RIS - 11Os76/17m - Entscheidungstext - Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)
Entscheidungstext 11Os76/17m
ZWF 2018/9 S 89 - ZWF 2018,89 = Jus-Extra OGH-St 5199 = Jus-Extra OGH-St 5200 = Jus-Extra OGH-St 5205 = Jus-Extra OGH-St 5221 = RZ 2018,140 EÜ150, 151, 152 - RZ 2018 EÜ150 - RZ 2018 EÜ151 - RZ 2018 EÜ152 = JSt‑LS OGH 2018/17 S 261 - JSt‑LS OGH 2018,261 = JSt‑LS OGH 2018/18 S 262 - JSt‑LS OGH 2018,262 = JSt‑LS OGH 2018/34 S 265 - JSt‑LS OGH 2018,265
11Os76/17m
Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Oktober 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger, Mag. Michel und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Wetter als Schriftführer in der Strafsache gegen Karl K***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs 2, Abs 4 erster, zweiter und dritter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Karl K*****, Raphaela K***** und Martin S***** sowie der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 18. Oktober 2016, GZ 6 Hv 101/13x-358, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das sonst unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen III, demzufolge auch in den die Angeklagten Karl K***** und Raphaela K***** betreffenden Strafaussprüchen (einschließlich der Vorhaftanrechnungen), sowie in den Aussprüchen über die Konfiskation und über den Verfall aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.
Die Angeklagten Karl K***** und Raphaela K***** sowie die Staatsanwaltschaft, soweit sie den Ausspruch der über diese Angeklagten verhängten Strafen bekämpft, werden mit ihren Berufungen auf die Aufhebung verwiesen.
Die Akten werden dem Landesgericht für Strafsachen Graz rückgemittelt, das entsprechende Aktenteile dem Oberlandesgericht Graz zur Entscheidung über die Berufungen des Angeklagten Martin S***** und der Staatsanwaltschaft, soweit sie sich gegen den Ausspruch der über diesen Angeklagten verhängten Strafe wendet, zuzuleiten hat.
Mit dem angefochtenen Urteil wurden – soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerden von Bedeutung – Karl K***** und Raphaela K***** jeweils eines Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs 2, Abs 4 erster, zweiter „und dritter“ Fall StGB (I 1), eines Vergehens der kriminellen Vereinigung nach § 278 Abs 1 StGB (3) und eines Vergehens der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach §§ 159 Abs 1 (Abs 5 Z 2, Z 4), 161 Abs 1 StGB (III), Martin S***** eines Verbrechens der Hehlerei nach § 164 „Abs 2“ (richtig Abs 1), Abs 4 erster, zweiter „und dritter“ Fall StGB (I 2) und eines Vergehens der kriminellen Vereinigung nach § 278 Abs 1 erster Fall StGB (3) schuldig erkannt.
Danach haben (zusammengefasst) in G*****
(I) von 2006 bis zum 14. Jänner 2013 in einer Vielzahl von Angriffen gewerbsmäßig Sachen im Wert von mehr als 300.000 Euro verhehlt, nämlich
(1) Karl K***** und Raphaela K***** im einverständlichen Zusammenwirken im Rahmen des Geschäftsbetriebs der (von ihnen als Geschäftsführer vertretenen) K***** GmbH folgende Bestandteile von dritten Personen „durch schweren Diebstahl auch durch Einbruch“ erbeuteter Kraftfahrzeuge, sohin Sachen, die Täter mit Strafe bedrohter Handlungen gegen fremdes Vermögen durch sie erlangt haben, teils von Mittelsmännern, teils von den Dieben selbst gekauft, wobei sie „auch die Umstände dieser mit Strafe bedrohten Handlungen der Hehlerei gemäß § 164 Abs 1 und Abs 4 StGB oder des schweren Diebstahls teils durch Einbruch gemäß den §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1 StGB kannten, die eine Strafdrohung begründet, welche fünf Jahre erreicht oder übersteigt“, und zwar
(a) 2.466 Motoren im Gesamtwert von 2.860.560 Euro;
(b) 2.477 Getriebe im Gesamtwert von 1.535.740 Euro;
(c) 234 Airbags im Gesamtwert von 136.890 Euro;
(d) Motorhauben, Türen, Stoßstangen und andere Karosserieteile von nicht festgestelltem Wert;
(2) Martin S***** seine Mitangeklagten, somit die Täter mit Strafe bedrohter Handlungen gegen fremdes Vermögen, nach deren vom Schuldspruch I 1 erfassten Taten dabei unterstützt, Sachen, die diese durch sie erlangt haben, zu verheimlichen oder zu verwerten, wobei er „die Umstände dieser mit Strafe bedrohten Handlungen der Hehlerei gemäß dem § 164 Abs 1 und 4 erster, zweiter und dritter Deliktsfall StGB kannte, die eine Strafdrohung begründet, welche fünf Jahre erreicht oder übersteigt“, indem er die zu I 1 a bis d genannten Fahrzeugbestandteile durch Abschleifen der originalen sowie Einstanzen neuer Identifikationsnummern, Überprüfung der Funktionstüchtigkeit und Einbau in andere Fahrzeuge zum Verkauf an (gutgläubige) Kunden im Rahmen des Geschäftsbetriebs der K***** GmbH präparierte;
(3) Karl K*****, Raphaela K*****, Martin S***** und zwei gesondert verfolgte weitere Personen Anfang 2006 eine kriminelle Vereinigung gegründet, indem sie miteinander vereinbarten, als Mitglieder dieses Zusammenschlusses fortlaufend die von den Schuldsprüchen I 1 und 2 erfassten Taten, somit Verbrechen (§ 164 Abs 4 erster Fall StGB), auszuführen;
(III) Karl K***** als faktischer Geschäftsführer und Raphaela K***** als unternehmensrechtliche Geschäftsführerin der K***** GmbH von 2006 bis zum „16. Mai 2013“ grob fahrlässig die Zahlungsunfähigkeit der Genannten dadurch herbeigeführt, dass sie kridaträchtig handelten, indem sie entgegen Grundsätzen ordentlichen Wirtschaftens
durch ein außergewöhnlich gewagtes Geschäft, das nicht zum gewöhnlichen Wirtschaftsbetrieb dieser Gesellschaft gehörte, nämlich den vom Schuldspruch I 1 umfassten „Ankauf gestohlener Autobestandteile“, übermäßig hohe Beträge von insgesamt zumindest 2.037.188 Euro ausgaben, sowie
Geschäftsbücher oder geschäftliche Aufzeichnungen zu führen unterließen oder so führten, dass ein zeitnaher Überblick über die wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage dieser Gesellschaft erheblich erschwert wurde, und sonstige geeignete Kontrollmaßnahmen, die ihnen einen solchen Überblick verschafft hätten, unterließen.
Hingegen wurde Karl K***** gemäß § 259 Z 3 StPO vom Vorwurf freigesprochen, er habe
„vom 1. Juli 2010 bis 14. Jänner 2013 in G***** und U***** Vermögensbestandteile, die aus einem Verbrechen und dem Vergehen nach dem § 278 StGB herrühren, nämlich die Erlöse aus den zu den Punkten I 1 und I 2 angeführten Verbrechen der Hehlerei gemäß dem § 164 Abs 1, Abs 2 und Abs 4 StGB und aus dem zu Punkt I 3 und I 4 angeführten Vergehen der kriminellen Vereinigung gemäß § 278 Abs 1 erster und zweiter Fall StGB, verborgen, indem er
(1) in seinem Wohnhaus in U***** die nachgenannten Wertsachen im Gesamtwert von EUR 251.190,39 versteckte, und zwar
(c) unter Betonbausteinen im Keller Sparbücher mit einem Gesamteinlagenstand von EUR 131.364,77 und Gold in Barren- und Münzform im Gesamtwert von zumindest EUR 107.965,20
(2) die weiteren der ihm aus der durch die Hehlerei von Jahresanfang 2006 bis 14. Jänner 2013 eingetretene unrechtmäßige Bereicherung von zumindest EUR 5.690.180,00 verbliebenen Erlöse an einem nicht näher bekannten Ort versteckte oder ihre Herkunft verschleierte, indem er im Rechtsverkehr über den Ursprung oder die wahre Beschaffenheit dieser Vermögensbestandteile, das Eigentum oder sonstige Rechte an ihnen, die Verfügungsbefugnis über sie, ihre Übertragung oder darüber, wo sie sich befinden, falsche Angaben macht, indem er die Erlöse aus dieser unrechtmäßigen Bereicherung bestreitet oder auf nicht bekannte Weise veranlagte.“
Gegen dieses Urteil wenden sich die jeweils auf Z 4, 5 und 5a, von Raphaela K***** und Martin S***** darüber hinaus auf Z 10 jeweils des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten. Die Staatsanwaltschaft bekämpft den Freispruch des Angeklagten Karl K***** mit einer aus § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde.
1. Zur amtswegigen Maßnahme:
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden überzeugte sich der Oberste Gerichtshof davon, dass das angefochtene Urteil in den Schuldsprüchen III sowie in den Aussprüchen über die Konfiskation und den Verfall mit (nicht geltend gemachter) materieller Nichtigkeit behaftet ist, die zum Nachteil der jeweils davon betroffenen Angeklagten wirkt und daher von Amts wegen wahrzunehmen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):
1.1. Zu den Schuldsprüchen III:
Der Tatbestand des § 159 Abs 1 StGB setzt ua voraus, dass die Zahlungsunfähigkeit durch kridaträchtiges Handeln (Abs 5 leg cit) herbeigeführt wird.
Das Erstgericht ging – erkennbar – davon aus, dass die K***** GmbH (schon) „per 15. Februar 2009“ zahlungsunfähig war (US 24).
Den leitenden Angestellten dieser Gesellschaft, Karl K***** und Raphaela K*****, legt es indes von 2006 „bis 16. Mai 2013“ gesetztes kridaträchtiges Verhalten zur Last (US 4, 48). Die von den Schuldsprüchen I 1 erfassten, von 2006 bis zum 14. Jänner 2013 im Rahmen des Geschäftsbetriebs der K***** GmbH getätigten Ankäufe von Diebesgut beurteilte es dabei als „außergewöhnlich gewagtes Geschäft“ iSd § 159 Abs 5 Z 2 StGB (vgl zu diesem Tatbestandsmerkmal EBRV 92 BlgNR XXI. GP, 12 f; Kirchbacher in WK2 StGB § 159 Rz 43 ff). Weiters ging es
– zusammengefasst – davon aus, im angeführten Zeitraum seien geschäftliche Aufzeichnungen der K***** GmbH (iSd § 159 Abs 5 Z 4 StGB) so mangelhaft geführt worden, dass die „Vollständigkeit der Belegsammlung“ nicht überprüfbar gewesen sei. Eine „den Anforderungen des Rechnungswesens entsprechende Buchhaltung“ sei nicht vorgelegen, ebenso hätten „Kassabücher für die Zeiträume ab 2006 gänzlich gefehlt“ (US 23 ff).
Nach dem 15. Februar 2009 gesetztes kridaträchtiges Handeln ihrer leitenden Angestellten Karl K***** und Raphaela K***** allerdings konnte die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft – dem Tatsachensubstrat des Ersturteils zufolge – von vornherein nicht (mehr) herbeiführen. Die Annahme von Vergehen der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 2 StGB tragende Feststellungen wurden insoweit nicht getroffen (vgl vielmehr US 11, wonach in einem am 17. Mai 2013 über das Vermögen der K***** GmbH eröffneten Insolvenzverfahren „der Masseverwalter eine Quote von 100 % an die Gläubiger der Gesellschaft auszahlen konnte“).
Zwar umfasst der jeweilige Schuldspruch auch vor dem 15. Februar 2009 gesetzte Handlungen der genannten Angeklagten. Dem Ersturteil fehlt es jedoch (schon) an Tatsachenfeststellungen, die eine Beurteilung dahin zuließen, ob die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft gerade durch diese inkriminierten Verhaltensweisen herbeigeführt wurde (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO; vgl RIS-Justiz RS0117930 [T1]).
1.2. Zu den Konfiskationsaussprüchen:
Das Erstgericht sprach „gemäß § 19a Abs 1 StGB“ die Konfiskation folgender Gegenstände aus, und zwar
(a) der „im Eigentum von Karl K***** stehende[n] Betriebsliegenschaft KG ***** mit den darauf errichteten und von der K***** GmbH benützten Betriebsanlagen (Werkstätte, Lagerraum, Garagen)“;
(b) der „Werkzeuge und Werkstätteneinrichtung (Maschinen, Geräte) der K***** GmbH“;
(c) der „in Beschlag genommenen und durch Ausschleifen und Auskratzen der Kennzahlen und Einschlagen neuer Kennzahlen manipulierten Motoren, Getriebe, Airbags und weiteren Fahrzeugteile laut Beschluss des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 22. Mai 2013, 20 HR 209/12k (ON 139)“ (US 6).
Der Konfiskation nach § 19a Abs 1 StGB unterliegen Gegenstände, die vom Täter zur Begehung einer vorsätzlichen Straftat verwendet wurden oder werden sollten (instrumenta sceleris) oder die durch diese Handlung hervorgebracht worden sind (producta sceleris). Sie sind zu konfiszieren, wenn sie zum Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz im Alleineigentum des Täters stehen. Miteigentum einer Person, die an der betreffenden strafbaren Handlung nicht beteiligt (§ 12 StGB) war, schließt dagegen die Konfiskation aus (Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 19a Rz 12; Leukauf/Steininger/Stricker, StGB4 § 19a Rz 10).
Da das Ersturteil den sich daraus ergebenden Feststellungserfordernissen nicht entspricht, ist das Konfiskationserkenntnis – wie bereits die Generalprokuratur ausführte – mit Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO behaftet:
Konstatierungen zu den Eigentumsverhältnissen an den – teils, nämlich soweit es „Werkzeuge und Werkstätteneinrichtung“ „der“ (inzwischen als Ka***** GmbH firmierenden – US 11) „K***** GmbH“ (Punkt b) anlangt, nicht einmal hinreichend individualisierten – Konfiskaten finden sich in den Urteilsgründen überhaupt nicht. Die (bloße) Erwähnung im Urteilsspruch, das Grundstück (Punkt a) stehe „im Eigentum von Karl K*****“, kann – auch insoweit – fehlende Tatsachenfeststellungen nicht ersetzen (RIS-Justiz RS0117119 [T1]).
Abgesehen davon, dass auch Verhältnismäßigkeitserwägungen (§ 19a Abs 2 StGB) im Ersturteil gänzlich fehlen, mangelt es überdies der Urteilsaussage, die vom Konfiskationsausspruch betroffenen Gegenstände seien von Karl K***** und Raphaela K***** (gemeint offenbar:) zur Ausführung der von den Schuldsprüchen I 1 erfassten Taten „verwendet“ worden (US 47 f und 52 iVm US 6), an einem klaren Sachverhaltsbezug.
Im Übrigen sei hinzugefügt:
Konfiskation nach § 19a StGB kommt – da vor dessen Neuschaffung mit BGBl I 2010/108 (Inkrafttreten am 1. Jänner 2011) diese Strafe nicht normiert war – grundsätzlich nur in Bezug auf Gegenstände in Betracht, die mit (zumindest) einer nach dem 31. Dezember 2010 begangenen Tat (vgl hingegen das auch insoweit unklar bleibende Ersturteil) in der vom Gesetz geforderten Verbindung stehen (§ 1 Abs 2 erster Satz StGB; vgl 13 Os 51/11s; 13 Os 159/11y; 11 Os 42/12d ua; zum Charakter der Konfiskation als Strafe RIS-Justiz RS0129178; 15 Os 187/15m).
Zu (a) und (b): Sollten das betreffende Grundstück und/oder die darauf befindlichen Bauwerke (vgl § 435 ABGB) und – allenfalls zugehörigen (vgl §§ 293, 294, 297a ABGB) – weiteren Gegenstände im (Mit-)Eigentum der Ka***** GmbH (vormals K***** GmbH) oder sonst eines nicht an der Tat beteiligten Dritten stehen, kämen sie schon aus diesem Grund nicht für eine Konfiskation nach § 19a Abs 1 StGB infrage.
Zu (c): Das Tatobjekt eines Diebstahls oder einer Hehlerei als solches wird weder zur Begehung der Tat verwendet (Tatmittel) noch durch sie hervorgebracht (Tatprodukt). Dies auch dann, wenn es durch die Tat – etwa durch seine Verwertung unterstützende (§ 164 Abs 1 StGB) Umgestaltungs-, Aus- oder Einbaumaßnahmen – (bloß) verändert wird. Außerdem geht es – in der Regel (vgl allerdings § 371 ABGB) – nicht in das Eigentum des Täters über.
1.3. Zu den Verfallsaussprüchen:
Das Erstgericht erklärte „gemäß § 20 Abs 1 und Abs 2 StGB iVm § 20b Abs 2 StGB“ „die in Beschlag genommenen Vermögensgegenstände und Vermögenswerte des Karl K***** und der in dessen faktischen Alleineigentum stehenden K***** GmbH“ für verfallen.
Weiters erklärte es (nicht sichergestellte oder beschlagnahmte) Geldbeträge für verfallen, und zwar
„gemäß § 20 Abs 3 StGB iVm § 20b Abs 3 StGB“ 2.700.000 Euro des Karl K***** sowie
„gemäß § 20 Abs 1 und Abs 2 iVm § 20b Abs 2 StGB“ jeweils 50.000 Euro der Raphaela K***** und des Martin S*****.
Diese Aussprüche sind – wie bereits die Generalprokuratur anmerkte – in mehrfacher Hinsicht mit Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO behaftet:
Den Karl K***** und die Ka***** GmbH (vormals K***** GmbH) gemeinsam betreffenden Ausspruch des Verfalls beschlagnahmter Vermögenswerte trägt der Urteilssachverhalt – noch ungeachtet eines auch insoweit anzustellenden Günstigkeitsvergleichs (dazu weiter unten) – nach keiner dieser (zum Urteilszeitpunkt geltenden) Bestimmungen:
Dem Ersturteil ist nämlich nicht zu entnehmen, ob und inwieweit die davon betroffenen – überdies nur zum Teil hinreichend individualisierten (US 48) – Vermögenswerte für oder durch die Begehung von den Schuldsprüchen erfasster Taten erlangt wurden (§ 20 Abs 1 StGB) oder Ersatzwerte (§ 20 Abs 2 StGB) hiefür darstellen (vgl US 20, wonach „ein Teil dieser Vermögenswerte jedenfalls aus Zeiten bereits vor dem inkriminierten Tatzeitraum“ bzw aus „diversen Erbschaften“ stamme). Zum Vorliegen der in § 20b Abs 2 StGB normierten Voraussetzungen wiederum trifft das Ersturteil in tatsächlicher Hinsicht überhaupt keine Aussage.
Hinzu kommt, dass dem Verfall unterliegende Vermögens- und Ersatzwerte (§ 20 Abs 1 und Abs 2 StGB) sowie der Wertersatz (§ 20 Abs 3 StGB) nur dem tatsächlichen Empfänger mittels Verfall abgenommen werden dürfen. Sind Vermögenswerte mehreren Personen zugekommen, ist bei jedem Empfänger nur der dem jeweils tatsächlich rechtswidrig erlangten Vermögenswert entsprechende Betrag für verfallen zu erklären. Kumulativ- oder Solidarhaftung – wie sie das Erstgericht in Ansehung des Karl K***** und der Ka***** GmbH (vormals K***** GmbH) aussprach – ist daher verfehlt (RIS-Justiz RS0129964; abgesehen davon, dass die genannte Gesellschaft schon zur Tatzeit keineswegs im „faktischen Alleineigentum“ des Karl K***** stand [US 11], ist sie jedenfalls ein von diesem verschiedenes
Rechtssubjekt – vgl zum Verfall bei Dritten § 20a Abs 1, Abs 2 Z 1 StGB).
Die Karl K*****, Raphaela K***** und Martin S***** jeweils allein betreffenden Aussprüche wiederum betreffen – ausschließlich – Wertersatz für nicht sichergestellte oder beschlagnahmte Vermögenswerte (vgl US 25 iVm US 7). Auch insoweit hat das Erstgericht keine die Annahme der Voraussetzungen des § 20b Abs 2 StGB tragende Feststellungsgrundlage geschaffen. Damit sind sie (der Sache nach nur) als Verfallsaussprüche nach § 20 Abs 3 StGB aufzufassen (vgl 14 Os 147/14w; 15 Os 55/15z).
Sie sind insoweit verfehlt, als sie Wertersatz für durch oder für (jedenfalls teilweise [vgl US 25, 47]) vor Inkrafttreten dieser Bestimmung begangene Taten erlangte Vermögenswerte umfassen:
Die Anwendbarkeit der Bestimmungen über vermögensrechtliche Anordnungen (hier: Verfall nach §§ 20 f StGB) richtet sich nach dem Zeitpunkt, zu dem die Straftat begangen wurde, auf die sich die Maßnahme bezieht (RIS-Justiz RS0119545).
Mit Blick auf den vor den Zeitpunkt des Inkrafttretens der §§ 20 f StGB idgF am 1. Jänner 2011 (BGBl I 2010/108) zurückreichenden Tatzeitraum (2006 bis 14. Jänner 2013) ist insoweit – auch bei Subsumtionseinheiten nach § 29 StGB – für jede Tat gesondert ein Günstigkeitsvergleich (im Sinn des § 61 StGB) vorzunehmen (RIS-Justiz RS0119545 [T10]; vgl Fuchs/Tipold in WK2 StGB Vor §§ 19a–20c Rz 5 f; Höpfel in WK2 StGB § 1 Rz 12, wonach dabei die „allgemeinen Regeln“ der §§ 1, 61 StGB anzuwenden sind). Dies unabhängig von einem – wegen zwischen Tat- und Urteilszeitpunkt (hier: mit BGBl I 2015/112) geänderter Strafgesetze (hier relevant: des § 164 Abs 4 StGB) – auch in Bezug auf die Subsumtion der betreffenden Tat (gemäß § 61 zweiter Satz StGB) anzustellenden Günstigkeitsvergleich:
Verfall nach §§ 20 f StGB setzt nämlich keinen Schuldspruch (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) voraus, sondern knüpft an die Begehung (irgend-)einer mit Strafe bedrohten Handlung an (dazu, zum diesbezüglich normierten selbständigen Verfahren [§ 445 Abs 1 StPO] und zum Verfall bei Dritten vgl Fuchs/Tipold, WK-StPO § 443 Rz 2, 4 ff und in WK2 StGB § 20 Rz 1 ff, 43, § 20a Rz 3 ff; vgl auch VfGH 8. 10. 2015, G 154/2015 ua; zur Abschöpfung der Bereicherung nach §§ 20 f StGB idF BGBl I 2004/136, die ebenfalls nicht an einen Schuldspruch gebunden war, siehe Fuchs/Tipold in WK2 StGB [2007] § 20 Rz 1 ff). Schon deshalb zählt er nicht zu jenen Unrechtsfolgen, die bei dem in Bezug auf die Tat (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) anzustellenden Vergleich zwischen den fallkonkreten „Gesamtauswirkungen“ (§ 61 zweiter Satz StGB) der Tatzeit- und der Urteilszeitgesetze – der die rechtsrichtige Subsumtion (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) zum Ziel hat (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 653 u 655; EvBl 2014/143, 978 f [Hinweis zu 14 Os 41/14g] und EvBl 2016/63, 427 [Hinweis zu 15 Os 195/15p]) – gegeneinander abzuwägen sind (vgl E. Steininger SbgK § 1 Rz 20; Höpfel in WK2 StGB § 1 Rz 5). Eine vermögensrechtliche Anordnung kann vielmehr – bei einem entsprechenden Ergebnis des (allein) auf sie bezogenen Günstigkeitsvergleichs – auch dann nach (vom Urteilszeitrecht verschiedenem) Tatzeitrecht zu treffen sein, wenn die Tat selbst einem (vom Tatzeitgesetz ebenfalls verschiedenen) Urteilszeitgesetz zu unterstellen ist, ohne dass dies eine unzulässige Mischung von Rechtsschichten (vgl RIS-Justiz RS0119085 [insbesondere T4], RS0088953) bedeuten würde (im Sinn einer solchen Vorgangsweise bereits 15 Os 47/16z und 15 Os 121/16g).
Die bis zum 31. Dezember 2010 geltende Rechtslage sah als vergleichbare vermögensrechtliche Anordnung die – nach dem sogenannten Nettoprinzip zu berechnende – Abschöpfung der Bereicherung vor (§ 20 StGB aF), von der abzusehen war, soweit die Zahlung des Geldbetrags das Fortkommen des Bereicherten unverhältnismäßig erschweren oder ihn unbillig hart treffen würde, insbesondere weil die Bereicherung im Zeitpunkt der Anordnung nicht mehr vorhanden ist, wobei aus einer Verurteilung erwachsende andere nachteilige Folgen zu berücksichtigen waren (§ 20a Abs 2 Z 3 StGB aF).
Entgegen der Auffassung des Erstgerichts war das diesbezügliche Tatzeitrecht – in seiner Gesamtauswirkung auf Basis des Urteilssachverhalts – keineswegs „nicht ungünstiger“ „als die nunmehr geltenden Verfallsregeln“ (US 47). Denn nach den tatrichterlichen Feststellungen wurden für den Ankauf der tatverfangenen Fahrzeugbestandteile „Anschaffungskosten“ aufgewendet (US 22 f, 25). Diese wären zwar nach alter („Nettoprinzip“), nicht aber nach neuer Rechtslage („Bruttoprinzip“ – § 20 StGB idgF) in Abzug zu bringen. Schon aus diesem Grund ist Erstere fallkonkret günstiger (vgl RIS-Justiz RS0119545 [insbesondere T5, T9]).
Nach der Feststellungsbasis im Ersturteil käme der vom Erstgericht ausgesprochene Verfall nach § 20 Abs 3 StGB daher nur in Bezug auf (Wertersatz für) Vermögenswerte (oder diesbezügliche Ersatzwerte) infrage, die durch oder für nach Inkrafttreten der §§ 20 f StGB idgF begangene Taten erlangt wurden; im übrigen Umfang käme dagegen – unter den in §§ 20, 20a StGB idF BGBl I 2004/136 normierten Voraussetzungen – Abschöpfung der Bereicherung in Betracht (vgl 13 Os 105/15p [13 Os 106/15k]). Inwieweit aber die vom (jeweiligen) Verfallsausspruch betroffenen Vermögenswerte mit vor und inwieweit sie mit nach der angesprochenen Gesetzesänderung begangenen Taten (des jeweiligen Angeklagten) in der von § 20 StGB geforderten Verbindung stehen, bleibt im Ersturteil offen (zur Vorgangsweise bei mangelnder Feststellbarkeit der Tatzeit im rechtlich relevanten Umfang siehe § 14 StPO; 13 Os 87/15s; 13 Os 13/17m: der Tatzeitraum ist auf Feststellungsebene einzugrenzen und der Entscheidung sodann jener Zeitpunkt zugrunde zu legen, der für den Angeklagten in concreto am günstigsten ist).
1.4. Die vorstehend zu Punkten 1.1. bis 1.3. dargestellten Umstände führten bereits bei nichtöffentlicher Beratung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils wie aus dem Spruch ersichtlich (§§ 285e, 290 Abs 1 zweiter Satz StPO).
Rechtsmittelvorbringen der Angeklagten zu den damit von Amts wegen beseitigten Urteilsaussprüchen hat demnach auf sich zu beruhen. Die übrigen Einwände verfehlen ihr Ziel:
2. Zu den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten:
Vorangestellt sei, dass die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs 1 StPO voneinander wesensmäßig verschieden und daher gesondert auszuführen sind (RIS-Justiz RS0115902). Die Beschwerdeausführungen der Angeklagten hingegen enthalten Mängel- und Tatsachenrüge miteinander vermischendes, teils ausdrücklich auf „Z 5 und Z 5a“ gestütztes Vorbringen; dieses wiederum enthält jeweils die Floskel, es werde, „um Wiederholungen zu vermeiden“, auf das Vorbringen zur Verfahrensrüge (Z 4) „verwiesen“. Sich aus dieser Art der Rechtsmittelausführung ergebende Unklarheiten gehen zu Lasten der Beschwerdeführer (RIS-Justiz RS0100183).
Im Folgenden werden die Einwände der (getrennt, aber teilweise inhaltsgleich ausgeführten) Beschwerden, soweit sie nicht im Einzelnen gesonderte Beantwortung erfordern, gemeinsam behandelt.
2.1. Zu den Verfahrensrügen:
Ihrer Erledigung ist vorauszuschicken, dass nur in der Hauptverhandlung gestellte Anträge Grundlage einer Verfahrensrüge nach § 281 Abs 1 Z 4 StPO sein können. Anträge, die in Schriftsätzen außerhalb der Hauptverhandlung eingebracht wurden, erfüllen diese Voraussetzung nur, wenn sie vom Antragsteller in der Hauptverhandlung wiederholt (dh an den Kriterien des § 55 StPO orientiert formell gestellt) wurden. Die Erklärung, zuvor in einem Schriftsatz, nicht aber in der Hauptverhandlung gestellte Beweisanträge „aufrecht“ zu halten, reicht dafür nicht aus (RIS-Justiz RS0099099 [insbesondere T8, T11], RS0099511 [insbesondere T1, T5, T6, T7, T8]).
Karl K***** und Martin S***** beanstanden die Abweisung von Anträgen, die teils der jeweilige Beschwerdeführer selbst, teils andere Angeklagte „in der Hauptverhandlung vom 18. 10. 2016“ „gestellt“ hätten.
Dazu ist aus den Verfahrensakten festzuhalten, dass die Hauptverhandlung am 18. Oktober 2016 im Sinn des § 276a zweiter Satz StPO wiederholt wurde (ON 357 S 3). Das darüber aufgenommene – ungerügt gebliebene – Protokoll enthält folgende Formulierung: „Die Verteidiger halten die Beweisanträge vom 10. September 2013, 20. Juli 2016, 10. Oktober 2016, 2. März 2016, 29. Oktober 2015 und 27. Jänner 2015 vollinhaltlich aufrecht“ (ON 357 S 11).
Bei diesen „Beweisanträgen“ aber handelt es sich – erkennbar – um den Inhalt folgender Schriftsätze, die jeweils einer der Angeklagten außerhalb der Hauptverhandlung eingebracht hatte, und zwar: Karl K***** am 11. [datiert: 10.] Oktober 2016 (ON 356), Raphaela K***** am 27. Jänner 2015 (ON 267), am 29. Oktober 2015 (ON 311) und am 2. März 2016 (ON 331) sowie Martin S***** am 16. [datiert: 10.] September 2013 (ON 203a) und am 20. Juni 2016 (ON 349).
Aus dem angesprochenen Protokollsinhalt ergibt sich damit – nach dem eingangs Gesagten – (schon) keine unter dem Aspekt des § 281 Abs 1 Z 4 StPO beachtliche Antragstellung (auch nur) eines der Angeklagten.
Gleiches gilt für die weitere Formulierung im Hauptverhandlungsprotokoll, wonach „die Parteien“ „weiterhin die Ablehnung des zugezogenen Sachverständigen aufrecht“ halten (ON 357 S 11). Geht doch daraus nicht einmal hervor, ob, bejahendenfalls welche(r) konkrete(n) Angeklagte(n) eine solche – in der Hauptverhandlung bis dahin von keinem der Verfahrensbeteiligten artikulierte – „Ablehnung“ erklärt haben soll(en).
Daran ändert auch nichts,
- dass in einzelnen der erwähnten Schriftsätze enthaltene Anträge schon in früheren – jedoch infolge Neudurchführung der Hauptverhandlung am 18. Oktober 2016 obsolet gewordenen (RIS-Justiz RS0099049, RS0098869) – Verhandlungen „zur Darstellung“ gelangten oder „vorgetragen“ wurden (vgl ON 232 S 3, ON 269 S 3),
- dass mit der „Verlesung“ des „bisherigen Akteninhalts“ durch den Vorsitzenden (ON 357 S 3) auch diese Schriftsätze und über die früheren Verhandlungen errichteten Protokolle in der Hauptverhandlung vorgekommen sind (RIS-Justiz RS0099250 [T17], RS0098869 [T1]) sowie,
- dass das Schöffengericht (auch) bezüglich dieser „Anträge“ ein – solcherart überflüssiges – abweisliches Zwischenerkenntnis (ON 357 S 13 f) gefasst hat (RIS-Justiz RS0099511 [T9]).
Schon deshalb versagen die darauf bezogenen Verfahrensrügen des Karl K***** und des Martin S*****.
Soweit diese beiden Angeklagten
– unterschiedslos – auch die Abweisung (vermeintlicher) Anträge von Mitangeklagten kritisieren, kommt hinzu, dass sich ein Beschwerdeführer nur auf Anträge berufen kann, die er selbst gestellt hat (RIS-Justiz RS0119854). Dass er sich (auch nur) einem Antrag eines anderen Angeklagten unmissverständlich anzuschließen erklärt hätte, behauptet indes – aktenkonform – keiner der Rechtsmittelwerber.
Dies gilt auch in Bezug auf den bloßen Hinweis des „Verteidigers des [richtig: der] Zweitangeklagten“ (also der Raphaela K***** – vgl ON 357 S 1) auf den „Beweisantrag vom 10. Oktober 2016“ (somit einen Schriftsatz des Mitangeklagten Karl K***** [ON 356]) in der Hauptverhandlung (ON 357 S 13).
Allerdings kann das zur „Aufrechterhaltung“ der „Ablehnung des zugezogenen Sachverständigen“ durch „die Parteien“ (ON 357 S 11; siehe oben) protokollierte Vorbringen (ON 357 S 13) immerhin der Angeklagten Raphaela K***** zugeordnet werden. Dies aufgrund der nachfolgenden – unmissverständlichen – Erklärung (nur) ihres Verteidigers, „daher“ die „Ablehnung“ des in der Hauptverhandlung beigezogenen Sachverständigen aus dem Fach des Rechnungswesens und die „Einholung eines Obergutachtens“ zu beantragen (ON 357 S 13).
Dieser somit einzige prozessual beachtliche, in der Hauptverhandlung gestellte Antrag eines der Angeklagten wurde demnach – zusammengefasst – mit der „kurzen Stellungnahme zum Beweisantrag vom 10. Oktober 2016“ begründet, in welcher der Sachverständige „nach wie vor vehement die Meinung vertritt, dass sich bei einem Inventurstand per 1. Jänner 2006 von 298 Motoren, der reparierten Motoren nach dem gesamten Anklagefaktenzeitraum von 409 Motoren keine Änderung bei seinem Gutachten ergeben.“ Es handle sich „eindeutig und ohne jeden Zweifel um eine beharrliche Weigerung des Sachverständigen, der sich entnehmen“ lasse, dass dieser „tatsächliche Urkunden und Beweisergebnisse nicht respektiert, insbesondere diese auf sein Gutachten zu stützen.“ Dadurch wirke der Sachverständige „nicht, wie im Gesetz vorgeschrieben, objektiv“, wodurch „seine Befangenheit und Ablehnung evident“ werde. Weiters habe der Zeuge Mag. R***** angegeben, „dass die Motoren im Anfangsstand im Jahre 2006 den erhöhten Stand ergeben haben und jedenfalls auch die reparierten Motoren andere Ergebnisse im Gutachten ergeben hätten müssen“ (ON 357 S 13).
Der Verfahrensrüge der Raphaela K***** zuwider verfiel der Antrag jedoch zu Recht der Abweisung (ON 357 S 13 f):
Mit Verfügung des Vorsitzenden vom 23. Dezember 2013 wurde Dr. So***** zum Sachverständigen bestellt und damit beauftragt, Befund und Gutachten – unter anderem – zu bestimmten, die Subsumtion des von den Schuldsprüchen I 1 und 2 erfassten Verhaltens nach § 164 Abs 4 erster Fall StGB und des von den Schuldsprüchen III erfassten Verhaltens nach § 159 Abs 1 StGB berührenden Fragen zu erstatten (ON 224). Sein daraufhin erstelltes schriftliches Gutachten (ON 291a) wurde in der Verhandlung am 3. März 2016 erörtert (ON 332 S 7 ff). Nach Vorliegen einer schriftlichen Gutachtensergänzung (ON 333) wurde der Sachverständige in der Hauptverhandlung am 18. Oktober 2016 neuerlich – auch zu dem im erwähnten Schriftsatz des Karl K***** (ON 356) erstatteten Vorbringen – befragt (ON 357 S 3 bis 5). Nach dieser Gutachtenserörterung (und der anschließenden Vernehmung des ehemaligen Steuerberaters der K***** GmbH, Mag. R*****, als Zeugen – ON 357 S 5 bis 9) stellte Raphaela K***** den in Rede stehenden Antrag.
Von Befangenheit nach § 126 Abs 4 iVm § 47 Abs 1 Z 3 StPO ist – wenn (wie hier zum Zeitpunkt der Antragstellung) ein Gutachten bereits vorliegt – nur auszugehen, sofern die Annahme indiziert ist, der Sachverständige werde sein Gutachten auch dann nicht ändern, wenn Beweisergebnisse dessen Unrichtigkeit aufzeigen (RIS-Justiz RS0126626).
Keinen Anhaltspunkt, der – bei einem verständig würdigenden objektiven Beurteiler (vgl RIS-Justiz RS0096914, RS0097054) – in diesem Sinne nahe liegende Zweifel an der Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit des Sachverständigen wecken würde, stellt die (bloße) Kürze seiner Stellungnahme zum Vorbringen des Mitangeklagten dar; ebenso wenig der Umstand, dass sich die Ansicht des Sachverständigen darüber, ob sich unter bestimmten (von seinem Befund abweichenden) Prämissen ein anderes Kalkül ergeben müsste, nicht mit jener der Angeklagten (oder eines Zeugen) deckt (vgl Lässig, WK-StPO § 43 Rz 12). Der behauptete Befangenheitsgrund lag demnach nicht vor.
Soweit sich der Antrag (der Sache nach) auf den Einwand mangelnder Sachkunde des beigezogenen Sachverständigen stützte, konnte er – da ein der Beschwerdeführerin nachteiliges Gutachten zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits vorlag – nicht zu dessen Abberufung führen (Hinterhofer, WK-StPO § 126 Rz 68).
Der Antrag auf (gemeint:) Beiziehung eines weiteren Sachverständigen (§ 127 Abs 3 erster Satz StPO) wiederum hätte – da die Beschwerdeführerin in der Hauptverhandlung (übrigens auch noch nach der Vernehmung des Zeugen Mag. R*****) Gelegenheit hatte, den Sachverständigen zu allen gegen sein Gutachten erhobenen Kritikpunkten zu befragen (ON 357) – einer fundierten Darlegung bedurft, in welcher Hinsicht behauptete Bedenken nicht aufgeklärt worden wären (RIS-Justiz RS0102833 [insbesondere T2, T3], RS0117263 [insbesondere T1]). Das dazu bei Antragstellung erstattete Vorbringen jedoch bezeichnete nicht einmal, welche der (mehreren) Gutachtensaussagen es bezweifelte, und ließ damit (schon) nicht unmissverständlich erkennen, ob der Antrag einen für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage erheblichen Umstand betraf (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 321). Insbesondere wurde nicht klar, inwieweit – auf bestimmten Prämissen zur Anzahl (just) der am 1. Jänner 2006 (vgl den mit „Jahresanfang 2006“ angenommenen Beginn des Tatzeitraums – US 2, 3, 15) im Betrieb der K***** GmbH (298 Stück) vorhandenen sowie der dort nach Eintausch (409 Stück) reparierten (im Ersturteil ohnehin ersichtlich nicht als aus Vortaten herrührend gewerteten) Motoren beruhende – Schlussfolgerungen (irgend-)eines Sachverständigen geeignet gewesen wären, die Feststellungen zum Überschreiten der Wertgrenze des § 164 Abs 4 erster Fall StGB (siehe dazu die Ausführungen zur Erledigung der Mängelrügen) betreffende Beweiswürdigung maßgeblich zu beeinflussen.
Erst in den Rechtsmittelschriften erstattetes Vorbringen zur (nachträglichen) Konkretisierung und Fundierung von – teils, wie dargelegt, nicht prozessordnungskonform gestellten – Anträgen hat mit Blick auf das sich aus dem Wesen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes ergebende Neuerungsverbot auf sich zu beruhen.
2.2. Zu den Mängelrügen:
Bezugspunkt der Mängelrüge (Z 5) ist der Ausspruch des Schöffengerichts über entscheidende Tatsachen, also – soweit hier von Interesse – über schuld- oder subsumtionsrelevante Tatumstände (RIS-Justiz RS0106268).
Bei gleichartiger Realkonkurrenz wert- oder schadensqualifizierter Delikte (zu denen auch Abs 1 und Abs 2 des § 164 StGB gehören) führt § 29 StGB zu einer nach Maßgabe des Zusammenrechnungsgrundsatzes zu bildenden Subsumtionseinheit sui generis. Sie besteht aus der höchsten Wert- oder Schadensqualifikation und weiteren, in echter Konkurrenz dazu stehenden Begehungsformen und unselbständigen Abwandlungen des Grunddelikts (RIS-Justiz RS0112520, RS0114927; Ratz in WK2 StGB § 29 Rz 5). Die einzelnen Straftaten bleiben dabei rechtlich selbständig, weshalb die Strafbarkeitsvoraussetzungen oder die Rechtskraftwirkung für jede gesondert zu prüfen sind, sodass ungeachtet der Subsumtionseinheit ein Freispruch von bloß einzelnen der solcherart rechtlich zusammengefassten Taten erfolgen kann (Ratz in WK2 StGB § 29 Rz 7).
Gesetzmäßige Ausführung der Mängelrüge setzt hier voraus, dass sich die behaupteten Begründungsmängel entweder auf die Strafbarkeit der Einzeltat oder auf die rechtliche Beurteilung der Subsumtionseinheit auswirken (RIS-Justiz RS0120980 [T1]). Ersteres ist nicht der Fall, soweit der Wegfall einzelner der durch die von den Schuldsprüchen erfassten Taten (im materiellen Sinn) verhehlten Gegenstände oder die Annahme eines geringeren Werts derselben angestrebt wird (vgl RIS-Justiz RS0117261; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 516, 522). Hat das Erstgericht eine Mehrzahl gleichartiger Taten (im materiellen Sinn) nur pauschal individualisiert, kann zudem auch die Täterschaft hinsichtlich einzelner dieser Taten nicht erfolgversprechend infrage gestellt werden (RIS-Justiz RS0116736; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 33). Die rechtliche Beurteilung der Subsumtionseinheit bleibt in beiden Fällen unberührt, wenn der (Gesamt-)Wert der durch die verbleibenden Taten verhehlten (verbleibenden) Gegenstände gleichwohl die Wertgrenze übersteigt (vgl RIS-Justiz RS0119552 [T18], RS0116736 [T16]).
Nach dem Urteilssachverhalt haben Karl K***** und Raphaela K***** von Dritten gestohlene Fahrzeugbestandteile in 300.000 Euro übersteigendem Gesamtwert gekauft (I 1 – § 164 Abs 2, Abs 4 erster Fall StGB), bei deren nachfolgender Verwertung sie Martin S***** durch sein festgestelltes Verhalten unterstützte (I 2 – § 164 Abs 1, Abs 4 erster Fall StGB). Dabei ging das Erstgericht jeweils von einer unbestimmten Vielzahl (bloß) pauschal individualisierter (jeweils innerhalb des festgestellten Zeitraums begangener) gleichartiger Taten aus, im Zuge derer jeder Angeklagte insgesamt die festgestellte Anzahl von Motoren, Getrieben, Airbags und sonstigen Fahrzeugbestandteilen auf die im Ersturteil beschriebene Weise verhehlte (US 15 ff).
Keine entscheidenden Tatsachen sind dabei nachgenannte, von den Mängelrügen folgender Angeklagter relevierte Umstände:
Karl K*****,
- ob das „Verhältnis offiziell verkaufter zu inoffiziell verkauften Motoren in etwa 49 % zu 51 %“ betrug (vgl US 17);
- das (nicht qualifikationsbegründende) Ausmaß einer (auch vom Grundtatbestand des Abs 1 und des Abs 2 des § 164 StGB nicht geforderten) „unrechtmäßigen Bereicherung“ des Karl K***** (vgl US 25);
- die „Anzahl der gestohlenen Motoren“;
- die „Menge an Motoren und Getriebe“ sowie darauf entfallende „Umsätze“ in den Jahren 2010 bis 2013 einerseits und 2006 bis 2010 andererseits;
Raphaela K*****,
- ob ein (bestimmter) Motor, „an welchem die erhebenden Beamten augenscheinliche Manipulationsspuren an der Motornummer festgestellt haben wollen und woraus sie den Schluss ziehen, dass diese Nummer gefälscht und sohin der Motor gestohlen sei, tatsächlich aus einem Wrack/Totalschaden stammt und daher legal ist“;
- ob die (gemeint: tatverfangene) „Gesamtmenge“ (gerade) „mindestens 2.466 Stück Motoren mit einem Gesamtwert von € 2.860.560,00 und von zumindest 2477 Stück Getriebe mit einem Gesamtwert von € 1.535.740,00 und von zumindest 234 Stück Airbags mit einem Gesamtwert von € 136.890,00“ betrug (nominell auch Z 5a);
- die „aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Dr. So***** hinsichtlich der für den Zeitraum hochgerechneten, von ihm als fehlende Zukaufsmengen bezeichneten Mengen“ (nominell auch Z 5a);
Martin S*****,
- ob in einen (einzigen bestimmten) Motor „eine andere Motornummer als die sichtbare Motornummer ***** eingeschlagen“ wurde;
- ob „Karl K***** bis zum 14. 01. 2013 zumindest 2.466 Motoren, 2.477 Getriebe, 234 Airbags und eine nicht näher bekannte Stückzahl Motorhauben, Türen, Stoßstangen und weitere Karosserieteile“ „angekauft hat, die aus den von unbekannten Tätern gestohlenen PKWs der Marken VW, Audi, Skoda und Seat stammten“;
- ob Karl K***** insgesamt für diese Motoren 2.860.560 Euro, für diese Getriebe 1.532.098,81 Euro und für diese Airbags 136.539 Euro an Verkaufserlösen erzielte.
Soweit jene Einwände, die sich auf die Anzahl der verhehlten Gegenstände und deren jeweiligen Verkaufswert beziehen, deutlich genug die Tatsachenannahme eines 300.000 Euro übersteigenden Werts der verhehlten Fahrzeugbestandteile bekämpfen, sei erwidert:
Die Tatrichter stützten ihre diesbezüglichen Feststellungen, soweit die in Rede stehende Wertqualifikation tangiert wird, keineswegs (nur) auf das (von den Beschwerdeführern auch inhaltlich bemängelte – vgl aber RIS-Justiz RS0097433 und das oben zur Verfahrensrüge der Raphaela K***** Ausgeführte) Sachverständigengutachten Dris. So*****. Sie leiteten sie vielmehr (schon) aus von ihnen als glaubhaft erachteten Angaben des Michael P***** und des Christof Ru***** ab, wonach über Jahre hinweg „durchschnittlich 10 gestohlene Motoren pro Woche“ zu einem – überdies deutlich unter dem „tatsächlichen Wert“ gelegenen – „Verkaufspreis von zumindest EUR 2.400,00 pro Stück“ an Kunden der K***** GmbH weiterverkauft wurden (US 41).
Indem sie diese – eine die Qualifikation nach § 164 Abs 4 erster Fall StGB tragende Sachverhaltsbasis demnach bereits für sich allein begründenden – Urteilserwägungen außer Acht lassen, bringen die Rügen den geltend gemachten (formellen) Nichtigkeitsgrund von vornherein nicht zu prozessförmiger Darstellung (RIS-Justiz RS0119370).
Karl K***** (nominell aus Z 5) und S***** (nominell aus Z 4) bringen weiters vor, „die Verteidiger“ hätten ein (sonst nicht aktenkundiges) Privatgutachen in Auftrag gegeben, das in die jeweilige Nichtigkeitsbeschwerde „einbezogen“ werde. Mit der jeweils nachfolgenden (bloßen) Wiedergabe dieses (angeblichen) Privatgutachtens werden Befund und Gutachten des Sachverständigen Dr. So***** in Bezug auf folgende – nach dem oben Gesagten ohnehin ausnahmslos keine entscheidenden Tatsachen darstellenden – Umstände bezweifelt:
- zur „Menge der angekauften Motoren, die von unbekannten Tätern gestohlen worden waren“ (vgl US 21);
- zur „Menge der verkauften Motoren“ (vgl US 21);
- ob Karl K***** und Raphaela K***** „2.477 Stück Getriebe“ erwarben (vgl US 22);
- ob Karl K***** „234 Stück“ „von unbekannten Tätern gestohlene“ „Airbags“ ankaufte und von einer „inoffiziell verkauften unversteuert gebliebenen Menge von zumindest 638 Airbags“ auszugehen ist (vgl US 21) und
- ob eine „unrechtmäßige Bereicherung“ von „unter € 300.000,00“ anzunehmen sei.
Damit wird weder eine Mangelhaftigkeit des Ersturteils (Z 5) noch sonst ein Nichtigkeitsgrund geltend gemacht (zum prozessualen Stellenwert von Privatgutachten vgl im Übrigen RIS-Justiz RS0118421; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 351, 435; Hinterhofer, WK-StPO § 125 Rz 18 ff und [iZm der Geltendmachung mangelhafter Befundaufnahme von Sachverständigen] § 127 Rz 21).
Zur weiteren Mängelrüge des Karl K*****:
Mit Kritik an „inneren Widersprüchen“ zwischen – von der Beschwerde im Übrigen argumentationslos wiedergegebenen – Details aus in den Urteilsgründen verwerteten Aussagen von Zeugen und Mitangeklagten wird ein Begründungsmangel nicht einmal behauptet.
Soweit der Nichtigkeitswerber (der Sache nach als Rechtsrüge) Feststellungen zur Anzahl der „gestohlenen“ (gemeint offenbar: und nachfolgend verhehlten) Motoren vermisst, ignoriert er die gerade dazu getroffenen Urteilsannahmen (siehe aber RIS-Justiz RS0099810) und legt außerdem nicht dar, weshalb solche subsumtionsrelevant sein sollten (siehe aber RIS-Justiz RS0116565).
Zur weiteren Mängelrüge der Raphaela K*****:
Dem Einwand offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) zuwider stützte das Erstgericht seine die Schuldsprüche I 1 und 3 tragenden Feststellungen zur (Mit-)Täterschaft der Beschwerdeführerin keineswegs „ausschließlich“ auf die – in den Urteilsgründen übrigens bloß referierte (US 11 f) – „Anschuldigung eines anonymen Zeugen“. Es leitete sie vielmehr – von der Rüge prozessordnungswidrig missachtet (RIS-Justiz RS0119370) – aus einer vernetzten Betrachtung einer Vielzahl von Aussagen teils der Mitangeklagten, teils als Zeugen vernommener ehemaliger Mitarbeiter der K***** GmbH und darauf beruhenden Wahrscheinlichkeitsschlüssen ab (insbesondere US 18, 27, 33, 36 f, 38 f, 44).
Das übrige Vorbringen erschöpft sich in dem Versuch der Nichtigkeitswerberin, anhand eigenständig entwickelter Überlegungen abseits des Urteilsinhalts ihrer
– vom Erstgericht als unglaubhaft beurteilten – leugnenden Verantwortung zum Durchbruch zu verhelfen (die Nichtigkeitswerberin sei eine „Frau“, die „von technischen Dingen keinerlei Ahnung“ habe und „nur als Sekretärin für ihren Vater“ Karl K***** tätig gewesen sei; aus dessen und ihres Lebensgefährten S***** Sicht wäre es „lebensfremd“ gewesen, sie in die betreffenden „Machenschaften“ einzubinden). Damit wird bloß die Beweiswürdigung des Schöffengerichts nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld bekämpft.
Zur weiteren Mängelrüge des Martin S*****:
Entgegen dem Einwand der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) wurde die seine Täterschaft (zu I 2 und 3) großteils leugnende Verantwortung des Martin S***** keineswegs „mit Stillschweigen“ übergangen, sondern vom Schöffengericht – ausdrücklich – als unglaubwürdig verworfen (insbesondere US 30 f, 31, 33, 34, 38 ff, 44).
Als unberücksichtigt geblieben (Z 5 zweiter Fall) wird auch das Ergebnis einer Telefonüberwachung bezeichnet, wonach S***** nur ein – inhaltlich unbedenklicher – telefonischer Kontakt mit Krisztian Ke***** (einem der Lieferanten von Diebesgut – US 16) habe nachgewiesen werden können. Im Hinblick darauf, dass S***** die – dem Ankauf durch Karl K***** und Raphaela K***** (Schuldsprüche I 1) vorausgegangene – „Bestellung von Waren“ bei Vortätern gar nicht zur Last liegt (vgl Schuldspruch I 2), wird (schon) nicht deutlich, welcher konkreten Feststellung zu welcher entscheidenden Tatsache das relevierte Beweisergebnis in welcher Hinsicht erörterungsbedürftig entgegenstehen sollte.
Der Einwand, „hinsichtlich der kriminellen Vereinigung“ (Schuldspruch 3) lägen „keinerlei wie immer geartete Beweisergebnisse“ vor, versäumt es, die Gesamtheit der diesbezüglichen Entscheidungsgründe in den Blick zu nehmen (siehe dazu insbesondere US 44).
Mit – ohne Aktenbezug und abseits des Urteilsinhalts angestellten – Spekulationen zu einem „sehr gespannten Verhältnis“, in dem er zu dem (ihn im Verfahren durch seine Aussage belastenden) Michael P***** gestanden sei, und zu einer „einschlägigen Vorbildung“, die ihm zu Beginn seiner Tätigkeit in der K***** GmbH gefehlt habe, übt der Beschwerdeführer neuerlich in dieser Form unzulässige Beweiswürdigungskritik.
Gleiches gilt für den Einwand, es sei „völlig unerfindlich“, weshalb zwar (dem weiteren Mitarbeiter der K***** GmbH) Christof Ru*****, nicht aber dem Rechtsmittelwerber „Ahnungslosigkeit und Gutgläubigkeit zugebilligt“ worden sei (vgl im Übrigen US 36, 44).
2.3. Zu den Tatsachenrügen:
Indem Karl K***** und Martin S***** „erhebliche Bedenken“ gegen – ohnedies keinen entscheidenden Aspekt betreffende – Feststellungen (zur „Menge an Motoren und Getriebe“ – siehe oben) nicht aus den Akten (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 481, 487), sondern aus eigenständigen Überlegungen zur Stichhaltigkeit von Schlussfolgerungen des Sachverständigen und darauf beruhenden Urteilsaussagen zu entwickeln versuchen, verfehlen sie den Anfechtungsrahmen der Tatsachenrüge.
Die wiederholte Argumentation der Raphaela K*****, als „logisch nicht begründbar“, der „allgemeinen Lebenserfahrung“ widersprechend, „offenbar unzureichend begründet“ und „rein willkürlich“ (schon) aus Z 5 vierter Fall bekämpfte Feststellungen würden (daher) auch – indes nicht aus den Akten abgeleiteten – „erheblichen Bedenken“ im Sinn der Z 5a begegnen, verkennt die Verschiedenheit der Anfechtungskalküle (vgl RIS-Justiz RS0115902, RS0116733).
2.4. Zu den Subsumtionsrügen:
Die – weitgehend wortgleich ausgeführten – Subsumtionsrügen (Z 10) der Raphaela K***** und des Martin S***** wenden sich (zu I) gegen die Annahme der Qualifikation nach § 164 Abs 4 zweiter Fall StGB.
Feststellungen zur Ausführung der von den Schuldsprüchen I 1 (K*****) und I 2 (S*****) erfassten (§ 164 Abs 1 oder Abs 2 StGB zu subsumierenden) Taten in der Absicht, sich durch ihre wiederkehrende Begehung längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes
– nämlich nach einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung monatlich den Betrag von 400 Euro übersteigendes – Einkommen zu verschaffen (§ 70 Abs 1, Abs 2 StGB), finden sich in US 15, 19 f, 41, 43, 44 und 45. Deutlich genug (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19) ist dem Ersturteil auch zu entnehmen, dass jeder der Angeklagten jedenfalls drei (selbständige) „solche“ (§ 164 Abs 1 oder Abs 2 StGB) Taten jeweils im zeitlichen Abstand von höchstens einem Jahr zu einer weiteren dieser drei Taten beging (§ 70 Abs 1 Z 3 erster Fall, Abs 3 StGB; 11 Os 154/16f; vgl US 13 ff zu im Tatzeitraum regelmäßigen Ankäufen gestohlener Fahrzeugbestandteile durch Karl K***** und Raphaela K***** [I 1] von mehr als vier verschiedenen „Lieferanten“, wovon
– nach jeweiliger Manipulation durch S***** [I 2; US 17] – allein „10 gestohlene Motoren pro Woche“ weiterverkauft wurden [US 41]).
Weshalb es diesen – teils unter Verwendung von verba legalia getroffenen – Feststellungen am gebotenen Sachverhaltsbezug fehlen sollte (RIS-Justiz RS0119090), legen die Rügen nicht dar.
Ebenso wenig machen sie deutlich, weshalb die Annahme gewerbsmäßiger Begehungsweise (§ 70 StGB)
– über die darauf gerichtete Absicht hinaus – voraussetzen sollte, dass der jeweilige Angeklagte „irgendein Zusatzeinkommen“ auch tatsächlich erzielte (vgl im Übrigen US 25, wonach Raphaela K***** und Martin S***** ua „aus dem Verbrechen der Hehlerei“ „zumindest jeweils EUR 50.000,00“ lukrierten).
Hinzugefügt sei: Wenn der Täter (wie nach den Feststellungen jeder der Angeklagten) zumindest drei zueinander im zeitlichen Verhältnis des § 70 Abs 3 StGB stehende Hehlereien (zur Austauschbarkeit der Begehungsformen des § 164 Abs 1 und Abs 2 StGB Kirchbacher in WK2 StGB § 164 Rz 17) begangen hat, schlägt bei (wie hier) entsprechender Täterintention der ab der dritten „solchen“ Tat erfüllte Tatbestand des § 70 Abs 1 Z 3 erster Fall StGB zufolge der zu bildenden Subsumtionseinheit (§ 29 StGB) auf die rechtliche Beurteilung aller davon erfassten Taten durch (RIS-Justiz RS0130965 [T2]).
Das gegen die Schuldsprüche 3 gerichtete Vorbringen sieht auf Basis der tatrichterlichen Konstatierungen jeweils nicht den ersten, sondern den zweiten Fall des § 278 Abs 1 StGB verwirklicht.
Es macht (schon) nicht klar, inwieweit dies – mit Blick auf die rechtliche Gleichwertigkeit der Handlungsvarianten des § 278 Abs 1 StGB (Plöchl in WK2 StGB § 278 Rz 40) – subsumtionsrelevant sein sollte.
Im Übrigen bringen die diesbezüglichen Urteilsannahmen eine jedenfalls konkludente (RIS-Justiz RS0125232 [T2, T3]) Willenseinigung der solcherart am Gründungsvorgang Beteiligten in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale einer (nicht schon zuvor existenten) kriminellen Vereinigung (vgl Plöchl in WK2 StGB § 278 Rz 28) mit hinreichender Deutlichkeit (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19) zum Ausdruck.
Die Kritik der Raphaela K*****, Tatbestandsverwirklichung nach § 278 Abs 1 erster Fall StGB würde (wie jene nach § 164 Abs 4 zweiter Fall StGB) „gewerbsmäßiges Vorgehen“ voraussetzen, bleibt ohne Ableitung aus dem Gesetz.
Zur Anfechtung des (nur Martin S***** betreffenden) Schuldspruchs I 2 ist Raphaela K***** nicht legitimiert.
3. Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:
Die gegen den Freispruch des Karl K***** von den Anklagevorwürfen II gerichtete Beschwerde strebt insoweit einen Schuldspruch des Genannten wegen „des Verbrechens der (Eigen-)Geldwäscherei“ nach § 165 Abs 1, „Abs 4“ StGB an.
Zu Anklagevorwurf II 1 ging das Erstgericht davon aus, es könne nicht festgestellt werden, dass die im Wohnhaus des Angeklagten versteckt vorgefundenen Vermögensbestandteile (Bargeld, Sparbücher, Goldbarren und -münzen im Gesamtwert von 251.190,39 Euro) „aus den erzielten Erlösen seiner verbrecherischen Tätigkeit stammten“ (US 45). Außerdem verneinte es klar den (auch nur bedingten) Vorsatz des Angeklagten, durch das Verstecken dieser Gegenstände in seinem Wohnhaus „einen Teil [der] aus seiner verbrecherischen Tätigkeit erzielten Erlöse zu verbergen“ (US 43 f).
Das Schöffengericht nahm weiters an, der Angeklagte habe „den Großteil“ der Erlöse (von rund 4.500.000 Euro – US 25), die er aus Verwertung von durch die vom Schuldspruch I 1 erfassten Taten erlangten Fahrzeugbestandteilen erzielt hatte, für den Ankauf (wiederum) von „Hehlereiware“ sowie von „Liegenschaften“ verwendet, aber auch „Gelder“ an Raphaela K***** und an S***** „weitergegeben“ (US 46). Darüber hinausgehende Feststellungen zum Anklagevorwurf II 2 traf es nicht.
Die (der Sache nach allein) gegen den Freispruch vom Anklagevorwurf II 1 gerichtete Mängelrüge (Z 5) verfehlt die Kriterien erfolgversprechender Freispruchsanfechtung (RIS-Justiz RS0127315 [T4]), weil sie die – einem anklagekonformen Schuldspruch jedenfalls entgegenstehenden – Negativfeststellungen zur subjektiven Tatseite unbekämpft lässt.
Im Übrigen besteht – sinnfällig – kein Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zwischen der (oben referierten) Urteilsaussage, der Angeklagte habe „den Großteil“ der aus der Verwertung des zu Schuldspruch I 1 tatverfangenen Diebesguts erwirtschafteten Erlöse für den Ankauf weiterer „Hehlereiware“ sowie von „Liegenschaften“ verwendet (US 46), und der Annahme mangelnder Feststellbarkeit des „Herrührens“ bestimmter (anderer), in seinem Wohnhaus sichergestellter Vermögensbestandteile (Bargeld, Sparbücher, Goldbarren und -münzen – Anklagevorwurf II 1) aus geldwäschereitauglichen Vortaten.
Die – Feststellungsmängel nicht behauptende (vgl aber RIS-Justiz RS0127315) – Rechtsrüge (Z 9 lit a) fordert einen Schuldspruch (deutlich und bestimmt nur) im Umfang des Anklagevorwurfs II 2. Sie versäumt es (schon), darzulegen (RIS-Justiz RS0116565),
- weshalb die zu den Schuldsprüchen I 1 und 3 getroffenen Feststellungen zur subjektiven Tatseite des Angeklagten (US 19, 20, 43) – zugleich – die Annahme von Tatvorsatz in Bezug auf (aus vom Schuldspruch I 1 umfassten Taten herrührende Vermögenswerte betreffende, diesen Taten indes zeitlich nachgelagerte) Geldwäscherei nach § 165 Abs 1 StGB tragen sollten und
- inwiefern die festgestellte Verwendung kontaminierter Vermögensbestandteile zum „Ankauf von Hehlereiware und Liegenschaften“ (vgl US 46) – ohne Hinzutreten besonderer Begleitumstände – überhaupt ein Verbergen oder ein Verschleiern ihrer Herkunft im Sinn des § 165 Abs 1 StGB bedeuten sollte (zu diesen Tathandlungen 13 Os 67/15z; RIS-Justiz RS0094947 [T1, T2]; zu ihrer Abgrenzung gegenüber jenen des § 165 Abs 2 StGB 13 Os 105/15p [13 Os 106/15k]; RS0129615 [T2]).
Hinzu kommt, dass sich, wer (wie nach dem Ersturteil Karl K***** in Bezug auf das ihm mit Anklagevorwurf II zur Last gelegte Verhalten) selbst Vortäter (Schuldspruch I 1) ist, (erst) seit BGBl I 2010/38 (Inkrafttreten am 1. Juli 2010) der Geldwäscherei nach Abs 1 des § 165 StGB strafbar machen kann („Eigengeldwäscherei“). Soweit der Anklagevorwurf II diesem Tatbestand subsumierbare Handlungen des Genannten betroffen hätte, die vor dem 1. Juli 2010 gesetzt worden wären, wäre infolge Straflosigkeit dieses Verhaltens nach Tatzeitrecht (§ 1 Abs 1 StGB) daher von vornherein kein Schuldspruch in Betracht gekommen. Ein Erfolg der Nichtigkeitsbeschwerde hätte demnach ua die Geltendmachung von Feststellungsmängeln zu den – hier, weil die Strafbarkeit des Verhaltens davon abhängt, insoweit ausnahmsweise relevanten (vgl RIS-Justiz RS0098557 [insbesondere T10, T11, T14, T16]) – Zeiten der inkriminierten Handlungen vorausgesetzt.
Im dargestellten Umfang waren die Nichtigkeitsbeschwerden daher – im Wesentlichen im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
Mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO bleibt anzumerken, dass das Erstgericht in den Schuldsprüchen I 1 und I 2 – neben den Qualifikationen nach dem ersten und dem zweiten Fall – jeweils zu Unrecht auch die Qualifikation nach dem dritten Fall des § 164 Abs 4 StGB als verwirklicht ansah:
Nach dem Gesetzeswortlaut setzt die Qualifikation kraft Art der Vortat voraus, dass dieses Delikt aus einem anderen Grund als wegen gewerbsmäßiger Begehung mit einer fünf Jahre erreichenden oder übersteigenden Freiheitsstrafe bedroht ist.
Die – hier jeweils zu Recht angenommene – (Wert-)Qualifikation nach § 164 Abs 4 erster Fall StGB verdrängt jene nach dem dritten Fall dieser Bestimmung dann, wenn die Vortat allein wegen des höheren Werts der betroffenen Sache mit einer fünf Jahre erreichenden oder übersteigenden Freiheitsstrafe bedroht ist (dazu sowie zum Verhältnis der drei Fälle des § 164 Abs 4 StGB als kumulative Mischqualifikationen Kirchbacher in WK2 StGB § 164 Rz 44, 48 f; RIS-Justiz RS0095773, RS0095789 [T1, T2], RS0095746; 13 Os 9/89 = RS0095627, RS0095789 [T3], RS0095746 [T2] trifft keine gegenteilige Aussage, sondern lässt die Frage alternativer oder kumulativer Mischqualifikationen ausdrücklich offen).
Als Grundlage für die Annahme einer zu jener nach dem ersten Fall dieser Bestimmung echt konkurrierenden Qualifikation nach dem dritten Fall des § 164 Abs 4 StGB kommen daher nur Vortaten in Betracht, für deren höhere Strafbarkeit andere Umstände als gewerbsmäßige Begehungsweise und/oder die Höhe des Sachwerts (schon für sich allein) ausschlaggebend sind.
Vortaten sind hier teils Diebstähle, teils in Bezug auf durch Diebstähle erlangte Sachen begangene Hehlereien (insbesondere US 15 ff; zur Kettenhehlerei Kirchbacher in WK2 StGB § 164 Rz 11). Nach dem oben Gesagten könnten diese Hehlereien (als Vortaten) die (zusätzliche) Annahme der angesprochenen Qualifikation vorliegend nur begründen, soweit sie ihrerseits nach § 164 Abs 4 dritter Fall StGB qualifiziert wären. Voraussetzung wäre daher jeweils, dass zumindest ein Diebstahl voranging, der nicht bloß wegen der Höhe des Sachwerts und/oder wegen gewerbsmäßiger Begehungsweise mit einer fünf Jahre erreichenden oder übersteigenden Freiheitsstrafe bedroht ist.
Nach den Urteilsfeststellungen wurden die in Rede stehenden Kraftfahzeug-Diebstähle teils „durch Einbruch“ (mangels ausdrücklicher Konstatierungen dazu allerdings: nicht in eine Wohnstätte – vgl § 129 Abs 2 Z 2 StGB) begangen (insbesondere US 16, 45). Damit waren sie zwar zu den – jedenfalls vor dem 1. Jänner 2016 (Inkrafttreten des § 129 StGB idgF mit BGBl I 2015/154) gelegenen – Tatzeiten (nach § 129 Z 1 bis 3 StGB aF), nicht aber zum Zeitpunkt der Urteilsfällung in erster Instanz (nach § 129 Abs 1 StGB idgF) mit einer fünf Jahre erreichenden Freiheitsstrafe bedroht. Das Erstgericht, das die von den Schuldsprüchen I 1 und I 2 erfassten Hehlereien im Übrigen zutreffend dem – gegenüber dem Tatzeitrecht fallkonkret nicht ungünstigeren (§ 61 zweiter Satz StGB) – § 164 StGB in der zum Urteilszeitpunkt geltenden Fassung BGBl I 2015/112 unterstellte, legte seiner Beurteilung der genannten Vortaten hingegen ersichtlich das zu den Tatzeiten geltende Recht zugrunde (US 2, 16, 45). Bei § 164 StGB ist aber auch die Änderung einer (in Bezug auf die Vortat anzuwendenden) strafrechtlichen Ausfüllungsnorm im Rahmen des Günstigkeitsvergleichs zu berücksichtigen (Höpfel in WK2 StGB § 61 Rz 12; E. Steininger SbgK § 1 Rz 133 am Ende; implizit ebenso 12 Os 117/15w; 14 Os 65/16i; zu Blankettstrafgesetzen allgemein RIS-Justiz RS0054685). Ein nicht iSd § 129 Abs 2 Z 1 StGB qualifizierter Einbruchsdiebstahl kann daher als Vortat die Qualifikation einer (wenngleich vor dem 1. Jänner 2016 begangenen) Hehlerei nach § 164 Abs 4 dritter Fall StGB idgF nicht begründen, weil er das dort normierte Kriterium höherer Strafbarkeit – nach geltendem Recht – nicht erfüllt.
Die Subsumtion der von den Schuldsprüchen I 1 (des Karl K***** und der Raphaela K*****) und I 2 (des S*****) erfassten Taten (auch) nach dem dritten Fall des § 164 Abs 4 StGB war daher – insgesamt – rechtlich verfehlt (Z 10). Dies hat sich jedoch – angesichts der zutreffend nach § 164 Abs 4 StGB erfolgten Strafrahmenbildung und des Umstands, dass die vom Erstgericht angenommenen Erschwerungsgründe davon nicht tangiert werden (vgl US 50 f), auch in Ansehung des von der Aufhebung nicht umfassten Strafausspruchs des Martin S***** – in concreto nicht zum Nachteil des jeweiligen Angeklagten ausgewirkt und war daher von Amts wegen nicht aufzugreifen (Ratz, WK-StPO § 290 Rz 22 ff).
Im Umfang des aufgezeigten Subsumtionsfehlers ist das Erstgericht bei der Fällung seines (Karl K***** und Raphaela K***** betreffenden) Ergänzungsurteils im zweiten Rechtsgang nicht an die Schuldsprüche I 1 gebunden (RIS-Justiz RS0129614 [T1]).
Die Entscheidung über die Berufungen des Martin S***** und der Staatsanwaltschaft, soweit sie den diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch bekämpft, kommt dem – dabei nicht an die aufgezeigte Fehlsubsumtion im Schuldspruch I 2 gebundenen (RIS-Justiz RS0118870) – Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung, die die amtswegige Maßnahme nicht umfasst (Lendl, WK-StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
Zur Vermeidung von Verzögerungen waren die Akten vorerst dem Landesgericht für Strafsachen Graz zu übermitteln, das nach entsprechender Aktentrennung einerseits die erwähnten Berufungen dem zuständigen Oberlandesgericht zur Erledigung vorzulegen, andererseits im zweiten Rechtsgang die neue Verhandlung anzusetzen haben wird.
E119911
ECLI:AT:OGH0002:2017:0110OS00076.17M.1017.000
JJT_20171017_OGH0002_0110OS00076_17M0000_000


§ 717 ZPO Wirkungen eines aufhebenden oder abändernden Urteils Zivilprozessordnung
Sie sind hier: Start > Inhaltsverzeichnis ZPO > § 717
§ 717 - Zivilprozessordnung (ZPO)
§ 716 ←
→ § 718
§ 717 wird in 9 Vorschriften zitiert
Zitierungen von § 717 ZPO
Sie sehen die Vorschriften, die auf § 717 ZPO verweisen. Die Liste ist unterteilt nach Zitaten in ZPO selbst, Ermächtigungsgrundlagen, anderen geltenden Titeln, Änderungsvorschriften und in aufgehobenen Titeln.
§ 283a ZPO Sicherungsanordnung (vom 01.05.2013)
§ 1065 ZPO Rechtsmittel
§ 10 EnSiGEntschV Klage auf Entschädigung oder Härteausgleich
Link zu dieser Seite: http://www.buzer.de/gesetz/7030/a139639.htm


Gewohnheitsrecht – Staatslexikon
Als G. gilt derjenige Teil des positiven Rechts, der nicht in einem förmlichen Rechtsetzungsverfahren erzeugt wird. Ganz überwiegend sind als Voraussetzung für die Geltung als G. die langdauernde tatsächliche Übung (longa consuetudo) sowie die Überzeugung von der wohlgemerkt rechtlichen Notwendigkeit der Befolgung (opinio iuris vel necessitatis) anerkannt (BVerfGE 22, 114 [121]), wobei das (Prioritäts-)Verhältnis zwischen dem objektiven (Übung) und dem subjektiven Element (Überzeugung) seit jeher differenziert beurteilt wird. Im angloamerikanischen Bereich begegnet daneben das Abstellen auf langdauernde Übung und staatliche Anerkennung derselben. Lediglich lokal geltendes G. wird als Observanz bezeichnet.
Als Geltungsgrund des G.s werden nebeneinander die Anerkennung durch die zur förmlichen Rechtsetzung berufenen Institutionen (unter den Auspizien der Neuzeit also i. d. R. der Staat: die als „Abhängigkeitslehren“ firmierenden Ansätze stellen auf ausdrückliche Gestattung oder zumindest Duldung ab) sowie der freie Willen der dem G. folgenden Rechtsgenossen („Eigenständigkeits“- oder „Willenslehren“) genannt. Im Hintergrund steht die Einsicht, dass G. stets, aber auch erst dann zu einem Rechtsproblem wird, wenn formalisierte Rechtsetzung erstens überhaupt stattfindet und zweitens institutionell monopolisiert wird. Wenn das staatliche Rechtserzeugungsmonopol im demokratischen Verfassungsstaat der Volkssouveränität unterliegt, verschwindet die Frage nach dem Geltungsgrund des G.s, stellt dieses doch nur einen anderen Modus der Rechtserzeugung in freier Selbstbestimmung dar.
Das Verhältnis des G.s zum sonstigen positiven Recht folgt den allg.en Kollisionsregeln der lex superior oder lex posterior. Erkennt man die (str.e) Existenz von Verfassungs-G. an, so geht es danach den förmlichen Gesetzen vor. Im Übrigen kann der parlamentarische Gesetzgeber G. jederzeit außer Kraft setzen. Der umgekehrte Fall der Derogation gesetzlicher Bestimmungen durch langjährige Nichtübung (desuetudo) unterstreicht den normativen Gleichrang des G.s, bleibt aber die seltene Ausnahme.
2. Geschichte und gegenwärtige Bedeutung
Ungeachtet in der Spätantike kodifizierter und auch weitertradierter Einschränkungen der Wirkung des G.s gegenüber dem geschriebenen Gesetz (C.8.52.2) dominiert das G. das Rechtsleben des Mittelalters. Mit der Rezeption des gelehrten Rechts beginnen die theoretische Durchdringung des G.s wie seine Abgrenzung; Willens- wie Anerkennungslehren werden grundgelegt (etwa Geltung aufgrund eines tacitus consensus populi). Charakteristisch ist, dass sich die naturrechtlich radizierten Kodifikationen des ausgehenden 18. Jh. strikt gegen das G. wenden (§ 60 ALR von 1794). Im 19. Jh. leistet dann die historische Rechtsschule die (zumindest theoretische) Rehabilitierung des G.s (namentlich Georg Friedrich Puchta und Friedrich Carl von Savigny).
Die gegenwärtige Bedeutung des traditionellen G.s im modernen demokratischen Verfassungs- und Gesetzgebungsstaat ist vergleichsweise marginal. Verfassungsrechtlich ohnehin ausgeschlossen ist G. zu Lasten des Rechtsunterworfenen im Straf- und im Eingriffsrecht (Art. 103 Abs. 2 GG). Im Zivilrecht geht § 293 ZPO ausdrücklich von der Existenz von G. aus. Die Norm macht zugl. deutlich, dass die verbindliche Feststellung der Existenz von G. regelmäßig Sache der Gerichte ist. Zuletzt hat bspw. der BGH die Eintragungsfähigkeit des Doktortitels in das Partnerschaftsregister auf G. gestützt (Beschl. v. 4.4.2017 – II ZB 10/16), wohingegen das schleswig-holsteinische LVerfG parlamentarisches G. zwar festgestellt hat, es aber nicht für ausreichend hielt, um von der geschriebenen Geschäftsordnung abzuweichen (LVerfG 1/17 vom 17.5.2017).
3. Besondere Referenzgebiete
Erhebliche praktische Bedeutung kommt dem G. ungeachtet aller Debatten um die „Konstitutionalisierung“ des Feldes innerhalb des Völkerrechts zu. Art. 38 Abs. 1 lit. b IGH-Statut erkennt ausdrücklich „das internationale Gewohnheitsrecht als Ausdruck einer allgemeinen, als Recht anerkannten Übung“ an, wobei in der völkerrechtlichen Debatte wiederum das Verhältnis von objektivem (Übung) und subjektivem Element (Überzeugung) kontrovers diskutiert wird. Das betrifft die relevanten Akteure (Staaten oder alle Völkerrechtssubjekte?) sowie die Methode der Feststellung von Völker-G. (traditionell ist die Sichtung der Staatenpraxis prioritär, während die jüngere Literatur zunächst nach der gemeinsamen Rechtsüberzeugung sucht und diese lediglich durch Praxis validiert, teils auch auf diesen Schritt verzichtet). Verfestigtes völkerrechtliches Handeln ohne Rechtsüberzeugung wird als comity oder courtoisie bezeichnet. Auch im Völkerrecht kann sich regionales G. bilden (für Europa etwa der kategorische Ausschluss der Todesstrafe).
3.2 Kanonisches Recht
Der CIC 1983 widmet dem G. einen eigenen Titel (can. 23–28) und preist die Gewohnheit als „beste Auslegerin der Gesetze“ (can. 27). G. darf weder dem göttlichen Recht (can. 24 § 1) noch einem Gesetz zuwiderlaufen, das sie ausdrücklich verwirft (can. 24 § 2). Positiv setzt die Geltung als G. Vernünftigkeit (can. 24 § 2), die Absicht der Rechtserzeugung (can. 25) sowie entweder bes. Billigung durch den Gesetzgeber oder ununterbrochene 30jährige Übung voraus (can. 26; zur Überwindung eines ausdrücklichen gesetzlichen Verbots zukünftigen G.s ist eine 100jährige oder „unvordenkliche“ Übung notwendig). Außer- oder widergesetzliches G.s kann durch entgegenstehendes G., insb. aber durch Gesetz widerrufen werden (can. 28). Die praktische Bedeutung von G. ist im kanonischen Recht (Kirchenrecht) ungeachtet dieses Versuchs, das Unregelbare zu regeln, ähnlich gering wie im weltlichen Bereich. Das protestantische Kirchenrecht erkennt G. dem Grunde nach an, ohne es näher einzuhegen. Auch im orthodoxen Kirchenrecht gilt G. als Rechtsquelle, wobei vereinzelt die Abgrenzung zum Institut der Oikonomia fraglich wird.
4. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten
Umstritten ist die Abgrenzung des G.s vom Richterrecht. Versteht man dieses als unumgängliche richterliche Rechtsfortbildung, stellt es sich als Weiterdenken des Gesetzesrechts dar; spricht man als Richterrecht demgegenüber die freie richterliche Rechtsschöpfung an, so fehlt dieser Konnex. So oder so geht es typischerweise um kleinere Anerkennungsgemeinschaften, da Richterrecht bereichsspezifisch entsteht und fortentwickelt wird (als Beispiele drängen sich das Arbeits- oder Prüfungsrecht auf), wohingegen G. grundsätzlich auf der Rechtsüberzeugung der gesamten Rechtsgemeinschaft fußt.
Vom G. zu unterscheiden sind ferner sog.e allg.e Rechtsgrundsätze, wie sie sich namentlich im Völkerrecht, im Unionsrecht (Art. 6 Abs. 3 EUV) aber auch im allg.en Verwaltungsrecht finden. Sie teilen mit dem G. die fehlende Verschriftlichung, fußen aber auf fundamentalen Gerechtigkeitserwägungen oder normlogischen Prämissen; insofern weisen sie eine Überschneidung zum Kriterium der „Vernünftigkeit“ einer Gewohnheit auf.
Überschneidungen mit dem G. weisen auch solche Bestimmungen des geschriebenen Rechts auf, die Rechtswirkungen an eine langjährige Praxis oder Nichtpraxis knüpfen; hierher gehören die Ersitzung (§§ 900, 937 ff. BGB), die Verwirkung sowie die Verjährung. Auch die Schleusen- bzw. Verweisnorm des § 346 HGB (Handelsbrauch, verstanden als „eine im Verkehr der Kaufleute untereinander verpflichtende Regel […], die auf einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen tatsächlichen Übung beruht, die sich innerhalb eines angemessenen Zeitraumes für vergleichbare Geschäftsvorfälle gebildet hat und der eine einheitliche Auffassung der beteiligten Kreise zugrunde liegt“) knüpft an die tatsächliche Übung an und verleiht ihr normative Dignität.
Abzugrenzen ist das traditionelle G. zuletzt von zahlreichen Phänomenen der Rechtserzeugung, die vom überkommenen Modell der staats- und gesetzeszentrierten Rechtsetzung abweichen und als Forschungsgegenstand des sog.en Rechtspluralismus firmieren: Dies betrifft die Erscheinungsformen des soft law, „private“ Rechtsetzung wie die lex mercatoria oder die von Wissenschaftlern formulierten Grundregeln des europäischen Vertragsrechts.
R. Baker: Legal Recursivity and International Law: Rethinking the Customary Element, in: The Dartmouth Law Journal XIV/1 (2016), 41–66 • P. Petkoff: Oikonomia and custom in the canonical commentaries of Theodore Balsamone, in: Kanon XXIV (2016), 170–184 • R. M. Scoville: Finding Customary International Law, in: Iowa Law Review 101/5 (2016), 1893–1948 • P. Krebs/M. Becker: Entstehung und Abänderbarkeit von Gewohnheitsrecht, in: JuS 53/2 (2013), 97–103 • V. C. Tiefenthaler: Gewohnheit und Verfassung, 2012 • N. Jansen/P. Oestmann (Hg.): Gewohnheit – Gebot – Gesetz, 2011 • D. J. Bederman: Custom as a Source of Law, 2010 • M. Pilch: Rechtsgewohnheiten aus rechtshistorischer und rechtstheoretischer Perspektive, in: Rechtsgeschichte 17 (2010), 17–39 • S. Meder: Ius non scriptum – Traditionen privater Rechtsetzung, 2008 • G. Dilcher/E.-M. Distler (Hg.): Leges, Gentes, Regna. Zur Rolle von germanischen Rechtsgewohnheiten und lateinischer Schrifttradition bei der Ausbildung der frühmittelalterlichen Rechtskultur, 2006 • M. Frühauf: Zur Legitimation von Gewohnheitsrecht im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Richterrechts, 2006 • T. Treves: Customary International Law, in: MPEPIL, 2006 • R. Garré: Consuetudo: Das Gewohnheitsrecht in der Rechtsquellen- und Methodenlehre des späten ius commune in Italien (16.–18. Jh.), 2005 • International Law Association (Hg.): Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law, 2000 • H. A. Wolff: Ungeschriebenes Verfassungsrecht unter dem Grundgesetz, 2000 • P. Geyer: Das Verhältnis von Gesetzes- und Gewohnheitsrecht in den privatrechtlichen Kodifikationen, 1998 • D. Ostertun: Gewohnheitsrecht in der Europäischen Union, 1996 • H. O. Freitag: Gewohnheitsrecht und Rechtssystem, 1976 • C. Tomuschat: Verfassungsgewohnheitsrecht?, 1972 • H. Kotsonis: Usage in Modern Canon Law, its Nature, its Influence, its Relationship with Custom, in: Ve Congrès international de droit comparé, 1960, 67–82 • G. F. Puchta: Das Gewohnheitsrecht, 1828.
F. Wittreck: Gewohnheitsrecht, Version 22.10.2019, 17:30 Uhr, in: Staatslexikon8 online, URL: https://www.staatslexikon-online.de/Lexikon/Gewohnheitsrecht (abgerufen: 14.12.2019)
Abgerufen von „https://www.staatslexikon-online.de/index.php?title=Gewohnheitsrecht&oldid=1351“


LG Köln, 13.10.2014 – 1 T 363/14 › Krau Rechtsanwälte
LG Köln, 13.10.2014 – 1 T 363/14
Die Beschwerde vom 26.08.2014 (Bl. 178 d. A.) gegen den Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 20.08.2014 – 52 XVII T 16 – (Bl. 174 d. A.) wird zurückgewiesen.
Für die Betroffene, bei der eine Trisomie 21 vorliegt, wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 04.03.2005 (Bl. 23 d. A.) Betreuung u. a. für den Aufgabenkreis “alle Vermögensangelegenheiten” eingerichtet. Zur Betreuerin war zunächst die Mutter der Betroffenen bestellt, als Ersatzbetreuer die Beteiligten zu 2) und 3).
Nach dem Ableben der Mutter des Betroffenen am 09.09.2013 wurde gemäß Beschluss vom 16.10.2013 (Bl. 117 d. A.) die Beteiligte zu 2) als Betreuerin bestellt; der Beteiligte zu 3) ist auch weiterhin als Ersatzbetreuer bestellt.
Die Mutter der Betroffenen hatte unter dem 14.02.2005 ein Testament errichtet (Bl. 124 ff. d. A.), in dem es u. a. heißt:
Ich, A1, S-Straße 51061 Köln, bin seit dem 09.04.2004 verwitwet. Ich habe die Tochter A, geboren am 15.03.1968. A ist geistig behindert. Sie wohnt bei mir und arbeitet in einer Werkstatt für behinderte Menschen. Die nachfolgenden Anordnungen treffe ich vor dem Hintergrund dieser Behinderung zur lebenslanger Sorge für mein Kind. […]
Ich setze meine Tochter A geboren am 15.03.1968 wohnhaft S-Straße 51061 Köln zu meiner Alleinerbin ein. A hat die Stellung eines Vorerben und wird von den Beschränkungen der §§ 2113 ff. BGB nicht befreit.
Zum Nacherben bestimme ich Herrn U […].
Ich ordne bezüglich des Erbes meines Kindes A Testamentsvollstreckung an, solange sie lebt, da sie aufgrund ihrer geistigen Behinderung nicht in der Lage ist, ihr Erbe selbst zu verwalten. Der Testamentsvollstrecker hat alle Rechte und Pflichten, die einem Testamentsvollstrecker nach dem Gesetz eingeräumt werden können. Von den Beschränkungen des §§ 181 BGB ist er nicht befreit.
Der vorhandene Nachlass soll dazu dienen, es meinem Kind zu ermöglichen, sein Leben wie bisher weiterzuführen. Es ist mein Anliegen, meinem Kind eine Versorgung zu bieten, die auf Dauer über das Mindestmaß hinausgeht. Der Testamentsvollstrecker soll aus der Vorerbschaft Sachleistungen und Vergünstigungen für mein Kind erbringen, die er für zweckmäßig und sinnvoll hält, und die geeignet sind, meinem Kind Erleichterungen und Hilfen zu verschaffen. Das Vermögen soll nur für das persönliche Wohl der Behinderung eines Kindes und seinen Wünschen verwandt werden. Das Vermögen solle nicht einer Wohnheimunterbringung oder der Finanzierung eines Werkstattaufenthaltes dienen. Ich denke dabei insbesondere daran, dass meinem Kind ausreichende Mittel zur Verfügung stehen sollen für:
 Einrichtung und Anschaffung seines Zimmers
 persönliche Anschaffungen, wie z.B. Musikinstrumente und Musikgeräte, Kasetten, Fernseher, technische Geräte entsprechen der technischen Entwicklung
 ärztliche Behandlungen, Therapien und Medikamente, die von der Krankenkasse nicht vollständig gezahlt werden, z.B. Brillen, Zahnersatz usw.
 Freizeit und Urlaubsaufenthalte, einschließlich der Anschaffung der dafür notwendigen Materialien, Ausstattungsgegenstände
 Kuraufenthalte
 Besuche bei Verwandten und Freunden
 zusätzliche Betreuung z. B. bei Spaziergängen Theater und Konzertbesuchen, Einkäufen und ähnlichem, entsprechend den Wünschen meines Kindes
 musische Ausbildung und Anschaffung entsprechender Materialien z.B. Musikinstrum.
 Anschaffung von Sportgeräten und Finanzierung entsprechender Übungsstunden
In einem Ausnahmefall, in dem die laufenden Erträge nicht ausreichen, Bedürfnisse von A sicherzustellen, soll der Testamentsvollstrecker berechtigt sein, auch den Stamm des Vermögens anzugreifen. Ich stelle mir z. B. vor, dass eine größere Operation bezahlt werden muss oder aber eine umfangreiche Zahnbehandlung stattfinden soll.
Sofern dauerhaft sichergestellt ist, dass aus den Erträgnissen die vorgenannten Bedürfnisse von A sichergestellt werden und der Testamentsvollstrecker die Möglichkeit hat, vernünftige Rücklagen auch im Hinblick Geldwertverfalls zu bilden, so soll der Testamentsvollstrecker berechtigt sein, von dem dann noch übrigen Betrag 1/4 von 4/4 des übrigen Betrages an den Träger der Sozialhilfe abzuführen. Dies jedoch, ohne dass dem Sozialhilfeträger hierdurch ein selbstständiger Anspruch erwüchse.
Zum Testament Vollstrecker bestimme ich Herrn U, E-Weg 50259 Pulheim. Ersatzweise soll Frau U1, Testamentsvollstreckerin sein. […]
Nach dem von der Betreuerin erstellten Vermögensverzeichnis zum Stichtag 01.01.2014 (Bl. 149 ff. d. A.) beträgt das Aktivvermögen der Betroffenen einschließlich der Vermögenswerte aus der Vorerbschaft insgesamt 159.620,02 EUR; Schulden sind nicht vorhanden.
Gemäß Gerichtskostenrechnung vom 25./26.02.2014 (Bl. V, Va d. A.) hat das Amtsgericht unter Bezugnahme auf Ziff. 11101 GNotKG eine Jahresgebühr für das laufende Jahr der Dauerbetreuung in Höhe von 260,00 EUR in Ansatz gebracht, ausgehend von einem Vermögenswert von 129.929,13 EUR.
Hiergegen legten die Beteiligten zu 3) mit Schreiben vom 04.03.2014 (Bl. 154 d. A.) “Widerspruch” und die Bezirksrevisorin Erinnerung (Bl. 156 d. A.) ein. Mit Schreiben vom 22.04.2014 (Bl. 159 d. A.) führten die Beteiligten zu 2) und 3) aus, dass die Erinnerung gegen die Kostenrechnung aufrechterhalten bleibe.
Das Amtsgericht half der Erinnerung der Bezirksrevisorin mit Beschluss der Rechtspflegerin vom 21.05.2014 (Bl. 165 d. A.) ab und fasste den angegriffenen Beschluss dahingehend neu, dass die Gebühr – ausgehend von einem Vermögenswert von 134.620,02 EUR – 270,00 EUR beträgt. Daraufhin erstellte das Amtsgericht eine neue Gerichtskostenrechnung vom 10./11.07.2014 (Bl. VI, VIa d. A.), in der eine Jahresgebühr nach Ziff. 11101 GNotKG in Höhe von 270,00 EUR sowie eine Zustellungspauschale nach Ziff. 31002 GNotKG in Höhe von 3,50 EUR in Ansatz gebracht wurden.
Die Erinnerung der Beteiligten zu 2) und 3) wies das Amtsgericht – Rechtspflegerin – mit dem im Tenor näher bezeichneten Beschluss zurück.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) vom 26.08.2014 (Bl. 178 d. A.), der das Amtsgericht – Rechtspfleger – durch Beschluss vom 03.09.2014 (Bl. 179 d. A.) nicht abgeholfen hat. Die Beschwerdeführer bekräftigen ihre Auffassung, dass die Betroffene angesichts der von der Erblasserin angeordneten Nacherbfolge und Testamentsvollstreckung nicht über verwertbares Vermögen verfüge.
Die im Interesse der Betroffenen eingelegte Beschwerde ist statthaft gemäß § 81 Abs. 2 GNotKG und in zulässiger Weise, insbesondere rechtzeitig, eingelegt, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Der angegriffene Beschluss, mit dem die Erinnerung gegen den Kostenansatz vom 11.07.2014 zurückgewiesen wurde, ist nicht zu beanstanden.
Gemäß Ziff. 11101 der Anlage 1 zum GNotKG wird bei einer Dauerbetreuung eine Jahresgebühr für jedes angefangene Kalenderjahr in Höhe von 10,00 EUR je angefangene 5.000,00 EUR des zu berücksichtigenden Vermögens erhoben, mindestens 200,00 EUR, sofern das Vermögen des Betreuten nach Abzug der Verbindlichkeiten mehr als 25.000,00 EUR beträgt, den in § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII genannten Vermögenswert nicht mitgerechnet.
Die Betroffene verfügt ausweislich des von der Beteiligten zu 2) vorgelegten Vermögensverzeichnisses über Vermögen, das die Schwelle von 25.000,00 EUR gemäß Ziff. 11101 der Anlage 1 zum GNotKG überschreitet. Die Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Jahresgebühr nach Ziff. 11101 der Anlage I zum GNotKG ist auch nicht auf das reine Vermögen beschränkt, das der Betroffenen zur freien Verfügung steht (Sommerfeldt, in: Bormann et al. (Hrsg.): GNotKG, 2014, Vorbem. 1.1 KV Rn. 9; vgl. allgemein schon zu § 92 KostO BayObLG, Beschluss vom 24.07.1996, Az. 3 Z BR 116/96; OLG Hamm, Beschluss vom 24.08.1998, Az. 15 W 583/97; LG Koblenz, Beschluss vom 21.04.2005, Az. 2 T 174/05 – jeweils zitiert nach […]; OLG Köln, Beschluss vom 14.09.2009, Az. 2 Wx 66/09 – n. veröff.). Hierfür spricht entscheidend, dass sowohl die Vorbemerkung 1.1 der Anlage I zum GNotKG als auch Ziff. 11101 selbst nur den in § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII genannten Vermögenswert aus dem berücksichtigungspflichtigen Vermögen ausklammern. Somit findet sich – wie schon in der Vorläufervorschrift § 92 KostO – gerade keine Einschränkung des Werts auf das reine Vermögen, das dem Betroffenen zur Verfügung steht. Hätte der Gesetzgeber die Rechtspraxis zu § 92 KostO beenden wollen, hätte es nahegelegen, eine ausdrückliche weitergehende Einschränkung in das GNotKG aufzunehmen. Ob und inwieweit das frei verfügbare Vermögen der Betroffenen ausreicht, um die Jahresgebühr für die Betreuung zu decken, die Staatskasse eine festgesetzte Vergütung also realisieren kann, ist – wie die Regelung in Ziff. 11101 der Anlage 1 zum GNotKG zeigt – für die Entstehung der Gebühr nicht maßgeblich.
Das Ergebnis der vorstehenden Auslegung von Ziff. 11101 der Anlage I zum GNotKG steht letztlich auch nicht im Widerspruch zu dem Inhalt des Testamentes der Mutter der Betroffenen. Zwar hat diese ein sogenanntes Behindertentestament errichtet. Hiernach ist die Verfügungsbefugnis der Betroffenen gemäß § 2211 BGB einschränkt, so dass Gläubiger des Erben, die nicht zu den Nachlassgläubigern gehören, sich nicht an die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstände halten können, § 2214 BGB. Ungeachtet dessen hat die Betroffene als Erbin einen durchsetzbaren Anspruch darauf, dass der Beteiligte zu 3) als Testamentsvollstrecker die von der Erblasserin getroffenen Verwaltungsanordnungen im Sinne von § 2216 Abs. 2 BGB umsetzt. Dieser Anspruch umfasst auch die Freigabe der zu entrichtenden Jahresgebühr gemäß Ziff. 11101 der Anlage I zum GNotKG. Der Anspruch gehört zum Vermögen der Betroffenen i. S. von § 90 SGB XII (vgl. allgemein BGH, NJW 2013, 1879 [BGH 27.03.2013 – XII ZB 679/11] zur Frage der Mittellosigkeit des nicht befreiten Vorerben im Rahmen des Aufwendungsersatzes nach §§ 1908 i Abs. 1 S. 1, 1835 Abs. 3, 1836 c BGB).
Bei der Auslegung des Testaments gelten die allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133, 2084 BGB. Hiernach ist der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Nach diesen Grundsätzen ist das Testament der Mutter der Betroffenen so zu verstehen, dass die dort getroffenen Verwaltungsanweisungen einer Entnahme der hier in Rede stehenden Jahresgebühr für die Betreuung für die Betroffene durch den Testamentsvollstrecker nicht entgegenstehen. Hierfür spricht entscheidend, dass die Mutter der Betroffenen mit dem Testament ausdrücklich die zentrale Absicht verfolgt hat, dass der Nachlass es der Betroffenen, die aufgrund ihrer geistigen Behinderung ihre Angelegenheiten dauerhaft nicht selbst besorgen kann, ermöglicht, ihr Leben wie bisher weiterzuführen. Hierzu gehört ganz wesentlich auch die Fortführung der von der Erblasserin selbst angeregten Betreuung, um deren Gerichtskosten es hier geht.
Die Berechnung des Kostenansatzes für die Jahresgebühr ist richtig; die angesetzten Zustellungskosten entsprechen Ziff. 31002 der Anlage I zum GNotKG. Die Ansätze als solche werden von der Beschwerde auch nicht angegriffen.
Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst (§ 81 Abs. 8 GNotKG).
Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel gegeben. Eine Zulassung der weiteren Beschwerde gemäß § 81 Abs. 4 GNotKG war nicht veranlasst, da es an den entsprechenden Voraussetzungen – grundsätzliche Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage – fehlt.
OLG Hamm, 16.04.2015 – 15 W 13/15 Keine Herausgabe von Nutzerdaten des Facebook-Messengers an Betroffene


Bescheidbeschwerde – Einzel – Beschluss des BFG vom 27.09.2018, RV/7103860/2018
Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter Mag. Andreas Stanek in der Beschwerdesache der Bf., gegen den Bescheid des Finanzamtes Hollabrunn Korneuburg Tulln vom 22.12.2015, betreffend Umsatzsteuer 2012, beschlossen:
Die Beschwerde vom 25. Mai 2018 gegen den Umsatzsteuerbescheid 2012 wird gemäß § 260 Abs. 1 lit. b Bundesabgabenordnung (BAO) als verspätet zurückgewiesen.
Die beschwerdeführende Miteigentümergemeinschaft (Bf.) erzielt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung.
Mit Bescheiden vom 7. Februar 2011 (für das Jahr 2009), vom 8. November 2011 (für das Jahr 2010), vom 25. Oktober 2012 (für das Jahr 2011), vom 2. Dezember 2012 (für das Jahr 2012) und vom 7. November 2014 (für das Jahr 2013) wurden die gemeinschaftlich erzielten Einkünfte gemäß § 188 BAO sowie die erzielten Umsätze erklärungsgemäß – die gemeinschaftlichen Einkünfte jedoch gemäß § 200 BAO vorläufig – festgesetzt.
Im Zuge einer Nachbescheidkontrolle ersuchte das Finanzamt die Bf. am 17. März 2015 die Fragen des Vorhaltes (Ergänzungsersuchen) hinsichtlich der Gewinnfeststellungserklärungen 2009 – 2013 bis zum 20. April 2015 zu beantworten bzw dazu Stellung zu nehmen (BFG- Akt AS 2).
Mit Erinnerungsschreiben vom 12. Mai 2015 sowie vom 1. Juni 2015 wurde die Bf. aufgefordert dem oa. Ersuchen nachzukommen (BFG-Akt AS 4 bzw BFG-Akt AS 6).
In Beantwortung des Ergänzungsersuchens vom 17. März 2015 übermittelte die Bf. dem Finanzamt eine Belegsammlung und -aufstellung der Jahre 2009 – 2013 (BFG-Akt AS 7).
Mit Ergänzungsersuchen vom 24. Juni 2015 wurde die Bf. wiederum aufgefordert "eine Aufgliederung der Berechnung Ihrer jährlichen Abschreibungen aufgrund der Gebäudesanierungen (KZ 9440 und KZ 9480) vorzulegen" (BFG-Akt AS 8).
Trotz wiederholter Erinnerung und nochmaliger Fristsetzung durch das Finanzamt (BFG-Akt AS 9 ff bzw BFG-Akt AS 13) blieb dieses Ergänzungsersuchen vom 24. Juni 2015 unbeantwortet.
Mit Bescheiden vom 18. Dezember 2015 (für das Jahr 2009) sowie vom 22. Dezember 2015 (für die Jahre 2010 – 2013) nahm das Finanzamt die Verfahren hinsichtlich Umsatzsteuer und Festsetzung von gemeinschaftlichen Einkünften für die betreffenden Jahre gemäß § 303 Abs. 1 BAO wieder auf und setzte die Abgaben für die betreffenden Jahre in den (jeweils) zugleich ergangenen Sachbescheiden gemäß § 200 Abs.1 BAO vorläufig fest.
Die zu diesen Bescheiden ergangene gesonderte und am 13. Jänner 2016 durch Hinterlegung zugestellte Bescheidbegründung vom 11. Jänner 2016 (BFG-Akt AS 18ff) weist folgenden beschwerderelevanten Inhalt auf:
" … An Sie wurde ein durch das Bundesrechenzentrum ausgefertigte Bescheide betreffend Umsatzsteuer und Gewinnfeststellung 2009 – 2013 am 22.12.2014, ein berichtigter Umsatzsteuerbescheid 2011 am 8.1.2016 und berichtigte Gewinnfeststellungsbescheide 2011 – 2013 ebenfalls am 8.1.2016 abgefertigt. …"
Mit handschriftlichem Schreiben vom 14. Jänner 2016 beantragte die Bf. die Beschwerdefristverlängerung bis Ende März 2016 "gegen die ergangenen Bescheide ab 2009" (BFG-Akt AS 21) und erhob die Bf. – "… innerhalb offener Frist …" – sodann am 25. Mai 2018 Beschwerde gegen den Umsatzsteuerbescheid 2012 (BFG-Akt AS 22).
Mit Beschwerdevorentscheidung vom 4. Juli 2018 wies das Finanzamt die Beschwerde gemäß § 262 BAO iVm § 260 BAO als verspätet zurück.
Am 2. Juli [gemeint wohl August] 2018 beantragte die Bf. die Beschwerde vom 25. Mai 2018 dem BFG zur Entscheidung vorzulegen (BFG-Akt AS 24).
Gemäß § 245 Abs. 1 BAO beträgt die Beschwerdefrist einen Monat. Dem Abs. 3 leg. cit. zufolge ist die Beschwerdefrist auf Antrag aus berücksichtigungswürdigen Gründen, erforderlichenfalls auch wiederholt zu verlängern. Der Antrag auf Rechtsmittelverlängerung kann rechtswirksam innerhalb der Rechtsmittelfrist gestellt werden. Durch einen Antrag auf Fristverlängerung wird der Lauf der Beschwerdefrist gehemmt.
Die Hemmung des Fristenlaufes beginnt nach § 245 Abs. 4 BAO mit dem Tag der Einbringung des Antrages auf Fristverlängerung und endet mit dem Tag, an dem die Mitteilung (Abs. 2 leg. cit.) oder die Entscheidung (Abs. 3 leg. cit.) über den Antrag dem Antragsteller zugestellt wird.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann die Hemmung iSd § 245 Abs. 3 BAO nicht dazu führen, dass die Berufungsfrist erst nach dem Zeitpunkt, bis zu dem letztmals ihre Verlängerung beantragt worden ist, abläuft und dass der zweite Satz des § 245 Abs. 4 leg. cit. zur Anwendung kommt, wenn die Abgabenbehörde über einen Antrag auf Verlängerung der Berufungsfrist nicht bis zum angestrebten Fristende entschieden hat (VwGH 24.11.1998, 98/14/0130, mit Hinweis auf Stoll, BAO-Kommentar, 2528). Diese Beschränkung der Hemmungswirkung hat insbesondere dann Bedeutung, wenn die Abgabenbehörde bis zu dem vom Beschwerdeführer angestrebten (hinausgeschobenen) Fristende nicht entschieden hat (in diesem Sinne schon Stoll, BAO-Kommentar, 2528).
Die Verlängerung der Rechtsmittelfrist ist gemäß § 245 Abs. 3 BAO eine verfahrensrechtliche Verfügung.
Beschwerden sind nur rechtzeitig, wenn sie spätestens am letzten Tag der Beschwerdefrist eingebracht werden.
Aus den vorgelegten Akten und den verfahrensrelevanten Unterlagen des Verwaltungsverfahrens, bleibt zweifelsfrei festzustellen, dass die Bf. am 14. Jänner 2016 einen handschriftlichen Antrag auf Verlängerung der Berufungsfrist (Beschwerdefrist) "gegen die ergangenen Bescheide ab 2009" – gemeint sind die Bescheide vom 18. Dezember 2015 (für das Jahr 2009) sowie vom 22. Dezember 2015 (für die Jahre 2010 bis 2013) betreffend Wiederaufnahme der Verfahren hinsichtlich Umsatzsteuer und Festsetzung von gemeinschaftlichen Einkünften sowie die diesbezüglichen Sachbescheide für diese Jahre – bis Ende März 2016 stellte.
Bis zu dem von der Bf. angestrebten (Beschwerde-)Fristende, dem 31. März 2016, hat die belangte Behörde über diesen Fristverlängerungsantrag nicht entschieden.
Wenn die Abgabenbehörde bis zu dem von der Bf. angestrebten Fristende nicht entschieden hat, führt dies nicht dazu, dass die Beschwerdefrist erst nach dem Zeitpunkt, bis zu dem letztmals ihre Verlängerung beantragt wurde, abläuft (§ 245 Abs. 4 BAO).
Die Beschwerde gegen den Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 2012 wurde von der Bf. jedoch mit Schriftsatz vom 25. Mai 2018 – sohin etwa 26 Monate nach Ablauf der beantragten und durch die belangte Behörde genehmigten (Beschwerde-) Fristverlängerung – eingebracht.
Mit Beschwerdevorentscheidung vom 4. Juli 2018 wurde die Beschwerde vom 25. Mai 2018 zurückgewiesen und wurde der Bf. in der Begründung vorgehalten, dass ihre Beschwerde nicht fristgerecht eingebracht wurde.
Vor Zurückweisung eines Rechtsmittels wegen Versäumung der Rechtsmittelfrist ist von Amts wegen zu prüfen, ob ein Zustellmangel unterlaufen ist, oder dem Beschwerdeführer die offenbare Verspätung des Rechtsmittels vorzuhalten ist (VwGH vom 27.3.1998, 96/19/2465).
Diesem von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes geforderten Gebot wurde durch die Begründung der Beschwerdevorentscheidung, der im weiteren Beschwerdeverfahren vor dem Bundesfinanzgericht die Bedeutung eines Vorhaltes zukommt, Genüge getan.
Im Vorlageantrag hat die Bf. trotz des Vorhaltes der Verspätung der Beschwerde in der Beschwerdevorentscheidungen kein die Verspätung rechtfertigendes Vorbringen erbracht und ist dem Vorhalt des Finanzamtes (Beschwerdevorentscheidung vom 4. Juli 2018) insofern nicht entgegengetreten.
Da die Beschwerde gegen den Umsatzsteuerbescheid 2012 offensichtlich nicht fristgerecht eingebracht wurde, war diese mit Beschluss als verspätet zurückzuweisen.
Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes betreffend Zurückweisung nicht fristgerecht eingebrachter Beschwerden ist eindeutig, weshalb im gegenständlichen Fall eine Revision nicht zuzulassen war.
ECLI:AT:BFG:2018:RV.7103860.2018
Beschwerde, verspätet
Findok-Nr: 120867.1, aufgenommen am: 24.10.2018 11:09:43, Dokument-ID: 6c5794c3-b443-4cf4-8c00-852ce062da6f, Segment-ID: 22059123-d6c4-4860-bccc-189ae492ad90