VG Potsdam, Urteil vom 22. Dezember 2010 - Az. 8 K 140/09 x
VG PotsdamRechtsprechungUrteil vom 22. Dezember 2010 - Az. 8 K 140/09
VG Potsdam · Urteil vom 22. Dezember 2010 · Az. 8 K 140/09
8 K 140/09
openJur 2012, 14371
1. Im Rahmen einer Globalkalkulation nach § 8 Abs. 4 Satz 2 1. Alt. KAG können auch solche Aufwendungen vom Abgabengläubiger als beitragsfähiger Aufwand angesetzt werden, die ihn mit der Übernahme von Anlagenteilen seitens Dritter getroffen haben. Dies gilt nur dann, wenn die Übernahmeverbindlichkeiten eindeutig den ursprünglichen Anschaffungs- oder Herstellungskosten dieser Anlagenteile zugeordnet werden können. 2. Hierzu zählen insbesondere Kreditverbindlichkeiten, die von dem Dritten für die Herstellung bestimmter Anlageteile aufgenommen worden sind und ausweislich des Übertragungsvertrages im Übernahmezeitpunkt noch in bestimmter Höhe valutieren.Tenor1. Die Klage wird abgewiesen.
3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Hinterlegung des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit eines Anschlussbeitrags für die zentrale Schmutzwasserentsorgungsanlage des Beklagten. Der Wasser- und Abwasserzweckverband, vertreten durch den Beklagten, ist ein nach dem Gesetz über die kommunale Gemeinschaftsarbeit im Land Brandenburg – GKG – am 15. Juni 1994 gegründeter Zweckverband und ist für die Aufgabe der Abwasserentsorgung im Stadtgebiet der Klägerin zuständig. Ein großer Teil der zentralen Entwässerungsanlage wurde ganz überwiegend in den neunziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts im Rahmen von standartisierten Verträgen seitens der Mitgliedsgemeinden auf den Zweckverband übertragen, wobei die Übertragung der jeweiligen Anlageteile mit einer Übernahme der für die Herstellung dieser Anlageteile eingegangenen Kreditverbindlichkeiten einherging.
Der Zweckverband machte in seinem Amtsblatt vom 30. Oktober 2008 die am 7. Oktober 2008 beschlossene Satzung über die Erhebung von Beiträgen für den Vorteil des Anschlusses an die zentrale öffentliche Schmutzwasserentsorgungsanlage des Wasser- und Abwasserzweckverbandes Jüterbog-Fläming – i. F. Schmutzwasserbeitragssatzung – SBS – bekannt. In ihren wesentlichen Bestimmungen lautet sie wie folgt:
(1) Der Zweckverband erhebt nach Maßgabe dieser Satzung Beiträge (Schmutzwasserbeiträge) zum Ersatz bzw. der Deckung des Aufwandes für die Herstellung der öffentlichen zentralen Entwässerungsanlage als öffentliche Anlage mit Ausnahme der Aufwendungen für die laufende Unterhaltung und Instandsetzung.
(2) Die Erhebung des Beitrages erfolgt als Gegenleistung vom Beitragspflichtigen (§ 6) entsprechend den Regelungen der §§ 2, 4 und 5 für die Möglichkeit der Inanspruchnahme der öffentlichen Anlage und der damit verbundenen wirtschaftlichen Vorteile.
(1) Der Beitragspflicht unterliegen Grundstücke, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
a) Das Grundstück muss an die Entwässerungsanlage tatsächlich und rechtlich angeschlossen werden können,
b) für das Grundstück muss nach der Satzung über die Grundstücksentwässerung und den Anschluss der Grundstücke an die zentrale öffentliche Entwässerungsanlage ein Anschlussrecht bestehen und
c) das Grundstück muss
aa) baulich oder gewerblich genutzt oder
bb) es muss für das Grundstück eine bauliche oder gewerbliche Nutzung festgesetzt sein (z. B. durch Bebauungsplan), so dass es bebaut oder gewerblich genutzt werden darf oder
cc) soweit für das Grundstück eine bauliche oder gewerbliche Nutzung nicht festgesetzt ist (z. B. im unbeplanten Innenbereich nach § 34 BauGB), muss das Grundstück nach Verkehrsauffassung Bauland sein und nach einer geordneten städtebaulichen Entwicklung der Gemeinde zur Bebauung anstehen.
(2) Wird ein Grundstück an die Entwässerungsanlage tatsächlich angeschlossen (z. B. im Außenbereich), so unterliegt das Grundstück der Beitragspflicht auch dann, wenn die Voraussetzungen des Abs. 1 nicht vorliegen, soweit die Inanspruchnahme dauerhaft gesichert ist.
(3) Der Beitragspflicht unterliegen ferner alle Grundstücke, bei denen die Voraussetzungen des Abs. 1 oder 2 bereits vor dem In-Kraft-Treten dieser Satzung erfüllt waren.
Grundstück im Sinne dieser Satzung ist unabhängig von der Eintragung im Liegenschaftskataster und im Grundbuch jeder demselben Grundstückseigentümer gehörende Teil der Grundfläche, der selbstständig baulich oder gewerblich genutzt werden darf und an die öffentliche Anlage angeschlossen werden kann (wirtschaftlicher Grundstücksbegriff).
(1) Maßstab für den Beitrag des beitragspflichtigen Grundstückes ist die nutzungsbezogene Grundstücksfläche. Diese ergibt sich aus der Multiplikation der zu bewertenden Grundstücksfläche mit dem Nutzungsfaktor.
(2) Nutzungsfaktor
Für das erste Vollgeschoss beträgt der Nutzungsfaktor 1,00, für jedes weitere Vollgeschoss weitere 0,20. Als Vollgeschoss gelten alle Geschosse, die nach den Vorschriften der Brandenburgischen Bauordnung vom 16. Juli 2003, zuletzt geändert durch Gesetz vom 14.07.2008 (GVBl. I 172) Vollgeschosse sind.
b) bei Grundstücken, für die im Bebauungsplan die Zahl der Vollgeschosse nicht festgesetzt ist, sondern nur eine Baumassenzahl angegeben ist, die durch 2,6 geteilte Baumassenzahl auf ganze Zahlen abgerundet,
c) die Zahl der tatsächlichen Vollgeschosse, wenn aufgrund von Ausnahmen oder Befreiungen die Zahl der Vollgeschosse nach Buchstaben a) und b) überschritten wird,
d) bei Grundstücken im unbeplanten Innenbereich bestimmt sich die Zahl der Vollgeschosse danach, wie viele Vollgeschosse sich in die Eigenart der näheren Umgebung einfügen,
e) bei Grundstücken im Außenbereich ist die Zahl der Vollgeschosse durch die tatsächlich vorhandene Bebauung bestimmt,
f) bei Grundstücken, die mit einem Kirchengebäude oder mit Garagengebäuden bebaut sind, die Zahl von einem Vollgeschoss.
g) Ist eine Geschosszahl wegen der Besonderheiten des Bauwerks nicht feststellbar, werden bei industriell bzw. landwirtschaftlich genutzten Grundstücken je vollendete 3,50 m und bei allen in anderer Weise genutzten Grundstücken je vollendete 2,60 m Höhe des Bauwerkes als Vollgeschoss gerechnet.
Der Beitragssatz für die Herstellung der öffentlichen Entwässerungsanlage beträgt 1,80 EUR/qm der nutzungsbezogenen Grundstücksfläche.
Die Satzung tritt am Tag nach ihrer öffentlichen Bekanntmachung in Kraft.“
Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks ... in … unter der Katasterbezeichnung Gemarkung …, Flur …, Flurstück …, Flurstück … und Flurstück … mit einer Gesamtfläche von 523 m². Es handelt sich um ein bebautes Wohngrundstück in der geschlossenen Ortslage von … .
Mit Beitragsbescheid Nr. … vom 24. November 2008 veranlagte der Beklagte die Klägerin zu einem Schmutzwasseranschlussbeitrag in Höhe von 963,36 Euro. Hierbei legte er nur eine Teilfläche von 446 m² als nutzungsbezogene, d.h. wirtschaftlich bevorteilte Grundstücksfläche sowie eine zweigeschossige Bebauung zugrunde.
Die Klägerin legte gegen den Bescheid mit Schreiben vom 2. Dezember 2008 ohne Begründung Widerspruch ein. Mit weiterem Schreiben vom 23. Dezember 2008 beantragte sie zugleich die Aussetzung der Vollziehung.
Der Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom 21. Januar 2009 zurück und lehnte den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ab. Zur Begründung führte er aus, der Zweckverband habe bis zum 1. Februar 2004 über keine wirksame Beitragssatzung verfügt, so dass am 7. Oktober 2008 eine neue Beitragssatzung beschlossen und anschließend öffentlich bekannt gemacht werden konnte. Es sei die erste wirksame Beitragssatzung, so dass die sachliche Beitragspflicht erst dadurch entstehen konnte. Zu einer Verjährung der Beitragspflicht habe es vor dem 1. Februar 2004 nicht kommen können. Entsprechend einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 12. Dezember 2007 könne sich der Abgabenschuldner nicht auf Vertrauensschutz berufen.
Die Klägerin hat am 2. Februar 2009 Klage erhoben und zugleich einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Sofortvollzug des Beitragsbescheids gestellt.
Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Klage vor, es sei unklar, ob die Beitragssatzung des Zweckverbands formell ordnungsgemäß erlassen worden sei. Die Satzung sei jedenfalls nichtig, weil sie kein Außerkrafttretensdatum bezüglich der Vorgängersatzung vom 18.11.2004 enthalte. Mithin bestehe für den Zeitraum 1. September 2004 bis zum 31. Oktober 2008 Unklarheit darüber, welche Satzung Geltung beanspruche. Die Beitragssatzung sei auch materiell-rechtlich fehlerhaft. Weder die Höhe des Beitragssatzes sei nachvollziehbar, noch sei der Gegenstand der Beitragspflicht in § 2 SBS klar formuliert. Nach § 2 Abs. 1 SBS unterlägen der Beitragspflicht Grundstücke dann, wenn sie an die Entwässerungsanlage tatsächlich oder rechtlich angeschlossen werden können. Es sei nicht bekannt, was der Satzungsgeber mit einem Rechtsanschluss des Grundstücks meine. Sinnvollerweise entstehe die Beitragspflicht eines Grundstücks erst mit dem tatsächlichen Anschluss an die öffentliche Entwässerungsanlage und nicht schon mit der Möglichkeit eines Anschlusses wie es in § 7 SBS geregelt sei.
Der Beklagte habe in seinem Beitragsbescheid nicht klargestellt, ob die Klägerin infolge ihres Eigentumsrechts oder eines Nutzungsrechts beitragspflichtig sei.
Die Klägerin rügt insbesondere das ordnungsgemäße Zustandekommen der Kalkulation zum Beitragssatz nach § 5 der Beitragssatzung. So habe der Beklagte der mit der Beitragskalkulation beauftragten Firma …-GmbH keinerlei Unterlagen zu den Herstellungskosten der vorhandenen Anlagenteile übergeben, sondern lediglich Anlagennachweise mit dem Stand 31.12.2007. Dies widerspreche den Regeln einer Aufwandsermittlung im Rahmen einer Globalkalkulation nach § 8 Abs. 4 des KAG. In der Kalkulation sei entsprechend nur auf den Zeit- oder Buchwert zum 31.12.2007 verwiesen worden, nicht aber auf die tatsächlichen Herstellungskosten. Eine Kalkulation nach Wiederbeschaffungswert sei aber unzulässig, da nach dem Kostendeckungsgrundsatz nur die ursprünglichen Herstellungskosten durch die Beitragserhebung gedeckt werden dürfen. In der Kalkulation selbst werde keine Differenzierung zwischen Herstellung, Anschaffung, Erweiterung, Erneuerung oder Verbesserung gemacht.
Ferner seien alle Klärwerke und Rohrleitungen im Verbandsgebiet in einer Kalkulation zusammengefasst worden, obwohl eine funktionelle Verbundenheit für die Kläranlage … und die ausschließlich damit verbundenen Abwasserrohrleitungen im Ort … nicht bestehe. Es handele sich um räumlich getrennte Entsorgungsgebiete, die funktional selbstständig seien. Die Zusammenfassung erscheine willkürlich durch den Verband vorgenommen worden zu sein. Es sei auffällig, dass in der Kalkulation der Schmutzwassergebühren 2007/2008 ein hoher Abschreibungsaufwand vorgenommen worden sei. Es spreche deshalb viel dafür, dass dem beklagten Zweckverband bereits durch seine Gebührenerhebungen Mittel zur Refinanzierung des Herstellungsaufwandes zugeflossen seien. Entgegen der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Frankfurt (Oder), Urteil vom 3. Dezember 2003, fehle es in der Kalkulation der … an einer erforderlichen Zusammenschau von Gebühren und Beiträgen bezüglich des Kostendeckungsgebots.
Für Anlagenteile, welche vor dem 1. Oktober 1990 erstellt worden seien, seien ebenfalls Herstellungskosten eingestellt worden. Eine weitere Reihe von in die Aufwandsermittlung einbezogenen Anlageteilen könne nicht eindeutig der Einrichtung oder ihrer Herstellung bzw. Anschaffung zugeordnet werden.
Zu den kalkulatorisch einbezogenen Flächen führt die Klägerin aus, dass entgegen den Satzungsbestimmungen bestimmte wirtschaftlich bevorteilte Flächen nicht mit mindestens 100 % in das Flächenkataster aufgenommen worden seien, sondern nur mit einem reduzierten Prozentsatz von 25 oder 75 % (Festplatz, Campingplatz, Sportplatz, Kleingartengebiete). Ein verwaltungsinterner Anwendungserlass des Beklagten habe auch insoweit bei der Beitragskalkulation Eingang gefunden, als von einer pauschalisierenden 40 m-Tiefenbegrenzungsregelung für sogenannte Außenbereichsgrundstücke ausgegangen worden sei. Dies entspreche gleichfalls nicht der Satzungslage.
Im Rahmen der Kostenseite einer Kalkulation nach § 8 Abs. 4 KAG müsse § 255 HGB für den Aufwandsbegriff zu Grunde gelegt werden. Richtigerweise müssten sämtliche zwischenzeitlich einvernahmten Abwasserbeiträge und Gebühren bei einer Globalkalkulation vom umlagefähigen Aufwand abgezogen werden. Ferner müssten die Erschließungsgebiete, in denen der Erschließungsträger allein die Kosten für die Abwassererschließung getragen habe, herausgerechnet werden, da insofern dem Verband kein Aufwand entstanden sei. Ferner sei die Beitragsforderung schon verjährt, da die ursprüngliche Beitragssatzung aus dem Jahr 1995 stamme.
den Anschlussbeitragsbescheid des Beklagten Nr. … vom 24. November 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Januar 2009 aufzuheben.
Er verweist darauf, dass er im Laufe des Prozesses die sogenannte Flächenseite der Kalkulation in erheblicher Weise nachgebessert habe. Ein Begründungsmangel des Bescheides liege nicht vor, denn die Beitragsschuldnerstellung der Klägerin müsse nicht ausdrücklich benannt werden. Die Klägerin stelle nicht in Abrede, Grundstückseigentümerin zu sein. Die Beitragssatzung sei formell ordnungsgemäß erlassen worden. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf den Vortrag des Beklagten zum Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zum Aktenzeichen VG 8 L 40/09 verwiesen.
Zur Flächenermittlung führt er aus, die im Verbandsgebiet existierenden Kleingartengrundstücke seien nicht erfasst und berücksichtigt worden, weil der Anschluss dieser Grundstücke in dem Abwasserbeseitigungskonzept nicht vorgesehen sei. Sie hätten daher auch keinen Vorteil von den vorhandenen und künftig entstehenden Kanalisationen des Verbandes. Schließlich stehe das Anschlussrecht nach § 4 Abs. 1 Satz 4 der Satzung über den Anschluss- und Benutzungszwang zur Entwässerung vom 21. Juni 2007 unter dem Vorbehalt, dass der Beklagte über den Zeitpunkt des Anschlusses an das Entwässerungsnetz entscheide.
Die Gebührenkalkulation sei mit einer Beitragskalkulation nicht vergleichbar, da in ihr Wertansätze und keine Aufwandsansätze Eingang fänden. Die beiden Finanzierungsinstrumente seien nicht in der Weise angewandt worden, dass es zu einer Kostenüberdeckung gekommen sei. Die unterschiedlichen Ansätze bezüglich der Investition ergäben sich daraus, dass im Rahmen der Gebührenkalkulation Abschreibungen zu berücksichtigen seien, was bei einer Globalkalkulation nach § 8 Abs. 2 KAG nicht möglich sei. Die Flächenermittlung beruhe nunmehr nicht mehr auf einem internen Anwendungserlass, sondern auf einer konkreten individuellen Feststellung der wirtschaftlichen Vorteile nach Bebauungstiefe insbesondere bei den Übergangsgrundstücken.
Im Laufe des Verfahrens hat der Beklagte insgesamt vier Nachbesserungen seiner Kalkulation sowohl zur Flächen-, als auch zur Aufwandsseite vorgelegt, auf die verwiesen wird.
Im Termin der mündlichen Verhandlung am 8. Dezember 2010 hat der Beklagte eine weitere Überarbeitung seiner Beitragskalkulation mit Stand 7. Dezember 2010 vorgelegt und sich für die Rechtsgültigkeit des Beitragssatzes auf diese Beitragskalkulation berufen.
Zu dieser überarbeiteten Beitragskalkulation hat die Klägerin ergänzend und vertiefend wie folgt ausgeführt: Der Beklagte habe die Kalkulation nach wie vor nicht nach handelsrechtlichen Grundsätzen, wie sie beispielhaft in § 255 HGB normiert sind, vorgenommen. Die Normen in § 8 KAG ermächtigten nicht dazu, von der Satzung und den handelsrechtlichen Vorschriften bei der Ermittlung von Herstellungsaufwand für eine Beitragskalkulation in irgendeiner Form abzuweichen. Die im vorgelegten Ordner aufgeführten Anlagen und Liste „Ermittlung der beitragsfähigen Kosten“ seien nicht erläutert und aussagekräftig für den Umstand, ob dieser Aufwand tatsächlich entstanden sei. Es sei unerklärlich, warum sich die ursprünglich in Ansatz gebrachte Fördermittelgesamtsumme von über 10 Millionen Euro nunmehr nur noch auf 4.104.870,94 Euro belaufe. Die nunmehr übergebenen Unterlagen enthielten in der Aufstellung zur Kreditübernahme Widersprüche, die der Beklagte nicht erläutern könne. So sei das Zahlenwerk zur Gemeinde … widersprüchlich. Für ... sei aus dem Übertragungsvertrag ersichtlich, dass insgesamt Investitionskosten in Höhe von 921.861,26 DM angefallen sind. Diese Investitionskosten sollten zum einen mit einem Kredit in Höhe von 992.376,71 DM sowie mit Fördermitteln in Höhe von 734.400,00 DM finanziert worden sein. Da der Beklagte dies unkommentiert lasse, könne nur vermutet werden, dass er mit dem Kredit auch anderes finanziert habe. Die Klägerin sei nicht der Ansicht, dass bei der Ermittlung des Anschaffungs- bzw. Herstellungsaufwandes für eine Beitragskalkulation Tilgungszahlungen zu Krediten als Anschaffungs- bzw. Herstellungsaufwand berücksichtig werden könnten. Dies würde nämlich dazu führen, dass neben dem tatsächlichen Anschaffungs- und Herstellungsaufwand zusätzlich Tilgungszahlungen, die sich aus übernommenen oder eigenen Kreditverträgen ergäben, weitere Anschaffungs- oder Herstellungskosten berücksichtigt werden könnten. Eine solche Verfahrensweise führe zu einem Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot. Mit Krediten würden überdies nicht nur langfristig nutzbare Wirtschaftsgüter, sondern auch kurzfristig nutzbare Wirtschaftsgüter finanziert, die den Betriebskosten und nicht der Herstellung zugeordnet werden müssten. Unterstellt, in den Kreditverträgen des Beklagten seien jeweils Tilgungssätze von 5 % pro Jahr vereinbart, dann würden über einen Zeitraum von 20 Jahren Tilgungszahlungen durch den Beklagten zu leisten sein. Innerhalb dieses Zeitraumes würde eine Vielzahl der mit dem Kredit bezahlten Wirtschaftsgüter bereits abgeschrieben und damit über Gebühren refinanziert sein.
Der Beklagte erwidert, die im Zuge der Übertragung von Anlageteilen seitens der Mitgliedsgemeinden zugleich übernommenen Kredite müssten bei der Aufwandsermittlung berücksichtigt werden. Der Aufwand belaufe sich auf 10.141.309,92 Euro. Der Beklagte habe hierbei mit Ausnahme der Erschließungsmaßnahmen … nur die Nominalwerte der übernommenen Verbindlichkeiten im Zeitpunkt der Eigentumsübertragung an den jeweiligen Entsorgungsanlagen berücksichtigt. Daher habe er aber nicht mehr diejenigen Fördermittel abziehen können, die für die Finanzierung vordem den Mitgliedsgemeinden zugeflossen seien. Entgegen der Behauptung der Klägerin habe er in die Kalkulation keine Wertansätze mehr eingestellt, sondern nur den tatsächlichen Aufwand für die von den Mitgliedskommunen hergestellten Anlageteile, der sich in dem Restbetrag des jeweils übernommenen Darlehens widerspiegele.
Das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes unter dem Aktenzeichen VG 8 L 40/09 hat die Klägerin in einem Erörterungstermin vor dem Berichterstatter am 19. August 2009 zurückgenommen. Das Verwaltungsgericht Potsdam hat die Schmutzwasserbeitragssatzung vom 7. Oktober 2008 in einem Eilrechtsschutzverfahren zum Aktenzeichen VG 8 L 92/09 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für rechtmäßig erachtet (Beschluss vom 13. November 2009). Im Klageverfahren ist ein weiterer Erörterungstermin am 16. Juni 2010 vor dem Berichterstatter durchgeführt worden. Das Klageverfahren ist mit Beschlussfassung vom 13. Januar 2010 zunächst auf den Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden. Mit weiterem Beschluss vom 7. Juli 2010 ist das Verfahren wegen grundsätzlicher Bedeutung auf die Kammer zurück übertragen worden. Am 22. September und 8. Dezember 2010 fand jeweils eine mündliche Verhandlung statt, in deren Verlauf weitere Überarbeitungen der Kalkulationen der Beiträge zur Schmutzwasserentsorgung übergeben worden ist.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten zum hiesigen als auch zum Klageverfahren VG 8 K 138/09 und dem Eilrechtsschutzverfahren VG 8 L 40/09 verwiesen wie auch auf die insgesamt 12 eingereichten oder beigezogenen Verwaltungsvorgänge, die Gegenstand der Beratung gewesen sind.
GründeDie Kammer ist zur Entscheidung berufen, da der Einzelrichter nach Anhörung der Beteiligten den Rechtsstreit mit Beschluss vom 7. Juli 2010 auf die Kammer unanfechtbar zurück übertragen hat, § 6 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –. Das Gericht entscheidet ohne mündliche Verhandlung, weil die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis nach § 101 Abs. 2 VwGO in der mündlichen Verhandlung vom 8. Dezember 2010 erklärt haben.
Die Klage ist unbegründet, denn der angefochtene Beitragsbescheid des Beklagten vom 24. November 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Januar 2009 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Der Bescheid vom 24. November 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Januar 2009 setzt den Schmutzwasseranschlussbeitrag für die Herstellung der Entwässerungsanlage für das o. g. Grundstück zurecht in Höhe von 963,36 € fest. Diese Veranlagung beruht auf der Schmutzwasserbeitragssatzung des Wasser- und Abwasserzweckverbandes Jüterbog-Fläming vom 7. Oktober 2008 i. V. m. § 2 Abs. 1 und § 8 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Brandenburg – KAG –. Danach ist die Erhebung von Beiträgen für die Herstellung, Anschaffung, Erweiterung, Erneuerung und Verbesserung öffentlicher Einrichtungen und Anlagen grundsätzlich zulässig; die Heranziehung erfolgt auf der Grundlage einer entsprechenden Satzung. An der formellen und materiellen Wirksamkeit der Schmutzwasserbeitragssatzung bestehen keine Zweifel.
Das Verfahren der Satzungserrichtung ist entgegen der pauschalen Rüge der Klägerin nach den vorliegenden Unterlagen ordnungsgemäß erfolgt. Die Satzungsbefugnis des Zweckverbandes J-F beruht auf § 8 Abs. 4 des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit – GKG – i. V. m. § 3 Abs. 1 Satz 1 der Kommunalverfassung des Landes Brandenburg – im Folgenden Kommunalverfassung (BbgKVerf) –. Die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen nach diesen Vorschriften sowie nach der Verbandssatzung des Wasser- und Abwasserzweckverbandes J-F vom 6. Dezember 2007 – VS – (bekanntgemacht im Amtsblatt für den Landkreis Teltow-Fläming vom 18. Dezember 2007, Nr. 33 S. 8) sind erkennbar beachtet worden. Die Schmutzwasserbeitragssatzung wurde in der Verbandsversammlung vom 7. Oktober 2008 unter Tagesordnungspunkt 7 beschlossen. Die Einberufung zu dieser Verbandsversammlung erfolgte in Übereinstimmung mit § 7 Abs. 3 Satz 2 VS zwei Wochen vor diesem Termin, denn das Einladungsschreiben an die Verbandsvertreter datiert vom 18. September 2008. Nach üblichem Postlauf für formlos übersandte Schreiben war in Anlehnung an die Vorschrift des § 41 Abs. 2 VwVfGBbg von einem Zugang der Einladungen binnen 3 Tagen nach Abgang, also am 21. oder 22. September 2008 auszugehen. Zeit, Ort und Tagesordnung der Sitzung am 7. Oktober 2008 wurden in den Regionalausgaben der Märkischen Allgemeinen Zeitung, nämlich dem J Echo und F Echo vom 20./21. September 2008 ordnungsgemäß öffentlich bekanntgemacht. Dabei ist die nach § 17 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 VS vorgeschriebene Wochenfrist ersichtlich eingehalten worden. Die Sitzung am 7. Oktober 2008 fand ausweislich der Niederschrift nach § 8 Abs. 3 VS öffentlich statt. Die Verbandsversammlung war im Zeitpunkt der Beschlussfassung nach § 8 Abs. 1 VS beschlussfähig, denn es waren alle 17 Vertreter bzw. Stimmen der Verbandsversammlung nach § 5 Abs. 1 VS anwesend. Der Beschluss über die Beitragssatzung ist ausweislich des Beschlussprotokolls unter TOP 7 mit 15 von 17 Stimmen wirksam gefasst worden (§ 9 Abs. 1 VS). Das Beschlussprotokoll selbst ist formgerecht abgefasst und von dem Verbandsvorsteher und dem Vorsitzenden der Verbandsversammlung entsprechend der Regelung des § 11 VS unterschrieben worden. Über den ordnungsgemäßen Verlauf der Verbandsversammlung gibt darüber hinaus die Niederschrift Zeugnis; die Niederschrift enthält die nach § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG i. V. m. § 42 Abs. 1 BbgKVerf erforderlichen Angaben und ist entsprechend § 42 Abs. 3 BbgKVerf von dem Vorsitzenden der Verbandsversammlung unterschrieben worden. Der Umstand, dass auch der Verbandsvorsteher die Niederschrift unterzeichnet hat, ist unschädlich. Die formgerechte Ausfertigung ist unzweifelhaft. Die öffentliche Bekanntmachung der Schmutzwasserbeitragssatzung erfolgte im Amtsblatt für den Wasser- und Abwasserzweckverband J-F vom 30. Oktober 2008, Nr. 3 S. 2 ff., wie es § 17 Abs. 1 Satz 2 VS für alle Satzungen außer der Verbandssatzung vorschreibt.
Die Schmutzwasserbeitragssatzung begegnet inhaltlich keinen Bedenken. Sie enthält die nach § 2 Abs. 1 Satz 2 KAG erforderlichen Mindestbestimmungen zur Abgabenerhebung: In § 6 SBS wird der Kreis der Beitragsschuldner in Übereinstimmung mit § 8 Abs. 2 Satz 2 KAG bestimmt. Durch die Regelung des § 7 Abs. 1 bis 3 i. V. m. § 2 SBS wird der die Beitragspflicht bewirkende Tatbestand angegeben. Der Maßstab der Beitragserhebung wird in § 4 Abs. 1 SBS als zulässiger kombinierter Vollgeschoss-/Flächenmaßstab ausgestaltet, der den gesteigerten Gebrauchswert, den die Anschlussmöglichkeit an die öffentliche Entwässerungsanlage dem veranlagten Grundstück vermittelt, in vertretbarer Weise wiedergibt, (vgl. OVG Frankfurt (Oder), Urteil vom 8. Juni 2000 – 2 D 29/98.NE – VwRR MO 2000, 410). Die Beitragserhebung orientiert sich mangels anderweitiger Festsetzungen – gerade für die Bewertung der Vorteilslage von Grundstücken, die teils im unbeplanten Innenbereich nach § 34 BauGB, teils im Außenbereich nach § 35 BauGB liegen, maßgeblich am wirtschaftlichen Grundstücksbegriff, wie er in § 3 SBS in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung vorgegeben ist. Der Beitragssatz findet sich in § 5 SBS, der Zeitpunkt der Fälligkeit des Beitrags ist in § 10 SBS zulässigerweise geregelt.
Die Satzungsregelungen weisen auch im Übrigen keine rechtswidrigen Vorgaben auf. Die in diesem Zusammenhang von der Klägerin angeregte Abänderung des § 7 Abs. 1 i. V. m. § 2 Abs. 1 SBS, wonach die Beitragspflicht erst dann entstehen soll, wenn ein Grundstück an die öffentliche Entwässerungsanlage angeschlossen wird, wäre als Verstoß gegen den beitragsrechtlichen Vorteilsbegriff nach § 8 Abs. 6 Satz 1 KAG zu bewerten. Der kommunalabgabenrechtliche Anschlussbeitrag nach § 8 Abs. 1 Satz 2 KAG wird in Abgrenzung zu einer Benutzungsgebühr schon für die Möglichkeit einer Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung und nicht erst für deren tatsächliche Inanspruchnahme erhoben, so dass einem Grundstückseigentümer der wirtschaftliche Vorteil aus der Herstellung einer öffentlichen Entwässerungsanlage schon dann zuwächst, wenn er sein Grundstück rechtlich und tatsächlich an eine solche Anlage anschließen kann, also ein Anschlussrecht hat und das Grundstück baulich oder gewerblich genutzt werden kann. Diesen drei Anforderungen genügen die Regelungen des § 2 Abs. 1 unter a) bis c) SBS. Die gerügte Verwendung der Formulierung „nach Verkehrsauffassung Bauland“ in § 2 Abs. 1 c) cc) BS als zu unbestimmt, überzeugt gleichfalls nicht. Die Bestimmtheit des auch im Erschließungsbeitragsrechts verwendeten Rechtsbegriffs (vgl. § 133 Abs. 1 Satz 2 BauGB) ergibt sich aus dem Zusammenhang, in dem diese Formulierung die Beitragspflicht grundstücksbezogen konkretisiert. Wörtlich heißt es in demselben Absatz: „Das Grundstück muss …., soweit für das Grundstück eine bauliche oder gewerbliche Nutzung nicht festgesetzt ist (z. B. im unbeplanten Innenbereich nach § 34 Baugesetzbuch), … muss das Grundstück nach Verkehrsauffassung Bauland sein und nach einer geordneten städtebaulichen Entwicklung der Gemeinde zur Bebauung anstehen.“ Hieraus ergibt sich, dass es bei dieser Regelung im Wesentlichen nur um Grundstücke im Innenbereich gehen kann, denn andernfalls steht bauplanungsrechtlich eine Bebauung des Grundstücks nicht an (vgl. OVG Frankfurt (Oder), Urteil vom 29. Juni 2002 – 2 D 9/02.NE – LKV 2003, 284). Soweit von der Klägerin in diesem Zusammenhang vorgetragen worden ist, dass der einzelne Anschlussberechtigte keinen Vorteil davon habe, dass es irgendwo anders im Verbandsgebiet eine gesonderte Abwasseranlage gebe, die er nicht nutzen könne, nicht nutzen wolle und nicht nutzen werde, kommt es hierauf nicht an. Entscheidend ist allein, ob er durch die Möglichkeit der Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung oder Anlage wirtschaftliche Vorteile für sein Grundstück hat. Die wirtschaftlichen Vorteile werden hierbei nicht individuell, sondern grundstücksbezogen nach Maß der baulichen oder sonstigen Nutzung bemessen, vgl. § 8 Abs. 6 Satz 2 KAG. Da der Beitrag grundsätzlich – mit Ausnahme der hier nicht vorliegenden Kostenspaltung nach § 8 Abs. 3 KAG – für die gesamte Einrichtung erhoben wird, kann die Beitragserhebung nicht allein auf die dem einzelnen Grundstückseigentümer konkret zu Gute kommenden Anlageteile und deren Kosten abstellen, sondern muss den Gesamtaufwand auf alle Beitragspflichtigen verteilen. Die von der Klägerin vermisste gesonderte Aufteilung der öffentlichen Einrichtung nach Entwässerungsnetz und jeweiliger Kläranlage ist nicht geboten. Vielmehr steht es im organisatorischen Ermessen des Satzungsgebers, wie es sich im ursprünglichen und fortgeschriebenen Abwasserbeseitigungskonzept manifestiert, mehrere technische Anlagen rechtlich zu einer Einrichtung zusammenzufassen (vgl. OVG Frankfurt (Oder), Urteil vom 26. September 2002 – 2 D 9/02.NE).
Soweit die Klägerin der Ansicht ist, dass die Satzung eine unvollständige Inkrafttretensregelung enthalte, teilt die Kammer diese Auffassung nicht. Nach § 14 SBS tritt die Beitragssatzung am Tag nach ihrer öffentlichen Bekanntmachung in Kraft. Zu den vorangegangenen Beitragssatzungen musste sich die hier zu Grunde gelegte Beitragssatzung nicht verhalten, weil sämtliche vorhergehenden Beitragssatzungen des Zweckverbandes nichtig waren. Insofern wird auf die unten stehenden Ausführungen zur Festsetzungsverjährung verwiesen.
Der Schmutzwasseranschlussbeitrag in Höhe von 1,80 Euro/qm nach § 5 SBS ist in Übereinstimmung mit den Vorgaben des kommunalen Abgabengesetzes kalkuliert worden. Der Beitragssatz beruht auf der Kalkulation der ..., Halle/Saale vom 1. September 2008 in der Fassung des Nachtrags zur Kalkulation der Beiträge nach der Methode der Gesamtanlagenkalkulation für die zentrale öffentliche Einrichtung Schmutzwasser, Stand: 7. Dezember 2010.
a) Der beklagte Zweckverband konnte seine Beitragskalkulation auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren überarbeiten, ergänzen, verändern und bereinigen, soweit der Beitragssatz zunächst auf unzulässigen Annahmen beruht hatte, die nur durch fehlerfreie Annahmen ersetzt werden konnten und zugleich den Beitragssatz rechtfertigen. Anders wäre zu entscheiden, wenn die ursprüngliche Kalkulation auf Annahmen beruht, die ex ante nicht durch anderweitige ausgetauscht werden können ohne dem Willen des Satzungsgebers zu wider zu laufen (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 1. Dezember 2005 – 9 A 3/05 – zur Kalkulation der Benutzungsgebühren). So liegt es hier aber nicht, denn in ihren Grundzügen ist die Kalkulation als Globalkalkulation, welche auf eine vollständige Refinanzierung der Herstellungskosten eines durch das Abwasserbeseitigungskonzept bestimmten Einrichtung abzielt, erhalten geblieben. Die nunmehr der Kalkulation des Beitragssatzes unterlegten kalkulatorischen Ansätze zum Herstellungsaufwand und den Maßstabseinheiten (Flächen) waren selbst nicht vom Satzungsbeschluss der Verbandsversammlung vom 7. Oktober 2008 umfasst. Dies stellte indessen keinen Verstoß gegen höherrangiges Recht dar. So enthält vergleichbar mit dem Kostendeckungsprinzip nach § 6 Abs. 1 Satz 3 KAG das Aufwandsüberschreitungsverbot nach § 8 Abs. 4 Satz 7 und 8 KAG lediglich eine materiell-rechtliche Definition und keine Verfahrensvorschrift zulässiger Kalkulation. Insofern folgt das Gericht der Auffassung, wonach der Satzungsgeber die Kalkulation mit ihren einzelnen Ansätzen nicht in seine Willensbildung aufnehmen muss (vgl. Urteil des Oberverwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 6. November 1997 – 2 D 32/96.NE –, S. 5 des Urteilsabdrucks, VwRR-MO 1998, 48; Urteil vom 27. März 2002 – 2 D 46/99.NE –, S. 21 des Urteilsabdrucks; Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 6. Mai 2006 – OVG 9 N 9.06 – zitiert nach juris, Rdnr. 8; Beschluss vom 1. Juli 2008 – OVG 1 A 1.07 – LKV 2009, S. 81 ff).
73b) Die vorliegende Beitragskalkulation ist eine zulässige Globalkalkulation. Sie beruht auf den tatsächlichen Aufwendungen für den Gesamtzeitraum vom Beginn bis zur endgültigen Herstellung der Anlage und zwar regelgerecht in der Weise, dass der Aufwand seit der Verbandsgründung einschließlich sämtlicher Anlageübernahmeverbindlichkeiten und der Investitionen in der Folgezeit sowie des zukünftigen Aufwands für den durch das fortgeschriebene Abwasserbeseitigungskonzept des Zweckverbandes von 2008 bis 2012 prognostizierten zukünftigen Aufwand berechnet worden ist. Der so ermittelte Gesamtaufwand wurde nach Abzug der Zuschüsse Dritter (§ 8 Abs. 4 Satz 7 KAG) auf die für die Vergangenheit ermittelten und für die Zukunft prognostizierten (ebenfalls bis 2012) beitragspflichtigen Flächen verteilt.
74Bereits der ursprüngliche Kalkulationsbericht nannte im Wesentlichen die sachgerechten Grundlagen für die Ermittlung und Verteilung des Herstellungsaufwandes einschließlich der Prognosen. Bei der Aufwandsermittlung sind einrichtungsfremde Aufwendungen, vor allem diejenigen für die dezentrale Abwasserbeseitigung und für Abwasserhausanschlüsse auszuscheiden (Kalkulationsbericht, S. 6 unter III. 1 und S. 9 unter III. 11.), sowie Zuwendungen Dritter abzuziehen (s. 8 f. des Kalkulationsberichts, vgl. § 8 Abs. 4. Satz 7 KAG). Die bevorteilten Grundstücksflächen – einschließlich der alt angeschlossenen Grundstücke – sind individualisiert nach Maßgabe des wirtschaftlichen Grundstücksbegriffs und der Maßstäbe der §§ 2 und 4 SBS zu ermitteln und zu bewerten (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.12.2007 – OVG 9 B 44.06 – LKV 2008, 369 ff. - so schon Kalkulationsbericht S. 10 ff.). Tatsächlich hat der Beklagte diese als richtig erkannten Vorgaben in Gänze erst mit Vorlage des Nachtrags zur Kalkulation der Beiträge nach der Methode der Gesamtanlagenkalkulation für die zentrale öffentliche Einrichtung Schmutzwasser, Stand: 7. Dezember 2010 umgesetzt.
c) Im Einzelnen ist folgendes zur Aufwandsermittlung zu bemerken:
Die Kammer hat keinen Anlass, den in den Anlagen A bis D dokumentierten beitragsfähigen Aufwand, wie er in der Nachtragskalkulation vom 7. Dezember 2010 zusammengestellt worden ist, in Frage zu stellen. Die in Anlage A im Einzelnen aufgeführten Kostenpositionen haben lediglich ein Volumen von insgesamt 9.729.006,34 Euro, da sich der Beklagte darauf beschränkt hat, nur die von ihm selbst getätigten Investitionen im Rahmen der Herstellung der zentralen Abwasseranlage umzulegen. Die Auflistung unter Anlage A lässt nicht erkennen, dass der Beklagte nicht umlagefähige Kosten der Betriebsführung zugrunde gelegt hätte. Der Beklagte hat ferner zu Recht „Zukunftskosten“ nach Maßgabe des fortgeschriebenen 2. Abwasserbeseitigungskonzepts in Ansatz gebracht. Es handelte sich um voraussehbare Aufwendungen, die prognostisch für den Zeitraum 2008 – 2012 veranschlagt werden konnten (vgl. OVG Frankfurt (Oder), Urteil vom 7.12.2004 – 2 A 168/02 – S. 27 d. E.A.). Als Kosten für Erschließungsgebiete wurden 999.880,00 Euro angesetzt, da nach dem Muster des Erschließungsvertrags G-straße (Anlage B3, Bl. 96 der Gerichtsakte) die Ablösung der SW-Anschlussbeiträge durch die Verrechnung der fiktiven Beitragsforderungen mit den privaten Erschließungskosten erfolgte. Infolgedessen sind die verrechneten Anschlussbeiträge in die Kalkulation einzustellen. Entsprechend durfte der Beklagte Planflächen mit einem Herstellungskostenvolumen von insgesamt 304.273,59 Euro für drei zukünftige Plangebiete, wie in Anlage C aufgeführt, in die Aufwandsseite einstellen.
77Auch gegen die Einbeziehung der Kreditverbindlichkeiten anlässlich der Übernahme von Anlageteilen, wie sie in Anlage D dokumentiert sind, bestehen keine Bedenken.
78Der Beklagte hatte zwar zunächst teilweise unzulässigerweise den Herstellungsaufwand auf der Grundlage von Altanlagen i. S. des § 18 Satz 1 KAG und Kostenschätzungen bezüglich der übernommenen Anlagenteile berechnet. Letzteres widersprach dem im Rahmen einer Globalkalkulation nach § 8 Abs. 4 Satz 2 1. Alternative KAG verbindlich festgelegten Begriff der „tatsächlichen Aufwendungen“. Nur soweit die Abgaben erhebende Körperschaft tatsächlich Aufwendungen hat, können diese in eine Beitragskalkulation eingesetzt werden. Insofern ist die Vorschrift des § 8 Abs. 4 Satz 1 KAG, wonach der Aufwand auch den Wert umfasst, den die bereitgestellten eigenen Grundstücke der Abgaben erhebenden Körperschaft bei Beginn der Maßnahme haben, eine Ausnahme von diesem Grundsatz. Nach entsprechenden Rechtshinweisen in den Erörterungsterminen am 19. August 2009 und am 16. Juli 2010 sowie in der mündlichen Verhandlung vom 22. September 2010 hat der Beklagte in der nunmehr maßgeblichen Nachtragskalkulation vom 7. Dezember 2010 die diesbezüglichen Vorgaben regelgerecht umgesetzt und bezüglich Anlagen, die nach dem 3. Oktober 1990 entstanden sind, nur auf die übernommenen Kreditverbindlichkeiten abgestellt. Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich aus dem Gesetz selbst, dass diese Fremdfinanzierungskosten als beitragsfähiger Aufwand in die Beitragskalkulation aufgenommen werden können. Zum einen lässt § 8 Abs. 4 Satz 4 KAG explizit die Möglichkeit zu, auch solche Anschaffungs- und Herstellungskosten in den umlagefähigen Aufwand einzubeziehen, soweit sie einem Dritten entstanden ist, dessen sich die Gemeinde oder der Gemeindeverband bedient hat, soweit sie dem Dritten von der Gemeinde oder dem Gemeindeverband geschuldet werden. Dies spricht grundsätzlich für die Zurechenbarkeit der Aufwendungen Dritter zu dem beitragsfähigen Aufwand, sofern sich der Aufwand Dritter unzweifelhaft den Anschaffungs- und Herstellungskosten der öffentlichen Einrichtung zurechnen lässt und eine zwingende schuldrechtliche oder sonstige Verpflichtung der Kostenübernahme zwischen Gemeindeverband und Drittem besteht. Des Weiteren gibt die novellierte Vorschrift des § 18 KAG einen Hinweis darauf, dass die Übernahme von Verbindlichkeiten Dritter in den Aufwand für Investitionen einbezogen werden kann. Es heißt dort nämlich, dass der Aufwand für Investitionen in leitungsgebundene Einrichtungen oder Anlagen, der vor dem 3. Oktober 1990 entstanden ist, nicht beitragsfähig ist. Nach Satz 2 gilt Satz 1 nicht für die Übernahme von Verbindlichkeiten. Im Umkehrschluss sind solche Verbindlichkeiten beitragsfähig, die infolge der Übernahme von leitungsgebundenen Einrichtungen oder Anlagen entstanden sind. Bei einer betriebswirtschaftlichen Betrachtungsweise, wie sie im Rahmen einer Gebührenkalkulation nach § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG für den Kostenbegriff - und nach Auffassung der Kammer vergleichbar auch für eine Aufwandsermittlung - zu beachten ist, gilt nichts anderes. Danach liegt es nahe, auch solche von Dritten getragenen Anschaffungs- und Herstellungskosten in Ansatz zu bringen, soweit diese von der Gemeinde oder dem Gemeindeverband geschuldet sind und zweifelsfrei der Herstellung der Einrichtung zugeordnet werden können (vgl. für Erschließungsbeiträge BVerwG, Urteil vom 23. August 1990, BVerwGE 85, 306; 110, 344; OVG Münster, Urteil vom 24. Mai 2002 – 3 A 689/98). Soweit abweichend vertreten worden ist, dass Fremdfinanzierungskosten kein beitragsfähiger Aufwand sein könne (vgl. OVG Münster, Urteil vom 29. Januar 2002 – NVwZ–RR 2002, 870), betrifft dies anderes Landesrecht und ist dem Umstand geschuldet, dass in jenem Fall die einbezogenen Kapitalkosten nicht der konkret in Rede stehenden Ausbaumaßnahme zugeordnet werden konnten, sondern im Rahmen des Gesamtdeckungsprinzips zur Abdeckung von Haushaltsfehlbeträgen aufgenommen worden waren. Diese Konstellation ist hier nicht gegeben, da sich die Kreditübernahmeverbindlichkeiten aus den Anlagen zu den Übertragungsverträgen ganz überwiegend nachvollziehbar und eindeutig den Herstellungskosten bestimmter Anlageteile der öffentlichen Abwassereinrichtung des Beklagten zuordnen lassen. Der Einwand der Klägerin, dass mit der Anerkennung von Fremdfinanzierungskosten die Gefahr einer Kostenüberdeckung infolge einer Doppelfinanzierung (einerseits durch Gebühren, andererseits durch Beiträge) bestünde, teilt die Kammer nicht. Vorliegend geht es nur um solchen Aufwand, der den Zweckverband infolge der Übernahme von Anlageteilen infolge der Schuldübernahme nach dem § 3 der Übertragungsverträge getroffen hat. Eine doppelte Belastung der beitragspflichtigen Abgabenschuldner ergab und ergibt sich hieraus nicht, denn im Regelfall hatten die Mitgliedsgemeinden vor ihrem Beitritt noch keine Anschlussbeiträge erhoben. Die Benutzungsgebühren, die der Beklagte für die Inanspruchnahme der öffentlichen Abwassereinrichtung erhebt, umfassen ausweislich der im Verfahren 8 K 717/08 vorgelegten Gebührenkalkulation hingegen nur die Abschreibungen und Verzinsung des eingesetzten Kapitals, nicht aber das aufgenommene Fremdkapital, welche vom Beklagten als Herstellungsaufwand anerkannt werden. Im Übrigen spricht viel dafür, dass der Einwand der anderweitigen Kostendeckung durch eine Gebührenerhebung im Rahmen einer Beitragskalkulation nicht erhoben werden kann, da lediglich im Rahmen einer Gebührenkalkulation die anderweitige Finanzierung durch Beiträge zu berücksichtigen ist (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 5 KAG), nicht aber umgekehrt die anderweitige Finanzierung durch Gebühren im Rahmen der Beitragserhebung. Insofern waren die Kosten der Kreditübernahme, zumal sie sich nur auf die bloße Übernahme der Hauptschuld und nicht auf die nachfolgenden Zinszahlungen erstreckte, grundsätzlich umlagefähig. Die Klägerin kann sich für ihre Ansicht auch nicht auf die Bewertungsgrundsätze des § 255 HGB berufen, denn § 8 Abs. 4 S. 1 und 4 KAG umreißt einen eigenständigen Aufwandsbegriff, der erkennbar nicht mit den Legaldefinitionen der Anschaffungs- und Herstellungskosten nach § 255 Abs. 1, 2 bis 4 HGB übereinstimmt. So ist beispielsweise die Möglichkeit, eine Kalkulation des Aufwandes mittels Einheitssätzen nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KAG vorzunehmen, dem Wortlaut des § 255 HGB nicht zu entnehmen. Zeitwerte i. S. von § 255 Abs. 4 HGB können nach Sinn und Zweck einer Globalkalkulation gleichfalls nicht sukzessive in Ansatz gebracht werden, wenn die gleichförmige Verteilung des Herstellungsaufwands nach dieser Kalkulationsmethode gewährleistet bleiben soll.
Bei der Übernahme der durch die Anlageteile entstehenden Verbindlichkeiten für den Zweckverband, welche der Beklagte mit 10,141 Mio. Euro beziffert, sind allerdings 4 Positionen auszusondern oder zu reduzieren:
aa) Die übernommene Kreditverbindlichkeit aus dem Übertragungsvertrag zwischen dem Zweckverband und der Gemeinde ... vom 28. Juni 1994 kann nicht eingestellt werden, denn der ursprüngliche Investitionsaufwand ist mit 921.861,16 DM beziffert worden, wovon nach den handschriftlichen Angaben auf Anlage 1 zum Übertragungsvertrag lediglich 787.819,06 DM auf den Bereich der Schmutzwasseranlagen (ohne Hausanschlüsse) entfallen sein sollen. In diesem Zusammenhang ist es nicht verständlich, dass sich die übernommenen Kreditverbindlichkeiten auf den höheren Betrag von 992.376,71 DM belaufen, obwohl der Funktionsvorgänger nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag der Klägerin sogar Fördermittel für dieselben Anlageteile in Höhe von 734.000,00 DM erhalten haben soll. Der vorgelegte Nachweis lässt daher keine eindeutige Zuordnung der übernommenen Fremdfinanzierungskosten zu dem Herstellungs- und Anschaffungsaufwand der öffentlichen Abwassereinrichtung zu. Infolgedessen war der dafür veranschlagte Aufwand von 433.617,08 Euro nicht beitragsfähig.
bb) Ferner sind die internen Zahlungen des Zweckverbandes gegenüber der Stadt … auf die Kreditverbindlichkeiten der Stadt für die Anlagen in … und … in Höhe von 602.397,89 Euro nicht beitragsfähig. Es handelt sich – nach bisheriger Erkenntnis – nicht um Verbindlichkeiten, die mit der Übernahme der Anlageteile in … bis zur Übernahme zum 01.01.2000 im zweifelsfreien Zusammenhang stehen. Diese bis zu fünf Jahre vor der eigentlichen Übernahme geleisteten Zahlungen stellen keinen Anschaffungs- oder Herstellungsaufwand dar, denn der Rechtsgrund für die Zahlungen konnte vom Beklagten nicht eindeutig dargestellt werden. Es hätte einer genaueren Darlegung der Abrede zwischen Stadt und Zweckverband sowie eine Vorlage der entsprechenden Beschlussfassung durch die Stadtverordneten- und Verbandsversammlung bedurft und nicht nur eines erheblich erläuterungsbedürftigen Abrechnungsschreibens der Stadtkämmerei vom 2.4.2002 gegenüber dem Zweckverband, um den Rechtsgrund für die Zahlung klarzustellen. Insbesondere ergibt sich aus jenem Schreiben keineswegs, dass die bereits geleisteten Zahlungen zur Übernahme der Anlageteile zwingend erforderlich waren.
cc) Der Aufwand infolge der Übernahme der Anlage der … – von 819.091,45 Euro kann ebenfalls nicht als beitragsfähiger Aufwand berücksichtigt werden. Dieser erst in der Nachtragskalkulation vom 7. Dezember 2010 eingestellte Betrag kann nicht sicher dem Herstellungsaufwand der übernommenen Anlageteile der Schmutzwassereinrichtung des Beklagten zugeordnet werden. Es fällt nämlich auf, dass der Beklagte in seiner vormaligen Nachtragskalkulation vom 24. August 2010 diese Kosten nicht eingestellt hatte, da er sich ausweislich der protokollierten Einlassung seines Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vom 22. September 2010 nicht in der Lage sah, die infolge der Übernahme der Anlagen eingegangenen Verbindlichkeiten bestimmten Anlagenteilen zuzuordnen. Wenn aber die übernommene Kreditverbindlichkeit vorliegend nur pauschal durch die Kopie einer Eröffnungsbilanz ausgewiesen wird, ohne zugleich die zugehörigen Teile des Übertragungsvertrages zwischen dem Zweckverband und der PWA zu dokumentieren, können die Verbindlichkeiten aus diesem Verhältnis nicht in die Aufwandsseite für den Schmutzwasserbeitrag eingestellt werden.
dd) Soweit der Beklagte für die Übernahme der Anlageteile der Kläranlage Lichterfelde bzw. des Zweckverbands Werbig einen Betrag von 128.757,68 Euro als umlagefähigen Herstellungsaufwand angesetzt hat, handelt es sich um einen Währungsdarstellungsfehler. Tatsächlich belief sich die Kreditverbindlichkeit nur auf diesen Betrag in DM, dem lediglich 65.832,76 Euro korrespondieren. Daher war die Position um 62.924,92 Euro zu reduzieren.
Der gesamte umlagefähige Aufwand beläuft sich hiernach auf 21.630.438,23 Euro und nicht 23.548.469,85 Euro, wie der Beklagte in seinem letzten Nachtrag zur Kalkulation berechnet hat. Hiervon sind zu Recht insgesamt Fördermittel in Höhe von 4.104.870,94 Euro abzuziehen gewesen, so dass sich der insgesamt beitragsfähige Herstellungsaufwand auf 17.525.568,- Euro beläuft.
d) Bezüglich der Flächenseite hat der Beklagte nach insgesamt drei Überarbeitungen nunmehr mit der Fortschreibung der 2. Überarbeitung/Nachtrag der Kalkulation der Beiträge Schmutzwasser mit Stand vom 17. September 2010, welche unverändert in den letzten Nachtrag zur Kalkulation vom 7. Dezember 2010 übernommen worden ist, ordnungsgemäß die beitragspflichtige wirtschaftlich bevorteilte Gesamtfläche nach Maßgabe der Beitragssatzung zugrunde gelegt. Soweit er vormals nach Maßgabe eines nicht satzungskonformen Anwendungserlasses eine Reihe von Grundstücksflächen mit nur 25 bis 75 Prozent nutzungsbezogener Fläche bewertet und überdies pauschal für sogenannte Übergangsgrundstücke (vom unbeplanten Innenbereich in den Außenbereich übergehend) eine 40-Meter-Tiefenbegrenzung pauschal angenommen hatte, hat er diese Fehlbewertungen erkennbar korrigiert. Im Rahmen dieser Neubewertung verkleinerte sich die beitragspflichtige Fläche zugleich erheblich, da der Beklagte zu Recht öffentliche Grünanlagen, Kleingartenanlagen und einige unbebaute Außenbereichsflächen (insbesondere in Markendorf) aus dem Flächenkataster herausgenommen hat.
Nach Maßgabe der danach beitragspflichtigen Gesamtsumme von 9.681.859,25 qm Maßstabseinheiten ergibt sich im Ergebnis ein höchstzulässiger Beitragssatz von 1,81 Euro/qm. Mithin bleibt der satzungsrechtlich festgelegte Beitragssatz von 1,80 Euro/qm innerhalb dieses zulässigen Rahmens.
Auch die konkrete Veranlagung des Grundstücks ist unbedenklich. Weder war die Veranlagung zu dem angefochtenen Schmutzwasseranschlussbeitrag zwischenzeitlich verjährt noch stand der Festsetzung der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes entgegen.
a) Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 4 b) KAG i. V. m. §§ 169 ff. Abgabenordnung – AO – ist eine Steuer- bzw. Abgabenfestsetzung nicht mehr zulässig, wenn die für Kommunalabgaben maßgebliche Festsetzungsfrist von 4 Jahren abgelaufen ist, wobei die Festsetzungsfrist mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Steuer bzw. Abgabe entstanden ist, beginnt.
Nach § 8 Abs. 7 Satz 2 KAG in der Fassung, die diese Vorschrift mit dem 2. Gesetz zur Entlastung der Kommunen von pflichtigen Aufgaben vom 17. Dezember 2003 (GVBl. I, S. 294) erhalten hat, entsteht bei Erhebung eines Anschlussbeitrags nach § 8 Abs. 4 KAG die Beitragspflicht, sobald das Grundstück an die Einrichtung oder Anlage angeschlossen werden kann, frühestens jedoch mit dem Inkrafttreten der rechtswirksamen Satzung, die auch einen späteren Zeitpunkt bestimmen kann. Danach ist die sachliche Beitragspflicht für das Grundstück der Klägerin erst mit dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Schmutzwasserbeitragssatzung am 31. Oktober 2008 entstanden (vgl. § 14 SBS). Sämtliche vorgängigen Schmutzwasserbeitragssatzungen des WAZ J-F sind nichtig gewesen.
Die zunächst Geltung beanspruchende Beitrags- und Gebührensatzung des Wasser- und Abwasserzweckverbandes J-F zur Entwässerung vom 12. Oktober 1994 war nicht ordnungsgemäß ausgefertigt worden und allein aus diesem Grund schon nichtig (vgl. VG Potsdam, Urteil vom 11. Januar 2007 – 8 K 910/03 –). Die nachfolgenden Änderungssatzungen waren ihrerseits nicht geeignet, dem Mangel abzuhelfen, da die Stammsatzung rechtlich nicht existent war und daher kein Anknüpfungspunkt für Änderungsvorschriften bieten konnte; die Änderungssatzungen selbst genügten nicht den Mindestanforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 2 KAG (vgl. OVG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 12. März 1998 – 2 B 36/98 –; ausführlich so Urteil vom 22. Mai 2002 – 2 D 78/00.NE –). Die nachfolgende Satzung über die Erhebung von Beiträgen, Gebühren und Kostenersatz zur Entwässerung des Wasser- und Abwasserzweckverbandes J-F vom 18. November 2004 litt an einem Bekanntmachungsfehler (vgl. VG Potsdam, Urteil vom 12. März 2007 – 8 K 556/06 –). Dieser Bekanntmachungsfehler ist durch die nachfolgenden Änderungssatzungen vom 25. November 2005, 23. März 2006 und 6. Dezember 2007 nicht geheilt worden, denn diese Satzungen enthielten ihrerseits nicht die Mindestbestandteile nach § 2 Abs. 1 Satz 2 KAG. Zu einer Neubekanntmachung der Beitragssatzung im Jahr 2008 ist es ersichtlich nicht gekommen.
b) Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes standen einer Veranlagung der Klägerin nicht entgegen. Auf der Grundlage der Neufassung des § 8 Abs. 7 Satz 2 KAG zum 1. Februar 2004, die sich selbst keine Rückwirkung beimisst, ist ein Inkrafttreten der ersten rechtswirksamen Beitragssatzung zu einem Zeitpunkt nach dem Inkrafttreten der Neufassung des Kommunalabgabengesetzes zulässig, ohne dass sich der Beitragspflichtige mit Erfolg auf Gesichtspunkte des Rückwirkungsverbotes auf in der Vergangenheit liegende abgeschlossene Sachverhalte (Anschluss bzw. Anschlussmöglichkeit seines Grundstückes) oder einen etwaigen Vertrauensschutz auf die bisherige Rechtslage berufen kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12. Dezember 2007 – 9 B 44.06 – Mitteilungen Städte- und Gemeindebund Brandenburg 2008, 231 ff.; bestätigt vom Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. Juli 2008 – 9 B 22.08 – Revisionsentscheidung zum Parallelverfahren des OVG 9 B 45.06).
c) Auch im Übrigen ist die Veranlagung nicht zu beanstanden. Nach den übergebenen Lageplänen ist das veranlagte Grundstück zweigeschossig bebaut und über das Nachbargrundstück der Klägerin Flurstück 34 an die zentrale Abwasserentsorgungsanlage des Zweckverbandes angeschlossen. Im Übrigen wird nach § 117 Abs. 5 VwGO auf den angefochtenen Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids bezüglich der konkreten Festsetzungen verwiesen.
Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
Der Streitwert wird auf 963,36 € festgesetzt (§ 52 Abs. 3 GKG).
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Gleichstellung einer baurechtlichen Genehmigung mit einer Bodenverkehrsgenehmigung - "Nachträgliche" Verhängung einer Veränderungssperre
BBauG § 14 Abs. 3; BBauG § 21
Rechtswirkung einer nach § 21 BBauG erteilten Bodenverkehrsgenehmigung
VGH Bayern, 03.11.1966 - 71 I 66
BVerwG, 10.09.1976 - IV C 39.74
Zulässigkeit, Erneuerung und
Auf diese Veränderungssperre ist in der vorliegenden Entscheidung abzustellen (vgl. dazu insbesondere die Urteile vom 2. Juli 1963 - BVerwG I C 110.62 in Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 6 S. 14 [15], vom 7. Februar 1964 - BVerwG I C 104.61 - in Buchholz 406.11 § 31 BBauG Nr. 1 S. 1 [3], vom 11. November 1970 - BVerwG IV C 79.68 - in Buchholz 406.11 § 17 BBauG Nr. 1 S. 1 f., vom 1. Dezember 1974 - BVerwG IV C 6.71 - [a.a.O.] sowie die Beschlüsse vom 1. Dezember 1967 - BVerwG IV B 11.67 - in Buchholz 406.11 § 14 BBauG Nr. 2 S. 3 [5] und vom 11. Dezember 1967 - BVerwG IV B 25.67 - in Buchholz 406.11 § 14 BBauG Nr. 3 S. 6 [7]).
BVerwG, 11.11.1970 - IV C 79.68
Anrechnung des Zeitablaufs bei Verhängung einer Veränderungssperre während des …
Die Zulässigkeit und Beachtlichkeit einer derart nachträglich verhängten Veränderungsperre begegnet als solche weder baurechtlich noch prozeßrechtlich begründeten Bedenken (vgl. dazu die Beschlüsse des Senats vom 1. Dezember 1967 - BVerwG IV B 11.67 - [DRS 16, 107] und vom 11. Dezember 1967 - BVerwG IV B 25.67 - [Buchholz BVerwG 406.11, § 14 BBauG Nr. 3]).
BVerwG, 11.12.1967 - IV B 25.67
"Nachträgliche" Verhängung einer Veränderungssperre - Bevorzugung von vor dem …
Darüber hinaus hat der Senat in seinem Beschluß vom 1. Dezember 1967 - BVerwG IV B 11.67 - festgestellt, daß die gleichen Grundsätze dann gelten, wenn die beantragte Baugenehmigung vor dem Inkrafttreten der Veränderungssperre nach § 21 Abs. 1 BBauG nicht hätte versagt werden dürfen.
Das hat der erkennende Senat bereits in dem oben angeführten Beschluß vom 1. Dezember 1967 - BVerwG IV B 11.67 - ausgesprochen.
Berücksichtigung der Rechtsänderung durch Inkrafttreten eines Bebauungsplans …
8. November 1967 - BVerwG IV B 41.66 - [S. 3 f.], vom 1. Dezember 1967 - BVerwG IV B 11.67 - [S. 4], vom 11. Dezember 1967 - BVerwG IV B 25.67 - [Buchholz a.a.O. § 14 BBauG Nr. 3 S. 7] und vom 29. Mai 1970 - BVerwG IV B 31.70 - [S. 3]; vgl. ferner zur Beachtlichkeit sogar eines erst während der Anhängigkeit des Revisionsverfahrens erlassenen Bebauungsplanes das Urteil vom 1. Dezember 1972 - BVerwG IV C 6.71 - [NJW 1973, 1014]).
BVerwG, 18.01.1971 - IV B 102.70
Nach dieser - mit der Ansicht des Berufungsgerichts übereinstimmenden - Rechtsprechung ist bei einer auf die Erteilung einer Baugenehmigung gerichteten Klage von den Verwaltungsgerichten grundsätzlich das Recht anzuwenden, das im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung auch von der Genehmigungsbehörde anzuwenden wäre (vgl. die Urteile vom 29. August 1961 - BVerwG I C 167.59 - [DVBl. 1962, 178], vom 2. Juli 1963 - BVerwG I C 110.62 - [DVBl. 1964, 184], vom 7. Februar 1964 - BVerwG I C 104.61 - [Buchholz BVerwG 406.11, § 31 BBauG Nr. 1 S. 4] und vom 11. November 1970 - BVerwG IV C 79.68 - [S. 9] sowie die Beschlüsse vom 7. November 1967 - BVerwG IV B 204.66 - [S. 4], vom 8. November 1967 - BVerwG IV B 41/66 - [S. 3 f.], vom 1. Dezember 1967 - BVerwG IV B 11.67 - [S. 4], vom 11. Dezember 1967 - BVerwG IV B 25.67 - [Buchholz BVerwG 406.11, § 14 BBauG Nr. 3 S. 7] und vom 29. Mai 1970 - BVerwG IV B 31.70 - [S. 3]; vgl. ferner zum Beamtenrecht das Urteil vom 26. April 1968 - BVerwG VI C 104.63 - in BVerwGE 29, 304 [BVerwG 26.04.1968 - VI C 104/63] [305 f.]).
BVerwG, 08.11.1974 - IV B 128.74
Diese - auch dem angefochtenen Urteil zugrunde liegende - Auffassung hat der erkennende Senat insbesondere in den Beschlüssen vom 1. Dezember 1967 - BVerwG IV B 11.67 - (BRS 18, 107 f.) und vom 11. Dezember 1967 - BVerwG IV B 25.67 - (BRS 18, 108 f.) erneut bekräftigt.
BVerwG, 11.03.1968 - IV B 53.67
Klage auf Erteilung einer Baugenehmigung trotz Bestehens gesetzlicher Hindernisse …
Bebauungsgenehmigung gerichteten Klage stattzugeben, obgleich der Bebauung zur Zeit der Entscheidung gesetzliche Hindernisse entgegenstehen (vgl. insbesondere Urteil vom 7. Februar 1964 - BVerwG I C 104.61 - Buchholz BVerwG 406.11, § 31 BBauG Nr. 1 [S. 4] sowie aus der Rechtsprechung des erkennenden Senats die Beschlüsse vom 7. November 1967 - BVerwG IV B 204.66 - [S. 4], vom 8. November 1967 - BVerwG IV B 41.66 - [S. 4] und vom 1. Dezember 1967 - BVerwG IV B 11.67 - [S. 4]).


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Art. 83 lit. a OG; Abgrenzung der eidgenössischen und der kantonalen Kompetenzen bei der Zulassung von Geldspielautomaten.
Eintretensvoraussetzungen im Verfahren der staatsrechtlichen Klage, zulässige Rügen und Begehren, Kognition des Bundesgerichtes (E. 1-3). Der Bundesrat hat durch den Erlass der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung nicht in die kantonale Zuständigkeit eingegriffen. Es besteht kein Anspruch der Kantone auf Weiterführung der bisherigen Praxis der Homologation von Geschicklichkeitsspielautomaten, die sich als bundesrechtswidrig erweist (E. 4 u. 5). Kostenfolgen des bundesgerichtlichen Verfahrens (E. 6).
BGE 125 II 152 S. 153
A.- Nach Art. 35 BV in der Fassung vom 14. Dezember 1927/7. Dezember 1958 und dem Bundesgesetz über die Spielbanken vom 5. Oktober 1929 (SBG, SR 935.52) sind Spielbanken - das heisst Unternehmen, die Glücksspiele betreiben - grundsätzlich verboten. Ausnahmsweise können die Kantonsregierungen den Betrieb des Boulespiels in Kursälen bewilligen (Art. 35 Abs. 2 BV, Art. 5 SBG, Art. 1 der Verordnung über den Spielbetrieb in Kursälen vom 1. März 1929, SR 935.53), doch bedürfen solche Bewilligungen der bundesrätlichen Genehmigung (Art. 35 Abs. 4 BV, Art. 1 Abs. 4 der genannten Verordnung). Die Regelung über Geschicklichkeitsspiele mit Gewinnmöglichkeit belässt das Bundesrecht dagegen seit jeher den Kantonen. Das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten gilt nach Art. 3 Abs. 1 SBG dann als Geschicklichkeitsspiel und nicht als Glücksspiel, wenn der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Den Entscheid darüber, welche Apparate als Geschicklichkeitsautomaten gelten können und welche dem Glücksspiel dienen, trifft gemäss Art. 3 Abs. 2 SBG das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
Durch den neuen Art. 35 der Bundesverfassung, der in der eidgenössischen Abstimmung vom 7. März 1993 angenommen wurde, aber noch nicht in Kraft gesetzt worden ist, wird das Spielbankenverbot aufgehoben und die Gesetzgebung über die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken einschliesslich Glücksspielautomaten mit Geldgewinn dem Bund übertragen. Nach Art. 35 Abs. 4 BV bleibt die Zulassung von Geschicklichkeitsspielautomaten der kantonalen Gesetzgebung vorbehalten.
B.- Die Vorarbeiten für die Ausführungsgesetzgebung zum neuen Verfassungsartikel wurden 1993 an die Hand genommen. Im Jahre 1995 ging ein erster Gesetzesentwurf in Vernehmlassung, wurde aber in der Folge durch ein neues Konzept ersetzt. Am 24. April 1996 gelangte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement angesichts der seit Annahme des Verfassungsartikels eingetretenen Entwicklung - es waren inzwischen zahlreiche neue Bewilligungsgesuche für Kursäle mit Boulespiel und Geldspielautomaten eingegangen - mit einem Orientierungsschreiben an
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die Kantone. In diesem wurde ausgeführt, der Bundesrat befürchte, dass das ganze Glücksspielwesen ausser Kontrolle geraten und die Spielbankengesetzgebung präjudiziert werden könnte. Die Landesregierung habe daher eine Lageanalyse vorgenommen und sei zum Schluss gelangt, dass die bisherige sehr liberale Praxis der Genehmigung kantonaler Kursaalbewilligungen und der Homologierung sogenannter Geschicklichkeitsspielautomaten einer grundsätzlichen Überprüfung bedürfe. Der erwähnten Präjudizierung solle dadurch begegnet werden, dass bis auf weiteres keine neuen kantonalen Boulespielbewilligungen mehr genehmigt würden; die Zulassungspraxis auf dem Gebiet der Geldspielautomaten werde überprüft.
C.- Im Kanton St. Gallen ist nach Art. 4 lit. a des kantonalen Gesetzes über Spielgeräte und Spiellokale vom 6. Juni 1982 (kantonale Gesetzessammlung 554.3) die Verwendung von Spielgeräten, die Geld oder geldwerte Gegenstände als Gewinn abgeben, verboten. Dieses generelle Verbot wurde vom Grossen Rat im Anschluss an die Änderung von Art. 35 BV in Frage gestellt und die Regierung im Mai 1995 mit der Überarbeitung des kantonalen Gesetzes beauftragt. Nach der parlamentarischen Motion sollte das Verbot von Geldspielautomaten in dem Sinne gelockert werden, dass solche Apparate inskünftig in Kursälen mit Boulespiel - insbesondere im Kursaal Bad Ragaz als bisher einzigem Kursaal auf Kantonsgebiet - ebenfalls betrieben werden könnten.
Am 11. Juni 1996 erteilte die St. Galler Regierung dem Seerestaurant in Rorschach eine Bewilligung zum Boulespiel, eine weitere wurde am 27. August 1996 der Überbauung «Adlerberg» in St. Gallen gewährt. Beide Bewilligungen fielen jedoch unter das vom Bundesrat im April 1996 beschlossene Genehmigungsmoratorium.
Am 18. März 1997 legte die St. Galler Regierung die Botschaft und den Entwurf zu einem Nachtragsgesetz zum Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale vor. Der Entwurf sieht vor, dass die Inhaber von Kursälen mit Boulespielbewilligung auch Geschicklichkeitsspiele mit Gewinnmöglichkeiten betreiben dürfen; darüber hinaus können Bewilligungen für Geschicklichkeitsspiele an Gesuchsteller erteilt werden, welche im gleichen Gebäude eine vielseitige Unterhaltung auf Dauer anbieten, die den Tourismus fördern kann. In ihrer Botschaft zum Gesetzesentwurf hielt die Regierung fest, der Bund wolle durch eine Änderung der bisherigen Homologierungspraxis die zur Zeit in zahlreichen Kantonen zugelassenen Geschicklichkeitsspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit neu als Glücksspielgeräte qualifizieren. Dadurch würde auf kaltem Wege
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die bisherige Zuständigkeit der Kantone im Bereich der Geschicklichkeitsspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit ausgehöhlt. Sollte der Bund die beabsichtigte Neuhomologierung gegen den Widerstand der Kantone durchsetzen, könnten die heutigen Geschicklichkeitsspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit unter der Geltung des künftigen Bundesrechts voraussichtlich nur noch als Glücksspielgeräte in vom Bund bewilligten Spielbanken betrieben werden. Bei der Bewerbung um künftige Spielbankenbewilligungen des Bundes würden Betriebe und Standorte einen faktischen Vorteil geniessen, die bereits über dannzumal altrechtliche kantonale Bewilligungen für Geschicklichkeitsspielgeräte verfügten. Da der Kanton St. Gallen dabei nicht zurückstehen wolle, rechtfertige es sich nicht, das geltende kantonale Verbot von Spielautomaten weiter aufrechtzuerhalten.
D.- Im Anschluss an die Vorlage der Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken im Februar 1997 wandte sich der Vorsteher des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes mit Schreiben vom 27. Juni 1997 erneut an die Kantone. Er wies auf das vom Bundesrat beschlossene Moratorium für die Genehmigung kantonaler Boulespielbewilligungen hin und stellte fest, in einigen Kantonen seien Tendenzen erkennbar, diese Massnahme zu unterlaufen. Solche Bestrebungen liefen der Übereinkunft von Bund und Kantonen zuwider, wonach für das Glücksspiel eine gemeinsame ganzheitliche Regelung zu treffen sei. Was die Geldspielautomaten anbelange, so sei im Rahmen des Moratoriumsbeschlusses eine eingehende Überprüfung der Homologationspraxis angeordnet worden, wobei sich schon heute zeige, dass die Praxis geändert werden müsse. Wer sich daher nicht diesem Beschluss entsprechend verhalte, tue dies auf eigenes Risiko.
E.- Der Grosse Rat des Kantons St. Gallen stimmte dem Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale am 27. November 1997 zu. Die Gesetzesänderung sollte am 1. Januar 1998 in Kraft treten. Da jedoch gegen das Nachtragsgesetz das Referendum ergriffen wurde, setzte die Regierung die Volksabstimmung auf den 7. Juni 1998 fest.
F.- Am 22. April 1998 erliess der Bundesrat eine Verordnung über Geldspielautomaten (Geldspielautomatenverordnung, GSAV; SR 935.522, AS 1998 S. 1518), die er am selben Tag in Kraft setzte. In dieser Verordnung werden die Geldspielautomaten - Glücksspielautomaten einerseits und Geschicklichkeitsspielautomaten andererseits - sowie die Jackpotsysteme umschrieben, wobei Art. 2
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Abs. 3 für die Geschicklichkeitsspielautomaten verlangt, dass die spielentscheidenden Phasen von der Spielerin oder dem Spieler gesteuert werden und die Entscheidung über Gewinn und Verlust in unverkennbarer Weise von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängen muss. Im Weiteren werden die Prüfung der Automaten durch das Bundesamt für Polizeiwesen und das Entscheidverfahren vor dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement geregelt (Art. 5 bis 8 GSAV).
In den Schlussbestimmungen der Verordnung wird Folgendes festgelegt:
«Art. 9: Bisherige Homologationen und hängige Gesuche
1 Die vom Departement für Geldspielautomaten und Jackpotsysteme erteilten Homologationen verlieren mit dem Inkrafttreten dieser Verordnung ihre Gültigkeit.
2 Homologationsgesuche, die vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung eingereicht wurden, sind nach den Artikeln 1-8 dieser Verordnung zu beurteilen.
Art. 10: Bereits in Betrieb stehende Geldspielautomaten und Jackpotsysteme
Homologierte Geldspielautomaten und Jackpotsysteme, die vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung bereits in einem Kursaal im Sinne der Verordnung vom 1. März 1929 über den Spielbetrieb in Kursälen, in einem Spielsalon oder in einer Gaststätte in Betrieb waren, sind vom Erlöschen der Gültigkeit der bisherigen Homologation nach Artikel 9 Absatz 1 nicht betroffen. Sie können im Rahmen der nachfolgenden Bestimmungen an ihrem bisherigen Standort und in bisherigem Umfang weiter betrieben werden.»
Die Verordnung gilt gemäss Art. 13 bis zum Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes über das Glücksspiel und die Spielbanken und insbesondere dessen eigene Übergangsbestimmungen. Sie ist den Kantonen mit Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 22. April 1998 und den interessierten Branchenverbänden und Unternehmen mit Brief des Bundesamtes für Polizeiwesen vom gleichen Tage bekanntgegeben worden. Die Veröffentlichung erfolgte in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts vom 2. Juni 1998 (AS 1998 II S. 1518).
In seinem den neuen Erlass begleitenden Schreiben wies der Departementsvorsteher darauf hin, dass in der Verordnung die seit längerem angekündigte Änderung der Homologationspraxis verankert sei, welche die Begriffsdefinitionen von Glücks- und Geschicklichkeitsspiel wieder in bessere Übereinstimmung mit Verfassung
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und Gesetz bringe. Dies habe unter anderem zur Folge, dass keine Geldspielautomaten mehr gemäss bisheriger Praxis homologiert werden könnten und keine nach bisheriger Praxis homologierte Geldspielautomaten mehr an neuen Standorten in Betrieb genommen werden könnten. Die Eröffnung reiner Automatencasinos ohne eine durch den Bund genehmigte Boulespielbewilligung sei damit nicht mehr möglich.
G.- Angesichts der sofort in Kraft gesetzten eidgenössischen Übergangsregelung beschloss die St. Galler Regierung am 28. April 1998, die Volksabstimmung über das Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale bis auf weiteres zu verschieben. Gleichzeitig wandte sie sich mit einem Schreiben an den Vorsteher des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, in welchem sie ihr Erstaunen und Unverständnis gegenüber dem Vorgehen des Bundesrates ausdrückte.
Am 19. Mai 1998 fand eine Aussprache zwischen einer Delegation der St. Galler Regierung und von Parlamentariern einerseits und dem Vorsteher sowie weiteren Vertretern des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes andererseits statt. An dieser legte die St. Galler Vertretung den Bundesbehörden einen neu formulierten Text der Verordnungs-Übergangsbestimmungen vor, gemäss welchem gewissen Kantonen unter bestimmten Voraussetzungen noch die Inbetriebnahme einer beschränkten Anzahl bereits homologierter Automaten erlaubt werden könnte. Dem Vorschlag wurde jedoch keine Folge gegeben.
H.- Die St. Galler Regierung hat am 30. September 1998 namens des Kantons St. Gallen gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft gestützt auf Art. 83 lit. a OG staatsrechtliche Klage mit folgenden Anträgen erhoben:
«1. Feststellungsanträge
Es sei festzustellen, dass die Beklagte mit dem Erlass von Art. 9 und 10 GSAV in die Kompetenz des Klägers im Bereich der Geldspielautomaten eingegriffen hat.
Insbesondere sei festzustellen, dass die Beklagte beim Erlass von Art. 9 und 10 GSAV verfassungsrechtlich gebotene sachgerechte Differenzierungen unterliess und dadurch ihre Kompetenzen im Bereich der Geldspielautomaten willkürlich von den Kompetenzen des Klägers im gleichen Bereich abgegrenzt hat: in einer Weise, die eine rechtsungleiche Behandlung der Kantone bewirkt und den Kläger benachteiligt.
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2. Aufhebungs- und Gestaltungsanträge
Art. 9 und 10 GSAV seien aufzuheben. Die Beklagte sei einzuladen,
Art. 9 und 10 GSAV im Sinn der Erwägungen neu zu erlassen.
Bis dahin sei die GSAV ausser Kraft zu setzen.
3. Kosten- und Entschädigungsantrag
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.»
Auf die Klagebegründung wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
I.- Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellt namens des Bundesrates bzw. der Eidgenossenschaft den Antrag, auf die staatsrechtliche Klage sei nicht einzutreten; eventuell sei die Klage abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Dem Kanton St. Gallen ist in sinngemässer Anwendung von Art. 93 Abs. 2 OG Gelegenheit gegeben worden, seine Klage zu ergänzen. Die Eidgenossenschaft hat sich zu den ergänzenden Bemerkungen nochmals geäussert.
K.- Die Eidgenössischen Räte haben am 18. Dezember 1998 dem Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken zugestimmt (vgl. BBl 1998 S. 5726). Dieses sieht in Art. 60 vor, dass nach bisheriger Praxis homologierte Geschicklichkeitsspielautomaten, die nach der neuen Gesetzgebung als Glücksspielautomaten gelten, nur noch in Grands Casinos und Kursälen betrieben werden dürfen. An anderen Orten können je höchstens fünf bereits installierte Automaten während einer Übergangsfrist von fünf Jahren in Betrieb bleiben, sofern sie bereits vor dem 1. November 1997 in Betrieb waren.
Das Bundesgesetz untersteht dem fakultativen Referendum. Über das Inkrafttreten bestimmt der Bundesrat.
1. Nach Art. 113 Abs. 1 Ziff. 1 BV und Art. 83 lit. a OG beurteilt das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Klage Kompetenzkonflikte zwischen Bundesbehörden einerseits und kantonalen Behörden andererseits. Der Kanton St. Gallen hat seine Klage im Anschluss an den Erlass der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung und die nachfolgenden fruchtlosen Bemühungen um eine Verordnungsänderung erhoben. In der Klage wird geltend gemacht, mit der Verordnung und der durch diese eingeleitete
BGE 125 II 152 S. 159
Änderung der Homologationspraxis werde in kantonale Zuständigkeiten eingegriffen, die der Kläger durch das Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale habe ausüben wollen. Tatsächlich ist dieses Nachtragsgesetz, das eine beschränkte Zulassung von nach alter Praxis homologierten Geldspielautomaten vorsieht, vom Grossen Rat verabschiedet und dem Volk zur Abstimmung vorgelegt worden. Die Kompetenzstreitigkeit ist somit konkreter und aktueller Natur und das vom Kanton St. Gallen ergriffene Rechtsmittel grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 103 Ia 333 E. 2; BGE 117 Ia 202 E. 1b, je mit Hinweisen).
Der Bundesrat wendet allerdings gegen ein Eintreten auf die Klage ein, da die eidgenössische Verordnung mit keiner geltenden kantonalen Norm kollidiere, könne gar kein aktueller und konkreter Kompetenzkonflikt gegeben sein. Weiter sei die Umsetzung der kantonalen Gesetzesvorlage auch nach Erlass der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung nicht ausgeschlossen, da ja den Kantonen die Bewilligung echter Geschicklichkeitsspiele weiterhin erlaubt sei. Im Übrigen berühre der behauptete Konflikt die Kompetenzen des Klägers schon deshalb nicht, weil dieser nach geltender Zuständigkeitsordnung erst nach der vom Bund vorgenommenen Homologierung der Spielautomaten über deren Inbetriebnahme entscheiden könne; durch die Änderung der Homologationspraxis werde die Erteilung von Betriebsbewilligungen nicht betroffen.
Diese Einwände ändern jedoch an der Existenz des dem Bundesgericht vorgelegten Konflikts nichts. Ein Kompetenzkonflikt kann nicht nur gegeben sein, wenn beide Seiten auf einem bestimmten Gebiet Recht setzen oder gesetzt haben, sondern auch dann, wenn sie sich zur Rechtsetzung anschicken und entsprechende Verfahren eingeleitet haben (BGE 103 Ia 329 E. 2a; BGE 65 I 114 E. 1). Im vorliegenden Fall hat, wie geschildert, der Bundesrat mit seiner im April 1998 erlassenen Verordnung eine Materie geregelt, für die im Kanton St. Gallen ebenfalls ein Gesetzgebungsverfahren im Gange war. Ob dadurch die Kompetenzordnung verletzt worden sei, ist Sache der materiellen Beurteilung, nicht Eintretensfrage.
Auf die vom Kanton St. Gallen eingereichte staatsrechtliche Klage ist somit dem Grundsatze nach einzutreten. Zu prüfen bleibt, inwieweit auf die einzelnen Anträge und Vorbringen eingegangen werden kann.
2. Der Kläger stellt nicht nur Antrag auf Aufhebung von Art. 9 und 10 der Geldspielautomatenverordnung, sondern ersucht gleichzeitig um Feststellung, dass die beiden Bestimmungen verfassungswidrig
BGE 125 II 152 S. 160
und mit der Kompetenzordnung unvereinbar seien. Feststellungsbegehren sind zwar im staatsrechtlichen Klageverfahren an sich zulässig (vgl. BGE 117 Ia 202 E. 1b S. 207, mit Hinweisen), doch gilt auch in diesem Verfahren die Voraussetzung, dass der Kläger ein rechtliches Interesse an sofortiger Feststellung haben muss, das er nicht durch ein Gestaltungs- oder Leistungsbegehren wahrnehmen kann. Den hier neben dem Gestaltungsbegehren gestellten Feststellungsanträgen kommt daher keine eigenständige Bedeutung zu.
3. Ob der Bundesrat durch den Erlass von Art. 9 und 10 der Verordnung über die Geldspielautomaten in die kantonale Zuständigkeit eingegriffen habe, prüft das Bundesgericht frei. Nicht zu untersuchen ist dagegen, ob die beanstandeten Bestimmungen allgemein mit der Verfassung in Einklang stünden. Die Frage, ob der Bund von seiner Rechtsetzungskompetenz in der richtigen Art und Weise Gebrauch gemacht habe, kann nur insofern Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein, als in der unrichtigen Kompetenzausübung ein Übergriff in kantonale Zuständigkeiten liegen könnte, nicht dagegen insoweit, als andere Verfassungsgrundsätze verletzt sein könnten (vgl. BGE 117 Ia 202 E. 2b; 221 E. 1b, je mit Hinweisen). Insbesondere ist hier nicht erheblich, ob die getroffene Übergangslösung mit den verfassungsmässigen Individualrechten vereinbar sei oder vor weiteren verfassungsmässigen Prinzipen - wie dem Legalitätsprinzip und dem Gebot der Verhältnismässigkeit - standhalte. Ebenso wenig kann das Bundesgericht über die Angemessenheit und die politische Opportunität der getroffenen Lösung befinden (vgl. WILHELM BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, S. 287 f.).
4. Der Kanton St. Gallen weist in seiner Klage auf die jahrzehntelange Homologationspraxis hin, wonach eine für den Gesamtverlauf des Spiels unwesentliche Geschicklichkeitsphase ausgereicht habe, damit ein Geldspielautomat als Geschicklichkeitsspielautomat qualifiziert worden sei. Demnach seien die Kantone zuständig gewesen, auch für Spielautomaten, die nicht als reine Geschicklichkeitsspielautomaten gelten könnten, Betriebsbewilligungen zu erteilen. Diese seit langem bestehende Kompetenzaufteilung, welche im neuen Art. 35 Abs. 4 BV übernommen worden sei, sei nun durch die Neudefinition der Glücksspielautomaten in der eidgenössischen Geldspielautomatenverordnung geändert und die bisher von den Kantonen ausgeübte Kompetenz auf den Bund übertragen worden. Jedenfalls werde die den Kantonen zustehende Befugnis zur Bewilligung
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von Spielautomaten durch die eidgenössische Verordnung ihres wirtschaftlichen Gehalts beraubt und damit bedeutungslos. Die Kantone hätten aber gemäss dem neuen Art. 35 Abs. 4 BV, der die bisherige Praxis festschreibe, und aufgrund des Gebotes der Bundestreue einen Anspruch darauf, dass ihnen auf dem Gebiet der Spielautomaten eine wirtschaftlich bedeutsame Bewilligungskompetenz verbleibe.
a) Hiezu ist vorweg festzuhalten, dass die Vereinbarkeit der Geldspielautomatenverordnung mit der bundesrechtlichen Kompetenzordnung aufgrund von Art. 35 BV in der Fassung vom 14. Dezember 1927/7. Dezember 1958 und den Bestimmungen des Spielbankengesetzes vom 1. März 1929 zu beurteilen ist. Der neue Art. 35 Abs. 4 BV und das von den Eidgenössischen Räten am 18. Dezember 1998 beschlossene Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken stehen noch nicht in Kraft, und die umstrittene Verordnung ist ja gerade als Übergangslösung bis zum Inkrafttreten des neuen Verfassungs- und Gesetzesrechts geschaffen worden.
b) Art. 35 BV in der bisherigen Fassung spricht wie dargelegt ein grundsätzliches Verbot von Spielbanken aus und äussert sich nicht zu den Geschicklichkeitsspielen. Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Spielbanken von 1929 gilt als - verbotene - Spielbank jede Unternehmung, die Glücksspiele betreibt. Als Glücksspiele bezeichnet das Gesetz diejenigen Spiele, bei welchen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn in Aussicht steht, der ganz oder vorwiegend vom Zufall abhängt (Art. 2 Abs. 2 SBG). Weiter gilt nach Art. 3 Abs. 1 SBG das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als Glücksspielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Aus diesen Umschreibungen ergibt sich, dass nach bisheriger Bundesgesetzgebung jene Apparate als Geschicklichkeitsspielautomaten zu betrachten sind, bei denen der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Die Bewilligung allein solcher Automaten wird durch die geltende eidgenössische Gesetzgebung nicht geregelt und ist daher den Kantonen überlassen (vgl. BGE 97 I 748 E. 6).
Art. 2 Abs. 3 der vom Kläger beanstandeten Geldspielautomatenverordnung beschreibt den Geschicklichkeitsspielautomat als Automat oder ähnlichen Apparat, der gegen Leistung eines Einsatzes ein Geschicklichkeitsspiel anbietet und bei dem die spielentscheidenden Phasen von der Spielerin oder dem Spieler gesteuert werden; die Entscheidung über Gewinn und Verlust muss in unverkennbarer
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Weise von der Geschicklichkeit der Spielerin oder des Spielers abhängen. Diese Definition stimmt mit den Umschreibungen im Spielbankengesetz und der durch diese vorgezeichneten Kompetenzabgrenzung überein. Der Kanton St. Gallen behauptet denn auch nicht, dass Art. 2 Abs. 3 GSAV den bundesgesetzlichen Rahmen sprenge, und stellt kein Begehren um dessen Aufhebung. Lässt sich aber Art. 2 Abs. 3 GSAV ohne weiteres mit den massgebenden Gesetzesbestimmungen vereinbaren, so kann die vom Kläger beanspruchte Zuständigkeit zur Bewilligung von Geldspielautomaten, die der gesetzlichen Definition von Geschicklichkeitsspielautomaten nicht entsprechen, jedenfalls nicht aus der geltenden Rechtsordnung hergeleitet werden.
c) Wie dargelegt beruft sich der Kanton St. Gallen auf die jahrzehntelange Praxis des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, nach welcher eine für den Gesamtverlauf des Spiels unwesentliche Geschicklichkeitsphase ausreichte, um einen Geldspielautomaten als Geschicklichkeitsspielautomaten zu homologieren. Diese Praxis stand - wie sich aus dem Gesagten ergibt und der Bundesrat in seiner Botschaft zum neuen Bundesgesetz sinngemäss selbst einräumt (Botschaft zum Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken vom 26. Februar 1997, BBl 1997 III 149 ff., 159) - mit dem Spielbankengesetz im Widerspruch. Es kann sich daher hier nur fragen, ob sich aus der nun als rechtswidrig erkannten Praxis, die zur Folge hatte, dass die kantonale Kompetenz über den gesetzlichen Rahmen hinaus ausgeübt werden konnte, ein Anspruch der Kantone gegenüber dem eidgenössischen Gesetz- und Verordnungsgeber auf Weiterbehandlung wider die Rechtsordnung und Gewährleistung der «überschiessenden» Zuständigkeit entstanden ist. Dies ist offensichtlich nicht der Fall.
aa) Der Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes darüber, dass ein bestimmter Geldspielautomat als Geschicklichkeitsspielgerät gelten kann, die sog. Homologation, ergeht in Form einer Verfügung. Beim Erlass gleichartiger Verfügungen, die auf ähnlichen Sachverhalten beruhen und in Anwendung der gleichen Rechtsnormen ergehen, hat die Behörde nach einheitlichen, über den Einzelfall hinaus gültigen Kriterien vorzugehen, mit anderen Worten eine Praxis zu bilden. Eine Praxis ist indes nicht unwandelbar, sondern muss sogar geändert werden, wenn die Behörde zur Einsicht gelangt, dass das Recht bisher unrichtig angewendet worden ist oder eine andere Rechtsanwendung dem Sinne des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Die Praxisänderung
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muss sich jedoch auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung praktiziert worden ist. Ist diese Voraussetzung erfüllt, steht eine Praxisänderung weder mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit noch der Rechtsgleichheit im Widerspruch, obschon jede Änderung der bisherigen Rechtsanwendung zwangsläufig mit einer Ungleichbehandlung der früheren und der neuen Fälle verbunden ist (vgl. zum Ganzen ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A. 1998, S. 103 f., FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, S. 158, THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, N. 5 zu Art. 51, EUGEN WETTSTEIN, Die Praxisänderung im Verwaltungsrecht, Diss. Zürich 1983, S. 6 ff.; vgl. zur Praxisänderung durch Gerichte: BGE 122 I 57 E. 3c/aa; BGE 122 V 125 E. 4; BGE 120 II 137 E. 3f, je mit Verweisungen).
Besteht aber gegenüber der rechtsanwendenden Verwaltungsbehörde kein Recht auf Beibehaltung einer als rechtswidrig oder als unzweckmässig erkannten Praxis, so kann ein solcher Anspruch auch nicht gegenüber der Aufsichtsinstanz erhoben werden, die - wie hier - die überholte Praxis als Verordnungsgeber auf dem Wege der Normsetzung korrigiert. Die Tatsache, dass durch die Änderung in bisher ausgeübte Rechte und vor allem wirtschaftliche Interessen eingegriffen wird, ändert an deren Zulässigkeit nichts. Übrigens bestreitet der Kanton St. Gallen nicht, dass es ernsthafte und sachliche Gründe für eine Praxisänderung bei der Homologierung der Geldspielautomaten gibt, und räumt ein, dass berechtigterweise Massnahmen ergriffen worden sind, um eine Präjudizierung der laufenden Spielbankengesetzgebung zu verhindern. Es kann daher offen bleiben, inwieweit der Kanton dem eidgenössischen Verordnungsgeber im Verfahren nach Art. 83 lit. a OG überhaupt vorwerfen könnte, er habe eine als rechtswidrig erkannte Praxis ohne genügenden Anlass geändert.
bb) In der Klage wird zur Begründung des Anspruchs auf Fortsetzung der bisherigen Bewilligungspraxis auf das Prinzip der Bundestreue verwiesen, das dem Bund zurückhaltende Ausübung seiner Kompetenzen gebiete. Diesem Grundsatz kommt jedoch keine selbständige rechtliche Bedeutung zu. Bundestreue im hier geltend gemachten Sinn will heissen, dass Bund und Kantone zu gegenseitiger Achtung und Rücksichtnahme verpflichtet sind. In rechtlicher Hinsicht hält sich jedoch das Gebot der Rücksichtnahme
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innerhalb der Grenzen von Verfassung und Gesetz; insbesondere ergibt sich aus ihm keine Rechtspflicht zum positiven Handeln eines Partners zugunsten des anderen, sofern eine solche Pflicht nicht durch eine Rechtsnorm vorgesehen ist. Die Kantone können daher aus dem Grundsatz der Bundestreue gegenüber dem Bund kein Recht darauf herleiten, dass dieser ihnen einen bisher belassenen wirtschaftlichen Vorteil - gleichsam bestandesschutzmässig - weiterhin gewähren müsse. Auch schliesst die Bundestreue einen Zielkonflikt von Bundesrecht und kantonalem Recht zum Beispiel auf wirtschaftlichem Gebiet nicht aus (vgl. BGE 111 Ia 303 E. 6c). Der Grundsatz stellt nicht mehr als eine besondere Ausgestaltung des an die Gemeinwesen gerichteten Gebotes dar, sich nicht nur ihren Bürgern gegenüber, sondern auch im gegenseitigen Verkehr jeden missbräuchlichen und widersprüchlichen Handelns zu enthalten (zum Begriff der Bundestreue vgl. PETER SALADIN, Kommentar zur Bundesverfassung, N. 24-36 zu Art. 3 BV, ALFRED KÖLZ, Bundestreue als Verfassungsprinzip? in: ZBl 81/1980 S. 145 ff., insbes. S. 167 ff.).
cc) Der Standpunkt des Klägers erwiese sich somit nur als richtig, wenn mit dem Erlass der Geldspielautomatenverordnung gegen die Verbote widersprüchlichen Verhaltens oder des Rechtsmissbrauchs - beide Ausflüsse aus dem Prinzip von Treu und Glauben (vgl. etwa HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O. N. 522) - verstossen worden wäre. Das trifft jedoch nicht zu.
Dass in der Änderung einer selbst langjährigen Praxis kein widersprüchliches Verhalten gesehen werden kann, wenn hiefür ernsthafte, sachliche Gründe vorliegen, ist bereits dargelegt worden. Ebenso wenig kann beanstandet werden, dass der Bundesrat - wie der Kläger hervorhebt - im Vorfeld der Volksabstimmung über den neuen Verfassungsartikel versichert hat, dass über die Zulassung von Geschicklichkeitsspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit «wie bisher» die Kantone entscheiden würden. Damit ist keine Garantie für die Weiterführung der bisherigen Homologationspraxis abgegeben worden. Selbst wenn aber der Bundesrat im Jahre 1993 und noch später davon ausging, dass die Praxis einstweilen werde beibehalten werden können, war es ihm nicht verwehrt, der in den folgenden Jahren eintretenden Entwicklung und den veränderten Verhältnissen durch eine Übergangsregelung bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts Rechnung zu tragen. Er hat die in Aussicht genommene Änderung der Homologierungspraxis den Kantonen denn auch frühzeitig, erstmals durch Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und
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Polizeidepartementes vom 24. April 1996, bekanntgegeben. Die St. Galler Regierung, die ihren Entwurf zu einem Nachtragsgesetz zum kantonalen Gesetz über Spielgeräte und Spiellokale erst nach diesem Zeitpunkt - am 18. März 1997 - dem Grossen Rat unterbreitete (vgl. Sachverhalt lit. C), kann demnach dem Bundesrat kein widersprüchliches Verhalten vorwerfen.
Im Weiteren macht der Kläger selbst nicht geltend, dass der Bundesrat mit der Geldspielautomatenverordnung als Übergangslösung andere Zwecke verfolgt hätte, als die von ihm angegebenen, nämlich eine Entwicklung stoppen zu wollen, welche die Wirksamkeit der neu ausgearbeiteten gesetzlichen Regelung über die Geldspielgeräte gefährden könnte. Es kann somit auch von Rechtsmissbrauch nicht die Rede sein (vgl. BGE 110 Ib 332 E. 3a).
5. In der Klage wird weiter ausgeführt, selbst wenn man anerkennen würde, dass der Bund die Kompetenzabgrenzung im Bereich der Geldspielautomaten ändern dürfe, so hätte er dies in sachgerechter und differenzierter Weise tun müssen. Insbesondere hätte keine Übergangslösung getroffen werden dürfen, welche die «bundestreuen» Kantone, die sich an das bundesrätliche Moratorium gehalten hätten, benachteilige, während durch Art. 10 GSAV und die darin enthaltene Besitzstandgarantie gerade jene Kantone belohnt würden, die für den vom Bundesrat bekämpften «Missstand» verantwortlich seien. Anstelle der Schlussbestimmungen der GSAV, die eine Ungleichbehandlung der Kantone bewirkten, müsse eine angemessene Übergangsordnung geschaffen werden, die den sonst benachteiligten Kantonen zum Beispiel die Bewilligung eines «Restkontingents» bisher homologierter Geldspielautomaten und Jackpotsysteme erlaube.
Aus dem Gesagten ergibt sich jedoch klar, dass der Bund durch den Erlass der Artikel 9 und 10 der Geldspielautomatenverordnung - nur diese Frage kann hier im Streite liegen - keine kantonalen Zuständigkeiten verletzt hat. Ist der Bund kompetent, auf dem Verordnungsweg eine Änderung der Homologationspraxis vorzunehmen, so ist er auch befugt, die Praxisänderung mit einer Übergangsregelung zu verbinden. Von dieser dürfen die Privaten, die noch während der alten Praxis und vor Ankündigung der Wende in Geschicklichkeitsspielautomaten investiert haben, erwarten, dass sie verhältnismässig sei und eine angemessene Übergangsfrist zur Amortisation der Kosten vorsehe (vgl. BGE 106 Ia 191 E. 7; BGE 107 Ib 89 E. 3b, s.a. BGE 118 Ib 241 E. 5e S. 251). Dagegen können die Kantone, die bisher Geldspielautomaten verboten haben, nicht verlangen,
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dass das alte Regime zu ihren Gunsten in beschränktem Umfang weitergeführt werde, damit sie mit den übrigen Kantonen gleichziehen könnten. Ein solcher Anspruch ergibt sich entgegen der Meinung des Klägers auch nicht aus der Gleichheit der Kantone. Dieser Grundsatz bezieht sich allein auf die Stellung der Kantone als Gliedstaaten im Bundesstaat und bedeutet, dass die Kantone gleiche Kompetenzen, gleiche Rechte und Pflichten untereinander und im Verhältnis zum Bund haben (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4.A. 1998, N. 194; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. I, N. 562-565). Aus diesem Prinzip der bundesstaatlichen Organisation kann der Kanton St. Gallen nichts für sich herleiten. Ebenso wenig vermag ihm das aus Art. 4 BV fliessende Gleichbehandlungsgebot zu helfen. Abgesehen davon, dass sich die Kantone im Rahmen eines Kompetenzkonfliktsverfahrens nicht auf verfassungsmässige Individualrechte berufen können (vgl. oben E. 2), liegt in einer Praxis- oder Gesetzesänderung, wie ebenfalls bereits dargelegt (E. 3c/aa), kein Verstoss gegen die Rechtsgleichheit, wenn auch für die Rechtsunterworfenen unterschiedliche Regelungen gelten je nachdem, ob der rechtlich erfasste Tatbestand für sie vor oder nach der Revision wirksam wird (BGE 122 II 113 E. 2b, mit Hinweisen; BGE 118 Ia 245 E. 5d S. 257 f.).
Da die bisherige Homologationspraxis wie gesehen nicht als bundesrechtskonform gelten kann, verlangt der Kanton St. Gallen im Grunde genommen nichts anderes als eine - nachträgliche - Gleichbehandlung im Unrecht. Eine solche könnte aber als Ausnahme vom Grundsatz der Gesetzmässigkeit nur in Betracht fallen, wenn die zuständige Behörde zu erkennen gäbe, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde (BGE 122 II 446 E. 4a; 123 II 248 E. 3c, je mit Hinweisen). Eine Weiterführung der gesetzwidrigen Praxis hat hier aber der Bundesrat durch die Geldspielautomatenverordnung gerade unterbunden.
Ob schliesslich die vom Bundesrat getroffene Übergangsregelung wirtschafts- und sozialpolitisch angemessen sei, hat das Bundesgericht nicht zu untersuchen. Hängt die gesetzgeberische Lösung in weitem Mass von politischen Wertungen ab und geniesst daher der Gesetzgeber einen breiten Spielraum der Gestaltungsfreiheit, ist es weder im Klage- noch im Beschwerdeverfahren Sache des Bundesgerichts, sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers zu setzen (BGE 122 II 113 E. 2b S. 118, mit Verweisungen).
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Den Begehren des Klägers kann somit nicht entsprochen werden.
6. Praxisgemäss ist in Verfahren gemäss Art. 83 lit. a OG von einer Kostenerhebung und der Zusprechung von Parteientschädigungen abzusehen.
BGE: 117 IA 202, 122 II 113, 103 IA 333, 103 IA 329 mehr... , 97 I 748, 122 I 57, 122 V 125, 120 II 137, 111 IA 303, 110 IB 332, 106 IA 191, 107 IB 89, 118 IB 241, 118 IA 245, 122 II 446, 123 II 248
Artikel: Art. 83 lit. a OG, Art. 35 Abs. 4 BV, Art. 9 und 10 GSAV, Art. 35 BV mehr... , Art. 3 Abs. 1 SBG, Art. 2 Abs. 3 GSAV, Art. 35 Abs. 2 BV, Art. 5 SBG, Art. 3 Abs. 2 SBG, Art. 93 Abs. 2 OG, Art. 113 Abs. 1 Ziff. 1 BV, Art. 2 Abs. 2 SBG, Art. 3 BV, Art. 4 BV

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