Wilhelm-Lorch-Stiftung.
Zwecke der Stiftung sind die Förderung der Berufsbildung einschließlich der Studentenhilfe sowie die Förderung von Wissenschaft und Forschung.
Die Satzungszwecke werden verwirklicht insbesondere durch die Förderung der Aus- und Fortbildung von begabten Nachwuchskräften aus allen Bereichen der gesamten Textilwirtschaft. Diese Förderung erfolgt vor allem durch die Vergabe von Auszeichnungen und Preisen an Absolventen der Fortbildungsschulen des deutschen Textileinzelhandels, der textiltechnischen Ausbildungsstätten sowie die Vergabe von Auszeichnungen und Preisen für Studienabschluss- oder Doktorarbeiten aus dem Hochschulbereich, soweit sich diese mit Textilthemen beschäftigen. Die Stiftung darf auch hervorragende Leistungen von Nachwuchskräften prämieren, die sich im Selbststudium aus- oder fortgebildet haben, soweit sie den Bereich der gesamten Textilwirtschaft oder einen Teilbereich hiervon betreffen.
Die Zuwendung von Mitteln an eine andere, ebenfalls steuerbegünstigte Körperschaft oder an eine juristische Person des öffentlichen Rechts zur Verwendung für die in Absatz 2 genannten Stiftungszwecke ist zulässig. Die Erfüllung des Stiftungszwecks durch Mittelzuwendung im Sinne des Satzes 1 darf jedoch nicht überwiegen.
Ein Rechtsanspruch auf eine Förderung durch die Stiftung steht niemandem zu und wird auch nicht durch regelmäßige oder wiederholte Förderleistungen begründet.
Das Stiftungsvermögen setzt sich zusammen aus dem Vermögensstock in Höhe von 300.000 DM, mit dem die Stiftung anlässlich ihrer Errichtung ausgestattet worden ist, sowie aus Zustiftungen und aus sonstigen Vermögensmehrungen, die zulässigerweise dem Stiftungsvermögen zugeführt worden sind.
Organe der Stiftung sind der Stiftungsvorstand, der Stiftungsrat und das Kuratorium.
§ 5 Zusammensetzung und Amtsdauer des Vorstands
Der Vorstand besteht aus einem oder mehreren, höchstens jedoch drei Mitgliedern.
Die Mitglieder des Vorstands werden durch den Stiftungsrat auf die Dauer von drei Jahren gewählt. Wiederwahl ist zulässig. Nach Ablauf ihrer Amtszeit führen die Mitglieder des Vorstands die Geschäfte bis zur Neuwahl fort. Das Amt eines Vorstandsmitglieds endet durch
Änderungen in der Zusammensetzung des Vorstands sind der Stiftungsaufsichtsbehörde von dem Vorstand in seiner neuen Zusammensetzung unverzüglich mitzuteilen.
Dem Vorstand obliegt die Durchführung der Maßnahmen zur Erfüllung des Stiftungszwecks. Er verwaltet das Stiftungsvermögen und verwendet die Stiftungserträge entsprechend den Gesetzen, der Verfassung, den Beschlüssen des Stiftungsrats und des Kuratoriums. Er ist dem Stiftungsrat verantwortlich und an dessen Weisungen gebunden.
§ 7 Entscheidungen des Vorstands
Die Entscheidungen des Vorstands sind schriftlich niederzulegen und von seinen Mitgliedern zu unterzeichnen.
Sind mehrere Vorstandsmitglieder bestellt und widerspricht ein Vorstandsmitglied der Maßnahme eines anderen Vorstandsmitglieds, so hat diese zunächst zu unterbleiben. Auf Antrag eines Vorstandsmitglieds entscheidet der Stiftungsrat über die Durchführung der Maßnahme.
Jedes Mitglied des Stiftungsvorstands ist zur alleinigen Vertretung der Stiftung berechtigt.
§ 9 Vergütung der Vorstandsmitglieder, Auslagenersatz
Die Vorstandsmitglieder werden ehrenamtlich tätig. Ihre Auslagen werden ihnen ersetzt.
§ 10 Zusammensetzung und Amtsdauer des Stiftungsrats
Der Stiftungsrat besteht aus fünf Mitgliedern. Die Mitglieder des Stiftungsrats sollen Persönlichkeiten sein, die nach Können und Erfahrung in der Lage sind, die dem Stiftungsrat übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen. Dem Stiftungsrat gehören an:
ein Mitglied, das im Bereich des Textilhandels tätig ist;
ein Mitglied, das im Bereich der Textil- bzw. Bekleidungsindustrie tätig ist;
ein Mitglied, das Mitglied der Geschäftsleitung und/oder Gesellschafter der Firma Deutscher Fachverlag GmbH ist;
zwei weitere Mitglieder, die nicht zu dem in lit. a) bis c) genannten Personenkreis gehören müssen.
Die Amtsdauer der Mitglieder des Stiftungsrats beträgt drei Jahre. Wiederbestellung ist zulässig, auch für eine kürzere Amtsdauer. Die Wiederbestellung oder Bestellung eines Nachfolgers erfolgt durch einstimmigen Beschluss der übrigen oder verbliebenen Mitglieder des Stiftungsrats. Endet das Amt eines Mitglieds des Stiftungsrats vor Ablauf seiner Amtsdauer, so erfolgt die Bestellung für den Rest der Amtsdauer des Ausgeschiedenen. Kommt ein Beschluss über die Bestellung eines Nachfolgers nicht innerhalb von drei Monaten nach dem Ausscheiden zustande, so wird der Nachfolger auf Antrag eines Mitglieds des Stiftungsrats von einem dreiköpfigen Branchengremium bestellt, das aus einem Vertreter der Chefredaktion der Zeitschrift "TextilWirtschaft" sowie dem jeweiligen Präsidenten von GermanFashion Modeverband Deutschland e. V. und Bundesverband des Deutschen Textileinzelhandels e. V. (BTE) besteht.
Das Amt eines Mitglieds des Stiftungsrats endet durch
Ablauf der Amtsdauer des Mitglieds;
Amtsniederlegung des Mitglieds; sie ist jederzeit zulässig und schriftlich gegenüber der Stiftung zu erklären. Ein Mitglied ist zur Niederlegung seines Amtes verpflichtet, wenn es infolge Krankheit, altershalber oder aus anderen Gründen für längere Zeit an der ordnungsgemäßen Ausübung seines Amtes verhindert ist.
Änderungen in der Zusammensetzung des Stiftungsrats sind der Stiftungsaufsichtsbehörde vom Stiftungsvorstand unverzüglich mitzuteilen.
Der Stiftungsrat überwacht den Vorstand und nimmt die ihm in dieser Verfassung vorbehaltenen Aufgaben wahr.
Dem Stiftungsrat obliegt die Entscheidung über die Verwaltung des Stiftungsvermögens und - vorbehaltlich der Regelung in § 16 - die Verwendung der Erträge hieraus entsprechend den Stiftungszwecken. Er entscheidet über die Bestellung der Vorstandsmitglieder sowie der Mitglieder des nach § 15 zu bestellenden Kuratoriums.
§ 12 Organisation des Stiftungsrats
Der Stiftungsrat wählt aus seiner Mitte einen Vorsitzenden und dessen Stellvertreter jeweils für eine von ihm bei der Wahl festzulegende Amtszeit.
Scheidet der Vorsitzende oder dessen Stellvertreter aus seinem Amt aus, so hat der Stiftungsrat unverzüglich eine Neuwahl vorzunehmen.
Der Vorsitzende vertritt den Stiftungsrat bei der Abgabe und Entgegennahme von Erklärungen.
§ 13 Entscheidungen des Stiftungsrats, Sitzungen
Der Stiftungsrat entscheidet durch Beschluss. Die Beschlüsse werden in Sitzungen gefasst.
Sitzungen des Stiftungsrats sind abzuhalten, sooft es die Belange der Stiftung erfordern oder wenn ein Mitglied des Stiftungsrats oder des Vorstands die Einberufung verlangt. Auf Anordnung des Stiftungsrats sind die Vorstandsmitglieder zur Teilnahme an den Sitzungen des Stiftungsrats verpflichtet.
Der Stiftungsrat wird durch seinen Vorsitzenden oder durch den Vorstand einberufen. In jedem Geschäftsjahr muss der Stiftungsrat mindestens einmal einberufen werden.
Der Stiftungsrat ist beschlussfähig, wenn mindestens drei seiner Mitglieder anwesend sind.
Die Beschlüsse des Stiftungsrats werden mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht in dieser Verfassung eine größere Mehrheit vorgeschrieben ist. Jedes Stiftungsratsmitglied hat eine Stimme. Bei Stimmengleichheit entscheidet die Stimme des Vorsitzenden.
Für folgende Maßnahmen ist ein einstimmiger Beschluss des Stiftungsrats erforderlich:
Anträge auf Verfassungsänderungen (§ 20),
Anträge für Entscheidungen über die Aufhebung der Stiftung (§ 20).
Die Beschlüsse des Stiftungsrats sind schriftlich niederzulegen und von mindestens zwei seiner Mitglieder zu unterzeichnen. Nicht anwesende Mitglieder sind von den gefassten Beschlüssen schriftlich zu unterrichten.
Auf Anordnung des Vorsitzenden des Stiftungsrats können Beschlüsse auch im Wege der schriftlichen, elektronischen oder telefonischen Umfrage gefasst werden, wenn kein Mitglied des Stiftungsrats widerspricht. Das Ergebnis der Abstimmung ist allen Mitgliedern schriftlich mitzuteilen.
§ 14 Auslagenersatz
Die Mitglieder des Stiftungsrats werden ehrenamtlich tätig. Ihre Auslagen werden ihnen ersetzt.
§ 15 Zusammensetzung und Amtsdauer des Kuratoriums
Über die Vergabe von Preisen und Auszeichnungen entscheidet ein Kuratorium, dem angehören:
die Mitglieder des Stiftungsrats;
der Herausgeber oder Gesamtverantwortliche der Zeitschrift "TextilWirtschaft";
bis zu zehn weitere Mitglieder.
Die Kuratoriumsmitglieder im Sinne des Absatzes 1 d) werden vom Stiftungsrat auf Vorschlag des Herausgebers oder Gesamtverantwortlichen der Zeitschrift "TextilWirtschaft" durch Mehrheitsbeschluss auf die Dauer von drei Jahren berufen. Erneute Berufung ist zulässig, auch für eine kürzere Amtsdauer. Endet das Amt eines Mitglieds des Kuratoriums im Sinne des Absatzes 1 d) vor Ablauf seiner Amtsdauer und soll ein Nachfolger berufen werden, so erfolgt die Berufung für den Rest der Amtsdauer des Ausgeschiedenen. Das Amt der Kuratoriumsmitglieder im Sinne des Absatzes 1 d) endet durch
Zeitablauf;
Amtsniederlegung des Mitglieds; sie ist jederzeit zulässig und gegenüber dem Vorstand zu erklären.
Änderungen in der Zusammensetzung des Kuratoriums sind der Stiftungsaufsichtsbehörde vom Stiftungsvorstand unverzüglich mitzuteilen.
§ 16 Aufgaben des Kuratoriums
Das Kuratorium entscheidet über die Vergabe von Auszeichnungen und Preisen, die jährlich vergeben werden. Empfänger derartiger Förderungen können Nachwuchskräfte und/oder Institutionen sein.
Beschlüsse des Kuratoriums nach Absatz 1 werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Jedes Kuratoriumsmitglied hat eine Stimme.
Die Beschlüsse des Kuratoriums sind schriftlich niederzulegen und vom Stiftungsvorstand, wenn dieser verhindert ist, vom Vorsitzenden des Stiftungsrats, zu unterzeichnen.
§ 17 Auslagenersatz
Die Mitglieder des Kuratoriums werden ehrenamtlich tätig. Ihre Auslagen werden ihnen ersetzt.
§ 18 Verwaltung des Stiftungsvermögens
Das Stiftungsvermögen ist entsprechend den für steuerbegünstigte Körperschaften geltenden steuerlichen und sonstigen Vorschriften und im Übrigen nach Maßgabe des Stiftungsrechts, dieser Verfassung sowie den Weisungen des Stiftungsrats getrennt von anderem Vermögen zu verwalten.
Das Stiftungsvermögen ist in seinem Bestand wertmäßig ungeschmälert zu erhalten, soweit dies nach den steuerlichen Vorschriften zulässig ist. Vermögensumschichtungen sind zulässig. Ein Rückgriff auf die Substanz des Stiftungsvermögens ist nur mit vorheriger Zustimmung der Aufsichtsbehörde zulässig, wenn der Stifterwille anders nicht zu verwirklichen und der Bestand der Stiftung für angemessene Zeit gewährleistet ist. Dem Stiftungsvermögen wachsen die Zuwendungen der Stifter oder Dritter zu, die dazu bestimmt sind (Zustiftungen), und sonstige Vermögensmehrungen, die dem Stiftungsvermögen zugeführt werden dürfen.
Die Erträge des Stiftungsvermögens sowie Spenden und sonstige Zuwendungen, die nicht dazu bestimmt sind, dem Stiftungsvermögen zugeführt zu werden, dürfen nur entsprechend dem Stiftungszweck verwendet werden. Das Gleiche gilt im Falle des Absatzes 2 Satz 3 für das Stiftungsvermögen. Die dergestalt verfügbaren Mittel der Stiftung dürfen nur für ihre verfassungsmäßigen Zwecke verwendet werden. Zuwendungen an die Stiftung können mit Auflagen verbunden werden, die jedoch den gemeinnützigen Zweck der Stiftung nicht beeinträchtigen dürfen.
Die Stiftung ist berechtigt, in dem für die Steuervergünstigung unschädlichen Umfang Rücklagen zu bilden und Mittel ihrem Vermögen zuzuführen.
Eine Verpflichtung, das Stiftungsvermögen in mündelsicheren Werten anzulegen, besteht nicht.
§ 19 Geschäftsjahr, Rechnungslegung
Der Stiftungsvorstand hat für eine ordnungsmäßige Verzeichnung des Vermögens sowie der Einnahmen und Ausgaben der Stiftung zu sorgen.
Auf den Schluss eines jeden Geschäftsjahres hat der Stiftungsvorstand eine Jahresabrechnung mit einer Vermögensübersicht unter getrennter Ausweisung der Rücklagen und einem Bericht über die Erfüllung des Stiftungszwecks zu erstellen. Der Stiftungsrat kann jederzeit anordnen, dass die Jahresabrechnung durch einen von ihm bestimmten Wirtschaftsprüfer prüfen zu lassen ist.
Die Jahresabrechnung einschließlich Vermögensübersicht und Bericht über die Erfüllung des Stiftungszwecks ist mit dem etwaigen Prüfungsbericht des Abschlussprüfers dem Stiftungsrat und innerhalb einer Frist von neun Monaten der Stiftungsaufsichtsbehörde vorzulegen.
IV. Verfassungsänderungen, Aufhebung der Stiftung und Vermögensanfall
§ 20 Verfassungsänderungen, Aufhebung der Stiftung
Der Stiftungsrat kann beantragen, die Stiftungsverfassung zu ändern, soweit dadurch nicht die Steuerfreiheit der Stiftung gefährdet wird. Er ist verpflichtet, solche Verfassungsänderungen zu beantragen, die zur Erhaltung der Steuerfreiheit der Stiftung erforderlich sind. Der Stiftungsrat kann die Aufhebung der Stiftung auch ohne wesentliche Änderung der Verhältnisse beantragen.
Beabsichtigte Anträge an die Stiftungsaufsichtsbehörde auf Änderung der Verfassung oder Aufhebung der Stiftung sind der zuständigen Finanzbehörde anzuzeigen. Anträge auf Verfassungsänderungen dürfen nur gestellt werden, wenn die zuständige Finanzbehörde vorher bestätigt hat, dass durch die Verfassungsänderungen die Steuerfreiheit der Stiftung nicht berührt wird. Dem Antrag auf Verfassungsänderung ist die Bestätigung des zuständigen Finanzamts beizufügen, nach der die Verfassungsänderung steuerlich unschädlich ist.
Bei Auflösung oder Aufhebung der Stiftung oder bei Wegfall steuerbegünstigter Zwecke fällt das Vermögen der Stiftung an die rechtsfähige Stiftung zur Förderung der Lehranstalt des Deutschen Textileinzelhandels, Nagold, mit Sitz in Köln, die es unmittelbar und ausschließlich für gemeinnützige Zwecke nach § 2 dieser Verfassung zu verwenden hat.
§ 22 Aufsichtsbehörde, Inkrafttreten
Die Stiftung unterliegt der staatlichen Aufsicht nach Maßgabe des jeweils geltenden Stiftungsrechts. Zuständige Aufsichtsbehörde ist das Regierungspräsidium Darmstadt, das seine Befugnis zur Unterrichtung über die Angelegenheiten der Stiftung und zur Prüfung der Stiftung auf den Magistrat der Stadt Frankfurt am Main übertragen hat.
Die vorliegende Neufassung der Verfassung tritt mit Genehmigung durch das Regierungspräsidium Darmstadt in Kraft. Gleichzeitig tritt die Verfassung in der Fassung vom 13.07.1988 außer Kraft.
Genehmigt am 28.03.2012


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Vincent Brahms
1 PH-Stichwortverzeichnis Teil B - T 2 1 Unter versteht man die Form der Direktwerbung, bei der dem möglichen Abnehmer einer Ware oder Leistung (Marktteilnehmer) eine telefonisch übermittelte Offerte zugeht, um ihn zum Vertragsabschluss oder zum Anfordern weiterer Informationen zu bewegen. ist ohne ausdrückliche oder mutmaßliche Einwilligung des Angerufenen als Form unzumutbarer Belästigung unlauter. Übersicht 1. Grundsätzliches Abgrenzungsfragen Die Rufnummer ist maßgeblich Werbung bei Gewerbetreibenden Grauzone Branchenüblicher Werbeanruf Varianten der Vorhandene Geschäftsbeziehung Zeitarbeit Blindenwarenverkauf Werbung gegenüber dem Verbraucher Angabe der Telefonnummer bei Werbeantwort Nachbearbeitung gekündigter Abonnements Erschlichenes Einverständnis Erbetenes Informationsmaterial Verbraucherumfrage Mitarbeiter-Abwerbung/Unternehmenswechsel Dialogfreie Automatische Anrufmaschinen Telefonanruf mit Werbeunterbrechung Werbung über Mobil-Telefon / SMS-Werbung Ping- / Lockanrufe EU-Recht Warenterminofferten verboten Andere Dienstleistungen Telefonvertrag und Widerrufsrecht (Fernabsatzverträge) Dobbeck/2011 1
2 PH-Stichwortverzeichnis 2 OLG Hamm, Urt. v , Az.: 4 U 78/06, MD 2006, 1285, 1287, 2e.; vgl. Köhler, Die Bagatelleklausel in 3 UWG, GRUR 2005, 1, 7. LG Hamburg, Urt. v , Az.: 309 S 276/05, GRUR-RR 2007, 61 Marktforschung m.w.n. Zu beachten ist die Frage der Betroffenheit (Mitbewerbereigenschaft) beim Unternehmer, siehe dazu Baumbach/Hefermehl, Komm. UWG 7 RNr. 33 und Harte- Bavendamm, Komm. UWG 7 RNr. 120; zum Idealverein als Mitbewerber, OLG Hamm, Urt. v , Az.: 4 U 140/05, MD 2006, 477, 479 II, 2. Unzumutbare Belästigung als Regelfall Abwehrmaßnahmen 1. Grundsätzliches Der unaufgeforderte Anruf zu Werbezwecken ( cold calling ) gegenüber einem privaten Verbraucher ( 13 BGB) ist grundsätzlich unzulässig. 1 Lediglich beim Anruf an den sonstigen Marktteilnehmer ( 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG), sind in gewissem Umfang Ausnahmen statthaft. 2 Die seit den 70er Jahren stets fortentwickelte 3 und heute gefestigte Rechtsprechung 4 ist in die UWG-Novellierung 2004 und in die verbraucherschützende EU-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken 5 eingeflossen, 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG, bzw. Art. 5 Abs. 4 b, Art. 8 u. 9 ivm Anhang 1 Nr. 26 der o.e. EU-Richtline. Danach ist die Werbung mit Telefonanrufen eine unzumutbare Belästigung, bzw. eine Aggressive Geschäftspraktik, die als unlautere Handlung grundsätzlich verboten ist 6 und einen Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz nach 823, 1004 BGB für den privaten Verbraucher (Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 7 ), bzw. nach 3, 7, 8 Abs. 1 UWG für den sonstigen Marktteilnehmer 8 auslöst. Im Fall unlauterer sind gebündelte Maßnahmen von klagebefugten Verbänden im Sinne des 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG sinnvoll, da der unerbetene Telefonanruf bei einem Unter BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 76/98, zur Unwirksamkeit von formularmäßiger Einverständniserklärung gem. 9 AGBG, als Ausdruck der mit einer grundsätzlich verbundenen belästigenden Störung; siehe dazu Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern, ABl L 149 v , S. 22 ff., Art. 5 Abs. 4 b, Art. 8 u. 9 ivm Anhang 1 Nr. 26 (Aggressive Geschäftspraktiken) - seit in Deutschland unmittelbar geltendes Recht. BGH, Urt. v , Az.: I ZR 133/89, WRP 1991, 470 IV. BGH, Urt. v , Az.: I ZR 115/68, WRP 1970, 305 = NJW 1970, 1738 ; siehe auch Schricker, Zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der im geschäftlichen Bereich, m.w.h, GRUR Int. 1998, 541 ff. BGH, Urt. v , Az.: I ZR 241/97, GRUR 2000, 818 VI, m.w.n. Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern, ABl L 149 v , S. 22 ff. 2 Dobbeck/2011
3 PH-Stichwortverzeichnis Teil B - T 2 3 nehmer, der nicht Mitbewerber im Sinne des 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ist, u.u. wegen Geringfügigkeit der Störung keinen Eingriff in den Gewerbebetrieb darstellt, bzw. Maßnahmen des privaten Verbrauchers mit hohen Risiken der Rechtsverfolgung belastet sind Abgrenzungsfragen im privaten Bereich ist immer verboten, es sei denn, der Anruf erfolgte mit ausdrücklicher oder konkludenter/stillschweigender Einwilligung des Angerufenen ( 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG), d.h. auf Wunsch des Angerufenen, oder es handelt sich um ein Telefonat im Rahmen einer ständigen, aktuellen Geschäftsbeziehung, in deren Rahmen ein derartiger Anruf gestattet wurde oder nützlich ist. Die Gestattung sollte grundsätzlich bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung protokolliert werden oder Bestandteil eines bestehenden Vertrages sein und müsste in diesem Zusammenhang (Anruf) üblich oder notwendig sein. 10 Im geschäftlichen Bereich ist bereits möglich, wenn der Anrufer zumindest aufgrund konkreter Anhaltspunkte von einer mutmaßlichen Einwilligung des Empfängers der Werbung ausgehen kann 11 ( 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) Die Rufnummer ist maßgeblich Auch wenn ein Unternehmer in seinem geschäftlichen Bereich wie eine Privatperson angesprochen wird, beispielsweise zum Abschluss eines persönlichen Kapitalanlagegeschäftes oder eines Steuermodells oder einer privaten Versicherung gelten nicht die zur Werbung im Privatbereich getroffenen Bestimmungen, d.h. der Anrufer kann sich u.u. auf eine mutmaßliche Einwilligung zur Rechtfertigung der stützen. 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG unterscheidet nämlich explizit nur zwischen den Anrufen bei Verbrauchern und anderen Marktteilnehmern, so dass die Prüfung der Zulässigkeit eines werbenden Telefonanrufs entscheidend davon abhängt, unter welcher Rufnummer der Anruf erfolgt ist. Werbliche Anrufe unter einer Privatnummer sind stets Werbung gegenüber Verbrauchern im Sinne des 13 BGB, während über eine gewerbliche Nummer eine solche gegenüber sonstigen Privater oder geschäftlicher Bereich Privater Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer 9 Vgl. Harte-Bavendamm, Komm. UWG 7 Rdnr. 120 mit Hinweis auf die Rechtsprechung in Anm. 271 und Einl F 133 ff. 10 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 241/97, GRUR 2000, 818 VI. 11 Vgl. BGH, Urt. v , Az.: I ZR 133/89, WRP 1991, 470 IV. Dobbeck/2011 3
4 PH-Stichwortverzeichnis 4 Marktteilnehmern ist. 12 Wird demgemäß die in den aktuellen Telefonbüchern einem gewerblichen Unternehmen zugeschriebene Nummer angewählt, der Anschluss aber ohne Kenntnis des Anrufers zu einem privaten Anschluss automatisch umgeleitet, so handelt es sich i.s. des 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG um einen Telefonanruf gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer auch, wenn es an dessen mutmaßlicher Einwilligung fehlt, z.b. bei einer Werbung für die Abnahme von Wein gegenüber dem Inhaber eines Blumenhandels 13 oder gegenüber einem Rechtsanwalt 14. Mutmaßliche Einwilligung 12 OLG Köln, Urt. v , Az.: 6 U 88/04, GRUR-RR 2005, 138, 139 Weinwerbung m.w.n.; vgl. BGH, Urt. v , Az.: I ZR 133/89, WRP 1991, 470 IV. 13 OLG Köln, Urt. v , Az.: 6 U 88/04, GRUR-RR 2005, 138 Weinwerbung. 14 OLG Koblenz, Urt. v , Az.: 6 U 512/86, WRP 1987, 687 Telefonische Verkaufsanfrage; KG, Urt. v , Az.: 5 U 2750/86, WRP 1988, 304 im Weinhandel (auch bei früheren Kunden). 15 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 133/89, WRP 1991, 470 IV 16 OLG Hamm, Urt. v , Az.: 4 U 140/05, MD 2006, 477. Betriebsbezogenheit 3. Werbung bei Gewerbetreibenden Bei der gegenüber sonstigen Marktteilnehmern, d.h. Mitbewerbern und gewerblichen Verbrauchern ( 2 Nr. 2 UWG) kann die Statthaftigkeit der Werbeübermittlung neben ausdrücklicher oder stillschweigender/konkludenter Einwilligung auf eine mutmaßliche Einwilligung gestützt werden. Ein solches Einverständnis ist aber nicht bereits bei einer nur abstrakten Interessenlage gegeben, da man ansonsten wegen nahezu jeder Anpreisung eine mutmaßliche Einwilligung des Angerufenen konstruieren könnte. Voraussetzung ist vielmehr, dass aus der Sicht des Anrufers vor dem Anruf aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an der vermutet werden kann. 15 Eine solche Vermutung ist gerechtfertigt, wenn der Anrufer nach den Gesamtumständen annehmen kann, der Gewerbetreibende wünsche den Anruf oder werde einem solchen Anruf jedenfalls positiv gegenüberstehen. 16 Dies ist der Fall, wenn z.b. ein Kfz-Hersteller einen Autohändler, ein Mietwagenunternehmen, oder den Leiter eines größeren Fuhrparks eines Unternehmens anruft, um eine Probefahrt zu vereinbaren. Während man in diesem Fall eine sachliche Betriebsbezogenheit annehmen kann, scheidet eine mutmaßliche Einwilligung zur bei einem nur theoretischen allgemeinen Interesse aus, 4 Dobbeck/2011
5 PH-Stichwortverzeichnis Teil B - T 2 wie beispielsweise beim Anruf gegenüber Rechtsanwälten für einen Online-Informationsdienst oder (allgemein) für die Abnahme von Gebrauchsgütern. Eine extensive Interpretation würde dem Schutzzweck des 7 UWG zuwiderlaufen (Belästigung) und nicht zuletzt faktisch zu einem Rechtfertigungszwang des Angerufenen führen, der darlegen müsste, warum ein bestimmter Anruf für ihn ohne spezifisches (konkretes) Interesse sei. Man wird in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen haben, dass es bei der Statthaftigkeit der nicht nur auf die übermittelten Inhalte ankommt, sondern auch gerade darauf, ob der Angerufene mit der Art der Kontaktaufnahme durch das Telefon einverstanden ist. Die zu vermeidende Belästigung orientiert sich vom Sinn und Zweck der Norm nicht am Werbeinhalt, sondern an der telefonischen Übermittlung derselben. Kein (mutmaßliches) sachliches Interesse an einer gegenüber Handwerksbetrieben zur entgeltlichen Vermittlung von Bauaufträgen liegt vor, wenn der Werbende diverse Handwerker anrufen lässt, um sich mit Blick auf potenzielle Aufträge ein Bild von deren Leistungsumfang und der Arbeitsbelastung zu machen. 17 Statthaft sein kann dagegen der an eine bereits abgegebene Bestellung anknüpfende Anruf, wenn er entweder im Rahmen des Erstkontakts gestattet wurde oder der Anrufer deswegen von einem mutmaßlichen Interesse ausgehen kann, weil es um Folgebedarfsbestellungen geht (Reinigungsmittel, Büromaterial) oder auch darum, einen Anzeigenauftrag zu aktualisieren. 18 Eine Verwilderung der Werbesitten ist dadurch nicht anzunehmen, da der Anrufer jederzeit durch den ausdrücklich geäußerten Wunsch des Kunden, ab sofort nicht mehr angerufen zu werden, an weiterer gehindert ist ( 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG) Grauzone In eine Grauzone fallen Angebote für allgemeine Leistungen (z.b. Sprach- oder Sportkurse) sowie für Waren, die sowohl im betrieblichen als auch im privaten Bereich benutzt werden können, zum Beispiel Putzmittel (Besen, Geschirrhandtücher, WC-Papier), Lebensmittel, Lampen oder Kraftfahrzeuge. Derartige telefonisch 5 Einverständnis mit dieser Form der Kontaktaufnahme Fehlendes Interesse Anknüpfen an vorangegangene Bestellung Gemischt nutzbare Leistungen 17 OLG Frankfurt am Main, Urt. v , Az.: 6 U 36/03, MD 2003, 1006 = GRUR-RR 2003, 320 gegenüber Handwerksbetrieben. 18 Vgl. BGH, Urt. v , Az: I ZR 87/02 für Zusatzeintrag m.w.n. Dobbeck/2011 5
6 PH-Stichwortverzeichnis 6 Direktes Ansprechen des intern Zuständigen Beispiele Angebot maßgeblich übermittelte Offerten sind grundsätzlich nicht statthaft und lassen sich weder als mutmaßlich erwünscht, noch als sozialüblich bewerten, wenn es sich um sog. fördernde Anrufe, d.h. die Verknüpfung von Warenabsatz/Dienstleistung und Förderung eines gemeinnützigen/wohltätigen Zweckes z.b. von Altenheimen, Tierund Naturschutz, Polizei, Behindertenwerkstätten oder Blindenanstalten handelt. Ausnahmsweise kann man dann einen Sondertatbestand annehmen, wenn sich der Anruf direkt an einen für das beworbene Produkt zuständigen Mitarbeiter wendet, z.b. den verantwortlichen Einkäufer für Büromaterial, Werbegeschenke, Fuhrpark etc. Denkbar sind derartige Abläufe jedoch nahezu ausschließlich bei größeren Unternehmen, nicht dagegen bei unstrukturierten Betrieben, z.b. kleineren Gewerbetreibenden/Freiberuflern (Ärzte, Handwerker, Rechtsanwälte, Steuerberater), in denen multifunktional gearbeitet wird. Dort bleibt die auch bei allgemeiner Betriebsbezogenheit als unzumutbare Belästigung unlauter. Wollte man dem entgegen eine nur allgemeine Sachbezogenheit für die Statthaftigkeit der ausreichen lassen, würde dies auf eine nahezu unbeschränkte Zulassung der im geschäftlichen Bereich mit den genannten belästigenden, nicht generell hinnehmbaren Folgen hinauslaufen. 19 Unstatthaft ist demnach die telefonische Offerte eines Diamantenhändlers bei einem beratenden Ingenieurbüro. 20 Ebenso unzulässig ist der Anruf eines Warenterminhändlers, Finanz- oder Anlageberaters oder der Anruf eines Kfz-Händlers zur Einladung zu einer Probefahrt oder zur Anforderung eines Vertreterbesuchs Branchenüblicher Werbeanruf Neben dem betriebsbezogenen Anruf, der die eigentliche geschäftliche Tätigkeit des Umworbenen betrifft und der zugleich unter Annahme eines konkreten Interessen an der telefonischen Unterbreitung erfolgt, wird man den branchenüblichen Anruf als statthaft ansehen dürfen. Es ist hier nicht unbedingt auf die Branchenüblichkeit der abzustellen, sondern auf die Branchenüblichkeit des unterbreiteten Angebotes. Ein Verstoß ist z.b. dann nicht gegeben, wenn ein Stoffvertreter den Stoffhändler anruft, um ihm sein neuestes Sortiment vorzustellen bzw. um einen Vor- 19 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 133/89, WRP 1991, 470 IV. 20 OLG Frankfurt, Urt. v , Az.: 13 U 277/94, WRP 1995, Dobbeck/2011
7 PH-Stichwortverzeichnis Teil B - T 2 stellungstermin abzustimmen. Der Anruf eines Lebensmittelhändlers bei einem Restaurantbesitzer, der gleichermaßen an die sinnvolle Nutzung des Telefons wie an die inhaltliche Interessenlage anknüpft, wird von der mutmaßlichen Einwilligung des Angerufenen getragen sein. Bei der Frage der Branchenüblichkeit des Anrufs ist aber auch stets zu prüfen, ob der Einsatz des Telefons für die Übermittlung der Werbung in einem sachgerechten Verhältnis zu anderen Werbeformen steht (Briefwerbung). Das mutmaßliche Einverständnis ist dabei nicht schon deswegen auszuschließen, weil die entsprechende Werbung auch durch Briefpost übermittelbar ist. Es kann insoweit nach BGH-Rechtsprechung ein großzügiger Maßstab angelegt werden 21, wobei die allzu häufige Abfrage im Rahmen bestehender Geschäftsbeziehungen, z.b. in Bezug auf Versicherungsverträge das Maß des Erträglichen vehement überschreiten kann und daher eine restriktive Handhabung erforderlich ist Varianten der Unzulässig handelt der Vertreter einer Zeitung, Zeitschrift oder eines Anzeigenblattes, der bei Gewerbetreibenden telefonisch für eine Anzeigenschaltung akquiriert. 23 Es kann von Inhabern gewerblicher Telefonanschlüsse nicht angenommen werden könne, sie seien schlechthin damit einverstanden, dass ihnen telefonisch Werbebotschaften aller Art zugeleitet würden. Die Begründung, Werbung wie z.b. die Aufnahme in ein Branchenbuch, sei schließlich eine nützliche und betriebsfördernde Sache, trägt die mutmaßliche Einwilligung wegen fehlender Konkretisierung, bzw. sachlichen Interesses 24 nicht. Zudem stellt die Werbung für Anzeigen nur einen Teil der eigenen werblichen Maßnahmen im weitesten Sinne dar. Von derartigen Angeboten ist keineswegs von vornherein zu vermuten, dass für sie bei den Angesprochenen ein sachliches Bedürfnis besteht, wie dies bei einem Angebot von Waren und Leistungen der Fall sein kann, die im engeren Sinne betriebsbezogen sind, also den Gegenstand des Gewerbebetriebes betreffen. 7 Sachgerechte Form Unzulässige Form der Anzeigenakquisition 21 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 87/02, GRUR 2004, 520 für Zusatzeintrag m.w.n. 22 vgl. Pauly, Jankowski, Rechtliche Aspekte der im B-to-B- Bereich, GRUR 2007, m.w.n. 23 OLG Hamburg, Urt. v , Az.: 3 U 55/86, WRP 1987, Vgl. OLG Frankfurt am Main, Urt. v , Az.: 6 U 59/04, GRUR-RR 2004, 254 Berliner Anwaltsspiegel m.w.n. Dobbeck/2011 7
8 PH-Stichwortverzeichnis 8 Anfrage wegen Änderung Fehlende Eilbedürftigkeit Fehlendes Interesse Anders zu bewerten ist der Anruf, mit dem für eine entgeltliche Änderung eines bereits vorhandenen Eintrags in einem Telefonverzeichnis geworben wird, wenn damit zugleich der Inhalt des bisherigen Standardeintrags für eine neue Auflage des Verzeichnisses überprüft werden soll. 25 Dabei steht der Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses der anzurufenden Gewerbetreibenden nicht entgegen, dass bei einem schriftlichen Datenabgleich des Standardeintrags etwaige Unklarheiten oder Unsicherheiten in der Schreibweise besser beseitigt werden könnten als bei einer telefonischen Überprüfung. Es handelt sich hierbei nach BGH-Rechtsprechung um eine noch hinnehmbare Belästigung. Ob aus dieser Begründung zu folgern ist, dass das Gesetzesmerkmal der unzumutbaren Belästigung gemäß 7 UWG im Einzelfall widerlegt werden kann, ist eher fraglich, da dadurch eine nicht gewollte Rechtsunsicherheit eintreten würde, die das grundsätzliche Verbot der angesichts der Vielzahl gleich gelagerter Fallvarianten aushöhlen würde 26. Unlauter ist der Anruf beim bestehenden kostenlosen Eintrag, z.b. im Verzeichnis einer Internetsuchmaschine, wenn der telefonische Weg gewählt wurde, um zugleich das Angebot einer erweiterten, entgeltlichen Leistung zu unterbreiten. 27 Fachbuchverlagen ist es nicht gestattet, die berufsspezifischen Abnehmergruppen ihrer Produkte anzurufen, z.b. Rechtsanwälte, Steuerberater oder Ärzte. Fachbücher, Zeitschriften auch Subskriptionsangebote, Sonderangebote oder Reststücke dürfen deswegen nicht im Wege der angeboten werden, weil derartige Gegenstände allenfalls Hilfsmittel des potenziellen Abnehmers sind und nicht zu erkennen ist, warum das angerufene Unternehmen/Büro ein sachliches Interesse daran haben sollte, gerade per Telefon umworben zu werden. Es fehlt dazu insbesondere an einer besonderen, sachlich berechtigten Eilbedürftigkeit. (Zur Abgrenzung: statthaft ist der Anruf des Fischgroßhändlers bei einem Fischrestaurant.) Kein sachliches Interesse besteht bei einem Direktmarketing- Unternehmen am Empfang von eines Zeit- 25 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 87/02, GRUR 2004, 520 für Zusatzeintrag, der damit von der Vorinstanz zugunsten einer Liberalisierung der abweicht; vgl. dazu: OLG Köln, Urt. v , Az.: 6 U 165/01, GRUR-RR 2002, 237 Auftragserweiterung. 26 Siehe: Pauly, Jankowski, Rechtliche Aspekte der im B-to-B- Bereich, GRUR 2007, mwn, die eher für einen stärkeren Abbau des Schutzes plädieren. 27 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 88/05, Suchmaschineneintrag. 8 Dobbeck/2011
9 PH-Stichwortverzeichnis Teil B - T 2 schriftenverlages, nur weil der anrufende Verlag für eine Direktmarketing-Fachzeitschrift wirbt. 28 Es ist dabei weder von rechtlicher Bedeutung, ob die sich auf den Vertrieb der Zeitschrift oder auf die Akquisition von Anzeigen für diese Zeitschrift bezieht. 29 Strittig ist die Entscheidung einzustufen, nach der Rechtsanwälte während der üblichen Bürozeiten mutmaßlich mit der telefonischen Eigenwerbung von Mandantenvermittlern einverstanden sind 30, da auch bei vorhandenem Interesse am Inhalt der Nachricht eine Übermittlung im Telefonwege nicht nur wegen mangelnde Überprüfbarkeit des Anrufers, sondern auch wegen der objektiven Belästigung eines Rechtsanwaltes durch ein nicht angefordertes und damit den anwaltlichen Betrieb störendes Telefonat ungewünscht erscheint. Bei einem Bauhandwerksunternehmen kann nicht ohne weiteres das Einverständnis mit einer telefonischen Kontaktaufnahme zur Vermittlung nicht näher bestimmter Bauaufträge durch Aufnahme in eine allgemeine Interessentendatei vermutet werden Vorhandene Geschäftsbeziehung Haben zwischen dem Anrufer und dem Werber bereits - entgeltliche 32 - Geschäftsbeziehungen bestanden, kann von einem Einverständnis zur ausgegangen werden, wenn der Anruf in einem engen zeitlichen Verhältnis zu dem Erstvertrag steht und sachlich geboten erscheint. 33 Die unerbetene Werbung eines Weingutes gegenüber einem Rechtsanwalt, der bereits einmal Besteller war, ist allerdings nicht üblich und sachbezogen, daher unzulässig Störung des Betriebs Enger zeitlicher Bezug 28 Gutachter-Ausschuss für Wettbewerbsfragen, Gutachten 3/98, Sachliches Interesse des Angerufenen bei ", WRP 1999, Vgl. BGH, Urt. v , Az.: I ZR 87/02, GRUR 2004, 520 für Zusatzeintrag m.w.n. 30 AG Bergisch Gladbach, Urt. v , Az.: 61 C 168/03, GRUR-RR 2004, 188 Mandatsvermittlung. 31 Vgl. BGH, Urt. v , Az.: I ZR 191/03, MD 2007, 649 für Individualverträge (LS zur Fassung des Klageantrags) 32 Siehe BGH, Urt. v , Az.: I ZR 88/05, Suchmaschineneintrag. 33 Entspr. Lettl, Rechtsfragen des Direktmarketings per Telefon und , in GRUR 2000, 977 (979, Anmerkung 17); LG Oldenburg, GRUR 1988, 551 m.w.h. 34 OLG Koblenz, Urt. v , Az.: 6 U 512/86, WRP 1987, 687 Telefonische Verkaufsanfrage; KG, Urt. v , Az.: 5 U 2750/86, WRP 1988, 304 im Weinhandel (auch bei früheren Kunden). Dobbeck/2011 9
10 PH-Stichwortverzeichnis 10 Eilbedürftigkeit Langjährige Billigung 3.5. Zeitarbeit Das Interesse eines Zeitarbeitsunternehmens, seine Leiharbeiter möglichst kurzfristig und damit kostenoptimiert beim Kunden einsetzen zu können, berechtigt nicht dazu, ein Interesse an telefonischen Angeboten zu vermuten und potenzielle Kunden anzurufen Blindenwarenverkauf Die telefonische Akquisition für den Verkauf so genannter Blindenware kollidiert dann nicht mit der Lauterkeit im Wettbewerb, wenn es zutrifft, dass sich alle Blindenwerkstätten seit Jahrzehnten der Methode der gegenüber geschäftlichen Kunden bedienen, ohne dass dies jemals von irgendeiner Seite beanstandet worden wäre. Bei der Beurteilung, ob auf diesem Gebiet unlauter ist, kommt es entscheidend auf die Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise an, die ihrerseits in erster Linie davon beeinflusst werden, ob entsprechende Werbemethoden in der in Frage stehenden Branche üblich sind. Die Verkehrsauffassung bildet und orientiert sich auch auf diesem Gebiet regelmäßig an dem, was ihr in der Brache begegnet. 36 Im Bestreitensfalle ist über diese Frage Beweis zu erheben (Umfragegutachten). Einer Auskunft des Hamburger Vereins PRO HONORE e.v. 37 zufolge, liegen Beschwerden über belästigende durch so genannte anerkannte Behindertenwerkstätten in nennenswertem Umfang nicht vor. Blinden- und anerkannte Behindertenwerkstätten werben nicht durch ungezielte (kalte) Telefonanrufe, sondern bedienen ihre Stammkunden, die sie erst anrufen, wenn im Rahmen einer bestehenden Geschäftsbeziehung zur Telefonakquise für Wiederholungsbestellungen das Einverständnis erklärt worden ist OLG Düsseldorf, Beschl. v , Az.: 2 U 13/97, WRP 1997, 853 von Arbeitnehmerverleihern; dazu kritisch: Schricker in GRUR Int. 1998, 551 (VI), siehe Fußnote BGH, Urt. v , Az.: I ZR 53/99, GRUR 2001, 1181 für Blindenwaren ( Branchenübliche gegenüber Gewerbetreibenden ) 37 S. dazu UKlaG i.v.m. UKlaV v , 1 Nr. 2 und Lexikon der Wettbewerbshüter P BGH, Urt. v , Az.: I ZR 91/57, GRUR 1959, 143 Blindenseife,. 10 Dobbeck/2011
11 PH-Stichwortverzeichnis Teil B - T 2 4. Werbung gegenüber dem Verbraucher Nur soweit der Anruf ausdrücklich gewünscht war ( 183 BGB), d.h. eine vorherige Zustimmung vorliegt, ist die statthaft ( 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Für den Nachweis Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete ständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt dies deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit des Ausdrucks voraus 39. Durch eine Bestätigungsmail im elektronischen Double-opt-in-Verfahren wird weder ein ständnis des Verbrauchers mit Werbeanrufen belegt, noch führt sie für sich alleine zu einer Beweiserleichterung zugunsten des Werbenden 40. Auf eine mutmaßliche Einwilligung kann sich der Anrufer gegenüber dem Verbraucher nicht berufen. Ob der Verweis auf eine stillschweigend/konkludent zum Ausdruck gebrachte Einwilligung mit einem werbenden Telefonat angesichts des Wortlauts des 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG noch möglich ist - die Annahme einer solchen Gestattung war früher in deutlich nachvollziehbaren Grenzen 41 anzunehmen, z.b. im Rahmen einer ständigen Geschäftsbeziehung 42 (Bank), in der ein Telefonanruf, z.b. über aktuelle Ereignisse (Kursfall) zum Pflichtenbündel des Anrufenden zu zählen ist, ist strittig 43, bzw. nach der Begründung zu 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht mehr möglich 44. Im Übrigen hätte die stillschweigende/konkludente Einwilligung ohnehin Ausnahmecharakter. 45 Es käme dabei darauf an, ob aus der objektiven Sicht des Anrufers bei verständiger Würdigung des Verhaltens des Anzurufenden auf eine tatsächliche Einwilligung geschlossen werden kann. Ein pauschaler Hinweis auf 11 Keine mutmaßliche Einwilligung Konkretes Einverständnis Konkludente Einwilligung 39 vgl. Jankowski, Nichts ist unmöglich! Möglichkeiten der formularmäßigen Einwilligung in die, in GRUR 2010, BGH, Urt. vom , Az.: I ZR 164/09, Double-opt-in-Verfahren, GRUR 2011, 936 mit Anmerkung von Leible/Günther zum Einklang mit dem Unionsrecht, Seite OLG Hamm, Urt. v , Az.: 4 U 78/06, MD 2006, 1285 m.w.n.; vgl. OLG Köln, Urt. v , Az.: 6 U 158/01, MD 2002, 528 Nicht erbetene. 42 KG, Urt. v , Az.: 5 U 2750/86, WRP 1988, 304 im Weinhandel. 43 siehe Jankowski in FN 39, die von der Abschaffung der konkludenten Einwilligung spricht (s. 501, V.) 44 BT-Drucks. 16/10145, zu 7 Abs. 2 Nr. 2, 3 und 4 UWG, abgedruckt in Köhler/Bornkamm, 29. Aufl. 2011, S BGH, Urt. v , Az.: I ZR 189/92, GRUR 1995, 220/492 V. Dobbeck/
12 PH-Stichwortverzeichnis 12 Weitere Beispiele Maßgebliche Fallumstände eine angebliche Erklärung im Rahmen einer Befragung genügt diesem Erfordernis jedenfalls nicht. 46 Nicht ausreichend ist auch die nachträgliche Billigung eines werbenden Telefonanrufs. 47 Unzulässig im Privatbereich ist der Anruf eines Versicherungsvertreters, der sich auf eine bestehende Versicherung beruft, um telefonisch eine andere Versicherung anzupreisen 48 oder eine Vertragserweiterung anzubieten 49. Die einmalige Bestellung, z.b. von Haushaltsartikeln oder die zwei Jahre zurückliegende Weinbestellung 50 bringt nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass man im Rahmen einer bestehenden Geschäftsbeziehung mit telefonischer Akquisition dieses Lieferanten einverstanden ist Angabe der Telefonnummer bei Werbeantwort Ob die Angabe einer Telefonnummer auf einem Werbeantwortschein zur Anforderung von Prospekten ein Einverständnis zur zum Ausdruck bringt, wird anhand der konkreten Ausgestaltung objektiv zu bewerten sein. 51 Soweit die Angabe der Telefonnummer, bzw. der Hinweis auf eine Telefonrubrik jedenfalls beim flüchtigen Betrachten nicht auf einen bevorstehenden Werbeanruf schließen lässt, ist daraus ein Einverständnis nicht abzuleiten. 52 Auch die Tatsache, dass sich ein Kunde in einem nachfolgenden Telefongespräch tatsächlich hat informieren lassen, berechtigt nicht in jedem Fall den Rückschluss, man habe bereits mit der Anforderung des Informationsmaterials unter Angabe 46 OLG Hamm, Urt. v , Az.: 4 U 78/06, MD 2006, 1285, OLG Köln, Urt. v , Az.: 6 U 155/04, MD 2005, 829 = NJW 2005, 2786 Telefonisch angebotene neue Tarife. 48 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 241/97, GRUR 2000, 818 VI; BGH, Urt. v , Az.: I ZR 189/92, GRUR 1995, 220 V, Anmerkung: Steinbeck. a.a.o., S. 492; vgl. auch: OLG Köln, Urt. v , Az.: 6 U 158/01, MD 2002, 528 Nicht erbetene und OLG Köln, Urt. v , Az.: 6 U 133/01, MD 2002, 290 Telefonakquisition (zu 1 UWG a.f.). 49 OLG Frankfurt am Main, Urt. v , Az.: 6 U 175/04, GRUR 2005, 964 Telefonisches Versicherungsangebot. 50 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 178/87, WRP 1990, 169 II (Weinprobe). 51 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 55/88, WRP 1990, 288 III (Anruf auf Werbeantwort). 52 OLG Frankfurt, Beschl. v , Az.: 6 W 5/90, WRP 1991, Dobbeck/2011
13 PH-Stichwortverzeichnis Teil B - T 2 13 seiner Telefonnummer sein Einverständnis zum Telefonanruf gegeben. Die auf einer Teilnahmekarte für ein Gewinnspiel unter der Rubrik Telefonnummer enthaltene Angabe Zur Gewinnbenachrichtigung und für weitere interessante telefonische Angebote der GmbH aus dem Abonnementbereich besteht Einverständnis, das jederzeit widerrufen werden kann, genügt nicht dem Transparenzgebot des 4 Nr. 5 UWG 53 PH-Warnung Der Wettbewerbsverstoß ist unabhängig vom späteren Verlauf des jeweiligen Telefongesprächs bereits mit dem ungebetenen Anruf zu Werbezwecken gegeben Nachbearbeitung gekündigter Abonnements Ein strikter Maßstab wird bei der Nachbearbeitung gekündigter Zeitschriften-Abonnementsverträge angelegt. Das OLG Koblenz 54 bewertete es insoweit als wettbewerbswidrig, Personen, die ein Zeitschriftenabonnement gekündigt hatten, unaufgefordert und ohne deren Einverständnis anzurufen, bzw. anrufen zu lassen mit dem Ziel, in Erfahrung zu bringen, aus welchen Gründen gekündigt wurde, bzw. weshalb der Kunde mit der Lieferung unzufrieden sein könnte und/oder den Kunden dabei zu bewegen, das bestehende Vertragsverhältnis fortzuführen oder Geschäftsbeziehungen wieder aufzunehmen Erschlichenes Einverständnis Unlauter ist auch die bei erschlichenem Einverständnis, z.b. im Zusammenhang mit einem Gewinnspiel. Es muss stets deutlich und unmissverständlich zum Ausdruck kommen, dass ein Einverständnis zum Anruf erteilt ist. Die bloße Angabe einer Telefonnummer genügt dazu nicht. 55 Es genügt auch nicht das schriftliche Einverständnis eines Bankkunden im Rahmen einer vorformulierten Klausel (Antrag auf Eröffnung eines Sparkontos), Keine Rechtfertigung für Anruf Unmissverständliche Erklärung erforderlich 53 BGH, Urt. vom , Az.: I ZR 50/09, Einwilligungserklärung für Werbeanrufe, GRUR 2011, OLG Koblenz, Urt. v , Az.: 6 U 1859/88, WRP 1991, 332 Nachbearbeitung gekündigter Abonnementverträge. 55 LG Hamburg, Urt. v Az.: /87, MD 1988, 343 für sog. open-end-abonnements, siehe auch WIK 1988, 160 "Preisausschreiben: Unterschrift mit Folgen" (LG Hamburg, Beschl. v , Az.: /88). Dobbeck/
14 PH-Stichwortverzeichnis 14 nach welcher der Kunde sich mit der persönlichen und telefonischen Beratung in Geldangelegenheiten durch die Bank einverstanden erklärt hat, wenn später ein mit der Bank verbundenes Lebensversicherungsunternehmen anruft, um den Kunden zum Abschluss eines Vertrages zu bewegen. Eine solche Klausel ist wegen Unangemessenheit unwirksam. 56 Kein Einverständnis mit Anruf Unzulässiger Eingriff in die Entschließungsf reiheit 4.4. Erbetenes Informationsmaterial Bekundet der Verbraucher an einem Angebot dadurch Interesse, dass er zunächst Informationsmaterial anfordert, liegt darin kein Einverständnis für einen Telefonanruf. Das gilt selbst dann, wenn die Unterlagen erläuterungsbedürftig sind und mit dem Anruf nur der Termin für ein Beratungsgespräch vereinbart werden soll. 57 Unlauter ist dies vor allem deshalb, weil der Angerufene zuvor Informationsmaterial erbeten hatte und jetzt das Gespräch nicht einfach abbrechen kann. Die Unlauterkeit folgt auch daraus, dass in die Entschließungsfreiheit des Angerufenen und in seine zeitlichen Dispositionen eingegriffen wird. Der Anrufer greift damit unzulässig in die Privatsphäre des Kunden ein. 58 PH-Verhaltensempfehlung Empfehlenswert sind Informations(rahmen-)Verträge mit potenziellen Kunden oder mit deren Berufsverbänden oder Kammern, um im Rahmen einer vertraglichen Übereinkunft telefonisch informieren/offerieren zu können. Belästigung durch erschwerten Abbruch 4.5. Verbraucherumfrage Die telefonische Befragung durch Markt- und Meinungsforschungsunternehmen (ausgenommen rein wissenschaftliche Zielsetzungen), sind ebenso mit dem strengen Maßstab der Rechtsprechung zu messen. Das unerwünschte Telefonat ist daher als eine entsprechende Eingriffs- und Belästigungshandlung zu bewerten, die gegen 3, 7 Abs. 2 UWG, bzw. beim Verbraucher gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht 59 verstößt. Dies umso mehr, als man 56 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 241/97, GRUR 2000, 818 VI. 57 KG, Urt. v , Az.: 25 U 5530/93, WRP 1995, BGH, Urt. v , Az.: I ZR 285/91, WRP 1994, 262 Lexikothek ( III). 59 LG Hamburg, Urt. v , Az.: 309 S 276/05, GRUR-RR 2007, 61 Marktforschung m.w.n. 14 Dobbeck/2011
15 PH-Stichwortverzeichnis Teil B - T 2 15 sich einem reinen Werbegespräch eher entziehen kann, als einer Meinungsumfrage. 60 Ausnahme: Umfragen im öffentlichen Auftrag zur Vorbereitung gesetzgeberischen oder behördlichen Handelns unterliegen nicht dem Werbeverbot. Ferner sind ausgenommen Umfragen, die im überwiegenden öffentlichen und allgemeinen Interesse liegen (Einzelfallbewertung) Mitarbeiter-Abwerbung / Unternehmenswechsel Das telefonische Abwerben von Mitarbeitern durch Anrufe in deren Privatbereich ist zwar im Grundsatz unlauter. Da der Arbeitnehmer aber durch das Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrages in seiner Sozialsphäre als (potenzieller) Arbeitnehmer hinsichtlich der Veränderung seiner Arbeitsbiografie angesprochen wird und nicht lediglich zum Objekt einer Werbemaßnahme mit Absatzinteresse eines Gewerbetreibenden gemacht wird, liegt eine Ausnahmesituation vor, die einen solchen Eingriff in geschützte Privatsphäre jedenfalls dann auch im Verhältnis zum Konkurrenten 61 rechtfertigt, wenn der Anruf kurz und sachlich ist und nicht aufdringlich, bedrängend oder sonst belästigend geführt wird. 62 Anrufe am Arbeitsplatz sind demnach nur erlaubt, wenn sie sich auf eine erste kurze Kontaktausnahme beschränken. Alles, was darüber hinausgeht und auf ein Umwerben des Angerufenen hinausläuft, ist bereits unzulässig. 63 Anruf unter privater Nummer Anruf am Arbeitsplatz 60 Gutachter-Ausschuss für Wettbewerbsfragen, Gutachten 1/96, WRP 1997, 298; OLG Stuttgart, Urt. v , Az.: 2 U 95/01, GRUR 2002, Harte-Bavendamm, Komm UWG 7 RNr. 147, der die mutmaßliche Einwilligung des Arbeitgebers nicht annimmt und von einer unzumutbaren Belästigung ausgeht. 62 OLG Jena, Urt. v , Az.: 2 U 282/02, GRUR-RR 2003, 158 Häusliche Kontaktaufnahme m.w.n. 63 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 221/01, GRUR 2004, 696 Direktansprache am Arbeitsplatz I; BGH, Urt. v , Az.: I ZR 73/02, GRUR 2006, 426 Direktansprache am Arbeitsplatz II; BGH, Urt. v , Az.: I ZR 183/04 Direktansprache am Arbeitsplatz III ; vgl. dazu auch: vgl. Pauly, Jankowski, Rechtliche Aspekte der im B-to-B-Bereich, GRUR 2007, , 119, 2. Direktansprache am Arbeitsplatz Dobbeck/
16 PH-Stichwortverzeichnis 16 nach Unternehmenswechsel Ausdrückliches Einverständnis erforderlich Lästig, aber nicht unzumutbar belästigend Wechselt ein Arbeitnehmer zu einem anderen Unternehmen, so kann er Kunden seines früheren Arbeitgebers, die ihm aus der früheren Tätigkeit her bekannt sind, anrufen, um sie von seinem Wechsel in Kenntnis zu setzen 64. Für den (früheren) Kunden, bzw. dessen Mitarbeiter besteht ein natürliches Interesse daran, zu erfahren, dass der fragliche Mitarbeiter (Anrufer) nun nicht mehr bei seinem früheren Arbeitgeber tätig ist. Dabei ist es auch nicht anstößig, dass der Anrufer versucht, Kunden seines früheren Mitarbeiters für seinen jetzigen Arbeitgeber zu gewinnen. Der Kundenkreis ist kein geschütztes Rechtsgut. Das Abwerben von Kunden gehört vielmehr zum Wesen des Wettbewerbs, auch wenn die Kunden noch an den Mitbewerber gebunden sind Dialogfreie 5.1. Automatische Anrufmaschinen Die mutmaßliche Einwilligung genügt für die Statthaftigkeit dieser aggressiven Werbevariante (Voic -System) nicht ( 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Zur Verwendung von Anrufmaschinen für Werbezwecke sollte daher stets das ausdrückliche (schriftliche) Einverständnis des Anzurufenden vorliegen Telefonanruf mit Werbeunterbrechung Wird Verbrauchern im Rahmen eines werbefinanzierten Telefongesprächs, bei dem nach einer Gesprächsdauer von jeweils 90 bis 180 Sekunden eine Werbeunterbrechung von 20 Sekunden eingeblendet wird, Werbung unterbreitet, ist dies vom Standpunkt des Angerufenen zwar eine fragwürdige, störende Situation, da dessen grundsätzliches Einverständnis zur Werbung dieser Art fehlt. Der Bundesgerichtshof hält dies jedoch für statthaft, weil dadurch noch keine unzumutbare Belästigung des Angerufenen erfolgt. Der Umworbene werde nämlich nicht im Wege der Direktansprache mit einem von ihm gegebenenfalls als aufdringlich empfundenen Einzelanruf konfrontiert, auf den er zu reagieren habe, sondern er werde lediglich einer Berieselung ausgesetzt. Auch sei diese Variante der keine unstatthafte Laienwerbung, 64 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 27/08, nach Unternehmenswechsel, GRUR 2010, 939, mit eingehender Abhandlung der Telefonwerbegrundsätze 65 BGH, aao (59), S. 941 (30) 16 Dobbeck/2011
17 PH-Stichwortverzeichnis Teil B - T 2 17 denn es würden die persönlichen Beziehungen zwischen den Anrufenden nicht über die Maßen, resp. unzumutbar strapaziert Werbung über Mobil-Telefon / SMS-Werbung Während der Werbeanruf über das Mobiltelefon eher weniger festzustellen ist, werden in zunehmendem Maße Werbebotschaften per SMS übermittelt. Die direkte Übernahme der Telefonwerbewerbegrundsätze auf SMS-Werbung ist nicht angezeigt, da der Verbraucher nicht in einer der vergleichbaren Weise in seinem Persönlichkeitsrecht tangiert wird. Diese Werbevariante ist gleichwohl nicht mit den anständigen Gepflogenheiten im Wettbewerb vereinbar, da SMS-Werbung den Empfangsspeicher des Empfangsgerätes benutzt und mit einer Akzeptanz dieser Werbung ein massiver Nachahmungseffekt (Verwilderung) eintreten würde, der den Gebrauch des Mobiltelefons für eigene Zwecke blockiert. 67 Unzeitige, z.t. verschleierte Werbe-Anrufe über Mobiltelefon stellen sich zudem häufig als Falle für den Empfänger dar, der unter falschen oder verlockenden Rückrufaufforderungen (Displayanzeige) eine Abwesenheitsnachricht mit Rückrufmodalität erhält und erst nach dem Entstehen z.t. übermäßiger Gebühren feststellt, dass der Hinweis nur Werbezwecken oder schlicht dem Schinden von Auslandgebühren diente. Neben Unlauterkeit liegt in diesen Fällen auch der Verdacht einer strafbaren Handlung nahe ( 16 Abs. 1 UWG, 263 StGB). Bei derart unverlangt zugesendeten Werbe-Kurznachrichten hat der Verbraucher gegenüber der Telefongesellschaft nach 13 a UKlaG einen eigenen Anspruch auf Auskunft über Namen und Anschrift des Inhabers des Anschlusses Ping- / Lockanrufe Bei dieser Telefonwerbevariante erfolgt ein nach einmaligem Anklingeln unterbrochener Anruf unter Hinterlassung einer Telefon- Sondernummer des Anrufenden, die den Empfänger durch persönliche, z.t. anzügliche, resp. erotisierende Angaben zum Rückruf Nachahmungsgefah r und Gebührenfalle Grundsätzliches Verbot 66 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 227/99, GRUR 2002, 637/638 Werbefinanzierte Telefongespräche. 67 Krajewski, Werbung über das Handy Zur Zulässigkeit kommerzieller SMS- Nachrichten, MMR 2001, 86 ff m.w.n.; vgl. auch Grundsätze über Telefaxwerbung u. -Werbung. 68 BGH, Urt. v , Az.: I ZR 191/04, Pressemitteilung des BGH Nr. 106 v Dobbeck/
18 PH-Stichwortverzeichnis 18 veranlassen soll. Diese Vorgehensweise stellt grundsätzlich eine unzulässige dar. 69 Einzelfallprüfung 6. EU-Recht Der Europäische Gerichtshof bewertet Telefonmarketing gegenüber Privatpersonen unter dem Aspekt des Verbraucherschutzes nicht generell als unlauter. 70 Er hält vielmehr im Einzelfall eine Verhältnismäßigkeitsprüfung für angebracht. Es ist jeweils zu prüfen, ob ein Verbot von cold calls im Hinblick auf den betroffenen Markt erforderlich ist. Das ist immer dann anzunehmen, wenn es auf den betreffenden Märkten bereits zu Missbräuchen gekommen ist. 71 Zu beachten ist vor allem, dass gegenüber Verbrauchern das hartnäckige und unerwünschte Ansprechen über Telefon als aggressive Geschäftspraktik nunmehr in jedem Fall durch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken 72 unmittelbar verboten ist. Ob die Merkmale hartnäckig und unerwünscht im Sinne der Richtlinie nur kumulativ zu verstehen sind, ist mit Blick auf die eindeutige Festlegung der Rechtsprechung, die bereits aus der Unerwünschtheit des Anrufs die Unlauterkeit folgert, eher fernliegend, zumal die EU-Richtlinie bestehende nationale Gepflogenheiten nicht außer Kraft gesetzt hat 73. Der unerwünschte Anruf ist im Verhältnis zum umworbenen Verbraucher demgemäß in jedem Falle unlauter, d.h. auch im Falle fehlender Hartnäckigkeit, es sei denn die Wahlfreiheit des Verbrauchers wird dadurch nicht wesentlich beeinträchtigt 74. Einem Wegfall der Spürbarkeit isd. 3 Abs. 1 UWG käme besonderer Ausnahmecharakter zu. 69 VG Köln, Urt. v , Az.: 11 K 3734/04 GRUR 2005, 965 (Leitsatz) = NJW 2005, Glöckner, Cold Calling und europäische Richtlinie zum Fernabsatz ein trojanisches Pferd im deutschen Lauterkeitsrecht, GRUR Int. 2000, 29 (31 II); Lettl, Rechtsfragen des Direktmarketings per Telefon und , GRUR 2000, 977 (982, 983 E/G). 71 EuGH, Urt. v , Az.: C-384/93, WRP 1995, 801 mit Anmerkung von Grosskopf. 72 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern, ABl L 149 v , S. 22 ff.. 73 vgl. BGH, Urt. vom , Az.: I ZR 164/09, Double-opt-in-Verfahren, GRUR 2011, 936 mit Anmerkung von Leible/Günther zum Einklang mit dem Unionsrecht, Seite vgl. EU-Richtlinie Einleitung Nr Dobbeck/2011
19 PH-Stichwortverzeichnis Teil B - T Warenterminofferten verboten Art. 49 EG steht einer nationalen Regelung nicht entgegen, die es zum Schutz des Vertrauens der Kapitalanleger in die nationalen Finanzmärkte untersagt, in anderen Mitgliedstaaten ansässigen potenziellen Kunden unaufgefordert telefonisch Dienstleistungen im Zusammenhang mit Kapitalanlagen in Warenterminverträgen anzubieten Andere Dienstleistungen Ob der Europäische Gerichtshof damit zugleich die Möglichkeit aufgezeigt hat, auf neutralen Märkten, z.b. dem Gebiet der Versicherungen 76, des Urlaubswesens, der Bankdienstleistungen 77 per Telefonmarketing Kontakt zum Kunden zu suchen, ist seit Inkrafttreten der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken als nationales Recht nicht anzunehmen Telefonvertrag und Widerrufsrecht (Fernabsatzverträge) Verträge, die auf eine telefonische Akquisition zurückzuführen sind, werden nach den Grundsätzen über mündliche Verträge behandelt 79. Sie sind grundsätzlich wirksam, wobei die Bestimmungen über Fernabsatzverträge gemäß 312 b ff. BGB zu beachten sind, wenn der Vertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln, d.h. ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Parteien, z.b. per Telefon, Katalog, , Rundfunk, TV, 312 b Abs. 2 BGB abgeschlossen worden ist. Bei solchermaßen verkaufsbezogenen Telefongesprächen ist der Verbraucher rechtzeitig vor Vertragsabschluss deutlich über den geschäftlichen Zweck des Vertrages zu informieren. Der Unternehmer (Telefonverkäufer) muss seine Identität und den geschäftlichen Zweck des Vertrages bereits zu Beginn des Gesprächs ausdrücklich 19 Verbot kein Verstoß gegen Dienstleistungsfrei heit Offene Rechtsfragen Telefonische Akquisition 75 EuGH, Urt. v , Az.: C-384/93, WRP 1995, 801 Leitsatz Vgl. 312 Abs. 3 und 312 b Abs. 3 Nr 3 BGB: kein Widerrufsrecht bei Versicherungsverträgen, auch bei. 77 Vgl. Fußnote 32, d.h. kein Widerrufsrecht, ausgenommen Darlehensvermittlungsverträge. 78 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern, ABl L 149 v , S. 22 ff..vgl. Einl. Nr. 16 und Anhang 1 Nr. 16, siehe auch OLG Köln, Urt. v , Az.: 6 U 155/04, MD 2005, 829, 830, II. 1. Zur Verfassungskonformität: BGH, Urt. v , Az.: I ZR 285/91, WRP 1994, 262 Lexikothek 79 Vgl. Lettl, Rechtsfragen des Direktmarketings per Telefon und , GRUR 2000, 977. Dobbeck/
20 PH-Stichwortverzeichnis 20 Widerrufsrecht Nur telefonische Terminvereinbarung offen legen ( 312 c Abs. 1 Nr. 1 u. 2 BGB, Ausnahmen: 312 b Abs. 2, 312 c Abs. 3) 80. Dem Verbraucher steht bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht / Rückgaberecht gemäß 355, bzw. 356 BGB zu (Fristbeginn bei Telefonvertrag über Waren: ab Lieferung, siehe 312 d Abs. 2 BGB). Beruht ein unter anwesenden Vertragsparteien zustande gekommener Vertrag auf telefonischer Vertragsanbahnung, gelten die vorgenannten Grundsätze nicht. Soweit (telefonisch) ein Termin zur Vertragsverhandlung/-abschluss vereinbart wurde, kann jedoch das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften 81 zur Anwendung kommen ( 312 Abs. 1 BGB), es sei denn der Anbieter ist zur mündlichen Vertragsverhandlung auf diese telefonische Bestellung des Verbrauchers 82 erschienen ( 312 Abs. 3 BGB). Zu weiteren Kommunikationsformen siehe Ausführungen zu den PH- Stichworten: Telefax-Werbung; Internet und Werbung; Briefwerbung und -Werbung. Autor: Otto D. Dobbeck vgl. KG, Beschl. v , Az.: 5 W 34/07, MD 2007, Identitätsangabe bei Fernabsatz von Waren im Internet 81 BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 57/95, WRP 1996, 426 (428) als Haustürgeschäft mit Hinweis auf die dazu bestehende herrschende Literaturmeinung, der das Gericht unter Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung folgt. 82 Vgl. Bartl, Mitschneiden von Verkaufsgesprächen oder Verkaufsveranstaltungen auf Tonband unzulässige Beschaffung von Beweismitteln im Wettbewerbsprozeß, WRP 1996, Rechtsanwalt in Hamburg, 20 Dobbeck/2011
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Telefonmarketing gegenüber gewerblichen Zielgruppen DDV/IHK-Veranstaltung 5. Mai 2008, Bonn Dr. Stefan Engels Partner Lovells LLP Alstertor 21 20095 Hamburg Tel.: +49 (0)40 419 93-0 stefan.engels@lovells.com
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Art. 5
Art. 8
Art. 5
Art. 8
BGH
Art. 49


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BGH, 27.03.1973 - VI ZR 5/72 - dejure.org
https://dejure.org/1973,1204
BGH, 27.03.1973 - VI ZR 5/72 (https://dejure.org/1973,1204)
BGH, Entscheidung vom 27.03.1973 - VI ZR 5/72 (https://dejure.org/1973,1204)
BGH, Entscheidung vom 27. März 1973 - VI ZR 5/72 (https://dejure.org/1973,1204)
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Anspruch auf Erstattung von Versorgungsleistungen - Versorgungsleistungen wegen einer Wehrdienstbeschädigung eines Soldatens - Pflicht zur Gewährung von Leistungen nach dem Bundesversorgungsgesetz - Doppelfunktion der Krankenkassen als Versicherungsträger und als ...
NJW 1973, 1124
MDR 1973, 754
VersR 1973, 614
Beide Leistungspflichten stehen nebeneinander (vgl. Senatsurteile vom 27. März 1973 - VI ZR 5/72 - VersR 1973, 614, 615 f. …und vom 28. März 1995 - VI ZR 244/94 - aaO).
Die Leistungen der Krankenkasse sind auf Grund des gesetzlichen Auftragsverhältnisses gemäß § 18c BVG (vgl. BSGE 32, 150, 151;… Wilke/Fehl, Soziales Entschädigungsrecht, 7. Aufl., § 18c BVG, Rn. 4) auch der Klägerin als Versorgungsträger nach dem Soldatenversorgungsgesetz in Verbindung mit dem Bundesversorgungsgesetz zuzurechnen und erfüllen auch deren Leistungspflichten (vgl. Senatsurteil vom 27. März 1973 - VI ZR 5/72 - aaO).
Kann der Geschädigte als Mitglied einer Krankenkasse und als Beschädigter im Sinne des Versorgungsrechts zugleich Leistungen nach dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung (SGB V) und nach dem Bundesversorgungsgesetz verlangen, so geht ein kongruenter Schadensersatzanspruch gegen einen Dritten gemäß § 116 SGB X sowohl auf die Krankenkasse als auch gemäß § 81a BVG auf den Bund über (vgl. Senatsurteile vom 27. März 1973 - VI ZR 5/72 - aaO, S. 616 …und vom 28. März 1995 - VI ZR 244/94 - aaO;… vgl. aber: BSG, SozR 3-3100 § 81a BVG Nr. 1).
13 a) In einem derartigen Fall treten die Leistungspflichten des Trägers der Krankenversicherung einerseits, des Versorgungsträgers (im Rahmen der Opferentschädigung) andererseits nebeneinander ein (vgl. Senatsurteil vom 27. März 1973 - VI ZR 5/72 - VersR 1973, 614, 615 f.).
17 Der Senat hält hierzu an den im bereits zitierten Urteil vom 27. März 1973 - VI ZR 5/72 - aaO angestellten Überlegungen auch unter Berücksichtigung der vom Bundessozialgericht erhobenen Bedenken (vgl. BSG…, Urteil vom 29. Mai 1991, SozR 3/3100 § 81 a BVG Nr. 1) fest.
20 Auch dadurch wird, wie der Senat bereits früher dargelegt hat (vgl. Senatsurteil vom 27. März 1973 - VI ZR 5/72 - aaO), in rechtlicher Hinsicht kein "Hintereinandertreten" der Krankenkasse und des Versorgungsträgers begründet; vielmehr bleibt es dabei, daß beide Sozialleistungsträger sowohl hinsichtlich ihrer Leistungspflicht gegenüber dem Verletzten als auch als Legalzessionare des Schadensersatzanspruchs gegenüber dem Schädiger nebeneinandertreten.
Da diese Gesamtgläubigergemeinschaft durch das auf § 18c BVG beruhende gesetzliche Auftragsverhältnis zwischen Versorgungsverwaltung und Krankenkasse besonders geprägt ist, gehen der BGH und - ihm folgend - das BSG in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine Schadensregulierung zwischen der Krankenkasse und der Haftpflichtversicherung des Schädigers auf der Grundlage eines Teilungsabkommens auch die Versorgungsverwaltung bindet (vgl zB BGH NJW 1973, 1124;… BSG SozR 3100 § 19 Nr. 5;… BSG SozR 3-3100 § 81a Nr. 1).
Grundlage des geltend gemachten Anspruchs ist § 81 a Abs. 1 Satz 1 BVG, der nach § 80 des Soldatenversorgungsgesetzes (SoldVG) für Versorgungsleistungen wegen einer Wehrdienstbeschädigung des Soldaten anzuwenden ist (Senatsurteile vom 27. März 1973 - VI ZR 5/72 - VersR 1973, 614 und vom 22. September 1970 - VI ZR 270/69 - VersR 1970, 1053 m.w.Nachw.).
Das Senatsurteil vom 27. März 1973 - VI ZR 5/72 - VersR 1973, 614 steht dem nicht entgegen, da in jenem Fall der Forderungsübergang der Höhe nach von der Revision nicht zur Überprüfung gestellt worden war.
Im Falle eines Teilungsabkommens hat der Bundesgerichtshof (BGH) die Bindung der Versorgungsverwaltung an den durch die Krankenkasse ausgehandelten Vertrag damit begründet, daß die Krankenkasse in Versorgungsangelegenheiten auch im Auftrage des Versorgungsträgers, also in einer Doppelfunktion handele, die es rechtfertige, die rechtlichen Folgen ihres Handelns auch auf den Versorgungsträger zu erstrecken (BGH NJW 1973, 1124).
Auf Krankenkasse und Versorgungsträger sollen deshalb die Ansprüche nebeneinander und gleichzeitig mit dem Schadensfall übergehen (BGH NJW 1973, 1124).
Es treffe - wie die Beklagte unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs VersR 1973, 614 meine - nicht zu, dass bei einer Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB keine Haftungsbeschränkungen gelten würden.
Dem entspricht es, diesen selbst das Recht einzräumen, sich gegebenenfalls auf die genannte Bestimmung zu berufen (vgl. auch BGH VersR 1973, 614).
Soweit sie aber zu handeln haben, werden sie anstelle der Versorgungsverwaltung tätig und erledigen den ihnen übertragenen Wirkungsbereich der Kriegsopferversorgung selbständig (…BSG SozR 3100 @ 18a Nr. 2, s. 7 f; 5 19 Nr. 5, s. 12; Nr. 6, s. 14; BGH NJW 1973, 1124, 1125).
BSG, 06.10.1977 - 9 RV 24/76
Zur Auswirkung eines Teilungsabkommens zwischen Haftpflichtversicherer und …
Zur Auswirkung eines Teilungsabkommens zwischen Haftpflichtversicherer und gesetzlicher KK auf den Aufwendungsersatzanspruch der KK gegen den Versorgungsträger - BVG § 19 - (Fortführung von BGH 1973-03-27 VI ZR 5/72 = NJW 1973, 1124).

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§ 18
§ 18
§ 116
§ 81
§ 81
§ 81
§ 18
BGH
BGH
§ 19
§ 81
§ 81
§ 80
§ 823
BGH
BGH
§ 19
BGH


BGH, 21.04.1988 - IX ZR 191/87 - dejure.org
https://dejure.org/1988,1165
BGH, 21.04.1988 - IX ZR 191/87 (https://dejure.org/1988,1165)
BGH, Entscheidung vom 21.04.1988 - IX ZR 191/87 (https://dejure.org/1988,1165)
BGH, Entscheidung vom 21. April 1988 - IX ZR 191/87 (https://dejure.org/1988,1165)
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Abtretung eines durch den Erlass einer Kostengrundentscheidung im Urteil aufschiebend bedingten Kostenerstattungsanspruchs - Zwangsvollstreckung in eine Forderung aus einem Kostenfestsetzungsbeschluss - Voraussetzungen der Entstehung eines Kostenerstattungsanspruchs
ZPO §§ 99 ff.
NJW 1988, 3204
Auch die Entstehung des prozessualen Kostenerstattungsanspruchs erfordert - abgesehen von dem Ausnahmetatbestand des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO - ein Prozessrechtsverhältnis, also die Rechtshängigkeit eines prozessualen Anspruchs einer Partei gegen die andere (…BGH, Urt. v. 6. Dezember 1974 - V ZR 86/73, WM 1975, 97, 98; v. 21. April 1988 - IX ZR 191/87, NJW 1988, 3204, 3205;… Musielak/Wolst, aaO Rn. 14 vor § 91; Ganter FS Merz, S. 105, 106 f.).
Aus dieser Regelung ergibt sich im Streitfall kein Pfändungsverbot, weil der prozessuale Kostenerstattungsanspruch uneingeschränkt abtretbar ist (BGH, Urt. v. 21. April 1988, aaO;… Ganter, aaO S. 108).
Während dem Prozesskostenvorschuss aus § 1360a Abs. 4 BGB wegen eines aus diesen Mitteln zu bestreitenden künftigen Rechtsstreits eine Zweckbindung innewohnt (BGHZ 94, 316, 322), ist dem mit der vorläufig vollstreckbaren Kostengrundentscheidung auflösend bedingt und fällig werdenden (…BGH, Urt. v. 8. Januar 1976 - III ZR 146/73, WM 1976, 460, 461; Urt. v. 21. April 1988, aaO;… Stein/Jonas/Bork, aaO vor § 91 Rn. 13;… MünchKomm-ZPO/Giebel, aaO Rn. 15 vor §§ 91 ff;… Zöller/Herget, ZPO Rn. 10 vor § 91;… Musielak/Wolst, aaO vor § 91 Rn. 14;… Ganter, aaO S. 107) prozessualen Kostenerstattungsanspruch eine derartige Zweckbindung im allgemeinen fremd.
Aus diesen Erwägungen wird der prozessuale Kostenerstattungsanspruch grundsätzlich als pfändbar erachtet (RGZ 145, 13, 15;… Musielak/Wolst, aaO Rn. 14 vor § 91;… Musielak/Becker, aaO § 829 Rn. 37;… MünchKomm-ZPO/Giebel, aaO;… Zöller/Herget, aaO;… Schuschke in Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz 4. Aufl. § 829 Rn. 7;… Stein/Jonas/Bork, aaO Rn. 15 vor § 91;… Stein/Jonas/Brehm, aaO § 829 Rn. 6;… Hk-ZPO/Gierl, aaO Rn. 12 vor §§ 91 bis 107;… Thomas/Putzo/Hüßtege, aaO Rn. 9 vor § 91;… Ganter, aaO S. 108; ebenso im Ergebnis BGH, Urt. v. 21. April 1988, aaO), so dass er in die Insolvenzmasse fällt (KG ZInsO 2003, 802; OLG Zweibrücken ZInsO 2005, 383 ).
Mit ihm wird lediglich die Höhe der zu erstattenden Kosten betragsmäßig festgelegt und der zur Vollstreckung notwendige Titel (vgl. § 794 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) geschaffen (BGH, Urteil vom 21. April 1988 - IX ZR 191/87, NJW 1988, 3204, 3205).
Insofern ist zu berücksichtigen, dass zwar auch (noch) nicht fällige Forderungen abgetreten werden können (MünchKomm-Busche, BGB, 2005, § 398 RdNr 63; BGH Urteil vom 21.4.1988 - IX ZR 191/87 - NJW 1988, 3204) .
Die Abtretung war wirksam (vgl. BGH, Urt. v. 21. April 1988 - IX ZR 191/87, WM 1988, 1074, 1075 f).
Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Vorausabtretung des Kostenerstattungsanspruchs für die Kostenentscheidung des Kammergerichts unerheblich war; die Kostenentscheidung ergeht immer nur im Verhältnis zwischen den Prozeßbeteiligten ohne Rücksicht darauf, ob der obsiegende Teil seinen Kostenerstattungsanspruch abgetreten hatte (vgl. BGH, Urt. v. 21. April 1988 aaO).
aa) Der allgemein in den §§ 91 ff. ZPO geregelte Kostenerstattungsanspruch entsteht nach dem Beschluß des Großen Senats des BFH vom 18. Juli 1967 GrS 8/66 (BFHE 90, 156, 158, BStBl II 1968, 59) in Verbindung mit der Rechtsprechung zum Zivilprozeßrecht (zuletzt BGH, Urteile vom 21. April 1988 IX ZR 191/87, nicht veröffentlicht - NV - vom 8. Januar 1976 III ZR 146/73, WM 1976, 460; vom 6. Dezember 1974 V ZR 86/73, WM 1975, 97, 98) mit Erlaß des in die Kosten verurteilenden Urteils oder der sonstigen Sachentscheidung des Gerichts, und zwar auflösend bedingt durch den Eintritt der Rechtskraft (…Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, 13. Aufl., § 139 FGO Tz. 5).
BGH, 05.07.1988 - IX ZR 7/88
Anwendung der Rang- und Quotenordnung bei drohender Masseunzulänglichkeit; …
Mit der Zustellung der Klage der Gemeinschuldnerin gegen die Klägerin war deren Anspruch auf Erstattung der Prozeßkosten aufschiebend bedingt entstanden (…BGH, Urt. v. 6. Dezember 1974 - V ZR 86/73, WM 1975, 97, 98 = LM BGB § 419 Nr. 29; Urt. v. 21. April 1988 - IX ZR 191/87, JZ 1988, 675).
vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1988 - IX ZR 191/87 -, NJW 1988, 3204 = juris Rn. 14 (zur Abtretbarkeit); zur Pfändbarkeit: BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - IX ZR 178/05 - NJW-RR 2007, 1205 = juris Rn. 10 (betraf einen bereits festgesetzten Erstattungsanspruch) ; Herget in: Zöller, ZPO, 30. Auflage 2014, Vor § 91 Rn. 10; Saenger, ZPO, Handkommentar, 5. Auflage , 2013, Vor §§ 91-107 Rn. 12; Belz, in Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 2000, Vor § 91 Rn. 6:; Hartman, in Baumbach/Lauterbach/Alsbers/Hartmann, ZPO 72. Auflage 2014, Übers § 91 Rn. 34, Grundz § 704 Rn. 91.
Vielmehr spricht eine übergroße Wahrscheinlichkeit für das Gegenteil: Zwar kann im Grundsatz auch eine noch nicht erfüllte Forderung (hier die Zahlung des Darlehensbetrages) abgetreten werden (vgl. hier nur BGH, NJW 1988, 3204; 1989, 2383;… Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 398 Rn. 11; allgem. Meinung), jedoch ist davon auszugehen - insbesondere auch in der Gesamtschau mit den sonstigen vorstehend benannten (und den nachstehend aufgeführten) Gründen - , dass eine Valutierung bei Abschluss der Abtretungsvereinbarung bereits erfolgt war.
Geschäftsraummiete: Mietminderung bei Schadensersatz für die Mangelhaftigkeit der …
FG München, 17.12.1996 - 7 K 4087/96
Zulässigkeit der Vollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschluss eines …


Verknüpftes Dokument, siehe auch: Urteil des 14. Senats vom 23.6.2016 - B 14 AS 46/15 R -, Urteil des 14. Senats vom 23.6.2016 - B 14 AS 42/15 R -, Urteil des 14. Senats vom 23.6.2016 - B 14 AS 4/15 R -, Urteil des 14. Senats vom 23.6.2016 - B 14 AS 30/15 R -
Terminvorschau Nr. 25/16
Der 14. Senat des Bundessozialgerichts beabsichtigt, am 23. Juni 2016 im Weißenstein-Saal über fünf Revisionen mit und über eine Revision ohne mündliche Verhandlung aus der Grundsicherung für Arbeitsuchende zu entscheiden.
1-3) 9.30 Uhr - B14 AS 26/15 R, B 14 AS 29/15 R, B 14 AS 30/15 R
C. S. ./. Jobcenter Stadt Kassel
In den ersten drei Fällen ist jeweils die Rechtmäßigkeit von Bescheiden des beklagten Jobcenters im Streit, durch die eine weitere wiederholte Pflichtverletzung des Klägers und das vollständige Entfallen des Alg II für drei Monate ("100 %-Sanktion") festgestellt wurden.
Der 1977 geborene, alleinstehende Kläger bezog vom Beklagten Alg II. Die Beteiligten schlossen Eingliederungsvereinbarungen nach § 15 Abs 1 SGB II, nach denen der Kläger verpflichtet war, mindestens zehn Bewerbungsbemühungen pro Monat zu unternehmen und diese an einem Stichtag dem Beklagten nachzuweisen. Der Beklagte bot in den Eingliederungsvereinbarungen als Unterstützungsleistungen zur Beschäftigungsaufnahme "Mobilitätshilfen, weitere Leistungen, ESG" an, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind und zuvor eine gesonderte Antragstellung erfolgt; eine ausdrückliche Regelung zur Erstattung von Bewerbungskosten enthielten die Eingliederungsvereinbarungen nicht. In ihnen wurde darauf hingewiesen, dass wegen einer bereits zuvor festgestellten wiederholten Pflichtverletzung des Klägers jede weitere wiederholte Pflichtverletzung zum vollständigen Entfallen des Alg II führen werde. In den drei hier maßgeblichen Monatszeiträumen erfüllte der Kläger nach Auffassung des Beklagten seine Verpflichtung zu den monatlichen Eigenbemühungen nicht, ohne hierfür einen wichtigen Grund nachgewiesen zu haben. Der Beklagte stellte durch die in den drei Fällen angefochtenen Bescheide gestützt auf § 31 Abs 1 Satz 1 Nr 1, § 31a Abs 1 Satz 3, § 31b Abs 1 Satz 1 und 3 SGB II jeweils fest, dass wegen dieser weiteren wiederholten Pflichtverletzungen das Alg II für drei Monate vollständig entfällt. Der Kläger erhielt in diesen Monaten vom Beklagten Lebensmittelgutscheine.
Das SG hob die Sanktionsbescheide auf, weil die Eingliederungsvereinbarungen nichtig seien. Die Berufungen des Beklagten wies das LSG zurück: Der Kläger habe nicht in vorwerfbarer Weise Pflichten aus den Eingliederungsvereinbarungen verletzt, denn seine Verpflichtungen zu Eigenbemühungen seien unwirksam. Zwar seien die Eingliederungsvereinbarungen als öffentlich-rechtliche Verträge nicht insgesamt nichtig, bei einer Inhaltskontrolle ihrer Formularklauseln nach § 61 Satz 2 SGB X iVm § 307 BGB erweise sich die vereinbarte Anzahl nachzuweisender Bewerbungen indes als unwirksam, weil ihr keine konkrete Vereinbarung einer Kostenerstattung gegenüberstehe. Die Eingliederungsvereinbarungen könnten daher nicht Grundlage von Sanktionsentscheidungen nach §§ 31 ff SGB II sein.
Mit seinen vom LSG zugelassenen Revisionen macht der Beklagte eine Verletzung von § 15 Abs 1 Satz 1 und 2, § 31 Abs 1 Satz 1 Nr 1, Satz 2, § 31a SGB II sowie des § 61 Satz 2 SGB X iVm § 307 BGB geltend. Die Eingliederungsvereinbarungen seien weder nichtig noch unterlägen sie einer Inhaltskontrolle. Im Übrigen seien die Verpflichtungen des Klägers zu Eigenbemühungen auch bei einer solchen Inhaltskontrolle nicht unwirksam, denn die Erstattung von Bewerbungskosten sei bereits gesetzlich geregelt und müsse deshalb nicht zum Inhalt einer Eingliederungsvereinbarung gemacht werden.
zu 1) - B 14 AS 30/15 R -
Nach der Eingliederungsvereinbarung vom 17.6.2011 war der Kläger ua zu den oben beschriebenen Eigenbemühungen und deren Nachweis bis zum 16. eines jeden Monats verpflichtet. Für den Zeitraum vom 17.9.2011 bis 16.10.2011 legte der Kläger keine Nachweise zu seinen Eigenbemühungen vor, worauf der Beklagte nach Anhörung des Klägers eine weitere wiederholte Pflichtverletzung und das vollständige Entfallen des Alg II vom 1.12.2011 bis 29.2.2012 feststellte.
SG Kassel - S 13 AS 133/12 -
Hessisches LSG - L 6 AS 134/14 -
zu 2) - B 14 AS 29/15 R -
Am 20.2.2012 schlossen die Beteiligten erneut eine Eingliederungsvereinbarung. Nach dieser war der Kläger ua zu den oben beschriebenen Eigenbemühungen und deren Nachweis bis zum 19. eines jeden Monats verpflichtet. Für den Zeitraum vom 20.3.2012 bis 19.4.2012 wies der Kläger bis zum 19.4.2012 keine Eigenbemühungen nach, worauf der Beklagte nach Anhörung des Klägers eine weitere wiederholte Pflichtverletzung und das vollständige Entfallen des Alg II vom 1.6.2012 bis 31.8.2012 feststellte. Im Widerspruchsverfahren legte der Kläger sechs Bewerbungen für den maßgeblichen Zeitraum vor; der Beklagte wies den Widerspruch zurück, weil keine zehn Bewerbungen unaufgefordert nachgewiesen worden seien.
SG Kassel - S 13 AS 689/12 -
Hessisches LSG - L 6 AS 133/14 -
zu 3) - B 14 AS 26/15 R -
Für den von der Eingliederungsvereinbarung vom 20.2.2012 erfassten Zeitraum vom 20.6.2012 bis 19.7.2012 legte der Kläger keine Nachweise zu Eigenbemühungen vor. Hierauf stellte der Beklagte nach Anhörung des Klägers eine weitere wiederholte Pflichtverletzung und das vollständige Entfallen des Alg II vom 1.9.2012 bis 30.11.2012 fest.
SG Kassel - S 13 AS 841/12 -
Hessisches LSG - L 6 AS 132/14 -
4) 12.15 Uhr - B 14 AS 42/15 R - G. I. ./. Jobcenter Unterallgäu
Der im Bezug laufender Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts stehende Kläger wendet sich gegen Eingliederungsvereinbarungen nach dem SGB II ersetzende Verwaltungsakte. Die Eingliederungsverwaltungsakte waren vom beklagten Jobcenter erlassen worden, nachdem der Kläger ihm vorgelegte Entwürfe einer Eingliederungsvereinbarung nicht unterzeichnet hatte. Beide Eingliederungsverwaltungsakte sahen eine Zahl von mindestens sechs Bewerbungen des Klägers monatlich vor, der zweite zusätzlich seine Verpflichtung, die Bewerbungen beim Beklagten einzureichen, weil von ihm unternommene Bewerbungen bei den betreffenden Arbeitgebern nicht eingegangen seien. Der Beklagte verpflichtete sich, dem Kläger Vermittlungsvorschläge zu unterbreiten, soweit geeignete Stellenangebote vorliegen, und die Bewerbungsaktivitäten nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen durch Übernahme angemessener nachgewiesener Kosten für schriftliche Bewerbungen und für Fahrkosten zu Vorstellungsgesprächen zu unterstützen, sofern dies zuvor beantragt worden sei.
Gestützt auf ein vom Kläger nicht angenommenes Teilanerkenntnis des Beklagten hat das SG die angefochtenen Bescheide aufgehoben, soweit der Geltungszeitraum des Eingliederungsverwaltungsakts über den 19.11.2014 hinaus verlängert worden ist, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das LSG hat die Berufung hiergegen verworfen, soweit sie den Zeitraum ab dem 20.11.2014 betraf, und sie nach Umstellung der Klage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage zurückgewiesen: Der Eingliederungsverwaltungsakt beruhe auf einer verfassungsmäßigen Rechtsgrundlage und sei auch im Übrigen rechtmäßig. Insbesondere seien dem Kläger sechs Bewerbungen monatlich zumutbar. Nicht zu beanstanden sei auch die partielle Änderung des Eingliederungsverwaltungsakts. Eine hierzu berechtigende rechtlich wesentliche Änderung der Verhältnisse iS von § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X bestehe, wenn aus begründetem Anlass während der Geltungsdauer eines Eingliederungsverwaltungsakts Verhandlungen über eine neue Eingliederungsvereinbarung aufgenommen würden. So liege es hier wegen der Feststellung des Beklagten, dass entgegen der Angaben des Klägers keine Bewerbungen bei potentiellen Arbeitgebern eingegangen seien.
Mit seiner vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung des § 15 Abs 1 SGB II sowie seiner Grundrechte aus Art 1 Abs 1 iVm Art 20 GG sowie aus Art 2 Abs 1, Art 12 Abs 1 sowie Art 3 Abs 1 GG. Die in Ziff 1 des Eingliederungsverwaltungsakts umschriebenen Unterstützungsleistungen des Beklagten seien unbestimmt und daher unzureichend, insbesondere im Hinblick auf Bewerbungs- und Fahrkosten. Der tatsächliche Zugang von Bewerbungen in der Vergangenheit stelle keinen rechtlich wesentlichen Umstand für den Fortbestand des ursprünglichen Eingliederungsverwaltungsakts dar und rechtfertige daher nicht den Erlass des Änderungsbescheids. Verfassungswidrig sei, dass er über die Sanktionsnormen der §§ 31 ff SGB II dazu angehalten werde, jede zumutbare Arbeit aufzunehmen, unabhängig davon, ob dies seinem Willen oder seinem Verständnis von guter Arbeit entspreche.
SG Augsburg - S 15 AS 580/14 -
Bayerisches LSG - L 7 AS 781/14 -
5) 13.00 Uhr - B 14 AS 4/15 R - M. S. ./. Jobcenter Leipzig
Umstritten ist die Rechtmäßigkeit eines Auskunftsbegehrens des beklagten Jobcenters gegen einen Unterhaltsverpflichteten. Der Kläger war bis Juli 2011 für den Sohn B, der mit seiner Mutter S zusammenlebte und die für ihn Kindergeld bezog, in Höhe von 314 Euro monatlich aufgrund eines familiengerichtlichen Vergleichs unterhaltspflichtig. Einen von S gestellten Antrag auf Gewährung von Leistungen nach dem SGB II lehnte der Beklagte am 26.7.2010 hinsichtlich B ab, weil dessen Einkommen aus den Unterhaltszahlungen des Klägers, Kindergeld und Wohngeld zu hoch sei. Der S bewilligte der Beklagte dagegen Leistungen nach dem SGB II unter Anrechnung des nicht von B zur Existenzsicherung benötigten Kindergelds (sog Kindergeldüberhang). Mit gesondertem Bescheid forderte der Beklagte den Kläger als Unterhaltsverpflichteten auf, Auskunft über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse nach § 60 Abs 2 SGB II zu erteilen.
Auf die hiergegen vom Kläger erhobene Klage hat das SG die Bescheide des Beklagten aufgehoben, dessen Berufung hat das LSG zurückgewiesen. Die Voraussetzungen für einen Auskunftsanspruch nach § 60 Abs 2 SGB II hätten nicht vorgelegen. B habe zum Zeitpunkt des Erlasses des Auskunftsbescheides keine SGB II-Leistungen bezogen. Eine erweiternde Auslegung und Anwendung der Vorschrift des § 60 Abs 2 SGB II komme nicht in Betracht.
Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision rügt der Beklagte eine Verletzung des § 60 Abs 2 SGB II. Die Vorschrift sei im Lichte des § 33 Abs 1 Satz 2 SGB II, der den Übergang von Ansprüchen beim sog Kindergeldüberhang anordne, erweiternd auszulegen. Die Auskunftspflicht des Unterhaltsverpflichteten sei danach trotz fehlenden Leistungsbezugs des unterhaltsberechtigten Kindes anzunehmen, weil nur so festgestellt werden könne, ob der Unterhaltsverpflichtete möglicherweise höheren Unterhalt hätte leisten müssen. Dies würde dann den Kindergeldüberhang vergrößern. Zudem habe der Leistungsantrag zumindest bis zum Ende des Bewilligungsabschnitts fortgewirkt.
SG Dessau-Roßlau - S 6 AS 2810/10 -
LSG Sachsen-Anhalt - L 4 AS 798/12 -
6) - B 14 AS 46/15 R - G. U. ./. Jobcenter Leipzig
Umstritten ist die Rechtmäßigkeit einer Aufforderung, die vorzeitige Inanspruchnahme einer Altersrente zu beantragen.
Die im Januar 1951 geborene Klägerin bezieht seit 2005 Alg II vom beklagten Jobcenter, zuletzt monatlich in Höhe von 662,99 Euro unter Anrechnung eines Erwerbseinkommens von 136 Euro. Nachdem dem Beklagten bekannt geworden war, dass die Klägerin von der Deutschen Rentenversicherung Mitteldeutschland (DRV) eine abschlagsfreie Altersrente ab dem 1.2.2016 und eine Altersrente mit Abschlägen seit dem 1.2.2011 beziehen könne, forderte er sie zur Beantragung einer vorzeitigen Altersrente ab Vollendung des 63. Lebensjahres unter Fristsetzung auf.
Das SG hat die Klage im Wesentlichen abgewiesen, das LSG hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Für einen atypischen Fall im Sinne der Unbilligkeitsverordnung sei nichts ersichtlich. Das bei der Aufforderung zur Antragstellung erforderliche Ermessen habe der Beklagte jedenfalls im Widerspruchsverfahren ordnungsgemäß ausgeübt.
Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung von § 12a iVm § 5 Abs 3 SGB II. Insbesondere habe der Beklagte sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt, indem er nicht berücksichtigt habe, dass sie bei einer vorzeitigen Rente von circa 610 Euro ergänzend Sozialleistungen in Anspruch nehmen müsse, was bei einer Rente ohne Abschläge von circa 656 Euro zuzüglich Wohngeld und einer weiteren Beschäftigung nicht der Fall wäre. Gegen eine zwischenzeitlich aufgrund eines Antrags des Beklagten ergangene Rentenbewilligung der DRV ab 1.2.2014 hat die Klägerin zunächst Widerspruch und nach dessen Zurückweisung Klage erhoben.
SG Leipzig - S 17 AS 4284/13 -
Sächsisches LSG - L 8 AS 780/14 -


Verbot des Scannens von Personalausweisen | Immobilien | Haufe
Top-Thema 26.05.2014 Wohnungswirtschaftliche Urteile: Mietrecht Juni 2014
BDSG §§ 1 Abs. 3, 3, 28, 38 Abs. 5 und 6, PAuswG §§ 14, 20 Verbot des Scannens von Personalausweisen VG Hannover, Urteil vom 28.11.2013, 10 A 5342/11
2. Das Scannen und Speichern von Personalausweisen durch nicht öffentliche Stellen – z. B. Vermieter, Makler, Verwalter, sonstige Dienstleister – ist nach den datenschutzrechtlichen Bestimmungen des Personalausweisgesetzes unzulässig.
Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer datenschutzrechtlichen Anordnung des Beklagten. Die Klägerin ist eine Logistikdienstleisterin. Um den Speditionsvorgang zu überwachen, werden die Personalausweise der Abholer eingescannt und auf einem Rechner gespeichert.
Rechtsgrundlage für die vom Beklagten getroffenen Anordnungen ist § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG. Nach § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG kann die Aufsichtsbehörde zur Gewährleistung der Einhaltung des Bundesdatenschutzgesetzes und anderer Vorschriften über den Datenschutz gegenüber nichtöffentlichen Stellen Maßnahmen u. a. zur Beseitigung festgestellter Verstöße bei der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten anordnen. Gemäß § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG kann sie bei schwerwiegenden Verstößen oder Mängeln, insbesondere solchen, die mit einer besonderen Gefährdung des Persönlichkeitsrechts verbunden sind, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung oder den Einsatz einzelner Verfahren untersagen, wenn die Verstöße oder Mängel entgegen der Anordnung nach Satz 1 und trotz der Verhängung eines Zwangsgeldes nicht in angemessener Zeit beseitigt werden. Die Anordnung des Beklagten, das Verfahren „Einscannen von Personalausweisen“ einzustellen und die bisher rechtswidrig erhobenen Daten zu löschen, stellt eine Maßnahme im Sinne der letztgenannten Vorschrift dar.
Die von dem Beklagten angeordneten Maßnahmen sind inhaltlich nicht zu beanstanden. Das von der Klägerin praktizierte Scannen und Speichern von Personalausweisen stellt einen schwerwiegenden Verstoß gegen datenschutzrechtliche Vorschriften dar, so dass es der Beklagte auf der Grundlage von § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG verbieten und die Löschung der bisher rechtswidrig erhobenen Daten anordnen kann.
Die Zulässigkeit des Scannens und Speicherns von Personalausweisen beurteilt sich nach den in Abschnitt 3 des Gesetzes über Personalausweise und den elektronischen Identitätsnachweis – Personalausweisgesetz – (PAuswG) getroffenen Regelungen über den Umgang mit personenbezogenen Daten; die von den Beteiligten herangezogene Vorschrift des § 28 BDSG über die Datenerhebung und -speicherung für eigene Geschäftszwecke durch nichtöffentliche Stellen ist hingegen nicht anwendbar.
Nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG gilt das Bundesdatenschutzgesetz zwar grundsätzlich auch für die Datenerhebung, -nutzung und -verarbeitung durch nichtöffentliche Stellen. Soweit aber andere Rechtsvorschriften des Bundes auf personenbezogene Daten einschließlich deren Veröffentlichung anzuwenden sind, gehen sie den Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes vor (§ 1 Abs. 3 Satz 1 BDSG). Die Konkurrenz von Rechtsvorschriften des Bundes innerhalb und außerhalb des Bundesdatenschutzgesetzes, deren Gegenstand die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten ist, wird durch diese Regelung im Sinne des Vorrangs der spezielleren – bereichsspezifischen – Norm geklärt (vgl. Dix in Simitis, Bundesdatenschutzgesetz, 7. Aufl., Rn. 158 zu § 1). Inwieweit sich der Vorranggrundsatz konkret auswirkt, bestimmt sich nach dem Inhalt der mit dem Bundesdatenschutzgesetz konkurrierenden Vorschrift. Soweit diese eine abweichende Regelung für einen Sachverhalt trifft, der ebenfalls im Bundesdatenschutzgesetz geregelt ist, verdrängt sie die Normen dieses Gesetzes.
Soweit es um die Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten aus dem Personalausweis oder mithilfe des Personalausweises geht, enthalten die Vorschriften des dritten Abschnitts des Personalausweisgesetzes eine abschließende, § 28 BDSG verdrängende Regelung. Denn § 14 PAuswG mit der amtlichen Überschrift „Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten“ bestimmt, dass die Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten aus dem Ausweis oder mithilfe des Ausweises ausschließlich erfolgen darf durch 1. zur Identitätsfeststellung berechtigte Personen nach Maßgabe der §§ 15 bis 17, 2. öffentliche Stellen und nichtöffentliche Stellen nach Maßgabe der §§ 18 bis 20.
Damit ist diese Norm die zentrale bereichsspezifische Datenschutzvorschrift des Personalausweisrechts (so Möller in Hornung/Möller, PassG – PAuswG, Kommentar 2011, Rn. 1 zu § 14), die keinen Raum für eine vorrangige oder auch nur ergänzende Heranziehung der Regelungen des dritten Abschnitts des Bundesdatenschutzgesetzes über die Datenverarbeitung nichtöffentlicher Stellen lässt.
Die Klägerin ist unstreitig keine zur Identitätsfeststellung berechtigte Behörde im Sinne von § 14 Nr. 1 PAuswG. Maßgeblich für die Zulässigkeit des beanstandeten Verfahrens ist daher § 20 PAuswG. Absatz 1 dieser Norm bestimmt, dass der Inhaber den Personalausweis bei öffentlichen und nichtöffentlichen Stellen als Identitätsnachweis und Legitimationspapier verwenden kann und ist damit die Grundlage für die Verwendung als Ausweis und Legitimationspapier auch im privaten Rechtsverkehr (Möller in Hornung/Möller, PassG – PAuswG, Kommentar 2011, Rn. 3 zu § 20). Dem entsprechend gesteht der Beklagte der Klägerin auch ohne Weiteres zu, dass sie sich von den Fahrzeuge abholenden Personen den Personalausweis zeigen lässt und darin enthaltene Daten (Namen, Geburtsdatum, Adresse) herausschreibt.
Das mit der angefochtenen Verfügung beanstandete Verfahren hingegen ist § 20 Abs. 2 PAuswG zuzuordnen, wonach außer zum elektronischen Identitätsnachweis der Personalausweis durch öffentliche oder nichtöffentliche Stellen weder zum automatisierten Abruf personenbezogener Daten noch zur automatisierten Speicherung personenbezogener Daten verwendet werden darf. Nach der zur Konkretisierung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen des Personalausweisgesetzes heranzuziehenden Begriffsbestimmung in § 3 Abs. 2 Satz 1 BDSG (vgl. BT-Drs. 16/10489, S. 40 zu § 14) ist eine automatisierte Verarbeitung die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen, wobei zum Verarbeiten das Speichern von personenbezogenen Daten gehört (§ 3 Abs. 4 Satz 1 BDSG). Ungeachtet der dabei angewendeten Verfahren ist Speichern das Erfassen, Aufnehmen oder Aufbewahren personenbezogener Daten auf einem Datenträger zum Zwecke ihrer weiteren Verarbeitung oder Nutzung (§ 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 BDSG). Angesichts dieses Regelungsgefüges kann es nicht ernsthaft zweifelhaft sein, dass das von der Klägerin praktizierte Verfahren, bei dem Personalausweise gescannt und unter Verwendung einer speziellen Software auf einem Rechner gespeichert werden, um im Bedarfsfall verwendet zu werden, als automatisierte Speicherung personenbezogener Daten im Sinne von § 20 Abs. 2 PAuswG zu qualifizieren ist; auch die Klägerin hat substantiierte Einwände insoweit nicht erhoben.
Dieses Ergebnis wird durch die Entstehungsgeschichte von §§ 14 und 20 PAuswG bestätigt. So heißt es in der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 14, der unverändert Gesetz geworden ist, u. a. (BT-Drs. 16/10498, S. 40):
„§ 14 stellt klar, dass die Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten aus oder mithilfe des Ausweises künftig nur über die dafür vorgesehenen Wege erfolgen darf. Dies sind für nichtöffentliche und öffentliche Stellen der elektronische Identitätsnachweis und für zur hoheitlichen Identitätsfeststellung berechtigte Behörden der Abruf der elektronisch gespeicherten Daten einschließlich der biometrischen Daten. Weitere Verfahren z. B. über die optoelektronische Erfassung („scannen“) von Ausweisdaten oder den maschinenlesbaren Bereich sollen ausdrücklich ausgeschlossen werden.“
Dem entsprechend wird in der Begründung zu § 20 Absätze 2 und 3, der ebenfalls im Gesetzgebungsverfahren nicht verändert wurde, ausgeführt (BT-Drs. 16/10498, S. 42):
„Die Vorschrift ist erforderlich, weil der Einsatz des elektronischen Identitätsnachweises sowohl zu einem automatischen Abruf von Daten (z. B. bei der erneuten Anmeldung bei einem Dienstekonto) als auch zur automatischen Speicherung personenbezogener Daten (z. B. nach Übermittlung von Daten zur Anlage eines Dienstekontos) führen kann. Jenseits dieser engen Ausnahmen – die der Ausweisinhaber über die Eingabe seiner Geheimnummer steuern kann – bleiben die Verwendungsverbote der bisherigen Fassung von § 3 Abs. 4 Satz 1 PersAuswG und § 16 Abs. 4 Satz 1 PassG, § 3a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 erster Halbsatz und § 4 Abs. 2 und 3 des Personalausweisgesetzes erhalten. Von der Vorschrift erfasst sind alle Formen des automatischen Abrufs, insbesondere Scannen, Fotokopieren und Ablichten der Daten. …“
Ob tatsächlich schon das bloße Kopieren von Personalausweisen – von ausdrücklich gesetzlich zugelassenen Ausnahmen wie in § 8 Abs. 1 Satz 3 Geldwäschegesetz, § 95 Abs. 4 Satz 2 Telekommunikationsgesetz und § 64 Abs. 1 Nr. 2 Fahrerlaubnisverordnung abgesehen – nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der datenschutzrechtlichen Vorschriften des Personalausweisgesetzes verboten ist, bedarf hier keiner Entscheidung, da das von der angefochtenen Verfügung erfasste Scannen und automatisierte Speichern mit der Möglichkeit der Weiterverarbeitung und Nutzung eine andere rechtliche Qualität aufweist. Lediglich vorsorglich ist deshalb darauf hinzuweisen, dass nach dem vom Beklagten vorgelegten Schreiben des Bundesministeriums des Innern an den Bundesbeauftragten für den Datenschutz vom 1.2.2013 zwar kein grundsätzliches rechtliches Kopierverbot (mehr) besteht, für das Anfertigen von Kopien des Personalausweises (bzw. des Reisepasses) aus sicherheits- und datenschutzrechtlichen Gründen jedoch strenge Maßstäbe gelten sollen. Bei einer Identifizierung unter Anwesenden sei die Erstellung einer Kopie grundsätzlich unzulässig, weil regelmäßig kein Bedarf dafür bestehe.
Ohne Einfluss auf die rechtliche Zulässigkeit des von der Klägerin praktizierten Verfahrens ist die Frage, ob im Einzelfall eine wirksame Einwilligung des Personalausweisinhabers vorliegt. Das Scannen und Speichern von Personalausweisen ist nach den zuvor dargestellten Normen gesetzlich verboten, ohne dass dem Ausweisinhaber die Möglichkeit eingeräumt worden wäre, das Verbot durch sein Einverständnis zu suspendieren. Eine die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten rechtfertigende Einwilligung des Betroffenen, wie sie in § 4 Abs. 1, § 4a BDSG geregelt ist, sieht das Personalausweisgesetz als hier einschlägige Spezialvorschrift nicht vor.
Das von der Klägerin praktizierte Verfahren des Scannens und Speicherns von Personalausweisen stellt einen schwerwiegenden Verstoß gegen die datenschutzrechtlichen Bestimmungen des Personalausweisgesetzes dar, so dass der Beklagte hiergegen auf der Grundlage von § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG einschreiten kann. Grundsätzlich setzt eine Untersagung nach dieser Vorschrift zwar voraus, dass zuvor nach § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG vergeblich die Beseitigung des Mangels verlangt wurde und auch die Festsetzung eines Zwangsgeldes nicht zum Erfolg geführt hat. Steht jedoch die Unmöglichkeit der Fehlerbeseitigung von vornherein fest, kann ausnahmsweise unmittelbar das Datenverarbeitungsverfahren untersagt werden (Petri in Simitis, Bundesdatenschutzgesetz, 7. Aufl., Rn. 75 zu § 38). So verhält es sich hier, da eine Legalisierung des von der Klägerin praktizierten Verfahrens durch bloße Modifikationen nicht möglich ist.
Der Verwalter ist keine zur Identitätsfeststellung berechtigte Behörde im Sinne von § 14 Nr. 1 PAuswG. Ein praktiziertes Verfahren, bei dem Personalausweise gescannt und unter Verwendung einer speziellen Software auf einem Rechner gespeichert werden, um im Bedarfsfall verwendet zu werden, ist eine automatisierte Speicherung personenbezogener Daten im Sinne von § 20 Abs. 2 PAuswG. Wichtig: Irrelevant ist, ob im Einzelfall eine wirksame Einwilligung des Personalausweisinhabers vorliegt. Das Scannen und Speichern von Personalausweisen ist gesetzlich schlicht verboten, ohne dass dem Ausweisinhaber die Möglichkeit eingeräumt worden wäre, das Verbot durch sein Einverständnis zu suspendieren. Auch wenn kein grundsätzliches Kopierverbot besteht, ist die Erstellung einer bloßen Kopie zur Identitätsfeststellung für den Makler oder Verwalter grundsätzlich unzulässig, weil regelmäßig kein Bedarf dafür besteht.
Gewerbeordnung / § 150e Elektronische Antragstellung
(1) 1Erfolgt die Antragstellung abweichend von § 150 Absatz 2 oder Absatz 3 elektronisch, ist der Antrag unter Nutzung des im Internet angebotenen Zugangs unmittelbar bei der Registerbehörde zu stellen. 2Der Antragsteller kann sich bei der Antragstellung ...