Realteilung – echt oder unecht? | Rechtslupe
Die Grundsätze der Realteilung gelten sowohl für die Auflösung der Mitunternehmerschaft und Verteilung des Betriebsvermögens ("echte Realteilung") als auch für das Ausscheiden (mindestens) eines Mitunternehmers unter Mitnahme von mitunternehmerischem Vermögen aus einer zwischen den übrigen Mitunternehmern fortbestehenden Mitunternehmerschaft ("unechte Realteilung").
Ob im Einzelfall eine echte oder eine unechte Realteilung vorliegt, richtet sich danach, ob die Mitunternehmerschaft aufgelöst wird oder ob sie fortbesteht und nur (mindestens) ein Mitunternehmer unter Mitnahme von mitunternehmerischem Vermögen ausscheidet.
Werden im Zuge der Realteilung einer Mitunternehmerschaft Teilbetriebe, Mitunternehmeranteile oder einzelne Wirtschaftsgüter in das jeweilige Betriebsvermögen der einzelnen Mitunternehmer übertragen, so sind bei der Ermittlung des Gewinns der Mitunternehmerschaft die Wirtschaftsgüter mit den Werten anzusetzen, die sich nach den Vorschriften über die Gewinnermittlung ergeben, sofern die Besteuerung der stillen Reserven sichergestellt ist; der übernehmende Mitunternehmer ist an diese Werte gebunden (§ 16 Abs. 3 Satz 2 EStG).
Der Begriff der "Realteilung" wird vom Gesetz nur vorausgesetzt, aber nicht definiert. Er wurde ursprünglich in der Rechtsprechung entwickelt und erstmals in § 16 Abs. 3 Satz 2 EStG i.d.F. des Art. 1 Nr. 26 Buchst. b des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 vom 24.03.1999 1 mit Wirkung vom 01.01.1999 in das EStG aufgenommen. Die für den Streitzeitraum geltende Fassung erhielt § 16 Abs. 3 Satz 2 EStG durch Art. 1 Nr. 5 Buchst. b des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes vom 20.12 2001 2.
Der Bundesfinanzhof verstand den Begriff der Realteilung in Anlehnung an das Zivilrecht zunächst ausschließlich als eine Form der Auseinandersetzung einer aufgelösten Mitunternehmerschaft. In Abgrenzung zur zivilrechtlichen Naturalteilung setzte die steuerrechtliche Realteilung zusätzlich voraus, dass die von den Beteiligten übernommenen Wirtschaftsgüter weiterhin Betriebsvermögen bleiben. Der BFH definierte Realteilung ertragsteuerlich daher als die Aufgabe einer Mitunternehmerschaft durch Aufteilung ihres Vermögens unter den Mitunternehmern, bei der zumindest einer der bisherigen Mitunternehmer ihm bei der Aufteilung zugewiesene Wirtschaftsgüter in ein anderes Betriebsvermögen überführt 3.
Mit Urteil in BFHE 252, 17, BStBl II 2017, 37 hat der BFH demgegenüber entschieden, dass die Anwendung der Grundsätze der Realteilung nicht die vollständige Auflösung der Mitunternehmerschaft voraussetzt, sondern auch in Betracht kommt, wenn (mindestens) ein Mitunternehmer unter Mitnahme von Gesellschaftsvermögen aus einer ‑unter den übrigen Mitunternehmern fortgesetzten- Mitunternehmerschaft ausscheidet. Die Realteilung i.S. des § 16 Abs. 3 Satz 2 EStG sei ein Sonderfall der Betriebsaufgabe i.S. des § 16 Abs. 3 Satz 1 EStG; diese erfasse neben der Aufgabe des Gewerbebetriebs als gleichrangigen Aufgabetatbestand die (vollständige) Aufgabe eines Mitunternehmeranteils oder des Anteils eines persönlich haftenden Gesellschafters einer KGaA. Insoweit werde das Ausscheiden eines Mitunternehmers unter Mitnahme von Gesellschaftsvermögen nicht mehr als Veräußerung eines Anteils, sondern als dessen Aufgabe beurteilt.
Nach neuerer Rechtsprechung finden die Regelungen über die Realteilung (§ 16 Abs. 3 Sätze 2 bis 4 EStG) danach sowohl ‑wie bisher- bei Auflösung der Mitunternehmerschaft und Verteilung des Betriebsvermögens ("echte Realteilung") als auch dann Anwendung, wenn (mindestens) ein Mitunternehmer unter Mitnahme von mitunternehmerischem Vermögen aus einer zwischen den übrigen Mitunternehmern fortbestehenden Mitunternehmerschaft ausscheidet ("unechte Realteilung"). Ob im Einzelfall eine echte oder eine unechte Realteilung vorliegt, richtet sich also danach, ob die Mitunternehmerschaft aufgelöst wird (echte Realteilung) oder ob sie fortbesteht und nur (mindestens) ein Mitunternehmer unter Mitnahme von mitunternehmerischem Vermögen ausscheidet (unechte Realteilung).
Die Anwendung der Realteilungsgrundsätze setzt nicht voraus, dass alle Mitunternehmer die ihnen jeweils zugeteilten Teilbetriebe, Mitunternehmeranteile oder einzelnen Wirtschaftsgüter ausnahmslos in ein eigenes Betriebsvermögen übertragen. Vielmehr ist insoweit eine personen- und objektbezogene Betrachtung erforderlich. Ausreichend ist danach, dass jedenfalls einer der Realteiler eine der ihm zugeteilten Betriebsgrundlagen in ein eigenes Betriebsvermögen übernimmt 4, wobei es sich insoweit auch um sein Sonderbetriebsvermögen bei einer anderen Mitunternehmerschaft handeln kann 5. Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Realteilung, Umstrukturierungsmaßnahmen durch die steuerneutrale Übertragung von Betriebsvermögen zu erleichtern, sofern das unternehmerische Engagement in anderer Form fortgesetzt wird 6. Die steuerneutrale Buchwertfortführung soll dem einzelnen Realteiler (personenbezogen) zugutekommen, der das im Rahmen der Realteilung erhaltene Betriebsvermögen in einem anderen eigenen Betriebsvermögen weiternutzt und so sein unternehmerisches Engagement in anderer Form fortsetzt; der Aufschub der Versteuerung anlässlich einer Betriebsaufgabe an sich aufzudeckender stiller Reserven soll andererseits (objektbezogen) nur insoweit erfolgen, als das erhaltene Betriebsvermögen tatsächlich in einem anderen eigenen Betriebsvermögen weitergenutzt wird. Soweit das nicht der Fall ist, werden die in den Wirtschaftsgütern ruhenden stillen Reserven durch Ansatz der gemeinen Werte nach § 16 Abs. 3 Satz 7 EStG aufgedeckt. Auf der Ebene der Gesellschaft entsteht insoweit ein Aufgabegewinn, der den einzelnen Realteilern entsprechend der allgemeinen Gewinnverteilungsquote zugerechnet wird.
Dahinstehen lassen konnte der Bundesfinanzhof im hier entschiedenen Fall, ob und ggf. in welchem Umfang dadurch, dass ein Gesellschafter die ihm zugeteilten Wirtschaftsgüter in sein Privatvermögen übernommen hat, stille Reserven aufgedeckt wurden. Denn festgestellt hat das Finanzamt einen Veräußerungsgewinn des V, d.h. einen Gewinn auf der Ebene der Gesellschafter. Ein etwaiger Gewinn aus der Aufdeckung stiller Reserven in Wirtschaftsgütern des Gesamthandsvermögens im Zuge einer echten Realteilung wäre hingegen als Aufgabegewinn auf der Ebene der Gesellschaft zu erfassen. Die Feststellung eines Veräußerungsgewinns auf der Ebene der Gesellschafter stellt aber gegenüber der Feststellung eines Aufgabegewinns auf der Ebene der Gesellschaft eine andere selbständige Besteuerungsgrundlage dar. Auch die Verteilung eines auf Ebene der Gesellschaft entstandenen Aufgabegewinns auf die einzelnen Gesellschafter ‑vergleichbar der Aufteilung des auf der Ebene der Gesellschaft erzielten laufenden Gewinns auf die einzelnen Gesellschafter- ist mit der Feststellung eines Veräußerungs- oder Aufgabegewinns auf der Ebene der Gesellschafter nicht identisch. Dementsprechend könnte im Streitfall ein im Zuge der gegebenen Realteilung auf der Ebene der KG entstandener und ggf. auf den Gesellschafter zu verteilender Aufgabegewinn nicht dazu führen, dass die im angegriffenen Bescheid insoweit allein getroffene Feststellung eines Veräußerungsgewinns des Gesellschafters betragsmäßig lediglich entsprechend anzupassen wäre.
Auch im Rahmen einer Realteilung erfolgt die buchwertneutrale Überführung eines Wirtschaftsguts von einem Sonderbetriebsvermögen in ein anderes Sonderbetriebsvermögen desselben Steuerpflichtigen nicht nach § 16 Abs. 3 Satz 2 EStG, sondern nach § 6 Abs. 5 Satz 2 EStG 7. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 16 Abs. 3 Satz 2 EStG, der lediglich die Übertragung, nicht aber die Überführung von Wirtschaftsgütern erfasst. Anders als § 16 Abs. 3 Satz 3 EStG sieht § 6 Abs. 5 Satz 2 EStG keine Sperrfrist vor, bei deren Verletzung rückwirkend der gemeine Wert anzusetzen wäre.
Realteilung – echt oder unecht? Die Grundsätze der Realteilung gelten sowohl für die Auflösung der Mitunternehmerschaft und Verteilung des Betriebsvermögens ("echte Realteilung") als auch für das Ausscheiden (mindestens) eines Mitunternehmers…
zur Entwicklung des Begriffs mit Nachweisen aus der Rechtsprechung BFH, Urteil vom 17.09.2015 – III R 49/13, BFHE 252, 17, BStBl II 2017, 37[↩]
ebenso z.B. Kulosa in Herrmann/Heuer/Raupach, § 16 EStG Rz 547; Schmidt/Wacker, EStG, 36. Aufl., § 16 Rz 551[↩]
ebenso z.B. BMF, Schreiben vom 20.12 2016 – IV C 6‑S 2242/07/10002:004, BStBl I 2017, 36, unter IV.01.[↩]
vgl. BT-Drs. 14/6882, S. 34[↩]
anderer Ansicht wohl BMF, Schreiben in BStBl I 2017, 36, unter IX.[↩]


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BVerwG, 2 B 76.13: Treu Und Glauben, Beförderung, Materielles Recht, Rechtliches Gehör
Urteil des BVerwG vom 27.06.2014, 2 B 76.13
Aktenzeichen: 2 B 76.13
Treu Und Glauben, Beförderung, Materielles Recht, Rechtliches Gehör
BVerwG 2 B 76.13 OVG 10 A 11162/12
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 27. Juni 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung und Dr. Kenntner
Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdeverfahren wird auf 26 198,58 € festgesetzt.
21. Der 1962 geborene Kläger steht als Hauptmann (BesGr A 12 BBesO) im
Dienst der Beklagten. Seit dem 1. März 2009 ist er als Mitglied des Personalrats
vom militärischen Dienst freigestellt. Zur Bestimmung seines weiteren beruflichen Aufstiegs bildete das Personalamt der Bundeswehr im Februar 2009 eine
Vergleichsgruppe mit einem Stabshauptmann (BesGr A 13 BBesO) sowie mit
16 Hauptleuten (BesGr A 12 BBesO), in der der Kläger aufgrund seiner Beschwerde letztlich auf Rangplatz 5 geführt wurde. Seinen Mitte September 2010
gestellten Antrag, ihn fiktiv auf einen nach der Besoldungsgruppe A 13 g
BBesO bewerteten Dienstposten zu versetzen, ihn zum nächstmöglichen Termin in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 g BBesO einzuweisen sowie
im Wege des Schadensersatzes in vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlicher Hinsicht den Zustand herzustellen, wie er bei umfassender und korrekter
Behandlung seiner Beförderungsangelegenheiten bestanden hätte, beschied
die Beklagte nicht. Die Untätigkeitsklage des Klägers ist in beiden Instanzen
erfolglos geblieben. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:
Umstand entgegenstehe, dass er nicht fiktiv auf einen nach der Besoldungsgruppe A 13 g BBesO bewerteten Dienstposten versetzt worden sei. Der Kläger
habe jedenfalls deshalb keinen Anspruch auf Beförderung, weil die Nachzeichnung seiner beruflichen Entwicklung nicht zu beanstanden sei. Unbegründet sei
das Vorbringen des Klägers, die Referenzgruppe sei für ihn zu spät und in personeller Hinsicht schon im Grundsatz und auch in der Reihung fehlerhaft gebildet worden. Insbesondere seien alle Hauptleute einbezogen worden, die wie
der Kläger im Jahr 2005 auf einen nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO
dotierten Dienstposten versetzt worden seien. Damit seien sämtliche Hauptleute berücksichtigt worden, die derselben Ausbildungs- und Verwendungsreihe
angehörten wie der Kläger. Die vor dem Kläger eingereihten Soldaten seien
besser beurteilt worden als dieser. Er könne seine Beförderung auch nicht im
Hinblick auf die Förderung des Hauptmanns S. beanspruchen. Dieser sei bereits zum 1. Juli 2009 auf den höher bewerteten Dienstposten versetzt worden.
Zu diesem Zeitpunkt sei aber die letzte dienstliche Beurteilung des Klägers
noch aktuell gewesen, sodass es nicht um die fiktive Nachzeichnung aufgrund
der Referenzgruppe gegangen sei. Der Kläger habe sein Begehren insoweit
verwirkt, weil er seinen Anspruch auf Beförderung allein auf die Nachzeichnung
seines Werdegangs nach seiner Freistellung gestützt habe. Er habe damit zu
erkennen gegeben, dass er eine zeitlich frühere und nach anderen Kriterien zu
beurteilende Förderung aufgrund der letzten dienstlichen Beurteilung nicht mehr
beanspruche.
des Bundesministeriums der Verteidigung für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 (PSZ I 1 Az. 16-32-00/28,
- im Folgenden: Richtlinie -) und den hierzu ergangenen Erläuterungen des
6a) Auf der Grundlage der Richtlinie sieht der Kläger die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in der Frage, ob es mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist,
dass das freigestellte Mitglied der Personalvertretung nach Nr. 2.2.2 der Erläuterungen erst dann einzuweisen/zu befördern ist, sobald ein nächstes (nicht
freigestelltes) Mitglied der Referenzgruppe für eine Einweisung/Beförderung
heran steht. Diese Frage kann ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens
dahingehend beantwortet werden, dass diese Vorgehensweise mit Art. 33
Abs. 2 GG in Einklang steht (vgl. bereits Beschluss vom 6. Juni 2014 - BVerwG
2 B 75.13 - Rn. 6 ff.).
7Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG und § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Soldaten von seiner dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft in der Personalvertretung nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen
8Geht man, wie die Beschwerde, von der Richtlinie und den ergänzenden Erläuterungen aus, wird der vom Dienst freigestellte Soldat durch das in Nr. 2.2.2 der
9b) Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Antrag auf Beweiserhebung
als bloßer Ausforschungsbeweis zu bewerten ist, begründet ebenfalls nicht die
10c) Den Ausführungen in der Beschwerdebegründung im Zusammenhang mit
der Versetzung des Hauptmanns S. auf einen höher bewerteten Dienstposten
zum 1. Juli 2009 kann die Frage entnommen werden, ob ein vom Dienst freigestellter Soldat sein Recht verwirken kann, auf der Basis seiner letzten tatsächlichen dienstlichen Beurteilung befördert zu werden, wenn er seinen Antrag ausschließlich auf eine Förderung aufgrund der Nachzeichnung auf der Basis der
für ihn gebildeten Referenzgruppe gestützt hat. Auch diese Frage lässt sich ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens auf der Grundlage der bisherigen
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem Sinne beantworten,
dass auch insoweit Verwirkung in Betracht kommt.
11Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und
237.95 § 10 S-HLBG Nr. 2 S. 4 m.w.N.; Beschluss vom 29. Oktober 2008
- BVerwG 2 B 22.08 - juris Rn. 4). Danach kann ein Beamter oder Soldat sowohl sein materielles Recht auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung seiner dienstlichen Beurteilung als auch das prozessuale Klagerecht (BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 - BVerfGE 32, 305 <308 ff.>;
BVerwG, Urteil vom 13. November 1975 - 2 C 16.72 - BVerwGE 49, 351 <358>
= Buchholz 237.1 Art. 118 BayBG Nr. 1 S. 5) oder auch seinen Anspruch auf
Zahlung einer jährlichen Sonderzuwendung verwirken (Urteil vom 13. November 2008 - BVerwG 2 C 11.07 - Buchholz 449.4 § 30 SVG Nr. 1 Rn. 21 ff.).
12Diese Grundsätze gelten auch für einen freigestellten Soldaten, der auf eine
förderliche Verwendung auf der Grundlage seiner letzten tatsächlichen dienstlichen Beurteilung verzichtet und ausschließlich eine Förderung aufgrund der
Nachzeichnung auf der Basis der für ihn gebildeten Referenzgruppe beantragt
hat. Ob diese Voraussetzungen im Einzelfall gegeben sind, begründet nicht die
rechtsgrundsätzliche Bedeutung der Rechtssache.
133. Die Beschwerde hat auch keinen Verfahrensmangel dargelegt, namentlich
keinen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör, auf dem das Urteil
des Oberverwaltungsgerichts beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
14Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte, die
Ausführungen und Anträge der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und
sich mit ihnen zu befassen. Dagegen gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen
BVerfGE 96, 205 <216 f.> m.w.N.). Danach hat das Oberverwaltungsgericht
nicht dadurch das Recht des Klägers aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, dass es
im Urteil auf tatsächliches und rechtliches Vorbringen des Klägers zu Umständen nicht eingegangen ist, auf die es nach seiner Rechtsauffassung nicht ankommt.
15a) Dies gilt insbesondere für die Ausführungen des Klägers zur Rechtmäßigkeit
der Bildung der für seinen weiteren beruflichen Aufstieg maßgeblichen Referenzgruppe. Insoweit hat das Oberverwaltungsgericht maßgeblich auf die Zugehörigkeit der betreffenden Offiziere gerade zur Ausbildungs- und Verwendungsreihe des Klägers abgestellt. Hinsichtlich der Reihung der einbezogenen
Soldaten hat das Oberverwaltungsgericht den Umstand als maßgeblich angesehen, dass die dienstlichen Beurteilungen des Klägers wie auch die der übrigen Hauptleute bestandskräftig sind (Beschlüsse vom 28. November 2000
- BVerwG 1 WB 90.00 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 12 S. 21 f., vom 3. Juli
2001 - BVerwG 1 WB 17.01 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 16 S. 30, vom
28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08 - Rn. 17 f. und vom 23. Februar 2010
- BVerwG 1 WB 36.09 - BVerwGE 136, 119 <121>= Buchholz 449.2 § 2 SLV
2002 Nr. 17, jeweils Rn. 49). Die Einwendungen des Klägers gegen die Heranziehung der Beurteilungsbestimmungen vom 17. Januar 2007 (ZDv 20/6), die
bei einer Durchbrechung der Bestandskraft der dienstlichen Beurteilungen Bedeutung erlangen könnten, hat das Oberverwaltungsgericht gerade wegen ihrer
Unanfechtbarkeit unberücksichtigt gelassen. Die Einreihung des Klägers auf
dem Rangplatz 5 hat das Oberverwaltungsgericht damit begründet, dass die
beiden noch vor dem Kläger geführten Soldaten dienstlich besser beurteilt worden sind als der Kläger.
16b) Nicht zu beanstanden ist es auch, dass das Oberverwaltungsgericht den in
der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag des Klägers abgelehnt hat, zum
Beweis der Tatsache, dass in Bezug auf die auf den Rangplätzen 3, 4 sowie 6
bis 17 gereihten Offiziere der Referenzgruppe des Klägers Angebote auf förderliche Verwendungen nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO unterbreitet worden
sind und insoweit jeweils ein sog. Zählfall vorliegt, die Personalakten dieser Offiziere beizuziehen und diese urkundenbeweislich zu verwerten. Insoweit ist das
Oberverwaltungsgericht davon ausgegangen, es handele um einen sog. Ausforschungsbeweis.
17Der Kläger legt in der Beschwerdebegründung nicht dar, dass dieser anerkannte Ablehnungsgrund hier nicht vorliegt. Das Oberverwaltungsgericht hat die Anforderungen an die Substanziierung eines Beweisantrags nicht überspannt. Die
gebotene Substanziierung erschöpft sich nicht in der Nennung eines bestimmten Beweismittels und der Behauptung einer bestimmten Tatsache, die das
Beweisthema bezeichnet. Das Substanziierungsgebot verlangt vielmehr, dass
die Tatsache vom Beteiligten mit einem gewissen Maß an Bestimmtheit als
wahr und mit dem angegebenen Beweismittel beweisbar behauptet wird. Beweisanträge sind danach unsubstanziiert und als Ausforschungsbegehren unzulässig, wenn sie dazu dienen sollen, Behauptungen und Vermutungen zu
stützen, die erkennbar ohne jede tatsächliche Grundlage erhoben werden (Beschluss vom 13. Juni 2007 - BVerwG 4 BN 6.07 - BRS 71 Nr. 49 = juris Rn. 10
m.w.N.). Hier hat dies das Oberverwaltungsgericht zulässigerweise aus dem
Umstand geschlossen, dass der Kläger, ohne einen tatsächlichen Anhaltspunkt
für das Angebot einer Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten
benennen zu können, die Situation sämtlicher Soldaten seiner Vergleichsgruppe ermittelt wissen wollte.
18c) Hinsichtlich der Frage, ob die an den Ranglistenplätzen 13, 14 und 17 geführten Soldaten tatsächlich eine förderliche Verwendung und Beförderung erfahren haben, genügt das Vorbringen in der Beschwerdebegründung nicht den
Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Es ist nicht Aufgabe
des über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidenden Gerichts, die Akten
des gerichtlichen Verfahrens daraufhin zu überprüfen, in welchem Schriftsatz
der Kläger eine bestimmte Behauptung aufgestellt hat.
19Entsprechendes gilt für das Vorbringen des Klägers, seine Perspektivbetrachtung im Jahr 2008, die Grundlage der vorgenommenen Reihung sei, sei unter
falschen Voraussetzungen erfolgt. Weder wird dargelegt, worin der – angebliche - Fehler bestehen soll noch wird angegeben, welchem Schriftsatz dieses
substanziierte Vorbringen entnommen werden kann.
20d) Auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung musste das Oberverwaltungsgericht dem Vorbringen des Klägers zur Beförderung des Hauptmanns S. nicht
weiter nachgehen. Denn insoweit ist es davon ausgegangen, der Kläger habe
seinen Anspruch auf Förderung auf der Grundlage seiner letzten tatsächlichen
dienstlichen Beurteilung verwirkt.
214. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des
2 B 76.13
Treu Und Glauben, Beförderung, Materielles Recht, Rechtliches Gehör, Soldat, Slv, Verwirkung, Substanziierung, Versetzung, Zugehörigkeit


Anwaltszulassung — und die widerrufliche Nebentätigkeitserlaubnis | Anwaltslupe
Anwaltszulassung - und die widerrufliche Nebentätigkeitserlaubnis
Anwaltszulassung — und die widerrufliche Nebentätigkeitserlaubnis
Nach § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu widerrufen, wenn der Rechtsanwalt eine Tätigkeit ausübt, die mit seinem Beruf, insbesondere seiner Stellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege nicht vereinbar ist oder das Vertrauen in seine Unabhängigkeit gefährden kann; dies gilt nicht, wenn der Widerruf für ihn eine unzumutbare Härte bedeuten würde.
Die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Freiheit der Berufswahl umfasst grundsätzlich das Recht, mehrere Berufe zu wählen und nebeneinander auszuüben1. Dies gilt auch für einen Rechtsanwalt, sofern die weitere Tätigkeit mit dem Anwaltsberuf vereinbar ist. Letzteres ist nach der Bundesgerichtshofsrechtsprechung unter anderem dann nicht der Fall, wenn der Rechtsanwalt infolge eines ständigen Arbeits- oder Dienstverhältnisses den Anwaltsberuf nicht mehr mit dem notwendigen Maß an Unabhängigkeit ausüben kann.
Der Rechtsanwalt muss insoweit neben seinem Zweitberuf den für die anwaltliche Tätigkeit unentbehrlichen tatsächlichen und rechtlichen Handlungsspielraum besitzen. Dies wird danach bestimmt, ob er in der Lage ist, seinen Beruf in einem, wenn auch beschränkten, so doch irgendwie nennenswerten Umfang und jedenfalls mehr als nur gelegentlich auszuüben.
Die rechtliche Möglichkeit hierzu hat ein Rechtsanwalt, wenn der Arbeitgeber im Anstellungsvertrag oder in einer auf Dauer angelegten Erklärung eine anwaltliche Tätigkeit dieses Ausmaßes erlaubt; die tatsächliche Möglichkeit hat ein Rechtsanwalt, den seine Inanspruchnahme durch den Arbeitgeber und die Grenzen seiner Arbeitskraft an einer solchen Betätigung nicht hindern2. Diese Einschränkung der Berufswahlfreiheit ist verfassungsgemäß3.
Dass die Anwältin im hier entschiedenen Fal in der Lage ist, in nennenswertem Umfang als Rechtsanwältin tätig zu werden, lag für den Bundesgerichtshof auf der Hand. Ihre regelmäßige Arbeitsverpflichtung umfasst 20 Stunden pro Woche und damit nur einen Teil ihrer Arbeitskraft. Ihr Zweitberuf lässt ihr insoweit ausreichend Raum für eine nicht lediglich geringfügige anwaltliche Tätigkeit4.
In seiner bisherigen Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof auch nur erheblich geringere Zeitkontingente für die anwaltliche Tätigkeit beanstandet5.
Die Klägerin ist in ihrem Zweitberuf auch nicht auf bestimmte Arbeitszeiten festgelegt, was eine ordnungsgemäße anwaltliche Tätigkeit beeinträchtigen kann, wenn diese nur außerhalb dieser Zeit erfolgen darf oder dies zwar nicht der Fall ist, der Erledigung der Aufgaben im Zweitberuf arbeitsvertraglich aber Vorrang vor dem Anwaltsberuf zukommt6. Vielmehr ist sie im Rahmen der Betriebsvereinbarung in der Lage, ihre Arbeitszeit flexibel so einzuteilen, dass — je nach Bedarf — die Wahrnehmung anwaltlicher Termine vormittags oder nachmittags möglich ist. Soweit dies theoretisch nicht ausschließt, dass es im Einzelfall doch einmal zu Konflikten zwischen der anwaltlichen und der zweitberuflichen Tätigkeit kommen kann, führt dies nicht zur Unvereinbarkeit. Denn von dem in einem ständigen Dienstverhältnis stehenden Rechtsanwalt kann nicht verlangt werden, dass er so frei und unabhängig ist, dass er sich zwecks Wahrnehmung eines ihm in seiner Eigenschaft als freier Rechtsanwalt obliegenden Termins selbst dann von seinem Arbeitsplatz entfernen kann, wenn sein Arbeitgeber von ihm für den gleichen Zeitraum plötzlich die Vornahme einer in den dienstvertraglichen Bereich fallenden Tätigkeit verlangt7. Insoweit reicht die bloße Möglichkeit, dass in Ausnahmesituationen nicht koordinierbare, gleichermaßen dringliche Aufgaben aus beiden Bereichen anstehen und eine Entscheidung zugunsten der einen oder anderen Tätigkeit erfordern, nicht aus, die Zulassung zu widerrufen8.
Zwar ist es zutreffend, dass Voraussetzung für die Vereinbarkeit des Zweitberufs mit der anwaltlichen Tätigkeit grundsätzlich das Vorliegen einer nicht einseitig widerruflichen Freistellungserklärung des Arbeitgebers ist. Jedoch hat der Bundesgerichtshof diesen Grundsatz nicht zur Teilzeit, sondern in Fällen entwickelt, in denen der Rechtsanwalt eine vollwertige zweitberufliche Tätigkeit ausgeübt hat9. Dieser Grundsatz kann deshalb nicht unbesehen auf jede Art von Teilzeitarbeit übertragen werden.
Grundsätzlich kann ein Arbeitnehmer außerhalb seiner Arbeitszeit tun und lassen, was er möchte. Er kann deshalb in dieser Zeit, ohne verpflichtet zu sein, dies dem Arbeitgeber anzuzeigen oder sich dies vom Arbeitgeber genehmigen zu lassen, eine weitere Nebenbeschäftigung ausüben. Unzulässig ist eine Nebentätigkeit nur, wenn dadurch berechtigte Belange des Betriebs betroffen sind. Zwar hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, in einen Arbeitsvertrag — so wie hier — eine Klausel aufzunehmen, dass ihm der Arbeitnehmer Nebentätigkeiten anzeigen muss beziehungsweise dass diese zu genehmigen sind. Ein solcher Vorbehalt dient aber nur dazu, dem Arbeitgeber die Prüfung zu ermöglichen, ob die Tätigkeit den betrieblichen Interessen zuwiderläuft. Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf Genehmigung beziehungsweise diese darf nur versagt sowie eine erteilte Genehmigung nur widerrufen werden, wenn die betrieblichen Interessen dies erfordern10. Innerhalb seiner Arbeitszeit muss der Arbeitnehmer dagegen ausschließlich dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen. Ein Arbeitnehmer, der während seiner Arbeitszeit anderweitig tätig ist, verletzt seine Arbeitspflicht11. Er ist insoweit auf das Entgegenkommen seines Arbeitgebers angewiesen, dass dieser ihm auch solche anderweitigen Tätigkeiten erlaubt12.
Hieran knüpft die Bundesgerichtshofsrechtsprechung an. Hierbei bezieht sich die in diesem Zusammenhang geforderte Unwiderruflichkeit nicht auf den Umstand, dass es jedem Arbeitgeber möglich ist, eine anderweitige Beschäftigung des Arbeitnehmers zu untersagen, wenn diese die Betriebsinteressen beeinträchtigt. Da dies arbeitsrechtlich selbstverständlich, das heißt jedem Arbeitsvertrag immanent ist und kein Arbeitgeber auf diese Selbstverständlichkeit verzichten würde — im Bereich des öffentlichen Dienstes ist bei Beeinträchtigungen dienstlicher Interessen der Widerruf der Nebentätigkeitsgenehmigung gesetzlich sogar zwingend vorgeschrieben (vgl. nur § 99 Abs. 4 Satz 2 BBG; Art. 81 Abs. 3 Satz 7 BayBG) , wäre bei einem anderen Verständnis für einen Rechtsanwalt ein solcher Zweitberuf immer ausgeschlossen. Ein Widerrufs- beziehungsweise Untersagungsvorbehalt bei Beeinträchtigung von Betriebsinteressen steht deshalb der Vereinbarkeit nicht entgegen13. In diesem Sinne hat der Bundesgerichtshof auch in seinem Beschluss vom 14.05.200914 dem Umstand, dass dort die anwaltliche Nebentätigkeit nur “unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs, wenn sich eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen ergibt” genehmigt worden war, keine Bedeutung beigemessen.
Die Notwendigkeit der Unwiderruflichkeit bezieht sich demgegenüber auf die Nutzung der Arbeitszeit für anwaltliche Zwecke, nur insoweit bedarf es auch begrifflich einer Freistellung. Hintergrund der Bundesgerichtshofsrechtsprechung ist, dass der hauptberuflich bei einem privaten Arbeitgeber beschäftigte Rechtsanwalt seinen Nebenberuf nur ausüben kann, wenn er auch während der hauptberuflichen Arbeitszeiten als Anwalt tätig werden darf. Die entsprechende Genehmigung darf deshalb nicht einseitig widerruflich sein. Anderenfalls würde die anwaltliche Tätigkeit vom Belieben des Arbeitgebers abhängen. Dem Rechtsanwalt würde damit die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit fehlen, die Erfordernisse beider Berufe eigenverantwortlich zu organisieren und aufeinander abzustimmen. Ihm würde die notwendige Unabhängigkeit fehlen, da ihm der Arbeitgeber die Voraussetzungen für die Zulassung jederzeit entziehen könnte.
Der Rechtsanwalt könnte damit nicht mehr frei darüber entscheiden, ob und in welchem Umfang er während der Dienststunden bei seinem Arbeitgeber Gerichtstermine wahrnehmen, eilige Schriftsätze fertigen, Telefongespräche führen oder sonstige unaufschiebbare Tätigkeiten erledigt. Unter dem Druck des jederzeit möglichen Widerrufs könnte er der Versuchung erliegen, bei gegensätzlichen anwaltlichen und zweitberuflichen Interessen letzteren den Vorzug zu geben bzw. könnte sich der Arbeitgeber entsprechend durchsetzen. Zwar reicht — wie ausgeführt — die bloße Möglichkeit, dass in Ausnahmesituationen nicht koordinierbare, gleichermaßen dringliche Aufgaben aus beiden Bereichen anstehen und eine Entscheidung zugunsten der einen oder anderen Tätigkeit erfordern, nicht aus, die Zulassung zu widerrufen. Nur ist bei einer Vollzeitbeschäftigung der Konflikt zwischen hauptberuflicher und anwaltlicher Tätigkeit keine Ausnahme, sondern der Regelfall.
Bei einer Teilzeitbeschäftigung stellt sich die Situation anders dar. Sie bietet zunächst unproblematisch ausreichend Raum für die notwendige nicht unerhebliche anwaltliche Tätigkeit. Ein den Problemen bei der Vollzeitbeschäftigung vergleichbarer Konflikt kann hier nur dann auftreten, wenn der Arbeitnehmer auf bestimmte Arbeitszeiten — zum Beispiel vormittags — festgelegt ist und deshalb bestimmte Aufgaben — zum Beispiel die Teilnahme an Gerichtsterminen — nicht erledigen kann oder wenn der Arbeitgeber seine Erlaubnis zur diesbezüglichen Nutzung der Arbeitszeiten jederzeit einseitig zurücknehmen kann. Entscheidend ist mithin die Frage der nicht frei widerruflichen Flexibilität. Insoweit hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 16.02.199815 bei einem teilzeitbeschäftigten wissenschaftlichen Mitarbeiter an einer Universität die diesem eingeräumte Möglichkeit, eine anwaltliche Nebentätigkeit von maximal 20 Wochenstunden auszuüben, ausreichen lassen und als wesentlich dabei gewertet, dass der Mitarbeiter keine festen Dienstzeiten gehabt hat. In seinem Beschluss vom 14.05.200916 hat der Bundesgerichtshof die Unvereinbarkeit der dortigen Teilzeitbeschäftigung mit der anwaltlichen Tätigkeit damit begründet, dass die Klägerin — anders als hier — innerhalb der vom Arbeitgeber vorgegebenen Arbeitszeiten keine anwaltliche Tätigkeiten habe durchführen dürfen mit der Folge, dass Beeinträchtigungen der anwaltlichen Tätigkeit durch den Zweitberuf den Regel- und nicht den Ausnahmefall darstellten. In diesem Sinne wird auch in der Literatur zu Recht darauf verwiesen, dass bei Teilzeitarbeit wesentlich die Flexibilität sei17. Eine Teilzeitbeschäftigung schadet deshalb nicht, wenn dem Rechtsanwalt — wie hier der Klägerin durch die nicht zur freien Disposition des Arbeitgebers stehende und deshalb auch nicht mit einer widerruflichen Genehmigung des Arbeitgebers vergleichbaren Betriebsvereinbarung — eine ausreichend flexible Einteilung der Arbeitszeit möglich ist, die es erlaubt, bei Bedarf sowohl vormittags oder als auch nachmittags Termine wahrzunehmen.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 7. November 2016 — AnwZ (Brfg) 58/14
vgl. nur BVerfGE 21, 173, 179; 87, 287, 316; 110, 304, 321 [↩]
vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 07.11.1960 — AnwZ (B) 2/60, BGHZ 33, 266, 268 f.; und vom 13.03.1978 — AnwZ (B) 32/77, BGHZ 71, 138, 140 [↩]
siehe BVerfGE 87, 287, 297 f., 323 [↩]
vgl. auch BGH, Beschluss vom 14.05.2009 — AnwZ (B) 119/08, NJW-RR 2009, 1359 Rn. 13 [↩]
vgl. etwa Beschlüsse vom 30.06.1980 — AnwZ (B) 4/80, Umdruck S. 7 ff.; und vom 14.12 1981 — AnwZ (B) 21/81, Umdruck S. 6 f. zu Erlaubnissen, neben dem Zweitberuf 10 beziehungsweise 8 Stunden wöchentlich als Rechtsanwalt zu arbeiten; ausreichend dagegen die Erlaubnis, 20 Stunden als Rechtsanwalt zusätzlich zu arbeiten, siehe BGH, Beschluss vom 16.02.1998 — AnwZ (B) 74/97, NJW-RR 1998, 1216 [↩]
vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 16.02.1998; und vom 14.05.2009, jeweils aaO [↩]
vgl. BGH, Beschluss vom 07.11.1960, aaO S. 269 f. [↩]
vgl. BGH, Beschlüsse vom 17.03.2003 — AnwZ (B) 3/02, NJW 2003, 1527, 1528; und vom 14.05.2009 aaO [↩]
vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 07.11.1960 — AnwZ (B) 2/60, BGHZ 33, 266, 268; vom 10.07.1972 — AnwZ (B) 1/72 8; vom 12.05.1975 — AnwZ (B) 4/75 12; vom 13.03.1978 — AnwZ (B) 72/77, BGHZ 71, 138, 140; vom 17.12 1990 — AnwZ (B) 63/90, BRAK-Mitt.1991, 101; vom 14.06.1993 — AnwZ (B) 14/93, AnwBl.1993, 536; vom 13.09.1993 — AnwZ (B) 25/93, BRAK-Mitt.1993, 219 f.; vom 13.02.1995 — AnwZ (B) 56/94, BRAK-Mitt.1995, 212 f.; vom 21.07.1997 — AnwZ (B) 20/97 9; vom 16.11.1998 — AnwZ (B) 44/98, NJW-RR 1999, 570; vom 17.03.2003, aaO S. 1527; und vom 10.10.2011 — AnwZ (B) 49/10, NJW 2012, 534 Rn. 28 [↩]
vgl. BAGE 83, 311, 319; BAG DB 2000, 1336; NZA 2002, 965, 967; siehe auch Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 16. Aufl., § 42 Rn. 3, 10 f., 14, § 43 Rn. 8; MünchKomm-BGB/Müller-Glöge, 6. Aufl., § 611 Rn. 1095 ff., 1105; Rolfs in Preis, Der Arbeitsvertrag, 5. Aufl., — II N 10 Rz. 3, 5, — II T 10 Rz. 43; Thüsing in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 7. Aufl., § 611 BGB Rn. 368 ff. [↩]
vgl. nur Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Aufl., Nr. 230 § 611 Rn. 725; Rinck in Tschöpe, Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht, 8. Aufl., Rz. 223; siehe auch Linck, aaO Rn. 3; Müller-Glöge, aaO Rn. 1099; Rolfs, aaO Rn. 5 [↩]
vgl. BAG, Urteil vom 03.12 1970 — 2 AZR 110/70 12; DB 2000, 1336 [↩]
vgl. nur BGH, Beschluss vom 16.02.1998 — AnwZ (B) 74/97, NJW-RR 1998, 1216; siehe auch Schmidt-Räntsch in Gaier/Wolf/Göken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl., § 7 BRAO Rn. 70 [↩]
BGH, Beschluss vom 14.05.2009 — AnwZ (B) 119/08, NJW-RR 2009, 1359 [↩]
BGH, Beschluss vom 16.02.1998 — AnwZ (B) 74/97, NJW-RR 1998, 1216 [↩]
BHG, Beschluss vom 14.05.2009 — AnwZ (B) 119/08, NJW-RR 2009, 1359 Rn. 13 [↩]
vgl. nur Schmidt-Räntsch, aaO Rn. 71; siehe auch Henssler/Prütting, BRAO, 4. Aufl., § 7 Rn. 98 [↩]
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5 K 853/08
VG Saarlouis Urteil vom 22.4.2009, 5 K 853/08
Kein Anspruch auf Baugenehmigung für die Gebäudeerweiterung in einem baufreien Vorgartenbereich.
Der Streitwert wird auf 500,00Euro festgesetzt.
Der Kläger begehrt die Erteilung einer Baugenehmigung zum Anbau eines Gerätehauses an eine bestehende Garage.
Er ist zusammen mit seiner Ehefrau Eigentümer des Grundstücks in der A-Straße in der Gemeinde A-Stadt, Ortsteil und Gemarkung ..., Flur .., Flurstück ..., das nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes liegt. Das 6,2 Ar große Eckgrundstück ist mit einem von der ... Straße aus gesehen linksseitig grenzständigen Wohnhaus bebaut, das mit dem Wohnhaus ... ein Doppelhaus bildet. Rechtsseitig des Wohnhauses steht mit einem Abstand von etwa 2 m zum Wohnhaus in Richtung auf die ... Straße eine 3,88 m breite und 6,74 m tiefe Garage. Die Garage hält einen Abstand von 4,29 m zur ... Straße ein.
Am 07.02.2008 ging beim Beklagten der Bauantrag des Klägers ein, mit dem er die Erteilung einer Baugenehmigung zum Anbau eines Gerätehauses an die bestehende Garage begehrte. Der Anbau soll in einer Breite von 2,65 m im Richtung auf die ...-Straße erfolgen und 5,65 m tief werden. Der Abstand des Gerätehauses zur ... Straße beträgt ausweislich der vorgelegten Pläne dann noch 1,64 m.
Mit Bescheid vom 21.02.2008 lehnte der Beklagte den Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung ab: Das Grundstück, auf dem der Anbau errichtet werden solle, liege innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile der Gemeinde A-Stadt, Gemarkung ... Die planungsrechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens richte sich deshalb nach § 34 Abs. 1 BauGB. Es müsse sich insbesondere nach der Grundstücksfläche, die überbaut werden solle, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügen. Der beabsichtigte Anbau werde sich in diesem Sinne nicht einfügen. In der ... Straße sei die Bebauung auf der nördlichen Straßenseite durchgängig etwa 4 bis 5 m von der Straße zurückgesetzt. Auf der Südseite halte sie einen Straßenabstand von mindestens 5 m ein. Das geplante Gerätehaus soll nur 1,64 m von der Straße entfernt beginnen, überschreite damit den von der vorhandenen Bebauung vorgegebenen Rahmen und sei geeignet, Unruhe in Form einer zu missbilligenden Vorbildwirkung zu erzeugen. Denn anschließend müssten vergleichbare Vorhaben auf den Nachbargrundstücken zugelassen werden, was die Bebauungsstruktur des Gebietes verändern würde.
Der ... erhobene Widerspruch des Klägers gegen den ... Bescheid vom 21.02.2008 wurde mit Widerspruchsbescheid aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 05.08.2008 zurückgewiesen: Nach § 73 LBO 2004 sei dem Kläger die Baugenehmigung – vorliegend im vereinfachten Verfahren nach § 64 LBO - zu erteilen, wenn sein Vorhaben den öffentlich - rechtlichen Vorschriften entspreche, die in diesem Verfahren zu prüfen seien. Das Vorhaben des Klägers füge sich indes nicht entsprechend § 34 Abs. 1 BauGB in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Als nähere Umgebung sei der Bereich zu berücksichtigen, in dem sich die Ausführung des Vorhabens auswirken könne und die ihrerseits den bodenrechtlichen Charakter des Baugrundstücks präge oder beeinflusse; dabei sei auf das in der Umgebung Vorhandene abzustellen. Zu berücksichtigen sei deshalb die vorhandene Bebauung im Eckbereich ...-Straße/... Straße. In der ... Straße sei die Bebauung auf der nördlichen Straßenseite durchgehend etwa 4 bis 5 m von der Straße zurückgesetzt. Einige Häuser hätten Hauseingänge mit Windfang, die ihrerseits etwa 1,50 m hervorragten. Auf der südlichen Straßenseite sei die vorhandene Bebauung durchgehend mindestens 5 m von der Straße zurückversetzt errichtet. Gleiches gelte für die zur ... Straße hin orientierte Bebauung. Die vorhandene Bebauung in der ... Straße sei – soweit sie noch dem Eckbereich zuzuordnen sei – 5 bis 10 m von der Straße entfernt. Das 5,65 m lange und 2,65 m breite Vorhaben des Klägers überschreite damit den vorgegebenen Rahmen. Die Überschreitung dieses Rahmens sei (nur dann) zulässig, wenn des Vorhaben keine bodenrechtlich beachtlichen und erst noch ausgleichsbedürftige Spannungen begründe oder die vorhandenen Spannungen nicht erhöhe, es somit die vorgegebene Situation nicht gleichsam in Bewegung bringe und keine Unruhe stifte, die potentiell ein Planungsbedürfnis nach sich ziehe. (BVerwG, Urteil vom 26.05.1978 – IV C 9.77 -, BRS 33 Nr. 36) Das Vorhaben des Klägers verursache derartige Spannungen. Die Bebauung bis zu 1,64 m zur ...-Straße schaffe Unruhe in Form einer zu missbilligenden, negativen Vorbildwirkung. Der zur ...-Straße hin vorhandene Vorgartenbereich gehe verloren, was dazu führe, dass vergleichbare Vorhaben auf den Nachbargrundstücken ebenfalls zugelassen werden müssten.
Am 03.09.2008 hat der Kläger bei Gericht Klage gegen den Ausgangsbescheid und den an ihn mit eingeschriebenem Brief am 11.08.2008 zur Post gegebenen Widerspruchsbescheid erhoben. Zu deren Begründung macht er geltend, ein Mitarbeiter der Baubehörde der Gemeinde habe ihm anlässlich eines Ortstermins eine Genehmigung in Aussicht gestellt. Erst die untere Bauaufsichtsbehörde habe die Genehmigung verweigert und das, obwohl sich in der Hauptstraße (... Straße) ein Vergleichsobjekt befinde.
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 21.02.2008 und des Widerspruchsbescheids aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 05.08.2008 zu verpflichten, ihm die Baugenehmigung zur Errichtung eines Anbaus an die bestehende Garage gemäß seinem Antrag vom 07.02.2008 zu erteilen.
Das Gericht hat die Örtlichkeit am 18.03.2009 in Augenschein genommen; wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der Ortsbesichtigung Bezug genommen.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung zum Anbau eines Geräteraumes an die bestehende Garage.
Für die Errichtung des Gerätehauses an die bestehende Garage bedarf der Kläger einer Baugenehmigung. Nach § 60 Abs. 1 LBO bedürfen die Errichtung, die Änderung und Nutzungsänderung von Anlagen der Baugenehmigung, soweit in den §§ 61 bis 63 und 77 nichts anderes bestimmt ist.
Der beabsichtigte Anbau des Gerätehauses an die bestehende Garage fällt nicht unter die Verfahrensfreiheit nach § 61 Abs. 1 Nr. 1 b). Danach sind eingeschossige Garagen einschließlich eingebautem Abstellraum mit einer mittleren Wandhöhe bis zu 3 m über der Geländeoberfläche und bis zu 36 m 2 Bruttogrundfläche verfahrensfrei. Das Vorhaben des Klägers fällt nicht darunter, weil es sich nicht um eine Garage mit eingebautem Abstellraum, sondern um ein an eine Garage angebautes Gerätehaus handelt und die Bruttogrundfläche zudem 36 m 2 übersteigt.
Der geplante Anbau des Gerätehauses an die bestehende Garage fällt auch nicht unter § 61 Abs. 2 Nr. 1 LBO. Danach sind Gartenhäuser bis zu 60 m 3 Brutto-Rauminhalt über Absatz 1 hinaus verfahrensfrei. Bei dem an die Garage angebauten Gerätehaus handelt es sich nicht um ein Gartenhaus im Verständnis von § 61 Abs. 2 Nr. 1 LBO.
Auch die übrigen Regelungen über die Verfahrensfreiheit greifen vorliegend nicht. § 62 LBO betrifft Vorhaben des Bundes und der Länder, § 63 LBO Vorhaben im Geltungsbereich eines Bebauungsplans und § 77 LBO fliegende Bauten.
Die Genehmigung für den Anbau des Gerätehauses an die bestehende Garage ist gemäß § 64 Abs. 1 LBO im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren zu erteilen, weil insgesamt ein Gebäude mit einer Gesamthöhe von über 4 m entstehen soll, das im Verständnis von § 2 Abs. 3 Nr. 1 LBO unter die Gebäudeklassen 1 bis 3 fällt.
Im vereinfachten Genehmigungsverfahren prüft die nach § 59 Abs. 1 LBO allein zuständige untere Bauaufsichtsbehörde nach § 64 Abs. 2 LBO die Zulässigkeit des Vorhabens nach den Vorschriften des Baugesetzbuches. (und – was vorliegend nicht einschlägig ist - den sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften außerhalb des Bauordnungsrechts, ausgenommen die Anforderungen nach der Arbeitsstättenverordnung vom 20. März 1975 (BGBl. I S. 729), zuletzt geändert durch Artikel 281 der Verordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2304), in der jeweils geltenden Fassung und die Anforderungen nach der Energiesparverordnung vom 16. November 2001 (BGBl. I S. 3085), geändert durch Art. 296 der Verordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2304), in der jeweils geltenden Fassung, sowie beantragte Abweichungen.)
Unbeachtlich ist vorliegend der Umstand, dass ein Mitarbeiter der Baubehörde der Gemeinde dem Kläger anlässlich einer Ortsbesichtigung eine Genehmigung in Aussicht gestellt haben soll. Die Gemeinde ist bei Vorhaben der vorliegenden Art gemäß § 36 BauGB am Baugenehmigungsverfahren zwar derart beteiligt, dass ihr Einvernehmen zur Erteilung einer Baugenehmigung grundsätzlich erforderlich ist. Die Genehmigungsentscheidung trifft aber allein die untere Bauaufsichtsbehörde. Dementsprechend kann ein Mitarbeiter der Gemeinde eine Baugenehmigung nicht wirksam in Aussicht stellen. Das Einvernehmen mit dem Anbau wurde im Übrigen von der Gemeinde im Februar 2008 hergestellt.
Das Vorhaben des Klägers widerspricht den Vorschriften des Baugesetzbuches.
Die Rechtmäßigkeit des vom Kläger beabsichtigten Anbaus eines Gerätehauses an die bestehende Garage nach dem Baugesetzbuch beurteilt sich nach § 34 BauGB, weil das Vorhabengrundstück weder im Geltungsbereich eines aufgestellten (§ 30 BauGB) noch eines in der Aufstellungsphase befindlichen (§ 33 BauGB) Bebauungsplans, sondern innerhalb des Bebauungszusammenhangs von Erftweiler-Ehlingen (§ 34 BauGB) und nicht im Außenbereich (§ 35 BauGB) liegt.
Nach § 34 Abs. 1 BauGB ist dort ein Vorhaben zulässig, wenn es sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt. (und die Erschließung gesichert ist) Im Rahmen der nach dieser Bestimmung zu stellenden Anforderungen ist wegen des in an den Straßenrand vorgeschobenen Standortes des Projekts allein die Frage von Bedeutung, ob es sich nach dem Merkmal der "Grundstücksfläche, die überbaut werden soll" in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt. Mit dem Begriff der überbaubaren Grundstücksfläche ist die konkrete Größe der Grundfläche der baulichen Anlage und ihre räumliche Lage innerhalb der vorhandenen Bebauung gemeint. (BVerwG, Beschluss vom 28.09.1988 -4 B 175.88-, NVwZ 1989, 354 = DÖV 1990, 36)
Im Rahmen dieser Beurteilung ist auf die Kriterien des § 23 BauNVO
(1) Die überbaubaren Grundstücksflächen können durch die Festsetzung von Baulinien, Baugrenzen oder Bebauungstiefen bestimmt werden. § 16 Abs. 6 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Ist eine Baugrenze festgesetzt, so dürfen Gebäude oder Gebäudeteile diese nicht überschreiten. Ein Vortreten von Gebäudeteilen in geringfügigem Ausmaß kann zugelassen werden. Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.
zurückzugreifen. Deshalb ist zu ermitteln, ob die nähere Umgebung durch faktische Baugrenzen, Baulinien oder Bebauungstiefen geprägt wird. (Gelzer/Bracher/Reidt, Bauplanungsrecht, 6. Aufl., Rdnr. 2327 m.w.N.)
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB verweist hinsichtlich des Beurteilungsrahmens auf die „nähere Umgebung“ des zur Bebauung ausersehenen Standorts und verlangt daher eine Grenzziehung nach den Beurteilungsmaßstäben einer wechselseitigen Prägung von Baugrundstück und zur Rede stehender Umgebungsbebauung. (vgl. zur Ausfüllung dieses Merkmals allgemein grundlegend BVerwG, Urteil vom 3.4.1981 – 4 C 61.78 -, BRS 38 Nr. 69, m.w.N.) Die „nähere Umgebung“ ist grundsätzlich für jedes der einzelnen Merkmale des § 34 Abs. 1 BauGB getrennt zu ermitteln.
Der für diese Entscheidung maßgebliche Bereich der näheren Umgebung reicht soweit, wie sich die Ausführung des zur Genehmigung gestellten Vorhabens auswirken kann und wie die Umgebung ihrerseits den bodenrechtlichen Charakter des Grundstücks prägt.
Unter dem Blickwinkel der hier allein streitigen überbaubaren Grundstücksfläche ist der Umkreis der zu beachtenden "vorhandenen" Bebauung in der Regel enger zu begrenzen als bei der Ermittlung der Gebietsart, weil es insoweit allein auf die optische Wahrnehmbarkeit und nicht auf Geräusche oder Gerüche ankommt. Nach dem Ergebnis der Ortsbesichtigung ist als nähere Umgebung die von der Straßenecke ... Straße/ ... Straße aus wahrnehmbare Bebauung der ...-...-Straße sowie die nordwestliche Straßenrandbebauung der ... Straße von der Einmündung der Straße „...“ bis zum südlichen Ende maßstabbildend.
In diesem Zusammenhang muss vor allem gesehen werden, dass es in erster Linie um einen aus der Umgebung abzuleitenden Maßstab für die Verteilung der baulichen Anlagen auf dem Grundstück geht, bei der in Analogie zu § 23 Abs. 1 BauNVO im Ergebnis zwischen überbaubaren und nicht überbaubaren Grundstücksflächen auf dem Baugrundstück zu unterscheiden ist. Ein Element im Rahmen der dabei vorzunehmenden Betrachtung ist das Vorhandensein einer Baugrenze bzw. (einheitlichen) Bebauungstiefe (§ 23 Abs. 3 BauNVO), die dann anzunehmen ist, wenn sich aus der Umgebungsbebauung eine einheitliche Bauflucht ausgebildet hat. Sie stellt zugleich klar, welche Bebauungstiefe in der Nachbarschaft verwirklicht wird. Hierbei ist in Anlehnung an § 23 Abs. 4 BauNVO regelmäßig als Bezugslinie für ihre Ermittlung in Plangebieten die Straßenbegrenzungslinie, im nicht beplanten Innenbereich die tatsächliche Straßengrenze heranzuziehen, wenn sie gleichmäßig verläuft, keine Sprünge aufweist und in der Örtlichkeit genau bestimmbar ist. Bei Eckgrundstücken kommen unter Umständen mehrere Straßengrenzen in Frage. Aus diesem Ordnungssystem lässt sich bei regelmäßiger Bebauung eine vordere und eine rückwärtige Baugrenze ermitteln, die bezogen auf die öffentliche Verkehrsfläche, der das Grundstück zugeordnet ist, eine Bebauungstiefe der Hauptgebäude ergibt; Nebenanlagen im Verständnis des § 23 Abs. 5 BauNVO bleiben in diesem Zusammenhang grundsätzlich außer Betracht. (BVerwG, Beschluss vom 06.11.1997 -4 B 172.97-, BRS 59, Nr. 79)
Davon ausgehend kommt es bei der Beurteilung der Frage, ob der vom Kläger beabsichtigte Anbau des Gerätehauses an die bestehende Garage im Eckbereich der Weiher.../...-Straße zulässig ist, ausschließlich auf die Frage an, wie sich die überbaubare Grundstücksfläche und Bautiefe im Verhältnis zu den beiden Erschließungsanlagen nach der vorhandenen Bebauung der Umgebung darstellt. Da es vorliegend um die Errichtung eines Gebäudes geht, spielt das Vorhandensein von Bäumen, Hecken oder sonstigen Pflanzen hier ebenso wenig eine Rolle, wie die Wahrnehmbarkeit oder Ästhetik des zu errichtenden Gebäudes. Für die Frage, ob sich ein Gebäude im Verständnis von § 34 Abs. 1 BauGB (bauplanungsrechtlich) in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt, kommt es allein auf die Art der baulichen Nutzung (Wohnen, Gewerbe, Industrie, ...), das Maß der baulichen Nutzung (Grundfläche, Geschossfläche, Baumasse, Anzahl der Vollgeschosse und Höhe), die Bauweise (offene oder geschlossene, d.h. ohne seitlichen Grenzabstand) und die überbaubare Grundstücksfläche sowie die Erschließung und gesunde Wohnverhältnisse, nicht aber auf die Bepflanzung oder Ästhetik an.
Wie die Inaugenscheinnahme ergeben hat, stellt sich der beabsichtigte Anbau im Verhältnis zur ... Straße als unproblematisch dar, weil er denselben Straßenabstand einhält wie die vorhandene Garage. Anders verhält es sich indes im Verhältnis zur ...-Straße dar. Insoweit hat die gerichtliche Ortsbesichtigung die tatsächlichen Feststellungen des Beklagten und des Kreisrechtsausschusses bestätigt, dass alle Gebäude einen nahezu einheitlichen Straßenabstand einhalten und sich so eine faktische vordere Baugrenze bzw. Bebauungstiefe herausgebildet hat. Diese begrenzt die überbaubare Grundstücksfläche für Hauptgebäude in Richtung auf diese Straße.
Allerdings kommt es für die Errichtung untergeordneter Nebenanlagen, zu denen ein Gerätehaus ebenso wie eine Garage regelmäßig gehören, auf den durch die Hauptgebäude bestimmten Rahmen in der Regel nicht an und sie können auch dann zugelassen werden, wenn vergleichbare Anlagen bislang nicht vorhanden sind. (BVerwG, Urteil vom 18.02.1983 - 4 C 18.81 -, BVerwGE 67, 23)
Deshalb ist mit der Feststellung, dass der vorgesehene Standort des an die bestehende Garage angebauten Gerätehauses völlig außerhalb dieser für die Hauptgebäude anzunehmenden überbaubaren Grundstücksfläche und damit "vor" der zu der ...-Straße einzuhaltenden vorderen Baugrenze liegt, noch nichts Endgültiges für die planungsrechtliche Zulässigkeit des Anbauprojekts gewonnen.
Die in Analogie zu der im Bereich förmlich geplanter Gebiete nach § 23 Abs. 5 Satz 1 BauNVO bestehende Möglichkeit, auf den danach nicht überbaubaren Grundstücksflächen Nebenanlagen im Wege einer Ermessensentscheidung zuzulassen, muss es auch in nicht beplanten Gebieten der Bauaufsichtsbehörde gestatten, bei dem auf der Grundlage des § 34 Abs. 1 BauGB vorzunehmenden Beurteilung gleiche Maßstäbe anzuwenden. Das bedeutet, dass der Beklagte dort Nebenanlagen zulassen kann, aber nicht muss. Gesteuert wird sein Ermessen in diesem Falle durch die übrigen, im Rahmen des Einfügens zu beachtenden Kriterien. Das reduziert den Genehmigungsanspruch des Klägers insoweit auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Bauantrag.
Die für den Fall einer Klagestattgabe nach Lage der Dinge notwendige Reduzierung des Ermessens des Beklagten auf Zulassung der Nebenanlage in der Vorgartenfläche ist nicht gegeben. Insoweit ist nämlich zusätzlich in den Blick zu nehmen, dass die Eigenart der Umgebung nicht nur durch die vorhandene Bebauung bestimmt wird, sondern auch durch sonstige städtebaulich relevante Verhältnisse, wie etwa die sonstige Nutzung auf den Grundstücken, sofern sie städtebaulich prägende Bedeutung haben. In Betracht kommt die Berücksichtigung von Straßen, Wegen, Plätzen und Grünflächen sowie die sonstige Nutzung auf unbebauten Flächen, sofern sich diese ihrer Art nach oder nach den Umständen nicht nur als vorübergehend, sondern endgültig darstellen. (Ernst-Zinkhahn-Bielenberg, BauGB, § 34, Rdnr. 35)
Deshalb fällt ins Gewicht, dass sich derzeit auf den den Hausfronten zur ...-Straße vorgelagerten (Frei-) Flächen keinerlei Nebengebäude (Garagen, Schuppen, Gerätehäuser u.ä.) befinden. Auch die vorhandene Garage des Klägers hält bislang denselben Straßenabstand ein wie die weiter nördlich aufstehenden Gebäude. Gerade dieses Erscheinungsbild bestimmt maßgeblich den Charakter der Umgebungsbebauung. Damit ist dort eine städtebauliche Struktur gewachsen, die Nebenanlagen im Vorgartenbereich planungsrechtlich als unzulässig erscheinen lässt, weil sie in diesem Falle nicht in die durch das Gebot des Einfügens bezweckte harmonische Beziehung zur vorhandenen Bebauung treten. (ebenso: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14.10.1980, BRS 36 Nr. 135)
In einer so geprägten Umgebung würde das durch den Anbau des Gerätehauses an die bestehende Garage entstehende, über 4 m hohe neue Gebäude, zum vorbildlosen Fremdkörper und träte in ein auffallendes Missverhältnis zur gewachsenen Baustruktur.
Zwar kann sich auch ein Vorhaben im Rechtssinne einfügen, das sich nicht in jeder Hinsicht innerhalb des Rahmens hält, den die Umgebung vorgibt. Das ist allerdings nur dann der Fall, wenn es weder selbst noch wegen einer nicht auszuschließenden Vorbildwirkung geeignet ist, bodenrechtlich beachtliche Spannungen zu begründen oder vorhandene Spannungen zu erhöhen. Im hier zu beurteilenden Falle verlöre die städtebauliche Struktur in diesem Teil der ...-Straße mit ihren bebauungslosen Vorgartenflächen ihren heutigen Charakter und auf allen übrigen Wohngrundstücken könnte eine der geplanten vergleichbare Bebauung nicht mehr abgewehrt werden. Damit geriete die gesamte vorhandene Situation, die bislang durch ein klares Zurückbleiben der Baukörper hinter der vorderen faktischen Baugrenze gekennzeichnet ist in Auflösung und begründete damit nicht ausräumbare bodenrechtliche Spannungen, die im Ergebnis ein "Einfügen" im Sinne des § 34 ausschließen. (Vgl. zur vergleichbaren Situation der Errichtung eines Carports in einen homogenen Vorgartenbereich: Kammerurteile vom 22.08.2001 – 5 K 35/00 – und vom 27.11.2002 – 5 K 27/00 -; ebenso: OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19.06.2008 – 7 A 2053/07 -, UPR 2009, 71)
Keinen Erfolg hat der Hinweis des Klägers auf ein vermeintliches Vergleichsobjekt in der Hauptstraße (... Straße) von ...-... In diesem Zusammenhang bedarf es keiner Aufklärung, ob das benannte Vergleichsobjekt dort förmlich genehmigt ist oder nicht. Als bloße Garage bedürfte sie seit dem Inkrafttreten der LBO 2004 möglicherweise keiner Genehmigung. Entscheidend ist insoweit, dass ein nicht mehr in der näheren Umgebung (im Verständnis von § 34 Abs. 1 BauGB) stehendes Bauwerk die Bebaubarkeit des Grundstücks des Klägers nicht prägt. Aller Voraussicht nach ist die Bebauung entlang der Hauptstraße von anderen Straßenabständen geprägt. Zudem mag es sein, dass von dem Objekt in der Hauptstraße aufgrund der anderen Umgebungsbebauung keine negative Vorbildwirkung ausgeht. Selbst wenn die Situation mit der an der Ecke .../...-Straße vergleichbar sein und die dort aufstehende Garage dort deshalb möglicherweise rechtswidrig genehmigt worden sein sollte, führte das vorliegend zu keinem anderen Ergebnis, weil es im Unrecht grundsätzlich keinen Gleichbehandlungsanspruch gibt.