BSG, 19.04.2016 - B 1 KR 34/15 R - dejure.org
BSG, 19.04.2016 - B 1 KR 34/15 R
https://dejure.org/2016,7293
BSG, 19.04.2016 - B 1 KR 34/15 R (https://dejure.org/2016,7293)
BSG, Entscheidung vom 19.04.2016 - B 1 KR 34/15 R (https://dejure.org/2016,7293)
BSG, Entscheidung vom 19. April 2016 - B 1 KR 34/15 R (https://dejure.org/2016,7293)
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Krankenversicherung - Krankenhaus - Abrechnung normenvertraglich geregelter Leistungen nur bei Kodierfähigkeit nach höherrangigem Recht - Vergütung für Dialyse durch ein Krankenhaus ohne eigene Dialyseeinrichtung - Erfordernis medizinischer Krankenhausbehandlung für eine ...
Art 3 Abs 1 GG, § 39 Abs 1 S 2 SGB 5, § 108 Nr 3 SGB 5, § 109 Abs 4 S 3 SGB 5 vom 23.04.2002, § 301 Abs 2 SGB 5
Vergütung stationärer Krankenhausleistungen in der gesetzlichen Krankenversicherung; Keine Abrechnung der Fortführung einer Dialyse durch das Krankenhaus ohne eigene Dialyseeinrichtung während einer stationären Behandlung
Deutsche Gesellschaft für Kassenarztrecht , S. 76 (Leitsatz und Kurzinformation)
Krankenversicherungsrecht | Beziehungen zu Krankenhäusern | Fallpauschalen: Externe Hämodialysen nicht kodierbar
medcontroller.de (Entscheidungsbesprechung)
Dialyse: keine Krankenhausleistung?
SG Speyer, 17.12.2014 - S 17 KR 678/12
LSG Rheinland-Pfalz, 03.09.2015 - L 5 KR 36/15
NZS 2016, 699
BSG, 19.04.2016 - B 1 KR 23/15 R
Krankenversicherung - keine Abrechnung einer ambulanten Operation für eine …
Der erkennende Senat hat dies für die Vergütung vollstationärer Krankenhausbehandlung aus den Rechtsgedanken von § 17b KHG, § 2 Abs. 2, § 7 Abs. 1 S 1, § 8 Abs. 1 und § 9 KHEntgG sowie dem Regelungssystem des SGB V abgeleitet (…vgl BSGE 104, 15 = SozR 4-2500 § 109 Nr. 17, RdNr 26; BSG Urteil vom 10.3.2015 - B 1 KR 3/15 R - Juris RdNr 27 mwN; s ferner BSG Urteil vom 19.4.2016 - B 1 KR 34/15 R - RdNr 18, vorgesehen für SozR).
BSG, 11.09.2019 - B 6 KA 6/18 R
Vertragsärztliche Versorgung - Abrechnungsprüfung - Behandlung in Notfallambulanz …
Für allgemeine Krankenhausleistungen dürfen deshalb - von besonders geregelten Ausnahmen abgesehen (zur Dialyse vgl BSG Urteil vom 19.4.2016 - B 1 KR 34/15 R - SozR 4-5562 § 2 Nr. 1 RdNr 16, 19 ff;… BSG Urteil vom 12.11.2013 - B 1 KR 22/12 R - BSGE 115, 11 = SozR 4-2500 § 69 Nr. 9, RdNr 14 f, 17; Degener-Hencke in Dietz/Bofinger, KHEntgG, § 2 S 19, Stand August 2012) - keine anderen oder gar zusätzlichen Entgelte gefordert werden .
LSG Rheinland-Pfalz, 07.02.2019 - L 5 KR 165/17
Kodierung der Nebendiagnose bei versehentlich aufgetretener intraoperativer …
Die Vergütungspflicht setze ua voraus, dass aufgrund der Kodierung der Behandlung und der Verweildauer die zutreffende DRG der Rechnung zu Grunde gelegt werde (Hinweis auf BSG, Urteil vom 19.04.2016 - B 1 KR 34/15 R - juris Rn 11) sowie alle Zusatzentgelte und Zuzahlungen zutreffend angegeben seien.
LSG Berlin-Brandenburg, 14.09.2017 - L 1 KR 238/15
Krankenversicherung - Vergütung einer stationären Krankenhausbehandlung - keine …
Demgemäß sind Vergütungsregelungen stets eng nach ihrem Wortlaut und allenfalls ergänzend nach ihrem systematischen Zusammenhang auszulegen; Bewertungen und Bewertungsrelationen bleiben außer Betracht (BSG, Urteil vom 19. April 2016 - B 1 KR 34/15 R - Rdnr. 15 mit Bezugnahme auf BSG SozR 4-2500 § 109 Nr. 9 Rdnr. 17 mit weiteren Nachweisen; BSGE 109, 236).
SG Mainz, 28.05.2018 - S 14 KR 375/15
Krankenhausvergütung: Apharese-Thrombozytenkonzentrat
Die Vergütungspflicht setzt weiterhin voraus, dass aufgrund der Kodierung der Behandlung und der Verweildauer die zutreffende Fallpauschale (DRG) der Rechnung zu Grunde liegt (vgl. BSG, Urteil vom 19. April 2016 - B 1 KR 34/15 R - juris Rn. 11) sowie alle Zusatzentgelte und Zuzahlungen zutreffend angegeben sind.
SG Mainz, 01.03.2016 - S 14 KR 536/12
Krankenversicherung - Vergütung einer stationären Krankenhausbehandlung - …
SG Mainz, 20.12.2016 - S 14 KR 213/13
Fallzusammenführung in der Krankenhausabrechnung - Beurlaubung über Ostern
SG Mainz, 20.12.2016 - S 14 KR 19/14
Kodierung des OPS 5-793.1e und des OPS 5-793.1e im Systemjahr 2010 bei einer …
SG Dessau-Roßlau, 17.10.2018 - S 21 KR 342/14
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts sind die Abrechnungsbestimmungen und Vergütungsregelungen einschließlich der Deutschen Kodierrichtlinien und der Operations- und Prozedurenschlüssel stets eng nach ihrem Wortlaut anzuwenden und allenfalls ergänzend nach ihrem systematischen Zusammenhang auszulegen (zuletzt Urteil vom 19.04.2016, B 1 KR 34/15 R, zitiert nach Juris, hier Randnr. 15).
SG Dessau-Roßlau, 17.10.2018 - S 21 KR 333/14


BFH, 05.09.2013 - XI R 7/12 - Kindergeld bei Einberufung zum Wehrdienst im Laufe eines Monats | Urteile auf anwalt24.de
BFH, 30.09.2013 - III B 20/12 - Erfordernisse bei Darlegung der grundsätzlichen ...…BFH, 05.09.2013 - XI R 7/12 - Kindergeld bei Einberufung zum Wehrdienst im Laufe...BFH, 05.09.2013 - XI R 4/10 - Zulässigkeit flächenbezogener Vorsteueraufteilung ...BFH, 05.09.2013 - XI R 12/12 - Berücksichtigung während einer Berufsausbildung g...BFH, 05.09.2013 - XI R 52/10 - Voraussetzungen für eine Kindergeldberechtigung v...BFH, 05.09.2013 - XI R 26/12 - Kindergeldberechtigung eines nicht in Deutschland...
BFH, 05.09.2013 - XI R 7/12 - Kindergeld bei Einberufung zum Wehrdienst im Laufe eines Monats
BundesfinanzhofUrt. v. 05.09.2013, Az.: XI R 7/12Gericht: BFHEntscheidungsform: UrteilDatum: 05.09.2013Referenz: JurionRS 2013, 46969Aktenzeichen: XI R 7/12 Verfahrensgang:vorgehend:FG Berlin-Brandenburg - 22.06.2011 - AZ: 14 K 14243/10Rechtsgrundlagen:§ 21 WPflG§ 32 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG§ 63 Abs. 1 S. 2 EStGFundstellen:BFHE 242, 399 - 404BFH/NV 2013, 1987-1989BStBl II 2014, 37-39DStR 2013, 9DStRE 2014, 12-14EStB 2013, 452FamRZ 2013, 1971FR 2014, 348HFR 2013, 1113-1114NJW 2014, 416NWB 2013, 3665NWB direkt 2013, 1138StB 2013, 419StBW 2013, 1144StBW 2013, 1044StX 2013, 692Amtlicher Leitsatz:Wird ein Kind, das das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, innerhalb des viermonatigen Übergangszeitraums des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des gesetzlichen Wehrdienstes nicht bereits am ersten, sondern erst an einem späteren Tag des Monats zum gesetzlichen Wehrdienst einberufen, besteht für diesen Monat grundsätzlich ein Anspruch auf Kindergeld (Abweichung von Abschn. 63.3.2.6 Sätze 1 und 2 DA-FamEStG 2009, BStBl I 2009, 1030).GründeI.1Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Kläger und Revisionskläger (Kläger) Kindergeld für April 2010 (Streitzeitraum) zusteht, obwohl sein Sohn A in diesem Monat zum gesetzlichen Wehrdienst einberufen worden ist.2Der Kläger bezog für den am 8. Dezember 1990 geborenen A zunächst über das 18. Lebensjahr hinaus Kindergeld, weil sich A am Oberstufenzentrum X in Z in Ausbildung befand. Anfang 2010 brach A diese Ausbildung ab. Er meldete sich anschließend zur Musterung und wurde mit Wirkung ab 1. April 2010 zur Ableistung des Grundwehrdienstes einberufen.3Tatsächlich trat A nach den --unstreitigen-- Feststellungen des Finanzgerichts (FG) seinen Wehrdienst wegen der Osterfeiertage (Karfreitag, 2. April 2010, bis Ostermontag, 5. April 2010) aber erst am 6. April 2010 an. Gleichwohl erhielt er für den gesamten Monat April 2010 Wehrsold.4Die frühere Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) hob, nachdem der Kläger ihr unter dem 21. April 2010 die Einberufung des A mitgeteilt hatte, durch Bescheid vom 18. Mai 2010 die Kindergeldfestsetzung für A ab April 2010 auf und forderte das gezahlte Kindergeld für April 2010 vom Kläger zurück.5Den Einspruch des Klägers vom 14. Juni 2010, der sich nur gegen die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für den Monat April 2010 richtete und mit dem der Kläger geltend machte, es reiche aus, dass A an einem Tag des Monats die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt habe, was vorliegend vom 1. bis 5. April 2010 der Fall gewesen sei, wies die Familienkasse durch Einspruchsentscheidung vom 21. Juni 2010 als unbegründet zurück. Sie führte aus, der Wehrdienst beginne immer am Monatsersten, selbst wenn er erst einige Tage später tatsächlich angetreten werde.6Das FG wies die Klage, mit der der Kläger geltend machte, der Beginn des Wehrdienstes ergebe sich gemäß § 21 des Wehrpflichtgesetzes (WPflG) aus dem Einberufungsbescheid, ab. Es vertrat die Auffassung, A habe sich am 1. April 2010 nicht mehr in einer Übergangszeit zwischen Ausbildung und Ableistung des Wehrdienstes i.S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b des Einkommensteuergesetzes (EStG) befunden; denn die Ableistung des Wehrdienstes in diesem Sinne beginne zu dem Zeitpunkt, ab dem nach § 2 Abs. 3 des Soldatengesetzes (SG) die Dienstzeit des Soldaten gerechnet werde. A habe deshalb für den gesamten Monat April 2010 Sold erhalten. Das Abstellen auf den Beginn der Besoldung sei gerechtfertigt, weil Hintergrund des Ausschlusses von Wehrdienstleistenden aus dem Katalog der Berücksichtigungstatbestände des § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG der Umstand sei, dass die Kinder eine einheitliche und umfängliche Besoldung erhalten. Es entspreche daher Sinn und Zweck des Gesetzes, diesen Zeitpunkt für den Ausschluss aus dem Katalog der Berücksichtigungstatbestände heranzuziehen.7Hiergegen richtet sich die Revision, mit der der Kläger die Verletzung materiellen Rechts (§ 62, § 63 Abs. 1, § 32 Abs. 4 und 5 EStG, § 1, § 2 Abs. 3 SG und § 21 WPflG) rügt. Er macht geltend, A habe sich zwischen dem 1. und 6. April 2010 noch in einer Übergangszeit befunden. Zwar sei für die Dienstzeitberechnung und Besoldung des A nach § 2 Abs. 3 SG der 1. April 2010 maßgeblich; die soldatischen Verpflichtungen des A hätten jedoch erst im Zeitpunkt der Einberufung eingesetzt. Deshalb beginne z.B. auch die rentenversicherungsrechtliche Beitragszeit nach der Rechtsprechung der Sozialgerichtsbarkeit erst mit der Einberufung. Das Urteil des FG weiche zudem von den Urteilen des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 27. August 2008 III R 88/07 (BFH/NV 2009, 132) und vom 20. Mai 2010 III R 4/10(BFHE 229, 337, BStBl II 2010, 827) ab. Soweit sich die Familienkasse auf entgegenstehende Verwaltungsanweisungen berufe, seien diese für die Gerichte nicht bindend.8Der Kläger beantragt sinngemäß,das Urteil des FG, den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 18. Mai 2010 sowie die Einspruchsentscheidung vom 21. Juni 2010 aufzuheben.9Die Familienkasse beantragt,die Revision als unbegründet zurückzuweisen.10Sie macht geltend, sie sei aufgrund des --für sie bindenden-- Abschn. 63.3.2.6 Abs. 3 Sätze 1 und 2 der Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes --DA-FamEStG 2009-- (BStBl I 2009, 1030) gehalten, den Anspruch des Klägers zu verneinen. Die Dienstanweisung gehe --wie das FG-- davon aus, dass der Wehrdienst am ersten Tag des Monats beginne, auch wenn der Dienstantritt --wie hier-- erst einige Tage später erfolge.II.11Im Streitfall hat zum 1. Mai 2013 ein gesetzlicher Beteiligtenwechsel stattgefunden; Beklagter ist nunmehr die Familienkasse B (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 22. August 2007 X R 2/04, BFHE 218, 533, BStBl II 2008, 109; vom 16. Mai 2013 III R 8/11, zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt, BFH/NV 2013, 1698, Rz 11; vom 28. Mai 2013 XI R 38/11, [...], Rz 14). Das Rubrum des Verfahrens ist deshalb zu ändern.III.12Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Entscheidung in der Sache selbst (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Dem Kläger steht im Monat April 2010 Kindergeld für A zu, weil A bis einschließlich 5. April 2010 als Kind i.S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 2 EStG im Rahmen des Kindergeldrechts zu berücksichtigen war.131. Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG wird ein Kind, das das 18. Lebensjahr, aber noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet hat, beim Kindergeld u.a. dann berücksichtigt, wenn es sich in einer Übergangszeit von höchstens vier Monaten befindet, die zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des gesetzlichen Wehr- oder Zivildienstes liegt. Dies gilt auch dann, wenn --wie im Streitfall-- das Kind eine Ausbildung abgebrochen und auf diese Weise einen Ausbildungsabschnitt beendet hat (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 23. Februar 2006 III R 82/03, BFHE 212, 476, BStBl II 2008, 702; Abschn. 63.3.3 Abs. 2 Satz 2 DA-FamEStG 2009, BStBl I 2009, 1030).142. Nach der Rechtsprechung des BFH befindet sich ein Kind, das den Wehrdienst (z.B. wegen eines davorliegenden Wochenendes) nicht am ersten Tag eines Monats, sondern erst am dritten Tag des Monats antreten kann, am ersten und zweiten Tag des Monats noch in der Übergangszeit zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Leistung des Wehrdienstes, wodurch in diesem Monat noch ein Anspruch auf Kindergeld begründet wird (vgl. BFH-Urteil in BFH/NV 2009, 132, unter II.3.c; siehe auch BFH-Urteile in BFHE 229, 337, BStBl II 2010, 827, Rz 14 f.; vom gleichen Tag III R 5/10, nicht veröffentlicht, unter II.3.d, beide zum Antritt des Zivildienstes am vierten Tag des Monats; BFH-Beschluss vom 31. Mai 2010 III B 38/10, BFH/NV 2010, 2242, zum Antritt des Zivildienstes am 16. Tag des Monats; siehe erstmals auch Abschn. 63.5 Abs. 3 Satz 2 DA-FamEStG 2011, BStBl I 2011, 716; a.A. Abschn. 63.3.2.6 Sätze 1 und 2 DA-FamEStG 2009, BStBl I 2009, 1030).15Dahinter steht die Überlegung, dass nach dem Monatsprinzip des § 66 Abs. 2 EStG das Kindergeld monatlich vom Beginn des Monats an gezahlt wird, in dem die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, bis zum Ende des Monats, in dem die Anspruchsvoraussetzungen wegfallen. Es reicht deshalb zur Begründung eines Kindergeldanspruchs aus, dass an einem Tag des Monats die Berücksichtigungsvoraussetzungen nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i.V.m. § 32 EStG erfüllt sind; eine Kürzung ist nur dann erlaubt, wenn die Anspruchsvoraussetzungen an keinem Tag des Monats vorliegen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 229, 337, BStBl II 2010, 827; zum Monatsprinzip siehe auch BFH-Urteile vom 15. März 2012 III R 51/08, BFH/NV 2012, 1765; vom 24. Oktober 2012 V R 43/11, BFHE 239, 327, BStBl II 2013, 491).163. Nach diesen Grundsätzen, denen sich der erkennende Senat anschließt, steht dem Kläger --entgegen der Auffassung der Familienkasse und des FG-- im Streitzeitraum ein Anspruch auf Kindergeld für A zu; denn A befand sich vom 1. April 2010 bis zum Tag vor seiner Einberufung in einer Übergangszeit i.S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG. Dies reicht zur Begründung eines Kindergeldanspruchs im Monat April 2010 aus.17a) Soweit das FG dagegen --unter Berufung auf den BFH-Beschluss vom 28. Januar 2009 III B 183/08 (BFH/NV 2009, 911)-- die Auffassung vertreten hat, es sei für den Berücksichtigungstatbestand des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG maßgeblich, dass A bereits ab 1. April 2010 besoldet worden sei, weil seine Dienstzeit nach § 2 Abs. 3 SG bereits am 1. April 2010 begonnen habe, greift diese Überlegung aus zwei Gründen nicht durch:18aa) Zum einen ist, soweit das FG mit dem Abstellen auf die Besoldung im Ergebnis berücksichtigen will, dass auch schon vom 1. bis 5. April 2010 keine typische Unterhaltssituation bestand, nach der Rechtsprechung des BFH das Vorliegen einer typischen Unterhaltssituation kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der einzelnen Berücksichtigungstatbestände; ob ein Kind wegen eigener Einkünfte typischerweise nicht auf Unterhaltsleistungen der Eltern angewiesen und deshalb nicht als Kind zu berücksichtigen ist, war im Streitzeitraum nicht (bereits) bei der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nrn. 1 und 2 EStG zu ermitteln, sondern erst auf einer zweiten Stufe bei der Prüfung, ob die Einkünfte und Bezüge des Kindes den maßgebenden Grenzbetrag überschreiten (vgl. BFH-Urteile vom 17. Juni 2010 III R 34/09, BFHE 230, 61, BStBl II 2010, 982; vom 7. April 2011 III R 50/10, BFH/NV 2011, 1329; vom 11. April 2013 III R 24/12, zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt, BFH/NV 2013, 1307).19bb) Außerdem hat das FG bei seiner Argumentation nicht hinreichend berücksichtigt, dass sowohl das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) als auch der BFH als "einheitliche und umfängliche Besoldung", auf die das FG als schädlich für den Berücksichtigungstatbestand des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG abstellen will, die Leistungen nach §§ 2 ff. des Wehrsoldgesetzes in der im Streitzeitraum maßgeblichen Fassung --WSG a.F.-- (BGBl I 2008, 1718) angesehen haben (BVerfG-Beschluss vom 29. März 2004 2 BvR 1670/01 u.a., Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2004, 694; BFH-Beschluss in BFH/NV 2009, 911). Zu der von BVerfG und BFH für die Verfassungsmäßigkeit des § 32 Abs. 4 Satz 1 EStG argumentativ herangezogenen "einheitlichen und umfänglichen Besoldung" des Wehrdienstleistenden zählten nicht nur der vom FG erwähnte Wehrsold (§ 2 WSG a.F.), sondern u.a. auch die unentgeltliche Gemeinschaftsverpflegung (§ 3 Abs. 1 WSG a.F.) und die unentgeltliche Unterkunft (§ 4 Satz 1 WSG a.F.). Diese Sachbezüge hat A vor seiner Einberufung am 6. April 2010 indes nicht erhalten; denn er hatte sich erst entsprechend dem Einberufungsbescheid, der Ort und Zeitpunkt des Diensteintritts bekanntgab (§ 21 Abs. 1 Satz 2 WPflG), zum Wehrdienst in der Bundeswehr zu stellen (§ 21 Abs. 2 WPflG). Das Wehrdienstverhältnis begann im Streitzeitraum bei Soldaten, die --wie A-- aufgrund des WPflG zum Wehrdienst einberufen wurden, erst mit dem Zeitpunkt, der nach Maßgabe des WPflG für den Diensteintritt festgesetzt wurde (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 SG). Zeitpunkt des Diensteintritts des A war nach den unstreitigen tatsächlichen Feststellungen des FG, die mit Verfahrensrügen nicht angegriffen worden sind, erst der 6. April 2010.20b) Der Hinweis der Familienkasse auf eine anders lautende Dienstanweisung (Abschn. 63.3.2.6 Sätze 1 und 2 DA-FamEStG 2009, BStBl I 2009, 1030) führt zu keiner anderen Beurteilung; denn dabei handelt es sich um eine norminterpretierende Verwaltungsanweisung, die die Gerichte nicht bindet (vgl. Senatsurteil vom 26. April 1995 XI R 81/93, BFHE 178, 4, BStBl II 1995, 754, unter II.3.; Senatsbeschluss vom 4. Dezember 2008 XI B 250/07, BFH/NV 2009, 394; BFH-Urteil vom 13. Januar 2011 V R 12/08, BFHE 232, 261, BStBl II 2012, 61, Rz 68).214. Die Sache ist spruchreif. Die weiteren Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld für A liegen nach Lage der Akten, auf die das FG Bezug genommen hat, vor. Insbesondere ergibt sich aus dem Antrag des A auf Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch sowie der Höhe des vom FG festgestellten Wehrsolds, dass der Grenzbetrag im Jahr 2010 nicht überschritten worden ist. Hierüber besteht zwischen den Beteiligten auch kein Streit.Hinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. Eine Nutzung über die Vertragsbedingungen der Nutzungsvereinbarung hinaus - insbesondere eine gewerbliche Weiterverarbeitung außerhalb der Grenzen der Vertragsbedingungen - ist nicht gestattet.


OLG Frankfurt am Main, 12.10.2017 – 11 Verg 13/17 › Krau Rechtsanwälte
OLG Frankfurt am Main, 12.10.2017 – 11 Verg 13/17
Der Antrag der Antragsgegnerin auf Gestattung des sofortigen Zuschlags wird zurückgewiesen.
Die Kosten dieses Verfahrens – einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin – hat die Antragsgegnerin zu tragen.
Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens über die vorzeitige Gestattung des Zuschlags in einem Vergabeverfahren.
Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-Bekanntmachung Nr. … vom 15.4.2017 Bauleistungen für den Neubau der gymnasialen Oberstufe an einer Schule aus, auf das sich die Antragstellerin fristgerecht bewarb.
Die Antragsgegnerin hatte zuvor, im Jahr 2016, für das Projekt der Modernisierung einer anderen Schule (“Schule1”) Bauleistungen ausgeschrieben und hierauf der Antragstellerin den Zuschlag erteilt. Bei der Durchführung dieses Auftrags setzte die Antragsgegnerin entgegen der zunächst bestehenden vertraglichen Vereinbarung Nachunternehmer ein, was die Antragsgegnerin in zwei Schreiben unter Fristsetzung mit der Aufforderung, die Leistung im eigenen Betrieb aufzunehmen, monierte. Ob – wie die Antragstellerin behauptet – die ursprüngliche Regelung konkludent abbedungen wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Wie in den beiden Schreiben angekündigt, kündigte die Antragsgegnerin am 5.5.2017 den Vertrag aus wichtigem Grund.
Im Hinblick auf das – nach Behauptung der Antragsgegnerin – vertragswidrige Verhalten der Antragstellerin, das zu der außerordentlichen Kündigung des früheren Auftrags geführt hatte, schloss die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 12.7.2017 das Angebot der Antragstellerin von dem Vergabeverfahren für den Neubau der gymnasialen Oberstufe unter Bezugnahme auf § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A und § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB aus und teilte ihr mit, den Zuschlag einem anderen Unternehmen erteilen zu wollen.
Die Antragstellerin rügte mit Telefax vom 13.7.2017 und 18.7.2017 den Ausschluss und setzte eine Frist zur Abhilfe. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag, mit dem sie sich gegen den Ausschluss des Angebots wehrt.
Die Antragsgegnerin hat bei der Vergabekammer Antrag auf Gestattung des vorzeitigen Zuschlags gestellt. Sie hat insoweit geltend gemacht, es bestehe ein dringendes öffentliches Interesse an der vorzeitigen Erteilung des Zuschlags, da die Bereitstellung von Räumlichkeiten für die schulische Ausbildung der Kinder zur Daseinsvorsorge gehöre. Die Durchführung der baulichen Maßnahmen unterliege im Schulbereich engen zeitlichen Grenzen. Da – neben bereits eingetretener, von ihr im Wesentlichen nicht zu vertretender Verzögerungen – weitere Verzögerungen eine Verschiebung der Nutzbarkeit um ein Schuljahr bedeuteten, sei eine zügige Durchführung der in der Ausschreibung enthaltenen Maßnahmen notwendig, um eine rechtzeitige Fertigstellung zum Schuljahresbeginn 2019/2020 zu ermöglichen. Das öffentliche Interesse überwiege gegenüber dem Interesse der Antragstellerin, da der Nachprüfungsantrag jedenfalls unbegründet sei. Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB lägen vor. Sie, die Antragsgegnerin, habe den früheren öffentlichen Auftrag zu recht und wirksam außerordentlich gekündigt, da die Antragstellerin dort vertragswidrig Subunternehmer eingesetzt habe. Sie, die Antragsgegnerin, habe den Subunternehmereinsatz nicht konkludent genehmigt, was sich bereits aus den wiederholten Abmahnungen und Fristsetzungen ergebe. Dies sei zudem im hiesigen Nachprüfungsverfahren nicht umfassend zu überprüfen; für die Antragstellerin hätten vielmehr eigene Rechtsmittel gegen die Kündigung zur Verfügung bestanden. Der Ausschluss sei auch verhältnismäßig und ermessensfehlerfrei aufgrund einer Prognoseentscheidung erfolgt. Sie, die Antragsgegnerin, habe davon ausgehen müssen, das die Antragstellerin wiederum nicht alle geplanten Subunternehmer benennen werde, sodass die Eignung der tatsächlich zum Einsatz kommenden Subunternehmer nicht festgestellt werden könne.
Die Antragstellerin hat die Zurückweisung des Antrags auf Gestattung des vorzeitigen Zuschlags beantragt. Sie sei durch den Ausschluss in ihren Rechten verletzt. Die beantragte Vorabgestattung unterlaufe ihr Recht auf effektiven Rechtsschutz. Es fehle eine besondere Dringlichkeit, da die Antragsgegnerin die geltend gemachte Dringlichkeit aufgrund vorheriger Verzögerungen selbst zu vertreten habe. Auch sei der Ausschluss zu Unrecht erfolgt. Die Beendigung des früheren Auftragsverhältnisses beruhe nicht auf einer mangelhaften Erfüllung einer wesentlichen Anforderung durch sie, die Antragstellerin, da die Antragsgegnerin die Tätigkeit der eingesetzten Subunternehmer genehmigt habe und das Recht zur Kündigung jedenfalls verwirkt gewesen sei. Der Ausschluss sei ermessensfehlerhaft und nicht verhältnismäßig. Die Antragsgegnerin habe keine Prognoseentscheidung getroffen, in der sie auf künftig zu erwartendes Fehlverhalten der Antragstellerin geschlossen und dies zum Gegenstand der Entscheidung gemacht habe.
Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 7.9.2017 den Antrag auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Der Antrag sei zulässig, jedoch unbegründet.
Bei der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass der Antrag der Antragstellerin im anhängigen Nachprüfungsverfahren keine Aussicht auf Erfolg habe. Die Voraussetzungen des Ausschlussgrundes § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB seien hinreichend nachzuvollziehen. Der geltend gemachte Verstoß der Antragstellerin gegen die vertraglichen Verpflichtungen zum Nachunternehmereinsatz im früheren Auftragsverhältnis stelle eine erhebliche Fehlleistung dar, die eine wesentliche Anforderung des früheren Auftrags betroffen habe. Unstreitig habe die Antragstellerin bei dem früheren Auftrag zwei Nachtunternehmer eingesetzt, die nicht im damaligen Angebot benannt waren, jedoch zu benennen gewesen wären. Gegen die von der Antragstellerin geltend gemachte konkludente Vertragsänderung spreche das Schreiben vom 20.4.2017, mit der die Antragsgegnerin auf die Vertragswidrigkeit des Nachunternehmereinsatzes hingewiesen habe. Hierdurch habe die Antragsgegnerin den Nachunternehmereinsatz abgelehnt, während dieser noch angedauert habe, was für den Nachweis einer Fehlleistung genüge. Denn § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB fordere lediglich ein herabgesetztes Beweismaß, nämlich lediglich eine hohe, jedenfalls aber überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass es zu der Pflichtverletzung gekommen sei. Die Antragsgegnerin habe auch den Nachweis erbracht, dass die Fehlleistung der Antragstellerin zur vorzeitigen Beendigung des früheren Auftrags geführt habe und es stehe auch fest, dass dies zu Recht erfolgt sei. Der Nachweis könne auch durch Indiztatsachen von einigem Gewicht und gesicherte Erkenntnisse aus seriösen Quellen erfolgen. Die Kündigungserklärung vom 5.5.2017 sei unstreitig und die Kündigung selbst sei nach den vorliegenden Unterlagen nicht streitig gestellt worden. Das Schreiben der Antragstellerin vom 16.5.2017 lasse den Schluss zu, dass die Antragstellerin die Kündigung akzeptiert habe. Ermessensfehler bei der Ausschlussentscheidung seien auch im Hinblick auf die eingeschränkte Prüfungskompetenz im Nachprüfungsverfahren, nicht gegeben.
Allerdings habe die Antragsgegnerin das erforderliche besondere Beschleunigungsinteresse an der Erteilung des Zuschlags vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens nicht dargelegt. Ein solches werde auch bei Aufträgen im Bereich der Daseinsvorsorge – wie hier Schulbauten – nicht ohne weiteres bejaht. Es sei nicht ersichtlich, dass die Fertigstellung des streitgegenständlichen Bauvorhabens bei einer Verschiebung des Zuschlags ernsthaft gefährdet sei. Zwar sei durch die Zeitvorgabe der Fertigstellung zum Schuljahr 2019/2010 eine bestimmte Frist gegeben, innerhalb derer dem Raumbedarf entsprochen werden solle. Es sei der Antragsgegnerin aber nicht verwehrt, diesem Bedarf durch eine Interimslösung – wie etwa provisorische Unterbringung in Containerunterkünften – zu entsprechen. Eine solche Interimslösung habe aus Verhältnismäßigkeitsgründen und im Hinblick auf das Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen § 169 Abs. 1 und Abs. 2 GWB Vorrang vor der vorzeitigen Gestattung des Zuschlags. Dies gelte, auch wenn nach dem Vortrag der Antragsgegnerin mit einer solchen Interimslösung Kosten iHv ca. EUR 2,76 Millionen entständen, die – so die Antragsgegnerin – sich zu Lasten anderer Aufgaben der Daseinsvorsorge auswirkten. Die Antragsgegnerin habe nicht dargetan, welche konkreten anderen Aufgaben der Daseinsvorsorge in welchem Umfang durch die geltend gemachten Mehrkosten beeinträchtigt würden. Es sei auch nicht erkennbar, dass die Funktionsfähigkeit und Aufgabenerfüllung der Antragsgegnerin durch die Mehrkosten spürbar beeinträchtigt würde.
Die Antragsgegnerin hat nunmehr beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main die Gestattung des sofortigen Zuschlags beantragt (§ 169 Abs. 2 Satz 6 GWB).
Es sei nicht hinnehmbar, dass der Zuschlag erst nach Ablauf der vierwöchigen Frist nach der Entscheidung der Vergabekammer, die für den 13.10.2017 vorgesehen sei, erfolge. Es bestehe ausweislich des Beschlusses der Stadtverordnetenversammlung ein besonderer Bedarf für den betroffenen Neubau, der Teil der Daseinsvorsorge sei. Der Neubau habe ursprünglich bereits im Schuljahr 2018/2019 in Betrieb genommen werden sollen. Sie, die Antragsgegnerin, habe unmittelbar mit der Umsetzung der Maßnahmen begonnen. Es sei jedoch in den Leistungsphasen 2 und 3 im Jahre 2016 zu verlängerten Bauzeiten gekommen, die nicht oder nicht vollständig in ihrem Herrschaftsbereich gelegen hätten. Daher habe die Fertigstellung bereits auf Ende 2018/2019 verschoben werden müssen. In dem folgenden Schuljahr 2019/2020 müssten die Räumlichkeiten zur Verfügung stehen, da mit steigenden Schülerzahlen (etwa 200 Schüler der 11.Klasse) zu rechnen sei. Zwischen dem vorgesehenem Fertigstellungstermin (Ende Schuljahr 2018/2019) und dem Schulbeginn (12.8.2019) stehe ohnehin nur ein kurzer Zeitraum für die notwendige Einrichtung, Möblierung usw. zur Verfügung. Sie habe bereits weitere Maßnahmen zur Beschleunigung getroffen, wie die Reduzierung der ursprünglich geplanten Bauabschnitte. Eine vorübergehende Unterbringung in anderen Schulen scheide aus, da diese ebenfalls die Belastungsgrenze erreicht hätten. Eine vorübergehende Auslagerung (Container) würde – basierend auf einer Miete von 14 Monaten – Kosten iHv EUR 2,76 Mio verursachen. Dieser Betrag stehe für andere Aufgaben der Daseinsvorsorge dann nicht mehr zur Verfügung, was unakzeptabel sei.
Soweit die Vergabekammer die Erfolgsaussichten der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren – zu Recht – völlig verneint habe, entfalle ein schützenswertes Interesse der Antragstellerin, das gegenüber dem Interesse der Antragsgegnerin an der Erteilung des Zuschlags überwiegen könne. Sie habe zudem ein hinreichendes Beschleunigungsinteresse vorgetragen.
der Antragsgegnerin nach § 169 Abs. 2 Satz 6 GWB zu gestatten, den Zuschlag zu erteilen;
der Antragstellerin die Kosten für dieses Vorabgestattungsverfahren einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen;
festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten für die Antragsgegnerin auch insoweit zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig war.
den Antrag auf Gestattung des Zuschlags abzulehnen;
die Kosten des Verfahrens auf Gestattung des Zuschlags einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer und wiederholt ihr dortiges Vorbringen. Bei der erforderlichen Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass eine vorzeitige Gestattung des Zuschlags die Durchsetzung eines effektiven Rechtsschutzes hindere. Die Aussichten des Nachprüfungsantrags seien mindestens offen, da die Voraussetzungen für den Ausschluss der Antragstellerin gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB nicht vorgelegen hätten. Es handele sich bei dem geltend gemachten Nachunternehmereinsatz entgegen § 4 Abs. 8 VOB/B bereits nicht um eine wesentliche Anforderung im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB. Zudem habe sie nicht gegen § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B verstoßen, da der Vertrag hinsichtlich des Nachunternehmereinsatzes von der Antragsgegnerin konkludent geändert worden sei; ein Kündigungsrecht sei zudem verwirkt. Die Antragsgegnerin habe eine besondere Eilbedürftigkeit nicht dargelegt, was auch erforderlich sei, wenn es um einen Auftrag im Bereich der Daseinsvorsorge gehe. Es ergebe sich nicht, dass diese – wie geboten – Zeitpuffer für die Durchführung von Nachprüfungsverfahren bei ihrer Planung eingebaut habe. Sie bestreite zudem Kapazitätsengpässe für das Jahr 2019/2020. Die Antragsgegnerin habe schließlich nicht hinreichend konkret dargelegt, dass sie bereits alle ihr zur Verfügung stehenden Maßnahmen getroffen habe, um die zeitgerechte Inbetriebnahme zu ermöglichen.
Der vor dem Beschwerdegericht gestellt Antrag nach § 169 Abs. 2 Satz 6 GWB auf Gestattung des sofortigen Zuschlags ist zulässig (hierzu unter 1.), in der Sache hat er indes keinen Erfolg (hierzu unter 2.).
1. Der Antrag auf Gestattung des sofortigen Zuschlags ist gemäß § 169 Abs. 2 Satz 6 GWB statthaft, nachdem die Vergabekammer zuvor den Antrag der Antragsgegnerin auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags mit Beschluss vom 7.9.2017 zurückgewiesen hatte. Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere formgerecht gestellt worden.
a) Voraussetzung für die Begründetheit eines Antrags auf Gestattung des sofortigen Zuschlags ist es, dass unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss des Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 169 Abs. 2 Satz 1 GWB). Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Gestattung des Zuschlags vor Entscheidung des Hauptsacheverfahrens dazu führt, dass dem Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens der Primärrechtschutz irreversibel genommen und er auf den Sekundärrechtsschutz verwiesen wird (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 5.3.2014 – 11 Verg 1/14 zu § 121 aF; Beschluss vom 26.1.2017 – 11 Verg 1/17; Kadenbach, in: Müller-Wrede, GWB, § 169 Rn 47, § 169 Rn. 19). Dieser schwerwiegende Eingriff führt dazu, dass die Gestattung des Zuschlags grundsätzlich nur in besonderen Ausnahmefällen erfolgen darf, wenn ein dringendes Interesse besteht, welches deutlich das Interesse an einer ordnungsgemäßen Durchführung des Nachprüfungsverfahrens übersteigt. Deshalb rechtfertigt selbst mangelnde Erfolgsaussicht eines Nachprüfungsantrags für sich genommen die Gestattung des vorzeitigen Zuschlags noch nicht; erforderlich ist vielmehr, dass ein besonderes Beschleunigungsinteresse des Auftraggebers hinzutritt (Senat, aaO – Beschluss vom 26.1.2017 Rdnr. 42 und vom 5.3.2014 Rn. 49).
b) Dieser Prüfungsmaßstab führt vorliegend dazu, dass die Voraussetzungen für die sofortige Gestattung des Zuschlags nicht vorliegen. Die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss des Nachprüfung überwiegen nicht die damit verbundenen Vorteile (§ 169 Abs. 2 Satz 1 GWB).
Es bestehen im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung derzeit bereits Zweifel, ob mit hinreichender Sicherheit von einer fehlenden Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin ausgegangen werden kann (hierzu unter aa)). Zudem hat die Antragsgegnerin zwar ein Beschleunigungsinteresse dargelegt. Jedoch ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht davon auszugehen, dass die Interessen der Antragstellerin hinter das Interesse der Antragsgegnerin an einer sofortigen Zuschlagserteilung zurücktreten müssen (hierzu unter bb)).
aa) Vorliegend bestehen auf der Grundlage der gebotenen summarischen Prüfung derzeit Zweifel, ob mit hinreichender Sicherheit von einer fehlenden Erfolgsaussicht der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren ausgegangen werden kann.
An der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags bestehen insoweit keine Bedenken. Insbesondere hat die Antragstellerin dargelegt, dass ihr Interesse am Erhalt des Auftrags durch den nach ihrer Auffassung zu Unrecht erfolgten Ausschluss ihres Angebots beeinträchtigt wurde.
Der Nachprüfungsantrag ist auf der Grundlage der summarischen Prüfung derzeit auch nicht offensichtlich ohne Erfolgsaussicht. Es erscheint zweifelhaft, ob die Antragsgegnerin zu Recht die Antragstellerin von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen hat:
(1) Allerdings dürfte auf der Grundlage der summarischen Prüfung die Vergabekammer im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen sein, dass die Antragsgegnerin dargelegt hat, dass die Antragstellerin bei der Ausführung des früheren öffentlichen Auftrags “Schule1” eine wesentliche Anforderung erheblich oder fortdauernd iSv § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB, § 6e Abs. 6 Nr. 7 EU VOB/A mangelhaft erfüllt hat, was zu einer vorzeitigen Beendigung des Auftrags führte.
(a) Der insoweit gerügte Nachunternehmereinsatz entgegen § 4 Abs. 8 VOB/B kann zunächst eine erhebliche oder fortdauernde mangelhafte Erfüllung einer wesentlichen Anforderung bei der Ausführung des früheren Vertrags iSv § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB darstellen (vgl. Opitz in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, Band. 1, 3. Auflage, § 124 Rn. 91). Denn in diesem Fall steht dem Auftraggeber gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B nach einer entsprechenden Ankündigung unter Fristsetzung das Recht zu, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen (vgl. Althaus in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage, § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 1). Da mithin die VOB/B an den unberechtigten Nachunternehmereinsatz nach § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B solch erhebliche nachteilige Folgen für den Auftragnehmer knüpft, ergibt sich, dass es sich bei dem unberechtigten Nachunternehmereinsatz um eine wesentliche Anforderung der Ausführung iSv § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB handelt.
(b) Auch dürfte im Rahmen der summarischen Prüfung anzunehmen sein, dass der Einsatz jedenfalls des Nachunternehmers A vertragswidrig erfolgte und die Antragstellerin insoweit § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B verletzte.
Von einer Wirksamkeit der Kündigung gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B wegen Verletzung von § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B kann aber nicht bereits im Hinblick auf das Schreiben der Antragstellerin vom 16.5.2017 (Anlage AG 11 Vergabekammerakte (nachfolgend “VKA”)) ausgegangen werden. Aus diesem ergibt sich, dass die Antragstellerin die Kündigung lediglich als (jederzeit mögliche, § 8 Abs. 1 VOB/B unterfallende) ordentliche Kündigung akzeptierte, da in dem Schreiben durchgängig von einer “freien Kündigung” die Rede ist.
Auch kann die Vertragswidrigkeit des Nachunternehmereinsatzes nicht bereits deshalb angenommen werden, weil die Antragsgegnerin unstreitig jedenfalls keine schriftliche Zustimmung zum Einsatz der Nachunternehmer erteilte. Denn bei dem in § 4 Nr. 8 Abs. 1 Satz 2 VOB/B vorgesehenen Schriftformerfordernis der Zustimmung handelt es sich um eine gewillkürten Schriftform nach § 127 BGB, so dass die Zustimmung bei entsprechendem übereinstimmenden Willen beider Vertragspartner auch ohne Beachtung der Schriftform wirksam ist, wenn im Einzelfall unter Auslegung des beiderseitigen wirklichen Willens nach § 133 BGB anzunehmen ist, dass beide Partner davon ausgehen, nur das mündlich Abgesprochene solle Gültigkeit besitzen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 22.5.2009 – 14 U 45/09 Rn. 10, zit. nach juris).
Die Antragstellerin hat aber hinsichtlich des Einsatzes des Nachunternehmers A bereits kein Verhalten der Antragsgegnerin dargelegt, das aus objektiver Empfängersicht eindeutig dahin verstanden werden könnte, dass die Antragsgegnerin gegen den Einsatz des Nachunternehmers A keine Einwendungen erheben wollte, und durch das damit die anfängliche Vereinbarung, nach der der Antragstellerin der Einsatz des Nachunternehmers A untersagt war, konkludent abgeändert worden sein könnte. Weder der Zahlung von Abschlagsrechnungen noch der behaupteten Duldung des Einsatzes der Nachunternehmerin A durch die Antragsgegnerin (nach den Anlagen Ast 13 und Ast 14 VKA, Bl. 367ff. VKA etwa seit Anfang März 2017) kann aus objektiver Empfängersicht entnommen werden, dass die Antragsgegnerin sich vertragsändernd mit diesem Nachunternehmereinsatz auch für die Zukunft einverstanden erklärt hätte.
Mangels hinreichender Darlegung der geltend gemachten konkludenten Vertragsänderung kann vorliegend offenbleiben, welcher Maßstab für die Prüfung des Voraussetzungen des Ausschlussgrundes anzulegen ist (vgl. hierzu vgl. OLG Celle, Beschluss vom 9.1.2017 – 13 Verg 9/16 Rn. 13-15).
(2) Trotzdem erscheint es derzeit zweifelhaft, ob die Erfolgsaussichten der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren zu verneinen sind. Denn über die festgestellte frühere Schlechtleistung hinaus setzt ein rechtmäßiger Ausschluss eine Prognoseentscheidung des Auftraggebers voraus, ob von dem fraglichen Unternehmen trotz oder wegen der festgestellten früheren Schlechtleistung im Hinblick auf die Zukunft zu erwarten ist, dass es den nunmehr zu vergebenden öffentlichen Auftrag gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführen werde (Hoff in: Kulartz/ Kus/ Portz/ Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Auflage § 124 Rn 53).
Die Antragsgegnerin behauptet, der Ausschlussentscheidung habe eine Prognose zugrunde gelegen. Sie habe davon ausgehen müssen, das die Antragstellerin auch im nunmehr zu vergebenden Auftrag nicht alle geplanten Subunternehmer benennen werde und damit deren Eignung nicht festgestellt werden könne.
Insoweit bestehen aber auf der Grundlage des bisherigen Vortrags und der vorgelegten Unterlagen Zweifel, ob die Antragsgegnerin insoweit eine ordnungsgemäße Ausschlussentscheidung hinreichend dokumentiert hat. Es ist ein Gebot der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB), dass der öffentliche Auftraggeber den Gang und die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens in den Vergabeakten dokumentiert. Die Dokumentation dient dem Ziel, die Entscheidungen der Vergabestelle transparent und sowohl für die Nachprüfungsinstanzen als auch für die Bieter überprüfbar zu machen. Es sind die einzelnen Stufen des Verfahrens, die maßgeblichen Feststellungen und die Begründung der einzelnen Entscheidungen zu erfassen. Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die in ihm mitgeteilten Gründe für getroffene Entscheidungen müssen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.7.2017 – VII-Verg 10/07).
Es bestehen Zweifel, ob der bisher allein vorgelegte Aktenvermerk (hier: Anlage AG 7 = AG 17 VKA) vom 20.7.2017 genügt, die maßgeblichen Erwägungen und insoweit auch die erforderliche Prognoseentscheidung, die dem Ausschluss zugrunde lag, zu dokumentieren. Denn die Ausschlussentscheidung war der Antragstellerin bereits 8 Tage vor Abfassung des Vermerks, mit Schreiben vom 12.7.2017, mitgeteilt worden.
Zudem bestehen Zweifel, ob der Aktenvermerk und die dort niedergelegten Erwägungen inhaltlich hinreichend dokumentiert, dass die Antragsgegnerin – wie sie behauptet – der Ausschlussentscheidung auch die erforderliche (negative) Prognose im Hinblick auf die Ausführung des nunmehr zu vergebenden Auftrags zugrunde gelegt hätte.
b) Bereits im Hinblick auf die dargestellten Gesichtspunkte, die gegen eine offensichtlich fehlende Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrags sprechen, wiegt das Interesse der Antragstellerin am Erhalt des Primärrechtsschutzes nicht gering.
Auf Seiten der Antragsgegnerin ist neben ihrem eigenen Interesse an einem zügigen Abschluss des Vergabeverfahrens allerdings ein besonderes Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Beauftragung im Hinblick auf dessen Gegenstand zu bejahen. Dieser betrifft nämlich Arbeiten zum Um- und Neubau von Schulgebäuden, und damit einen Tätigkeitsbereich, der zum Kernbereich gemeindlicher Daseinsvorsorge gehört (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18.2.1999 – 1 BvR 1367/88 Rn. 19).
Allerdings ergibt sich aus diesem Interesse der Allgemeinheit noch nicht das besondere Beschleunigungsinteresse, das über die mit Nachprüfungsverfahren allgemein verbundenen Verzögerungen und Misshelligkeiten hinausgeht. Andernfalls könnte der Primärrechtsschutz bei Auftragsvergaben im Bereich der Daseinsvorsorg unter Berufung auf das besondere Beschleunigungsinteresse weitgehend ausgehöhlt werden (Senat, aaO – Beschluss vom 5.3.2014).
Insoweit hat die Antragsgegnerin zwar nachvollziehbar dargelegt und durch entsprechende Schreiben des Hochschulbauamts vom 27.7.2017 (Anlage AG 10, Bl. 8 d.A.) belegt, dass bei Beauftragung eines Unternehmens mit den erforderlichen Arbeiten erst nach Abschluss des Nachprüfungsverfahrens die nicht rechtzeitige Fertigstellung der Gebäude zum Ende des Schuljahrs 2018/2019 droht und dass hierdurch die Räumlichkeiten nicht zur Verfügung stehen würden, die für die zu erwartende höhere Schülerzahl der gymnasialen Oberstufe (allein etwa 200 Schüler) voraussichtlich erforderlich sein werden.
Allerdings ist insoweit zu berücksichtigen, dass ein Auftraggeber grundsätzlich mit Verzögerungen der Auftragsvergabe durch Nachprüfungsverfahren rechnen und diese bei seiner zeitlichen Planung einkalkulieren muss. Derartige Verzögerungen sind die zwangsläufige Folge eines jeden mit aufschiebender Wirkung verbundenen Rechtsmittels und fallen deshalb in den Risikobereich des Auftraggebers (Senat, aaO – Beschluss vom 5.3.2014 Rn. 46; Antweiler in: Burgi/Dreher, GWB 4. Teil, 3. Auflage, § 169 Rn. 38). Dass die Antragsgegnerin dies – wie geboten – bei ihrer Planung berücksichtigt hätte, ergibt sich vorliegend nicht.
Soweit die Antragsgegnerin insoweit geltend macht, die besondere Dringlichkeit sei vorliegend dadurch entstanden, dass es im Rahmen der Leistungsphasen 2 und 3 im Jahre 2016 zu Bauablaufverzögerungen (um etwa ein Jahr) kam, ergibt sich hieraus nichts anderes. Denn auch solche Bauzeitverzögerungen sind im Verhältnis zur Antragstellerin dem Risikobereich der Antragsgegnerin zuzurechnen. Zwar hat die Antragsgegnerin insoweit vorgetragen, dass die verlängerten Zeiten “nicht oder nicht vollständig im Herrschaftsbereich der Antragsgegnerin liegen”. Woraus sich allerdings im hier allein relevanten Verhältnis zur Antragstellerin ergeben sollte, dass die Bauzeitverzögerungen (vollständig oder zum Teil) nicht ihrem Risikobereich zuzuordnen wären, hat sie nicht dargelegt.
Es ergibt sich zudem nicht, dass die Verzögerung des Vertragsabschlusses geeignet ist, die Funktionsfähigkeit und Aufgabenerfüllung des öffentlichen Auftraggebers spürbar zu beeinträchtigen. Die Antragsgegnerin kann, wenn aufgrund des verzögerten Zuschlags die Fertigstellung der Räumlichkeiten nicht zum Ende des Schuljahres 2018/2019 erfolgen kann, die zum Schuljahresbeginn 2019/2020 erforderlichen Kapazitäten durch eine Interimslösung – wie etwa durch eine provisorische Unterbringung mittels Auslagerung in Containerunterkünften – sicherstellen. Eine solche Interimslösung hat Vorrang vor der vorzeitigen Zuschlagsgestattung (Antweiler, aaO Rn. 39). Dass eine Interimslösung in Gestalt der provisorischen Unterbringung mittels Auslagerung in Containerunterkünfte eine geeignete Maßnahme darstellt, ergibt sich bereits daraus, dass die Antragsgegnerin selbst eine solche provisorische Unterbringung der Schüler bereits zum Schuljahresbeginn 2018/2019 infolge der eingetretenen Bauzeitverzögerungen in Betracht zog und von dieser lediglich deshalb Abstand nahm, weil sie aufgrund einer Prognose über kurzfristig rückgängige Schülerzahlen bedingt durch den Wechsel von der 5-jährigen zur 6-jährigen Mittelstufe von einer ausreichenden Kapazität zum Schuljahresbeginn 2018/2019 ausging (vgl. insoweit Schreiben der Antragsgegnerin vom 27.7.2017 (Anlage AG 10, Bl. 76 d.A.).
Der Umstand, dass für eine solche Interimslösung in Gestalt der Auslagerung in Containerunterkünften erhebliche Kosten anfielen, führt nicht zu einem überwiegenden Interesse der Allgemeinheit an einer sofortigen Zuschlagserteilung. Zwar ist bei der Abwägung das Interesse der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers zu berücksichtigen (§ 169 Abs. 2 Satz 2 GWB). Es ergibt sich aber vorliegend bereits nicht hinreichend klar, dass die Verzögerung des Vertragsschlussschlusses die von der Antragsgegnerin geltend gemachten Kosten in Höhe von EUR 2,76 Mio verursachten. Diese Kosten wurden für eine Anmietung für einen Zeitraum von 14 Monaten kalkuliert. Dem lag im damaligen Kalkulationszeitpunkt zu Grunde, dass durch die Bauzeitverzögerungen die zunächst für den Beginn des Schuljahres 2018/2019 geplante Fertigstellung der Arbeiten um etwa ein Jahr auf das Ende des Schuljahrs 2018/2019 verschoben wurde. Dass die vorliegend relevante Verzögerung des Vertragsschlusses durch Abwarten des Nachprüfungsverfahrens eine Anmietung für einen solchen Zeitraum erforderlich machte, ergibt sich nicht. Zudem fallen konkret drohende Mehrkosten nur dann zugunsten des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Aufgabenerfüllung ins Gewichts, wenn sie nicht nur ganz erheblich sind, sondern auch die Erfüllung der Aufgaben des öffentlichen Auftraggebers gefährden (Antweiler, aaO, § 169 Rn. 40). Dies hat die Antragsgegnerin nicht dargetan. Dass, wie die Antragsgegnerin vorträgt, die Mittel, die sie für eine solche Interimslösung aufwenden müsste, für andere Aufgaben der Daseinsvorsorge nicht mehr zur Verfügung stehen, genügt insoweit nicht.
Die Kosten des Verfahrens über den Antrag auf Gestattung des sofortigen Zuschlags hat die Antragsgegnerin als unterliegende Partei gemäß §§ 169 Abs. 2 Satz 7, 176 Abs. 3 Satz 4, 175 Abs. 2, 78 GWB zu tragen. Dies erstreckt sich auch auf die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.
OLG Frankfurt am Main, 12.10.2017 – 8 W 19/17 OLG Frankfurt am Main, 10.10.2017 – 20 W 72/16


Az: III – 4 RBs 193/11
Beschluss vom 13.07.2011
Auf die Gegenvorstellungen des Betroffenen vom 8. Juni 2011 gegen den Senatsbeschluss vom 31. Mai 2011 hat der 4. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 13. Juli 2011 durch den Richter am Oberlandesgericht als Einzelrichter gemäß § 80 a Abs. 1 OWiG beschlossen:
Auf die Gegenvorstellungen wird der Senatsbeschluss vom 31. Mai 2011 aufgehoben.
Das angefochtene Urteil des Amtsgerichts Coesfeld vom 18. März 2011 wird mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Amtsgericht Coesfeld zurückverwiesen.
Gegen den Betroffenen ist durch Bußgeldbescheid des Landrates des Kreises Coesfeld vom 14. September 2010 als Führer eines Lastkraftwagens mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mehr als 3,5 t wegen Nichteinhaltung des Mindestabstandes von 50 m bei einer Geschwindigkeit von mehr als 50 km/h auf der Autobahn BAB A 43 eine Geldbuße von 80,00 Euroverhängt worden. Hiergegen hat er form- und fristgerecht Einspruch eingelegt. Dieser Einspruch ist durch das Amtsgericht Coesfeld in der Hauptverhandlung vom 18. März 2011 gemäß § 74 Abs. 2 OWiG verworfen worden, weil der Betroffene der Hauptverhandlung unentschuldigt ferngeblieben sei.
Der Senat hat durch Beschluss vom 31. Mai 2011 die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen und zur erhobenen Verfahrensrüge ausgeführt, die Rechtsbeschwerdebegründung habe nicht ausreichend ausgeführt, dass der Verteidiger über die besondere Vollmacht verfügt habe, um einen Antrag nach § 73 Abs. 2 OWiG für den Betroffenen wirksam stellen zu können.
Es handelt sich vorliegend nicht, wie die Generalstaatsanwaltschaft in Ihrer Zuschrift vom 11. Juli 2011 ausgeführt hat, bei den Gegenvorstellungen um einen Antrag nach § 356 a StPO, denn der Senat hatte den Vortrag des Betroffenen in der Rechtsbeschwerdebegründung zur Kenntnis genommen und beschieden. Ein Fall, dass der Senat einen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen hat, liegt damit nicht vor. Bei erneuter Überprüfung der Sach- und Rechtslage muss der Senat jedoch einräumen, die Anforderungen an den Vortrag des Bestehens einer besonderen Vollmacht für die Stellung eines Antrages nach § 73 Abs. 2 OWiG in seiner Entscheidung vom 31. Mai 2011 überspannt zu haben. Mit der Darlegung, der Verteidiger habe über eine „Vertretungs- und Verteidigungsvollmacht“ verfügt, liegt, entgegen der damals geäußerten Rechtsansicht, ein ausreichender Vortrag zu diesem Punkt vor. Andere Zulässigkeitsbedenken hinsichtlich der erhobenen Verfahrensrüge bestehen nicht.
Da ein Rechtsmittel gegen den Senatsbeschluss vom 31. Mai 2011 nicht statthaft ist, ist der Senat befugt, auf die Gegenvorstellungen des Betroffenen seine fehlerhafte Entscheidung aufzuheben.
Die Rechtsbeschwerde, die zulässig begründet worden ist, war gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG zuzulassen, weil der Betroffene durch seinen Verteidiger rechtzeitig und wirksam vor der Hauptverhandlung einen Antrag auf Entbindung von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen gestellt hatte und das Amtsgericht diesem Antrag nicht entsprochen, sondern unbeschieden gelassen hatte. Dabei ist unerheblich, ob das Amtsgericht den am Sitzungstag nur wenige Stunden vor der Hauptverhandlung per Fax eingegangenen Antrag überhaupt zur Kenntnis bekommen hat, was nach der Aktenlage eher zweifelhaft ist. Allein der Umstand, dass dem Antrag objektiv hätte entsprochen werden müssen und somit ein Urteil nach § 74 Abs. 2 OWiG nicht hätte ergehen dürfen, begründet die Verletzung des rechtlichen Gehörs.


LAG-HAMBURG - 21.05.2008, 3 TaBV 1/08 - JuraForum.de
LAG-HAMBURG – Aktenzeichen: 3 TaBV 1/08Beschluss vom 21.05.2008
Leitsatz:Maßnahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX unterliegen nicht der Mitbestimmung des Betriebsrates gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG.
Betriebliches Eingliederungsmanagements und Mitbestimmung des Betriebsrates.Rechtsgebiete:SGB IX, BetrVGVorschriften:§ 84 Abs. 2 SGB IX, § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVGStichworte:Betriebliches Eingliederungsmanagement, Betriebsrat, Gesundheitsschutz, Mitbestimmung, Ordnung des BetriebesVerfahrensgang:ArbG Hamburg, 8 BV 17/07 vom 07.01.2008
Jetzt Volltext der Entscheidung kostenlos ansehenBitte ergänzen Sie die folgende Sicherheitsfrage:23 - Drei = Weitere Entscheidungen vom LAG-HAMBURGLAG-HAMBURG – Urteil, 5 Sa 82/07 vom 21.05.20081. Arbeitnehmermobilität im Konzern kann in verschiedenen Vertragsformen erfolgen. Es können hierbei auch mehrere Arbeitsverhältnisse miteinander verknüpft werden in der Form, dass das Stammarbeitsverhältnis mit dem Einstellungsunternehmen ruht, d.h. die gegenseitigen Hauptleistungspflichten suspendiert sind, gleichzeitig aber ein zweites Arbeitsverhältnis mit einem anderen Konzernunternehmen begründet und durchgeführt wird.
2. Es ist nicht überraschend oder den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligend, wenn bei Einräumung eines Rückkehrrechtes zum Stammunternehmen, die Bedingungen des ruhenden und wiederauflebenden Vertrages gelten, auch wenn diese Bedingungen bei einer Gesamtschau ungünstiger sind, als die bei der Konzerntochter.LAG-HAMBURG – Urteil, 8 Sa 9/08 vom 08.05.20081. Sowohl ein Rückkehrrecht nach § 17 HVFG als auch ein Rückkehrrecht nach § 17 LBKHG kommen nur in Betracht, wenn im Zeitpunkt der Geltendmachung des Rückkehrrechts noch das gleiche Arbeitsverhältnis besteht, welches bei Gründung der LBK zum 01.05.1995 gemäß § 17 I 1 LBKHG von der FHH auf den LBK Hamburg (AöR) übergeleitet worden ist.
2. Das ist nicht der Fall, wenn ein Arbeitsverhältnis in der Zwischenzeit durch Auflösungsvertrag gegen Zahlung einer Abfindung beendet worden ist, auch wenn gleichzeitig ein neues, unmittelbar anschließendes Arbeitsgericht begründet worden ist.LAG-HAMBURG – Urteil, 5 Sa 91/06 vom 26.03.2008Der Arbeitgeber muss zur Begründung einer Kündigung eines unter § 15 KSchG fallenden Mandatsträgers, die auf die Stilllegung einer Betriebsabteilung gestützt wird, neben den das Vorliegen einer Betriebsabteilung und ihrer Stilllegung begründenden Tatsachen substantiiert vortragen, welche Arbeiten in den übrigen Betriebsabteilungen noch anfallen und dass es auch bei Kündigung anderer (nicht durch § 15 KSchG geschützter) Arbeitnehmer und Umverteilung der vorhandenen Arbeit unter den verbleibenden Arbeitnehmern nicht möglich gewesen wäre, den gekündigten Arbeitnehmer in wirtschaftlich vertretbarer Weise einzusetzen. Eine Bevorzugung ist ausgeschlossen, weil die Mandatsträger nicht begünstigt werden, sondern ihre ursprünglich vereinbarten Arbeitsbedingungen behalten.
LAG-HAMBURG - 21.05.2008, 3 TaBV 1/08 © JuraForum.de — 2003-2017


BGH, 13.03.1962 - VI ZR 83/61 - dejure.org
https://dejure.org/1962,13769
BGH, 13.03.1962 - VI ZR 83/61 (https://dejure.org/1962,13769)
BGH, Entscheidung vom 13.03.1962 - VI ZR 83/61 (https://dejure.org/1962,13769)
BGH, Entscheidung vom 13. März 1962 - VI ZR 83/61 (https://dejure.org/1962,13769)
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VersR 1962, 540
Zu Recht beruft sich die Revisionserwiderung des Klägers in diesem Zusammenhang auf die Senatsurteilevom 12. Mai 1959 (VI ZR 117/58 = VersR 1959, 602, 603) undvom 13. März 1962 (VI ZR 83/61 = VersR 1962, 540, 541) [BGH 13.03.1962 - VI ZR 83/61], die bei einer partnerschaftlichen Zusammenarbeit der Angehörigen zweier Betriebe auf das Merkmal der Weisungsbefugnis als Voraussetzung der Eingliederung in einen fremden Betrieb mit der Folge der Gleichstellung mit einem Arbeitnehmer dieses Betriebs abstellen und das Wesen der Direktionsbefugnis deutlich machen.
OLG Rostock, 04.06.1998 - 1 U 84/97
Zur Frage des Haftungsprivilegs bei Arbeitsunfall (§§ 636, 637 RVO; § 116 SGB X)
Stellt z.B. ein Unternehmer wie vorliegend der Beklagte zu 2) ein Kfz mit Bedienpersonal zur Verfügung, um einem zu einem anderen Unternehmen gehörenden Fahrzeug in einem schwierigen Fahrmanöver Hilfe zu leisten, so liegt eine Eingliederung der Hilfskräfte in den fremden Betrieb in der Regel nicht vor (BGH VersR 1962, S. 540).
BAG, 23.02.1978 - 3 AZR 695/76
Haftungsausschluß - Betriebsangehöriger in demselben Betrieb - Weisungsbefugnis - …
Ein Arbeitnehmer ist in diesem Sinne in einen anderen Betrieb eingegliedert, wenn er bei der Herbeiführung des Arbeitsunfalls eine Tätigkeit aus geführt hat die dazu bestimmt war, die Zwecke des fremden Betriebes zu fördern (BAG 25» 514 [518] = AP Nr. 7 zu § 657 RVO [zu II 3 der Gründe]; BGH VersR 1958, 128 [129, zu I 2 a der Gründe] und VersR 1962, 540 f. [zu I der Gründe]), und wenn der fremde Unternehmer ihm gegenüber weisungsberechtigt und zur Fürsorge verpflichtet war (BAG 25, 514 [518] = AP Nr. 7 zu § 637 RVO [zu II 2 der Gründe]; BAG AP Nr. 5 zu § 637 RVO [zu 2 der Gründe]; BGH VersR 1958, 128 [129, zu I 2 a der Gründe]; 1959, 827 [828]; I960, 426 [427 zu I der Gründe]).


 Bezirksämter
Zu den Ordnungsaufgaben der Bezirksämter gehören auf dem Gebiet des Fundwesens: die Ordnungsaufgaben der zuständigen Behörde nach den §§ 965 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches und den sonstigen in diesem Zusammenhang ergangenen Rechtsvorschriften.
DRITTER ABSCHNITT Ordnungsaufgaben der Sonderbehörden Nr. 23
(1) die Ordnungsaufgaben in Angelegenheiten des Waffenrechts und nach § 9 Abs. 1 des Beschussgesetzes sowie den in diesem Zusammenhang ergangenen Rechtsvorschriften, soweit nicht nach Waffen- oder Beschussrecht anderen Behörden zugewiesen;
a) Verkehrskontrollen und die Erstellung von Kontrollberichten nach den §§ 4, 5 und 6 der Verordnung über technische Kontrollen von Nutzfahrzeugen auf der Straße,
b) Kontrollen nach den Unterabschnitten 1.8.1.1 und 1.8.1.4 der Verordnung über die Beförderung gefährlicher Güter auf dem Rhein (ADNR) in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und 3 Nr. 1 der Gefahrgutverordnung Binnenschifffahrt.
(6) die Überwachung von Gewerbebetrieben und gewerblichen Tätigkeiten, soweit sie nicht dem Landesamt für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit Berlin (Nr. 24), dem Landesamt für Bergbau, Geologie und Rohstoffe (Nr. 30) oder dem Landesamt für Gesundheit und Soziales Berlin (Nr. 32) obliegt;
(7) die Entgegennahme von Anzeigen über Schusswaffengebrauch im Bewachungsgewerbe. Ordnungsaufgaben der Sonderbehörden Nr. 23
b) Kontrollen nach den Unterabschnitten 1.8.1.1 und 1.8.1.4 zum Europäischen Übereinkommen über die internationale Beförderung von gefährlichen Gütern auf Binnengewässern (ADN) in Verbindung mit § 1 Absatz 1 Nummer 3 und Absatz 3 Nummer 3 der Gefahrgutverordnung Straße, Eisenbahn und Binnenschifffahrt.
Aus dem Bereich Stadtentwicklung und Umweltschutz:
a) der Arbeitsschutz einschließlich der Unfallverhütung, des Jugendarbeitsschutzes, des Mutterschutzes, des Heimarbeiterschutzes, des Arbeitszeitschutzes und der Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen, soweit nicht die für Gesundheitswesen zuständige Senatsverwaltung (Nummer 3 Absatz 6 und 10), die Bezirksämter (Nr. 18 Abs. 1, Nr. 19 Abs. 3) oder das Landesamt für Bergbau, Geologie und Rohstoffe (Nr. 30 Abs. 2) zuständig sind,
b) die Überwachung der Pflichten nach § 7 des Berliner Ladenöffnungsgesetzes,
c) die Zulässigkeitserklärung von Kündigungen während des Erziehungsurlaubs;
(2) die Ordnungsaufgaben bei überwachungsbedürftigen Anlagen im Sinne des § 2 Abs. 7 des Geräte- und Produktsicherheitsgesetzes und der Betriebssicherheitsverordnung und bei Anlagen, auf die gewerberechtliche Vorschriften im Rahmen der Bauordnung für Berlin Anwendung finden, soweit sie nicht den Bauaufsichtsbehörden (Nr. 1 Absatz 1 und Nr. 15 Abs. 1), der für Gesundheitswesen zuständigen Senatsverwaltung (Nummer 3 Absatz 7) oder dem Landesamt für Bergbau, Geologie und Rohstoffe (Nr. 30 Abs. 2) zustehen, sowie die sonstigen Ordnungsaufgaben nach dem Geräte- und Produktsicherheitsgesetz und den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen;
a) bei Anlagen im Sinne der §§ 4 ff. oder der §§ 22 ff. des BundesImmissionsschutzgesetzes, sofern sie Teile von überwachungsbedürftigen Anlagen sind und soweit nicht das Landesamt für Bergbau, Geologie und Rohstoffe (Nr. 30 Abs. 2) zuständig ist,
b) bei Anlagen im Sinne der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen, sofern sie auf einem Kraftwerksgelände betrieben werden;
a) die Ordnungsaufgaben nach dem Arbeitsschutzrecht der Unfallverhütung, des Jugendarbeitsschutzes, des Mutterschutzes, des Schutzes der in Heimarbeit Beschäftigten, des Arbeitszeitschutzes und der Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen, soweit nicht die für Gesundheitswesen zuständige Senatsverwaltung (Nummer 3 Absatz 6), die Bezirksämter (Nr. 18 Abs. 1, Nr. 19 Abs. 3) oder das Landesamt für Bergbau, Geologie und Rohstoffe (Nr. 30 Abs. 2) zuständig sind,
c) die Zulässigkeitserklärung von Kündigungen während der Elternzeit und nach § 5 des Pflegezeitgesetzes;
(2) die Ordnungsaufgaben bei überwachungsbedürftigen Anlagen im Sinne des § 2 Abs. 7 des Geräte- und Produktsicherheitsgesetzes und der Betriebssicherheitsverordnung und bei Anlagen, auf die gewerberechtliche Vorschriften im Rahmen der Bauordnung für Berlin Anwendung finden, soweit sie nicht den Bauaufsichtsbehörden (Nr. 1 Absatz 1 und Nr. 15 Abs. 1), der für Gesundheitswesen zuständigen Senatsverwaltung (Nummer 3 Absatz 6) oder dem Landesamt für Bergbau, Geologie und Rohstoffe (Nr. 30 Abs. 2) zustehen, sowie die Ordnungsaufgaben nach dem Geräte- und Produktsicherheitsgesetz in Verbindung mit den nur aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen und der Vollzug des Abschnitts 2 der 32. Verordnung zur Durchführung des BundesImmissionsschutzgesetzes (Geräte- und Maschinenlärmverordnung);
b) bei Anlagen im Sinne der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen, sofern sie auf einem Kraftwerksgelände betrieben werden; Seite 25 von 36
(4) die Ordnungsaufgaben nach dem Sprengstoffgesetz, soweit nicht die für Gesundheitswesen zuständige Senatsverwaltung (Nummer 3 Absatz 8), die Bezirksämter (Nr. 19 Abs. 5 und Nr. 21 Abs. 2 Buchstabe n) oder das Landesamt für Bergbau, Geologie und Rohstoffe (Nr. 30 Abs. 2) zuständig sind;
(5) der Strahlenschutz, soweit nicht der für Gesundheitswesen zuständigen Senatsverwaltung (Nummer 3 Absatz 9) zugewiesen;
(6) die Durchführung der europäischen Sozialvorschriften im Straßenverkehr und des Europäischen Übereinkommens über die Arbeit des im internationalen Straßenverkehr beschäftigten Fahrpersonals (AETR);
(7) die Ordnungsaufgaben nach dem Medizinproduktegesetz und den auf Grund des Medizinproduktegesetzes erlassenen Rechtsverordnungen, soweit nicht die für Gesundheitswesen zuständige Senatsverwaltung (Nummer 3 Absatz 11) oder das Landesamt für Mess- und Eichwesen Berlin-Brandenburg (Nr. 26 Abs. 3) zuständig sind;
(8) die Ermächtigung von Ärzten zur Durchführung arbeitsmedizinischer Vorsorgeuntersuchungen nach staatlichen Arbeitsschutzvorschriften;
(9) die Ordnungsaufgaben nach dem Chemikaliengesetz und den auf Grund des Chemikaliengesetzes erlassenen Rechtsverordnungen, soweit nicht die für Gesundheitswesen zuständige Senatsverwaltung (Nummer 3 Absatz 6 Buchstabe b) oder das Landesamt für Bergbau, Geologie und Rohstoffe (Nr. 30 Abs. 2) zuständig sind;
(10) die Ordnungsaufgaben nach der Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung, soweit nicht in der Verordnung Aufgaben ausdrücklich einer anderen Behörde zugewiesen sind.
Zu den Ordnungsaufgaben der Berliner Feuerwehr gehören:
(1) die Abwehr von Gefahren, die durch Brände, Explosionen, Überschwemmungen, Unfälle und ähnliche Ereignisse entstehen;
(2) der Notfallrettungsdienst;
(3) die Mitwirkung bei der Brandsicherheitsschau;
(4) die Aufgaben der Katastrophenschutzbehörde nach § 14 Satz 2 bis 4 des Zivilschutzgesetzes;
(5) die Aufgaben der zuständigen Behörde nach § 13 a des Wehrpflichtgesetzes und § 14
(4) die Ordnungsaufgaben nach dem Sprengstoffgesetz, soweit nicht die für Gesundheitswesen zuständige Senatsverwaltung (Nummer 3 Absatz 6), die Bezirksämter (Nr. 19 Abs. 5 und Nr. 21 Abs. 2 Buchstabe n) oder das Landesamt für Bergbau, Geologie und Rohstoffe (Nr. 30 Abs. 2) zuständig sind;
(5) der Strahlenschutz, soweit nicht der für Gesundheitswesen zuständigen Senatsverwaltung (Nummer 3 Absatz 6) zugewiesen;
(7) die Ordnungsaufgaben nach dem Medizinproduktegesetz und den nur auf Grund des Medizinproduktegesetzes erlassenen Rechtsverordnungen, soweit nicht die für Gesundheitswesen zuständige Senatsverwaltung (Nummer 3 Absatz 6) oder das Landesamt für Mess- und Eichwesen Berlin-Brandenburg (Nr. 26 Abs. 3) zuständig sind;
(8) die Ermächtigung von Ärztinnen und Ärzten zur Durchführung arbeitsmedizinischer Vorsorgeuntersuchungen nach staatlichen Arbeitsschutzvorschriften;
(4) die Aufgaben der Katastrophenschutzbehörde nach § 15 Satz 2 bis 4 des Zivilschutzund Katastrophenhilfegesetzes;
(5) die Aufgaben der zuständigen Behörde nach § 13 a des Wehrpflichtgesetzes und § 14.


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OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. März 2003, AZ.: 4 U 144/02 - wettbewerbswidrige Telefonwerbung : aufrecht.de OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. März 2003, AZ.: 4 U 144/02 - wettbewerbswidrige Telefonwerbung
Ruft ein Unternehmen eine Privatperson unaufgefordert an, um bei ihm für ein Produkt zu werben, so genügt eine diesem Privatverbraucher gegenüber oder in Bezug auf diesen Verbraucher abgegebene Unterlassungserklärung nicht dazu, die Gefahr weiterer Anrufe bei anderen Personen auszuräumen. Vielmehr ist eine umfassende Erklärung zur Unterlassung wettbewerbswidriger Telefonwerbung abzugeben.
OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. März 2003, AZ.: 4 U 144/02 - wettbewerbswidrige Telefonwerbung
Aktenzeichen: 4 U 144/02
Entscheidung vom 13. März 2003
hat das Oberlandesgericht Karlsruhe - 4. Zivilsenat in Freiburg - auf die mündliche Verhandlung vom durch
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Offenburg vom 14.08.2002 - 3 O 99/02 - wird zurückgewiesen.
V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf € 12.000 festgesetzt.
I. Der Kläger, ein eingetragener Verbraucherschutzverein, verlangt von der beklagten GmbH, die Zeitschriftenabonnements vertreibt, die Unterlassung wettbewerbswidriger Telefonwerbung.
Im Herbst 2001 rief ein Mitarbeiter der Beklagten unaufgefordert und ohne vorheriges Einverständnis bei Frau Gisela D. in B. an, um sie zum Abschluss eines Abonnements für die "B." zu werben. Der Kläger hat dieses Verhalten mit Schreiben vom 20.12.2001 abgemahnt und die Beklagte aufgefordert, sich in einer strafbewehrten Unterlassungserklärung unter anderem zu verpflichten, künftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ... Personen unaufgefordert und ohne ihr vorheriges Einverständnis zu gewerblichen Zwecken anzurufen, bzw. anrufen zu lassen.
Die Beklagte hat im Schreiben vom 09.01.2002 als Antwort darauf hingewiesen, dass sie an einem Rechtsstreit nicht interessiert sei und sich verpflichte, es künftig bei Meidung einer Vertragsstrafe ... zu unterlassen, Frau Gisela D., H.str. ..., ..... B., unaufgefordert und ohne ihre vorheriges Einverständnis zu dem Zwecke anzurufen bzw. anrufen zu lassen, das Peoplemagazin "B." zu abonnieren."
Weiter ist in dem Schreiben ausgeführt, dass zu beachten sei, dass diese Erklärung abgegeben sei, ohne im Recht nachzugeben, ohne eine Rechtspflicht anzuerkennen sowie ohne Präjudiz der Sach- und Rechtslage, jedoch gleichwohl verbindlich.
Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils hat die Beklagte ein Schreiben an Frau Gisela D. gerichtet, in dem sie sich ihr gegenüber verpflichtet hat, bei Meidung einer Vertragsstrafe
"es künftig zu unterlassen, Sie - wie im Fall des People-Magazins "B." geschehen - unaufgefordert und ohne Ihr vorheriges Einverständnis zu dem Zwecke erneut anzurufen bzw. anrufen zu lassen, eine Zeitschrift wie das People-Magazin "B." zu abonnieren."
Der Kläger ist erstinstanzlich der Ansicht gewesen, er habe einen Anspruch auf eine Unterlassungserklärung, die nicht auf die konkrete Verletzungshandlung beschränkt sei. Durch die auf die konkrete Verletzungshandlung beschränkte Unterwerfungserklärung werde die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt.
Die Beklagte hat das Begehren des Klägers für eine unzulässige Popularklage gehalten und gemeint, die Wiederholungsgefahr für einen möglicherweise begründeten Unterlassungsanspruch sei durch ihre Unterwerfungserklärung weggefallen. Ein über die konkrete Verletzungsform hinausgehender Unterlassungsanspruch bestehe nicht, zumal sich die Frage der Erstreckung der Unterlassungsverpflichtung auf im Kern gleiche Fälle nicht im Erkenntnis-, sondern nur im Vollstreckungsverfahren stelle.
Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die Feststellungen im landgerichtlichen Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat die Beklagte nach dem zuletzt gestellten Antrag unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher unaufgefordert und ohne ihr Einverständnis zum Zwecke des Abschlusses von Abonnementsverträgen anzurufen bzw. anrufen zu lassen.
Es hat diesen Anspruch aus §§ 1, 13 Abs. 4 UWG für begründet erachtet. Die Wiederholungsvermutung umfasse nicht nur die genau identische Verletzungsform, sondern alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen, weshalb auch die Vermutung der Wiederholungsgefahr grundsätzlich nur durch eine entsprechend weitreichende Unterwerfungserklärung ausgeräumt werde. Der von der Klägerin beanstandete Verstoß werde dadurch charakterisiert, dass die Beklagte einen privaten Verbraucher unaufgefordert und ohne dessen Einverständnis habe anrufen lassen, um ihn für ein Zeitschriften-Abonnement zu gewinnen. Nicht charakteristisch und der Verallgemeinerung zugänglich seien die Person des Verbrauchers und die angebotene Zeitschrift. Die von der Beklagten abgegebene Unterwerfungserklärung genüge danach nicht, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen.
Zu den Einzelheiten wird auf die Feststellungen im landgerichtlichen Urteil verwiesen.
Die Beklagte greift die Beurteilung des Landgerichts, wonach der unaufgeforderte Anruf eines ihrer Mitarbeiter bei Frau Gisela D. in B., um sie für ein Abonnement der "B." zu werben, wettbewerbswidrig war, nicht an. Sie meint aber, der Unterlassungsanspruch scheitere am fehlenden Rechtsschutzbedürfnis, nachdem sie sich zwischenzeitlich mit Schreiben vom 28.08.2002 gegenüber Frau D. strafbewehrt unterworfen habe. Außerdem gehe der vom Landgericht ausgesprochene Unterlassungstenor zu weit. Ein zulässigerweise auf die konkrete Verletzungshandlung beschränkter Unterlassungsanspruch sei nach Abgabe einer entsprechenden Unterwerfungserklärung weggefallen.
die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Offenburg vom 14.08.2002 - 3 O 99/02 - abzuweisen.
II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sachlich aber nicht begründet. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich aus §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 4 UWG.
Entgegen der Ansicht der Beklagten widerspricht die erstinstanzliche Verurteilung nicht einem zwischenzeitlich angeblich fehlenden Rechtsschutzbedürfnis. Sie ist auch nicht deshalb aufzuheben, weil der vom Landgericht ausgesprochene Unterlassungstenor zu weit geht und ein zulässigerweise auf die konkrete Verletzungshandlung zu beschränkender Unterlassungsanspruch nach Abgabe einer entsprechenden Unterwerfungserklärung weggefallen ist.
1. Das Rechtsschutzbedürfnis ist nicht deshalb entfallen, weil sich die Beklagte gegenüber Frau Gisela D., deren Beschwerde bei der Klägerin dieser Anlass zu ihrem Vorgehen gegen die Beklagte gegeben hat, nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils am 28.08.2002 strafbewehrt unterworfen hat. Der diese Verbraucherin betreffende Wettbewerbsverstoß begründet die Wiederholungsgefahr dafür, dass die Beklagte vergleichbare, andere Verbraucher betreffende Verstöße begehen wird. An der Unterlassung solcher Verstöße hat die Klägerin, die grundsätzlich nicht (nur) Einzelinteressen, sondern abstrakt Verbraucherinteressen wahrnimmt (§ 4 Abs. 2 S. 1 UKlaG), ein Rechtsschutzinteresse. Dieses Interesse wird durch die gegenüber der Verbraucherin abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht ausgeräumt (vgl. zum Rechtsschutzinteresse: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. Rdn. 261, 456).
Insbesondere ist durch die strafbewehrte Unterlassungserklärung gegenüber Gisela D. die Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Zwar kann die Wiederholungsgefahr auch dann entfallen, wenn sich der Abgemahnte gegenüber einem Dritten unterworfen hat. Voraussetzung hierfür ist aber, dass sich aus der Unterwerfung gegenüber dem Dritten auf einen ernstlichen Willen zur Unterlassung entsprechenden Verhaltens in der Zukunft schließen lässt. Aus Sicht des Schuldners muss vom Dritten die Geltendmachung und Durchsetzung der Vertragsstrafe im Verletzungsfall zu erwarten sein. Bei der Beurteilung, ob auf diese Weise weitere Verstöße verhindert werden können, ist ein strenger Maßstab anzulegen; der Dritte muss die Gewähr dafür bieten, dass er bei Verstößen auch tatsächlich einschreitet und der Schuldner befürchten muss, dass die Vertragsstrafe gegen ihn durchgesetzt wird (vgl. Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl. Vor § 13 Rdn. 14). Daran fehlt es aber, wenn sich die Beklagte gegenüber einer Privatperson unterwirft, die das Marktverhalten der Beklagten regelmäßig nicht beobachten wird und bei der nicht angenommen werden kann, dass sie gegenüber dritten Verbrauchern begangene Wettbewerbsverstöße verfolgen wird.
2. Der vom Landgericht ausgesprochene Unterlassungsanspruch ist in seiner abstrakten Form nicht zu beanstanden.
Nach der Rechtsprechung des BGH kann der Gläubiger eines Unterlassungsanspruchs nicht nur die Unterlassung der konkreten Handlung verlangen. Vielmehr richtet sich die Reichweite des Unterlassungsanspruchs nach der Begehungsgefahr. Beim Verletzungsunterlassungsanspruch besteht nämlich Wiederholungsgefahr nicht nur hinsichtlich der konkreten Verletzungshandlung, sondern auch hinsichtlich leicht abgewandelter, aber in ihrem Kern gleicher Handlungen. Verallgemeinerungen sind zulässig, wenn dadurch das Charakteristische oder der Kern der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt (BGH GRUR 1996, 290 = WRP 1996, 199 - Wegfall der Wiederholungsgefahr; GRUR 1998, 483 = WRP 1998, 296 - Der M.-Markt packt aus.; GRUR 1999, 509 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken; GRUR 2000, 907 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler, jeweils m.w.N.; Köhler/Piper, a.a.O. Vor § 13 Rdn. 23; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 51 Rdn. 13 ff.; Kap. 5 Rdn. 4 ff.)
Danach umfasst die durch den unaufgeforderten Anruf bei Frau Gisela D. wegen des "Peoplemagazins B." begründete Wiederholungsvermutung auch die vom Landgericht untersagten "unaufgeforderten und ohne deren Einverständnis bei Verbrauchern erfolgten Anrufe zum Zwecke des Abschlusses von Abonnementsverträgen"; denn mit dieser Verallgemeinerung wird - was das Landgericht richtig gesehen hat - im Kern das umschrieben, was für den beanstandeten Anruf charakteristisch ist und seine Wettbewerbswidrigkeit begründet, nämlich der zum Zwecke eines bestimmten Geschäftsabschlusses unternommene, unaufgeforderte Anruf bei einem Verbraucher.
Diese Abstrahierung ist weder "uferlos" noch mit dem von der Beklagten zitierten Fall des HansOLG Hamburg - OLGR Hamburg 2002, 125 - zu vergleichen. Dort begründete die Abstrahierung, die den in jedem einzelnen Fall auslegungsbedürftigen Gesetzeswortlaut des § 6 Abs. 1 Nährwert-Kennzeichnungsverordnung weitgehend wiederholte, die Gefahr der Unbestimmtheit des Unterlassungsantrags, mit der Folge, dass nur die auf die konkrete Verletzungshandlung bezogene Unterlassungsverpflichtungserklärung dem Bestimmtheitsgebot genügte. Vergleichbare Auslegungsprobleme, die die Bestimmtheit des Antrags betreffen (dazu Teplitzky, a.a.O. Kap. 51 Rdn. 8), bestehen bei der vom Landgericht gewählten abstrahierenden Form dagegen nicht.
Das Landgericht hat auch nicht durch abstrahierende Verallgemeinerungen die Grenze des Unterlassungsanspruchs überschritten (dazu Teplitzky, a.a.O. Kap. 51 Rdn. 13). Dass die Telefonakquisition nicht schlechterdings untersagt ist, ergibt sich vielmehr aus dem Tenor, nach dem nur Anrufe "zum Zwecke des Abschlusses von Abonnementsverträgen" bei "Verbrauchern", "unaufgefordert und ohne ihr Einverständnis" unzulässig sind. Im Übrigen ist es nicht Sache der Klägerin, einschränkende Voraussetzungen zu formulieren. Sie ist vielmehr berechtigt, Unterlassung in der konkret begangenen Form zu beantragen; Handlungsweisen zu finden, die aus dem Verbotsbereich herausführen, ist Sache der Beklagten (Teplitzky, a.a.O. Kap. 51 Rdn. 25).
3. Der Unterlassungsanspruch ist auch nicht durch die von der Beklagten im Schreiben vom 09. 01.2002 (I 111) abgegebene Unterlassungserklärung entfallen. Diese Erklärung deckt das von der Klägerin in zulässigem Umfang geforderte, verallgemeinerte Unterlassungsbegehren nicht ab, da sie sich nach ihrem Wortlaut nur auf die konkrete Verletzungsform bezieht.
a) Nach der Rechtsprechung des BGH kann allerdings eine Verurteilung zur Unterlassung durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ausgeräumt werden, wenn an der Ernstlichkeit dieser Erklärung kein Zweifel besteht (BGH GRUR 1996, 290 = WRP 1996, 199 - Wegfall der Wiederholungsgefahr, m.w.N.). Ob eine solche ernstgemeinte Unterlassungsverpflichtung besteht, ist durch Auslegung, die sich nach den allgemeinen, für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen richtet, zu ermitteln. Maßgebend für die Reichweite einer vertraglichen Unterlassungsverpflichtung ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien, zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Vertragserklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände heranzuziehen sind (BGH GRUR 1997, 931 = WRP 1997, 1067 - Sekundenschnell). Daher kann die Auslegung einer auf die konkrete Verletzungshandlung Bezug nehmenden Unterwerfungserklärung im Einzelfall ergeben, dass sich die Formulierung nicht nur auf die identische, sondern auch auf alle Handlungen erstrecken soll, die gleichfalls das Charakteristische der Verletzungshandlung aufweisen (BGH GRUR 1996, 290 - Wegfall der Wiederholungsgefahr; Köhler/Piper, a.a.O. Vor § 13 Rdn. 214).
So wird insbesondere der regelmäßig anzunehmende Zweck eines Unterlassungsvertrags - nach einer Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr durch eine vertragsstrafenbewehrte Unterlassungserklärung auszuräumen - erfahrungsgemäß dafür sprechen, dass die Vertragsparteien durch ihn auch im Kern gleichartige Verletzungsformen erfassen wollen. Gibt der Unterlassungsschuldner zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr eine vom Gläubiger vorformulierte, auf die konkrete Handlung bezogene Unterlassungserklärung ab, soll diese im Regelfall auch die im Kern gleichartigen Verletzungsformen abdecken. Zwingend ist dies aber nicht. Die Auslegung der Unterlassungserklärung kann vielmehr auch ergeben, dass diese bewusst eng auf die bezeichnete konkrete Verletzungsform bezogen ist (BGH GRUR 1998, 483 - Sekundenschnell).
Hinzu kommt, dass zwischen objektiver, durch Auslegung zu ermittelnder Reichweite der Unterlassungserklärung und dem Wegfall der Wiederholungsgefahr zu unterscheiden ist. Die Wiederholungsgefahr entfällt nämlich nur, wenn hinter der Unterwerfungserklärung ein ernsthafter Wille steht, auch kerngleiche Handlungen zu unterlassen (Köhler/Piper, a.a.O. Vor § 13 Rdn. 215). Geht es um die Beurteilung der Frage, ob die vom Schuldner einseitig abgegebene, auf die konkrete Verletzungsform bezogene Erklärung den bestehenden Unterlassungsanspruch voll abdeckt und damit die Wiederholungsgefahr entfällt, gehen etwaige Zweifel an der Ernstlichkeit der übernommenen Unterlassungsverpflichtung zu Lasten des Schuldners, denn an den Fortfall der Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen und es ist Sache des Schuldners, Klarheit zu schaffen.
b) Danach kann im vorliegenden Fall nicht von einem Wegfall der Wiederholungsgefahr ausgegangen werden.
Die Klägerin hat in ihrem Abmahnschreiben vom 20.12.2001 eine Unterlassungsverpflichtungserklärung verlangt, die - wie oben ausgeführt - nicht an der konkreten Verletzungsform orientiert war. Die Beklagte sollte sich nicht nur verpflichten, es zu unterlassen, unaufgefordert und ohne vorheriges Einverständnis Frau Gisela D. anzurufen bzw. anrufen zu lassen, um das Peoplemagazin "B." zu abonnieren. Die von der Klägerin übersandte Erklärung war abstrahiert dahin, "Personen unaufgefordert und ohne ihr vorheriges Einverständnis zu gewerblichen Zwecken anzurufen, bzw. anrufen zu lassen". Auch wenn dieses Verlangen im Hinblick auf "Personen" und "gewerbliche Zwecke" zu weit gefasst gewesen sein mag, hat die Klägerin jedenfalls deutlich zu erkennen gegeben, dass sie keine an der konkreten Verletzungshandlung orientierte Unterlassungsverpflichtung wünschte. Wenn die anwaltlich beratene Beklagte ihre Unterlassungsverpflichtungserklärung im Schreiben vom 09.01.2002 dann auf die konkrete Verletzungshandlung beschränkt hat, liegt eine Auslegung der Erklärung dahin nahe, dass die Beklagte sich nur verpflichten will, die konkrete Handlung zu unterlassen.
Nachdem die Beklagte in ihrem Schreiben vom 09.01.2002 auch nicht weiter erläutert hat, in welchem Umfang diese Unterwerfung gelten soll, bestehen im Hinblick auf die Ablehnung der allgemeineren Form erhebliche Zweifel an der Ernstlichkeit der Unterwerfungserklärung und damit dem Wegfall der Wiederholungsgefahr auch für kerngleiche Verstöße (Köhler/Piper a.a.O. Vor § 13 Rdn. 215; Teplitzky a.a.O. Kap. 8 Rdn. 16a jeweils m.w.N.). Die Klägerin läuft in einem solchen Fall der nicht plausibel erklärten Beschränkung der in weitergehender Form geforderten Unterwerfung auf die enge konkrete Verletzungsform Gefahr, dass die Hinnahme der vom Schuldner vorgenommenen Einschränkung naheliegenderweise dahin verstanden wird, der Unterwerfungsvertrag habe nach übereinstimmendem Parteiwillen tatsächlich nur die konkrete Verletzungsform erfassen sollen (Teplitzky a.a.O.).
Nachdem der Kläger - wie unter Ziff. 2 ausgeführt - von Anfang an nicht nur eine an der konkreten Verletzungshandlung orientierte Unterlassungsverpflichtungserklärung verlangen konnte, versteht es sich auch nicht - wie die Beklagte meint - von selbst und ist daher nicht juristische "Binsenweisheit", dass jede Unterlassungsverpflichtungserklärung alle "im Kern gleichen" Wettbewerbshandlungen erfasst. Der Schuldner kann vielmehr seine Erklärung so einschränken, dass nur die konkrete Verletzung - hier erneuter unaufgeforderter Anruf bei Frau Gisela D. zum Zwecke des Abschlusses eines Abonnementsvertrags für das Peoplemagazin "B." - erfasst wird. Ob und inwieweit eine künftige Handlung den "Kern" tangiert, ist zwar Frage des Vollstreckungsverfahrens; in das Erkenntnisverfahren gehört aber die Frage, in welchem Umfang sich der Schuldner unterworfen hat und ob aufgrund der auf die konkrete Verletzungshandlung bezogenen Unterlassungsverpflichtungserklärung deshalb die Wiederholungsgefahr ausgeräumt ist, insbesondere ob diese Erklärung auch so verstanden werden kann, dass damit alle im Kern gleichen Verletzungshandlungen erfasst sein sollen.
4. Die Beklagte hat die am Wegfall der Wiederholungsgefahr bestehenden Zweifel, auch nicht durch ihr späteres Verhalten, insbesondere ihr Prozessverhalten, das zwar nicht allein zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr, aber zur Auslegung ihrer Unterwerfungserklärung und damit insoweit zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr herangezogen werden kann (BGH GRUR 1996, 290, 291 f. - Wegfall der Wiederholungsgefahr II; GRUR 1998, 483 - Der M.-Markt packt aus, m.w.N.; Köhler/Piper a.a.O. Vor § 13 Rdn. 215), ausgeräumt. So hat die Beklagte in der Klagerwiderung (I 105) lediglich ausgeführt, dass die Klägerin mit der von der Beklagten abgegebenen Erklärung das erhalten habe, was sie beanspruchen könne. Aus der weiteren Erläuterung ergibt sich, dass die Beklagte damit meint, dass die Klägerin lediglich Anspruch auf eine an der konkreten Verletzungsform orientierte Unterlassungsverpflichtungserklärung habe. Dass die auf die konkrete Verletzungshandlung bezogene Erklärung vom 09.01.2002 auch die im Kern gleichartigen Verstöße erfassen soll, hat die Beklagte dagegen nicht eindeutig klargestellt. Zitate der bereits oben genannten Urteile des BGH, in denen dieser auf die Möglichkeit der Auslegung hingewiesen hat, ersetzen diese Erklärung nicht; vielmehr wird in den Urteilen gerade darauf abgestellt, dass sich die Beklagten der dortigen Verfahren eindeutig erklärt haben. In dem nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung eingereichten, insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 31.07.2002 (I 181) hat die Beklagte zwar ausgeführt, dass die durch eine Verletzungshandlung begründete Vermutung der Wiederholungsgefahr auch alle im Kern gleichartigen Verletzungsformen umfasse. Zu Unrecht meint sie aber, diese Frage stelle sich im Erkenntnisverfahren nicht, sondern nur nach vorangegangener wiederholter Verletzungshandlung im Vollstreckungsverfahren.
Auch an anderer Stelle erklärt die Beklagte in diesem Schriftsatz nicht eindeutig, dass sich ihre bereits abgegebene Erklärung auf alle im Kern gleichartigen Verletzungen beziehen soll, sondern weist darauf hin, dass kein Grund für eine über die konkrete Verletzung hinausgehende verallgemeinernde Feststellung besteht. Es sei vielmehr in jedem Einzelfall zu klären, ob ein erneuter Verstoß vergleichbar wettbewerbswidrig sei. Es seien nämlich durchaus Fälle denkbar, in denen auch Verbraucher zum Zwecke der Einwerbung von Abonnements telefonisch kontaktiert werden dürfen. Erinnert sei nur an Fälle ausdrücklicher oder konkludenter Einwilligung. Damit lehnt die Beklagte die geforderte, zulässigerweise über die konkrete Verletzungsform hinausgehende Erklärung gerade ab.
Auch aus der Berufungsbegründung ergibt sich nicht, dass die Beklagte ihre Unterlassungserklärung so verstanden wissen will, dass auch das vom Landgericht ausgesprochene, abstrakt umschriebene Verbot erfasst ist. Dies folgt nicht nur daraus, dass die Beklagte unter Ziff. 1 meint, das Rechtsschutzbedürfnis entfalle schon deshalb, weil sie gegenüber Frau Gisela D. eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben habe. Denn diese Erklärung ist nur auf den konkreten Vorfall bezogen. Vor allem weist die Beklagte ergänzend zum erstinstanzlichen Vortrag ausdrücklich darauf hin, dass sie zur Abgabe der vom Landgericht ausgesprochenen, abstrakten "uferlosen" Unterlassungsverpflichtung überhaupt nicht verpflichtet sei. Gerade gegen Letzteres bestehen aber nach dem oben Ausgeführten keine Bedenken.
Angesichts dieses Prozessverhaltens der Beklagten sind Zweifel an der Ernstlichkeit der Unterwerfungserklärung nicht ausgeräumt. Die Wiederholungsgefahr ist deshalb nicht beseitigt.
VI. Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
V. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO n.F.) liegen nicht vor (BGH NJW 2003, 65 ff.).
VI. Der Streitwert wird gemäß §§ 25 Abs. 2 GKG, 3 ZPO festgesetzt. Gegen den Streitwertbeschluss des Landgerichts vom 14.08.2002 (I 203) haben die Parteien nichts eingewandt.

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