Nr. 076 Urteil des KVVG der EKHN vom 19.01.1990 - Kirchenrecht Online-Nachschlagewerk
Nr. 076 Urteil des KVVG der EKHN vom 19.01.1990
Aktenzeichen: KVVG I 1/89
Rechtsgrundlage: §§ 1,2,13-18 VorbG; §§ 3,4 EG; § 13 KandO; §§ 3,6,18 KVVG
Der Beschluss der Kirchenleitung vom 6. Juni 1989, mitgeteilt durch Bescheid der Kirchenverwaltung vom 15. Juni 1989, wird aufgehoben. Die Kirchenleitung wird verpflichtet, der Klägerin die Anstellungsfähigkeit (§ 3 Abs. 1 Erprobungsgesetz) zuzuerkennen.
Das Verfahren ist gebührenfrei. Die Beklagte hat der Klägerin die entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Die Klägerin bestand die Erste Theologische Prüfung, wobei sie sich einer Nachprüfung unterzog, und trat am 1. August 1986 als Vikarin den praktischen Vorbereitungsdienst bei der Evangelischen Kirche in Hessen und Nassau an. Mit Schreiben vom 25. April 1988 teilte das Theologische Seminar C. der Beklagten mit, bei der Klägerin sei eine positive Entwicklung im Sinne eines Erreichens des Ausbildungsziels nicht zu erwarten. Mit Schreiben vom 10. Mai 1988 begründete das Seminar gegenüber der Beklagten die Bedenken gegen die berufliche Eignung der Klägerin wie folgt:
"1. Es fällt positiv auf, dass Frau A. mit jüngeren Kindern (Schule) durchaus angemessen umgehen kann. Diese Fähigkeit aber resultiert nicht aus ihrer pädagogischen Kompetenz, mit der sie sich auf pädagogische Situationen einstellen kann, sondern aus ihrer eigenen Naivität. Ihr persönlicher Reifungsgrad entspricht nach unserer Einschätzung dem einer 18-jährigen Jugendlichen.
2. Auffallend ist, dass Frau A. für ihre theologischen Reflexionen keine zureichende Basis zur Verfügung hat. Daraus resultiert auch die Unfähigkeit, theologisch umfassend zu reflektieren und theologische Erkenntnisse ins Verhältnis zur Wirklichkeit zu setzen. Diese Einführung kann in der Gemeindepraxis bestenfalls dazu führen, dass sie Kontakt mit einer kleinen Gruppe Gleichgesinnter findet. Ihre Kommunikationsfähigkeit ist deshalb eingeschränkt auf Leute, die ihrem Frömmigkeits- und Verhaltenstyp entsprechen.
3. Diese Tatbestände wirken sich darin aus, dass sie nur ganz geringe Fähigkeiten zur Einführung in Denken und Verhalten anderer Menschen besitzt und deshalb zu schnellem Verurteilen anderer bereit ist.
Wir sind überzeugt, dass Frau A. den Anforderungen einer volkskirchlichen Gemeindesituation, wie sie heute gefordert ist, nicht gewachsen sein wird. Dies ist nach unserer gemeinsamen Auffassung auch nicht durch Fortsetzung der Ausbildung zu erreichen. Allenfalls erscheint es uns als denkbar, dass sie in einer religiösen Gemeinschaft in begrenztem Umfang mitarbeitet, der ihrem Typus entspricht."
Die Klägerin bestand im Mai 1988 die Zweite Theologische Prüfung. Dabei wurden ihre Leistungen in den Fächern Homiletik (schriftlich), Predigtanalyse und Seelsorgeanalyse mit "mangelhaft" beurteilt.
Die Beklagte beschloss am 21. Juni 1988, das Verfahren zur Übernahme der Klägerin in den Probedienst bis zum Abschluss eines am 16. Juni 1988 eingeleiteten Verfahrens nach § 13 Kandidatenordnung auszusetzen. Mit Schreiben vom 23. August 1988 teilte die Kirchenverwaltung der Klägerin mit, am 11. Juli 1988 habe im Theologischen Seminar C. nochmals ein Gespräch mit allen an der Ausbildung der Klägerin Beteiligten stattgefunden. Trotz eines nicht einstimmigen Ergebnisses habe sich die Ansicht durchgesetzt, dass die vom Seminar aufgezeigten Mängel gravierend und letztlich entscheidend seien. Es habe sich bei verschiedenen Gelegenheiten, ebenso wie in der Zweiten Theologischen Prüfung, gezeigt, dass die theologische Kompetenz der Klägerin unzureichend und ihre fachbezogene Reflexionsfähigkeit begrenzt sei. Es sei festgestellt worden, dass die Klägerin theologischen Diskussionen nicht gewachsen sei und dazu neige, bei der daraus entstehenden Unsicherheit von einem sehr engen theologischen Standpunkt aus zu argumentieren. Es sei aufgefallen, dass es der Klägerin schwer falle, sich auf Menschen einzulassen, die nicht ihrer Glaubensrichtung angehörten. Das lege die Vermutung einer unzureichenden Gesprächsfähigkeit der Klägerin gegenüber kirchlich distanzierten Kreisen nahe. Diese verschiedenen Feststellungen hätten ebenso wie der Eindruck der Persönlichkeit der Klägerin zu der Ansicht geführt, dass die Klägerin den vielfältigen Belastungen und den umfassenden Anforderungen des Pfarramtes in der Volkskirche nicht gewachsen sei.
Die Klägerin wurde unter Hinweis auf § 13 der Kandidatenordnung davon in Kenntnis gesetzt, dass sie nach Abschluss des praktischen Vorbereitungsdienstes (des Spezialpraktikums) nicht in den Pfarrdienst übernommen werden könne.
Die Klägerin setzte unterdessen den praktischen Vorbereitungsdienst mit einem Spezialvikariat bei der Evangelischen Klinik- und Krankenhausseelsorge D. bis zum 31. Dezember 1988 fort.
Die Bedenken gegen die Eignung der Klägerin wurden mit ihr mehrfach erörtert, zuletzt am 16. März 1989. Sie erhob dagegen verschiedene Einwendungen, zuletzt mit Schreiben vom 4. April 1989.
Nachdem das Leitende Geistliche Amt am 13. April 1989 festgestellt hatte, dass der Klägerin die Eignung als Pfarrerin nicht zuerkannt werden könne, beschloss die Beklagte am 6. Juni 1989, der Klägerin die Anstellungsfähigkeit als Pfarrerin nicht zuzuerkennen.
Diese Entscheidung teilte die Kirchenverwaltung der Klägerin mit Schreiben vom 15. Juni 1989 mit, das der Klägerin am 20. Juni 1989 zugestellt wurde. Dort heißt es in der Begründung wörtlich:
"Bei einer Würdigung von Beurteilungen aus dem Vikariat und aufgrund der Gespräche mit allen an Ihrer Ausbildung Beteiligten und des Eindrucks von Ihrer Persönlichkeit ist nicht zu erwarten, dass Sie den vielfältigen Belastungen und Anforderungen eines Pfarramtes in der heutigen volkskirchlichen Gemeindesituation gewachsen sind. Während der Ausbildung und auch bei den beiden Theologischen Prüfungen ist aufgefallen, dass Ihre theologische Kompetenz und Reflexionsfähigkeit sowie die Fähigkeit zur Kommunikation mit Menschen einer anderen Glaubens- und Frömmigkeitsrichtung zumindest erheblich eingeschränkt sind. Es zeigte sich ferner, dass Sie in theologischen Diskussionen unsicher sind und von einem sehr engen Standpunkt aus argumentieren. Im Religionsunterricht und in Gruppengesprächen außerhalb des Unterrichts fiel auf, dass Sie die Kinder vor allem in Bezug auf Glaubens- und Bekenntnisaussagen wahrnehmen, die Ihnen selbst wichtig sind, und sich in der theologischen Diskussion eingegrenzt verhalten. Unter diesen Umständen ist anzunehmen, dass Ihre Gesprächsfähigkeit gegenüber Menschen ohne kirchliche Bindung unzureichend ist. Es wird nicht verkannt, dass Ihr Dienst in der Gemeinde und im Spezialpraktikum auch positiv beurteilt worden ist, z. B. Ihre Fähigkeit zum Umgang mit jüngeren Kindern. Das Leitende Geistliche Amt sah sich jedoch bei einer Gesamtwürdigung aller Gesichtspunkte nicht in der Lage, der Kirchenleitung die Zuerkennung der Anstellungsfähigkeit zu empfehlen."
Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin mit einem am 12. Juli 1989 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Klage erhoben.
Sie meint, dass § 3 Abs. 2 des Erprobungsgesetzes keine ausreichende Rechtsgrundlage für den angefochtenen Bescheid darstelle, weil diese Vorschrift zu unbestimmt sei, insbesondere keine Angaben darüber enthalte, nach welchem Maßstab das dienstliche oder persönliche Verhalten des Pfarramtskandidaten zu beurteilen sei. Weiter müssten im Verfahren wegen der Zuerkennung der Anstellungsfähigkeit die praktisch-theologischen Kenntnisse und Fähigkeiten des Pfarramtskandidaten außer acht bleiben, da sie mit dem Bestehen der Zweiten Theologischen Prüfung bereits für die Beklagte bindend nachgewiesen seien. Die von der Beklagten im Bescheid aufgeführten Defizite gehörten nicht zum Verhalten der Klägerin, sondern zu ihren praktisch-theologischen Kenntnissen und Fähigkeiten. Die Beklagte habe ermessensfehlerhaft gehandelt, indem sie einerseits in § 3 Abs. 2 des Erprobungsgesetzes nicht geregelte Gesichtspunkte habe einfließen lassen, andererseits für die Klägerin sprechende Umstände, insbesondere positive Beurteilungen der Lehrpfarrer, nicht gebührend berücksichtigt habe. Schließlich hätten die Lehrpfarrer und die beteiligten Kirchenvorstände der Klägerin die uneingeschränkte Eignung für den Pfarrdienst bescheinigt. Insoweit beruft sich die Klägerin auf die Stellungnahmen in ihren Personalakten sowie auf das Zeugnis der Lehrpfarrer, der Kirchenvorstände sowie auf dasjenige von Ärzten, Schwestern und anderen Personen, mit denen sie dienstlich während des Spezialvikariats zusammengearbeitet habe.
Schließlich weist die Klägerin darauf hin, dass mit der Versagung der Anstellungsfähigkeit ihr auch die in der Rechtsverordnung vom 13. Dezember 1988 vorgesehene Umschulungsförderung für nicht eingestellte Theologen und Theologinnen versperrt worden sei.
den Beschluss der Kirchenleitung vom 6. Juni 1989, mitgeteilt durch Schreiben der Kirchenverwaltung vom 15. Juni 1989 aufzuheben.
Die Beklagte meint, sie habe der Klägerin die Anstellungsfähigkeit gemäß § 3 Abs. 2 des Erprobungsgesetzes wegen mangelnder Eignung für den Pfarrdienst mit Recht versagt. Die Kriterien für die Beurteilung der Eignung seien nicht im einzelnen im Gesetz festgelegt, sie ergäben sich vielmehr aus den Anforderungen des Pfarrerberufes, wobei in erster Linie auf diejenigen des Gemeindepfarramts abzustellen sei.
Die Beklagte ist ferner der Ansicht, sie habe in ihrem Bescheid nicht - unzulässig – praktisch theologische Fähigkeiten und Kenntnisse erneut bewertet, sondern persönliche Verhaltensweisen im Hinblick auf die heutigen Anforderungen des Pfarrdienstes gewürdigt. In dieser Gesamtschau seien die mangelhaften Examensleistungen nicht unberücksichtigt geblieben, da sie auf wesentliche Schwächen schließen ließen. Weiter meint die Beklagte, sie habe sich im Rahmen eines gerichtlich nicht nachprüfbaren Beurteilungsspielraumes gehalten. Dabei räumt die Beklagte ein, dass Einschränkungen bei der Kontakt- und Kommunikationsfähigkeit aufgrund einer persönlichen Eigenart oder einer bestimmten theologischen Prägung oder auch einer Verzögerung der persönlichen Reife nicht als vorwerfbares Fehlverhalten qualifiziert werden könnten. Positive Beurteilungen der Klägerin durch die Lehrpfarrer seien nicht unberücksichtigt geblieben. Die Beklagte messe aber der Einschätzung durch die Seminarprofessoren größeres Gewicht zu, da diese als erfahrene Ausbilder und Prüfer über größere Erfahrungen und Vergleichsmöglichkeiten verfügten. Überdies habe sich die Beurteilung der Seminarprofessoren im Gespräch von Vertretern des Leitenden Geistlichen Amtes und der Kirchenverwaltung mit der Klägerin bestätigt.
Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze verwiesen.
Die Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 KVVG zulässig. Sie richtet sich gegen einen kirchlichen Verwaltungsakt, der die Klägerin in ihren rechtlichen Interessen berührt (§ 6 Nr. 3 KVVG). Die Klage ist darauf gestützt, dass die Beklagte das geltende Recht unrichtig angewandt habe (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 KVVG). Die Klägerin hat die Klage rechtzeitig innerhalb eines Monats nach Zustellung des Verwaltungsaktes erhoben (§ 18 Abs. 3 Satz 1 KVVG).
Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zuerkennung der Anstellungsfähigkeit gemäß § 3 Abs. 1 des Kirchengesetzes zur Erprobung neuer dienstrechtlicher Regelungen für Pfarrer (Erprobungsgesetz) vom 15. März 1985. Diese Vorschrift lautet:
"§ 3. Anstellungsfähigkeit
(1) Pfarramtskandidaten, die den praktischen Vorbereitungsdienst erfolgreich abgeschlossen haben und für den Pfarrdienst geeignet sind, wird durch die Kirchenleitung die Anstellungsfähigkeit als Pfarrer der Evangelischen Kirche in Hessen und Nassau zuerkannt.
(2) Die Anstellungsfähigkeit wird nicht zuerkannt, wenn der Pfarramtskandidat nach seinem dienstlichen oder persönlichen Verhalten für den Dienst als Pfarrer nicht geeignet ist. Eine ablehnende Entscheidung ist schriftlich zu begründen.
(3) Mit der Anstellungsfähigkeit ist kein Rechtsanspruch auf die Übernahme als Pfarrvikar in ein Dienstverhältnis auf Probe verbunden."
Der Begriff der Anstellungsfähigkeit war schon vorher in dem Kirchengesetz betreffend die Vorbildung und Anstellungsfähigkeit der Pfarrer in der Evangelischen Kirche in Hessen und Nassau in der Fassung vom 7. Dezember 1967 geregelt worden. Dort heißt es in § 1 Abs. 1:
"Anstellungsfähig als Pfarrer der Evangelischen Kirche in Hessen und Nassau ist jeder Angehörige der Evangelischen Kirche in Deutschland bzw. einer ihrer Gliedkirchen. Er muss mindestens 25 Jahre alt, sittlich unbescholten, geistig gesund und frei von solchen körperlichen Gebrechen sein, welche die Ausübung des Pfarrdienstes hindern. Er muss die Befähigung zum Pfarrdienst nach den Bestimmungen dieses Gesetzes nachgewiesen haben."
§ 2 Abs. 1 dieses Gesetzes bestimmt für den Regelfall, dass die Befähigung zum Pfarrdienst durch die Ablegung von zwei theologischen Prüfungen nachgewiesen wird, während die §§ 13 bis 18 des Gesetzes für besondere Fälle Ausnahmen zulassen.
Schließlich sind für die konkrete Anstellung eines Bewerbers als Pfarrvikar in ein Dienstverhältnis auf Probe nach § 4 Abs. 3 des Erprobungsgesetzes die Ergebnisse der Ersten und Zweiten Theologischen Prüfung und das Eignungsvotum einer Einstellungskommission maßgebend.
Aus dem richtig verstandenen Zusammenhang dieser Vorschriften ergibt sich, dass die praktisch-theologischen Fähigkeiten eines Pfarramtskandidaten durch das Bestehen der beiden Theologischen Prüfungen für die Evangelische Kirche in Hessen und Nassau bindend festgestellt werden und nicht mehr nachträglich in Zweifel gezogen werden dürfen. Das folgt auch aus der Entstehungsgeschichte des Erprobungsgesetzes. Dessen Entwurf (Drucksache 8/84 der Synode der Evangelischen Kirche in Hessen und Nassau) sah zunächst für § 3 Abs. 2 folgende Fassung vor:
"Die Anstellungsfähigkeit wird nicht zuerkannt, wenn die praktisch-theologischen Kenntnisse und Fähigkeiten oder das dienstliche oder persönliche Verhalten des Pfarramtskandidaten erhebliche Bedenken gegen seine Eignung für den Dienst als Pfarrer begründen."
Im Gesetzgebungsverfahren (vgl. das Protokoll der Verhandlungen der Kirchensynode der Evangelischen Kirche in Hessen und Nassau, 10. Tagung der 6. Synode, Dezember 1984, S. 223) wurden dann die Worte "praktisch-theologische Kenntnisse und Fähigkeiten" bewusst gestrichen, weil sich die Meinung durchsetzte, diese Kenntnisse und Fähigkeiten seien mit dem Bestehen des Zweiten Examens schon bescheinigt worden.
Für die Kammer sind keine Anhaltspunkte für eine andere Auslegung des § 3 Erprobungsgesetz erkennbar, die auf eine Entwertung der beiden theologischen Examina, insbesondere der Zweiten Prüfung hinauslaufen würden.
Damit bleibt als Spielraum für die Versagung der Anstellungsfähigkeit nach § 3 Erprobungsgesetz - abgesehen von einer im vorliegenden Fall nicht gegebenen schweren Beeinträchtigung der körperlichen und/oder seelischen und geistigen Gesundheit - nur der Bereich des dienstlichen und persönlichen Verhaltens.
Aus der Stellung der Absätze 1 und 2 des § 3 Erprobungsgesetz ergibt sich, dass die Eignung eines Pfarramtskandidaten nach Abschluss des Praktischen Vorbereitungsdienstes vom Gesetzgeber als Normalfall angesehen wird, während die mangelnde Eignung aufgrund dienstlichen oder persönlichen Verhaltens die - seltene - Ausnahme darstellt. Diese systematische Auslegung wird von der Entstehungsgeschichte der Vorschrift gestützt. So hat der Berichterstatter des Verwaltungsausschusses im Zuge der Beratung vor dem Plenum der Synode (Protokolle aaO S. 223) ausgeführt, nur ganz gravierende Fehlverhaltensweisen würden die Beklagte veranlassen, einem Pfarramtskandidaten die Anstellungsfähigkeit nicht zuzuerkennen, und als Beispiel begangene Straftaten genannt. Fehlverhalten in diesem Sinne, also etwa begangene Straftaten, Ehrverletzungen gegenüber Dritten oder gegen die guten Sitten verstoßenden Lebenswandel, wirft die Beklagte der Klägerin nicht vor.
Die nach Meinung der Beklagten, des Leitenden Geistlichen Amtes und der Seminarprofessoren zu geringe theologische Kompetenz der Klägerin und ihre in bestimmten Bereichen vermutete nicht altersgemäße Reife sind kein dienstliches oder gar persönliches Fehlverhalten, das die Anwendung des § 3 Abs. 2 des Erprobungsgesetzes tragen könnte.
Zu welchem unbilligen Ergebnis die Rechtsauffassung der Beklagten führen würde, folgt auch daraus, dass die Klägerin als nicht anstellungsfähig von den Wohltaten der Rechtsverordnung zur Umschulungsförderung für nicht eingestellte Theologen und Theologinnen vom 13. September 1988 ausgeschlossen bliebe, obwohl ihr eben keine vorwerfbaren Fehlverhaltensweisen entgegengehalten werden.
Die Zuerkennung der grundsätzlichen Anstellungsfähigkeit der Klägerin bedeutet überdies nicht etwa, dass die Beklagte die Klägerin nun zwingend in das Pfarrvikariat übernehmen müsste. Das ergibt sich schon mit genügender Deutlichkeit aus der Vorschrift des § 3 Abs. 3 des Erprobungsgesetzes. Die Beklagte ist daher nicht gehindert, bei einer Entscheidung über die konkrete Anstellung der Klägerin nach der Übernahmeverordnung das verhältnismäßig ungünstige Abschneiden der Klägerin bei der Zweiten Theologischen Prüfung und den persönlichen Eindruck der Einstellungskommission gemäß § 4 Abs. 4 Erprobungsgesetz gebührend zu berücksichtigen. Erst das Übernahmeverfahren ist der geeignete Ort, den Eindruck von der theologischen Kompetenz der Klägerin und ihrer allgemeinen Persönlichkeitsstruktur einfließen zu lassen und dabei als Maßstab die Anforderungen des Pfarramtes einzuführen.
Da die von der Beklagten getroffene Entscheidung dem geltenden Recht nicht entsprach, war sie aufzuheben. Die Kammer hat, da ein weiterer Ermessensspielraum nicht zu erkennen ist, die Beklagte zugleich verpflichtet, die Anstellungsfähigkeit nunmehr zuzuerkennen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 36, 38 KVVG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 VwGO.


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PresentationLoad GmbH (Mainz, DE) Company Profile direct download - compaly
HRB 8495 Mainz
The company has moved: PresentationLoad GmbH
PresentationLoad GmbH is a Gesellschaft mit beschränkter Haftung registered in Germany with the company register-no. HRB 8495 Mainz. The company is in Mainz (Germany) registered.
11/21/2014 - Löschungen
HRB 8495:PresentationLoad GmbH, Mainz, Lauterenstraße 37, 55116 Mainz.Familienname geändert: Geschäftsführer: Becker-Schweitzer, Thomas Hermann, geb. Becker, Gau-Bischofsheim, *xx.xx.xxxx, einzelvertretungsberechtigt mit der Befugnis im Namen der Gesellschaft mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte abzuschließen. Die Gesellschaft ist als übertragender Rechtsträger nach Maßgabe des Verschmelzungsvertrages vom 24.09.2014 sowie der Zustimmungsbeschlüsse ihrer Gesellschafterversammlung vom 24.09.2014 und der Gesellschafterversammlung des übernehmenden Rechtsträgers vom 24.09.2014 mit der charteo GmbH - nach Firmenänderung: PresentationLoad GmbH - mit Sitz in Mainz (Amtsgericht Mainz, HRB 43299) verschmolzen (Verschmelzung durch Aufnahme). Die Verschmelzung ist wirksam geworden mit der zeitgleichen Eintragung auf dem Registerblatt des übernehmenden Rechtsträgers. Den Gläubigern der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften ist, wenn sie binnen sechs Monaten nach dem Tag, an dem die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes derjenigen Rechtsträger deren Gläubiger sie sind, nach § 19 Absatz 3 UmwG als bekanntgemacht gilt, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Dieses Recht steht den Gläubigern jedoch nur zu, wenn sie glaubhaft machen, dass durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird.
HRB 8495:INSCALE GmbH, Mainz, Lauterenstraße 37, 55116 Mainz.Die Gesellschafterversammlung vom 02.07.2014 hat die Änderung des Gesellschaftsvertrages in § 1 (Firma), § 4 (Geschäftsführung, Vertretung) und § 13 (Schlussbestimmungen) und mit ihr die Änderung der Firma beschlossen. Geändert, jetzt: Neue Firma: PresentationLoad GmbH. Nicht mehr Geschäftsführer: Friedrich, Mathias, Mainz, *xx.xx.xxxx.
03/31/2009 - Veränderungen
Inscale Verwaltungs-GmbH, Mainz, Lauterenstraße 37, 55116 Mainz.Die Gesellschafterversammlung vom 30.01.2009 hat eine Änderung des Gesellschaftsvertrages in § 1 (Firma, Sitz), § 2 (Gesellschaftszweck), § 3 (Stammkapital, Stammeinlagen), § 8 (Rechtsgeschäftliche Verfügung über Geschäftsanteile) und § 9 (Einziehung) und mit ihr die Änderung der Firma und des Gegenstandes sowie die Erhöhung des Stammkapitals um 100.000,00 Euro auf 125.000,00 Euro beschlossen. Geändert, nun: Neue Firma: INSCALE GmbH. Geschäftsanschrift: Lauterenstraße 37, 55116 Mainz. Geändert, nun: Neuer Unternehmensgegenstand: Der Betrieb einer Multimedia - Agentur, insbesondere die Einbringung von Dienstleistungen in den Bereichen interaktive Anwendungen, Internet, 3-D-Anwendungen, Präsentationen, Screen - Design und Vertonung. Neues Stammkapital: 125.000,00 EUR.
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BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 27.6.2018, 10 AZR 295/17 Effektive Kapitalerhöhung – kein “Verwässerungsschutz” › Krau Rechtsanwälte
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 27.6.2018, 10 AZR 295/17 Effektive Kapitalerhöhung – kein “Verwässerungsschutz”
18. September 2018 /in Aktuelles von RA Krau /von RAKrau
Effektive Kapitalerhöhung – kein “Verwässerungsschutz”
Die Regelung des “Verwässerungsschutzes” bei nominellen Kapitalerhöhungen in § 216 Abs. 3 Satz 1 AktG ist nicht entsprechend auf Fälle effektiver Kapitalerhöhung anwendbar.
1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 7. April 2017 – 14 Sa 303/16 – wird zurückgewiesen.
DM 1.300,– pro 1 %
I. Die auf einen weiteren Teil der dividendenabhängigen Tantieme für das Geschäftsjahr 2010 gerichtete Klage ist zulässig. Ihr steht nicht der Einwand doppelter Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) entgegen. Der vom Kläger gegen die Beklagte in einem anderweitigen, früher anhängigen Rechtsstreit der Parteien geltend gemachte Anspruch auf den weiteren Teil einer dividendenabhängigen Tantieme betrifft das Geschäftsjahr 2009. Das hat das Hessische Landesarbeitsgericht im Verfahren – 14 Sa 480/15 – mit rechtskräftigem Urteil vom 18. März 2016 festgestellt. Die Beklagte hat sich in der Revisionsinstanz nicht mehr auf § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO berufen.
a) Der Kläger kann seinen Anspruch nicht aus einer unmittelbaren Anwendung des § 216 Abs. 3 Satz 1 AktG herleiten. Dieser gilt – obwohl er allgemein von „Kapitalerhöhungen“ spricht – nur für nominelle, nicht für effektive Kapitalerhöhungen. Das zeigt schon seine systematische Stellung im Ersten Buch (Aktiengesellschaft) Sechster Teil (Satzungsänderung. Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung) Zweiter Abschnitt (Maßnahmen der Kapitalbeschaffung) Vierter Unterabschnitt (Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln) des Aktiengesetzes. Der den Vierten Unterabschnitt einleitende § 207 Abs. 1 AktG betrifft ausdrücklich (nur) die „Erhöhung des Grundkapitals durch Umwandlung der Kapitalrücklage und von Gewinnrücklagen in Grundkapital“. Eine § 216 Abs. 3 AktG entsprechende Regelung fehlt dagegen im entsprechenden Ersten Unterabschnitt (Kapitalerhöhung gegen Einlagen). Dass § 216 Abs. 3 AktG unmittelbar nur nominelle und nicht effektive Kapitalerhöhungen betrifft, ist allgemeine Meinung im Schrifttum (vgl. Arnold/Gärtner AG 2013, 414, 415; Bürgers/Körber/Stadler AktG 4. Aufl. § 216 Rn. 22; Grigoleit/Rieder/Holzmann AktG § 216 Rn. 9 f.; GroßkommAktG/Hirte 4. Aufl. § 216 Rn. 63; Hölters/Simons AktG 3. Aufl. § 216 Rn. 22; Köhler AG 1984, 197, 199; Hüffer/Koch AktG 13. Aufl. § 216 Rn. 19; Koch AG 2017, 6; KK-AktG/Lutter 2. Aufl. § 216 Rn. 29; MüKoAktG/Arnold 4. Aufl. § 216 Rn. 46; Schmidt/Lutter/Veil AktG 3. Aufl. § 216 Rn. 11 ff.). Diese Auslegung wird vom Kläger nicht in Zweifel gezogen.
(1) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 1958 (- II ZR 4/57 – BGHZ 28, 259) beinhaltet zwar die allgemein gehaltene Aussage: „Aktienabhängige Gläubigerrechte genießen nicht immer einen Verwässerungsschutz“ (zu III 4 der Gründe). Sie ist aber vor Inkrafttreten von § 216 Abs. 3 AktG (und auch der Vorgängerregelung des § 13 Abs. 3 KapErhG) ergangen. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5. Oktober 1992 (- II ZR 172/91 – BGHZ 119, 305) geht zwar auf § 216 Abs. 3 AktG ein (zu IV 2 der Gründe). Es betrifft aber den besonderen Fall der Beeinträchtigung eines Genussscheinkapitals bei Kapitalherabsetzung. Der Senat hatte sich bereits selbst mit der Frage des Verwässerungsausgleichs bei dividendenabhängiger Tantieme zu beschäftigen (BAG 12. Oktober 2005 – 10 AZR 410/04 – und drei weitere parallele Entscheidungen vom selben Tag). Diese Entscheidungen behandeln aber allein die unmittelbare Anwendung des § 216 Abs. 3 Satz 1 AktG bei einer nominellen Kapitalerhöhung aus Eigenmitteln der Gesellschaft. Ob eine Anwendung auch bei anderen Formen der Kapitalerhöhung in Betracht kommt, hat der Senat offengelassen (vgl. dort zu II 1 d aa der Gründe).
(2) Bis in die 1970er-Jahre hinein wurde die Möglichkeit einer analogen Anwendung des § 216 Abs. 3 AktG auf andere Fälle als die der nominellen Kapitalerhöhung einhellig abgelehnt. Im älteren Schrifttum wurde diese Frage überwiegend ausdrücklich verneint oder noch nicht einmal erörtert (Nachw. bei Koch AG 2017, 6 Fn. 6). Nachdem in der Folgezeit drei Aufsätze erschienen waren (Koppensteiner ZHR 139 [1975], 191; Köhler AG 1984, 197; Zöllner ZGR 1986, 288), hat sich der Meinungsstand allerdings gewandelt. Nun spricht sich eine starke Meinungsgruppe im Schrifttum für eine analoge Anwendung von § 216 Abs. 3 AktG auf Fälle der effektiven Kapitalerhöhung aus (vgl. GroßkommAktG/Hirte 4. Aufl. § 216 Rn. 63; Köhler AG 1984, 197, 199 f.; Koppensteiner ZHR 139 [1975], 191, 197 ff.; MüKoAktG/Arnold 4. Aufl. § 216 Rn. 46; zustimmend KK-AktG/Lutter 2. Aufl. § 216 Rn. 29; wohl auch Arnold/Gärtner AG 2013, 414 ff.; Zöllner ZGR 1986, 288 ff.; weitere Nachw. bei Koch AG 2017, 6 Fn. 9). Allerdings ziehen auch die Vertreter dieser Ansicht übereinstimmend keine vollständige Übernahme der schematischen Rechtsfolgen des § 216 Abs. 3 AktG in Betracht, der einen bloßen „Umbuchungsvorgang“ betrifft (vgl. BAG 12. Oktober 2005 – 10 AZR 410/04 – zu II 1 d bb der Gründe). Sie betonen vielmehr das Erfordernis einer wirtschaftlichen Bewertung der konkreten Auswirkungen der effektiven Kapitalerhöhung.
(1) Zu den anerkannten Methoden der Auslegung gehört auch die wortsinnübersteigende Gesetzesanwendung durch Analogie. Hierzu bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke besteht und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Anderenfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers – also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will – als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Weg der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (BAG 23. Juli 2015 – 6 AZR 490/14 – Rn. 34, BAGE 152, 147; 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13 – Rn. 23, BAGE 146, 384). Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BAG 12. Juli 2016 – 9 AZR 352/15 – Rn. 19). An beiden erforderlichen Voraussetzungen einer Analogie fehlt es hier.
Daran wird deutlich, dass der Gesetzgeber die „gewöhnliche“ (effektive) Kapitalerhöhung gegen Einlagen und die nominelle Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln als zwei unterschiedliche Instrumentarien wahrgenommen und in ihnen sogar „zwei rechtlich und wirtschaftlich ganz verschiedene Vorgänge“ gesehen hat. Wenn er dann eine Regelung zum Schutz dividendenabhängiger Ansprüche Dritter vor Verwässerung nur im Unterabschnitt „Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln“ trifft, spricht dieser Umstand gegen eine unbewusste, planwidrige Regelungslücke. Das gilt umso mehr, als durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 1958 (- II ZR 4/57 – BGHZ 28, 259) hervorgehoben wurde, dass aktienabhängige Gläubigerrechte nicht immer einen Verwässerungsschutz genießen, sondern dies jeweils von der inhaltlichen Ausgestaltung des infrage stehenden Gläubigerrechts abhängt.
(ee) Auch in der weiteren Entwicklung des Aktienrechts hat der Gesetzgeber keine Veranlassung gesehen, eine Regelung über den Verwässerungsschutz von dividendenabhängigen Ansprüchen Dritter bei effektiven Kapitalerhöhungen in das AktG aufzunehmen, obwohl jedenfalls seit den Aufsätzen von Koppensteiner (ZHR 139 [1975], 191), Köhler (AG 1984, 197) und Zöllner (ZGR 1986, 288) eine Diskussion darüber entstanden war. Vielmehr wird in der Begründung der Fraktionen der CDU/CSU und F.D.P. vom 1. Februar 1994 zum Entwurf eines Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts (BT-Drs. 12/6721 S. 10) die Gefahr der Verwässerung bei effektiven Kapitalerhöhungen gegen Einlagen hinsichtlich des Bezugsrechts der Aktionäre nach § 186 AktG erörtert. Eine Regelung zugunsten Dritter etwa bei dividendenabhängigen Tantiemeansprüchen, einem Hauptanwendungsfall des für nominelle Kapitalerhöhungen geltenden § 216 Abs. 3 Satz 1 AktG (vgl. BAG 12. Oktober 2005 – 10 AZR 410/04 – zu II 1 d aa der Gründe), sieht der Entwurf aber nicht vor. Auch in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 13. Juni 1994 (BT-Drs. 12/7848 S. 9) zu dem Gesetzentwurf wird hinsichtlich einer vorgesehenen Änderung des § 186 Abs. 3 AktG eine bestimmte Fallgestaltung des Bezugsrechts von Aktionären bei effektiver Kapitalerhöhung angesprochen, ohne einen Verwässerungsausgleichsanspruch für Dritte zu behandeln. Nachdem sich der Gesetzgeber mehrfach mit dem Regelungskomplex beschäftigt, trotz bestehender Diskussionen im Schrifttum aber keine Regelung getroffen hat, kann eine planwidrige Regelungslücke in Bezug auf dividendenabhängige Rechte Dritter bei effektiven Kapitalerhöhungen nicht angenommen werden.
(a) Die nominelle Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist vorrangig ein „Mittel der Dividendenpolitik“ (vgl. Hüffer FS Bezzenberger 2000 S. 191 ff.). Durch Erhöhung des dividendenberechtigten Kapitals sinkt – bei gleichbleibendem Gesamtausschüttungsbetrag – prozentual die Dividende, was im Interesse der Gesellschaft liegen kann, um aus optischen Gründen extrem hohe Dividendensätze zu vermeiden. Dem Ziel, das mit den herkömmlichen Formen der effektiven Kapitalerhöhungen verfolgt wird, der Kapitalbeschaffung, dient die nominelle Kapitalerhöhung dagegen nicht. § 216 Abs. 3 AktG dann analog anzuwenden, wenn durch sonstige Maßnahmen eine wirtschaftliche Ungleichbehandlung von Aktionären und Dritten eintritt, liegt fern. Eine solche pauschalierende Gleichbehandlung kann schon deswegen nicht aus § 216 Abs. 3 AktG abgeleitet werden, weil mit der Anknüpfung an die Dividende selbst für den besonders naheliegenden Alternativfall einer Gewinnthesaurierung eine wirtschaftliche Ungleichbehandlung offenkundig in Kauf genommen wird. Durch die Anknüpfung an die Dividende haben die Vertragsparteien bewusst einen Bemessungsparameter gewählt, der die wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft nicht unmittelbar wiedergibt, sondern von weiteren Maßnahmen abhängig ist, die von der betroffenen Gesellschaft getroffen werden können (vgl. Koch AG 2017, 6, 12).
(b) Eine Gleichstellung der Rechtsfolgen von nomineller und effektiver Kapitalerhöhung kommt ferner deshalb nicht in Betracht, weil auch die wirtschaftlichen Folgen der beiden Kapitalmaßnahmen unterschiedlich ausfallen. Während bei der nominellen Kapitalerhöhung bereits in der Gesellschaft vorhandene Werte bilanztechnisch „umdeklariert“ werden (vgl. BAG 12. Oktober 2005 – 10 AZR 410/04 – zu II 1 d bb der Gründe: „Umbuchungsvorgang“), was zu einer exakt proportionalen Verwässerung im Umfang der Kapitalerhöhung führt, werden mit der Eigenkapitalverstärkung der Gesellschaft neue Betriebsmittel zugeführt, die langfristig ihre Ertragslage verbessern. Damit verbietet sich einerseits eine Übertragung der schematischen Regelung einer reinen Rechenoperation aus § 216 Abs. 3 Satz 1 AktG auf andere Fälle einer potenziellen Verwässerung (vgl. Koch AG 2017, 6, 12). Andererseits erfordert die typischerweise verbesserte Ertragskraft bei effektiven Kapitalerhöhungen schon grundsätzlich nicht dieselben Schutzmechanismen zugunsten Dritter wie bei nominellen Kapitalerhöhungen, die an der Ertragskraft der Gesellschaft nichts ändern.
aa) Weist ein vorformulierter Vertrag unter Zugrundelegung des Regelungskonzepts der Parteien eine Lücke auf, die geschlossen werden muss, um den Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, und beruht eine solche Lücke nicht auf AGB-rechtlichen Einbeziehungs- oder Inhaltskontrollschranken, ist nach allgemeiner Meinung eine ergänzende Vertragsauslegung zulässig (BAG 21. November 2017 – 9 AZR 141/17 – Rn. 35; 25. Juni 2015 – 6 AZR 383/14 – Rn. 39 mwN, BAGE 152, 82). Die ergänzende Auslegung hat nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab zu erfolgen, der nicht am Willen und den Interessen der konkret beteiligten Parteien, sondern der typischerweise beteiligten Verkehrskreise ausgerichtet sein muss. Die Vertragsergänzung muss für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein. Maßgeblich ist, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Parteien vereinbart hätten (st. Rspr. seit BAG 16. Dezember 2009 – 5 AZR 888/08 – Rn. 22). Lassen sich nach diesen Kriterien hinreichende Anhaltspunkte für einen hypothetischen Parteiwillen nicht finden, etwa weil mehrere gleichwertige Möglichkeiten der Lückenschließung in Betracht kommen, scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung grundsätzlich aus. So sind die Vertragsparteien vor einer mit dem Grundsatz der Privatautonomie nicht zu vereinbarenden Auswahl der Möglichkeit der Lückenschließung durch das Gericht nach dessen eigenen Kriterien geschützt (BAG 25. Juni 2015 – 6 AZR 383/14 – aaO).
bb) Die für eine ergänzende Vertragsauslegung erforderliche planwidrige Regelungslücke, die einer solchen Auslegung zugänglich wäre, besteht dann, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder wenn sie ihn zwar nicht übersehen, aber bewusst offengelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht für regelungsbedürftig gehalten haben, und wenn sich diese Annahme nachträglich als unzutreffend herausstellt. Von einer planwidrigen Unvollständigkeit kann nur gesprochen werden, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, also ohne Vervollständigung des Vertrags eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre (st. Rspr., zB BAG 13. Juni 2012 – 10 AZR 313/11 – Rn. 28; 17. April 2012 – 3 AZR 803/09 – Rn. 24 mwN).
(1) Ausgangspunkt für die Bewertung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien ist zunächst erneut § 216 Abs. 3 Satz 1 AktG, der nicht nur den Rechtsgrund, sondern auch den Maßstab für einen möglicherweise erforderlichen Verwässerungsausgleich darstellt (BAG 12. Oktober 2005 – 10 AZR 410/04 – zu II 1 d der Gründe). § 216 Abs. 3 Satz 1 AktG ist aber weder unmittelbar noch analog auf Fälle der effektiven Kapitalerhöhung anzuwenden. Das Gesetz sieht vielmehr keinen Verwässerungsausgleich für dividendenabhängige Ansprüche Dritter bei effektiven Kapitalerhöhungen vor. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch könnte ihm daher nur dann zustehen, wenn die Parteien eine von diesem gesetzlichen Leitbild abweichende Vereinbarung getroffen oder gewollt hätten.
aa) Stellen sich wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, als falsch heraus, kann die Anpassung des Vertrags nach § 313 Abs. 2 iVm. Abs. 1 BGB nur verlangt werden, wenn einem Teil nicht zugemutet werden kann, am Vertrag festzuhalten. Zu berücksichtigen sind alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere die vertragliche oder gesetzliche Risikoverteilung (BAG 23. April 2013 – 3 AZR 513/11 – Rn. 36). Geschäftsgrundlage sind nur die nicht zum Vertragsinhalt gewordenen, bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung beruht (vgl. BAG 14. Juli 2015 – 3 AZR 517/13 – Rn. 66; 11. Juli 2012 – 2 AZR 42/11 – Rn. 32; BGH 7. März 2013 – VII ZR 68/10 – Rn. 18, BGHZ 196, 299). Eine Störung der Geschäftsgrundlage kann bei einem beiderseitigen Irrtum über die Rechtslage bei Abschluss des Vertrags anzunehmen sein, wenn ohne diesen beiderseitigen Irrtum der Vertrag nicht wie geschehen geschlossen worden wäre. Eine Vertragsanpassung ist jedoch auch in diesem Fall nur bei erheblichen Störungen des Äquivalenzverhältnisses in Betracht zu ziehen (BAG 24. August 2016 – 5 AZR 129/16 – Rn. 55, BAGE 156, 157).
OLG Köln, Beschl. v. 16.04.2018 – 17 W 39/18 Zur Erstattungsfähigkeit der... Bundesfinanzhof – Verlustberücksichtigung bei Aktienveräußerung Urteil...


text:
Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb UWG, 36. Aufl., 2018, C.H.Beck
Helmut Köhler/Joachim Bornkamm/Jörn Feddersen
Preisangabenverordnung - Unterlassungsklagengesetz
Prof. Dr. Joachim Bornkamm, Vorsitzender Richter am BGH a. D.; Jörn Feddersen, Richter am BGH; Prof. Dr. Helmut Köhler
München: C.H.Beck, 2018, 2364 S., 179 Euro
Der vor Jahrzehnten von Adolf Baumbach begründete und bis zur 22. Auflage von Wolfgang Hefermehl bearbeitete Kommentar ist “der Klassiker” unter den UWG - Kommentaren und stellt dies von Auflage zu Auflage unter Beweis. Neu hinzugetreten als Mitherausgeber ist RiBGH Jörn Feddersen, der dem 1. Senat des BGH angehört.
Der exzellente Kommentar ist ein unverzichtbares Standardwerk für jeden der mit dem Lauterkeitsrecht beruflich zu tun hat. Diese Auflage vertieft die Erfahrungen mit der am 15.12.2015 in Kraft getretenen erneuten Reform des UWG und wertet die hierzu ergangene Rechtsprechung und Literatur umfassend aus. Davon betroffen sind unmittelbar die Normen der §§ 2,3,4 und 5 UWG mit den neu eingefügten §§ 3 a und 4 a UWG. Die Neuauflage vertieft weiter die Ausführungen zur PreisangabenVO und zum Unterlassungsklagengesetz, die beide im Jahr 2015 geändert wurden. Die Kommentierung hat den Stand von November 2017.
Das Recht des unlauteren Wettbewerbs wird kontinuierlich durch die Rechtsprechung des EuGH und BGH weiterentwickelt, zumal die Materie immer “europäischer” wird. Beispielsartig seien folgende Entscheidungen genannt
Bezeichnung rein pflanzlicher Produkte als “Pflanzenkäse”
EuGH-Vorlage zu “UBER Black”
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Das unverzichtbare Standardwerk für jeden Wettbewerbsrechtler kommentiert das UWG, die Preisangabenverordnung (PAngV), das Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen (UKlaG) sowie die Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung (DL-InfoV). Ein detailliertes Fundstellen-, Fälle- und Sachverzeichnis erleichtert den Zugriff auf das durch Fallgruppen geprägte Lauterkeitsrecht.
Die 36. Auflage berücksichtigt wie in den Vorauflagen eine ganze Reihe neuer Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs, wie zum Beispiel Digital Canal Danmark und Loterie Nationale sowie Luc Vanderborgt und DHL Paket, vor allem aber des Bundesgerichtshofs, wie zum Beispiel ARD Buffet, Arbeitnehmerüberlassung, Fremdcoupon - Einlösung, Freunde werben Freunde, Optiker Qualität und etliche mehr. Berücksichtigt sind auch die vier Urteile zu den Rückrufpflichten des Unterlassungsschuldners, die zwangsläufig erhebliche Auswirkungen auf die Rechtspraxis haben, bis hin zur Vertragsklauselpraxis. Die Kommentierung berücksichtigt überdies auch aktuelle Entscheidungen der Oberlandesgerichte und der Landgerichte, die in Ihrer Relevanz nicht unterschätzt werden dürfen, gerade im Zusammenhang mit einstweiligen Verfügungen.
Die Auseinandersetzung mit den aktuellen Entwicklungen bestätigt erneut den zunehmenden Einfluss des Unionsrechts auf den Text und die Auslegung des UWG sowie der einschlägigen Nebengesetze. Die Autoren hatten bereits in der Vorauflage die Reform zum Anlass genommen die Abschnitte über die Generalklausel (§ 3 UWG), den Rechtsbruch (§ 4 Nr. 11 UWG) und die Haftung für Wettbewerbsverstöße (§ 8 UWG) sowie den Rechtsbruch (§ 3 a) und die Kommentierung der PAngV grundlegend zu überarbeiten. Diese Aspekte wurden in den jeweiligen Kommentierungen erneut vertieft.
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Da die Rechtsprechung des EuGH die inzwischen sehr stark europarechtlich geprägte Materie immer mehr beeinflusst (durchaus auch mit Entscheidungen zu Lauterkeitsvorschriften anderer EU-Mitgliedstaaten), wurden dessen Rechtsprechung im Detail analysiert.
Weiter ausgebaut wurde der überaus interessante Abschnitt “Von der Haftung des Störers zur Haftung des Täters und Teilnehmers” im Rahmen der Kommentierung des § 8 UWG, der insbesondere die bahnbrechende BGH - Rechtsprechung der letzten Jahre dogmatisch aufarbeitet und sich sehr kritisch mit Aufgabe der Störerhaftung im Bereich des UWG auseinandersetzt und sich wieder darauf besinnt, dass es sich beim Lauterkeitsrecht im Kern um spezifisches Deliktsrechts handelt, an dessen Dogmatik bei der Täterschaft und Teilnahme nunmehr angeknüpft wird. Das Ende der Störerhaftung scheint auch für den Bereich der absoluten Rechte nach und nach eingeleitet, ohne das sich dies aber bislang durchgesetzt hätte, da bei der Verletzung absoluter Rechte, insbesondere im Bereich des Urhebersrechts und des Markenrechts, weiter auf die (Mit-) Störerhaftung zurückgegriffen. Der Leser wird feststellen, dass man sich bei diesem Kommentar regelrecht “festliest”, weil er enorme Tiefe aufweist und auch bislang ungelöste Probleme einer dogmatisch verantwortlichen Lösung zuführen möchte. Jedes Gericht und nahezu alle Anwälte, die in diesem Bereich tätig sind, nutzen diesen exzellenten Kommentar intensiv.
Die führende Kommentierung zum Lauterkeitsrecht verbindet Praxis und Wissenschaft und setzt mit jeder Neuauflage neue und sehr wichtige Akzente.
Januar 14th, 2018 Posted by admin | Wirtschaftsrecht | no comments

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EuGH
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§ 8
BGH


Der Unabhängige Finanzsenat (UFS) hat über die Berufung des Berufungswerbers, vom 7. Dezember 2011 gegen die als Bescheid intendierte Erledigung des Finanzamtes X. vom 21. Oktober 2011 über die Begrenzung der UID-Nummer ab 24. Oktober 2011 entschieden:
Das verfahrensgegenständliche Rechtsmittel richtet sich gegen einen "Bescheid" des Finanzamts X. (FA) vom 21.Oktober 2001, mit welchem die Begrenzung der UID-Nummer des Bw mit Wirksamkeit ab 24.Oktober 2001 ausgesprochen wurde.
Mit Berufung vom 7. Dezember 2011, beim FA eingelangt am 12.Dezember 2011, verwehrte sich der Bw gegen die Begrenzung seiner UID-Nummer.
Mit gesondertem Schreiben vom 27. Dezember 2011 beantragte er die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 284 Abs.1 BAO.
Das FA legte das Rechtsmittel ohne weitere Maßnahmen dem UFS zur Entscheidung vor. Dem Vorlagebericht schloss es neben dem Rechtsmittel nur die gesonderte Bescheidbegründung vom 24. Oktober 2011 an.
Im zweitinstanzlichen Ermittlungsverfahren versuchte der UFS zunächst erfolglos den bekämpften Bescheid vom FA beizuschaffen. In der Folge übermittelte auch der steuerliche Vertreter anstelle des vollständigen Bescheides nur die gesonderte Bescheidbegründung vom 24.Oktober 2011 (versehen mit dem Eingangsstempel der Kanzlei vom 27. Oktober 2011).
Am 29. Mai 2012 reichte das aufgrund der UFS-Anforderung vom Vertreter des Bw neuerlich um eine Bescheidausfertigung ersuchte FA dem UFS eine Ausfertigung der angefochtenen Erledigung nach. Demnach war der Begrenzungs"bescheid" vom 21. Oktober 2011, ebenso wie die gesonderte Bescheidbegründung vom 24. Oktober 2011 an den Bw, zu Handen seiner steuerlichen Vertretung adressiert gewesen.
§ 93 BAO nennt als für die Bescheidqualität unverzichtbare Bestandteile eines Bescheides, dessen ausdrückliche Bezeichnung als Bescheid, den Spruch und in diesem die Nennung der Person (Personenvereinigung, Personengemeinschaft), an die er ergeht (§ 93 Abs.2 BAO). Abs.3 der Bestimmung legt fest, wann ein Bescheid ferner eine Begründung zu enthalten hat und welchen Erfordernissen die Rechtsmittelbelehrung zu entsprechen hat.
Neben den in § 93 BAO genannten Anforderungen an den Bescheidinhalt, ist für die Wirksamkeit eines Bescheides auch dessen Bekanntgabe an den Empfänger erforderlich.
Gemäß § 97 Abs. 1 BAO werden Erledigungen dadurch wirksam, dass sie demjenigen bekanntgegeben werden, für den sie ihrem Inhalt nach bestimmt sind. Die Bekanntgabe erfolgt gemäß lit. a dieser Norm bei schriftlichen Erledigungen, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, durch Zustellung. § 97 Abs.3 erlaubt zudem eine telegrafische oder fernschriftliche Übermittlung und eine Bekanntgabe im Wege der automationsunterstützten Datenübertragung nach Maßgabe der FinanzOnline-Verordnung 2002, BGBl. II 2003/59, idgF.
§ 83 BAO sieht vor, dass sich Parteien und ihre gesetzlichen Vertreter, sofern nicht ihr persönliches Erscheinen ausdrücklich gefordert wird, durch eigenberechtigte natürliche Personen, juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften vertreten lassen können. Inhalt und Umfang der Vertretungsbefugnis eines Bevollmächtigten richten sich nach der erteilten Vollmacht.
Nach ständiger Rechtsprechung umfasst eine allgemeine Vertretungsvollmacht zugleich eine Vollmacht zum Empfang von Schriftstücken (Zustellungsvollmacht). Erst der erkennbare Ausschluss einer Zustellungsvollmacht (z.B. durch Streichung der entsprechenden Textpassage in einem vorgedruckten Vollmachtsformular) bewirkt deren Entfall (vgl. Ritz, BAO³ Tz. 20 zu § 9 ZustG). Entsprechend bedarf es bei der Berufung auf eine erteilte Vollmacht durch einen berufsmäßigen Parteienvertreter eines eindeutigen Hinweises.
Das im FinanzOnline-Verfahren des Bundesministeriums für Finanzen (BMF) für befugte Parteienvertreter eingerichtete System zur Erfassung der von deren Klienten erteilten Vertretungsvollmachten sieht, zur Vermeidung von Unklarheiten über den Umfang der Vertretungsbefugnis, für die unterschiedlichen Vertretungsbereiche getrennt zu kennzeichnende Felder vor. Eines dieser Felder dient der Kennzeichnung einer Zustellungsvollmacht.
Sofern und solange keine Zustellungsvollmacht wirksam ist, sind Bescheide aufgrund der Bestimmungen des § 97 Abs. 1 BAO zwingend dem Bescheidadressaten zuzustellen. Sobald die Behörde Kenntnis von einer erteilten Zustellungsvollmacht erlangt, sind sie dem in der Bescheidadressierung neben dem Bescheidadressaten als Empfänger genannten Zustellungsbevollmächtigten zuzustellen (§ 9 Abs.3 ZustellG).
Wird eine behördliche Erledigung trotz ordnungsgemäßer Adressierung im Sinne der vorgenannten Ausführungen nicht an den in der Adressierung genannten Empfänger zugestellt, gilt die Zustellung als bewirkt, wenn das Schriftstück dem angeführten Adressaten bzw. Empfänger tatsächlich zugegangen ist (§ 7 bzw. § 9 Abs.3 ZustG).
Eine Heilung von Zustellmängeln ist dann nicht möglich, wenn die Zustellverfügung auf einen falschen Empfänger lautet (vgl. Ritz, BAO3, § 7 ZustG Tz 4 mwN).
Fehlt es einer behördlichen Erledigung daher an einer ordnungsgemäßen Bescheidadressierung sei es, dass ein aufrechter Zustellungsbevollmächtigter darin nicht als Empfänger genannt wurde, oder dass eine Erledigung, trotz fehlender Zustellungsvollmacht, eine vom Bescheidadressaten verschiedene Person als Empfänger anführt, entfaltet diese zufolge § 97 Abs.1 BAO keine Bescheidwirksamkeit (vgl. Ritz, Bao³ Tz 6 zu § 273).
Da die BAO den Rechtsbehelf der Berufung nur gegen Bescheide kennt (§ 245 BAO), sind Berufungen gegen behördliche Erledigungen ohne Bescheidcharakter gemäß § 273 Abs. 1 lit. a BAO als unzulässig zurückzuweisen.
Vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage hat die angefochtene Erledigung des FA vom 21.Oktober 2011 nach dem Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens keine Bescheidwirkung erlangt.
Zunächst findet der eingangs dargestellte Verfahrensgang in der Aktenlage bzw. im Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens seine Deckung, sodass dieser zur Sachverhaltsfeststellung im anhängigen Verfahren erhoben wird.
Darüber hinaus liegen dieser Entscheidung folgende Sachverhaltsfeststellungen des UFS zu Grunde:
Mit einer, auf eine Bescheidausfertigung abzielenden Eingabe merkte das FA am 21.Oktober 2011 in der elektronischen Datenbank des BMF für die Wartung der UID-Nummern die Gültigkeitsbegrenzung der dem Bw am 22. Juli 2011 erteilten UID-Nummer mit Wirksamkeit ab 24. Oktober 2011 an.
Mit Datum vom 24.Oktober 2011 erging eine gesonderte Begründung zum (vermeintlichen) Begrenzungsbescheid vom 21.Oktober 2011, in welcher das FA ausführte, weshalb es die vom Bw als gewerbliche Frächterei ausgeübte Tätigkeit nicht als unternehmerisch im Sinne des Umsatzsteuergesetzes 1994 (UStG) ansah, sondern von einer nichtselbständigen Tätigkeit für die Y- Transport GmbH, die bis dahin einzige Auftraggeberin des Bw, ausging.
Die gesonderte Begründung war an den Bw, zu Handen seiner steuerlichen Vertretung adressiert worden und bei dieser nachweislich am 27. Oktober 2011 eingelangt (aktenkundiger Empfang des Poststücks lt. Zustellnachweis sowie Eingangsstempel der Kanzlei mit diesem Datum).
Am 10. November 2011 langte bei der Erstbehörde ein Schreiben der steuerlichen Vertretung mit dem Ersuchen um Zusendung des Begrenzungsbescheides vom 21.Oktober 2011 ein, da bisher nur die Bescheidbegründung vom 24. Oktober 2011 zugegangen sei. Unter Hinweis auf den fehlenden Bescheid wurde zugleich die Erstreckung der Berufungsfrist bis 31. Dezember 2011 beantragt.
Eine Reaktion des FA auf diese Eingabe ist nicht aktenkundig.
Durch das Verfahrensergebnis erwiesen ist, dass am 21.Oktober 2011 die Anmerkung eines UID-Begrenzungsbescheides in der elektronischen Datenbank des BMF für die Wartung der UID-Nummern erfolgt ist. Dass mit dieser Maßnahme die Ausfertigung eines (Papier-) Bescheides verbunden war, wurde durch die Ermittlungen des UFS nicht erwiesen.
Das Ergehen eines via Finanz-Online elektronisch zugestellten Bescheides haben weder die Verfahrensparteien behauptet, noch finden sich dafür in den vorgelegten Unterlagen bzw. in den elektronischen Datenbanken des BMF Hinweise.
Wenn auch regelmäßig die Anmerkung eines UID-Begrenzungsbescheides in der Datenbank des BMF die Ausfertigung eines entsprechenden Bescheides zur Folge hat, so kann doch ein Unterbleiben im Einzelfall (etwa infolge einer technischen Störung) nicht ausgeschlossen werden. Von einer derartigen Situation geht der UFS aufgrund der festgestellten Akten- bzw. Datenlage im anhängigen Verfahren aus.
Durch die elektronischen Datenbanken des BMF sehr wohl erwiesen ist nämlich, dass der Bw seinen steuerlichen Vertreter ursprünglich am 31. Oktober 2003 zunächst nur mit der steuerlichen Vertretung inklusive elektronischer Akteneinsicht nach § 90a BAO betraut hatte. Das Recht zum Empfang von abgabenbehördlichen Schriftstücken hatte das Vertretungsverhältnis, gemäß der am 31.Oktober 2003 erfolgten, elektronischen Anmerkung durch die steuerliche Vertretung im FinanzOnline-Verfahren, nicht umfasst.
Die Zustellungsvollmacht wurde vom Vertreter im elektronischen Datensystem des BMF erst am 22. Dezember 2011 ergänzt.
Einem Bescheid vom 21. September 2011 über die Festsetzung von Umsatzsteuervorauszahlungen (UVZ) für 4 - 6/2011 ist zu ersehen, dass jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt automationsunterstützt erstellte Erledigungen des FA an den Bw direkt ergangen waren.
Auf Basis des dargestellten Sachverhalts geht der UFS davon aus, dass am 21. Oktober 2011 (allenfalls irrtümlich) nur eine elektronische Anmerkung über einen körperlich tatsächlich nicht ausgefertigten Begrenzungsbescheid erfolgt ist.
Da die dem UFS am 29. Mai 2012 vorgelegte Bescheidausfertigung dem zum 21. Oktober 2011 im Datensystem des BMF gespeicherten Datenstand zum Umfang der Vertretungsbefugnis des steuerlichen Vertretung des Bw nicht entspricht, handelt es sich aus Sicht des UFS um keine Zweitausfertigung einer Erledigung vom 21. Oktober 2011.
Nachdem die Existenz eines den Vorgaben des § 93 iVm § 97 BAO entsprechenden und wirksam zugegangenen Bescheides vom 21. Oktober 2011 nicht erwiesen wurde, war die dagegen erhobene Berufung gemäß § 273 BAO zurückzuweisen.
Zum selben Ergebnis hätte es im Übrigen auch geführt, wenn die dem UFS am 29. Mai 2012 übermittelte Ausfertigung, die angefochtene Erledigung inhaltsgleich abgebildet hätte.
Mangels einer zum 21. Oktober 2011 bestehenden Zustellungsvollmacht der steuerlichen Vertretung konnte diese Erledigung auch in diesem Fall keine Bescheidwirkung erlangen.
Der Vertreter hat am 31. Oktober 2003 durch das Unterlassen einer Kennzeichnung des explizit für die Bekanntgabe einer Zustellungsbevollmächtigung vorgesehenen Datenfeldes in der Eingabemaske der entsprechenden abgabenbehördlichen Datenbank klar deklariert, dass in seiner Vertretungsbefugnis eine Zustellungsvollmacht nicht inkludiert war. Die in der Folge von November 2003 bis zumindest zum UVZ-Bescheid für das 2. Quartal 2011 am 21. September 2011 direkt an den Bw ergangenen Erledigungen des FA (neben Bescheiden z.B. Buchungsmitteilungen, Erinnerungen zur Einreichung von Abgabenerklärungen, usw.) bestätigen hinreichend, dass der Ausschluss der Zustellungsvollmacht zwischen dem Bw und seiner Vertretung tatsächlich gewollt gewesen war.
Da nach dem festgestellten Sachverhalt vor dem 22. Dezember 2011 abgabenbehördliche Erledigungen mit Bescheidwirkung gemäß § 97 BAO an den Bw persönlich zu ergehen hatten, konnte eine am 21. Oktober 2011 mit Zustellung an die steuerliche Vertretung des Bw verfügte Erledigung nicht als Bescheid wirksam werden.
Derselbe Mangel haftete der Bescheidbegründung vom 24. Oktober 2011 an.
Die falsche Bezeichnung des Empfängers stand einer Heilung des Zustellmangels entgegen.
Zudem spricht das Verfahrensergebnis sowohl in Bezug auf den Bw (aufgrund der vorgelegten, mit der Vertretung als Empfänger genannten "Bescheidausfertigung" vom 21.Oktober 2011) als auch bezüglich dessen Vertretung (mit der Eingabe an das FA vom 9. November 2011 und der neuerlichen Urgenz nach der Aufforderung zur Bescheidvorlage durch den UFS) gegen den Erhalt einer Bescheidausfertigung vor Einbringung der Berufung.
Schließlich wäre, selbst bei Ergehen eines Bescheides an den Bw am 21. Oktober 2011, die Rechtsmittelfrist mangels Zustellung der gesonderten Begründung an den Bw nicht in Lauf gesetzt worden, solange nicht auch deren Zustellung an ihn verfügt und tatsächlich vollzogen wurde (eine Information darüber genügt nach der VwGH-Judikatur nicht). Für eine derartige Vorgangsweise bietet das Verfahrensergebnis allerdings keinen Anhaltspunkt.
Da es der UFS aber ohnehin als erwiesen ansieht, dass am 21. Oktober 2011 tatsächlich kein Bescheid zur Begrenzung der Wirksamkeit der dem Bw erteilten UID-Nummer ausgefertigt worden war, konnten weitere Erhebungen in diese Richtung unterbleiben.
Unter diesen Umständen erübrigte es sich, auf den am 27.Dezember 2011 (und damit nach § 284 Abs.1 BAO verspätet) eingebrachten Antrag auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung einzugehen.


text:
Bundespatentgericht, Beschluss vom 3. Dezember 2008, Az.: 29 W (pat) 51/07
Aktenzeichen: 29 W (pat) 51/07
Das Zeichen Chiemgau-Blättersoll für die Waren und Dienstleistungen der Klasse 16: Papier, Pappe (Karton und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten); Druckereierzeugnisse; Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren; Klebstoffe für Papierund Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel, Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehrund Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten; Drucklettern; Druckstöcke;
Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patentund Markenamtes hat die Anmeldung des Zeichens mit Beschluss vom 14. September 2006 teilweise zurückgewiesen, und zwar für die Waren "Druckereierzeugnisse" und die Dienstleistungen "Werbung; Unterhaltung". Die dagegen eingelegte Erinnerung wurde durch Beschluss vom 20. Februar 2007 zurückgewiesen. Die Markenstelle vertritt die Auffassung, dass dem angemeldeten Zeichen im Umfang der Zurückweisung die Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle, da es sich um einen rein inhaltsbeschreibenden Titel handle. Der Verkehr sehe in dem Zeichen lediglich den Hinweis auf ein täglich, wöchentlich oder monatlich erscheinendes Blatt mit Nachrichten und Neuigkeiten aus und für das Chiemgau. Das Zeichen bestehe aus der Kombination einer schutzunfähigen geografischen Herkunftsangabe mit einem branchenkennzeichnenden Zusatz. Der Begriff "Blätter" sei ein Synonym für den Begriff "Zeitung" und entgegen der Auffassung der Anmelderin sprachüblich und nicht lediglich ein Wort des Fachjargons. Eine Sachangabe sei die angemeldete Wortfolge auch für die Dienstleistungen "Werbung" und "Unterhaltung". Es gebe ferner vergleichbare Bezeichnungen wie "Kieler Blätter", "Hamburger Blätter" oder "Berliner Blätter". Vereinzelte Eintragungen könnten aufgrund einer fantasievollen grafischen Gestaltung in das Markenregister gekommen sein. Jede Anmeldung sei individuell zu beurteilen. Im Übrigen gebe es vielfache Zurückweisungen.
Die Beschwerdeführerin hat dem widersprochen und auf die eingetragene Marke "leipziger blätter kulturstiftung leipzig" (DE 306 16 624) Bezug genommen, die für die Waren "Druckereierzeugnisse" und die "Dienstleistungen von Werbeagenturen und Werbeunternehmen, nämlich Verbreitung von Mitteilungen und Anzeigen an die Öffentlichkeit" eingetragen ist. Aus dem Rechtsstaatsgebot und dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz ergebe sich eine Verpflichtung zur Eintragung. Es seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, aus denen sich ein Unterschied zu dem angemeldeten Zeichen ergebe. Bei der Prüfung der Schutzfähigkeit seien die Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem relevanten Gebiet der Zeitschriften nicht ausreichend berücksichtigt worden. Der Verkehr sei daran gewöhnt Kennzeichnungen vorzufinden, die aus einer Kombination von Herkunftsangabe und Bestandteil mit beschreibendem Anklang bestünden.
Das Ergebnis der vom Senat durchgeführten Recherche zur beschreibenden Verwendung der Wortfolge "Chiemgau-Blätter" sowie deren beider Bestandteile wurde der Anmelderin in der mündlichen Verhandlung vom 5. November 2008 übergeben.
1. 1. Gem. § 5 Abs. 3 MarkenG sind die Bezeichnungen von Druckschriften grundsätzlich als Werktitel schutzfähig. Zusätzlich sind sie -was auch für Zeitungstitel gilt -dem Markenschutz zugänglich (BGH GRUR 2000, 882 f. -Bücher für eine bessere Welt; GRUR 2001, 1042 f. -REICH UND SCHOEN). Die Zielrichtung von Titelund Markenschutz ist dabei unterschiedlich. Während der Titel im Allgemeinen inhaltsbezogen ist, ist es die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Ob ein Titel im Einzelfall einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb oder nur auf den Inhalt enthält, ist eine Einzelfallfrage, die im Rahmen der Unterscheidungskraft zu klären ist. Da sich die Bezeichnung "Chiemgau-Blätter" in der beschreibenden, ohne weiteres verständlichen Aussage erschöpft, dass es sich um eine täglich, wöchentlich oder monatlich erscheinende Zeitung mit Informationen aus dem Chiemgau handelt, erfasst das Publikum das angemeldete Zeichen für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nur als Sachangabe und nicht als Hinweis auf die Herkunft aus einem Unternehmen (EuGH GRUR 2004, 1027 Rn. 42 ff. -DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT). Dem Zeichen fehlt damit jegliche Unterscheidungskraft.
1. 2. Die angemeldete Wortfolge besteht aus den Begriffen "Chiemgau" und "Blätter". Der Chiemgau umfasst Gebiete des Landkreises Traunstein und des Landkreises Rosenheim. Er dehnt sich jeweils etwa 50 km in Nord-Südsowie in West-Ost-Richtung um den Chiemsee aus. Das "Blatt" bzw. der Plural "Blätter" ist das Synonym für eine Zeitung, und zwar in der Bedeutung als "unabhängiges, überregionales Blatt" (Duden -Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2006 [CD-ROM]). In Verbindung mit einer geografischen Angabe ist es der Sachhinweis auf eine in der jeweiligen Region erscheinende Zeitung. Es gibt andere Printmedien, die ebenfalls "Blätter" im Titel führen, wie z. B. "Kommunalpolitische Blätter, Zeitschrift für die kommunalpolitische Praxis im KOMMUNAL VERLAG", "Berliner Blätter für Psychoanalyse und Psychotherapie", "Göttinger Blätter". Das angemeldete Zeichen ist daher zwar als Titel geeignet, überschreitet aber die Schwelle zur Marke nicht. Dem Verkehr erschließt sich aus dem Gesamtzeichen aufgrund der ihm bekannten Marktsituation im entsprechenden Segment nur eine im Vordergrund stehende Sachangabe. Ebenfalls zurückgewiesen durch das Bundespatentgericht wurden die Anmeldungen "Kultur -Blätter" (BPatG 29 W (pat) 278/98) und "Volksblatt" (BPatG 32 W (pat) 15/99).
Das angemeldete Zeichen unterliegt auch dem Eintragungshindernis gem. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Danach ist die Eintragung solcher Marken ausgeschlossen, die nur aus Angaben bestehen, die zur Bezeichnung der Art, Beschaffenheit oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen oder dienen können, wobei ausreichend ist, dass das Zeichen zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (EuGH GRUR 2004, 680 -BIOMILD). Bei Bezeichnungen für Druckschriften hängtdas Freihaltebedürfnis davon ab, ob das angemeldete Zeichen als beschreibende Inhaltsangabe in Betracht kommt. Dies wird in der Regel dann angenommen, wenn der Titel den Inhalt "treffend" beschreibt (Ströbele/ Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rn. 212; vgl. BPatG 29 W (pat) 316/00 -Hofer Anzeiger; 29 W (pat) 107/01 -Der Neckarbote; 29 W (pat) 251/02 -Isar Anzeiger). Im Übrigen steht der Annahme eines Freihaltebedürfnisses auch nicht entgegen, dass es andere Möglichkeiten zur Benennung von Zeitungen und Zeitschriften für die Mitbewerber der Beschwerdeführerin gibt, denn das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG trägt den berechtigen Interessen des Wirtschaftsverkehrs Rechnung, Ausschließlichkeitsrechte an beschreibenden Angaben zu verhindern und zu gewährleisten, dass beschreibende Angaben von allen Mitbewerbern frei verwendet werden können (Berlit, Das neue Markenrecht, 5. Aufl. 2003, Rn. 66; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rn. 118; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 8 Rn. 240 f.; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. 2003, § 8 Rn. 176). Damit ist das Zeichen freihaltebedürftig, um eine Monopolisierung einer für Wettbewerber erforderlichen Bezeichnung zu vermeiden.
Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Voreintragung führt zu keiner anderen Beurteilung. Zwar kann eine uneinheitliche Entscheidungspraxis des Deutschen Patentund Markenamts, die dazu führt, dass in einer nicht unerheblichen Zahl von Fällen wesentlich gleiche Sachverhalte ohne nachvollziehbaren Grund ungleich behandelt worden sind, grundsätzlich eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes nach Art. 3 Abs. 1 GG darstellen (vgl. die Vorabentscheidungsersuchen zum Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften BPatG GRUR 2007, 329 -SCHWABENPOST; Mitt. 2008, 179 -Volks-Handy). Dies setzt aber voraus, dass sich die bisherige Amtspraxis als willkürlich darstellt und nicht erkennen lässt, welche der vorangegangenen Entscheidungen rechtmäßig und welche unrechtmäßig waren. Anhaltspunkte für eine solche ungleiche Amtspraxis sind für den Senat vorliegend nicht ersichtlich. Das Deutsche Patentund Markenamt hatsich an der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts zu "Hofer Anzeiger", "Der Neckarbote" und "Isar Anzeiger" (a. a. O.) orientiert und derartig aus einem Herkunftshinweis und einem Synonym für "Zeitung" gebildete Zeichen zurückgewiesen. Die von der Beschwerdeführerin angeführte Eintragung "leipziger blätter kulturstiftung leipzig" aus dem Jahr 2006 ist mit dem angemeldeten Zeichen nicht vergleichbar, da sie über zwei zusätzliche Begriffe verfügt. Selbst wenn "Leipziger Blätter" für sich genommen schutzunfähig wäre, könnte sich die Schutzfähigkeit des Zeichens aus den übrigen Bestandteilen der Wortfolge ergeben. Die Beschwerdeführerin hat deshalb zwar zu Recht darauf hingewiesen, dass viele Zeitungen ähnlich gebildete Titel führen, auch diese verfügen aber nur über Titel-, nicht jedoch Markenschutz, sofern sie nicht im Wege der Verkehrsdurchsetzung eingetragen wurden.
Az: 29 W (pat) 51/07
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Bundespatentgericht, Beschluss vom 3. Dezember 2008, Az.: 29 W (pat) 51/07
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LG Dortmund, Urteil vom 15. Januar 2016, Az.: 3 O 610/15 - BPatG, Beschluss vom 5. März 2009, Az.: 30 W (pat) 81/06 - OLG Hamm, Beschluss vom 16. Mai 2011, Az.: I-8 AktG 1/11 - BPatG, Beschluss vom 15. Mai 2003, Az.: 25 W (pat) 198/02 - OLG Hamm, Urteil vom 25. Oktober 2001, Az.: 4 U 95/01 - BPatG, Beschluss vom 14. November 2007, Az.: 20 W (pat) 321/04 - LG Düsseldorf, Urteil vom 2. Dezember 2003, Az.: 4 O 157/02 - BPatG, Beschluss vom 1. August 2002, Az.: 5 W (pat) 435/01 - BGH, Urteil vom 25. Juni 2008, Az.: 5 StR 109/07 - BPatG, Beschluss vom 23. Januar 2007, Az.: 8 W (pat) 357/03

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Oberlandesgericht Frankfurt/Main: Urteil vom 14.12.2006 – 16 U 43/06
16 U 43/06
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 90.840,26 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Juni 2005 sowie kapitalisierte Zinsen in Höhe von 7.191,58 Euro zu zahlen; im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
I. Der Kläger ist Gastronom. Um seinen Betrieb zu vergrößern, ersteigerte er Ende November 2001 das Anwesen A-straße .. in O1. Der Beklagte, Architekt und Bauingenieur, wurde mit der Planung und Überwachung der Umbau- und Erweiterungsarbeiten betraut.
Bis zum Abschluss des Bauvorhabens entstanden Kosten, die der Kläger für seine Teilklage in der Berufungsinstanz mit 862.175,26 Euro berechnet hat.
Der Kläger hat von dem Beklagten erstinstanzlich Zahlung in Höhe von insgesamt 178.438,80 Euro sowie die Übernahme von Zinsmehrbelastungen aufgrund Übernahme einer Bausummengarantie von 700.000,- Euro netto, hilfsweise wegen Überschreitung eines verbindlichen Kostenrahmens bzw. wegen fehlerhafter Kostenkontrolle begehrt.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts (Bl. 107 - 108 d.A.) Bezug genommen.
Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 108 - 111 d.A.) wird verwiesen.
Dagegen richtet sich der Kläger mit seiner fristgerecht eingereichten und begründeten Berufung, mit der er das Ziel der Stattgabe seiner Klage in Höhe von 170.307,03 Euro zuzüglich kapitalisierter Zinsen von 8.131,77 Euro (zusammen 178.438,80 Euro) weiterverfolgt.
Er steht weiterhin auf dem Standpunkt, aus den besonderen Umständen der Auftragsvergabe ergäbe sich, dass eine Baukostenobergrenze vereinbart worden sei. Der Beklagte habe Kenntnis von seinen wirtschaftlichen Grenzen gehabt und gewusst, dass eine Gesamtbausumme von 761.000 Euro nicht realisierbar gewesen sei. Der Kläger rügt zudem, dass sich das Landgericht nicht mit der Frage der Verletzung der Pflichten zur kalkulationsfehlerfreien und kostenangemessenen Planung befasst und den Zeugen B nicht gehört habe.
unter Abänderung des angefochtene Urteils den Beklagten zu verurteilen, an ihn 170.307,03 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Juni 2005 sowie weitere 8.131,77 Euro kapitalisierte Zinsen zu zahlen.
II. Die Berufung ist zulässig und in Höhe von 98.031,84 Euro begründet.
1. Die Teilklage ist zulässig, nachdem der Kläger auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 28. September 2006 mit Schriftsatz vom 16.Oktober 2006 konkret dargelegt hat, auf welche Positionen sich seine Teilklage beziehen soll. Unerheblich ist, dass er dabei nicht seinen vollen Klageantrag von 170.307,03 Euro nebst kapitalisierter Zinsen ausgeschöpft, sondern lediglich einen Betrag von 162.175,26 zuzüglich kapitalisierter Zinsen beziffert hat. Dieser Umstand hat Auswirkungen allein auf die Frage der Begründetheit der Klage.
2. Die Klage ist in Höhe von 98.031,84 Euro begründet.
Mit dem Landgericht ist zwar davon auszugehen, dass eine Bausummengarantie , die bei Überschreitung der Bausumme zu einer verschuldensunabhängigen Haftung des Beklagten führen würde, mangels Beweises einer entsprechenden Vereinbarung ausscheidet; dies wird von dem Kläger in seiner Berufungsbegründung auch nicht angegriffen. Das Begehren des Klägers ist aber als Anspruch auf Schadensersatz wegen schuldhafter Überschreitung einer vereinbarten Bausumme aus §§ 633, 634 Nr. 4, 280, 281 BGB gerechtfertigt.
Unerheblich ist zunächst, dass im schriftlichen Architektenvertrag selbst keine Obergrenze hinsichtlich einer einzuhaltenden Bausumme festgehalten ist. Zwar ist streitig, wann der Beklagte dem Kläger den Formularvertrag - ohne eigene Unterschrift - überreicht haben will. Letztlich ist der Vertrag aber erst am 18. Juli /12. Dezember 2003 unterzeichnet worden. Allein die Übergabe des Formulars und die Zusage der Gegenseite, ihn zu unterzeichnen, führt jedoch nicht zu der Annahme, sein Inhalt sei - ohne Abweichungen - vereinbart worden. Von daher kann der Auffassung des Landgerichts nicht gefolgt werden, der schriftliche Architektenvertrag spräche gegen die Vereinbarung eines Kostenlimits.
Zutreffend ist allerdings im Weiteren, dass sich aus den Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen Z1, Z2 und Z3 keine Vereinbarung eines Bausummenlimits ergibt. Dies folgt schon daraus, dass die Gespräche, von denen die Zeugen berichtet haben, erst im Jahr 2003 und damit zu einem Zeitpunkt stattgefunden haben, zu dem der Beklagte bereits mit den Planungs- und Überwachungsarbeiten betraut worden war. Dass auch das erste Gespräch mit Herrn S entgegen der ursprünglichen Angaben des Klägers nicht im Juli 2002, sondern erst im Sommer 2003 geführt wurde, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 3. August 2006 auf Nachfrage des Senats ausdrücklich bestätigt.
Dessen ungeachtet muss aber nach dem Ablauf der Vertragsverhandlungen davon ausgegangen werden, dass die Parteien einen verbindlichen Kostenrahmen vereinbart haben. Eine Kostengrenze kann sich nämlich auch aus den Finanzierungsmöglichkeiten des Bauherrn ergeben (Werner / Pastor a.a.O.). Dass die finanziellen Möglichkeiten des Klägers nicht unbegrenzt waren, ist dem Beklagten nicht verborgen geblieben. Nach dem von dem Beklagten nicht bestrittenen Vorbringen des Klägers sind der Beauftragung des Beklagten nämlich mehrere Kostenschätzungen und Planungsänderungen vorausgegangen. So legte der Beklagte im Frühjahr 2002 zunächst eine Kostenschätzung vor, die sich auf 731.000,- Euro netto ohne Elektroarbeiten belief. Es folgte eine Kostenschätzung von 730.000,- netto einschließlich Elektroarbeiten, die dem Kläger immer noch zu hoch war. Bei einer Besprechung am 24. Mai 2002 zwischen den Parteien und Herrn B wurden die Investitionskosten ohne Grundstück, Zimmereinrichtung und Voreröffnungskosten mit 761.000,- Euro beziffert, was für den Kläger nur schwer bzw. nicht finanzierbar war. In der Folge erarbeitete der Beklagte eine weitere Kostenschätzung vom Juli 2002 (Anlagenband K 3), die für den gesamten Umbau einschließlich Grundstück, Hochbaumaßnahmen, Haustechnische Anlage, Umbau der Gaststätteneinrichtung, Kücheneinrichtung (Kühlräume) und Baunebenkosten Kosten von 664.000,- Euro netto vorsah. Erst aufgrund dieser Kostenschätzung beauftragte der Kläger den Beklagten mit der Durchführung des Projekts. Dadurch, dass der Beklagte immer wieder auf die Finanzierungsbedenken des Klägers einging, neue Kostenschätzungen mit geringeren Kosten vorlegte und schließlich auf der Grundlage einer für den Kläger finanzierbaren Kostenschätzung den Auftrag erhielt, hat er konkludent zu erkennen gegeben, um die finanziellen Grenzen des Klägers zu wissen und diese zu respektieren und einzuhalten. Damit liegt aber eine mündlich vereinbarte Bausummenbegrenzung vor.
Dabei ist zugunsten des Beklagten davon auszugehen, dass die absolute Obergrenze für die gesamten Baukosten bei 760.000,- Euro netto liegen sollte, da in dem gemeinsamen Gespräch vom 24. Mai 2002 eine Summe von 761.000,- Euro als "nur schwer zu verkraften" bezeichnet wurde (vgl. das Schreiben des Herrn B vom 23. März 2004, Anlagenband K 2) und insofern anzunehmen ist, dass damit die "Schmerzgrenze" für den Kläger erreicht sein sollte, zumal der Kläger in seiner Berufungsbegründung noch einmal auf die Bedeutung dieses Gesprächs hingewiesen hat. Diese Summe von 760.000,- Euro liegt 96.000,- Euro und damit fast 15 % über den von dem Beklagten geschätzten Kosten und erfasst damit auch etwaige planerische Unwägbarkeiten, die dem Projekt anhafteten; insofern sind nämlich keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Parteien lediglich eine "Größenordnung" vereinbart hätten, die die Anerkennung weiterer Toleranzen über einen Betrag von 760.000,- Euro hinaus rechtfertigen würde.
Der Kläger hat seine erstinstanzliche Berechnung in der Berufungsinstanz unter Berücksichtigung diverser Einwände des Beklagten korrigiert und die gesamten, im Rahmen der Teilklage maßgeblichen Baukosten mit 862.175,26 Euro beziffert; insoweit wird auf den Schriftsatz vom 16. Oktober 2006 (Bl. 248 - 254 d.A.) Bezug genommen.
Nr. 11: Die Parteien streiten darüber, ob es sich um Gebühren für den Bauantrag oder für die Aufstellung eines Werbeschildes handelt. Wie sich aus der als Anlage K 40 vorgelegten Rechnung des Amtes für Straßen- und Verkehrswesen O2 ergibt sind die Gebühren, deren Höhe sich nach dem Bauumfang richtet, für eine Stellungnahme zu dem Bauantrag des Klägers festgesetzt worden. Der Senat geht davon aus, dass das Amt für Straßen- und Verkehrswesen als Träger öffentlicher Belange hinsichtlich des Bauantrags beteiligt wurde; es besteht somit ein unmittelbarer Zusammenhang mit dem Bauvorhaben, so dass die entsprechenden Kosten zu berücksichtigen sind.
Nr. 20: Es ist unerheblich, ob der Beklagte - wie er vorträgt - bei der Auftragsvergabe für die Errichtung der … Stube durch den Kläger anwesend war oder nicht. In seiner Kostenschätzung vom Juli 2002 hat er für den Umbau der Gaststätteneinrichtung 50.000,- Euro eingeplant. Gleiches gilt für seine "Kostenschätzung - Submissionsergebnisse" (Anlage B 8 Bl. 58 d.A.), und auch in seiner Aufstellung vom 19. September/10.Oktober 2003 (Anlage K 5) finden sich - neben den gesondert aufgeführten Tischlerarbeiten (Innentüren) - unter "Inneneinrichtung …" und "Inneneinrichtung …. Stube" entsprechende Vergabesummen. Von daher hat der Beklagte die Verantwortung für die Einhaltung dieses Kostenrahmens übernommen unabhängig davon, ob er selbst oder der Kläger den Auftrag erteilt hat.
Nr. 24: Der Beklagte ist dem detaillierten Vortrag des Klägers, zu der Kostenüberschreitung bei den Außenanlagen sei es durch Planungsfehler des Beklagten gekommen, nicht entgegen getreten, so dass die von dem Kläger angesetzten vollen Kosten zu berücksichtigen sind.
Nr. 28: Zu den gesamten Kosten eines Bauvorhabens gehören auch die Kosten vorbereitender Maßnahmen, so dass keine Bedenken dagegen bestehen, auch jene Containerkosten einzubeziehen, die vor dem eigentlichen Baubeginn für Entrümpelung / Räumung (so der Beklagte) bzw. Entsorgung von Bauschutt (so der Kläger) entstanden sind.
Nr. 29/36/37: Der Beklagte hat in seiner Kostenschätzung vom Juli 2002 und in der "Kostenschätzung - Submissionsergebnisse" die Kosten für die Kücheneinrichtung (Kühlräume) mit 20.000,- Euro angegeben. Letztlich hat der Kläger den Auftrag für die Kücheneinrichtung und die Kühlräume unstreitig selbst vergeben; die Schlussrechnungen über 42.613,45 Euro haben dem Beklagten auch nicht zur Prüfung vorgelegen. Das kann ihn allerdings nicht entlasten, da er nicht vorgetragen hat, weshalb es nicht möglich war, die Kosten insoweit von Anfang an realistisch anzusetzen. Allein auf etwaige Angaben des Klägers durfte er sich nicht verlassen.
Nr. 32 und 33: Die Tankreinigung und die Betonbodenplatte für die Aufstellung eines Gastanks waren erforderlich, um das Gebäude letztlich nutzen zu können.
Damit belaufen sich die Baukosten wie vom Kläger berechnet auf 862.175,26 Euro. Allerdings sind die von dem Kläger zusätzlich in Auftrag gegebenen Leistungen in Abzug zu bringen. Hinsichtlich des Lastenaufzugs hat dies der Kläger bereits selbst berücksichtigt; gleiches muss aber auch für die weiteren Sonderwünsche des Klägers, das Erstellen einer zusätzlichen Zisterne und das Errichten einer Dachgaube, gelten. Die entsprechenden Kosten sind in den Rechnungen K 46 und K 51 enthalten und betragen 1.850,- Euro (vgl. Anlage K 46 S. 15) und nach den unstreitigen Angaben des Klägers 18.000,- Euro, so dass sich letztlich Baukosten von 842.325,26 Euro ergeben.
Hinzuzurechnen sind allerdings weitere 8.515,- Euro (vgl. Nr. 38, 39 und 40 der Aufstellung des Klägers vom 16. Oktober 2006), die der Kläger hilfsweise für den Fall geltend gemacht hat, dass einzelne Kostenpositionen im Rahmen der Teilklage nicht zum Zuge kommen. Die maßgebliche Bausumme beläuft sich damit auf 850.840,26 Euro, so dass eine Bausummenüberschreitung von 90.840,26 Euro vorliegt.
Unerheblich ist zunächst, dass der Kläger nach der durch den Beklagten erfolgten Ausschreibung an den Vergabeverhandlungen beteiligt war und die Aufträge an die ausführenden Unternehmen vergeben hat. Der Kläger hatte nämlich gerade den Beklagten als Fachmann zur Planung und Durchführung der Umbau- und Erweiterungsarbeiten bei Einhaltung der vereinbarten Kostenobergrenze hinzu gezogen. Es war deshalb Aufgabe des Beklagten, den Überblick über den finanziellen Aufwand zu behalten und den Kläger auf eine drohende Überschreitung der Kostengrenze hinzuweisen. Dass er den Kläger im Rahmen der Auftragsvergabe vor den teilweise bereits wesentlich über den geschätzten Kosten liegenden Vergabesummen gewarnt hat, hat der Beklagte selbst nicht behauptet. Er hat lediglich auf eine Aufstellung "Kostenschätzung - Submissionsergebnisse" ohne Datum (Bl. 58 d.A.) hingewiesen, bei der unklar ist, wann sie erstellt und dem Kläger vorgelegt wurde; im Übrigen hätten sich nach dieser Schätzung unter Einbeziehung der nicht ausgeschriebenen Gewerke die Baukosten noch innerhalb des Baukostenlimits von 760.000,- Euro gehalten, so dass dem Kläger nicht vorgeworfen werden kann, mit der Erteilung der Aufträge die vereinbarte Bausumme selbst "außer Kraft" gesetzt zu haben.
Soweit der Beklagte für sich in Anspruch nimmt, eine Baukostenerhöhung über die Vergabesummen hinaus sei auf eine schlechtere Bausubstanz als ursprünglich angenommenen und auf zusätzliche Baumaßnahmen durch bauaufsichtsrechtliche Maßnahmen zurückzuführen, sind solche Unwägbarkeiten bereits durch die Einbeziehung einer Toleranz von ca. 15 % der geschätzten Kosten abgedeckt. Zudem fehlt es an einem hinreichend konkreten Vortrag insbesondere dazu, welche zusätzlichen Kosten durch welche Maßnahmen tatsächlich entstanden sind und warum es nicht möglich gewesen war, diese Kosten bereits in die Kostenschätzung einzustellen; insofern scheidet auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus. Schließlich ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte den Kläger über die Kostenentwicklung aufgeklärt hätte. Vielmehr muss festgestellt werden, dass der Beklagte dem Kläger nach der Kostenschätzung vom Juli 2002 und der "Kostenschätzung - Submissionsergebnisse" unklaren Datums erst Mitte September 2003 bzw. Mitte Oktober 2003 eine weitere "Baukostenermittlung" vom 19. September 2003 / 10. Oktober 2003 (Anlage K 5) zukommen ließ, aus der sich - abgesehen davon, dass diese Unterlagen nicht vollständig waren - eine erhebliche Kostensteigerung weit über die Vergabesummen und die Freigabesummen hinaus ergab. In der Zwischenzeit hat der Beklagte unbestritten entsprechende Anfragen nach der Kostenentwicklung jedoch stets mit der Bemerkung quittierte, es sei alles im grünen Bereich.
aa) Das ist ein zunächst ein Betrag in Höhe von 90.840,26 Euro (s.o.). Der Beklagte kann dabei nicht damit gehört werden, es fehle an einer Ursächlichkeit der schuldhaften Bausummenüberschreitung für den Schaden, weil der Kläger selbst im September / Oktober 2003, als er von der erheblichen Baukostenüberschreitung erfahren habe, keine Maßnahmen zur Kostenminimierung ergriffen habe. Der Kläger hat insoweit vorgetragen, zu diesem Zeitpunkt habe er von dem Vorhaben nicht mehr abweichen können. Da auch der Beklagte keine Angaben oder Vorschläge dazu gemacht hat, wie die Kosten noch hätten reduziert werden können, ist von einer Kausalität auszugehen.
bb) Der Schaden umfasst auch die kapitalisierten Zinsen, die der Kläger durch eine zusätzliche Kreditaufnahme zwecks Finanzierung der Bausummenüberschreitung zahlen musste. Der Kläger hat insoweit dargelegt, - neben den zu einem späteren Zeitpunkt über seinen Vater bezogenen Mitteln - im Oktober 2003 ein weiteres Darlehen über 100.000,- Euro von Herrn C erhalten zu haben, für das er vom 30. Oktober 2003 bis 31. Mai 2005 monatlich 416,67 Euro und damit 7.916,73 Euro gezahlt hat. Da die von dem Beklagten zu verantwortende Bausummenüberschreitung allerdings nur 90.840,26 Euro beträgt, können die angefallenen Zinsen nur im entsprechenden Verhältnis angesetzt werden. Der Zinsschaden beträgt deshalb nur 7.191,58 Euro.
Vorliegend hat der Kläger eine Wertermittlung der …bank O3n e.G. (Anlagenband K 19) vom 9. Oktober 2003 vorgelegt, nach der der Verkehrswert als Sachwert 796.000,- Euro und als - hier maßgeblicher (vgl. Schwenker, in: Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht, § 13 Ziff. IV; Werner / Pastor, a.a.O. Rn. 1801) - Ertragswert 748.000,- Euro beträgt. Danach liegt der Verkehrswert - und damit gleichzeitig auch die Wertsteigerung - erheblich unter dem Gesamtaufwand des Klägers; der Ertragswert des gesamten Objekts erreicht noch nicht einmal die vereinbarte Bausumme. Zwar beanstandet der Beklagte, das Gutachten ließe die Berechnungsgrundlagen nicht erkennen; es ist jedoch nicht ersichtlich, warum es den Verkehrswert im Ergebnis unzutreffend wiedergeben sollte. Es ist deshalb nach § 287 ZPO davon auszugehen, dass die Baukostenüberschreitung nicht durch eine Wertsteigerung konsumiert worden ist.
f) Schließlich ist die Schadensersatzforderung des Klägers nicht durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung des Beklagten mit Honorarforderungen in Höhe von 64.779,63 Euro nach § 389 BGB untergegangen.
Hinsichtlich der mit Rechnungen vom 13. Juli 2004 (Anlagen B 2, B 4 und B 6) abgerechneten drei Vorgängerprojekte hat der Beklagte trotz des substantiierten Bestreitens des Klägers keinen Beweis dafür angeboten, dass die abgerechneten Leitungen tatsächlich erbracht worden ist. Soweit er für das streitgegenständliche Bauvorhaben restliches Honorar von 35.302,52 Euro beansprucht, erhöht sich mit Geltendmachung dieses Anspruchs gleichzeitig im gleichen Umfang die auch die Baunebenkosten und damit die Architektenkosten umfassende Bausumme, so dass die Aufrechnung im Ergebnis ins Leere geht.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
RechtsgebietBGB	Vorschriften§ 280 BGB, § 281 BGB, § 633 BGB, § 634 Nr 4 BGB