BGH, 20.06.2013 - I ZR 132/12 - Anspruch auf Schadensersatz wegen verspäteter Herausgabe eingelagerter Elektronikware (hier: Online-Handel mit gebrauchten PCs) | Urteile auf anwalt24.de
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BGH, 20.06.2013 - I ZR 132/12 - Anspruch auf Schadensersatz wegen verspäteter Herausgabe eingelagerter Elektronikware (hier: Online-Handel mit gebrauchten PCs)
BundesgerichtshofBeschl. v. 20.06.2013, Az.: I ZR 132/12Gericht: BGHEntscheidungsform: BeschlussDatum: 20.06.2013Referenz: JurionRS 2013, 42566Aktenzeichen: I ZR 132/12 Verfahrensgang:vorgehend:LG Stade - 27.06.2011 - AZ: 8 O 94/10OLG Celle - 07.06.2012 - AZ: 11 U 113/11Rechtsgrundlagen:§ 232 Abs. 1 BGB§ 233 BGB§ 280 Abs. 2 BGB§ 286 BGB§ 1218 Abs. 1 BGBFundstellen:GWR 2013, 400K&R 2013, 730-732MMR 2013, 708-709TranspR 2013, 353-354Redaktioneller Leitsatz:Kommt ein Pfandgläubiger einem berechtigten Verlangen des Verpfänders auf Austausch vom Wertverlust bedrohter Pfandsachen (hier: Elektronikartikel) nicht nach, so macht er sich gem. § 280 BGB schadensersatzpflichtig. Dabei kann der Pfandgläubiger dem Verpfänder anstelle der Befriedigung seiner Forderung die Gewährung einer ausreichenden Sicherheit anbieten. Grundsätzlich muss die angebotene Sicherheit dem Wert der Pfandsachen zum Zeitpunkt der Rückgabe entsprechen. Die Stellung einer geringerwertigen Sicherheit ist jedoch dann ausreichend, wenn sie die Forderung des Pfandgläubigers hinreichend deckt.Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Juni 2013 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: Tenor:1.Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 7. Juni 2012 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. 2.Der Streitwert wird auf 70.000 ? festgesetzt. Gründe1 I. Die Parteien streiten noch darüber, ob die Klägerin der Beklagten wegen verspäteter Herausgabe eingelagerter Elektronikware zum Schadensersatz verpflichtet ist. 2 Die Beklagte betreibt einen Online-Handel mit gebrauchten PCs. Die Klägerin, ein Logistikunternehmen, bietet die Einlagerung und den Versand solcher Waren an. Die Parteien schlossen im September 2008 einen Vertrag, der den Versand der von der Beklagten veräußerten Waren durch die Klägerin zum Gegenstand hatte. Ab Oktober 2008 übersandte die Beklagte an die Klägerin Elektronikware mit der Bitte um Bearbeitung gemäß den Bedingungen des zuvor geschlossenen Vertrags. Im März 2009 wies die Klägerin die Beklagte darauf hin, dass die ursprünglich vereinbarten Versandpreise nicht mehr haltbar seien. Ab diesem Zeitpunkt stellte die Klägerin ihre Leistungen abweichend von den ursprünglich vereinbarten Preisen mit 9,15 ? je Versandpaket in Rechnung. Für einen Teil der versandten Pakete berechnete sie weitere Beträge. Die Beklagte hat die von der Klägerin in Rechnung gestellten Entgelte nicht akzeptiert und die Zusammenarbeit mit der Klägerin jedenfalls ab November 2009 beendet. 3 Mit Schreiben vom 12. November 2009 forderte die Beklagte die Klägerin gegen Leistung einer Sicherheit von 10.000 ? zur Herausgabe der bei der Klägerin noch eingelagerten Waren auf, die nach der Darstellung der Klägerin zum damaligen Zeitpunkt einen Wert von etwa 30.000 ? hatten. Die Klägerin verweigerte die Herausgabe zunächst unter Berufung auf vermeintliche Ansprüche in Höhe von etwa 32.000 ? aus dem von den Parteien im September 2008 geschlossenen Vertrag. Eine Herausgabe erfolgte schließlich am 7. November 2011. 4 Die Klägerin hat die Beklagte (unter anderem) auf Zahlung von 32.243,86 ? nebst Zinsen in Anspruch genommen. Widerklagend hat die Beklagte zunächst (unter anderem) beantragt, 1.die Klägerin zu verurteilen, sämtliche in ihrem Besitz befindlichen (in einer mit FN 11 bezeichneten Liste näher beschriebenen) Waren an die Beklagte herauszugeben, 2.festzustellen, dass die Klägerin der Beklagten für den Schaden (Wertverlust und entgangener Gewinn) bezüglich der in der Liste FN 11 aufgeführten Waren haftet, der der Beklagten aufgrund der Nichtverfügbarkeit der Ware entstanden ist. 5 Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 27. Juni 2011 verurteilt, an die Klägerin 13.473,72 ? nebst Zinsen zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe der in der Liste FN 11 näher aufgeführten Waren. Die weitergehende Klage und die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. 6 Das Rechtsmittel der Klägerin hatte keinen Erfolg. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert. Es hat einen Zahlungsanspruch der Klägerin lediglich in Höhe von 3.461,06 ? nebst Zinsen für begründet erachtet. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht auf die Widerklage der Beklagten (unter anderem) festgestellt, dass die Klägerin der Beklagten für den Schaden (Wertverlust und entgangener Gewinn) haftet, der der Beklagten aufgrund der Nichtverfügbarkeit der Ware wie sie in der Anlage FN 11 aufgeführt ist im Zeitraum vom 13. November 2009 bis zum 7. November 2011 entstanden ist. 7 Die Revision gegen sein Urteil hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde. Mit der zuzulassenden Revision will sie die Abweisung des von der Beklagten mit der Widerklage verfolgten Feststellungsantrags über die Schadensersatzverpflichtung erreichen. 8 II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 9 1. Das Berufungsgericht ist ebenso wie das Landgericht ersichtlich davon ausgegangen, dass der Klägerin an den von der Beklagten bei ihr eingelagerten Waren wegen noch offener Forderungen aus einem Lagervertrag grundsätzlich gemäß § 475b Abs. 1 Satz 1 HGB ein Pfandrecht zugestanden hat. Es hat des Weiteren angenommen, die Klägerin habe die einem schnellen Wertverfall unterliegenden Elektronikgeräte der Beklagten nach deren Angebot im Schreiben vom 12. November 2009, eine Sicherheit in Höhe von 10.000 ? zu leisten, nicht mehr vorenthalten dürfen, weil die berechtigte Forderung der Klägerin zu diesem Zeitpunkt etwa 3.400 ? betragen habe. Die von der Beklagten angebotene Sicherheit habe die berechtigte Forderung der Klägerin mithin erheblich überstiegen. Aus der unberechtigten Zurückhaltung des Lagerguts ergebe sich ein Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin wegen Verzugs (§ 280 Abs. 2, § 286 BGB). 10 2. Die Beschwerde macht geltend, die Klägerin sei nach § 1223 Abs. 2, § 1222 BGB, die gemäß § 1257 BGB auf ein kraft Gesetzes entstandenes Pfandrecht entsprechende Anwendung fänden, berechtigt gewesen, die Herausgabe der von der Beklagten bei ihr eingelagerten Waren zu verweigern. Nach § 1223 Abs. 2 BGB könne der Verpfänder die Rückgabe des Pfandes nur gegen Befriedigung des Pfandgläubigers verlangen. Der Rückgabeanspruch setze mithin das Anerbieten der Befriedigung voraus. Dass dies seitens der Beklagten geschehen sei, habe das Berufungsgericht nicht festgestellt. Ferner müsse berücksichtigt werden, dass bei einem Pfandrecht an mehreren Sachen gemäß § 1222 BGB jede für die ganze Forderung hafte. Daraus ergebe sich, dass der Verpfänder grundsätzlich keinen der Pfandgegenstände zurückverlangen könne, solange der Pfandgläubiger nicht voll befriedigt sei. 11 Es stelle sich im Streitfall allerdings die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Pfandgläubiger im Falle der Übersicherung verpfändete Gegenstände an den Verpfänder zurückgeben müsse und ob der Verpfänder die Herausgabe sämtlicher dem Pfandrecht unterliegenden Sachen verlangen könne, wenn der übersicherte Pfandgläubiger das Angebot des Verpfänders zu einer anderen Besicherung ablehne oder ob auch in einem solchen Fall die Weigerung des Pfandgläubigers, die dem Pfandrecht unterliegenden Sachen herauszugeben, nicht gegen Treu und Glauben verstoße. Das Berufungsgericht habe diese Fragen falsch beantwortet. Daher sei die Zulassung der Revision auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten. 12 3. Dieses Vorbringen der Beschwerde erfordert nicht die Zulassung der Revision. Die von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen sind im Streitfall nicht entscheidungserheblich. Die Beklagte als Verpfänderin konnte die Rückgabe des Lagerguts von der Klägerin nach § 1218 Abs. 1 BGB beanspruchen, dessen Voraussetzungen im Streitfall erfüllt sind. 13 a) Nach der Vorschrift des § 1218 Abs. 1 BGB, die das Austauschrecht des Verpfänders regelt und Ausdruck des Grundsatzes von Treu und Glauben ist (vgl. RG, Urteil vom 3. Dezember 1920 VII 219/20, RGZ 101, 47, 49; MünchKomm.BGB/Damrau, 6. Aufl., § 1218 Rn. 1), hat der Verpfänder gegen den Pfandgläubiger einen Anspruch auf Rückgabe der Pfandsache(n) Zug um Zug gegen Gewährung einer anderen ausreichenden Sicherheit, wenn eine wesentliche Minderung des Werts des Pfandes zu besorgen ist. Das Austauschrecht des Verpfänders hat Vorrang vor den Rechten des Pfandgläubigers gemäß den §§ 1219 bis 1221 BGB (Nobbe in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 8. Aufl., §§ 1218 bis 1221 Rn. 3). Grundsätzlich muss die vom Verpfänder angebotene Sicherheit dem Wert der Pfandsache zum Zeitpunkt der Rückgabe entsprechen. Die Stellung einer geringerwertigen Sicherheit ist jedoch dann ausreichend, wenn sie die Forderung des Pfandgläubigers hinreichend deckt (vgl. Staudinger/Wiegand, BGB, Neubearb. 2009, § 1218 Rn. 6; Palandt/ Bassenge, BGB, 71. Aufl., § 1218 Rn. 2; Protz in jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 1218 Rn. 6; Nobbe in Prütting/Wegen/Weinreich aaO §§ 1218 bis 1221 Rn. 3; aA MünchKomm.BGB/Damrau aaO § 1218 Rn. 3). Zu den im Rahmen von § 1218 Abs. 1 BGB tauglichen Sicherheiten gehört gemäß § 232 Abs. 1 BGB die Hinterlegung von Geld, an dem der Berechtigte nach § 233 BGB mit der Hinterlegung ein Pfandrecht erwirbt. 14 Kommt der Pfandgläubiger einem berechtigten Verlangen des Verpfänders auf Austausch der vom Wertverlust bedrohten Pfandsachen nicht nach, macht er sich gemäß § 280 BGB schadensersatzpflichtig (vgl. Staudinger/ Wiegand aaO § 1218 Rn. 8; MünchKomm.BGB/Damrau aaO § 1218 Rn. 4 aE; Protz in jurisPK-BGB aaO § 1218 Rn. 8). 15 b) Bei den von der Beklagten bei der Klägerin eingelagerten Waren hat es sich hauptsächlich um Elektronikartikel gehandelt. Derartige Gegenstände unterliegen erfahrungsgemäß einem schnellen Wertverlust. Die Voraussetzungen für einen Pfandaustausch gemäß § 1218 Abs. 1 BGB waren somit grundsätzlich gegeben. Die Beklagte hat der Klägerin unstreitig eine Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000 ? angeboten. Diese nach § 232 Abs. 1 BGB geeignete Sicherheit war zur Absicherung der offenen Forderungen der Klägerin ausreichend. Die Klägerin hat zwar aus dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag einen Zahlungsanspruch in Höhe von etwa 32.000 ? für gegeben erachtet. Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an. Maßgeblich ist vielmehr, in welcher Höhe der Klägerin gegen die Beklagte tatsächlich eine zu sichernde Forderung zugestanden hat. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Klägerin zum Zeitpunkt des Austauschverlangens der Beklagten Mitte November 2009 lediglich einen Zahlungsanspruch in Höhe von 3.461 ?. Die angebotene Sicherheitsleistung überstieg die berechtigte Forderung der Klägerin mithin ganz erheblich. Unter den gegebenen Umständen durfte die Klägerin der Beklagten die einem schnellen Wertverfall unterliegenden Elektronikartikel nach dem Angebot einer ausreichenden Sicherheit nicht vorenthalten. Das Berufungsgericht hat daher rechtsfehlerfrei eine Schadensersatzverpflichtung der Klägerin gemäß § 280 Abs. 2, § 286 BGB festgestellt. 16 4. Von einer weitergehenden Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. 17 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Büscher Pokrant Schaffert Kirchhoff Koch Hinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. 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Hat ein Mitbewerber eine Spitzenstellung aufgrund der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen erworben, darf diese dennoch beworben werden und ist nicht irreführend – BSP Rechtsanwälte – Anwalt für gewerblichen Rechtsschutz Berlin

So entschied der BGH. Zwar dürften unter Verstoß gegen den Schutz von Betriebsgeheimnissen erlangte Informationen vom Verletzer in keiner Weise verwendet werden. Und auch die Ergebnisse, die der Verletzer durch solche Kenntnisse erziele, seien von Anfang an dauerhaft mit dem Makel der Wettbewerbswidrigkeit behaftet. Allerding sei hierfür ein Unmittelbarkeitszusammenhang erforderlich. Denn das Verwendungsverbot beziehe sich auf nur mittelbar mit der Verletzung zusammenhängende Vorteile, sondern nur auf den unter Verletzung des Betriebsgeheimnisses hergestellten Gegenstand und dessen Verwertung.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 16.11.2017 (I ZR 160/16) folgendes entschieden:

Mit der Behauptung einer Spitzenstellung verbindet der Verkehr regelmäßig die Erwartung, dass der Anbieter in der Lage ist, nach den maßgeblichen Kriterien von Qualität, Service und Preis für den Käufer besonders attraktive Produkte anzubieten. Dass das Unternehmen eine in der Werbung herausgestellte Spitzenstellung nicht durch eigene Leistung bei der Entwicklung oder dem Vertrieb eines besonders wettbewerbsfähigen Produkts, sondern unter Verletzung von Betriebsgeheimnissen eines Wettbewerbers erreicht hat, stellt der Verkehr erfahrungsgemäß nicht in Rechnung.

 Bewirbt der Anbieter ein neues Produkt unter Hinweis auf die in der Vergangenheit mit einem anderen Produkt erworbene Marktführerschaft, ist das Verschweigen dieses Umstands deshalb im Regelfall geeignet, eine unrichtige Vorstellung über die Leistungsfähigkeit des Anbieters hervorzurufen und damit die Entschließung des Publikums über den Erwerb des beworbenen Nachfolgeprodukts im Sinne von § 5a Abs. 1 UWG in unlauterer Weise zu beeinflussen.

Tenor:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Juni 2016 aufgehoben.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. August 2015 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt,

1. unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für Knochenzemente

 a) mit der Behauptung, B. sei bis August 2014 Marktführer im Bereich Knochenzemente gewesen und/oder

 b) mit der Angabe "Zurück an die Spitze: B. vertreibt ab sofort H. -Knochenzemente"

 zu werben,

 2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die aus Ziff. 1 ersichtlichen Werbeangaben verwendet hat.

 3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen, der durch die Verwendung der aus Ziff. 1 ersichtlichen Werbeangaben verursacht ist.

 4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.162,70 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 19. Dezember 2014 zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Tatbestand

Die Klägerin stellt Knochenzemente her. Die Beklagte ist Mitglied des B.Konzerns. Sie vertrieb, neben anderen Medizinprodukten, bis September 2005 die Knochenzemente der Klägerin. Ende August 2005 stellte die Klägerin die Belieferung der Beklagten ein und vertrieb ihre Knochenzemente nunmehr selbst. Die Beklagte brachte daraufhin im Jahr 2005 eigene Knochenzemente des B. -Konzerns heraus und vertrieb diese unter der Bezeichnung "R. " und "B. ". Bis zur Einstellung dieses Vertriebs im August 2014 war die Beklagte Marktführerin im Bereich von Knochenzementen. Die Einstellung des Vertriebs der Knochenzemente "R. " und "B. " beruhte darauf, dass die Klägerin die Beklagte und andere Unternehmen des B.-Konzerns im Hinblick auf diese Knochenzemente erfolgreich wegen der Verletzung von Betriebsgeheimnissen gerichtlich in Anspruch genommen hatte. In der Berufungsinstanz des Vorprozesses wurde der Beklagten durch das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 5. Juni 2014 - 6 U 15/13verboten, die Knochenzemente der Beklagten unter Verwertung von Spezifikationen bestimmter Inhaltsstoffe, die vom Oberlandesgericht als Betriebsgeheimnisse der Klägerin angesehen wurden, herzustellen und zu vertreiben. Der Beklagten wurde außerdem untersagt, die Anweisung, zur Herstellung von Knochenzement diese Spezifikationen zu verwenden, an Dritte weiterzugeben. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main stellte in Bezug auf die verbotenen Handlungen außerdem die Schadensersatzpflicht der Beklagten fest und verurteilte sie zur Auskunftserteilung. Das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt im Vorprozess ist rechtskräftig.

Seit Oktober 2014 vertreibt die Beklagte unter der Bezeichnung "H. "-Knochenzemente, die von der Firma Z. hergestellt werden. Diese Zemente unterfallen nicht dem Unterlassungsgebot des im Vorprozess ergangenen Urteils des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 5. Juni 2014.

Die Klägerin stellte Anfang Dezember 2014 fest, dass die Beklagte mit der nachfolgend abgebildeten Pressemitteilung im Internet für diese Produkte warb:

Mit der vorliegenden Klage wendet sich die Klägerin gegen die Verwendung der Angabe "Zurück an die Spitze" in der Überschrift der Pressemitteilung und die in einer der Zwischenüberschriften enthaltene Behauptung, B. sei bis August 2014 Marktführer im Bereich Knochenzemente gewesen. Sie macht geltend, diese Angaben seien irreführend gemäß §§ 5 , 5a UWG. Die Beklagte sei im August 2014 zwar Marktführer in dem Segment gewesen, habe die beworbene Marktführerstellung aber deshalb innegehabt, weil sie rechtswidrig anvertraute Betriebsgeheimnisse der Klägerin unbefugt verwendet habe. Die Marktanteile der Beklagten seien ausschließlich auf die rechtswidrige Verwertung der Geschäftsgeheimnisse der Klägerin zurückzuführen. Nur durch diese Verletzung von Betriebsgeheimnissen sei die Beklagte in der Lage gewesen, über viele Jahre mit den Knochenzementen "R. " und "B. " ein gleichwertiges Konkurrenzprodukt zu den Knochenzementen der Klägerin anzubieten. Diese für den angesprochenen Verkehrskreis wesentliche Information verschweige die Beklagte in ihrer Internetwerbung. Die beanstandete Werbung mit der rechtswidrig erlangten Marktführereigenschaft stelle zudem eine nach der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG unzulässige Fruchtziehung aus vorangegangenem wettbewerbswidrigem Tun dar.

Die Klägerin hat beantragt,

der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, a) mit der Behauptung, B. sei bis August 2014 Marktführer im Bereich Knochenzemente gewesen; und/oder b) mit der Angabe "Zurück an die Spitze: B. vertreibt ab sofort H. Knochenzemente" zu werben.

Darüber hinaus hat die Klägerin zu den angegriffenen Angaben Auskunftserteilung verlangt sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht beantragt. Die Klägerin hat die Beklagte außerdem auf Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Das Berufungsgericht hat die Klageanträge als unbegründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

Die angegriffene Werbung sei nicht irreführend. Da die beanstandeten Aussagen über die Marktführerschaft sachlich zutreffend seien, könne die Werbung nur als irreführend angesehen werden, wenn die Beklagte gemäß § 5a Abs. 1 UWG gegenüber den von der Werbung angesprochenen gewerblichen Abnehmern eine Aufklärungspflicht darüber habe, dass bei der Herstellung der Knochenzemente "R. " und "B. " Betriebsgeheimnisse der Klägerin verletzt worden seien. Eine solche Aufklärungspflicht bestehe jedoch nicht. Wie die Beklagte die Marktführerschaft erreicht habe, sei für die Kaufentscheidung des angesprochenen Verkehrs vor dem Hintergrund der in der beanstandeten Pressemitteilung mitgeteilten Umstände nicht von maßgeblicher Bedeutung.

Die beanstandeten werblichen Angaben könnten außerdem nicht unter dem Gesichtspunkt der Fruchtziehung aus vorangegangenem rechtswidrigen Verhalten als unlauter gemäß § 3 Abs. 1 UWG angesehen werden. Zwar könne die Fruchtziehung aus einem unlauteren Verhalten unter bestimmten Voraussetzungen ihrerseits als unlauter zu beurteilen sein. An die Unlauterkeit einer solchen Fruchtziehung seien jedoch hohe Anforderungen zu stellen. Die Beklagte habe ersichtlich nicht im Sinne eines vorgefassten Gesamtplans bereits bei Angebot und Vertrieb der unter Verletzung von Betriebsgeheimnissen nachgestellten Zemente die Absicht gehabt, diese später durch die nunmehr angebotenen, anders zusammengesetzten Zemente zu ersetzen und unter Hinweis auf die frühere Marktführerschaft zu bewerben. Vielmehr handele es sich bei dieser Maßnahme um eine von der Beklagten weder beabsichtigte noch erwünschte Reaktion auf das von der Klägerin erwirkte Verbot des Vertriebs der nachgestellten Zemente.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nur teilweise stand. Die Klage ist zwar weder wegen Verstoßes gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG aF sowie §§ 3 , 3aUWG nF, jeweils in Verbindung mit § 17 UWG noch gegen die wettbewerbsrechtliche Generalklausel gemäß § 3 Abs. 1 UWG begründet. Die Revision hat jedoch Erfolg, soweit das Berufungsgericht einen Verstoß gegen das Verbot der Irreführung durch Unterlassen gemäß § 5a Abs. 1 UWG verneint hat.

Da die Klägerin die geltend gemachten Unterlassungsansprüche auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist. Nach der Verbreitung der angegriffenen Internetwerbung Ende 2014 und vor der Entscheidung in der Revisionsinstanz am 16. November 2017 ist das im Streitfall maßgebliche Recht mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb novelliert worden. Dabei sind unter anderem die Bestimmungen des § 3 Abs. 1 und des § 5Abs. 1 Satz 1 UWG neu gefasst worden, während die Vorschriften des § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG, des § 5a Abs. 1 UWG und des § 17 UWG unverändert geblieben sind. Nach § 3 Abs. 1 UWG nF sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG nF handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine für den Streitfall relevante Änderung der Rechtslage war damit nicht verbunden. Die in Anlehnung an den Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG in § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG nF aufgenommene Relevanzklausel ist der Sache nach auch bislang schon Gegenstand der Prüfung des Irreführungsverbots gemäß § 5 UWG gewesen. Die Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG hatte im Hinblick auf den im Streitfall maßgeblichen Schutz von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern bereits bisher die Funktion eines Auffangtatbestands.

Die Unterlassungsanträge sind nicht wegen eines Verstoßes gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG aF sowie §§ 3 , 3a UWG nF jeweils in Verbindung mit § 17 UWG gerechtfertigt.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die vorliegend beworbenen "H. "-Knochenzemente selbst nicht unter unbefugter Verwertung von Betriebsgeheimnissen der Rechtsvorgängerin der Klägerin hergestellt worden sind. Davon geht auch die Revision aus.

Die Unterlassungsanträge sind ferner nicht unter dem Gesichtspunkt des Verbots der Fruchtziehung aus einem zuvor im Rahmen der Herstellung und des Vertriebs der Vorgängerprodukte "R. " und "B. " unlauter verwerteten Betriebsgeheimnis begründet.

Nach der Rechtsprechung des Senats darf eine unter Verstoß gegen § 17 UWG erlangte Kenntnis von Betriebsgeheimnissen vom Verletzer in keiner Weise verwendet werden. Ergebnisse, die der Verletzer durch solche Kenntnisse erzielt, sind von Anfang und - jedenfalls in der Regel - dauernd mit dem Makel der Wettbewerbswidrigkeit behaftet. Das nach diesen Grundsätzen bestehende Verwendungsverbot bezieht sich allerdings nicht auf jegliche, nur mittelbar mit der Verletzung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen zusammenhängende wettbewerbliche Vorteile, sondern nur auf den unter Verletzung des Betriebsgeheimnisses hergestellten Gegenstand und dessen Verwertung. So darf der Verletzer eine technische Anlage, die unter Verwendung von unter Verstoß gegen § 17UWG wettbewerbswidrig erworbener Kenntnisse erstellt wurde, nicht verwenden. Gleiches gilt für Werkzeuge, die an Hand von unbefugt verwerteten Zeichnungen hergestellt worden sind. Ferner hat der Verletzer den Gewinn herauszugeben, der durch den Einsatz von unter Verwendung von geheimen Know-how hergestellten Werkzeugen erzielt wurde.

Eine solche Fallgestaltung ist vorliegend nicht gegeben.

Zwar ist davon auszugehen, dass die von der Beklagten nach Einstellung der Belieferung durch die Klägerin ab dem Jahr 2005 unter den Bezeichnungen "R. " und "B. " vertriebenen Knochenzemente unter unbefugter Verwertung von Betriebsgeheimnissen der Rechtsvorgängerin der Klägerin hergestellt worden sind. Die Unterlassungsanträge richten sich aber nicht gegen die Verwendung und Verwertung dieser unter Verletzung von Betriebsgeheimnissen hergestellten Knochenzemente "R. " oder "B. ". Die Klägerin wendet sich ferner nicht gegen Produkte oder Dienstleistungen, die mit solchen Zementen verbunden sind oder die sich auf solche Zemente beziehen und die deshalb eine weitere Auswertung der Betriebsgeheimnisse der Klägerin darstellen könnten. Die Unterlassungsanträge der Klägerin richten sich vielmehr darauf, die Bewerbung von anderen, nicht mit dem Vorwurf der Verletzung von Betriebsgeheimnissen "bemakelten" Produkten zu verbieten. Ein solches Verbot kann nicht auf die Bestimmungen zum Schutz des Betriebsgeheimnisses gemäß §§ 17 , 18 UWG in Verbindung mit §§ 3 , 3a , 8 Abs. 1 UWG gestützt werden.

Das Berufungsgericht hat ferner im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Beklagte auch nicht nach der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG zur Unterlassung der beanstandeten Werbung für die "H. "-Knochenzemente verpflichtet ist.

Im Ansatzpunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass nach der Senatsrechtsprechung mit der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel grundsätzlich auch Auswirkungen vorangegangener wettbewerbswidriger Verhaltensweisen unterbunden werden können, von denen unmittelbar Störungen des lauteren Wettbewerbs ausgehen. Ein Verbot der Ausnutzung von Auswirkungen vorangegangenen unlauteren Verhaltens hat der Senat ferner in Fällen angenommen, in denen die Irreführung unmittelbar auf den Vertragsabschluss gerichtet gewesen ist, in denen also gerade darüber getäuscht wurde, dass mit der erschlichenen Handlung überhaupt ein Vertrag zustande gekommen war. Dagegen ist nach der Rechtsprechung des Senats die Fruchtziehung aufgrund von Verträgen, zu deren Abschluss der Kunde durch wettbewerbswidrige Mittel veranlasst werden konnte, als solche grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig, sondern nur dann, wenn sie nach den gesamten Umständen als eigene Störung des lauteren Wettbewerbs zu würdigen ist. Nach diesen Grundsätzen kann eine Ausnutzung der Auswirkungen eines vorangegangenen wettbewerbswidrigen Verhaltens mithin nicht per se, sondern allenfalls dann unzulässig sein, wenn sie unmittelbar mit dem vorangegangenen Wettbewerbsverstoß zusammenhängt und ihrerseits die Voraussetzungen einer unlauteren geschäftlichen Handlung im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG erfüllt. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor.

Die Annahme der Unlauterkeit eines für sich genommen rechtmäßigen Wettbewerbsverhaltens unter dem Gesichtspunkt der Fruchtziehung aus einer vorangegangenen wettbewerbswidrigen Verhaltensweise setzt voraus, dass von dem angegriffenen Verhalten eine unmittelbare Störung des lauteren Wettbewerbs ausgeht oder sonst ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem unlauteren Vorgehen und der als Fruchtziehung beanstandeten Handlung besteht. Das Kriterium der Unmittelbarkeit ist erforderlich, um zu verhindern, dass unter dem Gesichtspunkt der unlauteren Fruchtziehung in einer mit dem Erfordernis der Rechtssicherheit und dem gebotenen Schutz der Interessen unbeteiligter Dritter nicht im Einklang stehenden konturlosen Weise Verhaltensweisen dem Verbot der Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG unterworfen werden, die für sich genommen mit den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs im Einklang stehen.

An einer entsprechenden Unmittelbarkeit fehlt es im Streitfall. Die Beklagte hat nicht mit Angaben geworben, die sich unmittelbar auf die unter Verletzung von Betriebsgeheimnissen hergestellten Knochenzemente "R. " und "B. " und deren Eigenschaften beziehen. Gegenstand der angegriffenen Werbung ist vielmehr die in gewissem Umfang auch auf dem rechtswidrigen Vertrieb beruhende relative Marktposition und damit ein auf die Verletzung von Betriebsgeheimnissen nur mittelbar zurückzuführender Umstand. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte ihre Marktstellung im Bereich der Knochenzemente nicht allein durch den rechtswidrigen Vertrieb der Produkte "R. " und "B. " des B.-Konzerns gewonnen hat, sondern in den Jahren 1998 bis 2005 an ihren Kundenkreis die Zemente der Klägerin rechtmäßig vertrieben hat.

Die Voraussetzungen einer unlauteren geschäftlichen Handlung im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG liegen auch deshalb nicht vor, weil aufgrund einer Gesamtabwägung ein die Interessen der Beklagten und der Allgemeinheit überwiegendes Interesse der Klägerin an einem Werbeverbot mit einer Marktführerschaft nicht besteht.

Nach § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. Die Ableitung von Ansprüchen aus dieser wettbewerbsrechtlichen Generalklausel setzt nach der Rechtsprechung des Senats voraus, dass die betreffende Verhaltensweise von ihrem Unlauterkeitsgehalt her den im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb angeführten Beispielsfällen unlauteren Verhaltens entspricht. Ein Rückgriff auf die Generalklausel ist in Fällen geboten, in denen die Tatbestände der §§ 3a bis 7 UWG zwar bestimmte Gesichtspunkte der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung erfassen, aber keine umfassende Bewertung der Interessen der durch das Wettbewerbsverhältnis betroffenen Marktteilnehmer ermöglichen.

Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die angegriffene Werbung für die "H. "-Zemente diese Voraussetzungen einer unlauteren geschäftlichen Handlung im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG nicht erfüllt.

Bei der Prüfung der Unlauterkeit im Sinne der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG ist eine umfassende Bewertung der Interessen der durch das Wettbewerbsverhältnis betroffenen Marktteilnehmer vorzunehmen.

Nach diesen Grundsätzen kann im Streitfall ein überwiegendes Interesse der Klägerin an dem begehrten Werbeverbot nicht angenommen werden.

Dem Interesse der Klägerin an einem Verbot der Werbung mit einer Stellung als Marktführer, die zumindest auch durch den ihre Betriebsgeheimnisse verletzenden Vertrieb von Knochenzementen erworben wurde, stehen im Streitfall neben dem Allgemeininteresse an einem funktionierenden Wettbewerb im Markt für Knochenzemente die gemäß Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interessen der Beklagten gegenüber, mit einem rechtlich nicht zu beanstandenden Produkt in einer für sich genommen wettbewerbsrechtlich zulässigen Weise am Wettbewerb teilzunehmen und dafür unter Mitteilung von sachlich zutreffenden Umständen zu werben.

Ein diese rechtlich geschützten Interessen der Beklagten und der Allgemeinheit an einem funktionierenden Wettbewerb auf dem hier maßgeblichen Produktsegment überwiegendes Interesse der Klägerin kann nicht angenommen werden. Der von der Klägerin begehrte Rechtsschutz ist nicht erforderlich, um die Beeinträchtigung ihrer Marktposition durch die Beklagte aufgrund des rechtswidrigen Vertriebs der Knochenzemente "R. " und "B. " des B.-Konzerns auszugleichen.

Dem durch die rechtswidrige Verwertung von Betriebsgeheimnissen Verletzten steht gemäß § 17 Abs. 2 UWG in Verbindung mit §§ 3a , 9 Abs. 1 UWG ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Gleichfalls in Betracht kommt ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB. Der Inhalt des Ersatzanspruchs richtet sich jeweils nach den §§ 249 ff. BGB. Der Verletzte kann mithin gemäß § 249 Abs. 1 BGB Folgenbeseitigung oder gemäß § 251Abs. 1 BGB Schadensersatz in Geld verlangen. Dabei kann er den ihm entstandenen Schaden auf dreifache Weise berechnen, also seinen konkreten Schaden einschließlich des entgangenen Gewinns geltend machen, seinen Schaden nach der entgangenen Lizenz berechnen oder die Herausgabe des Verletzergewinns verlangen. Die Klägerin hat dies mit Erfolg im Vorprozess getan. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Klägerin die Beklagte im Vorprozess erfolgreich auf Auskunft über Namen und Anschriften der Abnehmer der Beklagten in Anspruch genommen hat. Sie ist dadurch in die Lage versetzt worden, diesen Abnehmern gegenüber in sachlicher, die wettbewerbsrechtlichen Grenzen gemäß § 4 Nr. 1 und Nr. 2 UWG beachtender Form mitzuteilen, dass die Beklagte zum Vertrieb der Knochenzemente "R. " und "B. " nicht berechtigt war.

Konkrete Umstände, die dafür sprechen könnten, dass die Interessen der Klägerin durch diese rechtlichen Restitutionsmöglichkeiten im Streitfall nicht hinreichend gewahrt werden können und deshalb die beantragten Verbote notwendig sind, sind weder festgestellt worden noch sonst ersichtlich. Die Revision macht nicht geltend, dass das Berufungsgericht insoweit konkreten Sachvortrag der Klägerin übergangen habe.

Die von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanträge sind jedoch unter dem Gesichtspunkt der Irreführung gerechtfertigt.

Allerdings liegen die Voraussetzungen einer irreführenden geschäftlichen Handlung im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG über eine in der beanstandeten Werbung bis August 2014 behauptete Marktführerschaft und Spitzenstellung der Beklagten im Bereich Knochenzement nicht vor.

Die Angaben "Zurück an die Spitze" in der Überschrift der Pressemitteilung und die in einer der Zwischenüberschriften enthaltene Behauptung, B. sei bis August 2014 Marktführer im Bereich Knochenzemente gewesen, werden die maßgeblichen Fachkreise dem Wortsinn der Angaben entsprechend dahin verstehen, dass die Beklagte im Marktsegment des Vertriebs von Knochenzementen gemessen am Umsatz bis zum genannten Zeitpunkt den größten Marktanteil eingenommen habe. Umstände, die ausnahmsweise eine vom Wortsinn abweichende Verkehrsauffassung begründen könnten, sind weder festgestellt worden noch sonst ersichtlich.

Die Zulässigkeit einer Spitzen- oder Alleinstellungsbehauptung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wegen der anderenfalls bestehenden Gefahr einer Irreführung des Publikums voraus, dass die Werbebehauptung wahr ist, der Werbende einen deutlichen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern vorzuweisen hat und der Vorsprung die Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet. Dagegen unterfallen nicht dem Irreführungsverbot reklamehafte Übertreibungen und reine Werturteile. Erforderlich sind vielmehr inhaltlich nachprüfbare Aussagen über geschäftliche Verhältnisse.

Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass nach diesen Grundsätzen eine Irreführung zu verneinen ist. Die beanstandeten Aussagen seien in der Sache zutreffend. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision nicht.

Mit Erfolg beanstandet die Revision jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen einer Irreführung durch Unterlassen gemäß § 5a Abs. 1 UWG seien nicht erfüllt, weil die Beklagte nach den Umständen des Streitfalls keine Aufklärungspflicht darüber treffe, dass bei der Herstellung der Knochenzemente "R. " und "B. " Betriebsgeheimnisse der Klägerin verletzt worden seien.

Gemäß § 5a Abs. 1 UWG kann auch das Verschweigen einer Tatsache irreführend sein. Bei der Beurteilung, ob dies der Fall ist, sind deren Bedeutung für die geschäftliche Entscheidung nach der Verkehrsauffassung sowie die Eignung des Verschweigens zur Beeinflussung der Entscheidung zu berücksichtigen. Die Anwendung des § 5a Abs. 1 UWG auf das im Streitfall maßgebliche Verhältnis zu sonstigen Marktteilnehmern ist unionsrechtlich gerechtfertigt. Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 5 Abs. 2 UWG 2004 ist eine Irreführung durch Verschweigen von Tatsachen anzunehmen, wenn der verschwiegenen Tatsache nach der Auffassung des Verkehrs eine besondere Bedeutung zukommt, so dass das Verschweigen geeignet ist, das Publikum in relevanter Weise irrezuführen, also seine Entschließung zu beeinflussen. Diese zu § 5 Abs. 2 UWG 2004 entwickelte Rechtsprechung ist auf den nunmehr geltenden § 5a Abs. 1 UWG übertragbar. Eine Irreführung durch Unterlassen gemäß § 5a Abs. 1 UWG setzt die Verletzung einer Aufklärungspflicht voraus. Den Unternehmer trifft allerdings keine allgemeine Aufklärungspflicht über Tatsachen, die für die geschäftliche Entscheidung des angesprochenen Verkehrs möglicherweise von Bedeutung sind. Er ist nicht generell verpflichtet, auch auf weniger vorteilhafte oder gar negative Eigenschaften des eigenen Angebots hinzuweisen. Maßgebend für die Frage einer Informationspflicht ist, inwieweit der angesprochene Verkehr auf die Mitteilung der Tatsache angewiesen und dem Unternehmer eine Aufklärung zumutbar ist. Macht sich der Marktteilnehmer über den fraglichen Umstand gar keine Gedanken, weil er für seine geschäftliche Entscheidung nicht von Bedeutung ist, liegt eine Irreführung durch Unterlassen nicht vor.

Nach diesen Grundsätzen kann im Streitfall eine Irreführung durch Unterlassen gemäß § 5a Abs. 1 UWG nicht verneint werden.

Allerdings liegt die Beurteilung, ob das Unterlassen einer Information geeignet ist, geschäftliche Entscheidungen der angesprochenen Verkehrskreise zu beeinflussen, auf tatrichterlichem Gebiet. Dabei sind die in dieser Hinsicht vom Tatrichter getroffenen Feststellungen zur Verkehrsauffassung in der Revisionsinstanz nur darauf zu überprüfen, ob das Gericht bei seiner Würdigung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Ein solcher Fehler ist dem Berufungsgericht unterlaufen.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, nach den Umständen des vorliegenden Falls könne die Bedeutung der verschwiegenen Tatsache für die geschäftliche Entscheidung der Werbeadressaten nur als gering eingestuft werden. In der beanstandeten Internetwerbung beziehe sich die Behauptung der Marktführerschaft eindeutig nicht auf das beworbene Produkt "H. ", für das der Werbeadressat sich entscheiden solle. Die Werbung nehme vielmehr Bezug auf ein Vorgängerprodukt, das mit dem neuen Erzeugnis nicht übereinstimme. Aus dem Schreiben ergebe sich für die mit der Werbung angesprochenen Fachkreise, bei denen es sich um Unternehmen, Ärzte und Krankenhäuser handele, die Knochenzemente nachfragten, hinreichend deutlich, dass die vorübergehende Einstellung der Belieferung nicht etwa mit Produktionsschwierigkeiten zu erklären gewesen sei, sondern dass das alte Produkt aus anderen, nicht näher erläuterten Gründen nicht mehr habe angeboten werden können und durch das Produkt eines anderen Herstellers habe ersetzt werden müssen. Unter diesen Umständen werde der angesprochene Verkehr den Hinweis auf die frühere Marktführerstellung der Beklagten nicht dahin verstehen, dass das neue Produkt dem alten Produkt hinsichtlich der - für die Marktführerstellung jedenfalls auch verantwortlichen - Qualität vergleichbar sei. Da das Werbeargument einer zuvor bestehenden Marktführerschaft für die Qualität des neuen Produkts der Beklagten nach den vorliegenden Umständen mithin nur eine begrenzte Aussagekraft habe, sei die weitere Frage, wie die Beklagte diese Marktführerstellung erreicht habe, für die Kaufentscheidung der angesprochenen Fachkreise nicht von maßgeblicher Bedeutung. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass die beanstandeten Behauptungen einer Spitzenstellung nicht allein Bedeutung für das konkret beworbene Produkt haben, sondern nach der Lebenserfahrung auch eine Aussage zu der Leistungsfähigkeit des werbenden Unternehmens selbst treffen. Vor diesem Hintergrund wird der im Streitfall angesprochene Verkehr den angegriffenen Angaben nach ihrem Wortsinn die Aussage entnehmen, die Beklagte sei in der Vergangenheit derart leistungsfähig gewesen, dass sie die Marktführerschaft und die Spitzenstellung auf dem Markt der Knochenzemente habe erlangen können. Aus den Angaben ergibt sich für den Verkehr weiter, dass die Beklagte aufgrund ihrer fortbestehenden Leistungsfähigkeit in der Lage ist, auch mit ihrem neuen Produkt eine entsprechende Spitzenstellung zu erreichen. Die mit der Behauptung einer Spitzenstellung einhergehende Aussage zur besonderen Leistungsfähigkeit des Unternehmens ist für den potentiellen Käufer von besonderer Bedeutung für seine geschäftliche Entscheidung. Mit der Werbung mit einer Spitzenstellung verbindet der Verkehr regelmäßig die Erwartung, der Anbieter sei in der Lage, nach den maßgeblichen Kriterien von Qualität, Service und Preis für den Käufer besonders attraktive Produkte anzubieten. Dass das Unternehmen eine in der Werbung herausgestellte Spitzenstellung nicht durch eigene Leistung bei der Entwicklung eines besonders wettbewerbsfähigen Produkts, sondern unter Verletzung von Betriebsgeheimnissen eines Wettbewerbers erreicht hat, stellt der Verkehr erfahrungsgemäß nicht in Rechnung. Bewirbt der Anbieter ein neues Produkt unter Hinweis auf die in der Vergangenheit mit einem anderen Produkt erworbene Marktführerschaft, ist das Verschweigen dieses Umstands deshalb im Regelfall geeignet, eine unrichtige Vorstellung über die Leistungsfähigkeit des Anbieters hervorzurufen und damit die Entschließung des Publikums über den Erwerb des beworbenen Nachfolgeprodukts im Sinne von § 5a Abs. 1 UWG in unlauterer Weise zu beeinflussen. Im Streitfall bestehen keine Gesichtspunkte, die eine davon abweichende Beurteilung rechtfertigen.

Die weiteren Voraussetzungen der geltend gemachten Unterlassungsanträge gemäß § 8Abs. 1 UWG liegen ebenfalls vor. Die erforderliche Wiederholungsgefahr ergibt sich aus der im Dezember 2014 im Internet vorgenommenen Werbung der Beklagten mit ihrer Pressemitteilung. Die Pressemitteilung enthält die in den Unterlassungsanträgen benannten Angaben, ohne darüber aufzuklären, dass der Beklagten der Vertrieb der Knochenzemente, mit denen sie die Marktführerschaft und Spitzenstellung erreicht hatte, wegen Verwertung von Geschäftsgeheimnissen der Klägerin verboten worden ist.

Aus den vorstehenden Gründen ergibt sich, dass auch die geltend gemachten Folgeanträge gerechtfertigt sind. Die Beklagte ist gemäß §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1, 5a Abs. 1, 9 Abs. 1 UWG zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie jedenfalls fahrlässig eine Aufklärung darüber unterlassen hat, dass sie ihre Spitzenstellung im Markt durch Verletzung von Betriebsgeheimnissen der Klägerin erlangt hat. Der Auskunftsanspruch ergibt sich aus dem durch den Wettbewerbsverstoß begründeten Rechtsverhältnis in Verbindung mit § 242 BGB. Die Kosten der Abmahnung kann die Klägerin gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG verlangen.

Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst. Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht zweifelsfrei zu beantworten ist.

Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und die Sache zur Endentscheidung reif ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

So entschied der BGH. Zwar dürften unter Verstoß gegen den Schutz von Betriebsgeheimnissen erlangte Informationen vom Verletzer in keiner Weise verwendet werden. Und auch die Ergebnisse, die der Verletzer durch solche Kenntnisse erziele, seien von Anfang an dauerhaft mit dem Makel der Wettbewerbswidrigkeit behaftet. Allerding sei hierfür ein Unmittelbarkeitszusammenhang erforderlich. Denn das Verwendungsverbot beziehe sich auf nur mittelbar mit der Verletzung zusammenhängende Vorteile, sondern nur auf den unter Verletzung des Betriebsgeheimnisses hergestellten Gegenstand und dessen Verwertung.
Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 16.11.2017 (I ZR 160/16) folgendes entschieden:
Mit der Behauptung einer Spitzenstellung verbindet der Verkehr regelmäßig die Erwartung, dass der Anbieter in der Lage ist, nach den maßgeblichen Kriterien von Qualität, Service und Preis für den Käufer besonders attraktive Produkte anzubieten. Dass das Unternehmen eine in der Werbung herausgestellte Spitzenstellung nicht durch eigene Leistung bei der Entwicklung oder dem Vertrieb eines besonders wettbewerbsfähigen Produkts, sondern unter Verletzung von Betriebsgeheimnissen eines Wettbewerbers erreicht hat, stellt der Verkehr erfahrungsgemäß nicht in Rechnung.
Bewirbt der Anbieter ein neues Produkt unter Hinweis auf die in der Vergangenheit mit einem anderen Produkt erworbene Marktführerschaft, ist das Verschweigen dieses Umstands deshalb im Regelfall geeignet, eine unrichtige Vorstellung über die Leistungsfähigkeit des Anbieters hervorzurufen und damit die Entschließung des Publikums über den Erwerb des beworbenen Nachfolgeprodukts im Sinne von § 5a Abs. 1 UWG in unlauterer Weise zu beeinflussen.
Die Klägerin stellt Knochenzemente her. Die Beklagte ist Mitglied des B.Konzerns. Sie vertrieb, neben anderen Medizinprodukten, bis September 2005 die Knochenzemente der Klägerin. Ende August 2005 stellte die Klägerin die Belieferung der Beklagten ein und vertrieb ihre Knochenzemente nunmehr selbst. Die Beklagte brachte daraufhin im Jahr 2005 eigene Knochenzemente des B. -Konzerns heraus und vertrieb diese unter der Bezeichnung "R. " und "B. ". Bis zur Einstellung dieses Vertriebs im August 2014 war die Beklagte Marktführerin im Bereich von Knochenzementen. Die Einstellung des Vertriebs der Knochenzemente "R. " und "B. " beruhte darauf, dass die Klägerin die Beklagte und andere Unternehmen des B.-Konzerns im Hinblick auf diese Knochenzemente erfolgreich wegen der Verletzung von Betriebsgeheimnissen gerichtlich in Anspruch genommen hatte. In der Berufungsinstanz des Vorprozesses wurde der Beklagten durch das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 5. Juni 2014 - 6 U 15/13verboten, die Knochenzemente der Beklagten unter Verwertung von Spezifikationen bestimmter Inhaltsstoffe, die vom Oberlandesgericht als Betriebsgeheimnisse der Klägerin angesehen wurden, herzustellen und zu vertreiben. Der Beklagten wurde außerdem untersagt, die Anweisung, zur Herstellung von Knochenzement diese Spezifikationen zu verwenden, an Dritte weiterzugeben. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main stellte in Bezug auf die verbotenen Handlungen außerdem die Schadensersatzpflicht der Beklagten fest und verurteilte sie zur Auskunftserteilung. Das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt im Vorprozess ist rechtskräftig.
Mit der vorliegenden Klage wendet sich die Klägerin gegen die Verwendung der Angabe "Zurück an die Spitze" in der Überschrift der Pressemitteilung und die in einer der Zwischenüberschriften enthaltene Behauptung, B. sei bis August 2014 Marktführer im Bereich Knochenzemente gewesen. Sie macht geltend, diese Angaben seien irreführend gemäß §§ 5 , 5a UWG. Die Beklagte sei im August 2014 zwar Marktführer in dem Segment gewesen, habe die beworbene Marktführerstellung aber deshalb innegehabt, weil sie rechtswidrig anvertraute Betriebsgeheimnisse der Klägerin unbefugt verwendet habe. Die Marktanteile der Beklagten seien ausschließlich auf die rechtswidrige Verwertung der Geschäftsgeheimnisse der Klägerin zurückzuführen. Nur durch diese Verletzung von Betriebsgeheimnissen sei die Beklagte in der Lage gewesen, über viele Jahre mit den Knochenzementen "R. " und "B. " ein gleichwertiges Konkurrenzprodukt zu den Knochenzementen der Klägerin anzubieten. Diese für den angesprochenen Verkehrskreis wesentliche Information verschweige die Beklagte in ihrer Internetwerbung. Die beanstandete Werbung mit der rechtswidrig erlangten Marktführereigenschaft stelle zudem eine nach der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG unzulässige Fruchtziehung aus vorangegangenem wettbewerbswidrigem Tun dar.
der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, a) mit der Behauptung, B. sei bis August 2014 Marktführer im Bereich Knochenzemente gewesen; und/oder b) mit der Angabe "Zurück an die Spitze: B. vertreibt ab sofort H. Knochenzemente" zu werben.
Das Berufungsgericht hat die Klageanträge als unbegründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nur teilweise stand. Die Klage ist zwar weder wegen Verstoßes gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG aF sowie §§ 3 , 3aUWG nF, jeweils in Verbindung mit § 17 UWG noch gegen die wettbewerbsrechtliche Generalklausel gemäß § 3 Abs. 1 UWG begründet. Die Revision hat jedoch Erfolg, soweit das Berufungsgericht einen Verstoß gegen das Verbot der Irreführung durch Unterlassen gemäß § 5a Abs. 1 UWG verneint hat.
Da die Klägerin die geltend gemachten Unterlassungsansprüche auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist. Nach der Verbreitung der angegriffenen Internetwerbung Ende 2014 und vor der Entscheidung in der Revisionsinstanz am 16. November 2017 ist das im Streitfall maßgebliche Recht mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb novelliert worden. Dabei sind unter anderem die Bestimmungen des § 3 Abs. 1 und des § 5Abs. 1 Satz 1 UWG neu gefasst worden, während die Vorschriften des § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG, des § 5a Abs. 1 UWG und des § 17 UWG unverändert geblieben sind. Nach § 3 Abs. 1 UWG nF sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG nF handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine für den Streitfall relevante Änderung der Rechtslage war damit nicht verbunden. Die in Anlehnung an den Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG in § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG nF aufgenommene Relevanzklausel ist der Sache nach auch bislang schon Gegenstand der Prüfung des Irreführungsverbots gemäß § 5 UWG gewesen. Die Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG hatte im Hinblick auf den im Streitfall maßgeblichen Schutz von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern bereits bisher die Funktion eines Auffangtatbestands.
Die Unterlassungsanträge sind nicht wegen eines Verstoßes gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG aF sowie §§ 3 , 3a UWG nF jeweils in Verbindung mit § 17 UWG gerechtfertigt.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die vorliegend beworbenen "H. "-Knochenzemente selbst nicht unter unbefugter Verwertung von Betriebsgeheimnissen der Rechtsvorgängerin der Klägerin hergestellt worden sind. Davon geht auch die Revision aus.
Die Unterlassungsanträge sind ferner nicht unter dem Gesichtspunkt des Verbots der Fruchtziehung aus einem zuvor im Rahmen der Herstellung und des Vertriebs der Vorgängerprodukte "R. " und "B. " unlauter verwerteten Betriebsgeheimnis begründet.
Nach der Rechtsprechung des Senats darf eine unter Verstoß gegen § 17 UWG erlangte Kenntnis von Betriebsgeheimnissen vom Verletzer in keiner Weise verwendet werden. Ergebnisse, die der Verletzer durch solche Kenntnisse erzielt, sind von Anfang und - jedenfalls in der Regel - dauernd mit dem Makel der Wettbewerbswidrigkeit behaftet. Das nach diesen Grundsätzen bestehende Verwendungsverbot bezieht sich allerdings nicht auf jegliche, nur mittelbar mit der Verletzung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen zusammenhängende wettbewerbliche Vorteile, sondern nur auf den unter Verletzung des Betriebsgeheimnisses hergestellten Gegenstand und dessen Verwertung. So darf der Verletzer eine technische Anlage, die unter Verwendung von unter Verstoß gegen § 17UWG wettbewerbswidrig erworbener Kenntnisse erstellt wurde, nicht verwenden. Gleiches gilt für Werkzeuge, die an Hand von unbefugt verwerteten Zeichnungen hergestellt worden sind. Ferner hat der Verletzer den Gewinn herauszugeben, der durch den Einsatz von unter Verwendung von geheimen Know-how hergestellten Werkzeugen erzielt wurde.
Eine solche Fallgestaltung ist vorliegend nicht gegeben.
Zwar ist davon auszugehen, dass die von der Beklagten nach Einstellung der Belieferung durch die Klägerin ab dem Jahr 2005 unter den Bezeichnungen "R. " und "B. " vertriebenen Knochenzemente unter unbefugter Verwertung von Betriebsgeheimnissen der Rechtsvorgängerin der Klägerin hergestellt worden sind. Die Unterlassungsanträge richten sich aber nicht gegen die Verwendung und Verwertung dieser unter Verletzung von Betriebsgeheimnissen hergestellten Knochenzemente "R. " oder "B. ". Die Klägerin wendet sich ferner nicht gegen Produkte oder Dienstleistungen, die mit solchen Zementen verbunden sind oder die sich auf solche Zemente beziehen und die deshalb eine weitere Auswertung der Betriebsgeheimnisse der Klägerin darstellen könnten. Die Unterlassungsanträge der Klägerin richten sich vielmehr darauf, die Bewerbung von anderen, nicht mit dem Vorwurf der Verletzung von Betriebsgeheimnissen "bemakelten" Produkten zu verbieten. Ein solches Verbot kann nicht auf die Bestimmungen zum Schutz des Betriebsgeheimnisses gemäß §§ 17 , 18 UWG in Verbindung mit §§ 3 , 3a , 8 Abs. 1 UWG gestützt werden.
Das Berufungsgericht hat ferner im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Beklagte auch nicht nach der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG zur Unterlassung der beanstandeten Werbung für die "H. "-Knochenzemente verpflichtet ist.
Im Ansatzpunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass nach der Senatsrechtsprechung mit der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel grundsätzlich auch Auswirkungen vorangegangener wettbewerbswidriger Verhaltensweisen unterbunden werden können, von denen unmittelbar Störungen des lauteren Wettbewerbs ausgehen. Ein Verbot der Ausnutzung von Auswirkungen vorangegangenen unlauteren Verhaltens hat der Senat ferner in Fällen angenommen, in denen die Irreführung unmittelbar auf den Vertragsabschluss gerichtet gewesen ist, in denen also gerade darüber getäuscht wurde, dass mit der erschlichenen Handlung überhaupt ein Vertrag zustande gekommen war. Dagegen ist nach der Rechtsprechung des Senats die Fruchtziehung aufgrund von Verträgen, zu deren Abschluss der Kunde durch wettbewerbswidrige Mittel veranlasst werden konnte, als solche grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig, sondern nur dann, wenn sie nach den gesamten Umständen als eigene Störung des lauteren Wettbewerbs zu würdigen ist. Nach diesen Grundsätzen kann eine Ausnutzung der Auswirkungen eines vorangegangenen wettbewerbswidrigen Verhaltens mithin nicht per se, sondern allenfalls dann unzulässig sein, wenn sie unmittelbar mit dem vorangegangenen Wettbewerbsverstoß zusammenhängt und ihrerseits die Voraussetzungen einer unlauteren geschäftlichen Handlung im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG erfüllt. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor.
Die Voraussetzungen einer unlauteren geschäftlichen Handlung im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG liegen auch deshalb nicht vor, weil aufgrund einer Gesamtabwägung ein die Interessen der Beklagten und der Allgemeinheit überwiegendes Interesse der Klägerin an einem Werbeverbot mit einer Marktführerschaft nicht besteht.
Nach § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. Die Ableitung von Ansprüchen aus dieser wettbewerbsrechtlichen Generalklausel setzt nach der Rechtsprechung des Senats voraus, dass die betreffende Verhaltensweise von ihrem Unlauterkeitsgehalt her den im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb angeführten Beispielsfällen unlauteren Verhaltens entspricht. Ein Rückgriff auf die Generalklausel ist in Fällen geboten, in denen die Tatbestände der §§ 3a bis 7 UWG zwar bestimmte Gesichtspunkte der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung erfassen, aber keine umfassende Bewertung der Interessen der durch das Wettbewerbsverhältnis betroffenen Marktteilnehmer ermöglichen.
Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die angegriffene Werbung für die "H. "-Zemente diese Voraussetzungen einer unlauteren geschäftlichen Handlung im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG nicht erfüllt.
Bei der Prüfung der Unlauterkeit im Sinne der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG ist eine umfassende Bewertung der Interessen der durch das Wettbewerbsverhältnis betroffenen Marktteilnehmer vorzunehmen.
Nach diesen Grundsätzen kann im Streitfall ein überwiegendes Interesse der Klägerin an dem begehrten Werbeverbot nicht angenommen werden.
Dem Interesse der Klägerin an einem Verbot der Werbung mit einer Stellung als Marktführer, die zumindest auch durch den ihre Betriebsgeheimnisse verletzenden Vertrieb von Knochenzementen erworben wurde, stehen im Streitfall neben dem Allgemeininteresse an einem funktionierenden Wettbewerb im Markt für Knochenzemente die gemäß Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interessen der Beklagten gegenüber, mit einem rechtlich nicht zu beanstandenden Produkt in einer für sich genommen wettbewerbsrechtlich zulässigen Weise am Wettbewerb teilzunehmen und dafür unter Mitteilung von sachlich zutreffenden Umständen zu werben.
Ein diese rechtlich geschützten Interessen der Beklagten und der Allgemeinheit an einem funktionierenden Wettbewerb auf dem hier maßgeblichen Produktsegment überwiegendes Interesse der Klägerin kann nicht angenommen werden. Der von der Klägerin begehrte Rechtsschutz ist nicht erforderlich, um die Beeinträchtigung ihrer Marktposition durch die Beklagte aufgrund des rechtswidrigen Vertriebs der Knochenzemente "R. " und "B. " des B.-Konzerns auszugleichen.
Dem durch die rechtswidrige Verwertung von Betriebsgeheimnissen Verletzten steht gemäß § 17 Abs. 2 UWG in Verbindung mit §§ 3a , 9 Abs. 1 UWG ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Gleichfalls in Betracht kommt ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB. Der Inhalt des Ersatzanspruchs richtet sich jeweils nach den §§ 249 ff. BGB. Der Verletzte kann mithin gemäß § 249 Abs. 1 BGB Folgenbeseitigung oder gemäß § 251Abs. 1 BGB Schadensersatz in Geld verlangen. Dabei kann er den ihm entstandenen Schaden auf dreifache Weise berechnen, also seinen konkreten Schaden einschließlich des entgangenen Gewinns geltend machen, seinen Schaden nach der entgangenen Lizenz berechnen oder die Herausgabe des Verletzergewinns verlangen. Die Klägerin hat dies mit Erfolg im Vorprozess getan. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Klägerin die Beklagte im Vorprozess erfolgreich auf Auskunft über Namen und Anschriften der Abnehmer der Beklagten in Anspruch genommen hat. Sie ist dadurch in die Lage versetzt worden, diesen Abnehmern gegenüber in sachlicher, die wettbewerbsrechtlichen Grenzen gemäß § 4 Nr. 1 und Nr. 2 UWG beachtender Form mitzuteilen, dass die Beklagte zum Vertrieb der Knochenzemente "R. " und "B. " nicht berechtigt war.
Die von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanträge sind jedoch unter dem Gesichtspunkt der Irreführung gerechtfertigt.
Allerdings liegen die Voraussetzungen einer irreführenden geschäftlichen Handlung im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG über eine in der beanstandeten Werbung bis August 2014 behauptete Marktführerschaft und Spitzenstellung der Beklagten im Bereich Knochenzement nicht vor.
Die Angaben "Zurück an die Spitze" in der Überschrift der Pressemitteilung und die in einer der Zwischenüberschriften enthaltene Behauptung, B. sei bis August 2014 Marktführer im Bereich Knochenzemente gewesen, werden die maßgeblichen Fachkreise dem Wortsinn der Angaben entsprechend dahin verstehen, dass die Beklagte im Marktsegment des Vertriebs von Knochenzementen gemessen am Umsatz bis zum genannten Zeitpunkt den größten Marktanteil eingenommen habe. Umstände, die ausnahmsweise eine vom Wortsinn abweichende Verkehrsauffassung begründen könnten, sind weder festgestellt worden noch sonst ersichtlich.
Die Zulässigkeit einer Spitzen- oder Alleinstellungsbehauptung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wegen der anderenfalls bestehenden Gefahr einer Irreführung des Publikums voraus, dass die Werbebehauptung wahr ist, der Werbende einen deutlichen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern vorzuweisen hat und der Vorsprung die Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet. Dagegen unterfallen nicht dem Irreführungsverbot reklamehafte Übertreibungen und reine Werturteile. Erforderlich sind vielmehr inhaltlich nachprüfbare Aussagen über geschäftliche Verhältnisse.
Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass nach diesen Grundsätzen eine Irreführung zu verneinen ist. Die beanstandeten Aussagen seien in der Sache zutreffend. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision nicht.
Mit Erfolg beanstandet die Revision jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen einer Irreführung durch Unterlassen gemäß § 5a Abs. 1 UWG seien nicht erfüllt, weil die Beklagte nach den Umständen des Streitfalls keine Aufklärungspflicht darüber treffe, dass bei der Herstellung der Knochenzemente "R. " und "B. " Betriebsgeheimnisse der Klägerin verletzt worden seien.
Gemäß § 5a Abs. 1 UWG kann auch das Verschweigen einer Tatsache irreführend sein. Bei der Beurteilung, ob dies der Fall ist, sind deren Bedeutung für die geschäftliche Entscheidung nach der Verkehrsauffassung sowie die Eignung des Verschweigens zur Beeinflussung der Entscheidung zu berücksichtigen. Die Anwendung des § 5a Abs. 1 UWG auf das im Streitfall maßgebliche Verhältnis zu sonstigen Marktteilnehmern ist unionsrechtlich gerechtfertigt. Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 5 Abs. 2 UWG 2004 ist eine Irreführung durch Verschweigen von Tatsachen anzunehmen, wenn der verschwiegenen Tatsache nach der Auffassung des Verkehrs eine besondere Bedeutung zukommt, so dass das Verschweigen geeignet ist, das Publikum in relevanter Weise irrezuführen, also seine Entschließung zu beeinflussen. Diese zu § 5 Abs. 2 UWG 2004 entwickelte Rechtsprechung ist auf den nunmehr geltenden § 5a Abs. 1 UWG übertragbar. Eine Irreführung durch Unterlassen gemäß § 5a Abs. 1 UWG setzt die Verletzung einer Aufklärungspflicht voraus. Den Unternehmer trifft allerdings keine allgemeine Aufklärungspflicht über Tatsachen, die für die geschäftliche Entscheidung des angesprochenen Verkehrs möglicherweise von Bedeutung sind. Er ist nicht generell verpflichtet, auch auf weniger vorteilhafte oder gar negative Eigenschaften des eigenen Angebots hinzuweisen. Maßgebend für die Frage einer Informationspflicht ist, inwieweit der angesprochene Verkehr auf die Mitteilung der Tatsache angewiesen und dem Unternehmer eine Aufklärung zumutbar ist. Macht sich der Marktteilnehmer über den fraglichen Umstand gar keine Gedanken, weil er für seine geschäftliche Entscheidung nicht von Bedeutung ist, liegt eine Irreführung durch Unterlassen nicht vor.
Nach diesen Grundsätzen kann im Streitfall eine Irreführung durch Unterlassen gemäß § 5a Abs. 1 UWG nicht verneint werden.
Allerdings liegt die Beurteilung, ob das Unterlassen einer Information geeignet ist, geschäftliche Entscheidungen der angesprochenen Verkehrskreise zu beeinflussen, auf tatrichterlichem Gebiet. Dabei sind die in dieser Hinsicht vom Tatrichter getroffenen Feststellungen zur Verkehrsauffassung in der Revisionsinstanz nur darauf zu überprüfen, ob das Gericht bei seiner Würdigung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Ein solcher Fehler ist dem Berufungsgericht unterlaufen.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, nach den Umständen des vorliegenden Falls könne die Bedeutung der verschwiegenen Tatsache für die geschäftliche Entscheidung der Werbeadressaten nur als gering eingestuft werden. In der beanstandeten Internetwerbung beziehe sich die Behauptung der Marktführerschaft eindeutig nicht auf das beworbene Produkt "H. ", für das der Werbeadressat sich entscheiden solle. Die Werbung nehme vielmehr Bezug auf ein Vorgängerprodukt, das mit dem neuen Erzeugnis nicht übereinstimme. Aus dem Schreiben ergebe sich für die mit der Werbung angesprochenen Fachkreise, bei denen es sich um Unternehmen, Ärzte und Krankenhäuser handele, die Knochenzemente nachfragten, hinreichend deutlich, dass die vorübergehende Einstellung der Belieferung nicht etwa mit Produktionsschwierigkeiten zu erklären gewesen sei, sondern dass das alte Produkt aus anderen, nicht näher erläuterten Gründen nicht mehr habe angeboten werden können und durch das Produkt eines anderen Herstellers habe ersetzt werden müssen. Unter diesen Umständen werde der angesprochene Verkehr den Hinweis auf die frühere Marktführerstellung der Beklagten nicht dahin verstehen, dass das neue Produkt dem alten Produkt hinsichtlich der - für die Marktführerstellung jedenfalls auch verantwortlichen - Qualität vergleichbar sei. Da das Werbeargument einer zuvor bestehenden Marktführerschaft für die Qualität des neuen Produkts der Beklagten nach den vorliegenden Umständen mithin nur eine begrenzte Aussagekraft habe, sei die weitere Frage, wie die Beklagte diese Marktführerstellung erreicht habe, für die Kaufentscheidung der angesprochenen Fachkreise nicht von maßgeblicher Bedeutung. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass die beanstandeten Behauptungen einer Spitzenstellung nicht allein Bedeutung für das konkret beworbene Produkt haben, sondern nach der Lebenserfahrung auch eine Aussage zu der Leistungsfähigkeit des werbenden Unternehmens selbst treffen. Vor diesem Hintergrund wird der im Streitfall angesprochene Verkehr den angegriffenen Angaben nach ihrem Wortsinn die Aussage entnehmen, die Beklagte sei in der Vergangenheit derart leistungsfähig gewesen, dass sie die Marktführerschaft und die Spitzenstellung auf dem Markt der Knochenzemente habe erlangen können. Aus den Angaben ergibt sich für den Verkehr weiter, dass die Beklagte aufgrund ihrer fortbestehenden Leistungsfähigkeit in der Lage ist, auch mit ihrem neuen Produkt eine entsprechende Spitzenstellung zu erreichen. Die mit der Behauptung einer Spitzenstellung einhergehende Aussage zur besonderen Leistungsfähigkeit des Unternehmens ist für den potentiellen Käufer von besonderer Bedeutung für seine geschäftliche Entscheidung. Mit der Werbung mit einer Spitzenstellung verbindet der Verkehr regelmäßig die Erwartung, der Anbieter sei in der Lage, nach den maßgeblichen Kriterien von Qualität, Service und Preis für den Käufer besonders attraktive Produkte anzubieten. Dass das Unternehmen eine in der Werbung herausgestellte Spitzenstellung nicht durch eigene Leistung bei der Entwicklung eines besonders wettbewerbsfähigen Produkts, sondern unter Verletzung von Betriebsgeheimnissen eines Wettbewerbers erreicht hat, stellt der Verkehr erfahrungsgemäß nicht in Rechnung. Bewirbt der Anbieter ein neues Produkt unter Hinweis auf die in der Vergangenheit mit einem anderen Produkt erworbene Marktführerschaft, ist das Verschweigen dieses Umstands deshalb im Regelfall geeignet, eine unrichtige Vorstellung über die Leistungsfähigkeit des Anbieters hervorzurufen und damit die Entschließung des Publikums über den Erwerb des beworbenen Nachfolgeprodukts im Sinne von § 5a Abs. 1 UWG in unlauterer Weise zu beeinflussen. Im Streitfall bestehen keine Gesichtspunkte, die eine davon abweichende Beurteilung rechtfertigen.
Die weiteren Voraussetzungen der geltend gemachten Unterlassungsanträge gemäß § 8Abs. 1 UWG liegen ebenfalls vor. Die erforderliche Wiederholungsgefahr ergibt sich aus der im Dezember 2014 im Internet vorgenommenen Werbung der Beklagten mit ihrer Pressemitteilung. Die Pressemitteilung enthält die in den Unterlassungsanträgen benannten Angaben, ohne darüber aufzuklären, dass der Beklagten der Vertrieb der Knochenzemente, mit denen sie die Marktführerschaft und Spitzenstellung erreicht hatte, wegen Verwertung von Geschäftsgeheimnissen der Klägerin verboten worden ist.
Aus den vorstehenden Gründen ergibt sich, dass auch die geltend gemachten Folgeanträge gerechtfertigt sind. Die Beklagte ist gemäß §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1, 5a Abs. 1, 9 Abs. 1 UWG zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie jedenfalls fahrlässig eine Aufklärung darüber unterlassen hat, dass sie ihre Spitzenstellung im Markt durch Verletzung von Betriebsgeheimnissen der Klägerin erlangt hat. Der Auskunftsanspruch ergibt sich aus dem durch den Wettbewerbsverstoß begründeten Rechtsverhältnis in Verbindung mit § 242 BGB. Die Kosten der Abmahnung kann die Klägerin gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG verlangen.
Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und die Sache zur Endentscheidung reif ist.


text:
DFR - BGE 84 II 450
BGE 84 II 450
i.S. Virginia Tobacco A.-G. gegen Rinsoz & Ormond SA
Verwechslungsgefahr; Unterlassungsklage. UWG Art. 1 Abs. 2 lit. d, Art. 2 Abs. 1 lit. b.
Unzulässigkeit der Hervorrufung einer Herkunftsverwechslung (Erw. 1).
Gefahr der Herkunftsverwechslung bei Zigarettenpackungen (Erw. 2 u. 3).
Bedeutung der Nachahmungsabsicht bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr (Erw. 4).
Anforderungen an den gerichtlichen Unterlassungsbefehl (Erw. 6).
Die Klägerin, die Zigarettenfabrik Rinsoz & Ormond SA in Vevey, stellt auf Grund eines Vertrages von 1937/46 mit der französischen Tabakregie, welcher die Ausbeutung des staatlichen Tabakmonopols übertragen ist, für den schweizerischen Markt unter anderm Zigaretten "Gauloises Maryland" in gelber und "Gauloises Caporal" in blauer Packung her, die in Aufmachung und Aroma den gleichnamigen Erzeugnissen der französischen Regie entsprechen. Die Packungen dieser von der Klägerin fabrizierten Zigaretten tragen auf der Vorderseite in der oberen Hälfte die Angabe der Sorte, in der unteren Hälfte das Bild eines geflügelten gallischen Helms. Auf der Rückseite ist in der Mitte ein kreisrundes Signet mit dem Bild eines krähenden Hahns und der Umschrift "Regie Française" angebracht.
Die Beklagte, die Zigarettenfabrik Virginia Tobacco A.-G. in Bern, brachte im Mai 1955 gestützt auf einen Lizenzvertrag mit der Société des Cigarettes Nationales in Algier hergestellte Zigaretten "Nationales" vom Typ Maryland in gelber und vom Typ Caporal in blauer Packung auf den schweizerischen Markt. Die gelbe bezw. blaue Packung dieser Erzeugnisse der Beklagten ist wie folgt gestaltet:
Auf der vordern Seite steht in der oberen Hälfte das Wort "Nationales", auf der Rückseite "Sté des Cigarettes Nationales, Alger". Rund um die Packung verläuft ungefähr in der Mitte ein in den Farben blau-weiss-rot gehaltenes, ca. 2,5 cm breites Band, dessen weisser Mittelstreifen auf der Vorderseite die Sortenbezeichnung "Maryland" bezw. "Caporal", auf der Rückseite die Angabe "Extension suisse" trägt. In der untern Hälfte ist auf der Vorder- und der Rückseite ein aus den Buchstaben C und N gebildetes Monogramm angebracht.
Für ihre Zigaretten "Nationales" entfaltete die Beklagte eine rege Werbung durch Zeitungsinserate, die u.a. die Wendungen enthielten: "Une élite française reste fidèle aux Cigarettes Nationales", "beste französische Tradition", "eine der meistgerauchten Zigaretten der französischen Union".
Die Klägerin erachtete das Vorgehen der Beklagten als unlauteren Wettbewerb, weil sie mit der Ausstattung ihrer Packungen und mit der Werbung darauf ausgehe, die "Gauloises"-Zigaretten der Klägerin nachzuahmen und beim Publikum den Eindruck zu erwecken, es handle sich bei ihren Erzeugnissen ebenfalls um Produkte der französischen Regie.
Sie erhob daher Klage mit den Begehren, der Beklagten sei die Herstellung und der Vertrieb von Zigaretten mit den beanstandeten Packungen zu untersagen und es sei ihr zu verbieten, bei der Werbung die oben genannten oder ähnliche Wendungen zu gebrauchen.
Die Beklagte bestritt das Vorliegen eines unlauteren Wettbewerbes und beantragte Abweisung der Klage.
Das Handelsgericht des Kantons Bern kam zum Schluss, das Verhallten der Beklagten stelle unlauteren Wettbewerb dar. Es untersagte daher der Beklagten unter Androhung der Straffolgen des Art. 403 ZPO,
a) Zigaretten Caporal in blauer Verpackung und Zigaretten Maryland in gelber Verpackung unter der Bezeichnung "Nationales" und mit einem Band in den französischen Landesfarben herzustellen und zu vertreiben,
b) für ihre Zigaretten "Nationales" in einer Weise zu werben, welche den Eindruck erwecke, es handle sich um Erzeugnisse der französischen Regie, insbesondere die oben erwähnten Ausdrücke zu verwenden.
Das Bundesgericht hat die Berufung der Beklagten mit Ausnahme eines Punktes abgewiesen.
1.- Nach Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG begeht unlauteren Wettbewerb, wer Massnahmen trifft, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder mit dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen.
Diese Bestimmung untersagt einem Fabrikanten einmal die Wahl einer Warenausstattung, die der von einem Konkurrenten für die gleiche Ware verwendeten so ähnlich ist, dass die Käuferschaft Gefahr läuft, die beiden Erzeugnisse als solche miteinander zu verwechseln. Darüber hinaus liegt nach Lehre und Rechtsprechung unzulässige Verwechselbarkeit aber auch vor, wenn die Ähnlichkeit der beiden Ausstattungen zwar nicht so weit reicht, dass die eine Ware für die andere angesehen werden kann, aber immerhin derart ist, dass sie zur Meinung Anlass gibt, es handle sich bei den in Frage stehenden Waren um Erzeugnisse des gleichen Unternehmens (BGE 61 II 56, 58 II 458; VON BÜHREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz S. 130 f. N. 74/5). Die Erweckung eines solchen Irrtums muss deshalb als unzulässig betrachtet werden, weil er nicht weniger als die Verwechslung der Waren selbst die Abnehmer über die Herkunft des Erzeugnisses täuscht. Den Absatz seiner Waren mit täuschenden Mitteln zu fördern, ist unter allen Umständen mit der Lauterkeit des freien Wettbewerbes, die das Gesetz schützen will, unvereinbar.
Die Vorinstanz hat angenommen, ein solcher Fall der Herkunftsverwechslung im weiteren Sinne liege hier vor, weil die Aufmachung der Zigaretten der Beklagten den Eindruck erwecke, sie seien gleich wie die "Gauloises" von der Klägerin stammende französische Regiezigaretten.
Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, diese Auffassung der Vorinstanz treffe nicht zu und stelle daher eine unrichtige Anwendung der in Frage stehenden Bestimmung des Wettbewerbsgesetzes dar.
2.- Bei der Prüfung dieser Rüge ist davon auszugehen, dass der auf den Packungen der Beklagten angebrachte Streifen in den Farben blau-weiss-rot an sich schon dazu angetan ist, beim Beschauer die Ideenverbindung mit dem Begriff "Frankreich" zu erwecken. Die Beklagte will dies zwar nicht gelten lassen. Sie weist darauf hin, dass zahlreiche andere Staaten, wie insbesondere die Niederlande, die gleichen Nationalfarben führen. Allein in der Schweiz sind diese Farben doch in erster Linie als diejenigen des Nachbarstaates Frankreich bekannt, so dass jedermann zunächst an dieses Land denken wird. Dieser spontane erste Eindruck wird durch den weiteren Umstand verstärkt, dass die Aufschriften auf der Packung in französischer Sprache abgefasst sind. Dadurch wird der Gedanke, der dreifarbige Streifen sei möglicherweise als Hmweis auf einen andern Staat zu verstehen, schon im Keime erstickt.
In Raucherkreisen ist nun erfahrungsgemäss allgemein bekannt, dass in Frankreich für die Herstellung von Tabakwaren ein staatliches Monopol besteht. Dass dieses auf das Gebiet des europäischen Mutterlandes beschränkt ist, während in den übrigen Teilen der französischen Union die Tabakwarenfabrikation in den Händen der Privatindustrie liegt, weiss dagegen die breite Masse des schweizerischen Publikums nicht. Ist durch das dreifarbige Band einmal die Ideenverbindung mit Frankreich hergestellt, so liegt daher die Schlussfolgerung nahe, es handle sich bei der in der dargelegten Weise ausgestatteten Zigarette der Beklagten um ein Produkt der französischen Regie, in der Schweiz also um ein Erzeugnis der Klägerin.
Der nach dieser Richtung gelenkte Gedankengang wird durch die zusammen mit den Landesfarben verwendete Bezeichnung "Nationales" noch gefördert. Auch die Packung der italienischen Regiezigarette ist durch die italienischen Farben grün-weiss-rot und die Bezeichnung "Nazionali" als Erzeugnis eines Staatsbetriebes gekennzeichnet. Der Raucher, der die Packung der italienischen Monopolzigaretten kennt, kann deshalb leicht zu der Annahme neigen, es handle sich bei der Zigarettenpackung der Beklagten mit der französischen Trikolore und der Bezeichnung "Nationales" offenbar um französische Regiezigaretten.
Dazu kommt, dass die französischen Nationalfarben auch anderweitig verwendet werden, um Waren als Erzeugnisse eines Staatsbetriebes zu kennzeichnen. So ist es z.B. gerichtsnotorisch, dass bei dem auch in der Schweiz häufig getrunkenen Vichywasser "Eau de Vichy Etat" die Flaschen oben am Hals mit einem Streifen in den französischen Farben versehen sind, um so die Herkunft aus einem Staatsbetrieb zum Ausdruck zu bringen.>
3.- Die Beklagte macht geltend, im Hinblick auf den mit der Société des Cigarettes Nationales in Algier abgeschlossenen Lizenzvertrag könne ihr nicht verwehrt werden, durch die Anbringung der französischen Landesfarben wahrheitsgemäss auf die Beziehung zur Französischen Union hinzuweisen. Wenn infolge einer beim schweizerischen Publikum bestehenden irrtümlichen Ansicht über den territorialen Geltungsbereich des französischen Tabakmonopols aus einem solchen Hinweis auf eine tatsächlich nicht vorhandene Beziehung ihres Erzeugnisses zur französischen Tabakregie geschlossen werde, könne dies nicht ihr zur Last gelegt werden.
Das ist - die von der Klägerin bestrittene, hier aber nicht zu prüfende Gültigkeit des erwähnten Lizenzvertrages vorausgesetzt - an sich wohl richtig. Da aber der Beklagten die mit der Verwendung der französischen Farben verbundene Möglichkeit irrtümlicher Schlussfolgerungen des Publikums nicht verborgen bleiben konnte, war sie verpflichtet, durch die übrige Ausgestaltung ihrer Packungen einen klaren und eindeutigen Abstand von den Erzeugnissen der französischen Tabakregie zu schaffen und so dem Schluss auf das Bestehen eines Zusammenhanges mit dieser entgegenzuwirken. Das hat die Beklagte aber gerade nicht getan. Sie hat gegenteils ihre Packungen im übrigen in einer Weise ausgestaltet, die den ohnehin vorhandenen Ansatz einer Verwechslungsgefahr erst zur vollen Entfaltung brachte.
Als Grundfarbe ihrer Packungen hat sie einen gelben bezw. blauen Farbton gewählt, der von den Packungen der Klägerin kaum abweicht. Hiezu hätte keine Notwendigkeit bestanden. Die Beklagte begründet die Wahl dieser Farben zwar damit, dass sie als Hinweis auf die Sorten Maryland und Caporal allgemein üblich seien. Nun ist zwar richtig, dass auf dem Markt eine Anzahl von "Maryland"-Zigaretten in gelber Packung angeboten werden. Daneben sind aber auch solche in roter oder brauner Packung erhältlich. Es ist daher fraglich, ob überhaupt von einer Marktgewohnheit der von der Beklagten behaupteten Art gesprochen werden könne. Selbst wenn jedoch eine solche bestünde, wäre es für die Beklagte ein Leichtes gewesen, gleich den übrigen Herstellern von Marylandzigaretten einen gelben Farbton zu wählen, der sich von dem der "Gauloises"-Packungen deutlich abgehoben hätte. - In Bezug auf die "Caporal"-Zigaretten sodann kann von einer Marktüblichkeit blauer Verpackung ohnehin nicht die Rede sein; bei den Akten befindet sich eine einzige andere Caporal-Zigarette in blauer Verpackung, deren Farbton zudem in einem viel dunkleren Blau als die Packung der Klägerin gehalten ist und sich daher von dieser deutlich unterscheidet.
In den Aufschriften ("Nationales" - "Gauloises"), sowie den Bildzeichen (Monogramm C N - gallischer Helm) weicht die Packung der Beklagten zwar deutlich von jener der Klägerin ab. Dagegen ist die Flächenaufteilung der beiden Packungen dieselbe, indem die Aufschriften und Bildzeichen an den gleichen Stellen angebracht sind. Das hat zur Folge, dass der Gesamteindruck der beiden Packungen weitgehende Ähnlichkeit aufweist. Der Gesamteindruck ist aber für die Vergleichung zweier Ausstattungen in erster Linie massgebend (BGE 82 II 351). Die These der Beklagten, Verschiedenheit der einzelnen Elemente schliesse auch die Verwechselbarkeit des Gesamteindruckes aus, geht fehl.
4.- Wollte man am Bestehen einer Herkunftsverwechselbarkeit noch irgendwelche Zweifel hegen, so würden diese dadurch beseitigt, dass die Beklagte gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz sich bei der Ausgestaltung ihrer Packung von der Absicht leiten liess, die Packung der Klägerin nachzuahmen. Nachahmungsabsicht ist zwar, sowenig wie ein Verschulden überhaupt, für den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs nicht erforderlich. Dagegen ist nach der Rechtsprechung (BGE 72 II 398 f.) nachgewiesener böser Glaube des belangten Wettbewerbers bei Zweifeln über die Verwechselbarkeit ebenfalls in die Waagschale zu werfen.
Die Vorinstanz hat das Eingeständnis der Nachahmungsabsicht der Beklagten aus der Aussage des Zeugen Schürch abgeleitet, der Delegierter des Verwaltungsrates eines mit der Beklagten eng verbundenen andern Unternehmens der Tabakindustrie ist. Die Beklagte wendet in der Berufung ein, die Vorinstanz habe diese Zeugenaussage unrichtig ausgelegt. Diese Rüge ist jedoch als unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung im Berufungsverfahren nicht zu hören.
Abgesehen hievon zeigt übrigens das ganze Vorgehen der Beklagten, dass sie es offensichtlich darauf angelegt hatte, die Ausgestaltung ihrer Packung derjenigen der Klägerin möglichst anzunähern, um so den im Schweizer Publikum bestehenden Irrtum über den territorialen Geltungsbereich des französischen Tabakmonopols zu ihren Gunsten auszunützen.
6.- Die Vorinstanz hat der Beklagten unter Androhung der Straffolgen des Art. 403 ZPO allgemein untersagt, für ihre Zigaretten "Nationales" in einer Weise zu werben, welche den Eindruck erweckt, es handle sich um Erzeugnisse der französischen Regie.
Gegenstand eines Unterlassungsbefehls gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG kann indessen nur eine genau umschriebene, bestimmte Handlung sein, die vom Beklagten begangen worden ist und deren erneute Begehung ihm untersagt werden soll. Eine so allgemein gefasste Untersagung, wie die Vorinstanz sie ausgesprochen hat, entbehrt dagegen der erforderlichen Bestimmtheit und ist daher rechtlich nicht zulässig (BGE 56 II 437; VON BÜREN, Wettbewerbsgesetz S. 168 N. 10-13). Nur das eine genau umschriebene Handlung betreffende Verbot ist der Vollstreckung fähig. Der Vollstreckungsrichter, den ein Kläger mit der Behauptung anruft, der Beklagte habe eine ihm untersagte Handlung trotz dem Verbot des Zivilrichters erneut begangen, hat einzig zu prüfen, ob diese tatsächliche Voraussetzung erfüllt sei. Dagegen liegt es nicht in seiner Befugnis, darüber zu entscheiden, ob ein bestimmtes Verhalten des Beklagten unlauteren Wettbewerb darstelle. Eine solche materielle Entscheidung hätte er im vorliegenden Fall aber zu treffen, wenn die Klägerin gestützt auf das von der Vorinstanz ausgesprochene allgemeine Verbot an ihn gelangen würde, mit dem Begehren um Bestrafung der Beklagten, weil diese eine Handlung begangen habe, die ihr zwar nicht ausdrücklich untersagt worden sei, aber gleichwohl den Eindruck erwecke, ihre Erzeugnisse stammten von der französischen Regie. Die rechtliche Würdigung, ob ein so beanstandetes neues Verhalten der Beklagten den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs erfülle, ist ausschliesslich dem zuständigen Zivilrichter vorbehalten. Fühlt sich die Klägerin durch ein bestimmtes Verhalten der Beklagten erneut verletzt, so hat sie daher eine neue Klage zu erheben. Die Zulassung einer Urteilsauslegung durch den Vollstreckungsrichter, wie sie dic Fassung des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs notwendig zur Folge hätte, wäre mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar.

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BGE
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Art. 1
Art. 2
Art. 403
Art. 1
Art. 403
Art. 2


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2C_932/2012 01.10.2012
2C_932/2012
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung III, vom 16. August 2012.
1.1 X.________ (geb. 1971) stammt aus dem Kosovo. Er kam am 7. Januar 2002 in die Schweiz, wo sein Asylgesuch am 29. Januar 2002 abgewiesen wurde. Am 5. März 2002 heiratete er eine Schweizerin (geb. 1975), worauf ihm im Kanton Aargau eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde, nachdem sich seine Frau ebenfalls dort angemeldet hatte. Gemäss der Trennungsvereinbarung vom 8. September 2003 sollen die Ehegatten ihren gemeinsamen Haushalt im Mai 2002 wieder aufgehoben haben; auf jeden Fall ist dies spätestens im März 2003 der Fall gewesen. Im Anschluss hieran leitete das Migrationsamt des Kantons Aargau verschiedene Abklärungen ein, in deren Rahmen die Eheleute wiederholt erklärten, wieder zusammenleben zu wollen, hierfür aber noch etwas Zeit zu benötigen, worauf die Aufenthaltsbewilligung von X.________ immer wieder verlängert wurde. Am 30. Oktober 2008 wies das Migrationsamt des Kantons Aargau ein Gesuch ab, X.________ die Niederlassung zu bewilligen, verlängerte gleichzeitig aber wiederum seine Aufenthaltsbewilligung. Eine erneute Prüfung des Gesuchs um Erteilung der Niederlassungsbewilligung könne bei gleichbleibenden Verhältnissen nach einem ordentlichen Aufenthalt von zehn Jahren erfolgen.
1.2 Am 22. Februar 2012 ersuchte das Migrationsamt des Kantons Aargau das Bundesamt für Migration darum, der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X.________ zuzustimmen, obwohl er von seiner Frau getrennt lebe, was dieses am 24. März 2010 ablehnte. Das Bundesverwaltungsgericht wies am 16. August 2012 die von X.________ hiergegen eingereichte Beschwerde ab. Eine Würdigung sämtlicher Indizien führe zum Schluss, dass sich X.________ auf eine Ehe berufe, welche lediglich zum Zweck der Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften eingegangen worden sei. Auf diese Weise habe er sich über Jahre hinweg die Aufenthaltsbewilligung erschlichen. Selbst wenn keine Ausländerrechtsehe vorliegen sollte, seien die Voraussetzungen für einen nachehelichen Härtefall (Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG [SR 142.20]) nicht erfüllt und könne der Betroffene aus dem Verhalten der kantonalen Migrationsbehörde auch unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV) nichts zu seinen Gunsten ableiten.
1.3 X.________ beantragt vor Bundesgericht, den Entscheid vom 16. August 2012 aufzuheben und seine Aufenthaltsbewilligung "ordnungsgemäss" zu verlängern.
2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann diesen bloss berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die betroffene Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der festgestellte Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft erscheint (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3). Auf rein appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 136 II 101 E. 3 S. 104 f.). Die Beschwerdeführer müssen - in Auseinandersetzung mit der Begründung im angefochtenen Entscheid - im Einzelnen dartun, inwiefern dieser Recht verletzt (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 - 2.3).
2.2 Die vorliegende Eingabe genügt den entsprechenden Anforderungen weitgehend nicht (vgl. LAURENT MERZ, in: BSK Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 52 ff. zu Art. 42). Der Beschwerdeführer beschränkt sich im Wesentlichen darauf, die bereits vor der Vorinstanz erhobenen Einwände zu wiederholen; mit deren Ausführungen dazu setzt er sich indessen nicht weiter auseinander. Er legt nicht dar, dass das Bundesverwaltungsgericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt oder die verschiedenen, auf das Bestehen einer Scheinehe deutenden Indizien willkürlich gewürdigt hätte (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG). Diesbezüglich führt er lediglich an, dass "aufgrund der gesamten Lebensumstände [...] die Vorwürfe im angefochtenen Urteil", dass er "eine Bürgerrechtsehe eingegangen sei, völlig verfehlt" erschienen; die Akten "zeigten ein ganz anderes Bild". Inwiefern dies der Fall sein soll, legt er jedoch nicht dar; es ist praxisgemäss nicht am Bundesgericht, hiernach zu suchen. Soweit der Beschwerdeführer ergänzend zwei nachträgliche Schreiben vom September 2012 einreicht (Ehefrau und Einwohnerkontrolle), handelt es sich um unzulässige Noven (Art. 99 BGG), da er die dadurch belegten Umstände rechtzeitig vor der Vorinstanz hätte vorbringen und belegen können und müssen.
3.1 Der Beschwerdeführer und seine Gattin haben in den verschiedenen Verfahren widersprüchliche Angaben gemacht, sich bereits nach wenigen Monaten wieder getrennt und hernach ihre Aussagen und Aufenthalte beieinander jeweils den Bedürfnissen der ausländerrechtlichen Verfahren entsprechend angepasst. Die Gatten behaupteten immer wieder, zusammenziehen zu wollen, doch würden sie durch Drohungen eines Bekannten der Gattin hieran gehindert. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, überzeugt dieser Einwand unter Berücksichtigung der verschiedenen im vorliegenden Verfahren unbestritten gebliebenen (widersprüchlichen) Aussagen der Ehepartner über ihre ersten Kontakte, die Gründe ihres Zusammen- bzw. (vor allem) Getrenntlebens sowie wegen der jeweiligen Unkenntnis des Aufenthaltsorts der Gattin seitens des Beschwerdeführers nicht. Wie bereits das Bundesverwaltungsgericht festgehalten hat, ist es nicht nachvollziehbar, dass eine angeblich unbedeutende Drittperson - wie vom Beschwerdeführer behauptet - eine ernsthaft gewollte eheliche Lebensgemeinschaft über Jahre hinweg hätte verhindern oder zerstören können und keine Möglichkeit bestanden hätte, hiergegen in geeigneter Weise vorzugehen.
3.2 Der Beschwerdeführer berief sich immer wieder auf eine zumindest längst inhaltsleer gewordene Beziehung, um hier (ohne seine Gattin) arbeiten und in der Nähe der Eltern bzw. eines Bruders leben zu können; schon sein Asylgesuch diente in erster Linie hierzu. Dass das Migrationsamt über Jahre hinweg seine Aufenthaltsbewilligung erneuert und den Beteuerungen hinsichtlich der Wiedervereinigungsabsichten der Eheleute Glauben geschenkt hat, erlaubt ihm nicht, sich auf den Schutz berechtigten Vertrauens dem Bundesamt für Migration gegenüber zu berufen: Nachdem der Beschwerdeführer von seiner Gattin unbestrittenermassen getrennt lebt, musste dieses der kantonalen Verlängerung der Bewilligung zustimmen (vgl. Art. 99 AuG); das vorherige Verhalten des kantonalen Amtes, das bis zum 22. Februar 2010 davon ausgegangen war, dass die Eheleute wieder zusammenkommen würden und die Trennung (im Rahmen von Art. 49 AuG) nur von vorübergehender Natur wäre, vermochte das Bundesamt bei seinem Entscheid nicht zu binden, zumal der Beschwerdeführer mit der Anrufung der längst inhaltsleer gewordenen Ehe seinerseits rechtsmissbräuchlich gehandelt hatte ("nemo auditur propriam turpitudinem allegans"). Ein nachehelicher Härtefall fällt unter diesen Umständen - wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat - zum Vornherein ausser Betracht. Der Beschwerdeführer legt im Übrigen entgegen seinen Begründungspflichten im bundesgerichtlichen Verfahren nicht dar, inwiefern seine Rückkehr in den Kosovo besondere Probleme stellen würde, die in einem hinreichend engen Zusammenhang zu seiner Ehe stünden, welche bestenfalls einige wenige Monate gedauert hat (vgl. BGE 137 II 345 E. 3.2.3 S. 350). Bei einem missbräuchlichen Aufenthalt liegt regelmässig kein wichtiger persönlicher Grund vor, der einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich erscheinen liesse (BGE 137 II 345 E. 3.2 S. 348 ff.), selbst wenn der Betroffene hier - wie der Beschwerdeführer - nicht straffällig geworden ist, gearbeitet hat und sich inzwischen allenfalls auch etwas in einer Landessprache auszudrücken vermag.
4.1 Die Beschwerde erweist sich, soweit sie überhaupt hinreichend motiviert wurde, als offensichtlich unbegründet; sie kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Ergänzend wird auf die zutreffenden Darlegungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (Art. 109 Abs. 3 BGG).

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Art. 106
BGE
BGE
Art. 42
Art. 106
Art. 99
Art. 49
BGE
Art. 109