Kündigung als Maßnahme im Sinne von § 612a BGB | Rechtsanwaltskanzlei Skwar
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OLG Frankfurt am Main, 06.04.2016 – 18 U 10/15
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt a. M. vom 10.12.2014 – 2-19 O 118/14 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten nicht durch die Kündigung des Beklagten vom 13.2.2014 aufgelöst worden ist.
Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den bisherigen Bedingungen und über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus weiter zu beschäftigen.
Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertes, sich auf Führung und Leistung erstreckendes Zwischenzeugnis zu erteilen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 14 % und der Beklagte 86 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 481.850,- € festgesetzt.
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung, um Weiterbeschäftigung, um ein Zwischenzeugnis sowie um Unterlassungs- und Entschädigungsansprüche.
Der Kläger war seit dem ….2004 als Geschäftsführer im Angestelltenverhältnis für den Beklagten, der regelmäßig weniger als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, tätig. Bei dem Beklagten handelt es sich um einen eingetragenen Verein, dessen Zweck auf die Verbesserung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen sowie die Förderung der Attraktivität der Stadt O1 gerichtet ist. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Satzung verwiesen (Bl. 49 ff. d.A.).
In dem zwischen den Parteien geschlossenen „Arbeitsvertrag“ vom ….2004 wurde u.a. vereinbart, dass der Kläger die laufenden Geschäfte in dem vom Vorstand gesetzten Rahmen zu erledigen hat (§ 2), seine wöchentliche Arbeitszeit 42 Stunden beträgt (§ 8 Satz 1) und im Übrigen sich die Dauer und Lage der täglichen Arbeitszeit nach den satzungsgemäßen Erfordernissen zu richten hat (§ 8 Satz 2). Weiter wird in dem Vertrag u.a. geregelt, dass der Kläger seine ganze Arbeitskraft dem Beklagten zur Verfügung zu stellen hat (§ 11). Das durchschnittliche Monatsgehalt des Klägers (einschließlich Tantieme) betrug – aufgrund einer am 1.11.2007 geschlossenen Änderungsvereinbarung – zuletzt 11.500,- €. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Arbeitsvertrag und die Änderungsvereinbarung verwiesen (Bl. 27 ff. d.A.).
Ab dem Jahre 2013 versuchten die damaligen Mitglieder des Vorstands A und B, den Kläger dazu zu bewegen, einer mit der dauerhaften Reduzierung seiner Vergütung einhergehenden Änderung seines Arbeitsvertrages zuzustimmen. Zudem stellte Herr B die Höhe des Urlaubsanspruchs des Kläger sowie Regelungen zu Spesen, Dienstreisen Dienstwagen und zur Nutzung von Tageszeitungen in Frage. In diesem Zusammenhang drohte Herr B mit der Kündigung des Arbeitsvertrages für den Fall, dass der Kläger sich nicht beugen werde. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 3.2.2014, auf das verwiesen wird (Bl.18 ff. d.A.), teilte der Kläger dem Beklagten u.a. mit, dass er „eine Änderung des Arbeitsvertrages nicht mehr proaktiv vorantreiben werde“.
Mit einem am 13.2.2014 dem Kläger zugegangenem Schreiben (Bl. 33 d.A.) kündigte der Beklagte das Anstellungsverhältnis ordentlich zum 31.5.2014. Diese Kündigung erfolgte, weil der Kläger sich mit dauerhaften Gehaltseinbußen nicht einverstanden erklärt hatte. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 18.2.2014 (Bl. 34 ff. d.A.) wies der Kläger die Kündigung als formunwirksam zurück.
Mit einer E-Mail vom 3.3.2014 teilte der Beklagte seinen Mitgliedern mit, dass der Vorstand dem Kläger gekündigt habe. In der E-Mail heißt es weiter: „Herr C hat in den vergangenen 10 Jahren als Geschäftsführer die Geschicke des Vereins geschäftsführend geleitet; hierfür sind wir ihm sehr dankbar Nach 10 Jahren ist es aber auch an der Zeit für neue Ideen und frischen Wind.“
Am ….2014 erschien in der X-Zeitung (im Folgenden: X) ein Artikel mit dem Bild des Klägers, in dem es unter Bezugnahme auf die Kündigung hieß, dass es an der Zeit für neue Ideen und frischen Wind sei. Weiter wird in dem Artikel u.a. Folgendes ausgeführt:
(Von der Darstellung der folgenden Textpassagen wird abgesehen – die Red.)
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigung verstieße gegen den ihm zustehenden Mindestkündigungsschutz, der treu- und sittenwidrige Kündigungen verbiete. Er hat weiter vorgetragen, der Beklagte verbreite direkt und indirekt Aussagen, wonach die Kündigung wegen schlechter Leistungen erfolgt sei.
Der Kläger hat mit der Klage zum einen verlangt, die Unwirksamkeit der Kündigung vom 13.2.2014 festzustellen und den Beklagten zu verurteilen, ihn weiter zu beschäftigen und ihm ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen. Zum anderen hat er beantragt, den Beklagten zur Unterlassung verschiedener Äußerungen und aufgrund bereits verbreiteter Behauptungen zur Zahlung eines Schmerzensgeldes zu verurteilen, dessen Höhe er in das Ermessen des Gerichts gestellt hat, das aber drei Bruttomonatsgehälter nicht unterschreiten sollte, sowie festzustellen, dass der Beklagte zum Ersatz des entstandenen und künftig entstehenden Schadens aus der Verbreitung dieser Behauptungen verpflichtet ist.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Ansicht vertreten, es sei aus den vorgelegten Unterlagen nicht ersichtlich, dass die beanstandeten Äußerungen vom Vorstand der Beklagten stammten.
Das zunächst angerufene Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit an das Landgericht Frankfurt am Main verwiesen. Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 10.12.2014, auf das zur näheren Sachdarstellung verwiesen wird (Bl. 194 ff. d.A.), abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Kündigung formwirksam erklärt worden und auch nicht aus sachlichen Gründen unwirksam sei, da das Maßregelungsverbot des § 612a BGB auf die Kündigung eines Geschäftsführers angesichts seiner besonderen Vertrauensstellung nicht anwendbar sei. Die gegen die Äußerungen des Beklagten gerichtete Unterlassungs- und Schadensersatzklage sei unbegründet, da der Beklagte keine unwahren oder herabsetzenden Tatsachenbehauptungen über den Kläger aufgestellt habe.
Gegen das dem Kläger am 12.12.2014 zugestellte Urteil hat dieser am 12.1.2015 Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Begründungsfrist mit Schriftsatz vom 11.3.2015, beim Oberlandesgericht eingegangen am 12.3.2015, begründet hat.
Der Kläger rügt die Rechtsanwendung des Landgerichts. Hierzu trägt er vor, die Kündigung sei entgegen der Rechtsansicht des Landgerichts aufgrund verschiedener Mängel unwirksam; so sei u.a. nicht ersichtlich, welche Funktion die Unterzeichner ausgeübt hätten; der Vorstand sei nicht satzungsgemäß besetzt und nicht zur Kündigung befugt gewesen. Außerdem verletze die Kündigung, die erfolgt sei, weil er keine Gehaltsreduzierung habe hinnehmen wollen, das Willkürverbot. Die Äußerungen des Beklagten über den Kläger seien entgegen der Ansicht des Landgerichts sowohl unwahre Tatsachenbehauptungen als auch herabsetzender Natur.
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.12. 2014 (Az. 2-19 O 118/14)
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten nicht durch die beklagtenseitige Kündigung vom 13.02.2014, zugegangen am 13.02.2014, aufgelöst worden ist;
hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag zu 1) den Beklagten zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedingungen und über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus weiter zu beschäftigen;
den Beklagten zu verurteilen, ihm ein qualifiziertes, sich auf Führung und Leistung erstreckendes Zwischenzeugnis zu erteilen;
den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, sich in Bezug auf ihn wörtlich oder sinngemäß wie folgt zu äußern und/oder äußern zu lassen und/oder solche Äußerungen zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen,
wonach die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers erfolgt sei, weil
der Kläger „Zu viele Feste, zu wenig Handfestes“ geliefert habe;
der Kläger nicht in der Lage gewesen sei, neue Impulse zu setzen,
es „Zeit für neue Ideen und frischen Wind war“
der Kläger seine Aufgaben nur noch unterdurchschnittlich wahrgenommen habe;
welche die in der Vergangenheit erbrachten Leistungen des Klägers für den Beklagten negativ darstellen;
durch welche das Ansehen des Unterlassungsgläubigers geschädigt werden kann;
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Verbreitung der in Nr.4 genannten Behauptungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird;
den Beklagten zu verurteilen, an ihn zum Ausgleich der ihm durch die Verbreitung der in Nr. 4 genannten Behauptungen entstandenen immateriellen Schäden einen Geldbetrag, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nicht aber weniger als drei Bruttomonatsgehälter seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte, der das Urteil des Landgerichts verteidigt, beantragt,
1. Die zulässige Berufung hat in der Sache zumindest teilweise Erfolg. Soweit das Landgericht die auf Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses und auf Verurteilung zur Weiterbeschäftigung des Klägers sowie zur Zeugniserteilung gerichtete Klage abgewiesen hat, beruht das landgerichtliche Urteil auf einer fehlerhaften Rechtsanwendung (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO).
a) Die Klage ist zulässig. Insbesondere liegt das für die Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO vor.
b) Die Klage ist auch teilweise begründet. Das Arbeitsverhältnis wurde nicht durch die seitens des Beklagten ausgesprochene Kündigung beendet, so dass der Kläger einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu den zum Zeitpunkt der Kündigung bestehenden Bedingungen hat. Überdies hat der Kläger gegen den Beklagten einen Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses.
(1) Das Arbeitsverhältnis, das zwischen den Parteien durch den unstreitig am ….2004 geschlossenen Arbeitsvertrag begründet und durch Änderungsvereinbarung vom 1.11.2007 modifiziert wurde, ist nicht durch die von dem Beklagten am 13.2.2014 erklärte Kündigung beendet worden. Die Kündigung ist wegen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB, das entgegen gegen der Auffassung des Landgerichts auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten anwendbar ist, gemäß §§ 612a, 134 BGB nichtig.
Gemäß § 612 a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Indem der Beklagte als Arbeitgeber dem Kläger als Arbeitnehmer kündigte, weil dieser eine – auf die Absenkung seiner vertraglich vereinbarten Vergütung gerichteten – Änderung des Arbeitsvertrages abgelehnt hatte, hat er den Kläger bei der zulässigen Ausübung seiner Rechte im Sinne dieser Vorschrift benachteiligt.
(a) Der Kläger ist Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift. Der Vertrag vom ….2004 ist nicht als freier Dienstvertrag, sondern als Arbeitsvertrag zu qualifizieren.
Arbeitnehmer ist derjenige, der seine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere daran, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgeber) unterliegt, das Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen kann. Für die Abgrenzung von Bedeutung sind demnach in erster Linie die Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist, nicht die Bezeichnung, die die Parteien ihrem Rechtsverhältnis gegeben haben, oder eine von ihnen gewünschte Rechtsfolge. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Dieser wiederum folgt aus den getroffenen Vereinbarungen oder aus der tatsächlichen Durchführung des Vertrages (vgl. BAG, Urteil v. 3.6.1998 – 5 AZR 565/97, NJW 1998, 3661 [BAG 03.06.1998 – 5 AZR 656/97]).
Nach Maßgabe der vorstehenden Grundsätze war der Kläger in die von dem Beklagten bestimmte Arbeitsorganisation eingegliedert. Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag vom ….2004 hatte der Kläger die laufenden Geschäfte in dem vom Vorstand gesetzten Rahmen zu erledigen (§ 2 des Vertrages). Damit unterlag er rechtlich den Weisungen des Vorstands unabhängig davon, in welchem Umfang der – nur ehrenamtlich tätige – Vorstand dieses Recht jeweils ausübte. Seine wöchentliche Arbeitszeit war festgelegt (§ 8 Satz 1 des Vertrages) und die Dauer und Lage der täglichen Arbeitszeit hatte sich nach den satzungsgemäßen Erfordernissen zu richten (§ 8 Satz 2 Vertrages). In der für Arbeitnehmer typischen Weise hatte der Kläger seine ganze Arbeitskraft dem Beklagten zur Verfügung zu stellen (§ 11 des Vertrages) und hatte nur einen vertraglich geregelten Urlaubsanspruch (§ 9 des Vertrages). Dieser Einordnung steht nicht entgegen, dass der Kläger relative Freiheit bei der Einzelorganisation seiner Arbeit genoss. Dies entspricht nur der Stellung, die für leitende Angestellte üblich ist, bei denen es sich gleichwohl um Arbeitnehmer handelt.
Die Anwendbarkeit des § 612a BGB wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass, der Kläger zum besonderen Vertreter des Beklagten i.S.v. § 30 BGB bestellt worden ist. Zwar erlangt derjenige, der zum besonderen Vertreter bestellt wird, die Stellung eines zusätzlichen Organs des Vereins, § 612a BGB nimmt jedoch, anders als andere arbeitsrechtliche Gesetze (z.B. § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG), die Mitglieder des Organs einer juristischen Person nicht automatisch von seinem Anwendungsbereich aus (vgl. Hess. LAG, Urt. v. 11.11.1991 – 16 Sa 745/91, BeckRS 19991 30447821).
Eine abweichende Beurteilung in Bezug auf die Anwendbarkeit des § 612a BGB legt ferner nicht die Rechtsprechung nahe, welche die Kündigung eines GmbH-Geschäftsführers ohne Rücksicht auf die zugrunde liegenden Motive für zulässig hält (vgl. BGH, Urteil v. 3.11.2003 – II ZR 158/01, NJW-RR 2004, 540), denn die Stellung eines Geschäftsführers einer GmbH ist auf die Position des Klägers nicht übertragbar. Die Einordnung des Anstellungsvertrages eines GmbH-Geschäftsführers als freies Dienstverhältnis, das ohne Rücksicht auf § 612a BGB kündbar ist, wird im Wesentlichen damit begründet, dass derartige Personen als Vertretungsorgane oberste Repräsentanten der Arbeitgeberfunktion im Unternehmen sind (vgl. BGH a.a.O.).
Dem entsprach die Stellung des Klägers nicht. Der Vorstand und nicht der Kläger vertrat den Beklagten gerichtlich wie außergerichtlich. Der Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverträgen als Kern der Arbeitgeberstellung war ausdrücklich dem Vorstand vorbehalten (§ 6 Nr. 4 e) der Satzung). Der Kläger konnte dagegen, auch als ggf. organschaftlicher Vertreter gemäß § 30 BGB, eine selbständige Funktion nur innerhalb einer beschränkten sachlichen Zuständigkeit ausüben. Eine Arbeitgeberfunktion ergibt sich zudem nicht daraus, dass er zweifellos eine Vertrauensstellung innehatte. Eine solche Stellung geht bereits mit der Funktion als leitender Angestellter einher, ohne dass solche Personen der Arbeitgeberseite zuzurechnen wären.
(b) Die Kündigung war eine Maßnahme i.S.v. § 612a BGB, die den Kläger aufgrund einer zulässigen Ausübung seiner Rechte benachteiligte.
Eine solche Benachteiligung ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeber einer zulässigen Rechtsausübung eines Arbeitnehmers mit einer Vereinbarung oder Maßnahme begegnet, die der Arbeitgeber gegenüber dem Betroffenen oder gegenüber einem anderen, in seiner Rechtsstellung und Funktion vergleichbarem Arbeitnehmer, der die ihm zustehenden Rechte nicht ausgeübt hat, nicht vorgenommen hätte (vgl. BAG, Urteil v. 2.4.1987 – 2 AZR 227/86, NZA 1988, 18). Als „Maßnahmen“ i.S.d. § 612a BGB kommen auch Kündigungen in Betracht (BAG, Urteil v. 22.9.2005 – 6 AZR 607/04, NZA 2006, 429 ff.). Zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung muss ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Beweggrund, d.h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (BAG, Urteil v. 12.6.2002 -10 AZR 340/01 – BAGE 101, 312 ff.).
Der Kläger hat erstinstanzlich unwidersprochen vorgetragen, dass die Kündigung nur erfolgt sei, weil er sich mit einer dauerhaften Reduzierung seines Gehalts nicht einverstanden erklären wollte. So versuchte der Beklagte wiederholt, das variable Vergütungsmodell des Klägers abzuändern. Nachdem bereits im Jahre 2011 diesbezügliche Änderungswünsche an den Kläger herangetragen worden waren, unternahmen im Jahre 2013 Herr A, der bis zum ….2014 Vorstandsvorsitzender des Beklagten war, und Herr B, der als vormaliger Vorstandsvorsitzender und sodann als Mitglied des Vorstandes die Geschicke des Beklagten ebenfalls mitbestimmte, erneut den Versuch, den Kläger dazu zu bewegen, sich mit einer entsprechenden Änderung seines Arbeitsvertrages einverstanden zu erklären. Zudem stellte Herr B die Höhe des Urlaubsanspruchs des Klägers sowie Regelungen zu Spesen, Dienstreisen Dienstwagen und zur Nutzung von Tageszeitungen in Frage. In diesem Zusammenhang drohte Herr B mit der Kündigung des Arbeitsvertrages für den Fall, dass der Kläger sich nicht beugen werde. Nachdem der Kläger durch anwaltliches Schreiben vom 3.2.2014 gegenüber dem Beklagten u.a. sinngemäß mitgeteilt hatte, dass er grundsätzlich auf einer Weiterbeschäftigung zu den vereinbarten Bedingungen bestehe und zu entsprechenden Zugeständnissen nicht bereit sei, erklärte der Beklagte am 13.2.2014 die Kündigung.
Soweit der Beklagte erstmals in der Berufungserwiderung den vorstehenden Vortrag des Klägers bestritten hat, ist dies unbeachtlich. Dieses Bestreiten als neues Verteidigungsmittel ist in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Es liegt insbesondere kein Fall des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO vor. Das Landgericht hat zwar in seinem Urteil ausgeführt, dass es die Gründe für die Kündigung des Klägers für unerheblich halte. Die Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO setzt aber auch voraus, dass die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Parteien beeinflusst hat und daher (mit-) ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert; dies ist insbesondere der Fall, wenn das erstinstanzliche Gericht durch seine Hinweise die Partei dazu veranlasst hat, keine weiteren Bemühungen zur Vervollständigung des Vortrages zu einem bestimmten Gesichtspunkt mehr zu unternehmen (vgl. BGH, Urteil v. 23.9.2004 – VII ZR 173/03, MDR 2005, 206). Erfährt die Partei dagegen erst aus der Begründung des Urteils, dass das erstinstanzliche Gericht einen bestimmten zwischen den Parteien streitigen Gesichtspunkt für unerheblich hält, so ist kein Grund ersichtlich, der Partei allein deswegen zu den vom Erstrichter nicht behandelten Tatbestandsmerkmalen neues Vorbringen zu ermöglichen (vgl. BGH Urteil v. 19.2.2004 – III ZR 147/03, BGHR ZPO § 531 Abs. 2 Angriffs- und Verteidigungsmittel 1). Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das Landgericht den Beklagten davon abgehalten hat, sich zum Tatsachenvortrag des Klägers gemäß § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO vollständig zu erklären.
(2) Der Kläger hat danach aufgrund des wirksamen Arbeitsvertrages gegen den Beklagten einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus (vgl. BAG, Beschluss v. 27.2.1985 – 1 GS 1/84, BAGE 48, 122 ff.). Dass dem Beschäftigungsanspruch des Klägers überwiegende schutzwerte Interessen des Beklagten entgegenstehen, ist weder ersichtlich noch vorgetragen.
(3) Der Kläger hat gegen den Beklagten zudem gemäß § 630 Abs.1 BGB einen Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses, das sich auf Führung und Leistung des Arbeitnehmers erstreckt.
Nach dieser Vorschrift kann ein entlassener Arbeitnehmer nach seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis ein (End-) Zeugnis über Führung und Leistung zum Zweck der Stellensuche verlangen. Dieser Anspruch steht auch einem gekündigten Arbeitnehmer zu, der – wie der Kläger – die Kündigung für unwirksam hält und auf dem Rechtsweg angreift. Denn dieser ist gehalten, sich um eine neue Beschäftigung zu bemühen, § 615 Satz 2 BGB. Diesen Zweck kann nach tatsächlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur ein Zeugnis erfüllen, das sich ausführlich über Führung und Leistung äußert (vgl. BAG, Urteil v. 27.2.1987 -5 AZR 710/85, NZA1987, 628).
2. Im Übrigen ist die Berufung des Beklagten unbegründet. Das Urteil des Landgerichts beruht insoweit weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO der Entscheidung über die Berufung zugrunde zu legenden Tatsachen eine gegenüber dem Urteil des Landgerichts andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.
Soweit der Kläger den Beklagten auf Unterlassung der im Antrag zu Ziffer 4 genannten Äußerungen und Schadensersatz sowie Zahlung eines Schmerzensgeldes in Anspruch nimmt, hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen, denn die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet.
a) Ein Unterlassungsanspruch steht dem Kläger gegen den Beklagten nicht zu. Ein Anspruch aus § 1004 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB, §§ 186 bzw. 187 StGB setzt voraus, dass der Beklagte Tatsachen behauptet oder verbreitet hat, die sowohl unwahr bzw. nicht erweislich wahr als auch geeignet sind, den Betroffenen verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen. Daran fehlt es vorliegend.
(1) Soweit sich der Kläger gegen die Begründung der Kündigung (Antrag 4. a)) wehrt, ist nicht erwiesen, dass der Beklagte bzw. seine Vertreter erklärt haben, die Kündigung des Klägers sei erfolgt, weil der Kläger „zu viele Feste, zu wenig Handfestes“ geliefert habe. Dem Artikel in der X vom ….2014 lässt sich nur entnehmen dass diese – zudem erst vom Verfasser des Artikels mit diesen Worten zusammengefasste – Kritik aus dem D gekommen sein soll, wobei offen bleibt, von welchen Personen die so zusammengefassten Erklärungen geäußert worden sein sollen. Die darin als Zitate von Vorstandsmitgliedern dargestellten Äußerungen, „…“, und „…“, richtet sich nicht gegen den Kläger. Aus dem Artikel in der X vom ….2014 ergibt sich nichts anderes. Dort wird nur über die Kritik von Mitgliedern berichtet, die sich zudem nicht gegen den Kläger gerichtet haben soll.
Die Äußerung, „…“, die in dem Artikel der Y-Zeitung vom ….2014 als Zitat der stellvertretenden Vorstandsvorsitzenden E wiedergegeben wird, ist eine Meinungsäußerung über die Aktivitäten des Beklagten. Ein Bezug zur Tätigkeit des Klägers wird vom Verfasser zwar durch den vorangestellten Satz hergestellt, wonach nach Ansicht des Vorstands „…“ habe. Ob dieser Bezug sich dabei aber tatsächlich aus Äußerungen von Vorstandsmitgliedern ergibt, der Vorstand also herabsetzende Aussagen über den Kläger verbreitet hat, oder eine Interpretation des Verfassers ist, bleibt jedoch offen.
Aus dem mit der Berufungsbegründung vorlegten Artikel der X vom ….2015 ergibt sich ebenfalls keine entsprechende Aussage des Beklagten. Berichtet wird in diesem Artikel nur von Äußerungen nicht benannter Vereinsmitglieder, die über das D und dessen „Fressfeste“ „geschimpft“ hätten, nicht jedoch von Vertretern des Beklagten.
Die Aussage, es sei „Zeit für neue Ideen und frischen Wind“, mit der der Vorstand in einer E-Mail vom 3.3.2014 die Kündigung des Klägers gegenüber den Vereinsmitgliedern begründete und die auch im o.g. Bericht in der X vom … .2014 zitiert wird, ist dagegen keine Herabsetzung des Klägers, sondern eine im Zusammenhang mit einem Geschäftsführerwechsel normale Meinungsäußerung, mit der die beruflichen Fähigkeiten des Klägers nicht in Zweifel gezogen werden. Entsprechendes gilt für die Äußerung, „…“, im Artikel der X vom ….2014, die in dem mit der Berufungsbegründung vorlegten Artikel der X vom ….2015 erneut genannt wird. Auch wenn es sich dabei tatsächlich um ein Zitat des Vorstands handeln sollte, hat der Beklagte damit nicht erklärt, dass „der Kläger nicht in der Lage gewesen sei, neue Impulse zu setzen“, sondern nur – mit einer im Geschäftsleben nicht unüblichen Formulierung – die Erwartung ausgedrückt, dass ein Personenwechsel nach zehn Jahren per se, also unabhängig von den beteiligten Individuen und ihren Fähigkeiten, zu neuen Ideen für die Organisation führt.
Der Beklagte hat schließlich unstreitig nicht geäußert, er, der Kläger, habe „seine Aufgaben nur noch unterdurchschnittlich wahrgenommen“. Entgegen der Auffassung des Klägers kann ein Unterlassungsanspruch auch nicht auf eine entsprechende „sinngemäße“ Aussage des Beklagten, die er aus den vorgelegten Presseartikeln ableiten will, gestützt werden. Gegenstand eines Unterlassungsanspruchs können nur bestimmte Äußerungen seien, nicht die Erweckung eines Eindrucks, der nur eine mögliche Auslegung von im Übrigen nicht zu beanstandenden Äußerungen darstellt.
(2) Die Klage ist auch unbegründet, soweit der Kläger den Beklagten auf Unterlassung von Äußerungen, „welche die in der Vergangenheit erbrachten Leistungen des Klägers für den Beklagten negativ darstellen“ und „durch welche das Ansehen des Unterlassungsgläubigers geschädigt werden kann“, in Anspruch nimmt (Antrag 4. b) und c)).
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, §§ 186, 187 StGB setzt voraus, dass die geäußerte Tatsache nicht nur geeignet ist, den Betroffenen in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen, sondern auch unwahr bzw. nicht erweislich wahr ist. Der Kläger benennt in diesem Antrag jedoch keine Tatsache, deren Wahrheitsgehalt überprüft werden könnte. Es kann ohne Benennung bestimmter Äußerungen nicht festgestellt werden, dass jede erdenkliche negative Darstellung der Leistungen des Klägers notwendigerweise unwahr sein muss. Es gibt kein allgemeines Äußerungsverbot für negative Urteile über den Kläger. Im Übrigen ist es auch ist nicht ausgeschlossen, dass es Äußerungen gibt, die das Ansehen des Klägers schädigen können, aber dennoch wahr sind.
b) Nach alldem hat der Kläger aufgrund der streitgegenständlichen Äußerungen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Schadensersatz und / oder Schmerzensgeld.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO.
4. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Sache ist weder von grundsätzlicher Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Abs. 2 S.1 ZPO.
5. Die Festsetzung des Berufungsstreitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2 S. 1, 47 Abs. 1 S. 1 GKG. Der Streitwert der Klageanträge zu 1. und 2. beträgt 414.000,- €. Er entspricht dem dreifachen Jahresbetrag der Vergütung des Klägers (11.500,- € brutto monatlich) unter Abzug von 20 % für den Feststellungsantrag. Ausgangspunkt der Schätzung nach § 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO ist dabei der Wert der Klage auf wiederkehrende Leistungen aus einer Dienstpflicht gemäß § 42 Abs. 1 GKG. Der Streitwert des Antrags zu 3. ist mit einem halben Monatsgehalt, d.h. 5.750,- € (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 43. Aufl., Anh I § 48 GKG Rn. 142) zu berücksichtigen. Der Wert des Feststellungsantrags zu 5. ist auf 80% von drei Monatsgehältern zu schätzen (27.600,- €). Als Mindestbetrag des Schmerzensgeldes zu 6. verlangt der Kläger drei Monatsgehälter, d.h. 34.500,- €. Der Wert des Unterlassungsantrags zu 4. geht in diesem höheren Wert auf, § 48 Abs. 3 GKG.
KG Berlin, Beschluss vom 17.09.2007 - 2 AR 37/07 1. Der Erfüllungsort eines Mobilfunkdiensteanbieters im…
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OLG Celle, 4 W 53/08: OLG Celle: reformatio in peius, vernehmung von zeugen, gläubigerausschuss, prozesskosten, quote, zumutbarkeit, haftpflichtversicherung, kausalität, lebenserfahrung, bestimmungsrecht
Urteil des OLG Celle vom 17.09.2008, 4 W 53/08
OLG Celle: reformatio in peius, vernehmung von zeugen, gläubigerausschuss, prozesskosten, quote, zumutbarkeit, haftpflichtversicherung, kausalität, lebenserfahrung, bestimmungsrecht
Reformatio in peius, Vernehmung von zeugen, Gläubigerausschuss, Prozesskosten, Quote, Zumutbarkeit, Haftpflichtversicherung, Kausalität, Lebenserfahrung, Bestimmungsrecht
Typ, AZ: Beschluss, 4 W 53/08
Normen: ZPO § 116, InsO § 71
Leitsatz: Bei der Prüfung der Zumutbarkeit i.S.v. § 116 S. 1 Nr. 1 ZPO für die Verfolgung eines Schadensersatzanspruchs nach § 71 InsO sind nur die Anspruchsberechtigten, also die absonderungsberechtigten Gläubiger und die Insolvenzgläubiger zu berücksichtigen. Eine Beteiligung der Massegläubiger an den Verfahrenskosten kommt mangels Aktivlegitimation für den Schadensersatzanspruch nicht in Betracht, so dass Masseverbindlichkeiten und Masse bei der Prüfung der Zumutbarkeit nicht zu berücksichtigen sind.
4 W 53/08 20 O 239/07 Landgericht Hannover
Rechtsanwalt J. W. als Insolvenzverwalter über das Vermögen der M. AG, ...
1. I. K., ...
2. K. M., ...
3. W. K. A., ...
4. B. Sch., ...
5. Dr. C. B., ...
Prozessbevollmächtigte zu 1, 2, 3, 4, 5: Rechtsanwälte P., ...
hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... sowie die Richter am Oberlandesgericht ... und ... am 17. September 2008 beschlossen:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 29. Februar 2008 gegen den Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss der 20. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 20. Februar 2008 i. d. F. des Nichtabhilfebeschlusses vom 19. März 2008 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahren zu tragen. eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.
Beschwerdewert: 6.263.861,04 EUR
Der Antragsteller begehrt als Insolvenzverwalter die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Schadensersatzklage gegen Mitglieder eines Gläubigerausschusses.
Die Antragsgegner zu 2 bis 5 sowie der Rechtsvorgänger der Antragsgegnerin zu 1 (im folgenden: Antragsgegner zu 1) waren Mitglieder des Gläubigerausschusses in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. AG. In diesem Verfahren war zunächst der DiplomBetriebswirt R. M. als Insolvenzverwalter eingesetzt worden. Der Antragsteller ist mit Beschluss vom 30. Juni 2005 anstelle des Insolvenzverwalters M. zum neuen Insolvenzverwalter ernannt worden, da dieser aus Krankheitsgründen sein Amt nicht mehr ausüben könne. Der ehemalige Insolvenzverwalter M. ist mittlerweile wegen diverser Untreuehandlungen rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt worden, wobei sich die abgeurteilten Taten auch auf andere als das vorliegende Insolvenzverfahren bezogen.
Der Betriebswirt M. wurde mit Beschluss vom 13. August 1999 zum Insolvenzverwalter bestellt. Der vorläufige Gläubigerausschuss, der aus den Antragsgegnern zu 1 bis 3 gebildet wurde, bestimmte den Antragsgegner zu 3 in der Sitzung vom 23. August 1999 als Kassenprüfer. Die Gläubigerversammlung wählte am 28. September 1999 die Antragsgegner zu 1 bis 5 zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses. In dieser Sitzung wurde der ehemalige Insolvenzverwalter ermächtigt, über das Hinterlegungskonto und die Betriebskonten allein zu verfügen. Die erste Gläubigerausschusssitzung fand am 23. August 1999 statt, die zweite Gläubigerausschusssitzung am 9. November 1999. Insgesamt erfolgten sechs Kassenprüfungen, und zwar am 1. November 2000, am 29. März 2001, am 15. August 2002, am 5. Juni 2003, am 1. Juni 2004 und am 31. März 2005. Die in Rede stehenden Abverfügungen vom Insolvenzsonderkonto nahm M. am 16. November 2000 (6 Mio. DM), 12. Dezember 2000 (5.500.000 DM), 20. April 2001 (1.100.000 DM), 16. März 2001 (1.100.000 DM), 29. August 2001 (1.600.000 DM), 23. November 2001 (220.000 DM) und 28. Oktober 2002 (100.000 EUR) vor.
Der Antragsteller begehrt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe in Höhe der Summe sämtlicher Abverfügungen abzüglich zwischenzeitlich erfolgter Gutschriften, die durch Rücküberweisungen auf das Insolvenzsonderkonto erfolgten, insbesondere von solchen Konten, auf die der Insolvenzverwalter M. zuvor Geld vom hiesigen Insolvenzkonto transferiert hatte, von insgesamt 5.736.635,04 EUR. Entgangene Zinsen auf dem Insolvenzsonderkonto werden in Höhe von 1.089.647,08 EUR zusätzlich geltend gemacht.
Das Landgericht hat die Bewilligung von Prozesskostenhilfe versagt. Es bestünde der Sache nach - nur - eine hinreichende Erfolgsaussicht in Höhe eines Betrags von 209.972,29 EUR zzgl. ggf. entgangener Anlagezinsen, jedoch sei den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten zuzumuten, die Kosten der Prozessführung aufzubringen. Auf die Gründe der Beschlüsse vom 20. Februar und 19. März 2008 wird Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, der den Beschluss sowohl im Hinblick auf die überwiegend verneinte hinreichende Erfolgsaussicht als auch wegen der Begründung für die wirtschaftliche Zumutbarkeit anficht.
Die zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet. Jedenfalls den an diesem Verfahren beteiligten Großgläubigern ist es zuzumuten, die Prozesskosten vorzuschießen. Der Insolvenzverwalter ist gehalten, diese Prozesskosten bei den Großgläubigern oder jedenfalls einem von ihnen einzutreiben. Hierdurch werden keine unzumutbaren Anforderungen an ihn gestellt.
1. Der Senat stimmt zunächst mit dem Landgericht darin überein, dass in der Sache eine hinreichende Erfolgsaussicht nur in Höhe eines Betrags von 209.972,29 EUR zzgl. ggf. entgangener Anlagezinsen besteht. Hierbei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:
a) Aufgabe des Gläubigerausschusses ist im wesentlichen eine Zweckmäßigkeitskontrolle in Bezug auf die Amtsführung des Verwalters. Der Gläubigerausschuss hat gemäß § 149 Abs. 1 InsO das Bestimmungsrecht bei der Hinterlegung von Geld, Wertpapieren und Kostbarkeiten. Die Überwachungsaufgaben, die sich aus § 69 InsO ergeben, schließen die Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere ein. Die Mitglieder des Gläubigerausschusses haben mit ihrer Prüfung umgehend nach ihrer Bestellung zu beginnen. Der Rhythmus der Kassenprüfung kann allerdings flexibel gestaltet werden, je nach dem pflichtgemäßen Ermessen der Mitglieder oder des Kassenprüfers. Der Gläubigerausschuss muss sich jedoch bei der Beauftragung eines Mitglieds von der Richtigkeit der Prüfung
überzeugen (MüKoInsO/SchmidBurgk, 2. Aufl., § 69 Rn. 11, 16 ff.. Pape, WM 2006, 19, 22). Bei der Kassenprüfung sind auch die Konten und Belege zu prüfen (Pape, ZInsO 1999, 675, 679). Alle Mitglieder des Gläubigerausschusses stehen in einer Gesamtverantwortung. Die Bestellung eines Mitglieds zur Kassenprüfung entbindet die übrigen nicht von der Pflicht, sich um die Durchführung und das Ergebnis der Prüfung zu kümmern (OLG Rostock, ZInsO 2004, 814, 815). Die Verletzung dieser Kontrollpflicht kann ebenso zur insolvenzspezifischen Haftung führen wie die Verletzung der eigenen Überwachungspflicht selbst (Pape/Schmidt, ZInsO 2004, 955, 957). Die Pflichtverletzung muss kausal für einen eingetretenen Schaden sein. Der Bundesgerichtshof hat die Auffassung vertreten, dass nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass ein Vermögensverwalter es bei sorgfältiger Überwachung nicht wage, sich durch strafbare Handlungen an den ihm anvertrauten Werten zu vergreifen. dies stelle einen Anscheinsbeweis dar (BGHZ 124, 86, 95). Zwar ist normalerweise die Kausalität vom Anspruchsteller zu beweisen. In Ausnahmefällen komme jedoch ein Beweis des ersten Anscheins in Betracht, beispielsweise wenn ein Verwalter Unterschlagungen begangen hat, da hier die Lebenserfahrung dafür spreche, dass der Verwalter vom Gläubigerausschuss mangelhaft überwacht worden sei (MüKoInsO/ SchmidBurgk, a. a. O., § 71 Rn. 10 m. w. N.).
In einem Vergleichsvorschlag hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass problematisch sei, ob sich die erforderliche Kontrolldichte durch frühere Kontrolldefizite, die Schädigungen der Masse zur Folge hatten, steigern kann und ob Mitglieder des Gläubigerausschusses auch für weitere Schädigungen einstehen, die nicht mit normalen, wohl aber mit gesteigerten Kontrollmaßnahmen hätten verhindert werden können. Hinsichtlich der Kausalität sei fraglich, ob die Pflicht zur Überwachung des Verwalters dazu diene, solche Straftaten zu verhindern, die auch bei sorgfältiger Überwachung nicht erkennbar sind und ob insoweit der Anscheinsbeweis greife, dessen Reichweite dabei zu prüfen ist. Der Bundesgerichtshof hat insoweit die Frage aufgeworfen - ohne sie abschließend zu beantworten , ob das bedeute, dass die „Kontrolleure“ die (künftigen) Taten des Verwalters schon dadurch verursacht haben, dass sie ihm durch oberflächliche Kontrollen das Gefühl vermittelt haben, er könne sich relativ risikolos bedienen. Dabei könne entscheidend sein, ob den Mitgliedern des Gläubigerausschusses zum Vorwurf zu machen ist, die Taten nicht verhindert oder aber nur sie nicht aufgedeckt zu haben. Im letzteren Fall sei der Antragsteller dafür beweisbelastet, dass der untreue Insolvenzverwalter in der Lage war, den Fehlbetrag aus dem eigenen Vermögen zu entnehmen (BGH, Beschl. v. 22. März 2007, Az.: IX ZR 136/06).
b) Unter diesen Voraussetzungen sind die Ausführungen des Landgerichts zur beschränkten hinreichenden Erfolgsaussicht der beabsichtigten Klage nicht zu beanstanden.
aa) Nach dem Vorbringen des Antragstellers ist nicht davon auszugehen, dass die Antragsgegner den durch die Abverfügungen an die B. Bank entstandenen Schaden rechtzeitig hätten verhindern können. Sicherlich wird man zunächst als Pflichtverletzung konstatieren müssen, dass die erste Kassenprüfung vom 1. November 2000 viel zu spät stattfand, da angesichts dieses komplexen Verfahrens eine etwa vierteljährlich Kontrollprüfung (vgl. Pape, WM 2006, 19, 22) erforderlich war. Bis zu diesem Datum sind jedoch noch keine ungerechtfertigten Abverfügungen durch den untreuen Insolvenzverwalter vorgenommen worden. Soweit M. in der Folgezeit, also nach der ersten Kassenprüfung Überweisungen vorgenommen hat, ist nach Auffassung des Senats kein Anscheinsbeweis zu Lasten der Antragsgegner anzunehmen. Es kann auch nicht aufgrund der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass der Insolvenzverwalter sich durch eine ungenaue Kassenprüfung hat zu den Abverfügungen verleiten lassen. Dann wäre eher zu erwarten gewesen, dass er bereits vor der ersten Kassenprüfung solche Abverfügungen vorgenommen hätte. Im Übrigen hätte seitens des Antragstellers genauer zu den Umständen der Kassenprüfung vorgetragen werden müssen, nämlich inwieweit der Antragsgegner zu 3 unsorgfältig geprüft hätte. Offenbar ist nämlich der Insolvenzverwalter M. bei diesen Kassenprüfungen gar nicht anwesend gewesen und zum Zeitpunkt der ersten Kassenprüfung waren auch keine Unregelmäßigkeiten festzustellen, da keine begangen worden waren. Soweit der Antragsteller zur Frage der Kausalität Beweis angetreten hat, sind diese ungeeignet anzunehmen, der Insolvenzverwalter M. habe sich durch die mangelhaften Kontrollen ermutigt gesehen, Abverfügungen vorzunehmen. Es handelt sich nämlich nur um Urkundsbeweise.
Zwar ist die zweite Kassenprüfung angesichts der Ausmaße und Größe dieses Insolvenzverfahrens zu spät erfolgt, nämlich erst nahezu fünf Monate nach der ersten Prüfung. Insoweit ist vom Vorliegen eines Anscheinsbeweises auszugehen, als der Antragsgegner zu 3 es nicht vermocht hat, die Abverfügungen in Höhe von über 11 Mio. DM aufzudecken und zu hinterfragen. Insoweit ist allerdings eine Anlage auf einem Festgeldkonto erfolgt, die für sich genommen noch keine Veruntreuung darstellt. Insbesondere handelt es sich hier noch nicht um eine insolvenzpflichtwidrige Handlung. Die bei der B. Bank eröffneten Konten erfolgten ausdrücklich durch M. als Insolvenzverwalter über das Vermögen der M. AG und für fremde Rechnung (Klageentwurf vom 5. September 2007, S. 5). Eine insolvenzwidrige Handlung ist in der Eröffnung eines solchen Festgeldkontos für sich genommen nicht zu erkennen.
Eine dritte Kassenprüfung etwa im Mai 2001 hätte noch zu keinem weiteren anderen Ergebnis geführt.
Erst die dann im August 2001 vorzunehmende Prüfung hätte Anlass zu weiteren Nachforschungen geben müssen.
Insoweit ist vom Landgericht allerdings bereits eine hinreichende Erfolgsaussicht bejaht worden, sodass der Senat hierzu nicht weiter Stellung zu nehmen braucht.
Die Vorgehensweise des Landgerichts, die aus dem Pool der Commerzbank zurückgezahlten Beträge zu verrechnen, ist nicht zu beanstanden. Sie deckt sich im Übrigen mit der vom Antragsteller selbst vorgenommenen Berechnungsweise in seinem Klageentwurf vom 5. September 2007 (dort S. 24, 25).
Es besteht demnach entsprechend der Berechnungsweise des Landgerichts (Beschluss vom 20. Februar 2008, S. 6) jedenfalls hinsichtlich der Antragsgegner zu 1 bis 4 hinreichende Erfolgsaussicht für eine Klage über einen Zahlungsanspruch von 209.972, 29 EUR zzgl. hierauf entfallender entgangener Anlagezinsen. Bei dem Zahlungsanspruch gegen die Antragsgegnerin zu 5 wird zu berücksichtigen sein, dass der Antragsteller selbst davon ausgeht, diese in Höhe eines Betrags von insgesamt 212.484,21 EUR wegen an die Commerzbank erfolgter Überweisungen nicht in Anspruch nehmen zu können (Klageentwurf vom 5. September 2007, S. 25 unten). Einer weitergehenden Erörterung bedarf es insoweit im Hinblick auf die nachstehenden Ausführungen zu Ziffer 2 nicht.
bb) Nach Auffassung des Senats bedarf es aus diesem Grund auch keiner Entscheidung, ob jedenfalls jetzt eine hinreichende Erfolgsaussicht für den Feststellungsantrag besteht. Ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung setzt voraus, dass dem Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht (MusielakFoerste, ZPO, 5. Aufl., § 256 Rn 8 m. w. N.). Diese Voraussetzungen dürften nunmehr vorliegen. Angesichts des - erstmals in der Beschwerdeinstanz vorgelegten - Schreibens des Insolvenzverwalters J. H. W. vom 12. Dezember 2007 und der Antwort des Insolvenzverwalters erscheint es nicht ausgeschlossen, dass wegen des wechselseitigen Verzichts auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis zum 31. Oktober 2010 eine Inanspruchnahme erfolgen wird.
cc) Im Hinblick auf die von den Antragsgegnern erhobene Einrede der Verjährung und die Überprüfung der landgerichtlichen Entscheidung ist eine Auseinandersetzung mit dem Verbot der reformatio in peius - falls der Senat die Einrede für begründet halten würde - nicht erforderlich. Denn unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Mai 2008, Az: IX ZR 54/07 (www.bundesgerichtshof.de), die für den Beginn der Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen auf die mögliche Kenntnisnahme eines neuen Verwalters abstellt, ist die Einrede mit dem Landgericht unbegründet. Zwar ist die Entscheidung zu Ersatzansprüchen eines unter der Geltung der Gesamtvollstreckungsordnung gebildeten Gläubigerausschusses ergangen. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs sind aber auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar. Eine insoweit relevante Gesetzesänderung unter dem Geltungsbereich der Insolvenzordnung ist nicht ersichtlich.
2. Der Senat ist - im Ergebnis mit dem Landgericht - der Auffassung, dass den Großgläubigern zugemutet werden kann, die Prozesskosten aufzubringen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist dabei nicht auf den Umstand abzustellen, dass die Insolvenzgläubiger bei Realisierung der geltend gemachten Forderung mit einer Quote von über 30 % zu rechnen haben. Dies verkennt, dass eine hinreichende Erfolgsaussicht nicht in Höhe des geltend gemachten Betrags von über 6 Mio. EUR, sondern nur in Höhe von etwa 200.000 EUR zu bejahen ist.
a) Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, dass anhand einer Abwägung aller Gesamtumstände des Einzelfalls zu ermitteln ist, ob es bei einem Prozesskostenhilfeantrag des Insolvenzverwalters den wirtschaftlich Beteiligten zuzumuten ist, die Prozesskosten aufzubringen. Hierbei sind die im Fall der Rechtsverfolgung zu erwartende Insolvenzquote, das Prozess und Vollstreckungsrisiko, das eigene, schutzwürdige Interesse des Insolvenzverwalters an einer Rechtsverfolgung sowie die Gläubigerstruktur zu berücksichtigen (BGH ZIP 2006, 682). Bei mehreren Großgläubigern könne es dem Insolvenzverwalter u. U. nicht zumutbar sein, eine entsprechende Finanzierung zu organisieren. Vorschüsse auf die Prozesskosten sind nur solchen Beteiligten zumutbar, welche die erforderlichen Mittel unschwer aufbringen können und für die der zu erwartende Nutzen bei vernünftiger, auch das Eigeninteresse sowie das Prozesskostenrisiko angemessener berücksichtigender Betrachtungsweise bei einem Erfolg der Rechtsverfolgung voraussichtlich größer sein wird (BGH, Beschl. v. 6. November 2006, Az.: II ZR 314/05. Beschl. v. 6. Dezember 2007, Az.: II ZR 12/07).
b) Bei der Berechnung der Quote ist vorliegend folgendes zu beachten:
Angesichts der besonderen Ausgestaltung des § 71 InsO, nach dem die Mitglieder des Gläubigerausschusses nur den absonderungsberechtigten Gläubigern und den Insolvenzgläubigern zum Schadensersatz verpflichtet sind, kommt eine Aktivlegitimation und Beteiligung der aussonderungsberechtigten Gläubiger (§ 47 InsO), des Schuldners selbst sowie der Massegläubiger (§§ 53 ff. InsO) nicht in Betracht (vgl. Kübler/Prütting, InsO, Bearbeitungsstand April 2008, § 71 Rn. 5). Dies bedeutet nach Auffassung des Senats gleichzeitig, dass der aus diesem Schadensersatzanspruch herrührende vollstreckte Betrag nicht den Massegläubigern, sondern nur den Anspruchsberechtigten, also den absonderungsberechtigten Gläubigern und den Insolvenzgläubigern zukommen dürfte. Hieraus folgt ferner, dass eine Beteiligung der Massegläubiger an den Kosten des Verfahrens nicht in
Betracht kommt, da sie selbst nicht aktivlegitimiert sind. Auswirkungen hat dies ferner auf die Prüfung, ob den an dem Rechtsstreit wirtschaftlich Beteiligten es zumutbar ist, die Kosten aufzubringen. hierbei ist zu beachten, dass die Masseverbindlichkeiten und die ggf. vorhandene Masse nicht zu berücksichtigen sind. Vielmehr ist zu bedenken, dass der Betrag, für den eine hinreichende Erfolgsaussicht besteht, unmittelbar den Insolvenzgläubigern zugute kommt. Dies wird in aller Regel automatisch zu einer Erhöhung der Quote führen.
Vorliegend ist mit dem Landgericht eine hinreichende Erfolgsaussicht für eine Klage über ungefähr 209.972 EUR zu bejahen. Bei dieser Größenordnung ist es den wirtschaftlich beteiligten Insolvenzgroßgläubigern zuzumuten, sich an den Kosten zu beteiligen. Die zu berücksichtigenden Kosten für eine zu erhebende Klage mit einem Streitwert von bis zu 230.000 EUR (der Feststellungsantrag erhöht - eine hinreichende Erfolgsaussicht unterstellt - den Streitwert nicht über diese Stufe hinaus) betragen insgesamt 10.595,45 EUR (Gerichtskosten in Höhe von 3 x 1.606 EUR = 4.818 EUR sowie Anwaltskosten der klagenden Partei in Höhe von 5.777,45 EUR [2,5 x 1.934 EUR + 20 EUR + 19 % Mehrwertsteuer]). Die zu erwartende Quote beträgt 1,26 % (209.972 EUR x 100 : 16.644.002 EUR, wobei der letzte Betrag die festgestellten Forderungen auch für den Ausfall beinhaltet). Von den an diesem Verfahren beteiligten Großgläubigern mit Forderungen von über 1 Mio. EUR wäre selbst bei dieser Berechnungsweise für das Bankhaus D. ein Zufluss von 13.628 EUR (1,26 % der festgestellten Forderung von 1.081.653,50 EUR) sowie für die S. T. AG von 19.031 EUR (1,26 % von 1.510.442,77 EUR) zu erzielen. Diese Beträge liegen weit über den zu erbringenden Vorschüssen. Ein Vollstreckungsrisiko ist angesichts der hinter den Antragsgegnern stehenden Haftpflichtversicherung nicht ersichtlich. Natürlich hat der Antragsteller keinen direkten Anspruch gegen den Haftpflichtversicherer. Es sind aber keine Gründe ersichtlich, dass sich die Haftpflichtversicherung der Antragsgegner gegen die sie aus § 156 Abs. 2 VVG treffende Pflicht zur Zahlung der ausgeurteilten Summe wenden würde. zudem unterfällt der Betrag, für den eine hinreichende Erfolgsaussicht bejaht wurde, der von der Haftpflichtversicherung gegebenen Deckung. Das Prozessrisiko ist angesichts der Ausführungen des Landgerichts als gering einzuschätzen. Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen ist derzeit nicht erforderlich.
Bei dieser Sachlage kommt es auf die Erhöhung der Quote um lediglich 1,26 % nicht an. Übersteigen die aus dem Verfahren zu erwartenden - realisierbaren - Ansprüche die aufzubringenden Vorschüsse deutlich, ergibt die für den Einzelfall vorzunehmende Abwägung aller Gesamtumstände, dass es den einzelnen Großgläubigern zumutbar ist, die Vorschüsse zu zahlen. Der vom Antragsteller zitierte Beschluss des Senats vom 21. Januar 2008, Az: 4 W 226/07, ändert hieran nichts. Dieser Entscheidung - die sich inhaltlich mit den Voraussetzungen der Prozesskostenhilfebewilligung für die Erhebung einer Teilklage beschäftigte - ist nicht zu entnehmen, dass der absolut zu erwartende Betrag die Vorschussleistung übersteigen würde. In jenem vom Senat entschiedenen Fall ging es um eine Teilklage auf Zahlung von 11.827,12 EUR, bei der eine Quotenverbesserung um 5 % (von 10 % auf 15 %) die zu leistenden Kostenvorschüsse der heran zu ziehenden Gläubiger deren betragsmäßigen Gewinn aus einem Prozesserfolg nicht erreicht hätte. Dies - und nicht etwa eine generalisierende Aussage, dass erst ab einer bestimmten abstrakten Prozentzahl der Quotenverbesserung die Heranziehung zur Aufbringung von Prozesskosten zumutbar sei - war der tragende Grund des Beschlusses vom 21. Januar 2008 - 4 W 226/07 . Hierin besteht aber gerade der Unterschied zum vorliegenden Sachverhalt.
Nach Ansicht des Senats ist die Anzahl der Großgläubiger mit zwei nicht derart groß, dass dem Insolvenzverwalter eine Koordination derselben zur Übernahme der erforderlichen Vorschüsse und Zahlung der Kosten unzumutbar wäre. Es kommt nicht darauf an, ob hierbei auch die Insolvenzgroßgläubiger zu berücksichtigen, deren Forderungen - teilweise - für den Ausfall festgestellt sind.
c) Der Auffassung des Antragstellers, dass es wegen der besonderen Umstände dieses Falles - Veruntreuungen des Insolvenzverwalters - grundsätzlich und ohne Rücksicht auf etwa verbesserte Aussichten auf Befriedigung keinem Gläubiger zuzumuten sei, Kosten aufzubringen, vermag der Senat nicht zu folgen. Schon den Ansatz des Antragstellers, der gewissermaßen dem Staat die Verantwortung für die Handlungen des Insolvenzverwalters und des Gläubigerausschusses zuschieben will, weil die Aufsicht versagt habe, und es deshalb letztlich darum gehe, mit Hilfe der Gewährung von Prozesskostenhilfe aus der Staatskasse wieder Gelder herein zu holen, die bereits einmal vorhanden waren, teilt der Senat so nicht. Zwar wird der Insolvenzverwalter vom Insolvenzgericht bestellt, jedoch können die Gläubiger einen anderen Insolvenzverwalter wählen, dessen Bestellung das Gericht in aller Regel nicht versagen darf, §§ 68, 70 InsO. Insbesondere in der Frage, ob ein Gläubigerausschuss überhaupt eingesetzt werden und wer ihm angehören soll, steht den Gläubigern ein weit reichendes Bestimmungsrecht zu, § 68 InsO. Ungeachtet der Aufsicht des Insolvenzgerichts haben auch die Gläubiger eine - wie § 68 Abs. 2 InsO zeigt: die des Gerichts sogar übersteigende - Kompetenz bei der Auswahl der Mitglieder des Gläubigerausschusses.
Aber auch der besondere Gegenstand des beabsichtigten Rechtsstreits rechtfertigt es nicht, andere als die sonst üblichen wirtschaftlichen Maßstäbe anzulegen, unter denen Gläubigern die Kostenaufbringung nach § 116 Nr. 1 ZPO zumutbar ist. Denn es geht nach dem Klageziel darum, die Mitglieder des Gläubigerausschusses für ein angebliches Versagen in die Haftung zu nehmen. Dann muss aber angesichts der Modalitäten, unter denen Mitglieder des Gläubigerausschusses bestellt werden und bei denen die Auswahl maßgeblich vom Willen der Gläubiger abhängt, bedacht werden, dass es sich beim Gläubigerausschuss um ein „Organ der Gläubiger“ handelt, wie die Überschrift
des 3. Abschnitts der Insolvenzordnung ihn nennt. Es ist daher keineswegs unzumutbar, wenn Beteiligte des Insolvenzverfahrens in Fällen, in denen die Masse verbessert werden soll, indem Mitglieder des Gläubigerausschusses haftbar gemacht werden, in gleicher Weise an der Kostenaufbringung für die Prozessführung heran gezogen werden wie in anderen „normalen“ Prozessen. Um es bildhaft auszudrücken: Es geht bei dem Versuch, Masseschmälerungen durch vom Insolvenzgericht und vom Gläubigerausschuss nicht verhinderte Veruntreuungen des früheren Insolvenzverwalters wieder auszugleichen, gewissermaßen darum, dass die Gläubiger „die Suppe auslöffeln müssen, die sie sich bei der Bestimmung der betreffenden Personen selbst eingebrockt haben“ (so Senat, Az: 4 W 64/08, Beschluss vom 2. September 2008).
d) Unerheblich ist auch, dass einige der Mitglieder des Gläubigerausschusses bei einzelnen Gläubigern beruflich tätig sind. Es liegt im Verantwortungsbereich der Gläubiger und wird auch organisatorisch zu handhaben sein, dass die betroffenen Antragsgegner von den zu treffenden Maßnahmen und Absprachen der Gläubiger keine Kenntnis erlangen.
e) Anknüpfend an die obigen Überlegungen der von diesem Rechtsstreit profitierenden Gläubiger ist anzumerken, dass es nicht mutwillig erscheint, gegen die Mitglieder des Gläubigerwahlausschusses und die Commerzbank in getrennten Verfahren vorzugehen. Die aus dem Verfahren gegen die Commerzbank evtl. zu realisierenden Ansprüche kämen der gesamten Masse zugute, was bei einem Vorgehen nach § 71 InsO wie dargestellt nicht der Fall ist. Letztlich kommt es hierauf aber nicht mehr an.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 97 Abs. 1 ZPO, 3 Abs. 2 GKG i. V. m. Nr. 1812 Anlage 1. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt, § 127 Abs. 4 ZPO.
Der Beschwerdewert ist mit Rücksicht auf die anwaltlichen Gebühren nach dem für die Hauptsache maßgeblichen Gegenstandswert (s. Angabe im Klageentwurf) festgesetzt worden (Nr. 3335 Abs. 1, 1. Hs. des Vergütungsverzeichnisses zu § 2 Abs. 2 RVG).
Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 2 ZPO bestand nach Auffassung des Senats aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls nicht.


Rechtsprechung: NVwZ 1996, 372 - dejure.org
Weitere Entscheidungen unten: BVerwG, 08.05.1995 | BVerfG, 24.04.1995 | BVerfG, 22.10.1995 | BVerfG, 11.05.1994 | BVerfG, 02.10.1995
https://dejure.org/1995,2047
BVerfG, 24.04.1995 - 1 BvR 231/89 (https://dejure.org/1995,2047)
BVerfG, Entscheidung vom 24.04.1995 - 1 BvR 231/89 (https://dejure.org/1995,2047)
BVerfG, Entscheidung vom 24. April 1995 - 1 BvR 231/89 (https://dejure.org/1995,2047)
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Einbeziehung von Einkommenssurrogaten in die Besteuerung - Grundsätze der Besteuerung - Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit - Progressionsvorbehalt
Einkommensteuer; Verfassungsmäßigkeit des Progressionsvorbehalts für Lohnersatzleistungen
Die Lohn- und Ersatzleistungen des § 32b Abs. 1 Nr. 1 EStG
FG Schleswig-Holstein, 13.12.1988 - V 215/86
NJW 1996, 449
FamRZ 1995, 925
BB 1995, 1624
Steuerpflichtige, die neben steuerpflichtigen Einkünften steuerfreie Lohnersatzleistungen bezogen haben, können daher bei gleichem zvE zu einer höheren Einkommensteuer herangezogen werden als Steuerpflichtige, die keine derartigen Leistungen bezogen haben (Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 3. Mai 1995 1 BvR 1176/88, BStBl II 1995, 758; vom 24. April 1995 1 BvR 231/89, HFR 1995, 600).
Der Steuergesetzgeber ist von Verfassungs wegen grundsätzlich nicht gehindert, Einkommenssurrogate in die Besteuerung oder auch nur in den Tarif einzubeziehen, sofern hierbei die Grundsätze der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit beachtet werden (BVerfG-Beschlüsse vom 3. Mai 1995 1 BvR 1176/88, BStBl II 1995, 758, und vom 24. April 1995 1 BvR 231/89, Betriebs-Berater --BB-- 1995, 1624).
Es ist daher verfassungsrechtlich unbedenklich, dass Steuerpflichtige, die neben steuerpflichtigen Einkünften Lohnersatzleistungen bezogen haben, bei gleichem zu versteuernden Einkommen eine höhere Einkommensteuer zu leisten haben als Steuerpflichtige, die keine derartigen Leistungen bezogen haben (BVerfG-Beschlüsse in BStBl II 1995, 758, und in BB 1995, 1624).
Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen hiergegen nicht (BVerfG Nichtannahmebeschluß vom 24. April 1995 - 1 BvR 231/89 - NJW 1996, 449).
Das BVerfG hat bereits entschieden, dass der Progressionsvorbehalt bei Lohnersatzleistungen (§ 32b Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes --EStG-- a.F.; jetzt § 32 Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 2 i.V.m. § 32a Abs. 1 EStG) verfassungsgemäß ist (Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 3. Mai 1995 1 BvR 1176/88, BStBl II 1995, 758 --Bestätigung des BFH-Urteils vom 29. April 1988 VI R 74/86, BFHE 153, 363, BStBl II 1988, 674--, sowie BVerfG-Beschluss vom 24. April 1995 1 BvR 231/89, Betriebs-Berater --BB-- 1995, 1624).
Steuerpflichtige, die neben steuerpflichtigen Einkünften steuerfreie (Auslands-)Einkünfte bezogen haben, können daher bei gleichem zu versteuernden Einkommen zu einer höheren Einkommensteuer herangezogen werden als Steuerpflichtige, die keine derartigen Leistungen bezogen haben (Bundesverfassungsgericht vom 3. Mai 1995 1 BvR 1176/88, BStBl II 1995, 758;vom 24. April 1995 1 BvR 231/89, HFR 1995, 600; BFH vom 17. Januar 2008 VI R 44/07, HFR 2008, 450).
So aber erfolgt lediglich eine Nichtberücksichtigung im Rahmen des Progressionsvorbehalts, wobei diese nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und auch des BFH vor dem Hintergrund gesteigerter Leistungsfähigkeit ohne Weiteres zulässig, wenn nicht gar geboten ist (dazu Bundesverfassungsgericht vom 3. Mai 1995 1 BvR 1176/88, BStBl II 1995, 758;vom 24. April 1995 1 BvR 231/89, HFR 1995, 600; BFH vom 17. Januar 2008 VI R 44/07, HFR 2008, 450).
Dies hat auch das Bundesverfassungsgericht bestätigt, indem es ausgesprochen hat, dass es verfassungsrechtlich unbedenklich ist, dass Steuerpflichtige, die neben steuerpflichtigen Einkünften Lohnersatzleistungen bezogen haben, bei gleichem zu versteuernden Einkommen eine höhere Einkommensteuer zu leisten haben als Steuerpflichtige, die keine derartigen Leistungen bezogen haben (BVerfG-Beschlüsse v. 03.05.1995 - 1 BvR 1176/88, BStBl. II 1995, 758; v. 24.04..1995 - 1 BvR 231/89, HFR 1995, 600).
FG Sachsen, 14.02.2002 - 2 K 2084/00
Berücksichtigung von dem Progressionsvorbehalt unterliegenden steuerfreien …
Es sei daher verfassungsrechtlich unbedenklich, dass Steuerpflichtige, die neben steuerpflichtigen Einkünften Lohnersatzleistungen bezogen hätten, bei gleichem zu versteuernden Einkommen eine höhere Einkommensteuer zu leisten hätten als Steuerpflichtige, die keine derartigen Leistungen bezogen haben (BFH Urteil vom 9. August 2001 III R 50/00 unter Hinweis auf BVerfG-Beschlüsse in BStBl II 1995, 758, und in BB 1995, 1624 ).
Denn von verfassungswegen ist der Steuergesetzgeber grundsätzlich nicht gehindert, ESt-Surrogate in die Besteuerung oder auch nur in den Tarif einzubeziehen, sofern hierbei die Grundsätze der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit beachtet werden (…BVerfG vom 3.05.1995 a.a.O.; vom 24.04.1995 1 BvR 231/89, BB 1995, 1624 ).
ArbG Stuttgart, 03.05.2001 - 15 Ca 6930/00
Der Progressionsvorbehalt aus § 32 b EStG ist für Lohnersatzleistungen nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgericht vom 24. April 1994 (NJW 1996, 449 f.) verfassungsgemäß.
Für die Vorschrift des § 32 b Abs. 1 Nr. 1 EStG in der Fassung des Zweiten Haushaltsstrukturgesetzes vom 22.12.1981, in der zunächst der Progressionsvorbehalt für einzelne Lohnersatzleistungen wie Arbeitslosengeld, Arbeitslosenhilfe, Kurzarbeiter- und Schlechtwettergeld eingefügt worden war, hat das BVerfG die Verfassungsmäßigkeit bejaht (vgl. Beschlüsse des BVerfG vom 24.04.1995 1 BvR 231/89 , Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung -;HFR-; 1995, 600 und vom 03.05.1995 1 BvR 1176/88 , BStBl. II 1995, 758).
https://dejure.org/1995,2513
BVerfG, 22.10.1995 - 2 BvR 1899/95 (https://dejure.org/1995,2513)
BVerfG, Entscheidung vom 22.10.1995 - 2 BvR 1899/95 (https://dejure.org/1995,2513)
BVerfG, Entscheidung vom 22. Januar 1995 - 2 BvR 1899/95 (https://dejure.org/1995,2513)
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Keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung der Verfassungsbeschwerde bei nachträglichem Bekanntwerden neuer rechtserheblicher Umstände - Anspruch auf den gesetzlichen Richter und Vorlage an die Vereinigten Großen Senate des ...
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand - Verfassungsbeschwerde - Nachträgliche Verfahrensrüge - Planmäßige Richter
LG Berlin, 07.02.1994 - (519b/519) 1 Bt Js 380/91
NJW 1996, 512
Die Verfassungsbeschwerde ermöglicht es lediglich, über den Rahmen des Instanzenzuges hinaus aus Verfassungsgründen die Rechtskraft einer angefochtenen Entscheidung wieder aufzuheben (BVerfG NJW 1996, 512).
Anderenfalls könnte eine Partei unter Berufung auf nachträglich gewonnene Erkenntnisse mit Hilfe eines Wiedereinsetzungsantrags noch nach Jahr und Tag ein Rechtsmittel einlegen (vgl. BVerfG (Kammer) NJW 1996, 512, 513 ; Bay-ObLG NJW-RR 2000, 772 m.w.N.).
Dadurch hat sich am besonderen Charakter der Verfassungsbeschwerde, durch die es dem Bundesverfassungsgericht möglich ist, über den Rahmen des Instanzenzugs hinaus die Rechtskraft von Entscheidungen aufzuheben, nichts geändert (vgl. BVerfG, 2. Kammer des Zweiten Senats, NJW 1996, S. 512 [513]).
Andernfalls könnte eine Partei unter Berufung auf nachträglich gewonnene Erkentnisse mit Hilfe einer Wiedereinsetzung bzw. hier Gehrörsrüge noch nach Jahr und Tag ein Rechtsmittel einlegen (BGH, ebd. unter Bezug auf BVerfG NJW 1996, 512, 513 und BayOBlG NJW-RR 2000, 772).
BayObLG, 26.01.2000 - 3Z BR 168/99
Keine Wiedereinsetzung bei unrichtiger Beurteilung der Erfolgsaussichten eines …
Dies gebietet der Gedanke der Rechtssicherheit, da es Sinn jedes Rechtsmittels auch ist, eine ungewisse Rechtslage, klären zu lassen (BVerfG NJW 1996, 512/513; BVerwG Buchholz 310 § 60 VwGO Nrn. 157, 160, 162; BFH BStB1 111 1960, 178; 1967, 472; Thüringer FG EFG 1998, 56; LSG Niedersachsen NZS 1997, 144 ;… Jansen FGG 2. Aufl. § 22 Rn. 19;… Zöller/Greger ZPO 21. Aufl. § 233 Rn. 23 Erfolgsaussichten;… Eyermann/Jörg Schmidt VwGO 10. Aufl. § 60 Rn. 2;… Kopp/Schenke VwGO 11. Aufl. § 60 Rn. 12;… Redeker/v. Oertzen VwGO 12. Aufl. § 60 Rn. 6).
VG Köln, 08.03.2001 - 26A K 7708/98
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aufgrund einer versäumten Widerspruchsfrist …
vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.10.1995 - 2 BvR 1899/95 -, NJW 1996, 512; BVerwG, Beschluss vom 15.3.1989 - 7 B 40/89 -, NVwZ-RR 1989, 591; Bier in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 60 Anm. 33; Kopp/Schenke, a.a.O., § 60 Anm. 9 mwNw.
https://dejure.org/1994,2517
BVerfG, 11.05.1994 - 1 BvR 733/94 (https://dejure.org/1994,2517)
BVerfG, Entscheidung vom 11.05.1994 - 1 BvR 733/94 (https://dejure.org/1994,2517)
BVerfG, Entscheidung vom 11. Mai 1994 - 1 BvR 733/94 (https://dejure.org/1994,2517)
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GG Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Art. 12 Abs. 1; GVG § 176
Schutzwürdige Belange der Allgemeinheit - Prozeßbeteiligte oder Dritte - Recht der Presse - Öffentliche Gerichtsverhandlung - Bildberichterstellung - Fotografierverbot - Vorräume und Zugänge zum Saal
NJW 1996, 310
Eine solche lässt sich den sitzungspolizeilichen Verfügungen nicht entnehmen, insbesondere nicht, dass das Anonymisierungsgebot zum vorsorglichen Schutz der Angeklagten erforderlich gewesen wäre (vgl. BVerfG, NJW 1996, 310, 311).
Das Hausrecht des Gerichtspräsidenten ist Rechtsgrundlage für alle Maßnahmen im Gerichtsgebäude, die außerhalb des Sitzungsbereichs erfolgen (vgl. BVerwG…, Beschluss vom 17. Mai 2011 - 7 B 17/11 -, NJW 2011, S. 2530 ;… Wickern, in: Löwe-Rosenberg, StPO, Bd. 10, 26. Aufl. 2010, § 176 GVG Rn. 3;… Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, § 176 GVG Rn. 3, jeweils m.w.N.; zur Abgrenzung von Hausrecht und Sitzungspolizei BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 11. Mai 1994 - 1 BvR 733/94 -, NJW 1996, S. 310 ; BGHSt 24, 329 ; 30, 350 ).
Zur Aufrechterhaltung der Ordnung und damit auch zur Wahrung äußerer Formen (…vgl. Wickern, in: Löwe/Rosenberg, Strafprozessordnung, 25. Aufl. 2003, § 176 GVG Rn. 16), wozu auch das Tragen angemessener Kleidung gehören kann (…vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 3. August 1966 - 1 BvR 441/96 -, zit. in DRiZ 1966, S. 356;… OLG Karlsruhe, NJW 1977, S. 311, 312), hat der Vorsitzende die erforderlichen Maßnahmen nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Mai 1994 - 1 BvR 733/94 -, NJW 1996, S. 310;… Albers, a.a.O., Rn. 3;… Wolf, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2001, § 176 GVG Rn. 9).
Soweit dies zum Schutz der körperlichen Unversehrtheit des Beschwerdeführers erforderlich ist, kann die Medienberichterstattung durch sitzungspolizeiliche Maßnahmen gemäß § 176 GVG beschränkt werden (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 11. Mai 1994 - 1 BvR 733/94 -, NJW 1996, S. 310).
Weitere schutzwürdige Belange des Klägers (etwa der Schutz des Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit - vgl. BVerfG NJW 1996, 310; NJW 2002, 2021) sind nicht ersichtlich.
Damit ist zum einen der gesamte Bereich publizistischer Vorbereitungstätigkeit, zu der insbesondere die Beschaffung von Informationen gehört, geschützt (vgl. BVerfG, Beschl. [Kammer] v. 11. Mai 1994 - 1 BvR 733/94, NJW 1996, 310;… Urt. v. 24. Januar 2001 - 1 BvR 2623/95, 622/99, BVerfGE 103, 44, 59;… OLG Hamm, Beschl. v. 26. September 2017, a.a.O., Rn. 27 …und Beschl. v. 21. Dezember 2017, a.a.O., Rn. 30).
Hierunter fällt auch § 176 GVG (vgl. BVerfG, Beschl. [Kammer] v. 11. Mai 1994 - 1 BvR 733/94, NJW 1996, 310;… HansOLG Bremen, a.a.O., S. 551).
Durch diese Ermächtigung sollen eine geordnete Rechtspflege, der Prozess der Rechts- und Wahrheitsfindung und die Rechte der Verfahrensbeteiligten und betroffener Dritter geschützt werden (BVerfG, NJW 1996, 310;… KK/Diemer aaO).
Das Grundrecht der Pressefreiheit schützt neben der Freiheit der Verbreitung von Nachrichten den gesamten Bereich publizistischer Vorbereitungstätigkeit, zu welcher auch die Informationsbeschaffung gehört (BVerfG NJW 1996, 310).
Das Grundrecht der Pressefreiheit schützt insbesondere auch die Beschaffung von Informationen (BVerfG, NJW 1996, 310 f.).
https://dejure.org/1995,3679
BVerfG, 02.10.1995 - 1 BvR 1357/94 (https://dejure.org/1995,3679)
BVerfG, Entscheidung vom 02.10.1995 - 1 BvR 1357/94 (https://dejure.org/1995,3679)
BVerfG, Entscheidung vom 02. Januar 1995 - 1 BvR 1357/94 (https://dejure.org/1995,3679)
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Baugenossenschaft - Ausgeber - Reichsheimstätten - Eigentümergarantie
NJW 1996, 584
Die - dem vereinbarten Wiederkaufsrecht vergleichbaren - unbefristeten Ausgeberbefugnisse nach § 11 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 RHeimstG i.V.m. § 17 Abs. 1 Nr. 3 u. 4 der Verordnung zur Ausführung des Reichsheimstättengesetzes (in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 2332-1-1, veröffentlichten bereinigten Fassung) sind nämlich mit der Aufhebung des Reichsheimstättengesetzes im Jahr 1993 (BGBl. I, S. 912) ersatzlos weggefallen (vgl. dazu BVerfG, NJW 1996, 584).
b) Es kann dahinstehen, ob der Klägerin ein Anspruch auf den - einer juristischen Person des Privatrechts zustehenden - Persönlichkeitsschutz gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 2, § 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1, Art. 19 Abs. 3 GG zugebilligt werden könnte; zur Beantwortung dieser Frage wäre zunächst zu klären, ob und inwieweit die Klägerin öffentliche Aufgaben wahrnimmt (vgl. BVerfGE 68, 193, 205 ff. - Zahntechnikerinnung; BVerfG, NJW 1987, 2501, 2502 - Technischer Überwachungsverein; NJW 1996, 584 - gemeinnützige Baugenossenschaft; BVerfGE 106, 28, 42 ff. - Mithörvorrichtung mwN;… Remmert in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 3 Rn. 42 ff., Stand September 2015).
Die vom Zulassungsantrag angeführten Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 2. November 2015 - 1 BvR 1530/15 und 1 BvR 1531/15 -, juris (betreffend Energieversorgungsunternehmen) und 3. November 2015 - 1 BvR 1766/15, 1 BvR 1783/15 und 1 BvR 1815/15 -, juris, (Wohnungsbauunternehmen), vom 2. Oktober 1995 - 1 BvR 1357/94 -, juris (Baugenossenschaft als Ausgeber von Reichsheimstätten), vom 8. Juli 1982 - 2 BvR 1187/80 -, BVerfGE 61, 82 ff., juris ("Sasbach") und vom 7. Juni 1977 - 1 BvR 108/73 u. a. -, BVerfGE 45, 63, juris, ("Stadtwerke Hameln") hatten die Frage der Verfassungsbeschwerde- oder Grundrechtsfähigkeit der jeweiligen Beschwerdeführerinnen zum Gegenstand; zum Vertrauensschutz gegenüber der Änderung des § 8 Abs. 7 Satz 2 KAG n. F. lässt sich ihnen nichts entnehmen.
Dies hängt von der Art der wahrzunehmenden Aufgaben und der Funktion ab, in der sie von dem beanstandeten Akt der öffentlichen Gewalt betroffen sind (vgl. BVerfG, Beschl. v. 2.10.1995 - 1 BvR 1357/94 -, NJW 1996, 584).
Immerhin ist auch eine als juristische Person des Privatrechts organisierte Gesellschaft, die ihr gesetzlich zugewiesene und geregelte öffentliche Aufgaben wahrnimmt, als Teil der öffentlichen Verwaltung anzusehen (BVerfG 2. Oktober 1995 - 1 BvR 1357/94 - NJW 1996, 584).
Anderenfalls wäre die Frage der Grundrechtsfähigkeit der öffentlichen Hand in nicht geringem Umfang abhängig von den jeweiligen Organisationsformen (vgl. BVerfGE 45, 63 ; 68, 193 ; BVerfG, NJW 1980, 1093; NJW 1987, 2501 , NJW 1996, 584).
Allerdings knüpft die Rechtsprechung des BVerfG allein an das formale Kriterium der staatlichen Beherrschung an und besteht die Funktion der Klägerin nicht in der Wahrnehmung gesetzlich zugewiesener und geregelter öffentlicher Aufgaben; sie ist als juristische Person (des Privatrechts) nicht als Teil der öffentlichen Verwaltung im materiellen Sinn betroffen (vgl. dagegen zu einer Baugenossenschaft nach dem Reichsheimstättengesetz BVerfG, Kammerbeschluss vom 02. Oktober 1995 - 1 BvR 1357/94 juris, Rn. 3).
Anderenfalls wäre die Frage der Grundrechtsfähigkeit der öffentlichen Hand in nicht geringem Umfang abhängig von den jeweiligen Organisationsformen (vgl. BVerfGE 45, 63 ; 68, 193 ; BVerfG, NJW 1980, 1093; NJW 1987, 2501 ; NJW 1996, 584).


Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSI vom 08.03.2004, RV/0315-I/03
RV/0315-I/03-RS1 Permalink
Die Abänderungsbefugnis der Abgabenbehörde zweiter Instanz ("nach jeder Richtung") ist gemäß § 289 Abs. 2 BAO durch die Sache begrenzt. Da die Sache jene Angelegenheit ist, die den Inhalt des Spruches erster Instanz gebildet hat, darf eine Berufungsentscheidung den vom Finanzamt herangezogenen Wiederaufnahmsgrund nicht durch einen anderen ersetzen.
Wiederaufnahme des Verfahrens, Wiederaufnahmegrund, fehlende Begründung, neue Tatsachen, Änderungsbefugnis, Beschränkung durch die Sache, Tatsachenkomplex, Beschränkung der Abänderungsbefugnis, Begründungsmangel
Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw., vertreten durch Dr. Alfred Schmidt, gegen die Bescheide des Finanzamtes Kufstein betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich Umsatzsteuer für das Jahr 2001 sowie Umsatzsteuer für das Jahr 2001 entschieden: Der Berufung gegen die Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich Umsatzsteuer für das Jahr 2001 wird Folge gegeben. Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben.
Die Berufung gegen die Umsatzsteuer für das Jahr 2001 wird als unzulässig zurückgewiesen.
Der Bw. betrieb ein Gasthof in U. Mit Schreiben vom 8. März 2001 teilte der Bw. der Abgabenbehörde mit, dass er seinen Betrieb ab 9. März 2001 beende. Das Anlagevermögen seines Betriebes würde er zu Buchwerten an seinen Rechtsnachfolger übergeben (vgl. Angaben des Bw. im Fragebogen anlässlich der Aufgabe einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit vom 19. März 2001). Mit Beschluss und Edikt vom 27. Dezember 2001 wurde vom Bezirksgericht Kufstein zu GZ. das Schuldenregulierungsverfahren über das Vermögen des Bw. eröffnet. Nachdem der Abgabepflichtige beim Finanzamt keine Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2001 einreichte, schätzte diese - unter Zugrundelegung der Umsatzsteuerbefreiung für Kleinunternehmer - im Bescheid vom 4. April 2002 die Umsatzsteuer für das Jahr 2001.
Nachdem in Folge die Abgabenbehörde von Verkäufen des Bw. von Anlagevermögen (vgl. Rechnungen vom 16. März und 7. August 2001, in welchen der Bw. Umsatzsteuer auswies) Kenntnis erlangte, nahm diese mit Bescheid vom 28. Jänner 2003 das Verfahren hinsichtlich Umsatzsteuer für das Jahr 2001 gemäß § 303 Abs. 4 BAO wieder auf und erließ einen neuen (Sach)Bescheid betreffend Umsatzsteuer für das Jahr 2001 (Ausfertigungsdatum 28. Jänner 2003). Zur Begründung der Wiederaufnahme des Verfahrens führte die Abgabenbehörde im Bescheid aus wie folgt:
In der Begründung zum Umsatzsteuerbescheid 2001 verwies die Abgabenbehörde darauf, dass der Bw. in seinen Rechnungen unter Ausweis der Umsatzsteuer sein Anlagevermögen in Rechnung gestellt habe, sodass die Angaben des Bw. im Fragebogen vom 19. März 2001, das Betriebsvermögen werde zu Buchwerten an den Rechtsnachfolger übergeben, nicht den Tatsachen entsprechen würde. Dieser neu hervorgekommener Sachverhalt sei im Weg einer Wiederaufnahme des Verfahrens zu berücksichtigen. Der restlich geschätzte Umsatz betreffe die laufende Geschäftstätigkeit bis zur Einstellung.
Die gegen obige Bescheide fristgerecht erhobene Berufung (vgl. Schreiben vom 26. Februar 2003) begründete der Bw. ua. damit, eine Wiederaufnahme des Verfahrens sei auf Grund fehlender neu hervorgekommener Tatsachen oder Beweise nicht zulässig. Richtig sei vielmehr eine völlig korrekte Beantwortung des Fragebogens im Hinblick darauf, dass das Betriebsvermögen zum Buchwert an den Betriebsnachfolger übergeben worden wäre, sodass die diesbezüglichen Angaben nicht als "neue" Tatsache für ein Wiederaufnahmeverfahren herangezogen werden könnten. Während des vorliegenden Abschöpfungsverfahrens sei eine Exekutionssperre zu Lasten aller Konkursgläubiger aufrecht, sodass die geltend gemachte Umsatzsteuerzahllast nicht als neue Forderung zu qualifizieren sei, zumal die Nichtanmeldung dieser Forderung im Konkursverfahren zu GZ. des BG Kufstein als Verzicht derer zu werten sei.
Nach dem von der Abgabenbehörde vorgenommenen Ermittlungsverfahren (vgl. Vorhalt vom 1. April 2003) mit Nachreichung des Buchungsjournals sowie von Kontoblättern für das Jahr 2001 durch den Bw. gab die Abgabenbehörde in der Berufungsvorentscheidung betreffend Umsatzsteuer für das Jahr 2001 (mit Ausfertigungsdatum 19. Mai 2003) der Berufung gegen die Umsatzsteuer für das Jahr 2001 teilweise Folge. In der Bescheidbegründung vom 21. Mai 2003 führte die Abgabenbehörde hierzu aus, der Inhalt des Umsatzsteuerbescheides 2001 sei auf Grundlage der nachgereichten Buchungsjournale und Kontoblätter unter Berücksichtigung des Anlageverkaufes laut Rechnungen erfolgt. Die Ausführungen in der Berufung gegen die Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich Umsatzsteuer 2001 seien hingegen unrichtig, da die Abgabenbehörde bei Erlassung des (wiederaufgenommenen) Erstbescheides betreffend Umsatzsteuer 2001 auf Grund des damals vorliegenden Wissenstandes der Behörde (Fragebogen und eingereichte Umsatzsteuervoranmeldungen als Schätzungsgrundlagen) fälschlicherweise vom Vorliegen einer Kleinunternehmereigenschaft des Bw. auszugehen hatte. Erst nach Kenntnis der Behörde von den in den Umsatzsteuervoranmeldungen nicht enthaltenen Rechnungen betreffend der Veräußerungen des Anlagevermögens mit Umsatzsteuerausweis (keine Übergabe zu Buchwerten) hätte von der Abgabenbehörde erstmals der tatsächlich erzielte gesamte Jahresumsatz festgestellt werden können (auf Grund der Höhe des Jahresumsatzes keine Kleinunternehmereigenschaft des Bw.).
Mit Schreiben vom 3. Juni 2003 beantragte der Bw. die Vorlage der Berufung an die Abgabenbehörde zweiter Instanz.
Die Abgabenbehörde zweiter Instanz hat gemäß § 289 Abs. 2 BAO (außer in den Fällen des Abs. 1) immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde erster Instanz zu setzen und demgemäss den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Berufung als unbegründet abzuweisen.
Die Wiederaufnahme von Amts wegen ist daher nur aus den gesetzlichen Wiederaufnahmsgründen zulässig. Welche gesetzlichen Wiederaufnahmsgründe durch einen konkreten Sachverhalt als verwirklicht angesehen und daher als solche herangezogen werden, bestimmt bei der Wiederaufnahme von Amts wegen jedoch die gemäß § 305 Abs. 1 BAO für die Entscheidung über die Wiederaufnahme zuständige Behörde. Daraus folgt, dass Sache, über die die Abgabenbehörde zweiter Instanz gemäß § 289 Abs. 2 BAO selbst zu entscheiden hat, bei einer Berufung der Partei gegen eine Wiederaufnahme von Amts wegen durch das gemäß § 305 Abs. 1 BAO zuständige Finanzamt nur die Wiederaufnahme aus den vom Finanzamt herangezogenen Gründen sein kann, also jener wesentlichen Sachverhaltsmomente, die das Finanzamt als Wiederaufnahmsgrund beurteilt hatte. Unter "Sache" ist in diesem Zusammenhang die Angelegenheit zu verstehen, die den Inhalt des Spruches des Bescheides der Abgabenbehörde erster Instanz gebildet hatte. Bei einem verfahrensrechtlichen Bescheid wie dem der Wiederaufnahme des Abgabenverfahrens von Amts wegen wird die Identität der Sache, über die erstinstanzlich abgesprochen wurde, durch den Tatsachenkomplex begrenzt, der als neu hervorgekommen von der für die Wiederaufnahme zuständigen Behörde zur Unterstellung unter den von ihr gebrauchten Wiederaufnahmstatbestand herangezogen wurde. Die Rechtsmittelbehörde darf die Wiederaufnahme daher nicht auf Grund von Tatsachen bestätigen, die vom Finanzamt nicht herangezogen wurden. Sie darf nur die von der die Wiederaufnahme verfügenden Behörde geprüften und herangezogenen Gründe (die verfahrensbestimmend gewesenen gleichen tatsächlichen Grundlagen) einer anderen rechtlichen Wertung unterziehen. Aufgabe der Berufungsbehörde bei Entscheidung über ein Rechtsmittel gegen die amtswegige Wiederaufnahme durch das Finanzamt ist daher, zu prüfen, ob dieses das Verfahren aus den von ihm gebrauchten Gründen wiederaufnehmen durfte, nicht jedoch, ob die Wiederaufnahme auch aus anderen Wiederaufnahmsgründen zulässig gewesen wäre. Die Beschränkung der Berufungsbehörde auf die (auf diese Weise zu beurteilende) Sache erster Instanz schließt es daher aus, dass jene neue Wiederaufnahmsgründe einführt und solcherart an Stelle der Behörde, die gemäß § 305 Abs. 1 BAO zuständig ist, aus anderen Gründen die Wiederaufnahme bewilligt. Verstößt die Berufungsbehörde gegen diese ihre Beschränkung auf die Sache des Berufungsverfahrens, belastet sie ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Liegt der vom Finanzamt angenommene Wiederaufnahmsgrund nicht vor oder hat dieses die Wiederaufnahme tatsächlich auf keinen Wiederaufnahmsgrund gestützt, muss die Berufungsbehörde daher den vor ihr angefochtenen Wiederaufnahmebescheid des Finanzamtes ersatzlos beheben. Am Finanzamt liegt es dann, ob es etwa von der Berufungsbehörde entdeckte andere Wiederaufnahmsgründe aufgreift und zu einer (neuerlichen) Wiederaufnahme heranzieht. Dass die Berufungsbehörde keine neuen Wiederaufnahmsgründe einführen darf, ist auch durch die zeitliche Begrenzung der Wiederaufnahme, wie sie sich aus § 304 BAO ergibt, geboten. Schließlich kann wohl auch primär nur die gemäß § 305 Abs. 1 BAO zuständige Behörde beurteilen, welche Tatsachen und Beweismittel ihr anlässlich der seinerzeitigen Sachentscheidung noch nicht bekannt waren (vgl. VwGH, 14.5.1991, 90/14/0262; 30.11.1999, 94/14/0124; 2.2.2000, 97/13/0199; Stoll, Bundesabgabenordnung, Kommentar, 2803, 1994).
Im vorliegenden Fall ist aus dem bekämpften Bescheid nicht ersichtlich, aus welchen Gründen das Finanzamt eine Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend Umsatzsteuer für das Jahr 2001 verfügt hat. Der strittige Bescheid verweist in einer (Standard)Begründung lediglich auf neu hervorgekommene Tatsachen, die im abgeschlossenen Verfahren nicht geltend gemacht worden seien und die allein oder in Verbindung mit einem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten. Das Finanzamt verabsäumt jedoch in ihrer Begründung im Wiederaufnahmebescheid, die "neu hervorgekommenen Tatsachen" und das "sonstige Ergebnis des Verfahrens" dezidiert zu benennen und diese näher auszuführen. Da aus dem gegenständlichen Bescheid sohin nicht nachvollziehbar ist, auf welche neu hervorgekommenen Tatsachen oder auf welches Ergebnis des Verfahrens sich die Wiederaufnahme des Verfahrens stützt, erfolgte die Wiederaufnahme ohne Begründung durch das Finanzamt.
Hieran können auch nichts die Begründungsausführungen zum (Sach)Bescheid betreffend Umsatzsteuer für das Jahr 2001 (Ausfertigungsdatum 28. Jänner 2003) sowie die Bescheidbegründung zur Berufungsvorentscheidung betreffend Umsatzsteuer für das Jahr 2001 vom 21. Mai 2003 ändern, da der Begründungsmangel des bekämpften Bescheides auf Grund eines fehlenden Verweises in diesem auf obige Begründungsausführungen nicht nachgeholt werden kann. Der bekämpfte Wiederaufnahmebescheid ist nach Ansicht des Referenten sohin getrennt vom Umsatzsteuerbescheid 2001 zu sehen, und beide sind für sich allein zu betrachten. Eine Begründung der Wiederaufnahme kann sohin aus der Begründung im Umsatzsteuerbescheid 2001 nicht abgeleitet werden.
Da die bekämpfte Wiederaufnahme sich sohin auf keinen Wiederaufnahmegrund stützt, die Rechtsmittelbehörde jedoch auf Grund obiger Ausführungen nicht befugt war, die fehlenden, vom Finanzamt im bekämpften Bescheid nicht ausgeführten Wiederaufnahmegründe durch neue zu ersetzen bzw. solche erstmals einzuführen, war spruchgemäß zu entscheiden und der angefochtene Wiederaufnahmebescheid des Finanzamtes ersatzlos zu beheben.
Mit der ersatzlosen Aufhebung des Bescheides betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich Umsatzsteuer für das Jahr 2001 scheidet der vom Finanzamt in Verbindung mit der Wiederaufnahmeverfügung neu erlassene Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 2001 (mit Ausfertigungsdatum 28. Jänner 2003) gemäß § 307 Abs. 3 BAO aus dem Rechtsbestand aus.
Der bekämpfte Umsatzsteuerbescheid für das Jahr 2001 gehört somit nicht mehr dem Rechtsbestand an. Wird ein mit Berufung angefochtener Bescheid ersatzlos aufgehoben, so wird die Berufung unzulässig (vgl. Ritz, BAO-Handbuch, 186, 2002), weshalb die gegen diesen erhobene Berufung vom 26. Februar 2003 zurückzuweisen ist.
Findok-Nr: 8847.1, aufgenommen am: 03.05.2004 07:31:36, Dokument-ID: 47efb629-f2d0-4a5b-ab92-fd1522d65511, Segment-ID: 2880d0e6-a497-40d6-b7ef-a1378273718b


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9C_386/2019 01.07.2019
9C_386/2019
Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 3. April 2019 (AK.2017.00025).
in die Beschwerde von A.________ vom 1. Juni 2019 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 3. April 2019,
in die auf Verfügung des Bundesgerichts vom 3. Juni 2019 hin ergangene weitere Eingabe vom 14. Juni 2019 (Poststempel), welche ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege enthält,
dass der der Post am 23. April 2019 als Gerichtsurkunde übergebene vorinstanzliche Entscheid vom 3. April 2019 gemäss Sendungsverfolgung dem Vertreter der Beschwerdeführerin am 24. April 2019 zur Abholung gemeldet und von diesem innert der siebentägigen Frist nicht abgeholt wurde, worauf, nachdem die neue, dem kantonalen Gericht nicht gemeldete Adresse des Vertreters hatte ermittelt werden können, eine zweite Zustellung mittels A-Post erfolgte,
dass die für die Zustellfiktion massgebende siebentägige Abholfrist am 25. April 2019 (d.h. nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch) zu laufen begann und am 1. Mai 2019 endete (Art. 44 Abs. 2 BGG), womit die Sendung an diesem Tag als zugestellt gilt,
dass die 30-tägige Rechtsmittelfrist zur Beschwerdeeinreichung beim Bundesgericht nach Art. 100 Abs. 1 BGG demnach am 2. Mai 2019 zu laufen begann und am 31. Mai 2019 endete,
dass daran weder der Fristenstillstand gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG (andauernd hier vom 14. bis 28. April 2019) noch ein Samstag oder anerkannter Feiertag etwas zu ändern vermag, tritt die Zustellfiktion doch stets sieben Tage nach dem erfolglosen Zustellungsversuch ein bzw. werden Beginn und Ende der siebentägigen Abholfrist nach Art. 44 Abs. 2 BGG dadurch nicht gehemmt (u.a. Urteile 8C_223/2016 vom 13. September 2016 E. 2.4.2, 9C_164/2011 vom 9. März 2011 und 1C_85/2010 vom 4. Juni 2010 E. 1.4.2; ferner Amstutz/Arnold, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 34 f. zu Art. 44 BGG),
dass die Rechtsschriften erst am 1. bzw. 14. Juni 2019 postalisch aufgegeben und somit nicht innert der gesetzlichen Rechtsmittelfrist eingereicht wurden,
dass bereits deswegen (im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG) auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass überdies die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Arbeitgeberhaftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG nur zulässig ist, wenn eine Streitwertgrenze von Fr. 30'000.- erreicht ist (Art. 85 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 2 BGG; BGE 137 V 51 E. 4 S. 54 ff.),
dass sich die vorinstanzliche Beschwerde gegen eine von der Beschwerdegegnerin geforderte Schadenersatzsumme im Betrag von Fr. 26'030.20 richtete,
dass folglich weder die letztinstanzlich erforderliche Streitwertgrenze erreicht ist, noch sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
dass angesichts der Unzulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) in Frage käme, wobei einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (Art. 116 BGG) und das Bundesgericht solche Verletzungen lediglich insofern prüft, als eine entsprechende Rüge in der Beschwerde rechtsgenügend vorgebracht, klar erhoben und belegt worden ist (Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 117 BGG; BGE 138 I 232 E. 3 S. 237; 134 I 83 E. 3.2 S. 88),
dass die Eingaben der Beschwerdeführerin diesen inhaltlichen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügen, weil darin nicht in substanziierter Weise dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte verletzen sollte,
dass deshalb auch aus diesem Grund ohnehin nicht auf die Rechtsschrift (en) einzutreten wäre,
dass in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, womit sich das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos erweist,
Luzern, 1. Juli 2019

matches:
Art. 100
Art. 46
Art. 44
Art. 44
Art. 108
Art. 52
Art. 51
BGE
Art. 117
BGE
Art. 66


Rechtsprechung: NStZ 2002, 275 - dejure.org
https://dejure.org/2001,1569
BGH, 18.12.2001 - 1 StR 268/01 (https://dejure.org/2001,1569)
BGH, Entscheidung vom 18.12.2001 - 1 StR 268/01 (https://dejure.org/2001,1569)
BGH, Entscheidung vom 18. Dezember 2001 - 1 StR 268/01 (https://dejure.org/2001,1569)
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§ 395 StPO; § 414 StPO; § 63 StGB; Opferschutzgesetz
Zulässigkeit der Nebenklage auch im Sicherungsverfahren; Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus; Auslegung (Intention und Schweigen des Gesetzgebers; Berücksichtigung von Gesetzesentwürfen de lege lata); Opferschutzgesetz
StPO §§ 395 ff, 414 ff
Nebenklage - Sicherungsverfahren - Unterbringung in einer Psychiatrie - Zulässigkeit - Allgemeine Sachrüge - Versuch - Totschlag
StPO §§ 395 ff. 414 ff.
Strafprozessrecht, Nebenklage im Sicherungsverfahren
BGHSt 47, 202
NJW 2002, 692
NStZ 2002, 275
StV 2002, 184 (Ls.)
Rpfleger 2002, 378
JR 2002, 435
BGH, 17.02.2009 - 1 StR 381/08
Keine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG bei der wiederholten …
d) Gegen die Auffassung, wonach auch ein Verstoß gegen eine nach § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG behördlich angeordnete räumliche Beschränkung unter den Tatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG fällt, spricht schließlich auch, dass der Gesetzgeber in Kenntnis der entgegenstehenden Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Karlsruhe (OLG Karlsruhe StV 2007, 136) und der ihm folgenden Oberlandesgerichte keinen Handlungsbedarf gesehen hat (zur Bedeutung der Kenntnis obergerichtlicher Rechtsprechung durch den Gesetzgeber für die Gesetzesauslegung vgl. allgemein BGHSt 38, 93, 95; 47, 202, 206).
Vor der für das Revisionsverfahren veranlassten Kostenentscheidung hatte der Senat von Amts wegen die Berechtigung zum Anschluss der Nebenklage zu überprüfen (vgl. BGHSt 47, 202;… Franke in KK 5. Aufl. § 473 Rdn. 9).
Die ausdrückliche Zulassung der Nebenklage im Sicherungsverfahren geht dabei auf das im Anschluss an die Senatsentscheidung vom 18. Dezember 2001 (BGHSt 47, 202), in welcher in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung die Nebenklagefähigkeit des Sicherungsverfahrens anerkannt wurde, ergangene Opferrechtsreformgesetz vom 24. Juni 2004 (BGBl. I Seite 1354) zurück; sie bezieht sich demnach allein auf das in §§ 413 ff. StPO geregelte Verfahren zur selbständigen Anordnung von Maßnahmen der Besserung und Sicherung.
Auch nach der Aufgabe der Rechtsprechung zur Unzulässigkeit der Nebenklage im Sicherungsverfahren (vgl. BGH NStZ 2002, 275) ist in Strafverfahren gegen Jugendliche weiterhin weder die Nebenklage zulässig noch § 406 g StPO anwendbar (Fortführung von OLG Stuttgart NJW 2001, 1588 f.; entgegen OLG Koblenz NJW 2000, 2436 f.).
Eine Änderung dieser Rechtslage ist weder durch die Vorschriften des Opferschutzgesetzes vom 18. Dezember 1986, noch durch die Aufgabe der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Unzulässigkeit der Nebenklage im Sicherungsverfahren (vgl. BGH NStZ 2002, 275) eingetreten.
Die von der zulässigen Revision der Nebenklägerin (BGHSt 47, 202;… BGHR StPO § 400 Abs. 1 Zulässigkeit 7) erhobene Aufklärungsrüge ist unzulässig, weil sie kein bestimmtes Beweismittel benennt (…vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 6).
Vielmehr ist es so, dass die ( ausdrückliche ) Zulässigkeit der Nebenklage im Sicherungsverfahren nach den §§ 413 ff. StPO erst kurz zuvor im Nachgang zu einer entsprechenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. Dezember 2001 - 1 StR 268/01 - , BGHSt 47, 202f, durch das Opferrechtsreformgesetz vom 24. Juni 2004 (BGBl. I 1354) in § 395 StPO eingefügt worden war.
https://dejure.org/2001,3162
BGH, 22.11.2001 - 1 StR 471/01 (https://dejure.org/2001,3162)
BGH, Entscheidung vom 22.11.2001 - 1 StR 471/01 (https://dejure.org/2001,3162)
BGH, Entscheidung vom 22. November 2001 - 1 StR 471/01 (https://dejure.org/2001,3162)
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§ 338 Nr. 5 StPO; § 185 Abs. 1 Satz 1 GVG
Absoluter Revisionsgrund; Notwendige Anwesenheit des Dolmetschers (teilweise Kenntnis der deutschen Sprache); Sprachkenntnisse des Angeklagten (Einschätzungsermessen des Tatrichters); Verfahrensrüge
Vergewaltigung - Anwesenheit eines Dolmetschers - Dolmetscher - Prozessgrundrecht
GVG § 185; StPO § 338 Nr. 5
StV 2002, 296
Insoweit gilt vergleichbares wie für den Richter, der in derartigen Fällen ebenfalls nach pflichtgemäßem Ermessen entscheidet, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang ein Dolmetscher für gerichtliche Verhandlungen erforderlich ist (vgl. BGH NStZ 1984, 328; NStZ 2002, 275;… Kissel/Mayer, GVG 4. Aufl. § 185 Rdn. 6).
Ist dies nicht der Fall, greift der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO (BGHSt 3, 285; BGH NStZ 2002, 275;… Meyer-Goßner/Schmitt StPO 58. Aufl., § 338 Rn. 44).
Ist der Betroffene der deutschen Sprache nur teilweise mächtig, so bleibt es dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters überlassen, in welchem Umfang er unter Mitwirkung des Dolmetschers mit den Prozessbeteiligten verhandeln will (BGHSt 3, 285;… BGHR StPO, § 338 Nr. 5 Dolmetscher 2, 3; BGH, NStZ 2002, 275).
OLG Koblenz, 31.07.2014 - 3 U 779/14
Zivilverfahren: Erforderlichkeit der Zuziehung eines Dolmetschers; …
In Grenzfällen steht die Mitwirkung eines (bestellten) Dolmetschers im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (in Anknüpfung an BVerfG, Beschluss vom 17. Mai 1983, 2 BvR 731/80, BVerfGE 64, 135 ff. = NJW 1982, 2762; BVerwG, Beschluss vom 11. September 1990, 1 CB 6/90, NJW 1990, 3102 und BGH, Beschluss vom 22. November 2001, 1 StR 471/01, NStZ 2002, 275).
In Grenzfällen steht die Mitwirkung eines (bestellten) Dolmetschers im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (BGH, Beschluss vom 22. November 2001 - 1 StR 471/01 - NStZ 2002, 275 Zöller/Lückemann, ebd.).
BGH, 07.10.2010 - 1 StR 484/10
Strafzumessung und Gesamtstrafenbildung bei Steuerhinterziehung …
Ein diesbezüglicher Vermerk der am angegriffenen Urteil beteiligten Richter wäre ebenfalls zweckmäßig gewesen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juli 2003 - 1 StR 207/03; ferner BGH, Beschluss vom 22. November 2001 - 1 StR 471/01, NStZ 2002, 275, 276).
BGH, 30.03.2004 - 1 StR 1/04
Wirksamkeit des Rechtsmittelverzichts (Willensbeeinträchtigung im Zusammenhang …
Der Vorsitzende der Strafkammer hat in einer dienstlichen Erklärung (zu deren Bedeutung in diesem Zusammenhang BGH NStZ 2002, 275, 276) dargelegt, daß ihm bei der Vorbereitung der Hauptverhandlung die Polizei auf Anfrage mitgeteilt habe, im Ermittlungsverfahren seien "keinerlei Sprachprobleme aufgetaucht".
Bereits dann, wenn der Angeklagte nur teilweise der deutschen Sprache mächtig ist, hat der Tatrichter nach seinem pflichtgemäßen Ermessen darüber zu entscheiden, in welchem Umfang er einen Dolmetscher bei der Verhandlungsführung zuziehen will (BGHSt 3, 285; NStZ 2002, 275).


RIS - Gewerbeordnung 1994 § 62 - Bundesrecht konsolidiert
Gewerbeordnung 1994 § 62
§ 61 am 23.04.2019
§ 63 am 23.04.2019
§ 62 gültig ab 02.12.2006 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 161/2006
§ 62 gültig von 01.08.2002 bis 01.12.2006 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2002
§ 62 gültig von 19.03.1994 bis 31.07.2002
Legitimationen für Gewerbetreibende und Handlungsreisende
NOR40084834
https://www.ris.bka.gv.at/eli/bgbl/1994/194/P62/NOR40084834


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§ 285 BGB - Herausgabe des Ersatzes - Gesetze - JuraForum.de
Weitere Vorschriften um § 285 BGB
Erwähnungen von § 285 BGB in anderen Vorschriften
Folgende Vorschriften verweisen auf § 285 BGB:
Entscheidungen zu § 285 BGB
LAG-BADEN-WUERTTEMBERG, 12.09.2011, 9 Sa 45/11
1. Wird ein Arbeitnehmer während einer vereinbarten unwiderruflichen Freistellung unter Verrechnung von Urlaubsansprüchen unter Verstoß gegen § 241 Abs. II BGB für ein Konkurrenzunternehmen als Arbeitnehmer tätig, finden § 60, 61 HGB keine Anwendung, Schadenersatzansprüche können sich nur aus § 280 BGB ergeben. 2. Er behält mangels...
LAG-DUESSELDORF, 04.05.2011, 12 Sa 1832/10
1. Der Urlaubsanspruch ist nicht auf das Ende des Kalenderjahres oder des dreimonatigen Übertragungszeitraums "befristet". Das folgt aus BUrlG, ILO-Convention 132 sowie europäischem Unionsrecht, das den Arbeitgeber verpflichtet, die tatsächliche Verwirklichung des Urlaubsanspruchs zu ermöglichen, und dem Arbeitnehmer nicht -...
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OLG-FRANKFURT-AM-MAIN, 03.05.2010, 4 W 6/10
1. Betrifft die Klage einen vor dem 1. September 2009 anhängig gewordenen Streitgegenstand im Sinne von § 266 Absatz 1 Nr. 3 FamFG, für den das angerufene Landgericht sachlich zuständig war, so bleibt diese Zuständigkeit auch dann erhalten, wenn in diesem Verfahren nach dem 1. September 2009 im Sinne des § 264 ZPO ohne Änderung des...
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