OVG Nordrhein-Westfalen, 25 A 1284/96.A: OVG NRW (gutachten, amnesty international, politische verfolgung, türkei, 1995, bundesrepublik deutschland, auskunft, verfolgung, amt, berlin)
Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 28.10.1998, 25 A 1284/96.A
25 A 1284/96.A
OVG NRW (gutachten, amnesty international, politische verfolgung, türkei, 1995, bundesrepublik deutschland, auskunft, verfolgung, amt, berlin)
Gutachten, Amnesty international, Politische verfolgung, Türkei, 1995, Bundesrepublik deutschland, Auskunft, Verfolgung, Amt, Berlin
Oberverwaltungsgericht NRW, 25 A 1284/96.A
Aktenzeichen: 25 A 1284/96.A
Vorinstanz: Verwaltungsgericht Köln, 18 K 3732/93.A
Tenor: Auf die Berufung des Bundesbeauftragten für Asylangelegenheiten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 2. Februar 1996 geändert. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen.
1Tatbestand: Der 1975 geborene Kläger ist türkischer Staatsangehöriger islamischalevitischen Glaubens. Er stammt aus N. (Provinz Kahramanmaras) und reiste nach eigenen Angaben am 28. August 1992 in die Bundesrepublik Deutschland ein und war dabei im Besitz eines am 22. Februar 1991 in Pazarcik ausgestellten türkischen Personalausweises (Nüfus). Mit Schriftsatz seiner Prozeßbevollmächtigten vom 28. August 1992 beantragte der Kläger Asyl und machte zur Begründung geltend, sein Heimatdorf sei seit dem Militärputsch im September 1980 immer wieder von Militär besetzt worden. Der Terror habe 9/10 der Dorfbevölkerung zum Verlassen des Dorfes veranlaßt. Geblieben seien im wesentlichen die Alten und die Kinder. Sein Vater habe das Dorf im Januar 1988, die Mutter sowie vier seiner Geschwister hätten es im September 1991 verlassen und in der Bundesrepublik Deutschland Asyl beantragt. Da der Vater politisch aktiv gewesen sei und sich oft außerhalb des Dorfes aufgehalten habe, sei das Haus der Familie fast täglich durch die Gendarmerie durchsucht worden. Bei einem Überfall des türkischen Militärs auf das Heimatdorf am 29. März 1991 sei auch das Haus der Familie durchsucht worden. Die Mutter sei geschlagen worden, um den Aufenthaltsort des Vaters zu erfahren. Ihn selbst, den Kläger, habe man auf dem Feld gestellt und gezwungen, vom Traktor abzusteigen. Anschließend habe man ihn brutal zusammengeschlagen, weil auch er auf die Frage nach dem Aufenthaltsort des Vaters nicht habe antworten wollen. Seit seinem 16. Lebensjahr nehme er auch selbst aktiv am Befreiungskampf teil. Anläßlich des Newroz- Festes in Pazarcik im März 1991 sei er von der Polizei gegriffen und wiederum zusammengeschlagen worden. Seine politische Basis sehe er bei der TDKP. Mit etwa zehn politischen Freunden habe er sich regelmäßig etwa einmal im Monat außerhalb des Dorfes in den Bergen getroffen, um
hier Flugblätter und sonstige politische Schriften zu lesen und zu diskutieren. Dabei habe es sich hauptsächlich um die Zeitschriften "Devrim Sesi" und "Denge Sores" gehandelt. Am 2. Februar 1992 habe er aus Anlaß des 12. Gründungsjahres der Partei Flugblätter verteilt und Plakate geklebt. Am 21. März 1992 habe er wiederum am Newroz-Fest in Pazarcik teilgenommen. Dabei sei er festgenommen und vom 22. März bis zum 4. April 1992 in der Wache in Pazarcik gefoltert worden. Man habe ihm dabei seine eigenen Aktivitäten zum Vorwurf gemacht und ihn unter ständigen Schlägen und Todesdrohung gefragt, wo sein Vater sei. Bei der persönlichen Anhörung durch das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (Bundesamt) am 5. Oktober 1993 erklärte der Kläger, er habe bis zum 29. März 1991 im Heimatdorf gelebt und sei dann zu seinen Großeltern nach Pazarcik gezogen. Dort habe er ein Jahr lang die Mittelschule besucht und sei dann am 22. März 1992 wieder in das Heimatdorf zurückgekehrt und dort bis zur Ausreise geblieben. Insgesamt habe er sechs Geschwister, nur ein Bruder sei im Dorf geblieben; alle anderen Geschwister seien in Deutschland, ebenso die Eltern. Der Vater habe das Dorf 1985 verlassen und sei im Jahre 1988 nach Deutschland gereist. Am 29. März 1991 hätten ihn Soldaten mit dem Traktor vom Feld geholt, ins Dorf gebracht und dabei nach dem Versteck seines Vaters gefragt. Für den Fall, daß er das Versteck nicht nennen würde, habe man ihn mit dem Tode bedroht. Danach sei er immer wieder wegen des Vaters vom Militär geschlagen und unter Druck gesetzt worden. Dann habe er sich entschlossen, am Kampf teilzunehmen. Er habe mit der TDKP sympathisiert und im Februar 1992 in Pazarcik deren 12. Gründungsjahr gefeiert. Dabei sei er verhaftet und bis zum 4. April 1992 im Gefängnis von Pazarcik festgehalten worden. Man habe ihn geschlagen und nach seinem Vater befragt. Auf Nachfrage gab er an, insgesamt zweimal verhaftet worden zu sein, und zwar am 29. März 1991 in der Wohnung und am 22. März 1992, dem 12. Gründungstag der Partei, in Pazarcik. Am Newroz-Fest, das am 2. Februar gefeiert werde, habe er niemals teilgenommen. Mit Bescheid vom 3. November 1993 lehnte das Bundesamt den Antrag auf Anerkennung als Asylberechtigter und auf Feststellung der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG als offensichtlich unbegründet ab, stellte fest, daß Abschiebungshindernisse nach § 53 AuslG nicht vorliegen, und forderte den Kläger unter Abschiebungsandrohung zum Verlassen des Bundesgebietes innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe der Entscheidung auf. Der Kläger hat am 11. November 1993 Klage erhoben und zugleich den Aussetzungsantrag 14 L 1566/93.A VG Köln gestellt, der erfolglos blieb (Beschluß vom 29. Dezember 1993). Auf den am 21. Februar 1994 gestellten Abänderungsantrag 14 L 306/94.A ordnete das Verwaltungsgericht durch Beschluß vom 22. Februar 1994 die aufschiebende Wirkung der Klage mit der Begründung an, eine andere Kammer des Verwaltungsgerichts bejahe inzwischen eine Gruppenverfolgung nicht assimilierter Kurden. Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger gerügt, seine Antwort auf die Frage nach dem Zeitpunkt des Newroz-Festes sei im Protokoll der Bundesamtsanhörung unzutreffend festgehalten. Ergänzend hat er sich darauf berufen, seit November 1992 an Demonstrationen in Leichlingen, Köln, Bonn und Solingen teilgenommen zu haben und als Kurde einer Gruppenverfolgung ausgesetzt zu sein. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides des Bundesamtes vom 3. November 1993 zu verpflichten, ihn als Asylberechtigten anzuerkennen und festzustellen, daß bei ihm die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG, hilfsweise Abschiebungshindernisse nach § 53 AuslG vorliegen. Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt, die Klage abzuweisen. Mit dem angefochtenen, dem Bundesbeauftragten für Asylangelegenheiten am 1. März 1996 zugestellten Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage im wesentlichen mit der Begründung stattgegeben, nicht assimilierten Kurden aus sogenannten sensiblen Gebieten drohe eine politische Verfolgung wegen Gruppenzugehörigkeit aus
ethnischen Gründen. Sie könnten nicht auf eine Fluchtalternative in anderen Landesteilen verwiesen werden. Auf den am 8. März 1996 gestellten Zulassungsantrag des Bundesbeauftragten hat der Senat die Berufung wegen Abweichung von der Senatsrechtsprechung zur Gruppenverfolgung der Kurden zugelassen. Der Bundesbeauftragte für Asylangelegenheiten beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 2. Februar 1996 zu ändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten dieses Verfahrens und der Verfahren 15 K 12179/89, 15 K 107/92.A, 1 K 1127/93.A, 18 K 898/95.A, 18 K 1071/95.A, 18 K 1399/95.A und 18 L 409/96.A VG Köln betreffend die Eltern und Geschwister des Klägers, der Verfahren 14 L 1566/93.A und 14 L 306/94.A VG Köln betreffend den Kläger sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (8 Hefte) und des Oberkreisdirektors des Rheinisch-Bergischen Kreises (1 Heft). Entscheidungsgründe: Die vom Senat zugelassene und auch im übrigen zulässige Berufung des Bundesbeauftragten für Asylangelegenheiten ist begründet. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Bescheid des Bundesamtes vom 3. November 1993 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 VwGO). A. Anspruch auf Anerkennung als Asylberechtigter gemäß Art. 16 a Abs. 1 GG Der Kläger hat keinen Anspruch auf Anerkennung als Asylberechtigter gemäß Art. 16 a Abs. 1 GG. Dieser Anspruch ist zwar nicht schon durch die Drittstaatenregelung von vornherein ausgeschlossen (I., S. 6). Dem Kläger steht jedoch der Asylanspruch nicht zu, weil er nicht politisch Verfolgter im Sinn dieser Vorschrift ist (II., S. 6). Er hat das Land, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, unverfolgt verlassen (1., S. 7), und auch nach seiner Ausreise sind keine Umstände eingetreten, die aus heutiger Sicht die Annahme drohender politischer Verfolgung im Rückkehrfall rechtfertigen: Der Kläger hat wegen seiner kurdischen Volkszugehörigkeit eine politische Verfolgung nicht zu befürchten (2., S. 9) und verfügt unabhängig davon - bei unterstellter volkszugehörigkeitsbedingter Verfolgung - über eine inländische Fluchtalternative in der Westtürkei (3., S. 39). Nicht über eine inländische Fluchtalternative in der Westtürkei verfügen lediglich vorbelastete Personen (4., S. 74). Politische Verfolgung wegen Zugehörigkeit zur Religionsgemeinschaft der Aleviten findet nicht statt (5., S. 81). Dem Kläger droht ferner politische Verfolgung weder wegen seiner exilpolitischen Aktivitäten (6., S. 83) noch im Zusammenhang mit der etwa bevorstehenden Ableistung seines Militärdienstes (7., S. 107) noch unter dem Gesichtspunkt der Sippenhaft (8., S. 114). Schließlich hat er als abgelehnter Asylbewerber auch im übrigen bei der Rückkehr in die Türkei nicht mit asylerheblichen Maßnahmen zu rechnen (9., S. 129). I. Drittstaatenregelung Der Anspruch auf Anerkennung als Asylberechtigter gemäß Art. 16 a Abs. 1 GG ist im Fall des Klägers nicht schon durch die Drittstaatenregelung des Art. 16 a Abs. 2 Satz 1 GG in Verbindung mit § 26 a Abs. 1 AsylVfG von vornherein ausgeschlossen. Diese Bestimmungen finden auf den Kläger, der am 28. August 1992, also vor deren Inkrafttreten am 30. Juni 1993/1. Juli 1993 auf dem Landweg in das Bundesgebiet eingereist ist, noch keine Anwendung. Später eingereisten Asylbewerbern hingegen, die behaupten, nicht durch einen sicheren Drittstaat, sondern auf dem Luftweg in das Bundesgebiet eingereist zu sein, obliegt der volle Nachweis für diese Behauptung. Die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für den Asylprozeß entwickelte Nachweiserleichterung für Vorgänge im Verfolgerland ist in diesem Zusammenhang nicht anzuwenden. Senatsbeschluß vom 13. Januar 1998 - 25 A 5687/97.A -, AuAS 1998, 76; im Ergebnis ebenso Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BayVGH), Beschluß vom 3. September 1996 - 19 AA 96.33922 -; Beschluß vom 19. Februar 1998 - 27 B 96.34202 -, InfAuslR 1998, 248 = BayVBl. 1998, 370; Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (OVG RP),
Beschluß vom 20. August 1996 - 7 A 11994/96.OVG -. Der volle Beweis für eine Luftwegeinreise ist regelmäßig als erbracht anzusehen, wenn das Bundesamt - wie es ständiger Verwaltungspraxis entspricht - , aufgrund der Anhörung des Asylbewerbers oder entsprechender Eintragungen in seinen Ausweisdokumenten eine Einreise des Asylbewerbers über einen bestimmten Flughafen im Bundesgebiet in den Akten positiv feststellt. In derartigen Fällen besteht für die Verwaltungsgerichte grundsätzlich kein Anlaß, die Einreise auf dem Luftweg in Zweifel zu ziehen und den Asylbewerber etwa aufzufordern, seinen diesbezüglichen Mitwirkungsobliegenheiten nach den §§ 15 Abs. 2 Nr. 5, Abs. 3 Nrn. 3 und 4, 25 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG weitergehend nachzukommen. Ebensowenig sind die Verwaltungsgerichte in derartigen Fällen gehalten, das Nichteingreifen der Drittstaatenregelung besonders zu begründen. II. Politische Verfolgung im Sinn des Art. 16 a Abs. 1 GG Der Kläger ist nicht politisch Verfolgter im Sinne des Art. 16 a Abs. 1 GG. Eine Verfolgung ist dann eine politische, wenn sie dem einzelnen in Anknüpfung an seine politische Überzeugung, seine religiöse Grundentscheidung oder an für ihn unverfügbare Merkmale, die sein Anderssein prägen, gezielt Rechtsverletzungen zufügt, die ihn ihrer Intensität nach aus der übergreifenden Friedensordnung der staatlichen Einheit ausgrenzen. Vgl. BVerfG, Beschluß vom 10. Juli 1989 - 2 BvR 502/86 u.a. -, BVerfGE 80, 315 (333 ff.). Nach dem durch den Zufluchtgedanken geprägten normativen Leitbild des Asylgrundrechts gelten für die Beurteilung, ob ein Asylsuchender politisch Verfolgter im Sinne des Art. 16 a Abs. 1 GG ist, unterschiedliche Maßstäbe je nach dem, ob er seinen Heimatstaat auf der Flucht vor eingetretener oder unmittelbar drohender politischer Verfolgung verlassen hat oder ob er unverfolgt in die Bundesrepublik Deutschland gekommen ist. Im erstgenannten Fall ist Asyl zu gewähren, wenn der Asylsuchende vor erneuter Verfolgung nicht hinreichend sicher sein kann. Hat der Asylsuchende sein Heimatland jedoch unverfolgt verlassen, so kann sein Asylanerkennungsbegehren nach Art. 16 a Abs. 1 GG nur Erfolg haben, wenn ihm aufgrund von beachtlichen Nachfluchttatbeständen politische Verfolgung droht. Vgl. BVerfG, Beschluß vom 2. Juli 1980 - 1 BvR 147/80 u.a. -, BVerfGE 54, 341 (360); Beschluß vom 10. Juli 1989 - 2 BvR 502/86 u.a. -, BVerfGE 80, 315 (344 ff.); BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1994 - 9 C 1.94 -, InfAuslR 1995, 24 = NVwZ 1995, 391 = DVBl. 1995, 565. 1. Vorfluchtgründe Bei Anwendung dieser Grundsätze ist im vorliegenden Fall der gewöhnliche Prognosemaßstab der beachtlichen Wahrscheinlichkeit zugrunde zu legen. Denn der Kläger ist im Juli 1992 nicht als politisch Verfolgter aus der Türkei ausgereist. Er war vor seiner Ausreise aus der Türkei von politischer Verfolgung weder betroffen noch bedroht. a) Keine individuellen Vorfluchtgründe Von individuell gegen seine Person gerichteten Rechtsverletzungen war der Kläger im Zeitpunkt seiner Ausreise weder betroffen noch bedroht. Nach dem vorliegenden Akteninhalt steht für den Senat fest, daß das Vorfluchtvorbringen des Klägers insgesamt unglaubhaft ist und daß er sich in der Türkei auf politischem Gebiet nicht betätigt hat. Dies belegen sein gänzlich unsubstantiiert und detailarm gebliebener Vortrag zum Ablauf der beiden von ihm behaupteten Verhaftungen sowie - unabhängig davon - seine widersprüchlichen Angaben zur Bedeutung und zum Zeitpunkt des Newroz-Festes und zu seiner Teilnahme an den Newroz-Festen 1991 und 1992 in Pazarcik sowie zu Anlaß, Zeitpunkt und Dauer der für das Frühjahr 1992 behaupteten Verhaftung. Auf diese Widersprüche hat bereits das Bundesamt in seinem Ablehnungsbescheid vom 3. November 1993 (S. 4, dritter und vierter Absatz) zutreffend hingewiesen. Auf diese Ausführungen nimmt der Senat Bezug (§ 77 Abs. 2 AsylVfG) . Sie werden auch durch die Einwendungen, die der Kläger im erstinstanzlichen Klageverfahren hiergegen erhoben hat, insbesondere das nicht näher substantiierte Bestreiten seiner Protokollangaben zum Zeitpunkt des Newroz-Festes, lediglich marginal zu entkräften versucht und deshalb im Ergebnis nicht erschüttert.
Ebensowenig vermögen die dargelegten Vortragsdefizite durch die Benennung der Mutter des Klägers sowie des Nachbarn Zülfü Dündar als Zeugen ausgeglichen zu werden. Vgl. zur Beweiserhebung bei unglaubhaftem Vortrag: BVerwG, Beschluß vom 26. Oktober 1989 - 9 B 405.89 -, InfAuslR 1990, 38; Beschluß vom 20. Juli 1998 - 9 B 10.98 -. b) Keine Gruppenverfolgung bei Ausreise Ferner war der Kläger im Zeitpunkt seiner Ausreise keiner Verfolgung wegen kurdischer Volkszugehörigkeit ausgesetzt. Daß der Kläger dem kurdischen Volk angehört, unterliegt keinen durchgreifenden Zweifeln. Die Zuordnung eines türkischen Asylbewerbers zu dieser Volksgruppe setzt im allgemeinen (vgl. zu den Ausnahmen unten S. 49) voraus, daß dieser nachweislich die kurdische Sprache beherrscht oder aber aus einer ausschließlich von Kurden bewohnten Provinz stammt. Senatsurteil vom 3. Juni 1997 - 25 A 3631/95.A -, S. 10 - 19; ferner: Amnesty International, Gutachten vom 21. August 1997 an VG Berlin, S. 9; Kaya, Gutachten vom 11. März 1998 an VG Berlin hinsichtlich der Gemeinde Ayran im Kreis Birecik (Provinz Sanliurfa); Gutachten vom 20. Mai 1998 an VG Hamburg hinsichtlich des Dorfs Yeniköy im Kreis Karakocan (Provinz Elazig); Gutachten vom 10. Juni 1998 an VG Bremen hinsichtlich der Provinz Bitlis; Rumpf, Gutachten vom 1. Februar 1998 an VG Berlin, S. 82 f. Der Kläger ist hiernach kurdischer Abstammung, obwohl er sich in allen Stationen des Asylverfahrens der türkischen Sprache bedient und in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht angegeben hat, die kurdische Sprache nur "einigermaßen" zu beherrschen. Das alles rechtfertigt nicht den Schluß auf eine türkische Volkszugehörigkeit, weil er aus dem ausschließlich durch alevitische Kurden besiedelten Dorf N. (Kücük Üngüt) in der Provinz Kahramanmaras stammt, das früher zum Kreis Pazarcik gehörte und 1985 in den Kreis Cagliyancerit eingemeindet wurde. Aydin, Gutachten vom 4. Juni 1998 an VG Aachen, S. 4, 9. Im übrigen erscheint es plausibel und für die Bejahung der kurdischen Abstammung hinreichend, daß der Kläger die kurdische Sprache zumindest als Kind erlernt hat und daher auch heute noch zumindest in Ansätzen beherrscht. Denn sein Vater hat sich bei der Anhörung durch das Bundesamt in dessen Asylverfahren am 23. August 1988 der kurdischen Sprache bedient. Eine Verfolgung wegen kurdischer Volkszugehörigkeit fand jedoch zur Zeit der Ausreise des Klägers aus der Türkei nicht statt. Insoweit folgt der Senat den Feststellungen in dem ins Verfahren eingeführten Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (HessVGH) vom 23. November 1992 - 12 UE 2590/89 - (S. 33 ff.). 2. Keine Gruppenverfolgung bei Rückkehr Auch nach der Ausreise des Klägers aus der Türkei sind keine Umstände glaubhaft gemacht, die nunmehr die Annahme rechtfertigen, ihm drohe im Rückkehrfall mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit politische Verfolgung. Insbesondere hat der Kläger zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine politische Verfolgung zu befürchten, die seiner kurdischen Volkszugehörigkeit gilt. Die Gefahr eigener politischer Verfolgung des Asylbewerbers kann sich auch aus gegen Dritte gerichteten Maßnahmen ergeben, wenn diese Dritten wegen eines asylerheblichen Merkmals verfolgt werden, das er mit ihnen teilt, und wenn er sich mit ihnen in einer nach Ort, Zeit und Wiederholungsträchtigkeit vergleichbaren Lage befindet. Vgl. BVerfG, Beschluß vom 23. Januar 1991 - 2 BvR 902/85 u.a. -, BVerfGE 83, 216 (231) = DVBl. 1991, 531 = NVwZ 1991, 768. Voraussetzung für die Annahme einer Gruppenverfolgung - wie für jede politische Verfolgung - ist, daß die festgestellten asylrechtsrelevanten Maßnahmen die von ihnen Betroffenen gerade in Anknüpfung an das die verfolgte Gruppe kennzeichnende asylerhebliche Merkmal, hier also die Volkszugehörigkeit, treffen. Im vorliegenden Zusammenhang geht es also darum, ob die zu beurteilenden Verfolgungsmaßnahmen türkischer Stellen sich gegen die kurdische Volkszugehörigkeit oder gegen eine tatsächliche oder vermeintliche separatistische Überzeugung des Betroffenen richten. Während das Merkmal "Volkszugehörigkeit" typischerweise zur Gruppenverfolgung in Beziehung gesetzt wird, kennzeichnet das
Merkmal "politische Überzeugung" eher den Tatbestand einer Individualverfolgung. Unter bestimmten Umständen können jedoch beide Merkmale mit dem Ergebnis einer festzustellenden Gruppenverfolgung zusammenfließen. Wenn der Staat nämlich einer ganzen Bevölkerungsgruppe pauschal zumindest eine Nähe zu separatistischen Aktivitäten oder gar generell deren Unterstützung unterstellt, so stellt sich die Frage, ob die Verfolgungsmaßnahmen - objektiv gesehen - nicht auch auf die Volkszugehörigkeit gerichtet sind und an diese anknüpfen. Der pauschale Verdacht separatistischer Aktivitäten einer ganzen Volksgruppe kann auf die ganze Volksgruppe durchschlagen und eine "Separatismus-Verfolgung" je nach den Umständen des Falles als "ethnische" Gruppenverfolgung erscheinen lassen. Vgl. BVerfG, Beschluß vom 9. Dezember 1993 - 2 BvR 1638/93 -, InfAuslR 1994, 105, 108; BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1994 - 9 C 158.94 -, BVerwGE 96, 200 (205) = DVBl. 1994, 1409 = DÖV 1995, 26 = InfAuslR 1994, 424 = NVwZ 1995, 175; Beschluß vom 7. Februar 1996 - 9 B 27.96 -. Die Annahme einer Gruppenverfolgung setzt darüber hinaus eine bestimmte Verfolgungsdichte voraus. Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1994 - 9 C 158.94 -, BVerwGE 96, 200 (204) = DVBl. 1994, 1409 = DÖV 1995, 26 = InfAuslR 1994, 424 = NVwZ 1995, 175; Urteil vom 30. April 1996 - 9 C 170.95 -, BVerwGE 101, 123 (125) = DVBl. 1996, 1257 = NVwZ 1996, 1110. Die Prüfung einer ethnischen Gruppenverfolgung erfordert zunächst, daß das Verfolgungsgeschehen möglichst umfassend und erschöpfend festgestellt und darauf untersucht wird, welche asylrelevanten politischen Verfolgungsmaßnahmen - differenziert nach Eingriffen in bestimmte asylrechtlich geschützte Rechtsgüter wie Leben oder körperliche Unversehrtheit, nach Intensität und Schwere sowie jeweils nach Ort, Zeit und Häufigkeit der Eingriffe - vorliegen. BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1994 - 9 C 158.94 -, BVerwGE 96, 200 (208) = DVBl. 1994, 1409 = DÖV 1995, 26 = InfAuslR 1994, 424 = NVwZ 1995, 175. Ausgehend von diesen Maßstäben ist zunächst einmal das für eine Gruppenverfolgung der Kurden in Betracht zu ziehende Verfolgungsgebiet näher einzugrenzen (a). Sodann ist festzustellen, in welcher Art und in welcher Häufigkeit die kurdische Bevölkerung dort Verfolgungsmaßnahmen ausgesetzt ist (b). Die in dieser Weise festgestellte Verfolgung erweist sich als politisch, denn sie knüpft an asylerhebliche Merkmale der Betroffenen an, allerdings nicht an die kurdische Volkszugehörigkeit als solche, sondern an die mutmaßliche Sympathie der betroffenen kurdischen Bewohner Ostanatoliens mit den Zielen der PKK (c). Unabhängig davon weisen die genannten Verfolgungsmaßnahmen nicht die für eine Gruppenverfolgung erforderliche Verfolgungsdichte auf (d). Aus der übrigen obergerichtlichen Rechtsprechung ergeben sich keine Anhaltspunkte, die abweichend von den vorstehenden Feststellungen die Annahme einer Gruppenverfolgung der Kurden in Ostanatolien rechtfertigen (e). Den in Ostanatolien festgestellten Maßnahmen der Individualverfolgung ist die Asylerheblichkeit auch nicht aus anderen Gründen abzusprechen (f). a) Eingrenzung des Verfolgungsgebiets Für die Kurden in der Türkei ist von vornherein lediglich eine regional begrenzte Gruppenverfolgung in bestimmten Provinzen im Südosten in Betracht zu ziehen. Regional begrenzte Gruppenverfolgung liegt vor, wenn das festgestellte Verfolgungsgeschehen objektiv den Schluß darauf zuläßt, daß der Verfolger die gesamte - durch unverfügbare Merkmale wie Rasse, Ethnie oder Religion verbundene - Gruppe im Blick hat, diese aber beispielsweise aus Gründen politischer Opportunität - als sog. mehrgesichtiger Staat - nicht oder jedenfalls derzeit nicht landesweit verfolgt. Kriterium für die Abgrenzung der Gruppe, auf die die Verfolgung zielt und die darum von der Verfolgung betroffen ist, auch wenn die Voraussetzungen einer Gruppenverfolgung für die gesamte Gruppe noch nicht erfüllt sind, ist das tatsächliche Verfolgungsgeschehen. Dieses Verfolgungsgeschehen ist nicht immer so eindeutig, daß sich Art und Zusammensetzung der verfolgungsbetroffenen Gruppe ohne weiteres anhand der Zugehörigkeit zu einer
bestimmten Ethnie oder Religion bestimmen lassen. In vielen Fällen begeht der Verfolger Übergriffe nur in bestimmten Teilen des Staatsgebietes, während es anderswo diese Übergriffe nicht gibt. BVerwG, Urteil vom 30. April 1996 - 9 C 171.95 -, BVerwGE 101, 134 (141 f.); Urteil vom 9. September 1997 - 9 C 43.96 -, DVBl. 1998, 274. Nach diesem Maßstab zieht der Senat als Verfolgungsgebiet einer etwaigen Gruppenverfolgung der Kurden in der Türkei diejenigen 22 im Südosten des Landes gelegenen Provinzen in Betracht, in denen entweder gegenwärtig noch der Notstand gilt (Diyarbakir, Hakkari, Siirt, Sirnak, Tunceli und Van), in denen das Notstandsrecht vor kurzem aufgehoben wurde (Batman, Bingöl, Bitlis, Mardin) oder die ebenfalls zum traditionellen Siedlungsgebiet der Kurden in der Türkei zählen, überwiegend oder zum erheblichen Teil von Kurden besiedelt sind und von kurdischen Intellektuellen und Journalisten als "kurdische Provinzen" bezeichnet werden (Adiyaman, Agri, Elazig, Erzincan, Erzurum, Gaziantep, Igdir, Kahramanmaras, Kars, Malatya, Mus, Sanliurfa). Das aus diesen 22 Provinzen bestehende Gebiet soll im folgenden als Ostanatolien bezeichnet werden. Vgl. dazu Senatsurteil vom 3. Juni 1997 - 25 A 3631/95.A -, S. 11 ff. mit entsprechenden Nachweisen; ferner: Kaya, Gutachten vom 17. März 1997 an VG Stuttgart, S. 2; Gutachten vom 11. Juli 1997 an VG Hamburg, S. 2; teilweise abweichend: Kaya, Gutachten vom 14. Oktober 1997 an das Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern (OVG MV), S. 1; Sen/Akkaya, Gutachten vom 17. März 1997 an OVG MV, S. 1. Das Notstandsgebiet besteht in der vorstehend beschriebenen Ausdehnung seit dem 6. Oktober 1997. Mit Wirkung von diesem Tag hat das türkische Parlament das Notstandsrecht in den Provinzen Batman, Bingöl und Bitlis auf Initiative der Regierung Yilmaz aufgehoben, für die Provinz Mardin war es bereits zum 28. November 1996 aufgehoben worden. Das Notstandsrecht wird vom türkischen Parlament gemäß Art. 120 Abs. 2 der Türkischen Verfassung wegen "Ausweitung von Gewaltakten und bei ernsthafter Störung der öffentlichen Ordnung" für höchstens sechs Monate ausgerufen und in entsprechenden Abständen verlängert. Vgl. Auswärtiges Amt, Auskunft vom 27. Juni 1997 an VG Regensburg; Lagebericht vom 20. November 1997, S. 4; Lagebericht vom 31. März 1998, S. 4; Lagebericht vom 18. September 1998, S. 6; Oberdiek, Gutachten vom 20. Dezember 1996 an das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht (SchlHOVG), S. 2 (Fn. 1); Gutachten vom 17. Februar 1997 an VG Hamburg, S. 27. Die Beschränkung des Verfolgungsgebiets auf Ostanatolien rechtfertigt sich aus der unterschiedlichen Bedrohungslage, in der sich die kurdische Bevölkerung dort einerseits und diejenige in den übrigen Teilen der Türkei andererseits befindet. Es handelt sich hierbei um diejenigen Provinzen, in denen - in unterschiedlichem Maße - die militärischen Auseinandersetzungen zwischen der PKK (Partiya Karkeren Kurdistan/Partei der Arbeiter Kurdistans) und den türkischen Sicherheitskräften stattfinden. Im wesentlichen auf dieses Gebiet erstrecken sich vor allem auch die Zwangsräumungen von Dörfern und Weilern mit den damit einhergehenden massiven Eingriffen in die Freiheit und die körperliche Unversehrtheit sowie in die wirtschaftliche Existenz der Dorfbewohner, die, soweit in der obergerichtlichen Rechtsprechung eine regionale Gruppenverfolgung der Kurden angenommen wird, den maßgeblichen Grund für diese Annahme abgeben. HessVGH, Urteil vom 24. November 1997 - 12 UE 725/94 -, S. 48. Vorrangig betroffen von diesen Zwangsräumungen sind und waren diejenigen Provinzen, in denen der Notstand gilt und galt. Immerhin enthalten Art. 9 a, 11 des Notstandsgesetzes die Ermächtigung zur "Evakuierung bzw. Umsiedlung der Einwohner bestimmter Ortschaften". Vgl. Auswärtiges Amt, Lagebericht vom 31. März 1998, S. 4; Lagebericht vom 18. September 1998, S. 6 . Daraus allerdings zu schließen, die Räumungsaktionen der Sicherheitskräfte seien auf das Notstandsgebiet begrenzt, wäre verfehlt. Vielmehr haben Zwangsräumungen nach dem Bericht der parlamentarischen
Untersuchungskommission zur Erforschung der Dorfräumungen in Ost- und Südostanatolien, der der türkischen Nationalversammlung am 14. Januar 1998 vorgelegt wurde, bisher in insgesamt 20 Provinzen Ostanatoliens stattgefunden. Insbesondere auch die Randprovinzen Elazig und Mus sind davon betroffen, während etwa für die Provinz Sanliurfa zuletzt für 1994 über derartige Maßnahmen berichtet wird. Kommissionsbericht, Abschnitt 3.1. (S. 20); vgl. auch Amnesty International, Gutachten vom 21. August 1997 an VG Berlin, S. 2; Auswärtiges Amt, Auskunft vom 2. April 1997 an VG Berlin, S. 1; Kaya, Gutachten vom 30. April 1997 an VG Berlin, S. 20 f., 36; Gutachten vom 11. Juni 1997 an den Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (VGH BW), S. 7; Gutachten vom 11. Juli 1997 an VG Hamburg, S. 7 ff.; Oberdiek, Gutachten vom 14. März 1997 an VG Berlin, S. 50 f.; Rumpf, Gutachten vom 20. August 1997 an VG Hamburg, S. 12; Gutachten vom 1. Februar 1998 an VG Berlin, S. 12 f. b) Verfolgungshandlungen in Ostanatolien Im Ostanatolien kommt es neben den militärischen Auseinandersetzungen zwischen den Sicherheitskräften und der PKK auch zu zahlreichen Aktionen der Sicherheitskräfte gegen die kurdische Zivilbevölkerung, die mit dem dort seit 1984 stattfindenden Guerillakampf zusammenhängen. Die dabei häufig festzustellenden Eingriffe in Leib, Leben, Freiheit und wirtschaftliche Existenz der Betroffenen sind ihrer Intensität nach asylerheblich. Der Guerillakampf, den die PKK am 15. August 1984 mit Überfällen auf Gendarmeriestationen in den Provinzen Siirt und Hakkari eröffnet hat, hat die Errichtung eines unabhängigen Kurdenstaates zum Ziel. Er richtet sich hauptsächlich gegen die Sicherheitskräfte und deren Einrichtungen, insbesondere gegen Gendarmeriestationen und andere militärische Ziele, aber auch gegen sonstige staatliche Einrichtungen wie Schulen und Gerichte. Die PKK geht rücksichtslos gegen diejenigen vor, die sich in diesem Konflikt auf die Seite des Staates stellen. Opfer sind vor allem Dorfschützer und deren Familien, ferner Sicherheitsbeamte, Staatsanwälte, Richter und Lehrer. Vgl. Amnesty International, Gutachten vom 21. August 1997 an VG Berlin, S. 10; Auswärtiges Amt, Lagebericht vom 20. November 1997, S. 6; Lagebericht vom 18. September 1998, S. 9; Kaya, Gutachten vom 29. August 1996 an VG Stuttgart, S. 3 f.; Oberdiek, Gutachten vom 20. Dezember 1996 an SchlHOVG, S. 69; UNHCR, Hintergrundbericht von Oktober 1997, S. 23. Seit 1994 sind die kriegerischen Auseinandersetzungen zwischen den türkischen Sicherheitskräften und der kurdischen Guerilla in Ostanatolien zurückgegangen, wenngleich hier beachtliche regionale Unterschiede festzustellen sind. So sind etwa die Provinzen Gaziantep und Sanliurfa als relativ ruhig bekannt, weil sie von staatsloyalen Stämmen kontrolliert werden, während es der PKK 1997 vor allem in der Provinz Tunceli gelungen ist, stärker Fuß zu fassen. Kaya, Gutachten vom 30. April 1997 an VG Berlin, S. 15; Oberdiek, Gutachten vom 14. März 1997 an VG Berlin, S. 46 f.; Gutachten vom 4. Februar 1998 an VG Hamburg, S. 8; Rumpf, Gutachten vom 20. August 1997 an VG Hamburg, S. 4; Gutachten vom 29. Dezember 1997 an VG Augsburg, S. 4 f.; Gutachten vom 29. Dezember 1997 an VG Bremen, S. 6; Gutachten vom 1. Februar 1998 an VG Berlin, S. 8. aa) Ländliche Gebiete (1) Durchsuchungsaktionen, Versammlungen auf dem Dorfplatz (Razzien) In den ländlichen Regionen begegnen die türkischen Sicherheitskräfte den Guerillaangriffen der PKK durch zahlreiche - zum Teil groß angelegte - Durchsuchungsaktionen ("Razzien") in den Dörfern. Dabei wird zunächst das Dorf umstellt, so daß es nicht mehr ohne weiteres verlassen oder betreten werden kann. Sodann dringen die Sicherheitskräfte in Gruppen in die einzelnen Häuser ein und holen die jeweiligen Bewohner heraus. Diese werden zumeist auf dem Dorfplatz, manchmal auch in der Dorfschule oder in der Moschee, zusammengetrieben. Dort müssen sie jeweils strammstehend oder mit dem Gesicht nach unten oder auf dem Rücken liegend warten. Währenddessen werden ihre Häuser nach Angehörigen der
PKK- Guerilla durchsucht und dabei die Wände und die Fußböden aufgerissen. Der Hausrat wird zerstört, Nahrungsmittelvorräte, Kleidung, Bettdecken, Lampen, Öfen usw. werden vernichtet oder beschlagnahmt. Dasselbe geschieht mit Traktoren, Pferden, Eseln, Maultieren und anderen Transportmitteln, die der Beförderung von Waffen, Nahrung und Kleidung für die Guerilla dienen können. Zunehmend kommt es darüber hinaus zur Beschlagnahme und Zerstörung von Satellitenempfangsanlagen, mit denen der kurdische Sender MED-TV empfangen werden kann. Vgl. Amnesty International, Gutachten vom 26. August 1997 an VG Chemnitz, S. 3; Aydin, Gutachten vom 7. Mai 1998 an VG Hamburg, S. 19 f.; Kaya, Gutachten vom 18. Juni 1996 an VG Sigmaringen, S. 15; Gutachten vom 29. August 1996 an VG Stuttgart, S. 5; Gutachten vom 30. April 1997 an VG Berlin, S. 21 f., 27; Gutachten vom 16. Juni 1998 an VG Stuttgart, S. 10 ff.; Oberdiek, Gutachten vom 14. März 1997 an VG Berlin, S. 44; Gutachten vom 4. Februar 1998 an VG Hamburg, S. 4. (2) Festnahmen, Folter im Polizeigewahrsam Die vorbezeichneten Durchsuchungen sind von zahlreichen Festnahmen begleitet, von denen Personen betroffen sind, die den Verdacht auf sich gelenkt haben, PKK- Kämpfern Unterschlupf gewährt oder Nahrung, Kleidungsstücke oder Geld gegeben oder für sie Kurierdienste geleistet zu haben. Derartige Unterstützungshandlungen für die kurdische Guerilla sind nach Art. 169 TStGB ("Unterstützung einer bewaffneten Bande") strafbar. Auswärtiges Amt, Auskunft vom 4. Mai 1998 an VG Sigmaringen; Kaya, Gutachten vom 25. Mai 1998 an VG Stuttgart, S. 4. Rumpf, Gutachten vom 29. Dezember 1997 an VG Augsburg, S. 48. Von derartigen Festnahmen ferner betroffen sind Personen, die in die Verteilung verbotener Publikationsorgane, insbesondere solcher der PKK einbezogen sind. Kaya, Gutachten vom 5. März 1997 an VG Hamburg, S. 1 f. Häufig werden dabei nicht nur einzelne Personen aufgrund eines konkreten Unterstützungsverdachts festgenommen, sondern es genügt oftmals die zufällige Nähe eines Dorfes beispielsweise zu einer bewaffneten Auseinandersetzung der Guerilla mit den Sicherheitskräften, um letztere zur Festnahme auch größerer Personengruppen eines Dorfes, vorzugsweise der jungen Männer im wehrfähigen Alter, zu veranlassen. Bis zu 50 Personen sind manchmal von derartigen Festnahmeaktionen betroffen. Oberdiek, Gutachten vom 14. März 1997 an VG Berlin, S. 70 f. Vor allem in den ersten Tagen des Polizeigewahrsams ist die Gefahr für den Inhaftierten, Opfer erheblicher körperlicher Mißhandlungen bis hin zur Folter zu werden, sehr hoch, weil versucht wird, neben der Informationsbeschaffung über dritte Personen ein Geständnis über die eigenen Aktivitäten des Festgenommenen herbeizuführen; denn die Beweisführung türkischer Sicherheitskräfte und Gerichte beruht in hohem Maß auf Geständnissen. Vgl. Amnesty International, Gutachten vom 19. Februar 1998 an VG Hamburg, S. 2; Gutachten vom 19. August 1998 an VG Frankfurt/Main, S. 3; Auswärtiges Amt, Auskunft vom 21. Juli 1997 an VG Bremen, S. 4, 6; Lagebericht vom 18. September 1998, S. 16; Rumpf, Gutachten vom 29. Dezember 1997 an VG Augsburg, S. 34 ff.; Gutachten vom 1. Februar 1998 an VG Berlin, S. 55, 58. Foltermethoden sind unter anderem: Fußtritte und Fausthiebe sowie Schläge mit Knüppeln und anderen Schlaginstrumenten, "palästinensisches Hängen", d.h. stundenlanges Hängen an Hand- oder Fußgelenken oder an auf dem Rücken zusammengebundenen Händen, Elektroschocks an sensiblen Körperteilen und sexuelle Übergriffe. Es wird immer wieder von Todesopfern durch Folter sowie über das Verschwindenlassen festgenommener Personen berichtet. Vgl. Amnesty International, Gutachten vom 19. Februar 1998 an VG Hamburg, S. 2; Auswärtiges Amt, Lagebericht vom 20. November 1997, S. 12; Lagebericht vom 18. September 1998, S. 15; Kaya, Gutachten vom 30. April 1997 an VG Berlin, S. 31 ff.; Oberdiek, Gutachten vom 20. Dezember 1997 an VG Stuttgart, S. 10 ff.; Rumpf, Gutachten vom 29. Dezember 1997 an VG Augsburg, S. 31 ff.; Gutachten vom 1. Februar 1998 an VG Berlin, S. 47 ff.; Gutachten vom 24. Juli 1998 an VG Berlin, S. 23.
Erleichtert wurde diese Vorgehensweise durch die - noch bis 1997 geltenden - langen Verweilzeiten im Polizeigewahrsam ohne Haftbefehl und garantierten Anwaltszugang (Incommunicadohaft). In Staatssicherheitssachen durfte die Polizeihaft bei Gruppendelikten - diese betreffen die Mehrzahl der Fälle - 15 Tage und im Notstandsgebiet 30 Tage dauern. Die in Staatssicherheitssachen zuständigen Staatsanwaltschaften bei den Staatssicherheitsgerichten lehnten Anträge auf Einschaltung eines Rechtsanwalts während des Ermittlungsverfahrens in der Regel mit der Begründung ab, die Ermittlungen dürften nicht gefährdet werden. Vgl. Amnesty International, Gutachten vom 19. Februar 1998 an VG Hamburg, S. 2; Auswärtiges Amt, Lagebericht vom 18. September 1998, S. 15 f. Durch das am 12. März 1997 im Amtsblatt veröffentlichte Gesetz Nr. 4229 ist die maximal zulässige Dauer des Polizeigewahrsams verkürzt worden. In Staatssicherheitssachen darf die Polizeihaft nach der Neuregelung nunmehr bei Gruppendelikten sieben Tage und im Notstandsgebiet maximal zehn Tage dauern. Anwaltszugang ist in den ersten vier Tagen in Staatssicherheitssachen nicht gesichert. Ein von der türkischen Regierung am 4. Dezember 1997 verabschiedeter Menschenrechtserlaß bezieht sich nur auf Untersuchungshäftlinge, nicht jedoch auf solche Personen im Polizeigewahrsam, gegen die noch kein Strafverfahren eingeleitet wurde und die den weitaus überwiegenden Teil der dokumentierten Folterfälle ausmachen. Vgl. Auswärtiges Amt, Lagebericht vom 10. April 1997, S. 1, 11; Lagebericht vom 31. März 1998, S. 14; Lagebericht vom 18. September 1998, S. 16; Amnesty International, Gutachten vom 19. Februar 1998 an VG Hamburg, S. 2; Oberdiek, Gutachten vom 17. März 1997 an VG Ansbach, S. 15; Rumpf, Gutachten vom 1. Februar 1998 an VG Berlin, S. 42. Durch die starke Verkürzung der Fristen ist die Möglichkeit, Folterspuren zu vertuschen, zweifellos erschwert worden. Gleichwohl gilt weiter die Einschätzung, daß vor allem in den ersten Tagen des Polizeigewahrsams die Gefahr für den Inhaftierten, Opfer erheblicher körperlicher Mißhandlungen zu werden, sehr hoch ist. Denn es gibt auch aus der jüngsten Zeit nach wie vor zahlreiche Berichte über menschenrechtswidrige Behandlung im Polizeigewahrsam. Der im Juli 1998 erschienene Jahresbericht 1997 der Türkischen Menschenrechtsstiftung (Türkiye Insan Haklari Vakfi - TIHV) weist insgesamt 518 Fälle von Folter aus, die Mehrzahl davon, nämlich 357 Fälle, soll sich auf Polizeiwachen ereignet haben. Regionaler Schwerpunkt der Foltervorwürfe türkischer Menschenrechtsorganisationen ist neben den Großstädten des Westens das Notstandsgebiet im Südosten. Auswärtiges Amt, Lagebericht vom 18. September 1998, S. 15; Rumpf, Gutachten vom 1. Februar 1998 an VG Berlin, S. 60 ff.; vgl. auch Oberdiek, Gutachten vom 25. Juli 1997 an VG Berlin, S. 10. Skepsis gegenüber einer durchgreifenden Verbesserung der Menschenrechtssituation in der Türkei allein aufgrund der Fristverkürzung sind vor allem auch deshalb angebracht, weil auch die bis 1997 geltenden längeren Verweilfristen im Polizeigewahrsam nicht selten überschritten wurden. Oberdiek, Gutachten vom 14. März 1997 an VG Berlin, S. 70, 119. Von "Unbekannten" verübte, offenbar politisch motivierte Morde, die von kurdennahen Oppositionskreisen Geheimorganisationen ("Kontra-Guerilla", "Hisbollah") mit Verbindungen zum Staatsapparat zugeschrieben werden und deren Opfer in erster Linie kurdische Politiker und Journalisten waren, vgl. Auswärtiges Amt, Lagebericht vom 20. November 1997, S. 6; Lagebericht vom 18. September 1998, S. 8; Oberdiek, Gutachten vom 14. März 1997 an VG Berlin, S. 63 ff., erlauben keine generelle Aussage zum Schicksal der Bewohner Ostanatoliens. Gleichfalls um Einzelfälle handelt es sich bei Personen, die nach ihrer Festnahme spurlos verschwunden sind und teilweise später ermordet aufgefunden wurden. Vgl. Amnesty International, Gutachten vom 19. August 1998 an VG Frankfurt/Main, S. 7; Oberdiek, Gutachten vom 14. März 1997 an VG Berlin, S. 2 ff.; Gutachten vom 20. Dezember 1997 an VG Stuttgart, S. 2 ff.; Taylan, Gutachten vom 1. Februar 1997 an SchlHOVG, S. 5. (3) Dorfschützerrekrutierung Sowohl bei den
Razzien auf dem Dorfplatz als auch bei Einzeldurchsuchungen als auch im Rahmen der geschilderten Festnahmen werden die betroffenen Dorfbewohner unter Druck gesetzt, sich als bewaffnete Dorfschützer gegen die Guerilla zur Verfügung zu stellen. Dorfschützer gab es nach dem Gesetz Nr. 442 vom 18. März 1924 in geringer Zahl schon immer in der ganzen Türkei. Darüber hinaus gilt nunmehr die durch Gesetz Nr. 3175 vom 26. März 1985 eingeführte und durch Gesetz Nr. 3612 vom 7. Februar 1990 abgeänderte Sonderregelung des Art. 74 Absätze 2 und 3 DorfG. Danach können in den durch den Ministerrat zu bestimmenden Provinzen auf Vorschlag des Gouverneurs und mit Genehmigung des Innenministeriums eine ausreichende Anzahl von "vorübergehenden" Dorfschützern eingestellt, bewaffnet und aus dem Staatshaushalt alimentiert werden, wenn in dem Dorf oder seiner Umgebung ernste Anzeichen für Gewalttaten, die als Grundlage zur Verhängung des Notstandes dienen können, vorhanden sind. Inzwischen versieht eine hohe fünfstellige Zahl von Menschen in Ostanatolien das Dorfschützeramt, ohne daß Zahlen zu den im einzelnen vorliegenden Rechtsgrundlagen angegeben werden können. Vgl. Auswärtiges Amt, Auskunft vom 12. Juli 1995 an VG Freiburg; Auskunft vom 12. Juli 1995 an VG Regensburg; Auskunft vom 10. Januar 1997 an VG Würzburg; Aydin, Gutachten vom 7. Mai 1998 an VG Hamburg, S. 15 f.; Kaya, Gutachten vom 12. Mai 1996 an VG Sigmaringen, S. 1 f.; Gutachten vom 18. Juni 1996 an VG Sigmaringen, S. 6; Gutachten vom 29. August 1996 an VG Stuttgart, S. 4; Gutachten vom 2. Juli 1997 an VG Stuttgart, S. 2 f.; Rumpf, Gutachten vom 1. Februar 1998 an VG Berlin, S. 72 f.; Taylan, Gutachten vom 1. Februar 1997 an SchlHOVG, S. 5; UNHCR, Hintergrundbericht von Oktober 1997, S. 9. In denjenigen Provinzen, in denen vorübergehende Dorfschützer eingestellt werden können, herrscht kein Mangel an freiwilligen Bewerbern für dieses Amt, da Dorfschützer als Staatsbeamte gelten und neben dem Gehaltsanspruch auch Anspruch auf Entschädigungszahlungen und Rente haben. Vgl. Auswärtiges Amt, Auskunft vom 12. Juli 1995 an VG Regensburg; Auskunft vom 30. Januar 1996 an VG Freiburg; Auskunft vom 25. September 1996 an VG Sigmaringen. Seit 1994 gibt es zusätzlich ein ehrenamtliches Dorfschützeramt ("freiwillige Dorfschützer"), welches dem Inhaber im Gegensatz zum Amt des "vorübergehenden" Dorfschützers keinen Gehaltsanspruch vermittelt, für ihn aber statt dessen mit einer Reihe sonstiger Vergünstigungen verbunden ist. Dabei handelt es sich z.B. um die Freistellung vom Militärdienst sowie um die bevorzugte Behandlung bei der Verteilung von Boden, bei der Verpachtung von staatlichem Land, bei der Gewährung von Krediten, bei der Einstellung in den Staatsdienst und bei der Schulaufnahme der Kinder. Auch diesen Angeboten sind bereits Tausende von kurdischen Dorfbewohnern gefolgt. Vgl. Aydin, Gutachten vom 7. Mai 1998 an VG Hamburg, S. 15; Kaya, Gutachten vom 12. Mai 1996 an VG Sigmaringen, S. 1; Gutachten vom 18. Juni 1996 an VG Sigmaringen, S. 8; Gutachten vom 30. April 1997 an VG Berlin, S. 33. Weder ein vorübergehender noch ein freiwilliger Dorfschützer muß, um das Amt übernehmen zu können, zuvor den Wehrdienst abgeleistet haben. Nur für den vorübergehenden Dorfschützer ist in Art. 71 DorfG ein Mindestalter von 22 Jahren vorgeschrieben, das früher bewirkte, daß nur solche Personen Dorfschützer werden konnten, die den Wehrdienst schon abgeleistet hatten. In der Praxis werden jedoch seit 1991 zunehmend auch Jugendliche als vorübergehende Dorfschützer eingestellt. Auswärtiges Amt, Auskunft vom 28. Juli 1997 an VG Stuttgart, S. 2; Kaya, Gutachten vom 2. Juli 1997 an VG Stuttgart, S. 2. Die hiervon abweichende Rechtsprechung des erkennenden Gerichts aus dem Beschluß vom 29. Januar 1991 - 18 B 22588/90 - ist damit überholt. Bei den Waffen, die den Dorfschützern von der Regierung zur Verfügung gestellt werden, handelt es sich um die auch in der Armee benutzten Kriegswaffen (Art. 73 Satz 1, 75, 78 Nr. 4 des Dorfgesetzes). Die Dorfschützer werden mit Gewehren, überwiegend vom Typ "Kalaschnikow", ausgerüstet. Ein Teil der Dorfschützer verrichtet
den Dienst mit eigenen, vom Staat zugelassenen Waffen. Alle Dorfschützer werden von den Sicherheitskräften im Waffengebrauch unterwiesen. Vgl. Auswärtiges Amt, Auskunft vom 12. Juli 1995 an VG Freiburg; Auskunft vom 5. Januar 1998 an VG Bremen, S. 2; Kaya, Gutachten vom 18. Juni 1996 an VG Sigmaringen, S. 15 f.; Gutachten vom 10. März 1997 an VG Hamburg, S. 2; Rumpf, Gutachten vom 1. Februar 1998 an VG Berlin, S. 74. Nach der Rechtslage, wie sie sich aus den einschlägigen Bestimmungen des Dorfgesetzes ergibt, ist keine Person gezwungen, den Posten des Dorfschützers zu übernehmen. Die Praxis sieht jedoch anders aus: Häufig wird die gesamte männliche Bevölkerung eines Dorfes zusammengetrieben oder festgenommen, um diese zur Übernahme des Dorfschützeramtes zu zwingen. Die Männer werden vor die Wahl gestellt, entweder das Amt anzunehmen oder aber das Dorf zu räumen und die Gegend zu verlassen, weil die Sicherheitskräfte aus der Weigerung regelmäßig den Verdacht ableiten, der Betreffende sympathisiere mit der kurdischen Guerilla. Um der Forderung Nachdruck zu verleihen, werden die Wohnungen der Betroffenen durchsucht, sie selbst werden verprügelt. Auch besteht die Gefahr, daß sie auf die Polizeiwache verbracht und dort mißhandelt werden. Es kommt vor, daß ihre Häuser mit der Begründung, sie würden der Guerilla Unterschlupf und Lebensmittel gewähren, bombardiert und niedergebrannt werden. Ein weiteres Druckmittel zur Übernahme des Dorfschützeramtes ist die Verhängung eines Lebensmittelembargos, das zugleich den Zweck verfolgt, die Weitergabe von Nahrung an die Guerilla zu verhindern. Vgl. Amnesty International, Gutachten vom 26. August 1997 an VG Chemnitz, S. 2 f.; Auswärtiges Amt, Auskunft vom 10. Januar 1997 an VG Würzburg; Auskunft vom 4. Mai 1998 an VG Sigmaringen; Kaya, Gutachten vom 18. Juni 1996 an VG Sigmaringen, S. 7, 15; Oberdiek, Gutachten vom 14. März 1997 an VG Berlin, S. 52, 85; Rumpf, Gutachten vom 20. August 1997 an VG Hamburg, S. 47; Gutachten vom 1. Februar 1998 an VG Berlin, S. 75 f.; UNHCR, Hintergrundbericht von Oktober 1997, S. 9 f. Die Feststellung, daß entgegen der Rechtslage faktisch vielfach Druck zur Übernahme des Dorfschützeramtes ausgeübt wird, steht nicht im Widerspruch dazu, daß wegen der mit dem Amt verbundenen Vergünstigungen generell kein Mangel an Bewerbern besteht. Zum einen gilt letzteres nicht uneingeschränkt für solche Gebiete und Regionen, auf die sich die Operationen von Sicherheitskräften und Guerilla konzentrieren und in denen die PKK unter der Bevölkerung besondere Sympathie genießt. Zum anderen läßt jener Umstand die Neigung der Sicherheitskräfte unberührt, jeweils aus gegebenem Anlaß durch die Aufforderung zur Übernahme des Dorfschützeramtes die Loyalität der Bevölkerung des einzelnen Dorfes zu testen. (4) Zwangsräumungen von Dörfern Diejenigen Dörfer, deren Bewohner sich weigern, das Dorfschützeramt zu übernehmen, oder aus sonstigen Gründen im Verdacht stehen, die PKK zu unterstützen, werden zwangsweise geräumt. Vgl. Dinc, Gutachten vom 11. Februar 1998 an VG Berlin, S. 2; Gesellschaft für bedrohte Völker, Auskunft vom 14. März 1997 an VG Hamburg, S. 2; Kaya, Gutachten vom 30. April 1997 an VG Berlin, S. 21; Gutachten vom 11. Juli 1997 an VG Hamburg, S. 3 ff.; Parlamentarische Untersuchungskommission zur Erforschung der Dorfräumungen in Ost- und Südostanatolien, Bericht vom 14. Januar 1998, Abschnitt 4.1.b. (S. 43 f.); Rumpf, Gutachten vom 1. Februar 1998 an VG Berlin, S. 75. Ziel dieser Zwangsräumungen ist es, der PKK die Operations- und Versorgungsstützpunkte in der Region zu entziehen. Die Zwangsevakuierungen betreffen entsprechend dieser Zielsetzung im Regelfall Dörfer, die von der PKK als Operations- oder Versorgungsbasen genutzt werden, meist am Rande der Rückzugsgebiete der Guerilla, namentlich am Fuße hoher Berge. Bei einer Dorfräumung werden vielfach die Häuser der Bewohner in Brand gesetzt oder durch Artilleriebeschuß zerstört. Die Vertreibung der Bewohner aus den Dörfern hält nach wie vor an. Vgl. Auswärtiges Amt, Lagebericht vom 18. Juli 1997, S. 3; Lagebericht vom 20. November 1997, S. 4; Lagebericht vom 31.
März 1998, S. 4; Lagebericht vom 18. September 1998, S. 6 f.; Kaya, Gutachten vom 11. Juli 1997 an VG Hamburg, S. 7 ff.; Taylan, Gutachten vom 1. Februar 1997 an SchlHOVG, S. 4 f. Von den dargestellten Dorfräumungen war bisher nur der kleinere Teil der kurdischen Dörfer betroffen. In den ländlichen Gebieten des Südostens gibt es 79.000 Siedlungen, davon 35.000 Dörfer. Die Zahl der Dörfer im Notstandsgebiet wird mit insgesamt 12.000 angegeben. Diese Zahl bezieht sich auf die Ausdehnung des Notstandsgebietes vor der Beendigung des Notstands in den Provinzen Batman, Bingöl, Bitlis und Mardin. Auswärtiges Amt, Lagebericht vom 18. Juli 1997, S. 3; Lagebericht vom 18. September 1998, S. 7; Rumpf, Gutachten vom 1. Februar 1998 an VG Berlin, S. 90. Bisher wurden hiervon nach offiziellen Angaben etwa 3.400 Dörfer und Weiler evakuiert und teilweise oder ganz zerstört. Vgl. Auswärtiges Amt, Lagebericht vom 18. Juli 1997, S. 3; Lagebericht vom 20. November 1997, S. 4; Lagebericht vom 31. März 1998, S. 4 f.; Lagebericht vom 18. September 1998, S. 7; Kaya, Gutachten vom 14. Oktober 1997 an OVG MV, S. 29; Parlamentarische Untersuchungskommission zur Erforschung der Dorfräumungen in Ost- und Südostanatolien, Bericht vom 14. Januar 1998, Abschnitt 3.1. (S. 20 f.); Sen/Akkaya, Gutachten vom 17. März 1997 an OVG MV, S. 1; UNHCR, Hintergrundbericht von Oktober 1997, S. 8; Frankfurter Rundschau Nr. 195 vom 24. August 1998, S. 2. Die absolute Zahl der evakuierten Dörfer ist zwar beachtlich. Sie erlaubt jedoch keinen Schluß darauf, wie hoch der Anteil der kurdischen Bevölkerung im Notstandsgebiet ist, der bislang asylerheblichen Übergriffen ausgesetzt war. Solches verbietet sich schon deswegen, weil ein erheblicher und weiterhin zunehmender Teil der Kurden in Ostanatolien in Städten lebt, die von Evakuierungsmaßnahmen nicht betroffen


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9C_525/2016 15.03.2017
9C_525/2016
(Invalidenrente; gemischte Bemessungsmethode),
A.________ war seit teilzeitlich als Haushilfe/Pflegehelferin angestellt. Nach schwangerschaftsbedingter Abwesenheit vom Arbeitsplatz, in welchem Zeitraum sie eine Tochter gebar, löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auf Ende September 2004 auf. Im März 2009 meldete sich A.________ bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach Erhebungen (u.a. Gutachten der Academy of Swiss Insurance Medicine [asim], Universitätsspital Basel, vom 26. Oktober 2010 und 18. November 2013 sowie Abklärungsberichte Haushalt vom 24. Januar 2011 und 19. November 2014) sprach ihr die IV-Stelle Basel-Stadt mit Verfügungen vom 25. September 2015 ab 1. März 2013 bis 31. Mai 2014 eine Viertelsrente, vom 1. Juni bis 31. August 2014 eine ganze Rente, vom 1. September 2014 bis 31. Januar 2015 eine Viertelsrente sowie vom 1. Februar bis 30. April 2015 eine ganze Rente jeweils samt einer Kinderrente zu.
Die Beschwerde der A.________ mit dem hautpsächlichen Antrag auf Zusprechung einer ganzen Rente ab 1. Dezember 2013 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 22. März 2016 ab.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt, A.________, der Entscheid vom 22. März 2016 sei aufzuheben, und es sei ihr ab 1. Dezember 2013 eine halbe, ab 1. Juni 2014 eine ganze, ab 1. September 2014 eine halbe, ab 1. Februar 2015 eine ganze und ab 1. Mai 2015 eine halbe Invalidenrente zuzusprechen, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die IV-Stelle Basel-Stadt ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) äussert sich in der Sache, ohne einen Antrag zu stellen.
Aufgrund der Begehren (und deren Begründung) in der Beschwerde ist Streitgegenstand, ob die Beschwerdeführerin vom 1. Dezember 2013 bis 31. Mai 2014, vom 1. September 2014 bis 31. Januar 2015 sowie ab 1. Mai 2015 unbefristet Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung hat. Gemäss vorinstanzlichem Entscheid und angefochtenen Verfügungen besteht während der ersten beiden Zeitabschnitte lediglich Anspruch auf eine Viertelsrente; ab 1. Mai 2015 ist kein Anspruch gegeben. Die Monate Juni bis August 2014 und Februar bis April 2015, für welche der Beschwerdeführerin eine ganze Rente zugesprochen wurde, stehen ausser Diskussion (Art. 107 Abs. 1 BGG).
Den Darlegungen in der Beschwerde zufolge bestünde (unter Berücksichtigung der Dreimonatsfrist nach Art. 88a IVV) ab 1. November 2012 bis 30. November 2013 kein Rentenanspruch. Mit der ersten von der Vorinstanz bestätigten Verfügung vom 25. September 2015 sprach die Beschwerdegegnerin der Versicherten indessen ab 1. März 2013bis 31. Mai 2014 eine Viertelsrente zu. Dies kann sich jedoch nicht zu Ungunsten der Beschwerdeführerin auswirken, etwa indem ihr die Rente vom 1. März bis 30. November 2013 abzuerkennen wäre. Abgesehen davon, dass sie keinen entsprechenden Antrag gestellt hat, kann sie sich nicht schlechter stellen als wenn sie nicht Beschwerde erhoben hätte.
Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat die Invaliditätsbemessung nach der gemischten Methode (Art. 28a Abs. 3 IVG) im Sinne der Rechtsprechung gemäss BGE 125 V 146 und seitherige Urteile in den angefochtenen Verfügungen als nachvollziehbar und bundesrechtskonform erachtet. Insbesondere sei nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin davon ausgegangen sei, die Beschwerdeführerin würde bei voller Gesundheit seit August 2012 zu rund 70 % erwerbstätig sein. Dementsprechend seien Erwerb und Haushalt im Verhältnis 70 % zu 30 % aufzuteilen. Dabei erscheine im Ergebnis ein invaliditätsbedingter Ausfall von 11,6 % im Haushalt in Anbetracht der Gesamtumstände als angemessen. Mit Bezug auf die Invalidität im erwerblichen Bereich bestehe gemäss dem asim-Gutachten vom 18. November 2013 eine Arbeitsfähigkeit von 40 % (2 x 2 Stunden im Tag) in einer angepassten Tätigkeit. Darauf sei abzustellen. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin könne nicht davon gesprochen werden, die Verwertung der Restarbeitsfähigkeit sei nicht mehr zumutbar. Sodann sei nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin das Valideneinkommen auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2012 des Bundesamtes für Statistik ermittelt habe, da nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sei, dass die Beschwerdeführerin die letzte Arbeitsstelle aus gesundheitlichen Gründen verloren habe.
Die Invaliditätsbemessung der Beschwerdegegnerin hatte für die Zeit ab 1. Februar 2015 (mit Wirkung ab 1. Mai 2015; Art. 88a Abs. 1 IVV) einen nicht (mehr) anspruchsbegründenden Invaliditätsgrad von 39,48 % (0,7 x 51,43 % + 0,3 x 11,6 %; zum Runden BGE 130 V 121; Art. 28 Abs. 2 IVG) ergeben.
Die Beschwerdeführerin rügt unter Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR; Zweite Kammer) in Sachen Di Trizio gegen die Schweiz (7186/09) vom 2. Februar 2016, die gemischte Methode gemäss geltender Rechtsprechung (grundlegend BGE 125 V 146) verletze Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot) in Kombination mit Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens), da sie hauptsächlich bei Frauen (nach der Geburt eines Kindes) angewendet werde. In der Begründung weise der EGMR explizit darauf hin, dass andere Berechnungsmethoden vorstellbar seien, mit denen dem Ziel der Gleichstellung der Geschlechter besser Rechnung getragen werden könne, ohne dadurch den Zweck der Invalidenversicherung zu gefährden. Eine dieser Methoden, welche seit geraumer Zeit auch in der Lehre vorgeschlagen werde, sei, die Invalidität im erwerblichen Bereich auf ein Vollzeitpensum zu beziehen (und nicht auf das hypothetische Teilzeitpensum im Gesundheitsfall; BGE 137 V 334 E. 4.1 S. 339, 125 V 146 E. 2b in fine S. 150; vgl. E. 4 hiernach). Weiter bestreitet die Beschwerdeführerin die Ermittlung des Valideneinkommens auf tabellarischer Grundlage. Auszugehen sei vom zuletzt 2002 erzielten Verdienst, der an die Nominallohnentwicklung anzupassen sei (vgl. E. 5 hiernach).
4.1. Das Bundesgericht hat sich im Revisionsentscheid 9F_8/2016 vom 20. Dezember 2016 betreffend das Urteil 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008 zu den Implikationen des Urteils des EGMR in Sachen Di Trizio gegen die Schweiz (7186/09) vom 2. Februar 2016 geäussert und in E. 4.1 und 4.2 Folgendes festgehalten:
4.1 Das Urteil des EGMR vom 2. Februar 2016 betrifft eine versicherte Person, welche unter dem Status einer Vollerwerbstätigen eine Invalidenrente beanspruchen konnte und diesen Anspruch zu einem späteren Zeitpunkt allein aufgrund des Umstandes verliert, dass sie wegen der Geburt ihrer Kinder und der damit einhergehenden Reduktion des Erwerbspensums für die Invaliditätsbemessung neu als Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich qualifiziert wird. Denn diese als Revisionsgrund geltende Statusänderung (Urteil 8C_441/2012 vom 25. Juli 2013 E. 3.1.1, in: SVR 2013 IV Nr. 44 S. 134; Meyer/Reichmuth, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, Rz. 27 zu Art. 30-31 IVG) hat zur Folge, dass der Invaliditätsgrad nicht mehr anhand eines (auf Vollerwerbstätige anwendbaren) Einkommensvergleichs im Sinne von Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG ermittelt wird, sondern nach der (auf Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich anwendbaren) gemischten Methode im Sinne von Art. 28a Abs. 3 IVG, was im Falle der am Recht stehenden Versicherten zur revisionsweisen Aufhebung der Invalidenrente bzw. zur Befristung der rückwirkend zugesprochenen Rente führt (BGE 131 V 164 und 125 V 413 E. 2d S. 417 f.; Meyer/Reichmuth, a.a.O., Rz. 11 und 19 zu Art. 30-31 IVG). Als Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK ist demnach zu betrachten, wenn die von der versicherten Person getroffenen, in den Schutzbereich des Art. 8 EMRK fallenden Dispositionen - die Geburt von Kindern und die damit (hypothetisch) verbundene teilweise Aufgabe der Erwerbstätigkeit - die einzige Grundlage des Statuswechsels bilden und aus der Änderung der Invaliditätsbemessungsmethode (Anwendbarkeit der gemischten statt der Einkommensvergleichsmethode) die revisionsweise Aufhebung der Invalidenrente (bzw. die Befristung der rückwirkend zugesprochenen Rente) resultiert.
4.2 Zur Herstellung des konventionskonformen Zustandes ist in der in E. 4.1 beschriebenen Konstellation auf die Aufhebung der Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG alleine zufolge eines Statuswechsels von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich" zu verzichten. In diesem Fall ist die Aufhebung der Invalidenrente EMRK-widrig. Für die Gesuchstellerin bedeutet dies, dass sie über den 31. August 2004 hinaus unverändert Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung hat; Sachverhalt (vgl. lit. A.a) und geltende Rechtslage belassen keinen Spielraum.
Aus diesen Erwägungen lässt sich (direkt) nichts für den vorliegenden Fall ableiten. Aus dem Urteil des EGMR vom 2. Februar 2016 kann jedenfalls nicht gefolgert werden, die Anwendung der gemischten Methode der Invaliditätsbemessung nach geltender Praxis sei konventionswidrig "sans égard à la situation concrète" (Urteil 9C_473/2016 vom 25. Januar 2017 E. 4).
4.2.1. Der hier zu beurteilende Sachverhalt ist nicht vergleichbar mit demjenigen, welcher dem Urteil 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008 zugrunde lag. Die Beschwerdeführerin war schon vor der Geburt ihrer Tochter 2004 teilzeitlich erwerbstätig. Im selben zeitlichen Umfang (70 % eines Normalarbeitspensums) gilt sie, und zwar durchgehend, im Rahmen der ab 1. März 2013 rückwirkenden Zusprechung der (gleichzeitig revisionsweise) abgestuften und befristeten Rente (BGE 125 V 413 E. 2d S. 417) als im Gesundheitsfall teilerwerbstätige, daneben den Haushalt führende und die Tochter betreuende Person (E. 2 hiervor). Unter diesen Umständen kann die vorinstanzlich bestätigte Rentenaufhebung auf Ende April 2015 bzw. die Verneinung eines Rentenanspruchs ab 1. Mai 2015 nicht ohne Weiteres als Folge einer Änderung des Status oder des hypothetischen erwerblichen Pensums (Anteil der Erwerbstätigkeit; Urteil 9C_395/2016 vom 25. August 2016 E. 2) aus rein familiären Gründen gelten.
4.2.2. Im IV-Rundschreiben Nr. 355 des BSV vom 31. Oktober 2016 wird das weitere Vorgehen nach dem Urteil des EGMR vom 2. Februar 2016, soweit nicht eine "'Di Trizio' ähnliche Ausgangslage" vorliegt, was namentlich einen familiär bedingten Grund für die Reduktion der Arbeitszeit voraussetzt, wie folgt umschrieben: "Wie der Bundesrat bereits in seinem Bericht [vom 1. Juli 2015 (Beantwortung des Postulates Jans [12.3960 "Schlechterstellung von Teilerwerbstätigen bei der Invalidenversicherung"])] festgehalten hat, kann eine Verbesserung für teilerwerbstätige Personen mit einem entsprechend angepassten Berechnungsmodell realisiert werden. Der Bundesrat beabsichtigt nun, ein solches Berechnungsmodell für die gemischte Methode einzuführen. Bis zum Inkrafttreten dieser neuen, generell-abstrakten Regelung wird es im Hinblick auf eine einheitliche und rechtsgleiche Behandlung der Versicherten notwendig sein, dass das bisherige Recht soweit als möglich weiterhin zur Anwendung gelangt. Dementsprechend ist beispielsweise bei einer erstmaligen Rentenzusprache bei einer Person, die bereits vor der Rentenprüfung einer Teilerwerbstätigkeit nachgegangen ist, das bisherige Recht und das bisherige Berechnungsmodell der gemischten Methode anzuwenden."
Das Bundesgericht ist in den bisherigen nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils des EGMR in Sachen Di Trizio gegen die Schweiz (7186/09) vom 2. Februar 2016 gefällten Entscheiden im Sinne des IV-Rundschreibens Nr. 355 vom 31. Oktober 2016, welches den Charakter einer Verwaltungsweisung (zu deren Verbindlichkeit für die Sozialversicherungsgerichte: BGE 136 V 16 E. 5.1.2 in fine S. 20 und 133 V 257 E. 3.2 S. 258) hat, vorgegangen (vgl. etwa Urteile 9C_473/2016 vom 25. Januar 2017, 9C_514/2016 und 9C_399/2016, je vom 18. Januar 2017 sowie 9C_179/2016 vom 11. August 2016). Es besteht kein Anlass, es vorliegend anders zu halten (zu den Voraussetzungen für eine Praxisänderung BGE 141 II 297 E. 5.5.1 S. 303; 137 V 417 E. 2.2.2 S. 422; je mit Hinweisen). Insofern kann die vorinstanzlich bestätigte Invaliditätsbemessung der Beschwerdegegnerin nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden.
Den Anspruch auf eine halbe Rente für die Zeitabschnitte 1. März 2013 bis 31. Mai 2014, 1. September 2014 bis 31. Januar 2015 und ab 1. Mai 2015 begründet die Beschwerdeführerin damit, das Valideneinkommen (BGE 129 V 222 E. 4.3 S. 224) sei konkret, ausgehend vom zuletzt erzielten Verdienst, und nicht auf tabellarischer Grundlage zu ermitteln, was zu einem höheren erwerblichen Invaliditätsgrad führe (E. 3 hiervor).
5.1. Nach der Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Da nach empirischer Feststellung in der Regel die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre, ist grundsätzlich vom letzten vor Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung erzielten, der Teuerung sowie der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst auszugehen. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 139 V 28 E. 3.3.2 S. 30; Urteil 9C_361/2016 vom 22. August 2016 E. 5.1.2).
5.2. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin verletzt die Ermittlung des Valideneinkommens auf tabellarischer Grundlage und nicht ausgehend vom 2002 erzielten Verdienst kein Bundesrecht. Mit ihren Vorbringen verkennt sie, dass die in E. 5.1 hiervor dargelegte (Rechts-) Regel nur zum Zuge kommt, wenn überwiegend wahrscheinlich gesundheitliche Gründe (mit-) ursächlich für den Verlust der letzten Anstellung waren. Mit Bezug auf diese vom Bundesgericht nur eingeschränkt überprüfbare Tatfrage (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) greift die allgemeine aus Art. 8 ZGB abgeleitete Beweislastverteilung. Danach wirkt sich Beweislosigkeit zu Ungunsten der Person aus, die sich auf die Regel der Anknüpfung an den zuletzt erzielten Lohn berufen will. Die Feststellung der Vorinstanz, es sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Beschwerdeführerin die letzte Arbeitsstelle bei der Spitex aus gesundheitlichen Gründen verloren habe, ist nicht offensichtlich unrichtig und somit für das Bundesgericht verbindlich.
6.1. Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, müssen u.a. die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art enthalten (Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG). Aus dem angefochtenen Erkenntnis muss klar hervorgehen, von welchem festgestellten Sachverhalt die Vorinstanz ausgegangen ist und welche rechtlichen Überlegungen sie angestellt hat. Die Begründungspflicht dient dazu, den Parteien die für den Entscheid massgebenden Umstände zur Kenntnis zu bringen, damit sie sich ein Bild über die Tragweite machen und ihn gegebenenfalls sachgemäss anfechten können. Das Bundesgericht muss seinerseits die Möglichkeit haben, den Entscheid auf seine Richtigkeit hin zu überprüfen. Ein Entscheid, der diesen Anforderungen nicht genügt, ist in Anwendung von Art. 112 Abs. 3 BGG an die Vorinstanz zur Verbesserung zurückzuweisen oder aufzuheben (Urteil 4A_443/2015 vom 12. April 2016 E. 4.1 mit Hinweisen). Eine Rückweisung zur Verbesserung ohne Aufhebung des angefochtenen Entscheids kann nur erfolgen, wenn die Behebung des Mangels den Ausgang des vorinstanzlichen Verfahrens sicher nicht tangiert, wie etwa bei kanzleimässigen Versehen, die der Berichtigung unterliegen (Urteil 8C_742/2016 vom 5. Januar 2017 E. 2.2).
6.2. Für die Ermittlung des Invaliditätsgrades für die Zeit ab 1. Februar 2015 (mit Wirkung ab 1. Mai 2015; Art. 88a Abs. 1 IVV) hat die Vorinstanz ausgehend von einer verbliebenen Arbeitsfähigkeit von 2 x 2 Stunden im Tag und einer Aufteilung von Erwerb und Haushalt im Verhältnis 70 % zu 30 % (E. 2 hiervor) auf die in der Verfügung vom 25. September 2015 gemachten Ausführungen verwiesen (E. 5.1 des angefochtenen Entscheids). Dies vermag aus folgenden Gründen nicht vor Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG zu bestehen: Einer rückwirkend verfügten abgestuften und/oder befristeten Rente muss ein Revisionsgrund nach Art. 17 Abs. 1 ATSG unterlegt, d.h. eine Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen von voraussichtlicher Dauer seit Rentenbeginn eingetreten sein, die sich auf den Anspruch als solchen oder den Umfang auswirken kann und Anlass gibt, den Invaliditätsgrad neu zu ermitteln (BGE 141 V 9 E. 2.3 S. 10; 125 V 413 E. 2d i.f. S. 418). In der Begründung der Verfügungen vom 25. September 2015 wurden in Bezug auf die hier interessierende Rentenaufhebung auf Ende 2015 keine in diesem Sinne erhebliche Tatsachenänderungen genannt, ebenso wenig hat die Vorinstanz dazu Feststellungen getroffen. Ohne dass der diesbezüglich rechtserhebliche Sachverhalt festgestellt wird, ist es dem Bundesgericht nicht möglich, die für eine Neuberechnung des Invaliditätsgrades entscheidende Frage zu prüfen, ob ein Revisionsgrund nach Art. 17 Abs. 1 ATSG gegeben ist, was Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG und damit Bundesrecht verletzt (Art. 95 lit. a BGG).
6.3. Im vorstehenden Sinne wird die Vorinstanz über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Rente der Invalidenversicherung ab 1. Mai 2015 neu zu entscheiden haben.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten je zur Hälfte der Beschwerdeführerin und der IV-Stelle Basel-Stadt aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG). Die Versicherte hat Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 2 BGG). Ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann im Übrigen entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 64 Abs. 4 BGG hingewiesen, wonach sie der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu im Stande ist.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 22. März 2016 wird aufgeho ben, soweit er den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Rente der Invalidenversicherung ab 1. Mai 2015 verneint. Die Sache wird an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird gutgeheissen und es wird der Beschwerdeführerin Rechtsanwalt Stephan Müller als Rechtsbeistand beigegeben.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden je zur Hälfte (Fr. 400.-) der IV-Stelle Basel-Stadt und der Beschwerdeführerin auferlegt. Der Anteil der Versicherten wird einstweilen auf die Bundesgerichtskasse genommen.
Die IV-Stelle Basel-Stadt hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'400.- zu entschädigen.
Dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'400.- ausgerichtet.

matches:
Art. 88
BGE
Art. 88
BGE
Art. 28
BGE
Art. 14
Art. 8
EGMR
BGE
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EGMR
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Art. 30
Art. 28
Art. 16
Art. 28
Art. 30
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Art. 8
Art. 8
Art. 17
EGMR
EGMR
EGMR
BGE
in fine
BGE
Art. 8
Art. 112
Art. 88
Art. 112
Art. 17
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Art. 112
Art. 64


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Landesrecht BW § 4 LStDV | Bundesnorm | Lohnkonto | Lohnsteuer-Durchführungsverordnung | gültig ab: 01.01.2018
§ 4 Abs. 2 Nr. 7: Eingef. durch Art. 10 Nr. 1 G v. 17.8.2017 I 3214 mWv 1.1.2018
§ 4 LStDV, vom 18.07.2016, gültig ab 01.01.2017 bis 31.12.2017
§ 4 LStDV, vom 20.02.2013, gültig ab 01.01.2014 bis 31.12.2016
§ 4 LStDV, vom 07.12.2011, gültig ab 01.01.2012 bis 31.12.2013
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§ 4 LStDV, vom 19.12.1980, gültig ab 30.12.1980 bis 31.10.1984
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§ 8 LStDV, gültig ab 01.01.2017
§ 5 LStDV, gültig ab 31.07.2014 bis 31.12.2017
§ 5 LStDV, gültig ab 01.01.2007 bis 30.07.2014
§ 6 LStDV, gültig ab 20.10.1989 bis (gegenstandslos)
LStH 2007 Anhang 23 Lohnsteuerbescheinigung , gültig ab: 01.01.2007
LStH 2006 Anhang 24 I Bekanntgabe des Musters für den Ausdruck der elektronischen Lohnsteuerbescheinigung für das Kalenderjahr 2006 und Aufzeichnungspflichten nach § 4 Abs. 1 Nr. 4 LStDV bei Versorgungsbezügen , gültig ab: 01.01.2006
StVenÄndV, gültig ab 23.11.2010
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matches:
§ 4
§ 4
Art. 10
§ 4
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§ 6
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Pensionist beantragt Berücksichtigung einer Negativsteuer, obwohl die Voraussetzungen nicht vorliegen - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSW vom 30.03.2005, RV/1900-W/04
Pensionist beantragt Berücksichtigung einer Negativsteuer, obwohl die Voraussetzungen nicht vorliegen
Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw., N., vom 18. Dezember 2003 gegen den Bescheid des Finanzamtes D. vom 28. November 2003 betreffend Einkommensteuer 2001 entschieden:
Der Berufung wird im Umfang der Berufungsvorentscheidung des Finanzamtes vom 9. Juni 2004 teilweise Folge gegeben und der angefochtene Bescheid insoweit abgeändert.
Die Bemessungsgrundlage und die Höhe der Abgaben bleiben gegenüber der Berufungsvorentscheidung vom 9. Juni 2004 unverändert und bilden einen Bestandteil dieses Bescheidspruches.
Der Bw. ist Pensionist und erhielt im Streitjahr 2001 Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit von der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft.
Im Rahmen der Arbeitnehmerveranlagung beantragte er Sonderausgaben in Höhe von 4.000,00 S, einen Kirchenbeitrag, Werbungskosten in Höhe von insgesamt 1.510,00 S und u.a. Katastrophenschäden in Höhe von 47.298,34 S und diverse Krankheitskosten (Medikamente, Brille, Hörgerät, Rehakur, Spitalskosten, Magnetfeldtherapiematte) in Höhe von insgesamt 110.753,46 S als außergewöhnliche Belastungen.
Mit Bescheid vom 28. November 2003 wurden die Werbungskosten nicht anerkannt, jedoch die Sonderausgaben und der Kirchenbeitrag fanden im beantragten Ausmaß Eingang in die Arbeitnehmerveranlagung. Die anerkannten außergewöhnlichen Belastungen stellten sich laut Bescheid wie folgt dar:
Aufwendungen vor Abzug des Selbstbehaltes (§ 34 (4) EStG 88)
-32.383 S
24.422 S
Pauschbeträge nach der Verordnung über außgewöhnliche Belastungen wegen eigener Behinderung
-11.400 S
-25.050 S
Andere außergewöhnliche Belastungen ohne Selbstbehalt (zB. Hochwasserschäden)
-47.299 S
Hinsichtlich der Abweichungen gegenüber der Erklärung wurde auf eine diesbezügliche telefonische Besprechung verwiesen. Das Jahreseinkommen wurde mit 113.546,00 S und in Folge eine Einkommensteuergutschrift in Höhe von 28.240,00 S (2.052,28 €) festgesetzt.
Mit Schreiben vom 18. Dezember 2003 erhob der Bw. gegen den Einkommensteuerbescheid Berufung wegen des Selbstbehaltes bei den außergewöhnlichen Belastungen (Krankheitskosten, Kurkosten, Heilkosten, Arztkosten). ("Im Steuerbuch 2001 ist auf den Seiten 48 bis 52 beschrieben, dass ab 25 % Behinderung in den aufgeführten Punkten ein Selbstbehalt nicht berechnet werden soll").
Hinsichtlich der Krankheitskosten ohne Selbstbehalt wurde dem Bw. mit Ersuchen um Ergänzung vom 22. März 2004 mitgeteilt, dass "Krankheitskosten grundsätzlich zu den außergewöhnlichen Belastungen zählen. Nicht abzugsfähig sind aber Aufwendungen für die Vorbeugung von Krankheiten sowie für die Erhaltung der Gesundheit. Krankheitskosten können auch im Zusammenhang mit einer Behinderung (mindestens 25 %) anfallen und als Kosten der Heilbehandlung ohne Berücksichtigung des Selbstbehaltes geltend gemacht werden. In Ihrem Fall wurden Aufwendungen iHv S 25.050,00 ohne Berücksichtigung eines Selbstbehaltes gewährt. Ihre Aufwendungen für Brille, Selbstbehalt Arztkosten, Kurkosten und Spitalkosten wurden als außergewöhnliche Belastungen mit Selbstbehalt gewährt, da kein Zusammenhang dieser Kosten mit Ihrer Behinderung erkennbar war."
Im Zuge einer persönlichen Vorsprache am 8. Juni 2004 wurde auch eine ärztliche Bestätigung vorgelegt.
Mit Berufungsvorentscheidung vom 9. Juni 2004 wurde aufgrund der Berufung der Bescheid vom 28. November 2003 geändert. Die anerkannten außergewöhnlichen Belastungen stellen sich demnach wie folgt dar:
Freibetrag wegen eigener Behinderung (§ 35(3)EStG 1988)
-57.433 S
Das Jahreseinkommen wurde mit 89.124,00 S festgesetzt und die Einkommensteuer ergab wieder eine Abgabengutschrift in Höhe von 28.240,00 S (2.052,00 €), wodurch sich keine Veränderung zum Erstbescheid ergab.
Mit Schreiben vom 9. Juli 2004 beantragte der Bw. die Berufung der Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung vorzulegen und führt ergänzend aus, dass in der Berufungsvorentscheidung der besondere Absetzbetrag (Pensionistenabsetzbetrag) von 2.485.00 S sowie der allgemeine Absetzbetrag von 12.200,00 S nicht wie im Bescheid vom 28. November 2003 voll berücksichtigt wurde, wodurch eine Negativsteuer von 6.474,00 S entstehen würde.
Im streitgegenständlichen Berufungsverfahren ist die Berechnung der Einkommensteuer, insbesondere die Frage der Anerkennung einer Negativsteuer strittig.
Der Bw. bezieht von der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft eine Bruttopension in Höhe von 255.763,00 S. Die steuerpflichtigen Bezüge betragen 211.244,00 S. Lohnsteuer wird von der pensionsauszahlenden Stelle in Höhe von 29.826,40 S einbehalten. Weiters beantragte der Bw. keinen Alleinverdiener- oder Alleinerzieherabsetzbetrag.
Der Einkommensteuerberechnung für das Jahr 2001 stellt sich im Erstbescheid und in der Berufungsvorentscheidung wie folgt dar:
211.224,00 S
Sonderausgaben (§ 18 EStG)
-948,00 S
Aufwendungen vor Abzug des Selbstbehaltes (§ 34(4) EStG 88)
-32.383,00 S
24.422,00 S
-4.020,00 S
-11.400,00 S
-25.050,00 S
-57.433,00 S
-47.299,00 S
113.546,00 S
89.124,00 S
21 % für die weiteren 50.000 bzw. die restlichen 39.100 ( bei BVE)
10,500,00 S
8.211,00 S
31 % für die restlichen 13.500 (nur bei Erstbescheid)
4.185,00 S
14.685,00 S
-12.200,00 S
-8.211,00 S
Pensionistenabsetzbetrag (nur bei Erstbescheid)
-2.485,00 S
Steuer sonstige Bezüge wie z.B. 13. und 14. Bezug (220) nach Abzug der darauf entfallenden SV-Beiträge (225) und des Freibetrages von 8.500 S mit 6 %
1.586,82 S
-29.826,40 S
-28.240,00 S (-2.052,28 €)
Das vom Finanzamt durchgeführte Vorhalteverfahren führte letztlich zur Anerkennung von außergewöhnlichen Belastungen, sodass das steuerpflichtige Einkommen um 24.244,00 S reduziert wurde.
Gemäß § 33 Abs. 1 EStG 1988 idF BGBl. I 1999/106 beträgt die Einkommensteuer von dem auf volle 100 S auf- oder abgerundeten Einkommen jährlich
für die ersten 50.000 S
für die nächsten 50.000 S
für die nächsten 200.000 S
für die nächsten 400.000 S
Nach § 33 Abs. 2 leg. cit. sind von dem sich nach Abs. 1 ergebenden Betrag die Absetzbeträge nach den Abs. 3 bis 6 abzuziehen. Weiters steht nach Abs. 3 ein allgemeiner Steuerabsetzbetrag von 12.200 S jährlich jedem Steuerpflichtigen zu. Nach Abs. 6 hat der Steuerpflichtige einen Anspruch auf einen Pensionistenabsetzbetrag bis zu 5.500 S jährlich, soweit ihm die Absetzbeträge nach Abs. 5 nicht zustehen.
Ist nach § 33 Abs. 8 leg. cit. idF BGBl I 2000/142 die nach Abs. 1 und 2 errechnete Einkommensteuer negativ, so sind
- der Alleinverdienerabsetzbetrag bei mindestens einem Kind (§ 106 Abs. 1) oder der Alleinerzieherabsetzbetrag in Höhe von höchstens 5.000 S sowie
- bei Steuerpflichtigen, die Anspruch auf den Arbeitnehmerabsetzbetrag haben, 10 % der Werbungskosten im Sinne des § 16 Abs. 1 Z 3 lit. a (ausgenommen Betriebsratsumlagen) und der Werbungskosten im Sinne des § 16 Abs. 1 Z 4 und 5, höchstens aber 1.500 S jährlich, gutzuschreiben. Die Gutschrift ist mit der nach Abs. 1 und 2 berechneten negativen Einkommensteuer begrenzt und hat im Wege der Veranlagung oder gemäß § 40 zu erfolgen.
Wenn im vorliegenden Fall der streitgegenständliche Sachverhalt unter diese gesetzlichen Bestimmungen subsumiert wird, so könnte der Steuertarif zusammen mit den Absetzbeträgen eine negative Steuer ergeben. Eine Gutschrift von Steuerbeträgen (Negativsteuer) erfolgt jedoch nur in den zwei im § 33 Abs. 8 angeführten Fällen (Alleinverdienerabsetzbetrag bei mindestens einem Kind oder Alleinerzieherabsetzbetrag in Höhe von höchstens 5000 S; 10 % der Werbungskosten bei Anspruch auf den Arbeitnehmerabsetzbetrag höchstens 1.500 S). Streitgegenständlich liegen beim Bw. die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für die Zuerkennung des Alleinverdienerabsetzbetrages (bei mindestens einem Kind) oder des Alleinerzieherabsetzbetrages sowie des Arbeitnehmerabsetzbetrages (da Bw. Pensionist ist) - was vom Bw. auch nicht behauptet wird - nicht vor, weshalb eine Negativsteuer nicht entstehen kann.
Betrachtet man die Einkommensteuerberechnung, so reduziert sich die Steuer nach Abzug des allgemeinen Absetzbetrages auf Null. Da die Steuer vor Abzug der Absetzbeträge 8.211,00 S beträgt, konnte daher nur ein teilweiser Abzug des allgemeinen Absetzbetrages (statt 12.200 S daher nur 8.211,00 S) zur Anwendung gelangen und kein Abzug eines Pensionistenabsetzbetrages erfolgen. In § 33 Abs. 8 EStG 1988 nicht genannte Absetzbeträge führen nämlich zu keiner Gutschrift. Sie mindern nur eine positive, errechnete Steuer. Somit ist es zu einem zulässigen teilweisen Abzug der Absetzbeträge gekommen.
Da eine Rechtswidrigkeit in der Berechnung der Einkommensteuer nicht erkannt werden konnte, der angefochtene Bescheid in der Fassung der Berufungsvorentscheidung daher der Rechtslage entspricht, war die Berufung im Umfang der Berufungsvorentscheidung Folge zu geben.
Negativsteuer, Pensionist, Absetzbeträge, allgemeiner Absetzbetrag, Pensionistenabsetzbetrag, Steuererstattung
Findok-Nr: 15049.1, aufgenommen am: 07.04.2005 12:11:31, Dokument-ID: 51c5c0d1-9c1d-4184-a5e0-692199163a60, Segment-ID: cb22bf4e-ced2-4bbb-9ba2-d2a2b7769fec


1. Verjährung nach unbegründeten (jedoch rechtskräftigen) vorläufigen Bescheiden2. Vorsteuerabzug bei gemischt genutzten Gebäuden - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSI vom 28.02.2012, RV/0260-I/10
1. Verjährung nach unbegründeten (jedoch rechtskräftigen) vorläufigen Bescheiden
2. Vorsteuerabzug bei gemischt genutzten Gebäuden
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Miteigentumsgemeinschaft Ing. WH und Mitbesitzer gegen die Bescheide des Finanzamtes Innsbruck vom 9. November 2009 betreffend Umsatzsteuer für die Jahre 1999 bis 2003 entschieden:
Der Berufung gegen den Umsatzsteuerbescheid 1999 wird teilweise Folge gegeben. Die Berufung gegen die Umsatzsteuerbescheide 2000 bis 2003 wird als unbegründet abgewiesen.
Die Bescheide betreffend Umsatzsteuer 2000 und 2003 bleiben unverändert.
Die Bescheide betreffend Umsatzsteuer 1999, 2001 und 2002 werden abgeändert. Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der Abgaben betragen:
Gesamtbetrag der Vorsteuern 1999: 1.862,01 €, Umsatzsteuergutschrift: -1.862,01 €; Gesamtbetrag der Vorsteuern 2001: 1.090,19 €, Umsatzsteuergutschrift: -1.090,19 €; Gesamtbetrag der Vorsteuern 2002: 166,65 €, Umsatzsteuergutschrift: -166,65 €.
Mit Schenkungs- und Wohnungseigentumsvertrag vom 2. August 1999 erwarben die Ehegatten IH und Ing. WH von GP und EP (den Eltern der IH) je ¼ Miteigentumsanteile an der Liegenschaft in X. Gleichzeitig wurde Wohnungseigentum begründet. Laut Punkt 2 dieses Vertrages war beabsichtigt, das bestehende Wohnhaus um ein Geschoß aufzustocken, und zwar "um eine Wohnung und ein getrenntes Büro mit eigenem Zugang über die geplante Terrasse samt Errichtung einer äußeren Stiegenanlage mit Anbau einer Pkw-Doppelgarage und der Errichtung eines überdachten Pkw-Abstellplatzes". Die bisherigen Eigentümer GP und EP erhielten das Wohnungseigentum an der Wohnung im schon bestehenden Erdgeschoß des Gebäudes mit einer Garage als Zubehör (Top 1), die Ehegatten IH und Ing. WH das Wohnungseigentum an der Wohnung samt Büro im neu zu errichtenden Obergeschoß des Gebäudes mit Garage und überdachtem Autoabstellplatz als Zubehör (Top 2).
Die geplanten Baumaßnahmen wurden im Zeitraum von 1999 bis 2003 (von den Ehegatten IH und Ing. WH als Bauherren) durchgeführt. Seit Juli 2003 wurde das Büro (samt Garage) als Geschäftsraum an die Fa. H.Technik, deren Inhaber Ing. GH (der Bruder des Ing. WH) war, vermietet.
Für die von den Ehegatten IH und Ing. WH gebildete Miteigentumsgemeinschaft wurden beim Finanzamt Umsatzsteuererklärungen 1999 bis 2003 eingereicht, in denen die Vorsteuern von den gesamten Errichtungskosten, also auch von den anteilig auf die Privaträume entfallenden Baukosten geltend gemacht wurden.
In den Bescheiden vom 20. Jänner 2004 betreffend Umsatzsteuer 1999 bis 2002 sowie im Bescheid vom 12. Oktober 2004 betreffend Umsatzsteuer 2003 folgte das Finanzamt den eingereichten Erklärungen. Die Festsetzung der Abgaben(gutschriften) erfolgte jedoch vorläufig gemäß § 200 Abs. 1 BAO. Eine Begründung der Vorläufigkeit enthielten die Bescheide nicht.
Mit Ausfertigungsdatum 9. November 2009 erließ das Finanzamt gemäß § 200 Abs. 2 BAO endgültige Umsatzsteuerbescheide 1999 bis 2003, in denen die Vorsteuern auf 28,71 % der geltend gemachten Beträge reduziert wurden. Dies entspreche dem bei einer Nachschau ermittelten unternehmerisch genutzten Gebäudeteil (siehe die gesonderte Bescheidbegründung vom 6. November 2009).
In der Berufung gegen die Bescheide vom 9. November 2009 wurde eingewendet, hinsichtlich der Umsatzsteuer 1999 bis 2002 sei Verjährung eingetreten. Da die vorläufigen Bescheide keine Begründung der Ungewissheit enthielten, sei § 208 Abs. 1 lit. d BAO nicht anwendbar. Die angefochtenen (endgültigen) Umsatzsteuerbescheide 1999 bis 2002 seien deshalb (im November 2009) nach Eintritt der Verjährung ergangen. Beantragt werde, diese Bescheide aufzuheben. Hinsichtlich der Umsatzsteuer 2003 werde darauf hingewiesen, dass sich infolge des so genannten "Seeling-Urteils" die Rechtslage erst im Jahr 2004 entsprechend geändert habe. Hinsichtlich der Umsatzsteuer 2003 werde beantragt, die für dieses Jahr in Anspruch genommenen Vorsteuerbeträge anzuerkennen. In eventu werde auch gegen die Vorsteuerkorrekturen laut gesonderter Bescheidbegründung berufen und gegebenenfalls eine Begründung nachgereicht.
Das Finanzamt wies die Berufung mit Berufungsvorentscheidung vom 11. Februar 2010 als unbegründet ab. Nach der Rechtsprechung des VwGH könne ein endgültiger Bescheid auch dann ergehen, wenn die Erlassung des vorläufigen Bescheides zu Unrecht erfolgt sein sollte. Die Verjährung richte sich nach § 208 Abs. 1 lit. d BAO. In seinem als Folgeentscheidung zu EuGH 23.4.2009, C-460/07, Sandra Puffer, ergangenen Erkenntnis vom 28.5.2009, 2009/15/0100, habe der Verwaltungsgerichtshof zum Ausdruck gebracht, dass der Vorsteuerabzug für privat genutzte Gebäudeteile auf die durch die 6. MwSt-RL gedeckte Bestimmung des § 12 Abs. 2 Z 2 lit. a UStG 1994 gestützt werden könne. Auch in diesem Punkt habe dem Berufungsbegehren daher nicht entsprochen werden können.
Dagegen wurde am 19. Feburar 2010 ein Vorlageantrag eingebracht.
Im Verfahren vor der Abgabenbehörde zweiter Instanz führte der steuerliche Vertreter der Miteigentumsgemeinschaft in seiner Stellungnahme vom 5. Jänner 2012 zur Streitfrage der Verjährung aus, eine Ungewissheit im Sinne des § 200 Abs. 1 BAO habe nie bestanden. Dies werde dadurch dokumentiert, dass die vorläufigen Bescheide keine Begründung enthielten. Hinsichtlich der Frage des Beginns der Verjährung sei die vom VwGH definierte Folge eines vorläufigen Bescheides, dass von einer Ungewissheit im Zeitpunkt der Bescheiderlassung auszugehen sei, konsequenterweise nicht anwendbar. Aus "grundsätzlichen Überlegungen" sei auch die Frage abzuklären, ob die Rechtsmeinung, wie sie derzeit vom VwGH vertreten werde, vor dem EuGH standhalten würde. Die Rechtsmeinung des VwGH sei auch in den UFS-Entscheidungen vom 24.2.2010, RV/0040-S/10, und vom 12.11.2008, RV/0567-S/08, nicht geteilt worden. Für den Fall, dass die Frage der Verjährung zum Nachteil des Klienten beurteilt werden sollte, werde beantragt, das Verfahren gemäß § 281 BAO bis zur Erledigung einer zur "Seeling-Problematik" beim VwGH anhängigen Beschwerde auszusetzen.
Am 3. Februar 2012 fand ein Erörterungsgespräch statt, bei dem die baulichen Gegebenheiten von Ing. WH erläutert und eine hinsichtlich der Vorsteuerzuordnung vorzunehmende Korrektur (siehe dazu unten) besprochen wurden. Die Unternehmereigenschaft der Miteigentumsgemeinschaft schon in der Bauphase und die Fremdüblichkeit des Mietverhältnisses mit Ing. GH stehen auf Grund der Sachverhaltsdarstellung des Ing. WH außer Streit.
I. Zum Einwand der Verjährung:
Gemäß § 200 Abs. 1 BAO kann die Abgabenbehörde die Abgabe vorläufig festsetzen, wenn nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens die Abgabepflicht zwar noch ungewiss, aber wahrscheinlich oder wenn der Umfang der Abgabepflicht noch ungewiss ist. Wenn die Ungewissheit (Abs. 1) beseitigt ist, ist die vorläufige Abgabenfestsetzung durch eine endgültige Festsetzung zu ersetzen (§ 200 Abs. 2 erster Satz BAO).
Zwar ist den Bescheiden vom 20. Jänner 2004 nicht zu entnehmen, worin nach Ansicht des Finanzamtes die Ungewissheit im Sinne des § 200 Abs. 1 BAO gelegen wäre. Diese Bescheide sind jedoch in Rechtskraft erwachsen. In einem solchen Fall ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einer Ungewissheit zur Zeit der Bescheid-erlassung auszugehen. Somit kann ein endgültiger Bescheid gemäß § 200 Abs. 2 BAO auch dann ergehen, wenn die Erlassung des vorläufigen Bescheides zu Unrecht erfolgt sein sollte. Weiters ist hinsichtlich der Verjährung die Regelung des § 208 Abs. 1 lit. d BAO anzuwenden, sodass die Verjährungsfrist (des § 207 Abs. 2 BAO) keinesfalls vor der Erlassung des vorläufigen Abgabenbescheides zu laufen beginnen kann (vgl. aus jüngerer Zeit VwGH 20.5.2010, 2008/15/0328; VwGH 25.11.2010, 2007/15/0061; VwGH 6.7.2011, 2007/13/0118; siehe auch bereits VwGH 23.6.1998, 98/14/0069). Der im Schreiben vom 5. Jänner 2012 dargelegten gegenteiligen Ansicht steht die angeführte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entgegen. Soweit seitens des steuerlichen Vertreters unionsrechtliche Bedenken gegen diese an der Rechtskraftwirkung eines vorläufigen Bescheides orientierte Auslegung angedeutet werden, sei angemerkt, dass das Unionsrecht die nationalen Verfahrensbestimmungen der Mitgliedstaaten unberührt lässt.
Für den Berufungsfall folgt daraus, dass die fünfjährige Verjährungsfrist (§ 207 Abs. 2 BAO) hinsichtlich der Umsatzsteuer 1999 bis 2003 erst mit Ablauf des Jahres 2004 zu laufen beginnen konnte und die angefochtenen Bescheide vom 9. November 2009 - auch hinsichtlich der Umsatzsteuer 1999 bis 2002 - somit noch innerhalb dieser Frist erlassen wurden.
Nach § 209 Abs. 3 BAO (in der anzuwendenden Fassung) verjährt das Recht auf Festsetzung einer Abgabe spätestens zehn Jahre nach Entstehung des Abgabenanspruches (absolute Verjährung). Der Zeitpunkt des Entstehens der Umsatzsteuerschuld für Lieferungen und sonstige Leistungen ist in § 19 Abs. 2 Z 1 UStG 1994 nach dem Prinzip der Abschnittsbesteuerung geregelt. Die Steuerschuld entsteht jeweils am Ende eines Kalendermonats. Vorsteuern aus erhaltenen Lieferungen und Leistungen fallen in den Erklärungszeitraum (Voranmeldungszeitraum), in dem die Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug erfüllt sind (siehe zB Melhardt/Tumpel, UStG, § 12 Tz 19 ff und § 20 Rz 28). Zum Zeitpunkt des Ergehens des endgültigen Umsatzsteuerbescheides 1999 im November 2009 war hinsichtlich der Umsatzsteuer für die Monate Jänner bis Oktober 1999 bereits absolute Verjährung eingetreten. Die in diesen Zeitraum fallenden Vorsteuern durften daher nicht mehr rückgefordert werden (insgesamt 193,63 € d.s. 71,29 % von 271,61 €; siehe die Berechnung im Schreiben des unabhängigen Finanzsenates vom 21. November 2011). Die Vorsteuer 1999 (laut Bescheid vom 9. November 2009: 1.668,38 €) war daher auf 1.862,01 € zu erhöhen.
II. Abzugsfähige Vorsteuer:
Im Erkenntnis vom 28. Mai 2009, 2009/15/0100, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass die anteilig auf privat genutzte Gebäudeteile entfallende Vorsteuer bereits nach § 12 Abs. 2 Z 2 lit. a UStG 1994 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 Z 1 und 2 EStG 1988 vom Abzug ausgeschlossen ist. Diese Bestimmung sei unabhängig von der (seit dem AbgÄG 1997 mehrfach geänderten) Vorschrift des § 12 Abs. 2 Z 1 UStG 1994 anwendbar und durch Art 17 Abs. 6 Unterabsatz 2 der 6. MwSt-RL gedeckt. Dieselbe Rechtsansicht wurde in den VwGH-Erkenntnissen vom 8. Juli 2009, Zlen. 2009/15/0101, 2009/15/0102 und 2009/15/0103, und später beispielsweise in den Erkenntnissen vom 24.6.2010, 2010/15/0097, sowie vom 25.11.2010, 2006/15/0132, vertreten. Alle angeführten Erkenntnisse betreffen die Rechtslage vor 2004. Ein weiterer, zu VwGH-Zl. 2009/15/0210 anhängiger Beschwerdefall wurde noch nicht entschieden.
Im Berufungsfall konnte somit ein Vorsteuerabzug lediglich für die anteiligen Errichtungskosten der unternehmerisch genutzten Gebäudeteile (Büro samt Garage) gewährt werden. Hinsichtlich der privat genutzten Gebäudeteile war ein Vorsteuerabzug hingegen ausgeschlossen. Durch die vorangeführte Rechtsprechung des VwGH ist die Rechtslage hinreichend geklärt. Eine Aussetzung der Entscheidung über die Berufung im Hinblick auf das zu VwGH-Zl. 2009/15/0210 anhängige Beschwerdeverfahren erschien daher nicht zweckmäßig.
Die auf die privat genutzten Gebäudeteile entfallenden Baukosten hat der Prüfer im Schätzungswege unter Heranziehung der Nutzflächen mit 71,29 % der Gesamtbeträge ermittelt und demgemäß die geltend gemachten Vorsteuern anteilig gekürzt. Gegen diese Schätzung wurde kein Einwand erhoben. In den aktenkundigen Kostenaufstellungen sind allerdings Einrichtungsgegenstände (Einbauküche, Küchengeräte) enthalten, die eindeutig nur für die Privatwohnung angeschafft wurden. Für diese Einrichtungsgegenstände (2001: Anschaffungskosten Belege Nr. 22, 36, 37 und 39 insgesamt 6.259,96 € netto, Vorsteuer 1.251,99 €; 2002: Anschaffungskosten Beleg Nr. 4 netto 727,70 €, Vorsteuer 145,54 €), bei denen der Prüfer entsprechend dem Baukostenschlüssel 28,71 % der geltend gemachten Vorsteuer anerkannt hat, war ein Vorsteuerabzug zur Gänze ausgeschlossen.
Die abzugsfähigen Vorsteuerbeträge betragen daher:
für 2001: 1.449,64 € abzüglich 359,45 € (28,71 % von 1.251,99 €) = 1.090,19 €; für 2002: 208,43 € abzüglich 41,78 € (28,71 % von 145,54 €) = 166,65 €.
hinsichtlich Verjährung wie GZ. RV/0009-S/06, GZ. RV/0106-I/07; abweichend GZ. RV/0040-S/10; GZ. RV/0567-S/08 ua.
Findok-Nr: 58051.1, aufgenommen am: 12.03.2012 11:07:18, zuletzt geändert am: 13.04.2012, Dokument-ID: cc30fef1-2c20-4670-8e36-0620a64a7009, Segment-ID: 6500d895-284b-48c1-b25a-fa1d7d462cb6


BFH - 27.03.2012, I R 56/11 - JuraForum.de
BFH – Aktenzeichen: I R 56/11
Leitsatz: 1. Sind Versorgungsbezüge in Höhe eines festen Betrages zugesagt, der im Verhältnis zu den Aktivbezügen am Bilanzstichtag überhöht ist (sog. Überversorgung), so ist die nach § 6a EStG 2002 zulässige Rückstellung für Pensionsanwartschaften nach Maßgabe von § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Satz 4 EStG 2002 unter Zugrundelegung eines angemessenen Vomhundertsatzes der jeweiligen letzten Aktivbezüge zu ermitteln. Eine Überversorgung ist hiernach regelmäßig anzunehmen, wenn die Versorgungsanwartschaft zusammen mit der Rentenanwartschaft aus der gesetzlichen Rentenversicherung 75 % der am Bilanzstichtag bezogenen Aktivbezüge übersteigt (Bestätigung der ständigen Rechtsprechung des BFH).
Vorschriften: § 2 EStG, § 6 EStG, § 8 EStG, § 14 EStG, § 19 EStG, § 40 EStG, § 70 EStG, § 118 FGO
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BFH – Urteil, I R 62/08 vom 27.03.2012
2. Die Übergangsregelung des § 52 Abs. 1 EStG 2002, nach der die Verlustverwertungsbeschränkungen nach § 15 Abs. 4 Satz 6, § 20 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG 2002 i.d.F. des StVergAbG bereits ab dem Veranlagungszeitraum 2003 anzuwenden sind, ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass die Regelungen bei vor dem 21. November 2002 geschlossenen stillen Gesellschaftsverträgen dem Ausgleich des Verlusts aus der Beteiligung nicht entgegenstehen, der auf das erste nach Verkündung des StVergAbG am 20. Mai 2003 im Jahr 2003 abgelaufene Wirtschaftsjahr, also auf das Wirtschaftsjahr 2003 oder das Wirtschaftsjahr 2002/03, entfällt (Anschluss an den Senatsbeschluss vom 15. Februar 2012 I B 7/11, BFHE 236, 444).
3. Auslandsaufenthalte, die von einer Ausbildungsordnung oder Prüfungsordnung zwingend vorausgesetzt werden oder der Vorbereitung auf einen für die Zulassung zum Studium oder zu einer anderen Ausbildung erforderlichen Fremdsprachentest dienen (z.B. TOEFL oder <noindex>IELTS</noindex>), können unabhängig vom Umfang des Fremdsprachenunterrichts als Berufsausbildung zu qualifizieren sein.
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