Oberlandesgericht München, Beschluss vom 9. November 2009, Az.: 31 Wx 134/09
Aktenzeichen: 31 Wx 134/09
I. Die Beschwerde der Gesellschaft gegen den Beschluss des Amtsgerichts München vom 5. Oktober 2009 betreffend die Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung und die Bestellung eines Versammlungsleiters (Fall 47) wird zurückgewiesen.
II. Zur Klarstellung wird die Entscheidung des Amtsgerichts in Ziffer 1 des Tenors wie folgt neu gefasst:
Die F. E. S. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer wird zur Einberufung einer Hauptversammlung der P. M. S. AG mit folgender Tagesordnung ermächtigt:
1. Vorlage des festgestellten Jahresabschlusses, des gebilligten Konzernabschlusses, der Lageberichte für die P. M. S. AG und den Konzern, des Berichts des Aufsichtsrats (einschließlich des erläuternden Berichts des Vorstands zu den Angaben nach § 289 Abs. 4 bzw. § 315 HGB), jeweils für das Geschäftsjahr 2008
2. Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Vorstandes (einschließlich der ausgeschiedenen Mitglieder) für das Geschäftsjahr 2008
3. Beschlussfassung über die Entlastung des ehemaligen Mitglieds des Vorstands Dr. U. P. für die Geschäftsjahre 2004 und 2005
4. Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2008
5. Wahl des Abschlussprüfers und des Konzernabschlussprüfers für das Geschäftsjahr 2009 sowie des Prüfers für die etwaige prüferische Durchsicht von Zwischenfinanzberichten der Gesellschaft, die vor der ordentlichen Hauptversammlung 2010 aufgestellt werden
6. Änderung von § 17 Abs. 2 und Abs. 5 der Satzung (Vergütung des Aufsichtsrats)
7. Abberufung der durch die Hauptversammlung gewählten Mitglieder des Aufsichtsrats M. B. und C. F. V. mit Wirkung zum Ablauf der Hauptversammlung
III. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Beschlusses wird zurückgewiesen.
IV. Die Beteiligte zu 1 hat die der Beteiligten zu 2 im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
V. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird für die Hauptsache auf 50.000 € festgesetzt, für die einstweilige Anordnung auf 10.000 €.
VI. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Die Beteiligte zu 2 ist Aktionärin der Gesellschaft. Sie selbst hält rund 18 % der Aktien, zusammen mit weiteren Mitgliedern der Aktionärsgruppe verfügt sie über Anteile von rund 30 %. Ihr Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter W. wurde durch die Hauptversammlung vom 15.6.2005 zum Mitglied des Aufsichtsrats gewählt. Er legte das Amt nieder, als er Mitte Oktober 2008 Vorsitzender des Vorstands wurde. Für ihn wurde mit Wirkung zum 1.12.2008 Z. als Mitglied des Aufsichtsrats gerichtlich bestellt. Weitere Mitglieder waren der Vorsitzende B. (gewählt durch die Hauptversammlung vom 9.6.2004) und V. (gewählt durch die Hauptversammlung vom 15.6.2005). Im Februar 2009 machte die Beteiligte zu 2 bekannt, dass sie aufgrund einer Aktionärsvereinbarung infolge Stimmrechtszurechnung die Kontrolle über die Gesellschaft erlangt habe und rund 30,42 % der Stimmrechte halte, und unterbreitete Anfang März ein öffentliches Übernahmeangebot. Vorstand und Aufsichtsrat beurteilten das Angebot als zu niedrig und empfahlen den Aktionären, es nicht anzunehmen. Das Angebot wurde für knapp 0,20 % des Grundkapitals angenommen. Mit Schreiben vom 23.4.2009 schlug die Beteiligte zu 2 für die Hauptversammlung vom 18.5.2009 zwei Kandidaten für den Aufsichtsrat vor, unter anderem die Ehefrau ihres Geschäftsführers, und kündigte an, der Wahl der vom Vorstand vorgeschlagenen Kandidaten zu widersprechen. Der Aufsichtsrat lehnte die Vorschläge mit Stellungnahme vom 28.4.2009 ab. Am 14.5.2009 berief er den Geschäftsführer der Beteiligten zu 2 als Vorstand der Gesellschaft ab und kündigte dessen Anstellungsvertrag außerordentlich. Am selben Tag sagten Vorstand und Aufsichtsrat gemeinsam die für den 18.5.2009 einberufene ordentliche Hauptversammlung am 14.5.2009 ab.
Mit Schreiben vom 25.5.2009 verlangte die Beteiligte zu 2 unter Vorlage einer Depotbescheinigung und Angabe einer Tagesordnung die unverzügliche Einberufung einer Hauptversammlung. Mit ad-hoc-Mitteilung vom 15.6.2009 kündigte die Gesellschaft an, dem Einberufungsverlangen nachzukommen und für den 29.9.2009 die ordentliche Hauptversammlung einzuberufen; die Tagesordnung werde die Gesellschaft innerhalb der gesetzlichen Fristen bekanntgeben, wobei sämtliche geforderten Tagesordnungspunkte der Beteiligten zu 2 berücksichtigt würden. Am 18.6.2009 wurde € ohne Tagesordnung - die Einberufung zur ordentlichen Hauptversammlung der Gesellschaft für den 29.9.2009 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht. Mit Schreiben vom 19.6.2009 an die Vorstände beanstandete die Beteiligte zu 2 die Terminierung und forderte eine Hauptversammlung noch im Juli. Der Vorstand wies die Vorhaltungen zurück.
Am 23.6.2009 beantragte die Beteiligte zu 2 beim Registergericht die Bestellung eines Mitglieds des Aufsichtsrats, weil die Amtszeit von B. abgelaufen sei, und schlug hierfür ihren Geschäftsführer vor. Nach Anhörung der Gesellschaft wies das Registergericht den Antrag mit Beschluss vom 16.7.2009 zurück mit der Begründung, die Amtszeit für Aufsichtsratsmitglieder sei nicht mit der Einberufungsfrist verknüpft. Die Beschlussfähigkeit einer €verspätet€ einberufenen Hauptversammlung sei nicht tangiert. Es sei nicht sachgerecht, schon bei geringfügigen Fristüberschreitungen gerichtliche Notbestellungen vorzunehmen.
Am 15.9.2009 veröffentlichte die Gesellschaft eine ad-hoc-Mitteilung, wonach die für den 29.9.2009 angesetzte Hauptversammlung verschoben und neu terminiert werde, denn €auf Basis der bisherigen, seitens der Aktionärin (Beteiligte zu 2) veranlassten Veröffentlichungen€ sei eine €rechtssichere Hauptversammlung am 29.9.2009 nicht durchführbar€. Am 17.9.2009 beantragte die Beteiligte zu 2 beim Registergericht, sie zur Einberufung einer Hauptversammlung zu ermächtigen, die die im Einzelnen genannten Tagesordnungspunkte behandeln sollte (Vorlage des Jahresabschlusses u.a., Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, Wahl des Abschlussprüfers, Änderung der Satzung hinsichtlich der Vergütung des Aufsichtsrats, Abberufung der Mitglieder des Aufsichtsrats B. und V., Wahlen zum Aufsichtsrat). Zugleich regte sie im Hinblick auf die beabsichtigte Abberufung des Vorsitzenden des Aufsichtsrats und dessen Stellvertreter die Bestimmung eines neutralen Versammlungsleiters an. Am 21.9.2009 beantragte die Beteiligte zu 2 gemeinsam mit ihrer Schwestergesellschaft, ein Mitglied des Aufsichtsrats gerichtlich zu bestellen, weil das Amt des B. am 31.8.2009, spätestens aber mit der am 15.9.2009 erfolgten Absage der vorgesehenen Hauptversammlung geendet habe. Sie schlug vor, den Geschäftsführer der Beteiligten zu 2 zu bestellen, hilfsweise Rechtsanwalt Sch., der regelmäßig die Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz bei Hauptversammlungen vertrete, so auch bei den letzten beiden Hauptversammlungen der Gesellschaft. Mit ad-hoc-Mitteilung vom 29.9.2009 gab die Gesellschaft als neuen Termin für die ordentliche Hauptversammlung den 15.12.2009 bekannt. Mit Schreiben vom 30.9.2009 nahm sie zu den Anträgen vom 17.9.2009 und 21.9.2009 Stellung und beantragte, beide zurückzuweisen.
Die Gesellschaft legte gegen die Beschlüsse des Amtsgerichts € Registergericht vom 5.10.2009 jeweils Beschwerde ein und beantragte, sie aufzuheben sowie die Vollziehung auszusetzen. Die Beteiligte zu 2 beantragte Zurückweisung der Beschwerden und der Anträge auf Aussetzung der Vollziehung.
Die zulässige Beschwerde (§ 122 Abs. 3 Satz 4 AktG, § 402 Abs. 1, § 375 Nr. 3, §§ 58 ff. FamFG) ist nicht begründet.
1. a) Nach § 122 Abs.1 Satz 1 AktG ist die Hauptversammlung auf Verlangen von Aktionären, deren Mindestbeteiligung bei 5 % des Grundkapitals liegt, einzuberufen. Die Vorschrift bezweckt den Schutz der Minderheitsaktionäre und soll als Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts die Ausübung der an die Hauptversammlung gebundenen Rechte gewährleisten (MünchKommAktG/Kubis 2. Aufl. § 122 Rn. 1; Bürgers/Reger AktG § 122 Rn. 1; Schmidt/Lutter/Ziemons AktG § 122 Rn. 2). Kommt der Vorstand dem Verlangen nicht nach, so hat das Gericht bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die Ermächtigung des Minderheitsaktionärs zur Einberufung der Hauptversammlung bzw. zur Ergänzung der Tagesordnung der Hauptversammlung zu erteilen. Außer der Einhaltung der erforderlichen Mindestbeteiligung des antragstellenden Aktionärs sowie der Beachtung der förmlichen Anforderungen enthält das Gesetz keine inhaltlichen Voraussetzungen für das Einberufungsverlangen. Erfüllt also der Antrag auf Einberufung einer Hauptversammlung alle gesetzlichen bzw. satzungsmäßigen Erfordernisse, so hat der Vorstand die Hauptversammlung einzuberufen und im Fall des § 122 Abs. 3 AktG das Gericht die Ermächtigung zur Einberufung der Hauptversammlung zu erteilen.
b) Es ist jedoch anerkannt, dass die Ausübung dieses Rechts den Treuebindungen unterliegt, die zwischen der Aktiengesellschaft und den Aktionären bestehen. Insbesondere darf das Einberufungsverlangen nur auf die Behandlung solcher Gegenstände durch die Hauptversammlung gerichtet sein, für die diese eine aktienrechtliche Zuständigkeit besitzt und die eine Beschlussfassung durch die Hauptversammlung erfordern. Des Weiteren darf das Einberufungsverlangen nicht auf die Herbeiführung eines gesetzes- oder satzungswidrigen Hauptversammlungsbeschlusses gerichtet sein. Auch die Ausübung des Rechts auf Einberufung der Hauptversammlung darf nicht rechtsmissbräuchlich sein. Im Rahmen der Konkretisierung des Rechtsmissbrauchs ist allerdings Zurückhaltung geboten, um den Zweck des Minderheitenschutzes nicht zu gefährden. Ein Einberufungsverlangen ist insbesondere dann rechtsmissbräuchlich, wenn dem antragstellenden Aktionär ein Zuwarten bis zur nächstfolgenden Hauptversammlung zugemutet werden kann (OLG Stuttgart AG 2009, 169/170; OLG Frankfurt AG 2005, 442; KG AG 2003, 500/502; Bürgers/Reger § 122 Rn. 11; Hüffer AktG 8. Aufl. § 122 Rn. 6). Dabei ist für die Dringlichkeit eines Einberufungsverlangens nach § 122 Abs. 1 AktG im Unterschied zu dem Verlangen nach § 122 Abs. 2 AktG zur Aufnahme weiterer Tagesordnungspunkte für die Beschlussfassung in einer anstehenden ordentlichen Hauptversammlung auch zu berücksichtigen, dass die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung in aller Regel mit einem nicht unerheblichen Zeit- und Kostenaufwand verbunden ist und in der Öffentlichkeit eine besondere und für das Unternehmen in der Regel eher negative Aufmerksamkeit hervorruft. Für die Beurteilung der Rechtsmissbräuchlichkeit und der Dringlichkeit des Einberufungsverlangens kommt es auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts als letzter Tatsacheninstanz an (OLG Frankfurt AG 2005, 442 m.w.N.).
2. Der Antrag der Beteiligten zu 2 auf gerichtliche Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung erfüllt die Voraussetzungen des § 122 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 AktG. Quorum und Mindestbesitzzeit sind unstreitig gegeben, die angegebenen Tagesordnungspunkte nicht zu beanstanden.
12a) Dem mit Schreiben vom 25.5.2009 an den Vorstand gerichteten Einberufungsverlangen ist auch nicht entsprochen worden. Der Vorstand entspricht dem Verlangen, indem er eine Hauptversammlung einberuft, deren Tagesordnung die von der Minderheit genannten Beschlussgegenstände enthält; diese sind Mindestinhalt der Tagesordnung (vgl. Bürgers/ Reger AktG § 122 Rn. 12; Hüffer § 122 Rn. 7). Hier hat der Vorstand bis zur Einleitung des gerichtlichen Verfahrens (und darüber hinaus bis zum 12.10.2009) keine Hauptversammlung zur Behandlung der im Einberufungsverlangen genannten Beschlussgegenstände einberufen. Er hat zwar mit ad-hoc-Mitteilung vom 15.6.2009 angekündigt, dem Einberufungsverlangen nachzukommen, hat diese Ankündigung aber über Monate hinweg nicht umgesetzt. Denn die am 18.6.2009 veröffentlichte Festlegung eines Termins für eine Hauptversammlung ohne Bekanntgabe einer Tagesordnung entspricht nicht den Anforderungen des § 122 Abs. 3 AktG. Nichts anderes gilt für die ad-hoc-Mitteilung vom 29.9.2009, die einen Hauptversammlungstermin, nunmehr für den 15.12.2009, nur ankündigt. Dass der Vorstand zu keiner Zeit das Einberufungsverlangen ausdrücklich abgelehnt hat, steht dem Antrag auf eine gerichtliche Ermächtigung nicht entgegen. Wie sich schon aus dem Wortlaut des § 122 Abs. 3 Satz 1 AktG ergibt, ist allein maßgeblich, dass das an den Vorstand gerichtete Verlangen erfolglos geblieben ist.
b) Ohne Erfolg wendet die Gesellschaft ein, der Antrag auf gerichtliche Ermächtigung sei verspätet. Dass zwischen dem Einberufungsverlangen vom 25.5.2009 und dem Antrag auf gerichtliche Ermächtigung nahezu vier Monate liegen, ist wesentlich auf das Verhalten der Gesellschaft zurückzuführen, die erst angekündigt hat, dem Verlangen nachzukommen, dann aber am 15.9.2009 die für den 29.9.2009 terminierte Hauptversammlung abgesetzt hat. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Beteiligte zu 2 den Mangel der am 18.6.2009 veröffentlichten Einladung erkennen musste, denn sie durfte zunächst darauf vertrauen, dass die Verwaltung entsprechend ihrer Ankündigung noch eine ordnungsgemäße Einladung für den festgesetzten Termin veröffentlichen würde, was bis zum 21.8.2009 möglich gewesen wäre. Sie war auch nicht gehalten, nach dem Verstreichen der Frist für eine Veröffentlichung der Tagesordnung für den 29.9.2009 oder der Veröffentlichung der ad-hoc-Mitteilung vom 15.9.2009 erneut ein € gleichlautendes - Einberufungsverlangen an den Vorstand zu richten. Unerheblich ist, ob die Verwaltung den Mangel tatsächlich erst Anfang September aufgrund von Hinweisen Dritter bemerkt haben sollte (was in einem gewissen Widerspruch zu der ad-hoc-Mitteilung vom 15.6.2009 stünde).
3. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände kann das Einberufungsverlangen der Beteiligten zu 2 auch nach Sachlage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats nicht als rechtsmissbräuchlich gewertet werden.
15a) Zwar ist zwischenzeitlich € am 12.10.2009 - von der Gesellschaft eine ordentliche Hauptversammlung für den 15.12.2009 samt Tagesordnung nicht nur angekündigt, sondern auch einberufen worden, allerdings für einen Zeitpunkt, der die von der Satzung vorgesehene Frist um nahezu fünfeinhalb Monate und die in § 175 Abs. 1 Satz 2 AktG bestimmte um dreieinhalb Monate überschreitet. Es kann dahinstehen, ob der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs bereits dann entfällt, wenn der Vorstand die Acht-Monats-Frist verstreichen lässt (so MünchKommAktG/Kubis § 122 Rn. 2 a.E.) oder ob auch dann noch ein Zuwarten für wenige Wochen dem Aktionär zuzumuten ist. Hier kommt hinzu, dass die Gesellschaft bereits zweimal eine Hauptversammlung kurz vor dem angesetzten Termin abgesagt hat. Unter diesen Umständen muss sich die Beteiligte zu 2 nicht auf die von der Gesellschaft einberufene Hauptversammlung verweisen lassen, denn angesichts des bisherigen Verlaufs kann aus der Einberufung der Hauptversammlung durch die Gesellschaft nicht mit hinreichender Sicherheit gefolgert werden, dass diese auch tatsächlich stattfindet und die verlangten Beschlussgegenstände behandelt werden können. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Einberufung einer Hauptversammlung nur von demjenigen zurückgenommen werden kann, der sie vorgenommen hat (vgl. GroßKommAktG/Werner 4. Aufl. Bearbeitungsstand 1993 § 121 Rn. 69). Eine von der Beteiligten zu 2 einberufene Hauptversammlung kann also nicht von der Verwaltung abgesetzt werden, wie dies schon zweimal der Fall war. Ob und aus welchen Gründen die Verwaltung ihr Vorgehen jeweils für sachgerecht gehalten hat, ist nicht entscheidend; es steht nicht im Ermessen des Vorstands, ob und wann er die Hauptversammlung einberuft.
Die Befürchtung der Gesellschaft, die Verwirrung der Aktionäre durch zwei Hauptversammlungstermine werde eine geringe Präsenz und damit eine Dominanz der Beteiligten zu 2 bei der Hauptversammlung vom 16.11.2009 zur Folge haben, führt nicht dazu, dass das Einberufungsverlangen der Beteiligten zu 2 als rechtsmissbräuchlich zu werten wäre. Die Gesellschaft hatte es zum einen in der Hand, die Hauptversammlung fristgerecht oder zumindest zu dem für 29.9.2009 angesetzten Termin einzuberufen; zum anderen war sie auch nicht gezwungen, nach Erteilung der gerichtlichen Ermächtigung und Einberufung durch die Beteiligte zu 2 ihrerseits ebenfalls eine Hauptversammlung einzuberufen.
b) Soweit die Gesellschaft der Beteiligten zu 2 ein Mitverschulden an der Absage des Hauptversammlungstermins vom 29.9.2009 zusprechen will, kann dem nicht gefolgt werden. Gibt der Vorstand dem Einberufungsverlangen eines Aktionärs statt, hat er die Hauptversammlung unverzüglich einzuberufen und die Vorschriften der §§ 121, 123, 124 AktG in gleicher Weise zu beachten wie bei einer von ihm selbst initiierten Einberufung (MünchKommAktG/Kubis § 122 Rn. 36). Versäumnisse des Vorstands können deshalb nicht dem Aktionär angelastet werden. Der Vorwurf, die Beteiligte zu 2 habe sich vier Monate lang nicht mehr mit der Einberufung befasst und den €Record Date€ am 8.9.2009 versäumt, liegt neben der Sache, zumal der auf den 8.9.2009 bezogene Nachweis des Anteilsbesitzes erst sieben Tage vor der Hauptversammlung der Gesellschaft zugehen musste (§ 123 Abs. 3 Satz 3 AktG) und die Absage 14 Tage vorher erfolgte.
c) Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten kann entgegen der Auffassung der Gesellschaft nicht darin gesehen werden, dass die Beteiligte zu 2 unmittelbar nach Erhalt der gerichtlichen Entscheidung von der erteilten Ermächtigung Gebrauch gemacht hat. Dazu war sie berechtigt, denn die Entscheidung des Gerichts war mit der Bekanntgabe an die Beteiligte zu 2 wirksam geworden (§ 40 Abs. 1 FamFG). Die Tatsache, dass innerhalb weniger Tage zwei verschiedene Einladungen zu zwei verschiedenen Hauptversammlungsterminen im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht und in der Fachpresse mitgeteilt wurden, ist Folge des auch durch das Verhalten der Gesellschaft bedingten Ablaufs und kann nicht der Beteiligten zu 2 angelastet werden (vgl. auch OLG Hamm, Beschluss vom 11.7.2002, DStR 2003, 219 Ls.). Der Vorstand bedurfte für die Einberufung der € überfälligen € Hauptversammlung keiner gerichtlichen Ermächtigung und war deshalb nicht gehindert, vor Zugang der gerichtlichen Entscheidung über den Antrag der Beteiligten zu 2 die Einberufung vorzunehmen.
d) Es kann dahinstehen, ob die von der Beteiligten zu 2 veranlasste Einberufung die Mängel aufweist, die die Gesellschaft in ihrem Beschwerdevorbringen rügt. Etwaige Fehler des einberufenden Aktionärs bei Ausübung der gerichtlichen Ermächtigung führen nicht dazu, dass die Ermächtigung wieder aufzuheben ist. Die gerichtliche Ermächtigung, die bei Vorliegen der Voraussetzungen zu erteilen ist, verleiht dem Aktionär die Zuständigkeit zur Einberufung, die ihm ansonsten fehlt. Die durch gerichtliche Entscheidung verliehene Einberufungszuständigkeit entfällt wegen Fehlern bei der Einberufung ebenso wenig wie die gesetzliche Einberufungszuständigkeit des Vorstands. Im Übrigen sind nach § 124 Abs. 3 AktG nur Vorstand und Aufsichtsrat verpflichtet, in der Bekanntmachung der Tagesordnung Vorschläge zur Beschlussfassung zu machen. Wenn der Gegenstand der Beschlussfassung auf Verlangen einer Minderheit auf die Tagesordnung gesetzt wurden, entfällt diese Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat (§ 124 Abs. 3 Satz 2, 2. Halbsatz AktG). Dasselbe gilt, wenn die Einberufung der Hauptversammlung aufgrund gerichtlicher Ermächtigung durch einen Aktionär erfolgt, wobei die Verwaltung nicht gehindert ist, einen Beschlussvorschlag zu unterbreiten (MünchKommAktG/Kubis § 122 Rn. 62; Bürgers/Reger § 124 Rn. 20; Hüffer § 124 Rn. 15). Eine entsprechende Verpflichtung für den Aktionär, der gerichtlich zur Einberufung einer Hauptversammlung oder zur Ergänzung der Tagesordnung ermächtigt wird, sieht § 124 Abs. 3 AktG hingegen nicht vor; für diesen besteht eine Vorschlagspflicht deshalb nur in den Fällen des § 124 Abs. 2 AktG (Münch KommAktG/Kubis § 122 Rn. 62, § 124 Rn. 44; GroßkommAktG/Werner § 124 Rn. 70; a.A. Schmidt/Lutter/Ziemons § 122 Rn. 16).
e) Etwaige Pflichtverletzungen des Geschäftsführers der Beteiligten zu 2 während seiner Tätigkeit als Vorstandsvorsitzender sind für die Frage, ob deren Einberufungsverlangen begründet ist, nicht von entscheidender Bedeutung. Auf den umfangreichen Vortrag der Beschwerdeführerin hierzu kommt es deshalb nicht an, wie auch die wechselseitigen Mutmaßungen zu den wahren Motiven der Gegenseite nicht entscheidungserheblich sind. Soweit die Gesellschaft in der vorgelegten e-mail-Korrespondenz des Geschäftsführers der Beteiligten zu 2 mit einem anderen Aktionär Ende Oktober 2009 eine versuchte Nötigung sieht, die sie bereits zur Anzeige gebracht hat, ändert das nichts daran, dass die Voraussetzungen für die gerichtliche Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung vorliegen.
4. Zutreffend weist die Beschwerde darauf hin, dass die gerichtliche Ermächtigung nicht pauschal, sondern nur zu den beantragten (und für zulässig befundenen) Beschlussgegenständen erteilt werden kann. So ist auch bei der gebotenen Berücksichtigung der Entscheidungsgründe der angefochtene Beschluss zu verstehen, der allerdings im Tenor keine bestimmten Gegenstände nennt. Um Missverständnisse auszuschließen, fasst der Senat die in Ziffer 1 des Tenors ausgesprochene Einberufungsermächtigung neu und führt die beantragten und für zulässig befundenen Beschlussgegenstände zur Klarstellung im Einzelnen auf.
Hingegen bedarf es keines ausdrücklichen Ausspruchs dazu, ob es sich bei der einzuberufenden Hauptversammlung um eine ordentliche oder eine außerordentliche handelt. Die ordentliche Hauptversammlung ist durch ihre typische, den so genannten Regularien gewidmete Tagesordnung gekennzeichnet; ob sie als solche bezeichnet wird, ist unerheblich (Hüffer § 175 Rn. 1).
5. Nach § 122 Abs. 3 Satz 2 AktG kann das Gericht auch den Vorsitzenden der Versammlung bestimmen. Die Entscheidung darüber erfolgt von Amts wegen, Anträge der Beteiligten sind insoweit nur als Anregung zu verstehen (h.M., vgl. Bürgers/Reger § 122 Rn. 20; Hüffer § 122 Rn. 11). Die Bestimmung eines Versammlungsleiters steht ebenso wie die Auswahl der Person im Ermessen des Gerichts.
Der Senat hält es wie das Erstgericht für zweckmäßig, mit Notar Vo. eine rechtskundige, zur Neutralität verpflichtete Person zum Versammlungsleiter zu bestellen. Damit werden auch Schwierigkeiten im Hinblick auf das streitige Ende der Amtszeit des Aufsichtsratsmitglieds B. und die noch ausstehende Wahl eines Stellvertreters des Vorsitzenden vermieden.
6. Die von der Beschwerde gerügten Verfahrensfehler liegen nicht vor. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht über die beiden gesondert eingereichten Anträge, die unterschiedliche Verfahrensgegenstände betreffen, in zwei gesonderten Beschlüssen entschieden hat. Die Gesellschaft konnte zu beiden Anträgen vor der Entscheidung des Gerichts Stellung nehmen und hat das auch getan. Dass sie einen Schriftsatz für beide Verfahren eingereicht hat, hat nicht dazu geführt, dass ihre Stellungnahme nicht in beiden Verfahren zur Kenntnis genommen wurde (was im Übrigen auch für das Beschwerdeverfahren gilt). Der Erstrichter war angesichts der widerstreitenden Auffassungen der Beteiligten nicht gehalten, die Gesellschaft vor seiner Entscheidung darauf hinzuweisen, dass er ihr nicht folgen werde (vgl. Keidel/Sternal FamFG 16. Aufl. § 28 Rn. 13). Ob die Gesellschaft € wie sie nun vorträgt € dem Einberufungsverlangen sofort nachgekommen wäre, wenn das Gericht auf die beabsichtigte Bestellung eines Mitglieds des Aufsichtsrats vorher hingewiesen hätte, ist ohne Belang. Die Gesellschaft hatte seit Ende Mai Gelegenheit, dem Einberufungsverlangen nachzukommen.
7. Die Aussetzung der Vollziehung der angefochtenen Entscheidung durch Erlass einer einstweiligen Anordnung (§§ 49 ff. FamFG) ist nicht veranlasst, weil der Senat abschließend in der Hauptsache entscheidet.
1. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, denn die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 70 FamFG).
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Es liegen keine besonderen Umstände vor, die ein Abweichen vom Regelfall rechtfertigen würden. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 131 Abs. 4, § 30 KostO. Für das Hauptsacheverfahren schätzt der Senat den Wert wie das Amtsgericht auf 50.000 €, für die beantragte einstweilige Anordnung (Aussetzung der Vollziehung) auf 10.000 €.
Az: 31 Wx 134/09
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LG Dortmund, Urteil vom 15. Januar 2016, Az.: 3 O 610/15 - BPatG, Beschluss vom 5. März 2009, Az.: 30 W (pat) 81/06 - OLG Hamm, Beschluss vom 16. Mai 2011, Az.: I-8 AktG 1/11 - BPatG, Beschluss vom 20. Juni 2001, Az.: 26 W (pat) 147/99 - BPatG, Beschluss vom 3. April 2003, Az.: 23 W (pat) 38/02 - BPatG, Beschluss vom 22. September 2004, Az.: 32 W (pat) 106/02 - BPatG, Beschluss vom 13. Juli 2004, Az.: 33 W (pat) 103/03 - OLG Hamburg, Beschluss vom 2. Juni 2015, Az.: 5 W 35/15 - LAG Hamm, Beschluss vom 28. April 2005, Az.: 10 TaBV 11/05 - BPatG, Beschluss vom 20. März 2000, Az.: 30 W (pat) 215/99


Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 25.03.1999 mit dem Az.: BVerwG 7 C 11.98	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: BVerwG 7 C 11.98
Rechtsgebiete: VermG, GVO, AnmVO, GVVO
VermG	§ 1 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 2
VermG § 4 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Buchst. a
AnmVO	§ 7 Abs. 3
GVVO § 2 Abs. 1 Buchst. a
BVerwG 7 C 11.98 VG 7 A 5.95
hat der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 25. März 1999 durch den Präsidenten des Bundesverwaltungsgerichts Dr. Franßen und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Paetow, Dr. Bardenhewer, Kley und Herbert
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 19. Juni 1997 wird zurückgewiesen.
Der Kläger beansprucht die Rückübertragung eines Grundstücks nach den Vorschriften des Gesetzes zur Regelung offener Vermögensfragen - VermG -.
Das umstrittene Grundstück gehörte früher dem Vater des Klägers. Dieser verließ die sowjetisch besetzte Zone im Jahre 1947. Das Grundstück wurde unter staatliche Verwaltung gestellt. Nachdem die Sparkasse einen zu Instandhaltungszwecken beantragten Kredit mangels ausreichender Sicherheiten abgelehnt hatte, wurde das Anwesen im Jahre 1982 nach den Vorschriften des Aufbaugesetzes in Volkseigentum überführt. Mit der im Wege des Ertragswertverfahrens berechneten Entschädigung wurden die Forderungen des staatlichen Verwalters und ein Teil der auf dem Grundstück lastenden Verbindlichkeiten beglichen.
Im Mai 1989 beantragten die Beigeladenen, die seit 1972 in dem Haus zur Miete wohnten, den Erwerb des Gebäudes. Die Mitmieter des als Zweifamilienhaus genutzten Anwesens erklärten, keine Einwände gegen den Verkauf zu haben. Mit notariellem Vertrag vom 8. Februar 1990 erwarben die Beigeladenen das Haus zu dem durch die Grundstücksbewertungsstelle ermittelten Preis. Der Magistrat von Berlin verlieh ihnen das gleichzeitig beantragte Recht zur Nutzung des volkseigenen Grundstücks mit Wirkung vom 1. März 1990. Die entsprechenden Grundbucheintragungen erfolgten am 7. Mai 1990. Am 6. Juni 1990 erwarben die Beigeladenen das Grundstück hinzu; dies wurde im August 1990 ins Grundbuch eingetragen. Seit Mitte 1990 nutzen die Beigeladenen das Anwesen auch zur Vermietung an Feriengäste.
Im August 1990 beantragte der Kläger als Erbe seines Vaters die Rückübertragung des Grundstücks und das Wiederaufgreifen des Genehmigungsverfahrens nach der Grundstücksverkehrsverordnung - GVVO - aufgrund § 7 der Verordnung über die Anmeldung vermögensrechtlicher Ansprüche - AnmVO -. Auf Ersuchen des Amtes zur Regelung offener Vermögensfragen, das dem Antrag auf Wiederaufgreifen des Genehmigungsverfahrens stattgegeben hatte, wurde im August 1991 zugunsten des Klägers im Grundbuch ein Widerspruch gegen die Richtigkeit der Eintragung der Beigeladenen als Eigentümer des Grundstücks eingetragen. Den Antrag auf Rückübertragung des Grundstücks lehnte das Amt zur Regelung offener Vermögensfragen im November 1993 ab und stellte gleichzeitig die Entschädigungsberechtigung des Klägers fest. Zur Begründung führte es aus, daß das Grundstück zwar von einer Schädigungsmaßnahme nach § 1 Abs. 1 Buchst. b und § 1 Abs. 2 VermG betroffen, die Rückgabe jedoch nach § 4 Abs. 2 VermG wegen redlichen Erwerbs durch die Beigeladenen ausgeschlossen sei.
Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren hat der Kläger Klage auf Rückübertragung des Grundstücks, hilfsweise auf Übertragung des Rückübereignungsanspruchs des Beklagten gegen die Beigeladenen, erhoben. Dazu hat er im wesentlichen geltend gemacht: Die Beigeladenen hätten trotz ihrer Eintragung im Grundbuch kein Eigentum erlangt, weil sein Antrag auf Wiederaufgreifen des Genehmigungsverfahrens aufschiebende Wirkung gehabt habe und ein Widerspruch im Grundbuch eingetragen worden sei. Eine Grundstücksverkehrsgenehmigung, deren Vorliegen er mit Nichtwissen bestreite, hätte daher nicht erteilt werden dürfen. Zumindest müsse ihm das Grundstück nach § 7 Abs. 3 der Grundstücksverkehrsordnung - GVO -zurückgegeben oder der Anspruch des Beklagten gegen die Beigeladenen auf Rückübereignung des Grundstücks übertragen werden. Lediglich hilfsweise berufe er sich darauf, daß er das Eigentum nicht durch die Enteignung nach dem Aufbaugesetz verloren habe, weil deren Voraussetzungen offenkundig nicht vorgelegen hätten und die Enteignung daher nichtig sei. Das Grundstück sei somit nicht Volkseigentum geworden und habe daher auch nicht durch den Magistrat von Berlin wirksam an die Beigeladenen veräußert werden können. Schließlich sei die Rückgabe auch nicht wegen redlichen Erwerbs ausgeschlossen. Da § 4 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VermG den Rückgabeausschuß nachträglich auf die sogenannten Anbahnungsfälle erstreckt habe, habe die Vorschrift enteignende Wirkung und sei daher verfassungswidrig. Die Beigeladenen seien darüber hinaus aber auch unredlich gewesen. Bei dem Erwerbsgegenstand habe es sich um ein Zweifamilienhaus gehandelt, das nicht unter die Bestimmungen zum Verkauf von Eigenheimen gefallen sei. Die Beigeladenen hätten es auch - anders als sie seinerzeit angegeben hätten - nicht zum Eigenbedarf, sondern allein aus einem Vermieterinteresse heraus erworben, wie die gewerbliche Nutzung seit Mitte 1990 belege. Erwerben können hätten sie das Haus in der bevorzugten Wohnlage ohnehin nur, weil sie im Ministerium des Innern beschäftigt gewesen seien.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Die angegriffenen Bescheide seien rechtmäßig, weil die Beigeladenen das Wohnhaus, das dafür erteilte Nutzungsrecht an dem Grundstück und später auch dieses selbst nach § 4 Abs. 2 VermG redlich erworben hätten. Erwerb im Sinne dieser Vorschrift setze dabei nur voraus, daß zu dem auf die Rechtsübertragung zielenden Rechtsgeschäft die Eintragung ins Grundbuch hinzutrete. Mängel des zugrundeliegenden Gebäude- oder Grundstückskaufvertrages blieben außer Betracht, weil es nur darauf ankomme, daß dem Erwerber eine gemessen an der Rechtswirklichkeit der DDR unangreifbare Position verschafft worden sei. Dem Rechtserwerb durch die Beigeladenen stehe nicht entgegen, daß zuvor nicht wirksam Volkseigentum an dem Grundstück begründet worden sei; denn die Enteignung habe unabhängig davon, ob die Voraussetzung der einschlägigen Vorschriften des Aufbaugesetzes erfüllt gewesen seien, nach § 19 Satz 1 des Einigungsvertrages - EV - Bestand. Die Rechtsposition der Beigeladenen werde auch nicht durch den in § 4 Abs. 2 VermG bezeichneten Stichtag des 18. Oktober 1989 erschüttert; denn das Erwerbsbegehren datiere aus der Zeit davor. Soweit es um den Erwerb des Grundstücks selbst gehe, handele es sich um einen sogenannten Komplettierungskauf, für den die Stichtagsregelung nicht gelte. Der Antrag des Klägers auf Wiederaufgreifen des Genehmigungsverfahrens nach der Grundstücksverkehrsverordnung sei ebenfalls nicht erwerbshindernd gewesen. Derart weitreichende Rechtsfolgen seien mit der in § 7 Abs. 3 AnmVO angeordneten aufschiebenden Wirkung nicht verbunden; ansonsten wäre für die Anwendung des § 4 Abs. 2 VermG kein Raum mehr. Ein von § 4 Abs. 3 VermG erfaßtes unredliches Verhalten sei den Beigeladenen nicht vorzuwerfen.
Mit seiner Revision begehrt der Kläger vorrangig die Übertragung des Rückübereignungsanspruchs des Beklagten gegen die Beigeladenen auf sich, hilfsweise die Rückübertragung des Grundstücks. Dazu macht er geltend: Weder für den Gebäude- noch für den Grundstückskauf seien die erforderlichen Genehmigungen erteilt worden, so daß eine Rückabwicklung der Verträge nach schuldrechtlichen Grundsätzen erfolgen müsse. Sein Hauptantrag folge der in § 7 Abs. 3 GVO vorgeschriebenen Regelung. Soweit der Beklagte sich erstmals im Verfahren auf Zulassung der Revision darauf berufen habe, daß nach den Hinweisen und Erläuterungen des Finanzministeriums der DDR zum Nutzungsrechtsgesetz mit der Verleihung des Nutzungsrechts die Genehmigung zum Hauskauf als erteilt anzusehen gewesen sei, fehle es an entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz. Es handele sich um Verwaltungsvorschriften, die vom Tatsachengericht nach den Regeln über Willenserklärungen auszulegen seien. Ähnliches gelte für die Behauptung, daß entsprechend den Hinweisen und Erläuterungen verfahren worden sei. Auch dies sei Tatsachenvortrag, der nach § 137 VwGO unbeachtlich sei. Zweifel an der geltend gemachten Verwaltungspraxis ergäben sich insbesondere daraus, daß die Beigeladenen mit Schreiben des Magistrats von Berlin vom 16. Januar 1990 darauf hingewiesen worden seien, daß ein Nutzungsrecht erst n a c h der Genehmigung des Kaufvertrages verliehen werde, und zudem in beiden Kaufverträgen unter Nr. 6 darauf aufmerksam gemacht werde, daß Voraussetzung für die Wirksamkeit der Verträge die staatliche Genehmigung sei. Selbst wenn aber eine Genehmigung erteilt worden sein sollte, sei diese durch das Wiederaufgreifen des Genehmigungsverfahrens rückwirkend außer Kraft getreten. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, diese Rechtsansicht führe zur vollständigen Unanwendbarkeit des § 4 Abs. 2 VermG, gehe daran vorbei, daß § 7 AnmVO nur die Erwerbsvorgänge erfasse, die nach dem 18. Oktober 1989 ohne Zustimmung des Berechtigten abgeschlossen worden seien. Im übrigen wiederholt der Kläger den Vortrag aus dem Klageverfahren.
Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Er verteidigt die Ausführungen des angegriffenen Urteils und macht geltend, daß die erforderliche Genehmigung für den Gebäudekauf vorliege, weil nach Ziff. 2.2.3. der Hinweise und Erläuterungen zur Durchführung des Nutzungsrechtsgesetzes vom 31. Dezember 1986 mit der Verleihung des Nutzungsrechts die für den Verkauf eines volkseigenen Eigenheims erforderliche Grundstücksverkehrsgenehmigung als erteilt gelte. Dabei handele es sich um seinerzeit geltendes DDR-Recht, das auch von der Revisionsinstanz zu beachten sei.
Die Beigeladenen beantragen ebenfalls, die Revision zurückzuweisen, und berufen sich darauf, daß ihr Rechtserwerb im Einklang mit den in der DDR geltenden Vorschriften gestanden habe.
Die Revision ist nicht begründet. Dabei steht ihrem Erfolg nicht schon entgegen, daß der Kläger gegenüber der Vorinstanz Haupt- und Hilfsantrag ausgetauscht hat. Da wegen der Abweisung der Klage durch das Verwaltungsgericht dort auch der Hilfsantrag zur Entscheidung gestanden hat, kann das Auswechseln der Anträge nicht zu einer unzulässigen Klageänderung im Sinne des § 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO führen, sondern allenfalls zu einer auch in der Revisionsinstanz erlaubten Beschränkung des Klagebegehrens nach § 264 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 173 VwGO.
Der Erfolg bleibt der Revision jedoch versagt, weil das Verwaltungsgericht die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat; denn der Kläger hat wegen redlichen Erwerbs der Beigeladenen weder einen Anspruch auf Grundstücksrückübertragung noch - mangels eines gegen die Beigeladenen bestehenden Rückübereignungsanspruchs des Beklagten - auf Übertragung eines solchen Anspruchs, gleichgültig in welchem Rangverhältnis diese Ansprüche erhoben werden; dabei kann dahingestellt bleiben, inwieweit in diesem Verfahren überhaupt ein an die Aufhebung der Grundstücksverkehrsgenehmigung knüpfender Anspruch nach § 7 Abs. 3 Satz 1 GVO geltend gemacht werden kann.
1. Nach der Rechtsprechung des Senats setzt redlicher Erwerb im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 VermG nicht voraus, daß das zugrundeliegende Rechtsgeschäft zivilrechtlich wirksam war. Maßgeblich ist vielmehr allein, ob dem Erwerber eine Eigentümerstellung verschafft wurde, die gemessen an der Rechtswirklichkeit der DDR unangreifbar war (Urteil vom 18. Januar 1996 - BVerwG 7 C 20.94 - Buchholz 428 § 4 VermG Nr. 25). Eine solche Position hatten die Beigeladenen erlangt. Dafür reicht es allerdings nicht aus - wie offenbar das Verwaltungsgericht meint -, daß die Beigeladenen ein entsprechendes Rechtsgeschäft abgeschlossen hatten und auf dessen Grundlage im Grundbuch eingetragen worden waren. Vielmehr konnte ein Erwerber - jedenfalls nach der Wende zu rechtsstaatlichen Verhältnissen in der DDR und somit auch zu dem Zeitpunkt des Gebäudeerwerbs im Mai 1990 - nur dann auf die faktische Unangreifbarkeit seiner Eigentümerstellung vertrauen, wenn ihm die für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nach § 2 Abs. 1 Buchst. a der Grundstücksverkehrsverordnung - GVVO - vom 15. Dezember 1977 (GBl I 1978, 73) notwendige Grundstücksverkehrsgenehmigung erteilt worden war (Urteil des Senats vom 31. Juli 1997 - BVerwG 7 C 28.96 - Buchholz 428 §4 VermG Nr. 44).
a) Obwohl das Verwaltungsgericht keine Feststellungen zu der Erteilung einer solchen Genehmigung getroffen hat, hatten die Beigeladenen dennoch eine Rechtsposition erreicht, in deren Bestand sie vertrauen konnten. Nach Abschnitt 2.2.3. der Hinweise und Erläuterungen des Ministeriums für Finanzen zur Durchführung des Nutzungsrechtsgesetzes vom 31. Dezember 1986 galt in Zusammenhang mit dem Verkauf volkseigener Eigenheime die nach der Grundstücksverkehrsverordnung erforderliche Genehmigung mit der Verleihung des Nutzungsrechts als erteilt. Dieselbe Regelung enthielt die von dieser Bestimmung in Bezug genommene Richtlinie des Ministeriums der Finanzen vom 10. April 1985 zur Durchführung des Gesetzes über den Verkauf volkseigener Eigenheime, Miteigentumsanteile und Gebäude für Erholungszwecke vom 19. Dezember 1973 (GBl I 578) - Eigenheimgesetz - unter Abschnitt 4. Ein gesondertes Genehmigungsverfahren sollte nicht erfolgen, vielmehr sollten bei der Verleihung des Nutzungsrechts alle Gesichtspunkte geprüft werden, die im Genehmigungsverfahren nach der Grundstücksverkehrsverordnung zu beachten waren. Die in diesen Bestimmungen angeordnete Fiktion erfaßt auch den von den Beigeladenen am 8. Februar 1990 und damit noch unter Geltung des Eigenheimgesetzes abgeschlossenen Gebäudekaufvertrag, nachdem ihnen das für die Nutzung des volkseigenen Grundstücks erforderliche Nutzungsrecht erteilt worden ist.
Die gegen die Berücksichtigung dieser Richtlinien erhobenen revisionsrechtlichen Einwände des Klägers greifen nicht durch. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die vom Ministerium der Finanzen stammenden Bestimmungen als Bestandteil der DDR-Rechtsordnung anzusehen sind, wovon offenbar der Beklagte ausgeht, oder als das förmliche Recht überlagernde Verwaltungsanweisungen. Da es ausschließlich darauf ankommt, ob die von den Beigeladenen erlangte Position in der Rechtswirklichkeit der DDR unangreifbar war, ist allein maßgeblich, ob es der Rechtspraxis entsprach, im Falle der Nutzungsrechtsbewilligung von einem zusätzlichen Genehmigungsverfahren nach der Grundstücksverkehrsverordnung abzusehen. Diese Rechtspraxis wird durch die erwähnten Hinweise und Erläuterungen belegt, deren Existenz unstreitig ist. Es bedarf auch keiner weiteren - dem Revisionsgericht nicht erlaubten - Nachforschungen dazu, ob diese Richtlinien befolgt wurden. Vielmehr liegt es auf der Hand, daß solche ministeriellen Anweisungen gerade unter Geltung der in der DDR herrschenden Verhältnisse beachtet wurden. Von dieser Erfahrung können und müssen auch die Verwaltungsgerichte ausgehen, solange im Einzelfall keine greifbaren Anhaltspunkte für das Gegenteil bestehen.
Solche Indizien ergeben sich weder aus dem Vortrag des Klägers noch aus dem Akteninhalt. Der Umstand, daß der Notar die Kaufvertragsparteien ausweislich Nr. 6 des Vertrages auf die Notwendigkeit einer staatlichen Genehmigung für dessen Wirksamkeit hingewiesen hat, deutet ebensowenig daraufhin, daß von der angeordneten Verfahrensweise kein Gebrauch gemacht wurde, wie das vom Kläger angeführte Schreiben des Magistrats von Berlin vom 16. Januar 1990, in dem die Beigeladenen darauf aufmerksam gemacht werden, daß n a c h der Genehmigung des Kaufvertrages ein Nutzungsrecht verliehen werde. Da im Rahmen der Nutzungsrechtsbewilligung die Voraussetzungen für die Erteilung der Grundstücksverkehrsgenehmigung zu prüfen waren, war die Verleihung des Nutzungsrechts in der Tat davon abhängig, daß der Kaufvertrag genehmigt werden konnte, wenn auch diese Genehmigung nicht mehr gesondert erteilt werden mußte. Materiell entfielen die Anforderungen der Grundstücksverkehrsordnung durch diese Verfahrensvereinfachung nicht; vielmehr wurde lediglich auf eine eigenständige Genehmigung im Hinblick auf das Nutzungsrecht verzichtet. In diesem materiellen Sinne können die den Beigeladenen erteilten Belehrungen verstanden werden, ohne daß ein Widerspruch zu den das Verfahren betreffenden ministeriellen Anweisungen entstehen muß. Im übrigen geht es hier nicht darum, ob vor der Verleihung des Nutzungsrechts eine Grundstücksverkehrsgenehmigung verlangt wurde, sondern darum, ob nach dessen Verleihung das Fehlen einer solchen Genehmigung negative Konsequenzen für den Bestand der Erwerberposition hatte. Dafür geben die vor und bei Abschluß des Kaufvertrages gegebenen Hinweise nichts her.
b) Die Beigeladenen sind auch nicht etwa deswegen bloße Bucheigentümer des Gebäudes geworden, weil - wie der Kläger geltend macht - die Enteignung des Grundstücks nach dem Aufbaugesetz nichtig war und der Magistrat von Berlin ihnen daher mangels Verfügungsbefugnis gar kein Eigentum verschaffen konnte. Insoweit ist wiederum nicht entscheidend, ob seinerzeit die Enteignungsvoraussetzungen des Aufbaugesetzes eingehalten worden sind; vielmehr kommt es allein darauf an, ob die damalige Enteignung faktisch wirksam war, d.h. ob der Kläger sich durch einen darauf gerichteten Akt in einer nach den Verhältnissen der DDR unangreifbaren Weise aus seinem Eigentum verdrängt sehen mußte (stRspr; zusammenfassend Beschluß vom 14. Januar 1998 - BVerwG 7 B 339.97 - Buchholz 428 § 1 VermG Nr. 134). Vor diesem Hintergrund ist auch die Regelung des Art. 19 Satz 1 EV zu sehen, nach der vorbehaltlich des Satzes 2 dieser Vorschrift alle Verwaltungsakte der DDR wirksam ergangen und auch weiterhin gültig sind, die nach der seinerzeitigen Staats- und Verwaltungspraxis der DDR ungeachtet etwaiger Rechtsmängel als wirksam angesehen und behandelt wurden (Urteil des Senats vom 20. März 1997 - BVerwG 7 C 23.96 - BVerwGE 104, 186 = Buchholz a.a.O. Nr. 108 m.w.N.).
Daß eine solche unangreifbare Eigentumsentziehung hier stattgefunden hat, kann auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht ernsthaft bezweifelt werden.
c) Ein wirksamer Erwerb der Beigeladenen ist schließlich auch nicht daran gescheitert, daß der Kläger das Wiederaufgreifen des Genehmigungsverfahrens beantragt hat und zu seinen Gunsten ein Widerspruch gegen das Eigentum der Beigeladenen in das Grundstück eingetragen worden ist. Der Senat hat bereits entschieden, daß die in § 7 Abs. 3 AnmVO angeordnete aufschiebende Wirkung ebenso wie die aufschiebende Wirkung eines gegen die Grundstücksverkehrsgenehmigung eingelegten Rechtsbehelfs keine weitergehenden Rechtsfolgen auslösen kann als eine Aufhebung der Grundstücksverkehrsgenehmigung selbst. Diese hat nach § 7 GVO (früher § 20 GVO) nur eine schuldrechtliche Rückabwicklung des Rechtsgeschäfts unter Wiederaufleben des mit der Eigentumsübertragung entfallenen Restitutionsanspruchs zur Folge (Urteil des Senats vom 28. August 1997 - BVerwG 7 C 63.96 - Buchholz 428 § 3 VermG Nr. 20).
2. Der somit rechtswirksame Erwerb des Gebäudes und des dafür verliehenen Nutzungsrechts durch die Beigeladenen war auch redlich im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 VermG. Obwohl der Erwerb erst nach dem 18. Oktober 1989 stattgefunden hat, bleibt diese Vorschrift hier nach § 4 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VermG anwendbar, weil das Rechtsgeschäft nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts vor dem 19. Oktober 1989 schriftlich angebahnt worden ist. Den Bedenken, die der Kläger gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser nachträglich in das Vermögensgesetz eingefügten Bestimmung äußert, ist der Senat bereits in seinem Beschluß vom 22. Februar 1996 - BVerwG 7 B 36.96 - (Buchholz 428 § 4 VermG Nr. 27) entgegengetreten. Auf die dortigen Ausführungen kann verwiesen werden. Es ist auch nicht erkennbar, daß das Verwaltungsgericht auf der Grundlage der von ihm insoweit getroffenen tatsächlichen Feststellungen die Redlichkeit der Beigeladenen nicht hätte bejahen dürfen. Zu Recht haben der Beklagte und im Anschluß daran das Verwaltungsgericht dem Umstand, daß das Haus als Zweifamilienhaus an die Beigeladenen verkauft worden ist, keinen Anhaltspunkt für ein unredliches Verhalten entnommen. Die Veräußerung eines volkseigenen Zweifamilienhauses stand - anders als der Kläger meint - durchaus im Einklang mit den Rechtsvorschriften der DDR. Als Eigenheim im Sinne des Eigenheimgesetzes galt nach § 1 Abs. 1 Satz 2, 2. Alternative der Durchführungsbestimmung zu diesem Gesetz vom 19. Dezember 1973 (GBl I S. 590) i.d.F. der 2. Durchführungsbestimmung vom 9. April 1985 (GBl I S. 109) auch ein Gebäude mit einer zweiten Wohnung, die als selbständige Wohnung vermietet werden konnte, also auch ein Zweifamilienhaus (vgl. Beschluß des Senats vom 3. April 1996 - BVerwG 7 B 5.96 - Buchholz 428 § 4 VermG Nr. 29).
Soweit der Kläger daneben geltend macht, die gewerbliche Nutzung des Hauses ab Mitte 1990 deute darauf hin, daß die beim Erwerb des Anwesens durch die Beigeladenen angegebene Eigennutzungsabsicht nur vorgeschoben worden sei, legt er ebenfalls keinen Gesichtspunkt dar, der die Vorinstanz hätte veranlassen müssen, die Redlichkeit der Beigeladenen anzuzweifeln. Es liegt auf der Hand, daß solche Rückschlüsse infolge der zwischenzeitlich eingetretenen grundlegenden Änderungen der staatlichen und - damit einhergehend - der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht ohne weiteres gezogen werden können. Zum maßgeblichen Zeitpunkt ins Werk gesetzt hatten die Beigeladenen nach ihren Angaben, denen der Kläger im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht entgegengetreten ist, jedenfalls nur den Umbau der Garage. Der damit bezweckte untergeordnete Nebenerwerb stellte die Eigennutzungsabsicht noch nicht in Frage.
Haben die Beigeladenen somit das Gebäude und das Nutzungsrecht redlich erworben, ist die vom Kläger begehrte Restitution nach § 4 Abs. 2 Satz 1 VermG ausgeschlossen. Das gilt auch im Hinblick auf die - fingierte - Grundstücksverkehrsgenehmigung, die oder deren Wirkungen der Kläger mit seinem Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens angegriffen hat; denn dieser Rechtsbehelf darf nicht - gleichgültig wie er einzuordnen ist - zum Ausschluß des in § 4 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VermG zugelassenen redlichen Erwerbs führen (Urteil des Senats vom 28. August 1997 - BVerwG 7 C 63.96 - a.a.O.). Daraus ergibt sich zugleich, daß der spätere Erwerb des Grundstücks als sogenannter Komplettierungskauf nicht an der Stichtagsregelung des § 4 Abs. 2 Satz 2 VermG scheitert (stRspr; grundlegend Beschluß vom 24. Mai 1995 - BVerwG 7 B 51.95 - Buchholz 112 § 4 VermG Nr. 17).
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 422 700 DM festgesetzt.


Abschnitt 4.16.4. UStAE hier in der aktuellen Fassung
> Zu § 4 Nr. 16 UStG
> Abschnitt 4.16.4. UStAE Leistungen der Altenheime, Pflegeheime und Altenwohnheime
Abschnitt 4.16.4. UStAE
Leistungen der Altenheime, Pflegeheime und Altenwohnheime
[ Abschnitt 4.16.3. UStAE ]
[ Abschnitt 4.16.5. UStAE ]
Altenheime ( § 4 Nr. 16 Satz 1 Buchstabe l UStG )
Pflegeheime ( § 4 Nr. 16 Satz 1 Buchstaben c oder d UStG )
(3) Stationäre Pflegeeinrichtungen (Pflegeheime) sind selbständige wirtschaftliche Einrichtungen, in denen Pflegebedürftige unter ständiger Verantwortung einer ausgebildeten Pflegefachkraft gepflegt werden und ganztägig (vollstationär) oder nur tagsüber oder nur nachts (teilstationär) untergebracht und verpflegt werden ( § 71 Abs. 2 SGB XI ).
(5) Beim Betrieb eines Altenwohnheims ist grundsätzlich nur von einer nach § 4 Nr. 12 UStG steuerfreien Vermietungsleistung auszugehen. Wird mit den Bewohnern eines Altenwohnheims ein Vertrag über die Aufnahme in das Heim geschlossen, der neben der Wohnraumüberlassung auch Leistungen zur Betreuung oder Pflege vorsieht, wobei die Betreuungs- und Pflegeleistungen die Wohnraumüberlassung aber nicht überlagern, handelt es sich um zwei getrennt voneinander zu betrachtende Leistungen. Auch in diesem Fall ist die Wohnraumüberlassung grundsätzlich nach § 4 Nr. 12 UStG steuerfrei. Werden daneben eigenständige Leistungen der Betreuung oder Pflege erbracht, können diese unter den Voraussetzungen des § 4 Nr. 16 UStG steuerfrei sein (vgl. BFH-Urteil vom 4.5.2011, XI R 35/10, BStBl II S. 836).
Abschnitt 4.14.9. UStAE - Leistungen von Einrichtungen mit Versorgungsverträgen nach §§ 73b , 73c oder 140a SGB V
Abschnitt 4.15.1. UStAE - Sozialversicherung, Grundsicherung für Arbeitsuchende, Sozialhilfe, Kriegsopferversorgung
Abschnitt 4.16.1. UStAE - Anwendungsbereich und Umfang der Steuerbefreiung
Abschnitt 4.16.2. UStAE - Nachweis der Voraussetzungen


Das "umgekehrte Zwei-Konten-Modell" | Rechtslupe
Das "umgekehrte Zwei-Konten-Modell"
Tilgt der Steuerpflichtige beim sog. "umgekehrten Zwei-Konten-Modell" mit eingehenden Betriebseinnahmen einen Sollsaldo, der durch Entnahmen entstanden ist oder sich erhöht hat, so liegt im Zeitpunkt der Gutschrift eine Entnahme vor, die bei der Ermittlung der Überentnahmen im Sinne des § 4 Abs. 4a EStG i.d.F. des StBereinG 1999 zu berücksichtigen ist 1.
2. Die der Anwendung des § 4 Abs. 4a EStG i.d.F. des StBereinG 1999 zugrunde zu legenden Überentnahmen sind in einem Verlustjahr nicht höher als der Betrag anzusetzen, um den die Entnahmen die Einlagen des Wirtschaftsjahres übersteigen 2.
Überentnahmen und der Schuldzinsenabzug
Schuldzinsen sind nach § 4 Abs. 4a Satz 1 EStG i.d.F. des Steuerbereinigungsgesetzes (StBereinG) 1999 3 nicht abziehbar, wenn Überentnahmen getätigt worden sind. Eine Überentnahme ist der Betrag, um den die Entnahmen die Summe des Gewinns und der Einlagen des Wirtschaftsjahres übersteigen (§ 4 Abs. 4a Satz 2 EStG i.d.F. des StBereinG 1999). Die nicht abziehbaren Schuldzinsen werden nach Satz 4 der Vorschrift 4 typisiert ermittelt mit 6% der Überentnahme des Wirtschaftsjahres zuzüglich der Überentnahmen vorangegangener Wirtschaftsjahre und abzüglich der Beträge, um die in den vorangegangenen Wirtschaftsjahren der Gewinn und die Einlagen die Entnahmen überstiegen haben.
Die steuerliche Abziehbarkeit der Schuldzinsen ist zweistufig zu prüfen 5. In einem ersten Schritt ist zu klären, ob und inwieweit Schuldzinsen überhaupt zu den betrieblich veranlassten Aufwendungen gehören. Ergibt die Prüfung, dass Schuldzinsen privat veranlasst sind, so sind sie nicht bei der Ermittlung der Entnahmen nach § 4 Abs. 4a EStG i.d.F. des StBereinG 1999 zu berücksichtigen 6. Danach ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Betriebsausgabenabzug im Hinblick auf Überentnahmen durch § 4 Abs. 4a EStG i.d.F. des StBereinG 1999 eingeschränkt ist.
Hieran ändert auch ein Vorgehen nach dem sog. "umgekehrten Zwei-Konten-Modell" 7 nichts. Hier verfügt der Steuerpflichtige über ein Betriebseinnahmenkonto, auf das nur die Betriebseinnahmen fließen. Darüber hinaus unterhält er ein gesondertes Betriebsausgabenkonto, über das Betriebsausgaben und Privatentnahmen gebucht werden und das immer im Soll geführt wird. Es wird dadurch zum gemischten Kontokorrentkonto. Um die privat veranlassten Schuldzinsen zu minimieren, bucht der Steuerpflichtige von Zeit zu Zeit vom Betriebseinnahmenkonto eingegangene Betriebseinnahmen auf das Betriebsausgabenkonto um und tilgt damit in Höhe des umgebuchten Betrags eine private Schuld.
Zwar kann der Steuerpflichtige auch nach der Einführung des § 4 Abs. 4a EStG i.d.F. des StBereinG 1999 –wie von der Klägerin vorgetragen– bestimmen, dass beim gemischten Kontokorrentkonto mit Schuldsaldo jede Habenbuchung zunächst dem Unterkonto gutzuschreiben ist, auf dem die privat veranlassten Sollbuchungen erfasst werden 8. Die Anwendung des § 4 Abs. 4a EStG i.d.F. des StBereinG 1999 kann jedoch durch diese Gestaltung nicht umgangen werden, weil für den Fall, dass sich das Konto, auf dem die privat veranlassten Sollbuchungen erfasst werden, aufgrund einer Entnahme im Soll befindet, bei Rückführung des Sollsaldos durch eingehende Betriebseinnahmen –wie ausgeführt– eine Entnahme i.S. des § 4 Abs. 4a EStG i.d.F. des StBereinG 1999 anzusetzen ist.
Keine Korrektur wegen Abschreibungen
Für die Berechnung des Hinzurechnungsbetrags ist es unerheblich, wenn eine Minderung des einkommensteuerlichen Gewinns durch Abschreibungen entstanden ist. Da § 4 Abs. 4a EStG i.d.F. des StBereinG 1999 den Begriff "Gewinn" nicht eigenständig bestimmt, ist bei der Berechnung der Überentnahmen auf den einkommensteuerlichen Gewinn abzustellen 9. Dieser Auslegung liegt maßgeblich die gesetzgeberische Konzeption der Vorschrift zugrunde. Mit § 4 Abs. 4a EStG i.d.F. des StBereinG 1999 wollte der Gesetzgeber der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zum Mehr-Konten-Modell 10 entgegentreten und den Grundsatz der Finanzierungsfreiheit einschränken. Ohne nachteilige Folgen für den betrieblichen Schuldzinsenabzug soll der Unternehmer nicht mehr die gesamten Betriebseinnahmen, sondern lediglich den im Unternehmen erwirtschafteten Gewinn sowie die geleisteten Einlagen entnehmen können. § 4 Abs. 4a EStG i.d.F. des StBereinG 1999 enthält eine pauschalierte Ermittlung der nicht als Betriebsausgaben abziehbaren Zinsaufwendungen, mit der auch eine Vereinfachung angestrebt wird. Dem würde es widersprechen, wenn der steuerlich ermittelte Gewinn im Rahmen der Anwendung der Vorschrift beispielsweise im Hinblick auf Abschreibungen, Ansparrücklagen, Rückstellungen, Gewinnrücklagen, Rechnungsabgrenzungsposten oder Wertberichtigungen zu modifizieren wäre. Entsprechend sind gewinnmindernde Abschreibungen dem steuerlichen Gewinn bei Anwendung des § 4 Abs. 4a EStG i.d.F. des StBereinG 1999 nicht hinzuzurechnen 11.
Begrenzung der Überentnahme auf Differenz zwischen Entnahmen und Einlagen
Zu Recht sind entsprechend Tz. 11 des BMF-Schreibens in BStBl I 2000, 588 die der Anwendung des § 4 Abs. 4a EStG i.d.F. des StBereinG 1999 für die Streitjahre zugrunde zu legenden Überentnahmen nicht höher als den Betrag anzusetzen, um den die Entnahmen die Einlagen des Wirtschaftsjahres übersteigen.
Ausgehend von der angeführten Auslegung der Vorschrift, nach der für den Begriff des "Gewinns" an den einkommensteuerlichen Gewinn anzuknüpfen ist, wirken sich die in den Streitjahren erwirtschafteten Verluste auf die Berechnung nach § 4 Abs. 4a EStG i.d.F. des StBereinG 1999 nicht aus.
Sinn und Zweck des § 4 Abs. 4a EStG i.d.F. des StBereinG 1999 ist es, zu verhindern, dass Schuldzinsen für Darlehen als Betriebsausgaben geltend gemacht werden können, die zwar formal der betrieblichen Sphäre zuzuordnen sind, der Sache nach jedoch der Finanzierung von Entnahmen dienen. Deshalb dürfen betrieblich veranlasste Verluste den Schuldzinsenabzug nicht einschränken. Solange der Steuerpflichtige weniger entnimmt, als er zuvor durch Gewinne erwirtschaftet hat, greift die Vorschrift nicht ein. Dies bedeutet, dass Verluste rechnerisch nicht zu einer Erhöhung der Entnahmen i.S. des § 4 Abs. 4a EStG i.d.F. des StBereinG 1999 führen dürfen. Anderenfalls würde die Differenzberechnung nach § 4 Abs. 4a Satz 2 EStG i.d.F. des StBereinG 1999 beispielsweise in einem Verlustjahr, in dem weder Entnahmen noch Einlagen vorliegen, zu einer Überentnahme in Höhe des Verlustbetrags führen. Entsprechend dem Sinn und Zweck des Gesetzes muss vielmehr der Überschuss aller Entnahmen über alle Einlagen die Obergrenze für eine Überentnahme i.S. von § 4 Abs. 4a Satz 2 EStG i.d.F. des StBereinG 1999 bilden; Verluste dürfen sich in der Berechnung demgegenüber nicht entnahmeerhöhend auswirken.
Liegt unter Berücksichtigung dieser Vorgabe eine Überentnahme i.S. des § 4 Abs. 4a EStG i.d.F. des StBereinG 1999 vor, ist diese nach Satz 4 der Vorschrift 12 auf der Grundlage der Überentnahme des Wirtschaftsjahres zuzüglich der Überentnahmen vorangegangener Wirtschaftsjahre und abzüglich der Beträge, um die in den vorangegangenen Wirtschaftsjahren der Gewinn und die Einlagen die Entnahmen überstiegen haben 13, zu ermitteln. Mit den Begriffen "Entnahme", "Gewinn" und "Einlage" knüpft die Vorschrift ebenso wie mit der Regelung zur Verrechnung dieser Größen und zur periodenübergreifenden Fortschreibung an die Entwicklung des Eigenkapitals an. Auch Verluste können das durch Einlagen und Gewinne angesammelte Eigenkapital verbrauchen. Auch sie können daher zu einer Situation führen, in der ein Darlehen insoweit privat veranlasst erscheint, als dadurch Entnahmen finanziert werden, die durch das u.a. durch Verluste aufgezehrte Eigenkapital nicht mehr gedeckt sind. Durch die jährliche Fortschreibung der Entwicklung der Über- und Unterentnahmen unter Berücksichtigung der Verluste haben Verluste demnach unmittelbare Folgen für die Anwendung des § 4 Abs. 4a EStG i.d.F. des StBereinG 1999. Solange Verluste durch Gewinne oder Einlagen nicht wieder ausgeglichen werden, führen Entnahmen, soweit sie die Einlagen übersteigen, stets zu Überentnahmen.
Nicht zu beanstanden ist dabei auch, dass die Unterentnahmen des vorherigen Wirtschaftsjahres mit dem Verlust des Streitjahres verrechnet wurden.
Bedenken gegen die Berechnung ergeben sich auch nicht im Hinblick auf die Verfassungsmäßigkeit der anzuwendenden Vorschriften.
§ 4 Abs. 4a EStG i.d.F. des StBereinG 1999 ist formell 14 und materiell verfassungsgemäß. Die Vorschrift sieht für den Fall, dass der Steuerpflichtige nicht nur den im Unternehmen erwirtschafteten Gewinn zuzüglich der Einlagen, sondern darüber hinaus Beträge entnimmt, eine Beschränkung des Schuldzinsenabzugs hinsichtlich der Überentnahmen vor. Damit wird verhindert, dass Zinsaufwendungen, die letztlich privat veranlasst sind, den Gewinn mindern. Da die Regelung an Überentnahmen, mithin an private Ursachen anknüpft, bestehen im Hinblick auf das Nettoprinzip keine verfassungsrechtlichen Bedenken 15.
Ob § 52 Abs. 11 Satz 2 EStG i.d.F. des StÄndG 2001 verfassungsgemäß ist, kann für die Entscheidung des Streitfalls offenbleiben.
Nach Satz 1 der Anwendungsvorschrift zu § 4 Abs. 4a EStG i.d.F. des StBereinG 1999 ist die Vorschrift erstmals für das Wirtschaftsjahr anzuwenden, das nach dem 31.12. 1998 endet. Satz 2 i.d.F. des StÄndG 2001 bestimmt ergänzend, dass Über- und Unterentnahmen vorangegangener Wirtschaftsjahre unberücksichtigt bleiben. Da eine Rückwirkung der Regelung gesetzlich nicht angeordnet wurde, greift sie nur, soweit es bei der Überentnahmeberechnung für die Veranlagungszeiträume ab 2001 darauf ankommt, ob ein Unterentnahmevortrag aus der Zeit vor 1999 zu berücksichtigen ist 16. Ob Satz 2 der Anwendungsvorschrift jedenfalls für Veranlagungszeiträume ab 2001 eine verfassungsrechtlich nicht zulässige Rückwirkung beinhaltet 17, kann für die Entscheidung des Streitfalls jedoch offenbleiben. Denn Unterentnahmen des Gesellschafters A aus den Jahren vor 1999, die bei der Ermittlung der Hinzurechnungsbeträge nach § 4 Abs. 4a EStG i.d.F. des StBereinG 1999 zu berücksichtigen sein könnten, sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich.
Bundesfinanzhof, Urteil vom 3. März 2011 – IV R 53/07
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Anschluss an BFH, Urteil vom 21.09.2005 – X R 46/04, BFHE 211, 238, BStBl II 2006, 125[↩]
Bestätigung der Verwaltungsauffassung in BMF, Schreiben vom 22.05.2000 – IV C 2 ‑S 2144- 60/00, BStBl I 2000, 588, Tz. 11[↩]
Satz 3 nach der Änderung durch das Steueränderungsgesetz –StÄndG– 2001 vom 20.12. 2001, BGBl I 2001, 3794[↩]
vgl. BFH, Urteile in BFHE 211, 238, BStBl II 2006, 125; und vom 21.09.2005 – X R 47/03, BFHE 211, 227, BStBl II 2006, 504[↩]
BFH, Urteil in BFHE 211, 238, BStBl II 2006, 125[↩]
vgl. Graf, DStR 2000, 1465[↩]
vgl. BFH, Beschluss vom 08.12. 1997 – GrS 1-2/95, BFHE 184, 7, BStBl II 1998, 193; BFH, Urteil in BFHE 211, 238, BStBl II 2006, 125[↩]
BFH, Urteile vom 07.03.2006 – X R 44/04 BFHE 212, 501, BStBl II 2006, 588; und vom 18.10.2006 – XI R 41/02, BFH/NV 2007, 416[↩]
vgl. BFH, Beschluss in BFHE 184, 7, BStBl II 1998, 193[↩]
BFH, Urteile in BFHE 212, 501, BStBl II 2006, 588; und vom 01.08.2007 – XI R 26/05, BFH/NV 2007, 2267[↩]
bzw. für das Streitjahr 2001 nach § 4 Abs. 4a Satz 3 EStG i.d.F. des StÄndG 2001[↩]
Unterentnahme[↩]
vgl. BFH, Urteil in BFHE 211, 227, BStBl II 2006, 504[↩]
BFH, Urteile in BFHE 212, 501, BStBl II 2006, 588; und vom 17.08.2010 – VIII R 42/07, BFHE 230, 424, BStBl II 2010, 1041[↩]
BFH, Urteil in BFHE 211, 227, BStBl II 2006, 504[↩]
vgl. hierzu z.B. BFH, Beschluss vom 21.05.2010 – IV B 88/09, BFH/NV 2010, 1613[↩]
ÜberentnahmenZwei-Konten-Modell


BetrVG § 87 Abs. 1 Nr. 1, 6, 7 / BetrVG § 77 Abs. 1 S. 1 / BetrVG § 28 Abs. 2 / SGB IX § 84 Abs. 2
1. Durch einen Spruch der Einigungsstelle kann das Verfahren nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX über die Klärung von Möglichkeiten, eine bestehende Arbeitsunfähigkeit zu überwinden, erneuter Arbeitsunfähigkeit vorzubeugen und eine möglichst dauerhafte Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses zu fördern, nicht auf ein Gremium übertragen werden, das aus Mitgliedern besteht, die Arbeitgeber und Betriebsrat jew. benennen.
2. Die Beteiligung des Betriebsrats an dem Klärungsprozess nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX setzt das Einverständnis des betroffenen Arbeitnehmers voraus. Dieser ist im Rahmen der Unterrichtung nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX darauf hinzuweisen, dass von der Beteiligung des Betriebsrats abgesehen werden kann.
1. Bei der Ausgestaltung der 'Klärung von Möglichkeiten' eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach der Rahmenvorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX durch generelle Verfahrensreglungen steht dem Betriebsrat ein Initiativrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG zu.
2. Die Rahmenvorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX erfasst das Verfahren über die 'Klärung von Möglichkeiten' eines betrieblichen Eingliederungsmanagements zwischen Arbeitgeber und u.a. dem Betriebsrat. Vom Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG nicht erfasst ist eine sich anschließende Umsetzung konkreter Maßnahmen.
3. Im Rahmen des Klärungsprozesses nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX kann der Betriebsrat seine Unterrichtung und eine Beratung mit dem Ziel der Verständigung über die Möglichkeiten eines betrieblichen Eingliederungsmanagements verlangen. Eine Einigungsstelle überschreitet jedoch ihre Kompetenz, wenn sie durch Spruch ein Anwesenheitsrecht des Betriebsrats oder eines von ihm benannten Vertreters bei den Gesprächen des Arbeitgebers mit dem Arbeitnehmer regelt.
4. Das Verfahren nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX über die 'Klärung von Möglichkeiten' eines betrieblichen Eingliederungsmanagements zwischen Arbeitgeber und dem Betriebsrat kann durch Spruch der Einigungsstelle nicht insgesamt auf ein Gremium übertragen werden, auch wenn dieses aus Mitgliedern besteht, die vom Arbeitgeber und vom Betriebsrat benannt werden. Hierzu bedarf es einer freiwilligen Übereinkunft von Arbeitgeber und Betriebsrat nach § 28 Abs. 2 BetrVG.
5. Der nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX erforderliche Hinweis über den Inhalt eines betrieblichen Eingliederungsmanagements muss deutlich machen, dass eine Hinzuziehung des Betriebsrats zur 'Klärung der Möglichkeiten' nach Satz 1 das Einverständnis des betroffenen Beschäftigten voraussetzt.
ArbG Hamburg, Beschluss vom 10. April 2013 - 20 BV 15/12
LAG Hamburg, Beschluss vom 20. Februar 2014 - 1 TaBV 4/13
R/R6919
Unwirksamkeit /
Informationsstand: 04.04.2016


RIS - 7Ob29/06z - Entscheidungstext - Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)
Entscheidungstext 7Ob29/06z
ÖJZ-LSK 2006/170 = EvBl 2006/123 S 647 - EvBl 2006,647 = RdW 2006/460 S 501 - RdW 2006,501 = ZIK 2006/271 S 205 - ZIK 2006,205 = Ertl, ecolex 2007,908 (Rechtsprechungsübersicht) = SZ 2006/33 = VR 2012,50/859 - VR 2012/859
7Ob29/06z
Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Ekardt B*****, vertreten durch Dr. Ronald Rast und andere Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei O***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Dartmann und Dr. Haymo Modelhart, Rechtsanwälte in Linz, wegen Feststellung (Streitwert EUR 36.000,--), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 14. Dezember 2005, GZ 2 R 84/05v-9, womit das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 17. Februar 2005, GZ 30 Cg 198/04b-5, infolge Berufung des Klägers aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache zu Recht erkannt, dass das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.
Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 5.222,22 (darin enthalten EUR 698,87 USt und EUR 1.061,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
In den Jahren 1990/1991 baute die H*****-GmbH (im Folgenden: Baugesellschaft) als Generalunternehmerin im Auftrag des Klägers das von diesem gemietete Dachgeschoss eines Hauses in W***** aus, wodurch vier Wohnungen geschaffen wurden. Die Baugesellschaft war bis 31. 12. 1992 bei der beklagten Partei betriebshaftpflichtversichert. Dem Versicherungsverhältnis lagen die Allgemeinen und Ergänzenden Allgemeinen Haftpflichtversicherungsbedingungen (AHVB 1986 und EHVB 1986) zugrunde.
Über das Vermögen der Baugesellschaft wurde am 6. 2. 1996 das Konkursverfahren eröffnet. Seit Ende 2004 ist der Konkurs nach Schlussverteilung rechtskräftig wieder aufgehoben.
Mit Schreiben vom 29. 1. 2001 meldete der Kläger der Beklagten als (früherer) Betriebshaftpflichtversicherer der Baugesellschaft einen Schadensfall: Im Frühjahr 1999 sei hervorgekommen, dass die von der Baugesellschaft durch einen Subunternehmer errichtete Dachholzkonstruktion stellenweise durchmorscht sei. Unter Hinweis darauf, dass der Sachverhalt noch nicht hinreichend geklärt sei, ersuchte der Kläger um Abgabe eines Verjährungsverzichtes. Ferner teilte er der Beklagten mit, dass er mit gleicher Post eine Aufforderung an den Masseverwalter der Baugesellschaft richte, ihm deren Versicherungsansprüche gegen die Beklagte gemäß § 157 VersVG auf Grund des dort normierten Absonderungsrechtes abzutreten. Schließlich erklärte er, hiermit seinen Anspruch auf Behebung des noch nicht bezifferbaren Schadens dem Grunde nach anzumelden. Die Beklagte lehnte in ihrem Antwortschreiben vom 8. 2. 2001 sowohl die Abgabe eines Verjährungsverzichtes als auch die Bestätigung einer Eintrittspflicht in den Schadensfall ab.
Daraufhin brachte der Kläger am 2. 4. 2001 zu 4 Cg 78/01k des Landesgerichtes Linz gegen den Masseverwalter im Konkurs der Baugesellschaft eine (Feststellungs-)Klage ein, die sich auf Schäden im Dachaufbau bezog, der gegen die anerkannten Regeln der Baukunst durchgeführt worden und in der Folge Ursache für eine Durchfeuchtung und Durchmorschung von Teilen des Dachstuhles gewesen sei. Über diese Klage erging am 21. 5. 2001 ein Versäumungsurteil.
Ende 2003 erhob der Kläger zu 4 Cg 251/03d des Landesgerichtes Linz gegen den Masseverwalter im Konkurs der Baugesellschaft eine weitere Klage, deren Hauptbegehren wie folgt lautete:
Es wird festgestellt, dass die beklagte Partei dem Kläger gegenüber für den Schaden, der anlässlich des Ausbaues des Dachgeschosses in der Zeit vom 1. 9. 1990 bis 31. 8. 1991 in .... W***** .... dadurch entstanden ist, dass der Ausbau des Dachgeschosses entgegen den anerkannten Regeln der Baukunst und der Bauordnung für Wien ausgeführt wurde und dass dadurch insbesondere der gesetzlich und normenmäßig geforderte Schall-, Wärme- und Brandschutz nicht gegeben ist, bis zur Höhe ihrer Deckungssumme zu haften und die Kosten dieses Rechtsstreites zu bezahlen hat, durch Exekution in den Deckungsanspruch der Gemeinschuldnerin ... [Baugesellschaft] auf Grund der bis zum 31. 12. 1992 bestandenen Haftpflichtversicherung ... bei der ... [nunmehrigen beklagten Partei] und zwar dies alles binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution.
Über diese Klage erging am 27. 1. 2004 ein dem Hauptklagebegehren stattgebendes Versäumungsurteil, das in Rechtskraft erwuchs.
Im vorliegenden Prozess stellte der Kläger nach „Spezifizierung" des Urteilsantrages folgendes Urteilsbegehren:
Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger aus dem Betriebshaftpflichtversicherungsvertrag ... der Baugesellschaft aus der gegen die Regeln der Bauordnung für Wien und gegen die anerkannten Regeln der Baukunst verstoßenden Durchführung des Bauvorhabens zum Ausbau des Dachgeschosses in W***** ..., in welchem unter anderem durch bauschädigende Baumaßnahmen
- der gesetzlich geforderte Feuer-, Wärme- und Schallschutz nicht eingehalten wurde,
- die statische Konstruktion des Dachaufbaues in nicht ausreichender Dimension ausgeführt wurde und
- der Liegenschaftseigentümerin ... Sachschäden, Kosten für Rettungsaufwand und Forderungen ihrer Mieter entstanden sind,
nach Maßgabe der Allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHVB) und der Ergänzenden Allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (EHVB) Schadenersatz für jene damit zusammenhängenden Schäden zu leisten und Deckung zu gewähren sowie die Kosten dieses Rechtsstreites zu bezahlen, und zwar dies alles binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution.
Der Kläger verwies dazu auf das Klagsvorbringen und Versäumungsurteil zu 4 Cg 251/03d des Landesgerichtes Linz und auf das zu 4 Cg 78/01k des Landesgerichtes Linz erwirkte Urteil. Der mit Schreiben vom 29. 1. 2001 erhobene Anspruch sei von der Beklagten nicht gemäß § 12 VersVG abgelehnt worden. Die von der Beklagten als Nebenintervenientin im Verfahren 4 Cg 251/03d unter Hinweis auf Versicherungsausschlüsse (betreffend Gewährleistung für Mängel und Erfüllung von Verträgen) vertretene Ansicht, es bestehe keine Deckungspflicht, sei unzutreffend. Sei der erforderliche Brandschutz nicht gegeben, liege nicht mehr nur eine mangelhafte, sondern auch eine schadensverursachende Ausführung vor, weil die konstruktiven Elemente des Dachstuhles dadurch einer unzulässigen Brandgefahr ausgesetzt seien und der erforderliche Brandversicherungsschutz nicht mehr gegeben sei. Weiters behaupte die Liegenschaftseigentümerin, dass die statische Konstruktion nicht ausreichend dimensioniert worden sei und dadurch eine Gefahr für das gesamte Gebäude bestehe. Schließlich sei den konstruktiven Teilen des Dachstuhles durch die zu 4 Cg 251/03d [richtig: 4 Cg 78/01k] des Landesgerichtes Linz geltend gemachte Durchfeuchtung und teilweise Durchmorschung ein Schaden zugefügt worden. Es sei daher zweifelsfrei ein Schadenersatzanspruch gegeben. Da die Befundaufnahme im Rechtsstreit 17 Cg 27/02v des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien noch nicht abgeschlossen sei und noch eine nicht abschätzbare Zeit andauern werde, könne derzeit kein Leistungsbegehren erhoben werden; dies werde erst nach Vorliegen des Gutachtens im genannten Prozess möglich sein. Seine von der Beklagten im Vorprozess 4 Cg 251/03d des Landesgerichtes Linz ebenfalls bestrittene Aktivlegitimation sei gegeben, wenngleich die Beklagte nur dann für ihre Versicherungsnehmerin einzustehen haben werde, wenn auch er, der Kläger, für die von der Liegenschaftseigentümerin gegen ihn erhobenen Schadenersatzansprüche einzustehen habe. Da die Beklagte keinen Verjährungsverzicht abgegeben habe, sei er aus Gründen der prozessualen Vorsicht zur Klagseinbringung gezwungen. Es sei ihm nicht zuzumuten, ständig aus eigenem zu beurteilen, zu welchem Zeitpunkt er im Zuge der verschiedenen Befundaufnahmen (im Rahmen der Verfahren vor den Wiener Gerichten) hinreichend Kenntnis von dem einen oder anderen Schadensbild erlangt habe.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Sie sei nicht passiv und der Kläger nicht aktiv legitimiert. Ein Deckungsanspruch des Klägers komme nicht in Betracht, weil zwischen den Streitteilen weder ein versicherungsrechtliches noch ein sonstiges Vertragsverhältnis bestehe. Sie, die Beklagte, sei erstmals durch das Schreiben des Klägers vom 29. 1. 2001 von einem angeblichen Schadensfall informiert worden und habe dem Kläger mit Schreiben vom 8. 2. 2001 mitgeteilt, dass dafür keine Deckung gegeben sei. Weder die Baugesellschaft noch deren Masseverwalter habe außergerichtlich oder gerichtlich einen Deckungsanspruch gegen sie erhoben. Da der geltend gemachte Sachverhalt unter die Versicherungsausschlüsse nach Art 7 der AHVB/EHVB 1986 falle und weit außerhalb der versicherungsvertraglich gedeckten Zeit eingetreten sei, bestehe keine Deckungspflicht gegenüber der Baugesellschaft. Es sei nicht erkennbar, auf Grund welcher Tatsachen bzw Rechtsvorgänge der Kläger hinsichtlich der von ihm dargestellten Bausubstanzmängel berechtigt sein könnte, den Klagsanspruch geltend zu machen; nach der Klagserzählung sei ihm lediglich die Mieterrolle zuzuordnen. Die Baugesellschaft habe den Dachgeschossausbau entsprechend den Einreich- und Polierplänen sowie der einschlägigen Ö-Norm hergestellt; das Werk sei von der Bauaufsicht bzw vom Planungsbüro ohne Beanstandungen abgenommen worden. Der Kläger mache in Wahrheit lediglich (von der Betriebshaftpflichtversicherung nicht gedeckte) Erfüllungsmängel geltend, ohne darzulegen, welche Schäden dadurch entstanden sein sollten. Jegliche Gewährleistungsansprüche aus Nicht- oder Schlechterfüllung seien längst präkludiert. Es sei der Klage nicht zu entnehmen, dass die Baugesellschaft ein Verschulden an den angeblichen Erfüllungsmängeln träfe. Es sei schon auf Grund des Klagsvorbringens davon auszugehen, dass der Kläger länger als drei Jahre vor Einbringung der Klage zu 4 Cg 251/03d Kenntnis vom behaupteten Schaden und Schädiger gehabt habe. Allfällige Ansprüche des Klägers gegen die Baugesellschaft seien daher längst verjährt; dasselbe gelte auch für einen allfälligen, bis zur Klagsführung zu 4 Cg 251/03d nie erhobenen Deckungsanspruch der Gemeinschuldnerin oder ihres Masseverwalters gegen die Beklagte. Der Kläger sei auch deshalb nicht aktiv legitimiert, weil bisher keine Pfändung und Überweisung allfälliger Ansprüche der Baugesellschaft bzw ihres Masseverwalters gegen sie, die Beklagte, stattgefunden habe.
Der Kläger erwiderte, er sei zur Geltendmachung des Deckungsanspruches legitimiert, weil ihm mit dem Versäumungsurteil zu 4 Cg 251/03d des Landesgerichtes Linz die Aussonderung [richtig: Absonderung] des Versicherungsanspruches der Baugesellschaft gemäß § 157 VersVG zur Befriedigung seines Schadenersatzanspruches bewilligt worden sei. Er trete sohin anstelle der Baugesellschaft als Versicherungsnehmerin auf. Gegen ihn würden von dritter Seite wegen der bauschädigenden Werkausführung Schadenersatzansprüche erhoben. Mittlerweile habe die Liegenschaftseigentümerin umfangreiche Baumaßnahmen zur Beseitigung des gesetzwidrigen und gefährlichen Bauzustandes des Dachgeschosses durchgeführt. Die dafür eingesetzten Mittel seien als Rettungsaufwand zu klassifizieren. Da die Wohnungen während der Baumaßnahmen für jeweils ein halbes Jahr nicht genutzt werden hätten können, seien der Liegenschaftseigentümerin Mietzinse entgangen und Kosten für die Beistellung von Ersatzunterkünften entstanden. Unrichtig sei, dass das gegenständliche Schadenersatzereignis zur Gänze von Risikoausschlüssen erfasst sei.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Einem Geschädigten stehe grundsätzlich kein direkter Leistungsanspruch gegen den Versicherer des Schädigers zu; einen solchen erlange er erst durch eine auf Grund eines Exekutionstitels erwirkte Pfändung und Überweisung des dem Schädiger gegen den Versicherer zustehenden Befreiungs- bzw Deckungsanspruches. Hinsichtlich dieses Anspruches besitze er im Konkurs des Schädigers gemäß § 157 VersVG ein Absonderungsrecht. Mangels eines Direktanspruches könne der geschädigte Dritte gegen den Versicherer nur eine Klage auf Feststellung der Deckungspflicht einbringen. Ein Feststellungsinteresse sei dann zu bejahen, wenn der Dritte die Auswirkungen des Ablaufes der Ausschluss- bzw Verjährungsfrist (§ 12 VersVG) abwenden wolle, wenn der Versicherer seine Eintrittspflicht verneine und der Versicherungsnehmer keine Deckungsklage erhebe oder wenn der Versicherer auf die Anfrage, ob Versicherungsschutz bestehe, keine (eindeutige) Antwort gebe oder die Auskunft verweigere. Im vorliegenden Fall habe der Kläger weder eine Pfändung und Überweisung des Anspruches des der Baugesellschaft aus dem Betriebshaftpflichtversicherungsvertrag noch eine Abtretung dieser Forderung an ihn behauptet. Die Berufung auf eine Bewilligung der Aussonderung des Versicherungsanspruches gehe schon insoweit fehl, als § 157 VersVG lediglich ein Absonderungsrecht gewähre. Mangels einer Rechtsbeziehung zwischen den Streitteilen sei das Klagebegehren bereits auf Grund des Klagsvorbringens mangels aktiver Klagslegitimation abzuweisen.
Das Berufungsgericht hob das Ersturteil auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es führte dazu aus:
Der letzte Abschnitt der rechtlichen Beurteilung des Ersturteiles lasse nach seinem Inhalt (vor allem auf Grund des Hinweises, dass weder eine Pfändung und Überweisung noch eine Abtretung des Deckungsanspruches der Baugesellschaft gegen die Beklagte behauptet worden sei) darauf schließen, dass das Erstgericht davon ausgegangen sei, der Kläger habe ein Leistungsbegehren erhoben. Tatsächlich sei jedoch das Klagebegehren als ein auf Feststellung der Deckungspflicht der Beklagten gerichtetes anzusehen. Es beginne zwar nicht mit der für Feststellungsbegehren typischen Eingangsformulierung „Es wird festgestellt, dass ....", enthalte aber keinen konkreten (insbesondere auf Zahlung eines bestimmten Geldbetrages abzielenden) Leistungsbefehl, sondern nur die allgemeine und grundsätzliche Aussage, die Beklagte sei schuldig, dem Kläger aus dem Betriebshaftpflichtversicherungsvertrag der Baugesellschaft für bestimmte Folgen der Bauführung Schadenersatz für die damit zusammenhängenden Schäden zu leisten und Deckung zu gewähren. Dass der Kläger damit ein Feststellungsbegehren erheben habe wollen, ergebe sich aus dem Rubrum seiner Schriftsätze, auf dem sich die Formulierung „wegen: Feststellung Streitwert EUR 36.000,--" finde und dem in der Klage enthaltenen Vorbringen, dass wegen der noch nicht abgeschlossenen Befundaufnahmen derzeit kein Leistungsbegehren gestellt werden könne.
Dass der geschädigte Dritte bei Vorliegen eines entsprechenden rechtlichen Interesses (§ 228 ZPO) den Versicherer ungeachtet des Fehlens einer direkten Vertragsbeziehung auf Feststellung der Deckungspflicht klagen könne, habe bereits das Erstgericht festgehalten und sei in Deutschland (bei inhaltsgleicher Rechtslage) allgemein anerkannt. Ein Feststellungsinteresse werde dort insbesondere dann bejaht, wenn der Deckungsanspruch wegen Untätigkeit des Versicherungsnehmers zu verjähren oder sonst unterzugehen drohe. Dass der Kläger derartiges im Auge gehabt habe, zeige sein Vorbringen, dass er wegen drohender Verjährung (des Deckungsanspruches) zur Klagseinbringung gezwungen sei.
Das Berufungsgericht teile die Ansicht, dass der geschädigte Dritte bei Vorliegen eines rechtlichen Interesses den Haftpflichtversicherer des Schädigers auf Feststellung der Deckungspflicht klagen könne. Damit sei aber das Urteilsbegehren nicht, wie das Erstgericht meine, von vornherein zum Scheitern verurteilt, sondern möglicherweise berechtigt. Um dies beurteilen zu können, sei es zunächst erforderlich, mit den Parteien die Frage des Feststellungsinteresses zu erörtern und den Kläger zu einer Klarstellung aufzufordern, worin er ein solches Interesse erblicke. Im nächsten Schritt sei auf der Grundlage des Parteivorbringens (erforderlichenfalls auch durch Beweisaufnahmen über dazu behauptete Tatumstände) zu prüfen, ob tatsächlich ein Feststellungsinteresse des Klägers vorliege. Sollte dies zu bejahen sein, sei schließlich eine Auseinandersetzung mit der Frage nötig, ob hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Schäden eine Deckungspflicht der Beklagten bestehe.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes jedenfalls EUR 4.000,-- übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil offenbar noch keine Rechtsprechung des österreichischen Höchstgerichtes zur Rechtsfrage der Zulässigkeit einer (Direkt-)Klage des geschädigten Dritten auf Feststellung der Deckungspflicht gegen den Haftpflichtversicherer des Schädigers vorliege.
Gegen diesen Beschluss des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs der beklagten Partei, die als Rekursgrund unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht und beantragt, in Abänderung der berufungsgerichtlichen Entscheidung das klagsabweisende erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen.
Der Kläger beantragt in seiner Rekursbeanwortung, dem Rechtsmittel seiner Prozessgegnerin keine Folge zu geben.
Der (bei vergleichbarer Rechtslage deutscher Judikatur und Lehre folgenden) Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, dass der geschädigte Dritte - obwohl er den Haftpflichtversicherer des Schädigers (außer in der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung) nicht direkt in Anspruch nehmen könne - eine Klage auf Feststellung der Deckungspflicht des Versicherers erheben könne, wenn er ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung habe, ist entgegen der Meinung der Rekurswerberin zwar grundsätzlich beizupflichten (vgl Johannsen in Bruck/Moeller/Johannsen, Komm VVG8 IV Anm B 82; Späte, Haftpflichtversicherung § 1 Rn 199; Honsell in BK § 149 Rn 148f; Römer/Langheid, VVG2 § 156 Rz 1; Voit/Knappmann in Prölss/Martin VVG27 § 156 Rz 1; BGH VersR 2001, 90). Auch sonst (keineswegs nur im Haftpflichtversicherungsrecht) muss nach herrschender Meinung das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen gemäß § 228 ZPO (§ 256d ZPO) festgestellt werden soll, nicht zwischen den Parteien bestehen. Es kann auch zu oder zwischen Dritten bestehen, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung gerade gegenüber dem Beklagten hat, weil sich das Rechtsverhältnis auf die rechtliche Position des Klägers auswirkt (JBl 1986, 55; Fasching in Fasching/Konecny2 III § 228 ZPO Rz 61; Rechberger/Frauenberger in Rechberger2 § 228 ZPO Rz 6; Stohanzl, ZPO15 § 228 E 117, jeweils mit Judikaturzitaten).
Der Einwand der Rekurswerberin, ein Feststellungsinteresse sei im vorliegenden Fall von vornherein zu verneinen, weil der Kläger die Möglichkeit gehabt hätte, den Deckungsanspruch pfänden und sich überweisen zu lassen, ist schon deshalb unberechtigt, weil der Kläger ja bisher lediglich die urteilsmäßige Feststellung von Ansprüchen, nicht aber einen Leistungsanspruch gegen die Baugesellschaft bzw deren Masseverwalter erwirken konnte und daher über keine taugliche Exekutionsgrundlage verfügt (vgl etwa SZ 44/15 = EvBl 1971, 436/238). Im Übrigen kann der Geschädigte selbst dann, wenn er durch die Pfändung des Leistungsanspruches des Versicherungsnehmers und dessen Überweisung in die Position des Versicherungsnehmers rückt und dessen Ansprüche gegen den Versicherer wie eigene geltend machen kann, unabhängig davon eine Klage auf Feststellung der Deckungspflicht des Versicherers erheben, sofern er ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 228 ZPO (§ 256 dZPO) hat (Römer/Langheid aaO § 256 Rn 1). Ein solches Feststellungsinteresse besteht vor allem dann, wenn dem geschädigten Dritten der Deckungsanspruch als Befriedigungsobjekt entzogen zu werden droht, etwa durch Verjährung oder durch Ablauf der Frist des § 12 Abs 3 VersVG, die auch durch Klage des Dritten gewahrt werden kann, oder wenn der Versicherer seine Eintrittspflicht verneint und der Versicherungsnehmer nichts unternimmt (Voit/Knappmann aaO mwN; Späte aaO mwN; Römer/Langheid aaO).
Da aber zwischen dem geschädigten Dritten und dem Versicherer im allgemeinen Haftpflichtrecht keinerlei Rechtsbeziehung besteht und der Dritte daher nach herrschender Ansicht (vgl etwa Voit/Knapmann aaO) keinen direkten Anspruch gegen den Versicherer hat, kann sich die Deckungspflicht des Haftpflichtversicherers (außer nach einer allfälligen Pfändung und Überweisung des Leistungsanspruches des Versicherungsnehmers) nur auf den Versicherungsnehmer beziehen. Das Klagebegehren des geschädigten Dritten auf Feststellung der Deckungspflicht des Haftpflichtversicherers kann daher nicht auf den geschädigten Dritten selbst bezogen werden, sondern nur den Versicherungsnehmer betreffen.
Dies hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall übersehen. Zutreffend macht die Rekurswerberin geltend, dass das vorliegende Feststellungsbegehren nicht auf eine Deckungsverpflichtung der Beklagten gegenüber ihrer Versicherungsnehmerin abzielt, sondern die Feststellung der Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger bis zur Höhe der Deckungssumme zum Inhalt hat. Ein derartiger Anspruch des Klägers kann aus § 228 ZPO aber nicht abgeleitet werden. Auch nach dem zu beachtenden Klagsvorbringen, auf das sich das Begehren des Klägers stützt (SZ 27/12; EvBl 1957/258; EvBl 1958/257; 8 Ob 57/80; RIS-Justiz RS0041078 uva; RIS-Justiz RS0039357 [T 2]), lässt sich das Klagebegehren nicht dahin umdeuten, der Kläger strebe in Wahrheit die Feststellung einer Deckungspflicht der Beklagten gegenüber ihrem Versicherungsnehmer an. Da ein solches Begehren gegenüber dem von ihm tatsächlich geltend gemachten Anspruch als aliud angesehen werden müsste, stünde einem entsprechenden Zuspruch § 405 ZPO entgegen. Die vom Kläger gewählte Formulierung des Klagebegehrens fußt offenbar auf der von ihm vertretenen Rechtsmeinung, nicht mehr dem Versicherungsnehmer, sondern ihm selbst stehe der Deckungsanspruch gegen die Beklagte zu, weil ihm gemäß § 157 VersVG die Aussonderung [richtig Absonderung] des Versicherungsanspruches bewilligt worden sei. Diese Ansicht ist aber - abgesehen davon, dass das Konkursverfahren inzwischen längst beendet ist - unrichtig: In Deutschland wird zwar dem geschädigten Dritten im Falle des § 157 VersVG „entsprechend § 1282 BGB" bei Vorliegen eines Titels (allenfalls durch Eintragung zur Konkurstabelle - vgl Späte aaO § 1 Rn 202) ein direktes Klagerecht gegen den Haftpflichtversicherer zugebilligt (Johannsen aaO Anm B 103; Voit/Knapmann aaO § 157 Rn 3; Baumann aaO § 157 Rn 5 jeweils mwN). Das österreichische Recht kennt jedoch keine dem § 1282 BGB - wonach der Pfandgläubiger bei Fälligkeit seiner Forderung zur Einziehung der mit seinem Pfandrecht belasteten Forderung berechtigt ist und der Schuldner nur noch an ihn leisten kann - vergleichbare Regelung. In der österreichischen Rechtsprechung wird daher die gegenteilige Ansicht vertreten (VersR 1963, 692 [Wahle]; VersR 1965, 168 [Wahle]; vgl auch VersR 1983, 303 und VersR 2001, 87): Der über einen Leistungstitel verfügende Geschädigte muss also auch in einem solchen Fall wie außerhalb des Konkurses sich die Haftpflichtforderung überweisen lassen (Wahle, VersR 1963, 692). Die Rechtsansicht des Klägers, im Hinblick auf sein Absonderungsrecht gemäß § 157 VersVG habe er ein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass die Beklagte ihm und nicht dem Versicherungsnehmer Deckungsschutz zu gewähren habe, ist daher verfehlt.
In Stattgebung des Rekurses der Beklagten war daher spruchgemäß zu entscheiden und das - im Ergebnis richtige - klagsabweisliche Urteil des Erstgerichtes wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Der Kläger hat der Beklagten sowohl die Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von EUR 2.406,40 (darin enthalten EUR 406,40 USt) als auch die Kosten des Rekursverfahrens von EUR 2.815,82 (darin enthalten EUR 292,47 USt und EUR 1.061,-- Barauslagen), insgesamt daher EUR 5.222,22, zu ersetzen.
ECLI:AT:OGH0002:2006:0070OB00029.06Z.0308.000
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