BAG Beschluss vom 25.01.2005 - 1 ABR 61/03 | Haufe Personal Office Platin | Personal | Haufe
BAG Beschluss vom 25.01.2005 - 1 ABR 61/03
Mitbestimmung bei der Übernahme von Leiharbeitnehmern. Mitbestimmung des Betriebsrats bei Übernahme von Leiharbeitnehmern. kein Gesetzesverstoß iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG bei Verletzung des Gleichstellungsgebots nach § 9 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG nF. keine Benachteiligung befristet beschäftigter Stammarbeitnehmer des Verleihers iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG durch dauerhafte Übernahme von Leiharbeitnehmern. Antragsänderung bei Änderung der Rechtslage
Über den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung eines Arbeitnehmers ist nach der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Rechtslage zu beschließen.
Zumindest im Fall nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung kann der Betriebsrat seine Zustimmung zur Übernahme eines Leiharbeitnehmers nicht wegen eines Verstoßes gegen das Gleichstellungsgebot in § 9 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG nF verweigern. Darauf, ob dieses Gebot auf die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung Anwendung findet, kommt es nicht an.
Streitgegenstand eines Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist bei einer Einstellung oder Versetzung die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme gegenwärtig und zukünftig zulässig ist. Sie ist nach Maßgabe der im Zeitpunkt der (rechtsbeschwerde-) gerichtlichen Entscheidung geltenden Rechtslage zu beantworten.
Auch eine wesentliche Änderung der entscheidungserheblichen Rechtslage in der Rechtsbeschwerdeinstanz kann zu einer Änderung des Streitgegenstands führen. Die damit verbundene Änderung des Antrags ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz jedenfalls dann zulässig, wenn das bisherige Prüfprogramm dadurch nicht erweitert wird.
Nach Wegfall der zeitlichen Höchstgrenze zulässiger Arbeitnehmerüberlassung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF stellt die beabsichtigte dauerhafte Übernahme eines Leiharbeitnehmers keinen Zustimmungsverweigerungsgrund iSd. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG mehr dar.
In einem Verstoß gegen das Gleichstellungsgebot in § 9 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG nF liegt nicht zugleich eine Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Grundsätze von Recht und Billigkeit iSd. § 75 Abs. 1 BetrVG.
Zumindest im Fall der nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung verlangt die Verletzung des Gleichstellungsgebots – wenn es überhaupt zur Anwendung kommt – nicht danach, dass die Übernahme und Beschäftigung des Leiharbeitnehmers als solche unterbleibt.
Befristet beschäftigte Stammarbeitnehmer des Entleihers werden durch die dauerhafte Übernahme von Leiharbeitnehmern regelmäßig weder nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 2. Halbs. BetrVG noch nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 1. Halbs. BetrVG benachteiligt.
Mit der rechtskräftigen Entscheidung über den Zustimmungsersetzungsantrag des Arbeitgebers ist die Rechtshängigkeit eines Antrags nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG regelmäßig entfallen.
BetrVG §§ 99-100, 75; AÜG n.F. § 1 Abs. 1-2, § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4; ArbGG § 81 Abs. 2, § 83a Abs. 2
Hessisches LAG (Beschluss vom 19.08.2003; Aktenzeichen 4 TaBV 42/03)
ArbG Offenbach am Main (Beschluss vom 23.01.2003; Aktenzeichen 2 BV 94/02)
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 19. August 2003 – 4 TaBV 42/03 – aufgehoben, soweit dieses die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 23. Januar 2003 – 2 BV 94/02 – zurückgewiesen hat.
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 23. Januar 2003 – 2 BV 94/02 – weitergehend abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der Arbeitnehmerin U… R… im J… Alten- und Pflegeheim L… wird ersetzt.
Soweit es Gegenstand der Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist, wird das Verfahren eingestellt.
A. Die Beteiligten streiten über die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung einer Mitarbeiterin und die Notwendigkeit ihrer vorläufigen Durchführung.
Der Antragsteller ist ein Kreisverband des Deutschen Roten Kreuzes. Er betreibt das J… Alten- und Pflegeheim in L… Für die Arbeitsverhältnisse der dort Beschäftigten ist die Geltung des BAT vereinbart. Im Betrieb ist ein Betriebsrat gewählt.
Um Personalkosten zu reduzieren, entschloss sich der Antragsteller, neue Mitarbeiter künftig nicht mehr selbst einzustellen, sondern über die DRK Senioren- Zentrum D… ”…” gGmbH zu gewinnen, deren Gesellschaftsanteile er zu hundert Prozent hielt. Die D… gGmbH ist nicht tarifgebunden.
Ende des Jahres 2002 beabsichtigte der Antragsteller, Frau R… als Stationshilfe zu beschäftigen. Der Leiter des Personalwesens der D… gGmbH unterrichtete den Betriebsrat des Altenheims mit Schreiben vom 17. Dezember 2002 darüber, dass beabsichtigt sei, Frau R… zum 1. Januar 2003 auf Dauer nach dem “D-Modell” im Altenheim einzustellen. Außerdem wurde dem Betriebsrat mitgeteilt, dass es wegen einer erheblichen Unterbesetzung der vorhandenen Stellen nötig sei, Frau R… vorläufig einzustellen.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2002 verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung und bestritt, dass eine vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei. Er brachte vor, die vorgesehene Einstellung verstoße gegen § 1 Abs. 2 AÜG, weil sie zeitlich unbefristet erfolgen solle. Außerdem solle Frau R… zu schlechteren Arbeitsbedingungen als vergleichbare Arbeitnehmer des Antragstellers beschäftigt werden. Auch würden im Altenheim bereits befristet beschäftigte Arbeitnehmer durch die Einstellung Nachteile erleiden, weil ihre Verträge wegen der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern nicht entfristet würden. Die vorläufige Einstellung von Frau R… im “D-Modell” sei nicht dringend erforderlich. Der Antragsteller könne jederzeit eigenes Personal einstellen.
Der Antragsteller leitete daraufhin das vorliegende Beschlussverfahren ein. Er hat die Ansicht vertreten, ein Verstoß gegen die Vorschriften des AÜG liege nicht vor. Dieses Gesetz finde im Streitfall keine Anwendung, weil weder er als gemeinnütziger Verein noch die D… gGmbH gewerbsmäßig handelten. Zumindest werde keine Arbeitsvermittlung betrieben, weil er nicht beabsichtige, Mitarbeiter von der D… gGmbH zu übernehmen. Im Übrigen gäben auch mögliche Verstöße gegen Vorschriften des AÜG dem Betriebsrat nicht das Recht, seine Zustimmung zur Einstellung von Frau R… zu verweigern.
1. die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Einstellung der Arbeitnehmerin U… R… zu ersetzen;
2. festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der Arbeitnehmerin U… R… zum 1. Januar 2003 aus sachlichen Gründen erforderlich ist.
Der Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen. Dazu hat er die Gründe aus seinem Verweigerungsschreiben vorgetragen.
Das Arbeitsgericht hat die Anträge des Antragstellers abgewiesen. Auf dessen Beschwerde hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass die Einstellung der Arbeitnehmerin U… R… aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war; im Übrigen hat es die Beschwerde zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung haben beide Beteiligten die zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt. Der Antragsteller verfolgt seinen Zustimmungsersetzungsantrag weiter, der Betriebsrat bittet um Abweisung auch des Feststellungsantrags in Form der gegenteiligen Feststellung, dass die vorläufige Einstellung der Frau U… R… offensichtlich nicht dringend erforderlich war.
B. Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist begründet. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zur beabsichtigten Einstellung von Frau R… jedenfalls nach der jetzt maßgeblichen Rechtslage zu Unrecht verweigert. Er kann sich weder auf einen Gesetzesverstoß nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG noch auf eine Benachteiligung anderer Arbeitnehmer iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG berufen. Über die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats war nicht zu entscheiden. Mit Rechtskraft der Entscheidung über den Zustimmungsersetzungsantrag ist die Rechtshängigkeit des Feststellungsantrags entfallen. Insoweit war das Verfahren einzustellen.
I. Der Zustimmungsersetzungsantrag ist zulässig. Bedenken, die sich daran aus der ab dem 1. Januar 2004 zu beachtenden Änderung des AÜG ergeben könnten, greifen nicht durch. Auch wenn die nach Abschluss der Beschwerdeinstanz eingetretene Änderung der Rechtslage zu einer Änderung des Streitgegenstands geführt haben sollte, ist eine damit verbundene Antragsänderung im Streitfall zulässig.
1. Der Erfolg des Antrags auf Zustimmungsersetzung hängt ua. davon ab, ob sich der Betriebsrat zu Recht auf einen Verstoß gegen Vorschriften des AÜG berufen hat. Das AÜG ist im Laufe des Verfahrens geändert worden. Durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I S. 4607) wurden die Höchstüberlassungsdauer von 24 Monaten in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF und die 12-monatige Frist für das Eingreifen des Gebots der Gleichstellung von Stamm- und Leiharbeitnehmern in § 10 Abs. 5 AÜG aF aufgehoben. Ein Arbeitnehmer kann nunmehr auf unbegrenzte Zeit überlassen werden und das Gleichstellungsgebot gilt nach § 9 Nr. 2 AÜG nF vom Beginn der Überlassung an. Dies sind nicht nur unwesentliche Gesetzesänderungen. Sie sind ab dem 1. Januar 2004 auf alle Leiharbeitsverhältnisse anzuwenden.
Die Änderung der Rechtslage ist auch in der Rechtsbeschwerdeinstanz noch zu berücksichtigen. Streitgegenstand eines Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung oder Versetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme angesichts der vorgebrachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und zukünftig zulässig ist. Verfahrensgegenstand ist dagegen nicht, ob die Maßnahme im Zeitpunkt der Antragstellung zulässig war. Die streitgegenständliche Frage ist deshalb nach Maßgabe der Rechtslage zu beantworten, die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gilt (BAG 12. November 2002 – 1 ABR 1/02 – BAGE 103, 304, zu B I 2 der Gründe).
Mit der Änderung der Rechtslage kann eine Antragsänderung im Rechtsbeschwerdeverfahren verbunden gewesen sein. Zwar haben sich weder der Antragswortlaut noch der ihm zugrunde liegende tatsächliche Lebenssachverhalt geändert. Es kann aber auch eine wesentliche Änderung der entscheidungserheblichen rechtlichen Verhältnisse zu einer Änderung des Streitgegenstands und damit zugleich zu einer Antragsänderung führen (BAG 12. November 2002 – 1 ABR 1/02 – BAGE 103, 304, zu B I 2 der Gründe; zur Beendigung der durch den Streitgegenstand bestimmten Rechtskraft einer Entscheidung bei späterer Änderung der Rechtslage: 6. Juni 2000 – 1 ABR 21/99 – BAGE 95, 47, zu B II 3, 4 der Gründe).
2. Ob dies hier anzunehmen ist, muss nicht abschließend beurteilt werden. Eine Antragsänderung wäre jedenfalls zulässig, weil der festgestellte Sachverhalt die rechtliche Beurteilung nach der neuen Rechtslage ermöglicht, der Streitstoff nicht erweitert wurde und Rechte der Beteiligten nicht verkürzt werden.
Die Novellierung des AÜG brachte keine Zustimmungsverweigerungsgründe iSd. § 99 Abs. 2 BetrVG mit sich, die der Betriebsrat im Streitfall nicht bereits geltend gemacht hätte. Er hatte sich auf eine Verletzung der zulässigen Höchstdauer einer Überlassung von Leiharbeitnehmern in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF berufen und die unterschiedliche Behandlung von Stamm- und Leiharbeitnehmern beim Antragsteller als “gleichheitswidrig” gerügt. Die Grundlage für den ersten Verweigerungsgrund ist durch die Gesetzesnovellierung entfallen. Für den zweiten Grund vermag sich der Betriebsrat nunmehr möglicherweise auch auf § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 9 Nr. 2 AÜG nF berufen. Neue Verweigerungsgründe sind für den Betriebsrat dagegen nicht entstanden. Die geltend gemachten Verweigerungsgründe sind zwar auf der neuen rechtlichen Grundlage zu würdigen, das bisherige Prüfprogramm wird dadurch aber nicht erweitert.
II. Der Zustimmungsersetzungsantrag ist begründet. Der Antragsteller hat den Betriebsrat in einer dem Gesetz genügenden Weise um Zustimmung zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme ersucht und damit die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 BetrVG in Gang gesetzt. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung ohne rechtlichen Grund verweigert.
1. Der Antrag ist nicht etwa deshalb unbegründet, weil es der Zustimmung des Betriebsrats nicht bedurft hätte. Auch die Übernahme eines Leiharbeitnehmers ist zustimmungspflichtig, wie aus der unverändert gebliebenen Vorschrift des § 14 Abs. 3 AÜG nF folgt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die beabsichtigte Übernahme des Leiharbeitnehmers auf gewerbsmäßiger oder nichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung beruht (BAG 22. März 2000 – 7 ABR 34/98 – BAGE 94, 144, zu B II 2a dd der Gründe mwN).
2. Der Antragsteller hat die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, innerhalb derer sich der Betriebsrat äußern muss, in Gang gesetzt. Sie beginnt mit der korrekten Unterrichtung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Diese ist hier mit dem Schreiben vom 17. Dezember 2002 erfolgt.
Zwar stammt das Schreiben vom Leiter des Personalwesens der D… gGmbH und nicht von der Geschäftsleitung des Antragstellers. Gleichwohl ist es dem Antragsteller zuzurechnen. Der Personalleiter der D… gGmbH ist nicht als betriebsfremde Person anzusehen. An seiner Vertretungsbefugnis und Fähigkeit, überhaupt als Vertreter des Antragstellers aufzutreten, bestehen keine Bedenken. Vielmehr war er war nach dem unbestrittenen Vorbringen des Antragstellers zugleich für dessen Personalangelegenheiten zuständig.
Aus dem Schreiben wurde hinreichend deutlich, dass es um die Übernahme von Frau R… beim Antragsteller und nicht um eine Einstellung bei der D… gGmbH ging. Dies ergibt sich aus dem darin enthaltenen Hinweis, die Einstellung solle entsprechend dem “D-Modell” erfolgen. Ebenso war erkennbar, dass der Personalleiter im Namen des Antragstellers handeln wollte. Im Seniorenzentrum der D… gGmbH war kein eigener Betriebsrat gewählt, an den sich das Schreiben hätte richten können. So hat offensichtlich auch der beteiligte Betriebsrat das Schreiben verstanden.
Auch inhaltlich wurde der Betriebsrat in einer den Anforderungen des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG noch genügenden Weise unterrichtet. Gegen die entsprechende Würdigung des Landesarbeitsgerichts hat keiner der Beteiligten Einwendungen erhoben. Sie ist angesichts der tatsächlichen Umstände rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden.
3. Die Zustimmung des Betriebsrats gilt nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als bereits erteilt. Der Betriebsrat hat in seinem Schreiben vom 19. Dezember 2002 formund fristgerecht und in inhaltlich zu beachtender Weise Verweigerungsgründe vorgebracht, die sich den Gründen des § 99 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 3 BetrVG zuordnen lassen.
Das Vorbringen zur befürchteten Benachteiligung anderer Mitarbeiter iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG ist ausreichend konkret. Allerdings muss ein darauf gestützter Einwand “durch Tatsachen begründet” sein, um Beachtung finden zu können. Auch wenn es dabei auf die Richtigkeit der entsprechenden Behauptungen nicht ankommt, genügen bloße Vermutungen nicht (BAG 26. Oktober 2004 – 1 ABR 45/03 – NZA 2005, 535, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu B I 2 der Gründe mwN). Diesen Anforderungen wird das Verweigerungsschreiben gerecht. Zwar sind darin Arbeitnehmer, die beim Antragsteller nur befristet eingestellt worden seien und durch eine zeitlich unbegrenzte Übernahme von Leiharbeitnehmern benachteiligt würden, nicht namentlich benannt. Dem Schreiben ist aber mittelbar die Behauptung zu entnehmen, solche Arbeitnehmer seien im Betrieb beschäftigt. Zumindest für die Beachtlichkeit des vorgebrachten Grundes iSd. § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG ist dies ausreichend.
4. Verweigerungsgründe nach § 99 Abs. 2 BetrVG sind nicht gegeben. Es liegt weder ein Gesetzesverstoß iSd. Nr. 1 noch eine Benachteiligung von Arbeitnehmern nach Nr. 3 der Vorschrift vor.
a) Soweit der Betriebsrat einen Verstoß gegen die zulässige Höchstdauer einer Überlassung gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF geltend gemacht hat, ist die dort vorgesehene zeitliche Begrenzung der Arbeitnehmerüberlassung durch die ersatzlose Aufhebung dieser Vorschrift spätestens ab dem 1. Januar 2004 weggefallen. Die Zulässigkeit von Arbeitnehmerüberlassung ist an die Einhaltung von Höchstüberlassungsfristen nicht mehr gebunden. Weil es, wie ausgeführt, auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ankommt, vermag der Betriebsrat die Verweigerung seiner Zustimmung auf diesen Umstand nicht mehr zu stützen.
b) Soweit der Betriebsrat vorgebracht hat, Frau R… solle zu ungünstigeren Bedingungen tätig werden als die beim Antragsteller selbst beschäftigten Arbeitnehmer im Altenheim L… liegt darin kein Gesetzesverstoß, der einer Übernahme von Frau R… entgegenstünde.
aa) Der Betriebsrat hat geltend gemacht, die Nichtanwendung der Regelungen des BAT auf das Arbeitsverhältnis zwischen Frau R… und der D… gGmbH sei “gleichheitswidrig”, weil sich die Gehälter der im Altenheim eingesetzten Arbeitnehmer des Antragstellers nach diesem Tarifwerk richteten.
Zugunsten des Betriebsrats kann unterstellt werden, dass die – teilweise leistungsabhängige – Vergütung von Frau R… tatsächlich geringer als die Vergütung vergleichbarer Arbeitnehmer beim Antragsteller ausfällt. Ein Rechtsverstoß des Antragstellers ist damit nicht verbunden. Es sind weder der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz noch die Grundsätze von Recht und Billigkeit nach § 75 Abs. 1 BetrVG verletzt. Der Antragsteller ist nicht der Vertragsarbeitgeber und deshalb nicht Schuldner der Vergütungsansprüche von Frau R… Ihm gegenüber geht der Vorwurf einer Ungleichbehandlung ins Leere.
Soweit der Vorwurf des Betriebsrats auf eine Ungleichbehandlung durch die D… gGmbH zielt, ist er nicht begründet. Diese ist zwar gegenüber Frau R… vergütungspflichtig. Sie ist aber nicht schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen gehalten, ihren Arbeitnehmern die gleichen Arbeitsbedingungen zu gewähren, wie sie für die Beschäftigten des Antragstellers gelten. Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgt keine Verpflichtung zur Gleichbehandlung der Arbeitnehmer verschiedener Arbeitgeber.
bb) Der vom Betriebsrat erhobene Vorwurf lässt sich allerdings seit dem 1. Januar 2004 als Rüge eines Verstoßes gegen § 9 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG nF verstehen. Nach § 9 Nr. 2 AÜG nF sind Vereinbarungen unwirksam, die für den Leiharbeitnehmer während der Zeit seiner Überlassung an einen Entleiher schlechtere als die im Betrieb des Entleihers für vergleichbare Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen; etwas anderes gilt nur, wenn der Leiharbeitnehmer zuvor arbeitslos war oder ein Tarifvertrag abweichende Regelungen zulässt. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG nF ist die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Verleiher gegen das Gleichstellungsgebot von Leiharbeitnehmern mit Stammarbeitnehmern des Entleiherbetriebs verstößt.
Dennoch vermag der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung nicht auf eine Verletzung von § 9 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG nF zu stützen. Zwar ist auf das Arbeitsverhältnis von Frau R… ein Tarifvertrag mit abweichenden Regelungen nicht anwendbar. Die D… gGmbH betreibt jedoch keine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF. Selbst wenn das Gleichstellungsgebot auch bei nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung gelten sollte, stellt dessen Verletzung in diesem Fall keinen Gesetzesverstoß iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dar, der einer Übernahme des Leiharbeitnehmers entgegenstünde.
(1) Die D… gGmbH betreibt Arbeitnehmerüberlassung. Dazu ist nicht erforderlich, dass die Überlassung von Arbeitnehmern den hauptsächlichen Geschäftszweck des Verleihers darstellt (BAG 21. März 1990 – 7 AZR 198/89 – BAGE 65, 43, zu I 2 bb der Gründe). Arbeitnehmerüberlassung ist durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehung zwischen Verleiher und Entleiher einerseits und Verleiher und Arbeitnehmer andererseits sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Bei ihr werden dem Entleiher die Arbeitskräfte – anders als im Rahmen eines Werkvertrags – zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt. Der Entleiher ist berechtigt, sie nach seinen Vorstellungen und Zielen im Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einzusetzen. Leiharbeitnehmer sind in den Entleiherbetrieb voll eingegliedert und führen ihre Arbeiten ausschließlich nach den Weisungen des Entleihers aus (BAG 6. August 2003 – 7 AZR 180/03 – AP AÜG § 9 Nr. 6 = EzA AÜG § 1 Nr. 13, zu II 1 der Gründe mwN).
Das ist hier der Fall. Die D… gGmbH will dem Antragsteller auf der Grundlage einer entsprechenden Abrede die Arbeitskraft einer bei ihr angestellten Arbeitnehmerin zur Verfügung stellen, damit diese beim Antragsteller nach dessen Weisungen Arbeitsleistungen erbringen kann. Der Umstand, dass die Überlassung auf unbestimmte Dauer vorgesehen ist, steht dem Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung nicht entgegen; dies folgt aus § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nF und wird durch die Aufhebung der Höchstüberlassungsgrenze in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG aF bestätigt (vgl. Hamann NZA 2003, 526).
(2) Die D… gGmbH betreibt die Arbeitnehmerüberlassung jedoch nicht gewerbsmäßig. Gewerbsmäßig iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF ist jede auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Überlassungstätigkeit (BAG 21. März 1990 – 7 AZR 198/89 – BAGE 65, 43, zu I 2a bb der Gründe; Schüren/Hamann AÜG 2. Aufl. § 1 Rn. 283 mwN; Thüsing/Waas AÜG § 1 Rn. 96). Das entscheidende Kriterium für die Gewerbsmäßigkeit ist die Gewinnerzielungsabsicht (BAG 21. März 1990 – 7 AZR 198/89 – aaO; 28. Juni 2000 – 7 AZR 45/99 – BB 2001, 98, zu II 1 der Gründe). Für diese kommt es zwar nicht darauf an, ob tatsächlich ein Gewinn erzielt wird. Es genügt, dass mit der Arbeitnehmerüberlassung lediglich ein mittelbarer Gewinn erstrebt wird. An einer Gewinnerzielungsabsicht fehlt es aber, wenn die Überlassung lediglich gegen Erstattung der Personalkosten erfolgen soll und dem Verleiher daraus auch mittelbar keine wirtschaftlichen Vorteile erwachsen (BAG 21. März 1990 – 7 AZR 198/89 – aaO, zu I 2a bb, cc der Gründe).
Die D… gGmbH ist als gemeinnützige Körperschaft nicht berechtigt, Gewinn zu erzielen. Es gibt keinen Grund für die Annahme, dass sie gleichwohl und unzulässigerweise eine die Personalkosten übersteigende Vergütung für die Überlassung von Arbeitnehmern erhält. Der Antragsteller hat stets behauptet, die D… gGmbH erziele mit der Arbeitnehmerüberlassung keinen Gewinn. Mit ihr sei vereinbart worden, dass ihr lediglich die eigenen Vergütungsleistungen erstattet würden. Der Betriebsrat hat dies nicht bestritten. Gegenteilige Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die D… gGmbH mittelbar wirtschaftliche Vorteile aus der Arbeitnehmerüberlassung zieht.
(3) Die Nichtgewährung der Gleichstellung iSv. § 9 Nr. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG nF vermag die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats jedenfalls bei nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung nicht zu rechtfertigen.
Es ist bereits streitig, ob das Gleichstellungsgebot nicht ohnehin nur für gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung gilt (so Boemke/Lembke AÜG Nachtrag 2003 § 9 Rn. 15; Richardi ZfA 2003, 655; aA Kokemoor NZA 2003, 238, 242; Ulber AuR 2003, 7). Die Frage muss hier nicht entschieden werden. Selbst dann, wenn es auch auf nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung anwendbar sein sollte, berechtigt eine Verletzung dieses Gebots den Betriebsrat nicht, der Übernahme eines Leiharbeitnehmers die Zustimmung zu versagen.
(a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Betriebsrat einer personellen Maßnahme seine Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur dann versagen, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers und damit um eine Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keines Verbotsgesetzes im technischen Sinne, das unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführte (28. September 1988 – 1 ABR 85/87 – BAGE 59, 380, zu B II 2b der Gründe). Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Dazu genügt es nicht, dass einzelne Vertragsbedingungen rechtswidrig sind. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen ist kein Instrument zur umfassenden Vertragsinhaltskontrolle (12. November 2002 – 1 ABR 1/02 – BAGE 103, 304, zu B II 1 der Gründe; 28. März 2000 – 1 ABR 16/99 – BAGE 94, 169, zu II 2a der Gründe mwN). Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen lediglich dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt (28. Juni 1994 – 1 ABR 59/93 – BAGE 77, 165, zu B II 1 der Gründe).
(b) Zumindest bei der nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung steht ein Verstoß gegen das Gleichstellungsgebot nicht der Übernahme des Leiharbeitnehmers als solcher entgegen.
Ein Beschäftigungsverbot lässt sich nicht daraus herleiten, dass die Verletzung des Gleichstellungsgebots gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 4 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Nr. 3 AÜG nF zur Versagung, Nichtverlängerung, Rücknahme oder zum Widerruf der erforderlichen Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG nF führen kann. Mag für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung angesichts solcher gewerberechtlichen Folgen zu bedenken sein, ob diese nach einem Verbot der tatsächlichen Beschäftigung des Leiharbeitnehmers verlangen, so gilt das für nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nicht. Diese bedarf keiner staatlichen Erlaubnis (Schüren/Hamann AÜG 2. Aufl. § 1 Rn. 276).
Auch aus der in § 9 Nr. 2 AÜG nF angeordneten Unwirksamkeit einer das Gleichstellungsgebot missachtenden Vereinbarung zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer folgt kein gesetzliches Beschäftigungsverbot. Das mit dem Gleichstellungsgebot verbundene gesetzliche Ziel verlangt nicht danach, dass im Verletzungsfall eine Beschäftigung des Leiharbeitnehmers ganz unterbleibt. Vielmehr geben die Regelungen in § 10 Abs. 4, § 13 AÜG nF deutlich zu erkennen, dass der bezweckte Schutz der Arbeitnehmer auf individualrechtlichem Weg erfolgt.
Ein Beschäftigungsverbot ergibt sich auch nicht aus § 1 Abs. 2 AÜG nF. Allerdings wird nach dieser Vorschrift ua. bei Verletzung des Gleichstellungsgebots vermutet, dass der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt. Die Vermutung gilt auch bei nicht gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung (BAG 28. Juni 2000 – 7 AZR 45/99 – BB 2001, 98, zu II 3 der Gründe mwN; 21. März 1990 – 7 AZR 198/89 – BAGE 65, 43, zu I 3 der Gründe). Die vermutete Arbeitsvermittlung stellt jedoch ihrerseits keinen Verbotstatbestand mehr dar, nachdem das Alleinvermittlungsmonopol der damaligen Bundesanstalt für Arbeit durch Gesetz vom 21. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2353) und die Erlaubnispflicht für private Arbeitsvermittler im früheren § 291 SGB III mit Wirkung vom 27. März 2002 (BGBl. I S. 1130) aufgehoben wurde. Der Vermutung des § 1 Abs. 2 AÜG nF lässt sich deshalb zumindest bei der gegenwärtigen Rechtslage nicht die gesetzliche Wertung entnehmen, bei Vorliegen der Vermutungsvoraussetzungen solle die Beschäftigung des Leiharbeitnehmers ausgeschlossen sein (im Ergebnis ebenso – selbst für gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung – Fitting BetrVG 22. Aufl. § 99 Rn. 163b; Hamann NZA 2003, 526, 533; ders. Anm. zu EzA BetrVG 2001 § 99 Nr. 1; Hanau ZIP 2003, 1573, 1577). Soweit vertreten wird, die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 2 AÜG nF führe nunmehr zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Leiharbeitnehmer (nicht) in ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher vermittelt worden, deshalb in Wirklichkeit dieser der Vertragsarbeitgeber geworden und der vermeintliche Verleiher bloßer Strohmann sei (Schüren Jahrbuch des Arbeitsrechts Bd. 41 (2004) S. 49, 68), verlangt auch diese Auffassung nicht etwa nach einem Verbot der tatsächlichen Beschäftigung des (Leih-)Arbeitnehmers.
c) Ein Grund zur Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG ist nicht gegeben. Der Betriebsrat kann danach die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass in ihrer Folge im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt dabei im Falle unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten. Der Betriebsrat hat eine Benachteiligung von befristet beschäftigten Arbeitnehmern des Antragstellers darin gesehen, dass durch die Einstellung von Leiharbeitnehmern “die Möglichkeit” einer Verlängerung oder Aufhebung der Befristungen ausscheide.
aa) Dies ist kein Fall des § 99 Abs. 2 Nr. 3 2. Halbs. BetrVG. Dort ist vorausgesetzt, dass ein bereits befristet Beschäftigter und ein bislang nicht betriebsangehöriger Arbeitnehmer um einen Dauerarbeitsplatz konkurrieren. Dazu ist regelmäßig erforderlich, dass sich auch der befristet beschäftigte Arbeitnehmer um den betreffenden Arbeitsplatz beworben hat (GK-BetrVG/Kraft 7. Aufl. Bd. II § 99 Rn. 142; Oetker NZA 2003, 937, 942). Im Streitfall liegt eine solche Konkurrenz schon deshalb nicht vor, weil es nicht um die Besetzung einer unbefristeten Stelle beim Antragsteller als Vertragsarbeitgeber, sondern um die Besetzung eines Arbeitsplatzes für Fremdpersonal geht.
Es kommt hinzu, dass der Betriebsrat keinen befristet beschäftigten Arbeitnehmer des Antragstellers konkret benannt hat, der durch die beabsichtigte Einstellung von Frau R… benachteiligt werde. Dessen bedarf es jedoch, um die gleiche Eignung des befristet beschäftigten und des neu einzustellenden Arbeitnehmers beurteilen zu können.
bb) Ebenso wenig liegt eine Benachteilung befristet beschäftigter Arbeitnehmer iSd. § 99 Abs. 2 Nr. 3 1. Halbs. BetrVG vor. “Sonstige Nachteile” im Sinne dieser Vorschrift sind nach der Rechtsprechung des Senats nicht unerhebliche Verschlechterungen in der tatsächlichen oder rechtlichen Stellung eines Arbeitnehmers (26. Oktober 2004 – 1 ABR 45/03 – NZA 2005, 535, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu B I 3b aa der Gründe mwN). Zweck der Regelung ist die Erhaltung des status quo der im Betrieb bereits Beschäftigten (Richardi/Thüsing BetrVG 9. Aufl. § 99 Rn. 216). Ist mit der beabsichtigten Maßnahme für andere Arbeitnehmer nicht eine Veränderung oder Erschwerung der bestehenden Arbeitsbedingungen, sondern lediglich der Verlust einer Chance auf eine als vorteilhaft empfundene Veränderung verbunden, stellt dies keinen Nachteil dar. Dazu müsste entweder ein Rechtsanspruch auf die erstrebte Veränderung bestanden oder zumindest eine tatsächliche Position sich bereits zu einer rechtlich erheblichen Anwartschaft verstärkt haben (BAG 30. August 1995 – 1 ABR 11/95 – AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 5 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 130, zu II A II 2 der Gründe).
Daran fehlt es hier. Ein befristet beschäftigter Arbeitnehmer hat grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf eine Verlängerung oder Aufhebung der Befristung; inwieweit sich aus § 99 Abs. 2 Nr. 3 2. Halbs. BetrVG etwas anderes ergeben kann, muss hier nicht entschieden werden. Er hat auch keinen Anspruch darauf, dass sein Arbeitgeber statt eines Dauerarbeitsplatzes für Fremdpersonal einen solchen für eigene Arbeitnehmer einrichtet. Soweit sich mit der Einstellung von Leiharbeitnehmern die bloßen Chancen von Stammarbeitnehmern des Entleihers auf eine Verlängerung des eigenen befristeten Arbeitsverhältnisses verringern sollten, liegt darin kein rechtlich bedeutsamer Nachteil.
III. Wegen des der Rechtsbeschwerde des Betriebsrats zugrunde liegenden Feststellungsantrags war das Verfahren einzustellen.
1. Streitgegenstand eines Feststellungsantrags nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG ist die betriebsverfassungsrechtliche Befugnis des Arbeitgebers, eine personelle Maßnahme solange vorläufig durchzuführen, bis über die Berechtigung zu ihrer dauerhaften Durchführung gerichtlich entschieden ist. Dieser Streit ist objektiv erledigt, sobald eine rechtskräftige Entscheidung über die Befugnis zur endgültigen Durchführung vorliegt. Aus diesem Grund hat der Senat angenommen, dass eine Entscheidung über den Feststellungsantrag des Arbeitgebers nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG nicht mehr in Frage kommt, wenn rechtskräftig über den Zustimmungsersetzungsantrag entschieden worden ist. Die Ausgestaltung des Verfahrens nach § 100 Abs. 2 BetrVG zeigt, dass der Feststellungsantrag des Arbeitgebers von vornherein nur für die Zeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Zustimmungsersetzungsantrag zu stellen ist. Dementsprechend wird die Auslegung – wie hier – regelmäßig ergeben, dass er auf eine vorübergehende Regelung gerichtet und auf die Dauer des Verfahrens über den Zustimmungsersetzungsantrag befristet ist. Ist dieses durch eine rechtskräftige Entscheidung beendet, endet damit automatisch auch die Rechtshängigkeit des Feststellungsantrags (26. Oktober 2004 – 1 ABR 45/03 – NZA 2005, 535, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu B II 1, 2 der Gründe; 18. Oktober 1988 – 1 ABR 36/87 – BAGE 60, 66, zu B II der Gründe).
2. Wegen Wegfalls der Rechtshängigkeit des Feststellungsantrags war das ihn betreffende Verfahren einzustellen. Nach § 81 Abs. 2 Satz 2, § 83a Abs. 2 Satz 1 ArbGG ist ein Beschlussverfahren einzustellen, wenn entweder der Antragsteller seinen Antrag in zulässiger Weise zurücknimmt oder die Beteiligten es übereinstimmend für erledigt erklären. Die Vorschriften geben zu erkennen, dass ein Beschlussverfahren mit dem Ende der Rechtshängigkeit eines Antrags nicht von selbst sein Ende findet, sondern es dazu der förmlichen Einstellung durch das Gericht bedarf. In entsprechender Anwendung dieser Vorschriften war die Einstellung auch hier auszusprechen (ebenso BAG 26. Oktober 2004 – 1 ABR 45/03 – aaO, zu B II 4 der Gründe).
Linsenmaier, Rösch, Brunner
Kreft zugleich für den in den Ruhestand versetzten Präsidenten Prof. Dr. Wißmann
BAGE 2006, 218
FA 2005, 349
SAE 2005, 294
ArbRB 2005, 295
NJW-Spezial 2005, 470
RdW 2005, 635


BVerfG, 28.07.2016 - 1 BvR 1644/15 - Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine Amtshaftungsklage gegen den Freistaat Bayern wegen menschenunwürdiger Unterbringung in Untersuchungshaft; Gewährleistung der Rechtsschutzgleichheit; Möglichkeit der prozessualen Klärung von bislang ungeklärten Rechts- und Tatfragen durch Unbemittelte; Verfassungsmäßige Überprüfung der Einschätzung fehlender Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung | Urteile auf anwalt24.de
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BundesverfassungsgerichtBeschl. v. 28.07.2016, Az.: 1 BvR 1644/15Gericht: BVerfGEntscheidungsform: BeschlussDatum: 28.07.2016Referenz: JurionRS 2016, 23306Aktenzeichen: 1 BvR 1644/15 Verfahrensgang:vorgehend:LG Augsburg - 20.04.2015 - AZ: 011 O 4106/14OLG München - 10.06.2015 - AZ: 1 W 925/15Rechtsgrundlagen:§ 93c Abs. 1 S. 1 BVerfGGArt. 3 Abs. 1 GGArt. 20 Abs. 3 GGIn dem Verfahrenüberdie Verfassungsbeschwerdedes Herrn Z...,- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Dirk Thenhausenin Sozietät Rechtsanwälte Schneider, Lindrath, Thenhausen,Herforder Straße 74, 33602 Bielefeld -gegen a) den Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 10. Juni 2015 - 1 W 925/15 -,b) den Beschluss des Landgerichts Augsburg vom 20. April 2015 - 011 O 4106/14 -hat die 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durchden Vizepräsidenten Kirchhof,den Richter Masingund die Richterin Baeram 28. Juli 2016 einstimmig beschlossen:Tenor:1.Der Beschluss des Landgerichts Augsburg vom 20. April 2015 - 011 O 4106/14 - und der Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 10. Juni 2015 - 1 W 925/15 - verletzen den Beschwerdeführer in seinem Anspruch auf Rechtsschutzgleichheit aus Artikel 3 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes und werden aufgehoben.2.Die Sache wird zur erneuten Entscheidung an das Landgericht Augsburg zurückverwiesen.3.Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.4.Der Freistaat Bayern hat dem Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen zu erstatten.5.Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit für das Verfassungsbeschwerdeverfahren wird auf 25.000 € (in Worten: fünfundzwanzigtausend Euro) festgesetzt.GründeI.1Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Zurückweisung eines Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine Amtshaftungsklage gegen den Freistaat Bayern wegen menschenunwürdiger Unterbringung in Strafhaft.21. Mit Schriftsatz an das Landgericht A. vom 5. November 2014 übersandte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe nebst Klageentwurf für eine Amtshaftungsklage gegen den Freistaat Bayern. Er machte geltend, im Zeitraum vom 9. Oktober 2013 bis zum 28. November 2013 insgesamt 51 Tage lang unter menschenunwürdigen Bedingungen in der Justizvollzugsanstalt L. in Haft gewesen zu sein. Vom 9. Oktober 2013 bis zum 6. November 2013 sei er gemeinsam mit drei weiteren Gefangenen im Haftraum Nr. 510 untergebracht gewesen, der eine Gesamtgrundfläche von 18 m2 gehabt habe; ein Holzverschlag habe die Toilette vom Haftraum getrennt, wobei ein Ventilator die Luft aus der Toilette in den Haftraum hineingeblasen habe. Vom 7. November 2013 bis zum 28. November 2013 sei der Beschwerdeführer mit zwei Mitgefangenen im Haftraum Nr. 76 untergebracht gewesen, der bei 16,65 m2 Grundfläche mit einer gleichartigen Toilette ausgestattet gewesen sei.3Der Beschwerdeführer monierte unter anderem den Verlust jeglicher Privatsphäre und unzumutbare 3 Belastungen der Gefangenen, die aus dem erzwungenen engen körperlichen Kontakt rührten.42. Mit angegriffenem Beschluss vom 20. April 2015 verweigerte das Landgericht dem Beschwerdeführer die Prozesskostenhilfe. Die Klage habe keine Aussicht auf Erfolg. Unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs führte das Landgericht - soweit hier erheblich - aus, dass sich nicht abstrakt-generell klären lasse, ob der Vollzug einer Strafhaft als menschenunwürdig anzusehen sei; vielmehr bedürfe es jeweils einer Gesamtschau der Umstände des Einzelfalls. Dabei kämen als Faktoren, die eine aus den räumlichen Haftbedingungen resultierende Verletzung der Menschenwürde indizierten, in erster Linie die Bodenfläche pro Gefangenen und die Situation der sanitären Anlagen in Betracht, namentlich Abtrennung und Belüftung der Toilette. Eine Menschenwürdeverletzung sei danach nicht festzustellen.5Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte gehe bei der Anwendung von Art. 3 EMRK als Leitlinie für die für jeden Gefangenen erforderliche Fläche von 4 m2 aus. Dieser Richtwert sei eingehalten. Darüber hinaus hätten dem Beschwerdeführer täglich umfangreiche Aufschlusszeiten und Freizeitangebote zur Verfügung gestanden.6Ein etwaiger Anspruch auf Entschädigung sei auch deswegen ausgeschlossen, weil der Beschwerdeführer die Beeinträchtigung seiner Menschenwürde nicht durch Gebrauch eines Rechtsmittels abgewendet habe. Gemäß § 839 Abs. 3 BGB führe dies zum Anspruchsverlust.73. Mit Schriftsatz vom 18. Mai 2015 legte der Beschwerdeführer sofortige Beschwerde ein, die das Oberlandesgericht mit angegriffenem Beschluss vom 10. Juni 2015 zurückwies.8Die sofortige Beschwerde sei unbegründet, da nach der gebotenen Gesamtschau der Umstände des Einzelfalls eine Verletzung der Menschenwürde nicht vorliege. Wie die vom Freistaat vorgelegten Fotos belegten, seien die Toiletten der Hafträume nicht nur durch einen "Holzverschlag", sondern baulich vollständig vom restlichen Raum getrennt und mit einem Aktivkohlefilter ausgestattet gewesen. Die dem Beschwerdeführer nach eigenem Vortrag im Haftraum Nr. 510 zur Verfügung stehenden 4,5 m2 anteiliger Fläche seien in Anbetracht der täglichen Aufschlusszeiten und der Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers ebenso ausreichend gewesen wie die 5,55 m2 anteiliger Fläche im Haftraum Nr. 76.94. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer unter anderem eine Verletzung seines Anspruchs auf Rechtsschutzgleichheit aus Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG.105. Dem Justizministerium des Freistaats Bayern sowie der Präsidentin des Bundesgerichtshofs wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Sie halten die Verfassungsbeschwerde jeweils für unbegründet. Die Akten des Ausgangsverfahrens haben dem Bundesverfassungsgericht vorgelegen.II.11Die Verfassungsbeschwerde ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang gemäß § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG zur Entscheidung anzunehmen, da dies zur Durchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers angezeigt ist.121. Das Bundesverfassungsgericht hat die hier maßgeblichen Fragen zu Inhalt und Reichweite des aus Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Anspruchs auf Rechtsschutzgleichheit bereits geklärt (vgl. BVerfGE 81, 347 [BVerfG 13.03.1990 - 2 BvR 94/88] <356 ff.>; 92, 122 <124>). Die Verfassungsbeschwerde ist danach hinsichtlich der Rüge einer Verletzung der Rechtsschutzgleichheit im Sinne des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG zulässig und begründet. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen den Beschwerdeführer in seinem Anspruch auf Rechtsschutzgleichheit.13a) Die Gewährleistung der Rechtsschutzgleichheit aus Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG gebietet eine weitgehende Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes (vgl. BVerfGE 9, 124 [BVerfG 22.01.1959 - 1 BvR 154/55] <130 f.>; stRspr). Zwar ist es verfassungsrechtlich unbedenklich, die Gewährung von Prozesskostenhilfe davon abhängig zu machen, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg hat und nicht mutwillig erscheint. Die Prüfung der Erfolgsaussichten soll jedoch nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das summarische Verfahren der Prozesskostenhilfe zu verlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen. Das Prozesskostenhilfeverfahren will den Rechtsschutz, den der Rechtsstaatsgrundsatz erfordert, nämlich nicht selbst bieten, sondern ihn erst zugänglich machen (vgl. BVerfGE 81, 347 [BVerfG 13.03.1990 - 2 BvR 94/88] <357>).14Danach dürfen bislang ungeklärte Rechts- und Tatfragen nicht im Prozesskostenhilfeverfahren entschieden werden, sondern müssen auch von Unbemittelten einer prozessualen Klärung zugeführt werden können. Dabei muss Prozesskostenhilfe nicht immer schon dann gewährt werden, wenn die entscheidungserhebliche Rechtsfrage noch nicht höchstrichterlich geklärt ist. Die Ablehnung von Prozesskostenhilfe kann ungeachtet des Fehlens einschlägiger höchstrichterlicher Rechtsprechung gerechtfertigt sein, wenn die Rechtsfrage angesichts der gesetzlichen Regelung oder im Hinblick auf Auslegungshilfen, die von bereits vorliegender Rechtsprechung bereitgestellt werden, ohne Schwierigkeiten beantwortet werden kann. Ist dies jedoch nicht der Fall und steht eine höchstrichterliche Klärung noch aus, so ist es mit dem Gebot der Rechtsschutzgleichheit nicht zu vereinbaren, der unbemittelten Partei wegen fehlender Erfolgsaussichten ihres Begehrens Prozesskostenhilfe vorzuenthalten (vgl. BVerfGE 81, 347 [BVerfG 13.03.1990 - 2 BvR 94/88] <359>). Ansonsten würde der unbemittelten Partei im Gegensatz zu der bemittelten die Möglichkeit genommen, ihren Rechtsstandpunkt im Hauptsacheverfahren darzustellen (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 14. Juni 2006 - 2 BvR 626/06 u.a. -, NVwZ 2006, S. 1156 <1157>; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 19. Februar 2008 - 1 BvR 1807/07 -, NJW 2008, S. 1060 <1061>; Beschlüsse der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. Februar 2011 - 1 BvR 409/09 -, NJW-RR 2011, S. 1043 <1044> und vom 7. November 2011 - 1 BvR 1403/09 -, [...]).15b) Gemessen an diesen Grundsätzen halten die Prozesskostenhilfe versagenden Beschlüsse des Landgerichts und Oberlandesgerichts einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Sowohl Landgericht als auch Oberlandesgericht haben ihre Einschätzung fehlender Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung auf ein Verständnis der Menschenwürdegarantie in der Haftunterbringung gestützt, das in der bisherigen Rechtsprechung der Fachgerichte noch keine hinreichende Klärung gefunden hat. Die damit verbundenen Fragestellungen durften demnach nicht in das Prozesskostenhilfeverfahren vorverlagert werden.16aa) Im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung sind Landgericht wie Oberlandesgericht im Ansatz davon ausgegangen, dass die Frage nach der Menschenwürdigkeit der Unterbringung von Strafgefangenen von einer Gesamtschau der tatsächlichen, die Haftsituation bestimmenden Umstände abhängt, wobei als Faktoren in räumlicher Hinsicht in erster Linie die Bodenfläche pro Gefangenen und die Situation der sanitären Anlagen, namentlich die Abtrennung und Belüftung der Toilette, zu beachten sind (vgl. nur BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 14. Juli 2015 - 1 BvR 1332/14 -, [...]; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 22. März 2016 - 2 BvR 566/15 -, [...]) und als die Haftsituation mildernde oder verschärfende Merkmale der Umfang der täglichen Einschlusszeiten und die Belegdichte des Haftraums Berücksichtigung finden. Die Frage, wie diese Faktoren zu bewerten sind und insbesondere, ob oder unter welchen Bedingungen - wie es die angegriffenen Entscheidungen für ausreichend halten - auch eine anteilige Grundfläche von unterhalb von 6 m2 pro Strafgefangenen den Anforderungen der Menschenwürdegarantie genügen kann, ist in der Rechtsprechung nicht geklärt.17Allerdings lässt sich die Frage, wann die räumlichen Verhältnisse in einer Strafanstalt derart beengt sind, dass die Unterbringung eines Gefangenen dessen Menschenwürde verletzt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht abstrakt-generell klären, sondern muss der tatrichterlichen Beurteilung überlassen bleiben (beispielsweise BGH, Urteil vom 4. Juli 2013 - III ZR 342/12 -, BGHZ 198, 1). Danach kann es die Klärung eines verfassungsmäßigen Raummindestsolls im Sinne schematisch festgelegter allgemeiner Maßzahlen nicht geben (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2010 - III ZR 124/09 -, NJW-RR 2010, S. 1465). Dies stellt jedoch nicht in Frage, dass es für die Anforderungen an menschenwürdige Haftbedingungen der Herausbildung auch übergreifender Grundsätze und Unterscheidungsmerkmale bedarf, die sowohl den Betroffenen als auch den Behörden Kriterien an die Hand geben, die die Beurteilung der Menschenwürdigkeit der Unterbringung hinreichend vorhersehbar machen.18bb) Diese Anforderungen sind zurzeit nicht geklärt und werden von den Gerichten verschieden beurteilt.19(1) So setzt die obergerichtliche Rechtsprechung bei mehrfach belegten Hafträumen zum Teil Regelwerte von 6, zum Teil auch von 7 m2 Bodenfläche pro Gefangenen an. Deren Unterschreitung wird zum Teil als Menschenwürdeverletzung beurteilt, wenn zugleich die Toilette nicht abgetrennt oder nicht gesondert entlüftet ist (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 18. Juli 2003 - 3 Ws 578/03 -, NJW 2003, S. 2843 <2845>; OLG Hamburg, Urteil vom 14. Januar 2005 - 1 U 43/04 -, [...], Rn. 42; OLG Koblenz, Urteil vom 15. März 2006 - 1 U 1286/05 -, [...], Rn. 11 ff.). In anderen Fällen haben Fachgerichte eine Verletzung der Menschenwürde unabhängig hiervon allein wegen der Unterschreitung eines gewissen Bodenflächenmaßes bejaht, da die räumliche Enge eine Bewegung und Entfaltung der Gefangenen nicht erlaube (so OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 21. Februar 2005 - 3 Ws 1342 - 1343/04 [StVollz] u.a. -, NStZ-RR 2005, S. 155 [OLG Frankfurt am Main 21.02.2005 - 3 Ws 1343/04] <156>: Menschenwürdeverletzung bei 3,84 m2 pro Gefangenen in Mehrfachbelegung bei abgetrennter Toilette; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 19. Juni 2008 - 11 U 24/07 -, [...], Rn. 26: 3,75 m2 pro Gefangenen bei hinzukommender Erschwernis der nicht abgetrennten Toilette). Die Oberlandesgerichte Hamm und Düsseldorf setzen einen fixen Schwellenwert von 5 m2 Grundfläche pro Gefangenen an, dessen Unterschreitung ungeachtet anderer Parameter eine Menschenwürdeverletzung bedinge (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. November 2011 - I-18 W 31/11, 18 W 31/11 -, [...]; OLG Hamm, Urteil vom 29. September 2010 - 11 U 88/08, I-11 U 88/08 -, [...]; Urteil vom 18. März 2009 - 11 U 88/08 -, [...]; Beschluss vom 25. März 2009 - 11 W 106/08 -, NStZ-RR 2009, S. 326). Bezüglich der Unterbringung in einem Einzelhaftraum hat der Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin eine längere Unterbringung in einem 5,25 m2 messenden Einzelhaftraum ohne abgetrennte Toilette für menschenwürdewidrig befunden und das Hauptaugenmerk auf die beengte Haftsituation gelegt (vgl. BerlVerfGH, Beschluss vom 3. November 2009 - VerfGH 184/07 -, LKV 2010, S. 26). Angesichts der Rechtsprechung (weitere Nachweise in BVerfGK 12, 417 <420 f.> sowie BGHZ 198, 1 <4 f.>) kann nicht als geklärt gelten, dass und unter welchen Umständen eine anteilige Haftraumfläche wie hier von weniger als 6 m2 den Erfordernissen der Menschenwürdegarantie des gemeinschaftlich untergebrachten Strafgefangenen entspricht.20(2) Ungeklärt ist auch die in der Entscheidung des Landgerichts aufgeworfene Frage des Verhältnisses der Anforderungen aus Art. 1 Abs. 1 GG zu denen aus Art. 3 EMRK. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ist, bezogen auf das Verbot der Folter, der unmenschlichen oder erniedrigenden Bestrafungen oder Behandlung nach Art. 3 EMRK, von einem Richtwert von 4 m2 Grundfläche pro Gefangenen ausgegangen (EGMR, Urteil vom 12. Juli 2007, Beschwerde-Nr. 20877/04, Testa ./. Kroatien, EuGRZ 2008, S. 21 Rn. 57 f.). Für erniedrigende Haftbedingungen spricht eine starke Vermutung, wenn ein Häftling nicht über 3 m2 Grundfläche verfügt (vgl. EGMR, Urteil vom 10. Januar 2012, Beschwerde-Nr. 42525/07 u. 60800/08 - Ananyev u. a. ./. Russland [Piloturteil] -, NVwZ-RR 2013, S. 284 <288>). Der Bundesgerichtshof hat betont, dass die Anforderungen des Grundgesetzes höher sind (vgl. BGHZ 198, 1 <6 f.>). Damit ist die hier zu entscheidende Rechtsfrage aber auch im Verhältnis zwischen Grundgesetz und EMRK fachgerichtlich ungeklärt.21(3) In der Rechtsprechung der Fachgerichte weitgehend offen ist auch die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage nach der Beurteilung einer Haftsituation durch die gemeinschaftliche Unterbringung auf engem Raum. Zwar hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass in der bloßen Tatsache einer - auch rechtswidrigen - Gemeinschaftsunterbringung nicht ohne Weiteres ein Verstoß gegen die Menschenwürde liegt (BGH, Beschluss vom 28. September 2006 - III ZB 89/05 -, NJW 2006, S. 3572; vgl. zur Gemeinschaftshaft auch EGMR, Urteil vom 15. Juli 2002, Beschwerde-Nr. 47095/99 -Kalashnikov ./. Russland -, NVwZ 2005, S. 303 <304 f.>). Damit ist jedoch nicht geklärt, ob und unter welchen Umständen die Eigenheiten der Zwangsgemeinschaft im Einzelfall besondere Nachteile darstellen können. Offen ist bislang, wie sich die bei höherer Belegzahl auf geringem Raum auftretenden Stress- und Konfliktsituationen und die Anforderungen an eine unabdingbare Privatsphäre auf den Raumbedarf auswirken und welches Gewicht - auch ausgleichend - weitere Faktoren, wie etwa Einschlusszeiten, haben.22cc) Indem Landgericht und Oberlandesgericht der beabsichtigten Amtshaftungsklage ungeachtet dieser ungeklärten Rechtsfragen die Erfolgsaussicht von vornherein abgesprochen und Prozesskostenhilfe verweigert haben, haben sie den Anspruch des Beschwerdeführers auf Rechtsschutzgleichheit verletzt. Die für die Beurteilung des Begehrens des Beschwerdeführers maßgeblichen Rechtsfragen durften nicht in das Prozesskostenhilfeverfahren vorverlagert werden, sondern bedürfen einer Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren, die es dem Beschwerdeführer auch ermöglicht, diese gegebenenfalls einer höchstrichterlichen Klärung zuzuführen.232. Die angegriffenen Beschlüsse beruhen im tenorierten Umfang auf den aufgezeigten verfassungsrechtlichen Fehlern. Soweit das Landgericht ergänzend auf einen Anspruchsausschluss wegen Rechtsmittelsäumnis gemäß § 839 Abs. 3 BGB abstellt, trägt diese Erwägung die angegriffene Entscheidung nicht. Der entscheidenden Frage, ob der Beschwerdeführer nach der tatsächlichen Rechtspraxis im maßgeblichen Zeitpunkt effektiven Rechtsschutz hätte erlangen können und damit das Ergreifen der Rechtsschutzmöglichkeiten möglich, zumutbar und erfolgversprechend gewesen wäre, ist das Landgericht nicht nachgegangen (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2010 - III ZR 124/09 -, NJW-RR 2010, S. 1465 <1465 f.>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. Februar 2011 - 1 BvR 409/09 -, NJW-RR 2011, S. 1043 <1046 f.>).243. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG. Die Festsetzung des Gegenstandwerts beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 RVG (vgl. BVerfGE 79, 365 [BVerfG 28.02.1989 - 1 BvR 1291/85] <366 ff.>).KirchhofMasingBaerHinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. Eine Nutzung über die Vertragsbedingungen der Nutzungsvereinbarung hinaus - insbesondere eine gewerbliche Weiterverarbeitung außerhalb der Grenzen der Vertragsbedingungen - ist nicht gestattet.


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§ 91b IRG a.F. (alte Fassung)
§ 91b IRG n.F. (neue Fassung)
(nur bei geänderter Numerierung hier alte Norm auswählen)§ 63 Vorübergehende Überstellung aus dem Ausland für ein ausländisches Verfahren§ 69 Vorübergehende Überstellung aus dem Ausland für ein deutsches Verfahren§ 91a (neu) § 91c (neu) § 91d (neu) § 91e (neu) § 91f (neu) § 91g (neu) § 91h (neu) § 91i (neu) § 91j (neu) § 92d (neu) § 97 Ersuchen um Herausgabe von Beweismitteln§ 98c (neu) § 98d (neu) § 98e (neu)
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BGH, XII ZR 216/00: Leitsatzentscheidung
Urteil des BGH vom 29.06.2000, XII ZR 216/00
Aktenzeichen: XII ZR 216/00
XII ZR 216/00 Verkündet am: 20. März 2002 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
BGB §§ 1603, 1606 Abs. 3 Satz 2
Zum Unterhaltsanspruch des minderjährigen Kindes gegen den nicht betreuenden
Elternteil, dessen eigener angemessener Unterhalt in einer neuen Ehe gesichert ist.
BGH, Urteil vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - OLG Düsseldorf AG Moers
vom 20. März 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Fuchs und Dr. Ahlt
Die Revision gegen das Urteil des 9. Senats für Familiensachen
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Juni 2000 wird auf
Die am 15. Februar 1985 geborene Klägerin stammt aus der 1990 geschiedenen Ehe der Beklagten mit dem Kindesvater, in dessen Haushalt sie
seit Juni 1999 lebt. Ihr rund drei Jahre jüngerer Bruder lebt seit der Scheidung
bei der Beklagten. Beide Eltern sind wieder verheiratet.
Die Beklagte erzielt aus einer Teilzeitbeschäftigung ein monatliches Einkommen von zumindest 580 DM und seit dem 1. September 1999 von 630 DM.
Ihr Ehemann verdient ausweislich einer Verdienstbescheinigung für Dezember
1999 monatlich netto 3.631,08 DM und hat für 1999 eine Steuerrückzahlung in
Höhe von 1.528,60 DM erhalten.
Der Vater der Klägerin, aus dessen neuer Ehe ein Kind hervorgegangen
ist, erzielt ein Nettoeinkommen von mindestens rund 7.450 DM. Ob seine Ehefrau aus ihrer Erwerbstätigkeit Einkommen erzielt, ist streitig.
Die Klägerin verlangt rückständigen Kindesunterhalt für die Monate Juni
bis August 1999 sowie laufenden Kindesunterhalt seit September 1999. Ihre
Klage blieb im ersten Rechtszug ohne Erfolg. Auf ihre Berufung hat das Oberlandesgericht die Beklagte verurteilt, an sie für Juni 1999 eine Unterhaltsrente
von 377 DM, für Juli bis Dezember 1999 von monatlich 385 DM und seit dem
1. Januar 2000 von monatlich 375 DM zu zahlen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils begehrt.
Das Berufungsgericht hat der Klägerin, die unstreitig außerstande ist,
sich selbst zu unterhalten (§ 1602 BGB), den jeweiligen Mindestunterhalt nach
der sogenannten Düsseldorfer Tabelle (Stand 1. Juli 1998 = FamRZ 1998, 534
ff., Stand 1. Juli 1999 = FamRZ 1999, 766 ff.) abzüglich des hälftigen Kindergeldes zugesprochen und dazu ausgeführt, die Barunterhaltspflicht der Beklagten sei nicht gemäß § 1603 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.
1. Die Beklagte kann die der Klägerin zugesprochenen Unterhaltsbeträge aus ihrem Verdienst von 580 bzw. 630 DM monatlich - auch nach Abzug
berufsbedingter Aufwendungen - zahlen, ohne ihren eigenen angemessenen
Unterhalt zu gefährden. Dieser ist nämlich nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts durch ihre hälftige Beteiligung an dem von ihrem
Ehemann und ihr erzielten Gesamteinkommen gesichert. Entgegen der Auffassung der Revision ist ihr Unterhaltsanspruch gegen ihren Ehemann bei der Beurteilung ihrer Leistungsfähigkeit nicht erst im Rahmen einer erweiterten Leistungspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. Januar 1980 - IV ZR 2/78 - FamRZ 1980, 555 f.), sondern auch
schon bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit im Rahmen des § 1603 Abs. 1
BGB (vgl. Senatsurteil vom 31. März 1982 - IVb ZR 667/80 - FamRZ 1982, 590,
Der Umstand der Wiederverheiratung des barunterhaltspflichtigen Elternteils ist nämlich unterhaltsrechtlich beachtlich. So wie die Wiederheirat dazu führen kann, daß sich das ersteheliche Kind eine Schmälerung seines Unterhaltsanspruchs als Folge des Hinzutritts weiterer minderjähriger Kinder aus
der neuen Ehe des Barunterhaltspflichtigen entgegenhalten lassen muß, kann
sich die Wiederverheiratung auch, wie im vorliegenden Fall, zum Vorteil des
erstehelichen Kindes auswirken. Da das Gesetz in § 1603 BGB auf die tatsächlichen Verhältnisse des Unterhaltsverpflichteten abstellt und seine Unterhaltspflicht danach bemißt, ob und inwieweit er imstande ist, den begehrten
Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zu gewähren, ist hier die Sicherstellung des eigenen Unterhalts der Beklagten in der
neuen Ehe zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteil vom 18. Oktober 2000 - XII ZR
191/98 - FamRZ 2001, 1065, 1067 f.).
Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts betrug das gemeinsame bereinigte Nettoeinkommen der Beklagten und ihres Ehemannes bis Ende August 1999 4.105,54 DM und danach
4.155,54 DM. Hiervon stand beiden Ehegatten je die Hälfte = 2.052,77 DM
bzw. 2.077,77 DM zu, da im Rahmen des Familienunterhalts nach § 1360 BGB
ein Erwerbstätigenbonus zugunsten des allein oder mehr verdienenden Ehegatten entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung nicht in Betracht kommt.
Unter Berücksichtigung der der Klägerin zugesprochenen Unterhaltszahlungen von 377 DM, 385 DM bzw. 375 DM verbleiben der Beklagten somit
für Juni 1999 1.675,77 DM, für Juli und August 1999 1.667,77 DM, seit September 1999 1.692,77 DM und seit Januar 2000 1.702,77 DM zur Deckung ihres eigenen Bedarfs.
2. Entgegen der Auffassung der Revision ist revisionsrechtlich nicht zu
beanstanden, daß das Berufungsgericht den der Beklagten gegenüber der
Klägerin zustehenden angemessenen Eigenbedarf mit diesen ihr verbleibenden Beträgen als gedeckt angesehen hat, auch wenn der angemessene
Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen, insbesondere gegenüber volljährigen
Kindern, nach Anmerkung 5 der Düsseldorfer Tabelle 1998 und 1999 in der
Regel mit monatlich mindestens 1.800 DM bemessen wird. Wie auch die Revision nicht verkennt, obliegt die Bestimmung des angemessenen Selbstbehalts
dem Tatrichter und kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüft
werden. Hier hat das Berufungsgericht den angemessenen Selbstbehalt der
Beklagten mit Rücksicht auf die Ersparnis durch die gemeinsame Haushaltsführung mit ihrem neuen Ehemann geringer bemessen. Dies erscheint sachgerecht und ist nicht zu beanstanden (vgl. Senatsurteil vom 19. November 1997
- XII ZR 1/96 - FamRZ 1998, 286, 288; Wendl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in
der familienrechtlichen Praxis, 5. Aufl. § 2 Rdn. 428).
3. Nach alledem hat das Berufungsgericht mangels Gefährdung des angemessenen Unterhalts der Beklagten zu Recht eine gesteigerte Unterhaltspflicht der Beklagten nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB dahinstehen lassen und
brauchte infolgedessen auch nicht zu prüfen, ob eine solche gesteigerte Unterhaltspflicht hier nach § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB entfällt, weil der das Kind
betreuende Vater als anderer unterhaltspflichtiger Verwandter im Sinne dieser
Vorschrift in Betracht kommt.
Zwar kann der das Kind betreuende Elternteil in besonderen Ausnahmefällen selbst dann, wenn bei Inanspruchnahme des anderen Elternteils dessen angemessener Selbstbehalt nicht gefährdet würde, dazu verpflichtet sein,
zusätzlich zu seiner Betreuungsleistung zum Barunterhalt des Kindes beizutragen, nämlich dann, wenn andernfalls ein erhebliches finanzielles Ungleichgewicht zwischen den Eltern aufträte (vgl. Senatsurteile vom 7. November 1990
- XII ZR 123/89 - FamRZ 1991, 182, 183 und vom 19. November 1997 aaO;
Johannsen/Henrich/Graba, Eherecht 3. Aufl. § 1603 Rdn. 19; Wendl/Scholz
aaO § 2 Rdn. 289).
Diese Voraussetzungen sind hier indes weder vom Berufungsgericht
festgestellt noch von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten
(vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 1981 - IVb ZR 573/80 - FamRZ 1981, 347,
349) hinreichend dargetan worden. Angesichts der von der Klägerin im einzelnen dargelegten Belastungen ihres Vaters infolge der Barunterhaltspflicht für
zwei Kinder und die durch Fremdvermietung nicht gedeckten Lasten des Familienheims sind - unabhängig von der Frage, ob der Vater auch seiner neuen
Ehefrau gegenüber unterhaltspflichtig ist - keine hinreichenden Anhaltspunkte
dafür ersichtlich, daß der für seinen eigenen angemessenen Unterhalt verbleibende Betrag denjenigen, den die Beklagte - nach Abzug des Mindestunterhalts
für die Klägerin - in ihrer neuen Ehe zur Verfügung hat, so deutlich übersteigt,
daß eine Abweichung von der Regel des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB geboten
Hahne Sprick Frau RiBGH Weber-Monecke ist im Urlaub und verhindert zu unterschreiben.
Stand, Ehemann, Kind, Vater, Unterhaltspflicht, Selbstbehalt, Unterhalt, Nettoeinkommen, Wiederverheiratung, Gefährdung


text:
8C_793/2017 08.05.2018
8C_793/2017
vom 11. Oktober 2017 (VV.2017.172/E).
A.a. A.________, geboren 1956, Mutter von zwei 1978 und 1983 geborenen Kindern, meldete sich am 12. März 2013 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Sie gab an, dass sie seit Juli 2012 wegen eines Erysipels (akute bakterielle Hautinfektion) am rechten Bein sowie wegen psychischer Beschwerden beeinträchtigt sei. Sie war vom 17. Mai 2008 bis zum 31. Juli 2010 als Mitarbeiterin in der Wäscherei einer Alterspension und zuletzt ab dem 1. Februar bis zum 30. September 2012 als Pflegehelferin, jeweils in Teilzeitpensen angestellt gewesen. Gemäss dem hausärztlichen Bericht vom 25. April 2013 war sie in der Arbeitsfähigkeit (nebst einer Adipositas per magna und Gonarthrosen beidseits) durch eine venöse Insuffizienz mit zunehmend chronifizierten Lymphödemen und seit Sommer 2012 rezidivierenden Erysipelen eingeschränkt. Sie musste deswegen vom 11. Dezember 2012 bis zum 3. Januar 2013 im Spital B.________ und vom 15. Januar bis zum 4. Februar 2014 in der Klinik C.________ hospitalisiert werden (Berichte vom 3. Januar 2013 und vom 4. Februar 2014). Ab dem 23. August 2012 wurde sie zudem durch den psychiatrischen Dienst, Dr. med. D.________, ambulant betreut (Berichte vom 2. April und vom 20. November 2013).
Mit den Verfügungen vom 18. Juli 2014 lehnte die IV-Stelle des Kantons Thurgau die Ansprüche auf berufliche Massnahmen sowie auf eine Invalidenrente ab. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 7. Januar 2015 gut und wies die Sache zu weiteren Abklärungen zurück.
A.b. Die IV-Stelle holte ein polydisziplinäres Gutachten des Begutachtungszentrums BEGAZ, Binningen, vom 17. November 2015 ein. Die Gutachter bescheinigten gestützt auf ihre Untersuchungen in den Fachrichtungen allgemeine innere Medizin, Rheumatologie, Chirurgie, Dermatologie sowie Psychiatrie und Psychotherapie eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit. Am 12. Januar 2016 unterzog sich die Versicherte einer Magenbypassoperation im Spital E.________ (Bericht vom 19. Januar 2016). Der Hausarzt Dr. med. F.________, innere Medizin FMH, der sie seit Juli 2015 betreute, bescheinigte in seinen Berichten vom 9. August 2016 und vom 20. Januar 2017 eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in rein sitzenden Tätigkeiten.
Mit Verfügungen vom 4. Mai 2017 lehnte die IV-Stelle die Ansprüche auf berufliche Massnahmen sowie auf eine Invalidenrente erneut ab. Sie ging dabei davon aus, dass die Versicherte als Gesunde zu 60 % erwerbstätig und zu 40 % im Haushalt beschäftigt wäre. Mit der 50%igen Arbeitsunfähigkeit resultiere im erwerblichen Bereich ein Teilinvaliditätsgrad von 17 %. Im Haushalt bestehe keine Einschränkung. Insgesamt ermittelte sie damit einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 17 %.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 11. Oktober 2017 ab.
A.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen. Sie beantragt, es sei ihr ab dem 1. September 2013 bis Ende Juni 2016 eine ganze Rente, eventualiter eine Dreiviertelsrente, und ab dem 1. Juli 2016 mindestens eine halbe Invalidenrente zuzusprechen. Eventualiter sei die Angelegenheit zu weiteren Abklärungen, insbesondere in Gestalt einer Haushaltsabklärung, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Streitig und zu prüfen ist, ob die von der Vorinstanz bestätigte Rentenablehnung durch die IV-Stelle vor Bundesrecht standhält. Umstritten sind dabei der Umfang der noch zumutbaren Arbeitsfähigkeit und die Einschränkung im Haushalt, das Ausmass der Erwerbstätigkeit als Gesunde und die erwerblichen Auswirkungen der Gesundheitsschädigung.
Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zu den Begriffen der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG) und der Invalidität (Art. 8 ATSG), zur Bemessung der Invalidität nach der Einkommensvergleichs- beziehungsweise nach der gemischten Methode (Art. 16 ATSG; Art. 28a Abs. 3 IVG) sowie zum Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 2 IVG) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für die Beweiskraft von versicherungsexternen Gutachten (BGE 137 V 210 E. 1.3.4 S. 227; 125 V 351 E. 3b/bb S. 353). Es wird darauf verwiesen.
4.1. Das kantonale Gericht stellte fest, dass die Beschwerdeführerin als Gesunde zu 60 % erwerbstätig und zu 40 % im Haushalt tätig wäre. Gestützt auf das BEGAZ-Gutachten sei - sowohl für die Zeit vor wie auch nach der Magenbypassoperation - von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen. Mit der IV-Stelle ermittelte sie, ausgehend von statistischen Durchschnittslöhnen nach der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebung (LSE), einen Teilinvaliditätsgrad von 6 % im erwerblichen Bereich. Für den Haushaltsbereich sei von einer deutlich geringeren Einschränkung auszugehen als im erwerblichen Bereich. Selbst unter Annahme einer (mit Sicherheit zu hohen) 50%igen Beeinträchtigung resultiere für diesen Bereich ein Teilinvaliditätsgrad von lediglich 20 %. Insgesamt ergab sich dadurch ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad.
4.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie als Gesunde voll oder zumindest zu 80 % erwerbstätig wäre. Ihre Arbeitsunfähigkeit habe vor ihrer Magenbypassoperation mehr als 50 % betragen. Sie sei auch im Haushalt eingeschränkt, was die IV-Stelle jedoch nicht abgeklärt habe. Zu Unrecht sei ihr bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades im erwerblichen Bereich kein leidensbedingter Abzug gewährt worden.
5.1. Bezüglich der Arbeitsfähigkeit stellte das kantonale Gericht fest, dass gemäss BEGAZ-Gutachten - welches vor der Magenbypassoperation erstattet wurde - aus somatischer Sicht eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit wegen der Lymphödeme und rezidivierenden Erysipelen sowie der Adipositas bestehe, welche zu einer starken Einschränkung in der Beweglichkeit und rascher Ermüdbarkeit führten. Der psychiatrische Gutachter habe eine 40%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wegen einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig leichte depressive Episode (ICD-10 F33.0), sowie einer gemischten Angststörung (ICD-10 F41.3). Die Beschwerdeführerin sei leicht vermindert belastbar und stressbelastungsfähig. Sie sei nur erschwert fähig, sich Neuem zuzuwenden, und es bestehe eine Verlangsamung beim Erledigen der Arbeiten. Insgesamt hätten die Gutachter eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen wirken sich die psychischen und somatischen Einschränkungen der Beschwerdeführerin ähnlich auf ihre Arbeitsfähigkeit aus, wobei im Rahmen der psychiatrischen Beurteilung gar bereits gewisse somatische Umstände eingeflossen seien. Es scheine daher plausibel, dass die psychische Arbeitsunfähigkeit in der somatischen bereits "enthalten" sei, was der regionale ärztliche Dienst (RAD) bestätigt habe. Die Magenbypassoperation habe zwar zu einer deutlichen Gewichtsreduktion geführt, doch sei dadurch in Bezug auf die Lymphödeme nach Einschätzung der Gutachter keine wesentliche Besserung zu erwarten gewesen, was der Hausarzt Dr. med. F.________ unter Bescheinigung einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit bestätigt habe (Berichte vom 9. August 2016 und vom 20. Januar 2017).
5.2. Die Beschwerdeführerin macht auch letztinstanzlich geltend, dass gemäss BEGAZ-Gutachten aus psychiatrischer Sicht eine Einschränkung um 40 % und somatisch bedingt eine 50%ige Einbusse bestehe. Es sei nicht einzusehen, weshalb die Gutachter gesamthaft betrachtet lediglich eine 50%igen Arbeitsunfähigkeit bescheinigten. Dass sie nach der Magenbypassoperation zu 50 % arbeitsfähig war, ist unbestritten geblieben.
5.3. Die Rechtsprechung anerkennt, dass die unter verschiedenen medizinischen Titeln ausgewiesenen Teilarbeitsunfähigkeiten nicht einfach zu addieren sind. In der Regel deckt der Umfang der grössten Teileinschränkung auch die weiteren Entlastungserfordernisse ab (SVR 2008 IV Nr. 15 S. 43, I 514/06 E. 2.1; Urteile 8C_660/2016 vom 29. Dezember 2016 E. 5.3.1; 9C_531/2007 vom 3. Juni 2008 E. 2.2.6). Davon ist auch im vorliegenden Fall auszugehen. Die vorinstanzliche Schlussfolgerung, dass das Gutachten auch insoweit voll beweiskräftig sei, als mit der 50%igen Arbeitsunfähigkeit wegen der Lymphödeme und rezidivierenden Erysipelen sowie der Adipositas auch die aus psychischen Gründen (leichte depressive Episode und Angststörung) reduzierte Belastbarkeit als berücksichtigt gelten könne, ist nicht zu beanstanden.
6.1. Die für die Methodenwahl (Einkommensvergleich, gemischte Methode, Betätigungsvergleich) entscheidende Statusfrage, nämlich ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist, beurteilt sich danach, was diese bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Entscheidend ist somit nicht, welches Ausmass der Erwerbstätigkeit der versicherten Person im Gesundheitsfall zugemutet werden könnte, sondern in welchem Pensum sie hypothetisch erwerbstätig wäre. Bei im Haushalt tätigen Versicherten im Besonderen (vgl. Art. 27 IVV) sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Massgebend sind die Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-) Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist. Dies erfordert zwangsläufig eine hypothetische Beurteilung, die auch hypothetische Willensentscheidungen der versicherten Person zu berücksichtigen hat. Derlei ist einer direkten Beweisführung wesensgemäss nicht zugänglich und muss in aller Regel aus äusseren Indizien erschlossen werden.
Die Beurteilung hypothetischer Geschehensabläufe stellt eine Tatfrage dar, soweit sie auf Beweiswürdigung beruht, selbst wenn darin auch Schlussfolgerungen aus der allgemeinen Lebenserfahrung mitberücksichtigt werden. Ebenso sind Feststellungen über innere oder psychische Tatsachen Tatfragen, wie beispielsweise was jemand wollte oder wusste. Die auf einer Würdigung konkreter Umstände basierende Festsetzung des hypothetischen Umfanges der Erwerbstätigkeit bleibt für das Bundesgericht daher verbindlich, ausser wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung beruht.
Eine Beweiswürdigung ist nicht bereits dann offensichtlich unrichtig, das heisst willkürlich (zum Begriff der Willkür: BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f. mit Hinweisen), wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn der Entscheid - im Ergebnis - offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Fehler beruht (Urteil 8C_429/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 2.3 und 2.4 [zur Publikation vorgesehen]).
6.2. Das kantonale Gericht stellte fest, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Anmeldung bei der Invalidenversicherung eine relevante Arbeitsunfähigkeit ab Juli 2012 geltend gemacht habe. Zuvor sei sie zu 60 % erwerbstätig gewesen beziehungsweise habe sie sich bei der Arbeitslosenversicherung für ein entsprechendes Pensum als vermittlungsfähig gemeldet. Damals hätten ihre Kinder keiner Betreuung mehr bedurft. Zudem sei sie seit 2003 geschieden. Anlässlich der BEGAZ-Begutachtung habe sie - unter Hinweis auf ihren Lebenspartner und ihr Haus - angegeben, sie habe ab 2008 kein grösseres Pensum als 60 % verrichten wollen. An diesen Lebensumständen habe sich nach Ansicht der Vorinstanz seither nichts geändert. Allein der Umstand, dass im Oktober 2015 nun auch die 23-jährige Tochter ihres Lebenspartners von zu Hause ausgezogen sei, lasse nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit den Schluss zu, dass die Beschwerdeführerin ihr Arbeitspensum erhöht hätte.
6.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie seit mindestens 2008 gesundheitlich angeschlagen gewesen sei. Bereits damals habe sie unter Lymphödemen gelitten. Zudem sei die Tochter ihres Lebenspartners damals erst 16 Jahre alt gewesen und ihre Betreuung habe verhältnismässig viel Aufwand mit sich gebracht. Aus diesen Gründen habe sie seither nur noch ein 60 %-Pensum versehen. Früher jedoch sei sie während vielen Jahren in der Unternehmung G.________ zu 100 % tätig gewesen, danach in einem Altersheim lediglich aus betrieblichen Gründen zu 80 %. Als Gesunde würde sie heute einer Vollzeittätigkeit nachgehen, zumal sie nicht verheiratet und ihrem Konkubinatspartner gegenüber nicht unterstützungsberechtigt sei.
6.4. Es ist nach Lage der Akten nicht erkennbar, inwiefern die nach Würdigung der Beweise ergangene vorinstanzliche Feststellung einer hypothetischen 60%igen Erwerbstätigkeit als Gesunde offensichtlich unrichtig sein soll. Bei der letzten länger dauernden Arbeitsstelle (Mitarbeiterin Wäscherei in einem Altersheim vom 17. Mai 2008 bis zum 31. Juli 2010) war sie im 60%-Pensum angestellt. Anschliessend bezog sie bis Januar 2012 Arbeitslosentaggelder auf der Basis einer Vermittlungsfähigkeit von 60 %. Anlässlich der BEGAZ-Begutachtung gab sie an, dass ihr dieses Pensum genüge. Ob sie in früheren Jahren bei der Unternehmung G.________ ein 100 %-Pensum beziehungsweise in einem Altersheim ein 80 %-Pensum versehen habe, lässt sich aus den Akten und namentlich aus den Einträgen im individuellen Konto der AHV (IK) nicht ersehen. Entgegen ihrem Einwand gab sie in der Anmeldung bei der Invalidenversicherung am 12. März 2013 an, ab Juli 2012 in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen sein, was Bestätigung findet im Arbeitgeberfragebogen vom 28. März 2013. Des Weiteren ist dem BEGAZ-Gutachten zu entnehmen, dass die Tochter des Lebenspartners damals bereits volljährig und berufstätig war (als Verkäuferin), sodass sich ein erhöhter Erziehungs- und Betreuungsaufwand nicht begründen lässt. Die vorinstanzlichen Feststellungen zur Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin als Gesunde zum Zeitpunkt des hypothetischen Rentenbeginns am 1. September 2013 im Umfang eines 60 %-Pensums sind daher für das Bundesgericht verbindlich.
Zu prüfen bleiben die Auswirkungen der Gesundheitsschädigung im erwerblichen und im Haushaltsbereich.
7.1. In Nachachtung des Urteils des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) vom 2. Februar 2016 in Sachen Di Trizio gegen Schweiz (7186/09) kann die gemischte Methode nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei Teilzeiterwerbstätigen keine Anwendung mehr finden, wenn allein familiäre Gründe, das heisst die Geburt eines Kindes und eine damit einhergehende Reduktion des Erwerbspensums, für einen Statuswechsel von "vollerwerbstätig" zu "teilerwerbstätig mit Aufgabenbereich" sprechen und die darauf beruhende neue Invaliditätsbemessung zu einer revisionsweisen Aufhebung oder Herabsetzung einer bis anhin gewährten Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG führen würde (BGE 143 I 50 und 60; 143 V 77 E. 3.2.2 S. 80; SVR 2018 IV Nr. 1 S. 1, 9C_752/2016 vom 6. September 2017 E. 4.2, zur Publikation vorgesehen; Urteil 8C_782/2016 vom 12. Oktober 2017 E. 3). In Fällen, die ausserhalb dieser Konstellation liegen, ist die Invalidität auch weiterhin nach der gemischten Methode zu ermitteln (BGE 143 I 50 E. 4.4 S. 60; SVR 2017 IV Nr. 53 S. 158, 9C_615/2016 E. 5.2; Urteil 9C_232/2017 vom 3. Oktober 2017 E. 4.3.2). Dies gilt insbesondere bei einer erstmaligen Rentenzusprechung (SVR 2017 IV Nr. 31 S. 88, 9C_473/2016 E. 4; Urteil 8C_633/2015 vom 12. Februar 2016 E. 4.3) und damit auch im Fall der Beschwerdeführerin.
Seit dem 1. Januar 2018 steht mit Art. 27bis Abs. 3 lit. a IVV in der Fassung vom 1. Dezember 2017 ein neues Modell für die Berechnung des Invaliditätsgrades in Bezug auf die Erwerbstätigkeit bei Teilerwerbstätigen, die sich zusätzlich im Aufgabenbereich nach Art. 7 Abs. 2 IVG betätigen, in Kraft. Im Hinblick auf eine einheitliche und rechtsgleiche Behandlung der Versicherten kann die Anwendung dieses neuen Berechnungsmodells erst ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung am 1. Januar 2018 erfolgen (Urteile 9C_553/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 5 und 6.2; 8C_462/2017 vom 30. Januar 2018 E. 5; vgl. auch IV-Rundschreiben Nr. 355 des BSV vom 31. Oktober 2016 [aktualisiert per 26. Mai 2017]). Gemäss den allgemein gültigen intertemporalrechtlichen Grundsätzen sind zur Beurteilung der Rechtsfolgen eines Ereignisses grundsätzlich jene Rechtssätze massgebend, welche zum Zeitpunkt der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes gültig waren, hier also zum Zeitpunkt der hypothetischen Entstehung des Rentenanspruchs am 1. September 2013 (BGE 143 V 446 E. 3.3 S. 449; 139 V 335 E. 6.2 S. 338; 130 V 445 E. 1.2.1 S. 446 f.). Eine Anwendung von Art. 27bis Abs. 3 lit. a IVV fällt deshalb im vorliegenden Fall ausser Betracht.
Die vorinstanzliche Ermittlung des Invaliditätsgrades nach der gemischten Methode ist praxisgemäss nicht zu beanstanden.
7.2. Nach der Vorinstanz war mit der IV-Stelle sowohl beim Validen- wie auch beim Invalideneinkommen von demselben Tabellenlohn auszugehen. Der Beizug der statistischen Einkommenszahlen gemäss LSE wird nicht beanstandet und gibt keinen Anlass zu Weiterungen.
7.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass ihr auf der Seite des Invalideneinkommens zu Unrecht kein leidensbedingter Abzug gewährt worden sei. Sie beruft sich dabei allein auf ihre gesundheitlichen Einschränkungen.
Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage der LSE ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Ohne für jedes zur Anwendung gelangende Merkmal separat quantifizierte Abzüge vorzunehmen, ist der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen. Der Abzug darf 25 % nicht übersteigen (BGE 135 V 297 E. 5.2 S. 301 mit Hinweisen). Ob und in welcher Höhe statistische Tabellenlöhne herabzusetzen sind, hängt von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des Einzelfalles ab, die nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen sind. Ob ein (behinderungsbedingter oder anderweitig begründeter) Abzug vom hypothetischen Invalideneinkommen vorzunehmen sei, ist eine Rechtsfrage. Demgegenüber stellt die Höhe des Abzuges eine typische Ermessensfrage dar (Urteil 8C_312/2017 vom 22. November 2017 E. 3.1). Rechtsprechungsgemäss rechtfertigt der Umstand, dass eine grundsätzlich vollzeitlich arbeitsfähige Versicherte krankheitsbedingt lediglich reduziert leistungsfähig ist, keinen Abzug, der über die Berücksichtigung der eingeschränkten Leistungsfähigkeit und damit des Rendements hinausgeht (Urteil 8C_20/2012 vom 4. April 2012 E. 3.2 und 3.3).
Im vorliegenden Fall beschreiben die Gutachter zwar nicht, wie die von ihnen bescheinigte 50%ige Arbeitsfähigkeit zu verwerten sei. Indessen scheinen damit die psychisch und physisch bedingt reduzierte Belastbarkeit und Verlangsamung hinreichend berücksichtigt. Insbesondere findet der Einwand der Beschwerdeführerin, dass sie in diesem Rahmen zusätzlicher Pausen bedürfe, weil sie ihr rechtes Bein etwa eine Stunde pro Halbtag hochlagern müsse, im Gutachten keine Stütze. In Betracht fällt jedoch, dass seit dem erstmaligen Auftreten eines Erysipels im Juli 2012 gemäss den gutachtlichen Ausführungen bis Mitte September 2015 sechs Rezidive zu verzeichnen waren. Es seien jeweils Hospitalisationen mit nachfolgender Rehabilitation (antibiotische Behandlung, Lymphdrainagen) während mehrerer Wochen mit vollschichtiger Arbeitsunfähigkeit erforderlich gewesen. Ob ihr deswegen ein leidensbedingter Abzug zu gewähren sei, kann offen gelassen werden. Denn selbst eine Reduktion um 10 % vermöchte am Ergebnis nichts zu ändern.
7.4. Das Valideneinkommen belief sich im Jahr 2013 nach den Berechnungen der IV-Stelle auf 51'801 Franken pro Jahr bei einer Vollzeitbeschäftigung. Mit einem 60 %-Pensum würde die Beschwerdeführerin 31'080 Franken verdienen. Wegen der gesundheitlichen Einschränkungen ist sie lediglich zu 50 % arbeitsfähig und vermöchte damit ein Einkommen von 25'900 Franken zu erzielen. Abzüglich des 10%igen leidensbedingten Abzuges ergibt sich ein Invalideneinkommen von 23'310 Franken. Aus dem Vergleich dieser Einkommen resultiert eine Einbusse von 25 %, gewichtet mit dem im Gesundheitsfall hypothetisch ausgeübten Pensum von 60 % ein (Teil-) Invaliditätsgrad von 15 %.
7.5. Bezüglich der allfälligen Einschränkungen im Haushalt stellte das kantonale Gericht fest, dass nach den Angaben des Hausarztes Dr. med. F.________ im Bericht vom 9. August 2016 keine funktionellen Einschränkungen bestünden. Die Beschwerdeführerin brauche mehr Zeit, könne aber alle Tätigkeiten, auch Reinigungsarbeiten, selbstständig durchführen. Inwiefern diese Tatsachenfeststellung offensichtlich unrichtig wäre, ist nicht erkennbar. Zwar wird die Einschätzung des Hausarztes dadurch abgeschwächt, dass er selber in seinem Bericht vom 20. Januar 2017 notierte, er habe sie nicht nach ihren Einschränkungen im Haushalt befragt. Die früheren Angaben des Hausarztes decken sich jedoch mit den vorinstanzlichen Feststellungen gestützt auf das BEGAZ-Gutachten, wonach die Beschwerdeführerin physisch und psychisch bedingt vor allem verlangsamt sei und rascher ermüde (oben E. 5.1). Mit dem kantonalen Gericht ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin zur Bewältigung des Haushaltes neben einer 50%igen Erwerbstätigkeit in der Lage ist und in diesem Bereich deshalb keine Einschränkung besteht. Im Übrigen ist mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass selbst die Annahme einer 50%igen Einschränkung im Haushalt (gewichtet 20 %) im Ergebnis nichts zu ändern vermöchte.
7.6. Damit ergibt sich insgesamt ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 15 %. Im Ergebnis ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen.

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Art. 28
Art. 27
BGE
Art. 17
Art. 27
Art. 7
Art. 27