BGH, 02.07.2014 - 5 StR 182/14 - Prüfung der Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags erst nach einer Wirtschaftlichkeitsbetrachtung | anwalt24.de
Beschl. v. 02.07.2014, Az.: 5 StR 182/14
Referenz: JurionRS 2014, 19075
Aktenzeichen: 5 StR 182/14
LG Berlin - 14.11.2013
JA 2014, 875-876
NStZ 2014, 517-520
RÜ 2014, 713
StV 2015, 439-441
wistra 2014, 403-405
Zwar erstreckt sich die Belehrungspflicht des Notars in der Regel nicht auf die wirtschaftlichen Folgen des zu beurkundenden Geschäftes.
Jedoch besteht eine entsprechende Belehrungspflicht des Notars dann, wenn es nach den besonderen Umständen des Einzelfalles naheliegt, dass eine Schädigung eines Beteiligten eintreten kann, und der Notar nicht mit Sicherheit annehmen kann, dass sich der Gefährdete dieser Lage bewusst ist oder dass er dieses Risiko auch bei einer Belehrung auf sich nehmen würde.
Verletzt ein Notar diese Pflicht, kann er sich der Untreue strafbar machen (hier: Kaufvertrag über Eigentumswohnungen als Kapitalanlage).
Bei wirtschaftlich ausgeglichenen Verträgen können Gesichtspunkte eines persönlichen Schadenseinschlags einen Vermögensnachteil bei der Untreue bzw. einen Vermögensschaden beim Betrug nur in engen Ausnahmefällen begründen, etwa wenn der Vermögensinhaber durch deren Abschluss zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt oder wenn er durch die Verfügung sonst in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit weitgehend beeinträchtigt wird.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Juli 2014
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 14. November 2013 gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in zehn Fällen jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug zu drei Jahren und sechs Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt und im Übrigen freigesprochen. Seine hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision hat hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts missbrauchte der Angeklagte im Tatzeitraum von Oktober 2008 bis Februar 2010 sein Amt als Notar, indem er eine Bande betrügerisch tätiger Vermittler von Immobilienverkäufen um den gesondert Verurteilten K. durch Beurkundung von zehn Kaufangeboten unterstützte.
K. vertrieb zusammen mit mehreren Mittätern seit Sommer 2008 Eigentumswohnungen für diverse Bauträgergesellschaften, welche die Wohnungen zumeist als Bestandsimmobilien zum gewerbsmäßigen Weiterverkauf erworben hatten. Teilweise vermittelte K. über ein von ihm geschaffenes Firmengeflecht von Strukturvertrieben mit jeweils demselben Personalstamm die Immobilien aus dem Bestand eines eigenen Bauträgerunternehmens; überwiegend ließ K. gegen eine Provisionszahlung von bis zu einem Drittel des Kaufpreises Wohnungen für andere als Verkäufer auftretende Gesellschaften vermitteln. In ihren zumeist unter falschen Namen geführten Verkaufsgesprächen bedienten sich K. und seine Mittäter falscher Versprechungen insbesondere zur Wirtschaftlichkeit des vorgeschlagenen Immobilienkaufs, der sich bei allenfalls geringer monatlicher Eigenbelastung des Käufers durch Steuerersparnis, staatliche Prämien und garantierte Mieten finanziere. Zudem wandten sie eine Überrumpelungstaktik an, um potentielle Käufer zur Abgabe notarieller Kaufangebote für die überteuerten und von ihnen zuvor nicht besichtigten Wohnungen zu bringen. Hierzu gehörte, dass die Interessenten, sobald sie sich zu einer solchen Investition geneigt zeigten, zu einer sofortigen notariellen Beurkundung einer Erklärung gedrängt wurden, deren Abgabe ihnen wahrheitswidrig häufig als unverbindlich oder frei widerruflich dargestellt wurde. Ließen sich die Getäuschten darauf ein, wurden sie unmittelbar nach den Verkaufsgesprächen von den Büroräumen des Vertriebs zur Kanzlei des Angeklagten chauffiert, der als Notar jeweils die Beurkundung vornahm. Spätestens dort trafen die Interessenten auf einen vertriebszugehörigen "Notarbegleiter", der die Aufgabe hatte, diejenigen, denen auf der Fahrt zum Notar Bedenken gekommen waren, wieder zu beruhigen; zugleich sollte seine Anwesenheit während der Beurkundung den Interessenten das trügerische Gefühl vermitteln, in der gesamten Angelegenheit durch den Vertrieb verlässlich betreut zu werden. Zur systematischen Umgehung der Wartefrist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG ließen die Vertriebsmitarbeiter von den Interessenten eine später jeweils zur notariellen Handakte genommene falsche "Bestätigung" unterzeichnen, den Text eines Mustervertrages zu einem mindestens 14 Tage vor dem Beurkundungstermin liegenden Zeitpunkt erhalten zu haben.
Der Angeklagte erkannte spätestens ab Mitte September 2008 aufgrund wiederholter Widerrufs- und Anfechtungsschreiben von Käufern mit teilweise dezidierter Darstellung des Täuschungs- und Überrumpelungsverhaltens der Vermittler, dass sich die Vertriebsgesellschaften des Verurteilten K. unseriöser Verkaufsmethoden bedienten. Er rechnete damit, dass auch bei künftigen Verkaufsgesprächen durch K. s Mittäter eine gezielte Überrumpelungstaktik angewendet und nicht nur über die Rechtsnatur der notariell zu beurkundenden Erklärung getäuscht, sondern ein Kauf möglicherweise auch minderwertiger Immobilien insbesondere mit falschen Versprechungen zur Rentabilität der Kapitalanlage angepriesen werden könnte. Er fand sich hiermit im Interesse eines gewinnbringenden Kanzleibetriebs ab. Während der einzelnen Beurkundungsvorgänge für die Kaufangebote, die in der Folgezeit ab Oktober 2008 die durch K. s Vertriebsunternehmen vermittelten potentiellen Erwerber abgaben, unternahm der Angeklagte keine Bemühungen, ihnen Bedeutung und Tragweite ihrer zu beurkundenden Erklärung zu verdeutlichen. So stellte er dem Urkundentext keine inhaltliche Einführung voran, mit der er die Interessenten unmissverständlich über die Rechtsverbindlichkeit ihres Kaufangebots aufgeklärt hätte, an das sie nach Ausfertigung der Urkunde für mehrere Wochen unwiderruflich gebunden waren. Nur in Ausnahmefällen einer ausdrücklichen Nachfrage stellte der Angeklagte den Kaufinteressenten ein Mitleseexemplar seines Urkundentextes zur Verfügung, das es ihnen hätte erleichtern können, dem Beurkundungsvorgang inhaltlich zu folgen. Er unterließ es, ihre Aufmerksamkeit auf die möglichen wirtschaftlichen Folgen eines Wohnungskaufs zu lenken und mit ihnen zu erörtern, inwieweit eine Besichtigung der jeweiligen Wohnung stattgefunden habe. Trotz gelegentlicher Nachfragen klärte er die Kaufinteressenten nicht darüber auf, dass sie mit ihrem gesamten Vermögen und insbesondere mit einer gegebenenfalls vorhandenen eigenen Immobilie für den Kaufpreis haften würden. Eine Absicherung über eine Einhaltung der Wartefrist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG nahm der Angeklagte nur schematisch über vorformulierte Klauseln vor, ohne den angeblichen Zeitpunkt des Erhalts eines Musterkaufvertrages offen zu erfragen.
2. Nach Auffassung des Landgerichts entstand den Wohnungskäufern bei den zehn festgestellten Taten durch die Abgabe ihres jeweiligen notariellen Kaufangebots, dessen Beurkundung der Angeklagte jeweils unter Verletzung seiner gesteigerten Belehrungspflichten und damit seiner Vermögensbetreuungspflicht als Notar vorgenommen habe, ein Vermögensnachteil in Form einer schadensgleichen Vermögensgefährdung. Der den Geschädigten entstandene und vom Angeklagten billigend in Kauf genommene Vermögensnachteil habe den gesamten Kaufpreis als Anlagesumme umfasst. Die bei der jederzeit möglichen Annahme des Kaufangebots von den Erwerbern eingegangene finanzielle Verpflichtung habe die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit der Erwerber in einer solchen Weise beeinträchtigt, dass ein persönlicher Schadenseinschlag vorgelegen habe. Die erworbenen Wohnungen seien für die Käufer als Kapitalanlage nicht in dem Umfang geeignet gewesen, wie es ihnen in den Verkaufsgesprächen suggeriert worden sei. Die Erwerber hätten, soweit die Kaufverträge bei vier der Taten zur Durchführung gelangt seien, weit höhere Eigenanteile zur Abdeckung der Finanzierungskosten aufwenden müssen, als ihnen zugesagt worden sei. Zugleich seien den Käufern mit den langjährigen Finanzierungsverpflichtungen Mittel entzogen worden, die sie für eine angemessene Lebensführung benötigt hätten. Auch in den sechs Fällen, in denen die Kaufverträge nicht durchgeführt worden seien, hätte eine derartige Finanzierungslücke bestanden, die entgegen den Zusagen in den Verkaufsgesprächen durch eigene Leistungen zu schließen gewesen wäre. Im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigte das Landgericht bei sämtlichen Taten strafschärfend das hohe Ausmaß an wirtschaftlicher Belastung, um die es sich bei der den Käufern nachteilig entstandenen, jeweils den gesamten Kaufpreis umfassenden Vermögensgefährdung gehandelt habe (UA S. 164).
Der Schuldspruch hält der sachlich-rechtlichen Nachprüfung stand. Indes können die verhängten Einzelstrafen und damit der Gesamtstrafausspruch keinen Bestand haben. Der Erörterung bedarf allein folgendes:
1. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Angeklagte sich durch die Beurkundung der zehn Immobilienkaufangebote jeweils der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB in der Form des Treubruchtatbestandes schuldig gemacht hat.
a) Der Angeklagte war als Notar unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes (§ 1 BNotO) und hatte als unparteiischer Betreuer der an dem zu beurkundenden Rechtsgeschäft Beteiligten (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO) die Pflicht, deren Vermögensinteressen wahrzunehmen. Zu dieser Vermögensbetreuungspflicht gehörte, dass er die Beteiligten auch insoweit zu belehren hatte, als er annehmen musste, sie würden die Bedeutung und Tragweite der zu beurkundenden Erklärungen nicht erkennen. Zwar erstreckt sich die Belehrungspflicht des Notars in der Regel nicht auf die wirtschaftlichen Folgen des zu beurkundenden Geschäftes. Jedoch besteht eine entsprechende Belehrungspflicht des Notars dann, wenn es nach den besonderen Umständen des Einzelfalles naheliegt, dass eine Schädigung eines Beteiligten eintreten kann, und der Notar nicht mit Sicherheit annehmen kann, dass sich der Gefährdete dieser Lage bewusst ist oder dass er dieses Risiko auch bei einer Belehrung auf sich nehmen würde (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 1990 - 5 StR 268/89, NJW 1990, 3219, 3220). So lag es hier, nachdem der Angeklagte es spätestens ab Mitte September 2008 als naheliegend erkannt hatte, dass die Vermittler des gesondert Verurteilten K. eine unseriöse Überrumpelungstaktik anwandten und ihre Verkaufsmethoden betrügerisch ausgestaltet hatten (UA S. 154 f.). Gleichwohl erteilte der Angeklagte die gebotenen Belehrungen nicht.
b) Dies führte für die Käufer jeweils auch zu einem Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB.
aa) Rechtsfehlerhaft ist allerdings die durch das Landgericht hierzu unter Heranziehung der Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags vorgenommene Schadensbestimmung, wonach der Vermögensnachteil den gesamten angebotenen Kaufpreis umfasst habe (UA S. 156 f.). Ob die Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170; 130, 1), nach der normative Gesichtspunkte bei der Bewertung von Schäden zwar eine Rolle spielen, die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen dürfen (vgl. schon BGH, Beschluss vom 28. Juni 1983 - 1 StR 576/82, BGHSt 32, 22, 23), in Teilen einer Korrektur bedarf, muss auch hier weiterhin nicht entschieden werden (vgl. zuletzt Senat, Beschluss vom 19. Februar 2014 - 5 StR 510/13, NStZ 2014, 318). Denn das Landgericht hat bereits die Tragweite der Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags verkannt, die von der Rechtsprechung für Fallgestaltungen einer objektiven Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung entwickelt worden ist.
§ 266 Abs. 1 StGB schützt als Vermögensdelikt nur das zu betreuende Vermögen als Ganzes, nicht die allgemeine Dispositionsfreiheit des Vermögensinhabers. Ob ein Vermögensnachteil eingetreten ist, muss grundsätzlich durch einen Vergleich des gesamten Vermögens vor und nach der beanstandeten Verfügung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten geprüft werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, 301). Bei wirtschaftlich ausgeglichenen Verträgen können Gesichtspunkte eines persönlichen Schadenseinschlags einen Vermögensnachteil bei der Untreue bzw. einen Vermögensschaden beim Betrug nur in engen Ausnahmefällen begründen, etwa wenn der Vermögensinhaber durch deren Abschluss zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt oder wenn er durch die Verfügung sonst in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit weitgehend beeinträchtigt wird (BGH, Beschluss vom 16. August 1961 - 4 StR 166/61, BGHSt 16, 321, 327 f.; Urteile vom 4. November 1997 - 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293, 298 f., und vom 24. Juni 2010 - 3 StR 90/10, wistra 2010, 445, 447).
Vorrangig ist jedoch stets zunächst der sich aus dem Vergleich des Vermögens vor und nach der Verfügung bzw. Pflichtverletzung ergebende Saldo zu ermitteln. Nur soweit sich hiernach kein Negativsaldo ergibt, kann bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte in einem zweiten Schritt zu prüfen sein, ob im Hinblick auf eine weitgehende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit gleichwohl unter dem Aspekt des persönlichen Schadenseinschlags ein Vermögensnachteil anzunehmen ist. Dies würde indessen - insoweit in Einklang mit der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - wiederum voraussetzen, dass ein objektiver Wert des Erlangten für den Erwerber nicht realisierbar ist, da es ihm unmöglich (oder unzumutbar) ist, diesen letztlich in Geld umzusetzen (BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 - 5 StR 510/13, aaO). Diesen für die Nachteilsfeststellung bestehenden Anforderungen wird das angefochtene Urteil schon deswegen nicht gerecht, weil es die gebotene Prüfungsreihenfolge nicht wahrt.
Soweit das Landgericht im Übrigen zur Begründung des persönlichen Schadenseinschlags auf eine nicht im versprochenen Umfang vorhandene Eignung der zu tätigenden Investition als Kapitalanlage für die Kaufinteressenten abgestellt hat, fällt dies ersichtlich schon nicht unter die in der Rechtsprechung anerkannte Fallgruppe, bei der ein Anleger über Eigenart und Risiko des Geschäfts derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes erwirbt, als er erwerben wollte ("aliud"), die empfangene Leistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 1983 - 1 StR 576/82, aaO; Urteil vom 7. März 2006 - 1 StR 379/05, BGHSt 51, 10, 15 f.; Beschluss vom 14. April 2011 - 1 StR 458/10, wistra 2011, 335). Soweit das Landgericht den persönlichen Schadenseinschlag weiter mit dem Ausmaß der Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit der Erwerber begründet hat, findet die Wertung (UA S. 156), dass "den Käufern mit der eingegangenen langjährigen Finanzierungsverpflichtung Mittel entzogen" worden seien, die sie "für eine angemessene Wirtschafts- und Lebensführung benötigt" hätten, in objektiver Hinsicht allenfalls in den Feststellungen zu den Taten (D II.) 2, 5 und 10 eine noch tragfähige Grundlage. Nur dort sind den Urteilsgründen knappe Ausführungen zu den persönlichen Einkommens- bzw. Vermögensverhältnissen sowie zu den Auswirkungen der zur Zahlung des Kaufpreises eingegangenen Darlehensverpflichtungen zu entnehmen. Auch bei diesen Taten hat das Landgericht jedoch nicht festgestellt, dass für die Käufer der Eigentumswohnungen deren objektiver Wert nicht realisierbar gewesen wäre. Es hat nicht bedacht, dass ein Vermögensschaden ausscheiden bzw. vermindert sein kann, soweit das Erlangte einen für jedermann ohne größeren Aufwand realisierbaren Geldwert aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2006 - 1 StR 379/05, aaO, S. 16; Beschluss vom 19. Februar 2014 - 5 StR 510/13; siehe zur Schadensfeststellung bei nachhaltiger Beeinträchtigung der sonstigen Lebensführung nach Wohnungskauf im Rahmen eines Bauträgermodells auch schon BGH, Beschluss vom 9. März 1999 - 1 StR 50/99, NStZ 1999, 555).
Gleichermaßen halten die Ausführungen zur subjektiven Tatseite hinsichtlich des Vorsatzes einer Nachteilszufügung unter den Bedingungen eines vom Landgericht angenommenen persönlichen Schadenseinschlags rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Darlegungen erschöpfen sich in der pauschalen Feststellung, der Angeklagte habe, indem er sich mit der Möglichkeit abgefunden habe, für einen Vertrieb mit betrügerischen Verkaufsmethoden zu beurkunden, die Entstehung "eines Vermögensnachteils" billigend in Kauf genommen (UA S. 155 f., 157). Damit ist weder festgestellt noch in den Urteilsgründen sonst belegt, dass der Angeklagte bei den Beurkundungsvorgängen die Voraussetzungen eines persönlichen Schadenseinschlags auf Seiten der Geschädigten kannte oder billigend in Kauf nahm (vgl. LK-Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 242).
bb) Trotz der mithin fehlerhaften Bemessung des bei den einzelnen Taten entstandenen tatbestandlichen Vermögensnachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB kann nach dem Urteilszusammenhang ausgeschlossen werden, dass jeweils überhaupt kein Vermögensnachteil entstanden ist.
Das Landgericht hat in den Fällen (D II.) 1 bis 8 und 10 jeweils rechtsfehlerfrei den Verkehrswert der betreffenden Eigentumswohnungen festgestellt und einen Vergleich mit den von den Geschädigten hierfür angebotenen Kaufpreisen vorgenommen - was von vornherein der zutreffende Ansatz für eine Schadensberechnung gewesen wäre, da beim Kauf ein Vermögensnachteil regelmäßig nur eintritt, wenn die erworbene Sache weniger wert ist als der gezahlte Kaufpreis (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2010 - 3 StR 90/10, aaO). Diese Saldierung ergab jeweils einen fünfstelligen Differenzbetrag, mit dem der Kaufpreis den Verkehrswert der Immobilie überstieg (UA S. 157). Etwaige Wertsteigerungen der Wohnungen nach dem hier durch die Abgabe des notariellen Kaufangebots bestimmten Zeitpunkt der Vermögensverfügung waren für die Frage des Eintritts eines Vermögensnachteils von vornherein unbeachtlich.
Auch bei der Tat (D II.) 9 kann ausgeschlossen werden, dass überhaupt kein Vermögensnachteil entstanden ist. Zwar hat das Landgericht in diesem Fall, in dem das Kaufangebot über eine erst noch zu erstellende Eigentumswohnung abgegeben wurde, keinen Verkehrswert der Immobilie ermittelt. Jedoch ist angesichts der Umstände, dass für die Vermittlung der Eigentumswohnung bei einem Kaufpreis von 90.600 € dem veräußernden Bauträger im Dezember 2009 eine Provision von rund 19.400 € in Rechnung gestellt wurde und die Geschädigten bei einem Weiterverkauf der Wohnung im Sommer 2013 lediglich einen Kaufpreis von 42.000 € erzielen konnten, ohne weiteres davon auszugehen, dass der ursprüngliche Kaufpreis den Verkehrswert der Immobilie erheblich überschritten und damit einen Vermögensnachteil für die Erwerber begründet hat.
Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht insoweit auch zur subjektiven Tatseite hinreichende Feststellungen getroffen, wonach der Angeklagte mit der Möglichkeit einer Vermittlung minderwertiger Objekte rechnete (UA S. 29).
2. Wegen der jeweils fehlerhaften Bemessung des Nachteilsumfangs sind die Einzelstrafaussprüche für sämtliche Taten aufzuheben, was auch die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich zieht. Der Senat kann schon im Hinblick auf die ausdrückliche strafschärfende Berücksichtigung des fehlerhaft bestimmten Gefährdungsschadens nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Zugrundelegung des rechtlich zutreffenden Umfangs des jeweils eingetretenen tatbestandlichen Vermögensnachteils niedrigere Einzelstrafen und eine etwas mildere Gesamtstrafe zugemessen hätte. Hinzu kommt, dass das Landgericht den auch ansonsten für die Strafzumessung bestimmenden Gesichtspunkt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2011 - 1 StR 458/10, aaO, mwN) außer Acht gelassen hat, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe den Geschädigten tatsächlich ein Schaden verblieben ist. Dessen ungeachtet sind als verschuldete Auswirkungen der Tat (§ 46 Abs. 2 StGB) weitere negative wirtschaftliche Folgen für die Geschädigten, wie sie in Einzelfällen bislang festgestellt worden sind, zu berücksichtigen. Den zutreffenden Umfang des Vermögensnachteils im Sinne des § 266 StGB wird das neue Tatgericht auf der Grundlage und in Ergänzung der den Schuldspruch tragenden rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu bestimmen haben.
Der Senat sieht Anlass, die Sache an eine Wirtschaftsstrafkammer zurückzuverweisen. Die Voraussetzungen des § 74c Abs. 1 Nr. 6 lit. a) GVG liegen offensichtlich vor (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2010 - 5 StR 428/09).


Entscheidung TE Vwgh Erkenntnis 1993/9/29 91/03/0166 - JUSLINE Österreich
TE Vwgh Erkenntnis 1993/9/29 91/03/0166
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Baumgartner und die Hofräte Dr. Leukauf, Dr. Sauberer, Dr. Kremla und Dr. Gall als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Werner, über die Beschwerde der Gemeinde K, vertreten durch Dr. J, Rechtsanwalt in I, gegen den Bescheid des Bundesministers für öffentliche Wirtschaft und Verkehr vom 22. April 1991, Zl. 236305/7-II/3-1991, betreffend eine eisenbahnrechtliche Baugenehmigung (mitbeteiligte Partei:
H Gesellschaft m.b.H. & Co KG in X, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt in M),
Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von S 11.420,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren der mitbeteiligten Partei wird abgewiesen.
Die mitbeteiligte Partei beantragte im Jahre 1989 bei der belangten Behörde die Erteilung der eisenbahnrechtlichen Baugenehmigung für den generellen Umbau der Bergbahn H (Umbau der bestehenden Einseilumlaufbahn mit viersitzigen Wagen in eine Einseilumlaufbahn mit achtsitzigen Wagen), I. und II. Teilstrecke. Bei der am 10. Jänner 1991 und 11. Jänner 1991 durchgeführten Bauverhandlung verwiesen die Vertreter der beschwerdeführenden Partei darauf, daß "es in der Einwohnerschaft Bedenken hinsichtlich der Umweltbelastung gebe" und der Gemeinderat diese Bedenken eingehend behandelt habe; die Bevölkerung sei über das konkrete Bauvorhaben genau aufzuklären. Weiters wurde ausgeführt, daß das Grundstück Nr. nn, KG Z, nach wie vor Eigentum der Gemeinde sei. Da sich der geplante Erweiterungsbau der Talstation an seiner Ostseite nur 10 cm und an seiner Nordseite lediglich 65 cm von der Grenze des gemeindeeigenen Grundstückes Nr. nn entfernt befinde, die Zu- und Abgänge zur Talstation wie auch die Zufahrten für die Versorgung über Gemeindegrund erfolgen, seien für diese Benützung des Gemeindegrundstückes entsprechende Dienstbarkeitsverträge abzuschließen. Auch sei zu überprüfen, ob der Zubau zur Talstation "auf Grund des Eisenbahngsetzes zu verhandeln sei oder zum Teil auch nach den Bestimmungen der Tiroler Bauordnung und des Tiroler Raumordnungsgesetzes". Eine Wertminderung des gemeindeeigenen Grundstückes Nr. nn wurde mit dem Hinweis darauf geltend gemacht, daß die beschwerdeführende Partei u.a. das angrenzende Grundstück für die Talstation seinerzeit kostenlos zur Verfügung gestellt habe. Damals sei verlangt worden, daß bei der Bauführung auf diesem Grundstück die gesetzlichen Abstände nach der Tiroler Bauordnung einzuhalten seien. Nunmehr stelle sich heraus, daß das Eisenbahngesetz anzuwenden sei und nicht die Regelungen der Bauordnung bzw. des Raumordnungsgesetzes und demgemäß die Gebäude der Talstation bis an die Grundstücksgrenze herangebaut werden dürfen. Unter Bezugnahme auf einen Gemeinderatsbeschluß vom 8. Jänner 1991 formulierten die Vertreter der beschwerdeführenden Partei schließlich elf Bedingungen, deren Erfüllung Voraussetzung für die Zustimmung der beschwerdeführenden Partei zur geplanten Erweiterung der Umlaufbahn sei.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 22. April 1991 erteilte die belangte Behörde der mitbeteiligten Partei für das Projekt der neuen Bergbahn H, I. und II. Teilstrecke, die eisenbahnrechtliche Baugenehmigung gemäß §§ 35 und 36 des Eisenbahngesetzes 1957, BGBl. Nr. 60 (EG), unter Vorschreibung von Auflagen (Spruchpunkt I). Mit Spruchpunkt II wurden u.a. die Einwendungen des Bürgermeisters als Vertreter der beschwerdeführenden Partei bezüglich der Dienstbarkeiten an Gemeindegrundstücken gemäß § 35 Abs. 2 EG auf den Zivilrechtsweg verwiesen. Die Einwendungen und Forderungen des Bürgermeisters bezüglich der Dienstbarkeitsverträge mit anderen Grundstückseigentümern wurden mangels diesbezüglicher Vertretungsbefugnis des Bürgermeisters zurückgewiesen. Unter Hinweis auf § 10 EG wurde zur Begründung ausgeführt, daß die Talstation einer Seilbahn sowie die durch einen Umbau dieser Talstation entstandenen Erweiterungen ausschließlich nach dem Eisenbahngesetz zu verhandeln seien; die Eisenbahnbehörde sei an die Bestimmungen der Landesbauordnung und sonstiger Landesgesetze nicht gebunden. Zu den seitens des Bürgermeisters der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich der Umweltbelastung vorgebrachten Bedenken wurde festgestellt, daß der Gemeinderat der beschwerdeführenden Partei in der Sitzung vom 2. Juni 1989 einstimmig dem Umbau der Bergbahn H zugestimmt habe und daß der Bürgermeister über Befragen des Verhandlungsleiters am Beginn der Bauverhandlung mitgeteilt habe, die Verhandlung sei ordnungsgemäß kundgemacht gewesen, der Bauentwurf sei während der gesetzlichen Auflagepflicht im Gemeindeamt aufgelegen und es seien keine Einwendungen während dieser Zeit erhoben worden.
Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte mit Beschluß vom 17. Juni 1991, B 637/91-4, die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof antragsgemäß zur Entscheidung ab.
In der vor dem Verwaltungsgerichtshof ergänzten Beschwerde erachtet sich die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf Einhaltung eines Mindestabstandes zwischen dem bewilligten Erweiterungsbau des Talstationsgebäudes und dem an das Baugrundstück angrenzenden gemeindeeigenen Grundstück Nr. nn, KG Z, sowie in ihrem Recht auf Berücksichtigung des öffentlichen Interesses an einem umfassenden Umweltschutz verletzt.
Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte in der von ihr erstatteten Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Auch die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift, in der sie einen gleichlautenden Antrag stellte.
Unbestritten ist, daß die beschwerdeführende Partei bücherliche Eigentümerin des Grundstückes Nr. nn, KG Z, ist, das unmittelbar an jenes Grundstück der mitbeteiligten Partei angrenzt, auf welchem sich die Talstation der Einseilumlaufbahn befindet. Als Eigentümerin einer betroffenen Liegenschaft im Sinne des § 34 Abs. 4 EG - das Grundstück liegt im Bauverbotsbereich (§ 38 EG) - kommt der beschwerdeführenden Partei im eisenbahnrechtlichen Baugenehmigungsverfahren grundsätzlich Parteistellung zu.
Die beschwerdeführende Partei bringt nun in der Beschwerde unter Bezugnahme auf den Aufhebungstatbestand der inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides vor, daß die belangte Behörde einen Erweiterungsbau zum Talstationsgebäude bewilligt habe, der zum angrenzenden Gemeindegrundstück Nr. 1354 nur geringfügige Abstände, nämlich an seiner (Nord)Ostseite einen Abstand von nur 10 cm und an seiner Nord(west)seite einen Abstand von lediglich 65 cm, aufweise. Da allen österreichischen Bauordnungen und Raumordnungsgesetzen Rechtsgrundsätze immanent seien, die Nachbarmindestabstände zum Inhalt haben, wäre die belangte Behörde verpflichtet gewesen, zur Wahrung der Nachbarinteressen der beschwerdeführenden Partei Mindestbauabstände vorzuschreiben, die den Vorschriften der Tiroler Bauordnung bzw. dem Tiroler Raumordnungsgesetz entsprechen. Da dies nicht geschehen sei, sei die beschwerdeführende Partei in einem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt worden. Noch dazu, wo der Erweiterungsbau zum Talstationsgebäude nicht nur Zwecken der Eisenbahn diene, sondern auch Lager- und Vorratsräume für die gastwirtschaftlichen Betriebe enthalte, die von der mitbeteiligten Partei betrieben werden.
Mit diesem Vorbringen vermag die beschwerdeführende Partei keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun.
Die beschwerdeführende Partei übersieht nämlich - worauf die mitbeteiligte Partei und die belangte Behörde auch in ihren Gegenschriften zutreffend hinwiesen -, daß die bei der Erteilung der eisenbahnrechtlichen Baugenehmigung anzuwendenden eisenbahnrechtlichen Vorschriften des Bundes die Anwendung landesgesetzlicher Vorschriften nicht vorsehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. April 1991, Zl. 90/03/0237, sowie das hg. Erkenntnis vom 23. September 1992, Zl. 91/03/0350, betreffend eine Anschlußbahn in Tirol), sodaß dem genannten Vorbringen die Grundlage fehlt. Die Bestimmungen der Landesbauordnung sind für Eisenbahnanlagen nicht anzuwenden (siehe auch § 1 Abs. 3 lit. a der Tiroler Bauordnung, LGBl. Nr. 33/1989). Eisenbahnanlagen sind nach § 10 EG Bauten, ortsfeste eisenbahntechnische Einrichtungen und Grundstücke einer Eisenbahn, die ganz oder teilweise, unmittelbar oder mittelbar der Abwicklung oder Sicherung des Eisenbahnbetriebes oder Eisenbahnverkehrs dienen. Die Qualifikation einer Anlage ergibt sich aus ihrer eigentlichen Zweckbestimmung. Wenn nun die beschwerdeführende Partei erstmals in der Beschwerde vorbringt, der Erweiterungsbau des Talstationsgebäudes diene nicht nur Zwecken der Einseilumlaufbahn, sondern enthalte auch Lager- und Vorratsräume für Gastronomiebetriebe, die mit dem Eisenbahnbetrieb nichts zu tun haben, so ist diesem Vorbringen entgegenzuhalten, daß es sich dabei um eine gemäß § 41 Abs. 1 VwGG im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unzulässige Neuerung handelt. Im übrigen ist der Aktenlage klar zu entnehmen, daß auch der fragliche Zubau zur Talstation für Zwecke des Eisenbahnbetriebes bestimmt ist, mag er auch teilweise Lagerräume enthalten. Auch Lagerräume gehören zu einer Eisenbahnanlage.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann ein Anrainer, dem im eisenbahnrechtlichen Baugenehmigungsverfahren gemäß § 34 Abs. 4 EG Parteistellung zukommt, nur solche Rechte geltend machen, die mit seinem Eigentum untrennbar verbunden und im Eisenbahngesetz als subjektiv-öffentliche Nachbarrechte ausgebildet sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Mai 1973, Slg. Nr. 8418/A). Ein Recht auf Einhaltung von Mindestbauabständen unter sinngemäßer Anwendung der Vorschriften der Bauordnungen oder Raumordnungsgesetze ist aber im Eisenbahngesetz nicht vorgesehen. Mit einer diesbezüglichen Einwendung wird daher nicht eine Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechtes im Sinne der eisenbahnrechtlichen Vorschriften geltend gemacht.
Gleiches gilt für den Einwand der beschwerdeführenden Partei, daß die belangte Behörde die Frage der Zufahrt und des Zuganges zum Talstationsgebäude und des Vorhandenseins ausreichender Autoabstellmöglichkeiten nicht ausreichend geprüft habe. Dabei handle es sich - so die Argumentation der beschwerdeführenden Partei - nicht nur um zivilrechtlich relevante Fragen. Nach den Bestimmungen der Tiroler Bauordnung sei das Vorhandensein einer rechtlich gesicherten Wegverbindung eine öffentlich-rechtliche Baubewilligungsvoraussetzung, die sinngemäß auch für eine Baubewilligung nach dem Eisenbahngesetz vorhanden sein müsse. Auch dieses Vorbringen hat nicht die Verletzung eines nach dem Eisenbahngesetz zustehenden subjektiv-öffentlichen Rechtes zum Inhalt. Die Bestimmungen der Tiroler Bauordnung finden - wie bereits oben dargelegt - im eisenbahnrechtlichen Verfahren keine Anwendung. Die belangte Behörde hat somit die Einwendungen der Beschwerdeführerin, es seien diesbezüglich noch entsprechende Dienstbarkeitsverträge mit ihr als Grundeigentümerin abzuschließen, zutreffend auf den Zivilrechtsweg verwiesen.
Soweit die Beschwerde von der beschwerdeführenden Partei als Eigentümerin betroffener Liegenschaften erhoben wurde, erweist sie sich sohin als unbegründet, weshalb sie insoweit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.
Als weiteren Beschwerdepunkt macht die beschwerdeführende Partei schließlich die Verletzung des "Rechtes auf Berücksichtigung des öffentlichen Interesses an einem umfassenden Umweltschutz" geltend. Sie verweist auf § 34 Abs. 3 EG, wonach den Dienststellen des Bundes, der Länder und Gemeinden, deren örtlicher und sachlicher Wirkungsbereich durch die geplante Eisenbahn berührt wird, Gelegenheit zu geben ist, zu dem Bauentwurf Stellung zu nehmen. Diese Bestimmung - so führt sie aus - müsse den Sinn haben, daß sie im Verfahren nach dem Eisenbahngesetz nicht nur Einwendungen auf Grund ihrer "Anrainerstellung" geltend machen könne, sondern auch sonstige Gesichtspunkte, die aus der "Sicht der Gemeinde" relevant seien. Da sich die belangte Behörde mit den von der beschwerdeführenden Partei aufgezeigten Problemen der Umweltbelastung nicht auseinandergesetzt habe, sei der angefochtene Bescheid sowohl mit einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit als auch einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften behaftet.
Auch diesem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei bleibt der Erfolg versagt.
Gemäß § 34 Abs. 4 EG sind Parteien im Sinne des § 8 AVG, insbesondere der Bauwerber, die Eigentümer der betroffenen Liegenschaften, die an diesen dinglich Berechtigten, die Wasserberechtigten und die Bergwerksberechtigten. Betroffene Liegenschaften sind außer den durch den Bau selbst in Anspruch genommenen Liegenschaften auch die, die in den Bauverbotsbereich (§ 38) oder in den Feuerbereich (§ 40) zu liegen kommen, sowie die, die wegen ihrer Lage im Gefährdungsbereich (§ 39) Veränderungen oder Beschränkungen unterworfen werden müssen. Wie bereits an früherer Stelle ausgeführt, kann ein Anrainer im eisenbahnrechtlichen Baugenehmigungsverfahren nur solche Rechte geltend machen, die im Eisenbahngesetz als subjektiv-öffentliche Nachbarrechte ausgebildet sind. Ein Anrainerrecht auf Berücksichtigung des öffentlichen Interesses an einem umfassenden Umweltschutz kann dem Eisenbahngesetz nicht entnommen werden.
Aber auch die Berufung auf § 34 Abs. 3 EG vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Das bloße Recht der Gemeinde, zum Bauentwurf gehört zu werden und dazu Stellung zu nehmen, wie es im § 34 Abs. 3 EG eingeräumt ist, begründet keine Parteistellung in der Sache selbst (vgl. z.B. das hg. das Erkenntnis vom 24. April 1991, Zl. 90/03/0237). Wenn also die beschwerdeführende Partei ihre Ausführungen zur Umweltbelastung unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 34 Abs. 3 EG formuliert, ist ihr entgegenzuhalten, daß das durch diese Bestimmung eingeräumte "Recht auf Stellungnahme" in der Sache selbst keine Beschwerdeberechtigung verleiht (vgl. abermals das schon zitierte hg. Erkenntnis vom 24. April 1991, Zl. 90/03/0237). Das Recht zum Bauentwurf gehört zu werden und dazu Stellung zu nehmen, wurde der beschwerdeführenden Partei bei der mündlichen Bauverhandlung gewährt. Dort verwies der Bürgermeister als Vertreter der beschwerdeführenden Partei lediglich darauf, daß in der Einwohnerschaft Bedenken hinsichtlich der Auswirkungen des Bauvorhabens auf die Umwelt bestünden und deshalb die Bevölkerung über das Umbauvorhaben aufgeklärt werden müsse. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Gemeinde nicht berufen, die Interessen der Gemeindeangehörigen im eisenbahnrechtlichen Baugenehmigungsverfahren wahrzunehmen (vgl. neuerlich das schon zitierte hg. Erkenntnis vom 24. April 1991). Eine besondere Aufklärungspflicht der Bevölkerung seitens der Eisenbahnbehörde ist nach den eisenbahnrechtlichen Vorschriften nicht vorgesehen. Da somit nach den zuvor dargelegten Erwägungen der beschwerdeführenden Partei im Hinblick auf die zur Umweltproblematik vorgebrachten Bedenken (erhöhte Belastung des Schigebietes und erhöhtes Verkehrsaufkommen) nach § 34 Abs. 3 EG keine Beschwerdelegitimation zukommt, war die Beschwerde, soweit sie von der beschwerdeführenden Partei als Gemeinde und nicht als Eigentümerin betroffener Liegenschaften erhoben wurde, insoweit gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG als unzulässig zurückzuweisen. Es erübrigte sich ein weiteres Eingehen auf die in diesem Zusammenhang erfolgten Ausführungen in der Beschwerde. Ergänzend wird darauf hingewiesen, daß die Frage der Umweltbelastung ein öffentliches Interesse darstellt, das ausschließlich von der Eisenbahnbehörde von Amts wegen zu beurteilen ist und auf dessen Wahrung die Gemeinde keinen Rechtsanspruch hat.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991, bezüglich der belangten Behörde beschränkt durch die beantragte Höhe. Die Abweisung des Mehrbegehrens der mitbeteiligten Partei betrifft Stempelgebühren, da die Gegenschrift nur in zweifacher Ausfertigung zu erstatten war.
Beschwerdepunkt Beschwerdebegehren Rechtslage Rechtsgrundlage Rechtsquellen Mangel der Berechtigung zur Erhebung der Beschwerde mangelnde subjektive Rechtsverletzung Parteienrechte und Beschwerdelegitimation Verwaltungsverfahren Mangelnde Rechtsverletzung Beschwerdelegitimation verneint keineBESCHWERDELEGITIMATION Maßgebende Rechtslage maßgebender Sachverhalt Parteibegriff - Parteienrechte Allgemein diverse Interessen Rechtspersönlichkeit


HENSCHE Arbeitsrecht: 3 TaBV 8/08
3 TaBV 8/08
Aktenzeichen: 3 TaBV 8/082 BV 89 d/07 ArbG Elmshorn(Bitte bei allen Schreiben angeben!)
Verkündet am 18.06.2008
hat die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein auf die Anhörung der Beteiligten am 18.06.2008 durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht ... als Vorsitzende und d. ehrenamtlichen Richter ... als Beisitzer und d. ehrenamtliche Richterin ... als Beisitzerin
Die Beschwerde der Arbeitgeberin (Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 6.12.2007 – 2 BV 50 d/07 – wird zurückgewiesen.
Gegen diesen Beschluss können die Beteiligten durch Einreichung einer Rechtsbeschwerdeschrift bei dem
zwei Monate. Die Fristen für die Einlegung und die Begründung der Rechtsbeschwerde beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Parteien streiten im Beschwerdeverfahren über die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von vierzehn Leiharbeitnehmern.
Die antragstellende Arbeitgeberin (im Folgenden: P.) betreibt ein Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs. Sie ist ein Konzernunternehmen der V.-AG. Zwischen der V.-AG und der P. besteht ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag.
Tochterunternehmen der P. ist die Firma G. GmbH. Diese befasst sich ebenfalls mit dem öffentlichen Personennahverkehr, hat keine eigene Betriebsstätte. P. und G. GmbH führen einen Gemeinschaftsbetrieb. Die V.-AG hat ein weiteres Tochterunternehmen, die H. mit beschränkter Haftung (im Folgenden H.). Diese wurde am 21.12.2006 ins Handelsregister eingetragen. Gegenstand ihres Unternehmens ist nach der HB-Eintragung:
„Der Betrieb eines Unternehmens der Personenbeförderung in allen der Gesellschaft von den Behörden erlaubten Formen (insbesondere Linien- und Gelegenheitsverkehr), die Vermittlung von Beförderungsangeboten sowie die gewerbliche Überlassung von Arbeitnehmern nebst allen diesem Zweck dienenden Geschäften.“
(Bl. 20 d. A.).
Herr P. ist Geschäftsführer der H., der P. und gleichzeitig vertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied der V. -AG. Die H. verfügt über keine eigenen Betriebsmittel. Ungeachtet der Eintragung im Handelsregister ist sie ausschließlich im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung tätig. Sie ist derzeit Vertragsarbeitgeberin von ca. 70 an die P./G. GmbH verliehenen befristet eingestellten Arbeitnehmern und von ca. weiteren 70 an die V.-AG verliehenen befristet eingestellten Arbeitnehmern. Zwischen der H. und der Konzernmutter V.-AG besteht ebenfalls ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (Anlage A 5 – Bl. 40 ff. d. A.). Die H. hat abgesehen von den verlie-
henen Arbeitnehmern kein eigenes Personal. Die Bearbeitung von Verwaltungstätigkeiten sowie die Personalwirtschaft wurden per Geschäftsbesorgungsvertrag der Konzernmutter V.-AG gegen Zahlung einer pauschalen Vergütung von monatlich 5 % der anfallenden Gesamtlohnkosten pro zu betreuendem Mitarbeiter übertragen (Anlage A 6 – Bl. 45 ff. d. A.). Die H. verfügt über keine Erlaubnis zur Personalüberlassung. Sie ist beantragt, aber – bisher – nicht erteilt.
Um Personalkosten zu reduzieren entschloss sich die Antragstellerin, die P., neue Mitarbeiter künftig nicht mehr selbst oder über ihr Tochterunternehmen G. GmbH einzustellen, diese vielmehr von ihrer Schwester, der Personalüberlassungsgesellschaft H. auszuleihen. Sie schloss mit der H. einen „Rahmenvertrag zur konzerninternen Überlassung von Arbeitnehmern“, nämlich Kraftomnibusfahrern. Als Vergütung für die Arbeitnehmerüberlassung wurde in § 2 die Zahlung der jeweils anfallenden Gesamtlohnkosten dieser Arbeitnehmer zuzüglich einer 5 %igen Verwaltungspauschale vereinbart. Die P. wurde darüber hinaus in § 4 dieses Rahmentarifvertrages unter anderem ermächtigt, disziplinarische Maßnahmen, insbesondere Ermahnungen, Abmahnungen und Kündigungen gegenüber den Arbeitnehmern im Namen der H. zu erklären. Die Überlassung der einzelnen Arbeitnehmer erfolgt gemäß § 6 des Rahmenvertrages jeweils unbefristet (Anlage A 4 – Bl. 36 – 39 d. A.).
Die Einstellungs- und Auswahlgespräche mit etwaigen bei der H. mit Einsatzbereich P./G. GmbH einzustellenden Arbeitnehmern führt die P..
Die H. schließt gleich lautende, jeweils sachgrundlos zeitlich auf maximal zwei Jahre befristete Arbeitsverträge mit ihren Leiharbeitnehmern. Es handelt sich um vollzeitbeschäftigte Busfahrer, die im Liniendienst und im Schichtbetrieb die gleichen Dienste wie die Stammbelegschaft der P./ G. GmbH verrichten. Deren Arbeitsverhältnis richtet sich nach dem allgemeinverbindlichen MTV für die gewerblichen Arbeitnehmer/innen des privaten Omnibusgewerbes in Schleswig-Holstein in der jeweils gültigen Fassung. Die Entlohnung richtet sich nach dem Lohntarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer des Omnibusgewerbes in Schleswig-Holstein (SH- OVN, Anlage BK 1 – Bl. 138 ff d.A.).
Die P. zahlt über Tarif. Sie gewährt ihren Mitarbeitern u.a. – kürzbar nach Fehltagen - bei einer Anwesenheitsquote von 100% eine „Aktivprämie“ von 133,00 EUR brutto monatlich (Anlage BK 2 bis BK 4 – Bl.144 – 159 d. A.). Vergleichbare Ansprüche existieren weder bei der H. noch bei der G. GmbH. Ferner zahlt die P. ihren Arbeitnehmern jährlich 820,00 EUR, maximal 1/2 Gehalt Urlaubsgeld, während die H. und die G. mbH ein tarifliches Urlaubsgeld von 15,00 EUR pro Urlaubstag gewähren. Das Weihnachtsgeld beläuft sich bei der P. auf 1800,00 EUR p.a. zzgl. 16,00 EUR pro Jahr der Betriebszugehörigkeit. Das von H. und G. GmbH geschuldete tarifliche Weihnachtsgeld beträgt 524,00 EUR. Darüber hinaus existieren weitere Betriebsvereinbarungen bei der P., die auf H.-Mitarbeiter keine Anwendung finden. Hinsichtlich der Details wird auf den Schriftsatz der Arbeitgeberin vom 13.06.2008 nebst den beigefügten Anlagen BK 1 – BK 10 verwiesen (Bl.138 – Bl. 172 d.A.).
Seit dem 01.04.2007 streiten sich die Beteiligten in einer Vielzahl von Zustimmungsersetzungsverfahren über die Erteilung der Zustimmung des Betriebsrates zur befristeten Einstellung von Leiharbeitnehmern der H.. Streitgegenstand ist vorliegend die befristete Einstellung von vierzehn von der H. entliehenen Busfahrern. Dreizehn von ihnen waren bislang bei der G. GmbH sachgrundlos befristet als Busfahrer angestellt. Sie sollten ab dem 01.04.2007 von der H. eingestellt und von dort an den Betrieb der P./G. GmbH ausgeliehen werden. Nach einer ersten Anhörung verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zur beantragten Einstellung dieser Personen als Leiharbeitnehmer. Durch - nicht rechtskräftigen - Beschluss vom 30.8.2007 (2 BV 6 d/07) hat das Arbeitsgericht Elmshorn den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung zurückgewiesen. Das Beschwerdeverfahren dazu wird unter dem Az. 4 TaBV 38/07 beim Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein geführt und ist noch nicht entschieden. Ein Schwerpunkt des dortigen Verfahrens ist vor allem, ob der Betriebsrat umfassend informiert wurde.
Die Arbeitnehmer sind im Einverständnis mit dem Betriebsrat vorläufig gem. § 100 BetrVG beschäftigt.
Bereits vor der Entscheidung des Arbeitsgerichts hat die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 25.6.2007 (Bl. 4 – 6 d.A.) erneut die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung dieser vierzehn Personen beantragt und weitere Angaben gemacht, die in dem
unter dem Az. 2 BV 6 d/07 geführten Verfahren (beim LAG: 4 TaBV 38/07) noch fehlten. Nach Verlängerung der gesetzlichen Stellungnahmefrist brachte der Betriebsrat erneut innerhalb der verlängerten Frist mit Schreiben vom 12.7.2007 vor, nicht ausreichend unterrichtet zu sein. Dem Betriebsrat lagen zu diesem Zeitpunkt das Arbeitsvertragsmuster, der Rahmenvertrag zur konzerninternen Überlassung von Arbeitnehmern, der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, der Geschäftsbesorgungsvertrag sowie der Handelsregisterauszug bereits vor. Er rügte die Nichtvorlage der Überlassungserlaubnis und verweigerte gleichzeitig die Zustimmung u.a. unter Hinweis auf das Gleichbehandlungsgebot, entstehende Nachteile für alle Arbeitnehmer sowie detaillierte schriftsätzliche Ausführungen seines Bevollmächtigten vom 7.5.2007 im Vorprozess (Anlage A 2 – Bl. 7 d.A.). Daraufhin leitete die P. mit Schriftsatz vom 26.07.2007 das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren ein.
Das Arbeitsgericht hat diesen Antrag mit Beschluss vom 06.12.2007 zurückgewiesen. Ausgehend vom Vorliegen nicht gewerbsmäßiger und damit nicht erlaubnispflichtiger Arbeitnehmerüberlassung bejahte es einen Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 2 Ziff. 3 BetrVG. Der in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer R. erleide durch die Einstellungen einen Nachteil im Sinne des § 99 Abs. 2 Ziff. 3 BetrVG, da er durch die Einstellungen der Leiharbeitnehmer trotz Aufstockungsverlangen seine Arbeitszeit nicht auf Vollzeit habe erhöhen können. Hinsichtlich der erstinstanzlichen Anträge sowie der Einzelheiten des Beschlusses wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 06.12.2007 Bezug genommen.
Zwischenzeitlich hat der Arbeitnehmer R. einen Vollzeitarbeitsvertrag erhalten.
Gegen den der Arbeitgeberin am 18. Januar 2008 zugestellten Beschluss legte sie am 14.02.2008 Beschwerde ein, die nach Fristverlängerung innerhalb der verlängerten Frist begründet wurde. Sie verweist zunächst darauf, dass der Mitarbeiter R. seit dem 01.04.2008 eine Vollzeitbeschäftigung hat, so dass insoweit ein etwaiger Zustimmungsverweigerungsgrund nicht mehr vorliege. Im Übrigen ergänzt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Der Betriebsrat sei hinreichend unterrichtet worden. Zudem liege eine konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 3 Ziff. 2 AÜG vor, so dass das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz weitgehend
unanwendbar sei. Auch betreibe die H. keine erlaubnispflichtige gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung. Ein Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG sei daher nicht gegeben. Die H., und nur auf diese sei abzustellen, handele weder mit unmittelbarer noch mit mittelbarer Gewinnerzielungsabsicht. Sie arbeite kostenneutral. Auf eine etwaige Gewinnerzielungsabsicht der Muttergesellschaft V.-AG sei ebenso wenig abzustellen, wie auf eine Gewinnerzielungsabsicht der Arbeitgeberin P.. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot liege nicht vor, da die Stammbelegschaft und die Leiharbeitnehmer bei unterschiedlichen Arbeitgebern angestellt wären. Außerdem ergebe sich aus dem Grundsatz des „equal pay“ auch kein Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 2 Ziff. 3 BetrVG. Nachteile der P.-Belegschaft, die ein Recht zur Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmer auslösen könnten, seien nicht ersichtlich. Auch ein Verstoß gegen § 14 Abs. 2 TzBfG liege nicht vor. Die Antragstellerin und die H. seien unterschiedliche Arbeitgeber.
den Beschluss des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 6.12.2007 – 2 BV 50 d/07 – abzuändern und
die verweigerte Zustimmung des Antragsgegners zur Einstellung folgender Mitarbeiter zu ersetzen:
1. E. B.2. R. F.3. A. H.4. A. K.5. C. K.6. I. K.7. V. C.8. A. M.9. C. M.10. A. P.11. W. P.12. J. S.13. N. W.14. T. Y.
die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.
Seines Erachtens verstößt die Einstellung der vierzehn von der H. entliehenen Arbeitnehmer gegen ein Gesetz, da die H. entgegen § 1 AÜG ohne Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung betreibe. Ihre Tätigkeit sei unmittelbar, mindestens jedoch mittelbar von Gewinnerzielungsabsicht geprägt, auch wenn sie selbst aus der Beschäftigung der Leiharbeitnehmer möglicherweise derzeit keine Gewinne erziele. Die Gewerbsmäßigkeit ergebe sich bereits aus den im Handelsregister eingetragenen Gegenständen des Unternehmens. Ferner sei aufgrund des Konzernverbundes vor allen Dingen auch angesichts der Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge auf die Gewinnerzielungsabsicht des Konzerns ab¬zustellen. Das gelte umso mehr, als die H. nur ein „Papiertiger“ sei, ohne jegliches eigenes Personal und ohne jegliche eigenen Betriebsmittel. Jedenfalls stelle die vom Konzern gewählte und von der Mutter im Zusammenwirken mit der P. über die H. gesteuerte Vorgehensweise ein rechtmissbräuchliches Verhalten unter Verstoß gegen § 242 BGB dar. Das sei ebenfalls ein Gesetzesverstoß und damit ein Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG. Außerdem verstoße die Einstellung der Leiharbeitnehmer gegen den Grundsatz des „equal pay“ und die tariflichen Bestimmungen des MTV. Das könne unter anderem ihrer zur Akte gereichten Tabelle über die Entgeltunterschiede entnommen werden (Anlage AG 2 und 2 – Bl. 130 f. d. A.). Zudem befürchte der Betriebsrat Nachteile für die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer, wie im Einzelnen im Widerspruch des Betriebsrats genannt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen, insbesondere auch auf das Protokoll der Verhandlung vom 18.06.2008 verwiesen.
A) Die Beschwerde ist zulässig.
1. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der verlängerten Beschwerdebegründungsfrist auch begründet worden.
2. Der Zulässigkeit des vorliegenden Zustimmungsersetzungsverfahrens steht auch nicht entgegen, dass parallel für diese vierzehn Arbeitnehmer ein Zustimmungsersetzungsverfahren zum Az. 4 TaBV 38/07 geführt wird, welches noch nicht abgeschlossen ist. Der Arbeitgeber ist nicht gehindert, noch während des Laufs des gerichtlichen Verfahrens über die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats für dieselbe Stelle mit einem neuen Besetzungsvorgang nach § 99 Abs. 1 BetrVG zu beginnen. Bei dem Antrag auf gerichtliche Ersetzung der abermals verweigerten Zustimmung handelt es sich trotz der Identität des Bewerbers um einen prozessual eigenständigen Verfahrensgegenstand (BAG vom 28.02.2006- 1 ABR 1/05 – zitiert nach JU-RIS). Der materiellrechtlichen und prozessualen Eigenständigkeit eines neuerlichen Zustimmungs- und Zustimmungsersetzungsersuchens steht nicht entgegen, dass der Arbeitgeber auf diese Weise in die Lage versetzt wird, mit Hilfe immer neuer Gesuche an den Betriebsrat eigene frühere Fehler zu vermeiden (BAG a.a.O). Die Grenzen des Rechtsmissbrauchs sind vorliegend insoweit keineswegs erreicht. Die Arbeitgeberin P. hat nach dem ersten Zustimmungsersetzungsverfahren dem Betriebsrat zur Information weitere umfassende Unterlagen zur Verfügung gestellt. Sie hat dieses Zustimmungsverfahren gerade nochmals eingeleitet, um etwaige frühere Informationsfehler auszugleichen. Das ist ihr nicht verwehrt.
B) Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Die verweigerte Zustimmung ist nicht nach § 99 Abs. 4 BetrVG zu ersetzen. Das Arbeitsgericht hat die Ersetzung der Zustimmung zu den Einstellungen der vierzehn im Antrag im Einzelnen benannten von der H. entliehenen Arbeitnehmer im Ergebnis zu Recht verweigert. In der Begrün¬dung folgt die Kammer dem Arbeitsgericht allerdings im Wesentlichen nicht.
1. Der Zustimmungsersetzungsantrag scheitert entgegen der Ansicht des Betriebsrats nicht bereits daran, dass eine unvollständige Unterrichtung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG vorliegt. Der Betriebsrat ist in diesen personellen Angelegenheiten vor
der Übernahme der jeweiligen Leiharbeitnehmer im Sinne des § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG hinreichend unterrichtet worden. Ihm sind die Beschäftigungskonditionen, die Beschäftigungsdauer, die personellen Einzeldaten ebenso bekanntgegeben worden wie die wechselseitigen vertraglichen Weisungsbefugnisse und konzernbezogenen Abhängigkeitsverhältnisse. Die Wochenfrist ist durch die Anhörung vom 25.06.2007 in-folge der inhaltlich insgesamt genügenden Unterrichtung in Gang gesetzt worden.
2. Den Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils zur Zulässigkeit der Fristverlängerung zur Stellungnahme und deren Einhaltung unter II. Ziff. 1. ist nichts hinzuzufügen. Ihnen folgt die Beschwerdekammer. Die Zustimmung des Betriebsrats gilt nicht nach § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG als bereits erteilt. Der Betriebsrat hat in seinem Schreiben vom 12.07.2007 form- und fristgerecht und in inhaltlich zu beachtender Weise Verweigerungsgründe vorgebracht, die sich den Gründen des § 99 Abs. 2 Ziff. 1, Ziff. 3 und Ziff. 4 BetrVG objektiv zuordnen lassen. Das gilt auch, soweit er auf die schriftsätzlichen Ausführungen seines Prozessbevollmächtigten verweist. Der Betriebsrat hat genau eingegrenzt, auf welchen Schriftsatz und welche inhaltlichen Ausführungen er Bezug nimmt.
3. Es liegt ein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 BetrVG vor. Die Einstellung der vierzehn im Antrag benannten Leiharbeitnehmer verstößt gegen ein Gesetz im Sinne des § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG, da sie gegen § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG verstößt. Die H. betreibt eine erlaubnispflichtige gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, ohne hierfür die Erlaubnis zu besitzen. Gleichzeitig ergibt sich ein Gesetzesverstoß im Sinne des § 99 Abs. 1 Ziff. 1 BetrVG aus § 242 BGB, da die von der Arbeitgeberin P., der Entleiherin H. sowie der Konzernmutter V.-AG gewählte rechtliche Vorgehensweise zur Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im Konzern über ihre ausschließlich konzernintern und nicht am Markt agierende sowie lediglich in Papierform existierende konzernangehörige Personalüberlassungstochter gegen das Umgehungsverbot verstößt. Die Konstruktion ist darauf gerichtet, durch die gezielte Wahl konzerninterner Organisationsformen ohne Änderung der betrieblichen Abläufe und ohne Änderung der arbeitgeberrechtlichen Weisungsbefugnisse über die Zwischenschaltung einer „künstlichen“ konzerninternen Personalüberlassungsgesellschaft die Anwendbarkeit des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes herbeizuführen, um dadurch in ihrem Unternehmen, vor allem bei der P./G. GmbH mit gleichen Tätig-
keiten beschäftigte Arbeitnehmer vergütungsmäßig ungleich behandeln zu dürfen. Das ist unzulässig, da rechtsmissbräuchlich und führt ebenfalls zu einem Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Ziff.1 BetrVG.
3. 1. Die Einstellung der vierzehn von der H. zu überlassenden Arbeitnehmer verstößt gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Die H. handelt ohne eine hierzu nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz erforderliche Überlassungserlaubnis. Aus diesem Grunde hat der Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsrecht gem. § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG.
a) Die H. betreibt Arbeitnehmerüberlassung. Sie will der Arbeitgeberin P. auf der Grundlage einer entsprechenden Abrede, des Rahmenvertrages zur konzerninternen Überlassung von Arbeitnehmern, die Arbeitskraft von vierzehn bei ihr angestellter bzw. anzustellender Arbeitnehmer als Busfahrer zur Verfügung stellen, damit diese bei der P. nach deren Weisungen Arbeitsleistungen erbringen können. Die Arbeitnehmerüberlassung ist ihr Unternehmensgegenstand. Das lässt sich bereits aus den Eintragungen im Handelsregister entnehmen.
b) Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin P. ist das AÜG vorliegend anwendbar. Die vertraglichen Beziehungen zwischen der H. und der P. sowie die Einstellung der streitbefangenen Leiharbeitnehmer erfüllen nicht die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 Ziff. 2 AÜG. Danach ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz dann auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen nicht anzuwenden, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet. Eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen liegt hier jedoch nicht vor.
aa) Zweck der Vorschrift des § 1 Abs. 3 Ziff. 2 AÜG ist, das AÜG dann außer Anwendung zu lassen, wenn von einem Austausch von Arbeitnehmern nur der interne Arbeitsmarkt des Konzerns betroffen und somit der soziale Schutz der Leiharbeitnehmer nicht gefährdet ist (Thüsing, Kommentar zum AÜG, Rz. 185 zu § 1; Schüen/Hamann, Komm. zum AÜG, 3. Aufl., Rz. 529 zu § 1). Allerdings darf die konzerninterne Überlassung nur vorübergehender Natur sein. Dabei bezieht sich „vorübergehend“ auf das Nichttätigwerden beim Vertragsarbeitgeber (Schüren/Hamann, Rz. 552
zu § 1 AÜG). Dementsprechend muss bereits zum Zeitpunkt der Überlassung feststehen, dass der Arbeitnehmer in sein ursprüngliches Unternehmen zurückkehren und nicht etwa endgültig aus diesem Unternehmen ausscheiden soll (Thüsing/Waas, AÜG Rz. 194 zu § 1 m. w. N.; Schüren/Hamann, AÜG Rz. 553 zu § 1). Für die Anwendung von § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG muss nicht die Überlassung vorübergehend sein, sondern die Tätigkeit außerhalb des Arbeitgeberunternehmens. Das Konzernprivileg findet daher keine Anwendung, wenn der Arbeitnehmer nach der vorübergehenden Überlassung an ein Konzernunternehmen nicht mehr in einem Betrieb seines Arbeitgebers tätig ist, sondern anschließend an weitere konzernzugehörige Entleiherunternehmen überlassen werden soll. Daher fallen reine konzernangehörige Personalführungsgesellschaften, deren Zweck die Einstellung und Beschäftigung von Arbeitnehmern ist, die dann dauerhaft zu anderen Konzernunternehmen entsandt werden sollen, nicht unter Abs. 3 Nr. 2, sondern unterliegen den Bestimmungen des AÜG (Boemke/Lembke, Komm. zum AÜG, 2. Aufl., Rz. 202 zu § 1 m. w. N.). Fehlt es zu Beginn der Überlassung an einem Rückkehrrecht, fehlt es immer an dem Merkmal einer „vorübergehenden“ Arbeitnehmerüberlassung (Ulber, Komm. zum AÜG, 3. Aufl., Rz. 253 zu § 1, m. w. N.).
bb) Diese Voraussetzungen sind vorliegend jedoch nicht erfüllt. Die H. überlässt der Arbeitgeberin P. nicht nur - quasi aushilfsweise - bei ihr angestellte Arbeitnehmer zum vorübergehenden Einsatz. Die Arbeitnehmer werden gerade zum Zwecke des Einsatzes bei der P./G. GmbH von der H. eingestellt. Sie können auch gar nicht bei ihrer Arbeitgeberin H. tätig werden. Diese hat unstreitig keinerlei Betriebsmittel.
c) Die H. betreibt die Arbeitnehmerüberlassung auch gewerbsmäßig mit der Folge, dass sie erlaubnispflichtig ist.
aa) Gewerbsmäßig im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG ist jede auf eine gewisse Dauer angelegte und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerichtete selbständige Überlassungstätigkeit. Das entscheidende Kriterium für die Gewerbsmäßigkeit ist die Gewinnerzielungsabsicht. Für diese kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich ein Gewinn erzielt wird. Es genügt die Absicht. Es genügt, dass mit der Arbeitnehmerüberlassung lediglich ein mittelbarer Gewinn erstrebt wird (BAG vom 25.01.2005 – 1 ABR 61/03, Rz. 37 m. w. N.; BAG vom 21.03.1990 – 7
AZR 198/89; BAG vom 20.04.2005 – 7 ABR 20/04, Rz. 26 – jeweils zitiert nach JU-RIS). Die Gewinnerzielungsabsicht setzt voraus, dass aus der Sicht des Handelnden die Möglichkeit einer Gewinnerzielung besteht. Gewinn ist dabei jede geldwerte Leistung, die der Verleiher über die Deckung seiner Kosten hinaus erzielt (BAG vom 20.04.2005 – 7 ABR 20/04 m. w. N.). Gewinnerzielungsabsicht im gewerberechtlichen Sinne liegt regelmäßig dann vor, wenn ein Überschuss der Erträge gegenüber den Aufwendungen angestrebt wird. Demzufolge handelt der Verleiher mit Gewinnerzielungsabsicht, wenn er das Entgelt für die Überlassung des Leiharbeitnehmers so bemisst, dass es die Kosten übersteigt (BAG vom 20.04.2005 – 7 ABR 20/04 m. w. N.; BAG vom 25.01.2005, 1 ABR 61/03). Gewinnerzielungsabsicht fehlt, wenn die Arbeitnehmerüberlassung unmittelbar gemeinnützigen, karitativen oder sonstigen ideellen Zwecken dient (KR-Wank, Erf.Komm. Rz. 49 zu § 1 AÜG; Schüren/ Hamann, Rz. 315 zu § 1 AÜG; vgl. auch BAG vom 25.01.2005 – 1 ABR 61/03, Rz. 38, zitiert nach JURIS). So ist beispielsweise bei einer gemeinnützigen Körperschaft, die nicht berechtigt ist, Gewinne zu erzielen, vom Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht auszugehen, soweit keine konkreten anderweitigen Anhaltspunkte für das Gegenteil vorliegen (vgl. BAG a.a.O).
Der Begriff der Gewinnerzielungsabsicht ist weit zu verstehen. Ein positives Gesamtergebnis ist für die Gewinnerzielungsabsicht keine zwingende Voraussetzung. Es genügt vielmehr, wenn der Verleiher durch die Arbeitnehmerüberlassung finanziell günstiger gestellt wird. Gewinnerzielungsabsicht erfordert allerdings nicht, dass unmittelbare Vorteile aus der Tätigkeit gezogen werden, es genügt, wenn mittelbare wirtschaftliche Vorteile erstrebt werden. So reicht es aus, wenn der Verleiher die Geschäftsbeziehung zum Entleiher durch die Arbeitnehmerüberlassung zu verbessern oder zu pflegen sucht bzw. wenn die Überlassung in der Erwartung erfolgt, hierdurch künftig Aufträge vom Entleiher zu erlangen bzw. künftige Kunden zu gewinnen (Boemke/Lembke, Rz. 48 – 51 zu § 1 AÜG). Generell kann im Rahmen der Tätigkeit von Wirtschaftsunternehmen von Gewinnerzielungsabsicht zumindest dann ausgegangen werden, wenn die Arbeitnehmerüberlassung der einzige oder zumindest einer der Betriebszwecke ist (Boemke/Lembke, Rz. 52 zu § 1; Ulber, Rz. 156 zu § 1 AÜG).
bb) Die Kammer geht hier vom Vorliegen mindestens mittelbarer Gewinnerzielungsabsicht aus.
aaa) Bei der H. handelt es sich um ein Wirtschaftsunternehmen mit den Steuervorteilen der Absetzbarkeit von Betriebsausgaben etc. Ihre Tätigkeit hat nichts mit gemeinnützigen, karitativen oder sonstigen ideellen Zwecken zu tun.
bbb) Zwar erfolgt zumindest gegenwärtig die Überlassung der Leiharbeitnehmer quasi auf Selbstkostenbasis. Die H. erhält für die Überlassung an die P. lediglich die Erstattung der Personalkosten und ihrer an die V.-AG abzuführenden 5%igen Verwaltungskostenpauschale für deren Personalverwaltung im Namen der H.. Damit scheint vordergründig die Gewinnerzielungsabsicht der H. als Verleiherin verneint werden zu müssen, weil derzeit nur auf Selbstkostenbasis gearbeitet wird. Ihre mittelbare Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich aber bereits aus dem mit der Konzernmutter V.-AG abgeschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Er wäre überflüssig, wenn weder kurz- noch langfristig überhaupt eine Gewinnerzielung angestrebt ist.
ccc) Es kann ferner nicht unberücksichtigt bleiben, dass die H. im Zusammenhang mit der Eintragung in das Handelsregister selbst als Gegenstand des Unternehmens die „gewerbliche“ Überlassung von Arbeitnehmern angegeben hat. Hieraus wird bereits deutlich, dass ihr Tätigkeitsziel weitergehend ist, als gegenwärtig auf dem Markt umgesetzt. Schon dieser selbstgesetzte eingetragene Unternehmenszweck muss dazu führen, dass vom Erfordernis einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG auszugehen ist.
ddd) Zu berücksichtigen ist auch, in welchem sonstigen Kontext die eingetragene „gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung“ im Handelsregistereintrag steht. Eingetragener Gegenstand des Unternehmens ist auch der Betrieb eines Unternehmens der Personenbeförderung und die Vermittlung von Beförderungsangeboten. Angesichts dessen kann nur davon ausgegangen werden, dass die Überlassung auch in der Erwartung erfolgt, hierdurch künftig Aufträge vom Entleiher zu erlangen bzw. künftige Kunden zu gewinnen. Das reicht bereits für die Bejahung von mittelbarer Gewinnerzielungsabsicht aus.
Dass dieses geplant, gewollt und gewünscht ist, ergibt sich auch aus den Erörterungen in der Verhandlung vom 18.06.2008. Es geht dem Konzern und den Konzernunternehmen gerade darum, im Rahmen des Ausschreibungswettbewerbes Auftragspakete zu sichern und gegebenenfalls auszubauen. Das soll durch kostengünstigere Rückgriffmöglichkeiten der entleihenden P. auf die H. umgesetzt werden.
eee) Dem steht auch nicht die Entscheidung des BAG vom 20.4.2005 – 7 ABR 20/04 entgegen. Anders als in der genannten Entscheidung (siehe dort unter B II 2 c aa)) handelt es sich vorliegend nicht um eine „konzerninterne Personalführungsgesellschaft“, die zur Vereinheitlichung der Arbeitsrechtsbeziehungen quasi wie eine ausgelagerte Personalabteilung betrieben wird. Die Personalabteilung ist auf die Konzernmutter V.-AG ausgelagert worden, nicht auf die H.. Die H. verfügt über keinerlei Abteilung zur Bearbeitung von Personalangelegenheiten. Sie unterstützt die angeschlossenen Konzernunternehmen gerade nicht bei der formalen Abwicklung von Arbeitsverträgen, weil sie insoweit keinerlei eigene Aktivitäten unternimmt. Sie führt noch nicht einmal die Einstellungsgespräche. Sie hat mit Ausnahme ihrer Leiharbeitnehmer kein eigenes Personal und keinerlei eigene Betriebsstrukturen. Sie vereinheitlicht nicht die Arbeitsrechtsbeziehungen; sie fungiert gerade als Zwischenglied, um verschiedene unterschiedliche Arbeitsrechtsbeziehungen im Konzern zu ermöglichen. Daher liegt der vom BAG abhandelte „Regelfall“ für die Verneinung der Gewinnerzielungsabsicht einer konzerninternen Personalführungsgesellschaft hier nicht vor.
fff) Bei der Feststellung einer unmittelbaren oder mittelbaren Gewinnerzielungsabsicht kann angesichts der gewählten Konzernstrukturen hier nicht allein auf die Absichten der streitgegenständlichen konzerninternen Personalbeschaffungsgesellschaft H. abgestellt werden. Vielmehr ist angesichts der gewählten Gestaltungsformen der Arbeitnehmerüberlassung, der Personalführung und der Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge in diesem Konzern auch auf die sich ergebende Gewinnerzielungsabsicht der P. und der Konzernmutter, der V.-AG abzustellen.
Im Rahmen konzerneigener Personalüberlassung kann bei der Prüfung, ob eine als Wirtschaftsunternehmen deklarierte, nicht am Markt agierende, über keine Betriebs-
mittel und keine Personalabteilung verfügende Personalüberlassungsgesellschaft bei der Arbeitnehmerüberlassung mit Gewinnerzielungsabsicht handelt, nicht nur auf den Verleiher abgestellt werden. Es entspricht nicht mehr der wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Realität, den Einfluss von Konzernsachverhalten auf das Arbeitsrecht unberücksichtigt zu lassen (Brose, DB 2008, 1378ff, 1382). Gibt der konzerneigene Verleiher nur seinen Namen für die Arbeitnehmerüberlassung und handelt er im Übrigen weder konzernintern noch am Markt selbst, sondern nur durch Konzernmutter oder - entleihende - Konzernschwester, ist bei der Feststellung der Gewinnerzielungsabsicht auf deren Gewinnerzielungsabsichten abzustellen. Das muss jedenfalls dann gelten, wenn Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge bestehen.
Bei der H. handelt es sich – mit den Worten des Betriebsrats gesagt - tatsächlich ausschließlich um einen „Papiertiger“. Sie wird seit ihrer Gründung betrieben ohne Betriebsmittel, ohne Personalführungsaktivitäten, ohne jegliche Eigenaktivitäten - sei es nach innen, sei es am Markt -, und ohne eigenes Verwaltungspersonal.
Aufgrund der die Konzernstrukturen prägenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge sowohl der - keine eigenen Aktivitäten entfaltenden - H. als auch der Arbeitgeberin P. mit der V.-AG kommt es daher vorliegend bezüglich der erforderlichen Gewinnerzielungsabsicht nicht allein auf etwaige Absichten der H. an, sondern auch auf die (un)mittelbaren Gewinnerzielungsabsichten der für die H. handelnden, die Vorteile ihrer Existenz als Verleihunternehmen nutzenden Konzernschwester P. und der die Gewinne erhaltenden Konzernmutter. Spätestens bei Letzterer entstehen durch die Gründung des konzerneigenen, aber nicht agierenden Verleihunternehmens im Zusammenhang mit dem Gewinnabführungsvertrag mittelbar die aus der Arbeitnehmerüberlassung entspringenden Gewinne aus niedrigeren Lohnkosten, absetzbaren Personalverwaltungskosten, niedrigerem Arbeitgeberrisiko aus Annahmeverzugslohnansprüchen bei fehlender voller Auslastung, geringerem Sozialplanvolumen, geringeren Anwesenheitsprämien aufgrund unterschiedlicher arbeitsvertraglicher Zugehörigkeiten der Busfahrer. Es ist daher vorliegend auch von Bedeutung, dass die P. nach den Erörterungen in der Verhandlung vom 18.06.2008 unstreitig – in welcher Größenordnung auch immer – für ca. 70 über die H. eingestellte, in ihrem mit der G. GmbH zusammen geführten Gemeinschaftsbetrieb eingesetzte Buskraftfahrer u. a. keine Anwesenheitsprämien in Höhe von maximal 133,00 EUR
pro Person und Monat zahlen muss. Das ist beispielsweise ihr Gewinn. Zu diesem Gewinn verhilft ihr die Konzernschwester H.. Diesen Gewinn muss die P. – wie alle ihre anderen Gewinne auch – genau so an die Konzernmutter V.-AG abführen wie die H., der konzerneigene, noch nicht einmal die Einstellungsgespräche führende oder über Entlassungen seiner Leiharbeitnehmer entscheidende Verleiher.
Das kann im Zusammenhang mit der Bewertung etwaiger Gewinnerzielungsabsichten eines „Papiertigers“ nicht ausgeblendet werden.
Aus den vorgenannten Gründen betreibt die H. gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG. Diese ist erlaubnispflichtig. Die H. verfügt nicht über eine diesbezügliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Sie verstößt damit gegen § 1 Abs. 1 AÜG.
d) Der Betriebsrat hat aufgrund der fehlenden Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zu Recht seine Zustimmung gem. §§ 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 AÜG verweigert.
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des BAG kann der Betriebsrat einer personellen Maßnahme die Zustimmung versagen, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Einstellung eines Leiharbeitnehmers, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keines Verbotsgesetzes im technischen Sinne, das unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführte. Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen (BAG vom 25.1.2005 – 1 ABR 61/03 Rz. 41 m.w.N. – zitiert nach JURIS).
bb) Verstöße gegen die Erlaubnispflicht berechtigen zur Zustimmungsverweigerung gemäß § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG (Ulber, Rz. 162 ff zu § 14 AÜG). Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ist grundsätzlich verboten, es sei denn, der Verleiher hat eine Erlaubnis. Die Verleiherlaubnis wird erteilt, wenn nicht die in § 3 aufgezählten negativen Voraussetzungen (Versagungsgründe) greifen. Das ermöglicht eine Präventivkontrolle der Verleiher durch die für die Erlaubniserteilung zuständige Arbeitsverwaltung (Schüren/ Schüren, Rz. 26 zu § 3 AÜG). Die Verleiherlaubnis ist perso-
nengebunden. Zweck des Gesetzes ist zum einen die Regelung der legalen Arbeitnehmerüberlassung und zum anderen die Bekämpfung der illegalen Arbeitnehmerüberlassung (Wank, Erf.Komm. Rz. 2 zu § 1 AÜG). Die Verletzung des Gebots, eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung nur bei Vorliegen einer staatlichen Erlaubnis betreiben zu dürfen, führt zu einem Beschäftigungsverbot. Ihr Sinn und Zweck ist, durch die Kontrollmöglichkeiten der Bundesagentur für Arbeit die Einhaltung der Rechte der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis sicherzustellen und illegale Formen der Beschäftigung präventiv zu verhindern. Dieser Zweck des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt kann nur erreicht werden, wenn Rechtsfolge des Nichtvorhandenseins einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung ist, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt. Der Betriebsrat kann daher im Mitbestimmungsverfahren bei Einstellungen von Leiharbeitnehmern seine Zustimmung verweigern, wenn der Verleiher keine Überlassungserlaubnis besitzt (Schüren/Hamann, Rz. 183, 184 zu § 14 AÜG; Boemke/Lembke, Rz. 107 zu § 14 AÜG; Ulber Rz. 162 zu § 14 AÜG; Kassler Handbuch/Düwell, 4.5. Rz 488; Melms/Lipinksi, Absenkung des Tarifniveaus durch die Gründung von AÜG-Gesellschaften als Alternative oder flankierende Maßnahme zum Personalabbau, BB 2004, S. 2409 ff ,2413 m. w. N.; vgl. auch BAG vom 28.9.1988, 1 ABR 85/87 – zitiert nach JURIS; zum Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Ziff. 2 BetrVG bei Verstoß gegen das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe (§ 1b AÜG ) Fitting, Engels u.a. Komm. zum BetrVG, 24. Aufl., Rz. 195 zu § 99). Ein diesbezügliches Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG ergibt sich auch als Konsequenz aus der Verpflichtung des Arbeitgebers nach § 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG, dem Betriebsrat im Rahmen des Mitbestimmungsverfahrens die nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG notwendige schriftliche Erklärung des Verleihers über das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vorzulegen.
cc) Auf diesen Zustimmungsverweigerungsgrund hat der Betriebsrat sich in seiner Stellungnahme vom 31.10.2007 berufen.
3.2. Das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats ergibt sich vorliegend auch aus § 242 BGB i. V. m. § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG. Die im Konzernverbund gewählten vertraglichen und unternehmensrechtlichen Vereinbarungen sind rechtsmissbräuchlich und verstoßen gegen das sich aus § 242 BGB ergebende Umge-
hungsverbot. Sie sind darauf gerichtet, mittels der nur ihren Namen hergebenden, jedoch sonst nicht agierenden konzerneigenen Verleiherin H. das Vergütungsniveau bei der Arbeitgeberin P. zu unterschreiten und von ihr selbst ausgewählte, mit gleichen Tätigkeiten betraute, aber vertraglich bei der H. angesiedelte Busfahrer im Verhältnis zu bei ihr angestellten Stammarbeitnehmern ungleich zu behandeln.
a) Die unternehmerische Gestaltungs- und Entscheidungsfreiheit gilt nicht schrankenlos. Insoweit ist stets eine Missbrauchskontrolle durch die Gerichte möglich und zulässig. Neben Verstößen gegen gesetzliche und tarifliche Normen fallen hierunter vor allem Umgehungsfälle. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§242 BGB) als Gebot der Redlichkeit und als allgemeine Schranke der Rechtsausübung bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Die gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist als Rechtsüberschreitung missbräuchlich und unzulässig. Die sich aus einer Rechtsnorm an sich ergebenden Folgen müssen zurücktreten, wenn sie zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren, schlechthin untragbaren Ergebnis führen (Palandt/Heinrichs, BGB 63. Aufl. § 242 Rz. 40); dies ist u.a. der Fall, wenn ein Vertragspartner die an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vorteile zu verschaffen, die nach dem Normzweck nicht vorgesehen sind (BAG vom 18.10.2006, 7 AZR 145/06 – zitiert nach JURIS). So handelt der Arbeitgeber missbräuchlich, der zum Beispiel durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen seinen Betrieb in mehrere Teile aufspaltet, um Arbeitnehmern den allgemeinen Kündigungsschutz zu entziehen und ihnen „frei“ kündigen zu können (s. BAG vom 26.09.2002 – 2 AZR 636/01 – Rz. 20 – zitiert nach JURIS). Die Missbrauchskontrolle hat sich unter anderem daran zu orientieren, dass durch die Wertung der Willkür und des Missbrauchs der verfassungsrechtlich geforderte Schutz der Arbeitnehmer nicht unangemessen zurückgedrängt wird (vergl. BAG a. a. O.). Im Rahmen der Missbrauchskontrolle ist aber auch zu prüfen, inwieweit mit den gewählten Gestaltungsvarianten das gesetzliche Verbot der Arbeitnehmerüberlassung mit Erlaubnisvorbehalt mit der nach § 3 AÜG notwendigen Zuverlässigkeitsaufsicht und - kontrolle der dafür vom Gesetzgeber vorgesehenen Behörden eingehalten oder aber dadurch unterlaufen wird, dass tatsächlich andere als der Verleiher dessen Geschäftstätigkeit ausführen. So muss der Verleiher selbst das Verleihergewerbe betreiben. Es genügt
nicht, dass er nur formal diese Funktion ausübt (Strohmann), während eine andere Person (Hintermann) ohne Verleiherlaubnis die Geschäftstätigkeit bestimmt und sich dadurch der Zuverlässigkeitsprüfung entzieht (vgl. Schüren/Schüren, Rz. 37 zu § 3 AÜG). Zur Zuverlässigkeitsprüfung gehört auch die Einhaltung des „equal pay“-Grundsatzes gem. § 3 Abs. 3 AÜG.
Indizien für unzulässige Umgehungskonstruktionen im Zusammenhang mit der Gründung von konzerninternen AÜG-Gesellschaften sind beispielsweise Personalunion in der Geschäftsführung, 100%ige Gesellschaftsbeteiligungen an dem Unternehmen, von dem hauptsächlich Arbeitnehmer entliehen werden, keine örtliche Trennung der Gesellschaften, kein eigener Betrieb der Überlassungsgesellschaft, kein werbendes Auftreten des Verleihers am Markt (Melms/ Lipinski, BB 2004, 2409ff, 2416).
b) Nach diesen Grundsätzen liegt hier eine rechtsmissbräuchliche Umgehungskonstruktion vor.
aa) Die Gründung von konzerninternen Arbeitnehmerüberlassungsgesellschaften wird zwar überwiegend für zulässig gehalten. Weiter ist kraft Gesetzes auch eine längerfristige Arbeitnehmerüberlassung zulässig. § 9 Ziff. 2 AÜG fordert zwar gleiche Vergütung (equal pay) von Leiharbeitnehmern und im Entleiherbetrieb beschäftigten vergleichbaren Arbeitnehmern. Er lässt jedoch davon abweichende tarifvertragliche Regelungen zu, die auch ohne Tarifbindung arbeitsvertraglich vereinbart werden können. Ebenso hat das BAG entschieden, die Überlassung eines sachgrundlos befristet eingestellten Arbeitnehmers an seinen vormaligen Vertragsarbeitgeber, bei dem er zuvor schon 2 Jahre sachgrundlos befristet gearbeitet hat, stelle weder einen Verstoß gegen §§ 1, 14 Abs. 2 TzBfG dar noch sei diese Vertragsgestaltung rechtsmissbräuchlich (BAG vom 18.10.2006 – 7 AZR 145/06 – zitiert nach JURIS).
bb) Ihr unternehmerisches Ziel, die Arbeits- und Personalplanung der P. kostengünstiger und flexibler zu gestalten, hätten die die Arbeitgeberin P. und die Muttergesellschaft V.-AG durch zahlreiche andere rechtlich zulässige Mittel verwirklichen können. Es kann eine am Markt werbende Personalserviceagentur in Anspruch genommen werden. Es kann ein Konzernunternehmen gegründet werden, das nicht nur
konzernintern agiert sondern am Markt auftritt, zum Beispiel spezialisiert auf Arbeitnehmertätigkeiten des Einzugsbereichs der P.. Diese kann eine Erlaubnis beantragen und sich insoweit der Aufsichts- und Kontrollfunktion der Bundesagentur unterziehen. Das konzerninterne Verleihunternehmen, die H., hätte dahingehend organisiert werden können, dass es selbst einen realen Betrieb führt und z. B. den Konzernschwestern Personalangelegenheiten abnimmt. Mindestens aber hätte es dahingehend gestaltet werden können, dass es als Verleiherin die ureigenen Rechte und Pflichten eines Arbeitgebers im Zusammenhang mit Einstellungen und Entlassungen selbst ausübt. Ferner besteht arbeitsrechtlich die Möglichkeit, nach dem TzBfG sachgrundlos befristete Beschäftigungsverhältnisse mit Arbeitnehmern einzugehen, um flexibel auf Auftragsschwankungen reagieren zu können. Es können unterschiedliche arbeitsvertragliche Bedingungen in einem Betrieb eingeführt werden und Betriebsvereinbarungen gekündigt werden. Arbeitgeber können bei Vorliegen dringender betriebsbedingter Gründe Arbeitsverhältnisse beenden. Soweit derartige Maßnahmen eine bestimmte Größenordnung erreichen, hat der Gesetzgeber Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen in §§ 111 ff. BetrVG vorgesehen.
cc) Die Arbeitgeberin P. hat zusammen mit der V.-AG jedoch ein unternehmerisches Konzept gewählt, das faktisch nicht zu Änderungen in den betrieblichen Abläufen der P. führen sollte, aber zum Verlust des Gleichbehandlungsgrundsatzes sowie des equal-pay-Anspruchs aller im Betrieb der Arbeitgeberin mit gleichen Tätigkeiten beschäftigten Arbeitnehmer. Die von Arbeitgeberseite hier praktizierte Ausgestaltung der Nutzung einer konzerneigenen Personalüberlassungsgesellschaft ist rechtsmissbräuchlich, da sie eine Konstruktion darstellt, die darauf gerichtet ist, innerbetrieblich geschuldete Leistungen wie z.B. Anwesenheitsprämien und höheres Weihnachts- und Urlaubsgeld an einen Teil der von ihr eingesetzten Busfahrer nicht erbringen zu müssen, ohne die eigenen betrieblichen und personalverwaltungsmäßigen Abläufen der P. ändern zu müssen. Gleichzeitig wird über die Schaffung eines „Papiertigers“ H. als Verleiherin vereitelt, dass im Rahmen eines etwaigen Gewerbeerlaubnisverfahrens von der Erlaubnisbehörde die Zuverlässigkeit des tatsächlich den Geschäftsbetrieb Betreibenden überprüft wird.
Gibt im Rahmen einer konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung der konzerneigene Verleiher nur seinen Namen für die Arbeitnehmerüberlassung her, handelt er im Üb-
rigen weder konzernintern noch am Markt selbst, sondern nur durch Konzernmutter oder - entleihende – Konzernschwester, verfügt der konzerneigene Verleiher zudem über keinerlei eigene Betriebsmittel und keinerlei eigenes (Verwaltungs)-Personal, lässt er außerdem noch die Einstellungsgespräche mit „seinen“ Arbeitnehmern von der konzerninternen Entleiherin führen und überträgt dieser die Entlassungs- und Abmahnungsbefugnis für seine Arbeitnehmer, stellt dieses eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung der arbeitsrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Beziehungen dar. Das muss jedenfalls dann gelten, wenn diese konzerninternen Vertragsgestaltungen dazu führen, dass die konzerninterne Entleiherin hierdurch im Ergebnis Lohnkosten senken kann und wegen der unterschiedlichen Vertragsarbeitgeber „ihren“ Arbeitnehmern geschuldete Vergütungsbestandteile wie Anwesenheitsprämien, höheres Urlaubs- und Weihnachtsgeld den Leiharbeitnehmern nicht zahlen muss.
Das unternehmerische konzerninterne Konzept bestand erklärtermaßen darin, u.a. im Rahmen einer Betriebsvereinbarung bspw. vereinbarte Anwesenheitsprämien für eine Vielzahl von im Gemeinschaftsbetrieb der P. tätigen Busfahrern nicht zahlen zu müssen. Damit einhergehend entfällt die Verpflichtung, ebenfalls in Betriebsvereinbarungen vereinbarte Vergütungen für Vor- und Nachbereitungszeiten sowie Zuschläge verschiedenster Art nicht bzw. nicht in der in der Betriebsvereinbarung festgelegten Höhe zahlen zu müssen. Gleiches gilt für das Urlaubs- und das Weihnachtsgeld. Das unternehmerische Konzept bestand weiter darin, personalmäßig flexibler agieren zu können – was nicht verwerflich ist – aber auch gegebenenfalls bei einschneidenden Maßnahmen keine Sozialplanansprüche auslösen zu müssen. Die Art und Weise und das Ausmaß der Vorgehensweise der Arbeitgeberin bzw. der Konzernunternehmen, mit dem diese sich auch der festgelegten Kontrollfunktion der Bundesagentur für Arbeit entzogen hat, führt vorliegend zur Bejahung eines rechtsmissbräuchlichen Umgehungsgeschäftes.
c) Das Vorliegen eines solchen Umgehungsgeschäftes im Sinne des § 242 BGB stellt einen Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG dar. Zwar ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen kein Instrument zur umfassenden Vertragsinhaltskontrolle (BAG vom 25.01.2005 – 1 ABR 61/03 – Rz. 41 – zitiert nach JURIS). Bezüglich der Einhaltung des „equal pay“ ist der Arbeitnehmer daher regelmäßig auf den individualrechtlichen Weg zu verwei-
sen (BAG a.a.O). Hier handelt es sich jedoch um eine gezielte rechtsmissbräuchliche Umgehung eines Bündels gesetzlicher Vorschriften. Nur die Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmer kann bei einer derartigen Fallkonstellation des Rechtsmissbrauchs, der Umgehung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Sich-Entziehens der Zuverlässigkeitsprüfung durch die BA dem Grundsatz von Treu und Glauben zum Recht verhelfen. Anderenfalls kann gerade der Umgehungszweck dieser gewählten gesellschaftsrechtlichen und arbeitsrechtlichen Konstruktionen nicht verhindert werden.
d) Der Betriebsrat war daher angesichts des Vorliegens eines Verstoßes gegen § 242 BGB berechtigt, auch insoweit die Zustimmung wegen des Verstoßes gegen ein Gesetz gemäß § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG zu verweigern. Er hat auf die Nichteinhaltung der geschuldeten Vergütungsbestandteile in seinem Widerspruch hingewiesen und sich im Übrigen auch auf den Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 07.05. 2007 in dem Parallelverfahren bezogen. In diesem wurde bereits ausdrücklich für den Betriebsrat Rechtsmissbrauch vorgetragen.
3.3. Die Tatsache, dass die streitbefangenen Arbeitnehmer ganz oder teilweise vor der befristeten Einstellung bei der H. bereits sachgrundlos befristete Arbeitsverträge mit der G. GmbH hatten, gewährt dem Betriebsrat aber kein Zustimmungsverweigerungsrecht. Wie schon erwähnt, führt die Überlassung eines Arbeitnehmers an seinen vormaligen Vertragsarbeitgeber, bei dem er zuvor zwei Jahre sachgrundlos befristet beschäftigt war, nicht zur Unwirksamkeit einer anschließend mit dem Verleiher im Sinne des § 1 AÜG nach § 14 Abs. 2 TzBfG vereinbarten sachgrundlosen Befristung (BAG vom 18.10.2006 – 7 AZR 145/06 – zitiert nach JURIS). Abgesehen davon stellt die „Befristung“ eines Arbeitsvertrages nach langjähriger ständiger Rechtsprechung des BAG keinen Zustimmungsverweigerungsgrund des Betriebsrats im Sinne des § 99 BetrVG dar. Auch insoweit betreibt der Betriebsrat über § 99 Abs. 2 BetrVG eine unzulässige Vertragsinhaltskontrolle.
3.4. Soweit der Betriebsrat in seinem Widerspruch vom 12.07.2007 darüber hinaus als Widerspruchsgrund sonstige Nachteile für im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer befürchtet, ist dies bereits nicht hinreichend konkretisiert.
4. Der Zustimmungsersetzungsanspruch der Arbeitgeberin war daher im Ergebnis – wenn auch mit einer anderen Begründung – nach wie vor zu verneinen. Die Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung der vierzehn im Einzelnen benannten Leiharbeitnehmer der Firma H. ist zu Recht nicht ersetzt worden.
5. Die Rechtsbeschwerde war angesichts der entscheidungserheblichen Fragen der Gewinnerzielungsabsicht sowie des Vorliegens einer Gesetzesumgehung wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG).
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