OLG Celle Urteil vom 18.12.2014 - 13 U 19/14 - AGB-Klausel über die Bezahlung des Flugpreises in voller Höhe bei der Buchung
OLG Celle v. 18.12.2014: AGB-Klausel über die Bezahlung des Flugpreises in voller Höhe bei der Buchung
Das OLG Celle (Urteil vom 18.12.2014 - 13 U 19/14) hat entschieden:
Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die die Bezahlung des Flugpreises in voller Höhe bei Buchung durch den Kunden vorgibt, ist unwirksam, wenn zu diesem Zeitpunkt die von dem Klauselverwender bei Vertragsschluss zu leistenden Aufwendungen unter Berücksichtigung ihrer Gewinnmarge nicht der geforderten Anzahlungsquote entspricht.
Siehe auch Onlinehandel mit Flugtickets und Werbung mit Flugpreisen und Allgemeine Geschäftsbedingungen - AGB
Der Kläger, der in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragene Verbraucherzentrale N. e. V., begehrt von der Beklagten, die unter anderem über die Internetseite www.t.de Flugbeförderungsdienstleistungen anbietet, Unterlassung und Aufwendungsersatz. Die Beklagte verwendet „Allgemeine Geschäfts- und Beförderungsbedingungen“, die in Ziffer 5.3 „Bezahlung“ folgende Regelung enthalten:
„Mit Zustandekommen des Vertrages werden sämtliche Zahlungen sofort fällig.“
Das Landgericht hat der auf Unterlassung gerichteten Klage stattgegeben und die Beklagte ferner zur Zahlung der geltend gemachten Abmahnkostenpauschale von 250 € verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die von der Beklagten verwandte Klausel wegen eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sei. Die Vertragspartner der Beklagten werden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Die Klausel sei mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des § 320 BGB, der Leitbildfunktion zukomme, nicht zu vereinbaren. Bei der umfassenden Interessenabwägung sei zu berücksichtigten, dass die Fluggäste neben der Übernahme des Insolvenzrisikos der Beklagten auch das Risiko tragen, dass die Beklagte oder die Fluggesellschaft, die den Flug ausführt, nicht fähig oder nicht bereit sind, die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Eine ausreichende Sicherung der Fluggäste sei nicht in dem Umstand zu sehen, dass mit der Buchung die Beförderungsleistung durch den ausführenden Luftfrachtführer bestätigt wird. Weiterhin sei der Liquiditätsverlust der Reisenden zu beachten, die den Flugpreis bereits bis zu 11 Monaten vor Flugbeginn zu zahlen haben. Zu Gunsten der Beklagten sei zu berücksichtigten, dass diese Vorleistungen erbringen müsse, um den Flug anbieten zu können und durch den Kontrahierungszwang nach § 21 Abs. 2 Satz 3 LuftVG ihrerseits dem Risiko der Leistungsunfähigkeit oder -unwilligkeit ihres Vertragspartners ausgesetzt sei.
Mit ihrer Berufung begehrt die Beklagte die Abänderung des landgerichtlichen Urteils und verfolgt ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter. Die Beklagte rügt, dass das Landgericht die Rechtsstellung der Beteiligten verkannt habe. Unternehmensgegenstand der Beklagten sei der Vertrieb und die Vermarktung touristischer Dienstleistungen, insbesondere von Flugdienstleistungen. Die Beklagte sei daher keine Fluggesellschaft, sie vermarkte Charter- und Linienflüge der konzernangehörigen Fluggesellschaft T. GmbH aber u. a. auch Flüge der L., C., G. sowie der A. Sie, die Beklagte, verfüge über kein einziges Flugzeug, sodass sie die Flugbeförderungsleistungen nicht selbst erbringen könne. Sie verkaufe daher das Recht auf die Erbringung der mit der Buchung bestätigten Beförderungsleistung durch den ausführenden Luftfrachtführer. Es gelte daher nicht Werkvertrags- sondern Kaufrecht. Damit sei der Kaufpreis sofort zur Zahlung fällig. Die beanstandete Klausel entspreche daher dem gesetzlichen Leitbild des § 271 BGB. Eine „Verbriefung“ des Rechts sei darin zu sehen, dass dem Kunden eine „Buchungsnummer“ mitgeteilt werde, mit dem diesem ein direktes Forderungsrecht auf Flugbeförderung gegenüber dem ausführenden Luftfrachtführer verschafft werde.
Wegen des nach § 21 Abs. 2 Satz 3 LuftVG bestehenden Kontrahierungszwangs könne die Beklagte einen vorzeitig geäußerten Beförderungswunsch des Kunden praktisch nicht ablehnen. Dieser könne hingegen frei entscheiden, ob er bereits 10 oder 11 Monate vor dem Abreisetag einen Flug buchen möchte. Die frühzeitige Buchung biete für den Kunden erhebliche Vorteile. Neben „Frühbucherrabatten“ steige die Chance des Kunden, einen Wunschsitzplatz innerhalb des Flugzeugs bzw. überhaupt einen Platz zu erhalten. Ein beachtliches Insolvenzrisiko für den Kunden bestehe nicht. Angesichts der wirtschaftlichen Stärke des T. Konzerns könne eine Insolvenz der Beklagten ausgeschlossen werden. Die auf dem Buchungsportal der Beklagten vertretenen Fluggesellschaften seien systemrelevant. Ein Insolvenzrisiko sei in realistischer Weise auszuschließen. Insoweit haben weder der europäische noch der deutsche Gesetzgeber im Gegensatz zum Pauschalreisevertrag eine gesetzliche Pflicht des Flugbeförderers zur Insolvenzsicherung der Reisenden vorgesehen. Im Übrigen könne sich der Kunde durch den Abschluss einer Flugticket-Schutz-Versicherung gegen die mögliche Insolvenz der gebuchten Fluggesellschaft absichern.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei weder ein Liquiditäts- noch ein Zinsverlust zu Lasten des Kunden anzunehmen. Etwaige wirtschaftliche Nachteile seien durch die „Frühbucherrabatte“ mehr als nur ausgeglichen. Eines Druckmittels des Kunden, die Beklagte zu einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung anzuhalten, bedürfe es nicht. Durch die Fluggastrecht-Verordnung Nr. 261/2004/EG bestehe bereits ein starker Druck, aufgestellte Flugpläne einzuhalten.
Es stehe im schutzwürdigen Interesse der Fluggesellschaften ihre bisherige Buchungspraxis beizubehalten. Eine effiziente Verwaltung sei nicht gewährleistet, wenn die Fluggesellschaften mehr als nur einen Buchungsvorgang durchführen und überwachen müssten. Daneben liefen sie Gefahr, durch Nichtzahlung freigewordene Flugplätze aufgrund der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit nicht mehr weiter verkaufen zu können. Bei der Interessenabwägung seien ferner die geringen Gewinnmargen bei der Flugbeförderung zu beachten. Es bestehe die Verpflichtung, langfristige Flugpläne aufzustellen und öffentlich bekannt zu machen; ein Großteil der Flugbeförderungsentgelte sei lange im Voraus zu Flugbeginn an andere Kostenträger, wie etwa für den Erwerb von Start- und Landerechten, zu entrichten. Darüber hinaus entspreche es der weltweiten Praxis aller in der IATA verbundenen Fluggesellschaften, bei Flugbeförderung im Charter- und Linienverkehr das volle Entgelt bei oder kurz nach der Verbuchung vom Reisenden zu vereinnahmen. Eine Unwirksamerklärung der Klausel hätte erhebliche Wettbewerbsnachteile im Vergleich zu den internationalen Fluggesellschaften zur Folge. Dies würde wiederum zu Lasten der Verbraucher gehen.
unter Abänderung des am 21. Januar 2014 verkündeten Urteil des Landgerichts Hannover die Klage abzuweisen.
Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt der Kläger die angefochtene Entscheidung.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch aus §§ 1, 4 UKlaG, §§ 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Die von der Beklagten in ihren „Allgemeinen-Geschäfts- und Beförderungsbedingungen der T.-Vermarktungs GmbH für den Vertrieb von Flugdienstleistungen über die Website T.com“ (Anlage K1) verwandte Klausel unter Ziff. 5.3 „Bezahlung“ mit dem Inhalt,
„Mit Zustandekommen des Vertrages werden sämtliche Zahlungen sofort fällig.“,
a) Die Klausel ist nicht bereits nach § 309 Nr. 2a BGB unzulässig. Eine Klausel, durch die eine Vorleistungspflicht begründet wird, unterfällt nicht der vorgenannten Vorschrift, sondern der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (BGH, Urteil vom 20. Juni 2006 - X ZR 59/05, juris Rdnr. 6; OLG Frankfurt, Urteil vom 4. September 2014 - 16 U 15/14, juris Rdnr. 35).
b) Die Klausel verstößt aber gegen §§ 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB und ist daher unwirksam.
aa) Eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die den Kunden abweichend von der gesetzlichen Regelung zur Vorleistung verpflichtet, ist nach Maßgabe des § 307 BGB nur dann zulässig, wenn für sie ein sachlich rechtfertigender Grund gegeben ist und den berechtigten Interessen des Kunden hinreichend Rechnung getragen wird, insbesondere keine überwiegenden Belange des Kunden entgegenstehen (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - VII ZR 162/12, juris Rdnr. 26; Urteil vom 4. März 2010 - III ZR 79/09, juris Rdnr. 12). Zur Beurteilung bedarf es einer umfassenden Würdigung, in die die Art des konkreten Vertrags, die typischen Interessen beider Parteien, die Anschauung der beteiligten Verkehrskreise und die sich aus der Gesamtheit der Rechtsordnung ergebenden Bewertungskriterien einzubeziehen sind (BGH, Urteil vom 4. März 2010, a. a. O., juris Rdnr. 12; OLG Frankfurt, Urteil vom 4. September 2014, a. a. O., juris Rdnr. 37).
bb) Die Beklagte erbringt Luftbeförderungsleistungen. In Ziff. 4.1. der von ihr verwandten Allgemeinen Geschäfts- und Beförderungsbedingungen (nachfolgend ABB genannt) hat die Beklagte den Leistungsgegenstand des Vertrags ausdrücklich bestimmt. Danach ist Leistungsgegenstand „die Erbringung der mit der Buchung bestätigten Beförderungsleistung durch den ausführenden Luftfrachtführer“.
Dabei bezeichnet sich die Beklagte gemäß Ziff. 1.1 der ABB bei Flügen unter einer X3-Flugnummer als ausführender Luftfrachtführer und bei Flügen anderer Fluggesellschaften als vertraglicher Luftfrachtführer. Ferner heißt es dort: „Vertragspartnerin für alle über die Website T.com gebuchten Flugleistungen, die von der T. Vermarktungs GmbH (…) oder von einer anderen Fluggesellschaft durchgeführt werden, ist T.com.“
Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich hierbei nicht um einen Rechtskauf, bei dem sie einzig und allein Flugbeförderungsleistungen durch mit ihr vertraglich verbundener Fluggesellschaften verkaufen würde. Sie tritt nach den vorgenannten Angaben in ihren Geschäfts- und Beförderungsbedingungen vielmehr selbst als ausführender Luftfrachtführer auf. In den ABB wird gerade nicht darauf abgestellt, dass es sich bei der Beklagten „um keine Fluggesellschaft“ handele, die „keine Flugliniengenehmigung“ besitze. Dass die Beklagte lediglich ein Recht auf Flugbeförderungsleistungen durch Fluggesellschaften verkauft, wird aus ihren ABB nicht ersichtlich.
Im Übrigen ist in Art. 39 des Montrealer Übereinkommens sowie in § 48b Abs. 1 Satz 1 LuftVG eine Differenzierung nach vertraglichen und ausführenden Luftfrachtführer vorgesehen, so dass die Beklagte als vertraglicher Luftfrachtführer, die sich der Hilfe bei der Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung mit dem ausführenden Luftfrachtführer eines Erfüllungsgehilfen bedient, gegenüber ihrem Vertragspartner die Ausführung der Luftbeförderungsleistung schuldet. Die Beklagte muss sich an den von ihr verwandten Begrifflichkeiten festhalten lassen.
cc) Ein Luftbeförderungsvertrag ist als Werkvertrag zu qualifizieren, da mit der Hauptleistungspflicht der Beklagten, der Beförderung des Fluggastes und seines Gepäcks, ein Erfolg geschuldet ist (vgl. nur BGHZ 62, 71, 75; BGH, Urteil vom 5. Dezember 2006 - X ZR 165/03, juris Rdnr. 10, OLG Frankfurt, Urteil vom 4. September 2014, a. a. O., juris Rdnr. 40). Damit besteht eine Vorleistungspflicht der Beklagten gem. § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, dem Leitbildfunktion zukommt (BGH, Urteil vom 7. März 2013, a. a. O., juris Rdnr. 24).
(1) Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich ein anderes Leitbild nicht daraus, dass dem Vertrag eine Beförderungsleistung zu Grunde liegt. Soweit Fahrkarten teils durch Verordnung (vgl. § 9 Abs. 1 Eisenbahnverkehrsordnung) legalisiert, teils gewohnheitsrechtlich im Voraus zu bezahlen sind, kann dies nicht auf Flugbeförderungsleistungen übertragen werden, weil es sich bei Bahn-, Straßenbahnfahrten u. ä. im Unterschied zu Flugbeförderungsleistungen in der Regel um anonyme, im Interesse des Kunden leicht zu überwachende Massengeschäfte von verhältnismäßig geringem Geschäftswert und Gewährleistungsbelang handelt (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1987 - VII ZR 37/86, juris Rdnr. 28). Bei Flugreisen besteht eine solche Anonymität gerade nicht. Flugreisende sind vielmehr verpflichtet, ihre persönlichen Daten bei der Buchung anzugeben. Die Buchung erfolgt personengebunden. Die Flugbeförderungsleistung wird ausweislich Ziff. 6.1 „Buchung“ Buchst. (a) nur für den gebuchten Flug und die in der Buchung aufgeführte Person erbracht. Eine Umbuchung auf eine Ersatzperson ist nach Ziff. 7 „Ersatzperson“ der ABB an besondere Voraussetzungen geknüpft.
(2) Soweit der Luftbeförderungsvertrag als Werkvertrag Besonderheiten aufweist, weil dem Beförderungsunternehmen aus der Natur der Sache kein Unternehmerpfandrecht oder ein anderes Sicherungsmittel zur Verfügung steht, ändert dies an der Leitbildfunktion des § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB nichts (a. A. OLG Köln, Urteil vom 5. September 2014 - 6 U 23/14, II. 2. a) aa); nicht eindeutig OLG Frankfurt, Urteil vom 4. September 2014, a. a. O., juris Rdnr. 40).
Selbst wenn nicht auf § 641 BGB zurückzugreifen sein sollte, würde das gesetzliche Leitbild des § 320 BGB geltend, der im Ergebnis kein anderes Ergebnis bei der Interessenabwägung rechtfertigen würde.
dd) Bei der Interessenabwägung ist Folgendes zu berücksichtigen:
(1) Dem Kunden wird bei Vorauszahlung des gesamten Reisepreises bereits bis zu 11 Monate vor Reisebeginn das volle Vergütungsrisiko ohne Rücksicht darauf aufgebürdet, ob die Beklagte oder eine andere Fluggesellschaft zu dem vereinbarten Flugtermin noch fähig und bereit ist, die vertraglich geschuldete Flugbeförderungsleistung zu erbringen. Die Kunden der Beklagten haben insbesondere das Risiko einer Insolvenz zu tragen, da im Gegensatz zum Reisevertragsrecht das Risiko, Anzahlungen auf den Reisepreis in der Insolvenz des Reiseveranstalters geltend machen zu müssen, nicht durch eine Sicherheit - vergleichbar dem Sicherungsschein nach § 651k Abs. 4 BGB - abgedeckt ist. Die Beklagte kann sich insoweit nicht darauf berufen, dass sie wirtschaftlich so leistungsfähig sei, dass eine Insolvenz nicht in Betracht kommt. Dass es in der Vergangenheit zu Insolvenzen europäischer Linienfluggesellschaften gekommen ist, ergibt sich bereits aus der Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament vom 18. März 2013 COM (2013) 129 final, auf die sich die Beklagte ausdrücklich berufen hat. In dieser Mitteilung hat die europäische Kommission festgestellt, dass nur ein begrenzter Schutz der Fluggäste im Fall der insolvent gegangenen Luftfahrtunternehmen bestand (so auch Staudinger, RRa 2014, 58 [59]). Selbst im Fall einer IATA-Akkreditierung ist kein weitergehender Schutz des Kunden gegeben, weil eine Rückerstattung im Rahmen des zentralen Zahlungs- und Buchungssystems dann nicht mehr stattfindet, wenn Fluggäste länger als 30 Tage im Voraus zum Flug ein Flugticket erworben haben (Rdnr. 16 der Mitteilung).
Der Einwand der Beklagten, das Insolvenzrisiko könne durch den Abschluss einer kostengünstigen Reiseschutzversicherung von 5 € ausgeschlossen werden, greift nicht durch. Denn auf diese Möglichkeit wird in den ABB der Beklagten nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Klausel hingewiesen. Einem angemessenen Interessenausgleich im Verkehr mit Verbrauchern steht entgegen, wenn nicht sichergestellt ist, dass der Kunde auf das für ihn bei Vertragsabschluss entstehende Risiko und die Möglichkeit der Versicherung deutlich genug hingewiesen wird (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2013 - VII ZR 249/12, juris Rdnr. 28). Das Oberlandesgericht Frankfurt (a. a. O., juris Rdnr. 46) stellt hingegen allgemein auf die bloße Möglichkeit ab, eine Fluginsolvenzversicherung abzuschließen, und berücksichtigt dies zu Gunsten des Klauselverwenders bei der Interessenabwägung (so auch OLG Köln, Urteil vom 5. September 2014, a. a. O., II. 2. b) bb)). Dies überzeugt nicht. Während im Reisevertragsrecht eine Pflicht des Reiseveranstalters besteht, das Risiko der Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenz abzusichern (vgl. nur Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., § 651k Rdnr. 1a), muss der Verbraucher bei der Flugbeförderung selbst tätig werden, um eine entsprechende Absicherung zu erhalten. Dass Verbraucher regelmäßig entsprechende Insolvenzversicherungen abschließen würden, behauptet die Beklagte nicht. Weder aus § 6 Abs. 2 lit. i BGB-InfoV noch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Juli 2006 (X ZR 182/05) lässt sich eine andere Wertung herleiten. Da im Reisevertragsrecht bereits die Sicherungspflicht des Reiseveranstalters besteht, ist es gerade nicht erforderlich, den Kunden auf die Möglichkeit, eine Reiseschutzversicherung abzuschließen, hinzuweisen.
Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass das Risiko, dass der Luftfahrtführer zum vereinbarten Flugtermin - unabhängig von seiner Zahlungsfähigkeit - nicht fähig oder nicht bereit ist, die vertraglich geschuldete Beförderungsleistung zu erbringen, durch die Ansprüche aus der Fluggastrechte-VO (EG) Nr. 161/2004 gemindert wird. Dabei ist aber zu beachten, dass sich die Forderungen aus der Fluggastrechte-VO allein gegen das ausführende Flugunternehmen, nicht aber gegen das vertragliche Flugunternehmen richtet (OLG Frankfurt, Urteil vom 4. September 2014, a. a. O., juris Rdnr. 41). Dadurch steht dem Kunden allerdings ein gewisses Druckmittel zur Verfügung, das ihm der Sicherstellung der Leistungserbringung dient (OLG Frankfurt, a. a. O.).
(2) Des Weiteren ist jedenfalls bei teureren Flügen der Nachteil für den Kunden in Form von Liquiditäts- und Zinseinbußen nicht zu vernachlässigen, da er den vollständigen Flugpreis bereits bis zu 11 Monaten vor Antritt des Fluges leisten muss, mithin entsprechend eher, als er nach der gesetzlichen Regelung des § 641 BGB verpflichtet ist (so für die Pauschalreise: OLG Köln, Urteil vom 14. September 2012 - 6 U 104/12, juris Rdnr. 35; Staudinger, RRa 2014, 58 [61]).
Dieser Nachteil wird allerdings durch den Umstand ausgeglichen, dass der Kunde, wenn er früh bucht, zum einem den Vorteil hat, sich aus den nur begrenzt zur Verfügung stehenden Kapazitäten die ihm genehme Leistung zu sichern (OLG Köln, Urteil vom 5. September 2014, a. a. O., II. 2. a) bb)). Zum anderen bringt eine frühzeitige Buchung häufig auch deutliche Preisvorteile mit sich (vgl. dazu OLG Frankfurt, Urteil vom 4. September 2014, a. a. O., juris Rdnr. 47, das mit diesem Vorteil das Insolvenzrisiko gemindert sieht; a. A. Staudinger, RRa 2014, 58 [62]).
(3) Zu Gunsten der Beklagten ist ihr berechtigtes Interesse an der Geringhaltung des Verwaltungs- und Abrechnungsaufwands zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang ist es von Bedeutung, dass die Beklagte über die IATA in einem seit langem bestehenden weltweiten Buchungssystem eingebunden ist (OLG Frankfurt, Urteil vom 4. September 2014, a. a. O., juris Rdnr. 50). Aus der von der Beklagten vorgelegten Stellungnahme der IATA vom 17. Juni 2014 ergebe sich - so das Oberlandesgericht Frankfurt - die Folge, dass die Beklagte - mit für sie unabsehbaren Folgen - aus einem weltweit praktizierten Flugbuchungsverfahren ausscheiden würde, das im Übrigen für den Kunden auch Vorteile bietet. So würde es den Kunden vor dem Kauf eines Flugtickets einer bereits insolventen Fluggesellschaft schützen und den Verkauf von Interline-Flugtickets ermöglichen. Könnte die Beklagte an diesem internationalen System nicht mehr teilnehmen, würde dies zu erheblichen Wettbewerbsnachteilen zu ihren Lasten führen (OLG Frankfurt, Urteil vom 4. September 2014, a. a. O.). Dem folgt der Senat nicht. Aus der Stellungnahme der IATA ergibt sich lediglich, dass ggf. ein höherer Verwaltungsaufwand für die Beklagte anfallen würde, wenn mehr als nur ein Buchungsvorgang durchgeführt werden müsse. Der Senat muss dabei nicht entscheiden, ob dies als sachlicher Grund zu Gunsten der Beklagten durchgreifen würde, wenn Passagiere mit einer Buchung mehrere Fluggesellschaften nutzen. Eine wesentliche Erschwernis liegt jedenfalls nicht für den Fall vor, dass lediglich ein Flug bei der dem T.-Konzern angehörigen Fluggesellschaft gebucht und - wenn auch nicht 11 Monate vor Flugbeginn - die Zahlung zu einem zeitnahen Termin vor dem Flug in einem einzigen Bezahlungsvorgang durchgeführt würde.
Im Übrigen sind die IATA-Empfehlungen, auf denen die Allgemeinen Geschäfts- und Beförderungsbedingungen der Beklagten beruhen, keine Rechtsnormen. Als Zusammenschluss von Luftverkehrsunternehmen ist die IATA kein Völkerrechtssubjekt, sondern ein internationaler nichtstaatlicher Verband (BGH, Urteil vom 20. Januar 1983 - VII ZR 105/81, juris Rdnr. 14, 15). Die weltweite Anwendung dieser Empfehlungen und dem damit verbundenen Streben nach internationaler Rechtseinheitlichkeit geht dem inländischen Interesse an einem wirksamen und unbeschränkten Verbraucherschutz nicht vor (BGH, Urteil vom 20. Januar 1983, a. a. O., juris Rdnr. 17; OLG Frankfurt, Urteil vom 4. September 2014, a. a. O., juris Rdnr. 50). Branchenüblichkeit steht einer Klauselunwirksamkeit gleichfalls nicht entgegen (Staudinger, RRa 2014, 58 [62]).
Soweit das Oberlandesgericht Frankfurt in Erwägung zieht, dass es sich bei der weltweit allgemein üblichen Bezahlung eines Fluges bei Buchung mittlerweile um eine Verkehrssitte handeln und deshalb die Klausel nicht als unangemessen angesehen werden könnte (Urteil vom 4. September 2014, a. a. O.), greift dieser Umstand nur bei der Inhaltskontrolle gegenüber Unternehmern, nicht aber gegenüber Verbrauchern durch. Der kaufmännische Rechtsverkehr ist wegen der dort herrschenden Handelsbräuche, Usancen, Verkehrssitten und wegen der zumeist größeren rechtsgeschäftlichen Erfahrung der Beteiligten auf eine stärkere Elastizität der für ihn maßgeblichen vertragsrechtlichen Normen angewiesen als der Rechtsverkehr mit Letztverbrauchern (BGH, Urteil vom 14. Mai 2014 - VIII ZR 114/13, juris Rdnr. 43).
(4) Soweit sich die Beklagte darauf beruft, durch die sofortige Erteilung einer Buchungsnummer fände eine ausreichende Sicherung des Kunden statt, der damit über eine „Verbriefung“ seines Anspruchs verfügt, überzeugt dies nicht. Unerlässlich für die Fälligkeit einer erheblichen Vorauszahlung ist stets die Beschaffung und Aushändigung von Reisepapieren, welche in weitestgehendem Umfang durch Vertrag zugunsten Dritter dem Reisenden unmittelbare Ansprüche gegen die wichtigsten Leistungsträger, insbesondere gegen Beförderungs- und Beherbergungsunternehmen "verbriefen" (BGH, Urteil vom 20. März 1986 - VII ZR 191/85, juris Rdnr. 19). Eine ausreichende Sicherung durch die Verschaffung von "verbriefenden" Flugunterlagen kommt aber dann nicht in Betracht, wenn der Luftbeförderer die geschuldete Leistung mit eigenen Flugzeugen erbringt (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1987, a. a. O., juris Rdnr. 47; OLG Frankfurt, Urteil vom 4. September 2014, a. a. O., juris Rdnr. 44). Dies ist hier der Fall, weil die Beklagte bei bestimmten Flügen als ausführender Luftfrachtführer auftritt. Dass die Beklagte dabei über keine eigenen Flugzeuge verfügt, insoweit aber auf Flugzeuge von Gesellschaften des T.-Konzerns zurückgreift, ändert an ihrer Stellung als ausführender Luftfrachtführer nichts.
(5) Der Einwand der Beklagten, wegen der erheblichen Vorlaufkosten für den Erwerb von Start- und Landerechten etc. bestünden nur minimale Gewinnmargen, so dass sie nicht mit einem untragbaren Inkassorisiko belastet werden dürfte (so auch OLG Köln, Urteil vom 5. September 2014, a. a. O., II. 2. a) aa)), greift nicht durch. Dies gehört zum allgemeinen Geschäfts- und Investitionsrisiko, das typischerweise der Unternehmer trägt (anders OLG Frankfurt, Urteil vom 4. September 2014, a. a. O., juris Rdnr. 49).
Daran ändert auch der nach § 21 Abs. 2 Satz 3 LuftVG bestehenden Kontrahierungszwang nicht. Dem Kontrahierungszwang kann eine Sicherheit durch Vorauszahlung gegenüberstehen, dessen höhenmäßiger Anteil an dem Flugpreis von der zeitlichen Nähe zum Flugtermin bestimmt wird. Das Risiko, einen nicht bezahlten Flug nicht mehr anderweitig veräußern zu können, hängt von dem Zeitraum ab, der zwischen der Nichtzahlung und dem Flugtermin liegt. Sollte die Beklagte wegen Nichtzahlung mehrere Monate vor Flugbeginn von dem Vertrag zurückgetreten sein, so wird ein solcher Zeitraum für eine anderweitige Veräußerung ausreichend sein.
(6) Soweit in Betracht kommt, es als sachlichen Grund für eine Vorauszahlung ausreichen zu lassen, wenn der Beklagten oder einer Fluggesellschaft als Vertragspartner bereits bei Abschluss des Vertrags Aufwendungen entstehen, die unter Berücksichtigung ihrer Gewinnmarge der geforderten Anzahlungsquote entspricht, hat die Beklagte vorgetragen, dass ihr unabhängig von den Fixkosten Kosten für den jeweiligen Flug (u. a. Slotgebühren, Kosten für Kerosin) und den jeweiligen Fluggast (Servicegebühren, Steuern, Aufwand für Essen) entstehen. Die Slots, also die Start- und Landerechte, werden - so die Beklagte - ca. ein halbes Jahr vor dem Flugtermin gebucht; Kerosin werde frühzeitig an einer Börse eingekauft. Damit steht aber fest, dass der Beklagten bei einer Buchung 11 Monate vor Flugbeginn ein nicht unerheblicher Teil ihrer Aufwendungen noch nicht entstanden sind. Nach den Angaben der Beklagten und dem Inhalt der IATA-Stellungnahme sind die Gewinnmargen nur sehr gering.
2. Die Erstattung der Abmahnkosten kann der Kläger nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG verlangen.
3. Die Schriftsätze der Beklagten vom 27. November 2014 und vom 10. Dezember 2014 boten keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 ZPO.
Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Die Klausel, die nicht nur von der Beklagten, sondern auch von anderen Fluggesellschaften verwandt wird, betrifft eine große Anzahl von Flugbeförderungsverträgen. Darüber hinaus ist die Revision zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zuzulassen. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung von den Urteilen des Oberlandesgerichts Köln und des Oberlandesgerichts Frankfurt ab, die die Klausel im Ergebnis für wirksam erachtet haben.
Der Streitwert für die Berufung der Beklagten war auf 20.000 € festzusetzen.
Soweit das Landgericht mit Beschluss vom 3. Februar 2014 den Streitwert erster Instanz auf 2.500 € entsprechend den Angaben des Klägers in der Klageschrift vom 19. Juni 2013 festgesetzt hat, entspricht dies nicht dem Wert der Berufung der Beklagten. Maßgeblich für den Wert der Berufung ist das Interesse des Rechtsmittelklägers an der Änderung des angefochtenen Urteils, so dass sich im Hinblick auf die titulierte Unterlassungspflicht der Wert nach dem Interesse der Beklagten an der Beseitigung dieser Verpflichtung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten bemisst (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2013 - XI ZR 405/12, juris Rdnr. 4). Die streitgegenständliche Klausel hat für die betroffenen Fluglinien wegen der über mehrere Monate bestehenden Vorleistung eine besondere wirtschaftliche Bedeutung (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2013, a. a. O. juris Rdnr. 6), so dass hier auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass Verbraucherschutzverbände bei der Wahrnehmung der ihnen im Allgemeininteresse eingeräumten Befugnis zur Befreiung des Rechtsverkehrs von unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor Kostenrisiken möglichst geschützt sind (BGH, Beschluss vom 26. September 2012 - IV ZR 208/11, juris Rdnr. 20, 21), eine Abweichung von dem Regelstreitwert von 2.500 € pro beanstandeter Klausel gerechtfertigt ist.


text:
Reichsgesetz über die Thronfolge - Gesetzesblatt - Kaiserliches Zentralforum
Reichsgesetz über die Thronfolge
王位繼承國法 - Wángwèijìchéng Dìguófǎ
in der Fassung vom: 16.05.2013
(1) Dieses Reichsgesetz regelt gem. Art. 10 Abs. 3 der Verfassung des Gelben Reiches die Thronfolge für den Fall, dass der Kaiser die Thronfolge nicht anderweitig geregelt hat.
(2) In dringenden Fällen kann ein Anwärter aus der Thronfolge ausgeschlossen werden. Der Ausschluss wird durch kaiserlichen Erlass vollzogen, der zu seiner Rechtskraft der Zustimmung der Reichsversammlung mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen sowie des Legislativ-Yuan des Staates Groß-Chinopien bedarf. Ein Ausschluss ist unwiderrufbar und führt dazu, dass die entsprechende Person für die Thronfolge als vorverstorben gilt. Während einer Regentschaft ist das Ergehen eines entsprechenden Erlasses ausgeschlossen.
§ 2 Thronfolge innerhalb des Kaiserlichen Hauses
(1) Der Thron folgt den in Abs. 2 genannten Graden, wobei ein vorhandener Anwärter eines höheren Grades alle Anwärter eines niedrigeren Grades ausschließt. Innerhalb das 1. und 2. Grades geht eine ältere einer jüngeren Linie vor und die jeweiligen Nachkommen treten in einer entsprechenden Reihung an die Stelle eines vorverstorbenen Anwärters.
(2) Die Grade der Thronfolge sind in absteigender Höhe:
a. 1. Grad: Die Kinder des Kaisers und deren Nachkommen.
b. 2. Grad: Die Geschwister des Kaisers und deren Nachkommen.
c. 3. Grad: Die sonstigen Verwandten des Kaisers aus kaiserlicher Linie nach nächstem Verwandtschaftsgrad, sofern sie aus der gleichen oder einer nachfolgenden Generation wie der Kaiser stammen. Bei gleichem Verwandtschaftsgrad geht ein älterer einem jüngeren Anwärter vor.
(3) Ist ein vom Kaiser oder einem Anwärter gezeugtes Kind zum Zeitpunkt des Eintritts der Thronfolge ungeboren, gilt es im Sinn der Thronfolge als bereits geboren. Wird es nicht lebend geboren, gilt es für die Thronfolge als vorverstorben.
§ 3 Thronfolge außerhalb des Kaiserlichen Hauses
(1) Sofern kein Thronfolger gem. § 2 vorhanden ist, geht der Thron an ein vom Kaiser anerkanntes Oberhaupt eines prinzlichen Hauses, wobei das Haus Vorrang hat, welchem das prinzliche Privileg zeitlich früher verliehen worden ist.
(2) Sofern kein Thronfolger gem. § 2 oder Abs. 1 vorhanden ist, geht der Thron an einen sonstigen Adeligen des Gelben Reiches, wobei der höhere Adelsrang Vorrang hat. Bei gleichem Adelsrang hat derjenige Vorrang, der diesen Rang zeitlich früher inne hatte.
(3) Sofern kein Thronfolger gem. § 2 oder Abs. 1 oder 2 vorhanden ist, wählt die Kaiserliche Reichsversammlung mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen mit Zustimmung des Legislativ-Yuan des Staates Groß-Chinopien einen neuen Kaiser.

matches:
Art. 10
§ 2
§ 3
§ 2
§ 2
§ 2


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Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz) Bundesrecht…§ 33 WpHG, Organisationspflichten§ 33a WpHG, Bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen§ 33b WpHG, Mitarbeiter und Mitarbeitergeschäfte§ 34 WpHG, Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflicht§ 34a WpHG, Getrennte Vermögensverwahrung§ 34b WpHG, Anlagestrategieempfehlungen und Anlageempfehlungen; Rechtsverordnung§ 34c WpHG, Anzeigepflicht§ 34d WpHG, Einsatz von Mitarbeitern in der Anlageberatung, als Vertriebsbeauftr...§ 35 WpHG, Überwachung der Meldepflichten und Verhaltensregeln§ 36 WpHG, Prüfung der Meldepflichten und Verhaltensregeln§ 36a WpHG, Unternehmen, organisierte Märkte und multilaterale Handelssysteme mi...§ 36b WpHG, Werbung der Wertpapierdienstleistungsunternehmen§ 36c WpHG, Register über Honorar-Anlageberater§ 36d WpHG, Bezeichnungen zur Honorar-Anlageberatung§ 37 WpHG, Ausnahmen§ 37a WpHG (weggefallen)§ 37b WpHG, Schadenersatz wegen unterlassener unverzüglicher Veröffentlichung vo...§ 37c WpHG, Schadenersatz wegen Veröffentlichung unwahrer Insiderinformationen§ 37d WpHG (weggefallen)§ 37e WpHG, Ausschluss des Einwands nach § 762 des Bürgerlichen Gesetzbuchs§ 37f WpHG (weggefallen)…§ 50 WpHG, Übergangsvorschriften zur Verordnung (EU) Nr. 596/2014
§ 33 WpHG, Organisationspflichten
§ 33 WpHGGesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz)BundesrechtAbschnitt 6 – Verhaltenspflichten, Organisationspflichten, TransparenzpflichtenTitel: Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz)Normgeber: BundAmtliche Abkürzung: WpHGGliederungs-Nr.: 4110-4Normtyp: Gesetz(1) 1Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen muss die organisatorischen Pflichten nach § 25a Absatz 1, 2 und § 25e des Kreditwesengesetzes einhalten. 2Darüber hinaus muss es1.angemessene Grundsätze aufstellen, Mittel vorhalten und Verfahren einrichten, die darauf ausgerichtet sind, sicherzustellen, dass das Wertpapierdienstleistungsunternehmen selbst und seine Mitarbeiter den Verpflichtungen dieses Gesetzes nachkommen, wobei insbesondere eine dauerhafte und wirksame Compliance-Funktion einzurichten ist, die ihre Aufgaben unabhängig wahrnehmen kann;2.angemessene Vorkehrungen treffen, um die Kontinuität und Regelmäßigkeit der Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen zu gewährleisten;3.auf Dauer wirksame Vorkehrungen für angemessene Maßnahmen treffen, um Interessenkonflikte bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen zwischen ihm selbst einschließlich seiner Mitarbeiter und der mit ihm direkt oder indirekt durch Kontrolle im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 37 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 verbundenen Personen und Unternehmen und seinen Kunden oder zwischen seinen Kunden zu erkennen und eine Beeinträchtigung der Kundeninteressen zu vermeiden;3a.im Rahmen der Vorkehrungen nach Nummer 3 Grundsätze oder Ziele, die den Umsatz, das Volumen oder den Ertrag der im Rahmen der Anlageberatung empfohlenen Geschäfte unmittelbar oder mittelbar betreffen (Vertriebsvorgaben), derart ausgestalten, umsetzen und überwachen, dass Kundeninteressen nicht beeinträchtigt werden;4.wirksame und transparente Verfahren für eine angemessene und unverzügliche Bearbeitung von Beschwerden durch Privatkunden vorhalten und jede Beschwerde sowie die zu ihrer Abhilfe getroffenen Maßnahmen dokumentieren;5.sicherstellen, dass die Geschäftsleitung und das Aufsichtsorgan in angemessenen Zeitabständen, zumindest einmal jährlich, Berichte der mit der Compliance-Funktion betrauten Mitarbeiter über die Angemessenheit und Wirksamkeit der Grundsätze, Mittel und Verfahren nach Nummer 1 erhalten, die insbesondere angeben, ob zur Behebung von Verstößen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens oder seiner Mitarbeiter gegen Verpflichtungen dieses Gesetzes oder zur Beseitigung des Risikos eines solchen Verstoßes geeignete Maßnahmen ergriffen wurden;6.die Angemessenheit und Wirksamkeit der nach diesem Abschnitt getroffenen organisatorischen Maßnahmen überwachen und regelmäßig bewerten sowie die erforderlichen Maßnahmen zur Beseitigung von Unzulänglichkeiten ergreifen.3Im Rahmen der nach Satz 2 Nr. 1 zu treffenden Vorkehrungen muss das Wertpapierdienstleistungsunternehmen Art, Umfang, Komplexität und Risikogehalt seines Geschäfts sowie Art und Spektrum der von ihm angebotenen Wertpapierdienstleistungen berücksichtigen.(1a) 1Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen muss zusätzlich die in diesem Absatz genannten Bestimmungen einhalten, wenn es in der Weise Handel mit Finanzinstrumenten betreibt, dass ein Computeralgorithmus die einzelnen Auftragsparameter automatisch bestimmt, ohne dass es sich um ein System handelt, das nur zur Weiterleitung von Aufträgen zu einem oder mehreren Handelsplätzen oder zur Bestätigung von Aufträgen verwendet wird (algorithmischer Handel). 2Auftragsparameter im Sinne des Satzes 1 sind insbesondere Entscheidungen, ob der Auftrag eingeleitet werden soll, über Zeitpunkt, Preis oder Quantität des Auftrags oder wie der Auftrag nach seiner Einreichung mit eingeschränkter oder überhaupt keiner menschlichen Beteiligung bearbeitet wird. 3Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das algorithmischen Handel betreibt, muss über Systeme und Risikokontrollen verfügen, die sicherstellen, dass 1.seine Handelssysteme belastbar sind, über ausreichende Kapazitäten verfügen und angemessenen Handelsschwellen und Handelsobergrenzen unterliegen;2.die Übermittlung von fehlerhaften Aufträgen oder eine Funktionsweise des Systems vermieden wird, durch die Störungen auf dem Markt verursacht oder ein Beitrag zu diesen geleistet werden könnten;3.seine Handelssysteme nicht für einen Zweck verwendet werden können, der gegen die europäischen und nationalen Vorschriften gegen Marktmissbrauch oder die Vorschriften des Handelsplatzes verstößt, mit dem es verbunden ist.4Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das algorithmischen Handel betreibt, muss ferner über wirksame Notfallvorkehrungen verfügen, um mit unvorgesehenen Störungen in seinen Handelssystemen umzugehen, und sicherstellen, dass seine Systeme vollständig geprüft sind und ordnungsgemäß überwacht werden. 5Es muss darüber hinaus sicherstellen, dass jede Änderung eines zum Handel verwendeten Computeralgorithmus dokumentiert wird.(2) 1Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen muss bei einer Auslagerung von Aktivitäten und Prozessen sowie von Finanzdienstleistungen die Anforderungen nach § 25b des Kreditwesengesetzes einhalten. 2Die Auslagerung darf nicht die Rechtsverhältnisse des Unternehmens zu seinen Kunden und seine Pflichten, die nach diesem Abschnitt gegenüber den Kunden bestehen, verändern. 3Die Auslagerung darf die Voraussetzungen, unter denen dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Erlaubnis nach § 32 des Kreditwesengesetzes erteilt worden ist, nicht verändern.(3) 1Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen darf die Finanzportfolioverwaltung für Privatkunden im Sinne des § 31a Abs. 3 nur dann an ein Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat auslagern, wenn1.das Auslagerungsunternehmen für diese Dienstleistung im Drittstaat zugelassen oder registriert ist und von einer Behörde beaufsichtigt wird, die mit der Bundesanstalt eine hinreichende Kooperationsvereinbarung unterhält, oder2.die Auslagerungsvereinbarung bei der Bundesanstalt angezeigt und von ihr nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums beanstandet worden ist.2Die Bundesanstalt veröffentlicht auf ihrer Internetseite eine Liste der ausländischen Aufsichtsbehörden, mit denen sie eine angemessene Kooperationsvereinbarung im Sinne des Satzes 1 Nr. 1 unterhält und die Bedingungen, unter denen sie Auslagerungsvereinbarungen nach Satz 1 Nr. 2 in der Regel nicht beanstandet, einschließlich einer Begründung, weshalb damit die Einhaltung der Vorgaben nach Absatz 2 gewährleistet werden kann.(3a) 1Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen darf die Anlageberatung nur dann als Honorar-Anlageberatung erbringen, wenn es ausschließlich Honorar-Anlageberatung erbringt oder wenn es die Honorar-Anlageberatung organisatorisch, funktional und personell von der übrigen Anlageberatung trennt. 2Wertpapierdienstleistungsunternehmen müssen Vertriebsvorgaben im Sinne des Absatzes 1 Nummer 3a für die Honorar-Anlageberatung so ausgestalten, dass in keinem Falle Interessenkonflikte mit Kundeninteressen entstehen können. 3Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das Honorar-Anlageberatung erbringt, muss auf seiner Internetseite angeben, ob die Honorar-Anlageberatung in der Hauptniederlassung und in welchen inländischen Zweigniederlassungen angeboten wird.(4) 1Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen zu den organisatorischen Anforderungen nach Absatz 1 Satz 2 und Absatz 3a erlassen. 2Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.Zu § 33: Neugefasst durch G vom 16. 7. 2007 (BGBl I S. 1330), geändert durch G vom 5. 4. 2011 (BGBl I S. 538), 7. 5. 2013 (BGBl I S. 1162), 15. 7. 2013 (BGBl I S. 2390) und 28. 8. 2013 (BGBl. I S. 3395).
§ 32d WpHG, Zugang zu Quotes, Geschäftsbedingungen bei systematischer…§ 33a WpHG, Bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen
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BFH, 09.05.2000 - VIII R 40/99 - dejure.org
https://dejure.org/2000,2764
BFH, 09.05.2000 - VIII R 40/99 (https://dejure.org/2000,2764)
BFH, Entscheidung vom 09.05.2000 - VIII R 40/99 (https://dejure.org/2000,2764)
BFH, Entscheidung vom 09. Mai 2000 - VIII R 40/99 (https://dejure.org/2000,2764)
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AO (1977) §§ 179, 180; EStG § 17
Die Verselbständigung der Feststellung einzelner für die Besteuerung vorgreiflicher Umstände und Beurteilungen rechtlicher Art (Besteuerungsgrundlagen, vgl. BFH-Urteil vom 9. Mai 2000 VIII R 40/99, BFH/NV 2001, 17) aus verfahrensökonomischen Gründen --z.B. mit Rücksicht auf Sachnähe (…z.B. BFH-Beschluss vom 15. September 2011 I R 53/10, BFH/NV 2012, 23 zu § 51a des Einkommensteuergesetzes)-- hat unabhängig davon, ob die abgeschichtete Feststellung den Finanzbehörden oder einer ressortfremden Behörde obliegt, lediglich dienende Funktion gegenüber der Steuerfestsetzung (Begründung zu § 162 EGAO 1974, BTDrucks VI/1982, 157; z.B. BFH-Urteile vom 12. Juni 2002 XI R 26/01, BFHE 198, 395, BStBl II 2002, 681; vom 31. Oktober 2000 VIII R 14/00, BFHE 193, 392, BStBl II 2001, 156).
Eine unmittelbare Zurechnung der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft, die zum Gesamthandsvermögen einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft gehört, bei deren Gesellschaftern erfolgt nur im Rahmen des § 17 EStG (BFH-Urteile vom 9. Mai 2000 VIII R 40/99, BFH/NV 2001, 17, unter II.2.b aa; VIII R 41/99, BFHE 192, 273, BStBl II 2000, 686, unter II.2.a; zu § 23 EStG siehe BFH-Urteile vom 2. April 2008 IX R 18/06, BFHE 221, 1, BStBl II 2008, 679, unter II.2.b; vom 21. Januar 2014 IX R 9/13, BFHE 244, 225, Rz 20 und 24).
Der Senat führte hierzu im Wesentlichen aus, dass die Feststellung von Veräußerungsgewinnen nach § 17 EStG aufgrund der für diese Vorschrift geltenden Bruchteilsbetrachtung nicht Gegenstand eines Feststellungsbescheids und damit auch nicht Gegenstand eines diesen ergänzenden Bescheids sein könne (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 9. Mai 2000 VIII R 40/99, BFH/NV 2001, 17).
Demgemäß ist auch im Rahmen dieses Verfahrens nicht darauf einzugehen, ob das FA überhaupt befugt war, die Kapitaleinnahmen im Falle einer atypischen Unterbeteiligung gesondert festzustellen (vgl. zum Streitstand Söhn in Hübschmann/ Hepp/Spitaler, a.a.O., § 179 AO 1977 Rz. 271, sowie das im ersten Rechtszug ergangene Senatsurteil in BFH/NV 2001, 17;… zur Bindungswirkung rechtswidriger Feststellungsbescheide s. BFH-Beschluss vom 9. Juni 2000 X B 104/99, BFH/NV 2001, 1).
c) Ob die AO 1977 für den Fall der Zugehörigkeit von Kapitalanteilen zum Gesamthandsvermögen einer (vermögensverwaltenden) Personengesellschaft oder im Falle einer (atypischen) Unterbeteiligung die Möglichkeit eröffnet, einzelne für die Besteuerung der Gesellschafter gemäß § 17 EStG vorgreifliche Umstände und Beurteilungen rechtlicher Art --wie beispielsweise die wirtschaftliche Zurechnung der Anteilsrechte-- einheitlich und gesondert festzustellen (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der zu § 180 Abs. 2 AO 1977 ergangenen Verordnung vom 19. Dezember 1986, BGBl I 1986, 2663, sowie § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AO 1977 i.d.F. des Gesetzes vom 21. Dezember 1993, BGBl I 1993, 2310: "andere Besteuerungsgrundlagen") und hierdurch der Gefahr einer unterschiedlichen Würdigung dieser Besteuerungsmerkmale --für Zwecke des § 20 EStG einerseits sowie für Zwecke des § 17 EStG andererseits-- zu begegnen, bedarf auch im anhängigen Verfahren keiner abschließenden Prüfung, da das FA eine solche ermessensgebundene Feststellung nicht getroffen hat (vgl. auch --zum ersten Rechtsgang-- BFH-Urteil in BFH/NV 2001, 17).
Atypisch stille Unterbeteiligung; Anteilsveräußerung; Einkünftefeststellung; …
Hieraus folgt, dass selbst dann, wenn § 179 Abs. 2 Satz 3 AO dazu ermächtigen sollte, die Kapitaleinkünfte des an einem GmbH-Anteil atypisch stillen Unterbeteiligten gesondert festzustellen, die Gewinne oder Verluste aus der Veräußerung wesentlicher Beteiligungen auch in ein solches besonderes Feststellungsverfahren nicht einbezogen werden könnten, weil der atypisch stille Unterbeteiligte mit Rücksicht auf diesen Besteuerungstatbestand nicht über die Person des Hauptbeteiligten am Gegenstand der Feststellung, d.h. nicht an den vom Hauptbeteiligten gemäß § 17 EStG erzielten Einkünften beteiligt ist, sondern infolge der Bruchteilsbetrachtung die ihm zuzurechnenden Tatbestandsmerkmale des § 17 EStG eigenständig verwirklicht (BFH, Urteil vom 09.05.2000 VIII R 40/99, BFH/NV 2001, 17 ).
Sie führt damit zu einer einkommensteuerrechtlich beachtlichen Aufsplittung der Einkünfte auf den Haupt- und die Unterbeteiligten (…Paulick/Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, 5. Aufl. 1998, Rz. 1977, Tz. 1974; Blaurock/Berninger, GmbHR 1990, 87 (92) m.w.N. in Fn. 92; diese Auffassung liegt auch dem Urteil des BFH vom 09.05.2000 VIII R 40/99, BFH/NV 2001, 17 , sowie Urteil vom 09.05.2000 VIII R 41/99, Bundessteuerblatt (BStBl) II 2000, 686, zu Grunde).
Der Hinweis der Klägerin, entsprechend der Bruchteilsbetrachtung im Rahmen des § 17 EStG (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 9. Mai 2000 VIII R 40/99, BFH/NV 2001, 17, m.w.N.) sei im Investitionszulagenrecht im Wege des "Durchgriffs" die Beteiligung von Steuerpflichtigen i.S. des § 5 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a InvZulG 1993 über eine Personengesellschaft an einer Kapitalgesellschaft als unmittelbare Beteiligung solcher Steuerpflichtiger an der Kapitalgesellschaft zu werten, geht fehl.
Soweit der Beklagte in Anlehnung an das BFH-Urteil vom 9. Mai 2000 VIII R 40/99, BFH/NV 2001, 17 die Auffassung vertritt, dass er ausnahmsweise auf eine gesonderte und einheitliche Feststellung des Gewinns aus privaten Veräußerungsgeschäften verzichten könne, folgt der Senat dieser Auffassung nicht.
Der Regelungszweck des § 17 EStG ist nach der Rechtsprechung des BFH (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 09.05.2000 VIII R 41/99, BFH/NV 2000, 1408 und VIII R 40/99, BFH/NV 2001, 17 m.w.N.), der sich der Senat anschließt, darauf gerichtet, in Anlehnung an die Besteuerung von Mitunternehmeranteilen den aufgrund der Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft eingetretenen Zuwachs an finanzieller Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen zu erfassen.
Denn eine solche Einschränkung bei der Bestimmung der Wesentlichkeitsgrenze ist weder dem Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG 1997 noch der in den Urteilen des BFH vom 09.05.2000 VIII R 41/91 und VIII R 40/99 (…a.a.O.) dargelegten Rechtsauffassung zu entnehmen.
Dies ist die Folge der sog. Bruchteilsbetrachtung (§ 39 Abs. 2 Nr. 2 AO), nach der die Kapitalbeteiligung den Gesellschaftern der Personengesellschaft anteilig zuzurechnen ist (Urteil des Bund-Y-inanzhofs -BFH- vom 9. Mai 2000 VIII R 40/99, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 2001, 17).
Etwas Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem BFH-Urteil vom 9. Mai 2000 VIII R 40/99 (BFH/NV 2001, 17), bei dem es um die Frage geht, ob ein Veräußerungsgewinn gemäß § 17 EStG im Rahmen einer Feststellung gemäß § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a oder § 179 Abs. 2 Satz 3 der Abgabenordnung (AO 1977) zu ermitteln ist, wenn die Kapitalbeteiligung von einer Personengesellschaft gehalten wird und es um den Veräußerungsgewinn geht, der auf einen Gesellschafter entfällt.
BFH, 25.01.2001 - VIII B 46/00
FG Münster, 21.02.2001 - 10 K 5569/92
Atypisch stille Unterbeteiligung an GmbH-Anteil


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19.08.2014 · IWW-Abrufnummer 142463
Bundesgerichtshof: Urteil vom 10.07.2014 – III ZR 441/13
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juli 2014 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Seiters und Reiter
Dem Versicherungsnehmer stehe kein Ausgleichsanspruch gegen die Beklagte zu. Ein Schadensersatzanspruch nach § 280 BGB scheitere daran, dass eine Pflichtverletzung der Beklagten weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sei. Die Klägerin könne auch keinen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag geltend machen (§§ 677, 683, 670 BGB). Da die Samtgemeinde N. allein den Versicherungsnehmer als Gebührenschuldner in Anspruch genommen habe, habe die Klägerin durch die Bezahlung der Gebühren ein Geschäft des Versicherungsnehmers und nicht ein solches der Beklagten besorgt. Ein Ausgleichsanspruch der Klägerin folge auch nicht aus § 426 Abs. 1, 2 BGB i.V.m. § 7 Abs. 1, § 17 Abs. 1, 3, § 18 Abs. 3 StVG. Es fehle an der Gleichstufigkeit der Ansprüche. Die Samtgemeinde N. habe den Versicherungsnehmer nicht nach den Vorschriften des Straßenverkehrsgesetzes in Anspruch genommen. Sie habe vielmehr einen öffentlich-rechtlichen Gebührenanspruch geltend gemacht. Im Vergleich dazu sei ein etwaiger Anspruch gegen die Beklagte aus § 7 Abs. 1 StVG nur subsidiär. Auch eine Analogie zu §§ 421 ff BGB sei nicht geboten. Im Gefahrenabwehrrecht gebe es keine Ausgleichspflicht zwischen mehreren Störern. Lediglich im Bodenschutzrecht sei dies anders (§ 24 Abs. 2 Satz 2 BBodSchG). Die Behörde treffe bei Eintritt der Gefahr im ordnungsrechtlichen Sinn die Entscheidung, wie diese am effektivsten zu beseitigen sei. Dabei könne es geboten sein, einen Störer vorrangig heranzuziehen. Die mögliche Störereigenschaft anderer Personen begründe keine Gesamtschuld. Weitere Störer hafteten immer nur subsidiär im Verhältnis zu dem herangezogenen Störer.
2. Zutreffend und von der Revision nicht in Frage gestellt hat das Berufungsgericht der Klägerin einen Anspruch auf Aufwendungsersatz aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag versagt (§§ 677, 683, 670 BGB). Der Versicherungsnehmer hat durch die Bezahlung der erhobenen Gebühren kein Geschäft der Beklagten, sondern ein eigenes besorgt. Durch den Bescheid vom 14. Dezember 2010 wurde allein der Versicherungsnehmer als Gebührenschuldner (Verhaltensstörer) herangezogen. Die Klägerin muss die Tatbestandswirkung des bestandskräftigen Gebührenbescheids hinnehmen und kann sich nicht darauf berufen, durch die Bezahlung der Gebühren sei (auch) ein Geschäft der Beklagten (als Zustandsstörer) besorgt worden (vgl. Senatsurteil vom 11. Juni 1981 - III ZR 39/80, NJW 1981, 2457 f; siehe auch BGH, Urteil vom 26. September 2006 - VI ZR 166/05, NJW 2006, 3628 Rn. 27 ff).
a) Es ist umstritten, ob der durch die Polizei- und Ordnungsbehörde in Anspruch genommene Störer einen Ausgleichsanspruch gegenüber einem nicht in Anspruch genommenen Störer analog § 426 BGB besitzt. Nach der in der Literatur herrschenden Auffassung findet ein Gesamtschuldnerausgleich statt, wenn einer von mehreren Verantwortlichen zur Gefahrenbeseitigung herangezogen worden ist (vgl. MüKoBGB/Bydlinski, 6. Aufl., § 421 Rn. 77; Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 15. Aufl., S. 230; Schenke in Steiner, Besonderes Verwaltungsrecht, 8. Aufl., S. 281 f; Finkenauer, NJW 1995, 432 [VGH Bayern 22.04.1992 - 2 B 90.1348] f; Kohler-Gehrig, NVwZ 1992, 1049, 1051 f jeweils mwN). Demgegenüber lehnt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung einen allgemeinen Ausgleichsanspruch des in Anspruch genommenen Störers gegen andere Pflichtige entsprechend § 426 BGB ab (vgl. nur Senatsurteile vom 11. Juni 1981 - III ZR 39/80, NJW 1981, 2457, 2458; vom 18. September 1986 - III ZR 227/84, BGHZ 98, 235, 239 f und vom 18. Februar 2010 - III ZR 295/09, BGHZ 184, 288 Rn. 32; BGH, Urteile vom 2. April 2004 - V ZR 267/03, BGHZ 158, 354, 360 und vom 26. September 2009 - VI ZR 166/05, NJW 2006, 3628 Rn. 24). Daran ist festzuhalten. Die Rechtsbeziehungen mehrerer Störer zur Polizei- und Ordnungsbehörde sind mit einem Gesamtschuldverhältnis nicht vergleichbar. Es gibt keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz des öffentlichen Rechts, wonach ein Ausgleich zwischen mehreren Störern im Sinne des Ordnungsrechts stattzufinden hat. § 24 Abs. 2 Satz 1 BBodSchG, der einen von der Heranziehung unabhängigen Ausgleichsanspruch vorsieht, wenn mehrere Verpflichtete vorhanden sind, stellt lediglich eine auf den Anwendungsbereich des Bundes-Bodenschutzgesetzes beschränkte Sonderregelung dar (Senatsurteil vom 18. Februar 2010 aaO).
d) Steht nun aber - wie im Streitfall - fest, dass im Außenverhältnis zur Behörde mehrere Störer als Gesamtschuldner haften, dann muss im Innenverhältnis zwischen den Störern § 426 BGB gelten. Die öffentlich-rechtliche Natur des Anspruchs der Polizeibehörde gegenüber dem Störer steht dem nicht entgegen. § 426 BGB ist wegen der Selbständigkeit des Ausgleichsanspruchs auch anwendbar, wenn das Außenverhältnis zwischen dem Gläubiger und den Gesamtschuldnern öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 426 Rn. 3). So haften etwa gemeinsam veranlagte Ehegatten gemäß § 44 Abs. 1 AO gesamtverbindlich für die Steuern, der Innenausgleich hat jedoch gemäß § 426 BGB stattzufinden (BGH, Urteil vom 6. Dezember 1978 - IV ZR 82/77, BGHZ 73, 29, 36 f).
Der Reparaturauftrag beschränkte sich auf die Überprüfung der Dieselförderpumpe und die Instandsetzung einer defekten Dieselleitung. Ein schuldhaftes Verhalten der Reparaturwerkstatt in Bezug auf die den Einsatz der Feuerwehren auslösende Undichtigkeit der Schmierölleitung und die Erkennbarkeit des Ölaustritts während der Probefahrt war nicht feststellbar. Zwar trifft insoweit auch die Beklagte kein Verschuldensvorwurf. Jedoch kommt hier die Wertung der § 7 Abs. 1, § 17 Abs. 3 Satz 1 StVG zum Tragen. Danach werden dem Halter die mit dem die gesetzliche Gefährdungshaftung begründenden Betrieb eines Kraftfahrzeugs zusammenhängenden Gefahren zugerechnet. Schädigende Ereignisse bei dem Fahrzeugbetrieb sind nicht unabwendbar, wenn sie ihre Ursache in Fehlern der Beschaffenheit des Fahrzeugs oder im Versagen seiner Vorrichtungen haben. Dazu zählt insbesondere auch das Hinterlassen einer Ölspur (OLG Koblenz, NJW-RR 1994, 1369 [OLG Koblenz 28.03.1994 - 12 U 845/93]; König in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 42. Aufl., § 17 StVG Rn. 30 mwN). Nach alledem hat das Amtsgericht die Beklagte zu Recht zur Erstattung der Gebühren für den Feuerwehreinsatz verurteilt.
Vorschriften§ 86 VVG, § 280 BGB, §§ 677, 683, 670 BGB, § 426 Abs. 1, 2 BGB, § 7 Abs. 1, § 17 Abs. 1, 3


§ 18 SächsBhVO, Dauernde Pflegebedürftigkeit | Gesetze auf anwalt24.de
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Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über die Gewährung von Beihilfe in Kr...…§ 18 SächsBhVO, Dauernde Pflegebedürftigkeit§ 19 SächsBhVO, Häusliche und teilstationäre Pflege§ 20 SächsBhVO, Verhinderungspflege und Kurzzeitpflege§ 21 SächsBhVO, Zusätzliche Betreuungsleistungen§ 22 SächsBhVO, Pflegehilfsmittel und Maßnahmen zur Verbesserung des Wohnumfelde...§ 23 SächsBhVO, Vollstationäre Pflege§ 24 SächsBhVO, Vollstationäre Einrichtung der Behindertenhilfe§ 25 SächsBhVO, Palliativversorgung§ 26 SächsBhVO, Festsetzungsverfahren bei pflegebedingten Aufwendungen§ 27 SächsBhVO, Früherkennungsuntersuchungen und Vorsorgemaßnahmen§ 28 SächsBhVO, Künstliche Befruchtung, Sterilisation und Schwangerschaftsabbruc...§ 29 SächsBhVO, Geburt§ 30 SächsBhVO, Gebärdendolmetscher§ 31 SächsBhVO, Todesfälle§ 32 SächsBhVO, Erste Hilfe, Entseuchung und Organspende§ 33 SächsBhVO, Bemessung der Beihilfe§ 34 SächsBhVO, Begrenzung der Beihilfe§ 35 SächsBhVO, Selbstbehalt§ 36 SächsBhVO, Belastungsgrenzen§ 37 SächsBhVO, Beihilfe beim Tod des Beihilfeberechtigten§ 38 SächsBhVO, Verfahren…Anlage 5 SächsBhVO, Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Hilfsmittel, Geräte z...
§ 18 SächsBhVO, Dauernde Pflegebedürftigkeit
§ 18 SächsBhVOVerordnung der Sächsischen Staatsregierung über die Gewährung von Beihilfe in Krankheits-, Pflege-, Geburts- und Todesfällen (Sächsische Beihilfeverordnung - SächsBhVO)Landesrecht SachsenTitel: Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über die Gewährung von Beihilfe in Krankheits-, Pflege-, Geburts- und Todesfällen (Sächsische Beihilfeverordnung - SächsBhVO)Normgeber: SachsenAmtliche Abkürzung: SächsBhVOReferenz: 240-2.28/3Abschnitt: Abschnitt 4 – Aufwendungen in Pflegefällen (1) Pflegebedürftige im Sinne des § 14 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) - Soziale Pflegeversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 26. Mai 1994, BGBl. I S. 1014, 1015), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 30. Juli 2009 (BGBl. I S. 2495) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung, erhalten Beihilfe zu Pflegeleistungen, wenn die Voraussetzungen für die Zuordnung zu einer Pflegestufe nach § 15 SGB XI erfüllt sind.(2) Aufwendungen der Pflegeberatung sind nach Maßgabe des § 7a Abs. 4 und 5 SGB XI beihilfefähig.(3) Für Personen, die nach § 28 Abs. 2 SGB XI Leistungen zur Hälfte erhalten, wird zu den Pflegekosten in den Fällen der §§ 19 bis 24 in wertmäßig gleicher Höhe eine Beihilfe gewährt; § 7 Abs. 1 bis 3 und § 33 sind nicht anzuwenden. § 19 Abs. 7 und 8 gilt entsprechend.(1) Red. Anm.:Außer Kraft am 1. Januar 2013 durch § 66 der Verordnung vom 16. November 2012 (SächsGVBl. S. 626). Zur weiteren Anwendung s. § 65 der Verordnung vom 16. November 2012 (SächsGVBl. S. 626).
§ 17 SächsBhVO, Medizinische Rehabilitation für Mütter und Väter§ 19 SächsBhVO, Häusliche und teilstationäre Pflege


§ 124 ZPO: Aufhebung der Bewilligung
1.die Partei durch unrichtige Darstellung des Streitverhältnisses die für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe maßgebenden Voraussetzungen vorgetäuscht hat;
2.die Partei absichtlich oder aus grober Nachlässigkeit unrichtige Angaben über die persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse gemacht oder eine Erklärung nach § 120a Absatz 1 Satz 3 nicht oder ungenügend abgegeben hat;
3.die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Prozesskostenhilfe nicht vorgelegen haben; in diesem Fall ist die Aufhebung ausgeschlossen, wenn seit der rechtskräftigen Entscheidung oder sonstigen Beendigung des Verfahrens vier Jahre vergangen sind;
5.die Partei länger als drei Monate mit der Zahlung einer Monatsrate oder mit der Zahlung eines sonstigen Betrages im Rückstand ist.
§ 125 ZPO
BGH, BESCHLUSS vom 3.7.2015, Az. XII ZB 208/15 15	(1) Das Beschwerdegericht hat die analoge Anwendung des § 124 Abs. 1 Nr. 2 ZPO mit einem Erst-Recht-Schluss begründet: Wenn falsche Angaben sogar die nachträgliche Aufhebung der Bewilligung rechtfertigten, müsse erst recht die Möglichkeit bestehen, Verfahrenskostenhilfe aus demselben Grund bereits im Bewilligungsverfahren zu versagen (ebenso OLG Hamm FamRZ 2015, 1419; OLG Bamberg FamRZ 2014, 589, 590 f.; LAG Hamm Beschlüsse vom 30. Januar 2002 -4 Ta 148/01 - juris und vom 18. März 2003 - 4 Ta 446/02 - juris; Musielak/Fischer ZPO 12. Aufl. § 118 Rn. 10).
BGH, BESCHLUSS vom 2.3.2013, Az. VI ZB 30/12 Auch wenn der Bundesgerichtshof inzwischen entschieden hat, dass die Aufhebung der Prozesskostenhilfebewilligung wegen absichtlich oder aus grober Nachlässigkeit gemachter falscher Angaben nach § 124 Nr. 2 Fall 1 ZPO nicht voraussetzt, dass die falschen Angaben des Antragstellers zu einer objektiv unrichtigen Bewilligung geführt haben, diese mithin auf den Falschangaben beruht (BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2012 - IV ZB 16/12, NJW 2013, 68 Rn. 13), entbindet dies das Berufungsgericht nicht davon zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Prozesskostenhilfebewilligung nach § 124 ZPO gegeben sind.
BGH, BESCHLUSS vom 2.10.2012, Az. VI ZB 64/11 Die Partei kann aber nicht mit Wirkung gegenüber dem Anwalt über den Kostenerstattungsanspruch verfügen; eine Zahlung des Gegners an die Partei wirkt nicht gegenüber dem Anwalt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Februar 2007 -XIIZB 112/06, aaO; Bork in Stein/Jonas, aaO; Mu-sielak/Fischer, aaO Rn. 9; Pukall in Hk-ZPO, 4. Aufl., § 126 Rn. 5; vgl. zu § 124 ZPO aF: BGH, Urteil vom 6. März 1952 - IV ZR 171/51, BGHZ5, 251,253).
BGH, BESCHLUSS vom 3.9.2012, Az. IV ZB 16/12 Da sämtliche Fälle des § 124 ZPO eine Ermessensentscheidung eröffneten, müsse in diese auch der unterschiedliche Unwertgehalt der einzelnen Tatbestandsvarianten einfließen, woraus sich ergebe, dass die Vorschrift nicht allein auf einen objektiven kostenrechtlichen Ausgleich ziele, sondern Strafcharakter habe (OLG Köln FamRZ 1988, 740).
BGH, BESCHLUSS vom 3.9.2012, Az. IV ZB 16/12 19	dd) Der Bundesgerichtshof hat lediglich vor Inkrafttreten der 2. Alternative des § 124 Nr. 2 ZPO (vgl. KostÄndG 1986 BGBl. I 1986, 2326, 2338) ausgesprochen, dass der Antragsteller seinen Anspruch auf Prozesskostenhilfe im sachlich gerechtfertigten Umfang nicht dadurch verwirke, dass er seine Offenbarungspflicht in Bezug auf eine Veränderung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse verletze (BGH, Beschluss vom 14. März 1984 - IVb ZB 114/83, FamRZ 1984, 677, 678 unter II 1 a).
BGH, BESCHLUSS vom 3.9.2012, Az. IV ZB 16/12 Auch der Aufhebungsgrund in § 124 Nr. 4 ZPO wird als reine Sanktion für die Missachtung der richterlichen Zahlungsanordnung verstanden (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2005 -VI ZB 72/03, NJW-RR 2006, 197 unter II 2 b).
LAG Hamm, Beschluss vom 5.0.2006, Az. 4 Ta 745/05 Die Vorschrift des §124 Nr.2 ZPO hat Sanktionscharakter (OLG Brandenburg v. 03.03.2004 – 9 WF 49/04, FamRZ 2005, 47).
LAG Hamm, Beschluss vom 4.8.2005, Az. 4 Ta 395/04 Gibt sie auf einen solchen Hinweis keine Stellungnahme ab, kann dementsprechend davon ausgegangen werden, dass der Zahlungsrückstand nicht unverschuldet ist (OLG Stuttgart v. 23.09.1985 – 8 WF 71/85, JurBüro 1986, 297 = Justiz 1986, 14), so dass die PKH-Bewilligung nach § 124 Nr. 4 ZPO aufgehoben werden darf, ohne dass es einer weiteren Aufklärung seitens des Rechtspflegers bedarf (OLG Hamm v. 06.03.1992 – 12 U 224/98, JurBüro 1992, 621 = Rpfleger 1992, 257).
LAG Hamm, Beschluss vom 4.8.2005, Az. 4 Ta 395/04 Dies bedeutet, dass im Rahmen einer Entscheidung nach § 124 Nr. 4 ZPO die subjektiven Voraussetzungen der PKH-Bewilligung nochmals geprüft werden müssen (OLG Karlsruhe v. 12.02.1998 – 18 WF 7/98, OLGR Karlsruhe 1998, 368; OLG Koblenz v. 27.10.1998 – 9 WF 1167/98, OLGR Koblenz 1999, 120); dem steht nicht entgegen, dass es zu einem früheren Zeitpunkt versäumt wurde, Beschwerde einzulegen (KG Berlin v. 13.12.1983 – 17 WF 4267/83, FamRZ 1984, 412 = JurBüro 1984, 1251).
LAG Hamm, Beschluss vom 4.8.2005, Az. 4 Ta 395/04 Da die Bewilligungsentscheidung bei einer Verschlechterung der persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse rückwirkend auf den Zeitpunkt geändert werden kann, zu dem die Verschlechterung eingetreten ist, kommt eine Aufhebung nach § 124 Nr. 4 ZPO wegen in diesen Zeitraum fallender (rückständiger) Beträge nicht in Betracht (LAG Niedersachsen v. 20.05.1985 – 8 Ta 9/85, JurBüro 1985, 1575 [Mümmler]; LAG Bremen v. 08.10.1987 – 4 Sa 169/87, LAGE § 120 ZPO Nr. 6 = ARST 1988, 93 = MDR 1988, 81; OLG Bamberg v. 16.12.1991 – 1 W 94/91, JurBüro 1992, 250).
LAG Hamm, Beschluss vom 4.8.2004, Az. 2 Ca 258/00 Gibt sie auf einen solchen Hinweis keine Stellungnahme ab, kann dementsprechend davon ausgegangen werden, dass der Zahlungsrückstand nicht unverschuldet ist (OLG Stuttgart v. 23.09.1985 - 8 WF 71/85, JurBüro 1986, 297 = Justiz 1986, 14), so dass die PKH-Bewilligung nach § 124 Nr. 4 ZPO aufgehoben werden darf, ohne dass es einer weiteren Aufklärung seitens des Rechtspflegers bedarf (OLG Hamm v. 06.03.1992 - 12 U 224/98, JurBüro 1992, 621 = Rpfleger 1992, 257).
LAG Hamm, Beschluss vom 4.8.2004, Az. 2 Ca 258/00 Dies bedeutet, dass im Rahmen einer Entscheidung nach § 124 Nr. 4 ZPO die subjektiven Voraussetzungen der PKH-Bewilligung nochmals geprüft werden müssen (OLG Karlsruhe v. 12.02.1998 - 18 WF 7/98, OLGR Karlsruhe 1998, 368; OLG Koblenz v. 27.10.1998 - 9 WF 1167/98, OLGR Koblenz 1999, 120); dem steht nicht entgegen, dass es zu einem früheren Zeitpunkt versäumt wurde, Be- schwerde einzulegen (KG Berlin v. 13.12.1983 - 17 WF 4267/83, FamRZ 1984, 412 = JurBüro 1984, 1251).
LAG Hamm, Beschluss vom 4.8.2004, Az. 2 Ca 258/00 Da die Bewilligungsentscheidung bei einer Verschlechterung der persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse rück-wirkend auf den Zeitpunkt geändert werden kann, zu dem die Verschlechterung eingetreten ist, kommt eine Aufhebung nach § 124 Nr. 4 ZPO wegen in diesen Zeitraum fallender (rückständiger) Beträge nicht in Betracht (LAG Niedersachsen v. 20.05.1985 - 8 Ta 9/85, JurBüro 1985, 1575 [Mümmler]; LAG Bremen v. 08.10.1987 - 4 Sa 169/87, LAGE § 120 ZPO Nr. 6 = ARST 1988, 93 = MDR 1988, 81; OLG Bamberg v. 16.12.1991 - 1 W 94/91, JurBüro 1992, 250).
LAG Hamm, Beschluss vom 1.4.2003, Az. 18 Ta 49/03 Da die Bewilligungsentscheidung bei einer Verschlechterung der persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse rückwirkend auf den Zeitpunkt geändert werden kann, zu dem die Verschlechterung eingetreten ist, kommt eine Aufhebung nach § 124 Nr. 4 ZPO wegen in diesen Zeitraum fallender rückständiger Beträge nicht in Betracht (LAG Hamm, Beschluss vom 31.03.2003 - 4 Ta 397/02 -; LAG Niedersachsen vom 20.05.1985 - 8 Ta 9/85 -, JurBüro 1985, 1575 (Mümmler); LAG Bremen vom 08.10.1987 - 4 Sa 169/87 -, LAGE § 120 ZPO Nr. 6 = ARST 1988, 93 = MDR 1988, 81; OLG Bamberg vom 16.12.1991 - 1 W 94/91 -, JurBüro 1992, 250).
LAG Hamm, Beschluss vom 1.4.2003, Az. 18 Ta 240/03 Nur wenn sich die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Partei wesentlich verschlechtern, kann sie erneut Prozesskostenhilfe beantragen (vgl. OLG Köln, OLG-Report 2002, 330; OLG Zweibrücken, Rechtspfleger 2002, 526; Zöller/Philippi, ZPO, 23. Aufl., § 124 ZPO Rz. 26; anderer Ansicht OLG Düsseldorf, Rechtspfleger 1995, 467; OLG Koblenz, Rechtspfleger 1996, 354).
BGH, BESCHLUSS vom 4.0.1997, Az. IX ZR 61/94 5 von ihm zu treffenden Ermessensentscheidung ('kann' aufheben) zu berücksichtigen, ob der Rückstand unverschuldet ist (OLG Bremen FamRZ 1984, 411, 412; LAG Niedersachsen JurBüro 1985, Spalte 1575, 1576 mit zustimmender Anmerkung von Mümmler; LG Dortmund JMBl NW 1983, 162; LG Tübingen Rpfleger 1984, 478; Zöller/Philippi, ZPO 19. Aufl. § 124 Rdn. 19; Schoreit/Dehn, Beratungshilfe Prozeßkostenhilfe 4. Aufl. § 124 ZPO Rdn. 15; Schneider MDR 1985, 529, 532).


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1 Materiell rechtlicher Schutz des Schuldners in der Betreibung Dr. iur. Benedikt Seiler
3 Sachverhalt Die X AG leitet gegen Hans die Betreibung ein. Hans ist sich sicher, dass er nichts schuldet. Gleichwohl versäumt er es, innert Frist Rechtsvorschlag zu erheben. Welche Möglichkeiten hat Hans? 3
4 Wiederherstellung gemäss SchKG 33 IV? Hans kann kein unverschuldetes Hindernis geltend machen. 4
5 Klage gemäss SchKG 85a Ziel Aufhebung (bzw. Einstellung) der Betreibung Feststellung der Nichtschuld (bzw. Stundung) Vorgehen Kein Schlichtungsgesuch (ZPO 198 Bst. e Ziff. 2) (direkte) Feststellungsklage beim Gericht am Betreibungsort 5
6 Klage gemäss SchKG 85a Feststellungsinteresse bei Feststellungsklagen Allgemein: «( ) wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse hat ( ), wenn die Fortdauer der ungewissen Rechtsbeziehung dem Kläger nicht mehr zugemutet werden darf, weil sie ihn in seiner Bewegungsfreiheit behindert. ( ) bei negativen Feststellungsklagen ist zudem auch auf die Interessen des Beklagten Rücksicht zu nehmen.» (BGE 136 III 523 E. 5) Bei SchKG 85a: Keine gesonderte Darlegung des Feststellungsinteresses erforderlich. 6
7 Klage gemäss SchKG 85a Weitere Verfahrensaspekte Verfahrensart: ordentliches oder vereinfachtes Verfahren je nach Streitwert (ZPO 243 I) Beweis: Beweislast für Bestand (und Fälligkeit) der Forderung beim Gläubiger Beweismass: Regelbeweismass Beweismittel: ZPO 168 ff. 7
8 Klage gemäss SchKG 85a Weitere Verfahrensaspekte vorläufige Einstellung der Betreibung SchKG 85a II Falls Prozesschancen des Klägers deutlich besser als jene des Beklagten 8
9 Klage gemäss SchKG 85a Fazit: Kann die X AG den Bestand der Forderung nicht beweisen, so stellt das Gericht verbindlich den Nichtbestand der Forderung fest und hebt die Betreibung auf. 9
10 Sachverhalt (Fortsetzung) Angenommen Hans kann die vorläufige Einstellung der Betreibung nicht erwirken. Um die drohende Pfändung und Verwertung zu verhindern, bezahlt er die in Betreibung gesetzte Forderung samt Zinsen und Kosten an das Betreibungsamt, worauf die Betreibung erlischt. Er ist sich aber nach wie vor sicher, dass er eigentlich nichts geschuldet hätte. Welche Möglichkeiten hat Hans? 10
11 Klage gemäss SchKG 86 Ziel Korrektur eines verfahrensrechtlich korrekten, jedoch materiell rechtlich unbegründeten Ergebnisses Vorgehen Schlichtungsgesuch (ZPO 197) Gerichtsstand: Betreibungsort oder am ordentlichen Gerichtsstand des Beklagten (ZPO 9 ff.) 11
12 Klage gemäss SchKG 86 Weitere Verfahrensaspekte Leistungsklage (ZPO 84) Verfahrensart: vgl. SchKG 85a Beweismittel/Beweismass: vgl. SchKG 85a 12
13 Klage gemäss SchKG 86 Weitere Voraussetzungen Bezahlung einer Nichtschuld Beweislast beim Betriebenen ( neg. Feststellungsklage!) Unter Betreibungszwang Insbes. wenn kein RV erhoben Verwirkungsfrist: 1 Jahr Wahrung durch Schlichtungsgesuch (ZPO 64 II i.v.m. ZPO 62) Nicht erforderlich: Irrtum über Zahlungspflicht ( OR 63 I; vgl. SchKG 86 III) 13
14 Klage gemäss SchKG 86 Fazit: Kann Hans nachweisen, dass er aufgrund der Betreibung eine Nichtschuld bezahlt hat, so kann er innert eines Jahres seit Bezahlung die Rückforderung verlangen. 14
15 Sachverhalt (Variante) Die X AG leitet gegen Hans die Betreibung ein. Hans erhebt fristgemäss Rechtsvorschlag. Daraufhin bemüht sich die X AG nicht weiter um die Fortsetzung des Betreibungsverfahrens. Problem? 15
16 Eintrag im Betreibungsregister Bleibt während 5 Jahren ersichtlich (SchKG 8a IV) Keine Auskunft ausschliesslich in den Fällen von SchKG 8a III Erhebung des Rechtsvorschlags bewirkt keine Aufhebung der Betreibung i.s.v. SchKG 8a III Bst. a. 16
17 Klage gemäss SchKG 85a Rechtsvorschlag bewirkt Einstellung der Betreibung (SchKG 78) BGer.: SchKG 85a = Notbehelf zum Schutz vor Vollstreckungsmassnahmen nicht bei aufrechtem Rechtsvorschlag (zuletzt BGE 140 III 41) 17
18 Allg. Feststellungsklage (ZPO 88) Feststellungsinteresse vorausgesetzt ( Folie 6) Interesse des Betriebenen an Beseitigung des Eintrags Interesse des Gläubigers gegen vorzeitige Prozessführung 18
19 Allg. Feststellungsklage (ZPO 88) Entwicklungen: BGE 110 II 352: Blosse Tatsache der Betreibung genügt nicht. BGE 120 III 20: Blosse Tatsache der Betreibung genügt, sofern «namhafte» Summe. BGer. 4A_414/2014: Blosse Tatsache der Betreibung genügt (Ausnahme allenfalls bei Verweigerung eines Verjährungsverzichts durch Schuldner). 19
20 Allg. Feststellungsklage (ZPO 88) Entwicklungen: Parlamentarische Initiative (09.530) betr. Löschung ungerechtfertigter Zahlungsbefehle Entwurf ( ) Art. 85a Abs. 1 E SchKG Ungeachtet eines allfälligen Rechtsvorschlages kann der Betriebene jederzeit vom Gericht des Betreibungsortes feststellen lassen, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist. 20
BERICHT. 09.530 Parlamentarische Initiative. Löschung ungerechtfertigter Zahlungsbefehle. Nationalrat. Conseil national. Consiglio nazionale
Nationalrat Conseil national Consiglio nazionale Cussegl naziunal Kommission für Rechtsfragen CH-3003 Bern www.parlament.ch rk.caj@parl.admin.ch 09.530 Parlamentarische Initiative. Löschung ungerechtfertigter
Parlamentarische Initiative Löschung ungerechtfertigter Zahlungsbefehle
09.530 Parlamentarische Initiative Löschung ungerechtfertigter Zahlungsbefehle Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 19. Februar 2015 Sehr geehrter Herr Präsident Sehr geehrte Damen
Das Wichtigste aus Recht, Steuern und Wirtschaft September 2013 Inhaltsverzeichnis Ferienlohn korrekt auszahlen... 2 Spesen müssen geschäftsmässig klar begründet sein... 2 Online-Shops: falsche Angaben
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BVerwG, 31.03.2011 - BVerwG 2 A 11.08 - Durchsuchung unter den Voraussetzungen des § 27 BDG ist in einem behördlichen Disziplinarverfahren zur Klärung des Verdachts auf ein Dienstvergehen zulässig; Zulässigkeit einer Durchsuchung unter den Voraussetzungen des § 27 BDG in einem behördlichen Disziplinarverfahren zur Klärung des Verdachts auf ein Dienstvergehen | anwalt24.de
Urt. v. 31.03.2011, Az.: BVerwG 2 A 11.08
Durchsuchung unter den Voraussetzungen des § 27 BDG ist in einem behördlichen Disziplinarverfahren zur Klärung des Verdachts auf ein Dienstvergehen zulässig; Zulässigkeit einer Durchsuchung unter den Voraussetzungen des § 27 BDG in einem behördlichen Disziplinarverfahren zur Klärung des Verdachts auf ein Dienstvergehen
Referenz: JurionRS 2011, 17842
Aktenzeichen: BVerwG 2 A 11.08
§ 17 Abs. 1 S. 1 BDG
§ 27 Abs. 1 S. 3 BDG
DÖD 2011, 243-244
DRiZ 2011, 406-408
NVwZ-RR 2011, 698-700
VR 2011, 321
ZBR 2012, 37-38
BVerwG, 31.03.2011 - BVerwG 2 A 11.08
sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski, Dr. Hartung und Dr. Fleuß
Es wird festgestellt, dass die im Zeitraum vom 14. bis zum 18. Februar 2008 durchgeführte Durchsuchung des F-Laufwerks auf dem Dienstrechner des Klägers rechtswidrig war.
Der Kläger steht als Beamter im Dienst der Beklagten. Seit 2003 war er beim Bundesnachrichtendienst (BND) als Referatsleiter tätig. Im September 2004 wurde er zum Leitenden Regierungsdirektor befördert. Anfang Mai 2008 leitete der BND gegen den Kläger ein Disziplinarverfahren ein. Mit Disziplinarurteil des Senats wurde der Kläger im Juli 2010 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 (Regierungsdirektor) zurückgestuft.
Den Bediensteten des BND ist jeweils unter der Bezeichnung "F-Laufwerk" ein Teil des Netzwerkspeichers der EDV-Anlage des Dienstes zur Abspeicherung solcher persönlicher Schreiben zugewiesen, die vom Bediensteten aus dienstlichem Anlass erstellt werden (z.B. Urlaubsantrag). Im Februar 2008 überprüften Mitarbeiter der EDV-Abteilung des BND ohne Kenntnis des Klägers, ob dieser auf dem ihm zugewiesenen F-Laufwerk Vorarbeiten für von ihm in Fachzeitschriften veröffentlichte Aufsätze abgespeichert hatte.
Im April 2008 wurde der Kläger innerhalb des BND umgesetzt. Die hiergegen im Dezember 2008 nach Durchführung des Vorverfahrens erhobene Klage hat er noch vor der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.
Im April 2009 hat der Kläger zusätzlich die Feststellung beantragt,
dass die im Februar 2008 durchgeführte Kontrolle des ihm zugewiesenen F-Laufwerks rechtswidrig war: Vor der Klageerhebung habe er sich erfolglos um eine Klärung bemüht, die Beklagte habe sich aber nicht in Form eines rechtsmittelfähigen Bescheids geäußert. Die Durchsuchung sei vor der Einleitung des Disziplinarverfahrens im Mai 2008 vorgenommen worden. Eine Durchsuchung sei eine offene Ermittlungsmaßnahme und selbst im Disziplinarverfahren wegen des Eingriffs in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nur aufgrund eines richterlichen Beschlusses zulässig. Auch bestehe vor der Einleitung des Disziplinarverfahrens für die Durchsuchung eines Computers keine dem § 27 BDG vergleichbare gesetzliche Ermächtigung.
festzustellen, dass eine Einwilligung oder ein Einverständnis des Klägers mit der Durchsuchung des F-Laufwerks seines Dienstrechners zum Zeitpunkt der Durchsuchung zwischen dem 14. und 18. Februar 2008 nicht vorlag.
Die nachträgliche Einbeziehung der Überprüfung des Dienstrechners sei eine unzulässige Klageerweiterung. Auch habe der Kläger insoweit keine Anträge im obligatorischen Vorverfahren gestellt. Die Kontrolle des F-Laufwerks des dienstlichen PC des Klägers sei rechtmäßig gewesen. Der Kläger habe private Dateien auf dem F-Laufwerk in Kenntnis des Umstands abgespeichert, dass die für die Sicherheit der EDV-Anlage zuständigen Mitarbeiter des BND diese einsehen könnten. Durch die Beschäftigung beim BND habe der Kläger temporär auf die Ausübung seines Persönlichkeitsrechts verzichtet. Bei der Kontrolle habe es sich nicht um eine Durchsuchung gehandelt. Es sei nicht um die amtliche Suche nach Beweismitteln im Zuge eines Disziplinarverfahrens gegangen. Vielmehr habe die anlassbezogene Abfrage dem Schutz der Interessen der Bundesrepublik Deutschland durch Sicherstellung der Beachtung der Verschlusssachenanordnung gedient. Rechtsgrundlage für die Maßnahme seien das Gesetz über den Bundesnachrichtendienst und das Sicherheitsüberprüfungsgesetz.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die von der Beklagten vorgelegte Verwaltungsakte sowie auf die Verwaltungsakten des gegen den Kläger durchgeführten Disziplinarverfahrens verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.
Soweit der Kläger seine Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzustellen (§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO).
Hinsichtlich der beantragten Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchsuchung des F-Laufwerks des Dienstrechners des Klägers hat die Klage Erfolg.
Die nachträgliche Erweiterung der Klage ist auch ohne Einwilligung der Beklagten nach § 91 Abs. 1 VwGO wegen Sachdienlichkeit zulässig. Die Einbeziehung der Durchsuchung des Laufwerks in das Klageverfahren hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Umsetzung des Klägers im April 2008 führt dazu, dass ein weiterer sonst zu erwartender Prozess um die Rechtmäßigkeit des Vorgehens des BND im Zusammenhang mit dem gegen den Kläger geführten Disziplinarverfahren vermieden werden kann (Urteil vom 26. Oktober 1978 - BVerwG 5 C 85.77 - BVerwGE 57, 31 <34>). Da der Antrag hinsichtlich der Durchsuchung des F-Laufwerks nicht erst mit der Zulassungsentscheidung des Senats, sondern bereits mit der Prozesserklärung des Klägers im April 2009 rechtshängig geworden ist (Ortloff/Riese, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 91, Rn. 79), ist die Rücknahme der ursprünglich erhobenen Klage unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung für die Zulässigkeit der Klageerweiterung ohne Bedeutung.
Die erweiterte Klage, über die das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz zu entscheiden hat, ist zulässig. Der Kläger hat vor der Befassung des Gerichts am 4. Dezember 2008 beim BND einen Antrag im Verwaltungsverfahren gestellt, über den die Beklagte jedoch nicht abschließend entschieden hat. Das berechtigte Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Durchsuchung steht dem Kläger jedenfalls unter dem Aspekt der Rehabilitierung zu. In Unkenntnis des Betroffenen durchgeführte Durchsuchungen von elektronischen Speichermedien beeinträchtigen das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen. Die Untersuchungsmaßnahme des BND hatte zumindest bei den Bediensten des BND den Eindruck entstehen lassen können, der Kläger habe sich in einem solchen Ausmaße fehl verhalten, dass eine heimliche Überprüfung des ihm zur Nutzung überlassenen Computers geboten war. Diese Maßnahme war deshalb geeignet, sein Ansehen zumindest im Kollegenkreis herabzusetzen. Durch die begehrte Feststellung kann diese Beeinträchtigung im Sinne einer Genugtuung wieder ausgeglichen werden.
Die Klage ist mit dem Hauptantrag begründet. Bei der Überprüfung des dem Kläger zugewiesenen F-Laufwerks in der Zeit vom 14. bis zum 18. Februar 2008 handelte es sich um eine Durchsuchung. Diese war mangels einer gesetzlichen Grundlage rechtswidrig.
Eine Durchsuchung ist eine amtliche Suche nach Beweismitteln im Zuge von Ermittlungen wegen des Verdachts auf ein Dienstvergehen oder eine Straftat (Urteil vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - BVerwGE 120, 193 <203> = Buchholz 235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 1; OVG Bremen, Beschluss vom 21. Juli 2006 - DL A 420/05 - ZBR 2007, 394; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., Vor § 94 Rn. 4). Kennzeichen ist die ziel- und zweckgerichtete Suche staatlicher Organe nach etwas Verborgenem in einem bestimmten abgrenzbaren Bereich oder Objekt (BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 1987 - 1 BvR 1113/85 - BVerfGE 75, 318 <327>; BVerwG, Urteil vom 25. August 2004 - BVerwG 6 C 26.03 - BVerwGE 121, 345 <349> = Buchholz 402.41 Allgemeines Polizeirecht Nr. 77; BGH, Beschluss vom 21. Februar 2006 - 3 BGs 31/06 - wistra 2007, 28 m.w.N.).
Entgegen seiner Darstellung im Klageverfahren hat der BND das dem Kläger zugewiesene F-Laufwerk nicht lediglich im Rahmen einer routinemäßigen Kontrolle der EDV-Anlage auf Einhaltung der im Bereich des BND geltenden Verschlusssachenanordnung überprüft. Vielmehr diente die Kontrolle der Bestätigung des damals verfolgten disziplinarischen Verdachts, der Kläger habe ohne Aussagegenehmigung und unter Inanspruchnahme dienstlicher Ressourcen private Vorträge und Zeitschriftenbeiträge erstellt und dabei dienstliche Erkenntnisse verwertet. Diese Zweckrichtung der Überprüfung des F-Laufwerks durch IT-Mitarbeiter des BND ergibt sich aus der Stellungnahme des BND gegenüber der Staatsanwaltschaft Berlin vom 6. November 2008. Darin heißt es, die technische Kontrolle sei aufgrund der bei Einleitung des Disziplinarverfahrens vorliegenden tatsächlichen Anhaltspunkte erfolgt und habe der Beweissicherung im Rahmen des disziplinarrechtlichen Ermittlungsverfahrens gedient. Dieser Hintergrund der Überprüfung wird durch die beigezogenen Unterlagen des gegen den Kläger geführten behördlichen Disziplinarverfahrens bestätigt. Der mit den disziplinarischen Vorermittlungen betraute Mitarbeiter des BND hat in einer Notiz über ein am 7. Februar 2008 mit einem Mitarbeiter der Leitungsebene des BND geführtes Gespräch unter dem "Betreff: Fall S." vermerkt, es solle festgestellt werden, ob der Kläger weitere Aufsätze mit Unterstützung seiner Mitarbeiter publiziert habe. Die konkrete Beauftragung der IT-Abteilung des BND sowie die Mitteilung der Ergebnisse der Untersuchung an den Mitarbeiter des Personalreferats des BND - unter Angabe des Aktenzeichens des gegen den Kläger geführten Disziplinarverfahrens - ist unter der Bezeichnung "IV. Rechner" Bestandteil der den Kläger betreffenden Disziplinarakte.
Die vom Kläger abgespeicherten Dateien waren auch verborgen im Sinne des Begriffs der Durchsuchung. Die Daten lagen nicht für jedermann offen zu Tage, sondern konnten neben dem Kläger nur von den Mitarbeitern der IT-Abteilung des BND eingesehen werden. Zu "Sachen", die durchsucht werden können, gehören auch Datenträger, hier ein dem Kläger zugewiesener Teil des Netzwerkspeichers der EDV-Anlage des BND (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Februar 2006 - 3 BGs 31/06 - a.a.O. m.w.N.; LR-Schäfer, StPO, 25. Aufl., § 102 Rn. 35). Dieses Laufwerk "gehörte" dem Kläger auch. Unerheblich ist dabei, dass die Beklagte Eigentümerin des Speichermediums war. Denn für das Merkmal "gehören" kommt es auf den dem Betroffenen eingeräumten faktischen Mitgewahrsam am Datenbestand an (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2006 - 3 BGs 31/06 - a.a.O. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 8. April 1998 - StB 5/98 - BGHR StPO § 102 Geschäftsräume 1). Der faktische Mitgewahrsam des Klägers ergibt sich daraus, dass er die Dateien auf einem Teil des Netzwerkspeichers der EDV-Anlage des BND gespeichert hatte, das ihm vom Dienst zur Speicherung privat-dienstlicher Schreiben zur Verfügung gestellt worden war und von dessen Nutzung andere Personen grundsätzlich ausgeschlossen waren. Ohne Bedeutung ist ferner, ob die Speicherung der Dateien mit Bezug zu den vom Kläger verfassten Aufsätzen der Verschlusssachenanordnung des BND widersprach, wonach der Bedienstete auf diesem Laufwerk lediglich eigene, aus dienstlichem Anlass verfasste Schreiben (z.B. Urlaubsantrag) abspeichern darf. Denn maßgeblich ist der vom Dienstherrn eingeräumte faktische Mitgewahrsam an der Sache (Meyer-Goßner, a.a.O. § 102 Rn. 10; LR-Schäfer, a.a.O. § 102 Rn. 39). Die Durchsuchung umfasste nicht nur das Auffinden der Dateien mit Hilfe der Schlagwortsuche, sondern auch ihre Durchsicht im Hinblick darauf, ob sie für eine disziplinarische Verfolgung des Klägers verwertbar sind (BVerfG, 3. Kammer des 2. Senats, Beschluss vom 29. Januar 2002 - 2 BvR 494/01- NStZ-RR 2002, 144).
Die Durchsuchung griff in das Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung ein, das dem Einzelnen die Befugnis gibt, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen (BVerfG, Urteil vom 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209/83 u.a. - BVerfGE 65, 1 <43>; Beschluss vom 11. Juni 1991 - 1 BvR 239/90 - BVerfGE 84, 192 <194>). Ein Eingriff in dieses Recht kann hier auch nicht mit der Begründung verneint werden, die auf dem Laufwerk F vorhandenen Aufsätze und Vorarbeiten hierzu hätten für den Kläger nur eine sehr untergeordnete Bedeutung. Der Schutzumfang des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung beschränkt sich nicht auf Informationen, die bereits ihrer Art nach sensibel sind und schon deshalb grundrechtlich geschützt werden. Auch der Umgang mit personenbezogenen Daten, die für sich genommen nur geringen Informationsgehalt haben, kann, je nach dem Ziel des Zugriffs und den bestehenden Verarbeitungs- und Verknüpfungsmöglichkeiten, grundrechtserhebliche Auswirkungen auf die Privatheit und Verhaltensfreiheit des Betroffenen haben (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 1 BvR 1550/03 u.a. - BVerfGE 118, 168 <184 f.>; Urteil vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370/07 u.a. - BVerfGE 120, 274 <312>). Danach ist hier von einem erheblichen Eingriff auszugehen, weil die auf den ersten Blick wenig aussagekräftigen Dateien zu Fachaufsätzen des Klägers den gegen ihn gerichteten disziplinarischen Vorermittlungen des BND dienten.
Vom Einzelnen hinzunehmende Beschränkungen seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung im überwiegenden Allgemeininteresse bedürfen einer verfassungsmäßigen gesetzlichen Grundlage, aus der sich die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkungen klar und für den Bürger erkennbar ergeben und die damit dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit entspricht sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügt (BVerfG, Urteil vom 15. Dezember 1983 a.a.O. S. 44). Für die vom BND vor Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens selbst und in Unkenntnis des Klägers durchgeführte Durchsuchung des diesem zugewiesenen F-Laufwerks bestand keine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage.
§ 27 Abs. 1 BDG scheidet hier als gesetzliche Grundlage der Durchsuchung aus. Die Vorschrift setzt, wie sich bereits aus ihrer Stellung im Gesetz ergibt, die förmliche Einleitung des Disziplinarverfahrens nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BDG voraus. Der Präsident des BND hat das Disziplinarverfahren gegen den Kläger aber erst drei Monate nach der Durchsuchung eingeleitet. Ferner setzt eine Durchsuchung voraus, dass der Beamte zum Zeitpunkt ihrer Anordnung dringend des ihm zur Last gelegten Dienstvergehens verdächtig ist. Zum Zeitpunkt der Überprüfung des F-Laufwerks bestanden jedoch allenfalls vage Anhaltspunkte für ein Dienstvergehen des Klägers. § 102 StPO, auf den in § 27 Abs. 1 Satz 3 BDG verwiesen wird, ermächtigt außerdem nicht zu einer auf heimliche Ausführung angelegten Durchsuchung, sondern setzt voraus, dass die Ermittlungen dem Betroffenen offengelegt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2007 - StB 18/06 - BGHSt 51, 211). Nach § 27 Abs. 2 Satz 1 BDG i.V.m. § 36 Abs. 2 Satz 1 StPO obliegt die Vollstreckung der Anordnung der Staatsanwaltschaft (Weiß, in: GKÖD, Bd. II, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Teil 4 BDG, M § 27 Rn. 55); der Dienstvorgesetzte darf die Durchsuchung nicht selbst durchführen. Die Frage, ob eine Durchsuchung nach § 27 BDG abweichend von § 98 Abs. 1 und 2 StPO stets eine gerichtliche Entscheidung voraussetzt (Weiß, a.a.O. M § 27 Rn. 16) oder ob hiervon bei Gefahr im Verzug im Hinblick auf den drohenden Verlust des Beweismittels abgesehen werden kann (Hummel/Köhler/Mayer, BDG, 4. Aufl., § 17 Rn. 11), bedarf hier keiner Entscheidung. Hierauf kommt es nicht an, weil der Anwendungsbereich des § 27 BDG mangels Einleitung des Disziplinarverfahrens nicht eröffnet ist.
Auf Vorschriften des Gesetzes über den Bundesnachrichtendienst in der zum Zeitpunkt der Durchsuchung geltenden Fassung (Erstes Gesetz zur Änderung des Artikel 10-Gesetzes vom 31. Juli 2009, BGBl I S. 2499) oder des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 26. Februar 2008 (BGBl I S. 215) kann die Durchsuchung nicht gestützt werden. Der Gesetzgeber hat das behördliche und gerichtliche Verfahren bei der Aufdeckung und Ahndung von Dienstvergehen abschließend im Bundesdisziplinargesetz geregelt. Im Interesse des Schutzes des Beamten hat der Gesetzgeber die gravierende Maßnahme einer Durchsuchung auf den Zeitraum nach der förmlichen Einleitung des Disziplinarverfahrens nach § 17 BDG, in dem rechtsstaatliche Sicherungen zu Gunsten des betroffenen Beamten greifen (Beschluss vom 18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 - Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1 Rn. 11), beschränkt und an enge Voraussetzungen, insbesondere den Richtervorbehalt und den dringenden Verdacht des Dienstvergehens, geknüpft (vgl. Hummel/Köhler/Mayer, a.a.O. § 17 Rn. 2; Weiß, a.a.O. M § 17 Rn. 32). Diese gesetzgeberische Entscheidung schließt es aus, eine der Aufklärung des Verdachts auf ein Dienstvergehen dienende Durchsuchung im Zeitraum vor der Einleitung des behördlichen Disziplinarverfahrens nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BDG auf eine andere gesetzliche Grundlage zu stützen.
Die einheitliche Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 2 und § 154 Abs. 1 VwGO.


Beschluss des OLG Köln: Offensichtliche Rechtsverletzung bei erheblichen Zweifeln an einer zutreffenden Ermittlung der IP-Adressen zu
Blogsabmahnschutz24.deMärz 2011Beschluss des OLG Köln: Offensichtliche Rechtsverletzung bei erheblichen Zweifeln an einer zutreffenden Ermittlung der IP-Adressen zu
verneinenNach einem jüngst ergangenen Beschluss des OLG Köln vom 10.02.2011 (AZ.: 6 W 5/11) ist bei begründeten Zweifeln an einer zuverlässigen IP-Adressermittlung das Vorliegen einer offensichtlichen Rechtsverletzung im Sinne § 101 UrhG zu verneinen.Folgender Sachverhalt lag diesem Beschluss zugrunde:Ein Rechteinhaber hatte, gestützt auf Rechte an einem Filmwerk, den Erlass einer Anordnung gemäß § 101 Abs. 9 beim Landgericht Köln gegen einen Internetprovider erwirkt. Die geltend gemachte Auskunft bezog sich auf 33 IP-Adressen, über die im Rahmen einer Filesharing- Tauschbörse im Zeitraum vom 12.06.2010 bis zum 16.06.2010 das streitgegenständliche Filmwerk anderen Teilnehmern zum Download angeboten worden sein sollte. Eine dieser IP-Adressen konnte nach Ansicht des antragstellenden Rechteinhabers auch dem Beschwerdeführer zugeordnet werden. Die gleiche IP-Adresse wurde an zwei weiteren darauf folgenden Tagen registriert. Der Beschwerdeführer erhielt schließlich eine Abmahnung durch den Rechteinhaber.Der Beschwerdeführer legte in der Folge Beschwerde gegen den ergangenen Beschluss sein. Die Anordnung und die in Folge erteilte Auskunft der Adressdaten hätten mangels Vorliegen einer offensichtlichen Rechtsverletzung nicht erfolgen dürfen. Der Beschwerdeführer bezog sich hierbei auf den Umstand, dass das gleiche Werk nach den Ermittlungen des Antragstellers unter derselben IP-Adresse, die auch dem Beschwerdeführer angeblich am 12.06.2010 zugewiesen worden sei, über einen Zeitraum von drei aufeinander folgenden Tagen angeboten worden sein sollte. Dies sei jedoch aufgrund der Tatsache, dass IP-Adressen dynamisch vergeben und somit täglich wechseln würden, unerklärlich. Dass das Werk über drei Tage über dieselbe IP-Adresse von drei verschieden Nutzern angeboten wurde, sei ebenfalls unwahrscheinlich.Die Beschwerde hatte schließlich Erfolg ...Zum vollständigen Artikel61 LeserLampmann, Haberkamm & Rosenbaum:Filesharing: Wer ein Werk in uneingeschränkter Qualität zum Download anbietet handelt i...321 LeserInfodocc:„Blitzgericht“ LG München: Verstoß um 00.10 Uhr – Übersendung Auskunftsbeschluss um 11....74 Leserit-recht-deutschland:Beschwerderecht nach urheberrechtlichen Auskunftsverfahren107 LeserNIETZER & HÄUSLER:BGH Pressemeldung: Bundesgerichtshof zum Auskunftsanspruch gegen Internet-Provider über...216 LeserDatenschutzbeauftragter:Die Entrüstung ist riesig: BGH interpretiert § 101 UrhG um57 LeserLBR-Blog:Filesharing: BGH stärkt Rechteinhabern den Rücken125 LeserWeiß & Partner - gewerblicher Rechtsschutz:Mahnbescheid und die Hemmung der Verjährung76 LeserLampmann, Haberkamm & Rosenbaum:Filesharing: Zum Auskunftsanspruch gegen Sharehoster10 verwandte ArtikelHoffnung für Abgemahnte? OLG Köln zur Zuverlässigkeit von IP-AdressermittlungenFilesharing: Erhebliche Zweifel des Oberlandesgerichts Köln an der zuverlässigen Ermittlung von IP-Adressen – Erfolgreiche Beschwerde des
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