Az.: 5 Sa 1362/08
Urteil vom 27.04.2009
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 01.09.2008 – 15 Ca 1741/08 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Parteien streiten um die Frage, in welchem Umfang aufgrund von Arbeitsunfähigkeit ausgefallene Arbeitszeit auf dem Stundenkonto des Klägers gutzuschreiben ist.
Die Beklagte ist ein Druckereibetrieb. Sie beschäftigt etwa 400 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Schichtbetrieb.
Der Kläger ist dort seit dem 29.09.2005 beschäftigt. Arbeitsvertraglich ist der Manteltarifvertrag für die Druckindustrie der Bundesrepublik Deutschland (MTV) in Bezug genommen.
Die regelmäßige tarifliche Arbeitszeit beträgt 35 Stunden.
Hinsichtlich der Arbeitszeit besteht im Betrieb ein jeweils langfristiger Schichtplan. Hiernach arbeitet der Kläger in langfristig angesetzten Schichten. An schichtplanmäßigen Arbeitstagen arbeitet der Kläger jeweils acht Stunden. Die Beklagte verfährt bei der Berechnung der Gutschriften auf den Arbeitszeitkonten entsprechend der nachwirkenden Betriebsvereinbarung „Arbeitszeit- und Freizeitplanung“ vom 06.12.2001 in Verbindung mit der „Vereinbarung über eine Testphase in der Abteilung Weiterverarbeitung über Arbeitszeit- und Freizeitplanung und Arbeitszeitflexibilisierung“ vom 15.03.2007.
Nach der Vereinbarung über eine Testphase in der Abteilung Weiterverarbeitung über Arbeitszeit- und Freizeitplanung und Arbeitszeitflexibilisierung werden über den langfristigen Schichtplan hinaus kurzfristige An- und Absagen von Schichten ermöglicht.
Im langfristigen Schichtplan war vorgesehen, dass der Kläger am 17.09.2007, 18.09.2007 und 19.09.2007 nicht arbeitet. Aufgrund der Vereinbarung über eine Testphase in der Abteilung Weiterverarbeitung über Arbeitszeit- und Freizeitplanung und Arbeitszeitflexibilisierung wurden für den Kläger kurzfristig die Schichten am 17.09.2007, am 18.09.2007 und am 19.09.2007 angesagt.
Der Kläger war damit einverstanden, arbeitete am 17.09.2007, war dann aber am 18.09.2007 und am 19.09.2007 arbeitsunfähig. Für diese beiden Tage schrieb die Beklagte keine Arbeitszeit gut. Dabei berief sich die Beklagte auf die bei ihr im Betrieb bisher praktizierte Verfahrensweise, bei der die Beklagte wie folgt verfährt: Wenn im langfristigen Schichtplan ein Arbeitstag eingetragen ist, diese Schicht aber von der Beklagten kurzfristig abgesagt wird, dann erhält der kranke Mitarbeiter trotzdem acht Stunden gutgeschrieben. Wenn umgekehrt im langfristigen Schichtplan keine Arbeit vorgesehen ist, aber von dem Beklagten kurzfristig Arbeit angesagt wird, dann erhält der kranke Mitarbeiter trotz der kurzfristig angesagten Schicht keine acht Stunden gutgeschrieben.
Auf die diesbezüglich anhängig gemachte Klage des Klägers hat das Arbeitsgericht die Beklagte antragsgemäß – Antrag zu 1) – verurteilt, dem Kläger für den 18.09.2007 und den 19.09.2007 jeweils acht Stunden auf seinem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben sowie ferner entsprechend dem Antrag zu 2) des Klägers festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die Arbeitszeit, die nach Ansage gemäß 2.2 der Betriebsvereinbarung über die Arbeitszeit- und Freizeitplanung und Arbeitszeitflexibilisierung vom 15.03.2007 wegen Arbeitsunfähigkeit des Klägers ausfällt, dem Arbeitszeitkonto des Klägers gutzuschreiben.
Hiergegen richtet sich die streitgegenständliche form- und fristgerecht eingelegte und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auch fristgerecht begründete Berufung der Beklagten.
Die Beklagte beruft sich auf die bisher bei ihr praktizierte Verfahrensweise. Diese bestehe darin, kurzfristige An- und Absagen von Schichten bei der Entgeltfortzahlung nicht zu berücksichtigen. Diese Abweichung vom Lohnausfallprinzip sei aufgrund von § 12 Abs. 1 u. 2 MTV erlaubt, ebenso durch die zusätzlich geschlossenen Betriebsvereinbarungen. Es liege insoweit eine zulässige abweichende Regelung im Sinne des § 4 Abs. 4 EFZG vor. Die Tarifvertragsparteien hätten gemäß § 4 Abs. 4 EFZG von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, eine andere Bemessungsgrundlage festzulegen. Die Beklagte beruft sich in diesem Zusammenhang auch auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 05.11.2003 – 5 AZR 108/03. In dieser Regelung liegt auch keine Benachteiligung der Belegschaft, wozu die Beklagte sich auf verschiedene, im Schriftsatz vom 28.01.2009 im Einzelnen aufgeführte Konstellationen bezieht, auf die verwiesen wird.
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 01.09.2008 – 15 Ca 1741/08 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagte habe nicht dargelegt, warum nur der langfristige Jahresschichtplan für die Entgeltfortzahlung maßgebend sein solle, nicht aber kurzfristige Ansagen von Arbeit. Bei einer kurzfristigen Ansage von Arbeit handele es sich um die Ausübung des Direktionsrechts des Arbeitgebers. Das Fehlen sei ein Arbeitsvertragsverstoß. Deshalb müsse die Beklagte auch Entgeltfortzahlung leisten, wenn der Kläger in Zeiträumen erkranke, für die kurzfristig Arbeit angesagt worden sei.
Die Berufung der Beklagten, an deren Zulässigkeit keine Zweifel bestehen, ist in der Sache nicht begründet. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat Arbeitsgericht sowohl der Leistungsklage als auch der Feststellungsklage des Klägers stattgegeben.
Der Leistungsantrag auf Gutschrift von jeweils acht Stunden für den 18.09.2007 und 19.09.2007 ist begründet.
1. Der Anspruch des Klägers folgt aus § 3 i. V. m. § 4 Abs. 1 EFZG. § 3 EFZG legt fest, dass ein Arbeitnehmer Anspruch auf Entgeltfortzahlung hat, wenn er durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist. § 4 Abs. 1 EFZG bestimmt die Höhe des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts. Es ist insoweit das unter Zugrundelegung der maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit dem Arbeitnehmer zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen. Damit schreibt § 4 Abs. 1 EFZG für die Entgeltfortzahlung grundsätzlich das Entgeltausfallprinzip fest. Es ist dasjenige Entgelt fortzuzahlen, das der Arbeitnehmer erzielt hätte, wenn er nicht krank gewesen wäre, sondern gearbeitet hätte. Eine Ausnahme hiervon enthält lediglich § 4 Abs. 1 a EFZG, wonach das zusätzlich für Überstunden gezahlte Arbeitsentgelt und Leistungen für Aufwendungen des Arbeitnehmers die davon abhängen, dass dem Arbeitnehmer entsprechende Aufwendungen tatsächlich entstanden sind und während der Arbeitsunfähigkeit nicht entstehen, von der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ausnimmt.
Im vorliegenden Fall kann deshalb ein Anspruch aus §§ 3 Abs. 1 i. V. m. § 4 Abs. 1 EFZG nicht verneint werden. Denn die Arbeit ist für den Kläger am 18. und 19.09.2007 infolge Krankheit ausgefallen. Aufgrund der kurzfristigen Arbeitsansage war er zur Arbeit verpflichtet. Die Beklagte hat insoweit ihr Direktionsrecht ausgeübt und die Arbeitspflicht durch ihre Ansage auf diese beiden Tage erstreckt. Dementsprechend war der Kläger zur Arbeitsleistung verpflichtet. Tatsächlich hat der Kläger unstreitig nur deshalb an diesen beiden Tagen nicht gearbeitet, weil er arbeitsunfähig krank war. Die Arbeit ist daher infolge Krankheit ausgefallen.
Unerheblich ist, ob die Verpflichtung zur Arbeit kurzfristig entstanden ist oder langfristig festgestanden hat. Das Gesetz differenziert nicht danach, ob die Arbeitspflicht für einen konkreten Arbeitstag sich durch kurzfristige Weisung ergeben hat oder bereits langfristig feststand. Zur ausgefallenen Arbeitszeit gehören auch einmalige Sonderschichten, wenn feststeht, dass der Arbeitnehmer – wäre er nicht arbeitsunfähig geworden – daran teilgenommen hätte (siehe Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz, 5. Auflage 2005, § 4 EFZG Rz. 32 m.w.N.).
Nach der gesetzlichen Ausgangslage kann daher ein Leistungsanspruch im vorliegenden Fall nicht bestritten werden. Zutreffend ist es in diesem Zusammenhang auch, als Leistung die Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto zu verlangen, da es sich um eine Form von Entgelt handelt, die sich nur durch die Besonderheit auszeichnet, dass sie nicht sofort ausgezahlt, sondern im Rahmen einer Arbeitszeitkontenführung verrechnet wird (s. BAG, Urt. v. 13.02.2002 – 5 AZR 470/00 in NZA 2002, S. 863 ff.).
2. Aus der tarifvertraglichen Regelung des § 12 MTV ergibt sich keine zulässige Abweichung dergestalt, wie sie die Beklagte praktizieren möchte.
a) Als Ermächtigungsgrundlage für eine tarifvertragliche Abweichung von der gesetzlichen Regelung zu Ungunsten der Arbeitnehmer kommt nur § 4 Abs. 4 EFZG in Betracht. Nach dieser Bestimmung kann durch Tarifvertrag eine von den Absätzen 1, 1 a und 3 abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festgelegt werden. Diese Vorschrift erlaubt daher nur, eine andere Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts durch Tarifvertrag festzulegen. Die Vorschrift erlaubt daher nicht, dass „ob“ der Entgeltfortzahlung für einen bestimmten Arbeitsunfähigkeitstag oder -zeitraum anderweitig zu regeln, sondern nur das „wie“, also die Höhe des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts für eine bestimmte Arbeitsunfähigkeitsperiode. Die Eckwerte des § 4 EFZG stehen damit nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien; lediglich hinsichtlich der Berechnungsgrundlagen sind Abweichungen möglich (siehe Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, Kommentar, 3. Auflage 2008, § 4 EFZG Rz. 48; Erfurter Kommentar/Dörner, 9. Auflage 2009, § 4 EFZG Rz. 24; Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz, 5. Auflage 2005, § 4 EFZG Rz. 173 ff).
Die von der Beklagten praktizierte Verfahrensweise ist daher von der Ermächtigungsnorm des § 4 Abs. 4 EFZG nicht gedeckt. Denn durch diese Verfahrensweise soll bei kurzfristig angesagter Arbeit nicht die Berechnungsgrundlage und die Höhe der Entgeltfortzahlung für diese Zeiträume abweichend geregelt werden, sondern die Entgeltfortzahlung gänzlich entfallen. Dies überschreitet die Grenzen, die § 4 Abs. 4 EGFG für abweichende tarifliche Regelungen festlegt.
b) Unabhängig hiervon kann die Beklagte ihre Verfahrensweise auch deshalb nicht auf § 12 MTV stützen, weil die tarifvertragliche Vorschrift ebenfalls nur Vorschriften zur Bemessung des fortzuzahlenden Entgelts im Einzelfall enthält, nicht aber abweichende Bestimmungen darüber, dass die Entgeltfortzahlung für bestimmte – kurzfristig angesagte – Arbeiten entfallen dürfte. Denn § 12 Ziff. 2 MTV enthält lediglich die Regelung, dass als Arbeitsentgelt im Sinne der Ziff. 1 abweichend von § 4 Abs. 1 aufgrund von § 4 Abs. 4 EFZG der Durchschnittsverdienst der drei abgerechneten Lohnabrechnungsmonate (Berechnungszeitraum), die der Woche, in der die Arbeitsunfähigkeit beginnt, vorausgehen, anzusehen ist. Es heißt dort ferner, dass mit dem Betriebsrat ein längerer Zeitraum bis zu einem Jahr vereinbart werden kann. Ferner ist geregelt, dass bei der Berechnung des Arbeitsentgelts die Überstundenbezahlung, Zuschläge für geleistete Feiertagsarbeit, die Antrittsgebühr sowie Einmalzahlungen unberücksichtigt bleiben.
All dies verdeutlicht, dass die Tarifvertragsparteien ebenfalls nur Abänderungen von der gesetzlichen Regelung hinsichtlich der Berechnungsweise der Entgeltfortzahlung im Einzelnen getroffen haben. Der tarifvertraglichen Regelung lässt sich hingegen nicht entnehmen, dass beabsichtigt gewesen wäre, die Entgeltfortzahlung für einzelne Zeiträume komplett entfallen zu lassen.
Die Beklagte vermag ihre Position auch nicht mit dem Urteil des BAG v. 05.11.2003 – 5 AZR 108/03 – zu stützen. Denn in dieser Entscheidung wird ausdrücklich bekräftigt, dass die Tarifvertragsparteien gemäß § 4 Abs. 4 EFZG die Möglichkeit haben, eine andere Bemessungsgrundlage festzulegen. Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 4 Abs. 4 EFZG auf die Möglichkeit, die Entgeltfortzahlung für bestimmte Arbeitsunfähigkeitszeiträume gänzlich entfallen zu lassen, ist der Entscheidung hingegen nicht zu entnehmen.
3. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf die bei ihr geschlossenen bzw. nachwirkenden Betriebsvereinbarungen. Denn die Öffnungsklausel des § 4 Abs. 4 EFZG erlaubt allein den Tarifvertragsparteien eine Abweichung von den gesetzlichen Regelungen hinsichtlich der Bemessungsgrundlage (siehe Schmitt, Entgeltfortzahlungsgesetz, 5. Auflage 2005, § 4 EFZG Rz. 173 ff; Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, Kommentar, 3. Auflage 2008, § 4 EFZG Rz. 48; Erfurter Kommentar/Dörner, 9. Auflage 2009, § 4 EFZG Rz. 24). Für die Betriebsparteien ist hingegen im Gesetz überhaupt keine Abweichungsmöglichkeit von der gesetzlichen Ausgangslage vorgesehen.
Auch dem Feststellungsantrag des Klägers hat das Arbeitsgericht zu Recht stattgegeben.
1. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Insbesondere liegt das notwendige Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Absatz 1 ZPO vor. Denn die Beklagte vertritt nach wie vor die Rechtsauffassung, zur Gutschrift von Arbeitsunfähigkeitszeiten, die bei kurzfristig angesagten Schichten entstehen, nicht verpflichtet zu sein.
2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Denn aus den bereits aufgeführten Gründen steht die von der Beklagten praktizierte Verfahrensweise nicht in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften in §§ 3, 4 EFZG. Vielmehr muss auch bei kurzfristig angesagten Schichten, die dann krankheitsbedingt nicht abgeleistet werden können, eine Gutschrift auf dem Arbeitszeitkonto des Klägers erfolgen.
Antragsgemäß war daher auch für diese Fälle eine Verpflichtung zur Zeitgutschrift festzustellen, so dass die Angriffe der Beklagten gegen diesen Teil des erstinstanzlichen Urteils ebenfalls erfolglos bleiben mussten.
Insgesamt konnte die Berufung der Beklagtenseite daher keinen Erfolg haben und musste mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden.
Die Kammer hat im Hinblick auf die Auslegung des Tarifvertrages und die Vielzahl von betroffenen Arbeitnehmern die rechtsgrundsätzliche Bedeutung der Sache bejaht und deshalb die Revision zugelassen.


Rechtsprechung: 1 W 32/17 - dejure.org
Weitere Entscheidung unten: KG, 14.02.2017
https://dejure.org/2017,42539
OLG Braunschweig, 27.10.2017 - 1 W 32/17 (https://dejure.org/2017,42539)
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 27.10.2017 - 1 W 32/17 (https://dejure.org/2017,42539)
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 27. Januar 2017 - 1 W 32/17 (https://dejure.org/2017,42539)
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Zuständigkeit gem. § 32b Abs. 1 Nr. 1 ZPO bei Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Investitionen in Wertpapiere eines Emittenten gegen mehrere Beklagte
ZPO § 36 Abs. 1 Nr. 3; ZPO § 32b Abs. 1 Nr. 1
ZPO § 36 Abs. 1 Nr. 3 ; ZPO § 32b Abs. 1 Nr. 1
ZIP 2018, 1512
(1) Relevanz des Feststellungsziels Nr. i 159 Im Rahmen des § 32b ZPO ist umstritten, ob die Vorschrift auch die Fallkonstellation erfasst, dass zwei Emittenten mit Sitz an unterschiedlichen Gerichten verklagt werden (…ablehnend Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl. [2014], § 32b Rdn. 10;… befürwortend LG Stuttgart, Vorlagebeschluss vom 28.2.2017, 22 AR 1/17 Kap Rdn. 120, zustimmend OLG Braunschweig, Beschluss vom 30.10.2017, 1 W 32/17), was die Antragsteller mit dem Musterverfahrensziel Ziff. i geklärt wissen wollen.


Bundesgerichtshof, Urteil vom 29.07.1999 mit dem Az.: III ZR 272/98	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: III ZR 272/98
ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 1; BGB § 779
Ist die rechtliche Unwirksamkeit eines Prozeßvergleichs durch die Fortsetzung des bisherigen Rechtsstreits zu klären, so ist grundsätzlich auch der Anspruch auf Rückerstattung der aufgrund des Vergleichs erbrachten Leistungen in Fortführung des Ursprungsverfahrens geltend zu machen; für eine neue Klage besteht dann in der Regel kein Rechtsschutzbedürfnis.
BGH, Urteil vom 29. Juli 1999 - III ZR 272/98 - OLG Koblenz LG Bad Kreuznach
III ZR 272/98
Verkündet am: 29. Juli 1999
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juni 1999 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa und Dörr
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. September 1998 wird zurückgewiesen.
Im Vorprozeß umgekehrten Rubrums schlossen die Parteien einen gerichtlichen Vergleich, durch den sich die jetzige Klägerin und damalige Beklagte verpflichtete, an den jetzigen Beklagten und damaligen Kläger 42.000 DM Maklerprovision nebst Zinsen zu zahlen; eingeklagt gewesen waren 47.920,50 DM nebst Zinsen.
Im jetzigen Verfahren hat die Klägerin zunächst Vollstreckungsgegenklage mit dem Ziel erhoben, die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich für unzulässig zu erklären. Nachdem sie die Vergleichssumme zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlt hat, ist sie zur Leistungsklage auf Rückzahlung übergegangen. Sie macht geltend, sie sei zum Abschluß des Vergleichs durch arglistige Täuschung veranlaßt worden, und hat ihn deswegen angefochten.
Beide Vorinstanzen haben die Klage als unzulässig abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter.
1. Das Berufungsgericht meint, die Klägerin hätte ihr Begehren auf Rückzahlung des im Zuge der Vollstreckung aus dem Prozeßvergleich erlangten Vergleichsbetrages durch Fortsetzung des Ursprungsverfahrens verfolgen müssen, in dem sie den angefochtenen Vergleich abgeschlossen habe. Infolgedessen sei die in dem neuen Verfahren erhobene Klage unzulässig.
Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision können keinen Erfolg haben.
2. Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsurteils, daß der Streit darüber, ob ein Prozeßvergleich nichtig ist, grundsätzlich in Fortführung des Ursprungsverfahrens ausgetragen werden muß. Dies gilt auch dann, wenn es - wie hier - um die Frage geht, ob die von einer Vergleichspartei erklärte Anfechtung rückwirkend zur Unwirksamkeit des Vergleichs geführt hat (§ 142 Abs. 1 BGB). Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (seit BGHZ 28, 171; vgl. insbesondere BGHZ 87, 227, 230/231 m.zahlr.w.N.; s. auch Urteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 178/91 = FamRZ 1993, 673, 674 f). Maßgeblich hierfür ist vor allem die Erwägung, daß ein nichtiger Prozeßvergleich nicht zur Beendigung des Ursprungsverfahrens geführt hat und daher einer neuen Klage, jedenfalls soweit mit ihr das ursprüngliche Prozeßziel bei unverändert gebliebenem Streitgegenstand weiterverfolgt werden soll, der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit entgegenstehen würde.
3. Auf dieser Linie liegt es, daß eine neue Klage dann für zulässig erachtet wird, wenn mit ihr die Beendigung des Ursprungsrechtsstreits durch den Vergleich gerade nicht in Frage gestellt wird. Dies kann dann der Fall sein, wenn der Streit der Vergleichsparteien solche Punkte betrifft, die zwar in dem Vergleich mit geregelt worden waren, aber außerhalb des Streitgegenstands des Ursprungsverfahrens gelegen hatten (vgl. BGHZ 87, 227; OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 138).
4. Darüber hinausgehend wird im wissenschaftlichen Schrifttum teilweise die Ansicht vertreten, daß auch die aufgrund des Vergleichs erbrachten oder beigetriebenen Leistungen stets durch erneute Klage zurückgefordert werden können (Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 21. Aufl. 1995 § 794 Rn. 48 a; Staudinger/Marburger, BGB 13. Bearb. 1997 § 779 Rn. 116; vgl. auch OLG Köln NJW 1994, 3236). Dieser Auffassung vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen; die besseren Gründe sprechen für den Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts.
a) Der Bundesgerichtshof hat schon früh darauf hingewiesen, es entspreche dem natürlichen Rechtsempfinden, die Frage, ob ein gerichtlicher Vergleich aus sachlich-rechtlichen Gründen nichtig oder anfechtbar sei und ob er den Prozeß erledigt habe, nicht in einem besonderen Verfahren, sondern in dem bisherigen Rechtsstreit zu entscheiden. Dies habe einmal den Vorzug, daß ein zweiter Prozeß um die Wirksamkeit des Vergleichs mit allen Kosten- und Verzögerungsfolgen vermieden werde und daß bereits erhobene Beweise alsbald benutzt werden könnten. Ein solches Verfahren führe aber auch dazu, daß in der Mehrzahl der Fälle die Richter, die mit dem Prozeßstoff vertraut seien und an dem Vergleich mitgewirkt hätten, also aufgrund ihrer Sachkenntnis hierzu besonders geeignet seien, über den Bestand des Vergleichs entschieden (BGHZ 28, 171, 174).
b) Diese prozeßökonomischen Erwägungen bilden die Grundlage für die Entscheidung, das Rechtsschutzbedürfnis für eine neue Klage zu verneinen. Die Frage, ob ein Prozeßvergleich aus sachlich-rechtlichen Gründen nichtig oder anfechtbar ist, muß grundsätzlich durch Fortsetzung des bisherigen Rechtsstreits geklärt werden, sofern durch die Geltendmachung der Nichtigkeit oder der Anfechtbarkeit die Beendigung des Rechtsstreits durch den Vergleich in Frage gestellt wird (BGHZ 28, 171, 173 f). Hieraus hat der Bundesgerichtshof die Folgerung gezogen, daß dann, wenn die rechtliche Unwirksamkeit eines Prozeßvergleichs durch die Fortsetzung des bisherigen Rechtsstreits geklärt werden kann, regelmäßig auch kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Vollstreckungsgegenklage besteht, die auf die Unwirksamkeit des Vergleichs gestützt wird. Denn im Regelfalle ist die Auswirkung der Entscheidung im einen wie im anderen Verfahren dieselbe, nämlich die, daß der Prozeßvergleich wegen rechtlicher Unwirksamkeit als Vollstreckungstitel beseitigt wird (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1970 - VIII ZR 85/69 = NJW 1971, 467, 468).
c) In Fortführung dieser Rechtsprechungsgrundsätze verneint der erkennende Senat - in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht - das Rechtsschutzbedürfnis für eine neue Klage auf Rückforderung der aufgrund eines - behauptet - nichtigen Vergleichs erbrachten Leistungen jedenfalls dann, wenn diese, wie im Streitfall, ausschließlich die durch den Vergleich auf eine neue Grundlage gestellte Klageforderung des Ursprungsverfahrens betreffen.
aa) Zwar ist die Rückforderung der erbrachten Leistungen gegenüber der Ursprungsforderung ein anderer Streitgegenstand. Sie beruht auf einem anderen Klagegrund, nämlich eben der behaupteten Unwirksamkeit des Prozeßvergleichs. Dies bedeutet jedoch, daß die Entscheidung in der Sache in gleicher Weise wie eine Weiterverfolgung der ursprünglichen Klageforderung von der Wirksamkeit des Vergleichs abhängt und daß die gegen ein Rechtsschutzbedürfnis für eine neue Klage sprechenden Erwägungen in vollem Umfang auch hier gelten.
bb) Hinzu kommt folgendes: Trotz der formalen Verschiedenheit der Streitgegenstände ist die Rückforderung als - wie das Berufungsgericht es treffend formuliert - das "Spiegelbild" der ursprünglichen Klageforderung unlösbar in das Prozeßrechtsverhältnis des Ursprungsverfahrens eingebettet. Dies zeigt sich besonders deutlich an den Verteidigungsmöglichkeiten des Anspruchsgegners. Diesem muß es unbenommen bleiben, einerseits zwar geltend zu machen, der Vergleich sei wirksam, andererseits aber - für den Fall der Unwirksamkeit - hilfsweise seine Ursprungsforderung in voller Höhe, d.h. auch hinsichtlich des die Vergleichssumme übersteigenden Mehrbetrages, weiterzuverfolgen. Würde die Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs in einem selbständigen Zweitprozeß zugelassen, so wäre es dem Gegner verwehrt, seine Restforderung etwa im Wege der Widerklage in diesen einzuführen, da einer solchen Verfahrensweise der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit, nämlich eben im Ursprungsverfahren, entgegenstände. Zwar könnten die sich hieraus ergebenden Unzuträglichkeiten möglicherweise durch eine Aussetzung nach § 148 ZPO abgemildert werden; diese Schwierigkeiten werden jedoch von vornherein vermieden, wenn die Rückforderung ihrerseits im Rahmen des Ursprungsverfahrens erfolgt.
5. Gegen die hier vertretene Auffassung läßt sich kein Argument aus der Regelung in § 717 Abs. 2 ZPO herleiten.
a) Diese betrifft eine Fallkonstellation, die eine lediglich scheinbare Ähnlichkeit mit der hier zu beurteilenden aufweist: Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Diesen Schadensersatzanspruch kann der Beklagte in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; es ist jedoch anerkannt, daß ihm statt dessen wahlweise die Befugnis zusteht, den Ersatzanspruch selbständig einzuklagen (Stein/Jonas/Münzberg aaO § 717 Rn. 37, 45 ff; Musielak/Lackmann, ZPO 1999 § 717 Rn. 14; Zöller/Herget, ZPO 21. Aufl. 1999 § 717 Rn. 13). Erste Voraussetzung für die Entstehung dieses Anspruchs ist jedoch, daß ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil ganz oder teilweise aufgehoben oder abgeändert worden ist. Der Vollstreckungstitel muß also bereits beseitigt sein; auf die Rechtskraft oder Vollstreckbarkeit des aufhebenden Urteils kommt es ebensowenig an wie auf dessen sachliche Richtigkeit (Stein/Jonas/Münzberg aaO § 717 Rn. 12 und Fn. 49). Dies bedeutet, daß der Bestand des Titels im Rückforderungsverfahren selbst nicht mehr im Streit ist; darin liegt der wesentliche Unterschied zu der hier zu beurteilenden Fallgestaltung, bei der es gerade um die Wirksamkeit des Vergleichs geht. Die Loslösung von dem Bestand des ursprünglichen Titels mag die innere Rechtfertigung dafür bilden, im Falle des § 717 Abs. 2 ZPO die Möglichkeit einer selbständigen Klage zuzulassen.
b) Darüber hinaus gelten für beide Fallkonstellationen schon im Ausgangspunkt unterschiedliche Betrachtungsweisen: § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO eröffnet dem Beklagten mit der Möglichkeit, seinen Schadensersatzanspruch in das anhängige Verfahren einzubringen, einen "einfacheren Weg" (Stein/Jonas/Münzberg aaO Rn. 37); ohne diese ausdrückliche Regelung könnte er den Anspruch grundsätzlich nur in einem gesonderten Prozeß geltend machen (zur beschränkten Möglichkeit, Widerklage zu erheben, vgl. Stein/Jonas/Münzberg aaO i.V.m. Fußn. 191). Demgegenüber ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wenn die Wirksamkeit eines Prozeßvergleichs angegriffen und damit seine prozeßbeendende Wirkung in Frage gestellt wird, grundsätzlich das Ursprungsverfahren, in dem der Vergleich geschlossen worden ist, fortzusetzen, während die Geltendmachung der Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit in einem neuen Prozeß besonderer Rechtfertigung bedarf (vgl. BGHZ 87, 227, 230 f). Auch dieser Gesichtspunkt spricht dagegen, zur Beantwortung der im vorliegenden Rechtsstreit aufgeworfenen Rechtsfrage auf die Regelung in § 717 Abs. 2 ZPO zurückzugreifen.
6. Die Klägerin hat im Berufungsrechtszug hilfsweise beantragt, die Sache an das Landgericht in das Ursprungsverfahren zurückzuverweisen. Diesen Hilfsantrag verfolgt sie auch mit der Revision weiter. Ihm konnte jedoch nicht entsprochen werden. Das Berufungsgericht weist mit Recht darauf hin, daß die Klägerin nach ihren eindeutigen Erklärungen im ersten Rechtszug trotz entsprechender richterlicher Hinweise das Ursprungsverfahren gerade nicht hatte weiterbetreiben wollen. Unter diesen Umständen stellt es keinen Verfahrensfehler dar, daß das Landgericht die Möglichkeit, das jetzige Verfahren in eine Fortsetzung des Ursprungsprozesses umzudeuten, nicht in Erwägung gezogen hat. Ebensowenig kommt eine Verweisung wegen Unzuständigkeit in Betracht. Denn es geht hier nicht um Zuständigkeitsfragen, sondern um das fehlende Rechtsschutzbedürfnis als einen sonstigen der Zulässigkeit der Klage anhaftenden Mangel, der nicht durch Verweisung behoben werden kann.
7. Nach alledem war das Berufungsurteil unter Zurückweisung der Revision zu bestätigen.


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Weiterbildung: Aromapflege nach §64 GuKG Menge
Artikelnummer: AB10022 Kategorie: Lehrgänge
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BVGE-2018-VII-6 - 2018-10-09 - VII (Ausländerrecht, Bürgerrecht) - Schengen-Visum
2018 VII/6
Fâ¿¿190/2017 vom 9. Oktober 2018
Erteilung eines Visums im Anwendungsbereich der Schengen-Assoziierungsabkommen unter der Auflage der Hinterlegung einer Kaution.
Art. 5 Abs. 2 BV. Art. 5 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2, Art. 6 Abs. 3 AuG. Art. 15 Abs. 5 , Art. 18 VEV. Art. 6 Abs. 1 Bst. c und Abs. 3 Schengener Grenzkodex.
Für den Fall einer nicht fristgerechten Wiederausreise bei Ablauf des Visums können sehr hohe Aufenthalts-, Betreuungs- und Rückreisekosten anfallen. Diesem Kostenrisiko kann mit der Auferlegung einer Kaution Rechnung getragen werden (E. 8.3).
Octroi d'un visa relevant du champ d'application des accords d'association Schengen assorti de la condition du dépôt d'une caution.
Art. 5 al. 2 Cst. Art. 5 al. 1 let. b et al. 2, art. 6 al. 3 LEtr. Art. 15 al. 5, art. 18 OEV. Art. 6 par. 1 let. c et par. 3 Code frontières Schengen.
L'absence de départ de la Suisse l'échéance du visa peut engendrer des frais de séjour, de prise en charge et de retour très élevés. Le dépôt d'une caution permet de prendre en compte ce risque financier (consid. 8.3).
Rilascio di un visto nel campo d'applicazione degli accordi di associazione a Schengen subordinato al deposito di una cauzione.
Art. 5 cpv. 2 Cost. Art. 5 cpv. 1 lett. b e cpv. 2, art. 6 cpv. 3 LStr. Art. 15 cpv. 5, art. 18 OEV. Art. 6 par. 1 lett. c e par. 3 Codice frontiere Schengen.
In caso di mancata partenza alla scadenza del visto le spese concernenti il soggiorno, l'assistenza e il viaggio di ritorno possono essere molto elevate. Il deposito di una cauzione permette di tener conto di questo rischio finanziario (consid. 8.3).
Die Cousine des Beschwerdeführers, B. (nachfolgend: Gesuchstellerin) â¿¿ eine im Jahr 1983 geborene gambische Staatsangehörige â¿¿, beantragte am 26. Mai 2016 bei der Schweizerischen Botschaft in Dakar ein Schengen-Visum für einen 30-tägigen Besuch beim Beschwerdeführer in der Schweiz. Die Botschaft wies den Visumsantrag mittels Formular-Verfügung vom 1. Juni 2016 mit der Begründung ab, die Absicht der Gesuchstellerin, vor Ablauf des Visums aus dem Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten auszureisen, habe nicht festgestellt werden können.
Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 14. Juni 2016, gestützt auf Art. 6 Abs. 2bis AuG (SR 142.20), beim Staatssekretariat für Migration (SEM) Einsprache.
Nach den vom Migrationsamt des Kantons Thurgau durchgeführten Inlandabklärungen wies das SEM die Einsprache mit Entscheid vom 8. Dezember 2016 ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen auf das Risiko einer nicht anstandslosen Wiederausreise hingewiesen.
Mit Eingabe vom 10. Januar 2017 liess der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und unter anderem beantragen, die Verfügung des SEM vom 8. Dezember 2016 sei aufzuheben und die Sache â¿¿ soweit erforderlich â¿¿ zur ergänzenden Abklärung und Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zur Begründung der Anträge wird in der Hauptsache geltend gemacht, die Gesuchstellerin sei in ihrer Heimat stark verwurzelt und habe dort eine persönliche Verpflichtung sowie eine gesicherte wirtschaftliche Existenz. Das Risiko einer nicht fristgerechten Wiederausreise werde dadurch entscheidend relativiert.
[vgl. auch BVGE 2019 VII/1]
8.1 Bei der Gesuchstellerin handelt es sich den Akten zufolge um eine mittlerweile 35-jährige verheiratete Frau mit drei minderjährigen Kindern (im Zeitpunkt des Visumsantrags acht Jahre, drei Jahre und zehn Monate alt). Die Gesuchstellerin gab im Visumsgesuch an, sie sei Hausfrau ([...]). Der Beschwerdeführer erklärte diesbezüglich im Rahmen der kantonalen Abklärungen, sein Gast sei Hausfrau, da ihr Mann ein Geschäft führe ([...]). Gemäss dem in den Akten liegenden " Certificate of Business Registration " handelt der Ehemann der Gesuchstellerin mit Kinderbekleidung ([...]). Was die wirtschaftliche Situation der Gesuchstellerin anbelangt, so wird auf Beschwerdeebene ausgeführt, sie lebe in guten finanziellen Verhältnissen und besitze zusammen mit ihrem Ehemann Haus und Land. Das Geschäft des Ehemanns sichere einen guten Verdienst. Der Auszug aus dem Sparkonto, lautend auf den Ehemann, bei der (...) weist per 21. April 2016 einen Endsaldo von 95 582.37 Gambischen Dalasi (umgerechnet rund Fr. 2 000.-) aus.
8.2 Die vorstehenden Ausführungen lassen zweifellos erkennen, dass der Gesuchstellerin in ihrer Heimat als Ehefrau, Mutter und Hausfrau eine familiäre Verantwortung obliegt. Diese Verantwortung kann eine besondere Gewähr für eine Rückkehr ins Heimatland bieten. Anderseits ist nicht auszuschliessen, dass die beiden älteren Kinder, welche die Gesuchstellerin in Gambia zurücklassen würde, auch vom dort ansässigen Familienverband beziehungsweise vom Ehemann oder weiteren Familienmitgliedern, die gemäss der Beschwerde in C. und Umgebung leben, versorgt werden könnten. Zudem darf davon ausgegangen werden, dass der Ehemann bei der Führung seines Geschäfts nicht zwingend auf die Unterstützung der Gesuchstellerin angewiesen ist. Angesichts der intakten familiären Bande im Heimatland erscheint indes bei einer Gesamtwürdigung die Prognose für eine anstandslose Wiederausreise als vertretbar, zumal der Beschwerdeführer kein enges Familienmitglied der Gesuchstellerin ist.
8.3 Bei der Ausstellung von Visa kann nicht nur für allfällige Aufenthalts- und Betreuungskosten, sondern auch für die Rückreisekosten Deckung verlangt werden. Insbesondere können für den Fall einer nicht fristgerechten Wiederausreise sehr hohe Aufenthalts-, Betreuungs- und Rückreisekosten anfallen. Diesem Kostenrisiko kann im vorliegenden Verfahren mit der Auferlegung einer Kaution Rechnung getragen werden (vgl. Art. 6 Abs. 3 der Verordnung [EU] Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex; Kodifizierter Text], ABl. L 77/1 vom 23.3.2016 [nachfolgend: SGK] i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. b AuG; vgl. auch Art. 6 Abs. 3 AuG). Somit ist der Gesuchstellerin das beantragte Visum unter der Auflage zu erteilen, dass sie sowie der Beschwerdeführer solidarisch aufzufordern sind, eine Kaution im Betrag von Fr. 30 000.â¿¿ beim zuständigen kantonalen Migrationsamt beziehungsweise auf ein von letzterer Behörde bezeichnetes Bankkonto (Bankgarantie) in der Schweiz zu hinterlegen (vgl. Art. 6 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 15 Abs. 5 [analog] und Art. 18 der Verordnung vom 15. August 2018 über die Einreise und die
Visumerteilung [VEV, SR 142.204]). Im Einklang mit Art. 5 Abs. 2 AuG und Art. 6 Abs. 1 Bst. c sowie Abs. 3 SGK (s. auch Anhang I) soll die vorgängige Hinterlegung einer Kaution beziehungsweise Bankgarantie ebenfalls dazu dienen, Gewähr für die sichere Wiederausreise der Gesuchstellerin bei Ablauf ihres Visums zu bieten. Das Heranziehen der vorhin erwähnten zusätzlichen normativen Grundlagen erachtet das Gericht im Lichte des fortbestehenden (Restâ¿¿)Risikos einer nicht anstandslosen Wiederausreise (vgl. E. 8.2) sowohl als vertretbar als auch als verhältnismässig (Art. 5 Abs. 2 BV).
9. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Gesuchstellerin die Erteilung eines Visums nicht mit der Begründung verweigert werden darf, die Wiederausreise erscheine nicht gesichert. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei bleibt von der Vorinstanz abzuklären, ob die Gesuchstellerin die übrigen Einreisevoraussetzungen eingehalten hat ([...]) beziehungsweise ob der Kautionszahlung nachgekommen wurde.
Entscheid : 2018/VII/6
Status : 2018/VII/6
Regeste : Schengen-Visum
AIG Art. 5 Einreisevoraussetzungen SR 142.20 Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration - Ausländer- und Integrationsgesetz
VEV: 15
VEV Art. 15 Umfang der Verpflichtungserklärung SR 142.204 Verordnung über die Einreise und die Visumerteilung
1 Die Verpflichtungserklärung umfasst die ungedeckten Kosten, die dem Gemeinwesen oder einem privaten Erbringer von medizinischen Dienstleistungen durch den Aufenthalt der Ausländerin oder des Ausländers im Schengen-Raum entstehen, das heisst:
a die Kosten für den Lebensunterhalt (Unterbringung und Nahrung);
b die Kosten für Unfall und Krankheit;
c die Kosten für die Rückreise.
2 Die Verpflichtungserklärung ist unwiderruflich.
3 Die Verpflichtung wird wirksam mit dem Datum der Einreise in den Schengen-Raum und endet zwölf Monate nach diesem Datum.
4 Die während der Dauer der Verpflichtung entstandenen ungedeckten Kosten können während fünf Jahren geltend gemacht werden.
5 Die Garantiesumme beträgt für Einzelpersonen sowie für gemeinsam reisende Gruppen und Familien bis höchstens zehn Personen 30 000 Franken.
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2019-VII-1

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Gerichtsurteile zum Thema Entlastung des Geschäftsführers | Löffler: Gesellschaftsrecht , Handelsrecht und Steuerrecht
Gerichtsurteile und Gerichtsbeschlüsse für Entlastung des Geschäftsführers
OLG München, Urteil vom 09.01.2019 – 7 U 1509/18
§ 48 Abs 2 GmbHG, § 51 Abs 2 GmbHG, § 51 Abs 4 GmbHG, § 139 BGB 1. Die angekündigte Tagesordnung einer Gesellschafterversammlung muss die Beschlussgegenstände hinreichend konkretisieren, wobei weder eine genaue Formulierung der Beschlussanträge noch eine Begründung […]
BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 – II ZR 165/84
GmbHG § 46; ZPO § 256 a) Der Geschäftsführer einer GmbH hat gegen diese keinen mit einer Leistungsklage durchsetzbaren Anspruch auf Entlastung. c) Haben die Gesellschafter den Geschäftsführer wegen konkret bezeichneter Pflichtverletzungen und daraus entstandener […]


Targeting und Remarketing: Wo liegt das rechtliche Problem? | suchradar
Startseite» Magazin» Ausgabe 68» Targeting und Remarketing: Wo liegt das rechtliche Problem?
Retargeting kennt jeder Internetnutzer aus der Praxis und viele Unternehmen setzen auch darauf, einmal gewonnene Besucher gezielt erneut anzusprechen. Die Rechtslage ist unklar und das bessert sich mit der neuen Datenschutzgrundverordnung, die im Mai 2018 wirksam werden wird, leider nicht. Im Beitrag wird der Versuch unternommen, ein bisschen Licht ins Dunkel zu bringen und die wesentlichen rechtlichen Probleme darzustellen. Eine Einordnung nach BDSG, TMG und DSGVO.
Allgemein gesprochen, wird beim Targeting die Werbung in Abhängigkeit von über den Nutzer bekannten Informationen ausgeliefert. Die Art des Targetings variiert dabei entsprechend eben dieser Informationen. Auch die rechtliche Einschätzung hängt davon ab, welche Daten konkret erhoben und verarbeitet werden.
Die verschiedenen Targeting-Formen können natürlich miteinander kombiniert werden. Aus rechtlicher Sicht sollte man dennoch folgende Spielarten unterscheiden:
Die einfachste Variante ist die Aussteuerung von Werbung in Abhängigkeit von den Inhalten der Website, in die die Werbung integriert werden soll, also inhaltsbezogenes Targeting.
Beim technischen Targeting hängt die angezeigte Werbung dagegen von den Informationen ab, die über die vom Nutzer verwendete Soft- und Hardware bekannt sind.
Geo-Targeting bezieht die Informationen über den Standort des Nutzers ein.
Bei der verhaltensbezogenen Werbung werden (ggf. zusätzlich) die Informationen über vorheriges Nutzerverhalten verwendet (Online Behavorial Advertising (OBA)).
Retargeting ist letztlich ein OBA-Spezialfall, weil die wesentliche Information ein Kaufabbruch ist, der Nutzer aber innerhalb des Werbenetzwerks wiedergefunden wird.
Eine Besonderheit ist das CRM-Targeting, weil hier nicht mit pseudonymen Informationen gearbeitet wird, sondern konkrete Personen zielgenau beworben werden.
Nur bedingt in diese Liste passt die Versendung von Remarketing-E-Mails an Kaufabbrecher. Während es bei den anderen genannten Targeting-Formen um die Auslieferung von Werbung im Browser oder in einer App geht, wird bei Kaufabbrecher-Mails der potenzielle Kunde direkt angeschrieben.
Je nach konkreter Erscheinungsform liegen die rechtlichen Probleme beim Targeting im Datenschutz- und/oder im Wettbewerbsrecht. Letzteres spielt nur beim Versand von werbenden E-Mails eine wirkliche Rolle. Der Hauptpunkt ist aber die Verarbeitung personenbezogener Daten.
Im Datenschutz gilt das Verbotsprinzip: Werden personenbezogene Daten genutzt, setzt dies eine Rechtfertigung voraus. Diese kann sich aus einer gesetzlichen Vorschrift oder einer Einwilligung ergeben.
Personenbezogen sind alle Daten, die sich mittelbar oder unmittelbar einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person zuordnen lassen. Das heißt, jedwede noch so belanglose Information (z. B. IP-Adresse, Besuchsdauer, geklickter Werbebanner, (vermutete) Interessen), die zu einem Kunden gespeichert wird, hat Personenbezug. Auch die bloße Erhebung der Information ist die Erhebung personenbezogener Daten, weil eine Zuordnung zu dem Kunden möglich ist.
Nicht so eindeutig ist das, wenn die Information nicht einem Namen, sondern nur einer Kennung, einem Pseudonym, zugeordnet wird. Bisher ist umstritten, ob das für den Personenbezug genügt, wenn die dahinter stehende Person nicht oder nicht ohne Weiteres ermittelt werden kann. Mit der neuen Datenschutzgrundverordnung (DSGVO), die ab dem 25. Mai 2018 in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union gelten wird, gibt es hier keine zwei Meinungen mehr. Für den Personenbezug nach neuem Recht genügt es, wenn eine Zuordnung zu einer Online-Kennung erfolgen kann und eine Information so einem Profil zugeordnet wird (oder werden kann).
Daher muss man davon ausgehen, dass auch pseudonyme Informationen als personenbezogene Daten gelten. Damit ist nicht das Ende jedes Trackings oder Targetings verbunden, aber jede Verarbeitung solcher Daten ist nur rechtmäßig, wenn eine gesetzliche Rechtfertigung besteht.
Gesetzliche Grundlagen als Rechtfertigung
Eine gesetzliche Gestattung existiert für die Profilbildung für Marketingzwecke nach geltendem Recht nur für die pseudonyme Nutzung von Daten (§ 15 Abs. 3 Telemediengesetz – TMG). Wer also personenbezogene Daten speichern möchte, muss eine Einwilligung des Nutzers einholen; zum Zwecke der Werbung im Netz in vielen Fällen ein aussichtsloses Unterfangen.
Nach Wirksamwerden der DSGVO im Mai nächsten Jahres werden die bisher gültigen rechtlichen Grundsätze zum Targeting so nicht mehr gelten. Für jede einzelne Targeting-Variante muss jeweils geschaut werden, ob eine Rechtfertigung möglich ist. Ein möglicher Rettungsanker ist Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO. Nach dieser – unter Unternehmensjuristen derzeit sehr beliebten – Vorschrift ist die Datenverarbeitung zulässig, wenn sie zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen erforderlich ist und die Interessen der betroffenen Person nicht überwiegen. Es muss sich also um „berechtigte Interessen“ handeln. Die Datenverarbeitung muss für eine Verfolgung dieses schutzwürdigen Interesses „erforderlich“ sein (bloße Zweckmäßigkeit genügt nicht) und die Interessen des Betroffenen dürfen die Interessen des Unternehmens nicht überwiegen. Wann das der Fall ist, soll von den vernünftigen Erwartungen des Nutzers abhängen. Ergebnis offen.
Immerhin erklärt die DSGVO das Direktmarketing ausdrücklich zum berechtigten Interesse. Insofern kann man sich auf den Standpunkt stellen, dass auch die gezielte direkte Werbung ein berechtigtes Interesse der Werbenden darstellt. Geringere Streuverluste machen die Werbung effektiver. Auch den Nutzern ist geholfen, wenn die Werbung ihren Interessen entspricht. Ob eine einzelne Targeting-Maßnahme für den zu erreichenden Zweck notwendig ist, muss man anhand der Maßnahme im Einzelfall prüfen. Häufig ist eine Zuordnung der Profile zu einer natürlichen Person nicht notwendig, dann darf diese auch nicht ohne Einwilligung erfolgen.
Letztlich kommt es auf die einzelne Targeting-Maßnahme an. Dass es zum Beispiel ein zielgruppenspezifisches Targeting gibt, dürfte den meisten Nutzern bekannt sein. Zudem erfolgt bei allen großen Netzwerken eine Aufklärung in allen Bannern. Die Guidelines des IAB Europe sehen das beispielsweise explizit vor. Das herkömmliche Targeting ist daher auch nach der DSGVO zulässig. Schwierig wird es, wenn neue Wege beschritten werden und Nutzer getrackt und auf eine Art gezielt angesprochen werden, wie sie dies nicht erwarten (können). Ein Cross-Device-Tracking gehört derzeit nicht zu den vernünftigen Erwartungen der Nutzer.
Insofern wird es auch nach der DSGVO dabei bleiben, dass eine ausdrückliche Einwilligung für einzelne Targeting-Formen erforderlich ist. Zudem wird unabhängig von allem anderen stets ein Opt-out anzubieten sein.
Ob das Targeting eine Einwilligung des Nutzers erfordert, hängt also davon ab, ob Daten erhoben werden, aus denen sich ein Rückschluss auf einen konkreten Nutzer ziehen lässt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Daten lokal in Cookies abgelegt und dann mit anderen Informationen zusammengeführt oder zentral bei einem Dienstleister gespeichert werden. Kann ein Bezug zu einem konkreten Kunden hergestellt werden (etwa weil dieser im Shop eingeloggt ist), bedarf die Datenverarbeitung der Einwilligung.
Werden IP-Adressen für das Targeting verwendet, ist für die Einwilligungsdiskussion entscheidend, ob die IP-Adresse für den Website-Betreiber, den Werbenden oder den Targeting-Dienstleister ein Datum mit Personenbezug ist. Das haben Bundesgerichtshof und Europäischer Gerichtshof in der Vergangenheit so entschieden. Wer sichergehen will, aber eine Einwilligung nicht einholen möchte, sollte daher die IP-Adresse vor der Speicherung um das letzte Oktett kürzen. Dann ist ein Personenbezug ausgeschlossen.
Die Anforderungen der DSGVO an eine wirksame Einwilligung sind hoch, insbesondere höher als bisher. Die Einwilligung muss freiwillig erteilt werden, was nur der Fall sein soll, wenn eine echte Alternative besteht. Unter der DSGVO nur schwer möglich ist auch eine Verbindung zwischen einem Vertragsschluss und der Einwilligungserteilung. Die Einwilligung in das Retargeting in den AGB zu verstecken, wäre in jedem Falle unwirksam. Außerdem gelten Transparenz- und Informationspflichten. Es ist fraglich, ob man eine solche Einwilligung in einer Cookie-Bar erreichen kann.
Wesentlicher Inhalt des Targetings ist die Bildung von Profilen. Dies ist nach den Grundsätzen des geltenden Telemedienrechts auch gestattet, setzt aber die Einhaltung einiger Regeln voraus:
Pseudonyme Erstellung der Nutzungsprofile
Hinweis des Nutzers auf sein Widerspruchsrecht (z. B. im Rahmen der Datenschutzerklärung)
Kein Widerspruch des Nutzers
Keine Zusammenführung der pseudonymen Nutzungsprofile mit Daten über den Träger des Pseudonyms
Die Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Die wichtigste Regel ist aber sicher, dass die Profile pseudonym erstellt und nicht mit personenbezogenen Daten über den Nutzer zusammengeführt werden. Außerdem ist ein Widerspruchsrecht, letztlich also eine Opt-out-Möglichkeit, vorzusehen. Dies bedeutet, dass jedem Nutzer die Möglichkeit gegeben sein muss, der Profilbildung zu widersprechen. Alle größeren Targeting-Anbieter setzen dies durch ein Stop-Cookie oder ein Opt-out-Cookie um. Wird dieses Cookie gelöscht, wird mit der Profilbildung erneut begonnen. Wichtig ist auch, dass der Nutzer auf die Möglichkeit des Opt-out hingewiesen wird. Diese Information darf nicht irgendwo in den AGB versteckt sein, sondern muss deutlich erkennbar – am besten in einer übersichtlich gestalteten Datenschutzerklärung – in die Website integriert werden. Dabei ist die Verfahrensweise zum Opt-out zu beschreiben und möglichst zu verlinken.
Die Belehrungspflicht trifft nicht nur den Targeting-Anbieter, sondern jeden, auf dessen Seite Targeting eingesetzt wird, und zwar sowohl Publisher als auch Advertiser. Die Belehrungspflicht trifft damit z. B. jeden Webmaster, der Google-AdSense einsetzt. Hier kann es genügen, für die Erklärung des Opt-out bei Googles Interest Based Advertising auf die entsprechende Anleitung bei Google zu verweisen. Wird auf andere Websites verwiesen, sollte die Erläuterung dort in der gleichen Sprache vorliegen wie auf der Website des Unternehmens.
Auch bei der Profilbildung hält die DSGVO neue Regeln bereit. Art. 22 sieht Sonderregeln vor, von denen derzeit noch nicht absehbar ist, ob sie nur für automatisierte vertragsrelevante Entscheidungen gelten sollen (Scoring) oder auch für bloß interessenbasierte Werbung. Viel spricht dafür, dass ein Targeting damit nicht gemeint ist.
Die Datenschutzerklärung des Website-Betreibers, der verhaltensbezogene Werbung auf seinen Seiten zulässt, muss neben der Belehrung über die Opt-out-Möglichkeit auch erläutern, dass Cookies eingesetzt werden, welche Daten dort gespeichert und an wen diese Daten weitergegeben werden.
Die Datenschutzerklärung des Website-Betreibers sollte daher mindestens folgende Zusatzinformationen enthalten:
Der Website-Betreiber und Drittanbieter verwenden dauerhaft gespeicherte Cookies.
Werbeeinblendungen erfolgen durch Werbenetzwerke.
Werbeeinblendungen erfolgen in Abhängigkeit vorheriger Besuche des Nutzers auf der Website und auf Partnerwebsites im Internet.
In Abhängigkeit von welchen Kriterien wird Werbung ausgeliefert (besuchte Webseiten, Anzahl der Besuche, Besuchszeiten, Verweildauer auf einzelnen Seiten, geklickte Werbung etc.)
Die Profilbildung kann – einschließlich der Erläuterung, auf welche Weise (mit Link) – deaktiviert werden.
Die Anforderungen der DSGVO an eine transparente Nutzerinformation sind höher als nach geltendem Recht. Datenschutzerklärungen werden ab Mai deutlich länger werden (müssen). Es ist eine rechtliche und gestalterische Herausforderung, bei der Vielzahl an Informationen dem Transparenzgebot hinreichend Genüge zu tun.
Einzelne Targeting-Maßnahmen
Auf einzelne Targeting- und Remarketing-Maßnahmen soll in der Folge kurz eingegangen werden.
Wenn Werbung in einem inhaltlich passenden Umfeld geschaltet wird und die Zuordnung etwa über Keywords geschieht, die aus dem Text der Seite ausgelesen werden, ist das rechtlich vergleichsweise unproblematisch. Personenbezogene Daten werden nicht verarbeitet, Profile nicht gebildet. Dies gilt selbst dann, wenn die inhaltliche Aussteuerung bis ins Detail geht und etwa Verweildauer des Nutzers bei bestimmten Passagen oder Bildern berücksichtigt wird. Wichtig ist, dass eine spätere Zuordnung etwa zu einem Log-in nicht geschieht.
Wenn sich das Targeting auf die Responsiveness einer Website beschränkt, liegt kein Datenschutzproblem vor. Wird etwa der eingesetzte Browser erkannt und ein Werbemittel entsprechend angepasst, werden personenbezogene Daten nicht erhoben. Allerdings dürfen die Daten auch hier nicht ohne Weiteres mit einem Log-In des Nutzers verbunden werden.
Beim reinen Geo-Targeting bestehen keine datenschutzrechtlichen Bedenken. Personenbezogene Daten werden nicht unzulässig verwendet. Insbesondere werden die IP-Daten nicht gespeichert, verändert oder an Dritte übermittelt. Die Nutzung beschränkt sich auf die jeweils aktuelle Internetkommunikation.
Deutlich weiter geht die Auswertung des konkreten Aufenthaltsortes des Nutzers etwa über verfügbare WLAN-Netze oder andere auch kombinierte Methoden. Hierbei lassen sich Anzeigen deutlich genauer ausliefern, etwa an Besucher eines Kaufhauses, einer Mall oder eines Konzerts. Sofern dabei die Daten ebenfalls nur zur temporären Bestimmung des Aufenthaltsortes genutzt und nicht gespeichert werden, ist das nicht zu beanstanden. Auch hierbei darf eine Zusammenführung mit personenbezogenen Daten des Nutzers, etwa durch ein Log-in, nicht erfolgen.
Bei der verhaltensbezogenen Werbung werden nicht nur die technischen Daten ausgelesen, sondern wird versucht, Rückschlüsse auf ein potenzielles Kaufverhalten eines Users zu ziehen. Das Surfverhalten des Nutzers wird protokolliert und zu einem dynamischen Verhaltensprofil, das kontinuierlich wächst und angepasst wird, verdichtet. Nicht nur das aktuelle, sondern auch das längerfristige Interesse von Surfern kann beim Behavioral Targeting berücksichtigt werden.
Die Werbeauslieferung geschieht dabei anonymisiert und ohne Bezug zu konkreten Daten des Nutzers. Letztlich ist dies eine Zielgruppenansprache. Die Vorteile dieser Targetingform liegen auf der Hand: Die Zielgruppen lassen sich deutlich besser ansprechen und Streuverluste können minimiert werden.
Es geht also um die Bildung von Zielgruppen und die Aussteuerung von Werbung an diese Zielgruppen. Eine Zuordnung zu einer natürlichen Person ist grundsätzlich nicht möglich. Führt man die Informationen, die die Aussteuerung des Werbemittels auslösten, mit den vorhandenen Informationen über den Nutzer zusammen, ist Personenbezug dagegen zweifellos gegeben. Wird etwa die Tatsache, dass der Nutzer zwischen 25 und 35 Jahre alt ist und sich für Autos interessiert, im Anschluss an ein Log-in des Nutzers zu dessen CRM-Profil gespeichert, hätte dies einen klaren Personenbezug und wäre einwilligungsbedürftig.
Anders ist das nach der neuen DSGVO. Danach haben auch unter Pseudonym gespeicherte Nutzerprofile Personenbezug, sodass eine Rechtfertigung erforderlich ist. Auf eine Einwilligung kann man nur verzichten, wenn man OBA als von den berechtigten Interessen des Werbenden gedeckt ansieht und davon ausgeht, dass die Interessen des Nutzers am Unterbleiben der Profilbildung nicht überwiegen. Das kann man für einfache Auswertungen durchaus so sehen. Werden dagegen netzwerkübergreifend Profile gebildet und womöglich mit weiteren Daten über den Nutzer zusammengeführt, ist eine Einwilligung erforderlich.
Ungeachtet der Einordnung sind jedenfalls derzeit die Voraussetzungen von § 15 Abs. 3 TMG einzuhalten, sodass die Daten pseudonym sein müssen, der Nutzer über die Datenerhebung informiert und eine Opt-out-Möglichkeit angeboten werden muss. Die Information muss auf jeder Website erfolgen, auf der verhaltensbezogene Werbung zum Einsatz kommt. Dies kann in der Datenschutzerklärung geschehen. Sinnvoll ist, gegebenenfalls zusätzlich, auch im Werbemittel selbst einen entsprechenden Hinweis anzubringen. Dort sollte dann auch die Opt-out-Möglichkeit verlinkt werden.
Beim Retargeting werden Nutzer auf Grundlage vorangegangener Interaktionen auf einer Website anderenorts im Internet erneut angesprochen. Die Wiedererkennung erfolgt dabei in der Regel über Cookies. Die wiederholte Ansprache ermöglicht eine Reduktion der Ansprache auf die kleine Zielgruppe interessierter Personen, die bereits Interesse an einem Produkt oder dem Werbenden bekundet haben. Standardbeispiel ist der Abbruch eines Online-Kaufs, nachdem die Ware schon in den virtuellen Warenkorb gelegt wurde.
Die Rechtslage beim Retargeting unterscheidet sich nicht von anderen Targeting-Verfahren. Werden personenbezogene Daten erhoben oder verarbeitet, darf dies nur bei Vorliegen einer Einwilligung geschehen. Dabei ist die Tatsache, dass sich eine konkrete Person für ein konkretes Produkt interessiert, personenbezogen. Ist der Kunde eingeloggt oder erfolgt eine Identifikation des Kunden später, wenn er wieder auf die Seite gelangt, ist Personenbezug gegeben. Wenn diese Information mitgeliefert werden soll, muss vorab eine transparente Einwilligung eingeholt werden. Es bedarf also einer Zustimmung zur Verarbeitung des Surf- und Kaufverhaltens im Shop zu Werbezwecken.
Liegt eine Einwilligung nicht vor, dürfen die zunächst anonymen oder pseudonymen Informationen über den Nutzer nicht mit seinen Echtdaten oder seinem Profil zusammengeführt werden. Es muss also eine Löschung erfolgen, sobald der Kunde wieder auf der Website ist.
Dass pseudonyme Nutzerprofile zulässig sind, ergibt sich aus § 15 Abs. 3 TMG. Nutzungsprofile zu Werbezwecken dürfen erstellt werden, wenn sie pseudonym sind und keinen Schluss auf die Person zulassen. Außerdem muss ein Widerspruchsrecht des Kunden angeboten und auch beachtet werden. Dazu bedarf es eines transparenten Hinweises in der Datenschutzerklärung.
Auch nach DSGVO dürfte jedenfalls das pseudonyme Retargeting auch ohne Einwilligung zulässig sein, weil es seit Jahren geübte Praxis ist und zu den vernünftigen Erwartungen des Nutzers gehört, dass Remarketing-Kampagnen gefahren wurden.
CRM-Targeting oder internes Targeting
Targeting lässt sich nicht nur außerhalb der eigenen Website vornehmen. Auch die Auslieferung von gezielten Informationen innerhalb der eigenen Plattform kann sinnvoll sein. Ist der Nutzer eingeloggt, liegt auch die Auswertung bekannter Daten aus dem eigenen Customer-Relationship-Management-System (CRM) nahe. Auch die Wiedererkennung über E-Mail-Adressen ist möglich.
Rechtlich ist die Situation grundsätzlich anders als bei anderen Targeting-Verfahren. Hier werden ohne Zweifel personenbezogene Daten genutzt. Die Targeting-Daten kommen jedenfalls teilweise unmittelbar aus dem CRM des Unternehmens. Werden solche Daten für die Personalisierung der Seite genutzt, setzt das in der Regel eine Einwilligung des Nutzers voraus. Diese muss dann bei Anlegen des Benutzerkontos eingeholt werden.
E-Mails an Kaufabbrecher
Remarketing funktioniert erfahrungsgemäß besonders gut, wenn der Kunde direkt angesprochen wird. Solche E-Mails mögen effektiv sein. Rechtlich zulässig können solche Werbenachrichten nur versendet werden, wenn zuvor eine Einwilligung der (potenziellen) Kunden in die Werbung per E-Mail eingeholt wurde.
Es handelt sich bei derartigen Mails ohne Zweifel um Werbung. Es geht schließlich um direkte Absatzwerbung. Es ist daher eine Einwilligung in die Werbung per E-Mail erforderlich. Dies ergibt sich aus § 7 Abs. 2 Nr. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Außerdem wird auch das Nutzerverhalten im Shop aufgezeichnet, ausgewertet und zu Werbezwecken genutzt. Auch hierfür bedarf es einer Einwilligung. Die bloße Aufnahme in die Datenschutzerklärung genügt normalerweise nicht. Besser ist, die Einwilligung bei der Eröffnung des Kundenkontos noch explizit abzufragen und dabei an die entsprechende Stelle in der Datenschutzerklärung zu verweisen.
In Brüssel wird derzeit eine Überarbeitung der auch als Cookie-Richtlinie bekannten ePrivacy-Richtlinie verhandelt. Das Regelwerk beschäftigt sich allgemein mit der elektronischen Kommunikation – ohne Rücksicht auf Personenbezug. In der aktuellen Richtlinie findet sich eine Opt-in-Verpflichtung für Cookies, die in Deutschland mehr schlecht als recht in § 15 TMG umgesetzt ist. Eine ausdrückliche Opt-in-Verpflichtung für Cookies gilt in Deutschland derzeit nicht. Umso gespannter darf man sein, was die neue Verordnung bringt.
Als gesichert darf nämlich gelten, dass das Nachfolgemodell eine EU-Verordnung wird, die unmittelbar in den Mitgliedstaaten gelten wird, ohne dass es – wie bei einer Richtlinie – einer Umsetzung durch nationale Gesetze bedarf. Alles andere, insbesondere Zeitpunkt des Inkrafttretens und genauer Inhalt, sind derzeit noch offen.


AO § 227, § 233a
UStG §§ 13b, 14c, 15
BFH-Urteil vom 26.9.2019, V R 13/18 (veröffentlicht am 28.11.2019)
Vorinstanz: FG Baden-Württemberg vom 15.3.2018, 1 K 2616/17 (EFG 2014 S. 1851 = SIS 18 15 02)
I. Der nach seiner Umsatztätigkeit zum Vorsteuerabzug berechtigte Kläger und Revisionskläger (Kläger) bezog in den Jahren 2011 bis 2015 Bauleistungen, wobei die leistenden Unternehmer Rechnungen mit gesondertem Ausweis der Umsatzsteuer erteilten. Aus den von ihm bezahlten Leistungsbezügen machte der Kläger den Vorsteuerabzug geltend.
Im Anschluss an eine Außenprüfung war der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA -) der Auffassung, dass auf die Leistungen § 13b des Umsatzsteuergesetzes (UStG) anzuwenden sei. Das FA versagte daher den Vorsteuerabzug aus den dem Kläger erteilten Rechnungen und gewährte den Vorsteuerabzug nur im Hinblick auf die beim Kläger nach § 13b UStG vorzunehmende Besteuerung. Die Umsatzsteuerbescheide einschließlich der Zinsfestsetzungen wurden bestandskräftig. Die leistenden Unternehmer berichtigten die an den Kläger erteilten Rechnungen und traten die sich hieraus ergebenden Ansprüche an den Kläger ab, so dass die Nachforderung gegen den Kläger hiermit verrechnet wurde.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Revision. Er habe Leistungen im Umfang von über 300.000 € von den Bauhandwerkern bezogen und müsse fast 25.000 € Zinsen zahlen. Die Verzinsung nach § 233a AO solle typisierend objektive Zins- und Liquiditätsvorteile des Steuerpflichtigen ausgleichen. Diese seien bei ihm nicht eingetreten, da er die Umsatzsteuer, für die er den Vorsteuerabzug geltend gemacht habe, stets an die Leistenden gezahlt habe. Da auch die leistenden Bauhandwerker die empfangenen Zahlungen als - vermeintliche Steuerschuldner - versteuert hätten, sei der gesamte Vorgang liquiditätsmäßig für das FA neutral gewesen. Dementsprechend habe seine Nachzahlungspflicht mit einer Erstattungsberechtigung der Bauhandwerker aufgrund der Rechnungskorrektur korrespondiert. Dies sei durch die Abtretungen dieser Ansprüche an den Kläger belegt. Eine Verzinsung bei dieser Sachlage laufe den Wertungen des Gesetzes zuwider. Eine verschuldensabhängige Verzinsung habe Strafcharakter. Grundgedanke der Rechtsprechung des EuGH sei, dass die Mehrwertsteuer für die Unternehmer keine Belastung sein solle. Nachzahlungszinsen führten aber zu einer derartigen Belastung. Dies gelte hier ebenso wie bei einer aufgrund einer Insolvenz nicht vom Leistenden erlangbaren Umsatzsteuererstattung. Nebenleistungen seien zu behandeln wie die Hauptforderung.
Der Kläger beantragt sinngemäß, das Urteil des FG aufzuheben und das FA unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 25.07.2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28.09.2017 zu verpflichten, die mit den Zinsbescheiden vom 24.03.2017 festgesetzten Zinsen zur Umsatzsteuer 2011 bis 2014 und die mit Zinsbescheid vom 19.05.2017 festgesetzten Zinsen zur Umsatzsteuer 2015 zu erlassen.
II. Die Revision des Klägers ist begründet. Das Urteil des FG ist aufzuheben und das FA zum beantragten Billigkeitserlass zu verpflichten (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -). Entgegen dem Urteil des FG ist das FA zum Billigkeitserlass nach § 227 AO verpflichtet. Gehen der Leistende und Leistungsempfänger rechtsfehlerhaft davon aus, dass der Leistende Steuerschuldner ist, obwohl die Leistung § 13b UStG unterliegt, sind die sich aus der Versagung des Vorsteuerabzugs beim Leistungsempfänger entstehenden Zinsen aus sachlichen Billigkeitsgründen zu erlassen, wenn das FA die für die Leistung geschuldete Steuer vom vermeintlichen statt vom wirklichen Steuerschuldner vereinnahmt hatte, der Leistende seine Rechnungen mit Steuerausweis berichtigt und den sich hieraus ergebenden Vergütungsanspruch an den Leistungsempfänger abtritt.
1. Nach § 227 AO können die Finanzbehörden Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis ganz oder zum Teil erlassen, wenn deren Einziehung nach Lage des einzelnen Falls - aus persönlichen oder sachlichen Gründen - unbillig wäre. Zu diesen Ansprüchen gehören auch Ansprüche auf steuerliche Nebenleistungen (BFH-Urteil vom 10.03.2016 - III R 2/15, BFHE 253, 12, BStBl II 2016, 508) und damit auch Zinsansprüche.
a) Sachlich unbillig ist die Festsetzung einer Steuer, wenn sie zwar äußerlich dem Gesetz entspricht, aber den Wertungen des Gesetzgebers im konkreten Fall derart zuwiderläuft, dass die Erhebung der Steuer unbillig erscheint. Das ist der Fall, wenn nach dem erklärten oder mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers angenommen werden kann, dass er die im Billigkeitswege zu entscheidende Frage - wenn er sie als regelungsbedürftig erkannt hätte - i.S. der begehrten Billigkeitsmaßnahme entschieden hätte (BFH-Urteile vom 20.09.2012 - IV R 29/10, BFHE 238, 518, BStBl II 2013, 505, und vom 24.04.2014 - V R 52/13, BFHE 245, 105, BStBl II 2015, 106). Dies wiederum kann seinen Grund entweder in Gerechtigkeitsgesichtspunkten oder in einem Widerspruch zu dem der gesetzlichen Regelung zu Grunde liegenden Zweck haben (BFH-Urteil vom 21.01.2015 - X R 40/12, BFHE 248, 485, BStBl II 2016, 117). Allerdings dürfen Billigkeitsmaßnahmen nicht die einem gesetzlichen Steuertatbestand innewohnende Wertung des Gesetzgebers generell durchbrechen oder korrigieren, sondern nur einem - sich lediglich in einem Einzelfall zeigenden - ungewollten Überhang des gesetzlichen Steuertatbestands abhelfen (BFH-Urteil vom 17.12.2013 - VII R 8/12, BFHE 244, 184). Bei der Billigkeitsprüfung müssen solche Umstände außer Betracht bleiben, die der gesetzliche Tatbestand typischerweise mit sich bringt (BFH-Urteil vom 21.07.1993 - X R 104/91, BFH/NV 1994, 597). Eine für den Steuerpflichtigen ungünstige Rechtsfolge, die der Gesetzgeber bewusst angeordnet oder in Kauf genommen hat, rechtfertigt in der Regel keine Billigkeitsmaßnahme (BFH-Urteile vom 07.10.2010 - V R 17/09, BFH/NV 2011, 865, und vom 04.02.2010 - II R 25/08, BFHE 228, 130, BStBl II 2010, 663). Eine sachliche Billigkeitsmaßnahme stellt immer auf den Einzelfall ab und ist atypischen Ausnahmefällen vorbehalten (BFH-Urteil vom 27.02.2019 - VII R 34/17, BFH/NV 2019, 736).
b) Die Entscheidung über die Erstattung oder den Erlass nach § 227 AO ist eine Ermessensentscheidung der Behörde (§ 5 AO), die im finanzgerichtlichen Verfahren nach § 102 Satz 1 FGO nur daraufhin überprüft werden kann, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (BFH-Urteil vom 31.05.2017 - I R 92/15, BFHE 259, 387, BStBl II 2019, 14). Stellt das Gericht eine Ermessensüberschreitung oder einen Ermessenfehler fest, ist es grundsätzlich auf die Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsentscheidungen beschränkt. Nur wenn der Ermessensspielraum im konkreten Fall derart eingeengt ist, dass nur eine einzige Entscheidung als ermessensgerecht in Betracht kommt, d.h. im Fall einer Ermessensreduzierung auf Null, ist es befugt, seine Entscheidung an die Stelle der Ermessensentscheidung der Verwaltungsbehörde zu setzen und eine Verpflichtung zum Erlass bzw. zur Erstattung auszusprechen (BFH-Urteil in BFHE 244, 184, und in BFH/NV 2019, 736).
2. Danach ist im Streitfall das Urteil des FG aufzuheben und der Klage stattzugeben, da eine Ermessenreduktion auf Null vorliegt.
a) Die Festsetzung von Zinsen nach § 233a AO ist grundsätzlich rechtmäßig, wenn der Schuldner der Steuernachforderung Liquiditätsvorteile gehabt hat (BFH-Urteile vom 11.07.1996 - V R 18/95, BFHE 180, 524, BStBl II 1997, 259; vom 21.10.1999 - V R 94/98, BFH/NV 2000, 610, und vom 16.08.2001 - V R 72/00, BFH/NV 2002, 545). Ein Liquiditätsvorteil entsteht z.B. dann, wenn der Unternehmer seine steuerfreien Leistungen rechtsfehlerhaft als steuerpflichtig ansieht, auf dieser Grundlage zu Unrecht den Vorsteuerabzug in Anspruch nimmt und seine Rechnungen mit Steuerausweis nur ohne Rückwirkung auf die Rechnungserteilung berichtigen kann (BFH-Urteil in BFH/NV 2002, 545, und BFH-Beschluss vom 21.05.2010 - V B 91/09, BFH/NV 2010, 1619).
Zudem ist die Verzinsung nachträglich festgesetzter Umsatzsteuer beim Leistenden nicht deshalb unbillig, da sich per Saldo ein Ausgleich mit den vom Leistungsempfänger abgezogenen Vorsteuerbeträgen ergibt, da § 233a AO auf einen Vorteil nicht des FA, sondern des Steuerpflichtigen abstellt und die Entstehungsvoraussetzungen für die Steuer des Leistenden und den Vorsteuerabzug des Leistungsempfängers nicht deckungsgleich sind (BFH-Urteil vom 20.01.1997 - V R 28/95, BFHE 183, 353, BStBl II 1997, 716). Eine sog. "Null-Situation" (keine Umsatzversteuerung beim Leistenden, keine Möglichkeit des Vorsteuerabzugs für den Leistungsempfänger) rechtfertigt nach der Rechtsprechung auf der Grundlage einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise keinen Billigkeitserlass zugunsten des leistenden Unternehmers, der seine Umsätze zu Unrecht nicht versteuert hat (BFH-Urteil vom 15.04.1999 - V R 63/97, BFH/NV 1999, 1392).
b) Demgegenüber ist im Streitfall zu berücksichtigen, dass die vom Kläger als Leistungsempfänger vorzunehmende, aber zunächst unterbliebene Versteuerung für ihn zu keinem Liquiditätsvorteil führen konnte, da er aus der von ihm geschuldeten Steuer im Hinblick auf seine steuerpflichtige Umsatztätigkeit ohne weitere - insbesondere rechnungsmäßigen - Voraussetzungen nach § 15 Abs. 1 Nr. 4 UStG zum Vorsteuerabzug berechtigt war.
Zudem haben weder der Kläger aus der Inanspruchnahme des Vorsteuerabzugs aus den Rechnungen i.S. von § 14c Abs. 1 UStG noch die diese Rechnungen ausstellenden Bauunternehmer im Streitfall einen Liquiditätsvorteil erlangt. Denn auf der Grundlage der bindenden Feststellungen des FG (§ 118 Abs. 2 FGO) hat der Kläger die ihm erteilten Rechnungen vollumfänglich, also auch im Umfang des Umsatzsteueranteils bezahlt, während die Bauunternehmer die von ihnen zu Unrecht ausgewiesene Steuer ordnungsgemäß versteuerten, wie sich auch aus den Erstattungsansprüchen aufgrund der späteren Rechnungsberichtigungen ergibt.
Damit liegt im Streitfall keine "Null-Situation" vor, die einen Billigkeitserlass zugunsten des Leistenden aufgrund der nur hypothetischen Überlegungen zur Behandlung beim Leistungsempfänger nach bisheriger Rechtsprechung nicht zu begründen vermag (s. oben II.2.a), sondern der gesetzlich nicht bedachte Ausnahmefall, dass der Leistungsempfänger den Vorsteuerabzug aus einer in Rechnungen ausgewiesenen, aber gesetzlich nicht geschuldeten Steuer geltend macht, von der zudem feststeht, dass sie vom Rechnungsaussteller ordnungsgemäß abgeführt wurde. Aufgrund der Besonderheit eines gemeinsamen Rechtsirrtums von Leistenden und Leistungsempfänger bei der Anwendung von § 13b UStG und der auf dieser Grundlage fehlerhaften, aber folgerichtigen Versteuerung durch beide Beteiligte kommt es hier nicht in Betracht, für die Liquiditätsbeurteilung ausschließlich auf das zwischen dem Kläger und seinem FA bestehende Steuerschuldverhältnis abzustellen (vgl. aber für andere Fallkonstellationen BFH-Beschluss in BFH/NV 2010, 1619). Dabei sind im Rahmen der Billigkeitsprüfung auch die Schwierigkeiten zu berücksichtigen, die sich für die Unternehmer aus der Anwendung der komplexen und vielschichtigen Regelungen des § 13b UStG ergeben, die den Gesetzgeber veranlasst haben, durch § 13b Abs. 5 Satz 7 UStG die Anwendung dieser Vorschrift - für hier nicht einschlägige Fallkonstellationen - zur Disposition der Beteiligten zu stellen. Schließlich haben der Kläger wie auch die Bauunternehmer nach Aufdeckung des Irrtums für eine zutreffende Behandlung durch Nachversteuerung beim Kläger und Rechnungsberichtigung beim Bauunternehmer gesorgt. Dass den Rechnungsberichtigungen der Bauunternehmer keine Rückwirkung zukam (BFH-Urteil vom 12.10.2016 - XI R 43/14, BFHE 255, 474, zu § 14c Abs. 1 UStG, und BFH-Urteil vom 13.12.2018 - V R 4/18, BFHE 263, 535, zu § 14c Abs. 2 UStG) ist dann bei einer liquiditätsmäßigen Betrachtung für Zwecke des Billigkeitserlasses unerheblich.
c) Die vom FG für seine gegenteilige Beurteilung angeführte Rechtsprechung steht dem nicht entgegen.
Zwar hat der erkennende Senat in seinen Urteilen vom 24.02.2005 - V R 62/03 (BFH/NV 2005, 1220) und vom 30.03.2006 - V R 60/04 (BFH/NV 2006, 1434) bei einem Vorsteuerabzug aus einer gesetzlich nicht geschuldeten Steuer trotz Zahlung an den Rechnungsaussteller einen Liquiditätsvorteil bejaht. Hiervon unterscheidet sich aber die hier vorliegende Fallkonstellation, bei der Leistender und Leistungsempfänger gemeinsam die Bedeutung der sie betreffenden §§ 13a, 13b UStG verkennen. Aufgrund dieser Besonderheiten ist keine nur auf den Leistungsempfänger bezogene Liquiditätsbetrachtung vorzunehmen. Im Hinblick auf die bei §§ 13a, 13b UStG bestehende Wechselwirkung, nach der die Steuerschuld nur entweder beim Leistenden oder beim Leistungsempfänger entstehen kann, beschränkt sich die Liquiditätsbetrachtung nicht auf das Verhältnis des Leistungsempfängers (hier: des Klägers) zu seinem FA, sondern hat auch den Leistenden einzubeziehen. Eine derartige Fallgestaltung lag im Übrigen auch nicht dem Senatsbeschluss in BFH/NV 2010, 1619 zugrunde. Die Beurteilung durch den erkennenden Senat steht auch nicht im Widerspruch zu dem nicht zur Umsatzsteuer ergangenen BFH-Beschluss vom 15.01.2008 - VIII B 222/06 (BFH/NV 2008, 753). Zudem liegt auch keine auf den leistenden Unternehmer bezogene "Null-Situation" vor (s. oben II.2.b). Schließlich betrifft der Senatsbeschluss vom 01.03.2013 - V B 112/11 (BFH/NV 2013, 901) den hier nicht zu entscheidenden Fall der Verzinsung aufgrund eines erst nachträglich erklärten Verzichts auf die Steuerfreiheit nach § 9 UStG.
d) Auf die weitergehenden Überlegungen des Klägers zum Unionsrecht wie etwa den Grundsatz der steuerlichen Neutralität kommt es nicht an.


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Cookie – Notizen zum Aufsichtsrecht
Schlagwort: Cookie
Die ePrivacy-Verordnung im Finanzaufsichtsrecht
Veröffentlicht am 13 September 2019 5 November 2019 von Charlotte Dreisigacker
Teil 2: Die wesentlichen Regelungen im Überblick
Diese Woche werfen wir einen genaueren Blick auf die ePrivacy-Verordnung, das nächste große Datenschutzprojekt der EU, das dem Schutz elektronischer Daten dient. Wir hatten bereits in Teil 1 der Beitragsreihe die gesellschaftlichen und rechtlichen Hintergründe der ePrivacy-Verordnung beleuchtet hat und erklärt, was die ePrivacy-Verordnung ist. Wofür aber brauchen wir die ePrivacy-Verordnung konkret und welche Daten werden geschützt, die jetzt noch nicht geschützt sind?
Was sind eigentlich elektronische Kommunikationsdaten?
Schutzgut der ePrivacy-Verordnung ist die Vertraulichkeit elektronischer Kommunikationsdaten.
Der Begriff elektronische Kommunikationsdaten umfasst elektronische Kommunikationsinhalte und Kommunikationsmetadaten. Kommunikationsinhalt ist das, was mittels elektronischer Kommunikationsdienste wie z.B. Textnachrichten, Sprache, Videos, Bilder und Ton übermittelt wird. Kommunikationsmetadaten sind etwa die im Zusammenhang mit der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsdienste erzeugten Daten über den Standort des Geräts sowie Uhrzeit, Datum, Dauer und Art der Kommunikation. Die elektronischen Kommunikationsdaten können personenbezogen sein, müssen es aber nicht. Geschützt sind daher z.B. auch elektronische Daten in Bezug auf juristische Personen.
Vertraulichkeit bedeutet, dass Eingriffe in die Übermittlung elektronischer Kommunikationsdaten, ob durch menschliches Zutun oder durch eine automatische Verarbeitung durch Maschinen oder KI, ohne Einwilligung aller an der Kommunikation Beteiligten, also auch dem Nutzer des Kommunikationsdienstes, untersagt sind. Auch das Abfangen, Mithören oder das Lesen, Scannen und Speichern der Kommunikationsinhalte und Kommunikationsmetadaten zu anderen Zwecken als dem Kommunikationsaustausch ist verboten. Das ist also ein sehr weiter Anwendungsbereich.
Wen betrifft die ePrivacy-Verordnung?
Adressaten der ePrivacy-Verordnung sind vor allem Betreiber elektronischer Kommunikationsnetze und Kommunikationsdienste. Ein elektronisches Kommunikationsnetz ist ein Übertragungssystem, das die Übertragung von Signalen über Kabel, Funk, optische und andere elektromagnetische Einrichtungen ermöglicht, z.B. das Internet. Elektronische Kommunikationsdienste sind gewöhnlich gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen bestehen.
Diese Definitionen sind in dem Vorschlag zur ePrivacy-Verordnung bewusst weit und technologieneutral gewählt. Erfasst sind daher nicht nur herkömmliche Kommunikationsdienste für Sprachtelefonie, SMS und E-Mail, sondern auch Internetzugangsdienste (Browser) und neuere Internetdienste wie z.B. VoIP-Telefonie, Instant-Messaging und webgestützte Dienste wie WhatsApp oder Skype (sog. Over-the-top-Kommunikationsdienste, OTT-Dienste).
Unter die Definition der elektronischen Kommunikationsdienste fallen daher z.B. auch Dienste wie SOFORT Überweisung oder PayPal. Erfasst werden zudem etwa auch öffentlich zugängliche Hotspots, die sich etwa in Kaufhäusern, Einkaufszentren und Krankenhäusern befinden.
Wie wird künftig die Vertraulichkeit der elektronischen Kommunikation sichergestellt?
Die wesentlichen Regelungen, die die Vertraulichkeit der elektronischen Kommunikation bei der Nutzung elektronischer Kommunikationsnetze oder -dienste sicherstellen sollen, befinden sich in Art. 6, Art. 8, Art. 10 und Art. 12 ff. des finalen Vorschlags zur ePrivacy-Verordnung.
(i) Durch Vorgaben zur Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten
Art. 6 der ePrivacy-Verordnung regelt, wann die Verarbeitung elektronischer Kommunikationsdaten erlaubt ist; nämlich nur dann, wenn dies zur Übermittlung der Kommunikation nötig ist. Kommunikationsmetadaten dürfen nur verarbeitet werden, wenn dies zur Einhaltung verbindlicher Qualitätsanforderung erforderlich, zur Rechnungsstellung oder Erkennung betrügerischer Nutzung nötig ist oder wenn der Nutzer eingewilligt hat. Nur aus diesen Gründen dürfen daher bspw. der Standort des Nutzers und das Datum der Kommunikation verarbeitet werden. Elektronische Kommunikationsinhalte dürfen nur verarbeitet werden, wenn entweder der Dienst vom Nutzer angefordert wurde, dieser eingewilligt hat und die Dienstleistung ohne Verarbeitung vom Anbieter nicht erbracht werden kann.
Zahlungsinformationen, die ein Nutzer etwa über die Oberfläche eines digitalen Zahlungsdienstes wie SOFORT Überweisung eingibt, sind Kommunikationsinhalte und müssen vom Anbieter verarbeitet werden, um den Zahlungsauftrag für den Nutzer abwickeln zu können.
(ii) Durch die Cookie-Regelung
Art. 8 der ePrivacy-Verordnung enthält die sog. Cookie-Regelung. Jede vom Nutzer nicht selbst vorgenommene Nutzung der Verarbeitungs- und Speicherfunktion seiner Endeinrichtungen und jede Erhebung von Informationen aus Endeinrichtungen, auch über deren Software und Hardware, ist künftig untersagt. Ausgenommen sind u.a. die Fälle, in denen der Nutzer eingewilligt hat oder der Kommunikationsvorgang ohne Cookies nicht möglich ist. Das Tracking des Surfverhaltens der Nutzer wird durch diese Regelung deutlich erschwert werden.
(iii) Durch den Browser als Gate Keeper
Artikel 10 der ePrivacy-Verordnung regelt die bereitzustellenden Einstellungsmöglichkeiten zur Privatsphäre für in den Verkehr gebrachte Software, die eine elektronische Kommunikation erlaubt. Diese Software (der Browser) muss die Möglichkeit bieten zu verhindern, dass Dritte Informationen aus der Endeinrichtung eines Endnutzers speichern oder bereits dort gespeicherte Informationen verarbeiten. Vorgesehen ist deshalb, dass der Nutzer seine Zustimmung zu Cookies durch allgemeine Voreinstellungen im Browser geben kann. Den Browsern kommt dann eine sog. Gatekeeper-Funktion zu, die das Tracking des Surfverhaltens des Nutzers ebenfalls erschweren wird.
(iv) Durch den Schutz vor unerbetener Kommunikation
Art. 12 ff. der ePrivacy-Verordnung stellen schließlich Regelungen auf, die den Endnutzer vor unerbetener Kommunikation wie Werbeanrufen oder Werbe-E-Mails schützen. Direktwerbung über elektronische Kommunikationsdienste ist nur zulässig, wenn der Nutzer eingewilligt hat. Dabei muss der Endnutzer über Werbecharakter der Nachricht und Identität des Werbenden so informiert werden, dass er die Einwilligung jederzeit widerrufen kann. Direktwerbeanrufe dürfen nicht mit unterdrückter Nummer durchgeführt werden.
Der Endnutzer muss also in jede Datenverarbeitung und -nutzung freiwillig einwilligen
Soweit die Einwilligung des Endnutzers zur Datenverarbeitung erforderlich ist, verweist die ePrivacy-Verordnung auf die Regelungen der DSGVO. Die Einwilligung des Nutzers muss vor allem freiwillig sein. Bei der Beurteilung der Freiwilligkeit muss dem Umstand Rechnung getragen werden, ob unter anderem die Erfüllung eines Vertrages oder die Erbringung einer Dienstleistung von der Einwilligung zu einer Verarbeitung personenbezogener Daten abhängig ist, die für die Erfüllung des Vertrags nicht erforderlich sind. Zudem hat die betroffene Person das Recht, ihre Einwilligung jederzeit für die Zukunft zu widerrufen. Hier wird sich künftig zeigen, wieviel Schlagkraft die ePrivacy-Verordnung haben wird. Wenn – wie bisher – eine allumfassende Einwilligung erforderlich ist, um die jeweiligen Webdienste überhaupt nutzen zu können, wird die ePrivacy-Verordnung ihre Stärke verlieren.
Es kommt noch ein Teil 3!
Nachdem wir nun die Grundlagen erläutert haben, erfahren Sie im dritten Teil der Beitragsreihe, wo die Schnittstelle der Regelungen der ePrivacy-Verordnung und des Finanzaufsichtsrechts liegt.
Kategorien Data Privacy, German•Schlagwörter Browser, Cookie, DSGVO, Einwilligung, elektronische Kommunikationsdaten, elektronische Kommunikationsdienste, elektronische Kommunikationsnetze, ePrivacy, PayPal, SOFORT Überweisung, unerbetene Werbung, Vertraulichkeit
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15Os96/07t | LeReTo
15Os96/07t
Der Oberste Gerichtshof hat am 3. April 2008 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Hon. Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. T. Solé und Mag. Lendl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Pulker als Schriftführerin in der Strafsache gegen Mag. Dieter P***** wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 30. März 2006, GZ 21 Hv 107/05a-173, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss
Mit dem angefochtenen, auch Privatbeteiligtenzusprüche enthaltenden Urteil wurde Mag. Dieter P***** des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB schuldig erkannt. Danach hat er in Linz und anderen Orten im Zeitraum von 1991 bis Anfang 2002 die ihm in seiner Eigenschaft als Vermögensberater mittels Treuhandvereinbarung bzw Vermögensverwaltungsauftrag seiner Kunden, sohin durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen, nämlich zu veranlagende Investorengelder, zu verfügen, dadurch wissentlich missbraucht und seinen Anlegern einen 50.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil in Höhe von etwa 3,774.988 Euro zugefügt, dass er Gelder seiner Kunden vereinbarungswidrig teils bar behob, teils nicht oder nur teilweise veranlagte sowie teils zur Rückzahlung an andere Kunden, die auf Auszahlung ihres veranlagten Kapitals drängten, verwendete.
Die gegen dieses Urteil aus Z 5, 5a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verfehlt ihr Ziel. Das Erstgericht hat zwar in der überwiegenden Zahl der Fälle als erwiesen angenommen, dass vom Angeklagten bei den Anlegern die Vorstellung erweckt wurde, die Gelder würden auf eigens für sie eingerichteten Konten verwaltet, und in der tatsächlichen Einzahlung eines Teils der ihm übergebenen Kundengelder auf ein ihm zuzurechnendes Sammeldepot - neben dem Unterlassen einer zureichenden Geschäftsdokumentation und mangelnden Aufzeichnungen anderweitiger Verwendung nicht investierten Kapitals - den Grund dafür gesehen, dass Mag. P***** die Zuordnung der Anlagegelder zu den einzelnen Kunden nicht mehr möglich war (US 5 f, 68 bis 70). Den eigentlichen Befugnismissbrauch erblickte das Erstgericht jedoch in den im Urteilstenor referierten Tathandlungen (US 2, siehe auch US 6, 69 und die detailliert zu den einzelnen Geschädigten getroffenen Feststellungen in US 7 bis 63) und darüber hinaus in den vom Angeklagten vorgenommenen, nicht vom Kundenwillen und den getroffenen Vereinbarungen getragenen (meist) hochriskanten, spekulativen und letztlich - zumindest teilweise - zu Totalverlusten führenden Veranlagungen (insbes US 30, vgl auch US 15, 36, 53 f, 61). Die sowohl in der Mängelrüge (Z 5) als auch in der Tatsachenrüge (Z 5a) erhobenen Einwände gegen die Feststellung der Unzulässigkeit der Verwahrung von Kundengeldern in einem Sammeldepot betreffen daher keine entscheidende Tatsache, die nur dann anzunehmen ist, wenn die Feststellung ihres Vorliegens oder Nichtvorliegens in den Entscheidungsgründen die rechtliche Entscheidung über Schuld- oder Freispruch oder - im Fall gerichtlicher Strafbarkeit - darüber beeinflusst, welche strafbare Handlung (rechtliche Kategorie) begründet wird, und nur dann von den angeführten Nichtigkeitsgründen erfasst wird (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 398 f, 474). Außerdem wurden die Aussagen der Zeugen Michael L*****, Tanja Lar***** und Helmut Lo***** entgegen dem Vorwurf der Aktenwidrigkeit (Z 5 letzter Fall) im Urteil zutreffend wiedergegeben (US 34 f, 43, 45).
Der gegen die weitere Feststellung, die übrigen Kundengelder seien vom Angeklagten nicht veranlagt worden, sondern entweder in ein Sammeldepot gekommen oder sonst irgendeiner Verwendung zugeführt worden, erhobene Vorwurf des inneren Widerspruchs (Z 5 dritter Fall) respektive der Aktenwidrigkeit „am Beispiel des Kunden H*****" versagt schon deshalb, weil das Schöffengericht ohnedies als erwiesen angenommen hat, dass ein Teilbetrag seines Investments in Höhe von 2 Mio S vereinbarungsgemäß auf einem Depot unter dessen Namen veranlagt wurde, über das dieser schließlich auch verfügen konnte (US 15). Entgegen dem Einwand unzureichender Gründe (Z 5 vierter Fall) für diese Konstatierung haben ihr die Tatrichter insbesondere das Buchsachverständigengutachten von Mag. (FH) Martin G***** zu Grunde gelegt. Soweit die Mängelrüge aus dieser Expertise mit eigenständigen Beweiswerterwägungen andere - für den Angeklagten günstigere - Schlüsse zieht, kritisiert sie nach Art einer Schuldberufung - im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässig - die erstgerichtliche Beweiswürdigung.
Wiederum keine entscheidende Tatsache berühren die gegen die Berechnung der Schadenssumme auf US 68 gerichteten Einwände: Selbst wenn man - zutreffend unter Außerachtlassung des von Erich H***** einbezahlten Teilbetrags von 2 Mio S (US 15) und der von DI Alfred B***** und Dr. Dietmar Sch***** geleisteten Zahlungen (mit Ausnahme jener zum Wohnungserwerb; US 65 bis 68) - von dem den einzelnen im Urteil angeführten Fakten zu Grunde liegenden Schadensbetrag von über 3,5 Mio Euro - den Intentionen des Rechtsmittels entsprechend - die festgestellten Rückzahlungen von rund 660.000 Euro zur Gänze in Abzug bringt und überdies den tatsächlich eingetretenen Verlust aus Wertpapierveranlagungen in vollem Umfang als schadensmindernd berücksichtigt (vgl US 68), verbleibt jedenfalls ein den Anlegern zugefügter Gesamtschaden von über einer Million Euro. Angesichts der damit nach wie vor um ein Vielfaches überschrittenen Wertgrenze von 50.000 Euro vermag das Vorbringen daher keine Änderung der für die Subsumtion unter den zweiten Strafsatz des § 153 Abs 2 StGB maßgeblichen Tatsachen zu begründen.
Damit legt auch die sämtliche festgestellte Rückzahlungen als schadensmindernd reklamierende Rechtsrüge (Z 9 lit a) nicht dar, weshalb dies einen für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Aspekt berühren und solcherart für die Strafbarkeit oder die Subsumtion relevant sein sollte; sie verfehlt daher den vom Gesetz geforderten Bezugspunkt.
Mit dem gegen die Feststellung, der Angeklagte habe im Wissen gehandelt, die eingeräumte Befugnis zu missbrauchen, weil er (US 69) in diesem Umfang entweder gar nicht investierte, Gelder bar behob, zur Auszahlung an andere Kunden verwendete oder sonstigen Zwecken zuführte, gerichteten, auf der eigenständigen Hypothese, angesichts der tatsächlichen Anlageverluste in Höhe von rund 25 Mio S müssten die Veranlagungen höher gewesen sein, weil auch Investments zurückgeflossen seien, gestützten Vorwurf der Undeutlichkeit wendet sich die Rüge neuerlich unzulässig gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.
Auch mit der bloßen Behauptung, es sei den Kunden bei Eingehen der Geschäftsbeziehung, wenn schon nicht durchwegs, so doch überwiegend egal gewesen, was im Detail mit ihren Geldern geschehen soll und einzig die Vorstellung geherrscht habe, dass möglichst viel Gewinn erzielt werde, sowie dem Hinweis auf die in der Tatsachenrüge (Z 5a) dargestellten Widersprüche - diese Ausführungen erschöpfen sich jedoch in einer eigenständigen Würdigung kontextentkleidet und damit unvollständig, zum Teil aber auch (insbesondere zu den Fakten J***** [vgl US 25, S 333/VIII] und P***** [US 53 bis 55, S 339/VIII]) von unrichtig wiedergegebenen Passagen der Aussagen von Geschädigten und hypothetischen Überlegungen zu deren Anlageverhalten - gelingt es der Mängelrüge ebensowenig, die geltend gemachte unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) zur Darstellung zu bringen wie mit der nicht auf konkrete Beweisergebnisse gestützten Prämisse, es seien in vielen Fällen „Spielgelder" zum Einsatz gebracht worden, wodurch „natürlich" die Befugnisgrenzen weiter zu ziehen seien.
Das in den schriftlichen Vereinbarungen enthaltenen freie Ermessen (zur Veranlagung) wurde der Beschwerde zuwider sehr wohl berücksichtigt (US 5).
Den Schädigungsvorsatz hat das Erstgericht aus den eingehend bei den einzelnen Tatopfern geschilderten, den getroffenen Vereinbarungen widersprechenden Gestionen des Angeklagten erschlossen (US 69 f). Weshalb eine Begründung zu jedem einzelnen Geschäftsfall erforderlich gewesen wäre und die gezogene Folgerung aus dem Gesamtverhalten des Angeklagten unzulässig gewesen sein sollte, legt die Beschwerde demgegenüber nicht dar.
Soweit der Nichtigkeitswerber mit dem Hinweis auf seine - ohnedies angenommene - Bekanntschaft mit den Geschädigten seiner Verantwortung, er habe versucht, die Verluste aus den Anlagegeschäften aufzufangen, was impliziere, dass er sich eben niemals schon von vornherein mit Vermögensschäden habe abfinden wollen oder abgefunden habe, zum Durchbruch zu verhelfen sucht, kritisiert er neuerlich unzulässig das tatrichterliche Beweiswürdigungsermessen. Weder mit der Bezugnahme auf die ohnedies festgestellte Risikobereitschaft zweier Zeugen (vgl US 31, 62) noch durch die wiederum unvollständige bzw im Ergebnis unrichtige Wiedergabe weiterer Aussagen von Geschädigten wird die behauptete Unvollständigkeit aufgezeigt.
Dass Dr. Dietmar Sch***** trotz der von ihm getätigten Investition und der Konstatierung, dass bestenfalls der Angeklagte über die Immobilienfirma P***** (an einer Wohnung in Florida) erwarb, kein Schaden erwachsen sein sollte, wird mit der eigenständigen Annahme der Rüge, das eingesetzte Kapital könne bei Veräußerung der Anlage wieder realisiert werden, nicht nachvollziehbar begründet und entzieht sich daher einer sachbezogenen Erwiderung. Wie bereits anlässlich der Behandlung der Mängelrüge dargestellt, spricht das Vorbringen der Tatsachenrüge (Z 5a) zum einen keine entscheidende Tatsache an und ist zum anderen nicht geeignet, den Standpunkt des Angeklagten, dass er nach der Intention der Anleger „eben machen sollte, was er für richtig hält", zu stützen und damit aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu erzeugen.
Dass die rechtliche Einordnung durch die über den festgestellten Befugnismissbrauch hinaus angenommenen Verstöße gegen Vorschriften des WAG (US 3 f, 70 bis 73) eine Änderung erfahren sollte, wird bloß begründungslos behauptet, jedoch nicht methodengerecht aus dem Gesetz abgeleitet. Die Rechtsrüge orientiert sich daher nicht an dem vom Gesetz geforderten Bezugspunkt.
Die Behauptung, Dr. Sch***** sei die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die Wohnung in Florida verschafft worden, zumal er den Auftrag erteilen konnte, die kleinere Wohnung zu verkaufen und eine größere anzuschaffen, stellt sich als bloße durch die Urteilsannahmen nicht gedeckte Spekulation dar, sodass die daraus abgeleiteten rechtlichen Schlussfolgerungen mangels gebotenen Festhaltens am konstatierten Sachverhalt (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 581, 584) keiner inhaltlichen Erwiderung bedürfen. Eine in diesem Zusammenhang geforderte genauere Erforschung des Sachverhalts verlässt den Anfechtungsrahmen eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrunds.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der hiezu erstatteten Äußerung der Verteidigung bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts Linz zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).