VG München, Urteil v. 11.04.2016 – M 8 K 14.4953 - Bürgerservice
VG München, Urteil v. 11.04.2016 – M 8 K 14.4953
Unrichtige Bauvorlagen
BauVorlV § 7 Abs. 3
BayBO Art. 59, Art. 64 Abs. 2 S. 1, Art. 71 S. 1, S. 2
Die vorgelegten Bauvorlagen und die in ihnen enthaltenen Angaben müssen vollständig, richtig und eindeutig sein, was insbesondere für die Darstellungen im Lageplan im Sinne von § 7 Abs. 3 BauVorlV gilt. Stellt sich bei der Prüfung durch die Behörde heraus, dass die Bauvorlagen inhaltlich unrichtige Angaben enthalten bzw. widersprüchlich oder sonst als Entscheidungsgrundlage für die Baugenehmigung ungeeignet sind, darf die Baugenehmigung nicht erteilt werden (vgl. VG München BeckRS 2015, 45915). (redaktioneller Leitsatz)
Vorbescheid, einzelne Fragen des Bauvorhabens, unbestimmte Bauvorlagen, Genehmigungsfreistellungsverfahren, Lageplan, Bestandsgebäude
Die Klägerin ist Miteigentümerin des Grundstücks ...straße 2, Fl.Nr. ... in ... .... Sie begehrt mit ihrer Klage einen positiven Vorbescheid für einen rückwärtigen zweigeschossigen Anbau an ihr Bestandsgebäude unmittelbar an der Grenze zum nördlichen Nachbargrundstück, ...str. 4, Fl.Nr. ....
Am 4. September 2014 beantragte sie bei der Beklagten einen Vorbescheid für den „Anbau an ein Kettenhaus“. Die Vorbescheidsfrage lautete:
Ist die grenzständige Erweiterung des Gebäudes auf Fl.Nr. ... (richtig wohl Fl.Nr. ...) mit der im beigefügten Plan dargestellten Grundfläche in profilgleicher Höhe des bestehenden Gebäudes auch noch planungsrechtlich zulässig, nachdem das im Lageplan dargestellte, kommun angebaute Nachbargebäude auf Fl.Nr. ... (richtig wohl Fl.Nr. ...) abgerissen und in veränderter Form neu errichtet wurde?
Am 30. September 2014 erließ die Beklagte gemäß Art. 71 BayBO einen ablehnenden Vorbescheid zum Antrag vom 4. September 2014 (Pl.Nr. ...) betreffend ...straße 2, Fl.Nr. ..., Gemarkung .... Das abgefragte Vorhaben liege im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. ..., die bauplanungsrechtliche Beurteilung erfolge nach § 30 Abs. 1 BauGB. Das Vorhaben sei planungsrechtlich zulässig, sofern es die Festsetzungen des Bebauungsplanes einhalte. Die Situierung auf der Grundstücksgrenze sei jedoch aus bauordnungsrechtlichen Gründen nicht zulässig, da keine Abstandsflächen zum Nachbargrundstück eingehalten seien. Der Bebauungsplan treffe keine Regelungen zu den Abstandsflächen bzw. einer möglichen Bebauung an der Grundstücksgrenze, es finde daher Art. 6 BayBO Anwendung. Nach Abriss und Neubau der Bebauung auf dem Nachbargebäude Fl.Nr. ... sei ein profilgleicher Anbau nur im Rahmen der aktuellen Gebäudekonstellation zulässig.
Der Bescheid wurde der Klägerin mit Postzustellungsurkunde am 4. Oktober 2014 zugestellt.
Mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2014, am 3. November 2014 per Fax beim Verwaltungsgericht eingegangen, erhoben die Bevollmächtigten der Klägerin Anfechtungsklage und beantragten,
den Bescheid der Beklagten vom 30.9.2014, Az.: ..., der Klägerin zugestellt am 4.10.2014, aufzuheben.
Mit Schriftsatz vom 10. September 2015 ergänzten sie den Klageantrag und beantragen:
Die Beklagte wird verpflichtet, den unter dem 4.9.2014 nach Plan-Nr. ... gestellten Antrag positiv zu verbescheiden.
Das Grundstück der Klägerin sei mit einer Doppelhaushälfte bebaut, die auf dem nördlichen Nachbargrundstück unmittelbar mit einer weiteren Doppelhaushälfte zusammengebaut sei. Im vergangenen Jahr sei das ursprünglich dort stehende Gebäude abgebrochen und ein profilgleicher Anbau an der gemeinsamen Grenze vorgenommen worden. Die Klägerin habe unter dem 24. Juli 2014 einen Vorbescheid zur Frage gestellt, ob auf ihrem Grundstück ...str. 2 ein Baukörper mit einer Länge von 14 m an der nördlichen Grundstücksgrenze zulässig sei. Die Klägerin habe einen Anspruch auf positive Verbescheidung des beantragten Vorbescheids, da entgegen der Ansicht der Beklagte für das beantragte Vorhaben keine Abstandsflächen in Richtung des nördlichen Nachbargrundstücks anfielen, weil nach planungsrechtlichen Vorschriften an die Grundstücksgrenze gebaut werden dürfe. Die Grundstücke lägen im Planbereich des Bebauungsplanes Nr. ... vom 31. August 1968, dementsprechend sei die BauNVO in der Fassung von 1962 maßgeblich. Der Bebauungsplan setze Baugrenzen fest, enthalte aber bezüglich der Bauweise und einer etwaigen Grenzbebauung keine Festsetzungen, so dass gem. § 22 Abs. 1 S. 2 BauNVO 1962 die Vorschriften über die offene Bauweise anzuwenden seien. Gemäß § 22 Abs. 2 BauNVO könnten in der offenen Bauweise auch Doppelhäuser verwirklicht werden. Doppelhäuser zeichneten sich gerade dadurch aus, dass sie gemeinsame Grundstücksgrenzen ohne seitlichen Grenzabstand überwinden würden. Grundsätzlich dürfe sich der Bauherr innerhalb der Baugrenzen und der festgesetzten Gebäudehöhe bewegen, solange die grenzständigen Gebäude ein Doppelhaus im Sinn eines einheitlichen Baukörpers bildeten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müssten die beiden Gebäude in verträglicher und abgestimmter Weise aneinander gebaut werden. Das beantragte Vorhaben sei aufgrund des maßvollen Versatzes insofern verträglich, als eine übermäßige Verschattung des Nachbargrundstücks ausgeschlossen sei. Im Übrigen habe der nördliche Nachbar durch die Aufhebung der versetzten Doppelhausbebauung auf seinem eigenen Grundstück selbst dazu beigetragen, dass die von der Klägerin geplante Bebauung einen größeren Versatz bilde. Vor der Neubebauung des Nachbargrundstückes sei der Versatz des beantragten Vorhabens identisch zu dem des Nachbargebäudes gewesen, entsprechend dem Versatz, wie er in der Siedlung zwischen den Bestandsdoppelhäusern mehrfach vorhanden sei. Insofern könne eine Maßüberschreitung des Versatzes schwerlich bejaht werden, so dass der entstehende Versatz nicht dazu führe, dass die Doppelhauseigenschaft verloren gehe. Das Erfordernis der baulichen Einheit schließe nicht aus, dass die ein Doppelhaus bildenden Gebäude an der Grundstücksgrenze versetzt oder gestaffelt seien, sie müssten nur, wie im vorliegenden Fall, zu einem wesentlichen Teil aneinander gebaut sein. Der entstehende Versatz von ca. 5 m sei nicht geeignet, die Doppelhauseigenschaft in Richtung eines einseitigen Grenzanbaues entfallen zu lassen. Die Überdeckung der beiden Anwesen betrage 2/3, der Versatz 1/3. Im Übrigen orientiere sich das Vorhaben an der vom Nachbarn aufgehobenen Gebäudekonfiguration. Es nehme den früheren Grenzanbau als maßstabsbildende „Vorbelastung“ auf. Der einseitige Versatz von 5 m sei wechselbezüglich verträglich. Die Erscheinung des Gesamtbaukörpers werde nicht derart verändert, dass dieser nicht mehr als einheitlicher Baukörper erscheine. Durch die maßvolle Verlängerung des Gebäudes der Klägerin werde die vertragliche wechselseitige Grenzbebauung nicht aufgehoben. Es liege weiter ein Doppelhaus vor, so dass eine Abstandsfläche vor den Außenwänden des Anbaus gem. Art. 6 Abs. 1 S. 3 BayBO zum nördlichen Grundstück nicht notwendig sei.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2015 beantragte die Beklagte:
Das streitgegenständliche Grundstück sei mit einem am 6. März 1967 genehmigten zweigeschossigen Wohngebäude mit Flachdach bebaut. Es sei an der nördlichen Grundstücksgrenze bislang auf ganzer Bebauungstiefe an das Nachbargebäude ...straße 4 angebaut. Bei diesem handele es sich um einen Neubau, der 2013 im Genehmigungsfreistellungsverfahren zugelassen und zwischenzeitlich fertiggestellt sei. Die Darstellung im amtlichen Lageplan treffe nicht mehr zu, weil das dort eingetragene Gebäude nicht mehr existiere. Der geplante Anbau schließe sich nicht kommun an das neue Nachbargebäude an, sondern rage in seiner gesamten Tiefe von 5,2 m über die derzeit aneinander gebauten Gebäude hinaus und stehe somit isoliert an der Grundstücksgrenze. Der geltende Bebauungsplan Nr. ... vom 31. August 1966 setze keine Bauweise fest, somit gelte § 22 Abs. 1 S. 2 BauNVO 1962, d. h. es sei von einer offenen Bauweise auszugehen. Somit läge kein Fall vor, in dem planungsrechtlich an die Grenze gebaut werden müsse. Zwar sei nach der BauNVO 1962 in der offenen Bauweise auch die Errichtung von Doppelhäusern zulässig, bei denen eine Hausseite grenzständig gebaut werden dürfe. Bei Errichtung des geplanten Anbaus würde jedoch kein Doppelhaus im planungsrechtlichen Sinne vorliegen, so dass kein Fall vorläge, in dem gem. Art. 6 Abs. 1 S. 3 BayBO planungsrechtlich an die Grenze gebaut werden dürfe. Im vorliegenden Fall fehle es dem geplanten Anbau an der wechselseitigen Verträglichkeit. Beide Bestandsgebäude verfügten über eine Tiefe von 8,01 m. Der geplante Anbau verlängere das Gebäude der Klägerin grenzständig um 5,2 m und damit um mehr als 2/3 der derzeitigen Bebauungstiefe. Der Anbau sei zweigeschossig geplant und habe eine massive fast 6 m hohe fensterlose Wand unmittelbar an der südlichen Grenze des Nachbargrundstücks. Das sei auch vor dem Hintergrund des Rücksichtnahmegebots nicht hinnehmbar, insbesondere weil der nördliche Nachbar bei der Neubebauung seines Grundstücks auf die Belange der südlich benachbarten Klägerin reagiert und eine vergleichbare Baukörpertiefe unter Einhaltung der Abstandsflächen realisiert habe. Bei der geplanten Höhe des Anbaus sei eine erhebliche Verschattung der Terrasse und der Aufenthaltsräume des nördlichen Nachbargebäudes zu befürchten. In einem solchen Fall liege auch nach Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung kein Doppelhaus mehr vor und damit auch kein Fall eines planungsrechtlich zulässigen Grenzanbaues bei sonst offener Bauweise. Im Übrigen bestünden im Hinblick auf § 7 Abs. 3 Nr. 4 und § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauVorlV erhebliche Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Bauvorlagen.
In der mündlichen Verhandlung vom 16. November 2015 stellten die Beteiligten die schriftsätzlich angekündigten Anträge, verzichteten auf weitere mündliche Verhandlung und erklärten sich mit dem Übergang in das schriftliche Verfahren einverstanden. Daraufhin wurde der Rechtsstreit durch Beschluss in das schriftliche Verfahren übergeleitet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichts- und die vorgelegten Behördenakten sowie das schriftsätzliche Vorbringen der Beteiligten und das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 16. November 2015 verwiesen.
Das Gericht konnte über die Klage ohne weitere mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 16. November 2015 ihr Einverständnis zum Übergang in das schriftliche Verfahren erteilt haben, § 101 Abs. 2 VwGO.
Die zulässige Klage ist in der Sache unbegründet, da die Klägerin keinen Anspruch auf die Erteilung eines positiven Vorbescheides auf der Grundlage des Vorbescheidsantrages vom 4. September 2014, Pl.Nr. ... gemäß Art. 71 Satz 1 BayBO, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO hat.
1. Gemäß Art. 71 Satz 1 Bayerische Bauordnung (BayBO) ist vor der Erteilung des Bauantrages auf schriftlichen Antrag des Bauherren zu einzelnen, in der Baugenehmigung zu entscheidenden Fragen vorweg ein schriftlicher Bescheid (Vorbescheid) zu erteilen. Als feststellender Verwaltungsakt stellt der Vorbescheid im Rahmen der vom Bauherren gestellten Fragen die Vereinbarkeit des Vorhabens mit den öffentlichrechtlichen Vorschriften, die Gegenstand der Prüfung im Baugenehmigungsverfahren sind, fest und entfaltet während seiner regelmäßigen Geltungsdauer von 3 Jahren (Art. 71 Satz 2 BayBO) Bindungswirkung für ein nachfolgendes Baugenehmigungsverfahren.
2. Gegenstand eines Vorbescheids können nach Art. 71 Satz 1 BayBO nur einzelne Fragen (auch eine Mehrzahl von Fragen) eines Bauvorhabens sein. Nach dem Sinn und Zweck des Vorbescheids, bindende Wirkung für ein nachfolgendes Baugenehmigungsverfahren zu erzeugen, sind einzelne Fragen solche, über die in der Baugenehmigung zu entscheiden ist. Die Fragen müssen danach zum einen einer gesonderten Beurteilung zugänglich sein und zum anderen ist zu fordern, dass diese sich auf ein konkretes (baugenehmigungspflichtiges) Vorhaben beziehen (vgl. BayVGH, U.v. 14.2.2008 - 15 B 06.3463 - NVwZ-RR 2008, 391 m. w. N.; Decker in: Simon/Busse, BayBO 2008, Art. 71 Rn. 71 ff.).
Ob diese Voraussetzungen hier hinsichtlich der Einzelfrage vorliegen, ist zumindest im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach Art. 59 BayBO zweifelhaft, da pauschal die planungsrechtliche Zulässigkeit des grenzständigen Erweiterungsanbaus abgefragt wird. Die Fragestellung stellt, sofern man sie auf die dargestellte Grundfläche in profilgleicher Höhe des bestehenden Gebäudes beschränkt, keinen konkreten Vorhabenbezug dar, da eine isolierte Beurteilung der Grundfläche und Wandhöhe des grenzständigen Erweiterungsanbaus vorliegend nicht möglich ist. Insoweit kommt es entscheidungserheblich darauf an, ob das Vorhabengebäude unter Berücksichtigung des geplanten Erweiterungsanbaus sowie das in veränderter Form neu errichtete Nachbargebäude ein Doppelhaus im Sinne der Doppelhausrechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darstellen. Da die Klage jedenfalls aus anderen Gründen unbegründet ist, bedarf es keiner abschließenden Klärung, ob hier eine zulässige Vorbescheidsfrage vorliegt.
3. Einer positive Beantwortung der mit Vorbescheidsantrag vom 4. September 2014 gestellten Frage stehen in jedem Fall die unzureichenden Planvorlagen entgegen, die mit dem Vorbescheidsantrag vorgelegt wurden.
3.1 Gemäß Art. 71 Satz 4, 64 Abs. 2 Satz 1 BayBO sind mit dem Bauantrag bzw. Vorbescheidsantrag alle für die Beurteilung des Bauvorhabens und die Bearbeitung des Bauantrags erforderlichen Unterlagen (Bauvorlagen) einzureichen. Nach § 5 der Bauvorlagenverordnung (BauVorlV) sind für einen Vorbescheid diejenigen Bauvorlagen vorzulegen, die zur Beantwortung der durch den Vorbescheid zu entscheidenden Fragen des Bauvorhabens erforderlich sind.
Die vorgelegten Bauvorlagen und die in ihnen enthaltenen Angaben müssen vollständig, richtig und eindeutig sein, was insbesondere für die Darstellungen im Lageplan im Sinne von § 7 Abs. 3 BauVorlV gilt (vgl. Gaßner, in: Simon/Busse, BayBO, Stand 116. EL Juli 2014, Art. 64 Rn. 75; VG München, U.v. 24.11.2014 - M 8 K 13.5076 - juris Rn. 21). Stellt sich bei der Prüfung durch die Behörde heraus, dass die Bauvorlagen inhaltlich unrichtige Angaben enthalten bzw. widersprüchlich oder sonst als Entscheidungsgrundlage für die Baugenehmigung ungeeignet sind, darf die Baugenehmigung nicht erteilt werden (vgl. Gaßner, in: Simon/Busse, BayBO, Stand 116. EL Juli 2014, Art. 64 Rn. 80; VG München, U.v. 24.11.2014 - M 8 K 13.5076 - juris Rn. 21).
3.2 Die Vorbescheidsfrage nimmt auf die „veränderte Form“ des neu errichteten Nachbargebäudes Bezug, ohne diese veränderte Form in den eingereichten Plänen genau darzustellen. Es wird abgefragt, ob die grenzständige Erweiterung des Gebäudes auf Fl.Nr. ... (richtig wohl: Fl.Nr. ...) mit der im beigefügten Plan dargestellten Grundfläche in profilgleicher Höhe des bestehenden Gebäudes auch noch planungsrechtlich zulässig ist, nachdem das im Lageplan dargestellte, kommun angebaute Nachbargebäude auf Fl.Nr. ... (richtig wohl Fl.Nr. ...) abgerissen und in veränderter Form neu errichtet wurde.
3.2.1 Im vorliegenden Fall nimmt der Vorbescheid bei einer positiven Beantwortung der planungsrechtlichen Zulässigkeit des abgefragten Vorhabens das Baugenehmigungsverfahren faktisch vorweg, wenn der Bauherr bezüglich eines im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach Art. 59 BayBO zu prüfenden Vorhabens die Frage der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit seines Vorhabens im Wege eines Vorbescheids geklärt haben möchte. In diesem Fall nimmt der Vorbescheid bereits die komplette Prüfung der Bauaufsichtsbehörde (verbindlich) vorweg; für das Baugenehmigungsverfahren bleibt dann regelmäßig nichts mehr zu prüfen, gleichwohl muss es durchgeführt werden (vgl. Decker, in: Simon/Busse, Bayerische Bauordnung,120. EL Mai 2015, Art. 71 Rn. 78). Wegen der Bindungswirkung des Vorbescheids für das daran anschließende (vereinfachte) Baugenehmigungsverfahren sind daher bei einem Vorbescheidsverfahren, dass faktisch über das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren bindend entscheidet, hohe Anforderungen an die vorgelegten Bauvorlagen zu stellen. Deshalb ist es erforderlich, dass zum einen die zur Vorabentscheidung gestellte Frage so gefasst (bestimmt) sein muss, dass sie von der Baugenehmigungsbehörde mit Bindungswirkung entschieden werden kann und zum anderen die für eine positive Beantwortung notwendigen Bauvorlagen mit eingereicht werden. Dies folgt daraus, dass der Bauvorbescheid vorweggenommener Teil der Baugenehmigung ist; die in ihm verbindlich beantworteten Fragen benötigen dieselbe - bestimmte - Grundlage wie die Baugenehmigung selbst.
3.2.2 Diesen Anforderungen werden die eingereichten Bauvorlagen in mehrerer Hinsicht nicht gerecht, so dass schon allein aus diesem Grund eine positive Beantwortung der streitgegenständlichen Vorbescheidsfrage ausscheidet.
Zum einen fehlen sämtliche Ansichten der geplanten baulichen Anlage mit dem Anschluss an das Nachbargebäude, die gem. § 8 Abs. 2 Nr. 3 BauVorlV darzustellen sind. Dies ist umso wichtiger als die Klägerin sich gerade darauf beruft, dass der zweigeschossige Anbau an ihr Bestandsgebäude unmittelbar auf der Grundstücksgrenze zum nördlichen Nachbargrundstück ...straße 4 bauplanungsrechtlich zulässig sei, da im System der offenen Bauweise, das durch seitliche Grenzabstände zu den benachbarten Grundstücken gekennzeichnet ist, das Abstandsgebot an der gemeinsamen Grundstücksgrenze auf der Grundlage der Gegenseitigkeit überwunden werde, da ihr Bestandsgebäude mit dem unmittelbar nördlich angrenzenden Nachbargebäude auf der Fl.Nr. ... trotz des grenzständiges Erweiterungsanbaus ein Doppelhaus sei. Nur wenn dies auch tatsächlich zutreffend ist, kann die Klägerin trotz offener Bauweise im streitgegenständlichen Bebauungsplangebiet wie geplant an die gemeinsame Grundstücksgrenze heranbauen. Der Beurteilung, ob das Vorhabengebäude und das daran angrenzende Nachbargebäude trotz des geplanten grenzständigen Erweiterungsanbaus sowie das abgerissene und „in veränderter Form“ neu errichtete Nachbargebäude ein Doppelhaus im Sinne der obergerichtlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darstellen, kommt somit eine zentrale Bedeutung zu. Die zur Beurteilung und zur Beantwortung der Vorbescheidsfrage notwendigen Ansichten des Vorhabengebäudes sowie des in „veränderter Form“ neu errichteten Nachbargebäudes sind daher bereits im Vorbescheidsverfahren vorzulegen.
Zum anderen erfüllen die dem Antrag auf Vorbescheid beigefügten Lagepläne im Maßstab 1: 1000 nicht die Anforderungen im Hinblick auf die dargestellte Bebauung auf dem nördlich angrenzenden Nachbargrundstück ...str. 4, Fl.Nr. ....
Nach § 7 Abs. 1 BauVorlV muss der Auszug aus dem Katasterwerk das Baugrundstück und die benachbarten Grundstücke im Umkreis von mindestens 50 m darstellen. Gemäß § 7 Abs. 3 Nr. 4 BauVorlV muss der Lageplan, soweit es zur Beurteilung des Bauvorhabens erforderlich ist, die vorhandenen baulichen Anlagen auf dem Baugrundstück und den benachbarten Grundstücken mit Angabe ihrer Nutzung, First- und Außenwandhöhe, Dachform und der Art der Außenwände und der Bedachung enthalten.
Die verfahrensgegenständlichen Lagepläne erfüllen diese Voraussetzungen nicht, obwohl es zur Beurteilung der streitgegenständlichen Vorbescheidsfrage entscheidend darauf ankommt, insbesondere, wenn man dem klägerischen Vorbringen folgen möchte.
Der dem Vorbescheidsantrag beigefügte amtliche Lageplan stellt auf dem Nachbargrundstück ...str. 4, Fl.Nr. ... lediglich das abgerissene Bestandsgebäude dar, so dass die tatsächliche Bebauung zum Zeitpunkt des Vorbescheidsantrags nicht darstellt ist. Auch der mit den Bauvorlagen eingereichte Lageplan stellt für das Nachbargrundstück ...tr. 4, Fl.Nr. ... lediglich die Grundfläche des abgerissenen Bestandsgebäudes in dunkelgrau sowie die Grundfläche des Neubauvorhaben in hellgrau dar, ohne jede Angabe einer Geschoßzahl bzw. First- und Außenwandhöhe, die sich eindeutig auch auf den errichteten Neubau bezieht, § 7 Abs. 3 Nr. 4 BauVorlV. Lediglich im dunkelgrau hinterlegten Bestandsgebäude ist die Geschosszahl II eingetragen, im hellgrauen Neubaugebäude ist keine Geschosszahl angegeben. Zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Vorbescheidsantrags, der am 4. September 2014 bei der Beklagten eingereicht wurde, war das Bestandsgebäude auf dem Nachbargrundstück ...straße 4, Fl.Nr. ... bereits beseitigt und das Neubauvorhaben zumindest im Rohbau realisiert. Der Nachbar hatte die Bauvorlagen für sein Bauvorhaben im Genehmigungsfreistellungsverfahren bereits im Vorjahr am 24. Juli 2013 bei der Beklagten eingereicht. Die Beklagte teilte dem Bezirksausschuss mit Schreiben vom 27. August 2013 mit, dass das Bauvorhaben den Festsetzungen des rechtsverbindlichen Bebauungsplans nicht widerspreche und daher am 22. August 2013 als Freisteller genehmigt worden sei. Gemäß Art. 58 Abs. 3 Satz 3 BayBO darf einen Monat nach Vorlage der erforderlichen Unterlagen bei der Gemeinde mit dem Bauvorhaben begonnen werden. Aus einer Aktennotiz, die von einer Mitarbeiterin der Beklagten am 24. Juni 2014 verfasst wurde, geht hervor, dass der Eigentümer des Nachbargrundstücks ...straße 6, Fl.Nr. ... davon ausgehe, dass die nördliche Wand des im Genehmigungsfreistellungsverfahren errichteten Gebäudes auf dem Grundstück ...tr. 4, Fl.Nr. ... zu hoch errichtet worden sei. Daraus lässt sich schließen, dass das im eingereichten Lageplan dargestellte Bestandsgebäude bereits abgerissen und der Neubau auf dem Nachbargrundstück zumindest im Rohbau, wenn nicht schon insgesamt fertig gestellt gewesen ist, als die Klägerin die Bauvorlagen für den streitgegenständlichen Vorbescheid einreichte. Ferner hatte die Klägerin dem Neubauvorhaben auf dem nördlichen Nachbargrundstück durch ihre Nachbarunterschrift auf den Bauvorlagen zugestimmt und insoweit auch Kenntnis davon. Daher stimmen die tatsächlichen Verhältnisse auf dem Nachbargrundstück ...tr. 4, Fl.Nr. ... ... mit den dargestellten baulichen Anlagen nicht überein. Soweit die dargestellte Grundfläche des nachbarlichen Neubauvorhabens zutreffend sein mag, ist diese Darstellung nicht ausreichend für die Beurteilung der Vorbescheidsfrage, da es an jeglicher Angabe zur First- und Außenwandhöhe des Neubauvorhabens auf dem Nachbargrundstück fehlt. Diese Angaben sind jedoch maßgeblich für die Beantwortung der Vorbescheidsfrage, da mit dem Vorbescheidsantrag nicht nur die Zulässigkeit der Grundfläche, sondern auch der geplanten Wandhöhe und somit die planungsrechtliche Zulässigkeit des grenzständigen Erweiterungsanbaus abfragt wird.
Die planerischen Darstellungen in den Bauvorlagen sind folglich nicht ausreichend, um abschließend beurteilen zu können, ob es sich bei dem Vorhabengebäude und dem verwirklichten Neubauvorhaben auf dem Nachbargrundstück ...str. 4, Fl.Nr. ... nach wie vor um ein Doppelhaus im Sinne der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung handelt. Dies ist allerdings vorgreiflich für die Beantwortung der abgefragten Vorbescheidsvariante.
3.2.3 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Vorbescheidsfrage Bezug auf die „veränderte Form“ des neu errichteten Nachbargebäudes nimmt, ohne diese veränderte Form in den eingereichten Plänen genau darzustellen. Eine isolierte Beantwortung der Vorbescheidsfrage lediglich hinsichtlich der Grundfläche in profilgleicher Höhe zum klägerischen Bestandsgebäude ist nicht möglich, da durch die Grundfläche und die Wandhöhe die grenzständige Gesamtkubatur des geplanten Vorhabens für ein Baugenehmigungsverfahren bindend festgestellt ist, so dass bereits im Vorbescheidsverfahren die wechselseitige Verträglichkeit mit dem in veränderter Form neu errichten Nachbargebäude auf Fl.Nr. ... für die Beurteilung der Vorbescheidsfrage maßgeblich ist und insoweit auch in den eingereichten Bauvorlagen darzustellen gewesen wäre.
Die eingereichten Bauvorlagen stellen danach keine geeignete Grundlage für eine zutreffende Beurteilung und Beantwortung der Vorbescheidsfrage dar.
4. Einer positiven Beantwortung des Antrags steht aber auch entgegen, dass es - den klägerischen Sachverhalt zugrunde gelegt - keines Vorbescheidsverfahrens bedürfte, da es sich danach um ein Vorhaben im Genehmigungsfreistellungsverfahren handelt.
Die Klägerin hat im Antrag auf Vorbescheid angegeben, dass das Vorhaben im Geltungsbereich eines Bebauungsplans liege und alle Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. ... vom 31. August 1966 einhalte (Genehmigungsfreistellungsverfahren). Der Vorbescheid als vorweggenommener Teil der Baugenehmigung kommt nur für Bauvorhaben in Betracht, die der Baugenehmigung bedürfen (vgl. Decker, in: Simon/Busse, Bayerische Bauordnung - 121. EL September 2015 - Art. 71 Rn. 64). Das folgt aus Art. 71 Satz 1 BayBO, wonach der Vorbescheid in Frage kommt „vor Einreichung des Bauantrags“, also vor Einreichung eines Antrags auf Baugenehmigung. Vorbescheidsfähig sind hiernach nur solche Fragen, die sich für das Bauvorhaben in einem Baugenehmigungsverfahren stellen können (vgl. Molodovsky, in: Molodovsky/Farmers/Kraus, BayBO 118. EL Oktober 2015, Art. 71 Rn. 20; Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Bauer, Die neue BayBO, 63. EL 2015, Art. 71 Rn. 22). Voraussetzung für einen Vorbescheid ist daher zunächst, dass es sich bei dem geplanten Vorhaben um ein nach Art. 55 Abs. 1, Art. 56, Art. 57 BayBO baugenehmigungspflichtiges Vorhaben handelt. Ist das Vorhaben verfahrensfrei, kann über Einzelfragen nicht in der Form eines Vorbescheides nach Art. 71 BayBO entschieden werden (vgl. Decker, in: Simon/Busse, Bayerische Bauordnung - 121. EL September 2015 - Art. 71 Rn. 64; m. w. N.: BVerwG v. 6.7.1977, Buchholz 11 Art. 19 GG Nr. 55; OVG Saarlouis v. 8.6.1993, BRS 55 Nr. 142; OVG Saarlouis v. 25.10.1982, DÖV 1983, 821), sondern nur als Rechtsauskunft, als Zusage oder Zusicherung. Der Bauherr kann daher nicht durch einen Vorbescheid (Art. 71 BayBO) einzelne Fragen seines Vorhabens, das von einer Baugenehmigungspflicht, wenn auch unter gewissen Voraussetzungen freigestellt ist, klären lassen (vgl. Taft, in: Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, 120. EL Mai 2015, Art. 58 Rn. 14). Der Bauherr hat, sofern das Vorhaben nach Art. 58 Abs. 1 BayBO genehmigungsfrei ist, kein Wahlrecht zwischen dem gesetzlich vorgeschriebenen Genehmigungsfreistellungsverfahren und dem Baugenehmigungsverfahren (vgl. Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/Bauer, Die neue BayBO, 63. EL 2015, Art. 58 Rn. 96). Das sieht das Gesetz bewusst nicht vor. Die Einführung eines Wahlrechtes wurde im Novellierungsverfahren verschiedentlich, insbesondere auch von Investorenseite gefordert, aber von der Staatsregierung abgelehnt. Der Bauherr muss also, sofern sein Vorhaben Art. 58 Abs. 1 BayBO entspricht, ein Freistellungsverfahren beginnen (vgl. Taft, in: Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, 120. EL Mai 2015, Art. 58 Rn. 13; Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Bauer, Die neue BayBO, 63. EL 2015, Art. 71 Rn. 22). Für Vorhaben, die nicht genehmigungs- oder zustimmungsbedürftig sind, können daher keine verbindlichen Entscheidungen in Form eines Vorbescheids ergehen (vgl. Molodovsky, in: Molodovsky/Farmers/Kraus, BayBO 118. EL Oktober 2015, Art. 71 Rn. 21; BVerwG, B.v. 6.7.1977 - IV B 118.77 - juris). Für Vorhaben, die unter die Genehmigungsfreistellung (Art. 58 BayBO) fallen können, ist der Vorbescheid nicht möglich. Ein Antrag auf Vorbescheid kommt folglich nur dann in Betracht, wenn der Bauherr vom maßgeblichen Bebauungsplan abweichend bauen und dies vorab geklärt haben möchte.
5. Die Klägerin hat auch dann keinen Anspruch auf eine positive Beantwortung ihrer Vorbescheidsfrage, wenn man den Sachvortrag der Beklagten zugrunde legt, wonach der geplante Anbau nicht mehr wechselverträglich im Sinne der Doppelhausrechtsprechung ist und deshalb eine grenzständige Errichtung unzulässig ist.
6. Danach hat die Klägerin im vorliegenden Verfahren unter keinem denkbaren Gesichtspunkt einen Anspruch auf den begehrten positiven Vorbescheid und mithin auch keinen Anspruch auf Aufhebung des streitgegenständlichen „negativen“ Vorbescheids, da die Ablehnung rechtmäßig gewesen ist und die Klägerin daher dadurch nicht in ihren Rechten verletzt wird.
7. Die Klage ist daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
8. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.
Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München, Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München schriftlich beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.
Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.
Der Streitwert wird auf EUR 5.000;- festgesetzt (§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz -GKG-).
Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München, Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.


Trotz vertraglicher Aufhebung aller bisherigen Vereinbarungen keine steuerfreie Abfindung bei künftig reduziertem Stundenlohn als einziger echter Änderung des Arbeitsvertrags
FG Sachsen-Anhalt (5 K 766/09) | Datum: 12.07.2013
BFH, Urteil vom 22.04.2008 - Aktenzeichen IX R 83/07
DRsp Nr. 2008/13460
I. Die Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) sind Eheleute, die im Streitjahr 2003 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt wurden. Die Klägerin war seit 1983 als kaufmännische Angestellte bei der B-AG beschäftigt. Nach der Geburt ihrer Tochter Ende 1996 nahm sie Erziehungsurlaub bis Ende 1999. Im September 1999 erklärte sich die Klägerin mit einer ihr von der B-AG angetragenen, auf der Grundlage der Gesamtbetriebsvereinbarung (GBV) basierenden Regelung einverstanden. Hiernach schied sie im "beiderseitigem Einvernehmen mit Wirkung vom ... 12.1999 aus dem Unternehmen aus"; zugleich erklärte sich die B-AG bereit, die Klägerin "zum ... 12.2003 wieder in ein Arbeitsverhältnis zu übernehmen, das ihrer bisherigen beruflichen Qualifikation entspricht". Dies erforderte eine schriftliche Bestätigung der Klägerin sechs Monate vor dem vorgesehenen Zeitpunkt der Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit, ansonsten sollte die Wiedereinstellungszusage erlöschen.
Die Klägerin meldete sich rechtzeitig zur Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit zurück. Auf das Schreiben der B-AG vom Juni 2003 wegen "derzeitiger Verringerung der Belegschaft aufgrund notwendiger struktureller Anpassungen" erklärte sie sich im August 2003 mit nachfolgender Regelung einverstanden:
"... Wie Sie uns auf unsere Veranlassung hin mitteilten, verzichten Sie darauf, ihre Tätigkeit wieder aufzunehmen. Sie erhalten als Ausgleich aller durch diesen Verzicht entstandenen und in Zukunft entstehenden Nachteile eine Abfindung von 30 100 EUR brutto. ..."
Die hierauf im September 2003 ausgezahlte Abfindung behandelte die B-AG wie auch nachfolgend der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) als voll steuerpflichtig.
Dem eingelegten Einspruch half das FA insoweit ab, als es die Abfindung als eine nach § 34 Abs. 1 , 2 des Einkommensteuergesetzes ( EStG ) begünstigte Entschädigung behandelte, im Übrigen blieb er ohne Erfolg. Der Klage gab das Finanzgericht(FG) mit in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2007, 1060 , veröffentlichtem Urteil statt. Die Abfindung sei nach § 3 Nr. 9 EStG steuerfrei. Sie stehe im kausalen Zusammenhang mit der Auflösung des in Ausübung der Wiedereinstellungszusage mit der Klägerin wieder neu begründeten Arbeitsverhältnisses und sei nicht nur als Ausgleich für den Verzicht auf die Wiedereinstellungszusage anzusehen. Entsprechend dem Zweck der Befreiungsvorschrift verliere auch der künftige Arbeitnehmer einen sicheren Arbeitsplatz und erleide somit nicht weniger Nachteile als ein in einem gegenwärtigen Arbeitsverhältnis stehender Kollege.
Mit der Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts (§ 3 Nr. 9 EStG ) und beantragt,
II. Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Entscheidung in der Sache selbst durch Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung -- FGO --). Das FG hat zu Unrecht die der Klägerin gezahlte Abfindung als steuerfrei behandelt und dadurch § 3 Nr. 9 EStG verletzt.
1. Gemäß § 3 Nr. 9 EStG (i.d.F. des Streitjahres) sind Abfindungen u.a. wegen einer vom Arbeitgeber veranlassten Auflösung des Dienstverhältnisses bis höchstens 8 181 EUR steuerfrei. Unter diese Steuerbefreiung fallen nur solche Leistungen, die gerade durch die Auflösung des bisherigen Dienstverhältnisses bedingt sind; der einfache Kausalzusammenhang genügt nicht. Erforderlich ist ein unmittelbarer Zusammenhang der Zahlung mit dem aufgelösten Dienstverhältnis (Urteile des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 1. August 2007 XI R 18/05, BFH/NV 2007, 2104 ; vom 16. Dezember 1992 XI R 33/91, BFHE 170, 369, BStBl II 1993, 447 ).
Diese Voraussetzungen sind bei einer Abfindung im Zusammenhang mit dem Verzicht auf eine anlässlich der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber erteilte Wiedereinstellungszusage nicht erfüllt. Denn in solchen Fällen wird die Abfindung regelmäßig nicht wegen der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, sondern wegen der Nichtbegründung eines neuen Arbeitsverhältnisses bezahlt (gl.A. Offerhaus, Der Betrieb 1994, 167; Bauer, Festschrift für Klaus Offerhaus, S. 511, 521, 529; von Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG , § 3 Nr. 9 Rz B 9/110 "Wiedereinstellungszusage"; a.A. Schmidt, Finanz-Rundschau 1993, 359; ähnlich BFH-Beschluss vom 2. März 2007 XI B 144/06, BFH/NV 2007, 1122 , zur nicht steuerbefreiten Abfindung nach Nichtverlängerungsmitteilung bei allerdings befristetem Arbeitsverhältnis; Niedersächsisches FG, Urteil vom 23. Oktober 2001 11 K 650/98, EFG 2002, 897, zur nicht steuerbefreiten Abfindung bei vorübergehender Winterkündigung). Dabei kommt --wegen der weitgehenden Gestaltungsfreiheit-- der Ausgestaltung der Vereinbarungen durch die Vertragsbeteiligten eine entscheidende Bedeutung zu (vgl. BFH-Urteil vom 27. April 1994 XI R 41/93, BFHE 174, 352 , BStBl II 1994, 653 ; BFH-Beschluss vom 8. Juli 2005 XI B 32/03, BFH/NV 2005, 1859 , m.w.N.; Kreft in Herrmann/Heuer/Raupach, § 3 Nr. 9 EStG Rz 14).
Nach der Vereinbarung vom September 1999 schied die Klägerin auf der Grundlage der GBV "im beiderseitigen Einvernehmen ... mit Wirkung vom ... 12.1999 aus dem Unternehmen (B-AG) aus". Damit wurde das Arbeitsverhältnis nach den Vorstellungen der Vertragspartner mit Wirkung zu diesem Zeitpunkt beendet. Gleichzeitig erteilte die B-AG der Klägerin darin eine zum ... Dezember 2003 befristete Wiedereinstellungszusage. Zwar hat die Klägerin durch rechtzeitige Rückmeldung davon Gebrauch gemacht; mit der Vereinbarung vom Juni/August 2003 verzichtete sie jedoch darauf, "ihre Tätigkeit wieder aufzunehmen" und erhielt zum "Ausgleich aller durch diesen Verzicht entstandenen und in Zukunft entstehenden Nachteile" die streitige Abfindung. Damit wurde die Abfindung nach der Ausgestaltung durch die Vertragsparteien nicht, wie erforderlich, wegen Auflösung eines Arbeitsverhältnisses, sondern wegen des Verzichts auf die Inanspruchnahme der Wiedereinstellungszusage und der damit verbundenen Nichtbegründung eines neuen Arbeitsverhältnisses gezahlt.
3. Die Sache ist spruchreif. Die von der B-AG an die Klägerin gezahlte Abfindung ist nicht steuerfrei gemäß § 3 Nr. 9 EStG . Die Klage ist daher unter Aufhebung des FG-Urteils abzuweisen.
Vorinstanz: FG Köln, vom 19.04.2007 - Vorinstanzaktenzeichen 6 K 2643/05
BFH/NV 2008, 1473
Zitieren: BFH - Urteil vom 22.04.2008 (IX R 83/07) - DRsp Nr. 2008/13460


text:
S.________, geb. 12.01.1979, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Pablo Blöchlinger, Lutherstrasse 4, Postfach, Zürich,
A.-Der nach eigenen Angaben aus Afghanistan stammende S.________ reiste am 22. Februar 1999 in die Schweiz ein und wurde am 23. Februar 1999 wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts mit sieben Tagen Gefängnis bedingt bestraft. Am 24. Februar 1999 stellte er ein Asylgesuch.
Am 31. März 1999 wurde S.________ zusammen mit drei Personen in einer öffentlichen Telefonkabine in Zürich von der Polizei aufgegriffen, wobei sich in der Telefonkabine vier Portionen Kokain befanden. Am 14. Dezember 1999 wurde S.________ wiederum in der Drogenszene angehalten. Mit Strafbefehl vom 21. Dezember 1999 erkannte ihn die Bezirksanwaltschaft Zürich der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812. 121) im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 al. 5 BetmG schuldig. Sie hielt ihm vor, am 14. Dezember 1999 von einem unbekannten Drogenhändler vier Portionen Kokain (ca. 2 Gramm) erworben zu haben, in der Absicht, das Kokain zu verkaufen. Sie bestrafte ihn mit drei Monaten Gefängnis bedingt, abzüglich sieben Tage Untersuchungshaft.
Gleichentags wurde er aus der Untersuchungshaft entlassen und der Fremdenpolizei des Kantons Zürich zugeführt.
Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich ordnete am 22./23. Dezember 1999 gegen S.________ die Vorbereitungshaft an, welche die Haftrichterin des Bezirksgerichts Zürich am 24. Dezember 1999 nach mündlicher Verhandlung bestätigte und bis 21. März 2000 bewilligte.
B.-Am 24. Januar 2000 erhob S.________ gegen den Haftbestätigungsentscheid vom 24. Dezember 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und ihn aus der Vorbereitungshaft zu entlassen (Verfahren 2A.35/2000). An diesen Begehren hält er in einer ergänzenden Stellungnahme vom 2./4. Februar 2000 fest.
Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
C.-Mit Verfügung vom 24. Januar 2000 trat das Bundesamt für Flüchtlinge auf das Asylgesuch nicht ein, wies S.________ mit sofortiger Wirkung aus der Schweiz weg und beauftragte den Kanton Zürich mit dem Vollzug der Wegweisung.
Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung entzog es die aufschiebende Wirkung. Die Verfügung des Bundesamtes wurde am 26. Januar 2000 direkt S.________ eröffnet, obwohl dieser am 20. Januar 2000 mitgeteilt hatte, dass er nun im Asylverfahren durch einen Anwalt vertreten sei. Die Fremdenpolizei des Kantons Zürich ordnete gestützt auf die Verfügung des Bundesamtes am 26. Januar 2000 die Umwandlung der Vorbereitungs- in Ausschaffungshaft an. Nach mündlicher Verhandlung wies der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich am 27. Januar 2000 den Antrag der Fremdenpolizei auf Bestätigung der Ausschaffungshaft ab (Ziff. 2 der Verfügung). Dem vom S.________ gestellten Antrag auf Haftentlassung gab er indessen nicht statt; vielmehr stellte er fest, dass die mit Verfügung vom 24. Dezember 1999 angeordnete Vorbereitungshaft fortdaure (Ziff. 3 der Verfügung).
D.-Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. Februar 2000 beantragt S.________, Ziff. 3 der Verfügung vom 27. Januar 2000 (betreffend Fortdauer der Vorbereitungshaft) aufzuheben und ihn aus der Vorbereitungshaft zu entlassen (Verfahren 2A.56/2000).
1.-a) Der Beschwerdeführer ersucht um Vereinigung der beiden Beschwerdeverfahren 2A.35/2000 und 2A.56/2000. Angesichts des engen Sachzusammenhangs ist dem Gesuch zu entsprechen, und die beiden Verfahren mit je den gleichen Parteien sind zu vereinigen.
b) Im Entscheid vom 27. Januar 2000 hat es der Haftrichter abgelehnt, den Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen; vielmehr hat er festgestellt, dass die Vorbereitungshaft fortdaure. Die Verfügung vom 24. Dezember 1999 entfaltet damit nach wie vor ihre Wirkungen; die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. Januar 2000 (2A. 35/2000) ist weder gegenstandslos geworden, noch ist das Rechtsschutzinteresse an deren Behandlung dahingefallen. Es ist darauf einzutreten, und es ist vorweg zu prüfen, ob die Anordnung von Vorbereitungshaft im Falle des Beschwerdeführers Bundesrecht verletzte.
2.-a) Gemäss Art. 13a des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20 [Fassung vom 18. März 1994]) kann die zuständige kantonale Behörde einen Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung für höchstens drei Monate in Haft (Vorbereitungshaft) nehmen, wenn einer der fünf in lit. a-e dieser Bestimmung genannten Haftgründe erfüllt ist. Die kantonalen Behörden stützen die Haftanordnung auf den Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG; danach kann der Ausländer in Vorbereitungshaft genommen werden, wenn er Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist.
Der Beschwerdeführer hat keine fremdenpolizeiliche Bewilligung. Am 24. Dezember 1999, als die Haftrichterin über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Vorbereitungshaft befand, war sein Asylgesuch erstinstanzlich hängig, mithin der Entscheid über seine Aufenthaltsberechtigung in Vorbereitung. Insofern ist die Anordnung von Vorbereitungshaft zulässig. Streitig ist allein, ob der Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG erfüllt ist. Die kantonalen Behörden haben dies mit der Begründung bejaht, dass der Beschwerdeführer wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt worden war. Nach Auffassung des Beschwerdeführers genügt dies angesichts der Umstände seiner Verurteilung nicht.
b/aa) Eines der Ziele, die mit dem Betäubungsmittelgesetz verfolgt werden, liegt darin, die Bevölkerung vor den durch den Drogenmissbrauch drohenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu bewahren (vgl. BGE 120 IV 334 E. 2a S. 337) und damit Leib und Leben zu schützen. Es ist daher davon auszugehen, dass auch die Begehung eines Betäubungsmitteldelikts eine Gefährdung von Leib und Leben von Personen bewirken und damit Anlass zur Anordnung von Vorbereitungs- bzw. Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 13a lit. e ANAG geben kann.
1994 S S. 126 ff.), sind in dieser Hinsicht klar. Der Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG war zwar wegen der darin zum Ausdruck kommenden Berührungspunkte zwischen verwaltungsrechtlichem und strafrechtlichem Zwang umstritten. Solche Bedenken würden aber ohnehin nicht bloss die Betäubungsmitteldelikte betreffen, sondern sämtliche Delikte gegen Leib und Leben. Schliesslich hielt der Gesetzgeber an diesem Haftgrund fest und folgte damit der vom Bundesrat in der Botschaft vom 22. Dezember 1993 zum Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (BBl 1994 I 305, S. 322 f.) vertretenen Auffassung, dass die auf diese Weise sicherheitspolizeilich motivierte verwaltungsrechtliche Inhaftierung andere Zwecke verfolge als die strafrechtliche Verfolgung des Ausländers. Entscheidend ist aber vor allem, dass gerade der Drogenhandel von illegal anwesenden Ausländern wesentlich Anlass zur Schaffung von Art. 13a lit. e ANAG gab (s. Voten des ständerätlichen Berichterstatters Frick, Amtl. Bull. 1994 S S. 126, und von Nationalrat Seiler, Amtl. Bull. 1994 N S. 110), und dieses gesetzgeberische Motiv war in der Volksabstimmung über das Zwangsmassnahmengesetz wohl von ausschlaggebender Bedeutung.
bb) Nicht jede Gefährdung von Leib und Leben genügt zur Anordnung von Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft. Das Gesetz verlangt eine "erhebliche" Gefährdung. Nach dem Willen des Gesetzgebers vermag somit nicht jedes Bagatelldelikt die Anordnung der Haft zu rechtfertigen; die Gefährdung von Leib und Leben muss vielmehr eine bestimmte Intensität erreichen.
Das gilt für Betäubungsmitteldelikte wie für andere mit Strafe bedrohte Handlungen, welche eine Gefährdung von Leib und Leben zur Folge haben.
Der Ausländer, der Drogen konsumiert, stellt, gleich wie der Ausländer, der bloss in der Drogenszene auftaucht und verweilt, keine erhebliche Gefährdung für Leib und Leben von Personen dar (Botschaft des Bundesrats, BBl 1994 I S. 323). Dasselbe gilt - an sich - für den Ausländer, der bloss bei einer einzelnen Gelegenheit mit einer geringen Menge Drogen gehandelt hat. Demgegenüber erfüllt klarerweise derjenige das Erfordernis der erheblichen Gefährdung, der Betäubungsmittel in bedeutender Menge in den Verkehr gebracht hat. Besonderer Betrachtung bedarf der Kleindealer, welcher jeweilen nur mit einer kleinen Menge Drogen zirkuliert, um im Fall, dass er aufgegriffen wird, wirksamen strafrechtlichen Sanktionen zu entgehen, obwohl er insgesamt, durch mehrere Gänge innert kurzer Zeit bedeutende Mengen an Betäubungsmitteln in Umlauf bringen kann (sogenannter "Ameisendealer"). Unter dem Gesichtspunkt des Gefährdungsgrades steht er demjenigen Dealer nicht nach, der nur ein oder wenige Male, dafür mit grösseren Drogenmengen, unterwegs ist.
Solchen Kleindealern wird allerdings typischerweise das wahre Ausmass ihrer Tätigkeit kaum je schlüssig nachgewiesen werden können. Die administrative Haft nach dem Zwangsmassnahmengesetz dient indessen nicht der Sanktionierung von zweifelsfrei bewiesenem vergangenem Handeln. Mit der Haft soll sichergestellt werden, dass der Ausländer die Vorbereitung eines Wegweisungsentscheids bzw. die Vollzugsbemühungen für Aus- oder Wegweisung nicht erschwert, und es soll - beim Haftgrund des Art. 13a lit. e ANAG - vermieden werden, dass er während der Verfahrensdauer Personen (weiterhin) gefährdet. Dazu ist, gleich wie beim Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (Untertauchensgefahr), eine Prognose erforderlich; es ist zu prüfen, ob aufgrund der bekannten Umstände das ernsthafte Risiko weiterer gefährdender Handlungen besteht. Dem Abstellen auf eine blosse Prognose steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber die Haft insbesondere an die Voraussetzung geknüpft hat, dass der Ausländer wegen seines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist. Diese Bedingung wurde ins Gesetz aufgenommen, um klarzustellen, dass nicht jede Bagatelle, sondern nur Verhalten zur Haft führen kann, das von gewisser Relevanz ist (vgl. die Ausführungen von Bundesrat Koller im Ständerat, Amtl. Bull. 1994 S S. 127). Jedenfalls können dem Ausländer im Hinblick auf den Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG nicht bloss diejenigen einzelnen, abgeschlossenen Handlungen vorgehalten werden, die nach den Massstäben des Strafprozesses als erwiesen gelten. Auch bei einem Ausländer, gegen den lediglich wegen eines einzigen nachgewiesenen Handels mit einer an sich geringfügigen Rauschgiftmenge ein Strafverfahren eröffnet worden ist, können die Umstände darauf schliessen lassen, dass es sich nicht bloss um ein einmaliges Fehlverhalten handelte und dass das Risiko weiteren Drogenhandels besteht.
cc) An dieser mit dem unveröffentlichten Urteil vom 3. November 1995 i.S. Osawe begründeten und seither bestätigten Rechtsprechung (vgl. BGE 125 II 369 E. 3b/bb S. 375 f., mit Hinweisen) ist festzuhalten. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist daher unerheblich, dass bei der zu seiner strafrechtlichen Verurteilung führenden Handlung nicht eine grosse Menge von Drogen im Spiel war, und es steht nichts im Wege, im Hinblick auf die Beurteilung der von ihm ausgehenden Gefährdung (weiterer Drogenhandel) auch Handlungen zu berücksichtigen, für welche nicht eigens ein Strafverfahren eröffnet wurde.
c) Der Beschwerdeführer wurde am 21. Dezember 1999 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu drei Monaten Gefängnis bedingt verurteilt. Er war geständig, am 14. Dezember 1999 die bei ihm vorgefundenen vier Portionen Kokain (ca. 2 Gramm) erworben zu haben, und zwar in der Absicht, sie zu verkaufen. Von Bedeutung ist, dass er bei der Festnahme einen Betrag von über 1000 Franken auf sich trug, obwohl er pro Monat ein Einkommen von höchstens 600 Franken erzielte. Bereits früher, am 31. März 1999, wurde der Beschwerdeführer mit zwei anderen Personen bei einer Telefonkabine, welche der Polizei als zur Drogenszene gehörend bekannt ist, aufgegriffen; in der Telefonkabine wurden vier Portionen Kokain gefunden. In den Akten befinden sich zwei weitere Polizeirapporte (vom 24. Juni und 7. September 1999), aus welchen sich ergibt, dass der Beschwerdeführer in der Drogenszene verkehrt. Damit durften die kantonalen Behörden den Beschwerdeführer als Kleindealer betrachten, und der Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG ist gegeben.
Ist der Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG erfüllt, erscheint die Anordnung der Haft grundsätzlich als rechtmässig und auch verhältnismässig ("angemessen", vgl. Art. 13c Abs. 2 ANAG), sofern nicht besondere Umstände vorliegen.
Solche Umstände liegen nicht vor. Unerheblich ist, wie erwähnt (E. 2b/bb am Ende), dass bei der zur strafrechtlichen Verurteilung führenden Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht eine grosse Menge Rauschgift im Spiel war. Keine massgebliche Rolle könnte angesichts der Stossrichtung der auf Art. 13a lit. e ANAG gestützten Vorbereitungshaft sodann eine angebliche Ausreisebereitschaft des Beschwerdeführers spielen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. Januar 2000 gegen die Verfügung der Haftrichterin vom 24. Dezember (2A. 35/2000) erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet und ist abzuweisen.
3.-Zu behandeln bleibt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. Februar 2000 gegen die Verfügung des Haftrichters vom 27. Januar 2000 (2A. 56/2000).
a) Nachdem das Bundesamt für Flüchtlinge die Wegweisung des Beschwerdeführers verfügt hatte, ordnete die Fremdenpolizei gegen diesen die Ausschaffungshaft an (Umwandlung der Vorbereitungs- in Ausschaffungshaft). Sie ging zu Recht davon aus, dass die Vorbereitungshaft bei Vorliegen eines erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids die Grundlage verliert (BGE 121 II 105 E. 2 S. 108). Ausländerrechtliche Haft ist dann nur noch in der Form der Ausschaffungshaft möglich. Die zuständige kantonale Behörde kann einen Ausländer unter den Voraussetzungen von Art. 13b Abs. 1 ANAG in Haft belassen (Umwandlung der Vorbereitungshaft in Ausschaffungshaft) bzw. in Ausschaffungshaft nehmen, um den Vollzug eines erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids sicherzustellen.
Die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft hat der Haftrichter innert 96 Stunden (Art. 13c Abs. 2 ANAG) seit Eröffnung des Wegweisungsentscheids zu prüfen (BGE 121 II 105 E. 2 S. 108).
Der Beschwerdeführer nahm im Verfahren vor dem Haftrichter den Standpunkt ein, die Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge sei nichtig. Der Haftrichter hielt fest, zum Zeitpunkt seines Entscheids (27. Januar 2000) könne, solange die Frage der aufschiebenden Wirkung nicht geklärt sei, nicht davon ausgegangen werden, dass die Verfügung des Bundesamtes einen erstinstanzlichen Wegweisungsentscheid im Sinne von Art. 13b Abs. 1 ANAG darstelle.
Er lehnte daher den Antrag auf Bestätigung der Ausschaffungshaft ab und erklärte die Weiterführung der Haft als Vorbereitungshaft als zulässig.
b/aa) Die Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 24. Januar 2000 ist am 26. Januar 2000 direkt dem Beschwerdeführer eröffnet worden (Aushändigung durch die Fremdenpolizei), obwohl dieser vorher einen Rechtsanwalt als Vertreter im Asylverfahren bezeichnet hatte. Eine derartige Zustellung ist mangelhaft (Art. 11 Abs. 3 VwVG; s. auch Art. 12 und 13 Abs. 3 letzter Satz des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142. 31]). Art. 38 VwVG bestimmt, dass den Parteien aus mangelhafter Eröffnung kein Nachteil erwachsen darf. Andere Folgen sind an die mangelhafte Eröffnung nicht geknüpft. Die Zustellung einer Verfügung an die Partei selber statt an ihren Vertreter lässt die Verfügung jedenfalls nicht nichtig werden. Spätestens ab nachträglicher Eröffnung an den Vertreter entfaltet die Verfügung ihre Wirkungen; insbesondere wird dadurch die Beschwerdefrist ausgelöst.
Dem Vertreter des Beschwerdeführers war die Wegweisungsverfügung am 27. Januar 2000 schon vor der Haftrichterverhandlung bekannt, gab er doch zu Protokoll, dagegen bereits Beschwerde bei der Schweizerischen Asylrekurskommission erhoben zu haben. Die Verfügung war damit wirksam eröffnet.
Dass dagegen insbesondere wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs Beschwerde erhoben wurde, ändert am grundsätzlichen Bestand der Verfügung nichts. Da die Ausschaffungshaft bloss eine erstinstanzliche Wegweisungsverfügung voraussetzt, ist unerheblich, ob diese angefochten werden kann bzw. angefochten wurde; zudem kommt es nicht darauf an, ob der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt werden könnte oder bereits erteilt worden ist (vgl. BGE 125 II 377 E. 2c S. 380).
bb) Der Haftrichter hat seinen Entscheid am 27. Januar 2000 zu einem Zeitpunkt gefällt, da ein im Sinne von Art. 13b Abs. 1 ANAG gültiger Wegweisungsentscheid nach aussen hin erkennbar vorlag. Er hätte damit über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der von der Fremdenpolizei beantragten Ausschaffungshaft entscheiden müssen; insbesondere waren die Voraussetzungen zur Fortdauer der Vorbereitungshaft dahingefallen. Ziff. 2 und 3 der Haftrichterverfügung vom 27. Januar 2000 sind daher aufzuheben.
c) Es ist noch über die Folgen der Aufhebung der Verfügung vom 27. Januar 2000 zu befinden.
Wie dargelegt, ist nach der Eröffnung der Wegweisungsverfügung des Bundesamtes die Haft nur noch in der Form der Ausschaffungshaft zulässig. Gestützt auf den Antrag der Fremdenpolizei ist vor dem Haftrichter rechtzeitig und formgerecht eine mündliche Verhandlung im Hinblick auf den Entscheid über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft durchgeführt worden. Der Haftrichter hat zwar - zu Unrecht - angenommen, eine Bedingung für die Umwandlung der Vorbereitungshaft in Ausschaffungshaft (Vorliegen eines Wegweisungsentscheids) sei nicht erfüllt, hat aber festgestellt, dass die Voraussetzungen zur Weiterführung der Vorbereitungshaft gegeben sind. Insbesondere hat er, nachdem der Vertreter des Beschwerdeführers sich im Haftprüfungsverfahren gerade auch zum Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG geäussert hatte (durch Verweis auf die erste Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. Januar 2000), diesen Haftgrund bejaht.
Da es sich dabei um einen Haftgrund handelt, der für Vorbereitungshaft und Ausschaffungshaft gleichermassen massgeblich ist (vgl. Art. 13b Abs. 1 lit. a und b ANAG), sind die Bedingungen grundsätzlich erfüllt, dass das Bundesgericht selber unmittelbar prüft, ob an Stelle der Vorbereitungshaft die Ausschaffungshaft zulässig ist (vgl. BGE 125 II 377 E. 2c S. 381). Wenn der Haftrichter fälschlicherweise annimmt, die Umwandlung der Vorbereitungshaft in Ausschaffungshaft sei nicht zulässig, und deshalb die Vorbereitungshaft andauern lässt, verhält es sich im Hinblick auf die Möglichkeit des Bundesgerichts, korrigierend einzugreifen, nicht anders als im Fall, da der Haftrichter statt Ausschaffungshaft - erstmals - Vorbereitungshaft anordnet.
Nach dem in E. 2 Gesagten erfüllt der Beschwerdeführer den Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG; damit besteht auch ein die Umwandlung der Haft in Ausschaffungshaft rechtfertigender Haftgrund (Art. 13b Abs. 1 lit. a ANAG). Die übrigen Haftvoraussetzungen sind klarerweise erfüllt. Da zumindest während der Hängigkeit des erstinstanzlichen Asylverfahrens (bis 24. Januar 2000) keine Vollzugsvorkehrungen getroffen werden konnten und sich der Schweizerischen Asylrekurskommission zumindest bisher nicht zögerliches Verhalten vorwerfen lässt (Einreichung der Asylbeschwerde am 27. Januar 2000), ist das Beschleunigungsgebot (vgl. Art. 13b Abs. 3 bzw. Art. 13c Abs. 6 ANAG) eingehalten. Zudem liegt offensichtlich kein zur Beendigung der Haft führender Grund im Sinne von Art. 13c Abs. 5 ANAG vor. Damit aber ist die Haft des Beschwerdeführers auch als Ausschaffungshaft rechtmässig und verhältnismässig, und dem von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich gestellten Antrag auf Umwandlung der Vorbereitungshaft wird zugestimmt.
Unter den gegebenen Umständen ist die Haft für die Dauer von drei Monaten zu bewilligen. Für die Berechnung der Frist ist im Interesse des Beschwerdeführers vom frühest möglichen Zeitpunkt auszugehen, da sich die Frage der Umwandlung der Haft in Ausschaffungshaft stellte. Dies ist der 26. Januar 2000, als die Wegweisungsverfügung des Bundesamtes der Fremdenpolizei und auch dem Beschwerdeführer persönlich eröffnet worden war.
d) In der Regel soll ein kantonaler Entscheid nur dann aufgehoben werden, wenn die kantonalen Behörden vorher zur Beschwerde Stellung nehmen konnten. Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung vom 27. Januar 2000 sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Dieses Vorgehen rechtfertigt sich ausnahmsweise. Einerseits besteht Dringlichkeit, würde doch sonst der notwendige richterliche Entscheid über die Rechtmässigkeit der Ausschaffungshaft noch weiter hinausgezögert. Andererseits hebt das Bundesgericht die Verfügung des Haftrichters aus Gründen auf, welche der Beschwerdeführer in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht angeführt hat, wobei im Ergebnis seinen Begehren letztlich nicht entsprochen wird. Das Bundesgericht lehnt insbesondere den Antrag auf Haftentlassung ab und bestätigt, dass die ausländerrechtliche Haft, wenn auch unter anderem Titel als gemäss Verfügung vom 27. Januar 2000, gerechtfertigt ist.
4.-Im Verfahren 2A.35/2000 ist der Beschwerdeführer in jeder Hinsicht, im Verfahren 2A.56/2000 im Ergebnis unterliegende Partei, und er würde grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 156 OG); Anspruch auf Parteientschädigung hat er nicht. Er hat in beiden Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Da seine Bedürftigkeit als erwiesen gelten kann (s. Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung des Haftrichters vom 27. Januar 2000) und seine Begehren unter Berücksichtigung aller Umstände nicht als von vornherein aussichtslos gelten mussten (vgl. Art. 152 Abs. 1 OG), ist den Gesuchen zu entsprechen. Insbesondere sind auch die Voraussetzungen zur Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsanwalts im Sinne von Art. 152 Abs. 2 OG erfüllt.
3.-Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. Februar 2000 wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, und Ziff. 2 sowie Ziff. 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Haftrichter, vom 27. Januar 2000 werden aufgehoben.
Der von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich beantragten Umwandlung der Vorbereitungshaft in Ausschaffungshaft wird zugestimmt, und die Haft wird für die Dauer von drei Monaten, d.h. bis 25. April 2000, bewilligt.
4.-Dem Beschwerdeführer wird in beiden Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gewährt.
b) Dem Beschwerdeführer wird als unentgeltlicher Rechtsbeistand Rechtsanwalt Pablo Blöchlinger, Lutherstrasse 4, Zürich, beigegeben. Für beide bundesgerichtlichen Verfahren wird diesem aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von insgesamt Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
5.-Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Fremdenpolizei des Kantons Zürich, dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichter, sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.

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Art. 152


text:
2C_39/2017 20.01.2017
2C_39/2017
Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Bern sowie direkte Bundessteuer, Steuerjahre 2009 und 2010; Quellensteuer,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 7. November 2016.
1.1. A.________ hatte in den hier interessierenden Steuerjahren 2009 und 2010 steuerrechtlichen Wohnsitz in Spanien. Bis Ende 2009 war er Alleinaktionär der X.________ AG, deren steuerrechtlicher Sitz sich in U.________/BE befindet. Im Folgejahr übertrug er die Aktien an seinen Sohn, blieb aber für die X.________ AG (nachfolgend: die Steuerpflichtige) einstweilen weiterhin erwerbstätig. Die Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, die A.________ in den Jahren 2009 und 2010 bezog, unterstellte die Steuerpflichtige mit Blick auf dessen ausländischen Wohnsitz der Quellensteuer. Darüber hinaus entrichtete die Steuerpflichtige im selben Zeitraum A.________ Franchisegebühren von Fr. 50'000.-- bzw. Fr. 183'592.--. Auf diesen erhob sie keine Quellensteuer.
1.2. Die Steuerverwaltung des Kantons Bern (KSTV/BE) qualifizierte die ausgerichteten Franchisegebühren ebenso als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit. Aus diesem Grund auferlegte sie der Steuerpflichtigen für die Steuerjahre 2009 und 2010 zusätzliche Quellensteuern von Fr. 16'590.-- bzw. Fr. 67'616.95 (Veranlagungsverfügung vom 20. Januar 2012). Die dagegen gerichteten Einsprachen der Steuerpflichtigen blieben erfolglos (Einspracheentscheide der KSTV/ BE vom 18. Mai 2012). In der Folge hiess die Steuerrekurskommission des Kantons Bern den Rekurs und die Beschwerde der Steuerpflichtigen insoweit teilweise gut, als sie die objektive Quellensteuerpflicht im Grundsatz zwar bestätigte, gleichzeitig aber feststellte, dass die Berechnung nicht in allen Teilen einwandfrei sei. Aufgrund dessen wies die Steuerrekurskommission die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und Neufestsetzung der Quellensteuer im Sinne der Erwägungen an die KSTV/BE zurück (Entscheide vom 10. Dezember 2013).
1.3. Die Steuerpflichtige wandte sich mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, dessen Verwaltungsrechtliche Abteilung mit Entscheid 100.2014.7/8 vom 7. November 2016 auf die Sache nicht eintrat. In ausführlicher Erörterung des kantonalen Verfahrensrechts erwog das Verwaltungsgericht, der Entscheid der Steuerrekurskommission qualifiziere - dies entgegen früherer verwaltungsgerichtlicher Praxis - nicht als (selbständig anfechtbarer) Teilentscheid, sondern vielmehr als (grundsätzlich nicht anfechtbarer) Zwischenentscheid. Damit harmonisierte das Verwaltungsgericht seine Rechtsprechung mit jener des Bundesgerichts zu Art. 90-93 BGG (SR 173.110). Die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bemass das Verwaltungsgericht mit Fr. 3'500.-- und auferlegte den Betrag der Steuerpflichtigen.
1.4. Die Steuerpflichtige wandte sich mit Schreiben vom 14. Dezember 2016 an das Verwaltungsgericht und bemängelte, der Entscheid weise "keinen konkreten Bezug zum Rechtsbegehren" auf. Der Präsident der Verwaltungsrechtlichen Abteilung antwortete der Steuerpflichtigen am 20. Dezember 2016 dahingehend, dass das Verwaltungsgericht auf die Sache inhaltlich nicht habe eintreten können, dass die Sache aber nun bei der KSTV/BE liege.
1.5. Mit Eingabe beim Bundesgericht vom 13. Januar 2017 (Poststempel) erhebt die Steuerpflichtige beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, die streitbetroffenen Franchisegebühren von der Quellenbesteuerung auszunehmen und sämtliche Kosten des Verfahrens dem Kanton Bern aufzuerlegen.
1.6. Der Abteilungspräsident als Instruktionsrichter (Art. 32 Abs. 1 BGG) hat von Instruktionsmassnahmen abgesehen. Da die Beschwerde offensichtlich keine hinreichende Begründung enthält, kann die Sache im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG entschieden werden.
2.1. Wie der vorinstanzliche Abteilungspräsident der Steuerpflichtigen mit Schreiben vom 20. Dezember 2016 bereits zutreffend erläuterte, ist der Nichteintretensentscheid aus prozessualen Gründen ergangen. Das Verwaltungsgericht erwog (einzig), die Steuerrekurskommission habe mit ihrem Rückweisungsentscheid vom 10. Dezember 2013 keinen Teilentscheid (entsprechend Art. 91 BGG), der selbständig anfechtbar wäre, sondern einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 61 des Gesetzes (des Kantons Bern) vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG/BE; BSG 155.21) gefällt. Gemäss Art. 61 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 74 Abs. 3 VRPG/BE kann ein Zwischenentscheid, von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen, selbständig nur angefochten werden, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Dies entspricht Art. 93 Abs. 1 BGG. Diese Voraussetzungen waren nach Ansicht des Verwaltungsgerichts im vorliegenden Fall nicht gegeben, weshalb einstweilen eine Anfechtungsmöglichkeit fehle.
2.2. Die Frage, ob der Entscheid der Steuerrekurskommission als Teil- oder Zwischenentscheid einzuordnen sei und ob selbständige Anfechtbarkeit bestehe, ist eine solche des kantonalen Rechts. Die Bundesgesetze vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) und über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) sprechen sich hierzu nicht aus. Die Auslegung und Anwendung kantonalen (und kommunalen) Verfassungs-, Gesetzes- oder Verordnungsrechts kann das Bundesgericht nicht als solche prüfen, sondern lediglich daraufhin, ob dadurch Bundes-, Völker- oder interkantonales Recht verletzt wird (Art. 95 lit. a, b und e BGG; BGE 142 V 407 E. 2.2 S. 412). Dabei beschränkt sich die Überprüfung in der Regel auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (BGE 142 V 94 E. 1.3 S. 96), insbesondere auf den Aspekt der Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV; BGE 141 IV 317 E. 5.4 S. 324). Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten (einschliesslich der Grundrechte) und von kantonalem oder kommunalem und interkantonalem Recht prüft das Bundesgericht aber in jedem Fall nur, falls eine solche Rüge in der Beschwerde überhaupt vorgebracht und ausreichend begründet worden ist (qualifizierte Rüge- und Begründungsobliegenheit gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG). Soweit die Beschwerdeschrift diesen Anforderungen nicht genügt, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (BGE 142 I 99 E. 1.7.2 S. 106).
2.3. Die Steuerpflichtige scheint davon auszugehen, dass der Vorinstanz ein selbständig anfechtbarer Entscheid vorlag, sodass sie sich in der Sache hätte äussern müssen. Da die Vorinstanz aber bei ihrer Einordnung des Entscheids, den sie als nicht selbständig anfechtbarer Zwischenentscheid einstufte, ausschliesslich kantonales Recht auslegte und anwendete, hätte die Steuerpflichtige zu rügen und zu begründen gehabt, inwiefern diese Sichtweise gegen Bundesrecht verstösst. Mit dieser prozessualen Frage setzt sie sich aber nicht auseinander. Sie argumentiert einzig materiell-rechtlich mit der angeblichen bundesrechtlichen Zulässigkeit von Franchisegebühren, die nicht als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gelten könnten und daher keiner Quellensteuerpflicht unterlägen.
2.4. Auf die Beschwerde, die am Streitgegenstand vorbeigeht, ist daher nicht einzutreten (vorne E. 2.2). Damit ist es nun Aufgabe der KSTV/BE, den Sachverhalt zu ergänzen, die Quellensteuer neu zu berechnen und alsdann neu zu verfügen. Diese Verfügung unterliegt der Einsprache und Beschwerde; sie kann - bei gegebenen Voraussetzungen - vor Bundesgericht angefochten werden. Dies gilt auch für die vorinstanzlich erhobene Gerichtsgebühr von Fr. 3'500.--. Wird die von der KSTV/BE aufgrund des Rückweisungsentscheids ergangene neue Verfügung in der Sache nicht mehr angefochten, kann unmittelbar im Anschluss an diese neue Verfügung die Kostenregelung im Rückweisungsentscheid innert der Beschwerdefrist von Art. 100 BGG beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 93 Abs. 3 BGG; BGE 142 II 363 E. 1.1 S. 365 f.).
Nach dem Unterliegerprinzip sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens grundsätzlich der Steuerpflichtigen aufzuerlegen (Art. 65 i. V. m. Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Mit Blick auf die gegebenen Umstände kann auf die Kostenverlegung verzichtet werden (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG). Dem Kanton Bern, der in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegt, ist keine Parteientschädigung auszurichten.

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Art. 90
Art. 108
Art. 91
Art. 61
Art. 61
Art. 74
Art. 93
BGE
BGE
Art. 106
Art. 100
BGE
Art. 66


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Unwirksames Bearbeitungsentgelt im Avalkreditvertrag mit Unternehmern - Finanz Colloquium Heidelberg
Unwirksames Bearbeitungsentgelt im Avalkreditvertrag mit Unternehmern
18. September 2018 /0 Kommentare/in Bankrecht, BestOf, Kredit, Kreditrecht, Kreditsicherheiten /von LuellMiriam9811
Anforderungen an eine Individualvereinbarung
Zunächst erinnert der Bundesgerichtshof im Anschluss an seine Grundsatzurteile vom 04.07.2017 (BTS 2017 S. 65) in sechs Urteilen vom 17.04.2018, Az. IX ZR 213/16, 214/16, 234/16, 235/16, 237/16 sowie 371/16, daran, dass die Vereinbarung von Bearbeitungsentgelten auch bei Unternehmenskrediten AGB-rechtlich unzulässig ist. Sodann stellt der Bundesgerichtshof in allen sechs Entscheidungen klar, dass an die Qualifizierung einer Individualvereinbarung hohe Anforderungen zu stellen sind. Dabei hebt der Bundesgerichtshof im Anschluss an seine Entscheidung vom 13.03.2018 (BTS 2018 S. 79) nochmals hervor, dass Aushandeln mehr als bloßes Verhandeln bedeutet und dass man von Aushandeln nur dann sprechen könne, wenn der Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrnehmung eigener Interessen einräumt mit zumindest der effektiven Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Dabei muss er in deutlicher und ernsthafter Form sich zur Änderung der im Streit befindlichen Klauseln bereit erklären, wobei sich in der Regel das Aushandeln in der Änderung des vorformulierten Textes in Form der Streichung der streitrelevanten Klausel niederschlagen müsste.
In den konkreten Fällen hatte das beklagte Institut zwar behauptet, die Erhebung der Gebühr sei insgesamt verhandelbar gewesen und es sei nur der persönlichen Verhandlungsführung sowie den wirtschaftlichen Interessen des Darlehensnehmers geschuldet gewesen, dass er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht habe. Dem Bundesgerichtshof hat dies jedoch zur Annahme einer Individualvereinbarung nicht ausgereicht, da damit vom Kreditinstitut weder dargetan noch bewiesen wurde, dass das beklagte Institut deutlich und ernsthaft seine Verhandlungsbereitschaft erklärt hat, von der Vereinnahmung eines Bearbeitungsentgeltes ganz Abstand zu nehmen und die entsprechende Klausel zu streichen.
In zwei weiteren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 17.04.2018, Az. XI ZR 236/16 sowie 238/16, betont der Bundesgerichtshof, dass der Umstand, dass der Unternehmer das Darlehen bei den jeweiligen Kreditverträgen in Form von Avalen nutzen durfte, keine andere Beurteilung zu rechtfertigen vermag. Denn die Hauptleistungspflicht des Kunden im Rahmen eines Avalkreditvertrages, der ein Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. d. § 675 BGB darstellt, bestehe in der Verpflichtung zur Zahlung einer Avalprovision, wie sie in den konkret zu entscheidenden Fällen auch vereinnahmt wurde. Die im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages wiederum bestehende weitere Verpflichtung des Kunden zum Aufwendungsersatz gem. § 675 Abs. 1, § 670 BGB umfasse nach Auffassung des BGH nicht die Zahlung eines Bearbeitungsentgelts. Der Aufwendungsersatz stehe nach § 670 BGB nämlich nur demjenigen zu, der eine fremdnützige Tätigkeit ausführt und dabei insbesondere nach Weisung im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages oder Auftrags oder zumindest im mutmaßlichen Fremdinteresse gem. §§ 677, 683 BGB handelt. Vermögensopfer, die wiederum – wie das Bearbeitungsentgelt – zu eigenen Zwecken erbracht würden, seien danach keine ersatzfähigen Aufwendungen.
Vorstehende Entscheidungen des BGH lassen noch einmal deutlich werden, dass der BGH nicht bereit ist, die Vereinbarung von laufzeitunabhängigen Entgelten bei Abschluss von Kreditverträgen als zulässig anzuerkennen; dies selbst dann nicht, wenn die Zurverfügungstellung von Avalen nach darlehensvertraglichen Normen nicht geschuldet ist und nichts dafür spricht, dass das Kreditinstitut dem gewerblichen Darlehensnehmer die Nutzung der Kreditlinie als Aval kostenlos bzw. nur gegen Zahlung der Avalprovision zur Verfügung stellen muss oder gestellt hätte. Auch zeigen vorstehende Entscheidungen, wenn man diese gemeinsam mit der BGH-Entscheidung vom 13.03.2018 (BTS 2018 S. 79) sowie mit nachfolgend erörtertem Urteil betrachtet, dass der BGH nicht bereit ist, eine Individualvereinbarung im Zusammenhang mit der Vereinbarung laufzeitunabhängiger Entgelte anzunehmen; dies selbst dann nicht, wenn mit dem Entgelt solche nach Darlehensvertragsrecht nicht kostenlos geschuldeten „Zusatzleistungen“ finanziert werden und wenn der Darlehensnehmer die freie Wahl hatte, den Kredit ohne den entgeltpflichtigen Teil (z. B. die Inanspruchnahme eines Avals) in Anspruch zu nehmen (kritisch hierzu Schmidt-Burgk, BB 2018 S.1.799 f., 1.802, u. Bitter/Linardatios, ZIP 2018 S. 1.203).
https://www.fc-heidelberg.de/wp-content/uploads/2018/02/Logo-FCH.png 0 0 LuellMiriam9811 https://www.fc-heidelberg.de/wp-content/uploads/2018/02/Logo-FCH.png LuellMiriam98112018-09-18 15:45:152018-10-10 14:59:47Unwirksames Bearbeitungsentgelt im Avalkreditvertrag mit Unternehmern
Unwirksamkeit einer Zinscap-Prämie sowie einer Zinssicherungsgebühr Klarstellung von Ausnahmekonstellationen bei Bausparvertragskündigung

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§ 675
§ 675
§ 670
BGH
§ 670
BGH
BGH
BGH


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KG Berlin: Nutzerkonten müssen nicht übertragbar sein - Telemedicus
Der Softwareanbieter Valve darf es seinen Nutzern untersagen, Steam-Accounts zu übertragen. Dies hat das KG Berlin diesen Sommer entschieden (Az.: 23 U 42/14). Damit wies das Gericht die Berufung gegen das Urteil des LG Berlin als offensichtlich unbegründet zurück. Dieses hatte letztes Jahr die Unterlassungsklage des Verbraucherzentrale Bundesverband (vzbv) bereits abgelehnt, worüber ich hier ausführlich berichtet hatte. Das KG setzte sich bei seiner ablehnenden Entscheidung mit drei wichtigen Entscheidungen zum Online-Vertrieb urheberrechtlich geschützter Werke auseinander. Die Entscheidung ist jetzt hier bei Telemedicus veröffentlicht. Ein kurze Übersicht:
Der Erschöpfungsgrundsatz bei Nutzerkonten
Die Hintergründe hatte ich bereits bei der landgerichtlichen Entscheidung geschildert. Im Wesentlichen ging es um die Account-Lösung beim Vertrieb von Computerspielen. Dabei werden die Computerspiele über Nutzerkonten aktiviert, die grundsätzlich nicht weiter übertragen werden können. Nach Ansicht des Gerichts sei der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz nicht anwendbar auf derartige Vertriebsformen. Zudem sei die Frage bereits vom BGH in der Entscheidung Half Life II entschieden worden. Das wesentliche Argument, dem sich auch das KG anschließt: Der Rechteinhaber würde in seiner Privatautonomie eingeschränkt. Das ist aber nur in wenigen gesetzlich geregelten Fällen möglich, zum Beispiel beim Grundsatz "Kauf bricht nicht Miete" nach § 566 BGB. In den anderen Fällen kann sich jeder grundsätzlich frei aussuchen, mit wem er Verträge abschließt. Dieses Prinzip würde aber eingeschränkt, wenn der Rechteinhaber ohne seine eigene Zustimmung in ein neues Vertragsverhältnis gezwungen würde.
UsedSoft-Entscheidung nicht anwendbar - keine immaterielle Erschöpfung
Eine weitere Frage stellte sich als Folge der UsedSoft-Entscheidung des EuGH. Dieser hatte im Jahr 2012 entschieden, dass der Erschöpfungsgrundsatz unter bestimmten Voraussetzungen jedenfalls für Software auch bei lediglich online zur Verfügung gestellten Programmversionen gelten könne. Nach Ansicht des Senats liegt in diesem Fall jedoch bereits kein "Verkauf" vor, in dessen Zusammenhang Erschöpfung eintreten kann. Dazu aus den Gründen des Hinweisbeschlusses vom 10.08.2015:
b) Die Kunden der Beklagten laden jedoch keine vollständige lauffähige Programmkopie der Spiele von den Servern der Beklagten herunter. Die Kunden können die Computerspiele nicht ohne eine zusätzliche und fortwährend erforderliche Leistung der Beklagten nutzen, da die Beklagte den Programmcode nicht vollständig in Verkehr bringt. Der auf dem Computer des Nutzers installierte Programmcode ist ohne Online-Zugriff auf die Server der Beklagten nicht lauffähig, da ein Teil des für die Nutzung des Computerspiels erforderlichen Programmcodes stets auf den Servern der Beklagten verbleibt und dem Nutzer lediglich aufgrund des mit der Beklagten bestehenden Vertragsverhältnisses zur Verfügung gestellt wird. Im Gegensatz zu der UsedSoft-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs erlangen die Nutzer der Beklagten daher von vornherein keine “eigentümerähnliche Stellung” dergestalt, dass sie in der Lage wären, das erworbene Computerspiel eigenständig ohne weitere Mitwirkungsleistungen der Beklagten zu nutzen. Insofern liegt auch nach dem weiten Verständnis des Europäischen Gerichtshofs kein “Verkauf” im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG vor.
Gegen die Annahme eines Kaufs spricht zudem, dass die Spiele nicht als eigenständige Programmkopien, sondern nur als integrierter Bestandteil eines Pakets von Dienstleistungen angeboten werden. Die Weitergabe eines Spiels an einen Dritten wäre daher der Sache nach eine Vertragsübernahme, die bereits nach dem dispositiven Gesetzesrecht nicht ohne Zustimmung der Beklagten wirksam wäre (Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 398 Rn. 42). Die Kunden der Beklagten haben auch nicht die Möglichkeit, die Spiele isoliert zu erwerben und auf die angebotenen Zusatzdienste der Beklagten zu verzichten. Dies ist jedoch – auch vor dem Hintergrund der genannten Entscheidung des europäischen Gerichtshofs – nicht zu beanstanden. Insbesondere lässt sich der Entscheidung entgegen der Auffassung des Klägers nicht die Aussage entnehmen, dass aufgrund des Erschöpfungsgrundsatzes sichergestellt sein müsse, dass das erworbene Werk auch faktisch in verwendungsfähiger Form weitergegeben werden könne.
Account-Lösung ist keine wirksame technische Maßnahme
Schließlich lehnte der Senat noch ein weiteres Argument der Klägerin ab. Auf den Hinweisbeschluss des KG verwies der vzbv auf die Nintendo-Enstscheidung des EuGH und der hierauf aufbauenden BGH-Enscheidung Videospiel-Konsolen II. Darin ging es um die Frage, wann technische Maßnahmen nach § 95a UrhG verhältnismäßig sind. In diesem Fall sind aber die vertraglichen Regelungen über die Unübertragbarkeit der Nutzerkonten keine technische Maßnahme, auch wenn hierdurch Werke geschützt werden sollen.
Der Hinweisbeschluss des KG Berlin vom 10.08.2015, Az. 23 U 42/14.
Der Beschluss des KG über die Zurückweisung der Berufung vom 27.08.2015, Az. 23 U 42/14.
Immaterielle Erschöpfung
Sebastian Louven, Telemedicus v. 04.11.2015, http://tlmd.in/a/3008

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BGH
§ 566
Art. 4
§ 398
EuGH
§ 95


BVerfG, Beschluss vom 12.03.1980 - 1 BvR 759/77 - openJur
Beschluss vom 12.03.1980 - 1 BvR 759/77
BVerfG, Beschluss vom 12.03.1980 - 1 BvR 759/77
Vergleichsmiete III
openJur 2011, 118292
Zu den Anforderungen an Mieterhöhungsverlangen nach § 2 des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe (Art. 3 des Zweiten Wohnraumkündigungsschutzgesetzes) vom 18. Dezember 1974 (vgl. BVerfGE 49, 244).
1. Das Urteil des Landgerichts Hannover vom 17. August 1977 - 11 S. 477/76 - verletzt das Grundrecht der Beschwerdeführerin aus Artikel 14 Absatz 1 Satz 1 des Grundgesetzes. Es wird aufgehoben. Die Sache wird an das Landgericht Hannover zurückverwiesen.
2. Das Land Niedersachsen hat der Beschwerdeführerin die notwendigen Auslagen zu erstatten.
Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen ein Gerichtsurteil, durch das eine Klage auf Zustimmung zu einer Mieterhöhung in Anwendung des Zweiten Wohnraumkündigungsschutzgesetzes vom 18. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3603) in zweiter Instanz als unzulässig abgewiesen worden ist.
Die Beschwerdeführerin forderte mit Schreiben vom 1. Januar 1976 von den Beklagten des Ausgangsverfahrens die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete von DM 3,20 auf DM 4,70 je Quadratmeter, insgesamt von DM 156,80 auf DM 229,13 ab 1. Mai 1976. Sie benannte sechs Vergleichswohnungen nach Lage, Baujahr des Hauses, Name des Mieters und dessen Beruf, Wohnfläche und Quadratmeterpreis sowie deren Ausstattung. Hierbei hatte sie noch weiter danach aufgeschlüsselt, inwieweit die Mieter die Wohnungen mit Einrichtungen versehen hatten.
Da die Beklagten dem Mieterhöhungsverlangen nicht zustimmten, erhob die Beschwerdeführerin Klage. Ein vom Amtsgericht eingeholtes Sachverständigengutachten nahm Stellung zu den von der Klägerin benannten Wohnungen und wies zusätzlich auf zwölf andere vergleichbare Wohnungen hin. Der Gutachter errechnete das übliche Entgelt für vergleichbare Wohnungen auf DM 212 monatlich. In dieser Höhe gab das Amtsgericht der Klage statt. Es hat ausgeführt: Die Klage sei zulässig, insbesondere seien in ausreichender Weise Vergleichswohnungen benannt worden. In Anlehnung an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 37, 132 dürften an die benannten Vergleichsobjekte keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Sinn und Zweck der Begründung des Mieterhöhungsverlangens sei es, dem Mieter dessen Nachprüfung zu ermöglichen. Keinesfalls dürfe die Prüfung, ob die Mieterhöhung materiell berechtigt sei, im Rahmen der Zulässigkeit der Klage durchgeführt werden.
Im berufungsgerichtlichen Verfahren gab das Landgericht durch Beweisbeschluß dem Sachverständigen auf, seine Angaben zu den von ihm zusätzlich herangezogenen Vergleichswohnungen zu ergänzen. Aufgrund der mündlichen Verhandlung, in der dieser sein Gutachten erläutert hatte, wies das Landgericht die Klage als unzulässig ab, da kein wirksames Mieterhöhungsverlangen vorliege.
Zur Begründung ist ausgeführt: Nach § 2 Abs. 2 Satz 3 des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe sei erforderlich, a) daß der Vermieter zunächst drei Vergleichswohnungen unter genauer Angabe der Straße, Hausnummer, Etage sowie der Lage in der Etage, des Mietpreises und des Quadratmeterpreises oder der Quadratmeterzahl benenne, b) daß er in dem Erhöhungsschreiben darlege, daß die drei Vergleichswohnungen nach Lage, Ausstattung und Beschaffenheit der Wohnung des Mieters entsprächen, c) daß die nach a) und b) erforderlichen Angaben auch stimmten. Die Voraussetzungen zu a) seien gegeben. Das Amtsgericht habe auch die zu b) zu Recht bejaht. "Aufgrund der erfolgten Beweisaufnahme" seien "jedoch die Voraussetzungen zu c) nicht voll erfüllt". Denn hierzu sei es "notwendig, daß die Angaben des Vermieters bezüglich aller drei von ihm angegebenen Wohnungen auch bewiesen" würden. Drei der sechs benannten Wohnungen hätten von vornherein auszuscheiden, weil eine größer, die beiden anderen kleiner als die Wohnung der Beklagten seien. Von den drei verbleibenden Wohnungen habe eine Wohnung vom Gutachter wegen Unzugänglichkeit nicht nachgeprüft werden können; die dritte zeige eine andere Ausstattung. Wenn der Sachverständige in seinem Gutachten andere Wohnungen aufgrund seiner Sachkunde zur Ermittlung des ortsüblichen Mietzinses herangezogen habe und dabei zum Ergebnis gekommen sei, der vom Vermieter geforderte Mietzins sei angemessen, könne dies nicht zur Begründetheit der Klage führen. Für die Zulässigkeit des Erhöhungsverlangens komme es allein auf die vom Vermieter bezeichneten Wohnungen an. Der Vermieter werde hierdurch in seinen Rechten nicht übermäßig beschwert, da ihm neben der Benennung von drei Vergleichswohnungen auch andere Möglichkeiten zur Begründung seines Mieterhöhungsverlangens offenstünden, wie die Beibringung eines Sachverständigengutachtens oder die Bezugnahme auf ein Mietkataster, "wie es in Hannover in Planung" sei.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG durch das angefochtene Urteil. Es verstoße gegen die vom Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 37, 132 dargelegten Grundsätze.
Das Landgericht messe die Zulässigkeit eines Mieterhöhungsverlangens an Voraussetzungen, die über die vom Gesetz geforderten hinausgingen. Die Beschwerdeführerin habe sechs Vergleichswohnungen benannt. Es sei ihr nicht möglich, Wohnungen aufzufinden, die in allen Punkten genau der entsprächen, deren Miete erhöht werden solle; es könne sich immer nur um Näherungswerte handeln. Das Landgericht habe auch den Umstand nicht gewürdigt, daß es in H. noch kein Mietkataster gebe. Hierdurch würden die genannten Schwierigkeiten noch größer. Die Beibringung eines Sachverständigengutachtens sei in der Regel aus Zeitgründen und Kostengründen unzumutbar. Das Gericht vermenge auch unzulässig Fragen der Zulässigkeit mit solchen der Begründetheit. Nach seiner Auffassung sei eine Klage immer aus formellen Gründen abzuweisen, wenn eine für die Vergleichbarkeit der Wohnungen erforderliche Angabe unzutreffend sei. Das finde im Gesetz keine Stütze.
Die Bundesregierung und der Niedersächsische Minister der Justiz haben von einer Stellungnahme abgesehen. Die Beklagten des Ausgangsverfahrens halten das angefochtene Urteil für verfassungsmäßig.
Die angefochtene Entscheidung verletzt das Grundrecht der Beschwerdeführerin aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG.
1. Das Zweite Wohnraumkündigungsschutzgesetz vom 18. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3603) hat das bis zum 31. Dezember 1974 befristete Erste Wohnraumkündigungsschutzgesetz abgelöst. Durch Artikel 3 - Gesetz zur Regelung der Miethöhe (MHRG) - wurde die sogenannte Vergleichsmiete zur Dauerregelung erhoben. Nach § 1 Satz 2 MHRG kann der Vermieter eine Anpassung des Mietzinses an die ortsübliche Vergleichsmiete nach Maßgabe der §§ 2 - 7 verlangen. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 MHRG hat der Vermieter einen Anspruch auf Zustimmung zur Vertragsänderung, wenn der Mietzins seit einem Jahr unverändert ist und der verlangte Mietzins die üblichen Entgelte nicht übersteigt, die in der Gemeinde oder vergleichbaren Gemeinden für nicht preisgebundenen Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage gezahlt werden. Dem System der Vergleichsmiete liegt die gesetzgeberische Erwägung zugrunde, daß für Wohnungen mit vergleichbarem Wohnwert gleich hohe Mieten gezahlt werden sollen (vgl. hierzu BVerfGE 49, 244 [248]). Das übliche Entgelt für vergleichbare Wohnungen gibt den Maßstab für die Grenze, bis zu der Mieterhöhungen als angemessen angesehen werden sollen.
Mit diesen gesetzgeberischen Zielen hängen die Verfahrensregelungen des § 2 Abs. 2 und 3 MHRG zusammen. Der Vermieter muß den Mieter schriftlich zu einer Vertragsänderung auffordern und die für sein Verlangen maßgeblichen Gründe mitteilen. Er kann hierbei insbesondere Bezug nehmen auf eine Übersicht über die ortsüblichen Entgelte (Mietspiegel) oder auf ein Sachverständigengutachten; er kann aber auch auf entsprechende Entgelte für vergleichbare Wohnungen hinweisen oder sich anderer Angaben bedienen ("insbesondere"). Es handelt sich um eine beispielhafte, nicht aber um eine abschließende Regelung. Zugelassen sind alle Begründungsmöglichkeiten, wenn sie nur geeignet sind, dem Mieter die für seine Entschließung erforderliche Information zu geben (BTDrucks 7/2011, S. 10). Das Gesetz erwähnt Mietspiegel und Mietwerttabelle an erster Stelle, weil die Darlegung der ortsüblichen Vergleichsmiete unter Angabe von Vergleichswohnungen alle Beteiligten vor beträchtliche Schwierigkeiten stellt; die Begründung des Erhöhungsverlangens durch Hinweis auf Vergleichsobjekte sollte deshalb die Ausnahme bleiben (H.-J. Vogel, JZ 1975, S. 73 [77]).
2. Der gegenüber dem Gesetz zur Regelung der Miethöhe vorgebrachte Einwand, das System der Vergleichsmiete sei zwar als befristet, nicht aber als Dauerregelung verfassungsrechtlich vertretbar, ist nicht gerechtfertigt. Das Bundesverfassungsgericht hat in BVerfGE 37, 132 entschieden, daß die durch das Erste Wohnraumkündigungsschutzgesetz eingeführte Vergleichsmiete und die das materielle Recht ergänzenden Verfahrensvorschriften mit dem Grundgesetz vereinbar sind (vgl. auch BVerfGE 49, 244). Die für die Verfassungsmäßigkeit des alten Rechts maßgeblichen Erwägungen (BVerfGE 37, 132 [139 ff.]) gelten auch für die einschlägigen Vorschriften des jetzt maßgeblichen Gesetzes. Auch als Dauerregelung ist das System der Vergleichsmiete eine mit Art. 14 GG in Einklang stehende Eigentumsbeschränkung. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, daß mit der zugunsten des Mieters geschaffenen Eigentumsbindung ein gesetzlicher Anspruch des Vermieters auf die ortsübliche Vergleichsmiete korrespondiert (BVerfGE 37, 132 [140 f.]; 49, 244 [249]). Diese im grundrechtlichen Bereich des Art. 14 GG vorgenommene Abwägung zwischen den Belangen des Mieters und denen des Vermieters haben die Gerichte bei der Anwendung und Auslegung der einschlägigen Vorschriften, einschließlich der Verfahrensregeln, zu beachten. Der grundrechtliche Bezug der Regelung verbietet es, durch restriktive Handhabung des Verfahrensrechts die Eigentumsbeschränkung zu verstärken und den aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG sich ergebenden Anspruch auf die gerichtliche Durchsetzung der gesetzlich zulässigen Miete zu verkürzen.
3. Soweit der Vermieter zur Begründung seines Erhöhungsverlangens auf Vergleichsobjekte hinweist, weil noch kein Mietwertspiegel vorliegt oder die Einholung eines Sachverständigengutachtens ihm unzumutbar erscheint, sind aber auch die Grundsätze zu beachten, die das Bundesverfassungsgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung hierzu dargelegt hat, um eine verfassungskonforme Handhabung der Vorschriften sicherzustellen. Die ortsübliche Vergleichsmiete ist ein objektiver Maßstab, der einen repräsentativen Querschnitt der üblichen Entgelte darstellen soll. Diesen Maßstab durch den Hinweis auf vergleichbare Wohnungen anwendbar zu machen, stellt den Vermieter vor erhebliche Schwierigkeiten praktischer und rechtlicher Art (BVerfGE 37, 132 [147]). Sie dürfen nicht durch überhöhte Anforderungen an die Begründungspflicht des Vermieters noch verstärkt werden. Der Richter muß die im Gesetz auf verfassungsmäßiger Grundlage zum Ausdruck gekommene Interessenabwägung nachvollziehen und der Zweckbestimmung des § 2 Abs. 2 MHRG Rechnung tragen. Diese besteht darin, dem Mieter die Möglichkeit der Information und Nachprüfung zu geben, damit er sich an Hand der ihm mitgeteilten Daten schlüssig werden kann, ob er zustimmen will oder nicht (BVerfGE 37, 132 [146 ff.]; 49, 244 [249 ff.]). Darüber hinaus muß die Regelung im Blick auf die materiellrechtliche Vorschrift des § 2 Abs. 1 MHRG ausgelegt und angewendet werden. Der Mieter verdient Schutz dagegen, daß ihm im Widerspruch zum Gesetz, nicht aber dagegen, daß ihm in Übereinstimmung mit den materiellrechtlichen Vorschriften die Zustimmung zur Mieterhöhung abverlangt wird (BVerfGE 37, 132 [148 f.]; 49, 244 [249]). Eine Handhabung der Verfahrensregeln, die praktisch zu einem Mietpreisstop und einer Beseitigung des gesetzlichen Anspruchs auf die Vergleichsmiete führt, steht - wie in diesen Entscheidungen klargestellt worden ist - nicht nur im Widerspruch zum Gesetz, sie verletzt auch das Grundrecht des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG.
1. Im Widerspruch zu dieser verfassungsrechtlich gebotenen Auslegung hat das Landgericht die Mangelhaftigkeit des Erhöhungsschreibens und die Unzulässigkeit der Klage damit begründet, daß solche Wohnungen außer Betracht bleiben müßten, die größer oder kleiner seien als die des Mieters.
Zutreffend wendet die Beschwerdeführerin ein, daß eine fast genaue Übereinstimmung der Wohnungen nur in seltenen Fällen belegbar sei. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß der Vermieter eigene Wohnungen als Vergleichsobjekte nicht benennen darf (§ 2 Abs. 2 letzter Halbsatz) und dadurch seine Hinweismöglichkeit in erheblichem Umfang eingeschränkt wird; er ist stets auf fremde Wohnungen angewiesen, bei deren Benennung sich aber die oben dargelegten verfahrensrechtlichen und materiellrechtlichen Schwierigkeiten ergeben.
Das Gesetz verlangt den Hinweis auf entsprechende Entgelte für "vergleichbare Wohnungen", nicht aber - wie das Landgericht meint - auf "entsprechende" Wohnungen, dh auf solche Wohnungen, die in allen wesentlichen Merkmalen übereinstimmen. Die in § 2 Abs. 1 Nr. 2 MHRG generell normierten Merkmale sind für die Vergleichsmiete als Maßstab für die zulässige Miethöhe wesentlich. Ebensowenig wie dem § 3 Abs. 1 des Ersten Wohnraumkündigungsschutzgesetzes läßt sich aber dem § 2 Abs. 2 MHRG entnehmen, daß das Aufforderungsschreiben rechtsunwirksam und die Klage deshalb unzulässig ist, wenn die zum Vergleich benannten Wohnungen nicht in allen vom Gericht geforderten Punkten, vor allem hinsichtlich der Größe, mit der Wohnung des Mieters im wesentlichen übereinstimmen (BVerfGE 49, 244 [249 f.]).
Nach der materiellrechtlichen Regelung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 MHRG ist der Anspruch auf Mieterhöhung dann begründet, wenn der verlangte Mietzins das üblicherweise gezahlte Entgelt für vergleichbaren Wohnraum nicht übersteigt. Dies besagt nicht, daß die im Erhöhungsschreiben benannten Wohnungen die gleiche oder wesentlich gleiche Größe wie die streitbefangene Wohnung haben müßten. Auch eine größere oder kleinere Wohnung kann - wenn sie im übrigen vergleichbar ist - dem Mieter eine ausreichende Information geben, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob er die von ihm geforderte Miete für angemessen ansieht. Das wesentliche Vergleichsmoment ist in diesem Bereich der Quadratmeterpreis, nicht aber die Grundfläche der benannten Wohnung. Wenn dem Mieter der Quadratmeterpreis für die Vergleichswohnungen benannt wird - wie das die Beschwerdeführerin getan hat - kann er sich regelmäßig ein ausreichendes Bild darüber machen, ob der von ihm geforderte Mietzins die üblicherweise gezahlten Entgelte übersteigt. Die konkrete Größe der fremden Wohnung ist für die Information des Mieters von untergeordneter Bedeutung. Für seine Meinungsbildung kann es regelmäßig nicht entscheidend sein, ob die vom Vermieter benannte Wohnung der Grundfläche nach der von ihm benutzten entspricht. Daher ist es nicht gerechtfertigt, ein Erhöhungsschreiben als unwirksam anzusehen, wenn die benannten Wohnungen in der Größe zwar differieren, der Quadratmeterpreis aber genau angegeben ist.
2. Der verfassungsrechtliche Rechtsschutzanspruch wird auch dadurch verkürzt, daß das Landgericht eine im Erhöhungsschreiben genannte Wohnung als unbeachtlich bezeichnet, weil sie vom Gutachter nicht habe besichtigt werden können. Das Gericht verkennt hierbei, daß es für die Zulässigkeit der Klage allein darauf ankommt, ob sich die beklagten Mieter haben informieren können. Wenn der Sachverständige keinen Zugang gehabt hat, besagt dies keineswegs, daß auch die Mieter innerhalb der ihnen zur Verfügung stehenden Überlegungsfrist von nahezu drei Monaten keine Gelegenheit gehabt haben, sich von der Vergleichbarkeit der Wohnung zu überzeugen. Die Beklagten haben auch in dieser Richtung keine Einwendungen erhoben und die Vergleichbarkeit der Wohnung hinsichtlich der maßgeblichen Merkmale nicht bestritten.
3. Mit den dargelegten, verfassungsrechtlich zu beachtenden Grundsätzen ist auch die Auffassung des Landgerichts unvereinbar, die Klage sei nur zulässig, wenn die Richtigkeit der im Erhöhungsschreiben enthaltenen Angaben im Prozeß bewiesen würde.
Wenn das Gesetz - wie in der bisherigen Rechtsprechung klargestellt worden ist - für das Erhöhungsschreiben nicht absolut genaue Angaben fordert, so kann für die Zulässigkeit der Klage auch nicht darauf ankommen, daß die Richtigkeit der Angaben bewiesen wird. Der Gegenstand der Klage wird bestimmt durch die materiellrechtlichen Ansprüche. Das Gericht hat bei der Mieterhöhungsklage darüber zu befinden, ob der geforderte Mietzins das ortsübliche Entgelt nicht übersteigt. Die hierzu erforderlichen Tatsachen muß der Kläger im Prozeß darlegen und gegebenenfalls beweisen. Dieser Tatsachenvortrag ist aber nicht identisch mit dem, was das Gesetz für die Zulässigkeit der Klage fordert. Gegenstand der Klage ist nicht die Frage, ob die Angaben des Vermieters im Erhöhungsschreiben richtig sind und bewiesen werden. Es geht nicht um die Feststellung, ob eine außerprozessuale Erklärung den Tatsachen entspricht. Die schriftliche Aufforderung zur Vertragsänderung ist zwar Voraussetzung für die Erhebung der Klage, nicht aber Voraussetzung für den Anspruch nach § 2 Abs. 1 MHRG. Bei der Prüfung der Zulässigkeit der Klage hat das Gericht festzustellen, ob das Erhöhungsschreiben den gesetzlichen Erfordernissen und der Zweckbestimmung der Regelung entspricht. Hierfür ist sein Inhalt maßgebend. Das Gesetz verlangt für die Zulässigkeit der Klage "Hinweise" auf entsprechende Entgelte vergleichbarer Objekte, nicht aber den "Nachweis" der Richtigkeit der Angaben. Die Tätigkeit des Gerichts ist in diesem Verfahrensstadium auf die rechtliche Würdigung beschränkt, ob das Schreiben die nach dem Gesetz erforderlichen Hinweise enthält. Ob die Angaben auch tatsächlich zutreffen und das Mieterhöhungsverlangen rechtfertigen, kann nur im Rahmen der Begründetheitsprüfung eine Rolle spielen. Träfe die Ansicht des Landgerichts zu, so würde - wie das Amtsgericht zutreffend erkannt hat - im Rahmen der Zulässigkeit zugleich über die Begründetheit der Klage entschieden.
Die Entscheidung über die Erstattung der Auslagen beruht auf § 34 Abs. 4 BVerfGG
Dr. Benda, Dr. Böhmer, Dr. Simon, Dr. Hesse, Dr. Katzenstein, Dr. Niemeyer, Dr. Heußner
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21 Treffer. Zu ArbGG § 102 Prozeßhindernde Einrede gibt es folgende Rechtsprechung:
Entscheidungen: NZA 2018, 1643 ◊ NJW 2018, 805 ◊ ArbRAktuell 2017, 606 (Dr. Peter Schrader) ◊ BeckRS 2017, 129815 ◊ APNews 2017, 281 (Ls.) ◊ LSK 2017, 129815 (Ls.)
Entscheidungen: AP ArbGG 1979 § 101 Nr. 5 ◊ NZA 1998, 220 ◊ BeckRS 9998, 148153 ◊ AP TVG § 1 Tarifverträge: Bühnen Nr. 5 (Ls.) ◊ AP ArbGG 1979 § 4 Nr. 2 (Ls.) ◊ FHArbSozR 44 Nr. 5142 (Ls.) ◊ FHArbSozR 45 Nr. 4593 (Ls.) ◊ LSK 1998, 170080 (Ls.)
AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 12 (m. Anm. Lund)
BAG: AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 12
Urteil vom 03.09.1986 - 5 AZR 319/85 mAnm Lund
Normenkette: TVG §§ 4, 1 | ArbGG §§ 101, 64, 68 | BGB §§ 133, 157 | ZPO §§ 293, 538
Entscheidungen: NZA 1987, 178 ◊ BeckRS 9998, 154035 ◊ TVG ◊ AP BGB § 611 Bühnenengagementsvertrag Nr. 29 (Ls.) ◊ AP ArbGG 1979 § 101 Nr. 1 (Ls.) ◊ FHArbSozR 33 Nr. 2492 (Ls.) ◊ FHArbSozR 34 Nr. 2662 (Ls.) ◊ LSK 1987, 150105 (Ls.)