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Urheberrecht vom Kopf auf die Füße
Telepolis, 12.01.2002
Im Juni hatte die EU die Richtlinie über Urheberrechte in der Informationsgesellschaft verabschiedet, die nun ins deutsche Urhebergesetz übersetzt werden muß. Dazu fand am 27.11. eine parlamentarische Anhörung statt, bei der die üblichen Verdächtigen den Ton angaben, die Rechteindustrie und die Verwertungsgesellschaften. Um den Zuständigen im Justizministerium auch die Position von deren Gegenspielern, der Öffentlichkeit zu Gehör zu bringen, luden Vertreter der Bibliotheken und andere an einem freien Informationsfluß Interessierte am 30.11. zu einem weiteren Hearing im Berliner Rathaus. Ergebnis: Den Interessenausgleich des Urheberrechts sahen die meisten Teilnehmer in der Richtlinie als gescheitert an. Die Bundesregierung wurde aufgefordert, die von der Richtlinie erlaubten, aber nicht vorgeschriebenen Schrankenbestimmungen voll auszuschöpfen und alles in ihrer Macht Stehende zu tun, um eine offene, partizipatorische Wissenskultur zu fördern. (1)
Im Cyberspace werde alles anders, sagen die einen. Eigentlich bleibe, mit einigen Anpassungen, alles wie es war, so sehen es die Medienkonzerne, die für den Schutz ihrer Wissenswaren in erster Linie auf private Regulierung durch Lizenzverträge und Rechtekontrolltechnologien setzen. Doch auch sie fordern eine rechtliche Anpassung an die verlustfreie Kopierbarkeit digitaler Waren und ihre instantane globale Übertragbarkeit durch das Internet. Der zunehmende grenzüberschreitende Verkehr geschützter Werke brachte bereits in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts multilaterale Abkommen wie die Berner Übereinkunft hervor. Heute ist dafür die Weltorganisation für Geistiges Eigentum (WIPO) zuständig. 1996 verabschiedete sie mit dem Votum von 127 Staaten zwei Verträge, um das Urheberrecht in das digitale Zeitalter zu bringen, den WIPO Urheberrechtsvertrag und den WIPO Vertrag über die Leistungen der ausübenden Künstler und der Tonträgerhersteller). Die Staaten haben sich damit verpflichtet, ihre nationalen Gesetz an die WIPO-Verträge anzupassen. Einige haben das bereits getan, so die USA mit dem Digital Millennium Copyright Act (DMCA) von 1998. Großbritannien paßte seinen Copyright, Designs and Patents Act (CDPA) im Februar 2000 an.
Europa befindet sich auf dem Weg zur Harmonisierung des Binnenmarktes und mußte zunächst einen gemeinsamen Rahmen für die einzelnen nationalen Gesetzgebungen finden. Da das kontinentaleuropäische Urheberrecht die Schranken zugunsten der Öffentlichkeit stärker faßt als das angloamerikanische Copyright, tat sich der europäische Gesetzgeber damit schwerer. Nach langem Ringen wurde im Juni 2001 die "Richtlinie zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der Verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft" verabschiedet, die die europäischen Mitgliedsstaaten nun bis Dezember 2002 in ihrem nationalen Recht umsetzen müssen.
Aus diesem Anlaß fand am 30.11.2001 im Berliner Rathaus unter dem Titel "Wert der Information: Ware oder öffentliches Gut?" eine Anhörung statt. Ausgerichtet wurde sie von der Bundesvereinigung Deutscher Bibliotheksverbände, der Deutschen Gesellschaft für Informationswissenschaft und Informationspraxis, der Heinrich-Böll-Stiftung und dem Deutschen Bibliotheksinstitut.
In seinem Eingangsstatement erläuterte der zuständige Ministerialdirektor im Bundesjustizministerium Elmar Hucko die Rolle seines Ministeriums als Mediator. Es müsse dafür sorgen, dass sich das junge Urheberrecht im Zeitalter der Neuen Medien nicht verflüssigt. "Aber andererseits haben wir auch ein Problem, dass sich das Urheberrecht in bestimmten Bereichen nicht so verfestigt, dass man vor lauter Urheberrecht nicht mehr an Informationen herankommt." Wie sich schon an anderen Beispielen zeigte, hat Bundesjustizministerin Herta Däubler-Gmelin die Interessen der Urheber und der Öffentlichkeit zur Chefsache gemacht. Hucko: "Wir stehen zu dem Wort der Ministerin, die gesagt hat 'die Bibliotheken und der Zugang zu Information sind uns wichtig. Darauf beruht unser gesamtes Staatswesen und unsere Verfassung. Darauf beruht auch der Wissenschaftsstandort Deutschland, dass wir an Informationen zu vernüftigen Preisen herankommen.' Soviel ist klar, aber wie das im Einzelnen machbar ist, dazu wollen wir hier etwas lernen."
Die Werte stehen kopf
Das Hearing im Berliner Rathaus lieferte dazu eine Reihe konkreter Vorschläge. Es macht jedoch auch deutlich, dass die EU-Richtlinie Regelungen vorgibt, die die Interessen der Verwertungsindustrie favorisieren. Rainer Kuhlen, Bibliothekswissenschaftler an der Universität Konstanz und Vorsitzender des Ausschusses für Kommunikation und Information der UNESCO, sprach in seinem Vortrag von einer Umkehrung der bisherigen Wertehierarchie. "Ursprünglich haben systematisch und historisch dem Urheberrecht wie dem Copyright öffentliche Interessen zugrunde gelegen. Schutzwürdig sind die individuellen und ökonomischen Ansprüche an Wissen und Information letztlich nur aus dem öffentlichen Interesse an ihrer uneingeschränkten öffentlichen Nutzung. Faktisch werden [in der EU-Richtlinie] jedoch die Verwertunsansprüche an die Spitze der Hierarchie gestellt und die Ausnahmen -- wenn es sie angesichts der Kontrollmöglichkeiten durch technische Maßnahmen überhaupt noch geben soll -- nur quasi zähneknirschend akzeptiert." Auch ICANN-Direktor und CCC-Sprecher Andy Müller-Maguhn sprach von einem Paradigmenwechsel durch die Richtlinie. Einen Interessenausgleich zwischen den Urhebern und Verwertern auf der einen Seite und den gesellschaftlichen Ansprüchen auf der anderen sieht er hier nicht gegeben. In diesem Gesetzesrahmen drücke sich ein Übergewicht der Industrie aus, obwohl er doch von einem Parlament kommt, von dem man meinen könne, dass es auch öffentliche Interessen berücksichtige.
Das Konzept der Balance im bisherigen Autoren- und Copyright-Recht, auf das die beiden anspielten, schützt zum einen die Autoren gegen unautorisierte Verwertungen ihrer Werke durch Dritte. Zum anderen schränkt es deren Verfügungsgewalt im Sinne einer Sozialbindung auch des geistigen Eigentums ein. In der zweiten Waagschale liegen somit die Ansprüche der Allgemeinheit an den Schutzgegenständen. Die beiden Seiten des Gleichgewichts, das es unter sich wandelnden medientechnologischen Bedingungen immer wieder neu zu erzielen gilt, finden sich in vielen Rechtsquellen. Die Allgemeine Menschenrechtserklärung der Vereinten Nationen umreißt sie in Artikel 27 wie folgt: "(1) Jeder hat das Recht, am kulturellen Leben der Gemeinschaft frei teilzunehmen, sich an den Künsten zu erfreuen und am wissenschaftlichen Fortschritt und dessen Errungenschaften teilzuhaben. (2) Jeder hat das Recht auf Schutz der geistigen und materiellen Interessen, die ihm als Urheber von Werken der Wissenschaft, Literatur oder Kunst erwachsen." Im Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland sind die beiden Seiten in den Artikeln 5 (Informationsfreiheit) und 14 (Schutz des Eigentums) formuliert.
Faktisch ist es jedoch eine dritte Gruppe von Akteuren, die die praktische und auch die rechtliche Entwicklung der Wissensordnung dominiert: die so genannte Rechteverwertungsindustrie. Ihnen gesteht das Gesetz für ihre Investitionen etwa in die Herstellung von CDs oder Online-Angeboten originär nur abgeleitete Leistungsschutzrechte zu. Der Medienmarkt ist hochgradig konzentriert. Globale Unternehmen wie Disney, Bertelsmann und Sony integrieren alle sich bietenden Verwertungsketten, um ihre Marktmacht auszuweiten. Der Karlsruher Wissensphilosoph Helmut Spinner hat für sie den treffenden Begriff "Datenherren" geprägt. Von einer Parität zwischen ihnen und den individuellen Autoren einerseits und der Öffentlichkeit andererseits kann somit keine Rede sein. Dem Gesetzgeber kommt daher die Aufgabe zu, in der Aushandlung der Balance die Interessen der faktisch schwächeren Akteure zu schützen. Das Berliner Hearing machte deutlich, dass die EU-Richtlinie dieser Aufgabe nur unzulänglich nachgekommen ist. Doch bietet sie einigen Spielraum, dass zumindest die deutsche Umsetzung nicht so einseitig ausfällt, wie es die Richtlinie nahelegt.
Online-Zugänglichmachung als neues ausschließliches Recht
Die EU-Richlinie regelt nicht etwa den gesamen Geltungsbereich des Urheberrechts neu. Sie umfaßt vor allem drei Bereiche, die für den Cyberspace als zentral angesehen werden. Sie schafft ein neues exklusives Recht der Urheber auf "öffentliche Zugänglichmachung", sie behandelt die Schrankenbestimmungen für digitale Werke und sie etabliert einen neuen Schutz für technische Rechtekontrollsysteme.
Das auf dem Hearing als unkontrovers behandelte Recht der "öffentlichen Zugänglichmachung" (Art. 3 der Richtlinie) erweitert den Begriff der Öffentlichkeit von einer Vielzahl, die ein Werk im Rundfunk gleichzeitig wahrnehmen kann, um ein Online-Angebot, bei dem Werke einzelnen "Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind". Es legalisiert somit nur, was ohnehin gängige Praxis ist. Denn auch heute schon fordern Rechteinhaber z.B. regelmäßig und erfolgreich ISPs auf, nichtautorisierte MP3s auf ihren Servern zu löschen. Der Cyberspace ist in dieser Hinsicht also schon seit einigen Jahren kein rechtsfreier Raum. Positiv an dieser Klarstellung ist, dass sie der Praxis der Verleger, Werke aus den alten Medien mit zusätzlichen Profiten, aber ohne zusätzliche Vergütung der Autoren online anzubieten, endgültig ein Ende setzt. Im selben Sinne schreibt der so genannte Professorenentwurf eines Urhebervertragsrechts -- ein bereits weitgehend finalisierter Bestandteil der deutschen Gesetzesreform, auf den Hucko in seinem Eingangsstatement nicht ohne Stolz hinwies -- eine Beteiligung der Autoren an den kommerziellen Verwertungen ihrer Werke vor. Ob das gleiche jedoch für den privaten Tausch ohne Gewinnabsicht gilt, wie in Napster oder Gnutella, ist offen. Nach Auffassung einiger Juristen könnte hier die Schrankenregelung zum Tragen kommen, nach der eine öffentliche Wiedergabe von Werken im Rahmen einer Veranstaltung, die keinen kommerziellen Zwecken des Veranstalters dient und an der jeder kostenlos teilnehmen kann, nicht der Einwilligung der Rechteinhaber bedarf. Nach der Analyse von Till Kreutzer z.B. entfällt in solchen Tauschsystemen die Erlaubnis-, wenn auch nicht die Vergütungspflicht für die Verwertungshandlung.
Die Datenherren in ihre Schranken verweisen
Die im Artikel 5 der Richtlinie behandelten Schrankenbestimmungen stellten, wie gesagt, die größten Schwierigkeiten für eine zügige Beschlußfassung des europäischen Gesetzgebers dar. Da sie in einem direkten Abhängigkeitsverhältnis zum Schutz für technische Rechtkontrollsysteme stehen, ist hier kein Sowohl-als-Auch möglich. Die Kommission hatte in ihrem ersten Entwurf den Interessen der Öffentlichkeit den Vorrang eingeräumt, das europäische Parlament dagegen stellte sich auf die Seite der Verwerter, die die Nutzungsbedingungen möglichst schrankenlos mit Hilfe von Lizenzen und technischen Maßnahmen regulieren wollen (vgl. Axel Metzger, Die Privatkopie -- vom Aussterben bedroht, Telepolis, 24.7.01). Herausgekommen ist eine Selbstregulierungsauflage an die Industrie, auf die gleich noch näher eingegangen wird. Immerhin sind aus anfangs acht Schrankenbestimmungen in der Endfassung der Richtlinie 21 geworden. Sie mögen akribisch erscheinen, da die Richtlinie aber einen Maximalrahmen vorgibt, die Staaten also keine weiteren Schranken hinzufügen dürfen, können sie gar nicht ausführlich genug sein.
Vorgeschrieben ist nur eine einzige der Schrankenbestimmungen. Vorübergehende Kopien, die in Zwischenspeichern als integraler Teil eines technischen Verfahrens entstehen, und die "keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben", sind vom ausschließlichen Recht der Autoren auszunehmen (Art. 5 Abs. 1). Silke von Lewinski vom Max Planck Institut für ausländisches und internationales Urheberrecht München, die den Einführungsvortrag auf dem Berliner Hearing hielt, warf jedoch die Frage auf, ob bei Kopien in einem Cache-Server, der die Zugriffszeiten auf Informationen senkt, nicht auch eine wirtschaftliche Bedeutung gegeben sei. Selbst hier ist somit eine Interpretation der Gerichte vorstellbar, die den ISPs eine Vergütungspflicht für diese technische Dienstleistung auferlegt. Alle anderen Ausnahmen sind fakultativ. Die europäischen Mitgliedsstaaten können entscheiden, ob und in welchem Umfang sie diese implementieren wollen. Dazu gehören die Privilegien für Wissenschaft und Bildung, für Presse und soziale Einrichtungen, die Vervielfältigung durch natürliche Personen zum privaten nichtkommerziellen Gebrauch und die Nutzungen in und durch Bibliotheken.
Hermann Leskien, Vertreter des Deutschen Bibliotheksverbandes und Generaldirektor der Bayrischen Staatsbibliothek, erinnerte zunächst daran, dass Bibliotheken nicht in einem partikularen Interesse handeln, sondern im Auftrag des Gemeinwohls. Das ist eine schlichte, aber viel zu wenig gewürdigte Tatsache, die im übrigen selbst von einigen Bibliothekaren angefochten wird. Einige unter ihnen sind der Ansicht, im digitalen Zeitalter müßten Bibliotheken wie Unternehmen betrieben werden, und reden einer Konkurrenz unter öffentlichen Bibliotheken das Wort und von ihren Nutzer nur als "Kunden". Leskien dagegen betonte, dass Bibliotheken eine der Grundsäulen der Informationsfreiheit darstellen, eine Tatsache, die hierzulande im Bewußtsein weniger verankert sei, als in den angelsächsischen und skandinavischen Ländern. "Im Grundgesetz ist niedergelegt, dass jeder sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert unterrichten können soll. Im Vollzug dieser Aufgabe agieren Bibliotheken, indem sie Informationen nach qualitativen Gesichtspunkten sammeln und erschließen, nach der jeweiligen Aufgabenstellung kooperieren und das gesamte Angebot unzensiert und in der ganzen Breite vorhalten."
Online-Bibliotheken verboten
Da das Grundgesetz keine Unterscheidung zwischen analogen und digitalen Medien vornimmt, darf man erwarten, dass das gleiche für den Zugang zu digitalen Werken zutrifft. Und tatsächlich sieht die Richtlinie in Art. 5 Abs 2c die Möglichkeit vor, Vervielfältigungshandlungen in öffentlich zugänglichen Bibliotheken, Bildungseinrichtungen, Museen und Archiven, die keinen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, von der ausschließlichen Kontrolle der Rechteinhaber auszuschließen. Anfangs waren, wie von Lewinski erläuterte, hier nur Archiv- und Ersatzkopien vorgesehen. Im Verlauf der Verhandlungen wurde diese Schranke etwas weiter gefaßt. Kategorisch ausgeschlossen ist jedoch eine online-Ausleihe digitaler Werke (vgl. die vorangestellte Erwägung 40). Art. 5 Abs. 3n läßt allein die Möglichkeit zu, dass die genannten Einrichtungen für die Nutzung von digitalen Werken "durch ihre Wiedergabe oder Zugänglichmachung für einzelne Mitglieder der Öffentlichkeit zu Zwecken der Forschung und privaten Studien [] eigens hierfür eingerichtete Terminals in den Räumlichkeiten der genannten Einrichtungen" bereithalten. Diese Kopplung an einen Präsenzraum im Internetzeitalter des globalen Zugriffs auf Informationen scheint aberwitzig. Die EU-Richtlinie schickt die Bibliotheken mit einer Eisenkugel am Bein in die digitale Wissensordnung. Tilo Gerlach vom Deutschen Kulturrat, einer der wenigen Vertreter der Rechteindustrie auf dem Hearing, der sich nicht ohne Grund auf der falschen Veranstaltung wähnte, zeigte Verständnis dafür, dass Bibliotheks-"Kunden" von zuhause aus lesen wollten. In der Richtlinie fehle dafür jedoch jede Schranke. Im übrigen bezeichnete er dieses Anliegen als "anachronistisch".
Leskien sieht die Verhinderung des Fernzugriffs selbst durch eingeschriebene Nutzer als das größte Ärgernis in der Richtlinie. Für gedruckte Werke gibt es bereits das erfolgreiche Subito, einen Kopienlieferdienst der Bibliotheken. Hier kann jeder Zeitschriftensaufsätze oder Buchkapitel elektronisch bestellen und bekommt sie innerhalb von etwa 24 Stunden per eMail, Fax oder Fotokopie zugesandt. Die Kosten gliedern sich in drei Kategorien -- Studenten, Kultureinrichtungen usw., Privatnutzer und Firmennutzer -- und enthalten eine Vergütung an die VG Wort. Hier ist es also gelungen, eine Lösung auszuhandeln, mit der alle Akteure leidlich zufrieden sind. Während das Einscannen von Papiervorlagen legal möglich ist, verbietet die Richtlinie absurderweise den gleichen Lieferdienst für digitale Dokumente. Hier, so Leskien, "muß ich sagen 'Lieber Nutzer, Du wohnst zwar 20 km von hier auf dem Land, aber Du mußt zu uns in den Lesesaal kommen, um die digitale Kopie zu nutzen.' Ein völliger Nonsens, aber in sehr vielen Fällen ist es so geregelt."
Während sich Leskien mit seiner Forderung nach einem Fernzugriff unter kontrollieren Bedingungen für registrierte Nutzer mit einem Abbuchungskonto bereits in einem Rückzugsgefecht sieht, ging Kuhlen in seinem Vortrag darüber hinaus. Eine Beschränkung der Nutzung digitaler Werke in öffentlichen Bibliotheken, wie die auf registrierte Nutzer oder Präsenz-Terminals, hält er grundsätzlich für problematisch. In der Internet-Welt müssten auch Formen von online-Volltextbibliotheken und ihre Nutzung vom eigenen Rechner aus möglich sein. Er wies darauf hin, dass es nicht länger nur die Bibliotheken sind, die den Zugriff auf Informationen gewährleisten. So bieten akademische Einrichtungen Volltext-Server, und das Angebot werde sich zukünftig weiter vervielfältigen. "Auch hier müssen die technischen Maßnahmen verfeinert und an die Bedürfnisse der Wissenschaft angepaßt werden, die die direkte individuelle Nutzung ermöglichen und den Mißbrauch ausschließen."
Mit der Beschränkung auf Bibliotheksterminals nicht genug, gesteht die Richtlinie selbst diese Nutzung nur dann zu, wenn sich das betreffende Werk im Besitz der Einrichtung befindet, und nur dann, wenn ihr keine Lizenzbedingungen entgegenstehen. Eine Fernleihe aus anderen Bibliotheken in den Lesesaal der eigenen ist somit ebenfalls ausgeschlossen. Und die Rechteinhaber können eine Nutzung in der Bibliothek per vertraglicher Verfügung völlig verbieten. Mit der Vielzahl von Lizenzen haben die Bibliotheken bereits heute zu kämpfen. So berichtet Leskien, dass seine, die Bayrische Staatsbibliothek Rechte für 4.000 elektronische Zeitschriften erworben habe. Dafür seien zwei Leute mit nichts anderem beschäftigt, als mit den Verlagen zu verhandeln, um die Lizenzen zu klären. Daraus werden dann Listen erstellt, was man mit der jeweiligen Zeitschrift machen darf: diese darf man nur in der Bibliothek einsehen, jene auch ausdrucken und in einigen Fällen sogar von zuhause aus darauf zugreifen. "Das ist natürlich kein Angebot und keine Informationsfreiheit. Hier, glaube ich, ist es sehr wichtig, die Errungenschaften aus der Print-Vergangenheit in die digitale Zukunft zu retten. Wenn jemand in den Lesesaal gegangen ist, dann hat er gewußt, er kann jedes Buch in die Hand nehmen, er kann daraus exzerpieren, er kann daraus in begrenzter Zahl kopieren. Dieses kann er nun auf einmal nicht mehr, sondern beim einen kann er dieses, beim anderen kann er jenes. Diese Verhältnisse zu klären, dient nicht nur der Bequemlichkeit der Bibliotheken, sondern ist auch für die Berechenbarkeit des Informationsflusses für den Nutzer von entscheidender Bedeutung. Aus dieser Warte resultiert ein ganz klares Votum: So viele Ausnahmetatbestände wie möglich gesetzlich festschreiben und sie nicht bilateralen Regelungen unterwerfen." Eine individuelle Lizenzaushandlung zwischen Rechteinhaber und Nutzer sei ohnehin nicht möglich, daher sieht Leskien in Normverträgen wie dem mit der VG Wort angestrebten Gesamtvertrag den einzig gangbaren Weg.
Dauerhafte Archivierung gefährdet
Schließlich sprach Leskien einen weiteren Aufgabenbereich der öffentlichen Bibliotheken an, der durch Rechtekontrollsysteme und ihren gesetzlichen Flankenschutz gefährdet wird. "Auf dem Sektor der veröffentlichten Information sind Bibliotheken die einzigen Akteure, die sich um die Langzeitverfügbarkeit über die Phase der Vermarktbarkeit hinaus kümmern." Er spielt darauf an, dass Verlage nicht einmal einen vollständigen Back-Katalog der von ihnen selbst verlegten Werke bewahren. Wenn dies schon bei Print-Werken nicht geschieht, ist bei digitalen Werken noch viel weniger damit zu rechnen. Sind es bei Büchern die Kosten für Lagerhaltung, die profitorientierte Unternehmen dazu bringen, sie zu vernichten, wenn sie kein Marktinteresse daran mehr sehen, ist der Aufwand einer dauerhaften elektronischen Archivierung erheblich größer. Eine CD oder eine Festplatte kann man nicht einfach ins Regal stellen und hoffen, sie 50 Jahre später ohne weiteres wieder lesen zu können. Vielmehr müssen die Daten in regelmäßigen Abständen kopiert werden, um dem Bitrott der physikalischen Träger zuvorzukommen. Und sie müssen regelmäßig in die aktuellen Dokumentenformate konvertiert werden, bevor der rasche Wechsel von Hard- und Softwaregenerationen sie ebenfalls unlesbar werden läßt. Beides sollen aber technische Schutzsysteme und ihr rechtliches Umgehungsverbot gerade verhindern. Leskien: "Das muß man sofort anpacken, damit man die notwendigen und unheimlich kostenaufwendigen Migrationsschritte sichern kann. Das müßte unbedingt ein vergütungsfrei zu konzipierender Vorgang sein."
Tatsächlich sind die wichtigsten Schrankenfreiheiten an die Bedingung geknüpft, dass die Rechteinhaber einen "gerechten Ausgleich" erhalten, die "Begünstigten" der Freiheit also, ähnlich wie für Kopiergeräte und Leermedien, auch z.B. für eine digitale Privatkopie einen festgelegten Betrag an die Verwertungsgesellschaften abführen. Viele Schranken sind darüberhinaus weiter eingeschränkt oder an Bedingungen gebunden. So kann die Schranke zugunsten der Presse "ausdrücklich vorbehalten", also durch eine Lizenz außer kraft gesetzt werden (Art. 5 Abs. 3c). Wie schon bei der Bibliotheksnutzung gibt die Richtline hier einer privatwirtschaftlichen Vertragslösung den Vorrang vor einer gesetzlichen Regulierung.
Schließlich werden alle Schrankenbestimmungen dem so genannten Drei-Stufen-Test unterworfen. Diese Rechtsdoktrin -- eine Art "Wirtschaftlichkeitsprüfung" der Informationsfreiheiten -- zieht sich seit Anfang des 20. Jahrhunderts durch das Copyright. Sie taucht im Revidierten Berner Abkommen, im TRIPS und in den WIPO-Verträgen auf und war der EU-Richtline somit vorgegeben. Dort heißt es im Art. 5 Abs. 5, sämtliche Ausnahmen und Beschränkungen (1) dürfen nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden, (2) sie dürfen die "normale Verwertung" nicht beeinträchtigen und (3) sie dürfen die "berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich" verletzen. Dass das Recht auf die digitale Privatkopie nicht dazu führen darf, dass niemand mehr die Vertriebsstücke kauft, ist nachvollziehbar, doch Begriffe wie "normale Verwertung" und "ungebührliche Verletzung berechtigter Interessen" lassen einen großen Interpretationsspielraum zu, um die Wahrnehmung der Schrankenfreiheiten zu unterbinden.
Besonders empört waren einige der Hearings-Teilnehmer jedoch darüber, dass die Wissensfreiheiten nur als Ausnahmen von der Regel der Wissenskontrolle gelten. Und die erste Teststufe scheint sie noch weiter zu minimieren: darf etwa die Bibliotheksschranke nur "in bestimmten Sonderfällen" angewandt werden? Kuhlen forderte, dass die Ausnahmen von der kommerziellen Verwertung als das Prinzip der öffentlichen Nutzung anerkannt werden müßten. Auch Müller-Maguhn sieht es als Versäumnis schon des bisherigen Urheberrechts, dass das Recht auf Privatkopie nur als Ausnahme eines Verbots und nicht als positives Recht formuliert ist.
Selbst bei seiner eigentliche Aufgabe, einheitliche Bedingungen im europäischen Binnenmarkt zu schaffen, hat der europäische Gesetzgeber versagt. Indem er es den einzelnen Mitgliedsstaaten überlassen hat, Schrankenbestimmungen vorzusehen oder nicht, wird es hier nicht zu einer Harmonisierung kommen. Luzian Weisel von der Deutschen Gesellschaft für Informationswissenschaft und -Praxis, in der sowohl Informationsproduzenten und -Anbieter wie -Nutzer zusammengeschlossen sind, bedauerte dies auf dem Berliner Hearing. "Den Urhebern und Nutzern bleibt es demzufolge auch nach der Umsetzung der Richtlinie nicht erspart, sich im Detail mit den Fragen auseinanderzusetzen, welche Nutzung in welchem Mitgliedsstaat erlaubt ist und welche nicht." Es ist somit eine Situation abzusehen, in der Verlage ihren Sitz in die Länder mit den schwächsten Schrankenbestimmungen verlegen.
Technische Selbsthilfe
Der dritte Bereich, den die EU-Richtlinie entsprechend den Vorgaben der WIPO-Verträge regelt, sind "technische Maßnahmen" für die Wahrnehmung von Rechten. Gemeint sind Rechtekontrollsysteme (RKS), auch als "Digital Rights Management" (DRM) bekannt, oder noch euphemistischer mit dem Begriff ihres Vordenkers vom Xerox PARC, Marc Stefik, als "Trusted Systems". Sie sollen suggerieren, dass sie das Vertrauen aller Beteiligter genießen und eine Verwaltung von geistigen Gütern leisten. Tatsächlich implementieren sie das tiefe Mißtrauen der Datenherren gegen alle anderen in der Verwertungskette, zuoberst gegen die Endnutzer. Sie alle werde als potentielle Diebe vorgestellt, die sich nicht an geschlossene Lizenzen halten, denen auch mit einer Drohung durch das Recht nicht beizukommen ist und denen es generell an einem Unrechtsbewußtsein in Bezug auf Urheberrechtsverstöße mangelt. RKSe sollen technisch alle anderen als die lizenzierte Nutzungen unmöglich machen.
RKSe sind weit mehr als schlichte Kopierschutzmechanismen. In ihrer Summe zielen sie auf nichts weniger als eine Umwälzung der gesamten Architektur des Cyberspace. Digitale Waren werden kryptografisch eingekapselt und mit Rechtekontrollinformation versehen. Jedes Gerät und jede Software, die Nutzungen vornehmen könnten, müssen mit Modulen versehen werden, die diese Information auslesen und befolgen. Dazu müssen alle beteiligten Industriezweige verpflichtet werden, diese Technologien zu lizenzieren und in ihre Produkte  von CD-Brennern, Druckern, Festplatten, Scannern, über Viewer und Editoren bis hin zu Betriebssystemen -- einzubauen. In der Regel entwickeln Industriekonsortien diese Technologien und betreiben die zentralen Lizenzierungs- und Authentifizierungsinstanzen. Die Existenzberechtigung kompromittierter Geräte kann über eine "Revocation List" im Content widerrufen werden. Spezialisierte Suchmaschinen überwachen das Internet auf Wasserzeichen in Werken hin, die einem RKS entnommen worden sind. Nummernsysteme dienen der Identifikation von Werken und Rechteinhabern. Eine solche umfassende Infrastruktur soll eine punktgenaue Kontrolle möglich machen, wer ein Werk auf welchem Gerät, in welchem Teil der Erde, wie oft und auf welche Weise nutzt. So zumindest die Theorie. In der Praxis ist noch jedes RKS in kürzester Zeit geknackt worden. Jüngstes Beispiel ist das System der Secure Digital Music Initiative. Die SDMI war sich ihrer Sache so sicher, dass sie zu einem Hack-Wettbewerb einlud. Doch als Princton-Professor Edward Felten die Unwirksamkeit des verwendeten Wasserzeichenverfahrens nachwies, drohte sie ihm mit einer Klage wegen Verstoßes gegen ihr Copyright.
Folglich riefen die Datenherren doch wieder den Gesetzgeber auf den Plan, um ihrer technischen "Selbsthilfe" einen zusätzlichen gesetzlichen Flankenschutz zu gewähren. In der EU-Richtlinie heißt es in Art. 6 Abs. 1 kurz und bündig: "Die Mitgliedstaaten sehen einen angemessenen Rechtsschutz gegen die Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen [] vor." Im Gegensatz zu den Schrankenregelungen ist die Einführung des Umgehungsverbots für die Staaten der Gemeinschaft also verpflichtend. Absatz 2 führt eine Liste weiterer zu verbietender Handlungen an, die einer Umgehung dienen können. Darunter fällt absehbar auch eine kritische akademische Auseinandersetzung mit diesen Technologien. Kuhlen sieht darin eine nicht akzeptierbare Einschränkung von Wissenschaftsfreiheit. "Es muß weiter möglich sein -- und letztlich liegt das auch im Interesse der Rechteinhaber, die solche technischen Maßnahmen einsetzen -- darüber zu forschen und in Publikationen auch auf Defizite hinzuweisen, aufgrund deren Kenntnisse der Schutz durch diese technischen Maßnahmen außer kraft gesetzt werden kann. Wenn Sie das jetzt tun, und es gibt diese Fälle in den USA bereits, werden Sie ins Gefängnis gesteckt." Der deutsche Gesetzgeber, so Kuhlen, solle darauf achten, dass Forschung auf diesem Gebiet nicht kriminalisiert wird.
Der Größte Feind der Datenherren ist die Turingsche Universalmaschine. Jede Verschlüsslung oder sonstige Manipulation, die mit einem Computer vorgenommen wurde, kann mit einem Computer auch wieder rückgängig gemacht werden. Letztlich, so Müller-Maguhn, gehe es darum, Datenverarbeitungsanlagen daran zu hindern, Daten zu verarbeiten. Die technologische Entwicklung werfe die Frage auf, ob die durch die Richtlinie prophylaktisch geschützten Schutzmodelle überhaupt funktionieren. Er zitierte Hucko mit einer Aussage auf einem anderen gemeinsamen Panel, derzufolge erst einmal zu prüfen sei, ob es sich dabei nicht um den Versuch handele, einen Pudding an die Wand zu nageln.
Auch Thorsten Braun, Justiziar des Bundesverbands der Phonographischen Wirtschaft, verwies technische Kopierschutzmaßnahmen, die ein Klonen von CDs vollständig ausschließen, in eine ferne Zukunft. "Was heute teilweise verwendet wird, sind unilaterale Kopierschutzsysteme, die es nur für einen ganz kleinen Bereich der Nutzung erschweren, digitale Kopien anzufertigen." Selbst wenn es sie gäbe, sieht Braun keinen Grund eine Durchbrechung dieser Maßnahmen vorzusehen, um einen Zugang zu Kulturgütern zu gewährleisten. Schließlich gäbe ja "freies" Radio mit tausenden von Programmen.
Ob RKSe überhaupt funktionieren können, ist eine offene Frage. Darin waren sich die Vertreter des Ministeriums, der Industrie und der Hacker einig. Um diese Frage gar nicht erst aufkommen zu lassen, hat die Richtlinie den Begriff der "Wirksamkeit" gleich mit in die Definition des zu Schützenden aufgenommen. Art. 6 Abs. 3 führt aus: "Technische Maßnahmen sind als 'wirksam' anzusehen, soweit die Nutzung eines geschützten Werks oder eines sonstigen Schutzgegenstands von den Rechtsinhabern durch eine Zugangskontrolle oder einen Schutzmechanismus wie Verschlüsselung, Verzerrung oder sonstige Umwandlung des Werks oder sonstigen Schutzgegenstands oder einen Mechanismus zur Kontrolle der Vervielfältigung, die die Erreichung des Schutzziels sicherstellen, unter Kontrolle gehalten wird." Müller-Maguhn hielt dem entgegen, dass es Geräte z.B. für digitales Fernsehen gebe, die man nur aufzuschrauben und eine Lötbrücke zu setzen brauche, um die Verschlüsselung auszuschalten, oder DVD-Player, die man nur aufschrauben und einen Schalter umlegen muß, um die Regionalsperre auszuschalten. "Eigentlich sind das keine 'wirksamen' technischen Maßnahmen."
Gabriele Beger, Justiziarin der Bundesvereinigung Deutscher Bibliotheksverbände erläuterte im Anschluß an das Hearing, dass als Maßstab voraussichtlich die Fähigkeiten des "Durchschnittsbürgers" zugrunde gelegt werde. Zur Ermittlung in einem Gerichtsverfahren könnten beispielsweise zwanzig zufällige Bibliotheksnutzer mit Werken in dem betroffenen RKS konfrontiert und gebeten werden, sie zu knacken. Gelingt es der festgelegten Zahl von ihnen, so muß die technische Maßnahme als unwirksam gelten und und entsprechend keinem Schutz nach Art. 6 unterliegen. Dass Spezialisten ihr Wissen verbreiten und so die Durchschnittskompetenzen erhöhen, verbietet Abs. 2 effiktiv.
Die Wissensfreiheiten der Schrankenbestimmungen stehen dem Schutz der RKSen diametral gegenüber. Was geschieht, wenn die Nutzung eines Werkes z.B. für wissenschaftliche Zwecke erlaubt ist, ein RKS diese aber technisch unmöglich macht und dessen Umgehung durch das neue Urhebergesetz verboten ist? Die WIPO-Verträge haben nur einen Minimalschutz gesetzt für den Fall, dass keine Schranke greift. Das läßt sich durchaus so verstehen, dass dann ein Recht, das RKS zu umgehen, wirksam wird. Die EU-Richtlinie sieht das anders. Art. 6 Abs. 4 zielt zunächst auf "freiwillige Maßnahmen" der Rechteinhaber. Erst wenn es dazu nicht kommt, haben die Mitgliedsstaaten geeignete Maßnahmen zu treffen, die sicherstellen, dass die von Schrankenrechten Begüstigten auch tatsächlich von ihnen Gebrauch machen können. Von Lewinski erläuterte, dass noch unklar sei, wie eine solche Lösug aussehen könnte.
Till Jaeger vom Institut für Rechtsfragen der Freien und Open Source Software (ifrOSS) sagte aus seiner Erfahrung im Software-Bereich voraus, dass wir davon ausgehen könnten, dass es zu freiwillige Maßnahmen nicht kommen werde. Tatsächlich hat sich immer wieder gezeigt, dass Unternehmen von ihrem primären Ziel der Profitmaximierung nur abgehen, um sich für soziale Ziele, Umweltschutz, Kultur oder Bildung zu engagieren -- sich also neudeutsch als "Good Corporate Citizen" gebärden -- wenn externe Motive sie dazu treiben, wie Druck von Arbeiter- oder Umweltschutzbewegung, Steuervorteile oder Marketinggelegenheiten. Wenn es also zu "freiwilligen" Maßnahmen kommt, dann weil die Richtlinie die Drohung ausspricht, andernfalls die Staaten mit einer Lösung zu beauftragen.
Wie könnte nun eine Selbstregulierungslösung aussehen? Einen Eindruck vermittelt Microsofts "Kompromißvorschlag" im laufenden US-amerikanischen Kartellverfahren in seiner ganzen unverholenen Dreistigkeit. Nachdem das Verfahren die räuberischen Geschäftspraktiken des Monopols bereits bestätigt hatte, bot das Unternehmen an, als "Entschädigung" seine Software an alle amerikanischen Schulen zu verschenken. Das Ergebnis eines Verfahrens zur Eindämmung eines schädlichen Monopols wäre somit, dass Microsoft dieses flächendeckend zementiert. Analog könnten die Datenherren Deutschlands Schulen, Bibliotheken und sozialen Einrichtungen mit entsprechend zertifizierten RKS-Abspielgeräten ausstatten, die das Minimum an gesetzlich vorgeschriebenen Schrankenfreiheiten zulassen. Ihre Nutzung wäre mit einer individuellen Registrierung und der Einrichtung eines Kundenkontos verbunden, das automatisch mit der gerechten Vergütung an die Berechtigten belastet würde. Ebenso wäre eine "freiwillige" Privatkopielösung vorstellbar, von der die Nutzer nur mit einer online-Verbindung zum Verlagsserver Gebrauch machen können. Die Datenherren hätten der Auflage des Art. 6 Abs. 4 Genüge geleistet, erhielten einen ständigen Strom wertvoller individueller Marketinginformation und hätten außerdem, da sie das Vergütungsinkasso mit übernehmen, gleich noch die kollektive Rechtewahrnehmung durch die Verwertungsgesellschaften aus dem Feld geräumt.
Private Verträge statt öffentliches Recht
Die Richtlinie schränkt die Verpflichtung zu freiwilligen Maßnahmen weiter ein. Sie gilt nicht für Werke, "die der Öffentlichkeit aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung [] zugänglich gemacht werden" (Art. 6 Abs 4 Unterabs. 4). Bietet also ein Unternehmen z.B. RKS-gekapselte Werke in einem Music-on-Demand-System an, sind automatisch Bibliotheks-, Privatkopie- und andere Schranken außer kraft gesetzt.
Braun begrüßte den Vorrang der vertraglichen Vereinbarung vor gesetzlichen Schranken. Das wichtigste Anliegen der phonografischen Industrie sei es, die Vertragsfreiheit abzusichern und ein "venire contra pactum proprium" ausschließen. Auf dieses Rechtsprinzip könnte sich eine Nutzerin berufen, wenn eine Lizenz, in die sie eingewilligt hat, ihr verbietet, z.B. eine Sicherungskopie ihrer Software anzufertigen, das Gesetz ihr diese jedoch erlaubt. Jaeger konterte, dass eine Ausschaltung gesetzlicher Regelungen durch Verträge nicht zugelassen werden dürfe, "denn wir haben hier keine Vertragsparität. Unserer Ansicht nach reicht es nicht aus, dem Einzelnen durch die Schranken ein Recht zu geben, denn er wird sich als Einzelner, gerade bei der Privatkopie, kaum durchsetzen können. Deshalb müssen wir hier einen gewissen Schutz schaffen."
Das Urheberrechtssystem gehört vom Kopf auf die Füße gestellt
Schon bei Software-Werken beschworen die Datenherren die "digitale Gefahr" herauf. Jaeger erinnerte daran, dass Software bereits heute restriktiver reguliert ist als andere Werkgattungen. "Sie haben dort schon eine 'Industrielösung', d.h. der Allgemeinheit sind nahezu sämtliche Schranken ausgeschlossen. Das einzige, was möglich ist, ist eine Sicherungskopie zu erstellen und in ganz geringem Maße zu dekompilieren." Nun scheint es, als hätte die Rechteindustrie wiederum aus der Herausforderung eine Gelegenheit gemacht. Ihr geht es nicht nur darum, die bestehenden Urheberrechte aus der analogen Welt in die digitale zu übersetzen, sondern sich weitergehende Rechte und Freiheiten zu verschaffen und die öffentliche Seite der Balance so weit als möglich einzuzäunen. Mit anderen Worten, die Datenherren wollen die Privilegien des öffentlichen Rechts nutzen, aber die daran geknüpften Bedingungen im Interesse der Öffentlichkeit, das quid pro quo, die andere Seite der Balance beseitigen.
Entsprechend richtete sich auf dem Hearing mehrfach der Wunsch an den Gesetzgeber, Nutzerrechte festzuschreiben, die nicht lizenzvertraglich abtretbar sind. Dazu gehört z.B. der Fernzugriff auf digitale Werke unter kontrollieren Bedingungen. Leskien betonte, er müsse zu eim Grundrecht gemacht werden. Statt einer unbegrenzten Lizenzvertragsfreiheit der Verlage, drang er auf gleichförmige, klare, berechenbare und leicht zu handhabende Rechteverhältnisse, wie Normverträge sie bieten, damit die Bibliotheken ihre Aufgaben im Interesse der Öffentlichkeit sinnvoll wahrnehmen können.
Das Problem der Langzeitarchivierung ist ein Schlüssel zum Geist der Richtlinie. Die Verlage schieben diese Aufgabe den Bibliotheken zu, machen es ihnen aber gleichzeitig durch Lizenzen und RKSe unmöglich ihr nachzugehen. Verwerter interessieren sich für ein Werk in den allermeisten Fällen eine Auflage lang, die am Anfang beworben und am Ende verramscht wird. Ihren Kunde gewähren sie eine Nutzungslizenz allenfalls für die Lebensdauer des physikalischen Trägers oder der Soft- und Hardwaregeneration, die sie liest -- was immer kürzer ist. Die Richtline privilegiert dieses schmale Zeitfenster der Vermarktbarkeit. Sie vernachlässigt jedoch sträflich die Dimension des kulturellen Langzeitgedächtnisses der Gesellschaft.
Ein Beispiel aus der Verlagsgeschichte macht die zeitliche Dimension von Wissengütern dramatisch deutlich. Ende des 19. Jahrhunderts schien die Einführung von Säure in der Papierproduktion zur Erhöhung von Auflagen und Profiten als eine gute Idee. Eine Generation später erwies sie sich als Zeitbombe. Heute kämpfen die Bibliotheken gegen den unwiederbringlichen Verfall von sämtlichem papiergestütztem Wissen aus einhundert Jahren. Mit Rechtekontrollsystemen läuft unsere Wissensordnung heute sehenden Auges in die nächste Wissenskatastrophe.
Die logische Folgerung aus einem Grundwert der "informationellen Nachhaltigkeit" ist die Einführung digitaler Pflichtexemplare, wie sie in der analogen Medienwelt üblich sind. Verleger hätten diese bei einer entsprechend ausgestatteten Pflichtbibliothek abzuliefern, und zwar nicht nur ohne Kapselung in eine RKS-Hülle, sondern auch in einem offenen Dateiformat. Die Richtlinie deutet eine solche Möglichkeit im Zusammenhang mit der Zugänglichmachung digitaler Werke für Personen mit Behinderungen an. In der Erwägung 43 wird den Mitgliedsstaaten aufgetragen, ihr besonderes Augenmerk auf "zugängliche Formate" zu richten. Die gleiche Forderung muß auch im Interesse der Bibliotheken und damit des kulturellen Langzeitgedächtnisses insgesamt erhoben werden. Berlin ist bislang das einzige Bundesland, das Pflichtexemplare für elektronische Publikationen vorschreibt. Das Problem hier ist, wie Gabriele Beger im Anschluß an das Hearing erläuterte, dass es an technischen und personellen Kapazitäten mangelt, um die Informationen tatsächlich bereitzuhalten. Gesetze sind also keineswegs hinreichend. Zusätzliche Instrumente müssen zum Einsatz kommen, damit die Gesetzesintention auch materiell wirksam werden kann.
Dass RKSe nicht einfach bedingungslos geschützt werden dürfen, wurde auf dem Hearing mehrfach vorgebracht. So forderte Kuhlen, die Systeme sollten nicht, wie bislang, ausschließlich nach den Interessen der Rechteindustrie entworfen sein, sondern auch die Interessen der Nutzer wahren. Die Richtlinie schützt sie pauschal, gleich, ob sie tatsächlich der Sicherung von Urheberrechten oder ganz anderen Zwecken dienen, wie etwa die DVD-Verschlüsselung CSS, die die Befolgung eines Konsortiumsstandards durch Gerätehersteller durchsetzen soll und -- zumindest bis zur Entwicklung von DeCSS -- GNU/Linux-Nutzer von der Verwendung von DVDs ausschloß. Derart umfassende Eingriffe in die Architektur des Cyberspace wie RKSe müssten somit selbst Gegenstand von Auflagen werden. Neben den urheberrechtlichen Schranken ist hier z.B. auch an datenschutzrechtliche Aspekte zu denken. RKSe müssten ein Recht, anonym zu lesen, wie es in der analogen Medienwelt selbstverständlich gegeben ist, wahren.
Bis zur Aushandlung eines breiten gesellschaftlichen Konsenses über die Funktion solcher Systeme könnte ein Selbsthilferecht der Nutzer einen Teil der Balance wiederherstellen. Das der Industrie hat der europäische Gesetzgeber anerkannt und geschützt, doch die Frage, was der Käufer einer zeitlich nicht limitierten CD-ROM machen soll, wenn er nach 10, 15 Jahren keinen Gebrauch mehr davon machen kann, weil die aktuelle Medientechnologiegeneration ihre physikalischen und Datenformate nicht mehr abzuspielen erlaubt, hat er außer acht gelassen. In einem solchen Fall müßten nicht nur Bibliotheken, sondern auch individuelle Nutzer ein Recht beanspruchen können, sich der verfügbaren Werzeuge zu bedienen, um die erworbenen Nutzungsrechte nicht nur theoretisch, sondern tatsächlich wahrzunehmen.
Jaeger schien eine Selbsthilfelösung weniger glücklich, denn durch sie würden nur diejenigen befördert, die die technischen Kenntnisse haben, um Schutzmaßnahmen umgehen zu können. Es müsse vielmehr um den Schutz von jedermann gehen. Als denkbare Lösungen schlug er die Verbandsklagemöglichkeit durch Verbraucherverbände oder einen Ordnungswidrigkeitenweg vor, also ein staatliches Vorgehen mit Bußgeldern gegen den Verstoß des Gebots, Werke gemäß den Schranken zugänglich zu machen. Hierfür gäbe es einschlägige Paragraphen im Kartellrecht, die hier wirksame und passende Mittel zur Verfügung stellten.
Kuhlen hätte sich in der Richtlinie einen Artikel gewünscht, der das primär schützenswerte Recht der Öffentlichkeit deutlich und rechtsfähig macht. Er sprach vor allem aus der Warte der Wissenschaft und hob hervor, dass ihre Autoren nicht nur ein Veröffentlichungsrecht, sondern eine Veröffentlichungspflicht hätten. "Ich denke, es gehört zur Berufspflicht eines jeden im öffentlichen Bereich arbeitenden und von der Öffentlichkeit finanzierten Wissenschaftlers, Wissen zu produzieren und es öffentlich zu machen, sei es durch seine Lehre, sei es durch seine Publikationstätigkeit. Das ist eine Pflicht, über die er keine Rechtsverfügung haben sollte. Es kann nicht sein, dass ihm das ausschließliche Recht zugestanden wird, eine Vervielfältigung zu verbieten oder über die öffentliche Wiedergabe oder öffentliche Zugänglichmachung ihrer Werke zu entscheiden." Die zweifellos weiter bestehenden Rechte der Wissenschaftler an ihren Werken sollten gesichert werden, aber eben nicht eine absolute Verfügung. Kuhlen schlug eine Verpflichtung zur Anerkennung der Urheberrechte durch eine Lizenzierung vor, wie sie in der freien Software üblich ist. Weitergedacht würde das zu einer "Public Knowledge License" führen, unter die alles Wissen gestellt würde, das in gesellschaftlicher Umverteilung mit Hilfe von Steuern oder Rundfunkgebühren erstellt wurde. Das geltende deutsche Urheberrecht kennt einen ähnlichen Mechanismus bereits für amtliche Dokumente. Kuhlen selbst sprach von einer "Open Document"-Lösung.
Jaeger faßte die Folgerungen des IfROSS folgendermaßen zusammen: "Es muß um einen gerechten Ausgleich von Urhebern, Verwertern und Allgemeininteressen gehen. Dennoch dürfen die Wissensallmende und die freien Standards, auf denen das ganze Internet beruht, nicht verloren gehen. Diese müssen geschützt werden. Das Urheberrecht betrifft nicht nur Musik und Filme. Wir müssen in diese Wissenbereiche hineingehen und Bestandteile frei halten."
Jeanette Hofmann vom Wissenschaftszentrum für Sozialforschung Berlin, die das Hearing moderierte, betonte in ihrem Schlußwort, dass es letztlich darum gehe, was Menschen im Umgang mit Wissen als fair, als gerecht und als angemessen wahrnehmen. Diese Begriffe änderten sich durch das Internet und Dienste wie Napster und klafften gegenüber dem, was uns rechtlich ins Haus steht, auseinander. "Wir können Recht nicht einfach gegen den Willen der Mehrheit der Menschen durchsetzen. Ich glaube, das hängt nicht nur davon ab, dass wir abschreckende Maßnahmen gegen Nutzung von Wissen installieren, sondern auch, ob Menschen einer Gesellschaft bereit sind, dieses Wissen zu akzeptieren."
Das aber würde voraussetzen, dass es eine breite gesellschaftliche Debatte gibt über die Grundwerte einer Wissensordnung, in der wir leben wollen. Immer mehr Menschen sind von den Auswirkungen des Urhebrerrechts betroffen, ob als Autorinnen, als Webseitenbetreiber oder als Nutzer. Dennoch ist geistiges Eigentum, wie das Hearing wieder gezeigt hat, immer noch ein Spezialistendiskurs. Mit dem Konstrukt der freiwilligen Maßnahmen der Industrie stellt die EU-Richtlinie auch diesen Prozess auf den Kopf. Die Datenherren erhalten eine Frist, um ihre Lösungen für die lästigen Ansprüche der Allgemeinheit zu basteln. Nur wenn diese ausbleiben oder ungenügend ausfallen, ist der Staat gehalten nachzubessern. Umgekehrt hätte nach aller Logik demokratischer Gemeinwesen dem Partikularinteresse eine Frist vor der Implementierung von RKSen auferlegt werden müssen, in der eine breite öffentliche Debatte die Anforderungen klärt, die in der digitalen Wissensordnung erfüllt sein müssen, um die Interessen der Allgemeinheit zu wahren -- Zugang, Teilhabe, informationelle Selbstbestimmung, informationelle Nachhaltigkeit usw. Erst in einem zweiten Schritt wäre dann vor diesem Hintergrund zu prüfen, wo die Interessen der Autoren und Verwerter einen Nachteil erleiden, und wie dieser "geheilt" werden kann, wie es die Juristen ausdrücken. Es ist jedoch zu befürchten, dass die Novellierung unter großem Zeitdruck durch das Gesetzgebungsverfahren gehetzt wird, und das, obgleich auch technologisch noch viel zu wenig klar ist, wie Huckos Pudding plastisch machte.
Hucko betonte in seinem Schlußwort, dass sein Ministerium sich bemühen werde, die Richtlinie so umzusetzen, dass die Bibliotheken keinen Schaden leiden. "Allerdings wird sich nicht jeder Wunsch erfüllen lassen. Das liegt aber nicht an uns, sondern an der Richtlinie. Selbst wenn es das eine oder andere an Information in der Bibliothek vorübergehend nicht mehr geben wird, wenn diese Richtlinie sich als unmögliches Hemmnis für die Informationsgesellschaft herausstellen sollte, dann müsse wir das eben wieder ändern. Wenn bestimmte Information nicht mehr so angeboten werden kann, wie die Bibliotheken sich das wünschen, dann wird man darüber nachdenken, ob man das über Europarecht nachbessern muß." Er verwies ausdrücklich darauf, dass auch Richtlinien geändert werden können. Auch Leskien ist, bei aller Kritik, optimistisch: "Insgesamt läßt sich feststellen, dass es parteiübergreifend einen politischen Willen gibt, eine zu starke Spaltung der Gesellschaft in Informierte und Uninformierte zu vermeiden."
Die Zuständigen in der Bundesregierung haben ihre Lern- und Gesprächsbereitschaft gezeigt. Jetzt ist es an allen, die sich für eine freie Wissensordnung einsetzen, ihre Stimme zu erheben. Bis zum 30. August waren die Verbände und Interessenvertretungen aufgefordert, Stellungnahmen einzureichen. Doch noch ist es nicht zu spät. Eingaben, die jetzt noch eingehen, werden sehr wohl noch zur Kenntnis genommen. Im Dezember begann die Arbeit an einem Referentenentwurf, mit dessen Veröffentlichung im Januar zu rechnen ist. Die Bundesregierung will die Novellierung noch vor Ende der Legislaturperiode verabschieden. Danach ist eine Berichtspflicht von 18 Monaten eingebaut, nach der die Wirksamkeit der neuen Regelungen überprüft werden soll.
In den kommenden Wochen und Monaten wird es eine ganze Reihe von Veranstaltungen zu diesem Thema geben. Luzian Weisel wies auf einen Kongress zu Informationssystemen und ihren rechtlichen Aspekte hin, den der DGI in Zusammenarbeit mit wissenschaftlichen Fachverbänden im März in Ulm organisiert. Im Juni wird der DGI ein Online-Expertenforum zum Informationsrecht ausrichten. Auch auf dem Chaos Communication Congress Ende Dezember wird es Veranstaltungen zur EU-Richlinie geben, u.a. einen Workshop, der sich mit Strategien für eine breite Kampagne zum Urherrecht beschäftigt. Mit weiteren Aktivitäten ist zu rechnen.
1. Vgl. die Beiträge von Till Kreutzer und Matthias Leistner zur EU-Richtlinie auf den Wizards of OS 2

matches:
Art. 5
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Art. 6
Art. 6
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text:
135 III 464
68. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Konkursmasse der Krankenkasse A. und Konkursamt T. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_199/2009 vom 6. Mai 2009
Art. 235 LEF; prima assemblea dei creditori.
Esigenza ed esame della procura scritta del rappresentante dei creditori per partecipare all'assemblea dei creditori (consid. 3).
BGE 135 III 464 S. 465
A. Über die Krankenkasse A. wurde am 28. April 2005 der Konkurs eröffnet. Anlässlich der ersten Gläubigerversammlung vom 24. Oktober 2007 liess das Büro u.a. X. als Gläubiger und Vertreter von 11 Gläubigern als Teilnehmer zu. Die Gläubigerversammlung beschloss, keine ausseramtliche, sondern das Konkursamt T., handelnd durch die Mobile Equipe des Notariatsinspektorates, als Konkursverwaltung einzusetzen (Traktandum 5) und auf die Wahl eines Gläubigerausschusses zu verzichten (Traktandum 7).
Am 29. Oktober 2007 erhob X. Beschwerde beim Bezirksgericht T. als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen und verlangte, dass die von ihm vorgelegten 71 Vollmachten (nicht nur 11 davon) als gültig erachtet werden und er als Vertreter von 110 Stimmen zur ersten Gläubigerversammlung zugelassen werde. Zudem seien die Vertreter D. und E. zu Unrecht mit 57 Stimmen zugelassen worden. Die Abstimmung sei ein zweites Mal durchzuführen.
B. Mit Entscheid vom 25. Februar 2008 trat die untere Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht ein. Hiergegen erhob X. Beschwerde, welche das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde (nach einem bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren) mit Beschluss vom 10. März 2009 (erneut) abwies.
C. Mit Eingabe vom 23. März 2009 führt X. Beschwerde in Zivilsachen. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des Beschlusses der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde vom 10. März 2009 sowie desjenigen des Büros der ersten Gläubigerversammlung vom 24. Oktober 2007, soweit er anders ausgefallen wäre, wenn die von ihm vorgelegten Vollmachten und entsprechend die vom Beschwerdeführer vertretenen 110 Stimmen als gültig angenommen worden wären. Es seien zudem die von ihm vorgeschlagenen ausseramtlichen Konkursverwalter und der von ihm vorgeschlagene Gläubigerausschuss als ernannt zu erklären.
3.1 Gemäss Art. 235 Abs. 2 SchKG entscheidet das Büro der ersten Gläubigerversammlung über die Zulassung von Personen,
BGE 135 III 464 S. 466
welche, ohne besonders eingeladen zu sein, an den Verhandlungen teilnehmen wollen. Zulassungs- bzw. Nichtzulassungsentscheide können unter gewissen Voraussetzungen bei der Aufsichtsbehörde angefochten werden (BGE 86 III 94 E. 2 und 3 S. 96). Dass diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, wird von der Vorinstanz nicht in Frage gestellt. Aufgrund der Angaben im Protokoll der Gläubigerversammlung würde die Zulassung der - durch die umstrittenen Vollmachten angeblich vertretenen - Gläubiger das Ergebnis der Abstimmung in der Tat beeinflussen. Weiter steht fest, dass der Beschwerdeführer die Nichtzulassung der von ihm angeblich vertretenen Gläubiger bereits an der Gläubigerversammlung beanstandet hat. Sodann ist die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers unstrittig, zumal er (bzw. sein Einzelunternehmen F.) im Verzeichnis der Forderungseingaben aufgeführt ist (vgl. BGE 86 III 94 E. 4 S. 98).
3.2 An der ersten Gläubigerversammlung sind in der Regel dringende Entscheide zu fällen (vgl. Art. 238 SchKG). Mit Bezug auf das Erreichen des Quorums nach Art. 235 Abs. 3 SchKG und die einzelnen Abstimmungs- und Wahlergebnisse an der ersten Gläubigerversammlung dürfen keine Unsicherheiten bestehen bleiben. Zudem werden die Entscheidungen der ersten Gläubigerversammlung durch Personen getroffen, die lediglich behaupten, Gläubiger des Gemeinschuldners zu sein. Eine Überprüfung der Gläubigereigenschaft findet erst später bei der Erwahrung der Konkursforderungen gemäss Art. 244 ff. SchKG statt. Die bestehende Ungewissheit, ob den an der ersten Gläubigerversammlung teilnehmenden Gläubigern diese Eigenschaft wirklich zukommt, wird noch dadurch verstärkt, dass nicht nur die eingeladenen, mutmasslichen Gläubiger teilnehmen können, sondern auch weitere Personen. Umso notwendiger ist es, dass über allfällige Vertretungsverhältnisse kein Zweifel besteht, damit das Büro gemäss Art. 235 Abs. 2 SchKG rasch einen klaren Entscheid über die Zulassung fällen kann. Dies bedeutet aber nichts anderes, als dass jemand, der vorgibt, andere Gläubiger zu vertreten, sich hierüber mit einer eindeutigen schriftlichen Vollmacht ausweisen muss (Urteile B.59/1986 vom 14. April 1986 E. 2a; 5A_119/2008 vom 3. November 2008 E. 3.3; vgl. RUSSENBERGER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 16 zu Art. 235 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 15 zu Art. 235 SchKG). Die von einem
BGE 135 III 464 S. 467
Gläubigervertreter vorgelegte Vollmacht ist vom Büro genau (nicht bloss summarisch) zu prüfen (MARTZ, Die Gläubigerversammlung im Konkurs- und Nachlassverfahren, BlSchK 1950 S. 99 f.).
3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Vollmachten vor sechs bis sieben Jahren ausgestellt worden seien, ändere nichts an deren Wirkung, zumal das Auftragsverhältnis zwischen ihm und seinen Kunden eine interne Angelegenheit sei und sich aus dem Wortlaut der Vollmacht keine Beschränkung ableiten lasse. Umstritten ist vorliegend, ob die vom Beschwerdeführer vorgelegten schriftlichen Vollmachten seine Vertretungsmacht zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung hinreichend ausweisen.
3.3.1 Was der Beschwerdeführer vorbringt, geht in weiten Teilen an der Sache vorbei. Vorliegend geht es einzig um die Vollmachtkundgabe. Gemeint ist damit die Mitteilung des Vollmachtgebers an einen Dritten, er habe Vollmacht erteilt. Welchen Inhalt eine Vollmachtsmitteilung hat, ob überhaupt eine solche vorliegt und allenfalls gegenüber wem, entscheidet sich nach Vertrauensprinzip, sofern nicht erwiesen ist, dass der Dritte den tatsächlichen Willen des Vertretenen erkannt hat (KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, 3. Aufl. 2009, § 18 Rz. 16, § 19 Rz. 7). Dass das Büro der ersten Gläubigerversammlung den tatsächlichen Willen der nicht zugelassenen Gläubiger kannte, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Zu prüfen ist, ob das Büro gestützt auf die vorgelegten schriftlichen Vollmachten nach Treu und Glauben einen Ausweis über die Vertretungsmacht zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung verneinen durfte.
3.3.2 Nach dem angefochtenen Entscheid hat das Büro der ersten Gläubigerversammlung nur diejenigen 11 Gläubiger zugelassen, welche den Beschwerdeführer nach der Konkurseröffnung schriftlich bevollmächtigt haben und in deren Vollmacht der Konkurs über die A. ausdrücklich erwähnt wird. Diese Differenzierung hat das Büro getroffen, weil die früheren, abgelehnten Vollmachten nur die Zusammenarbeit mit dem "Betreibungsamt" erwähnen und der Umfang der Vollmachten derart weit gefasst ist (Aufhebung des Datenschutzes gegenüber der Krankenkasse, Aufhebung des Arztgeheimnisses etc.). Das Konkursamt hat dem Beschwerdeführer allerdings bereits mit Schreiben vom 11. September 2007 Zweifel über die Tragweite der Vollmachten mitgeteilt und ihm die vorgängige Prüfung angeboten. In der Folge hat der Beschwerdeführer sich denn
BGE 135 III 464 S. 468
auch 11 aktualisierte Spezialvollmachten besorgt. Aufgrund der verschiedenen Reaktion der angeblichen Vollmachtgeber (u.a. telefonischer Widerruf der Vollmachten) hat das Büro auf die aktualisierten schriftlichen Vollmachten abgestellt. Zudem hat die Krankenkasse A. am 5. August 2002 die Versicherungsnehmer darauf hingewiesen, dass sie die Inkasso-Vollmachten nicht anerkennen könne, und hat das Bundesamt für Sozialversicherung gegen den Beschwerdeführer am 4. Dezember 2002 Strafanzeige wegen Verstosses gegen das Versicherungsaufsichtsgesetzes erstattet. Nach Auffassung der Aufsichtsbehörde hat unter diesen Umständen das Büro der Gläubigerversammlung nicht ausschliessen können, dass viele angebliche Vollmachtgeber ihren Auftrag an den Beschwerdeführer, ihre Krankenkassenprämien entgegenzunehmen und diese an die Krankenkasse A. weiterzuleiten, widerrufen hätten.
3.3.3 Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers besteht nach dem Wortlaut der Vollmacht kein Hinweis auf das Konkursverfahren, sondern spricht diese lediglich von der "Zusammenarbeit" mit dem "Betreibungsamt". Er stellt nicht in Frage, dass der Vollmachtgeber sich darauf verlassen können soll, dass der Vertreter sich an den Wortlaut der schriftlichen Vollmacht halte. Sodann übergeht der Beschwerdeführer, dass für das Büro der Gläubigerversammlung weitere Anhaltspunkte feststanden, welche den hinreichenden Ausweis der Vertretungsmacht in Frage stellten, zumal - wie die obere Aufsichtsbehörde zu Recht festgehalten hat - bei langer Untätigkeit des Vertreters und bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse die Vollmacht erlöschen kann (vgl. ZÄCH, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1990, N. 14 der Vorbem. zu Art. 34-35 OR). Vor dem Hintergrund insbesondere der eingeräumten globalen Befugnisse gegenüber Ärzten und Krankenkasse einerseits und der seit der Ausstellung der Vollmachten eingetretenen Umstände (wie die Einleitung des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer) sowie des telefonischen Widerrufs eines Teils von Vollmachtskundgaben andererseits ist nicht zu beanstanden, wenn das Büro vorsichtshalber nur auf die aktuellen bzw. aktualisierten schriftlichen Vollmachten abgestellt und nur die insoweit durch den Beschwerdeführer vertretenen Gläubiger zugelassen hat. Die Auffassung der oberen Aufsichtsbehörde, das Büro habe gestützt auf den Inhalt der umstrittenen Schriftstücke in guten Treuen keinen hinreichenden, eindeutigen Ausweis über die Vertretungsmacht des Beschwerdeführers zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung erblicken müssen, ist mit
BGE 135 III 464 S. 469
Art. 235 Abs. 2 SchKG vereinbar. Insoweit liegt keine Rechtsverletzung vor.
3.3.4 Die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Er bringt vor, dass die Rechtssicherheit ein "Vertrauenmüssen" auf eine Vollmachtkundgabe gebiete und dass ein Dritter die Kundgabe nicht anhand von Umständen, die nur den Vollmachtgeber und Bevollmächtigten betreffen, sowie von anderweitigen "Behauptungen und Gerüchten" in Frage stelle dürfe. Der Beschwerdeführer verkennt allerdings, dass die Vollmachtsmitteilung als solche keine (gesetzliche) Vertretungsbefugnis schafft; hingegen kann der gutgläubige Dritte geschützt sein, der im Vertrauen auf eine Vollmachtskundgabe kontrahiert (vgl. Art. 33 Abs. 3, Art. 34 Abs. 3 OR; KOLLER, a.a.O., § 18 Rz. 16, § 19 Rz. 4). Dieser Schutz ist vorliegend nicht zu erörtern, weil das Büro der ersten Gläubigerversammlung sich aus guten Gründen gerade nicht auf die umstrittenen Vollmachten gestützt hat.
3.3.5 Ferner vermag der Beschwerdeführer aus dem von ihm angeführten BGE 86 III 94 ff. nichts weiter für sich abzuleiten. In diesem Urteil prüfte das Bundesgericht nicht, ob der Gläubigervertreter einen hinreichenden Ausweis über die Vertretungsmacht vorgelegt hat, sondern es erkannte, dass die Bevollmächtigung ungültig war, weil der Gläubiger sich von einem anderen die Bevollmächtigung zur Vertretung im Konkursverfahren durch die Zusicherung "besonderer Vorteile" (im konkreten Fall: unentgeltliche Arbeitsleistung eines Treuhänders) erwirkt hatte (BGE 86 III 94 E. 5 S. 100 f.).
3.3.6 Schliesslich legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern das Rechtsgleichheitsgebot (vgl. Art. 8 BV) oder die in Art. 29 BV festgelegten Verfahrensgarantien verletzt sein sollen (Art. 106 Abs. 2 BGG). Von einer Verletzung des Anspruchs auf eine Entscheidbegründung (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 126 I 97 E. 2b S. 102; BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540) kann keine Rede sein, da im angefochtenen Entscheid die Überlegungen genannt werden, von denen sich die obere Aufsichtsbehörde betreffend die Beurteilung der Gültigkeit der Vollmachten leiten liess und auf welche sie sich stützt.
3.4 Nach dem Dargelegten ist mit Bundesrecht vereinbar, wenn die obere Aufsichtsbehörde zum Ergebnis gelangt ist, der Beschwerdeführer habe dem Büro der ersten Gläubigerversammlung nicht mehr als 11 hinreichende schriftliche Vollmachten anderer Gläubiger
BGE 135 III 464 S. 470
vorgelegt und er habe mit insgesamt 12 Stimmen an der Gläubigerversammlung mitwirken können. Der Beschwerde ist kein Erfolg beschieden.
DTF: 86 III 94, 126 I 97, 130 II 530
Articolo: Art. 235 LEF, Art. 235 Abs. 2 SchKG, Art. 238 SchKG, Art. 235 Abs. 3 SchKG seguito... , Art. 244 ff. SchKG, Art. 34-35 OR, Art. 33 Abs. 3, Art. 34 Abs. 3 OR, Art. 8 BV, Art. 29 BV, Art. 106 Abs. 2 BGG, Art. 29 Abs. 2 BV

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Art. 235
BGE
Art. 235
BGE
BGE
Art. 238
Art. 235
Art. 244
Art. 235
Art. 235
Art. 235
BGE
§ 18
§ 19
BGE
Art. 34
BGE
Art. 235
Art. 33
Art. 34
§ 18
§ 19
BGE
Art. 8
Art. 29
Art. 29
BGE
BGE
BGE
Art. 235
Art. 235
Art. 238
Art. 235
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Art. 34
Art. 33
Art. 34
Art. 8
Art. 29
Art. 106
Art. 29


RIS - Bankwesengesetz § 22p - Bundesrecht konsolidiert
Bankwesengesetz § 22p
§ 22o am 22.08.2013
§ 22p heute
§ 22p gültig von 31.12.2011 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 145/2011
§ 22p gültig von 01.01.2007 bis 30.12.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 141/2006
§ 22p gültig von 14.06.2003 bis 31.12.2006 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 35/2003
§ 22p gültig von 23.07.2000 bis 13.06.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2000
§ 22p
Internes Modell für das Handelsbuch
§ 22p. (1) Mit Bewilligung der FMA gemäß § 21e Abs. 1 können Kreditinstitute für die Ermittlung des Mindesteigenmittelerfordernisses gemäß § 22o Abs. 2 Z 1 bis 7 und Z 11 und 12 ein internes Modell („value at risk“) anwenden.
(2) Das tägliche Mindesteigenmittelerfordernis gemäß Abs. 1 entspricht der Summe der nach Z 1 und 2 berechneten Werte. Institute, die ein internes Modell zur Berechnung des Mindesteigenmittelerfordernisses für das spezifische Positionsrisiko verwenden, haben zusätzlich ein Mindesteigenmittelerfordernis zu berechnen, das der Summe der nach Z 3 und 4 berechneten Werte entspricht:
Entweder der Risikobetrag des Vortages oder das arithmetische Mittel der täglichen Risikobeträge der letzten 60 Geschäftstage, je nachdem, welcher Betrag der höhere ist; das arithmetische Mittel der täglichen Risikobeträge der letzten 60 Geschäftstage ist mit einem Faktor, der von der FMA für jedes Kreditinstitut mit mindestens drei festzulegen ist, zu multiplizieren; bei der Festlegung des Faktors hat die FMA die Ergebnisse der Rückvergleiche des vom Kreditinstitut gewählten internen Modells gemäß Abs. 1 sowie den Grad der Erfüllung der Voraussetzungen gemäß § 21e Abs. 1 Z 1 bis 7 zu berücksichtigen;
entweder der letzte verfügbare Risikobetrag unter Stressbedingungen oder das arithmetische Mittel der Risikobeträge unter Stressbedingungen der letzten 60 Geschäftstage, je nachdem, welcher Betrag der höhere ist; das arithmetische Mittel der Risikobeträge unter Stressbedingungen der letzten 60 Geschäftstage ist mit einem Faktor, der von der FMA für jedes Kreditinstitut mit mindestens drei festzulegen ist, zu multiplizieren; bei der Festlegung des Faktors hat die FMA die Ergebnisse der Rückvergleiche des vom Kreditinstitut gewählten internen Modells gemäß Abs. 1 sowie den Grad der Erfüllung der Voraussetzungen gemäß § 21e Abs. 1 Z 1 bis 7 zu berücksichtigen;
das gemäß Anhang I der Richtlinie 2006/49/EG für die Positionsrisiken von Verbriefungspositionen und nth-Asset-to-default-Kreditderivaten im Handelsbuch berechnete Mindesteigenmittelerfordernis; hiervon ausgenommen sind jene Positionsrisiken, die gemäß den Kriterien des § 22p Abs. 5 Z 8 in die Berechnung des Mindesteigenmittelerfordernisses miteinbezogen werden;
entweder der neueste Wert oder das über einen Zwölfwochenzeitraum ermittelte arithmetische Mittel des zusätzlichen Ausfalls- und Migrationsrisikos, je nachdem, welcher Wert der höhere ist, und, soweit anwendbar, entweder der neueste Wert oder das über einen Zwölfwochenzeitraum ermittelte arithmetische Mittel aller gemäß den Kriterien des § 22p Abs. 5 Z 8 zu berücksichtigenden Preisrisiken, je nachdem, welcher Wert der höhere ist.
(3) Bei der Verwendung eines internen Modells gemäß Abs. 1 für die Ermittlung des Mindesteigenmittelerfordernisses für das Fremdwährungs- und Warenpositionsrisiko gemäß § 22o Abs. 2 Z 11 und 12 können neben den Positionen des Handelsbuchs gemäß § 22n auch die Positionen gemäß § 22 Abs. 1 Z 3 einbezogen werden.
(4) Wird eine Kombination von internen Modellen gemäß Abs. 1 und der Berechnung des Mindesteigenmittelerfordernisses gemäß § 22o Abs. 1 in Verbindung mit der gemäß § 22o Abs. 5 erlassenen Verordnung angewandt, so ist das jeweils errechnete Mindesteigenmittelerfordernis zu summieren.
(5) Die FMA hat durch Verordnung diejenigen Kriterien näher zu bestimmen, die eine ordnungsgemäße Risikoerfassung durch ein vom Kreditinstitut gewähltes internes Modell gewährleisten. Die ordnungsgemäße Risikoerfassung ist jedenfalls als gewährleistet anzusehen, wenn diese Kriterien folgende Vorgaben erfüllen und dem Anhang V der Richtlinie 2006/49/EG entsprechen:
Qualitative Standards, wie insbesondere
die Organisation und die Festlegung der Aufgabenbereiche einer vom Handel unabhängigen Risikokontrolle,
die Durchführung von Krisentests und von Rückvergleichen und die Meldung von deren Ergebnissen an die FMA und an die Oesterreichische Nationalbank,
die Einbindung der Geschäftsleiter in die Risikokontrolle,
die Abstimmung der Limits für die im Handel tätigen Personen und Organisationseinheiten,
die Einbindung des Modells in die Risikosteuerung des Kreditinstitutes,
die Dokumentation des Modells,
die Revision des Modells;
die spezifischen Marktrisikofaktoren für die durch die Modelle abgedeckten Positionen gemäß Abs. 1;
quantitative Standards, wie insbesondere
das statistische Wahrscheinlichkeitsniveau,
die berücksichtigte Haltedauer der einzelnen Instrumente bei Preisänderungen,
die Aktualisierung der Datenreihen,
die Korrelationen innerhalb der Risikokategorien des Abs. 1 sowie zwischen diesen,
die Erfassung der Risiken von Optionen und optionsähnlichen Positionen;
die Methoden zur Festlegung des Multiplikators gemäß Abs. 2;
die Methoden der Durchführung von Krisentests und von Rückvergleichen;
die Methoden der Kombination von Modellen und den Standardverfahren, sofern das Modell nicht alle Positionen des Abs. 1 abdeckt;
die Kriterien für die Zulassung des Modells zur Berechnung des Mindesteigenmittelerfordernisses für das spezifische Positionsrisiko und des zusätzlichen Ausfalls- und Migrationsrisikos;
die Kriterien für die Zulassung eines internen Ansatzes zur Berechnung eines zusätzlichen Mindesteigenmittelerfordernisses für das spezifische Positionsrisiko des Korrelationshandelsportfolios.
Soweit in Anhang V der Richtlinie 2006/49/EG eine Wahlmöglichkeit vorgesehen ist, hat die FMA vor Erlassung der Verordnung zur Art der Ausübung des Wahlrechtes die Zustimmung des Bundesministers für Finanzen einzuholen.
2. EU: Art. 1, BGBl. I Nr. 141/2006; Art. 1, BGBl. I Nr. 145/2011
NOR40134893
https://www.ris.bka.gv.at/eli/bgbl/1993/532/P22p/NOR40134893


OLG Brandenburg: Kein Umgangsausschluss bei 3-jährigem Kind – BLOG Deutsches Familienrecht
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Straußberg vom 03. September 2008 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die gemäß § 621e ZPO zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet. Zu Recht hat das Amtsgericht den Umgang des Vaters mit dem Kind Y. in der sich aus dem angefochtenen Beschluss ergebenen Weise erweitert. Weder ein Ausschluss des Umgangs, wie ihn die Antragsgegnerin vorrangig erstrebt, noch ein Umgang unter Einschränkungen, nämlich als begleiteter Umgang, wie ihn die Antragsgegnerin hilfsweise begehrt, kommt in Betracht.
1. Das Recht des Vaters, mit Y. regelmäßigen Umgang zu haben, ergibt sich dem Grunde nach aus § 1684 BGB. Nach dieser Vorschrift hat jedes Kind das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil, jeder Elternteil ist zum Umgang mit dem Kind berechtigt und verpflichtet. Das Umgangsrecht soll dem Berechtigten die Möglichkeit geben, sich laufend von der Entwicklung und dem Wohlergehen des Kindes zu überzeugen und die zwischen ihnen bestehenden natürlichen Bande zu pflegen, d. h. einer Entfremdung vorzubeugen und dem Liebesbedürfnis beider Teile Rechnung zu tragen (vgl. BVerfG, FamRZ 1995, 86, 87; FamRZ 2007, 105; BGH, FamRZ 1984, 778, 779; s. a. Palandt/Diederichsen, BGB, 68. Aufl., § 1684, Rz. 3). Dem Kind soll das Umgangsrecht ermöglichen, die Beziehung zu dem nicht mit ihm zusammen lebenden Elternteil aufrechtzuerhalten, sie durch Begegnungen und gegenseitige Aussprache zu pflegen. Denn es ist für eine gedeihliche seelische Entwicklung des Kindes bedeutsam, nicht nur einen sorgenden Elternteil als ständigen Bindungspartner zu haben, sondern auch den anderen als Elternteil nicht faktisch zu verlieren (Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht, 4. Aufl., § 1684, Rz. 3). Können sich die Eltern über die Ausübung des Umgangs nicht einigen, so regelt das Gericht den Umgang ausschließlich unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls, vgl. § 1684 Abs. 3, 4 Satz 1 und 2 BGB (BGH, FamRZ 2005, 1471, 1472; Palandt/Diederichsen, a.a.O., § 1684, Rz. 15; Johannsen/Henrich/Jaeger, a.a.O., § 1684, Rz. 5).
2. Der dem Vater danach grundsätzlich zustehende Umgang ist unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts vom 10.8.2007 (2 F 563/07), durch den das Amtsgericht eine Umgangsvereinbarung der Eltern übernommen hat, entsprechend dem angefochtenen Beschluss auszuweiten, § 1696 BGB. Denn die Ausweitung des Umgangs, die das Amtsgericht sowohl hinsichtlich des Umfangs des regelmäßigen Umgangs an den Wochenenden als auch durch Anordnung eines Umgangs in den Sommerferien vorgenommen hat, ist geboten.
Allerdings ist Voraussetzung dafür, dass das Familiengericht seine Anordnungen ändert, dass dies aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist, § 1696 Abs. 1 BGB. Hiervon ist vorliegend aber auszugehen.
Das Umgangsrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils steht unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG (vgl. BVerfG, FamRZ 2004, 1166). Davon erfasst ist nicht nur der regelmäßige Umgang an den Wochenenden, wie er üblicherweise alle zwei Wochen stattfindet, sondern auch ein Umgang während der Ferienzeiten (vgl. BVerfG, FamRZ 2005, 871; FamRZ 2007, 105; FamRZ 2007, 1078, 1079). Wenn der Vater in dem Verfahren 2 F 563/07 mit Rücksicht auf das Alter des Kindes zunächst damit einverstanden war, dass der Umgang im Rahmen einer Stufenregelung für die Zeit ab Mitte September 2007 so stattfinden sollte, dass er Y. alle zwei Wochen dienstags von jeweils 15:00 Uhr bis 18:30 Uhr und alle vier Wochen von Samstags, 10:00 Uhr, bis Sonntags, 16:00 Uhr, zu sich nehmen durfte, kann ihm nun, nach Ablauf von mehr als einem Jahr, im Hinblick auf das fortgeschrittene Alter der Tochter Umgang an jedem zweiten Wochenenden und während der Ferien nicht versagt werden.
3. Die Voraussetzungen dafür, den Umgang, den das Amtsgericht jedenfalls in einem nicht über das übliche Maß hinausgehenden Umfang festgelegt hat, einzuschränken, sind nicht gegeben.
Gemäß § 1684 Abs. 4 Satz 1 BGB kann das Umgangsrecht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden, soweit dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Dabei ist davon auszugehen, dass der Umgang mit beiden Elternteilen in der Regel zum Wohl des Kindes gehört, § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB. Einschränkungen des Umgangsrechts unter Hinweis auf das Kindeswohl bedürfen daher einer eingehenden Begründung (vgl. BVerfG, FamRZ 2005, 871) und sind nur dann gerechtfertigt, wenn eine konkrete, in der Gegenwart bestehende Gefährdung des Kindeswohls vorliegt (vgl. BVerfG, FamRZ 2008, 494; Senat, FamRZ 2008, 374). Ein Ausschluss des Umgangs kann nur dann angeordnet werden, wenn der konkreten Gefährdung des Kindes nicht durch eine bloße Einschränkung des Umgangs oder dessen sachgerechte Ausgestaltung begegnet werden kann (OLG Saarbrücken, MDR 2006, 156). Von einer konkreten Gefährdung des Kindeswohls kann vorliegend nicht ausgegangen werden.
a) Eine Abneigung des Kindes gegen den Vater, die nach Auffassung der Mutter dem Umgangsrecht entgegen steht, lässt sich nicht feststellen.
Allerdings hat die Mutter bei ihrer Anhörung durch den Senat angegeben, Y. wolle nicht zum Vater, sie habe Angst vor ihm. Auch hat die Mutter berichtet, Y. wolle, wenn sie wisse, dass der Vater komme, schon vorher kein Frühstück bzw. Abendbrot mehr essen und wenn der Vater sie abhole, nicht mit ihm mitgehen. Diese Einschätzung steht aber nicht im Einklang mit den Beobachtungen der Verfahrenspflegerin, wie sie in deren Bericht vom 10.12.2008 wiedergegeben sind.
Die Verfahrenspflegerin hat an einem Umgangswochenende einen Hausbesuch beim Vater vorgenommen und dabei das Kind beobachtet und sich mit ihm unterhalten. Nach dem Eindruck der Verfahrenspflegerin hat Y. im Haus des Vaters zwar etwas zurückhaltend gewirkt. Sie habe sich dort aber gleichwohl selbstverständlich und unbefangen bewegt, gespielt und gesungen. Auch habe sie ihren Schlafbereich gezeigt, ebenso ein Armband, das ihr der Vater geschenkt habe. Sie habe geäußert, mit dem Vater spiele sie gern mit dem Auto. Nach Einschätzung der Verfahrenspflegerin wirkte Y. beim Zusammensein mit ihrem Vater ungezwungen und ausgeglichen; sie habe mitgeteilt, verschiedene Dinge gerne gemeinsam mit ihrem Vater erleben zu wollen.
Das Jugendamt des Landkreises … geht ebenfalls davon aus, dass Besuche beim Vater im Interesse des Kindes liegen, wenn das Jugendamt in seiner Stellungnahme vom 09.12.2008 ausführt, Kontakte mit dem Vater seien dringend notwendig; es gebe keinerlei Gründe, den Umgang mit dem Vater auszuschließen.
Angesichts all dessen ist davon auszugehen, dass das Kind während des Umgangs mit dem Vater keinen Belastungen ausgesetzt ist, sondern sich gerne beim Vater aufhält. Auch nach Auffassung der Verfahrenspflegerin gibt es auf Seiten des Kindes das Bedürfnis nach einem regelmäßigen Zusammensein mit dem Vater.
Die Mutter wird zukünftig noch stärker beachten müssen, dass sich das Kind, wie auch das Jugendamt in seinem Bericht vom 09.12.2008 ausgeführt hat, in einem Loyalitätskonflikt befindet. Auch die Verfahrenspflegerin hat in ihrem Bericht ausgeführt, Y. registriere die Meinungsverschiedenheiten und versuche, sich zu arrangieren. Die Mutter muss dem Kind vermitteln, dass sie dessen Besuche beim Vater uneingeschränkt befürwortet. Dazu gehört auch, dem Kind, wenn es äußert, es wolle lieber mit anderen Spielkameraden als mit dem Vater zusammen sein, zu erklären, dass der Vater sich auf den Besuch des Kindes freue und ein Zusammentreffen mit Spielkameraden auch zu anderen Zeiten möglich sei.
b) Dass Y. während der Umgangskontakte mit dem Vater, etwa auch im Zusammenhang mit Freizeitaktivitäten, besonderen Gefahren ausgesetzt ist, ist ebenfalls nicht feststellbar.
Allerdings hat die Mutter drei Begebenheiten vorgetragen, bei denen der Vater seine Aufsichtspflicht verletzt und dadurch zu einer Gefährdung des Kindes beigetragen haben soll. Die Mutter hat sich aber allein auf Erzählungen der damals 3 Jahre alten Tochter Y. gestützt. Mit Rücksicht darauf, dass der Vater die Vorwürfe bestritten hat und der Vortrag der Mutter durch Zeugenaussage nicht gestützt werden konnte, hinsichtlich des vermeintlichen Treppensturzes am 14.08.2007 zwei im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren vernommene Zeugen sogar ausdrücklich ausgeschlossen haben, dass Y. gestürzt sei, hat die Staatsanwaltschaft Frankfurt (Oder) das Ermittlungsverfahren 295 JS 49546/07 nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.
Hinsichtlich des behaupteten Vorgangs im „Tropical Island„ am 29.09.2007 lässt sich eine Aufsichtpflichtverletzung des Vaters ebenfalls nicht feststellen. Auch insoweit schließt die Mutter allein aufgrund einer Erzählung der Tochter darauf, dass diese fast ertrunken sei.
Dass bei der Bewertung von Berichten eines 3-jährigen Mädchens Zurückhaltung geboten ist, liegt auf der Hand. Dies wird auch daran deutlich, dass Y. der Verfahrenspflegerin gegenüber, als diese danach gefragt habe, ob ihr etwas einfalle, was in der zurückliegenden Zeit nicht so schön war, geantwortet hat: „Ich bin die Treppe runtergefallen, aber das habe ich nur geträumt!„
Dass es, gerade im Zusammenhang mit Wasser, nachhaltig unangenehme Erlebnisse des Kindes gegeben hat, ist nicht erkennbar. Y. hat der Verfahrenspflegerin nach deren Bericht erzählt, sie sei mit dem Vater baden gewesen, aber das Salzwasser habe nicht gut geschmeckt. Sie sei ganz alleine ins Wasser gesprungen, das habe ihr Spaß gemacht. Eine Abneigung des Kindes gegenüber Aktivitäten im Wasser ist danach nicht feststellbar.
Auch im Übrigen kann nicht angenommen werden, dass der Vater nicht Willens bzw. in der Lage wäre, Y. während der Umgangskontakte in der gebotenen Weise zu beaufsichtigen. Die Verfahrenspflegerin hat in ihrem Bericht ausgeführt, der Vater wirke interessiert und fürsorglich. Dies deckt sich auch mit der Einschätzung des Senats aufgrund der persönlichen Anhörung des Vaters. Dabei hat dieser einen verständigen Eindruck gemacht und vermittelt, sich am Wohl des Kindes zu orientieren.
Allerdings sollte der Vater die Sorgen und Ängste der Mutter ernst nehmen. Insbesondere sollte er die Stellungnahme des Jugendamtes vom 12.08.2008 berücksichtigen. Das Jugendamt hat ausgeführt, gerade ein sehr stark behütetes Kind, das sich sonst im Alltag weniger impulsiv bewege, sei in mancherlei Hinsicht ungeübter und bedürfe daher stärkerer Aufsicht, Anleitung und Fürsorge, um Unfälle zu vermeiden. Auch ist der Vater gehalten, die Mutter über die geplanten auswärtigen Freizeitaktivitäten mit dem Kind, insbesondere über Urlaubsreisen, zu informieren. Nicht ernst gemeinte Äußerungen zu Reisezielen, die tatsächlich gar nicht in Erwägung gezogen werden, sollten zukünftig unterbleiben.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 13a Abs. 1 Satz 2 FGG, 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 94 Abs. 3 Satz 2 KostO.
OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.01.2009
10 UF 155/08
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