Keine Zwangsläufigkeit der privat getragenen Kosten für eine medizinisch indizierte Brustverkleinerungsoperation - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSW vom 20.06.2011, RV/2012-W/10
Keine Zwangsläufigkeit der privat getragenen Kosten für eine medizinisch indizierte Brustverkleinerungsoperation
RV/2012-W/10-RS1 Permalink
Die Kosten für eine Brustverkleinerungsoperation durch einen Privatarzt sind trotz im nachhinein von der WGKK festgestellter medizinischer Indikation nicht als außergewöhnliche Belastung zu berücksichtigen, wenn der Bw. zumutbar war, die Voraussetzungen für eine Operation in einem öffentlichen Krankenhaus zu schaffen.
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Bw., W., R.gasse, vertreten durch Mag. Gerald Janusch, 1190 Wien, Mooslackengasse 17, gegen den Bescheid des Finanzamtes Wien 8/16/17 betreffend Einkommensteuer 2008 im Beisein der Schriftführerin Monika Holub nach der am 18.Mai 2011 in 1030 Wien, Vordere Zollamtsstraße 7, durchgeführten Berufungsverhandlung entschieden:
Im Zuge der Erklärung zur Arbeitnehmerveranlagung für das Jahr 2008 erklärte die Berufungswerberin (Bw.) folgende Aufwendung als außergewöhnliche Belastungen:
Voruntersuchung für Brustreduktion
Operation Dr.M , Rudolfinerhaus
medizinsicher BH
Im Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2008 vom 20. November 2009 wurden die geltend gemachten Aufwendungen für die Brille sowie den BH in Summe von € 473,48 als außergewöhnliche Belastung berücksichtigt. Diese Aufwendungen blieben jedoch infolge des in § 34 Abs. 4 EStG 1988 geregelten Selbstbehaltes ohne steuerliche Auswirkung. Zur Begründung wurde lediglich darauf verwiesen, dass die geltend gemachten Aufwendungen weder aus tatsächlichen, rechtlichen noch sittlichen Gründen zwangsläufig erwachsen seien und daher keine außergewöhnliche Belastung im Sinne des Einkommensteuergesetzes darstellten. Mit Anbringen vom 13. Dezember 2009, eingebracht durch Finanz-online, machte die Bw. geltend, dass sie den Alleinerzieherabsetzbetrag für ein Kind vergessen habe. Dieses Anbringen wurde von der Abgabenbehörde erster Instanz als Berufung gewertet. Mit Berufungsvorentscheidung vom 8. Jänner 2010 wurde der Alleinerzieherabsetzbetrag gewährt. Mit Schriftsatz vom 5. Februar 2010 stellte die Bw. den Vorlageantrag und beantragte zugleich die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung. In Ergänzung der Berufung vom 13.12.2009 verwies die Bw. darauf, dass sie in der Erklärung zur Arbeitnehmerveranlagung 2008 auch Aufwendungen für die Kosten einer Brustverkleinerungsoperation in Höhe von € 7.233,00 geltend gemacht habe, die jedoch nicht gewährt worden seien. Das Finanzamt habe nicht dargelegt, warum die behaupteten tatsächlichen rechtlichen oder sittlichen Gründe für diese Aufwendungen nicht vorgelegen seien. Die Bw. führte weiters aus, dass der Grund für die Brustverkleinerungsoperation seit Jahren anhaltende Rückenbeschwerden gewesen seien. Die medizinische Notwendigkeit der Operation sei vom behandelnden Arzt Dr. M schriftlich bestätigt worden. Das Bestätigungsschreiben werde dem Vorlageantrag nunmehr beigelegt. Von der Krankenkasse seien keine Kosten für die Operation ersetzt worden.
Die vorgelegte Bestätigung des Arztes Dr. M lautet folgendermaßen: "Hiermit bestätige ich, dass die Brustverkleinerungsoperation bei Frau Bw. aus gesundheitlichen Gründen notwendig war (jeweils über 700g auf jeder Seite)." Bei dem unterzeichnenden Arzt handelt es sich laut dem auf dem Schreiben angebrachten Stempel um einen Facharzt für plastische Chirurgie.
Mit Vorhalt des Unabhängigen Finanzsenates vom 13. September 2010 wurde die Bw. aufgefordert, die medizinische Notwendigkeit der Operation nachzuweisen und zwar durch Vorlage allfälliger Vorbefunde, die einen Zusammenhang zwischen Brustgröße und damit verbundenen Beschwerden aufzeigen sowie durch ein Sachverständigengutachten.
Mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2010 legte die Bw. den Befund eines Orthopäden vom 6.7.2005 vor. Der Facharzt hielt in einem Arztbrief an eine Kollegin (vermutlich die Hausärztin der Bw.) folgendes fest: "Diagnose: Mamme per magnae. Chronisch rezidives unteres Zervikalsyndrom, Dorsalgie. Therapieempfehlung: physikalische Behandlung für die Wirbelsäule. Auf lange Sicht wird nur eine Gewichtsreduktion vorne durch Brustverkleinerung die Wirbelsäulenbeschwerden erleichtern."
Weiters bestätigte Dr. M , diesmal eidesstattlich, dass die Brustverkleinerung aus medizinischen Gründen notwendig gewesen sei und auf jeder Seite jeweils über 700g Gewebe entfernt worden sei.
Telefonisch wurde der steuerliche Vertreter der Bw. ersucht, Unterlagen bezüglich der Verweigerung der Kostenerstattung durch die Wiener Gebietskrankenkasse nachzureichen. Dem Unabhängigen Finanzsenat wurde daraufhin mitgeteilt, dass die Bw. von der Gebietskrankenkasse aufgefordert worden sei, nochmals Unterlagen zu ihrem Fall vorzulegen, woraus der steuerliche Vertreter schließe, dass die Krankenkasse den Fall noch einmal prüfe.
Dem Unabhängigen Finanzsenat wurde in der Folge ein mit "Kostenerstattung für Wahlarzthilfe" bezeichnetes Schreiben der Wiener Gebietskrankenkasse an die Bw. vom 17.12.2010 vorgelegt. Demnach werde für die vorgelegte Honorarnote von Dr. M vom 19.12.2008 in Höhe von € 7.143,00 ein Kostenersatz von € 322,56 gewährt.
Der Unabhängige Finanzsenat hielt daraufhin Rücksprache mit dem sogenannten "Medizinischen Dienst der Wiener Gebietskrankenkasse", um zu ermitteln wofür und warum gerade in dieser Höhe Kostenersatz geleistet worden sei. Es wurde daraufhin von einer Angestellten erklärt, dass der Kostenersatz für zwei stationäre Tage in Höhe von jeweils € 161,28 gewährt worden sei. Dieser Kostenersatz sei so zu verstehen, dass er jene Kosten ersetze, die der Bw. entstanden wären, wenn im Anschluss an eine im Krankenhaus durchgeführte Operation ein stationärer Aufenthalt notwendig gewesen wäre. Der übliche Verfahrensablauf sei der, dass man vor einer Operation die Bewilligung dafür einholen müsse. Die Begutachtung erfolge durch eine Ärztin. Bei medizinischer Indikation erfolge eine 100%ige Kostenübernahme durch die Wiener Gebietskrankenkasse und eine Operation in einem öffentlichen Spital, in einer Abteilung für plastische Chirurgie.
Der Bw. wurde darauf mit E-Mail vom 17.1.2011 der Inhalt dieses Gespräches zur Kenntnis gebracht. Weiters wurde unter Hinweis auf die Entscheidung des Unabhängiges Finanzsenates vom 14.6.2006, RV/0287-F/05 darauf hingewiesen, dass die für die Absetzbarkeit als außergewöhnliche Belastung erforderliche Zwangsläufigkeit der Aufwendungen nicht vorliege, wenn die Kosten für eine Operation von einem öffentlichen Krankenhaus übernommen worden wären, es sei denn, es würden triftige medizinische Gründe für die konkrete Arztwahl sprechen. Es wurde ersucht, falls solche Gründe vorgelegen seien, diese bekannt zu geben.
Mit E-Mail vom 2.3.2011 führte die Bw. folgendes aus: Hinsichtlich der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnis vom 13.5.1986, Zl. 85/14/0181), wonach höhere Aufwendungen als solche, die von der gesetzlichen Krankenversicherung gedeckt seien, nur dann abzugsfähig seien, wenn sie aus triftigen medizinischen Gründen anfallen und ohne die teure Behandlung erhebliche gesundheitliche Nachteile zu erwarten wären, vertrete die Bw. die Auffassung, dass diese Rechtsprechung nicht mehr zeitgemäß und überholt sei. Auch nach der deutschen Rechtslage sei die freie Arztwahl als außergewöhnliche Belastung anerkannt. Die vom Unabhängigen Finanzsenat ins Treffen geführte Entscheidung des Unabhängigen Finanzsenates betreffe einen anderen Fall, weil es dabei um Kosten gehe, die ohne vorangegangene Schönheitsoperation gar nicht angefallen wäre. Tatsache sei, dass die Bw. bei der Krankenkasse vorgesprochen habe und mehrmals "abgewimmelt" worden sei.
Die Bw. wurde daraufhin mit Fristsetzung bis zum 17. März 2011 aufgefordert, allfällige weitere Unterlagen vorzulegen, aus denen hervorgehe, dass sie Termine bei der Wiener Gebietskrankenkasse gehabt habe und warum und aus welchem Grund ihr Antrag abgelehnt worden sei. Aus den Unterlagen sollte hervorgehen wann und bei wem sie vorgesprochen habe. Desweiteren wurde auch an jene Sachbearbeiterin der Wiener Gebietskrankenkasse mit der wie bereits ausgeführt vom Unabhängigen Finanzsenat telefoniert wurde, ein Auskunftsersuchen übermittelt. Es wurde ersucht, anhand von schriftlichen Unterlagen dazulegen, ob und wann die Bw. bei der Wiener Gebietskrankenkasse wegen einer Brustverkleinerungsoperation vorgesprochen habe und zu welchen Befunden es seitens der begutachtenden Ärzte gekommen sei. Weiters wurde ersucht aufzuklären, warum es nur zu einem Kostenersatz für zwei Tage stationären Aufenthaltes kam und ob aus diesem Kostenersatz nicht doch eine medizinische Indikation für die Operation abgeleitet werden könne. Weiters mögen die allgemeinen Richtlinien der Wiener Gebietskrankenkasse, nach denen einer Brustverkleinerungsoperation zugestimmt werde, vorgelegt werden.
Von der Wiener Gebietskrankenkasse wurde daraufhin mit Schreiben vom 2.3.2001 folgendes ausgeführt:
"Da eine große Brust für sich genommen noch keinen regelwidrigen körperlichen Zustand darstelle, der eine Krankenbehandlung im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen erfordere, werde ein derartiger Eingriff von Seiten des Versicherungsträgers nur übernommen, wenn aufgrund der Schwere der Brust und im Hinblick auf das Gewicht-Größen-Verhältnis der Patientin ein relevantes Abweichen vom Normzustand abzuleiten sei.
Gemäß den vom medizinischen Dienst der Wiener Gebietskrankenkasse in diesen Fällen heranzuziehenden Richtlinien seien Brustreduktionsoperationen im Regelfall medizinisch erforderlich sofern das Gewicht-Größen-Verhältnis einem Bodymaßindex von höchstens 25 (= Grenzwert für Normalgewicht) entspreche, das voraussichtliche Resektionsgewicht mindestens 500 Gramm pro Seite betrage und die Patientin aufgrund dieser Brustübergröße an therapieresistenten objektiv nachvollziehbaren bzw dokumentierten Wirbelsäulenbeschwerden leide. Überdies seien therapeutische Maßnahmen gemäß den Richtlinien über die Berücksichtigung ökonomischer Grundsätze bei der Krankenbehandlung stets nicht nur für sich allein zu betrachten, sondern seien auch die im überblickbaren Behandlungs- und Untersuchungsverlauf gesetzten bzw zu setzenden Maßnahmen zu berücksichtigen. Insbesondere sei darauf Bedacht zu nehmen, ob z.B. nicht diätetische Maßnahmen ökonomischer wären als Maßnahmen der Krankenbehandlung. Der Versicherten werden in der Regel daher unter anderem auch nicht operative Maßnahmen empfohlen bzw ihr überdies mitgeteilt, dass eventuell erst nach erfolgter Gewichtsreduktion und in der Folge weiterhin bestehender Symptomatik bei Vorliegen auch der übrigen Voraussetzungen eine Kostenübernahme möglich wäre. Was den konkreten Fall anbelange, so hätten die wie oben geforderten Kriterien bei Frau Bw. offenbar nicht so gleich als erfüllt betrachtet werden können und sei daher eine medizinische Befürwortung des gegenständlichen Eingriffes erst im Nachhinein erfolgt. Die (chef-)ärztliche Befürwortung befinde sich auf dem beigelegten Schreiben Dr. M vom 2.1.2009 (auf der diesem Schreiben in Kopie beigelegten Bestätigung vom 2.1.2009 ist ein Stempel datiert mit 31.7.2009 zu ersehen, mit dem Vermerk "chefärztlich bewilligt" und der Name der Ärztin). Frau Mj habe erst im Jänner 2009 bei der Kasse ein entsprechendes Ansuchen auf Kostenerstattung gestellt. Soweit erhoben habe werde können, sei in der Zeit zuvor schon einmal ein Leistungsantrag im Jahr 2005 gestellt worden (eine gespeicherte Version dieses Schreibens liege bei). Zum Umfang der Kostenerstattung sei indes auszuführen, der Umstand dass diese medizinische Befürwortung für diesen Eingriff erst im Nachhinein erteilt worden sei, besitze zumindest was die Höhe der vom Sozialversicherungsträger zu leistenden Kostenerstattung anbelange, keinerlei Auswirkungen. Für den vorliegenden Sachverhalt sei es ungleich wesentlicher, dass die Patientin die Operation nicht in einer landesfinanzierten (öffentlichen) Krankenanstalt durchführen habe lassen, sondern als Behandlungseinrichtung offenbar eine private Krankenanstalt gewählt habe, die keine allgemeine Gebührenklasse unterhalte und überdies der betreffende Eingriff unter Beiziehung eines frei gewählten Arztes (im Sinne des Belegarztsystems) erfolgt sei. Die Kasse habe daher im Wege der Kostenerstattung die erbrachten Leistungen lediglich im Rahmen des für die allgemeinen Gebührenklasse vorgesehenen Ausmaßes übernehmen können, somit also für die durchgeführte stationäre Anstaltspflege in dem für die Behandlung erforderlichen Ausmaß, nicht aber auch für allfällige parallel dazu der Patientin von ihrem Belegarzt verrechneten Honorare. Gemäß § 38 der Mustersatzung des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger war demnach pro Tag bei erforderlicher stationären Anstaltspflege der dafür vorgesehene Pauschalsatz von € 161,28 zu leisten. Das eben ausgeführte gelte überdies unabhängig von allfälligen tatsächlich verrechneten Kosten. Dass die Kostenerstattung damit unter den Marktpreisen zurück bleibe, liege im Wesen der österreichischen gesetzlichen Krankenversicherung. Diesem Schreiben beigelegt wurde ein Schreiben der WGKK an die Bw. vom 14.7.2005 mit folgendem Inhalt: "In Beantwortung Ihres Antrages und nach Begutachtung und Durchsicht der uns vorgelegten Unterlagen muss ich Ihnen leider mitteilen, dass eine Kostenübernahme der beantragten Mammareduktionsplastik von Seiten der WGKK vorerst nicht erfolgen kann, da die zwischen dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger und der Plastischen Chirurgie festgesetzten Kriterien derzeit nicht erfüllt sind. Für eventuelle Rückfragen stehe ich Ihnen gerne unter der Telefonnummer XXX zur Verfügung". Weiters wurde die bereits erwähnte Bestätigung des behandelnden Arztes versehen mit der chefärztlichen Bewilligung vorgelegt sowie eine E-mail der Bw. vom 21.6.2009, wann mit der Erledigung des im Jänner 2009 gestellten Antrages auf Kostenerstattung zu rechnen sei.
Das Schreiben ("Bestätigung") von Dr. M an die Wiener Gebietskrankenkasse vom 2.1.2009 besagt folgendes:
"Bei Frau Bw. habe ich am 19.12.2008 auf jeder Seite mehr als 500 ccm Brustgewebe entfernt, wobei eine Göße Cup C/D resultierte (Ausgangsbefund Cup H/J), nachdem die Patientin 15 kg Körpergewicht abgenommen hat. Da im Allgemeinen die Grenze für die medizinische Indikation 500 g ausmacht, bestätige ich, dass es sich bei der Operation um eine medizinisch indizierte Operation gehandelt hat."
In der am 18. Mai 2011 abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung wurde ergänzend ausgeführt:
Der Vertreter der WGKK legte einen Ausdruck vom 7.1.2009 vor, datiert mit 8.7.2005, wonach die Patienten (Bw.) vorerst die Voraussetzungen einer Mammareduktionsplastik nicht erfülle. Im Einzelnen wird festgehalten:" Größe 172cm, 81kg, BMI 27, BH 85H, Resektionsgewicht ca. 600-700 Gramm beidseitig, Patientin nimmt noch ab und bringt orthopädische Befunde mit, vorerst abgelehnt, Akt in roter Evidenzmappe." Mit dem Datum 13.7.2005 findet sich der Vermerk: "Vorgesetzte der Bw. kommt noch mal mit, kein Einsehen." Das Schriftstück wurde den Parteien zur Einsicht übergeben und sodann zum Akt genommen. Da jedoch die Einsichtnahme in der Niederschrift der mündlichen Berufungsverhandlung nicht ausdrücklich festgehalten worden war, wurde den Parteien eine Kopie des Schriftstückes mit Vorhalt vom 31.5.2011 nachweislich übermittelt.
Die Bw. gibt weiters an, ihr sei im Jahr 2005 gesagt worden, sie müsse jedes Jahr zur Kontrolle wieder kommen. Nach dem Jahr 2005 sei die Bw. nach ihrer Erinnerung noch drei bis viermal bei der WGKK immer bei derselben Ärztin gewesen. Die Zeugin Frau Elisabeth Mn. sei einmal mit gewesen, an das Jahr könne sich diese jedoch nicht erinnern. Bei den Gesprächen mit der Ärztin sei ihr immer gesagt worden, dass sie noch abnehmen müsse, gewogen sei sie nicht worden. Nach Auskunft des informierten Vertreters der WGKK Mag. My. gebe es über die Jahre nach 2005 keine schriftlichen Aufzeichnungen.
Vor der Operation im Dezember 2008 sei sie zuletzt ca. 7 bis 8 Monate vorher noch einmal bei der WGKK gewesen. Ihr sei wieder mitgeteilt worden, sie müsse noch weiter abnehmen, dadurch würde sich das Fettgewebe reduzieren und daher eine Operation gar nicht notwendig sein.
Nach ihrem letzten Besuch bei der WGKK im Jahr 2008 habe sie erfahren, dass Herr Dr. M ein guter Arzt sei und habe sich entschlossen, sich operieren zu lassen. Sie habe ihren Zustand nicht mehr länger ertragen, habe auch unter ständigen Rückenschmerzen gelitten. Sie hätte aus ihrer Sicht bis zu diesem Zeitpunkt alles getan, um ihr Gewicht zu reduzieren. Es sei aus ihrer Sicht nicht zielführend gewesen, noch einmal einen Antrag auf Durchführung des geplanten Eingriffs zu stellen.
Sie sei im Jänner 2009 nach der Operation bei der WGKK gewesen und sei dort gewogen worden. Nach ihrer Erinnerung habe sie ca. 75 kg gehabt.
Sie sei im Sommer 2008 bei Dr. M gewesen und habe mit ihm den 19. Dezember als Operationstermin vereinbart, da ein Krankenstand nur während des Urlaubes ihres Chefs möglich gewesen sei. Er habe ihr auch gesagt, sie müsse abnehmen. Sie sollte bis zu diesem Termin ca. 76 kg haben.
Der Vertreter des FA verweist auf einen Artikel im UFS-Journal, Heft 5 aus 2011 und bringt folgendes vor:
Die medizinische Indikation für die Operation wird nach dem nunmehr Vorgebrachten, insbesondere den allgemeinen Richtlinien des medizinischen Dienstes der WGKK (siehe auch deren Schreiben vom 1.4.2011) als gegeben erachtet. Die Operation bei Dr. M stellt sich aber als eigene Entscheidung der Bw. dar. Das Schreiben des Orthopäden aus dem Jahr 2005 kann nur als sehr langfristige Empfehlung für eine Operation gewertet werden. Prophylaktische Maßnahmen stellen aber nach Lehre und Rechtsprechung keine Begründung für die Berücksichtigung von Krankheitskosten als außergewöhnliche Belastung dar. Es mangelt auch an einer zeitnahen Verordnung. Die Bestätigung der medizinischen Indikation wurde im Schreiben vom 2.1.2009 auf die allgemeine Grenze für die medizinische Indikation im Ausmaß einer Entnahme von 500 g gestützt. Daraus kann gefolgert werden, dass bei Gewebsentnahmen einer größeren Menge, unabhängig von anderen Umständen, jedenfalls eine medizinische Indikation zu bestätigen sei. Dies würde überdies einen Gestaltungsrahmen für kosmetisch indizierte Operationen bieten. Ingesamt ist für die Amtspartei nicht feststellbar, dass sich die Bw. den getätigten Aufwendungen für die vorgenommene Operation aus tatsächlichen, rechtlichen oder sittlichen Gründen nicht hätte entziehen können.
Der steuerliche Vertreter der Bw. führte im Anschluss an die Ausführungen der Amtspartei ergänzend folgendes aus:
Das Erkenntnis des Unabhängigen Finanzsenates RV/0287-F/05 sei nicht anwendbar, da es sich um einen anderen Sachverhalt handle.
Die Operation stelle keine Prophylaxe dar, weil nach dem Befund des Orthopäden vom 6.7.2005 eine konkrete Diagnose vorgelegen sei. Ohne Operation hätten sich die Beschwerden noch vergrößert. Mehr als eine Empfehlung könne kein Arzt erteilen. Auch eine ärztliche Verordnung könne inhaltlich immer nur eine Empfehlung für den Patienten darstellen.
Eine Gewebsentnahme von 500 g ist nicht das ausschließliche Kriterium für die Genehmigung einer Operation durch die WGKK. Der von der Amtspartei ins Treffen geführte Gestaltungsspielraum im Hinblick auf kosmetische Überlegungen bestehe daher nicht.
Der steuerliche Vertreter verwies auf seine bisherigen Ausführungen im Schreiben vom 2.3.2011 hinsichtlich der Zwangsläufigkeit. Die Bw. habe sich bemüht, zu einer Kostenübernahme zu kommen. Dass das Gewicht vor der Operation bei der WGKK nicht festgestellt worden sei, sei ihr nicht vorzuwerfen. Mit hoher Wahrscheinlichkeit habe sie bis zu diesem Zeitpunkt das für eine Kostenübernahme erforderliche Gewicht erreicht.
Gemäß § 34 EStG 1988 sind bei der Ermittlung des Einkommens eines unbeschränkt Steuerpflichtigen nach Abzug der Sonderausgaben außergewöhnliche Belastungen abzuziehen, wobei die in § 34 Abs. 1 Z 2 bis 4 leg. cit. angeführten gesetzlichen Bestimmungen zu erfüllen sind, d. h. die Belastung muss außergewöhnlich sein (Abs. 2), zwangsläufig erwachsen (Abs. 3) und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit wesentlich beeinträchtigen (Abs. 4).
Die Kriterien der Außergewöhnlichkeit, Zwangsläufigkeit und Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit müssen gemeinsam vorliegen.
Schon das Fehlen einer einzigen dieser Voraussetzungen schließt die Anerkennung der geltend gemachten Aufwendungen als außergewöhnliche Belastung aus und die Abgabenbehörde ist davon enthoben zu prüfen, ob auch die anderen Voraussetzungen zutreffen oder nicht (vgl. VwGH 24.10.2005, 2002/13/0031).
Nach ständiger Judikatur und Lehre handelt es sich bei Kosten in Zusammenhang mit einer Heilbehandlung, die in Folge einer Krankheit notwendig geworden sind und mit dieser typischerweise verbunden sind, um Kosten, die dem Abgabepflichtigen zwangsläufig erwachsen ( vgl. z.B. VwGH vom 246.2004, Zl. 2001/15/0109), wobei unter Heilbehandlung Maßnahmen zu verstehen sind, die der Aufrechterhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit dienen.
Die medizinische Notwendigkeit der Brustverkleinerungsoperation wurde von den Parteien des Verfahrens außer Streit gestellt., da die Operation, wenn auch auf Grund des Antrages auf Kostenerstattung erst nach der Durchführung der Operation, erst im Nachhinein, von der WGKK chefärztlich bewilligt wurde.
Zu überprüfen bleibt das Kriterium der Zwangsläufigkeit:
Nach der Judikatur liegen zwangsläufige Aufwendungen in Abgrenzung von freiwilligen Aufwendungen vor, wenn sie nicht durch ein Verhalten bedingt sind, zu dem sich der Steuerpflichtige aus freien Stücken entschlossen hat (vgl. VwGH 4.4.1990, 89/13/0100, VwGH 19.3.1989, 95/15/0024).
Zwangsläufig erwachsen unter anderem Aufwendungen, die durch eine Krankheit des Steuerpflichtigen verursacht werden. Unter Krankheit ist eine gesundheitliche Beeinträchtigung zu verstehen, die eine Heilbehandlung bzw. Heilbetreuung erfordert. Nicht abzugsfähig sind daher etwa Aufwendungen für die Vorbeugung von Krankheiten (z.B. prophylaktische Schutzimpfungen) sowie für die Erhaltung der Gesundheit (etwa allgemeine Stärkungsmittel), Kosten für eine Verjüngungskur, für eine Frischzellenbehandlung sowie für medizinisch nicht indizierte kosmetische Operationen (vgl.Wiesner/Atzmüller/Grabner/Leitner/Wanke, EStG 1988, Anm. 78 zu § 34 EStG, "Krankheitskosten").
Der Vertreter des Finanzamtes brachte in der mündlichen Berufungsverhandlung vor, dass er auf Grund des Schreibens des Orthopäden aus dem Jahr 2005 die Operation nur als prophylaktische Maßnahe sehe. Da es überdies an einer zeitnahen Verordnung mangle, liege Zwangsläufigkeit nicht vor. Diesem Vorbringen ist insoweit zuzustimmen, als, wie bereits ausgeführt, Kosten für bloß vorbeugende Maßnahmen, also solcher, die den Ausbruch oder das Auftreten einer Krankheit verhindern sollen, nicht zwangsläufig entstehen. Aus der vom Arzt gestellten Diagnose und der Therapieempfehlung ist jedoch eindeutig zu entnehmen, dass der Arzt im Jahr 2005 einen direkten Zusammenhang zwischen der übergroßen Brust und den chronischen Rückenbeschwerden der Bw. herstellte. Die letztendlich durchgeführte Operation kann daher höchstens bereits bestehende Rückenschmerzen gemildert, nicht jedoch diesen vorgebeugt haben.
Es ist ein in der herrschenden Lehre verankerter Grundsatz, dass kosmetische Operationen nur dann als zwangsläufig erwachsen anzusehen sind, wenn ihre medizinische Erforderlichkeit nachgewiesen wird. Dies ist der Fall bei Wiederherstellung nach Verletzungen oder bei Verunstaltungen und der Gefahr psychischer Krankheit (vgl. Doralt, Einkommensteuergesetz, Kommentar, Bd. III, Tz 78 zu § 34 EStG 1988). Der Vertreter des Finanzamtes stellte bei der mündlichen Verhandlung die Möglichkeit einer kosmetisch bedingten Operation in den Raum. Dafür bietet der Sachverhalt jedoch keinen Anlass, da der medizinische Dienst der WGKK klar definierte Voraussetzungen aufstellt, wann eine Brustverkleinerungsoperation medizinisch indiziert ist. Da die Operation bewilligt wurde, ist davon auszugehen, dass diese Voraussetzungen erfüllt wurden und bleibt somit für Überlegungen hinsichtlich einer kosmetisch motivierten Operation kein Raum.
Der von der Bw. im Schriftsatz vom 2.3.2011 und in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Einwand, dass die Berufungsentscheidung des UFS vom 14.6.2006, RV/0287-F/05 auf den gegenständlichen Fall nicht anwendbar sei, weil ein anderer Sachverhalt vorliege, ist nur insoweit zuzustimmen, als in diesem Fall die Kosten für eine Operation letztlich deswegen nicht als zwangsläufig erwachsen angesehen wurden, weil bei einer Nachfolgeoperation der kosmetische Aspekt im Vordergrund stand und der Berufungswerber die Operation deshalb bei einem frei gewählten Arzt an Stelle in einer öffentlichen Krankenanstalt durchführen ließ. Der in dieser Berufungsentscheidung geäußerten Ansicht jedoch, dass auch zu prüfen sei, ob es der im Streitjahr sozialversicherten Bw. nicht zuzumuten gewesen sei, die medizinisch erforderliche Operation in einem öffentlichen Krankenhaus vornehmen zu lassen, kann sich der Unabhängige Finanzsenat auch im gegenständlichen Berufungsverfahren anschließen. Dazu wird begründend ausgeführt: Sowohl in der österreichischen Lehre (z.B. bei Doralt, EStG-Kommentar, Tz. 44 zu §34) als auch in der Rechtsprechung des BFH, die insoweit von Bedeutung ist, als § 33 dEStG dem § 34 öEStG entspricht, wird die Auffassung vertreten, dass Aufwendungen nicht zwangsläufig erwachsen sind, wenn sie durch die zumutbare Inanspruchnahme anderweitiger Ersatzmöglichkeiten hätten abgewendet werden können (z.B. BFH vom 21.2.2008, Zl. III R 30/07). Hinsichtlich der Zumutbarkeit führt der BFH weiter aus, dass der Steuerpflichtige im Ausnahmefall von der Verfolgung einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit ohne nachteilige Folgen dann absehen kann, wenn es sich etwa um eine Ersatzmöglichkeit von geringer wirtschaftlicher Auswirkung handelt oder wenn der Steuerpflichtige andere Gründe hat eine Ersatzmöglichkeit nicht auszuschöpfen, etwa seinem Arbeitgeber aus anerkennenswerten Gründen eine bestimmte Krankheit nicht mitteilen möchte. Der Maßstab der Zumutbarkeit bestimmt lt. BFH den Umfang und die Intensität, mit der der Steuerpflichtige der Ersatzmöglichkeit nachgehen muss.
Die Bw. bringt vor, dass sie nach der Ablehnung des Antrages auf Kostenübername durch die WGKK im Jahr 2005 in den Jahren 2006, 2007 und 2008 weiterhin bei der WGKK vorgesprochen habe, jedes Mal von einer Ärztin untersucht und ihr jedes Mal mitgeteilt worden sei, dass sie weiterhin abnehmen müsse. Wie auch aus dem vom Vertreter der WGKK vorgelegten Ausdruck vom 28.7.2005 ersichtlich war entscheidendes Kriterium für die Ablehnung einer Kostenübernahme ab dem Jahr 2005, dass die Bw. das nach den Richtlinien der WGKK festgelegte Höchstgewicht, somit den höcht zulässigen BMI überschritt. Die Bw. bringt selbst vor, dass ihr bei den Nachfolgeuntersuchungen in den Jahren 2006, 2007 und 2008 jedes Mal gesagt worden sei, sie müsse abnehmen. Dass sie bei diesen Untersuchungen nie gewogen worden sein soll, erscheint im Hinblick darauf, dass sie 2005 und 2009 sehr wohl gewogen wurde äußerst unglaubwürdig. Sollte jedoch das Vorbringen der Bw. den Tatsachen entsprechen (schriftliche Aufzeichnungen über die weiteren Vorsprachen gibt es nicht) und somit davon ausgegangen werden müssen, dass die untersuchende Ärztin den BMI durch Augenschein feststellten konnte, ist für die Bw. dadurch nichts gewonnen, auch wenn der steuerliche Vertreter in der Berufungsverhandlung ausführte, dass das fehlende Abwiegen der Bw. nicht zur Last gelegte werden könne: Denn wie bereits ausgeführt, sind die Kosten für die Bw. nur dann zwangsläufig entstanden, wenn sie innerhalb der Grenzen der Zumutbarkeit alle Möglichkeiten ausgeschöpft hat, zu einem Kostenersatz zu gelangen. Der Aspekt der Zumutbarkeit ist im gegenständlichen Fall von zwei Seiten zu beleuchten: Zunächst ist auf die Entscheidung des BFH vom 20.9.1991, Zl. III R 91/89 zu verweisen, in der zum Ausdruck gebracht wird, dass es zur Feststellung, der zwangsläufigen Kostenentstehung nachprüfbarer Unterlagen bedarf, mit denen ein Anspruch in nachhaltiger und überprüfbarer Weise geltend gemacht wird oder muss zumindest zum Ausdruck gebracht werden, dass für eine eventuelle Ablehnung eine schriftliche Begründung erwartet wird. Da der Antrag der Bw. auf Kostenübernahme lt. vorliegendem Sachverhalt schon einmal wegen des zu hohen Gewichtes abgewiesen worden war (dies geht zwar aus dem Schreiben vom 14.7.2005 nicht wortwörtlich hervor, jedoch ist dieses Schreiben lt. Ausdruck vom 7.1.2009 Folge einer Untersuchung bei der WGKK , anlässlich derer festgehalten wird, "Patientin nimmt noch ab") und ihr auch bekannt war, dass der BMI ein wesentliches Kriterium für die Kostenübernahme darstellt, (siehe die Aussage "ihr wurde immer gesagt, sie müsse noch abnehmen) war es der Bw. zuzumuten auf einem Abwiegen bei den Nachfolgeuntersuchungen zu bestehen und sich nicht nur auf die mündliche Auskunft "das Gewicht sei zu hoch" zu verlassen, sollte sie tatsächlich nicht abgewogen worden sein. Eine weitere Antragstellung ist daher aus Sicht des unabhängigen Finanzsenates deshalb unterblieben, weil der Bw. sehr wohl bewusst war, dass eine solche auf Grund des BMI wiederum zu keinem Erfolg führen würde und nicht etwa deshalb, weil die untersuchende Ärztin (lt. Bw. war es immer dieselbe) bloß willkürlich eine Kostenübernahme verweigerte. Dies wird von der Bw. offensichtlich unterstellt, wenn sie in der mündlichen Verhandlung ausführt, eine weitere Antragstellung sei ihr im Jahr 2008 auf Grund der bisherigen Untersuchungen aussichtslos erschienen. Vielmehr legt auch der Hinweis im Ausdruck vom 7.1.2009 "kein Einsehen" die Vermutung nahe, dass die Bw. im Bewusstsein ihres im Hinblick auf die Richtlinien des medizinischen Dienstes der WGKK zu hohen Gewichtes für die Kostenübernahme einer Operation, sich dennoch jährlich untersuchen ließ, möglicherweise in der Hoffnung, dass gerade in ihrem Fall von den festgeschriebenen Voraussetzungen Abstand genommen werden würde. Sollte sie sich willkürlich behandelt gefühlt haben, wäre es ihr umsomehr zuzumuten gewesen einen neuen Antrag zu stellen, da dieser mit einer entsprechenden Begründung abgewiesen werden hätte müssen und die Bw. dagegen bzw. bei mangelhafter Begründung sehrwohl vorbringen hätte können, dass ihr Gewicht nicht in der den Richtlinien entsprechenden Weise festgestellt worden war. Vielmehr hat sie lt. der Bestätigung von Dr. M vom Jänner 2009 bis zur Operation im Dezember 2008 rund 15 Kilo abgenommen. Im Jänner hat sie ca. 75 Kilo gehabt. Da sie angibt, "im Sommer" (im langläufigen Sprachgebrauch versteht man darunter die Monate Juni bis August) bei Dr. M gewesen zu sein und er ihr gesagt habe, sie müsse bis zu Operation im Dezember noch abnehmen, muss davon ausgegangen werden, dass sie in den Monaten April bis Mai 2008 nicht jenes Gewicht, nämlich ca. 75 kg hatte, mit dem die medizinische Indikation letztendlich festgestellt wurde, da ansonsten unterstellt werden müsste, sie habe in einem Zeitraum von drei bis fünf Monaten ( d.h. bis zum Besuch bei Dr. M )15 kg zugenommen. Da dies nach der allgemeinen Lebenserfahrung relativ unwahrscheinlich erscheint, stützt dies die Annahme, dass sie trotz zu hohen Gewichtes von der WGKK die Kostenübernahmen der Operation erwartete. Jedenfalls kann keine Rede davon sein, die Bw. habe im Hinblick auf eine Kostenübernahme durch die WGKK "alles unternommen um ihr Gewicht zu reduzieren", wie sie in der mündlichen Verhandlung ausführte. Die Bw. konnte nicht überzeugend dartun, welcher Grund vorgelegen haben soll, der eine neuerliche Antragstellung unzumutbar gemacht hätte.
Die Frage, ob die Bw. im Rahmen der Zumutbarkeit alle Möglichkeiten der Kostenübernahme ausgeschöpft habe, ist auch unter dem Aspekt zu sehen, dass es ihr für die Operation bei Dr. M gelang, innerhalb eines halben Jahres oder sogar eines kürzeren Zeitraumes 15 Kilo abzunehmen (siehe Bestätigung Dr. M und von der Bw. angegebenes Gewicht anlässlich der Untersuchung nach der Operation bei der WGKK im Jänner 2009). Da sie wusste, dass der BMI wesentliches Kriterium für die Kostenübernahme durch die WGKK war, muss es ihr auch möglich bzw. zumutbar gewesen sein, das erforderliche Gewicht für eine Operation in einer öffentliche Krankenanstalt innerhalb eines angemessenen Zeitraumes zu erreichen. Für die Gewichtsreduktion hatte die Bw. sogar jeweils ein ganzes Jahr Zeit; da ihr Anliegen bei der WGKK seit dem Jahr 2005 jeweils ein weiteres Jahr in Evidenz gehalten wurde und sie sich lt. eigenen Angaben auch einmal jährlich bei der WGKK untersuchen ließ. Dass sich die Bw. "sehr bemüht hätte zu einer Kostenübernahme zu kommen", wie der steuerliche Vertreter in der mündlichen Verhandlung ausführte, ist daher für den Unabhängigen Finanzsenat nicht nachvollziehbar.
Es ist daher davon auszugehen, dass die Bw. nach ihrer letzten Vorsprache bei der WGKK im April oder Mai 2008 aus freien Stücken den Entschluss fasste, die Operation bei Dr. M durchführen zu lassen.
Die Kosten der Operation sind der Bw. daher nach ständiger Rechtsprechung und Lehre, wie bereits oben ausgeführt, nicht zwangsläufig entstanden, da keine medizinische Notwendigkeit bestand, die Operation bei Dr. M und nicht in einem öffentlichen Krankenhaus auf einer Abteilung für plastische Chirurgie durchführen zu lassen.
StExp 2011/275
VwGH, 89/13/0100
BFH, III R 30/07
Findok-Nr: 54043.1, aufgenommen am: 20.07.2011 09:06:04, zuletzt geändert am: 17.04.2012, Dokument-ID: 97812bba-89b8-4903-9f5a-38dff39cbcfc, Segment-ID: 1382c553-f569-435e-953d-9fc0cdfe60ba


Widerruf und Rückabwicklung von Krediten mit Restschuldversicherung (Targobank - Citibank)
Google ist weg
skrupelloses Kreditgeschäft
Citibank-Kredite vor 2010 widerrufbar
In Kürze: Citibank-Kredite mit Restschuldversicherung, die vor 2010 abgeschlossen wurden, können wegen eines Formfehlers in der Widerrufsbelehrung auch nach Jahren widerrufen werden. Die Rückabwicklung der Kredite zum Marktzins und ohne die überteuerte Versicherung (BGH-Urteil vom 18.01.2011) führt zu einer erheblichen Entlastung für den Kunden. Laufende Kredite sind bei Widerruf und Neuberechnung möglicherweise schon abbezahlt und der Kunde kann die Zahlung weiterer Raten verweigern.
Regelmäßig nach den Hauptnachrichten bei ARD, ZDF und RTL geht die Targobank mit Werbespots auf Kundenfang, indem die Zuschauer angesungen werden, mit Slogans wie "so geht Bank heute". Im Mittelpunkt steht hier jedoch nicht das heute, sondern was die Targobank in naher Vergangenheit unter dem Namen Citibank unter Banking verstanden hat. Sehen wir uns zunächst einen typischen Kredit der Citibank an, wie er oft abgeschlossen wurde:
Schon dieser überschaubare Erstkredit sieht teuer aus, so dass ihn jemand mit Ahnung niemals abschließen würde. Der Kredit ist in Wirklichkeit noch viel teuerer als es aussieht, weil der effektive Jahreszins nur die Bearbeitungsgebühr von 3% enthält und nicht den Versicherungsbeitrag von 700 €. Dahinter verbirgt sich eine sog. Restschuldversicherung (RSV), die im Todesfall einspringt (also idR noch nicht mal bei Arbeitslosigkeit) und die Restschuld zahlt. Diese RSV zahlt die Citibank (heute Targobank) als Einmalprämie an ihren Partner CiV Versicherung, bekommt sofort über die Hälfte davon wieder zurück als Provision (Kick-Back), schlägt trotzdem den kompletten Betrag auf den Kredit und berechnet von dieser aufgeblähten Kreditsumme die Zinsen. Der effektive Jahreszins beträgt somit nicht wie angegeben 14,91%, sondern in Wirklichkeit 21,06% (zum Selberrechnen siehe: Kreditrechner). Es ist auch fraglich, was die Citibank (heute Targobank) damit bezweckt die Position Kosten mit 0,00 € im Kreditantrag aufzuführen? Was bitte schön ist der Versicherungsbeitrag und die Bearbeitungsgebühr, als Kosten? Soll hier der ungeübte Verstand bewußt getäuscht werden?
Um in den Besitz eines solchen Kredits zum kommen, musste der Kunde nicht aus eigener Initiative zur Citibank gehen und einen Kreditantrag stellen. Es reicht ein überzogenes Girokonto, damit sich die Citibank beim Kunden meldet und ihm ein "günstigeres" Geschäft anbietet, damit er nicht die "hohen" Dispo-Zinsen zahlen muss, d.h. ihm wird eine Umschuldung in der Form angeboten, dass er einen Ratenkredit aufnimmt und damit das überzogene Girokonto ausgleicht. Wenn der Kunde darauf eingeht, schnappt die Falle zu und er zahlt statt 16-17% Dispozinsen 21,06% effektiv für den Ratenkredit. Wer jetzt denkt, dass dies ein Einmalvorgang ist, irrt, denn das Spiel fängt erst jetzt richtig an. Die Citibank (heute Targobank) hat dafür gesorgt, dass der Kunde höhere Kosten hat ohne es zu wiseen und hat damit die Voraussetzung geschaffen, dass das Girokonto in Zukunft erneut ins Minus rutscht. Das Spiel mit der Umschuldung wird einfach wiederholt mit dem Unterschied, dass die Kreditsumme, die Versicherung und die Monatsraten steigen. Nach weiteren Umschuldungen sieht der Kredit nach ein paar Jahren folgendermaßen aus:
Die Versicherung beträgt nun unglaubliche 8.100 €, das ist über ein Viertel des Kredits (über die Hälfte davon ist eigene Provision). Der effektive Jahreszins beträgt mit der Versicherung 23,74%, angegeben sind nur 14,54% ohne Versicherung. Dass das ganze nach sittenwidrigem Wucher aussieht, ist nicht schwer zu erkennen. Die Nichtberücksichtigung der Versicherung in den Effektivzins begründet die Citibank damit, dass die Versicherung keine Bedingung für die Kreditgewährung war und der Kredit und die Versicherung in getrennten Urkunden niedergelegt sind. Die meisten Kreditnehmer versichern jedoch, dass sie ohne die Restschuldversicherung (RSV) den Kredit nicht bekommen hätten und ihnen das auch so von der Citibank (heute Targobank) gesagt wurde. Trotzdem bekommt in diesem Punkt die Citibank vor Gericht Recht (siehe Landgericht Bochum vom 21.08.2008 - 1 O 36/07, Landgericht Oldenburg vom 05.06.2008 - 4 O 1049/07), weil die Kreditnehmer idR keinen Zeugen haben und das Gegenteil nicht beweisen können. Den großen Schaden von Kreditverträgen mit RSV verdeutlicht nachfolgende Grafik bei der der obige Kreditvertrag über 30.000 €, mit und ohne RSV gerechnet wurde:
Bei sonst gleicher Rate über 695 € und gleichem Zinssatz ist der Kredit ohne Versicherung (RSV) zwei Jahre früher abbezahlt, nämlich Ende 2012. Der Kredit mit Versicherung hat zu diesem Zeitpunkt noch einen Restsaldo von 15.056 €. Insgesamt zahlt der Kunde für den Kredit mit Versicherung 18.815 € Zinsen, ohne die Versicherung müsste er nur 10.163 € zahlen, d.h. er hat 8.652 € zu viel gezahlt. Die Citibank hat im Gegenzug mit der Versicherung 8.652 € zusätzliche Zinseinnahmen generiert. In Wirklichkeit sind es aber noch mehr Zinsen als das obige Beispiel zeigt. Dies hängt mit der Umschuldungspraxis zusammen, welche die Citibank anwendet. In der Regel werden die Kredite alle 3-4 Jahre umgeschuldet, d.h. mit einem neuen (und höheren) Kredit wird der Restsaldo des alten Kredits abbezahlt und der kleinere Rest an den Kunden ausgezahlt. Kreditschuld und Zinsen steigen wie folgende Grafik zeigt:
Wer sich schon mal einen Tilgungsplan für ein Darlehen näher angeschaut hat, weiß dass die Restschuld des Kredits im Zeitverlauf immer mehr abnimmt, weil der Tilgungsanteil in der monatlichen Rate (Annuität) steigt und der Zinsanteil entsprechend fällt, d.h. die Zinseinnahmen der Citibank werden mit jedem Jahr geringer, obwohl der Effektivzins bei hohen 23% liegt. Um auch die Zinseinnahmen auf einem hohen Niveau zu halten, muss die Citibank dafür sorgen, dass die Restschuld des Kredits bzw. die Verschuldung der Kunden, hoch bleiben. Dass wird dadurch erreicht, dass ein Kredit, der sich im 3. oder 4. Jahr befindet und aufgrund der fallenden Restschuld immer niedrigere Zinserträge abwirft durch einen neuen Kredit abgelöst wird, der wieder hohe Zinserträge bringt. Das Motto scheint hier zu sein: nur hoch verschuldete Kunden sind gute Kunden.
Fazit: trotz Kreditvergabe zu tatsächlichen Wucherbedingungen kann die Citibank (heute Targobank) in diesem Punkt nicht belangt werden, da rechtlich die Versicherung nicht in den Effektivzins nach § 6 PangV eingerechnet werden muss. Damit entfällt eine wichtige Voraussetzung um den Kredit wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB anzufechten. Viel ist seit der Finanzkrise von Gier der Banken geschrieben worden, hier wird sie sichtbar. Obwohl die Citibank (heute Targobank) schon einen sehr hohen nominalen Zinssatz von 11,9% von ihren Kunden verlangt, reicht ihr das nicht und der Kreditbetrag wird durch eine für den Kunden nutzlose Versicherung, die zu über 50% aus eigenen Provisionen besteht, in die Höhe getrieben um zusätzliche Zinsen abzuzocken. Auch aus Bankensicht ist die Versicherung unnötig, weil das Ausfallrisiko von Krediten bereits durch Zuschläge im Zinssatz berücksichtigt ist. Opfer solcher Wucherkredite mit Monatsraten um 700/800 € können vor allem gutverdienende, aber finanziell unbedarfte Arbeiter von renommierten Industriefirmen (z.B. VW, Daimler) werden, weil sie die Raten zahlen können solange sie im Berufsleben stehen und nicht merken, dass sie von der Citibank als Zinsknecht benutzt wurden. Stellt sich die Frage, ob den Arbeitgebern der Citibank-Opfer bewußt ist, dass sie die Citibank indirekt auf dem Lohnzettel haben?
Hinzu kommt, dass die Citibank (heute Targobank) die Kredittermine zusätzlich für Cross-Selling nutzt, d.h. dem Kunden werden zahlreiche kleinere Versicherungen untergejubelt um noch weitere Provisionen zu schinden. In einem vorliegenden Fall hatte der Kunde eine Ausbildungsversicherung, zwei Unfallversicherungen und eine Risiko-Lebensversicherung aufgeschwatzt bekommen, obwohl er nur einen Kredit wollte. Dieses Cross-Selling nutzen leider auch andere Banken bei Kreditgesprächen ausgiebig. So sind zahlreiche Fälle bekannt in denen der Kredit vom Abschluss eines Riestervertrages abhängen sollte. Dass die Banken hier oft Erfolg haben, hängt offenbar mit der Demutshaltung vieler Kunden zusammen, die sich bei einer Kreditanfrage als Bittsteller fühlen und bereit sind sich schickanieren zu lassen um den Kredit zu bekommen. Wenn man sich den Gewinn der Bank bei einem Kreditgeschäft ansieht, wird deutlich, welcher Glücksfall ein kreditnachfragender Kunde für die Bank ist. Angenommen die Bank leiht sich das Geld für den Kredit bei der Zentralbank für 2% und verleiht es weiter für 10% an den Kunden, so verdient die Bank nicht 8% wie man zunächst denken könnte, sondern 500%, also das 5fache von dem was sie selbst aufwenden muss. Wenn man bedenkt, welche Risiken die Bank für solche Gewinne an der Börse eingehen müsste (normale Aktiengeschäfte reichen dafür nicht, sondern die Bank müsste anfangen mit Optionsgeschäften u.ä. Instrumenten zu zocken), wird deutlich wie leicht und sicher die 500% Gewinn bei einer Kreditvergabe an einen Kunden mit festen Einkommen erzielt wurden. An diese Tatsache sollte man die Bank bei einer Kreditanfrage erinnern falls sie versucht Riesterverträge und andere Versicherungen zusätzlich zu verkaufen. Den Kredit vergeben zu dürfen ist Belohnung genug.
rechtliches Vorgehen gegen Citibank (Targobank)
Wie das so ist, wenn jemand zu gierig wird (im Volksmund: den Hals nicht voll kriegt) und die Grenze deutlich überschreitet, dann macht er irgendwo einen Fehler. Sehen wir uns dazu die Widerrufsbelehrung der Citibank an, wie sie vor 2010 im Kreditantrag formuliert war:
Hier fehlt im Abschnitt Widerrufsfolgen etwas, was seit dem BGH-Urteil vom 15.12.2009 (XI ZR 45/09) große Folgen hat. Der BGH hat im o.g. Urteil (Seite 10) bestätigt, was schon im Gesetzestext von § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB steht, nämlich dass Darlehensvertrag und Versicherung (andere Leistung) verbunden sind, wenn das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung der Versicherung dient. Das trifft auf Citibank-Kredite voll zu, weil die Restschuldversicherung (RSV) auf den Nettokredit aufgeschlagen und mitfinanziert wurde. Damit ist die obige Widerrufsbelehrung nicht ordnungsgemäß, weil nicht drinsteht, dass der Widerruf des Darlehensvertrags auch zur Rückabwicklung der Versicherung führt. Kredit und die Versicherung können somit widerrufen werden, auch wenn sie schon mehrere Jahre laufen oder sogar abbezahlt sind. Dies ergibt sich aus § 495 Abs. 1 BGB, wonach dem Darlehensnehmer ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zusteht. Gemäß § 355 Abs. 3 BGB beginnt die Frist für den Widerruf nicht zu laufen, wenn der Kreditnehmer nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt wurde. Einzige Voraussetzung ist, dass die Verträge nicht vor dem 01.08.2002 abgeschlossen wurden, weil die o.g. Rechte erst mit der BGB-Fassung ab 2002 gelten.
Fazit: Citibank-Kredite vor 2010 können wegen eines Formfehlers in der Widerrufsbelehrung widerrufen werden und (aus Beweismangel) nicht wegen dem was sie tatsächlich sind, nämlich sittenwidriger Wucher. Wenn das keine ausgleichende Gerechtigkeit ist. Das Geld, das die Citibank durch überhöhte Zinsen und versteckte Kosten gerafft hat, droht sie wieder zu verlieren, wenn massenweise Kunden alte Kreditverträge prüfen und widerrufen und nicht nur solche Kunden, denen das Wasser bis zum Hals steht und die Raten nicht mehr zahlen können, weil sie systematisch in die Überschuldung getrieben wurden. Wann verbundene Verträge nach § 358 BGB vorliegen, wurde vom BGH hauptsächlich am Finanzierungskriterium beurteilt, Wenn die Citibank die Versicherung nicht als Einmalprämie auf den Kredit aufgeschlagen hätte, sondern der Kunde wie üblich die Versicherung in Monatsraten gezahlt hätte, wäre die Versicherung nicht finanziert worden und es würde keine Verbundenheit vorliegen, d.h. die Widerrufsbelehrung wäre korrekt und der Kredit nicht widerrufbar, wenn die 2-wöchige Frist abgelaufen ist. Man kann sich nur wundern, warum eine Versicherung, die ohnehin zu über 50% aus eigenen Provisionen besteht und zu Vertragsbeginn fließt, trotzdem auf den Kredit aufgeschlagen und über diesen mitfinanziert wird. Hier wurde auf skrupellose Weise der letzte Euro Zinsen aus dem Kunden herausgequetscht. Die Ursache für solche Geschäftsmethoden kann man nur bei der früheren US-amerikanischen Muttergesellschaft (Citigroup) der Citibank vermuten, die sich damals gern als die profitabelste Bank der Welt von der Börse feiern ließ und auch von einigen deutschen Banken gern als Vorbild genannt wurde. Wohin eine übermäßige Verschuldung der Bevölkerung führen kann, sieht man an den vielen Zeltsiedlungen in den USA, wo viele US-Bürger gezwungen sind nach der alten Lebensweise ihrer indianischen Ureinwohner zu leben, weil sie ihre Immobilienkredite nicht zahlen konnten.
Bevor weiter unten auf die Rückabwicklung von widerrufenen Kreditverträgen eingegangen wird, gibt folgende Grafik einen zusammenfassenden Überblick über rechtliche Möglichkeiten um gegen überteuerte Kredite (nicht nur von der Citibank) mit Restschuldversicherung (RSV) vorzugehen:
Einen Kreditvertrag wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB anzufechten ist schwierig (Sittenwidrigkeit der Restschuldversicherung siehe weiter unten), weil nachgewiesen werden muss, dass der Zins den Marktzins um 100% überschreitet. Citibank-Kredite liegen zwar mit der RSV über 20% effektiv und somit im Bereich der Sittenwidrigkeit. Das Problem ist, dass die RSV nicht eingerechnet werden muss, solange der Kunde nicht nachweisen kann, dass die Versicherung Bedingung für den Kredit war. Falls ein Kunde dies nachweisen kann, weil er einen Zeugen hat oder das Gespräch mit dem Bankberater aufgezeichnet hat, sieht die Sache anders aus und er kann den Vertrag nach § 138 BGB anfechten. Die Rückabwicklung des Vertrages wegen Sittenwidrigkeit führt dazu, da die Bank keinen Anspruch auf Zinsen oder Kosten hat. Da die meisten Kunden rechtlich nicht wegen Sittenwidrigkeit vorgehen können, sondern den Kreditvertrag wegen des Formfehlers in der Widerrufsbelehrung widerrufen können, müssen wir sehen wie hier die Rückabwicklung aussieht.
Leider hat der BGH im o.g. Urteil vom 15.12.2009 nur entschieden, dass Citibank-Kredite und die Versicherung verbundene Verträge sind und die Widerrufsbelehrung nicht ordnungsgemäß ist, jedoch nicht wie die Verträge im Fall eines Widerrufs rückabgewickelt werden sollen. Bei der Rückabwicklung geht es um Fragen wie: welcher Zinssatz ist anzuwenden und auf was sind Zinsen zu zahlen, nur für den Kredit oder auch für die Versicherung. Die Targobank-Anwälte versuchen hier Zinssätze über dem Marktzins als marktüblich zu verkaufen, die grundsätzliche Widerrufbarkeit der Kredite mit finanzierter Versicherung (sog. verbundene Verträge) wird aber seit dem BGH-Urteil vom 15.12.2009 nicht mehr angezweifelt. Kurz nach dem Urteil wurden von der Citibank die Widerrufsbelehrungen für Kredite ab 01/2010 auch geändert, damit diese Verträge nicht mehr betroffen sind.
Bis vor kurzem war strittig, ob überhaupt Zinsen für widerrufene verbundene Verträge gezahlt werden müssen, weil im § 358 Abs. 4 Satz 2 BGB klar steht, dass Ansprüche auf Zahlung von Zinsen und Kosten aus der Rückabwicklung des Darlehensvertrages gegen den Verbraucher ausgeschlossen sind. Dies wurde 2008 auch schon von einem Gericht so entschieden (siehe LG Oldenburg vom 05.06.2008 - 4 O 1049/07) und der Citibank-Kunde musste nur den Kreditnettobetrag zurückzahlen ohne Zinsen. Nun hat der BGH (Urteil vom 18.01.2011 - XI ZR 356/09) klargestellt, dass der Verbraucher von der Zahlung von Zinsen und Kosten nur insoweit befreit wird, als das (Teil-) Darlehen zur Finanzierung des verbundenen Geschäfts (hier Versicherung) gedient hat. Im Klartext bedeutet das eine deutliche Entlastung des Kunden, weil auf die hohe Restschuldversicherung, die den Kredit im Interesse der Citibank aufgebläht hat, keine Zinsen zu zahlen sind. Auf den Kreditnettobetrag, der dem Kunden zugeflossen ist, muss der marktübliche Zins gezahlt werden und nicht der teuere Citibank-Zinssatz. Das ergibt sich aus § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach beim Wertersatz für ein Darlehen, vom Kunden nachgewiesen werden kann, dass der Preis für die Kapitalnutzung niedriger war. Das bedeutet, beruft sich ein Kunde auf diese Vorschrift, ist bei der Rückabwicklung der Marktzins zugrundezulegen und nicht ein im Kreditvertrag festgelegter Zins. Der § 358 Abs. 4 Satz 2 BGB hat also bisher bei Krediten mit Restschuldversicherung für einige Irritationen gesorgt. Wie der BGH klargestellt hat, betrifft diese Vorschrift ursprünglich die Anschaffung von Waren auf Kredit und sollte dem Verbraucher nach einer EU-Richtlinie die Möglichkeit geben bei Widerruf des Warengeschäfts den Kreditvertrag entschädigungsfrei, d.h. ohne Zinsen zahlen zu müssen, auflösen zu können.
Im Zusammenhang mit dem § 358 BGB muss noch eine Spitzfindigkeit beleuchtet werden, weil diese für Widerrufe ab 24.07.2010 wichtig ist. Damit die Rechtsfolge in § 358 Abs. 4 Satz 2 BGB eintritt, d.h. kein Zinsanspruch der Bank für den Versicherungsanteil im Kredit entsteht, muss die Versicherung (§ 358 Abs. 1 BGB) widerrufen werden und nicht der Kredit (§ 358 Abs. 2 BGB). Zwar ist mit dem Widerruf der Versicherung auch automatisch der Kreditvertrag widerrufen (sog. Widerrufsdurchgriff), die Rechtsfolge in Abs. 4 Satz 2 tritt aber nur bei Widerruf nach Abs. 1 ein. Nachlesbar in der juristischen Fachzeitschrift Verbraucher und Recht (VuR, Heft 02/2011). Ein Anwalt, der mit dem § 358 BGB nicht so viel zu tun hat, läuft hier Gefahr, dass er das Widerufsschreiben falsch formuliert, weil ein wichtiges Detail nicht klar ist. Bisher war diese Unterscheidung nicht so wichtig, weil in § 358 Abs. 2 in den Sätzen 2 und 3 geregelt war, dass immer Abs. 1 gilt, egal ob der Darlehensnehmer nach Abs. 1 oder 2 den Widerruf erklärt hat (ausführlich nachlesbar bei Münchner BGB-Kommentar zu § 358 BGB, Autor: Habersack). Die Sätze 2 und 3 aus § 358 Abs. 2 BGB wurden 07/2010 gestrichen, so dass nun gut aufgepasst werden muss. Wie in VuR 02/2011 erläutert ist diese Vorschrift juristisch nicht ganz unproblematisch und bedarf einer aktuellen Verfolgung. Fraglich ist auch, ob die Unterscheidung relevant ist, wenn die Restschuldversicherung sittenwidrig ist, d.h. hier besteht ohnehin kein Zinsanspruch für die Versicherung.
Wie oben bereits ausgeführt ist der Nachweis der Sittenwidrigkeit bei Citibank-Krediten schwierig zu führen, da die Versicherung nicht in den Effektivzinssatz eingerechnet werden muss. Hier muss aber zwischen Kredit und Restschuldversicherung (RSV) getrennt werden, da ein gesonderter Nachweis der Sittenwidrigkeit der Versicherung geführt werden kann. Wie bereits vom OLG Hamm (Beschluss vom 19.12.2007 - I 31 W 38/07) festgestellt, übersteigen die Beiträge der CiV (Citibank-Partner) die marktüblichen Restschuldversicherungskosten um mehr als 100% (gesetzliche Grenze für Sittenwidrigkeit). Dabei hat das OLG Hamm anhand eines Berechnungsprogramms der Deutschen Kreditbank AG die marktüblichen Versicherungskosten gleich hoher Kredite ermittelt und mit den vermittelten Restschuldversicherungen der CiV Lebensversicherung verglichen. Die Beiträge des Citibank-Partners CiV überstiegen die von der Deutschen Kreditbank AG ermittelten Beiträge um 381% bis 922%. Die vorliegend geprüften CiV-Versicherungen bewegen sich ebenfalls alle in diesem Rahmen und sind damit sittenwidrig. Die Sittenwidrigkeit der Restschuldversicherung hat zur Folge, dass der Kunde einen Rückgewähranspruch gegen die CiV AG hat, weil er nicht verpflichtet war diese Versicherung zu zahlen. Diesen Rückgewähranspruch kann er als Einwand gegen evtl. vorhandene Forderungen der Citibank aus dem Kreditvertrag entgegensetzen. Dieser sog. Einwendungsdurchgriff nach § 359 BGB ist möglich, weil nach § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB die Citibank (heute Targobank) hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs an die Stelle des Unternehmens aus dem verbundenen Vertrag, also CiV AG, treten muss. Diese Vorschrift soll den Verbraucher vor den Folgen einer Aufspaltung der Rückabwicklung schützen.
Die aktuelle Rechtslage soll nun an zwei Zahlenbeispielen veranschaulicht werden. Die Rückabwicklung der verbundenen Verträge erfolgt wie im BGH-Urteil vom 18.01.2011 (XI ZR 356/09) entschieden, nach § 346 BGB mit einer marktüblichen Verzinsung für den Kredit. Der Marktzins für Kredite wird von Gerichten aus der EWU-Zinsstatistik für Konsumentenkredite an private Haushalte mit einer Laufzeit von mehr als 5 Jahren (siehe bundesbank.de/statistik) entnommen. In der Praxis haben viele Citibank-Opfer mehr als 5 Kredite (sog. Kettenkredite) hintereinander gehabt. Die folgenden Zahlenbeispiele beschränken sich wegen der Übersichtlichkeit auf zwei Kredite, d.h. der Kredit 1 ist der Vorkredit, der durch den Kredit 2 abgelöst wird. Bei der Rückabwicklung wird der Kredit 1 mit dem Marktzins, der zum Zeitpunkt des Abschlusses (01/2006) gegolten hat, neu berechnet. Da die Versicherung nicht berücksichtigt wird und der Zins geringer ist als in der Citibank-Berechnung, ist die Restschuld zum Ablösungszeitpunkt (01/2009) deutlich geringer, nämlich 5.365 €. Dies ergibt eine Differenz von 10.225 € zur Restschuld der Citibank. Diese Differenz kann als Überablösung interpretiert werden um die der Folgekredit (Kredit 2) in Höhe von 30.000 € zuviel belastet wurde und dem Kunden entsprechend zu wenig ausgezahlt wurde. Der korrigierte Kredit 2 wird nun auch mit dem Marktzins zum Zeitpunkt des Abschlusses (01/2009) neu berechnet. Wenn beide Kredite zum 12/2011 widerrufen werden, betragen die aufgelaufenen Zinsen bis dahin 2.552 €. Der Gesamtanspruch der Bank ermittelt sich aus diesen Zinsen und dem korrigierten Nettokredit von 19.775 €. Dem gegengerechnet werden die Raten, die der Kunde bis zum Widerruf geleistet hat. Diese betragen insgesamt 22.935 € und übersteigen den Anspruch der Bank um 608 €. Damit ist der Kredit erledigt (nach 3 Jahren), der Kunde schuldenfrei und hat sogar einen einklagbaren Zahlungsanspruch an die Citibank von 608 €.
Angenommen der Widerruf wird ein Jahr früher erklärt, zum 12/2010, also schon nach zwei Jahren Laufzeit des Kredits 2. Zu diesem Zeitpunkt hat der Kunde erst 24 Raten je 695 € geleistet, so dass eine Restschuld von 5.458 € verbleibt, die beim Widerruf in einer Summe fällig wäre. Der Widerruf nach zwei Jahren scheint hier verfrüht. Nicht jedoch, wenn der Kunde noch Ansprüche an die CiV Versicherung (Citibank Partner) aus sittenwidriger Restschuldversicherung hat. Diese Ansprüche kann er nach § 359 BGB mit der Forderung der Citibank von 5.458 € verrechnen, d.h. er kann nach § 359 Satz 1 BGB die Rückzahlung der 5.458 € einfach verweigern und die Citibank (heute Targobank) kann nichts dagegen tun (außer vor Gericht verlieren).
Ansprüche aus sittenwidriger RSV können vor allem aus Krediten vor 2002 bestehen. Wie bereits oben erwähnt, können wegen des Formfehlers in der Widerrufsbelehrung nur Kredite ab 2002 widerrufen werden, weil erst die BGB-Fassung ab 2002 dies vorsieht. Wer Kredite aus DM-Zeiten hat, sollte die Höhe der RSV überprüfen, da schon Citibank-Kredite aus den 90er Jahren unverschämt hohe RSV hatten. Diese können noch heute wegen Sittenwidrigkeit angefochten und mit evtl. Forderungen der Citibank aus widerrufenen Krediten verrechnet werden. Bei vielen Kunden schlummern hier fünfstellige Beträge aus Kettenkrediten. Leider hat der Kunde nach § 359 BGB nur einen Verrechnungsanspruch und keinen Zahlungsanspruch an die Bank falls seine RSV-Ansprüche die Forderung der Bank übersteigen.
Kosten des Nichtwiderrufs - Interessant ist auch zu wissen, was es den Kunden kostet, wenn er widerrufbare Kreditverträge nicht widerruft, sondern zu den Bedingungen der Citibank bis zum Ende der Laufzeit fortführt. Zur Erinnerung: der Kredit 2 ist bei einer Rückabwicklung zum 12/2011 (Widerrufszeitpunkt) nach drei Jahren Laufzeit nicht nur abbezahlt, sondern der Kunde hat sogar einen Anspruch von 608 €. Nach Citibank-Bedingungen hat der selbe Kredit zum Zeitpunkt 12/2011 noch eine Restschuld von 26.197 € und eine Restlaufzeit von 4 Jahren. Für diese 4 Jahre würden noch 6.841 € Zinsen (lt. Citibank-Zins 11,9%) anfallen, so dass der Kunde insgesamt noch 33.038 € über 48 Raten zahlen müsste, wenn er die Kredite 1 und 2 nicht widerruft. Diese unglaubliche Ersparnis von 33.038 € kommt hauptsächlich durch den Wegfall der Restschuldversicherung in Höhe von 8.100 € und durch den Abzug der Überablösung (10.225 € vom Vorkredit) vom Netto-Kreditbetrag zustande. Die Rückabwicklung zum Marktzins hat einen geringeren Einfluss. Betont werden muss, dass die Zahlen nicht so konstruiert sind um die Citibank absichtlich schlecht darzustellen, sondern es sich um typische Fälle bei Citibank-Krediten handelt.
Unsicherheitsfaktoren - Da es noch keine BGH-Urteile zur Berechnung der Rückabwicklung von Krediten mit Restschuldversicherung gibt, darf nicht von einer allgemeinen Gültigkeit der o.g. Zahlenbeispiele ausgegangen werden, obwohl keine Unstimmigkeiten in der Berechnungslogik erkennbar sind. Seit dem BGH-Urteil vom 18.01.2011 (XI ZR 356/09) gilt als sicher, dass die Rückabwicklung zum Marktzins ohne Restschuldversicherung erfolgen muss. Die Praxis der Citibank-Kettenkredite bei der der Folgekredit den Vorkredit ablöst, läßt aber Fragen offen, wie die Überablösung, die sich zwangsläufig ergibt, wenn der Vorkredit zum niedrigeren Marktzins und ohne Restschuldversicherung berechnet wird, bei der Rückabwicklung behandelt wird. Eine praktikablere und ohne höhere Mathematik anwendbare Lösung als oben im Zahlenbeispiel ist nicht ersichtlich, nämlich Abzug der Überablösung beim Folgekredit. Diese kleine Unsicherheit sollte Betroffene nicht von einem Widerruf entmutigen, da ein Großteil der Citibank-Kredite skrupellos überteuert ist. An erster Stelle sollte natürlich die Prüfung der eigenen Zahlen stehen. Wenn nach der Berechnungslogik der obigen Zahlenbeispiele herauskommt, dass der Kredit abbezahlt ist, kann dieser mit anwaltlicher Hilfe widerrufen und die Zahlung weiterer Raten eingestellt werden. Die Citibank (heute Targobank) muss nun klagen, wenn sie die Weiterzahlung der Kreditraten haben will. Welche geringen Chancen sich die Citibank vor Gericht ausrechnet, zeigen Berichte von Fällen in denen die Citibank einen Tag vor der Gerichtsverhandlung die Klage zurückgenommen hat.
Wer als Betroffener auf ein Grundsatzurteil des BGH wartet, dass die letzten Unsicherheiten bei der Berechnung der Rückabwicklung beseitigt, könnte am Ende leer ausgehen, wenn die Citibank (heute Targobank) auf die Idee kommt, für alte Kreditverträge nachträglich eine korrekte Widerrufsbelehrung zu verschicken. Ab Erhalt des Schreibens bestünde nur eine zweiwöchige Widerrufsfrist und die Chance zum Widerruf wäre vertan, wenn man die Frist verpasst oder sich der Bedeutung des Widerrufsschreibens nicht bewußt ist und somit nicht handeln kann. Wissenswert ist noch dass die Banken und Versicherungsgesellschaften aus den Grundsatzurteilen der Vergangenheit, die sie viel Geld gekostet haben, gelernt haben und unbequeme Präzedenzfälle zu verhindern wissen. Der Trick geht so: sobald sich abzeichnet, dass die Bank oder ein Versicherer vor dem BGH ein ungünstiges Urteil kassiert, zahlt sie die Gegenseite aus und diese muss das Geld nehmen auch wenn sie lieber bis zum Urteil prozessiert hätte. Das funktioniert, weil das Zivilrecht einen Streit als erledigt ansieht, wenn eine Partei die Forderungen der Gegenseite erfüllt. Das verhinderte Urteil verschwindet und der nächste Kunde muss wieder von vorne anfangen. Diese Urteilverhinderungsstrategie ist ausführlich im Capital-Heft 04/2010 beschrieben. Hier formiert sich allerdings Widerstand von Verbraucherschützern, die dies nicht hinnehmen wollen. Das BGH-Urteil von 03/2011, dass die Deutsche Bank aktuell für ihre Zinswetten kassiert hat, macht hier Hoffnung. Wer sich einen Überblick über den aktuellen Stand der Urteile verschaffen möchte, findet unter money-advice.net eine gute Quelle.


text:
BGE 135 IV 87 S. 88
Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch X. appellierten im Strafpunkt. Mit Urteil vom 18. März 2008 erhöhte das Obergericht des Kantons Zürich die Freiheitsstrafe auf 3 1/2 Jahre. Für die Dauer des Strafvollzugs wurde eine ambulante Massnahme nach Art. 63 Abs. 1 StGB angeordnet. Das Obergericht lehnte es ab, den Strafvollzug im Sinne von Art. 63 Abs. 2 StGB zu Gunsten der ambulanten Behandlung aufzuschieben.
BGE 135 IV 87 S. 89
2.1 Unter dem Titel "Entfernung des Eintrags" werden in Art. 369 StGB Fristen festgelegt, nach deren Ablauf Einträge aus dem
BGE 135 IV 87 S. 90
Strafregister zu entfernen sind. Diese Entfernungsfristen betragen je nach Deliktsschwere zwischen 10 und 20 Jahren, wobei die Dauer der unbedingt verhängten Freiheitsstrafe dazuzuzählen ist (Art. 369 Abs. 1 StGB). Urteile, die eine bedingte Freiheitsstrafe, eine Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit oder eine Busse als Hauptstrafe enthalten, werden von Amtes wegen nach 10 Jahren entfernt (Art. 369 Abs. 3 StGB; im Detail vgl. PATRICK GRUBER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 1 ff. zu Art. 369 StGB). Jugendstrafrechtliche Urteile, die eine Freiheitsstrafe nach Artikel 25 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1) enthalten, werden von Amtes wegen entfernt, wenn über die gerichtlich zugemessene Strafdauer hinaus 10 Jahre verstrichen sind (Art. 369 Abs. 1 lit. d StGB). Bei geschlossener Unterbringung nach Artikel 15 Absatz 2 JStG werden die Urteile nach 10 Jahren von Amtes wegen entfernt (Art. 369 Abs. 4 lit. b StGB). Nach der Entfernung darf die Eintragung nicht mehr rekonstruierbar sein. Das entfernte Urteil darf dem Betroffenen nicht mehr entgegengehalten werden (Art. 369 Abs. 7 StGB). Die letztgenannte Bestimmung ist neu.
BGE 135 IV 87 S. 91
2.4 Nach expliziter Gesetzesvorschrift (Art. 369 Abs. 7 StGB) können dem Betroffenen entfernte Strafen nicht mehr entgegen gehalten werden. Die belastende Berücksichtigung eines deliktischen Vorlebens ist insoweit neuerdings und entgegen BGE 121 IV 3
BGE 135 IV 87 S. 92
eingeschränkt (HANS WIPRÄCHTIGER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 101 zu Art. 47 StGB). Aus dem gesetzgeberischen Willen der vollständigen Rehabilitation muss gefolgert werden, dass entfernte Urteile weder bei der Strafzumessung noch bei der Prognosebeurteilung zu Lasten des Betroffenen verwendet werden dürfen. Diese Verwertungseinschränkung ist gerechtfertigt, da die Vortaten aufgrund der grosszügig bemessenen Entfernungsfristen (vgl. Art. 369 Abs. 1 StGB) Jahrzehnte zurückliegen. Nach Ablauf dieser Fristen sind die Rehabilitierungs- und Resozialisierungsinteressen des Betroffenen von Gesetzes wegen schwerer zu gewichten als die öffentlichen Informations- und Strafbedürfnisse (zur Interessenabwägung vgl. ANGELA AUGUSTIN, die Legitimation von Informationen über Strafregistereinträge, in: Information & Recht, M. Cottier und andere [Hrsg.], 2002, S. 3 f.).
2.5 Aus dem Umstand, dass den Betroffenen entfernte Verurteilungen durch das Gericht nicht mehr entgegen gehalten werden dürfen, folgt nicht, dass medizinische Sachverständige solche Umstände nicht mehr berücksichtigen dürfen. Zumal dem Betroffenen nach der Botschaft bloss keine negativen Rechtsfolgen aus dem entfernten Urteil mehr erwachsen dürfen (Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999 2167). Erfahren forensische Psychiater im Rahmen ihrer Exploration von inzwischen entfernten Vorstrafen oder sind ihnen solche aus früheren Behandlungen bekannt, so können sie diese bei ihrer Begutachtung nicht ausblenden, ohne ein kunstfehlerbehaftetes medizinisches Urteil abzugeben.
Diesbezüglich drängt sich ein Blick in das deutsche Recht auf. Auch dort reagierte der Gesetzgeber mit einem Verwertungsverbot auf eine Rechtsprechung, welche die umfassende Berücksichtigung getilgter Vorstrafen bei der Strafzumessung zuliess (REBMANN/UHLIG, Bundeszentralregistergesetz, München 1985, N. 5 ff. vor § 51 BZRG). Nach § 51 des dt. Bundeszentralregistergesetzes (BZRG) dürfen deshalb die einer getilgten Eintragung zugrunde liegende Tat und Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht mehr zu seinem Nachteil verwertet werden (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 36, S. 174, 184 ff.). Dieses Verwertungsverbot gilt jedoch nicht, wenn in einem erneuten Strafverfahren ein Gutachten über den Geisteszustand des Betroffenen zu erstatten ist, falls die Umstände der früheren Tat für die Beurteilung des Geisteszustands von Bedeutung sind (vgl. § 52 Abs. 1 Ziff. 2 BZRG). Den Sachverständigen dürfen somit Gutachten zur
BGE 135 IV 87 S. 93
Verfügung gestellt werden, die der getilgten Verurteilung zugrunde lagen (GÖTZ/TOLZMANN, Bundeszentralregistergesetz - Kommentar, 4. Aufl., Stuttgart 2000, N. 8 zu § 52 BZRG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird den Sachverständigen damit die Möglichkeit eröffnet, im Interesse einer umfassenden Begutachtung Erkenntnisse aus früheren Straftaten und -verfahren zu berücksichtigen. Diese Ausnahmeregelung gestattet es den Gerichten jedoch nicht, die in Frage stehende Vortat strafschärfend zu berücksichtigen (BGH, Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 1973 S. 815).
Zum Inhalt des Strafregisters bestimmt Art. 366 StGB, dass Verurteilungen von Jugendlichen nur ins Strafregister aufzunehmen sind, wenn diese zu einem Freiheitsentzug (Art. 25 JStG) oder zu einer Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung (Art. 15 Abs. 2 JStG) verurteilt worden sind (Abs. 3). Damit wurde die Eintragungspflicht für Jugendstrafen gegenüber dem alten Recht (vgl. aArt. 361 StGB) weiter eingeschränkt. Mit dieser restriktiven Eintragungspraxis soll gemäss Botschaft eine "Stigmatisierung der Jugendlichen verhindert werden und die Episodenhaftigkeit eines Grossteils der
BGE 135 IV 87 S. 94
Jugendkriminalität Berücksichtigung finden. Von einem gänzlichen Verzicht auf den Eintrag jugendgerichtlicher Urteile ins Strafregister wurde abgesehen, da bei einer Verurteilung von Erwachsenen Informationen über schwerste Straftaten im Jugendalter zugänglich sein sollten" (Botschaft, a.a.O., 2166; s.a. GRUBER, N. 40 ff. zu Art. 366 StGB). Auf eine Berücksichtigung der von JÖRG REHBERG bereits gegen das noch weniger einschränkende frühere Recht geäusserten Bedenken, wonach die beschränkte Eintragungspflicht bei Jugendkriminalität die Abklärung der persönlichen Verhältnisse in späteren Strafverfahren gegen den gleichen Täter erschwere, wurde somit zu Gunsten der Jugendlichen verzichtet (vgl. JÖRG REHBERG, Strafen und Massnahmen, Jugendstrafrecht, 7. Aufl. 2001, S. 226).
4. Das Gesetz äussert sich nicht zur Dauer der Verwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Delikte (nicht eintragungspflichtige Übertretungen und Jugendstrafen, kantonalrechtliche Straftatbestände). In der Literatur wird zu Recht eine sinngemässe Anwendung der
BGE 135 IV 87 S. 95
Entfernungsfristen von Art. 369 StGB vorgeschlagen (GRUBER, N. 10 zu Art. 369 StGB). Es wäre widersprüchlich, bei eingetragenen Delikten nach dem Fristablauf eine Unverwertbarkeit anzunehmen, andererseits jedoch bei den weniger schweren nicht eintragungspflichtigen Verurteilungen eine zeitlich unbeschränkte Verwertung zuzulassen. Nach Art. 369 Abs. 3 StGB werden Urteile, die eine bedingte Freiheitsstrafe, eine Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit oder eine Busse als Hauptstrafe enthalten, von Amtes wegen nach 10 Jahren entfernt. Der Fristenlauf beginnt mit dem Tag, an dem das Urteil rechtlich vollstreckbar wird (Art. 369 Abs. 6 StGB). Es drängt sich auf, diese 10-jährige Minimalfrist bei eintragungspflichtigen Verurteilungen zugleich als absolute Maximalfrist festzusetzen, während der nicht eintragungspflichtige Verurteilungen noch verwertet werden dürfen. Je näher nicht eintragungspflichtige Verurteilungen diesem Fristablauf kommen, desto höher sind die Rehabilitierungs- und Resozialisierungsinteressen sowie bei Jugendstrafen der Umstand zu gewichten, dass diese Taten im Jugendalter begangen wurden. Je länger die zugrunde liegenden Taten zurückliegen, desto weniger dürfen Urteile zu Lasten des Betroffenen verwertet werden. Diese Verwertbarkeitsbeschränkung bei nicht registrierungspflichtigen Delikten wird in Deutschland auch mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip und dem Bewährungsgedanken begründet (REBMANN/UHLIG, a.a.O., N. 11 ff. zu § 51 BZRG, m.H.a. BVerwG vom 17. Dezember 1976 - VII C 27.74; GÖTZ/GUDRUN, a.a.O., N. 40 ff. zu § 51 BZRG).
Im vorliegenden Fall geht es um Jugendstrafen, die weder unter altem noch unter neuem Recht eintragungspflichtig sind. Aus dem Umstand, dass neu gewisse altrechtliche Eintragungen aus dem Register zu entfernen sind, folgt entgegen der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer weder automatisch die Unverwertbarkeit der ehemals eintragungspflichtigen Verurteilungen noch in einem vermeintlichen "argumentum a maiore ad minus" die Unverwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Jugendstrafen. Für die Verwertbarkeit ist nach dem Ausgeführten nur auf die Fristen abzustellen. Da es vorliegend um nicht eintragungspflichtige Delikte geht, ist in sinngemässer Anwendung von Art. 369 StGB eine 10-jährige
BGE 135 IV 87 S. 96
Maximalfrist anzunehmen. Diese ist nach zutreffender Feststellung der Vorinstanz noch für keine der Jugendstrafen erreicht. Entgegen seinen Vorbringen gilt der Beschwerdeführer deshalb weiterhin als vorbestraft. Seine Beschwerde ist insoweit abzuweisen. Seine einschlägigen Vorstrafen hätten ihm - was der Vorinstanz insoweit entgangen ist - bei der Strafzumessung entsprechend dem Zeitablauf straferhöhend entgegen gehalten werden müssen. In Bezug auf die Begutachtung hat die Vorinstanz die Berücksichtigung der nicht eingetragenen Vorstrafen zu Recht zugelassen. Wie oben dargelegt, hätten bei der Begutachtung sogar ehemals eingetragene, unterdessen entfernte Straftaten berücksichtigt werden dürfen (E. 2.5). Zusammenfassend hätten die Vorstrafen des Beschwerdeführers mangels Ablauf der bei nicht eintragungspflichtigen Verurteilungen sinngemäss anzuwendenden Entfernungsfristen sowohl bei der Strafzumessung und Legalprognosestellung als auch bei der Begutachtung zu Lasten des Beschwerdeführers verwendet werden dürfen. Nach Ablauf der Entfernungsfrist darf das diesbezügliche Vorleben nur noch bei der Begutachtung berücksichtigt werden.
6. Das Obergericht durfte demnach bei der Anordnung der Massnahme auf das die Jugendstrafen berücksichtigende Gutachten abstellen. Es hätte die Vorstrafen überdies bei der Strafzumessung in Rechnung stellen sollen. Dieser Strafzumessungsfehler führt - für sich genommen - nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zumal das Bundesgericht nicht über die Begehren der Partei hinausgehen darf (Art. 107 Abs. 1 BGG). Die Staatsanwaltschaft hat keine Beschwerde erhoben. Indessen macht der Beschwerdeführer zu Recht geltend, dass seine im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachte, belegte und angesichts seiner finanziellen Verhältnisse beachtliche Wiedergutmachungszahlung von Fr. 11'421.10 keinen Niederschlag in der Strafzumessung fand. Damit wurden Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 47 StGB verletzt. Aus diesem Grund ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz die einschlägigen Jugendstrafen straferhöhend, die Wiedergutmachungsbemühungen strafmindernd berücksichtigen. Ferner wird sie die persönliche und berufliche Entwicklung sowie die Beziehungssituation des Beschwerdeführers nach dem aktuellen Stand neu einzuschätzen haben. Bei der erneuten Strafzumessung wird sie insgesamt zwar eine tiefere, aber keine höhere als die bisher ausgesprochene
BGE 135 IV 87 S. 97
3 1/2-jährige Freiheitsstrafe ausfällen dürfen. Nach ständiger Rechtsprechung folgt aus der Bindung an die Parteibegehren ein Verbot der reformatio in peius nach bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheiden (vgl. BGE 111 IV 51 E. 2; Urteil 6B_411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.3).
BGE: 121 IV 3, 94 IV 49, 111 IV 51
Artikel: Art. 369 StGB, Art. 369 Abs. 7 StGB, Art. 47 und Art. 369 Abs. 7 StGB, Art. 369 Abs. 1 StGB mehr... , Art. 369 Abs. 3 StGB, Art. 63 StGB, Art. 366 StGB, Art. 146 Abs. 1 StGB, Art. 21 Abs. 1 StGB, Art. 147 Abs. 1 StGB, Art. 186 StGB, Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, Art. 63 Abs. 1 StGB, Art. 63 Abs. 2 StGB, Art. 369 Abs. 1 lit. d StGB, Art. 369 Abs. 4 lit. b StGB, Art. 47 Abs. 1 StGB, Art. 25 JStG, Art. 15 Abs. 2 JStG, Art. 365-371 StGB, Art. 369 Abs. 6 StGB, Art. 107 Abs. 1 BGG, Art. 29 Abs. 2 BV

matches:
Art. 63
Art. 63
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Art. 369
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Art. 369
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Art. 47
Art. 369
§ 51
§ 51
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Art. 366
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Art. 366
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Art. 369
Art. 369
Art. 369
§ 51
§ 51
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Art. 29
Art. 47
BGE
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Art. 369
Art. 369
Art. 47
Art. 369
Art. 369
Art. 369
Art. 63
Art. 366
Art. 146
Art. 21
Art. 147
Art. 186
Art. 43
Art. 63
Art. 63
Art. 369
Art. 369
Art. 47
Art. 25
Art. 15
Art. 365
Art. 369
Art. 107
Art. 29


text:
2A.413/2005 15.12.2005
2A.413/2005 /vje
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Maritta Schneider-Mako, Peyer Partner Rechtsanwälte,
X.________ (geb. 1960) stammt aus Serbien/Montenegro (Kosovo). Er war in erster Ehe mit der Landsfrau Y.________ verheiratet, mit der er drei Kinder hatte (Tochter A.________, geb. 1989, sowie die beiden Söhne B.________, geb. 1991, und C.________, geb. 1993). Die Ehe wurde am 17. Januar 1997 geschieden, wobei das Sorgerecht dem Vater zugeteilt wurde. Nach der Scheidung blieben die Kinder bei den Grosseltern väterlicherseits in Gjakova/ Kosovo, wo sie von diesen, einer Tante und einem Onkel sowie dessen Frau betreut wurden.
Am 13. März 1997 heiratete X.________ die Schweizer Bürgerin Z.________ (geb. 1954). Am 9. Juli 1997 reiste er zum Verbleib bei seiner Ehefrau in die Schweiz ein. Am 12. März 2001 wurde er erleichtert eingebürgert.
Am 12. September 2002 wurde die Ehe X.________ und Z.________ geschieden. Nachdem ein Verfahren zur Nichtigerklärung des Schweizer Bürgerrechts eingeleitet worden war, heirateten X.________ und Z.________ am 27. April 2004 erneut; in der Folge wurde das Verfahren eingestellt.
X.________ stellte am 4. August 2003 für seine Kinder A.________, B.________ und C.________ ein Familiennachzugsgesuch. Dieses wurde vom Migrationsamt des Kantons Zürich am 24. Mai 2004 abgewiesen. Den dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 1. Dezember 2004 ebenfalls ab. Auf Beschwerde hin bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich diesen Entscheid mit Urteil vom 25. Mai 2005.
X.________ hat am am 22. Juni 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, die Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 24. Mai 2004 sei aufzuheben; das Gesuch vom 4. August 2003 um Bewilligung des Familiennachzuges für die Kinder A.________, B.________ und C.________ sei gutzuheissen und den drei Kindern sei eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Vater zu erteilen. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung vom Bundesrecht im Sinn von Art. 104 lit. a OG geltend.
Die Staatskanzlei des Kantons Zürich (für den Regierungsrat) und das Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
1.1 Ledige Kinder unter 18 Jahren haben Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit ihnen zusammen wohnen (Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG [SR 142.20]). Diese Bestimmung gilt sinngemäss auch für ausländische Kinder eines Schweizers (BGE 130 II 137 E. 2.1 S. 141, mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer besitzt das Schweizer Bürgerrecht; seine (ausländischen) Kinder waren im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung ledig und noch nicht 18 Jahre alt. Sie haben somit gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Niederlassungsbewilligung. Unter der Voraussetzung, dass die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird, kann sich ein solcher Anspruch zudem aus Art. 8 EMRK ergeben, der (unter anderem) den Schutz des Familienlebens garantiert (BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285, mit Hinweisen). Besteht damit ein Rechtsanspruch auf Familiennachzug, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG e contrario).
1.2 Der Beschwerdeführer beantragt ausdrücklich nur die Aufhebung der Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 24. Mai 2004, nicht aber diejenige des vorinstanzlichen Entscheids. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann sich indessen nur gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid richten (Art. 98 lit. g OG). Gleichwohl genügt die vorliegende Eingabe den minimalen Formerfordernissen von Art. 108 Abs. 1 und Abs. 2 OG, denn aus der Begründung ist zu schliessen, dass es dem Beschwerdeführer an sich um die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 25. Mai 2005 geht. Soweit er hingegen die erstinstanzliche Verfügung vom 24. Mai 2004 mit anficht, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (sog. Devolutiveffekt; vgl. BGE 125 II 29 E. 1c S. 33, mit Hinweisen).
Zweck des in Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG vorgesehenen Familiennachzugs ist, das Leben in der Familiengemeinschaft zu ermöglichen, in der Regel das Zusammenleben der Gesamtfamilie, d.h. der Eltern und ihrer Kinder. Daneben ist jene Bestimmung - dem Grundsatz nach - auch dann anwendbar, wenn nur ein Elternteil in der Schweiz weilt und Kinder aus deren Heimat nachziehen will, ohne dass damit ein Zusammenleben der Gesamtfamilie in der Schweiz beabsichtigt wird. Diesfalls besteht aber kein vorbehaltloser Anspruch auf Nachzug. Das gesetzgeberische Ziel wird nicht erreicht, wenn der in der Schweiz lebende Elternteil jahrelang von seinem Kind getrennt lebt, während dieses im Ausland vom andern Elternteil, von Grosseltern oder anderen Verwandten betreut wird. In solchen Fällen muss ein Nachzug durch stichhaltige Gründe gerechtfertigt erscheinen, ansonsten angenommen werden muss, es gehe nicht um die Pflege der familiären Beziehung, sondern allein darum, von besseren Lebensbedingungen profitieren zu wollen oder im Hinblick auf den Eintritt ins Erwerbsleben auf möglichst einfache Weise in den Genuss einer Niederlassungsbewilligung zu gelangen.
Erste, für sich allein aber nicht genügende Voraussetzung ist, dass der in der Schweiz lebende Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung zum nachzuziehenden Kind hat. Erforderlich ist sodann, dass sich der Familiennachzug zur Pflege dieser Beziehung und im Hinblick auf die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes als notwendig erweist. Dabei ist insbesondere auf die bisherigen Betreuungsverhältnisse und diesbezüglich eingetretene Änderungen zu achten. Zu berücksichtigen sind ferner die Art und die Intensität der Integration des Kindes in der Heimat, wobei zu prüfen ist, wie es sich im Vergleich hiezu mit den Aussichten der Integration in der Schweiz verhält; das Kind soll nicht ohne Notwendigkeit aus der gewohnten Umgebung herausgerissen werden. Deshalb ist auch zu prüfen, welche Gründe für die Wahl des Zeitpunkts sprechen, an dem das Nachzugsgesuch gestellt wird. An den Nachweis der Veränderung der Betreuungsverhältnisse dürfen hohe Beweisanforderungen gestellt werden.
Zusammengefasst lässt sich die Verweigerung der Bewilligung dann nicht beanstanden und ist auch mit Art. 8 EMRK vereinbar, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selber freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse - gerade zum gewählten Zeitpunkt - keine überwiegenden familiären Interessen bestehen oder sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 129 II 11 E. 3.1.3 S. 15; 249 E. 2.1 S. 253; Urteil 2A.111/2005 vom 19. April 2005, E. 1.2, mit Hinweisen; vgl. ferner 115 Ib 97 E. 3a S. 101).
3.1 Der Beschwerdeführer begründet das Gesuch um Familiennachzug hauptsächlich damit, dass sich die Betreuungssituation der Kinder seit der Heirat seiner Schwester im Jahr 2002 "komplett geändert" habe: Die Schwester habe die Familiengemeinschaft verlassen; der Grossvater sei am 4. Dezember 2003 gestorben; die Grossmutter sei heute 70-jährig und wegen ihres Alters und der Asthma-Erkrankung nicht in der Lage, die Kinder zu betreuen und zu erziehen; der Onkel der Kinder sei Epileptiker und selber hilfsbedürftig; die Verwandtschaft sei mit der Betreuung der drei Kinder vollkommen überfordert. Die Kinder würden gemäss fachkundiger Aussage der Psychologin M. C. unter der schlechten Betreuungssituation derart leiden, dass sogar suizidale Tendenzen vorhanden seien. Den (späten) Zeitpunkt für das Nachzugsgesuch erklärt der Beschwerdeführer damit, dass es ihm wegen des Krieges im Kosovo (1998 bis 2000) erst seit dem Jahr 2001 möglich gewesen sei, die nötigen Dokumente zu beschaffen. Der Familiennachzug sei zudem dadurch verzögert worden, dass der Sohn B.________ im Jahr 2001 einen schweren Verkehrsunfall erlitten habe und während langer Zeit im Krankenhaus gewesen sei.
3.2 Die Vorinstanz hat die oben dargestellten (E. 2) von der Rechtsprechung entwickelten, Grundsätze zutreffend auf den Fall des Beschwerdeführers angewandt und die Voraussetzungen für den Familiennachzug zu Recht verneint:
3.2.1 Der Beschwerdeführer ist im Jahr 1997 ohne seine drei Kinder in die Schweiz übergesiedelt und hat deren Betreuung den Grosseltern väterlicherseits, seiner Schwester sowie seinem Bruder und dessen Frau überlassen. Dadurch haben die Kinder, wie die Vorinstanz zulässigerweise schliessen durfte, die vorrangige Beziehung zu den betreuenden Personen im Heimtland entwickelt. Dass der Beschwerdeführer angeblich regen telefonischen Kontakt mit seinen Kindern gepflegt, sie regelmässig besucht und finanziell unterstützt hat und dass ihm im Scheidungsurteil das Sorgerecht zugeteilt wurde, vermag daran nichts zu ändern.
3.2.2 Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass die geltend gemachte Veränderung der Betreuungssituation den beantragten Nachzug der Kinder nicht als notwendig erscheinen lässt:
Dem Einwand, die Grossmutter sei aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, die Kinder zu erziehen und zu betreuen, ist entgegenzuhalten, dass die Kinder aufgrund ihres Alters nicht mehr einer umfangreichen Betreuung bedürfen. In diesem Zusammenhang durfte die Vorinstanz mitberücksichtigen, dass sowohl die Kinder selber als auch die weiteren, mit ihnen zusammen lebenden Personen im Haushalt mithelfen. Insofern ist die Situation entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers zum Vornherein nicht vergleichbar mit derjenigen einer alleinerziehenden Mutter. Es mag sein, dass in manchen Fällen altersbedingte Hemmnisse für den Verbleib bei den Grosseltern tatsächlich bestehen. Dabei handelt es sich aber um Schwierigkeiten, die der emigrierte Elternteil, der sein Kind - trotz der voraussehbaren zeitlichen Schranken einer solchen Lösung - der Obhut der Grosseltern überlässt, letztlich von Anfang an in Kauf genommen hat (BGE 129 II 11 E. 3.4 S. 17, mit Hinweis).
Nicht zu überzeugen vermag die Behauptung, die Betreuungssituation habe sich seit der Heirat der Schwester (gemäss Akten im Oktober 2001) "komplett geändert", hat doch der Beschwerdeführer das Nachzugsgesuch erst rund zwei Jahre später (am 4. August 2003) eingereicht.
3.2.3 Der Beschwerdeführer hat, erstmals vor Verwaltungsgericht, behauptet, die Kinder würden von ihrem aggressiven Onkel öfters geschlagen. Die Vorinstanz bezweifelt dies, weil der Beschwerdeführer in einem solchen Fall wohl schon vor Jahren Schritte zum Schutz seiner Kinder unternommen hätte. Sie weist zudem darauf hin, dass im eingereichten Bericht vom 31. Januar 1997 wohl eine seit Jahren bestehende Epilepsie und eine entsprechende medikamentöse Behandlung des Betroffenen fachärztlich bestätigt werden, dessen behauptete Aggressivität hingegen nirgends erwähnt werde. Einen Brief vom 19. Juli 2004 jenes Onkels, wonach er die Kinder auf die Strasse zu stellen gedenke, wenn der Beschwerdeführer sie nicht nachziehe, wertete die Vorinstanz als Gefälligkeitsschreiben. Diese Würdigung lässt sich nicht beanstanden.
Es fällt auf, dass der Beschwerdeführer die Betreuungssituation von einer Instanz zur nächsthöheren jeweils dramatischer dargestellt hat. Hinzu kommt, dass der Onkel selber ein Interesse daran hat, von der Betreuungsaufgabe entbunden zu werden. Jedenfalls sind mit Rücksicht auf die hohen Beweisanforderungen keine Umstände aufgezeigt worden oder erkennbar, aus denen zwingend zu schliessen wäre, dass die gesundheitlichen Probleme des Onkels diesen hindern würden, die Kinder des Beschwerdeführers weiterhin im gemeinsamen Haushalt wohnen zu lassen, zumal die Schwägerin des Beschwerdeführers bei der Erziehung und Betreuung mithelfen kann.
3.2.4 Zweifel äussert die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid ebenfalls an der Aussagekraft des Berichts vom 20. Dezember 2004 der Psychologin M.C. (deren Identität und Ausbildung der Beschwerdeführer allerdings erst im Verfahren vor Bundesgericht bekannt gibt). Zunächst ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den erwähnten Bericht als Parteigutachten qualifiziert und nur mit Zurückhaltung interpretiert hat (vgl. Urteil 2A.305/2003 vom 2. Oktober 2003, E. 3.2, mit Hinweis). Ebenfalls vertretbar ist der Schluss, die "Bescheinigung des Psychologen" vermöge die Behauptung, die Kinder würden im gegenwärtigen Haushalt schlecht behandelt, nicht rechtsgenügend zu belegen: Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, wird im fraglichen Gutachten seitenweise der Gesprächsverlauf mit den Kindern wiedergegeben, während die Schlussfolgerung der Expertin lediglich eine halbe Seite füllt. Der Befund der Psychologin, die Kinder seien "sehr gestört, seelisch getötet" und würden die Nähe und Liebe ihres Vaters brauchen, beruht einzig auf den Gesprächen mit den Kindern und ist weder durch Tests irgendwelcher Art noch durch weitere Abklärungen untermauert. Zudem geht aus der fraglichen Bescheinigung nicht hervor, dass zwischen dem Verhalten des Onkels und dem angeblich kritischen psychischen Zustand der Kinder ein direkter Zusammenhang besteht.
3.2.5 Was den Zeitpunkt des späten Nachzugs der Kinder betrifft, hat die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer angegebenen Gründe zu Recht als nicht überzeugend erachtet: Gegenüber dem Migrationsamt hatte der Beschwerdeführer am 22. Oktober 2003 erklärt, seine Ehefrau habe stets zu 100 Prozent gearbeitet, weshalb die Schulpflicht und wenigstens eine minimale Selbstständigkeit aller Kinder habe abgewartet werden müssen. Die beabsichtigte Übersiedlung der Kinder begründete er damit, dass sie ihre Ausbildung in der Schweiz fortsetzen möchten, um rasch in den Erwerb eintreten zu können. Im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht machte der Beschwerdeführer dann erstmals behauptungsweise geltend, er habe mangels amtlicher Dokumente das Nachzugsgesuch nicht früher stellen können. Es ist indessen nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführer die objektiven, ausserhalb seiner Person liegenden Gründe für den späten Familiennachzug nicht von Anfang an vorgebracht hat. Ebenso hätte er die Beschaffung der nötigen Dokumente trotz des Spitalaufenthaltes des älteren Sohnes in die Wege leiten können, wie ihm die Vorinstanz vorhält. Aufgrund der geschilderten Umstände, namentlich der unterschiedlichen Erklärungen und des Verhaltens des Beschwerdeführers, drängt sich die Vermutung auf, dass es ihm in erster Linie nicht um die Zusammenführung der Familie ging, sondern eher darum, den Kindern mit der Übersiedlung in die Schweiz eine bessere wirtschaftliche Zukunftsperspektive zu verschaffen.
3.2.6 Schliesslich hat die Vorinstanz in ihrem Entscheid auch die Integrationsaussichten berücksichtigt. Sie hat zu Recht betont, dass ein Wegzug aus der gewohnten Umgebung für die Kinder einschneidende Veränderungen mit sich bringen würde und dass in der Schweiz mit erheblichen Integrationsschwierigkeiten zu rechnen sei. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass der Kontakt zur Mutter, die im selben Ort wohnt, nicht völlig abgebrochen zu sein scheint und der Beschwerdeführer den Kindern die nötige psychische und materielle Unterstützung weiterhin zukommen lassen kann, während die Stabilität seiner Ehe nicht über alle Zweifel erhaben ist und sowohl die Stiefmutter als auch die Kinder in der Schweiz vor erhebliche sprachliche Probleme gestellt wären. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend dargetan, dass in der Heimat keine anderen Betreuungsmöglichkeiten, etwa bei der Kindesmutter oder anderen Verwandten, vorhanden wären.
3.3 Zusammengefasst durfte die Vorinstanz aus den konkreten Umständen zulässigerweise schliessen, die Kinder hätten zum Beschwerdeführer keine vorrangige Beziehung unterhalten und aus den geltend gemachten Schwierigkeiten der heutigen Betreuungssituation ergäben sich keine zwingenden Gründe für eine Übersiedlung zum Beschwerdeführer in die Schweiz.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. Die bundesgerichtlichen Kosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG).

matches:
Art. 104
Art. 17
Art. 8
e contrario
Art. 108
BGE
Art. 17
Art. 8
Art. 153


STANZH 2004, 561
Thema: Inhalt Ausgabe Nr. 5/2004
Referenz: STANZH 2004, 561 - 712 (Ausgabe 5 v. 02.02.2004)
Innere Organisation der Regierungspräsidien; hier: Aufhebung des Rahmenorganisationsplans für die Regierungspräsidien 562
Teilnahmebedingungen für die Sportwette „ODDSET-Kombi-Wette“ vom 16. 1. 2004 562
Teilnahmebedingungen für die Sportwette „ODDSET-Kombi-Wette“ im Internet vom 16. 1. 2004 567
Teilnahmebedingungen für die Sportwette „ODDSET-Kombi-Wette“ über den Premiere Service vom 16. 1. 2004 572
Teilnahmebedingungen für die Lotterie Keno im Internet vom 16. 1. 2004 583
Teilnahmebedingungen für die Lotterie Plus 5 vom 16. 1. 2004 588
Teilnahmebedingungen für die Lotterie Plus 5 im Internet vom 16. 1. 2004 590
Anhang für die Dauerspiel-Teilnahme zu den Teilnahmebedingungen der Hessischen Lotterieverwaltung für Keno/Plus 5 in den jeweils gültigen Fassungen vom 16. 1. 2004 592
Anhang für die Dauerspiel-Teilnahme im Internet zu den Teilnahmebedingungen der Hessischen Lotterieverwaltung für Keno im Internet/Plus 5 im Internet in den jeweils gültigen Fassungen vom 16. 1. 2004 593
Die Ordnung des Leihverkehrs in der Bundesrepublik Deutschland — Leihverkehrsordnung 594
Studienordnung für den Teilstudiengang Ostslawische Philologie mit dem Abschluss Magister Artium/Magistra Artium im Nebenfach an der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main vom 22. 1. 2003 600
Studienordnung für den Teilstudiengang West- und Südslawische Philologie mit dem Abschluss Magister Artium/ Magistra Artium im Nebenfach an der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main vom 22. 1. 2003 604
Studienordnung des Fachbereichs Wirtschaft der Fachhochschule Wiesbaden für die Studiengänge Bachelor of Arts in Business Administration, Master of Finance, Master of Sales and Marketing vom 3. 6. 2003 608
Prüfungsordnung des Fachbereichs Wirtschaft der Fachhochschule Wiesbaden für die Studiengänge Bachelor of Arts in Business Administration, Master in Finance, Master in Sales and Marketing vom 3. 6. 2003; hier: Genehmigung 615
Soziale Wohnraumförderung; hier: Mietwohnungsbau 628
Richtlinien für die Förderung forstwirtschaftlicher Maßnahmen 628
Richtlinien für die Förderung von Erstaufforstungen im Rahmen der Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der Agrarstruktur und des Küstenschutzes“ und der Verordnung (EG) Nr. 1257/1999 637
Richtlinien für die Förderung des Privat- und Körperschaftswaldes 641
Zulassung als staatlich anerkannte Untersuchungsstelle für Abwasser; hier: Zulassung als EKVO-Laboratorium (Durchführung von Laboruntersuchungen) 645
Richtlinie für die Einzelförderung von Krankenhäusern nach § 24 und § 35 des Hessischen Krankenhausgesetzes 2002 (Krankenhausförderrichtlinie) 645
Anerkennung der BÜRGERSTIFTUNG „EIN HERZ FÜR BAD NAUHEIM“, Sitz Bad Nauheim, als rechtsfähige Stiftung 497
Anerkennung der „Theophrastus-Stiftung“, Sitz Mühltal 649
Öffentliche Bekanntmachung nach § 3 a UVPG; hier: Vorhaben des Zweckverbandes Vulkanradweg „Oberes Niddertal“ 649
Öffentliche Bekanntmachung nach § 3 a UVPG; hier: Vorhaben der Hessischen Zentrale für Datenverarbeitung, Wiesbaden 649
Öffentliche Bekanntmachung nach § 3 a UVPG; hier: Vorhaben der Gemeinde Liederbach am Taunus, Hochwasserschutz am Liederbach 650
Öffentliche Bekanntmachung nach § 3 a UVPG; hier: Vorhaben des Wasserverbandes Hessisches Ried, Infiltration im Lorscher Wald 650
Hessischer Verwaltungsschulverband Fortbildungsseminare des Verwaltungsseminars Wiesbaden und der Seminarabteilung Gießen/Marburg 650
Buchbesprechungen 652
Öffentlicher Anzeiger 654
Wasserbeschaffungsverband Taunus, Oberursel; hier: Beschluss über die Jahresrechnung 2002 und die Entlastung des Verbandsvorstandes für das Haushaltsjahr 2002 sowie die öffentliche Auslegung der Jahresrechnung 2002 710
Öffentliche Ausschreibungen 710
Stellenausschreibungen 712
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