text:
135 V 588. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle des Kantons St. Gallen gegen D. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
Art. 16 LPGA; art. 28 al. 2 LAI; précision de la jurisprudence applicable en présence d'un revenu sans invalidité inférieur à la moyenne (eu égard en particulier à la référence faite à l' ATF 134 V 322 consid. 6.2 p. 329 au principe de l'égalité de traitement). Lorsque la réalisation d'un revenu d'invalide situé dans la moyenne apparaît raisonnablement possible et exigible, il n'y a pas lieu d'adapter en conséquence le revenu sans invalidité qui serait inférieur à la moyenne pour des motifs d'ordre économique. Cela n'est pas constitutif d'une inégalité de traitement à l'égard des personnes à faible revenu (consid. 3.4.1-3.4.6 [en particulier consid. 3.4.4]). Considérants à partir de page 59
3.4 In einer alternativen Begründung hat die Vorinstanz erwogen, das bescheidene Einkommen der Versicherten als Wirtin sei nicht darauf zurückzuführen, dass sie ihr Arbeitspensum aus freien Stücken reduziert habe, sondern darauf, dass die Erwerbstätigkeit BGE 135 V 58 S. 60wirtschaftlich nicht einträglich gewesen sei. Dies sei ein invaliditätsfremder Grund, dem aufgrund der dargelegten Rechtsprechung (E. 3.1) durch eine Einkommensparallelisierung Rechnung zu tragen sei. Dies rechtfertige sich, weil nur die gesundheitsbedingte Einschränkung in der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit die Invalidität ausmache. Invalidität sei die Einschränkung des einem Gesunden zuzuordnenden mutmasslichen Potenzials als Wirtschaftssubjekt auf dem Arbeitsmarkt. Die Entwicklungen im sozialen und wirtschaftlichen Umfeld dürften die Grösse der Invalidität nicht beeinflussen. Werde der Versicherten als invalider Person ein Berufswechsel in eine unselbstständige Erwerbstätigkeit mit Einkommensbemessung anhand der Tabellenlöhne zugemutet, so dürfe ihr die Möglichkeit eines solchen Wechsels auch im hypothetischen Verlauf ohne Gesundheitsschaden nicht vorenthalten werden. Auch ein freiwilliges Nichtausnützen der vollen Arbeitskraft bilde einen invaliditätsfremden Umstand und dürfe nicht invaliditätswirksam sein, da die Invalidität nur von der Einbusse des funktionellen Leistungsvermögens in den Verweisungsberufen abhänge. Würde sich das nicht existenzsichernde oder branchenunterdurchschnittliche Valideneinkommen invaliditätssenkend auswirken, so sei dies mit dem verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar und diskriminierend. Für das Valideneinkommen seien grundsätzlich diejenigen Einnahmen heranzuziehen, die dem gesunden Versicherten zumutbar seien. Vor dem Eintritt des Gesundheitsschadens erzielte unüblich tiefe Löhne seien deshalb grundsätzlich auf ein durchschnittliches Lohnniveau in der entsprechenden beruflichen Situation aufzuwerten. Es sei daher vorliegend auch für das Valideneinkommen auf die Tabellenlöhne abzustellen (...).
3.4.1 Die Rente der Invalidenversicherung ist grundsätzlich eine Erwerbsausfall-Versicherungsleistung. Versichert ist nicht der Gesundheitsschaden an sich, sondern der durch den Gesundheitsschaden verursachte Verlust der Erwerbsmöglichkeit (Art. 1a lit. b IVG; Art. 7 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 ATSG). Umgekehrt deckt die Invalidenversicherung nur diejenigen Erwerbsverluste ab, die durch Gesundheitsbeeinträchtigungen verursacht sind, nicht Einbussen, die auf andere Gründe (z.B. wirtschaftliche, persönliche usw.) zurückzuführen sind. Der Invaliditätsgrad wird deshalb bei Erwerbstätigen so bestimmt, dass das Einkommen, welches der Versicherte ohne Gesundheitsbeeinträchtigung erzielen könnte, demjenigen Einkommen gegenübergestellt wird, das er nach Eintritt des BGE 135 V 58 S. 61Gesundheitsschadens erzielt bzw. bei zumutbarer Tätigkeit erzielen könnte (Art. 16 ATSG; Art. 28a Abs. 1 IVG). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hängt somit die Erwerbsinvalidität nicht von der Einbusse des mutmasslichen Potenzials bzw. des funktionellen Leistungsvermögens als solchem ab, sondern von der effektiven, gesundheitlich bedingten Einbusse im Erwerbseinkommen. Nützte der Versicherte im Gesundheitsfall sein wirtschaftliches Potenzial nicht voll aus, so ist dieser nicht verwertete Teil der Erwerbsfähigkeit nicht versichert (BGE 131 V 51 E. 5.1.2 S. 53; BGE 125 V 146 E. 5b/bb S. 157). Denn wenn jemand vor Eintritt des Gesundheitsschadens aus gesundheitsfremden Gründen nur ein sehr geringes, nicht existenzsicherndes Einkommen erzielt hat und nach Eintritt des Gesundheitsschadens immer noch ein Einkommen in unveränderter Höhe erzielen könnte, so ist nicht der Gesundheitsschaden ursächlich für eine allfällige tatsächliche Einkommenseinbusse (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 335/04 vom 23. Dezember 2004 E. 3); kausal sind vielmehr die (nicht bei der Invalidenversicherung versicherten) wirtschaftlichen oder persönlichen Umstände, die bereits beim Gesunden die Erzielung eines höheren Einkommens verhindert haben.
3.4.3 Zu Unrecht hat sich die Vorinstanz auf die Rechtsprechung berufen, wonach invaliditätsfremde Umstände, welche zu einem erheblich unterdurchschnittlichen Valideneinkommen geführt haben, zu einer Einkommensparallelisierung führen (vorne E. 3.1). Denn diese Rechtsprechung will nur sicherstellen, dass die beiden Vergleichseinkommen auf gleichen Grundlagen ermittelt werden; sie BGE 135 V 58 S. 62ist aber nicht so zu verstehen, dass allen invaliditätsfremden (namentlich auch wirtschaftlichen) Aspekten, die zu einem unterdurchschnittlichen Valideneinkommen geführt haben, ohne weiteres durch Aufrechnung auf ein durchschnittliches Einkommen Rechnung zu tragen wäre. Solches stünde in klarem Widerspruch zu der gesetzlichen Regelung, wonach nur Erwerbseinbussen berücksichtigt werden können, die auf eine Gesundheitsbeeinträchtigung zurückzuführen sind.
Die Grundüberlegung, auf welcher die genannte Rechtsprechung beruht, ist die folgende: Wenn eine versicherte Person in derjenigen Tätigkeit, die sie als Gesunde ausgeführt hat, einen deutlich unterdurchschnittlichen Lohn erzielt, weil ihre persönlichen Eigenschaften (namentlich fehlende Ausbildung oder Sprachkenntnisse, ausländerrechtlicher Status) die Erzielung eines Durchschnittslohnes verunmöglichen, dann ist nicht anzunehmen, dass sie mit einer gesundheitlichen Beeinträchtigung behaftet einen (anteilmässig) durchschnittlichen Lohn erzielen könnte. Stellt man auf ein Valideneinkommen ab, das aus den genannten Gründen deutlich unter den branchenüblichen Ansätzen lag, dann dürfen deshalb diese invaliditätsfremden Faktoren auch bei der Festlegung des zumutbaren Invalidenlohnes nicht ausser Acht gelassen werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 362/88 vom 4. April 1989 E. 3b, in: ZAK 1989 S. 456). Die Parallelisierung der Einkommen trägt somit dem Umstand Rechnung, dass die versicherte Person als Invalide realistischerweise nicht den Tabellenlohn erzielen kann, weshalb ein entsprechend tieferes Invalideneinkommen anzunehmen ist (Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.4, zusammengefasst in: SZS 2008 S. 570; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 428/04 vom 7. Juni 2006 E. 7.2.2; I 630/02 vom 5. Dezember 2003 E. 2.2.2). Nun führt es mathematisch zum gleichen Ergebnis, wenn das Invalideneinkommen reduziert, wie wenn das Valideneinkommen entsprechend erhöht wird. Deshalb ist es methodisch auch zulässig, das Valideneinkommen aufzurechnen, anstatt das Invalideneinkommen zu reduzieren (Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.1). Das ändert aber nichts daran, dass es in Wirklichkeit darum geht, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass realistischerweise im Invaliditätsfall nur ein unterdurchschnittliches Invalideneinkommen erzielt werden kann. Die Abwertung des Invalideneinkommens ist entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (HARDY LANDOLT, Invaliditätsbemessung bei Schlechtverdienenden - Ein BGE 135 V 58 S. 63 Methoden- oder auch ein Gerechtigkeitsproblem?, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2006, S. 31 ff., 70 f.) nicht ein Umweg, sondern im Gegenteil der Sinn und Zweck dieser Rechtsprechung. Kann tatsächlich oder zumutbarerweise ein durchschnittliches Invalideneinkommen erzielt werden, dann besteht kein Grund, ein aus wirtschaftlichen Gründen unterdurchschnittliches Valideneinkommen auf ein durchschnittliches hochzurechnen. Denn mit einer solchen Vorgehensweise würden in gesetzwidriger Weise Einkommenseinbussen berücksichtigt, die nicht gesundheitlich bedingt sind. Entsprechend der gesetzlichen Regelung und entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist somit das (zumutbare) Invalideneinkommen nicht demjenigen Einkommen gegenüberzustellen, das ohne Gesundheitsbeeinträchtigung bei vollständiger Ausschöpfung des wirtschaftlichen Potenzials zumutbarerweise hätte erzielt werden können, sondern demjenigen, das konkret erzielt worden wäre.
3.4.5 An der dargelegten Regelung ändert auch der Umstand nichts, dass bei Versicherten, die im Aufgabenbereich tätig sind, für die BGE 135 V 58 S. 64Bemessung der Invalidität ein Betätigungsvergleich vorgenommen wird (Art. 28a Abs. 2 IVG). Dass bei nicht erwerbstätigen Versicherten nicht auf einen Vergleich des Erwerbseinkommens abgestellt werden kann, liegt in der Natur der Sache, kann aber nicht dazu führen, dass entgegen dem Gesetz auch dort nicht auf einen Einkommensvergleich abzustellen wäre, wo ein solcher möglich ist. Solches ergibt sich auch nicht daraus, dass eine invaliditätssenkende Wirkung eines tiefen Valideneinkommens dann ausgeschaltet werde, wenn die ausserordentliche Bemessungsmethode am Platz sei, wie die Vorinstanz geltend gemacht hat; denn auch bei der ausserordentlichen Methode werden nicht einfach die Einbussen im funktionellen Leistungsvermögen berücksichtigt, sondern die dadurch verursachten erwerblichen Auswirkungen (BGE 128 V 29 E. 1 S. 30) mit der Konsequenz, dass ebenfalls kein Invaliditätsgrad resultiert, wenn trotz der Gesundheitsbeeinträchtigung das gleiche Einkommen erzielt werden kann wie vorher.
3.4.6 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesst nicht aus, dass auch bei Erwerbstätigen unter Umständen nicht auf das zuletzt erzielte Einkommen abgestellt wird. Das trifft bei selbstständig Erwerbenden dann zu, wenn aufgrund der Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass der Versicherte im Gesundheitsfall seine nicht einträgliche selbstständige Tätigkeit aufgegeben und eine besser entlöhnte andere Tätigkeit angenommen hätte (vgl. etwa Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 696/01 vom 4. April 2002 E. 4b/bb, in: Plädoyer 2002 3 S. 73 und AJP 2002 S. 1487; I 608/02 vom 23. April 2003 E. 3.2), oder dann, wenn die vor der Gesundheitsbeeinträchtigung ausgeübte selbstständige Tätigkeit wegen ihrer kurzen Dauer keine genügende Grundlage für die Bestimmung des Valideneinkommens darstellt, zumal in den ersten Jahren nach Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit üblicherweise aus verschiedenen Gründen (hohe Abschreibungsquote auf Neuinvestitionen etc.) die Betriebsgewinne gering sind (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 761/02 vom 5. März 2003 E. 3.2; so auch in dem von der Vorinstanz zitierten Urteil I 42/01 vom 16. Mai 2001). Wenn sich hingegen der Versicherte, auch als seine Arbeitsfähigkeit noch nicht beeinträchtigt war, über mehrere Jahre hinweg mit einem bescheidenen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit begnügt hat, ist dieses für die Festlegung des Valideneinkommens massgebend, selbst wenn besser entlöhnte Erwerbsmöglichkeiten bestanden hätten (BGE 125 V 146 E. 5c/bb BGE 135 V 58 S. 65S. 157; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 428/04 vom 7. Juni 2006 E. 6.2; I 1/01 vom 31. Juli 2001 E. 4; I 335/04 vom 23. Dezember 2004 E. 3; I 232/02 vom 17. Dezember 2002 E. 2.3; I 696/01 vom 4. April 2002 E. 4a; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, S. 208). Das gilt auch dann, wenn beim Invalideneinkommen dem Versicherten aufgrund der Schadenminderungspflicht zugemutet wird, in eine einträglichere unselbstständige Tätigkeit zu wechseln (vgl. etwa Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 38/06 vom 7. Juni 2006 und I 116/03 vom 10. November 2003).
Art. 1a lit. b IVG suite... ,
Art. 7 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 ATSG,
Art. 28a Abs. 2 IVG

matches:
Art. 16
art. 28
BGE
Art. 7
Art. 8
BGE
Art. 28
BGE
BGE
BGE
BGE
BGE
Art. 1
Art. 7
Art. 8
Art. 28


Die ehemalige Ehewohnung – und die Bemessung der Nutzungsentschädigung | Rechtslupe
Die ehemalige Ehewohnung - und die Bemessung der Nutzungsentschädigung
§ 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB ist für den Zeitraum des Getrenntlebens lex specialis gegenüber den allgemeinen Gemeinschaftsregelungen der §§ 741 ff. BGB.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob das bestehende Nutzungsrecht dinglicher oder schuldrechtlicher Natur ist, und ob es beiden Ehegatten gemeinsam zusteht oder nur einem von ihnen allein oder gemeinsam mit einem Dritten; denn die Nutzungsentschädigung soll dem weichenden Ehegatten eine Kompensation für den Verlust des Wohnungsbesitzes und die damit einhergehenden wirtschaftlichen Nachteile ermöglichen, und zugleich einen Ausgleich dafür schaffen, dass nur noch der in der Wohnung verbleibende Ehegatte deren wirtschaftliche und tatsächliche Nutzungen zieht, die nach der ursprünglichen Lebensplanung beiden Eheleuten gemeinsam zustehen sollten 1.
Die Nutzungsentschädigung bemisst sich grundsätzlich nach der Höhe des halben Mietwerts des fraglichen Objektes 2, der gegebenenfalls im Wege einer Schätzung nach §§ 30 Abs. 1, 113 Abs. 1 FamFG, 287 Abs. 2 ZPO ermittelt werden kann 3. Von dem Mietwert nicht in Abzug zu bringen sind Kosten, die als verbrauchsabhängige oder auch verbrauchsunabhängige Nebenkosten auf einen Mieter umgelegt werden könnten 4. Dem Ansatz des vollen objektiven Mietwertes steht es weiterhin in der Regel nicht entgegen, dass die Ehewohnung neben dem darin lebenden Ehegatten auch noch von den gemeinsamen, Unterhalt beziehenden Kindern genutzt wird, weil im Kindesunterhalt ein Anteil für die Wohnkosten der Kinder enthalten ist, der dem betreuenden Ehegatten zufließt 5; eine Nutzungsentschädigung kann dagegen wegen der Notwendigkeit einer Einbeziehung der sonstigen Rechtsbeziehungen zwischen den Mitgliedern der früheren Familie umgekehrt unbillig sein, wenn der ausgezogene Ehepartner keinen oder nicht den vollen Kindesunterhalt zahlt 6.
Der objektive Mietwert der Ehewohnung ist ausgehend von dem entsprechenden durchschnittlichen Quadratmeterpreis gemäß dem Marktmietspiegel, der jedenfalls im Rahmen der insgesamt zu treffenden Billigkeitsentscheidung eine ausreichende Schätzungsgrundlage darstellt, zu schätzen.
Dieser Mietwert vermindert sich nicht um die von der in der Wohnungs verbliebenen Ehefrau getragene monatliche Betriebskostenzahlung, die auch für einen Mieter anfiele; ebenso wenig reduziert er sich wegen der Mitnutzung der Wohnung durch die gemeinsamen Kinder.
Von einem Entschädigungsanspruch in Höhe des hälftigen Mietwertes ist allerdings noch die Differenz zwischen den von dem aus der gemeinsamen Ehewohnung ausgezogenen Ehemann für die dort verbliebene Ehefrau geleisteten Unterhaltsbeträgen und dem Zahlbetrag des Mindestunterhaltes abzuziehen. Darauf, ob der Ehemann überhaupt in dieser Höhe leistungsfähig wäre, kommt es dabei nicht an; denn der Mindestunterhalt bildet das Existenzminimum der Kinder, und die Ehefrau hat mangels ausreichender Zahlungen des Ehemanness zwangsläufig ergänzende Aufwendungen zu erbringen.
Nachdem die Trennungszeit mit dem Tag vor Eintritt der Rechtskraft der Scheidung endet 7, ist für diesen Monat demgemäß eine tagesanteilige Berechnung vorzunehmen.
Die ehemalige Ehewohnung – und die Bemessung der… § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB ist für den Zeitraum des Getrenntlebens lex specialis gegenüber den allgemeinen Gemeinschaftsregelungen der §§ 741 ff. BGB. Dabei…
Die ehemals gemeinsame Ehewohnung in der… c)) Dem Anspruch auf Aufhebung der Bruchteilsgemeinschaft nach §§ 749 Abs. 1, 753 Abs. 1 Satz 1 BGB können von dem anderen Teilhaber keine gemeinschaftsfremden…
vgl. BGH FamRZ 2014, 460; siehe auch Simon, Die Nutzungsvergütung nach § 1361 Abs. 3 BGB, NZFam 2014, 438[↩]
vgl. Bamberger/Roth-Gehrlein, BeckOK BGB, Stand: 01.02.2016, § 745 Rn. 10 m. w. N.[↩]
vgl. OLG Hamm FamRZ 2011, 481; OLG Brandenburg FÜR 2002, 145[↩]
vgl. Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth-Faber, jurisPK BGB, 7. Aufl., 2014, § 1361b Rn. 59[↩]
vgl. OLG Bremen FamRZ 2010, 1980[↩]
vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 23.08.1989, Az.: 11 WF 113/89[↩]
vgl. zum Trennungsunterhalt Wendl/Dose-Bömelburg, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 9. Aufl., 2015, § 4 Rn. 82 m. w. N.[↩]


text:
BGH vertagt Entscheidung über HOAI-Verbindlichkeit - Gerichte uneins
[ Hängepartie ]
BGH vertagt Entscheidung über HOAI-Verbindlichkeit
Laut EuGH verstößt die Verbindlichkeit der Honorarsätze der HOAI gegen Europarecht. Findet diese Entscheidung schon Anwendung oder muss erst die HOAI geändert werden? Der BGH sollte darüber entscheiden, vertagt aber das Ergebnis
Dieser Beitrag ist unter dem Titel „Kein weißer Rauch aus Karlsruhe“ im Deutschen Architektenblatt 07.2020 erschienen.
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschied am 4. Juli 2019 (Az.: C-377/19), dass die Verbindlichkeit der Mindest- und Höchstsätze nach der HOAI gegen die EU-Dienstleistungsrichtlinie verstößt. Bis dahin gab es grundsätzlich (Ausnahmen einmal ausgeblendet) in Deutschland einen verbindlichen Honorarkorridor von Mindest- und Höchstsätzen, an denen sich Planer und Bauherren bei der Bezahlung von Planerleistungen halten mussten.
Uneinigkeit der Gerichte
Mit der Entscheidung des EuGH kam aber schnell die Folgefrage auf, ob diese mit Verkündung unmittelbar umzusetzen und anzuwenden ist oder ob dazu erst die HOAI geändert werden muss. Für beide Sichtweisen fanden sich Argumente und Gerichte, die sie vertraten. Das Oberlandesgericht (OLG) Hamm ging davon aus, dass erst der Gesetzes- und Verordnungsgeber die HOAI ändern muss, um die Verbindlichkeit der Mindest- und Höchstsätze zu beseitigen. Solange aber die Verbindlichkeit in der HOAI noch festgelegt sei, müsse sie auch angewandt werden. In der Regel hat der Gesetzgeber ein Jahr Zeit Entscheidungen des EuGH umzusetzen, sodass zumindest während dieser Zeit weiterhin die Einhaltung der Mindest- und Höchstsätze verbindlich wäre.
Die unterschiedlichen Entscheidungen führen in der Praxis zu verschiedenen Rechtsergebnissen. Wenn – etwas vereinfacht dargestellt – ein Architekt mit seinem Bauherren einen Pauschalpreis von 55.000 Euro vereinbart hatte und nach der Vertragsbeendigung feststellte, dass nach den HOAI-Mindestsätzen ein Honoraranspruch auf 100.000 Euro bestände, würde er diese höhere Summe nach Ansicht des OLG Hamm auch jetzt noch im Regelfall vollständig erhalten. Denn das bindende Preisrecht gelte hiernach noch weiterhin, die Mindestsätze müssten eingehalten werden. Nach dem OLG Celle würde er allein die vertraglich vereinbarten 55.000 Euro erhalten, denn hier fände die EuGH-Entscheidung unmittelbar Anwendung: Vertrag ist Vertrag, auf ein verbindliches Preisrecht komme es nicht an. Das führt dazu, dass derzeit Architekten je nach Gericht unterschiedliche Erfolgsaussichten mit sogenannten Aufstockungsklagen haben, je nachdem, wo sie klagen.
BGH lässt Ergebnis offen
Aufgrund dieser erheblichen rechtlichen Diskrepanz wurde der BGH in Karlsruhe angerufen und gebeten zu entscheiden, wer nun Recht hat. Eine Frage stand freilich nicht zur Diskussion: Die Entscheidung des EuGH vom 4. Juli 2019 und die dort festgestellte Unionsrechtswidrigkeit von verbindlichen HOAI-Mindest- und Höchstsätzen. Daran lässt sich nicht mehr rütteln. Die einzige offene Frage besteht darin, wann die Entscheidung des EuGH Anwendung findet: Sofort oder erst nach Anpassung der HOAI.
Am 14. Mai 2020 fand nun in Karlsruhe die mündliche Verhandlung beim BGH zu dieser Rechtsfrage statt. Der BGH neigt in die Richtung des OLG Hamm, wonach derzeit die Verbindlichkeit weiterhin fortgelte, doch scheute er vor einer abschließenden Entscheidung zurück. Denn auch aus Celle kamen gute Argumente. Da sich sowohl Hamm als auch Celle für die Auslegung ihrer Ansicht auf den EuGH bezogen, hielt es der BGH für gerechtfertigt, die Frage dem EuGH mit Sitz in Luxemburg vorzulegen, wie nun und vor allem ab wann seine Entscheidung umzusetzen sei.
Mit der Verweisung nach Luxemburg bleibt diese Rechtsfrage weiterhin offen, sodass derzeit nicht rechtsverbindlich gesagt werden kann, ob das verbindliche Preisrecht noch gilt oder nicht mehr.
Praxistipp: HOAI vertraglich vereinbaren
Frei vereinbaren können die Vertragsparteien die Geltung der HOAI in der Fassung von 2013, das heißt die Vergütungsermittlung nach den Parametern der HOAI zwischen Mindest- und Höchstsätzen weiterhin. Die Kammern bieten ihren Mitgliedern zu diesem Zweck sogenannte Orientierungshilfen an.
Die Anpassung der HOAI durch den Gesetzgeber wird aller Voraussicht nach noch dieses Jahr erfolgen, sodass in diesem Jahr wohl die Verbindlichkeit der Mindest- und Höchstsätze aus der HOAI gestrichen wird. Mit der Entscheidung des EuGH ist erst in ein bis zwei Jahren zu rechnen. Dann wird die Verbindlichkeit des Preisrechts aber schon nicht mehr in der HOAI stehen und die Entscheidung in der Praxis nicht mehr die Brisanz haben wie jetzt.
Dr. iur. Eric Zimmermann ist Bereichsleiter Recht und Wettbewerb sowie Justiziar in der Architektenkammer Baden-Württemberg.

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BGH, 15.09.2010 - VIII ZR 181/09 - dejure.org
https://dejure.org/2010,2359
BGH, 15.09.2010 - VIII ZR 181/09 (https://dejure.org/2010,2359)
BGH, Entscheidung vom 15.09.2010 - VIII ZR 181/09 (https://dejure.org/2010,2359)
BGH, Entscheidung vom 15. September 2010 - VIII ZR 181/09 (https://dejure.org/2010,2359)
Tipp: Um den Kurzlink (hier: https://dejure.org/2010,2359) schnell in die Zwischenablage zu kopieren, können Sie die Tastenkombination Alt + R verwenden - auch ohne diesen Bereich zu öffnen.
BGB § 556 Abs. 3 Satz 1 und 3, § 259
§ 259 BGB, § 556 Abs 3 S 1 BGB, § 556 Abs 3 S 3 BGB
Wohnraummiete: Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung mit Angabe der Gesamtpersonenzahl als Bruchteil
Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung nach Personenzahl bei Angabe der Gesamtpersonenzahl mit einem Bruchteil
Betriebskostenabrechnung nach Personenzahl - Unwirksamkeit
Betriebskostenabrechnung mit Bruchteilspersonenzahl
BGB § 259; BGB § 556 Abs. 3 S. 1, 3
Mietrecht - Betriebskostenabrechnung mit Angabe der Gesamtpersonenzahl mit Bruchteil ist wirksam
Betriebskostenabrechnung mit Gesamtpersonenzahl als Bruchteil
Betriebskostenabrechnung nach "Personenbruchteilen" nicht wegen formellem Mangel unwirksam
Angabe der Personenzahl nach Bruchteilen
Vermieter muss "Personenbruchteile" nicht näher erklären
Betriebskostenabrechnung: Umlegungsschlüssel "20,39 Personen" bedarf keiner Erläuterung
Betriebskostenabrechnung: Bruchteil als Gesamtpersonenzahl zulässig? (IMR 2010, 460)
LG Bonn, 29.06.2009 - 6 S 16/09
NJW 2010, 3570
MDR 2010, 1374
NZM 2010, 859
ZMR 2011, 108
Es ist für den - insofern maßgeblichen durchschnittlich gebildeten, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten (Senatsurteil vom 8. Dezember 2010 - VIII ZR 27/10, ZMR 2011, 454 unter II 1 b;… Senatsbeschluss vom 18. Januar 2011 - VIII ZR 89/10, WuM 2011, 367 Rn. 14) - Mieter ohne weitere Erläuterung ersichtlich, dass sich bei diesem Schlüssel (nicht anders als bei der Verwendung des Umlagemaßstabs "Personen") sein Anteil an den Betriebskosten nach dem Verhältnis der in seiner Wohnung lebenden Personen zu dem in dem abgerechneten Gebäude insgesamt wohnenden Personen bestimmt (vgl. Senatsurteil vom 15. September 2010 - VIII ZR 181/09, NJW 2010, 3570 Rn. 10).
b) Soweit das Berufungsgericht meint, es könne dahinstehen, ob der Personenschlüssel nur dann ausreichend erläutert sei, wenn in der Abrechnung selbst angegeben werde, für welchen Zeitraum wie viele Personen pro Wohnung berücksichtigt worden seien, ist diese Frage durch die Rechtsprechung des Senats bereits entschieden (Senatsurteil vom 15. September 2010 - VIII ZR 181/09, aaO Rn. 12).
Der Mieter könnte die Ermittlung der Gesamtpersonenzahl nur dann im Einzelnen überprüfen, wenn ihm eine Belegungsliste für das Mietobjekt im Abrechnungszeitraum zur Verfügung gestellt würde; damit würde die Betriebskostenabrechnung jedoch überfrachtet (Senatsurteil vom 15. September 2010 - VIII ZR 181/09, aaO Rn. 12).
Durch die Rechtsprechung des Senats ist insbesondere hinreichend geklärt, dass eine Betriebskostenabrechnung auch dann nachvollziehbar ist, wenn bei den nach der Wohnfläche umzulegenden Nebenkostenpositionen der Verteilerschlüssel in Bruchteilen angegeben wird (Senatsurteil vom 15. September 2010 - VIII ZR 181/09, WuM 2010, 683 Rn. 9 f.;… Senatsbeschluss vom 18. Januar 2011 - VIII ZR 89/10, aaO Rn. 5 f.).
a) Welche Anforderungen an eine Betriebskostenabrechnung zu stellen sind, damit diese als formell ordnungsgemäß und damit wirksam anzusehen ist, hat der Senat bereits in ständiger Rechtsprechung entschieden (…vgl. nur zuletzt: Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - VIII ZR 73/10, WuM 2010, 742 Rn. 12 f.;… vom 11. August 2010 - VIII ZR 45/10, WuM 2010, 627 Rn. 10, 14, 18; vom 15. September 2009 - VIII ZR 181/09, WuM 2010, 683 Rn. 9 f.;… vom 25. November 2009 - VIII ZR 322/08, WuM 2010, 156 Rn. 11;… vom 19. November 2008 - VIII ZR 295/07, WuM 2009, 42 Rn. 21;… vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 261/07, NJW 2008, 2260 Rn. 10 ff., 15; jeweils mwN).
Der Senat hat im Urteil vom 15. September 2010 (VIII ZR 181/09, aaO Rn. 12) - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden, dass eine Betriebskostenabrechnung nach Personenzahl nicht deshalb wegen formeller Mängel unwirksam ist, weil die Gesamtpersonenzahl, wie im Streitfall, mit einem Bruchteil angegeben ist.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach es einer Nachvollziehbarkeit der Betriebskostenabrechnungen im Streitfall nicht entgegenstehe, dass die Gesamtpersonenzahl jeweils als Bruchteil ("21,42" in der Abrechnung 2004/2005 sowie "Personen/Monat x Wohndauer F. - Einzel 36, 0000/Gesamtanteil 292, 00" in der Abrechnung 2005/2006) angegeben worden sei, steht im Einklang mit dem Senatsurteil vom 15. September 2010 (VIII ZR 181/09, aaO).
Die Abrechnungen entsprechen den Minimalanforderungen, die nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH (Beschl. v. 18.1.2011, VIII ZR 89/10;… Urt. v. 20.10.2010, VIII ZR 73/10, Urt. v. 11.8.2010, VIII ZR 45/10; Urt. v. 15.9.2009, VIII ZR 181/09;… Urt. v. 25.11.2009) an eine formell ordnungsgemäße Nebenkostenabrechnung zu stellen sind.


1 C 18.02 : vom 22.04.2018 ()
D (A), Marokkaner, Aufenthaltserlaubnis, Verlängerung, Europa-Mittelmeer-Abkommen/Marokko, Diskriminierungsverbot, Arbeitsberechtigung
Diese Bestimmungen des Abkommens entfalten, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, in den Mitgliedstaaten unmittelbare Wirkung, weil sie unter Berücksichtigung ihres Wortlauts und nach Gegenstand und Art des Abkommens eine klare eindeutige Verpflichtung enthalten, deren Erfüllung und deren Wirkungen nicht vom Erlass eines weiteren Aktes abhängen.
Das Berufungsgericht ist ferner ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der Kläger
nicht etwa deshalb von den Vergünstigungen der Vorschrift ausgeschlossen ist, weil er nicht als Wanderarbeitnehmer, sondern als Asylbewerber in das Bundesgebiet eingereist ist und erst aufgrund der Ehe mit einer deutschen Staatsangehörigen eine Aufenthaltserlaubnis und eine Arbeitserlaubnis erhalten hat.
Schließlich sind etwaige Rechte des Klägers aus Art. 64 dieses Abkommens entgegen der Ansicht der Revision und des beteiligten Vertreters des Bundesinteresses auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil er in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis steht.
Auch wenn der Kläger danach grundsätzlich Begünstigter des Diskriminierungsverbots des Art. 64 des Europa-Mittelmeer-Abkommens/Marokko ist, folgt daraus entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts noch nicht, dass er aus dieser Bestimmung auch ein Aufenthaltsrecht für die weitere Ausübung seiner nicht selbständigen Erwerbstätigkeit herleiten kann. Wie der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache EI-Yassini zum Diskriminierungsverbot in dem Vorgängerabkommen mit Marokko im Einzelnen ausgeführt hat, ist es einem Mitgliedstaat aufgrund dieses Verbotes grundsätzlich nicht untersagt, die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis eines marokkanischen Staatsangehörigen, dem er die Einreise und die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt hatte, abzulehnen, wenn der ursprüngliche Grund für die Gewährung des Aufenthaltsrechts bei Ablauf der Aufenthaltserlaubnis nicht mehr besteht. Dass ein solches Vorgehen der zuständigen nationalen Behörden den Betroffenen dazu zwingt, sein Arbeitsverhältnis im Aufenthaltsmitgliedstaat vor dem mit dem Arbeitgeber vertraglich vereinbarten Termin zu beenden, ändert daran grundsätzlich nichts.
Dies bedeutet allerdings nicht, dass nicht unter besonderen Voraussetzungen das Diskriminierungsverbot hinsichtlich der Kündigungsbedingungen gleichwohl Auswirkungen haben kann, nämlich dann, wenn die praktische Wirksamkeit (effet utile) des Verbots der Benachteiligung marokkanischer Arbeitnehmer gegenüber den Staatsangehörigen des jeweiligen Mitgliedstaates es erfordert. Dieses stets zu beachtende Gebot kann in Ausnahmefällen auch das grundsätzlich bestehende Recht des jeweiligen Mitgliedstaates, den Aufenthalt marokkanischer Arbeitnehmer nach den Vorschriften des jeweiligen nationalen Rechts zu beenden, einschränken (vgl. EuGH, Urteil EI-Yassini a.a O. R 64 bis 67 und Leitsatz 2). Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache EI-Yassini knüpft insoweit an die von Generalanwalt Leger in seinen Schlussanträgen in den Nummern 63 bis 66 (abgedruckt in Slg. 1999, 1212 <1225 f.> entwickelte Argumentation an, dass einer Aushöhlung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung durch ungerechtfertigte Aufenthaltsbeendigung zu Lasten marokkanischer Arbeitnehmer - etwa bei bloßen wirtschaftlichen Schwierigkeiten konjunktureller Art - begegnet werden muss (vgl. Nrn. 62, 66, 67 der Schlussanträge). Der Europäische Gerichtshof hat daraus gefolgert, ein marokkanischer Staatsangehöriger, dem ordnungsgemäß die Erlaubnis erteilt worden sei, im Gebiet eines Mitgliedstaates für eine bestimmte Zeit eine Beschäftigung auszuüben, müsse während dieser gesamten Zeit seine Rechte aus dieser Bestimmung ausüben können. Der Mitgliedstaat könne, wenn er dem marokkanischen Wanderarbeitnehmer in Bezug auf die Beschäftigung weitergehende Rechte als in Bezug auf den Aufenthalt verliehe habe, eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nicht ablehnen, ohne dies mit Gründen des Schutzes eines berechtigten Interesses des Staates, namentlich der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit, rechtfertigen zu können (a.a.O. Rn. 64 f.). Für das Diskriminierungsverbot des Europa-Mittelmeer-Abkommens/Marokko gilt dies - auch unter Beachtung der Gemeinsamen Erklärung der Vertragsparteien zu Art. 64 - in gleicher Weise.
Die Anwendung dieser Grundsätze führt indes vorliegend entgegen der Grundsätze des Berufungsgerichts nicht zur Annahme eines ausnahmsweise gegebenen assoziationsrechtlichen Anspruchs auf Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung aus dem Diskriminierungsverbot. Denn die dem Kläger erteilte unbefristete besondere Arbeitserlaubnis (jetzt Arbeitsberechtigung) hat ihm keine von der Aufenthaltserlaubnis unabhängigen, weitergehenden Rechte verliehen, deren praktische Verwirklichung ihm durch die hier streitige Versagung des weiteren Aufenthalts entzogen worden wäre.
Es spricht bereits einiges dafür, dass die Erteilung einer unbefristeten Arbeitserlaubnis durch die nationalen Behörden schon von vornherein nicht geeignet ist mit Blick auf das Diskriminierungsverbot ein Recht auf tatsächliche Ausübung einer Beschäftigung für einen unbegrenzten Zeitraum mit der Folge eines unbefristeten Aufenthaltsrechts zu begründen, wenn gleichzeitig nur eine befristete Aufenthalterlaubnis erteilt worden ist. Der vom Europäischen Gerichtshof beschriebenen Ausnahme (vgl. Urteil EI-Yassini a.a.O. Rn 66) liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde, nämlich eine Arbeitserlaubnis "für eine bestimmte Zeit", die über die Geltungsdauer der Aufenthaltsgenehmigung hinausgeht. Der hier zu entscheidende Fall einer u.a. aus Gründen der Verfahrensökonomie ohne Befristung erteilten Arbeitserlaubnis ist eher mit dem Fall der Aufhebung eines Beschäftigungsverbots durch die nationalen Behörden und der damit eintretenden uneingeschränkten Arbeitserlaunisfreiheit vergleichbar, wie sie auch in der Rechtssache EI-Yassini (a.a.O. Rn. 5) gegeben war und wie sie im deutschen Recht nach § 284 Abs. 1 Nr. 2 SGB III für Ausländer mit den stärksten Aufenthaltstiteln (unbefristete Aufenthaltserlaubnis und Aufenthaltsberechtigung) gilt. Dass bei einer solchen Konstellation aus dem Diskriminierungsverbot im Hinblick auf dessen praktische Wirksamkeit ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht abgeleitet werden könnte, lässt sich dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs - trotz der scheinbar weiten Formulierung im zweiten Leitsatz - nicht entnehmen.
Die unbefristet erteilte Arbeitsgenehmigung vermittelt außerdem auch keine von der Aufenthaltserlaubnis unabhängigen weitergehenden Rechte. Ob dies der Fall ist, unterliegt der Beurteilung durch die nationalen Gerichte (vgl. Leitsatz des Urteils EI-Yassini a.a.O.). Nach deutschem Recht hängt die Arbeitsgenehmigung grundsätzlich vom Bestehen einer Aufenthaltsgenehmigung ab (vgl. Renner, Ausländerrecht 7. Aufl. 1999 § 10 AuslG Rn 36; Bieback in: Gagel, SGB III § 284 Rn. 113; Rademacker in: Hauck-Noftz, SGB III § 284 Rn. 75 ff.; vgl. auch die im Gesetz vorgesehene Ausnahme vom Vorrang des Aufenthaltsrechts in § 14 Abs. 2 Satz 3 AuslG für ausländerbehördliche Auflagen betreffend die unselbständige Erwerbstätigkeit, hierzu auch Renner a.a.O. § 14 AuslG Rn 15). Der Vorrang des Aufenthaltsrechts ergibt sich für die Erteilung der Arbeitsgenehmigung aus § 284 Abs. 5 SGB III. Danach darf die Arbeitsgenehmigung nur erteilt werden, wenn der Ausländer eine Aufenthaltsgenehmigung nach § 5 AuslG besitzt, soweit durch Rechtsverordnung nichts anderes bestimmt ist. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gilt dieser Vorrang indes in gleicher Weise auch für den Fortbestand der Arbeitsgenehmigung. Dies folgt aus der auf der Grundlage der - verfassungsrechtlich unbedenklichen - gesetzliche Ermächtigung in § 288 Abs. 1 SGB III ergangenen Verordnung über die Arbeitsgenehmigung für ausländische Arbeitnehmer (Arbeitsgenehmigungsverordnung - ArGV) vom 17. Sept mbe 1998 - BGBI I S. 2899- (vgl. hierzu Bieback a.a.O. § 284 Rn. 160 und § 288 Rn. 8 f. m.w.N; Rademacker a.a.O. § 284 Rn. 107). In deren § 8 Abs. 1 Nr. 1 ist vorgesehen, dass die Arbeitsgenehmigung erlischt, wenn der Ausländer keine der in § 5 der Verordnung bezeichneten Voraussetzungen erfüllt (zur Anwendbarkeit von § 8 ArG V auf Altfälle wie den des Klägers vgl. § 14 Abs. 2 ArGV i.V.m. § 432 SGB III).
Jede Arbeitsgenehmigung nach deutschem Recht gewährt nur eine vom Fortbestehen der Aufenthaltserlaubnis abhängige Rechtsposition. Der im Arbeitsgenehmigungsrecht angelegte Vorrang der Aufenthaltsgenehmigung verbietet es daher in aller Regel - und so auch hier - aus der Arbeitsgenehmigung - auch in Form der grundsätzlich unbefristeten Arbeitsberechtigung (§ 286 Abs. SGB 111) - weitergehende, von der Aufenthaltserlaubnis unabhängige, gleichsam überschießende Aufenthaltsrechte abzuleiten.
Im Ergebnis ohne Bedeutung ist es deshalb auch, dass die Arbeitsberechtigung des Klägers im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung, der für die rechtliche Beurteilung grundsätzlich maßgeblich ist (insoweit stellt das Berufungsgericht zu Unrecht auf den Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung ab, BA S. 12), noch nicht gemäß § 8 Abs. Nr. ArGV erloschen war. Denn unabhängig davon, wie lange die Wirkung der richterlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach § 80 b Abs. 1 VwG 1 andauerte, ist jedenfalls wegen der von der Beklagten mit Rücksicht auf das laufende Verfahren im Januar 2002 erteilten und später verlängerten Duldung die Arbeitsgenehmigung gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 5 Nr. 5 ArGV zum Zeitpunkt der berufungsgerichtIichen Entscheidung noch nicht erloschen gewesen. Gleichwohl ergibt sich daraus keine über die Aufenthaltsgenehmigung hinausgehende Rechtsposition, die ihrerseits geeignet wäre, wiederum ein Aufenthaltsrecht zu begründen.


Protokoll der mündlichen Prüfung zum 2. Staatsexamen – NRW im März 2019 | Juridicus.de
Protokoll der mündlichen Prüfung zum 2. Staatsexamen – NRW im März 2019
Von Juridicus Admin 16. Mai 2019 2.Staatsexamen, Protokolle, Prüfungswissen, Strafrecht Keine Kommentare
Bei dem nachfolgenden anonymisierten Protokollen handelt es sich um eine Original-Mitschrift aus dem zweiten Staatsexamen der Mündlichen Prüfung in NRW im März 2019. Das Protokoll stammt auf dem Fundus des Protokollverleihs Juridicus.de.
Vorpunkte 4 6,5 8
Aktenvortrag 8 4 10
Prüfungsgespräch 8 8 11
Endnote 5,62 6,67 9,3
Prüfungsthemen: sexuelle Nötigung, Urkundenfälschung
Paragraphen: §177 StGB, §240 StGB, §267 StGB, §29 GVG, §24 GVG
Die S hat ihre staatliche Pflichtfachprüfung bestanden. Sie muss nun eine Hausarbeit schreiben, und möchte bestehen. Sie fragt den Prädikatsjuristen P, ob dieser nicht für sie die Hausarbeit schreiben könne. Dazu war er zwar bereit, aber nur gegen Geschlechtsverkehr. S willigte letztendlich ein, obwohl sie dies natürlich zuerst nicht wollte. Er schreibt für sie die Hausrbeit, die sie dann unterschreibt und einreicht. Letztendlich gehen die beiden in ein Hotel und haben Geschlechtsverkehr.
Geprüft wurde Urkundenfälschung nach § 267 StGB. Er wollte dabei die genaue Definition der Urkunde hören. Es wurde dann darüber gesprochen, ob die S durch ihre Unterschrift eine unechte Urkunde hergestellt hat. Entscheidend ist dabei, ob über den Aussteller getäuscht wird. Hier ist sie Aussteller, es liegt eine straflose Lüge vor. Somit war die Urkundenfälschung zu verneinen.
Dann ging es um die Gegenleistung des Geschlechtsverkehrs. Zunächst wurde Betrug geprüft, dann aber von der Kandidatin doch recht schnell abgelehnt. Sie fand jedoch keine andere Norm. Der Verfasser konnte § 240 StGB nennen, was der Prüfer zwar honorierte, ihm aber nicht ausreichte. Er lenkte das Augenmerk auf den Charakter der Gegenleistung. Er sagte ,dass ja hier Geschlechtsverkehr eingefordert wurde. Ich sprach die sexuelle Nötigung an.
Kernpunkt war die Auslegung „gegen den erkennbaren Willen des Opfers“. Das ist nicht bereits dann zu bejahen, wenn das Opfer den Geschlechtsakt wie hier eigentlich nicht möchte, sondern wenn eine konkrete Äußerung oder Geste des Opfers vorliegt kurz vorher oder bei dem Geschlechtsverkehr.
Dann wurde die Nötigung geprüft. Er wollte eine Definition des Begriffes Übel hören und wann dieses „empfindlich“ sei. Die Antwort, „wenn das Opfer bestimmt wurde“ ließ er zunächst gelten, er nahm dann aber den nächsten Kandidaten dran, der dann auch die besonnene Selbstbehauptung nannte, die er auch hören wollte.
Auf die Frage nach weiteren Voraussetzungen wurde die Garantenpflicht genannt. Dazu wurde ein anderer Kandidat drangenommen, der sagte, dass nicht durch Unterlassen (dann Garantenpflicht erforderlich) gedroht wurde, sondern mit Unterlassen. Dies bestätigte der Prüfer ausdrücklich. Dann wurde gefragt, wo eine Nötigung anzuklagen sei. Amtsgericht Strafrichter, der bis zu einer Straferwartung von zwei Jahren bei Vergehen zuständig ist, Nötigung hat bis drei Jahre Strafmaß. Der Prüfer fragte, wo man theoretisch noch anklagen könnte und wollte das Schöffengericht hören.
Dann fragte er, was man denn machen könne, wenn ein Richter blind sei. Er wollte auf das Problem der Unmittelbarkeit einer Beweisaufnahme heraus. Kann der Staatsanwalt noch etwas Besonderes beantragen? Er wollte hören, dass es möglich sei, einen Ergänzungsrichter hinzuzuziehen. Ihm kam es auf Nennung des § 29 GVG an. Dann ging er auf das Merkmal des „Umfang der Sache“ ein und wollte wissen, ob dies auch bei schwieriger Rechtslage der Fall sei. Das ist zu verneinen, denn Richter könnten alles entscheiden und kein Fall dürfte zu schwer sein.
Er wollte dann wissen, was sich denn der Gesetzgeber gedacht hätte bei der Norm. Er führte den Kandidaten dazu hin, dass die Verhandlungsleitung schwieriger würde und es sinnvoll sei, wenn ein Richter speziell diese übernehmen könne und der andere Richter dann auf andere Aspekte achten könnte.


Az: 2 AZR 760/05
In Sachen hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 21. September 2006 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 20. September 2005 – 5 Sa 149/05 – aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 17. Februar 2005 – 2 Ca 2337/04 – wird zurückgewiesen.
Der Kläger trat 1995 als gewerblicher Arbeitnehmer in die Dienste der Beklagten. Die Beklagte betreibt ein Bauunternehmen mit Sitz und Hauptverwaltung in S. In R und in S unterhält sie zwei gewerbliche Betriebsstätten, die sie selbst als Niederlassungen bezeichnet. Von den etwas mehr als 100 Arbeitnehmern beider Standorte wurde ein gemeinsamer Betriebsrat gewählt.
Nachdem die Beklagte in den Jahren 2003 und Anfang 2004 Verluste erwirtschaftete, entschloss sie sich Mitte August 2004, in R keine gewerblichen Arbeiten mehr mit eigenen Arbeitnehmern ausführen zu lassen und die entsprechenden Leistungen nur noch über Nachunternehmer einzukaufen.
Unter dem 18. August 2004 teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit, sie beabsichtige allen gewerblichen Arbeitnehmern in R (mit Ausnahme der in R beschäftigten Betriebsratsmitglieder) ordentlich zu kündigen. Unter dem 26. August 2004 widersprach der Betriebsrat der Kündigungsabsicht, weil die Beklagte die gewerblichen Arbeitnehmer in S nicht in die Sozialauswahl einbezogen hatte.
Am 30. August 2004 schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich und einen Sozialplan ab. In der von den Betriebspartnern unterschriebenen Anlage zum Interessenausgleich sind 23 zu kündigende Arbeitnehmer (22 gewerbliche, ein Polier) benannt, darunter der Kläger. Als Austrittstermine sind der 30. September (für vier Arbeitnehmer), der 31. Oktober (für fünf Arbeitnehmer), der 30. November (für fünf Arbeitnehmer), der 31. Dezember (für fünf Arbeitnehmer), der 31. Januar 2005 (für einen Arbeitnehmer) und der 31. März 2005 (für drei Arbeitnehmer) genannt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte die Beendigungstermine bewusst so gewählt hat, dass nach der erst mit Urteil vom 23. März 2006 (- 2 AZR 343/05 – AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen) aufgegebenen ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Voraussetzungen des § 17 KSchG nicht vorlagen. Dementsprechend konsultierte die Beklagte auch den Betriebsrat nicht nach § 17 KSchG und erstattete keine Anzeige bei der Bundesagentur für Arbeit, auch nicht nachträglich.
Mit Schreiben vom 30. August 2004, das dem Kläger am 31. August 2004 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 30. November 2004.
Der Kläger hält die Kündigung für unwirksam. Er hat das Vorliegen betriebsbedingter Kündigungsgründe bestritten. Die Sozialauswahl sei nicht ordnungsgemäß, weil die Beklagte sie auf die Arbeitnehmer in R beschränkt habe. Auch der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Außerdem hat der Kläger geltend gemacht, die Kündigung sei auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte die Anzeige nach § 17 KSchG unterlassen habe.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30. August 2004 nicht aufgelöst ist.
Die Beklagte hält die Kündigung für wirksam. Ihre unternehmerische Entscheidung habe die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger entfallen lassen. Da es sich bei der Arbeitsstätte in R um einen eigenständigen, allein von dem dort angesiedelten Leitungsapparat gesteuerten Betrieb handele, sei die Sozialauswahl auf diesen Betrieb zu beschränken gewesen. In jedem Fall aber könne die Kündigung, da ein ordnungsgemäßer Interessenausgleich mit Namensliste vorliege, wegen der Privilegierungen der §§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG und 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nicht beanstandet werden. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß unterrichtet worden. Eine Massenentlassungsanzeige habe sie unterlassen, weil sie auf die Weitergeltung der erst am 23. März 2006 vom Bundesarbeitsgericht aufgegebenen Rechtsprechung zu § 17 KSchG vertraut habe.
Das Arbeitgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers nach dem Klageantrag erkannt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils.
A. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG. Auf Grund des insbesondere auch formgerecht zustande gekommenen Interessenausgleichs mit Namensliste sei die Betriebsbedingtheit der Kündigung zu vermuten. Dem Kläger sei der Nachweis, dass die Beschäftigungsmöglichkeit weiter bestehe, nicht gelungen. Ein Missbrauch der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit sei nicht festzustellen. Die Sozialauswahl sei jedenfalls nicht grob fehlerhaft. Der Rechtsstandpunkt, die S Arbeitnehmer seien mit den R Arbeitnehmern nicht vergleichbar, sei auch angesichts der vertraglichen Vereinbarungen zum Arbeitsort zumindest vertretbar. Schon dies schließe grobe Fehlerhaftigkeit aus. Auch der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Die Unwirksamkeit der Kündigung folge aber daraus, dass die Beklagte, wie sich aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 – EuGHE I 2005, 885) ergebe, die nach § 17 KSchG bestehende Anzeigepflicht verletzt und die Anzeige auch nicht nachgeholt habe. Dadurch sei die Entlassungssperre aus § 18 KSchG ausgelöst und nicht überwunden worden. Vertrauensschutz könne die Beklagte nicht in Anspruch nehmen, zumal sie die Entlassungen gezielt unter Ausnutzung der gesetzlichen Vorgaben so gestaffelt habe, dass – nach altem Verständnis – die betreffenden Schwellenwerte gerade eben nicht erreicht worden seien. Die von der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs abweichende ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts habe nicht vertrauensbildend wirken können, da sie unter erheblichen Legitimationsdefiziten gelitten habe. Zumindest hätte die Beklagte nachträglich eine Anzeige versuchen und sich so ihr Vertrauen in den Fortbestand der bisherigen Praxis der Bundesagentur bestätigen lassen können.
B. Dem stimmt der Senat nur in Teilen der Begründung, nicht aber im Ergebnis zu. Die Klage ist unbegründet. Die Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst.
I. Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 KSchG.
b) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG sind er- 18 füllt, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend festgestellt hat. Auch der Kläger macht Gegenteiliges nicht mehr geltend.
Der Kläger hat geltend gemacht, die bisher von den gewerblichen Arbeitnehmern der Beklagten erledigten Arbeiten würden nunmehr ua. durch Arbeitnehmer ausgeführt, die bei Tochtergesellschaften beschäftigt würden. Außerdem habe die Beklagte gekündigten Arbeitnehmern angeboten, im Rahmen von Ich-AG’s weiter für die Beklagte tätig zu sein. Ob und inwieweit diese Behauptungen, denen die Beklagte zum Teil entgegengetreten ist, zutreffen, kann dahinstehen. Sie widerlegen entgegen der Auffassung des Klägers nicht die zu vermutende Betriebsbedingtheit der Kündigung. Sie belegen auch nicht die Missbräuchlichkeit der von der Beklagten getroffenen unternehmerischen Entscheidung. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen, dass die betroffenen Tochtergesellschaften bereits vor der unternehmerischen Entscheidung mit eigenen Leitungsapparaten und Betriebsorganisationen neben der Beklagten selbständig werbend am Markt tätig waren. Die Beklagte hat also nicht (vgl. BAG 26. September 2002 – 2 AZR 636/01 – BAGE 102, 31) durch zweckvolle organisatorische Gestaltung einen bei ihr selbst unverändert bestehenden Beschäftigungsbedarf nur zum Schein anderen – von ihr unter faktischer Beibehaltung des Direktionsrechts nur formell zwischengeschalteten – Gesellschaften übertragen. Sie hat vielmehr ihre unternehmerische Entscheidung, keine gewerblichen Arbeiten mehr in eigener Verantwortung auszuführen, sondern diese bei Dritten “einzukaufen”, tatsächlich umgesetzt.
2. Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter oder unterlassener Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht festgehalten hat. Auch der Kläger ist auf seine in den Vorinstanzen geltend gemachte gegenteilige Auffassung nicht mehr zurückgekommen.
a) Auf Grund der namentlichen Benennung des Klägers in der Namensliste des Interessenausgleichs vom 30. August 2004 kann die soziale Auswahl des gekündigten Klägers nach § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.
Dieser Prüfungsmaßstab gilt nicht nur für die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst. Vielmehr wird auch die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen von den Gerichten für Arbeitssachen nur auf ihre groben Fehler überprüft (vgl. zu § 1 Abs. 5 KSchG in der vom 1. Oktober 1996 bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung: Senat 7. Mai 1998 – 2 AZR 536/97 – BAGE 88, 363; 21. Januar 1999 – 2 AZR 624/98 – AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 3 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 39; 21. Februar 2001 – 2 AZR 39/00 – EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 8; 21. Februar 2002 – 2 AZR 581/00 – EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10; zu § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO: Senat 28. August 2003 – 2 AZR 368/02 – AP InsO § 125 Nr. 1 = EzA InsO § 125 Nr. 1; vgl. die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 15/1204; ausführlich APS-Kiel 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 785i; KR-Etzel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 703h; ErfK/Ascheid 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 518; Schaub/Linck Arbeitsrechts-Handbuch 11. Aufl. § 133 Rn. 12; HaKo-Gallner 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 791 ff.; kritisch, jedoch angesichts der Gesetzesbegründung einlenkend: Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 9. Aufl. Rn. 1166p).
b) Gemessen hieran ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht hat keine sachfremden Gesichts punkte in seine Würdigung einbezogen, sondern nachvollziehbar und ohne widersprüchliche Erwägungen angenommen, der auswahlrelevante Personenkreis sei nicht grob fehlerhaft bestimmt worden. Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt (zu § 125 InsO: BAG 28. August 2003 – 2 AZR 368/02 – AP InsO § 125 Nr. 1 = EzA InsO § 125 Nr. 1 mwN; 17. November 2005 – 6 AZR 107/05 – AP InsO § 113 Nr. 19 = EzA InsO § 125 Nr. 4, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; zu § 1 Abs. 5 KSchG nF: BT-Drucks. 15/1204; APS-Kiel 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 785k; HaKo-Gallner 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 795; Schaub/Linck Arbeitsrechts-Handbuch 11. Aufl. § 133 Rn. 11; Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 9. Aufl. Rn. 1162: “ob der Fehler angesichts der Funktion der Sozialauswahl noch hingenommen werden kann”; ErfK/Ascheid 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 514: “ganz tragende bzw. tragende Gesichtspunkte nicht in die Bewertung einbezogen worden sind”; Willemsen/Annuß NJW 2004, 177, 181: “wenn sich die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl nicht mehr ernsthaft diskutieren lässt”). Durch § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG soll den Betriebspartnern ein weiter Spielraum bei der Sozialauswahl eingeräumt werden. Das Gesetz geht davon aus, dass ua. durch die Gegensätzlichkeit der von den Betriebspartnern vertretenen Interessen und durch die auf beiden Seiten vorhandene Kenntnis der betrieblichen Verhältnisse gewährleistet ist, dass dieser Spielraum angemessen und vernünftig genutzt wird. Nur wo dies nicht der Fall ist, sondern der vom Gesetzgeber gewährte Spielraum verlassen wird, so dass der Sache nach nicht mehr von einer “sozialen Auswahl” die Rede sein kann, darf grobe Fehlerhaftigkeit angenommen werden. Solange, wie hier, gut nachvollziehbare und ersichtlich nicht auf Missbrauch zielende Überlegungen für die getroffene Eingrenzung des auswahlrelevanten Personenkreises sprechen, ist die Grenze der groben Fehlerhaftigkeit deutlich unterschritten.
II. Die Kündigung ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht wegen Verstoßes gegen die Anzeigepflicht des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG rechtsunwirksam.
1. Der Kläger hat sich innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG auf den Verstoß gegen § 17 KSchG berufen.
2. Die Beklagte war zwar nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG verpflichtet, vor Ausspruch der Kündigung am 30. August 2004 die Massenentlassung bei der Agentur für Arbeit anzuzeigen, da die Kündigung Teil einer anzeigepflichtigen Massenentlassung iSd. § 17 KSchG war. Der gesetzliche Schwellenwert war überschritten, weil die Beklagte Ende August 2004 23 Kündigungen bei etwa 50 Arbeitnehmern in R und unter 200 Arbeitnehmern im Gesamtunternehmen ausgesprochen hat, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht festgestellt hat. Entgegen der Auffassung der Revision ist unter “Entlassung” iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG der Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen, wie der Senat in seiner Entscheidung vom 23. März 2006 (- 2 AZR 343/05 – AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen) unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung angenommen hat.
3. Dennoch ist die Kündigung nicht rechtsunwirksam. Dem steht der Grundsatz des Vertrauensschutzes entgegen. Der Senat hat die hierfür maßgeblichen Grundsätze bereits mit Urteil vom 23. März 2006 (- 2 AZR 343/05 – AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen) dargestellt.
a) Danach sind die Gerichte als Teil der Staatsgewalt an das Rechtsstaatsprinzip gebunden und müssen bei Änderung ihrer Rechtsprechung, nicht anders als der Gesetzgeber bei Gesetzesänderungen, den Grundsatz des Vertrauensschutzes beachten (BVerfG 14. Januar 1987 – 1 BvR 1052/79 – BVerfGE 74, 129, 153; BGH 18. Januar 1996 – IX ZR 69/95 – BGHZ 132, 6, 11; Löwisch FS Die Arbeitsgerichtsbarkeit 1994 S. 601, 610; Buchner Gedächtnisschrift R. Dietz 1973 S. 175). Vertrauensschutz bedeutet ua. Schutz vor Rückwirkung. Zwar erzeugen höchstrichterliche Entscheidungen keine dem Gesetzesrecht vergleichbaren Rechtsbindungen. Sie stellen lediglich die Rechtslage in einem konkreten Fall fest. Gleichwohl kann und darf ein Bürger auf die durch die höchstrichterliche Rechtsprechung konkretisierte Rechtslage und deren Bestand vertrauen. Er wird nicht unterscheiden müssen – und auch nicht können -, ob sich die Rechtslage direkt aus der Norm erschließt oder sich aus den Konkretisierungen der Rechtsprechung ergibt. Dennoch soll sich der Betroffene darauf verlassen dürfen, dass an einen abgeschlossenen Tatbestand nachträglich keine anderen – ungünstigeren – Voraussetzungen gestellt werden, als sie im Zeitpunkt der Vollendung des Sachverhalts gefordert wurden. Der Bürger darf erwarten und sich darauf verlassen, dass sein zum Zeitpunkt der Handhabung rechtlich gefordertes Verhalten von der Rechtsprechung nicht nachträglich als rechtswidrig oder nicht ausreichend qualifiziert wird (BVerfG 22. März 1983 – 2 BvR 475/78 – BVerfGE 63, 343, 357). Anders als in den Fällen, in denen es um die – bloße – rechtliche Beurteilung der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts geht, liefe es in den Fällen, in denen ein Gestaltungsrecht bereits ausgeübt worden ist, auf eine unzulässige, im Ergebnis echte Rückwirkung hinaus, wenn eine Rechtsprechungsänderung voll durchschlüge. Deshalb darf nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Rechtsprechungsänderung regelmäßig nicht dazu führen, einer Partei rückwirkend Handlungspflichten aufzuerlegen, die sie nachträglich nicht mehr erfüllen kann (29. März 1984 – 2 AZR 429/83 (A) -AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 31; 18. Januar 2001 – 2 AZR 616/99 – AP LPVG Niedersachsen § 28 Nr. 1 = EzA BGB § 620 Krankheit Nr. 4; vgl. auch 21. Januar 1999 – 2 AZR 624/98 – AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 3 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 39; Düwell Das reformierte Arbeitsrecht (2005) Kapitel 4 Abschnitt 4 Rn. 17; Medicus WM 1997, 2333, 2337).
Zwar wirkt die Änderung einer auch lange geltenden höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich zurück, soweit dem nicht der Grundsatz von Treu und Glauben entgegensteht. Eine über § 242 BGB hinausgehende Einschränkung der Rückwirkung höchstrichterlicher Rechtsprechung ist aber geboten, wenn die von der Rückwirkung betroffene Partei auf die Fortgeltung der bisherigen Rechtsprechung vertrauen durfte und die Anwendung der geänderten Auffassung wegen ihrer Rechtsfolgen im Streitfall oder der Wirkung auf andere vergleichbare Rechtsbeziehungen auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Prozessgegners eine unzumutbare Härte bedeuten würde (vgl. BGH 29. Februar 1996 – IX ZR 153/95 -BGHZ 132, 119, 130; BAG 18. Januar 2001 – 2 AZR 616/99 – AP LPVG Niedersachsen § 28 Nr. 1 = EzA BGB § 620 Krankheit Nr. 4).
aa) Für die Erstattung der Massenentlassungsanzeige hatte die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf die “Entlassung” und damit auf den tatsächlichen Beendigungszeitpunkt als maßgeblichen Anknüpfungspunkt für die Anwendung des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG abgestellt. Der Senat hat diese Auffassung zuletzt noch einmal umfassend in seiner Entscheidung vom 18. September 2003 (- 2 AZR 79/02 -BAGE 107, 318) bestätigt. Bei Ausspruch der Kündigung war eine Rechtsprechungsänderung des Bundesarbeitsgerichts im Zuge der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und einer richtlinienkonformen Auslegung der nationalen gesetzlichen Regelungen nicht zu erwarten. Dies gilt umso mehr, als sich der Senat in der Entscheidung vom 18. September 2003 (aaO) auch inhaltlich eingehend mit der MERL auseinander gesetzt und eine richtlinienkonforme Auslegung der §§ 17 ff. KSchG – das Verständnis von “Entlassung” als “Kündigung” im Sinne der nachfolgend ergangenen Entscheidung des EuGH vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 – EuGHE I 2005, 885) unterstellend – als nicht möglich angesehen hatte.
bb) Auch die ganz herrschende Auffassung in der Literatur und in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung hatte sich dieser Auffassung des Bundesarbeitsgerichts angeschlossen. Hinzu kommt, dass die Agenturen für Arbeit ihre Verwaltungspraxis entsprechend gestaltet und eingerichtet hatten. Diesen Umständen kommt im Rahmen der Prüfung, ob dem betroffenen Arbeitgeber Vertrauensschutz zu gewähren ist, ein ganz erhebliches Gewicht zu. Der Arbeitgeber muss sich insbesondere auf eine Entscheidung der Arbeitsverwaltung verlassen und sein Verhalten daran ausrichten können (vgl. auch KR-Weigand 7. Aufl. § 17 KSchG Rn. 101; Mauthner Die Massenentlassungsrichtlinie der EG und ihre Bedeutung für das deutsche Massenentlassungsrecht 2004 S. 223 mwN; Kliemt FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht S. 1237, 1250 ).
Die Beklagte konnte deshalb darauf vertrauen, richtig verfahren zu sein, wenn sie von einer Anzeige absah, da bei Zugrundelegung der im Zeitpunkt der Kündigung gültigen Rechtsprechung des Senats keine Anzeigepflicht bestand.
cc) Dieses Vertrauen ist auch nicht durch relevante Aspekte vor dem Zugang der streitgegenständlichen Kündigung beseitigt worden. Das Vertrauen in die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Auslegung des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG kann frühestens mit der Bekanntgabe der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 entfallen sein (Senat 23. März 2006 – 2 AZR 343/05 -AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; s. auch BAG 13. Juli 2006 – 6 AZR 198/06 -).
(2) Der Vorlagebeschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 30. April 2003 (- 36 Ca 19726/02 – ZIP 2003, 1265) und die Thesen von Hinrichs in ihrer im Jahr 2001 erschienenen Dissertation “Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassung” konnten das Vertrauen in die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht relevant erschüttern. Es kann dahingestellt bleiben, wann dieser Vorlagebeschluss allgemein bekannt geworden war. Jedenfalls brauchte sich die Beklagte durch die Entscheidung eines einzelnen Arbeitsgerichts und vereinzelte Literaturstimmen noch nicht in ihrem Vertrauen auf die Maßgeblichkeit einer bisher gefestigten ständigen Rechtsprechung und Verwaltungspraxis irritieren zu lassen. Dies gilt umso mehr als der Senat noch in der Entscheidung vom 18. September 2003 (- 2 AZR 79/02 – BAGE 107, 318) differenziert zu der Thematik Stellung genommen hatte.
(3) Schließlich konnte das Vertrauen in die bisherige Rechtslage auch nicht durch die Schlussanträge des Generalanwalts Tizzano vom 30. September 2004 (vgl. ZIP 2004, 2019) erschüttert werden. Dessen Schlussanträge lagen im Übrigen zum Zeitpunkt der Kündigung auch noch nicht vor (vgl. auch LAG Köln 10. Mai 2005 – 1 Sa 1510/04 – ZIP 2005, 1524).
Es würde deshalb eine unzumutbare Härte für den Beklagten bedeuten, wenn allein wegen des durch die Rechtsprechungsänderung entstandenen formellen Fehlers, der für die Beklagte nicht absehbar war, die Kündigung unwirksam wäre. Zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs wurde eine entsprechende Anzeigepflicht weder von der ständigen Verwaltungspraxis noch von der Rechtsprechung gefordert. Durch eine entsprechende Unwirksamkeit der Kündigung könnten nicht nur in zahlreichen Altfällen erhebliche finanzielle Nachteile entstehen. Auch dem mit der Anzeigepflicht verbundenen Zweck der MERL wäre nicht besser gedient. Die Anzeigepflicht bezweckt nach wie vor nicht primär einen Schutz der Arbeitnehmer vor Entlassung, sondern dient dem Ziel einer effektiven Verwaltung der Massenentlassung und der -arbeitslosigkeit und damit vor allem arbeitsmarktpolitischen Zwecken. Dementsprechend werden auch keine relevanten individual-rechtlich geschützten Interessen des Klägers betroffen. Dies gilt selbst dann, wenn man berücksichtigt, dass der Kläger einen Anspruch auf ein nach materiellem Recht richtiges Urteil hat (Medicus WM 1997, 2333, 2337). Eine Partei, die das Recht auf ihrer Seite hat, muss allerdings ein ihr ungünstiges Urteil ausnahmsweise hinnehmen, wenn dies der Vertrauensschutz für den Prozessgegner gebietet. Dies ist anzunehmen, wenn nunmehr eine Handlung als fehler- oder schuldhaft qualifiziert wird, die zur Zeit ihrer Vornahme der damals herrschenden Rechtsüberzeugung entsprach (Medicus NJW 1995, 2577, 2580; ders. WM 1997, 2333, 2337).
Der Senat war insbesondere nicht zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof verpflichtet (so Schiek AuR 2006, 41, 43 f.). Er hat lediglich seine eigene Rechtsprechung und die Auslegung der nationalen Regelungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG an das Gemeinschaftsrecht angepasst. Er hat kein Gemeinschaftsrecht ausgelegt, sondern das nationale Kündigungsschutzrecht “richtlinienkonform” angewendet, indem er den Begriff der “Entlassung” in § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG zukünftig im Sinne der vom Europäischen Gerichtshof entwickelten Auslegung der Richtlinie verstanden wissen will. Damit handelt es sich um eine Frage der nationalen Rechtsanwendung (vgl. Canaris FS Bydlinski S. 47, 64; Piekenbrock ZZP 2006, 3, 30).
d) Der Beklagten kann der Vertrauensschutz nicht, wie das Landesarbeitsgerich meint, deshalb entzogen werden, weil sie die Termine, zu denen sie gekündigt hat, bewusst so gewählt hat, dass bei Zugrundelegung der früheren Rechtsprechung die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG gerade eben nicht erreicht wurden. Der Beklagten stand es frei, den – nach der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung – vom Gesetz eingeräumten Handlungsspielraum zu nutzen. Wer sich innerhalb des gesetzlichen Handlungsrahmens bewegt, missbraucht in aller Regel das Gesetz nicht, sondern er beachtet es. Im Übrigen entspricht die Streckung von Kündigungsterminen den auf dem Arbeitsmarkt bezogenen Zielsetzungen von §§ 17, 18 KSchG.
e) Ebenso ist der Beklagten der Vertrauensschutz nicht deshalb zu versagen, weil sie es, wie das Landesarbeitsgericht ausführt, versäumt hat, “sich ihr offensichtliches Vertrauen in den Fortbestand der bisherigen Praxis der Bundesagentur sozusagen amtlich bestätigen zu lassen”. Für die Einholung einer solchen “amtlichen” Bestätigung bestand keine Veranlassung. Dass die Beklagte auf die bisherige Rechtsprechung tatsächlich vertraut hat, stellt das Landesarbeitsgericht selbst nicht in Abrede.
War dies aber so, dann wäre es widersinnig gewesen, einen Bescheid der Arbeitsagentur einzuholen, dessen Inhalt aus ihrer Sicht – und auch aus Sicht des Landesarbeitsgerichts – von vornherein feststand. Betätigtes Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage bedeutet, sie als sicher anzunehmen und seine Handlungen danach auszurichten. Eben dies hat die Beklagte getan.
f) Schließlich kann der Beklagten auch nicht vorgehalten werden, sie habe es versäumt, nachträglich zu versuchen, die Massenentlassung anzuzeigen. Vertrauensschutz wird gewährt, wenn und soweit der Rechtsunterworfene sich in seinen Handlungspflichten auf eine bestehende Rechtslage eingerichtet hat. Gegenstand des Vertrauensschutzes ist also die betreffende Handlung. Die nachträgliche Anzeige konnte weder an dem Verstoß der Beklagten gegen § 17 Abs. 1 KSchG noch an dem Umstand, dass die Beklagte bei Ausspruch der Kündigung auf die damalige Rechtslage vertraute, etwas ändern.
Landesarbeitsgericht München Az: 8 Sa 825/08 Urteil vom 03.03.2009 In dem Rechtsstreit hat die 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 03.03.2009 für Recht erkannt: I. Auf die Berufung der Klägerin wird – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen – das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 18.06.2008 – Az. 11 Ca […]
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§ 209 InsO - Befriedigung der Massegläubiger - Gesetze - JuraForum.de
JuraForum.de > Gesetze > InsO > § 209 InsO - Befriedigung der Massegläubiger Stand: 20.05.2013§ 209 InsO - Befriedigung der MassegläubigerInsolvenzordnung
des Verfahrens) Dritter Abschnitt (Einstellung des Verfahrens)(1) Der Insolvenzverwalter hat die Masseverbindlichkeiten nach folgender Rangordnung zu berichtigen, bei gleichem Rang nach dem Verhältnis ihrer Beträge: 1.die Kosten des Insolvenzverfahrens; 2.die Masseverbindlichkeiten, die nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden sind, ohne zu den Kosten des Verfahrens zu gehören; 3.die übrigen Masseverbindlichkeiten, unter diesen zuletzt der nach den §§ 100, 101 Abs. 1 Satz 3 bewilligte Unterhalt. (2) Als Masseverbindlichkeiten im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 gelten auch die Verbindlichkeiten 1.aus einem gegenseitigen Vertrag, dessen Erfüllung der Verwalter gewählt hat, nachdem er die Masseunzulänglichkeit angezeigt hatte; 2.aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit kündigen konnte; 3.aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse die Gegenleistung in Anspruch genommen hat. Weitere Vorschriften um § 209 InsO§ 204 - Rechtsmittel§ 205 - Vollzug der Nachtragsverteilung§ 206 - Ausschluß von Massegläubigern§ 207 - Einstellung mangels Masse§ 208 - Anzeige der Masseunzulänglichkeit§ 209 - Befriedigung der Massegläubiger§ 210 - Vollstreckungsverbot§ 210a - Insolvenzplan bei Masseunzulänglichkeit§ 211 - Einstellung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit§ 212 - Einstellung wegen Wegfalls des Eröffnungsgrunds§ 213 - Einstellung mit Zustimmung der GläubigerEntscheidungen zu § 209 InsOBAG, 05.02.2009, 6 AZR 110/08Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Einzelunternehmers, der einen Betrieb des Bauhauptgewerbes geführt hat, ändert für sich allein nichts an der weiteren Anwendbarkeit des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV). Dies gilt auch dann, wenn der Insolvenzverwalter den...BGH, 09.10.2008, IX ZB 129/07Macht der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit glaubhaft, dass eine danach entstandene, als Neumasseverbindlichkeit einzustufende Kostenerstattungsforderung aus der Masse nicht befriedigt werden kann, darf gegen ihn ein Kostenfestsetzungsbeschluss nicht ergehen.BGH, 27.09.2007, IX ZB 172/06Erhebt der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit Klage, ist die Frage nach der Bedürftigkeit der Masse unter Einbeziehung der Altmasseverbindlichkeiten zu beantworten.BFH, 29.08.2007, IX R 58/061. Die nach Insolvenzeröffnung entstandene Kraftfahrzeugsteuer ist auch dann Masseverbindlichkeit i.S. von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, wenn die Steuerpflicht noch andauert, obschon der Insolvenzverwalter keine Kenntnis von der Existenz des Fahrzeugs hat (Ergänzung zum BFH-Urteil vom 29. August 2007 IX R 4/07).
2. Auch wenn der...OLG-KOBLENZ, 11.05.2007, 8 U 1776/05Erwirbt ein Vermieter durch fortgesetzten Gebrauch einer Mietsache durch den Insolvenzverwalter eine Neumasseverbindlichkeit im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO, ist ihm im FAlle der erneuten Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Verwalter die Leistungsklage versagt; ihm bleibt die Möglichkeit, auf Feststellung seiner...LAG-HAMM, 26.02.2007, 10 TaBVGa 3/071. Dem Betriebsrat steht grundsätzlich ein Anspruch auf Unterlassung einer Betriebsänderung bis zum Zustandekommen oder endgültigen Scheitern eines Interessenausgleichs zu. Dieser Anspruch kann bei Vorliegen eines Verfügungsgrundes auch im Wege einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden.
2. Die Freistellung von...OLG-ROSTOCK, 26.02.2007, 3 W 5/071. Die Insolvenzverwalterin nimmt die Leistung des Vermieters in Anspruch, wenn sie die Mieträume dem Schuldner überlässt, der dort mit ihrem Einverständnis seinen Handwerksbetrieb weiter führt.
2. Die verklagte Insolvenzverwalterin kann nicht Prozesskostenhilfe für die Rechtsverteidigung erwarten, wenn sie den Prozess gegen die...BAG, 25.01.2007, 6 AZR 559/06Gemäß § 60 Abs. 1 InsO ist der Insolvenzverwalter allen Beteiligten zum Schadenersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach diesem Gesetz obliegen, wobei er für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters einzustehen hat. Ein Anspruch nach § 60 InsO ist nicht nur...OLG-CELLE, 07.12.2006, 2 W 137/051. Eine Gehörsrüge ist auch unbegründet, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht kausal für die angegriffene Entscheidung war.
2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum fehlenden Rechtsschutzbedürfnis für Kostenfestsetzungsanträge im Falle einer Masseunzulänglichkeit ist nicht auf Fallgestaltungen...BAG, 21.11.2006, 9 AZR 97/06Wird der Arbeitnehmer vom Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zur Arbeitsleistung herangezogen, so hat der Insolvenzverwalter noch offene Urlaubsansprüche nach Maßgabe des § 7 Abs. 1 BUrlG durch Freistellung von der Arbeitspflicht ohne jede Einschränkung zu erfüllen. Für den von ihm gewährten Urlaub gilt,...OLG-FRANKFURT, 25.09.2006, 10 U 79/051. Entstehen Gerichtskosten nach der Anzeige der Masse-Unzulänglichkeit durch den Insolvenzverwalter, so können diese nicht gegenüber der Masse angesetzt und vollstreckt werden, wenn der Insolvenzverwalter darlegt und ausreichend nachweist, dass die verfügbare Insolvenzmasse nicht zur vollen Befriedigung aller Neumassegläubiger...OLG-FRANKFURT, 20.09.2006, 13 W 70/06Zur Frage, ob nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Alt-Masseverbindlichkeiten für die Beurteilung der Bedürftigkeit im Sinne des § 116 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen sind.BAG, 30.05.2006, 1 AZR 25/051. Begründet ein Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masse unzulänglichkeit durch betriebsverfassungswidriges Verhalten Ansprüche auf Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG, handelt es sich um Neumasseverbindlichkeiten iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Sie können regelmäßig im Wege der Leistungsklage verfolgt werden.
2. Ein...OLG-DUESSELDORF, 28.04.2006, I-3 Wx 299/051. Im Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Wohnungseigentümers sind Wohngeldverbindlichkeiten, die seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens rückständig sind, Altmasseverbindlichkeiten, soweit sie vor Masseunzulänglichkeitsanzeige (§ 208 InsO) des Insolvenzverwalters begründet wurden.
Sie können nicht mehr mit der...BGH, 13.04.2006, IX ZR 22/05a) Für die Abgrenzung von Altmasseverbindlichkeiten zu Neumasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist ausschließlich der Zeitpunkt maßgebend, in dem die Masseverbindlichkeit begründet worden ist; auf den Entstehungsgrund der Forderung kommt es nicht an.
b) Ist die Insolvenzmasse unzulänglich, hat die...BAG, 22.11.2005, 1 AZR 407/04Die Ermittlung des anderweitigen Verdienstes im Sinne von § 615 Satz 2 BGB erfolgt nicht nach einzelnen Zeitabschnitten, sondern im Wege einer Gesamtberechnung (Bestätigung der ständigen Rechtsprechung des BAG).LAG-BADEN-WUERTTEMBERG, 18.11.2005, 5 Sa 41/05Zur ursächlichen Haftung des Insolvenzverwalters für Forderungsausfall infolge nicht rechtzeitiger Erfüllung einer im Prozessvergleich von ihm eingegangenen Verpflichtung zur Bezahlung von Masseverbindlichkeiten (Arbeitsentgeltansprüche eines freigestellten Arbeitnehmers) vor Eintritt von MasseunzulänglichkeitOLG-DUESSELDORF, 15.11.2005, I-10 W 125/05Im Kostenfestsetzungsverfahren ist auch die während des Beschwerdeverfahrens erfolgte und im Beschwerdeverfahren vorgetragene Anzeige der Masseunzulänglichkeit bei dem Insolvenzgericht zu berücksichtigen. Die Anzeige der Masseunzulässigkeit nach § 208 Abs. 1 InsO hindert nicht nur den Erlass, sondern auch die Aufrechterhaltung...LAG-HAMM, 26.10.2005, 2 Sa 1682/05Wird die einstweilige Verfügung auf Weiterbeschäftigung auf finanzielle Gründe gestützt, kann die erforderliche Dringlichkeit nur zur Abwehr einer sonst eintretenden wirtschaftlichen Notlage bejaht werden.LAG-HAMM, 13.10.2005, 4 Sa 2340/041. Das nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit (§ 208 InsO) eintretende Vollstreckungsverbot aus § 210 InsO, erfasst nur die in § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO geregelten Masseverbindlichkeiten (sog. Altmasseverbindlichkeiten). Daraus folgt im Umkehrschluss: Verbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO (sog....mehr Entscheidungen anzeigenErwähnungen von § 209 InsO in anderen VorschriftenFolgende Vorschriften verweisen auf § 209 InsO:
Abschnitt 5 (Kostenhaftung)
Achter Teil (Restschuldbefreiung)
§ 289 Entscheidung des Insolvenzgerichts
Zehnter Teil (Besondere Arten des Insolvenzverfahrens)
Erster Abschnitt (Nachlaßinsolvenzverfahren)
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