1 B 86/18
OVG Saarlouis Beschluß vom 20.6.2018, 1 B 86/18
Auswahlentscheidung betreffend die Stelle eines Vizepräsidenten für Verwaltung und Wirtschaftsführung der Hochschule für Technik und Wirtschaft (HTW) Saar
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 8. Februar 2018 - 2 L 967/17 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen der Antragstellerin zur Last. Etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen werden nicht erstattet.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 18.977,70 Euro festgesetzt.
Durch den angefochtenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu untersagen, den Beigeladenen dem Hochschulrat als künftigen Vizepräsidenten der Hochschule für Technik und Wirtschaft Saar (HTW Saar) zur Wahl vorzuschlagen, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin für dieses Amt unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden ist. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, es sei rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin bzw. deren Präsident auf der Grundlage des in der bundesweiten Ausschreibung der Stelle der Vizepräsidentin/des Vizepräsidenten der Antragsgegnerin vorgegebenen Anforderungsprofils den Beigeladenen für den am besten geeigneten Kandidaten angesehen und ihm den Vorrang gegenüber der Antragstellerin eingeräumt habe. Mit Blick auf den Inhalt der Ausschreibung sei der Präsident der Antragsgegnerin in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beigeladene – was für seine Auswahl hinreichend sei – sämtliche Anforderungen erfülle und die Antragstellerin den Anforderungen sowohl mit Blick auf die erforderlichen betriebswirtschaftlichen Kenntnisse insoweit, als diese fundiert sein müssten, als auch hinsichtlich der geforderten Eigenschaft einer kommunikationsstarken Führungspersönlichkeit nicht gerecht werde.
Die hiergegen im Schriftsatz vom 9.3.2018 erhobenen Einwendungen der Antragstellerin, die gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der vom Senat vorzunehmenden Prüfung beschränken, geben auch unter Berücksichtigung diese ergänzender Ausführungen im Schriftsatz vom 11.5.2018 keinen Anlass, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin, der gegebenenfalls durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO gesichert werden kann, ist durch die zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht verletzt.
Zur Begründung kann vollinhaltlich auf die ausführlich und überzeugend begründeten Ausführungen des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Beschluss Bezug genommen werden. Das Beschwerdevorbringen der Antragstellerin gibt zu keiner anderen Beurteilung Anlass.
1. Unbegründet ist zunächst das Vorbringen der Antragstellerin, das Anforderungsprofil sei zu beanstanden, weil die Aspekte der betriebswirtschaftlichen Erkenntnisse und kommunikationsstarken Führungspersönlichkeit in Ansehung der Amtsanforderungen nach den gesetzlichen Vorgaben des § 22 SHSG zu stark gewichtet worden seien. Dies gilt erst recht für die weitergehende Behauptung der Antragstellerin, dass in § 22 Abs. 3 SHSG ein gesetzliches Anforderungsprofil existiere und das darüber hinaus gehende Anforderungsprofil in der Stellenausschreibung den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerecht werde.
Gemäß § 22 Abs. 3 Satz 1 SHSG kann zur/zum Vizepräsidentin/Vizepräsidenten für Verwaltung und Wirtschaftsführung nur bestellt werden, wer eine abgeschlossene Hochschulausbildung besitzt und über umfangreiche berufliche Erfahrungen in verantwortlicher Tätigkeit verfügt. Diese gesetzlichen Vorgaben stellen lediglich Mindestanforderungen an den Bewerber um das Amt der/des Vizepräsidentin/Vizepräsidenten für Verwaltung und Wirtschaftsführung dar und schließen entgegen der Ansicht der Antragstellerin weitergehende sachbezogene Eignungsanforderungen, die den Besonderheiten der jeweiligen Hochschule Rechnung tragen, nicht aus. Hierzu gehören die im Anforderungsprofil geforderten „fundierten betriebswirtschaftlichen Kenntnisse“ und das Kriterium einer „offenen und kommunikationsstarken Führungspersönlichkeit“. In Bezug auf die geforderten „fundierten betriebswirtschaftlichen Kenntnisse“ ist zu beachten, dass gemäß § 22 Abs. 1 SHSG zum Geschäftsbereich der/des hauptamtlichen Vizepräsidentin/Vizepräsidenten neben der Verwaltung gerade die Wirtschaftsführung gehört. Insoweit bestimmt § 87 Abs. 2 SHSG, dass sich Wirtschaftsführung und Rechnungswesen nach kaufmännischen Grundsätzen richten und Planaufstellung, Bewirtschaftung und Rechnungslegung auf der Basis der doppelten Buchführung erfolgen. Schon aufgrund dieser gesetzlichen Vorgaben begegnet es keinen Bedenken, bei der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle fundierte betriebswirtschaftliche Kenntnisse zu verlangen und diesem Kriterium besondere Bedeutung für die Auswahlentscheidung beizumessen. Darüber hinaus hat der Präsident der Antragsgegnerin im Auswahlvermerk die Heranziehung und Gewichtung dieses Kriteriums nachvollziehbar damit begründet, dass nach der zukünftigen Geschäftsverteilung in der Hochschulleitung im Ressort des Vizepräsidenten für Verwaltung und Wirtschaftsführung eine erfolgreiche Wirtschaftsführung aufgrund der Sparmaßnahmen des Landes die zentrale Rolle einnehme und Drittmitteln im Hochschulhaushalt eine zunehmende Bedeutung zukomme. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin gehört auch das Kriterium der Kommunikationsfähigkeit zu den allgemein für die dienstliche Verwendung bedeutsamen Eigenschaften des Beamten, die von Art 33 Abs. 2 GG erfasst sind und bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden können.(Von der Weiden, Anmerkung zu BVerwG, Urteil vom 28.1.2016 - 2 A 1/14 -, jurisPR-BVerwG 10/21016 Anm. 1) Insoweit ist fallbezogen zu sehen, dass die/der Vizepräsidentin/Vizepräsident für Verwaltung und Wirtschaftsführung, deren/dessen Geschäftsbereich die Verwaltung und Wirtschaftsführung umfasst, als Leiterin/Leiter des Personal- und Rechnungswesens sowie als Leiterin/Leiter der Dienststelle nach dem Saarländischen Personalvertretungsgesetz (§ 22 Abs. 1 Satz 1 SHSG) unzweifelhaft eine herausgehobene Führungsposition wahrnimmt und sie/er als Mitglied des Präsidiums gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 SHSG zur Führungsebene der Hochschule gehört. Mit Blick auf diese gesetzlichen Funktionszuweisungen ist nicht beanstanden, in das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle - neben weiteren Kriterien - auch das Kriterium einer kommunikationsstarken Führungspersönlichkeit aufzunehmen. Die Argumentation der Antragstellerin, das Kriterium der kommunikationsstarken Führungspersönlichkeit werde angesichts der Amtsanforderung zu stark gewichtet, vielmehr könne die Innovations- und Kommunikationsfähigkeit lediglich als wünschenswerte Profilabrundung dienen, verfängt daher nicht. Das nicht näher erläuterte Vorbringen, „allein die Vertrautheit mit Hochschulstrukturen“ werde den Anforderungen an das zu vergebende Amt ebenfalls nicht gerecht, lässt schon nicht ansatzweise erkennen, weshalb es sich bei diesem Eignungsmerkmal um ein sachfremdes Kriterium handeln soll.
2. Zu Unrecht rügt die Antragstellerin unter Hinweis auf § 24 Abs. 5 Satz 2 SHSG die fehlerhafte Besetzung des Senats bei der am 17.5.2017 erfolgten Zustimmung zum Wahlvorschlag des Präsidenten der Antragsgegnerin gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 8 SHSG. Insoweit bestimmt die zeitgleich am 1.12.2016 in Kraft getretene Vorschrift des § 96 Abs. 3 Satz 2 SHSG, dass der Senat bis zu seiner – den geänderten gesetzlichen Vorschriften gerecht werdenden – Neubildung in seiner bisherigen Zusammensetzung tagt, was unter anderem bedingt, dass ein bisheriges Mitglied diesen Status bis zu einer auf der Grundlage von Neuwahlen erfolgenden Neubildung des Senats behält. Im Übrigen zielt das Eilrechtschutzverfahren darauf ab, der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, den Beigeladenen als künftigen Vizepräsidenten gegenüber dem Hochschulrat vorzuschlagen. Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht mit der vorläufigen Zwischenentscheidung vom 31.5.2017 der Antragsgegnerin untersagt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens dem Hochschulrat den Beigeladenen zur Wahl und Ernennung zum neuen Vizepräsidenten für Verwaltung und Wirtschaftsführung vorzuschlagen. Auch wenn fallbezogen der Präsident der Antragsgegnerin den Vorschlag des Beigeladenen bereits ausgesprochen, der Senat diesem Vorschlag in seiner Sitzung vom 17.5.2017 mit großer Mehrheit zugestimmt hat und der Präsident der Antragsgegnerin aufgrund des inzwischen bekannt gewordenen Eilrechtsschutzantrags der Antragstellerin den weiteren Verfahrensgang - Vorlage an den Hochschulrat zwecks Wahl des Vorgeschlagenen – abgebrochen hat, ist Gegenstand des vorliegenden Eilrechtsschutzgesuchs allein die Frage, ob der (bereits getätigte) Vorschlag des Präsidenten der Antragsgegnerin die Antragstellerin in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Diese Prüfung berührt die Frage der Rechtmäßigkeit der Zustimmung des Senats nicht, zumal diese auch wiederholt werden kann. Anders wäre die Rechtslage nur dann zu beurteilen, wenn die Antragstellerin – zumindest auch – gegen den Zustimmungsakt des Senats selbst vorgegangen wäre oder sich das Eilrechtschutzgesuch gegen den Hochschulrat mit dem Ziel gerichtet hätte, diesem zu untersagen, auf der Grundlage des Vorschlags des Präsidenten der Antragsgegnerin und der Zustimmung des Senats vom 17.5.2017 den Beigeladenen zum Vizepräsident für Verwaltung und Wirtschaftsführung zu wählen. Eine solche Fallkonstellation liegt aber gerade nicht vor.
3. Fehl geht die Kritik der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe den Beigeladenen mit der Einbeziehung in den Kreis der „internen Bewerber“ rechtsfehlerhaft als Mitarbeiter der Antragsgegnerin angesehen. Die vom Beigeladenen seit 2010 als Alleingeschäftsführer geführte Firma F. ist ein Institut für Technologietransfer „an der HTW des Saarlandes“. Ausweislich des von der Antragsgegnerin vorlegten Internetausdrucks vom 24.3.2018 ist das 1985 gegründete Institut eine anwendungsorientierte Forschungseinrichtung, die eine Zusammenarbeit zwischen Professorenschaft, Hochschule und externen Partnern organisiert. Demnach ist ungeachtet der rechtlichen Selbständigkeit des vom Beigeladenen geleiteten Instituts nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht den Beigeladenen in Abgrenzung zu den gänzlich außerhalb der Antragsgegnerin stehenden externen Bewerbern zum „internen Bewerberkreis“ gezählt hat.
4. Unbegründet sind die vorgebrachten Einwände gegen die Besetzung der Beratungskommission. Der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf § 22 Abs. 1 Satz 2 SHSG (siehe Seite 8 oben) ist ersichtlich ein Redaktionsversehen; der Sache nach gemeint ist § 22 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes. Gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 SHSG wird die/der Vizepräsidentin/Vizepräsident für Verwaltung und Wirtschaftsführung auf der Grundlage einer öffentlichen Stellenausschreibung auf Vorschlag des Präsidenten und mit Zustimmung des Senats vom Hochschulrat gewählt und von der Leiterin der für die Wissenschaft zuständigen obersten Landesbehörde ernannt oder bestellt. Damit steht das Vorschlagsrecht für die Wahl der/des Vizepräsidentin/Vizepräsidenten für Verwaltung und Wirtschaftsführung dem Präsidenten der Hochschule zu. Zwar ist der Einsatz einer Beratungskommission gesetzlich nicht vorgesehen. Er ist aber auch nicht verboten. Vielmehr steht es dem Präsidenten der Antragsgegnerin wie jedem anderen Entscheidungsträger frei, sich bei seiner Entscheidungsfindung durch Dritte beraten zu lassen. Entscheidend ist allein, dass er sein Vorschlagsrecht nicht aus der Hand gibt, wofür im vorliegenden Fall kein Anhalt besteht. Daher ist die Behauptung der Antragsgegnerin, der Präsident der Antragsgegnerin habe Dritte „mit in die Entscheidung über seinen Wahlvorschlag einbezogen“, zumindest unpräzise. Entgegen der Annahme der Antragstellerin war der Präsident der Antragsgegnerin auch nicht verpflichtet, das Beratergremium paritätisch zu besetzen. Da es dem Präsidenten der Antragsgegnerin freisteht, den Rat Dritter einzuholen, unterliegt es allein ihm, die Personen auszuwählen, deren Einschätzung für ihn zum Zwecke der Vorbereitung der eigenen Entscheidungsfindung von besonderem Interesse ist. Vorliegend gehörten der Beratungskommission neben dem Präsidenten der Antragsgegnerin die beiden nebenamtlichen Vizepräsidenten für Forschung und Transfer bzw. Studium, Lehre und Internationales sowie je zwei Vertreter des Senats (§ 24 SHSG) und des erweiterten Präsidiums (§ 23 SHSG) an. Dass sich der Präsident der Antragsgegnerin bei der Entscheidung über die Besetzung der Beratungskommission von unsachlichen Erwägungen, die sich zum Nachteil der Antragstellerin ausgewirkt haben könnten, hat leiten lassen, ist auch nicht ansatzweise ersichtlich. Entgegen der Annahme der Antragstellerin ergibt sich aus dem in § 22 SHSG geregelten Aufgabengebiet keine Pflicht zur paritätischen Besetzung der Beratungskommission mit den einzelnen Mitgliedern der Hochschule (vgl. §§ 15 ff SHSG), zumal die Beteiligung der Gruppen der Hochschulangehörigen an der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle in der Hochschulleitung insbesondere über die Wahl der/des Vizepräsidentin/Vizepräsidenten für Verwaltung und Wirtschaftsführung durch den Hochschulrat gewährleistet wird (vgl. § 25 Abs. 2 Satz 5 iVm § 16 Abs. 1 SHSG). Ebenso wenig dringt die Antragstellerin mit dem Einwand durch, die Beratungskommission sei fehlerhaft besetzt gewesen, weil an ihr eine Dekanin mitgewirkt habe, die Mitglied des Senates sei, der gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 SHSG dem Besetzungsvorschlag des Präsidenten zustimmen müsse. Allein die Mitgliedschaft im zustimmungsbefugten Senat, der ausweislich des Protokolls über die Abstimmung vom 17.5.2017 aus mindestens zwanzig Mitgliedern besteht, schließt eine lediglich beratende Tätigkeit im Vorfeld der Entscheidung über die Zustimmung nicht aus, zumal eine Vorbefassung einzelner Senatsmitglieder die Entscheidungsfindung des vorschlagsberechtigten Präsidenten für den Senat transparent ausgestaltet. Die Erwägung der Antragstellerin, der Präsident könnte durch Benennung aller Senatsmitglieder für das Beratungsgremium das Ergebnis der Beschlussfassung in unzulässiger Weise vorwegnehmen, hat mit dem entscheidungserheblichen Sachverhalt nichts gemein, sondern ist rein spekulativ. Angesichts der Mitgliederzahl des Senats wäre eine solche Vorgehensweise unpraktikabel und im Übrigen geht diese Argumentation schon deshalb an der Realität vorbei, weil eine Benennung für die Beratungskommission für die Mitglieder des Senats nicht verpflichtend wäre.
5. Nicht gerechtfertigt ist im Weiteren die Kritik der Antragstellerin an den am 25. und 27.4.2017 durchgeführten Auswahlgesprächen. Soweit das Verwaltungsgericht diese Gespräche sowohl als Vorstellungs- als auch als Auswahlgespräche bezeichnet hat, vermag sich allein aus den verwendeten unterschiedlichen Begrifflichkeiten kein Rechtsfehler zum Nachteil der Antragstellerin zu ergeben. Entscheidend ist, dass das Verwaltungsgericht diese von einem vierköpfigen Gremium, bestehend aus dem Präsidenten der Antragsgegnerin, den beiden Vizepräsidenten für Forschung und Transfer bzw. für Studium, Lehre und Internationales sowie der Frauenbeauftragten der HTW Saar, durchgeführten Gespräche zu Recht als ein geeignetes weiteres Erkenntnismittel für eine leistungsbezogene Auswahl zwischen den Bewerbern angesehen und die Durchführung und Bewertung der Gespräche an den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gemessen hat.
Das weitere Vorbringen der Antragstellerin, für die Bewerber sei nicht erkennbar gewesen, nach welchen im Vorhinein festgelegten Kriterien und Maßstäben die Auswahlgespräche durchgeführt werden sollten, fachliche, insbesondere leistungsbezogene Fragen, die über die Angaben in den jeweiligen Bewerbungsunterlagen hinausgingen, seien nicht gestellt worden, die Auswahlgespräche seien letztlich unstrukturiert gewesen, ist ohne jede Substanz geblieben. Insoweit hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die Bewerber zu gleichen oder vergleichbaren Themen (Motivation für die Bewerbung – Einschätzung der zukünftigen Situation der Hochschule/der Verwaltung – Herausforderungen in der Wirtschaftsführung – Kenntnisse/Erfahrungen in der Betriebswirtschaft – Erfahrungen in der Personalführung – Führungsstil – Zielvorstellungen) befragt wurden und jeweils 90 Minuten Zeit zur Vorstellung hatten. Zur Vorlage eines vorformulierten Fragenkataloges mit einem vorgegebenen Zeitfenster war die Antragsgegnerin nicht verpflichtet. Vielmehr war den Bewerbern zumindest im Rahmen der persönlichen Vorstellung möglich und konnte von ihnen mit Blick auf das angestrebte nach Besoldungsgruppe W 3 bewertete Amt auch erwartet werden, dass sie bezogen auf das in der Ausschreibung vorgegebene Anforderungsprofil von sich aus über die schriftlichen Bewerbungsunterlagen hinausgehende ergänzende auswahlrelevante Angaben machen. Der Vortrag der Antragstellerin, das Gesprächsprotokoll des Beigeladenen sei doppelt so lang wie das über sie gefertigte Protokoll, lässt nicht zwingend den Schluss auf eine längere Redezeit des Beigeladenen zu, sondern kann ohne weiteres darauf zurückzuführen sein, dass der Beigeladene in größerem Umfang dokumentationsrelevante Angaben gemacht hat als die Antragstellerin. Der Vortrag der Antragstellerin, dass ihr im Gegensatz zum Beigeladenen in bestimmten Bereichen (bauliche Infrastruktur, Gebäudemanagement) mangels Fragestellung keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden sei, beachtet nicht, dass Fragen sich auch aus dem Verlauf des Gesprächs ergeben können und der Leistungsgrundsatz es nicht gebietet, jedem Bewerber dieselben Fragen zu unterbreiten. Ausreichend ist vielmehr, dass die Bewerber mit im Wesentlichen vergleichbaren Fragen zu anforderungs- und auswahlrelevanten Themen konfrontiert werden. Dass dem bei einer Gesamtbetrachtung der Auswahlgespräche nicht Rechnung getragen wurde, ergibt sich aus dem Vortrag der Antragstellerin nicht.
Auch die weiteren Beanstandungen, die Ergebnisse der Gespräche vom 25. und 27.4.2017 seien nicht hinreichend dokumentiert, weil nicht ersichtlich sei, wer die Notizen zu welchem Zeitpunkt gefertigt habe, das Gesprächsprotokoll vom Mai 2017 erst zwei Wochen nach Durchführung der Gespräche erfolgt sei und daher keine Gewähr der Richtigkeit biete, der Vermerk vom 28.4.2017 sei keine Dokumentation der Auswahlgespräche, sondern eine zusammenfassende Darstellung des Präsidenten betreffend die einzelnen Bewerber, greifen nicht. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Verlauf der Auswahlgespräche am 25. und 27.4.2017 hinreichend durch vorbereitende Notizen und ein ausformuliertes Protokoll (insgesamt rund zehn Seiten) dokumentiert ist. Die Antragstellerin behauptet nicht die inhaltliche Unrichtigkeit der Dokumentation, auch reicht eine zusammenfassende Darstellung betreffend jeden Bewerber aus, eines Wortprotokolls bedarf es nicht.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist die Auswahlentscheidung des Präsidenten der Antragsgegnerin auch nicht deshalb fehlerhaft, weil die Frauenbeauftragte und die anderen Mitglieder der Beratungskommission ihre Bewertungen der Bewerber nicht schriftlich begründet haben. Die Mitglieder der Beratungskommission waren - eben nur - beratend tätigt und mussten die Gründe ihrer Meinungsbildung über die Eignung der Bewerber nicht schriftlich dokumentieren. Entscheidend und ausreichend ist, dass der Präsident der Antragsgegnerin als allein Entscheidungsbefugter die Gründe seiner Auswahl zwischen den Bewerbern schriftlich niedergelegt hat.
6. Soweit die Antragstellerin aus Vermerken des Präsidenten der Antragsgegnerin vor und nach Durchführung der Auswahlgespräche herleitet, dass dem Auswahlgespräch gegenüber der Würdigung der schriftlichen Bewerbungsunterlagen eine zu starke, mit einem fairen Verfahren nicht vereinbare Gewichtung beigemessen worden sei, kann ihr nicht gefolgt werden. Schriftliche Bewerbungsunterlagen lassen nur eine vorläufige Einschätzung der Eignung des Bewerbers für die zu vergebende Stelle zu und erlauben gegebenenfalls – wie im vorliegenden Fall geschehen – eine Vorauswahl im Sinne eines Ausschlusses eines oder mehrerer von vorne herein nicht in Betracht kommender Bewerber. Erst das am Leistungsgrundsatz ausgerichtete Auswahlgespräch gibt Gelegenheit, die in den eingereichten schriftlichen Bewerbungsunterlagen enthaltenen Angaben zu hinterfragen bzw. Sachverhalte weiter aufzuklären und die Bewerber ergänzend zu eignungsrelevanten Themen zu befragen, um auf diese Weise einen unmittelbaren persönlichen Eindruck von den Bewerbern zu erhalten. Es ist daher naheliegend, dass die beim Auswahlgespräch gewonnenen Erkenntnisse eine differenziertere und damit präzisere Einschätzung der Leistung und Eignung der Bewerber für das erstrebte Amt ermöglichen können und ihnen in diesem Fall bei der abschließenden Gesamtbewertung ein besonderes Gewicht zukommt. Mit einem unfairen Verfahren hat dies nichts zu tun.
Fallbezogen war das Auswahlgespräch auch deshalb von besonderer Bedeutung für den Leistungs- und Eignungsvergleich zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen, weil diese eine völlig unterschiedliche Ausbildung und einen gänzlich unterschiedlichen beruflichen Werdegang absolviert haben - die als Volljuristin ausgebildete Antragstellerin war in Diensten der Antragsgegnerin von August 2011 bis Juni 2016 als Leiterin der Personalabteilung tätig und ist seither bzw. derzeit im Rang einer Verwaltungsoberrätin (Besoldungsgruppe A 14) als Leiterin der Stabsstelle Recht und IT-Sicherheit eingesetzt, der Beigeladene ist diplomierter Geograph und seit 2010 als Alleingesellschafter der F., dem Institut für Technologietransfer an der HTW des Saarlandes, tätig. Zudem befinden sich beide Konkurrenten nicht in der Laufbahngruppe des erstrebten Amtes (Besoldungsgruppe W 3). Hinzu tritt, dass ein Zeugnis des Beigeladenen über seine Leistungen als Geschäftsführer der Firma F. nicht vorliegt und ein solches auch nicht beschafft werden kann, weil es niemand in der vom Beigeladenen geleiteten Firma gibt, der befugt wäre, über diesen eine Bewertung seiner Leistungen abzugeben. Von daher liegt es auf der Hand, dass die schriftlichen Bewerbungsunterlagen für sich genommen keine hinreichende Aussagekraft für den Eignungsvergleich haben und bezogen auf das Anforderungsprofil weiterer Aufklärung bedurften. Demzufolge begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, wenn die Auswahlentscheidung maßgeblich auf der Grundlage des nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes durchgeführten und bewerteten Auswahlgespräches, das einen unmittelbaren persönlichen Vergleich beider Konkurrenten erlaubt hat, getroffen wurde.
Aus Vorstehendem folgt zugleich, dass allein aus der Einladung der Antragstellerin zum Auswahlgespräch nicht der Schluss gezogen werden kann, dass der Präsident der Antragsgegnerin davon ausgegangen sei, aufgrund der Bewerbungsunterlagen stehe bereits fest, dass sie alle Auswahlkriterien vollumfänglich erfülle.
7. Zu Unrecht wendet die Antragstellerin ein, das Verwaltungsgericht gehe fehlerhaft davon aus, dass sich aus ihren Bewerbungsunterlagen und Arbeitszeugnissen keine fundierten betriebswirtschaftlichen Kenntnisse, sondern ein weit überwiegender Einsatz entsprechend ihrer Ausbildung als Juristin sowie hervorragende Kenntnisse und Fähigkeiten im Bereich der computergestützten Arbeit ergäben, und sich diese Einschätzung im weiteren Verlauf des Verfahrens bestätigt habe.
Hierzu macht die Antragstellerin geltend, dass sie durch ihre Tätigkeit bei der Uniklinik weitreichende Erfahrungen im Rahmen der Wirtschafts- und Finanzplanung vorweisen könne. Bei dem Abrechnungsunternehmen U. GmbH sei sie unter anderem mit EDV-rechtlichen Fragen und im Weiteren als Juristin mit Geschäftsführungsaufgaben, mithin zwingend auch im betriebswirtschaftlichen Bereich betraut gewesen. Im Rahmen ihrer Tätigkeit für das Universitätsklinikum des Saarlandes sei sie unter anderem für die Verwaltung der Haftungsdatenbank sowie im Bereich Statistik und Risikomanagement eingesetzt gewesen. Ihr Aufgabenkreis habe aus einem Geflecht von juristischen und betriebswirtschaftlichen Fragestellungen bestanden, wobei ihr zwei Betriebswirte unterstanden hätten. Die aus der Haftungs- und Versicherungskostendatenbank erwachsenden Kostenstatistiken seien ein erheblicher Finanzposten bei der Erstellung des Wirtschaftsplans gewesen. Zudem seien in ihren Verantwortungsbereich die rechtliche Beratung des Finanzdezernates im Bereich der gesetzlichen Behandlungskostenabrechnung sowie die Prozessführung mit Kostenbeitreibung und Kosteneinstellung in den Wirtschaftsplan gefallen. Weiter sei sie in ihrer Funktion als Personalleiterin der Antragsgegnerin in die Finanzplanung der Antragsgegnerin eingebunden und habe sie in ihrer anwaltlichen Tätigkeit vorwiegend mittelständische Unternehmen betreut.
Diese Ausführungen vermögen die Einschätzung, dass die Antragstellerin im Rahmen ihres beruflichen Werdegangs nicht die im Anforderungsprofil geforderten fundierten betriebswirtschaftlichen Kenntnisse erworben habe, nicht durchgreifend in Frage zu stellen. Die Antragstellerin verkennt, dass ihr nicht jegliche betriebswirtschaftlichen Kenntnisse abgesprochen werden. Ihre Ausführungen, auch im Beschwerdeverfahren, vermögen indes nicht zu belegen, dass ihre betriebswirtschaftlichen Kenntnisse, wie im Anforderungsprofil gefordert, fundiert sind. Soweit sie geltend macht, dass sie während ihrer - ohnehin nur knapp einjährigen - Tätigkeit bei der U. GmbH „als Juristin auch mit Geschäftsführungsaufgaben und damit zwingend einhergehend auch im betriebswirtschaftlichen Bereich betraut“ gewesen sei, belegt dies keine fundierten betriebswirtschaftlichen Kenntnisse. Vielmehr weisen die Angaben im Zeugnis der U. vom 11.12.2002, wonach zu den Aufgaben der Antragstellerin gehört habe, medizinische Sachverhalte juristisch zu beurteilen, gebührenrechtliche Fragen zu prüfen, die Vertragsärzte rechtlich aufzuklären und zu schulen sowie die Geschäftsführung in allen juristischen, insbesondere arbeitsrechtlichen und im Rahmen der Weiterentwicklung der Abrechnungssoftware auftauchenden rechtlichen Fragen einschließlich des Entwurfs von Verträgen zu unterstützen, auf eine zumindest im Schwerpunkt eindeutig juristische Tätigkeit der Antragstellerin bei dieser Firma hin. Ebenso wenig vermag der Vortrag der Antragstellerin, dass die Kostenstatistiken, die aus der von ihr verantworteten Haftungskostendatenbank erwachsen seien, ein erheblicher Finanzposten bei der Erstellung des Wirtschaftsplans des Universitätsklinikums gewesen seien, das Vorliegen fundierter betriebswirtschaftlicher Kenntnisse nachzuweisen. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Zeugnis des Universitätsklinikums des Saarlandes vom 8.8.2011. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin im Auswahlgespräch ausweislich der hierüber erstellten Niederschrift selbst erklärt hat, keine Erfahrung im Bereich Bilanzierung und Jahresabschluss zu haben und insoweit der Unterstützung fachkundiger vorhandener Personen zu bedürfen. Kenntnisse in Bilanzierung und Jahresabschluss sind aber wichtige Bestandteile eines fundierten betriebswirtschaftlichen Wissens. Von daher lässt die im Auswahlvermerk getroffene Feststellung des Präsidenten der Antragsgegnerin, die Antragstellerin habe lediglich punktuelle Einblicke in einzelne Sachverhalte der Wirtschaftsführung gewonnen, indem sie bei der Erstellung von Wirtschaftsplänen zugearbeitet und während der früheren Station ihres Werdegangs in einer ihrer beruflichen Stationen die Geschäftsführung bei der Wahrnehmung von Geschäftsführeraufgaben unterstützt habe, aber in der Wirtschaftsführung niemals eine verantwortliche Funktion innegehabt habe, einen Rechtsfehler nicht erkennen.
Ebenso wenig verfängt das Argument der Antragstellerin, dass sie sich aufgrund ihres bisherigen Werdeganges in vielseitige Aufgabengebiete binnen kürzester Zeit einarbeiten könne. Insoweit bestehen bereits Zweifel, ob angesichts der Fachfremdheit ihrer Ausbildung und ihrer wesentlichen bisherigen Tätigkeit der Antragstellerin eine Erarbeitung fundierter betriebswirtschaftlicher Kenntnisse in angemessener Zeit überhaupt möglich erscheint. Hinzu kommt, dass das angestrebte Amt einer anderen Laufbahn als das Amt der Antragstellerin angehört. Insoweit gestaltet sich die Rechtslage anders als bei einem Laufbahnbewerber, der sich aufgrund seiner laufbahnspezifischen Ausbildung in der Regel innerhalb angemessener Zeit in die Aufgabengebiete des Beförderungsamtes seiner Laufbahn einarbeiten kann.(BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 - 2 VR 1/14 -, Juris) Von daher hat das Verwaltungsgericht die sinngemäßen Ausführungen des Präsidenten der Antragsgegnerin im Auswahlvermerk vom 28.4.2017, die Hochschule könne es sich nicht leisten, einem Bewerber eine Einarbeitungszeit zum Schließen von Wissenslücken im betriebswirtschaftlichen Bereich einzuräumen, zu Recht nicht beanstandet.
Soweit die Antragstellerin anführt, der Präsident der Antragsgegnerin habe sich ausweislich seiner Äußerungen im Bewerbungsgespräch, wonach er den Aufgabenfocus einer/eines Vizepräsidentin/Vizepräsidenten für Verwaltung und Wirtschaftsführung in der guten Kontaktpflege zur Staatskanzlei und in der Mittelbeschaffung sehe, bei der Beurteilung der betriebswirtschaftlichen Kenntnisse der Bewerber von sachwidrigen Erwägungen leiten lassen, kann ihr nicht gefolgt werden. Es ist nicht sachwidrig, im Rahmen der Tätigkeit der/des Vizepräsidentin/Vizepräsidenten für Verwaltung und Wirtschaftsführung der guten Kontaktpflege zur Staatskanzlei und der Mittelbeschaffung besondere Bedeutung beizumessen, zumal der Drittmittelbeschaffung, wie bereits ausgeführt, aus Sicht des Präsidenten eine zunehmende Bedeutung zukommt. Ein Widerspruch zu dem in § 22 SHSG bestimmten Aufgabenkreis der/des Vizepräsidentin/Vizepräsidenten für Verwaltung und Wirtschaftsführung besteht insoweit nicht.
8. Im Weiteren vermag die Antragstellerin mit ihrem Vortrag, sie habe im Rahmen ihres beruflichen Werdegangs eindrucksvoll unter Beweis gestellt, dass sie sehr wohl eine offene, aufgeschlossene und kommunikative Führungspersönlichkeit darstelle, dies belege auch ihre letzte dienstliche Beurteilung, die erstinstanzliche Entscheidung nicht mit Erfolg anzugreifen.
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht darauf verwiesen, dass der Präsident der Antragsgegnerin in seinem Auswahlvermerk festgestellt habe, dass die Antragstellerin nach übereinstimmender Meinung aller Teilnehmer des Bewerbungsgesprächs gerade dem im Anforderungsprofil geforderten Kriterium einer offenen, aufgeschlossenen und kommunikationsstarken Führungspersönlichkeit nicht entspreche, und dass diese Darlegungen im Einklang stehen mit den Ausführungen in den Gesprächsprotokollen, insbesondere zu den Ordnungspunkten „Zusammenfassung des 2. Vorstellungstages“ sowie „Fazit der Frauenbeauftragten“, wonach keine der beiden zu den Vorstellungsgesprächen eingeladenen Bewerberinnen in dieser Hinsicht hätten überzeugen können und zwei männliche Bewerber, darunter der Beigeladene, mit großem Abstand am besten geeignet und offene, kommunikationsstarke Führungspersönlichkeiten seien. Ergänzend ist noch zu bemerken, dass die Frauenbeauftragte in der zweiten Sitzung der Beratungskommission am 4.5.2017 - mit Bedauern - ebenfalls erklärt hat, dass keine der Bewerberinnen im Vergleich zu den Bewerbern besser für die Stelle des Vizepräsidenten geeignet sei, es sei bei den beiden angehörten Bewerberinnen nicht einmal die Gleichwertigkeit der Qualität im Vergleich zu den angehörten männlichen Bewerbern gegeben.
Dem Beschwerdevorbringen ist nichts zu entnehmen, was diese Feststellungen durchgreifend in Zweifel zieht. Die Behauptung der Antragstellerin, der Inhalt der „Zusammenfassung des 2. Vorstellungstages“ könne sich nicht auf sie beziehen, weil sie am 1. Vorstellungstag anwesend gewesen sei, ist nicht richtig, weil sich die Ausführungen der Frauenbeauftragten ausdrücklich auf die beiden eingeladenen bzw. angehörten Bewerberinnen, zu denen die Antragstellerin gehört, beziehen und einer der beiden namentlich genannten männlichen Bewerber sich ebenfalls bereits am 1. Tag vorgestellt hat.
Soweit sich die Antragstellerin auf ihre in der Position als Personalleiterin erstellte überdurchschnittliche dienstliche Beurteilung und einzelne aus ihrer Sicht relevante Beurteilungsmerkmale beruft, kann ihr nicht gefolgt werden. Das Verwaltungsgericht weist mit Recht darauf hin, dass die betreffende dienstliche Beurteilung ein Leistungsbild in der Laufbahn des höheren Verwaltungsdienstes in einem Amt nach Besoldungsgruppe A 14 beschreibt und daher – wenn überhaupt – nur sehr eingeschränkt geeignet ist, besondere persönliche Voraussetzungen für die Wahrnehmung eines Leitungsamtes im Hochschulbereich, welches einer anderen Laufbahngruppe angehört und nach Besoldungsgruppe W 3 deutlich höher bewertet ist, nachzuweisen. Von daher kann die Antragstellerin aus ihrer dienstlichen Beurteilung nicht herleiten, dass die Feststellung des Präsidenten der Antragsgegnerin, wonach sie dem Anspruch einer aufgeschlossenen, offenen und kommunikationsstarken Führungspersönlichkeit nicht entspreche, fehlerhaft ist.
Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Einschätzung des Präsidenten der Antragsgegnerin, die Antragstellerin werde der geforderten Eigenschaft einer offenen und kommunikationsstarken Führungspersönlichkeit nicht gerecht, nicht hinreichend begründet worden ist, führte dies im Ergebnis zu keiner für die Antragstellerin günstigeren Betrachtung, weil sie jedenfalls dem im Anforderungsprofil zu Recht geforderten Anspruch fundierter betriebswirtschaftlicher Kenntnisse aus den dargelegten Gründen nicht genügt.
9. Soweit die Antragstellerin in Abrede stellt, dass der Beigeladene fundierte betriebswirtschaftliche Kenntnisse besitzt, mit der Hochschullandschaft im Saarland bzw. insbesondere mit der Antragsgegnerin vertraut ist, über Erfahrungen im Bereich Finanzen, Controlling einer öffentlich-rechtlichen Hochschule, in Gebäudemanagement, Verwaltungsprozesse, Services Hochschulhaushalt verfügt, und sie daher meint, dass er das Anforderungsprofil der Stellenausschreibung nicht erfülle, geht der Vortrag über bloße Behauptungen nicht hinaus und lässt jegliche nachvollziehbare Begründung vermissen. Das Verwaltungsgericht hat insoweit auf der Grundlage der im Auswahlvermerk des Präsidenten der Antragsgegnerin niedergelegten Feststellungen überzeugend dargelegt, dass der Beigeladene über die im Anforderungsprofil geforderten persönlichen Merkmale verfügt. Zu weitergehenden Ausführungen gibt der Vortrag der Antragstellerin keinen Anlass.
Der weitere Einwand der Antragstellerin, dass der Beigeladene im Vergleich zu ihr keine fundierten Kenntnisse im Vertrags-, Dienst- und Beamtenrecht habe, geht ins Leere, da diese Kriterien nicht Gegenstand der Stellenausschreibung sind und auch nicht sein müssen.
Soweit die Antragstellerin behauptet, dass sich die Kenntnisse des Beigeladenen im Bereich Personal und Rechnungswesen auf Drittmittelpersonal im Forschungsbereich beschränkten, steht dies der Erfüllung der im Anforderungsprofil geforderten Voraussetzungen durch den Beigeladenen nicht entgegen.
10. Schließlich kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg einwenden, das Verwaltungsgericht habe den Einfluss von „intransparenten persönlichen Erfahrungen“ des Präsidenten der Antragsgegnerin mit dem Beigeladenen in die Auswahlentscheidung nicht beanstandet. Es kommt häufig vor und ist sogar wünschenswert, dass ein Entscheidungsträger, der etwa mit einer dienstlichen Beurteilung oder – wie hier – mit einer Auswahlentscheidung befasst ist, über eigene Erkenntnisse über die Leistung und Eignung der zu beurteilenden oder der zur Auswahl stehenden Konkurrenten verfügt. Entscheidend ist fallbezogen, dass der Präsident der Antragsgegnerin seine persönlichen Erfahrungen mit dem Beigeladenen offengelegt hat und deren Berücksichtigung rechtlich nicht zu beanstanden ist.
Soweit die Antragstellerin weiter ausführt, der Eindruck einer Bevorteilung sei im Hinblick auf anhaltende Differenzen zwischen ihr und dem Präsidenten der Antragsgegnerin nicht von der Hand zu weisen, ist ihr Vorbringen ohne jede Substanz geblieben. Im Weiteren besteht nach Aktenlage kein objektivierbarer Anhalt, dass etwaige Differenzen die Auswahlentscheidung in nicht sachbezogener Hinsicht zum Nachteil der Antragstellerin beeinflusst haben.
Die Beschwerde ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Für eine Erstattung etwaiger Kosten des Beigeladenen besteht kein Anlass, da dieser keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr.1, 52 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 4 GKG iVm Anlage 1 Nr. 3 zu Art. 1 § 6 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 1924 zur Anpassung von Besoldungs- und Versorgungsbezügen in den Jahren 2017 und 2018 und zur Änderung urlaubsrechtlicher Bestimmungen vom 21.86.2016 (Amtsblatt I, S. 594 ff).


Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26.03.2003 mit dem Az.: 7 A 4491/99	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: 7 A 4491/99
Rechtsgebiete: BauO NRW, BauO NRW 1995, OBG, VwVG NRW
BauO NRW § 53 Abs. 2 Satz 2
BauO NRW § 64
BauO NRW § 68
BauO NRW 1995 § 57 Abs. 2 Satz 2
OBG § 21 Satz 2
VwVG NRW § 59
9. Ein zulässiges Austauschmittel nach § 21 Satz 2 OBG NRW muss ebenso wirksam sein wie das zur Gefahrenabwehr geforderte Mittel.
10. Wenn ein Bauherr wiederholt abweichend von den geprüften statischen Unterlagen baut und die konkrete - weitgehend in Selbsthilfe realisierte - Bauausführung eklatante handwerkliche Mängel aufweist, kann als einzige Alternative zu dem Abriss des mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht standsicheren Bauwerks eine in allen Details statisch geprüfte, vollständig von Fachfirmen durchgeführte Komplettsanierung des gesamten Bauwerks nach einem genau festgelegten Sanierungsplan in Betracht kommen.
Der Kläger wandte sich gegen eine Ordnungsverfügung des Beklagten, mit der ihm unter Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgegeben wurde, ein auf seinem Grundstück stehendes unfertiges Gebäude teilweise abzubrechen. Die Ordnungsverfügung, die durch eine weitere Verfügung hinsichtlich des räumlichen Bereichs des angeordneten Teilabrisses ergänzt wurde, ist zwischenzeitlich vollzogen und das Gebäude vollständig abgebrochen worden. Die Klage hatte in beiden Instanzen keinen Erfolg.
Der Zulässigkeit der Klage steht nicht entgegen, dass der dem Kläger aufgegebene Teilabriss des Gebäudes bereits vor Klageerhebung im Wege der Ersatzvornahme - und zwar durch vollständigen Abriss des Gebäudes - durchgeführt worden ist. Die strittige Abbruchverfügung hat sich durch die Vollstreckungsmaßnahme als Titel nicht erledigt. Zwar hat der Beklagte das Gebäude im Wege der Ersatzvornahme durch einen Unternehmer abbrechen lassen. Das Zwangsmittel der Ersatzvornahme erschöpft sich indes nicht in der Vornahme der Handlung durch einen Dritten an Stelle des Pflichtigen. Zur Ersatzvornahme gehört vielmehr, dass die Vollzugsbehörde die Handlung selbst oder durch einen Dritten "auf Kosten des Betroffenen" (§ 59 Satz 1 VwVG) vornimmt. Die Heranziehung des Ordnungspflichtigen zu den Kosten der Ersatzvornahme ist deshalb noch Teil der Verwaltungsvollstreckung. Die Ordnungsverfügung als Grundlage der Verwaltungsvollstreckung ist auch Voraussetzung dafür, den Pflichtigen zu den Kosten der Ersatzvornahme heranzuziehen. Die Kostenerstattung ist selbst zwar nicht in der Abbruchverfügung geregelt; sie setzt aber die fortdauernde Wirksamkeit der Grundverfügung über den Zeitpunkt der Ersatzvornahme hinaus voraus. In der Pflicht zur Kostenerstattung wirkt die Ordnungsverfügung fort. Sie hat sich mit dem Abbruch des Gebäudes insoweit nicht erledigt.
Vgl.: OVG NRW, Urteile vom 4.11.1996 - 10 A 3363/92 - BRS 58 Nr. 213 und vom 15.7.2002 - 7 A 1717/01 -.
Im vorliegenden Fall steht die Heranziehung des Klägers zu den Kosten der Ersatzvornahme noch aus. (wird ausgeführt)
Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die angefochtenen Verfügungen, mit denen dem Kläger der Teilabriss des Gebäudes aufgegeben wurde, sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.
Gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW in der bei Erlass der angefochtenen Verfügungen maßgeblichen Fassung vom 7.3.1995, GV NRW S. 218, (BauO NRW 1995) haben die Bauaufsichtsbehörden u.a. bei der Errichtung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen (Satz 2). Auf der Grundlage dieser Ermächtigung kann die Bauaufsichtsbehörde berechtigt sein, den (Teil-)Abbruch einer baulichen Anlage anzuordnen, wenn diese den Standsicherheitsanforderungen des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW nicht genügt.
Der Beklagte, dessen Zuständigkeit für ein Einschreiten als Bauaufsichtsbehörde keinen Bedenken unterliegt, hat sich hier im Rahmen seines Ermessens dazu entschlossen, den Teilabbruch des unfertigen Gebäudes zu verlangen, weil das vorhandene Bauwerk formell illegal war und wegen fehlender Standsicherheit eine konkrete Gefahr darstellte. Diese Einschätzungen unterliegen keinen Bedenken, die die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügungen begründen könnten.
Das aufstehende Gebäude war formell illegal, denn es war nicht von der dem Kläger zuletzt erteilten Baugenehmigung gedeckt. (wird ausgeführt).
Erweist sich, dass der Beklagte im Rahmen seiner Ermessensentscheidung zu Recht von einer formellen Illegalität der vorhandenen Bausubstanz ausgegangen ist, kann dahinstehen, ob es zur Rechtfertigung der angefochtenen Abrissverfügung überhaupt eines Rückgriffs auf die formelle Illegalität der vorhandenen Bausubstanz - neben der nachfolgend zu behandelnden materiellen Illegalität wegen fehlender Standsicherheit - bedurft hatte. Insoweit erscheint dem Senat lediglich der Hinweis darauf angezeigt, dass selbstverständlich auch gegen formell legal errichtete bauliche Anlagen eingeschritten werden kann, wenn diese - aus welchen Gründen auch immer - wegen mangelnder Standsicherheit einsturzgefährdet sind, und dass, sofern die weiteren Voraussetzungen des Einschreitens zur Gefahrenabwehr gegeben sind, auch bei formell legalen Anlagen eine Abrissverfügung in Betracht kommen kann.
Der Beklagte ist auch in rechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass das vorhandene Bauwerk wegen fehlender Standsicherheit eine konkrete Gefahr darstellte, und hat daran anknüpfend sein Ermessen zum Einschreiten ausgeübt.
Nach allgemeiner Auffassung liegt eine Gefahr im Sinne des Ordnungsrechts (früher: Polizeirechts) vor, wenn eine Sachlage bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit Wahrscheinlichkeit ein geschütztes Rechtsgut schädigen wird.
Vgl.: BVerwG, Urteile vom 26.2.1974 - I C 31.72 - BVerwGE 45, 51 (57) und vom 17.3.1981 - 1 C 74.76 - BVerwGE 62, 36 (38f).
Dabei lässt sich die hier interessierende Frage, ob bei ungehindertem Geschehensablauf in der Zukunft eine Schädigung hinreichend wahrscheinlich ist, selbstverständlich nur auf Grund einer Prognose beurteilen, die der zur Gefahrenabwehr Handelnde seinem Einschreiten zu Grunde zu legen hat. Diese Prognose ist auf der Grundlage der im Zeitpunkt des behördlichen Handelns zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten zu treffen. Hat der zur Gefahrenabwehr Handelnde die Lage bis zum tatsächlichen Abschluss seines Einschreitens durch den nicht mehr rückgängig zu machenden Vollzug - "ex ante" gesehen - zutreffend eingeschätzt, durfte er mithin bis zum Abschluss seines Einschreitens vom Vorliegen einer Gefahr im Sinne des hinreichend wahrscheinlichen Schadenseintritts ausgehen, wird die getroffene Maßnahme nicht deshalb im Nachhinein rechtswidrig, weil die Prognose "ex post" betrachtet erschüttert wird.
Die hinreichende Wahrscheinlichkeit verlangt dabei nicht Gewissheit, dass der Schaden eintreten werde. Vielmehr ist der Eintritt eines Schadens schon hinreichend wahrscheinlich bei einer nach der Lebenserfahrung begründeten Befürchtung der Gefahrenverwirklichung. Dabei ist hinsichtlich des Grades der Wahrscheinlichkeit insoweit zu differenzieren, als zum einen der Rang des Rechtsguts zu berücksichtigen ist, in das eingegriffen werden soll, und zum anderen aber auch das Gut, zu dessen Schutz vorgegangen werden soll. Je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist, desto geringer sind die Anforderungen, die an die Wahrscheinlichkeit gestellt werden können. Insoweit geht in die Prognose eine wertende Abwägung ein.
Vgl. zu alledem: Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl. 1986, S. 223/224 m.w.N.
Gemessen an diesen Maßstäben ist die vom Beklagten vorgenommene prognostische Einschätzung, dass das bei seinem Einschreiten vorhandene Bauwerk an solchen Mängeln der Standsicherheit litt, dass sein Abriss gerechtfertigt erschien, nicht zu beanstanden.
Der Beklagte hat sich nicht etwa darauf beschränkt, die von seinen eigenen Bediensteten getroffenen Feststellungen zum Anlass eines Einschreitens zu nehmen. Er hat vielmehr ein umfassendes Gutachten in Auftrag gegeben, das von dem staatlich anerkannten Sachverständigen T. erstellt wurde. Dieses Gutachten wurde zudem dem Kläger und seinem Statiker zur Stellungnahme zugeleitet. Die im Gutachten niedergelegten Erkenntnisse reichten auch unter Berücksichtigung der hierzu eingegangenen Stellungnahmen aus, die Einschätzung des Beklagten zu tragen, das vorhandene Bauwerk weise so erhebliche Mängel der Standsicherheit auf, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit mit seinem Einsturz zu rechnen sei und daher ggf. auch sein Abriss gerechtfertigt erschien. (wird ausgeführt).
Wenn der Beklagte diese fachlich begründeten Einschätzungen des Gutachtens, nach denen die Standsicherheit des Gebäudes nicht mehr hinreichend gewährleistet sei und die die von seinen eigenen Bediensteten getroffenen Feststellungen bestätigen und ergänzen, zum Anlass zu seinem bauaufsichtlichen Einschreiten genommen hat, so ist dies nach den bereits dargelegten Maßstäben für die prognostische Einschätzung einer Gefahr nicht zu beanstanden.
Bei der vom Beklagten vorzunehmenden wertenden Abwägung hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit einer konkreten Gefahr war einerseits zu berücksichtigen, dass auf Seiten des Klägers der Verlust nicht unerheblicher wirtschaftlicher Werte ggf. durch Vernichtung von Teilen oder gar der gesamten Bausubstanz in Rede stand. Dabei handelte es sich allerdings um einen formell illegal geschaffenen Baubestand. Von einem "Bestandsschutz" der vorhandenen Bausubstanz kann schon deshalb keine Rede sein, weil der Kläger das ursprünglich vorhanden gewesene, ohnehin nur als Notwohnung auf jederzeitigen Widerruf genehmigte Objekt weitgehend abgerissen und einen eventuellen Bestandsschutz dadurch zum Erlöschen gebracht hatte, dass der "Wiederaufbau" eine statische Neuberechnung für das gesamte Gebäude erforderte.
Zum Erlöschen des Bestandsschutzes bei einer solchermaßen weitgehenden Beseitigung der Bausubstanz vgl. bereits: BVerwG, Urteil vom 18.10.1974 - IV C 75.71 - BRS 28 Nr. 114.
Von dem ursprünglich vorhanden gewesenen Gebäude ist allenfalls ein Torso verblieben, der nach der bereits angesprochenen Rechtsprechung nicht mehr Grundlage für einen - wie auch immer gearteten - "Bestandsschutz" sein kann.
Andererseits war der außerordentlich hohe Rang der zu schützenden Rechtsgüter, nämlich Leib und Leben unbeteiligter Dritter, zu berücksichtigen. Das teilweise deutlich über 5 m hohe unfertige Gebäude des Klägers grenzte in exponierter Hanglage direkt an die Straße W., sodass bei einem Einsturz auch nur von Teilen des Gebäudes die Gesundheit und auch das Leben der Benutzer der öffentlichen Straße, deren Fahrbahn nach den vorliegenden Lichtbildern nur durch einen schmalen unbefestigten Geländestreifen von dem Haus getrennt war, unmittelbar gefährdet war. In dieser Situation musste schon eine nur geringe Wahrscheinlichkeit des Einsturzes zumindest von Teilen des Gebäudes den zuständigen Bediensteten des Beklagten Anlass geben, ein bauaufsichtliches Einschreiten zu erwägen. Die Wahrscheinlichkeit eines voraussichtlichen Einsturzes bestand umso mehr, als in dem umfangreichen Fachgutachten des Prüfingenieurs für Baustatik und staatlich anerkannten Sachverständigen diese Gefahr plausibel und nachvollziehbar im Einzelnen begründet wurde. Hätten die Bediensteten des Beklagten dieses Gutachten nicht zum Anlass für ein bauaufsichtliches Einschreiten genommen, so hätten sie sich im Falle der Realisierung der Gefahr durch Einsturz zumindest von Teilen des Bauwerks und eines dadurch auftretenden Personenschadens wohl zu Recht dem Vorwurf ausgesetzt, im strafrechtlichen Sinne zumindest fahrlässig gehandelt zu haben.
Die Stellungnahmen des Statikers des Klägers zum Gutachten gaben nach ihrem objektiven Erklärungswert dem Beklagten keinen Anlass, die Einschätzung einer hinreichend wahrscheinlichen Einsturzgefahr zumindest von Teilen des Bauwerks in Frage zu stellen. (wird ausgeführt).
Auch die vor dem Abbruch beim Beklagten eingegangene Stellungnahme des Klägers gab dem Beklagten keinen Anlass, die Einschätzung einer fehlenden Standsicherheit des vorhandenen Bauwerks ernsthaft in Frage zu stellen. (wird ausgeführt).
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Beklagte auch auf Grund der Stellungnahmen zu den Ausführungen im Gutachten keinen Anlass hatte, die Einschätzung einer fehlenden Standsicherheit in wesentlichen Bereichen des Gebäudes ernsthaft in Frage zu stellen und damit von einem hinreichend wahrscheinlichen Eintritt eines Schadens für hochwertige Rechtsgüter, insbesondere Leib und Leben Dritter, ausgehen und diese Prognose zur Grundlage seines Einschreitens machen durfte.
Hieran anknüpfend hat sich der Beklagte im Rahmen seines Einschreitensermessens zu der Einschätzung bekannt, zur Gefahrenabwehr kämen nur zwei Mittel in Betracht, nämlich entweder eine grundlegende und umfassende Sanierung der Bausubstanz unter Fachkunde oder eine Beseitigung der einsturzgefährdeten Bausubstanz. Auch diese Einschätzung ist nicht zu beanstanden.
Die Alternative, neben einem (teilweisen) Abbruch des unfertigen Gebäudes nur eine in allen Details statisch geprüfte, vollständig von Fachfirmen durchgeführte Komplettsanierung des gesamten Bauwerks nach einem im Einzelnen festgelegten Sanierungsplan zu akzeptieren, war unter Berücksichtigung der hier gegebenen konkreten Umstände in jeder Hinsicht sachgerecht.
Mit einer nur punktuellen "Sanierung" einzelner kritischer Elemente der vorhandenen Bausubstanz konnte sich der Beklagte angesichts der zutreffend eingeschätzten hinreichend wahrscheinlichen Gefahren für Leib und Leben durch zahlreiche nicht standsichere Elemente des unfertigen Gebäudes nicht zufrieden geben. Dies war im Gutachten bereits im Detail näher ausgeführt. Es war vielmehr der Sache nach angezeigt, dem Kläger eine genau festgelegte, zügig und fachgerecht durchgeführte Beseitigung aller kritischen Gefahrenpunkte abzuverlangen, denn nur dadurch konnten die auch durch die Stellungnahmen des Klägers und seines Statikers im Wesentlichen nicht erschütterten Standsicherheitsbedenken insgesamt ausgeräumt werden. Das geforderte umfassende Sanierungskonzept stellte daher nicht nur eine geeignete Maßnahme zur Beseitigung der Gefahr dar, sondern - als Alternative zum Abbruch - die allein geeignete Maßnahme. Mit "Flickwerk" an einzelnen Elementen des in exponierter Gefahrenlage befindlichen gefährlichen Bauwerks durften die zuständigen Bediensteten des Beklagten sich angesichts der gravierenden, bei Realisierung der Gefahr zu erwartenden Schäden nicht zufrieden geben. Sie mussten vielmehr die nach der nicht zu beanstandenden Gefahreneinschätzung objektiv gebotenen Maßnahmen zur Gewährleistung der Standsicherheit des Bauwerks insgesamt verlangen, um sich nicht ggf. dem eventuellen Vorwurf eines strafrechtlich relevanten fahrlässigen Verhaltens auszusetzen.
Ferner musste der Beklagte auf Grund des sich über mehr als 10 Jahre manifestierten Verhaltens des Klägers zugleich davon ausgehen, dass der Kläger offensichtlich nicht bereit und/oder in der Lage war, seine Bauausführung künftig an den elementaren Grundsätzen sachgerechten Bauens auszurichten, sodass es auch gerechtfertigt war, nur eine statisch in allen Details geprüfte Komplettsanierung zu akzeptieren, die ausschließlich von Fachfirmen durchgeführt würde.
Zu diesen elementaren Grundsätzen gehört zum einen, dass Gebäude, insbesondere wenn sie - wie hier - zum Aufenthalt von Menschen bestimmt sind, nur nach Plänen errichtet werden, die insbesondere auch im Hinblick auf die an sie zu stellenden statischen Anforderungen fachlich geprüft worden sind. Diese Anforderungen galten bereits in den 80er Jahren, in denen der Kläger mit dem Bau seines praktisch einen Neubau darstellenden Hauses begonnen hatte. So gab bereits § 64 Abs. 3 Satz 1 BauO NRW in der Fassung vom 26.6.1984, GV. NRW. S. 419 (BauO NRW 1984) für den hier interessierenden Fall der Errichtung von Wohngebäuden geringer Höhe mit nicht mehr als zwei Wohnungen trotz des Umstands, dass die Prüfung der Bauvorlagen sich im vereinfachten Genehmigungsverfahren auf die in § 64 Abs. 2 BauO NRW 1984 erwähnten Aspekte beschränkte und sich damit nicht auf die statischen Nachweise bezog, jedenfalls vor, dass spätestens bei Baubeginn der Bauaufsichtsbehörde die Nachweise über die Standsicherheit vorliegen müssen. Dass diese Standsicherheitsnachweise, deren Inhalt in § 5 BauPrüfVO vom 6.12.1984, GV. NW. S. 774) näher festgelegt war, sich auf die Modalitäten der Bauausführung beziehen müssen, die Gegenstand der genehmigten Bauvorlagen sind, ist eine Selbstverständlichkeit. Dementsprechend gab bereits Nr. 63.31 der seinerzeit maßgeblichen Verwaltungsvorschriften zu § 64 BauO NRW vor, dass die Standsicherheitsnachweise die Erklärung enthalten müssen, dass sie zu der genehmigten baulichen Anlage gehören. Wenn die Baufsichtsbehörde damit im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach der Bauordnung NRW 1984 auch nicht die Pflicht hatte, die Richtigkeit der statischen Berechnungen für das konkret genehmigte Bauvorhaben zu prüfen, ändert dies nichts daran, dass der Bauherr dafür verantwortlich war, dass beim Bau die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden (§ 52 BauO NRW 1984), mithin auch den statischen Anforderungen entsprechend gebaut wird (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW 1984). Der Bauherr - hier: der Kläger - war damit auch dafür verantwortlich, dass die tatsächliche Bauausführung den genehmigten Bauvorlagen entsprach, auf die sich wiederum die von einem Fachplaner für die Standsicherheit geprüften (vgl. § 64 Abs. 3 Satz 1 BauO NRW 1984) Standsicherheitsnachweise beziehen mussten. An dieser Rechtslage hat sich durch die beim Einschreiten des Beklagten maßgebliche Bauordnung nichts geändert. Die hier relevanten Regelungen des § 64 BauO NRW 1984 wurden der Sache nach in § 68 BauO NRW 1995 übernommen; dem § 52 BauO NRW 1984 entspricht § 56 BauO NRW 1995.
Zu den elementaren Grundsätzen sachgerechten Bauens gehört ferner, dass die konkrete Bauausführung tatsächlich nur unter hinreichender Fachkunde ausgeführt wird. So legen die §§ 53 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW 1984 bzw. 57 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW 1995 ausdrücklich fest, dass dann, wenn Bauarbeiten in Selbst- oder Nachbarschaftshilfe ausgeführt werden, die Beauftragung von Unternehmern nur dann nicht erforderlich ist, wenn dabei genügend Fachkräfte mit der nötigen Sachkunde, Erfahrung und Zuverlässigkeit mitwirken. Absatz 3 Satz 1 der genannten Vorschriften legt ergänzend fest, dass die Bauaufsichtsbehörde dann, wenn die vom Bauherrn (oder der Bauherrin) beauftragten Personen für ihre Aufgabe nach Sachkunde und Erfahrung nicht geeignet sind, vor und während der Bauausführung verlangen kann, dass ungeeignete Beauftragte durch geeignete ersetzt oder Sachverständige beauftragt werden.
Gegen diese elementaren Grundsätze hat der Kläger kontinuierlich verstoßen. Zugleich hat er vor dem Einschreiten des Beklagten eindeutig zu erkennen gegeben, dass er auch künftig sich nicht uneingeschränkt an diesen Grundsätzen ausrichten will.
Die Anforderungen an eine statisch geprüfte Bauausführung hat der Kläger schon bei Beginn seiner Bauarbeiten Mitte der 80er Jahre eklatant missachtet, indem er selbst nach seinem eigenen Vortrag das vorhanden gewesene Gebäude bis auf den Keller und einige Mauern im Erdgeschossbereich abgerissen und ohne Genehmigung sowie ohne statische Prüfung mit einer praktisch als Neubau zu wertenden Bauausführung begonnen hat. Ob die später im Zusammenhang mit den erteilten Baugenehmigungen vorgelegten statischen Berechnungen überhaupt die genehmigte Bauausführung vollständig abdeckten, kann letztlich dahinstehen. Jedenfalls hat der Kläger auch in der Folgezeit immer wieder für die Gesamtstatik des Gebäudes wesentliche Bauteile unter Verstoß gegen § § 64 Abs. 3 Satz 1 BauO NRW 1984 bzw. § 68 Abs. 5 Satz 1 Buchst. b) BauO NRW 1995 errichtet bzw. errichten lassen. Von der ersten Baugenehmigung ist der Kläger wesentlich abgewichen, indem er mit der Errichtung eines deutlich größeren Objekts begann. Als besonders gravierend kommt hinzu, dass der Kläger für die Standsicherheit des Gebäudes ganz wesentliche Elemente sogar - aus welchem Grund auch immer - eindeutig abweichend von den statisch geprüften Prämissen errichtet hat.
Der Anlage der Betondecke über dem Erdgeschoss lag gleichfalls keine dem Baufsichtsamt des Beklagten vorgelegte geprüfte Statik zu Grunde. Bei seiner eingehenden Befragung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger vielmehr selbst eingeräumt, dass sich die statischen Berechnungen zu den Baugenehmigungen auf eine Holzbalkendecke bezogen, während er tatsächlich eine Betondecke herstellte. Selbst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat war der Kläger nicht in der Lage anzugeben, wo sich die der konkreten Deckenausführung angeblich zu Grunde liegende Statik befinde, ebensowenig konnte - oder wollte - er den Namen des Statikers benennen, der die statische Berechnung vorgenommen haben soll. Schließlich hat der Kläger auch nach Erstellung des Gutachtens weitere Bauarbeiten durchgeführt, denen ersichtlich keine dem Beklagten vorgelegte statische Prüfung zu Grunde lag.
Gerade der Umstand, dass der Kläger auch in Kenntnis des Gutachtens weiter die ihm ausreichend erscheinenden "Nachbesserungen" durchgeführt hat, ohne sich darum zu kümmern, dass er - im Rahmen der erteilten Genehmigung - nur nach einer dem Bauaufsichtsamt vorgelegten Statik bauen durfte, rechtfertigte den Schluss, dass dem Kläger als Alternative zum Abbruch nur zugestanden werden konnte, nach einem umfassenden, auch in den Details genau festgelegten Sanierungsplan weiterzubauen.
Zu diesen hartnäckigen Verstößen gegen die objektiven Anforderungen an ein in statischer Hinsicht sachgerecht geprüftes Bauen kommt hinzu, dass auch die konkrete Bauausführung des Klägers eklatante handwerkliche Mängel aufwies, die es nicht mehr vertretbar erscheinen ließen, den Kläger weiterhin weitgehend in Selbsthilfe nach eigenem Gutdünken "herumwerkeln" zu lassen. Die handwerklichen Mängel sind im Gutachten an vielen Stellen eindeutig und auf Grund der gefertigten Lichtbilder ohne weiteres nachvollziehbar belegt. Nur beispielhaft ist insoweit auf die fehlenden Verbünde im tragenden Mauerwerk sowie weitere geradezu ins Auge springende handwerkliche Mängel zu verweisen. Hinzu kommen weitere in den Akten dokumentierte Bedenken gegen eine fachgerechte Ausführung der Bauarbeiten. (wird ausgeführt).
Wenn der Beklagte sich angesichts der Weigerung des Klägers, ein umfassendes schriftlich fixiertes und vom Beklagten zu prüfendes Sanierungskonzept vorzulegen, das durch qualifizierte Fachkräfte nach einem bestimmten Ablaufplan zu realisieren ist, im Rahmen seines Ermessens dafür entschieden hat, dem Kläger den Teilabriss der vorhandenen Bausubstanz aufzugeben, ist diese Ermessensentscheidung nicht zu beanstanden. Dieser Teilabbruch war ersichtlich geeignet, die hinreichend wahrscheinliche Gefahrensituation zu beheben. Er trug auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als der Wahrung einer hinreichenden Ausgewogenheit zwischen Mittel und Zweck fehlerfrei Rechnung, denn dem Verlust von wirtschaftlichen Werten des Klägers stand der hier konkret gefährdete Schutz hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben gegenüber.
Schließlich wahrte die Abbruchforderung auch die Anforderungen des Übermaßverbots. (wird ausgeführt).
Die dem Kläger gesetzte Frist unterliegt ebenfalls keinen Bedenken. Dem Kläger war der die Gefahrensituation begründende tatsächliche Zustand des Bauwerks seit langem bekannt. Ihm war ferner seit Monaten bekannt, dass für den Beklagten nach seiner - wie dargelegt nicht zu beanstandenden - Einschätzung nur die Alternativen einer umfassenden unter Fachkunde durchgeführten Sanierung oder eines Abbruchs in Betracht kamen. Er musste daher damit rechnen, dass der Beklagte seine Weigerung, ein umfassendes Sanierungskonzept vorzulegen und insgesamt fachkundig durchzuführen zu lassen, zum Anlass nehmen würde, den (Teil-)Abriss in naher Zukunft zu verlangen.
Dass der Beklagte hier den Kläger sowohl als Handlungs- als auch als Zustandsstörer in Anspruch nehmen durfte, unterliegt ebenso wenig Bedenken wie die Androhung des Zwangsmittels der Ersatzvornahme. Der Kläger tritt dem auch nicht entgegen.
Der Beklagte hat den Kläger schließlich auch in nicht zu beanstandender Weise auf die Möglichkeit des Angebots eines geeigneten Austauschmittels nach § 21 Satz 2 OBG hingewiesen und ihm für dieses Angebot nach Satz 3 der genannten Vorschrift dieselbe Frist wie zur Ausführung der Ordnungsverfügung gesetzt. Welche Schlussfolgerungen daraus zu ziehen sind, wenn der Pflichtige ein geeignetes Austauschmittel vor Unanfechtbarkeit und Vollziehung der Verfügung, aber nach Ablauf der gemäß § 21 Satz 3 OBG gesetzten Frist anbietet, namentlich ob die Verfügung rechtswidrig wird, wenn die Behörde ein solches - ggf. auch erst unmittelbar vor Durchführung einer bereits festgesetzten Ersatzvornahme vom Pflichtigen ausgesprochenes - Angebot nicht annimmt, kann dahinstehen.
Vgl. hierzu: Drews/Wacke/Vogel/Martens, a.a.O., S. 429/430; vgl. ferner: OVG NRW, Urteile vom 14.1.1997 - 10 A 1890/93 - BRS 59 Nr. 225 und vom 22.1.1996 - 10 A 1464/92 - BRS 58 Nr. 115 sowie OVG Rh.-Pf., Urteil vom 20.11.1996 - 8 A 13546/95 - BRS 58 Nr. 214.
Ein zulässiges Austauschmittel muss nach § 21 Satz 2 OBG "ebenso wirksam" sein. Ein solches Austauschmittel hat der Kläger aber bis zur Durchführung der Ersatzvornahme nicht angeboten. Seine Angebote waren schon deshalb kein geeignetes Austauschmittel, weil bei ihrer Realisierung nur Teilbereiche des insgesamt nicht hinreichend standsicheren und hinreichend wahrscheinlich einsturzgefährdeten Bauwerks hätten "saniert" werden können. Die umfassenden Bedenken gegen die Standsicherheit des Bauwerks auch in seinen übrigen Teilen hätten sie nicht behoben.


In der aktuellen Ausgabe ArbRB Heft 9 (Erscheinungstermin: 20. September 2018) lesen Sie folgende Beiträge und Entscheidungen.
Verlag Dr. Otto Schmidt vom 15.8.2018; / Quelle: BAG PM Nr. 39/18 vom 14.8.2018, BAG: Streikbruchprämien als zulässiges Kampfmittel des Arbeitgebers, ArbRB 2018, 257
Verlag Dr. Otto Schmidt vom 17.8.2018; / Quelle: BGH online, BGH: Änderung des Dienstvertrags eines abberufenen Geschäftsführers, ArbRB 2018, 257
Verlag Dr. Otto Schmidt vom 3.9.2018; / BFH online, BFH: Ermäßigte Besteuerung von Abfindungen bei Aufhebungsvertrag, ArbRB 2018, 257
Verlag Dr. Otto Schmidt vom 20.8.2018; / Quelle: BFH PM Nr. 43/18 vom 20.8.2018, BFH: Werbungskosten für an Arbeitgeber vermietetes Home-Office, ArbRB 2018, 257
Verlag Dr. Otto Schmidt vom 2.8.2018; / Quelle: ArbG Krefeld PM vom 1.8.2018, ArbG Krefeld: Betriebsratswahlen 2018 – Einschränkungen für Briefwahl, ArbRB 2018, 257
BAG v. 23.8.2018 - 2 AZR 133/18 / Grimm, Detlef, Verstoß gegen die Pflicht zur unverzüglichen Löschung von Videoaufnahmen – Kein Verwertungsverbot, ArbRB 2018, 258-259
BAG v. 25.4.2018 - 2 AZR 6/18 / Sasse, Stefan, Außerordentliche Kündigung wegen hoher Entgeltfortzahlungskosten, ArbRB 2018, 259
BAG v. 25.4.2018 - 5 AZR 245/17 / Lunk, Stefan, Vergütungspflicht für Umkleidezeiten – Auffällige Dienstkleidung, ArbRB 2018, 260
BAG v. 21.3.2018 - 7 AZR 428/16 / Hülbach, Henning, Erweiterung der sachgrundlosen Befristungsmöglichkeiten durch Tarifvertrag – Vertragliche Inbezugnahme, ArbRB 2018, 261
BAG v. 8.5.2018 - 9 AZR 578/17 / Windeln, Norbert, Keine Rundung von bruchteiligen Urlaubstagen, ArbRB 2018, 261-262
BAG v. 20.3.2018 - 9 AZR 479/17 / Range-Ditz, Daniela, Entstehung eines Arbeitsverhältnisses durch kurze Weiterbeschäftigung nach Beendigung der Berufsausbildung, ArbRB 2018, 262-263
LAG Köln v. 18.1.2018 - 7 Sa 292/17 / Grimm, Detlef, Geschäftsführer einer internationalen Unternehmensberatung kein Arbeitnehmer, ArbRB 2018, 263-264
LAG München v. 11.4.2018 - 10 Sa 820/17 / Sasse, Stefan, Schwerbehinderte Bewerber – Keine Unterrichtungspflicht bei fehlender Schwerbehindertenvertretung, ArbRB 2018, 264-265
BAG v. 20.3.2018 - 1 ABR 70/16 / Markowski, Jürgen, Arbeitskampf suspendiert zwar grds. Mitbestimmungsrechte – aber nicht in jedem Fall!, ArbRB 2018, 265
BAG v. 20.3.2018 - 1 ABR 11/17 / Range-Ditz, Daniela, Anspruch auf Information über schwerbehinderte Beschäftigte – Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats, ArbRB 2018, 265-266
BAG v. 20.3.2018 - 1 ABR 15/17 / Markowski, Jürgen, Auskunftsanspruch des Betriebsrats nur bei Darlegung eines Aufgabenbezugs, ArbRB 2018, 266-267
BAG v. 25.4.2018 - 2 AZR 401/17 / Trebeck, Joachim, Außerordentliche Kündigung des einzigen Betriebsratsmitglieds eines Betriebs – Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG, ArbRB 2018, 267-268
BAG v. 21.2.2018 - 7 AZR 496/16 / Esser, Patrick, Vergütungsanpassung bei Betriebsratsmitgliedern und kleiner Vergleichsgruppe, ArbRB 2018, 268
Dzida, Boris / Beckmann, Jan Friedrich, “Mobile Office“ – Die Zukunft der Arbeit?, ArbRB 2018, 269-271
Die Ausstattung der Arbeitnehmer mit Laptops, Smartphones oder Tablets ist in vielen Bereichen inzwischen vollkommen üblich. Sie ermöglicht den Arbeitnehmern, die Arbeitsleistung losgelöst von einer festen Betriebsstätte zu erbringen. Die Idee des “Mobile Office“ geht noch einen Schritt weiter: Hier wird die Arbeit an ständig wechselnden Einsatzorten zum Normalfall. Der Beitrag gibt einen Überblick über die damit einhergehenden Rechtsfragen.
Ernst, Stefan, Erforderlichkeit der Benennung eines Datenschutzbeauftragten für nicht-öffentliche Stellen nach Art. 37 DSGVO und § 38 BDSG, ArbRB 2018, 272-275
Braun, Axel / Sura, Stephan, 18 Monate reformierte Arbeitnehmerüberlassung – Neue Regelungen, neue Probleme, kaum Lösungen?, ArbRB 2018, 275-278
Fröhlich, Oliver, Unterlassungsanspruch des Betriebsrats im vormals betriebsratslosen Betrieb, ArbRB 2018, 279-281
Verstößt ein Arbeitgeber in grober Art und Weise gegen Mitbestimmungsrechte aus § 87 Abs. 1 BetrVG, kann der Betriebsrat Unterlassung verlangen. Was gilt allerdings in einem vormals betriebsratslosen Betrieb? Kann der Betriebsrat hier hinsichtlich in der Vergangenheit eingeführter und fortbestehender Maßnahmen des Arbeitgebers, die bei Bestehen eines Betriebsrats mitbestimmungspflichtig gewesen wären, einen Unterlassungsanspruch geltend machen?
Korinth, Michael H., Arbeitnehmer in Beweisnot, ArbRB 2018, 281-284
Gemäß § 138 Abs. 3 ZPO muss sich jede Partei im Verfahren vollständig und wahrheitsgemäß erklären. Das ist für Arbeitnehmer manchmal gar nicht so einfach. Der Beitrag geht der Frage nach, ob Arbeitnehmer Geschäftsunterlagen u.Ä. kopieren dürfen, um im Prozess einen Anspruch belegen oder eine arbeitgeberseitige Maßnahmen abwehren zu können. Des Weiteren untersucht der Autor, ob etwaig illegal kopierte Unterlagen einem Verwertungsverbot unterliegen.
Tiedemann, Jens, Prozessunfähigkeit im arbeitsgerichtlichen Verfahren, ArbRB 2018, 284-287
Arbeitsgerichtliche Verfahren sind in erster Instanz Parteiprozesse, d.h. Arbeitnehmer und Arbeitgeber dürfen sich selbst vor Gericht vertreten. Was gilt aber, wenn jemand insb. aufgrund psychischer Defizite hierzu nicht in der Lage ist? Der Aufsatz zeigt die Schritte auf, die prozessual unternommen werden müssen, bis aus dem Verdacht der Prozessunfähigkeit Gewissheit geworden ist, so dass das anhängige Verfahren ohne Entscheidung in der Sache beendet werden kann.


BGH Urteil vom 26.01.2005 - VIII ZR 175/04 - Agenturgeschäfte im Gebrauchtwagenhandel
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Der BGH (Urteil vom 26.01.2005 - VIII ZR 175/04) hat entschieden:
"Das Kraftfahrzeug wird unter Ausschluss der Sachmängelhaftung verkauft - soweit nicht nachfolgend eine Garantie übernommen wird. Dieser Ausschluss gilt nicht für Schadensersatzansprüche aus Sachmängelhaftung, die auf einer grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Verletzung von Pflichten des Verkäufers beruhen, sowie bei Körperschäden.
Der Kläger leistete eine Anzahlung in Höhe von 990 €. Der Restkaufpreis wurde auf Vermittlung des Beklagten durch die A.-Bank finanziert. Der finanzierte Restkaufpreis in Höhe von 14.000 € wurde, wie im Darlehensvertrag vereinbart, an den Beklagten ausgezahlt. Bei Abholung des Fahrzeugs am 12. November 2002 unterzeichneten der Kläger und der für den Verkauf zuständige Mitarbeiter des Beklagten ferner eine mit "Verkaufsanzeige/Wartungsvereinbarung" überschriebene, handschriftlich ergänzte Vereinbarung mit der Nr. 44736, aus der hervorgeht, dass die M. GmbH für die Dauer eines Jahres eine Garantie für die wesentlichen Fahrzeugkomponenten übernehme.
Wenige Wochen nach Übergabe des Fahrzeugs forderte der Kläger den Beklagten vergeblich zur Nachbesserung von Mängeln der Elektronik des Fahrzeugs auf, die nach seiner Behauptung dazu führten, dass das Fahrzeug liegen blieb und sich nicht mehr starten ließ. Der Beklagte lehnte eine Nachbesserung unter Hinweis darauf ab, dass er nicht der Verkäufer des Fahrzeugs sei, sondern den Kauf nur vermittelt habe. Der Kläger erklärte daraufhin gegenüber dem Beklagten den Rücktritt vom Kaufvertrag. Mit der Klage begehrt er die Freistellung von der Darlehensverbindlichkeit gegenüber der A.-Bank sowie Ersatz verauslagter Vertrags- und Finanzierungskosten in Höhe von 3.745,23 € nebst Zinsen. Er hält den Beklagten für den Verkäufer des Fahrzeugs, weil dieser ihn nicht auf eine bloße Vermittlungstätigkeit hingewiesen habe. Er ist ferner der Auffassung, das Agenturgeschäft sei ein Umgehungsgeschäft im Sinne des § 475 Abs. 1 BGB, weil es dem Beklagten nur darum gegangen sei, Gewährleistungsrechte auszuschließen.
Nach diesen Kriterien sei im Streitfall von einem wirksamen Agenturgeschäft auszugehen. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte das wirtschaftliche Risiko des Verkaufs habe tragen sollen, seien nicht ersichtlich. Das Vertragsverhältnis gegenüber dem Verkäufer Ma. sei vielmehr als Dienstleistungsvertrag ausgestaltet. Auch unter dem Gesichtspunkt der Transparenz sei unter den hier gegebenen Umständen kein Umgehungsgeschäft anzunehmen. In dem vom Kläger unterschriebenen Kaufvertrag sei nicht der Beklagte, sondern ein fremder Verkäufer ausdrücklich genannt. Auch der Garantievertrag sei nicht mit dem Beklagten, sondern mit der M. GmbH abgeschlossen worden. Die Auszahlung des Darlehensbetrages durch die A.-Bank an den Beklagten als Fahrzeughändler spreche ebenfalls nicht für ein Eigengeschäft des Beklagten, weil als Grundlage einer solchen Zahlung ebensogut eine Inkassovollmacht im Rahmen eines Agenturgeschäfts in Betracht komme. Schließlich könne der Kläger auch nichts aus der seinerzeit vom Beklagten für sein Unternehmen betriebenen Werbung herleiten, da er nicht vorgetragen habe, dass diese Werbung bei ihm einen falschen Eindruck erweckt habe. Ansprüche aus § 311 Abs. 2 BGB seien nicht mehr Gegenstand der Berufung, weil der Kläger die zutreffende Entscheidung des Landgerichts insoweit nicht angegriffen habe.
1. Ansprüche, die sich als Folge eines Rücktritts vom Kaufvertrag (§ 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 BGB) über den vom Kläger erworbenen Gebrauchtwagen ergeben könnten, kommen dem Beklagten gegenüber nicht in Betracht, weil dieser, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, nicht der Verkäufer des Fahrzeugs ist und sich auch nicht gemäß § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB so behandeln lassen muss, als hätte er selbst das Fahrzeug an den Kläger verkauft.
"Es handelt sich hierbei um ein Agenturgeschäft, so dass ein Kaufvertrag zwischen M. S. (= Kläger) und M. Ma. zu Stande kam."
b) In Anbetracht des danach auch für den Kläger eindeutigen Vertragsinhalts kommt den Begleitumständen, aus denen der Kläger nunmehr ein Eigengeschäft des Beklagten herleiten will, keine entscheidende Bedeutung mehr zu. Unerheblich ist insbesondere, ob der Kläger bei den Vertragsverhandlungen von dem Beklagten oder dessen Mitarbeiter darauf hingewiesen worden ist, dass der Beklagte den Fahrzeugverkauf nur vermittle. Denn ein ausreichender Hinweis darauf ist unter den hier gegebenen Umständen jedenfalls darin zu sehen, dass die von dem Mitarbeiter des Beklagten handschriftlich ergänzte und dem Kläger sodann zur Unterschrift vorgelegte Vertragsurkunde nicht den Beklagten, sondern M. Ma. als Verkäufer des Fahrzeugs bezeichnet. Dasselbe gilt für den von der Revision angeführten Umstand, dass der Beklagte nach eigenen Angaben die auf seinem Betriebsgelände ausgestellten Fahrzeuge so präsentierte, dass für die Kunden nicht erkennbar war, ob der Beklagte als Verkäufer oder nur als Vermittler in Erscheinung treten wollte. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang auf die für das Unternehmen des Beklagten betriebene Werbung und auf von ihm früher verwendete Visitenkarten verweist, lässt sich daraus für die Lösung des Streitfalls schon deswegen nichts herleiten, weil der Kläger nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vorgetragen hat, dass dadurch bei ihm ein falscher Eindruck von der Geschäftstätigkeit des Beklagten entstanden sei.
c) Der Revision kann auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie die Auffassung vertritt, gewerbliche Agenturverträge über den Verkauf von beweglichen Sachen Privater an Verbraucher müssten generell als Umgehungsgeschäfte im Sinne des § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB angesehen werden. Das Berufungsgericht weist mit Recht darauf hin, dass diese Auffassung im Gesetz keine Stütze findet.
Auch in der Diskussion um die Neufassung des Kaufrechts im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung ist für den Gebrauchtwagenhandel auf das Agenturgeschäft und die Gefahr einer Umgehung des angestrebten verstärkten Verbraucherschutzes hingewiesen worden (Reinking, DAR 2001, 8, 10). Der in diesem Zusammenhang erhobenen Forderung, die Möglichkeit einer Umgehung der strengen Bestimmungen des Verbrauchsgüterkaufs durch ein Ausweichen auf Agenturgeschäfte von vornherein zu verhindern (Reinking aaO), ist der Gesetzgeber nicht gefolgt. Das lässt nur den Schluss zu, dass Agenturgeschäfte auch im Bereich des gewerblichen Handels mit gebrauchten Sachen Privater jedenfalls nicht generell als Umgehungsgeschäfte im Sinne des § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB angesehen werden können (so jetzt auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 8. Aufl., Rdnr. 976).
d) Nach einer im Schrifttum überwiegend vertretenen Auffassung kann jedoch im Einzelfall eine Umgehung des für den Verbrauchsgüterkauf bezweckten Verbraucherschutzes anzunehmen sein, wenn das Agenturgeschäft missbräuchlich dazu eingesetzt wird, ein in Wahrheit vorliegendes Eigengeschäft des Unternehmers zu verschleiern (Müller, NJW 2003, 1975, 1978 f.; May, DAR 2004, 557, 561; Hermanns, ZfS 2001, 437, 440; Faust in Bamberger/Roth, BGB, 2003, § 474 Rdnr. 7; S. Lorenz in MünchKommBGB, 4. Aufl., § 474 Rdnr. 19, § 475 Rdnr. 30; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004], § 475 Rdnr. 45 ff., 49; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rdnr. 758; Haas in Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002, Kapitel 5 Rdnr. 455 sowie Schlechtriem, Schuldrecht, Besonderer Teil, 6. Aufl., § 3 Rdnr. 98, jeweils für den Fall des Weiterverkaufs eines vom Händler in Zahlung genommenen Gebrauchtwagens; anderer Ansicht - generell kein Umgehungscharakter von Agenturgeschäften - Ziegler/Rieder, ZIP 2001, 1789, 1797; Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., § 475 Rdnr. 7; Jauernig/Berger, BGB, 11. Aufl., § 475 Rdnr. 6; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, 2. Aufl., S. 200 f.). Entscheidende Bedeutung kommt hierbei auch nach Auffassung des Senats der Frage zu, wie bei wirtschaftlicher Betrachtung die Chancen und Risiken des Gebrauchtwagenverkaufs zwischen dem bisherigen Eigentümer des Fahrzeugs und dem Fahrzeughändler verteilt sind (so insbesondere Faust,Matusche-Beckmann und May, jeweils aaO; S. Lorenz, aaO § 475 Rdnr. 30). Hat der Händler etwa ein Gebrauchtfahrzeug, das er "im Kundenauftrag" weiterveräußert, dergestalt in Zahlung genommen, dass er dem Eigentümer des Fahrzeugs einen bestimmten Mindestverkaufspreis für das Altfahrzeug garantiert und ihm beim Kauf eines Neuwagens den entsprechenden Teil des Kaufpreises für das Neufahrzeug gestundet hat, so ist bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise von einem Ankauf des Altfahrzeugs durch den Händler auszugehen mit der Folge, dass er beim Weiterverkauf des Gebrauchtwagens als dessen Verkäufer anzusehen ist und das gleichwohl gewählte Agenturgeschäft nach § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB keine Anerkennung finden kann. Hat dagegen der Neuwagenkäufer das Risiko des Weiterverkaufs seines bisherigen Fahrzeugs zu tragen, so ist das Agenturgeschäft auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu akzeptieren; ein Umgehungstatbestand ist dann nicht anzunehmen.
e) Bei Zugrundelegung dieser Kriterien ist die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden. Nach seinen Feststellungen, die von der Revision nicht angegriffen werden, sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass der Beklagte das wirtschaftliche Risiko des Verkaufs des vom Kläger erworbenen Gebrauchtwagens hätte tragen sollen. Insbesondere fehlt es danach an einer Einstandspflicht des Beklagten für einen bei dem Weiterverkauf zu erzielenden Mindestpreis. Das wirtschaftliche Risiko des Verkaufs lag daher bei dem Verkäufer Ma. Dafür spricht ferner, dass die Abrechnung des Beklagten mit seinem Auftraggeber Ma. ausweislich der zu den Akten gelangten Ablichtung des Abrechnungsschreibens vom 15. November 2002 erst nach der Abwicklung des Verkaufs an den Kläger erfolgte und dass eine Unterschreitung des mit Ma. vereinbarten Verkaufspreises nach der Feststellung des Berufungsgerichts, die es - von der Revision unbeanstandet - auf der Grundlage der Beweisaufnahme erster Instanz getroffen hat, nur nach Rücksprache mit dem Auftraggeber Ma. zulässig gewesen wäre. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände ist das Berufungsgericht mithin rechtsfehlerfrei zu der Auffassung gelangt, dass es sich im Streitfall um ein echtes Vermittlungsgeschäft und nicht um einen nur als Agenturgeschäft deklarierten Eigenverkauf des Beklagten gehandelt hat.
f) Zu Unrecht hält die Revision dem Berufungsgericht entgegen, auf die Risikoverteilung zwischen dem Händler und seinem Auftraggeber könne deswegen nicht entscheidend abgestellt werden, weil der Verbraucher in die Rechtsbeziehung zwischen dem Händler und dessen Auftraggeber keinen Einblick habe. Der vorliegende Rechtsstreit zeigt, dass es dem Tatrichter durchaus möglich ist, in der Gewährleistungsauseinandersetzung zwischen Verbraucher und Händler die dem Agenturgeschäft zugrundeliegenden Absprachen zwischen dem Privatverkäufer des Fahrzeugs und dem Kraftfahrzeughändler "aufzuhellen". Es trifft auch nicht zu, dass bei Zugrundelegung der Lösung des Berufungsgerichts die Gewährleistungsrechte für den Verbraucher nahezu undurchsetzbar würden, weil er sich über die „eigentliche Rechtslage“ und damit über den richtigen Anspruchsgegner keine Klarheit verschaffen könne. Hat der Verbraucher - wie im Streitfall - nach dem Inhalt des Kaufvertrages nicht vom Händler, sondern unter dessen Vermittlung von einem Privatverkäufer gekauft, so ist aus der Sicht des Verbrauchers davon auszugehen, dass Rechte und Ansprüche wegen Mängeln der Kaufsache diesem gegenüber geltend zu machen sind. Stellt sich der Verbraucher dagegen auf den Standpunkt, nicht der Privatverkäufer, sondern der Händler sei in Wahrheit sein Vertragspartner, so ist es an ihm, Tatsachen vorzutragen und unter Beweis zu stellen, die für einen Umgehungstatbestand sprechen. Das Risiko, nur vermutete Tatsachen im Prozess nicht beweisen zu können, kann einer Prozesspartei auch unter Verbraucherschutzgesichtspunkten nicht abgenommen werden.
2. Ohne Erfolg bleibt auch die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe es pflichtwidrig versäumt, sich mit den vom Kläger darüber hinaus erhobenen Ansprüchen wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen (§ 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, 3, § 241 Abs. 2 BGB) zu befassen. Ob das Berufungsgericht dieser Verpflichtung deswegen enthoben war, weil der Kläger in der Berufungsinstanz auf derartige Ansprüche nicht mehr zurückgekommen ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn die Revision vermag keine Pflichtverletzung des Beklagten aufzuzeigen, die zu einer Schadensersatzpflicht aus Verhandlungsverschulden führen könnte. Die vom Kläger behauptete unrichtige mündliche Angabe eines Mitarbeiters des Beklagten, das Fahrzeug sei unfallfrei, kann schon deswegen keine Schadensersatzpflicht des Beklagten auslösen, weil der Kläger jedenfalls durch die ausdrückliche Aufnahme der vorhandenen Unfallschäden in die von ihm anschließend unterschriebene Vertragsurkunde noch vor Abschluss des Kaufvertrages über die tatsächlich vorhandenen Unfallschäden aufgeklärt worden ist. Eine etwa vorausgegangene Verletzung einer den Beklagten treffenden Aufklärungspflicht ist somit zumindest nicht ursächlich für den Vertragsabschluss geworden und kann deshalb auch nicht Grundlage eines Anspruchs auf Ersatz des Vertrauensschadens sein, den der Kläger im übrigen auch gar nicht geltend macht.


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BGH (I ZR 127/17) | Datum: 31.03.2018
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BGH (I ZR 127/17) | Datum: 21.03.2018
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BGH (I ZR 11/16) | Datum: 21.09.2017
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