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24.05.2020 –
Gegen die Ablehnung, den gerichtlichen Sachverständigen zur Vornahme einer Bauteilöffnung anzuweisen, ist im selbständigen Beweisverfahren ein Rechtsmittel nicht gegeben.*)
ZPO §§ 404a, 492, 567, 574
Der Antragsteller (ASt) begehrt im vor dem Landgericht geführten selbständigen Beweisverfahren die Feststellung von Baumängeln. Der gerichtliche Sachverständige (S) hält eine Bauteilöffnung für notwendig, um eine Aussage darüber treffen zu können, ob der zu hoch verbaute Fußboden auf zu hoch unter dem Boden verlegte Leitungen zurückgeht; er lehnt indes die Eigen- wie auch eine von ihm veranlasste Fremdvornahme dieser Öffnung ab. Der ASt beantragt, S gerichtlich anzuweisen, diese Bauteilöffnung vorzunehmen oder durch Dritte vornehmen zu lassen. Das Landgericht lehnt ab. Die vom ASt eingelegte sofortige Beschwerde weist das OLG Schleswig (IBR 2018, 303) zurück; es lässt die vom ASt dann gebrachte Rechtsbeschwerde zu.
Der BGH verwirft die Rechtsbeschwerde als unzulässig. Die Entscheidung des Landgerichts in diesem selbständigen Beweisverfahren, ob es S eine Weisung - hier: Vornahme der Bauteilöffnung - gem. § 404a Abs. 4 ZPO erteilt, ist nicht eigenständig anfechtbar; insoweit handelt es sich auch nicht um ein das Beweisverfahren als solches betreffendes Gesuch. Deshalb ist die gegen die Entscheidung des Landgerichts vorgebrachte Beschwerde von vorneherein nicht statthaft, so dass die vom Beschwerdegericht ausgesprochene Zulassung der Rechtsbeschwerde den BGH nicht bindet.
Weder eine dem Sachverständigen gem. § 404a Abs. 4 ZPO erteilte Weisung noch die Ablehnung einer seitens der Partei begehrten Weisung sind per se anfechtbar; es handelt sich um einen nicht selbstständig prüfbaren Bestandteil des Beweisbeschlusses. Dies beschränkt sich nicht auf Beschlüsse im selbständigen Beweisverfahren, sondern gilt ebenso für Beschlüsse im Hauptsacheprozess. Durch die Ablehnung des Begehrens der Partei, den Sachverständigen gerichtlich zur eigenen oder von ihm bei Dritten beauftragten Bauteilöffnung anzuweisen, wird nicht die Rechtsstellung der dies beantragenden Partei dergestalt tangiert, dass insoweit ein beachtlicher, einer Rechtsverweigerung gleichkommender Eingriff in ihre Rechtsposition gesehen werden kann. Mit der vom BGH hier gelieferten Entscheidung bleibt weiterhin die streitige Frage höchstrichterlich unbeantwortet, ob das Gericht den Sachverständigen zur Bauteilöffnung anweisen darf. Meines Erachtens kann nicht angenommen werden, dass jede Nichtdurchführung einer Bauteilöffnung seitens des gerichtlichen Sachverständigen aufgrund dieser BGH-Entscheidung komplett rechtsfrei geworden sei. Diese obliegt nicht in jedem Fall der beweisbelasteten Partei als ihr freistehende und die Sachverständigenbetätigung vorbereitende Maßnahme: Führt ein Sachverständiger die ihm zumutbare Bauteilöffnung von sich aus nicht durch, kann dies durchaus zur Mangelhaftigkeit seiner Leistung führen und damit seine ohne diese Bauteilöffnung gelieferte gutachterliche Leistung vergütungsunfähig machen. Und weist das Gericht den Sachverständigen nicht zur Vornahme einer ihm zumutbaren Bauteilöffnung an, weshalb dann das ohne diese Bauteilöffnung gelieferte Gutachten nicht komplett wird, kann insoweit eine unberechtigt verkürzte Beweisaufnahme vorliegen und dies gegebenenfalls die Niederschlagung der für die unbrauchbare gutachterliche Leistung bezahlten Sachverständigenvergütung nach § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG auslösen.
Rechtsmittel zur Anweisung einer Bauteilöffnung

matches:
BGH
§ 404
BGH
§ 404
BGH
§ 21


Das verpachtete Geschäftshaus - und die Geschäftsveräußerung | Wirtschaftslupe
Das verpachtete Geschäftshaus — und die Geschäftsveräußerung
Überträgt ein Veräußerer ein verpachtetes Geschäftshaus und setzt der Erwerber die Verpachtung nur hinsichtlich eines Teils des Gebäudes fort, liegt hinsichtlich dieses Grundstücksteils eine Geschäftsveräußerung i.S. des § 1 Abs. 1a UStG vor. Dies gilt unabhängig davon, ob der verpachtete Gebäudeteil “zivilrechtlich selbständig” ist oder nicht.
Der zum 1.01.2005 in Kraft getretene § 15a UStG1 ist gemäß § 27 Abs. 11 UStG2 nur auf Vorsteuerbeträge anzuwenden, deren zugrunde liegende Umsätze erst nach dem 31.12 2004 ausgeführt wurden. Hieran fehlte es in dem hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Streitfall; denn die Veräußerin bezog die Eingangsleistungen zur Errichtung des Geschäftshauses in den Jahren 1999 bis 2001.
Die ‑steuerpflichtige- Veräußerung des Geschäftshauses hat zu einer Änderung der Verhältnisse geführt, falls keine Geschäftsveräußerung vorliegt. Im Streitfall hätten sich dann die für den Vorsteuerabzug maßgeblichen Verhältnisse im Streitjahr i.S. des § 15a Abs. 1 und 4 UStG geändert; denn die Klägerin hat ein zuvor ausschließlich zur Ausführung steuerpflichtiger Vermietungsumsätze verwendetes Grundstück nebst Gebäude nach § 4 Nr. 9 Buchst. a UStG steuerfrei an die Erwerberin veräußert. Die Berichtigung für das Streitjahr und die folgenden Kalenderjahre (§ 15a Abs. 6 UStG a.F.) ist im Streitjahr vorzunehmen (§ 44 Abs. 4 Satz 3 UStDV).
Allerdings liegt hinsichtlich der später neu verpachteten Räume keine Änderung der Verhältnisse vor. Die Lieferung des Gebäudes von der Klägerin an die Erwerberin ist insoweit nicht nach § 4 Nr. 9 Buchst. a UStG steuerfrei, sondern als Geschäftsveräußerung gemäß § 1 Abs. 1a UStG nicht steuerbar.
Bei einer Geschäftsveräußerung (§ 1 Abs. 1a UStG) wird nach § 15a Abs. 6a Satz 1 UStG a.F. (jetzt: § 15a Abs. 10 UStG) der für das Wirtschaftsgut maßgebliche Berichtigungszeitraum nicht unterbrochen. Dadurch werden Geschäftsveräußerungen i.S. von § 1 Abs. 1a UStG von einer Berichtigung nach § 15a UStG ausgenommen3.
Voraussetzung für die Geschäftsveräußerung ist gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 UStG, dass ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird. § 1 Abs. 1a UStG ist entsprechend Art.19 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL) richtlinienkonform auszulegen4. Dabei kann auch die Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 8 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17.05.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern herangezogen werden5.
Nach Art.19 MwStSystRL können die Mitgliedstaaten “die Übertragung eines Gesamt- oder Teilvermögens, die entgeltlich oder unentgeltlich oder durch Einbringung in eine Gesellschaft erfolgt, so behandeln, als ob keine Lieferung von Gegenständen vorliegt, und den Begünstigten der Übertragung als Rechtsnachfolger des Übertragenden ansehen”.
Die Bestimmung erfasst die Übertragung von Geschäftsbetrieben und von selbständigen Unternehmensteilen, die als Zusammenfassung materieller und immaterieller Bestandteile ein Unternehmen oder einen Unternehmensteil bilden, mit dem eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit fortgeführt werden kann6. Maßgeblich ist hierfür ‑entgegen der Auffassung des Finanzgericht- die Lage im Zeitpunkt der Übertragung7.
Der Erwerber muss außerdem beabsichtigen, den übertragenen Geschäftsbetrieb oder Unternehmensteil zu betreiben. Nicht begünstigt ist die sofortige Abwicklung der übernommenen Geschäftstätigkeit8. Das Unionsrecht fordert aber nicht, dass der Begünstigte vor der Übertragung eine wirtschaftliche Tätigkeit derselben Art ausgeübt haben müsste wie der Übertragende9. Der Erwerber darf den von ihm erworbenen Geschäftsbetrieb z.B. aus betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Gründen in seinem Zuschnitt ändern oder modernisieren10.
Insoweit liegen die Voraussetzungen einer Geschäftsveräußerung bezüglich der ursprünglich an den Ehemann der Klägerin verpachteten Räume schon deshalb nicht vor, weil die Erwerberin diese Räume nicht weiterhin verpachtet, sondern für ihre eigene unternehmerische Tätigkeit selbst genutzt hat11.
Jedoch sind die neu vermieteten Räume ein selbständiger Unternehmensteil. Der in Art.19 MwStSystRL verwendete Begriff des Teilvermögens, das Gegenstand einer Geschäftsveräußerung sein kann, verlangt bei teilweiser Vermietung eines Grundstücks nicht, dass der vermietete Grundstücksteil ein “zivilrechtlich selbständiges Wirtschaftsgut” ist. Die dies fordernde Vorentscheidung ist bereits deshalb aufzuheben.
Da das Unionsrecht für die Ermittlung von Sinn und Bedeutung des Begriffs “Übertragung eines … Teilvermögens” nicht ausdrücklich auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist, handelt es sich bei diesem Begriff um einen autonomen unionsrechtlichen Begriff, der eine einheitliche Auslegung finden muss, um eine unterschiedliche Anwendung der Mehrwertsteuerregelung in den Mitgliedstaaten zu verhindern12.
Dies schließt es aus, für die Annahme eines Teilvermögens ein “zivilrechtlich selbständiges Wirtschaftsgut” zu verlangen. Denn der Begriff des Teilvermögens wäre damit von der Ausgestaltung des nationalen Zivilrechts abhängig. Für die Auslegung des § 1 Abs. 1a UStG sind aber nicht zivilrechtliche, sondern umsatzsteuerrechtliche Kriterien maßgebend13. Ebenso wenig kann auf ertragsteuerrechtliche Kriterien des nationalen Rechts abgestellt werden14.
Der Begriff des Teilvermögens bezieht sich vielmehr nach der Rechtsprechung auf eine Kombination von Bestandteilen eines Unternehmens, die zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit ausreicht, auch wenn diese Tätigkeit nur Teil eines größeren Unternehmens ist, von dem sie abgespalten wurde15.
Die organisatorischen Verhältnisse beim Veräußerer sind unmaßgeblich16. Es kommt nicht darauf an, ob bereits beim Veräußerer eine eigenständige betriebliche Organisation vorlag, sondern darauf, ob ein Teilvermögen übertragen wird, das vom Erwerber selbständig hätte übernommen werden können und für das im Falle der entgeltlichen Übertragung der Erwerber eine Gegenleistung gezahlt hätte17.
Ob das Grundstück vom Veräußerer vor Übertragung zivilrechtlich (z.B. durch Bildung von Teil- oder Wohnungseigentum) geteilt worden ist18 oder nicht, spielt daher für die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung insoweit keine Rolle19.
Nur diese Auslegung steht zudem im Einklang mit der Rechtsprechung des BFH, wonach bei Begründung von Miteigentum an einem teilweise vermieteten Grundstück die unternehmerische Vermietungstätigkeit auf die Bruchteilsgemeinschaft übergeht, aber die Geschäftsveräußerung sich dem Umfang nach auf den vermieteten Grundstücksteil beschränkt20. Auch dies setzt voraus, dass (nur) der vermietete Grundstücksteil das Teilvermögen ist, das Gegenstand der (vom BFH für diesen Fall bejahten) Geschäftsveräußerung an die neu entstehende Bruchteilsgemeinschaft ist.
Auch die weitere Begründung, eine Geschäftsveräußerung in Bezug auf die neu verpachteten Räume scheide auch deshalb aus, weil die Erwerberin nicht die gesamte Verpachtungstätigkeit der Klägerin fortgeführt habe, hält der Prüfung des Bundesfinanzhofs nicht stand.
Denn für das Vorliegen einer Geschäftsveräußerung ist unerheblich, ob der Veräußerer gleichzeitig mit der Übertragung eine andere wirtschaftliche Tätigkeit einstellt21. Die Prüfung der Voraussetzungen der Geschäftsveräußerung beschränkt sich auf das jeweils übertragene Teilvermögen, ohne dass es auf daneben erfolgte, weitere Übertragungsvorgänge ankommt22.
Mit dieser Auffassung weicht der Bundesfinanzhof nicht von Rz 28 des BFH, Urteils in BFHE 226, 138, BStBl II 2009, 863 ab.
Denn dort ging es um die Frage, unter welchen Voraussetzungen auch leerstehende Flächen zu einem im Rahmen einer Geschäftsveräußerung übertragenen (Gesamt- oder Teil-)Vermögen gehören können. Vorliegend hatte die Klägerin die Verpachtungstätigkeit in Bezug auf die früher an den Ehemann der Klägerin verpachteten Räume aber nicht nur vorübergehend unterbrochen, sondern beendet23.
Bundesfinanzhof, Urteil vom 6. Juli 2016 — XI R 1/15
i.d.F. des Gesetzes zur Umsetzung von EU-Richtlinien in nationales Steuerrecht und zur Änderung weiterer Vorschriften, BGBl I 2004, 3310 [↩]
vgl. dazu BFH, Urteil vom 12.02.2009 — V R 85/07, BFHE 224, 473, BStBl II 2010, 76, unter II. 1.b, Rz 11; Abschn. 27.1 Abs. 1 UStAE [↩]
vgl. BFH, Urteil vom 06.09.2007 — V R 41/05, BFHE 217, 338, BStBl II 2008, 65, unter II. 1., Rz 30; s.a. BFH, Urteile vom 15.09.2011 — V R 8/11, BFHE 235, 516, BStBl II 2012, 368, Rz 26; vom 19.12 2012 — XI R 38/10, BFHE 240, 366, BStBl II 2013, 1053, Rz 28; ebenso Abschn. 15a.10 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, 15a.2 Abs. 3 UStAE [↩]
vgl. BFH, Urteil in BFHE 240, 366, BStBl II 2013, 1053, Rz 30 ff., m.w.N. [↩]
so z.B. EuGH, Urteil SKF vom 29.10.2009 — C‑29/08, EU:C:2009:665, BFH/NV 2009, 2099, Rz 36 ff.; BFH, Urteil vom 04.02.2015 — XI R 42/13, BFHE 248, 472, BStBl II 2015, 616, Rz 25 [↩]
EuGH, Urteile Zita Modes vom 27.11.2003 — C‑497/01, EU:C:2003:644, Umsatzsteuer-Rundschau ‑UR- 2004, 19, Rz 40; Schriever vom 10.11.2011 — C‑444/10, EU:C:2011:724, BStBl II 2012, 848, Rz 25; SKF, EU:C:2009:665, BFH/NV 2009, 2099, Rz 37; BFH, Urteile vom 18.01.2012 — XI R 27/08, BFHE 235, 571, BStBl II 2012, 842, und in BFHE 240, 366, BStBl II 2013, 1053, Rz 33 [↩]
vgl. ebenso Abschn.01.5 Abs. 4 Satz 2 UStAE; s.a. Finanzgericht Köln, Urteil vom 12.12 2006 8 K 1130/05, EFG 2007, 456 [↩]
EuGH, Urteil Zita Modes, EU:C:2003:644, UR 2004, 19, Rz 44; BFH, Urteile vom 30.04.2009 — V R 4/07, BFHE 226, 138, BStBl II 2009, 863, unter II. 2.a, Rz 25; in BFHE 235, 571, BStBl II 2012, 842, Rz 19; in BFHE 240, 366, BStBl II 2013, 1053, Rz 34 [↩]
vgl. BFH, Urteile vom 23.08.2007 — V R 14/05, BFHE 219, 229, BStBl II 2008, 165, unter II. 1.b, Rz 31; vom 29.08.2012 — XI R 10/12, BFHE 239, 359, BStBl II 2013, 221, Rz 22 [↩]
vgl. BFH, Urteile vom 18.01.2005 — V R 53/02, BFHE 208, 491, BStBl II 2007, 730, unter II. 2.c, Rz 32 f.; vom 04.09.2008 — V R 23/06, BFH/NV 2009, 426, unter II. 1.b cc (1), Rz 30; vom 06.05.2010 — V R 26/09, BFHE 230, 256, BStBl II 2010, 1114, Rz 32; vom 21.10.2015 — XI R 40/13, BFHE 251, 474, Deutsches Steuerrecht ‑DStR- 2016, 50, Rz 63; BFH, Beschluss vom 15.04.2016 — XI B 109/15, BFH/NV 2016, 1306, Rz 29; s.a. BFH, Urteil vom 24.09.2009 — V R 6/08, BFHE 227, 506, BStBl II 2010, 315, Rz 24, zum Erwerb durch den bisherigen Mieter [↩]
vgl. EuGH, Urteile Zita Modes, EU:C:2003:644, UR 2004, 19, Rz 32 und 34 f., und Schriever, EU:C:2011:724, BStBl II 2012, 848, Rz 22 [↩]
vgl. dazu allgemein auch BFH, Urteile vom 15.07.2004 — V R 84/99, BFHE 207, 67, BStBl II 2005, 155, unter II. 1.b, Rz 17, betreffend Vorgründungsgesellschaft; in BFHE 217, 338, BStBl II 2008, 65, unter II. 2.d aa, Rz 39 f., zur Begründung von Miteigentum; in BFHE 230, 256, BStBl II 2010, 1114, Rz 32, zur fehlenden Fortführung bei Organschaft [↩]
vgl. BFH, Beschluss vom 01.04.2004 — V B 112/03, BFHE 205, 511, BStBl II 2004, 802, unter II. 2.a, Rz 12; BFH, Urteil in BFHE 239, 359, BStBl II 2013, 221, Rz 29 [↩]
vgl. BFH, Urteile in BFHE 240, 366, BStBl II 2013, 1053, Rz 35; vom 04.02.2015 — XI R 14/14, BFHE 250, 240, BStBl II 2015, 908, Rz 26 [↩]
vgl. z.B. BFH, Urteile in BFHE 240, 366, BStBl II 2013, 1053, Rz 45; in BFHE 248, 472, BStBl II 2015, 616, Rz 20 [↩]
vgl. EuGH, Urteil — X vom 30.05.2013 — C‑651/11, EU:C:2013:346, HFR 2013, 754, Rz 53; s.a. Abschn.01.5 Abs. 6 Satz 2 UStAE; Tehler in Rau/Dürrwächter, Umsatzsteuergesetz, § 1 Rz 521; Stadie, Umsatzsteuergesetz, § 1 Rz 133, 135 [↩]
so im Streitfall des BFH, Beschlusses in BFHE 205, 511, BStBl II 2004, 802; vgl. dazu FG München, Beschluss vom 28.04.2003 14 — V 5377/02, EFG 2003, 1344, Rz 2 f. [↩]
gl.A. Behrens, BB 2015, 1767; a.A. OFD Karlsruhe, Verfügung vom 19.02.2015, USt-Kartei BW § 1 Abs. 1a UStG S 7100 b Karte 1, Tz. 5 [↩]
BFH, Urteil vom 22.11.2007 — V R 5/06, BFHE 219, 442, BStBl II 2008, 448, unter II. 4.a, 5.a aa, Rz 20 f., 30 [↩]
vgl. EuGH, Urteil “X”, EU:C:2013:346, HFR 2013, 754, Rz 52 ff. [↩]
vgl. BFH, Urteil vom 25.11.2015 — V R 66/14, BFHE 251, 526, DStR 2016, 311, Rz 26 und 29 [↩]
vgl. dazu BFH, Urteil vom 11.10.2007 — V R 57/06, BFHE 219, 284, BStBl II 2008, 447, unter I., II. 2. und 3., Rz 1 und 14 f. [↩]


BVerfG, 07.12.1977 - 1 BvR 734/77 - dejure.org
https://dejure.org/1977,38
BVerfG, 07.12.1977 - 1 BvR 734/77 (https://dejure.org/1977,38)
BVerfG, Entscheidung vom 07.12.1977 - 1 BvR 734/77 (https://dejure.org/1977,38)
BVerfG, Entscheidung vom 07. Dezember 1977 - 1 BvR 734/77 (https://dejure.org/1977,38)
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Art. 14 GG, rechtsstaatliche Verfahrensgestaltung, Höchstgebot weit unter Grundstückswert, § 74a ZVG a.F., § 765a ZPO
Zuschlag bezüglich eines Grundstücks im Wege der Zwangsvollstreckung weit unter seinem Wert
AG Bad Kreuznach, 03.03.1977 - 3 K 114/75
OLG Koblenz, 01.08.1977 - 4 W 523/77
BVerfGE 46, 325
NJW 1978, 368
Bei ihrer Verfahrensgestaltung haben die Richter auch der Wirkkraft von Grundrechten in besonderen Verfahrenskonstellationen in bestimmter Weise Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGE 46, 325 ; 49, 220 ).
BVerfG, 14.02.1989 - 1 BvR 308/88
Seine Nutzung soll dem Eigentümer ermöglichen, sein Leben nach eigenen, selbstverantwortlich entwickelten Vorstellungen zu gestalten (vgl. BVerfGE 46, 325 [334]).
Nach dieser Rechtsprechung dient das Verfahrensrecht der Herbeiführung gesetzmäßiger und unter diesem Blickpunkt richtiger, aber darüber hinaus auch im Rahmen dieser Richtigkeit gerechter Entscheidungen (BVerfGE 42, 64 [73]; 46, 325 [333]).
Ob und wieweit in gleichfalls in der Zivilprozeßordnung geregelten speziellen Verfahren, die unmittelbar auf Eingriffe in den grundrechtlich geschützten Freiheitsraum des Bürgers mit Hilfe staatlicher Gewalt abzielen oder direkt der Abwehr solcher Eingriffe dienen, besondere Anforderungen an die Handhabung des einschlägigen prozeßrechtlichen Instrumentariums durch das Gericht im Blick auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Grundrechts zu stellen sind (vgl. BVerfGE 42, 64 [76 f.]; 46, 325 [334 f.]; 49, 220 [225 f.]), kann hier offenbleiben.
Das Bundesverfassungsgericht hat mehrfach auf die Notwendigkeit einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung bei der Versteigerung eines Grundstücks hingewiesen und hierbei die besondere Bedeutung der Eigentumsgarantie im sozialen Rechtsstaat hervorgehoben (BVerfGE 42, 64; 46, 325).
Der Beschluß, durch den der Zuschlag erteilt wird, ist gemäß § 87 ZVG im Versteigerungstermin oder in einem sofort zu bestimmenden späteren Termin zu verkünden (vgl. BVerfGE 46, 325 [335]).
(Auf Bedenken ist bereits in BVerfGE 46, 325 (333) hingewiesen worden).
Dies zwingt die staatlichen Organe zu einer grundrechtskonformen Auslegung und Handhabung des Verfahrensrechts (vgl. BVerfGE 42, 64; 46, 325 [334]).
Dies war zu berücksichtigen, weil der Eigentumsgarantie im sozialen Rechtsstaat auch die Funktion zukommt, dem Einzelnen einen Freiraum für die persönliche Lebensgestaltung zu gewährleisten (vgl. die Nachweise in BVerfGE 46, 325 [334]).
c) Das Verfahrensgrundrecht des Art. 19 Abs. 4 GG wird ergänzt durch den sich unmittelbar aus dem materiellen Grundrecht des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG ergebenden Anspruch auf einen effektiven Rechtsschutz (BVerfGE 24, 367 [401]; 35, 348 [361]; 37, 132 [148]; 45, 297 [333]; 46, 325 [334]).
Das ist aber nur dann der Fall, wenn es um besondere oder zusätzliche Maßgaben geht, die gerade im Interesse einer bestimmten verfassungsrechtlichen Freiheitsgarantie erforderlich sind (vgl. etwa BVerfGE 46, 325 [335 f.]).
Der Gesetzgeber hat einerseits zu berücksichtigen, daß das Eigentum privatnützig auszugestalten ist und seine Nutzung dem Eigentümer finanziell eine eigenverantwortliche Lebensgestaltung ermöglichen soll (vgl. BVerfGE 46, 325 [334]; 50, 290 [362]).
Diese Rechtsprechung ist zunächst für den Grundrechtsschutz aus Art. 14 Abs. 1 GG (vgl etwa BVerfGE 37, 132 (141, 148); 46, 325 (334); 49, 220 (225)) und aus Art. 12 Abs. 1 GG (vgl etwa BVerfGE 39, 276 (294); 44, 105 (119ff); 45 422 (430ff)) entwickelt worden.
Demgemäß hat er unmittelbar aus der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG die Pflicht hergeleitet, bei Eingriffen in dieses Grundrecht einen effektiven Rechtsschutz zu gewähren (BVerfGE 24, 367 (401) - Hamburger Deichgesetz; BVerfGE 35, 348 (361) - Armenrecht; BVerfGE 37, 132 (141, 148) - Wohnraumkündigung; BVerfGE 45, 297 (322, 333) - Hamburger U-Bahn; BVerfGE 46, 325 (334); 49, 220 (225); 51, 150 - sämtlich zur Zwangsversteigerung), der den Anspruch auf faire Verfahrensführung einschließe.
In ihren Entscheidungen zur Zwangsversteigerung heben beide Senate hervor, daß das Verfahrensrecht der "Herbeiführung gesetzmäßiger und unter diesem Blickpunkt richtiger, aber darüber hinaus auch im Rahmen dieser Richtigkeit gerechter Entscheidungen" diene (BVerfGE 42, 64 (73); 46, 325 (333); vgl ferner Beschluß vom 25. Juli 1979, EuGRZ 1979, S 506 (509) zum Beweisrecht im Arzthaftungsprozeß).
Auch bei der gesetzlichen Festlegung von Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG sowie bei deren Auslegung und Anwendung durch die Gerichte ist die aus der Eigentumsgarantie abgeleitete Pflicht zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes zu beachten (vgl. BVerfGE 37, 132 ; 46, 325 ; 49, 220 ).
Daher darf die verfassungsrechtliche Sicherung des Rechtsschutzes nicht durch eine restriktive Auslegung und Anwendung der Prozessvorschriften in Frage gestellt werden (vgl. BVerfGE 35, 348 ; 46, 325 ; 49, 220, ).
Der Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes schließt auch den Anspruch auf "faire Verfahrensführung" ein, der zu den wesentlichen Ausprägungen des Rechtsstaatsprinzips gehört (vgl. BVerfGE 46, 325 ; 49, 220, ).
BGH, 28.09.1984 - V ZR 43/83
BVerfG, 24.04.1979 - 1 BvR 787/78
Effektiver Rechtsschutz bei der Zwangsversteigerung eines Grundstücks
BVerfG, 29.03.2007 - 2 BvR 489/07
Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft (erste besondere Haftprüfung; Tatverdacht …
BVerfG, 08.03.2012 - 2 BvR 2537/11
Anforderungen des Art 14 Abs 1 S 1 GG an Ausgestaltung des …
BGH, 22.03.2007 - V ZB 138/06
Zeitgleiche Versteigerung mehrerer Grundstücke ohne Verbindung der Verfahren
BVerfG, 04.04.2006 - 2 BvR 523/06
Freiheit der Person; Untersuchungshaft; Entscheidung über die Haftfortdauer …
BVerfG, 13.11.1979 - 1 BvR 1022/78
Schweigender Prüfling
BGH, 05.10.2006 - V ZB 2/06
Ablösung von Grundpfandrechten durch den Grundpfandgläubiger; Vorausetzungen der …
BGH, 18.05.2006 - V ZB 142/05
Pflichten des Vollstreckungsgerichts bei der Wertermittlung; Aufklärung eines …
BGH, 26.10.2006 - V ZB 188/05
Bindung des Vollstreckungsgerichts an eine vorherige Entscheidung bei der …
BVerfG, 03.10.1979 - 1 BvR 614/79
Zwangsvollstreckungsverfahren und Grundsatz Verhältnismäßigkeit
BGH, 31.05.2012 - V ZB 207/11
Zwangsversteigerungsverfahren: Zuschlagsversagung wegen außerhalb des Verfahrens …
BGH, 05.11.2004 - IXa ZB 27/04
Pflichten des Vollstreckungsgerichts bei Vorliegen eines Angebots in Höhe von …
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AG Leipzig, 21.06.2005 - 462 K 2123/03


text:
1C_484/2014 (31.03.2015)
1C_484/2014 Urteil vom 31. März 2015
Einwohnergemeinde Entlebuch,
handelnd durch den Gemeinderat Entlebuch, Postfach 164, 6162 Entlebuch, und dieser vertreten durch Rechtsanwalt Beat Mühlebach,
Schätzungskommission des Kantons Luzern, Präsident Mathias Birrer, Alpenquai 28a, 6005 Luzern.
A. Mit Entscheid vom 7. Mai 1997 genehmigte der Gemeinderat Entlebuch den Gestaltungsplan Wilgut. Der Gestaltungsplan sah zur Erschliessung des Gebiets Wilgut den Bau einer neuen Erschliessungsstrasse auf der Parzelle Nr. 155 (neue Wilgutstrasse) mit Einmündung in die Kantonsstrasse vor. Der Gemeinderat hielt in seinem Entscheid fest, dass die Erschliessung über die alte Wilgutstrasse unbefriedigend sei, weil diese schmal und steil sei und die Einfahrt in die Kantonsstrasse gefährlich. Es sei deshalb vorgesehen, die alte Wilgutstrasse für den Fahrzeugverkehr zu sperren, mit Ausnahme der vier untersten Parzellen im Einmündungsbereich. Das gesamte Gebiet werde somit künftig über die neue Wilgutstrasse erschlossen. Die damalige Eigentümerin der Parzelle, die B.________, sicherte diesbezüglich den Eigentümern der im Gebiet Wilgut/Bodenmatt gelegenen und bereits über die alte Wilgutstrasse erschlossenen Wohnbauten zu, dass sie an die neue Quartierstrasse keine Bau- oder Einkaufsbeiträge zu leisten hätten.
Nach der Genehmigung des Gestaltungsplans erstellte die B.________ die neue Wilgutstrasse auf ihrem Grundstück. Das Gestaltungsplangebiet wurde in der Folge parzelliert und weitgehend überbaut. Die Parzelle Nr. 155 wurde später zusammen mit der neuen Strassenparzelle Nr. 1883 zunächst von der C.________ erworben, welche sie am 12. Juni 2002 an die A.________ verkaufte.
Mit Entscheid vom 7. Februar 2007 erklärte der Gemeinderat Entlebuch die neue Wilgutstrasse öffentlich. Diese umfasst nach den aktuellen Strassenbezeichnungen jenen Teil der im Quartierplangebiet neu erbauten Strassen, welcher die Kantonsstrasse direkt mit der alten Wilgutstrasse verbindet. Aufgrund einer Parzellarmutation ist dies heute die Parzelle Nr. 1944, während die Parzelle Nr. 155 nur noch den weiter oben am Hang liegenden Wilgutrain und den Wilgutweg umfasst. Der Regierungsrat genehmigte den kommunalen Entscheid mit Beschluss vom 3. Juli 2007 und erteilte der Einwohnergemeinde Entlebuch das Enteignungsrecht bezüglich der neuen Wilgutstrasse.
Da eine Einigung über die Enteignungsentschädigung nicht zustande kam, beantragte die Gemeinde die Einleitung des Schätzungsverfahrens und die vorzeitige Besitzeinweisung. Mit Entscheid vom 7. Mai 2008 wies die Schätzungskommission des Kantons Luzern der Einwohnergemeinde Entlebuch den vorzeitigen Besitz an der Parzelle Nr. 1944 zu. Mit Entscheid vom 31. Mai 2013 verpflichtete sie die Gemeinde zur Bezahlung einer Entschädigung von Fr. 223'371.-- mit abgestufter Zinszahlung ab dem 8. Juni 2008, auferlegte ihr die Verfahrenskosten und verpflichtete sie weiter, der A.________ eine Parteientschädigung auszurichten.
Das Kantonsgericht Luzern hiess mit Urteil vom 1. September 2014 eine von der Gemeinde Entlebuch dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Bezug auf die Höhe der zugesprochenen Parteientschädigung gut, im Übrigen wies es die Beschwerde jedoch ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 7. Oktober 2014 beantragt die Gemeinde Entlebuch, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz oder die Schätzungskommission zurückzuweisen. Eventualiter sei die Enteignungsentschädigung zu erlassen oder zu reduzieren.
Die Schätzungskommission und das Kantonsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Stellungnahme dazu an ihren Anträgen fest.
1. Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid über eine formelle Enteignung nach kantonalem Recht und damit um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Die beschwerdeführende Gemeinde wehrt sich gegen die Verpflichtung zur Zahlung einer Enteignungsentschädigung. Sie ist zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG; Urteil 1C_141/2013 vom 5. September 2013 E. 1, in: SJ 2014 I S. 129; BGE 123 II 425 E. 3a S. 427 f. mit Hinweisen). Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist im Grundsatz einzutreten.
2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Soweit ein Beschwerdeführer die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen beanstandet und eine mangelhafte Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend ist, kann er nur geltend machen, die Feststellungen seien offensichtlich unrichtig oder beruhten auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine entsprechende Rüge ist substanziiert vorzubringen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Vorbehalten bleibt die Sachverhaltsberichtigung von Amtes wegen nach Art. 105 Abs. 2 BGG (BGE 136 II 508 E. 1.2 S. 511 f. mit Hinweisen).
Das Kantonsgericht hielt einleitend fest, die Beschwerdeführerin habe nicht geltend gemacht, dass sich bereits alle mit der neuen Wilgutstrasse erschlossenen bzw. noch zu erschliessenden Grundstücke eingekauft hätten. Die Beschwerdeführerin rügt dies als offensichtlich unzutreffend. Sie habe wiederholt vorgebracht, die Beschwerdegegnerin könne keine Einkaufsbeiträge geltend machen, weshalb ihr keine Enteignungsentschädigung zustehe. Mit ihrer Kritik übersieht die Beschwerdeführerin zum einen, dass sich die beiden Aussagen nicht ausschliessen. Zum andern ist nicht ersichtlich und wird auch nicht dargelegt, inwiefern die Feststellung des Kantonsgerichts für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein könnte. Darauf ist nicht einzutreten.
3.1. Streitgegenstand bildet die Frage, ob und inwiefern die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin aufgrund der Enteignung der neuen Wilgutstrasse (Parzelle Nr. 1944) entschädigungspflichtig ist (Art. 26 Abs. 2 BV und § 16 des Enteignungsgesetzes des Kantons Luzern vom 29. Juni 1970 [kEntG; SRL 730]). Das Kantonsgericht und die Schätzungskommission bejahten zunächst die Entschädigungspflicht im Grundsatz und verwarfen das Argument der Beschwerdeführerin, die Forderung der Grundeigentümerin sei missbräuchlich. Hinsichtlich der Höhe der Entschädigung erwogen sie unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, der Wert des Grundstücks, das bereits mit zahlreichen Fuss- und Fahrwegrechten belastet sei, bestimme sich vorliegend nach den Anwartschaften auf Einkaufsbeiträge für zu beteiligende Grundstücke (vgl. Urteile 1P.318/2001 vom 17. August 2001 E. 2, in: ZBGR 84/2003 S. 163; 1C_589/2012 vom 30. September 2013 E. 6.1; 1P.851/2005 vom 3. März 2006 E. 3.3; je mit Hinweisen). Dabei berücksichtigten sie, dass die frühere Eigentümerin der enteigneten Parzelle den Eigentümern der im Gebiet Wilgut/Bodenmatt gelegenen und über die alte Wilgutstrasse erschlossenen Wohnbauten zugesichert hatte, sie müssten an die neue Quartierstrasse keine Bau- oder Einkaufsbeiträge leisten. Eine Entschädigung für die Strassenbaukosten sei somit für die Parzellen Nrn. 1632, 158 und 311 zu leisten. Gestützt auf die Grundstücksfläche, die Zonenzugehörigkeit und Ausnützung ergebe sich für diese drei Parzellen ein Anteil von insgesamt Fr. 223'370.76 der Erstellungskosten von Fr. 622'104.--.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Entschädigungspflicht entfalle bereits im Grundsatz aufgrund des rechtsmissbräuchlichen Vorgehens der Beschwerdegegnerin (vgl. E. 4 hiernach). Zudem kritisiert sie die Erwägungen der Vorinsanz betreffend die Anwartschaften auf Einkaufsbeiträge (vgl. E. 5 hiernach) und die Strassenerstellungskosten (vgl. E. 6 hiernach).
3.2. Handelt es sich wie hier um eine nach kantonalem Recht festgesetzte Enteignungsentschädigung, so überprüft das Bundesgericht frei, ob die Regeln des kantonalen Rechts (oder die von den kantonalen Behörden zur Lückenfüllung angewendeten Regeln) dem in Art. 26 BV verankerten Prinzip der vollen Entschädigung genügen. Die Anwendung dieser Regeln wie auch die Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Instanzen können dagegen grundsätzlich nur unter Willkürgesichtspunkten überprüft werden; insoweit fällt die Rüge der Verletzung des Willkürverbotes mit dem Einwand zusammen, Art. 26 BV sei verletzt (Urteile 1C_589/2012 vom 30. September 2013 E. 6.1; 1C_339/2013 27. August 2013 E. 2.3; 1C_361/2009 14. Dezember 2009 E. 2.1; je mit Hinweisen; vgl. auch den Hinweis auf leicht divergierende Formulierungen bezüglich der bundesgerichtlichen Kognition in der älteren bundesgerichtlichen Rechtsprechung in BGE 138 II 77 E. 6.3 S. 88 f.).
4.1. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Beschwerdegegnerin habe von Vornherein keinen Anspruch auf eine Entschädigung, weil ihr Vorgehen missbräuchlich im Sinne von § 24 kEntG gewesen sei. Gemäss dieser Bestimmung sind Rechte und Ansprüche, die widerrechtlich oder missbräuchlich begründet wurden, um einen Vorteil zu erwirken, nicht zu entschädigen.
Das Kantonsgericht hielt dazu fest, die Beschwerdegegnerin habe die Parzellen Nr. 155 und 1883 am 11. Juni 2002 von der C.________ für Fr. 25'725.10 gekauft. Sie sei damit rechtmässige Eigentümerin geworden. Ob der Preis marktkonform gewesen sei, spiele für den Entschädigungsanspruch keine Rolle. Dass ein Unternehmen eine Investition mit Gewinnerzielungsabsicht tätige, sei an sich nicht missbräuchlich. Weiter habe die Gemeinde die Beschwerdegegnerin erst rund ein halbes Jahr nach dem Kauf über das angestrebte Verkehrskonzept orientiert. Mithin sei die Öffentlicherklärung und die damit verbundene Enteignung zum Zeitpunkt des Kaufs nicht absehbar gewesen. Daran ändere auch nichts, dass das Verkehrskonzept bereits zusammen mit dem Gestaltungsplan Wilgut genehmigt wurde, denn die Umsetzung des Verkehrskonzepts sei nicht von einer Öffentlicherklärung und einer Enteignung ausgegangen. Von einem missbräuchlichen Handeln könne nicht gesprochen werden.
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, das Kantonsgericht habe offenbar übersehen, dass die Beschwerdegegnerin zwischen der alten und der neuen Wilgutstrasse eine Kette angebracht habe. Aus diesem Grund habe erst die mit der Enteignung einhergehende Entfernung dieser Kette die Umsetzung des Verkehrskonzepts erlaubt. Weiter sei festzuhalten, dass der Strassenbau mit dem Verkauf von Bauparzellen im Gestaltungsplangebiet finanziert worden sei und dass die Beschwerdegegnerin zunächst eine Entschädigungsforderung von Fr. 1'250'000.-- stellte, welche sie erst später reduziert habe. Diese Forderung werde mit Strassenbaukosten begründet, welche der Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin entstanden und dieser von den Käufern der Bauparzellen bereits vergütet worden seien.
4.2. Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass der Kauf einer Sache, die später enteignet wird, nicht von Vornherein als missbräuchlich qualifiziert werden kann. Dies gilt auch dann, wenn der Kauf mit Gewinnabsicht getätigt wurde, wie dies im Übrigen bei einem Kauf durch eine Gesellschaft mit wirtschaftlichem Zweck geradezu typisch ist. Auch die Vorhersehbarkeit der Enteignung kann in dieser Hinsicht nicht ausschlaggebend sein, wäre ansonsten doch jeder Verkauf der Sache bis zum Zeitpunkt der Enteignung mit einem vollständigen Verlust des Entschädigungsanspruchs verknüpft und damit faktisch ausgeschlossen. Eine derartige Auslegung von § 24 kEntG stünde zur Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV im Widerspruch und drängt sich nach Wortlaut und Zweck der kantonalen Bestimmung auch nicht auf. Es sind denn auch anders gelagerte Konstellationen, welche die Literatur zur weitgehend gleich lautenden bundesrechtlichen Bestimmung von Art. 25 EntG (SR 711) als Beispiele für potenziell missbräuchlich begründete Rechte anführt. Es handelt sich dabei etwa um Baurechte und andere Dienstbarkeiten sowie vertragliche Benützungsrechte von Mietern oder Pächtern ( HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, 1986, N. 3 zu Art. 25 EntG). Hieraus geht hervor, dass die im Hinblick auf die Enteignung erfolgte Begründung eines (dinglichen oder obligatorischen) Rechts und nicht dessen Übertragung im Vordergrund steht.
Auch die weiteren von der Beschwerdeführerin genannten Umstände lassen die Auslegung von § 24 kEntG durch das Kantonsgericht nicht als willkürlich erscheinen. Nicht massgebend erscheint in diesem Zusammenhang insbesondere, wie der Strassenbau finanziert wurde, welchen Preis die Beschwerdegegnerin für die beiden Strassenparzellen bezahlte und welche Entschädigungsforderung sie im Schätzungsverfahren stellte. Eine allenfalls überhöhte Forderung ist zu reduzieren, sie führt jedoch nicht zum Ausschluss jeglicher Entschädigung. Unbehelflich ist auch die erstmals im bundesgerichtlichen Verfahren vorgebrachte Tatsache (Art. 99 Abs. 1 BGG), dass die Beschwerdegegnerin mit einer Kette die Durchfahrt von der alten zur neuen Wilgutstrasse verunmöglicht habe. Dass darin ein widerrechtliches oder missbräuchliches Verhalten der Grundeigentümerin der Strassenparzelle zu erblicken wäre, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und würde am Entschädigungsanspruch auch nichts ändern.
Die sinngemässe Rüge, das Kantonsgericht habe § 24 kEntG willkürlich angewendet, ist somit unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
5.1. In Bezug auf die Parzelle Nr. 1632 hielt die Schätzungskommission in ihrem Entscheid fest, diese sei noch nicht überbaut und werde durch die alte Wilgutstrasse erschlossen. Dies habe sich sowohl anlässlich des Augenscheins als auch gestützt auf den GIS-Plan feststellen lassen. Entsprechend sei das Grundstück nicht vom Verzicht auf Bau- und Einkaufsbeiträge umfasst und habe grundsätzlich solche zu leisten. Das Kantonsgericht teilte diese Auffassung und sah entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin von der Erhebung weiterer Beweise ab. Zu ihrem Einwand, die Parzelle Nr. 1632 könne stattdessen über die Parzelle Nr. 1716 erschlossen werden, hielt es fest, im Zeitpunkt des Entscheids der Schätzungskommission habe kein entsprechendes Zufahrtsrecht bestanden.
Die Beschwerdeführerin hält dem in ihrer Beschwerde ans Bundesgericht entgegen, aus der Zusicherung über den Verzicht auf Bau- und Einkaufsbeiträge könne nicht abgeleitet werden, dass ein damals nicht überbautes Grundstück beitragspflichtig werde, auch wenn es, wie das Grundstück Nr. 1632, nach der Bebauung nicht über die neue Wilgutstrasse erschlossen werde. Inwiefern das Kantonsgericht mit der Feststellung, im Zeitpunkt des Entscheids der Schätzungskommission habe kein entsprechendes Zufahrtsrecht bestanden, Bundesrecht verletzte, legt sie jedoch nicht dar (Art. 42 Abs. 2 BGG).
Dass das Kantonsgericht in diesem Zusammenhang von der Abnahme der offerierten Beweise (Augenschein und Befragung der Eigentümer der Grundstücke Nr. 1632 und 1716) absah, ist nicht zu beanstanden (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen). Nachdem die Schätzungskommission bereits einen Augenschein durchgeführt und gestützt darauf Feststellungen zur Erschliessungssituation getroffen hatte, durfte das Kantonsgericht angesichts der sehr summarischen Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin willkürfrei davon ausgehen, dass ein erneuter Augenschein keine zusätzlichen Erkenntnisse bringen würde. Wenn die Beschwerdeführerin zudem ausführt, die beantragte Einvernahme hätte gezeigt, dass der Eigentümer der Parzelle 1716 der Einräumung eines Fuss- und Fahrwegrechts zustimme, so übersieht sie, dass eine derartige Absichtserklärung gemäss den Erwägungen des Kantonsgerichts nicht ausreicht.
5.2. Umstritten ist weiter, ob eine Anwartschaft auf Einkaufsbeiträge bezüglich der Parzelle Nr. 311 besteht, auf der sich eine Zivilschutzanlage sowie eine Schul- und Sportanlage befinden. Die Schätzungskommission bejahte dies und berechnete die darauf entfallenden Einkaufsbeiträge anhand der durchschnittlichen Fahrbewegungen. Da keine der Parteien dazu genaue Angaben machen konnte, legte die Schätzungskommission die Belastung der Wilgutstrasse nach Ermessen fest, wobei sie zum Vergleich ein Einfamilienhaus mit durchschnittlich 28 Fahrten wöchentlich heranzog. Für die Zivilschutzanlage rechnete sie mit 6 Fahrten pro Woche, verdoppelte diese indessen auf 12, zumal die Fahrten öfters mit Lastwagen erfolgen würden. Entsprechend dieser gegenüber einem Einfamilienhaus verminderten Inanspruchnahme der Wilgutstrasse reduzierte es die für die Berechnung der Einkaufsbeiträge relevante Grundstückfläche von 19'138 m2 auf 7'655 m2. Das Kantonsgericht schloss sich diesem Ergebnis an.
Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich zunächst geltend, die Zivilschutzbaute falle unter den Begriff der "Wohnbaute" und sei deshalb aufgrund der erwähnten Vereinbarung von Einkaufsbeiträgen befreit. Das Kantonsgericht führte dazu aus, nur weil die Zivilschutzanlage einem Teil der Bevölkerung in einer allfälligen Notsituation als vorübergehende Unterkunft dienen könne, werde sie nicht zu einer Wohnbaute. Im Übrigen werde sie für andere Zwecke genutzt (z.B. Truppenunterkunft, Materiallager). Im Anhang 1 des Bau- und Zonenreglements der Gemeinde Entlebuch vom 1. Mai 2006 (BZR) sei sie entsprechend als Militärunterkunft aufgeführt. Ihrer Funktion entsprechend befinde sie sich zudem in der Zone für öffentliche Zwecke und nicht in einer Wohnzone. Diese Einschätzung der Vorinstanz entspricht dem allgemeinen Sprachgebrauch zum Begriff der Wohnbaute und ist nicht willkürlich. Daran ändert auch der Einwand der Beschwerdeführerin nichts, ein Ferienhaus diene ebenfalls nur dem vorübergehenden Aufenthalt und gelte trotzdem als Wohnbaute. Wie aus den vom Kantonsgericht herangezogenen Kriterien hervorgeht, lässt sich ein Ferienhaus nicht mit einer Zivilschutzanlage gleichsetzen.
Die Beschwerdeführerin kritisiert zudem den Hinweis des Kantonsgerichts, 12 Fahrtbewegungen pro Woche seien eher grosszügig bemessen und dürften auch allfällige Fahrten zur Schul- und Sportanlage enthalten. Darin liege eine offensichtlich unrichtige Feststellung, da die Zufahrt zur Schul- und Sportanlage nicht über die Wilgutstrasse erfolge. Die Beschwerdeführerin übersieht mit ihrer Kritik zweierlei. Zum einen spricht das Kantonsgericht nur von "allfälligen" Fahrten, hält also die Fahrten zur Schul- und Sportanlagen ohnehin nicht für entscheidend. Zum andern führt es in einer weiteren Erwägung an, dass sich die Annahme von 12 Fahrtbewegungen auch deswegen rechtfertige, weil diese öfters mit Lastwagen erfolgten. Damit setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Auch ihre abschliessende Bemerkung, sie vertrete aufgrund eigener Feststellungen nach wie vor die Auffassung, dass durchschnittlich höchstens vier Fahrten pro Woche über die Wilgutstrasse erfolgten, konkretisiert sie nicht weiter. Ihre Rüge erweist sich damit als unbegründet, soweit sie hinreichend substanziiert wurde.
6.1. Um die auf die Parzellen Nrn. 1632, 158 und 311 entfallenden Erschliessungsbeiträge und damit letztlich die Enteignungsentschädigung zu berechnen, bestimmte die Schätzungskommission die Erstellungskosten für die neue Wilgutstrasse. Da die von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Rechnungsbelege keine zuverlässige Grundlage darstellten, nahm die Schätzungskommission anhand von Vergleichszahlen eine Schätzung vor (§ 48 Abs. 1 kEntG). Für die reinen Erstellungskosten (ohne Landwert) kam sie unter Berücksichtigung einer altersbedingten Abschreibung von 20 % auf einen Wert von Fr. 234.--/m2.
6.2. Die Beschwerdeführerin wirft dem Kantonsgericht vor, unbesehen auf diesen Wert abgestellt und seine Kognition in unzulässiger Weise eingeschränkt zu haben. Dies stelle eine formelle Rechtsverweigerung dar (Art. 29 Abs. 1 BV). Bei der Bestimmung der Erstellungskosten sei unberücksichtigt geblieben, dass die Strasse weder mit einem Deckbelag noch mit einer Beleuchtung versehen worden sei. Die Kosten, die der Gemeinde daraus entstünden, dass dies nachgeholt werden müsse, um den Bau fertig zu stellen, seien bei der Entschädigungsberechnung in Abzug zu bringen.
6.3. Die Schätzungskommission hat zwei Augenscheine durchgeführt. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sie den Zustand der Strasse gekannt und auch nicht übersehen hat, dass Deckbelag und Beleuchtung fehlten. Aufgrund der besonderen Fachkenntnisse der Schätzungskommission konnte das Kantonsgericht auf deren Schätzung abstellen, ohne Art. 29 Abs. 1 BV zu verletzen. Inwiefern die aufgrund von Vergleichszahlen errechneten Erstellungskosten unzutreffend sein sollten, legt die Beschwerdeführerin im Übrigen nicht substanziiert dar. Auch aus ihren Ausführungen zum Unterschied zwischen Strassenbau und -unterhalt geht in dieser Hinsicht nichts hervor. Ihre Rüge erweist sich damit als unbegründet.
7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten der Einwohnergemeinde Entlebuch aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Diese verfolgt ein Vermögensinteresse, weshalb sie nicht von der Tragung von Gerichtskosten befreit ist (Art. 66 Abs. 4 BGG; Urteil 1C_141/2013 vom 5. September 2013 E. 6, in: SJ 2014 I S. 129). Zudem hat sie der Beschwerdegegnerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG).
3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Schätzungskommission des Kantons Luzern und dem Kantonsgericht Luzern, 4. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.

matches:
Art. 86
Art. 90
BGE
Art. 95
Art. 105
Art. 105
§ 16
Art. 26
Art. 26
BGE
§ 24
§ 24
Art. 26
Art. 25
Art. 25
§ 24
§ 24
BGE
Art. 29


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Regenbogenfamilien. Ansprüche an die Elternschaft | Hausarbeiten publizieren
Welche Ansprüche werden an Homosexuelle auf dem Weg zur Familie gestellt und wie kann die Soziale Arbeit sie hierbei unterstützen?
2.1. Definition von Familie
2.2. Formen der Familie
2.2.1. Regenbogenfamilien und Queer-Families
3. Möglichkeiten der Elternschaft
3.1. Biologisch/genetische Elternschaft: Zeugung und künstliche Befruchtung
3.2. Juristische und soziale Elternschaft: Adoption und Pflegschaft
3.2.1. Co- Elternschaft
4. Gesellschaftliche und politische Situation für homosexuelle Paare und Regenbogenfamilien
5. Psychologische und pädagogische Aspekte zu Kindern aus Regenbogenhaushalten
6. Handlungsmöglichkeiten und Ansätze für Fachkräfte der Sozialen Arbeit
In der jungen Generation homosexueller Menschen steht weniger im Fokus, auf sich aufmerksam zu machen und mehr gesellschaftliche Akzeptanz zu erlangen – sondern die bisher erreichten Ziele weiter auszubauen. Der Radius der Thematiken erweitert sich immer mehr. Der Trend geht immer mehr zu festen Partnerschaften, mit gemeinsamen Wohnungen, Haustieren und einem Alltag. Viele Schwule und Lesben hegen in diesem Zusammenhang auch den Wunsch nach Kindern, die sie mit ihrem/ihrer Partner/Partnerin gemeinsam aufziehen können. In der vorliegenden Hausarbeit zu dem Thema „Ansprüche an Elternschaft“, wird die konkrete Fragestellung behandelt, wie homosexuelle Menschen (Paare als auch Singles) ihrem Wunsch nachgehen können, Eltern zu werden und wie die Soziale Arbeit sie bei den Problemen, die damit verbunden sind unterstützen kann.
Um diese Thematik zu bearbeiten, befasst sich diese Hausarbeit zuerst mit allgemeinen Definitionen rund um das Thema „Familie und Elternschaft“ und zeigt dann den Vergleich zwischen den Möglichkeiten für homosexuelle und heterosexuelle Menschen, Kinder zu bekommen.
Darauf aufbauend, wird die gesellschaftliche und rechtliche Lage für Regenbogenfamilien mit einem besonderen Schwerpunkt auf dem neuen Adoptionsrecht und dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz erläutert, in Ansätzen befasst sich diese Arbeit dabei auch mit dem Lebenspartnerschaftsgesetz. Um letztlich ein Resümee bilden zu können wird die interdisziplinäre Sicht der Pädagogik, Familiensoziologie als auch der Psychologie mit einbezogen um dann ein Fazit zu ziehen, in dem die Ansatzpunkte für Fachkräfte der Sozialen Arbeit beleuchtet und Handlungsmöglichkeiten aufgezeigt werden.
Es gibt in der Wissenschaft mehrere Definitionen der „Familie“. Das statistische Bundesamt legt bei seinen Statistiken folgende Erklärung zu Grunde: „Die Familie im statistischen Sinn umfasst im Mikrozensus – abweichend von früher – alle Eltern-Kind-Gemeinschaften, das heißt Ehepaar, nichteheliche (gemischtgeschlechtliche) und gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften sowie alleinerziehende Mütter und Väter mit ledigen Kindern im Haushalt. Einbezogen sind in diesem Familienbegriff – neben leiblichen Kindern – auch Stief, Pflege- und Adoptivkinder ohne Altersbegrenzung. Damit besteht eine statistische Familie immer aus zwei Generationen (Zwei- Generationen-Regel): Aus Eltern bzw. Elternteilen und aus im Haushalt lebenden ledigen Kindern“ (zitiert nach: Marx 2011, S.6).
Neben dieser Definition beschreibt die Soziologin Rosemarie Nave-Herz in ihrem Buch „Familie heute“ in Anlehnung an den Soziologen Rene König (1946) zwei weitere Merkmale von Familien: „Differenzierung zweier Generationen“, dass „wechselseitig füreinander einstehen“ sowie die „biologisch soziale Doppelnatur“. In bestimmten Konstellationen wird der biologische Aspekt jedoch außer Kraft gesetzt (z.B. Pflegschaft). Trotzdem gewinnt in dieser Definition die Emotionalität einen wichtigen Stellenwert, der in einer Familie nicht außer Acht gelassen werden kann und soll (vgl. Marx 2011, S.7).
Um das Feld der Familienformen in dieser Arbeit einzugrenzen wird darauf verzichtet, die historischen Entwicklungen bis zur postmodernen Familie mit einzubeziehen, wenngleich diese für die Bedeutung der Familie unabdingbar sind. Im Jahr 2005 wuchsen in den alten Bundesländern 82% aller Kinder in einer „klassischen“ Familie, also Vater, Mutter und Kind auf. Dies stellt somit die am weitesten verbreitete Familienform dar. 14% der Kinder in Deutschland wuchsen 2004 bei alleinerziehenden Elternteilen auf, den sogenannten Ein-Kind-Familien. Eine weitere Form sind die Drei- bzw. Viergenerationenfamilien, in denen zu der Eltern- und Kindgeneration noch die Großelterngeneration zusammen lebt. Hier lebten 2002 ca. 110 Kinder (vgl. Ecarius/Köbel 2011, S382). Eine immer verstärkter auftretende Form sind die sogenannten Patchworkfamilien. Hier leben Männer und Frauen mit neuen Partnern und Kindern gemeinsam in einer Gemeinschaft. Die Frage des Sorgerechts ist hierbei abhängig davon, ob die Eltern verheiratet sind oder ob das Kind des Partners adoptiert wurde.
Im Jahr 2001 wuchsen schätzungsweise ca. 11.500 Kinder in gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften, also in eingetragenen Lebenspartnerschaften1 oder in Partnerschaften ohne Eintragung. Die Verbindungen zwischen zwei Menschen des gleichen Geschlechts und einem Kind wird in der LGBT- Community2 Regenbogenfamilie genannt, mittlerweile ist dieser Begriff auch im Duden zu finden (vgl. Ecarius/Köbel 2011, S. 382 und Gerlach 2010, S. 18). Eine genaue Zahl über die Regenbogenhaushalte in Deutschland kann nicht genannt werden, da es hierüber keine Statistiken gibt. Die Zahl der Kinder, die in eine schwul-lesbische Beziehung eingeboren werden ist verhältnismäßig gering, man kann seit erst ca. 10 Jahren von einem „Babyboom“ in der LGBT- Community sprechen. (vgl. Gerlach 2010, S.19) „Rein zahlenmäßig ist gleichgeschlechtliche Elternschaft in erster Linie lesbische Elternschaft“ (Kläser 2011, S.84). Timo-Andreas Kläser benennt in seinem Buch Regenbogenfamilien nach Laird auch ‚dual-orientation families‘ oder nach Fthenakis ‚planned lesbian mother families‘ und ‚the reinvated family‘, was nach Kläser auf die Offenheit in der Beziehungsgestaltung, welche weniger auf genetische Faktoren sondern eher auf soziale und emotionale verweist. Zudem differenziert er vier Typen der lesbisch-schwulen Elternschaft: 1. Alleinerziehende lesbische Mütter, 2. Alleinerziehende schwule Väter, 3. Lesbisches Paar mit mindestens einem Kind und 4. Schwules Paar mit mindestens einem Kind. Bei den letzten Beiden Fällen kann es sich auch um die bereits beschriebenen Patchworkfamilien handeln (vgl. Kläser 2011, S.84). Unter Queerfamily versteht man eine Viererkonstellation, in der ein lesbisches und ein schwules Paar gemeinsam Kinder haben und zusammen leben (vgl. Gerlach 2010, S.19).
Unter Elternschaft versteht man nach Nina Oelkers (Oelkers 2011, S.306) die Personen (Mütter und Väter) die, biologisch/genetisch, sozial und oder juristisch ein Kind gezeugt, oder Erziehung und Sorge für ein minderjähriges Kind innehaben. Im bürgerlichen Recht wird die juristische Elternschaft durch das „Sorgerecht“ und das „Kindeswohl“ definiert. Inhaber des Sorgerechts werden im BGB ab § 1626 definiert. Unter der genetischen Elternschaft versteht man Eltern, die mit Hilfe von Reproduktionsmedizin ihre Elternschaft erlangen und hier die biologische Elternschaft nicht immer nachvollziehbar ist, beispielsweise aufgrund von anonymen Samenspenden. Die soziale Elternschaft meint diejenigen, die die Rechte und Pflichten für ein Kind übernehmen, „also die langfristige Übernahme von Verantwortung, Zuwendung, Betreuung, Versorgung und Erziehung“ (Oelkers 2011, S. 306), dies können auch Stief,- Pflege,- und Adoptiveltern sein. Biologische Elternschaft setzt die Zeugung und Geburt von Kindern voraus. „Im Normalfall werden alle vier Segmente der Elternschaft zur gleichen Zeit durch mindestens eine Person (Vater oder Mutter) wahrgenommen.“ (Oelkers 2011, S.306) Durch die Wahrnehmung von unterschiedlichen Personen in unterschiedlichen Konstellationen können sich noch komplexere Familienstrukturen herausbilden als beschrieben.
Im biologischen Sinne bedeutet Elternschaft, die Zeugung durch Kopulation und Geburt eines Kindes durch ein gemischtgeschlechtliches Paar. Für homosexuelle Lebensgemeinschaften ist dies jedoch keine Möglichkeit, hier kann nur ein Elternteil eines Kindes biologisch benannt werden. Dies ist häufig in Familien der Fall, in denen ein Partner erst später seine Homosexualität wahr nahm und bereits in einer heterosexuellen Beziehung ein Kind zeugte welches dieser in die neue Partnerschaft mitnimmt. Eine Chance für lesbische Paare stellt die Reproduktionsmedizin dar, da dort durch künstliche Befruchtung der fehlende männliche Teil durch eine Samenspende ersetzt wird (vgl. Kläser 2011, S. 89). Die Bereitschaft deutscher Ärzte eine Insemination bei einem lesbischen Paar durchzuführen ist schwindend gering, da dieser Eingriff „laut Gesetz auf Sterilisationsbehandlungen beschränkt wird und heterologe Insemination3, also die Befruchtung durch einen Dritten, legal nur bei verheirateten Paaren mit Kinderwunsch durchgeführt werden darf.“ (Kläser 2011, S.99). Diese Möglichkeit bleibt lesbischen Paaren in Europa derzeit nur in den Niederlanden, Island, Dänemark, Finnland, Norwegen, Schweden, Spanien und Großbritannien. Was mit enormen Kosten für Fahrt, Unterkunft, Bezahlung der Samenbank verbunden ist und somit eine große Herausforderung darstellt. (vgl. Kläser 2011, S.99 und Rupp 2009, S.36-38). Erlaubt hingegen ist eine künstliche Befruchtung durch einen privaten Spender im privaten Umfeld, die dadurch entstehenden juristischen Ansprüche müssen im Vorhinein geklärt werden (vgl. Gerlach 2010, S.54). Schwule Männer haben nach ihrem Coming-Out weniger Möglichkeiten, biologisch Vater zu werden. Eine sehr teure Option stellt die Leihmutterschaft dar, bei der eine fremde Frau das Kind für den schwulen Mann austrägt. Die Möglichkeiten reichen hierbei von einer Eizelle einer fremden Frau bis hin zu der Eizelle der Schwester von einem der Männer. Hierbei entstehen oft Konflikte, da die Leihmutter sich während der Schwangerschaft an das Kind bindet. In den USA sind hierfür spezielle Agenturen entstanden, die Leihmütter und schwule Väter miteinander in Kontakt bringen (vgl. Gerlach 2010, S. 56 und Katzorke 2010, S.103)
Gleichgeschlechtliche Paare, als auch Paare, die aufgrund gesundheitlicher Einschränkung nicht in der Lage sind, Kinder zu zeugen haben die Möglichkeit auf Übernahme einer juristischen und sozialen Elternschaft4. Paare als auch Einzelpersonen können per Adoption nach §§ 1741 -1766 BGB ein minderjähriges Kind annehmen „damit gemeint ist die rechtlich wirksame, dauerhafte und in der Regel irreversible Integration eines „fremden“ Kindes in eine Familie mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten“ (Ristau-Grzebelko 2011 S. 10)
Ebenso können homo,- als auch heterosexuelle Paare und Einzelpersonen seit Mitte der 1980er Jahre Kinder in „Pflege nehmen“ und somit zu deren sozialer und teilweise juristischer Eltern werden (vgl. Kläser 2011, S. 85). Hierbei ist eine Form der Hilfen zu Erziehung nach dem SGB VIII gemeint. Die gesetzliche Grundlage hierfür ist der § 27 i. V. m. §33 SGB VIII. Diese Form der Hilfe wird Kindern und Jugendlichen geboten, deren Kindeswohl in ihrer Ursprungsfamilie auf kurze Zeit oder auf Dauer nicht gewährleistet werden kann. Hierbei liegt das Sorgerecht weiter bei den bisherigen Eltern, es sei denn dies wurde durch das Familiengericht entzogen vgl. § 1666 BGB, dass Sorgerecht wird dann dem Jugendamt oder einem Amtsvormund übertragen. Das folgende Kapitel bezieht sich zum Teil auf Informationen eines Interviews mit einer Fachkraft des Jugendamtes, die mit Literatur aufbereitet wurden.
Die Vollzeitpflege gemäß § 33 SGB VIII ist eine Hilfe zur Erziehung, die wie bereits geschildert dann zum Tragen kommt, wenn das Wohl des Kindes in der Herkunftsfamilie nicht mehr gewährleistet werden kann. Als Pflegepersonen können sowohl alleinstehende als auch Paare in Frage kommen, die in der Lage sind, den erzieherischen Bedarf des Kindes abzudecken (vgl. Ristau-Grzebelko 2011 S. 15). Hierbei unterscheidet man zwischen der Kurzzeitpflege, Übergangspflege, Dauerpflege und der Adoptionspflege, deren Form gesondert im BGB § 1744 geregelt ist und zur Eingewöhnung in eine Adoptionsfamilie dient.
Um ein Kind in Pflege nehmen zu können, müssen die „Pflegeeltern“ beim zuständigen Jugendamt einen entsprechend Antrag stellen, hierbei werden unter anderem die wirtschaftlichen Verhältnisse und die Lebenssituationen geprüft. Ebenso müssen diese an diversen Kursen teilnehmen. Kommt es dann zu der Pflegschaft, wird diese durch das Jugendamt, genauer dem Pflegekinderdienst (PKD) betreut und die Ziele in einem Hilfeplan gemäß § 36 SGB VIII festgeschrieben. Die Jugendämter werben mittlerweile gezielt für Pflegschaften durch Homosexuelle, da diese oftmals einen großen Kinderwunsch haben und ihn auf biologischem Weg nicht erfüllen können, was zu einer besonderen Anstrengung dieser führt (vgl. Landesamt für Soziales, Jugend und Versorgung 2009, S.11). Dies ist vielen Homosexuellen in dieser Form nicht bekannt. Eine Mitarbeiterin des Jugendamtes sagte dazu: „Der PKD würde es sehr begrüßen auch homosexuelle Paare zu den Pflegeelternbewerben zählen zu können, da hierdurch eine höhere Bandbreite an Familienkonstellationen und Möglichkeiten für eine passende Vermittlung der Kinder entsteht. Besonders im Hinblick auf erlebte Gewalt- und/oder Missbrauchserfahrungen für eine Frau kann eine Unterbringung bei zwei Männern durchaus positiver für das Kind sein um nicht retraumatisiert zu werden. Ebenso schwinden bei zwei Männern als Pflegeeltern die Konkurrenzgedanken der Herkunftsmutter und manche kann sich so besser auf die Hilfe einlassen, da sie sich nicht im Vergleich mit einer anderen Mutter steht.“ (Anhang 1, S.2)
Das Sorgerecht obliegt während der Pflegschaft meist weiterhin den leiblichen Eltern. Diese sind befugt, wesentliche Entscheidungen wie z.B. den Kindergartenplatz zu bestimmen/ mitzubestimmen. Das Jugendamt hat in der Regel keine elterliche Verantwortung. Die Pflegeeltern haben die sogenannte „Alltags- und Notfallsorge“, d.h. sie können in alltäglichen Entscheidungen bestimmten, das Vermögen bzw. Vermögensansprüche gegenüber Dritten verwalten und bei Gefahr in Verzug die nötigen Schritte einleiten (vgl. DIJuF e.V. 2011 S. 28). Auf Dauer binden sich die meisten Kinder, besonders im Kleinkindalter an ihre Pflegeeltern und nehmen somit die soziale Elternschaft ein, was eine Rückführung in die Herkunftsfamilie oftmals erschwert.5
1 Die Eintragung der Lebenspartnerschaft ist erst seit dem 01.August.2001 erlaubt. Im Juni 2013 erfolgte dann die völlige Gleichstellung gegenüber der Ehe durch das Bundesverfassungsgericht (vgl. Gerlach 2010, S. 56)
2 Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender (Gerlach 2010, S. 18)
3 Das Einführen von Sperma in die Vagina in der Zeit des Eisprunges (vgl. Gerlach 2010, S. 46)
4 Auch in heterosexuellen Beziehungen müssen biologische Väter laut § 1594 ff. BGB die Vaterschaft eines Kindes anerkennen um auch juristische Eltern zu sein, wenn sie zum Zeitpunkt der Geburt nicht mit der Mutter verheiratet waren.
5 Falls diese gewünscht ist, wird sie in der Hilfeplanung gemäß § 36 SGB VIII vermerkt.
O3: Familie - eine multidisziplinäre Einführung in die Human - und Gesellschaftswissenschafen
Steffen Baer (Autor)
V294873
9783656927556
9783656927563
Regenbogenfamilie Homosexualität Kinderwunsch Eltern Familie schwul
Steffen Baer (Autor), 2014, Regenbogenfamilien. Ansprüche an die Elternschaft, München, GRIN Verlag, https://www.hausarbeiten.de/document/294873
Ein-Eltern-Familien in Rita Marx' "Familien und Familienle...
Regenbogenfamilien. Sind Schwule oder Lesben schlechtere Eltern?


§ 10 StGHG | Gesetze auf anwalt24.de
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Gesetz über den Staatsgerichtshof (StGHG) Landesrecht Hessen…§ 10 StGHG§ 11 StGHG§ 12 StGHG§ 13 StGHG§ 14 StGHG§ 15 StGHG§ 16 StGHG§ 17 StGHG§ 18 StGHG§ 19 StGHG§ 20 StGHG§ 21 StGHG§ 22 StGHG§ 23 StGHG§ 24 StGHG§ 25 StGHG§ 26 StGHG§ 27 StGHG§ 28 StGHG§ 29 StGHG§ 30 StGHG…§ 53 StGHG
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§ 10 StGHGGesetz über den Staatsgerichtshof (StGHG)Landesrecht HessenErster Teil – Die Verfassung des Staatsgerichtshofes und der LandesanwaltschaftTitel: Gesetz über den Staatsgerichtshof (StGHG)Normgeber: HessenRedaktionelle Abkürzung: StGHG,HEGliederungs-Nr.: 14-4gilt ab: 30.12.2000Normtyp: Gesetzgilt bis: [keine Angabe]Fundstelle: [keine Angabe](1) 1Die Aufgaben des öffentlichen Klägers beim Staatsgerichtshof (Art. 130 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung des Landes Hessen) werden von der Landesanwaltschaft wahrgenommen. 2Diese besteht aus der Landesanwältin oder dem Landesanwalt und einer Stellvertreterin oder einem Stellvertreter in diesem Amt. 3Sie müssen zum Richteramt befähigt sein. 4Der Landtag wählt die Mitglieder der Landesanwaltschaft für die Dauer seiner Wahlperiode. § 3 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 2 findet entsprechende Anwendung.(2) 1Für den Zeitpunkt der Wahl gilt § 2 Abs. 2 entsprechend. 2Die Amtszeit verlängert sich bis zur Neuwahl.(3) Bei vorzeitigem Ausscheiden aus dem Amt soll die Nachwahl vom Landtag binnen dreißig Tagen vorgenommen werden.(4) Die Wiederwahl ist zulässig.(5) Die Wahl wird von dem Wahlausschuss nach § 5 Abs. 2 vollzogen. (6) 1Für die Vereidigung gelten § 9 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 entsprechend. 2Die Eidesformel lautet: "Ich schwöre, dass ich mein Amt gerecht verwalten und die Verfassung getreulich wahren will."(7) Die Landesanwaltschaft ist an keine Weisungen gebunden, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt.
§ 9 StGHG§ 11 StGHG


VG Gelsenkirchen: Darf die Polizei zum Zwecke der Öffentlichkeitsarbeit Bilder einer Versammlung fertigen? | Blog für Jura Studenten und Referendare
K führte in der Stadt F. in Nordrhein-Westfalen eine Versammlung durch, die er zuvor bei der zuständigen Behörde B als Gegendemonstration zu einer anderen Versammlung, die am selben Tag in unmittelbarer Nähe stattfand, angemeldet hatte. K erwartete die Teilnahme von etwa 150 Personen. Die Versammlung wurde wie angemeldet durchgeführt; K nahm daran teil. B begleitete die Versammlungen mit Einsatzkräften der Polizei. Zwei uniformierte Beamte machten während des gesamten Verlaufs Bilder von der Versammlung. Bereits während der Versammlung veröffentlichte B auf der Facebook-Seite „Polizei NRW F.“ und auf Twitter unter der Überschrift „Demonstrationen in F. “ Mitteilungen und Bilder des Einsatzes. Dort sind nicht nur Polizeikräfte zu sehen. Es wurden auch Bilder veröffentlicht, auf denen die beiden Versammlungen zu sehen sind. Auf einigen der veröffentlichten Bilder sind Personen abgebildet, die teilweise deutlich zu erkennen sind; darunter auch der K.
K widersprach noch während der Versammlung der Anfertigung der Lichtbilder. Den Widerspruch wiederholte er nach Abschluss der Versammlung per Mail gegenüber B. B entgegnet, die Aufnahmen hätten nicht der Gefahrenabwehr, sondern einer zeitgemäßen Öffentlichkeitsarbeit gedient. Daher könne sich B „erst recht“ auf das VersG, das KunstUrhG oder jedenfalls das Presse- und Datenschutzrecht stützen. Zudem sei B durch Runderlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales verpflichtet, auch in sozialen Netzwerken über Polizeiarbeit zu informieren.
K erhebt Klage und beantragt festzustellen, dass die Anfertigung von Lichtbildern der Versammlung in F. rechtswidrig war, sowie festzustellen, dass die Veröffentlichung von Lichtbildern der Versammlung in F. im Internet auf Facebook und Twitter rechtswidrig war.
Ist die zulässige Feststellungsklage des K begründet?
B. Die Entscheidung des VG Gelsenkirchen (Urt. v. 23.10.2018 – 14 K 3543/18)
Die Feststellungsklage ist begründet, soweit das Anfertigen und Veröffentlichen der Lichtbilder im Internet auf Facebook und Twitter rechtswidrig war.
I. Anfertigen der Lichtbilder
Zunächst stellt sich die Frage, ob es überhaupt einer Ermächtigungsgrundlage bedurfte. Das wäre dann der Fall, wenn das Anfertigen von Lichtbildern als Eingriff in die Versammlungsfreiheit nach Art. 8 GG anzusehen wäre.
Das VG stellt dafür zunächst einmal den Stand der Rechtsprechung dar:
„Die Anfertigung von Fotos oder auch Videoaufzeichnungen einer Versammlung durch die Polizei bzw. die Versammlungsbehörde ist nach dem heutigen Stand der Technik für die Aufgezeichneten immer ein Grundrechtseingriff, da auch in Übersichtsaufzeichnungen die Einzelpersonen in der Regel individualisierbar mit erfasst sind. Sie können, ohne dass technisch weitere Bearbeitungsschritte erforderlich sind, durch schlichte Fokussierung erkennbar gemacht werden, so dass einzelne Personen identifizierbar sind. Ein prinzipieller Unterschied zwischen Übersichtsaufzeichnungen und personenbezogenen Aufzeichnungen besteht diesbezüglich, jedenfalls nach dem Stand der heutigen Technik, nicht.“
Unerheblich sei, welche technische Ausstattung die von der Polizei verwendeten Kameras haben. Bei dem Standard der Bildqualität und -auflösung den selbst in Mobiltelefone verbaute Digitalkameras heute allgemein haben, bestünden die vom Bundesverfassungsgericht beschriebenen Vergrößerungsmöglichkeiten aus den unveränderten Bilddateien nahezu völlig unabhängig vom verwendeten Kameratyp. Der hier den Streitgegenstand bildende konkrete Einsatz der Beamten der Presse- und Öffentlichkeitsabteilung sei geeignet gewesen, bei den Versammlungsteilnehmern das Gefühl des Überwachtwerdens mit den damit verbundenen Unsicherheiten und Einschüchterungseffekten zu erzeugen, wobei die Kammer an die obergerichtliche Rechtsprechung anknüpft:
„Es ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass bereits die Erstellung von Übersichtsaufzeichnungen durch Polizeibeamte zu gewichtigen Nachteilen führt. Sie begründet für Teilnehmer an einer Versammlung das Bewusstsein, dass ihre Teilnahme und die Form ihrer Beiträge unabhängig von einem zu verantwortenden Anlass festgehalten werden können und die so gewonnenen Daten über die konkrete Versammlung hinaus verfügbar bleiben. Dabei handelt es sich überdies um sensible Daten. In Frage stehen Aufzeichnungen, die die gesamte – möglicherweise emotionsbehaftete – Interaktion der Teilnehmer optisch fixieren und geeignet sind, Aufschluss über politische Auffassungen sowie weltanschauliche Haltungen zu geben. Das Bewusstsein, dass die Teilnahme an einer Versammlung in dieser Weise „staatlich“ festgehalten wird, kann Einschüchterungswirkungen haben, die zugleich auf die Grundlagen der demokratischen Auseinandersetzung zurückwirken. Denn wer damit rechnet, dass die Teilnahme an einer Versammlung behördlich registriert wird und dass ihm dadurch persönliche Risiken entstehen können, wird möglicherweise auf die Ausübung seines Grundrechts verzichten. Derartige Einschüchterungseffekte können bereits durch die bloße Präsenz einer aufnahmebereiten und auf die Teilnehmer der Demonstration gerichteten (Polizei-)Kamera entstehen, auch wenn das Geschehen nicht durch Speicherung festgehalten sondern nur an eine andere, nicht übersehbare Stelle übertragen wird. Die Anfertigung bildlicher Aufzeichnungen einer Versammlung durch staatliche Organe beeinträchtigt nicht nur die individuellen Entfaltungschancen des Einzelnen, sondern auch das Gemeinwohl, weil die kollektive öffentliche Meinungskundgabe eine elementare Funktionsbedingung eines auf Handlungs- und Mitwirkungsfähigkeit seiner Bürger gegründeten demokratischen und freiheitlichen Gemeinwesens ist. (…)
Hinzu kommt, dass es sich bei der in Rede stehenden Versammlung nicht um eine Großveranstaltung handelte, sondern um eine Versammlung mit maximal 150 Teilnehmern und einem örtlich begrenzten Aufzug sowie einer Kundgebung auf einem übersichtlichen Platz. …
Mit Blick auf den wie oben dargestellt grundrechtlich geschützten staatsfreien Charakter von Versammlungen wäre der Kameraeinsatz auch für Zwecke der Öffentlichkeitsarbeit allenfalls auf der Grundlage einer auf das notwendige Maß beschränkten gesetzlichen Ermächtigung zulässig gewesen.“
Damit bedurfte die Anfertigung von Lichtbildern einer Ermächtigungsgrundlage. Auf die Frage, ob die Ablichtung der Versammlung und die Veröffentlichung der Bilder in sozialen Medien zugleich in das Recht der Teilnehmer auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG eingriff, komme es daher nicht mehr an.
Als Ermächtigungsgrundlage kommen §§ 12a, 19a VersG i.V.m. Art. 125a GG in Betracht. B hat die Anfertigung von Lichtbildern ausschließlich mit der Öffentlichkeitsarbeit begründet. Daher geht das VG davon aus, dass §§ 12a, 19a VersG nicht einschlägig seien:
„Die Voraussetzungen dieser Bestimmung liegen ersichtlich schon deshalb nicht vor, weil der Beklagte selbst vorgetragen hat, gerade nicht zum Zweck der Abwehr erheblicher Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung tätig geworden zu sein. Die Bilder sollten allein einer zeitgemäßen Öffentlichkeitsarbeit dienen. Unstreitig gab es daneben auch keinerlei Anhaltspunkte für eine von der Versammlung ausgehende erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, welche die Aufnahme von Lichtbildern im Sinne der §§ 12a, 19a VersG gestattet oder gar erforderlich gemacht hätte.“
In Betracht kommt als als Grundlage für die Anfertigung und Verbreitung der Bilder § 23 I Nr. 3 KunstUrhG. Diese Bestimmung regelt nach ihrem Wortlaut nur die Verbreitung und Zurschaustellung von Bildern von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, an denen die dargestellten Personen teilgenommen haben, ohne dass es dafür der Einwilligung der abgebildeten Personen bedürfte. Sie sei bei weiter Auslegung allerdings auch so zu verstehen, dass bereits das Aufnehmen der später öffentlich zur Schau gestellten Bilder solcher Versammlungen ebenfalls erfasst werde:
„Die Regelung des § 23 KunstUrhG ist jedoch nicht isoliert zu sehen, sondern sie steht im Kontext des geltenden (Verfassungs-)Rechts und ist deshalb verfassungskonform auszulegen. Dies ist in der obergerichtlichen und insbesondere in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mehrfach in verschiedenem Kontext festgestellt worden.
Wie der Wortlaut der Norm klar zum Ausdruck bringt, ist die Verbreitung von Bildern, welche Teilnehmer einer Versammlung darstellen, grundsätzlich ohne deren sonst nach § 22 KunstUrhG erforderliche Einwilligung möglich. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Veröffentlichung von Bildern in der Öffentlichkeit stehender prominenter Persönlichkeiten in der Presse stellt maßgeblich auf die in diesem Zusammenhang relevante Pressefreiheit ab, wägt diese jedoch auch im Rahmen der Anwendung des § 23 KunstUrhG mit dem grundrechtlich geschützten Persönlichkeitsrecht der abgebildeten Personen ab. Gleiches muss für die durch Art. 8 GG geschützte Versammlungsfreiheit gelten, die zu einer Einschränkung der generellen Berechtigung solche Bilder anzufertigen und zu veröffentlichen jedenfalls dann führt, wenn die Bilder von der Versammlung – unabhängig davon zu welchem Zweck sie verwendet werden sollen – durch staatliche Stellen aufgenommen werden. Dies folgt aus dem aus der oben dargestellten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und den besonderen Ermächtigungsgrundlagen in §§ 12a, 19a VersG abzuleitenden Grundsatz, dass Inhalt des Schutzbereichs der Versammlungsfreiheit auch eine Begrenzung der staatlichen Beobachtung und Dokumentation einer Versammlung ist.“
Zudem verbiete die Spezialität des Versammlungsgesetzes, der sogenannte Grundsatz der „Polizeifestigkeit der Versammlung“ einen Rückgriff auf allgemeine Ermächtigungsgrundlagen:
„Als Folge dessen ist diese – sobald sie die Eingriffsschwelle in den Schutzbereich des Grundrechts überschreitet – nur unter den im Versammlungsgesetz geregelten engen Voraussetzungen zulässig. Dieser Schutzbereich des Grundrechts kann nicht dadurch umgangen werden, dass die Anfertigung der Aufnahmen durch die Polizei mit dem Argument einer zeitgerechten Öffentlichkeitsarbeit begründet wird. Denn die Auswirkungen auf die Versammlungsfreiheit der Versammlungsteilnehmer ergeben sich – wie dargelegt – nicht aus der Zweckrichtung der polizeilichen Bildaufnahmen, sondern aus der Tatsache der Bilderanfertigung selbst.“
Daher scheidet auch ein Rückgriff auf § 4 LPresseG oder § 3 LDSG aus. Erst Recht gilt dies für ministerielle Erlasse, die als bloße Verwaltungsvorschriften keine dem Vorbehalt des Gesetzes für Eingriffe in die Rechtssphäre des Bürgers genügende Rechtsnormen darstellen.
Mangels Ermächtigungsgrundlage war das Anfertigen der Lichtbilder rechtswidrig.
II. Veröffentlichen der Lichtbilder
Bereits das Fotografieren der Versammlung ist rechtswidrig. Daher war auch die Veröffentlichung der Bilder rechtswidrig, ohne dass es vorliegend darauf ankommt, ob die Veröffentlichung gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen verstieß.
Eine weitere Entscheidung zu den rechtlichen Voraussetzungen von Kamera-, Video- und Tonaufnahmen bei Versammlungen. Sie fügt der stetig wachsenden Rechtsprechung eine weitere Facette hinzu, nämlich den Aspekt der Öffentlichkeitsarbeit. Nicht zuletzt deswegen solltest Du Dir die Entscheidung genauer ansehen und zum Anlass nehmen, das Versammlungsrecht zu wiederholen.


BGH, VII ZB 68/07: BGH (zug, zpo, bundesrepublik deutschland, vollstreckung, angebot, leistung, entgegennahme, forderung, zahlung, zwangsvollstreckung)
Urteil des BGH vom 08.07.2008, VII ZB 68/07
VII ZB 68/07
BGH (zug, zpo, bundesrepublik deutschland, vollstreckung, angebot, leistung, entgegennahme, forderung, zahlung, zwangsvollstreckung)
Zug, Zpo, Bundesrepublik deutschland, Vollstreckung, Angebot, Leistung, Entgegennahme, Forderung, Zahlung, Zwangsvollstreckung
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer und Bauner, die Richterin
Die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss des
26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom
9. August 2007 (26 W 36/07) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Der Gläubiger betreibt gegen die Schuldnerin, die Republik A., die 1
2Der Gläubiger bot durch einen Gerichstvollzieher die im Urteil aufgeführten Inhaberschuldverschreibungen und Zinsscheine am 23. Mai 2005 dem Prozessbevollmächtigten der Schuldnerin, am 29. Juni 2006 der in den Anleihebe-
dingungen bezeichneten Hauptzahlstelle der Schuldnerin und am 10. März
dass die Forderung nicht bezahlt werden könne. Der Prozessbevollmächtigte
der Schuldnerin wies zusätzlich darauf hin, dass für die Entgegennahme nicht
die Rechtsanwälte, sondern die jeweiligen Zahlstellen zuständig seien. Der Gerichtsvollzieher stellte in allen drei Fällen den Annahmeverzug der Schuldnerin
3Auf Antrag des Gläubigers hat das Amtsgericht - Vollstreckungsgericht -
am 22. März 2006 die Pfändung von angeblichen Forderungen der Schuldnerin
gegen die Drittschuldnerin wegen eines Betrages in Höhe von 161.000 € zuzüglich Zinsen und Vollstreckungskosten angeordnet und die Ansprüche an den
Gläubiger überwiesen. Auf Erinnerung der Schuldnerin hat das Amtsgericht
diesen Beschluss aufgehoben, da sich die Schuldnerin nicht im Annahmeverzug befinde. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Gläubigers hat
zur Aufhebung des Beschlusses des Amtsgerichts und zur Zurückweisung der
Erinnerung der Schuldnerin geführt. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Schuldnerin die Aufhebung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses weiter.
4Das Beschwerdegericht führt aus, die Schuldnerin sei zwar nicht durch
das Angebot der Inhaberschuldverschreibungen an ihren Prozessbevollmächtigten, jedoch durch das nach Erlass des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses erfolgte Angebot an ihre Hauptzahlstelle und durch deren Zahlungsverweigerung in Annahmeverzug gekommen. Der zunächst vorhandene Mangel
sei damit geheilt. Die vollstreckbare Forderung sei als Teilbetrag hinreichend
bestimmt, eine ausreichende Forderungsaufstellung aufgeschlüsselt nach
Hauptsache und Zinsen liege vor. Die Nichtaufnahme des Berichtigungsbeschlusses in den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss sei unschädlich, da
nur der hiervon nicht betroffene Teil der titulierten Forderung Gegenstand der
Vollstreckung sei.
im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
1. Zwar hätte über die in zulässiger Weise gemäß § 569 Abs. 1 Satz 1 6
ZPO beim Amtsgericht - Vollstreckungsgericht - eingelegte sofortige Beschwerde nicht das Oberlandesgericht, sondern das Landgericht zu entscheiden gehabt. § 119 Abs. 1 Nr. 1 b GVG ist hier nicht anzuwenden (vgl. BGH, Beschluss
vom 25. Oktober 2006 - VII ZB 24/06, MDR 2007, 487). Dies unterliegt aber
nicht der Nachprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht (BGH, Beschluss
vom 4. Juli 2007 - VII ZB 6/05, NJW-RR 2007, 1498).
2. Die Forderung, wegen derer der Gläubiger die Zwangsvollstreckung 7
betreibt, ist hinreichend bestimmt.
8 Die statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch
Die Forderung des Gläubigers muss nach Hauptsache, Zinsen, Prozessund Vollstreckungskosten zumindest bestimmbar dargestellt sein (BGH, Beschluss vom 27. Juni 2003 - IXa ZB 119/03, NJW-RR 2003, 1437). Dem genügt
der Gläubiger mit seiner dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss beiliegenden Forderungsaufstellung. Von der Hauptforderung macht er einen Teilbetrag in Höhe von 123.476,99 € zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von
38.094,79 € geltend. Der Teilbetrag setzt sich aus den zwei Hauptforderungen
von 112.995,51 € und 10.481,48 € des der Vollstreckung zugrunde liegenden
Urteils zusammen. Eine darüber hinausgehende Aufschlüsselung ist nicht erforderlich. Eine Gesamtabrechung ist entbehrlich, weil der Anspruch tituliert ist
und deshalb im titelschaffenden Verfahren bereits überprüft wurde (OLG Köln,
MDR 1982, 943). Eine zu verrechnende Zahlung seitens der Schuldnerin ist
bislang unstreitig nicht erfolgt. Unschädlich ist, dass die Gesamtforderung der
Aufstellung 161.571,78 € beträgt, während die Vollstreckungsforderung im
Pfändungs- und Überweisungsbeschluss mit 161.000 € angegeben ist. Insoweit
ist der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss dahingehend auszulegen, dass
der Gläubiger zunächst die zwei Hauptforderungen und sodann die errechneten
Zinsen bis zur Erreichung des Betrages von insgesamt 161.000 € vollstreckt.
3. Unschädlich ist, dass die Tenorberichtigung bei der Bezeichnung des 9
Vollstreckungstitels nicht erwähnt ist. Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass ohne weiteres erkennbar ist, aus welchem Titel vollstreckt
wird, zumal sich die Vollstreckung auf den nicht berichtigten Teil beschränkt.
104. Die Voraussetzungen des § 765 ZPO, der auf Grund der ausdrücklichen Zug-um-Zug-Verurteilung in dem der Vollstreckung zugrunde liegenden
Urteil anwendbar ist, sind erfüllt.
11a) Die Vollstreckung wegen einer Forderung, die den Schuldner nur gegen Aushändigung einer Inhaberschuldverschreibung zur Leistung verpflichtet
(§ 797 BGB), fällt grundsätzlich nicht unter §§ 756, 765 ZPO, da die Herausgabe des Papiers kein selbständiger Gegenanspruch, sondern eine besondere
Ausgestaltung des Rechts auf Quittung ist (Stöber, Forderungspfändung,
14. Aufl., Rdn. 470 a; MünchKommZPO/Heßler, 3. Aufl., § 756 Rdn. 9). Das
Papier selbst hat keinen eigenen Vermögenswert, sondern ist ein Präsentations- und Einlösepapier (Soergel/Welter, BGB, 12. Aufl., § 797 Rdn. 1). Deshalb
ist nach § 797 BGB grundsätzlich zu tenorieren, dass der Schuldner gegen
Aushändigung der Inhaberschuldverschreibung zur Leistung verpflichtet ist,
womit für alle Beteiligten erkennbar ist, dass es sich nicht um eine Zug-um-Zug-
Verurteilung im vollstreckungsrechtlichen Sinne handelt und § 765 ZPO damit
keine Anwendung findet. Da der Schuldner nur gegen Aushändigung der Inhaberschuldverschreibungen zu leisten hat, müssen in diesem Fall dem Vollstreckungsgericht für den Erlass des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses
neben dem Vollstreckungstitel auch die Schuldverschreibungen vorgelegt werden (Stöber, Forderungspfändung, 14. Aufl., Rdn. 470 a m.w.N.).
12Anders verhält es sich, wenn - wie hier - ausdrücklich zu einer Leistung
Zug um Zug gegen Herausgabe von Inhaberschuldverschreibungen verurteilt
wurde. Soweit vertreten wird, dass auch in diesem Fall eine Vollstreckung nicht
von den Voraussetzungen der §§ 756, 765 ZPO abhängig sei, da allein die Tatsache entscheidend sei, dass sich der Anspruch bereits ohne besonderen Ausspruch direkt aus dem Gesetz ergebe (so OLG Frankfurt, OLGZ 1981, 261,
263 f.; OLG Hamm, DGVZ 1979, 122, 123; Stöber, Forderungspfändung,
14. Aufl., Rdn. 470 a; Musielak/Lackmann, ZPO, 5. Aufl., § 756 Rdn. 2; Walker
in: Schuschke/Walker, ZPO, 3. Aufl., § 756 Rdn. 2), ist dem nicht zu folgen (wie
hier MünchKommZPO/Wolfsteiner, 3. Aufl., § 726 Rdn. 21; Wieczorek/
Schütze/Salzmann, ZPO, 3. Aufl., § 756 Rdn. 3; ähnlich Treysse, DGVZ 1983,
36 f.). Die Zug-um-Zug-Leistung im Sinne des § 765 ZPO ist rein vollstreckungsrechtlich zu verstehen, unabhängig davon, ob materiellrechtlich ein synallagmatisches Verhältnis besteht oder nicht. Im formalisierten Zwangsvollstreckungsverfahren ist grundsätzlich allein der Inhalt des Vollstreckungstitels
maßgebend. Das Vollstreckungsorgan ist nicht befugt, in eigenmächtiger Abweichung vom Titel die Vollstreckung von der Vorlage von Urkunden abhängig
zu machen. Die Frage, ob etwas Zug um Zug zu leisten ist, ist eine materiellrechtliche Frage, die vom Prozessgericht und nicht vom Vollstreckungsorgan zu
entscheiden ist. Es ist nicht Aufgabe des Vollstreckungsorgans, dies im Detail
zu prüfen und die eigene Entscheidung über diejenige des Prozessgerichts zu
stellen. Sollte - wie hier - im Tenor irrtümlicherweise eine Zug-um-Zug-
Verurteilung ausgesprochen sein, obwohl sich aus den Entscheidungsgründen
ergibt, dass das Gericht die Aushändigungspflicht nach § 797 BGB meinte, käme möglicherweise eine Berichtigung des Urteils nach § 319 ZPO in Betracht.
Solange diese nicht erfolgt ist, ist vollstreckungsrechtlich § 765 ZPO anzuwenden.
b) Zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, dass sich die 13
Schuldnerin im Annahmeverzug befindet.
aa) Die jeweilige Feststellung des Gerichtsvollziehers in den Protokollen, 14
dass die Schuldnerin sich im Annahmeverzug befinde, ist für das Vollstreckungsgericht nicht bindend. Die Feststellung des Annahmeverzugs ist eine
rechtliche Frage, die durch das Vollstreckungsgericht zu prüfen ist
(Musielak/Lackmann, ZPO, 5. Aufl., § 765 Rdn. 2; MünchKommZPO/Heßler,
3. Aufl., § 765 Rdn. 10 m.w.N.).
15bb) Nicht ausreichend war das Angebot der Inhaberschuldverschreibungen an den von der Schuldnerin im Erkenntnisverfahren bevollmächtigten
Rechtsanwalt, da dieser zur Entgegennahme der Papiere nicht ermächtigt war.
Insbesondere ergibt sich eine derartige Bevollmächtigung nicht aus der Prozessvollmacht des Rechtsanwalts (§ 81 ZPO). Der Prozessbevollmächtigte hat
keine Befugnis, für seine Partei die streitgegenständliche Leistung oder andere
Leistungen - auch nicht im Zwangsvollstreckungsverfahren - anzunehmen
(Musielak/Weth, ZPO, 5. Aufl., § 81 Rdn. 10; MünchKommZPO/v.Mettenheim,
3. Aufl., § 81 Rdn. 12, 16; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 81 Rdn. 22).
Vielmehr bedarf es dazu einer besonderen Ermächtigung durch die Partei.
Nichts anderes gilt für die Annahme der im Rahmen einer Zug-um-Zug-
Vollstreckung angebotenen Leistung durch den Prozessbevollmächtigten der
Schuldnerin. Eine solche besondere Bevollmächtigung des Prozessbevollmächtigten ist nicht dargetan.
16cc) Auch das Angebot der Inhaberschuldverschreibungen an die Gesandte war zur Begründung des Annahmeverzugs nicht geeignet. Eine Ermächtigung der Gesandten zur Entgegennahme der Papiere ist nicht ersichtlich. Als
diplomatische Vertreterin der Schuldnerin ist die Gesandte dafür zuständig, den
politischen Verkehr zwischen den Regierungen des eigenen und des fremden
Staates zu vermitteln.
17dd) Die Schuldnerin ist jedoch durch das Angebot der Inhaberschuldverschreibungen an die Hauptzahlstelle in Annahmeverzug gekommen. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, die Hauptzahlstelle sei zur Entgegennahme der Inhaberschuldverschreibungen nicht ermächtigt gewesen.
18(1) Ein Annahmeverzug der Schuldnerin setzt nach §§ 293 ff. BGB voraus, dass die Zug um Zug herauszugebenden Inhaberschuldverschreibungen
ihr oder einem empfangsberechtigten Vertreter (MünchKommBGB/Ernst,
5. Aufl., § 293 Rdn. 14) angeboten worden sind. Weigert sich der Vertreter, die
Leistung entgegenzunehmen, so ist das Angebot der Schuldnerin jedenfalls
dann in einer den Annahmeverzug begründenden Weise zugegangen, wenn
diese den Vertreter durch Erklärung gegenüber dem Gläubiger zur Empfangnahme ermächtigt hat (Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 293 Rdn. 7).
19(2) Das Beschwerdegericht hat § 4 der den Inhaberschuldverschreibungen unstreitig zu Grunde liegenden Anleihebedingungen zu Recht die Empfangsberechtigung der Hauptzahlstelle entnommen.
Der Umfang einer Vollmacht richtet sich nach dem geäußerten Willen 20
des Vertretenen. Bei Zweifeln ist der Umfang durch Auslegung (§§ 133, 157
BGB) zu ermitteln (BGH, Urteil vom 9. Juli 1991 - XI ZR 218/90, NJW 1991,
3141). Maßgebend ist, wie der Gläubiger das Verhalten der Schuldnerin als
Vollmachtgeberin verstehen durfte. Bei einer nach außen kundgegebenen oder
einer in einer Urkunde verlautbarten Vollmacht kommt es auf die Verständnismöglichkeit des Erklärungsempfängers, bei einer Vielzahl von Personen auf die
Verständnismöglichkeit eines durchschnittlichen Beteiligten an (Palandt/
Heinrichs, BGB, 67. Auflage, § 167 Rdn. 5).
Nach § 4 Abs. 1 und 3 der Anleihebedingungen sind Zahlungen auf die 21
Schuldverschreibungen und Zinsscheine unter anderem bei der Hauptzahlstelle
zu leisten und dieser die fälligen Schuldverschreibungen zusammen mit allen
Zinsscheinen auszuhändigen. Dies durfte der Gläubiger so verstehen, dass die
Hauptzahlstelle diejenige ist, die für die Inhaberschuldverschreibungen und die
damit verbundenen Maßnahmen zuständig und insoweit von der Schuldnerin
bevollmächtigt ist. So hat beispielsweise auch die Kündigung gegenüber der
Hauptzahlstelle als Vertreterin der Schuldnerin zu erfolgen (§ 8 Abs. 1 und 2
der Anleihebedingungen). Die Schuldverschreibungen und Zinsscheine sowie
die Rechte und Pflichten der Inhaber von Schuldverschreibungen und Zinsscheinen, der Schuldnerin und der Hauptzahlstelle aus diesen Papieren sollen
sich "in jeder Hinsicht" nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland
bestimmen (§ 11 Abs. 1); Erfüllungsort soll F. sein (§ 11
Abs. 3), die Schuldnerin hat sich der deutschen Gerichtsbarkeit unterworfen
und auf den Einwand der örtlichen Unzuständigkeit verzichtet (§ 11 Abs. 4) und
schließlich sollen deutsche Gerichte für die Kraftloserklärung abhandengekommener oder vernichteter Schuldverschreibungen zuständig sein (§ 11 Abs. 6 der
Anleihebedingungen). Hieraus folgt, dass die Abwicklung des gesamten Anleihegeschäfts in Deutschland erfolgen sollte und zwar auch im Falle der gerichtli-
chen Durchsetzung von berechtigten Ansprüchen der Inhaber der Schuldverschreibungen, weshalb nach dem Verständnis eines durchschnittlichen beteiligten Gläubigers davon ausgegangen werden muss, dass die Hauptzahlstelle
umfassend empfangsberechtigt war.
22Soweit die Rechtsbeschwerde sich darauf beruft, dass die Anleihebedingungen nur die ursprüngliche Zahlungsabwicklung im Rahmen der regulären
Anleihen abdecken und sich nicht auf die Entgegennahme der Papiere im
Rahmen der Zwangsvollstreckung erstrecken, ist eine derartige Einschränkung
den Anleihebedingungen nicht zu entnehmen. Ist die Hauptzahlstelle bei Fälligkeit zur Entgegennahme der Schuldverschreibungen ermächtigt, muss sie dies
erst recht im Falle der Zwangsvollstreckung sein, der - über die Fälligkeit hinaus - ein vollstreckbarer Titel über die Zahlungspflicht der Schuldnerin zugrunde
23(3) Unschädlich ist, dass die Schuldnerin durch das Angebot der Inhaberschuldverschreibungen an die Hauptzahlstelle erst nach Erlass des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses in Annahmeverzug gekommen ist. Ein
Verstoß gegen § 765 ZPO führt nicht zur Nichtigkeit der Vollstreckungsmaßnahme, sondern lediglich zu deren Anfechtbarkeit. Dieser Mangel kann durch
Nachholung - auch noch im Erinnerungs- bzw. Beschwerdeverfahren - geheilt
werden (MünchKommZPO/Heßler, 3. Aufl., § 765 Rdn. 12 f.; Walker in:
Schuschke/Walker, ZPO, 3. Aufl., § 766 Rdn. 27 m.w.N.).
AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 02.02.2007 - 82 M 5814/06 -
OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 09.08.2007 - 26 W 36/07 -