Home / Veröffentlichungen / FAQ zu arbeitsrechtlichen Besonderheiten in der I...
1. Welche Formen der Insolvenz gibt es überhaupt?
Das Regelinsolvenzverfahren ist die gängigste Verfahrensart des deutschen Insolvenzrechts. Ziel ist regelmäßig eine Sanierung des Unternehmens durch eine übertragende Sanierung (Asset Deal) auf eine andere Gesellschaft (z. B. NewCo) oder durch ein Insolvenzplanverfahren (§§ 217 ff. InsO), in dessen Verlauf das Geschäft – anders als bei der übertragenden Sanierung – nicht von seinem bisherigen Rechtsträger getrennt, sondern innerhalb des insolventen Unternehmens selbst fortgeführt wird.
Neben der Regelinsolvenz ist inzwischen auch die Eigenverwaltung (§§ 270 ff. InsO) verbreitet. Unter bestimmten Voraussetzungen besteht für die Organe / das Management des Unternehmens hier die Möglichkeit, unter Aufsicht eines Sachwalters (§§ 270 c, 274 ff. InsO) über das schuldnerische Vermögen verwaltungs- und verfügungsbefugt zu bleiben. Sowohl die übertragende Sanierung als auch das Insolvenzplanverfahren können auch Sanierungsinstrumente in der Eigenverwaltung sein. Das Schutzschirmverfahren gemäß § 270 b InsO als besondere Spielart der Eigenverwaltung verbindet diese mit dem Insolvenzplanverfahren. Primäres Ziel ist die frühzeitige Sanierung im Wege eines Insolvenzplanes.
2. Welche Auswirkungen hat eine Insolvenz auf arbeitsrechtliche Regelungen?
Ein Insolvenzverfahren gliedert sich grundsätzlich in zwei Phasen: das vorläufige und das eröffnete Insolvenzverfahren. Unabhängig von der konkreten Verfahrensvariante gilt im Ausgangspunkt das "normale" Arbeitsrecht. Dieses wird jedoch in allen Verfahrensvarianten von insolvenzrechtlichen Besonderheiten zum Teil erheblich zulasten der Arbeitnehmer überlagert. Insolvenzrechtlich sind die Arbeitnehmer "Teil der Gesamtheit der Gläubiger". Die unten dargestellten arbeitsrechtlichen Privilegierungen setzen dabei generell die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraus, weshalb ein insolvenzrechtlich privilegierter Personalabbau in aller Regel erst im eröffneten Verfahren umgesetzt wird.
3. Erhalten Arbeitnehmer staatliche Hilfe, wenn der Lohn nicht mehr gezahlt wird?
Arbeitnehmern, denen aufgrund der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers das Gehalt nur teilweise oder gar nicht mehr ausgezahlt wird, zahlt die Agentur für Arbeit die ausstehenden Entgeltansprüche bis zu drei Monate in Form von Insolvenzgeld, d. h. grundsätzlich in der Höhe des entgangenen Nettoverdienstes. Dies gilt auch in der Eigenverwaltung, sofern das Gericht später die Eröffnung des Insolvenzverfahrens anordnet oder den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse ablehnt. Insolvenzgeld wird bei nicht beendeten Arbeitsverhältnissen aber erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gezahlt, d. h., während des vorläufigen Insolvenzverfahrens gibt es demnach kein Insolvenzgeld. Um den Betrieb fortführen zu können, muss der vorläufige Insolvenzverwalter bzw. Schuldner in Eigenverwaltung daher regelmäßig eine Insolvenzgeldvorfinanzierung anstoßen.
4. Wie ist das Verhältnis zwischen Insolvenzgeld und Kurzarbeitergeld?
Die Stellung eines Insolvenzantrags schließt auch nach den im April 2020 konkretisierten Weisungen der Bundesagentur für Arbeit die Gewährung von Kurzarbeitergeld nicht aus, wenn bzw. soweit die Voraussetzungen für die Zahlung von Kurzarbeitergeld weiter vorliegen (Achtung: nicht im Falle einer vollständigen Betriebsstilllegung). Auch ist die Einführung von Kurzarbeit grundsätzlich noch nach Stellung des Insolvenzantrags möglich. Hier wird die Agentur für Arbeit aber die Ursachen für den Arbeitsausfall und dessen vorübergehende Natur kritisch prüfen.
Ein Anspruch auf Insolvenzgeld besteht bei Kurzarbeit im Insolvenzgeldzeitraum daher nur in Höhe des verbleibenden Ist-Entgelts. Sofern also die Voraussetzungen für den Bezug von Insolvenzgeld und Kurzarbeitergeld vorliegen, können nach der Weisung der Agentur für Arbeit tatsächlich beide Hilfen parallel in Anspruch genommen werden.
5. Gibt es kündigungsrechtliche Besonderheiten?
Nach § 113 InsO können Arbeitsverhältnisse im eröffneten Verfahren stets ordentlich mit einer Kündigungsfrist von maximal drei Monaten zum Monatsende gekündigt werden, sofern keine kürzere Kündigungsfrist gilt. Längere Kündigungsfristen, egal ob gesetzlich, einzel- oder tarifvertraglich geregelt, finden keine Berücksichtigung mehr. Dies gilt auch für befristete Arbeitsverhältnisse oder im Fall (tarif-)vertraglicher Kündigungsverbote / -erschwernisse. § 113 InsO schließt jedoch nicht einen etwaig bestehenden besonderen gesetzlichen Kündigungsschutz für Arbeitnehmer aus, wie etwa bei Schwerbehinderten.
Als gewissen Ausgleich für die insolvenzbedingt "verkürzte" Kündigungsfrist gewährt § 113 Satz 3 InsO einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Ersatz des sogenannten Verfrühungsschadens wegen vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses, also des Arbeitsentgeltes vom Insolvenzkündigungstermin (gemäß § 113 Satz 2 InsO) bis zum Ablauf der Frist, zu der der Arbeitgeber ohne den Insolvenzfall hätte kündigen müssen. Diesen Schaden muss der Arbeitnehmer aber als einfache Insolvenzforderung zur Tabelle anmelden. Er ist daher oftmals nicht werthaltig.
6. Gibt es Erleichterungen im Rahmen der Sozialauswahl?
Gemäß § 125 Abs. 1 InsO besteht eine besondere Möglichkeit des Abschlusses eines Interessenausgleichs mit Namensliste. Ein solcher in der Insolvenz vereinbarter Interessenausgleich hat zur Folge, dass die Betriebsbedingtheit der Kündigung vermutet wird und die Darlegungs- und Beweislast im Wesentlichen auf den klagenden Arbeitnehmer verlagert wird. Zudem wird die gerichtliche Überprüfung der Sozialauswahl auf grobe Fehlerhaftigkeit eingeschränkt. Dieser eingeschränkte Maßstab gilt sowohl für die Sozialdaten und die Bildung der Vergleichsgruppen als auch für die Herausnahme von Leistungsträgern aus der Sozialauswahl. Darüber hinaus erlaubt § 125 InsO nicht nur die Erhaltung einer ausgewogenen Personalstruktur, sondern gerade auch deren Schaffung.
7. Welche Besonderheiten gelten für das Interessenausgleichsverfahren?
Gemäß § 111 BetrVG ist mit dem Betriebsrat ein Interessenausgleich über eine geplante Betriebsänderung zu verhandeln, wenn das Unternehmen regelmäßig mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt. Dies gilt auch in der Insolvenz. Der Insolvenzverwalter hat somit den Betriebsrat über geplante betriebsändernde Maßnahmen zu unterrichten und den Versuch eines Interessenausgleichs zu unternehmen.
Sofern ein Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung nicht zustande kommt, muss der Insolvenzverwalter oder der Betriebsrat nach § 112 Abs. 2 Satz 2 BetrVG die Einigungsstelle anrufen. In der Einigungsstelle ist sodann entweder eine Einigung mit dem Betriebsrat zu erzielen oder es muss das Scheitern der Verhandlungen durch die Einigungsstelle festgestellt werden. Eine Umsetzung der Betriebsänderung ohne einen derartigen Interessenausgleichsversuch ist rechtlich nicht zulässig; eine gleichwohl erfolgende Durchführung der Betriebsänderung führt unter anderem zu Nachteilsausgleichsansprüchen der Arbeitnehmer.
Die außerhalb der Insolvenz für jeden Betriebspartner bestehende Möglichkeit, bei fehlender Einigung über Interessenausgleich und Sozialplan den Vorstand der Bundesagentur für Arbeit um Vermittlung zu ersuchen, ist nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gegeben (§ 121 InsO), spielt in der Praxis indes ohnehin keine große Rolle.
Alternativ (und in der Praxis relevanter) kann der Insolvenzverwalter aber auch nach näherer Maßgabe von § 122 Abs. 1 Satz 1 InsO nach dreiwöchigen ergebnislosen Verhandlungen bzw. drei Wochen nach schriftlicher Aufforderung zur Aufnahme von Verhandlungen über den Interessenausgleich die Zustimmung des Arbeitsgerichts zur Durchführung der Betriebsänderung beantragen, ohne dass ein Verfahren nach § 112 Abs. 2 BetrVG vorausgegangen ist. Gemäß § 122 Abs. 2 InsO erteilt das Gericht die Zustimmung, wenn die wirtschaftliche Lage des Unternehmens auch unter Berücksichtigung der sozialen Belange der Arbeitnehmer erfordert, dass die Betriebsänderung ohne vorheriges Einigungsstellenverfahren nach § 112 Abs. 2 BetrVG durchgeführt wird.
8. Wie hoch ist ein Sozialplan zu dotieren?
Die Höhe des Sozialplanvolumens ist durch § 123 Abs. 1 InsO auf maximal zweieinhalb Monatsverdienste (im Sinne des § 10 Abs. 3 KSchG) der von einer Entlassung betroffenen Arbeitnehmer begrenzt. Dies bedeutet, dass das Gesamtvolumen des Sozialplans grundsätzlich auf zweieinhalb Bruttomonatsgehälter aller zu berücksichtigenden Arbeitnehmer begrenzt ist. Darüber hinaus darf für die Erfüllung der Sozialplanforderungen nicht mehr als ein Drittel der Masse verwendet werden, die ohne den Sozialplan für die Verteilung an Insolvenzgläubiger zur Verfügung stünde (§ 123 Abs. 2 InsO). Die individuelle Verteilung innerhalb der Arbeitnehmerschaft ist sodann zwischen Betriebsrat und Insolvenzverwalter / Schuldner in Eigenverwaltung unter Beachtung dieser Grenzen im Rahmen des Sozialplans zu vereinbaren.
9. Können die Insolvenzmasse belastende Betriebsvereinbarungen gekündigt werden?
Sofern Ansprüche aus einer Betriebsvereinbarung die Insolvenzmasse belasten, können diese – unabhängig von vereinbarten Laufzeiten und Kündigungsfristen – mit einer Frist von drei Monaten nach § 120 InsO gekündigt werden. Eine vorherige Beratung mit dem Betriebsrat über eine einvernehmliche Herabsetzung der Leistungen soll versucht werden, ist aber nicht zwingend.
Coronavirus (COVID-19) Arbeitsrecht Restrukturierung und Insolvenz


text:
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 3.6.2020, 3 AZR 480/18
ECLI:DE:BAG:2020:030620.U.3AZR480.18.0
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 9. August 2018 - 4 Sa 982/17 B - aufgehoben, soweit die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Verden vom 24. August 2017 - 1 Ca 32/15 B - wie folgt abgeändert:
Die Parteien streiten über die Höhe und Berechnung der unverfallbaren Anwartschaften der Klägerin auf eine betriebliche Rente mit Vollendung des 55. Lebensjahres.
Die im April 1965 geborene Klägerin war bei der Beklagten vom 1. Januar 1990 bis zum 31. Mai 2014 in verschiedenen Positionen beschäftigt. Während dieser Zeit arbeitete sie sowohl in Voll- als auch in Teilzeit mit unterschiedlichen Teilzeitgraden.
Im Betrieb der Beklagten in V besteht seit dem 1. Januar 1989 eine Versorgungsordnung (Pensionsplan) auf der Grundlage einer Betriebsvereinbarung. Für Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnis - wie im Fall der Klägerin - mit der Beklagten vor dem 1. Januar 2006 begann, gilt ein Pensionsplan in der Fassung der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 6. November 2008 (im Folgenden Pensionsplan 2009).
Der Pensionsplan 2009 lautet auszugsweise:
Voraussetzung für den Ruhegeldanspruch
Ein ‚vorgezogener Eintritt‘ eines Pensionsberechtigten in den Ruhestand liegt dann vor, wenn er in den Ruhestand tritt, bevor er das 65. Lebensjahr vollendet hat, aber mindestens das 55. Lebensjahr vollendet hat und eine anrechnungsfähige Dienstzeit von mindestens 5 vollen Jahren erreicht hat.
Grundlage für das Ruhegeld
Das Ruhegeld eines Pensionsberechtigten wird durch seine anrechnungsfähige Dienstzeit und sein ruhegeldfähiges Arbeitseinkommen bestimmt.
Die anrechnungsfähige Dienstzeit eines Pensionsberechtigten im Sinne dieses Pensionsplanes ist die Zeit, die er zuletzt ununterbrochen bei der Gesellschaft oder einer ihrer Schwestergesellschaften tätig war. Sie endet mit der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zur Gesellschaft, spätestens jedoch mit Vollendung des 65. Lebensjahres. Für Sonderfälle gelten folgende Regelungen:
Soweit die anrechnungsfähige Dienstzeit eines Pensionsberechtigten eine ganze Zahl von Jahren um den Bruchteil eines Jahres übersteigt, wird dieser mit vollen Monaten angerechnet.
Das ‚Einkommen‘ eines Pensionsberechtigten ist die gesamte jährliche Vergütung für die Dienste, die er der Gesellschaft leistet. Ausgenommen sind die Aufwendungen der Gesellschaft an oder anstatt von Sozialversicherungsbeiträgen, Sachbezüge, Firmenfahrzeug und Kostenerstattungen wie Spesen. War ein Pensionsberechtigter während seiner anrechnungsfähigen Dienstzeit immer oder zeitweise teilzeitbeschäftigt, so wird das ‚Einkommen‘ nach Satz 1 auf der Basis der vertraglich vereinbarten wöchentlichen Regelarbeitszeit ermittelt. Dieses ‚Einkommen‘ wird umgerechnet auf eine wöchentliche Arbeitszeit, die dem durchschnittlichen Beschäftigungsgrad während der anrechnungsfähigen Dienstzeit entspricht. Beschäftigungsgrad ist das jeweilige Verhältnis der vereinbarten wöchentlichen Regelarbeitszeit zu der nach dem Mars-Handbuch gültigen wöchentlichen Regelarbeitszeit, höchstens jedoch 100 %.
Das ‚ruhegeldfähige Arbeitseinkommen‘ eines Pensionsberechtigten ist der höchste Durchschnittsbetrag des Einkommens, das er in drei Kalenderjahren innerhalb der letzten fünf vollen Kalenderjahre seiner anrechnungsfähigen Dienstzeit erzielt hat. …
Unter Berücksichtigung der Bedingungen und Begrenzungen nach diesem Pensionsplan erhält ein Pensionsberechtigter bei seinem ‚normalen Eintritt‘ oder seinem ‚hinausgeschobenen Eintritt‘ in den Ruhestand für jedes volle Jahr seiner anrechnungsfähigen Dienstzeit ein jährliches Ruhegeld von
0,6 % seines ruhegeldfähigen Arbeitseinkommens, das unter dem Durchschnittsbetrag der Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung der Kalenderjahre liegt, auf denen die Berechnung des ruhegeldfähigen Arbeitseinkommens beruht,
zuzüglich 2,0 % seines ruhegeldfähigen Arbeitseinkommens, das über diesem Durchschnittsbetrag liegt.
Gemäß Abs. 3.2., Unterabs. 3.2 B) anzurechnende volle Monate werden anteilig berücksichtigt. Die anrechnungsfähige Dienstzeit ist jedoch auf insgesamt 35 volle Jahre begrenzt.
Bei ‚vorgezogenem Eintritt‘ eines Pensionsberechtigten in den Ruhestand wird sein jährliches Ruhegeld gemäß Abs. 4.1. mit der Maßgabe berechnet, daß die anrechnungsfähige Dienstzeit mit dem ‚vorgezogenen Eintritt‘ in den Ruhestand endet und auch für das ruhegeldfähige Arbeitseinkommen nur das bis dahin erzielte Einkommen zugrunde gelegt wird. Sollte der ‚vorgezogene Eintritt‘ vor der Vollendung des 60. Lebensjahres liegen, wird das so berechnete Ruhegeld um 0,25 % für jeden vollen Monat gekürzt, der bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres noch fehlt.“
Der durchschnittliche Beschäftigungsgrad - betrachtet über das gesamte Arbeitsverhältnis - betrug vorliegend 71,5 vH.
Zum 1. Januar 2005 wechselte die Klägerin auf eine niedriger eingestufte Position. Zwischen der Beklagten und dem Gesamtbetriebsrat besteht eine Regelungsabsprache, wonach das pensionsfähige Einkommen vor einer Gehaltsreduktion der Pensionsberechnung zugrunde gelegt wird, wenn das aktuelle durchschnittliche pensionsfähige Einkommen niedriger ist als vor der Gehaltsreduktion und die Gehaltsreduktion maximal zehn Jahre zurückliegt. Auf dieser Grundlage haben die Parteien unter dem 26. Oktober 2004 eine Vereinbarung getroffen, in deren Nr. 6 geregelt ist:
„Als ‚pensionsfähiges Einkommen vor der Gehaltsreduktion‘ wird das Einkommen des Jahres 2003 festgelegt. Das pensionsfähige Einkommen für das Jahr 2003 beläuft sich auf 59.584,00 Euro. Basis dieses Einkommens ist eine 50%-ige Teilzeittätigkeit.“
Die Vereinbarung beinhaltet - entsprechend der Regelungsabsprache - außerdem die Bestimmung, dass die jeweils aktuelle durchschnittliche Beitragsbemessungsgrenze (der letzten drei kompletten Dienstjahre) zur Berechnung der Pension zugrunde gelegt wird.
Die Klägerin schied aufgrund eines Aufhebungsvertrags vom 9. April 2014 mit Wirkung zum 31. Mai 2014 aus. In der Aufhebungsvereinbarung heißt es auszugsweise:
Der/die Mitarbeiter/in erhält über seine/ihre Versorgungsanwartschaft aus der betrieblichen Altersversorgung eine gesonderte Bescheinigung. Der Berechnungszeitraum ist der 01.01.1990 bis einschließlich 31.05.2014.
Der/die Mitarbeiter/in ist nach Maßgabe des für ihn/sie geltenden Pensionsplans der Firma in seiner derzeitigen Fassung berechtigt (aber nicht verpflichtet), mit Vollendung des 55. Lebensjahres eine Firmenpension zu beanspruchen (‚vorgezogener‘ Eintritt in den Ruhestand gemäß Abs. 2.4 und 4.2 des Pensionsplans).“
Im Zusammenhang mit dem Ausscheiden der Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis ermittelte die Beklagte unter dem 26. Mai 2014 eine unverfallbare Anwartschaft der Klägerin bei Erreichen der vorgezogenen Altersgrenze von 55 Jahren iHv. 988,44 Euro brutto monatlich. Dabei legte sie ein Jahresvollzeiteinkommen iHv. 119.168,00 Euro brutto (59.584,00 Euro x 2) sowie eine durchschnittliche Beitragsbemessungsgrenze iHv. 67.600,00 Euro zugrunde. Auf das vorgenannte Einkommen wandte sie den durchschnittlichen Teilzeitgrad iHv. 71,5 vH an. Sodann berücksichtigte sie im Rahmen ihrer Berechnungen auf das so reduzierte Einkommen 0,6 vH je Dienstjahr für den Verdienst bis zur durchschnittlichen Beitragsbemessungsgrenze von 67.600,00 Euro und 2,0 vH je Dienstjahr für den Verdienstanteil oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze - also auf 17.605,12 Euro.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stehe mit Vollendung des 55. Lebensjahres eine Betriebsrente iHv. 1.340,00 Euro brutto monatlich zu. Die von der Beklagten gemäß den Bestimmungen des Pensionsplans vorgenommene Berechnung der unverfallbaren Anwartschaft auf eine betriebliche Altersrente benachteilige sie als Teilzeitarbeitnehmerin - und damit auch wegen ihres Geschlechts - in ungerechtfertigter Weise gegenüber Vollzeitarbeitnehmern. Aufgrund ihrer Teilzeitbeschäftigung erfolge eine Kürzung der Ansprüche, denn eine Reduzierung der Betriebsrentenansprüche finde ausschließlich auf Verdienste oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze statt. Von der Problematik betroffen seien im Betrieb der Beklagten ausschließlich weibliche Arbeitnehmer. Für Teilzeitkräfte sei zunächst das fiktive Einkommen eines Vollzeitbeschäftigten zu errechnen und darauf die gespaltene Rentenformel anzuwenden. Erst im Anschluss hieran sei eine Reduzierung auf der Basis des Teilzeitbeschäftigungsgrads vorzunehmen.
Die Klägerin hat weiter gemeint, das in § 2 BetrAVG niedergelegte und von der Beklagten angewandte Prinzip der zeitratierlichen Berechnung in Verbindung mit der Festlegung im Pensionsplan, dass Versorgungsanwartschaften nur bis zu einer bestimmten Dauer der Betriebszugehörigkeit - im vorliegenden Fall 35 Jahre - erworben werden können, diskriminiere sie wegen ihres Alters. Die Berechnungsweise der Beklagten führe dazu, dass sie im Vergleich zu lebensälteren Arbeitnehmern trotz gleicher Dauer der Betriebszugehörigkeit eine niedrigere Betriebsrente erhalte.
festzustellen, dass ihr gegenüber der Beklagten eine Anwartschaft auf Betriebsrente mit Vollendung des 55. Lebensjahres und mit Eintritt in den Ruhestand iHv. 1.340,00 Euro statt 1.033,24 Euro monatlich zusteht.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, der unterschiedliche Versorgungsbedarf rechtfertige die unterschiedliche Behandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten und hindere die Annahme einer Diskriminierung wegen des Geschlechts. Bei Pensionsplänen mit gespaltener Rentenformel verstoße die von der Klägerin begehrte Pro-rata-temporis-Berechnung bei Teilzeittätigkeit grob gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Zudem beruhe die Berechnung der Betriebsrente der Klägerin nicht auf ihrem tatsächlichen Einkommen, sondern auf der individualvertraglichen Vereinbarung der Parteien vom 26. Oktober 2004. Es sei die für die Klägerin günstigste Berechnungsweise gewählt worden.
Nach dem Pensionsplan komme es nicht darauf an, ob die Klägerin während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ein Einkommen ober- oder unterhalb der Beitragsbemessungsgrenze erzielt habe, in welchem Umfang darauf Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung entrichtet und in welchem Umfang daraus Anwartschaften erworben worden seien. Vielmehr richte sich die Versorgung nach dem Einkommen am Ende des Arbeitsverhältnisses, nämlich nach dem Durchschnitt der drei höchsten Einkommen während der letzten fünf vollen Kalenderjahre der anrechnungsfähigen Dienstzeit. Die unterschiedlichen Berechnungsfaktoren des Pensionsplans beträfen Teilzeitarbeitnehmer nicht anders als Vollzeitarbeitnehmer.
Der einheitliche Beschäftigungsgrad bilde den zeitlichen Umfang der Tätigkeit der Klägerin ab, nicht jedoch die unterschiedlichen Einkommen während dieser Zeit. Es komme nach dem Pensionsplan nicht darauf an, ob die Klägerin während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ein Einkommen ober- oder unterhalb der Beitragsbemessungsgrenze erzielt habe, sodass eine einkommensbezogene Pro-rata-temporis-Berechnung verfehlt sei.
Es sei zudem kein Alleinstellungsmerkmal von Teilzeitarbeitnehmern, dass das Arbeitseinkommen zeitweise unter- und oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze liege. Auch bei Vollzeitarbeitnehmern könne das Einkommen in einigen Jahren über und in anderen Jahren unter der Beitragsbemessungsgrenze liegen. Vergleichbare Effekte würden - entgegen der Behauptung der Klägerin - auch bei Vollzeitarbeitnehmern auftreten.
Das Arbeitsgericht hat dem Gerichtshof der Europäischen Union (im Folgenden EuGH) mit Beschluss vom 20. Juni 2016 (- 1 Ca 32/15 B -) Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, die der EuGH mit Urteil vom 13. Juli 2017 (- C-354/16 -) beantwortet hat. Das Arbeitsgericht hat unter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass der Klägerin mit Vollendung des 55. Lebensjahres und mit Eintritt in den Ruhestand eine Anwartschaft auf Betriebsrente iHv. 1.033,24 Euro statt 988,44 Euro monatlich zusteht. Dabei hat es rechnerisch ausgeglichen, dass die Klägerin während ihres Arbeitsverhältnisses teilweise Einkommen über und teilweise unter der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung hatte. Es ist jedoch weder der Berechnungsweise der Klägerin hinsichtlich der von ihr geltend gemachten Benachteiligung wegen Teilzeitarbeit und des Geschlechts gefolgt, noch deren Ansicht, es liege eine Benachteiligung wegen des Alters vor. Die Berufungen beider Parteien hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte weiterhin ihren Klageabweisungsantrag. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.
Die Revision der Beklagten ist begründet. Die zulässige Klage ist im noch rechtshängigen Umfang unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine höhere als die von der Beklagten berechnete Anwartschaft auf Leistungen aus dem Pensionsplan 2009. Dies führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und auf die Berufung der Beklagten zur Abweisung der Klage insgesamt.
I. Die Klage ist als Feststellungsklage zulässig.
1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Die Klage muss sich dabei nicht auf das Rechtsverhältnis im Ganzen beziehen. Es reicht aus, wenn sie sich auf einzelne daraus ergebende Rechte oder Folgen beschränkt, sofern dafür ein Feststellungsinteresse besteht (BAG 12. November 2013 - 3 AZR 92/12 - Rn. 32).
2. Das hiernach notwendige Feststellungsinteresse liegt vor. Es ist unerheblich, dass der Versorgungsfall im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht noch nicht eingetreten war. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Inhalts und Umfangs ihrer Versorgungsrechte, damit sie frühzeitig etwa bestehende Versorgungslücken schließen kann (vgl. BAG 28. Juli 1998 - 3 AZR 100/98 - zu A II der Gründe, BAGE 89, 262). Da die Beklagte die von der Klägerin geltend gemachte Berechnungsgrundlage bestreitet, ist das betriebsrentenrechtliche Rechtsverhältnis durch eine tatsächliche Unsicherheit gefährdet. Die Klägerin kann nicht darauf verwiesen werden, erst nach Eintritt des Versorgungsfalls einen Rechtsstreit gegen ihren Arbeitgeber über Inhalt und Umfang ihrer Versorgungsrechte zu führen. Die Parteien haben ein rechtliches Interesse daran, Meinungsverschiedenheiten über den Bestand und die Ausgestaltung der Versorgungsrechte möglichst vor Eintritt des Versorgungsfalls klären zu lassen (vgl. etwa BAG 21. Januar 2014 - 3 AZR 362/11 - Rn. 25 f.; 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 18).
II. Die Klage ist, soweit noch rechtshängig, unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine höhere als die von der Beklagten berechnete Anwartschaft auf Leistungen aus dem Pensionsplan 2009. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin in unzulässiger Weise wegen ihrer Teilzeittätigkeit entgegen § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG benachteiligt wird. Auch eine unzulässige Diskriminierung wegen ihres Geschlechts (§§ 1, 7 Abs. 1 AGG) ist nicht gegeben.
1. Soweit die Klägerin ursprünglich auch einen Verstoß gegen das Verbot einer Altersdiskriminierung (§§ 1, 7 Abs. 1 AGG) wegen der im Pensionsplan 2009 enthaltenen Höchstbegrenzung auf 35 volle Dienstjahre iVm. der zeitratierlichen Berechnung nach § 2 Abs. 1 BetrAVG gerügt hat, ist die Klage mangels Rechtsmittels der Klägerin rechtskräftig abgewiesen und nicht mehr Gegenstand der Revision.
2. Die Beklagte hat die Anwartschaft der Klägerin korrekt berechnet und den Pensionsplan 2009 richtig angewandt. Die Vorinstanzen haben zu Unrecht angenommen, dass die Berechnung der Anwartschaft der Klägerin auf Leistungen aus dem Pensionsplan 2009 gegen das Benachteiligungsverbot für Teilzeitarbeitnehmer in § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG verstößt.
a) Die Beklagte hat die Regelungen des Pensionsplans zur Berechnung der Höhe der Anwartschaft der Klägerin auf Leistungen aus dem Pensionsplan 2009 zutreffend angewandt. Die Klägerin kann eine höhere Anwartschaft als von der Beklagten berechnet nicht unmittelbar auf den Pensionsplan 2009 stützen. Das ergibt dessen Auslegung (zu den Auslegungsgrundsätzen vgl. etwa BAG 23. Oktober 2018 - 1 ABR 10/17 - Rn. 26 mwN).
aa) Die Regelungen in Nr. 3. und Nr. 4. Pensionsplan 2009 lassen nur ein Auslegungsergebnis zu. Dieses führt zu der Berechnungsweise, die die Beklagte vorgenommen hat. Eine Berechnung unter Berücksichtigung des Pro-rata-temporis-Grundsatzes aufgeteilt nach den einzelnen Zeitabschnitten der unterschiedlichen Teilzeitgrade, wovon die Vorinstanzen ausgegangen sind, kann den maßgeblichen Bestimmungen im Pensionsplan 2009 nicht entnommen werden. Gleiches gilt für das - von der Klägerin vertretene - Verständnis der maßgeblichen Regelungen dahingehend, erst anhand des ruhegeldfähigen Arbeitseinkommens eines Vollzeitarbeitnehmers das betriebliche Ruhegeld zu berechnen und dieses mittels des Beschäftigungsgrads zu reduzieren.
(1) Nach Nr. 3.1. Pensionsplan 2009 wird das betriebliche Ruhegeld durch die anrechnungsfähige Dienstzeit sowie das ruhegeldfähige Arbeitseinkommen des Pensionsberechtigten bestimmt. Die anrechnungsfähige Dienstzeit bestimmt sich nach Nr. 3.2. Pensionsplan 2009, das ruhegeldfähige Einkommen nach Nr. 3.4. und Nr. 3.5. Hiernach ist das ruhegeldfähige Arbeitseinkommen derart zu ermitteln, dass zunächst das „Einkommen“ nach Nr. 3.4. Pensionsplan 2009 und dann das „ruhegeldfähige Arbeitseinkommen“ nach Nr. 3.5. Pensionsplan 2009 zu berechnen ist. Anschließend wird die Höhe des Ruhegelds nach Nr. 4. Pensionsplan 2009 errechnet.
(a) Die anrechnungsfähige Dienstzeit iSd. Nr. 3.1. Pensionsplan 2009 wird als erster Schritt nach Nr. 3.2. Pensionsplan 2009 ermittelt. Dies ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang. Zum einen haben die Betriebsparteien die anrechnungsfähige Dienstzeit zuerst in Nr. 3.2. Pensionsplan 2009 geregelt. Zum anderen ist zur Ermittlung des „Einkommens“ bei Teilzeitbeschäftigten gemäß Nr. 3.4. Satz 4 Pensionsplan 2009 der Beschäftigungsgrad während der anrechnungsfähigen Dienstzeit zu ermitteln, sodass diese bereits zuvor berechnet worden sein muss.
(b) Das ruhegeldfähige Arbeitseinkommen iSd. Nr. 3.1. Pensionsplan 2009 wird in mehreren Schritten nach Nr. 3.4. und Nr. 3.5. Pensionsplan 2009 festgestellt. Dabei wird zunächst das „Einkommen“ (Nr. 3.4. Pensionsplan 2009) eines Pensionsberechtigten bestimmt und aufbauend hierauf das „ruhegeldfähige Arbeitseinkommen“ (Nr. 3.5. Pensionsplan 2009). Dies ergibt sich aus dem Wortlaut sowie dem Gesamtzusammenhang der Regelungen.
(aa) Die Regelungen in Nr. 3.4. und Nr. 3.5. Pensionsplan 2009 verwenden ausdrücklich verschiedene Begrifflichkeiten, die jeweils in Anführungszeichen gesetzt sind. Anführungszeichen werden ua. verwendet, um Wörter hervorzuheben, über die etwa eine Aussage gemacht werden soll (vgl. Duden Die Deutsche Rechtschreibung 27. Aufl. zu „Rechtschreibung und Zeichensetzung“). Die Betriebsparteien haben in Nr. 3.4. Satz 1 Pensionsplan 2009 den Begriff des „Einkommens“ und in Nr. 3.5. Satz 1 Pensionsplan 2009 den Begriff des „ruhegeldfähigen Arbeitseinkommens“ so definiert, wie sie diese in anderen Regelungen des Pensionsplans 2009 verwenden wollen. So wird in Nr. 3.4. Satz 3 und Satz 4 Pensionsplan 2009 wieder der Begriff des Einkommens verwendet und in Anführungszeichen gesetzt. Ebenso haben die Betriebsparteien in Nr. 3.5. Satz 2 und Satz 4 Pensionsplan 2009 den Begriff des ruhegeldfähigen Arbeitseinkommens genutzt und wiederum in Anführungszeichen gesetzt.
(bb) Demgemäß ist in einem ersten Schritt das „Einkommen“ eines Pensionsberechtigten nach Nr. 3.4. Pensionsplan 2009 zu ermitteln und in einem zweiten Schritt das „ruhegeldfähige Arbeitseinkommen“ nach Nr. 3.5. Pensionsplan 2009.
Das „Einkommen“ ist die gesamte jährliche Vergütung des Pensionsberechtigten. Bei Arbeitnehmern, die ganz oder phasenweise in Teilzeit beschäftigt waren, ist nach Nr. 3.4. Satz 3 und Satz 4 Pensionsplan 2009 der Beschäftigungsgrad bei der Ermittlung des „Einkommens“ zu berücksichtigen. Nach Nr. 3.4. Satz 3 Pensionsplan 2009 ist von dem Einkommen auf Basis der vertraglich vereinbarten wöchentlichen Regelarbeitszeit auszugehen. Dieses Einkommen wird nach Nr. 3.4. Satz 4 Pensionsplan 2009 entsprechend der Arbeitszeit umgerechnet, die dem durchschnittlichen Beschäftigungsgrad während der anrechnungsfähigen Dienstzeit entspricht. Der Beschäftigungsgrad wird sodann in Nr. 3.4. Satz 5 Pensionsplan 2009 definiert. Aus dem Umstand der Umrechnung auf den durchschnittlichen Beschäftigungsgrad wird deutlich, dass in Nr. 3.4. Satz 3 Pensionsplan 2009 auf die zuletzt vereinbarte vertragliche Regelarbeitszeit abgestellt wird und das Einkommen sodann gemäß dem durchschnittlichen Beschäftigungsgrad - also im Verhältnis zum Einkommen eines Vollzeitarbeitnehmers - hoch- oder herunterzurechnen ist. Es ist daher aufbauend auf der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit im Verhältnis zur Regelarbeitszeit das jährliche Einkommen eines Vollzeitarbeitnehmers zu ermitteln und dieses entsprechend dem anteiligen Beschäftigungsgrad während der anrechnungsfähigen Dienstzeit umzurechnen.
Erst im Anschluss ist nach Nr. 3.5. Pensionsplan 2009 das „ruhegeldfähige Arbeitseinkommen“ eines Pensionsberechtigten festzustellen. Dies ist der Durchschnittsbetrag des höchsten Einkommens, das er in drei Kalenderjahren innerhalb der letzten fünf vollen Kalenderjahre seiner anrechnungsfähigen Dienstzeit erzielt hat. Mit dem Begriff des Einkommens nehmen die Betriebsparteien Bezug auf die Regelung in Nr. 3.4. Pensionsplan 2009. Um das „ruhegeldfähige Arbeitseinkommen“ berechnen zu können, muss also bereits das maßgebliche jährliche „Einkommen“ nach Nr. 3.4. Pensionsplan 2009 feststehen. Bei der Bestimmung des ruhegeldfähigen Arbeitseinkommens sind die Teilzeitbeschäftigung und der Beschäftigungsgrad nicht nochmals zu berücksichtigen. Sonderregelungen gibt es allein für Pensionsberechtigte, die sich im Erziehungsurlaub bzw. in der Elternzeit befunden haben.
(2) Die Höhe des Ruhegelds berechnet sich dann nach Nr. 4.1. Pensionsplan 2009 auf Basis des gefundenen ruhegeldfähigen Arbeitseinkommens nach einer gespaltenen Rentenformel. Das Ruhegeld beträgt 0,6 vH hiervon für jedes volle Jahr der anrechnungsfähigen Dienstzeit unterhalb des Durchschnittsbetrags der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung und 2,0 vH des ruhegeldfähigen Arbeitseinkommens, das oberhalb dieser Beitragsbemessungsgrenze liegt. Für die durchschnittliche Beitragsbemessungsgrenze sind die Jahre maßgeblich, aus denen das ruhegeldfähige Einkommen berechnet wird.
bb) Die Beklagte hat die Vorgaben in Nr. 3. und Nr. 4. Pensionsplan 2009 bei der Berechnung der Anwartschaft bzw. der Ruhegeldleistung der Klägerin korrekt angewandt.
b) Ein höherer Anwartschaftsanspruch der Klägerin folgt auch nicht aus einer unzulässigen Benachteiligung wegen ihrer phasenweisen Teilzeittätigkeit. Die Regelungen in Nr. 3. und Nr. 4. Pensionsplan 2009 verstoßen in dem gefundenen Verständnis nicht gegen das Benachteiligungsverbot von Teilzeitarbeitnehmern in § 4 Abs. 1 TzBfG. Die Berechnung des Ruhegelds unter Berücksichtigung eines auf die gesamte anrechenbare Dienstzeit zu ermittelnden Beschäftigungsgrads entspricht vielmehr dem in § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG normierten Pro-rata-temporis-Grundsatz, auch unter Berücksichtigung der sog. gespaltenen Rentenformel iVm. dem Endgehaltsbezug des Pensionsplans 2009.
aa) Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG darf ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Diese Regelung beruht auf dem allgemeinen Prinzip, dass die Höhe des Entgelts bei Teilzeitbeschäftigten quantitativ vom Umfang der Beschäftigung abhängt (BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 266/11 - Rn. 23 mwN). Teilzeitarbeit unterscheidet sich von der Vollzeitarbeit nur in quantitativer, nicht in qualitativer Hinsicht. Eine geringere Arbeitszeit darf daher grundsätzlich auch nur quantitativ, nicht aber qualitativ anders abgegolten werden als Vollzeitarbeit (BVerfG 27. November 1997 - 1 BvL 12/91 - zu B II 2 a aa der Gründe, BVerfGE 97, 35; BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 266/11 -). Eine Ungleichbehandlung wegen Teilzeitarbeit liegt vor, wenn die Dauer der Arbeitszeit das Kriterium darstellt, an das die Differenzierung hinsichtlich der unterschiedlichen Arbeitsbedingungen anknüpft (BAG 22. Oktober 2019 - 9 AZR 71/19 - Rn. 24; 26. Januar 2017 - 6 AZR 450/15 - Rn. 29). Das gilt auch, wenn sich dies lediglich mittelbar ergibt (vgl. etwa BAG 10. Februar 2015 - 9 AZR 53/14 (F) - Rn. 17 mwN, BAGE 150, 345).
Der Pro-rata-temporis-Grundsatz, also die Gewährung von Arbeitgeberleistungen entsprechend dem Arbeitszeitanteil eines Teilzeitarbeitnehmers, erlaubt eine unterschiedliche Abgeltung von Teilzeit- und Vollzeitarbeit in quantitativer Hinsicht, indem er dem Arbeitgeber gestattet, das Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung für Teilzeitkräfte entsprechend ihrer gegenüber vergleichbaren Vollzeitkräften verringerten Arbeitsleistung anteilig zu kürzen. Ein Arbeitnehmer, der Teilzeitarbeit leistet, kann nicht die gleiche Vergütung verlangen wie ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer (BAG 19. April 2016 - 3 AZR 526/14 - Rn. 24 mwN; 28. Mai 2013 - 3 AZR 266/11 - Rn. 23 mwN).
bb) Diese Grundsätze gelten auch für Leistungen aus einem Pensionsplan. Teilzeitkräfte können keine gleich hohen Leistungen aus einem Pensionsplan bzw. keine gleich hohe betriebliche Altersversorgung fordern wie Vollzeitkräfte. Vielmehr ist es zulässig, solche Leistungen anteilig nach dem Beschäftigungsumfang im Vergleich zu einem Vollzeitarbeitnehmer mit gleicher Dauer der Betriebszugehörigkeit zu erbringen (vgl. BAG 21. Januar 2020 - 3 AZR 565/18 - Rn. 28; 19. April 2016 - 3 AZR 526/14 - Rn. 25 mwN).
Eine Berechnung der Altersversorgung nach dem Pro-rata-temporis-Grundsatz ist nach der Rechtsprechung des EuGH vor dem Hintergrund von § 4 Nr. 2 der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie 97/81/EG (im Folgenden Rahmenvereinbarung) auch unionsrechtskonform. Die Berücksichtigung des Umfangs der von einem Teilzeitbeschäftigten während seines Berufslebens tatsächlich geleisteten Arbeit im Vergleich zum Umfang der Arbeitsleistung eines Beschäftigten, der während seines gesamten Berufslebens in Vollzeit gearbeitet hat, stellt ein objektives Kriterium dar, das eine proportionale Kürzung der Altersversorgung des Teilzeitbeschäftigten zulässt (vgl. die vom Arbeitsgericht im vorliegenden Verfahren eingeholte Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union EuGH 13. Juli 2017 - C-354/16 - [Kleinsteuber] Rn. 30 mwN).
cc) § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG regelt hiernach - entsprechend § 4 Nr. 1 Rahmenvereinbarung - kein absolutes Benachteiligungsverbot. Eine proportionale Kürzung von Leistungen aus einem Pensionsplan bzw. der Altersversorgung des Teilzeitarbeitnehmers ist grundsätzlich zulässig (vgl. BAG 21. Januar 2020 - 3 AZR 565/18 - Rn. 28; 28. Mai 2013 - 3 AZR 266/11 - Rn. 23 f.). Die Vorschrift verbietet eine Abweichung vom Pro-rata-temporis-Grundsatz zum Nachteil von Teilzeitkräften, wenn dafür kein sachlicher Grund besteht. Eine Schlechterstellung von Teilzeitarbeitnehmern kann sachlich gerechtfertigt sein, wenn sich ihr Grund aus dem Verhältnis von Leistungszweck und Umfang der Teilzeitarbeit herleiten lässt. Die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung hat sich am Zweck der Leistung zu orientieren (vgl. BAG 22. Oktober 2019 - 9 AZR 71/19 - Rn. 32 mwN).
Bei der betrieblichen Altersversorgung und entsprechend gestalteten Leistungen ist dabei zu berücksichtigen, dass das Versorgungsniveau nicht durch bestimmte Dienstjahre erdient ist, sondern durch die Betriebszugehörigkeit im gesamten Arbeitsverhältnis. Dies erlaubt es, Kürzungen des erreichbaren Versorgungsniveaus nach den Verhältnissen während der Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses vorzunehmen (vgl. BAG 19. April 2016 - 3 AZR 526/14 - Rn. 41; 19. Mai 2015 - 3 AZR 770/13 - Rn. 27). Eine solche Regelung verstößt weder gegen das Verbot der Benachteiligung teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer in § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG noch gegen § 75 Abs. 1 BetrVG (BAG 19. Mai 2015 - 3 AZR 770/13 - Rn. 27).
dd) Daran gemessen sind die Regelungen in Nr. 3. und Nr. 4. Pensionsplan 2009 mit § 4 Abs. 1 TzBfG vereinbar. Die Regelungen entsprechen dem Pro-rata-temporis-Grundsatz. Dieser gebietet - entgegen der Auffassung der Klägerin - weder, den durchschnittlichen Beschäftigungsgrad erst auf das anhand des Vollzeiteinkommens ermittelte monatliche Ruhegeld anzuwenden, noch - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - eine Berechnung nach Zeitabschnitten aufgrund unterschiedlichen Teilzeitumfangs vorzunehmen. Soweit das „Einkommen“ als Basis des „ruhegeldfähigen Arbeitseinkommens“ durch den Beschäftigungsgrad reduziert wird, tragen Nr. 3.4. Satz 2 bis Satz 4 Pensionsplan 2009 lediglich dem in § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG festgelegten Pro-rata-temporis-Grundsatz Rechnung. Auch die gespaltene Rentenformel bzw. der Endgehaltsbezug führen zu keiner unzulässigen Benachteiligung der Klägerin wegen ihrer Teilzeittätigkeit.
(1) Unbedenklich ist zunächst die Berechnung des ruhegeldfähigen Einkommens unter Berücksichtigung des durchschnittlichen Beschäftigungsgrads.
(a) Nr. 3.4. Pensionsplan 2009 stellt sicher, dass bei der Berechnung der zu gewährenden Leistungen der Anteil des Einkommens eines Vollzeitarbeitnehmers zugrunde zu legen ist, der dem Verhältnis der individuellen regelmäßigen Arbeitszeit des - immer oder teilweise in Teilzeit beschäftigten - Versorgungsberechtigten zur Arbeitszeit während der anrechnungsfähigen Dienstzeit seines Arbeitsverhältnisses entspricht. Dies erfolgt durch eine Umrechnung des Arbeitsentgelts, das auf Basis der - zuletzt - vertraglich vereinbarten Regelarbeitszeit ermittelt und ggf. auf eine Vollzeittätigkeit hochgerechnet wird, auf eine wöchentliche Arbeitszeit, die dem durchschnittlichen Beschäftigungsgrad entspricht, also durch eine entsprechende Hoch- oder Herunterrechnung des tatsächlich erzielten Einkommens. Damit wird den Teilzeitarbeitnehmern entsprechend ihrer während des Arbeitsverhältnisses erbrachten Arbeitsleistung ein Ruhegeld auf Grundlage desjenigen Einkommens gewährt, das dem eines während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Der Pensionsplan 2009 setzt dadurch den Pro-rata-temporis-Grundsatz um und wird seinem Ziel, zum Erhalt des am Ende eines Arbeitsverhältnisses erzielten Lebensstandards beizutragen, gegenüber Vollzeitarbeitnehmern genauso gerecht wie gegenüber Teilzeitarbeitnehmern.
Die Berechnung des ruhegeldfähigen Arbeitseinkommens anhand des Beschäftigungsgrads des gesamten Arbeitsverhältnisses honoriert daher die Tätigkeit des Teilzeitarbeitnehmers bezogen auf die gesamte Dauer der Betriebszugehörigkeit und kürzt den Ausgangswert für die Berechnung des Versorgungsanspruchs im Vergleich zum Vollzeitarbeitnehmer lediglich proportional, indem das für die Berechnung der Ruhegeldleistungen maßgebliche Einkommen entsprechend dem durchschnittlichen Beschäftigungsgrad erhöht oder reduziert bzw. im Fall der Klägerin das in der Vereinbarung vom 26. Oktober 2004 festgelegte Einkommen entsprechend umgerechnet wird. Insoweit wird die durchschnittliche Leistung des Teilzeitarbeitnehmers im Verhältnis zu der einer Vollzeitkraft berücksichtigt und dem Proportionalitätsgedanken des Pro-rata-temporis-Grundsatzes Rechnung getragen.
(b) Die Betriebsparteien haben zu Recht erkannt, dass bei Teilzeitarbeitnehmern bei Berechnung des Ruhegelds nicht das Einkommen eines Vollzeitarbeitnehmers angesetzt werden kann. Vielmehr durften sie auf die durchschnittliche Arbeitsleistung bezogen auf das gesamte Arbeitsverhältnis abstellen, die das „Einkommen“ als Basis des „ruhegeldfähigen Arbeitseinkommens“ proportional erhöht bzw. reduziert. Sowohl bei Vollzeit- als auch bei Teilzeitkräften erfolgt die Berechnung der Höhe des Ruhegelds anhand des jeweils für Vollzeitkräfte maßgeblichen Endgehalts (höchster Durchschnittsbetrag in drei Kalenderjahren innerhalb der letzten fünf vollen Kalenderjahre der anrechnungsfähigen Dienstzeit). Dieses wird bei durchgehend in Vollzeit tätigen Arbeitnehmern - nicht ausdrücklich, aber faktisch - mit dem Beschäftigungsgrad 1,0 multipliziert und bei - phasenweise - in Teilzeit tätigen Arbeitnehmern mit dem sich jeweils ergebenden unter 1,0 liegenden Beschäftigungsgrad. Hierin liegt keine Ungleichbehandlung, sondern eine Gleichbehandlung unter Beachtung des Pro-rata-temporis-Grundsatzes. Ausgangspunkt der Berechnung der Betriebsrente ist das endgehaltsbezogene Einkommen. Dieses Einkommen ist bei einem Teilzeitarbeitnehmer anhand des Pro-rata-temporis-Grundsatzes zu bestimmen. Das erfolgt durch die Anwendung des Beschäftigungsgrads, womit die Arbeitsleistung der Teilzeitkraft und die hierfür zu gewährenden Ruhegeldleistungen angemessen zur Arbeitsleistung des Vollzeitarbeitnehmers ins Verhältnis gesetzt werden.
(c) Der Beschäftigungsgrad betont zwar - im Gegensatz zum Endgehaltsbezug - den Entgeltcharakter der Altersversorgung gegenüber dem Versorgungscharakter. Das Entgelt in Gestalt der betrieblichen Ruhegeldleistungen ist aber nur in dem Umfang geschuldet, der der während des gesamten Arbeitsverhältnisses erbrachten Arbeitsleistung - pro-rata-temporis - entspricht. Dies rechtfertigt es, das ruhegeldfähige Einkommen bei - phasenweise - in Teilzeit beschäftigten Arbeitnehmern vor der weiteren Berechnung des Ruhegelds entsprechend dem Beschäftigungsrad zu reduzieren oder zu erhöhen. Das Endgehalt der Teilzeitarbeitnehmer wird dadurch sachgemäß an den tatsächlichen Beschäftigungsumfang des gesamten Arbeitsverhältnisses angepasst. Das hat letztlich auch der EuGH anerkannt, indem er ausführt, dass die Ermittlung eines Teilzeitbeschäftigungsgrads eine Methode ist, mit der sich die von dem Teilzeitarbeitnehmer insgesamt geleistete Arbeit beurteilen lässt. Es ergäbe sich nichts dafür, dass eine andere Methode der Berechnung nach dem Pro-rata-temporis-Grundsatz - wie beispielsweise die Methode der Unterteilung der geleisteten Arbeitszeit in mehrere Zeiträume - eine angemessenere und gerechtere Berechnung ermöglichen würde (vgl. die Vorabentscheidung in dieser Sache EuGH 13. Juli 2017 - C-354/16 - [Kleinsteuber] Rn. 43, 45).
(2) Eine Benachteiligung ergibt sich auch nicht aus der Anwendung der gespaltenen Rentenformel auf das „ruhegeldfähige Arbeitseinkommen“.
(a) Die gespaltene Rentenformel wird auf alle Arbeitnehmer gleich angewendet. Bei allen Arbeitnehmern werden Gehaltsbestandteile des maßgeblichen „ruhegeldfähigen Arbeitseinkommens“ oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung höher bewertet, nämlich mit 2,0 vH. Es werden zwar unterschiedlich hohe Versorgungssätze je nach Einkommensanteilen ober- und unterhalb der Beitragsbemessungsgrenze gewährt. Dabei wird aber an die Höhe des Einkommens angeknüpft, nicht an die Dauer der Arbeitszeit.
(b) Die Verknüpfung der gespaltenen Rentenformel mit dem Endgehaltsbezug hat nicht zur Folge, dass damit entgegen den Vorgaben des § 4 Abs. 1 TzBfG Arbeitnehmer wegen ihrer Teilzeitarbeit schlechter gestellt werden als vergleichbare Vollzeitarbeitnehmer.
(aa) Die gespaltene Rentenformel iVm. dem Endgehaltsbezug gilt für Teilzeit- und Vollzeitarbeitnehmer gleichermaßen. Sinn und Zweck dieser Rechenfaktoren ist, den Versorgungsbedarf am Ende des Arbeitsverhältnisses abzubilden und dem erreichten Lebensstandard annähernd gerecht zu werden, was als solches zulässig ist (vgl. EuGH 13. Juli 2017 - C-354/16 - [Kleinsteuber] Rn. 32 ff. in dieser Sache sowie BAG 11. Dezember 2012 - 3 AZR 588/10 - Rn. 28). Der erreichte Lebensstandard ist geprägt durch das Endgehaltsniveau, aber auch dadurch, in welchem Umfang über das gesamte Arbeitsverhältnis hinweg gearbeitet wurde, denn auch das insoweit erdiente Entgelt trägt zum Lebensstandard insgesamt bei, und der Versorgungsbedarf wird durch die gesetzliche Rente bestimmt. Dabei werden mit der gespaltenen Rentenformel Versorgungslücken pauschaliert ausgeglichen. Diese entstehen dadurch, dass Arbeitsentgelt oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung nicht bei der Bemessung der gesetzlichen Rente berücksichtigt wird (§ 63 Abs. 1 SGB VI), also keine gesetzliche Versorgung auslöst.
(bb) Die von den Betriebsparteien gewählte Berechnungsweise führt nicht zu einer Benachteiligung aufgrund der Teilzeitarbeit.
(aaa) Die Anwendung unterschiedlicher Sätze für die Berechnung der Betriebsrente, je nachdem, ob das ruhegeldfähige Arbeitseinkommen oberhalb oder unterhalb der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung liegt, knüpft nicht - auch nicht mittelbar - an die Teilzeit an, sondern an die Entgelthöhe. Soweit diese wegen der Berücksichtigung des durchschnittlichen Beschäftigungsgrads bei der Errechnung des ruhegeldfähigen Arbeitseinkommens auch durch die Teilzeit geprägt ist, ändert dies nichts, weil keine erneute Kürzung wegen der Teilzeit stattfindet.
(bbb) Ebenso ist es unschädlich, dass dadurch das ruhegeldfähige Arbeitseinkommen geringer wird und damit auch der Anteil, der oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung liegt. Damit entstehen für Teilzeitarbeitnehmer zwar tendenziell weniger Ansprüche auf Ruhegeld anhand des höheren Satzes von 2,0 vH. Dies rechtfertigt sich jedoch aus der Berücksichtigung des unterschiedlichen Versorgungsbedarfs. Wie bereits ausgeführt, wird aus dem unter der Beitragsbemessungsgrenze liegenden Einkommen die gesetzliche Rente errechnet, die einen Teil des Versorgungsbedarfs deckt. Das Einkommen oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze führt dagegen nicht zu einer Rente in der gesetzlichen Rentenversicherung. Der insoweit höhere Versorgungsbedarf wird durch den erhöhten Versorgungssatz von 2,0 vH abgedeckt.
(ccc) Rechtlich nicht zu beanstanden ist entgegen der Auffassung der Vor-instanzen auch, dass die von den Betriebsparteien in dem Pensionsplan 2009 zugrunde gelegte Berechnungsweise nicht genau abbildet, wie sich das Verhältnis von Arbeitsentgelt ober- und unterhalb der Beitragsbemessungsgrenze während des gesamten Arbeitsleben darstellt, sondern pauschalierend auf das ruhegeldfähige Einkommen und damit auf die Verhältnisse bei Ende des Arbeitsverhältnisses abstellt.
(aaaa) Soweit hier die gespaltene Rentenformel auf das Endgehaltsniveau angewandt wird, konnten die Betriebsparteien für den typischen Fall davon ausgehen, dass der Vollzeitarbeitnehmer, der am Ende ein Entgelt oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze verdient, ein solches regelmäßig auch in vorangegangenen Zeiten erhalten hat. Entsprechendes gilt für Teilzeitarbeitnehmer. Durch den Gesamtbeschäftigungsgrad wird das „Einkommen“ als Basis für das „ruhegeldfähige Arbeitseinkommen“ entsprechend der durchschnittlichen Arbeitsleistung reduziert oder erhöht. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Betriebsparteien davon ausgingen, dass dadurch auch bezogen auf den Verlauf des Arbeitsverhältnisses das Verhältnis von Einkommen ober- und unterhalb der Beitragsbemessungsgrenze abgebildet wird.
Dass dabei Teilzeitarbeitnehmer typischerweise einen höheren Anteil von ruhegeldfähigem Arbeitseinkommen unterhalb der Beitragsbemessungsgrenze haben als Vollzeitarbeitnehmer trägt dem Umstand Rechnung, dass sie typischerweise nicht oder nur phasenweise und zudem in geringerem Umfang als der Vollzeitarbeitnehmer ein Entgelt oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze beziehen, das nicht zu Ansprüchen in der gesetzlichen Rentenversicherung führt. Typischerweise ist daher der Versorgungsbedarf geringer als bei einem Vollzeitarbeitnehmer, wobei das Entgelt als maßgebliche Größe für die Bestimmung des Versorgungsbedarfs zugrunde gelegt ist.
Wenn im Einzelfall ggf. Unschärfen oder Härten entstehen, ist dies hinzunehmen. Betriebsparteien müssen nicht jeden Einzelfall regeln und nicht stets die gerechteste Lösung suchen. Vielmehr sind Generalisierungen und Typisierungen zulässig (BAG 10. November 2015 - 3 AZR 576/14 - Rn. 37), wenn sie nur in geringfügigen und besonders gelagerten Fällen zu Ungerechtigkeiten und Härten führen und nicht in größerem Umfang systemwidrige Benachteiligungen entstehen (vgl. BAG 7. März 1995 - 3 AZR 282/94 - zu B 2 II 2 d ee der Gründe, BAGE 79, 236). Das ist vorliegend nicht der Fall.
(bbbb) Außerdem erfolgt auch bei Vollzeitarbeitnehmern kein reales Abbild der tatsächlichen jährlichen Verdienste oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze. Auch hier kann es regelmäßig vorkommen, dass Anteile oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze, für die im Laufe der Jahre des Arbeitsverhältnisses nicht in die gesetzliche Rentenversicherung eingezahlt wurde, nicht durch die Regelung über das maßgebliche endgehaltsbezogene Einkommen abgesichert werden. Auch bei ihnen können Versorgungslücken entstehen. Das ist aber nicht der Anwendung des Beschäftigungsgrads geschuldet, sondern einem Endgehaltsbezug iVm. einer gespaltenen Rentenformel immanent und betrifft alle Arbeitnehmer gleich. Es ist letztlich auch nicht Ziel der Versorgungsordnung, jeglichen Einkommensanteil, der im Laufe des Arbeitsverhältnisses oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze verdient war, durch ein erhöhtes betriebliches Ruhegeld abzusichern. Anderenfalls hätten die Betriebsparteien ein anderes Modell - zB ein jährliches Bausteinmodell - gewählt. Beabsichtigt ist vielmehr, den Lebensstandard am Ende des Arbeitsverhältnisses - relativiert durch den Beschäftigungsgrad - annähernd und typisierend zu wahren. Das konkrete jährliche individuelle Arbeitsentgelt während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ist für die Höhe des späteren betrieblichen Ruhegelds nicht von Bedeutung, und zwar weder für Vollzeit- noch für Teilzeitarbeitnehmer.
(cccc) Die von der Klägerin favorisierte Berechnung des betrieblichen Ruhegelds auf das Vollzeiteinkommen und die Anwendung des Beschäftigungsgrads erst auf dieses Ergebnis würde in ihrem Fall dazu führen, dass ihr ein Ruhegeld iHv. 2,0 vH auf Einkommensanteile gewährt würde, die sie tatsächlich in den nach dem Pensionsplan 2009 maßgeblichen Kalenderjahren bzw. gemäß der Vereinbarung der Parteien nicht verdient hat. Das wäre eine nicht gerechtfertigte Besserstellung gegenüber Vollzeitkräften.
(3) Im Ergebnis mag es zwar sein, dass der Anteil des Entgelts der Klägerin, der oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze lag, phasenweise größer war als es dem Anteil ihres ruhegeldfähigen Arbeitseinkommens oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze entspricht, der nach Anwendung der gespaltenen Rentenformel iVm. dem Endgehaltsbezug verbleibt. Allerdings führt die Kombination der beiden Rechenfaktoren auch dazu, dass sie für Jahre, in denen sie tatsächlich unterhalb der Beitragsbemessungsgrenze verdient hat und insoweit keine Versorgungslücken entstanden sind, ein erhöhtes betriebliches Ruhegeld durch Anwendung des Faktors 2,0 vH auf den oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze liegenden Anteil ihres Endgehalts erhält.
(4) Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Vollzeitarbeitnehmer, die erst gegen Ende des Arbeitsverhältnisses ein Einkommen oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze beziehen.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt, Vollzeitarbeitnehmern, die erst in den letzten fünf Jahren des Arbeitsverhältnisses ein Entgelt oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung bezogen haben, entstehe ein ungerechtfertigter Vorteil. Mit diesen vergleichbare Teilzeitarbeitnehmer bzw. phasenweise in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer hätten keine Chance, ein vergleichbares ruhegeldfähiges Arbeitseinkommen zu erzielen. Anders als bei Vollzeitkräften erhielten sie aufgrund der Anwendung des Beschäftigungsgrads auf das Einkommen stets ein geringeres aus einem Satz von 2,0 vH errechnetes Ruhegeld. Dem kann nicht gefolgt werden:
Teilzeitkräfte werden insoweit nicht wegen ihrer Teilzeit - dh. wegen der Dauer der Arbeitszeit - unzulässig benachteiligt, sondern erhalten nur deshalb auf einen geringeren Anteil ihres Einkommens ein betriebliches Ruhegeld iHv. 2,0 vH - oder auch kein solches Ruhegeld -, weil das Einkommen proportional entsprechend der erbrachten Arbeitsleistung umzurechnen ist. Außerdem erwirbt auch in diesem Fall der Vollzeitarbeitnehmer jedenfalls während der Zeit vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses für seine über der Beitragsbemessungsgrenze liegenden Bezüge keine Ansprüche in der gesetzlichen Rentenversicherung, was insoweit einen höheren Versorgungsbedarf auslöst. Zudem sinkt die Wahrscheinlichkeit eines derartigen Verlaufs dadurch, dass die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 159 Satz 1 SGB VI von der allgemeinen Gehaltsentwicklung abhängt. Im Übrigen kann nach den Regelungen im Pensionsplan 2009 auch ein Vollzeitarbeitnehmer, der stets oberhalb und nur in den letzten fünf Jahren ein Entgelt unterhalb der Beitragsbemessungsgrenze verdient hat, von der gespaltenen Rentenformel iVm. dem Endgehaltsbezug betroffen sein und kein - anteiliges - betriebliches Ruhegeld iHv. 2,0 vH beziehen. Die Auswirkungen der Formel bei Teilzeittätigkeit sind daher letztlich nur zufällig.
3. Schließlich ergibt sich aus den Regelungen der Nr. 3. und Nr. 4. Pensionsplan 2009 auch keine nach §§ 1, 3 Abs. 2, § 7 AGG unzulässige Benachteiligung wegen des Geschlechts.
a) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nicht vor, da die Regelungen in Nr. 3. und Nr. 4. Pensionsplan 2009 nicht an das Kriterium des Geschlechts anknüpfen.
b) Es ist auch keine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts gegeben.
aa) Nach § 3 Abs. 2 AGG ist eine mittelbare Benachteiligung gegeben, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes - ua. wegen des Geschlechts - gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich (BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 266/11 - Rn. 43 ff.).
bb) Eine unzulässige mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts iSd. § 3 Abs. 2 AGG liegt nicht darin, dass die Mehrzahl der Teilzeitarbeitnehmer der Beklagten weiblichen Geschlechts sind und daher in besonderer Weise von der Bildung eines Beschäftigungsquotienten nach Nr. 3.4. Pensionsplan 2009 betroffen sind. Eine mittelbare Diskriminierung scheidet insoweit bereits deshalb aus, weil - nach den obigen Ausführungen - der Pro-rata-temporis-Grundsatz gewahrt ist. Es fehlt daher an einer Benachteiligung iSd. § 3 AGG (vgl. BAG 28. Mai 2013 - 3 AZR 266/11 - Rn. 44; 24. September 2008 - 10 AZR 639/07 - Rn. 24).

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Unternehmer ist jede natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer selbständigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt. § 2 Zustandekommen des Vertrages (1) Gegenstand des Vertrages ist der Verkauf von Waren. (2) Wird ein Artikel von uns bei eBay eingestellt, liegt in der Freischaltung der Angebotsseite bei eBay das verbindliche Angebot zum Abschluss eines Vertrages zu den in der Artikelseite enthaltenen Bedingungen. (3) Für das Zustandekommen des Vertrages gelten die eBay-AGB, insbesondere § 6, ein entsprechender Link befindet sich auf jeder eBay-Seite unten. Je nach Angebotsformat ist dort der Vertragsschluss wie folgt geregelt: "§ 6 Angebotsformate und Vertragsschluss (...) 2. Stellt ein Verkäufer mittels der eBay-Dienste einen Artikel im Auktions- oder Festpreisformat ein, so gibt er ein verbindliches Angebot zum Abschluss eines Vertrags über diesen Artikel ab. Dabei bestimmt er einen Start- bzw. Festpreis und eine Frist, binnen derer das Angebot angenommen werden kann (Angebotsdauer). Legt der Verkäufer beim Auktionsformat einen Mindestpreis fest, so steht das Angebot unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Mindestpreis erreicht wird. 3. Der Verkäufer kann Angebote im Auktionsformat zusätzlich mit einer Sofort-Kaufen-Funktion versehen. Diese kann von einem Käufer ausgeübt werden, solange noch kein Gebot auf den Artikel abgegeben oder ein Mindestpreis noch nicht erreicht wurde. eBay behält sich vor, diese Funktion in der Zukunft zu ändern. (...) 4. Bei Festpreisartikeln nimmt der Käufer das Angebot an, indem er den Button "Sofort-Kaufen" anklickt und anschließend bestätigt. Bei Festpreisartikeln, bei denen der Verkäufer die Option "sofortige Bezahlung" ausgewählt hat, nimmt der Käufer das Angebot an, indem er den Button "Sofort-Kaufen" anklickt und den unmittelbar nachfolgenden Zahlungsvorgang abschließt. Der Käufer kann Angebote für mehrere Artikel auch dadurch annehmen, dass er die Artikel in den Warenkorb (sofern verfügbar) legt und den unmittelbar nachfolgenden Zahlungsvorgang abschließt. 5. Bei Auktionen nimmt der Käufer das Angebot durch Abgabe eines Gebots an. Die Annahme erfolgt unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Käufer nach Ablauf der Angebotsdauer Höchstbietender ist. Ein Gebot erlischt, wenn ein anderer Käufer während der Angebotsdauer ein höheres Gebot abgibt. (...) 6. Bei vorzeitiger Beendigung des Angebots durch den Verkäufer kommt zwischen diesem und dem Höchstbietenden ein Vertrag zustande, es sei denn der Verkäufer war dazu berechtigt, das Angebot zurückzunehmen und die vorliegenden Gebote zu streichen. 7. Käufer können Gebote nur zurücknehmen, wenn dazu ein berechtigter Grund vorliegt. Nach einer berechtigten Gebotsrücknahme kommt zwischen dem Nutzer, der nach Ablauf der Auktion aufgrund der Gebotsrücknahme wieder Höchstbietender ist und dem Verkäufer kein Vertrag zustande. 8. In bestimmten Kategorien kann der Verkäufer sein Angebot mit einer Preisvorschlag-Funktion versehen. Die Preisvorschlag-Funktion ermöglicht es Käufern und Verkäufern, den Preis für einen Artikel auszuhandeln. (...) 11. Wird ein Artikel vor Ablauf der Angebotsdauer von eBay gelöscht, kommt kein wirksamer Vertrag zwischen Käufer und Verkäufer zustande." (4) Kauf über die Funktion "Sofort-Kaufen" oder "Bieten" Das Anklicken der auf den Artikelseiten enthaltenen Schaltflächen "Sofort-Kaufen" oder "Bieten" führt noch nicht zu verbindlichen Vertragserklärungen. Sie haben vielmehr auch danach die Möglichkeit, Ihre Eingaben zu prüfen und über den "Zurück"-Button des Internetbrowsers zu korrigieren oder den Kauf abzubrechen. Erst mit Abgabe der verbindlichen Vertragserklärung besteht diese Möglichkeit nicht mehr. Aus der Menüführung von eBay bei Durchführung eines Kaufes ergibt sich, durch welche Erklärung Sie eine Bindung eingehen und durch welche Handlung der Vertrag zustande kommt. (5) Kauf über den Warenkorb (soweit angeboten) Durch Anklicken der auf den Artikelseiten enthaltenen Schaltfläche "In den Warenkorb" werden die zum Kauf beabsichtigten Waren im "Warenkorb" abgelegt. Im Anschluss wird Ihnen der "Warenkorb" angezeigt. Ferner können Sie über die entsprechende Schaltfläche in der Navigationsleiste den "Warenkorb" aufrufen und dort jederzeit Änderungen vornehmen. Nach Aufrufen der Seite "Weiter zur Kaufabwicklung" und der Auswahl bzw. Eingabe von Lieferadresse und Zahlungsart werden abschließend nochmals alle Bestelldaten auf der Bestellübersichtsseite angezeigt. Soweit Sie als Zahlungsart "PayPal" auswählen, werden Sie zunächst auf ein Log-In-Fenster von PayPal geführt. Nach erfolgreicher Anmeldung bei PayPal werden Sie auf die Bestellübersichtsseite bei eBay weitergeleitet. Vor Absenden der Bestellung haben Sie die Möglichkeit, hier sämtliche Angaben nochmals zu überprüfen, zu ändern (auch über die Funktion "zurück" des Internetbrowsers) bzw. den Kauf abzubrechen. Mit Anklicken der Schaltfläche "Kaufen und zahlen" erklären Sie rechtsverbindlich die Annahme des Angebotes, wodurch der Vertrag zustande kommt. (6) Kauf über die Funktion "Preisvorschlag" (soweit angeboten) Bei der Funktion "Preisvorschlag" haben Sie die Möglichkeit, uns ein Gegenangebot zu unterbreiten, indem Sie auf der Artikelseite die Schaltfläche "Preisvorschlag senden" anklicken, auf der folgenden Seite Ihren Preisvorschlag eintragen, die Schaltfläche "Preisvorschlag überprüfen" anwählen und auf der nachfolgenden Seite die Schaltfläche "Preisvorschlag senden" bestätigen (verbindliches Angebot). An diesen Preisvorschlag sind Sie 2 Tage gebunden. Der Vertrag kommt zustande, wenn wir Ihren Preisvorschlag annehmen. (7) Die Abwicklung der Bestellung und Übermittlung aller im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss erforderlichen Informationen erfolgt per E-Mail zum Teil automatisiert. Sie haben deshalb sicherzustellen, dass die von Ihnen bei uns hinterlegte E-Mail-Adresse zutreffend ist, der Empfang der E-Mails technisch sichergestellt und insbesondere nicht durch SPAM-Filter verhindert wird. § 3 Zurückbehaltungsrecht, Eigentumsvorbehalt (1) Ein Zurückbehaltungsrecht können Sie nur ausüben, soweit es sich um Forderungen aus demselben Vertragsverhältnis handelt. (2) Die Ware bleibt bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises unser Eigentum. § 4 Gewährleistung (1) Es bestehen die gesetzlichen Mängelhaftungsrechte. (2) Als Verbraucher werden Sie gebeten, die Sache bei Lieferung umgehend auf Vollständigkeit, offensichtliche Mängel und Transportschäden zu überprüfen und uns sowie dem Spediteur Beanstandungen schnellstmöglich mitzuteilen. Kommen Sie dem nicht nach, hat dies keine Auswirkung auf Ihre gesetzlichen Gewährleistungsansprüche. § 5 Rechtswahl (1) Es gilt deutsches Recht. Bei Verbrauchern gilt diese Rechtswahl nur, soweit hierdurch der durch zwingende Bestimmungen des Rechts des Staates des gewöhnlichen Aufenthaltes des Verbrauchers gewährte Schutz nicht entzogen wird (Günstigkeitsprinzip). (2) Die Bestimmungen des UN-Kaufrechts finden ausdrücklich keine Anwendung. II. Kundeninformationen 1. Identität des Verkäufers fooodz.de GbR (GbR Heitmann, Schmedding, Teupen) Höltenweg 115 48155 Münster Deutschland Telefon: 025195203990 E-Mail: info@homeful.de Alternative Streitbeilegung: Die Europäische Kommission stellt eine Plattform für die außergerichtliche Online-Streitbeilegung (OS-Plattform) bereit, aufrufbar unter https://ec.europa.eu/odr (https://ec.europa.eu/odr). 2. Informationen zum Zustandekommen des Vertrages Die technischen Schritte zum Vertragsschluss, der Vertragsschluss selbst und die Korrekturmöglichkeiten erfolgen nach Maßgabe der Regelungen "Zustandekommen des Vertrages" unserer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Teil I.). 3. Vertragssprache, Vertragstextspeicherung 3.1. Vertragssprache ist deutsch . 3.2. Der vollständige Vertragstext wird von uns nicht gespeichert. Vor Absenden der Bestellung können die Vertragsdaten über die Druckfunktion des Browsers ausgedruckt oder elektronisch gesichert werden. Nach Zugang der Bestellung bei uns werden die Bestelldaten, die gesetzlich vorgeschriebenen Informationen bei Fernabsatzverträgen und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nochmals per E-Mail an Sie übersandt. 4. Wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung Die wesentlichen Merkmale der Ware und/oder Dienstleistung finden sich im jeweiligen Angebot. 5. Preise und Zahlungsmodalitäten 5.1. Die in den jeweiligen Angeboten angeführten Preise sowie die Versandkosten stellen Gesamtpreise dar. Sie beinhalten alle Preisbestandteile einschließlich aller anfallenden Steuern. 5.2. Die anfallenden Versandkosten sind nicht im Kaufpreis enthalten. Sie sind über eine entsprechend bezeichnete Schaltfläche auf unserer Internetpräsenz oder im jeweiligen Angebot aufrufbar, werden im Laufe des Bestellvorganges gesondert ausgewiesen und sind von Ihnen zusätzlich zu tragen, soweit nicht die versandkostenfreie Lieferung zugesagt ist. 5.3. Erfolgt die Lieferung in Länder außerhalb der Europäischen Union können von uns nicht zu vertretende weitere Kosten anfallen, wie z.B. Zölle, Steuern oder Geldübermittlungsgebühren (Überweisungs- oder Wechselkursgebühren der Kreditinstitute), die von Ihnen zu tragen sind. 5.4. Entstandene Kosten der Geldübermittlung (Überweisungs- oder Wechselkursgebühren der Kreditinstitute) sind von Ihnen in den Fällen zu tragen, in denen die Lieferung in einen EU-Mitgliedsstaat erfolgt, die Zahlung aber außerhalb der Europäischen Union veranlasst wurde. 5.5. Die Ihnen zur Verfügung stehenden Zahlungsarten sind unter einer entsprechend bezeichneten Schaltfläche auf unserer Internetpräsenz oder im jeweiligen Angebot ausgewiesen. 5.6. Soweit bei den einzelnen Zahlungsarten nicht anders angegeben, sind die Zahlungsansprüche aus dem geschlossenen Vertrag sofort zur Zahlung fällig. 6. Lieferbedingungen 6.1. Die Lieferbedingungen, der Liefertermin sowie gegebenenfalls bestehende Lieferbeschränkungen finden sich unter einer entsprechend bezeichneten Schaltfläche auf unserer Internetpräsenz oder im jeweiligen Angebot. Soweit im jeweiligen Angebot oder unter der entsprechend bezeichneten Schaltfläche keine andere Frist angegeben ist, erfolgt die Lieferung der Ware innerhalb von 3-5 Tagen nach Vertragsschluss (bei vereinbarter Vorauszahlung jedoch erst nach dem Zeitpunkt Ihrer Zahlungsanweisung). 6.2. Soweit Sie Verbraucher sind ist gesetzlich geregelt, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung der verkauften Sache während der Versendung erst mit der Übergabe der Ware an Sie übergeht, unabhängig davon, ob die Versendung versichert oder unversichert erfolgt. Dies gilt nicht, wenn Sie eigenständig ein nicht vom Unternehmer benanntes Transportunternehmen oder eine sonst zur Ausführung der Versendung bestimmte Person beauftragt haben. 7. Gesetzliches Mängelhaftungsrecht Die Mängelhaftung richtet sich nach der Regelung "Gewährleistung" in unseren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Teil I). letzte Aktualisierung: 19.11.2018 Muster-Widerrufsformular (Wenn Sie den Vertrag widerrufen wollen, dann füllen Sie bitte dieses Formular aus und senden Sie es zurück.) - An fooodz.de GbR (GbR Heitmann, Schmedding, Teupen), Höltenweg 115, 48155 Münster, Telefaxnummer: 0251952039910, E-Mail-Adresse: info@fooodz.de : - Hiermit widerrufe(n) ich/ wir (*) den von mir/ uns (*) abgeschlossenen Vertrag über den Kauf der folgenden Waren (*)/ die Erbringung der folgenden Dienstleistung (*) - Bestellt am (*)/ erhalten am (*) - Name des/ der Verbraucher(s) - Anschrift des/ der Verbraucher(s) - Unterschrift des/ der Verbraucher(s) (nur bei Mitteilung auf Papier) - Datum (*) Unzutreffendes streichen. __________________________________________________________________________________________________ Bei Teilnahme am eBay Plus-Programm können auch gewerbliche Käufer (die als eBay Plus-Mitglied einen Artikel kaufen, der bei eBay Plus gelistet ist) das Muster-Widerrufsformular für die Widerrufserklärung verwenden. Datenschutzerklärung Soweit nachstehend keine anderen Angaben gemacht werden, ist die Bereitstellung Ihrer personenbezogenen Daten weder gesetzlich oder vertraglich vorgeschrieben, noch für einen Vertragsabschluss erforderlich. Sie sind zur Bereitstellung der Daten nicht verpflichtet. Eine Nichtbereitstellung hat keine Folgen. Dies gilt nur soweit bei den nachfolgenden Verarbeitungsvorgängen keine anderweitige Angabe gemacht wird. "Personenbezogene Daten" sind alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen. Erhebung, Verarbeitung und Weitergabe personenbezogener Daten bei Bestellungen Bei der Bestellung erheben und verarbeiten wir Ihre personenbezogenen Daten nur, soweit dies zur Erfüllung und Abwicklung Ihrer Bestellung sowie zur Bearbeitung Ihrer Anfragen erforderlich ist. Die Bereitstellung der Daten ist für den Vertragsschluss erforderlich. Eine Nichtbereitstellung hat zur Folge, dass kein Vertrag geschlossen werden kann. 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text:
6B_598/2009 23.11.2009
6B_598/2009
Strafzumessung (Widerhandlung gegen das BetmG); willkürliche Beweiswürdigung,
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am 20. Mai 2009 wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Geldwäscherei zu einer Freiheitsstrafe von 3 1/2 Jahren.
X.________ erhebt gegen dieses Urteil Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt einen vollumfänglichen Freispruch. Eventualiter sei er mit einer bedingten bzw. teilbedingten Freiheitsstrafe zu bestrafen, subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Er beantragt die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Eventualiter seien die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen und es sei ihm eine angemessene Prozessentschädigung auszurichten.
1.1 Dem Beschwerdeführer wird gemäss Anklage zur Last gelegt, er habe "Y.________" an seinem Wohnort in Z.________ mit Wissen und Willen 28 bis 30 Fingerlinge zu je ca. 10 Gramm Kokain übergeben, dies im Zeitraum von Ende Mai bis Ende Juli 2005 zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt.
1.2 Im Frühjahr/Sommer 2005 habe er A.________ zu sich nach Hause eingeladen und ihm einen Kokaintransport vorgeschlagen. Er habe ihm die Telefonnummer des in Amsterdam wohnhaften Kokainlieferanten "B.________" gegeben und ihn angewiesen, sich mit letzterem in Verbindung zu setzen. Dies habe A.________ getan. Er habe im Auftrag von B.________ am 7. September 2005 einen Drogentransport gegen ein versprochenes Entgelt von 2'000.-- Euro ausgeführt. Dabei habe er 131 Fingerlinge von total 1'301 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgehalt von 65 % in seinem Magen-Darmtrakt von Amsterdam nach Basel transportiert. Diese Drogen hätte er C.________ überbringen sollen. Dazu sei es wegen der Verhaftung nicht gekommen.
1.3 Am Abend des 26. Juli 2005 habe der Beschwerdeführer die bei ihm wohnhafte D.________nach Basel gefahren. Dort habe sie im Auftrag von B.________ bei "E.________" und C.________ Fr. 14'500.-- bzw. Fr. 43'000.-- Drogenverkaufserlös abgeholt. Nach einem Wechsel in eine andere Währung durch D.________habe der Beschwerdeführer am 30. Juli 2005 in seiner Wohnung 30'000.-- Euro übernommen. Er habe das Geld in Hosentasche, Portemonnaie und Koffer verstaut, um es am selben Tag zu B.________ nach Amsterdam zu bringen. Beim Versuch, vor seiner Abreise am Flughafen Zürich-Kloten das Geld in grosse Scheine zu wechseln, sei er verhaftet worden. Er habe gewusst, dass das Geld aus dem Drogenhandel stamme. Die Vorinstanz erachtet den Sachverhalt der vorstehenden Anklagepunkte als erwiesen.
2.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz. Er macht geltend, diese sei willkürlich und verletze den Grundsatz "in dubio pro reo". Die Vorinstanz habe die Belastungen durch Y.________ und A.________ zu Unrecht als glaubhaft eingestuft und eine Verschwörung gegen ihn ausgeschlossen. Er sei nicht am Drogenhandel beteiligt gewesen.
2.2 Feststellungen zum Sachverhalt prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (Art. 97 Abs. 1 BGG). Nach der bundesgerichtlichen Praxis liegt Willkür in der Beweiswürdigung nach Art. 9 BV vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht bzw. im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Für die Annahme von Willkür genügt es nicht, wenn eine andere Lösung auch als vertretbar oder sogar zutreffender erscheint (BGE 132 I 175 E. 1.2 S. 177; 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f., je mit Hinweisen).
2.3 Der Beschwerdeführer setzt sich nicht mit der ausführlichen vorinstanzlichen Beweiswürdigung (z.B. Würdigung der eigenen Aussagen und jenen von Y.________, A.________ und D.________; Aussagen aus der Telefonkontrolle; Speicherung der Telefonnummern von Drogenhändlern im Natel; Lüge betreffend Reisetätigkeit; Umstände seiner Verhaftung; SMS an B.________; Widerspruch zwischen der schlechten finanziellen Situation von D.________als Asylbewerberin und deren Besitz von viel Bargeld; Ausführungen zur Bankangestellten F.________; Behauptung eines eigenen hypothetischen Sachverhaltsablaufs, wonach er kein Geld gewechselt hätte, wenn ihm die deliktische Herkunft bekannt gewesen wäre) auseinander, sondern er legt seine Sicht dar, wie er selbst die Beweise gewürdigt hätte (Ziff. 2.3.1 S. 5 - 8 der Beschwerdeschrift). Stellenweise behauptet er das Gegenteil von den Feststellungen der Vorinstanz (z.B. A.________ nenne ausser seinem Namen keine Details). Soweit nachfolgend nicht auf seine Vorbringen eingegangen wird, genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen von Art. 97 Abs. 1 BGG nicht. Auf die entsprechenden Rügen ist nicht einzutreten (BGE 134 V 53 E. 3.3. S. 60 mit Hinweisen; 134 II 244 E. 2.1 und 2.2 S. 245 f.; 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f. je mit Hinweisen).
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz gehe in willkürlicher Weise von einem Kausalzusammenhang zwischen der Abgabe von B.________s Telefonnummer an A.________ im Frühjahr 2005 und dessen Drogengeschäft am 7. September 2005 aus (Beschwerdeschrift 2.3.1 lit. c S. 7). Insbesondere sei der Auftraggeber des Drogentransports unbekannt. Demnach handle es sich beim Auftraggeber nicht um B.________. Sie habe zu Unrecht auf die Aussagen von A.________ abgestellt.
3.2 Die Vorinstanz stellt fest, gestützt auf das Geständnis von A.________ sei der angeklagte Sachverhalt erstellt. Den Namen der niederländischen Kontaktperson habe weder diese selbst noch der Beschwerdeführer genannt. A.________ sei auch anlässlich der Konfrontationseinvernahme bei seinen Aussagen geblieben und habe seine früheren Aussagen als richtig bezeichnet (angefochtenes Urteil S 17 ff.). Gestützt auf die Telefonkontrolle, insbesondere das Gespräch zwischen B.________ und D.________, geht die Vorinstanz davon aus, dass der Beschwerdeführer selbst Drogengelder an B.________ habe überbringen wollen (angefochtenes Urteil S. 23). Er habe bereits am 16. und 22. Juli 2005 per SMS Kontakt mit ihm gehabt und ein Treffen vereinbart. Die Telefonnummer von B.________ habe er in seinem Natel gespeichert gehabt (angefochtenes Urteil S. 24). Aufgrund der weiteren Indizien (z.B. widersprüchliche Aussagen des Beschwerdeführers, in seiner Wohnung aufgefundenes Bargeld, Aussagen der am Drogenhandel beteiligten Y.________, A.________, D.________, G.________) sei seine Beteiligung am Drogenhandel und auch der in Bezug auf A.________ angeklagte Sachverhalt erwiesen.
3.3 Angesichts der umfassenden Beweiswürdigung und gestützt auf die zahlreichen Indizien (vgl. E. 3.2) ist es im Ergebnis nicht schlechterdings unvertretbar, wenn die Vorinstanz den angeklagten Sachverhalt als erwiesen erachtet. Insbesondere wollte der Beschwerdeführer Drogengelder an den in den Niederlanden wohnhaften B.________ überbringen. Deshalb ist der Schluss der Vorinstanz, er habe A.________ die Telefonnummer von B.________ gegeben, was kausal für den Drogentransport sei, nicht willkürlich. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich weder aus der geringeren Detailliertheit der Konfrontationseinvernahme noch aus dem Umstand, dass sich ein Geständnis in der Strafzumessung positiv auswirken kann, etwas zum Wahrheitsgehalt von A.________s Aussagen ableiten. Auch die geltend gemachte "Lücke" im Befragungsprotokoll ist diesbezüglich nicht aussagekräftig. Soweit der Beschwerdeführer behauptet, er sei Ziel einer Verschwörung, bzw. nur er werde durch die Aussagen A.________s belastet, setzt er sich nicht mit den eingehenden Erwägungen der Vorinstanz auseinander. Die Rüge erweist sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
4.1 Der Beschwerdeführer macht unter Verweis auf das erstinstanzliche Urteil geltend, die Vorinstanz gehe in willkürlicher Weise bei der Strafzumessung davon aus, er habe sich finanziell an den ihm zur Last gelegten Taten bereichert.
4.2 Die Vorinstanz erwägt im Rahmen der Strafzumessung, der Beschwerdeführer habe selbst keine Drogen konsumiert. Sie geht davon aus, er habe die Taten aus rein finanziellen Interessen begangen.
4.3 Angesichts der von der Vorinstanz festgestellten Tatumstände, wonach der Beschwerdeführer einen Betrag von 30'000.-- Euro aus Drogenerlös in die Niederlande transportieren wollte und als Nicht-Drogensüchtiger in den Drogenhandel involviert war, ist es nicht zu beanstanden, wenn diese davon ausgeht, das Tatmotiv sei ausschliesslich finanzieller Natur.
5.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz werte die Übergabe der Telefonnummer von B.________ an A.________ zu Unrecht als Anstiftung zum Drogenhandel nach Art. 24 StGB. Er habe ihn zu keiner konkreten strafbaren Handlung bestimmt. Die Bezeichnung der Straftart als blosse Gattung, wie z.B. "Drogen transportieren", genüge nicht. Weder Angriffsobjekt, Tatort oder Art und Weise des Vorgehens habe er hinreichend individualisiert. So sei beispielsweise die zu transportierende Drogenmenge nicht genau bekannt gewesen. Im Weiteren erreiche die Einwirkung auf A.________ die Intensität einer Anstifung nicht.
5.2 Wer jemanden zu dem von ihm verübten Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat, wird nach der Strafandrohung bestraft, die auf den Täter Anwendung findet (Art. 24 Abs. 1 StGB). Durch die Anstiftung wird in einem andern der Entschluss zu einer bestimmten Tat hervorgerufen. Der Tatentschluss muss auf das motivierende Verhalten des Anstifters zurückzuführen sein. Nicht erforderlich ist hingegen, dass beim Anzustiftenden Widerstände zu überwinden wären. Anstiftung fällt ausser Betracht, wenn der andere zu einer bestimmten Tat bereits entschlossen ist. Erforderlich für die Anstiftung ist eine psychische, geistige Beeinflussung, eine unmittelbare Einflussnahme auf die Willensbildung des andern. Als Anstiftungsmittel kommt jedes motivierende Tun in Frage (BGE 128 IV 11 E. 2a S. 14 f; 127 IV 122 E. 2b/aa S. 127; je mit Hinweisen). Die Tat, zu der angestiftet wird, muss nicht in allen Einzelheiten bestimmt sein. Die Einzelheiten der Ausführung können dem Angestifteten überlassen werden (BGE 116 IV 1 E. 3c S. 2 f. mit Hinweisen).
5.3.1 Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen hat der Beschwerdeführer bei A.________ den Tatentschluss hervorgerufen, Kokain von den Niederlanden in die Schweiz zu transportieren. Dabei war A.________ nicht von vornherein zur Tat bereit, sondern hätte diese ohne die Einwirkung des Beschwerdeführers nicht ausgeführt. Die Grundzüge der Straftat hat der Beschwerdeführer in Gegenwart von A.________ umschrieben. Er hat ihm eröffnet, er könne gegen eine entsprechende Entlöhnung Kokain aus den Niederlanden in die Schweiz einführen. Zu diesem Zweck hat er ihm die Telefonnummer eines niederländischen Kontaktmannes gegeben. Über den Kontaktmann ist der Drogentransport von A.________ in die Schweiz zustande gekommen. Hinsichtlich der zu transportierenden Menge Kokain hat der Beschwerdeführer angesichts des erheblichen zeitlichen und finanziellen Aufwands davon ausgehen müssen, A.________ transportiere eine grosse Drogenmenge.
5.3.2 Die blosse Äusserung, es bestehe die Möglichkeit eines Kokainimports aus den Niederlanden, erreicht die Intensität einer Anstiftung nicht, da allgemein bekannt ist, dass Drogen aus dem Ausland in die Schweiz importiert werden können. Anders ist dieselbe Äusserung gegenüber einer Person zu verstehen, welche sich in Finanznot befindet und der Drogentransport als Lösung ihrer finanziellen Probleme angepriesen wird. Wenn man, wie der Beschwerdeführer, im Wissen um die schlechte finanzielle Situation eine andere Person eigens vom Ausland her einlädt, sie vom Flughafen her zu sich nach Hause chauffiert, ihr dann die Möglichkeit des Drogenhandels eröffnet und die Telefonnummer eines Drogenhändlers abgibt, ist dies eindringlich genug, um das Ausmass einer Anstiftung zu erreichen. Mit seinem Vorgehen hat der Beschwerdeführer A.________ einen konkreten Weg, wie der Drogenhandel zustande kommen kann, aufgezeigt. Entgegen seiner Auffassung genügt es, dass er die Grundzüge der Tat grob dargestellt hat (vgl. E. 5.3.1). Die Würdigung der Handlung als Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (SR 812.121) im Sinne von Art. 24 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 al. 3 BetmG i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erweist sich als bundesrechtskonform.
6.1 Der Beschwerdeführer rügt, die vorinstanzliche Strafzumessung verstosse gegen Bundesrecht. Die Begründung der Strafe genüge bezüglich der Begründungsdichte den gesetzlichen Anforderungen von Art. 47 ff. StGB bzw. aArt. 63 ff. StGB nicht. Die Vorinstanz überschreite ihr Ermessen, wenn sie für eine Drogenübergabe, eine Anstiftung zum Drogentransport und einen Geldtransport eine Freiheitsstrafe von 3 1/2 Jahren ausfälle. Er habe sich auf einer tiefen Hierarchiestufe befunden. Das Bestreiten des Sachverhalts dürfe nicht straferhöhend gewertet werden. Zudem sei die Strafe für die Anstiftung infolge ihrer Unbestimmtheit und des reduzierten objektiven und subjektiven Tatunrechts zu reduzieren. Es sei eine bedingte oder teilbedingte Strafe auszufällen. Damit verletze die Vorinstanz auch Art. 2 Abs. 2 StGB, weil das neue Recht hinsichtlich der Voraussetzungen für den (teil)bedingten Strafvollzug milder sei.
6.2 Der seit dem 1. Januar 2007 geltende Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches ist auf die vor diesem Zeitpunkt begangenen Taten anzuwenden, falls er milder ist (vgl. Art. 2 Abs. 2 StGB). Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich aufgrund eines konkreten Vergleichs der Strafe. Der Richter hat zu prüfen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser wegkommt (BGE 134 IV 82 E. 6.2.1 S. 87 f. mit Hinweisen). Freiheitsentziehende Strafen des bisherigen Rechts (Gefängnis oder Zuchthaus) und des neuen Rechts (Freiheitsstrafe) sind gleichwertig, soweit sie unbedingt ausgesprochen werden (a.a.O, E. 7.2.1 S. 89 f. mit Hinweisen). Führt die Strafzumessung unter Würdigung aller wesentlichen Umstände zu einer Freiheitsstrafe, welche im Bereich eines Grenzwertes zum bedingten bzw. teilbedingten Strafvollzugs liegt, hat sich der Richter zu fragen, ob zugunsten des Beschuldigten eine Sanktion, welche die Grenze nicht überschreitet, noch innerhalb des Ermessensspielraumes liegt. Bejaht er die Frage, hat er die Strafe in dieser Höhe festzulegen. Verneint er sie, ist es zulässig, auch eine nur unwesentlich über der Grenze liegende Freiheitsstrafe auszufällen (BGE 134 IV 17 E. 3.6 S. 25). Dabei hat der Richter die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung zu begründen (BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19 f. mit Hinweisen; Art. 50 StGB).
6.3 Die Vorinstanz gelangt nach einlässlicher Begründung (angefochtenes Urteil S. 25 bis 30) und unter Anwendung des vor dem 1. Januar 2007 geltenden Rechts, auf eine Freiheitsstrafe von 3 1/2 Jahren. Bei dieser Strafe ist der teilbedingte Strafvollzug objektiv nicht mehr möglich (Art. 43 Abs. 1 StGB). Durch den Verweis auf das erstinstanzliche Urteil bezieht sie die Auswirkungen des Vollzugs einer Freiheitsstrafe auf das Leben des Beschwerdeführers implizit mit ein (vgl. angefochtener Entscheid, S. 30, erstinstanzliches Urteil S. 56 f.). Nach Würdigung aller massgeblichen Umstände (so etwa objektive und subjektive Tatkomponenten, Täterkomponente, Tatmehrheit, persönliche Verhältnisse, Leumund) kommt sie zum Schluss, es sei eine Freiheitsstrafe auszusprechen, welche die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht mehr zulasse (vgl. angefochtener Entscheid, S. 30). Damit bringt sie zum Ausdruck und begründet hinreichend, weshalb sie eine Freiheitsstrafe im Grenzbereich zum teilbedingten Strafvollzug ausschliesst bzw. eine weitere Reduktion der Strafe nicht mehr für angemessen hält (Art. 50 StGB). Die Erwägungen der Vorinstanz sind nachvollziehbar und ihre Schlüsse leuchten ein. Die festgesetzte Strafe liegt angesichts der Mindeststrafe, des weiten Strafrahmens, der objektiven und subjektiven Tatschwere (z.B. weit über dem Grenzwert des schweren Falls liegende Betäubungsmittelmenge, internationale Drogenhandelsbeziehungen, Stellung als Arzt, finanzielle Motivation, Ausnützen von A.________, beträchtlicher Geldbetrag) und der weiteren Strafzumessungsmerkmale (Tatmehrheit, ungetrübter Leumund, persönliche Verhältnisse) innerhalb des Ermessensbereichs. Da die konkrete Strafzumessung nach altem Recht eine Freiheitsstrafe von über 3 Jahren ergibt, ist das neue Recht nicht milder. Die Anwendung des alten Rechts erweist sich als bundesrechtskonform.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war. Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen.

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Art. 2
Art. 50