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Bundespatentgericht | 25. Senat: 25 W (pat) 573/18
25 W (pat) 573/18
betreffend die Markenanmeldung 30 2018 002 460.9
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10. September 2019 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll, der Richterin Kriener sowie des Richters Dr. Nielsen
ist am 1. Februar 2018 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für folgende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden:
Barren aus Edelmetall; Edelmetalle; Medaillen; Medaillen aus Edelmetall; Münzen;
Abwickeln von Devisengeschäften; Abwicklung von Zahlungen mit Kredit- und Debitkarten; Abwicklung von Zahlungen über eine Webseite; Abwicklung von Zahlungsanweisungen; Ausgabe von Bargeld; Ausgabe von Geldgutscheinen; Ausgabe von Wert- und Gutscheinkarten; Auszahlung von Bargeld; automatisierte Geldausgabe; Bankdienstleistungen; Bankdienstleistungen für den elektronischen Kapitaltransfer; computergestützter Geldtransfer;
Bereitstellen eines Benutzerzugangs zu Internet-Plattformen; Bereitstellung des Datenzugangs über das Internet; Bereitstellung des Zugangs zu einem elektronischen Netz zur Online-Informationsrecherche; Bereitstellung des Zugriffs auf Kommunikationsnetzwerke über Computer; Bereitstellung des Zugangs zu Daten in Computernetzwerken; computergestützte Datenfernübertragung; Datenfernübertragung; Dienstleistungen für die Kommunikation auf elektronischem Wege; elektronische Datenaustauschdienste; elektronische Mitteilungsübertragung; Kommunikationsdienste für den Zugriff auf Datenbanken.
Mit Beschluss vom 20. August 2018 hat die Markenstelle für Klasse 36 des Deutschen Patent- und Markenamts die unter der Nummer 30 2018 002 460.9 geführte Anmeldung für alle angemeldeten Waren und Dienstleistungen wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, die angemeldete Bezeichnung bestehe aus den englischen Begriffen „
Der Einwand der Anmelderin, wonach die angemeldete Marke die Wiedergabe in Großbuchstaben als SPLITCOIN, nicht aber in der Schreibweise „split coin“ sei, sei insoweit nicht zielführend, als diese nur geringfügige Abweichung ein werbeübliches Gestaltungsmittel und so minimal sei, dass dies nicht vom Sachhinweis wegführe. Auch wenn es sich in der konkreten Schreibweise um eine Wortneuschöpfung handeln möge, sei sie, wie die bereits gängigen Bezeichnungen wie „split attention, split decision, split personality, split tongue“ zeigten, sprachüblich gebildet. Der angemeldeten Bezeichnung fehle die erforderliche Unterscheidungskraft und die Marke sei daher von der Eintragung auszuschließen.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie bringt vor, bei „SPLITCOIN“ handle es sich um ein Kunstwort, das zunächst Verwunderung hervorrufe. Soweit die angesprochenen Verkehrskreise die Marke als „
Was den Hinweis der Markenstelle auf den Begriff des Aktiensplits angehe, so sei eine Verbindung zwischen einem Aktiensplit und dem Begriff eines „SPLITCOIN“ nicht sinnvoll. Denn es gebe Münzen mit einem Wert vor und nach einem Split, nicht aber solche während eines Splits. Es könne daher keine Aktien geben, die „
Im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen der Klassen 36 und 38 sei eine Beschreibung durch „SPLITCOIN“ nicht nachvollziehbar und die Bezeichnung ungewöhnlich, so dass sie insoweit problemlos als Unternehmenshinweis aufgefasst werde.
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 36 des DPMA vom 20. August 2018 aufzuheben.
Die zudem in den Schriftsätzen vom 9. Januar 2019 und vom 6. September 2019 gestellten Hilfsanträge, mit denen auf Teile der beanspruchten Waren und Dienstleistungen hilfsweise verzichtet werden sollte, hat die Anmelderin in der mündlichen Verhandlung vom 10. September 2019 nicht mehr weiterverfolgt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle, den mit der Ladung der Anmelderin erteilten rechtlichen Hinweis nebst Anlagen vom 24. Juli 2019, die Schriftsätze der Anmelderin und auf den übrigen Akteninhalt verwiesen.
Die zulässige, insbesondere gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 i.V.m. § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte Beschwerde der Anmelderin hat in der Sache keinen Erfolg. Der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung „SPLITCOIN“ als Marke steht im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die Markenstelle hat der angemeldeten Marke daher zu Recht die Eintragung versagt (§ 37 Abs. 1 MarkenG).
1. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. BGH, GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi Langstrumpf, GRUR 2014, 569 Rn. 10 – HOT; GRUR 2013, 731 Rn. 11 – Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 8 – Link economy; GRUR 2010, 1100 Rn. 10 – TOOOR!; GRUR 2010, 825 Rn. 13 – Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850, 854 Rn. 18 – FUSSBALL WM 2006). Auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des zugrundeliegenden Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH, GRUR 2003, 604 Rn. 60 – Libertel; BGH, GRUR 2014, 565 Rn. 17 –Smartbook). Bei der Beurteilung von Schutzhindernissen ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen (vgl. EuGH, Urteil vom 12. September 2019, Rn. 20 #darferdas? – öffentlich zugänglich über die Homepage des Gerichts curia.europa.eu; GRUR GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943, 944 Rn. 24 – SAT 2; GRUR 2004, 428 Rn. 30 f. – Henkel; BGH, GRUR 2006, 850 – FUSSBALL WM 2006) zum Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens an (vgl. BGH, GRUR 2013, 1143, 1144 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten; GRUR 2014, 872 Rn. 10 – Gute Laune Drops; GRUR 2014, 482 Rn. 22 – test; EuGH, MarkenR 2010, 439 Rn. 41 - 57 – Flugbörse).
Hiervon ausgehend besitzen Bezeichnungen keine Unterscheidungskraft, denen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. BGH GRUR 2006, 850 Rn. 19 – FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674 Rn. 86 – Postkantoor). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Produkte zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird (BGH a. a. O. – FUSSBALL WM 2006; GRUR 2010, 1100 Rn. 23 –TOOOR!).
Die angemeldete Marke enthält den ursprünglich zum englischen Grundwortschatz gehörenden Wortbestandteil „Split“ mit der verblichen Bedeutung von „(auf)teilen, spalten“, als Substantiv mit der Bedeutung von „Spalt, Spaltung, Riss, Teilung“ und als Adjektiv für „gespalten, (zwei)geteilt, rissig, gesplittet“. Dieser Begriff ist den von den beanspruchten Waren und Dienstleistungen angesprochenen inländischen Verkehrskreisen, zu denen vorliegend auch die Endverbraucher gehören, durch die Verwendung des Wortes „Split“ für die Aufteilung von Aktien in neue Aktien mit kleinerem Nennwert und des Verbs „splitten“ für „teilen, aufteilen“ in der deutschen Sprache problemlos geläufig (vgl. DUDEN, Die deutsche Rechtschreibung, 24. Auflage 2006; siehe auch den steuerrechtlichen Begriff des „Ehegattensplitting“). Der weitere Bestandteil der angemeldeten Wortkombination „-c
Die Wortkombination „split coin“ findet sich einmal bereits als solches für die Bezeichnung einer „gesplitteten Münze“, mit Hilfe derer im Rahmen von Zaubertricks „echte“ Münzen vermeintlich „aufgeteilt“ werden (siehe hierzu die Nachweise der Markenstelle in der Beanstandung vom 15. März 2018). Zum anderen ist im Zusammenhang mit der Aufspaltung oder auch der Abspaltung von Bitcoins von einem „split(ting) of (Bit)Coins“ die Rede (vgl. die als Anlagenkonvolute 4 und 5 der Anmelderin mit dem Ladungszusatz übersandten Unterlagen). Anleitungen, wie so genannte Bitcoin wallets (egal aus welchen Gründen) aufgeteilt werden können, sind mit „How to split your coins“, „How to set up a Split bitcoin wallet“ oder „Electron cash works like a charm to split coins“ überschrieben. Nach der entsprechenden Aktion werden die abgespalteten Coins (mit entsprechendem „Wert“) als „Your split coins“ bezeichnet. Im Jahr 2017 erfolgten mehrere Spaltungen der Bitcoins um die Erhöhung des Blockgrößen-Limits von 1 MB auf 8 MB zu erreichen. Eine solche Abspaltung wird in der Regel als „Fork“ bezeichnet, dessen Ergebnis ein „Split der Bitcoins“ (=split coins) darstellt (vgl. die Anlagenkonvolute 4 und 5).
Vor diesem Hintergrund kommt der angemeldeten Wortkombination „SPLITCOIN“ auch in der vorliegenden Zusammenschreibung die Bedeutung eines „gesplitteten“ also „geteilten“ bzw. „aufgeteilten“ Coins zu, sei es im Sinn einer echten „gesplitteten Münze“ oder eines virtuellen „Split (Bit)Coins“.
Damit kann es sich im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren der Klasse 14, die in Form einer Münze vertrieben werden können oder aus denen Münzen gefertigt werden können (so beispielsweise aus Barren aus Edelmetall), bei der Bezeichnung Splitcoin um den Hinweis darauf handeln, dass die entsprechende Münze oder Medaille gesplittet, also geteilt werden kann - sei es auch unter dem Aspekt der Aufteilung der Münze (Medaille) in solche unterschiedlicher Größe oder unterschiedlichen Gewichts. So kann im Bereich der Goldmünzen, die z.B. in verschiedenen Bruchteilen von Unzen angeboten werden (z.B. Krügerrand in 1/10 Unze, ¼ Unze und ½ Unze und 1 Unze), die Münze (Medaille) mit einem Bruchteil einer Unze durchaus naheliegend als „Splitcoin“ bezeichnet werden. Damit kann die Bezeichnung „splitcoin“ eine Sachangabe in Bezug auf die Art und die Beschaffenheit der Münzen oder Medaillen darstellen. In Bezug auf die Barren aus Edelmetall oder die Edelmetalle kann es sich um einen insoweit gleichermaßen beschreibenden Hinweis auf die zu fertigenden Gegenstände handeln.
Soweit die Dienstleistungen der Klasse 36 betroffen sind, kann sich die Bezeichnung „Splitcoin“ auf die virtuelle Internetwährung und den Split der (Bit)Coins beziehen. Bei den Bitcoins handelt es sich um die Bezeichnung des weltweit führenden virtuellen Zahlungssystems und der Geldeinheit, die dezentral in einem Rechnernetz mit Hilfe eigener Software geschaffen und verwaltet wird. Das Zahlungssystem besteht aus einer Datenbank, der Blockchain, einer Art Journal, in der alle Bitcoin-Transaktionen verzeichnet sind. Jede Transaktion der Geldeinheiten wird mit einer digitalen Signatur versehen und in der Blockchain aufgezeichnet. Die Bitcoins können auch an speziellen, allerdings nicht regulierten Onlinebörsen, der dem Devisenmarkt entspricht, gegen andere Zahlungsmittel ausgetauscht werden. Vor diesem Hintergrund und dem Umstand zunehmender Akzeptanz als Zahlungsmittel können die üblichen klassischen Finanz- und Bankdienstleistungen auch mit Bitcoins als Geldeinheit abgewickelt werden. Insoweit steht der Hinweis auf einen Splitcoin (im Sinn der Aufteilung eines Bitcoin) jedenfalls mit den beanspruchten typischen Finanzdienstleistungen der Klasse 36 in einem engen sachlichen Zusammenhang dergestalt, dass diese im Rahmen einer Abspaltung, eines Splittens der Bitcoins vorgenommen werden können, einen solchen erst ermöglichen oder ein solcher mit deren Hilfe durchgeführt werden kann (siehe hierzu auch das mit dem Ladungszusatz übermittelte Anlagenkonvolut 5 „… Was ist ein Bitcoin? Kryptowährung einfach erklärt/; Bitcoin, ausführliche Informationen aus Wikipedia).
Entsprechendes gilt im Zusammenhang mit den Dienstleistungen der Klasse 38, die als Grundlage für das Entstehen und Funktionieren des Bitcoins als Zahlungssystem zwingend erforderlich sind und in engstem sachlichen Zusammenhang mit einem Splitcoin, also einem System zum Teilen der Coins oder dem Aufteilen der Coins stehen und einen Splitcoin ermöglichen oder zum Inhalt haben können (vgl. die mit dem Ladungszusatz übersandten Rechercheunterlagen Anlagen 5). Denn das System des Bitcoin basiert gerade auf einer von den Teilnehmern gemeinsam verwalteten dezentralen Datenbank, in der alle Transaktionen aufgezeichnet werden (sog. Blockchain). Für das Funktionieren und für die Teilnahme an dem System bedarf es eines Onlinedienstleisters, der diese Funktionalitäten bereitstellt. Damit sind gerade die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 38, nämlich das Bereitstellen eines Benutzerzugangs zu Internet-Plattformen, das Bereitstellen des Datenzugangs über das Internet oder des Zugangs zu einem elektronischen Netz zur Online-Informationsrecherche, das Bereitstellen des Zugriffs auf Kommunikationsnetzwerke über Computer, das Bereitstellen des Zugangs zu Daten in Computernetzwerken sowie die computergestützte Datenfernübertragung unerlässlich um das Funktionieren der virtuellen Währung Bitcoin zu ermöglichen und zu gewährleisten. Um Bitcoininhaber zu werden und das Bitcoin System für Zahlungen nutzen zu können ist eine digitale Brieftasche, ein sogenanntes Wallet, und eine Internetverbindung notwendig. Die virtuellen Geldeinheiten werden in einem Rechnernetz geschaffen und verwaltet. Insoweit bedarf es der beanspruchten Dienstleistungen für die Kommunikation auf elektronischem Wege, der elektronischen Datenaustauschdienste, der elektronischen Mitteilungsübertragung sowie der Kommunikationsdienste für den Zugriff auf Datenbanken der Klasse 38 um das Konzept des Bitcoins zu ermöglichen und zu gewährleisten. Soweit entsprechend ein Split der (Bit)Coins erfolgt, geschieht dies entsprechend unter Zuhilfenahme der oben genannten Dienstleistungen der Klasse 38 (vgl. auch Anlagenkonvolut 5 zu dem so genannten „Fork“ mit Ausführungen zur Abspaltung des Bitcoin Cash, Bitcoin Gold, Bitcoin Diamond, Bitcoin Private, Bitcoin SV). Insoweit eignet sich die angemeldete Bezeichnung „SPLITCOIN“ als ohne weiteres verständliche Angabe in Bezug auf das Ziel und den Zweck der so bezeichneten Dienstleistungen.
Vor diesem Hintergrund kann der Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach es sich bei dem Begriff des „Splitcoins“ um ein ungewöhnliches Kunstwort ohne Bezug zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen handele, nicht gefolgt werden.
2. Inwieweit der angemeldeten Bezeichnung im Zusammenhang mit jedenfalls einem Teil der beanspruchten Waren der Klasse 14 als unmittelbar beschreibende Sachaussage auch das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht, kann dahingestellt bleiben.
28 W (pat) 579/11 (BPatG)
28 W (pat) 619/11 (BPatG)
28 W (pat) 573/11 (BPatG)
28 W (pat) 16/11 (BPatG)
28 W (pat) 578/11 (BPatG)

matches:
§ 8
§ 64
§ 66
§ 8
§ 8
BGH
EuGH
§ 8


Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich - VwSen-420293/19/WEI/Bk
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VwSen-420293/19/WEI/Bk
Linz, 25.05.2001
VwSen-420293/19/WEI/Bk	Linz, am 25. Mai 2001
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlass der Beschwerde der G wegen behaupteter Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt am 25. Oktober 2000 durch Untätigkeit eines Gendarmeriebeamten den Beschluss gefasst:
Die Beschwerde wird mangels eines tauglichen Anfechtungsgegenstandes als unzulässig zurückgewiesen.
Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67 Abs 1 Z 2 AVG 1991; §§ 67c und 79a AVG 1991.
1. Mit der rechtsfreundlich verfassten Eingabe vom 21. November 2000, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat am 22. November 2000, hat die Beschwerdeführerin (Bfin) unter Vorlage von Urkunden in zweifacher Hinsicht Beschwerde erhoben. Zum einen brachte sie vor, dass sie am 25. Oktober 2000, als sie gerade von ihren Eltern gekommen war, den Dienstwagen des GPK S vor ihrer Zufahrt vorfand und in der Folge von Insp. H "unter Anwendung bzw. Androhung seiner Befehls- und Zwangsgewalt" aufgefordert worden wäre, ihrem Mann L den Zutritt zur Wohnung zu gestatten, damit sich dieser Sachen abholen könnte. Sie habe daher beide ohne Voranmeldung erschienenen Herren hereingelassen und einen Ordner, den sie schnell gefunden hätte, ihrem Mann überlassen. Zum anderen hätten diese Unterlagen ihrem Mann nicht genügt und er hätte Zugang zum Schlafzimmer gefordert, den sie verwehrte, worauf er die Tür eingetreten und zunächst das Zimmer und danach noch die gesamte Ehewohnung durchwühlt hätte. Insp. H hätte ihn schweigend gewähren und ihn faktisch eine Hausdurchsuchung durchführen lassen.
Unter dem Punkt "Beschwerdelegitimation" ist vom gewaltsamen Zutritt zu den Wohnräumen und zum Schlafzimmer die Rede. Die Bfin wäre in verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechten durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt bzw. durch deren pflichtwidrige Unterlassung verletzt worden.
Mit der Beschwerde wurde auch eine Lichtbilderdokumentation vorgelegt, die von der Bfin aufgenommen wurde. 3 Fotos zeigen einen offensichtlich gewaltsam beschädigten Türrahmen mit herausgerissenem Schließblech. Weitere Fotos zeigen eine an die seitliche Wand angelehnte Schlafzimmertüre sowie geöffnete Schubläden der Nachtkästchen und geöffnete Türen des Schlafzimmerschrankes.
Abschließend beantragt die Bfin die Fällung des folgenden Erkenntnisses:
"die Beschwerdeführerin ist durch das Eindringen eines Organs der Bezirkshauptmannschaft Gmunden gemeinsam mit L am 25.10.2000 in das Haus 'M' in S, die Durchsuchung der in diesem Haus gelegenen Wohnung nach Gegenständen nicht genannter Art, durch das Eintreten der Tür zum Schlafzimmer dieser Wohnung im Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums und auf Unverletzlichkeit des Hausrechtes verletzt worden.
Der Bund (Bundesminister für Inneres als Rechtsträger der belangten Behörde) ist schuldig der Beschwerdeführerin gemäß § 79a AVG die Kosten dieses Verfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen."
2.1. Mit h. Verbesserungsauftrag vom 7. Dezember 2000 wurde der Beschwerdevertreter darauf hingewiesen, dass beim bekämpften Verhalten des Gendarmeriebeamten zwischen dem Tun (Erzwingung des Zutritts zur Wohnung) und dem Unterlassen (Nichtverhinderung der späteren eigenmächtigen Handlungen des L) streng zu unterscheiden ist. In Bezug auf das bekämpfte Tun des Gendarmeriebeamten wurde die Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt nämlich nur abstrakt behauptet, ohne die näheren Umstände anzuführen. Deshalb hat der Oö. Verwaltungssenat den Beschwerdevertreter unter Hinweis auf die Rechtsfolgen einer Säumnis nach dem § 13 Abs 3 AVG aufgefordert, den Mangel zu verbessern und die behauptete Zwangsgewalt durch ergänzende Sachverhaltselemente zu konkretisieren.
Mit Eingabe vom 14. Dezember 2000 teilte der Beschwerdevertreter "in Ergänzung des Sachverhaltsvorbringens der Maßnahmenbeschwerde vom 21.11.2000" mit, dass sich der Gendarmeriebeamte den Zutritt zur Wohnung (für sich und L) bereits durch die Anordnung des Zutritts bzw. dessen Gewährung verschafft hätte, wobei er gegenüber der Bfin mit behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt aufgetreten wäre. Sonstige Zwangsmaßnahmen zur Durchsetzung des Zutrittsbegehrens wären nicht gesetzt worden.
Die weiteren Ausführungen des vom Beschwerdevertreter eingebrachten Verbesserungsschreibens beschäftigen sich mit der nachfolgenden "Hausdurchsuchung" durch L, bei der er Beweismaterial für das anhängige Scheidungsverfahren und nicht Unterlagen für seine Berufsausübung gesucht hätte.
Mit Beschluss vom 3. Jänner 2001, Zlen. VwSen-420293/5 u. 420294/5/WEI/Bk, wurde die Maßnahmenbeschwerde wegen der behaupteten Erzwingung des Zutritts zur ehelichen Wohnung durch Insp. H mangels eines tauglichen Anfechtungsgegenstandes als unzulässig zurückgewiesen, da selbst nach gebotener Gelegenheit zur Verbesserung kein den begrifflichen Voraussetzungen einer Maßnahmenbeschwerde entsprechendes Tatsachensubstrat vorgebracht worden war.
2.2. Zur Vorgeschichte ist noch anzumerken, dass Beamte des GPK Scharnstein am 25. April 2000 aus Anlass eines Streits mit der Bfin die Wegweisung und ein Rückkehrverbot gemäß § 38a SPG gegen L aussprachen. Mit Beschluss des Bezirksgerichts Gmunden vom 15. Mai 2000, Zl. 1 C 51/00x-7, wurde in der Folge gegen L auf Antrag der Bfin folgende einstweilige Verfügung erlassen:
1.	Dem Antragsgegner wird die Rückkehr in die Wohnung M, S, und deren unmittelbare Umgebung, das ist das Haus M samt Gastwirtschaft und Liegenschaft, und darüber hinaus im Umkreis von dreihundert Metern verboten.
2.	Dem Antragsgegner wird aufgetragen, das Zusammentreffen sowie die Kontaktaufnahme mit der Antragstellerin zu vermeiden.
3.	Das GPK S wird mit dem Vollzug der einstweiligen Verfügung laut Punkt 1. dieses Beschlusses durch die ihr zur Verfügung stehenden Organe des Sicherheitsdienstes beauftragt, dies jeweils auf Ersuchen durch die Antragstellerin.
4.	Diese einstweilige Verfügung ist bis zum Abschluss des zwischen den Parteien anhängigen Scheidungsverfahrens zu 1 C 51/00x des Bezirksgerichtes Gmunden wirksam.
Mit Beschluss des Landesgerichts Wels vom 11. Juli 2000, Zl. 21 R 224/00s, wurde dem Rekurs des L keine Folge gegeben und der ordentliche Revisionsrekurs für nicht zulässig erklärt.
In der Beschwerdeschrift wird in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die Bfin anlässlich der mündlichen Streitverhandlung am 2. Oktober 2000 außer Protokoll ihr Einverständnis damit erklärt hätte, wenn der Beklagte L im Beisein eines Beamten des GPK S allenfalls bei ihr (gemeint: in der Ehewohnung) noch vorhandene Unterlagen für seine Berufsausübung als Versicherungskaufmann abholen komme.
2.3. Bezüglich der dem Gendarmeriebeamten vorgeworfenen Unterlassungen hat der unabhängige Verwaltungssenat das Verfahren mit der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, die auch in der Beschwerdeschrift als belangte Behörde bezeichnet wurde, weitergeführt. Mit Schriftsatz vom 5. Februar 2001 hat die belangte Behörde ihre Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie unter Bezugnahme auf die Sachverhaltsdarstellung und Stellungnahme des Bezirksgendarmeriekommandos Gmunden vom 23. Jänner 2001 im Wesentlichen die Ansicht vertritt, dass das Einschreiten des Gendarmeriebeamten im Rahmen der gerichtlichen Vollziehung der gemäß § 382b EO erlassenen einstweiligen Verfügung (EV) und nicht im Auftrag der belangten Behörde erfolgt sei, der die EV auch nicht zugestellt worden sei.
In der Sachverhaltsdarstellung der von der belangten Behörde vorgelegten Stellungnahme des Bezirksgendarmeriekommandos Gmunden vom 23. Jänner 2001 wird berichtet, dass Herrn L am 25. Oktober 2000 nach telefonischer Rücksprache mit Frau Dr. S vom Bezirksgericht Gmunden ein Gendarmeriebeamter zwecks Begleitung zu seinem Wohnhaus beigestellt wurde. Nachdem man zunächst dreimal vergeblich versucht hätte, die Bfin telefonisch zu erreichen, begleitete GI H den L zum Anwesen M in S. Einige Minuten nach dem Eintreffen erschien die Bfin, die daraufhin entsprechend der richterlichen Anordnung von Frau Dr. W ersucht worden wäre, ihrem Gatten die Abholung wichtiger persönlicher Gegenstände zu ermöglichen. Erst nach einigen weiteren Minuten hätte die Bfin geöffnet und das Eintreten ermöglicht. L holte sich daraufhin im Beisein seiner Gattin mehrere Ordner mit Schriftstücken aus dem Büro im Obergeschoss des Hauses. Danach wollte er angeblich noch weitere benötigte Akte aus dem Schlafzimmer holen, was die Bfin aber verweigerte. GI H verwies die Bfin darauf, dass L auf Grund der gerichtlichen Verfügung dazu berechtigt sei. Die Bfin hätte sich aber mehrmals geweigert, die Schlafzimmertüre zu öffnen. Plötzlich wäre L unvermutet und völlig überraschend gegen die Schlafzimmertüre gesprungen, sodass diese aufsprang. GI H hätte keine Chance gehabt, das gewaltsame Öffnen der Tür zu verhindern. In der Folge wäre es zu einer Auseinandersetzung zwischen den Ehegatten wegen Fotos auf dem Nachtkästchen gekommen, die L in Wut geraten ließen. GI H hätte dann die stark emotionell reagierenden Ehegatten ermahnt, sich zu beruhigen und sich auf das Wesentliche zu beschränken. L holte sich dann noch Akten aus dem Schlafzimmerschrank, während die Bfin mit ihrem Rechtsanwalt telefonierte. Der Meinung, dass ein Durchwühlen der Wohnung und eine "Hausdurchsuchung" stattgefunden hätte, konnte sich das Bezirksgendarmeriekommando nicht anschließen.
2.4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat zur weiteren Klärung des Sachverhalts in den Scheidungsakt Einsicht genommen und eine Stellungnahme des Bezirksgerichts Gmunden zur Frage der Kontakte mit dem GPK S eingeholt. Aus dem Gerichtsakt ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung vom 15. Mai 2000 nicht der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, sondern nur der Bezirksleitzentrale der Gendarmerie und damit dem Bezirksgendarmeriekommando zugestellt wurde (vgl Gerichtsakt ON 8 und Stellungnahme der Richterin vom 03.04.2001). Zum gegenständlichen Vorfall vom 25. Oktober 2000 führt die Richterin aus, dass ihr ein namentlich nicht mehr erinnerlicher Inspektor des GPK Scharnstein telefonisch mitteilte, dass sich L einen Ordner aus der Ehewohnung abholen möchte. Die Richterin gab daraufhin bekannt, dass der Beklagte nur in Begleitung von Gendarmeriebeamten und in Anwesenheit der Klägerin (Bfin), die vorher zu verständigen sei, die Ehewohnung betreten und seine persönlichen Sachen abholen dürfe. Die bezughabenden Aussagen des Insp. H in der Verhandlung vom 7. Februar 2001 (Gerichtsakt ON 33, Seite 223), die von der Richterin mit Kugelschreiber markiert wurden, träfen zu. Zu den weiteren Gegebenheiten verwies sie auf den Aktenvermerk vom 25. Oktober 2000 (Gerichtsakt ON 24 AS 161). Aus diesem Aktenvermerk ergeben sich keine Weiterungen. Es wird lediglich ein Telefonat betreffend den Bericht eines Inspektors S vom GPK S nach dem Vorfall in der Ehewohnung festgehalten.
Dem gerichtlichen Verhandlungsprotokoll ON 33 sind auf Seite 7 (AS 223) folgende von der Richterin markierte Passagen der Aussage des Zeugen A zu entnehmen:
"Wir hatten vom BG Gmunden den Auftrag aufgrund der Wegweisung, dass der Beklagte nur in Anwesenheit eines Gendarmeriebeamten persönliche Sachen aus dem Haus holen kann. Es bezieht sich meiner Auffassung nach auf die Zeit, zu der der Beklagte kommt und etwas abholen will.
Vor dem 25.10.2000, also vor der Abholung, habe ich mit der zuständigen Richterin nicht telefoniert. ...... "
"Aus meinem Handakt geht hervor, dass das GPK Scharnstein bei Dr. W telefonisch anfragte, ob der Beklagte in Gendarmeriebegleitung seine persönlichen Sachen abholen darf."
2.5. Der Oö. Verwaltungssenat übermittelte dem Beschwerdevertreter Ablichtungen der wesentlichen Urkunden und räumte Gelegenheit zur Äußerung ein. Mit rechtsfreundlich eingebrachtem Schriftsatz vom 15. Mai 2001 trat die Bfin den Ausführungen der belangten Behörde entgegen. Die Tatsachendarstellung in der Gegenschrift der belangten Behörde wurde allerdings im Großen und Ganzen als zutreffend angesehen. Folgende weitere Feststellungen wären allerdings zu treffen:
Ergänzend wäre darauf hinzuweisen, dass Insp. H der Bezirksrichterin Dr. W telefonisch vor seiner Intervention mitgeteilt hätte, L benötige einen Aktenordner aus der Wohnung, was sich aus der schriftlichen Stellungnahme der Richterin ergäbe. Am 18. Mai 2000 hätte L auf ausdrückliches Befragen durch den Gerichtsvollzieher angeführt, er würde keinerlei private oder berufliche Unterlagen aus der ehelichen Wohnung benötigen, was sich aus der Urkunde ON 9 ergäbe. Zuletzt wäre noch die Feststellung zu treffen, dass die Bezirksrichterin ihre Zustimmung unter der Auflage erteilt hätte, dass L nur in Begleitung von Gendarmeriebeamten und in Anwesenheit der Klägerin (Bfin), die vorher zu verständigen sei, die Ehewohnung betreten dürfe. Diese Feststellung ergebe sich gleichfalls aus der eingeholten Stellungnahme vom 3. April 2001.
Aus diesen Feststellungen ergäbe sich nach Ansicht der Bfin, dass mit Tätlichkeiten zu rechnen gewesen wäre und dass lediglich ein Ordner aus der Wohnung abgeholt werden sollte. Sowohl die Bezirksrichterin als auch das GPK Scharnstein hätten damit gerechnet, dass mehrere Beamte erforderlich gewesen wären, um einen friedlichen Verlauf dieser Amtshandlung sicherzustellen. Wenn die belangte Behörde damit argumentiere, dass L nicht als Gewalttäter bekannt gewesen sei, so sei zu erwidern, dass er seine Gewaltbereitschaft so unter Beweis gestellt habe, dass das GPK Scharnstein die Ausweisung aus der Ehewohung und ein Rückkehrverbot ausgesprochen hat.
3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die Aktenlage festgestellt, dass sich aus den vorliegenden Stellungnahmen und sonstigen dem Parteiengehör unterzogenen Erhebungsergebnissen ableiten lässt, dass die gegenständliche Beschwerde als unzulässig zurückzuweisen ist. Auf die gegenteiligen Rechtsausführungen der Bfin wird unten noch eingegangen.
4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985, VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist im Allgemeinen ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1983, 74).
Voraussetzung für die Zulässigkeit einer sog. Maßnahmenbeschwerde ist daher, dass gegen den Beschwerdeführer physischer Zwang ausgeübt wurde oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehles droht (vgl mwN Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 Rz 610).
4.2. Grundsätzlich ist ein positives Tun eine begriffliche Voraussetzung für eine bekämpfbare verwaltungsbehördliche Maßnahme der Befehls- und Zwangsgewalt. Im vorliegenden Fall hat der Gendarmeriebeamte GI H nach Ansicht der Bfin lediglich ein pflichtgemäßes Einschreiten unterlassen. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats hat dennoch das Verfahren zunächst weitergeführt, da es seiner Ansicht nach auch Fälle qualifizierten Unterlassens gibt, die mit Maßnahmenbeschwerde bekämpfbar sein müssen, weil sie in ihrer Eingriffsintensität einem Tun gleichkommen (vgl dazu auch mwN A. Grof, Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Untätigkeit der Behörde?, JBl 1984, 348 ff). So liegt nach VfSlg 11.935/1988 keine bloß schlichte Untätigkeit vor, wenn die Behörde gegen den Willen des Betroffenen zwangsweise Gegenstände zurückbehält, an denen ihm ein Recht zukam. Der Verfassungsgerichtshof verwies in diesem Zusammenhang auf Fälle, in denen ein behördlich herbeigeführter Zustand zwangsweise aufrechterhalten wurde, beispielsweise durch Verweigerung der Rückgabe eines KFZ-Zulassungsscheines (vgl VfSlg 6.101/1969), einer Waffe (VfSlg 8.131/1977) oder von Privaturkunden (VfSlg 8.879/1980). Auch bei einem andauernden Eigentumseingriff durch Exekutivorgane, die eigenmächtig, dh. ohne unverzügliche Bestätigung durch Beschlagnahmebescheid oder Gerichtsbeschluss, eine an sich zulässige vorläufige Sicherstellung aufrechterhalten, hat der Verfassungsgerichtshof eine bekämpfbare Maßnahme der Befehls- und Zwangsgewalt und nicht schlichte Untätigkeit angenommen (vgl etwa VfSlg 10.897/1986; VfSlg 11.650/1988; VfSlg 11.820/1988).
Ein solcher einem behördlichen Zwangseingriff vergleichbarer Fall eines qualifizierten Unterlassens liegt nach den vorliegenden Erhebungsergebnissen allerdings nicht vor. Denn es wurde vom Bezirksgendarmeriekommando unwiderlegt vorgebracht, dass das gewaltsame Einwirken auf die Schlafzimmertüre durch L unvermutet und überraschend erfolgte, weshalb GI H gar keine Verhinderungsmöglichkeit gehabt hätte (vgl Stellungnahme des BGK Gmunden vom 23.01.2001). Der im Scheidungsverfahren einvernommene GI H berichtete in seiner Zeugenaussage (vgl Gerichtsakt ON 33, Seite 6), dass L aus dem Schlafzimmer Unterlagen holen wollte und dass ihn die Bfin trotz Belehrung über dessen Recht, sich persönliche Sachen mitnehmen zu dürfen, ohne Begründung nicht ins Schlafzimmer lassen wollte. Die zur Bfin geäußerte Ankündigung, die Türe einzutreten, wenn sie ihn nicht hineinlasse, hätte L im nächsten Moment schon ausgeführt. Der Zeuge hatte damit nicht gerechnet und konnte offenbar infolge des raschen Ablaufes auch nicht sagen, auf welche Weise - ob mit Fuß oder Schulter - die Tür aufgedrückt wurde. Danach berichtete der Zeuge, dass S zunächst zielstrebig zum Nachtkästchen gegangen wäre, wo er ein Foto gefunden hätte, und in weiterer Folge holte er sich noch Ordner aus dem Kasten im Schlafzimmer. Von der behaupteten "Hausdurchsuchung" konnte nach Darstellung der Gendarmerie keine Rede sein.
Bei diesem Sachverhalt kann nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates kein Fall eines qualifizierten Unterlassens angenommen werden, der in der rechtlichen Bewertung auf Grund seiner Eingriffsintensität einem zwangausübenden Tun gleichgesetzt werden müsste. Schon auf Grund dieser Erwägung war die gegenständliche Beschwerde als unzulässig zurückzuweisen.
4.3. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates folgt im Ergebnis aber auch der Rechtsmeinung der belangten Behörde, wonach im gegenständlichen Fall ein Akt der Gerichtsbarkeit und nicht der Staatsfunktion Verwaltung vorliegt. Nach dem mit Bundesgesetz zum Schutz vor Gewalt in der Familie - GeSchG (BGBl Nr. 759/1996) neu geschaffenen § 382d Abs 4 EO kann das Gericht auch die Sicherheitsbehörden mit dem Vollzug einer einstweiligen Verfügung nach § 382b Abs 1 EO durch die ihnen zur Verfügung stehenden Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes beauftragen. In diesem Fall sind diese Organe als Vollstreckungsorgane jeweils auf Ersuchen des Antragstellers verpflichtet, den einer einstweiligen Verfügung nach § 382b Abs 1 EO entsprechenden Zustand durch unmittelbare Befehls- und Zwangsgewalt herzustellen und dem Gericht, das die einstweilige Verfügung erlassen hat, darüber zu berichten. Bei dieser gesetzlichen Regelung geht es um die Umsetzung einer gerichtlichen Verfügung mit Hilfe der Sicherheitsbehörde bzw deren Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes. Im Auftrag des Gerichts sollen die auf Grund einer einstweiligen Verfügung notwendigen Vollzugshandlungen unmittelbar durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes vorgenommen werden können, weil der Gerichtsvollzieher bei Widerstand ohnehin diese Organe um Unterstützung ersuchen müsste (vgl dazu Erl. zur RV GeSchG, 252 BlgNR 20. GP, 10 f). Daraus folgt auch, dass die Sicherheitsbehörde nicht selbst behördlich tätig wird, sondern nur Unterstützung im Rahmen der Staatsfunktion Gerichtsbarkeit durch Hilfsorgane leistet.
Im gegenständlichen Fall geht es letztlich um den Vollzug einer einstweiligen Verfügung des zuständigen Bezirksgerichts, auch wenn genau genommen nur eine punktuelle Ausnahme vom gerichtlichen Rückkehrverbot nach § 382b Abs 1 EO gemacht werden sollte. Die Richterin gab zu diesem Zweck den Gendarmeriebeamten des GPK S telefonisch Anweisungen. Danach durfte L ausnahmsweise nach vorheriger Verständigung und in Anwesenheit der Bfin die eheliche Wohnung in Gendarmeriebegleitung betreten, um sich persönliche Sachen abzuholen (vgl Stellungnahme der Richterin vom 03.04.2001).
Entgegen der Ansicht der Bfin kann der Oö. Verwaltungssenat nicht erkennen, dass dieser gerichtliche Auftrag durch das Verhalten von Gendarmeriebeamten des GPK Scharnstein überschritten worden wäre. Es trifft zwar zu, dass in der eingeholten Stellungnahme der Richterin von Gendarmeriebeamten in der Mehrzahl die Rede ist. Dies kann keineswegs, wie es die Bfin tut, als Voraussetzung für die Zulässigkeit schlechthin verstanden werden, zumal auch die bezughabenden Aussagen des Zeugen H in der Verhandlung vom 7. Februar 2001 (Gerichtsakt ON 33) von der Richterin selbst markiert und als zutreffend befunden wurden. Wie oben unter Punkt 2.4. nachgelesen werden kann, ist im Verhandlungsprotokoll ON 33, AS 223, nur von der "Anwesenheit eines Gendarmeriebeamten" und später allgemein von "Gendarmeriebegleitung" die Rede.
Die weiteren von der Bfin begehrten Feststellungen, wonach Inspektor H der zuständigen Bezirksrichterin telefonisch nur mitteilte, L benötige einen Aktenordner aus der Wohnung und dass dieser am 18. Mai 2000 gegenüber dem Gerichtsvollzieher erklärte, "daß er aus der ehelichen Wohnung derzeit keine privaten und beruflichen Unterlagen benötige" (vgl Gerichtsakt ON 9 betreffend Zustellung der EV), sind im gegenständlichen Verfahren nicht entscheidungswesentlich. Denn ob die Richterin vollständig informiert war oder nicht und ob L zum früheren Zeitpunkt der Zustellung der EV noch keine privaten oder beruflichen Unterlagen benötigte, vermag nichts am allein maßgeblichen Inhalt des richterlichen Auftrags zu ändern, der L das Betreten der Ehewohung in Gendarmeriebegleitung und in Anwesenheit der Klägerin sowie ausdrücklich die Abholung seiner persönlichen Sachen ohne weitere Einschränkung erlaubte (vgl Stellungnahme des BG Gmunden vom 03.04.2001). Daher teilt der erkennende Verwaltungssenat auch die Ansicht des Bezirksgendarmeriekommandos, wonach GI H im gegebenen Zusammenhang auch unter Berücksichtigung der Anweisungen der Bezirksrichterin die Meinung vertreten durfte, dass L seine persönlichen Sachen auch aus dem ehelichen Schlafzimmer abholen durfte und die Verweigerung des Zutritts durch die Bfin demnach rechtswidrig erschien.
Dementsprechend kann entgegen der zuletzt vertretenen Ansicht der Bfin von einer exzessiven Überschreitung des richterlichen Auftrags, die der belangten Verwaltungsbehörde zuzurechnen wäre, keine Rede sein. Denn nach ständiger Rechtsprechung kann lediglich ein solches Einschreiten von Sicherheitsorganen, das den Rahmen eines gerichtlichen Auftrages offenkundig überschreitet, als Maßnahme unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und damit als ein der Verwaltungsbehörde zuzurechnendes Handeln angesehen werden (vgl neben den Nachw bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, 1998, 1336, E 20 zu § 67a AVG; u.a. VwGH 16.2.2000, Zl. 96/01/0233; VwGH 23.9.1998, Zlen. 97/01/1084, 1085 und 1087; VfSlg 11.524/1987).
5. Da die begrifflichen Voraussetzungen einer Maßnahmenbeschwerde nach dem oben dargestellten Sachverhalt nicht vorlagen, war auch die gegen die Untätigkeit des Gendarmeriebeamten H gerichtete Beschwerde in Ermangelung eines tauglichen Anfechtungsgegenstands als unzulässig iSd § 67c Abs 3 AVG zurückzuweisen.
Eine Kostenentscheidung über den Ersatz der notwendigen Aufwendungen gemäß dem § 79a AVG iVm der Aufwandersatzverordnung UVS (derzeit BGBl Nr. 855/1995) zugunsten des Rechtsträgers der belangten Behörde, die nach § 79a Abs 3 AVG als obsiegende Partei anzusehen ist, war mangels Antragstellung der belangten Behörde nicht zu treffen.
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- (entspricht 181, 68 Euro) zu entrichten.


BGH, 11.10.2012 - VII ZR 180/11 - Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz statt Leistung für Mängel der Werkleistung bei vorheriger Verweigerung der Nachbesserung dieser Mängel durch den Unternehmer gem. § 635 Abs. 3 BGB | anwalt24.de
Urt. v. 11.10.2012, Az.: VII ZR 180/11
Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz statt Leistung für Mängel der Werkleistung bei vorheriger Verweigerung der Nachbesserung dieser Mängel durch den Unternehmer gem. § 635 Abs. 3 BGB
Referenz: JurionRS 2012, 25811
Aktenzeichen: VII ZR 180/11
LG Osnabrück - 13.05.2009 - AZ: 10 O 2794/07 (223)
OLG Oldenburg - 21.07.2011 - AZ: 8 U 140/09
§ 251 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 281 Abs. 1 BGB
§ 634 Nr. 4 BGB
§ 635 Abs. 3 BGB
DAR 2012, 700
EBE/BGH 2012, 374-376
EWiR 2013, 373
JZ 2012, 720
NJ 2012, 4-5
RÜ 2012, 752-754
ZAP 2013, 10
ZAP EN-Nr. 6/2013
ZIP 2013, 173-174
BGH, 11.10.2012 - VII ZR 180/11
BGB § 635 Abs. 3, § 251 Abs. 2 Satz 1, § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1
Der Besteller kann unter den Voraussetzungen von § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB ohne vorherige Fristsetzung Schadensersatz statt der Leistung für Mängel der Werkleistung beanspruchen, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung hinsichtlich dieser Mängel gemäß § 635 Abs. 3 BGB zu Recht als unverhältnismäßig verweigert hat.
Macht der Besteller werkvertraglichen Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten geltend, entsprechen die für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit dieses Aufwands nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB maßgeblichen Kriterien denen, die bei der gemäß § 635 Abs. 3 BGB gebotenen Prüfung des unverhältnismäßigen Nacherfüllungsaufwands heranzuziehen sind.
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka sowie die Richterin Safari Chabestari, den Richter Dr. Eick, den Richter Prof. Leupertz und den Richter Dr. Kartzke für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 21. Juli 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte unbedingt zur Zahlung eines 2.935,12 € nebst Zinsen übersteigenden Betrages verurteilt und ihre Widerklage hinsichtlich eines Betrages von 39.720,55 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Restwerklohn für Heizungs- und Sanitärinstallationsarbeiten. Mit der Widerklage beansprucht die Beklagte mangelbedingten Schadensersatz.
Die Klägerin schloss mit der Beklagten und ihrem Sohn im Jahr 2006 einen Vertrag über die Erbringung von Heizungs- und Installationsarbeiten in einem Doppelhaus in I. Der Sohn der Beklagten ist Eigentümer der Doppelhaushälfte 6a; die Doppelhaushälfte 6 steht im Eigentum der Beklagten. Mit der Klage beansprucht die Klägerin Restwerklohn für die in der Doppelhaushälfte der Beklagten ausgeführten Werkleistungen. Darüber hinaus macht sie Restwerklohn in Höhe von 3.282,12 € für Arbeiten in einem anderen, der Beklagten gehörenden Gebäude geltend. Der Restwerklohnanspruch für Arbeiten in der Doppelhaushälfte 6a ist Gegenstand des Parallelverfahrens VII ZR 179/11.
Die Beklagte hat Mängel der ihre Doppelhaushälfte betreffenden Werkleistungen behauptet, die mit einem die Klageforderung übersteigenden Kostenaufwand beseitigt werden müssten und gemeint, die Bezahlung der Restwerklohnforderung, die mangels Abnahme der Werkleistungen ohnehin noch nicht fällig sei, jedenfalls bis zur Beseitigung der Mängel verweigern zu dürfen. Hinsichtlich der Restwerklohnforderung der Klägerin von 3.282,12 € hat sie die Aufrechnung mit Ansprüchen auf Schadensersatz für die mangelhafte Ausführung der Werkleistungen in der Doppelhaushälfte 6 erklärt. Das Landgericht hat die Beklagte nach Beweisaufnahme zur Zahlung von 7.717,24 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten sowie zur Zahlung von weiteren 2.500 € Zug um Zug gegen Beseitigung näher bezeichneter Mängel verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die erstinstanzliche Entscheidung unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels dahin abgeändert, dass die Beklagte 6.217,24 € nebst Zinsen sowie weitere 3.000 € Zug um Zug gegen Beseitigung von Mängeln zahlen muss. Darüber hinaus hat es vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten zugesprochen. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte Widerklage erhoben, mit der sie die zuvor zur Begründung ihres mangelbedingten Leistungsverweigerungsrechts geltend gemachten Kosten für die Beseitigung von Mängeln an der Dämmung bzw. der Befestigung der auf der Bodenplatte verlegten Warm- und Kaltwasserleitungen in Höhe von 44.002,67 € nunmehr im Wege des Schadensersatzes verlangt. Das Berufungsgericht hat die Schadensersatzforderung für nicht gerechtfertigt gehalten, weil die Klägerin die Mängelbeseitigung wegen des unverhältnismäßig hohen Nachbesserungsaufwandes zu Recht verweigert habe und die Beklagte sich deshalb insoweit auf eine Minderung des Werklohns verweisen lassen müsse. Hierfür hat es den nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen wegen der unzureichenden Isolierung der Warmwasserrohre verbleibenden technischen Minderwert von 1.000 € von der Klageforderung abgezogen; die Widerklage hat es abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung eines Betrages in Höhe der Aufrechnungsforderung (3.282,12 €) sowie gegen die Aberkennung ihrer Widerklageforderung in Höhe eines Betrages von 39.720,55 € nebst Zinsen.
Die Revision führt in dem mit der Revision geltend gemachten Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
Das Berufungsgericht führt aus, die Werkleistungen der Klägerin seien mangelhaft, weil sie die Warmwasserleitungen in der Bodenplatte nur mit einer 13 mm starken Dämmung versehen habe, obwohl nach den maßgeblichen Bestimmungen der Energieeinsparverordnung (EnEV) die Dämmung eine Mindeststärke von 20 mm aufweisen müsse. Dass dies dem Sohn der Beklagten schon vor Beginn der Dämmarbeiten bewusst gewesen sei und sie die von der Klägerin vorgesehene Ausführung dennoch zugelassen habe, könne insbesondere mit Rücksicht auf deren Erklärung, stets eine derartige Dämmung zu verwenden, zwar nicht als Verzicht auf eine vertragsgerechte Erstellung des Werkes angesehen werden. Gleichwohl stehe der Beklagten der im Wege der Aufrechung und der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu, weil die Klägerin gemäß § 635 Abs. 3, § 275 Abs. 2 BGB berechtigt gewesen sei, die Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit zu verweigern. Der Aufwand für die Beseitigung der in Rede stehenden Mängel stehe in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem Vorteil, den die Beklagte durch die Nachbesserung erlangen könne. Deren Interesse an einer Beseitigung der Mängel sei gering, weil nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen H. die konkrete Nutzung des Gebäudes durch die nicht fachgerechte Dämmung der Warmwasserleitungen nicht beeinträchtigt sei und der mangelbedingt höhere Energieverbrauch lediglich zu Mehrkosten von ca. 50 € pro Jahr führe. Dem stünden erhebliche, unangemessen hohe Nachbesserungskosten von ca. 44.000 € gegenüber. Berücksichtige man vor diesem Hintergrund, dass die Klägerin den Mangel weder vorsätzlich noch grob fahrlässig verursacht habe und das Ausmaß des ihr anzulastenden Verschuldens eher gering sei, die Beklagte ihrerseits aus Zeitgründen sehenden Auges eine mangelhafte Dämmung der Warmwasserrohre hingenommen habe, so führe die Gesamtabwägung der maßgeblichen Umstände dazu, dass die Klägerin berechtigt sei, die Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit zu verweigern. Die Beklagte könne lediglich Minderung in Form eines angemessenen Ausgleichs für den Wertverlust des Werkes verlangen. Maßgeblich sei der verbliebene technische Minderwert, der auf der Grundlage der hierzu vom Sachverständigen H. getroffenen Feststellungen mit 1.000 € zu veranschlagen sei. Ein Ausgleich für merkantilen Minderwert komme nicht in Betracht, weil die Nutzbarkeit des Gebäudes nicht eingeschränkt und der mangelbedingt höhere Energieverbrauch unwesentlich sei.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Der Entscheidung des Berufungsgerichts liegt die Erwägung zugrunde, dass der Besteller keinen Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB wegen festgestellter Mängel der Werkleistungen beanspruchen kann, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung hinsichtlich dieser Mängel gemäß § 635 Abs. 3 BGB zu Recht verweigert hat. Stattdessen will es ihn auf eine Minderung des Werklohns in Höhe eines angemessenen Ausgleichsbetrages für den Wertverlust des Werkes verweisen. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
Der Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz für schuldhaft verursachte Werkmängel entfällt nicht schon dadurch, dass der Unternehmer zu Recht gemäß § 635 Abs. 3 BGB einwendet, diese Mängel nicht beseitigen zu müssen. Er darf gemäß § 635 Abs. 3 BGB die Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Darüber hinaus darf er die Leistung in den Fällen der "faktischen oder praktischen Unmöglichkeit" gemäß § 275 Abs. 2 und 3 BGB verweigern. Für diese Fälle ergibt sich unmittelbar aus § 275 Abs. 4, § 283 BGB, dass der Besteller unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung für Mängel der Werkleistung ohne vorherige Fristsetzung beanspruchen kann. Eine entsprechende Regelung für den Fall der Leistungsverweigerung gemäß § 635 Abs. 3 BGB fehlt zwar. Es besteht jedoch kein Zweifel, dass der Gesetzgeber auch für diesen Fall einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung unter den Voraussetzungen von § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB eröffnen wollte. Das ergibt sich ohne weiteres aus § 636 BGB, wonach es zur Entstehung des Schadensersatzanspruchs grundsätzlich einer Fristsetzung nicht bedarf, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 BGB verweigert (vgl. auch BT-Drucks. 14/6040, S. 234 und 265).
In welcher Höhe der Unternehmer Schadensersatz zu leisten hat und wie die Entschädigung zu berechnen ist, ergibt sich aus den Vorschriften zum allgemeinen Schadensrecht in §§ 249 ff. BGB. Allerdings kommt ein Anspruch auf Naturalrestitution regelmäßig nicht in Betracht, weil dadurch die Erfüllung der vertraglichen Leistung herbeigeführt würde, die der Besteller gemäß § 281 Abs. 4 BGB gerade nicht mehr verlangen kann. Stattdessen ist er in Geld zu entschädigen (BGH, Urteil vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81).
Die Entschädigung kann der Besteller nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich wahlweise nach der Differenz zwischen dem Verkehrswert des Werkes mit und ohne Mangel ermitteln oder in Höhe der Aufwendungen geltend machen, die zur vertragsgemäßen Herstellung des Werkes erforderlich sind (BGH, Urteil vom 10. März 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 = ZfBR 2005, 461; Urteil vom 11. Juli 1991 - VII ZR 301/90, BauR 1991, 744 = ZfBR 1991, 265; Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 366).
Die dem Besteller nach dieser Rechtsprechung eröffnete Möglichkeit, seinen Schadensersatzanspruch anhand der Mängelbeseitigungskosten zu berechnen, gilt nicht uneingeschränkt. Der Senat hat bereits entschieden, dass dieser Schadensberechnung in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB der Einwand entgegengehalten werden kann, die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung seien unverhältnismäßig (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 366; Urteil vom 27. März 2003 VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301, 305; Urteil vom 10. März 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 = ZfBR 2005, 461; Urteil vom 29. Juni 2006 - VII ZR 86/05, BauR 2006, 1736, 1738 = NZBau 2006, 642 = ZfBR 2006, 668). Unverhältnismäßig in diesem Sinne sind die Aufwendungen für die Beseitigung des Werkmangels, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht und es dem Unternehmer nicht zugemutet werden kann, die vom Besteller in nicht sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen. In einem solchen Fall würde es Treu und Glauben widersprechen, wenn der Besteller diese Aufwendungen dem Unternehmer anlasten könnte (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, aaO; Urteil vom 27. März 2003 - VII ZR 443/01, aaO; Urteil vom 10. März 2005 - VII ZR 321/03, aaO; Urteil vom 29. Juni 2006 - VII ZR 86/05, aaO).
Der Bundesgerichtshof hat bisher nicht entschieden, ob die nach obigen Grundsätzen für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit im Sinne des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB maßgeblichen Kriterien denen entsprechen, die bei der nach § 635 Abs. 3 BGB gebotenen Prüfung des unverhältnismäßigen Nacherfüllungsaufwands heranzuziehen sind. Das ist zu bejahen, wenn, wie hier, werkvertraglicher Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten beansprucht wird. Durch die Zubilligung dieses Schadensersatzanspruches soll der Besteller einen Ausgleich für die Nachteile erhalten, die ihm durch die mangelhafte Ausführung der Werkleistung entstanden sind. Sein Anspruch auf monetären Ausgleich für Mangelschäden beruht auf seinem berechtigten Interesse an der Verwirklichung des vom Unternehmer geschuldeten Werkerfolgs. Er soll hinsichtlich der Beseitigung dieser Mängel im Ergebnis nicht besser stehen als er bei tauglicher Nacherfüllung durch den Unternehmer stünde. Dann aber besteht kein vernünftiger Grund, dem Unternehmer, der die Beseitigung von Mängeln wegen eines damit verbundenen unverhältnismäßigen Aufwands gemäß § 635 Abs. 3 BGB verweigern darf, gleichwohl im Wege des Schadensersatzes die Erstattung der Mängelbeseitigungskosten abzuverlangen. Aus dem Umstand, dass der Besteller Schadensersatz nur für solche Mängel beanspruchen kann, die der Unternehmer zu vertreten hat, folgt nichts anderes. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit nach § 635 Abs. 3 BGB das Verschulden des Unternehmers zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - VII ZR 235/93, BauR 1995, 540 = ZfBR 1995, 197; vgl. auch Urteil vom 27. März 2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301; Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 64/04, BauR 2006, 377 = NZBau 2006, 110 = ZfBR 2006, 154). Liegt Verschulden vor, fällt es ebenso wie bei § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ins Gewicht, ohne dass sich hieraus die Notwendigkeit ergeben könnte, die Unverhältnismäßigkeit des Mängelbeseitigungsaufwands im Rahmen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB anderen Kriterien zu unterwerfen, als sie für § 635 Abs. 3 BGB gelten. Daraus folgt im Ergebnis, dass der Besteller mangelbedingten Schadensersatz stets nur in Höhe der Verkehrswertminderung beanspruchen kann, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht gemäß § 635 Abs. 3 BGB als unverhältnismäßig verweigert hat.
Bei Anwendung dieser Grundsätze kann die Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis nur Bestand haben, wenn der der Beklagten zustehende Schadensersatzanspruch den Betrag nicht übersteigt, den ihr das Berufungsgericht bereits im Wege der Minderung mit 1.000 € für den technischen Minderwert des Werks zugebilligt hat. Das ist denkbar, weil Schadensersatz statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB auf einen Ausgleich für den technischen Minderwert der mangelhaften Werkleistung beschränkt sein kann, wenn eine zusätzliche Wertminderung nicht in Betracht kommt. Die Beklagte hat im Verfahren der Vorinstanzen zwar keine Minderung geltend gemacht. Sie nimmt die Entscheidung des Berufungsgerichts in diesem Punkt jedoch hin und beansprucht mit der Revision nur noch den 1.000 € übersteigenden Teil ihrer Schadensersatzforderung. Damit trägt die Beklagte dem bei der Schadensbemessung zu berücksichtigenden Gesichtspunkt Rechnung, die an die Klägerin zu zahlende Vergütung in Höhe des rechtskräftig zuerkannten Minderungsbetrages erspart und hierdurch einen Vorteil erlangt zu haben, den sie sich nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen auf ihren Schadensersatzanspruch anrechnen lassen muss.
Eine dahingehende Entscheidung kann der Senat nicht treffen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts bieten keine ausreichende Grundlage für die Annahme, dass der der Beklagten zu erstattende Schaden auf einen mit 1.000 € zu veranschlagenden technischen Minderwert beschränkt ist.
Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die Voraussetzungen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB erfüllt sind. Seine zu § 635 Abs. 3 BGB getroffenen Feststellungen, die insoweit herangezogen werden könnten, sind unzureichend, weil sie den hierfür maßgeblichen Sachvortrag der Parteien nicht ausschöpfen.
Allerdings wirft die Revision dem Berufungsgericht zu Unrecht vor, es habe bei der nach § 635 Abs. 3 BGB vorzunehmenden Abwägung der Regelung des § 12 Abs. 5 EnEV keine hinreichende Beachtung geschenkt, die eine von der Klägerin nicht eingehaltene Mindestdämmung der Warmwasserleitungen vorschreibe. Das Berufungsgericht hat diesen Gesichtspunkt berücksichtigt, indem es zutreffend von einem fahrlässigen Verstoß gegen die Vorschriften der EnEV ausgeht. Der weitergehende Einwand der Revision, hier wiege das Ergebnis der nicht vertragsgerechten Ausführung der Werkleistung besonders schwer, weil die Klägerin gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen habe, greift ebenfalls nicht. Er allein führt jedenfalls nicht dazu, dass die Klägerin sich nicht auf die Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigungskosten berufen kann. Die Beklagte übersieht, dass gerade die Nichteinhaltung der Vorgaben in § 12 Abs. 5 EnEV den Mangelvorwurf begründet. Für die nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB vorzunehmende Unverhältnismäßigkeitsprüfung kommt diesem Umstand keine andere Bedeutung zu, als sie einem schuldhaften Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik oder vertragliche Beschaffenheitsvereinbarungen zuteil wird. Im Übrigen ist die Beklagte nicht der Gefahr ausgesetzt, durch die Entgegennahme der mangelhaften Werkleistungen selbst in einer Weise gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen zu haben, die von entscheidender Bedeutung für die Abwägung nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB sein könnte. Maßgebend ist die Energieeinsparverordnung in der Fassung vom 8. Dezember 2004 (BGBl. I, S. 3144, 3146). Danach war die Beklagte zwar verpflichtet, für eine den Vorgaben des § 12 Abs. 5 EnEV entsprechende Dämmung der Warmwasserleitungen zu sorgen. Sie muss allerdings nicht befürchten, wegen der Nichteinhaltung dieser Vorgaben mit Ordnungsmitteln belegt zu werden, welche der Verordnungsgeber erst durch § 27 der Energieeinsparverordnung in der Fassung vom 1. Oktober 2007 (BGBl. I, S. 1519) eingeführt hat.
Unbegründet ist auch der Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Klägerin den hohen Mängelbeseitigungsaufwand schuldhaft dadurch herbeigeführt habe, dass sie auf die entsprechende Rüge des Sohnes der Beklagten nicht auf die gesetzlich vorgesehene Dämmung hingewiesen habe. Diesen Sachverhalt hat das Berufungsgericht vertretbar gewürdigt und zutreffend darauf hingewiesen, dass der Sohn der Beklagten trotz der ihm durch einen Bausachverständigen vor Beginn der Estrich- und Verlegearbeiten vermittelten Kenntnis von der nicht ordnungsgemäßen Dämmung auf Durchführung der von der Klägerin vorgesehenen Arbeiten bestanden und dadurch selbst dazu beigetragen habe, dass die hohen Kosten entstanden seien.
Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit den Standpunkt eingenommen, dass nur die Dämmung der Warmwasserleitungen nachgebessert werden müsse; die Kaltwasserleitungen seien nicht betroffen, weil insoweit keine Mindestanforderungen an die Dämmung bestünden. Damit hat es Tatsachenvortrag der Beklagten übergangen, den es bei der Abwägung hätte berücksichtigen müssen. Die Beklagte hat vorgetragen, dass die Kaltwasserleitungen mangelhaft seien, weil sie ungedämmt unmittelbar neben den warmgebenden Rohrleitungen lägen, zudem über keine vollständige Schwitzwasserisolierung verfügten und deshalb die Gefahr einer Salmonellenbildung bestehe. Darüber hinaus seien die Rohrleitungen nur unzureichend mit einem Textilgurt und einem Bolzenschussgerät auf der Sohlplatte befestigt worden. Die Beklagte hat ihre Schadensersatzforderung auch - zumindest teilweise - mit diesen Mängeln begründet. Das Berufungsgericht hätte aufklären müssen, inwieweit Streit über das Vorhandensein der Mängel besteht und hierzu gegebenenfalls Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erheben müssen. Die Aufklärung der von der Beklagten behaupteten Tatsachen ist für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit von Bedeutung, weil das Interesse der Beklagten an der Mängelbeseitigung durch das Hinzutreten weiterer Mängel mehr Gewicht erlangt. Darüber hinaus wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob durch die unzureichende Dämmung der Kaltwasserleitungen die Gefahr einer Salmonellenbildung besteht. Sollte die dahin gehende Behauptung der Beklagten zutreffen, wäre es ihr kaum zuzumuten, dieses Risiko tragen zu müssen.
Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Prüfung der Unverhältnismäßigkeit gemäß § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen und der darüber hinaus von der Beklagten mit der Revision vorgebrachten Einwendungen zu dem Ergebnis kommen, dass die Beklagte Schadensersatz nur in Höhe einer mangelbedingten Verkehrswertminderung beanspruchen kann, wird es im Hinblick auf eventuelle weitere Mängel und deren Folgen für die zweckentsprechende Verwendung der Werkleistungen neu darüber befinden müssen, ob der vom Sachverständigen H. geschätzte technische Minderwert einen angemessenen Ausgleich darstellt. Gleiches gilt für seine Entscheidung, dass der Beklagten kein merkantiler Minderwert zu ersetzen sei. Mit Recht beanstandet die Revision in diesem Punkt, dass das Berufungsgericht seine Annahme, der Verkehrswert des Gebäudes sei nicht tangiert, mit dem schlichten Hinweis auf einen nur geringfügig höheren Energieverbrauch und keine darüber hinausgehenden Nutzungsnachteile nicht hinreichend begründet hat.
Verkündet am: 11. Oktober 2012


BSG, B 1 KR 27/00 R: BSG: versorgung, zahnärztliche behandlung, körperliche unversehrtheit, krankenversicherung, krankenkasse, eingriff, verfügung, brücke, ausführung, zwangsmitgliedschaft
Urteil des BSG vom 19.06.2001, B 1 KR 27/00 R
Aktenzeichen: B 1 KR 27/00 R
BSG: versorgung, zahnärztliche behandlung, körperliche unversehrtheit, krankenversicherung, krankenkasse, eingriff, verfügung, brücke, ausführung, zwangsmitgliedschaft
Bundessozialgericht B 1 KR 27/00 R
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 3. Februar 1999 wird zurückgewiesen. Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.
Die Beteiligten streiten über die Gewährung eines Zuschusses zu den Kosten einer Versorgung mit implantatgestütztem Zahnersatz.
Bei dem Kläger waren die benachbarten Oberkieferschneidezähne 11 und 21 jeweils mit einem Stiftaufbau und einer Krone versorgt. Der Zahn 21 mußte 1996 wegen einer Wurzelfraktur gezogen werden. An seiner Stelle ließ sich der Kläger im April 1997 ein Implantat einsetzen, auf dem im Oktober 1997 eine Krone befestigt wurde. Den zuvor gestellten Antrag, einen Zuschuß zu den Behandlungskosten für die implantatgestützte Krone in Höhe der Kosten zu gewähren, die für eine Brückenversorgung zu übernehmen gewesen wären, hatte die beklagte Krankenkasse abgelehnt (Bescheid vom 5. Februar 1997; Widerspruchsbescheid vom 19. September 1997). Klage und Berufung sind erfolglos geblieben (Urteile des Sozialgerichts Dresden vom 20. Juli 1998 und des Sächsischen Landessozialgerichts (LSG) vom 3. Februar 1999). Das LSG hat auf § 28 Abs 2 Satz 9 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) verwiesen, wonach implantologische Leistungen einschließlich der Suprakonstruktionen nicht zur zahnärztlichen Behandlung im Sinne des Gesetzes gehörten und von den Krankenkassen auch nicht bezuschußt werden dürften. Auf die in der Vorschrift getroffene Ausnahmeregelung für besonders schwere Fälle, in denen die Leistungen im Rahmen einer medizinischen Gesamtbehandlung erbracht werden, könne sich der Kläger nicht berufen. Abgesehen davon, daß diese erst am 1. Juli 1997 und damit nach Behandlungsbeginn in Kraft getreten sei, liege keine der insoweit vom Bundesausschuß der Zahnärzte und Krankenkassen festgelegten Ausnahmeindikationen vor.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 28 Abs 2 Satz 9 SGB V. Die dort getroffene Ausnahmeregelung müsse im Wege verfassungskonformer Auslegung auf seinen Fall analog angewandt werden. Als Alternative zur implantatgestützten Versorgung seiner Einzelzahnlücke sei nur eine Versorgung mit einer Brücke in Betracht gekommen. Diese hätte jedoch das Abschleifen gesunder Zähne erfordert und sei ihm im Hinblick auf den verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutz der körperlichen Unversehrtheit nicht zumutbar gewesen. Das mit dem Ausschluß implantologischer Leistungen verfolgte Ziel der Kostenbegrenzung werde durch die beantragte Entscheidung nicht gefährdet; denn die Beklagte solle nur diejenigen Kosten erstatten, die bei einer von ihr zu gewährenden Brückenversorgung ohnehin angefallen wären.
die Urteile des Sächsischen Landessozialgerichts vom 3. Februar 1999 und des Sozialgerichts Dresden vom 20. Juli 1998 sowie den Bescheid der Beklagten vom 5. Februar 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. September 1997 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm zu den Kosten der im Oktober 1997 abgeschlossenen Zahnbehandlung einen Zuschuß in Höhe von DM 1.416 zu zahlen.
Nach den gestellten Anträgen soll die Beklagte verpflichtet werden, sich im Wege der Kostenerstattung nach § 13 Abs 3 SGB V mit einem Zuschuß in Höhe des Betrages, den sie bei einer Versorgung mit konventionellem Zahnersatz zu tragen hätte, an den Kosten der Versorgung des Klägers mit implantiertem Zahnersatz zu beteiligen. Die Revision bezieht sich damit auf die Mehrkostenregelung in § 30 Abs 4 (heute: Abs 3) SGB V, nach der Versicherte den gesetzlichen Zuschuß zu den Zahnersatzkosten (heute: den von der Krankenkasse zu tragenden Kostenanteil) auch dann beanspruchen können, wenn sie einen aufwendigeren Zahnersatz als notwendig wählen und die Mehrkosten selbst tragen. Diese Regelung setzt indessen voraus, daß auf die Grundleistung als solche ein Anspruch besteht und lediglich die Art der Ausführung über das zahnmedizinisch Gebotene hinausgeht. Ein solcher Fall liegt nicht vor, denn implantologische Leistungen einschließlich der Suprakonstruktion sind bereits ihrer Art nach nicht Gegenstand der von den Krankenkassen geschuldeten zahnärztlichen Versorgung.
Nach § 27 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB V umfaßt der Anspruch des Versicherten auf zahnärztliche Behandlung die Versorgung mit Zahnersatz. Ob dazu auch implantatgetragener Zahnersatz gehört, war zunächst unklar und im Gesetz nicht geregelt (vgl zum früheren Rechtszustand aus Sicht des Leistungserbringungsrechts: Urteil des 6. Senats des BSG vom 3. Dezember 1997 - 6 RKa 40/96 - SozR 3-5555 § 12 Nr 5 S 25 ff = USK 97149; zur Praxis der Krankenkassen: BT-Drucks 13/4615 S 9). Durch das Beitragsentlastungsgesetz (BeitrEntlG) vom 1. November 1996 (BGBl I 1631) hat der Gesetzgeber mit Wirkung ab 1. Januar 1997 bestimmt, daß implantologische Leistungen einschließlich der Suprakonstruktion nicht zur zahnärztlichen Behandlung gehören und von den Krankenkassen auch nicht bezuschußt werden dürfen (§ 28 Abs 2 Satz 8 SGB V idF des BeitrEntlG). Hiervon wurden in der Folge Ausnahmen zugelassen: Seit 1. Juli 1997 wird - bei Beibehaltung der Ausschlußregelung im übrigen - eine Implantatversorgung von der Krankenkasse als Sachleistung gewährt, wenn seltene vom Bundesausschuß der Zahnärzte und Krankenkassen in Richtlinien nach § 92 Abs 1 SGB V festzulegende Ausnahmeindikationen für besonders schwere Fälle vorliegen, in denen der implantatgestützte Zahnersatz Bestandteil einer medizinischen Gesamtbehandlung ist (§ 28 Abs 2 Satz 9 SGB V idF des Zweiten GKV-Neuordnungsgesetzes (2. GKV-NOG) vom 23. Juni 1997 - BGBl I 1520). Seit 1. Januar 2000 schließlich besteht in weiteren vom Bundesausschuß der Zahnärzte und Krankenkassen festzulegenden Ausnahmefällen ein nach Maßgabe des § 30 SGB V an eine Eigenbeteiligung geknüpfter Anspruch auf Gewährung der zur implantologischen Versorgung gehörenden Suprakonstruktion, der jedoch die notwendigen Vorleistungen wie Implantate, Implantataufbauten und implantatbedingte Verbindungselemente nicht umfaßt (§ 30 Abs 1 Satz 5 SGB V idF des Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 (GKVRefG2000) vom 22. Dezember 1999 - BGBl I 2626). Die zuletzt genannte Regelung findet hier keine Anwendung, da es für den Kostenerstattungsanspruch auf die Sach- und Rechtslage zur Zeit der Behandlung ankommt und diese bereits im Jahr 1997 stattgefunden hat (zum maßgebenden Zeitpunkt bei Erstattungsbegehren wegen selbstbeschaffter Leistungen: Senatsurteil vom 10. Februar 1993 - 1 RK 31/92 - SozR 3-2200 § 182 Nr 15 S 67; siehe auch Beschluss vom 8. Februar 2000 - B 1 KR 18/99 B - SozR 3-2500 § 135 Nr 12).
Nach der Rechtslage bei Abschluß der Behandlung im Oktober 1997 durfte die Krankenkasse eine Implantatversorgung nur unter den engen Voraussetzungen der Ausnahmeregelung in § 28 Abs 2 Satz 9 SGB V gewähren. Eine der dazu vom Bundesausschuß der Zahnärzte und Krankenkassen in den Richtlinien für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche vertragszahnärztliche Versorgung (Zahnbehandlungs-RL idF vom 24. Juli 1998 - BAnz Nr 177) festgelegten Indikationen (größerer Kiefer- oder Gesichtsdefekt, extreme Mundtrockenheit, genetische Nichtanlage von Zähnen, muskuläre Fehlfunktionen; vgl Teil B, Abschnitt VII, Ziff 29 Zahnbehandlungs- RL) hat beim Kläger ersichtlich nicht vorgelegen, so daß offenbleiben kann, ob die Ausnahmeregelung auf Behandlungen, die bereits vor ihrem Inkrafttreten begonnen wurden, überhaupt anwendbar ist.
Der Ausschluß der Leistungspflicht für implantologische Leistungen einschließlich der Suprakonstruktion wie er zum Behandlungszeitpunkt bestanden hat, steht auch mit der Verfassung in Einklang.
Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 Grundgesetz (GG) ist damit nicht verbunden. Art 3 Abs 1 GG verpflichtet den Gesetzgeber, Gleiches gleich und Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln. Damit ist ihm nicht jede Differenzierung verwehrt; da der Gleichheitssatz in erster Linie eine ungerechtfertigte Verschiedenbehandlung von Personen verhindern will, unterliegt der Gesetzgeber aber bei einer Ungleichbehandlung von Personengruppen regelmäßig einer strengen Bindung. Dennoch kann er grundsätzlich frei entscheiden, auf welche Elemente der zu ordnenden Lebenssachverhalte er seine Unterscheidung stützen will. Eine Grenze ist dann erreicht, wenn sich für seine Ungleichbehandlung kein in angemessenem Verhältnis zu dem im Vergleich zu den Versicherten mit einem Anspruch nach § 28 Abs 2 Satz 9 SGB V Grad der Ungleichbehandlung stehender Rechtfertigungsgrund finden läßt (stellvertretend: BVerfGE 102, 68, 87 = SozR 3-2500 § 5 Nr 42 S 184 mwN).
Welche Behandlungsmaßnahmen in den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung einbezogen und welche davon ausgenommen und damit der Eigenverantwortung des Versicherten (vgl § 2 Abs 1 Satz 1 SGB V) zugeordnet werden, unterliegt aus verfassungsrechtlicher Sicht einem weiten gesetzgeberischen Ermessen, denn ein Gebot zu Sozialversicherungsleistungen in einem bestimmten sachlichen Umfang läßt sich dem Grundgesetz nicht entnehmen (BSGE 76, 40, 42 f = SozR 3-2500 § 30 Nr 5 S 14; BSGE 86, 54, 65 = SozR 3-2500 § 135 Nr 14 S 71 jeweils mwN aus der Rechtsprechung des BVerfG). Der Gesetzgeber ist deshalb nicht gehindert, zur Erhaltung der
Finanzierbarkeit der Krankenversicherung bestimmte Leistungen oder Leistungsbereiche, wie den implantatgestützten Zahnersatz, ganz aus der gesetzlichen Krankenversicherung auszugliedern, insbesondere wenn für die Behandlung der betreffenden Krankheit alternative Methoden zur Verfügung stehen. Müßte er dabei jeweils in großem Umfang Ausnahmeregelungen vorsehen, um etwaigen Ungleichbehandlungen vorzubeugen, würde das seine Gestaltungsfreiheit erheblich einschränken und könnte die angestrebte Wirkung ganz oder teilweise zunichte machen. Gerade bei einem völligen Ausschluß bestimmter Leistungen müssen Unzuträglichkeiten auch in größerem Umfang in Kauf genommen werden, wenn nicht die Gefahr der mangelnden Wirksamkeit der Regelung bestehen soll.
Der Kläger kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, er werde durch die Beschränkung der Leistungspflicht auf eine alternative Brückenversorgung festgelegt, die mit dem Beschleifen mehrerer gesunder Nachbarzähne und damit einem Eingriff in seine körperliche Unversehrtheit verbunden sei. Darin liegt auch bei Berücksichtigung der Zwangsmitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung und der damit verbundenen Einschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit des Versicherten (vgl hierzu BVerfGE 97, 271, 286 = SozR 3-2940 § 58 Nr 1 S 7) keine gleichheitswidrige Beeinträchtigung. Der Versicherte wird nicht zu einer Versorgung mit herkömmlichem Zahnersatz gezwungen; er kann, wenn er die angebotenen Leistungen ablehnt, die gewünschte Behandlung auf eigene Rechnung beschaffen und das von der Krankenversicherung nicht abgedeckte Risiko gegebenenfalls zusätzlich privat versichern. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit sind im übrigen nicht nur die Eingriffe in die Zahnsubstanz bei einer herkömmlichen Brückenversorgung, sondern auch die durch eine Implantatbehandlung hervorgerufenen Beeinträchtigungen in Rechnung zu stellen. So ist die Versorgung mit implantatgestütztem Zahnersatz aufgrund der operativen Verankerung des Implantats im Kieferknochen ebenfalls mit einem erheblichen Eingriff in die Körpersubstanz verbunden. Hinzu kommen die mit jedem operativen Eingriff verbundenen gesundheitlichen Risiken. Der Gesetzgeber war auch nicht gehalten, zumindest die Kosten der günstigeren Methode zu übernehmen und damit dem Versicherten die Entscheidung über die Art des körperlichen Eingriffs zu überlassen. Zwar legen Studien nahe, daß die Haltbarkeit von Implantaten derjenigen von festsitzendem Zahnersatz wie Brücken zumindest entspricht (vgl Priest, Single-tooth implants and their role in preserving remaining teeth - A 10-year survival study, International Journal of Maxillofacial Implants 1999, Jg 14 Heft 2, 181 ff: Von 116 Implantaten waren nach 10 Jahren noch 97,4 % in Funktion; McMillan/Allen/Bin Ismail, A retrospecitve multicenter evaluation of single tooth implant experience at three centers in the United Kingdom, Journal of Prothetic Dentistry 1998, Jg 79, 410 ff: Von 76 Implantaten waren nach sechs Jahren noch 96 % in Funktion; vgl auch die Untersuchung der vorliegenden klinischen Studien zu Einzelzahn-Implantaten von Creugers/Kreulen/Snoek/de Kanter, A systematic review of single-tooth restorations supported by implants, J Dent 2000, Jg 28 Heft 4, 209 ff: Neun Studien aus dem Zeitraum von 1990 bis April 1998, die den Anforderungen an eine "good clinical practice" entsprachen, zeigten eine Haltbarkeit von 97 % nach vier Jahren bei insgesamt 459 Implantaten; für die Haltbarkeit von festsitzendem Zahnersatz vgl die Studie der Universität Köln, die über 25 Jahre den Zahnersatz von 1070 Versicherten mit 1664 Brücken analysiert hat: nach zehn Jahren waren noch über 85 %, nach fünfzehn über 70 % und nach zwanzig Jahren noch rund 50 % der Brücken in Funktion, ZM 2000, Nr 22, S 26). Eine Mehrkostenregelung für die Versorgung mit Implantaten dürfte daher auch bei einer Berücksichtigung von zukünftigem Behandlungsbedarf kostenneutral sein. Mit der Entscheidung gegen eine solche Mehrkostenregelung überschreitet der Gesetzgeber dennoch nicht seinen Gestaltungsspielraum, solange er den Versicherten überhaupt eine Versorgungsform zur Verfügung stellt und eine Abwägung zwischen den beiden möglichen Behandlungsmethoden im Hinblick auf die damit verbundenen Kosten und Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit nicht eindeutig zugunsten der ausgeschlossenen Methode ausfällt.
Schließlich ergibt sich eine unzulässige Benachteiligung auch nicht daraus, daß Versicherte, die in der Lage des Klägers konventionellen Zahnersatz wählen, den gesetzlich vorgesehenen Zuschuß erhalten, während sie bei einer implantologischen Versorgung nicht nur für die Implantate, sondern auch für die Kosten der dem festsitzenden Zahnersatz vergleichbaren Suprakonstruktion in vollem Umfang selbst aufkommen müssen. Diese Schlechterstellung hat der Gesetzgeber später für Behandlungsfälle ab dem 1. Januar 2000 abgemildert, indem er für Ausnahmefälle, zu denen nach Abschnitt VI Nr 38 der Zahnersatz-RL des Bundesausschusses der Zahnärzte und Krankenkassen unter bestimmten (beim Kläger nicht vorliegenden) Voraussetzungen die zahnbegrenzte Einzelzahnlücke gehört, einen Anspruch auf die Suprakonstruktion vorgesehen hat (§ 30 Abs 1 Satz 5 SGB V). Auch die hier noch anzuwendende Regelung des 2. GKV-NOG, die einen solchen Zuschuß nicht vorsah, war indessen mit dem allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar. Der Gesetzgeber ist auch dann, wenn er eine medizinische Behandlung (hier: Zahnersatz) grundsätzlich als Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung zur Verfügung stellt, nicht gehindert, bestimmte technisch besonders aufwendige oder teuere Maßnahmen von der Leistungspflicht auszunehmen, wenn ihm dies wegen der zu erwartenden Kosten oder Risiken, wegen des im Normalfall geringen zusätzlichen Nutzens oder aus anderen nachvollziehbaren Gründen geboten erscheint. Insoweit ist zu beachten, daß die Suprakonstruktion auf der einen und herkömmlicher Zahnersatz in der Form einer festsitzenden Brücke auf der anderen Seite zwar jede auf ihre Weise dieselbe Funktion erfüllen, im übrigen aber erhebliche Unterschiede aufweisen, die auch eine abweichende rechtliche Behandlung rechtfertigen können. Der wesentliche Unterschied liegt in der technischen Ausführung. Die Suprakonstruktion bildet funktionell eine untrennbare Einheit mit den Implantaten, auf denen sie befestigt wird. Ihre Lebensdauer hängt von der Verankerung, der Verträglichkeit und der Haltbarkeit der Implantate ab. Des weiteren handelt es sich bei der Behandlung mit implantatgestütztem Zahnersatz um eine relativ neue Methode, für die Langzeitstudien über Haltbarkeit und Funktion, wie zuvor erwähnt, im wesentlichen erst Ende der neunziger Jahre vorgelegt worden sind. Damit ergeben sich Unterschiede, die es im Hinblick auf das Ziel einer wirtschaftlichen und
zweckmäßigen, auf das Notwendige beschränkten zahnmedizinischen Versorgung rechtfertigen, implantierten Zahnersatz insgesamt aus der Leistungspflicht der Krankenversicherung auszuschließen.
Da die angefochtenen Bescheide rechtmäßig sind, konnte die Revision des Klägers keinen Erfolg haben.
B 1 KR 27/00 R
Versorgung, Zahnärztliche behandlung, Körperliche unversehrtheit, Krankenversicherung, Krankenkasse, Eingriff, Verfügung, Brücke, Ausführung, Zwangsmitgliedschaft