Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.01.1999 mit dem Az.: 7 AZR 640/97	/* Banner Ads */
Urteil verkündet am 20.01.1999
Aktenzeichen: 7 AZR 640/97
Ein schultypenübergreifender Gesamtvertretungsbedarf an Lehrkräften kann die Befristung der Arbeitsverträge der Vertretungskräfte sachlich rechtfertigen (Bestätigung der Senatsrechtsprechung im Urteil vom 3. Dezember 1986 - 7 AZR 354/85 - BAGE 54,10 = AP Nr. 110 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). Voraussetzung dafür ist, daß das beklagte Land die planmäßigen Lehrkräfte ungeachtet ihrer Lehrbefähigung und ihres jeweiligen Status zur Abdeckung vorübergehender Bedarfslagen an allen Schulen einsetzen kann.
Schließt das beklagte Land mit Vertretungskräften zur Abdeckung eines schuljahresbezogenen Gesamtvertretungsbedarfs Zeitverträge für die Dauer eines Schuljahres, muß der Vertretungsbedarf auf einer zeitlich entsprechenden Abwesenheit planmäßiger Lehrkräfte beruhen.
Aktenzeichen: 7 AZR 640/97 Bundesarbeitsgericht 7. Senat Urteil vom 20. Januar 1999 - 7 AZR 640/97 -
I. Arbeitsgericht Berlin - 91 Ca 26813/96 - Urteil vom 23. Januar 1997
II. Landesarbeitsgericht Berlin - 17 Sa 52/97 - Urteil vom 04. September 1997
Entscheidungsstichworte: Befristeter Arbeitsvertrag zur Vertretung - schultypen- übergreifender Gesamtvertretungsbedarf bei Lehrkräften
Gesetz: BGB § 620
7 AZR 640/97 17 Sa 52/97 Berlin
Verkündet am 20. Januar 1999
Siegel, Amtsinspektorin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. Januar 1999 durch den Vorsitzenden Richter Dörner, die Richterin Schmidt und den Richter Dr. Fischermeier sowie die ehrenamtlichen Richter Nottelmann und Metzinger für Recht erkannt:
Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 4. September 1997 - 17 Sa 52/97 - aufgehoben.
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung von Arbeitsverträgen.
Der Kläger ist seit Januar 1993 bei dem beklagten Land als Lehrer aufgrund mehrfach befristeter Arbeitsverhältnisse beschäftigt. Er unterrichtet die Fächer Mathematik und Physik.
Nach dem Arbeitsvertrag vom 11. August 1995 wurde er für die Dauer der Beurlaubung einer Lehrerin für die Zeit vom 29. Juni 1995 bis zum 19. Juni 1996 in Vollzeit beschäftigt. Im Anschluß daran schlossen die Parteien am 7. Juni 1996 einen Vertrag für die Zeit vom 20. Juni 1996 bis 3. August 1996 zur Sicherung der Ferienbezahlung. Dieser Vertrag enthielt erstmals eine Erklärung, mit der sich der Kläger die Nachprüfung der Befristung vorbehielt. Am 7. August 1996 vereinbarten die Parteien für die Zeit vom 4. August 1996 bis zum 2. August 1997 einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag als Aushilfsangestellter zur Vertretung für die Dauer der Beurlaubung eines namentlich genannten Lehrers mit einer Teilzeitbeschäftigung mit 15 Pflichtwochenstunden. Dieser Vertrag enthält einen Vorbehalt des Klägers, der wie folgt lautet:
"Mit der Unterzeichnung des heute mir vorgelegten weiteren befristeten Arbeitsvertrages verzichte ich nicht auf meine Rechte, den Bestand eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses, insbesondere aufgrund des ersten Vertrages aus dem Jahre 1993 nebst den sich daran anschließenden Zusatzverträgen bzw. Verlängerungsmitteilungen, gerichtlich überprüfen zu lassen. Keinesfalls will ich mit der Unterschrift unter dem heutigen Arbeitsvertrag ein meiner Meinung nach bereits bestehendes unbefristetes Arbeitsverhältnis auflösen."
Der Kläger hat die ihm arbeitsvertraglich zugeordneten Lehrkräfte weder unmittelbar noch mittelbar vertreten. Seine befristete Einstellung erfolgte zur Deckung eines Gesamtvertretungsbedarfs an Lehrkräften, den das seit dem 1. Februar 1995 für den Einsatz und die Einstellung von Lehrkräften an allen Berliner Schulen zuständige Landesschulamt schultypenübergreifend ermittelt hatte.
Der Kläger hat gemeint, ein Vertretungsfall liege nicht vor. Seine Einstellung sei erfolgt, um einen Dauerbedarf an Lehrkräften zu decken. Die Prognose des Arbeitgebers zu einem vorübergehenden Arbeitskräftebedarf bei Lehrkräften sei nicht stichhaltig und auch nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogen. Es werde jeder vorübergehende Ausfall von planmäßigen Lehrkräften ungeachtet seiner Dauer bei der Berechnung des schuljahresbezogenen Gesamtvertretungsbedarfs berücksichtigt. Schließlich beschäftige das beklagte Land nach einer nicht nachvollziehbaren Konzeption auch Vertretungskräfte in unbefristeten Arbeitsverhältnissen.
festzustellen, daß zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis im Umfang von 23/23 Wochenunterrichtsstunden besteht,
festzustellen, daß zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht, dessen Bedingungen denen des Arbeitsvertrags vom 7. August 1996 entsprechen.
Die befristete Einstellung des Klägers halte sich im Rahmen eines für die Schuljahre 1995/1996 bzw. 1996/1997 festgestellten Gesamtvertretungsbedarfs an Lehrkräften. Der Gesamtvertretungsbedarf werde ermittelt anhand der zu erwartenden Schülerzahlen, der aktuellen Unterrichtsvorgaben und des dazu erforderlichen Lehrerbedarfs nach Durchführung eines regionalen bzw. überregionalen Personalausgleichs bei Lehrkräften. Im Schuljahr 1995/1996 seien 1.260 befristet tätige Vertretungskräfte mit ca. 1.030 Stellenäquivalenten für insgesamt 2.917 freie Stellenäquivalente von planmäßigen Lehrkräften eingestellt worden, die aus unterschiedlichen Gründen für eine Lehrertätigkeit in diesem Schuljahr nicht oder nur zum Teil zur Verfügung gestanden hätten. Im übrigen betreffe der zwischen den Parteien vereinbarte Vorbehalt ausschließlich die Vertragsdauer und nicht den Vertragsinhalt. Infolgedessen könnte bei einer unwirksamen Befristung zwischen den Parteien aufgrund des Vertragsschlusses vom 7. August 1996 allenfalls ein Teilzeitarbeitsverhältnis bestehen.
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision erstrebt das beklagte Land die Abweisung der Klage. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.
Die Revision des beklagten Landes ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. Der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt läßt keine abschließende Beurteilung zu, ob die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Parteien aus Gründen der Gesamtvertretung sachlich gerechtfertigt und damit wirksam ist.
I. Das Landesarbeitsgericht hat für die Befristungskontrolle zu Recht auf den Arbeitsvertrag vom 11. August 1995 abgestellt und nicht nur den letzten Vertrag vom 7. August 1996 überprüft.
Nach der ständigen Senatsrechtsprechung (Urteil vom 15. Februar 1995 - 7 AZR 680/94 - AP Nr. 166 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, m.w.N.) ist zwar bei mehreren aufeinanderfolgenden Fristverträgen im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle grundsätzlich nur die Befristung des letzten Vertrags auf ihre Wirksamkeit zu prüfen. Denn durch den vorbehaltlosen Abschluß eines befristeten Arbeitsvertrags stellen die Parteien ihre arbeitsvertraglichen Beziehungen auf eine neue Rechtsgrundlage. Sie ist künftig für ihre Vertragsbeziehungen maßgebend. Das gilt nicht, wenn die Parteien in einem nachfolgenden befristeten Vertrag dem Arbeitnehmer das Recht vorbehalten, die Wirksamkeit der vorigen Befristung überprüfen zu können. Ein solcher Vorbehalt eröffnet dann die arbeitsgerichtliche Befristungskontrolle auch des vorangegangenen Vertrags (BAG Urteil vom 4. April 1990 - 7 AZR 259/89 - BAGE 65, 86 = AP Nr. 136 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, m.w.N.). So verhält es sich im Streitfall. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts haben die Parteien in dem Vertrag vom 7. Juni 1996 und in dem nachfolgenden Zeitvertrag vom 7. August 1996 einen Vorbehalt zugunsten des Klägers aufgenommen. Damit unterliegt auch der diesen Verträgen vorangehende Zeitvertrag vom 11. August 1995 der Befristungskontrolle unabhängig davon, ob der die Ferienbezahlung sichernde Vertrag vom 7. Juni 1996 als selbständiger Vertrag oder als unselbständiger Annexvertrag zum Vertrag für das Schuljahr 1995/1996 anzusehen ist.
II. Das Landesarbeitsgericht hat die Befristung im Vertrag vom 11. August 1995 schon deswegen für unwirksam gehalten, weil das beklagte Land seinen gesamten Vertretungsbedarf bei Lehrkräften schultypenübergreifend ermittelt hat. Mit dieser Begründung kann der Klage nicht stattgegeben werden. Das Landesarbeitsgericht hat mit seinen Ausführungen die dem Sachgrund der Gesamtvertretung bei Lehrkräften im Schulbereich zugrunde liegenden Wertungsmaßstäbe verkannt.
1. Nach den Grundsätzen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle ist die Befristung eines Arbeitsvertrags u. a. nicht funktionswidrig und damit auch nicht geeignet, den gesetzlichen Kündigungsschutz objektiv zu umgehen, wenn der Arbeitgeber bereits bei Abschluß des Zeitvertrags aufgrund konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte die Prognose stellen kann, die Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer werde zu einem bestimmten Zeitpunkt mit dem Eintreten eines bestimmten Ereignisses entfallen (BAG Urteil vom 3. Dezember 1997 - 7 AZR 651/96 - AP Nr. 196 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, m.w.N.).
a) Deshalb ist die Vertretung für einen zeitweilig ausfallenden Mitarbeiter als sachlicher Grund für eine Befristung anerkannt, wenn der Arbeitgeber mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnen muß. Infolge der absehbaren Rückkehr des Vertretenen kann der Arbeitgeber bei Vertragsschluß mit der Vertretungskraft die hinreichend sichere Prognose stellen, daß an deren Arbeitskraft nur ein vorübergehender Bedarf besteht. Deshalb ist die Befristung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter nicht funktionswidrig. Sie erfolgt nicht zur objektiven Umgehung des Kündigungsschutzes (BAG Urteil vom 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - AP Nr. 178 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag).
b) Der von der Rechtsprechung mit dem Begriff der Vertretung bezeichnete Sachgrund meint jedoch weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Vertretung im Rechtssinne. Der Sachgrund liegt in diesen Fällen darin, daß der Arbeitgeber den von ihm vorgegebenen Arbeitskräftebedarf für die Erledigung bestimmter Arbeitsaufgaben bereits durch einen Arbeitsvertrag bzw. ein Beamtenverhältnis mit dem zu Vertretenden abgedeckt hat. Aus diesem Grund besteht an der Arbeitskraft des Vertreters schon bei Vertragsschluß nur ein vorübergehender, zeitlich durch die Rückkehr des Vertretenen begrenzter Bedarf (BAG Urteil vom 24. September 1997 - 7 AZR 669/96 - AP Nr. 192 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, m.w.N.).
c) Eine befristete Beschäftigung zur Vertretung läßt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt (BAG Urteil vom 13. April 1983 - 7 AZR 51/81 - BAGE 42, 203 = AP Nr. 76 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, zu II 4 der Gründe, m.w.N.) Die der Befristungskontrolle zugrunde liegenden Wertungsmaßstäbe verlangen daher nicht, daß die befristet eingestellte Vertretungskraft mit den Arbeitsaufgaben betraut wird, deren Erbringung von dem Vertretenen geschuldet wird. Bei einem vorübergehenden Ausfall eines Stammarbeitnehmers kann der Arbeitgeber darüber bestimmen, ob er den Arbeitsausfall überhaupt überbrücken will (BAG Urteil vom 11. November 1998 - 7 AZR 328/97 - zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen) oder ob er im Wege der Umverteilung die von dem zeitweilig verhinderten Arbeitnehmer zu erledigenden Arbeitsaufgaben anderen Mitarbeitern zuweist oder dessen Aufgaben ganz oder teilweise von einer Vertretungskraft erledigen läßt. Der zeitweilige Ausfall eines Mitarbeiters und die dadurch bedingte Einstellung einer Ersatzkraft können auch eine Umorganisation erfordern, die einen neuen Arbeitsplatz entstehen läßt (BAG Urteil vom 21. März 1990 - 7 AZR 286/89 - AP Nr. 135 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). Die Kongruenz von Einsatzort und Aufgabengebiet einer Vertretungskraft und einem vorübergehend nicht zur Verfügung stehenden Mitarbeiter erleichtert zwar den Nachweis, daß der Zeitvertrag mit der Vertretungskraft auf dem Sachgrund der Vertretung beruht. Unabdingbare Voraussetzung ist sie aber nicht. Das ist allein die auf einer konkreten Prognose des Arbeitgebers beruhende Erwartung eines vorübergehenden Arbeitskräftebedarfs infolge einer zeitweiligen Verhinderung eines Stammarbeitnehmers (st. Rspr., Urteil vom 8. Mai 1985 - 7 AZR 191/84 - BAGE 49, 73 = AP Nr. 97 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag).
2. Diese anhand einer Einzelvertretung entwickelten Grundsätze gelten regelmäßig auch bei einer sog. Gesamtvertretung von Lehrkräften.
a) Von den Fällen einer unmittelbaren/mittelbaren Einzelvertretung unterscheidet sich eine Gesamtvertretung bei Lehrkräften im Schulbereich dadurch, daß innerhalb einer durch Organisationsentscheidung festgelegten Verwaltungseinheit der Vertretungsbedarf für das Lehrpersonal eines Schulbereichs bezogen auf ein Schuljahr rechnerisch ermittelt und durch befristet eingestellte Vertretungskräfte abgedeckt wird, die - von Ausnahmen abgesehen - nicht an den Schulen der zu vertretenden Lehrkräfte eingesetzt werden oder deren Fächerkombinationen unterrichten. Eine darauf gestützte Befristung ist nach der Senatsrechtsprechung wirksam, wenn sich für ein Schuljahr aufgrund der zu erwartenden Schülerzahlen und der unterrichtsorganisatorischen Vorgaben ein Unterrichtsbedarf ergibt, der mit den planmäßigen Lehrkräften nur deshalb nicht abgedeckt werden kann, weil ein Teil dieser Lehrkräfte in diesem Zeitraum aufgrund einer feststehenden Beurlaubung für die Unterrichtsversorgung vorübergehend nicht zur Verfügung steht (BAG Urteile vom 13. April 1983 - 7 AZR 51/81 - BAGE 42, 203 und vom 3. Dezember 1986 - 7 AZR 354/85 - BAGE 54, 10 = AP Nr. 76 und Nr. 110 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). In diesem Fall besteht für die befristet eingestellten Vertretungskräfte bereits bei Vertragsschluß nur ein vorübergehender, durch die zu erwartende Rückkehr der planmäßigen Lehrkräfte begrenzter Beschäftigungsbedarf. Das schließt eine objektive Umgehung des gesetzlichen Kündigungsschutzes der Vertretungskräfte aus, wenn sich ihre Zahl im Rahmen des tatsächlichen Vertretungsbedarfs hält.
b) Danach liegt dem Sachgrund der Gesamtvertretung von Lehrkräften ein konkreter Aushilfsbedarf für die Erledigung bestimmter Arbeitsaufgaben zugrunde. Diesen Aushilfsbedarf könnte der Arbeitgeber auch im Wege einer Einzelvertretung abdecken. Dazu würde es genügen, im einzelnen Fall eine vorübergehend nicht zur Verfügung stehende planmäßige Lehrkraft für die Dauer ihrer Abwesenheit förmlich an diejenige Schule zu versetzen, an der die Vertretungskraft eingesetzt und mit Aufgaben beschäftigt wird, die auch die planmäßige Lehrkraft erbringen könnte. Will der Arbeitgeber diese umständliche und letztlich sinnentleerte Maßnahme nicht durchführen, bleibt er doch an die dem Sachgrund der Vertretung immanente Vorgabe gebunden, daß diese Umsetzungs- oder Versetzungsmaßnahme tatsächlich möglich ist. Der Sachgrund der Gesamtvertretung im Schulbereich setzt demnach umfassende Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers hinsichtlich der beamteten und angestellten planmäßigen Lehrkräfte sowie der befristet angestellten Vertretungskräfte voraus. Verzichtet wird lediglich auf die förmliche Durchführung von Versetzungs- und Umsetzungsmaßnahmen allein zum Nachweis des Aushilfsbedarfs.
3. Nach diesen Grundsätzen kann der Sachgrund der Gesamtvertretung im Schulbereich nicht schon deswegen verneint werden, weil das Landesschulamt für das beklagte Land einen Bedarf an Vertretungskräften für alle Berliner Schulen gemeinsam und ohne Rücksicht auf den jeweiligen Schultyp ermittelt hat. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war das Landesschulamt seit dem 1. Februar 1995 aufgrund einer gerichtlich nicht nachprüfbaren Organisationsentscheidung für die Organisation des Lehrereinsatzes für die Berliner Schulen zuständig. Das läßt grundsätzlich eine schultypenunabhängige Ermittlung und einem Ausgleich des Vertretungsbedarfs bei Lehrkräften zu, soweit das Landesschulamt über uneingeschränkte Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse verfügt und imstande ist, Personalüberhänge und Personalbedarfslagen im Schulbereich unabhängig vom jeweiligen Schultyp auszugleichen und dazu die angestellten oder verbeamteten planmäßigen Lehrer ohne Rücksicht auf deren Lehrbefähigung und Status zur Abdeckung eines vorübergehenden Personalbedarfs an allen Berliner Schulen einzusetzen. Dazu hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen getroffen, weil es von der grundsätzlichen Unwirksamkeit schultypenübergreifender befristeter Vertretungen ausgegangen ist. Es hat folgerichtig nicht geprüft, ob das beklagte Land zum schultypenübergreifenden Einsatz und der fachfremden Verwendung seiner Lehrkräfte zur Abdeckung vorübergehender Bedarfslagen berechtigt ist. Diese Prüfung ist jedoch Voraussetzung für das Eingreifen des Sachgrunds der Gesamtvertretung bei Lehrkräften überhaupt und von dem Landesarbeitsgericht auf der Grundlage entsprechenden Vorbringens des beklagten Landes noch nachzuholen. Kommt es in dem anschließenden Berufungsverfahren, in dem neuer Sachvortrag wieder uneingeschränkt zulässig ist, zu dem Ergebnis, daß ein schultypenübergreifender Ausgleich von Personalüberhängen und Personalbedarfslagen nicht statthaft war, sind die Voraussetzungen für den Sachgrund einer schultypenübergreifenden Gesamtvertretung bei Lehrkräften nicht erfüllt. Darauf gestützte Befristungen sind sachlich nicht gerechtfertigt und damit unwirksam.
III. Andernfalls hat das Landesarbeitsgericht den Sachverhalt weiter aufzuklären und folgendes zu beachten:
1. Eine auf den Sachgrund der Gesamtvertretung im Schulbereich gestützte Befristung ist auch nicht deswegen unwirksam, weil das beklagte Land die Vertretungskräfte nicht nur zu Abdeckung eines Spitzenbedarfs eingesetzt und sie ungeachtet ihrer Examensnote eingestellt hat.
a) Der Sachgrund der Gesamtvertretung bei Lehrkräften setzt nicht voraus, daß das beklagte Land den in zulässiger Weise ermittelten Vertretungsbedarf durch die befristete Einstellung von Vertretungskräften völlig abdeckt. Nach den Wertungsmaßstäben dieses Sachgrunds ist es ausreichend, daß zwischen dem zeitweiligen Ausfall einer planmäßigen Lehrkraft und der befristeten Einstellung der Vertretungskraft ein Kausalzusammenhang besteht. Dieser Ursachenzusammenhang bleibt gewahrt, wenn die Zahl der befristet eingestellten Vertretungskräfte einen zutreffend ermittelten Gesamtvertretungsbedarf für planmäßige Lehrkräfte nicht übersteigt (Urteil vom 3. Dezember 1986, aaO). Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, Arbeitskräfte entsprechend dem jeweiligen Bedarf zu beschäftigen, besteht nicht und ist auch nicht zum Nachweis des Ursachenzusammenhangs zu verlangen. Diesen hat das Landesarbeitsgericht anhand der vom beklagten Land genannten Daten zur Ermittlung des tatsächlichen Gesamtvertretungsbedarfs zu überprüfen.
b) Unerheblich ist auch, ob der Arbeitgeber bei der Auswahl von Vertretungskräften fachspezifische Bedarfslagen berücksichtigt, die nicht auf dem Ausfall von Lehrern, sondern auf einer unzureichenden Ausstattung mit planmäßigen Lehrkräften beruhen. Das gilt jedenfalls dann, wenn das beklagte Land nicht daran gehindert ist, für den Unterricht in diesen Fächern vorhandene planmäßige Lehrkräfte fachfremd zu verwenden. Insoweit verbleibt dem beklagten Land als Arbeitgeber die Entscheidung, ob und welche Arbeitsaufgaben von den Vertretungskräften erledigt werden sollen.
c) Nach den Wertungsmaßstäben der Gesamtvertretung im Schulbereich kommt es auch nicht darauf an, daß das beklagte Land bei der Einstellung von Vertretungskräften nicht nur solche mit schlechteren Prüfungsnoten berücksichtigt hat. Diese Einstellungspraxis wäre nur für den Sachgrund der Erprobung von Bedeutung, der hier nicht vorliegt. In diesem Zusammenhang kann sich das Landesarbeitsgericht auch nicht auf die Senatsentscheidung vom 3. Dezember 1986 (aaO) berufen. Mit seinen darauf bezogenen Ausführungen hat der Senat lediglich begründet, daß in dem damaligen Verfahren die Befristungen nicht vorgenommen worden waren, um den Zeitraum bis zur Arbeitsaufnahme besser geeigneter Lehramtsbewerber zu überbrücken.
2. Bei der Überprüfung des Gesamtvertretungsbedarfs ist auch zu würdigen, ob das beklagte Land alle von ihm angegebenen Ausfälle der planmäßigen Lehrer in die Berechnung einstellen durfte.
a) Der Sachgrund der Vertretung verlangt eine Prognose des Arbeitgebers zum Wegfall des Vertretungsbedarfs (BAG Urteil vom 11. Dezember 1991 - 7 AZR 431/90 - AP Nr. 141 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). Diese Prognose hat sich darauf zu beziehen, ob im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit den Vertretungskräften zu erwarten ist, daß die zu vertretenden Mitarbeiter ihre Arbeit wieder aufnehmen bzw. ihren Dienst wieder antreten (BAG Urteil vom 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - AP Nr. 178 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). Die Prognose gibt auch die Vorstellungen des Arbeitgebers zur zeitlichen Dauer des Vertretungsbedarfs wieder. Diese Vorstellung bestimmt zugleich die äußere Grenze der Laufzeit der Zeitverträge mit den Vertretungskräften. Das besagt die ständige Senatsrechtsprechung, wonach die Dauer der Vertretung nicht mit der Dauer des Sachgrundes identisch sein muß, sich jedoch am Sachgrund der Befristung zu orientieren und mit ihr derart in Einklang zu stehen hat, daß sie nicht gegen das Vorliegen des Sachgrundes spricht (BAG st. Rspr., zuletzt Urteil vom 31. August 1994 - 7 AZR 983/93 - AP Nr. 163 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, zu V 1 der Gründe, m.w.N.).
Schließt das beklagte Land mit Vertretungskräften im Rahmen eines Gesamtvertretungsbedarfs schuljahresbezogene Zeitverträge, muß dieser Vertretungsbedarf auf zeitlich entsprechenden Abwesenheitszeiten planmäßiger Lehrkräfte beruhen. Daraus folgt, daß der Arbeitgeber bei der Ermittlung des Gesamtvertretungsbedarfs im Schulbereich nicht jede Abwesenheit einer planmäßigen Lehrkraft ungeachtet ihrer voraussichtlichen Dauer zum Anlaß für eine schuljahresbezogene Einstellung von Vertretungskräften nehmen darf. Denn ansonsten wäre der Sachgrund der Gesamtvertretung nur noch der äußere Anlaß für den Abschluß von Zeitverträgen und damit vorgeschoben, weil ein auf das Schuljahr bezogener tatsächlicher Vertretungsbedarf in diesem Umfang nicht besteht.
b) Das bedeutet im einzelnen:
aa) Der Arbeitgeber muß für jeden Einzelfall die Gründe kennen, auf denen die Abwesenheit seiner planmäßigen Mitarbeiter beruht. Nur anhand dieses Wissens kann zuverlässig beurteilt werden, ob mit der Rückkehr der zu vertretenden Mitarbeiter zu rechnen ist und deshalb der Bedarf an der Arbeitsleistung der Vertretungskräfte zeitlich begrenzt und auch weitgehend für die Dauer des Schuljahres besteht (BAG Urteil vom 24. September 1997 - 7 AZR 669/96 - AP Nr. 192 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag).
In den Fällen einer auf tariflichen oder beamtenrechtlichen Vorschriften beruhenden Beurlaubung bzw. Arbeitszeitreduzierung läßt sich ein vorübergehender und auch schuljahresbezogener Bedarf an der Arbeitsleistung der Vertretungskraft zuverlässig prognostizieren, weil der Arbeitgeber davon ausgehen muß, daß der beurlaubte Angestellte oder Beamte nach Ablauf eines schuljahresbezogenen Beurlaubungszeitraumes seinen Arbeitsaufgaben wieder in vollem Umfang nachgeht und für das kommende Schuljahr erneut zur Verfügung steht (Urteil vom 3. Dezember 1986, aaO).
bb) Für eine vorübergehende Abwesenheit, die auf der Gewährung von Erziehungsurlaub, Mutterschutz oder Erkrankung oder sonstigen Gründen beruht, gilt das nicht in gleicher Weise. Beim Erziehungsurlaub kann der Arbeitgeber eine konkrete Prognose zur Rückkehr des Arbeitnehmers nach Ablauf des jeweiligen Schuljahres nur bei einem beantragten oder bewilligten Erziehungsurlaub stellen, der zumindest die Dauer eines Schuljahres auch annähernd erreicht. Die Prognose zum vorübergehenden Arbeitsausfall aufgrund mutterschutzrechtlicher Vorschriften bezieht sich zwangsläufig auf Zeiträume, die mit dem Schuljahr regelmäßig nicht deckungsgleich sein werden. Diese Arbeitsausfälle dürfen in die Berechnung eines an der Dauer des Schuljahres orientierten Gesamtvertretungsbedarfs ebenso wenig einfließen wie krankheitsbedingte Abwesenheitszeiten planmäßiger Lehrkräfte, bei denen - etwa in Fällen von Kurzzeiterkrankungen - ein schuljahresbezogener Vertretungsbedarf nicht zuverlässig prognostiziert werden kann. Für sonstige Abwesenheitsgründe gilt nichts anderes. Sie können in die rechnerische Ermittlung des Gesamtvertretungsbedarfs einfließen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorliegen und mit einer Rückkehr der zu vertretenden Mitarbeiter nicht vor Ablauf des Schuljahres zu rechnen ist.
cc) Der künftige Vertretungsbedarf wird jedoch nicht nur durch die Ungewißheit bestimmt, in welchem Umfang und für welche Zeitdauer bestehende Beschäftigungsverhältnisse suspendiert sein werden, sondern auch von der Entwicklung des tatsächlichen Arbeitsanfalls (Urteil vom 3. Dezember 1986, aaO). Das erfordert eine zusätzliche Prognose zum tatsächlichen Arbeitskräftebedarf aufgrund der für das jeweilige Schuljahr zu erwartenden Schülerzahlen, der Klassenstärken und der Auswirkungen organisationsspezifischer Unterrichtsvorgaben. Denn ein Gesamtvertretungsbedarf setzt die Deckung eines tatsächlichen Lehrkräftebedarfs voraus, der ohne die Beurlaubung oder sonstige schuljahresbezogene Abwesenheit von planmäßigen Lehrkräften ansonsten nicht entstanden wäre und für den an sich planmäßig angestellte Lehrkräfte auf Dauerarbeitsplätzen vorhanden sind (Urteil vom 3. Dezember 1986, aaO).
3. Das beklagte Land beschäftigt wegen eines ständigen und bisher nicht näher dargelegten Vertretungsbedarfs auch eine größere Anzahl von Lehrkräften in Dauerarbeitsverhältnissen. Beschäftigt ein Arbeitgeber zur Deckung des Vertretungsbedarfs sowohl befristet als auch unbefristet eingestellte Arbeitnehmer, bedarf es zur Rechtfertigung der Befristung einer am Sachgrund der Befristung orientierten Konzeption, um ausschließen zu können, daß der Befristungsgrund nicht nur vorgeschoben und die Befristung damit sachwidrig ist (BAG Urteil vom 12. September 1996 - 7 AZR 64/96 - AP Nr. 183 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag). Zwar kann das beklagte Land zur Abdeckung eines Vertretungsbedarfs eine sog. Personalreserve bilden und dafür Lehrkräfte auf Dauer beschäftigen (vgl. BAG Urteil vom 8. September 1983 - 2 AZR 438/82 - BAGE 44, 107 = AP Nr. 77 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, zu III c der Gründe, m.w.N.). In diesem Fall dürfen jedoch die Anlässe, die der Dauervertretung zugrunde liegen, bei der Ermittlung des weiteren Gesamtvertretungsbedarfs nicht berücksichtigt werden, weil es insoweit an einem Vertretungsbedarf fehlt. Diese Zuordnung ist vom beklagten Land in einem erneuten Berufungsverfahren noch vorzutragen und vom Landesarbeitsgericht zu würdigen. In diesem Zusammenhang wird das Landesarbeitsgericht auch nähere Feststellungen darüber treffen müssen, inwieweit sich die vom Haushaltsgesetzgeber im Umfang von 5,76 % bzw. 4 % ab dem 1. Januar 1997 zur Verfügung gestellten nicht planmäßigen Mittel auf die Bedarfssituation im Lehrerbereich ausgewirkt haben.
IV. Kommt das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis, daß die Befristung im Arbeitsvertrag vom 11. August 1995 unwirksam war, so besteht zwischen den Parteien ein Dauerarbeitsverhältnis in Vollzeit.
1. Der zum Vertrag vom 7. August 1996 erklärte Vorbehalt im Falle der Unwirksamkeit der vorangegangenen Befristungen führt nicht zu einer Herabsetzung der Arbeitszeit auf 15 von 23 Pflichtstunden. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, nach der dieser Vorbehalt lediglich die arbeitsgerichtliche Befristungskontrolle des vorangegangenen Zeitvertrags eröffnet, jedoch keine Änderung des Vertragsinhalts zur Folge hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß nach den Grundsätzen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle die Unwirksamkeit einer Befristung zum dauerhaften Fortbestehen der durch den Zeitvertrag begründeten arbeitsvertraglichen Beziehungen zu den in diesem Vertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen führt. Das gilt auch, wenn die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag mit Vorbehalt schließen und der Vorbehalt sich nicht ausdrücklich auf den veränderten Inhalt der Arbeitsbedingungen bezieht. Denn ein Vorbehalt bewirkt lediglich, daß die nachfolgenden Vertragserklärungen nicht die Folgerung rechtfertigen, der vorhergehende Vertrag sei aufgehoben. Er ermöglicht die gerichtliche Befristungskontrolle trotz nachfolgenden Vertrages. Eine weitergehende Bedeutung für den Inhalt des nachfolgenden Vertrages kommt ihm nicht zu.
2. Ist nach den genannten Grundsätzen die Befristung des Arbeitsvertrags vom 11. August 1995 sachlich gerechtfertigt, wird das Berufungsgericht nach den Grundsätzen der Senatsrechtsprechung zur arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle von Annexverträgen prüfen müssen (vgl. Urteil vom 15. Februar 1995 - 7 AZR 680/94 - AP Nr. 166 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag zu I 2 der Gründe, m.w.N.), ob es sich bei dem nachfolgenden Vertrag vom 7. Juni 1996 für die Zeit vom 20. Juni 1996 bis zum 30. August 1996 um einen Annex zum Vertrag vom 11. August 1995 oder einen eigenständigen Vertrag handelt. Bei einem eigenständigen Vertrag käme es für die Wirksamkeit der Befristung auf ein vom beklagten Land noch näher vorzutragenden Sachgrund an.
3. Erweisen sich die genannten Befristungen als wirksam, wird das Landesarbeitsgericht nach dem gestellten Klageantrag auch zu prüfen haben, ob die Befristung des Arbeitsvertrags vom 7. August 1996 sachlich gerechtfertigt ist. In diesem Zusammenhang hat sich das beklagte Land wiederum auf den Sachgrund der Gesamtvertretung berufen, der nach den o. g. Regeln zu prüfen ist. Dabei wird das Landesarbeitsgericht bei der Feststellung des Gesamtvertretungsbedarfs berücksichtigen müssen, daß sich der Bedarf an Arbeitskräften im Lehrerbereich aufgrund der vom beklagten Land vorgetragenen haushaltsrechtlichen Vorgaben für das Schuljahr 1996/1997 verringert hatte, was die Feststellung des Gesamtvertretungsbedarfs nach den obigen Grundsätzen entsprechend beeinflußt.


BSG, 17.11.2015 - B 1 KR 12/15 R - dejure.org
Krankenversicherung - Krankenhaus - Vergütungsanspruch für Krankenhausbehandlung im Jahr 2006 - Erbringung der Hauptleistung durch eigenes Personal
Art 12 Abs 1 GG, § 39 Abs 1 S 2 SGB 5, § 85 Abs 4 SGB 5, § 95 Abs 3 S 1 SGB 5 vom 21.12.1992, § 95 Abs 3 S 1 SGB 5 vom 21.12.2006
Krankenhausrecht: Honorararzt
Sektorenübergreifende Kooperation zwischen Krankenhaus und Vertragsarzt erst seit 2007 möglich
BSGE 120, 69
Dies gilt unabhängig davon, ob die Leistungen im Übrigen ordnungsgemäß erbracht wurden und ob sie für den Versicherten geeignet und nützlich waren (BSG, Urteil vom 17. November 2015 - B 1 KR 12/15 R - juris Rn. 23).
Insbesondere hat der für die Krankenhausvergütung nunmehr allein zuständige 1. Senat des BSG die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung des früher zuständigen 3. Senats zu möglichen bereicherungsrechtlichen Ansprüchen bei einem bloßen Verstoß gegen "Vorschriften mit reiner Ordnungsfunktion" (vgl. BSG…, Urteil vom 24. Januar 2008 - B 3 KR 17/07 R - juris Rn. 29; siehe schon BSG…, Urteil vom 4. März 2004 - B 3 KR 4/03 R - juris Rn. 33) ausdrücklich aufgegeben (BSG, Urteil vom 17. November 2015 - B 1 KR 12/15 R - juris Rn. 23;… siehe zu § 39 SGB V auch Noftz in Hauck/Noftz, SGB V, Stand 2/2016, § 39, Rn. 157 a.E.).
Gänzlich unbeachtet seitens der Kläger bleibt dabei dann aber auch, dass § 2 Abs. 1 und Abs. 3 KHEntgG lediglich eine Abrechnung auch nicht fest angestellter Vertragsärzte nicht mehr ausschließen; hiervon darauf zu schließen, dass diese nicht fest angestellten Ärzte dann zwingend als Honorarärzte selbstständig tätig seien, verkennt mit der von der Beklagten in einem weiteren zwischen den Beteiligten anhängigen Rechtsstreit vertretenen Auffassung die o.a. rechtlichen Vorgaben (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 17. November 2015, B 1 KR 12/15 R).
Letztere Tätigkeiten sind indes grundsätzlich zulässig neben einer hälftigen vertragsärztlichen Tätigkeit und nur bei im konkreten Fall sich widersprechenden Interessenlagen auszuschließen (§ 20 Abs. 2 Ärzte-ZV; BSG, Urteile vom 30.01.2002 - B 6 KA 20/01 R - und 17.11.2015 - B 1 KR 12/15 R -).
Gänzlich unbeachtet seitens der Klägerin bleibt dabei dann aber auch, dass § 2 Abs. 1 und Abs. 3 KHEntgG lediglich eine Abrechnung von Leistungen auch nicht fest angestellter Vertragsärzte nicht mehr ausschließt; hiervon darauf zu schließen, dass diese nicht fest angestellten Ärzte dann zwingend als Honorarärzte selbstständig tätig seien, verkennt mit der Beklagten die o.a. rechtlichen Vorgaben (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 17. November 2015, B 1 KR 12/15 R).
LSG Hessen, 09.02.2017 - L 1 KR 381/15
Stationäre Krankenhausbehandlung; Verlegungsabschlag; Verbringung; Verlegung; …
Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes kann es sich jedoch bei Leistungen Dritter im Sinne dieser Vorschrift nur um solche Leistungen handeln, die im Verhältnis zu der Hauptbehandlungsleistung lediglich ergänzende oder unterstützende Funktion haben (BSG, Urteil vom 17. November 2015, B 1 KR 12/15 R, juris, Rn. 16;… s.a. Vollmöller in: Dettling/Gerlach, Krankenhausrecht, 2014, § 8 KHEntgG;… Rn. 23;… Kutlu in: Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., 2014, KHEntgG, § 2, Rn. 12; a.A. OVG Lüneburg…, Urteil vom 12. Juni 2013, 13 LC 174/10, juris, Rn. 30 ff.).
Die Regelung habe im hier betroffenen Zeitraum noch nicht gegolten und für eine Rückwirkung der Regelung spreche weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte, Regelungssystem noch Regelungszweck (BSG B 1 KR 12/15 R).
Im Krankenhausrecht hat der Gesetzgeber mit § 2 Abs. 1 Satz 1 KHEntgG in der ab 1. Januar 2013 gültigen Fassung (Gesetz vom 21. Juli 2012, BGBl I 1613) durch die Klarstellung, dass Krankenhausleistungen auch ärztliche Leistungen nicht festangestellter Ärztinnen und Ärzte sind, in der Rechtsprechung daran geäußerten Zweifeln (…BSG 23. März 2011, B 6 KA 11/10 R, BSGE 108, 35 = SozR 4-2500 § 69 Nr. 8; vgl. auch BSG 17. November 2015, B 1 KR 12/15 R, juris zur Rechtslage vor 2007) den Boden entzogen.


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BAG Urteil vom 11.06.2013 - 9 AZR 855/11 | Haufe Personal Office Platin | Personal | Haufe
BAG Urteil vom 11.06.2013 - 9 AZR 855/11
Anforderungen an die Begründung eines Rechtsmittels. gesetzlicher Urlaub. Untergang des Urlaubsanspruchs trotz Krankheit
Ist ein Arbeitnehmer auch noch am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres weiterhin arbeitsunfähig erkrankt, so verfällt sein Urlaubsanspruch auch dann, wenn er bei einem staatlichen Arbeitgeber beschäftigt ist.
AEUV Art. 267; ArbGG § 72 Abs. 5; BUrlG § 7 Abs. 3; SGB IX § 125; ZPO § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2, § 551 Abs. 3 S. 1 Nr. 2
LAG Niedersachsen (Urteil vom 16.09.2011; Aktenzeichen 6 Sa 348/11)
ArbG Lingen (Urteil vom 09.02.2011; Aktenzeichen 2 Ca 479/10)
Der seit dem 20. März 2006 als schwerbehinderter Mensch anerkannte Kläger war vom 1. August 1982 bis zum 31. Dezember 2009 bei der Beklagten im Wasser- und Schifffahrtsamt in M… beschäftigt. Vom 20. Februar 2006 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses war er durchgehend arbeitsunfähig krank.
1. Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs sind ausreichend erkennbar. Das Landesarbeitsgericht hat § 7 Abs. 3 BUrlG unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 24. März 2009 (– 9 AZR 983/07 –) so ausgelegt, dass ein Verfall des Urlaubs bei fortdauernder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit ausscheide. Ferner hat das Landesarbeitsgericht einen Verfall des streitgegenständlichen Urlaubsanspruchs nach Art. 9 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 verneint, weil diese völkerrechtliche Norm im nationalen Recht nicht unmittelbar anwendbar sei und ein ausführendes innerstaatliches Gesetz nicht existiere. Die Beklagte rügt mit der Revisionsbegründung, das Landesarbeitsgericht habe Art. 9 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 nicht hinreichend berücksichtigt. Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des EuGH vom 22. November 2011 (– C-214/10 – [KHS]) macht die Beklagte geltend, bei dem IAO-Übereinkommen Nr. 132 handele es sich um eine unionsrechtlich zu berücksichtigende Regelung, die damit auch bei der unionsrechtskonformen Auslegung von § 7 Abs. 3 BUrlG zu berücksichtigen sei. In ihrer Revisionsbegründung formuliert die Beklagte sodann ausdrücklich aus, wie § 7 Abs. 3 BUrlG nach ihrer Auffassung bei einer unionsrechtskonformen Auslegung unter Berücksichtigung der “Befristung des Urlaubsanspruchs durch Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 132 der IAO” auszulegen sei. Sodann subsumiert die Beklagte den Sachverhalt unter den von ihr aufgestellten Rechtssatz und zeigt somit auf, dass danach die Klage abzuweisen war. Ob die Argumentation der Beklagten schlüssig ist und der behauptete Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts tatsächlich vorliegt, ist für die Zulässigkeit der Revision unerheblich (vgl. ErfK/Koch 13. Aufl. § 74 ArbGG Rn. 8).
2. Auch der Hinweis auf die Grundsätze zur Revisionsbegründung bei Mehrfachbegründung der angegriffenen Entscheidung hilft dem Kläger nicht weiter. Die Beklagte war nicht verpflichtet, sich mit allen Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zu den verschiedenen Einreden zu befassen. In der von dem Kläger in seiner Revisionserwiderung zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 15. April 2006 (– 4 AZR 73/05 – Rn. 17) wurde der Rechtssatz zugrunde gelegt, dass bei mehreren Streitgegenständen für jeden eine ausreichende Begründung gegeben werden muss. Fehle sie zu einem Streitgegenstand, sei das Rechtsmittel insoweit unzulässig. Die von der Beklagten gegen den prozessualen Anspruch erhobenen Einreden stellen jedoch keine unterschiedlichen Streitgegenstände dar. Die Berufungsentscheidung ist auch nicht auf zwei oder mehrere voneinander unabhängige, selbstständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt (vgl. dazu BAG 17. Oktober 2007 – 4 AZR 755/06 – Rn. 10). Vielmehr hat die Beklagte verschiedene Einwendungen gegen den Klageanspruch erhoben, mit denen sich das Landesarbeitsgericht jeweils auseinandergesetzt hat. Die Revision führt für die Beklagte daher schon dann zum Erfolg, wenn nur die Begründung zu einer der von ihr erhobenen Einwendungen rechtlich fehlerhaft war.
I. Ohne Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht die beschränkt eingelegte Berufung der Beklagten als zulässig angesehen. Die Beklagte hat entgegen der Auffassung des Klägers die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgezrichts ausreichend begründet.
2. Die Beklagte hat aufgezeigt, in welchem Punkt sie das arbeitsgerichtliche Urteil aus welchen Gründen für unrichtig hält. Sie hat sich gegen die Prämisse des Arbeitsgerichts gewandt, dass Ausschluss- und Verjährungsfristen erst mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses beginnen, wenn der Arbeitnehmer bis zu diesem Zeitpunkt arbeitsunfähig krank war. Anknüpfungspunkt für den Lauf von Ausschluss- und Verjährungsfristen sei vielmehr das Ende des Urlaubsjahres. Dies folge aus Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch sei daher insgesamt verjährt. Damit unterscheidet sich die Berufungsbegründung der Beklagten erheblich von jener Begründung, die der Senat im Urteil vom 19. Februar 2013 (– 9 AZR 543/11 – Rn. 19) zu beurteilen hatte. Dort hatte der Kläger mit der Berufung nur geltend gemacht, die streitgegenständliche Verfallfrist habe zu einem späteren Zeitpunkt zu laufen begonnen, als das Arbeitsgericht dies angenommen habe, ohne sich argumentativ mit der Ansicht des Arbeitsgerichts auseinanderzusetzen.
a) Soweit der Kläger einwendet, aus dem Unionsrecht ergebe sich nicht die Notwendigkeit einer Begrenzung der Übertragung des Urlaubsanspruchs, steht dies in Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (BAG 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – Rn. 32; aA wohl BVerwG 31. Januar 2013 – 2 C 10.12 – Rn. 22). Der Senat hat jedoch den Untergang des Urlaubsanspruchs am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres aus dem nationalen Recht und nicht aus dem Unionsrecht abgeleitet (vgl. BAG 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – Rn. 40). Das gefundene Ergebnis hält einer Überprüfung anhand des Unionsrechts stand. Die Rechtslage ist insoweit seit der Entscheidung des EuGH vom 22. November 2011 geklärt (– C-214/10 – [KHS] Rn. 38; vgl. auch EuGH 3. Mai 2012 – C-337/10 – [Neidel] Rn. 41). Einer erneuten Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV bedarf es entgegen der Rechtsansicht des Klägers nicht.
Brühler, Suckow, Klose, Wullhorst, Neumann-Redlin
Haufe-Index 5532341
FA 2013, 368
öAT 2013, 232
ArbR 2013, 576

matches:
Art. 267
§ 72
§ 7
§ 125
§ 92
§ 520
§ 551
§ 7
Art. 9
Art. 9
EuGH
§ 7
§ 7
Art. 9
§ 74
Art. 9
EuGH
EuGH
EuGH
Art. 267


Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich - VwSen-240701/19/Ste
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VwSen-240701/19/Ste
Linz, 07.10.2009
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Präsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des x, vertreten durch x, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17. August 2009, GZ x, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Tabakgesetz – nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung – zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der Bescheid der Behörde erster Instanz wird mit der Maßgabe bestätigt, dass das Zitat der verletzten Rechtsvorschrift „§§ 13 Abs. 1, 13c Abs. 1 Z. 2, 13c Abs. 2 Z. 3 iVm. § 14 Abs. 4 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 120/2008“ lautet.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verfahrens vor der Behörde erster Instanz einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 120 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.
zu I: §§ 9, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: §§ 64 und 65 VStG.
1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17. August 2009, GZ x/2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge kurz: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage und 4 Stunden) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer genau bezeichneten GmbH, die aufgrund eines Mietvertrags Inhaberin eines genau bezeichneten Cafés im Einkaufszentrum x sei, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass für den näher bezeichneten Bereich des Teils des Raums des öffentlichen Orts ‚Einkaufszentrum x’ das Personal dieses Cafés nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen wurde, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde sowie teilweise Aschenbecher auf Tischen aufgestellt waren und damit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbots durch Gäste des Cafés zu fünf näher genannten Zeiten nicht geraucht wurde, obwohl der Bw bereits mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. März 2009, GZ x/2009 wegen Übertretung des Tabakgesetzes mit 300 Euro bestraft wurde. Er habe dadurch §§ 13 Abs. 1, 13c Abs. 1 Z. 2, 13c Abs. 2 Z. 3 iVm. § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes verletzt, weswegen er bestraft wurde.
Begründend führt die Behörde erster Instanz – nach Schilderung des bis dahin durchgeführten Verfahrens und der gesetzlichen Grundlagen – im Wesentlichen an, dass der Sachverhalt aufgrund mehrerer Anzeigen von Zeugen eindeutig erwiesen sei. Aufgrund der einschlägigen rechtskräftigen Bestrafung wegen Übertretung des Tabakgesetzes (UVS-Erkenntnis vom 15. Mai 2009, VwSen-240668/22/St, Straferkenntnis vom 2. März 2009, GZ 0004011/2009, rechtskräftig am 18. Mai 2009) würde es sich um einen Wiederholungsfall handeln. Die Begründung schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung, wobei kein Umstand als strafmildernd oder straferschwerend gewertet wurde.
1.2. Dieses Straferkenntnis wurde dem Bw im Weg seiner Rechtsvertretung am 24. August 2009 zugestellt. Daraufhin erhob der Bw das Rechtsmittel der Berufung, das am 7. September 2009 – und somit rechtzeitig – der Post zur Beförderung übergeben wurde (vgl. § 24 VStG iVm. § 63 Abs. 5 iVm. § 33 Abs. 3 AVG).
Darin wird das Straferkenntnis zur Gänze angefochten und gerügt, dass der Bw die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht verwirklicht habe. In erster Linie wird vorgebracht, dass das Einkaufszentrum kein öffentlicher Raum iSd. Tabakgesetzes sei, weil aufgrund des Luftangebots dieses mit einem Ort im Freien vergleichbar wäre. Das Einkaufszentrum selbst sei kein Raum in einem öffentlichen Ort. Im Übrigen sanktioniere § 14 Abs. 4 Tabakgesetz Verstöße nur gegen § 13c Abs. 2, nicht jedoch gegen § 13c Abs. 1 Tabakgesetz. Der Bw habe auch eine bauliche Abtrennung eines Raucherbereiches angezeigt, sodass schon aus diesem Grund eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung ausscheide.
Darüber hinaus werden inhaltliche und formelle Mängel des Verfahrens erster Instanz und des auf dessen Basis erlassenen Bescheids erster Instanz sowie die Strafbemessung gerügt.
Abschließend wird im Ergebnis beantragt, der Berufung nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, allenfalls nach § 21 VStG vorzugehen, jedenfalls die Geldstrafe erheblich herabzusetzen.
2.1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem dort geführten Verwaltungsakt erster Instanz zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.
2.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).
2.3. Das Rechtsmittel ist – wie bereits im Punkt 1.2 dargestellt – rechtzeitig.
2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt, die Niederschriften über die öffentliche mündliche Verhandlung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 20. April 2009, zu GZ VwSen-240668, zur Berufung des Bw gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. März 2009, GZ x/2009, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Tabakgesetz sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am vorgeworfenen Tatort am 2. Oktober 2009.
2.5. Daraus ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der seiner Entscheidung zugrunde liegt:
Die x GmbH ist aufgrund eines Mietvertrags Inhaberin des als „Café x“ bezeichneten Bereichs (der Zone) im Einkaufszentrum x. Der Bw ist (seit 28. Februar 2008) handelsrechtlicher Geschäftsführer der x GmbH.
Am 9. und 11. April 2009, 14. und 26. Mai 2009 sowie 13. Juni 2009 wurde im Lokal x jeweils von Gästen geraucht. Der Bw hat zu diesen Zeiten keine Maßnahmen zur Einhaltung des Rauchverbots getroffen. Insbesondere hat er sein Personal nicht darüber informiert und nicht angewiesen, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten und nicht angewiesen, keine Aschenbecher auf den Tischen aufzustellen. Nur auf einigen Tischen wurden (kleine) Schilder mit Rauchverbotshinweisen aufgestellt.
Der Bw verfügt – entsprechend der von ihm unwidersprochen gebliebenen Schätzung der Behörde erster Instanz (vgl. deren Schreiben vom 8. Juli 2009) – über ein monatliches Netto-Einkommen von rund 1.800 Euro und hat keine Sorgepflichten für Dritte.
2.6. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt, der Berufung, der unter Punkt 2.4 angeführten Niederschrift über die öf-fentliche mündliche Verhandlung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich und der im vorliegenden Verfahren durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. Oktober 2009, der dort vorgenommenen Befragung der glaubwürdigen Zeugen sowie der im Akt enthaltenen Urkunden.
3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
3.1.1. Gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995, in der zu den Tatzeitpunkten (im Zeitraum vom 9. April 2009 bis 13. Juni 2009) geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 120/2008, begeht – sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist – eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 Tabakgesetz gegen eine der im § 13c Abs. 2 Tabakgesetz festgelegten Obliegenheiten verstößt. Solche Verwaltungsübertretungen sind mit Geldstrafen bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen.
Nach § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Orts nicht geraucht wird, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 Tabakgesetz zum Tragen kommt.
Inhaber nach § 13c Abs. 1 Z. 2 Tabakgesetz ist der Inhaber eines öffentlichen Raums gemäß § 13 leg. cit.
Nach § 13 Abs. 1 Tabakgesetz gilt – außer in hier nicht anwendbaren Ausnahmefällen – in Räumen öffentlicher Orte Rauchverbot. Als Ausnahme können gemäß § 13 Abs. 2 Tabakgesetz in jenen öffentlichen Orten, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.
Die Ausnahme des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz kommt nur in Betracht, wenn entsprechende (abgetrennte) Räume bereits vorhanden sind.
Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher eine (natürliche oder juristische) Person, die als Inhaber eines Raums eines öffentlichen Orts nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum – sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht – nicht geraucht wird.
3.1.2. Die im Tatbestand verwendeten Begriffe sind zum Teil unbestimmte Gesetzesbegriffe, die der Auslegung bedürfen:
3.1.2.1. Entsprechend dem aus der Einheit der Rechtsordnung zu folgernden Grundsatz der Einheit der Rechtssprache ist bei der Auslegung des Begriffs „Inhaber“ von jenem Bedeutungsgehalt auszugehen, den die Privatrechtsordnung geprägt hat. Inhaber ist demnach – entsprechend insbesondere auch § 309 ABGB – diejenige Person, die eine Sache in ihrer Macht oder Gewahrsame hat (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 25. Februar 1993, 92/04/0231). Die Innehabung wird dabei auch als äußere Erscheinung der Herrschaft über den Gegen-stand nach Maßgabe der Verkehrsauffassung verstanden. Ein typisches Beispiel eines Inhabers ist der Mieter einer Sache (vgl. für viele Spielbüchler in Rummel, ABGB, zu § 309, mwN.).
Die x GmbH ist Mieterin und damit Inhaberin des als Café x bezeichneten Bereichs (der Zone) im Einkaufszentrum x (vgl. die Aussage des Bw in der Niederschrift über die öffentliche mündliche Verhandlung am 20. April 2009, Tonbandprotokoll, Rz. 22, zu GZ VwSen-240668).
3.1.2.2. Öffentlicher Ort ist nach der Legaldefinition des § 1 Z. 11 Tabakgesetz jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Nach den Erläuterungen zu dieser Bestimmung (vgl. die EB zur RV 610 BlgNR, 23. GP, Seiten 3 f und 7 f) umfasst der Begriff beispielsweise auch Einkaufszentren.
Das Einkaufszentrum x ist – entgegen der Ansicht des Bw – für einen nicht von vornherein beschränkten Personenkreis geöffnet und daher öffentlicher Ort iSd. Tabakgesetzes.
3.1.2.3. Raum iSd. Bestimmungen des Tabakgesetzes ist ein allseits (oben, unten, links, rechts, vorne und hinten – also durch vertikale und horizontale Elemente) abgegrenzter oder umschlossener dreidimensionaler Bereich, Ort oder Platz (vgl. etwa für den Anwendungsbereich der Oö. Bauordnung 1994 das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 4. Juli 2000, 2000/05/0081, mwN.).
Das Einkaufszentrum x ist als Teil eines Gebäudes ein allseits umschlossener Bereich (Einkaufspassage mit mehreren Eingängen).
3.1.2.4. Wenn jemandem aufgetragen ist, für etwas Sorge zu tragen (sich zu sorgen), so beinhaltet das nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats eine Bemühungspflicht sowie die Verpflichtung, geeignete Vorkehrungen einschließlich eines wirkungsvollen Kontrollsystems vorzusehen, wobei sich diese Vorkehrungen nicht nur in einmaligen oder gar kurzfristigen Handlungen erschöpfen dürfen, sondern ständig notwendig sind. „Sorge zu tragen“ beinhaltet jedenfalls den nachhaltigen „Versuch“, die Einhaltung der Regeln zu erreichen. Um dem zu entsprechen, hat der Inhaber seine Gäste entsprechend zu informieren (hier etwa durch Rauchverbotsschilder auf den Tischen) und, wenn jemand in einem Raum raucht, in dem nicht geraucht werden darf, zunächst die betreffende Person auf das Rauchverbot ausdrücklich hinzuweisen und erforderlichenfalls die Unterlassung des Rauchens einzumahnen, allenfalls auch die Person zum Verlassen des Raums aufzufordern.
Der Bw hat nach eigenen Angaben, das mit dem Jahreswechsel 2008/2009 im Café x „von ihm verhängte“ Rauchverbot, das dann durchaus auch eingehalten wurde, etwa Mitte Jänner 2009 wieder aufgehoben. Er hat weiters überhaupt keine Anstrengungen zur weiteren Information der Gäste sowie zur Durchsetzung und Kontrolle der Einhaltung des gesetzlichen Rauchverbots unternommen; insbesondere hat er das vor Ort befindliche Personal nicht ausreichend informiert und nicht angewiesen, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten sowie keine Aschenbecher auf den Tischen aufzustellen. Er hat daher überhaupt keine Sorge für die Einhaltung des Rauchverbots für den von ihm zu verantwortenden Bereich getragen und dies auch nicht kontrolliert.
Im Gegenteil: der Bw hat auf mehreren Tischen des Cafés Aschenbecher aufstellen lassen oder jedenfalls seinem Personal die Aufstellung auf Nachfrage der Gäste nicht untersagt. Dies gilt nach allgemeiner Verkehrsauffassung zweifellos als Zeichen dafür, dass an diesen Tischen und in diesem Bereich eines Lokals geraucht werden darf. Der Bw argumentiert in der Berufung damit, dass die Tatsache des Vorhandenseins von Aschenbechern keinen Verstoß gegen das Tabakgesetz darstelle, weil es sich bei derartigen Gegenständen allgemein um Behälter für kleine Abfälle, wie z.B. Kaugummi oder Zahnstocher, handle und Aschenbecher ja auch für den Fall vorgesehen seien, dass Raucherinnen und Raucher sich nach Aufforderung an das Verbot hielten.
Dem ist einerseits zu entgegnen, dass vorhandene Aschenbecher schon von ihrer Hauptfunktion her zweifellos als „Einladung zum Rauchen“ anzusehen sind und die vom Bw angeführte Zusatzfunktion (als Abfallbehälter) auch durch andere geeignete und in Lokalen durchaus übliche Behälter (Tisch- oder sonstige Abfalleimer) erfüllt werden kann. Andererseits bestehen auch andere (organisatorische) Möglichkeiten für den Fall, dass tatsächlich eine Raucherin oder ein Raucher seine Zigarette ordnungsgemäß entsorgen muss, wie etwa die Reichung eines Aschenbechers im Einzelfall. Die (wenn auch angeblich vorsorgliche) Aufstellung von Aschenbechern auf mehreren Tischen verbunden mit dem mangelnden Hinweis auf das bestehende Rauchverbot entspricht jedenfalls nicht der Verpflichtung, für die Einhaltung des Rauchverbots zu sorgen.
3.1.3. Der Bw hatte – im Ergebnis auch von ihm selbst unbestritten – keine wie immer gearteten Handlungen zur wirkungsvollen Durchsetzung des gesetzlichen Rauchverbots in dem (von ihm als Geschäftsführer und damit als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher iSd. § 9 VStG der Inhaberin) seiner Verantwortung unterliegendem, gemieteten Bereich (Café x) als Teil des öffentlichen Raums, den das Einkaufszentrum darstellt, gesetzt.
Aufgrund des festgestellten Sachverhalts hat der Bw zweifelsfrei den objektiven Tatbestand verwirklicht.
3.1.4. Die Tat bildet nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung und ist auch nicht nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht, jedenfalls wurde – soweit ersichtlich – weder ein Verfahren bei Gericht, noch ein anderes Verwaltungsstrafverfahren wegen der Tat eingeleitet (vgl. § 30 VStG).
3.1.5. Der Bw führt in seiner Berufung ua. ins Treffen, dass er eine bauliche Abtrennung eines Raucherbereiches angezeigt habe, sodass schon aus diesem Grund eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung ausscheide.
Vorweg ist klarzustellen, dass der Schutzzweck der §§ 12 ff Tabakgesetz der Schutz vor unfreiwilliger Tabakrauchexposition in näher bezeichneten Räumen ist.
Vor diesem Hintergrund kommt die Ausnahmebestimmung des § 13a iVm. § 18 Abs. 6 und 7 Tabakgesetz – auf die der Bw mit seinem Vorbringen abzielt –vorliegend deshalb nicht zur Anwendung, weil es sich bei dem gegenständlichen „Café x“ um einen Bereich handelt, der vom übrigen Einkaufzentrum als öffentlichen Ort iSd. § 1 Z 11 Tabakgesetz baulich nicht abgetrennt ist. Somit verfügt dieser Gastgewerbebetrieb nicht „nur über einen Raum“ iSd. § 18 Abs. 7 Z 1 Tabakgesetz (die Gesetzesmaterialien sprechen mit Blick auf § 13a Abs. 3 Z 1 Tabakgesetz von „Einraum-Lokalen“, vgl. die EB zu RV 610 BlgNR, 23. GP, Seite 7), sondern er nutzt im Grunde bloß einen (allgemeinen) Teil des Einkaufszentrums zur Erbringung seiner Dienstleistungen, ohne selbst einen „eigenen“ Raum zur Verfügung zu haben. Mit anderen Worten: Der in Rede stehende Gastgewerbebetrieb verfügt über keine – von der Gesamtbetriebsanlage des Einkaufszentrums iSd. Zielsetzung des Tabakgesetzes räumlich abgrenzbare – Betriebsanlage, dh. der Betrieb umfasst keinen allseits umschlossenen selbstständigen Bereich (Raum) iSd. § 18 Abs. 7 Z 1 Tabakgesetz.
Dazu kommt, dass es sich beim „Café x" um eine gegenüber dem Betrieb des Einkaufszentrums untergeordnete Dienstleistungseinrichtung handelt, die mit diesem eine funktionelle Einheit bildet (vgl. dazu § 2 Z 15 Oö. Bautechnikgesetz, § 24 Abs. 1 Oö. Raumordnungsgesetz 1994, § 77 Abs. 5 Gewerbeordnung 1994 sowie Fußnote 4 des Anhangs 1 zum Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000). Bei derartigen Konstellationen, in denen verschiedene Betriebszwecke zusammen bestehen, ist – auch vor dem Hintergrund des grundsätzlichen Gesetzeszwecks – für das Gesamtobjekt die jeweils strengere Regelung anzuwenden.
Daher findet die begünstigende Bestimmung des § 18 Abs. 6 Tabakgesetz, die eine Ausnahme vom grundsätzlich bestehenden Rauchverbot anordnet, hier keine Anwendung, wobei diese Auslegung der zitierten Ausnahmebestimmung auch nicht ihren grundsätzlichen Anwendungsbereich entzieht (im Übrigen sind Ausnahmebestimmungen schon von ihrer Natur her einschränkend auszulegen; vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 24. Oktober 2008, 2008/02/0257, oder vom 9. September 2008, 2008/06/0087, jeweils mwN.).
Aus demselben Grund liegen sachverhaltsbezogen auch die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 sowie des § 13a Abs. 3 Tabakgesetz nicht vor.
Dieses Ergebnis steht auch mit dem erkennbaren Regelungszweck des § 18 Abs. 6 Tabakgesetz im Einklang: Für die Übergangszeit soll bei Vorliegen der dort näher umschriebenen Voraussetzungen das Weiterbestehen von „reinen Raucherlokalen“ zeitlich befristet bis 1. Juli 2010 ermöglicht werden, um die Folgen der Einführung des Rauchverbots auf solche Gastgewerbebetriebe zu mildern und um diesen Betrieben Zeit zur Durchführung der notwendigen baulichen Maßnahmen zu geben (vgl. die EB zu RV 610 BlgNR, 23. GP, zu § 18 Abs. 6 und 7, Seite 8). Der Gesetzgeber hatte dabei offensichtlich schon bestehende, bereits in sich abgeschlossene und selbstständige Betriebe des Gastgewerbes vor Augen.
Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Ausnahmebestimmung sind aufgrund des oben Gesagten nicht entstanden, weil der Gesetzgeber im Rahmen seines rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes das grundsätzliche Rauchverbot durch das System „Regel – Ausnahme“ an Hand sachlicher Kriterien durchbrochen hat und es sich im Übrigen (bloß) um Übergangsrecht handelt. Selbst wenn man vorliegend von einem „Härtefall“ sprechen wollte, handelte es bei Gastgewerbebetrieben in Einkaufszentren, die in Ermangelung einer baulichen Abtrennung nicht „nur über einen Raum“ verfügen und daher nicht in den Genuss der Ausnahmebestimmung des § 18 Abs. 6 Tabakgesetz kommen, um zahlenmäßig vernachlässigbare, weil atypische und bloß ausnahmsweise auftretende Einzelfälle (vgl. für viele die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs VfSlg. 14 703/1996, mwN.).
Schon aus gleichheitsrechtlichen Überlegungen ist der hier zu beurteilende Gastgewerbebetrieb nicht mit sogenannten „Einraum-Lokalen“ zu vergleichen. Schließlich ist es dem Einzelnen überlassen, ein solches, entsprechend zu kennzeichnendes „Einraum-Lokal“, in dem Rauchen vorerst noch erlaubt ist, aufzusuchen oder eben nicht. Hingegen haben schon die Anzeigen, die letztlich zur Bestrafung des Bw geführt haben, gezeigt, dass Kundinnen und Kunden des Einkaufszentrums durch die Nichteinhaltung des Rauchverbots belästigt wurden, ohne selbst Gäste im Café x gewesen zu sein. Die Ausnahmebestimmung des § 18 Abs. 6 Tabakgesetz erweist sich daher auch unter diesem Gesichtspunkt – nämlich dem Schutz vor unfreiwilliger Tabakrauchexposition – als gerechtfertigt.
3.2. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.
Der Bw hat die Tat an sich nicht geleugnet, verantwortet sich aber damit, dass er das Rauchen zur Vermeidung weiterer Umsatzeinbußen wieder gestattete; dies obwohl er über die gesetzlichen Bestimmungen informiert war und zudem bereits wegen einer gleichartigen Übertretung des Tabakgesetzes rechtskräftig bestraft wurde. Damit gesteht er im Ergebnis ein, das Gesetz vorsätzlich verletzt zu haben.
3.3. Die vom Bw in der Berufung im Übrigen vorgebrachten Bedenken werden – soweit sie überhaupt Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind – vom Unabhängigen Verwaltungssenat nicht geteilt:
3.3.1. Wenn der Bw mit der Kompliziertheit der Rechtslage („strittige Rechtslage“) argumentiert, so sind ihm einerseits die schon zitierten Gesetzesmaterialien entgegen zu halten, und ist andererseits auf die Informationen hinzuweisen, die die Verwaltung zu diesem Thema allgemein zur Verfügung gestellt hat. Im Übrigen hat der Bw bei der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. April 2009 auch selbst eingeräumt, über die Rechtslage informiert gewesen zu sein; jedenfalls wusste er ab dem Belehrung durch die Organe der Behörde erster Instanz (am 12. Jänner 2009) über deren Rechtsansicht im Detail Bescheid (vgl. Niederschrift über die öffentliche mündliche Verhandlung am 20. April 2009, Tonbandprotokoll, Rz. 30, zu GZ VwSen-240668). Diese Rechtsansicht wurde auch grundsätzlich mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats vom 15. Mai 2009, GZ VwSen-240668, bestätigt.
3.3.2. Die vom Bw thematisierte konkrete Luft-, Ab- und Belüftungssituation am Tatort ist für die vorliegende Entscheidung nicht weiter zu prüfen, da das Tabakgesetz darauf in keiner hier anzuwendenden Bestimmung abstellt. Daher konnte auch auf die Einholung des beantragten Gutachtens zu diesem Thema verzichtet werden. Selbst wenn die konkrete Luftsituation nämlich eine entsprechende „Verdünnung“ von Zigarettenrauch mit sich bringen würde, wäre die Strafbarkeit des Bw gegeben.
3.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
3.4.1. Die verhängte Strafe ist jedenfalls tat- und schuldangemessen. Da nach § 14 Abs. 4 Tabakgesetz im Wiederholungsfall Geldstrafen bis zu 10.000 Euro verhängt werden können, ist die von der Behörde festgesetzte Geldstrafe von 600 Euro ohnehin im unteren Bereich angesiedelt (6 % des vorgesehenen Strafrahmens), und damit durchaus milde bemessen. Gerade auch vor dem Hintergrund der allgemein anerkannten Notwendigkeit des Nichtraucherschutzes und der Tatsache, dass im vorliegenden Fall das Verhalten und die Einstellung des Bw offenbar durch die bewusste In-Kauf-Nahme einer Gesetzesübertretung aus wirtschaftlichen Gründen gekennzeichnet war, ist die Strafhöhe gerechtfertigt.
Zu berücksichtigen ist dabei auch der Gesichtspunkt der „Wirtschaftlichkeit“. Letztlich muss durch entsprechend hohe Strafen verhindert werden, dass es für den Täter wirtschaftlich attraktiver ist, Strafen in Kauf zu nehmen, als für die Einhaltung des gesetzlichen Rauchverbots zu sorgen oder einen gesetzmäßigen Zustand herbei zu führen (nach eigenen Angaben des Bw würde die Abtrennung eines Raucherbereichs iSd. § 13 Abs. 2 Tabakgesetz zwischen 50.000 und 70.000 Euro kosten – vgl. Niederschrift über die öffentliche mündliche Verhandlung am 20. April 2009, Tonbandprotokoll, Rz. 29, zu GZ VwSen-240668; vgl. in diesem Sinn ähnlich bereits die Entscheidung vom 19. Mai 2008, VwSen-300825/6).
Milderungsgründe sind im Laufe des Verfahrens nicht hervorgekommen. Erschwerend ist hingegen die einschlägige rechtskräftige Bestrafung zu werten. Daran vermag der für Wiederholungstäter allenfalls in Betracht kommende höhere Strafrahmen insofern nichts zu verändern, als der Behörde durch § 14 Abs. 4 Tabakgesetz keine Mindeststrafe vorgegeben wird, und zudem vom Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz die für Erstdelikte normierte Höchstgrenze (bei weitem) nicht ausgeschöpft wurde.
Im Übrigen hat der Bw auch keine konkreten Gründe vorgebracht, die gegen die Annahmen zur Strafhöhe durch die Behörde erster Instanz sprechen.
Abgesehen davon wären die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ohnedies nur ausnahmsweise nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd § 34 Abs. 1 Z 10 StGB zu berücksichtigen. Eine solche „drückende Notlage“ wurde vom Bw auch selbst nicht behauptet und wäre bei der gegebenen Einkommenssituation und der konkreten (geringen) Strafhöhe auch nicht nachvollziehbar. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Betracht zu bleiben (vgl. z.B. die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs vom 3. November 2005, 2005/15/0106, vom 15. April 2005, 2005/02/0086, und vom 20. September 2000, 2000/03/0074).
3.5. Aufgrund der demnach jedenfalls berechtigten Höhe der verhängten Strafe und auch aufgrund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen (vgl. bereits Punkt 3.4.1) kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten des Bw gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafe gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.
3.6. Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass der Bw nicht in seinen Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen war.
Die vorgenommene Berichtigung des Spruchs stellt sicher, dass dieser in jeder Hinsicht den Anforderungen des § 44a VStG entspricht. Abgesehen davon, dass sie nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats eine bloße Berichtigung eines Schreibfehlers oder eine diesem gleichzuhaltenden, offenbar auf einem Versehen beruhende Unrichtigkeit betrifft (vgl. § 62 Abs. 4 AVG – vgl. dazu Hengtschläger/Leeb, AVG, Rz. 54 ff zu § 62 mwN.), war sie auch zulässig, da bereits mit dem Tatvorwurf in der Aufforderung zur Rechtfertigung der Behörde erster Instanz eine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt wurde und dem Bw zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens unmissverständlich klar war, welcher Sachverhalt ihm vorgeworfen wird und er sich deshalb jeder Zeit in jede Richtung verteidigen konnte und er dies auch getan hat (Spruchpunkt I).
4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 120 Euro, vorzuschreiben (Spruchpunkt II).
VwSen-240701/19 vom 7. Oktober 2009
gleicher Rechtssatz wie 240668/22
VfGH vom 21.09.2009, Zl.: B 473, 474/09-3
VwGH vom 21.09.2010, Zl.: 2010/11/0043-5