderzusetzen und sich hierzu Gehör zu verschaffen. Verstöße gegen Verfahrensvorschriften führen somit nicht zu einer Verletzung des Art. 3 I GG.
4. Entgegen dem Vorbringen des F verstößt das Stadionverbot auch nicht gegen das Prinzip der Verhältnismäßigkeit (vom BVerfG nicht angesprochen).
a) Nach den Ausführungen oben B II 2 b bb) kann die Rechtmäßigkeit der Entscheidung, ein Stadionverbot zu verhängen, also das Ob des Stadionverbots, nicht mehr in Frage gestellt werden. Zweck war, künftige Störungen von Spielen und den Abläufen vor und nach den Spielen unter Beteiligung des F möglichst sicher zu verhindern. Dafür war ein Verbot geeignet, notwendig und angemessen.
b) Das gilt auch für das bundesweite Verbot. Denn ein Verbot etwa nur für das Stadion des V hätte die Möglichkeit offen gelassen, dass Bayern-Fan F in anderen Stadien sich an Störungen beteiligt.
c) Es bleibt die Frage, ob die Dauer von zwei Jahren verhältnismäßig war. Hier kann man der Auffassung sein, 18 oder 20 Monate hätten auch ausgereicht. Jedoch hatte bereits V einen Entscheidungsspielraum bei der Dauer des Verbots. Nach § 5 III SVRL, an dem V sich gerade aus Gründen der Gleichbehandlung orientieren durfte, beträgt die Dauer eines Stadionverbots zwischen 12 und 36 Monaten; 24 Monate liegen danach im Mittelfeld und erscheinen noch als angemessen. Des Weiteren besaß auch der BGH, der die Dauer nicht beanstandet hat (vgl. das mit der VfB angegriffene Urteil NJW 2010, 534 [28 ]), einen aus den Ausführungen oben B I 2 folgenden Entscheidungsspielraum, den er durch die Billigung des Verbots nicht überschritten hat. Bei einer Gesamtwürdigung des Verbots ist zwar zuzugeben, dass ein zweijähriges Stadionverbot vom Bayern-Fan F als hart empfunden werden kann; objektiv ist es weder existenzbedrohend noch sonst besonders schwerwiegend. Folglich sind 24 Monate noch nicht unverhältnismäßig und führen nicht zu einer Verletzung des Art. 3 I GG.
5. Ergebnis: Das Urteil des BGH verletzt kein Grundrecht. Eine gegen das Urteil erhobene VfB hat keine Aussicht auf Erfolg.
(Die Entscheidungen des BGH und des BVerfG liegen auf einer Linie der Rechtsprechung, die dahin geht, den Vereinen und dem DFB es nicht zu erschweren, gegen Randale in und um den Fußballstadien vorzugehen, vgl. dazu auch BGH NJW 2016, 3715, „ Pyros im Fußballstadion“.)
Zwischen Privaten kommen die Grundrechte grundsätzlich nicht unmittelbar, sondern über die Lehre von der mittelbaren Drittwirkung zur Anwendung. Die grundrechtlich geschützten Güter und Werte fließen in die Auslegung und Anwendung der privatrechtlichen Vorschriften, insbesondere der unbestimmten Rechtsbegriffe und Generalklauseln ein, indem diese grundrechtskonform ausgelegt werden. Die Grundrechte erhalten damit eine Ausstrahlungswirkung auf das Privatrecht.
Bei einer Urteilsverfassungsbeschwerde gegen ein Zivilurteil können die Voraussetzungen für die Behauptung der Grundrechtsverletzung (§ 90 I BVerfGG, Beschwerdebefugnis) durch die Behauptung erfüllt werden, in dem Zivilurteil werde die Ausstrahlungswirkung eines Grundrechts verkannt.
Bei Urteilsverfassungsbeschwerden beschränkt das BVerfG die Überprüfung auf spezifische Verfassungsverletzungen, d. h. auf die Fragen, ob das Urteil des Fachgerichts Fehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung der betroffenen Grundrechte beruhen und auch in ihrer materiellen Bedeutung für den konkreten Rechtsfall von einigem Gewicht sind. Demgegenüber ist bei einer klausurmäßigen Bearbeitung von dem normalen Prüfungsschema für Grundrechtsverletzungen auszugehen. Der eingeschränkten Prüfungsbefugnis wird dadurch Rechnung getragen, dass bei der Feststellung und Würdigung des Tatbestandes, der Auslegung des einfachen Rechts und seiner Anwendung auf den einzelnen Fall den Ausführungen des Fachgerichts gefolgt wird, soweit diese Ausführungen vertretbar sind, und dem Fachgericht ein Abwägungs- und Entscheidungsspielraum zugebilligt wird.
Ein Stadionverbot beruht auf dem Hausrecht des Stadioneigentümers und hat seine Rechtsgrundlage in §§ 903, 1004 BGB. Diese Vorschriften sind auslegungsbedürftig, so dass dabei auch Grundrechte angewendet werden können.
Art. 2 I GG als Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit ist in diesem Zusammenhang nicht anwendbar. Die Freiheit, nach subjektivem Belieben ein bestimmtes Verhalten zu verwirklichen - wie hier Fußballspiele zu besuchen -, kann privatrechtlichen Veranstaltern grundsätzlich nicht zur Einschränkung ihrer Eigentümerbefugnisse entgegengehalten werden. Anwendbar ist Art. 3 I GG.
BVerfG LS 1: Zwar lässt sich Art. 3 Abs. 1 GG nach den Grundsätzen der mittelbaren Drittwirkung kein objektives Verfassungsprinzip entnehmen, wonach die Rechtsbeziehungen zwischen Privaten von diesen prinzipiell gleichheitsgerecht zu gestalten wären. Vielmehr gehört es zur Freiheit jeder Person, nach eigenen Präferenzen darüber zu bestimmen, mit wem sie unter welchen Bedingungen Verträge abschließen will.
LS 2: Jedoch können sich gleichheitsrechtliche Anforderungen aus Art. 3 Abs. 1 GG für das Verhältnis zwischen Privaten für spezifische Konstellationen ergeben. Mittelbare Drittwirkung entfaltet Art. 3 Abs. 1 GG etwa dann, wenn einzelne Personen mittels des privatrechtlichen Hausrechts von Veranstaltungen ausgeschlossen werden, die von Privaten aufgrund eigener Entscheidung einem großen Publikum ohne Ansehen der Person geöffnet werden und wenn der Ausschluss für die Betroffenen in erheblichem Umfang über die Teilhabe am gesellschaftlichen Leben entscheidet. In solchem Fall bedarf es für ein Hausverbot eines sachlichen Grundes.
LS 3: Ein Stadionverbot kann ohne Nachweis einer Straftat auf eine auf Tatsachen gründende Besorgnis gestützt werden, dass die Betroffenen künftig Störungen verursachen werden. Die Betroffenen sind grundsätzlich vorher anzuhören und ihnen ist auf Verlangen vorprozessual eine Begründung mitzuteilen.

matches:
§ 4
§ 6
§ 153
§ 7
§ 170
§ 153
BGH
BGH
§ 90
Art. 93
BGH
BGH
Art. 1
§ 153
§ 23
Art. 2
Art. 1
Art. 2
Art. 1
§ 42
§ 90
§ 113
§ 92
§ 93
Art. 1
Art. 1
BGH
BGH
BGH
§ 1004
BGH
BGH
Art. 2
Art. 2
Art. 14
Art. 2
Art. 2
BGH
Art. 3
Art. 2
Art. 3
Art. 3
BGH
BGH
§ 7
§ 170
BGH
Art. 3
Art. 3
§ 5
Art. 3
BGH
BGH
BGH
Art. 2
Art. 3
Art. 3
Art. 3
Art. 3