Säumnisbeschwerde – Einzel – Beschluss des BFG vom 11.11.2016, RS/7100098/2016
Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Mag. Irene Eberl in der Säumnisbeschwerdesache Bf., vertreten durch Prüf-Treuhand, Berggasse 16, 1090 Wien, wegen behaupteter Verletzung der Entscheidungspflicht des Finanzamtes Wien 12/13/14 Purkersdorf betreffend Erlassung des Feststellungsbescheides für das Jahr 2011 der Fa. A. beschlossen:
Die Säumnisbesschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.
Mit Schriftsatz vom 23. August 2016 hat der steuerliche Vertreter der Beschwerdeführerin (Bf.) eine Säumnisbeschwerde gemäß § 284 BAO beim Bundesfinanzgericht eingebracht, das Finanzamt als säumige Abgabenbehörde bezeichnet und ausgeführt, dass mit Schreiben vom 20. Jänner 2016 beim Finanzamt Wien 12/13/14 Purkersdorf ein Antrag eingebracht worden sei, den Feststellungsbescheid der Fa. A., St. Nr. XY für das Jahr 2011 an die Bf. als Gesellschafterin direkt zuzustellen. Diesem Antrag sei bisher nicht Rechnung getragen worden.
Mit Beschluss vom 1. September 2016 hat das Bundesfinanzgericht dem Finanzamt Wien 12/13/14 Purkersdorf aufgetragen zu entscheiden oder anzugeben, warum eine Verletzung der Entscheidungspflicht nicht oder nicht mehr vorliegt.
Mit Schreiben vom 27. September 2016 nahm das Finanzamt zu der Säumnisbeschwerde wie folgt Stellung:
"Die Beschwerde vom 23.08.2016 nimmt Bezug auf ein Schreiben vom 20.01.2016, wobei im Hinblick auf die vom Bundesfinanzgericht dem Finanzamt übermittelte Beschwerdebeilage ein Schreiben vom 26.01.2016 zu Steuernummer XY - Antrag auf Zustellung des Feststellungsbescheides 2011 gem. § 191 (2) BAO - wohl beschwerdegegenständlich ist.
Zunächst ist festzuhalten, dass der Eingang des Schreibens vom 26.01.2016 beim ho. Finanzamt nicht festgestellt werden konnte.
Laut Beschluss des Bundesfinanzgerichts vom 01.09.2016 ist Beschwerdegegenstand die Verletzung der Entscheidungspflicht betreffend Erlassung des Feststellungsbescheides für das Jahr 2011 der Fa. A..
Mit Datum 02.10.2012 wurde ein Bescheid über die Feststellung von Einkünften gem. § 188 BAO für 2011 erlassen (Bescheid - Beilage 1). Der Bescheid wurde an die A. gerichtet. Die Zustellung des Bescheides erfolgte an die zustellungsbevollmächtigte C. (Zustellvollmacht — Beilage 2).
Die Beschwerde führt aus, dass der Feststellungsbescheid für das Jahr 2011 erst nach Löschung der Firma A. im Firmenbuch (Löschung 8.3.2011 (!) ergangen sein kann. Da die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt nicht mehr existiert hätte, wäre der Feststellungsbescheid gem. § 191 Abs. 2 BAO an alle Gesellschafter zuzustellen gewesen.
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass § 191 Abs. 2 BAO keine die Zustellung regelnde Norm ist, sondern bestimmt § 191 Abs. 2 BAO, an wen nach Beendigung einer Personenvereinigung (Personengesellschaft) u.a. ein Einkünftefeststellungsbescheid zu ergehen hat. § 191 Abs. 2 BAO normiert die Parteibezeichnung nach Beendigung einer Personenvereinigung (Personengesellschaft).
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofs beeinträchtigt die Löschung einer OG oder KG im Firmenbuch ihre Parteifähigkeit jedenfalls solange nicht, als ihre Rechtsverhältnisse zu Dritten — zu denen auch der Bund als Abgabengläubiger zählt — noch nicht abgewickelt sind. Zu diesen Rechtsverhältnissen, die abgewickelt werden müssen, zählt auch ein Feststellungsverfahren nach § 188 BAO (u.a. VwGH vom 27.04.2016, 2013/13/0003).
Ein unter § 142 UGB subsumierbarer Sachverhalt ist nicht aktenkundig und wurde auch nicht vorgebracht.
Der Einkünftefeststellungsbescheid für das Jahr 2011 vom 02.10.2012 wurde daher rechtsrichtig an die noch parteifähige KG gerichtet und deren Zustellungsbevollmächtigten steuerlichen Vertreterin wirksam zugestellt.
Eine Verletzung der Entscheidungspflicht hinsichtlich Erlassung des Feststellungsbescheides gem. § 188 BAO für das Jahr 2011 betreffend die Fa. A. liegt daher nicht vor."
Dem Schreiben beigelegt wurde eine Kopie des Bescheides über die Feststellung von Einkünften gem. § 188 BAO für das Jahr 2011 vom 2. Oktober 2012 sowie eine Kopie der Vollmacht für die C..
Mit Schreiben vom 13. Oktober 2016 übermittelte das Bundesfinanzgericht das oa Schreiben vom 17. September 2016 dem steuerlichen Vertreter der Bf. zur Kenntnis.
Seitens der steuerlichen Vertretung wurde dazu keine Stellungnahme übermittelt.
Vorweg ist festzuhalten, dass gem. § 284 Abs. 3 BAO die Zuständigkeit auf das Bundesfinanzgericht übergangen ist, da das Finanzamt mit Schreiben vom 27. September 2016 mitgeteilt hat, dass keine Verletzung der Entscheidungspflicht hinsichtlich der Erlassung des Feststellungsbescheides gem. § 188 BAO für das Jahr 2011 betreffend A. vorliegt.
Das BFG geht daher aufgrund der Säumnisbeschwerde und dem Schreiben des Finanzamtes von nachstehendem Sachverhalt aus:
Mit 2. Oktober 2012 wurde ein Bescheid über die Feststellung von Einkünften gem. § 188 BAO für 2011 adressiert an die A. erlassen. Die Zustellung des Bescheides erfolgte an die zustellungsbevollmächtige C.. Der steuerliche Vertreter der A. bestätigte mit Schreiben vom 25. Oktober 2016, dass der Bescheid datiert vom 2. Oktober 2012 in der Kanzlei eingelangt und am 11. Oktober 2012 archiviert worden ist.
Festzuhalten ist, dass die A. mit 8. März 2011 – also vor Ergehen des Bescheides – im Firmenbuch gelöscht worden ist.
In der Säumnisbeschwerde wird nun vorgebracht, dass der Bescheid gem. § 191 Abs. 2 BAO an alle Gesellschafter zuzustellen gewesen wäre, da die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt nicht mehr existiert hätte und der Bescheid an die Bf. als Gesellschafterin direkt zuzustellen gewesen wäre.
Das Finanzamt brachte nun in der Stellungnahme dazu vor, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Löschung einer OG oder KG im Firmenbuch ihre Parteifähigkeit so lange nicht beeinträchtige, als ihre Rechtsverhältnisse zu Dritten – zu denen auch der Bund als Abgabengläubiger zählt- noch nicht abgewickelt sind. Zu diesen Rechtsverhältnissen, die abgewickelt werden müssen, zählt auch ein Feststellungsverfahren nach § 188 BAO.
Der Einkünftefeststellungsbescheid für das Jahr 2012 vom 2. Oktober 2012 sei daher rechtsrichtig an die noch parteifähige KG gerichtet und deren zustellungsbevollmächtigten steuerlichen Vertreterin zugestellt worden. Es liege daher eine Verletzung der Entscheidungspflicht hinsichtlich Erlassung des Feststellungsbescheides gem. § 188 BAO für das Jahr 2011 betreffend die Fa. A. nicht vor.
284 BAO lautet:
"(1) Wegen Verletzung der Entscheidungspflicht kann die Partei Beschwerde (Säumnisbeschwerde) beim Verwaltungsgericht erheben, wenn ihr Bescheide der Abgabenbehörden nicht innerhalb von sechs Monaten nach Einlangen der Anbringen oder nach dem Eintritt zur Verpflichtung zu ihrer amtswegigen Erlassung bekanntgegeben (§ 97) werden. Hierzu ist jede Partei befugt, der gegenüber der Bescheid zu ergehen hat.
(6) Partei im Beschwerdeverfahren ist auch die Abgabenbehörde, deren Säumnis geltend gemacht wird."
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Personenumschreibung notwendiger Bestandteil eines Bescheidspruches mit der Wirkung, dass ohne gesetzmäßige Bezeichnung des Adressaten im Bescheidspruch (zu dem auch das Adressfeld zählt) kein individueller Verwaltungsakt gesetzt wird (siehe das Erkenntnis vom 16. Februar 2006, 2006/14/0011 mwN).
Gemäß § 191 Abs. 1 lit.c BAO hat der Feststellungsbescheid in den Fällen des § 188 BAO an die Personenvereinigung (Personengemeinschaft) ohne eigene Rechtspersönlichkeit, deren Gesellschaftern (Mitgliedern) gemeinschaftliche Einkünfte zugeflossen sind, zu ergehen.
Personengesellschaften des Unternehmensrechts verlieren ihre Parteifähigkeit erst mit ihrer Beendigung (zB VwGH 25.4.2013, 2012/15/0161).
Im Erkenntnis vom 25. April 2013, 2010/15/0131 führte der VwGH Nachstehendes aus:
"Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur BAO beeinträchtigt also die Auflösung einer KG oder OG und ihre Löschung im Firmenbuch jedenfalls so lange ihre Parteifähigkeit nicht, als ihre Rechtsverhältnisse zu Dritten- dazu zählt auch der Bund als Abgabengläubiger – noch nicht abgewickelt sind (vgl. zB die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Mai 1999, 99/15/0014, und vom 29. März 2006, 2001/14/0091). Zu diesen Rechtsverhältnissen zum Bund, die abgewickelt sein müssen, zählt auch ein Feststellungsverfahren nach § 188 BAO (vgl. Kotschnigg, ZUS 2012/12, 32f mwN; und Ritz BAO, § 79 Tz 11, sowie zB die hg. Erkenntnisse vom 25. November 2002, 2002/14/0133, RdW 2003, 59, vom 17. November 2004, 2000/14/0142, und vom 26. August 2009, 2004/13/0115). Wenn es sich um Sachverhalte handelt, aufgrund derer eine KG oder OG Steuerschuldnerin oder Gewinnermittlungssubjekt (vgl. etwa das hg Erkenntnis vom 27. Jänner 2011, 2008/15/0218) sein kann, ist ein "Abwicklungsbedarf" im Sinne der angeführten Rechtsprechung gegeben (vgl. dazu auch Kotschnigg, UFSaktuell 2005, 300,305)."
Auf den gegenständlichen Fall bezogen bedeutet dies, dass der Bescheid betreffend Feststellung von Einkünften gem. § 188 BAO zu Recht an die noch parteifähige Fa. A. zu adressieren und deren zustellungsbevollmächtigten steuerlichen Vertreterin zuzustellen war.
Für Feststellungen gem. den §§ 186 und 188 BAO sieht § 101 Abs. 3 eine Zustellfiktion vor. Danach gilt die Zustellung schriftlicher Ausfertigungen, die in einem Feststellungsverfahren an eine Personenvereinigung (Personengemeinschaft) ohne eigene Rechtspersönlichkeit gerichtet sind, mit der Zustellung an die nach § 81 vertretungsbefugte Person an alle Mitglieder der Personenvereinigung (-gemeinschaft) als vollzogen, wenn auf diese Rechtsfolge in der Ausfertigung hingewiesen wird.
Wie das Finanzamt daher richtig ausgeführt hat, liegt seitens des Finanzamtes keine Verletzung der Entscheidungspflicht hinsichtlich der Erlassung des Feststellungsbescheides gem. § 188 BAO für das Jahr 2011 betreffend die Fa. A. vor.
Zum Zeitpunkt der Einbringung der Säumnisbeschwerde war der Feststellungsbescheid erlassen und längst ordnungsgemäß zugestellt (siehe Schreiben des steuerlichen Vertreters der KG vom 25. Oktober 2016). Eine Entscheidungspflicht und eine Säumigkeit des Finanzamtes bestand nicht.
Da die Voraussetzungen des Art 133 Abs. 4 B-VG nicht erfüllt sind und das Bundesfinanzgericht in rechtlicher Hinsicht der im Beschluss dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes folgt, ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.
VwGH, 2010/15/0131
ECLI:AT:BFG:2016:RS.7100098.2016
Findok-Nr: 112098.1, aufgenommen am: 29.11.2016 07:50:05, Dokument-ID: e3ecea71-1b02-4460-9a34-74c58211bd8c, Segment-ID: 00eb3daa-2c59-4c76-b413-45bce780a891


Verlustverrechnungsmöglichkeiten bei Kapitalanlagen und letztmalige Verrechnung von (Aktien-)Altverlusten nach § 23 EStG in 2013 ! - Steuerberater Mößler - Berlin - Tempelhof-Schöneberg - Treptow-Köpenick
Bis 2008: Private Veräußerungsgeschäfte nach § 23 EStG:
Bis inklusive 2008 waren Gewinne aus der Veräußerung von Kapitalanlagen als sog. privates Veräußerungsgeschäft steuerfrei, wenn die Haltefrist mehr als ein Jahr betrug („Spekulationsfrist“). Umgekehrt blieben Verluste aus Veräußerungen von Aktien oder anderen Kapitalanlagen bei einer Haltedauer von mehr als einem Jahr steuerlich unberücksichtigt. Wurden die Verluste innerhalb eines Jahres realisiert, so konnten sie nur mit Gewinnen verrechnet werden, die aus anderen sog. privaten Veräußerungsgeschäften entstanden sind (Haltedauer Kapitalanlagen aller Art: bis 1 Jahr, Immobilien: bis 10 Jahre). Eine Verlustverrechnung mit anderen Einkunftsarten war ausgeschlossen. Nicht ausgeglichene Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften wurden und werden vom Finanzamt durch einen gesonderten Bescheid zum 31.12. des jeweiligen Jahres festgestellt und somit für Folgejahre verwendbar gemacht. In diesen Verlustvortragsbescheiden werden nicht ausgeglichene Verluste aus privaten Veräußerungen wie folgt bescheinigt:
„Der verbleibende Verlustvortrag wird nach § 10d Abs. 4 EStG für die…
Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften i.S.d. § 23 EStG in der bis
zum 31.12.2008 anzuwendenden Fassung auf … XXX EUR
Diese Altverluste nach § 23 EStG können weiterhin zeitlich unbeschränkt mit zukünftigen Gewinnen aus privaten Veräußerungsgeschäften verrechnet werden. Aber...
2009: Herausnahme der Kapitalanlageveräußerungen aus § 23 EStG und Abgeltungsteuer:
Seit dem Jahr 2009 und der Einführung der sog. Abgeltungsteuer unterliegen auch Gewinne aus Veräußerungen von Aktien und anderen Kapitalanlagen der sog. Abgeltungsteuer, unabhängig vonder Haltedauer. Diese Veräußerungsgewinne fallen also nicht mehr unter die Kategorie privates Veräußerungsgeschäft und stehen damit zukünftig auch nicht mehr zur Verlustverrechnung mit o.g. Alt-Verlusten zur Verfügung. Zukünftige private Veräußerungsgeschäfte kommen somit nur noch bei Immobilienveräußerungen innerhalb einer Spekulationsfrist von 10 Jahren oder bei Veräußerungen anderer Gegenstände wie z.B. physischen Edelmetallen innerhalb einer Frist von einem Jahr in Betracht. Die Verlustverrechnungsmöglichkeit für die o.g. Alt-Verluste nach § 23 EStG wurde also, insbesondere für Verluste aus Veräußerungen von Kapitalanlagen (inkl. Aktien), stark eingeschränkt.
Übergangsregelung - nur noch in 2013 !
Wegen dieser Einschränkung der Verlustausgleichsmöglichkeiten hat der Gesetzgeber eineÜbergangsfrist bis Ende 2013 eingeräumt, innerhalb derer auf Antrag (im Rahmen der Einkommensteuererklärung) auch Gewinne aus heutigen Veräußerungen von Kapitalvermögen zur Verlustverrechnung herangezogen werden können, um die o.g. Altverluste nach § 23 EStG auszugleichen. Danach verbleiben zur Verlustverrechnung nur mehr die wenigen verbliebenen zukünftigen privaten Veräußerungsgeschäfte und damit in vielen Fällen faktisch der steuerliche
Untergang dieser Verlustvorträge.
Verluste seit 2009 - Verlusttöpfe:
Seit 2009 entstandene Verluste aus Veräußerungen von Kapitalanlagen können grundsätzlich nur mehr mit Gewinnen aus Veräußerungen von Kapitalanlagen verrechnet werden. Für seit 2009 entstandene Verluste aus Aktienveräußerungen (Teilmenge der Kapitalanlagen) ist die Verrechnung noch strenger geregelt, da diese Verluste nur mit Gewinnen aus Aktienveräußerungen verrechnet werden können. Die Verrechnung von Aktienverlusten mit Gewinnen aus anderen Kapitalanlagen ist nicht mehr möglich.
Wegen dieser Verrechnungsbeschränkungen bei Neuverlusten aus Kapitalanlagen müssen die depotführenden Banken ab 2009 sog. „Verlusttöpfe“ bescheinigen, ähnlich wie es auch das Finanzamt mit den vortragsfähigen Verlusten macht. Hierbei muß die Bank unterscheiden zwischen Aktienveräußerungsverlusten und sonstigen Veräußerungsverlusten. Die zum Jahresende festgestellten Verlusttöpfe werden im Normalfall von derselben Bank in das nächste Jahr mitgenommen und stehen somit für die interne Verlustverrechnung zur Verfügung.
Bankbescheinigungen bis zum 15.12. beantragen:
Wenn Sie Depots bei mehreren Banken besitzen, bietet es sich unter Umständen an, auf Antrag bis zum 15.12. eines Jahres Bescheinigungen der depotführenden Banken über die dort jeweils vorhandenen Verlusttöpfe zu verlangen. Mit Hilfe dieser Bescheinigungen können die Verlusttöpfe der einen Bank auf eine andere Bank übertragen werden.
Dies ist sinnvoll, wenn beispielsweise ein Depot bei der Bank X im Minus ist und ein Depot bei der Bank Y Gewinne aufweist. Ohne Beantragung der Bescheinigung müßte Bank X die Verlusttöpfe feststellen für eine zukünftige Verrechnung mit Gewinnen, die im Depot bei Bank X anfallen. Bank Y wiederum müßte die entstandenen Gewinne voll der Versteuerung (Abgeltungssteuer) zuführen. Durch Einholen der Verlustbescheinigung bei Bank X haben Sie die Möglichkeit, diese Verluste außerhalb des Depots bei Bank X zu verwenden. Die Bank X stellt gleichzeitig ihre Verluste dort auf „Null.“ Die Verlustbescheinigung der Bank X kann der Bank Y übergeben werden, die somit eine
Verrechnung vornehmen und weniger bzw. keine Abgeltungssteuer einbehalten wird. Da diese Bescheinigung auch gegenüber dem Finanzamt und für Alt-Verluste verwendbar ist, könnte es für Sie daher sinnvoll sein, sich in diesem Jahr rechtzeitig um entsprechende Bescheinigungen der depotführenden Banken zu bemühen, um sich alle Möglichkeiten der Verlustverrechnung offenzuhalten, insbesondere in Hinblick auf die vom Finanzamt festgestellten Alt-Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften. Dies gilt selbstverständlich auch, wenn Sie nur ein Depot bei einer Bank besitzen.
Manche Banken bieten auch spezielle Finanzprodukte an, die zum Ziel haben, Altverluste in Neuverluste umzuwandeln, gegen entsprechende Gebühr versteht sich. Bitte haben Sie aber Verständnis dafür, daß ich als Steuerberater diesbezüglich keinerlei Empfehlungen abgeben möchte und dies ohnehin nicht darf.


Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSS vom 08.10.2004, RV/0282-S/04
RV/0282-S/04-RS1 Permalink
Die Kontrolle über Ausgaben (Werbemittel) sowie die Überwachung der Kosten des "Vertriebs" (Makler, Agenten, Vermögensberater sowie freie Mitarbeiter und der Bürokosten), ist keine ausschließliche Vertretertätigkeit, sondern organisatorisch wahrzunehmende Aufgaben, die dem Berufungswerber als Gebietsverkaufsleiter für den Direktvertrieb obliegen und von ihm im Rahmen des Verkaufsgeschehens zu beachten sind.
Vertreterpauschale, Vertretertätigkeit, ausschließliche Vertretertätigkeit, Außendienst, Innendienst
RV/0282-S/04-RS2 Permalink
wie RV/0173-L/03-RS1 (Hier: Die ständige Betreuung eines "Außenapparates" (im Außendienst), der eine zentrale Rolle im Vertrieb der Produkte des Arbeitgebers darstellt, das Bestreben den "Vertriebskanal Mitarbeiter" ständig zu verbessern, die Mitarbeiter zu führen sowie die Verkaufshilfe vor Ort, stellen keine ausschließliche Vertretertätigkeit (im Außendienst) dar, auch wenn sie überwiegend im Außendienst erbracht wird.
Ein Personaldisponent bei einer Personalleasing-Firma übt keine ausschließliche Vertretertätigkeit im Sinn der zu § 17 Abs. 6 EStG 1988 ergangenen Verordnung, BGBl. Nr. 1993/32, aus, wenn zu seinen Aufgaben neben der Herbeiführung von Geschäftsabschlüssen mit den Firmen, die derartige Dienste in Anspruch nehmen, auch die gesamte Abwicklung des Geschäftes von der Auswahl geeigneter Arbeitnehmer bis zu deren Betreuung am jeweiligen Arbeitsplatz gehören. Die Voraussetzungen für das Vertreterpauschale sind in diesem Fall nicht gegeben.
Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des K.G., vertreten durch Mag.K.A, vom 10. November 2003 gegen den Bescheid des Finanzamtes St, vertreten durch E.H., vom 8. Oktober 2003 betreffend Einkommensteuer (Arbeitnehmerveranlagung) 2002 entschieden:
Der Berufungswerber beantragte im Rahmen der Arbeitnehmerveranlagung für das Jahr 2002 die Absetzung des Pauschalbetrages für Vertreter (§ 17 Abs. 6 EStG 1988 iVm § 1 Z 9 der VO BGBl Nr. 32/1993) als Werbungskosten. Dem Antrag wurde eine Bestätigung des Arbeitgebers beigefügt, aus der hervorgeht, dass der Berufungswerber mehr als 80% seiner Tätigkeit im Außendienst verbringe.
Zur Prüfung der Voraussetzungen, ob das "Vertreterpauschale" zustehe, richtete die Abgabenbehörde erster Instanz einen Vorhalt an den Berufungswerber und ersuchte um Übersendung des Dienstvertrages sowie einer Arbeitsplatzbeschreibung. In Beantwortung dieses Vorhaltes wurde eine Bestätigung des Arbeitgebers übersandt in der ausgeführt wurde, dass der Berufungswerber im Rahmen des Unternehmens als Gebietsverkaufsleiter für den Direktvertrieb tätig sei.
Die Abgabenbehörde erster Instanz richtete in der Folge eine "Anfrage" an den Arbeitgeber des Berufungswerbers und ersuchte um Übersendung einer Kopie des Dienstvertrages sowie des Dienstzettels. Weiters wurde gebeten bekannt zugeben, welchen Arbeitsbereich die Tätigkeiten des Berufungswerbers genau umfasse. In Beantwortung dieser "Anfrage" wurden eine Kopie des Dienstvertrages sowie eine Funktionsbeschreibung (Gebietsverkaufsleiter - DIV) übersandt.
Der Kopie des Dienstvertrages ist unter anderem zu entnehmen, dass der Berufungswerber seit November 1996 als Mitarbeiter der Außenorganisation beschäftigt sei. Der Berufungswerber sei verpflichtet regelmäßige, eine in der gewünschten Form vorzunehmende Berichterstattung über seine Tätigkeit an die von der Gesellschaft beauftragte Person durchzuführen. Entsprechend dem Charakter des Außendienstes erhalte der Berufungswerber anstelle eines gesondert berechneten Überstundenentgeltes gegen jederzeitigen Widerruf eine Außendienstzulage sowie eine Prämie, deren Bemessungskriterien und Höhe im Vorhinein von der Geschäftsführung festgesetzt werde. Der Berufungswerber erhalte ein Spesenpauschale in Höhe von ATS 2.000,-- monatlich, mit welchem alle Reisekosten sowie der Reiseaufwand abgegolten seien. Zur entsprechenden Betreuung des Außenapparates werde ihm ein Dienstwagen zur Verfügung gestellt. Außerdem werde ein Konkurrenzverbot für die Dauer von einem Jahr ab Lösung des Dienstverhältnisses vereinbart.
Die Funktion des Berufungswerbers (Gebietsverkaufsleiter - DIV) wurde in einer mehrseitigen "Funktionsbeschreibung" beschrieben. Die Anführung sämtlicher Punkte dieser Funktionsbeschreibung kann bis auf die nachstehende Zusammenfassung der Aufgaben des Berufungswerber vorerst entfallen, da die beschriebene Funktion sowie die Tätigkeiten des Berufungswerbers im Rahmen des Unternehmens anlässlich des Erörterungstermins eingehend besprochen und die Antworten protokolliert wurden.
Die Aufgaben des Stelleninhabers wurden wie folgt zusammengefasst:
1. Umsetzung der Vertriebskonzepte
2. Zielorientierte Führung der Gebietsaußenorganisation
3. Mitarbeiterführung und -betreuung
4. Produktionsüberwachung und -steuerung
5. Ausbildung von Mitarbeitern seines Gebietes
6. Budgetverantwortung
Die beantragte Absetzung des "Vertreterpauschales" wurde nicht gewährt, da die Tätigkeit des Berufungswerbers "laut Aktenlage" keine unmittelbare Vertretertätigkeit sei.
Gegen diesen Bescheid wurde berufen und ausgeführt, dass aus der Dienstbeschreibung zwar hervorgehe, dass der Berufungswerber im Wesentlichen für Mitarbeiterführung und -betreuung eingesetzt werde, sodass nach Ansicht der Abgabenbehörde die überwiegende Außendiensttätigkeit und Geschäftsabschlusstätigkeit nicht gegeben sei, der Berufungswerber sei aber überwiegend im Außendienst für die Anbahnung und den Abschluss von Geschäften sowie zur Kundenbetreuung eingesetzt. Unter Mitarbeiterführung sei gemeint, dass Großkunden wie Versicherungen, Makler, Agenden, Vermögensberater etc. zu betreuen seien. Diese Vertriebspartner seien aus der Sicht der B "Mitarbeiter", für deren Betreuung der Berufungswerber zuständig sei. Bei den von der B angestellten Mitarbeitern im Gebiet S handle es sich lediglich um eine Bürokraft im Innendienst und einen weiteren Außendienstmitarbeiter. Dass der Berufungswerber im Außendienst zum Zwecke der Anbahnung und des Abschlusses von Geschäften und zur Kundenbetreuung tätig sei, gehe auch aus seinen Gehaltsabrechnungen hervor, die sich aus einem Fixum, einer Außendienstzulage und einem Prämienanteil für Geschäftsabschlüsse zusammensetzen würden. Wäre der Berufungswerber nur für die Mitarbeiter der B tätig, würde er sicher keine Außendienstzulage und keine Prämie für Geschäftsabschlüsse erhalten. Da es sich bei der Auslegung des in der Stellenbeschreibung angeführten Begriffes Mitarbeiterführung um eine offensichtliche Fehlinterpretation handle und der Berufungswerber tatsächlich überwiegend (zu rund 80%) im Außendienst und im Geschäftsabschlussbereich tätig sei, stehe im auch das beantragte Vertreterpauschale zu und es werde daher um Stattgabe ersucht.
In der Folge forderte das Finanzamt den Berufungswerber auf die für das Jahr 2002 gültige Prämienregelung vorzulegen. In Beantwortung dieses Vorhaltes führte der Berufungswerber unter anderem aus, dass es das Ziel des Unternehmens sei, die finanzierungsstärkste Bausparkasse am österreichischen Markt zu sein. Aus diesem Grunde bestehe seine Tätigkeit fast ausschließlich aus der Anbahnung und den Abschluss von Finanzierungen und Wohnbauförderungsdarlehen. Um dieses Ziel erreichen zu können ("entsprechend Geschäft zu erwirtschaften"), bediene er sich einer Vielzahl von Zubringern und Vermittlern. Der Ablauf einer Finanzierung bestehe für den Berufungswerber aus folgenden Tätigkeiten:
Erhebung des Bedarfes teilweise beim Kunden, teilweise auch Übermittlung von Daten durch den Kunden (Finanzierungsbedarf, Eigenmittel, Wohnbauförderung, Schätzung bei vorhandenen Immobilien, Baukostenermittlung für Neubauten, Rückführbarkeit des Darlehens)
Angebotserstellung und Übermittlung an den Kunden
Termin vor Ort beim Kunden, wobei oftmals weitere Termine erforderlich seien
Begleitende Maßnahmen während der Finanzierungsphase seien dann noch die Erstellung des entsprechenden Baufortschrittes und die Veranlassung der Auszahlung des Darlehens an den entsprechenden Empfänger sowie Hilfestellung bei den notwendigen Behördengängen (Bezirksgericht, Grundbuch, Rechtsanwälte, Notare).
Die angeforderte Prämienregelung wurde nicht vorgelegt.
Die Abgabenbehörde erster Instanz wies die Berufung durch Erlassung einer Berufungsvorentscheidung ab und führte in der Begründung unter anderem aus, dass Vertreter Personen seien, die ausschließlich Vertretertätigkeit ausübten und daher im Außendienst zum Zwecke der Anbahnung und des Abschlusses von Geschäften sowie zur Kundenbetreuung tätig seien, wie der Verkauf von bestimmten Produkten und die Betreuung eines entsprechenden Kundenstockes. Die Tätigkeit des Berufungswerbers bestehe, wie der Stellungnahme zu entnehmen sei, fast ausschließlich in der Anbahnung und dem Abschluss von Finanzdienstleistungen sowie Wohnbauförderungsdarlehen. Der vorliegenden Funktionsbeschreibung sei allerdings zu entnehmen, dass die Tätigkeiten des Berufungswerbers weiter gestreut seien, wie Zielverantwortlichkeit, Mitarbeiterfindung, Betreuung des Direktvertriebes, Aus- und Weiterbildung, Repräsentationspflicht, Kontaktpflege usw. und daher sei keine ausschließliche Vertretertätigkeit zu erkennen.
Gegen diesen Bescheid wurde rechtzeitig ein Antrag auf Vorlage der Berufung an die Abgabenbehörde zweiter Instanz gestellt und vorerst ergänzend ausgeführt, dass der Berufungswerber als Außendienstmitarbeiter bei der BS tätig sei und die dabei im Gebiet P, Pi, L und T die Produkte der S verkaufe. Aus seinem Dienstvertrag sowie aus der Stellenbeschreibung gehe hervor, dass er folgende Aufgaben wahrzunehmen habe:
3. Mitarbeiterführung und -beratung
Diese auszuübenden Tätigkeiten würden im Detail wie folgt umgesetzt werden:
Dies geschehe durch Verkäufe bzw. Vertragsabschlüsse. Dazu sei es notwendig die Kunden im Außendienst zu besuchen um ihnen die Produkte zu verkaufen. Dies geschehe an vier bzw. viereinhalb Tagen pro Woche außerhalb des Büros und dabei würden ca. 2.800 bis 2.900 km pro Monat zurückgelegt werden.
2. Zielorientierte Führung der Verkaufsorganisation
Hier handle es sich im Wesentlichen um die Führung der Büroorganisation mit der einzigen Bürokraft im Innendienst sowie auch die Überwachung bzw. Führung des weiteren Außendienstmitarbeiters in diesem Bereich. Diese Tätigkeit werde unter anderem in dem durchschnittlich ein bis eineinhalb Tage dauernden Innendienst mit erledigt.
Wie bereits in der Berufung ausgeführt worden sei, verstehe die B unter "Mitarbeiter" die Großkunden und Großvertriebspartner wie Versicherungen, Makler, Agenden, Vermögensberater etc, die mitarbeiteten um die Produkte an den Endkunden, also die einzelne Person, vertreiben zu können. Die Betreuung dieser "Mitarbeiter" stelle in diesem Fall die Betreuung des Kundenstockes des Berufungswerbers dar.
Dabei handle es im Wesentlichen um die Erhebung des Bedarfs im Vorfeld und begleitende Maßnahmen während bzw. nach dem Abschluss sowie innendienstliche Tätigkeiten vor Ort beim Kunden und auch bürointern die Prüfung bestimmter Unterlagen.
Hier sei auch wie unter Punkt 3.) anzuführen, dass es sich dabei nicht um die angestellten Mitarbeiter der B handle, sondern um die großen Vertriebspartner.
Selbstverständlich habe der Berufungswerber auch darauf zu achten, dass die Kosten seiner Vertriebstruktur, wie die für die Mitarbeiter im Innendienst, sowie die Bürokosten, etc. im vorgegebenen Rahmen zu bleiben hätten.
Der Berufungswerber sei also rund 20% bis maximal 25% seiner Tätigkeit im Büro im Innendienst tätig, um die ihm zugeteilten Aufgaben erledigen zu können. Der wesentliche Teil seiner Tätigkeit finde jedoch im Außendienst statt. Die Lohnsteuerrichtlinien würden zu § 17 in der Rz 406 fordern, dass der Arbeitnehmer ausschließlich Vertretertätigkeit ausüben müsse. Zur Vertretertätigkeit gehöre sowohl die Tätigkeit im Außendienst, als auch die für konkrete Aufträge erforderliche Tätigkeit im Innendienst. Von der Gesamtarbeitszeit müsse dabei mehr als die Hälfte im Außendienst verbracht werden. Auf Grund dieser Bestimmungen würde daher eine geringfügig über 50% liegende Außendiensttätigkeit reichen, um das Vertreterpauschale in Anspruch nehmen zu können. Der Berufungswerber sei jedoch rund 80% seiner Tätigkeit im Außendienst tätig, so dass aus dieser Sicht unbestritten sei, dass ihm das Ausgabenpauschale zustehe. Weitere Vorausaussetzung für die Zuerkennung der pauschalen Ausgaben sei, dass Vertreter Personen sein müssten, die im Außendienst zum Zwecke der Anbahnung und des Abschlusses von Geschäften sowie zur Kundenbetreuung tätig seien. Der Berufungswerber beziehe von seinem Gesamteinkommen rund 40% als Grundgehalt, 60% seines Bezuges würden aus Prämien für den Abschluss von entsprechenden Verkäufen bestehen. Aus der Gehaltssituation sei ablesbar, dass der überwiegende Teil des Bezuges durch Verkaufsprämien anfalle und damit auch feststehe, dass der wesentliche Teil der Tätigkeit des Berufungswerber aus dem Abschluss von Verkäufen stamme und nicht aus innendienstlichen Tätigkeiten, die nicht zu Erfolgsprämien führen würden. Wesentlich für den Erhalt der Prämie seien die Anbahnung und der Abschluss von Geschäften. Eine reine Kundendienst- oder Kundenbetreuungstätigkeit werde nicht verprovisioniert. Der Berufungswerber schließe pro Woche durchschnittlich 15 bis 20 Geschäfte aus den Sparten Bausparfinanzierung, Sparverträge und Versicherungsgeschäfte ab. Er sei daher nicht für die Herbeiführung von Geschäftsabschlüssen oder für Kontroll- oder Inkassotätigkeiten zuständig, sondern für den tatsächlichen Abschluss von Verkäufen, sodass er sämtliche Voraussetzungen für die Gewährung des Vertreterpauschales erfülle. Es werde daher um Stattgabe der Berufung ersucht und die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung beantragt.
Im Rahmen des anberaumten Erörterungstermins (Beginn 11.00 Uhr, Ende 16.30 Uhr) wurden sowohl einzelne Bestimmungen des Dienstvertrages als auch die Funktionsbeschreibung sowie die vom Berufungswerber ausgeübten Tätigkeiten als Gebietsverkaufsleiter - DIV eingehend besprochen und die Antworten unter anderem wie folgt protokolliert.
Bestimmungen des Dienstvertrages im Streitjahr gültig?
Dienstwagen zur Betreuung des Außenapparates - Außenapparat?
Der Außenapparat den der Berufungswerber zu betreuen hat besteht im Wesentlichen aus Maklern, Agenten und Vermögensberatern sowie nebenberuflich tätigen Mitarbeitern, die in keinem Dienstverhältnis zur S-BV stehen. Diese Personen werden als "Mitarbeiter" bezeichnet.
Prämie - Bemessungskriterien im vorhinein von Geschäftsführung festgesetzt
Die Prämie für das laufende Jahr wird auf Grund einer Zielvorgabe der Geschäftsleitung bestimmt, wobei Zielunterschreitungen eine Minderung zur Folge haben bzw. Zielüberschreitungen mit einer Nachzahlung honoriert werden.
Funktionsbeschreibung - Gebietsverkaufsleiter Direktvertrieb (DIV)
Funktionsbeschreibung im Streitjahr zutreffend?
A) Arbeitsziel
Umsetzung der quantitativen und qualitativen Ziele für den Direktvertrieb in einem bestimmten Gebiet (S; P, Pi, L und T)
B) Hauptaufgaben:
1. Direkter Ansprechpartner des Verkaufsleiters Direktvertrieb (Führungsschiene VL-DIV - Management Direktvertrieb)
2. nicht vorhanden
3. Zielverantwortlichkeit
Erreichen der vom VL-DIV und Vertrieb Management DIV vorgegebenen Ziele in den Hauptbereichen
Bausparprodukte (passiv und aktiv)
SPK- Produkte
Die Bezeichnung Bausparprodukte (aktiv und passiv) betrifft die Einlagen sowie die Ausleihungen (Darlehen).
Bei Beginn meiner Tätigkeit im Jahr 1996 war die Mitarbeiterfindung ein definiertes Ziel der Geschäftsleitung. Im Streitjahr ist dies kein definiertes Ziel mehr aber der Berufungswerber ist bestrebt insbesondere dann neue Mitarbeiter zu finden, wenn z.B. ein Maklerbüro in seinem Vertriebsgebiet eröffnet wird. Der Berufungswerber ist bestrebt bereits gefundene Mitarbeiter sowie neue Mitarbeiter zu betreuen, da der "Vertriebkanal Mitarbeiter" ein wesentlicher Bestandteil seiner Tätigkeit ist.
Weitere Ziele (auch quantitative) werden je nach Geschäftspolitik vom Vertrieb Management DIV definiert.
Zielgespräche mit den zugeordneten freien Mitarbeitern
Produktüberwachung und -steuerung mit Hilfe von Verkaufszahlen und Ergebnislisten
Schwachstellenanalyse und Einsatz von Maßnahmen zur Schwachstellenbeseitigung
Zielgespräche mit den dem Berufungswerber zugeordneten freien Mitarbeitern (derzeit sind es noch fünf) haben nicht stattgefunden und finden auch nicht statt.
Unter Produktüberwachung und -steuerung wird verstanden, dass die angebotenen Produkte laufend vor Ort beim Kunden zu prüfen sind insbesondere im Hinblick auf die Konditionen und im Vergleich zu den Produkten von Mitbewerbern.
a) Mitarbeiterfindung
Der Gebietsverkaufsleiter Direktvertrieb hat alle Möglichkeiten zur Mitarbeiterfindung auszuschöpfen. Die wichtigsten Instrumente sind:
Aktionen Mitarbeiter sucht Mitarbeiter
Wie bereits ausgeführt, ist der Berufungswerber bestrebt laufend die bestehende Vertriebsstruktur durch Findung weiterer Mitarbeiter in seinem Verkaufsgebiet auszubauen.
b) Betreuung des Direktvertriebes:
Ständige Vor-Ort-Betreuung der freien Mitarbeiter
Durchführung von Workshops und Meetings
Organisation von Aktionen mit den Mitarbeitern, wie z.B.: Mailings, Betriebsaktionen, Vereinsaktionen etc.
Steuerliche Beratung der Mitarbeiter
Kontrolle der Abläuferbearbeitung
Verkaufshilfe vor Ort,
Einsatz von Incentives in Absprache mit dem VL-DIV
Die Aufgabe der dem Berufungswerber zugeordneten freien Mitarbeiter besteht lediglich darin Bausparverträge zu verkaufen. Die Makler und sonstigen Vertriebspartner sind "Mitarbeiter", die der S-BV Kunden (Finanzierungskunden) vermitteln. Deren Aufgabe besteht im Wesentlichen darin die persönlichen Daten sowie Vorhaben (z.B. Hausbau) der potenziellen Kunden zu erheben und an den Berufungswerber weiterzuleiten. Die weitere Abwicklung einer unter Umständen möglichen Finanzierung des Vorhabens nimmt der Berufungswerber selbst vor. Workshops und Meetings werden vom Berufungswerber dann durchgeführt, wenn Änderungen in der Abwicklung der Finanzierung (z.B. Änderung der Richtlinien für die Wohnbauforderung) eintreten sowie in all jenen Fällen, wenn der Berufungswerber neue "Mitarbeiter" wirbt. Der Berufungswerber organisiert auch Aktionen mit den Mitarbeitern (z. B. Kunden-Mailings, das sind z.B. Angebote an Kunden einer bestimmten Altersgruppe). Eine steuerliche Beratung der Mitarbeiter wird nicht durchgeführt.
Die Kontrolle der Abläuferbearbeitung betrifft Bausparverträge die auslaufen und versucht wird, den Kunden zum Abschluss eines neuen Bausparvertrag zu bewegen. Der Berufungswerber übt in diesem Bereich auch eine Kontrolltätigkeit über die ihm zugeordneten freien Mitarbeiter dahingehend aus, das in all jenen Fällen in denen der freie Mitarbeiter die Quote der Folgeverträge unterschreitet die Ursachen erforscht. Der Zeitaufwand für diese Tätigkeit wird vom Berufungswerber mit ein bis zwei Stunden pro Monat angegeben.
Die Verkaufshilfe vor Ort umfasst in aller Regel ein Erstgespräch an dem im Normalfall der "Mitarbeiter", der Kunde und der Berufungswerber teilnimmt.
5. Aus- und Weiterbildung
Fachausbildung der Mitarbeiter
Erhebung des Wissenstandes und Veranlassung der Intensivausbildung durch den dezentralen Schulungsbeauftragten bzw. der zentralen Schulung
Veranlassung von Steuer-Schulungen (Veranlagungen)
Überprüfung des Ausbildungsplanes der Mitarbeiter
Durchführung von Seminarerfolgs-Gesprächen mit Weitergabe an den dezentralen Schulungsbeauftragten
Organisieren von regionalen Schulungsveranstaltungen
Beschaffung der Seminarunterlagen
Eine Fachausbildung der Mitarbeiter in der Form, dass diese eine länger dauernde Ausbildung zu absolvieren haben, wird vom Berufungswerber nicht durchgeführt. Eine Erhebung des Wissenstandes und die Intensivausbildung gibt es in diesem Bereich nicht, da bei der S-BV in diesem Vertriebsgebiet (S) neben dem Berufungswerber nur noch eine Sekretärin beschäftigt ist. Im Vertriebsgebiet finden auch keine Steuerschulungen sowie Überprüfung des Ausbildungsplanes statt. Die restlichen Punkte des Punktes fünf entfallen.
7. Repräsentationpflicht und Kontaktpflege
Mitarbeit und Durchführung aller Bundesland Veranstaltungen
Mitarbeit an regionalen Pressekonferenzen bzw. Journalistentreffen
Kontaktperson für alle Ämter und Behörden
Zusammenarbeit mit der Wohnbauförderungsstelle des Bundeslandes
Ansprechpartner für Bauträger (in Zusammenarbeit mit der Zentrale)
Unter Punkt sieben fällt lediglich die Tätigkeit als Ansprechpartner für Bauträger in Finanzierungsfragen tätig zu sein. Die sonstigen Punkte entfallen.
8. Administration und Verwaltung im Bundesland
Überwachung und Auswertung des Berichtswesens
Berichterstattung an die Zentrale
Abstimmung der Aktivitäten im DIV mit dem Büroleiter des Centers
Dem Berufungswerber steht ein bestimmtes Budget für die Anschaffung von Werbemitteln zur Verfügung. Des weitern hat der Berufungswerber darauf zu achten, dass die Kosten seiner Vertriebsstruktur (Makler, Agenten und Vermögensberater sowie freie Mitarbeiter) in dem budgetierten Rahmen bleiben. Bei der Bemessung der Provisionen an Makler, Agenten und Vermögensberater hat der Berufungswerber einen Gestaltungsrahmen hinsichtlich der Höhe der Provision allerdings innerhalb eines vorgegeben Rahmens. Im B-Center ist kein Büroleiter tätig sondern nur eine Sekretärin. Diese ist in dienstrechtlicher Hinsicht dem Landesdirektor Sal unterstellt. Ein Weisungsrecht des Berufungswerbers besteht nicht, allerdings ist die Sekretärin unterstützend für die gesamte Vertriebsstruktur und daher auch für den Berufungswerber tätig.
12. Linienfunktion und Berichterstattung
Der Gebietsverkaufsleiter Direktvertrieb ist dem DIV-VL direkt unterstellt und ist verpflichtet, in der gewünschten Form regelmäßig schriftlich über die Tätigkeit zu berichten.
Die Funktion des " DIV-VL" gibt es nicht mehr sondern dies ist der Landesdirektor. Eine Berichterstattung findet nicht statt, weil der Landesdirektor einen direkten Zugriff auf die Verkaufszahlen, wie diese in der EDV gespeichert sind, hat.
C) Vollmachten
Vollmacht D
Hierzu können vom Berufungswerber keine Angaben gemacht werden.
Anforderungsprofil (Funktion - Gebietsverkaufsleiter DIV)
Ausbildung....
Matura o Trackrecord Beruf
WU oder Vergleichbare
Verkauf, Verkaufsförderung
Verkauf, Verkaufsförderung, Mitarbeiterführung, Finanzdienstleistungswissen
Der Berufungswerber hat innerhalb seiner Vertriebsorganisation die "Mitarbeiter zu führen" allerdings keinerlei Einflussnahme auf deren "Finanzierungsproduktion".
Umsetzungskraft, Kommunikationsfähigkeit, Konventionelles Denken, selbständiges, eigenverantwortliches Vorgehen, hohe Einsatzbereitschaft; große Kunden- und Serviceorientierung, Führungsqualitäten, Loyalität, Teamfähigkeit
Ziele der Position
Umsetzung der Vertriebskonzepte, Zielorientierte Führung des jeweiligen Teiles der Außenorganisation
Vorgesetzter (Regional) Verkaufsleiter DIV
GVLD, KUBE, Verkaufsförderung,
FAM, Makler, Systembetriebe
Kundenberate
Versicherungen, Bank Austria, Erste Bank
Anforderung der Position bezüglich Fachwissen und Managementfähigkeiten:
Vorhandensein profunder Management-Fähigkeiten, die auf spezifischem und aktuellem Fachwissen aufbauen
Ein dem Berufungswerber unterstellter Gebietsverkaufsleiter (GVLD) gibt es im Verkaufsgebiet des Berufungswerbers nicht. Ein dem Berufungswerber unterstellter Kundenberater im Außendienst (KUBE) gibt es im Verkaufsgebiet des Berufungswerbers erst seit dem 1. September 2003. Die Ausführungen in der Berufung vom 7. November 2003 (erste Seite, letzter Absatz) sowie in dem Vorlageantrag vom 21. Jänner 2004 (Seite zwei, Punkt zwei) gingen von diesem Wissenstand aus und sind für den Streitzeitraum daher nicht zu beachten. Eine Verkaufsförderung gibt es im Verkaufsgebiet des Berufungswerbers nicht. Ein Kundenberater im Innendienst ("Darlehensentscheider") gibt es, dieser ist jedoch dem Landesdirektor unterstellt.
Freie Mitarbeiter im Außendienst (FAM) gibt es derzeit nur noch fünf, Systemvertriebe sind die Vermögensberater. Versicherungen gibt es im Direktvertrieb nicht und der Partnervertrieb (Erste Bank, Bank Austria) fällt nicht in den Zuständigkeitsbereich des Berufungswerbers.
Nach einer weiteren Erörterung zieht der Vertreter des Berufungswerbers seinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurück.
Der Vertreter des Finanzamtes führt abschließend aus, dass seiner Auffassung nach die Tätigkeit des Berufungswerbers keine ausschließliche Vertretertätigkeit im Sinne der Verordnung (BGBl Nr. 32/1993) ist. Dem Berufungswerber obliegen auch andere Aufgabenbereiche wie Budgetkontrolle und Überwachung der Kosten der Vertriebsstruktur (Höhe der Maklerprovision). Des weitern übt der Berufungswerber eine Kontrolltätigkeit über die freien Mitarbeiter im Zusammenhang mit der Abläuferbearbeitung aus. Wie bereits festgestellt, arbeitet der Berufungswerber mit Maklern, Vermögensberatern etc. zusammen. Diese Zusammenarbeit sieht konkret so aus, dass die Anbahnung der potenziellen Kunden bzw. auch gewisse Vorbereitungsarbeiten (abhängig je nach Wissenstand des Maklers) von den Maklern, Vermögensberater etc. vorgenommen wird. Eine ausschließliche unmittelbare Vertretertätigkeit (von der Anbahnung bis zur Kundennachbetreuung) liegt daher nicht vor.
Aus der Sicht des Berufungswerbers liegt eine ausschließliche Vertretertätigkeit vor, da die einzige und ausschließliche Tätigkeit im Vertrieb von Produkten der B besteht und die vom Vertreter des Finanzamtes angeführten anderen Tätigkeiten lediglich Teile der Innendiensttätigkeit darstellen. Selbstverständlich hat jeder Vertreter Sorge zu tragen, dass gewisse Kosten im Vertrieb und der Organisation überwacht und eingehalten werden und auch die Beeinflussung der Höhe der Maklerprovisionen räumt lediglich einen Spielraum beim Vertrieb der Produkte ein. Diese können nicht als der Vertretertätigkeit schädliche Maßnahmen eingestuft werden. Hinsichtlich der Unmittelbarkeit, was die Vertriebsstruktur anbelangt, steht es dem Vertreter frei sich der unterschiedlichen Vertriebssysteme zu bedienen und dafür auch Subprovisionen zu bezahlen. Aus der Sicht des Berufungswerbers handelt es sich um eine 100%ige Vertriebstätigkeit und alle damit zusammenhängenden sonstigen Aufgaben und Tätigkeiten sind Ausfluss dieser Vertriebstätigkeit und der Innendiensttätigkeit zuzuordnen.
Der Parteienvertreter konnte wegen des Abflugtermins seines Flugzeuges (17.00 Uhr) die gegenständliche Niederschrift weder lesen noch unterfertigen. Es wurde daher vereinbart diese den Parteien zuzusenden damit diese innerhalb von 14 Tagen, ab der Zustellung, Einwendungen erheben können. Die Niederschriften wurden den Parteien (Berufungswerber, dessen Vertreter sowie dem Amtsbeauftragten des Finanzamtes) zugestellt. Einwendungen wurden von den Parteien keine erhoben.
Der Parteienvertreter sandte eine unterfertigte Kopie der Niederschrift zurück und wies nochmals darauf hin, dass der Berufungswerber ausschließlich im Vertrieb tätig sei und alle damit zusammenhängenden Tätigkeiten, die er zu erfüllen habe, im Zusammenhang mit seiner Vertriebstätigkeit stünden. Der ihm zugewiesene Aufgabenbereich für Budgetkontrollen, Kostenüberwachung, Kontrolltätigkeit der Mitarbeiter, hänge ausschließlich mit seiner Vertriebstätigkeit zusammen und ein erfolgreicher und geordneter Vertrieb sei ohne diese Tätigkeiten nicht vorstellbar. All diese Arbeiten stünden ausschließlich im Zusammenhang mit seiner Vertretertätigkeit. Sonstige Tätigkeiten, die nicht mit seiner Arbeit als Vertreter zusammen hängen würden, übe der Berufungswerber nicht aus. Würde der Berufungswerber noch Tätigkeiten ausüben, wie z.B. in der Buchhaltung, am Schalter oder sonstige Tätigkeiten, die mit seiner Vertriebstätigkeit nichts zu tun hätten, würde natürlich die Ausschließlichkeit nicht gegeben sein. Würde der Berufungswerber die Arbeiten, wie z. B. die Abläuferbearbeitung etc. nicht machen, würde der Vertrieb nicht entsprechend funktionieren und er würde auch keine Provsionen aus diesen Geschäften erzielen. Bei den vom Vertreter des Finanzamtes angeführten Tätigkeiten, die keine ausschließliche Vertretertätigkeit darstellen sollen, handle es sich tatsächlich um Innendienstarbeiten, die für einen funktionierenden Vertrieb notwendig und für eine funktionierende Vertretertätigkeit unverzichtbar seien.
Zur Ermittlung von Werbungskosten können vom Bundesminister für Finanzen Durchschnittssätze für Werbungskosten im Verordnungswege für bestimmte Gruppen von Steuerpflichtigen nach den jeweiligen Erfahrungen der Praxis festgelegt werden (§ 17 Abs. 6 EStG 1988).
Auf Grund des § 17 Abs. 4 (jetzt: Abs. 6) des Einkommensteuergesetzes 1988, BGBl. Nr. 400/1988, wird verordnet:
Für nachstehend genannte Gruppen von Steuerpflichtigen werden nach den jeweiligen Erfahrungen der Praxis anstelle des Werbungskostenpauschbetrages gemäß § 16 Abs. 3 EStG 1988 folgende Werbungskosten auf die Dauer des aufrechten Dienstverhältnisses festgelegt: ...
Vertreter 5 vH der Bemessungsgrundlage, höchstens 30 000 S jährlich.
Der Arbeitnehmer muß ausschließlich Vertretertätigkeit ausüben. Zur Vertretertätigkeit gehört sowohl die Tätigkeit im Außendienst als auch die für konkrete Aufträge erforderliche Tätigkeit im Innendienst. Von der Gesamtarbeitszeit muß dabei mehr als die Hälfte im Außendienst verbracht werden (§ 1 Z 9 der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über die Aufstellung von Durchschnittssätzen für Werbungskosten von Angehörigen bestimmter Berufsgruppen, BGBl Nr. 32/1993).
Der Begriff des Vertreters sowie die "ausschließliche Vertretertätigkeit" ergeben sich weder aus dem Einkommensteuergesetz noch aus der bzw. den dazu ergangenen Verordnungen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 09. 11. 1983, 82/13/0146 unter Hinweis auf seine Vorerkenntnisse vom 10. 03. 1981, 14/2885/80 und 14/2994/80 dargelegt, dass der Beruf eines Vertreters im Sinne der "genannten Verordnung" (BGBl Nr. 49/1979 und 6/1982) einen weit gezogenen Kreis von Berufstätigen umfasst. Es fallen darunter nicht nur Personen, die im Namen und für Rechnung ihres Arbeitgebers ausschließlich und ständig mit dem Abschluss vieler und ihrer wirtschaftlichen Gewichtung nach als "klein" zu bezeichnender Geschäfte befasst sind, sondern auch Personen, denen der Verkauf besonders teurer und ihrer Beschaffenheit nach nur für einen kleinen Personenkreis in Betracht kommender Maschinen, Anlagen und Geräte obliegt. Im gleichen Sinne hat auch die Lehre (vgl. Hofstätter/Reichl, Kommentar zu § 17 EStG 1972, Tz 5, Punkt 13) die Auffassung vertreten, dass als Vertreter gemäß der gegenständlichen Verordnungen Personen anzusehen sind, die regelmäßig im Außendienst zwecks Abschlüssen von Geschäften und Kundenbetreuung tätig sind, wobei es jedoch nicht erforderlich ist, dass sie ausschließlich mit dem auswärtigen Kundenbesuch befasst sind (siehe VwGH 09. 11. 1983, 82/13/0146).
Zum Verständnis und als Auslegungshilfe ist es unbedingt erforderlich darauf hinzuweisen, dass mit der Verordnung BGBl. Nr. 6/1982 eine einschränkende Veränderung der Verordnung BGBl Nr. 49/1979 vorgenommen wurde. In der geänderten Verordnung (BGBl Nr. 6/1982) wurde normiert, dass zur Vertretertätigkeit sowohl die Tätigkeit im Außendienst (Reisetätigkeit) als auch die für die Auswertung konkreter Aufträge erforderliche Zeit im Innendienst gehört. Beide Tätigkeiten zusammen müssen die Gesamtarbeitszeit eines Vertreters ausfüllen, wobei von dieser Gesamtarbeitszeit mehr als die Hälfte im Außendienst erbracht werden muss. Zu dieser durch die Verordnung BGBl Nr. 6/1982 geänderten Rechtslage stellte der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 28. 11. 1984, 83/13/0034 fest, dass nicht jede im Bereich des Verkaufs ausgeübte Tätigkeit als Vertretertätigkeit bezeichnet werden kann. Dies gilt insbesondere für wahrgenommene innerorganisatorische Aufgaben im Rahmen des Verkaufsgeschehens, sowie für eine Mitwirkung bei der Einstellung, Schulung und bei Überwachung der im Verkauf tätigen Mitarbeiter. Diese Rechtslage nach Änderung der Verordnung BGBl. Nr. 6/1982 in Bezug auf die "Vertretertätigkeit", die sowohl eine Außen- als auch eine Innendiensttätigkeit normiert, aber eine überwiegende "Vertretertätigkeit" im Außendienst fordert, ist nach Ansicht des Referenten des Unabhängigen Finanzsenates auch auf die nunmehr in Geltung stehende Verordnung BGBl. Nr. 32/1993 anwendbar. Nach dieser im Streitjahr geltenden Verordnung wird gefordert, dass der den pauschalen Abzug der Aufwendungen begehrende Steuerpflichtige eine ausschließliche Vertretertätigkeit bestehend aus Außen- und Innendienst verrichten muss. Die Innendiensttätigkeit darf nur die zur Bearbeitung der konkreten Aufträge erforderliche Zeit umfassen und weniger als 50% der Gesamtarbeitszeit betragen. Die ausschließliche Vertretertätigkeit muss überwiegend im Außendienst ausgeübt werden. Eine andere Außendiensttätigkeit deren vorrangiges Ziel nicht die Herbeiführung von Geschäftsabschlüssen ist, zählt nicht als Vertretertätigkeit. Als Beispiele werden in der Lehre eine Kontroll- oder Inkassotätigkeit angeführt (siehe Hofstätter/Reichl, Die Einkommensteuer, Kommentar, § 17 Abs. 6, Tz 6).
Die Tätigkeit des Berufungswerbers erfüllt aus nachfolgend näher ausgeführten Gründen nicht die vom Verordnungsgeber geforderte ausschließliche Vertretertätigkeit, wodurch auch der pauschale Abzug von Aufwendungen ("Vertreterpauschale") nicht zusteht, obwohl der Berufungswerber unbestrittenermaßen überwiegend im Außendienst tätig ist:
Betreuung des Außenapparates
Der Berufungswerber ist verpflichtet einen "Außenapparat", der im Wesentlichen aus Maklern, Agenten und Vermögensberatern sowie nebenberuflich tätigen Mitarbeitern (im Streitjahr waren dies fünf Personen) besteht, zu betreuen. Die Betreuung dieses "Außenapparates" unter Einschluss der "Verkaufshilfe vor Ort" und der Mitarbeiterführung, stellen keine ausschließliche Vertretertätigkeit (im Außendienst) dar. Die Tatsache, dass diese Tätigkeiten für die "Vertriebsschiene" des Verkaufs von Produkten des Arbeitgebers (im Außendienst) von wesentlicher Bedeutung sind, vermag an der Beurteilung, dass der Berufungswerber keine ausschließliche Vertretertätigkeit im Außendienst ausübt, nichts zu ändern.
Mitarbeiterfindung, Aktivitäten
Ein zentraler Punkt seiner Tätigkeit ist - nach seinen eigenen Angaben - die Mitarbeiterfindung. Auch wenn diese im Streitjahr kein definiertes Ziel der Geschäftsleitung mehr gewesen ist, so ist die Findung und Betreuung des "Vertriebkanals Mitarbeiter" ein wesentlicher Bestandteil seiner Tätigkeit (im Außendienst). Der Berufungswerber ist - nach seinen eigenen Ausführungen - bestrebt laufend die bestehende Vertriebsstruktur durch Findung weiterer Mitarbeiter in seinem Verkaufsgebiet auszubauen. Dazu gehört nicht nur, dass er neue Mitarbeiter ausfindig macht, wenn z.B. ein Maklerbüro in seinem Vertriebsgebiet eröffnet wird, sondern auch die bestehenden Mitarbeiter betreut und führt, selbst wenn er auf ihre "Finanzierungsproduktion" keinen Einfluss hat. In den Bereich der Mitarbeiterfindung und -betreuung fällt auch die Abhaltung von Workshops und die Veranstaltung von Meetings entweder als Folge von Änderungen in der Abwicklung der Finanzierung (z.B. Änderung der Richtlinien für die Wohnbauforderung) oder in all jenen Fällen, in denen neue "Mitarbeiter" geworben werden. Die Findung neuer sowie die Betreuung bereits tätiger "Mitarbeiter" ist unbestritten ein für das Funktionieren des Vertriebs wichtiger Faktor, ändert aber nichts daran dass diese vom Berufungswerber ausgeübten Tätigkeiten nicht im Zusammenhang mit einer ausschließlichen Vertretertätigkeit stehen, wie dies von der Verordnung gefordert wird, und in der Rechtsprechung (siehe VwGH vom 28. 11. 1984, 83/13/0034) und Lehre (siehe Hofstätter/Reichl, Die Einkommensteuer, Kommentar, § 17 Abs. 6, Tz 6) ihren Niederschlag gefunden hat.
Die ihm gegenüber den (fünf) freien Mitarbeiter obliegende Kontrollfunktion im Zusammenhang mit der "Abläuferbearbeitung" sowie andere für den "funktionierenden Vertrieb" im Innendienst verbrachte Zeit, steht nicht mit einer Auswertung konkreter Aufträge im Innendienst im Zusammenhang, auch wenn sie nur wenige Stunden oder die Innendiensttätigkeit insgesamt nur 20 bis 25% der Zeit im Monat in Anspruch nimmt.
Dem Berufungswerber steht ein bestimmtes Budget für die Anschaffung von Werbemitteln zur Verfügung. Des weitern hat der Berufungswerber darauf zu achten, dass die Kosten seiner Vertriebsstruktur (Makler, Agenten, Vermögensberater sowie freie Mitarbeiter und auch die Bürokosten) in dem budgetierten Rahmen bleiben. Bei der Bemessung der Provisionen an Makler, Agenten und Vermögensberater hat der Berufungswerber einen Gestaltungsrahmen hinsichtlich der Höhe der Provision innerhalb eines vorgegeben Rahmens einzuhalten. Die im Ermessen des Berufungswerber gelegene Bestimmung der Ausgaben für Werbemittel, der Maklerprovisionen sowie die Kontrolle über die Höhe seiner "Vertriebsstruktur" stellen innerorganisatorische Aufgabenbereiche im Rahmen des Verkaufsgeschehens dar, die ihm als Gebietsverkaufsleiter Direktvertrieb obliegen und sprechen eindeutig gegen die Ausübung einer ausschließlichen Vertretertätigkeit durch den Berufungswerber, auch wenn diese Tätigkeiten im Innendienst "erledigt" werden. Diese vom Berufungswerber im Innendienst verbrachte Zeit in der auch andere ihm übertragene Aufgaben wahrnimmt, umfasst somit nicht nur jene Zeit, die er zur Auswertung konkreter Aufträge benötigt, sondern auch andere ihm übertragene Aufgaben, die er im Innendienst "miterledigt". Diese für die "Miterledigung" dieser Aufgabenbereiche im Innendienst verbrachte Zeit ist daher nicht der für die Bearbeitung konkreter Aufträge erforderlichen Zeit gleichzusetzen, da sie andere dem Berufungswerber als Gebietsverkaufsleiter für den Direktvertrieb übertragene Aufgaben betreffen.
Im Ergebnis kann daher der Ansicht des Finanzamtes, dass der Berufungswerber keine ausschließliche Vertretertätigkeit ausübt und ihm daher das "Vertreterpauschale" gemäß der Verordnung BGBl. Nr. 32/1993 nicht zusteht, nicht mit Erfolg entgegen getreten werden. Es war nicht zu beurteilen, ob eine 100%ige Vertriebstätigkeit und alle damit zusammen hängenden sonstigen Aufgaben und Tätigkeiten bzw. ein für einen funktionierenden Vertrieb erforderliche Tätigkeit ausgeübt wird, wie der Vertreter des Berufungswerber im Rahmen des Erörterungstermins ausführte und in seiner abschließenden Stellungnahme nochmals darlegte, sondern ob der Berufungswerber eine im Sinne der Verordnung ausschließliche Vertretertätigkeit ausübt oder nicht.
Die ständige Betreuung eines "Außenapparates" (im Außendienst), der eine zentrale Rolle im Vertrieb der Produkte des Arbeitgeber darstellt, das Bestreben den "Vertriebskanal Mitarbeiter" ständig zu verbessern, die Mitarbeiter zu führen sowie die Verkaufshilfe vor Ort, stellen nach Ansicht des Referenten des Unabhängigen Finanzsenates (Außenstelle Salzburg) keine ausschließliche Vertretertätigkeit (im Außendienst) dar, auch wenn sie überwiegend im Außendienst erbracht wird.
Der Argumentation des Parteienvertreters, dass das Bestimmen von Ausgaben und die Ausübung einer Budgetkontrolle, Kostenüberwachung sowie die Kontrolltätigkeit im Zusammenhang mit der "Abläuferbearbeitung" keine der ausschließlichen Vertretertätigkeit "schädliche Maßnahme" sei bzw. diese ohnehin im Innendienst ausgeübt werde, kann nicht gefolgt werden.
Die Kontrolle über Ausgaben (Werbemittel) sowie die Überwachung der Kosten des "Vertriebs" (Makler, Agenten, Vermögensberater sowie freie Mitarbeiter und der Bürokosten),ist keine ausschließliche Vertretertätigkeit, sondern organisatorisch wahrzunehmende Aufgaben, die dem Berufungswerber als Gebietsverkaufsleiter für den Direktvertrieb obliegen und von ihm im Rahmen des Verkaufsgeschehens zu beachten sind. Die Ausübung einer Kontrolltätigkeit über Mitarbeiter, die die Quote der "Folge(Bau)sparverträge" nicht erreichen sowie die Besprechung der Ursachen ist, auch wenn sie im Innendienst ausgeübt und nur wenige Stunden im Monat umfasst, eine im Sinne der Rechtsprechung und Lehre für die Zuerkennung des "Vertreterpauschales" schädliche Kontrolltätigkeit. Diese wie die anderen im Innendienst vom Berufungswerber erledigten Aufgaben haben nichts mit der für die Bearbeitung der konkreten im Außendienst abgeschlossenen Aufträge - nach Angabe des Parteienvertreters wären dies 15 bis 20 Geschäfte pro Woche aus den Sparten Bausparfinanzierung, Sparverträge und Versicherungsgeschäfte, die der Berufungswerber im Außendienst abschließt - zu tun, die im Innendienst eine weitere Bearbeitungszeit erfordern, wie dies in der Verordnung ausdrücklich normiert ist. Diese vom Berufungswerber im Innendienst verbrachte Zeit (20 bis 25% seiner Gesamtarbeitszeit), in der er auch andere ihm als Gebietsleiter für den Direktvertrieb übertragene Aufgaben wahrnimmt, spricht gleichfalls gegen eine ausschließliche Vertretertätigkeit auch wenn die Erfüllung dieser Aufgaben unbestrittenermaßen für einen funktionierenden Vertrieb unerlässlich sind.
Die Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2002 war daher abzuweisen.
Salzburg, am 8. Oktober 2004
Findok-Nr: 12173.1, aufgenommen am: 23.11.2004 11:32:36, zuletzt geändert am: 24.04.2006, Dokument-ID: 91c18dc1-a670-4d88-8833-e26e0ed55b5e, Segment-ID: 74cf0349-5d8f-4ee9-a486-ed684fa45ef0


Zur Tierhalterhaftung bei einem tödlichen Pferdetritt | Rechtsanwaltskanzlei Skwar
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Kein Recht auf Akteneinsicht in die Patientenakte gegen den Willen des verstorbenen Patienten →
OLG Hamm, Urteil vom 16. November 2018 – 9 U 77/17
Begibt sich der Reiter seines Pferdes, welches von ihm im Absattelbereich versorgt wird, aus einem zunächst geschützten Bereich in die Schlagdistanz eines weiteren dort in Begleitung seines Reiters stehenden Pferdes und tritt dieses sodann nach hinten mit für den Geschädigten tödlichen Folgen aus, so rechtfertigt die Unterschreitung des jedem Reiter bekannten und einzuhaltenden Sicherheitsabstandes die Begründung eines mit 50% zu bewertenden Mitverschuldens.
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30.03.2017 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage ist dem Grunde nach unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens der verstorbenen M in Höhe von 50 % gerechtfertigt.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern jeden weiteren, über ihre bezifferten Anträge hinausgehenden Unterhaltsschaden ab dem 01.04.2015 aus dem Schadensereignis vom 26.09.2012 in O unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens der verstorbenen Frau M in Höhe von 50% zu ersetzen.
Wegen des Betragsverfahrens sowie der Entscheidung über die Kosten des Verfahrens wird die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen.
Die Kläger sind Ehemann und Kinder der am 26.09.2012 durch einen Pferdetritt getöteten Frau M. Sie nehmen die Beklagte als Halterin des unfallverursachenden Pferdes auf materiellen und immateriellen Schadensersatz in Anspruch.
Die Kläger haben behauptet, der Unfall habe sich dadurch ereignet, dass die Beklagte mit ihrem Pferd den kleinen Vorraum der Reithalle ohne Ankündigung und Freigabe durch Frau M betreten habe, die zum Unfallzeitpunkt damit beschäftigt gewesen sei, ihrem, mit der Hinterhand in Richtung der Eingangstür stehenden Pferd die Hufe auszukratzen. Da beide Pferde eine tiefe Abneigung gegeneinander hegten und die Beklagte ihrer Stute die Winterdecke vom Rücken gezogen habe, sei es zu dem tödlichen Ausschlagen ihres Pferdes gekommen.
Die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger zu 1) bis 3) als Gesamthandsgläubiger ein über 2.500,– Euro hinausgehendes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.07.2013,
Die Beklagten zu verurteilen, an die Kläger zu 1) bis 3) als Gesamthandsgläubiger 6.652,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 01.02.2014 zu zahlen,
Die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger zu 1) bis 3) als Gesamthandsgläubiger 336,– Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2014 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1) ein über die bisher gezahlten
2.500,– Euro hinausgehendes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2014,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1) 350,– Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2014 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1) für den Zeitraum 26.09.2012 bis 31.03.2015 einen Betrag in Höhe von 33.060,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klageschrift zu zahlen,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 1) jeden weiteren über den Antrag zu Ziff. II.3. hinausgehenden Unterhaltsschaden ab dem 01.04.2015 aus dem Schadensereignis vom 26.09.2012 in O zu ersetzen,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 2) einen über das bereits gezahlte Schmerzensgeld in Höhe von 1.000,– Euro hinausgehenden Schmerzensgeldbetrag, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2014 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 2) für den Zeitraum 26.09.2012 bis 31.03.2015 einen Betrag in Höhe von 14.625,77 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 2) jeden weiteren, über den Antrag zu Ziff. III.2. hinausgehenden Unterhaltsschaden ab dem 01.04.2015 aus dem Schadensereignis vom 26.09.2012 in O zu ersetzen,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 3) einen über das bereits gezahlte Schmerzensgeld in Höhe von 1.000,– Euro hinausgehenden Schmerzensgeldbetrag, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2014 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 3) für den Zeitraum 26.09.2012 bis 31.03.2015 einen Betrag in Höhe von 14.625,77 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 3) jeden weiteren, über den Antrag zu Ziff. IV.2. hinausgehenden Unterhaltsschaden ab dem 01.04.2015 aus dem Schadensereignis vom 26.09.2012 in O zu ersetzen,
die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger zu 1) bis 3) 4.082,18 Euro vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.
Sie hat behauptet, als sie mit ihrem Pferd den Vorraum betreten habe, sei Frau M mit dem Auskratzen der Hufe ihres Pferdes bereits fertig gewesen. Es habe zu dem Zeitpunkt mit der Hinterhand in Richtung des Bandentores zur Reithalle gestanden.
Der Kopf des Pferdes habe zur Außentür gezeigt. Linksseitig des Kopfes habe sich Frau M befunden und sich nach wechselseitiger Begrüßung mit der Beklagten unterhalten. Währenddessen habe die Beklagte ihre Stute in einem Linksbogen schreitend gewendet, um die Außentür zu schließen. Sodann sei sie mit der Stute einige Schritte zurückgetreten, bevor sie diese an die Bande zur Reithalle geführt und ihr dabei die Decke abgenommen habe. Der Abstand zur Frau M und deren Pferd habe ca. 2 m betragen. Die Beklagte habe zu diesem Zeitpunkt keine Sicht auf Frau M gehabt. Sie habe die Pferdedecke auf die Trennwand gelegt und, als sie sich wieder umgedreht habe, gesehen, dass ihre Stute mit den Hinterläufen ausgekeilt habe. Diese sei zuvor unauffällig und lieb gewesen, sie habe nie geschlagen und auch keine Probleme mit anderen Tieren gehabt.
Sie hat die Auffassung vertreten, sie müsse aus dem Vorfall nur zu 50 % haften, weil sich die Tiergefahr beider Tiere verwirklicht habe bzw. ein Mitverursachungsanteil der Frau M zu berücksichtigen sei. Ihr selbst sei ein elementarer Verstoß gegen die Regeln reiterlichen Verhaltens nicht vorzuwerfen, es habe der üblichen Handhabung entsprochen, den Vorraum mit zwei Reitern und Pferden zu nutzen. Frau M sei ein Mitverursachungsbeitrag beizumessen, weil sie sich stehend nicht in ausreichendem Sicherheitsabstand zum Pferd der Beklagten aufgehalten habe.
Das Landgericht hat die Beklagte zum Unfallhergang angehört, die Zeuginnen X und L vernommen, sowie ein hippologisches Sachverständigengutachten eingeholt.
Sodann hat es die Klage dem Grunde nach für berechtigt erklärt und zur Begründung ausgeführt, die Beklagte hafte den Klägern für ihren eigenen sowie den der Verstorbenen entstandenen Schaden zu 100 %, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer feststehe, dass sich die Tiergefahr der Stute der Beklagten in dem Unfall verwirklicht habe, während eine Verwirklichung der Tiergefahr des Pferdes von Frau M oder ein Mitverursachungsbeitrag von ihrer Seite nicht habe nachgewiesen werden können. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die Verletzungen und der Tod von Frau M kausal auf das Ausschlagen der Stute der Beklagten zurückzuführen sei. Damit habe sich die von diesem Tier ausgehende Gefahr in dem Unfall verwirklicht und die Tierhalterhaftung greife ein.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe sich Frau M im Kopfbereich ihres mit der Hinterhand in Richtung der Bandentür stehenden Pferdes befunden, als die Beklagte ihre Stute in den Stall geführt, sie in einem Linksbogen schreitend gewendet und zur Bande geführt habe, wobei sie einen Abstand von zwei Metern zu Frau M und deren Pferd gehalten habe. Nachdem sich die beiden Frauen kurz unterhalten hätten, habe die Stute der Beklagten ausgeschlagen und Frau M getroffen. Dies ergebe sich aus der persönlichen Anhörung der Beklagten sowie den Angaben der Zeugin X.
Was die Ursache des Ausschlagens der Stute gewesen sei, habe jedoch im Rahmen der Beweisaufnahme nicht geklärt werden können. Insbesondere habe der Sachverständige Dr. V weder einen Mitverschuldensbeitrag der Verstorbenen noch die Mitwirkung der Tiergefahr ihres Pferdes bestätigen können. Weder die Beklagte noch die Zeugin X hätten Angaben zu dem Verhalten der Verstorbenen und der Pferde unmittelbar vor dem Ausschlagen machen können. Nach den übereinstimmenden Angaben der Beklagten und der Zeugin X seien seit dem Eintreten der Beklagten zumindest mehrere Minuten vergangen, bis es zu dem Ausschlagen gekommen sei. Es lasse nach den schlüssigen nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dr. V in der mündlichen Verhandlung vom 30.03.2017 als unwahrscheinlich erscheinen, dass die Stute durch die Nähe der Tiere und eine dadurch hergestellte Unterschreitung der Individualdistanz oder ein etwaiges gegenseitiges Beschnuppern der Tiere beim Eintreten zum Ausschlagen veranlasst worden sei. Nachdem von der Beklagten und der Zeugin X geschilderten Ablauf blieben nach den Ausführungen des Sachverständigen zwei denkbare Geschehensabläufe. Entweder habe sich Frau M in der Weise bewegt, dass sie in die Schlagdistanz der Stute geraten sei oder die Stute habe sich mit der Hinterhand in ihre Richtung gewendet und ein oder zwei Schritte zurückbewegt. Der Kammer stünden jedoch keine weiteren Erkenntnismöglichkeiten zur Verfügung um aufzuklären, welcher dieser Geschehensabläufe sich tatsächlich zugetragen habe. Die bloße Anwesenheit des Pferdes der Verstorbenen rechtfertige nicht die Annahme, dass sich dessen Tiergefahr realisiert habe. Denn diese erfordere ein selbständiges Verhalten, das fehle, wenn keinerlei Eigenenergie des Tieres an dem Geschehen beteiligt sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie eine Reduzierung ihrer Haftung auf 50 % verfolgt.
Hierzu führt sie aus, das Landgericht habe nicht durch Grundurteil entscheiden dürfen, da es die Feststellungsanträge der Kläger nicht beschieden habe. Es habe, obgleich es den Hergang des Unfalls nicht genau habe klären können, die vom Pferd der Beklagten ausgehende Tiergefahr bejaht. Im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wonach die Tierhalterhaftung einen Schaden als zur Wirklichkeit gewordene Gefahr voraussetze, könne die haftungsbegründende Kausalität im Zusammenhang mit Ansprüchen aus § 833 BGB nur festgestellt werden, wenn feststehe, dass ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Schaden und einem der tierischen Natur entsprechenden unberechenbaren und selbständigen Verhalten des Tieres bestehe, woran es fehle, wenn das Tier lediglich der Leitung und dem Willen des Menschen folge und der Schaden daraus resultiere, also vom Menschen beeinflusst sei. Eine spezifische Tiergefahr realisiere sich auch dann nicht, wenn ein Tier nicht selbst gesteuert handele, so bei Einwirkung äußerer Kräfte, die ihm keine andere Möglichkeit ließ, als die des schädigenden Verhaltens. Stehe der genaue Ablauf nicht fest, habe dies zu Lasten der darlegungs- und beweisbelasteten Anspruchsteller zu gehen.
Bedenken bestünden insoweit auch deshalb, weil entgegen dem Vortrag der Kläger vom Landgericht zutreffend festgestellt worden sei, dass mehrere Minuten seit dem Betreten der Vorhalle durch die Beklagte vergangen seien, bevor es zu dem bedauerlichen Vorfall gekommen sei.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen, dass die Verstorbene im Bereich der linken Seite getroffen worden sei und im Übrigen am Kopf ihres Pferdes gestanden habe, habe dies zur Konsequenz, dass sie direkt in den Vorgang einbezogen gewesen sei und gesehen habe, dass das Pferd auf sie zugekommen sei. Da sie nur Verletzungen habe erleiden können, indem sie in den Distanzbereich des Pferdes gelangt sei, sei ein erheblicher Mitverursachungs- und Mitverschuldensbeitrag der Verstorbenen deshalb anzunehmen, weil sich das Geschehen vor ihr ereignet habe und sie habe sehen können, wie die Beklagte das Pferd führen würde und wie dieses sich ausrichten werde. Lege man dies zugrunde, komme es nicht darauf an, ob sich die Verstorbene selbst auf das Pferd zubewegt oder das Pferd der Beklagten die ursprüngliche Distanz von zwei Metern zur Verstorbenen durch Schritte zurück verkleinert habe. Die Verstorbene hätte deshalb die ursprüngliche Distanz zum Pferd der Beklagten beibehalten können und müssen.
Gehe man nach den schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen von der Regel aus, dass entgegen der geübten tatsächlichen Handhabung grundsätzlich ein Pferd nicht in den Vorraum gebracht werden dürfe, wenn dort bereits ein Pferd stehe, jedenfalls nicht ohne Vorankündigung und Abwarten bis zur Bestätigung, ergebe sich ein Mitverschulden der Verstorbenen noch aus einem anderen Gesichtspunkt. Sie habe es hingenommen, dass die Beklagte mit dem von ihr geführten Pferd den Vorraum betreten und sich mehrere Minuten dort aufgehalten habe. Sie habe weder verlangt, dass die Beklagte den Vorraum verlassen solle noch sie hierzu aufgefordert. Auch habe sie die jederzeit bestehende Möglichkeit, den Vorraum mit ihrem Pferd zu verlassen, nicht genutzt. Diesen Punkt habe die Kammer durchaus erkannt, letztlich aber im Urteil nicht erwähnt.
Schließlich mache sich die Beklagte das bestrittene Vorbringen der Kläger, es sei stallbekannt, dass die Stute der Beklagten eine tiefe Abneigung gegen den Wallach der Verstorbenen gehegt habe, hilfsweise zu Eigen.
Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 26.07.2017 Bezug genommen.
Die Kläger verteidigen die angefochtene Entscheidung mit näheren Ausführungen.
Der Senat hat die Beklagte angehört sowie die Zeugin X vernommen und den Sachverständigen Dr. V ergänzend angehört. Insoweit wird auf den hierüber aufgenommenen Berichterstattervermerk verwiesen.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg. Sie haftet den Klägern aus § 833 BGB wegen der von ihrem Pferd ausgehenden Tiergefahr nur in Höhe von 50 %, weil der verstorbenen Frau M ein auch der Tiergefahr entgegen zu haltendes Mitverschulden, § 254 BGB, anzulasten ist, welches der Senat als gleichrangig mit der den Unfall verursachenden Tiergefahr erachtet.
Zunächst schließt sich der Senat auf der Basis der zutreffenden Feststellungen der angefochtenen Entscheidung dem Verdikt des Landgerichts an, dass der Unfall durch die vom Pferd der Beklagten ausgehende Tiergefahr verursacht wurde. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass Frau M durch den Tritt der Stute der Beklagten getötet wurde. Damit hat sich das unberechenbare Tierverhalten in der konkreten Situation schadensstiftend ausgewirkt. Warum dies nach Ansicht der Berufung anders zu bewerten sein soll, weil sich der Unfallhergang nicht mehr im Detail rekonstruieren lässt, erschließt sich dem Senat nicht.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts lässt sich allerdings ein mitwirkendes Verschulden der Verstorbenen aufgrund der Angaben der Beklagten sowie der Zeugin X und den Ausführungen des Sachverständigen zur Überzeugung des Senats feststellen.
Das Landgericht hat aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme bereits festgestellt, dass, anders als in der Klageschrift angenommen, die verstorbene Frau M ihr Pferd mit dem Kopf zur Eingangstür ausgerichtet hatte und sich während des Gesprächs mit der Beklagten auf der linken Seite ihres Pferdes in Kopfhöhe befand. Die Tätigkeit des Auskratzens der Hufe war zu diesem Zeitpunkt beendet und beide Frauen unterhielten sich geraume Zeit.
Geht man von dieser von der Beklagten und der Zeugin X erneut vor dem Senat bestätigten Situation aus, so hat sich das Pferd der Frau M vor dem Unfall zwischen ihrem eigenen Körper und dem Pferd der Beklagten sowie der Beklagten selbst befunden. Bei einem durch die Beweisaufnahme bestätigten Abstand zwischen den Hinterläufen des Pferdes der Beklagten zu dem Pferd der Frau M von zwei Metern hätten die Hufe des Pferdes der Beklagten diese selbst gar nicht treffen können, wenn es einige Schritte rückwärts gegangen wäre, und somit selbst die Distanz zwischen sich und der Verstorbenen in gefahrbringender Weise verkürzt hätte. Denn in diesem Fall hätte es mit seinen Hufen notwendigerweise das Pferd von Frau M, nicht aber deren Körper treffen können und müssen.
Hinzu kommt, dass nach Angaben der Zeugin X, wie auch naheliegend ist, die beiden Damen im Gespräch einander zugewandt gewesen sein sollen. Damit ist nicht in Einklang zu bringen, dass sich die Verletzungen von Frau M auf der linken Körperseite befunden haben und sie nicht etwa frontal vom Huf des Pferdes der Beklagten getroffen wurde. Der Sachverständige hat aus dem Umstand, dass Frau M eine Verletzung auf der linken Körperseite davongetragen hat, geschlossen, dass dieser Umstand sehr gut zu einem Herumgehen der Verletzten um den Kopf ihres Pferdes passe, weil damit automatisch die linke Seite in Richtung des tretenden Pferdes gedreht werde.
Des Weiteren hat der Sachverständige ausgeführt, dass sich der Unfall zwar dadurch ereignet haben könne, dass sich das Pferd der Beklagten einige Schritte zurück bewegt und so die schützende Distanz verkleinert haben könnte, zugleich jedoch das Rückwärtsgehen des Pferdes als eine eher hypothetische Möglichkeit bezeichnet. Grundsätzlich handele es sich bei Pferden um Fluchttiere, die nach vorne fliehen und sehr ungerne rückwärts gingen, weil sie nicht sehen könnten, was sich hinter ihnen befinde. Es sei nicht auszuschließen, jedoch recht unwahrscheinlich, dass ein Pferd rückwärts gehe, wenn es nicht von einem Menschen dazu gezwungen werde.
Aufgrund dieser Ausführungen ist der Senat mit einer dem Maßstab des § 286 ZPO genügenden Gewissheit davon überzeugt, dass Frau M kurz vor dem Unfall um den Kopf ihres Pferdes herumgegangen ist mit der Folge, dass ihre linke Körperseite den Hinterläufen des Pferdes der Beklagten zugewandt wurde und sie in dessen Schlagdistanz trat. Weitere Folge dieses Verhaltens war, dass das Pferd der Beklagten, möglicherweise aus Schreck, was nicht näher aufklärbar ist, nach hinten ausschlug. Sämtliche genannten Indizien sowie der Umstand, dass ein selbständiges Zurückgehen des Pferdes der Beklagten nach den Ausführungen des Sachverständigen nur theoretischer Natur ist und die Beklagte ein solches Zurückgehen auch nicht bemerkt hat, obwohl sie das Pferd am Zügel hielt, lassen nur den Schluss auf ein entsprechendes Verhalten der Frau M zu. Ansonsten wäre auch nicht erklärlich, was das Pferd der Beklagten hätte veranlassen können, nach hinten auszuschlagen, als eine hinter sich wahrgenommene Bewegung.
Ein weitergehendes Verschulden bei Entstehung des Unfalls vermag indes auch der Senat nicht festzustellen. Insbesondere ist das vom Sachverständigen als reiterischer Fehler bezeichnete Hereinführen des Pferdes in den engen Vorraum, in dem sich bereits ein Pferd befand, nicht zurechenbar kausal für den Unfall geworden, da dieser sich erst viel später und nachdem das hereingeführte Pferd in ausreichender Distanz und ruhig an der Bande stand, ereignete. Dementsprechend kann es auch Frau M nicht vorgeworfen werden, dass sie das Hereinkommen der Beklagten mit ihrem Pferd in den Vorraum duldete.
Nach den obigen Feststellungen ist auch ein Mitwirken der Tiergefahr des Pferdes von Frau M an der Entstehung des Unfalls nicht gegeben. Auch der Sachverständigen vermochte ein solches nicht zu erkennen.
Der Senat bewertet die beiderseitigen Verursachungs- und Verschuldensbeiträge als gleichrangig. Wenngleich der Sachverständige ausgeführt hat, dass ein Verhalten wie das der Verstorbenen, den Sicherheitsabstand zu einem Pferd nicht einzuhalten, in der Praxis häufig vorkomme und es fraglich sei, ob es sich vor diesem Hintergrund um einen schweren Fehler handeln könne, bewertet der Senat das Verschulden der Frau M durchaus als erheblich. Denn der Sachverständige hat insoweit ausgeführt, dass hinter einem Pferd immer ein Sicherheitsabstand eingehalten werden müsse, weil ein Pferd sich erschrecken und dann ausschlagen könne. Dies sei jedem Reiter bekannt. Der Umstand, dass diese lebenswichtige Regel in der Praxis oft nicht eingehalten wird, vermag das Verhalten der Frau M nach Auffassung des Senats rechtlich nicht in einem milderen Licht erscheinen zu lassen, wenngleich es tatsächlich nachvollziehbar ist. Die Bewegungen der Frau M und des Pferdes sind hier als gleichrangige Ursachen des unglücklichen Unfallgeschehens anzusehen.
Das Landgericht hätte nicht ohne Bescheidung der Feststellungsanträge die Klage für im Grunde nach gerechtfertigt erklären dürfen, weil Feststellungsanträge einem Grundurteil gem. § 304 ZPO nicht zugänglich und daher ausdrücklich zu bescheiden sind. Andernfalls besteht die Gefahr widerstreitender Urteile in zwei Instanzen, wenn der Senat von einer anderen Haftungsquote ausgeht als das Landgericht, wie vorliegend geschehen. Der Senat hat jedoch von einer Rückverweisung der Sache an das Landgericht nach § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO abgesehen und die nicht beschiedenen Feststellungsanträge an sich gezogen.
Diese sind angesichts der auf der Hand liegenden Unterhaltsschäden aller drei Kläger unter Berücksichtigung des Mitverschuldens der Frau M in Höhe von 50 % zulässig und begründet.
Die Nebenentscheidung beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.
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BGH, Urteil vom 07.05.2015, Az. I ZR 158/14
Der Bundesgerichtshof hat im Mai 2015 geurteilt, dass ein im Rahmen einer Kreuzfahrt zu zahlendes Serviceentgelt für jede beanstandungsfreie Übernachtung zum anzugebenden Gesamtpreis gehört. Parallel anwendbar sind dabei sowohl die Regelungen bezüglich der Informationspflichten der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken als auch die Regelungen der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt. Der BGH bestätigte damit ein Urteil des OLG München.
Im verhandelten Fall hatte ein Verband zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eine in der Schweiz ansässige Reederei verklagt, die im Magazin „mobil“ der Deutschen Bahn die Norwegen-Kreuzfahrt „Der Zauber des Nordens“ beworben hatte. Dort hatte die Preisangabe „ab € 799,- p.P. zzgl. Service Entgelt*“ gelautet. Das Sternchen nach dem Wort „Entgelt“ hatte auf eine Fußnote verwiesen, in der ein Serviceentgelt in Höhe von 7 Euro für jede „beanstandungsfrei an Bord verbrachte Nacht“ genannt wurde, das am Ende der Reise zu bezahlen sei. Der Interessenverband beurteilte dies als einen Verstoß gegen die Preisangabenverordnung und mahnte die Reederei ab, die aber keine Unterlassungserklärung unterzeichnen wollte. Daraufhin beantragte der Verband eine einstweilige Verfügung beim Landgericht München. Es kam zu einem Widerspruch, zu einer mündlichen Verhandlung und zur Berufung, die vom OLG München abgelehnt wurde. Die zulässige Revision wurde nun vom BGH zurückgewiesen.
Der BGH stimmte dem Berufungsgericht in seiner Auffassung zu, dass die Werbung für die Kreuzfahrt gegen die im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) festgelegte Verpflichtung zur Angabe des Endpreises gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Preisangabenverordnung (PAngV) verstoßen habe. In Bezug auf eine Dienstleistung seien die Vorschriften so auszulegen, dass das „Werben unter Angabe von Preisen“ eine „Aufforderung zum Kauf“ gemäß der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sei. Davon könne man ausgehen, wenn der angesprochene Verbraucher in der Werbung soweit über das Produkt oder die Dienstleistung und den Preis informiert werde, um eine Entscheidung über den Erwerb treffen zu können. Das sei in der bemängelten Zeitschriften-Annonce der Fall. Die Höhe des angegebenen Serviceentgelts pro Nacht war vorgegeben, die Ermittlung der Gesamthöhe eine einfache Multiplikation des Betrages mit der Zahl der an Bord verbrachten Nächte. Zwar machte die Anzeige deutlich, dass bei einer auswärtigen Übernachtung oder einer Beanstandung das Entgelt nicht anfallen würde, dies befreite den Veranstalter nach Ansicht des Gerichts aber nicht von der Pflicht, den tatsächlichen Endpreis zu nennen. Von diesem sei das Serviceentgelt unbestreitbar ein Teil. Gemäß Art. 7 Abs. 4 Buchst. c der Richtlinie 2005/29/EG wäre dies nur dann nicht der Fall, wenn der Preis aufgrund der besonderen Beschaffenheit des beworbenen Produkts nicht vernünftigerweise im Voraus berechenbar ist. Parallel dazu legt Art. 22 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/123/EG fest, dass der angegebene Preis klar und eindeutig anzugeben ist und auch mitgeteilt werden muss, sofern er im Vorhinein festgelegt wurde. Die Beklagte hatte eingewandt, dass die beiden genannten Richtlinien nicht gemeinsam angewandt werden könnten. Der BGH stellte aber fest, dass dies nur dann der Fall sei, wenn die Richtlinien zueinander in Widerspruch stünden.
Ein „ab“-Preis kann auch in Fällen angegeben werden, in denen der tatsächliche Endpreis nicht im Voraus exakt berechnet werden kann. Das Serviceentgelt musste aber nach Auffassung des BGH in diesen „ab“-Preis eingerechnet werden. Es handelte sich nämlich nach Meinung des Gerichts nicht um einen unvorhersehbaren variablen Faktor, sondern um eine einfach mit der Gesamtzahl der Übernachtungen zu multiplizierende Summe, die vollständig im angegebenen Preis enthalten zu sein hat. Das Serviceentgelt werde nur im Ausnahmefall nicht berechnet und ist deswegen aus Sicht des Verbrauchers ein obligatorisch zu entrichtender Preis für die Übernachtungen der Kreuzfahrt. Dass es nur bei beanstandungsfreien Übernachtungen zu entrichten sei, ändere daran nichts, denn der Veranstalter sei zu einer mängelfreien Erbringung der vertraglich vereinbarten Leistung ohnehin verpflichtet.

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