REVOSax - VwV Alkohol-, Medikamenten-, Drogeneinfluss
des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz und
über die Feststellung von Alkohol-, Medikamenten- und Drogeneinfluss bei Straftaten und Ordnungswidrigkeiten und die Sicherstellung und die Beschlagnahme von Führerscheinen
(VwV Alkohol-, Medikamenten-, Drogeneinfluss)
Atemalkoholprüfung
Verfahren bei der Atemalkoholmessung
Gewinnung der Atemprobe
Körperliche Untersuchung und Blutentnahme
Beschuldigte und Betroffene
Regelfälle für die Anordnung
Unklare Verdachtslage
Verdacht auf Medikamenten- und Drogeneinfluss
Verzicht auf die Anordnung
Privatklagedelikte, leichte Vergehen, Ordnungswidrigkeiten, Ergebnis der Atemalkoholprüfung
Zuständigkeit für die Anordnung
Verfahren bei der Blutentnahme
Entnahme der Blutprobe
Anordnung und Anwendung von Zwang
Sicherung der Blutproben
Verfahren bei der Untersuchung
Vernichtung des Untersuchungsmaterials
Untersuchungsproben
Sicherstellung und Beschlagnahme von Führerscheinen
Rückgabe an Betroffene
Diplomatinnen, Diplomaten, Konsularbeamtinnen und Konsularbeamte
Erlaubnisse zum Führen dienstlicher Kraftfahrzeuge
Erlaubnisse zum Führen privater Kraftfahrzeuge
Bei Verdacht einer unter der Einwirkung von Alkohol oder anderen, allein oder im Zusammenwirken mit Alkohol auf das Zentralnervensystem wirkenden Stoffen (Medikamente, Drogen) begangenen Straftat oder Ordnungswidrigkeit ist zu prüfen, ob eine Atemalkoholprüfung, eine körperliche Untersuchung, eine Blutentnahme, eine Urinprobe oder eine Haarprobe in Betracht kommen. Besonders wichtig sind diese Maßnahmen bei Verdacht schwerwiegender Straftaten und Verkehrsstraftaten, bei denen zudem eine Sicherstellung oder Beschlagnahme von Führerscheinen nach Nummer 7 in Betracht kommen kann, sowie bei Ordnungswidrigkeiten nach § 24a des Straßenverkehrsgesetzes (StVG).
Atemalkoholprüfungen (Vortest und Atemalkoholmessung) sind keine körperlichen Untersuchungen im Sinne des § 81a der Strafprozessordnung (StPO). Eine rechtliche Grundlage für ihre zwangsweise Durchsetzung besteht nicht. Sie können daher, und weil sie ein aktives Mitwirken erfordern, nur mit Einverständnis der betroffenen Person durchgeführt werden und sollen die Entscheidung über die Anordnung einer Blutentnahme erleichtern. Die Atemalkoholmessung mittels Atemalkoholmessgerät dient darüber hinaus auch der Feststellung, ob die in § 24a Abs. 1 StVG genannten Atemalkoholwerte erreicht oder überschritten sind. Wird die Atemalkoholprüfung abgelehnt oder das Test- oder Messgerät nicht vorschriftsmäßig beatmet, sind bei Verdacht auf rechtserhebliche Alkoholbeeinflussung eine körperliche Untersuchung und die Blutentnahme anzuordnen. Für die Belehrung gilt Nummer 2.1.1 entsprechend auch für den Vortest.
Vor Durchführung der Atemalkoholmessung ist die betroffene Person ausdrücklich darüber zu belehren, dass die Messung nur mit ihrem Einverständnis durchgeführt wird. Der betroffenen Person ist dabei zu eröffnen, welche Straftat oder Ordnungswidrigkeit ihr zur Last gelegt wird. Ablauf und Zweck der Messung sind zu erläutern, und auf die Folgen einer Weigerung oder einer nicht vorschriftsmäßigen Beatmung des Messgerätes ist hinzuweisen.
Zur Atemalkoholmessung dürfen nur von der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt Braunschweig und Berlin zugelassene und von den zuständigen Eichbehörden gültig geeichte Atemalkoholmessgeräte verwendet werden. Die Messung muss von dazu ausgebildeten Personen unter Beachtung des in DIN VDE 0405 („Ermittlung der Atemalkoholkonzentration“, DIN Deutsches Institut für Normung e. V. und VDE Verband Deutscher Elektrotechniker e. V., Berlin/Frankfurt 1995), Teil 3, beschriebenen Verfahrens und der für das jeweilige Messgerät gültigen Gebrauchsanweisung durchgeführt werden.
Das Messpersonal achtet dabei besonders auf Umstände, durch die der Beweiswert der Messergebnisse beeinträchtigt werden kann, vergewissert sich, dass die Gültigkeitsdauer der Eichung nicht abgelaufen ist, die Eichmarke unverletzt ist, das Messgerät keine Anzeichen einer Beschädigung aufweist und stellt namentlich sicher, dass die Daten der betroffenen Person ordnungsgemäß in das Messgerät eingegeben werden, das Mundstück des Messgerätes gewechselt wurde und die betroffene Person in einer Kontrollzeit von mindestens 10 Minuten vor Beginn der Messung keine Substanzen aufnimmt, also insbesondere nicht isst oder trinkt, kein Mundspray verwendet und nicht raucht. Die Kontrollzeit kann in der Wartezeit enthalten sein. Während der Messung ist auf die vorschriftsgemäße Beatmung des Messgerätes zu achten. Nach der Messung hat sich das Messpersonal davon zu überzeugen, dass die im Anzeigefeld des Messgerätes abgelesene Atemalkoholkonzentration mit dem Ausdruck des Messprotokolls übereinstimmt. Zeigt das Messgerät eine ungültige Messung an und liegt die Ursache in einem Verhalten der zu untersuchenden Person, so ist bei der Wiederholungsmessung auf eine Vermeidung zu achten.
Die Einhaltung des für die Atemalkoholmessung vorgeschriebenen Messverfahrens (Nummer 2.1.2) ist mittels Messprotokoll und durch Unterschrift des Messpersonals zu dokumentieren. Für Rückfragen ist neben der Unterschrift auch der Familienname und die Dienststelle der den Test durchführenden Person anzugeben. Das Protokollblatt ist zu den Ermittlungsakten zu nehmen.
Bei Beschuldigten und Betroffenen sind ohne ihre Einwilligung die körperliche Untersuchung sowie die Blutentnahme zur Feststellung von Tatsachen zulässig, die für das Verfahren von Bedeutung sind, wenn kein Nachteil für ihre Gesundheit zu befürchten ist (§ 81a Abs. 1 StPO, § 46 Abs. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten [OWiG]). Betroffene haben jedoch nur die Blutentnahme und andere geringfügige Eingriffe zu dulden (§ 46 Abs. 4 OWiG).
Bei anderen Personen als Beschuldigten oder Betroffenen ist ohne ihre Einwilligung
die körperliche Untersuchung nur zulässig, wenn sie als Zeuginnen und Zeugen in Betracht kommen und zur Erforschung der Wahrheit festgestellt werden muss, ob sich an ihrem Körper eine bestimmte Spur oder Folge einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit befindet (§ 81c Abs. 1 StPO, § 46 Abs. 1 OWiG);
die Blutentnahme nur zulässig, wenn kein Nachteil für ihre Gesundheit zu befürchten und die Maßnahme zur Erforschung der Wahrheit unerlässlich ist (§ 81c Abs. 2 StPO, § 46 Abs. 1 OWiG).
In diesen Fällen können die Untersuchung und die Blutentnahme aus den gleichen Gründen wie das Zeugnis verweigert werden. Beide Maßnahmen sind ferner unzulässig, wenn sie der betroffenen Person bei Würdigung aller Umstände nicht zugemutet werden können (§ 81c Abs. 3 und 4 StPO, § 46 Abs. 1 OWiG).
Bei Leichen sind Blutentnahmen zur Beweissicherung nach § 94 StPO zulässig.
Eine körperliche Untersuchung und eine Blutentnahme sind in der Regel anzuordnen bei Personen, die verdächtig sind, unter der Einwirkung von Alkohol und/oder von sonstigen auf das Zentralnervensystem wirkenden Stoffen (Medikamenten, Drogen)
eine Straftat begangen zu haben, namentlich
ein Fahrzeug im Straßenverkehr geführt zu haben mit 0,3 Promille oder mehr Alkohol im Blut oder einer Alkoholmenge im Körper, die zu einer solchen Blutalkoholkonzentration führt, soweit Anzeichen einer alkoholbedingten Fahruntüchtigkeit feststellbar sind. Solche können sein: ein Verkehrsunfall, äußerlich erkennbare Ausfallerscheinungen wie verkehrswidrige Fahrweise (zum Beispiel überhöhte Geschwindigkeit oder leichtsinniges Überholen), konkret mangelnde Fahrzeugbeherrschung (zum Beispiel Fahren in Schlangenlinien) oder körperliche Anzeichen (zum Beispiel Fehlsehen oder schwankender Gang) sowie Umstände, die zu einer Gefährdung von Leib oder Leben eines anderen Menschen oder einer Gefährdung bedeutender Sachwerte (750 EUR oder mehr) geführt haben;
ein Kraftfahrzeug im Straßenverkehr geführt zu haben mit 1,1 Promille oder mehr Alkohol im Blut oder einer Alkoholmenge im Körper, die zu einer solchen Blutalkoholkonzentration führt;
ein Fahrrad im Straßenverkehr geführt zu haben mit 1,6 Promille oder mehr Alkohol im Blut oder einer Alkoholmenge im Körper, die zu einer solchen Blutalkoholkonzentration führt;
ein Schienenbahn- oder Schwebebahnfahrzeug, ein Schiff oder ein Luftfahrzeug geführt zu haben, obwohl aufgrund der Gesamtumstände angenommen werden muss, dass sie nicht in der Lage waren, das Fahrzeug sicher zu führen;
eine Ordnungswidrigkeit begangen zu haben, namentlich
im Straßenverkehr ein Kraftfahrzeug unter der Wirkung eines in der Anlage zu § 24a StVG genannten berauschenden Mittels geführt zu haben (§ 24a Abs. 2 StVG);
ein Wasserfahrzeug geführt zu haben mit einer Blutalkoholkonzentration von 0,8 oder mehr Promille oder einer Alkoholmenge im Körper, die zu einer solchen Blutalkoholkonzentration führt, sofern Schifffahrtspolizeiverordnungen entsprechende Bußgeldtatbestände enthalten;
nach § 3 Abs. 3 und § 61 Abs. 1 Nr. 1 der Seeschiffahrtstraßen-Ordnung (SeeSchStrO) in Verbindung mit § 15 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes über die Aufgaben des Bundes auf dem Gebiet der Seeschiffahrt (Seeaufgabengesetz) oder § 7 Abs. 1 des Gesetzes über die Aufgaben des Bundes auf dem Gebiet der Binnenschiffahrt (Binnenschiffahrtsaufgabengesetz);
nach § 8 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 und 5 und § 45 Abs. 2 Nrn. 2 a, 3 a und 4 a der Verordnung über den Betrieb von Kraftfahrunternehmen im Personenverkehr (BOKraft) in Verbindung mit § 61 Abs. 1 Nr. 4 des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG);
nach § 1 Abs. 3 und § 43 Nr. 3 der Luftverkehrsordnung (LuftVO) in Verbindung mit § 58 Abs. 1 Nr. 10 des Luftverkehrsgesetzes (LuftVG).
Bei Personen, die ausschließlich verdächtig sind, eine vorsätzliche oder fahrlässige Verkehrsordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 1 und 3 StVG begangen zu haben, soll entsprechend Nummer 3.3.1, Buchst. d, statt der körperlichen Untersuchung und Blutentnahme eine Atemalkoholmessung (Nummer 2.1) durchgeführt werden.
Bei anderen Bußgeldtatbeständen, die entweder ebenfalls Atemalkoholgrenzwerte enthalten oder die keinen dem Wert nach bestimmten Grad der Alkoholisierung bei den Betroffenen verlangen, beispielsweise § 45 Abs. 2 Nrn. 2a, 3a und 4a BOKraft in Verbindung mit § 61 Abs. 1 Nr. 4 PBefG, gilt dies entsprechend.
Eine körperliche Untersuchung und eine Blutentnahme sind in der Regel auch anzuordnen
bei unter Alkoholeinwirkung oder der Einwirkung sonstiger auf das Zentralnervensystem wirkender Stoffe (Medikamente, Drogen) stehenden Personen, die sich in oder auf einem Fahrzeug befinden oder befunden haben, wenn die das Fahrzeug führende Person nicht mit Sicherheit festzustellen und der Tatverdacht gegen sie, das Fahrzeug geführt zu haben, nicht auszuschließen ist;
bei unter Alkoholeinwirkung oder unter der Einwirkung sonstiger auf das Zentralnervensystem wirkender Stoffe (Medikamente, Drogen) stehenden anderen Personen (zum Beispiel Fußgängerinnen und Fußgänger, Beifahrerinnen und Beifahrer), wenn sie im Verdacht stehen, den Straßenverkehr gefährdet zu haben und wenn dadurch andere Personen verletzt oder an fremden Sachen bedeutender Schaden (750 EUR oder mehr) entstanden ist;
bei Verstorbenen, wenn Anhaltspunkte für die Einwirkung von Alkohol oder sonstigen auf das Zentralnervensystem wirkenden Stoffen (Medikamente, Drogen) vorhanden sind (zum Beispiel Alkoholgeruch, Zeugenaussage, Art des zum Tode führenden Geschehens), es sei denn, ein Fremdverschulden ist auszuschließen;
bei schwerwiegenden Straftaten und bei schweren Unfällen, die sich anhand örtlicher oder tageszeitlicher Bedingungen, aufgrund der Straßen- und Witterungsverhältnisse oder durch übliche Fehlverhaltensweisen nicht oder nicht ausreichend erklären lassen;
wenn eine Atemalkoholprüfung nicht durchgeführt werden kann (Nummer 2 Satz 5).
Verdacht auf Medikamenten- oder Drogeneinfluss
Anhaltspunkte für das Einwirken sonstiger auf das Zentralnervensystem wirkender Stoffe (Medikamente, Drogen) sind insbesondere typische Ausfallerscheinungen oder unerklärliche Fahrfehler, die trotz auszuschließender Alkoholeinwirkung beziehungsweise nicht eindeutiger oder ausschließlicher Alkoholbeeinflussung (zum Beispiel nach vorhergegangenem Atemalkoholtest) festgestellt werden. Als weitere Anhaltspunkte kommen das Auffinden von Medikamenten, Drogen oder Gegenständen, die dem Konsum von Betäubungsmitteln dienen, sowie die positive Kenntnis früherer Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz (BtMG) in Betracht.
Eine körperliche Untersuchung und eine Blutentnahme sollen grundsätzlich unterbleiben
bei den Privatklagedelikten des Hausfriedensbruchs (§ 123 des Strafgesetzbuches [StGB]), der Beleidigung (§§ 185 bis 189 StGB) und der einfachen Sachbeschädigung (§ 303 StGB);
bei leichten Vergehen und bei Ordnungswidrigkeiten; dies gilt nicht in den unter Nummer 3.2.1 genannten Regelfällen und in Fällen, in denen Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Täter oder die Täterin schuldunfähig oder vermindert schuldfähig sein könnte (§§ 20, 21, 323a StGB, § 12 Abs. 2, § 122 OWiG);
wenn im Rahmen der Atemalkoholprüfung bei vorschriftsmäßiger Beatmung des elektronischen Atemalkoholprüfgerätes (Vortest- oder Atemalkoholmessgerät) weniger als 0,25 mg/l (oder 0,5 Promille) angezeigt werden;
wenn die entsprechend Nummer 2.1 durchgeführte Atemalkoholmessung einen Atemalkoholwert unter 0,55 mg/l ergeben hat und lediglich der Verdacht einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verkehrsordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 1 und 3 StVG besteht.
Die Maßnahmen müssen auch in diesen Fällen angeordnet werden
falls sie nach pflichtgemäßer Überprüfung wegen der Besonderheiten des Einzelfalles (Schwere oder Folgen der Tat, Verdacht auf Medikamenten- oder Drogeneinfluss, relative Fahruntüchtigkeit) ausnahmsweise geboten sind;
falls das Testergebnis zwar einen unter 0,25 mg/l (oder 0,5 Promille) liegenden Atemalkoholwert ergibt, der Test aber erst später als eine Stunde nach der Tat durchgeführt werden konnte und
äußere Merkmale (zum Beispiel gerötete Augen, enge oder weite Pupillen, Sprechweise, schwankender Gang) oder
die Art des nur durch alkoholtypische Beeinträchtigung erklärbaren Verkehrsverhaltens auf eine Alkoholbeeinflussung zur Tatzeit hindeuten;
auf Weisung der jeweils zuständigen Staatsanwaltschaft an die Polizei.
Die Anordnung einer körperlichen Untersuchung sowie einer Blutentnahme steht der Richterin oder dem Richter, bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung auch der Staatsanwaltschaft, deren Hilfsbeamtinnen oder Hilfsbeamten und den Verfolgungsbehörden zu. Sollen Minderjährige oder Betreute, die nicht beschuldigt oder betroffen sind, körperlich untersucht oder einer Blutentnahme unterzogen werden, so kann ausschließlich die Richterin oder der Richter die Maßnahme anordnen, falls die gesetzliche Vertreterin oder der gesetzliche Vertreter zustimmen müsste, aber von der Entscheidung ausgeschlossen oder an einer rechtzeitigen Entscheidung gehindert ist (§ 81a Abs. 2, § 81c Abs. 3 und 5, § 98 Abs. 1 StPO, § 46 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 OWiG).
Blutentnahmen dürfen nur von Ärztinnen oder Ärzten, einschließlich solcher im Praktikum, nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt werden. Ersuchen um Blutentnahmen sind an Ärztinnen oder Ärzte zu richten, die dazu rechtlich verpflichtet oder bereit sind.
Da die Richtigkeit der bei der Untersuchung auf Alkohol sowie Drogen und Medikamente gewonnenen Messwerte wesentlich von der sachgemäßen Blutentnahme abhängt, ist dabei grundsätzlich wie folgt zu verfahren:
Das Blut ist möglichst bald nach der Tat zu entnehmen.
Es ist durch Venen-Punktion mittels eines zertifizierten (CE-Kennzeichnung) Blutentnahmesystems zu entnehmen, bei dem die Verletzungs- und Kontaminationsgefahr minimiert ist. Die Einstichstelle ist mit einem geeigneten nichtalkoholischen Desinfektionstupfer, der luftdicht verpackt gewesen sein muss, zu desinfizieren. Die Punktion ist in der Regel aus einer Vene der oberen Extremitäten vorzunehmen. Zumindest für die jeweiligen Nadelsysteme und Tupfer sind geeignete Entsorgungsgefäße vorzuhalten.
Bei Leichen ist das Blut in der Regel aus einer durch Einschnitt freigelegten Oberschenkelvene zu entnehmen. Dabei ist darauf zu achten, dass keine Spuren vernichtet werden. Falls bei einer Obduktion die Blutentnahme aus der Oberschenkelvene nicht möglich ist, müssen die Entnahmestelle und die Gründe für ihre Wahl angegeben werden.
Die polizeiliche Vernehmung oder Anhörung über die Aufnahme von Alkohol, Drogen oder Medikamenten sowie die körperliche Untersuchung sind nach Maßgabe der hierzu verwendeten Formblätter vorzunehmen. Sie sind möglichst umgehend nach der Tat durchzuführen, um den zur Zeit der Tat bestehenden Grad der alkohol-, drogen- oder medikamentenbedingten Einwirkung festzustellen. Das Protokoll ist zu den Ermittlungsakten zu nehmen. Sofern eine Ausfertigung der Untersuchungsstelle übersandt wird, ist sie in der Weise zu anonymisieren, dass zumindest Anschrift, Geburtstag und Geburtsmonat nicht übermittelt werden.
Beschuldigte oder Betroffene, die sich der körperlichen Untersuchung oder Blutentnahme widersetzen, sind mit den nach den Umständen erforderlichen Mitteln zu zwingen, die körperliche Untersuchung und die Blutentnahme zu dulden.
Gegen andere Personen als Beschuldigte oder Betroffene (Nummer 3.1.2) darf unmittelbarer Zwang nur auf besondere richterliche Anordnung angewandt werden (§ 81c Abs. 6 StPO, § 46 Abs. 1 OWiG).
Eine zweite Blutentnahme ist im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur in Ausnahmefällen und unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles anzuordnen. Dazu besteht zum Beispiel Anlass, wenn
Anhaltspunkte für die Annahme gegeben sind, dass Beschuldigte oder Betroffene innerhalb einer Stunde vor der ersten Blutentnahme Alkohol zu sich genommen haben;
sich Beschuldigte oder Betroffene auf Nachtrunk berufen oder Anhaltspunkte für einen Nachtrunk vorliegen.
Die körperliche Untersuchung und Blutentnahme anordnende oder eine von ihr zu beauftragende Person soll bei dem gesamten Blutentnahmevorgang zugegen sein. Sie hat darauf zu achten, dass Verwechslungen von Blutproben bei der Blutentnahme ausgeschlossen sind.
Die bei der Blutentnahme anwesende Person ist auch für die ausreichende Kennzeichnung der Blutprobe(n) verantwortlich. Zu diesem Zweck sollen mehrteilige Klebezettel verwendet werden, die jeweils die gleiche Identitätsnummer tragen.
Die für die Überwachung verantwortliche Person hat die Teile des Klebezettels übereinstimmend zu beschriften. Ein Teil ist auf das mit Blut gefüllte Röhrchen aufzukleben. Der zweite Abschnitt ist auf das Untersuchungsprotokoll aufzukleben, das der Untersuchungsstelle übersandt wird. Ihm ist zugleich der dritte Abschnitt lose anzuheften. Er ist nach Feststellung des Blutalkohol- oder Drogengehaltes für das Gutachten zu verwenden. Der vierte Teil des Klebezettels ist in die Ermittlungsvorgänge einzukleben. Bei einer zweiten Blutentnahme ist auf den Klebezetteln die Reihenfolge anzugeben. Die Richtigkeit der Beschriftung ist von der Ärztin oder dem Arzt zu bescheinigen.
Die bruchsicher verpackten Röhrchen sind auf dem schnellsten Weg der aus der Anlage ersichtlichen zuständigen Untersuchungsstelle zuzuleiten. Bis zur Übersendung sind die Blutproben möglichst kühl, aber ungefroren zu lagern.
Die Untersuchungsstelle hat die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass Verwechslungen von Blutproben ausgeschlossen werden. Die Aufzeichnungen über die Kennzeichnung der Proben und die Ergebnisse der Bestimmung von Blutalkohol und von berauschenden Mitteln und deren Abbauprodukten sind für die Dauer von sechs Jahren aufzubewahren, damit sie gegebenenfalls dem Gericht oder der Verfolgungsbehörde vorgelegt werden können.
Die Blutalkoholbestimmung für forensische Zwecke ist nach den seinerzeit vom Bundesgesundheitsamt beziehungsweise von der jeweils zuständigen Bundesbehörde aufgestellten Richtlinien durchzuführen.
Wird die rechtlich zulässige Variationsbreite überschritten, muss die Analyse wiederholt werden. Dem Gutachten sind dann nur die Ergebnisse der zweiten Untersuchung zu Grunde zu legen. Tritt ausnahmsweise auch bei dieser eine Überschreitung der zulässigen Variationsbreite ein, so ist dies im Gutachten zu erläutern.
Weichen Sachverständige im Einzelfall von den vorstehenden Grundsätzen ab, so haben sie dem Gericht oder der Verfolgungsbehörde darzulegen, ob hierdurch die Zuverlässigkeit des Untersuchungsergebnisses beeinträchtigt wird.
Die Untersuchungsstellen haben zur Gewährleistung einer gleichbleibenden Zuverlässigkeit ihrer Ergebnisse laufend interne Qualitätskontrollen vorzunehmen und regelmäßig an Ringversuchen teilzunehmen.
Das Gutachten der Untersuchungsstelle ist umgehend der Behörde zuzuleiten, die die Untersuchung veranlasst hat, sofern diese nicht die Übersendung an eine andere Stelle angeordnet hat.
Die Blutprobenreste sollen gekühlt, das Blutserum muss tiefgekühlt aufbewahrt werden.
Ergeben sich Anhaltspunkte für die Einnahme von Medikamenten oder Drogen, ist im Fall des Verdachts einer Straftat oder einer schwerwiegenden Ordnungswidrigkeit (zum Beispiel nach § 24a Abs. 2 StVG) neben der Blutentnahme auf die Abgabe einer Urinprobe hinzuwirken. Die Entscheidung trifft die die Blutentnahme anordnende Person grundsätzlich nach ärztlicher Beratung. Eine solche Maßnahme ist jedoch nur mit Einwilligung der betroffenen Person möglich. Diese ist hierüber zu belehren; die Belehrung ist aktenkundig zu machen. Für die Untersuchung der Urinprobe sollte Urin in ausreichender Menge (möglichst 50 bis 100 ml) zur Verfügung stehen.
Gibt die betroffene Person eine Urinprobe nicht ab, ist bei der Blutentnahme darauf zu achten, dass nicht nur die für die Alkoholfeststellung übliche Blutmenge (circa 8 bis 10 ml) entnommen wird. In diesen Fällen sollen im Hinblick auf weitergehende Untersuchungen mindestens 15 ml Blut der betroffenen Person entnommen werden.
Bis zur Übersendung sind Urinproben möglichst kühl zu lagern. Sie müssen in dicht schließenden Behältnissen sowie festem Verpackungsmaterial gegebenenfalls gemeinsam mit gleichzeitig entnommenen Blutproben auf schnellstem Weg der zuständigen Untersuchungsstelle zugeleitet werden. Dabei sollen mit der Blutprobe gleichlautende Identitätsnummern verwendet werden. Die Untersuchungsstelle hat die Urinprobe, soweit sie nicht einer sofortigen Untersuchung unterzogen wird, zur Sicherung einer gerichtsverwertbaren Untersuchung auf berauschende Mittel unverzüglich tiefzufrieren und tiefgefroren aufzubewahren.
Forensisch relevante Analyseergebnisse sind durch Einsatz spezieller Methoden abzusichern. Der hierzu erforderliche Standard ist durch regelmäßige interne und externe Qualitätskontrollen zu gewährleisten. Für die Entnahme von Urinproben bei Verstorbenen gilt Nummer 3.1.3 entsprechend.
Daneben kommt die Sicherung einer Haarprobe durch Abschneiden in Betracht, wenn die länger dauernde Zufuhr von Medikamenten und Drogen in Frage steht. Mittels Haarprobe kann jedoch kein Nachweis einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 24a StVG geführt werden. Die Entnahme einer Haarprobe stellt eine körperliche Untersuchung dar und darf gegen den Willen des Beschuldigten nur von der Richterin oder dem Richter, bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Hilfsbeamtinnen oder Hilfsbeamten angeordnet werden (§ 81a Abs. 2 StPO).
Die Haarprobe kann durch Angehörige des Polizeidienstes entnommen werden.
Bei der Probenahme ist Folgendes zu beachten:
Die Probenahme, das Verpacken und Versenden darf nicht in der Nähe von Rauschmittelasservaten stattfinden.
Die Entnahme sollte in erster Linie über dem Hinterhauptshöcker erfolgen. Ist dies nicht möglich, muss die Entnahmestelle entsprechend dokumentiert werden.
Die Probe sollte aus einem mindestens bleistift- bis kleinfingerdicken Strang bestehen.
Die Haare sind vor dem Abschneiden mit einem Bindfaden, möglichst 2 bis 3 cm von der Kopfhaut entfernt, fest zusammenzubinden.
Die zusammengebundenen Haare sind möglichst direkt an der Kopfhaut abzuschneiden. Sollte dies nicht möglich sein, ist die Länge der zurückgebliebenen Haarreste zu dokumentieren.
Die entnommene Haarprobe ist fest in Papier oder Aluminiumfolie einzurollen. Die Probenbeschriftung mit Probenkennung, Bezeichnung der Entnahmestelle, Kennzeichnung von kopfnahem Ende und Haarspitze sowie Angaben zur Länge der verbliebenen Haarreste ist auf dem Bogen zu vermerken.
Für die Sicherung der Qualität der Untersuchung gilt Nummer 4 Abs. 4 entsprechend.
Die den Betroffenen entnommenen Untersuchungsproben einschließlich des aus ihnen aufbereiteten Materials und der Zwischenprodukte sind unverzüglich zu vernichten, sobald sie für das betreffende oder ein anderes anhängiges Straf- beziehungsweise Ordnungswidrigkeitenverfahren nicht mehr benötigt werden, im Regelfall nach rechtskräftigem Abschluss des oder der Verfahren. Etwas anderes kann sich im Einzelfall insbesondere dann ergeben, wenn Anhaltspunkte für das Vorliegen von Umständen vorhanden sind, welche die Wiederaufnahme des Verfahrens oder die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung einer Frist rechtfertigen können. Die Entscheidung über die Vernichtung hat diejenige Stelle zu treffen, der jeweils die Verfahrensherrschaft zukommt.
Die Untersuchungsbefunde sind zu den Verfahrensakten zu nehmen und mit diesen nach den dafür geltenden Bestimmungen zu vernichten.
Liegen die Voraussetzungen für eine vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1, 6 StPO, §§ 69, 69b StGB) vor, ist der Führerschein sicherzustellen oder zu beschlagnahmen (§ 94 Abs. 3, § 98 Abs. 1, § 111a Abs. 6 StPO).
Ist ein Kraftfahrzeug geführt worden, so hat eine Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins jedenfalls dann zu erfolgen, wenn bei vorschriftsmäßiger Beatmung des elektronischen Atemalkoholprüfgerätes (Vortest- oder Atemalkoholmessgerät) 0,55 mg/l (oder 1,1 Promille) und mehr angezeigt werden oder Anhaltspunkte für eine relative Fahruntüchtigkeit bestehen.
Der Führerschein ist auch dann sicherzustellen oder zu beschlagnahmen, wenn von einer relativen oder absoluten Fahruntüchtigkeit auszugehen ist oder die beschuldigte Person sich weigert, an der Atemalkoholprüfung mitzuwirken und deshalb eine Blutentnahme angeordnet und durchgeführt wird.
Der sichergestellte, auch freiwillig herausgegebene, oder der beschlagnahmte Führerschein ist unverzüglich mit den bereits vorliegenden Ermittlungsvorgängen der Staatsanwaltschaft zuzuleiten oder, bei entsprechenden Absprachen, dem Amtsgericht, bei dem der Antrag nach § 111a StPO oder Antrag auf beschleunigtes Verfahren nach § 417 StPO gestellt wird. Die Vorgänge müssen vor allem die Gründe enthalten, die eine vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis erforderlich erscheinen lassen.
Nummern 7.2.1 und 7.2.2 gelten auch für von einer Behörde eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ausgestellte Führerscheine, sofern die Inhaberin oder der Inhaber ihren oder seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland hat. Handelt es sich um andere ausländische Führerscheine, die zum Zwecke der Anbringung eines Vermerkes über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis sichergestellt oder beschlagnahmt worden sind (§ 111a Abs. 6 StPO), gelten sie mit der Maßgabe, dass diese Führerscheine nach der Anbringung des Vermerkes unverzüglich zurückzugeben sind.
Soweit von Ermittlungshandlungen Abgeordnete des Deutschen Bundestages, der Gesetzgebungsorgane der Länder oder Mitglieder des Europäischen Parlaments aus der Bundesrepublik Deutschland betroffen sind, wird auf das Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 10. Januar 1983 (P II 5-640180/9, GMBl. S. 37) verwiesen.
Danach ist es nach der Praxis der Immunitätsausschüsse in Bund und Ländern zulässig, nach Maßgabe der Nummern 191 Abs. 3 Buchst. h und 192b Abs. 1 der Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV) Abgeordnete zum Zwecke der Blutentnahme zur Polizeidienststelle und zu einer Ärztin oder einem Arzt zu bringen.
Die sofortige Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheines eines oder einer Abgeordneten ist nicht zulässig. Die Staatsanwaltschaft ist unverzüglich fernmündlich über die gemachten Feststellungen zu unterrichten.
Mitglieder des Europäischen Parlaments aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union dürfen im Bundesgebiet weder festgehalten noch gerichtlich verfolgt werden.
Bei Personen, die diplomatische Vorrechte und Befreiungen genießen, sind Maßnahmen nach §§ 81a, 81c StPO und die Beschlagnahme des Führerscheins nicht zulässig (§§ 18, 19 des Gerichtsverfassungsgesetzes [GVG]). Bei Angehörigen konsularischer Vertretungen sind sie nur unter gewissen Einschränkungen zulässig. Danach kommt eine Immunität von Konsularbeamtinnen, Konsularbeamten und Bediensteten des Verwaltungs- und technischen Personals nur dann in Betracht, wenn die Handlung in engem sachlichen Zusammenhang mit der Wahrnehmung konsularischer Aufgaben steht (zum Beispiel nicht bei Privatfahrten). Soweit eine Strafverfolgung zulässig ist, werden bei Verdacht schwerer Straftaten gegen die zwangsweise Blutentnahme aufgrund einer Entscheidung der zuständigen Justizbehörde keine Bedenken zu erheben sein (Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 17. August 1993 – P I 6 – 640 005/1 –, GMBl. S. 589 sowie Nummern 193 bis 195 RiStBV).
Bei Mitgliedern der Stationierungsstreitkräfte und des zivilen Gefolges sowie deren Angehörigen sind Maßnahmen nach §§ 81a, 81c StPO grundsätzlich zulässig (Artikel VII des NATO-Truppenstatuts [NTS]), soweit die Tat
nach deutschem Recht, aber nicht nach dem Recht des Entsendestaates (dessen Truppe hier stationiert ist) strafbar ist, oder
sowohl nach deutschem Recht als auch nach dem Recht des Entsendestaates strafbar ist, jedoch nicht in Ausübung des Dienstes begangen wird und sich nicht lediglich gegen das Vermögen oder die Sicherheit des Entsendestaates oder nur gegen die Person oder das Vermögen eines Mitgliedes der Truppe, deren zivilen Gefolges oder anderer Angehörige richtet, und die deutschen Behörden nicht auf die Ausübung der Gerichtsbarkeit verzichten.
In allen anderen Fällen ist von der Anwendung der §§ 81a, 81c StPO abzusehen, da das Militärrecht verschiedener Stationierungsstreitkräfte die Blutentnahme gegen den Willen der Betroffenen für unzulässig erklärt.
Auf Führerscheine, die Mitgliedern der Stationierungsstreitkräfte oder des zivilen Gefolges von einer Behörde eines Entsendestaates zum Führen dienstlicher Kraftfahrzeuge erteilt worden sind, ist § 69b StGB nicht anwendbar (Artikel 9 Abs. 6a und b des Zusatzabkommens zum NATO-Truppenstatut [NTS-ZA]). Eine Sicherstellung oder Beschlagnahme eines Führerscheines ist deshalb nicht zulässig. Jedoch nimmt die Polizei den Führerschein im Rahmen der gegenseitigen Unterstützung (Art. 3 NTS-ZA) in Verwahrung und übergibt ihn der zuständigen Militärpolizeibehörde.
Führerscheine zum Führen privater Kraftfahrzeuge, die Mitgliedern der Stationierungsstreitkräfte oder des zivilen Gefolges und deren Angehörigen im Entsendestaat oder von einer Behörde der Truppe erteilt worden sind, können ausnahmsweise in den Fällen, in denen die deutschen Gerichte die Gerichtsbarkeit ausüben, nach Maßgabe des § 69b StGB entzogen werden (Artikel 9 Abs. 6b NTS-ZA). Bis zur Eintragung des Vermerks über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis kann der Führerschein sichergestellt oder nach § 111a Abs. 6 Satz 2 StPO auch beschlagnahmt werden. Die Beschlagnahme ist jedoch nur anzuordnen, wenn die Militärpolizei erklärt, keine Ermittlungen führen zu wollen. Erscheint die Militärpolizei nicht oder nicht rechtzeitig, so ist unverzüglich eine Entscheidung der Staatsanwaltschaft über die Beschlagnahme einzuholen.
Die Kosten der körperlichen Untersuchung, der Blutentnahme und -untersuchung sowie der Urin- und Haarprobe und deren Untersuchung sind zu den Akten des Strafverfahrens oder des Bußgeldverfahrens mitzuteilen. Über die Pflicht der Kostentragung wird im Rahmen des Strafverfahrens oder des Bußgeldverfahrens entschieden. Eine vorherige Einziehung unterbleibt.
An Stelle der Angabe „750 EUR“ in Nummer 3.2.1, Buchst. a, Doppelbuchst. aa und Nummer 3.2.3, Buchst. b, gilt bis 31. Dezember 2001 ein Betrag von 1 500 DM.
Diese Verwaltungsvorschrift tritt am ersten Tage des auf ihre Veröffentlichung folgenden Kalendermonates in Kraft. Gleichzeitig tritt die Gemeinsame Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz, des Sächsischen Staatsministeriums des Innern und des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales, Gesundheit und Familie über die Feststellung von Alkohol-, Medikamenten- und Drogeneinfluß bei Straftaten und Ordnungswidrigkeiten und die Sicherstellung und die Beschlagnahme von Fahrausweisen vom 3. Mai 1995 (SächsABl. S. 785) außer Kraft.
Dresden, den 2. Juni 2000
Dresden, den 28. Juni 2000
1. Regierungsbezirk Chemnitz
Universität Leipzig, Institut für Rechtsmedizin
2. Regierungsbezirk Dresden
Universitätsklinikum der Technischen Universität Dresden
3. Regierungsbezirk Leipzig
Quelle: REVOSax http://recht.sachsen.de/vorschrift_gesamt/4234/4305.html Stand vom 18.02.2020


Arbeitszeitbetrug: Datenschutz ist nicht Täterschutz
11. August 2015|	2 Kommentare
von Oliver Schmidt	Urteil	Das Landesarbeitsgericht Köln (LAG Köln, 2 Sa 181/14) hat entschieden, dass die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes kein Beweisverwertungsverbot zugunsten eines Arbeitnehmers auslösen, wenn diesem wegen Arbeitszeitbetrug gekündigt wurde. Die Daten, die zu Aufdeckung des Betrugs geführt haben, dürften im Einzelfall für die Begründung einer fristlosen Kündigung verwertet werden. Weder die Verletzung eines Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 87 BetrVG, noch die Regelung des § 32 BDSG schütze den Arbeitnehmer vor einer Verwertung per se.
Die betroffene Arbeitnehmerin war als Bürokraft tätig, zu ihrer Hauptaufgabe gehörte die Pflege einer Datenbank. Dabei durfte sie in Absprache mit ihrem Arbeitgeber drei Tage von zu Hause aus arbeiten (Homeoffice, Telearbeit) und trug ihre Arbeitszeiten manuell in ein Zeiterfassungsprogramm ein. Nachdem die Angestellte einen Freizeitausgleich für angeblich angefallene Überstunden beantragte, kontrollierte der Arbeitgeber die Überstunden. Denn waren diese nicht während der Arbeitstage im Büro angefallen. Es stellte sich heraus, dass die elektronisch gespeicherten Eingabezeiten für die häuslichen Dateneingaben in die Datenbank (Zeitstempel) nicht mit den Arbeitszeiten in dem Arbeitszeiterfassungsprogramm übereinstimmten. Der Arbeitgeber kündigte der Arbeitnehmerin wegen Arbeitszeitbetrug fristlos das Beschäftigungsverhältnis, denn sie hatte tatsächlich 15 Arbeitsstunden zu viel eingetragen.
In der darauf seitens der Arbeitnehmerin erhobenen Kündigungsschutzklage, mit welcher die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt werden sollte, wendete sich die Arbeitnehmerin vor allem gegen die Verwertung der entsprechenden Daten, die zur Aufdeckung des Betrugs geführt haben. Zunächst bekam sie vor dem Arbeitsgericht Recht, das Landesarbeitsgericht Köln entschied anders.
Verwertung der Daten rechtmäßig
Das Gericht stellte zunächst fest, dass die Täuschung des Arbeitgebers über geleistete Arbeitsstunden in einem erheblichen Umfang regelmäßig einen Grund für eine fristlose Kündigung darstellt. Darüber hinaus sei die Verwertbarkeit der herangezogenen Daten weder wegen Missachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats noch aus datenschutzrechtlichen Erwägungen (§ 32 BDSG) ausgeschlossen.
Kein Verwertungsverbot wegen Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats
Ein Verwertungsverbot ergab sich zunächst nicht aus der Nichtbeachtung des Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Nr. 6 BetrVG zu der „Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen;“
„Auch dann, wenn die Art der Datenverarbeitung bereits vor der erstmaligen Konstitution eines Betriebsrats im Betrieb durchgeführt wurde, steht dem Betriebsrat das Mitbestimmungsrecht zur automatischen Datenverarbeitung nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu. Allerdings folgt hieraus nicht die Unverwertbarkeit der erhobenen Daten im Prozess (BAG vom 13.12.2007 – 2 AZR 537/06).“
Kein Verwertungsverbot aus § 32 BDSG
Ebenso wenig folgt ein Verwertungsverbot aus § 32 BDSG. Generell nehmen die Gerichte zwar ein Beweisverwertungsverbot für solche Daten an, die der Arbeitgeber gegen die Bestimmungen des BDSG, also rechtswidrig, erhoben hat. Im vorliegenden Fall sei die Auswertung aber rechtmäßig, da die Kontrolle verhältnismäßig und für die Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich gewesen sei.
Der Arbeitgeber habe vorliegend,
„… grundsätzlich ein Interesse daran, die von ihr als ihr Geschäftszweck gespeicherten Daten, die in einer Datenbank gepflegt werden, zu der mehrere Personen schreibenden Zugang haben, dem einzelnen Mitarbeiter zuordnen zu können und auch anhand des Speicherdatums feststellen zu können, ob die eingegebenen Daten tatsächlich dem aktuellen durch die Speicherung dokumentierten Zeitpunkt entsprechen.“ (…) Die Pflege der Datenbank ist damit eine wesentliche geschäftliche Aufgabe der Beklagten. Sind die Dateneingaben fehlerhaft oder nicht aktuell, so können bei den Nutzern der Datenbank erhebliche wirtschaftliche Schäden entstehen. Es ist deshalb für die Durchführung der Arbeitsverhältnisse der mit der Dateneingabe befassten Mitarbeiter erforderlich, Fehler in der Dateneingabe, die sich sowohl auf die Inhalte als auch auf den Gültigkeitszeitraum der eingegebenen Daten beziehen, kontrollieren und vermeiden zu können. Nur dann, wenn identifiziert werden kann, wer Fehleingaben gemacht hat, kann die Beklagte arbeitsrechtlich tätig werden und die erforderliche Qualität der Dateneingaben wirklich sicherstellen. Die erkennende Kammer hält deshalb auch unter Berücksichtigung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung die vorgenommene Abspeicherung des sog. M-Date und des M-User für zulässig.“
Bei der Entscheidungsfindung hat das Gericht das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmerin gegen das Interesse des Arbeitgebers an der Auswertung der automatisiert erhobenen Datenlisten zu Lasten der Arbeitnehmers abgewogen.
Hierbei wurde seitens der Richter betont, dass der Arbeitgeber aufgrund der von der Angestellten eingereichten Zeitaufschreibungen und der in der gleichen Zeit erledigten Arbeitsmenge den konkreten Verdacht haben musste, dass die angegebenen Arbeitszeiten nicht zutreffend sind. Die Widerlegung des Verdachts gelang der Arbeitnehmerin im Laufe des Verfahrens nicht. Auch ergab sich für den Arbeitgeber keine andere Überprüfungsmöglichkeit als die elektronische Auswertung der Datenbankeingaben.
Das vorrangige Ziel des Datenschutzes sei nicht der Täterschutz, das stellte das Gericht mit seiner Entscheidung klar. In einem konkreten Verdachtsfall, wie im vorliegenden Fall, steht das Persönlichkeitsrecht hinter der Möglichkeit der Datenermittlung und -auswertung des Arbeitgebers zurück.
Der Fall zeigt einmal mehr, welche Auswirkungen neue Arbeitsformen, wie die Arbeit von zu Hause (Homeoffice), und die umfassende digitale Erfassung und Dokumentierung von Arbeitsleistungen in der heutigen Arbeitswelt haben. Es zeigt auch, welchen großen Einfluss das Datenschutzrecht hat.
Gerade deshalb bietet sich im Interesse der Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine transparente und verbindliche betriebliche Regelung zu Einsichts- oder etwaigen Kontrollrechten des Arbeitgebers an. Sofern ein Betriebsrat im Unternehmen besteht, ist eine Betriebsvereinbarung die beste Wahl, um dessen Beteiligungsrechte und den sonstigen Anforderungen des Datenschutzrechts gerecht zu werden. Bei Abwesenheit eines Betriebsrats kommt eine Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag in Betracht.
Die rechtlichen Einzelheiten zum Thema Arbeitszeiterfassung und Datenerhebung hatten wir bereits in unserem Beitrag „Überwachung am Arbeitsplatz: Arbeitszeiterfassung vs. Datenschutz“ behandelt. Weitere Informationen zum Thema Regelung zur Zeiterfassung in der Betriebsvereinbarung finden sie hier.
Veröffentlicht am: 11. August 2015	|
Autor: Oliver Schmidt	|
Kategorie: Urteil	Tags: Arbeitnehmerdatenschutz, Arbeitsrecht, Arbeitszeiterfassung, Kündigung, Kündigungsschutz	Sie haben Fragen?
2 Kommentare zu diesem Beitrag	Der § 31 BDSG hat wohl keine Bedeutung und findet im Urteil auch keine Erwähnung!?:
Besondere Zweckbindung Personenbezogene Daten, die ausschließlich zu Zwecken der Datenschutzkontrolle, der Datensicherung oder zur Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Betriebes einer Datenverarbeitungsanlage gespeichert werden, dürfen nur für diese Zwecke verwendet werden.“
internerDSB am 12. August 2015, 12:38 Uhr	Antworten	Ein interessanter Einwand. Diese Vorschrift hat das Gericht tatsächlich nicht ausdrücklich in den Urteilsgründen behandelt. Allerdings hat das Gericht die Zweckbindung der Protokolldaten der Datenbank, mithin die Besonderheit dieser Daten durchaus erkannt und die Pflege der Datenbank als eine „wesentliche geschäftliche Aufgabe des Arbeitgebers“ qualifiziert. Dementsprechend ist bei der vorgenommenen Abwägung die Qualität der Daten durchaus beachtet worden. Zudem sind die Daten – unabhängig davon, ob es sich tatsächlich um Protokolldaten i.S.v. § 31 BDSG handelt – nicht grundsätzlich unverwertbar, sondern unterliegen nur dem Statut der Zweckbindung, die aber eine Nutzung zu anderen Zwecken nicht per se ausschließt.
Dr. Datenschutz am 14. August 2015, 09:32 Uhr	Antworten	Hinterlassen Sie einen Kommentar Antwort abbrechen	KommentarDie von Ihnen verfassten Kommentare erscheinen nicht sofort, sondern erst nach Prüfung und Freigabe durch unseren Administrator. Bitte beachten Sie auch unsere Nutzungsbedingungen und unsere Datenschutzerklärung.Name / Pseudonym (Pflichtfeld) E-Mail (Pflichtfeld, wird nicht veröffentlicht) Website (optional)
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BFH, 16.12.2009 - I R 49/08 - dejure.org
https://dejure.org/2009,1687
BFH, 16.12.2009 - I R 49/08 (https://dejure.org/2009,1687)
BFH, Entscheidung vom 16.12.2009 - I R 49/08 (https://dejure.org/2009,1687)
BFH, Entscheidung vom 16. Dezember 2009 - I R 49/08 (https://dejure.org/2009,1687)
Tipp: Um den Kurzlink (hier: https://dejure.org/2009,1687) schnell in die Zwischenablage zu kopieren, können Sie die Tastenkombination Alt + R verwenden - auch ohne diesen Bereich zu öffnen.
Zum Begriff Wohlfahrtspflege / Zweckbetrieb
AO § 53; AO § 65; AO § 66; KStG § 5 Abs. 1 Nr. 9
Betrieb der Wohlfahrtspflege
Leistungen an Vermieter altenbetreuter Wohnungen
Kurznachricht zu "Anmerkung zum Urteil des BFH vom 16.12.2009, Az.: I R 49/08 (Steuerbefreiung für Zweckbetrieb oder Betrieb der Wohlfahrtspflege)" von RiFG Krimhild Bauhaus, original erschienen in: AO-StB 2010, 165 - 166.
KStG § 5 Abs 1 Nr 9, GewStG § 3 Abs 6, UStG § 4 Nr 18
Betreutes Wohnen; Steuerbefreiung; Wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb
FG Sachsen, 02.04.2008 - 8 K 1798/03 1851
BFHE 228, 53
BB 2010, 940
DB 2010, 653
BStBl II 2011, 398
Denn der I. Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) hat in seinem Urteil vom 16. Dezember 2009 I R 49/08 (BFHE 228, 53, BStBl II 2011, 398), das die Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer des Klägers betrifft, das Kriterium der Unmittelbarkeit der Leistungen verneint unter Hinweis darauf, dass die Mieter nach dem Betreibervertrag selbst keinen unmittelbaren Anspruch auf Erfüllung der Basisleistungen gegen den Kläger haben (vgl. dazu im Einzelnen unter II. 3.b, m.w.N.).
a) Dies setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass es sich um einen für die Vereinszwecke "unentbehrlichen Hilfsbetrieb" handelt (z.B. BFH-Urteile vom 23. Juli 2009 V R 93/07, BFHE 226, 435; vom 22. April 2009 I R 15/07, BFHE 224, 405; vom 16. Dezember 2009 I R 49/08, BFHE 228, 53, BFH/NV 2010, 1047; vom 12. Juni 2008 V R 33/05, BFHE 221, 536, BStBl II 2009, 221; vom 18. März 2004 V R 101/01, BFHE 205, 342, BStBl II 2004, 798; vom 9. Juli 2003 V R 29/02, BFHE 202, 403, BStBl II 2003, 904).
Der Senat sieht sich insoweit in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BFH, wonach die Voraussetzungen des § 65 Nr. 2 AO erfüllt sind, wenn der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb sich von der Verfolgung des steuerbegünstigten Zwecks nicht trennen lässt, sondern als das unentbehrliche und einzige Mittel zur Erreichung des steuerbegünstigten Zwecks anzusehen ist (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 16. Dezember 2009 I R 49/08, BStBl II 2011, 398 m.w.N.).
Dies setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass es sich um einen für die Vereinszwecke "unentbehrlichen Hilfsbetrieb" handelt (z.B. BFH-Urteile vom 23. Juli 2009 V R 93/07, BFHE 226, 435; vom 22. April 2009 I R 15/07, BFHE 224, 405; vom 16. Dezember 2009 I R 49/08, BFHE 228, 53, BFH/NV 2010, 1047 [BFH 16.12.2009 - I R 49/08] ; vom 12. Juni 2008 V R 33/05, BFHE 221, 536, BStBl II 2009, 221 [BFH 12.06.2008 - V R 33/05] ; vom 18. März 2004 V R 101/01, BFHE 205, 342, BStBl II 2004, 798 [BFH 18.03.2004 - V R 101/01] ; vom 9. Juli 2003 V R 29/02, BFHE 202, 403, BStBl II 2003, 904 [BFH 09.07.2003 - V R 29/02] ).
Das ist nur der Fall, wenn der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb sich von der Verfolgung des steuerbegünstigten Zwecks nicht trennen lässt, vielmehr als das unentbehrliche und einzige Mittel zur Erreichung des steuerbegünstigten Zwecks anzusehen ist (st. Rspr., z. B. BFH-Urteil vom 16.12.2009 I R 49/08, BStBl II 2011, 398).


text:
9C_85/2009 (15.03.2010)
9C_85/2009
Rechtsanwalt Dr. Michael Weissberg,
Der 1960 geborene E.________, Maschineningenieur ETH, ist seit einem am 14. Juli 1984 (w�hrend seines Studiums) erlittenen Unfall querschnittgel�hmt und seit einer im Jahre 1990 erlittenen Syringomyelie noch zu 50 % arbeitsf�hig. Ab 1. Juni 1990 bezog er eine ganze (Invalidit�tsgrad: 100 %) und ab 1. Dezember 1990 eine halbe Invalidenrente (Invalidit�tsgrad: 50 %). In den Jahren 1997, 2000 und 2006 vorgenommene �berpr�fungen des Rentenanspruchs ergaben keine rentenbeeinflussende �nderung des Invalidit�tsgrades.
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2006 teilte E.________ der IV-Stelle des Kantons Aargau mit, er habe sein Arbeitspensum auf Druck seiner Arbeitgeberin mit Wirkung ab 1. Januar 2007 von 50 auf 60 % erh�ht. Nach Durchf�hrung des Vorbescheidverfahrens setzte die Verwaltung die bisherige Rente mit Wirkung ab 1. September 2007 auf eine Viertelsrente herab (Verf�gung vom 12. Juli 2007).
Die von E.________ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 26. November 2008 ab.
E.________ l�sst Beschwerde in �ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten f�hren mit dem Antrag auf Aufhebung der Verwaltungsverf�gung und des vorinstanzlichen Entscheides.
Mit Schreiben vom 10. Dezember 2009 gelangte die Instruktionsrichterin an die Firma H.________ Ltd als Arbeitgeberin des E.________ und ersuchte um Beantwortung verschiedener Fragen im Zusammenhang mit einer von ihr im kantonalen Verfahren abgegebenen Best�tigung vom 6. Juni 2007 �ber den mutmasslichen Karriereverlauf des E.________ im Gesundheitsfall. Am 21. Dezember 2009 beantwortete die Firma H.________ Ltd die Anfrage.
Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien und die Vorinstanz Gelegenheit, zur Beweisauskunft der Firma H.________ Ltd vom 21. Dezember 2009 Stellung zu nehmen. Dabei hielten der Beschwerdef�hrer und die Beschwerdegegnerin an ihren Standpunkten fest. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau verzichtete auf eine Stellungnahme.
1.2 Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu pr�fen, ob der angefochtene kantonale Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen Bundesrecht, V�lkerrecht oder kantonale verfassungsm�ssige Rechte verletzt (Art. 95 lit. a-c BGG), einschliesslich einer allf�lligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG). Hingegen hat unter der Herrschaft des BGG eine freie �berpr�fung des vorinstanzlichen Entscheides in tats�chlicher Hinsicht zu unterbleiben. Ebenso ist dem Gericht eine Angemessenheitskontrolle (vgl. BGE 126 V 75 E. 6 S. 81 [zu Art. 132 lit. a OG]) verwehrt; es hat nur zu pr�fen, ob die Vorinstanz ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausge�bt, mithin �berschritten, unterschritten oder missbraucht hat (vgl. BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399).
2.1 Im Rahmen der zu pr�fenden revisionsweisen Rentenherabsetzung (Art. 17 Abs. 1 ATSG) ist einzig streitig, ob beim Valideneinkommen der vom Beschwerdef�hrer f�r den Gesundheitsfall behauptete berufliche Aufstieg zum Senior Consultant zu ber�cksichtigen ist.
2.2 Im kantonalen Entscheid werden die Voraussetzungen f�r die Ber�cksichtigung einer beruflichen Weiterentwicklung beim Valideneinkommen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig ist insbesondere, dass im Revisionsverfahren insoweit ein Unterschied zur urspr�nglichen Rentenfestsetzung besteht, als dass der zwischenzeitig tats�chlich durchlaufene berufliche Werdegang als Invalider bekannt ist. Dieser l�sst - anders als bei der erstmaligen Rentenfestsetzung - allenfalls (weitere) R�ckschl�sse auf die hypothetische beruflich-erwerbliche Entwicklung ohne versicherten Gesundheitsschaden zu. Dabei sind bei der Beurteilung, was die versicherte Person ohne gesundheitliche Beeintr�chtigung beruflich-erwerblich erreicht h�tte oder wie sich ihr Lohn entwickelt h�tte, die gesamten bis zum Revisionszeitpunkt eingetretenen Umst�nde zu werten (RKUV 2006 Nr. U 568 S. 65, U 87/05 E. 2.1.2 mit Hinweisen, 2005 Nr. U 533 S. 40, U 339/03 E. 3.3; Urteil 9C_847/2007 vom 9. Mai 2008 E. 2.2).
3.1 Der Beschwerdef�hrer st�tzt sich f�r seine mutmassliche Validenkarriere (Aufstieg zum Senior Consultant) auf ein von ihm bereits im Verwaltungsverfahren eingereichtes Schreiben vom 6. Juni 2007. Darin best�tigte die Firma H.________ Ltd, dass E.________ �ber ein Potential verf�ge, welches ihm ohne physische Einschr�nkungen erlaubt h�tte, mit seiner heutigen Erfahrung die Position eines "Senior Consultant" innerhalb Firma H.________ Ltd einzunehmen. Die Arbeitgeberin f�hrte darin weiter aus, dass die Aufgabe eines Senior Consultants mit einer hohen Reiset�tigkeit zu Gruppengesellschaften bzw. zu Werken in der ganzen Welt verbunden sei. Zudem m�sse sich ein Senior Consultant mit uneingeschr�nkter physischer Mobilit�t bewegen k�nnen und in der Lage sein, ein 100%iges Arbeitspensum zu bew�ltigen. Aus diesen Gr�nden k�nne E.________ behinderungsbedingt den Anforderungen einer derartigen Stelle nicht entsprechen. Ein Senior Consultant im Alter von E.________ k�nne in der Firma ein Jahresgehalt von Fr. 149'000.- bis 182'000.- erzielen.
3.2 Das kantonale Gericht ist zum Ergebnis gelangt, es sei zwar m�glich, dass der Beschwerdef�hrer im Gesundheitsfall bei der Firma H.________ Ltd als Senior Consultant t�tig w�re und ein entsprechend h�heres Einkommen erzielen w�rde, doch sei dies nicht �berwiegend wahrscheinlich. Es erwog, der vom Beschwerdef�hrer geltend gemachte Aufstieg k�nnte nur als erstellt betrachtet werden, wenn die Arbeitgeberin nicht nur, wie sie dies im Schreiben vom 6. Juni 2007 getan habe, sein diesbez�gliches Potential best�tigen w�rde, sondern dass er diese Position auch tats�chlich erlangt h�tte. Im �brigen liege das angenommene Valideneinkommen von Fr. 131'436.- (von einem 60%-Pensum hochgerechnetes Einkommen) im Rahmen des branchen�blichen Durchschnitts. Der Beschwerdef�hrer werde proportional nicht schlechter bezahlt als bei einer Vollzeitbesch�ftigung.
3.3 Der Beschwerdef�hrer r�gt, die Vorinstanz habe die Beweisanforderungen in Bezug auf den Nachweis der Entwicklung des hypothetischen Valideneinkommens �berspannt und damit Bundesrecht verletzt, wenn sie den von ihm geltend gemachten Aufstieg zum Senior Consultant nur als erstellt betrachten w�rde, wenn seine Arbeitgeberin best�tigen w�rde, dass er diese Position auch tats�chlich erlangt h�tte. Ihre Beweisw�rdigung sei willk�rlich.
3.4 Welche berufliche T�tigkeit die versicherte Person ohne gesundheitliche Beeintr�chtigung aus�ben w�rde, ist als Beurteilung hypothetischer Geschehensabl�ufe eine Tatfrage, soweit sie auf Beweisw�rdigung beruht, selbst wenn darin auch Schlussfolgerungen aus der allgemeinen Lebenserfahrung ber�cksichtigt werden (Urteile 9C_847/2007 vom 9. Mai 2008 E. 3.1, 8C_234/2007 vom 14. November 2007 E. 4.1; vgl. auch BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399). Die Feststellung der Vorinstanz bleibt daher f�r das Bundesgericht grunds�tzlich verbindlich, ausser sie sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 BGG (E. 1).
3.5 Entgegen der im kantonalen Entscheid vertretenen Auffassung l�sst das Schreiben der Firma H.________ Ltd vom 6. Juni 2007 (vgl. E. 3.1) nicht allein die Auslegung zu, dass der Beschwerdef�hrer als Gesunder "nur" �ber ein entsprechendes Potential verf�gt h�tte und der Aufstieg zum Senior Consultant in diesem Sinne eine rein theoretische Entwicklungsm�glichkeit gewesen w�re. Mindestens ebenso nahe liegt das Verst�ndnis, dass E.________ im Gesundheitsfalle mit einer Bef�rderung zum Senior Consultant h�tte rechnen k�nnen, indem sich der Best�tigung entnehmen l�sst, dass er �ber die hief�r vorausgesetzten beruflichen F�higkeiten und die dazu notwendige Erfahrung verf�gen w�rde und einzig die von ihm behinderungsbedingt nicht erf�llbaren Erfordernisse der weltweiten Reiset�tigkeit, der uneingeschr�nkten Mobilit�t und des vollen Arbeitspensums seinem Einsatz als Senior Consultant im Wege stehen.
Angesichts der fehlenden Eindeutigkeit der Arbeitgeberbest�tigung und der insoweit unklaren Aktenlage h�tte die Vorinstanz weitere Abkl�rungen �ber die Wahrscheinlichkeit der geltend gemachten Validenkarriere treffen m�ssen. Indem sie dies unterlassen und sich abschliessend auf die nicht eindeutige Best�tigung vom 6. Juni 2007 gest�tzt hat, hat sie den Sachverhalt unvollst�ndig festgestellt und den Untersuchungsgrundsatz verletzt, was vom Bundesgericht als Rechtsverletzung zu ber�cksichtigen ist (E. 1.2 hiervor; Urteil 8C_447/2009 vom 30. Oktober 2009 E. 3.5). Zur Vervollst�ndigung des Sachverhalts hat das Bundesgericht der Arbeitgeberin verschiedene Fragen im Zusammenhang mit der mutmasslichen Validenkarriere des E.________ zur Stellungnahme unterbreitet (Art. 55 Abs. 1 und 2 BGG in Verbindung mit Art. 49 BZP).
3.6 Auf Nachfrage der Instruktionsrichterin hin gab die Firma H.________ Ltd in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2009 an, dass die Bef�rderung zum Senior Consultant in der Firma ein normaler Schritt im Rahmen der Karriereplanung f�r Ingenieure sei. Diese tr�ten normalerweise direkt nach dem Studium in die Firma ein, arbeiteten dann als Consultant f�r zwei bis f�nf Jahre, abh�ngig von der Ausbildung und der gezeigten Leistung. Anschliessend erfolge normalerweise die Bef�rderung zum Senior Consultant und die �bernahme eigenst�ndiger Projekte innerhalb der Gruppe. Wie bereits im Schreiben vom 6. Juni 2007 erw�hnt, sei die Bef�rderung mit der �bernahme internationaler Projekte bei den Gruppengesellschaften verbunden, was eine hohe Reiset�tigkeit und eine uneingeschr�nkte physische Mobilit�t voraussetze, welchen Anforderungen E.________ aufgrund seiner Behinderung nicht gerecht werden k�nne. Es sei unbestritten, dass seine Einschr�nkungen die Bef�rderung zum Senior Consultant verhindert h�tten. Unter normalen Umst�nden w�re E.________ ganz sicherlich bereits seit 2007 als Senior Consultant t�tig. Es sei nochmals auf den Umstand hinzuweisen, dass lediglich die physische Begebenheit einer "normalen" Karriere im Hause im Wege stehe. Die Hauptfunktion der Mitarbeiter im Ingenieurbereich liege in der Projektarbeit bei den Gruppengesellschaften, welche sich weltweit an �ber 70 Standorten bef�nden. Die Gesellschaft X.________ erbringe Dienstleistungen im Rahmen von Beratermandaten bei den Tochtergesellschaften. Dies erfordere zwingend - neben der fundierten Ausbildung - eine uneingeschr�nkte Mobilit�t, um vor Ort die Dienstleistungen erbringen zu k�nnen. Da die Werke normalerweise nicht in der n�heren Agglomeration von grossen St�dten l�gen, sei die Zug�nglichkeit f�r mobil beeintr�chtigte Personen sehr schwer und auch aus sicherheitstechnischen �berlegungen nicht angebracht. Was den Lohn f�r Ingenieure im Range eines Senior Consultants anbelange, so bewege sich dieser zwischen Fr. 151'000.- und 190'000.-, abh�ngig von der Erfahrung und der Verantwortung f�r Projekte, verbunden mit unterschiedlichen Komplexit�ten.
3.7 Aufgrund der Pr�zisierungen der Arbeitgeberin in ihrem Schreiben vom 21. Dezember 2009 steht fest, dass f�r E.________ der Aufstieg zum Senior Consultant im Gesundheitsfall nicht nur - wie von der Vorinstanz angenommen - eine rein theoretische Entwicklungsm�glichkeit gewesen w�re, sondern dass einzig behinderungsbedingte Gr�nde seine Bef�rderung zum Senior Consultant verhindert haben und er ohne gesundheitliche Beeintr�chtigung mit mehr als �berwiegender Wahrscheinlichkeit (gem�ss Schreiben vom 21. Dezember 2009 "ganz sicherlich") im Jahr 2007 zum Senior Consultant bef�rdert worden w�re.
Nichtsdestoweniger h�lt die IV-Stelle auch nach Kenntnis der erg�nzenden Stellungnahme der Firma H.________ Ltd vom 21. Dezember 2009 an ihrer (rentenherabsetzenden) Verf�gung fest mit der Begr�ndung, konkrete Anhaltspunkte f�r die Annahme einer mutmasslichen beruflichen Weiterentwicklung fehlten nach wie vor und k�nnten auch nicht vorgebracht werden, weil der Versicherte bereits 1984, w�hrend seines Studiums, invalid geworden sei. Der IV-Stelle ist insoweit zuzustimmen, als sich bei in jungen Jahren verunfallten Versicherten (wie dem Beschwerdef�hrer) die hypothetische Tatsache einer Jahre sp�ter im Gesundheitsfall ausge�bten bestimmten T�tigkeit naturgem�ss einem strikten Beweis entzieht. Indessen �bersieht sie, dass den damit verbundenen Beweisschwierigkeiten begegnet werden muss, indem in derartigen Konstellationen die Anforderungen an den massgebenden Beweisgrad der �berwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht �berspannt werden (Urteil B 55/02 vom 9. April 2003 [mit Zusammenfassung in SZS 2004 S. 67]). Dabei ist der Fall des Beschwerdef�hrers insofern speziell gelagert, als aufgrund der Angaben der Arbeitgeberin, namentlich zu ihrer Politik bei der Bef�rderung vom Consultant zum Senior Consultant (Stellungnahme vom 21. Dezember 2009), die hypothetische berufliche Validenlaufbahn des Beschwerdef�hrers so genau bekannt ist, dass der von der IV-Stelle erhobene Einwand fehlender konkreter Anhaltspunkte nicht �berzeugt.
Angesichts der Tatsache, dass der Argumentation im kantonalen Entscheid mit der im letztinstanzlichen Verfahren bei der Firma H.________ Ltd eingeholten, pr�zisierten Auskunft vom 21. Dezember 2009 die Grundlage entzogen ist, er�brigt es sich auch, auf die Erw�gungen der Vorinstanz, welche auf eine Stellungnahme zu besagtem Schreiben verzichtet hat, weiter einzugehen.
3.8 Demnach ist f�r das Valideneinkommen der von einem Senior Consultant bei der Firma H.________ Ltd erzielte Lohn von durchschnittlich Fr. 165'500.- (Fr. 149'000.- bis 182'000.-; nach den Angaben im Schreiben vom 21. Dezember 2009: Fr. 151'000.- bis 190'000.-, was einem - keinen Einfluss auf das Ergebnis [Anspruch auf eine halbe Rente] aus�benden - Durchschnittswert von Fr. 170'500.- entspr�che) heranzuziehen. Eine Gegen�berstellung mit dem unbestritten gebliebenen Invalideneinkommen von Fr. 78'864.- f�hrt zu einem Invalidit�tsgrad von 52 %, womit der Anspruch auf eine halbe Rente unver�ndert weiterbesteht.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 26. November 2008 und die Verf�gung der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 12. Juli 2007 werden aufgehoben.
Luzern, 15. M�rz 2010

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Art. 105
BGE
Art. 132
BGE
BGE
Art. 49


Gegendarstellung im Blog - Torsten Mahncke Rechtsanwalt - Berlin
12. Dezember 2016 26. Januar 2017 - Keine Kommentare	- Kommentar schreiben
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KG Berlin, Beschluss vom 28.11.2016 – 10 W 173/16 –
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Ein Blog kann journalistisch-redaktionell gestaltet sein, mit der Folge, dass dessen Anbieter dazu verpflichtet sein kann, wegen der darin aufgestellten Tatsachenbehauptungen Gegendarstellungen der davon Betroffenen aufzunehmen.
Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landgerichts vom 20.10.2016 – 27 0 513/16 – wird zurückgewiesen.
[1] Die nach §§ 127 Abs. 2 Satz 2, 567 Abs. 1 Nr. 1, 569 ZPO statthafte und zulässig eingelegte sofortige Beschwerde des Antragsgegners hat in der Sache keinen Erfolg.
[2] Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. besteht kein Anspruch des Antragsgegners auf Gewährung von Prozesskostenhilfe, da der von ihm beabsichtigte Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung vom 4. Oktober 2016 nicht die gem. § 114 Abs. 1 ZPO erforderlichen hinreichenden Aussichten auf Erfolg hat.
[3] Die einstweilige Verfügung wäre auf den Widerspruch zu bestätigen, da sie zu Recht ergangen ist. Dem Antragsteller steht der geltend gemachte Gegendarstellungsanspruch wegen der Veröffentlichung des Beitrages vom 19. September 2016 auf der Internetseite (…) gegen den Antragsgegner als Anbieter gem. § 56 Abs. 1 des Rundfunkstaats Vertrages (RStV) zu.
[4] Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich bei der Internetseite des Antragsgegners um ein Telemedium i.S.v. § 56 RStV. Die technische Qualifizierung als Telemedium ergibt sich aus § 2 Abs. 1 Satz 3 RStV. Die Internetseite verfügt auch über ein journalistisch-redaktionell gestaltetes Angebot.
[5] Das Landgericht hat insofern zu Recht darauf abgestellt, dass das Angebot der Internetseite des Antragsgegners das Kriterium der Aktualität erfüllt. Denn Aktualität bezieht sich entgegen der Auffassung des Antragsgegners nicht darauf, dass zu jeglicher aktuellen politischen Frage Stellung bezogen wird. Im Gegenteil ist sie inhaltlich zu bemessen. Sofern im Angebot des Antragsgegners Stellung genommen wurde, geschah das jeweils mit Bezug zu aktuellen Vorkommnissen und politischen Fragestellungen.
[6] Eine Periodizität des Angebotes selbst ist im Rahmen des § 56 RStV gerade nicht erforderlich. Dies ergibt sich auch nicht daraus, dass § 56 Abs. 1 Satz 1 RStV die Einstellung von Inhalten periodischer Druckerzeugnisse beispielhaft erwähnt.
[7] Ein ausreichendes Maß an Faktizität besteht ebenfalls. Diese wird bemessen an den Inhalten selbst und nicht an den (ohnehin kaum bemessbaren) Erwartungen des Publikums. Auch ein Äußern politischer oder sonstiger Meinungen hindert nicht den Faktizitätsanspruch des Angebots, der lediglich bei einer hier nicht erkennbaren Vermischung realer und fiktionaler Darstellung oder einem Beschränken auf rein fiktionale Darstellungen entfallen kann (so zuletzt etwa BGH, Urteil vom 15. September 2015 – VI ZR 175/14 -, BGHZ 206, 347-365).
[8] Auch hinsichtlich der übrigen Kriterien, namentlich der Professionalisierung der Arbeitsweise und des Grades an organisierter Verfestigung, führt das Landgericht zutreffend aus, dass der Internetauftritt des Antragsgegners sich in hohem Maße von typischen privaten Blogs unterscheidet und insofern eine journalistisch-redaktionelle Gestellung aufweist.
[9] Auch die sonstigen Voraussetzungen der Veröffentlichung einer Gegendarstellung liegen vor, Die Gegendarstellung wurde durch den Antragsteller innerhalb von 9 Tagen und damit unverzüglich gern, § 56 Abs. 2 Nr. 4 RStV zugeleitet. Der Wortlaut der Gegendarstellung ist nicht zu beanstanden. Die Entgegnung des Antragstellers ist weder mehrdeutig, noch irreführend oder offensichtlich unwahr. Sie beschränkt sie sich auf eine Negation der durch den Antragsgegner getätigten Äußerung. Diese konnte nur dahin verstanden werden, dass der Antragsteller behauptet habe, der „Pirat” C (…) sei zahlungsunfähig. Dies hat der Antragsteller aber auch nach der Darstellung des Antragsgegners nicht getan, sondern lediglich Zweifel an der Finanzierbarkeit eines „CSD”-Wagens durch Herrn C (…) geäußert.
[10] Schließlich verfangen auch die weiteren Einwendungen des Antragsgegners gegen die Verpflichtung zur Veröffentlichung der Gegendarstellung nicht. Der Inhalt der einstweiligen Verfügung des Landgerichts ist in ausreichendem Maße bestimmt Dem Antragsgegner wurde aufgegeben, die Gegendarstellung im gleichen Teil der Website (…) zu veröffentlichen, in dem sich auch der Beitrag „Ciao Faxe!” befand, der die vom Antragsteller angegriffene Aussage enthält. Dabei handelt es sich erkennbar um den auf der Internetseite das Antragsgegners enthaltenen Blog.
[11] Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (§ 127 Abs. 4 ZPO).
Leitsatz, Format, Randnummern und Rechtschreibung: www.debier.de (debier-datenbank, RA Torsten Mahncke, Berlin)


Die Pflicht zur Benennung eines Datenschutzbeauftragten: altes Thema – neues Recht – Kremer Rechtsanwälte
Die Figur des Datenschutzbeauftragten ist nicht neu. In Deutschland regeln die §§ 4f und 4g BDSG, in welchen Fällen ein Datenschutzbeauftragter bestellt werden muss, welche Formalia eingehalten werden müssen und wer für die Person des Datenschutzbeauftragten in Frage kommt. Nun ist am 24.5.2016 eine neue europäische Verordnung in Kraft getreten, die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO). Diese Verordnung gilt in den Mitgliedstaaten unmittelbar, wird ab dem 25.5.2018 wirksam und ersetzt das bisher geltende Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Dieser Beitrag befasst sich mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen zukünftig Datenschutzbeauftragte benannt werden können und müssen und mit den Änderungen im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage (Spoiler: es sind nicht viele).
Die DSGVO hatte das Ziel, das Datenschutz in Europa einer Vollharmonisierung zu unterwerfen. Aufgrund des engen zeitlichen Rahmens (erster Entwurf aus Januar 2012, Verabschiedung durch das Europäischen Parlament im April 2016) ist dies allerdings nicht gelungen. Vielmehr enthält die DSGVO viele Öffnungsklauseln, die es den Mitgliedstaaten erlauben, die Regelungen der DSGVO durch eigene nationale Regelungen zu ergänzen, so zum Beispiel in Art. 37 Abs. 4 S. 1 2. HS DSGVO zur Pflicht der Benennung eines Datenschutzbeauftragten. Zur Ergänzung der DSGVO ist in Deutschland am 27.4.2017 das Datenschutz Anpassungs- und Umsetzungsgesetz-EU (DSAnpUG-EU inkl. BDSG-neu) verabschiedet worden; dieses tritt am 25.5.2018 in Kraft und löst das bisherige BDSG ab.
Vorschriften zum Datenschutzbeauftragten finden sich in Art. 37 bis 39 DSGVO ergänzt durch §§ 5 bis 7 und 38 BDSG-neu. Hintergrund ist, dass die Mitgliedstaaten sich im Rahmen der Verhandlungen über die DSGVO nicht über den zukünftigen Stellenwert des Datenschutzbeauftragten einigen konnten. Das Ergebnis sind stark eingeschränkte Pflichten zur Benennung eines Datenschutzbeauftragten für den privaten Sektor gepaart mit einer Öffnungsklausel für die Mitgliedstaaten, von der Deutschland im BDSG-neu Gebrauch gemacht hat.
Wer muss zukünftig einen Datenschutzbeauftragten bestellen?
Adressat der Pflicht zur Benennung eines Datenschutzbeauftragten ist gemäß Art. 37 Abs. 1 DSGVO nach wie vor sowohl der für die Verarbeitung Verantwortliche als auch der Auftragsverarbeiter. Es bleibt auch weiterhin bei der Differenzierung zwischen öffentlichen und nicht-öffentlichen Stellen. Im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage kann die Benennung zukünftig allerdings auch mündlich erfolgen. Aus Gründen der Nachweisbarkeit empfiehlt sich jedoch auch weiterhin die schriftliche Benennung.
Benennungspflicht für öffentliche Stellen
Öffentliche Stellen müssen gemäß Art. 37 Abs 1 lit. a) DSGVO immer, wenn eine Verarbeitung personenbezogener Daten im Sinne der DSGVO durchgeführt wird, einen Datenschutzbeauftragten bestellen. Diese Pflicht besteht ausnahmsweise dann nicht, wenn die Verarbeitungen durch Gerichte im Rahmen ihrer justiziellen Tätigkeit erfolgen.
Benennungspflicht für nicht-öffentliche Stellen
Nicht-öffentliche Stellen müssen hingegen nach der DSGVO nur in wenigen definierten Fällen einen Datenschutzbeauftragten benennen, nämlich wenn ihre Kerntätigkeit in Verarbeitungsvorgängen besteht, die gemessen an Art, Umfang und/oder Zweck eine umfangreiche regelmäßige und systematische Überwachung betroffener Personen erforderlich machen (Art. 37 Abs. 1 lit. b) DSGVO) oder wenn die Kerntätigkeit in der umfangreichen Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten bzw. Daten über strafrechtliche Verurteilungen und Straftaten besteht (Art. 37 Abs. 1 lit. c) DSGVO, Art. 9, 10 DSGVO).
§ 38 Abs. 1 S. 1 BDSG-neu ergänzt die Benennungspflichten dahingehend, dass ein Datenschutzbeauftragter – ähnlich der bisherigen Regelung in § 4f Abs. 1 BDSG – auch zu benennen ist, wenn bei dem Verantwortlichen/Auftragsverarbeiter ständig mindestens zehn Personen mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt sind, eine Datenschutz-Folgenabschätzung (Art. 35 DSGVO) für Verarbeitungen durchgeführt werden muss, Verarbeitungen geschäftsmäßig dem Zweck der anonymisierten Übermittlung dienen oder für Zwecke der Markt und Meinungsforschung erfolgen.
Konzerne können zukünftig einen Konzerndatenschutzbeauftragter benennen, richtig?
Gemäß Art. 37 Abs. 2 DSGVO können Unternehmensgruppen (Art. 4 Nr. 19 DSGVO) zukünftig einen sogenannten gemeinsamen Datenschutzbeauftragten benennen. Da die Unternehmensgruppe aber kein eigener Rechtsträger und damit zur Benennung weder berechtigt noch verpflichtet ist, ist damit die bisher schon praktizierte Benennung durch mehrere einer Unternehmensgruppe zugehörige Unternehmen gemeint. Der Datenschutzbeauftragte wird dann bei dem Unternehmen, bei dem er angestellt ist, als interner und für die anderen Unternehmen jeweils als externer Datenschutzbeauftragter benannt.
Voraussetzung ist allerdings, dass der Datenschutzbeauftragte von jeder Niederlassung aus leicht erreichbar ist. Die leichte Erreichbarkeit setzt keine ständige physische Anwesenheit des Datenschutzbeauftragten voraus. Er sollte jedoch geografisch so beweglich sein, dass er alle Niederlassungen verhältnismäßig schnell erreichen kann. Zur Erfüllung der leichten Erreichbarkeit, ist die Ernennung von „Datenschutzkoordinatoren“ in den einzelnen Niederlassungen eine Möglichkeit. Diese unterstützen den Datenschutzbeauftragten und sind Ansprechpartner vor Ort, um beispielsweise Zeitverschiebungen oder Sprachbarrieren besser überbrücken zu können. Letztendlich gibt es für den Begriff der leichten Erreichbarkeit jedoch keine feste Definition, es kommt also auf die konkrete Ausgestaltung und Umsetzung in einem Konzern bzw. einer Unternehmensgruppe an.
Kann ein Datenschutzbeauftragter auch freiwillig benannt werden?
Verantwortliche und Auftragsverarbeiter können natürlich auch freiwillig einen Datenschutzbeauftragten benennen. Der Kündigungsschutz aus § 38 Abs. 2 i.V.m. § 6 Abs. 4 BDSG-neu (vorher in § 4f Abs. 3 S. 3 BDSG) gilt allerdings nur für die verpflichtend zu benennenden Datenschutzbeauftragten. Ein freiwillig benannter Datenschutzbeauftragter kann also jederzeit abberufen werden, wenn im Zeitpunkt seiner Abberufung (!) keine Benennungspflicht besteht (§ 38 Abs. 2 a.E. BDSG-neu) und die Abberufung nicht aufgrund der Erfüllung seiner Aufgaben geschieht, vgl. Art. 38 Abs. 3 S. 2 DSGVO.
Wie sieht es mit einer Befristung der Benennung aus?
Eine Befristung ist weder in der DSGVO noch im BDSG-neu vorgesehen, allerdings auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen. Grundsätzlich ist deshalb eine Befristung auch weiterhin denkbar, allerdings sollte diese nicht zu kurz bemessen sein. Andernfalls könnte die Unabhängigkeit und persönliche Integrität des Datenschutzbeauftragten gefährdet sein
Was passiert mit Bestellungen unter dem BDSG?
Wichtig ist für viele Verantwortliche und Auftragsverarbeiter die Frage, was mit Bestellungen unter dem BDSG ab dem 25.5.2018 besteht. Sind diese Bestellungen hinfällig? Müssen die Datenschutzbeauftragten erneut benannt werden? Die DSGVO und das BDSG-neu enthalten keine ausdrückliche Regelungen zu diesem Problem. Die Bestellung eines Datenschutzbeauftragten ist die Übertragung einer gesetzlichen Pflicht des Verantwortlichen. Aus § 4f Abs. 3 S. 3 ff. BDSG ergibt sich, dass eine Bestellung nur durch eine Abberufung in den genannten Ausnahmefällen rückgängig gemacht werden kann. Die Änderung der Rechtslage ist kein solcher Fall. Ein nach dem BDSG bestellter Datenschutzbeauftragter wird damit am 25.5.2018 quasi über Nacht zu einem nach DSGVO und BDSG-neu benannten Datenschutzbeauftragten. Eine dahingehende Handlung oder Erklärung des Verantwortlichen, des Auftragsverarbeiters oder des Datenschutzbeauftragten selbst ist nicht notwendig.
Welche Folgen haben Verstöße gegen die Vorschriften zum Datenschutzbeauftragten?
Verstöße können zukünftig durch die Aufsichtsbehörden gemäß Art. 83 Abs. 4 lit. a) DSGVO mit Bußgeldern bis zu 10 Millionen Euro oder 2 % des welt- und konzernweiten Vorjahresumsatzes geahndet werden. Besonders im Auge zu behalten ist in diesem Zusammenhang, dass Verantwortliche und Auftragsverarbeiter gemäß Art. 37 Abs. 7 DSGVO den jeweiligen Datenschutzbeauftragten und seine Kontaktdaten der Aufsichtsbehörde proaktiv mitteilen müssen. Die nicht erfolgte Mitteilung ist für Aufsichtsbehörden leicht überprüfbar und damit ein „leichter“ Aufhänger für Bußgelder. Die Aufsichtsbehörden prüfen derzeit, ob sie für diese Meldung ein Registrierungsportal o.ä. vorsehen, um eine geordnete Erfassung zu ermöglichen.
Es ändert sich zwar nicht viel, allerdings ist die Pflicht, einen Datenschutzbeauftragten zu benennen, auch nach der aktuellen Rechtslage noch nicht zu allen Verantwortlichen und Auftragsverarbeitern durchgedrungen. Nicht zuletzt wegen der proaktiven Meldepflicht ist es an der Zeit dieses Thema nicht mehr auf die Seite zu schieben. Wir haben für Sie eine kleine Übersicht zusammen gestellt, um Ihnen die groben gedanklichen Schritte im Rahmen der Benennung eines Datenschutzbeauftragten aufzuzeigen.
Gerne unterstützen wir als externe Berater Sie bei der Benennung eines internen Datenschutzbeauftragten oder auch Ihren Datenschutzbeauftragten bei der Erfüllung seiner Aufgaben. Sind Sie auf der Suche nach einem externen Datenschutzbeauftragten? Als zertifizierte externe Datenschutzbeauftragte unterstützen wir Sie natürlich auch gerne in dieser Rolle. Wenden Sie sich einfach an unser Anwalts-Team!
Jana Marie Krumbach Datenschutz und Datensicherheit, News § 38 BDSG-neu, Art. 37 DSGVO, bDSB, Benennung, Benennungspflicht, Bestellung, Bestellungspflicht, Datenschutz, Datenschutz-Anpassungs- und Umsetzungsgesetz-EU, Datenschutz-Grundverordnung, Datenschutz-Richtlinie, Datenschutzbeauftragter, DS-RL, DSAnpUG-EU, DSB, DSGVO


UrteileLogin/LogoutHomeDein gutes RechtZOOM vor OrtTarifverträgeSan PrecarioForumWir über unsLinks33 Fragen zur Zeitarbeit
Home	Die Bundesregierung zum Stand der Dinge bei der Zeitarbeit nach AÜG	Leiharbeit in einzelnen Branchen
Ein Zeichen von Ignoranz von Formen prekärer Arbeit ohne Gleichen: Auf eine Anfrage aus der Fraktion "Die Linke" im Bundestag antwortete die Bundesregierung u.a.: "(...) Auch im Rahmen der Beschäftigtenstatistik liegen gegenwärtig noch keine Angaben darüber vor, in welchen Branchen Leiharbeitskräfte eingesetzt werden. Es sind lediglich Angaben über die Beschäftigten in Betrieben, die ihren wirtschaftlichen Schwerpunkt in der Arbeitnehmerüberlassung haben, möglich. Die Arbeitnehmerüberlassung bildet eine eigene Branche (so genannte Wirtschaftsgruppe).Hierbei ist keine Aussage möglich, ob es sich bei dem einzelnen Beschäftigten um eine Leiharbeitnehmerin bzw. einen Leiharbeitnehmer oder um internes Personal des Zeitarbeitsunternehmens handelt. (...)"
Anfrage, und Antwort der Bundesregierung Statistiken der ARGE	Im Juli gibt es in der Regel den Halbjahresbericht der Bundesagentur für Arbeit zur Zeitarbeit in Deutschland. Nach wie vor wird leider nicht darauf eingegangen, wie viele Kolleginnen und Kollegen von Werkvertragsunternehmen als ZeitarbeiterInnen nach AÜG "beschäftigt" werden. Beonders in der Industrie haben Werkverträge die Leiharbeit vielfach ersetzt. Betriebliche Regelungen zur annähernden Gleichstellung von Leiharbeitskräften zur Stammbelagschaft werden ausgehebelt. Belegschaften werden weiter aufgespalten, die Kampfkraft der Gewerkschaften wird geschwächt.
Halbjahresbericht der ARGE, zweites Halbjahr 2014 Monatsbericht zum Arbeitsmarkt, Juli 2015 Zwei aktuelle Informationspapiere zu Leiharbeit	Der Kollege RA Stang von der IG Metall Stuttgart hat aktuelle statistische Daten zur Leiharbeit allgemein und zu den Arbeitsbedingungen in der Leiharbeit zusammengestellt:
STATISTISCHE HINTERGRUNDINFORMATIONEN ZUR LEIHARBEIT 2015 Weiterhin bietet er eine gute Übersicht zur Rechtsprechung bezüglich des Begriffes "vorübergehend":
Beide Papiere stehen als PDF-Dateien zum Download zu Verfügung.
„Leiharbeit führt zum Abfluss von Kernkompetenzen“	Eine Positionierung aus dem Vorstand der IG Metall, veröffentlicht in den VDI nachrichten am 12. Juni 2015.
(Interview mit Christiane Benner, geschäftsführendes Vorstandsmitglied der IG Metall.)
Zitiert nach den Seiten 2 und 3 in den VDI nachrichten vom 12. Juni 2015, Nr. 24: Die VDI nachrichten sind, laut wikipedia, eine Wochenzeitung, die über Entwicklungen in Technik und Technologie sowie die dazugehörigen Rahmenbedingungen in Wirtschaft und Gesellschaft berichtet. VDI nachrichten wird vom VDI Verlag publiziert, dessen Gesellschafter der Verein Deutscher Ingenieure (VDI) mit 60 Prozent und die Verlagsgruppe Handelsblatt mit 40 Prozent der Anteile sind.
Leiharbeit in Klasse Zwei	Vom Leiharbeiter zum Arbeitnehmer im Werkvertrag
Zum Beispiel bei Airbus in Hamburg: Hier wurden hunderte Leiharbeiter „abgemeldet“. Arbeitspakete werden vergeben. Leiharbeiter können daran weiter arbeiten, allerdings mit einem Vertrag bei einem Dienstleister – für viel weniger Geld und zu schlechteren Bedingungen.
Alles nur Einzelfälle? Nein!
Viele Fälle aus Norddeutschland zeigen, dass Werkverträge auch in der Metall- und Elektroindustrie – auf Werften, in der Windkraftbranche und auch in der Luft- und Raumfahrtindustrie – auf breiter Front genutzt werden, um Löhne zu drücken. Es gibt zweifelhafte Vertragskonstruktionen. Tarifliche und auch gesetzliche Standards werden unterlaufen. Teilweise geht es auch um kriminelle Strukturen. Das „Dossier Werkverträge“, herausgegeben vom IG Metall Bezirk Küste, liefert dazu Beispiele aus allen fünf norddeutschen Bundesländern.
„Dossier Werkverträge“ der IGM Küste; zum Download im Internet unter
http://www.cms.igmetall-kueste.de/files/D_a268803622.pdf
Arbeitsmarkt in Deutschland - Aktuelle Entwicklungen bei der Zeitarbeit	Um einige Monate überfällig hat jetzt die Bundesagentur für Arbeit ihre halbjährlich erscheinende, aktuelle, statistische Auswertung zur Leiharbeit nach Arbeitnehmerüberlassungsgesetz veröffentlicht. Leider wird nicht ausgewertet, wie viele Leiharbeitskräfte von Unternehmen angestellt werden, die für andere Unternehmen Werk- oder Dienstleistungsverträge erfüllen.
Wie heißt es so schön: Hier ist noch Optimierungspotential!
Die pdf-Datei kann man herunterladen unter: http://statistik.arbeitsagentur.de/Statischer-Content/Arbeitsmarktberichte/Branchen-Berufe/generische-Publikationen/Arbeitsmarkt-Deutschland-Zeitarbeit-Aktuelle-Entwicklung.pdf
Metall-Tarifrunde 2015: Das Tarifergebnis kann sich sehen lassen	Aber: Bei Leiharbeit und Werkverträgen ist noch viel zu tun!
"Der hohe Einsatz hat sich gelohnt" (5.3.2015)
3,4 Prozent mehr Geld plus Einmalzahlung, Einstieg in die Bildungsteilzeit und eine verbesserte Altersteilzeit - das Tarifergebnis in der Metall- und Elektroindustrie Baden-Württemberg ist bundesweit übernommen worden. Auch der Vorstand der IG Metall hat dem Abschluss zugestimmt. Im Interview bewertet der Zweite Vorsitzende Jörg Hofmann das Tarifpaket und gibt einen ersten Ausblick auf die tarifpolitischen Herausforderungen der Zukunft.
"(...) Nach der Tarifrunde ist vor der Tarifrunde: Wie geht es tarifpolitisch für die IG Metall weiter?Unsere Beschäftigtenbefragung von 2013 hat ergeben, dass das Thema Arbeitszeit für die Beschäftigten ein ganz zentrales ist. Daraus haben wir im ersten Schritt die Forderungen zur Altersteilzeit und Bildungsteilzeit abgeleitet. Das Thema lebensphasenorientierte Arbeitszeitmodelle wird uns auf absehbare Zeit sicher weiter beschäftigten. Aber auch die Frage ausufernder Arbeitszeiten, auch weil der Leistungsdruck zunimmt. Gesamtmetall und IG Metall haben sich verpflichtet zu diesen Arbeitszeitfragen Gespräche zu führen.Was uns im Frühjahr 2016 ebenfalls beschäftigen könnte, sind die Themen Leiharbeit und Werkverträge. Sollte die Bundesregierung - wie angekündigt - in diesem Jahr neue gesetzliche Regelungen verabschieden, gilt für unsere Verträge zur Leiharbeit das gleiche wie bei der Altersteilzeit: Ändern sich die Gesetze, müssen die Tarifverträge innerhalb von 6 Monaten neu verhandelt werden."
link zum gesamten Interview mit Jörg Hofmann, dem Zweiten Vorsitzenden der IG Metall
Warnstreiks und Streiks	Wir sind GewerkschafterInnen in und um die Zeitarbeit.
Wir unterstützen die Forderungen der Stammbeschäftigten in der aktuellen Tarifauseinandersetzung in der Metall- und Elektroindustrie.
Wir sind solidarisch - und wir fordern gleiches Geld und gleiche Rechte bei gleicher Arbeit!
link: WIR FÜR MEHR
Ob Leiharbeitskräfte (LAKs) bei einem Warnstreik oder Streik in „ihrer Entleihfirma“ zur Arbeit antreten
hat ganz wesentlich mit dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zu tun - und mit Tarifverträgen, sowie der Zugehörigkeit der Verleihfirma zu einem ganz bestimmten Arbeitgeberverband.
Bei einem Warnstreik oder Streik müssen Leiharbeitskräfte grundsätzlich nicht im bestreikten „Kundenbetrieb“ arbeiten:
„Der Leiharbeitnehmer ist nicht verpflichtet, bei einem Entleiher tätig zu sein, soweit dieser durch einen Arbeitskampf unmittelbar betroffen ist. (...)“ (§ 11, Absatz 5, AÜG)
Wenn die Verleihfirma Mitglied in einem (Zeit-)Arbeitgeberverband ist, der Tarifverträge mit der Tarifgemeinschaft des DGB abgeschlossen hat, dann dürfen LAKs nicht im bestreikten Betrieb „eingesetzt“ werden:
Leiharbeitskräfte „... werden im Umfang eines Streikaufrufs einer Mitgliedsgewerkschaft der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit nicht in Betrieben oder Betriebsteilen eingesetzt, die ordnungsgemäß bestreikt werden.“ (Manteltarifverträge § 12, mit dem iGZ, und § 17, mit dem BAP)
Die Verleihfirma muss dann für die Streiktage einen anderen Einsatzort anbieten - oder die Leiharbeitskraft hat während des Streiks bezahlte, „einsatzfreie“ Zeit!
Das heißt für die Kolleginnen und Kollegen in Zeitarbeit, deren Verleihfirma nicht tarifgebunden ist: Sie können bei Streiks im Entleihbetrieb arbeiten, sie müssen sich aber selbst dafür entscheiden!
"Vorübergehender Einsatz" von Zeitarbeitskräften - Was heißt das?	Der 7. Senat des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) hatte schon am 10.07.2013 entschieden (7 ABR 91/11, DB 2013 S. 2629), dass der im Entleihbetrieb gebildete Betriebsrat die Zustimmung zu einem dort geplanten Einsatz eines Zeitarbeitnehmers verweigern kann, wenn dieser „nicht nur vorübergehend” überlassen werden soll. Diese seit dem 01.12.2011 geltende Vorschrift soll nämlich ein Verbotsgesetz i.S.v. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG darstellen, dessen Missachtung den Betriebsrat zu einem entsprechenden Widerspruch berechtigen kann. Dieser Ansicht hat sich inzwischen auch der 1. Senat des BAG angeschlossen, obwohl das Landesarbeitsgericht (LAG) Nürnberg sich diesem zwischenzeitlich ausdrücklich entgegengestellt hatte. (…)
Zitiert nach blog.handelsblatt
Weitere Infos: Rechtsanwälte Templin & Thieß
Zeitarbeitskräfte brauchen eine politische Entscheidung:
WAS HEISST „VORÜBERGEHEND“ beim Einsatz in einem Entleihbetrieb?
In dieser Frage kann die IG Metall Druck machen! Insbesondere die Betriebsräte der IG Metall in den Entleihbetrieben!
Zeitarbeitskräfte im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes wollen Klarheit darüber, ab wann sie einen Rechtsanspruch auf Übernahme in einem Entleihbetrieb haben!
Mindestlohn-Infos auf Polnisch und Tschechisch	Wichtige Infos zum gesetzlichen Mindestlohn bietet der DGB für Beschäftigte aus Polen und Tschechien jetzt zum Download auch in ihren jeweiligen Landessprachen an.
LAG Berlin: Arbeitszeitkonto im Leiharbeitsverhältnis – Kein Abbau von Plusstunden wegen fehlender Einsatzmöglichkeit beim Entleiher	Das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Verleihers kann nicht durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden (§ 11 Abs. 4 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG). Es ist danach dem Verleiher untersagt, auf dem Arbeitszeitkonto eines Leiharbeitnehmers Arbeitszeiten nicht zu berücksichtigen, weil er den Leiharbeitnehmer zu anderen Zeiten nicht bei einem Entleiher einsetzen konnte.
Der Arbeitgeber betreibt Arbeitnehmerüberlassung und setzte die Arbeitnehmerin als Sachbearbeiterin bei Entleihern ein. Die Arbeitnehmerin erhielt unabhängig von ihrer tatsächlichen Einsatzzeit eine regelmäßige monatliche Vergütung auf der Grundlage der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit; ihre tatsächlichen Arbeitszeiten wurden in einem Arbeitszeitkonto erfasst. Der Arbeitgeber berücksichtigte dort Zeiten, in denen er die Arbeitnehmerin nicht einsetzen konnte, zu Lasten der Arbeitnehmerin.
Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat das Vorgehen des Arbeitgebers für unzulässig gehalten. Der zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit und den Mitgliedsgewerkschaften des DGB abgeschlossene Manteltarifvertrag (MTV) Zeitarbeit vom 22. Juli 2003, der auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, erlaube es nicht, auf dem Arbeitszeitkonto vorhandene Plusstunden einseitig mit Minusstunden zu verrechnen, die sich deswegen ergeben, weil für den Arbeitnehmer keine Einsatzmöglichkeit besteht.
(Quelle: Pressemitteilung Nr. 01/15 vom 08.01.2015 auf www.berlin.de)
Ab 1. Januar gibt es den Mindestlohn per Gesetz	Es gibt noch viel zu tun:
"Höchstüberlassungsdauer"	Schon lange streiten Leiharbeitskräfte und Betriebsräte aus „Kundenbetrieben“ der Verleihbranche für eine Klärung des Begriffs „vorübergehend“ im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Bereits im Juli 2013 hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG) deutlich gemacht, dass der Einsatz von Leiharbeitskräften gemäß §1 AÜG nur „vorübergehend“ erfolgen dürfe. Allerdings unterblieb die genaue Festsetzung einer Höchstüberlassungsdauer. Das sollte „die Politik“ klären.
Im Koalitionsvertrag der jetzigen Bundesregierung wurde vereinbart, im AÜG eine Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten und die gleiche Bezahlung wie für Stammbeschäftigte nach 9 Monaten Einsatz im Entleihbetrieb festschreiben zu wollen. Dies wäre zumindest ein Schritt in die richtige Richtung.
Die IG Metall hat dazu folgende Vorstellung: Kein Stammarbeitsplatz darf länger als 18 Monate von einer Leiharbeitskraft besetzt werden. Danach muss der Arbeitsplatz mit einem Stammbeschäftigten besetzt werden. Ob das nun eine Neueinstellung oder eine Versetzung ist, oder die Übernahme einer Leiharbeitskraft in die Stammbelegschaft, das wäre die „Freiheit des Unternehmers“.
Gegen diese Vorstellung und gegen die Absichten der Bundesregierung gibt es seit diesem Sommer Aktivitäten von unerwarteter Seite: Der Betriebsrat einer der größten Verleihfirmen, Randstad (Region Ost), begann mit einer Unterschriftensammlung „gegen eine geplante Gesetzesänderung zur Festsetzung der Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten in der Zeitarbeit“. Offensichtlich haben sich inzwischen Betriebsräte anderer Verleihfirmen diesem Ansinnen angeschlossen. Nachvollziehbar ist diese Initiative – als Betriebsräte vertreten diese KollegInnen auch die Interessen der Disponenten in den Verleihfirmen. Und sie müssen sich um die Existenz ihres Unternehmens Gedanken machen.
Politisch fallen sie den Aktivitäten gegen prekäre Arbeitsverhältnisse in den Rücken!
Die Bundesregierung zur Leiharbeit nach AÜG	"Im Koalitionsvertrag wurde vereinbart, im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten und die gleiche Entlohnung wie für Stammbeschäftigte nach 9 Monaten im Entleihbetrieb festschreiben zu wollen. Die Fraktion Die LINKE fragte die Bundesregierung nach Entwicklungen in der Leiharbeit, um die Eignung der geplanten Maßnahmen bewerten zu können. Es stellt sich insbesondere die Frage, wie viele Leiharbeitskräfte überhaupt von den geplanten Maßnahmen profitieren werden." (zitiert nach http://www.linksfraktion.de/kleine-anfragen/ )
Hier die Antworten der Bundesregierung: Arge: Statistik Zeitarbeit 1. Halbjahr 2014	Die Bundesagentur für Arbeit hat ihre aktuelle Arbeitsmarktstatistik veröffentlicht. In der Zusammenfassung heisst es:
"(...) Zeitarbeit ist eine feste Größe auf dem deutschen Arbeitsmarkt. Die flexible Beschäftigung von Arbeitnehmern ermöglicht es den Unternehmen, ihren Personalbedarf zügig an Auftragsschwankungen anzupassen. Daher ist die Zeitarbeit im Vergleich zu anderen Branchen auch durch eine überdurchschnittlich hohe Dynamik und Fluktuation gekennzeichnet: Beschäftigungsverhältnisse werden häufiger geschlossen bzw. aufgelöst, die durchschnittliche Beschäftigungsdauer ist deutlich kürzer. (...)"
Ergebnisse des ZOOM-Workshops 2014	Vom 4. - 6.7.2014 fand in Bad Segeberg der ZOOM-Workshop statt. Dreiundzwanzig Kolleginnen und Kollegen aus dem ganzen Bundesgebiet tauschten sich über die Lage der LeiharbeitnehmerInnen, die Arbeit der AKMiZ vor Ort und vor allem über das zukünftige Vorgehen aus. Dabei wurde u.a. eine Fortsetzung der guten Zusammenarbeit zwischen den AKMiZ beschlossen und neue Aktionsformen diskutiert.
Ein weiteres Ergebnis des ZOOM-Workshops sind die Forderungen der Aktiven an die Politik und die IG Metall, die wir hier dokumentieren:
Forderungen des ZOOM-Workshops 2014
Bezüglich der Maßnahmen zur Verhinderung des Missbrauchs von Leiharbeit und Werkverträgen verweisen wir auf das arbeitsrechtliche Gutachten „Missbrauch von Werkverträgen und Leiharbeit verhindern. Vorschläge für eine gesetzliche Regelung zur Eindämmung von Missbräuchen beim Fremdpersonaleinsatz und zur Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie“ von Prof. Dr. Christiane Brors (Universität Oldenburg) und Prof. Dr. Peter Schüren (Universität Münster) im Auftrag des Ministerium für Arbeit, Integration und Soziales NRW.
Ergänzend zu diesem fordern wir:
Streichung der negativen Tariföffnung aus dem AÜG
Wiedereinführung des Synchronisationsverbots. Verbot der Befristung von Leiharbeitsverhältnissen.
Streichung des §9 Nr.3 zweiter Halbsatz AÜG, oder Deckelung auf nachzuweisende Qualifizierungsaufwendungen.
Ausweitung des Arbeitnehmerbegriffs im §5 BetrVG auf alle, auch atypisch beschäftigte, insbesondere Leiharbeitnehmer, Werkvertragsnehmer und Fremdfirmenangehörige für alle Fragen des Einsatzes im Unternehmen.
Ausweitung der Informationsrechte des Betriebsrates nach §80 BetrVG auf die Inhalte vertraglicher Regelungen zwischen Arbeitgeber und Werkvertragsnehmern und Fremdfirmen vor Vertragsabschluss.
Widerspruchsrecht des Betriebsrates nach §99 bei vorliegenden tatsächlichen Anhaltspunkten für Rechtsbrüche durch für die Beauftragung vorgesehene Fremdfirmen.
Widerspruchsrecht des Betriebsrates bei vorliegen atypischer Arbeitsverhältnisse in Beauftragungsketten (Subunternehmer).
Einfügung eines §102a in das BetrVG zur Regelung der Anhörungsrechte des Betriebsrates bei Abmeldung oder Austausch von Leiharbeitnehmern vor Ende des ursprünglich geplanten Einsatzes.
Ersatzlose Streichung des §22 (1) 4. des Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie.
Ersatzlose Streichung des Verweises auf §2 (2) Jugendarbeitsschutzgesetz in §22 (2) des Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie.
Ersatzlose Streichung des §22 (4) des Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie.
Forderungen an die IG Metall
Neuausrichtung der Kampagne, mit dem Ziel: Equal Pay + 10% ab dem ersten Tag.
Mittelbereitstellung für Basisgruppen wie die AKMiZ zur kurzfristigen Deckung von Kosten der Öffentlichkeitsarbeit
Weitere Sicherung der Finanzierung des ZOOM-Netzwerkes
Finanzierung des ZOOM-Workshops 2015
Die Teilnehmerinnen und Teilnehmer des ZOOM-Workshops 2014
In der M+E gilt jetzt die tarifliche Übernahmeregel	Zwei Jahre nach dem M+E Tarifabschluß sind nun für die ersten Leiharbeiter, nämlich jene, die damals bereits im Einsatz waren, Übernahmeangebote zu machen.
Darauf hat am ersten Mai auch der AKMiZ Augsburg aufmerksam gemacht.
Da es sich hierbei um eine tarifliche Verpflichtung der Einsatzbetriebe handelt, sind nun die dortigen Betriebsrats-Kolleginnen und -Kollegen gefragt. Leider ist es schwer vorstellbar, dass die Übernahmeangebote "von alleine" kommen, daher sollten nun die Einsatzzeiten der Leiharbeitskräfte geprüft und gegebenenfalls das Übernahmeangebot eingefordert werden
Mindestens ebenso wichtig ist es Umgehungstaktiken aufzudecken und zu verhindern.
Die Verwaltungsstellen der IG Metall und die AKMiZ beraten heirzu gerne.
Welche Perspektive haben Leiharbeiter bei Airbus?	Die IG Metall Küste und der Gesamtbetriebsrat von Airbus kritisieren den radikalen Abbau von Leiharbeitskräften, den das Unternehmen nach einemBericht des Hamburger Abendblatts vom 9.5.2014 plant. Die Arbeitnehmervertreter fordern stattdessen, möglichst vielen Beschäftigten eine Festanstellung und damit eine langfristige Perspektive im Unternehmen zu bieten."Es ist kurzsichtig, nur auf die Rendite zu gucken und sich deshalb von hochqualifizierten Fachkräften zu trennen, die teilweise schon viele Jahre für Airbus arbeiten", sagte Meinhard Geiken, Bezirksleiter der IG Metall Küste. "Mit den Beschäftigten geht wichtiges Know-how verloren. Dadurch fehlt es dann an Innovationen für die Zukunft."Johann Dahnken, Vorsitzender des Gesamtbetriebsrates von Airbus, erklärte: "... Ziel muss sein, möglichst vielen Beschäftigten eine Festanstellung zu bieten."
Das gewerkschaftliche Dilemma: Laut Zukunftstarifvertrag, den Airbus mit der IG Metall und dem Gesamtbetriebsrat geschlossen hat, muss nach zwei Jahren "geprüft werden", ob ein Leiharbeiter in die Stammbelegschaft übernommen werden kann. Dafür bekommen wiederum Leiharbeiter im Einsatz bei Airbus nach drei Monaten gleiches Geld für gleiche Arbeit. Es gibt also eine betriebliche "Besservereinbarung", die auch ein Tarifvertrag ist. Dieser steht aber im Widerspruch zu dem Tarifvertrag, den die DGB Tarifgemeinschaft letztes Jahr mit den Arbeitgeberverbänden des Zeitarbeitsgewerbes abgeschlossen hat. Denn im Tarifvertrag steht, nach zwei Jahren Einsatz in ein und demselben Einsatzbetrieb, muss dem Leiharbeiter eine Übernahme in die Stammbelegschaft angeboten werden. Was ist jetzt höher zu bewerten?
Vermutlich wieder eine Frage, die vor Arbeitsgerichten geklärt werden muss. Hier sind gemeinsame Aktivitäten von organisierten Stammbeschäftigen und Leiharbeitskräften bei Airbus gefragt:
Wir wollen Equal Pay und Equal Treatment!
ZOOM-Workshop 2014	Liebe Kolleginnen und Kollegen,
der ZOOM-Workshop findet in diesem Jahr gemeinsam mit dem Wochenendseminar des Arbeitskreises Menschen in Zeitarbeit (AK MiZ) bei der IG Metall, Region Hamburg statt.
Die Verwaltungsstelle Hamburg hat sich dankenswerter Weise bereit erklärt, uns bei der Ausrichtung des Workshops zu unterstützen.
Der Workshop findet vom 4. - 6. Juli im DAK Tagungszentrum in Bad Segeberg statt (Adresse siehe unten).
Für das Seminar stehen insgesamt 35 Plätze zur Verfügung. Ansprechpartnerin für Anmeldungen ist die Kollegin Sibylle Hofmann (IG Metall Region Hamburg) unter der Telefonnummer 040 2858532.
Für die Betriebsräte unter euch:
Wie auch in den vergangenen Jahren entspricht der Workshop den Anforderungen des BetrVG für Betriebsratsseminare. Zur Sicherstellung der Finanzierung bitten wir daher alle BR-Mitglieder die Teilnahme vom Gremium beschließen zu lassen und die Kostenübernahme durch den Arbeitgeber nach §37 (6) BetrVG zu beantragen. Für die Teilnahme im Rahmen des §37 (6) BetrVG betragen die Seminarkosten € 250,00 zzgl. € 223,00 Tagungspauschale und Fahrtkosten.
19:00 Uhr Zusammenarbeit der Einzelgewerkschaften und anderer gesellschaftlicher Gruppen beim Thema Leiharbeit (AKMiZ Hamburg)
09:00 Uhr Neue Rechtsprechung zu Leiharbeit und Werkverträgen (Christoph Schulz, Franz Künstler e.V.)
10:30 Uhr Notwendige gesetzliche Regelungen zu Leiharbeit und Werkverträgen (Christoph Schulz, Franz Künstler e.V.)
13:30 Uhr Ablösung von Leiharbeit durch Werkverträge am Beispiel Airbus (Jörg Schulz/Jan-Marcus Hinz, BR Airbus)
15:00 Uhr Erfüllung von Werkverträgen durch den Einsatz von Leiharbeit (Jörg Schulz/Jan-Marcus Hinz, BR Airbus)
17:00 Uhr Aus der Arbeit der AKMiZ
09:00 Uhr Rückblick Tarifrunde 2013 (Peter Hintermeier/ Martin Geißler, AKMiZ / IG Metall Hamburg)
10:00 Uhr Die lernende Gewerkschaft: Von der Stellvertreterpolitik zur Beteiligung (Jan Aleith, Franz Künstler e.V.)
11:30 Uhr Forderungen des ZOOM-Workshops
DAK Tagungszentrum
Anfahrtsbeschreibung siehe:
http://www.dak.de/dak/arbeitgeber/Tagungszentrum-1076264.html
Diese Einladung kann hier heruntergeladen werden.
Fokus Werkverträge	Neben der Kampagne zur Leiharbeit www.gleichearbeit-gleichesgeld.de forciert die IG Metall jetzt mit großem Aufwand ihre Kampagne zu den Werkverträgen. Aktuell müssen wir vielerorts erleben, wie mit Werkverträgen betriebliche Vereinbarungen ausgehebelt werden, die annähernd gleiche Bedingungen für Stammbeschäftigte und Leiharbeitskräfte in den Unternehmen schaffen sollten.
Unsere große Herausforderung ist die Umwandlung von Leiharbeit in Werkverträge, insbesondere beim Einsatz von Werkvertragsunternehmen, die wiederum Personal von Verleihfirmen beziehen.
Der aktualisierte Internetauftritt www.fokus-werkvertraege.de fasst jetzt Informationen und Hilfsmittel zusammen. Insbesondere sei hier auf eine Toolbox hingewiesen, die Betriebsräten dabei hilft, ihre konkrete betriebliche Situation z.B. mit Hilfe von Checklisten einzuschätzen.
Wer hätte das gedacht? EU Kommission beklagt Abweichungen vom Grundsatz der Gleichbehandlung	Die seit Ende 2011 geltende Richtlinie 2008/104/EG regelt, dass Leiharbeitskräfte gegenüber Stammbeschäftigten des entleihenden Unternehmens nicht benachteiligt werden dürfen und setzte EU-weite Mindeststandards für die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitsbeschäftigten.
In einem jüngst erschienenen Report werden jetzt Defizite, insbesondere bei der Umsetzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, benannt.
Ohne Deutschland namentlich zu nennen, bemerkt die EU-Kommission in ihrer Stellungnahme zum Report vorsichtig, die von den nationalen Gesetzgebern ermöglichten „Abweichungen vom Grundsatz der Gleichbehandlung“ hätten einen besseren Schutz von Leiharbeitnehmern, wie ihn die Richtlinie vorsehe, mitunter verhindert.
weiter bei www.gleichearbeit-gleichesgeld.de
ZOOM workshop 2014 - Wochenendseminar des AK MiZ Hamburg
Konkrete Vorschläge aus NRW zur Verhinderung des Missbrauchs von Werkverträgen und Leiharbeit
Zwölfter Bericht zur Arbeitnehmerüberlassung: Anzahl der Leiharbeitnehmer steigt