 Verfolgung und Ahndung von Verkehrsordnungswidrigkeiten
Die Kreisordnungsbehörden sind zuständig für die Verfolgung und Ahndung von Verkehrsordnungswidrigkeiten nach den §§ 23, 24, 24a und 24 c des abweichend. hiervon sind die örtlichen Ordnungsbehörden zuständig für die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten im ruhenden Straßenverkehr nach § 24 Die Großen kreisangehörigen Gemeinden i. S. von § 4 der Gemeindeordnung sind neben den Kreisordnungsbehörden zuständig für die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten bei der Uberwachung der Einhaltung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit und der Befolgung von Lichtzeichenanlagen im Straßenverkehr, soweit sie die Ordnungswidrigkeiten selbst festgestellt haben (Verordnung zur Bestimmung der für die Verfolgung und Ahndung von Verkehrsordnungswidrigkeiten zuständigen Verwaltungsbehörden v. 25.9.1979 SGV. NRW. 45 c-). Die Zuständigkeit der Polizeibehörden bleibt unberührt.
Die Zuständigkeit. der örtlichen Ordnungsbehörden für Maßnahmen der Gefahrenabwehr im Rahmen der Uberwachung.des ruhenden Straßenverkehrs, der und der Großen kreisangehörigen Städte für die Überwachung der Einhaltung zulässiger Höchstgeschwindigkeiten und der Befolgung von Lichtz.eichen~ anlagenim Straßenverkehr an Gefahrenstellen nach § 48 Absatz 2 des Ordnungsbehördengesetzes (OBG) bleibt unberührt.
Die Ordnungsbehörden regeln das. Zahlungs- und Abrechnungsverfahren in eigener Zuständigkeit. Die nachfolgend erwähnten Vordrucke sind als Anlagen 1 bis 11 diesem beigefügt. Sie sind ihrem materiellen Inhalt nach verbindlich. In der Form können sie - insbesondere im Hinblick auf eine IT-gerechte Vordruckgestaltung - verändert werden.
Amtshilfeersuchen im Zusammenhang mit der Verfolgungund Ahndung von Verkehrsordnungswidrigkeiten sind in Nordrhein-Westfalen an die zuständige Ordnungsbehörde zu richten. Eine Inanspruchnahme der Polizei kommt nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht (vgl. 5.). Werden zur Beweissicherung technische Geräteverwendet, so ist dabei der v. 19.10.2009 (SMBl. NRW. 2055) Verkehrssicherheitsarbeit der Polizei zu beachten.
Örtliche Zuständigkeit - Örtlich zuständig ist die Ordnungsbehörde, in deren Bezirk die Verkehrsordnungswidrigkeit begangen oder entdeckt worden ist.
Auf Grund übereinstimmender Verwaltungspraxis in den Ländern sieht die gemäß § 37 Absatz 1 Nr. 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten zuständige Ordnungsbehörde bei Verkehrsordnungswidrigkeiten in der Regel davon ab, tätig zu werden. § 39 bleibt unberührt.
Opportunitätsprinzip, Ermessensausübung:
Die Verfolgung und Ahndung von Verkehrsverstößen dient dem Ziel, Verkehrsunfälle zu vermeiden und die Beachtung der Verkehrsregeln allgemein zu fördern.
Macht der Betroffene Gründe für sein Verhalten glaubhaft, die zwar nicht die Rechtswidrigkeit beseitigen, aber das Verhalten unter Berücksichtigung der Umstände noch als entschuldbar erscheinen lassen (z.B. Menschen mit Behinderung, Hilfsbedürftige, .besonders schwierige Verkehrsverhältnisse, Ortsfremde), ist Nachsicht angebracht.
Der Betroffene ist, soweit.möglich, . nach einem Verstoß anzusprechen und über die mit seinem Fehlverhalten verbundenen Gefahren aufzuklären.
Wird eine Ordnungswidrigkeit festgestellt, kann nach pflichtgemäßem Ermessen
- von der Verfolgung der Ordnungswidrigkeit abgesehen werden, weil die Zuwiderhandlung unbedeutend ist und kein öffentliches Interesse an der Ahndung besteht, der Betroffene ohne Verwarnungsgeld verwarnt werden, weil der Verstoß unbedeutend ist und zu erwarten ist, dass bereits die Verwarnung ihren Zweck erfüllt,
- der Betroffene mit Verwarnungsgeld verwarnt werden, weil die Gefährdung oder Schädigung des.geschützten Rechtsgutes und der Verstoß des Betroffenen geringfügig sind,
- eine Ordnungswidrigkeitenanzeige erstattet werden, weil die Ordnungswidrigkeit nicht mehr als geringfügig angesehen werden kann.
Das Ermessen wird auch durch die Bestimmungen der Bußgeldkatalog,-Verordnung und des Bundeseinheitlichen.Tatbestandskatalogs Straßenverkehrsordnungswidrigkeiten (BT-KAT-OWI) begrenzt; vgl. Nr. 1.4. bei Vetkehrsordnungswidrigkeiten kann das im Allgemeinen angenommen werden, sofern nicht im Einzelfall besondere Umstände dagegen sprechen.
Für Heranwachsende, d. h. Personen, die Zur Zeit der Tat achtzehn, aber noch nicht einundzwanzig Jahre alt sind, gelten keine Besonderheiten. Sie stehen nach dem materiellen Ordnungswidrigkeitenrecht den Erwachsenen gleich.
Mitglieder eines Gesetzgebungsorgans Verkehrsordnungswidrigkeiten von Mitgliedern eines Gesetzgebungsorgans (z. B. Europäisches Parlament, Bundestag, Landtag) können ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit verfolgt werden.
Mitglieder der Stationierungsstreitkräfte Verkehrsordnungswidrigkeiten von Mitgliedern der Stationierungsstreitkräfte vom 26.1, 1982 [MBL NRW. S. 266], zuletzt geändert durch vom 5.8.2009, [MBL NRW. S. 426]), des zivilen Gefolges sowie deren Angehörige können ohne Rücksicht auf deren Staatsangehörigkeit verfolgt werden und zwar auch dann, wenn ein Dienstfahrzeug gefahren wird.
Im Bußgeldverfahren nehmen die Ordnungsbehörden die Aufgaben der Staatsanwaltschaft nach Art. 3 des Gesetzes zum NATO-Truppenstatut.vom 18. August 1961 (BGBl.II S. 1183) wahr.
Ordnungswidrigkeitsanzeigen gegen Personen, die der Militärgerichtsbarkeit.unterliegen, sind zusammen mit dem Bußgeldbescheid den einzelnen Verbindungsstellen zuzuleiten.
Hält die Militärbehörde ihre Zuständigkeit für gegeben, so unterrichtet sie die Bußgeldbehörde hiervon unter Rücksendung des Bußgeldbescheids;. andernfalls leitet sie den Bescheid an den Betroffenen weiter.
Bei der Berechnung eines Fahrverbots ist eine Entziehung des Führerscheins oder einer Zusatzbescheinigung durch die Behörden der Truppe zu berücksichtigen, sofern die Militärbehörde diese gern. Art. 9 Absatz 6ades Zusatzabkommens zum NATOTruppenstatut mitgeteilt hat.
Der Militärgerichtsbarkeit unterliegen nicht
- Mitglieder des zivilen Gefolges und Angehörige mit deutscher Staatsangehörigkeit oder ständigem Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland,
- Angehörige der Mitglieder des zivilen Gefolges der kanadischen Stationierungsstreitkräfte,
- Mitglieder des zivilen Gefolges und Angehörige der Stationierungsstreitkräfte der Niederlande und der USA,
- Jugendliche der
- Mitglieder der Truppe und des zivilen Gefolges sowie Angehörige der dänischen, griechischen, italienischen, luxemburgischen, norwegischen, portugiesischen oder türkischen Stationierungsstreitkräfte.
Diplomaten und andere bevorrechtigte Personen:
Gegen eine diplomatische Mission dürfen behördliche Zwangsmaßnahmen aufgrund bundes- oder landesrechtlicher Rechtsvorschriften weder angedroht noch durchgeführt werden.
Das Gleiche gilt hinsichtlich der Diplomaten und.der anderen Mitglieder einer diplomatischen Mission und ihrer Familienangehörigen, soweit diese gerichtliche Immunitätgenießen(§§ 18ff.GVG). Daher sind vor allem unzulässig:
a) Maßnahmen. der Strafverfolgung (vorläufige Festnahme, Verhaftung, Durchsuchung, Beschlagnahme, Blutentnahme, Vernehmung gegen den Willen des Betroffenen);
b) Maßnahmen auf Grundlage des insbesondere die Ahndung von Ordnungswidrigkeiten und die Verwarnung mit oder ohne Verwarnungsgeld.
Die Anwendung von Gewalt gegen eine bevorrechtigte Person ist ausnahmsweise zulässig zum eigenen Schutz des Betroffenen oder bei konkreter Gefahr für Leben oder Gesundheit anderer Personen.
Einzelheiten zur Rechtslage ergeben sich aus dem Rundschreiben des Auswärtigen Amtes vom 19.9.2008 (GMBl 2008, S. 1154) Zur Behandlung von Diplomaten und anderen bevorrechtigen Personen in der Bundesrepublik Deutschland.
Sind bevorrechtigte Personen an Verkehrsunfällen mit Schwerverletzten oder Toten beteiligt, ist unverzüglich das Auswärtige Amt - Protokoll -, Berlin (Telefon: 03018-17-2911) über das Lagezentrum MIK NRW zu benachrichtigen.
Bei Abgabe der Vorgänge an die Staatsanwaltschaft ist auf die Vorabunterrichtung hinzuweisen.
Verfahren bei Verkehrsordnungswidrigkeiten:
Die Verfolgungsbehörden sehen bei geringfügigen Verkehrsordnungswidrigkeiten grundsätzlich von einer Unterrichtung des Auswärtigen Amtes ab, es sei denn, sie erscheint im Interesse deröffentlichen Sicherheit infolge einer Häufung derartiger Verstöße(z. B. Parkverstöße) geboten.
Bei Verkehrsverstößen von Kraftfahrzeugen, die als Diplomatenkraftfahrzeug erkennbar sind, sind die beigefügten Formblätter nach Anlage 10 und 11 zu verwenden.
Bei Verkehrsvergehen von Diplomaten und anderen bevorrechtigten Personen siehe Nr. 3.2.6.
Die Bußgeldbehörden der Städte Bonn, Köln und des Rhein-Sieg-Kreises erfassen herkunftsbezogen alle Verkehrsverstöße der in ihrem Raum ansässigen Diplomaten, um diese ggf. halbjährig der Staatskanzlei des Landes Nordrhein-Westfalen - Referat Protokoll, Konsularwesen, Empfang MP - mitzuteilen.
Bei Mitgliedern konsularischer Vertretungen, soweit sie Vorrechte und Befreiungen genießen Abschnitt VIIB. des in Nr. 1,3.4,1 tritt an die Stelle des Auswärtigen Amtes die Staatskanzler des jeweiligen.Landes. Die Staatskanzlei des Landes Nordrhein.,Westfalen - Protokoll und Konsularwesen - ist über das Lagezentrum MIK NRW wie folgt zu erreichen: Telefon (0211) 837 - 01, 837 - 1137,837 -1558, Telefax 837,1150 oder 837 - 1349; E-Mail an:Poststelle@stk.nrw.de.
Hinweise zur Klärung der Bevorrechtigung:
Bei Zweifeln über den Status einer Person können Namen und Anschrift festgestellt werden, sofern dies sachlich notwendig ist. Beruft sich eine Person auf Vorrechte und Befreiungen,lcann verlangt werden, dass der Nachweis durch Vorlage entsprechender Urkunden, insbesondere des Diplomatenpasses eines Protokollausweises (Abschnitt VI des in Nr.1,3.4.1 zitierten Rundschreibens) oder auf andere Weise geführt wird. Es ist jedoch unerlässlich, die bet~offene Person in jedem Fall ausgesprochen höflich zu behandeln und die politischen Folgen einer Maßnahme zu bedenken.
In eiligen Zweifelsfällen kann unmittelbar beim - Auswärtigen Amt (unter der Rufnummer 030-18-17:3411, 9 bis 16 Uhr, ansonsten im Lagezentrum unter der Rufnummer 030-18-17-2911) über Mitglieder diplomatischer Missionen, über Angehörige der konsularischen Vertretungen und über Bedienstete internationaler Organisationen, und hilfsweise auch bei den Staats-/Senatskanzleien der Länder über Angehörige der konsularischen Vertretungen Auskunft eingeholt werden. Anhaltspunkte, die für oder gegen die Zugehörigkeit der Person zu einer in Deutschland errichteten diplomatischen oder konsularischen Vertretung oder einer zwischenstaatliehen oder überstaatlichen Organisation sprechen, sind hierbei mitzuteilen.


Verluste und Gewinne aus Kursdifferenzen bei Wertpapieren, Verhältnis von Grundlagenbescheid und abgeleitetem Bescheid und Besteuerung ausländischer Kapitalerträge auf Grund des EuGH-Urteils Rs. C-315/02, "Lenz" - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSW vom 23.12.2004, RV/3227-W/02
RV/3227-W/02-RS1 Permalink
§ 27 EStG 1988 erfasst grundsätzlich nur die Erträgnisse des Kapitalstammes und der mit ihnen zusammenhängenden Aufwendungen; Veräußerungen der Einkunftsquelle und daraus erzielte Überschüsse spielen prinzipiell keine Rolle (Doralt/Kirchmayr, EStG, 8. Auflage, § 27 Tz 1). Wertänderungen des Kapitalstammes werden somit von § 27 EStG 1988 grundsätzlich nicht erfasst, weil die Kapitalanlage zum Privatvermögen gehört. Daher bleiben Verluste und Gewinne aus Kursdifferenzen zwischen Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren grundsätzlich außer Betracht. Eine Steuerpflicht könnte sich allenfalls aus § 30 EStG 1988 (Spekulationsgeschäfte) oder § 31 leg. cit. (Veräußerung von Beteiligungen) ergeben (vgl. Doralt/Kirchmayr, § 27 Tz 10).
Einkommensteuer, Einkünfte aus Kapitalvermögen, Erträgnisse des Kapitalstammes, Wertänderungen des Kapitalstammes, Veräußerungen der Einkunftsquelle, Kapitalanlage, Privatvermögen, Verluste aus Kursdifferenzen, Gewinne aus Kursdifferenzen, Anschaffung von Wertpapieren, Veräußerung von Wertpapieren, Spekulationsgeschäft
RV/3227-W/02-RS3 Permalink
wie RV/0482-K/02-RS1
Die Freiheit des Kapitalverkehrs gemäß Art 56 Abs. 1 EGV steht einer Regelung wie der in den §§ 37 und 97 des österreichischen Einkommensteuergesetzes idF vor dem In-Kraft-Treten des BBG 2003 vorgesehenen entgegen, die nur den Empfängern inländischer Kapitalerträge das Recht einräumt, zwischen der besonderen Steuer mit Abgeltungswirkung ("Endbesteuerung") und der normalen Einkommensteuer mit einem um 50% ermäßigten Steuersatz zu wählen, während sie vorsieht, dass auf ausländische Kapitalerträge zwingend die normale Einkommensteuer ohne Ermäßigung des Steuersatzes Anwendung findet. Eine derartige Regelung kann auch nicht gemäß Art 58 Abs. 1 EGV gerechtfertigt sein.
Im Hinblick auf den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechtes scheiden somit ausländische Kapitalerträge aus der Steuerbemessungsgrundlage aus und sind " in analoger Anwendung der durch das BBG 2003 geschaffenen Rechtslage" unter Anrechnung allfällig bezahlter Quellensteuern einer Abzugssteuer ("KESt") in Höhe von 25% zu unterwerfen.
Art. 56 Abs. 1 EGV, EG-Vertrag, ABl. Nr. C 241 vom 29.08.1994 S. 1
Einkommensteuer, Einkünfte aus Kapitalvermögen, Gewinnanteile, Dividenden, Aktien, Aktienerträge, inländische Kapitalerträge, ausländische Kapitalerträge, Endbesteuerung, Endbesteuerungswirkung, Steuersatz, lineare Besteuerung, Einkommensteuerprogressionssatz, Europäischer Gerichtshof, EuGH, Lenz, Vorabentscheidungsverfahren, gemeinschaftsrechtliche Kapitalverkehrsfreiheit, Anrechnung ausländischer Steuern
Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw., vertreten durch Manuela & Michael Korber OEG Rnfg. sowie Dr. Beatrix Schodl-Pecina, gegen den Bescheid des Finanzamtes Baden betreffend Einkommensteuer für das Jahr 2000 entschieden:
Der Bw. ist Pensionist. Im streitgegenständlichen Jahr bezog er ua. Einkünfte aus Kapitalvermögen, bestehend aus endbesteuerungsfähigen inländischen Aktienerträgen in Höhe von 14.134,55 S sowie ausländischen Aktienerträgen in Höhe von 303.934,32 S. Auf die inländischen Aktienerträge entfiel ein Betrag von 3.533,57 S an anrechenbarer Kapitalertragsteuer, auf die ausländischen Aktienerträge ein Betrag von insgesamt 32.016,58 S an anrechenbaren ausländischen Steuern.
Im Zuge der Einreichung seiner Einkommensteuererklärung für das streitgegenständliche Jahr beantragte der Bw., die endbesteuerungsfähigen inländischen Aktienerträge von 14.134,55 S aus der Bemessungsgrundlage betreffend seine Einkünfte aus Kapitalvermögen auszuscheiden; auch beantragte er, diese Bemessungsgrundlage um einen weiteren Betrag von 124.456,99 S aus dem Titel "Anlageverluste" zu kürzen. Bei diesen "Anlageverlusten" (S 69f./2000 Veranlagungsakt (im Folgenden kurz: V-Akt)) handelte es sich nach Auffassung des Bw. um "Verluste im Rahmen der einjährigen Spekulationsfrist", die im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen angefallen und "anrechenbar" seien; der Bw. stellte diese "Anlageverluste" wie folgt dar (S 69/2000 V-Akt):
"a) Ankauf von 500 Stück X am 30. August 1999 zu 142.382,92 S; Verkauf von 500 Stück X am 20. Juli 2000 zu 58.607,18 S. Erlittener Verlust: 83.775,74 S.
b) Ankauf von 500 Stück Y-AG zu 170.164,96 S per 20. Juli 2000. Stop-loss Verkauf am 8. August 2000 zu 129.480,98 S. Der erlittene Verlust errechnet sich somit mit 40.683,98 S.
Die beiden Verlustpositionen machen zusammen 124.456,99 S [richtig: 124.459,71 S] aus."
[Anmerkung: Im Unterschied zu den meisten übrigen Beträgen hat der Bw. die angeführten Beträge betreffend die "Anlageverluste" in Euro angegeben; zur Wahrung der Einheitlichkeit der Währungsangaben in dieser Berufungsentscheidung wurden diese Eurobeträge in Schillingbeträge umgerechnet.]
Nach Meinung des Bw. betrug die anzusetzende Bemessungsgrundlage für die Einkünfte aus Kapitalvermögen somit 179.477,33 S (Bruttoerträge von 318.068,87 S abzüglich endbesteuerungsfähige inländische Aktienerträge von 14.134,55 S abzüglich "Anlageverluste" von 124.456,99 S (S 70/2000 V-Akt)). Weiters beantragte der Bw., die entrichteten ausländischen Steuern von 32.016,58 S (siehe oben) bei der Veranlagung des streitgegenständlichen Jahres anzurechnen.
Weiters bezog der Bw. im Jahr 2000 ua. Einkünfte aus Gewerbebetrieb, in denen ua. negative Einkünfte aus einer Beteiligung des Bw. an der Z Handels GmbH und Mitgesellschafter in Höhe von -108.936,00 S enthalten waren; aus dieser Beteiligung resultierte auch ein Betrag von 10.011,00 S an nichtausgleichsfähigen Verlusten (siehe Mitteilung über die gesonderte Feststellung des Finanzamtes A vom 12. Juli 2001 (S 87/2000 V-Akt)).
Im Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2000 vom 12. November 2001 (S 103ff/2000 V-Akt) folgte das Finanzamt den Anträgen des Bw. insoweit, als es die endbesteuerungsfähigen inländischen Kapitalerträge von 14.134,55 S aus der Bemessungsgrundlage für die Einkünfte aus Kapitalvermögen ausschied und die entrichtete ausländische Steuer von 32.016,58 S auf die inländische Einkommensteuer anrechnete. Die vom Bw. geltend gemachten "Anlageverluste" von 124.456,99 S [richtig: 124.459,71 S, siehe oben] hingegen wurden vom Finanzamt nicht von der genannten Bemessungsgrundlage abgezogen; begründend führte die Abgabenbehörde I. Instanz dazu aus:
"Einkünfte aus Spekulationsgeschäften sind sonstige Einkünfte gemäß § 29 EStG 1988. Verluste daraus können nur mit Gewinnen aus Spekulationsgeschäften ausgeglichen werden. Die Einkünfte aus Kapitalvermögen wurden daher um die geltend gemachten Verluste erhöht."
Gemäß damals geltender Rechtslage (§ 97 EStG 1988 idF BGBl. Nr. 797/1996) wurden die ausländischen Aktienerträge in Höhe von 303.934,32 S vom Finanzamt dem vollen Einkommensteuerprogressionssatz unterworfen. Weiters wurde bei der Veranlagung der Betrag von 10.011,00 S - gemäß der Mitteilung über die gesonderte Feststellung des Finanzamtes A vom 12. Juli 2001, siehe oben - als nichtausgleichsfähiger Verlust angesetzt.
In seiner Berufung vom 21. November 2001 bekämpfte der Bw. den oa. Einkommensteuerbescheid in drei Punkten:
a) Die im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen geltend gemachten "Anlageverluste" von 124.456,99 S seien vom Finanzamt zu Unrecht als von Spekulationsgeschäften stammend qualifiziert und deshalb als "nicht ausgleichsfähig" behandelt worden. Die Veranlagungspolitik des Bw. sei nicht kurzfristig spekulativ, sondern langfristig ertragsorientiert angelegt; sie sei zu keinem Zeitpunkt auf die Erzielung von Spekulationsgewinnen gerichtet gewesen. Andererseits bestehe der unbestreitbare Zusammenhang, dass für die Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen zuvor in Wertpapiere investiert werden müsse. In Rezessionsjahren wie dem abgelaufenen Börsejahr käme es dabei leider auch zu Verlusten. Letztere stünden in "konkludentem Zusammenhang" mit den in der Steuererklärung zu fatierenden Einkünften aus Kapitalvermögen und seien deshalb auch dieser Einkunftsart zuzurechnen. Letztere müssten in der Regel kurzfristig realisiert werden, wenn der Anleger gezwungen sei, wegen eines rapiden Kursverfalles vorzeitig zu verkaufen, um einen "Totalverlust" zu vermeiden. Jeder Sachverständige werde bestätigen, dass diese Gefahr sowohl bei X als auch bei der Y-AG akut bestanden habe.
Der vom Finanzamt vertretene Standpunkt, es handle sich um "Spekulationsgeschäfte" und somit um eine andere Einkunftsart, nämlich um "sonstige Einkünfte gemäß § 29 EStG 1988", treffe auf die völlig andere Erwerbsart des "day-tradings" zu, bei der laufend anfallende Spekulationsgewinne den ebenso laufend anfallenden Spekulationsverlusten gegenüberstünden. Diese Einkunftsart habe aber mit dem Anlageverhalten des Bw. nichts zu tun! Rechtssystematisch müsse man sich fragen, wieso ausgerechnet Spekulationsgeschäfte steuerlich begünstigt würden, indem sie mit Verlusten derselben Einkunftsart ausgleichsfähig seien, während dem normalen Anleger offenbar jeder Verlustausgleich verwehrt werde. Dies widerspreche nicht nur dem Gleichbehandlungsgrundsatz, sondern gehe auch von der wirklichkeitsfremden Annahme aus, bei den Einkünften aus Kapitalvermögen gäbe es ausschließlich Erträge.
Der Bw. stelle daher den Antrag, unter Berücksichtigung der ungünstigen Situation am Anlagemarkt den in seiner Einkommensteuererklärung fatierten Verlustausgleich anzuerkennen.
b) Im angefochtenen Einkommensteuerbescheid sei der Gesamtbetrag der Einkünfte des Bw. unter dem Titel "nichtausgleichsfähige Verluste" um 10.011,00 S, ohne hierfür eine Begründung anzugeben, erhöht worden. Der Bw. erhebe gegen dieses Vorgehen Einspruch, weil es ihm unmöglich gemacht werde, hierzu Stellung zu beziehen, solange die Begründung fehle.
c) Die "jedes Rechtsempfinden verletzende Tatsache", dass bei Veranlagung in ausländischen Aktien dem steuerehrlichen Anleger nicht nur die Kapitalertragsteuer des Ursprungslandes abgezogen, sondern auch noch der verbleibende Ertrag dem vollen Grenzsteuersatz unterworfen werde, führe für den Bw. zB bei deutschen Aktien dazu, dass sich die 27,5% der deutschen Kapitalertragsteuer mit seinem Grenzsteuersatz von 50% addierten. Der "nahezu konfiskatorische Steuersatz" betrage 70%! Selbst bei Nutzung der Rückvergütung auf Grund des Doppelbesteuerungsabkommens verbleibe immer noch ein "dem Gleichbehandlungsgrundsatz in unserer Verfassung spottender" Steuersatz von 57,5%!
Unter Berufung auf das auch für das österreichische Steuerrecht verbindliche EU-Recht (in diesem Zusammenhang verwies der Bw. auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 6. Juni 2000, Rs. C-35/98, "Verkoojen", mit dem der EuGH bei Dividendenerträgen von Aktiengesellschaften aus dem EU-Raum die Besteuerung mit dem vollen Grenzsteuersatz für ungültig erklärt habe) stelle der Bw. daher den Antrag, von seinen irrtümlich (in Unkenntnis des Urteiles des EuGH) erklärten Bruttoeinkünften aus Kapitalvermögen von 303.934,32 S die von deutschen und italienischen Aktienerträgen stammenden 165.756,12 S in Abzug zu bringen, da diese nach EU-Recht gleich der österreichischen Übung als "endbesteuert" gelten. Es verbleibe daher "ein erklärungspflichtiges Einkommen aus Kapitalvermögen (vor Durchführung des unter a) beantragten Verlustausgleiches) von 138.177,20 S".
Mit Berufungsvorentscheidung vom 4. März 2002 wies das Finanzamt das Rechtsmittel als unbegründet ab:
Zu Punkt a) der Berufung führte es aus, zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gemäß § 27 EStG 1988 zählten die "Früchte" aus Kapitalvermögen. Weder Werterhöhungen noch Wertminderungen oder der ganze Verlust des Kapitalstammes seien bei dieser Einkunftsart zu berücksichtigen. Daher blieben Verluste (und Gewinne) aus Kursdifferenzen zwischen Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren grundsätzlich außer Betracht. Die vom Bw. geltend gemachten "Anlageverluste" könnten daher mit seinen positiven Einkünften aus Kapitalvermögen nicht ausgeglichen werden.
Hinsichtlich Punkt b) der Berufung argumentierte das Finanzamt, laut Mitteilung des Finanzamtes A vom 12. Juli 2001 entfielen auf den Bw. als Beteiligten an der Z Handels GmbH und Mitgesellschafter Einkünfte aus Gewerbebetrieb von -108.936,00 S und nicht ausgleichsfähige Verluste von 10.011,00 S. Diese Feststellungen (Grundlagenbescheid) seien dem streitgegenständlichen Einkommensteuerbescheid des Bw. zu Grunde zu legen.
Zu Punkt c) der Berufung führte die Abgabenbehörde I. Instanz aus, die Besteuerung der Auslandsdividenden des Bw. erfolge nach den derzeit geltenden österreichischen Steuergesetzen. Eine Entscheidung des EuGH betreffend die EU-Konformität der österreichischen Vorschriften bzw. betreffend deren eventuellen Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit des EU-Rechtes liege nicht vor (die vom Bw. zitierte Entscheidung betreffe die niederländischen Steuervorschriften und sei in Österreich nicht verbindlich).
Am 14. März 2002 stellte der Bw. den Antrag auf Vorlage seiner Berufung an die Abgabenbehörde II. Instanz; am 20. März 2002 wurde dieser das Rechtsmittel zur Entscheidung vorgelegt.
Am 16. Mai 2002 wurde die Entscheidung über die gegenständliche Berufung gemäß § 281 iVm § 282 BAO idF vor BGBl. I Nr. 97/2002 bis zur Beendigung des beim EuGH unter Rs. C-516/99, "Schmid", schwebenden Verfahrens ausgesetzt.
Da dieses Vorabentscheidungsverfahren zur Kapitalverkehrsfreiheit vom EuGH bloß formell beendet wurde (eine Entscheidung in der Sache selbst erfolgte nicht, weil der EuGH in seinem Urteil zu dem Schluss kam, dass der vorlegende Berufungssenat der Finanzlandesdirektion keine Gerichtsqualität gemäß Art. 234 EG-Vertrag aufweise, weshalb der EuGH zur Beantwortung der vom Berufungssenat vorgelegten Fragen nicht zuständig sei), wurde die Entscheidung über die gegenständliche Berufung am 12. Dezember 2002 - diesmal bis zur Beendigung des beim EuGH unter Rs. C-315/02, "Lenz", schwebenden Verfahrens - erneut ausgesetzt.
Mit Urteil vom 15. Juli 2004, Rs. C-315/02, "Lenz", hat der EuGH ausgesprochen, dass die Verweigerung der einkommensteuerlichen Endbesteuerungswirkungen für ausländische Kapitalerträge mit der gemeinschaftsrechtlichen Kapitalverkehrsfreiheit in Widerspruch steht.
Gemäß § 27 Abs. 1 Z 1 lit. a EStG 1988, BGBl. Nr. 400/1988 idF BGBl. Nr. 660/1989, sind Gewinnanteile (Dividenden), Zinsen und sonstige Bezüge aus Aktien oder Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung Einkünfte aus Kapitalvermögen, soweit sie nicht zu den Einkünften im Sinne des § 2 Abs. 3 Z 1 bis 4 EStG 1988 gehören.
Gemäß § 29 Z 2 iVm § 30 Abs. 1 Z 1 lit. b EStG 1988 idF vor BGBl. I Nr. 106/1999 (vgl. § 124b Z 37 EStG 1988) sind Spekulationsgeschäfte Veräußerungsgeschäfte, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung beträgt: Bei anderen Wirtschaftsgütern, insbesondere bei Wertpapieren, nicht mehr als ein Jahr. [Für Grundstücke und andere Rechte, die den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes über Grundstücke unterliegen, gelten gemäß § 30 Abs. 1 Z 1 lit. a EStG 1988 andere Fristen.]
§ 30 Abs. 4 letzter Satz EStG 1988 normiert, dass, wenn die Spekulationsgeschäfte in einem Kalenderjahr insgesamt zu einem Verlust führen, dieser nicht ausgleichsfähig ist.
Gemäß § 97 EStG 1988 idF BGBl. Nr. 797/1996 war die Endbesteuerung von Kapitalerträgen auf bestimmte inländische Kapitalerträge und im Inland bezogene Kapitalerträge aus Forderungswertpapieren beschränkt. Der Steuersatz betreffend diese Kapitalerträge betrug somit 25%, während er bei ausländischen Kapitalerträgen bis zu 50% betragen konnte.
Gemäß § 188 Abs. 1 lit. b BAO, BGBl. Nr. 194/1961, werden die Einkünfte aus Gewerbebetrieb einheitlich und gesondert festgestellt, wenn an den Einkünften mehrere Personen beteiligt sind.
§ 252 Abs. 1 BAO normiert, dass, wenn einem Bescheid Entscheidungen zu Grunde liegen, die in einem Feststellungsbescheid getroffen worden sind, der Bescheid nicht mit der Begründung angefochten werden kann, dass die im Feststellungsbescheid getroffenen Entscheidungen unzutreffend sind.
Zu Punkt a) der Berufung:
Fest steht, dass der Bw. im Zuge der Einreichung seiner Einkommensteuererklärung für das streitgegenständliche Jahr beantragt hat, die Bemessungsgrundlage betreffend seine Einkünfte aus Kapitalvermögen um einen Betrag von 124.456,99 S aus dem Titel "Anlageverluste" zu kürzen. Bei diesen "Anlageverlusten" (S 69f./2000 V-Akt) handelte es sich nach Auffassung des Bw. um "Verluste im Rahmen der einjährigen Spekulationsfrist", die im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen angefallen und "anrechenbar" seien (zur genauen ziffernmäßigen Darstellung dieser "Anlageverluste" siehe oben). Diesem Antrag des Bw. ist das Finanzamt nicht gefolgt: Einkünfte aus Spekulationsgeschäften seien sonstige Einkünfte gemäß § 29 EStG 1988; Verluste daraus könnten nur mit Gewinnen aus Spekulationsgeschäften ausgeglichen werden. Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gemäß § 27 EStG 1988 zählten die "Früchte" aus Kapitalvermögen. Weder Werterhöhungen noch Wertminderungen noch der ganze Verlust des Kapitalstammes seien bei dieser Einkunftsart zu berücksichtigen. Daher blieben Verluste (und Gewinne) aus Kursdifferenzen zwischen Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren grundsätzlich außer Betracht.
Dazu ist seitens des Unabhängigen Finanzsenates festzuhalten, dass diese Rechtsauffassung des Finanzamtes im geltenden Einkommensteuerrecht Deckung findet:
Dieser geltenden Rechtslage ist das Finanzamt gefolgt: Die vom Bw. angeführten Verluste aus dem An- und Verkauf der gegenständlichen Wertpapiere wurden innerhalb eines Jahres erzielt (siehe oben); der grundsätzlichen Unbeachtlichkeit von Verlusten und Gewinnen aus Kursdifferenzen zwischen Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren wird somit durch die Erfüllung des Spekulationstatbestandes des § 29 iVm § 30 EStG 1988 derogiert (was freilich am Ergebnis der hier vorliegenden rechtlichen Würdigung, nämlich der steuerlichen Unbeachtlichkeit der geltend gemachten "Anlageverluste", nichts ändert; siehe unten). Da nach der Rechtsprechung eine unwiderlegbare Vermutung für die Spekulationsabsicht besteht, die Spekulationsabsicht daher nicht mit einem Gegenbeweis widerlegt werden kann (Doralt/Kempf, EStG, 7. Auflage, § 30 Tz 3), gehen die Ausführungen des Bw. in seiner Berufung, seine Veranlagungspolitik sei nicht kurzfristig spekulativ, sondern langfristig ertragsorientiert angelegt, sie sei zu keinem Zeitpunkt auf die Erzielung von Spekulationsgewinnen gerichtet gewesen, der Tatbestand des Spekulationsgeschäftes treffe auf die völlig andere Erwerbsart des "day-tradings" zu etc., ins Leere.
Ist sohin die Rechtsfrage, ob im hier vorliegenden Fall der Spekulationstatbestand des § 29 iVm § 30 EStG 1988 erfüllt ist, zu bejahen, so folgt daraus, dass Verluste aus Spekulationsgeschäften nur mit Gewinnen aus anderen Spekulationsgeschäften ausgeglichen werden können (vgl. Doralt/Kempf, § 30 Tz 141). Das Finanzamt hat daher zu Recht die geltend gemachten Verluste aus Spekulationsgeschäften nicht zum Abzug bei den Einkünften aus Kapitalvermögen zugelassen. Die vom Bw. thematisierte Verletzung des Gleichheitssatzes liegt schon deshalb nicht vor, weil, wie bereits ausgeführt, nicht nur Verluste, sondern auch Gewinne aus Kursdifferenzen zwischen Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren grundsätzlich außer Betracht bleiben; dass Spekulationsverluste nur eingeschränkt ausgeglichen werden können, ist verfassungsrechtlich unbedenklich (Doralt/Kempf, § 30 Tz 141, mit Judikaturnachweis).
Zu Punkt b) der Berufung:
Fest steht, dass der Bw. im Jahr 2000 auch Einkünfte aus Gewerbebetrieb, in denen ua. negative Einkünfte aus einer Beteiligung des Bw. an der Z Handels GmbH und Mitgesellschafter in Höhe von -108.936,00 S enthalten waren, bezogen hat; aus dieser Beteiligung resultierte auch ein Betrag von 10.011,00 S an nichtausgleichsfähigen Verlusten (siehe Mitteilung über die gesonderte Feststellung des Finanzamtes A vom 12. Juli 2001 (S 87/2000 V-Akt)). Fest steht auch, dass die Abgabenbehörde I. Instanz bei der Veranlagung des streitgegenständlichen Jahres den Betrag von 10.011,00 S - gemäß der angeführten Mitteilung des Finanzamtes A - als nichtausgleichsfähigen Verlust angesetzt hat (siehe oben). Die dagegen erhobene Berufung hat die Abgabenbehörde I. Instanz mit der Begründung abgewiesen, diese in der Mitteilung des Finanzamtes A vom 12. Juli 2001 getroffenen Feststellungen (Grundlagenbescheid) seien dem angefochtenen Einkommensteuerbescheid des Bw. zu Grunde zu legen.
Dazu ist seitens des Unabhängigen Finanzsenates festzuhalten, dass diese Vorgangsweise der Abgabenbehörde I. Instanz der geltenden Rechtslage entspricht:
Bei der Mitteilung über die gesonderte Feststellung des Finanzamtes A vom 12. Juli 2001 handelt es sich nämlich um einen Feststellungsbescheid gemäß § 188 Abs. 1 lit. b BAO; gemäß § 188 BAO erlassene Bescheide stellen Grundlagenbescheide für die Einkommensteuer der Beteiligten dar (vgl. Ritz, BAO-Kommentar, 2. Auflage, § 188 Tz 19). Dies bedeutet, dass im Einkommensteuerverfahren eine Bindung an die einheitliche und gesonderte Feststellung von Einkünften gemäß § 188 BAO besteht (§ 192 BAO; Ritz, § 192 Tz 3, mit Judikaturnachweisen). Daraus folgt die in § 252 Abs. 1 BAO normierte Einschränkung des Berufungsrechtes gegen abgeleitete Bescheide (hier: den streitgegenständlichen Einkommensteuerbescheid): Einwendungen gegen im Grundlagenbescheid getroffene Feststellungen sollen nur im Verfahren betreffend den Grundlagenbescheid vorgebracht werden können. Werden sie im Rechtsmittel gegen den abgeleiteten Bescheid vorgebracht, so ist die Berufung diesbezüglich als unbegründet abzuweisen (Ritz, § 252 Tz 3, mit Judikaturnachweisen).
Auf den gegenständlichen Fall bezogen bedeutet dies, dass der Bw. Einwendungen gegen die Feststellung eines nichtausgleichsfähigen Verlustes von 10.011,00 S im Verfahren betreffend den diesbezüglichen Feststellungsbescheid vorzubringen gehabt hätte; da er diese jedoch erst in der Berufung gegen den abgeleiteten Einkommensteuerbescheid erhoben hat, hat das Finanzamt die streitgegenständliche Berufung in diesem Punkt zu Recht als unbegründet abgewiesen.
Zu Punkt c) der Berufung:
Gemäß der im Streitjahr geltenden Rechtslage (§ 97 EStG 1988 idF BGBl. Nr. 797/1996) hat das Finanzamt die ausländischen Aktienerträge in Höhe von 303.934,32 S dem vollen Einkommensteuerprogressionssatz unterworfen. Mit Urteil vom 15. Juli 2004, Rs. C-315/02, "Lenz", hat der EuGH jedoch ausgesprochen, dass die Verweigerung der einkommensteuerlichen Endbesteuerungswirkungen für ausländische Kapitalerträge mit der gemeinschaftsrechtlichen Kapitalverkehrsfreiheit in Widerspruch steht (siehe oben).
Demzufolge ist der Berufung in diesem Punkt stattzugeben; die ausländischen Kapitalerträge werden - wie die inländischen Kapitalerträge - mit einem Steuersatz von 25% linear endbesteuert; die vom Finanzamt vorgenommene Anrechnung der ausländischen Steuern bleibt aufrecht (siehe Berechnungsblätter).
Der Antrag des Bw., von seinen "irrtümlich" (in Unkenntnis des Urteiles des EuGH) "erklärten Bruttoeinkünften aus Kapitalvermögen von 303.934,32 S die von deutschen und italienischen Aktienerträgen stammenden 165.756,12 S in Abzug zu bringen, da diese nach EU-Recht gleich der österreichischen Übung als endbesteuert gelten", wird abgewiesen, da ein derartiges System der Besteuerung von Kapitalerträgen auch im aktuellen österreichischen Steuerrecht nicht vorgesehen ist. Vielmehr ist die Besteuerung wie oben dargestellt (lineare Besteuerung der ausländischen Kapitalerträge mit 25%, Endbesteuerungswirkung, Anrechnung der ausländischen Steuern) vorzunehmen.
Beilage: 2 Berechnungsblätter (betreffend Einkommensteuer für das Jahr 2000; 1 Berechnungsblatt in Schilling, 1 Berechnungsblatt in Euro)
Wien, 23. Dezember 2004
EuGH 15.07.2004, Rs C-315/02, "Lenz"
Doralt/Kirchmayr, EStG, 8. Auflage, § 27 Tz 1 und 10
Doralt/Kempf, EStG, 7. Auflage, § 30 Tz 3 und 141
Ritz, BAO-Kommentar, 2. Auflage, § 192 Tz 3
Ritz, BAO-Kommentar, 2. Auflage, § 252 Tz 3
Einkommensteuer, Einkünfte aus Kapitalvermögen, Erträgnisse des Kapitalstammes, Wertänderungen des Kapitalstammes, Veräußerungen der Einkunftsquelle, Kapitalanlage, Privatvermögen, Verluste aus Kursdifferenzen, Gewinne aus Kursdifferenzen, Anschaffung von Wertpapieren, Veräußerung von Wertpapieren, Spekulationsgeschäft, Spekulationstatbestand, Spekulationsabsicht, Spekulationsgewinn, Spekulationsverlust, Einkünfte aus Gewerbebetrieb, Beteiligung, negative Einkünfte aus einer Beteiligung, nichtausgleichsfähiger Verlust, Mitteilung über die gesonderte Feststellung, Feststellungsbescheid, Grundlagenbescheid, abgeleiteter Bescheid, Einkommensteuerbescheid, Bindung an die einheitliche und gesonderte Feststellung von Einkünften, Einschränkung des Berufungsrechtes gegen abgeleitete Bescheide, Gewinnanteile, Dividenden, Aktien, Aktienerträge, inländische Kapitalerträge, ausländische Kapitalerträge, Endbesteuerung, Endbesteuerungswirkung, Steuersatz, lineare Besteuerung, Einkommensteuerprogressionssatz, Europäischer Gerichtshof, EuGH, Schmid, Lenz, Vorabentscheidungsverfahren, gemeinschaftsrechtliche Kapitalverkehrsfreiheit, Anrechnung ausländischer Steuern
Findok-Nr: 13259.1, aufgenommen am: 15.02.2005 15:42:14, zuletzt geändert am: 18.08.2010, Dokument-ID: 74d89720-a63d-485e-9a47-e75d66b68549, Segment-ID: 35a75c59-5a91-499f-85b9-9477c8ccea4b


BGH, Beschluss vom 05.03.2019 - VIII ZR 190/18 - openJur
Beschluss vom 05.03.2019 - VIII ZR 190/18
BGH, Beschluss vom 05.03.2019 - VIII ZR 190/18
openJur 2019, 16342
§§ 297 Abs. 2, 321 Abs. 1 ZPO
1. Nimmt eine Partei ausdrücklich auf die Klageschrift Bezug, sind sämtliche darin angekündigten Anträge gemäß § 297 Abs. 2 ZPO gestellt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich aus dem Verhandlungsprotokoll unmissverständlich ergibt, dass die Partei nur auf einen Teil der angekündigten Anträge Bezug genommen hat.
2. Wird ein prozessualer Anspruch (Streitgegenstand) rechtsfehlerhaft bewusst nicht beschieden, kommt eine Ergänzung des Urteils nach § 321 ZPO nicht in Betracht. Vielmehr muss die Nichtberücksichtigung eines prozessualen Anspruchs in diesem Falle mit dem jeweils statthaften Rechtsmittel - hier der Nichtzulassungsbeschwerde - angefochten werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 7. Mai 2007 - II ZR 281/05, WM 2007, 1270 Rn. 41; vom 20. September 2007 - I ZR 171/04, NJW-RR 2008, 851 Rn. 28; vom 1. Juni 2011 - I ZR 80/09, GRUR-RR 2012, 88 Rn. 7; jeweils mwN).
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des Oberlandesgerichts München - 27. Zivilsenat - vom 25. April 2018 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der hilfsweise zum Klageantrag Ziffer 1 gestellte Antrag auf Rückzahlung des Kaufpreises (nebst Zinsen) abzüglich einer Nutzungsentschädigung, Zug um Zug gegen Rückgabe des erworbenen Fahrzeugs, und der sich hierauf beziehende Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs vom Berufungsgericht nicht beschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens wird auf 24.814,10 € festgesetzt.
Der Kläger kaufte von der Beklagten, damals Inhaberin der Auto-Import-Agentur F. in G. , mit schriftlichem Vertrag vom 21. Mai 2014 einen Seat Alhambra Style 2.0 TDI CR Ecomotive zum Preis von 29.360 € brutto. Der Kaufpreis wurde später geringfügig auf 29.425 € erhöht. Nach Zahlung des Kaufpreises holte der Kläger das importierte Dieselfahrzeug am 15. Oktober 2014 bei der Beklagten ab.
Mit Schreiben vom 15. Februar 2016 teilte das Unternehmen Seat Deutschland GmbH dem Kläger mit, dass sein Fahrzeug von einer noch im Kalenderjahr 2016 beginnenden Rückrufaktion wegen Abweichungen der Stickoxidwerte (NOx) bei EA 189 (Diesel-)Motoren betroffen sei. Der Kläger wurde darüber informiert, dass der in seinem Fahrzeug eingebaute Dieselmotor mit einer Software versehen sei, die im realen Fahrbetrieb zu schlechteren Emissionswerten als im Prüfstandlauf führe.
Mit Schreiben vom 24. März 2016 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung vergeblich zur Lieferung eines mangelfreien Fahrzeugs auf. Hierauf hat der Kläger mit Schriftsatz vom 13. September 2016 Klage eingereicht und darin folgende Anträge angekündigt:
"1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein mangelfreies fabrikneues Fahrzeug Seat Alhambra Style 2.0 TDI 130 kW 6 Gang mit einer Ausstattung gemäß dem Kaufvertrag vom 21.05.2014 und dem Angebot vom 21.05.2014 Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Seat Alhambra Style 2.0 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer nachzuliefern.
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu 1.) genannten Fahrzeugs im Verzug befindet.
3. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Klageantrag zu 1.) als unzulässig oder unbegründet hält, wird beantragt, 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 29.425 EUR, Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs Seat Alhambra Style 2.0 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung von 4.610,90 EUR, nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen."
In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht war die Beklagte nicht vertreten. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat ausweislich des Sitzungsprotokolls Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils und "Antrag wie im Schriftsatz vom 13.09.2016 mit folgender Ergänzung hinter dem Text und dem Angebot vom 21.05.2014 (Serienausstattung mit Zusatzausstattung wie Xenonlicht und Kurvenlicht, inclusive dynamischer Leuchtweitenregulierung, Fernlichtassistent, Lackierung metallic (nachtblaumetallic), Parklenkassistent und Einparkhilfe-Ultraschall vorne und hinten, Anhängerkupplung schwenkbar mit elektrischer Entriegelung und Autoholdfunktion, Technologiepaket 1, Winterpaket 2, Textilfußmatten vorne und hinten)" gestellt.
Das Landgericht hat die Beklagte mit Versäumnisurteil vom 17. Februar 2017 antragsgemäß zur Nachlieferung des beschriebenen Ersatzfahrzeugs verurteilt (Klageantrag zu 1) und zusätzlich den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt (Klageantrag zu 2). Auf den Einspruch der Beklagten hat das Landgericht mit Urteil vom 11. August 2017 das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat zur Aufhebung des Versäumnisurteils und zur Abweisung der Klage geführt. Die Revision hat das Oberlandesgericht nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers, mit der er die Zulassung der Revision mit dem Ziel begehrt, seinen Hilfsantrag auf Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises (nebst Zinsen) abzüglich einer Nutzungsentschädigung von 4.610,90 €, Zug um Zug gegen Rückgabe des erworbenen Fahrzeugs, sowie den hierauf bezogenen Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten weiterzuverfolgen. Die Abweisung des Hauptantrags nimmt der Kläger hin.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger habe keinen Anspruch auf die mit seinem Hauptantrag geltend gemachte Nachlieferung eines mangelfreien fabrikneuen Fahrzeugs gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB. Denn die von ihm verlangte Nachlieferung sei unmöglich, da inzwischen ein Modellwechsel stattgefunden habe und der vom Kläger erworbene Neuwagen nicht mehr hergestellt werde.
Über den in der Klageschrift angekündigten Hilfsantrag des Klägers auf Rückzahlung des Kaufpreises sei nicht zu befinden gewesen. Denn dieser Antrag sei weder im erstinstanzlichen Verfahren (vgl. Protokoll vom 17. Februar 2017) noch in der Berufungsinstanz gestellt worden.
Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat in der Sache Erfolg und führt im Umfang der Anfechtung gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), da die Annahme des Berufungsgerichts, der vom Kläger in der Klageschrift angekündigte Hilfsantrag auf Rückzahlung des Kaufpreises, abzüglich einer Entschädigung für gezogene Nutzungen, und der hierauf bezogene Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten seien weder im ersten Rechtszug noch im Berufungsverfahren gestellt worden, im Prozessrecht keine Stütze findet.
1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verpflichtet das mit der Sache befasste Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Zwar gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen Schutz gegen Entscheidungen, die den Sachvortrag der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts teilweise oder ganz unberücksichtigt lassen (st. Rspr.; vgl. etwa BVerfGE 69, 145, 148 f.; 96, 205, 216; BVerfG, Beschlüsse vom 27. Mai 2016 - 1 BvR 1890/15, juris Rn. 14 mwN; vom 15. Februar 2017 - 2 BvR 395/16, juris Rn. 4, 6 mwN). Die Nichtberücksichtigung erheblichen Vortrags verstößt jedoch dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (st. Rspr.; vgl. nur BVerfGE 65, 305, 307; 69, 141, 143 f.; BVerfG, Beschlüsse vom 26. Juni 2012 - 2 BvR 1013/11, juris Rn. 32; vom 6. Mai 2015 - 1 BvR 2724/14, JZ 2015, 1053 Rn. 8; jeweils mwN).
2. Ein Übergehen von Prozessvortrag in diesem Sinne liegt auch dann vor, wenn das Gericht einen Klageantrag unberücksichtigt lässt und dadurch unter offenkundiger Missachtung des einschlägigen Prozessrechts den Kläger mit seinem Antrag und dem zugehörigen Lebenssachverhalt nicht hört. So liegen die Dinge hier. Das Berufungsgericht hat angenommen, vom Kläger seien in erster Instanz nicht sämtliche in der Klageschrift angekündigten Anträge gestellt worden und damit auch nicht Prozessstoff in der Berufungsinstanz geworden.
a) Das Berufungsgericht hat in offensichtlicher Verkennung der Regelung des § 297 Abs. 2 ZPO und unter Fehlinterpretation der vom Landgericht am 17. Februar 2017 protokollierten Prozesserklärungen des Klägers die Auffassung vertreten, der Klägervertreter habe den in der Klageschrift angekündigten Hilfsantrag und den hierauf bezogenen Feststellungsantrag in erster Instanz nicht gestellt.
aa) Nach § 297 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind die Anträge aus den vorbereitenden Schriftsätzen zu verlesen. Der Vorsitzende kann auch gestatten, dass die Anträge zu Protokoll erklärt werden (§ 297 Abs. 1 Satz 3 ZPO). Die Verlesung kann gemäß § 297 Abs. 2 ZPO dadurch ersetzt werden, dass die Parteien auf die Schriftsätze Bezug nehmen, die die Anträge enthalten. Einer Gestattung durch das Gericht bedarf es hierfür nicht (Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 297 Rn. 5; MünchKommZPO/Prütting, 5. Aufl., § 297 Rn. 9).
bb) Von der Möglichkeit des § 297 Abs. 2 ZPO hat der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2017 vor dem Landgericht Gebrauch gemacht. Er hat ausweislich des Verhandlungsprotokolls "Antrag wie im Schriftsatz vom 13.09.2016" gestellt. Ergänzend hat er den auf Neulieferung eines mangelfreien Ersatzfahrzeugs gerichteten Hauptantrag um weitere Beschreibungen ergänzt und diese zusätzlichen Angaben - wie in § 297 Abs. 1 Satz 3 ZPO vorgesehen - zu Protokoll erklärt. Dieser Ergänzung, die allein den Hauptantrag betrifft, ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung nicht im Wege eines Umkehrschlusses zu entnehmen, dass die übrigen, nicht ergänzungsbedürftigen Anträge nicht verlesen worden wären. Denn nimmt eine Partei - wie hier - ausdrücklich auf die Klageschrift Bezug, sind sämtliche darin angekündigten Anträge gemäß § 297 Abs. 2 ZPO gestellt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich aus dem Protokoll unmissverständlich ergibt, dass die Partei nur auf einen Teil der angekündigten Anträge Bezug genommen hat.
cc) So verhält es sich hier jedoch nicht. In der Klageschrift vom 13. September 2016 ist unmittelbar nach den aus mehreren Ziffern bestehenden Hauptanträgen ein Hilfsantrag zu dem Hauptantrag Ziffer 1 angekündigt worden. Dem Verhandlungsprotokoll vom 17. Februar 2017 ist nicht zu entnehmen, dass der Klägervertreter aus der Klageschrift nur den Hauptantrag verlesen wollte. Die Wendung "Antrag wie im Schriftsatz vom 13.09.2016" enthält keine ausdrückliche Einschränkung auf einen Teil des Begehrens. Dies ergibt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung auch nicht daraus, dass der Klägervertreter aufgrund der Säumnis der Beklagten mit einer Verurteilung im Hauptantrag habe rechnen können und daher keinen Anlass gehabt habe, den Hilfsantrag zu stellen. Denn zum einen ist eine entsprechende Einschränkung im Protokoll nicht festgehalten und zum anderen bestand für den Klägervertreter keine Veranlassung, das Risiko einzugehen, einen angekündigten Hilfsantrag nicht zu stellen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der vom Landgericht vor dem Termin gegen den Hauptantrag geäußerten Schlüssigkeitsbedenken. Dem Protokoll des Landgerichts ist nicht zu entnehmen, dass bei Antragstellung in der mündlichen Verhandlung für den Klägervertreter bereits feststand, dass ein dem Hauptantrag stattgebendes Versäumnisurteil nunmehr erlassen werde.
dd) Das Berufungsgericht, das eine nähere Begründung dazu schuldig bleibt, weshalb es davon ausgeht, dass aus dem Protokoll des Landgerichts eine Stellung des Hilfsantrags nicht hervorgehe, stützt seine Annahme offenbar allein auf die unterbliebene Verwendung des Plurals "Anträge" und auf den stattdessen im Protokoll gebrauchten Singular "Antrag". Dabei verkennt es nicht nur, dass bei einer - hier vorliegenden - ausdrücklichen und uneingeschränkten Bezugnahme auf einen Schriftsatz (§ 297 Abs. 2 ZPO) sämtliche angekündigten Anträge als gestellt gelten, sondern auch - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht rügt -, dass die im Protokoll vom 17. Februar 2017 verwendete Formulierung "Antrag" ersichtlich als übergreifender Begriff gebraucht wurde.
Dass der im Protokoll vom 17. Februar 2017 verwendete Begriff "Antrag" nicht lediglich auf den Klageantrag zu 1 (Hauptantrag) bezogen war, lässt sich bereits der Formulierung des Landgerichts entnehmen. Im Protokoll heißt es nicht, der Klägervertreter stelle "den Antrag" aus der Klageschrift, sondern stelle "Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils und Antrag wie im Schriftsatz vom 13.09.2017". Der Verzicht auf den bestimmten Artikel "den" und das Fehlen einer Einschränkung (etwa Klageantrag Ziffer 1) lassen bei verständiger Betrachtung entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung nur den Schluss zu, dass mit "Antrag wie im Schriftsatz vom 13.09.2017" das dort aufgeführte Begehren als Gesamtes erfasst werden sollte. Dementsprechend hat das Landgericht in dem anschließend erlassenen Versäumnisurteil sowohl dem Klageantrag zu 1 (Lieferung eines Ersatzfahrzeugs) als auch dem Klageantrag zu 2 (Feststellung des Annahmeverzugs) stattgegeben, also dem mehrgliedrigen Hauptbegehren des Klägers (und nicht nur einem Antrag) voll entsprochen. Über den Hilfsantrag musste und durfte es nicht entscheiden, weil die innerprozessuale Bedingung, unter die dieser Antrag gestellt war (Klageantrag zu 1 unzulässig oder unbegründet) nicht eingetreten war. Dies erklärt auch, warum der Hilfsantrag im Versäumnisurteil des Landgerichts vom 17. Februar 2017, das einen ausführlichen Tatbestand enthält, keine Erwähnung findet.
ee) Auch dem Umstand, dass der Kläger in der Klageschrift und vorprozessual in erster Linie Nachlieferung begehrt hat, kann - anders als dies die Beschwerdeerwiderung offenbar meint - nicht entnommen werden, dass der ausdrücklich in der Klageschrift angekündigte und auf eineinhalb Seiten (des sieben Seiten umfassenden Schriftsatzes) begründete Hilfsantrag nicht gestellt werden sollte.
b) Der Hilfsantrag, der in der mündlichen Verhandlung vom 17. Februar 2017 gestellt wurde, wirkt im weiteren Verfahren fort. Der Klägervertreter war nicht gehalten, ihn in der mündlichen Verhandlung über den Einspruch der Beklagten zu wiederholen. Denn der einmal gestellte Antrag bleibt bis zur Stellung eines neuen Antrags gültig, weshalb eine Wiederholung in einem Fortsetzungstermin nicht erforderlich ist (BGH, Urteile vom 26. März 1999 - V ZR 294/97, BGHZ 141, 184, 193; vom 12. März 2004 - V ZR 37/03, NJW 2004, 2019 unter II 2 b aa; jeweils mwN). Auch in der Berufungsinstanz war eine erneute Antragstellung entbehrlich. Der wegen Zuerkennung des Hauptantrags in erster Instanz nicht beschiedene Hilfsantrag des Klägers wurde allein durch die Rechtsmitteleinlegung der Beklagten Gegenstand des Berufungsverfahrens (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 29. Januar 1964 - V ZR 23/63, BGHZ 41, 38, 39 ff.; vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, NJW-RR 1990, 518 unter I 2 a; vom 24. September 1991 - XI ZR 245/90, NJW 1992, 117 unter III; vom 20. September 2004 - II ZR 264/02, NJW-RR 2005, 220 unter II; vom 18. Juli 2013 - III ZR 208/12, NJW-RR 2013, 1334 Rn. 9; jeweils mwN).
3. Die Geltendmachung einer Gehörsverletzung ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Kläger eine Ergänzung des Berufungsurteils nach § 321 ZPO nicht beantragt hat und daher die Rechtshängigkeit des nicht beschiedenen Klagebegehrens (Hilfsantrag und Feststellungantrag, soweit auf den Hilfsantrag bezogen) nach Ablauf der in § 321 Abs. 2 ZPO genannten Zweiwochenfrist, also vor Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde, entfallen wäre (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 133/04, NJW-RR 2005, 790 unter II 2; vom 20. Januar 2015 - I ZR 209/14, NJW 2015, 1826 Rn. 5 mwN). Zwar liegt in den Fällen, in denen ein geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch vom Gericht nur versehentlich übergangen wird, regelmäßig nur eine ergänzungsbedürftige Teilentscheidung vor, deren Unvollständigkeit im Verfahren nach § 321 ZPO zu beheben ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 16. Dezember 2005 - V ZR 230/04, NJW 2006, 1351 Rn. 9; vom 30. September 2009 - VIII ZR 29/09, NJW-RR 2010, 19 Rn. 11; jeweils mwN).
Wenn dagegen - wie hier - ein prozessualer Anspruch (Streitgegenstand) rechtsfehlerhaft bewusst nicht beschieden worden ist, kommt eine Ergänzung des Urteils nach § 321 ZPO nicht in Betracht; vielmehr muss die Nichtberücksichtigung eines prozessualen Anspruchs in diesem Falle mit dem jeweils statthaften Rechtsmittel - hier der Nichtzulassungsbeschwerde - angefochten werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 7. Mai 2007 - II ZR 281/05, WM 2007, 1270 Rn. 41; vom 20. September 2007 - I ZR 171/04, NJW-RR 2008, 851 Rn. 28; vom 1. Juni 2011 - I ZR 80/09, GRUR-RR 2012, 88 Rn. 7; jeweils mwN).
4. Nach alledem hat das Berufungsgericht dadurch, dass es den Hilfsantrag des Klägers (nebst hierauf bezogenem Feststellungsantrag) als nicht gestellt bewertet und daher dieses Klagebegehren bewusst übergangen hat, den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Der Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht, welches das Vorliegen eines Sachmangels zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs und auch zum Zeitpunkt des Nachlieferungsverlangens zu Recht bejaht hat, bei Berücksichtigung des Hilfsantrags und des (auch) darauf bezogenen Antrags auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten zu der Entscheidung gelangt wäre, dass der Kläger jedenfalls mit diesem Begehren obsiegt.
Dies gilt insbesondere für die im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren vertiefte Frage, ob der vom Kläger erklärte Rücktritt an einer mangelnden Fristsetzung zur Nachbesserung scheitert. Es spricht vieles dafür, dass es auf die Frage einer Nachbesserungsaufforderung nicht ankommt, weil der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung vergeblich zur Nachlieferung aufgefordert hat (§ 323 Abs. 1 BGB) und eine solche bei richtiger Betrachtung nicht - wie das Berufungsgericht unter Hinweis auf einen erfolgten Modellwechsel meint - ohne weiteres wegen Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) abzulehnen gewesen wäre (vgl. Hinweisbeschluss des Senats vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, WM 2019, 424). Davon abgesehen hat der Kläger in der Klageschrift mehrere Gründe angeführt, weshalb aus seiner Sicht eine Fristsetzung zur Nachbesserung entbehrlich war. Mit diesen wird sich das Berufungsgericht gegebenenfalls zu befassen haben.
Das Urteil des Berufungsgerichts ist deshalb im angefochtenen Umfang aufzuheben und der Rechtsstreit insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO); dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch, der auf den Fall einer Zurückverweisung nach § 544 Abs. 7 ZPO entsprechend anwendbar ist (Senatsbeschluss vom 23. Oktober 2018 - VIII ZR 61/18, NJW-RR 2019, 134 Rn. 17 mwN).
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass - wie in der Klageschrift vom 13. September 2016 ausgeführt - der Hilfsantrag zugleich die Erklärung des Rücktritts (§ 349 BGB) enthält. Eine solche Erklärung darf zwar als Ausübung eines Gestaltungsrechts nicht unter eine Bedingung im Sinne von § 158 BGB gestellt werden (BGH, Urteil vom 21. März 1986 - V ZR 23/85, BGHZ 97, 264, 267 [zum Rücktritt]; vgl. auch Senatsurteil vom 19. September 2018 - VIII ZR 231/17, NJW 2018, 3517 Rn. 41, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt [zur Kündigung]). Eine unzulässige Bedingung in diesem Sinne, nämlich eine zukünftige Ungewissheit, liegt aber im Streitfall nicht vor, weil der Kläger die Rücktrittserklärung nur davon abhängig gemacht hat, dass das Gericht dem Nacherfüllungsverlangen des Klägers nicht entspricht. Das materielle Gestaltungsrecht ist damit lediglich unter eine sogenannte Gegenwartsbedingung gestellt worden, bei der der Eintritt der Gestaltungswirkung nicht von einem zukünftig ungewissen, sondern von einem objektiv bereits feststehenden, für den Erklärenden nur subjektiv ungewissen Ereignis abhängig ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2016 - VII ZR 221/15, NJW-RR 2017, 229 Rn. 46 mwN; OLG Brandenburg, Urteil vom 18. Juli 2013 - 12 U 21/12, juris Rn. 29 mwN; Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., Einf. v. § 158 Rn. 6).
LG Augsburg, Entscheidung vom 11.08.2017 - 95 O 3153/16 -
OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 25.04.2018 - 27 U 3003/17 -
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§ 556f BGB - Ausnahmen - Gesetze - JuraForum.de
§ 556f BGB - Ausnahmen
(+++ § 556f: Zur Anwendung vgl. §§ 557a, 557b +++)
(+++ § 556f: Zur Nichtanwendung vgl. § 35 BGBEG +++)
Weitere Vorschriften um § 556f BGB
§ 556a BGB - Abrechnungsmaßstab für Betriebskosten
§ 556b BGB - Fälligkeit der Miete, Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrecht
§ 556c BGB - Kosten der Wärmelieferung als Betriebskosten, Verordnungsermächtigung
§ 556e BGB - Berücksichtigung der Vormiete oder einer durchgeführten Modernisierung
§ 557 BGB - Mieterhöhungen nach Vereinbarung oder Gesetz
§ 557a BGB - Staffelmiete
§ 557b BGB - Indexmiete
EEG fair reformieren – Ausnahmen für Industrie und Eigenerzeuger verringern (27.01.2014, 11:10)
Die Industrie muss für das Gelingen der Energiewende stärker an ihren Kosten beteiligt werden ebenso wie die Anlagenbetreiber, die Strom für den Eigenverbrauch produzieren. Das Öko-Institut schlägt deshalb in einer Studie im Auftrag von Agora...
Ausnahmen vom Mindestlohn: Zwei Millionen Niedriglohnbeschäftigte würden leer ausgehen (27.01.2014, 10:10)
WSI-Studie warnt vor Verdrängungseffekten Ausnahmen vom Mindestlohn: Zwei Millionen Niedriglohnbeschäftigte würden leer ausgehen Gut 5 Millionen Beschäftigte in Deutschland verdienen weniger als 8,50 Euro pro Stunde. Würde die Bundesregierung...
Ausnahmen im Lohnmechanismus der EU (20.11.2013, 10:26)
Luxemburg (jur). EU-Beamte haben keinen festen Anspruch auf jährliche Lohnerhöhungen. Bei einer „erheblichen und abrupten Verschlechterung der wirtschaftlichen und sozialen Lage in der Union“ kann der Rat der EU die Anhebung ablehnen, urteilte am...
Entscheidungen zu § 556f BGB
SAARLAENDISCHES-OLG, 01.07.2004, 8 U 30/02
1. Bei einen "nahtlosen" Neuabschluss mit dem bisherigen Mieter ist grundsätzlich nicht von einer - den Fristablauf gemäß § 558 BGB a.F. auslösenden - "fingierten Rückgabe" der Mietsache in Bezug auf den alten Mietgvertrag auszugehen. Etwas anderes gilt nur bei der eindeutigen Vereinbarung der Beteiligten. 2. Steht bei einem...
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dakits e.V. - Dachverband freier Kindertageseinrichtungen
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an dieser Stelle finden Sie tagesaktuelle Informationen zur Corona-Pandemie im Zusammenhang mit der Kitaorganisation.
Stand Fr. 26.06.2020
Ab dem 6. Juli endet, laut Verordnung des Landes Hessen, der eingeschränkte Regelbetrieb. Für alle Träger bedeutet das, die Rückkehr zur vertraglich oder satzungsgemäßen Betreuung der Kinder auf der Grundlage des SGB VIII (Quelle: Hessisches Sozialministerium Stand 18.6.2020)
Was verändert sich zum Beginn des Regelbetriebs?
Die bisherige Corona-Verordnung tritt außer Kraft
Ab dem 6. Juli 2020 wird das Betretungsverbot für die Kindertagesstätten grundsätzlich aufgehoben.
Es gilt lediglich weiterhin für Kinder und Personal mit COVID-19-Krankheitssymptomen.
Wiederaufnahme der vertraglich oder satzungsgemäß betreuten Kinder auf der Grundlage des SGBVIII
Es gelten die Rahmenbedingungengemäß Hessisches Kinder- und Jugendhilfegesetzbuch
Regelbetrieb unter Pandemiebedingungen: Für den Fall, dass Personal wegen einer individuellen Risikobeurteilung nicht in der unmittelbaren Betreuung von Kindern einsetzbar ist, sind der Einsatz von Personen außerhalb des Fachkraftkataloges und die Abweichung vom Mindestpersonalbedarf mit Zustimmung des Jugendamtes – wie dies schon bisher Praxis war - vorübergehend möglich.
Hygienepläne der Tageseinrichtungen sind an die Bedingungen des SARS-CoV-2-Erregers anzupassen. Das Land legt überarbeitete Hygieneempfehlungen vor dem Hintergrund des eingedämmten Infektionsgeschehens vor.
(https://soziales.hessen.de/gesundheit/infektionsschutz/corona-hessen/eingeschraenkter-regelbetrieb-ab-dem-2-juni)
Aus dem Schreiben der Stadt Kassel vom 17.6.2020
Wesentliche Änderungen ab dem 22. 6. und 6.7. 2020
Ab dem 22. Juni können im eingeschränkten Regelbetrieb pro Krippe 12 Kinder, in Kitas und Horten pro Gruppe 20 Kinder gemeinsam betreut werden. Ausnahmen bitte mit Hr. Schmidt und Fr. Schilke besprechen.
Der Personalbedarf muss an die Gruppengröße angepasst sein. Ausnahmen bzgl. Raumkapazität und vom Fachkräftegebot (Einsatz von Nichtfachkräften) bitte mit Fr. Schilke besprechen.
18.6.2020 Corona VO - die nächste Corona-Verordnung tritt am 6.7. in Kraft. Auszug aus derVerordnung „§ 2"
(1) Kindertageseinrichtungen und Kinderhorte nach § 33 Nr. 1 des lnfektionsschutzgesetzes und Kindertageseinrichtungen nach § 25 des Hessischen Kinder-und Jugendhilfegesetzbuchs vom 18. Dezember 2006 (GVBl. I S. 698), zuletzt geändert durch Gesetz vom 13.September 2018 (GVBl. S. 590), dürfen durch Kinder nicht betreten werden, wenn sie oder die Angehörigen des gleichen Hausstandes Krankheitssymptome für COVID-19 aufweisen oder in Kontakt zu infizierten Personen stehen oder seit dem Kontakt mit infizierten Personen noch nicht 14 Tage vergangen sind. Satz 1 gilt nicht, soweit Angehörige des gleichen Hausstandes aufgrund ihrer beruflichen Tätigkeit nach Nr. 10 der Anlage in Kontakt zu infizierten Personen stehen.
(2) Einrichtungen nach Abs. 1 dürfen durch dort tätige Personen nicht betreten werden,wenn sie Krankheitssymptome für COVID-19 aufweisen, in Kontakt zu infizierten Personen stehen oder seit dem Kontakt mit infizierten Personen noch nicht 14 Tage vergangen sind.
(3) Mit Zustimmung des Jugendamtes können, abweichend von § 25b des Hessischen Kinder-und Jugendhilfegesetzbuchs weitere Personen, für die ein aktuelles erweitertes Führungszeugnis vorliegt, mit der Leitung einer oder der Mitarbeit in einer Kindergruppe betraut werden. Vom personellen Mindestbedarf nach §25c des Hessischen Kinder-und Jugendhilfegesetzbuchs kann nach Beratung durch das Jugendamt vorübergehend abgewichen werden.
In einer Pressekonferenz mit Minister Kai Klose und dem Hessischen Ministerium wurde heute mitgeteilt, dass zum 06.07.2020 der Regelbetrieb wieder aufgenommen wird.
Es besteht dann kein Betretungsverbot mehr
Es gilt wieder der Rechtsanspruch nach SGBVIII
Es handelt sich nicht mehr um den Betrieb nach dem Infektionsschutzgesetzt.
Es wird ein Regelbetrieb „unter Pandemiebedingungen“ sein. (was dies bedeutet, muss noch gefüllt werden)
Fachkraftschlüssel und Gruppengrößen können angepasst werden (dies scheint uns derzeit noch am meisten unklar und gegebenenfalls kritisch)
Wir informieren, sobald neue Informationen vorliegen.
Die folgende Übersicht ist uns freundlicherweise von der LAG Frankfurt zur Verfügung gestellt worden.
Sie können die Unterlagen als pdf per Mail von uns erhalten!
Die Hygieneempfehlungen des Landes für den eingeschränkten Regelbetrieb ab 2. Juni 2020 finden Sie unter "Für Mitglieder/Dokumente"
Zugang zur eingeschränkten Regelbetreuung ab Di. 2. Juni 2020 haben
Kinder, die der Träger im Rahmen der Betreuungskapazitäten der Kindertageseinrichtung zusätzlich aufnimmt. Übersteigt in diesen Fällen die Nachfrage nach Betreuungsplätzen die Betreuungskapazitäten des Trägers (laut Aussage Stadt Kassel: 12 max. 15 Kinder in einer Regelkindergartengruppe, 10 Kinder in der Krippe, 15 Kinder im Hort), trifft dieser im Einvernehmen mit dem Amt Kindertageseinrichtung eine Auswahlentscheidung.
Kinder mit besonderem Sprachförderbedarf
Kinder, die im letzten Kita-Jahr vor der Einschulung sind,
Kinder, bei denen ein besonderer Härtefall vorliegt (siehe Musterantrag der Stadt Kassel).
Aus der Pressemitteilung des Landes Hessen am 20. Mai 2020
Ab dem 25. Mai gilt in Hessen eine Härtefallregelung für diejenigen Familien, für die der Wegfall des Betreuungsangebots in den Einrichtungen der Kindertagesbetreuung eine besondere Härte im Alltag darstellt. Ebenso dürfen ab dem 25. Mai Kinder mit Behinderungin die Notbetreuung. Auch diese Kinder werden weiter betreut.
Häufig gestellte Fragen von Kita-Trägern und Leitungen in der Corona- Krise
Dürfen päd. Fachkräfte mit den Kindern, die in der Kindernotbetreuung betreut werden, außerhalb der Kindertageseinrichtung mit den Kindern einen Spaziergang unternehmen?
"Nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 Dritte Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus (3. Corona-Bekämpfungs-VO) können sich Personen, die aus beruflichen, dienstlichen oder betreuungsrelevanten Gründen unmittelbar zusammenarbeiten müssen, grundsätzlich auch in Gruppen von mehr als zwei Personen im öffentlichen Raum aufhalten. Insofern sindSpaziergänge oder Ausflüge in den Wald unter Wahrung der Abstandregeln zu dritten Personen außerhalb der Notbetreuung sowie unter Einhaltung der Hygienemaßnahmen (gründliches Hände waschen vor und nach dem Spaziergang,Husten und Niesen nur in ein Papiertaschentuch oder die Armbeuge etc.) aushiesiger Sicht zulässig.
Ein Aufenthalt im Freien ist auch aus den Gründen des Infektionsschutzes sinnvoll. Nicht immer verfügen Kitas oder Tagespflegepersonen über ein entsprechend großes Freigelände, sodass ein Spaziergang eine sinnvolle Alternative darstellt.“
Unterstützung für Träger - und Eltern - bei existenzieller Not
Kleinste und kleine Mitgliedseinrichtungen, die durch dieCorona- Krise in existentielle Not geraten, möchten sich bitte umgehend bei DAKITS und dem Amt für Kindertagesbetreuung melden.
Hier nochmals der Hinweis, dass Eltern, die aktuell in akute finanzielle Notlagen geraten sind, so dass sie die Beiträge nicht mehr entrichten können, gebeten werden, sich an die wirtschaftlichen Jugendhilfen zu wenden. Dort werden schnell und unbürokratisch die Kosten übernommen.
Erfolgt eine Kürzung der Landesförderung und oder der Betriebskostenzuschüsse der Stadt während der zwangsweisen Schließung, und wenn ja nach welcher Zeit?
Die Kitafinanzierung ist voraussichtlich dahingehend gesichert, dass die Pauschalen der Landesfinanzierung, ermittelt mit der Meldung zum Stichtag am 1. März, im Falle einzelner Betriebsschließungen weitergezahlt werden. Bindend ist der Bescheid. Die Grundintention des Landes ist, die Leistungserbringer weiterhin zu unterstützen und Förderungen nicht zu kürzen.
Das Land wird Informationen zum Verfahren auf der Website des RP Kassel veröffentlichen. Die Stadt Kassel hat die Weiterzahlung der BKZ zugesagt.
Wenn die Möglichkeit des Kurzarbeitergeldes in Betracht genommen wird, lautet die Aussage der Dezernentin, dass das Kurzarbeitergeld nicht auf die Betriebskostenzuschüsse angerechnet wird.
Haben Eltern Anspruch auf Rückzahlung der Betreuungsentgelte?
Das ist von der individuellen Vertragsvereinbarung bei den freien Trägern abhängig. Wir empfehlen die Orientierung an dem kürzlich versendeten Musterbetreuungsvertrag.
Die Stadt Kassel zieht die Kita-Beiträge regulär ein, da die Erstattung gem. Satzung auf Antrag der Eltern erfolgt. Auf den Einzug des Essengeldes wird verzichtet, da die Verpflegung aktuell nicht erfolgt und die Stadt die Verträge mit den Caterern bis auf weiteres beendet hat.
Pauschalen für Integrationskinder
Das Sozialamt teilte am (26. März 2020 mit, dass die Weiterzahlung der bisherigen monatlichen Pauschalen von 80% der Kosten für I- Kind- Betreuung bis Juli 2020 weiter erfolgt. Die danach erfolgende genaue Abrechnung und Übernahme der Zahlung der restlichen 20% wird in den nächsten Tagen zwischen Bund und Ländern diskutiert und entschieden, wie damit verfahren wird.
Welche Eltern haben Anspruch auf Notfallbetreuung?
NEU ab Mo. 11. Mai:
Der Personenkreis der Berechtigten zur Kindernotbetreuung wird um
Beschäftigte des Allgemeinen Sozialen Dienstes bei den öffentlichen Trägern der Kinder- und Jugendhilfe (§ 2 Abs. 2 Nr. 11d – neu 2. Corona-VO) ergänzt.
Anspruch auf Notfallbetreuung haben Schulleitungen und Lehrkräfte, die unmittelbar mit der Planung und Durchführung von Unterricht und schulischen Veranstaltungen betraut sind.
Anspruch auf Notfallbetreuung haben berufstätige Alleinerziehende. (Alleinerziehende sind Personen gem. § 21 Abs. 3 SGB II, die mit einem oder mehreren minderjährigen Kindern zusammenleben und allein für deren Pflege und Erziehung sorgen.)
Anspruch auf Notfallbetreuung haben Schüler_innen und Studierende mit Präsenzunterricht, die eigene Kinder haben.
Nach der Lockerung der Zugangsvoraussetzungen durch das HSMI für Notfallbetreuung in den Kitas sollen Familien, in denen ein Elternteil in systemrelevanten Berufen arbeitet, Anspruch auf Notfallbetreuung haben. Die Stadt möchte - im Interesse des Infektionsschutzes- die Kriterien weiterhin begrenzen. Betroffene Eltern aus den Einrichtungen sollten sich bei Unklarheiten direkt an das Amt Kindertagesbetreuung wenden.
Die Eltern füllen den - an die Kitadaten angepassten- Musterantrag aus und beantragen die Notbetreuung beim Träger.
Laut Aussage des HSMI vom 17. 4. 2020 gibt es keine Obergrenze für die Notfallbetreuung pro Gruppe .
Unter Berücksichtigung des Infektionsschutzes ist eine möglichst geringe Gruppengröße wünschenswert. Diese sollten von den Kindern bekannten Fachkräften durchgeführt werden.
Besondere Situationen in der Notfallbetreuung
Zum Beispiel: Wenn Eltern aus der Erziehungszeit in ihre krisenrelevanten Berufe zurückgerufen werden und ein Kind mit Krankheitssymptomen, wie Husten und leichtem Fieber in die Kitabringen wollen. Was ist zu tun?
Der Erlass der Landesregierung legt klar fest, dass Kinder mit Symptomen (hierzu gehören auch Husten und leichtes Fieber) nicht in der Notbetreuung betreut werden dürfen. Insofern können sie die betreffenden Kinder nicht zulassen, solange Symptome bestehen.
Das Gesundheitsamt Kassel ergänzt:
Aus den Symptomen `Husten und leichtes Fieber‘ leitet sich weder automatisch eine Behandlungsbedürftigkeit noch der begründete Verdacht auf eine Corona Infektion ab, dennoch dürfen aus Gründen des Gesundheitsschutzes Kinder mit Symptomen nicht betreut werden. Eltern sollen sich an ihre Hausärztin oder ihren Hausarzt wenden für das weitere Vorgehen. Die niedergelassenen Ärzte sind derzeit bestrebt, Patienten mit derartigen Symptomen zunächst telefonisch zu beraten. Ob eine Vorstellung in der Praxis erfolgen soll, oder weitere Maßnahmen erforderlich sind, wird vom behandelnden Arzt im Einzelfall nach telefonischer Beratung entschieden.
Laut HSMI sollen Kinder, deren Betreuung in der Kita aufgrund einer Entscheidung des zuständigen Jugendamtes zur Sicherung des Kindeswohls dringend erforderlich ist in der Notfallbetreuung aufgenommen werden. Wenn pädagogische Fachkräfte im Kontakt (telefonisch oder virtuell) Anlass zu kindeswohlgefährdenenden Einschätzungen haben, kontaktieren sie zuerst die Kinderschutzfachkraft.
Sollen geplante Schließzeiten, durchgeführt werden trotz Notdienstes?
Schließungszeiten sollten - möglichst wie geplant- durchgeführt werden. Individuelle Absprachen in Betracht ziehen!
Müssen alle MitarbeiterInnen weiter zur Arbeit kommen?
Diese Frage lässt sich allerdings nur im Zusammenhang mit der Notfallbetreuung beantworten.Die Zeit während der verordneten Schließung ist reguläre Arbeitszeit. Die Kita- Schließung betrifft zunächst nur die Kinder. MitarbeiterInnen dürfen nicht automatisch zu Hause bleiben. Der Träger entscheidet, wie weiter zu verfahren ist.
Diese Entscheidung hängt von verschiedenen Faktoren ab:
Ist eine Notbetreuung (s.u.) in der Einrichtung erforderlich?
Wie verhält sich die zuständige Kommune bzgl. der Fortsetzung der Finanzierung, bzw. knüpft sie bestimmte Erwartungen/ Forderungen an die fortlaufende Finanzierung? (Achtung Sondersituation bei Integrationsstunden. Die Finanzierung ist an Anwesenheit gekoppelt.)
Können MitarbeiterInnen Überstunden abbauen?
Wie lässt sich eine solidarische und sozialverträgliche Lösung im Team finden, auch bezüglich der möglichen Notbetreuung?
Bzgl. Aufsichtspflicht: Auch hier ist zu beachten, dass immer mindestens eine Fachkraft und eine weitere Person anwesend sein müssen!
Klärungsschritte des Trägers:
Anordnung von Homeoffice: MitarbeiterInnen arbeiten von zu Hause, z.B. Konzeption, Entwicklungsdokumentation, etc. Gehalt wird regulär weitergezahlt, orientiert sich an der üblichen Arbeitszeit
Freistellung: MitarbeiterInnen sind zu Hause, haben keinen Arbeitsauftrag. Das Gehalt wird normal weitergezahlt. Entscheidung liegt in Trägerverantwortung.
Zwangsurlaub nehmen ist keine Option.
Kurzarbeitergeld und/oder Entschädigungszahlungen über das Infektionsschutzgesetz
Haben die pädagogischen Fachkräfte Anspruch auf Lohnfortzahlung? Ja!
Ist es sinnvoll Kurzarbeitergeld zu beantragen? Und wenn, wie? Ein Informationsblatt dazu ist mit angehängt.
Dürfen die Räumlichkeiten der Kita privat, z.B. für Betreuung genutzt werden?
Nein, es herrscht außer für Notfallbetreuung ein Betretungsverbot in den Kitas!
Zu welchem Zeitpunkt endet die Zwangs-Schließung?
Die Verordnung des Landes lautet: Schließung vom 16. März bis zunächst 3. Mai 2020.
Auch die Stadt Kassel wird am 19. April auf städtischer Ebene die Lage aktuell bewerten und entscheiden, ob längere Zeiträume für die Zwangs-Schließung erforderlich sind.
Dürfen Kinder von päd. Fachkräften in die -eigene- Notfallbetreuung gehen?
Ja, Fachkräfte in Tageseinrichtungen für Kinder gemäß § 25 Hessisches Kinder- und Jugendhilfegesetzbuch dürfen ihre eigenen Kinder in das Betreuungsangebot einbeziehen. Dies gilt nicht, wenn die Kinder Krankheitssymptome aufweisen, in Kontakt zu infizierten Personen stehen oder seit dem Kontakt mit infizierten Personen noch nicht 14 Tage vergangen sind oder sie sich in den 14 Tagen vor Inkrafttreten dieser Verordnung oder danach in einem Risikogebiet für Infektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus aufgehalten haben und noch keine 14 Tage seit der Rückkehr vergangen sind
Wie wird entschieden, wer Notfallbetreuung macht, wenn sich keiner freiwillig meldet?
Der Arbeitgeber entscheidet letztlich nach sozialverträglichen Kriterien wie z.B.:
Persönliche Situation der MitarbeiterIn, Anfahrtswege.
Außerdem sollten die Kinder in Notfallbetreuung in den Blick genommen werden. Wer sind die Bezugspersonen der Kinder? Diese sollten nach Möglichkeit die Betreuung übernehmen.
Die aktuelle Situation erfordert nicht, dass alle MitarbeiterInnen zu Hause bleiben.
Aus eigener Entscheidung und ohne Krankmeldung darf niemand zu Hause bleiben. Ansonsten ist immer die Absprache mit dem Arbeitgeber notwendig.
Bei der Auswahl der MitarbeiterInnen sollte darauf geachtet werden, dass es keine Personen mit Vorerkrankungen sind, oder solche, die kurz vor der Rente stehen.
Dürfen Eltern- und Mitgliederversammlungen stattfinden?
Nein, es geht um das Minimieren von Sozialkontakten.
Dürfen Eltern in Eigenregie die Kitaräume für die Betreuung der Kinder nutzen?
Nein. Die Räume könnten jetzt idealerweise grundgereinigt werden.
Was ist mit geplantem Urlaub, der jetzt in dieSchließtage fällt?
Der wird prinzipiell genommen wie geplant, damit kein Urlaubsstau entsteht.
Dürfen während der Zwangsschließung Inhouse- Schulungen oder Supervisionen stattfinden?
Da es auch hier darum geht, Sozialkontakte drastisch zu minimieren, eher nein.
Erreichbarkeit von Trägern und pädagogischen Fachkräften
Es muss sichergestellt werden, dass zeitnah Informationen des Gesundheitsamts, des Amts für Kita- Betreuung, oder Mails von Eltern, die nachträglich noch Notbetreuung brauchen, gelesen werden.
Notfallbetreuung /strittige Fälle
Strittige Fälle sollten bis zur Klärung einmal aufgenommen werden. Es soll eine Einzelfall - Abklärung mit dem Amt Kindertagesbetreuung , Hr. Schmidt oder Fr. Pluquett erfolgen.
Umfasst die Notfallbetreuung bestimmte, feste Zeiten?
Die Zeit richtet sich nach den üblicherweise bestehenden Öffnungszeiten und danach, was die Eltern brauchen. Es ist nicht verboten etwas länger zu betreuen.
Robert- Koch- Institut: https://www.rki.de/DE/Home/homepage_node.html
Bundesministerium für Gesundheit: https://www.bundesgesundheitsministerium.de/ministerium.html
Wichtig: Aus gegebenem Anlass verschieben wir bis zunächst 30. April alle geplanen Treffen und Veranstaltungen in der Geschäftsstelle des DAKITS e.V.
Auch die Termine in Einrichtungen und mit Teams müssen verschoben werden. Bitte kontrollieren Sie regelmäßig Ihre Mails, wir halten Sie auf dem akteullen Stand.
Ihr DAKITS Team
Herzlich willkommen beim Dachverband freier Kindertageseinrichtungen - DAKITS e.V.
Auf unserer Homepage finden Sie Informationen über den Dachverband und seine Mitgliedseinrichtungen, Angebote und Termine zu Fort- und Weiterbildungen sowie Fachtagen und eine Stellenbörse für Fachkräfte und Träger.
Informationen über Struktur, Aufgaben, Zielsetzungen, Angebote und Kooperationen des Dachverbands erhalten Sie durch Anklicken der Menüpunkte auf den nächsten Seiten.
Dachverband der freien Kindertageseinrichtungen in Kassel
Geschäftsstelle Motzstr. 4
Tel. : 0561 - 71 93 78
Fax : 0561 - 7 66 38 79
E-Mail: info@dakits.de
Telefonische Beratungszeiten: Wochentags in der Zeit von 9.00 bis 15.00 Uhr
Abgesagt: DAKITS Mitgliederversammlung per ZOOM Meeting
Workshop 8a: "Übergriffe unter Kindern - UND NUN?"


§ 240 BGB ⚖ Buergerliches-gesetzbuch.net
§ 240 Ergänzungspflicht (aktuelle Seite)
Gliederung des BGB Erstes Buch Allgemeiner Teil: §§ 1 – 240 ...
http://www.rathenau.com/Gliederung.pdf
Gliederung des BGB. Erstes Buch Allgemeiner Teil: §§ 1 – 240. Vorschriften, die für alle anderen Bücher gelten, soweit diese keine abweichenden Spezialvorschriften haben (zB Geschäftsfähigkeit,. Willenserklärungen, Vertragsschluss, Verjährung). Einteilun
A. Grundlagen I. Juristisches Arbeiten im Zivilrecht II. Das BGB im ...
Vorlesung BGB-AT. Prof. Dr. Florian Jacoby. Folie 52. Das Klammersystem des BGB (§§ 1 – 2385). Buch 1. Allgemeiner Teil. §§ 1-240. Buch 2. Schuldrecht. AT. BT: Kauf. BT: Deklikt. Buch 3. Sachenrecht. Buch 4. Familienrecht. Buch 5. Erbrecht ...
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Abschnitt 7 Sicherheitsleistung · § 232 BGB Arten · § 233 BGB Wirkung der Hinterlegung · § 234 BGB Geeignete Wertpapiere · § 235 BGB Umtauschrecht · § 236 BGB Buchforderungen · § 237 BGB Bewegliche Sachen · § 238 BGB Hypotheken, Grund- und Rentenschulden
Sicherheitsleistung nach BGB - Normen und Richtlinien ...
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Wer als Auftraggeber (Besteller oder Verbraucher) einem Bauunternehmer Sicherheit zu leisten hat, kann dies allgemein nach den Sicherheitsarten gemäß §§ 232 bis 240 BGB in Verträgen gewähren. Darauf wird auch bei VOB-Verträgen in § 17 Abs. 1, Nr. 1 VOB/B
BGB › Buch 1 Allgemeiner Teil › Abschnitt 7 Sicherheitsleistung › § 240
§ 240 BGB
§ 240 Abs. 1 BGB oder § 240 Abs. I BGB


BAG Urteil vom 26.03.2015 - 2 AZR 237/14 | Haufe Personal Office Platin | Personal | Haufe
BAG Urteil vom 26.03.2015 - 2 AZR 237/14
1. Bei natürlicher Empfängnis bestimmt sich der Beginn der Schwangerschaft iSv. § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG in der Weise, dass entsprechend § 5 Abs. 2 Satz 1 MuSchG von dem ärztlich festgestellten voraussichtlichen Tag der Entbindung um 280 Tage zurückgerechnet wird.
2. Im Fall einer Schwangerschaft aufgrund einer Befruchtung außerhalb des Körpers (In-vitro-Fertilisation) greift das Kündigungsverbot des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG bereits ab dem Zeitpunkt der Einsetzung einer befruchteten Eizelle in die Gebärmutter (Embryonentransfer) und – ebenso wie bei natürlicher Empfängnis – nicht erst ab dem Zeitpunkt ihrer Einnistung (Nidation).
3. Der Zeitpunkt des Embryonentransfers ist Gegenstand tatrichterlicher Würdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO. Die Arbeitnehmerin kommt ihrer Darlegungslast zunächst durch die Vorlage einer ihn ausweisenden ärztlichen Bescheinigung nach.
4. Eine außerhalb des zeitlichen oder betrieblichen Anwendungsbereichs des KSchG ausgesprochene Kündigung ist nach § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG aufgrund einer unmittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts nichtig, wenn sie wegen der – beabsichtigten – Durchführung einer In-vitro-Fertilisation und der damit einhergehenden Möglichkeit einer Schwangerschaft erklärt wird.
5. Die Beweislastregel des § 22 AGG wirkt sich auf die Verteilung der Darlegungslast aus. Es genügt, wenn die Arbeitnehmerin Indizien vorträgt und im Streitfall beweist, die eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Ist dies der Fall, muss der Arbeitgeber das Gegenteil beweisen. Die Würdigung des wechselseitigen Parteivorbringens obliegt den Tatsachengerichten. Sie ist nur beschränkt revisibel.
MuSchG § 9 Abs. 1, § 5 Abs. 2; AGG §§ 1, 2 Abs. 1, 4, §§ 3, 7 Abs. 1, § 22; RL 92/85/EWG Art. 10 Nr. 1; ESchG § 9 Nr. 4; StGB § 218; BGB §§ 134, 242; ZPO §§ 559, 286 Abs. 1
Sächsisches LAG (Urteil vom 07.03.2014; Aktenzeichen 3 Sa 502/13)
ArbG Leipzig (Urteil vom 21.06.2013; Aktenzeichen 9 Ca 600/13)
1. In der Humanmedizin bezeichnet Schwangerschaft den Zustand der Frau von der Konzeption (dh. von dem zur Befruchtung führenden Verkehr) bis zur Geburt (vgl. Pschyrembel Klinisches Wörterbuch 265. Aufl. „Konzeption” und „Schwangerschaft”). Die Schwangerschaftsdauer wird entweder post menstruationem (dh. vom ersten Tag der letzten Menstruation bis zum Tag der Geburt) mit durchschnittlich 280 Tagen oder post conceptionem (dh. von der Konzeption bis zum Tag der Geburt) mit durchschnittlich 263 bis 273 Tagen berechnet (Pschyrembel Klinisches Wörterbuch 265. Aufl. „Schwangerschaftsdauer”). Die Berechnung hängt unter anderem davon ab, ob auf den körperlichen Zustand der Frau oder auf den Beginn des Lebens abgestellt wird (Reiner EuZA 2009, 79).
a) Die In-vitro-Fertilisation ist eine Methode der künstlichen Befruchtung, bei der entnommene Eizellen mit präparierten Spermien befruchtet und die Embryos anschließend in den Uterus der Frau transferiert werden (Pschyrembel Klinisches Wörterbuch 265. Aufl. „In-vitro-Fertilisation”). Der Vorgang läuft in mehreren Schritten ab, darunter die hormonelle Stimulation der Eierstöcke mit dem Ziel, mehrere Eizellen gleichzeitig zur Reifung zu bringen, die Follikelpunktion, die Entnahme der Eizellen, die Befruchtung einer oder mehrerer Eizellen mit aufbereiteten Spermien, die Einsetzung der befruchteten Eizelle oder Eizellen in die Gebärmutter und die Einnistung (vgl. EuGH 26. Februar 2008 – C-506/06 – [Mayr] Rn. 30, Slg. 2008, I-1017).
b) Aus Gründen der Rechtssicherheit kann eine Schwangerschaft bei Durchführung einer In-vitro-Fertilisation frühestens im Zeitpunkt des Embryonentransfers und nicht bereits mit Befruchtung der Eizelle außerhalb des Körpers der Frau beginnen (EuGH 26. Februar 2008 – C-506/06 – [Mayr] Rn. 41, Slg. 2008, I-1017). Da das „Einfrieren” befruchteter Eizellen (sog. Kryokonservierung) durch das Gesetz zum Schutz von Embryonen (Embryonenschutzgesetz vom 13. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2746), zuletzt geändert am 21. November 2011 (BGBl. I S. 2228)) zeitlich nicht begrenzt wird (§ 9 Nr. 4 des Gesetzes; vgl. Spickhoff/Müller-Terpitz Medizinrecht 2. Aufl. § 9 ESchG Rn. 2), könnte sich eine Arbeitnehmerin andernfalls unter Umständen mehrere Jahre auf den besonderen Kündigungsschutz gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG berufen (aA Reiner EuZA 2009, 79).
d) Richtigerweise beginnt eine Schwangerschaft aufgrund einer In-vitro-Fertilisation auch nicht später als mit dem Embryonentransfer (ebenso Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath 3. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 10; ErfK/Schlachter 15. Aufl. § 3 AGG Rn. 6; Göhle-Sander jurisPR-ArbR 40/2014 Anm. 3; HaKo-Fiebig/Böhm 4. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 7; Küttner/Poeche Personalbuch 2014 Mutterschutz Rn. 5; Töns/Dalheimer MuSchG 2. Aufl. § 195 RVO Rn. 41; Zmarzlik/Zipperer MuSchG 9. Aufl. § 3 Rn. 2). Sie beginnt nicht erst mit der Nidation (so aber AR-Vossen 7. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 6; KR/Bader/Gallner 10. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 29; etwas missverständlich Buchner/Becker MuSchG 8. Aufl. § 1 Rn. 141a; Rancke/Pepping Mutterschutz 3. Aufl. § 3 MuSchG Rn. 5; Roos/Bieresborn MuSchG § 3 Rn. 118: sie sprechen jeweils von „erfolgreicher Implantation”).
aa) Der Mutterschutz genießt einen hohen Rang. Mit ihm verwirklicht der nationale Gesetzgeber seinen Schutzauftrag aus Art. 6 Abs. 4 GG (vgl. BVerfG 18. November 2003 – 1 BvR 302/96 – zu C 2 b aa der Gründe, BVerfGE 109, 64). Zugleich kommt er den Verpflichtungen aus der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (MutterschutzRL) nach. Zweck des Mutterschutzes ist es, die im Arbeitsverhältnis stehende Mutter vor arbeitsplatzbedingten Gefahren, Überforderungen und Gesundheitsschädigungen zu bewahren. Das Kündigungsverbot in § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG soll die schwangere Arbeitnehmerin vor der Gefahr schützen, die die Möglichkeit einer Entlassung für ihre psychische und physische Verfassung darstellt (vgl. EuGH 26. Februar 2008 – C-506/06 – [Mayr] Rn. 34, Slg. 2008, I-1017 zu Art. 10 Nr. 1 der MutterschutzRL). Um die Sicherheit und den Schutz jeder schwangeren Arbeitnehmerin zu gewährleisten, ist nach den unionsrechtlichen Vorgaben von dem frühestmöglichen Zeitpunkt des Vorliegens einer Schwangerschaft auszugehen (EuGH 26. Februar 2008 – C-506/06 – [Mayr] Rn. 37, 40, aaO zu Art. 10 Nr. 1 der MutterschutzRL). Das ist der Zeitpunkt der Verbindung einer befruchteten Eizelle mit dem Organismus der werdenden Mutter durch den Embryonentransfer. Spätestens damit ist ein Zustand erreicht, der demjenigen nach der natürlichen Befruchtung entspricht.
Auch bei der natürlichen Empfängnis beginnt die Schwangerschaft mit der Konzeption, nicht erst mit der Nidation.
bb) Das Abstellen auf den Embryonentransfer bedeutet zudem Rechtssicherheit. Der Zeitpunkt des Transfers lässt sich problemlos feststellen. Für den Zeitpunkt der Nidation gilt dies nicht. Bei der Nidation handelt es sich um einen Prozess, der mit Anheftung der Blastozyste (bzw. des Embryos) am fünften und sechsten Entwicklungstag beginnt und am elften bis zwölften Tag abgeschlossen wird (Pschyrembel Klinisches Wörterbuch 265. Aufl. „Nidation”). Wann genau dieser Prozess bei der betreffenden Frau beginnt und endet, wird in der Regel nicht festgestellt. Damit ist der frühestmögliche Termin der Nidation nur schwer zu bestimmen. Es verbliebe eine erhebliche Unsicherheit über den Beginn des Kündigungsschutzes.
cc) Das Abstellen auf den Embryonentransfer steht nicht in Widerspruch zu § 218 Abs. 1 Satz 2 StGB. Zwar kann danach ein – strafbewehrter – Schwangerschaftsabbruch erst vorliegen, wenn die Einnistung des befruchteten Eis in der Gebärmutter abgeschlossen ist. Schutzobjekt des § 218 StGB ist jedoch nicht (auch) die werdende Mutter, sondern ausschließlich die Leibesfrucht. Der strafrechtliche Schutz setzt deshalb erst nach dem biologisch-medizinischen Beginn einer Schwangerschaft ein (vgl. Schönke/Schröder/Eser StGB 29. Aufl. § 218 Rn. 6). Er stellt auf den Zeitpunkt der Nidation ab, weil vorher kaum zwischen einem Abbruch und einem ungewollten Frühstabgang der Leibesfrucht unterschieden werden kann (vgl. BT-Drs. 12/2605 S. 22; Schönke/Schröder/ Eser StGB 29. Aufl. vor §§ 218 bis 219b Rn. 35). Die andere Zielrichtung des § 218 Abs. 1 Satz 2 StGB als die des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG rechtfertigt es, für den Beginn des jeweiligen Schutzes unterschiedliche Zeitpunkte festzulegen. So liegt es im Übrigen nicht nur bei der Schwangerschaft aufgrund einer In-vitro-Fertilisation, sondern auch bei der natürlichen Schwangerschaft.
dd) Der Hinweis des Beklagten auf geringe Erfolgsaussichten von In-vitro-Fertilisationen spielt für den Streitfall keine Rolle. Die Klägerin hat zwischenzeitlich ein Kind entbunden. Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, ob durch den Embryonentransfer der Beginn des besonderen Kündigungsschutzes lediglich für den Fall bestimmt wird, dass es in der Folge zu einer Nidation kommt, oder ob der besondere Kündigungsschutz mit der Einsetzung einer befruchteten Eizelle in die Gebärmutter „unbedingt”, also in jedem Fall, einsetzt und – ohne Nachwirkung – wieder endet, wenn eine Einnistung ausbleibt. Die letztgenannte Sichtweise könnte durch Art. 10 Nr. 1 MutterschutzRL geboten sein, entspricht der Rechtslage bei natürlicher Schwangerschaft (bei der die nicht zur Nidation führende Konzeption freilich oft unbemerkt bleiben wird) und verwirklicht den Grundsatz, dass die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts zum Zeitpunkt seiner Vornahme feststehen soll (vgl. KR/Bader/Gallner 10. Aufl. § 9 MuSchG Rn. 64b zur Rechtsprechung des Senats zum Beginn der Schwangerschaft bei natürlicher Empfängnis). Dieser Grundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt. In § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG (vgl. auch Art. 2 Buchst. a der MutterschutzRL) wird er durchbrochen, indem eine ohne Kenntnis von der Schwangerschaft erklärte Kündigung unwirksam wird, wenn die Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber fristgerecht entsprechende Mitteilung macht. Insofern wird dem Arbeitgeber ohnehin ein mindestens zweiwöchiger – bei fehlendem Verschulden der Arbeitnehmerin sogar längerer – „Schwebezustand” zugemutet. Solches ist dem Arbeits- und allgemeinen Zivilrecht auch in anderen Zusammenhängen nicht fremd (vgl. für das Arbeitsrecht nur § 85 SGB IX, §§ 174, 180 BGB und zB für das Mietrecht § 543 Abs. 2 Satz 3, § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB).
b) Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Arbeitnehmerin ihrer Darlegungslast für das Bestehen einer Schwangerschaft im Kündigungszeitpunkt zunächst durch Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung genügt (BAG 7. Mai 1998 – 2 AZR 417/97 – zu II 3 c der Gründe, BAGE 88, 357), und die Klägerin mit ihrem Mutterpass und dem Schreiben vom 16. Mai 2013 zwei Bescheinigungen vorgelegt hat, die als Tag des Embryonentransfers den 24. Januar 2013 ausweisen. Der Beklagte geht selbst davon aus, dass die Klägerin an diesem Tag aufgrund einer „Operation” ausgefallen sei.
b) Die Würdigung, ob die Arbeitnehmerin Tatsachen vorgetragen hat, die ihre Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals vermuten lassen, obliegt den Tatsachengerichten. Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO haben sie unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach ihrer freien Überzeugung zu entscheiden, ob sie eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr erachten. Diese Grundsätze gelten auch, wenn nicht darüber zu entscheiden ist, ob eine Behauptung „wahr” ist, sondern darüber, ob vorgetragene und gegebenenfalls bewiesene Tatsachen eine Behauptung der Arbeitnehmerin als „wahr” vermuten lassen (BAG 22. Juli 2010 – 8 AZR 1012/08 – Rn. 66; 17. Dezember 2009 – 8 AZR 670/08 – Rn. 20).
aa) Das Landesarbeitsgericht hat, wenn auch ohne Bezug auf § 22 AGG, hinreichende Indizien für seine Annahme darin gesehen, dass der Beklagte, der sich bis dahin regelmäßig positiv über ihre Arbeitsleistung geäußert hatte, das Arbeitsverhältnis der Klägerin kurze Zeit nach ihrer Mitteilung vom 14. oder 15. Januar 2013 von einer erneut „anstehenden” künstlichen Befruchtung – nämlich am 31. Januar 2013 – gekündigt und ihre Stelle mit einer „älteren” Arbeitnehmerin besetzt hat. Ferner hat es gemeint, der Beklagte habe die aus diesen Umständen resultierende Vermutung nicht durch substantiierten Sachvortrag entkräftet.
Kreft, Rachor, Niemann, Söller, B. Schipp
BAGE 2016, 189
BB 2015, 884
DStR 2015, 1005
EBE/BAG 2015, 98
JA 2015, 786
JuS 2015, 7
ZMV 2015, 170
AA 2015, 94
ArbRB 2015, 196
ArbRB 2015, 97
RdW 2015, 567
FSt 2016, 169