BGH, Urteil vom 05.03.2015 - I ZR 161/13 - openJur
Urteil vom 05.03.2015 - I ZR 161/13
BGH, Urteil vom 05.03.2015 - I ZR 161/13
openJur 2015, 12945
vorher: Az. I-22 U 21/13
Die Klägerin ist Inhaberin der am 4. April 2008 angemeldeten und am 18. Juli 2008 eingetragenen deutschen Wortmarke "IPS", die unter anderem für folgende Dienstleistungen registriert ist:
Klasse Wartung und Instandsetzung [...] von automatischen Steuerungseinrichtungen; von Datenverarbeitungsgeräten und von Computern Klasse Entwurf und Entwicklung von Computerhard- und -software, insbesondere Softwareerstellung für Industriesteuerungen, insbesondere für speicherprogrammierbare Steuerungen und rechnergesteuerte Schaltanlagen; [...] Wartung und Instandsetzung nämlich Aktualisierung, von Computersoftware Die unter der Bezeichnung "ISP Polska sp. z o.o." firmierende Beklagte ist ein in Polen ansässiges Unternehmen, das sich mit IT-Lösungen für die Industrieautomatisierung befasst und zu diesem Zweck insbesondere Software entwickelt. Sie präsentiert ihre Leistungen unter der Internetadresse "www.itsp.pl" in deutscher Sprache. Auf ihren Internetseiten verwendet sie neben der Bezeichnung "ISP Polska sp. z o.o." ein farbiges Logo, das aus drei grünen, sich teilweise überlagernden Kreisen besteht, in denen in weißer Schrift die Buchstaben "I", "S" und "P" angeordnet sind.
Die Klägerin sieht in der Verwendung dieser Bezeichnungen eine Verletzung ihrer Markenrechte. Sie hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland für ein im Bereich der IT- und Automatisierungstechnik tätiges Unternehmen die Firmierung "ISP Polska sp. z. o.o." und/oder die Kennzeichnung "ISP" zu benutzen.
A. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin erhobenen markenrechtlichen Ansprüche für unbegründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Die Beklagte habe ihre Kennzeichen markenmäßig verwendet. Die angegriffenen Zeichen seien mit der Marke der Klägerin nicht verwechslungsfähig. Es sei von Dienstleistungsidentität und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke auszugehen. Zwischen den Zeichen bestehe aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise keine Zeichenähnlichkeit. Dabei sei von einer sorgfältigen Prüfung der Bezeichnungen durch die mit der Beschaffung oder Wartung von Maschinen und Automaten befassten Unternehmensmitarbeiter auszugehen. Klanglich stimmten die Bezeichnungen "IPS" und "ISP" in den verwendeten Buchstaben, der Silbenzahl und der Vokalfolge überein. Ferner befinde sich der Buchstabe "I" bei beiden Bezeichnungen am Wortanfang. Durch die Vertauschung der Konsonanten "S" und "P" entstehe jedoch ein völlig anderes Klangbild. Eine schriftbildliche Ähnlichkeit bestehe zwischen den Bezeichnungen "IPS" und "ISP Polska sp. z o.o." nicht. Ein erkennbarer Sinngehalt komme keiner der Bezeichnungen zu. Bei einer Gesamtbetrachtung liege ein hinreichend großer Abstand zwischen den Bezeichnungen vor.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts können die von der Klägerin wegen Verletzung ihrer Markenrechte erhobenen Ansprüche nicht verneint werden.
I. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die auch unter Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2006 - I ZR 24/03, BGHZ 167, 91 Rn. 20 - Arzneimittelwerbung im Internet; Urteil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 131/12, GRUR 2014, 601 Rn. 14 = WRP 2014, 548 - englischsprachige Pressemitteilung), folgt aus Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO (jetzt Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia-VO).
1. Nach Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden.
2. Die beklagte Gesellschaft hat ihren Wohnsitz im Sinne der Verordnung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates. Gesellschaften haben gemäß Art. 60 Abs. 1 Buchst. a Brüssel-I-VO für die Anwendung der Verordnung ihren Wohnsitz am Ort ihres satzungsmäßigen Sitzes. Der satzungsmäßige Sitz der Beklagten ist in Polen.
3. Zu den unerlaubten Handlungen im Sinne von Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO zählen auch Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums wie Markenrechtsverletzungen (vgl. EuGH, Urteil vom 19. April 2012 - C-523/10, GRUR 2012, 654 Rn. 24 - Wintersteiger/Products 4U; BGH, Urteil vom 8. März 2012 - I ZR 75/10, GRUR 2012, 621 Rn. 18 = WRP 2012, 716 - OSCAR).
4. Die Wendung "Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht" meint sowohl den Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs als auch den Ort des für den Schaden ursächlichen Geschehens, so dass der Beklagte nach Wahl des Klägers vor dem Gericht eines dieser beiden Orte verklagt werden kann (vgl. EuGH, GRUR 2012, 654 Rn. 19 - Wintersteiger/Products 4U). Dabei kommt es nur darauf an, ob der Kläger schlüssig vorgetragen hat, im Inland sei ein schädigendes Ereignis eingetreten. Die Frage, ob tatsächlich ein schädigendes Ereignis eingetreten ist, betrifft die Begründetheit der Klage, die vom zuständigen Gericht anhand des anwendbaren nationalen Rechts zu prüfen ist (vgl. EuGH, GRUR 2012, 654 Rn. 26 - Wintersteiger/Products 4U).
a) Bei der behaupteten Verletzung einer nationalen Marke liegt der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs der unerlaubten Handlung in dem Mitgliedsstaat, in dem die Marke geschützt ist (vgl. EuGH, GRUR 2012, 654 Rn. 27 - Wintersteiger/Products 4U). Die nach dem schlüssigen Vorbringen der Klägerin verletzte Marke ist in Deutschland geschützt.
b) Der in deutscher Sprache gehaltene und in Deutschland abrufbare Internetauftritt der Beklagten richtet sich bestimmungsgemäß auch an Verkehrskreise im Inland. Es braucht deshalb nicht entschieden zu werden, ob für die Begründung des Gerichtsstands der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO wegen behaupteter Markenverletzungen im Internet überhaupt erforderlich ist, dass sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß auch auf das Inland richtet (offengelassen BGH, GRUR 2012, 621 Rn. 21 - OSCAR, mwN; ablehnend für Verletzungen des Urheberrechts und verwandter Schutzrechte EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2013 - C-170/12, GRUR 2014, 100 Rn. 42 = WRP 2013, 1456 - Pinckney/Mediatech; Urteil vom 22. Januar 2015 - C-441/13, GRUR 2015, 296 Rn. 32 = WRP 2015, 332 - Hejduk/EnergieAgentur).
II. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) zwischen der Marke "IPS" der Klägerin einerseits und den Kennzeichnungen "ISP Polska sp. z o.o." und "ISP" der Beklagten andererseits nicht verneint werden.
1. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
2. Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 - I ZR 31/09, GRUR 2011, 824 Rn. 19 = WRP 2011, 1157 - Kappa; Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 85/11, GRUR 2013, 833 Rn. 30 = WRP 2013, 1038 - Culinaria/Villa Culinaria; Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 71/12, GRUR 2014, 382 Rn. 14 = WRP 2014, 452 - REAL-Chips). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
3. Die Beklagte bietet IT-Lösungen und insbesondere die Entwicklung von Software für die Industrieautomatisierung an. Die Marke der Klägerin ist für die Dienstleistung der Entwicklung von Software für Industrieautomaten eingetragen. Es liegt daher Identität der Dienstleistungen vor.
4. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klagemarke "IPS" verfüge über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Diese Annahme wird von der Revision hingenommen und ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Eine Buchstabenfolge verfügt in der Regel von Hause aus über durchschnittliche Kennzeichnungskraft (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2001 - I ZR 139/99, GRUR 2002, 626, 628 = WRP 2011, 705 - IMS; Urteil vom 20. Januar 2011 - I ZR 10/09, GRUR 2011, 831 Rn. 18 = WRP 2011, 1174 - BCC).
5. Die Revision macht jedoch zutreffend geltend, dass mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung eine die Gefahr von Verwechslungen begründende Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen nicht verneint werden kann.
a) Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild oder in der Bedeutung zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit reicht in der Regel bereits die Ähnlichkeit in einem dieser Wahrnehmungsbereiche aus (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 Rn. 26 = WRP 2009, 1533 - airdsl; BGH, GRUR 2011, 824 Rn. 25 f. - Kappa; GRUR 2014, 382 Rn. 25 - REAL-Chips).
Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den jeweiligen Gesamteindruck abzustellen, den die einander gegenüberstehenden Zeichen bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorrufen (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 - I ZR 228/12, GRUR 2014, 1101 Rn. 54 = WRP 2014, 1314 - Gelbe Wörterbücher). Dabei ist der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verkehr die jeweiligen Bezeichnungen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht und die übereinstimmenden Merkmale in einem undeutlichen Erinnerungseindruck häufig stärker ins Gewicht fallen als die Unterschiede (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2003 - I ZR 236/97, GRUR 2004, 235, 237 = WRP 2004, 360 - Davidoff II; Urteil vom 13. Oktober 2004
- I ZR 181/02, GRUR 2005, 264, 265 = WRP 2005, 213 - Das Telefon-Sparbuch).
b) Von diesen Grundsätzen ist im Ansatz auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat angenommen, aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise wahrten die angegriffenen Zeichen nach ihrem Gesamteindruck einen hinreichenden Abstand von der Marke der Klägerin. Dazu hat es ausgeführt:
Klanglich stimmten die Bezeichnungen in den verwendeten Buchstaben, der Silbenzahl und der Vokalfolge überein. Ferner befinde sich der Buchstabe "I" bei beiden Bezeichnungen am grundsätzlich besonders bedeutsamen Wortanfang. Die Bedeutung dieser Übereinstimmung werde aber erheblich dadurch abgeschwächt, dass es überdurchschnittlich viele Unternehmen in der IT-Branche gebe, deren Firmierung mit dem Buchstaben "I" beginne. Durch die Vertauschung der - einzeln ausgesprochenen - Konsonanten "S" und "P" entstehe ein völlig anderes Klangbild. Dieses werde jeweils durch das scharf und mit großer Intensität gesprochene "ess" geprägt, das bei der Marke der Klägerin am Wortende stehe, während es sich bei der Bezeichnung der Beklagten in der Wortmitte befinde. Zudem werde das "pe" bei der Bezeichnung der Beklagten deutlich länger gesprochen als bei der Marke der Klägerin, weil es sich dabei um die Schlusssilbe handele. Die Konsonanten "P" und "S" seien in keiner Weise klangverwandt und beeinflussten den Wortklang je nach ihrer Stellung im Wort völlig gegensätzlich. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass klangliche Abweichungen bei kurzen Bezeichnungen besser bemerkt würden. Eine schriftbildliche Ähnlichkeit bestehe zwischen den Bezeichnungen "IPS" und "ISP Polska sp. z o.o." nicht. Ein erkennbarer Sinngehalt komme keiner der Bezeichnungen zu.
c) Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand. Die Beurteilung des Gesamteindrucks einander gegenüberstehender Zeichen liegt zwar im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet. Im Revisionsverfahren ist sie nur darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter einen unzutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände nicht berücksichtigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2012 - I ZR 55/10, GRUR 2012, 635 Rn. 23 = WRP 2012, 712 - METRO/ROLLER's Metro; Urteil vom 11. April 2013 - I ZR 214/11, GRUR 2013, 1239 Rn. 21 = WRP 2013, 1601 - VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht jedoch unterlaufen.
d) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise sei davon auszugehen, dass die mit der Beschaffung oder Wartung von Maschinen und Automaten befassten Unternehmensmitarbeiter die von den Parteien zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen verwendeten Bezeichnungen sorgfältig prüften.
aa) Allerdings kann der Gesamteindruck, den die angesprochenen Verkehrskreise von Zeichen haben, anders ausfallen, wenn es sich bei diesen Verkehrskreisen um Fachkreise und nicht um Endverbraucher handelt. Dies kann etwa darauf beruhen, dass die Fachkreise eine größere Aufmerksamkeit bei der Erfassung der Zeichen aufwenden und kleinere Unterschiede zwischen den kollidierenden Zeichen besser in Erinnerung behalten als die Endverbraucher (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1957 - I ZR 108/56, GRUR 1958, 604, 606 - Wella-Perla; Urteil vom 25. April 1961 - I ZR 31/60, GRUR 1961, 535, 537- arko; Urteil vom 30. Januar 1963 - Ib ZR 118/61, GRUR 1963, 478, 480 - Bleiarbeiter; Beschluss vom 1. Juni 2011 - I ZB 52/09, GRUR 2012, 64 = WRP 2012, 83 - Maalox/Melox-GRY; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 9 Rn. 238; Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 437).
bb) Das Berufungsgericht hat jedoch nicht festgestellt, dass es sich bei den mit der Beschaffung oder Wartung von Maschinen und Automaten befassten Unternehmensmitarbeitern um die vom Dienstleistungsangebot der Parteien angesprochenen Verkehrskreise und Fachleute handelt. Es kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass die mit der Beschaffung oder Wartung von Maschinen und Automaten befassten Unternehmensmitarbeiter zugleich mit der Beschaffung und Wartung der zum Betrieb dieser Maschinen und Automaten erforderlichen Software befasst sind und insoweit über besondere Fachkunde verfügen. Die Annahme des Berufungsgerichts, die von den Parteien zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen verwendeten Bezeichnungen würden von den angesprochenen Verkehrskreisen sorgfältig geprüft, entbehrt daher einer tragfähigen Grundlage.
cc) Das Berufungsgericht hat ferner nicht berücksichtigt, dass auch Fachkreise, die sorgfältig zu prüfen und zu unterscheiden gewohnt sind, einer Klangtäuschung leichter und häufiger unterliegen als einer Täuschung durch ein visuell wahrnehmbares Kennzeichen oder durch den ähnlichen Sinngehalt zweier Kennzeichnungen, weil die Klangwirkung besonders flüchtig ist und vom Hörer meist nicht beliebig oft aufgenommen und vertieft werden kann (vgl.
BGH, Urteil vom 11. März 1982 - I ZR 58/80, GRUR 1982, 420, 422 - BBC/DDC; Urteil vom 12. März 1992 - I ZR 110/90, GRUR 1992, 550, 551 = WRP 1992, 478 - acpharma).
e) Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit des klanglichen Gesamteindrucks der Kollisionszeichen sind dem Berufungsgericht ebenfalls Rechtsfehler unterlaufen.
aa) Die für die Klägerin eingetragene Marke "IPS" steht den beiden von der Beklagten verwendeten Bezeichnungen "ISP" und "ISP Polska sp. z o.o." gegenüber. Hinsichtlich der Bezeichnung "ISP Polska sp. z o.o." ist das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass ihr klanglicher Gesamteindruck wegen der Neigung des Verkehrs zu vereinfachenden Abkürzungen im mündlichen Geschäftsverkehr auf das Schlagwort "ISP" verkürzt werde (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Mai 2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1069 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV; Beschluss vom 7. Februar 2002 - I ZR 258/98, GRUR 2002, 613, 614 = WRP 2002, 547 - GERRI/KERRY Spring). Daher ist lediglich die klangliche Ähnlichkeit zwischen den Bezeichnungen "IPS" einerseits und "ISP" andererseits zu beurteilen.
bb) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Zeichen "IPS" und "ISP" klanglich in den verwendeten Buchstaben (dem Anfangsvokal "I" und den nachfolgenden Konsonanten "PS" bzw. "SP"), der Silbenzahl (den jeweils drei Silben der einzeln ausgesprochenen Buchstaben "ipeess" und "iesspe") und der Vokalfolge ("iee") übereinstimmen.
cc) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Bedeutung der Übereinstimmung des Anfangsbuchstabens "I" werde dadurch erheblich abgeschwächt, dass Bezeichnungen von Unternehmen aus der IT-Branche sehr häufig mit dem Buchstaben "I" begännen. Diese Erwägung hält einer Nachprüfung nicht stand.
(1) Für den Gesamteindruck eines Wortzeichens kann dem Wortanfang, wie auch das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, ein größeres Gewicht zukommen als den nachfolgenden Wortbestandteilen, weil der Verkehr dem Beginn eines Wortzeichens im Allgemeinen größere Aufmerksamkeit schenkt (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 1991 - I ZR 24/90, GRUR 1992, 110, 112 - dipa/dib; Urteil vom 1. Juli 1993 - I ZR 194/91, GRUR 1993, 972, 975 - Sana/Schosana; EuG, Urteil vom 20. November 2007 - T-149/06, Slg. 2007, II-4755, GRUR Int. 2008, 231 Rn. 54 - CASTELLANI/CASTELLUCA). Das gilt auch für Drei-Buchstaben-Kürzel (vgl. BGH, GRUR 2002, 1067, 1070 - DKV/OKV).
(2) Dieser Erfahrungssatz gilt allerdings nicht, wenn der Zeichenanfang beschreibend oder sonst kennzeichnungsschwach ist (BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 223/01, GRUR 2004, 783, 785 = WRP 2004, 1043 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX; BGH, GRUR 2009, 1055 Rn. 33 - airdsl; EuG, Urteil vom 28. Oktober 2009 - T-80/08, Slg. 2009, II-4025, juris Rn. 49 - RNAiFect/RNActive). Das kann auch der Fall sein, wenn der Anfangsbuchstabe einer Buchstabenfolge für den Verkehr ersichtlich als Abkürzung für eine beschreibende Sachangabe verwendet wird (vgl. allgemein zu Buchstaben innerhalb von Buchstabenfolgen BGH, GRUR 2002, 1067, 1070 - DKV/OKV).
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Buchstabe "I" komme bei Unternehmen der IT-Branche sehr häufig als Anfangsbuchstabe der Unternehmensbezeichnung vor und werde von den angesprochenen Verkehrskreisen als Abkürzung für eine beschreibende Sachangabe und insbesondere als Hinweis auf die Tätigkeit des Unternehmens auf dem Gebiet der Informationstechnik verstanden. Die vom Berufungsgericht herangezogenen Unterlagen rechtfertigen diese Annahme nicht. Der von der Klägerin vorgelegte "IT-Firmenindex" für Dortmund weist unter dem Buchstaben "I" eine erhebliche Anzahl von Geschäftsbezeichnungen auf, bei denen der Buchstabe "I" entweder schon nicht als Abkürzung ("infoteam", "Ingenieurbüro", "Institut") oder jedenfalls nicht als Hinweis auf eine Tätigkeit in der IT-Branche ("IHK") verwendet wird. Ferner enthält der Index ganz überwiegend Bezeichnungen von Unternehmen, deren Bezeichnung nicht mit dem Buchstaben "I", sondern mit einem anderen Buchstaben beginnt.
(3) Der Erfahrungssatz, dass der Verkehr dem Anfang eines Zeichens besondere akustische Beachtung schenkt, gilt ferner nur eingeschränkt, wenn die Betonung nicht auf dem Wortanfang liegt (BGH, GRUR 1993, 972, 975 - Sana/Schosana; OLG Hamburg, NJOZ 2003, 2133, 2141 - ICHTHYOL/Ethyol II). Auch davon kann im Streitfall jedoch nicht ausgegangen werden.
Das Berufungsgericht hat angenommen, das Klangbild der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen werde jeweils durch das scharf und mit großer Intensität gesprochene "ess" geprägt, das bei der Marke der Klägerin am Wortende stehe, während es sich bei der Bezeichnung der Beklagten in der Wortmitte befinde. Zudem werde das "pe" bei der Bezeichnung der Beklagten deutlich länger gesprochen als bei der Marke der Klägerin, weil es sich dabei um die Schlusssilbe handele. Es kann offenbleiben, ob diese Annahmen der Lebenserfahrung entsprechen. Es kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass der Verkehr deshalb die zweite oder die dritte Silbe der Bezeichnungen bei der Aussprache stärker als die erste Silbe betont.
dd) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, durch die Vertauschung der dem Anfangsvokal "I" nachfolgenden Konsonanten entstehe ein völlig unterschiedliches Klangbild der Zeichen "IPS" und "ISP". Die Buchstaben "P" und "S" seien nicht klangverwandt und beeinflussten den Wortklang je nach ihrer Stellung im Wort gegensätzlich. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass klangliche Abweichungen bei kurzen Bezeichnungen besser bemerkt würden. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
(1) Bei der Beurteilung des klanglichen Gesamteindrucks von Buchstabenfolgen ist zu berücksichtigen, dass Konsonanten phonetisch regelmäßig um Vokale ergänzt werden, um sie leichter aussprechen zu können (vgl. BGH, GRUR 1982, 420, 422 - BBC/DDC). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat ohne Rechtsfehler angenommen, die drei Buchstaben der Zeichen "IPS" und "ISP" würden einzeln als "ipeess" und "iesspe" ausgesprochen.
(2) Das Berufungsgericht hat allerdings nicht beachtet, dass die Buchstaben "P" und "S", wenn sie einzeln als "pe" und "ess" ausgesprochen werden, denselben Vokal "e" enthalten und daher durchaus klangverwandt sind. Vor allem aber hat es nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Vokalfolge für die Frage der Übereinstimmung des klanglichen Gesamteindrucks von Kollisionszeichen regelmäßig besondere Bedeutung zukommt (BGH, Urteil vom 15. Juni 1962 - I ZR 15/61, GRUR 1962, 522, 523 - Ribana; Urteil vom 15. Februar 2001 - I ZR 232/98, GRUR 2001, 1161, 1163 = WRP 2001, 1207 - ComNet/CompuNet). Zeichen, die aus denselben, jedoch in unterschiedlicher Reihenfolge angeordneten Buchstaben oder Silben gebildet sind, erwecken regelmäßig einen klanglich ähnlichen Gesamteindruck, wenn sie bei einer Aussprache der Buchstaben oder Silben dieselbe Vokalfolge aufweisen (vgl. EuG, Urteil vom 9. Dezember 2009 - T-484/08, juris Rn. 32 f. - Kids Vits/VITS4KIDS; BPatG, Beschluss vom 29. Oktober 2003 - 33 W (pat) 269/02, juris Rn. 29 - KTS/TKS; Beschluss vom 2. November 2004 - 33 W (pat) 62/03, juris Rn. 28 - KLASMANN KTS/TKS; Beschluss vom 1. Dezember 2004 - 32 W (pat) 321/03, juris Rn. 22 - Cerola/ACEROL; BPatG, GRUR 2008, 77, 79
- QUELLGOLD/Goldquell; BPatG, Beschluss vom 3. Dezember 2009 - 30 W (pat) 67/09, juris Rn. 30 - panvital/VITAPAN).
Danach kann im vorliegenden Fall eine klangliche Ähnlichkeit der Zeichen nicht verneint werden. Der Umstand, dass bei der Aussprache der Einzelbuchstaben der Zeichen als "ipees" und "iespe" die Abfolge der Vokale "iee" identisch ist, führt dazu, dass die Zeichen trotz der Vertauschung der dem Anfangsvokal "I" nachfolgenden Konsonanten einen klanglich ähnlichen Gesamteindruck hervorrufen.
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann auch nicht davon ausgegangen werden, die aus der Vertauschung der Konsonanten folgende klangliche Abweichung falle wegen der Kürze der sich gegenüberstehenden Zeichen "IPS" und "ISP" besonders ins Gewicht. Zwar kommt klanglichen Unterschieden bei einsilbigen Wörtern regelmäßig keine geringe Bedeutung zu (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 171 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud). Dieser Erfahrungssatz ist im Streitfall jedoch nicht anwendbar, weil es sich bei den hier in Rede stehenden Zeichen nicht um einsilbige Wörter handelt. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Zeichen "IPS" und "ISP" klanglich insofern jeweils drei Silben haben, als ihre drei Buchstaben jeweils einzeln und um Vokale ergänzt ausgesprochen werden.
f) Zur (schrift-)bildlichen Ähnlichkeit der Wortmarke "IPS" und des Wort-Bild-Zeichens "ISP" hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Zwischen der für die Klägerin eingetragenen Marke "IPS" und der von der Beklagten verwendeten Bezeichnung "ISP Polska sp. z o.o." hat es eine schriftbildliche Ähnlichkeit mit der Begründung verneint, der Verkehr werde sich bei der von der Beklagten verwendeten Bezeichnung nicht allein an dem Bestandteil "ISP" orientieren. Dabei hat das Berufungsgericht allerdings nicht in Betracht gezogen, dass die angesprochenen deutschen Verkehrskreise möglicherweise in dem Begriff "Polska" ein Synonym für "Polen" und in der Buchstabenfolge "Sp. z o.o." einen Rechtsformzusatz erkennen. In diesem Fall sind die betreffenden Zeichenbestandteile normalerweise nicht geeignet, den Gesamteindruck der Kennzeichnung "ISP Polska Sp. z o.o" mitzuprägen. Einer Ortsbezeichnung kommt als Bestandteil eines Kombinationszeichens regelmäßig keine prägende Bedeutung zu, weil sie üblicherweise nur als beschreibende Angabe aufgefasst wird (BGH, GRUR 2002, 167, 170 - Bit/Bud; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 200/06, GRUR 2009, 772 Rn. 59 = WRP 2009, 971 - Augsburger Puppenkiste). Entsprechendes gilt für die Angabe der Rechtsform eines Unternehmens (vgl. BGH, GRUR 2002, 626, 628 - IMS).
g) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, der Verkehr messe den Kollisionszeichen keinen erkennbaren Sinngehalt bei. Soweit die Revisionserwiderung einwendet, die angesprochenen Verkehrskreise ordneten dem Zeichen "ISP" einen eindeutigen Begriffsinhalt zu, weil es sich dabei um die in der IT-Branche übliche und bekannte Abkürzung für "IT Solution Partner" handle, versucht sie lediglich, die tatrichterliche Beurteilung durch ihre eigene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.
h) Das Berufungsurteil ist aber auch deshalb rechtsfehlerhaft, weil das Berufungsgericht den Grad der Zeichenähnlichkeit nicht bestimmt hat.
aa) Um die Verwechslungsgefahr beurteilen zu können, muss festgestellt werden, ob und inwieweit Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen besteht. Das Ergebnis dieser Prüfung kann von Zeichenunähnlichkeit über Zeichenähnlichkeit bis zu Zeichenidentität reichen; liegt Zeichenähnlichkeit vor, ist deren Grad genauer zu bestimmen. Dabei kann zwischen sehr hoher (weit überdurchschnittlicher), hoher (überdurchschnittlicher), normaler (durchschnittlicher), geringer (unterdurchschnittlicher) und sehr geringer (weit unterdurchschnittlicher) Zeichenähnlichkeit unterschieden werden (vgl. BGH, GRUR 2013, 833 Rn. 55 - Culinaria/Villa Culinaria). Die Ausführungen zur Zeichenähnlichkeit müssen klar erkennen lassen, zu welchem Ergebnis der Tatrichter bei der Prüfung der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen gekommen ist (vgl. Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Markenrecht, 3. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 299).
bb) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, zwischen den Zeichen bestehe aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise keine Zeichenähnlichkeit. Diese Formulierung könnte darauf hindeuten, dass das Berufungsgericht von absoluter Zeichenunähnlichkeit ausgegangen ist. Allerdings hat es eine Abwägung mit der Dienstleistungsidentität und der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke vorgenommen, die bei absoluter Zeichenunähnlichkeit nicht erforderlich wäre (vgl. EuGH, Urteil vom 23. Januar 2014 - C-558/12, MarkenR 2014, 68 Rn. 42 - WESTERN GOLD; BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - I ZR 172/01, GRUR 2004, 594, 597 = WRP 2004, 909 - Ferrari-Pferd). Dabei hat das Berufungsgericht den Gemeinsamkeiten im Anfangsvokal, den verwendeten Konsonanten und der Silbenzahl erhebliche Unterschiede infolge der Vertauschung des zweiten und dritten Buchstabens gegenübergestellt. Dies spricht dafür, dass es von einer eher geringen Zeichenähnlichkeit ausgegangen ist. Auch danach bleibt allerdings offen, ob es eine geringe oder eine sehr geringe Zeichenähnlichkeit angenommen hat.
i) Das Berufungsgericht hat im Rahmen seiner abschließenden Gesamtbetrachtung angenommen, bei bestehender Dienstleistungsidentität und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Marke der Klägerin liege ein hinreichend großer Abstand zwischen den Bezeichnungen vor. Diese Beurteilung wird von den Feststellungen des Berufungsgerichts schon deshalb nicht getragen, weil das Berufungsgericht den Grad der Zeichenähnlichkeit nicht festgestellt hat. Bei Identität der Dienstleistungen und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke sind strenge Anforderungen an den Zeichenabstand zu stellen, der zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr zu wahren ist (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2010 - I ZB 4/02, GRUR 2005, 326, 327 = WRP 2005, 341 - il Padrone/Il Portone). Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, ob diese Anforderungen im Streitfall erfüllt sind.
III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann beim derzeitigen Verfahrensstand nicht davon ausgegangen werden, dass die Klageanträge unbegründet sind, weil sie sich ausschließlich gegen eine firmenmäßige Verwendung der Kennzeichen "ISP Polska sp. z o.o." und "ISP" richten.
1. Die Verwendung eines Zeichens allein für die Bezeichnung eines Unternehmens ist zwar keine Benutzung "für Waren oder Dienstleistungen" im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG. Ein firmenmäßiger Gebrauch stellt jedoch zugleich eine markenmäßige Benutzung dar, wenn der angesprochene Verkehr durch die Verwendung des Unternehmenskennzeichens - etwa durch die Anbringung auf den Waren oder durch die Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienstleistungen beispielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines Internetauftritts - zu der Annahme veranlasst wird, es bestehe eine Verbindung zwischen dem Unternehmenskennzeichen und den von dem Unternehmen vertriebenen Waren oder erbrachten Dienstleistungen (vgl. zu Art. 5 Abs. 1 MarkenRL EuGH, Urteil vom 11. September 2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Rn. 21 und 23 - Celine; BGH, Urteil vom 13. September 2007 - I ZR 33/05, GRUR 2008, 254 Rn. 22 f. = WRP 2008, 236 - THE HOME STORE; Urteil vom 12. Mai 2011 - I ZR 20/10, GRUR 2011, 1140 Rn. 17 = WRP 2011, 1606 - Schaumstoff Lübke; Urteil vom 19. April 2012 - I ZR 86/10, GRUR 2012, 1145 Rn. 29 = WRP 2012, 1392 - Pelikan, mwN). Ob aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs eine solche Verbindung besteht, ist eine Frage des Einzelfalls (vgl. BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 48 - Augsburger Puppenkiste).
2. Nach dem Wortlaut der Klageanträge wendet sich die Klägerin gegen einen firmenmäßigen Gebrauch der angegriffenen Zeichen. Sie begehrt, der Beklagten die Benutzung der Firmierung "ISP Polska sp. z o.o." und/oder der Kennzeichnung "ISP" allgemein "für ein im Bereich der IT- und Automatisierungstechnik tätiges Unternehmen" zu untersagen. In dieser Form gehen der Unterlassungsantrag und die darauf bezogenen Folgeanträge zu weit, weil sie sich gegen jede Verwendungsform der angegriffenen Kennzeichen richten (vgl. BGH, GRUR 2012, 1145 Rn. 32 - Pelikan).
3. Aus dem Klagevorbringen geht allerdings hervor, dass sich die Klägerin auch gegen eine markenmäßige Verwendung der beanstandeten Kennzeichen wendet, die sie in dem Internetauftritt der Beklagten in deutscher Sprache und den vorgelegten deutschsprachigen Werbematerialien sieht.
Die zu weite Fassung der Klageanträge kann deshalb beim derzeitigen Verfahrensstand nicht zur Abweisung der Klageanträge führen. Bei erstmals in der Revisionsinstanz festgestellten Mängeln des Klageantrags gebieten der Grundsatz des Vertrauensschutzes und des Anspruchs der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren, dem Kläger Gelegenheit zu geben, im wiedereröffneten Berufungsverfahren den insoweit bestehenden Bedenken durch eine angepasste Antragsfassung Rechnung zu tragen (vgl. BGH, GRUR 2008, 254 Rn. 23 f. - THE HOME STORE; BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 164/12, GRUR 2014, 393 Rn. 49 = WRP 2014, 424 - wetteronline.de).
Dies gilt auch, soweit die Klägerin Auskunft über die für Kunden in Deutschland oder aus Deutschland angebotenen, erbrachten und bestellten Waren verlangt. Das Berufungsgericht hat bislang nicht festgestellt, dass die Beklagte unter den Kennzeichnungen "ISP Polska sp. z o.o." und "ISP" Waren vertreibt und insoweit die Gefahr von Verwechslungen mit der Klagemarke besteht.
C. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Die Sache ist zur Verhandlung und neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts kann nicht abschließend beurteilt werden, ob eine Verwechslungsgefahr vorliegt. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zwar eine Rechtsfrage, die grundsätzlich auch das Revisionsgericht beantworten kann. Voraussetzung dafür ist aber die Beurteilung des Gesamteindrucks der Zeichen aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, die im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegt (vgl. BGH, GRUR 2012, 635 Rn. 35 - METRO/ROLLER's Metro; GRUR 2013, 833 Rn. 67 - Culinaria/Villa Culinaria). Eine fehlerfreie Gesamtbeurteilung auf der Grundlage von Dienstleistungsidentität, einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke und eines noch zu bestimmenden Grads der Zeichenähnlichkeit aus der Sicht der mit den Dienstleistungen der Parteien befassten Verkehrskreise ist durch das Berufungsgericht bisher nicht erfolgt.
Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird die Klägerin in ihren neu zu formulierenden Klageanträgen zu konkretisieren haben, in welchen Verwendungsformen der Kennzeichen "ISP Polska sp. z o.o." und "ISP" sie eine markenmäßige Benutzung für bestimmte Dienstleistungen oder Waren sieht. Bei der Antragsfassung wird zu berücksichtigen sein, dass die Beklagte die Buchstabenfolge "ISP" in Form eines Wort-Bild-Zeichens benutzt hat. Das Berufungsgericht wird alsdann zu beurteilen haben, ob die angegriffenen Kennzeichen in den von der Klägerin beanstandeten Verletzungsformen markenmäßig benutzt worden sind. In diesem Fall wird es die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen unter Berücksichtigung der aufgezeigten Grundsätze erneut zu beurteilen haben.
LG Bochum, Entscheidung vom 19.12.2012 - I-13 O 186/12 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 15.07.2013 - I-22 U 21/13 -
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OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.03.2016 - I-20 U 55/15 - openJur
Urteil vom 22.03.2016 - I-20 U 55/15
OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.03.2016 - I-20 U 55/15
openJur 2019, 22649
Auf die Berufung der Klägerin wird unter Abänderung des Urteils der 37. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 23.06.2015, Az. 37 O 119/14, festgestellt,
dass der Klageantrag zu 1. erledigt ist;
dass die Beklagte dem Grunde nach zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, welcher der Klägerin dadurch entstanden ist, dass sie durch den zugunsten der Beklagten bis zum 06.06.2015 eingetragenen Dispute und die erst mit Schriftsatz vom 11.02.2016 erfolgte Mitteilung über den Entfall des Disputes die Domain zwiebel-muster.de nicht übertragen konnte, und im Übrigen der Klageantrag zu 2. erledigt ist.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages leistet.
Die Klägerin hält Domains für sich und im Auftrag Dritter und nutzt und verwertet die von ihr gehaltenen Domains, u.a. in dem sie sie an Dritte veräußert. Sie ist in der von der DENIC Domain Verwaltungs- und Betriebsgesellschaft e.G. in Frankfurt am Main (im Folgenden: DENIC) geführten Datenbank als Inhaberin der Domain "zwiebelmuster.de" registriert. Auf der Domain war jedenfalls im Dezember 2014 Werbung für Porzellan hinterlegt (Anlage LS 42).
Die Beklagte ist Teil des international tätigen Konzerns MEISSEN COUTURE. Unternehmensgegenstand der Beklagten ist vor allem die Herstellung und der Vertrieb des Meissener Porzellans. Die Beklagte ist u.a. alleinverfügungsberechtige Inhaberin der am 15.11.2013 angemeldeten und am 07.03.2014 eingetragenen Gemeinschaftswortmarke Nr. 0... "MEISSEN-ZWIEBELMUSTER". Sie ist seit dem 25.02.2014 Inhaberin der Domain "zwiebelmuster.de".
Mit Schreiben vom 03.06.2014 (Anlage LS 38) beantragte die Beklagte auf dem von der DENIC hierfür zur Verfügung gestellten Formular (Anlage K 2) die Einrichtung eines sog. Dispute-Eintrags für die Domain "zwiebelmuster.de" unter Hinweis auf ein Recht an der Domain aus der Gemeinschaftsmarke Nr. 012315271, dem die DENIC nachkam. Eine Domain, die mit einem Dispute-Eintrag versehen ist, kann nach § 2 Abs. 3 der DENIC-Domainbedingungen vom Domaininhaber weiter genutzt, jedoch nicht auf einen Dritten übertragen werden.
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 23.06.2015 (Bl. 162 ff. GA), Az. 37 O 119/14, Bezug genommen, § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Durch dieses hat das Landgericht auf den Hilfsantrag zu 1. festgestellt, dass die Registrierung der Domain "zwiebelmuster.de" keine Rechte der Beklagten verletzt. Die darüber hinausgehende Klage, mit der die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Erklärung des Verzichts auf den zu ihrem Gunsten auf die Domain zwiebelmuster.de eingetragenen Dispute gegenüber der DENIC (Hauptantrag zu 1.) sowie die Feststellung begehrt hat, dass die Beklagte dem Grunde nach zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, welcher der Klägerin daraus entsteht, dass sie durch den zugunsten der Beklagten eingetragenen Dispute die Domain zwiebelmuster.de nicht übertragen kann und konnte (Klageantrag zu 2.), hat das Landgericht abgewiesen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, eine Anspruchsgrundlage für die Abgabe der mit dem Hauptantrag zu 1. begehrten Erklärung bestehe nicht. Es bestünden weder vertragliche noch quasivertraglichen Ansprüche zwischen den Parteien. Die zugunsten der Klägerin registrierte Domain stelle auch kein absolut wirkendes Schutzrecht dar, das deliktischen Schutz genieße. Begründet sei indes der negative Feststellungsantrag, der insbesondere hinreichend bestimmt sei. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe eine Rechtsverletzung durch die Domainregistrierung nicht dargetan. Dass das Geschäftsmodell der Klägerin auf dem Registrieren vieler Domains beruhe und den Handel mit ihnen umfasse, mache als solches die Registrierung noch nicht unwirksam oder angreifbar. Eine Verletzung von Markenrechten liege nicht vor, da die Klägerin die Domain nicht nutze. Die bloße Registrierung stelle noch keine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen und damit keine Markenverletzung dar. Auch eine Erstbegehungsgefahr sei nicht begründet, da nicht erkennbar sei, von wem und zu welchen Zwecken die Domain künftig genutzt werde. Auch ein Unternehmenskennzeichen-Verstoß werde durch die bloße Registrierung der Domain nicht begangen. Es erschließe sich des Weiteren nicht, wie in der Registrierung einer Domain eine gezielte Behinderung eines Mitbewerbers liegen könne. Auch insoweit fehle es an einer Erstbegehungsgefahr. Schließlich werde eine Schadensersatzhaftung der Beklagten durch die Eintragung des Disputes nicht ausgelöst, da weder vertragliche noch deliktische Anspruchsgrundlagen in Betracht kämen.
Gegen die teilweise Klageabweisung wendet sich die Klägerin mit der form- und fristgerecht und innerhalb der antragsgemäß verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung und verfolgt ihr ursprüngliches Klagebegehren vollumfänglich weiter. Die Beklagte wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil mit ihrer ebenfalls form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der antragsgemäß verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung, soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat.
Die Klägerin macht geltend, es könne dahinstehen, ob es sich bei der Möglichkeit, die Domain frei übertragen zu können, um ein absolutes Recht im Sinne des § 823 BGB handele. Es bestünden jedenfalls quasivertragliche Ansprüche zwischen den Parteien, da Klägerin und DENIC der Beklagten in dem auf Basis der Domainbedingungen geschlossenen Vertrag die Möglichkeit einräumten, einen Dispute zu erlangen, d.h. dessen Rechtsgrund eine vertragliche Abrede zwischen der Klägerin und der DENIC sei. Die Klägerin könne aus dem Disputevertrag zwischen der Beklagten und der DENIC eigene Rechte herleiten, da die DENIC selbst keine Rechteprüfung durchführe und damit ganz offenbar dem jeweiligen Domaininhaber die Verfolgung der Rechte überlasse. Aufgrund des auf Basis des Domainsvertrags geschlossenen Disputevertrags (zugunsten Dritter) könne die Klägerin die Löschung des Disputes verlangen. Der Löschungsanspruch ergebe sich auch daraus, dass die Weigerung der Beklagten, den Dispute zu löschen, eine Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG darstelle.
Demgemäß bestehe auch ein Schadensersatzanspruch. Dadurch, dass die Beklagte es der Klägerin durch eine gezielte Behinderung unmöglich mache, ihre Domain ggfs. in Verwirklichung ihres Geschäftsmodells zu verkaufen, könne der Klägerin Schaden in Höhe des durch den vereitelten Verkauf der Domain entgangenen Gewinns entstehen. Soweit das Landgericht einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB mit der Begründung verneint habe, dass die von der Klägerin ergriffenen Maßnahmen zur Verhinderung des Schadenseintritts bzw. Minimierung der Schäden, d.h. die vorliegende Klage, zeigten, dass die Klägerin selbst eine gerichtliche Klärung ohne prozessuale oder sonstige Nachteilen herbeiführen könne, so werde nach dieser Ansicht die Verantwortung für Schäden vollständig auf den Geschädigten verlagert, was im Widerspruch zur Gesetzeslage stehe. Schließlich hätte hinsichtlich der Kostenentscheidung berücksichtigt werden müssen, dass die Klägerin nur zu 1/5 unterlegen sei.
Die Klägerin hat zweitinstanzlich zunächst sinngemäß beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 26.03.2015 i.S. 37 O 37/14 abzuändern, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt wurde, und in weiterer Verfolgung erstinstanzlich gestellter Anträge
1. die Beklagte zu verurteilen, gegenüber der DENIC e.G., Kaiserstraße 75-77, 60329 Frankfurt am Main, den Verzicht auf den zu ihrem Gunsten auf die Domain zwiebelmuster.de eingetragenen Dispute zu erklären,
2. festzustellen, dass die Beklagte dem Grunde nach zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, welcher der Klägerin daraus entsteht, dass sie durch den zugunsten der Beklagten eingetragenen Dispute die Domain zwiebelmuster.de nicht übertragen kann und konnte.
Nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 11.02.2016 (Bl. 280 ff. GA) vorgetragen hat, dass der Dispute-Eintrag am 06.06.2015 abgelaufen und gelöscht worden sei, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 16.02.2016 den Klageantrag zu 1. in der Hauptsache für erledigt erklärt, den Klageantrag zu 2. nur noch in der vorliegend zuerkannten Fassung gestellt und ihn im Übrigen ebenfalls für erledigt erklärt.
Die Beklagte, die sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen hat, beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 25.03.2015, Az. 37 O 37/14, wie folgt abzuändern:
Die Beklagte macht geltend, das Landgericht habe sich, soweit es der Klage stattgegeben habe, zu Unrecht auf eine angebliche Nichtbenutzung der Domain durch die Klägerin gestützt, wie im Tatbestand des angefochtenen Urteils als unstreitig dargestellt. Es habe offensichtlich übersehen, dass unstreitig jedenfalls im Dezember 2014 gemäß dem als Anlage LS 42 vorgelegten Screenshot unter der Domain "zwiebelmuster.de" Werbung für Porzellane vorgehalten worden sei. Dies sei ersichtlich durch die Klägerin als Domain-Inhaberin geschehen, wie auch der Zusatz auf der Internetseite, sich bei Markenverletzung unmittelbar an den Domaininhaber zu wenden, belege. Das Urteil leide aber nicht nur an einem Mangel der Tatsachenfeststellung, sondern verletze auch materielles Recht. Die Beklagte könne sich gegenüber der Klägerin sowohl auf die Verletzung des Unternehmenskennzeichens "zwiebelmuster.de" berufen als auch auf die Verletzung der Gemeinschaftsmarke "MEISSEN ZWIEBELMUSTER" und auf eine gezielte Behinderung durch die Klägerin im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG. Zur Berechtigung des Disputes behauptet sie, dass "Meissen" nicht nur unstreitig im Jahr 1739 als erster Hersteller in Europa das "Zwiebelmuster" auf Porzellan benutzt habe und damit die "Wiege des Zwiebelmusters" sei, sondern "Zwiebelmuster" seit seiner Entstehung ausschließlich als Hinweis auf sie selbst verstanden werde. "Zwiebelmuster" sei Meissener Porzellan.
Die Klägerin ist demgegenüber der Ansicht, dass selbst wenn man in der konkreten Nutzung der Domain eine Rechtsverletzung sehen wolle, die Unterbindung eines solchen Rechtsverstoßes nicht einen Dispute rechtfertige. Sie behauptet, sie habe die streitgegenständliche Domain lediglich "geparkt", d.h. einem Dritten die Füllung der Domain mit Inhalten überlassen. Soweit mithin Vortrag vom Landgericht übergangen worden sei, sei dieser jedenfalls nicht entscheidungserheblich.
Die Berufung der Klägerin hat in der Sache vollumfänglich Erfolg, die Berufung der Beklagten bleibt hingegen ohne Erfolg.
Die einseitige Erledigungserklärung der Klägerin bezüglich des (Haupt-) Klageantrags zu 1. ist als Antrag auf Feststellung der Erledigung auszulegen (vgl. statt vieler Zöller-Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 91a Rn. 34 m.w.N.). Der Feststellungsantrag hat in der Sache Erfolg, da der ursprüngliche Klageantrag zunächst zulässig und begründet war und sich erst durch den Ablauf des für die streitgegenständliche Domain eingetragenen Dispute-Vermerks in der Sache erledigt hat.
Der Hauptantrag zu 1. war zulässig. Insbesondere hat die Klägerin mit dem "Verzicht auf den zu ihren Gunsten auf die Domain "zwiebelmuster.de" eingetragenen Dispute gegenüber der DENIC e.G." eine inhaltlich hinreichend bestimmte Erklärung verlangt. Die Erklärung hätte von der Beklagten ohne Weiteres in der klageweise geltend gemachten Form abgegeben werden können.
Die Klägerin konnte sich allerdings nicht, wie von ihr geltend gemacht, auf vertragliche oder quasivertragliche Ansprüche stützen.
Unmittelbare vertragliche Ansprüche zwischen den Parteien bestehen nicht. Es ist unstreitig, dass die Parteien jeweils mit der DENIC, nicht aber miteinander verbunden sind, und zwar die Klägerin durch den Domainregistrierungsvertrag über die streitgegenständliche Domain, die Beklagte über den von ihr gestellten und positiv beschiedenen Antrag auf Eintragung eines Disputes.
Eine Haftung der Beklagten aus dem zwischen der Klägerin und der DENIC geschlossenen Domainnutzungsvertrags gemäß § 311 Abs. 3 BGB kommt nicht in Betracht, da die Beklagte weder ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Vertragsschluss noch besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat und schon gar nicht an den Vertragsverhandlungen in irgendeiner Weise beteiligt war.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte in den Schutzbereich eines zwischen der Beklagten und der DENIC zustande gekommenen Vertrages einbezogen zu sein. Es kann dahinstehen, ob durch die Stellung eines Dispute-Antrags auf einem von der DENIC vorgegebenen Antragsformular und dessen Stattgabe durch die DENIC ein Vertragsverhältnis zwischen Antragsteller und DENIC zustande kommt. Es fehlt jedenfalls an dem erforderlichen Einbeziehungsinteresse der potentiellen Vertragsparteien. Drittschutz setzt entweder voraus, dass der Gläubiger für das "Wohl und Wehe" des Dritten mitverantwortlich ist und ihm Schutz und Fürsorge schuldet, oder dass der Gläubiger an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des Vertrages ein besonderes Interesse hat und der Vertrag dahin ausgelegt werden kann, dass der Vertragsschutz in Anerkennung dieses Interesses auf den Dritten ausgedehnt werden soll (Palandt-Grüneberg, BGB, 75. Auf., § 328 Rn. 17a m.w.N.). Beides ist hier nicht der Fall. Insbesondere besteht kein Interesse der DENIC an einer entsprechenden Einbeziehung der Klägerin in den Vertrag, da sie sich durch ihre Domainbedingungen, die Grundlage ihrer Vertragsbeziehungen auch zur Klägerin sind, ausdrücklich das Recht vorbehalten hat, Dispute-Einträge vorzunehmen. Es kommt insoweit darauf an, ob die DENIC - wie nicht - ein besonderes Interesse an der Einbeziehung der Klägerin in einen etwaigen "Dispute-Vertrag" hat, und nicht, ob die Klägerin ein solches hat.
Der Hauptantrag zu 1. war indes zunächst aus § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Fall BGB begründet. Die Klägerin konnte den begehrten Verzicht der Beklagten auf den Dispute-Eintrag bis zu dessen Ablauf nach den Grundsätzen der Eingriffskondiktion verlangen. Denn die Beklagte hat durch den Dispute-Eintrag eine Rechtsstellung auf Kosten der Klägerin in sonstiger Weise ohne rechtlichen Grund erlangt, die sie herauszugeben verpflichtet war.
Eine vorrangige Leistungsbeziehung zwischen der DENIC und der Beklagten bezogen auf die Eintragung des Disputes lag nicht vor. Denn die Eintragung des Disputes stellt keine Leistung der DENIC an den jeweiligen Antragsteller, hier die Beklagte, dar.
Leistung im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Fall BGB setzt eine bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens unter Berücksichtigung wertender Gesichtspunkte voraus (Palandt-Sprau, a.a.O., § 812 Rn. 14 m.w.N.). Ein Eingriff in die Rechtsposition der Klägerin, der zu einer Bereicherung der Beklagten geführt hat, ist als von der Rechtsordnung im Sinne einer endgültigen Güterzuordnung gebilligt anzusehen, wenn und soweit sich die Eintragung der Beklagten im bereicherungsrechtlichen Sinne als eine Leistung an die Beklagte dargestellt hat (vgl. BGH NJW 1999, 1393, 1394; BGH GRUR 2012, 417 Rn. 46 - gewinn.de). Die dahingehende Bewertung entzieht sich indes jeder schematischen Betrachtung, sondern ist in erster Linie nach den Besonderheiten des Falles für eine sachgerechte bereicherungsrechtliche Abwicklung unter Berücksichtigung des Vertrauensschutzes und der Risikoverteilung zwischen den Beteiligten der Vermögensverschiebung zu beurteilen (vgl. BGH jeweils a.a.O.; Palandt-Sprau, a.a.O., § 812 Rn. 53).
Es fehlte vorliegend an einer bewussten Zuwendung der DENIC. Zwar sieht § 2 Abs. 3 der DENIC-Domainbedingungen keinen Automatismus dahingehend voraus, dass jeder Dispute-Antrag auch zu einem Dispute-Eintrag führt. Denn dort heißt es:
"DENIC kann die Domain mit einem Dispute-Eintrag versehen, wenn ein Dritter Tatsachen glaubhaft macht, die dafür sprechen, dass ihm ein Recht an der Domain zukommt oder sie seiner Rechte verletzt, und wenn er erklärt, die daraus resultierenden Ansprüche gegenüber dem Domaininhaber geltend zu machen.".
Die Annahme, dass die DENIC dann, wenn ein den Anforderungen entsprechender Antrag vorliegt, d.h. eine Glaubhaftmachung der Rechtsverletzung, tatsächlich eine Ermessensentscheidung darüber trifft, ob sie die Domain mit einem Dispute-Eintrag versieht oder nicht, erscheint hingegen nicht realitätsnah. Vor allem aber spricht hiergegen die Ausgestaltung ihrer Domainbedingungen, in denen sie sich von einer Prüfung von Rechten Dritter gerade freistellt (§ 2 Abs. 2). Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Stattgabe des Disputes-Antrags der Beklagten nicht auf einer Ermessensentscheidung der DENIC beruhte. Der Dispute-Eintrag war deshalb keine Leistung der DENIC im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB.
Durch den Dispute-Eintrag hat die Beklagte weiterhin auch ein "Etwas" im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Fall BGB erlangt.
Als erlangtes "Etwas" im Sinne der allgemeinen Eingriffskondiktion des § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB kommt jeder vermögensrechtlich nutzbare Vorteil in Betracht, der von der Rechtsordnung einer bestimmten Person zugewiesen sein kann. Hierzu zählen nicht nur alle absoluten Rechte, der Besitz sowie Nutzungs- und Verwertungsmöglichkeiten, sondern ebenso vorteilhafte Rechtsstellungen sonstiger Art, wie beispielsweise unrichtige Eintragungen im Grundbuch, ein Erbschein, ein Testamentsvollstreckerzeugnis und Urkunden, denen gewisse Rechtswirkungen zukommen oder aber unter ungünstigen Umständen zukommen können, aber auch die Stellung eines Forderungsprätendenten bezüglich eines hinterlegten Geldbetrages (BGH GRUR 2012, 417 Rn. 36 - gewinn.de unter Hinweis auf BGHZ 109, 240, 244; BGH NJW-RR 1994, 847; vgl. auch Palandt-Sprau, a.a.O., § 812 Rn. 40). Die auf Kosten des wirklichen Rechtsinhabers erlangte Stellung als Hinterlegungsbeteiligter verleiht dem anderen Forderungsprätendenten die Macht, die Auszahlung des hinterlegten Betrags an den materiell Berechtigten zu verhindern. Diese Rechtsstellung muss der an dem hinterlegten Gegenstand nicht Berechtigte auf der Grundlage der Eingriffskondiktion durch Erklärung gegenüber dem Berechtigten oder dem Schuldner nicht nur im Falle einer förmlichen Hinterlegung aufgeben, sondern auch dann, wenn der Schuldner die Leistung an den materiell Berechtigten von der Zustimmung des weiteren Forderungsprätendenten abhängig macht, der wahre Berechtigte mithin nicht ohne die Zustimmung des anderen über sein Recht verfügen kann (BGH GRUR 2012, 417 Rn. 36 - gewinn.de unter Hinweis auf BGH NJW 1970, 643). Eine dem Forderungsprätendenten vergleichbare Stellung nimmt derjenige ein, der als Inhaber eines Domainnamens in der "WHOIS-Datenbank" der DENIC eingetragen ist, ohne gegenüber der DENIC tatsächlich materiell berechtigt zu, da die Eintragung als Domaininhaber bedeutsam für die wirtschaftliche Verwertung des Domainnamens ist und eine tatsächliche Sperrwirkung zugunsten des Berechtigten entfaltet (BGH a.a.O., Rn. 36, 37).
Diese Erwägungen lassen sich auch auf denjenigen übertragen, der gegenüber einem bei der DENIC registrierten Domaininhaber einen Dispute-Eintrag erwirkt. Denn hierdurch wird einerseits der registrierte Domaininhaber zeitweilig an einer Veräußerung der Domain gehindert und damit von einer bedeutsamen wirtschaftlichen Verwertungsmöglichkeit ausgeschlossen, während andererseits der Antragsteller durch die Klausel im Dispute-Antrag, wonach der Domainvertrag im Falle einer Löschung zwischen DENIC und dem Dispute-Antragsteller zustande kommt, eine der Position des Forderungsprätenden an dem hinterlegten Betrag vergleichbare Rechtsstellung erhält. Denn infolge der dortigen Regelung wird im Falle der Löschung der Domain, d.h. der Aufgabe der Domain durch den derzeit Registrierten, diese unabhängig von dem sonst bei der Domain-Registrierung geltenden Prioritätsgrundsatz für den Dispute-Antragsteller registriert, der hierdurch gleichsam eine Anwartschaft auf die Domain-Registrierung erhält.
Die Beklagte hat sich diese vermögenswerte Rechtsposition auch "auf Kosten" der Klägerin zu Eigen gemacht.
Rechtlicher Anknüpfungspunkt für einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Fall BGB ist die Verletzung einer Rechtsposition, die nach der Rechtsordnung dem Berechtigten zu dessen ausschließlicher Verfügung und Verwertung zugewiesen ist. Der erlangte Vermögensvorteil muss dem Zuweisungsgehalt der verletzten Rechtsposition widersprechen. Der Zuweisungsgehalt der geschützten Rechtsposition entspricht einem Verbotsanspruch des Rechtsinhabers, in dessen Macht es steht, die Nutzung des Rechtsguts einem sonst ausgeschlossenen Dritten zur wirtschaftlichen Verwertung zu überlassen. Der Eingriffskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 2. Fall BGB unterliegt danach jeder vermögensrechtliche Vorteil, den der Erwerber nur unter Verletzung einer geschützten Rechtsposition und der alleinigen Verwertungsbefugnis des Rechtsinhabers erlangen konnte (vgl. BGH a.a.O., Rn. 40 unter Hinweis auf BGHZ 107, 117, 121 - Forschungskosten).
Eine solche geschützte Rechtsposition ist vorliegend die uneingeschränkte wirtschaftliche Verwertbarkeit der durch die Eintragung der Domain bei der DENIC erworbenen schuldrechtlichen Position, die sich letztlich auf die Zuordnungsfunktion der Domainregistrierung gründet und in die durch die zeitliche Sperrung der Übertragbarkeit in erheblicher Weise eingegriffen wird. Dabei korrespondiert die von der Beklagten durch die Stellung des Dispute-Antrags erlangte "Anwartschaft" auf die Domain im vorstehenden beschriebenen Sinne mit der Rechtsposition der Klägerin, in die eingegriffen wird, da beides unmittelbar aus dem von der Beklagten gestellten Dispute-Antrag an die DENIC folgt. Diese Verknüpfung ist ausreichend für die Annahme, dass die Beklagte die für sie günstige Rechtsposition nur unter Verletzung der Verwertungsrechte der Klägerin erlangen konnte.
Für den Eingriff der Beklagten in die uneingeschränkte Verfügungsfreiheit der Klägerin über die streitgegenständliche Domain durch die Stellung des Dispute-Antrags fehlte es auch an einem rechtlichen Grund. Die Beklagte hat keine Rechte gegen die Klägerin bezüglich der Domain "zwiebelmuster.de", die den von ihr erwirkten Dispute-Eintrag stützen könnten.
Ein solches Recht besteht schon deshalb nicht aufgrund eines Unternehmenskennzeichenverstoßes, weil sich die Beklagte nicht auf ein Unternehmenskennzeichen "zwiebelmuster" gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 MarkenG berufen kann, das sich auf die von der Beklagten seit dem 25.02.2014 gehaltenen Domain "zwiebelmuster.de" gründet.
Denn nach der Rechtsprechung des BGH kann durch die Benutzung eines Domainnamens ein Unternehmenskennzeichen nur erworben werden, wenn der Verkehr den Domainnamen als Herkunftshinweis versteht und darin nicht nur eine Adressbezeichnung sieht (BGH GRUR 2010, 156, Rn. 20 - EIFEL-ZEITUNG, vgl. auch Ströbele/Hacker-Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 5 Rn. 63 m.w.N. und BGH GRUR 2014, 393 Rn. 19 - wetteronline.de). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, da der Second Level Domain "zwiebelmuster", die allein herkunftshinweisend wirken könnte, jedwede Unterscheidungskraft fehlt. Der Begriff "Zwiebelmuster" ist "von Hause aus" rein beschreibend für ein bestimmtes Porzellandekor und entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung auch nicht etwa durch Verkehrsübung als Hinweis auf die Beklagte anzusehen.
Zwar ist unstreitig geblieben, dass die Beklagte nicht nur im 18. Jahrhundert als erste Herstellerin ein Zwiebelmuster auf Porzellan verwendet hat und auch heute noch umfangreich benutzt, wie sich dies etwa aus den Anlagen LS 5 und LS 16 ergibt. Denn gleichzeitig ist ebenfalls unstreitig, dass neben der Beklagten auch zahlreiche andere Porzellanhersteller Porzellan mit einem ausdrücklich als solches bezeichneten "Zwiebelmuster"-Dekor anbieten. Soweit die Beklagte den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin in der Klageerwiderung zunächst mit Nichtwissen bestritten hatte, so ist sie dem darauf in der Replik ergänzten Vortrag, dass u.a. die Rosenthal GmbH, die Neue Porzellanfabrik Triptis GmbH, die KAHLA/Thüringen Porzellan GmbH und die Christian Seltmann GmbH, allesamt namhafte Porzellanhersteller, Produkte mit einem als "Zwiebelmuster" bezeichneten "Zwiebelmusterdekor" anbieten und angeboten haben, nicht mehr in erheblicher Weise entgegengetreten. Es ergibt sich auch aus den von den Parteien vorgelegten, unterschiedlichen Veröffentlichungen, dass zahlreiche weitere Porzellanhersteller Porzellan mit einem "Zwiebelmuster" vertrieben haben und noch vertreiben. So wird in dem als Anlage K 7 auszugsweise vorgelegten Buch "Porzellan von Meißen bis zur Gegenwart" von Renate Möller auf S. 145 auf Hutschenreuther in Selb hingewiesen, die seit 1930 bis heute große Mengen an Zwiebelmusterporzellanen produzieren würden. In Anlage LS 12 heißt es: "Das Zwiebelmuster ist heute der am meisten kopierte Meissener Standard-Dekor". Auf der streitgegenständlichen Domain zwiebelmuster.de finden sich Links unter anderem bezogen auf "Zwiebelmuster"-Porzellan verschiedener Hersteller, so etwa "Kahla Porzellan Zwiebelmuster", "Karlsbader Zwiebelmuster" oder generell "Zwiebelmuster Porzellan".
Da der Durchschnittsverbraucher gewöhnt ist, dass angesichts der grundsätzlich bestehenden Nachahmungsfreiheit gestalterische Ideen, auch wenn sie ursprünglich aus einem bestimmten Unternehmen stammen, von anderen übernommen, d.h. kopiert und damit Allgemeingut werden, ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass der Durchschnittsverbraucher den Begriff "Zwiebelmuster" - jedenfalls ohne ergänzende Zusätze wie "Original" - als rein beschreibend für eine verbreitete Gestaltung von Porzellan ansehen wird. Demgemäß wird auch im Duden ausweislich des Screenshots auf S. 11 der Replik (Bl. 80 GA) die Bedeutung von "Zwiebelmuster" als "Blaues Dekor auf Porzellan, das stilisierte Pflanzen darstellt" angegeben.
Konkrete Umstände, aus denen sich ein anderes Verkehrsverständnis ergeben könnte, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Ihr Verweis darauf, dass auf der Internetseite zwiebelmuster.de auf ihr gesamtes Sortiment verwiesen werde, begründet wie auch ihr weiterer Vortrag nicht die Annahme, dass der Verkehr deshalb "Zwiebelmuster" mit "Meissen" gleichsetzen würde. Soweit die Beklagte ihre pauschale Behauptung, "Zwiebelmuster" sei "Meissen" unter Sachverständigenbeweis gestellt, so war dem nicht nachzukommen. Welches Verständnis das angesprochene Publikum von einem bestimmten Begriff hat, ist nicht in sachverständiges Wissen gestellt.
Eine Verkehrsgeltung des Zeichens "Zwiebelmuster" als Hinweis auf sich hat die Beklagte schließlich nicht substantiiert vorgetragen. Soweit sie auf die notorische Bekanntheit oder gar Berühmtheit von Zeichen wie "Meissen", "Meissener Porzellan" oder der sog. "gekreuzten Klingen" verwiesen hat, so lässt sich eine darauf bezogene Verkehrsgeltung nicht willkürlich auf andere, mit diesen in einem Kontext benutzte Zeichen übertragen. Eine "Ausstrahlungswirkung", wie die Beklagte sie für sich in Anspruch nimmt, könnte allenfalls dann in Anspruch genommen werden, wenn die gemeinsame Benutzung beider Zeichen so umfangreich und ausschließlich erfolgt, dass die kombinierte Benutzung beider Zeichen nunmehr anstelle des vormals isoliert benutzten, bekannten Zeichens getreten ist. Dies ist hier aber ersichtlich nicht der Fall. Vielmehr vertreibt die Beklagte eine Vielzahl verschiedener Dekors, die alle unter der entsprechenden Dekor-Bezeichnung in Verbindung mit den bekannten oder berühmten Zeichen der Beklagten beworben werden.
Aus den Erwägungen zur Schutzunfähigkeit von "zwiebelmuster" als Unternehmenskennzeichen ergibt sich gleichzeitig, dass kein kennzeichenrechtlicher Gebrauch des Zeichens "zwiebelmuster" durch die Klägerin vorliegt. Auch mit Bindestrich wird der Verkehr das Zeichen als rein beschreibend für ein Porzellan-Dekor ansehen.
Nicht entscheidungserheblich ist demnach, ob, wie vom Landgericht im angefochtenen Urteil festgestellt, die Klägerin auf der streitgegenständlichen Domain "zwiebelmuster.de" keine Inhalte hinterlegt hatte, oder ob die ausweislich des als Anlage LS 42 vorgelegten Screenshots jedenfalls im Dezember 2014 hinterlegte Werbung für verschiedene Porzellanhersteller bzw. -händler auf eine kennzeichenrechtlich relevante Nutzung durch die Klägerin zurückgeht und der Tatbestand des angefochtenen Urteil entgegen der vom erstinstanzlichen Gericht vertretenen Auffassung insoweit unrichtig war.
Die Beklagte kann sich zur Begründung des Disputes auch nicht auf Rechte aus ihrer Gemeinschaftsmarke Nr. 0... "MEISSEN ZWIEBELMUSTER" berufen.
Da, wie soeben ausgeführt, der Markenbestandteil "Zwiebelmuster" rein beschreibend ist, besteht jedenfalls keine Verwechslungsgefahr zwischen den Zeichen "MEISSEN ZWIEBELMUSTER" und "zwiebelmuster.de". Denn eine - hier überwiegende - Übereinstimmung allein in dem schutzunfähigen Bestandteil "ZWIEBELMUSTER" bzw. "zwiebelmuster" vermag nach der herrschenden Prägetheorie aus Rechtsgründen keine Verwechslungsgefahr zu begründen (BGH GRUR 2016, 283 Rn. 18 - Deutsche Sportmanagementakademie; BGH GRUR 2009, 766 - Stofffähnchen; BGH GRUR 2007, 1071, Rn. 1071 - Kinder II; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rn. 1082 m.w.N.). Der hiernach prägende Markenbestandteil "MEISSEN" aber wird in der angegriffenen Domainbezeichnung gerade nicht übernommen.
Schließlich steht der Beklagten auch kein Anspruch gegen die Klägerin auf Löschung oder gar Übertragung der Domain aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 4 in der seit dem 10.12.2015 gültigen Fassung (n.F.) bzw. - insoweit textgleich - § 4 Nr. 10 UWG 2008 (a.F.) zu.
Zwar besteht zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis. Hierfür ist es ausreichend, dass sie denselben Domainnamen für sich registrieren lassen wollen (BGH GRUR 2009, 685, Rn. 40 - ahd.de; Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 33. Aufl., § 2 Rn. 111; Ohly/Sosnitza-Ohly, UWG, 6. Aufl., § 4 Rn. 10/85). Gleichzeitig stellt die Registrierung einer Domain zum Zwecke der geschäftlichen Nutzung ein Handeln im geschäftlichen Verkehr im Sinne des § 2 UWG dar.
Es fehlt indes an einer gezielten Behinderung der Beklagten durch die Registrierung der Domain.
Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern nach § 4 Nr. 4 UWG n.F. bzw. § 4 Nr. 10 UWG a.F. setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen, oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur auf Grund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen (st. Rspr.; (BGH a.a.O., Rn. 41 - ahd.de, BGH GRUR 2015, 607 Rn. 16 - Uhrenankauf im Internet, jeweils m.w.N.). Eine auf die Behinderung gerichtete Absicht ist nicht erforderlich (BGHZ 171, 73 Rn. 22 - Außendienstmitarbeiter). Die Registrierung eines Domainnamens kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände den Tatbestand einer unlauteren Mitbewerberbehinderung erfüllen (BGH GRUR 2009, 685, Rn. 41 - ahd.de).
Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei der Bezeichnung "zwiebelmuster" bzw. "zwiebelmuster" um einen glatt beschreibenden Begriff für ein bestimmtes Porzellandekor. Zwar ist allein die Tatsache, dass es sich bei "zwiebelmuster.de" um eine generische Domain handelt, für sich gesehen noch nicht ausreichend, um eine unlautere Behinderung zu verneinen. Denn der Verkehr weiß, dass in vielen Fällen auch generische Domainnamen von einem bestimmten Anbieter kommerziell genutzt werden und wird deshalb auch beim Aufsuchen einer Internetseite mit einer generischen Internetadresse in Rechnung stellen, zum Angebot eines bestimmten Anbieters zu gelangen, so dass generischen Domainnamen wettbewerbsrechtlicher Schutz nach § 4 Nr. 4 n.F. bzw. § 4 Nr. 10 a.F. nicht grundsätzlich versagt werden kann (BGH GRUR 2014, 393 Rn. 41 - wetteronline.de). Es handelt sich bei dem generischen Begriff "Zwiebelmuster" aber, wie bereits ausgeführt, nicht um eine Begrifflichkeit, an der der Beklagten, etwa auf markenrechtlicher Grundlage, bessere Rechte als der Klägerin als registrierten Inhaberin der Domain zustehen würde. Ein rechtlich schützenswertes Interesse der Beklagten, die Klägerin von der Inhaberschaft der Domain auszuschließen, kommt damit schon im Ansatz nicht in Betracht.
Hiervon abgesehen verfügt die Beklagte selbst über die Domain "zwiebelmuster.de", deren Second Level Domain dem beschreibenden Begriff "Zwiebelmuster" sogar noch deutlich näher kommt als die Second Level Domain der hier streitgegenständlichen Domain und auf die sie zur Entfaltung ihrer geschäftlichen Tätigkeit zurückgreifen kann und dies auch tut. Sie kann insoweit auch nicht geltend machen, dass sich "zwiebelmuster.de" als Abwandlung ihrer eigenen Domain "zwiebelmuster.de" darstellt und unter dem Gesichtspunkt des Abfangens von Kunden unlauter wäre. Denn die Verwendung unterschiedlicher Schreibweisen ein und desselben Gattungsbegriffes ist in der Verwendung derartiger Bezeichnung angelegt und Teil des Wettbewerbs (BGH a.a.O.). Besondere Umstände, die vorliegend die Unlauterkeit der Nutzung einer abgewandelten Schreibweise begründen könnten, wie etwa eine der Erwartungshaltung des Verbrauchers entgegenstehende Nutzung für andere Waren und Dienstleistungen als Porzellan (vgl. BGH a.a.O.), liegen nicht vor.
Da die Beklagte nach alledem der Klägerin zur Herausgabe der ohne rechtlichen Grund durch Eingriff erworbenen Rechtsposition verpflichtet war, bestand bis zum Auslaufen des Dispute-Eintrags ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Erklärung des Verzichts auf selbigen. Denn aufgrund einer solchen Willenserklärung wäre der Dispute-Eintrag mangels Rechtsgrundlage durch die DENIC zu löschen mit der Folge, dass die uneingeschränkte wirtschaftliche Verfügungsbefugnis der Klägerin über die Domain wieder hergestellt gewesen wäre.
Darüber hinaus bestand der Klageanspruch zu 1. als Beseitigungsanspruch aber auch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 i.V.m. § 4 Nr. 4 UWG n.F. bzw. § 4 Nr. 10 UWG a.F. unter dem Gesichtspunkt der gezielten Mitbewerberbehinderung.
Wie vorstehend bereits ausgeführt, besteht zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis, da sie sich um die Inhaberschaft einer bestimmten Domain streiten. Gleichzeitig hat die Beklagte mit der Stellung des Dispute-Antrags im geschäftlichen Verkehr gehandelt, da sie nach ihrem Vortrag die geschäftliche Verwertung der Domain durch die Klägerin verhindern bzw. diese selbst vornehmen will.
Es liegt auch bei der nach Vorgesagtem erforderlichen Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Klägerin vor, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und sich insgesamt als unlauter darstellt.
Zunächst ist zugunsten der Klägerin deren erhebliches wirtschaftliches Interesse an einer ungehinderten Verwertung der streitgegenständlichen Domain zu berücksichtigen. Auch wenn der Dispute-Eintrag nur zeitlich beschränkt wirkt und die Verfügung über die Domain nicht vollständig hindert, so handelt es sich nach dem - für sich gesehen nicht verwerflichen - Geschäftsmodell der Klägerin bei der Veräußerung von Domains um einen wesentlichen Gegenstand ihrer Geschäftstätigkeit, in den in nicht unerheblicher Weise eingegriffen wird. Gleichzeitig steht, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen unter B. I. 2. d) ersehen, dem kein anerkennenswertes Interesse der Beklagten an der Unterbindung der Veräußerung gegenüber.
Zu berücksichtigen ist im Rahmen der vorzunehmenden Güterabwägung auf Seiten der Klägerin weiterhin, dass derjenige, der ein Immaterialgüterrecht für sich in Anspruch nimmt und deshalb von einem anderen die Einstellung einer dieses Schutzrecht angeblich verletzenden Geschäftstätigkeit verlangt, wegen rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz haftet, falls sich das Schutzrecht als nicht existent erweist oder zwar besteht, aber die inkriminierte Handlung nicht erfasst, und er schuldhaft gehandelt hat (BGH, NJW 2005, 3141 - Verschulden bei unbegründeter Schutzrechtsverwarnung). Der Dispute-Antrag erlaubt es, Dritten die Übertragung einer Domain gestützt auf ein vermeintliches Recht an der Domain, z.B. aus einer Marke oder einem Namen, zeitlich beschränkt zu unterbinden, auch wenn ein diesbezüglicher Unterlassungsanspruch möglicherweise nicht besteht. Diese Situation ist im Ausgangspunkt mit der der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung vergleichbar. Es liegt deshalb nahe, die für die Beurteilung der Unlauterkeit des Eingriffs vorzunehmenden Interessen- und Güterabwägung in Anlehnung an die für die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung geltenden Grundsätze zu Gunsten des von einem Dispute-Vermerk betroffenen, bei der DENIC registrierten Domain-Inhabers ausfallen zu lassen, wenn die Verwendung des Kennzeichens keinen markenrechtlichen Bedenken begegnet.
Der Annahme einer gezielten Behinderung steht vorliegend auch nicht entgegen, dass die Schwelle der als bloße Folge des Wettbewerbs hinzunehmenden Behinderung erst dann überschritten ist, wenn das betreffende Verhalten bei objektiver Würdigung der Umstände auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht in erster Linie auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist (BGH GRUR 2008, 917 Rn. 23 - Eros). So geht der BGH etwa davon aus, dass eine Markenanmeldung, soweit eine Benutzungsabsicht vorliegt, grundsätzlich auch dem eigenen Produktabsatz dient und deshalb nur dann eine unlautere Mitbewerberbehinderung darstellt, wenn die Absicht, die Marke zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen, wesentliches Motiv ist (BGH a.a.O.). Der Senat geht aber davon aus, dass jedenfalls im vorliegenden Fall ein solches, in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der Klägerin und der anderen Mitbewerber der Beklagten gerichtetes Verhalten der Beklagten vorliegt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Beklagte, wie bereits ausgeführt, Inhaberin einer der von ihr in Anspruch genommenen Bezeichnung "Zwiebelmuster" deutlich näher kommende Domain "zwiebelmuster.de" ist. Ein erhebliches, beachtenswertes Interesse der Beklagten, nach einer Löschung der Domainregistrierung für die Klägerin selbst Inhaberin der Domain zu werden, um diese für geschäftliche Zwecke nutzen zu können, liegt von daher nicht vor. In der vorliegenden Fallgestaltung drängt sich vielmehr auf, dass es der Beklagten in erster Linie darum geht, die Nutzung der ihrer eigenen Domain verwandten streitgegenständlichen Domain durch Mitbewerber zu unterbinden. Dies rechtfertigt jedenfalls im vorliegend zu entscheidenden Fall den Schluss, dass es ihr in erster Linie um die Behinderung der Mitbewerber durch Verhinderung der Benutzung des Begriffs "Zwiebelmuster" und nicht die Förderung des eigenen Wettbewerbs geht. Ob man hiervon aus den vorstehend dargestellten grundsätzlichen Erwägungen zur Vergleichbarkeit der unberechtigten Erwirkung eines Dispute-Eintrags mit der unberechtigten Schutzrechtsabmahnung in ersterer stets eine gezielte Mitbewerberbehinderung erblicken will, weil es hierfür schlicht ausreichend ist, wenn das Eigeninteresse des Handelnden unter Berücksichtigung des Grundsatzes des Wettbewerbsfreiheit weniger schützenswert ist als die Interessen der übrigen Beteiligten und der Allgemeinheit (BGH GRUR 2009, 685 Rn. 41 - ahd.de; BGH GRUR 2014, 393, Rn. 42 - wetteronline.de), kann von daher offenbleiben.
Im Übrigen bestand der geltend gemachte Beseitigungsanspruch nicht auch aus § 823 Abs.1, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB, wie von der Klägerin geltend gemacht.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kann sich die Klägerin nicht auf ein absolutes Recht an der Domain "zwiebelmuster.de" im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB berufen.
Durch die Registrierung eines Domainnamens erwirbt der Inhaber der Internetadresse weder Eigentum am Domainnamen selbst noch ein sonstiges absolutes Recht, das ähnlich der Inhaberschaft an einem Immaterialgüterrecht verdinglicht wäre (BGH GRUR 2012, 417, Rn. 21 ff. - gewinn.de, vgl. auch BGH, GRUR 2008, 1099 Rn. 21 - afilias.de; GRUR 2009, 1055, Rn. 55 - airdsl). Der Vertragsschluss mit der Registrierungsstelle begründet allerdings ein relativ wirkendes vertragliches Nutzungsrecht zu Gunsten des Domainnamensinhabers, das ihm ebenso ausschließlich zugewiesen ist wie das Eigentum an einer Sache (vgl. BVerfG, GRUR 2005, 261 - adacta.de). Eine Einordnung als deliktsrechtlich geschütztes Recht erfordert dagegen eine absolute, gegenüber jedermann wirkende Rechtsposition. Bei einem Domainnamen handelt es sich aber nur um eine technische Adresse im Internet. Die ausschließliche Stellung, die darauf beruht, dass ein Domainname von der DENIC nur einmal vergeben wird, ist allein technisch bedingt. Eine derartige, rein faktische Ausschließlichkeit begründet kein absolutes Recht (vgl. BVerfG a.a.O., BGH GRUR 2012, 417 Rn. 23 - gewinn.de). Soweit die Grundlage der Domainnutzung ein schuldrechtlicher Anspruch des Domaininhabers gegen die Vergabestelle ist, ist dieser Anspruch - wie jede einfache Forderung - zwar durch Art. 14 GG grundrechtlich geschützt. Einen "Besitzstand", der die Domain gegen Beeinträchtigungen durch Dritte schützt, schafft der Grundrechtsschutz aber nach alledem nicht (Härting, Internetrecht, 5. Aufl., Rn. 1820).
Verschafft die Registrierung der Domain der Klägerin mithin kein absolutes Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB, so besteht kein durch § 823 Abs. 1 BGB geschütztes Recht an der ungehinderten Nutzung der Domain. Der BGH hat insbesondere die zuvor vom OLG Köln (GRUR-RR 2006, 267) vertretene Ansicht, dass das Nutzungsrecht eines Domaininhabers mit dem berechtigten Besitz als sonstigem Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB vergleichbar sei, mit der überzeugenden Begründung abgelehnt, dass die Ausschließlichkeitsrechte des berechtigten Besitzers - anders als diejenigen des Inhabers eines Domainnamens - gerade nicht vertraglich begründet werden, sondern auf dem gesetzlich geregelten und gegenüber jedem Dritten wirkenden Besitzschutz gemäß den §§ 858 ff. BGB beruhen (BGH a.a.O., Rn. 25 - gewinn.de). Vor diesem Hintergrund hält der Senat an seiner im Urteil vom 20.11.2012 (Az.: I-20 U 202/11) vertretenen entgegenstehenden Auffassung nicht fest.
Ausführungen dazu, ob sich Ansprüche darüber hinaus aus dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ergeben konnten, bedarf es wegen der Subsidiarität solcher Ansprüche gegenüber Ansprüchen aus unlauterer Mitbewerberbehinderung nicht.
Der Klageantrag zu 1. bestand schließlich nicht aus §§ 826, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB analog.
Selbst wenn - wie vorliegend beim Dispute-Antrag - das von der Beklagten als potentiellen Schädigerin angewandte Mittel oder der von ihr verfolgte Zweck für sich genommen von der Rechtsordnung nicht missbilligt werden, kann sich dennoch ein Verstoß gegen § 826 BGB ergeben, wenn das Mittel unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände völlig außer Verhältnis zu dem angestrebten Zweck steht (BGH NJW 1995, 1739; BeckOK-Spindler, BGB, 37. Edition, § 826 Rn. 6). Auch die missbräuchliche Ausübung von legalen Rechtspositionen kann daher den Schadensersatz nach § 826 BGB begründen (BGH NJW 1978, 816 für die Rücksichtslosigkeit bei der Rechtsdurchsetzung; BGH WM 1985, 866, 868 f. für die Ausnutzung rechtlicher oder wirtschaftlicher Machtstellungen). Allerdings kann die Sittenwidrigkeit nur in engen Grenzen angenommen werden, da die Verfolgung eigener Interessen selbst bei Schädigung Dritter von der Rechtsordnung grundsätzlich nicht missbilligt wird (BGH NJW 1988, 700; BeckOK-Spindler, a.a.O.).
Nach diesen Maßstäben stellt sich das Verhalten der Beklagten nicht als sittenwidrig dar. Die Beklagte hat zur Begründung des von ihr gestellten Antrags auf Eintragung eines Disputes an die DENIC auf eine eingetragene Gemeinschaftsmarke verwiesen, die den Wortbestandteil "ZWIEBELMUSTER" enthält. Sie hat sich darüber hinaus in diesen Verfahren auf weitere Rechte berufen, auf die sie meint, einen Übertragungsanspruch stützen zu können. Zwar ist sie damit aus den bereits dargelegten Gründen nicht erfolgreich. Allein die Tatsache, dass die Beantragung des Disputes unberechtigt war, begründet aber nicht das für eine Sittenwidrigkeit erforderliche krasse Missverhältnis zwischen eingesetztem Mittel und Zweck. Besondere Umstände, die diese Annahme ausnahmsweise rechtfertigen könnten, sind angesichts der Tatsache, dass die Beklagte ein nachvollziehbar eigenes wirtschaftliches Interesse an der Domain hat, nicht ersichtlich.
Da der Hauptantrag zu 1. in der nunmehr gestellten Fassung in der Sache Erfolg hat, hat eine Entscheidung über den Hilfsantrag zu 1., auf den das Landgericht die Klage zugesprochen hatte, nicht zu erfolgen. Das landgerichtliche Urteil war insoweit aufzuheben.
Der Klageantrag zu 2. ist zulässig und hat in der Sache ebenfalls Erfolg.
Das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Auch wenn man davon ausgeht, dass die für die Annahme eines Feststellungsinteresses bei reinen Vermögensschäden strengere Rechtsprechung zur Anwendung kommt, weil eine Verletzung absoluter Rechte nicht in Betracht kommt, so ist auch die damit zu fordernde Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts (BGH DStR 2015, 255 m.w.N.) gegeben. Es kann nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden, da Geschäftsmodell der Klägerin gerade auch die Veräußerung von Domains ist. Dass sie die hier streitgegenständliche Domain veräußern wollte, ergibt sich bereits darauf, dass sie auf der dort hinterlegten Internetpräsenz (Anlage LS 42) eine Schaltfläche "Diese Domain kaufen" vorhält. Soweit sie infolge des streitgegenständlichen Dispute-Eintrags jedenfalls für einen bestimmten Zeitraum am Verkauf der Domain gehindert war, so ist ein durch die verzögerte Erzielung eines Verkaufserlöses zukünftig noch entstehender Schaden naheliegend.
Der Klageantrag zu 2. findet seine Grundlage in §§ 9, 4 Nr. 4 UWG n.F. bzw. Nr. 10 a.F. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen unter B. I. 3. ergibt, stellt die Stellung des Dispute-Antrags durch die Beklagten eine gezielte Mitbewerberbehinderung im Sinne des § 4 Nr. 4 UWG n.F. bzw. § 4 Nr. 10 UWG a.F. dar und ist damit unlauter.
Die Beklagte hat auch jedenfalls fahrlässig gehandelt, da sie bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, dass ihr keine besseren Rechte an der streitgegenständlichen Domain zustehen und der Dispute-Antrag deshalb unberechtigt war. Sie ist der Klägerin deshalb zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dieser dadurch entstanden ist, dass sie infolge des Dispute-Eintrags die Domain nicht veräußern konnte.
Zu dem durch die Verletzungshandlung adäquat kausal entstandenen Schaden gehört dabei auch der Schaden, der der Klägerin nach Ablauf des Disputes bis zu der nach ihrem unbestrittenen Vortrag erfolgten Kenntniserlangung hiervon durch den Schriftsatz der Beklagten vom 11.02.2016 entstanden ist. Die Beklagte ist dem in der mündlichen Verhandlung gehaltenen Vortrag der Klägerin, dass sie von der DENIC nicht über den Ablauf des Disputes informiert worden sei, nicht entgegengetreten. Es war für die Klägerin auch nicht ersichtlich, dass der Dispute-Eintrag ein Jahr nach Antragstellung ablaufen würde. Denn aus den Domainbedingungen der DENIC ergibt sich, dass bei einem Rechtsstreit über die Rechte des Antragstellers die Verlängerung des Dispute-Eintrags beantragt werden kann. Die Klägerin durfte angesichts des hier geführten Rechtsstreits und der nicht erfolgten Mitteilung über den Ablauf des Dispute-Eintrags deshalb ohne Weiteres davon ausgehen, dass dieser verlängert worden sei und sie hierdurch weiterhin an der Veräußerung der Domain gehindert war.
Soweit gemäß den vorstehenden Ausführungen unter B. I. 2. auch die Voraussetzungen der Eingriffskondiktion vorgelegen haben, ergibt sich der Schadensersatzanspruch teilweise auch unter Verzugsgesichtspunkten aus §§ 818 Abs. 4, 280 Abs. 2, 286 BGB (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 818 Rn. 54). Es kann aber dahinstehen, ob Verzug bereits infolge einer endgültigen Verweigerung des Verzichts auf den Dispute, der in dem Schreiben der Beklagten vom 18.06.2014 (Anlage LS 40) als Reaktion auf die entsprechende vorgerichtlichen Aufforderung der Beklagten vom 14.06.2014 liegen könnte, eingetreten ist oder erst ab Rechtshängigkeit der Klage, da der Anspruch aus den dargelegten Gründen im beantragten zeitlichen Umfang, d.h. ab Eintragung des Disputes, bereits auf anderer Grundlage besteht.
Die Revision war vorliegend nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.
Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache dann, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (BGH, Beschluss vom 20.04.2010, Az. VIII ZR 254/09, BeckRS 2010, 15622; BGHZ 154, 154, 153). Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn ihre Beantwortung zweifelhaft ist oder wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die Frage höchstrichterlich noch nicht geklärt ist (BVerfG, NJW 2009, 572 Rn. 19; BGH a.a.O.; Musilak/Voit-Ball ZPO, 12. Aufl., § 543 Rn. 5; Beck`scher Online-Kommentar-Vorwerk/Wolf, ZPO, 19. Ed., § 543 Rn. 19, jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier jedenfalls im Hinblick auf die entscheidungserhebliche Frage vor, ob die Erwirkung eines unberechtigten Dispute-Eintrags eine unbillige Behinderung im Sinne des § 4 Nr. 4 UWG n.F. (§ 4 Nr. 10 UWG a.F.) darstellt. Diese Frage ist durch die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 4 Nr. 4 UWG n.F. nicht eindeutig geklärt. Entsprechendes gilt für die Frage, ob ein unberechtigt erwirkter Dispute-Eintrag nach § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB kondiziert werden kann, die jedenfalls dann entscheidungserheblich ist, wenn man die unbillige Mitbewerberbehinderung verneint. Die aufgeworfenen Rechtsfragen betreffen eine unbestimmte Vielzahl von Fällen; ihre Aufklärung liegt angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung von Domain-Registrierungen und damit auch des Dispute-Verfahrens im Interesse der Allgemeinheit.
Aus den vorstehenden Erwägungen liegt gleichzeitig der Revisionsgrund der Erforderlichkeit der Fortbildung der Rechts, § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO, vor.
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