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BGH: Autoren müssen falsche Informationen ...
Internetrecht und Medienrecht | 27.08.2015
Entfernung unwahrer Tatsachenbehauptungen von eigener und fremder Webseite
Entscheidungsbesprechung von Rechtsanwalt Tobias Herrmann (BGH, Urteil vom 28.07.2015, Az. VI ZR 340/14)
OLG: Prüfen fremder Internetauftritte für Autor nicht zumutbar
Das OLG Hamburg hatte die Klage noch zurückgewiesen und dies im wesentlichen damit begründet, dass der Autor faktisch keinen Einfluss auf die Darstellung auf anderen Webseiten habe und die Übernahme auch nicht zu verantworten hat. Das OLG Hamburg meint hierzu:
Zu Unrecht – so der BGH – und stellt fest:
Der BGH führt zunächst aus, dass der Autor (hier der beklagte Rechtsanwalt) Störer im Sinne des § 1004 BGB ist und – das ist aus meiner Sicht der Paukenschlag – die Handlung adäquat-kausal – also ursächlich – für die Weiterverbreitung ist. Und dies obwohl andere Webseitenbetreiber die Äußerung eigenverantwortlich übernommen haben. Der BGH hierzu:
Da Meldungen im Internet typischerweise von Dritten verlinkt und kopiert werden, ist die durch die Weiterverbreitung des Ursprungsbeitrags verursachte Rechtsverletzung sowohl äquivalent als auch adäquat kausal auf die Erstveröffentlichung zurückzuführen. Der Zurechnungszusammenhang ist in solchen Fällen auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Persönlichkeitsrechtsverletzung insoweit erst durch das selbstständige Dazwischentreten Dritter verursacht worden ist. Denn durch die “Vervielfältigung” der Abrufbarkeit des Beitrags durch Dritte verwirklicht sich eine durch die Veröffentlichung des Ursprungsbeitrags geschaffene internettypische Gefahr (vgl. Senatsurteile vom 17. Dezember 2013 – VI ZR 211/12, BGHZ 199, 237 Rn. 55 f.; vom 11. November 2014 – VI ZR 18/14, AfP 2015, 33 Rn. 21). (Hervorhebungen durch den Verfasser)
Autor muss auf Löschung hinwirken
Daraus folgert der BGH, dass der Autor nicht verpflichtet ist, die Löschung zu bewirken; also diese herbeizuführen. Aber er muss auf die Löschung hinwirken:
Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, ist der Beklagte nicht verpflichtet, die Löschung der angegriffenen Behauptungen “zu bewirken”. Unter “Bewirken” der Löschung ist die Herbeiführung eines entsprechenden Erfolgs – der Löschung – zu verstehen. Hierzu ist der Beklagte aber nicht in der Lage, weil er keinen Zugriff auf fremde Internetseiten hat. Allein die Inhaber dieser Internetseiten entscheiden darüber, ob die auf ihren Internetseiten bereitgehaltenen Inhalte der Öffentlichkeit zugänglich bleiben oder nicht. Der Schuldner ist aber nur zu solchen Beseitigungsmaßnahmen verpflichtet, die in seiner Macht stehen (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 – I ZR 76/13, GRUR 2015, 258 Rn. 62 ff.; Ott, WRP 2007, 605, 608; Bornkamm in Köhler/ Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8 Rn. 1.87; Teplitzky, aaO, 57. Kapitel Rn. 26). bb) In dem Antrag, die Löschung der angegriffenen Behauptungen zu bewirken, ist als Minus das Begehren enthalten, bei den Betreibern der Internetplattformen, auf denen die angegriffenen Äußerungen noch abrufbar sind, auf eine Löschung hinzuwirken. (Hervorhebung durch den Verfasser)
Bei ausbleibender Löschung trägt der Störer das Risiko der Zwangsvollstreckung
Wozu der Autor im Rahmen den “Hinwirkens” verpflichtet ist, wird vom BGH nicht weiter ausgeführt, sondern dem Autor überlassen. Der BGH stellt hierbei allerdings noch klar, dass der Autor das Vollstreckungsrisiko trägt, falls er keine geeignete Maßnahmen ergreift:
Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Auswahl unter mehreren tatsächlich möglichen Abhilfemaßnahmen dem Störer überlassen bleiben muss. Dies hat seinen Grund darin, dass die Rechte des Störers nicht weitergehend eingeschränkt werden sollen, als der Schutz des Berechtigten vor Beeinträchtigungen seiner Rechte es erfordert. Abgesehen davon trägt der Störer ggf. das Risiko der Zwangsvollstreckung, wenn die gewählte Maßnahme die Störung nicht beseitigt. (Hervorhebungen durch den Verfasser)
Das vom BGH hier angesprochene “Risiko der Vollstreckung” bedeutet m.E. faktisch, dass der Autor / Verantwortliche für den Fall, dass die Abhilfemassnahmen ungeeignet sind, mit Folgen wie etwa der Verhängung eines Ordnungsgeldes rechnen muss.
Beanstandete Behauptungen müssen für Löschungsanspruch nachweislich falsch sein
Das Urteil kann in der Praxis erhebliche Auswirkungen haben. Zwar ist es nicht so, dass jede rechtsverletzende Äußerung eine “Einsammel”-Pflicht des Autors auslöst. Der BGH hierzu:
Aber dieser Abwägungsprozess ist in der Praxis schwierig und stellt den betroffenen Autor / Verlag / Blogger vor ein erhebliches Haftungsrisiko.
In der Praxis wird es daher der sicherere Weg sein, die “Hinwirkung” sofort vorzunehmen. Welche Schritte – insbesondere Recherchebemühungen – hier genau vorgenommen werden müssen, ist offen. Insbesondere Beiträge, die ein hohe Aufmerksamkeit erhalten, oder gar Meldungen, die einen viralen Effekt erzielen, stellen daher für den Autor ein erhebliches Risiko dar.
Der dem Urteil offenbar zugrunde liegende Gedankengang: “Warum soll es der Verletzte sein, der der Meldung hinterher läuft” ist nachvollziehbar, aber dem steht der vom Bundesverfassungsgericht immer wieder geäußerte Grundsatz gegenüber, dass die Meinungsfreiheit nicht durch die Furcht vor späteren Sanktionen über die Gebühr eingeschränkt werden darf. Diese Gefahr ist nicht von der Hand zu weisen. Das “Einsammeln” der Äußerung kann zur Herkulesaufgabe werden. Man denke auch nur an den “Streisand” – Effekt…
Eine Entscheidungsbesprechung von Rechtsanwalt Tobias Herrmann, Leipzig - www.rechtsanwalt-it-medienrecht.de [Anbieterkennzeichnung]
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G 0001/05 (Ausschließung und Ablehnung/XXX) of 7.12.2006 OPUS IP Patent Agents/Attorneys Manchester Stockport North-west UK
G 0001/05 (Ausschließung und Ablehnung/XXX) of 7.12.2006
http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/g050001dp1.html
Selbstablehnung gemäß Artikel 24 (2) EPÜ – Erfordernisse für die Ersetzung eines Mitglieds der Großen Beschwerdekammer – Besorgnis der Befangenheit eines Mitglieds der Großen Beschwerdekammer – lediglich gestützt auf die Mitwirkung dieses Mitglieds an einer früheren Beschwerdekammerentscheidung zu dieser Thematik – Besorgnis bei objektiver Betrachtung nicht gerechtfertigt
I. In den Entscheidungen T XXXX/XX vom …, T XXXX/XX vom … und T XXXX/XX vom … legten die Beschwerdekammern 3.X.X, 3.X.X bzw. 3.X.X der Großen Beschwerdekammer verschiedene Rechtsfragen … vor. Diese Fragen wurden unter den Aktenzeichen … vor der Großen Beschwerdekammer anhängig.
II. Am 9. Mai 2006 beschloss die Große Beschwerdekammer, die ihr in den obigen Verfahren vorgelegten Rechtsfragen gemeinsam zu behandeln.
III. Daraufhin teilte Frau X, ein Mitglied der Großen Beschwerdekammer im gemeinsamen Verfahren, der Kammer mit, dass sie an der Entscheidung über die mit G XXXX/XX vorgelegten Fragen nicht mitwirken zu können glaube, weil einer der Einsprechenden in dem der Vorlageentscheidung zugrunde liegenden Verfahren von der Kanzlei vertreten werde, an der ihr Ehemann und ihr Sohn als Partner beteiligt seien.
IV. Mit Verfügung des Vorsitzenden der Großen Beschwerdekammer vom 14. Juni 2006 wurde Herr Alting van Geusau für die Zwecke des Verfahrens nach Artikel 24 (4) EPÜ als Vertreter von Frau X bestimmt.
V. Mit Schreiben vom 14. Juni 2006 stellte der Vertreter der Beschwerdeführerin in der Sache T XXXX/XX die Mitwirkung von Herrn Y in der Großen Beschwerdekammer in Frage, weil Herr Y aufgrund seiner Mitwirkung als Kammermitglied in der Sache T XXXX/XX offenbar bereits zur nun anstehenden Thematik Stellung genommen habe. In dieser Entscheidung sei befunden worden, dass die in den Ansprüchen einer Teilanmeldung definierten Erfindungen den Inhalt der Teilanmeldung als solcher bestimmten (Nr. 2 der Entscheidungsgründe). Damit sei in T XXXX/XX die Entscheidung T 797/02 angewandt und bestätigt worden. Der Vertreter der Beschwerdeführerin brachte vor, dass die Entscheidung in dieser Sache, in der er ebenfalls als Vertreter tätig gewesen sei, durch einen Mangel an klarem Denken und durch das Fehlen einer soliden Rechtsgrundlage geprägt sei. In seinen Augen könne jemand, der die Entscheidung T 797/02 bestätigt habe, die nun anstehende Überprüfung durch die Große Beschwerdekammer nicht unbefangen vornehmen.
VI. Mit Verfügung vom 23. Juni 2006 bestimmte der Vorsitzende der Großen Beschwerdekammer Frau Günzel für die Zwecke des Verfahrens nach Artikel 24 (4) EPÜ als Vertreterin von Herrn Y. Herr Y wurde aufgefordert, zu den Behauptungen der Beschwerdeführerin in der Sache T XXXX/XX Stellung zu nehmen.
VII. Herr Y erwiderte in seiner Stellungnahme vom 30. Juni 2006, dass er in seiner Mitwirkung an der Entscheidung T XXXX/XX keinen Grund für seine Ausschließung sehe. Weder in seiner Mitwirkung als Kammermitglied in der Sache T XXXX/XX noch anderweitig sei für ihn ein Anhaltspunkt für die Besorgnis zu erkennen, er könnte einen oder mehrere der Beteiligten in den vorliegenden drei Fällen begünstigen oder benachteiligen.
In T XXXX/XX habe sich die Kammer – unter Nummer 2 der Entscheidungsgründe – der Auffassung angeschlossen, die in der oben unter Nummer V angeführten Entscheidung T 797/02 dargelegt sei. Ein wesentlicher Unterschied zwischen diesen beiden Entscheidungen bestehe aber darin, dass in T XXXX/XX aufgrund der Sachlage befunden worden sei, dass der geänderte Anspruch den Erfordernissen des Artikels 123 (2) EPÜ genüge, selbst wenn der strengen Auslegung in T 797/02 gefolgt werde.
Selbst wenn die Kammer in T XXXX/XX eine großzügigere Auslegung des Artikels 123 (2) EPÜ bezüglich des Inhalts von Teilanmeldungen für angemessen gehalten hätte, hätte dies nichts am Ausgang der Beschwerde geändert, der ohnehin für die Beschwerdeführerin günstig gewesen wäre. Damit habe die Option, der Großen Beschwerdekammer die Rechtsfrage vorzulegen, wie Artikel 123 (2) EPÜ in Bezug auf Teilanmeldungen der ersten Generation sachgerecht auszulegen sei, in T XXXX/XX nicht zur Wahl gestanden, weil das Erfordernis des Artikels 112 (1) a) EPÜ nicht erfüllt gewesen sei. In der Sache T XXXX/XX habe die Kammer somit nur zwei Möglichkeiten gehabt: so zu entscheiden, wie sie es getan habe, oder von T 797/02 abzuweichen und dies gemäß Artikel 15 VOBK zu begründen.
Außerdem verwies Herr Y in seiner Stellungnahme auf die Entscheidungen T XXXX/XX und T XXXX/XX, an denen er als Kammermitglied mitgewirkt habe.
VIII. Mit Bescheid vom 14. Juli 2006 informierte die zum Zweck der Entscheidung über die Ausschließung und die Ablehnung von Mitgliedern der Großen Beschwerdekammer bestimmte Berichterstatterin die Beteiligten über die Selbstablehnung von Frau X, über die Behauptung offenbarer Befangenheit von Herrn Y, über die Stellungnahme von Herrn Y und über die Ersetzungen, die für die Zwecke der Entscheidung der Großen Beschwerdekammer gemäß Artikel 24 (4) EPÜ vorgenommen worden waren. Die Beteiligten wurden aufgefordert, sich dazu zu äußern.
IX. Daraufhin ging lediglich eine Äußerung der Beschwerdeführerin … in der Sache T XXXX/XX ein; sie erklärte, sie habe keinen Grund zu der Annahme, dass Herr Y oder Frau X nicht in der Lage seien, die nun anstehende Überprüfung durch die Große Beschwerdekammer unbefangen vorzunehmen, schätze aber die berufliche Integrität von Frau X und begrüße die Entscheidung der Großen Beschwerdekammer, Herrn Y durch Frau Günzel zu ersetzen.
X. Am 6. Oktober 2006 erklärte ein Dritter nach Artikel 105 (1) EPÜ den Beitritt zu dem vor der Beschwerdekammer 3.X.X anhängigen Einspruchsverfahren in der Sache T XXXX/XX. Die in der Akte enthaltenen Unterlagen zur Ausschließung und zur Ablehnung von Frau X und Herrn Y wurden dem Beitretenden übermittelt. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2006 erklärte der Beitretende, dass er sich zu dieser Frage nicht äußern wolle.
1. Nach Artikel 24 (1) EPÜ dürfen die Mitglieder der Großen Beschwerdekammer nicht an der Erledigung einer Sache mitwirken, an der sie ein persönliches Interesse haben, in der sie vorher als Vertreter eines Beteiligten tätig gewesen sind oder an deren abschließender Entscheidung in der Vorinstanz sie mitgewirkt haben.
Glaubt ein Mitglied der Großen Beschwerdekammer aus einem der in Absatz 1 genannten Gründe oder aus einem sonstigen Grund an einem Verfahren nicht mitwirken zu können, so teilt es dies der Kammer mit (Art. 24 (2) EPÜ).
2. Nach Artikel 24 (4) Satz 1 EPÜ entscheidet die Große Beschwerdekammer in diesen Fällen. Eine Selbstablehnung bewirkt somit nicht automatisch die Ausschließung des betreffenden Kammermitglieds aus dem Verfahren; für eine solche Ausschließung ist eine Entscheidung der Kammer in ihrer Besetzung gemäß Artikel 24 (4) Satz 2 EPÜ darüber erforderlich, ob die Ersetzung des Kammermitglieds gerechtfertigt ist, und diese Entscheidung wird durch die Selbstablehnung nicht vorweggenommen (s. auch J 15/04 vom 30. Mai 2006 – Possible reasons for exclusion/MITSUBISHI HEAVY INDUSTRIES, LTD., Nr. 12 der Entscheidungsgründe). Hierin stimmt das EPÜ mit verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften überein (s. u., Nr. 9 der Entscheidungsgründe), weicht aber auch von anderen ab. So sieht Regel 28 (3) der Verfahrensordnung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) Folgendes vor: Lehnt sich ein Richter aus einem der in dieser Regel genannten Gründe selbst ab, so teilt er dies dem Kammerpräsidenten mit; dieser entbindet ihn von der Mitwirkung an der Rechtssache. Auch im Vereinigten Königreich ist es in erster Linie Sache des zuständigen Richters zu entscheiden, ob er an einer Sache mitwirkt oder nicht (Locabail (UK) v. Bayfield Properties Ltd, [2000] QB 451, 478, CA (im Folgenden “Locabail”)).
3. Frau X legt in ihrer Selbstablehnung ihre engen verwandtschaftlichen Beziehungen zu zwei Partnern der Kanzlei dar, von der die Beschwerdeführerin … in dem Verfahren T XXXX/XX vertreten wird, die der Vorlage G XXXX/XX zugrunde liegt.
Diese Selbstablehnung enthält keinerlei Hinweis darauf, dass Frau X ein persönliches Interesse an der Entscheidung über die Vorlage im Sinne von Artikel 24 (1) EPÜ habe; Artikel 24 (2) EPÜ deckt aber auch den Fall ab, in dem ein Mitglied der Großen Beschwerdekammer aus einem sonstigen Grund am Verfahren nicht mitwirken zu können glaubt.
4. Eine enge verwandtschaftliche Beziehung zu einem Beteiligten ist einer der klassischen Gründe für die Ausschließung eines Richters von Rechts wegen (s. beispielsweise R. 28 (2) a) der Verfahrensordnung des EGMR; AT: § 20 Jurisdiktionsnorm (JN), § 76 Patentgesetz; DE: § 41 Zivilprozessordnung (ZPO); IT: Art. 51 “Codice di procedura civile (c.p.c.)”).
Bei einer verwandtschaftlichen oder einer ähnlich engen Beziehung zu einem Vertreter des Beteiligten, nicht aber zum Beteiligten selbst, ist dies nicht generell der Fall (s. aber IT: Art. 51 c.p.c.).
Hier könnte eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit erklärt werden und je nach der Rechtstradition des betreffenden Vertragsstaates (d. h. je nach dem Verhältnis zwischen Justiz und Anwaltschaft im Allgemeinen, siehe z. B. die Rolle der Solicitor und Barrister in der Wahrnehmung von Rechtsprechungsaufgaben im Vereinigten Königreich, s. beispielsweise Locabail, 478) und je nach Sachlage (AT: Fasching, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen, 2. Auflage, Wien 2000, § 19 JN Rz. 9; CH: Leuch/Marbach, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Auflage, Bern 2000, Art. 11 N. 5. d.; UK: Locabail, 480, Jones v. DAS Legal Expenses Insurance Co Ltd [2004] I.R.L.R. 218, CA) als gerechtfertigt anzusehen sein.
5. Die Große Beschwerdekammer unterstrich in ihrer Entscheidung G 5/91 (ABl. EPA 1992, 617 – Beschwerdefähige Entscheidung/DISCOVISION, Nr. 3 der Entscheidungsgründe) die Bedeutung einer äußerst strengen Einhaltung des Gebots der Unparteilichkeit in den Verfahren vor den Beschwerdekammern und der Großen Beschwerdekammer im Hinblick auf ihre richterliche Funktion als oberste Instanz im europäischen Patentrechtssystem. So sei es als allgemeiner Rechtsgrundsatz anzusehen, dass niemand über eine Angelegenheit entscheiden darf, in der er von einem Beteiligten aus guten Gründen der Befangenheit verdächtigt werden kann.
6. Artikel 24 (2) EPÜ soll dieses Gebot schützen, indem ein Kammermitglied, das glaubt, aus einem solchen Grund an einem Verfahren nicht mitwirken zu können, dies der Kammer mitzuteilen hat. Dadurch wird vermieden, dass die einer Selbstablehnung zugrunde liegenden Umstände im späteren Verlauf des Verfahrens zutage treten und den Entscheidungsfindungsprozess oder gar die Entscheidung selbst in einem zweifelhaften Licht erscheinen lassen.
Daher ist es sehr wichtig, dass nach der Entscheidung einer Beschwerdekammer gemäß Artikel 24 (4) EPÜ über die Selbstablehnung eines Kammermitglieds keine ernsthafte Möglichkeit für die Öffentlichkeit oder einen Beteiligten mehr besteht, Befangenheit zu besorgen (s. auch J 15/04, Nr. 13 der Entscheidungsgründe). Richter oder Gerichte müssen nicht nur dafür Sorge tragen, dass sie bei ihren Entscheidungen nicht durch persönliche Interessen beeinflusst werden, sondern schon den Anschein vermeiden, sie stünden unter einem solchen Einfluss (s. Locabail, 472 unter Bezugnahme auf weitere einschlägige Entscheidungen).
7. Gibt daher ein Beschwerdekammermitglied in einer Selbstablehnung einen Grund an, der seiner Natur nach ein möglicher Grund für eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit sein könnte, so sollte dieser Grund in der Regel durch die Entscheidung über die Ersetzung dieses Kammermitglieds respektiert werden, weil davon auszugehen ist, dass dieses Mitglied am besten weiß, ob eine mögliche Besorgnis der Befangenheit entstehen könnte (J 15/04, Nr. 13 der Entscheidungsgründe; AT: Fasching, a. a. O., § 19 JN Rz. 8).
8. Zwar ist es äußerst wichtig, dass die Kammermitglieder ihrer Verpflichtung gerecht werden, an den ihnen zugewiesenen Fällen mitzuwirken (Locabail, 479). Diese Verpflichtung, nämlich das Recht der Beteiligten auf eine Anhörung vor einem Richter bzw. vor einem Gericht in der von den einschlägigen Bestimmungen vorgegebenen Besetzung, ist in einigen Vertragsstaaten auf Verfassungsebene geregelt (AT: Art. 87 (3) Bundes-Verfassungsgesetz; CH: Art. 30 (1) Bundesverfassung; DE: Art. 101 (1) Satz 2 Grundgesetz (Recht auf den gesetzlichen Richter)) und auch in der Rechtsprechung der Beschwerdekammern anerkannt (s. insbesondere T 954/98 vom 9. Dezember 1999 – Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit, Nr. 2.2 der Entscheidungsgründe, J 15/04, Nr. 12 der Entscheidungsgründe). Daher ist es wichtig, dass sich Kammermitglieder nicht nach Belieben – d. h. nicht aus Gründen, die in keinerlei Zusammenhang mit dem Sinn und Zweck der Vorschriften über Ausschließung und Ablehnung stehen, die einen Beteiligten vor der möglichen Befangenheit eines Kammermitglieds schützen sollen – aus dem Verfahren zurückziehen können.
9. Andererseits sollte aber auch vermieden werden, dass ein Kammermitglied an einer Sache mitwirken muss, wenn es überzeugt ist oder befürchtet, dass es nicht unparteiisch sein kann (DE: Baumbach-Lauterbach, Zivilprozessordnung, 64. Auflage, München 2006, § 48 Rn. 10; UK: Locabail, 489). Dies ist auch im nationalen Recht von Vertragsstaaten anerkannt, die der Verpflichtung der Richter, an den ihnen entsprechend den einschlägigen Vorschriften zugewiesenen Fällen mitzuwirken, höchste Bedeutung beimessen und weder das Recht eines Richters, sich aus eigenem Entschluss aus dem Verfahren zurückzuziehen, noch die Ausschließung als automatische Folge davon anerkennen, dass der Richter eine Selbstablehnung erklärt hat (AT: Fasching, a. a. O., § 19 JN Rz. 8; CH: Walder-Bohner, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen des Bundes und des Kantons Zürich unter Berücksichtigung anderer Zivilprozessordnungen, 3. Auflage, Zürich 1983, § 6 Anm. 14; DE: Baumbach/Lauterbach, a. a. O., § 48 Rn. 2 und 10).
10. Im vorliegenden Fall hat keiner der Beteiligten einen Einwand gegen die Ersetzung von Frau X durch einen Vertreter erhoben.
11. Daher kommt die Große Beschwerdekammer zu dem Schluss , dass Frau X durch Herrn Alting van Geusau ersetzt werden soll.
Einwand gegen die Mitwirkung von Herrn Y
12. Es ist unbestritten, dass Artikel 24 (1) EPÜ im Falle von Herrn Y nicht zum Tragen kommt. Insbesondere wurde weder behauptet, dass ein persönliches Interesse vorliege, noch ist die von der Beschwerdeführerin angeführte Entscheidung eine Entscheidung der Vorinstanz im Sinne dieser Bestimmung.
13. Nachdem Herr Y an keinem der Verfahren vor den Beschwerdekammern mitgewirkt hat, die zur Vorlage an die Große Beschwerdekammer geführt haben, ist er auch nach Artikel 1 (2) der Verfahrensordnung der Großen Beschwerdekammer (VOGBK) bzw. Artikel 2 (3) des Geschäftsverteilungsplans der Großen Beschwerdekammer für das Jahr 2006 nicht von der Mitwirkung an den vorliegenden Verfahren ausgeschlossen.
14. Die Ablehnung wegen offenbarer Befangenheit wurde von der Beschwerdeführerin in der Sache T XXXX/XX in Erwiderung auf den Bescheid der Großen Beschwerdekammer zu den ihr vorgelegten Fragen sowie zur Besetzung der Kammer vorgebracht und somit nach Artikel 24 (3) Satz 2 EPÜ rechtzeitig eingereicht.
15. Gemäß Artikel 24 (3) Satz 1 EPÜ können Mitglieder der Großen Beschwerdekammer von jedem Beteiligten wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.
16. Als Begründung für ihre Ablehnung von Herrn Y gab die Beschwerdeführerin an, dass dieser aufgrund seiner Mitwirkung an der Entscheidung T XXXX/XX vom … als Kammermitglied offenbar bereits zur nun vorliegenden Thematik Stellung genommen habe und dass die in T XXXX/XX angeführte Entscheidung durch einen Mangel an klarem Denken und durch das Fehlen einer soliden Rechtsgrundlage geprägt sei. In den Augen der Beschwerdeführerin könne jemand, der die Entscheidung T 797/02 bestätigt habe, die nun anstehende Überprüfung durch die Große Beschwerdekammer nicht unvoreingenommen vornehmen.
17. Die Entscheidung T XXXX/XX wurde von einer mit drei Mitgliedern besetzten Beschwerdekammer getroffen, in der Herr Y als rechtskundiges Mitglied tätig war. Entscheidungen der Beschwerdekammern werden von der Kammer als Ganzer erlassen und nicht von einzelnen Mitgliedern. Somit geben die Entscheidungsgründe die Auffassung der Kammer insgesamt wieder und nicht die Meinung eines einzelnen Kammermitglieds. Sind nicht alle Mitglieder einer Kammer nach den Beratungen der gleichen Ansicht, so ist gemäß Artikel 14 der Verfahrensordnung der Beschwerdekammern (VOBK) eine Abstimmung erforderlich, und die Entscheidung wird mehrheitlich getroffen. Weil die Beratungen geheim sind (Art. 13 Satz 3 VOBK), erscheint es zudem in der Regel nicht einmal faktisch möglich, in einer Entscheidung geäußerte Auffassungen einem bestimmten Kammermitglied zuzuordnen.
18. Doch selbst wenn ein in T XXXX/XX vertretener Standpunkt Herrn Y als seine Meinung zugeordnet werden könnte, weil er an dieser Entscheidung mitgewirkt hat, kann die Große Beschwerdekammer darin keinen Grund erkennen, der eine Besorgnis der Befangenheit im Sinne des Artikels 24 (3) Satz 1 EPÜ rechtfertigen würde.
19. Wie aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgeht, ist eine Ablehnung nach Artikel 24 (3) Satz 1 EPÜ nicht nur dann gerechtfertigt, wenn tatsächlich eine Befangenheit des betreffenden Kammermitglieds gegeben ist. Es reicht aus, dass eine Besorgnis, d. h. ein Anschein, der Befangenheit vorliegt (in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) wird dies seit dem Urteil in der Sache Piersack gegen Belgien (1982) vom 1. Oktober 1982, 5 EHRR 169, Reihe A, Nr. 53, Ziff. 30 als “objektive Prüfung” bezeichnet). Die Gerichte müssen unter Ausschluss jeglicher Risiken gewährleisten, dass nicht nur gerecht entschieden wird, sondern dass dies für die Öffentlichkeit auch sichtbar wird (Locabail, 477). Hier steht das Vertrauen auf dem Spiel, das die Beschwerdekammern in der Öffentlichkeit genießen (T 190/03, ABl. EPA 2006, 502 – Befangenheit/XXX, am Ende von Nr. 9 der Entscheidungsgründe; EGMR, Puolitaival und Pirttiaho gegen Finnland vom 23. November 2004, Nr. 54857/00, Ziff. 42).
20. In der Rechtsprechung der Beschwerdekammern und anderswo ist aber auch allgemein anerkannt, dass die “Besorgnis” des Beteiligten bei objektiver Betrachtung gerechtfertigt sein muss. Rein subjektive Eindrücke oder allgemeine Verdächtigungen sind nicht ausreichend (Rechtsprechung der Beschwerdekammern: T 190/03, Nr. 7 der Entscheidungsgründe und die dortige Bezugnahme auf weitere Entscheidungen; EGMR: Piersack und Puolitaival, a. a. O.; AT: Fasching, § 19 JN Rz. 5: “Befangenheit mit Grund befürchtet”; DE: Baumbach-Lauterbach, § 42 ZPO Rn. 10: “Parteiobjektiver Maßstab”; UK: Locabail, 479: “tenuous or frivolous objection”). Der Standpunkt des Betroffenen ist wichtig, aber nicht entscheidend (EGMR: Puolitaival, Ziff. 42; s. auch T 241/98 vom 22. März 1999 – Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit des Berichterstatters, Nr. 4 der Entscheidungsgründe). Hier lautet die Frage, ob eine vernünftige, objektive und informierte Person angesichts der Sachlage mit gutem Grund befürchten würde, dass der Richter den Fall nicht unvoreingenommen behandelt hat oder behandeln wird (Locabail, a. a. O.) Somit müsste ein vernünftiger Betrachter unter Berücksichtigung der Umstände des Falls zu dem Schluss gelangen, dass der Beteiligte die Unbefangenheit des abgelehnten Mitglieds mit gutem Grund in Zweifel ziehen könnte (T 954/98, Nr. 2.4 der Entscheidungsgründe; DE: Baumbach-Lauterbach, a. a. O., Schulte, Patentgesetz mit EPÜ, 7. Auflage, Köln 2005, § 27 Rdn. 43).
Dieser Schluss kann nicht allein aufgrund der Tatsache gezogen werden, dass sich ein Kammermitglied bereits bei einer früheren Gelegenheit – sei es in einer früheren Entscheidung oder in der Literatur – zu der betreffenden Rechtsfrage geäußert hat. Auch ist es grundsätzlich nicht von Belang, ob der geäußerte Standpunkt richtig ist.
21. Die Aufgabe und Verpflichtung der befassten Beschwerdekammern wie auch aller anderen Richter oder Gerichte besteht gerade darin, über die ihnen vorgelegten Fälle auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsgrundsätze zu befinden und ihre Entscheidung in den Entscheidungsgründen zu erläutern (R. 66 (2) g) EPÜ). Kernaufgabe der Beschwerdekammern ist es folglich, Stellungnahmen zu Fragen abzugeben, über die in der jeweiligen Sache zu entscheiden ist.
22. Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung und des Rechts der Beteiligten auf ein faires Verfahren, wie er beispielsweise in Artikel 6 (1) der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) verankert ist, sind die Beschwerdekammern verpflichtet, über die vor ihnen anhängigen Fälle nach einheitlich angewandten Kriterien und nicht willkürlich zu entscheiden. Die Entwicklung einer einheitlichen, konsequent auf alle Fälle angewandten Rechtsprechung erscheint somit als Garantie dafür, dass den Beteiligten Gerechtigkeit widerfährt, sofern die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze so auf die einzelnen Fälle angewandt werden, dass deren Besonderheiten gegebenenfalls gebührend Rechnung getragen wird.
23. Das Recht, einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, soll verhindern, dass ein Richter – vorsätzlich oder unbeabsichtigt – durch sachfremde Überlegungen, Vorurteile oder Vorlieben in seiner Entscheidungsfindung beeinflusst wird (Locabail, 480), d. h. durch andere Überlegungen als die Argumente, die er für die ihm vorliegende Sache als faktisch und rechtlich relevant erachtet. Eine Besorgnis der Befangenheit könnte entstehen, wenn Umstände vorliegen, die möglicherweise zu der Besorgnis Anlass geben könnten, es bestehe die Tendenz, einen oder mehrere der Beteiligten zu begünstigen oder zu benachteiligen (vgl. T 843/91, ABl. EPA 1994, 818 – Befangenheit/EASTMAN KODAK COMPANY, Nr. 8 der Entscheidungsgründe). Eine solche Besorgnis muss sich aber auf die konkrete Sachlage im Einzelfall stützen. Aus den oben angeführten Gründen kann sie nicht lediglich damit begründet werden, dass eine Rechtsfrage bereits in einer früheren Entscheidung auf eine bestimmte Weise entschieden wurde.
Diese Grundsätze sind im Recht der Vertragsstaaten wohl allgemein anerkannt (CH: Leuch/Marbach, Art. 11 N. 5. c.; DE: s. die in Schulte, § 27 Rdn. 44 angeführten Beispiele aus der Rechtsprechung, Baumbach-Lauterbach, § 42 Rn. 10, D. Beispiele: “Allgemeine Auffassungen: Nein”, “Festhalten an einer Ansicht: Nein”, “Irrtum: Nein”, “Rechtsansicht: Nein”; UK: Locabail, 480); dasselbe gilt für die Rechtsprechung der Beschwerdekammern (T 261/88 vom 16. Februar 1993, Nrn. 3.2 und 3.3 der Entscheidungsgründe, T 843/91, Nr. 8 der Entscheidungsgründe, T 241/98, Nr. 3 der Entscheidungsgründe).
24. Anders könnte der Fall gelagert sein, wenn der geäußerte Standpunkt so fehlerhaft wäre, dass Grund zu der Annahme bestünde, diese Fehler seien durch eine Voreingenommenheit bedingt (T 261/88, Leitsatz II, T 843/91, a. a. O.; AT: Fasching, § 19 JN Rz. 9; DE: Schulte, § 27 Rdn. 45, Baumbach-Lauterbach, § 42 D. Beispiele: “Irrtum: Ja”).
Etwas anderes würde auch gelten, wenn sich ein Kammermitglied zu einer Sache, die unter seiner Mitwirkung zu entscheiden ist, innerhalb oder außerhalb des Verfahrens so kategorisch, unmäßig oder unausgewogen geäußert hätte, dass seine Fähigkeit, die von den Beteiligten vorgebrachten Argumente offen und unvoreingenommen zu prüfen und die ihm vorgelegten Fragen objektiv zu beurteilen, in Zweifel gezogen werden könnte (AT: Fasching, a. a. O., § 19 JN Rz. 10; DE: Schulte, § 27 Rdn. 45, DE: Baumbach-Lauterbach, § 42 D. Beispiele: “Festhalten an einer Ansicht: Ja”; Locabail, 480). So sieht Regel 28 (2) d) der Verfahrensordnung des EGMR vor, dass ein Richter an der Prüfung einer Rechtssache nicht teilnehmen darf, wenn er über die Medien, schriftlich, durch öffentliches Handeln oder in anderer Weise in der Öffentlichkeit Ansichten geäußert hat, die objektiv geeignet sind, seine Unparteilichkeit zu beeinträchtigen.
25. Die obigen Überlegungen müssen für das Verfahren vor der Großen Beschwerdekammer gleichermaßen gelten wie für das Verfahren vor den Beschwerdekammern. Artikel 24 (3) EPÜ kann diesbezüglich nicht unterschiedlich ausgelegt werden.
26. In den Vorschriften der VOGBK und des Geschäftsverteilungsplans der Großen Beschwerdekammer ist festgelegt, inwieweit Kammermitglieder, die sich bereits mit einer vor der Großen Beschwerdekammer anhängigen Frage befasst haben, von der Mitwirkung an dem Verfahren ausgeschlossen werden müssen.
Gemäß Artikel 1 (2) VOGBK dürfen in dem Verfahren vor der Großen Beschwerdekammer mindestens vier Mitglieder nicht an dem Verfahren vor der die Rechtsfrage vorlegenden Kammer mitgewirkt haben. Artikel 2 (3) des Geschäftsverteilungsplans der Großen Beschwerdekammer für das Jahr 2006 geht hier sogar noch weiter. Hat danach ein ständiges Mitglied in einem Verfahren, das zur Vorlage an die Große Beschwerdekammer geführt hat, oder an einer Entscheidung, die Gegenstand einer Vorlage des Präsidenten des Europäischen Patentamts ist, mitgewirkt, so bestimmt der Vorsitzende nach Anhörung der ständigen Mitglieder (Absatz 1 a)) an dessen Stelle ein nicht ständiges Mitglied (Absatz 1 b)).
27. Sofern also die Mitwirkung eines Mitglieds der Großen Beschwerdekammer, das mit der betreffenden Thematik bereits als Beschwerdekammermitglied befasst war, an einer vor der Großen Beschwerdekammer anhängigen Sache nach diesen Vorschriften nicht ausgeschlossen ist, kann eine Ablehnung wegen Befangenheit nicht allein auf diesen Sachverhalt gestützt werden.
Vielmehr kann auch im Verfahren vor der Großen Beschwerdekammer – sofern nicht konkrete Umstände an der Fähigkeit eines Kammermitglieds zweifeln lassen, die Vorbringen der Beteiligten zu einem späteren Zeitpunkt unvoreingenommen zu bewerten – keine bei objektiver Betrachtung gerechtfertigte, d. h. keine begründete, Besorgnis der Befangenheit eines Mitglieds der Großen Beschwerdekammer im Sinne des Artikels 24 (3) Satz 1 EPÜ vorliegen, die darauf gestützt ist, dass in einer früheren Entscheidung einer Beschwerdekammer, an der das betreffende Kammermitglied mitgewirkt hatte, zu dieser Thematik Stellung genommen wurde.
Im Übrigen würde die Funktionsfähigkeit der Großen Beschwerdekammer in der Praxis erheblich beeinträchtigt, wenn all ihre Mitglieder, die einmal an einer Beschwerdekammerentscheidung mitgewirkt haben, in der zu einer Rechtsfrage Stellung genommen wurde, die später der Großen Beschwerdekammer vorgelegt wird, von der Mitwirkung an dieser Entscheidung ausgeschlossen werden müssten. Es könnte sich als unmöglich erweisen, die Große Beschwerdekammer mit der für das Verfahren erforderlichen Zahl von Mitgliedern zu besetzen. Dies gilt insbesondere für Vorlagefragen wie die jetzigen, die häufig vorkommende Themen betreffen, mit denen alle Technischen Beschwerdekammern in einer Vielzahl von Fällen befasst sind.
28. Herr Y weist unter Nummer 3.2 seiner Stellungnahme vom 30. Juni 2006 darauf hin, dass in der Entscheidung T XXXX/XX unter Bezugnahme auf die Entscheidung T 797/02 befunden worden sei, dass die in den Ansprüchen einer Teilanmeldung definierte Erfindung bzw. Gruppe von Erfindungen den Inhalt der Teilanmeldung als solcher für die Zwecke des Artikels 123 (2) EPÜ bestimme. Dann geht Herr Y jedoch auch näher darauf ein, warum sich die Kammer für diese Vorgehensweise entschied.
Wie der Stellungnahme von Herrn Y zu entnehmen ist und wie bei der Lektüre der angeführten Passage der Entscheidung T XXXX/XX im Gesamtzusammenhang dieser Entscheidung ersichtlich wird, kann tatsächlich in Zweifel gezogen werden, ob sich die Kammer diesem Standpunkt wirklich angeschlossen hat. Aus Nummer 4 der Entscheidungsgründe geht hervor, dass eine Entscheidung dieser Frage für die Gesamtentscheidung gar nicht erforderlich war, weil die beantragte Beschränkung unter den Schutzbereich der Ansprüche der Teilanmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung fiel (und die Beschränkung durch die Beschreibung gestützt war). Damit war die Änderung sogar im Rahmen des definierten strengeren Ansatzes für Änderungen in Teilanmeldungen zulässig, und es könnte argumentiert werden, dass dies die einzige Frage war, die die Kammer tatsächlich entschied.
29. In seiner Stellungnahme vom 30. Juni 2006 zu seiner Ablehnung nimmt Herr Y auch auf die Entscheidung T XXXX/XX vom … Bezug, an der er mitgewirkt hatte und in der die Kammer eine Beschränkung der ursprünglich eingereichten Ansprüche einer Teilanmeldung als Grundlage für eine Zurückverweisung zugelassen hatte, ohne dass die Frage, ob dies nach Artikel 76 (1) EPÜ zulässig wäre, überhaupt angesprochen wurde.
30. Die Entscheidung T XXXX/XX, auf die die Große Beschwerdekammer ebenfalls von Herrn Y hingewiesen wurde, betraf Verfahrensprobleme infolge verspätet eingereichter Änderungen im Beschwerdeverfahren in Fällen, in denen mehrere Teilanmeldungen gleichzeitig anhängig sind, und nicht die Fragen, mit denen die Große Beschwerdekammer in den jetzigen Vorlagen befasst ist.
31. Somit besteht bei objektiver Betrachtung eindeutig keinerlei Grund zu der Besorgnis, Herr Y könnte bezüglich der der Großen Beschwerdekammer vorgelegten Fragen in irgendeiner Weise voreingenommen sein oder gar so voreingenommen sein, dass er die in dieser Sache vorgebrachten Argumente nicht gebührend berücksichtigen würde.
32. Daher ist der Antrag auf Ablehnung von Herrn Y zurückzuweisen.
1. Frau X wird durch Herrn Alting van Geusau ersetzt.
2. Der Antrag auf Ablehnung von Herrn Y gemäß Artikel 24 (3) EPÜ wird zurückgewiesen.
▼PATENT CONTENT (2014)


BVerwG, Beschluss vom 14.07.2005 - Aktenzeichen 4 B 45.05
DRsp Nr. 2005/11503
Die auf den Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Beschwerde ist unzulässig. Sie erfüllt nicht die Anforderungen, die § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO an die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache stellt.
Die grundsätzliche Bedeutung ist nur dann ordnungsgemäß dargelegt, wenn eine bestimmte, höchstrichterlich noch ungeklärte und für die Revisionsentscheidung erhebliche Rechtsfrage des revisiblen Rechts formuliert und außerdem angegeben wird, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung bestehen soll (stRspr). Dies lässt die Begründungsschrift des Klägers vom 29. Juni 2005 vermissen.
Die Beschwerde hält die Sache für grundsätzlich bedeutsam, weil sich die beiden in der Berufungsentscheidung in Bezug genommenen Urteile, nämlich das in einem Parallelverfahren ergangene Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 12. Juni 2003 - 2 Bf 430/99 - (NordÖR 2003, 498) und das dazu ergangene Revisionsurteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. September 2004 - BVerwG 4 C 5.03 - (NVwZ 2005, 215 ) nur partiell und unvollständig mit der Verfassungsmäßigkeit der in § 49 HBauO geregelten Stellplatzablösepflicht befasst hätten. Die Beschwerde beruft sich in diesem Zusammenhang insbesondere auf den Willen des Hamburgischen Gesetzgebers und die systematische Einordnung des § 49 HBauO . Beide Gesichtspunkte seien in den genannten Entscheidungen nicht hinreichend berücksichtigt worden, so dass die Rechtsnatur der Ablösepflicht als verfassungsrechtlich unzulässige Sonderabgabe verkannt worden sei.
Eine konkrete klärungsbedürftige Rechtsfrage ist mit diesem Vorbringen nicht bezeichnet. Der Vortrag, eine bestimmte Rechtsvorschrift sei mit der Verfassung nicht vereinbar, führt für sich genommen nicht auf eine konkrete Rechtsfrage. Vielmehr hätte die Beschwerde herausarbeiten müssen, inwiefern sich bei den rechtlichen Maßstäben, die für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit des § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HBauO von Bedeutung sind, noch grundsätzlich klärungsbedürftige Fragen des revisiblen Rechts stellen, die in der erstrebten Revisionsentscheidung beantwortet werden können. Dies wäre umso mehr erforderlich gewesen, als sich sowohl das Berufungsgericht als auch das Bundesverwaltungsgericht in den genannten Entscheidungen ausführlich mit der Problematik beschäftigt haben. Mit einer bloßen - überdies vorwiegend das irrevisible Landesrecht betreffenden - Urteilskritik, wie sie in der Art einer Berufungsbegründung in dem Schriftsatz vom 29. Juni 2005 enthalten ist, lässt sich der Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht dartun.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO , die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3 , § 52 Abs. 3 GKG n.F.
Vorinstanz: OVG Hamburg, vom 19.04.2005 - Vorinstanzaktenzeichen 2 Bf 160/01
Zitieren: BVerwG - Beschluss vom 14.07.2005 (4 B 45.05) - DRsp Nr. 2005/11503


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BGH, 10.07.2013 - 2 StR 178/13 - Erforderlichkeit der Bemerkbarkeit eines Härteausgleichs bei einer Gesamtstrafenbildung
BundesgerichtshofBeschl. v. 10.07.2013, Az.: 2 StR 178/13Gericht: BGHEntscheidungsform: BeschlussDatum: 10.07.2013Referenz: JurionRS 2013, 42020Aktenzeichen: 2 StR 178/13 Verfahrensgang:vorgehend:LG Koblenz - 11.12.2012Rechtsgrundlagen:§ 460 StPO§ 462 StPOVerfahrensgegenstand:gefährliche Körperverletzung u.a. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 10. Juli 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1b StPO beschlossen: Tenor:1.Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 11. Dezember 2012 im Gesamtstrafenausspruch mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO zu treffen ist. 2.Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 3.Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung und Beleidigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe; im Übrigen ist es unbegründet. 2 Der Gesamtstrafausspruch ist rechtsfehlerhaft. Das Landgericht hat eine Einzelstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten sowie eine weitere von zwei Monaten Freiheitsstrafe verhängt und daraus die Gesamtfreiheitsstrafe gebildet. Es hat angemerkt, dass es einen Härteausgleich vorgenommen habe, weil die Jugendstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Koblenz vom 7. März 2012 - 2090 Js 39420/10.25 Ls nicht einbezogen werden konnte. Der Härteausgleich spiegelt sich jedoch im Ergebnis der Gesamtstrafe nicht wieder (vgl. § 38 Abs. 2, §§ 39, 54 Abs. 2 Satz 1 StGB). Bei der Bemessung der Gesamtstrafe kann, um einen rechtlich gebotenen Härteausgleich zu gewähren, die Mindestbemessungsdauer von einem Monat unterschritten werden (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 39 Rn. 6 mwN). 3 Der Senat verweist den neuen Tatrichter gemäß § 354 Abs. 1b StPO auf eine Entscheidung im Beschlusswege (§§ 460, 462 StPO). 4 Die Kostenentscheidung muss nicht dem Nachverfahren vorbehalten bleiben, weil sicher abzusehen ist, dass das Rechtsmittel des Angeklagten, der seine Verurteilung insgesamt angegriffen hat, nur einen geringen Teilerfolg haben kann, so dass der Senat die Kostenentscheidung gemäß § 473 Abs. 1 und 4 StPO selbst treffen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2011 - 1 StR 191/11, NStZ-RR 2011, 306, 307). Fischer Appl Krehl Eschelbach Ott Hinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. Eine Nutzung über die Vertragsbedingungen der Nutzungsvereinbarung hinaus - insbesondere eine gewerbliche Weiterverarbeitung außerhalb der Grenzen der Vertragsbedingungen - ist nicht gestattet.


 4 StR 617/16 - caselaw.de
BUNDESGERICHTSHOF StR 617/16 BESCHLUSS vom 23. Mai 2017 in der Strafsache gegen
ECLI:DE:BGH:2017:230517B4STR617.16.0 Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 23. Mai 2017 gemäß § 154 Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 11. Juli 2016 wird a) das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit beide Angeklagte im Fall II. 3. b) des Urteils wegen versuchter gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt worden sind; im Umfang der Einstellung trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten; b) das vorgenannte Urteil, soweit der Angeklagte S. in den Fällen II. 1. a), b), c), d), e), h), i), j), l), m), n), o), p), q), r) und s) verurteilt worden ist, mit den dazugehörigen Feststellungen und im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben; c) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass aa) der Angeklagte S.
im Übrigen der gewerbsmäßigen Hehlerei in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Betrug, der versuchten gewerbsmäßigen Hehlerei in zwei Fällen, des Betruges in weiteren Fällen, des Diebstahls in zwei Fällen sowie des versuchten Diebstahls schuldig ist; bb) der Angeklagte B. der gewerbsmäßigen Hehlerei in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Betrug, der versuchten gewerbsmäßigen Hehlerei in zwei Fällen, des Betruges in weiteren zehn Fällen, der Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen, des Diebstahls in zwei Fällen sowie des versuchten Diebstahls schuldig ist.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten S. , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
4. Der Angeklagte B. hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in neun Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Betrug, versuchter gewerbsmäßiger Hehlerei in drei Fällen, Betruges in weiteren 13 Fällen, Beihilfe zum Betrug in 16 Fällen, Diebstahls in zwei Fällen sowie versuchten Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt.
1. Der Senat stellt das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, soweit die Angeklagten im Fall II. 3. b) der Urteilsgründe wegen versuchter gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt worden sind. Die Feststellungen des angefochtenen Urteils belegen hier – anders als in den Fällen II. 3. e) und f) – kein unmittelbares Ansetzen zur Tat im Sinne von § 22 StGB. Die Zulassung des Fahrzeugs, die Vorstellung beim TÜV und der Abschluss der Kraftfahrzeugversicherung stellen bloße Vorbereitungshandlungen im Hinblick auf den geplanten Verkauf des Fahrzeugs dar. Hierzu wurden nach den Feststellungen jedoch noch keine Bemühungen entfaltet.
2. Soweit der Angeklagte S.
in den Fällen II. 1. a), b), c), d), e), h),
i), j), l), m), n), o), p), q), r) und s) der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum Betrug in 16 Fällen und gewerbsmäßiger Hehlerei in sechs Fällen verurteilt worden ist,
unterliegt das Urteil der Aufhebung.
a) Diesem Tatkomplex liegen im Wesentlichen die folgenden Feststellungen zugrunde:
6 Der Angeklagte S.
kam mit dem gesondert verfolgten Bu.
überein, gemeinsam Straftaten zu begehen. Für die unmittelbare Tatausführung sollten im Wesentlichen eigens in Lettland angeworbene Personen zuständig sein, welche nur für kurze Zeit nach Deutschland einreisen sollten und – entsprechend ihrer Stellung auf hierarchisch unterster Stufe – als „Drops“ oder „Körper“ bezeichnet wurden.
Entsprechend dem Tatplan eröffneten die „Drops“ unter Vorlage ihres lettischen Passes bei verschiedenen Bankfilialen Konten, um in den Besitz von EC-Karten zu gelangen. Hierbei wurden die orts- und sprachunkundigen
„Drops“ von dem Angeklagten S.
begleitet, welcher die Gespräche mit den Bankmitarbeitern übersetzte. Die so erlangten EC-Karten wurden – soweit für diesen Tatkomplex relevant – folgendermaßen eingesetzt:
Die „Drops“ schlossen Mobilfunkverträge in den Filialen verschiedener Anbieter ab, wobei ihnen hochwertige Mobiltelefone überlassen wurden, welche über die monatlichen Vertragsgebühren finanziert werden sollten. Für das hierfür vorgesehene Lastschriftverfahren gaben die „Drops“ die Kontodaten der kurz zuvor erworbenen EC-Karten an. Auch in den Filialen der Mobilfunkanbieter wurden die „Drops“ von dem Angeklagten S.
begleitet – insbesondere wegen der notwendigen Übersetzungsleistungen. Die den „Drops“ nach Vertragsschluss ausgehändigten Mobilfunkgeräte wurden in der Regel noch vor Ort an den Angeklagten S.
weitergegeben. Dieser verkaufte die Geräte in der Folge entgeltlich an verschiedene Abnehmer. Der Erlös wurde zwischen den Beteiligten aufgeteilt. In der Zeit vom 21. April bis zum 18. Mai 2015 kam es unter Einschaltung der oben genannten drei „Drops“ zur Begehung der Taten II. 1. a), b) und c).
10 Spätestens Mitte des Jahres 2015 kamen die Angeklagten S.
und B. mit dem gesondert verfolgten K.
überein, fortan in dieser personellen Zusammensetzung Straftaten nach dem vorgenannten Muster zu begehen. K.
übernahm die Rolle des „Dropenführers“ und war insbesondere für die Anwerbung und Einreise der „Drops“ zuständig. Der Angeklagte B. kümmerte sich um deren Unterkunft und Verpflegung, wofür er die angeworbenen Personen in seiner Wohnung aufnahm. Im Juli 2015 reisten die
„Drops“ A. , J.
nach Deutschland ein,
unter deren Beteiligung im Zeitraum vom 28. bis zum 30. Juli 2015 die Taten unter II. 1. d), e), h), i), j), l), m) und n) begangen wurden. Ende August 2015 reisten M.
und So. ein, welche in der Zeit vom 11. bis zum 18. September 2015 zur Begehung der Taten unter II. 1. o), p), q), r) und s) eingesetzt wurden.
Mittäterschaft liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – in Abgrenzung zur Beihilfe – dann vor, wenn ein Tatbeteiligter nicht bloß fremdes Tun fördern, sondern seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils will. Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, handelt mittäterschaftlich, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die gemeinschaftliche Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 2. März 2017 – 4 StR 196/16; vom 30. Juni 2005 – 5 StR 12/05, NStZ 2006, 44, 45; vom 15. Januar 1991 – 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 291). Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können dabei der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (BGH aaO). Dabei ist dem Tatrichter – vor allem in Grenzfällen – ein Beurteilungsspielraum eröffnet, der revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüft werden kann. Enthalten die Urteilsgründe eine hinreichende Darlegung aller maßgeblichen Gesichtspunkte, ist die tatrichterliche Wertung vom Revisionsgericht auch dann hinzunehmen, wenn im Einzelfall eine andere Beurteilung möglich gewesen wäre (BGH aaO).
In dem angefochtenen Urteil finden sich keinerlei Ausführungen dazu,
warum der Angeklagte S.
bei den Betrugstaten nur als Gehilfe und nicht als Mittäter handelte. Angesichts seiner Anwesenheit während des gesamten Tatablaufs, seiner wesentlichen Tatbeiträge – insbesondere durch die notwendige Übersetzung der geführten Vertragsgespräche – und seines eigenen Interesses am Taterfolg wären nähere Ausführungen hierzu erforderlich gewesen.
c) Durch die Annahme einer bloßen Beihilfe zu den Betrugsstraftaten ist der Angeklagte S.
ausnahmsweise beschwert, da er bezogen auf die von den „Drops“ jeweils erlangten Mobiltelefone zusätzlich wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in sechs Fällen – in Form des Absetzens durch den Verkauf der Gerä- te – zu Einzelstrafen zwischen einem Jahr und neun Monaten sowie zwei Jahren und neun Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. Wäre der Angeklagte Mittäter der Betrugstaten, käme eine Verurteilung wegen Hehlerei nicht in Betracht, da der (Mit-)Täter der Vortat nicht Hehler sein kann (SSW-Jahn,
StGB, 3. Aufl., § 259 Rn. 49 mwN).
3. Bezüglich des Angeklagten B. war – entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts – der Schuldspruch dahin zu ändern, dass er nur wegen zweier Fälle der Beihilfe zum Betrug schuldig ist, da zwischen den Fällen II. 1. d), e), h) bis j) und l) bis n) ebenso Tateinheit besteht wie zwischen den Fällen II. 1. o) bis q) sowie r) und s). Nach ständiger Rechtsprechung ist die Frage der Handlungseinheit oder Handlungsmehrheit nach dem individuellen Tatbeitrag eines jeden Beteiligten zu beurteilen (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 – 4 StR 59/04, BGHSt 49, 306, 316 mwN). Fördert der Gehilfe durch eine Beihilfehandlung mehrere rechtlich selbstständige Haupttaten eines oder mehrerer Haupttäter, liegt nur eine Beihilfe im Rechtssinne vor (BGH, aaO; Fischer, StGB, 64. Aufl., § 27 Rn. 31; MüKoStGB/Joecks, 3. Aufl., § 27 Rn. 123). So verhält es sich hier:
4. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts ist in den Fällen des zeitnahen betrügerischen Einsatzes von EC-Karten zu Einkäufen die Annahme der Strafkammer, dass der Angeklagte B. im Fall II. 1. f) sowie der Angeklagte S.
im Fall II. 1. g) und im Fall II. 1. k) jeweils wegen tatmehrheitlich begangener Betrugstaten schuldig sind, rechtlich nicht zu beanstanden.
Mehrere betrügerische Einkäufe mit einer EC-Karte bilden nur dann ausnahmsweise eine natürliche Handlungseinheit und stehen in Tateinheit, wenn zwischen ihnen ein besonders enger räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht. Der Senat hat dies bejaht bei Einkäufen, welche mit derselben ECKarte innerhalb von wenigen Minuten in demselben Geschäft erfolgten (Senat, Beschluss vom 21. Mai 2014 – 4 StR 70/14, StV 2015, 113 [zeitliche Abstände zwischen den Einkäufen von nur drei bzw. fünf Minuten]). Auch in der vergleichbaren Konstellation mehrerer nach § 263a StGB strafbarer Geldabhebungen mit einer fremden EC-Karte ist nur dann Tateinheit anzunehmen, wenn die Abhebungen in enger zeitlicher Aufeinanderfolge bei demselben Bankautoma- ten erfolgen – längere Pausen zwischen den Abhebungen, der Wechsel der EC-Karte oder die Nutzung eines anderen Bankautomaten bilden Zäsuren, welche jeweils zu Tatmehrheit führen (BGH, Beschlüsse vom 24. Juli 2012 – 4 StR 193/12, NStZ-RR 2013, 13 [Ls]; vom 11. März 2015 – 1 StR 50/15, wistra 2015, 269; vom 21. November 2002 – 4 StR 448/02; vom 10. Juli 2001 – 5 StR 250/01; Lackner/Kühl/Heger, StGB, 28. Aufl., § 263a Rn. 27; Schönke/Schröder/Perron, StGB, 29. Aufl., § 263a Rn. 39).
Ein entsprechend enger räumlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen den einzelnen Einkäufen der Angeklagten ist den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht zu entnehmen. Vielmehr fanden die Einkäufe – zwar teilweise in demselben Einkaufszentrum – aber in verschiedenen Geschäften, teils sogar an unterschiedlichen Tagen statt. Soweit die Angeklagten taggleich in demselben Geschäft Einkäufe tätigten, ergeben sich aus dem Urteil keine Anhaltspunkte dafür, dass dies in enger zeitlicher Folge – etwa innerhalb weniger Minuten – geschah. Angesichts der bloßen, nicht näher konkretisierten Möglichkeit eines solchen Hergangs gebietet auch der Zweifelssatz nicht die Annahme von Tateinheit (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2005 – 2 StR 296/05, NStZ-RR 2006, 55).
Soweit der Senat insoweit der von dem Generalbundesanwalt beantragten Änderung des Schuldspruches und der Annahme tateinheitlicher Tatbegehung nicht folgt, steht dies einer Entscheidung nach § 349 Abs. 2 StPO nicht entgegen, da der Generalbundesanwalt keine Aufhebung des Strafausspruches beantragt hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. März 2012 – 3 StR 436/11; vom 8. Juli 2009 – 1 StR 214/09, wistra 2009, 398; vom 26. April 2006 – 1 StR 151/06; vom 20. Januar 1993 – 3 StR 575/92, BGHR StPO § 349 Abs. 2 Verwerfung 4; BeckOK-StPO/Wiedner, Stand: 1. Januar 2017, § 349 Rn. 27).
5. Bezüglich des Angeklagten B.
ist auszuschließen, dass die Strafkammer angesichts des Wegfalls der Einzelstrafe für den Fall II. 3. b) und von vier Einzelstrafen bezüglich der Beihilfe zum Betrug im Zusammenhang mit der Beherbergung der „Drops“ auf eine mildere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte, zumal das Landgericht die einbezogene Freiheitsstrafe von sieben Jahren und acht Monaten als Einsatzstrafe nur äußerst maßvoll erhöht hat.
Mit Blick auf den nur geringen Teilerfolg erscheint es nicht unbillig, den Angeklagten B. mit den gesamten verbleibenden Kosten und Auslagen seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).
a) Sollte der neue Tatrichter zur Annahme von Mittäterschaft bei der betrügerischen Erlangung der Mobiltelefone gelangen – was eine (zusätzliche) Verurteilung wegen Hehlerei ausschlösse –, dürften mit Blick auf das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO), bezogen auf die durch die Hehlereihandlungen gebildeten sechs Tatkomplexe, die neuen Einzelstrafen nicht die Summe der bisher verhängten Einzelstrafen für die Beihilfe(n) zum Betrug und die jeweils anschließende hehlerische Weitergabe der zuvor betrügerisch erlangten Mobiltelefone überschreiten (vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 2008 – 5 StR 594/07, NStZ-RR 2008, 168, 169 f.; KK-StPO/Gericke, 7. Aufl., § 358 Rn. 30).
b) Für den Fall, dass die neue Strafkammer abermals von einer bloßen Gehilfenstellung des Angeklagten S.
bei den Betrugshandlungen ausgehen sollte, wird zu prüfen sein, ob die regelmäßig noch „vor Ort“ an ihn erfolgte Übergabe der Mobiltelefone bereits die Voraussetzungen eines Sichverschaffens im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB erfüllt, was sich wiederum auf die Bewertung der Konkurrenzverhältnisse auswirken könnte: zwischen der Beteiligung an der Vortat und einer anschließenden Hehlerei kommt ausnahmsweise Tateinheit in Betracht, wenn die einzelnen Betätigungsakte räumlich und zeitlich in einem so engen Zusammenhang stehen, dass sie bei lebensnaher Betrachtung schon äußerlich eine Einheit im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit bilden (BGH, Urteile vom 29. April 1986 – 1 StR 105/86, wistra 1986, 217, und vom 16. Juli 1968 – 1 StR 25/68, NJW 1968, 1973, 1974; MüKoStGB/Maier, 2. Aufl., § 259 Rn. 180).
Paragraphen in 4 StR 617/16
Original von 4 StR 617/16
Teilen von 4 StR 617/16


unalex Entscheidungen OGH (AT) 12.07.2000 - 3 Ob 78/00t
unalex. Entscheidungen Entscheidung AT-229
AT-229
Entscheidung AT-229
OGH (AT) 12.07.2000 - 3 Ob 78/00t
Art. LugÜ1988 – Nachweiserleichterungen – Vorlage gleichwertiger Urkunden
Die Bestätigung eines Richters des Titelgerichts, wonach die Klage dem Verpflichteten zugestellt wurde, ist als gleichwertig im Sinne des Art. 48 Abs. 1 LugÜ1988 anzusehen. Aus ihr geht nämlich hervor, dass die Zustellung an einem bestimmten Tag in ordnungsgemäßer Weise erfolgt ist.
Die betreibende Partei stellte den Antrag, das von ihr gegen den Verpflichteten erwirkte Teil-Versäumnisurteil des Amtsgerichtes Halle-Saalekreis vom 14. 4. 1997 für vollstreckbar zu erklären. Dieser Antrag ist mit dem Antrag auf Bewilligung der Exekution nach § 354 EO sowie der Fahrnis- und der Forderungsexekution nach § 294a EO zur Hereinbringung der Kosten des Antrages verbunden.
Das Erstgericht stellte die Anträge zur Verbesserung durch Nachweis der ordnungsgemäßen Zustellung der das Verfahren einleitenden Ladung oder Verfügung an die verpflichtete Partei durch Vorlage der beglaubigten Abschrift der Zustellurkunde zurück. Es berief sich hiefür auf Art. 46 des Luganer Übereinkommens (LGVÜ). Die betreibende Partei legte die Anträge in der Folge nochmals vor und schloss eine Bestätigung eine Richters des Titelgerichtes bei, wonach dem Beklagten die Klage und die Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens mit Postzustellungsurkunde am 20. 8. 1996 zugestellt wurde. Die Bestätigung ist durch die Originalunterschrift einer Justizangestellten beglaubigt.
Das Erstgericht wies daraufhin sowohl den Antrag auf Vollstreckbarerklärung als auch die Exekutionsanträge ab. In der Begründung führte es unter Berufung auf Art. 46 Z 1 und Art. 27 Z 2 LGVÜ aus, dass nach ständiger Rechtsprechung das Gericht, das über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung zu entscheiden hat, in die Lage versetzt werden müsse, die Ordnungsgemäßheit des Zustellvorganges nach dem Recht des Titelstaates zu überprüfen. Dies sei auf Grund der vorgelegten Bestätigung nicht möglich, weil der Zustellvorgang nicht angeführt sei. Dem Verbesserungsauftrag sei somit nicht entsprochen worden. Somit fehlten die Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung und somit auch die für die Bewilligung der Exekutionen.
Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Rekursgericht dem diese Entscheidung ihrem gesamten Umfang nach anfechtenden Rekurs der betreibenden Partei nicht Folge. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes ATS 52.000, nicht aber ATS 260.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.
Das Rekursgericht beurteilte ohne nähere Begründung den Antrag auf Vollstreckbarerklärung – insoweit der betreibenden Partei folgend – nach den Vorschriften des Brüsseler Übereinkommens (EuGVÜ). Nach Art. 46 Z 2 EuGVÜ habe die Partei, welche die Anerkennung einer Entscheidung geltend mache oder die Zwangsvollstreckung betreiben wolle, bei einer im Versäumnisverfahren ergangenen Entscheidung die Urschrift oder eine beglaubigte Abschrift der Urkunde vorzulegen, aus der sich ergebe, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück der säumigen Partei zugestellt wurde. Das Gericht, das über einen Antrag auf Vollstreckbarerklärung zu entscheiden habe, müsse daher in die Lage versetzt werden, die Ordnungsgemäßheit des Zustellvorgangs zu überprüfen. Die Art der Zustellung richte sich nach dem Recht des Urteilsstaates.
Die im vorliegenden Fall von der betreibenden Partei vorgelegte Bestätigung reiche deshalb nicht aus, weil das zur Vollstreckbarerklärung angerufene Gericht die Ordnungsgemäßheit der Zustellung nicht selbst überprüfen könne. Es sei vielmehr eine Bestätigung darüber nötig, wie zugestellt worden sei, sodass der Zustellvorgang auch auf seine Ordnungsgemäßheit überprüft werden könne. Dass eine Postzustellungsurkunde im Spiel sei, besage nicht mehr, als dass die Zustellung durch die Post erfolgte, und ersetze nicht den Nachweis der konkreten Art der Zustellung an den Empfänger.
Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil – soweit überblickbar – eine Judikatur des Obersten Gerichtshofes zur Frage fehle, ob eine bloße Bestätigung des Titelgerichtes über die Zustellung ohne nähere Schilderung der Art derselben ausreiche.
Diese Entscheidung bekämpft in ihrem gesamten Umfang die betreibende Partei mit ihrem Revisionsrekurs, mit dem sie in erster Linie begehrt, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass ihrem Antrag auf Vollstreckbarerklärung und Exekutionsbewilligung stattgegeben werde. Hilfsweise wird eine Abänderung nach Herbeiführung einer Vorabentscheidung durch den Europäischen Gerichtshof begehrt.
Die verpflichtete Partei erstattete eine Revisionsrekursbeantwortung.
Im Exekutionsverfahren gilt generell gemäß § 78 EO auch die Revisionsbeschränkung des § 528 Abs. 2 Z 2 ZPO, weshalb gegen bestätigende Entscheidungen kein weiterer Rechtszug mehr besteht. Während die Ausnahmevorschriften des § 239 Abs. 3 EO und des § 402 Abs. 1 EO hier keinesfalls in Betracht kommen, ist zu prüfen, ob bezüglich der Entscheidung über den Exekutionsantrag allenfalls § 84 Abs. 6 EO analog angewendet werden könnte. Nach diesen Bestimmungen ist gegen die Entscheidungen über einen wegen der Erteilung oder Versagung der Vollstreckbarerklärung erhobenen Rekurs ein weiterer Rekurs nicht deshalb unzulässig, weil das Gericht zweiter Instanz die angefochtene erstgerichtliche Entscheidung zur Gänze bestätigt hat. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung auf gesondert (also nicht nach § 84a Abs. 1 EO zusammen mit der Vollstreckbarerklärung erlassene) Exekutionsbewilligungen hat der erkennende Senat bereits in der Entscheidung 3 Ob 159/98y vom 24. 6. 1998 abgelehnt. Für den hier vorliegenden Fall einer abweisenden gemeinsamen Entscheidung über beide Anträge durch das Erstgericht und deren Bestätigung durch das Rekursgericht kommt jedoch der erkennende Senat (wie auch in der Entscheidung 3 Ob 287/99y vom heutigen Tag) unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien zur gegenteiligen Auffassung.
Nach der Rechtslage vor der EO-Novelle 1995 war ein gesondertes Verfahren zur Vollstreckbarerkläung ausländischer Exekutionstitel nicht vorgesehen. Um eine Verschlechterung der Lage des betreibenden Gläubigers durch die Einführung der Vollstreckbarerklärung zu vermeiden, wurde in § 84a Abs. 1 EO (idF der EO-Nov 1995) vorgesehen, dass mit dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung der Exekutionsantrag verbunden werden kann (Erläut RV EO-Nov 1995195 BlgNR 19. GP 37). Während aber nach § 83 Abs. 3 EO (idF vor der EO-Nov 1995) auch ein bestätigender Beschluss über einen Rekurs gegen die Entscheidung über einen Exekutionsantrag mit Revisionsrekurs angefochten werden konnte, wäre dies bei Berücksichtigung allein des Wortlauts der § 84 Abs. 6 EO (idgF) nicht mehr möglich, was jedenfalls für den (auch im vorliegenden Fall betroffenen) betreibenden Gläubiger zu einer – vom Gesetzgeber ausdrücklich nicht gewollten – Verschlechterung seines Rechtsschutzes gegenüber der früheren Rechtslage führen würde. Zwar könnte er, wenn der Oberste Gerichtshof entgegen den Vorinstanzen eine Vollstreckbarerklärung beschließt, nach § 84b Satz 1 EO sofort einen neuen Exekutionsantrag stellen, jedoch ginge in zeitlicher Hinsicht der mit der Zulassung der Verbindung beider Anträge nach § 84a Abs. 1 EO verbundene Vorteil verloren. Allenfalls könnte es aber auch zu einem Rangverlust kommen, wenn der Oberste Gerichtshof in einem Fall wie dem vorliegenden nur die Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung, nicht aber die über den Exekutionsantrag im positiven Sinn abändern könnte. Dazu kommt noch, dass gemäß § 84a Abs. 1 EO über beide Anträge zugleich zu entscheiden ist, was für den dargestellten Fall voraussetzt, dass auch die den Exekutionsantrag betreffende Entscheidung des Rekursgerichtes anfechtbar ist. Hat das Erstgericht sowohl den Antrag auf Vollstreckbarerklärung als auch den damit gemäß § 84a Abs. 1 EO verbundenen Exekutionsantrag abgewiesen und hat das Rekursgericht diese Entscheidung zur Gänze bestätigt, ist demnach der Revisionsrekurs dagegen in analoger Anwendung des § 84 Abs. 6 EO auch zulässig, wenn und soweit er sich gegen die Abweisung des Exekutionsantrags richtet. (Ob die Rechtslage hinsichtlich der Verpflichteten – also für den Fall konformer stattgebender Entscheidungen über den Exekutionsantrag – ebenso zu beurteilen wäre, kann dahinstehen. Immerhin ist der Verpflichtete nach § 84a Abs. 2 EO geschützt, weil Verwertungshandlungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung nicht erfolgen dürfen und die Abweisung des Antrages auf Vollstreckbarerklärung durch den Obersten Gerichtshof wohl einen Einstellungsgrund nach § 39 Abs. 1 EO darstellen muss; auch kommt in diesem Fall weder das Argument des Rangverlustes noch das aus den Gesetzesmaterialien gewonnene zum Tragen.)
In der Sache pflichtet zwar die betreibende Partei im Revisionsrekurs ausdrücklich der Beurteilung ihres Antrages nach dem EuGVÜ bei. Darin kann ihr jedoch nicht gefolgt werden.
Tatsächlich kann zwar nicht mit Recht bezweifelt werden, dass hier eine Zivil- oder Handelssache im Sinne des Art. 1 Abs. 1 LGVÜ (bzw EuGVÜ) vorliegt, richtet sich doch der Exekutionstitel auf das Ablegen von Rechenschaft über die mit der Verwaltung eines Anwesens verbundenen Einnahmen und Ausgaben. Im Hinblick darauf, dass das Teil-Versäumnisurteil am 14. 4. 1997 erlassen wurde, daher zwar nach dem Inkrafttreten des LGVÜ in Österreich mit 1. 9. 1996, aber lange, bevor das EuGVÜ für Österreich (als dem Vollstreckungsstaat) mit 1. 12. 1998 in Kraft trat (worauf es nach dessen Art. 54 Abs. 1 für Anerkennung und Vollstreckung ankommt), ist auf den vorliegenden Antrag das LGVÜ und nicht das EuGVÜ anzuwenden. Schon deshalb kommt die angeregte Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens nicht in Betracht (vgl nur Klauser, EuGVÜ und EVÜ, 32).
Nach Art. 27 Z 2 LGVÜ (wie auch nach der gleich lautenden Parallelbestimmung des EuGVÜ) ist eine Entscheidung nicht anzuerkennen (und iVm Art. 34 Abs. 2 LGVÜ auch die Vollstreckbarerklärung zu versagen), wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das dieses Verfahren einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht ordnungsgemäß und so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte. Dass sich der Verpflichtete auf das Titelverfahren nicht eingelassen hat, ergibt sich aus der Erlassung des Teil-Versäumnisurteils gegen ihn.
Die angeführten Voraussetzungen sind nach herrschender Auffassung von Amts wegen zu prüfen (Schlosser, EuGVÜ Rn. 21 zu Art. 27 bis 29; Gottwald in MünchKomm ZPO Rn. 5 zu Art. 27 EuGVÜ; Kropholler, EuZPR6 Rn. 38 zu Art. 27; Neumayr, EuGVÜ/LGVÜ 83; aA zB Geimer/Schütze, EuZVR Rn. 92 zu Art. 27; dieselben, Int. Urteilsanerkennung I/1 1071 f). Für die Richtigkeit dieser Ansicht spricht auch Art. 46 Z 2 LGVÜ (= Art. 46 Z 2 EuGVÜ), hier iVm Art. 33 Abs. 3 LGVÜ. Andernfalls wäre es nämlich sinnlos, von demjenigen, der eine Entscheidung im Zweitstaat für vollstreckbar erklärt haben will, die Vorlage auch der Urschrift oder einer beglaubigten Abschrift der Urkunde zu verlangen, aus der sich ergibt, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden ist.
Für die Ordnungsmäßigkeit der Zustellung im Sinn des Art. 27 Z 2 LGVÜ (EuGVÜ) ist das Recht des Staates maßgebend, in dem die Entscheidung, deren Vollstreckbarerklärung begehrt wird, erging (Nagel/Gottwald, IZPR4, 428; Kropholler aaO Rn. 30 zu Art. 27; A. Burgstaller/Ritzberger in Burgstaller, IZVR Rn. 2.231 je mN). Ist davon auszugehen, dass das Gericht, bei dem die Vollstreckbarerklärung beantragt wurde, die Ordnungsmäßigkeit der Zustellung zu prüfen hat, so wird als Urkunde im Sinn des Art. 46 Z 2 LGVÜ (EuGVÜ), aus der sich bei einer im Versäumnisverfahren ergangenen Entscheidung ergeben soll, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden ist, in erster Linie eine Urkunde über den Zustellvorgang oder eine Bestätigung in Betracht kommen, aus der hervorgeht, in welcher Form das Schriftstück zugestellt wurde. Dem genügt die hier vorgelegte Urkunde nicht.
Wird eine solche Urkunde nicht vorgelegt, ist im Bereich des LGVÜ (EuGVÜ) aber zu bedenken, dass sich das Gericht gemäß Art. 48 LGVÜ (EuGVÜ) mit gleichwertigen Urkunden begnügen oder von der Vorlage der Urkunden befreien kann, wenn es eine weitere Klärung nicht für erforderlich hält. Zu dieser Ansicht kann das Gericht gelangen, wenn ihm andere Beweismittel als ausreichend erscheinen (Kropholler, EuZPR6 Rn. 2 zu Art. 48 EuGVÜ; ebenso A. Burgstaller/Ritzberger in Burgstaller, IZVR Rn. 2.300). Wie sich aus dem Jenard-Bericht zum EuGVÜ (55) ergibt, soll die angeführte Bestimmung insbesondere durch den darin noch vorgesehenen (hier vom Erstgericht ohnedies erteilten, inhaltlich Art. 33 Abs. 3 iVm Art. 46 Z 2 LGVÜ [EuGVÜ] entsprechenden) Verbesserungsauftrag einen übertriebenen Formalismus ausschließen.
Ausgehend von den vorstehenden Überlegungen wird dann, wenn die Ordnungsmäßigkeit der Zustellung nach deutschem Recht zu beurteilen ist, in erster Linie die Vorlage der Zustellungsurkunde nach §§ 190, 191 dZPO in Betracht kommen, weil diese sowohl bei amtswegiger Zustellung (§ 208 dZPO) als auch bei Zustellung auf Betreiben der Parteien aufzunehmen ist. Diese Zustellungsurkunde muss nach § 191 Z 7 dZPO von dem die Zustellung vollziehenden Beamten (nicht aber vom Zustellungsempfänger) unterschrieben sein. Aus dieser Urkunde ergibt sich nach § 191 dZPO, sofern sie ordnungsgemäß aufgenommen wurde, nicht nur die Bezeichnung der Person, der zugestellt werden soll, sondern auch die Bezeichnung der Person, der zugestellt wird. (Nichts anderes gilt für die Postzustellungsurkunde nach § 195 dZPO). Sofern sich daraus die Bezeichnung des Schriftstückes – was nicht vorgeschrieben ist (vgl. nur Thomas/Putzo, ZPO22 Rn. 7 zu § 191) – nicht ergibt, wird allenfalls eine zusätzliche Bestätigung des Gerichts im Urteilsstaat erforderlich sein.
Eine den dargestellten Anforderungen entsprechende Urkunde hat die betreibende Partei auch nach dem Verbesserungsauftrag nicht beigebracht. Aus der vorgelegten Bestätigung eines Richters des Titelgerichtes ergibt sich nicht ausdrücklich, wem und in welcher Form die das Titelverfahren einleitende Klage tatsächlich übergeben wurde. Der betreibenden Partei kommt jedoch die sich aus Art. 48 Abs. 1 LGVÜ (der wiederum Art. 48 Abs. 1 EuGVÜ entspricht) ergebende Beweiserleicherung zugute. Nach Auffassung des erkennenden Senates entspricht es der Tendenz der Übereinkommen, einen übertriebenen Formalismus auszuschließen, dass die im vorliegenden Fall vorgelegte Bestätigung eines Richters des Titelgerichtes, wonach die Klage und die Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens dem Verpflichteten am 20. 8. 1996 zugestellt wurde, als gleichwertig im Sinne des Art. 48 Abs. 1 LGVÜ (EuGVÜ) angesehen wird. Daraus geht ja hervor, dass eine Zustellung an den damals Beklagten an einem bestimmten Tag durch die Post erfolgt ist. Unter Berücksichtigung der (wie dargelegt) maßgebenden deutschen Rechtslage, wonach auch für Klagen keine besondere Art der förmlichen Zustellung (so § 270 Abs. 2 dZPO im Gegensatz zur formlosen Mitteilung) wie etwa nach § 106 öZPO vorgeschrieben wird (was aus den §§ 270, 271, 166 ff und 208 ff dZPO abzuleiten ist), geht daraus sowohl die Rechtzeitigkeit als auch die Ordnungsgemäßheit der Zustellung iSd Art. 27 Z 2 LGVÜ hervor. Eine bessere Überprüfungsmöglichkeit brächten dem Gericht im Vollstreckungsstaat auch die in der Zustellungsurkunde enthaltenen tatsächlichen Angaben nicht, weshalb das in Art. 48 Abs. 1 letzter Halbsatz LGVÜ (EuGVÜ) festgelegte Kriterium, dass eine weitere Klärung als nicht erforderlich angesehen werden darf, erfüllt ist.
Entgegen der Auffassung des Revisionsrekurswerbers ergibt sich dies, wie dargelegt ohnehin aus den Regeln des LGVÜ, welche denen der EO vorgehen (§ 86 EO), weshalb auf die Ausführungen zu diesem Gesetz nicht weiter einzugehen ist.
Demnach ist in Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen das vorliegende deutsche Teil-Versäumnisurteil für in Österreich vollstreckbar zu erklären. Auch der Exekutionsantrag nach § 354 EO ist zu bewilligen, weil eine Rechnungslegung als unvertretbare Handlung nach dieser Gesetzesstelle zu erzwingen ist (EvBl 1979/140; SZ 69/226 = WoBl 1998,176 [Call]; immolex 1998,283 = MietSlg 50.849). Nach Abs. 2 dieser Bestimmung darf als erste Strafe nur eine Geldstrafe angedroht werden. Abweichend vom Exekutionsantrag war nicht der darin enthaltene – zur Zeit der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes bereits längst verstrichene – Endtermin für die Vornahme der unvertretbaren Handlung, sondern eine angemessene relative Frist (ab Zustellung der Exekutionsbewilligung an den Verpflichteten) festzusetzen. Im Hinblick auf die seit dem Urteil bereits verstrichene Zeit und die Bedeutung der geschuldeten Rechnungslegung erscheint die Höhe der angedrohten Geldstrafe angemessen.
Während auch die Fahrnisexekution zur Hereinbringung der Kosten zu bewilligen war, steht der Bewilligung der Exekution nach § 294a EO das Fehlen der nach Abs. 1 Z 1 dieser Bestimmung erforderlichen Angabe des Geburtsdatums des Verpflichteten entgegen. In diesem Punkt wird das Erstgericht gemäß § 54 Abs. 3 EO einen Verbesserungsauftrag zu erteilen haben.


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Bemessungsgrundlage bei Tauschumsätzen – keine Minderung der Bemessungsgrundlage um Verluste aus Folgeverkäufen (Kommentar von Udo Cremer) | dasFiBuWissen - Fachwissen von Experten für Ihren Erfolg.
Bemessungsgrundlage bei Tauschumsätzen - keine Minderung der Bemessungsgrundlage um Verluste aus Folgeverkäufen (Kommentar von Udo Cremer)
Experte Udo Cremer über die Bemessungsgrundlage bei Tauschumsätzen und die Anwendung der Vereinfachungsregel
Die Klägerin, eine OHG, ist Organträgerin zweier GmbHs, die im Handel mit Kfz tätig sind. Die O-GmbH führte im Rahmen ihres Handelsgewerbes auch sog. "Streckengeschäfte" durch: Sie veräußerte jeweils ein neues Kfz (Neufahrzeug) und nahm dafür, neben einer Geldleistung (sog. Baraufgabe), u.a. ein gebrauchtes Kfz (Altfahrzeug) des Käufers in Zahlung. Das Altfahrzeug veräußerte sie später jeweils weiter und nahm dafür z.T. erneut ein gebrauchtes Kfz in Zahlung (Folgegeschäft).
Die Klägerin versteuerte diese Umsätze zunächst vollumfänglich gemäß den Regelungen der Finanzverwaltung in Abschn. 10.5 Abs. 4 UStAE. Am 30. April 2013 schrieb die O-GmbH allerdings neun Kunden, die im Juni 2010 Neufahrzeuge erworben hatten, an und teilte ihnen mit, dass die in Zahlung genommenen Altfahrzeuge bei der Weiterveräußerung den in der Rechnung über die Lieferung des Neufahrzeugs ausgewiesenen Preis für die Inzahlungnahme nicht erreicht hätten. Es habe sich eine Entgeltminderung mit einem weniger an Umsatzsteuer in näher bezifferter Höhe ergeben. Sie, die Klägerin, komme damit ihrer Verpflichtung nach § 14c Abs. 1 Satz 2 UStG nach. Auf die Zahlungsvereinbarung habe der Vorgang keinen Einfluss. In ihrer Umsatzsteuer-Jahreserklärung für das Jahr 2013 (Streitjahr) vom 9. Oktober 2014 minderte die Klägerin (entgegen Abschn. 10.5 Abs. 4 Satz 8 UStAE) die Bemessungsgrundlage der Lieferungen der Neufahrzeuge auch um alle Verluste der Folgegeschäfte.
Das FA vertrat dagegen im Umsatzsteuerbescheid für das Streitjahr vom 29. Juli 2015 die Auffassung, die Bemessungsgrundlage der Lieferung des Neufahrzeugs mindere sich nur um den gemeinen Wert des bei der Lieferung in Zahlung genommenen Altfahrzeugs. Er könne nicht um den Verlust aus Gebrauchtwagenverkäufen der Folgegeschäfte gemindert werden, wie sich aus Abschn. 10.5 Abs. 4 Satz 8 UStAE ergebe. Der Einspruch blieb erfolglos. Das FG wies die Klage ab. Es führte aus, entgegen der Auffassung der Beteiligten sei nach der Rechtsprechung des BFH nicht auf den gemeinen Wert des in Zahlung genommenen Gebrauchtfahrzeugs abzustellen, sondern auf den subjektiven Wert, den die Klägerin den empfangenen Gegenleistungen (Altfahrzeugen) beigemessen habe. Dieser sei zu schätzen. Der in Abschn. 10.5 Abs. 4 Sätze 2 und 3 UStAE niedergelegten Auffassung der Finanzverwaltung folge das FG nicht.
Die Revision ist unbegründet; sie ist daher zurückzuweisen (BFH-Urteil vom 25.4.2018, XI R 21/16). Das FG hat zutreffend angenommen, dass entgegen der Auffassung der Beteiligten für die Bestimmung des Werts des Altfahrzeugs ein subjektiver Wert anzusetzen und die Verwendung eines fremdüblichen Marktpreises unzulässig ist. Soweit die Finanzverwaltung in Abschn. 10.5 Abs. 4 UStAE eine Vereinfachungsregelung vorsieht, kann die Klägerin diese nur ganz oder gar nicht in Anspruch nehmen. Zwischen den Beteiligten besteht zu Recht kein Streit darüber, dass die Klägerin Organträgerin der O-GmbH ist und die O-GmbH mit ihren im Streitfall zu beurteilenden Lieferungen von Neufahrzeugen an ihre Kunden umsatzsteuerpflichtige Umsätze im Inland ausgeführt hat. Da die Gegenleistung jeweils (teilweise) in einer Lieferung bestand, liegen die Voraussetzungen für einen Tausch i.S. des § 3 Abs. 12 Satz 1 UStG vor; die Vorschrift erfasst auch den Fall, dass als Entgelt für eine Leistung eine Barzahlung mit einer Lieferung verbunden wird. Die Besteuerung von Tauschumsätzen verstößt auch nicht gegen Unionsrecht; denn bei Tauschverträgen, bei denen die Gegenleistung per definitionem in einer Sachleistung besteht, und Umsätzen, bei denen die Gegenleistung in Geld erbracht wird, handelt es sich unter wirtschaftlichen und geschäftlichen Gesichtspunkten um zwei gleichartige Situationen.
Das FG hat weiter zutreffend angenommen, dass die Bemessungsgrundlage dieses Umsatzes nicht anhand objektiver Werte (gemeiner Wert o.Ä.), sondern anhand subjektiver Werte zu bestimmen ist. Der Umsatz wird u.a. bei Lieferungen nach dem Entgelt bemessen (§ 10 Abs. 1 Satz 1 UStG). Beim Tausch (§ 3 Abs. 12 Satz 1 UStG), bei tauschähnlichen Umsätzen (§ 3 Abs. 12 Satz 2 UStG) und bei Hingabe an Zahlungs statt gilt der Wert jedes Umsatzes als Entgelt für den anderen Umsatz (§ 10 Abs. 2 Satz 2 UStG). Nach diesen Grundsätzen hat das FG das Entgelt zutreffend anhand von subjektiven Werten ermittelt. Der Einwand der Klägerin, die Bewertung sei jedenfalls bei der Lieferung von Gegenständen anhand von objektiven Werten vorzunehmen, greift nicht durch. Unionsrechtlich ist auch bei der Lieferung von Gegenständen im Grundsatz ein subjektiver Wert anzusetzen, wie sich aus Art. 80 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL) ergibt. Der Ansatz des Normalwerts als objektiver Wert darf unionsrechtlich nur in den dort genannten Fällen erfolgen. Die in Art. 80 Abs. 1 MwStSystRL aufgestellten Tatbestandsmerkmale sind erschöpfend, so dass nationale Rechtsvorschriften nicht auf der Grundlage dieser Bestimmung vorsehen können, dass die Steuerbemessungsgrundlage in anderen als den in ihr aufgezählten Fällen der Normalwert des Umsatzes (als objektiver Wert) ist.
Die Klägerin kann auch aus Abschn. 10.5 Abs. 4 UStAE keine für sie günstigeren Rechtsfolgen ableiten; denn der Senat ist nicht befugt, diese Verwaltungsanweisung selbst auszulegen. Aus Vereinfachungsgründen kann zwar die anzusetzende Bemessungsgrundlage (nach Wahl des Unternehmers) aufgrund entsprechender Verwaltungsvorschriften u.a. bei Umsätzen i.S. des § 3 Abs. 12 UStG geschätzt werden. Abschn. 10.5 Abs. 4 UStAE ist zwar an sich ungeeignet für die Ermittlung der umsatzsteuerrechtlich anzusetzenden Bemessungsgrundlage, weil er den vorstehend genannten Grundsätzen nicht entspricht; gleichwohl wird es vom BFH im Interesse einer erleichterten Ermittlung der Bemessungsgrundlage nicht beanstandet, wenn ein Unternehmer nach seiner Wahl von einer Vereinfachungsregelung der Finanzverwaltung Gebrauch macht.
Allerdings ist in solchen Fällen die Vereinfachungsregelung der Finanzverwaltung eine einheitliche Schätzung, die von einem Unternehmer nur insgesamt oder gar nicht in Anspruch genommen werden kann. Für die Auslegung einer solchen Verwaltungsvorschrift ist nicht maßgeblich, wie das Gericht eine solche Verwaltungsanweisung versteht, sondern wie die Verwaltung sie verstanden hat und verstanden wissen wollte; das Gericht darf daher solche Verwaltungsanweisungen nicht selbst auslegen, sondern nur darauf überprüfen, ob die Auslegung durch die Behörde möglich ist. Die Gerichte können die Finanzbehörden nicht zwingen, Vereinfachungsregelungen, die durch allgemeine Verwaltungsanweisungen angeordnet werden, auf einen Fall anzuwenden, der nach deren Auffassung nicht von der Verwaltungsanweisung gedeckt ist. Ausgehend davon kann die Klägerin aus Abschn. 10.5 Abs. 4 UStAE nicht ableiten, dass Folgeverkäufe bei der Ermittlung des gemeinen Werts einzubeziehen sind. Abschn. 10.5 Abs. 4 UStAE ist, wie Abschn. 10.5 Abs. 1 Sätze 2 ff. UStAE zeigen, kein "Nichtanwendungserlass" der Finanzverwaltung, sondern eine zulässige auf die Kfz-Branche bezogene Vereinfachungsregelung der Finanzverwaltung für die im Rahmen des § 3 Abs. 12 UStG erforderliche Schätzung, mit der im Ergebnis u.a. verhindert wird, dass der Neuwagenverkäufer (hier: die Klägerin) den von ihm für den Neuwagen aufgewendeten Betrag (und damit die Gewinnspanne) dem Käufer offenlegen muss.
Die vom FA vertretene Auslegung der Verwaltungsanweisung ist angesichts des Abschn. 10.5 Abs. 4 Satz 8 UStAE möglich. Die Nichtanwendung auf die Klägerin ist frei von Willkür.
§ 10 – Bemessungsgrundlage für Lieferungen, sonstige Leistungen und innergemeinschaftliche Erwerbe
bei sonstigen Leistungen im Sinne des § 3 Abs. 9a Nr. 2 nach den bei der Ausführung dieser Umsätze entstandenen Ausgaben. Satz 1 Nr. 2 Sätze 2 und 3 gilt entsprechend.Die Umsatzsteuer gehört nicht zur Bemessungsgrundlage.
Lieferungen und sonstige Leistungen, die ein Unternehmer an sein Personal oder dessen Angehörige auf Grund des Dienstverhältnisses ausführt,wenn die Bemessungsgrundlage nach Absatz 4 das Entgelt nach Absatz 1 übersteigt.


DFR - BGE 124 III 355
BGE 124 III 355
i.S. B. und Kons. gegen J.A. und Kons.
P. beabsichtigte, von der O. Immobilien AG, deren einziger Verwaltungsrat J.A. ist, die Parzellen 274 und 678 sowie vom Baugeschäft Gebrüder A. die Parzelle 803 an der Sennhofstrasse in Remetschwil käuflich zu erwerben und darauf zwei Doppeleinfamilienhäuser zu erstellen, wobei die Gebrüder A. die Hoch- und Tiefbauarbeiten übertragen erhalten sollten. Der von Notar U. im Entwurf redigierte Kaufvertrag kam dann jedoch nicht zustande, da es P. nicht gelang, die Finanzierung sicherzustellen. Am 26. Oktober 1993 fand eine Besprechung statt, deren Ergebnisse P. in einem vom 29. Oktober 1993 datierten und am 1. November 1993 von J.A. unterschriftlich bestätigten Schreiben wie folgt festhielt:
- P. übernahm es, die Verkaufsbemühungen an die Hand zu nehmen; dabei war vorgesehen, dass die Hauskäufer mit J.A. für den Landteil einen Kaufvertrag und mit P. einen Werkvertrag für das Haus abschliessen würden. - P. sollte die Parzellierung des Grundstücks in Auftrag geben.
- Er stellte in Aussicht, bis Ende Dezember 1993 zwei Kaufabschlüsse für die Parzellen bzw. die Häuser zu tätigen und die beiden restlichen Häuser bis spätestens Ende März 1994 zu verkaufen, und verpflichtete sich, die zu diesem Zeitpunkt nicht durch Drittkäufer erworbenen Grundstücke zu den gleichen Bedingungen selbst zu übernehmen. - Als Notar war U., Baden, vorgesehen.
Die Kaufinteressenten leisteten die Anzahlungen von je Fr. 25'000.--. Als die Häuser schliesslich nicht erstellt wurden, verlangten sie Rückerstattung ihrer Anzahlungen und Bezahlung der vereinbarten Reuegelder.
Am 16. Oktober 1995 klagten die Kaufinteressenten ihre Forderungen beim Bezirksgericht Baden ein. Mit Urteil vom 24. Oktober 1996 hiess das Bezirksgericht die Klage teilweise gut und schützte die Forderungen auf Rückerstattung der Anzahlungen von je Fr. 25'000.-- nebst Zins.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Kläger teilweise gut, hebt das obergerichtliche Urteil auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
1.- bis 3.- (Aufgrund der im Schreiben vom 29. Oktober 1993 festgehaltenen Vereinbarung ist davon auszugehen, dass zwischen P. und den Beklagten eine einfache Gesellschaft bestand mit dem Zweck, gemeinsam den Abschluss von Kauf- und Werkverträgen über die geplanten vier Einfamilienhäuser zu erreichen. Damit stellt sich die Frage, ob die Beklagten für die Schulden aus den von P. mit den Klägern geschlossenen Reservationsvereinbarungen nach Art. 544 Abs. 3 OR solidarisch mithaften. P. hat beim Abschluss der Reservationsvereinbarungen auch im Namen der Beklagten gehandelt. Doch war er zu deren Vertretung ermächtigt? Oder haben die Beklagten den Abschluss der Reservationsvereinbarungen nachträglich genehmigt?)
4.- Die Kläger leiten die Ermächtigung P.s, die Reservationsvereinbarungen mit ihnen auch im Namen der Beklagten abzuschliessen, in erster Linie aus Art. 543 Abs. 3 OR ab. Die Tragweite der gesetzlichen Vermutung, die diese Vorschrift zugunsten der Vertretungsmacht eines geschäftsführungsberechtigten Gesellschafters aufstellt, ist umstritten. Nach der herrschenden Lehre, der sich das Bundesgericht - wenn auch bloss obiter dictu - in zwei neueren Entscheiden angeschlossen hat (BGE 118 II 313 E. 3b S. 318; 116 II 707 E. 1b S. 709; vgl. allerdings auch die Kritik von Bär in ZBJV 128/1992, S. 241 f.), ist die Vermutung gegenüber gutgläubigen Dritten unwiderlegbar (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl. 1995, S. 695 Rz. 5703; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 26 zu Art. 543 OR; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl. 1998, S. 266 Rz. 61; VON STEIGER, Gesellschaftsrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel, Bd. VIII/1, S. 433; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, Bd. I, S. 250 f.). Andere Autoren wollen ihr dagegen lediglich die Bedeutung einer Umkehr der Beweislast beimessen (GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 592 f.; HIRSCH, La société simple et les tiers, in: FS Deschenaux 1977, S. 411 ff., insbes. 415 f.; SIEGWART, Zürcher Kommentar, N. 10 zu Art. 543 OR; BECKER, Berner Kommentar, N. 5 zu Art. 543 OR; ebenso Kantonsgericht Wallis in ZWR 1973, S. 350).
a) Auf die gesetzliche Vermutung gemäss Art. 543 Abs. 3 OR kann sich einerseits der handelnde Geschäftsführer gegenüber seinen Mitgesellschaftern, anderseits aber auch der Dritte berufen (SIEGWART, a.a.O., N. 10 zu Art. 543 OR). Diese beiden Anwendungsfälle gilt es auseinander zu halten. Das Schutzbedürfnis ist verschieden. Im internen Verhältnis zu den Mitgesellschaftern geht es darum, den handelnden Gesellschafter in seinem Vertrauen darauf zu schützen, dass ihm die Mitgesellschafter in dem Umfange, in dem sie ihm die Geschäftsführung überlassen, auch die entsprechende Vertretungsbefugnis zugestehen. Die massgebende, die gesetzliche Vermutung rechtfertigende Vertrauensgrundlage ist insoweit deshalb in den - ausdrücklichen oder stillschweigenden - internen Abmachungen über die Geschäftsführung (vgl. Art. 535 OR) zu sehen. Im Verhältnis zu Dritten soll Art. 543 Abs. 3 OR dagegen deren Vertrauen darauf schützen, dass ein Gesellschafter, dem die Geschäftsführung überlassen ist, auch mit der entsprechenden Vertretungsmacht ausgestattet ist (vgl. VON STEIGER, a.a.O., S. 432). Hier ist als Vertrauensgrundlage weder ausreichend noch notwendig, dass dem handelnden Gesellschafter gesellschaftsintern die Geschäftsführung hinsichtlich der fraglichen Handlungen tatsächlich zusteht. Entscheidend ist vielmehr, auf welche Geschäftsführungsbefugnis der aussenstehende Dritte aufgrund des Verhaltens der Beteiligten nach Treu und Glauben schliessen durfte und musste. Da nach Art. 535 Abs. 1 OR die Geschäftsführung, soweit nichts anderes vereinbart oder beschlossen ist, allen Gesellschaftern zusteht, genügt es, wenn die Beteiligten gegen aussen hin - ausdrücklich oder stillschweigend - das Bestehen einer einfachen Gesellschaft kundtun, ohne den Geschäftspartnern Anhaltspunkte dafür zu geben, dass die Geschäftsführungsbefugnis bestimmter Gesellschafter beschränkt oder ausgeschlossen wäre. Nur ein von den Beteiligten nach aussen hin kundgegebenes Gesellschaftsverhältnis, aus dem die Geschäftspartner in guten Treuen die Geschäftsführungsbefugnis der handelnden Person ableiten können, vermag schutzwürdiges Vertrauen in deren Vertretungsmacht zu begründen (vgl. PATRY, a.a.O., S. 204; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, a.a.O., N. 24 zu Art. 544 OR; siehe auch BGE 81 II 520 E. 2 S. 524 f.).
5.- Soweit sich ergeben sollte, dass die einzelnen Kläger dem Verhalten der Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnisses mit P. entnehmen konnten, bleiben sie auf die Regeln des allgemeinen Stellvertretungsrechts verwiesen (Art. 32 ff. in Verbindung mit Art. 543 Abs. 2 OR). Dass P. von den Beklagten tatsächlich bevollmächtigt worden wäre, die Reservationsvereinbarungen abzuschliessen (Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 OR), behaupten die Kläger selbst nicht; es steht denn auch fest, dass die Beklagten bis zum 20. August 1994 gar keine Kenntnis von den Reservationsvereinbarungen hatten. Unter diesen Umständen kann sich lediglich die Frage stellen, ob die Beklagten - wie die Kläger behaupten - den Abschluss der Reservationsvereinbarungen nachträglich genehmigt haben.
b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatten die Beklagten seit 20. August 1994 Kenntnis vom Abschluss der Reservations-vereinbarungen durch P. Ab diesem Zeitpunkt wäre es ihnen zwar grundsätzlich möglich und auch zumutbar gewesen, Widerspruch dagegen zu erheben, dass P. die Vereinbarungen nicht nur in seinem, sondern auch in ihrem Namen abgeschlossen hatte. Auf der anderen Seite hätten aber auch die Kläger - sollte sich herausstellen, dass sie sich nach Treu und Glauben nicht auf eine aus einem Gesellschaftsverhältnis fliessende Vertretungsmacht P.s verlassen durften (E. 4 hievor) - Anlass gehabt, sich darüber zu vergewissern, ob die Beklagten überhaupt Kenntnis von den Reservationsvereinbarungen und dazu ihr Einverständnis gegeben hatten. Die Kläger durften deshalb in guten Treuen daraus, dass sich die Beklagten bis anfangs Oktober 1994 nicht hatten verlau-ten lassen, nicht einfach eine stillschweigende Genehmigung ableiten. Als entscheidend erweist sich somit die Besprechung vom 13. Oktober 1994. In ihrer Einladung zu dieser Besprechung hat die Beklagte 3 auf Differenzen mit P. hingewiesen. Dies durften und mussten die Kläger dahin verstehen, dass die Beklagten an der angekündigten Besprechung zu den Handlungen P.s näher Stellung nehmen wollten. Am 13. Oktober 1994 wurde denn offenbar auch über die Anzahlungen gesprochen, welche die Kläger gestützt auf die Reservationsvereinbarungen geleistet hatten. Bei dieser Gelegenheit hätten die Beklagten ihrem Einbezug in die Reservationsvereinbarungen widersprechen können und müssen. Darüber, ob damals ein solcher Widerspruch erfolgt ist, sind die Parteien uneins, und das Obergericht hat die Frage offen gelassen. Auch in diesem Punkt sind die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil unvollständig. Das muss wiederum zur Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz führen (Art. 64 Abs. 1 OG).