StGB § 264 Abs. 5 – freiwilliger Rücktritt - Ihr Anwalt Hamburg - Rechtsanwälte Lauenburg & Kopietz
BGH, Beschl. v. 09.110.2009 - 5 StR 136/09
Zur Straflosigkeit des Subventionsbetruges gem. § 264 Abs. 5 StGB.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. November 2009 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 23. Oktober 2008 gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben und der Angeklagte freigesprochen. Die Staatskasse trägt die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen. Der Angeklagte ist für erlittene Strafverfolgungsmaßnahmen zu entschädigen. Die Feststellungen zu deren Art und Umfang trifft das Landgericht.
I. Nach den Feststellungen des Landgerichts befasste sich der Angeklagte, ein Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, mit der Entwicklung von Softwarekonzepten, die nutzerangepasst einen umfassenden Überblick über die wirtschaftliche Situation eines Unternehmens ermöglichen sollten. In Umsetzung seiner Entwicklungskonzepte hatte der Angeklagte zunächst die J. S. P. GmbH & Co. KG (JSP) gegründet, deren alleiniger Kommanditist er war; er hielt zugleich sämtliche Anteile der Komplementär GmbH. Da dem Angeklagten das nötige Eigenkapital fehlte, bemühte er sich um Subventionsleistungen, um die Software nach seinen Vorgaben erstellen zu lassen. Die beantragte Subvention wurde ihm zu-nächst von mehreren Landesinvestitionsbanken, u. a. der B. I. versagt. Der Angeklagte trat dann in Verhandlungen mit der I. L. B. (ILB). Nach seinem Geschäftskonzept sollte die JSP die Fördermittel erhalten, um die Software von einem später beauftragten Softwarehersteller beziehen zu können. Der Softwarehersteller sollte wiederum seinerseits von dem Angeklagten die von ihm entwickelten betrieblichen Vorgaben ankaufen, wobei der Angeklagte den Ankauf zur Hälfte kreditieren wollte. Der Angeklagte, der bei der ILB bereits im September 1997 einen Förderantrag gestellt hatte, reduzierte nach den Feststellungen des Landgerichts auf Anraten der ILB die von ihm beantragte Förderleistung. In seinem (überarbeiteten) Antrag vom 25. Februar 1998 gab der Angeklagte in der Rubrik „Anschaffungskosten immaterieller Wirtschaftsgüter“ Kosten in Höhe von 18,5 Mio. DM an. In der Anlage 1 zu dem Antrag erklärte er unter der Rubrik „Immaterielle Wirtschaftsgüter“, diese würden aktiviert und nicht von verbundenen oder sonst wirtschaftlich, rechtlich oder personell verflochtene Unternehmen angeschafft. In den Rubriken „Eigenleistungen zur Aktivierung vorgesehen“ oder „nicht aktivierbar“ gab er nichts an. Der Angeklagte wusste nach den Feststellungen des Landgerichts, dass die eingesetzten 18,5 Mio. DM Anschaffungskosten auch seinen Aufwand für die von ihm entwickelten betriebswirtschaftlichen Vorgaben enthielten. Dies hatte er nicht verdeutlicht, obwohl – wie ihm gleichfalls bekannt war – immaterielle Eigenleistungen nicht aktivierbar und nicht förderungsfähig waren. Um dennoch seine Entwicklungskosten im Rahmen der Förderleistungen ansetzen zu können, ist der Angeklagte den Weg über die S. C. gegangen, die seinen Entwicklungsaufwand in Höhe von ca. 2,7 Mio. DM in den der JSP berechneten Preis einbezog. Am 4. Oktober 1999 erteilte die ILB – nach weiteren Informationen durch den Angeklagten und umfangreichen Verhandlungen – den Zuwendungsbescheid der 48,9 % der angegebenen Investitionen von 18,5 Mio. DM als Förderleistung vorsah. In der Folgezeit kam es zwischen Ende 1999 und Anfang 2002 nur zu einer Auszahlung in Höhe von knapp 1,9 Mio. €, bevor im Blick auf das hiesige Strafverfahren weitere Leistungen eingestellt wurden. Das Landgericht sieht in der Erklärung im Förderantrag vom 25. Februar 1998 eine unrichtige Angabe über eine investitionserhebliche Tatsache gemäß § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB, weil er die von ihm erstellten betrieblichen Vorgaben nicht offen gelegt habe. Bei den betriebswirtschaftlichen Vorgaben für die Entwicklungsmodule handele es sich um immaterielle Wirtschaftsgüter, die nicht förderungsfähig seien. Der Zwischenerwerb über die S. C. stelle ein unbeachtliches Umgehungsgeschäft dar. Letztlich habe die JSP, die wirtschaftlich betrachtet allein dem Angeklagten gehöre, den gesamten Betrag, also einschließlich der betriebswirtschaftlichen Vorgaben, ansetzen sollen. Für die Einschaltung der S. C. gebe es keinen sinnvollen wirtschaftlichen Grund. Dies habe der Angeklagte als Wirtschaftsprüfer gewusst. Eine Strafbarkeit sei auch nicht im Sinne des § 264 Abs. 5 StGB ausgeschlossen, weil sich der Angeklagte nicht um eine Verhinderung der Auszahlung der Subvention bemüht habe.
II. Die Revision des Angeklagten ist begründet und führt zu seinem Freispruch.
1. Der Senat kann dabei offenlassen, ob der Angeklagte in seinem Förderantrag unrichtige Tatsachenangaben gemacht hat. Unrichtig im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB sind die vom Täter zu den subventionserheblichen Tatsachen gemachten Angaben, wenn sie nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmen (BGHR StGB § 264 Abs. 1 Nr. 1 subventionserhebliche Tatsache 1). Nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmende Tatsachen sind aber auch diejenigen, die ein unvollständiges Gesamtbild vermitteln (BGH NStZ 2006, 625, 627 Tz. 8). Ein solches unvollständiges Gesamtbild läge hier vor, wenn der Angeklagte die von ihm gelieferten betriebswirtschaftlichen Vorgaben nicht genannt und wertmäßig beziffert hätte, obwohl er hierzu verpflichtet gewesen wäre, weil der „Verkauf“ der betriebswirtschaftlichen Vorgaben ein unwirksames Geschäft im Sinne des § 4 SubvG darstellte. Die Annahme eines solchen Schein- bzw. Umgehungsgeschäfts setzt – ebenso wie bei den vergleichbaren Vorschriften der § 41 Abs. 2, § 42 AO – voraus, dass der gewählten Gestaltungsform kein eigenständiger Sinngehalt zukommt und sie allein um der Herbeiführung der Subvention willen vorgenommen wird. Hierfür mag zwar sprechen, dass der Angeklagte die betriebswirtschaftlichen Vorgaben zunächst an die S. C. verkauft und diese dann die entwickelten Softwaremodule an die vom Angeklagten allein beherrschte JSP weiterveräußern sollte, wobei die JSP nach den Feststellungen des Landgerichts die einzige Auftraggeberin der S. C. war. Andererseits veräußerte die S. C. hierbei ein fertiges Produkt, in dem sich die persönliche Leistung des Angeklagten nur zu einem geringen Teil (15 %) niederschlug. Damit stellte das veräußerte Produkt eine eigene und selbständige Wertschöpfung dar, die weit über die vom Angeklagten erbrachten betriebswirtschaftlichen Vorgaben hinausging und ohne die die betriebswirtschaftlichen Vorgaben des Angeklagten wertlos gewesen wären. Es mag zwar sein, dass derselbe wirtschaftliche Erfolg auch dadurch hätte erreicht werden können, dass die betriebswirtschaftlichen Vorgaben in die JSP eingebracht und dann durch eine entsprechende (werkvertragliche) Beauftragung in Software-Module umgesetzt worden wären. Fraglich ist jedoch, ob aus subventionsrechtlichen Gründen allein diese Gestaltungsform hätte gewählt werden dürfen.
2. Letztlich bedarf diese Frage im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Das Landgericht hat nämlich in seiner Beweiswürdigung die subjektive Tatseite bei dem Angeklagten nur lückenhaft gewürdigt. Es folgert allein aus seiner beruflichen Stellung als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, dass ihm der Scheincharakter des Verkaufs der betrieblichen Vorgaben bekannt sein musste. Bei der Prüfung des Täuschungsvorsatzes im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB lässt allerdings das Landgericht das nachträgliche Geschehen unberücksichtigt, das begründete Zweifel an einem dolosen Handeln des Angeklagten hätte aufkommen lassen können. Nach den Urteilsfeststellungen teilte der Angeklagte nämlich am 3. Juni 1999 – und damit weit vor der Bewilligungsentscheidung – der ILB die beabsichtigte Vertragskonstruktion mit und machte dabei auch ausdrücklich kenntlich, dass ein Teil hiervon auf die von ihm persönlich gelieferten betriebswirtschaftlichen Vorgaben entfalle. Wenige Tage später wurde zudem eine detaillierte Aufwandsschätzung mit einer Aufteilung des Gesamtaufwands vorgelegt. Weiterhin erhielt die ILB vom Angeklagten Entwürfe über die Vertragsbeziehungen mit der S. C.. Hätte der Angeklagte – wie das Landgericht meint – in Täuschungsabsicht gehandelt, dann hätte er nicht ohne weiteres die Rahmendaten offenbart, aus denen für die ILB der gesamte Sachverhalt deutlich wurde. Da sich eine Täuschungshandlung im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB nur auf Tatsachen beziehen kann, wäre es zumindest erklärungsbedürftig gewesen, warum der Angeklagte diese Angaben gegenüber dem Subventionsgeber mitgeteilt und damit seinen vom Landgericht angenommenen Täuschungsabsichten eigentlich zuwider gehandelt hat. Vor dem Hintergrund der vom Landgericht mitgeteilten Einlassung des Angeklagten, er habe immer vollständige Angaben gemacht und alles aufgedeckt, aber den vollen Verkaufspreis für aktivierungsfähig gehalten, hätte das Landgericht die subjektive Tatseite näher untersuchen müssen, zumal der Angeklagte die wesentlichen Umstände vor der Subventionsgewährung tatsächlich aufgedeckt hat. Es reichte dabei nicht aus, allein auf seine berufliche Qualifikation und seine sich hieraus ergebende Kenntnis von der bilanziellen Behandlung immaterieller Vermögenswerte abzuheben. Die Täuschungshandlung bestand nämlich nicht darin, dass der Angeklagte über die Aktivierungsfähigkeit des gesamten Kaufpreises täuschte. Abgesehen davon, dass eine solche rechtliche Bewertung nicht Bestandteil einer Täuschungshandlung im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB sein kann, hätte eine Täuschung über einzelne tatsächliche Umstände nur in Betracht gezogen werden können, wenn der Angeklagte die Pflicht zu ihrer Offenbarung kannte und sie dennoch verschwiegen hat. Insoweit sind die Urteilsgründe – was die Revision zu Recht beanstandet – jedenfalls undeutlich. So führt das Landgericht aus, dass es nicht darauf ankomme, ob der Angeklagte angenommen habe, dass die in der Rubrik „Anschaffungskosten immaterieller Wirtschaftsgüter“ angegebenen Softwaremodule als förderungsfähige Wirtschaftsgüter einzuordnen gewesen seien. Dies lässt allerdings außer Acht, dass der Angeklagte sich nur dann in keinem nach § 16 StGB relevanten Irrtum befunden hat, wenn er die rechtlichen Folgen der Unwirksamkeit seiner Vertragskonstruktion erkannt hätte (vgl. BGHR StGB § 16 Abs. 1 Umstand 2). Denn nur dann hätte er subventionserhebliche Tatsachen verschwiegen, indem er die von ihm erstellten betrieblichen Vorgaben nicht betragsmäßig angesetzt hat. Dies verstand sich aber – jedenfalls ohne nähere Erläuterung – nicht von selbst, zumal da der Angeklagte die sich im Übrigen erst im weiteren Verlauf näher konkretisierenden Umstände dem Subventionsgeber von sich aus tatsächlich mitgeteilt hat.
3. Der Senat sieht von einer Zurückverweisung der Sache ab. In Anbetracht der lange zurückliegenden Tatzeit sind sichere Feststellungen zur subjektiven Tatseite nicht mehr zu erwarten. Gleiches gilt weitergehend auch im Hinblick auf den Leichtfertigkeitstatbestand nach § 264 Abs. 4 StGB. Hinzu kommt, dass der Angeklagte zumindest nach § 264 Abs. 5 Satz 1 StGB Straflosigkeit erlangt haben könnte. Danach wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, dass aufgrund der Tat die Subvention gewährt wird. Da der Subventionsbetrug gemäß § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB bereits vollendet ist, wenn die unrichtigen Angaben dem Subventionsgeber gegenüber gemacht worden sind (BGHR StGB § 264 Abs. 1 Nr. 1 vorteilhaft 1), bezieht sich Absatz 5 auf solche Verhinderungshandlungen, die nach Vollendung der Tat vorgenommen wurden. Da der Subventionsbetrug als Gefährdungsdelikt einen vorverlegten Vollendungszeitpunkt hat, ist die Vorschrift des Absatzes 5 als tätige Reue ausgestaltet und gleicht so die fehlende Möglichkeit eines strafbefreienden Rücktritts aus (Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 264 Rdn.66 f.). Allerdings benennt Absatz 5 als die für die tätige Reue maßgebliche Handlung die Verhinderung der Gewährung der Subvention. Im vorliegenden Fall ist zwar die Subvention jedenfalls teilweise gewährt worden, weil es in Teilbeträgen zur Auszahlung von Subventionsleistungen gekommen ist. Zu diesem Zeitpunkt bestand aber bei dem Subventionsgeber keinerlei Unkenntnis über subventionserhebliche Umstände mehr, weil sämtliche Tatsachen von dem Angeklagten zu diesem Zeitpunkt bereits mitgeteilt waren. Diese Fallkonstellation erfüllt gleichzeitig die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1, da derjenige, der verhindert, dass die Subventionsvergabe auf einer falschen Tatsachengrundlage erfolgt, alles getan hat, um keinen rechtswidrigen Erfolg eintreten zu lassen. Ist es deshalb noch nicht zur Entscheidung über die Bewilligung gekommen, reicht es jedenfalls aus, wenn der Täter die unrichtigen oder unvollständigen Angaben korrigiert bzw. ergänzt. Wenn es dennoch auf der Grundlage dieser (dann berichtigten) Angaben zur Bewilligung der Subvention kommt, bleibt der Täter straflos, weil der Kausalzusammenhang zwischen unvollständigen Angaben und der Bewilligung der Subvention entfallen ist. Da die Bewilligung der Subvention dann aufgrund einer anderen (nunmehr zutreffenden) Tatsachengrundlage erfolgte, bestand für die Verhinderung einer Gewährung kein Anlass mehr (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 264 Rdn. 41; Wohlers in MünchKomm StGB § 264 Rdn. 119). Hinsichtlich der Prüfung des zusätzlichen Tatbestandsmerkmals der Freiwilligkeit nach § 264 Abs. 5 Satz 1 StGB bedarf es ebenfalls keiner Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Auch insoweit lässt sich aufgrund des erheblichen Zeitablaufs ausschließen, dass bezüglich dieses Merkmals hinreichend tragfähige Umstände ermittelt werden können, die der Annahme einer freiwilligen tätigen Reue entgegenstehen könnten.
III. Dem freigesprochenen Angeklagten ist durch den Senat mit seiner verfahrensabschließenden Entscheidung für erlittene Strafverfolgungsmaßnahmen, hier insbesondere die für den Senat ersichtliche Durchsuchung, ein Entschädigungsanspruch nach dem Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen (StrEG) zuzuerkennen. Insbesondere sind keine Ausschluss- oder Versagungsgründe (§§ 5, 6 StrEG) ersichtlich. Eine eigene Entscheidung ist dem Senat anhand der vorliegenden Akten und ohne besondere Anhörung der Beteiligten indes nicht möglich. Das Landgericht wird namentlich die Art und den Umfang möglicher entschädigungspflichtiger Maßnahmen aufzuklären haben (vgl. BGHR StrEG § 8 Zuständigkeit 1; BGH StraFo 2008, 266).


Nachweis von behinderungsbedingten Aufwendungen - Findok Internet
Bescheidbeschwerde – Einzel – Erkenntnis des BFG vom 19.03.2019, RV/2100400/2018
Nachweis von behinderungsbedingten Aufwendungen
Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter R in der Beschwerdesache des A, Adresse, über die Beschwerde vom 24. September 2017 gegen den Bescheid der belangten Behörde Finanzamt Judenburg Liezen vom 8. August 2017 betreffend Einkommensteuer (Arbeitnehmerveranlagung) für das Jahr 2016 zu Recht erkannt:
Im Zuge seiner Erklärung zur Arbeitnehmerveranlagung für das Jahr 2016 machte der Beschwerdeführer neben Werbungskosten, diversen Sonderausgaben sowie dem Kinderfreibetrag für ein Kind den Freibetrag wegen seiner Behinderung, den Pauschbetrag wegen einer Krankendiätverpflegung, Ausgaben wegen seiner Behinderung für Hilfsmittel sowie Kosten der Heilbehandlung in der Höhe von 1.174,30 Euro und Kosten für die auswärtige Berufsausbildung eines Kindes als außergewöhnliche Belastungen geltend.
Mit Schreiben vom 11. Juli 2017 bat die belangte Behörde den Beschwerdeführer, die im Zusammenhang mit der Behinderung geltend gemachten Krankheitskosten nachzuweisen. Es wurde um Übermittlung einer Kopie des Sachverständigengutachtens ersucht, aus dem hervorgehe, auf Basis welcher Erkrankungen der Grad der Behinderung festgestellt worden sei. Bei mehreren Belegen seien eine Auflistung anzuschließen und die Belege entsprechend zu nummerieren. Ersätze seien bekannt zu geben.
In dem am 28. Juli 2017 bei der belangten Behörde eingelangten Schreiben gliederte der Beschwerdeführer die geltend gemachten Aufwendungen auf. Weiters teilte der Beschwerdeführer mit, ein Sachverständigengutachten könne nur von einem Mediziner erstellt werden, ein entsprechender Sachverständiger sei eine unzumutbare finanzielle Mehrbelastung. Auf die ärztliche Verschwiegenheitsverpflichtung werde verwiesen.
Mit dem Einkommensteuerbescheid vom 8. August 2017 wurden die geltend gemachten Werbungskosten und Sonderausgaben (mit Ausnahme des Kinderfreibetrages) berücksichtigt. Als außergewöhnliche Belastungen fanden der Freibetrag wegen seiner eigenen Behinderung und der Pauschbetrag wegen einer Krankendiätverpflegung sowie Kosten für die auswärtige Berufsausbildung eines Kindes antragsgemäß Berücksichtigung. Die geltend gemachten Ausgaben für Hilfsmittel sowie Kosten der Heilbehandlung in der Höhe von 1.174,30 Euro wurden mangels Überschreitens des Selbstbehaltes nicht steuerwirksam. In der Begründung wurde ausgeführt, da das geforderte Sachverständigengutachten nicht vorgelegt worden sei, hätten die beantragten Krankheitskosten nur mit Anrechnung des Selbstbehaltes berücksichtigt werden können. Der Alleinverdienerabsetzbetrag habe nicht berücksichtigt werden können, da keine Kinder vorhanden seien, für die der Beschwerdeführer oder seine (Ehe-)Partnerin mindestens sieben Monate den Kinderabsetzbetrag bezogen habe. Der beantragte Kinderfreibetrag habe nicht berücksichtigt werden können, da für das Kind im Kalenderjahr nicht mehr als sechs Monate der Kinderabsetzbetrag zugestanden sei. Die vom Arbeitgeber nicht automatisch berücksichtigten Werbungskosten hätten 113 Euro betragen. Da dieser Betrag den Pauschbetrag für Werbungskosten nicht überstiegen hätte, seien 132 Euro berücksichtigt worden. Die Aufwendungen für außergewöhnliche Belastungen, von denen ein Selbstbehalt abzuziehen sei, hätten nicht berücksichtigt werden können, da sie den Selbstbehalt in der Höhe von 2.232,75 Euro nicht überstiegen hätten.
Mit Schreiben vom 3. September 2017 ersuchte der Beschwerdeführer um Verlängerung der Beschwerdefrist. Sein Hausarzt sei auf Urlaub, eine entsprechende medizinische Stellungnahme sei daher erst bis Ende September 2017 möglich. Er ersuche daher um adäquate Fristverlängerung. Mit Bescheid vom 8. September 2017 verlängerte die belangte Behörde die Beschwerdefrist bis zum 29. September 2017.
Gegen den Einkommensteuerbescheid richtete sich die Beschwerde vom 24. September 2017. Der Beschwerdeführer legte ein mit 13. September 2017 datiertes und von einem Arzt für Allgemeinmedizin unterfertigtes Schreiben vor und führte Folgendes aus:
„Ihrem Vorhalt vom 11.7.2017 wurde mit Antwort vom 28.7.2017 insofern entsprochen, dass die Aufwendungen betreffend Krankheitskosten von mir glaubhaft, mittels einer detaillierten Aufstellung, belegt wurden. Ein, von der Behörde verlangtes Sachverständigengutachten wäre dem Zwecke als auch dem Inhalt nach genauer zu beschreiben bzw. zu definieren.
Dass eine Erkrankung (Behinderung) vorliegt, sollte jedenfalls außer Streit stehen (sh. Behindertenpass).
Als Reaktion auf die Vorhaltsbeantwortung wurden von der Behörde SÄMTLICHE Aufwendungen als NICHT mit der Behinderung in Zusammenhang stehend beurteilt. Eine entsprechende Begründung, wie die Behörde zu dieser Annahme (Schätzung) gelangt ist, fehlt.
Betreffend dieser, von Ihnen durchgeführten Schätzung gem. § 184 BAO, möchte ich sie auf folgende Umstände aufmerksam machen:
1). Das Ziel einer Schätzung ist die sachliche Richtigkeit des Ergebnisses, das in der Feststellung von Besteuerungsgrundlagen besteht, die die größte Wahrscheinlichkeit für sich haben (vgl. zB VwGH 2.7.2002, 2002/14/0003; 8 9.2009, 2009/17/01119 bis 0122; 22.3.2010, 2007/15/0265; 29.4.2010, 2008/15/0122). Auf diese Weise soll den tatsächlichen abgabenrechtlichen Verhältnissen und wirtschaftlichen Gegebenheiten möglichst nahe gekommen werden (vgl. VwGH 31.7.1996, 92/13/0163).
2) Bei einer behördlichen Schätzung der Besteuerungsgrundlagen handelt es sich nicht um einen Akt der freien Willensbildung der Behörde, sondern um einen Akt der Tatsachenfeststellung, wobei es das Ziel der Schätzung ist, mit ihrer Hilfe der Wahrheit möglichst nahe zu kommen.
3) Es ist zu bemerken, dass die Behörden keineswegs bewusst zu hoch schätzen (umqualifizieren zu Lasten des Pflichtigen) und dass auch die Schätzung keineswegs zu einer Strafbesteuerung führen darf (vgl. E 13.12.1985, 84/17/0034; Ellinger/Wetzel, BAO, 120).
4) Darüber hinaus ist im Schätzungsverfahren das Recht auf Parteiengehör vor Bescheiderlassung durch Mitteilung der Basis und Art der Schätzungsmethode, Schlussfolgerung und Ergebnisse zu wahren.
5) Der Partei ist wiederum ausreichend Zeit zu Äußerung von Einwendungen zu gewähren.
Wie die Behörde daher zur Tatsachenfeststellung gekommen ist, dass KEINE Aufwendungen für Krankheitskosten mit der amtsbekannten Krankheit iZ. stehen, ist nicht nachvollziehbar. Grundsätzlich ist daher davon auszugehen, dass ein sachlich nicht richtiger Bescheid vorliegt - ein solcher keiner gesonderten Beschwerde bedürfte - bis ein sachlich richtiger Bescheid vorliegt.
Der Beschwerde wird als weiteres Beweismittel eine Stellungnahme des zuständigen Arztes beigelegt. Eine entsprechend Umqualifizierung der zusätzlichen Kosten, als mit der Krankheit iZ. stehend ist mMn geboten.“
Das eingangs genannte Schreiben vom 13. September 2017 hat folgenden Inhalt:
„Dient zur Vorlage beim Finanzamt Judenburg als Beantwortung der Anfrage, ob die im Jahr 2016 verordneten Medikamente
* krankheitsbedingt und
*in Verbindung mit, laut Bescheid des Bundessozialamtes (Behindertenpass) vorhandenen
Krankheitsbildern, stehen.
Es wird hiermit bestätigt, dass die verordneten Medikamente mit den medizinischen Krankheitsbildern in Zusammenhang stehen. Des Weiteren wird darauf verwiesen, dass eine, durch nicht medizinisch ausgebildete Personen durchgeführte Analyse („Dr. Google") nicht zu medizinisch relevanten Erkenntnissen führt. Eine Qualifizierung - in Zusammenhang mit einer Behinderung stehende Medikamente oder nicht zusammenhängend - ist AUSNAHMSLOS im Aufgabengebiet eines Arztes gelegen.“
Mit Schreiben vom 27. November 2017 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit: „Um einen Zusammenhang der von Ihnen beantragten Krankheitskosten mit der vom SoziaIministeriumservice festgestellten Erkrankung/Behinderung herstellen zu können, werden Sie nochmals ersucht das Sachverständigengutachten, welches Ihnen mit dem Behindertenpass und dem Bescheid über die Ausstellung des Behindertenpasses als Beilage übermittelt wurde, zur Einsichtnahme vorzulegen.“
Mit der Beschwerdevorentscheidung vom 31. Jänner 2018 wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Nach Wiedergabe von Rechtsvorschriften wurde in der Begründung Folgendes ausgeführt:
„§ 4 der Verordnung legt fest, dass nicht regelmäßig anfallende Aufwendungen für Hilfsmittel (z.B Rollstuhl, Hörgeräte, Blindenhilfsmittel) sowie Kosten der Heilbehandlung im nachgewiesenen Ausmaß zu berücksichtigen sind.
Sie beantragen in ihrer Erklärung zur Durchführung der Arbeitnehmerveranlagung 2016 den pauschalen Freibetrag gemäß § 35 Abs. 3 EStG 1988 für ihre 60%ige Minderung der Erwerbsfähigkeit und den Pauschbetrag für Diätverpflegung gemäß § 2 (1) VO agB. Daneben beantragen sie die Berücksichtigung von „Aufwendungen für die Behinderung" iHv € 1.174,30 als außergewöhnliche Belastung ohne Selbstbehalt.
Aktenkundig wurde ab 2013 ein Grad der Behinderung von 60% sowie die Notwendigkeit einer Diätverpflegung - Magen festgestellt. Der Freibetrag gemäß § 35 Abs. 3 EStG iHv € 294,- sowie der Freibetrag für die Diätverpflegung iHv € 504,- wurden im Erstbescheid berücksichtigt.
Werden die Pauschbeträge des § 35 Abs. 3 EStG 1988 beansprucht, können im Zusammenhang mit der Behinderung nur die in der Verordnung angeführten Aufwendungen zusätzlich (und nur in der dort vorgesehenen Höhe) geltend gemacht werden (vgl Wanke in Wiesner/Grabner/Wanke, EStG 16 EL § 34 Anm 49).
Nach der herrschenden Lehre (Ritz, BA0 5 , § 115, Tz. 12) tritt bei ausschließlich auf die Erwirkung abgabenrechtlicher Begünstigungen gerichteten Verfahren der Grundsatz der strikten Amtswegigkeit der Sachverhaltsermittlung (§ 115 Abs. 1 BAO) in den Hintergrund; es liegt an der Partei, die Umstände darzulegen, die für die Begünstigung sprechen (VwGH 18.5.1995, 93/15/0079).
Erachtet die Abgabenbehörde, dass die die Anspruchsminderungen mit sich bringenden Sachverhaltsbehauptungen nicht ausreichend erwiesen sind, ist sie verpflichtet, die Partei zu weiterer Beweisführung oder Glaubhaftmachung anzuhalten (VwGH 8.2.1989, 85/13/0001). Auch im Falle eines durch ärztliches Sachverständigengutachten festgestellten Grades der Behinderung besteht diese Verpflichtung zum Nachweis einer ärztlichen Verordnung bei Inanspruchnahme von konkreten Heilbehandlungen. Die Berücksichtigung von Aufwendungen behinderter Personen für Heilbehandlungen als außergewöhnliche Belastungen ohne Abzug eines Selbstbehaltes setzt überdies den Nachweis des Zusammenhanges der betreffenden Kosten mit der Behinderung voraus. Dies ergibt sich aus § 4 der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über außergewöhnliche Belastungen, wonach bei behinderten Personen "Kosten der Heilbehandlung im nachgewiesenen Ausmaß" zu berücksichtigen sind.
Eine Zuordnung kann aber nur dann erfolgen, wenn bekannt ist
•welche Krankheiten laut Sachverständigengutachten des BSA bzw. SMS zumindest einen GdB von 25% aufweisen und
•welche Kosten der Heilbehandlung beantragt werden (Bekanntgabe behandelnder Arzt oder Therapeut).
Im vorliegenden Fall wurden Sie daher aufgefordert, Nachweise für die als außergewöhnliche Belastung geltend gemachten Aufwendungen vorzulegen und den Zusammenhang mit der Behinderung zu belegen sowie das Sachverständigengutachten des Bundessozialamtes, welches zur Feststellung des Grades der Behinderung von 60% geführt hat, vorzulegen.
Der Nachweis der Behinderung kann nur durch ein Gutachten der im Gesetz genannten zuständigen Stelle geführt werden (§ 35 Abs. 2 EStG). Haus- oder fachärztliche Bestätigungen, wie jene von (…) vom 13.09.2017, oder Privatgutachten sind nicht ausreichend (Wanke in Wiesner/Grabner/Wanke, EStG 16. EL, § 35, Anm 32).
Da Sie trotz Aufforderung nicht einwandfrei und unter Ausschluss jeglichen Zweifels dargelegt haben, dass die behaupteten Kosten zum einen überhaupt abzugsfähige Krankheitskosten darstellen (ausgenommen Medikamente) und im Zusammenhang mit einer vom BSA bzw. SMS festgestellten Behinderung im Ausmaß von zumindest 25% stehen, konnten diese nicht als Kosten der Heilbehandlung ohne Selbstbehalt, sondern lediglich als Krankheitskosten mit Selbstbehalt berücksichtigt werden. Deren Berücksichtigung als außergewöhnliche Belastungen ohne Selbstbehalt scheitert am klaren Wortlaut der anzuwendenden gesetzlichen Bestimmung, die „Mehraufwendungen aus dem Titel der Behinderung" voraussetzt (§ 34 Abs 6 EStG).
Gründe für eine Unzumutbarkeit der angeforderten Belegnachweise sind nicht ersichtlich, da auch das Finanzamt gemäß § 48a BAO im Zusammenhang mit der Durchführung von Abgabenverfahren der Verpflichtung zur abgabenrechtlichen Geheimhaltung unterliegen.“
Dagegen richtete sich – nach einer Fristverlängerung – der Vorlageantrag vom 27. März 2018. Der Beschwerdeführer brachte Folgendes vor:
„Die, durch das o.a. Finanzamt ergangene Beschwerdevorentscheidung gem. § 262 BAO datiert mit 31.1.2018 geht auf die, in der Beschwerde vom 24.9.2017 eingebrachten Argumente als auch vorgelegten Unterlagen nicht ein. Vielmehr wurden allgemein bekannte Rechtsgrundlagen auf den Seiten 1 und 2 exzerpiert und dargestellt.
Ein oberflächlicher Bezug auf die eingebrachte Beschwerde erfolgt erst ab der 3. Seite! Die, auf Seite 3, erster und zweiter Absatz getroffenen Aussagen in der Beschwerdevorentscheidung „Eine Zuordnung (hier wohl gemeint durch eine(n) Mitarbeiter(in) des Finanzamtes Judenburg) kann aber nur erfolgen, wenn bekannt ist, weiche Krankheiten..." geht mit keinem Wort auf die, mit der Beschwerde vorgelegte ÄRZTLICHE BESTÄTIGUNG betreffend verschriebener Medikamente als auch die vorgelegte Aufstellung der zusätzlichen Kosten ein. Der, die Medikamente verordnende Arzt, bestätigt, dass die verschriebenen Medikamente in Verbindung mit den, laut Bescheid des Bundessozialamtes vorhandenen Krankheitsbildern, stehen.
Das Abverlangen eines Sachverständigengutachtens durch das Finanzamt ist daher unverständlich. Eine Umdeutung der Medikamente als „nicht mit der Behinderung in Verbindung stehend" wäre meines Erachtens, wieder nur durch eine entsprechend fachlich ausgebildete Person (Arzt) denkbar - keinesfalls durch Organe des Finanzamtes.
Die Aufforderung im 2. Absatz geht überdies über die Zuständigkeit eines Finanzamtes hinaus. Ob, und in welchem Ausmaß bei einer Person eine Behinderung vorliegt, ist dem Gesetzestext (§ 35 Abs. 2 EStG 1988) zweifelsfrei zu entnehmen. Zuständig dafür sind allein, die in der genannten gesetzlichen Bestimmung angeführten Stellen. Der, daraus resultierenden Bescheinigung kommt letztlich feststellende, die Abgabenbehörden bindende Wirkung zu. Wie die ausstellende Stelle (hier das Bundessozialamt) zum Ergebnis gelangt, ist für das Verfahren (bestehende Behinderung ja oder nein) bei der Abgabenbehörde nicht von Relevanz.
Die im 3. Absatz „Der Nachweis der Behinderung..." getroffene Aussage steht in keinem Zusammenhang mit dem vorgelegten Nachweis. Das Beweismittel wurde seitens der Behörde scheinbar nicht richtig „interpretiert". Die Bestätigung von Dr. (…) betrifft nicht die Behinderung selbst (zur Feststellung des Grades der Behinderung siehe oben), sondern ist dies die ÄRZTLICHE BESTÄTIGUNG über den Zusammenhang der Medikamente mit der Behinderung (Dient zur Vorlage beim FA Judenburg als Beantwortung der Anfrage, ob die im Jahr 2016 verordneten Medikamente...).
Die, in der vorgelegten Kostenaufstellung geltend gemachten Fahrtkosten (z.B. Fahrten zum Arzt, nach (…) Internist (Gastroskopie, Koloskopie...) wurden von der Behörde als „nicht einwandfrei und unter Ausschluss jeglichen Zweifels bzw. als überhaupt abzugsfähige Krankheitskosten in Frage gestellt. Es wird zwar in Klammer angemerkt (ausgenommen Medikamente) - was aber letztlich auch keinen Niederschlag in der Beschwerdevorentscheidung gefunden hat. Diesbezüglich kann seitens des (der) zuweisenden Arztes jederzeit eine Bestätigung über den Zusammenhang mit der Behinderung erbracht werden.
Weder eine Kostenaufstellung noch eine ärztliche Bestätigung reichen der Behörde (medizinisch nicht ausgebildeten Mitarbeitern), bei amtlich nachgewiesener Behinderung für eine Beurteilung aus, um „einwandfrei und unter Ausschluss jeglichen Zweifels etwas festzustellen". Der, für die Behörde daher logische Schluss daraus, es stehen überhaupt keine Kosten mit der Behinderung in Verbindung. Diese Schlussfolgerung „Schätzung" kommt der sachlichen Richtigkeit keinesfalls nahe (auf die Beschwerde vom 27.9.2017 wird diesbezüglich verwiesen).
Ob eine Unzumutbarkeit betreffend Belegnachweise vorliegt ist letztlich dann sekundär, wenn die Behörde vorgelegte Unterlagen offensichtlich gar nicht, „bewusst" falsch und augenscheinlich nur zum Nachteil der Pflichtigen behandelt - des Weiteren diverse Unterlagen abverlangt werden, die für die Ermittlung eines steuerlich relevanten Sachverhaltes nicht (mehr) bedeutsam sind.
Die Behörde sieht scheinbar eine (erhöhte) Mitwirkungsverpflichtung des Pflichtigen als nicht gegeben an. Reichen aber ärztliche Stellungnahmen als Beweismittel nicht aus - bzw. sind Mitarbeiter der Verwaltungsbehörde überhaupt noch in der Lage, vielmehr berechtigt Ärzte in der Befundung in Frage zu stellen?“
Mit Schreiben vom 8. Jänner 2019 ersuchte das Bundesfinanzgericht den Beschwerdeführer, den für das Jahr 2016 geltenden Bescheid über die Feststellung des Grades der Behinderung (Minderung der Erwerbsfähigkeit) vorzulegen. Der Beschwerdeführer wurde mit diesem Schreiben auch gebeten, unter Vorlage der entsprechenden Unterlagen eine detaillierte Aufstellung über die unter dem Titel „Unregelmäßige Ausgaben für Hilfsmittel sowie Kosten der Heilbehandlung“ geltend gemachten Aufwendungen und Kosten in der Höhe von 1.174,30 Euro beizubringen.
Mit dem am 1. Februar 2019 beim Bundesfinanzgericht eingelangten Schreiben teilte der Beschwerdeführer mit, der für das Jahr 2016 geltende Bescheid über die Feststellung des Grades der Behinderung sei durch einen Bescheid vom 19. April 2017 abgeändert worden und nur dieser liege ihm noch vor. Diesem Bescheid sei aber auch der für das Jahr 2016 geltende Inhalt des Sachverständigengutachtens zu entnehmen. Die vom Bundesfinanzgericht abverlangten Nachweise der Kosten bestünden ausnahmslos aus Rezeptgebühren (Jahresauszug des Hausarztes) und amtlichen Kilometergeldern für die Fahrten zum Hausarzt und diversen Behandlungen. Diese Aufstellung sei mit dem Vorlagebericht an das Bundesfinanzgericht übermittelt worden. Für Fragen einer medizinischen Indikation ersuche er, respektive über ihn seinem Vertrauensarzt entsprechende Fragestellungen zu übermitteln.
Mit Schreiben vom 4. Februar 2019 ersuchte das Bundesfinanzgericht das Sozialministeriumservice um Übermittlung des Bescheides über den Grad der Behinderung (samt Sachverständigengutachten) betreffend das Jahr 2016.
Mit Schreiben vom 6. Februar 2019 legte das Sozialministeriumservice Kopien von ärztlichen Sachverständigengutachten aus den Jahren 2007, 2013 und 2017 vor. Die vom Sozialministeriumservice übermittelten Unterlagen brachte das Bundesfinanzgericht mit Schreiben vom 19. Februar 2019 der belangte Behörde zur Kenntnis.
Mit Schreiben vom 25. Februar 2019 teilte die belangte Behörde mit, trotz der nun vorgelegten Sachverständigengutachten sei eine steuerrechtliche Beurteilung der beantragten zusätzlichen Kosten nicht möglich, da nach wie vor nicht bekannt sei, welche Ärzte aufgesucht worden seien und welche Therapien durchgeführt worden seien.
§ 34 Abs. 4 EStG 1988 bestimmt, dass die Belastung die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit wesentlich beeinträchtigt, soweit sie einen vom Steuerpflichtigen von seinem Einkommen (§ 2 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 5) vor Abzug der außergewöhnlichen Belastungen zu berechnenden Selbstbehalt übersteigt.
Mehraufwendungen aus dem Titel der Behinderung können gemäß § 34 Abs. 6 TS 6 EStG 1988 ohne Berücksichtigung des Selbstbehaltes abgezogen werden, wenn die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 EStG 1988 vorliegen, soweit sie die Summe pflegebedingter Geldleistungen (Pflegegeld, Pflegezulage, Blindengeld oder Blindenzulage) übersteigen. Der Bundesminister für Finanzen kann mit Verordnung festlegen, in welchen Fällen und in welcher Höhe Mehraufwendungen aus dem Titel der Behinderung ohne Anrechnung auf einen Freibetrag nach § 35 Abs. 3 EStG 1988 und ohne Anrechnung auf eine pflegebedingte Geldleistung zu berücksichtigen sind.
Gemäß § 35 Abs. 1 TS 1 EStG 1988 steht einem Steuerpflichtigen, der außergewöhnliche Belastungen durch eine eigene körperliche oder geistige Behinderung hat und keine pflegebedingte Geldleistung (Pflegegeld, Pflegezulage oder Blindenzulage) erhält, ein Freibetrag (Abs. 3) zu.
Die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) sind durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständigen Stelle nachzuweisen (§ 35 Abs. 2 EStG 1988). Die vom Sozialministeriumservice gespeicherten, für die Berücksichtigung von Frei- und Pauschbeträgen erforderlichen Daten sind gemäß § 35 Abs. 8 EStG 1988 mit ausdrücklicher Zustimmung des Betroffenen unter anderem dem zuständigen Finanzamt elektronisch zu übermitteln. Die Übermittlung der Daten ersetzt die Nachweisführung hinsichtlich des Grades der Behinderung (Jakom/Peyerl EStG, 2018, § 35 Rz 10).
Die Höhe des Freibetrages gemäß § 35 Abs. 3 EStG 1988 bestimmt sich nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Bei einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 55% bis 64% wird jährlich ein Freibetrag von 294 Euro gewährt. Dieser von der belangte Behörde berücksichtigte Freibetrag stand dem Beschwerdeführer, bei dem aufgrund der dem Finanzamt elektronisch übermittelten Daten und aufgrund des vom Sozialministeriumservice übermittelten Sachverständigengutachtens vom 10. Oktober 2013 im Veranlagungsjahr eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von 60% vorlag, unstrittig zu.
Auf Grund der §§ 34 und 35 EStG 1988 hat der Bundesminister für Finanzen die Verordnung über außergewöhnliche Belastungen, BGBl. Nr. 303/1996 (nachfolgend Verordnung genannt) erlassen. Diese lautet (in der für das Veranlagungsjahr geltenden Fassung) auszugswiese:
„§ 1. (1) Hat der Steuerpflichtige Aufwendungen
- Magenkrankheit oder einer anderen inneren Krankheit ………. 42 Euro
§ 4. Nicht regelmäßig anfallende Aufwendungen für Hilfsmittel (z.B. Rollstuhl, Aufwendungen für Hilfsmittel) sowie Kosten der Heilbehandlung sind im nachgewiesenen Ausmaß zu berücksichtigen.
Aufgrund des vorstehend genannten Sachverständigengutachtens vom 10. Oktober 2013 konnte nachgewiesen werden, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Aufwendungen für eine Krankendiätverpflegung mit einer vom Sozialministeriumservice festgestellten Behinderung zusammenhängen und für dieses Leiden der Grad der Behinderung 30% beträgt. Die geltend gemachten Aufwendungen wegen Krankendiätverpflegung waren daher – wie von der belangten Behörde vorgenommen – ohne Abzug des Selbstbehaltes zu berücksichtigen.
Im verfahrensgegenständlichen Fall war strittig, ob der vom Beschwerdeführer als Aufwendungen für Hilfsmittel sowie Kosten der Heilbehandlung geltend gemachte Betrag in der Höhe von 1.174,30 Euro ohne Abzug des Selbstbehaltes zu berücksichtigen waren.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der Steuerpflichtige, der eine Begünstigung, somit auch eine Steuerermäßigung wegen außergewöhnlicher Belastung, in Anspruch nehmen will, selbst einwandfrei und unter Ausschluss jeden Zweifels das Vorliegen jener Umstände darzulegen, auf die die abgabenrechtliche Begünstigung gestützt werden kann, wobei die Gründe dafür einzeln anzuführen sind (VwGH 10.8.2005, 2001/13/0191).
Aufwendungen und Kosten gemäß § 4 der Verordnung sind dann (ohne Abzug des Selbstbehaltes) zu berücksichtigen, wenn sie im Zusammenhang mit der Behinderung stehen und der Anteil des jeweiligen Leidens mindestens 25% beträgt (Jakom/Peyerl EStG, 2018, § 35 Rz 10). Nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut der einschlägigen Bestimmung sind solche Aufwendungen und Kosten nur im nachgewiesenen Ausmaß zu berücksichtigen.
Der Beschwerdeführer hat (in Beantwortung des Vorhalts vom 11. Juli 2017) in dem am 28. Juli 2017 bei der belangten Behörde eingelangten Schreiben – ohne die Vorlage weiterer Unterlagen - eine Aufgliederung der von ihm geltend gemachten Aufwendungen und Kosten vorgenommen. Nach dieser setzt sich der Gesamtbetrag wie folgt zusammen:
"A.Belastungen
Aufwand f. Behinderung
Hausarzt 94,08
Rezeptgeb. 174,40
28 km 151,20
Stolzalpe 225,76
74,8 km 251,33
145,4 122,14
300 km 126,00
70 km 29,40
1.174,30"
Mit dem (bereits genannten) Schreiben vom 8. Jänner 2019 hat das Bundesfinanzgericht den Beschwerdeführer abermals ersucht, unter Vorlage der entsprechenden Unterlagen eine detaillierte Aufstellung der geltend gemachten Aufwendungen und Kosten vorzulegen. Diesem Ersuchen ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen, er hat in seinem am 1. Februar 2019 beim Bundesfinanzgericht eingelangten Antwortschreiben lediglich auf die oben genannte Aufgliederung verwiesen. Trotz nochmaliger Aufforderung des Bundesfinanzgerichtes hat der Beschwerdeführer die im Vorlageantrag angedeuteten Bestätigungen der zuweisenden Ärzte nicht beigebracht. Ebenso wenig hat der Beschwerdeführer auf die Ausführungen der belangten Behörde im Vorlagebericht, wonach er nicht dargelegt habe, dass die behaupteten Kosten überhaupt Krankheitskosten darstellten und dass diese mit einer zumindest 25%igen im Zusammenhang stünden, nicht reagiert.
Betreffend die in der genannten Aufgliederung ausgewiesenen Aufwendungen und Kosten für „Hausarzt“ (94,08 Euro) und „Rezeptgeb.“ (174,40 Euro) ist zwar davon auszugehen, dass diese mit Erkrankungen des Beschwerdeführer s zusammenhängen. Damit ist aber noch nicht nachgewiesen, dass diese Aufwendungen und Kosten mit einer festgestellten Behinderung im Zusammenhang stehen. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführer s hat auch die belangte Behörde in der Beschwerdevorentscheidung nicht zum Ausdruck gebracht, dass die Aufwendungen und Kosten für den Hausarzt und die Rezeptgebühren durch Behinderungen veranlasst seien, sondern nur, dass es sich bei diesen um Krankheitskosten handle.
Betreffend die in der Aufgliederung enthaltenen Fahrtkosten mag sich zwar die jeweilige Anzahl der Fahrten herausrechnen lassen, jedoch geht aus dieser nicht hervor, ob überhaupt ein bzw. welcher Arzt oder eine bzw. welche Einrichtung aufgesucht worden sind, und auch nicht, ob die Fahrten mit Krankheiten, geschweige denn mit festgestellten Behinderungen bzw. mit welchen Behinderungen zusammenhängen. Mit dieser Aufgliederung konnte der Beschwerdeführer nicht nachweisen (nicht einmal glaubhaft machen), dass die geltend gemachten Aufwendungen in der Höhe von 1.174,30 Euro mit einer festgestellten Behinderung im Zusammenhang stehen. Diese waren daher nur nach Abzug des Selbstbehaltes als außergewöhnliche Belastungen zu berücksichtigen. Daran vermochte auch die mit 13. September 2017 datierte und von einem Arzt für Allgemeinmedizin unterfertigte Bestätigung, wonach „die verordneten Medikamente mit den medizinischen Krankheitsbildern in Zusammenhang stehen“ nichts zu ändern. Auch aus dieser Bestätigung lässt sich nicht ableiten, dass die verordneten Medikamente mit Leiden im Zusammenhang stehen, die bei der Feststellung des Gesamtgrades der Behinderung Berücksichtigung gefunden haben.
Zu den Vorbringen des Beschwerdeführer s ist festzuhalten, dass § 184 BAO die Möglichkeit der Schätzung auch in den Fällen der außergewöhnlichen Belastungen vorsieht, wenn der Steuerpflichtige das Zutreffen der gesetzlichen Voraussetzungen zwar dem Grunde, nicht aber der Höhe nach beweisen kann (VwGH 27.2.2008, 2004/13/0116). Eine Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer geltenden gemachten Aufwendungen und Kosten ohne Abzug des Selbstbehaltes war – wie vorstehend ausgeführt – dem Grunde nach ausgeschlossen; es erübrigten sich daher Erwägungen betreffend die Höhe.
Da die geltend gemachten Aufwendungen und Kosten in der Höhe von 1.174,30 Euro – so wie von der belangten Behörde ausgeführt – den Selbstbehalt nicht überstiegen und die Berücksichtigung dieser als Krankheitskosten nicht steuerwirksam wurde, war auch von Erwägungen darüber abzusehen, ob es sich bei den Fahrtkosten überhaupt um sogenannte Krankheitskosten gehandelt hat.
Ergänzend ist zu dem Einwand des Beschwerdeführer s in seinem bei der belangten Behörde am 28. Juli 2017 eingelangten Schreiben, wonach die Erstellung eines Sachverständigengutachtens eine unzumutbare Mehrbelastung darstelle und er auf die ärztliche Verschwiegenheitsverpflichtung verweise, festzuhalten, dass dieser ins Leere führt. Die belangte Behörde hat nur die Vorlage des Bescheides (beziehungsweise des diesem angeschlossenen Beiblattes) über die Feststellung des Grades der Behinderung verlangt. Es hätte daher keines gesondert zu erstellenden Gutachtens bedurft, noch hätte der Beschwerdeführer durch die Vorlage eines ihm zugestellten Bescheides (oder des Beilblattes) die Bestimmungen des § 54 Abs. 1 ÄrzteG 1988, wonach der Arzt und seine Hilfspersonen zur Verschwiegenheit über alle ihnen in Ausübung ihres Berufes anvertrauten oder bekannt gewordenen Geheimnisse verpflichtet sind, verletzt.
Das Bundesfinanzgericht ist von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht abgewichen, sondern stützt sich auf den klaren und eindeutigen Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen und auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.
§ 34 Abs. 6 TS 6 EStG 1988, Einkommensteuergesetz 1988, BGBl. Nr. 400/1988
VwGH, 2001/13/0191
ECLI:AT:BFG:2019:RV.2100400.2018
Findok-Nr: 122762.1, aufgenommen am: 27.03.2019 08:13:29, Dokument-ID: 323fe1ae-0813-4610-a3c1-323a69147a35, Segment-ID: 97cc1a57-c226-4cb8-b72a-283822327d94


Beamte als Betreuer – Betreuungsrecht-Lexikon
1 Beamte als Betreuer
2 Besondere Bestimmungen im BGB und den Beamtengesetzen
3 Die Genehmigung ist zu versagen:
4 Besonderheit bei ehrenamtlicher Betreuung, insbes. von Angehörigen
6 Berufsbetreuerstatus bei Nebentätigkeitsgenehmigung
6.1 Vergütungsanspruch
6.2 Abführung von Einkünften an den Dienstherrn
7 Rechtsprechung:
8 Rechtsprechung bei Veruntreuung
9 Betreuung für Beamte
Neben den bekannten Spielarten der gesetzlichen Betreuung - durch ehrenamtliche Betreuer, Berufsbetreuer, Vereinsbetreuer oder Behördenbetreuer - gibt es noch eine weitere Variante der Führung von Betreuungen (sowie von Vormundschaften und Pflegschaften für Minderjährige), die durch einen Beamten im Rahmen der Nebentätigkeitsbestimmungen des Beamtenrechtes. (Wenn im folgenden von Betreuungen die Rede ist, sind Vormundschaften und Pflegschaften Minderjähriger ebenfalls gemeint.)
Beamte in der Bundesrepublik Deutschland stehen - dies sei vorangeschickt - nicht in einem vertraglichen Arbeitsverhältnis, sondern in einem öffentlich-rechtlich begründeten Dienstverhältnis, welches mit einem Verwaltungsakt, der Beamtenernennung beginnt. Obwohl die Arbeitsbedingungen (Vergütung, Urlaub usw.) arbeitnehmerähnlich gestaltet sind, erfolgen sie auf ganz anderer Grundlage als die von Arbeitnehmern. Nicht in Arbeits- und Tarifverträgen sind die Arbeitsbedingungen geregelt, sondern in Beamtengesetzen (des Bundes und der Länder) und den dazu ergangenen Verordnungen. Die Gesetzgebungskompetenz für Bedienstete des Bundes liegt beim Bund, für Bedienstete der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände bei den jeweiligen Bundesländern. Für Kirchenbedienstete gelten die Kirchenbeamtengesetze.
Diese Beschäftigungsbedingungen, geregelt auf der Grundlage der ”hergebrachten Grundsätze” des Berufsbeamtentums (Artikel 33 Abs. 5 Grundgesetz) bestimmen auch, dass der Beamte seine Arbeitskraft voll und ganz für seinen Dienstherrn einzubringen hat und auch außerdienstlich seine Beamtenpflichten nie vergessen darf.
Für die Führung von Betreuungen (sowie Vormundschaften/Pflegschaften) führen diese allgemeinen Hinweise zu konkreten Auswirken sowohl betreuungs- als auch beamtenrechtlicher Natur. Auch wenn die Führung der Betreuung durch einen Beamten außerhalb des Dienstes (anders als bei der Behördenbetreuung nach § 1897 Abs. 2 BGB) dem Grunde nach nichts mit dem Arbeitgeber (=Dienstherrn) zu tun haben scheint, so hat dieser dennoch erheblichen Einfluß auf dieses Geschehen.
Besondere Bestimmungen im BGB und den Beamtengesetzen
Zum einen bestimmt das BGB in § 1784 BGB, dass ein Beamter (oder Religionsdiener), der landesrechtlich einer Genehmigung des Dienstherrn bedarf, nicht ohne eine solche zum Vormund bestellt werden soll und § 1888 BGB macht es dem Familien- bzw. Betreuungsgericht zur Pflicht, die besagte Person aus dem Amt als Vormund zu entlassen, wenn die Genehmigung des Dienstherrn versagt oder entzogen wird. Beide Bestimmungen aus dem Vormundschaftsrecht für Minderjährige, gelten gem. § 1908 i BGB auch für Betreuungen und gem. § 1915 BGB auch für Pflegschaften.
Zum anderen haben die Beamtengesetze aller Bundesländer (einschl. des Bundes) es Beamten zur Pflicht gemacht, Betreuungen, Vormundschaften und Pflegschaften im Rahmen einer Nebentätigkeitsgenehmigung vorab genehmigen zu lassen. Über Verweisungen gilt das gleiche für Richter, Soldaten, Pfarrer. Für Arbeitnehmer im öff. Dienst gelten infolge Wegfalls des BAT (§ 11) durch den TVöD nicht mehr.
Da es sich bei § 1784 BGB um eine Sollvorschrift handelt, kann das Betreuungsgericht bei begründeten Eilfällen den Beamten (oder Religionsdiener) auch ohne vorherige Genehmigung zum vorläufigen Betreuer bestellen, z.B. um Operationsgenehmigungen zu erteilen. Dennoch gilt auch hier, dass bei Versagung der Genehmigung der vorläufige Betreuer im Nachinein von Amts wegen entlassen werden muss.
Wichtig für Betreuungen ist in diesem Zusammenhang auch § 1908b Absatz 4 BGB zuerwähnen, der die Bestellung eines bisherigen persönlich bestellten Behördenbetreuers (§ 1897 Abs. 2 BGB) zum Einzelbetreuer regelt. Auch hier ist die Genehmigung des Dienstherrn erforderlich. Gerade in diesen Fällen kann an einen Interessenkonflikt zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn gedacht werden, wenn die Abberufung des Mitarbeiters der Betreuungsbehörde als Betreuer auf Antrag der Leitung der Betreuungsbehörde und evtl. gegen den Willen des Mitarbeiters erfolgte.
In § 1784 Abs. 2 BGB ist die Ermessensentscheidung des Dienstherrn bezüglich der Erteilung der Genehmigung insofern eingeschränkt worden, als die Genehmigung nur bei ”wichtigem Grund” versagt werden darf. Die Beamtengesetze, hier sei als Beispiel § 99 Abs. 2 BBG (Bundesbeamtengesetz) genannt, konkretisieren dies wie folgt:
-wenn die Nebentätigkeit die Arbeitskraft des Beamten so stark in Anspruch nimmt, dass die dienstlichen Pflichten behindert werden können (man denke an höchst schwierige Klienten, die den Beamten auch tagsüber ständig anrufen oder aufsuchen);
-wenn die Tätigkeit zu einem Widerstreit mit dienstlichen Pflichten führen kann (man denke z.B. an den Fall, in dem die Betreuungsbehörde beim Sozialamt angesiedelt ist und ein Rechtsstreit über Sozialhilfe geführt wird);
-wenn in der Angelegenheit die Behörde, der der Beamte angehört, selbst tätig werden kann (ist zwar gem. § 1900 Abs. 4 BGB möglich, dürfte wegen des Nachrangs der Behörden- zur Einzelbetreuung eigentlich nicht zu Problemen führen);
-wenn die Unparteilichkeit oder Unbefangenheit des Beamten hierdurch beinflusst werden kann (kann eigentlich nur dann eine Rolle spielen, wenn der Beamte auch über Leistungen an seinen Betreuten entscheiden müsste);
-wenn die künftige dienstliche Verwendung des Beamten dadurch eingeschränkt würde (Dienstunfähigkeit aufgrund einer Ansteckung mit einer Krankheit des Betreuten ???);
-wenn dies dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich ist (mir ist hierzu kein realistisches Beispiel eingefallen; das Ansehen der öffentlichen Verwaltung kann durch eine Betreuung wohl kaum noch schlechter werden).
Sollte der Beamte mit einer ablehnenden Entscheidung seines Dienstherrn nicht einverstanden sein, so kann er hiergegen Widerspruch einlegen. Der ablehnende Widerspruchsbescheid kann wie jeder andere Verwaltungsakt vor dem jeweiligen Verwaltungsgericht angefochten werden. In einigen Bundesländern, zB NRW, ist kein Widerspruchsverfahren in solchen Fragen mehr vorgesehen, hier ist ein Rechstmittel direkt an das Verwaltungsgericht zu wenden.
Es ist nicht Sache der Zivilgerichte, insbesondere der Betreuungsgerichte, über die Rechtmäßigkeit solcher Verwaltungshandlungen zu urteilen.
Besonderheit bei ehrenamtlicher Betreuung, insbes. von Angehörigen
Der persönliche Einsatz des Mitarbeiters im Rahmen der Fürsorge für die Familie ist bereits 1992 aus dem (Bundes-) Nebentätigkeitsrecht herausgenommen worden (BT-Drucks. 11/4528 S. 221); keine Nebentätigkeit, sondern nur anzeigepflichtig sollte demnach die Wahrnehmung der unentgeltlichen Vormundschaft, Pflegschaft oder Betreuung eines Angehörigen sein (vormals § 42 I 1 BRRG; § 65 I 2 BBG). Der Mitarbeiter konnte damit ohne dienstliche Reglementierung als Betreuer seines kranken oder behinderten Angehörigen ausgewählt werden (§ 1897 Abs. 5 BGB). Dies gilt auch weiterhin für Soldaten (§ 21 Satz 4 Soldatengesetz).
Für Bundesbeamte ist jedoch durch die seit 12.02.2009 geltende Neufassung des Bundesbeamtengesetzes ein vollständiger Ausschluss aller unentgeltlichen Betreuungen, Vormundschaften und Pflegschaften aus der Nebentätigkeitsdefinition erfolgt. Dies ergibt sich aus § 97 Abs. 4 BBG sowie aus dem Wegfall der Regelung in § 66 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe c) BBG a. F. Solche unentgeltlichen Ämter mit familienrechtlicher Prägung sind der Privatsphäre zuzuordnen, da sie ganz überwiegend aufgrund moralischer Verpflichtungen, die über Art. 6 Grundgesetz auch einen verfassungsrechtlichen Hintergrund haben, übernommen werden. Nach § 100 BBG entfällt auch eine Anzeigepflicht. Die gleiche Regelung hat das Land Berlin für seine Beamten in § 60 Abs. 4 des Berliner Beamtengesetzes getroffen und seit 1.7.2016 auch das Land NRW.
Für Landes- und Kommunalbeamte lässt § 40 des Beamtenstatusgesetzes abweichende Regelungen seitens der Landesgesetzgeber zu. Er lautet: „Eine Nebentätigkeit ist grundsätzlich anzeigepflichtig. Sie ist unter Erlaubnis- oder Verbotsvorbehalt zu stellen, soweit sie geeignet ist, dienstliche Interessen zu beeinträchtigen.“
Die Landesbeamtengesetze enthalten jedoch idR weiterhin nur die Ausnahmeregelungen von der Genehmigungspflicht für die Betreuung von Angehörigen. Sie wurden seinerzeit im Rahmen der Landesausführungsgesetze zum Betreuungsrecht in die jeweiligen Beamtengesetze eingefügt und mit der Zielsetzung des Betreuungsgesetzes begründet, eine möglichst persönliche Betreuung zu gewährleisten. Daneben spielten auch rechtspolitische Bedenken gegen eine Anwendung des früheren Nebentätigkeitsrechts eine Rolle, die auf eine weitgehende Reglementierung der Tätigkeit für kranke und behinderte Angehörige hinausgelaufen wäre (Krümmel Kommentar zum Niedersächs. Beamtengesetz, § 71 a Anm. 21). Die Genehmigungspflicht im Falle naher Angehöriger wurde in der Literatur als unverhältnismäßiger Einschnitt in den Intimbereich des Beamten und daher als verfassungswidrig angesehen (vgl. Lemhöfer a. a. O. S. 98; Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer BBG, Erl. 5 zu § 65 ; Weiß/Niedermayer/Summer/Zängl BayBG Erl. 4 b, c zu Art. 74).
Anderweitige Regelungen treffen außer Berlin nur noch die Bundesländer Brandenburg und das Saarland (Stand 1.7.2009). In Brandenburg besteht für die Betreuung Angehöriger weder eine Anzeige- noch eine Genehmigungspflicht (§ 83 IV Brand. LBG), für sonstige Betreuungen besteht nur eine Anzeigepflicht (§ 85 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Brand. LBG). Eine Untersagung ist nach § 86 LBG möglich. Das Saarland hingegen kennt generell im Bereich von Nebentätigkeiten nur noch Anzeigepflichten (§ 86 Saarl. BG). Die Untersagungsmöglichkeit findet sich in § 87 Saarl. BG.
Da in den meisten Bestimmungen ausdrücklich die Unentgeltlichkeit als Voraussetzung für die Einstufung als Nicht-Nebentätigkeit genannt wird, ist zunächst klar, dass Vormundschaften, Pflegschaften und Betreuungen auch für Angehörige, für die eine Vergütung gem. § 1836 BGB i.V.mit dem VBVG (auch Ermessensvergütungen nach Abs. 2) erwartet werden kann, auf jeden Fall als Nebentätigkeit genehmigt werden müssen.
Wie ist jedoch der pauschale Aufwendungsersatz des § 1835a BGB zu bewerten? Zwar gelten nach den Beamtengesetzen Aufwandsentschädigungen grundsätzlich nicht als Entgelt; werden jedoch pauschalierte Zahlungen geleistet, so sind sie in voller Höhe als Einkünfte zu betrachten (im Saarland nur, wenn sie mtl. über 51,13 € liegen, § 7 NtVO Saarland). Da aber die Aufwandspauschale grundsätzlich jedem Vormund, Pfleger und Betreuer, auch Familienangehörigen zusteht (BGH, NJW 1997, 58 = MDR 1997, 62 = FamRZ 1996, 1545 = BtPrax 1997, 29 = Rpfleger 1997, 109 = FuR 1997, 59), würden die Bestimmungen der Beamtengesetze, die die familiäre Betreuungstätigkeit begünstigen sollen, völlig ins Leere laufen, wenn allein die Aussicht auf die Aufwandspauschale die Betreuung genehmigungspflichtig machen sollte. Daher ist also bei der Frage der Genehmigungspflicht die Aufwandspauschale nicht als Entgelt i.S. der Beamtengesetze anzusehen.
Berufsbetreuerstatus bei Nebentätigkeitsgenehmigung
Kann ein Mitarbeiter, der Betreuungen aufgrund einer Nebentätigkeitsgenehmigung im Sinne der genannten Bestimmungen führt, ein Berufsbetreuer sein, der gem. § 1836 Abs. 1 BGB iVm. dem VBVG Betreuervergütungen beanspruchen kann? Grundsätzlich wird dies von der Rechtsprechung bejaht; so stellte das BayObLG mehrfach ausdrücklich fest, dass auch Beamte Berufsbetreuer sein könnten und die Voraussetzung für deren Anerkennung die gleichen wie bei anderen Berufsgruppen seien (BayObLG FamRZ. 1996, 371 = BtPrax 1996, 27 = BayObLGZ 1995 Nr. 63). In einem anderen Fall (Sozialpädagoge als Mitarbeiter des Gesundheitsamtes) stellte das BayObLG ausdrücklich klar, dass eine Berufsbetreuereigenschaft eines Beamten auch bei Vollzeitbeschäftigung gegeben sein kann (BayObLG FuR 1997, 212 = FamRZ 1997, 1305, in der angefochtenen Entscheidung war von der vorigen Instanz die Berufsbetreuereigenschaft bestritten worden, da die Nebentätigkeitsgenehmigung auf 8 Stunden wöchentlich beschränkt gewesen sei; die Berufsbetreuereigenschaft auch befürwortend LG Göttingen Rpfleger 1997, 308 = NJW-FER 1997, 228) für einen Grundschullehrer.
Demgegenüber sah das LG Leipzig die Berufsbetreuereigenschaft im Falle eines Betreuers, der eine Nebentätigkeitsgenehmigung von 5 Stunden wöchentlich hatte, als nicht gegeben an. Als Nebenerwerbsquelle sei die Übernahme von Betreuungen grundsätzlich ungeeignet (LG Leipzig FamRZ 1997, 55). Das OLG Hamm sah im Falle einer Justizangestellten, die 11 Betreuungen führte und eine Nebentätigkeitsgenehmigung über 2 Stunden und 45 Minuten wöchentlich besaß, ebenfalls keinen Berufsbetreuerstatus als gegeben an (OLG Hamm FamRZ 1996, 1107). Nach Auffassung des OLG Hamm sei derjenige Berufsbetreuer, dem so viele Vormundschaften, Pflegschaften und Betreuungen übertragen sind, dass die damit verbundene Tätigkeit Teil seiner Berufsausübung und nicht nur eine Nebentätigkeit ist. Hiergegen wurde Verfassungsbeschwerde eingelegt.
Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat sich dazu im Beschluss vom 13.01.1999 (1 BvR 1909/95, NJW 1999, 1621 = FamRZ 1999, 568 = BtPrax 1999, 70 mit Anm. Lütgens in BdB-Verbandszeitung Nr. 15, S. 29 und Anm. Küsgens in BtPrax 2000, 242) mit der Frage auseinandergesetzt. Das BVerfG sieht durch diese Entscheidung das Grundrecht der Beschwerdeführerin aus Art. 12 GG als verletzt an. Art. 12 Abs. 1 GG gebiete es, dass der Staat, wenn er für die Aufgaben, deren Wahrnehmung im öffentlichen Interesse liegen würden, Staatsbürger in Anspruch nimmt, den derart Belasteten angemessen entschädigt. Weiterhin würde Art. 12 Abs. 1 GG auch das Recht schützen, mehrere Berufe zu wählen und nebeneinander auszuüben. Die Freiheit, einen Beruf auszuüben, sei aber untrennbar mit der Freiheit verbunden, auch eine angemessene Vergütung zu fordern. Da keine vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls ersichtlich seien, die es rechtfertigen könnten, der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Vollzeitbeschäftigung als Justizangestellte eine Vergütung für die Führung von Betreuungen zu versagen, sei eine solche Versagung einer Vergütung verfassungswidrig.
Außerdem hätten die angegriffenen Entscheidungen die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Diese Vorschrift gebiete es, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Weder durch den Gesetzgeber noch durch die Gerichte (im Wege der Auslegung gesetzlicher Vorschriften) dürften mehrere Personen ohne sachlichen Grund verschieden behandelt werden. Die angegriffenen Entscheidungen würden aber selbständig Erwerbstätige, die Betreuungen führen, und abhängig Erwerbstätige, die nebenberuflich Betreuungen führen, ungleich behandeln. Ein Selbständiger, etwa ein Rechtsanwalt, könne nämlich den Umfang seiner beruflichen Tätigkeit selbst bestimmen und würde auch dann, wenn seine Arbeitswoche infolge der Betreuungen mehr als die Normalarbeitszeit umfasst, im Rahmen seiner Berufsausübung (und damit vergütungsfähig) handeln. Demgegenüber könnte eine abhängig Beschäftigte keine entgeltliche Tätigkeit als Betreuerin ausführen, auch wenn die nach Dienstschluss eingesetzte Arbeitszeit und -kraft erheblich sei. Für eine solche Ungleichbehandlung Selbständiger und abhängig Beschäftigter sei ein sachlicher Grund aber nicht ersichtlich.
Bei einer Betreuerbestellung nach dem 1.1.1999 ist ohnehin für die sachliche Begründung des Vergütungsanspruches aus beruflich geführter Betreuung nur die Feststellung dieser Berufsbetreuereigenschaft (§§ 1908 i I i.V.m. 1836 I S. 2) maßgeblich. Sie erfolgt unabhängig von einem weiteren (Haupt-) Beruf nach den in § 1836 Abs. 1 BGB, § 1 VBVG genannten Kriterien.
Abführung von Einkünften an den Dienstherrn
Zu den beamtenrechtlichen Pflichten zählt es auch, dass Einkünfte aus der Nebentätigkeit, soweit bestimmte Jahresbeträge überschritten sind, an den Dienstherrn abgeführt werden müssen. Hierzu hat der Beamte zunächst eine Pflicht, nach Ablauf des Jahres gegenüber dem Dienstherrn die erhaltenen Einkünfte offenzulegen, wobei eine Bagatellgrenze von 1.200,-- € jährlich gilt. (vgl. z.B. in NRW Verordnung vom 3.4. 2001, GVBl. NW S. 187), in Bayern gilt eine Grenze von jährlich 1.230 € (BayGVBl. Nr. 8/2001, S. 154).
Die Abführungspflicht bezieht sich aber nur auf Tätigkeiten innerhalb des öffentlichen Dienstes. Die Betreuung ist aber eine Tätigkeit nach Privatrecht ggü. dem Betreuten, dass sie vom Amtsgericht angeordnet und überwacht wird, macht den Betreuer nicht zu einem Amtsträger. Und die Betreuervergütung und der Aufwendungsersatz schuldet der Betreute, die Staatskasse springt nur vorschusshalber bei Mittellosigkeit ein (und hat dann gegenüber dem Betreuten Anspruch auf Staatsregress, § 1836e BGB). Es ist also davon auszugehen, dass Einkünfte als Betreuer keine solchen aus dem öffentlichen Dienst sind und somit nicht den Abführungspflichten Unterfallen.
LG Göttingen, Beschluss vom 29.01.1997 - 3 T 202/96 - 204/96; NJW-FER 1997, 228 Vollzeitbeamter als Berufsbetreuer
Ein vollzeitbeschäftigter Beamter (hier: Grundschullehrer) kann Berufsbetreuer sein.
BayObLG Köln, Beschluss vom 11.12.1996, 3Z BR 37/96 und 3Z BR 38/96; FamRZ 1997, 1305:
Ein vollzeitbeschäftigter Dipl.-Sozialpädagoge (FH), kann Berufsbetreuer sein.Ein Dipl.-Sozialpädagoge (FH), der neben seiner Vollzeitbeschäftigung als Angestellter eines staatlichen Gesundheitsamtes Betreuungen führt, kann Berufsbetreuer sein.
VG Trier, Urteil vom 23.06.2015 - 3 K 2202/14.TR:
Hat ein Beamter durch vorwerfbares Verhalten die Vertrauensgrundlage und damit die wesentliche Voraussetzung für eine Fortdauer des Beamtenverhältnisses zerstört, so ist seine Entfernung aus dem Dienst die einzige Möglichkeit, das durch den Dienstherrn ansonsten nicht lösbare Beamtenverhältnis zu beenden. Die darin liegende Härte sei für den Betroffenen nicht unverhältnismäßig, betont die landesweit für Disziplinarrecht zuständige Dritten Kammer des Verwaltungsgerichts Trier. Das Urteil vom 23.06.2015 (Az.: 3 K 2202/14.TR) erging im Fall eines Polizeibeamten, der über mehrere Jahre hinweg berufsmäßig Betreuungen übernommen hatte, unter anderem, ohne die Einnahmen zu versteuern oder ein Gewerbe anzumelden. Auch der Dienstherr war nicht in Kenntnis gesetzt worden.
Betreuung für Beamte
BGH, Beschluss vom 16.11.2011, XII ZB 6/11, BeckRS 2011, 29929 = IBRRS 83942 = MDR 2012, 226 = NVwZ-RR 2012, 360 = FGPrax 2012, 91 (Ls.):
Im Verfahren zur Anordnung einer Betreuung zur Wahrnehmung der Rechte eines Beamten im Disziplinarverfahren nach § 19 Abs. 2 Nr. 1 Bundesdisziplinarordnung sind die Vorschriften das FamFG anwendbar.
Im Verfahren zur Bestellung eines Betreuers kann die Begutachtung des Betroffenen gemäß § 30 Abs. 1 FamFG i. V. m. § 411 a ZPO durch die Verwertung eines gerichtlich oder staatsanwaltschaftlich eingeholten Sachverständigengutachtens aus einem anderen Verfahren ganz oder teilweise ersetzt werden, wenn dieses Gutachten den Anforderungen des § 280 Abs. 3 FamFG genügt.
Deinert: Betreuung als Nebentätigkeit in Dienstverhältnissen; RiA (Recht im Amt) 6/2017
Deinert: Die Betreuung, Vormundschaft und Pflegschaft als beamtenrechtliche Nebentätigkeit, DAVorm 1995, 1031
Kröger: Der Beamte als Vormund und Pfleger (Betreuer), SchlHA 1992, 85
Lemhöfer: Das neue Betreuungsgesetz und das Beamtenrecht, ZBR 1992, 97
BVerfG-Entscheidung vom 13.1.1999
Hinweise zum Nebentätigkeitsrecht für Beamte
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