15.07.2004 · IWW-Abrufnummer 041881
Bundesfinanzhof: Urteil vom 25.03.2004 – IV R 35/02
Die Klägerinnen und Revisionsklägerinnen (Klägerinnen), eine auf dem Gebiet der Baustoffaufbereitung tätige GmbH und eine Bauunternehmung in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG, gründeten im Jahre 1994 eine Arbeitsgemeinschaft unter der Firma ... (Arge). Zweck der Arge ist das Recycling von gebrauchten Baustoffen in einem abgegrenzten örtlichen Bereich.
Im Geschäftsbetrieb der Arge wird Bauschutt überwiegend von Bau- und Abbruchunternehmen aus den Bereichen Hoch- und Tiefbau angeliefert. Die Arge erhält von den Anlieferern für die Annahme des Bauschutts ein Entgelt. Weitere Vereinbarungen werden mit den Anlieferern nicht getroffen. Der möglichst sortenrein angelieferte Bauschutt wird zunächst zwischengelagert, bei Bedarf zu Schotter aufbereitet und dann überwiegend als Füllmaterial an Straßenbauunternehmen und Gartenbaubetriebe verkauft. Die verbleibenden nicht recycelbaren Reststoffe werden entsorgt. Bei der Anlieferung von Bauschutt auf der einen Seite sowie dem Recycling und dem Vertrieb der Baustoffe auf der anderen Seite handelt es sich um getrennte Rechtsgeschäfte mit teilweise unterschiedlichen Geschäftspartnern. Die bauartbedingt mobile Recyclinganlage wird im Streitfall als stationäre Anlage betrieben, da es sich aus wirtschaftlichen Gründen nicht rentiert, sie zu unterschiedlichen Einsatzorten zu verbringen.
Die Arge erwirtschaftete in den Streitjahren (1995 und 1996) insgesamt einen Gewinn. Dieser resultiert zu einem nicht unerheblichen Teil aus dem Entgelt für das Annahmegeschäft, da die Erlöse aus dem Verkauf der Schotterprodukte die anfallenden Recyclingkosten nicht abdeckten.
In ihren Jahresabschlüssen für die Streitjahre bildete die Arge Rückstellungen "für Bauschuttverarbeitung, Sortierung, Aufbereitung und Entsorgung von nicht verwertbaren Rohstoffen" in Höhe von 9 561 DM (1995) und 25 070 DM (1996). Die Rückstellungen wurden dem Vorbringen der Klägerinnen zufolge jeweils wie folgt berechnet:
durchschnittlicher Verkaufserlös des Materials
./. 100 v.H. der variablen Kosten
./. 90 v.H. der fixen Kosten
./. 50 v.H. der Verwaltungskosten
War dieser Differenzbetrag negativ, war eine Rückstellung zu bilden; der Rückstellungsbetrag sollte durch die Höhe der fremden Deponierungskosten begrenzt werden.
Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) folgte dem zunächst bei den einheitlichen und gesonderten Gewinnfeststellungen.
Im Mai 1998 fand bei der Arge eine Betriebsprüfung statt. Der Prüfer vertrat die Auffassung, die Bildung einer Rückstellung für Bauschuttverarbeitung sei nicht möglich und erhöhte die Gewinne der Arge um die rückgestellten Beträge. Das FA erließ entsprechende Änderungsbescheide. Hiergegen wandten sich die Klägerinnen nach erfolglosem Einspruch mit der Klage.
Das Finanzgericht (FG) wies die Klage ab (Urteil vom 15. März 2002 1 K 5275/00 F, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2002, 1018).
das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Einkünfte aus Gewerbebetrieb für 1995 mit 117 139 DM und für 1996 mit 113 609 DM festzustellen.
I. Nach § 249 Abs. 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuchs (HGB) sind in der Handelsbilanz für ungewisse Verbindlichkeiten Rückstellungen zu bilden. Da diese Verpflichtung zu den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung gehört, gilt sie auch für die Steuerbilanz (§ 5 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes --EStG--; vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 19. Oktober 1993 VIII R 14/92, BFHE 172, 457, BStBl II 1993, 891, 892; vom 18. Januar 1995 I R 44/94, BFHE 177, 61, 63, BStBl II 1995, 742, 743; vom 28. Mai 1997 VIII R 59/95, BFH/NV 1998, 22; vom 13. Mai 1998 VIII R 58/96, BFH/NV 1999, 27, 28).
1. Voraussetzung für die Bildung einer Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH das Bestehen einer dem Betrage nach ungewissen Verbindlichkeit oder die hinreichende Wahrscheinlichkeit der Entstehung einer Verbindlichkeit dem Grunde nach --deren Höhe zudem ungewiss sein kann-- und ihre wirtschaftliche Verursachung in der Zeit vor dem Bilanzstichtag (BFH-Urteile vom 8. November 2000 I R 6/96, BFHE 193, 399, 400, BStBl II 2001, 570; vom 5. Juni 2002 I R 96/00, BFHE 199, 309; vom 19. August 2002 VIII R 30/01, BFHE 199, 561, BStBl II 2003, 131). Zudem ist erforderlich, dass der Schuldner ernsthaft mit der Inanspruchnahme rechnen muss (BFH-Urteile in BFHE 193, 399, 400, BStBl II 2001, 570; in BFHE 199, 561, BStBl II 2003, 131; vom 19. November 2003 I R 77/01, BFHE 204, 135).
2. Auch für Verpflichtungen, die sich aus öffentlichem Recht ergeben (Geld- oder Sachleistungsverpflichtungen), können Rückstellungen gebildet werden. Dies setzt allerdings voraus, dass die öffentlich-rechtliche Verpflichtung hinreichend konkretisiert ist. Die Verpflichtung muss auf ein bestimmtes Handeln innerhalb eines bestimmten Zeitraums zielen. Diese Voraussetzungen werden regelmäßig bei Erlass einer behördlichen Verfügung oder bei Abschluss einer entsprechenden verwaltungsrechtlichen Vereinbarung vorliegen. Indessen kann auch eine Verpflichtung, die sich allein aus gesetzlichen Bestimmungen ergibt, zur Bildung einer Rückstellung führen. Dies setzt allerdings einen entsprechend konkreten Gesetzesbefehl voraus. Zudem ist für die Rückstellung erforderlich, dass an ihre Verletzung Sanktionen geknüpft sind, so dass sich "der Steuerpflichtige der Erfüllung der Verpflichtung im Ergebnis nicht entziehen kann" (BFH-Urteile in BFHE 193, 399, 400, BStBl II 2001, 570; in BFHE 199, 561, BStBl II 2003, 131; in BFHE 204, 135, m.w.N.).
Wie bei privatrechtlichen Verbindlichkeiten, so kann auch die ernstliche Erwartung einer Inanspruchnahme aus öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen nicht schematisch aufgrund einzelner vorgegebener Kriterien beurteilt werden. Sie ist vielmehr zutreffend nur anhand der erkennbaren tatsächlichen Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalles zu prüfen (BFH-Urteile vom 1. August 1984 I R 88/80, BFHE 142, 226, BStBl II 1985, 44; in BFHE 204, 135).
II. Bei Unternehmen, die --wie die Arge-- gegen Bezahlung von Bau- und Abbruchunternehmen Bauschutt annehmen, diesen aufbereiten und die dabei gewonnenen Stoffe als Füllmaterial veräußern, wird angesichts der umweltrechtlichen Vorschriften in der Regel eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung der vorstehend beschriebenen Art gegeben sein, die zur Bildung einer Rückstellung für Bauschuttverarbeitung berechtigt.
1. Die in Betracht kommenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften finden sich im Gesetz über die Vermeidung und Entsorgung von Abfällen vom 27. August 1986 (AbfG 1986), im Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen vom 27. September 1994 (KrW-/AbfG) und im Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge i.d.F. vom 14. Mai 1990 (BImSchG). Die Vorschriften des AbfG 1986 sind im Streitfall deswegen von Bedeutung, weil das KrW-/AbfG als Nachfolgegesetz im Wesentlichen erst am 6. Oktober 1996 in Kraft getreten ist (Art. 13 des Gesetzes zur Vermeidung, Verwertung und Beseitigung von Abfällen vom 27. September 1994, BGBl I 1994, 2705).
a) Nach dem ab dem 6. Oktober 1996 geltenden § 5 Abs. 2 KrW-/AbfG sind die Erzeuger oder Besitzer von Abfällen verpflichtet, diese nach Maßgabe von § 6 (d.h. stofflich oder in Form von Energiegewinnung) zu verwerten. Die Verwertung hat unverzüglich oder jedenfalls innerhalb eines angemessenen Zeitraums zu erfolgen (Landmann/Rohmer/Beckmann/Kersting, Umweltrecht III, Nr. 6.0 § 5 KrW-/AbfG Rdnr. 25).
aa) Allerdings richten sich die den Betreibern von genehmigungsbedürftigen und nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen nach dem BImSchG auferlegten Pflichten, ihre Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass Abfälle vermieden, verwertet oder beseitigt werden, nach den Vorschriften des BImSchG (§ 9 KrW-/AbfG).
bb) Nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG in der in den Streitjahren geltenden Fassung waren genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass Abfälle vermieden wurden, es sei denn sie wurden ordnungsgemäß und schadlos verwertet oder, soweit Vermeidung oder Verwertung technisch nicht möglich oder unzumutbar war, ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit beseitigt.
cc) Für nicht genehmigungspflichtige Anlagen gilt § 22 BImSchG in der damals wie heute gültigen Fassung. Danach sind diese Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass die beim Betrieb der Anlagen entstehenden Abfälle ordnungsgemäß beseitigt werden können. Es besteht demnach keine Verpflichtung zur Verwertung.
dd) Was Abfallentsorgungsanlagen angeht, so wird die Auffassung vertreten, dass nur solche Abfälle den Pflichten des § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG unterliegen, die in der Anlage selbst erzeugt werden (z.B. Rückstände nach Verbrennung), nicht aber solche, die zur Erfüllung vertraglicher Vereinbarungen zur Entsorgung in die Anlage eingebracht werden (Landmann/Rohmer/Dietlein, Umweltrecht I, Nr. 1 § 5 BImSchG Rdnr. 174, m.w.N.). Dasselbe muss für die Pflichten aus § 22 BImSchG gelten.
Soweit jedoch die immissionsschutzrechtlichen Bestimmungen keine Anwendung finden, greifen die Pflichten aus § 5 Abs. 2 KrW-/AbfG wieder ein. Der Betreiber einer Anlage zur Aufbereitung von angelieferten Abfällen ist Abfallbesitzer im Sinne dieser Vorschrift und daher zur zeitnahen (s.o. unter II.1.a) Verwertung verpflichtet (so auch Landmann/Rohmer/Beckmann/ Kersting, a.a.O., Nr. 6.0 § 5 KrW-AbfG Rdnr. 29, zu öffentlich- rechtlichen Entsorgungsträgern). Nach § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 KrW-/AbfG unterliegen Betreiber von Verwertungsanlagen der allgemeinen Überwachung.
ee) Nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 KrW-/AbfG handelt ordnungswidrig, wer Abfälle, die er nicht verwertet, außerhalb einer Anlage i.S. des § 27 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG behandelt, lagert oder ablagert. Zu den in § 27 KrW-/AbfG aufgeführten Abfallbeseitungsanlagen gehören nicht Anlagen, die überwiegend der Aufbereitung von Abfällen zum Zwecke ihrer Verwertung dienen (Landmann/Rohmer/Beckmann, a.a.O., Nr. 6.0 § 27 KrW-/AbfG Rdnr. 12).
b) Nach dem bis zum 6. Oktober 1996 geltenden § 1a Abs. 2 AbfG 1986 sind Abfälle "nach Maßgabe des § 3 Abs. 2 Satz 3 oder, soweit dies Rechtsverordnungen ... vorschreiben, zu verwerten". Nach § 3 Abs. 2 Satz 3 AbfG 1986 hat die Abfallverwertung Vorrang vor der sonstigen Entsorgung, wenn sie technisch möglich ist, die hierbei entstehenden Mehrkosten im Vergleich zu anderen Verfahren der Entsorgung nicht unzumutbar sind und für die gewonnenen Stoffe oder Energie ein Markt vorhanden ist oder insbesondere durch Beauftragung Dritter geschaffen werden kann.
Nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 AbfG 1986 handelt ordnungswidrig, wer außerhalb einer dafür zugelassenen Abfallentsorgungsanlage Abfälle behandelt, lagert oder ablagert.
2. Aus dem vorstehend Ausgeführten ergibt sich, dass jedenfalls für die Zeit ab dem 6. Oktober 1996 den Betreiber einer Anlage zur Aufbereitung von Bauschutt regelmäßig die hinlänglich konkretisierte öffentlich-rechtliche Verpflichtung trifft, die angelieferten Materialien zu verarbeiten. Diese Verpflichtung ist bereits im Jahr der jeweiligen Rückstellungsbildung wirtschaftlich verursacht; denn das Gesetz knüpft die Pflicht zur Verwertung an die Anlieferung des Bauschutts.
a) Der Zeitraum, innerhalb dessen das zu geschehen hat, ist zwar nicht genau bestimmt. Er liegt aber auch nicht im Belieben des Steuerpflichtigen. Der Bauschutt ist vielmehr innerhalb eines angemessenen Zeitraums zu verarbeiten. Das ist ausreichend, zumal sich angesichts der Unterschiedlichkeit der angelieferten Materialien ein bestimmter Mindestzeitraum nicht generell festlegen lässt. Die verschiedenen Materialien benötigen unterschiedlich lange Zeit, bis sie weiter verarbeitet werden können (Thüringer FG, Urteil vom 4. Juni 2003 III 933/00, EFG 2003, 1527). Der BFH hat in seinem Urteil in BFHE 204, 135 das Erfordernis des Tätigwerdens in einem bestimmten Zeitraum nicht mehr als unabdingbare Voraussetzung für die Konkretisierung einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung angesehen, sondern nur noch als ein Indiz unter mehreren dafür gewertet, dass der Steuerpflichtige mit seiner Inanspruchnahme ernstlich rechnen muss. Bei Bauschuttaufbereitungsunternehmen ist eine regelmäßige Verarbeitung der angelieferten Stoffe schon deswegen unausweichlich, weil der Platz zur Zwischenlagerung begrenzt ist. Erforderlich ist allerdings, dass die zuständigen Behörden von der Aufbereitungstätigkeit des Steuerpflichtigen Kenntnis haben. Das wird, selbst bei nicht genehmigungspflichtigen Anlagen, regelmäßig bereits infolge der Gewerbeanmeldung der Fall sein.
b) Die Einhaltung dieser Verpflichtung wird nach § 40 KrW-/AbfG kontrolliert; ihre Verletzung ist nach der Bußgeldvorschrift des § 61 KrW-/AbfG an Sanktionen geknüpft. Zwar kann ein Abfallverwertungsunternehmen diese Sanktionen dadurch vermeiden, dass es die angelieferten Materialien statt sie zu verarbeiten der Deponierung zuführt. Das kann jedoch --wie oben unter II.1.a ee ausgeführt-- regelmäßig nicht auf dem eigenen Betriebsgelände geschehen. Daher ist die Deponierung mit Kosten verbunden, die ihrerseits zu einer Rückstellung berechtigen. Die Bildung einer Rückstellung für die Beseitigung (im weitesten Sinne) ist unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden, wenn bei der Errechnung ihrer Höhe die Recyclingkosten durch die Kosten der Ablagerung auf einer fremden Deponie begrenzt werden, wie die Arge nach dem Vortrag der Klägerinnen bei der Bildung der streitigen Rückstellungen auch verfahren ist.
c) Es handelt sich bei der Verpflichtung zur Verwertung des Bauschutts auch nicht um bloße Obliegenheiten zur Erhaltung der eigenen Betriebsbereitschaft --Aufwandsrückstellungen-- (vgl. BFH-Urteil in BFHE 193, 399, BStBl II 2001, 570). Der Zeitpunkt der durch die Verwertungsmaßnahmen ausgelösten Gewinnminderung ist --wie dargelegt-- nicht in das Belieben des Verwertungsunternehmens gestellt. Vielmehr hat dieses gleichzeitig mit der die Verwertungsverpflichtung auslösenden Anlieferung des Bauschutts einen Erlös erzielt. Ginge dieser Erlös ungeschmälert in das Jahresergebnis ein, würde ein Gewinn ausgewiesen, den das Unternehmen nicht erwirtschaftet hat. Er dürfte bei einer Kapitalgesellschaft nicht ausgeschüttet werden. Ähnlich hat der I. Senat des BFH in seinem Urteil in BFHE 204, 135 entschieden, in dem es darum ging, dass der Käufer anstelle des Verkäufers die Sanierung eines schadstoffbelasteten Grundstücks vornehmen sollte und von diesem einen Betrag zur Durchführung dieser Maßnahme erhalten hatte.
d) Die ab dem 6. Oktober 1996 geltenden Regelungen sind für die Berechtigung zur Bildung einer Rückstellung insoweit von Bedeutung, als es jedenfalls zum Bilanzstichtag 31. Dezember 1996 auf die umweltrechtliche Rechtslage im Jahr 1997 ankam.
3. Was den Bilanzstichtag 31. Dezember 1995 angeht, so waren zur Beantwortung der Frage, ob ein Bauschuttaufbereitungsunternehmen ernstlich damit rechnen musste, aus seiner öffentlich-rechtlichen Verpflichtung zur Abfallverwertung in Anspruch genommen zu werden, in erster Linie die umweltrechtlichen Bestimmungen heranzuziehen, die vor dem 6. Oktober 1996 galten. Denn wenn die Verwertung innerhalb eines angemessenen Zeitraums zu erfolgen hatte, mussten die meisten der am 31. Dezember 1995 vorhandenen Materialien bis zu diesem Zeitpunkt verarbeitet sein.
Es ist aber nicht fernliegend anzunehmen, dass auch zu dieser Zeit die Verpflichtung zum Recycling des Bauschutts ausreichend konkretisiert war. Allerdings ergab sich aus § 1a Abs. 2 i.V.m. § 3 Abs. 2 Satz 3 AbfG 1986 keine konkrete Verpflichtung des Besitzers des Abfalls zu dessen Verwertung. Es galt aber gleichwohl die Bußgeldandrohung für den Fall, dass Abfälle --statt verwertet zu werden-- einfach auf dem Betriebsgelände des Verwertungsunternehmens liegen blieben (s.o. unter II.1.b). Im Übrigen sprechen die gleichen Indizien für die Erforderlichkeit einer Rückstellung, wie sie vorstehend für die Zeit nach dem 6. Oktober 1996 dargestellt sind.
1. Es sind noch Feststellungen zu treffen, ob die zuständige Behörde die zeitnahe Verarbeitung des bei der Arge angelieferten Bauschutts tatsächlich kontrolliert hat. Nach den Angaben der Klägerinnen im Klageverfahren war die von der Arge verwendete Bauschuttzerkleinerungsanlage wegen ihrer geringen Kapazität nicht genehmigungspflichtig. Es könnte sein, dass die Behörde aus demselben Grund den Betrieb der Anlage nicht überprüft hat. Wäre das der Fall, könnte darin ein Hinweis darauf gesehen werden, dass die Behörde konkludent erklärt hat, auf die Durchsetzung des öffentlich-rechtlichen Anspruchs auf zeitnahe Verwertung verzichten zu wollen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 204, 135 unter II.4.c). Hierzu werden ggf. Äußerungen der zuständigen Behörde einzuholen oder Zeugen zu vernehmen sein.
2. Es ist nicht fernliegend, dass die Arge gegenüber den Anlieferern Pflichten übernommen hat, die über die bloße Abnahme des Materials hinausgingen. Dabei ist weniger daran zu denken, dass die Arge auch den Anlieferern gegenüber zur Verwertung verpflichtet war. Vielmehr hätten diese wohl keine Einwendungen gehabt, wenn die Arge --aus welchen Gründen auch immer-- die angelieferten Stoffe auf einer genehmigten Deponie ordnungsgemäß abgelagert hätte. Es wäre aber möglich, dass die Anlieferer einen Anspruch gegen die Arge auf Freistellung gehabt hätten, wenn sie trotz der Übergabe der Abfälle an die Arge als Abfallerzeuger in Anspruch genommen worden wären. Denn der Abfallerzeuger kann zwar einen Dritten mit der Erfüllung seiner abfallrechtlichen Pflichten beauftragen, seine eigene Verantwortlichkeit bleibt davon jedoch unberührt (§ 16 Abs. 1 KrW-/AbfG). Die Behörde wird indessen vorrangig den Betreiber des Verwertungsunternehmens als Abfallbesitzer in Anspruch nehmen (Landmann/ Rohmer/Beckmann/Kersting, a.a.O., Nr. 6.0 § 5 KrW-/AbfG, Rdnr. 27). Daher war für die Bildung der Rückstellung die Frage vorrangig, wie sicher die Arge mit der Inanspruchnahme aus ihrer öffentlich-rechtlichen Pflicht zur Wiederaufbereitung rechnen musste.
RechtsgebieteEStG, HGB	VorschriftenEStG § 5 Abs. 1 HGB § 249 Abs. 1 Satz 1


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Zollpräferenzen für israelische Waren und das Westjordanland | Außenwirtschaftslupe
Für im Westjordanland hergestellte Waren, für die bei der Einfuhr ein den Ursprung “Israel” ausweisendes Ursprungszeugnis vorgelegt wird, kann eine Präferenzbehandlung weder nach dem Assoziierungsabkommen EG-Israel noch dem Assoziierungsabkommen EG-PLO gewährt werden.
Soweit in Teilen des Westjordanlands Zuständigkeiten zur Ausstellung von Ursprungszeugnissen möglicherweise allein von israelischen Behörden wahrgenommen werden, verleiht dieser Umstand im Westjordanland hergestellten Erzeugnissen keinen israelischen Ursprung. Auch im Fall fehlender Möglichkeiten, palästinensische Ursprungszeugnisse für Waren aus dem Westjordanland zu erhalten, lässt sich eine Präferenzbehandlung jedenfalls dann nicht mit außergewöhnlichen Umständen rechtfertigen, wenn die Kommission bereits im Amtsblatt darauf hingewiesen hat, dass für Einfuhrwaren mit Ursprung Westjordanland, die von israelischen Ursprungszeugnissen begleitet werden, keine Zollpräferenzen gewährt werden.
In dem jetzt vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall hatte die Klägerin im Jahr 2002 Waren (Soda-Sprudler) in das Zollgebiet der EU eingeführt und unter Vorlage israelischer Ursprungszeugnisse, die den Ursprung “Israel” bescheinigten, die Präferenzbehandlung gemäß dem Abkommen EU/Israel beantragt. Das beklagte Hauptzollamt lehnte jedoch die Abfertigung zum Präferenzzollsatz ab und erhob Zoll gemäß dem regulären Drittlandszollsatz, nachdem Nachprüfungen ergeben hatten, dass die eingeführten Waren in einem Betrieb im Westjordanland hergestellt worden waren.
Der Bundesfinanzhof entschied jetzt, dass das Hauptzollamt die Abfertigung der Waren zum Präferenzzollsatz zu Recht versagt habe. Wie der Gerichtshof der Europäischen Union mit einem im Jahr 2010 ergangenen Urteil entschieden habe1, beschränke sich der räumliche Geltungsbereich des Abkommens EU/Israel auf das Gebiet des Staates Israel, zu dem das Westjordanland nicht gehöre, und es sei, obwohl es ein entsprechendes Abkommen der EU mit der PLO gebe, auch nicht möglich, die Frage des Ursprungs der Einfuhrwaren und damit die Frage offen zu lassen, welches der beiden Abkommen anzuwenden sei. Daran ändere auch das Vorbringen der Klägerin nichts, dem zufolge die PLO für bestimmte Gebiete des Westjordanlands der Ausübung der Zollbefugnisse durch israelische Behörden zugestimmt habe. Bilaterale Abkommen zwischen Israel und der PLO könnten die Voraussetzungen des Abkommens EU/Israel für die Anwendung der Präferenzzollsätze nicht modifizieren. Die Klägerin könne auch nicht ausnahmsweise eine Präferenzbehandlung wegen außergewöhnlicher Umstände beanspruchen, da sie auf die Anerkennung israelischer Ursprungszeugnisse für Waren aus dem Westjordanland nicht habe vertrauen dürfen. Die Europäische Kommission habe nämlich bereits im Jahr 2001 in einer Mitteilung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften darauf hingewiesen, dass Waren aus den seit 1967 unter israelischer Verwaltung stehenden Gebieten nicht unter die Präferenzregelung des Abkommens EU/Israel fielen.
Die für die streitigen Einfuhren zunächst nicht festgesetzten Abgaben sind gemäß Art. 220 Abs. 1 ZK nachzuerheben, weil sich die für die beantragte Zollpräferenz vorgelegten Präferenznachweise als unzutreffend erwiesen haben.
Nach Art. 17 Abs. 1 des Protokolls Nr. 4 im Anhang des Assoziierungsabkommens EG-Israel über die Bestimmung des Begriffs “Erzeugnisse mit Ursprung in” oder “Ursprungserzeugnisse” und über die Methoden der Zusammenarbeit der Verwaltungen (Protokoll Nr. 4) erhalten Ursprungserzeugnisse im Sinne dieses Protokolls bei der Einfuhr in eine Vertragspartei die Begünstigungen des Abkommens, sofern entweder eine Warenverkehrsbescheinigung EUR.1 vorgelegt wird oder vom Ausführer eine Erklärung über die Ursprungseigenschaft der Waren auf der Rechnung gemäß Art. 22 Protokoll Nr. 4 abgegeben wird.
Im Streitfall sind für die von der Klägerin für die Einfuhrwaren beantragte Zollpräferenz solche Erklärungen auf den Rechnungen des Lieferanten und Ausführers vorgelegt worden. Diese Erklärungen sind allerdings unzutreffend und somit ungültig. Das Hauptzollamt hat daher die Gewährung der begehrten Präferenz zu Recht versagt.
Ursprungserzeugnisse Israels sind nach Art. 2 Nr. 2 Protokoll Nr. 4 Erzeugnisse, die i.S. des Art. 4 Protokoll Nr. 4 vollständig in Israel gewonnen oder hergestellt oder –falls dort nicht vollständig gewonnen oder hergestellt– i.S. des Art. 5 Protokoll Nr. 4 in ausreichendem Maße in Israel be- oder verarbeitet worden sind. Diese Bedingungen für den Erwerb der Ursprungseigenschaft müssen nach Art. 11 Satz 1 Protokoll Nr. 4 ohne Unterbrechung in Israel erfüllt werden. Die Waren des Streitfalls sind nach den Feststellungen des Finanzgericht jedoch vollständig im Westjordanland und somit nicht in Israel hergestellt worden.
Wie der Gerichtshof der Europäischen Union2 entschieden hat, ist das Assoziierungsabkommen EG-Israel dahin auszulegen, dass das Gebiet des Staates Israel, für den das Abkommen nach seinem Art. 83 gilt, die von Israel besetzten Gebiete des Westjordanlands nicht erfasst3. Danach besteht kein Zweifel, dass das Protokoll Nr. 4 für im Westjordanland hergestellte Erzeugnisse die Ausstellung den Ursprung “Israel” bestätigender Ursprungszeugnisse nicht erlaubt.
Anders als die Revision meint, gebieten die zwischen Israel und der PLO getroffenen bilateralen Abkommen keine andere Auslegung. Auch wenn das Vorbringen der Revision zutreffen sollte, nach diesen Abkommen liege in dem betreffenden Gebiet des Westjordanlands die Zuständigkeit für den Im- und Exportbereich allein bei den israelischen Zollbehörden, die damit von der PLO auch ermächtigt worden seien, Ursprungszeugnisse für in diesem Gebiet hergestellte Waren auszustellen, sind gleichwohl für die im Streitfall zu entscheidende Frage der Gültigkeit von Präferenzbescheinigungen allein das Assoziierungsabkommen EG-Israel sowie das Assoziierungsabkommen EG-PLO maßgebend, die nach vorgenannter Entscheidung des EuGH dahin auszulegen sind, dass Bescheinigungen, die von anderen Behörden ausgestellt wurden als den namentlich in den betreffenden Assoziierungsabkommen bezeichneten, nicht als gültig anerkannt werden können4. Es verstieße gegen den vom Europäischen Gerichtshof in seinem Urteil2 hervorgehobenen Grundsatz der relativen Wirkung von Verträgen, wollte man das Assoziierungsabkommen EG-Israel und die dort beschriebenen Voraussetzungen einer Präferenzbehandlung für Einfuhrwaren unter Berücksichtigung bilateraler Abkommen zwischen Israel und der PLO auslegen. Die Europäische Union wäre dann wegen eines zwischen anderen Vertragsparteien getroffenen Abkommens verpflichtet, bei beantragter Präferenzbehandlung für im Westjordanland hergestellte Erzeugnisse andere Ursprungszeugnisse anzuerkennen, als es die Assoziierungsabkommen EG-Israel bzw. EG-PLO vorsehen.
Um dem Einwand bezüglich der im Westjordanland fehlenden Zuständigkeit palästinensischer Zollbehörden folgen zu können, müssten sich im Assoziierungsabkommen EG-PLO Regelungen finden lassen, die es der PLO gestatten, ihre nach dem Abkommen bestehenden präferenzrechtlichen Zuständigkeiten für die Ausstellung von Ursprungszeugnissen israelischen Zollbehörden zu übertragen. Derartige Regelungen existieren indes nicht. Nach Art. 16 Abs. 4 des Protokolls Nr. 3 im Anhang des Assoziierungsabkommens EG-PLO über die Bestimmung des Begriffs “Erzeugnisse mit Ursprung in” oder “Ursprungserzeugnisse” und über die Methoden der Zusammenarbeit der Verwaltungen (Protokoll Nr. 3) sind es vielmehr allein die Zollbehörden des Westjordanlands und des Gaza-Streifens, die Ursprungsbescheinigungen für Ursprungserzeugnisse dieser Gebiete ausstellen. Dementsprechend hat der EuGH5 ausgeführt, die Zollbehörden des Ausfuhrstaats im Sinne der Ursprungsprotokolle verfügten im Rahmen des räumlichen Geltungsbereichs der Assoziierungsabkommen über eine ausschließliche Zuständigkeit zur Ausstellung von Ursprungszeugnissen bzw. zur Ermächtigung der Ausführer, Ursprungserklärungen auf der Rechnung auszufertigen.
Um im Streitfall der Klägerin die Zollpräferenz gewähren zu können, müsste es der PLO nach dem Assoziierungsabkommen EG-PLO darüber hinaus erlaubt sein, den israelischen Zollbehörden die Befugnis zur Ausstellung von Bescheinigungen des Ursprungs “Israel” für Ursprungserzeugnisse des Westjordanlands und des Gaza-Streifens zu übertragen, womit sie gleichsam berechtigt wären, dieses Ursprungsgebiet dem Gebiet des Staates Israel zuzuschlagen. Dass eine solche Annahme fernliegt, bedarf keiner weiteren Begründung.
Es ist nach alledem nicht zu klären, ob die –von Seiten der Revision hinsichtlich der sog. Zone C des Westjordanlands bezweifelten– Angaben des Generalanwalts zutreffen, es gebe nach den zwischen Israel und der PLO getroffenen Abkommen auch durchaus palästinensische Behörden, die zollbehördliche Befugnisse hätten und diese auch ausübten6. Denn wollte man mit der Revision annehmen, nach den israelisch-palästinensischen Abkommen übten allein die israelischen Zollbehörden in diesem Gebiet zollrechtliche Befugnisse aus und seien deshalb zur Ausstellung von Ursprungszeugnissen berechtigt, so sind sie jedenfalls weder nach dem Assoziierungsabkommen EG-Israel noch nach dem Assoziierungsabkommen EG-PLO berechtigt, für in diesem Gebiet des Westjordanlands hergestellte Erzeugnisse den Ursprung “Israel” zu bescheinigen, noch ist ein Ausführer berechtigt, entsprechende Erklärungen auf der Rechnung abzugeben. Daran ändert auch der Hinweis der Revision nichts, es handele sich bei dem Ausführer des Streitfalls um ein israelisches Unternehmen. Die Ursprungseigenschaft einer Ware wird nicht durch die Staatszugehörigkeit ihres Herstellers, sondern allein durch den geografischen Ort ihrer Herstellung begründet.
Aus den vorgenannten Gründen sowie im Hinblick auf die Ausführungen des Generalanwalts des EuGH in seinen Schlussanträgen vom 29.10.20097 spricht nichts für die Vermutung, der Gerichtshof der Europäischen Union habe die bilateralen Abkommen zwischen Israel und der PLO unberücksichtigt gelassen, weil diese nicht Gegenstand des Vorabentscheidungsersuchens des Finanzgericht gewesen seien, und er werde bei einer erneuten Vorlage die Zuständigkeit israelischer Behörden zur Ausstellung von Ursprungszeugnissen für Waren aus dem Westjordanland möglicherweise bejahen. Der Bundesfinanzhof sieht daher keinen Anlass, die im Streitfall maßgebenden Fragen zur Auslegung der Assoziierungsabkommen EG-Israel und EG-PLO dem EuGH erneut zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Die Bescheinigung des israelischen Ursprungs im Westjordanland hergestellter Erzeugnisse lässt sich auch nicht nach Völkergewohnheitsrecht rechtfertigen.
Die im Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge vom 23.05.1969 (Wiener Übereinkommen) wiedergegebenen Regeln des Völkergewohnheitsrechts binden zwar die Organe der Union, sind Bestandteil der Unionsrechtsordnung8 und daher zur Auslegung völkerrechtlicher Verträge heranzuziehen9. Bezogen auf die im Streitfall erforderliche Auslegung des den räumlichen Geltungsbereich des Abkommens bezeichnenden Art. 83 des Assoziierungsabkommens EG-Israel müsste es aber, um der Ansicht der Revision folgen zu können, einen auf allgemeiner Übung und übereinstimmender Rechtsüberzeugung der Staatengemeinschaft beruhenden Grundsatz geben, dem zufolge zum “Gebiet des Staates Israel” auch die von Israel besetzten Gebiete gehören. Dass es einen solchen völkerrechtlichen Grundsatz gibt, ist jedoch weder ersichtlich noch wird solches von der Revision behauptet.
Die Revision macht lediglich geltend, bei Einfuhren aus Israel bezogener Waren in das Zollgebiet der Union seien in der Vergangenheit über einen langen Zeitraum hinweg den Ursprung “Israel” bescheinigende Ursprungszeugnisse auch dann unbeanstandet geblieben, wenn es sich um in den besetzten Gebieten hergestellte Erzeugnisse gehandelt habe. Auch wenn dies zuträfe, ließe sich daraus zum einen kein Grundsatz des Völkergewohnheitsrechts herleiten, die besetzten Gebiete seien als zum Gebiet des Staates Israel gehörig anzusehen. Zum anderen könnte von einer entsprechenden Rechtsauffassung in der Europäischen Union (sollte sie überhaupt bestanden haben) jedenfalls nicht mehr nach dem Inkrafttreten des Assoziierungsabkommens EG-PLO im Jahr 1997 ausgegangen werden, welches spezielle Zollpräferenzen für Ursprungserzeugnisse aus den besetzten Gebieten vorsieht.
Jedenfalls lässt sich die Auffassung der Revision, die versagte Anerkennung israelischer Ursprungsnachweise für Waren aus dem Westjordanland verletze Völkergewohnheitsrecht, nicht mit der Vorabentscheidung des EuGH vereinbaren. Da der EuGH sein Urteil10 auf das Wiener Übereinkommen, das die Regeln des Völkergewohnheitsrechts wiedergibt, gestützt hat, besteht auch kein Grund für die Vermutung der Revision, der EuGH habe bei seiner Vorabentscheidung das Völkergewohnheitsrecht unberücksichtigt gelassen, weil ihm dieser rechtliche Gesichtspunkt nicht vorgetragen worden sei.
Aus der behaupteten früheren Praxis, israelische Ursprungsnachweise auch für aus dem Westjordanland stammende Waren anzuerkennen (zu der das finanzgerichtliche Urteil keine Feststellungen enthält) kann der Einführer auch kein berechtigtes Vertrauen auf eine den Waren des Streitfalls ebenfalls zu gewährende Präferenzbehandlung herleiten. Im Zeitpunkt der hier streitigen Einfuhren war im Amtsblatt11 bereits ein Hinweis der Kommission auf Zweifel an in Israel ausgestellten Ursprungsnachweisen veröffentlicht worden (Art. 220 Abs. 2 Buchst. b Unterabs. 5 ZK).
Obwohl die israelische Zollverwaltung auf den Antrag auf nachträgliche Prüfung erwiderte, die Waren seien präferenzberechtigt im Sinne des Assoziierungsabkommens EG-Israel, durfte das Hauptzollamt die Erklärungen auf den Rechnungen des Ausführers als ungültig ansehen und die Präferenzgewährung versagen. Wie der EuGH wiederholt entschieden hat, beruht zwar das in den Präferenzabkommen vorgesehene System der Zusammenarbeit der Verwaltungen auf einer Verteilung der Aufgaben sowie auf einem gegenseitigen Vertrauen zwischen den Behörden der Einfuhr- und der Ausfuhrstaaten, weshalb die dem Ausfuhrland obliegende Beurteilung der Gültigkeit ausgestellter Ursprungsnachweise von den Behörden des Einfuhrlands anzuerkennen ist12. Vorliegend geht es jedoch nicht um die Klärung der Frage, ob aus dem Ausfuhrland bezogene Waren in tatsächlicher Hinsicht die Voraussetzungen des Abkommens erfüllen, um sie als Ursprungserzeugnisse des Ausfuhrlands ansehen zu können, sondern um die rechtliche Frage, ob die (unstreitige) Herstellung der Waren an einem bestimmten Ort im Westjordanland ihnen israelischen Ursprung im Sinne des Assoziierungsabkommens EG-Israel verleiht, m.a.W. um die Auslegung des Assoziierungsabkommens hinsichtlich seines räumlichen Geltungsbereichs. Rechtliche Fragen dieser Art sind nicht im Rahmen einer nachträglichen Prüfung der Ursprungsnachweise gemäß Art. 32 Protokoll Nr. 4 durch die Zollbehörden des Ausfuhrlands oder gemäß Art. 33 Unterabs. 1 Protokoll Nr. 4 vom Ausschuss für die Zusammenarbeit im Zollwesen zu beantworten13. Sie können gemäß Art. 75 Abs. 1 des Assoziierungsabkommens EG-Israel dem Assoziationsrat vorgelegt werden. Geschieht dies nicht, ist die Zollbehörde des Einfuhrlands allerdings nicht gehindert, die Rechtsfrage in eigener Zuständigkeit zu beantworten und die Gewährung der Präferenz zu versagen14.
Bestünden Zweifel, an welchem geografischen Ort die Waren des Streitfalls hergestellt wurden (was anfangs der Grund für den Antrag auf nachträgliche Prüfung gewesen sein mag), wäre zwar die seitens der israelischen Zollverwaltung unterlassene Ortsangabe gemäß Art. 32 Abs. 6 Protokoll Nr. 4 ein Grund für das Hauptzollamt, die Präferenzbehandlung abzulehnen. Da jedoch die Herstellung der Waren im Westjordanland feststeht, kommt es auf diese Vorschrift nicht an.
Das Protokoll Nr. 3 zum Assoziierungsabkommen EG-PLO sieht zwar für Ursprungserzeugnisse des Westjordanlands und des Gaza-Streifens ebenfalls dem Assoziierungsabkommen EG-Israel entsprechende Begünstigungen bei der Einfuhr in die Union vor. Trotzdem kann –wie der EuGH mit Urteil in Slg. 2010, I-1289, ZfZ 2010, 104 entschieden hat– bei der Frage der Präferenzbehandlung keine Wahlfeststellung getroffen und offengelassen werden, welches Abkommen anzuwenden ist. Für eine Präferenzbehandlung der Waren des Streitfalls nach dem Assoziierungsabkommen EG-PLO fehlt es –wie das Finanzgericht zu Recht entschieden hat– an den Vorschriften des Protokolls Nr. 3 zu diesem Assoziierungsabkommen entsprechenden Ursprungsnachweisen.
Die für die Einfuhren der Klägerin beantragte Präferenzbehandlung ist auch nicht wegen “außergewöhnlicher Umstände” zu gewähren. Der insoweit herangezogene Art. 32 Abs. 6 Protokoll Nr. 4 zum Assoziierungsabkommen EG-Israel begründet einen Anspruch des Einführers nicht.
Der letzte Halbsatz dieser Vorschrift “… es sei denn, es liegen Fälle höherer Gewalt oder außergewöhnliche Umstände vor” bezieht sich auf die aus dem vorangegangenen Satzteil ergebende Rechtsfolge für die Zollbehörden des Einfuhrlands, die Gewährung der Präferenzbehandlung abzulehnen, wenn sie auf ihren Antrag auf nachträgliche Prüfung von Ursprungsnachweisen keine Antwort von den Zollbehörden des Ausfuhrlands oder keine ausreichenden Angaben zur Feststellung der Ursprungseigenschaft erhalten haben. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu anderen Präferenzabkommen sind die Zollbehörden des Einfuhrlands in Fällen, in denen die Zollbehörden des Ausfuhrlands zur nachträglichen Überprüfung nicht in der Lage sind, berechtigt, andere Beweise für den Ursprung der Ware als die im Präferenzabkommen vorgesehenen Ursprungsnachweise zu berücksichtigen15. Lässt sich damit die Ursprungseigenschaft der Ware zweifelsfrei feststellen, kann sich der Importeur hinsichtlich der fehlenden formellen Ursprungsnachweise ggf. auf höhere Gewalt berufen, wenn er sich ganz außergewöhnlichen Umständen gegenübersieht, auf die er keinen Einfluss hat und deren Folgen unvermeidbar und unausweichlich sind und ihm die Einhaltung seiner Verpflichtungen objektiv unmöglich machen16.
Auf diese Grundsätze kann sich die Klägerin im Streitfall nicht berufen, weil die vorgenannten EuGH, Urteile Fälle betreffen, in denen der Einführer zunächst gutgläubig Ursprungsnachweise vorgelegt hatte, die nachträglich für ungültig erklärt wurden, und ihm die nachträgliche Beschaffung gültiger Nachweise objektiv unmöglich gemacht wurde. Der Streitfall liegt hingegen anders, da die Klägerin nicht als gutgläubig angesehen werden kann, weil ihr die Herkunft der Einfuhrwaren aus dem Westjordanland bekannt war und die Importeure aus Israel bezogener Waren bereits im Jahr 2001 durch einen im Amtsblatt veröffentlichten Hinweis darüber unterrichtet worden waren, dass Israel Ursprungsnachweise für Waren ausstelle, die nicht unter die Präferenzregelung fielen, weil sie aus Gebieten stammten, die seit 1967 unter israelischer Verwaltung stünden. Wirtschaftsbeteiligte, die Ursprungsnachweise vorlegten, um für Waren mit Ursprung (u.a.) im Westjordanland eine Präferenzbehandlung zu erwirken, hätten alle erforderlichen Vorsichtsmaßnahmen zu ergreifen, weil aus der Überführung der Waren in den zollrechtlich freien Verkehr eine Zollschuld entstehen könne17.
Es kann daher nicht davon gesprochen werden, dass dem Einführer die Einhaltung seiner aus den Präferenzvorschriften folgenden Pflicht, für die Inanspruchnahme einer Präferenzbehandlung gültige Ursprungsnachweise vorzulegen, objektiv unmöglich war. Ihm trotz des im Amtsblatt bekannt gemachten Hinweises die beantragte Präferenzbehandlung mit der Begründung zu gewähren, für die im Westjordanland hergestellten Erzeugnisse könne der Ausführer von den palästinensischen Behörden keinen Ursprungsnachweis erhalten, widerspräche der Regelung in Art. 220 Abs. 2 Buchst. b Unterabs. 5 ZK, welche die für den Vertrauensschutz erforderliche Gutgläubigkeit ausschließt, wenn im Amtsblatt auf begründete Zweifel an der ordnungsgemäßen Anwendung der Präferenzregelung durch das begünstigte Land hingewiesen worden ist.
Bundesfinanzhof, Urteil vom 19. März 2013 – VII R 6/12
EuGH, Urteil vom 25.02.2010 – C-386/08 [Brita GmbH / HZA Hamburg-Hafen]↩
EuGH, Urteil in Slg. 2010, I-1289, ZfZ 2010, 104↩↩
EuGH, a.a.O., Rz 53↩
EuGH, a.a.O., Rz 57↩
EuGH, Urteil in Slg. 2010, I-1289, ZfZ 2010, 104, Rz 51↩
EuGH, Slg. 2010, I-1289, Rz 126 ff.↩
EuGH, Slg. 2010, I-1289, Rz 38 ff.↩
EuGH, Urteile in Slg. 2010, I-1289, ZfZ 2010, 104, Rz 42; vom 21.12.2011 – C-366/10 [Air Transport Association of America u.a.], NVwZ 2012, 226, Rz 101; vom 22.11.2012 – C-410/11 [Espada Sánchez u.a.], Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht 2012, 540, Rz 21↩
EuGH, Urteil vom 19.11.2009 – C-118/07 [Kommission/Finnland], Slg. 2009, I-10889, Rz 39↩
EuGH, Urteil in Slg. 2010, I-1289, ZfZ 2010, 104, Rz 40 ff.↩
ABl.EG 2001, Nr. C 328/6↩
vgl. EuGH, Urteile vom 09.02.2006 – C-23 bis 25/04 [Sfakianakis] Slg. 2006, I-1265, ZfZ 2006, 154; vom 15.12.2011 – C-409/10 [Afasia Knits Deutschland], ZfZ 2012, 79; ebenso in Slg. 2010, I-1289, ZfZ 2010, 104, Rz 60 ff.↩
vgl. EuGH, Urteil in Slg. 2010, I-1289, ZfZ 2010, 104, Rz 64, 69, 70↩
EuGH, Urteil in Slg. 2010, I-1289, ZfZ 2010, 104, Rz 69, 72↩
EuGH, Urteil vom 07.12.1993 C-12/92 [Huygen u.a.], Slg. 1993, I-6381↩
EuGH, Urteile in Slg. 1993, I-6381; vom 23.02.1995 C-334/93 [Bonapharma], Slg. 1995, I-319↩
Hinweis an die Einführer – Einfuhren aus Israel in die Gemeinschaft, 2001/C 328/04, ABlEG 2001, Nr. C 328/6↩
IsraelPalestinaUrsprungsnachweisZollpräferenzen

matches:
Art. 220
Art. 17
Art. 22
Art. 2
Art. 4
Art. 5
Art. 11
Art. 83
EuGH
Art. 16
EuGH
EuGH
Art. 83
EuGH
EuGH
EuGH
EuGH
Art. 32
Art. 33
Art. 75
Art. 32
EuGH
Art. 32
EuGH
Art. 220


BVerwG, 6 P 19.10: Mitbestimmung, Vorbereitende Handlung, Arbeitsbedingungen, Geschäftsführung
Urteil des BVerwG vom 05.10.2011, 6 P 19.10
6 P 19.10
Mitbestimmung, Vorbereitende Handlung, Arbeitsbedingungen, Geschäftsführung
Mitbestimmung, Vorbereitende Handlung, Arbeitsbedingungen, Geschäftsführung, Amt, Bier, Beförderung, Bindungswirkung, Effektivität, Ausweisung
BVerwG 6 P 19.10 OVG 12 LB 5/10
Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts - Fachsenat für Mitbestimmungssachen/Land - vom 14. Juni 2010 wird zurückgewiesen.
1Bei der Deutschen Rentenversicherung Nord ist als Stabsstelle der Geschäftsführung eine Stellenbewertungskommission eingerichtet. Diese setzt sich zusammen aus drei von der Geschäftsführung benannten Mitgliedern mit Stimmrecht sowie einem Mitglied des Gesamtpersonalrats, des Beteiligten zu 2, mit
beratender Stimme. Sie erarbeitet Vorschläge für die Bewertung der Stellen und
Planstellen. Über die Vorschläge entscheidet die Geschäftsführung.
2Das Begehren des Antragstellers auf Feststellung, dass die Bewertung von
Stellen, die dem Standort Hamburg der Deutschen Rentenversicherung Nord
zuzuordnen sind, seiner Mitbestimmung unterliegt, hat das Verwaltungsgericht
aus folgenden Gründen abgelehnt: Die vorbereitende Stellenbewertung durch
die Stellenbewertungskommission und die nachfolgende Entscheidung der Geschäftsführung über die Stellenbewertung seien keine mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen. Durch die Stellenbewertung erführen weder die Beschäftigungsverhältnisse noch die Arbeitsbedingungen eine Änderung. Stellenbewertungen seien überindividuell, entbehrten einer Außenwirkung und seien außerdem völlig objektiviert, d.h. nicht personen-, sondern funktionsbezogen.
3Die Beschwerde des Antragstellers hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen.
4Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde vor: Wegen
der vorliegenden Besonderheiten lösten Stellenbewertungen bei der Deutschen
Rentenversicherung Nord Mitbestimmungsrechte aus. Es gehe hier nicht um
die Bewertungen bereits vorhandener Stellen, sondern um neu zu schaffende
Stellen, deren Bewertung die Vorwegnahme der Eingruppierung darstelle. Bei
der Stellenbildung und den gegebenen Besonderheiten lägen zwei mitbestimmungspflichtige Maßnahmen vor, nämlich die Bewertung der Stelle als organisatorische, die Eingruppierung durch Besetzung als personelle Maßnahme. Für
neu gebildete und einzuwertende Stellen, die dem Verwaltungsbereich Hamburg zuzuordnen seien, sei er zuständiges Mitbestimmungsorgan.
6Die Beteiligte zu 1 beantragt,
7Sie verteidigt die Entscheidungen der Vorinstanzen.
8Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist nicht begründet. Der
Satz 1 ArbGG). Die Stellenbewertungen sind keine mitbestimmungspflichtigen
91. Auf die Deutsche Rentenversicherung Nord ist das Mitbestimmungsgesetz
102. Rechtsgrundlage für das streitige Mitbestimmungsbegehren sind die gesetzlichen Regelungen zur Allzuständigkeit des Personalrats. Demgemäß besagt
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 MBGSH, dass der Personalrat mitbestimmt bei allen Maßnahmen der Dienststelle für die dort Beschäftigten. Die Konkretisierung findet sich
in § 51 Abs. 1 Satz 1 MBGSH. Danach bestimmt der Personalrat mit bei allen
personellen, sozialen, organisatorischen und sonstigen innerdienstlichen Maßnahmen, die die Beschäftigten der Dienststelle insgesamt, Gruppen von ihnen
oder einzelne Beschäftigte betreffen oder sich auf sie auswirken.
11a) Nach ständiger Senatsrechtsprechung ist unter einer Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinne jede Handlung oder Entscheidung zu verstehen, die den Rechtsstand der Beschäftigten berührt. Die Maßnahme muss auf
der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben. Lediglich der Vorbereitung einer Maßnahme dienende Handlungen der Dienststelle sind, wenn sie nicht bereits die
beabsichtigte Maßnahme vorwegnehmen oder unmittelbar festlegen, keine
Maßnahmen (vgl. Beschluss vom 5. November 2010 - BVerwG 6 P 18.09 - juris
Rn. 11 m.w.N.). Von diesem Verständnis des Maßnahmebegriffs geht ausweislich der Gesetzesmaterialien auch der Landesgesetzgeber im Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein aus (vgl. LTDrucks 12/996 S. 107).
12Nach dem eindeutigen Wortlaut der Regelungen in § 2 Abs. 1, § 51 Abs. 1
Satz 1 MBGSH ist das Vorliegen einer Maßnahme ausnahmslos Voraussetzung
für das Eingreifen der Mitbestimmung. Das gilt unabhängig davon, ob die Handlung der Dienststelle personellen, sozialen, organisatorischen oder sonstigen
innerdienstlichen Charakter aufweist. Auch eine Entscheidung der Dienststelle
im organisatorischen Bereich muss sich daher auf das Beschäftigungsverhältnis
oder die Arbeitsbedingungen auswirken, um die Mitbestimmung auszulösen. In
dieser Hinsicht unterscheidet sich das Modell der Allzuständigkeit nach dem
Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein nicht von anderen Personalvertretungsgesetzen, die abschließende Kataloge von Mitbestimmungstatbeständen
13b) Die hier in Rede stehenden Stellenbewertungen berühren nicht den Rechtsstand der Beschäftigten. Durch sie erfahren das Beschäftigungsverhältnis oder
die Arbeitsbedingungen keine Änderung. Sie sind keine Vorentscheidungen für
mitbestimmungspflichtige Maßnahmen.
14aa) Dies gilt zunächst für die Bewertung einer Stelle für Arbeitnehmer. Durch
die Bewertung wird festgestellt, welche Tätigkeitsmerkmale der tariflichen Entgeltordnung die dem Arbeitsplatz zugewiesenen Aufgaben erfüllen. Das weitere
Vorgehen des Dienststellenleiters hängt vom Ergebnis der Bewertung ab. Deckt
sich diese mit der Entgeltgruppe, in welche der Stelleninhaber eingruppiert ist,
so entfällt im Allgemeinen der Anlass für eine personelle Einzelmaßnahme; unter Umständen wird die bisherige Eingruppierung bestätigt. Aber auch im Fall
einer Abweichung nach oben oder unten ist der Dienststellenleiter nicht auf eine
bestimmte Maßnahme festgelegt. Er kann eine Höher- oder Rückgruppierung
aussprechen. Er kann aber stattdessen den notwendigen Ausgleich auch dadurch herbeiführen, dass er dem Stelleninhaber eine Tätigkeit zuweist, welche
den Tätigkeitsmerkmalen derjenigen Entgeltgruppe entspricht, in welche der
Stelleninhaber bisher eingruppiert war. Schon diese Handlungsvarianten zeigen, dass durch die Stellenbewertung mitbestimmungspflichtige Maßnahmen
gegenüber Arbeitnehmern nicht vorentschieden werden (vgl. Beschluss vom
S. 59 f.; Rehak, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 75 Rn. 26; Altvater, in: Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, Bundespersonalvertretungsgesetz, 7. Aufl.
2011, § 69 Rn. 13; Fischer/Goeres/Gronimus, in: GKÖD Bd. V, K § 75 Rn. 27).
15Eine die Mitbestimmung beeinträchtigende Vorentscheidung liegt aber vor allem
deswegen nicht vor, weil der Personalrat an das Ergebnis der Stellenbewertung
nicht gebunden ist. Ihm sind im Rahmen der Mitbestimmung bei Ein-, Höherund Rückgruppierung nach Maßgabe von § 49 Abs. 1 und 2 MBGSH die Untersuchungsbefunde der vom Dienststellenleiter eingesetzten Stellenbewertungskommission zugänglich zu machen, damit er Gelegenheit hat, das Ergebnis der
Stellenbewertung nachzuvollziehen und kritisch zu überprüfen (vgl. Beschluss
vom 9. Februar 1979 a.a.O. S. 60). Gelangt er dabei zu der Überzeugung, dass
der Eingruppierungsvorschlag des Dienststellenleiters nicht im Einklang mit
dem Regelwerk der tariflichen Entgeltordnung steht, so ist er berechtigt und
verpflichtet, dem Vorschlag zu widersprechen.
16Unterliegt daher die der Stellenbewertung nachfolgende personelle Einzelmaßnahme der vollen Überprüfung des Personalrats anhand der tariflichen Entgeltordnung, so entfällt jegliche Notwendigkeit, die Stellenbewertung als vorbereitende Handlung ihrerseits der Mitbestimmung zu unterziehen. Ob Stellen erstmals bewertet oder bereits bewertete Stellen überprüft werden, ist für die Effektivität der nachfolgenden personellen Mitbestimmung insbesondere in Eingruppierungsfällen ohne Bedeutung. Eine die Mitbestimmung aushöhlende Bindungswirkung löst die Stellenbewertung weder im einen noch im anderen Fall
aus (vgl. zur Mitbestimmung bei korrigierender Höher- oder Herabgruppierung:
Beschlüsse vom 13. Februar 1976 - BVerwG 7 P 4.75 - BVerwGE 50, 186
<188 ff.> = Buchholz 238.34 § 81 HmbPersVG Nr. 1 S. 3 ff., vom 6. Oktober
1992 - BVerwG 6 P 22.90 - Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 9 S. 33 und
vom 10. Juli 1995 - BVerwG 6 P 14.93 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 92
17bb) Ebensowenig hat die Bewertung einer Stelle für Beamte Maßnahmecharakter. Diese Bewertung ist völlig objektiviert, d.h. nicht personen-, sondern funktionsbezogen. Die Dienstpostenbewertung ändert nichts an der besoldungsrechtlichen Einstufung des Dienstposteninhabers und bereitet deren Änderung auch
nicht vor. Die Höhe der Besoldung des Dienstposteninhabers richtet sich ausschließlich nach dem ihm verliehenen Amt, nicht hingegen nach der Bewertung
und haushaltsrechtlichen Ausweisung des Dienstpostens. Wird der von einem
Beamten besetzte Dienstposten planstellenmäßig herabgestuft, so ist erst die
etwa folgende Umsetzung auf einen dem Amt entsprechenden planmäßig aus-
gewiesenen Dienstposten eine der Mitbestimmung nach dem Grundsatz der
Allzuständigkeit zugängliche Maßnahme. Die Niedrigerbewertung, die den
Dienstposten auf das Amt des Inhabers herabstuft, berührt dessen Rechtsstellung ebenfalls nicht, sondern nimmt ihm lediglich die bisher bestehende, rechtlich aber nicht verfestigte Möglichkeit einer Beförderung. Die bloße Hoffnung
oder Chance auf Beförderung ist kein personalvertretungsrechtlicher Ansatz für
eine Beteiligung des Personalrats (vgl. Beschluss vom 30. Oktober 1979
- BVerwG 6 P 61.78 - Buchholz 238.3 A § 76 BPersVG Nr. 3; Rehak, a.a.O.
§ 76 Rn. 38a). Auch hier gilt, dass die Dienstpostenbewertung dem Personalrat
in Mitbestimmungsverfahren wegen etwa folgender personeller Einzelmaßnahmen nicht bindet.
18c) Nach den vorgenannten Grundsätzen ist die Stellenbewertung durch die Beteiligte zu 1, welche sie auf der Grundlage der Empfehlung der Stellenbewertungskommission vornimmt, keine mitbestimmungspflichtige Maßnahme. Durch
sie werden weder die Beschäftigungsverhältnisse noch die Arbeitsbedingungen
der Beschäftigten bei der Deutschen Rentenversicherung Nord verändert. Sie
bindet den Antragsteller nicht, wenn sich ihr eine mitbestimmungspflichtige
Maßnahme anschließt.
MBGSH §§ 2, 51
Stellenbewertung; mitbestimmungspflichtige Maßnahme.
Stellenbewertungen sind keine mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen im Sinne von § 2 Abs. 1, § 51 Abs. 1 Satz 1 MBGSH.
Beschluss des 6. Senats vom 5. Oktober 2011 - BVerwG 6 P 19.10
I. VG Schleswig vom 08.12.2009 - Az.: VG 19 A 8/09 - II. OVG Schleswig vom 14.06.2010 - Az.: OVG 12 LB 5/10 -


 VII ZR 82/17 - caselaw.de
VII ZR 82/17
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VII ZR 82/17 URTEIL Verkündet am: 26. April 2018 Mohr, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:
ja nein ja VOB/B (2002) § 8 Nr. 1 Abs. 2, § 2 Nr. 3 a) Im Falle der einvernehmlichen Vertragsbeendigung richtet sich die vom Auftragnehmer zu beanspruchende Vergütung nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2002), sofern sich die Parteien über die Folgen der Vertragsbeendigung nicht anderweitig geeinigt haben (im Anschluss an BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463).
b) Eine Anpassung der vereinbarten Vergütung nach § 2 Nr. 3 VOB/B (2002) kommt nur in Betracht, wenn es ohne Eingriff in den ursprünglichen Leistungsbestand zu einer reinen Mengenänderung bei den Vordersätzen der bei Vertragsschluss festgelegten Leistungen kommt (im Anschluss an BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 346/01, BauR 2004, 495 = NZBau 2004, 207).
BGH, Urteil vom 26. April 2018 - VII ZR 82/17 - OLG Rostock LG Schwerin ECLI:DE:BGH:2018:260418UVIIZR82.17.0 Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2018 durch die Richter Dr. Kartzke, Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Dr. Brenneisen für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 14. März 2017 - 4 U 155/12 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Klägerin fordert eine Vergütung für infolge verkürzter Bauzeit nicht erbrachte Leistungen in Höhe von 94.778,24 €.
Die Beklagte führte im Jahr 2004 eine öffentliche Ausschreibung betreffend den grundhaften Ausbau der Bundesautobahn A 19 für Leistungen der Verkehrsführung und Verkehrssicherung durch, an dem sich die Klägerin mit einem Angebot zu einem Gesamtpreis von 1.076.416,75 € netto beteiligte. Darin bot die Klägerin entsprechend der Ausschreibung unter Einbeziehung der VOB/B (2002) die Vorhaltung einer Stahlgleitwand von 14,8 km für 588 Tage zu einem Einheitspreis von 1.184 €/Tag netto an. In der Ausschreibung war als Frist für die Ausführung der Leistungen der Zeitraum von September 2004 bis April 2006 angegeben, vorbehaltlich der Zuschlagserteilung des Bauhauptloses. Die am 2. September 2004 endende Binde- und Zuschlagsfrist wurde auf Bitten der Beklagten mit Zustimmung der Klägerin mehrfach verlängert. Am 30. März 2006 erteilte die Beklagte der Klägerin den Zuschlag für die angebotenen Arbeiten über 1.186.211,26 € brutto nach Abzug eines Nachlasses von 5 %.
Wegen der Dauer des Vergabeverfahrens hatte die Klägerin im Jahr 2005 begonnen, die zur Ausführung vorgesehene und von ihr vorgehaltene Stahlgleitwand sukzessive auf anderen Baustellen einzusetzen. Bei Zuschlagserteilung musste die Klägerin daher die benötigte Stahlgleitwand bei einem Nachunternehmer anmieten. Die Klägerin machte Mehrkosten für die Vorhaltung der Stahlgleitwand wegen der mehrfachen Verlängerung der Zuschlagsfrist in Höhe von 431.783,60 € geltend. Diese Forderung ist Gegenstand des Parallelverfahrens VII ZR 81/17.
Die Stahlgleitwand wurde auf Weisung der Beklagten nur an 333 Tagen eingesetzt, da diese die Baumaßnahme erheblich beschleunigte. Die Klägerin beansprucht für die infolge vorzeitiger Vertragsbeendigung nicht erbrachten Leistungen auf der Grundlage eines vorgerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens und unter Berücksichtigung eines Nachlasses von 5 % eine Vergütung in Höhe von insgesamt 94.778,24 €.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung des geforderten Betrags verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Beklagte die Abweisung der Klage erreichen.
Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 39 EGBGB.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe aufgrund der erheblich verkürzten Bau- bzw. Vorhaltezeit ein Anspruch aus § 8 Nr. 1 VOB/B (2002) zu. Die Aufforderung der Beklagten an die Klägerin, die ca. 14.800 m lange Stahlgleitwand bereits nach einer Standzeit von 333 Tagen (statt nach vereinbarten 588 Tagen) abzubauen, sei nach verständiger Auslegung als eine den Anspruch nach § 8 Nr. 1 VOB/B (2002) begründende freie Kündigung anzusehen. Die Beklagte habe aufgrund der Notwendigkeit zur vorzeitigen Fertigstellung der Baumaßnahme von ihrem freien Kündigungsrecht Gebrauch gemacht. Angesichts der erheblichen Beschleunigung der Baumaßnahme wegen der enormen Verzögerung beim Baubeginn einerseits und der notwendigen Fertigstellung des Autobahnteilstücks vor dem G 8-Gipfel in Heiligendamm im Juni 2007 andererseits habe die Kündigung ihre Ursache allein im Risiko- und Verantwortungsbereich der Beklagten.
Die als Kündigung auszulegende Aufforderung zum Abbau der Stahlgleitwand habe zwar nicht dem Schriftformerfordernis nach § 8 Nr. 5 VOB/B (2002) entsprochen. Indes sei allgemein anerkannt, dass bei einem VOBVertrag die Kündigungsregelungen in §§ 8, 9 VOB/B (2002) jedenfalls auch dann Geltung erlangen sollen, wenn von einer einverständlichen Vertragsaufhebung auszugehen sei und die Parteien sich nicht über deren Folgen ausdrücklich verständigt hätten. Aufgrund des nach Aufforderung der Beklagten erfolgten Abbaus der Stahlgleitwand und der weiteren Baustellenräumung sowie der Fertigstellung der Baumaßnahme sei hier die Annahme einer einvernehmlichen (konkludenten) Vertragsaufhebung berechtigt. Vorliegend hätten sich die Parteien über die Folgen dieser einvernehmlichen Vertragsaufhebung ausdrücklich nicht verständigt.
Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sei dahin auszulegen, dass die Klägerin die Vorhaltung der Stahlgleitwand in einem Umfang von 14.800 m für mindestens 588 Tage schuldete. Bei einer Verkürzung der vertraglich vereinbarten Leistungs(Miet-)zeit werde der Auftragnehmer in seiner berechtigten Vergütungserwartung für den gesamten Zeitraum enttäuscht. Aufgrund des überwiegend mietrechtlichen Charakters der streitgegenständlichen Bauleistung sei eine Anpassung nach den Regelungen zur Vergütungsanpassung für Mehr- und Mindermengen beim Einheitspreisvertrag gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B (2002) nicht vorzunehmen. Im Übrigen komme eine Anwendung des § 2 Nr. 3 VOB/B (2002) nur in Betracht, wenn sich die Verringerung der Leistung ohne Einwirkung des Auftraggebers wegen der an Ort und Stelle vorgefundenen Verhältnisse ergebe, was vorliegend nicht der Fall sei.
Die Klägerin mache aufgrund einer nachträglichen Kalkulation ihres Angebotspreises den Vergabegewinn, den Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten als nicht ersparte Kosten geltend. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihrem Vergütungsanspruch nur solche Vergütungsbestandteile zugrunde lege, die ohnehin nicht erspart werden könnten und ihr unabhängig von einem anderweitigen Erwerb zuständen, mithin durch anderweitigen Erwerb nicht kompensiert werden könnten. Gegen die Berechnung des Anspruches habe die Beklagte keine substantiierten Angriffe geführt.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass der Klägerin nach teilweiser einvernehmlicher Aufhebung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags vom 30. März 2006 nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2002) ein Vergütungsanspruch wegen nicht erbrachter Leistungen in Höhe von 94.778,24 € zusteht.
a) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass der Vertrag vom 30. März 2006 durch die Beschleunigungsmaßnahmen der Beklagten, die dazu geführt haben, dass die Vorhaltung der Stahlgleitwand nur an 333 Tagen statt wie im Leistungsverzeichnis angegeben 588 Tagen erforderlich war, teilweise einvernehmlich vorzeitig beendet worden ist.
aa) Das Berufungsgericht legt den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag hinsichtlich der darin enthaltenen Position zur Vorhaltung einer Stahlgleitwand von 14,8 km für 588 Tage dahin aus, dass die Klägerin danach verpflichtet war, entsprechend der in Aussicht genommenen Bauzeit eine Stahlgleitwand für einen Zeitraum von insgesamt 588 Tagen zur Verfügung zu halten. Die tatrichterliche Vertragsauslegung ist revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2015 - VII ZR 58/14, NZBau 2016, 213 Rn. 15; Urteil vom 9. Juli 2015 - VII ZR 5/15, BGHZ 206, 203 Rn. 20; Versäumnisurteil vom 22. Januar 2015 - VII ZR 87/14, NJW 2015, 1107 Rn. 14; Urteil vom 18. Dezember 2014 - VII ZR 60/14, BauR 2015, 828 Rn. 17 m.w.N. = NZBau 2015, 220). Beachtliche Rechtsfehler des Berufungsgerichts bei der Vertragsauslegung liegen entgegen der Auffassung der Revision nicht vor.
Die Auffassung der Revision, das Berufungsgericht sei von einem Pauschalpreis- und nicht von einem Einheitspreisvertrag ausgegangen, trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat vielmehr zugrunde gelegt, dass das Vorhalten der Stahlgleitwand nach den im Vertrag vereinbarten Einheitspreisen je Tag der Vorhaltung abzurechnen war. Soweit das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, dass der Zeitraum der Vorhaltung der Stahlgleitwand mit 588 Tagen verbindlich im Sinne einer Mindestvertragslaufzeit vereinbart worden ist, begegnet dies keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist möglich und widerspricht insbesondere nicht dem Grundsatz einer interessengerechten Auslegung.
Soweit die Revision dagegen anführt, die Beklagte habe in der Leistungsbeschreibung "Baubeschreibung Verkehrsführung" gefordert, die Einheitspreise so zu kalkulieren, dass diese für die gesamte Bauzeit verbindlich sind, steht dies einer interessengerechten Auslegung nicht entgegen. Dieser von der Beklagten vorgegebene Passus der Leistungsbeschreibung stützt vielmehr die Annahme des Berufungsgerichts, dass sich ein Bieter auf eine Bauzeit von 588 Tagen einzurichten und seine Preise entsprechend zu kalkulieren hatte.
bb) Ausgehend von der Annahme, dass die Klägerin nach dem Vertrag eine Stahlgleitwand jedenfalls für eine Bauzeit von 588 Tagen zur Verfügung halten musste, stellt die Anforderung der Stahlgleitwand durch die Beklagte während eines Zeitraums von lediglich 333 Tagen eine Verkürzung der ursprünglich vereinbarten Vertragslaufzeit dar, die einer Teilkündigung des Vertrags gleichzustellen ist. Da nach den von der Revision insoweit nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts von einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung auszugehen ist, kommt es auf die von der Revision für erheblich gehaltene Frage, ob die Parteien auf das für eine Kündigung geltende Schriftformerfordernis nach § 8 Nr. 5 VOB/B (2002) verzichten können, nicht entscheidend an.
b) Im Falle der einvernehmlichen Vertragsbeendigung richtet sich die vom Auftragnehmer zu beanspruchende Vergütung nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2002), der inhaltlich weitgehend dem § 649 Satz 2 BGB entspricht, sofern sich die Parteien über die Folgen der Vertragsbeendigung nicht anderweitig geeinigt haben (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463 f., juris Rn. 25 f. m.w.N.; Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen, VOB Teile A und B, 20. Aufl., § 8 Abs. 6 VOB/B Rn. 8; O. Vogel, BauR 2011, 313, 315). Feststellungen zu einer solchen Vereinbarung hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
aa) § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2002) verdrängt, wie das Berufungsgericht richtig erkennt, als speziellere Regelung den § 2 Nr. 3 VOB/B (2002) (vgl. OLG Celle, BauR 1995, 558, juris Rn. 4; Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB Teile A und B, 20. Aufl., § 2 Abs. 3 VOB/B Rn. 33; Kapellmann/Schiffers/Markus, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Bd. 1, Einheitspreisvertrag, 7. Aufl., Rn. 512; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 13. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 111). Eine Anpassung der vereinbarten Vergütung nach § 2 Nr. 3 VOB/B (2002) kommt nur in Betracht, wenn es ohne Eingriff in den ursprünglichen Leistungsbestand zu einer reinen Mengenänderung bei den Vordersätzen der bei Vertragsschluss festgelegten Leistungen kommt (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 346/01, BauR 2004, 495, 496, juris Rn. 18 = NZBau 2004, 207). Diese Voraussetzung ist, wie dargestellt, nicht erfüllt.
bb) Der Klägerin steht danach gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2002) die vereinbarte Vergütung zu; sie muss sich jedoch anrechnen lassen, was sie infolge der teilweisen Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft und ihres Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Das Berufungsgericht hält in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Klägerin einen Betrag in Höhe von 94.778,24 € für gerechtfertigt. Dies begegnet revisionsrechtlich keinen Bedenken (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016 - VII ZR 201/15, BGHZ 209, 278 Rn. 27; Urteil vom
28. Oktober 1999 - VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79, 83 f., juris Rn. 13; Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 206/98, BauR 2000, 126, 128, juris Rn. 13 = NZBau 2000, 140; Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263, 269, juris Rn. 25). Die Höhe der von der Klägerin errechneten Vergütung wird von der Revision im Übrigen nicht angegriffen.
2. Die Klägerin kann von der Beklagten weiterhin unter dem Gesichtspunkt des Verzugs gemäß § 280 Abs. 1, § 286 BGB Ersatz der durch die vorgerichtliche Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen Rechtsverfolgungskosten in der geltend gemachten Höhe von 1.935,50 € nach einem Gegenstandswert von 94.778,24 € verlangen. Eine Obliegenheit der Klägerin, ihren Prozessbevollmächtigten hinsichtlich des im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Vergütungsanspruchs und des im Parallelverfahren VII ZR 81/17 verfolgten Zahlungsanspruchs einen einheitlichen Auftrag zu erteilen, folgt entgegen der Auffassung der Revision nicht bereits daraus, dass sie in diesem Fall wegen der Zusammenrechnung der Forderungen infolge der sich aus der Gebührentabelle ergebenden Gebührenstufen insgesamt eine geringere Verfahrensgebühr an ihre Prozessbevollmächtigten hätte zahlen müssen. Da die Klägerin berechtigt war, die beiden Ansprüche in zwei getrennten Prozessen geltend zu machen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. November 2017 - VII ZR 81/17 und VII ZR 82/17), ist die Erteilung zweier getrennter Aufträge nicht als Verstoß gegen § 254 Abs. 2 Satz 1, 2. Fall BGB zu bewerten. Die Höhe der von der Klägerin nach einem Streitwert von 94.778,24 € zu beanspruchenden Gebühr steht zwischen den Parteien nicht im Streit.
III. 23 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Kartzke Graßnack Halfmeier Brenneisen Jurgeleit Vorinstanzen: LG Schwerin, Entscheidung vom 29.11.2012 - 4 O 270/12 OLG Rostock, Entscheidung vom 14.03.2017 - 4 U 155/12 -
Paragraphen in VII ZR 82/17
11 8 VOB
7 2 VOB
1 286 BGB
1 649 BGB
1 39 EGBGB
1 229 EGBGB
1 9 VOB
Original von VII ZR 82/17
Teilen von VII ZR 82/17


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(un)selbstständige Zweigniederlassung oder LTD & Co. KG?
– Juristisch eingetragener Sitz (Registered Office) befindet sich in U.K.
– Limited muss bei Gewerbe- und Finanzamt angemeldet werden (§ 14 GewO)
– Besteuerung der Limited erfolgt ausschließlich nach deutschem Recht
– Verwaltungssitz befindet sich in Deutschland
Eine unselbstständige Zweigniederlassung unterliegt den Weisungen der Hauptgesellschaft in England. Die unselbstständige Zweigstelle einer Limited wird im, Unterschied zur selbstständigen Niederlassung, nicht beim deutschen Handelsregister eingetragen, sondern lediglich beim Gewerbeamt und Finanzamt angemeldet.
Hinweis: Eine nicht eintragungspflichtige Niederlassung einer englischen Limited – und damit unselbstständige Niederlassung – ist nur dann möglich, wenn die Limited am Sitz ihrer Hauptniederlassung in England nachweislich einen aktiven Geschäftsbetrieb unterhält. Sofern der Geschäftsbetrieb jedoch ausschließlich in Deutschland erfolgt und dort auch die Geschäftsführung ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort hat und die unternehmerischen Entscheidungen getroffen werden, ist man verpflichtet, eine selbstständige Zweigniederlassung in Deutschland sowohl beim Gewerbeamt als auch beim Handelsregister anzumelden.
Gewerbeanmeldung – Der Gesetzgeber schreibt vor, dass zunächst ein eingerichteter und ausgeübter Gewerbetrieb in Deutschland existieren muss und erst dann der Antrag an das Amtsgericht zur Eintragung ins Handelsregister gestellt werden kann. Voraussetzung ist lediglich eine ordnungsgemäße Gewerbeanmeldung. Die Gewerbeanmeldung ist demnach dann vorzunehmen, wenn der Geschäftsbetrieb aufgenommen wird.
Einige unserer Kunden teilten uns mit, dass verschiedene Gewerbeämter z.B. in Berlin die Eintragung einer unselbständigen Zweigniederlassung mit dem Argument verweigern, dass zunächst der Nachweis der vorherigen Eintragung in das deutsche Handelsregister erfolgen müsse, bevor eine Gewerbeanmeldung herausgegeben werden könne.
Hier besteht jedoch ein Paradoxum, denn die Zweigniederlassung wird gerade nicht wie die juristische Person durch die Eintragung in das Handelsregister gegründet, sondern einzig und allein durch die Einrichtung des Gewerbebetriebs und die Aufnahme der Geschäfte errichtet, also durch einen rein tatsächlichen Vorgang (vgl. § 13, Rz. 30 in Komm. zum HOB, Ebenroth/Boujong/Joost, Bd, 1, 2001, so auch Michalski in Komm zum GmbHG, Bd. 12002, § 12 Rz. 17, vgl, Anlage),
Genau dieser Sachverhalt ist in der Regel auch mit dem Antrag auf Eintragung in das deutsche Handelsregister nachzuweisen. Hier werden seitens des Registergerichts bereits die Angabe der Geschäftsadresse verlangt sowie Nachweise über das tatsächliche Bestehen des Gewerbebetriebes (z.B. durch Vorlage eines Mietvertrages und/oder der Gewerbeanmeldung). Die Aufnahme der Geschäfte setzt jedoch konsequenter Weise die vorherige Gewerbeanmeldung voraus.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des EuGH bzw. BGH (EuGH vom 05.11.2002 und vom 30.09.2003, vgl. GmbHR 2003, S. 1260 sowie BGH vom 13.03.03) sind in EU-Mitgliedstaaten gegründete Kapitalgesellschaften auch in anderen Mitgliedstaaten als solche anzuerkennen. Die Möglichkeit der Geschäftstätigkeit dieser Gesellschaften in einem EU-Mitgliedstaat erfolgt bei Verlegung des Verwaltungssitzes der Gesellschaft nach Deutschland durch die Errichtung einer selbständigen Zweigniederlassung. Bei selbständigen Zweigniederlassungen ist nach deutschem Recht (vgl. §§ 13 e ff. HGB) zwar eine Eintragung in das Handelsregister obligatorisch, hat aber keine konstitutive, sondern eine rein deklaratorische Wirkung.
Teilweise wird den Gründern bewusst Angst gemacht und argumentiert, das eine Gewerbeanmeldung zwar möglich sei, der Gründer jedoch bis zum Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister – persönlich haftet. Diese Aussagen entbehren jeglicher rechtlicher Grundlage und sind schlicht falsch, denn es kommt nicht auf die Eintragung der Zweigniederlassung in das deutsche Handelsregister an, da ja der Antragsteller eine juristische Person ist, so wie es § 11 VwVfG verlangt. Diese juristische Person ist auch gem. § 12 VwVfg handlungsfähig durch den gesetzlichen Vertreter.
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BFH > 2001 > BFH, 15.06.2001 - VII B 11/00 - Tafelgeschäft; Anfangsverdacht einer Steuerstraf...
Beschl. v. 15.06.2001, Az.: VII B 11/00
Tafelgeschäfte sind erlaubt aber anstößig, wenn...
Tafelgeschäfte (Wertpapiere werden anonym gegen Barzahlung „über die Theke“ verkauft) sind zwar gesetzlich zugelassen und damit legal, sodass das Finanzamt nicht generell unterstellen darf, dass der Käufer den Fiskus betrügen will. Wickelt ein Kunde jedoch Tafelgeschäfte bei seiner Bank „an seinem Konto vorbei“ ab, „muss er sich fragen lassen, warum er das tut“— mit der Folge, dass die Steuerfahndung „nachhaken“ darf.
Tafelgeschäft; Anfangsverdacht einer Steuerstraftat; Bargeschäfte; Bankkunde; Strafverfolgungshindernis; Besteuerungsgrundlagen; Bankengeheimnis; Beschlagnahmeanordnung
Referenz: JurionRS 2001, 23336
Aktenzeichen: VII B 11/00
§ 30a Abs. 3 AO 1977
§ 93 Abs. 1 S. 1 AO 1977
§ 154 Abs. 2 AO 1977
§ 208 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AO 1977
§ 208 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AO 1977
§ 208 Abs. 1 S. 2 AO 1977
§ 386 Abs. 1 AO 1977
§ 33 Abs. 1 Nr. 1 FGO
§ 33 Abs. 2 FGO
§ 114 Abs. 1 S. 1 FGO
BFHE 195, 40 - 50
AO-StB 2001, 131
BB 2001, 2254-2258 (Volltext mit amtl. LS)
BFH/NV 2001, 1313-1317
BStBl II 2001, 624-629 (Volltext mit amtl. LS)
BuW 2001, 1027
Consultant 2001, 8
DB 2001, 2127-2130 (Volltext mit amtl. LS)
DSB 2001, 23
DStR 2001, 1391
DStR 2001, 1387-1391 (Volltext mit amtl. LS)
DStRE 2001, 945 (amtl. Leitsatz)
DStZ 2001, 652 (Kurzinformation)
DuD 2002, 364-367
FB 2001, 580
FR 2001, 1019-1020
HFR 2001, 937-939 (Volltext mit amtl. LS)
KFR 2001, 355-356
KÖSDI 2001, 12972 (Kurzinformation)
NJW 2001, 2997-3000 (Volltext mit amtl. LS)
NWB 2001, 2747
NWB DokSt 2001, 1174
PStR 2001, 187
RdW 2002, 324-326
SteuerBriefe 2001, 1382
SteuerStud 2001, 592-593
V&S 2001, 5
wistra 2002, 27-31
WPg 2001, 1066
ZBB 2001, 383
ZIP 2001, 1453-1458 (Volltext mit amtl. LS)
2. Der hiernach (1. ) einer Steuerstraftat verdächtige Bankkunde bzw. sein Erbe muss auch noch nach Eintritt eines Strafverfolgungshindernisses mit einem Vorgehen der Steuerfahndung auf der Grundlage von § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO 1977 zwecks Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen rechnen, solange jedenfalls hinsichtlich des in Frage stehenden Steuerentstehungstatbestands noch keine Festsetzungsverjährung eingetreten ist.
Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin (Antragstellerin) ist eine Sparkasse. Aufgrund von Kontrollmaterial der Steuerfahndung (Steufa) aus strafprozessualen Maßnahmen gegen die X-Bank, wonach verschiedene Geld- und Wertpapiertransfers über die Antragstellerin auf Konten bei der X-Bank Luxemburg, stattgefunden haben, leitete die Steufa des Antragsgegners und Beschwerdegegners (Finanzamt --FA--) mit Einleitungsvermerk vom 20. Juli 1998 ein Steuerstrafverfahren gegen namentlich noch nicht bekannte Kapitalanleger in Luxemburg wegen des Verdachts ein, dass diese über die Antragstellerin Geld und Wertpapiere nach Luxemburg, insbesondere zur genannten Filiale der X-Bank, transferiert hätten und durch Nichterklärung dieser Vermögenswerte sowie von Einnahmen aus diesen Kapitalanlagen mindestens für die Veranlagungszeiträume von 1992 bis 1996 Umsatzsteuer, Gewerbesteuer und Einkommensteuer in noch festzustellender Höhe hinterzogen hätten.
Mit Beschluss vom 22. Juli 1998 ordnete das Amtsgericht (AG) M antragsgemäß die Durchsuchung der Geschäftsräume der Antragstellerin in H und W sowie die Beschlagnahme von im Einzelnen aufgeführten Bankbelegen (u. a. Kassenkontrollstreifen sowie alle Unterlagen über diejenigen Kundenkonten, von denen Vermögenswerte abgebucht bzw. entnommen und in die Schweiz bzw. nach Luxemburg transferiert worden sind, ferner alle Unterlagen über Tafelgeschäfte, auch soweit sie vor dem 1. Januar 1992 erstellt worden sind, jedoch gemeinsam mit den noch vorhandenen Kassenprimanoten zur Identifizierung von Kapitalanlegern herangezogen werden können) für den Zeitraum von 1992 bis 1996 an. Bei der Durchsuchung wurden u. a. Unterlagen über Wertpapiergeschäfte, Tafelgeschäfte und Depotaufträge durchgesehen und teilweise kopiert. Die Durchsicht bezog sich auch auf die etwaige Einlieferung effektiver Stücke in Kundendepots und Übertragung ins Ausland, insbesondere nach Luxemburg. Noch während der Prüfung erweiterte die Steufa des FA am 19. Januar 1999 das Steuerstrafverfahren "um den Verdacht der Steuerverkürzung gegen namentlich noch nicht bekannte Kapitalanleger, die im Besitz von Tafelpapieren waren oder sind".
Die Antragstellerin weigerte sich, Unterlagen über Tafelgeschäfte vorzulegen, die nicht im Zusammenhang mit Transferierungen nach Luxemburg standen. Auf Antrag des FA verfügte das AG "im steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen namentlich noch nicht bekannte Kapitalanleger, die über die Sparkasse H Vermögenswerte nach Luxemburg transferiert und/oder Tafelgeschäfte getätigt haben" die Beschlagnahme der betreffenden Unterlagen. Die hiergegen von der Antragstellerin eingelegte Beschwerde wurde vom Landgericht (LG) I mit Beschluss vom 9. Juni 1999 als unbegründet verworfen. Darin führte das LG im Wesentlichen aus, dass sich ein konkreter Anfangsverdacht aufgrund der anonymisierten Gestaltung der Tafelgeschäfte (Barabhebungen von bei der Antragstellerin unterhaltenen Konten zwecks Ankaufs der Wertpapiere) ergeben habe. Wörtlich heißt es dazu:
"Diese anonymisierende Gestaltung des Geschäfts, d. h. mit Hilfe einer buchungstechnischen Barabhebung (bzw. in Fällen des Verkaufs und Einlösung von Zinsgutscheinen mit Hilfe von Bareinzahlungen) wird der in der Form des 'bestellten' Tafelgeschäfts durchgeführte Wertpapiererwerb von dem bei der Sparkasse unterhaltenen Konto des Bankkunden abgekoppelt, ist ungewöhnlich, jedenfalls nicht naheliegend. Damit ist im Ergebnis erreicht worden, dass über den Erwerb der Wertpapiere gemäß § 154 Abs. 2 AO keine Daten über den Kunden von der Sparkasse erhoben und festgehalten worden sind (obwohl die Daten des Kunden der Sparkasse bekannt gewesen sind und hinsichtlich des unterhaltenen Kontos und/oder Depots auch erhoben und festgehalten worden sind). . . . Das vorgenannte Verhalten der Kunden reicht nach Auffassung der Kammer vor dem Hintergrund der allgemein bekannten Tatsache, dass gerade in der Zeit vor Einführung der 35%igen Quellensteuer auf Kapitaleinkünfte im Jahr 1993 viele Anleger nach Wegen gesucht und Wege eingeschlagen haben, um Vermögenswerte . . . dem Steuerfiskus zu verbergen, aus, um einen hinreichend konkreten Anfangsverdacht gegen sie anzunehmen. "
Bereits nach Ergehen des erstinstanzlichen Beschlusses des AG vom 22. Januar 1999 hatten die Fahnder ihre Prüfung fortgesetzt und u. a. auf die Tafelgeschäfte 1994 bis 1996 erstreckt. Nachdem die Fahnder die Absicht äußerten, die beschlagnahmten Unterlagen über Erwerb, Besitz und Veräußerung von Tafelpapieren, insbesondere Aufzeichnungen über Wertpapierein- und -ausgänge, an die für die Besteuerung der Sparkassenkunden zuständigen Finanzämter weiterzuleiten, reichte die Antragstellerin beim Finanzgericht (FG) einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ein.
Mit Beschluss vom 25. November 1999 hat das FG das Verfahren insoweit abgetrennt als der Antrag dahin geht, die Auswertung der Unterlagen auch in den Fällen zu untersagen, in denen einer Strafverfolgung keine Strafverfolgungshindernisse wie z. B. Verjährung oder Tod des betroffenen Bankkunden entgegenstehen. Das abgetrennte Verfahren hat das FG mit Beschluss vom 9. Dezember 1999 an das zuständige AG verwiesen, weil es insoweit den Finanzrechtsweg nicht für gegeben hielt. Diesen Antrag hat die Antragstellerin im Januar 2000 beim AG zurückgenommen.
Mit ihrer vom FG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassenen Beschwerde (§ 128 Abs. 3, § 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Sie hält die vom FG getroffene Unterscheidung zwischen "echten" Tafelgeschäften, die mit Bargeld Zug um Zug abgewickelt werden, und "anonymisierten" Tafelgeschäften, bei denen der Tafelpapierbesteller bei einem Kreditinstitut ein Konto unterhalte, das Geschäft aber gleichwohl bar abgewickelt werde, nicht für gerechtfertigt. Tafelgeschäfte seien schon begrifflich anonym, aber legitim und rechtfertigten als solche keinen allgemeinen Verdacht auf Steuerhinterziehung. Wenn dies so sei, dann dürfe jemand, der mit einem Koffer voll Bargeld bei einer Bank erscheine, um ein Tafelpapier zu erwerben, nicht anders (besser?) behandelt werden, als jemand, der bei dieser Bank ein Konto unterhalte. Erst recht werde eine unterschiedliche Behandlung nicht dadurch gerechtfertigt, dass ein kleineres Kreditinstitut wie die Antragstellerin ein bestelltes Papier nicht vorrätig habe, sondern es erst bei einem anderen Kreditinstitut (hier: der X-Bank) "bestellen" müsse. Der angefochtene Beschluss sei in sich widersprüchlich, denn einerseits billige das FG "echten" Tafelgeschäften Anonymität und Vertrauensschutz zu, während andererseits infolge der einschränkungslosen Zurückweisung des Antrags der Schluss nahe liege, dass das FG der Steufa die einschränkungslose Ermittlungsbefugnis für alle Tafelgeschäfte zubillige. Aus dem Wareneinlieferungsbuch als solchem sei nämlich nicht ersichtlich, ob der betreffende Kunde Tafelpapiere gekauft oder ob er vorhanden gewesene Papiere eingeliefert habe. Insgesamt wende sich die Antragstellerin gegen das offensichtliche Bestreben der Steufa, die Versäumnisse des Gesetzgebers in Bezug auf Tafelgeschäfte auf dem Verwaltungsweg zu "korrigieren".
1. Hinsichtlich der Zulässigkeit des Finanzrechtswegs (§ 33 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 FGO), der Verwirklichung des Rechtsschutzziels im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen (Sicherungs-)Anordnung (§ 114 Abs. 1 Satz 1 FGO), der Antragsbefugnis der Antragstellerin aufgrund der Behauptung, jedenfalls in ihren Eigentumsrechten an den beschlagnahmten, vervielfältigten oder sonst abgeschriebenen Geschäfts- und Kontenunterlagen verletzt zu sein (§§ 903, 1004 des Bürgerlichen Gesetzbuchs --BGB--), des besonderen Rechtsschutzbedürfnisses gerade für den Erlass einer einstweiligen Anordnung und des Bestehens eines Anordnungsgrundes verweist der Senat auf die überzeugenden Ausführungen des FG (II 1 bis 2a des angefochtenen Beschlusses). Da diese auf der Rechtsprechung des Senats beruhen (vgl. insbesondere den Senatsbeschluss vom 28. Oktober 1997 VII B 40/97, BFH/NV 1998, 424) und die Beteiligten hiergegen keine Einwendungen erhoben haben, sieht der Senat von einer weitergehenden Begründung ab. Hinsichtlich der vom FG bejahten Zulässigkeit des Finanzrechtswegs wäre der Senat ohnehin an die --auch insoweit überzeugenden-- Ausführungen des FG gebunden (§ 155 FGO i. V. m. § 17a Abs. 5 des Gerichtsverfassungsgesetzes).
a) Bei der Überprüfung einer konkreten Tätigkeit der Steufa auf ihre Rechtmäßigkeit hin ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), wie das FG richtig erkannt hat, zwischen der Aufgabenzuweisung einerseits (§ 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 AO 1977) und den zur Erfüllung dieser Aufgaben verliehenen Befugnissen andererseits (§ 208 Abs. 1 Satz 2 AO 1977) zu unterscheiden (BFH, Beschlüsse vom 16. Dezember 1997 VII B 45/97, BFHE 184, 266, BStBl II 1998, 231, und in BFH/NV 1998, 424, 428, m. w. N. ). Eine konkrete Maßnahme der Steufa ist hiernach rechtmäßig, wenn sich die Steufa dabei im Rahmen des ihr zugewiesenen Aufgabenbereichs gehalten hat (nachfolgend b) und ihr die in Anspruch genommene Befugnis nach dem Gesetz auch zusteht (nachfolgend c).
aa) Nach § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO 1977 ist Aufgabe der Steufa "die Erforschung von Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten". Eine Tätigkeit der Steufa in diesem Aufgabenbereich setzt die Einleitung eines steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahrens voraus (§ 397 AO 1977). Das wiederum erfordert das Vorliegen eines so genannten (Anfangs-)Verdachts einer Steuerstraftat (§ 386 Abs. 1 Satz 1 AO 1977). Ob ein solcher Anfangsverdacht gegeben ist, entscheidet die zuständige Finanzbehörde (§ 386 Abs. 1 Satz 2, §§ 387 ff. AO 1977). Eine gerichtliche Überprüfung dieser Entscheidung erfolgt regelmäßig durch die ordentliche Gerichtsbarkeit (vgl. § 391 AO 1977), wenn diese in dem laufenden Ermittlungsverfahren beispielsweise, wie im Streitfall das AG, von der Steufa zur Anordnung von grundsätzlich dem Richter vorbehaltenen Durchsuchungen und Beschlagnahmen eingeschaltet wird. Gelangt ein solcher Vorgang aus irgend welchen besonderen Gründen in die Finanzgerichtsbarkeit, so sprechen, was auch das FG erwogen hat, gute Gründe dafür, die Frage des Bestehens eines Anfangsverdachts nicht einer erneuten gerichtlichen Überprüfung zu unterziehen, es sei denn, die vom ordentlichen Gericht bestätigte Entscheidung der Finanzbehörde erwiese sich als offensichtlich grob fehlerhaft und damit als greifbar gesetzwidrig.
Im Streitfall hat die Steufa des FA mit Einleitungsvermerk vom 20. Juli 1998 ein Steuerstrafverfahren gegen namentlich noch nicht bekannte Kapitalanleger, die über die Antragstellerin Vermögenswerte nach Luxemburg transferiert haben, wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung eingeleitet. Dieses Ermittlungsverfahren wurde nach Erkenntnissen aus den ersten Durchsuchungen in den Geschäftsräumen der Antragstellerin mit Vermerk vom 19. Januar 1999 wegen des Verdachts der Steuerverkürzung gegen namentlich noch nicht bekannte Kapitalanleger (Kunden der Antragstellerin), die im Besitz von Tafelpapieren waren oder sind, erweitert. Der vom FA hinsichtlich der Erweiterung des Ermittlungsverfahrens --nur darum geht es im Streitfall-- bejahte Anfangsverdacht wurde sowohl vom AG im Rahmen des auf Antrag des FA ergangenen Beschlagnahmebeschlusses vom 22. Januar 1999 als auch im hiergegen von der Antragstellerin geführten Beschwerdeverfahren nach § 304 der Strafprozeßordnung vom LG mit Beschluss vom 9. Juni 1999 bestätigt. Das LG sah einen konkreten Anfangsverdacht im Wesentlichen aufgrund der anonymisierten Gestaltung der Tafelgeschäfte als gegeben an, weil die Bankkunden den Ankauf der über die Antragstellerin bestellten Tafelpapiere bzw. den Verkauf von Tafelpapieren und die Einlösung von Zinsgutscheinen nicht über ihre bei der Antragstellerin geführten Konten und Depots, sondern durch Barabhebungen und Bareinzahlungen von und auf diese Konten getätigt hätten.
Diese Ausführungen des LG zum Anfangsverdacht einer Steuerstraftat nach § 386 Abs. 1 Satz 1 AO 1977 sind offensichtlich jedenfalls nicht grob fehlerhaft, sodass der Senat keine Veranlassung für eine nochmalige Überprüfung dieser Frage im finanzgerichtlichen Verfahren sieht. Im Übrigen ständen die Ausführungen des LG auch nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats. Diese geht davon aus, dass die bloße Inhaberschaft von Tafelpapieren, verbunden mit der Einlieferung derselben zur Verwahrung in das Depot oder die Sammeldepotverwahrung eines deutschen Kreditinstituts keinen strafrechtlichen Anfangsverdacht rechtfertigt (vgl. Senatsbeschluss vom 25. Juli 2000 VII B 28/99 (BFHE 192, 44, BStBl II 2000, 643 [BFH 25.07.2000 - VII B 28/99]), denn es wäre widersinnig und mit einer rechtsstaatlichen Ordnung nicht zu vereinbaren, wenn an die bloße Existenz eines vom Gesetz für erlaubt erklärten Tatbestands automatisch die Rechtsfolge eines strafrechtlichen Anfangsverdachts zu knüpfen wäre. Entsprechend verhält es sich hinsichtlich von Geld- oder Kapitalanlagen im Ausland, die von den Anlegern über ein deutsches Kreditinstitut in banküblicher Weise abgewickelt werden (vgl. Senatsbeschluss vom 6. Februar 2001 VII B 277/00, BStBl II 2001, 306). In dieser zuletzt genannten Entscheidung hat der Senat aber auch zum Ausdruck gebracht, dass dann, wenn ein Geschäft nicht in banküblicher Weise, insbesondere anonym oder pseudonym abgewickelt wird, ein steuerstrafrechtlicher Anfangsverdacht durchaus zu begründen ist. So verhält es sich auch im Streitfall. Denn wer Konten und Depots bei einem Kreditinstitut führt, seine Wertpapiergeschäfte aber gleichwohl durch Bareinzahlungen und Barabhebungen tätigt, sodass sie anhand der über diese Konten und Depots geführten Unterlagen nicht als Wertpapiergeschäfte ersichtlich sind, muss sich nicht nur die Frage gefallen lassen, warum er dies tut, sondern muss auch den Anfangsverdacht ertragen, er habe mit dieser Art der Geschäftsabwicklung möglicherweise die Weiche für eine nachfolgende Steuerverkürzung oder Steuerhinterziehung stellen wollen.
Die hiergegen von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Bedenken, sofern sie denn nach den Ausführungen des LG zum Bestehen eines Anfangsverdachts überhaupt noch berücksichtigt werden könnten, greifen nicht durch. Zutreffend ist allerdings, dass Tafelgeschäfte an sich schon begrifflich anonym sind, indem der Kunde bei einem Kreditinstitut Wertpapiere gegen Bargeld "über die Tafel" (Bankschalter) kauft oder Zinskupons aus solchen Wertpapieren gegen Barauszahlung einlöst, ohne dass das jeweilige Geschäft über ein legitimationsgeprüftes Konto oder Depot i. S. des § 154 Abs. 2 AO 1977 läuft. Tafelgeschäfte sind mithin, wie bereits das LG zutreffend ausgeführt hat, anonym in dem Sinne, dass für das damit befasste Kreditinstitut keine rechtliche Verpflichtung besteht, Name und Anschrift des Kunden zu erheben und festzuhalten. Daraus lässt sich jedoch für den Streitfall nichts ableiten. Hier geht es nämlich nicht darum, dass von den betroffenen Bankkunden überhaupt Tafelgeschäfte durchgeführt worden sind --das begründete in der Tat wegen der rechtlichen Zulässigkeit solcher Geschäfte keinen Anfangsverdacht, wie auch das LG richtig befunden hat--, sondern allein darum, auf welche Art und Weise diese Tafelgeschäfte in concreto, d. h. im Wesentlichen in Anbetracht der bei der Antragstellerin vorhandenen Konten und Depots der Kunden, durchgeführt worden sind. Erst hieraus, nämlich aus der Abkoppelung der Geschäfte von den bestehenden Konten, was unter diesen Umständen nicht der Üblichkeit entspricht, jedenfalls aber ungewöhnlich und nicht nahe liegend ist, leitet sich der Vorwurf der anonymisierenden Gestaltung der Tafelgeschäfte ab, der letztlich zur Überschreitung der Schwelle eines Anfangsverdachts führt. Mit unterschiedlicher Behandlung von "echten" und "unechten" Tafelgeschäften und Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes, wie die Antragstellerin vorträgt, hat dies nichts zu tun.
Die für die Betroffenen vielleicht bittere Erkenntnis, dass derjenige, der Geld bei seiner Bank abhebt und damit bei einer anderen Bank Tafelpapiere erwirbt, vor Nachforschungen der Steufa möglicherweise sicherer ist als derjenige, der bei seiner eigenen Bank solche Geschäfte tätigt, liegt in der Natur der Sache. Sie ist Folge des Systems, welches Tafelgeschäfte als solche erlaubt, aber gerade durch die ihnen innewohnende Anonymität die gebotene Verifizierung erschwert oder gar unmöglich macht. Wenn der Gesetzgeber Tafelpapiere bei ihrer Einlösung mit einer erhöhten Kapitalertragsteuer (s. jetzt § 43a Abs. 1 Nr. 3 letzter Halbsatz i. V. m. § 44 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchst. a Doppelbuchst. bb des Einkommensteuergesetzes) belegt, so mag dies als gewisser Ausgleich für das insoweit zweifellos bestehende Verifizierungsdefizit angesehen werden. Der Senat sieht keine Veranlassung, im Rahmen des vorliegenden Verfahrens näher auf diese Frage einzugehen.
Wenn die Antragstellerin aus der einschränkungslosen Zurückweisung ihres Antrags durch das FG den Schluss ziehen möchte, dass das FG der Steufa die einschränkungslose Ermittlungsbefugnis für alle Fälle von Tafelgeschäften zubillige (also auch für den Fall der bloßen Einlieferung von Tafelpapieren in das legitimationsgeprüfte Inlandsdepot), so trifft dies nach Auffassung des Senats nicht zu. Das FG hatte für eine differenzierende Betrachtung der streitgegenständlichen Tafelgeschäfte schon deshalb keine Veranlassung, weil die Antragstellerin insoweit nichts Konkretes vorgetragen und keine einzelnen Fälle bzw. Kunden benannt hatte, bei denen die vom LG charakterisierte anonymisierte Abwicklung der Tafelgeschäfte etwa nicht zugetroffen hätte. Auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist insoweit kein konkreter Vortrag durch die Antragstellerin erfolgt. Der Senat muss daher im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes davon ausgehen, dass in allen vom Antrag der Antragstellerin erfassten Fällen die betroffenen Bankkunden die Tafelgeschäfte in der beschriebenen anonymisierten Gestaltung abgewickelt haben und folglich alle diese Kunden Verfahrensbeteiligte in dem von der Steufa eingeleiteten steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren geworden sind. Sollten im Streitfall tatsächlich auch solche Fälle von Tafelgeschäften erfasst sein, in denen sich ein Anfangsverdacht nicht begründen lässt, so stände es den davon betroffenen Bankkunden im Übrigen frei, in Person gegen die von der Steufa beabsichtigten Maßnahmen nach den Grundsätzen der Senatsentscheidung in BFHE 192, 44, BStBl II 2000, 643 [BFH 25.07.2000 - VII B 28/99] vorzugehen.
bb) Nach § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO 1977 umfasst die Aufgabe der Steufa auch "die Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen in den in Nummer 1 bezeichneten Fällen". Dadurch wird die Aufgabenzuweisung nach Nr. 1 im steuerstrafrechtlichen Bereich um den mit den zu erforschenden Steuerstraftaten bzw. Steuerordnungswidrigkeiten zusammenhängenden steuer- und steuerverfahrensrechtlichen Bereich erweitert.
Das so genannte Bankengeheimnis des § 30a AO 1977 steht der Weiterleitung der Unterlagen und Erkenntnisse der Steufa an die Wohnsitzfinanzämter im Streitfall nicht im Wege. Zwar soll nach § 30a Abs. 3 Satz 2 AO 1977 die Ausschreibung von Kontrollmitteilungen hinsichtlich von Guthabenkonten oder Depots, bei deren Einrichtung eine Legitimationsprüfung nach § 154 Abs. 2 AO 1977 stattgefunden hat, unterbleiben. Wie der Senat jedoch bereits mehrfach entschieden hat, gilt dieses in Form eines gebundenen Ermessens formulierte Verbot nicht, wenn wegen des Verdachts einer Steuerverkürzung ermittelt wird oder ermittelt worden ist (vgl. BFH in BFH/NV 1998, 424), mithin ein steuerstrafrechtlicher Anfangsverdacht besteht oder gegeben war (BFH in BFHE 192, 44, BStBl II 2000, 643 [BFH 25.07.2000 - VII B 28/99]).
Der im Streitfall nach den obigen Ausführungen (Punkt 2 b aa) gegebene steuerstrafrechtliche Anfangsverdacht entfällt im Übrigen nicht dadurch, dass der der Steuerstraftat verdächtigte Verfahrensbeteiligte des steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahrens verstorben ist oder durch sonstige Gründe ein Strafverfolgungshindernis eingetreten ist. Der einmal bestehende Anfangsverdacht bleibt vielmehr bestehen, bis der Beteiligte oder dessen Erbe diesen Verdacht widerlegt hat oder die Finanzbehörden aufgrund der weiteren Ermittlungen und Auswertungen aller vorhandenen Erkenntnisse selbst zu der Auffassung kommen, dass sich der Verdacht nicht länger aufrecht erhalten lässt. Wird die Steufa mithin auf der Grundlage von § 208 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO 1977 "zur Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen in den in Nummer 1 bezeichneten Fällen" tätig, bleibt der für das Vorgehen nach Nr. 1 der Vorschrift erforderliche steuerstrafrechtliche Anfangsverdacht unabhängig davon bestehen, ob die Möglichkeit einer strafrechtlichen Verfolgung noch gegeben oder zwischenzeitlich durch Eintritt eines Strafverfolgungshindernisses entfallen ist.
BFH, 19.06.2001 - X R 83/98...
BFH, 12.06.2001 - VII R 74/...