BGH, 26.04.2016 - VIII ZB 47/15 - Verlust des Ablehnungsrechts nach Einlass einer Partei auf die weitere Verhandlung nach Ablehnung des Richters wegen Besorgnis der Befangenheit; Rechtfertigung des Misstrauens gegen die Unparteilichkeit eines Richters | Urteile auf anwalt24.de
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BGH, 26.04.2016 - VIII ZB 47/15 - Verlust des Ablehnungsrechts nach Einlass einer Partei auf die weitere Verhandlung nach Ablehnung des Richters wegen Besorgnis der Befangenheit; Rechtfertigung des Misstrauens gegen die Unparteilichkeit eines Richters
BundesgerichtshofBeschl. v. 26.04.2016, Az.: VIII ZB 47/15Gericht: BGHEntscheidungsform: BeschlussDatum: 26.04.2016Referenz: JurionRS 2016, 18224Aktenzeichen: VIII ZB 47/15 Verfahrensgang:vorgehend:LG Kleve - 22.07.2015 - AZ: 4 T 168/15Rechtsgrundlagen:§ 43 ZPO§ 47 Abs. 2 ZPO§ 577 Abs. 3 ZPOFundstellen:AnwBl 2016, 773FamRZ 2016, 1456IBR 2016, 557JZ 2016, 511MDR 2016, 902-903MDR 2016, 1005-1006Mitt. 2016, 480NJW 2016, 9NJW-RR 2016, 887-889 "Kein Verlust des Ablehnungsrechts"ZAP EN-Nr. 841/2016ZAP 2016, 1279ZAP 2016, 1301zfs 2016, 628-630Amtlicher Leitsatz:ZPO § 43, § 47 Abs. 2Ein Verlust des Ablehnungsrechts tritt nicht dadurch ein, dass sich eine Partei nach Ablehnung des Richters wegen Besorgnis der Befangenheit auf die weitere Verhandlung einlässt.Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. April 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger beschlossen:Tenor:Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 22. Juli 2015 wird zurückgewiesen.Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat die Beklagte zu tragen.Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 2.665 €.GründeI.1Der Kläger erwarb von der Beklagten eine gebrauchte Pulverbeschichtungsanlage zum Preis von 2.618 €, die er noch vor Erhalt an die Firma D. für 4.165 € weiterverkaufte, die hierauf zunächst 1.500 € anzahlte. Nachdem der Kläger seinerseits den von ihm geschuldeten Kaufpreis an die Beklagte entrichtet hatte, erhielt die Firma D. von der Beklagten die Anlage und übergab an einen Mitarbeiter der Beklagten 2.665 € in bar.2Mit seiner Klage begehrt der Kläger diesen Betrag als "Schadensersatz" von der Beklagten. Nach einem der Beklagten vorgerichtlich übersandten Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Klägers, der auch der Klage als Anlage beigefügt war, habe diese den Kaufpreis für die Anlage zweimal erhalten und sich "in Höhe des Betrages von 2.665 € (...) zu Unrecht bereichert", weswegen der Kläger "aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung" Zahlung von 2.665 € verlange. Die Beklagte hat die Forderung mit der Begründung abgelehnt, sie befürchte Rückforderungsansprüche der Firma D. . Sollte der Kläger aber einen Nachweis der Firma D. beibringen, wonach er zur Geltendmachung der Forderung berechtigt sei, werde die Beklagte den erhaltenen Betrag an ihn herausgeben.3Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat das Amtsgericht darauf hingewiesen, dass es die Klage mit der vom Kläger vorgetragenen Begründung für unschlüssig halte. Eine Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung sei nicht ersichtlich, da sich die Maschine absprachegemäß im Besitz der Firma D. befinde. Falls der Kläger sich allerdings den Vortrag der Beklagten (hilfsweise) zu Eigen mache und überdies die Zahlung der Firma D. an die Beklagte nach § 185 BGB genehmige, ergäbe sich der Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB. In diesem Fall bestehe für die Beklagte auch keine Gefahr, danach erneut - und damit doppelt - von der Firma D. in Anspruch genommen zu werden.4Daraufhin hat die Beklagte den Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Durch den Hinweis habe das Gericht dem Kläger "einen Tipp gegeben", wie er die bisher unschlüssige Klage schlüssig machen könne.5Anschließend haben beide Parteien zu Protokoll erklärt, mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden zu sein. Das Amtsgericht hat daraufhin den Beschluss verkündet, dass zunächst die Entscheidung über den Befangenheitsantrag abgewartet werden solle.6Das Amtsgericht hat das Ablehnungsgesuch als unbegründet abgewiesen. Die hiergegen von der Beklagten eingelegte sofortige Beschwerde hat vor dem Landgericht keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtbeschwerde erstrebt die Beklagte die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und verfolgt ihr Befangenheitsgesuch weiter.II.7Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO aufgrund der Zulassung durch das Landgericht statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 575 ZPO). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Zwar hat das Beschwerdegericht das Ablehnungsgesuch rechtsfehlerhaft als unzulässig behandelt, im Ergebnis jedoch richtig entschieden (§ 577 Abs. 3 ZPO), weil der Ablehnungsantrag unbegründet ist.81. Das Beschwerdegericht hat das Ablehnungsgesuch der Beklagten bereits als unzulässig angesehen. Die Beklagte habe ihr Ablehnungsrecht nach § 43 ZPO verloren, weil sie einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO zugestimmt habe, nachdem sie ihr Ablehnungsgesuch angebracht gehabt habe. Das Ablehnungsrecht entfalle grundsätzlich auch dann, wenn sich eine Partei nach Anbringen des Gesuchs der weiteren Verhandlung nicht verweigere. Entscheidend sei bei § 43 ZPO, dass ein Einverständnis der Partei mit der Person des Richters unwiderleglich vermutet werde, wenn sie sich in Kenntnis des Ablehnungsgrundes auf die Verhandlung einlasse. Die Beklagte habe nach Anbringen ihres Ablehnungsgesuchs im Sinne des § 43 ZPO weiterverhandelt, indem sie einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt habe. Die Einverständniserklärung nach § 128 Abs. 2 ZPO sei eine Antragstellung im Sinne von § 43 ZPO, weil sie die Grundlage dafür schaffe, dass das Gericht den Rechtsstreit ohne weitere mündliche Verhandlung entscheide. Die Beklagte hätte ihr Ablehnungsrecht nur ausnahmsweise dann nicht verloren, wenn der abgelehnte Richter sie zum Weiterverhandeln in unzulässiger Weise gezwungen hätte, etwa durch die Drohung, ein Versäumnisurteil zu erlassen. Ein derartiger Ausnahmefall liege aber nicht vor. Die vom Amtsgericht noch durchgeführten Handlungen seien durch § 47 Abs. 2 ZPO gestattet, dessen Voraussetzungen auch im Übrigen vorlägen. Die Beklagte führe sogar selbst aus, der Richter habe erklärt, nach Anbringen des Befangenheitsgesuches dürfe nicht weiterverhandelt werden.92. Die Beurteilung des Beschwerdegerichts hält rechtlicher Nachprüfung nur im Ergebnis stand.10a) Das Ablehnungsgesuch ist zulässig. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist die Beklagte nicht nach § 43 ZPO gehindert, ihr Ablehnungsgesuch auf den in der mündlichen Verhandlung gegebenen Hinweis des Richters zu stützen.11aa) Die Frage, ob eine Prozesspartei ein Ablehnungsrecht nach § 43 ZPO verliert, wenn sie sich auf eine mündliche Verhandlung einlässt oder Anträge stellt, nachdem sie ein den Anforderungen des § 44 ZPO entsprechendes Ablehnungsgesuch angebracht hat, ist umstritten.12Nach einem Teil der Rechtsprechung und Literatur entfällt das Ablehnungsrecht nach § 43 ZPO grundsätzlich auch dann, wenn sich eine Partei nach Anbringen des Gesuchs der weiteren Verhandlung nicht verweigert (OLG München, MDR 1954, 552 [OLG München 29.04.1954 - 3 W 912/54]; OLG Düsseldorf, OLGR 2001, 373; MünchKommZPO/Gehrlein, 4. Aufl., § 43 Rn. 7; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 43 Rn. 3). Es sei nicht einzusehen, dass der Verlust des Ablehnungsrechts nur deshalb nicht eintreten solle, weil ein Ablehnungsgesuch schon angebracht worden sei. § 43 ZPO stelle die unwiderlegliche Vermutung auf, dass die Partei, die sich trotz bekannten Ablehnungsgrundes auf die Verhandlung einlasse, mit der Person des Richters einverstanden sei. Die Norm wolle verhindern, dass das Gericht weitere prozessuale Arbeit vornehme, die im Fall der erfolgreichen Ablehnung nutzlos werde. Eine Ausnahme sei nur in Fällen zuzulassen, in denen sich eine Partei gezwungen sehe, weiter zu verhandeln, um prozessuale Nachteile zu verhindern (OLG Düsseldorf, aaO).13Die Gegenansicht hält es demgegenüber grundsätzlich für unschädlich, wenn sich eine Partei auf eine mündliche Verhandlung einlässt, nachdem sie den Befangenheitsgrund durch die Anbringung eines entsprechenden Antrags geltend gemacht hat (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 17. Dezember 2015 - 8 W 52/15, [...] Rn. 15; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 43 Rn. 6; Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 4. Aufl., § 43 Rn. 13; Prütting/Gehrlein/ Mannebeck, ZPO, 7. Aufl., § 43 Rn. 6; Vossler, MDR 2007, 992, 993). Zur Begründung wird vor allem auf den Wortlaut und den Regelungsgehalt des § 43 ZPO verwiesen.14bb) Der letztgenannten Auffassung gebührt der Vorzug. Ein Verlust des Ablehnungsrechts tritt nicht ein, wenn sich die Partei nach Ablehnung des Richters auf die weitere Verhandlung einlässt. Dies entspricht sowohl dem Wortlaut als auch dem Zweck des § 43 ZPO und berücksichtigt insbesondere auch den Regelungsgehalt des im Rahmen des Ersten Gesetzes zur Modernisierung der Justiz vom 24. August 2004 (BGBl. I S. 2198 - 1. Justizmodernisierungsgesetz) geschaffenen § 47 Abs. 2 ZPO.15(1) Nach § 43 ZPO kann eine Partei einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Der Gesetzeswortlaut regelt ausdrücklich nur den Fall, in dem die Partei trotz Kenntnis des Ablehnungsgrundes - zunächst - darauf verzichtet, diesen geltend zu machen und sich auf die weitere Verhandlung einlässt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 7. Dezember 2005 - XII ZR 94/03, BGHZ 165, 223, 226; Beschlüsse vom 24. April 2013 - RiZ 4/12, [...] Rn. 18; vom 5. Februar 2008 - VIII ZB 56/07, NJW-RR 2008, 800 Rn. 5).16(2) Dies entspricht dem Zweck der Norm, eine Partei, die an der Unbefangenheit des Richters zweifelt, anzuhalten, dies alsbald kund zu tun; dadurch soll ihr unter anderem die Möglichkeit genommen werden, einen Rechtsstreit willkürlich zu verzögern und bereits geleistete prozessuale Arbeit nutzlos zu machen (BGH, Beschlüsse vom 5. Februar 2008 - VIII ZB 56/07, aaO; vom 1. Juni 2006 - V ZB 193/05, NJW 2006, 2776, Rn. 13 mwN). Soweit das Beschwerdegericht und die erstgenannte Ansicht diesen Gedanken fruchtbar machen wollen, um den Anwendungsbereich der Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus auch auf Fälle zu erstrecken, in denen die Partei nach Anbringung des Ablehnungsgesuchs weiterverhandelt, sich mithin der weiteren Verhandlung nicht verweigert, ist dies nicht überzeugend. Dem Gericht ist es nach Anbringung eines Ablehnungsgesuches ohne weiteres möglich, den Termin zu beenden, um nicht Arbeit auf die Sache zu verwenden, die sich später als überflüssig herausstellen könnte, wenn das Gesuch Erfolg haben sollte. Zwar eröffnet § 47 Abs. 2 ZPO dem Gericht die Möglichkeit, nach pflichtgemäßem Ermessen den Termin auch nach einem Ablehnungsgesuch fortzusetzen, wenn ansonsten eine Vertagung der Verhandlung erforderlich würde. Im Unterschied zu der durch § 43 ZPO geregelten Situation, in der die Partei den Ablehnungsgrund zunächst nicht geltend macht, ist sich der Richter hier aber der Tatsache bewusst, dass gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 ZPO der nach Anbringung des Ablehnungsgesuchs liegende Teil der Verhandlung wiederholt werden muss, falls die Ablehnung für begründet erklärt wird. Insofern gebieten es auch die Gedanken der Rechtssicherheit und Prozessökonomie, die in der Regelung des § 43 ZPO zum Ausdruck kommen, nicht, die Norm über ihren Wortlaut hinaus anzuwenden. Insbesondere ist es auch nicht Aufgabe des § 43 ZPO, jedwede Gefahr überflüssiger richterlicher Arbeit im Zusammenhang mit Ablehnungsgesuchen auszuschließen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 16. Januar 2014 - XII ZB 377/12, NJW-RR 2014, 382, Rn. 21).17(3) Dass ein Verlust des Ablehnungsrechts nicht eintritt, wenn sich die Partei nach Ablehnung des Richters in eine weitere Verhandlung einlässt, steht überdies im Einklang mit der gesetzgeberischen Intention bei der Neufassung des § 47 ZPO im Rahmen des 1. Justizmodernisierungsgesetzes. Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 ZPO kann der Termin trotz des grundsätzlichen Handlungsverbotes nach § 47 Abs. 1 ZPO unter Mitwirkung des abgelehnten Richters fortgesetzt werden, wenn ein Richter während der Verhandlung abgelehnt wurde und die Entscheidung über die Ablehnung eine Vertagung der Verhandlung erfordern würde. Wird die Ablehnung für begründet erklärt, so ist der nach Anbringung des Ablehnungsgesuchs liegende Teil der Verhandlung zu wiederholen (§ 47 Abs. 2 Satz 2 ZPO).18Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 15/1508, S. 16) überträgt diese Vorschrift den Rechtsgedanken des § 29 Abs. 2 StPO in die Zivilprozessordnung, um einen Verzögerungseffekt (rechtsmissbräuchlicher) Ablehnungsgesuche zu vermeiden. Durch diese Norm sieht das Gesetz nun eine umfängliche Einschränkung der Wartepflicht des § 47 Abs. 1 ZPO vor, so dass es sich - entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts - nicht länger nur um besondere Ausnahmesituationen handelt, in denen sich eine Partei zur Vermeidung prozessualer Nachteile gezwungen sehen kann, nach einem Ablehnungsgesuch an der Verhandlung weiter teilzunehmen.19Vielmehr kann es der Partei, die bereits einen Ablehnungsantrag gestellt hat, nicht zugemutet werden, sich einer Fortsetzung der Verhandlung zu verweigern, um den Verlust des Ablehnungsrechts nach § 43 ZPO zu verhindern - gleichzeitig durch ihre Verweigerung aber das Risiko einzugehen, am Prozess, der nach § 47 Abs. 2 ZPO wirksam fortgesetzt wird, nicht mehr mitgewirkt zu haben. Würde nämlich der Ablehnungsantrag vom Gericht zurückgewiesen, blieben die vorgenommenen Prozesshandlungen wirksam. Dieses Risiko wird auch nicht dadurch beseitigt, dass das Gericht - wie im vorliegenden Fall - nach Anbringung des Befangenheitsgesuchs ausdrücklich erklärt, es dürfe nun nicht mehr weiterverhandelt werden, um im Anschluss daran aber - letztlich widersprüchlich - das Einverständnis der Parteien mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zu protokollieren.20b) Das Ablehnungsgesuch ist allerdings unbegründet. Hierüber entscheidet der Senat selbst, weil weitere Feststellungen in der Sache nicht zu erwarten sind (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO).21Gemäß § 42 Abs. 2 ZPO findet wegen Besorgnis der Befangenheit die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Entscheidend ist, ob aus der Sicht der den Richter ablehnenden Partei bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass gegeben ist, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Richters zu zweifeln (st. Rspr.; BGH, Beschlüsse vom 2. Oktober 2003 - V ZB 22/03, BGHZ 156, 269, 270; vom 15. März 2012 - V ZB 102/11, NJW 2012, 1890 Rn. 10; vom 13. Januar 2016 - VII ZR 36/14, NJW 2016, 1022 Rn. 9; BVerfGE 88, 17, 23; jeweils mwN). Kriterium für die Unparteilichkeit des Richters ist die Gleichbehandlung der Parteien, so dass er sich der Ablehnung aussetzt, wenn er, ohne Stütze im Verfahrensrecht, die Äquidistanz zu den Parteien aufgibt und sich zum Berater einer Seite macht (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2003 - V ZB 22/03, aaO). Er muss vielmehr im Rahmen der materiellen Prozessleitung, zu der die in § 139 ZPO vorgesehenen Erörterungen, Fragen und Hinweise zählen (vgl. auch §§ 273, 278 Abs. 2 Satz 2, § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO), das Verfügungsrecht der Parteien über das Streitverhältnis und deren alleinige Befugnis zur Beibringung des Prozessstoffes respektieren (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2003 - V ZB 22/03, aaO). Dies entspricht der Intention des Gesetzgebers, wonach es auch nach der Neufassung des § 139 ZPO im Rahmen des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887 - Zivilprozessreformgesetz) weiterhin bei dem Grundsatz bleibt, dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, durch Fragen oder Hinweise neue Anspruchsgrundlagen, Einreden oder Anträge einzuführen, die in dem streitigen Vorbringen der Parteien nicht zumindest andeutungsweise bereits eine Grundlage haben (BT-Drucks. 14/4722, S. 77).22Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdebegründung hat sich das Amtsgericht mit seinem Hinweis in der mündlichen Verhandlung aber im Rahmen seiner materiellen Prozessleitungspflicht gehalten. Bereits der Kläger hatte sich in der Klageschrift auf ein beigefügtes vorgerichtliches Schreiben an die Beklagte bezogen, in dem sein Prozessbevollmächtigter ausführt, dass der Beklagte den Kaufpreis "zweimal erhalten" habe und deshalb aus ungerechtfertiger Bereicherung zur Auskehrung des Betrages von 2.665 € verpflichtet sei. Der - wenn auch in der Formulierung etwas ungeschickt wie ein "Rat" an den Kläger - abgefasste Hinweis des Amtsgerichts ("sei die Klage schlüssig, wenn der Kläger sich den Vortrag der Beklagen zu eigen mache und die Zahlung der Firma D. nach § 185 Abs. 2 BGB genehmige"), begründet deshalb bei verständiger Wertung auch aus der Sicht der Beklagten nicht die Besorgnis einer Voreingenommenheit des Richters zugunsten des Klägers. Abgesehen davon, dass in der Regel ohnehin davon auszugehen ist, dass sich eine Partei ihr günstiges Vorbringen des Gegners zumindest hilfsweise zu Eigen macht (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 2011 - II ZR 215/09, [...] Rn. 23; vom 17. Januar 1995 - X ZR 88/93, NJW-RR 1995, 684 unter 2 c bb (1); BVerfG, NJW-RR 2009, 1141, 1142 [BVerfG 15.12.2008 - 1 BvR 69/08]), und dass darüber hinaus auch in der Erhebung der Klage möglicherweise schon eine stillschweigende Genehmigung nach § 185 Abs. 2 BGB liegen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Juli 2012 - IX ZR 213/11, NJW-RR 2012, 1129 Rn. 16; vom 15. Januar 2009 - IX ZR 237/07, NJW-RR 2009, 705 Rn. 8), zielte der Hinweis des Richters ersichtlich auf eine den Interessen beider Parteien gerecht werdende Lösung ab.23Denn die Beklagte hatte ein endgültiges Behaltendürfen des Betrages gar nicht beansprucht, sondern lediglich seine Auskehrung an den Kläger mit der Begründung abgelehnt, sie befürchte Rückforderungsansprüche der Firma D. und somit eine doppelte Inanspruchnahme. Genau auf eine Beseitigung dieser Unsicherheit zielte der Hinweis des Amtsgerichts danach ab, nämlich dass die Klage im Falle einer Genehmigung des Klägers gemäß § 185 Abs. 2 BGB aus § 816 Abs. 2 BGB begründet sei und in diesem Fall die einer Auskehrung entgegenstehende Gefahr einer nochmaligen Inanspruchnahme des Beklagten durch die Firma D. nicht mehr bestehe. Die Notwendigkeit prozessualer Maßnahmen (etwa gemäß § 67 ZPO) hatten die anwaltlich vertretenen Parteien insoweit selbst zu beurteilen.Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. BüngerHinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. Eine Nutzung über die Vertragsbedingungen der Nutzungsvereinbarung hinaus - insbesondere eine gewerbliche Weiterverarbeitung außerhalb der Grenzen der Vertragsbedingungen - ist nicht gestattet.


BGH, Beschluss v. 12.10.2016 - 4 StR 430/16 - NWB Urteile
BGH v. 12.10.2016 - 4 StR 430/16
BGH Beschluss v. 12.10.2016 - 4 StR 430/16
Instanzenzug: LG Münster v. 28.04.2016
1Das Landgericht hat den Angeklagten unter Zugrundelegung der bis zum 26. Januar 2015 geltenden Gesetzesfassung wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern in elf Fällen (Fälle II. 1. bis 11. der Urteilsgründe) und zu Fall II. 12. der Urteilsgründe wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB in der Fassung vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I, 2149) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine auf die Sachrüge gestützte Revision hat lediglich den aus dem Tenor ersichtlichen (Teil-)Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
21. Die teilweise Aufhebung und Abänderung des Schuldspruchs folgt daraus, dass auf dem nach den Feststellungen an seiner Wohnanschrift sichergestellten USB-Stick ein Video und mindestens 27 Lichtbilder kinderpornographischen Inhalts sichergestellt wurden, die der Angeklagte anlässlich der Begehung der Taten zu Ziffer II. 9. und 10. der Urteilsgründe angefertigt hatte. Bei dieser Sachlage hat sich der Angeklagte nicht des tatmehrheitlichen Besitzes kinderpornographischer Schriften schuldig gemacht, sondern vielmehr in den Fällen II. 9. und 10. der Urteilsgründe des sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in weiterer Tateinheit mit dem Sich-Verschaffen kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 4 Satz 1 StGB aF. Denn bei dem Besitz kinderpornographischer Schriften im Sinne des § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB aF handelt es sich lediglich um einen subsidiären Auffangtatbestand, der dem erfolgreichen Unternehmen des Sich-Verschaffens solcher Schriften gemäß § 184b Abs. 4 Satz 1 StGB aF nachfolgt (st. Rspr.; BGH, Beschlüsse vom 3. September 2015 - 1 StR 255/15, StraFo 2015, 473 ff.; vom 8. Februar 2012 - 4 StR 657/11, StV 2012, 540; vom 10. Juli 2008 - 3 StR 215/08, NStZ 2009, 208).
3§ 265 Abs. 1 StPO steht einer Schuldspruchänderung nicht entgegen, da der umfassend geständige Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die im Fall II. 12. der Urteilsgründe verhängte Einzelgeldstrafe hat demgemäß zu entfallen.
42. Die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten kann bestehen bleiben. Angesichts der verbleibenden Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr und vier Monaten, einem Jahr und zwei Monaten, viermal einem Jahr und viermal acht Monaten sowie sechs Monaten kann der Senat ausschließen, dass das Landgericht bei Wegfall der Einzelgeldstrafe in Höhe von 60 Tagessätzen zu 80 € auf eine geringere Gesamtstrafe erkannt hätte.
53. Der geringfügige Teilerfolg der Revision lässt es nicht unbillig erscheinen, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels und den notwendigen Auslagen der Nebenkläger zu belasten (§ 473 Abs. 4, § 472 Abs. 1 StPO).VRinBGH Sost-Scheible ist Cierniak Franke urlaubsbedingt an der Beifügung der Unterschrift gehindert.
PAAAF-86707
BGH, Beschluss v. 12.10.2016 - 4 StR 430/16 ablegen in?


Zahlt der Schuldner die vom Gläubiger geltend gemachte Forderung nicht, so hat dieser zwei Möglichkeiten die Forderung gerichtlich geltend zu machen. Er kann entweder das gerichtliche Mahnverfahren einleiten oder Klage erheben. Zur Klageerhebung kommt es, wenn der Schuldner die Forderung bestreitet oder sonstige Einwendungen erhebt. In diesen Fällen führt die Einleitung des gerichtlichen Mahnverfahrens nicht zum Erfolg, da es sich hier gerade um ein unstreitiges Verfahren handelt, das lediglich schnell und kostengünstig zu einem Schuldtitel führen soll.
Wird eine Forderung von vornherein bestritten, so ist es Inkassounternehmen untersagt, diese zu bearbeiten, da Inkassounternehmen nach dem Rechtsberatungsgesetz lediglich zur außergerichtlichen Einziehung voraussichtlich unbestrittener Forderungen berechtigt sind. Die Erhebung der Klage hat dann direkt vom Gläubiger bzw. seinem Prozessbevollmächtigten zu erfolgen. Beim Klageverfahren sind Forderungen unter 5 000,00 € beim Amtsgericht und Forderungen über 5 000,00 € beim Landgericht geltend zu machen. Zu beachten ist dabei der bei Landgerichten geltende Anwaltszwang.
Als Konkurs wird oftmals die Insolvenz einer Firma verstanden. Mehr Informationen sind unter dem Begriff Insolvenz zu finden.
Privat- und Regelinsolvenz
In Konkurs, sprich akute Zahlungsfähigkeit (auch die Bedrohung vor diesem Zustand sowie Überschuldung werden bei Privatleuten und Unternehmen etwas anders gehandhabt. Bei beiden Modellen von Insolvent steht in erster Linie erst einmal im Vordergrund, die Schuldenlast zu reduzieren, damit wieder Zahlungsfähigkeit gegenüber den jeweiligen Gläubigern besteht. Erst dann, wenn sich dies als nicht möglich erweist, trennen sich die Wege der Schuldenbereinigung. Bei Privatpersonen steht die sogenannte Restschuldbefreiung an. Sie setzt vorab eine Wohlverhaltensphase der betreffenden Person voraus. Bei Unternehmen geht es um die Auflösung der Firma. Dies erfolgt, indem alle noch verbliebenen Vermögensgegenstände liquidiert werden.
Während ein Konkursverfahren das Ziel hat, die Forderungen der Gläubiger zu befriedigen, soll die Liquidation das Unternehmen vollbeendigen. Eine Liquidation hat dann keinen Sinn, wenn das Unternehmen noch eine sinnvolle Funktion hat.
Eine freiwillige Liquidation kann die Konsequenz einer Insolvenz sein. Ist ein Unternehmen insolvenzreif, kann daran nichts mehr geändert werden.
Abwendung des Konkurses im Falle einer Insolvenz
Der Grund: Laufende Kosten und Verbindlichkeiten übersteigen die Umsätze des Unternehmens. Im Falle einer Insolvenz kann der bevorstehende Konkurs u.U. durch folgende Maßnahmen abgewendet werden, wobei Absprachen und Verhandlungen mit den Gläubigern vorausgehen:
– Reduzierung/Stundung von Krediten bzw. Kreditraten
– Forderungserlass
Sollte der Schuldner nicht über ausreichend Geld zur Deckung der Forderung auf seinem Konto verfügen, so ist er oft dennoch darauf bedacht, sich mit dem Gläubiger auf eine Ratenzahlung zu einigen, um diesen zu einer zumindest vorübergehenden Freigabe seines Kontos zu bewegen. Der Schuldner hat ein starkes Interesse an der schnellen Beendigung des Pfändungszustandes, da bei einer Pfändung eine Meldung an die SCHUFA erfolgt, welche die Kreditunwürdigkeit des Schuldners zur Folge hat. Außerdem hat die Bank des Schuldners das Recht, die Geschäftsverbindung mit dem Schuldner zu lösen. Aussichtslos ist die Kontopfändung in den Fällen, in denen erhebliche Vorpfändungen vorliegen oder wenn die Bank ihrerseits bereits vorrangige Ansprüche gegen den Schuldner hat. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Schuldner sein Konto bereits überzogen hat. Außer dem Girokonto können bei der Bank auch alle weiteren Forderungen des Schuldners, wie z.B. Sparguthaben und Sparkassenbriefe gepfändet werden. Beim Sparbuch ist jedoch beispielsweise erforderlich, dass dieses zuvor der Schuldner an den Gläubiger (in der Regel über eine Vollstreckungshandlung durch den Gerichtsvollzieher) ausgehändigt hat.
Wie wird eine Kontopfändung durchgeführt?
Um eine Kontopfändung zu erwirken, benötigt ein Gläubiger einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss. Zunächst lässt der Gläubiger per Gericht einen Mahnbescheid ausstellen, dem der Schuldner innerhalb von zwei Wochen widersprechen kann. Bei eingelegtem Widerspruch prüft das Gericht, ob die Forderung des Gläubigers berechtigt ist. Liegt eine berechtigte Forderung vor, kann der Gläubiger einen vollstreckbaren Titel beantragen. Vom Gericht wird ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss ausgestellt und der Bank des Schuldners übermittelt. Die Bank ist dann auf dieser Basis zur Kontopfändung gesetzlich verpflichtet. Wichtig für den Schuldner ist, dass er die Angabe seiner Bankverbindung an den Gläubiger nicht vornehmen muss. Diese Verpflichtung gilt erst bei Abgabe einer Vermögensauskunft.
Bei einem Kreditinstitut gepfändete Guthaben einer natürlichen Person dürfen erst vier Wochen nach Zustellung (§ 835 Abs. 3 Satz 2 ZPO, 1. Juli 2010) des Überweisungsbeschlusses an den Drittschuldner zu Gunsten des Gläubigers vom Institut geleistet werden, damit der Schuldner gegebenenfalls noch rechtzeitig die gerichtliche Freigabe von unpfändbaren Lohneingängen beantragen kann (sog. Leistungssperre). Innerhalb dieser Frist dürfen Kreditinstitute an den Pfändungsgläubiger nicht auszahlen – es sei denn, der Pfändungsschuldner erteilt diesbezüglich einen ausdrücklichen Auftrag, wie z. B. um die Pfändung zu beenden.
– Ist die Forderung als begründet zu betrachten, ist die Bank bereit zu zahlen?
– Gibt es andere Ansprüche an die Forderung und vom welchen Personen stammen diese?
– Sind Ansprüche an die Forderung bereits an andere Gläubiger verpfändet? Wie sehen diese Ansprüche aus?
– Ist in den vergangenen 12 Monaten eine Pfändung gemäß des § 833 a Absatz 2 ZPO aufgehoben worden? Ist vielleicht die Unpfändbarkeit des Guthabens bekannt?
– Handelt es sich bei dem von der Pfändung betroffenen Konto um ein nach dem § 850 k Absatz 7 ZPO geschütztes Konto?
Besonderheiten bei Arbeitseinkommen und Sozialleistungen:
Diese Ansprüche des Kunden sind überhaupt nicht oder nur begrenzt pfändbar (unpfändbare Gegenstände). Mit Überweisung auf das Konto wandeln sie sich in einen Anspruch gegen das Kreditinstitut um. Um den Schuldner vor der Pfändung von Arbeitseinkommen und ähnlichen Einkünften i.S.v. § 850 ZPO zu schützen, kann dieser bei seinem kontoführenden Institut beantragen, dass sein bestehendes Girokonto in ein Pfändungsschutzkonto umgewandelt wird. Der Schuldner kann dann jeweils bis zum Ende des Kalendermonats über Guthaben in Höhe des monatlichen Freibetrages nach § 850c I 1 i.V.m. § 850c IIa ZPO verfügen; insoweit wird das Guthaben nicht von der Pfändung erfasst (§ 850k I ZPO). In Erhöhung des Freibetrages nach § 850k I ZPO werden bestimmte Sozialleistungen, die der Schuldner bezieht, nicht von der Pfändung umfasst (§ 850k II ZPO).
Hierbei handelt es sich um den Anspruch des Gläubigers auf Ersatz der Kosten (Inkassokosten), die ihm durch den Auftrag an das Inkassounternehmen entstanden sind.
Was bedeutet die Kreditwürdigkeit bei einem Kredit?
Die Kreditwürdigkeit wird als Bonität bezeichnet. Die Kreditwürdigkeit ist abhängig von den persönlichen Verhältnissen sowie von den Einkommens- und Vermögensverhältnissen eines Kreditnehmers oder eines Gewerbebetriebes, Handwerker oder Freiberufler. Diese werden im Rahmen der Prüfung der Kreditwürdigkeit oder Bonitätsprüfung vor der Kreditvergabe für einen Firmenkredit für Selbstständige überprüft.
Die Kreditwürdigkeit ist im Gegensatz zu der Kreditfähigkeit lediglich die Bewertung der Kreditwürdigkeit einer Person, einer Organisation oder gar eines Staates. Geprüft wird dabei das vergangene und vermutet-zukünftige Verhalten des potenziellen Kreditnehmers in Bezug auf die Rückzahlung von Schulden. Um eine Kreditfähigkeit festzustellen zu können, ist demnach eine nachgewiesene Kreditwürdigkeit nötig.
Um die finanziellen Möglichkeiten und die Zuverlässigkeit des Antragstellers abzuschätzen, sammelt eine Bank die ihr verfügbaren Informationen über den Kreditnehmer und ergänzt sie mit einer Anfrage bei einer Auskunftei, meistens der Schufa (Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung). Dieses privatwirtschaftliche Unternehmen ist eine der größten und bekanntesten Auskunfteien. Es speichert zu den meisten Bürgern positive (etwa ordentlich abgeschlossene Kredite) und negative (wie abgelehnte Kreditanafragen oder Insolvenzen) Informationen.
Um die Kreditwürdigkeit zu prüfen, stellt die Bank oder der Dienstleister eine Anfrage bei der SCHUFA oder einer anderen Auskunftei. Die SCHUFA ermittelt die Bonität anhand eines Score-Wertes. Bei einem hohen Bonitätsscore gilt der potentielle Kreditnehmer bzw. Kunde als kreditwürdig. Dann wird die Wahrscheinlichkeit, dass ein Kredit oder eine Zahlungsverbindlichkeit bezahlt wird, als hoch eingestuft. Je höher der Score, desto günstiger fallen auch die Kreditkonditionen, wie z. B. Zinsen, aus. Um den Score für die Kreditwürdigkeit zu berechnen, analysiert die SCHUFA die Daten des jeweiligen Verbrauchers. Das Ergebnis wird mit anderen Kreditnehmern und deren Ausfallquoten verglichen. So ermittelt die SCHUFA die Wahrscheinlichkeit, mit welcher ein Verbraucher seinen Kredit oder andere Verbindlichkeiten zurückzahlen wird.
Unterschied zwischen der persönlichen und der materiellen (wirtschaftlichen) Kreditwürdigkeit
Persönliche Kreditwürdigkeit (Zahlungswilligkeit)
Ein Kreditnehmer ist persönlich kreditwürdig, wenn er gewillt ist, den Kreditverpflichtungen nachzukommen und auf Grund seiner Zuverlässigkeit, seiner beruflichen und fachlichen Qualifikation sowie seiner unternehmerischen Fähigkeiten Vertrauen verdient. Geprüft werden kann die persönliche Kreditwürdigkeit lediglich aus den Erfahrungen des Kreditgebers mit dem Antragsteller, bisheriger Kontobeziehungen sowie die Zahlungsmoral bei zurückliegenden Darlehen. Kriterien für die Prüfung können sein:
Materielle Kreditwürdigkeit (wirtschaftliche Rückzahlungsfähigkeit)
Ein Kreditnehmer ist wirtschaftlich rückzahlungsfähig, wenn die gegenwärtigen und künftig zu erwartenden wirtschaftlichen Verhältnisse Zins- und Rückzahlungsleistungen als gesichert erscheinen lassen. Geprüft werden kann die materielle Kreditwürdigkeit durch Einsichtnahme in das Vermögen sowie der Einnahmen- und Ausgaben des Antragstellers.


Waisenrente - Rechtslexikon
Hinterbliebenenrente für Halb- oder Vollwaisen (auch nichteheliche Kinder) aus der Sozialversicherung oder der Kriegsopferversorgung. Normale Laufzeit bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres, bei Berufsausbildung der Waise auch darüber hinaus.
In der gesetzlichen Unfallversicherung haben leibliche und Adoptivkinder sowie in den Haushalt aufgenommene Stief- und Pflegekinder und Enkel und Geschwister eines Versicherten, der infolge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit verstorben ist, Anspruch auf Waisenrente (§67 Abs. 1 SGB VII). Die Waisenrente wird grundsätzlich bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres gezahlt (§67 Abs. 3 SGB VII). Bis zum 27. Lebensjahr wird sie gewährt, wenn sich das Kind in Schul- oder Berufsausbildung befindet, ein freiwilliges soziales oder ein freiwilliges ökologisches Jahr leistet oder infolge einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung ausserstande ist, sich selbst zu unterhalten (§67 Abs. 3 Nr. 2 SGB VII). Wird der Abschluss der Schulausbildung durch gesetzlichen Wehrdienst, Zivildienst oder gleichgesetzte Zeiten unterbrochen oder verzögert, verlängert sich die Bezugsdauer um die Zeit dieser Dienste (§ 67 Abs. 4 SGB VII). Bei Halbwaisen beträgt die Waisenrente 20 v.H., bei Vollwaisen 30 v.H. des Jahresarbeitsverdienstes des Versicherten. Bei Rentenberechtigten, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, wird Einkommen, das das 17,6fache des aktuellen Rentenwertes in der gesetzlichen Rentenversicherung übersteigt, zu 40 % angerechnet (§68 Abs. 2 SGB VII). Bei mehreren Ansprüchen auf Waisenrente wird nur die höchste, bei gleich hohen Renten wird nur die Rente für den frühesten Versicherungsfall gezahlt (§68 Abs. 3 SGB VII). Die Waisenrente wird jeweils zum 1. Juli eines Jahres angepasst (§95 Abs. 1 SGB VII). In der gesetzlichen Rentenversicherung haben leibliche und Adoptivkinder sowie in den Haushalt aufgenommene Stief- und Pflegekinder und Enkel und Geschwister eines verstorbenen Versicherten Anspruch auf Waisenrente, wenn der Verstorbene die allgemeine Wartezeit erfüllt hat (§48 SGB VII). Die Rente wird als Halbwaisenrente gezahlt, wenn das Kind noch einen unterhaltspflichtigen (§48 Abs. 1 SGB VI), und als Vollwaisenrente, wenn es keinen unterhaltspflichtigen Elternteil mehr hat (§ 48 Abs. 2 SGB VI). Auch für die Dauer der Rentenleistungen gilt das oben zur gesetzlichen Unfallversicherung Gesagte entsprechend. Der Anspruch auf Halbwaisen- und Waisenrente in der gesetzlichen Rentenversicherung endet nicht durch Annahme als Kind (§48 Abs. 6 SGB VI). Eine zum Bezug von Halb- und Vollwaisenrente berechtigende Ausbildung liegt nur vor, wenn der erstrebte Beruf notwendige Kenntnisse oder praktische Fertigkeiten vermittelt. Der Erwerb lediglich nützlicher oder wünschenswerter Kenntnisse ist nicht ausreichend (vgl. BSG 31.8.2000 - B 4 RA 5/ 99 R). Nach einem Wehr- oder Zivildienst wird Halbwaisen- und Vollwaisenrenten nur bezahlt, wenn spätestens nach 4 Monaten eine Ausbildung aufgenommen wird. Bei der Berechnung der Walh- nnH Hpr Vn11x7aicpnrpntpn opltpn onmHcät7lir4i Hip nllopmpinen Grundsätze (Rentenberechnung). Der Rentenartfaktor beträgt bei Halbwaisen 0,1 und bei Vollwaisen 0,2. Die Halbwaisenist damit niedriger als die Vollwaisenrente. Erhält ein Berechtigter Waisenrente aus der gesetzlichen Unfallversicherung, so ist diese auf die Waisenrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung anzurechnen (§ 93 SGB VI). In der sozialen Entschädigung wird eine Waisenrente bezahlt, wenn der Beschädigte infolge der Schädigung verstorben ist. Sie wird grundsätzlich bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres gewährt. Bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen ist eine Verlängerung über das 18. Lebensjahr hinaus möglich (§§45ff. BVG). Sie ist über das 27. Lebensjahr hinaus zu gewähren, wenn sich die Ausbildung aufgrund von vom Berechtigten nicht zu vertretenden Umständen verzögert hat. Hierbei werden nur vor Vollendung des 27. Lebensjahres eingetretene Verzögerungsgründe berücksichtigt (§ 45 Abs. 3 BVG). Kindergeld
Anspruch hinterbliebener Kinder auf Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung bzw. Unfallversicherung oder im sozialen
— > Entschädigungsrecht nach dem Tod eines dort Versorgungsberechtigten. Im sozialen Entschädigungsrecht ergibt sich der Anspruch aus § 45 Bundesversorgungsgesetz. Waisenrente erhalten nach dem Tode des Beschädigten seine Kinder bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres.
Auch nach Vollendung des 18. Lebensjahres wird die Waisenrente für eine Waise gewährt, die sich in Schul- oder Berufsausbildung befindet, welche ihre Arbeitskraft überwiegend in Anspruch nimmt und nicht mit der Zahlung von Dienstbezügen, Arbeitsentgelt oder sonstigen Zuwendungen in entsprechender Höhe verbunden ist, vgl. im Einzelnen, auch zur Leistung ausnahmsweise nach Vollendung des 27. Lebensjahres, § 45 Abs. 3 a—c BVG. Die Waisenversorgung umfasst die Grundrente, § 46 BVG, ebenso
* Krankenbehandlung, Ausgleichsrente und auch Leistungen der Kriegsopferfürsorge.
Wesentliche Voraussetzung für die Waisenrente als Hinterbliebenenleistung ist auf jeden Fall aber nach § 38 Abs. 1 BVG, dass der Beschädigte an den Folgen seiner Schädigung verstorben sein muss. Nur soweit die anerkannten Schädigungsfolgen tatsächlich wesentliche Ursache des Todeseintritts waren, was im Zweifelsfall besonders versorgungsmedizinisch mit erheblichen Nachweisschwierigkeiten verbunden ist, kommt überhaupt eine Waisenrente nach dem BVG in Betracht.
Anderenfalls besteht die Möglichkeit einer sog. Waisenbeihilfe nach § 48 Abs. 1 BVG. Im Vergleich zur Waisenrente handelt es sich um eine Zwei-DrittelLeistung, § 48 Abs. 2 BVG. Wesentliche Voraussetzung hierfür ist, dass der Beschädigte durch die Folgen der Schädigung gehindert war, eine entsprechende Erwerbstätigkeit auszuüben und dadurch die aus der Ehe mit dem Beschädigten hergeleitete Versorgung der Mutter der Waisen (Witwenversorgung) insgesamt um mindestens 10-15% reduziert sein muss. Ist also die Witwenversorgung der hinterbliebenen Ehefrau beeinträchtigt, so gilt auch die Waisenversorgung nach § 48 Abs. 1 BVG als gesetzlich gemindert. Entscheidend ist ein Einkommensvergleich unter Berücksichtigung der schädigungsbedingten Möglichkeiten zum Aufbau einer angemessenen Altersversorgung. Für den Wegfall der Beihilfe schließlich gelten die Vorschriften über die Waisenrente entsprechend, § 48 Abs. 5 BVG. Die Waisenrente in der gesetzlichen Rentenversicherung wird als Hinterbliebenenleistung nach den Grundsätzen über die Rente wegen Todes gem. § 48 SGB VI erbracht. In der gesetzlichen Unfallversicherung ist die Waisenrente in den §§ 67, 68 SGB VII geregelt. Stirbt ein Versicherter infolge eines Versicherungsfalls (Arbeitsunfall einschließlich	Wegeunfall sowie Berufskrankheit), so erwirbt jedes Kind einen selbstständigen Anspruch auf Waisenrente. Zu den Kindern gehören die Stiefkinder, Pflegekinder sowie eventuell Enkel und auch Geschwister, die in dem Haushalt der versicherten Person aufgenommen oder von ihr überwiegend unterhalten wurden. Waisenrente wird nach dem SGB VII bis zum 18. Lebensjahr gezahlt, darüber hinaus bis zum 27. Lebensjahr, wenn die Waise sich in Schulausbildung oder Berufsausbildung befindet, ein freiwilliges soziales Jahr leistet etc. Die Waisenrente beträgt jährlich 20% bei Halbwaisen, bei Vollwaisen 30% des Jahresarbeitsverdienstes des verstorbenen Versicherten. Bei der Waisenrente findet unter den Voraussetzungen des § 68 Abs. 2 SGB VII im Übrigen ab dem 18. Lebensjahr eine anteilige Einkommensanrechnung statt.
Hinterbliebenenrenten in der Sozialversicherung, Hinterbliebene von Kriegsopfern.
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OLG Frankfurt, 3 U 205/03: OLG Frankfurt: masseverbindlichkeit, aufschiebende bedingung, kündigung, abfindung, insolvenz, firma, anstellungsverhältnis, entschädigung, form, dokumentation
Urteil des OLG Frankfurt vom 16.09.2004, 3 U 205/03
3 U 205/03
OLG Frankfurt: masseverbindlichkeit, aufschiebende bedingung, kündigung, abfindung, insolvenz, firma, anstellungsverhältnis, entschädigung, form, dokumentation
Masseverbindlichkeit, Aufschiebende bedingung, Kündigung, Abfindung, Insolvenz, Firma, Anstellungsverhältnis, Entschädigung, Form, Dokumentation
Normen: § 38 InsO, § 55 InsO
Aktenzeichen: 3 U 205/03
(Geschäftsführerkündigung nach Insolvenzeröffnung: Vertraglicher Abfindungsanspruch als Insolvenzforderung)
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 23. Zivilkammer - vom 3.9.2003 - 2/23 O 141/03 - wird zurückgewiesen.
Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheit kann durch schriftliche, unbefristete, unbedingte und unwiderrufliche Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts erbracht werden.
Die Beschwer des Klägers beträgt 53.685,65 €.
1Der Kläger hat gegen die Beklagte Gehalts- und Abfindungsansprüche aus einem undatierten Geschäftsführervertrag (Bl. 6 f. d.A.) geltend gemacht. Über das Vermögen seiner Arbeitgeberin, der Firma X GmbH wurde am 1.2.2001 das Insolvenzverfahren eröffnet, die Beklagte ist die Insolvenzverwalterin.
2Streitig ist im Berufungsverfahren allein der in § 9 Ziff. 7 des Geschäftsführervertrages festgelegte Abfindungsanspruch, zu dem folgendes bestimmt ist:
3„Unbeschadet etwaiger noch bestehender Vergütungsansprüche hat der Geschäftsführer für den Fall der Kündigung des Vertrages durch die Gesellschaft Anspruch auf Zahlung einer Abfindung bzw. Entschädigung in Gesamthöhe von 105.000,00 DM (...)“.
4Unter dem 8.1.2002 ging dem Kläger ein Kündigungsschreiben zu, in welchem die Beklagte das zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis kündigte.
6von der Beklagten nicht anerkannte Gehaltsforderungen und Abfindungsansprüche in Höhe von insgesamt 89.423,91 € brutto als Masseverbindlichkeit im Insolvenzverfahren festzustellen.
7Er hat die Ansicht vertreten, der in § 9 Ziff. 7 des Geschäftsführervertrages geregelte Abfindungsanspruch sei eine Masseverbindlichkeit im Sinne des § 55
geregelte Abfindungsanspruch sei eine Masseverbindlichkeit im Sinne des § 55 InsO.
8Hinsichtlich der Abfindung hat er hilfsweise beantragt,
9die Beklagte zu verurteilen, 53.685,65 € (105.000,00 DM) als Insolvenzforderung des Klägers in die Insolvenztabelle aufzunehmen.
10 Die Beklagte hat im Verlauf des Rechtsstreits eine Masseverbindlichkeit in Höhe von 2.237,12 € anerkannt.
11 Das Landgericht hat einen Gehaltsanspruch von 8.948,46 € brutto als Masseverbindlichkeit festgestellt und die Klage im Übrigen mit dem Hauptantrag abgewiesen. Den Hilfsantrag hat es als unzulässig abgewiesen. Es hat dem Kläger Gehaltsansprüche für den Zeitraum bis Ende Februar 2002 zuerkannt, einen Anspruch auf anteilige Bonuszahlung jedoch verneint, weil dies kein Teil des Festgehaltes gewesen sei. Die Abfindung stehe dem Kläger ebenfalls nicht zu, weil es sich nicht um eine Masseverbindlichkeit im Sinne von § 55 InsO handele, da nicht durch Rechtshandlung der Beklagten begründet. Der Abfindungsanspruch sei bereits vor Insolvenzeröffnung durch Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin begründet worden; Lediglich die Bedingung, die Kündigung, sei nach Insolvenzeröffnung eingetreten. Der Hilfsantrag sei unzulässig, weil die Forderung zuvor nicht in der Anmeldung oder im Prüfungstermin bezeichnet worden sei.
12 Gegen das am 17.9.2003 zugestellte Urteil hat der Kläger am 16.10.2003 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 17.12.2003 an diesem Tag begründet.
13 Er verfolgt seinen Hauptantrag bezüglich des Abfindungsanspruches weiter. Der Abfindungsanspruch habe den Sinn gehabt, wirtschaftliche Härten beim Verlust des Arbeitsplatzes zu vermeiden. Es handele sich nicht um eine Abfindungsvereinbarung im Sinne von §§ 9, 10, Kündigungsschutzgesetz oder im Rahmen eines Sozialplanes oder gerade wegen drohender Insolvenz. Das Anstellungsverhältnis sei nach der Insolvenzeröffnung fortgesetzt worden, die frühestmögliche Kündigungsmöglichkeit habe die Beklagte nicht genutzt. Daher sei ein neues Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten in der bisherigen Vertragsform entstanden. Alle anderen Mitarbeiter seien nach Maßgabe des § 103 InsO unter dem 30.11.2001 gekündigt worden, nachdem Masseunzulänglichkeit festgestellt worden sei, der Kläger hingegen erst im Januar 2002. Die Abfindungsregelung werde erst durch die Kündigung des Arbeitgebers wirksam.
15unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt vom 3.9.2003, Geschäftsnummer 2/23 O 141/03 festzustellen, dass dem Kläger eine Forderung in Höhe von 53.685,65 € als Masseverbindlichkeit im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma X GmbH zusteht.
18 Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und argumentiert, die Abfindung sei kein Gehaltsbestandteil und es sei kein neues Arbeitsverhältnis begründet worden. Auch der Kläger sei unter dem 30.11.2001 gekündigt worden, habe die Kündigung jedoch angeblich nicht erhalten, weswegen erneut gekündigt worden sei. Überdies sei er seit 1.12.2001 freigestellt gewesen.
19 Die Berufung des Klägers ist statthaft und zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Sie bleibt indessen in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat mit Recht die Klage hinsichtlich des Abfindungsanspruches abgewiesen, weil es sich weder um einen Anspruch nach § 55 Abs. 1 Ziff. 1, noch nach § 55 Abs. 1 Ziff. 2 InsO handelte.
20 Der geltend gemachte Abfindungsanspruch ist nicht durch eine Handlung der Beklagten im Sinne von § 55 Abs. 1 Ziff. 1 InsO begründet worden. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt kein Neuabschluss eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten vor. Grundsätzlich bestehen nämlich Dienst- und Arbeitsverhältnisse
Beklagten vor. Grundsätzlich bestehen nämlich Dienst- und Arbeitsverhältnisse trotz Insolvenzeröffnung fort (§ 108 Abs. 1 InsO) und ihr Bestand und Inhalt werden durch die Insolvenzeröffnung nicht berührt. Lohn- und Gehaltsansprüche, die nach Insolvenzeröffnung entstehen, sind demgemäß Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO und werden nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Insolvenzverwalter Rangforderungen gemäß
21 § 209 InsO (MüKo zur InsO/Hefermehl, § 55, Rdz. 161, 164 bis 166; Braun, InsO, § 55 Rdz 27 und 28). Vergütungs- und Gehaltsansprüche, die vor dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung entstanden sind, sind hingegen bloße Insolvenzforderungen im Sinne von § 38 InsO. Anders verhält es sich mit Abfindungsleistungen, bei denen es sich nicht um laufende Vergütungs- und Gehaltsansprüche handelt. Derartige Ansprüche können Masse-Verbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Ziff. 1 InsO werden, wenn sie durch Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden sind. Dies hat das Landgericht indessen mit Recht verneint.
22 Denn der Abfindungsanspruch ist durch den Geschäftsführervertrag zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin begründet worden. Diese haben sämtliche Einzelheiten der Abfindungszahlung bereits dort geregelt, insbesondere die genaue Höhe festgelegt, die nicht von der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängig war. Lediglich der Eintritt der Rechtswirkungen der Vereinbarung ist hinausgeschoben auf den Fall einer Kündigung durch den Arbeitgeber. Es handelt sich damit um eine aufschiebende Bedingung bzw. eine Fälligkeitsregelung und nicht um eine Vertragsbedingung, welche den Anspruch erst entstehen lässt (Palandt-Heinrichs, 63. Aufl., Rdz. 1 vor § 158). Der Anspruch ist also nicht durch eine Rechtshandlung der Beklagten begründet worden.
23 Beruht aber der Abfindungsanspruch auf einer Vereinbarung zwischen dem Schuldner und dem Arbeitnehmer, so ist er stets Insolvenzforderung nach § 38 InsO, nicht aber Masseverbindlichkeit, weil er vor Verfahrenseröffnung begründet wurde. Dies gilt auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis erst nach Insolvenzeröffnung endet, denn der Anspruch war - wie ausgeführt - zum Zeitpunkt der Eröffnung aufschiebend bedingt entstanden, so dass der Arbeitnehmer nur Insolvenzgläubiger sein kann (MK-Inso/Hefermehl a.a.O., Rdz 181; Uhlenbruck- Berscheid, InsO 12. Aufl., § 55 Rdz. 11; Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl., Rdz. 134 zu § 55; BAG in NJW 1982, S. 127).
24 Der Kläger meint nun, es sei eine andere Betrachtungsweise geboten, weil es sich nicht um eine Abfindungsvereinbarung im Sinne von §§ 9, 10 Kündigungsschutzgesetz bzw. im Rahmen eines Sozialplans bzw. im Hinblick auf eine bevorstehende Insolvenz gehandelt habe. Der Senat teilt diese Auffassung nicht. Entscheidend für die Frage, ob eine bloße Insolvenzforderung oder eine Masseverbindlichkeit vorliegt, ist der Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung. Dabei macht es keinen Unterschied, ob es sich bei der Vereinbarung um einen Sozialplan oder um eine Vereinbarung über einen Abfindungsanspruch nach §§ 9, 10 Kündigungsschutzgesetz oder um eine einzelvertragliche Vereinbarung handelt (vgl. zum ganzen: Uhlenbruck-Berscheid a.a.O. Rdz. 11 zu § 55 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Anders kann der Fall liegen, wenn es sich um Abfindungen handelt, die im Kündigungsschutzprozess über eine vom Insolvenzverwalter ausgesprochene sozialwidrige Kündigung vereinbart oder nach den §§ 9, 10 Kündigungsschutzgesetz festgesetzt werden (Uhlenbruck-Berscheid a.a.O.). Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor.
25 Der Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 55 Abs. 1 Ziff. 2 InsO. Denn es handelt sich nicht um eine Verbindlichkeit aus einem gegenseitigen Vertrag, soweit dessen Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss. Soweit Arbeitsverhältnisse betroffen sind, beruht die genannte Vorschrift, die im Übrigen dem früher maßgeblichen § 59 Abs. 1 Ziff. 2 KO entspricht, auf dem Grundgedanken, dass der Arbeitnehmer trotz Insolvenz seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringen muss und daher im Gegenzug seine vertraglich geschuldeten Ansprüche behalten soll (Uhlenbruck-Berscheid a.a.O., Rdz. 46, 47 und 59 zu § 55 InsO). Im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen dabei alle Lohn- und Gehaltsansprüche, die aus der Beschäftigung von Arbeitnehmern nach Verfahrenseröffnung durch den Insolvenzverwalter erwachsen, z.B. Fahrtkosten, Spesen, Auslösungen, vermögenswirksame Leistungen, Entgeltfortzahlungen im Krankheitsfalle und ähnliches. Das gilt auch für Weihnachtsgratifikationen, sofern auf sie ein Rechtsanspruch besteht.
26 Sonstige Gratifikationen, Jahresleistungen oder Sonderzuwendungen sind im Fall der Insolvenz als Arbeitsentgelt für denjenigen Zeitraum zu behandeln, in dem die mit der Gratifikation, Jahresleistung oder Sonderzuwendung vergüteten Dienste geleistet wurden (Uhlenbruck-Berscheid a.a.O., Rdz. 64 zu § 55 InsO). Anders ausgedrückt müssen die begehrten Sonderzuwendungen als Entgelt für die im Zeitraum nach Insolvenzeröffnung erbrachte Arbeitsleistung zu werten sein. Nur in einem solchen Fall werden sie Masseverbindlichkeit (BAG in NJW 1982, S. 127). Die genannte Entscheidung ist zwar zu § 59 Abs. 1 Nr. 2 der damals gültigen Konkursordnung ergangen, diese entspricht jedoch - wie ausgeführt - § 55 Abs. 1 Ziff. 2, abgesehen von einer lediglich redaktionellen Änderung (Uhlenbruck- Berscheid a.a.O., Rdz. 46 zu § 55 InsO). Der Anspruch aus § 9 Ziff. 7 des Geschäftsführervertrages stellt indessen kein Entgelt für die im Zeitraum nach Insolvenzeröffnung erbrachte Arbeitsleistung dar. Die dort geregelte Abfindung steht vielmehr in keiner unmittelbaren Beziehung zur Arbeitsleistung. Wie der Kläger nämlich selbst vorträgt, hatte die Abfindungsregelung den Zweck, wirtschaftliche Härten beim Verlust des Arbeitsplatzes abzufangen. Sie war bereits bei Vertragsabschluss der Höhe nach festgelegt und bezog sich nicht auf einen bestimmten Zeitraum. Der Anspruch steht auch nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Arbeitsleistung, sondern wurde gerade für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wirksam.
27 Aus den genannten Gründen greift auch § 209 Abs. 2 Ziff. 1 InsO nicht ein.
28 Die Kosten der damit erfolglosen Berufung trägt gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger.
29 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ergibt sich aus §§ 708 Ziff. 10, 711, 108 ZPO.
30 Die Revision war zuzulassen, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, die - soweit ersichtlich - bislang nicht ergangen ist.


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Sonderopfer für die Volksgesundheit | Verfassungsblog
Freiheitsbeschränkungen zum Lebensschutz in der Coronakrise
Dr. Gregor Albers is a Senior Research Assistant at the Institute of Roman Law and Comparative Legal History at the University of Bonn.
Selbst wer den Tod nicht scheut, fürchtet die Leiden des Sterbens und bangt um den Verlust geliebter Menschen, die niemand ersetzen kann. Wir wären gerne bereit, unser Leben und das unserer Angehörigen und Freunde teuer zu erkaufen. Doch der Bedrohung durch die Epidemie müssen wir zum Glück nicht als Einzelne begegnen; wir alle stehen gemeinsam vor ähnlichen Fragen, und die Gemeinschaft bemüht sich um Leben und Gesundheit aller. Dass der Staat zu diesem Zweck viele Rechte und Freiheiten einschränkt, wird meist einfach damit gerechtfertigt, dass Leben und Gesundheit schwerer wiegen als die eingeschränkten Rechte und Freiheiten. Der größte Fehler dieses Arguments besteht nicht darin, dass man dem Leben unbedingtes Übergewicht gegenüber anderen Rechtsgütern zuspricht, sondern darin, dass man überhaupt vorschnell mit der Waage bei der Hand ist, anstatt die Freiheiten der Bürger einfach zu respektieren. Der Staat darf Leben und Gesundheit der einen nicht ohne weiteres gegen Rechte und Freiheiten der anderen in die Waage werfen. Auch zu Gunsten überwiegender Interessen anderer ist jedenfalls dann niemand verpflichtet, seine Rechte und Freiheiten aufzuopfern, wenn er dafür nicht angemessen entschädigt wird.
Aber geht es nicht um unser aller Gesundheit? In der öffentlichen Diskussion wird gerne unterschlagen, dass wir nicht um unserer selbst, sondern um unserer Mitbürger Willen beschränkt werden. Doch nicht anders kann es sein: Wenn der Staat einem mündigen Bürger etwas verbietet, darf er das nie mit dessen eigenen Interesse begründen. Jeder hat das Recht, den Freitod zu wählen. Man darf sein Leben an Alkohol und Zigaretten verbrauchen, und man darf es beim Motorradfahren oder Fallschirmspringen aufs Spiel setzen. Es gibt ängstliche und tollkühne Menschen, und alle dürfen selbst entscheiden, welche Gefahren für sie zu einem lebenswerten Leben dazugehören. Auch die Anschnallpflicht im Straßenverkehr ist nicht etwa deswegen gerechtfertigt, weil sie den Angeschnallten schützt, sondern damit er das Auto noch nach einem Zusammenprall steuern kann und andere nicht dadurch verletzt, dass er durch die Luft fliegt (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24.7.1986, Az. 1 BvR 331/85 u.a., NJW 1987, 180). Ginge es um unsere eigenen Interessen, so dürfte der Staat uns lediglich über Risiken informieren, uns auch zuraten oder abraten, nicht aber uns irgendetwas verbieten. Das gilt für das Risiko, an Corona zu sterben, ebenso wie für das Risiko, an einem Herzinfarkt deswegen zu sterben, weil die Krankenhäuser mit Coronapatienten überlastet sind.
Wenn man uns vorschreibt, dass wir Gewerbe, Beruf, Wissenschaft nicht betreiben, Religion nicht ausüben, das Haus nicht verlassen, uns nicht frei bewegen dürfen oder eine Maske tragen müssen, kann dies also richtigerweise nur dadurch gerechtfertigt werden, dass es anderen zugutekommt. Unter welchen Umständen aber darf der Staat dem einen zum Vorteil des anderen etwas befehlen? Mit einer Abwägung von Kosten und Nutzen ist es nicht getan: Auch wenn ich meine zweite Niere wahrscheinlich nicht brauche, darf man sie nicht gegen meinen Willen einem anderen einsetzen, der sie nötiger hat. Das Beispiel zeigt gut, wann es in die Irre führt, von einem Verteilungskonflikt zu sprechen: Es geht nicht darum, dass zwei Nieren zwischen mir und dem anderen gerecht zu verteilen wären, sondern ich habe zwei Nieren und der andere hat keine Niere. Wer nur auf die Maximierung des Gesamtnutzens schaut, verkennt, dass manche Positionen dem Einzelnen a priori zugewiesen sind. Wer nicht unterscheidet, ob der Staat in Grundrechte eingreift oder es ihm lediglich nicht gelingt, Grundrechtsgüter gegen widrige Umstände zu schützen, der denkt sich den Staat als Quell alles Guten und aller Übel. Aber der Staat hat uns unsere Nieren nicht gegeben, und auch unsere Freiheiten nicht. Darum ist der Anspruch des Einen, vom Staat in Ruhe gelassen zu werden, grundsätzlich stärker als der Anspruch des Anderen, dass der Staat ihm hilft. Die „kantianischen Fesseln der Aufrechnungsaversion“ (Christoph Winter) gilt es anzuerkennen, nicht sich von ihnen zu befreien.
Steht eine Polizistin vor der Entscheidung, einen lebensgefährlich verletzten Passanten zu versorgen oder ein menschenleeres Restaurant vor der Zerstörung durch einen randalierenden Mob zu bewahren, so muss sie natürlich den Verletzten retten, nicht das Restaurant. Denn Leben und Gesundheit des einen überwiegen Berufsfreiheit und Eigentum des anderen. Eine ganz andere Frage ist, ob man dem einen verbieten darf, sein Restaurant zu betreiben, um Leben und Gesundheit von anderen zu schützen. Dafür kann man nach dem oben Gesagten jedenfalls nicht mit den Interessen derjenigen Kunden argumentieren, die mündig sind und das Lokal wohlinformiert auf eigenes Risiko betreten. Zugegebenermaßen geht das Bundesverfassungsgericht in eine andere Richtung, wenn es das Rauchverbot in Gaststätten mit den Interessen der nichtrauchenden Gäste rechtfertigt. Damit spricht es denen letztlich ab, dass sie über den Besuch frei entscheiden konnten (Urteil vom 30.7.2008, Az. 1 BvR 3262/07 u. a., BVerfGE 121, 317, Rn. 127: „Nichtraucher sollen in diesem Bereich des gesellschaftlichen Lebens nicht nur um den Preis der Gefährdung ihrer Gesundheit teilnehmen können“).
Wann muss ich nun aber eine Begrenzung meiner Freiheit um der Gesundheit anderer Willen hinnehmen? Richtig ist natürlich, dass eines jeden Freiheit durch die Freiheit anderer beschränkt ist. Alterum non laedere, also keinem anderen zu schaden, formulierte als eines der obersten Gebote des Rechts schon der römische Jurist Ulpian (Digesten 1,1,10,1). Gibt es demnach „keine Freiheit, Teil einer Infektionskette zu sein“ (Christoph Bublitz)? Absichtlich darf man andere mit einer ansteckenden Krankheit ebensowenig infizieren, wie man mit einem Messer auf sie einstechen darf. Wieviel Rücksicht man hingegen nehmen muss, um andere nicht unabsichtlich zu schädigen, lässt sich schwierig a priori bestimmen. Manchmal gibt es Unfälle zwischen Hunden und Radfahrern. Darf man deswegen keinen Hund frei laufen lassen, oder darf man nicht radfahren? Hat der Radfahrer an seiner Kopfverletzung selbst schuld, weil er keinen Helm trug? Mein Nachbar fürchtet, sich bei mir anzustecken; muss ich zu Hause bleiben, oder muss er sich hüten? Wo die Grenzen zwischen den Freiheiten verlaufen, ist eine Frage des Herkommens, der gesellschaftlichen Norm, in den Worten des Bürgerlichen Gesetzbuchs: der „im Verkehr erforderliche[n] Sorgfalt“ (§ 276 Abs. 2). Der Staat ist befugt, diese Grenze zu präzisieren und auch an veränderte Bedingungen anzupassen. Hier kann sich in der Epidemie der persönliche Raum erweitern, dessen Achtung der eine vom anderen verlangen darf: So wie ein Radfahrer fordern kann, dass ein Autofahrer beim Überholen einen Sicherheitsabstand einhält, so darf man heute wohl generell verlangen, dass sich einem niemand ohne Mundschutz auf unter zwei Meter nähert. So wie man aber einem anderen sogar die intime Berührung oder die Tätowierung der eigenen Haut erlauben kann, so kann man ihm nach wie vor natürlich auch die Annäherung erlauben.
Besonderes gilt, wenn jemand Gefahren schafft, die als anormal gelten. Für den Fall, dass jemand durch mein Haustier oder Kraftfahrzeug zu Schaden kommt, hafte ich verschuldensunabhängig; wenn ich auf meinem Grundstück ein Loch buddele, muss ich verhindern, dass Kinder hineinfallen; für andere gefahrgeneigte Tätigkeiten brauche ich eine Genehmigung (Jagd) oder sie sind mir schlechthin verboten (Verwendung gewisser Chemikalien). Statt des privaten Ersatz- oder Abwehranspruchs kommt das öffentliche Verbot in Betracht, wenn der Kreis der Gefährdeten nicht so übersichtlich feststeht, dass sie sich im Voraus mit dem Gefährder über Schutzmaßnahmen verständigen könnten. Nach diesem Grundsatz wird der Staat einen Infizierten anweisen dürfen, andere Menschen zu meiden, sofern diese einer Annäherung nicht ausdrücklich zustimmen, und sich dazu jedenfalls in Städten regelmäßig in häusliche Quarantäne zu begeben. Auch gegen jemanden, der einer Infektion lediglich dringend verdächtig ist, wird man eine solche Weisung für den Zeitraum aussprechen dürfen, der notwendig ist, um einen Test durchzuführen. Solange ich aber nicht davon ausgehen muss, infiziert zu sein, verursache ich keine besondere Gefahr, sondern stelle für andere nur das dar, was man allgemeines Lebensrisiko nennt, wenn ich das Haus verlasse, zur Arbeit fahre, einkaufe, Freunde treffe, zum Sport, ins Restaurant oder ins Kino und am Sonntag in die Kirche gehe. Es ist eben die gleiche Gefahr, die von jedem anderen auch ausgeht. Erwarten können meine Mitmenschen von mir in den gegenwärtigen Zeiten allerdings, dass ich dabei Abstand halte oder eine Maske trage.
Dass die Freiheiten gegeneinander abgegrenzt werden müssen, genügt zur Rechtfertigung nicht, wenn der Staat diese Grenzen abrupt und drastisch verschieben oder so ziehen will, dass bestimmte Freiheiten in ihrem Kern verletzt werden. Denn dann negiert der Staat ein bestehendes Recht des einzelnen. Das gilt etwa für die Freiheit, ein Restaurant zu betreiben. Kann nun aber nicht auch diese dem Restaurantbetreiber eigentlich zustehende Freiheit aufgrund demokratischer Prozesse um des gemeinen Wohls willen wenigstens für gewisse Zeit aufgehoben werden? Kann man von ihm verlangen, seinen Betrieb aufzuopfern, damit die Krankenhäuser nicht überlastet werden? Bei der Antwort hilft ein Blick auf §§ 74, 75 der Einleitung zum Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten aus dem Jahr 1794:
Jedenfalls hinter diesen Standard sollten wir nicht zurückfallen. Dieselbe Wertung ergibt sich heute im Verhältnis zwischen Privaten aus § 904 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, für den staatlichen Entzug von Rechtspositionen aus Art. 14 Abs. 3 des Grundgesetzes und im Bereich der Gefahrenabwehr aus Normen wie dem § 51 Abs. 1 Nr. 1 des Bundespolizeigesetzes: Zieht der Staat zur Gefahrenabwehr jemanden heran, der die Gefahr nicht selbst verursacht, so mag dies „zur Beförderung des gemeinschaftlichen Wohls“ ausnahmsweise rechtmäßig sein. Immerhin werden noch heute ganze Dörfer für den Braunkohletagebau enteignet. Anders als mit dem auch vom Ehtikrat herangezogenen Konzept der Solidarität in einer Gemeinschaft lässt sich das wirklich nicht erklären. Selbst ausnahmsweise können solche Maßnahmen jedenfalls nur unter der Bedingung rechtmäßig sein, dass den Betroffenen dafür eine angemessene Entschädigung gezahlt wird.
Eine solche Entschädigung steht auch Selbständigen zu, die ihren Betrieb zur Eindämmung der Pandemie auf öffentliche Anordnung hin schließen. Im Vergleich mit anderen Berufstätigen, deren Erwerb nicht von ähnlichen Verboten betroffen ist – allen voran den Beamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes –, erbringen sie ein Sonderopfer. Dass so viele gleichzeitig betroffen sind, kann daran nichts ändern. Denn das Unrecht wird nicht besser, wenn es größer wird. Dass es die Staatsfinanzen besonders belastet, den durch so weitreichende Maßnahmen angerichteten Schaden zu ersetzen, kann ebenfalls kein Argument dagegen sein. Die öffentlichen Kassen sind ein Problem der Allgemeinheit, das nicht dadurch zum Problem einzelner Gruppen wird, dass der Staat gerade sie zum Adressaten seiner Maßnahmen macht. Der Staat kann die Kosten jedenfalls eher vertragen als die Betroffenen, und er ist als Verursacher dazu verpflichtet. Es kann also keine Rede davon sein, dass solche Unternehmen „Staatshilfe“ beantragen dürfen; sie haben mindestens Anspruch auf Entschädigung. Noch bedenklicher ist der Freiheitsentzug in den Fällen, in denen er durch Geld nicht angemessen entschädigt werden kann.
Die Coronakrise stellt den Staat vor das Problem, wie er unter den Bedingungen des Gesundheitsschutzes seinen Aufgaben nachkommen und seinen Bürgern die Leistungen erbringen kann, die sie von ihm erwarten. Wie sind Kindergarten und Schule, wie die Pflege von Kranken und Alten, wie ein Behördenbetrieb in der Epidemie möglich? Auf die Frage hingegen, wie die Menschen leben sollen, braucht der Staat in der Krise ebensowenig eine Antwort zu wissen wie zu normalen Zeiten; geschweige denn eine bestimmte Lebensweise vorschreiben. Wenn gegenwärtig die meisten Einschränkungen aufgehoben werden, so wird das vor allem damit begründet, dass eine Fortsetzung des Verschlusses die wirtschaftlichen Schäden ins Untragbare steigerte. Doch solange nur mit Nützlichkeiten argumentiert wird, bleiben unsere Freiheiten prinzipiell irrelevant und praktisch prekär. Nachdem der erste Schock über die unerwartete Bedrohung abgeklungen ist, bleibt zu hoffen, dass Zweifel an dieser Denkweise ins allgemeine Bewusstsein dringen.
SUGGESTED CITATION Albers, Gregor: Sonderopfer für die Volksgesundheit: Freiheitsbeschränkungen zum Lebensschutz in der Coronakrise, VerfBlog, 2020/5/11, https://verfassungsblog.de/sonderopfer-fuer-die-volksgesundheit/.
Jessica Lourdes Pearson, Mo 11 Mai 2020 / 18:07 Antworten
Sofern dieser Beitrag als genuin juristischer gemeint ist, würde er ungemein durch Angabe einer aktuellen rechtlichen Anspruchsgrundlage für den postulierten Entschädigungsanspruch (und durch Subsumtion unter dessen Voraussetzungen) gewinnen.
Gregor Albers, Di 12 Mai 2020 / 12:00 Antworten
Das Anliegen verstehe ich; winde mich aber und verweise auf meine Antwort auf den Kommentar von Heiko Sauer. Vielen Dank für’s Lesen!
Heiko Sauer, Di 12 Mai 2020 / 11:22 Antworten
passt der Aufopferungsgedanke hier wirklich? Er trägt unter dem Grundgesetz (unabhängig von einer tradierten, aber auch viel kritisierten Rechtsprechung der Zivilgerichte) ohnehin kaum mehr, weil der Grund der Entschädigung des Sonderopfers ursprünglich v.a. darin bestand, dass die Aufnötigung eines Sonderopfers nicht auf der Grundlage eines Individualrechts so abgewehrt werden kann, wie das heute der Fall ist. Wenn ich mich aber nicht wehren kann, ist der Gedanke, zumindest entschädigt zu werden (allerdings nach tradierter Lesart gerade nicht im Anwendungsbereich der Berufsfreiheit), viel plausibler als dann, wenn ich mich wehren kann und schon hierbei zwischen Individualrecht und kollidierendem öffentlichem Interesse abgewogen wird.
Heute fehlt uns deshalb ein belastbares und einigermaßen klar anwendbares Kriterium für das Sonderopfer: Denn die Rechtmäßigkeit des Handelns darf ich nur dann annehmen, wenn das Individualrecht dem öffentlichen Interesse weichen muss. Warum dann noch entschädigen? Man könnte allenfalls sagen, dass die Entschädigung zur Rechtmäßigkeitsbedingung wird (nach dem Vorbild der Enteignung). Da kommen wir aber schnell auf Abwege, weil der Staat dann Geld in die Hand nehmen darf, um mir meine Grundrechte abzukaufen. Macht man das nicht mit, bleibt die Sonderopferentschädigung bei Rechtmäßigkeit heute allenfalls noch dann tragbar, wenn es um ganz besondere Fälle geht, in denen die "besondere" Belastung des Einzelnen handgreiflich wird. In der gegenwärtigen Lage scheint mir nun aber gerade das Gegenteil der Fall zu sein.
Sie kommen m.E. deshalb nur dann zur Entschädigung, wenn Sie die von Ihnen angesprochenen Maßnahmen für rechtswidrig halten (wohl nicht über Amtshaftung, aber immerhin über den enteignungsgleichen Eingriff, das dann aber auch wieder nicht für die Berufsfreiheit).
Gregor Albers, Di 12 Mai 2020 / 11:57 Antworten
Lieber Herr Professor Sauer,
Es kommt mir letztlich nicht darauf an, ob man die Verbote als rechtswidrig ansieht, sofern sie keine Entschädigung vorsehen, oder ob man sie als rechtmäßig ansieht, aber auch ohne explizite Grundlage einen Entschädigungsanspruch gewährt (was man ja wohl seit der Nassauskiesung eher ablehnt, wenn ich das richtig sehe). Ich wage mich hier schon genug auf fremdes Terrain; das sollen die Staatshaftungsrechtler unter sich ausmachen. Aber eins von beidem muss es meines Erachtens sein; also: "Entschädigung als Rechtmäßigkeitsbedingung", wie Sie schreiben.
Die "Abwege" würde ich als Gegenargument nicht gelten lassen: Man kann doch den Bürgern nicht eine Entschädigung in den Fällen, in denen der Staat ihnen das Grundrecht "abkaufen" darf (also eine Aufopferung verlangen), mit dem Argument vorenthalten, dass er es ihnen nicht in allen Fällen "abkaufen" darf. Da gäbe man Steine statt Brot.
Clemens Weidemann, Di 12 Mai 2020 / 17:10 Antworten
vielen Dank für diesen überaus instruktiven Beitrag. Es bleibt die Frage, ob die von Ihnen (m.E. richtigerweise) geforderte Entschädigung jedenfalls für berufliche Tätigkeitsverbote de lege lata schon geregelt ist. Die verordnete Schließung von Einrichtungen führt dazu, dass "Dienstleister" ("Anbieter von Freizeitaktivitäten z.B.) ihrem Beruf wegen der verordneten nicht mehr nachgehen konnten (vgl. nur § 4 Abs. Nr. 11 i.V.m. Abs.4 der BW-Coronaverordnung v. 17.03.2020). Die Verordnungsgeber stützen den Eingriff in die Berufsausübung auf § 31 IfSG). Allerdings rechtfertigt diese Ermächtigungsgrundlage nicht die flächendeckende Inanspruchnahme von Nichtstörern, bei denen nicht einmal ein Ansteckungsverdacht festgestellt ist. Rechtmäßig wäre der Eingriff also nur dann, wenn die Voraussetzungen für "Maßnahmen gegenüber unbeteiligten Personen" vorliegen (§ 9 PolG BW). Dass diese strengen Voraussetzungen vorlagen, hat meines Wissens bisher niemand geltend gemacht, geschweige denn nachvollziehbar dargelegt. Geht man trotzdem davon aus, dass sie vorlagen, wären die landesrechtlichen Vorschriften über die Nichtstörer-Entschädigung einschlägig. Andernfalls stellt sich die Frage, ob und nach welchen Vorschriften die Länder auch für gesetzwidrige Polizeiverordnungen haften.
Gregor Albers, Mi 13 Mai 2020 / 08:13 Antworten
Lieber Herr Weidemann, vielen Dank für die freundlichen Worte! Was Sie über die Anspruchsgrundlagen schreiben, klingt für mich sehr plausibel. Wo dann eine Lücke bleibt, stellt sich die Frage für mich so, ob man für die Rechtmäßigkeit der Maßnahmen verlangt, dass der Staat darin eine Entschädigung bereits ausdrücklich vorsieht (und den Bürger andernfalls darauf verweist, die Maßnahmen selbst abzuwehren), oder ob man die Maßnahmen auch ohne besondere Entschädigungsregel gelten lässt und aus allgemeinen Grundsätzen einen Aufopferungsanspruch gewährt. Siehe dazu auch meine Antwort auf die Frage von Heiko Sauer.

matches:
§ 904
Art. 14
§ 51
de lege lata
§ 4
§ 31


Rechtsprechung: NZA-RR 1997, 84 - dejure.org
Weitere Entscheidung unten: LAG Köln, 26.04.1996
LAG Köln, 19.07.1996 - 7 Sa 499/96
Arbeitsvertrag; Gleichbehandlung; Unverzichtbare Voraussetzung; Verkäuferin; Einzelhandel; Geschlecht
BGB § 611a Abs. 1 Satz 2; ZPO § 114
Unverzichtbare Voraussetzung i.S. von § 611a Abs. 1 Satz 2 BGB
ArbG Köln, 15.03.1996 - 2 Ca 7022/95
Ein unbekleidetes bzw. nicht vollständig bekleidetes Auftreten gegenüber dem anderen Geschlecht berührt im Regelfall das Schamgefühl und beeinträchtigt ein unbefangenes und freies Verhalten (eine Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts, um das Schamgefühl nicht zu verletzen, halten auch für zulässig: ArbG Hamburg 10. April 2001 - 20 Ca 188/00 - PflR 2001, 322; LAG Köln 19. Juli 1996 - 7 Sa 499/96 - AR-Blattei ES 800 Nr. 128;… Bauer/Göpfert/Krieger § 8 Rn. 30;… Meinel/Heyn/Herms § 8 Rn. 34;… MünchKommBGB/Thüsing § 8 AGG Rn. 15;… v. Roetteken § 8 Rn. 66;… zum Schutz der Intimsphäre auch ErfK/Schlachter § 8 AGG Rn. 3; aA für den Pflegebereich ArbG Bonn 31. März 2001 - 5 Ca 2781/00 - PflR 2001, 318).
Ausnahmsweise wurde dies in der Rechtsprechung zur vergleichbaren Problematik im Bereich des § 611 a BGB a.F. bejaht für die Suche weiblich-geschlechtsspezifischen Personals zum Verkauf von Damen-Badebekleidung in einem Geschäft mit Anprobemöglichkeit (LAG Köln v. 19.07.1996 - 7 Sa 499/96 -, NZA-RR 1997, 84); anders wird dies zu beurteilen sein bei einem vermeintlich besonders geschlechtsbezogenen Verkauf in einer Abteilung für Kosmetik oder Heimwerkerbedarf.


§ 118 LBedG 2000 (Landesbedienstetengesetz 2000) - JUSLINE Österreich
(1) Das Gesetz über eine Änderung des Landesbedienstetengesetzes 2000, LGBl.Nr. 24/2009, ausgenommen die Änderungen betreffend die §§ 1 Abs. 4, 2 Abs. 4, 4 Abs. 2, 62 Abs. 1, 2 und 5, 67 Abs. 1 und 2, 95, 107b und 118, treten am 1. Jänner 2010 in Kraft.
(2) Die §§ 1 Abs. 4, 2 Abs. 4, 4 Abs. 2, 62 Abs. 1, 2 und 5, 67 Abs. 1 und 2, 95, 107b und 118, jeweils in der Fassung LGBl.Nr. 24/2009, treten mit dem auf die Kundmachung folgenden Monatsersten in Kraft.
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§ 119 LBedG 2000


Ehrenkodex der Fachgruppe Telemarketing des DDV
Ehrenkodex der "Fachgruppe Telemarketing" des Deutschen Direktmarketing Verband e.V.
Die im DDV, dem Deutschen Direktmarketing Verband e.V., Wiesbaden, zusammenarbeitenden Firmen stellen ihre Tätigkeit unter den nachfolgenden Ehrenkodex:
Die Mitglieder der Fachgruppe Telemarketing schaffen sich mit diesem Ehrenkodex einen Ordnungsrahmen für ihre telefonischen Marketing-, Verkaufs- und Schulungsaktivitäten. Sie verpflichten sich, auf die jeweils geltenden gesetzlichen Vorschriften - insbesondere die Wettbewerbsregeln (UWG), den Verbraucher- und Datenschutz - zu achten. Sie befolgen die Empfehlung des Deutschen Industrie- und Handelstages sowie des DDV, Deutscher Direktmarketing Verband. Sie übernehmen nur Aufträge, für deren Bearbeitung die erforderlichen Fähigkeiten, Erfahrungen, Mitarbeiter und technischen Einrichtungen bereitgestellt werden können.
Sie geben realistische Leistungs-, Termin- und Kostenangebote ab und bemühen sich, diese einzuhalten. Sie unternehmen alle Anstrengungen, ihre Kenntnisse, Fähigkeiten und Verfahrenstechniken ständig zu verbessern, und stellen ihren Auftraggebern die Verbesserungen uneingeschränkt zur Verfügung. Sie sind sich bewusst, das neben der sachlichen Tätigkeit die menschlichen Beziehungen große Bedeutung besitzen, und bemühen sich um eine harmonische Zusammenarbeit mit den Auftraggebern und ihren Mitarbeitern.
§ 1 - Vertraulichkeit
Sie behandeln alle internen Vorgänge und Informationen von Auftraggebern, die ihnen durch ihre Tätigkeit bekannt werden, streng vertraulich. Sie geben die Auftraggeber schriftlich als Referenzen nur an, wenn sie deren Zustimmung eingeholt haben.
Sie verpflichten sich und ihre Mitarbeiter und Partner auf die Einhaltung des Datenschutzes. Die Verpflichtung der Mitarbeiter und Partner erstreckt sich auch auf den Zeitraum nach Beendigung der Tätigkeit. Gespeichert werden dürfen lediglich die jeweils gesetzlich zulässigen Daten. Insbesondere dürfen Erkenntnisse aus Telefonaktionen nicht an Dritte weitergegeben werden. Alle Unterlagen (Adressmaterial, Telefon-Protokolle usw.) übergibt die Telefonagentur nach Abschluss des Projektes dem Auftraggeber. Für den Fall, dass der Auftraggeber diese Unterlagen nicht erhalten möchte, werden sie von der Telefonagentur vernichtet. Die Unterlagen, die bei Telefonaktionen anfallen, die der Handel oder die Industrie selbst durchführen, werden nach einer Aktion vernichtet.
§ 3 - Wahrheits- und Klarheitsgrundsätze
Vor Beginn des eigentlichen Telefongesprächs ist der Name des Anrufers, die Firmenbezeichnung des Auftraggebers sowie der Zweck des Anrufes zu nennen. In keinem Telefonprogramm darf eine Umfrage oder eine Aufgabe der Markt-, Meinungs- oder Sozialforschung vorgetäuscht oder als Gesprächsbegründung benutzt werden, wenn der Zweck des Anrufs darin besteht, etwas zu verkaufen oder einen Verkauf einzuleiten.
§ 4 - Schutz der Privatsphäre
Unaufgeforderte telefonische Erstkontakte mit Privatpersonen werden im Verkaufsbereich nicht durchgeführt. Telefonkontakte mit Privatpersonen erfolgen nur in einer für diese zumutbaren Zeit; keinesfalls vor 09:00 Uhr und nach 20:00 Uhr, auch nicht an Sonntagen und Feiertagen. Adressen von Privatpersonen, die keinen Telefonkontakt wünschen, sind für Anrufe zu sperren.
§ 5 - Angebote im Geschäftsbereich
Sie führen keine telefonischen Angebote im Geschäftsbereich durch, auch nicht an Angehörige freier Berufe, wenn die betriebliche Ordnung des Angerufenen nach allgemeiner Verkehrsauffassung gestört wird. Eine Störung ist im Zweifelsfall dann gegeben, wenn das telefonische Angebot für Waren und Dienstleistungen nicht den betriebs- und sachbezogenen Bedürfnissen des Angerufenen entspricht.
§ 6 - Personenauswahl und Personalschulung
Zum Schutz des Auftraggebers dürfen bei Telefonaktionen nur geschulte Mitarbeiter und Partner eingesetzt werden. Für die Schulung werden folgende Mindestanforderungen definiert: Dreitägiges Verhaltenstraining beim Eintritt in die Telefonmarketing-Organisation mit Informationen über die gesetzlichen Vorschriften, die Verhaltensweisen am Telefon sowie der Absolvierung praktischer Übungen mit einer Telefon-Trainingsanlage. Aktionsbezogenes Training, bei dem sich die Dauer je nach Aufgabenstellung erstreckt. Permanente Fortbildung des mit der Führung, Steuerung, Organisation und Durchführung befassten Telefonmarketing-Personals.
§ 7 - Zielklarheit
Für Telefonaktionen aller Art gelten Wahrheits- und Klarheitsgrundsätze: Vor Beginn einer Aktion werden deren Ziele schriftlich fixiert. Können die angestrebten Ziele nicht erreicht werden, so wird der Auftraggeber/Vorgesetzte informiert.
§ 8 - Verhalten am Telefon
Das Telefonpersonal darf sich keiner Verkaufstechniken oder Formulierungen bedienen, die aufdringlich wirken und im allgemeinen Sprachgebrauch als "Druckverkauf" bezeichnet werden. Alle Regeln der Höflichkeit sind beim Telefonieren zu beachten. Die Telefonkontakter haben sich an den Inhalt der Telefonleitfäden zu halten. Alle substanziellen Aussagen werden vor Beginn einer Aktion in Telefonleitfäden festgehalten.
Diese Telefonleitfäden sind maßgeblich für den Telefonkontakter. Telefonkontakte, die von den schriftlichen Inhalten des Telefonleitfadens abweichen, sind unzulässig.
§ 9 - Kontrolle
Die Kontrolle des Telefonpersonals muss jederzeit sichergestellt und überprüfbar sein. Für Projekte, die durch Provisionszahlungen mit Mitarbeitern und Partnern abgerechnet werden, sind besondere Kontrollmaßnahmen zu treffen, um Telefonpraktiken, die im Widerspruch zu diesem Ehrenkodex stehen, zu unterbinden. Seriöse Werbung: Sie verpflichten sich zu einem seriösen Verhalten bei der eigen Werbung und bei der Akquisition.
§ 10 - Ahndung von Verstößen
Bekannt gewordene Verstöße gegen die Grundsätze dies Ehrenkodex werden von der Schiedsstelle der Fachgruppe Telemarketing untersucht und geahndet. Die Schiedsstelle kann bei dem Präsidium den Ausschluss eines Mitglieds schriftlich beantragen.