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Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 04.02.2009 mit dem Az.: 5 U 167/07
Rechtsgebiete: UrhG, BGB, TMG
UrhG § 19 a
1. Der Betreiber eines Themenportals für "Kochrezepte", der u.a. kochbegeisterten Internet-Nutzern die Gelegenheit bietet, in dem Bereich "Gemeinschaft" im Rahmen einer Chat-Struktur Kochrezepte und/oder Abbildungen zu veröffentlichen, ist für dort eingestellte Foren-Beiträge (hier: urheberrechtsverletzendes Lichtbild) ohne das Hinzutreten weiterer Umstände weder als Täter noch als Teilnehmer verantwortlich, es sei denn er hat sich den Beitrag z.B. zu eigen gemacht (Abgrenzung zu Senat GRUR-RR 08, 230 - Chefkoch).
2. Pauschale Rechteübertragungen bzw. Zusicherungen des eigenen Rechtewerbers der Nutzer im Rahmen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Forenbetreibers müssen eindeutig erkennen lassen, auf welche konkreten Nutzungsarten des Internet-Dienstes sich diese beziehen sollen, um rechtliche Wirkungen entfalten zu können.
3. Eine Haftung als Störer setzt bei dieser Sachlage voraus, dass der Betreiber ihm zumutbare Prüfungspflichten verletzt hat. Diese entstehen nicht schon - unbeschränkt - durch die Eröffnung eines gefahrgeneigten Dienstes, sondern in der Regel erst durch die Kenntnis einer vorangegangenen konkreten Rechtsverletzung. Insoweit stellt sich die (nicht erstattungsfähige) Erstabmahnung des Verletzten als haftungskonkretisierend dar.
4. Durch die haftungskonkretisierende Erstabmahnung ist die Verpflichtung des Betreibers entstanden, die bestehende Rechtsverletzung zu beseitigen sowie wirksame und zumutbare Maßnahmen zu ergreifen, um künftige Rechtsverletzungen zu unterbinden. Ein in die Zukunft gerichteter Unterlassungsanspruch nach den Grundsätzen der Erstbegehungsgefahr besteht in derartigen Fällen in der Regel noch nicht.
5. Nur dann, wenn es erneut zu gleichartigen Rechtsverletzungen gekommen und dadurch offenbar geworden ist, dass der Betreiber ihm zumutbare Prüfungspflichten verletzt hat, ist Wiederholungsgefahr gesetzt, so dass dem Verletzten ein Unterlassungsanspruch zur Seite steht.
Geschäftszeichen: 5 U 167/07
......, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht ........., Richter am Oberlandesgericht ........., Richterin am Oberlandesgericht
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 8, vom 24. August 2007 abgeändert.
Der Kläger erstellt Speisefotografien von Gerichten, zu denen seine Ehefrau Rezepte geschaffen bzw. zusammengetragen hat. Diese Rezepte veröffentlichen der Kläger und seine Ehefrau zusammen mit den passenden Fotographien der zubereiteten Gerichte kostenfrei unter der URL www.....................de.
Die Beklagte zu 1 - der Beklagten zu 2. ist der "director" ihrer Komplementärin - betreibt unter der URL www..............de ebenfalls eine kostenfrei abrufbare Rezeptsammlung. Diese ist unter anderen in die Bereiche "Rezepte", "Kochkurs" sowie "Gemeinschaft" unterteilt (Anlage K 2). Letzterer Bereich enthält als Unter-Rubrik ein Benutzer-Forum, in dem sich u.a. die Nutzer des Angebots austauschen und in der Vergangenheit unter einem Pseudonym auch Lichtbilder hochladen konnten.
Am 01.04.2006 hatte ein Nutzer mit dem Namen "W......_" im Rahmen eines Dialogs mit anderen Nutzern ein Lichtbild mit "M........" hochgeladen bzw. im Dienst der Beklagten über einen Inline-Link öffentlich zugänglich gemacht, bei dem es sich - wie zwischen den Parteien im Laufe der ersten Instanz unstreitig geworden ist - um ein Lichtbild des Klägers handelt. Der entsprechende Foren-Beitrag war unter der URL http://www..............de............v..................?t=5530) abrufbar (Anlage K 2).
Auf die vorgerichtlichen Abmahnungen des Klägers vom 18.01.2007 (Anlage K 3) reagierten die Beklagten mit Schreiben ihres damaligen Prozessbevollmächtigten vom 26.1. und 06.02.2007 (Anlage K 4). Die geforderte Unterlassungserklärung gaben sie nicht ab. Sie waren auch nicht zur Zahlung bereit.
1. die Beklagte n zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen,
das von dem Kläger erstellte Foto: "Mettenden" ohne Erlaubnis öffentlich zugänglich zu machen und/oder öffentlich zugänglich machen zu lassen.
Der Kläger beantragt weiter im Wege der Anschlussberufung
Die zulässige Berufung ist auch begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch weder aus §§ 97 Abs. 1, 19 a UrhG noch aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB i. V.m. 97 Abs. 1, 19 a UrhG zu. Die gegenteilige Auffassung Landgerichts teilt der Senat nicht. Die zulässige Anschlussberufung erweist sich demgegenüber als unbegründet.
1. Die Beklagten sind nicht Täter einer zum Nachteil des Klägers begangenen Urheberrechtsverletzung durch das öffentliche Zugänglichmachen des klägerischen Lichtbilds ohne dessen Einwilligung. Zwischen den Parteien ist in zweiter Instanz nicht mehr streitig, dass der Kläger das Lichtbild "Mettenden" geschaffen hat. Es steht ebenfalls außer Streit, dass die Veröffentlichung auf der Homepage www...........de der Beklagten ohne Einwilligung des Klägers erfolgt ist. Dieser Umstand begründet jedoch nicht bereits eine Unterlassungspflicht der Beklagten.
a. Die Beklagten haben das Lichtbild nicht selbst auf ihrer Homepage veröffentlicht. Hierfür sind konkrete Anhaltspunkte weder ersichtlich noch von dem Kläger vorgetragen worden. Allein die dahingehende Behauptung des Klägers reicht insoweit nicht aus. Auch der Umstand, dass die Beklagten dem Kläger trotz Aufforderung nicht die Person genannt haben, die das Lichtbild hoch geladen hat, rechtfertigt keine Vermutung zu ihren Lasten. Eine derartige Annahme wäre ersichtlich auch erfahrungswidrig. Das Lichtbild ist unstreitig im Rahmen eines Nutzerforums hochgeladen worden. Dies ergibt sich unter anderem aus der aus dem Anlage K 2 ersichtlichen URL (http://www...............de/......................php?t=5530). Veranlasser des Ladevorgang ist ein Nutzer unter dem Pseudonym "W........_". Da die Veröffentlichung des Lichtbilds nach dem Äußerungszusammenhang der Anlage K 2 im Rahmen eines "Chat"-Vorgangs als Antwort auf die Anfrage eines anderen Nutzers erfolgt ist, liegt eine eigene Veranlassung durch die Beklagten ausgesprochen fern. Die dahingehenden Spekulationen des Klägers entbehren jeder Substanz. Auch die erst in zweiter Instanz - verspätet - vorgelegte Anlage K 17 belegt dies nicht. Hieraus ergibt sich nur, dass der Beklagte zu 2. in erheblichem Umfang selbst Forenbeiträge geschrieben sowie Rezepte eingestellt hat. Sie verhält sich indessen nicht zu dem vorliegend streitigen Lichtbild bzw. dem dort verwendeten Pseudonym.
aa. Eine derartige Situation war Gegenstand der Senatsentscheidung "Chefkoch" (Senat GRUR-RR 08, 230 - Chefkoch), die im Verhältnis des Klägers zu einem anderen Internet-Koch-Dienst ergangen ist. In diesem Zusammenhang hatte der Senat unter anderem ausgeführt:
"aa) Die Seite www.c..de ist umfassend als Themenportal gestaltet, das eine Vielzahl informativer und kommerzieller Angebote enthält. Es finden sich etwa Werbeeinblendungen von Küchengeräteherstellern (z. B. B......), "Shoppingtipps" mit Abbildungen, Preisen und Produktnummern bestimmter Angebote, übergreifende Magazinthemen (z. B. "Tipps rund um die Käseplatte"), Rezeptsammlungen sowie themenfremde Werbung (z. B. zu DSL-Angeboten des Anbieters C.......). Im Rahmen dieser weit gespannten Auswahl, die ersichtlich umfassend auf die Bedürfnisse kochbegeisterter Menschen zugeschnitten ist, werden die streitgegenständlichen Rezepte mit Abbildungen veröffentlicht. Dabei bleibt dem Nutzer zwar nicht verborgen, dass die Rezepte ganz bzw. überwiegend nicht von dem Betreiber der Seite entwickelt, sondern von anderen Kochbegeisterten eingestellt worden sind. Gleichwohl stellen diese Kochrezepte den "redaktionellen Kerngehalt" des gesamten Seitenauftritts dar, für den die Bekl. als Anbieter stehen und für den sie im Außenverhältnis verantwortlich sind. Das Gesamtgepräge der Seite www.c..de unterscheidet sich grundlegend etwa von Internet-Marktplätzen, Foren oder Chatrooms, bei denen es - trotz anbieterveranlasster Werbungen und Beiinformationen - ersichtlich nur bzw. in erster Linie um Drittinhalte geht. Letztlich lassen sich die Bekl. die materiellen Inhalte ihrer Seite lediglich (freiwillig) durch dritte Personen gestalten, während sie hieraus den kommerziellen Nutzen ziehen. [...]
c) Zu Recht weist der Kl. darauf hin, dass sich die Bekl. die ihr durch fremde Personen überlassenen Rezepte und Abbildungen aber auch durch weitere Maßnahmen ausdrücklich zu eigen machen.
aa) So findet sich etwa auf einer Abbildung das Emblem der Bekl. zu 1, eine Kochmütze mit dem Namen der Internetseite. Bereits hierdurch übernimmt die Bekl. zu 1 aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise dieses Bild in ihre Verantwortung und versieht es mit einer Art "digitalem Eigentumshinweis". Es ist damit ersichtlich nicht mehr irgendein Fremdprodukt, das beliebig verwendet werden kann, sondern ein "geschützter" Gegenstand, der dem Internet-Angebot www.c..de zugewiesen ist. Eine derartige Kennzeichnung macht nur Sinn, wenn der Anbieter eine anonyme Übernahme durch Dritte verhindern will. Ein derartiges Markierungsinteresse hat er hingegen nicht an beziehungslosen Fremdinformationen, sondern nur an solchen, an denen er eigene Rechte geltend macht.
bb) Auch die von den Bekl. als Anlagen eingereichten Rezepte mit Abbildungen werden "unter" der am oberen Seitenrand prominent herausgestellten Bezeichnung "Chefkoch" mit Kochmütze und Internetadresse präsentiert. Damit stellt die Bekl. zu 1 dem interessierten Nutzer dieses Rezept als ihr Produkt vor. In diesem Zusammenhang ist es ohne rechtliche Bedeutung, dass bei den Rezepten bzw. Abbildungen auch auf den Verfasser bzw. Einsender hingewiesen wird. Dies hindert die Bekl. zu 1 nicht, sich diese Informationen durch andere Umstände zu eigen zu machen. Im Übrigen ist die Angabe des eigentlichen Verfassers, der zudem unter einem nicht identifizierbaren Pseudonym erscheint, so in den Hintergrund gerückt, dass hierdurch dem Eindruck, es handele sich um ein Rezept, das "Chefkoch" in eigener Verantwortung präsentiert, nicht entgegengewirkt werden kann."
bb. Um eine vergleichbare Situation geht es hier indes nicht. Zwar mag es sein, dass es geboten sein kann, auch die Homepage der Beklagten - zumindest im redaktionell gestalteten Teil - im Endeffekt nach diesen Kriterien zu beurteilen. Entsprechende Anhaltspunkte hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit erstinstanzlich jedoch nicht vorgetragen, so dass die Annahme, die Beklagten machten sich die in einem Nutzerforum hochgeladene Abbildung "Mettenden" zu eigen, durch nichts gerechtfertigt wäre. Für die konkrete Verletzungshandlung hat der Kläger in erster Instanz ausschließlich den aus der Anlage K 2 ersichtlichen Bildschirmausdruck vorgelegt. Dieser vermag eine derartige Aneignung nicht zu rechtfertigen.
aaa. Aus den Blättern 2 und 3 der Anlage K 2 ist die Menüstruktur der Homepage der Beklagten erkennbar. Danach untergliedert sich das Angebot unter anderem mit den elektronischen Karteikarten/Reitern "Rezepte" und "Gemeinschaft" sowie "Kochkurs" oder "Magazin". Die von dem Kläger angegriffene Abbildung ist unstreitig - dies ergibt sich auch aus der Darstellung in Anlage K 2 - in einem Nutzer-Forum unter dem Menüpunkt "Gemeinschaft" hochgeladen worden. Bereits die aus dieser Anlage ersichtliche interaktive "Chat-Struktur" belegt ohne Weiteres, dass dort zunächst nur bzw. in erster Linie Nutzerbeiträge abgelegt sind. Der Senat teilt die Auffassung der 7. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in seinem Urteil vom 22. August 2006 (7 U 50/06), dass es bei der Veröffentlichung von Foren-Beiträgen ersichtlich nicht um die Wiedergabe der Meinung des Betreibers geht und ihm deshalb derartige Äußerungen nicht als eigene mit der Folge zuzurechnen sind, dass er sich hiervon gegebenenfalls zu distanzieren hätte. Die Ansicht des Klägers, der Inhalt auch dieser Foren-Beiträge sei schon von vornherein stets als Inhalt des Webseiten-Betreibers selbst anzusehen, teilt der Senat nicht. Eine derartige Auffassung ist erkennbar erfahrungswidrig. Der 7. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts (OLG Hamburg AfP 06, 565) hatte hierzu zutreffend ausgeführt:
"Die Besonderheit der Teilnahme an einem Internetforum besteht darin, dass die Verbreitung der eingestellten Beiträge, im Unterschied etwa zur Übernahme von Leserbriefen in ein Printmedium, nicht Folge einer ausdrücklichen kognitiven Freigabe durch den Betreiber ist. Die Veröffentlichung erfolgt vielmehr allein aufgrund eines Eingabeaktes durch den jeweiligen Nutzer ohne vorherige konkrete Kenntnis des Forumsbetreibers. Der Vorgang des Einstellens in das Forum ist insofern vergleichbar mit einer Äußerung Dritter im Rahmen einer Live-Sendung in Rundfunk oder Fernsehen, unterscheidet sich allerdings insofern von jener, als im Rahmen einer Sendung seitens des Medienvertreters unverzüglich eine Relativierung, Kommentierung bzw. Distanzierung geäußert werden kann. Auf der anderen Seite liegt es für jeden Leser des Forums auf der Hand, dass es sich bei den Forumsbeiträgen nicht um die Wiedergabe der Meinung des Betreibers handelt, so dass es schon deshalb einer Distanzierung nicht bedarf."
bbb. Es ist auch nichts dafür ersichtlich oder von dem Kläger vorgetragen worden, dass die Beklagten auf die in diesem Forum veröffentlichten Beiträge und/oder Lichtbilder in irgendeiner Weise dergestalt Einfluss nehmen, dass sie diese zum Inhalt ihrer eigenen Rezeptveröffentlichung machen. Es scheint so zu sein - Näheres hat der Kläger hierzu nicht vorgetragen und dargelegt -, dass die von den Beklagten selbst veranlassten Kochrezepte unter dem Reiter "Rezepte" abgelegt sind. Es mag sein, dass die Beklagten hierbei auch solche Lichtbilder nutzen, die von ihren Nutzern - möglicherweise auch in einem Chat-Forum - in urheberrechtswidriger Weise eingestellt worden sind. Hierfür gibt es indes keinerlei ausreichende Anhaltspunkte. Die Beklagten haben dies auch nachdrücklich in Abrede genommen. Der Kläger hat das Geschäftsmodell der Beklagten nicht im Einzelnen dargestellt. Er hat insbesondere nicht vorgetragen und veranschaulicht, wie sich die Beklagten ihren Nutzern konkret mit ihrem Rezeptangebot darstellen. Aus den von dem Kläger vorgelegten Anlagen ist jedenfalls nichts dafür ersichtlich, dass sich die Beklagten die von ihren Nutzern hochgeladenen Lichtbilder zu eigen machen. Diese Darstellungsdefizite gehen zu Lasten des Klägers.
ccc. Den von dem Kläger als Anlagen K 12 bis K 17 erst in zweiter Instanz vorgelegten weiteren Bildschirmausdrucken ist bereits gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO die Berücksichtigung versagt. Die insoweit dargelegten Tatsachen hätte der Kläger bereits erstinstanzlich vortragen können und müssen, selbst wenn es zutreffen sollte, dass einzelne Veränderungen erst nach dem Urteil erster Instanz vorgenommen worden sind. Demgegenüber hatte der Kläger in erster Instanz keinerlei (ausreichende) Umstände zu der Struktur des Gesamtangebots der Beklagten dargelegt. Dies beruht ersichtlich auf Nachlässigkeit. Entsprechende Informationen waren ihm nicht nur jederzeit zugänglich. Ihre Darlegung war nach Sachlage zur erfolgversprechenden Rechtsverfolgung auch ohne ausdrücklichen Hinweis ohne Weiteres veranlasst. Unabhängig hiervon wären jedoch auch diese Unterlagen nicht geeignet, den Rechtsstandpunkt des Klägers zu stützen. Allein der Umstand, dass auf der Anlage K 12 oberhalb der Auflistung der Foren-Beiträge der Name der Homepage bzw. des Internetangebots "Webkoch" erscheint, besagt nichts dazu, ob bzw. dass sich die Beklagten damit auch die darunter aufgeführten Beiträge zu eigen machen. Hieraus lässt sich im Sinne einer "Lokalisierung" allein entnehmen, dass diese Beiträge auf dieser Homepage erscheinen. Die Anlage K 13 betrifft nicht die Rubrik "Gemeinschaft", sondern diejenige "Rezepte" und ist schon deshalb für den hier vorliegenden Rechtsstreit (wie bereits ausgeführt) ohne Aussagekraft. Gleiches gilt für die Anlage K 14, die die Rubrik "Magazin" betrifft.
ddd. Entsprechende Indizien ergeben sich auch nicht aus den von dem Kläger als Anlage K 1 vorgelegten Nutzungsbedingungen. Zwar findet sich dort der Satz: "Der Urheber räumt Ihnen ganz konkret das Nutzungsrecht ein, sich eine private Kopie für persönliche Zwecke anzufertigen." Nach dem Äußerungszusammenhang dieser Impressum-Angaben ist aber nichts dafür ersichtlich, dass sich diese Nutzungseinräumung auch gerade auf Lichtbilder beziehen soll, die ein beliebiger, unbekannter Nutzer spontan im Rahmen eines Chat-Forums hoch geladen hat. Denn diese Äußerung steht im Zusammenhang mit der vorangegangenen Erklärung: "Neben dem redaktionell betreuten Inhalt haben Benutzer dieses Internetangebotes die Möglichkeit selbst Inhalte beizusteuern. Diese Inhalte werden stichprobenartig kontrolliert und ggf. entfernt." Hiermit sind offenbar Beiträge in Chat-Foren gemeint. Es kann nach dem Gesamtzusammenhang nicht angenommen werden, dass die Beklagten jedem Nutzer auch insoweit "ganz konkret" ein Nutzungsrecht einräumen bzw. vermitteln wollen. Dies schon deshalb nicht, weil hierzu ersichtlich eine entsprechende Verpflichtung des hochladenden Nutzers bzw. eine entsprechende Übertragung an die Beklagten eine notwendige Voraussetzung wäre. Der Kläger hat keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass bzw. in welcher Weise eine solche auf der Homepage der Beklagten konkret erfolgt ist. Deshalb können auch diese Nutzungsbedingungen kein Argument dafür hergeben, die Beklagten wollten sich jedwede Chat-Beiträge zu eigen machen. Etwas anderes mag dann anzunehmen sein, wenn sie diese ganz oder zum Teil konkret in ihr sonstiges Angebot - insbesondere unter dem Reiter "Rezepte" - übernehmen. Hierfür hat der Kläger jedoch keine Anhaltspunkte vorgetragen.
eee. Deshalb vermag auch der Hinweis des Kläger-Vertreters in der Senatssitzung am 21.01.2009 auf den Wortlaut der in Anlage K 5 vorgelegten Nutzungsbedingungen nicht zu überzeugen. Zwar heißt es dort unter anderem "Der Nutzer stellt sicher, dass er alle Rechte an den durch ihn veröffentlichten Inhalten besitzt und keine Rechte Dritter verletzt. Der Nutzer erklärt sich damit einverstanden, dass die durch ihn zur Verfügung gestellten Inhalte durch webkoch.de und Dritte in beliebiger Form weitergegeben und verändert werden dürfen." Der Kläger hat nicht vorgetragen und erläutert, in welchem Zusammenhang diese Nutzungsbedingungen erscheinen und worauf sie sich konkret beziehen. Auf der Anlage K 5 ist im Hintergrund zum Beispiel der Reiter "Kochkurs" fett unterlegt. Eine derartige Regelung mag sinnvoll sein in den Fällen, in denen dritte Nutzer Rezepte und Abbildungen zum Beispiel zur Aufnahme unter dem Reiter "Rezepte" zur Nutzung durch alle Besucher der Webseite www...........de zur Verfügung stellen. Demgegenüber kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass eine derart pauschale Regelung uneingeschränkt auch für jedwede Foren-Beiträge Geltung unter dem Reiter "Gemeinschaft" beanspruchen kann. Dieser Bereich ist - wie die von dem Kläger eingereichte Anlage K 2 belegt - offenbar gerade dazu gedacht, dass die Nutzer untereinander kommunizieren, ohne ihre Beiträge in den redaktionell gestalteten Bereich der Beklagten einzustellen. Insbesondere kann nicht angenommen werden, dass ein Nutzer z.B. bei dem Einstellen eines für ihn selbst geschützten Lichtbilds im Rahmen eines konkreten Chat-Beitrags zugleich den Beklagten vorbehaltlos das Recht einräumen will, das Werk nach ihrem Belieben zu verändern, wie dies in den Nutzungsbedingungen beschrieben ist. Hierfür bestünde keine sachlich begründete Veranlassung. Es kann auf der Grundlage der spärlichen Beschreibung des Geschäftsmodells der Beklagten nach Auffassung des Senats deshalb nicht ohne Weiteres zu Grunde gelegt werden, dass die von dem Kläger in Bezug genommenen Nutzungsbedingungen unterschiedslos auch derartige Kommunikationsvorgänge regeln sollen. Gegenteiliges darzulegen hätte dem Kläger oblegen. Dies ist nicht geschehen.
ggg. Der Umstand, dass die Homepage der Beklagten in nicht unerheblichem Umfang werbefinanziert ist, trägt ebenfalls nicht die Annahme, die Beklagten machten sich alle dort veröffentlichten Inhalte automatisch zu eigen, weil diese ihnen nutzen, um Einkünfte zu erzielen. Auch insoweit bedarf es einer deutlichen rechtlichen Differenzierung zwischen dem eigenen - redaktionellen - Angebot und dem im Rahmen derselben Homepage eröffneten Chat-Forum. Der Kläger hat - wie bereits mehrfach dargelegt - nichts dafür vorgetragen, ob bzw. in welcher Weise die Beklagten auf derartige Foren-Beiträge Einfluss bzw. diese in ihr Angebot übernehmen. Auch insoweit unterscheidet sich der vorliegende Rechtsstreit grundlegend von der Senatsentscheidung "Chefkoch", bei der der Anbieter die von Nutzern hochgeladenen Lichtbilder unter anderem mit einem eigenen "digitalen Wasserzeichen" in Form einer "Kochmütze" versehen und sich diese damit für jeden sichtbar "angeeignet" hatte. Nichts dergleichen ist im vorliegenden Fall gegeben. Bei dem vorliegenden Rechtsstreit handelt es sich vielmehr schlicht um die Verantwortlichkeit eines Foren-Betreibers für die von seinen Nutzern im Rahmen dieses Forums begangenen Rechtsverletzungen.
2. Im vorliegenden Fall kommt deshalb allein eine Verantwortlichkeit als Störer aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB i.V.m. 97 Abs. 1, 19 a UrhG in Betracht. Auch diese Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt.
a. Als Störer kann derjenige auf Unterlassung und Beseitigung in Anspruch genommen werden, der - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung eines geschützten Rechtsguts beiträgt (BGH GRUR 08, 702, 706 - Internet-Versteigerung III; BGH GRUR 07, 708, 711 - Internet-Versteigerung II; BGH WRP 04, 1287, 1291 - Internet-Versteigerung I; GRUR WRP 01, 1305, 1307 - ambiente.de; BGH GRUR 02, 618, 619 - Meißner Dekor). Dabei kann als Mitwirkung auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (...............................................de). Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen des Einzelfalls eine Prüfung zuzumuten ist ((BGH GRUR 08, 702, 706 - Internet-Versteigerung III; BGH GRUR 07, 708, 711 - Internet-Versteigerung II; BGH WRP 04, 1287, 1292 - Internet-Versteigerung I; BGH GRUR 97, 313, 315 - Architektenwettbewerb; BGH GRUR 94, 841, 842 - Suchwort; BGH GRUR 99, 428, 419 - Möbelklassiker; GRUR WRP 01, 1305, 1307 - ambiente.de), und zwar mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung unmittelbar vorgenommen hat (BGH GRUR 03, 969, 970 - Ausschreibung von Vermessungsdienstleistungen).
b. Ob den Beklagten insoweit (weitere) Prüfungspflichten auferlegt werden müssen bzw. können, bedarf vorliegend indes keiner abschließenden Entscheidung. Ebenso wenig muss der Senat aus Anlass des vorliegenden Rechtsstreits zu der Frage Stellung nehmen, wie weit konkret die Prüfungspflichten des Betreibers eines Internet-Forums gehen, welches nicht nur den Meinungsaustausch, sondern darüber hinaus auch dem (möglicherweise auch kommerziell genutzten) Austausch von Rezepten dient. Denn es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass im Rahmen zulässiger Geschäftsmodelle - und um ein solches handelt es sich bei dem Angebot der Beklagten ohne Weiteres - der Betreiber jedenfalls nicht ohne konkreten Anlass sein Angebot "proaktiv" auf jedwede Art möglicher Rechtsverletzungen zu überprüfen und diese zu verhindern hat, bevor er überhaupt davon Kenntnis erlangt hat, dass derartige Rechtsverletzungen begangen worden sind oder drohen.
aa. Der Bundesgerichtshof hat hierzu in der Entscheidung Internet-Versteigerung I (BGH GRUR 04, 860, 864 - Internet-Versteigerung I) u.a. ausgeführt:
"Einem Unternehmen, das - wie die Bekl. - im Internet eine Plattform für Fremdversteigerungen betreibt, ist es nicht zuzumuten, jedes Angebot vor Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung hin zu untersuchen. Eine solche Obliegenheit würde das gesamte Geschäftsmodell in Frage stellen (vgl. Erwägungsgrund 42 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr). Sie entspräche auch nicht den Grundsätzen, nach denen Unternehmen sonst für Rechtsverletzungen haften, zu denen es auf einem von ihnen eröffneten Marktplatz - etwa in den Anzeigenrubriken einer Zeitung oder im Rahmen einer Verkaufsmesse - kommt. Andererseits ist zu bedenken, dass die Bekl. durch die ihr geschuldete Provision an dem Verkauf der Piraterieware beteiligt ist. Unter diesen Umständen kommt dem Interesse der Bekl. an einem möglichst kostengünstigen und reibungslosen Ablauf ihres Geschäftsbetriebs ein geringeres Gewicht zu als beispielsweise dem Interesse der Registrierungsstelle für Domainnamen an einer möglichst schnellen und preiswerten Domainvergabe (vgl. GRUR 2001, 1038 - ambiente.de; BGH, GRUR 2004, 619, 621 - kurt-biedenkopf.de)."
bbb. Die Erwägung des Landgerichts, "die Ermöglichung der öffentlichen Zugänglichmachung von Fotographien über ein Internetforum durch Dritte birgt danach die keinesfalls unwahrscheinliche Möglichkeit, dass von den Dritten solche Rechtsverletzung begangen werden" hätte die uneingeschränkte Verantwortlichkeit des Betreibers zur vollständigen (und faktisch unerfüllbaren) Verhinderung eines unerwünschten "Erfolges" zur Folge, die nach der differenzierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht besteht und gerade aus Zumutbarkeitsgrundsätzen vermieden werden soll. Denn ein derartiges Verhalten schuldet der Betreiber - wie hier die Beklagten - auf der Grundlage des Rechtsverständnisses des Landgerichts dann zwangsläufig nicht nur dem Kläger, sondern ohne vorherige Kenntniserlangung auch jedem anderen Inhaber irgendeines geschützten Rechtsgutes, sei es ein Urheberrecht, eine Marke, ein Geschmacksmuster oder ein sonstiges absolutes Recht, der sich häufig erst nachträglich hierauf beruft. Es bedarf keiner weiteren Ausführung, dass ein derartiges Verlangen ersichtlich kaum erfüllbar ist. Allein der Umstand, dass die Beklagten in diesem Sinne willentlich eine "Gefahrenquelle" eröffnen und aufrechterhalten, aus der Rechtsverletzungen fließen können, rechtfertigt es nach Auffassung des Senats nicht, sie einschränkungslos und ohne vorherige Kenntnis hierfür zur Verantwortung zu ziehen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Veröffentlichungen in den Foren-Bereich der Beklagten unter einem Pseudonymen und damit letztlich anonym erfolgen. Dieser Umstand wird erst dann relevant, wenn sich ein Foren-Betreiber als Rechtsverletzer im Hinblick auf ihm nach Kenntnisnahme auferlegten Prüfungspflichten darauf beruft, er könne die Rechtsverletzung gerade im Hinblick auf die Anonymität nicht abstellen, weil er den Rechtsverletzer nicht identifizieren könne. Darum geht es hier nicht.
aaa. Prüfungspflichten greifen erst dann ein, wenn der als Störer in Anspruch Genommene darauf hingewiesen wird, dass die beanstandete Maßnahme Rechte Dritter verletzt (GRUR WRP 01, 1305, 1307 - ambiente.de). Dies bedeutet, dass der Rechtsverletzer immer dann, wenn er auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren (vgl. § 10 Satz 1 Nr. 2 TMG), sondern auch Vorsorge treffen muss, dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen Verletzungen kommt (BGH GRUR 08, 702, 706 - Internet-Versteigerung III; BGH WRP 04, 1287, 1292 - Internet-Versteigerung I; BGH GRUR 07, 708, 712 - Internet-Versteigerung II). Dieser Grundsatz entspricht zudem auch seit langem der Rechtsprechung der Senate der für Gewerblichen Rechtsschutz des Hanseatischen Oberlandesgerichts (siehe bereits: OLG Hamburg AfP 00, 285 - Golden Jackpot).
bbb. Im vorliegenden Rechtsstreit sind die Beklagten mit Schriftsatz des Klägers vom 18.01.2007 (Anlage K 3) konkret und - soweit ersichtlich - erstmalig auf eine Rechtsverletzung durch Verwendung des urheberrechtlich geschützten Bildes "Mettenden" hingewiesen worden. Als Folge hiervon waren die Beklagten verpflichtet, die bestehende Rechtsverletzung zu beseitigen sowie wirksame und zumutbare Maßnahmen zu unternehmen, um künftige Rechtsverletzungen zu unterbinden. Es ist nichts dafür ersichtlich und auch nicht vorgetragen, dass sie diesen Verpflichtungen nicht nachgekommen sind. Die Beklagten haben nicht nur das beanstandete Bild gelöscht, sondern - unstreitig - auch Maßnahmen getroffen, die es verhindern, dass zukünftig im Foren-Bereich überhaupt noch Lichtbilder hochgeladen werden können. Hiermit haben die Beklagten in jedem Fall die ihnen obliegenden Pflichten erfüllt, sofern man denn die Auffassung vertreten wollte, die Beklagten seien nach der Erstinformation durch dem Kläger rechtlich verpflichtet gewesen, gegenüber dem Kläger offen zulegen, welche Maßnahmen sie zur Verhinderung weiterer Rechtsverletzungen ergriffen haben. Eine derartige Verpflichtung wird indes im Regelfall jedenfalls dann nicht bestehen, wenn der Rechteinhaber noch nicht einmal einen konkreten Folgeverstoß dargelegt hat. Denn Gradmesser für die Wirksamkeit der übernommenen Prüfungsmaßnahmen ist vor allem die Frage, ob der Rechteinhaber nach dem Hinweis erneut gleichartige Rechtsverletzungen feststellt. Vermag er dies nicht, so gibt es noch nicht mal einen ersten Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagten ihren durch die Erstinformationen erwachsenen, eine mögliche Störerverantwortlichkeit begründenden Verpflichtungen zur Kontrolle und Verhinderung künftiger Rechtsverstöße nicht gerecht geworden sind. Derartiges hat der Kläger nicht vorgetragen. Dementsprechend liegen die Voraussetzungen einer Störerhaftung der Beklagten auf Unterlassung nicht vor, weil nicht dargelegt ist, dass diese ihren Rechtspflichten nicht gerecht geworden sind.
ccc. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts Hamburg, welches sich auf den Standpunkt gestellt hatte, "Die vorherige Kenntniserlangung von einer Rechtsverletzung setzt der Unterlassungsanspruch danach nicht voraus", teilt der Senat aus den oben bereits ausgeführten Gründen nicht. Sie steht jedenfalls für den Bereich der Störerhaftung im Widerspruch zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt. Im Übrigen hat das Landgericht seinen von der obergerichtlichen Rechtsmeinung abweichenden Standpunkt auch nicht nachvollziehbar begründet, so dass eine Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft der hierfür maßgeblichen Erwägungen verschlossen bleiben muss. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats, dass das Entstehen von Prüfungspflichten (abseits besonders gelagerter Ausnahmefälle) stets eine Kenntnis eines konkreten Rechtsverstoßes voraussetzt. Fraglich kann hierbei allein sein, ob sich die Prüfungspflichten nachfolgend nur auf identische Verstöße (Verletzung desselben Rechtsguts durch denselben Nutzer) oder auch auf ähnliche Verstöße (Verletzung desselben/anderer Rechtsgüter desselben Rechtsinhabers durch denselben bzw. andere Verletzer) beziehen. Diese Frage bedarf indes vorliegend keiner Beantwortung, da ein Folgeverstoß welcher Art auch immer noch nicht einmal behauptet worden ist.
ddd. Auch der Umstand, dass die Beklagten ihren Nutzern die Möglichkeit einräumen, Lichtbilder unter einem Pseudonym bzw. anonym einzustellen, rechtfertigt im Anwendungsbereich dieser Rechtsgrundsätze keine abweichende Beurteilung. Selbst ein anonymes Handeln Dritter stellt im Rahmen einer Störerverantwortlichkeit der Beklagten kein die Verantwortlichkeit begründendes Merkmal dar. Denn zwischen der Anonymität als solcher und einer konkreten Urheberrechtsverletzung fehlt es im Regelfall an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang. Dies gilt jedenfalls dann, wenn nicht bereits - auch im Hinblick auf die Anonymität - das gesamte Geschäftsmodell des Anbieters keinen Schutz der Rechtsordnung verdient, wie es der Senat in seiner Entscheidung "Rapidshare" (Senat ZUM-RD 2008, 527 - Rapidshare) ausgesprochen hatte. Eine vergleichbare Situation liegt hier noch nicht einmal in Ansatzpunkten vor. Allerdings kann die Eröffnung der Möglichkeit anonymen Handelns durch Dritte für den Störer in der Regel auch kein die Verantwortlichkeit begrenzendes Merkmal darstellen, wenn sich der in Anspruch genommene Störer darauf beruft, es sei ihm nicht möglich, konkret beanstandete Rechtsverletzungen in Zukunft zu unterbinden, weil er nicht nachvollziehen könne, von welchem Nutzer diese begangen worden sind. In diesem Zusammenhang ist es dem Störer grundsätzlich verwehrt, sich im Hinblick auf die Anonymität der Nutzung auf eine Einschränkung der Prüfungspflichten zu berufen. Auch hierum geht es aber vorliegend schon deshalb nicht, weil es - trotz der Anonymität - unstreitig nicht zu weiteren Verletzungsfällen gekommen ist.
dd. Der abweichende Rechtsstandpunkt des Landgerichts, dem die allgemeinen Grundsätze der Erstbegehungs- bzw. Wiederholungsgefahr zugrunde liegen, ist allerdings zutreffend für eine Verantwortlichkeit als Täter oder Teilnehmer. In diesem Fall begeht die in Anspruch genommene Personen selbst die Urheberrechtsverletzung bzw. wirkt an ihr mit. Ein derartiges unmittelbares eigenverantwortliches Verletzerverhalten kann nach allgemeinen Grundsätzen nicht nur Wiederholungsgefahr, sondern auch Erstbegehungsgefahr begründen. Diese allgemeinen Rechtsgrundsätze können indes auf den Störer - insbesondere, wenn es sich um den Betreiber eines Teledienstes handelt - nicht in jeder Hinsicht unmittelbar übertragen werden. Während der Täter bzw. der Teilnehmer die konkrete Art der Rechtsverletzung - insbesondere das verletzte Rechtsgut - kennt, fehlt dem Störer, der z.B. nur durch die Bereitstellung technischer Rahmenbedingungen (unwissentlich) an der Handlung eines Dritten mitwirkt, zunächst jede Kenntnis hierzu. Er weiß nicht - und kann nicht wissen -, welches konkrete Rechtsgut in seinem Einflussbereich von dritter Seite unter Zuhilfenahme der von ihm geschaffenen "Infrastruktur" verletzt wird. Hierfür sind die Möglichkeiten einer Rechtsverletzung zum Beispiel bei Internet-Marktplätzen, im Usenet, in Diskussionsforen und so weiter bei weitem zu vielfältig. Es kann zum Beispiel zu Persönlichkeitsrechtsverletzungen, zu Namensanmaßungen, zu Markenrechtsverletzungen, zu Urheberrechtsverletzungen usw. zum Nachteil einer unüberschaubar großen Zahl von Schutzgütern kommen. Derartigen Rechtsverletzungen kann der Störer nicht von vornherein entgegenwirken und sie verhindern, weil ihm - anders als dem Täter bzw. Teilnehmer - zunächst jede Kenntnis von dem im Einzelfall verletzten Rechtsgut fehlt. Insoweit wirkt die erste Information durch den Rechteinhaber - hierauf wird im Folgenden noch einzugehen sein - zunächst nur "haftungsbegründend". Erst hierdurch erlangt der Störer überhaupt das nötige Wissen von einer über seinen Dienst begangenen Rechtsverletzung, um konkrete Maßnahmen zur Vermeidung künftiger weiterer Verletzungen ergreifen zu können. Deshalb kann die Erstverletzung und die daran anknüpfende Information durch den Rechteinhaber nicht Grundlage einer Wiederholungsgefahr bilden. Denn eine solche setzt eine bereits begangene Rechtsverletzung voraus. Diese liegt bei dem Störer vor der Informationen aber aus den genannten Gründen noch nicht vor. Insoweit unterscheidet sich die Störerhaftung in Bezug auf die Rechtsinstitute der Erstbegehungs- bzw. Wiederholungsgefahr bereits strukturell von der Verantwortlichkeit als Täter oder Teilnehmer. Diese Rechtslage hat nach dem Verständnis des Senat dazu geführt, dass der Bundesgerichtshof in den genannten Entscheidungen die Störerverantwortlichkeit immer erst dann hat eingreifen lassen, wenn der Verletzer von dem Rechteinhaber auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist.
aaa. Der Störer kann möglicherweise auch dann vorbeugend auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn es noch nicht zu einer Verletzung des geschützten Rechtsgut gekommen ist, eine Verletzung in der Zukunft aber aufgrund der Umstände zu befürchten ist, also der Störer eine potentielle Erstbegehungsgefahr gesetzt hat (BGH GRUR 07, 708, 711 - Internet-Versteigerung II).
bbb. Auch insoweit verbietet sich indes eine pauschale Übertragung der für den Täter bzw. Teilnehmer entwickelten Grundsätze auf den Störer. Wollte man diese Grundsätze - entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung - auch auf den Störer zur Anwendung bringen, wäre bereits jede erste Verletzung ohne die Möglichkeit, diese überhaupt zu erkennen bzw. zu vermeiden, für den Diensteanbieter als Störer unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr haftungsbegründend. Ein derartiges Verständnis der Verantwortlichkeit unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr würde nach Auffassung des Senats den differenzierten Grundsätzen des Bundesgerichtshofs jede Grundlage entziehen. Denn ein Telediensteanbieter als Störer wäre damit bereits durch ein beliebiges Verhalten eines Dritten, das er mangels Kenntnis nicht verhindern kann, stets zwangsläufig in einer Verantwortung, die ihn dazu nötigt, eine Gefahr auszuräumen, die er gar nicht gesetzt hat. Die Frage, ob ein abweichendes Verständnis dann geboten ist, wenn eine Täterhaftung unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten nach Eröffnung einer Gefahrenquelle zur Diskussion steht, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn der Bundesgerichtshof hat - anders als für den Bereich des Wettbewerbsrechts - für den Bereich der absoluten Schutzrechte ausdrücklich an der Störerverantwortlichkeit festgehalten (BGH GRUR 08, 702, 706 - Internet-Versteigerung III). Dieser Rechtsprechung folgt auch der Senat.
ccc. Auch die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung "Internet-Versteigerung II" zur Anwendung der Rechtsgrundsätze einer Erstbegehungsgefahr auf den Störer betreffen eine spezielle Sachverhaltsgestaltung, die nicht verallgemeinerbar ist. In dem dort entschiedenen Verfahren war die Klägerin Inhaberin nationaler sowie IR-Marken, in Bezug auf welche es bereits zu einer Rechtsverletzung über den Teledienst der Beklagten gekommen war. Die dortige Klägerin war darüber hinaus Inhaberin einer identischen Gemeinschaftsmarke, hinsichtlich derer es hingegen noch nicht zu einer Verletzung gekommen war. In dieser Situation hat der Bundesgerichtshof zu Recht eine Erstbegehungsgefahr auch in Bezug auf die noch nicht verletzte Gemeinschaftsmarke angenommen, weil die Verletzung der identischen nationalen und IR-Marken in der Tat die drohende Gefahr einer Verletzung auch der anderen identischen Marken in sich birgt. Diese Situation war aber dadurch gekennzeichnet, dass der Störer zuvor bereits Kenntnis von einer konkreten Markenverletzung hatte (und deshalb auch Abwehrmaßnahmen ergreifen konnte) und es nur darum ging, ob der Anspruch nur in Bezug auf ein konkretes Schutzgut oder auch auf andere, inhaltsgleiche begründet war. Hieraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass bereits jeder irgendwie von dem Rechteinhaber entdeckte Rechtsverstoß schon vor einer Kenntnismöglichkeit des Störers bei diesem Erstbegehungsgefahr begründet. Denn die Annahme der Gefahr, der Störer werde zukünftig eine solche Rechtsverletzung begehen, ist jedenfalls dann nicht begründet, wenn der Störer zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal eine Kenntnis davon hatte, dass diese konkrete Rechtsverletzung über seinen Dienst begangen worden ist. Die allgemeine Kenntnis, dass sein Dienst auch zu Rechtsverletzungen ge- bzw. missbraucht werden kann, reicht für den Störer im Regelfall zur Annahme einer Verantwortlichkeit ersichtlich nicht aus. Insbesondere würde ein derart weitgehender Rechtsgrundsatz dem Postulat des Bundesgerichtshofs widersprechen, dass eine Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf.
ddd. Die hier streitgegenständliche öffentliche Zugänglichmachung eines Lichtbilds des Klägers ohne dessen Einwilligung von einem Nutzer im Rahmen eines Benutzer-Forums über die Website der Beklagten setzt deshalb auch keine konkrete Erstbegehungsgefahr dafür, dass die Beklagten Lichtbilder des Klägers künftig ohne dessen Einwilligung in dem von ihnen verantworteten redaktionellen Bereich ihres Internet-Angebots einsetzen könnten. Hierfür fehlt es an tragfähigen Anhaltspunkt. Der Kläger hat noch nicht einmal vorgetragen, dass es - abgesehen von dem hier streitgegenständlichen einzelnen Lichtbild - im Bereich des Internet-Angebots der Beklagten zu (weiteren) Rechtsverletzungen gekommen ist.
3. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass dem Kläger - entgegen den Ausführungen des Landgerichts - auch ein Anspruch auf Erstattung der bzw. Freistellung von den Rechtsanwaltskosten nicht zusteht. Insbesondere ergibt sich ein derartiger Anspruch weder unter Schadensersatzgesichtspunkten aus § 97 Abs. 1 UrhG noch als Erstattungsanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag aus §§ 683, 677, 670 BGB.
a. Für einen Schadensersatzanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG fehlt vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen bereits an dem erforderlichen Verschulden der Beklagten. Vor dem Inkrafttreten des § 97 a billigte die ganz herrschende Ansicht (BGH GRUR 1973, 384, 385 - Goldene Armbänder; BGH GRUR 1991, 550 - Zaunlasur; BGH GRUR 2000, 337, 338 - Preisknaller; LG München I MMR 2006, 339, 340; Hefermehl/ Köhler/Bornkamm/Bornkamm § 12 UWG Rn. 1.8 f.) dem Rechtsinhaber, wenn die Abmahnung berechtigt war, einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683 S. 1, 677, 670 BGB) zu (Wandtke/Bullinger/Kefferpütz, UrhG, 3. Aufl., § 97 a Rdn. 30). Zwar sind die genannten BGH-Entscheidungen allesamt zu wettbewerbsrechtlichen Ansprüche ergangen, während zum Teil die Auffassung vertreten wird, die insoweit geltenden Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag ließen sich nicht auf absolute Schutzrechte übertragen. Indes hat der Gesetzgeber den nunmehr seit dem 01.09.2008 ausdrücklich für Abmahnungen und Abmahnkosten im Urheberrecht geltenden Anspruch aus § 97 a Abs. 1 UrhG ersichtlich der wettbewerbsrechtlichen Vorschrift aus § 12 Abs. 1 UWG nachgebildet. Der Gesetzgeber wollte offenbar die dort geltenden Rechtsgrundsätze - die ihrerseits auf dem Gedanken einer Geschäftsführung ohne Auftrag beruhen - auch in das Urheberrecht übertragen. Vor diesem Hintergrund erscheint es dem Senat nicht zweckdienlich, für Altfälle vor dem Inkrafttreten des § 97 a UrhG die Frage der zutreffenden dogmatischen Einordnung derartiger Erstattungsansprüche weiter zu vertiefen.
b. In der Sache ist der geltend gemachte Erstattungsanspruch aber unbegründet. Denn bis zu dem Schreiben vom 18.01.2007 lag eine - gar schuldhafte - Rechtsverletzung noch nicht vor. Dementsprechend waren die Beklagten weder unter Schadensersatzgesichtspunkten zur Zahlung bzw. Freistellung verpflichtet noch entsprach die Übernahme einer derartigen "Abmahnung" ihrem mutmaßlichen Willen und Interesse. Die Kosten für die erste Information über eine Rechtsverletzung hat vielmehr der Rechteinhaber zu tragen, weil diese Maßnahme allein in seinem Interesse erfolgt, um die rechtlichen Voraussetzungen zu schaffen, den Adressaten bei künftigen Folgeverstößen als Störer in Anspruch nehmen zu können. Entsprechend hatte der 3. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts bereits in der oben zitierten Entscheidung "Golden Jackpot" (OLG Hamburg AfP 00, 285 - Golden Jackpot) ausgeführt:
"(2) Es ist auch nicht zu erwarten, dass eine Verantwortlichkeit des Antragsgegners für Verstöße der vorliegenden Art zu einer unabsehbaren Belastung mit hohen Kosten für Abmahnschreiben führt. Denn es ergibt sich - wie dargelegt - die Besonderheit, dass ein Wettbewerbsverstoß in diesen Fällen überhaupt erst ab Kenntnis vorliegt. Soweit der Verletzer diese Kenntnis z.B. erst durch die Abmahnung eines Wettbewerbers des Programmanbieters erhält, kommt eine Erstattungspflicht hinsichtlich der Abmahnkosten nach GoA-Grundsätzen schon deshalb nicht in Betracht, weil der Abmahnende insoweit kein Geschäft im Interesse des Abgemahnten führt."
4. Die Anschlussberufung des Klägers ist gemäß § 524 ZPO zulässig. Sie ist insbesondere fristgerecht innerhalb der Berufungserwiderungsfrist eingelegt worden. Für die Zulässigkeit der Anschlussberufung ist eine Beschwer nicht erforderlich (vgl. Zöller/ Heßler, ZPO, 27. Auflage, § 524 Rdn. 31). Deshalb kommt es nicht darauf an, dass mit der angefochtenen landgerichtliche Entscheidung nicht zu Lasten des Klägers entschieden worden ist. Dem Kläger stand es frei, seine Klage im Wege der Anschlussberufung um denjenigen Zahlungsbetrag wieder zu erweitern, den er in erster Instanz zunächst zurückgenommen hatte (vgl. Zöller/Heßler, a.a.O. Rdn. 33).
Die Anschlussberufung ist jedoch nicht begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzbetrag nicht zu. Die Beklagten sind - wie bereits dargelegt - weder Täter noch Teilnehmer einer Urheberrechtsverletzung und auch nicht als Störer verantwortlich. Die Beklagten haben darüber hinaus aber auch insbesondere nicht schuldhaft in sein Urheberrecht angegriffen. Zu ihren Gunsten gilt in Bezug auf einen Schadensersatzanspruch - unabhängig davon, dass ein derartiger Anspruch nach allgemeinen Grundsätzen gegen einen Störer ohnehin nicht eröffnet wäre - das Privileg aus § 10 TMG. Die Beklagten haben i.S.v. Nr. 2 der Vorschrift nach Kenntniserlangung unstreitig die Rechtsverletzung beendet, indem sie das beanstandete Bild von ihrer Homepage entfernt haben. Sie hatten auch nicht - wie bereits ausgeführt - im Sinne von Nr. 1 Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung. Hierfür reicht eine allgemeine Kenntnis, dass es im Rahmen ihres Internet-Angebots zu Urheberrechtsverletzungen durch Nutzer in Form des unberechtigten Hochladens geschützter Bilder kommen kann, nicht aus. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auf die obigen Ausführungen. Vor dem Hintergrund dieser Sachlage bedarf es keiner Entscheidung dazu, ob die von dem Kläger vorgenommene Schadensberechnung zutreffend erfolgt ist.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.

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§ 19
§ 531
BGH
BGH
BGH
BGH
BGH
BGH
BGH
BGH
§ 10
BGH
BGH
§ 97
§ 97
§ 97
BGH
BGH
§ 12
§ 97
§ 97
§ 12
§ 97
§ 524
§ 524
§ 10
§ 26


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§ 5b GFRG, Fortschreibungsfähiger Bestandteil des Verteilungsschlüssels | Gesetze auf anwalt24.de
§ 5b GFRG, Fortschreibungsfähiger Bestandteil des Verteilungsschlüssels Inhaltsübersicht
Gesetz zur Neuordnung der Gemeindefinanzen (Gemeindefinanzreformgesetz) Bundesre...…§ 5b GFRG, Fortschreibungsfähiger Bestandteil des Verteilungsschlüssels§ 5c GFRG, Verteilungsschlüssel für den Gemeindeanteil an der Umsatzsteuer§ 5d GFRG, Übermittlung statistischer Ergebnisse§ 5e GFRG, Rechtsverordnungsermächtigung§ 5f GFRG, Überweisung des Gemeindeanteils an der Umsatzsteuer§ 6 GFRG, Umlage nach Maßgabe des Gewerbesteueraufkommens§ 7 GFRG, Sondervorschriften für Berlin und Hamburg§ 8 GFRG, Subdelegation§ 9 GFRG, Ermächtigung
§ 5b GFRG, Fortschreibungsfähiger Bestandteil des Verteilungsschlüssels
§ 5b GFRGGesetz zur Neuordnung der Gemeindefinanzen (Gemeindefinanzreformgesetz)BundesrechtTitel: Gesetz zur Neuordnung der Gemeindefinanzen (Gemeindefinanzreformgesetz)Normgeber: BundRedaktionelle Abkürzung: GFRGGliederungs-Nr.: 605-1Normtyp: Gesetz(1) Der Gemeindeanteil an der Umsatzsteuer nach § 1 Satz 3 des Finanzausgleichsgesetzes wird vorbehaltlich des § 5c Absatz 1 auf die einzelnen Länder nach Schlüsseln verteilt. Die Schlüssel bemessen sich nach der Summe der nach Absatz 2 Satz 2 und 3 ermittelten Gemeindeschlüssel je Land.(2) Der Anteil an der Umsatzsteuer nach Absatz 1 Satz 1 wird auf die einzelnen Gemeinden verteilt, indem eine in einer Dezimalzahl ausgedrückte Schlüsselzahl festgesetzt wird. Die Schlüsselzahl setzt sich zusammen1. zu 25 Prozent aus dem Anteil der einzelnen Gemeinde an dem Gewerbesteueraufkommen, das als Summe der Jahre 2001 bis 2006 auf Grundlage des Realsteuervergleichs nach § 4 Nummer 2 des Finanz- und Personalstatistikgesetzes ermittelt wurde;2.zu 50 Prozent aus dem Anteil der einzelnen Gemeinde an der Anzahl der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten am Arbeitsort ohne Beschäftigte von Gebietskörperschaften und Sozialversicherungen sowie deren Einrichtungen, die als Summe für die Jahre 2004 bis 2006 der Beschäftigten- und Entgeltstatistik mit Stand 30. Juni des jeweiligen Jahres ermittelt wurde;3.zu 25 Prozent aus dem Anteil der einzelnen Gemeinde an der Summe der sozialversicherungspflichtigen Entgelte am Arbeitsort ohne Entgelte von Beschäftigten von Gebietskörperschaften und Sozialversicherungen sowie deren Einrichtungen, die als Summe für die Jahre 2003 bis 2005 der Beschäftigten- und Entgeltstatistik ermittelt wurde.Die Merkmale nach Satz 2 Nummer 2 und 3 werden mit dem gewogenen durchschnittlichen örtlichen Gewerbesteuer-Hebesatz der jeweiligen Erfassungszeiträume gewichtet. Nach erfolgter erstmaliger Festsetzung des Verteilungsschlüssels wird der Schlüssel unter Beibehaltung der in Satz 2 Nummer 1, 2 und 3 festgelegten Anzahl von Jahren alle drei Jahre, erstmals zum 1. Januar 2012, aktualisiert. Die Aktualisierung erfolgt auf der Grundlage der Datenbasis, die beim Statistischen Bundesamt zum 1. April des dem Jahr der Aktualisierung vorangehenden Jahres verfügbar ist.
Zitierungen dieses DokumentsGesetze§ 5c GFRG, Verteilungsschlüssel für den Gemeindeanteil an der Umsatzsteuer
§ 5a GFRG, Nichtfortschreibungsfähiger Bestandteil des Verteilungsschlüssels§ 5c GFRG, Verteilungsschlüssel für den Gemeindeanteil an der Umsatzsteuer

matches:
§ 5
§ 5
§ 5
§ 1
§ 5
§ 4
§ 5


Amtswegige Wiederaufnahme eines Feststellungsverfahrens, in dem der Sachverhalt nicht vollständig bekannt war. - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Senat) des UFSL vom 03.05.2006, RV/0397-L/05
Amtswegige Wiederaufnahme eines Feststellungsverfahrens, in dem der Sachverhalt nicht vollständig bekannt war.
RV/0397-L/05-RS1 Permalink
Stellt sich die Frage, ob eine Wiederaufnahme zu verfügen ist, bei mehreren Verfahren, so ist die steuerliche Auswirkung nicht je Verfahren, sondern insgesamt zu berücksichtigen (vgl. Ritz, BAO³, § 303 Tz 41 ff). Die Verminderung der Afa-Bemessungsgrundlage wirkt sich bis zur endgültigen Abschreibung eines Gebäudes aus.
Aufteilung der Anschaffungskosten eines bebauten Grundstückes, Geringfügigkeit der steuerlichen Auswirkungen
Der unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden Dr. Ludwig Kreil und die weiteren Mitglieder Mag. Alfred Zinöcker, Dr. Ernst Grafenhofer und Josef Pointinger über die Berufung der DK u. Mitbes., L, vertreten durch G. Mayrhofer Wirtschaftstreuhandgesellschaft m.b.H., 4020 Linz, Nebingerstraße 6, vom 13. Oktober 2004 gegen die Bescheide des Finanzamtes Linz vom 13. September 2004 betreffend Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich Feststellung von Einkünften gemäß § 188 BAO für die Jahre 2000 bis 2002 nach der am 27. April 2006 in 4010 Linz, Zollamtstraße 7, durchgeführten Beratung entschieden:
Die Berufungswerberin erzielt Einkünfte aus der Vermietung von Liegenschaften. Im Zuge einer die Veranlagungsjahre 2000 bis 2002 betreffenden Betriebsprüfung wurde der auf die Liegenschaften entfallende Grundanteil neu bewertet. Nach den Feststellungen der Prüferin seien die Anschaffungs- und Anschaffungsnebenkosten im Verhältnis der Verkehrswerte auf Gebäude sowie Grund und Boden aufzuteilen. "Nach der aktuellen Rechtsprechung" könne der Grundanteil mit 20 % geschätzt werden, wenn der AfA-Satz 1,5 % betrage. Der Grundanteil werde daher bei allen Liegenschaften mit 20 % geschätzt. Zur Begründung des Ermessensgebrauches für die Wiederaufnahme der Verfahren wurde in Tz 16 des BP-Berichtes vom 16.9.2004 auf das Ergebnis der durchgeführten abgabenbehördlichen Prüfung und die sich daraus ergebende Gesamtauswirkung verwiesen. Bei der im Sinne des § 20 BAO vorgenommenen Interessensabwägung sei dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit (Gleichmäßigkeit der Besteuerung) der Vorrang vor dem Prinzip der Rechtsbeständigkeit (Parteiinteresse der Rechtskraft) einzuräumen.
Das Finanzamt folgte den Prüferfeststellungen und nahm mit Bescheiden vom 13.9.2004 die Verfahren hinsichtlich der Feststellung von Einkünften gemäß § 188 BAO gemäß § 303 Abs. 4 BAO wieder auf, und erließ neue Feststellungsbescheide.
Mit Schriftsatz vom 13.10.2004 wurde (nur) gegen die Bescheide betreffend Wiederaufnahme der Verfahren Berufung erhoben. Darin wurde zunächst das Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes bestritten. Das den jeweiligen Steuererklärungen beiliegende Anlagenverzeichnis habe hinsichtlich der aktivierten Wirtschaftsgüter und Anschaffungskosten folgende Angaben enthalten:
AK in S
a) Geschäftslokal
2.133.383,00
155.038,99
Grundanteil geschätzt
3.719,47
3.893,74
b) 2 Garagen
24.563,42
Grunderwerbsteuer anteilig
Eintragungsgebühr anteilig
Notar anteilig
c) Wohnung
2.835.750,00
206.081,99
99.251,00
7.212,85
28.358,00
3.885,96
5.646.644,00
410.357,64
Wenngleich der Behörde die entsprechenden Kaufverträge nicht vorgelegen seien, so wären dieser aufgrund der Anlagenverzeichnisse folgende Tatsachen bzw. Sachverhalte bekannt gewesen, die eine Beurteilung bzw. Würdigung hinsichtlich der Höhe des Grundanteils ermöglicht hätten: Die gesamten Anschaffungskosten, welche auf Gebäude und Grund und Boden aufgeteilt wurden; die erworbenen Liegenschaften enthielten einen Grundanteil, welcher im Anlagenverzeichnis regelmäßig angeführt und nicht abgeschrieben worden sei; die Ermittlung des Anteils an Grund und Boden sei schätzungsweise vorgenommen worden (dies sei einerseits durch die Beifügung des Wortes "geschätzt" und andererseits bei den Liegenschaften a) und b) durch die runden Beträge in Höhe von 10.000,00 S und 2.000,00 S ersichtlich); der geschätzte Wert weiche erheblich von den Verkehrswerten ab. Der für Grund und Boden geschätzte Wert erreiche nicht einmal 0,7 % der gesamten Anschaffungskosten. Die Berechnung des Anteils an Grund und Boden sei deshalb zu niedrig ausgefallen, weil diese auf Basis einer Schätzung beruht habe und nicht nach den Verkehrswerten erfolgt sei. Bei Schätzungen könne man immer davon ausgehen, dass diese mit einem gewissen Fehlerpotenzial und einer gewissen Unbestimmtheit behaftet seien. Dies sei der Behörde vollständig und aktenmäßig bekannt gewesen. Die Behörde habe somit den offen ausgewiesenen Grundanteil sowohl der Höhe nach als auch nach der Art der Ermittlung seit dem Jahr 1991 als gesetzmäßig anerkannt. Die Behörde hätte somit bei richtiger rechtlicher Subsumtion des offen gelegten Sachverhaltes zu der nunmehr im wiederaufgenommenen Verfahren erlassenen Entscheidung kommen können. Die Feststellung der Betriebsprüfung, nämlich den Anteil an Grund und Boden mit 20 % des Gesamtkaufpreises zu schätzen, stelle eine gegenüber der Erstveranlagung andere Beurteilung des in den Beilagen zu den Steuererklärungen offen gelegten Sachverhaltes dar, die eine Wiederaufnahme nicht rechtfertige. Welche Tatsachen der Behörde nachträglich zugänglich gemacht worden seien, von denen sie nicht bereits zuvor Kenntnis gehabt hätte und somit als neu hervorgekommen gegolten hätten, habe die Behörde in ihrer Begründung nicht zum Ausdruck gebracht. Es liege daher kein Wiederaufnahmegrund vor. Die Behörde habe aber nach Ansicht der Berufungswerberin auch das Ermessen bei der Verfügung einer Wiederaufnahme der Verfahren fehlerhaft geübt. Die gemäß § 20 BAO gebotene Interessensabwägung verbiete bei Geringfügigkeit der neu hervorgekommenen Tatsachen in der Regel den Gebrauch der Wiederaufnahmemöglichkeit. Die Geringfügigkeit sei dabei anhand der steuerlichen Auswirkungen der konkreten Wiederaufnahmsgründe und nicht auf Grund der steuerlichen Gesamtauswirkung zu beurteilen, die infolge Änderungen auf Grund anderer rechtlicher Beurteilungen im Sachbescheid vorzunehmen wären. Die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung bei den beiden Gesellschaftern der Berufungswerberin vor und nach der Betriebsprüfung und die sich daraus ergebenden steuerlichen Auswirkungen stellten sich wie folgt dar:
DK - EK aus Vermietung
70.840,00 S
108.659,00 S
8.903,11 €
Überschuss lt. Erklärung
61.686,00 S
99.505,00 S
8.237,85 €
Erhöhung Überschuss lt. BP
9.154,00 S
ESt-Nachzahlung aufgrund BP
4.549,98 S
4.599,93 S
Gesamte ESt des Veranlagungsjahres
273.800,00 S
293.050,00 S
22.009,61 €
Verhältnis ESt-NZ zu ESt-Gesamt
DE - EK aus Vermietung
108.660,00 S
99.506,00 S
4.032,04 S
3.936,00 S
185.229,40 S
164.853,22 S
14.961,92 €
In Anbetracht der bloß geringfügigen steuerlichen Auswirkungen der Wiederaufnahmgsgründe wäre die Behörde verpflichtet gewesen, darzutun, weswegen sie dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit gegenüber dem Prinzip der Rechtsbeständigkeit den Vorrang gegeben habe. Eine "konkrete individuelle Begründung" der Ermessensübung fehle komplett. Der bloß formelhafte und inhaltslose Hinweis auf das Interesse der Gleichmäßigkeit der Besteuerung und das Parteiinteresse an der Rechtskraft des Bescheides sei für eine gesetzmäßige Bescheidbegründung nicht ausreichend.
Die Prüferin führte in einer Stellungnahme zu dieser Berufung im Wesentlichen aus, es sei aus den Anlagenverzeichnissen nur erkennbar gewesen, dass die Grundanteile geschätzt wurden. Damit sei jedoch nur das Ergebnis der Schätzung bekannt gewesen. Die Art der Ermittlung (Schätzungsmethode) bzw. möglicherweise vorliegende entscheidende Sachverhaltselemente für eine geringere Schätzung der Grundanteile und deren Berücksichtigung bei der Schätzung seien jedoch aus den Anlageverzeichnissen nicht ersichtlich gewesen. Da jedoch bei einer Schätzung die Art der Ermittlung bzw. die Sachverhaltselemente und deren Würdigung im Rahmen der Schätzung weitaus wichtiger seien als das Ergebnis der Schätzung, seien die entscheidenden Sachverhaltsannahmen nicht bekannt gewesen. Im Zuge der Betriebsprüfung sei nie die Ermittlung der Grundanteile im Schätzungsweg beanstandet worden. Es sei nur verlangt worden, die Art der Ermittlung und die entscheidenden Sachverhaltselemente für die derart niedrige Schätzung (z.B. niedrigerer Verkehrswert durch Verunreinigung des Bodens oä.) und das daraus resultierende Ergebnis der geschätzten Grundanteile darzulegen. Seitens der steuerlichen Vertretung habe jedoch nicht dargestellt werden können, aufgrund welcher Voraussetzungen die Schätzung der Grundanteile in dieser Weise erfolgt sei. Nach Ansicht der Betriebsprüfung sei somit nicht die Schätzung als solche, sondern die Schätzungsmethode falsch gewählt worden. Die Schätzung sei daher im Zuge der Prüfung berichtigt worden. Im Einvernehmen mit dem steuerlichen Vertreter sei daher vereinbart worden, die Grundanteile im Schätzungsweg auf 20 % zu erhöhen. Zur Frage der behaupteten geringfügigen steuerlichen Auswirkungen der Wiederaufnahmegründe verwies die Prüferin darauf, dass die Summe der anteiligen abschreibbaren Anschaffungskosten der Gebäude von 410.357,62 € auf 328.286,10 € gesenkt worden sei.
Zu diesen Ausführungen der Prüferin nahm die Berufungswerberin mit Schreiben vom 10.3.2005 Stellung. Darin wurde zum Teil das bisherige Vorbringen wiederholt, und neuerlich darauf verwiesen, dass ihrer Ansicht nach keine neuen Tatsachen oder Umstände hervorgekommen wären, die eine Wiederaufnahme der Verfahren rechtfertigen würden. Ergänzend wurde ausgeführt, dass nach der gegenwärtigen Rechtslage der Grundanteil im Bereich der Vermietung und Verpachtung für entgeltlich erworbene Liegenschaften entweder nach den Verkehrswerten oder - nach Ansicht der Behörde - pauschal mit mindestens 20 % vom Kaufpreis ermittelt werde. Bei der pauschalen Ermittlung mit mindestens 20 % handle es sich ihrer Meinung nach um einen Schätzwert, der möglicherweise auf Erfahrungswerten beruhe. Eine besondere Ermittlungsart respektive Schätzungsmethode könne daraus nicht abgeleitet werden, "da es sich dabei um die Auffassung der Behörde" handle. Bezüglich der Frage der Geringfügigkeit der steuerlichen Auswirkungen der konkreten Wiederaufnahmegründe orientiere sich die Rechtsprechung am Vergleich der Einkommensteuerbelastung vor und nach der Wiederaufnahme und nicht an der jeweiligen Änderung der Bemessungsgrundlage (VwGH 14.12.1995, 94/15/0003). Die steuerlichen Auswirkungen der gegenständlichen Wiederaufnahmegründe würden ein ähnlich geringfügiges Ausmaß wie jene des zitierten Erkenntnisses aufweisen.
Mit Berufungsvorentscheidung vom 29.3.2005 wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen. Inhaltlich führte das Finanzamt zunächst aus wie die Prüferin in ihrer oben wiedergegebenen Stellungnahme. Nach der "aktuellen Rechtsprechung" könne der Grundanteil, sofern nicht besondere Umstände vorlägen, mit 20 % geschätzt werden. Der Abgabenbehörde sei erst nach Ergehen der Erstbescheide im Zuge der abgabenbehördlichen Prüfung bekannt geworden, dass keine Gründe "für eine abweichende Aufteilung der Anschaffungskosten, wie in den Abgabenerklärungen erfolgt", vorhanden wären. Tatsachen seien auch Umstände, die für die Bewertung von Wirtschaftsgütern maßgebend sind. Ungeachtet des Umstandes, dass für das Finanzamt die Möglichkeit bestanden hätte, sich schon früher diese Kenntnis zu verschaffen, seien in den später festgestellten Tatsachen Neuerungen im Sinne des § 303 Abs. 4 BAO zu erblicken, die eine Wiederaufnahme des Verfahrens rechtfertigten. Dass "zunächst" (gemeint wohl: Vor Durchführung der Betriebsprüfung) keine Ermittlungen durchgeführt worden seien, rechtfertige zudem nicht den Schluss, die Abgabenbehörde habe die Vorgangsweise der Berufungswerberin als gesetzmäßig anerkannt. Zur Frage der Geringfügigkeit der steuerlichen Auswirkungen des Wiederaufnahmegrundes wies das Finanzamt darauf hin, dass die ertragsteuerlichen Auswirkungen bei den beteiligten Gesellschaftern tatsächlich zwischen 1,5 % und 2,4 % (und nicht wie in der Berufung angeführt 0,02 %) der bisherigen Einkommensteuerschuld betrage. Im gegenständlichen Fall sei eine jährliche Erhöhung des Einnahmenüberschusses um 18.308,00 S (1.330,52 €) erfolgt. Bei einem Einnahmenüberschuss von 123.372,00 S (2000), 199.011,00 S (2001) und 226.711,00 S (2002) ergebe dies eine prozentuelle Erhöhung von 14,83 % (2000), 9,19 % (2001) und 8,07 % (2002). An steuerlichen Auswirkungen bei den Gesellschaftern würden sich 8.682,00 S (2000), 8.495,00 S (2001) und 619,12 € (2002) ergeben. Möge auch die Erhöhung der Einkommensteuerzahllast um 1,5 bis 2,4 % als prozentuell geringfügig bezeichnet werden, sei jedoch die Erhöhung des Einnahmenüberschusses um jährlich 18.308,00 S (54.924,00 im Prüfungszeitraum) sowie die sich daraus ergebende Zahllasterhöhung absolut gesehen nicht als geringfügig zu bezeichnen. Zu dem in der Gegenäußerung vom 10.3.2005 zitierten Erkenntnis des VwGH vom 14.12.1995, 94/15/0003, sei anzuführen, dass die gegenständlichen steuerlichen Auswirkungen die dort genannten Beträge bei um rund 70 % geringeren Einnahmenüberschüssen erreichen bzw. übersteigen würden. Aus den angeführten Gründen sei daher dem öffentlichen Interesse an der Vollziehung der Abgabengesetze sowie dem Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung der Vorrang vor dem Parteiinteresse einzuräumen.
Im Vorlageantrag vom 3.5.2005 wiederholte die Berufungswerberin im Wesentlichen ihr bisheriges Vorbringen. Aus der Aufteilung der Grundanteile in den Anlageverzeichnissen sei offensichtlich und ohne jeden Zweifel erkennbar, dass der Anteil am Grund und Boden weder nach den Verkehrswerten noch pauschal mit 20 % bewertet worden sei. Auch besondere Sachverhaltselemente für eine niedrigere Bewertung, wie z.B. eine Verunreinigung des Bodens seien nicht vorgelegen. Diesfalls wäre wohl die Beifügung "geschätzt" unpassend gewesen. Darüber hinaus sei es äußerst unwahrscheinlich wenn nicht sogar widersinnig, dass sich ein Wirtschaftstreibender wissentlich ein Geschäftslokal mit einem verunreinigten Grund und Boden anschaffe. Eindeutig erkennbar sei gewesen, dass für die Bewertung keine besondere Ermittlungsart erfolgt sei. Wenn man nun von den drei Bewertungsmöglichkeiten für Grund und Boden (Verkehrswert, Schätzung mit 20 % der Anschaffungskosten, besondere Sachverhaltselemente durch Verunreinigung des Bodens) die dritte, fiktive und äußerst unwahrscheinliche Möglichkeit ausschließe, dann wäre die Behörde sehr wohl in der Lage gewesen, "den Sachverhalt rechtlich zu beurteilen". Dem Betriebsprüfungsbericht seien darüber hinaus keine Feststellungen zu entnehmen, die über den der Behörde bereits im Veranlagungsverfahren bekannten Sachverhalt hinaus gingen und eine Überprüfung der Frage ermöglichten, inwieweit aktenmäßig erkennbar der Behörde nachträglich Tatumstände zugänglich gemacht worden seien, von denen diese nicht schon zuvor Kenntnis gehabt hätte. Bei einem so niedrig ausgewiesenen Grundanteil hätte die Behörde erkennen müssen, dass die Bewertung ohne besondere Ermittlungsart erfolgt sei (vgl. VwGH 2.3.1993, 91/14/0003). Der Behörde waren im Zuge der Erstveranlagung alle Sachverhaltselemente vollständig bekannt gewesen, die eine richtige rechtliche Beurteilung zugelassen hätten. Im Zuge der abgabenbehördlichen Prüfung seien ihr keine neuen Erkenntnisse zugänglich geworden. Bei dieser sei lediglich festgestellt worden, dass "keine Gründe für eine abweichende Aufteilung der Anschaffungskosten" vorhanden seien. Dieser Umstand wäre der Behörde bereits bei der ursprünglichen Veranlagung bekannt gewesen bzw. hätte ihr bekannt sein müssen. Die Behörde sei durch die Offenlegung des Grundanteils "nicht im Irrtum" gewesen.
In einem zu Handen der steuerlichen Vertreterin der Berufungswerberin zugestellten Vorhalt des unabhängigen Finanzsenates vom 20.2.2006 wurde um Stellungnahme zu folgenden Punkten ersucht:
"1) Die beiden im Jahr 1991 gekauften Grundstücke wurden im Zuge einer Liegenschaftsverwertung im Rahmen eines Konkurses erworben. Die Prüferin hielt in einem Aktenvermerk vom 30.8.2004 über ein mit Ihnen um 10:15 Uhr geführtes Gespräch fest, dass nach ihren Angaben laut Aktenvermerk im Jahr 1991 mit dem Magistrat "dieser geringe Betrag" (für den Anteil an Grund und Boden) vereinbart gewesen sei. Sie würden um 10:30 Uhr einen Anruf vom Magistrat erwarten, und die Prüferin anschließend gleich zurückrufen. Ein solcher Rückruf erfolgte nicht. Erst am 31.8.2004 wurde dem Finanzamt um 9:00 Uhr telefonisch mitgeteilt, dass der Grundanteil mit 20 % angesetzt werden möge.
Sie werden ersucht, den Inhalt der von Ihnen angesprochen Vereinbarung mit dem Magistrat näher zu präzisieren.
Im Vorlageantrag wurde ausgeführt, dass keine besonderen Sachverhaltselemente für eine niedrigere Bewertung, wie z.B. eine Verunreinigung des Bodens vorgelegen seien. Es sei eindeutig erkennbar gewesen, dass für die Bewertung keine besondere Ermittlungsart erfolgt sei.
Es ist daher davon auszugehen, dass es hinsichtlich dieser Grundstücke auch kein Schätzgutachten betreffend den Wert des Gebäudes sowie des Grund und Bodens gab. Welche sonstigen Umstände lagen vor, den für Grund und Boden geschätzten Wert mit nicht einmal 0,7 % der gesamten Anschaffungskosten anzusetzen? Wie wurde dieser Anteil konkret ermittelt, und welche Sachverhaltselemente lagen dieser "Schätzung" zugrunde?
Das Ziel einer Schätzung ist es, den wahren Besteuerungsgrundlagen möglichst nahe zu kommen. Folgt man der Verantwortung im Vorlageantrag, gewinnt man den Eindruck, dass von der Berufungswerberin der Anteil an Grund und Boden tatsächlich nicht geschätzt wurde, wie dies in den Beilagen zu den Steuererklärungen den Anschein erwecken sollte, sondern der Anteil an Grund und Boden ohne sachlichen Grund (somit im Widerspruch zum tatsächlichen Sachverhalt) unzutreffend niedrig angesetzt wurde. Davon konnte das Finanzamt im abgeschlossenen Verfahren keine Kenntnis haben. Auch im Erstverfahren hätte nur bei weiteren Tatsachenermittlungen festgestellt werden können, dass die "Schätzung" der Berufungswerberin auf unzutreffenden Sachverhaltsannahmen (unrichtiger Wertanteil des Grund und Bodens am Gesamtwert der Liegenschaften) beruhte, der "Schätzung" kein Schätzgutachten zugrunde lag, und in Wahrheit gar keine Schätzung im eigentlichen Sinn, nämlich mit dem Ziel, dem tatsächlichen Wert des Grund und Bodens möglichst nahe zu kommen, vorlag.
2) Auch hinsichtlich der in den Jahren 1998 und 2000 angeschafften Grundstücke ist davon auszugehen, dass keine Schätzgutachten betreffend den Gebäudewert und den Wert des Grund und Bodens vorlagen. Auch hinsichtlich dieser Liegenschaften möge bekannt gegeben werden, welche sonstigen Umstände vorlagen, den für Grund und Boden geschätzten Wert mit nicht einmal 0,7 % der gesamten Anschaffungskosten anzusetzen, wie dieser Anteil konkret ermittelt wurden, und welche Sachverhaltselemente dieser "Schätzung" zugrunde lagen."
In der Stellungnahme vom 20.3.2006 wurde dazu ausgeführt, dass es bei der Frage, ob relevante Tatsachen oder Beweismittel neu hervorgekommen seien, auf den Wissensstand der Behörde im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides ankomme. Zum Wissensstand der Behörde zähle auch, was im Rahmen einer Betriebsprüfung hervorgekommen sei. Die Prüferfeststellung im Bericht gemäß § 150 BAO laute: "Grundsätzlich sind Anschaffungs- und Anschaffungsnebenkosten im Verhältnis der Verkehrswerte auf Gebäude und Grund + Boden aufzuteilen. Nach der aktuellen Rechtsprechung kann der Grundanteil mit 20 % geschätzt werden, wenn der AfA-Satz 1,5 % beträgt. Der Grundanteil wird bei allen drei Liegenschaftsanschaffungen mit 20 % geschätzt." Dem Prüfungsbericht seien weiters keine Feststellungen darüber zu entnehmen, die über den der Behörde bereits im Veranlagungsverfahren bekannten Sachverhalt hinausgingen und welche als neu hervorgekommene Tatsachen beurteilt würden. Die Prüferfeststellung lege vielmehr fest, dass der Grundanteil mit 20 % anzusetzen sei. Der Wissensstand der Behörde habe sich aufgrund der Betriebsprüfung somit nicht verändert. Welche Umstände der Behörde nachträglich bekannt geworden seien, gehe aus dem Bericht nicht hervor. Die im Vorhalt vom 20.2.2006 gestellten Fragen seien daher nicht mehr Gegenstand des Wiederaufnahmeverfahrens. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei bei der Wiederaufnahme des Verfahrens das Neuhervorkommen von Tatsachen und Beweismitteln nur aus der Sicht des jeweiligen Verfahrens zu beurteilen. Es komme darauf an, ob der Behörde im wiederaufzunehmenden Verfahren der Sachverhalt so vollständig bekannt gewesen sei, dass diese schon in diesem Verfahren bei richtiger rechtlicher Subsumtion zu der nunmehr im wiederaufgenommenen Verfahren erlassenen Entscheidung hätte gelangen können. Das "Neuhervorkommen von Tatsachen und Beweismitteln" beziehe sich damit auf den Wissensstand (aufgrund der Abgabenerklärungen und ihrer Beilagen) im jeweiligen Veranlagungsjahr. Einen Wiederaufnahmegrund bildeten nur neu hervorgekommene Tatsachen und Beweismittel. Damit werde die Möglichkeit geschaffen, bisher unbekannten, aber entscheidungsrelevanten Sachverhaltselementen Rechnung zu tragen. Das Verfahren der Wiederaufnahme diene aber nicht dazu, bloß die Folgen einer unzutreffenden rechtlichen Würdigung offen gelegter Sachverhalte zu beseitigen. Eine andere (geänderte, wenn auch richtige) rechtliche Beurteilung des schon bekannt gewesenen Sachverhaltes allein rechtfertige eine Wiederaufnahme des Verfahrens nicht.
Tatsachen sind ausschließlich mit dem Sachverhalt des abgeschlossenen Verfahrens zusammenhängende tatsächliche Umstände, also Sachverhaltselemente, die bei einer entsprechenden Berücksichtigung zu einem anderen Ergebnis als vom Erstbescheid zum Ausdruck gebracht geführt hätten. Zu diesen Tatsachen zählen etwa auch für die Bewertung von Wirtschaftsgütern maßgebende Umstände (Ritz, BAO³, § 303 Tz 8). Keine Wiederaufnahmsgründe sind hingegen neue Erkenntnisse in Bezug auf die rechtliche Beurteilung von Sachverhaltselementen. Maßgebend ist, ob der Abgabenbehörde in dem wiederaufzunehmenden Verfahren der Sachverhalt so vollständig bekannt gewesen ist, dass sie schon in diesem Verfahren bei richtiger rechtlicher Subsumtion zu der nunmehr im wiederaufgenommenen Verfahren erlassenen Entscheidung gelangen hätte können (Judikaturnachweise bei Ritz, BAO³, § 303, Tz 10). Es ist somit entscheidend, ob sich die Behörde beim damaligen Informationsstand ein klares Bild vom tatsächlichen Sachverhalt verschaffen konnte, ohne hiezu noch irgendwelche zusätzlichen Erhebungen durchführen zu müssen (Stoll, BAO, 2933).
Soll eine Tatsache als neu hervorgekommen und damit als Wiederaufnahmsgrund gelten können, muss aktenmäßig erkennbar sein, dass der Behörde nachträglich tatsächliche Umstände bekannt wurden, von denen sie nicht schon zuvor Kenntnis hatte. Das Erfordernis der Aktenkundigkeit ist bei Feststellungen der Organe der Betriebsprüfung in ihren Berichten und Arbeitsbögen erfüllt (Stoll, BAO, 2932).
In der Stellungnahme zur gegenständlichen Berufung führte die Prüferin aus, dass im Zuge der Prüfung verlangt worden sei, die Art der Ermittlung und die entscheidenden Sachverhaltselemente für die geringe Schätzung des Wertes des Grund und Bodens darzulegen. Seitens der steuerlichen Vertretung habe jedoch nicht dargestellt werden können, aufgrund welcher Voraussetzungen die Schätzung der Grundanteile erfolgt sei. Dem gegenständlichen Arbeitsbogen ist dazu zu entnehmen, dass die Prüferin am 30.8.2004 diesbezüglich mit der steuerlichen Vertreterin Kontakt aufgenommen hatte. Diese habe darauf hingewiesen, dass laut Aktenvermerk im Jahr 1991 mit dem Magistrat "dieser geringe Betrag" vereinbart gewesen sei. Es werde ein Anruf vom Magistrat erwartet, und die Prüferin anschließend gleich zurückgerufen. Ein solcher Rückruf erfolgte jedoch nicht. Am 31.8.2004 wurde dem Finanzamt mitgeteilt, dass der Grundanteil mit 20 % angesetzt werden möge.
Im Zuge der Betriebsprüfung wurde somit festgestellt, dass es für die äußerst geringe Höhe des Wertansatzes für Grund und Boden keine sachliche Grundlage gab, der Wertansatz also im Widerspruch zum tatsächlichen Sachverhalt gewählt wurde. Wie bereits im Vorhalt vom 20.2.2006 ausgeführt, hätte das Finanzamt dies aber auch im Erstverfahren nur bei weiteren Tatsachenermittlungen feststellen können. Zwar kommt es bei der Frage, ob relevante Tatsachen neu hervorgekommen sind, auf den Wissensstand der Behörde zum Zeitpunkt der Erlassung des Erstbescheides an. Unzutreffend ist jedoch die Ansicht der Berufungswerberin, dass zu diesem Wissensstand der Behörde auch das zähle, was im Rahmen einer Betriebsprüfung hervorgekommen sei, und sich dieser aufgrund der Betriebsprüfung nicht verändert habe. Erst im Zuge der Prüfung wurde festgestellt, dass für den geringen Wertansatz für Grund und Boden keine sachlichen (den Tatsachen entsprechenden) Gründe vorlagen bzw. von der steuerlichen Vertreterin ins Treffen geführt werden konnten. Konkludent wurde damit auch festgestellt, dass Schätzgutachten über den Wert der Grundstücke nicht vorgelegen sind. Dabei handelt es sich aber um eine Tatsache im Sinne des § 303 Abs. 4 BAO (VwGH 21.4.2005, 2000/15/0115). Auf das Fehlen solcher Gutachten wurde auch im Vorhalt des unabhängigen Finanzsenates vom 20.2.2006 hingewiesen.
Zu der im Vorlageantrag geäußerten Ansicht der Berufungswerberin, bei einem so niedrig ausgewiesenen Grundanteil hätte die Behörde schon im Erstverfahren erkennen müssen, dass die Bewertung "ohne besondere Ermittlungsart" erfolgt sei, ist zweierlei festzustellen. Zum einen übersieht die Berufungswerberin, dass sie damit aus den offenen gelegten Tatsachen einen Schluss auf das Vorliegen weiterer Tatsachen zieht. Ein Sachverhalt ist aber dann nicht vollständig bekannt, wenn lediglich von den offen gelegten Tatsachen Schlussfolgerungen auf das Vorliegen weiterer Tatsachen gezogen werden (VwGH 23.9.2005, 2002/15/0028). Zum anderen hat die Prüferin in ihrer Stellungnahme zutreffend ausgeführt, aus den Anlageverzeichnissen sei nur erkennbar gewesen, dass die Grundanteile geschätzt worden waren. Die Art der Ermittlung dieser Schätzungsergebnisse bzw. möglicherweise vorliegende entscheidende Sachverhaltselemente für eine geringere Schätzung der Grundanteile und deren Berücksichtigung bei der Schätzung waren aus den Anlageverzeichnissen dagegen nicht ersichtlich. Diese hätten auch im Erstverfahren nur durch weitere Ermittlungen der Behörde festgestellt werden können.
Zur Aufteilung der Anschaffungskosten eines bebauten Grundstückes ist - ausgehend vom Verkehrswert der gesamten Liegenschaft - jeweils der Verkehrswert des bloßen Grund und Bodens einerseits und des Gebäudes andererseits zu schätzen und der Kaufpreis im Verhältnis dieser Werte aufzuteilen (z.B. VwGH 29.10.2003, 2000/13/0088). Eine "aktuelle Rechtsprechung", wonach der Grundanteil mit 20 % geschätzt werden könnte, wenn der AfA-Satz 1,5 % betrage, ist dem unabhängigen Finanzsenat nicht bekannt. Den Einkommensteuerrichtlinien, aus denen über die gesetzlichen Bestimmungen hinausgehende Rechte und Pflichten nicht abgeleitet werden können, ist zu entnehmen, dass bei Grundstücken, bei denen für das Gebäude ein AfA-Satz von 1,5 % angesetzt wird, der Ansatz für den ausgeschiedenen Anteil für Grund und Boden nach den allgemeinen Erfahrungen der Finanzverwaltung grundsätzlich mit 20 % erfolgt. Ergeben sich jedoch im konkreten Einzelfall Anhaltspunkte dafür, dass eine Schätzung in diesem Verhältnis zu einem nicht sachgerechten Ergebnis führt, ist eine andere Aufteilung der Anschaffungskosten nicht ausgeschlossen (EStR 2000, Rz 6447).
Es ist daher keineswegs so, dass in einem Fall, in dem ein Steuerpflichtiger einen (allenfalls auch wesentlich) geringeren Prozentsatz als 20 % für den Wert des Grund und Bodens in Ansatz bringt, das Finanzamt ohne nähere Prüfung vom erklärten Ausmaß abweichen und durch den erwähnten Durchschnittssatz ersetzen dürfte. Gerade dafür bedürfte es einer Überprüfung der sachverhaltsmäßigen Voraussetzungen und damit weiterer Ermittlungen. Es trifft daher nicht zu, dass das Finanzamt bereits im Erstverfahren ohne weitere Erhebungen den Wert für Grund und Boden entgegen dem in den Anlageverzeichnissen dargestellten Ausmaß mit 20 % der gesamten Anschaffungskosten annehmen hätte dürfen, und damit zu den im wiederaufgenommenen Verfahren erlassenen Bescheiden hätte gelangen können.
Unzutreffend ist schließlich der Einwand in der Berufung, es wäre im gegenständlichen Fall lediglich eine gegenüber der Erstveranlagung andere rechtliche Beurteilung des in den Beilagen zu den Steuererklärungen offen gelegten Sachverhaltes erfolgt, die eine Wiederaufnahme der Verfahren nicht rechtfertige. Zwar dient eine Wiederaufnahme nicht dazu, bloß die Folgen einer unzutreffenden rechtlichen Würdigung eines offen gelegten Sachverhaltes zu beseitigen (Ritz, BAO³, § 303 Tz 10 mit Hinweis auf VwGH 9.7.1997, 96/13/0185). Zum einen setzt dies aber voraus, dass der Sachverhalt den tatsächlichen Verhältnissen entsprechend offen gelegt wurde. Zum anderen ist die Frage, welchen Wert ein Grundstück (hier: Der Grund und Boden eines bebauten Grundstückes) hat, keine Rechtsfrage, sondern eine Sachverhaltsfrage.
Insgesamt gesehen lagen daher im gegenständlichen Fall die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 303 Abs. 4 BAO für die Verfügung der Wiederaufnahme der Feststellungsverfahren vor.
Die Verfügung der Wiederaufnahme liegt im Ermessen der Abgabenbehörde. Wie bei allen Ermessensentscheidungen kommt dem Gleichheitssatz, dem Normzweck und den im § 20 BAO genannten Kriterien Bedeutung zu. Von zentraler Bedeutung für die Ermessensübung ist die Berücksichtigung des Zweckes der Ermessen einräumenden Norm. Zweck des § 303 BAO ist es, eine neuerliche Bescheiderlassung dann zu ermöglichen, wenn Umstände gewichtiger Art hervorkommen. Ziel ist ein insgesamt rechtmäßiges Ergebnis. Daher ist bei der Ermessensübung grundsätzlich dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit der Vorrang vor jenem der Rechtsbeständigkeit zu geben. Dies gilt unabhängig davon, ob sich die Wiederaufnahme letztlich zu Gunsten oder zu Ungunsten der Partei auswirken würde (Ritz, BAO³, § 303 Tz 38 mwN).
Amtswegige Wiederaufnahmen werden in der Regel nicht zu verfügen sein, wenn die steuerlichen Auswirkungen bloß geringfügig (absolut bzw. relativ) sind. Die Geringfügigkeit ist dabei anhand der steuerlichen Auswirkungen der konkreten Wiederaufnahmsgründe und nicht aufgrund der steuerlichen Gesamtauswirkungen zu beurteilen, die infolge Änderungen auf Grund anderer rechtlicher Beurteilungen im Sachbescheid vorzunehmen wären (Ritz, BAO³, § 303 Tz 40 mit Judikaturnachweisen). Im gegenständlichen Fall erfolgten neben der Erhöhung des Wertansatzes für Grund und Boden und damit der Verminderung der AfA-Bemessungsgrundlage für die Gebäude keine sonstigen Änderungen der Feststellungsbescheide. Sämtliche steuerliche Auswirkungen sind daher im gegenständlichen Fall auf den vorliegenden Wiederaufnahmegrund zurückzuführen.
Stellt sich die Frage der amtswegigen Wiederaufnahme von Verfahren über Grundlagenbescheide (z.B. einheitliche und gesonderte Feststellung von Einkünften gemäß § 188 BAO), so werden die steuerlichen Auswirkungen bei den Beteiligten in das Ermessenskalkül miteinzubeziehen sein (Ritz, BAO³, § 303 Tz 44). Es sind daher sowohl die Auswirkungen bei der Personengemeinschaft als auch bei den an dieser Beteiligten zu berücksichtigen.
Wie die Prüferin in ihrer Stellungnahme zur Berufung festgestellt hat, verminderte sich die Summe der anteiligen abschreibbaren Anschaffungskosten der Gebäude bei der Personengemeinschaft von 410.357,62 € auf 328.286,10 €, und damit um 82.071,52 € bzw. 20 %. Eine geringfügige "steuerliche" Auswirkung bei der Gesellschaft liegt damit nicht vor. Ertragsteuerliche Auswirkungen ergeben sich naturgemäß nicht bei der Gesellschaft, sondern bei den Beteiligten. Aber auch bei diesen kann nicht von nur geringfügigen steuerlichen Auswirkungen gesprochen werden. Wie bereits in der Berufungsvorentscheidung zutreffend dargestellt, erhöhten sich die Einnahmenüberschüsse bei den Gesellschaftern um 14,83 % (2000), 9,19 % (2001) und 8,07 % (2002):
Prozentuelle Erhöhung
Vergleicht man die Einkommensteuernachforderungen aufgrund der Betriebsprüfung mit der gesamten Einkommensteuer der jeweiligen Veranlagungsjahre, ergibt sich nicht ein Verhältnis von 0,02 % in allen Jahren, wie in der Berufung dargestellt, sondern ergeben sich - wie in der Berufungsvorentscheidung zutreffend festgestellt - ertragsteuerliche Auswirkungen bei den Gesellschaftern zwischen 1,5 % und 2,4 %:
Stellt sich die Frage, ob eine Wiederaufnahme zu verfügen ist, bei mehreren Verfahren (z.B. Einkommen- und Umsatzsteuer dreier Jahre), so ist die steuerliche Auswirkung nicht je Verfahren, sondern insgesamt zu berücksichtigen. Dabei ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zwar keine Saldierung verschiedener Abgabenarten vorzunehmen (z.B. Einkommensteuer und Umsatzsteuer). Die steuerlichen Auswirkungen innerhalb einer Abgabenart sind jedoch nicht je Veranlagungsjahr, sondern insgesamt zu betrachten. Weiters ist zu bedenken, dass beispielsweise eine Wiederaufnahme des Verfahrens als Folge einer abgabenbehördlichen Prüfung nicht voraussetzt, dass jedes Jahr vom Prüfungsauftrag umfasst ist. Umfasst der Prüfungsauftrag drei Jahre, kommen aber Wiederaufnahmegründe auch für vor bzw. nach dem Prüfungszeitraum liegende Zeiträume hervor, so ist gegebenenfalls auch diesbezüglich die Wiederaufnahme zu verfügen bzw. sind in das Entscheidungskalkül für die Ermessenübung der geprüften drei Jahre auch die steuerlichen Auswirkungen von Wiederaufnahmen außerhalb dieses Zeitraumes liegender Verfahren miteinzubeziehen (Ritz, BAO³, § 303 Tz 41 ff mwN). Insgesamt gesehen ist also der gesamte Zeitraum zu betrachten, in dem sich steuerliche Auswirkungen der Wiederaufnahmegründe ergeben.
Zu Recht wies daher das Finanzamt in der Berufungsvorentscheidung darauf hin, dass die jährliche Erhöhung des Einnahmenüberschusses bei den Gesellschaftern in Höhe von insgesamt 18.308,00 S im Prüfungszeitraum zu einer Erhöhung des Überschusses von 54.924,00 S und daraus sich ergebenden Einkommensteuernachforderungen bei den Gesellschaftern geführt hat, die absolut gesehen nicht mehr als nur geringfügig zu bezeichnen sind. Beim Gesellschafter DK ergaben sich für die Jahre 2000 bis 2002 ESt-Nachzahlungen aufgrund der BP in Höhe von insgesamt 13.727,00 S, bei der Gesellschafterin DE in Höhe von 11.910,23 S, bei beiden Gesellschaftern gemeinsam somit 25.637,23 S.
Selbst wenn man die Wirkungen des Wiederaufnahmegrundes nur auf diese drei Jahre beschränkt, in denen es zu Wiederaufnahmen des Verfahrens kam, liegen bereits steuerliche Auswirkungen vor, die nicht mehr als geringfügig bezeichnet werden können.
Darüber hinaus ist jedoch auch noch zu bedenken, dass die Verminderung der AfA-Bemessungsgrundlage sich nicht nur in den gegenständlichen Jahren 2000 bis 2002 steuerlich auswirkt, sondern auch in den Folgejahren bis zur endgültigen Abschreibung der Gebäude. Angesichts der Anschaffungszeitpunkte der Gebäude liegen noch lange Abschreibungszeiträume vor, in denen sich die Verminderung der AfA-Basis steuerlich auswirken wird. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann daher von keiner geringfügigen steuerlichen Auswirkung des Wiederaufnahmegrundes ausgegangen werden.
Es liegt damit keine fehlerhafte Ermessensübung seitens des Finanzamtes vor. Da keine nur geringfügigen steuerlichen Auswirkungen gegeben sind, war die Verfügung der Wiederaufnahme der Feststellungsverfahren zweckmäßig. Damit wird auch ein insgesamt rechtmäßiges Ergebnis erzielt. Weiters wird damit auch dem öffentlichen Interesse im Sinne des § 20 BAO, insbesondere an der Einbringung der Abgaben, Rechnung getragen. Andere Billigkeitsgründe, die eine Abstandnahme von der Wiederaufnahme der Verfahren rechtfertigen und diese Zweckmäßigkeitsgründe überwiegen würden, wurden von der Berufungswerberin nicht vorgebracht. Zu Recht wurde daher bereits vom Finanzamt dem Prinzip der Rechtsrichtigkeit der Vorrang vor jenem der Rechtsbeständigkeit eingeräumt. Insgesamt wird damit auch dem Gebot der gleichmäßigen Behandlung aller Steuerpflichtigen Rechnung getragen.
Linz, am 3. Mai 2006
VwGH 21.04.2005, 2000/15/0115
Offenlegung, Aufteilung der Anschaffungskosten eines bebauten Grundstückes, Schätzung, Geringfügigkeit der steuerlichen Auswirkungen, Ermessen
Findok-Nr: 22164.1, aufgenommen am: 12.07.2006 11:12:46, Dokument-ID: 4cf417c5-0227-4de2-8f62-f8fa130c3df0, Segment-ID: 7af66a61-3428-4490-9c6a-31c5135a848d


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AGB - WEBER GmbH, Containerdienste & Entsorgungssysteme
Stand: Oktober 2002 der Weber GmbH Containerdienste und Entsorgungssysteme, Carl-Benz-Straße 24, 77871 Renchen
Die nachstehenden Bedingungen gelten für jeden Auftrag. Andere Bedingungen sind für uns nur bindend, wenn wir sie vor Auftragserteilung schriftlich anerkannt haben. Die Abnahme von Abfällen oder Reststoffen schließt die Anerkennung von Geschäftsbedingungen des Auftraggebers nicht ein. Mündliche Vereinbarung vor, bei oder nach Vertragsabschluss, einschließlich der Änderung dieser Klausel, bedürfen zu ihrer Wirksamkeit unserer schriftlichen Bestätigung.
§ 2 - Preise
Die Berechnung erfolgt zu den am Tag der Leistung gültigen Preisen entsprechend der Preisliste der Weber GmbH, sofern hierüber keine besondere Vereinbarung getroffen wurde. Sämtliche ausgewiesenen Preise sind Nettopreise zuzüglich der jeweils gültigen Mehrwertsteuer. Bei Beladung der Behältersysteme über die Füllhöhe hinaus, wird ein entsprechender Zuschlag in Ansatz gebracht. Zusätzliche Leistungen werden gesondert berechnet.
§ 3 - Leistungszeit und Leistungsumfang
Leistungstermine oder Fristen werden nur dann verbindlich, wenn sie schriftlich vereinbart und bestätigt sind. Schriftlich vereinbarte Abholtermine sind verbindlich, Terminänderung sind vom Auftrageber schriftlich mitzuteilen. Wartezeiten und Leerfahrten werden dem Auftraggeber in Rechnung gestellt. Die Abholung der Behältersysteme erfolgt durch Weisung des Auftraggebers. Der Auftraggeber hat dafür Sorge zu tragen, dass die Behältersysteme ohne Behinderung abgeholt werden können. Durch Wartezeiten oder mehrfache Anfahrten verursachte Kosten werden dem Auftraggeber dann berechnet, wenn der Auftraggeber die Wartezeiten/Behinderungen/mehrfache Anfahrten schuldhaft verursacht hat. Die Weber GmbH ist jederzeit berechtigt, unter Berücksichtigung der Interessen des Auftraggebers die Ausführung des Auftrags zu ändern, sofern technische, wirtschaftliche und rechtliche Erfordernisse diese unumgänglich notwendig erscheinen lassen.
§ 4 - Aufstellen und Befüllen von Behältersystemen
Der Auftraggeber hat für die Behältersysteme einen Standort zur Verfügung zu stellen, der über ausreichend Raum für den An- und Abtransport verfügt. Bei Gestellung der Behältersysteme an einem schlecht zugänglichen Ort oder bei besonderen Gestellungswünschen haftet der Auftraggeber für Schäden, die beim Stellen oder Abholen der Behältersysteme verursacht werden. Der Auftraggeber verpflichtet sich die Systeme pfleglich zu behandeln und vor vermeidbarem Verschleiß zu schützen. Dabei sind insbesondere die Reinigungs- und Wartungsanweisungen für die Pressbehältersysteme zu beachten. Ist für den Abstellplatz eine Sondernutzungsgenehmigung erforderlich, hat der Kunde diese auf seine Kosten vor der Aufstellung des betreffenden Systems zu beschaffen und dem Unternehmen auf Verlangen nachzuweisen. Aufsteller im Rechtssinne ist der Auftraggeber. Bei Beschädigungen öffentlichen Eigentums z.B. Bürgersteige, Fahrbahnen etc. ist vom Auftraggeber die Unfallstelle sofort zu sichern und die zuständige Behörde zu unterrichten. Befüllen und abfuhrbereite Aufstellung der Systeme ist Sache des Auftraggebers. Dabei sind die jeweiligen Befüllungsvorschriften (zulässiges Gesamtgewicht, Befüllungshöhe) zu beachten.
§ 5 - Beschaffenheit des Entsorgungsgutes
Bei vorsätzlich oder fahrlässig falschem Beladeverhalten (z.B. Überfüllung, falsche Beladung) durch den Auftraggeber, haftet dieser für dadurch entstehende Schäden. Der Auftraggeber haftet für die ordnungsgemäße Deklarierung der Abfälle. Wassergefährdende Stoffe (z.B. Batterien, Lackreste, Lösungsmittel, FCKW-haltige Abfälle, Leuchtstoffröhren, ölverunreinigte Materialien etc.) dürfen nicht mit normalen Bauschutt und Gewerbemüll entsorgt werden. Sollten solche Materialien im Behältersystem festgestellt werden, sind diese vom Verursacher/Auftraggeber zu entfernen oder werden auf seine Kosten vorschriftsmäßig entsorgt.
§ 6 - Haftung und Schadenersatz
Der Auftraggeber hat die abgestellten Behältersysteme abzusichern und ggf. zu beleuchten. Die Behältersysteme sind gegen Benutzung, Beschädigung und Entwendung durch Dritte zu sichern. Der Auftraggeber haftet für alle Schäden, die durch eine nicht ordnungsgemäße Deklaration der überlassenen Stoffe entstehen, sowie für den Verlust und die Beschädigung ihm zur Verfügung gestellter Behältersysteme. Der Auftraggeber übernimmt gegenüber der Weber GmbH die Gewähr dafür, dass die von der Weber GmbH gestellten Systeme ordnungsgemäß verwendet und nur mit den vertraglich vorgesehenen und der Deklaration entsprechenden Materialien befüllt sind. Er haftet gegenüber der Weber GmbH für jeden auf nicht vertragsgemäßen Gebrauch der Systeme beruhenden Schaden. Alle Schäden sind sofort nach Kenntnisnahme schriftlich anzuzeigen. Wird die Weber GmbH von Dritten im Rahmen der Verkehrssicherungspflicht in Anspruch genommen, hat der Auftraggeber diese im vollen Umfang freizustellen.
§ 7 - Abfallrechtliche Verantwortung
Mit der tatsächlichen Übernahme der Abfälle (bei Sammelentsorgungsnachweisen) durch die Weber GmbH, gehen Gefahr und Haftung auf diese über, soweit die Ist-Beschaffenheit des Abfalls den vertraglichen Vereinbarungen bzw. den Angaben in der verantwortlichen Erklärung entspricht. Ist der Auftraggeber im Besitz eines Einzelentsorgungsnachweises, ist er solange Eigentümer des Abfalls, bis die Übernahme durch die Entsorgungs-/Verwertungsanlage bestätigt wurde. Der Auftraggeber ist für die richtige Deklaration des Abfallstoffes verantwortlich. Er hat der Weber GmbH alle für die ordnungsgemäße Verwertung/Beseitigung erforderlichen Angaben mitzuteilen und unaufgefordert auf jede Veränderung der Zusammensetzung hinzuweisen. Die Weber GmbH ist gegenüber dem Auftraggeber nicht verpflichtet, sich von der Richtigkeit der gemachten Angaben des Auftraggebers hinsichtlich Art und Zusammensetzung/Beschaffenheit der angebotenen Materialien durch eine repräsentative Analyse zu überzeugen. Die Vertragsparteien haben die Bestimmungen des Bundes- und des jeweiligen Landesabfallgesetzes und der sonstigen einschlägigen Gesetze und Verordnungen, Satzungen, Techn. Anweisungen und behördliche Auflagen insbesondere des KrW-./AbfG, WHG, BimschG, der ADR, Vbf, GefStoffV u.a. in der jeweils gültigen Fassung zu beachten.
Soweit nichts anderes schriftlich vereinbart, sind die Rechnungen innerhalb von 14 Tagen ab Rechnungsdatum zur Zahlung fällig und ohne Abzug zahlbar. Falls der Weber GmbH negative Informationen über die Bonität des Auftraggebers bekannt werden, sind sämtliche Forderung sofort zur Zahlung fällig. Bei Zahlungsverzug ist der Auftraggeber verpflichtet, den entstandenen Verzugsschaden zu übernehmen. Der Verzugszins richtet sich nach dem jeweiligen gültigen Basiszinssatz der EZB.
§ 9 - Erfüllungsort und Gerichtsstand
Erfüllungsort und Gerichtsstand ist, soweit unsere Vertragspartner Kaufleute sind, unser Firmensitz, bzw. das dafür zuständige Amtsgericht. Bei Streitigkeiten mit Auslandsberührung gilt deutsches Recht als vereinbart ebenso verpflichtet sich der Auftraggeber neben den Verzugszinsen auch für den Verzugsschaden (Inkassokosten) aufzukommen.
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