text:
6B_40/2017 16.02.2017
6B_40/2017
Antritt einer Freiheitsstrafe, Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, Nichteintreten,
Beschwerde gegen die Verfügung des Präsidiums des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 13. Januar 2017.
Das Amt für Justizvollzug des Kantons Basel-Stadt lud die Beschwerdeführerin am 13. Oktober 2016 zum Vollzug von zwei Ersatzfreiheitsstrafen von insgesamt 94 Tagen auf den 16. Januar 2017 in den Strafvollzug vor. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt trat am 2. Januar 2017 auf das Rekursbegehren wegen Verspätung nicht ein. Dagegen legte die Beschwerdeführerin Rekurs ein. Das Präsidium des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt wies das Gesuch, es sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen, mit Verfügung vom 13. Januar 2017 ab. Dagegen wendet sich die Beschwerdeführerin mit Eingaben vom 15. Januar 2017 (Poststempel) und 6. Februar 2017 an das Bundesgericht. Sie beantragt sinngemäss die Aufhebung der Verfügung und ihre rechtsgültige Freilassung bzw. die aufschiebende Wirkung für die Ersatzfreiheitsstrafe.
Auf das sinngemässe Gesuch um Anordnung von (superprovisorischen) Massnahmen gemäss Art. 104 BGG trat der Präsident der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts am 17. Januar 2017 nicht ein.
Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 13. Januar 2017 ist kein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Sie schliesst das Verfahren nicht ab, sondern regelt ausschliesslich die Frage der aufschiebenden Wirkung des gegen den Nichteintretensentscheid vom 2. Januar 2016 erhobenen Rekurses. Sie ist mithin ein selbständig eröffneter Zwischenentscheid gemäss Art. 93 BGG. Nach Art. 93 BGG ("Andere Vor- und Zwischenentscheide") ist gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide die Beschwerde in Strafsachen unter anderem zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Abs. 1 lit. a; vgl. dazu BGE 141 IV 289 E. 1.2 S. 291 f.; 139 IV 113 E. 1 S. 115 ff.; je mit Hinweisen). Die Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung hat zur Folge, dass die beiden Ersatzfreiheitsstrafen vollzogen werden. Dies stellt für die Beschwerdeführerin einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil dar.
Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg der Hauptsache. Die Einladung in den Strafvollzug ist im Sinne von Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG ein Entscheid über den Vollzug von Strafen. Dagegen ist die Beschwerde in Strafsachen zulässig. Zu ihrer Beurteilung ist die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts zuständig (Urteile 6B_1126/2016 vom 10. Oktober 2016 E. 1.3; 6B_824/2015 vom 22. September 2015 E. 1.1)
4.1. Verfahrensgegenstand vor Bundesgericht bildet ausschliesslich der angefochtene Zwischenentscheid der Vorinstanz, mit welchem das Gesuch um Bewilligung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses abgewiesen wurde. Soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss die Rechtmässigkeit der Ersatzfreiheitsstrafen in Zweifel zieht und sie das Vorgehen der Strafvollzugsbehörden kritisiert, weil ihr vorschriftswidrig nicht mitgeteilt worden sei, dass die Busse in Raten bezahlt werden oder eine gemeinnützige Arbeit angetreten werden könne, äussert sie sich zu ausserhalb des Verfahrensgegenstands liegenden Fragen. Darauf ist nicht einzutreten.
4.2. Mit der beantragten Gewährung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses verlangt die Beschwerdeführerin nach zutreffender Auffassung der Vorinstanz den Erlass einer vorsorglichen Massnahme. Vorsorgliche Massnahmen ergehen aufgrund einer bloss provisorischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Erforderlich ist eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen. Der zuständigen Behörde steht dabei ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Sie ist nicht gehalten, für ihren rein vorsorglichen Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern kann sich mit einer summarischen Beurteilung aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Akten begnügen. Der vermutliche Ausgang des Verfahrens kann nur dann in Betracht gezogen werden, wenn die Aussichten eindeutig sind (BGE 130 II 149 E. 2.2; Urteil 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2, je mit Hinweisen).
4.3. Die Vorinstanz erwägt, der Rekurs der Beschwerdeführerin richte sich gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements, mit welchem das Departement auf einen Rekurs wegen Säumnis nicht eingetreten sei. Die Beschwerdeführerin setze sich mit ihrer verspäteten Rekursanmeldung kaum auseinander. Sie mache allein eine Krankheit geltend und beziehe sich dabei auf die Bestätigung einer Naturheilpraktikerin. Damit berufe sie sich implizit auf einen Anspruch auf Wiedereinsetzung in die verpasste Frist. Das anwendbare kantonale Organisationsgesetz (OG) enthalte keine ausdrückliche Vorschrift über die Wiedereinsetzung im Falle einer Fristversäumnis im verwaltungsinternen Rekursverfahren. Indessen sei das Institut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in ständiger Rechtsprechung aufgrund allgemeiner Rechtsgrundsätze anerkannt. Offen bleiben könne, ob im vorliegenden Zusammenhang auf das Attest einer Naturheilpraktikerin überhaupt abgestellt werden könne. Jedenfalls lasse sich diesem Attest nicht entnehmen, dass es der Beschwerdeführerin unmöglich gewesen wäre, innert Frist von zehn Tagen nach Erhalt der Vorladung zum Strafantritt einen Rekurs anzumelden. Ein solches Schreiben zu versenden, sei offensichtlich auch bei Antriebslosigkeit und Erschöpfung möglich. Dies gehe auch aus dem Attest hervor, welches der Beschwerdeführerin keine durchgängige Verhinderung an der Wahrnehmung von Terminen attestiere. In summarischer Beurteilung der Streitsache sei daher von einer eindeutig negativen Erfolgsprognose auszugehen.
Die Beschwerdeführerin beruft sich vor Bundesgericht im Zusammenhang mit der Fristversäumnis auf ihre angebliche damalige Obdachlosigkeit. Weder aus der Beschwerde noch aus der angefochtenen Verfügung ergibt sich, dass sie diesen Einwand bereits vor der Vorinstanz vorgebracht hätte. Es handelt sich folglich um ein unzulässiges Novum im Sinne von Art. 99 BGG, welches im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zu hören ist. Im Übrigen macht die Beschwerdeführerin geltend, die Fristversäumnis sei mit der Krankenbestätigung durch die Naturheilpraktikerin belegt. Sie wiederholt damit ihren im kantonalen Verfahren vertretenen Standpunkt. Mit den Erwägungen der Vorinstanz setzt sie sich nicht auseinander. Sie legt nicht dar, inwiefern bei einem Entscheid über vorsorgliche Massnahmen nicht die von der Vorinstanz genannten Grundsätze massgebend sein sollen und der angefochtene Zwischenentscheid bei Beachtung dieser Grundsätze Recht verletzen könnte. Sie legt auch nicht dar, inwiefern die Vorinstanz das ins Recht gelegte Attest der Naturheilpraktikerin willkürlich gewürdigt haben soll. Damit wird zusammenfassend nicht dargetan, dass bzw. inwiefern der Entscheid der Vorinstanz über die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung unhaltbar wäre oder sonst wie gegen das Recht im Sinne von Art. 95 BGG verstossen könnte. Die Beschwerde enthält mithin keine Begründung, die den Anforderungen gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG genügt. Darauf ist nicht einzutreten.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Präsidium des Appellationsgerichts Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.

matches:
Art. 104
Art. 90
Art. 93
Art. 93
BGE
Art. 78
Art. 99
Art. 95
Art. 42


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DFR - BGE 105 Ib 238
BGE 105 Ib 238
i.S. P. gegen Wehrsteuerrekurskommission des Kantons Zürich
J.P. war Inhaber eines bedeutenden Baugeschäftes. Er starb am 15. März 1970 und hinterliess als Erben seine Ehefrau K.P., die Söhne R.P. und P.P. sowie die Tochter S.L. Am 27. September 1972 schlossen die Erben einen Erbteilungsvertrag, in welchem sie bestimmte Liegenschaften den einzelnen Erben zu Eigentum zuteilten und sich gegenseitig verpflichteten, die notwendigen Übertragungsformalitäten vorzunehmen. Als Abrechnungszeitpunkt wurde der 31. Dezember 1971 bestimmt. Im übrigen vereinbarten die Erben (ausser die Tochter S.L., welche auf eine Beteiligung verzichtet hatte) das bisherige Baugeschäft in eine Kollektivgesellschaft unzuwandeln und zu gleichen Teilen à conto Erbteil zu übernehmen. Die grundbuchliche Übertragung der den einzelnen Erben zugeteilten Liegenschaften erfolgte am 23. Januar 1973 und wurde abmachungsgemäss mit der Anmerkung "Antrittsdatum 15. März 1970" versehen.
Mit drei separaten Entscheiden vom 4. Juli 1978 hiess die Wehrsteuerrekurskommission des Kantons Zürich die drei Beschwerden gut. Frau K.P. wurde mit einem Einkommen von Fr. 12'685'200.- veranlagt, R.P. mit Fr. 7'945'500.- und P.P. mit Fr. 7'794'600.-. In ihren im Grundsatz gleichlautenden Erwägungen ging die Rekurskommission davon aus, dass durch die Übernahme der zwölf Liegenschaften durch die Erben ein steuerpflichtiger Gewinn in der Höhe der Differenz zwischen dem Verkehrswert der übernommenen Liegenschaften und dem von der Einzelfirma P. verzeichneten Buchwert erzielt worden sei. Für den Zeitpunkt des Überganges der Liegenschaften aus dem Geschäfts- in das Privatvermögen sei auf den 23. Januar 1973 abzustellen, d.h. den Tag der Grundbucheintragung, so dass die Besteuerung in der 18. Wehrsteuerperiode zu erfolgen habe.
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen drei separate, am 4. Juli 1978 ausgefällte Entscheide der zürcherischen Wehrsteuerrekurskommission. Da die Rechtsfragen, die sich stellen, in allen drei Fällen gleichartig sind, ist es angezeigt, sie in einem einzigen Entscheid zu beurteilen. Das Steuergeheimnis wird nicht verletzt.
2.- Nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB fallen in die Berechnung der Wehrsteuer vom Einkommen auch Kapitalgewinne die im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden. Voraussetzung ist, dass das veräusserte oder verwertete Gut zum Geschätsvermögen des Unternehmens gehört hat. Gewinne, die bei de Veräusserung von Gegenständen des Privatvermögens erlangt werden, sind der Wehrsteuer für Einkommen nicht unterworfen (BGE 94 I 466, ASA 46, 114 E. 1).
Wird ein Gegenstand, der stille Reserven enthält, vom Geschäftsvermögen in das Privatvermögen eines Unternehmers überführt, also in einen Bereich, in dem die Besteuerung des Kapitalgewinns nicht mehr möglich ist (sog. Privatentnahme), so ergibt sich eine Realisation der stillen Reserven und damit ein steuerbarer Kapitalgewinn (BGE 102 Ib 53). Dies gilt auch für den Fall, dass Liegenschaften, die zum Geschäftsvermögen eines Erblassers gehören, durch Erbteilung in das Privatvermögen der einzelnen Erben überführt werden. Das ist im zu beurteilenden Fall geschehen. Durch den Erbteilungsvertrag vom 27. September 1972 und die Grundbucheintragungen vom 23. Januar 1973 ist der Grossteil der Liegenschaften, die zum Baugeschäft P. gehörten, in das Privatvermögen der vier Erben überführt worden. Die Beschwerdeführer bestreiten dies im vorliegenden Verfahren nicht mehr.
3.- a) Strittig ist, wann die Realisation des Gewinnes erfolgt ist. Von diesem Zeitpunkt hängt es ab, in welcher Wehrsteuerperiode der Kapitalgewinn zu erfassen ist. Die ersten Veranlagungen für die Wehrsteuer gingen davon aus, der Gewinn sei in der 15. Periode erzielt worden, und zwar in der Annahme, der Übergang der Geschäftsliegenschaften in das Privatvermögen der Erben sei am Todestag des Erblassers erfolgt.
Daran ändert auch nichts, dass die Erben vereinbarten, der Liegenschaftenerwerb sei als am 15. März 1970 eingetreten zu behandeln. Es steht den Erben frei, ihre gegenseitigen erbrechtlichen Ansprüche von einem bereits zurückliegenden Termin aus zu berechnen und so zu fingieren, der Übergang der Liegenschaften sei bereits am Todestag des Erblassers wirksam geworden. Für die steuerliche Behandlung unter dem hier wesentlichen Gesichtspunkt ist das aber nicht entscheidend (BLÖCHLINGER, Steuerliche Probleme bei ererbten Unternehmungen, Diss. St. Gallen 1974, S. 351; GRÜNINGER/STUDER, Kommentar zum Basler Steuergesetz, S. 238). Aus dem gleichen Grund kommt auch der 31. Dezember 1971 als Realisationstermin nicht in Frage, obwohl die Erben diesen Tag als Abrechnungszeitpunkt festgelegt haben. (...)
4.- a) Ein Einkommen ist nach steuerrechtlichen Grundsätzen dann als erzielt zu betrachten, wenn der Steuerpflichtige Leistungen vereinnahmt oder einen festen Rechtsanspruch darauf erwirbt, über den er tatsächlich verfügen kann (BGE 94 I 382 E. 3, 73 I 140). Wenn der Steuerpflichtige zunächst eine Forderung auf Übertragung einer Sache erwirbt und erst später das Eigentum an der Sache selber, fliessen ihm in beiden Zeitpunkten Rechte zu. Er wird durch diese beiden Vorgänge aber nur einmal bereichert. Es kann daher nur einer dieser Vorgänge als Zufluss von steuerbarem Einkommen betrachtet werden. Vorherrschend ist nach der Rechtsprechung in solchen Fällen, namentlich bei buchführenden Steuerpflichtigen, die Besteuerung im Zeitpunkt der Begründung eines festen Anspruchs. Ein solcher entsteht z.B., wenn der Steuerpflichtige für die von ihm erbrachten Leistungen Rechnung stellt und sie bucht (BGE 92 I 291).
b) Die Regel, dass der steuerrechtlich relevante Einkommenszufluss im Zeitpunkt der Begründung eines festen Anspruchs erfolgt, findet grundsätzlich auch Anwendung bei der Realisation von Kapitalgewinnen, die aus der Veräusserung von Geschäftsvermögen entstehen. Wenn ein solcher Veräusserungsvertrag rechtsgültig abgeschlossen worden ist und seine Erfüllung nicht unsicher erscheint, wird der daraus resultierende Kapitalgewinn im Zeitpunkt der Begründung des Anspruchs besteuert. Dies gilt auch für Kapitalgewinne, die sich bei der Veräusserung von Geschäftsgrundstücken ergeben. In diesen Fällen entsteht mit dem Vertragsabschluss in der Regel ein fester Anspruch, der einen steuerbaren Einkommenszugang darstellt. Es ist deshalb mit der Besteuerung nicht bis zur Vertragserfüllung, d.h. bis zur Eintragung der Handänderung im Grundbuch zuzuwarten (KÄNZIG, Wehrsteuer, N. 96 zu Art. 21 Abs. 1 lit. d; MASSHARDT, Kommentar zur eidg. Wehrsteuer 1971-1982, N. 62 zu Art. 21 Abs. 1 lit. d; a.M., allerdings in bezug auf das kantonale Steuerrecht: GRÜNINGER/STUDER, a.a.O., S. 237).
Freilich können die Erben ausnahmsweise schon vor Abschluss des Erbteilungsvertrages konkludent gegenüber den Steuerbehörden einen übereinstimmenden Willen auf Überführung des Geschäftsvermögens in ihr Privatvermögen manifestieren, insbesondere durch eine auf Dauer angelegte Verpachtung des Gewerbes, jedenfalls wenn eine zukünftige Übernahme des Gewerbes durch einen oder mehrere Miterben im Rahmen der noch durchzuführenden Erbteilung als ausgeschlossen gelten kann (vgl. ASA 41, S. 452 E. 3a und, 507 E. 2 mit Hinweisen). Dann wird der Kapitalgewinn schon im Zeitpunkt der Verpachtung realisiert; ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch nicht vor.
5.- Die Veranlagung der Beschwerdeführer für die 17. Wehrsteuerperiode ist bereits rechtskräftig geworden. Dieser Umstand kann jedoch nicht verhindern, dass die Kapitalgewinne, die von den Steuerbehörden zu Unrecht zunächst in der 15. und nachher in der 18. Wehrsteuerperiode erfasst worden sind, schliesslich in der 17. Wehrsteuerperiode besteuert werden. Eine solche Verschiebung ist zulässig, selbst wenn die sonstigen Steuerfaktoren für die 17. Wehrsteuerperiode bereits rechtskräftig festgelegt worden sind. Die gegenteilige Auffassung hätte zur Folge, dass die von den Behörden rechtzeitig eingeleitete Besteuerung eines Kapitalgewinnes unterbleiben müsste, weil eine Rechtsfrage, die nicht von vornherein als klar erschien, von den unteren Steuerbehörden zunächst unrichtig beurteilt worden war. Dies kann nicht der Sinn der gesetzlichen Ordnung sein (vgl. BGE 97 I 284, 437). Die Beschwerdeführer beantragen im übrigen selber, eventuell sei der fragliche Kapitalgewinn in der 17. Wehrsteuerperiode zu erfassen.

matches:
BGE
BGE
Art. 21
Art. 21
Art. 21
BGE


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121 I 32645. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Dezember 1995 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)
Art. 22ter et 31 Cst.; activité lucrative accessoire d'un fonctionnaire. Lorsqu'une demande de reconsidération et un recours de droit public sont déposés simultanément à l'encontre d'une décision cantonale et que la demande de reconsidération est rejetée, il n'est pas nécessaire d'attaquer également la décision de reconsidération par un recours de droit public (consid. 1a). Un fonctionnaire peut invoquer la liberté du commerce et de l'industrie lors de l'exercice d'une activité lucrative accessoire dans l'économie privée (précision de la jurisprudence). Cette liberté peut être limitée afin de préserver la réputation du fonctionnaire et la confiance du public dans son impartialité. Il n'est pas contraire à la Constitution fédérale de refuser à un procureur de district compétent en matière de délits économiques le droit d'assumer un mandat dans un conseil d'administration (consid. 2). En vertu de la garantie de la propriété, un fonctionnaire peut administrer son patrimoine. L'exercice d'un mandat dans un conseil d'administration va au-delà de l'administration du patrimoine (consid. 3). Faits à partir de page 327
a) Zunächst stellt sich die Frage, ob sich Beamte überhaupt auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen können, wenn ihnen eine private Berufsausübung untersagt wird. Das Bundesgericht hat diese Frage in früheren Entscheiden verneint (BGE 113 Ia 97 E. 4b S. 101; BGE 100 Ia 312 E. 4 S. 318). Dabei ging es jedoch um Tätigkeiten, die in engem Zusammenhang mit der öffentlichrechtlichen Aufgabe der Beamten standen. Diese Praxis kann nicht, wie das in der Lehre zum Teil getan wurde (vgl. PETER BELLWALD, Die BGE 121 I 326 S. 329disziplinarische Verantwortlichkeit der Beamten, Diss. Bern 1985, S. 82; PETER HÄNNI, Die Treuepflicht im öffentlichen Dienstrecht, Freiburg 1982, S. 91; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. A. 1991, S. 634 Rz. 3102), dahingehend verstanden werden, dass den Beamten eine Berufung auf die Handels- und Gewerbefreiheit generell verwehrt wäre. Im Gegenteil gelten die Grundrechte prinzipiell auch im Rahmen von sogenannten besonderen Rechtsverhältnissen (BGE BGE 119 Ia 178 E. 6b S. 188; BGE 111 Ia 231 E. 5b S. 236 ff.; BGE 106 Ia 277 E. 3d S. 282, mit Hinweisen), namentlich auch für Beamte (FELIX HAFNER, Öffentlicher Dienst im Wandel, ZBl 93/1992 S. 481-503, 493 f.; PETER HELBLING, Totalrevision des eidgenössischen Beamtengesetzes - eine rechtliche Auslegeordnung, AJP 6/1993 S. 647-665, 653; ELMAR MARIO JUD, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, St. Gallen 1975, S. 121; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 148.B.II S. 470 ff.), und können nur unter den üblichen Voraussetzungen für Grundrechtseingriffe beschränkt werden. Der Beamte kann sich somit jedenfalls insoweit auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, als er - wie das vorliegend der Fall ist - beabsichtigt, in seiner Freizeit eine privatwirtschaftliche, mit seiner amtlichen Funktion in keinem Zusammenhang stehende Tätigkeit auszuüben (PASCAL MAHON, Le statut des fonctionnaires fédéraux entre révision partielle et révision totale, in: JEAN-LOUIS DUC (dir.), Le travail et le droit, Fribourg 1994, S. 29-70, 63 f.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Vol. III, Bern 1992, S. 213; JÖRG PAUL MÜLLER in der Besprechung von BGE 113 Ia 97, ZBJV 125/1989 S. 448 f.; derselbe, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. A. Bern 1991, S. 60; RENÉ RHINOW in Kommentar BV Rz. 97 zu Art. 31).
bb) Wenn das Gesetz die Ausübung einer Nebenbeschäftigung bewilligungspflichtig erklärt, ist diese verboten, solange eine entsprechende Bewilligung nicht erteilt ist. Die Behauptung des Beschwerdeführers, das Gesetz sehe kein generelles Verbot vor, geht daher fehl, zumal das Gesetz keinen Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung einräumt. Daraus, dass das Gesetz selber keine Kriterien für die Bewilligungserteilung enthält, kann nicht abgeleitet werden, die Bewilligungspflicht diene primär dazu, dem Kanton Kenntnis von BGE 121 I 326 S. 331Nebenbeschäftigungen seiner Beamten zu verschaffen. Wäre das der Zweck, so hätte sich der Gesetzgeber mit einer blossen Meldepflicht begnügen können. Vielmehr obliegt es dem Verordnungsgeber, in Konkretisierung der gesetzlichen Bestimmungen die Kriterien für die Handhabung der Bewilligungspraxis festzulegen, wobei er selbstverständlich an Gesetz und Verfassung gebunden ist. Das bedeutet jedoch entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht, dass nur Verweigerungsgründe, die schon nach Obligationenrecht Nebenbeschäftigungen verbieten, verfassungskonform wären. Aufgrund der spezifischen Stellung, die den Beamten zukommt, und mit Rücksicht auf die Erfordernisse des Dienstbetriebs ist es zulässig, das ausserdienstliche Verhältnis und namentlich die wirtschaftlichen Nebenbeschäftigungen von Beamten strenger zu beurteilen, als es im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis möglich wäre. Die Verweigerung einer ausserdienstlichen Erwerbstätigkeit ist nicht nur zulässig, um sicherzustellen, dass der Beamte seine volle Arbeitskraft dem Staate widmet, und um zu verhindern, dass er diesen konkurrenziert, sondern auch um der Gefahr von Interessenkollisionen vorzubeugen und das Ansehen der Beamten und das öffentliche Vertrauen in ihre Unparteilichkeit sicherzustellen (BELLWALD, a.a.O., S. 82 f.; HÄNNI, a.a.O., S. 91; TOBIAS JAAG, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich - ausgewählte Fragen, ZBl 95/1994 S. 433-473, 453; O.K. KAUFMANN, Grundzüge des schweizerischen Beamtenrechtes, ZBl 73/1972 S. 379-395, 392; PETER KÖFER, Das Recht des Staatspersonals im Kanton Aargau, Diss. Zürich 1980, S. 41; CHRISTOPH MEILI, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis, insbesondere dessen Beendigung nach zürcherischem Recht, Diss. Zürich 1958, S. 50; RHINOW, a.a.O., Rz. 97). Das kann rechtfertigen, eine Nebenbeschäftigung nicht erst dann zu untersagen, wenn sie durch erhebliche zeitliche Belastung den Beamten an einer Erfüllung seiner amtlichen Aufgaben hindert, sondern bereits dann, wenn sie das Ansehen des Amtes oder das Vertrauen in die Unabhängigkeit beeinträchtigen kann. Es ist nicht willkürlich, wenn der Regierungsrat § 15 BVO als genügende gesetzliche Grundlage betrachtet, um die nachgesuchte Bewilligung zu verweigern.
aa) Der Regierungsrat behauptet nicht, dass durch die Annahme des Verwaltungsratsmandats die Arbeitskraft des Beschwerdeführers BGE 121 I 326 S. 332beeinträchtigt oder seine Unabhängigkeit konkret gefährdet würde. Er führt jedoch aus, dass infolge der besonderen Funktion, die einem Bezirksanwalt zukomme, nach Möglichkeit auch der Anschein einer Beeinflussbarkeit oder Befangenheit vermieden werden soll und dass allfällige finanzielle Schwierigkeiten oder ein Konkurs des Unternehmens den Beschwerdeführer in seiner Stellung als Untersuchungsbeamten beeinträchtigen würden. Diese Überlegungen vermögen nach dem Gesagten (E. 2c bb) eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit zu rechtfertigen. Es braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, ob eine solche Verweigerung für Beamte generell zulässig wäre. Jedenfalls dürfen für Personen mit gerichtlichen Funktionen erhöhte Anforderungen an die Unabhängigkeit gestellt werden. So ist zum Beispiel den Mitgliedern des Bundesgerichts die Übernahme von Verwaltungsratsmandaten absolut verboten (Art. 3 Abs. 2 OG). Das Bundesgericht hat es in einem früheren Entscheid auch als zulässig erachtet, einem kantonalen Oberrichter die Übernahme eines Verwaltungsratsmandats nicht zu bewilligen (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. N. vom 13. März 1990, E. 6b). Das Anliegen, die Unabhängigkeit gegenüber wirtschaftlichen Interessen sicherzustellen, wiegt insbesondere schwer bei Beamten, die, wie der Beschwerdeführer, Wirtschaftsdelikte zu untersuchen haben. Auch ohne dass die konkrete Gefahr einer Interessenkollision bestünde, kann in der Öffentlichkeit die Unvoreingenommenheit eines Bezirksanwalts, der selber mit wirtschaftlichen Interessen an der Leitung eines Unternehmens beteiligt ist, in Frage gestellt werden. Es besteht somit ein hinreichendes öffentliches Interesse an einer Verweigerung der Bewilligung.
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§ 15 BVO,
Art. 3 Abs. 2 OG

matches:
Art. 22
BGE
BGE
BGE
BGE
BGE
BGE
Art. 31
BGE
§ 15
BGE
§ 15
Art. 3


RIS - 2Ob156/05p - Entscheidungstext - Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)
Entscheidungstext 2Ob156/05p
Zak 2007/418 S 237 - Zak 2007,237 = ZVR 2008/5 S 20 (Huber) - ZVR 2008,20 (Huber) = ZVR 2008/54 S 128 (Danzl, tabellarische Übersicht) - ZVR 2008,128 (Danzl, tabellarische Übersicht) = Kienast, ZVR 2009/167 S 316 - Kienast, ZVR 2009,316
2Ob156/05p
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Veith, Dr. Grohmann und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Christine B*****, vertreten durch Fischer, Walla & Matt Rechtsanwälte OEG in Dornbirn, wider die beklagten Parteien 1. Edith K*****, vertreten durch Dr. Sepp Manhart, Dr. Meinrad Einsle, Rechtsanwälte in Bregenz, 2. Bianca M*****, 3. Alexandra F*****, beide vertreten durch Dr. Michael Dyck, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Leistung, Rente und Feststellung (Streitwert EUR 64.070, Revisionsinteresse EUR 57.070), über die außerordentliche Revision der erstbeklagten Partei gegen das Teilzwischenurteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 26. April 2005, GZ 2 R 51/05z-21, womit das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 23. Dezember 2003, GZ 9 Cg 47/03a-14, teilweise bestätigt, abgeändert und aufgehoben wurde, den
Das Berufungsurteil, das hinsichtlich der Abweisung des Klagebegehrens gegen die zweit- und drittbeklagte Partei in Rechtskraft erwachsen ist, wird in seinem klagsstattgebenden Teil hinsichtlich der erstbeklagten Partei aufgehoben und es wird dem Berufungsgericht insoweit die neuerliche Entscheidung aufgetragen.
Die 1970 geborene Klägerin stürzte am 21. 2. 2000 zwischen 8.00 Uhr und 8.20 Uhr auf einer vereisten Stelle auf der im Privateigentum von Maria D***** stehenden Liegenschaft M*****straße 22, D*****, auf dem Vorplatz vor dem Geschäftseingang einer Filiale der d***** GmbH. Die Klägerin wurde dadurch erheblich verletzt, sie erlitt einen Verrenkungsbruch des linken oberen Sprunggelenks. Die Klägerin musste operiert werden und war länger arbeitsunfähig.
Im Vorprozess 8 Cg 176/00k des Landesgerichtes Feldkirch begehrte die Klägerin von der d***** GmbH (in der Folge: Drogeriemarkt) als Beklagter aus diesem Unfall die Bezahlung von S 121.550 sA sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für alle zukünftigen aus diesem Unfall resultierenden Schäden.
Mit Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck vom 11. 7. 2001, AZ 4 R 117/01y, wurde dieses Klagebegehren rechtskräftig abgewiesen. Die dort Beklagte habe in dem mit der Liegenschaftseigentümerin abgeschlossenen Mietvertrag die aus § 93 Abs 1 StVO entspringenden Pflichten unter anderem zur Schneeräumung und Streuung gemäß § 93 Abs 5 StVO übernommen. Die dort Beklagte hafte für Gehilfen nicht nach § 1313a ABGB, sondern nur nach § 1315 ABGB. Die dort Beklagte treffe selbst kein Verschulden. Das wenn auch grob fahrlässige Verhalten der Gehilfen der dort Beklagten lasse keinen Schluss auf einen habituellen Hang zur Nachlässigkeit oder auf Untüchtigkeit zu, sodass die dort Beklagte gemäß § 1315 ABGB für das Fehlverhalten ihrer Gehilfen nicht hafte. Rechtliche Erörterungen zu einer allfälligen Haftung aus § 1319a ABGB finden sich im Berufungsurteil nicht.
Im nunmehrigen Verfahren begehrt die Klägerin die Verurteilung der drei Beklagten - der Erstbeklagten als Filialleiterin, der Zweit- und Drittbeklagten als damalige mitverantwortliche Mitarbeiterinnen in der Drogeriemarktfiliale - zur Bezahlung von EUR 44.770 sA, einer monatlichen Rente von EUR 350, in eventu zur Bezahlung von weiteren EUR 10.850 sA, sowie schließlich die Feststellung der Haftung der Beklagten gegenüber der Klägerin für alle zukünftigen aus dem Unfall resultierenden Nachteile und Schäden.
Die Klägerin brachte vor, die Liegenschaftseigentümerin habe in dem mit dem Drogeriemarkt abgeschlossenen Mietvertrag betreffend die gegenständliche Filiale während der Geschäftszeit die Pflichten gemäß § 93 StVO bzw § 32 des Vorarlberger Straßengesetzes an die Mieterin übertragen. Diese habe diese „Obliegenheit" zur Verkehrssicherung gemäß § 93 Abs 5 StVO an ihre Dienstnehmer, die erstbeklagte Filialleiterin sowie die Zweit- und Drittbeklagten als Mitarbeiterinnen in der Filiale, übertragen. Die Beklagten hätten am Unfallstag ihre Verpflichtungen zur Räumung und Streuung sowie grob fahrlässig auch Wegehalterpflichten verletzt. Die Beklagten hafteten gemäß § 93 StVO und § 1319a ABGB. Die Klägerin begehrte an Schmerzengeld EUR 35.000, weiters für eine Haushaltshilfe, Trinkgelder, Besuchskosten, pauschale Unkosten, Fahrtkosten, Medikamentenkosten sowie für die erlittene Verunstaltung weitere EUR 9.770. Die Rente werde wegen Verdienstentgangs begehrt. Dauerfolgen seien zu erwarten, worauf das Feststellungsbegehren gegründet wurde. Die Beklagten hätten niemals darauf vertraut, die Stadt D***** übernehme auch das Streuen des Vorplatzes. Eine entsprechende Vereinbarung mit der Stadt habe es nicht gegeben. Zum Zeitpunkt des Unfalles sei von der Stadt am Unfallsort auch nicht gestreut gewesen.
Die Erstbeklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte Klagsabweisung. Sie habe um ca 7.30 Uhr, somit vor Öffnung des Geschäftes um 8.00 Uhr, den Vorplatz vor der d*****, somit auch jene Stelle, auf der die Klägerin gestürzt sei, mit Salz bestreut. Wenn die Klägerin kurze Zeit später gestürzt sei, sei dies auf ihre eigene Unachtsamkeit bzw auf nicht wintertaugliche Schuhe mit 5 cm hohen Absätzen zurückzuführen. Der Unfall habe sich weiter als 3 m vom Gebäude entfernt ereignet. Im Mietvertrag habe sich der Drogeriemarkt verpflichtet, während der Geschäftszeit die Reinigungs- und Streupflicht für den Zugang des Geschäftes zu übernehmen. Der Unfall habe sich nicht im Bereich des Zuganges zum Geschäft ereignet. An das Gebäude der Drogeriemarktfiliale schließe sich kein Gehsteig oder Gehweg an. Nach § 93 Abs 1 StVO sei diesfalls in der Breite von 1 m zu säubern und zu streuen. Ein Verstoß der Erstbeklagten gegen § 93 StVO bzw § 1319a ABGB liege auch deshalb nicht vor, da die Unfallstelle nicht in dem vom ehemaligen Dienstgeber bzw der Erstbeklagten vertraglich übernommenen Verantwortungsbereich gelegen sei. Die Erstbeklagte wäre im Bereich, wo die Klägerin gestürzt sei, zur Streuung nicht verpflichtet gewesen, da jene Stelle kurz vor dem Unfall bereits durch Räumfahrzeuge der Stadt geräumt und gesalzen worden sei. Da die Klägerin weder zu den Beklagten noch zum Drogeriemarkt in einem vertraglichen oder vorvertraglichen Schuldverhältnis gestanden sei (die Klägerin habe nicht beabsichtigt, in der Filiale einzukaufen) treffe die Erstbeklagte keine Haftung. Sie sei auch nicht Wegehalterin gemäß § 1319a ABGB. Das Alleinverschulden am Unfall treffe die unachtsame Klägerin, die Stiefeletten mit einem Absatz von 4 bis 5 cm getragen habe. Am Unfallstag sei es gefroren und eisig gewesen. Die Klägerin hätte diesen Witterungs- und Bodenverhältnissen entsprechend vorsichtiger laufen müssen. Selbst wenn die Erstbeklagte ein Verschulden treffen sollte, träfe die Klägerin das überwiegende Mitverschulden. Die Stadt habe es stillschweigend übernommen gehabt, den gegenständlichen Bereich zu räumen und zu streuen. Von den Beklagten mehr zu verlangen, als sie getan hätten, würde eine Überspannung ihrer Pflichten bedeuten.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren gegen alle drei Beklagten ab. Es traf folgende Feststellungen:
Die Liegenschaft EZ *****, befindet sich im Eigentum von Maria D*****. Darauf steht das Haus M*****straße 22, *****. Das Erdgeschoss des Hauses, bestehend aus Geschäftsräumlichkeiten, ist an den Drogeriemarkt zum Betrieb eines Handelsgeschäftes vermietet. Dieses Unternehmen betreibt darin eine Drogeriemarktfiliale, in der zur Zeit des Unfalls die Beklagten als Angestellte des Drogeriemarktes beschäftigt waren. Die Erstbeklagte war Filialleiterin, die Zweit- und Drittbeklagte waren teilzeitbeschäftigte Mitarbeiterinnen.
Im Mietvertrag zwischen der Eigentümerin und dem Drogeriemarkt war unter anderem vereinbart:
„Die Mieterin übernimmt während der Geschäftszeit die Reinigungs- und Streupflicht für den Zugang des Geschäftes."
Das Gebäude ist unweit des Zentrums von D***** an der belebten M*****straße gelegen. Dabei handelt es sich um eine Gemeindestraße im öffentlichen Gut der Stadt D*****.
Das Gebäude ist gegenüber den Fluchtlinien der benachbarten Gebäude von der M*****straße etwas zurückgesetzt, sodass der Abstand zwischen dem Eingangsbereich zur Drogeriemarktfiliale und dem Fahrbahnrand ungefähr 6,88 m beträgt. Sowohl der Bereich vor dem Gebäude als auch die M*****straße sind asphaltiert. Es besteht kein Bordstein mit Niveauunterschied, der Fahrbahnrand ist vielmehr durch drei Reihen muldenförmig vertiefter Pflastersteine entlang der Fahrbahn angedeutet. Vor dem Gebäude M*****straße 22 sind zwei durch eine Reihe von Pflastersteinen markierte Parkplätze gekennzeichnet, auf denen parallel zum Straßenverlauf Pkws abgestellt werden können. Diese Parkplätze sind 2,15 m breit, ohne dass eine Bordsteinkante oder ein Niveauunterschied vorhanden wäre. Der Bereich der Parkplätze ist gegenüber der Vorfläche des Hauses M*****straße 22 durch vier Metallbügel mit einer Höhe von knapp 2 m getrennt, welche das weitere Befahren der asphaltierten Fläche zum Gebäude hin verhindern. Derartige Metallbügel sind auch im weiteren Verlauf der M*****straße zwischen Fahrbahn und einem offenbar für Fußgänger vorgesehenen Bereich aufgestellt.
Der nicht von den Parkplätzen eingenommene Bereich vor dem Gebäude ist rund 4,73 m breit.
Fußgänger, die sich entlang dem westlichen Fahrbahnrand der M*****straße bewegen, gehen im Bereich vor dem Haus M*****straße 22 zwischen der darin befindlichen Drogeriemarktfiliale und den Metallbügeln durch, die den für den Fußgängerverkehr vorgesehenen Bereich von den Parkflächen längs der Straße trennt.
Die Grenze zwischen der Liegenschaft von Maria D***** und dem Straßengrundstück verläuft annähernd im Bereich des durch drei Reihen von Pflastersteinen markierten Fahrbahnrandes. Die beiden Parkflächen längs der Straße befinden sich wenigstens zum Teil auf der Liegenschaft von Maria D*****, der Bereich von dort näher zum Gebäude hin, auf dem sich der Fußgängerverkehr auf dieser Straßenseite abspielt, befindet sich gänzlich auf der privaten Liegenschaft.
Der Sturz der Klägerin ereignete sich im Bereich eines gusseisernen Kanaldeckels, der mit einem Durchmesser von 70 cm rund 3,20 m vom Eingang der Drogeriemarktfiliale entfernt in die asphaltierte Fläche eingelassen ist. Die Stelle des Sturzes der Klägerin ist auf der Liegenschaft GST-Nr .481 im Eigentum von Maria D***** gelegen.
In der M*****straße wird der Winterdienst von Mitarbeitern der Stadt D***** versehen. Dabei werden die Gehsteigflächen mit einem kleinen Traktor von Schnee geräumt, der mit einem Pflug ausgestattet ist. Der Angestellte der Stadt, Wolfgang E*****, der die Schneeräumung auf den Gehsteigen erledigt, führt auch Streugut, nämlich Splitt auf seinem Traktor mit, der anschließend an das Schneeräumen nach Bedarf aufgebracht wird. Werden in der M*****straße die Gehsteige von Schnee geräumt und wird nachfolgend Splitt gestreut, so erfolgt dies in Verlängerung des Gehsteigverlaufes am westlichen Fahrbahnrand, auch in dem Bereich zwischen dem Gebäude M*****straße 22 (Drogeriemarktfiliale) und den Metallbügeln, welche den dem Fußgängerverkehr vorbehaltenen Bereich vor dem Gebäude zu den straßenseitig gelegenen Parkplätzen hin abschließen. Vom Winterdienst der Stadt wurde regelmäßig in dem von den Fußgängern benützten Bereich vor dem Haus M*****straße 22 Schnee geräumt und Splitt gestreut, entsprechend der sonstigen Behandlung der Gehsteige und der Fußgängerzone im Stadtzentrum. Ob dem eine vertragliche Vereinbarung zwischen der Grundeigentümerin und der Stadt zugrundeliegt, konnte nicht festgestellt werden.
Den Beklagten war der Inhalt des Mietvertrages, den die Geschäftsführung des Drogeriemarktes mit der Eigentümerin des Hauses geschlossen hatte, nicht bekannt. Anlässlich der Übernahme der Filialleitung wurde die Erstbeklagte durch die vormalige Filialleiterin eingewiesen. Diese sagte der Erstbeklagten, der Eingangsbereich des Geschäfts sei zu streuen und zu salzen, ohne allerdings das Ausmaß dieses Eingangsbereiches näher zu erläutern.
Zwischen der Erstbeklagten als Filialleiterin und den teilzeitbeschäftigten Mitarbeiterinnen, darunter die Zweit- und Drittbeklagte, war besprochen, dass jeweils diejenige, die am Morgen vor Geschäftsbeginn als Erste eintreffe, allfällige Streuarbeiten übernehme. Wenn sich tagsüber die Notwendigkeit von Streuarbeiten ergab, ordnete die Erstbeklagte diese Arbeiten an. Fallweise kam es auch vor, dass andere Mitarbeiter von sich aus streuten.
Die Erstbeklagte und deren Mitarbeiterinnen räumten Schnee, streuten Splitt und Salz, soweit ihnen dies ungeachtet der Winterdienstmaßnahmen der Stadt notwendig schien. Sie behandelten dabei üblicherweise nicht bloß den unmittelbaren Bereich vor dem Eingang zur Drogeriemarktfiliale, sondern die gesamte von den Fußgängern benützte Breite der Gehfläche entlang dem Haus, also auch den Bereich des Kanaldeckels, in dessen Umfeld die Klägerin stürzte.
Am Vortag des Unfalls regnete es in den Morgenstunden, der Niederschlag ging am Nachmittag in Schneefall über, sodass in den Morgenstunden des Unfallstages ungefähr 2 cm Neuschnee lagen. Um die Mittagszeit des Vortages lag die Lufttemperatur bei plus 1 Grad Celsius. Im Laufe der Nacht fiel sie bis 7.00 Uhr früh auf minus 5 Grad Celsius ab und stieg dann bis 9.00 Uhr morgens am Unfallstag auf minus 3 Grad Celsius an.
Am Morgen des Unfallstages lag entlang den Metallbügeln, welche den von den Fußgängern genommenen Weg vor dem Haus M*****straße 22 zu den beiden Parkflächen hin abgrenzen, von früheren Schneeräumungen her angehäufter Schnee. Ansonsten war die von den Passanten regelmäßig benutzte Route fast oder gänzlich frei von Schnee. Die asphaltierte Oberfläche war jedoch zumindest stellenweise vereist. Insofern entsprachen die Verhältnisse denen, die an diesem Morgen weiträumig in der Stadt angetroffen werden konnten, weil es allgemein eisig und rutschig war.
Der seitens der Stadt damit beauftragte Wolfgang E***** räumte am Unfallstag von 6.30 Uhr bis 15.00 Uhr auf den ihm zugewiesenen Straßen mit dem Kleintraktor auf den Gehsteigen Schnee und streute Splitt. Ob er dabei vor dem Sturz der Klägerin bereits an der Unfallstelle vorbeigekommen war, konnte das Erstgericht nicht feststellen.
Am Unfallstag traf die Erstbeklagte gegen 7.15 Uhr als Erste bei der Drogeriemarktfiliale ein, um dessen Öffnung um 8.00 Uhr vorzubereiten. Ob sie in der Folge vor dem Unfall vor der Filiale Salz streute, konnte das Erstgericht nicht feststellen. Jedenfalls bestand zur Unfallszeit im Bereich des beschriebenen Kanaldeckels eine glatt vereiste Stelle, auf der die Klägerin ausrutschte.
Die später eintreffenden Zweit- und Drittbeklagte nahmen am Unfallstag keine Streumaßnahmen vor dem Geschäft vor. Sie hatten seitens der Erstbeklagten keine Anweisung erhalten, Streumaßnahmen durchzuführen. Zur Unfallszeit befanden sich alle drei Beklagten im Geschäftslokal und waren damit beschäftigt, eine eingetroffene Warenlieferung in die Regale zu räumen bzw an der Kassa ihren Dienst zu versehen.
Die Klägerin ging am Morgen des Unfallstages als Fußgängerin die M*****straße entlang. Sie war auf dem Weg zum WIFO, das sich ungefähr 500 m von der Unfallstelle entfernt befindet. Die Klägerin hatte keine Absicht, in der Drogeriemarktfiliale einzukaufen. Die Klägerin trug zum Unfallszeitpunkt Winterschuhe, nämlich Stiefeletten mit einer griffigen Sohle. Sie ging auf dem beschriebenen Weg zwischen den Parkflächen und dem Haus M*****straße 22 hindurch, wobei sie sich wegen des bei den Parkflächen angehäuften Schnees und einer neben ihr gehenden Bekannten eher näher zur Filiale hin bewegte. Beim Passieren des Eingangsbereiches ungefähr 3 m von der Tür des Geschäftslokals entfernt kam sie in der Nähe des beschriebenen Kanaldeckels zu Sturz, weil sie auf der dort vereisten Stelle ausrutschte.
Rechtlich verneinte das Erstgericht eine „unmittelbare" Anwendbarkeit von § 93 StVO, weil sich der Sturz der Klägerin auf der Liegenschaft von Maria D***** selbst ereignet habe und nicht auf einem an diese Liegenschaft angrenzenden Gehsteig. Da die Klägerin nicht beabsichtigt habe, den Drogeriemarkt als Kundin zu betreten, scheide eine vertragliche Haftung aus. Den sonst in Frage kommenden deliktischen Haftungsgrundlagen sei gemeinsam, dass sie beschränkte Haftungen anordneten. Nach § 1319a ABGB hafte der Wegehalter nur für grob fahrlässiges Verschulden seiner Leute. Die Haftung für Gehilfen iSd § 1315 ABGB sei auf das Auswahlverschulden reduziert.
Diese Beschränkung der Haftung desjenigen, der ohne vertragliche Grundlage zum Geschädigten einen Weg oder eine Fläche für die Benützung anderer zur Verfügung stelle, könne aber nicht dazu führen, dass an seiner Stelle der zur Erfüllung der Verkehrssicherungspflichten herangezogene unselbständige Dienstnehmer, also der Gehilfe, die Last der Verantwortung dafür zu übernehmen habe, dass die Allgemeinheit nicht zu Schaden komme. Der unselbständige Dienstnehmer als Gehilfe sei nicht Adressat der sich aus der Eröffnung des Verkehrs zum Schutz der Allgemeinheit ergebenden Rechtspflichten. Er habe diesen Verkehr nicht eröffnet. Möge seine Unterlassung auch seinem Dienstvertrag widersprechen, so sei sie nicht einem deliktischen Handeln gleichwertig, das Schadenersatzpflichten auszulösen vermöge. Ihn treffe keine allgemeine Rechtspflicht zur Verhinderung von Schäden. Selbst bei vertraglicher Übernahme von Schneeräumungs- und Streupflichten, welche dabei allerdings deliktischer Natur blieben, durch ein Unternehmen trete keine Pflichtenübertragung an den Dienstnehmer ein, wenn das Unternehmen sich zur Erfüllung der übernommenen Verbindlichkeiten seiner Dienstnehmer bediene. Anderes wäre nur vorstellbar, wenn es die Beklagten vertraglich als freie Unternehmer im Rahmen eines Werkvertrages gegenüber dem Drogeriemarkt übernommen hätten, den Winterdienst für diese wahrzunehmen oder sie zumindest mit der hauptsächlichen Aufgabe angestellt worden wären, diesen Winterdienst zu versehen. Hier könne es sich nur um Nebenpflichten aus dem Dienstverhältnis handeln, da die Beklagten in erster Linie als Filialleiterin bzw Verkäuferinnen oder Kassiererinnen, letzteres nur teilzeitbeschäftigt, angestellt gewesen seien. Es bestehe daher kein Schadenersatzanspruch der Klägerin gegenüber den Beklagten.
Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil hinsichtlich der Zweit- und Drittbeklagten rechtskräftig. Hinsichtlich der Erstbeklagten änderte das Berufungsgericht das Ersturteil dahingehend ab, dass es dem Zahlungsbegehren (Geldleistung und Rente) mit Teilzwischenurteil dem Grunde nach stattgab. Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens hob das Berufungsgericht das Ersturteil zur neuerlichen Entscheidung auf. Es führte im Wesentlichen aus:
Ob die Eigentümerin des Grundstücks Anrainerin des Gehsteigs gemäß § 93 Abs 1 StVO sei und ob sie Wegehalterin gemäß § 1319a ABGB sei, sei irrelevant. Maßgeblich sei, dass der Drogeriemarkt von der Liegenschaftseigentümerin als Vermieterin während der Geschäftszeit die Reinigungs- und Streupflicht für den Zugang des Geschäftes übernommen habe. Die Klägerin sei in einem Bereich des Gehsteigs, der auch als Zugang zum Geschäft benützt werde, gestürzt. Nach dem Mietvertrag habe daher den Drogeriemarkt die Reinigungs- und Streupflicht getroffen. In diesem Sinn habe offensichtlich auch die Erstbeklagte die ihr erteilte Anweisung verstanden. Zum Unfallszeitpunkt sei an der Unfallstelle nicht gestreut gewesen. Entsprechend der der Erstbeklagten von ihrer Filialleiterin erteilten Anweisung und der Abmachung zwischen den Beklagten wären die Streuarbeiten am Morgen des Unfallstages der Erstbeklagten als erster im Geschäft Eingetroffener oblegen. Die Erstbeklagte habe keinen Splitt gestreut und auch die Zweit- und Drittbeklagte damit nicht beauftragt. Die Erstbeklagte hafte als Gehilfin der Klägerin als geschädigter Dritten nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts. Die Klägerin sei in ihrem absoluten Recht auf körperliche Unversehrtheit verletzt worden. Die Erstbeklagte habe ihre Pflichten nicht wahrgenommen und sei daher der Klägerin schadenersatzpflichtig.
Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision nicht zu, da zur Haftung des Gehilfen selbst gegenüber dem geschädigten Dritten nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechtes eine einheitliche oberstgerichtliche Rechtsprechung bestehe, an die sich das Berufungsgericht gehalten habe.
Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der Erstbeklagten aus den Revisionsgründen der Aktenwidrigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Ersturteil wiederherzustellen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Oberste Gerichtshof hat der Klägerin die Erstattung einer Revisionsbeantwortung freigestellt, die von der Klägerin auch eingebracht wurde. Die Klägerin beantragt darin, die Revision der Erstbeklagten mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr keine Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig, weil dem Berufungsgericht eine auffallende Fehlbeurteilung unterlaufen ist, die zur Wahrung der Rechtssicherheit vom Obersten Gerichtshof aufzugreifen ist. Die Revision ist auch im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrages berechtigt.
1. Aktenwidrigkeit:
Soweit dem Berufungsurteil allenfalls Aktenwidrigkeiten anhaften, sind diese nicht entscheidungswesentlich (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO).
2. Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
Zutreffend rügt die Revisionswerberin, dass sich das Berufungsgericht mit der unter Punkt 4 der Berufungsbeantwortung enthaltenen Beweisrüge nicht befasst hat. Sämtliche in der Berufungsbeantwortung der Erstbeklagten begehrten (Ersatz-)Feststellungen sind von entsprechendem erstinstanzlichen Vorbringen der Erstbeklagten gedeckt.
Im Einzelnen ist jedoch zu unterscheiden:
Die Revisionswerberin begehrte die „Feststellungen", der Unfall der Klägerin habe sich außerhalb des Eingangsbereiches ereignet; mit der Stadt D***** habe die konkludente Vereinbarung bestanden, vor dem Drogeriemarkt, auch vor jener Stelle, wo die Klägerin zu Sturz gekommen sei, zu räumen und zu streuen.
Diese „Feststellungen" betreffen keine Umstände aus dem Tatsachenbereich, sondern der rechtlichen Beurteilung: Es geht einerseits um die Auslegung des Mietvertrags und der seinerzeitigen Einweisung der Erstbeklagten durch die vormalige Filialleiterin, andererseits um die rechtliche Würdigung der zwischen der Grundeigentümerin und der Stadt bestehenden faktischen Verhältnisse hinsichtlich der Schneeräumung und Streuung.
Soweit die Feststellung, die Klägerin sei aufgrund ihrer eigenen Unachtsamkeit zu Sturz gekommen, begehrt wird, wird damit der Klägerin kein konkret fassbares Fehlverhalten vorgeworfen.
Die Revisionswerberin begehrte weiters die Feststellungen, am Unfallstag habe Wolfgang E***** für die Stadt D***** mit seinem Kleintraktor auf der Unfallstelle Splitt gestreut, und zwar bevor die Klägerin zu Sturz gekommen sei. Gegen 7.45 Uhr habe die Erstbeklagte auch auf jenen Bereich Salz gestreut, auf welchem die Klägerin zu Sturz gekommen sei.
Damit werden die entsprechenden, für die rechtliche Beurteilung relevanten Negativfeststellungen des Erstgerichtes bekämpft. Mit dieser Beweisrüge wird sich das Berufungsgericht im fortgesetzten Verfahren auseinandersetzen müssen.
3. Unrichtige rechtliche Beurteilung:
Aufgrund der gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge der Revision ist die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes allseitig zu prüfen (RIS-Justiz RS0043326).
3.1. Vertragliche Haftung:
Da die Klägerin nicht in der Drogeriemarktfiliale einkaufen wollte, kommt eine Haftung, die aus einem (vor-)vertraglichen Verhältnis abgeleitet wird, nicht in Betracht.
3.2. Haftung gemäß § 93 StVO:
3.2.1. Allgemeines:
Gemäß § 93 Abs 1 StVO haben die Eigentümer von Liegenschaften in Ortsgebieten dafür zu sorgen, dass die entlang der Liegenschaft in einer Entfernung von nicht mehr als 3 m vorhandenen, dem öffentlichen Verkehr dienenden Gehsteige und Gehwege entlang der ganzen Liegenschaft in der Zeit von 6 bis 22 Uhr von Schnee und Verunreinigungen gesäubert sowie bei Schnee und Glatteis bestreut sind.
Ungeachtet der Tatsache, dass es hier keine Bordsteinkante gab, handelt es sich bei dem Bereich, in dem die Klägerin stürzte, um einen Gehsteig. Die Liegenschaftseigentümerin ist dort Anrainerin gemäß § 93 Abs 1 StVO.
Die Revisionswerberin verneint die Anwendbarkeit des § 93 Abs 1 StVO unter Berufung auf 8 Ob 93/04s und Grundtner, StVO § 93 zu Abs 1.
Die zitierte Entscheidung besagt, die Streupflicht nach § 93 Abs 1 StVO gelte für die entlang der Liegenschaft im öffentlichen Verkehr dienenden Gehsteige und Gehwege, nicht aber für innerhalb der Liegenschaft zum Haus führende Wege. Die Entscheidung stützt sich unter anderem auf RIS-Justiz RS0023322. Danach kann die Streupflicht, die nach dem Gesetz den Hauseigentümer hinsichtlich der öffentlichen Wege trifft, nicht analog auf einen Hofraum, der von Betriebsstätten umschlossen ist, ausgedehnt werden.
Darum handelt es sich hier aber nicht: Die Sturzstelle befindet sich nicht auf einem „zum Haus führenden Weg" oder einem „Hofraum, der von Betriebsstätten umschlossen ist", sondern in dem Bereich, der auch von Fußgängern, die - wie die Klägerin - im geradlinigen Verlauf der Straße entlang der Liegenschaft diese passieren (und sogleich wieder verlassen) wollen, betreten wird.
Grundtner aaO führt aus, § 93 Abs 1 StVO enthalte eine Verpflichtung des Anrainers, die dieser entlang seiner Liegenschaft, also auf öffentlichem Gut, nicht aber auf seiner Liegenschaft zu erfüllen habe. Damit will der Autor aber offenbar gerade das ausdrücken, was die soeben zitierte Judikatur aussagt.
Bei der Beurteilung, ob es sich um einen „dem öffentlichen Verkehr dienenden Gehweg" iSd § 93 Abs 1 StVO handelt und ob daher den Grundeigentümer die Pflichten im Sinn dieser Gesetzesbestimmung treffen, kommt es nämlich auf das Grundeigentum nicht an (VwGH 85/02/0073 = Pürstl/Somereder, StVO11 § 93 E 27).
Nach der Entscheidung 2 Ob 11/95 = ZVR 1995/128 ist für die Ermittlung der 3-m-Grenze des § 93 Abs 1 StVO nicht die natürliche Grenze in Form eines Zaunes oder einer Hecke maßgeblich, sondern die rechtliche Grenze des Eigentums des Anrainers, die nicht unbedingt ident sein muss mit der natürlichen Grenze, weil der Eigentümer nicht daran gehindert ist, einen Zaun hinter der Grundstücksgrenze anzubringen. Durch willkürliche Versetzung des Zaunes oder der Hecke könnte sich ein Liegenschaftseigentümer seiner Streupflicht überhaupt entziehen, sodass dann niemanden die Streupflicht träfe.
Im Sinne dieser Entscheidung ist § 93 Abs 1 StVO grundsätzlich nicht so auszulegen, dass für einen Gehsteig überhaupt niemand nach dieser Gesetzesstelle verpflichtet ist. Die Auslegung der Berufungswerberin würde aber gerade dazu führen: Auf dem Gehsteig bestünde die Räum- und Streupflicht nicht, weil er im Privateigentum steht, auf der im öffentlichen Gut stehenden Fahrbahn bestünde sie nicht, weil dort kein Gehsteig ist.
Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass hier - abweichend vom Normalfall - der Gehsteig im Privateigentum steht. Die Worte „die entlang der Liegenschaft ... dem öffentlichen Verkehr dienenden Gehsteige" in § 93 Abs 1 StVO müssen daher sinnvollerweise so ausgelegt werden, dass eine Streupflicht des Anrainers auch dann besteht, wenn der (dem allgemeinen Fußgängerverkehr dienende) Gehsteig nicht „entlang" (im Sinne von „außerhalb der eigentumsrechtlichen Grundgrenze") der Liegenschaft verläuft. Die dort normierte 3-Meter-Grenze wird auch hier nicht überschritten, die Entfernung ist quasi Null oder negativ.
Im vorliegenden Fall besteht daher die Anrainerpflicht gemäß § 93 Abs 1 StVO.
Gemäß § 93 Abs 5 StVO kann der gemäß § 93 Abs 1 StVO Verpflichtete seine Verpflichtung durch Rechtsgeschäft übertragen, wodurch der durch dieses Rechtsgeschäft Verpflichtete an die Stelle des Eigentümers tritt. Im vorliegenden Fall ist durch die festgestellte Klausel im Mietvertrag zwischen der Grundeigentümerin und dem Drogeriemarkt eine derartige teilweise Überbindung (diese ist möglich: VwGH 84/02/0281 = Pürstl/Somereder, StVO11 § 93 E 73) der Pflichten gemäß § 93 Abs 1 StVO erfolgt. Da die Öffnungszeit des Drogeriemarktes unstrittigermaßen am Unfallstag um 8.00 Uhr begann und der Unfall festgestelltermaßen zwischen 8.00 Uhr und 8.20 Uhr passierte, fällt der Unfall zeitlich in den Bereich, in dem der Drogeriemarkt zur Wahrnehmung der Streu- und Räumpflichten verhalten war.
Im Rahmen des § 93 StVO würde die Erstbeklagte als Gehilfin des Drogeriemarktes der Klägerin nach den allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts (2 Ob 64/98w; RIS-Justiz RS0023938 [T2]) auch bei leichter Fahrlässigkeit haften (SZ 2002/116; 2 Ob 26/06x ua; RIS-Justiz RS0030023). Den unselbständigen Gehilfen des gemäß § 93 Abs 5 StVO verpflichteten Reinigungsunternehmers (hier: Drogeriemarkt) trifft nicht schlechthin dessen Verkehrssicherungspflicht. Bei der Prüfung, ob die Erstbeklagte aus einem eigenständigen Delikt der Klägerin gegenüber haftet, ist zu beachten, welche konkreten Aufgaben der Erstbeklagten übertragen wurden und dass auch der Sorgfaltsmaßstab unterschiedlich ist (2 Ob 64/98w mwN; RIS-Justiz RS0107260 [T2]).
Anhand der vorinstanzlichen Feststellungen in Zusammenhalt mit den aktenkundigen Fotos ist festzuhalten, dass der Sturz an einer Stelle passierte, die sowohl im Sinne der Mietvertragsbestimmung im Bereich des „Zugangs des Geschäftes" als auch im Sinne des der Erstbeklagten erteilten Auftrages im Eingangsbereich des Geschäfts lag.
3.2.2. Konkludente Vereinbarung mit der Stadtgemeinde hinsichtlich der Pflichten gemäß § 93 Abs 1 StVO:
Die Erstbeklagte bringt weiter vor, es habe eine konkludente Vereinbarung mit der Stadtgemeinde D***** gegeben, dass diese die Streuung und Räumung des betreffenden Gehsteigs durchführe.
Eine solche Vereinbarung, die nach der Rechtsprechung auch konkludent geschlossen werden kann, bewirkt, dass sich der sonst dazu Verpflichtete seiner Pflichten entledigen kann und dritten Geschädigten auch nicht mehr haftet; dann haftet vielmehr die Stadtgemeinde (SZ 44/187; 8 Ob 66/86 = ZVR 1988/50; 2 Ob 1104/94 = ZVR 1996/113; RIS-Justiz RS0014585).
Hier kann nach den Feststellungen im Sinne der zitierten Judikatur eine derartige konkludente Vereinbarung zwischen der Grundeigentümerin und der Stadtgemeinde bejaht werden, wonach die Stadtgemeinde es übernommen hat, vor der Drogeriemarktfiliale, und zwar auch an jener Stelle, wo die Klägerin zu Sturz kam, zu räumen und zu streuen.
Dies kann hier die Erstbeklagte aber gegenüber der Klägerin nicht entlasten, weil die Grundeigentümerin ihre Pflichten gemäß § 93 Abs 1 StVO teilweise eben auch an den Drogeriemarkt überbunden hat, dessen Gehilfin die Erstbeklagte ist. Für eine Verletzung der Streu- und Räumpflicht gemäß § 93 Abs 1 iVm Abs 5 StVO würden hier daher die Erstbeklagte und die Stadt D***** der Klägerin solidarisch haften.
3.2.3. Mitverschuldenseinwand:
Das von der Klägerin beim Sturz getragene wintertaugliche Schuhwerk begründet kein Mitverschulden. Auch das übrige Vorbringen der Erstbeklagten zum Mitverschulden der Klägerin enthält keinen konkret fassbaren Vorwurf: Aus der Tatsache des Sturzes allein kann noch nicht auf eine Unachtsamkeit der Klägerin geschlossen werden. Worin diese Unachtsamkeit liegen bzw inwiefern die Klägerin unvorsichtig gewesen sein soll, bringt die Erstbeklagte nicht vor. Von einem Mitverschulden der Klägerin am Sturz ist daher nicht auszugehen.
3.3. Haftung gemäß § 1319a ABGB:
§ 93 StVO und § 1319a ABGB sind alternative Anspruchsgrundlagen, die einander nicht ausschließen (RIS-Justiz RS0030083).
Ob die Erstbeklagte (auch) gemäß § 1319a ABGB haftbar sein könnte, wäre zweckmäßigerweise erst zu prüfen, wenn ihre Haftung als Gehilfin des Drogeriemarktes, der der gemäß § 93 Abs 5 StVO Verpflichtete ist, zu verneinen wäre. Der Entfall dieser Haftung der Erstbeklagten steht noch nicht fest. Im derzeitigen Verfahrensstadium ist daher auf eine auf § 1319a ABGB gegründete Haftung der Erstbeklagten (noch) nicht einzugehen.
Das Berufungsurteil war daher zur in Punkt 2. aufgetragenen Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht und zur neuerlichen Entscheidung unter Zugrundelegung der hier vorgenommenen rechtlichen Beurteilung aufzuheben.
E83664
ECLI:AT:OGH0002:2007:0020OB00156.05P.0323.000
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