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5. Auszug aus dem Urteil i.S. Eidgenössisches Departement des Innern gegen Pfizer AG und Eidgenössische Rekurskommission für die Spezialitätenliste
K 68/01 vom 14. Januar 2003
Art. 2 al. 1, art. 25 al. 1, art. 32 al. 1 et art. 43 al. 6 LAMal; art. 65 al. 6 OAMal; art. 16 al. 2 et art. 32 al. 2 let. a LPTh; art. 2 et 15 OPMéd; art. 3 ch. 1 de la directive 92/28/CEE: Admission de médicaments dans la liste des spécialités (Viagra).
Eléments à considérer pour juger du caractère de maladie des dysfonctionnements de l'érection.
Notion de réclame publique au sens de l'art. 65 al. 6 OAMal; fondement légal de cette disposition réglementaire; critères pertinents pour juger quand il y a réclame publique (inadmissible) et mesures administratives y relatives.
BGE 129 V 32 S. 33
A.- Am 30. Juni 1998 ersuchte die Firma Pfizer AG um Aufnahme des Präparates Viagra mit dem Wirkstoff Sildenafil in Tablettenform in verschiedenen Packungsgrössen und Dosierungen in die Spezialitätenliste (SL). Als Indikation wurde erektile Dysfunktion angegeben. Das zuständige Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) unterbreitete das Gesuch der Eidgenössischen Kommission für Grundsatzfragen der Krankenversicherung sowie mehrmals der Eidgenössischen Arzneimittelkommission (EAK) zur Stellungnahme. Im Rahmen umfangreicher Korrespondenz machte die Firma ihrerseits Vorschläge für strenger formulierte Limitationen in Bezug auf die Indikationen sowie in mengenmässiger Hinsicht. Mit Verfügung vom 21. Juni 1999 lehnte das Bundesamt entgegen der Empfehlung des schulmedizinischen Ausschusses der EAK die Aufnahme von Viagra in die Spezialitätenliste u.a. wegen fehlender Durchsetzbarkeit und Kontrollierbarkeit der zugelassenen Indikationen sowie wegen Verletzung des Werbeverbotes für Arzneimittel der Spezialitätenliste ab.
B.- Die von der Firma Pfizer AG hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Eidgenössische Rekurskommission für die Spezialitätenliste nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 26. März 2001 dahin gehend gut, dass sie den angefochtenen Verwaltungsakt aufhob und die Sache an das Bundesamt zurückwies, damit es im Sinne der Erwägungen vorgehe und neu verfüge. Die Rekurskommission bejahte grundsätzlich die Aufnahme von Viagra in die Spezialitätenliste mit folgenden Limitationen:
1. Bei seit mindestens sechs Monaten bestehender erektiler Dysfunktion,
- die auf eine Rückenmarksverletzung, eine multiple Sklerose, Radiotherapie oder auch Verletzungen oder Operationen im kleinen Becken oder im Genitalbereich zurückzuführen ist.
- bedingt durch Diabetes mellitus oder Depression als chronische, behandlungsbedürftige Grunderkrankung mit der dafür erforderlichen medikamentösen Therapie mit Antidepressiva oder Neuroleptika.
2. Es werden maximal vier Tabletten pro Monat vergütet.
3. Vor der Abgabe des Präparates ist die Zustimmung des Vertrauensarztes oder der Vertrauensärztin der Krankenversicherung einzuholen.
Weiter stellte die Rekurskommission sinngemäss fest, die Firma Pfizer AG habe das Verbot der Publikumswerbung nicht verletzt.
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Hingegen bedürfe die Frage der Wirtschaftlichkeit unter dem Gesichtspunkt des Auslandpreisvergleiches der näheren Prüfung.
C.- Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der Entscheid vom 26. März 2001 aufzuheben und das Gesuch um Aufnahme von Viagra in die Spezialitätenliste abzuweisen. In einer weiteren Eingabe hat das BSV eine von der Vorsteherin des Eidgenössischen Departementes des Innern (EDI) unterzeichnete Vollmacht zur Prozessführung in der in eigenem Namen anhängig gemachten Streitsache eingereicht.
Die Firma Pfizer AG lässt Nichteintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, eventualiter deren Abweisung beantragen.
3.1 Gemäss Art. 25 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Abs. 1). Diese Leistungen umfassen unter anderem die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Voraussetzungen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten Arzneimittel (Abs. 2 lit. b).
Die Vergütung der Leistungen erfolgt nach Tarifen oder Preisen. Diese werden in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt, welche darauf achtet, dass eine qualitativ hoch stehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Preisen erreicht wird (vgl. Art. 43 Abs. 1, 4 und 6 KVG).
3.2 Nach Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG (in Verbindung mit Art. 34 KVV und Art. 37e Abs. 1 KVV) erstellt das Bundesamt nach Anhören der EAK und unter Berücksichtigung der Grundsätze nach Art. 32 Abs. 1 sowie 43 Abs. 6 KVG eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste; Satz 1). Diese hat auch die mit den Originalpräparaten austauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten (Satz 2). Dabei ist es Aufgabe der Eidgenössischen Kommission für
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Grundsatzfragen der Krankenversicherung, gemeinsame Grundsätze für die Festsetzung und Anpassung der Preise zu formulieren (Art. 37c Abs. 1 lit. c KVV).
3.2.1 Der Bundesrat hat in den Art. 64 ff. KVV, das Eidgenössische Departement des Innern in den Art. 30 ff. KLV gestützt auf Art. 96 KVG (vgl. BGE 126 III 39 oben) resp. Art. 65 Abs. 3 und Art. 75 KVV (formelle und materielle) Ausführungsbestimmungen im Zusammenhang mit der Spezialitätenliste erlassen. Zu erwähnen ist insbesondere Art. 65 Abs. 2 KVV. Danach ist Bedingung für die Aufnahme eines Arzneimittels in die Liste, dass es wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich ist. Die Zweckmässigkeit des Arzneimittels in Bezug auf seine Wirkung und Zusammensetzung im Besonderen wird nach Art. 33 Abs. 1 KLV u.a. nach unerwünschten Wirkungen sowie nach der Gefahr missbräuchlicher Verwendung beurteilt. Im Weitern kann gemäss Art. 73 KVV die Aufnahme in die Liste unter der Bedingung einer Limitierung erfolgen (Satz 1). Die Limitierung kann sich insbesondere auf die Menge oder die medizinischen Indikationen beziehen (Satz 2). Nicht in die Spezialitätenliste aufgenommen werden laut Art. 65 Abs. 6 KVV pharmazeutische Spezialitäten, für welche Publikumswerbung betrieben wird. In der seit 1. Juli 2002 geltenden Fassung wird in Art. 65 Abs. 2 und 6 KVV von verwendungsfertigen Arzneimitteln gesprochen (AS 2002 2129 f.).
3.2.2 Die EAK als zuständige Kommission im Sinne von Art. 52 Abs. 1 KVG ist nach Zusammensetzung und Arbeitsweise eine verwaltungsunabhängige, der Funktion nach aber eine verwaltungsinterne beratende Fachkommission des Bundesrates bzw. des Bundesamtes (BGE 119 V 464 Erw. 4a mit Hinweisen). Ihre Meinungsäusserungen und Empfehlungen, denen nicht die Qualität von Sachverständigengutachten im Sinne von Art. 12 lit. e VwVG und Art. 57 ff. BZP zukommt (BGE 108 V 130), sind für das BSV zwar nicht verbindlich (RKUV 2000 Nr. KV 120 S. 164 f. Erw. 3c/aa). Wenn und soweit indessen die Streitpunkte medizinische und pharmazeutische Fragen betreffen, deren Beantwortung besondere Fachkenntnis und Erfahrung verlangt, was vorliegend in Bezug auf die in erster Linie umstrittene Zweckmässigkeit von Viagra unter allfälligen Limitierungen zutrifft, ist bei der gerichtlichen Überprüfung der darauf beruhenden Entscheide praxisgemäss eine gewisse Zurückhaltung am Platze. Dies gilt, solange nicht ernsthafte Gründe ein Abweichen von der Expertenmeinung rechtfertigen (BGE 118 V 57 Erw. 5b mit Hinweis).
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3.3 Im konkreten Fall hat sich der schulmedizinische Ausschuss der EAK zusammengefasst in folgendem Sinne zum Gesuch um Aufnahme von Viagra in die Spezialitätenliste geäussert: Auszugehen sei davon, dass gemäss Eidgenössischer Kommission für allgemeine Leistungen die erektile Dysfunktion Krankheitswert habe. Das Bundesamt habe deshalb für diese Indikation das Arzneimittel Caverject in Ampullenform in die Spezialitätenliste aufgenommen. Da Viagra im Vergleich zu den schmerzhaften und komplizierteren Injektionen eine angenehmere und damit verbesserte Darreichungsform in Tabletten bringe, wäre die Nichtaufnahme in die Spezialitätenliste fragwürdig. Der Ausschuss habe indessen bereits in einem früheren Zeitpunkt die Zulassung zur Kassenpraxis lediglich unter Einschränkungen in Bezug auf Indikation und Menge befürwortet. Danach setze die Abgabe zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung voraus, dass die erektile Dysfunktion seit mindestens sechs Monaten bestehe, auf eine Rückenmarksverletzung, eine multiple Sklerose, Radiotherapie oder auch Verletzungen oder Operationen im kleinen Becken oder im Genitalbereich zurückzuführen oder bedingt sei durch Diabetes mellitus oder Depression als chronische, behandlungsbedürftige Grunderkrankung mit der dafür erforderlichen medikamentösen Therapie mit Antidepressiva oder Neuroleptika. Vergütet würden im Übrigen maximal vier Tabletten pro Monat. Was die bei Viagra befürchteten Missbräuche anbelange, habe eine Umfrage unter der Ärzteschaft, ob die betreffenden Limitationen geeignet seien, das Arzneimittel vom Life-Style-Mittel wirksam abzugrenzen, kein klares Bild ergeben. Während die Allgemeinmediziner die Aufnahme dieses Präparates in die Spezialitätenliste ablehnten, nicht zuletzt wegen des Druckes der Patienten, der auf sie ausgeübt werden könnte, hätten sich Psychiater, Internisten, Kardiologen, Chirurgen und Endokrinologen bei einer mengenmässigen Beschränkung auf vier Tabletten im Monat in positivem Sinne geäussert. Die Ärzteschaft sollte sich dazu äussern, ob sie sich die Diagnosestellung, welche nicht an den Facharzt gebunden werden sollte, zutraue. Der schulmedizinische Ausschuss empfahl schliesslich mehrheitlich die Aufnahme von Viagra in die Spezialitätenliste unter den angegebenen Limitationen. Allerdings wurde der angemeldete Preis als nicht wirtschaftlich betrachtet und allein die Packungsgrösse (4 Tabl. pro Monat) als richtig bezeichnet.
Bereits am 22. Oktober 1998 hatte sich die Eidgenössische Kommission für Grundsatzfragen der Krankenversicherung zur
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"Admission de médicaments tel que le viagra dans l'assurance-maladie" geäussert. Diskussionspunkte bildeten u.a. die Frage, ob die erektile Dysfunktion eine Krankheit darstelle, sowie die Kontrollierbarkeit allfälliger Einschränkungen hinsichtlich der Indikation. Die Kommission gelangte mit Bezug auf Viagra zum Schluss, es befinde sich (mit Caverject) bereits ein Medikament auf der Spezialitätenliste. Viagra führe zu keinem entscheidenden Fortschritt, weshalb sich dessen Übernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung nicht aufdränge. Dies gelte umso mehr, als die Kriterien für eine strikte Einschränkung in diesem Fall nur schwer messbar seien. Die einzige anwendbare Limitation scheine das Alter zu sein.
4.1 Der Entscheid der Rekurskommission vom 26. März 2001 ist im Rückweisungspunkt (Wirtschaftlichkeit von Viagra zu den beantragten Preisen unter dem Gesichtspunkt des Preisvergleichs mit dem Ausland [Art. 67 Abs. 1 KVV in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung und Art. 65 Abs. 3bis KVV, in Kraft seit 1. Januar 2001, sowie Art. 34 Abs. 2 lit. d und Art. 35 KLV]) nicht angefochten worden. Auf diese Frage ist hier nicht weiter einzugehen, zumal die Sache insofern nicht liquid ist. Nicht mehr näher zu prüfen ist sodann die Wirksamkeit von Viagra. Soweit bei dessen Einnahme Nebenwirkungen auftreten, kann damit allein die Aufnahmebedingung der Zweckmässigkeit des Arzneimittels nicht verneint werden. Davon scheint auch das Bundesamt auszugehen, welches seine diesbezüglichen Einwendungen in der Verfügung und der vorinstanzlichen Vernehmlassung in diesem Verfahren nicht mehr erhebt.
Streitig und zu prüfen sind die Zweckmässigkeit von Viagra unter dem Gesichtspunkt der Gefahr missbräuchlicher Verwendung (Art. 33 Abs. 1 KLV; Erw. 5) sowie die Frage, ob die Aufnahme dieses Präparates in die Spezialitätenliste wegen unzulässiger Publikumswerbung im Sinne von Art. 65 Abs. 6 KVV zu verweigern ist (Erw. 6).
4.2 Die Vorinstanz hat sich nicht explizit mit der Frage auseinander gesetzt, inwiefern der erektilen Dysfunktion Krankheitswert im Rechtssinne beizumessen ist (vgl. dazu BGE 124 V 120 Erw. 3b, BGE 121 V 293 Erw. 2b in Verbindung mit RKUV 2000 Nr. KV 138 S. 360 Erw. 3b). Für das Bundesamt stellt die erektile Dysfunktion offenbar dann eine Krankheit im Rechtssinne dar, wenn die Störung auf ganz bestimmte Erkrankungen (Rückenmarksverletzung, multiple Sklerose, Radiotherapie) oder auch Verletzungen
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oder Operationen im kleinen Becken oder im Genitalbereich zurückzuführen oder bedingt ist durch Diabetes mellitus oder Depression als chronische, behandlungsbedürftige Grunderkrankung mit der dafür erforderlichen medikamentösen Therapie mit Antidepressiva oder Neuroleptika (Erw. 3.3). In der Verfügung vom 21. Juni 1999 führte das BSV u.a. aus, die EAK habe an ihrer Sitzung vom 17. März 1999 die Patientengruppen, die einer Behandlung bedürften, durch genau umschriebene Indikationen beschränkt, bei denen die erektile Dysfunktion Krankheitswert habe. Im Zusammenhang mit der Aufnahmebedingung der Zweckmässigkeit des Arzneimittels hielt es sodann fest, das bereits kassenzulässige Caverject und Viagra hätten vergleichbare Indikationen, wobei diejenigen für Viagra gemäss EAK strenger seien. Mit Caverject würden schon jetzt Patienten, die an erektiler Dysfunktion mit Krankheitswert litten, zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung behandelt. In der vorinstanzlichen Vernehmlassung führte das Bundesamt wiederum bei der Prüfung der Zweckmässigkeit sinngemäss aus, Viagra könnte von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, wenn überhaupt, nur bei denjenigen Männern bezahlt werden, welche unter erektiler Dysfunktion als Krankheitsbild im Sinne der von der EAK festgelegten Limitationen litten. Und in der Duplik hielt das BSV fest, Erektionsstörungen könnten zwar in ganz bestimmten Fällen Krankheitswert haben, seien jedoch keineswegs als lebensbedrohend und besonders gefährlich für die weitere Lebensgestaltung der Betroffenen anzusehen.
4.2.1 Nach Art. 2 Abs. 1 KVG ist Krankheit jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Wesentliche Begriffsmerkmale einer Krankheit sind demnach die Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, verstanden als ein von der Norm abweichender Körper- oder Geisteszustand (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 76) sowie das Erfordernis einer medizinischen Untersuchung oder Behandlung. Gemäss Art. 25 Abs. 1 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen. Auch bei der Kostenübernahme für die Folgen einer Krankheit wird vorausgesetzt, dass es sich bei diesen um eine gesundheitliche Beeinträchtigung, also um ein Geschehen mit Krankheitswert, handelt.
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4.2.2 Aus den Ausführungen der vorberatenden Kommissionen, des Bundesamtes und der Vorinstanz ergibt sich nicht mit genügender Deutlichkeit, ob der erektilen Dysfunktion als solcher Krankheitswert beigemessen wird oder ob die Behandlung dieser Störung kassenzulässig sein soll, weil sie Folge einer Krankheit ist. Trifft Letzteres zu, bestimmt die medizinische Limitation den Krankheitswert der erektilen Dysfunktion an sich. Wird die erektile Dysfunktion selbst als Krankheit bezeichnet, dienen die medizinischen Limitationen einzig der Sicherstellung einer zweckmässigen Behandlung, d.h. der Verhinderung von Missbräuchen.
Dass mit den medizinischen Limitierungen die Verhinderung von Missbräuchen bezweckt wird, ist für die Frage des Krankheitswertes der erektilen Dysfunktion grundsätzlich nicht von Bedeutung. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass bei Caverject keine vergleichbaren Limitierungen vorgenommen worden sind. Vielmehr wurden einzig drei organische Ursachen (Defizite arterieller Versorgung, Störungen des Gefäss-Systems, Schädigung des versorgenden Nervensystems) männlicher Impotenz umschrieben. Diese dienen offensichtlich nicht in erster Linie der Missbrauchsbekämpfung, da eine solche mit Blick auf die komplizierte und auch schmerzhafte Anwendung von Caverject mittels Injektion nicht notwendig erscheint. Demgegenüber besteht diese Gefahr bei Viagra, welches oral in Tablettenform eingenommen und daher leicht angewendet werden kann.
Während somit die Indikationen für Caverject bei Vorliegen der umschriebenen Symptome offen sind, werden für die Kassenpflicht von Viagra Grunderkrankungen vorausgesetzt, welche in einer abschliessenden Liste enthalten sind. Bei der Zulassung der beiden Medikamente wurden demnach unterschiedliche Krankheitsbegriffe verwendet. Die Beurteilung des Krankheitswertes der erektilen Dysfunktion hat jedoch nach einem einheitlichen Bergriff zu erfolgen.
4.2.3 Im Weiteren ist allgemein bekannt, dass die sexuelle Aktivität und insbesondere die Erektionsfähigkeit mit zunehmendem Alter auch bei gesunden Männern abnehmen, weil es sich dabei um eine von Natur gegebene degenerative Erscheinung handelt. Die Frage, ob der erektilen Dysfunktion Krankheitswert zukommt, dürfte daher auch vom Alter abhängig sein. So ist wohl auch der Hinweis der Kommission für Grundsatzfragen, wonach das Alter eine anwendbare Limitation darstellt, zu verstehen. Dieser Gesichtspunkt ist indessen weder von der Verwaltung noch von der Vorinstanz
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näher geprüft worden. Geht aber die erektile Dysfunktion bei allen - also auch gesunden - Männern mit dem natürlichen Alterungsprozess einher und muss er als solcher akzeptiert werden, lässt es sich kaum rechtfertigen, die Behandlung der Störung als Krankheit oder als Folge einer solchen über dieses Alter hinaus zu Lasten der sozialen Krankenversicherung zu gestatten. Dies stellte eine nicht begründbare Privilegierung einer bestimmten Gruppe von Versicherten dar.
4.2.4 Schliesslich gebietet die heikle Abgrenzung zwischen Heilmitteln und so genannten Life-Style-Medikamenten eine vertiefte, zunächst auf Stufe Verwaltung zu führende Auseinandersetzung mit der Frage, inwiefern die erektile Dysfunktion eine Krankheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KVG darstellt. Dies gilt umso mehr, als damit zu rechnen ist, dass in nächster Zeit vermehrt Substanzen auf den Markt kommen, deren Verwendung sowohl als Heil- wie auch als Life-Style-Mittel denkbar ist.
4.2.5 Nach dem Gesagten ist die Sache an das BSV zurückzuweisen. Es wird dabei den Krankheitsbegriff der erektilen Dysfunktion unter dem Gesichtspunkt des Krankheitswertes und der Behandlungsbedürftigkeit einheitlich zu definieren haben. Zudem wird es sich in diesem Zusammenhang auch über den Einfluss des Alters auf den Krankheitswert sowie zur Abgrenzung von Heilmitteln zu Life-Style-Medikamenten zu äussern haben.
5.1.1 Das Bundesamt sieht die Gefahr des Missbrauchs von Viagra zulasten der sozialen Krankenversicherung darin, dass viele Menschen sich durch dieses Mittel nicht nur die Heilung ihrer gesundheitlichen Probleme, sondern auch eine Verbesserung ihrer Lebensqualität erhofften. Es sei zu befürchten, was im Übrigen die Umsatzzahlen der Firma bestätigten, dass die Verbesserung der individuellen Lebensführung im Sinne der sicheren Erzielung der Erektion und nicht der heilende Effekt für die Anwendung von Viagra ausschlaggebend sei. Die von der EAK vorgeschlagenen Limitationen seien nicht geeignet, die Missbrauchsgefahr entscheidend einzuschränken. Weil keine objektiv messbare Grenze für den Einsatz von Viagra gesetzt werden könne, sei eine ärztliche Diagnose notwendig. Diese beruhe indessen in den meisten Fällen auf Angaben der Patienten, da die erektile Dysfunktion oft nicht organischen, sondern psychogenen Ursprungs sei und somit nicht aufgrund objektiver Kriterien bewiesen werden könne. Gemäss
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Aussage der Experten sei erfahrungsgemäss jedoch gerade in diesen Fällen fehlender objektiver Beweisbarkeit der Druck der Patienten auf die Ärzte sehr gross, sodass ihrem Wunsch entsprechend verschrieben werde. Die praktischen Schwierigkeiten, die von der EAK gesetzte Limitation in Bezug auf die Indikation durchzusetzen, liessen sich im Übrigen nicht durch das zusätzliche Erfordernis, die Zustimmung des Vertrauensarztes einzuholen, beheben. Die fehlende Durchsetzbarkeit der Limitation schlage entsprechend auf die Kontrollierbarkeit der Apotheker-Rechnungen für Viagra durch die Krankenversicherer durch. Lediglich dort, wo kein Zweifel am Vorliegen der erektilen Dysfunktion bestehe, wie beispielsweise nach einer radikalen Prostatektomie oder bei Paraplegikern sei die Kontrolle gegeben. Im Übrigen habe auch die Eidgenössische Kommission für Grundsatzfragen der Krankenversicherung die Missbrauchsgefahr als beträchtlich erachtet, da die Abgabe von Viagra selbst im Falle einer Limitation schwierig zu kontrollieren sei und im schulmedizinischen Ausschuss der EAK sei darauf hingewiesen worden, dass eine klare Antwort von Seiten der Ärzteschaft betreffend die Durchsetzbarkeit der von der Kommission vorgeschlagenen Indikationen für die Abgabe von Viagra nicht habe gegeben werden können.
5.1.2 Die Rekurskommission teilt in grundsätzlicher Hinsicht die Bedenken des Bundesamtes. Insbesondere sei nicht zu verkennen, dass breitere Kreise innerhalb der Ärzteschaft die Meinung verträten, die Durchsetzung der von der EAK vorgeschlagenen Einschränkungen in Bezug auf die Indikation "erektile Dysfunktion" im Sinne einer klaren Diagnosestellung sei kaum möglich. Diese praktischen Schwierigkeiten könnten indessen unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht zum gänzlichen Ausschluss von Viagra von der Spezialitätenliste führen. Denn mit dem Erfordernis der vorgängigen Zustimmung des Vertrauensarztes oder der Vertrauensärztin als weiterer Limitation könne die effektive Umsetzung der (auch vom Bundesamt in der Verfügung vom 21. Juni 1999 als sachgerecht bezeichneten) indikativen Einschränkungen für die Abgabe dieses Arzneimittels gemäss Vorschlag der EAK sichergestellt werden.
5.2 Wird, was unter den Verfahrensbeteiligten zwar unbestritten ist, es indessen noch zu prüfen gilt (Erw. 4.2), die erektile Dysfunktion grundsätzlich als behandlungsbedürftige Krankheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 1 KVG betrachtet, widerspräche es dem ebenfalls von der Rekurskommission herangezogenen
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Grundsatz der Verhältnismässigkeit, die Aufnahme von Viagra in die Spezialitätenliste bloss deswegen zu verweigern, weil das Arzneimittel neben der heilenden Wirkung im Sinne der Herstellung der Erektionsfähigkeit auch der Verbesserung der Lebensqualität dient und insofern ein bestimmtes Missbrauchspotenzial besteht. Dies muss umso mehr gelten, als es sich bei der Befindlichkeit in sexueller Hinsicht um eine stark subjektive Frage handelt und mit der Ermöglichung des Geschlechtsverkehrs als Zweck der Behandlung mit Viagra sexuelle Befriedigung einhergeht. Vielmehr ist mittels geeigneter Einschränkungen, u.a. Limitierungen im Sinne von Art. 73 KVV in mengenmässiger Hinsicht und in Bezug auf die medizinische Indikation, die Möglichkeit der missbräuchlichen Verwendung auszuschliessen oder zu minimieren.
5.3.1 Vorliegend sind die von der EAK vorgeschlagenen und von der Rekurskommission übernommenen Limitationen, unter denen Viagra in die Spezialitätenliste aufgenommen werden kann, von der Sache her unbestritten. Die vom Bundesamt geäusserten Zweifel an der Überprüfbarkeit einer geklagten psychisch bedingten erektilen Dysfunktion sind insofern unbegründet, als die Diagnose einer Depression als chronische, behandlungsbedürftige Grunderkrankung allein nicht ausreicht. Vielmehr ist eine medikamentöse Therapie dieser psychischen Störung erforderlich, welche ihrerseits erst die erektile Dysfunktion (mit)verursacht. Ganz allgemein kann im Übrigen aus der Tatsache einer in die Indikation fallenden Grunderkrankung (vgl. Erw. 3.3) allein nicht, und zwar auch nicht im Sinne einer widerlegbaren Vermutung, auf eine erektile Dysfunktion geschlossen werden. In diesem Zusammenhang ist nicht zu verkennen, dass die Abklärung, ob ein solcher Defekt tatsächlich besteht und seit mindestens sechs Monaten andauert, insofern heikel ist, als sie die Intimsphäre berührt. Den Angaben der betreffenden Person kommt daher für die Diagnosestellung und gegebenenfalls die Ermittlung der Ursachen der Störung zwangsläufig ein erhöhtes Gewicht zu. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob als weitere Limitation eine Sexualanamnese unter Einbezug beider Sexualpartner zu verlangen ist.
5.3.2 Was sodann das von der Rekurskommission zusätzlich aufgestellte, vom Bundesamt unter dem Gesichtspunkt der Überprüfbarkeit und Kontrollierbarkeit der indikativen Einschränkungen für die Abgabe von Viagra als unnötig bezeichnete Erfordernis der vorgängigen
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Zustimmung durch den Vertrauensarzt oder die Vertrauensärztin des Krankenversicherers anbelangt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine derartige Limitation schon unter altem Recht grundsätzlich als zulässig betrachtet (RKUV 1984 Nr. K 566 S. 26). Dabei handelt es sich nicht um eine Limitierung im Sinne von Art. 73 KVV. Vielmehr geht es um die Beachtung und Durchsetzung der allgemeinen Grundsätze der medizinischen Indikation und der Wirtschaftlichkeit im Rahmen der den Vertrauensärzten und Vertrauensärztinnen in Art. 57 Abs. 4 KVG eingeräumten Kompetenz zur Überprüfung der Voraussetzungen der Leistungspflicht der Versicherer (vgl. RKUV 1984 Nr. K 566 S. 30 Erw. 2c).
5.3.3 Die von der Rekurskommission festgelegten Limitationen, unter denen Viagra in die Spezialitätenliste aufzunehmen ist, stellen somit auch unter dem Gesichtspunkt der Überprüfbarkeit und Kontrollierbarkeit geeignete Kriterien dar, um der Gefahr missbräuchlicher Verwendung des Präparates wirksam zu begegnen. Ob eine Sexualanamnese unter Einbezug beider Sexualpartner diesen Schutz entscheidend zu verbessern vermag und daher als weitere Voraussetzung für die ärztlich verordnete Abgabe des Präparates zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu gelten hat, wird das Bundesamt noch zu prüfen haben und je nachdem eine entsprechende Limitation formulieren.
5.4 Im Sinne des Vorstehenden ist in Bezug auf Viagra die einzig unter dem Gesichtspunkt der Gefahr missbräuchlicher Verwendung des Arzneimittels streitige Aufnahmebedingung der Zweckmässigkeit, welche sich allgemein nach dem diagnostischen oder therapeutischen Nutzen der Anwendung im Einzelfall unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken beurteilt (vgl. BGE 127 V 146 Erw. 5), unter den erwähnten Limitationen zu bejahen. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen auf Art. 68 Abs. 1 lit. a KVV hinzuweisen, wonach ein in der Spezialitätenliste aufgeführtes Arzneimittel gestrichen wird, wenn es nicht mehr alle Aufnahmebedingungen erfüllt. Sollte sich also die Annahme als unzutreffend erweisen, aufgrund der mehrfachen Einschränkungen könnten Missbräuche weitestgehend vermieden werden, stände einer gänzlichen Streichung von Viagra von der Liste nichts im Wege.
6.1.1 In Bezug auf den zweiten hier umstrittenen Ausschlussgrund der unzulässigen Publikumswerbung für Viagra im Sinne von Art. 65 Abs. 6 KVV stellt sich vorab die Frage, was unter diesem in
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Gesetz und Verordnung nicht näher umschriebenen Begriff zu verstehen ist. Dabei ist vom Normzweck auszugehen. Das Verbot von Publikumswerbung für Arzneimittel in der Spezialitätenliste ist in erster Linie im Zusammenhang mit der Kosteneindämmung im Gesundheitswesen als einem der vorrangigen Ziele der Gesetzesnovelle vom 18. März 1994 (Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 [BBl 1992 I 93ff.] S. 121 und 126 f., Amtl.Bull. 1992 S 1272 [Huber, Berichterstatter], 1285 [Bundesrat Cotti], 1993 N 1737 [Segmüller, Berichterstatterin]; vgl. auch BGE 123 V 322 Erw. 5b/aa sowie RKUV 2000 Nr. KV 120 S. 163 Erw. 2b am Ende, 1997 Nr. KV 4 S. 28 Erw. 7a; ferner BGE 127 V 419 Erw. 3b/bb) zu sehen. Dieser im Gesetz nicht ausdrücklich genannte Zweck wird in zahlreichen Vorschriften konkret umgesetzt. Zu denken ist hier an erster Stelle an das Gebot der Wirtschaftlichkeit der Leistung nach Art. 32 Abs. 1 KVG als eine Voraussetzung für die Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung im Rahmen von Gesetz und Verordnungen (vgl. EUGSTER, a.a.O, Rz 126; vgl. auch Art. 56 Abs. 1 und 2 KVG, wonach die Vergütung für Leistungen, die über das im Interesse der Versicherten liegende und für den Behandlungszweck erforderliche Mass hinausgehen, verweigert werden kann). Von Bedeutung ist sodann Art. 43 Abs. 6 KVG, welcher für den Bereich der Tarifierung das allgemein gültige Ziel einer qualitativ hoch stehenden und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung zu möglichst günstigen Kosten postuliert (vgl. BGE 127 V 87 Erw. 3c/bb in fine, BGE 123 V 286 f. Erw. 6a und b). Diese Gesetzesbestimmungen werden in Art. 52 Abs. 1 Ingress KVG ausdrücklich erwähnt, gelten somit auch im Bereich der Spezialitätenliste (vgl. Art. 65 Abs. 2 und Art. 67 Abs. 1 KVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung, ferner zum Begriff der Wirtschaftlichkeit der Arzneimittel der Spezialitätenliste in BGE 127 V 149 nicht veröffentlichte Erw. 4 und 5 [= SVR 2002 KV Nr. 7 S. 23 ff. Erw. 4 und 5]).
6.1.2 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass Art. 65 Abs. 6 KVV über eine genügende gesetzliche Grundlage verfügt. Davon ging im Übrigen auch der Gesetzgeber vom 18. März 1994 aus, welcher eine Verankerung auf Gesetzesstufe des unter altem Recht in Art. 4 Abs. 4 der Verordnung VIII vom 30. Oktober 1968 über die Krankenversicherung betreffend die Auswahl von Arzneimitteln und Analysen (SR 832.141.2) enthaltenen Verbotes von Publikumsreklame für in die Spezialitätenliste aufzunehmende
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Arzneimittel nicht für notwendig erachtete. Der Antrag einer Minderheit der vorberatenden nationalrätlichen Kommission, in Art. 44 des bundesrätlichen Gesetzesentwurfes und späteren Art. 52 KVG einen Abs. 4 einzufügen des Inhaltes, dass Werbung für Arznei- und Heilmittel ausserhalb der betroffenen Fachkreise untersagt ist, wurde von der Ratsmehrheit nach einem Hinweis des Kommissionssprechers auf die Verordnung abgelehnt (Amtl.Bull. 1993 N 1862 f.).
Die Gesetzmässigkeit von Art. 65 Abs. 6 KVV wird im Grundsatz auch von der Pfizer AG nicht in Frage gestellt. Entgegen der Firma betrifft das Verbot der Publikumswerbung indes nicht bloss Arzneimittel, die bereits in der Spezialitätenliste figurieren. Vielmehr gilt es auch - und gemäss Wortlaut in erster Linie - für Arzneimittel, die in die Liste aufgenommen werden wollen. Die gegenteilige Auffassung widerspräche den Art. 32 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 6 KVG zugrunde liegenden Zwecken, insbesondere dem Gebot der Wirtschaftlichkeit der Leistung, an denen sich im Einzelfall die Verhältnismässigkeit einer gestützt auf Art. 65 Abs. 6 KVV getroffenen Anordnung beurteilt. Es kann mit Blick darauf, dass Werbung in aller Regel zukunftsorientiert ist und auch langfristig erfolgreich sein will, klarerweise keinen Unterschied machen, ob ein Arzneimittel, für das Publikumswerbung betrieben wird oder wurde mit dem einzigen Ziel, die Nachfrage zu fördern, bereits in der Spezialitätenliste figuriert oder in diese aufgenommen werden will. Die Aufnahme eines in unzulässiger Weise beworbenen Arzneimittels ist unter dem Kostengesichtspunkt nicht anders zu würdigen, als wenn ein in der Liste aufgeführtes trotz Verstosses gegen das Werbeverbot darin belassen würde.
6.2.1 Eine prägnante und praktikable Umschreibung des Begriffs der (unzulässigen) Publikumswerbung im Sinne von Art. 65 Abs. 6 KVV hat sich in erster Linie an entsprechenden Regelungen in verwandten oder benachbarten Rechtsgebieten zu orientieren (vgl. BGE 119 V 299 Erw. 2). Dies sind hier das am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG [AS 2001 2790 ff.]) und die auf denselben Zeitpunkt vom Bundesrat gestützt auf die Art. 31-33 HMG erlassene Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittelwerbung (Arzneimittel-Werbeverordnung, AWV [AS 2001 3477 ff.]). Vorab fallen auch Arzneimittel der Spezialitätenliste unter die Heilmittelgesetzgebung. Die Zulassung
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durch das Heilmittelinstitut (Art. 9 ff. HMG; früher: Registrierung durch die Interkantonale Kontrollstelle für Heilmittel [IKS]) ist Aufnahmebedingung für die Spezialitätenliste (vgl. Art. 65 Abs. 1 KVV und Art. 30 Abs. 1 lit. b KLV sowie BBl 1999 IV 3494). Sodann enthält Art. 2 AWV eine Umschreibung des Begriffs der Publikumswerbung (vgl. nachstehend Erw. 6.3) und erklärt Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG Publikumswerbung für Arzneimittel, die nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen, als unzulässig. Darunter fällt auch Viagra, da es gemäss Registrierungsurkunde der IKS vom 22. Juni 1998 von den Apotheken nur gegen ärztliches Rezept abgegeben werden darf. Ein Verbot von Werbung, welche sich an das Publikum richtet, für verschreibungspflichtige Arzneimittel kennt im Übrigen auch das Recht der Europäischen Union (vgl. Art. 3 Ziff. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 92/28/EG des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel [ABl. L 113 vom 30. April 1992 S. 0013 ff.]).
6.2.2 Das Verbot von Publikumswerbung für rezeptpflichtige Arzneimittel nach Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG wirft die Frage nach dem Verhältnis dieser Gesetzesbestimmung zu Art. 65 Abs. 6 KVV auf. Dazu ist festzustellen, dass sowohl in der Botschaft zum Heilmittelgesetz vom 1. März 1999 (BBl 1999 IV 3453 ff.) als auch bei der Beratung des bundesrätlichen Entwurfes im National- und im Ständerat auf die krankenversicherungsrechtliche Regelung Bezug genommen wird resp. wurde (vgl. BBl 1999 IV 3518 sowie Amtl.Bull. 2000 N 116 ff., S 609 ff.). Dabei ging es aber nicht etwa darum, ob Art. 65 Abs. 6 KVV zu streichen und allenfalls eine auf die einschlägigen Bestimmungen der Heilmittelgesetzgebung verweisende Norm in der Krankenversicherungsverordnung oder sogar im Krankenversicherungsgesetz einzufügen sei. Diese Frage wurde nicht einmal aufgeworfen, stand somit ausser Diskussion. Daraus ist zu folgern, dass Art. 65 Abs. 6 KVV nach wie vor auch in dem mit Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG gemeinsamen Anwendungsbereich selbstständige Bedeutung zukommt.
In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Hauptzweck der Heilmittelgesetzgebung der Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier ist (Art. 1 Abs. 1 HMG). Demgegenüber kommt dem im Rahmen von Art. 65 Abs. 6 KVV zentralen Gesichtspunkt der Kosteneindämmung im Gesundheitswesen kein besonderes Gewicht zu. Immerhin und für die vorliegenden Belange nicht unbedeutend ist, dass der im National- und im Ständerat gestellte Antrag, in Abweichung vom bundesrätlichen Gesetzesentwurf die
BGE 129 V 32 S. 47
Publikumswerbung auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel als grundsätzlich zulässig zu erklären, u.a. mit dem Hinweis auf die Folgekosten abgelehnt worden war (vgl. BBl 1999 IV 3629 sowie Amtl.Bull. 2000 N 116 ff., S 609 ff., insbesondere 611 [Bundesrätin Dreifuss]). Für die Anwendung von Art. 65 Abs. 6 KVV grundsätzlich nicht von Bedeutung sind im Übrigen die weiteren im Heilmittelgesetz und in der Arzneimittel-Werbeverordnung genannten, teils lauterkeitsrechtlich, teils konsumentenschutzrechtlich motivierten Tatbestände unzulässiger Werbung (vgl. BBl 1999 IV 3517 f. sowie BRATSCHI/EGGENBERGER STÖCKLI, Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz], Gesetzestext mit Erläuterungen, Bern 2002, S. 16 f.).
6.3 Trotz des Charakters von Art. 65 Abs. 6 KVV als lex specialis im Verhältnis zu Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG und den aufgezeigten Unterschieden in Bezug auf die Zielsetzungen liegt es nahe und erscheint auch sinnvoll, im Anwendungsbereich beider Regelungen vom selben heilmittelrechtlichen Begriff der Publikumswerbung auszugehen. Dem steht vorliegend nicht entgegen, dass Heilmittelgesetz und Arzneimittel-Werbeverordnung im Zeitpunkt der Verfügung über die (Nicht-)Aufnahme von Viagra unter bestimmten Limitationen in die Spezialitätenliste am 21. Juni 1999 noch nicht erlassen worden waren.
Art. 2 AWV umschreibt Publikumswerbung als Arzneimittelwerbung, welche sich an das Publikum richtet (lit. b). Arzneimittelwerbung umfasst alle Massnahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern (lit. a). Davon zu unterscheiden ist die nach Art. 31 Abs. 1 lit. a HMG auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel grundsätzlich zulässige Fachwerbung. Darunter ist Arzneimittelwerbung zu verstehen, die sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverantwortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Fachpersonen richtet (lit. c). Überhaupt nicht als Werbung im Sinne der Heilmittelgesetzgebung gelten laut Art. 1 Abs. 2 lit. c AWV Informationen allgemeiner Art über die Gesundheit oder über Krankheiten, sofern sich diese weder direkt noch indirekt auf bestimmte Arzneimittel beziehen (ebenso Art. 1 Abs. 2 lit. c der Richtlinien der IKS vom 23. November 1995 über die Heilmittelwerbung; vgl. auch Art. 1 Ziff. 3 und 4 der Richtlinie 92/28). Im Weitern zählt Art. 15 AWV die Arten von Publikumswerbung auf. Es sind dies u.a. Anzeigen in
BGE 129 V 32 S. 48
Zeitungen, Zeitschriften und Büchern, Prospekte, Plakate, Rundbriefe usw. (lit. a) sowie Anpreisungen mittels audiovisueller Mittel und anderer Bild-, Ton- und Datenträger und Datenübermittlungssysteme, wie zum Beispiel im Internet (lit. c).
6.4.1 Eine Verletzung des Verbotes von Publikumswerbung gemäss Art. 65 Abs. 6 KVV hat die Nichtaufnahme in oder die Streichung des Arzneimittels von der Spezialitätenliste zur Folge. Andere, mildere Massnahmen sind nicht vorgesehen. Im Unterschied dazu kann unzulässige Werbung im heilmittelrechtlichen Kontext verschiedene verwaltungsrechtliche Sanktionen nach sich ziehen, u.a. Beanstandung, vorübergehendes oder dauerndes Werbeverbot, Widerruf der Zulassung (vgl. Art. 66 Abs. 2 lit. a, b und g HMG). In dieser Ordnung kommt das verfassungsrechtliche Prinzip zum Ausdruck, wonach auf Gesetz beruhende und durch das öffentliche Interesse gerechtfertigte Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit verhältnismässig sein müssen (Art. 27 und 36 BV; in BGE 128 I 94 f. Erw. 2a und b [am Anfang]). Es besteht kein Grund, im Anwendungsbereich des Art. 65 Abs. 6 KVV nicht ebenfalls weniger weit gehende Massnahmen als die Nichtaufnahme in oder die Streichung des Arzneimittels von der Spezialitätenliste zuzulassen. Im Gegenteil erscheint eine Abstufung der Sanktionen nach Schwere, Dauer und Intensität der Verletzung des Verbotes von Publikumswerbung namentlich unter normzweckorientiertem Gesichtswinkel als angezeigt. Art. 65 Abs. 6 KVV will die Förderung der Nachfrage nach Arzneimitteln über das krankenversicherungsrechtlich notwendige Mass hinaus verhindern. Demgegenüber geht es beim heilmittelrechtlichen Verbot von Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel (Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG) in erster Linie um den Schutz der Gesundheit. In diesem Zusammenhang darf im Übrigen nicht übersehen werden, dass von der Nichtaufnahme in oder der Streichung eines Arzneimittels von der Spezialitätenliste immer auch kranke Versicherte betroffen sind (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 100 Fn 425).
6.4.2 Nach dem Vorstehenden kann grundsätzlich der Tatbestand des Art. 65 Abs. 6 KVV nicht schon als gegeben gelten und die Nichtaufnahme in oder die Streichung eines Arzneimittels von der Spezialitätenliste rechtfertigen, wenn für das betreffende Präparat lediglich einmal an das Publikum gerichtete Werbung betrieben wurde. Anders verhält es sich bei mehrmaliger öffentlicher Anpreisung des Medikamentes, zumal wenn dieses Verhalten bereits
BGE 129 V 32 S. 49
durch das Heilmittelinstitut beanstandet oder sogar vorübergehend oder dauernd verboten worden ist. Neben der Häufigkeit und allenfalls dem zeitlichen Rhythmus, mit welchem für das in Frage stehende Arzneimittel geworben wird oder worden ist, sowie der Art des oder der Werbeträger ist dessen oder deren geografische Reichweite von Bedeutung. Es macht einen Unterschied, ob beispielsweise Printmedien und Radio- oder Fernsehsender bloss lokalen oder regionalen Charakter haben, oder ob es sich dabei um landesweit oder sogar über die Grenzen hinaus bekannte und genutzte Einrichtungen handelt. Hingegen ist für die Unzulässigkeit von Publikumswerbung im Sinne von Art. 65 Abs. 6 KVV nicht erforderlich, dass die fraglichen Massnahmen auf einem eigentlichen Werbekonzept beruhen. Entscheidend ist nicht, welche Überlegungen hinter dem Publikumsauftritt der Hersteller- oder Vertriebsfirma stehen, sondern dieser selber. Umgekehrt kann es beweisrechtlich nicht genügen, einzig aufgrund von ein paar mehr oder weniger zufällig gefundenen oder ausgewählten Zeitungsinseraten einen Verstoss gegen das Verbot von Publikumswerbung zu bejahen.
6.4.3 Die Situation ist dort eine besondere, wo der Name eines Arzneimittels, welches in die Spezialitätenliste aufgenommen werden will, vor Einreichung des Gesuchs, allenfalls sogar schon vor der (Markt-)Zulassung durch das Heilmittelinstitut in weiten Teilen der Bevölkerung bekannt ist. Dies muss nicht allein auf Publikumswerbung seitens der Hersteller- oder Vertriebsfirma zurückzuführen sein. Es ist ohne weiteres denkbar, dass die Medien aufgrund von Artikeln in Fachzeitschriften oder allgemeinen Informationen, denen der Charakter von (zulässiger) Fachwerbung zukommt, auf ein Arzneimittel aufmerksam werden, weil es beispielsweise einen entscheidenden Fortschritt in der Behandlung einer von der Art oder Schwere her besonderen Krankheit darstellt oder eine solche erst ermöglicht, und in einer Form darüber berichten, welche objektiv betrachtet als Publikumswerbung zu bezeichnen ist. Es müssen diesfalls aus Gründen der Gleichbehandlung strengere Anforderungen an die Aktivitäten der Firma im Zusammenhang mit dem in Frage stehenden Arzneimittel gestellt werden. So sind unter Umständen Berichte oder Inserate, welche über eine Krankheit informieren und bloss die Indikation bewerben, ohne den Namen des Heilmittels zu erwähnen, als Publikumswerbung zu qualifizieren (Art. 1 Abs. 2 lit. c AWV e contrario). Das ist der Fall, wenn Krankheit und Arzneimittel in dem Sinne untrennbar miteinander verbunden sind, dass der eine Begriff unweigerlich mit dem andern assoziiert wird.
BGE 129 V 32 S. 50
6.4.4 Im Lichte der vorstehenden Erwägungen kann die Aufnahme von Viagra in die Spezialitätenliste unter dem Gesichtspunkt der verbotenen Publikumswerbung im Sinne von Art. 65 Abs. 6 KVV nicht in zuverlässiger Weise beurteilt werden. Das Bundesamt hat bei der Rekurskommission drei Artikel aus Zeitungen und Zeitschriften, davon zwei in Inserateform, eingereicht, welche eine derartige Publikumswerbung belegen sollen. Der erste Artikel erschien im "Blick" vom 25. Juni 1998. Inhalt ist ein mit "Kistenweise Sex-Pillen. Viagra-Chef S. Der begehrteste Mann der Schweiz." übertiteltes Interview mit dem Chef der Schweizer Niederlassung der Firma, welcher darin u.a. die Meinung vertritt, es handle sich bei Viagra nicht um eine Modepille, sondern um ein Medikament, das Patienten von ihren Erektionsstörungen befreie. Die Krankenkassen müssten daher unter bestimmten Bedingungen die Potenz-Pille bezahlen. Das eine der beiden Inserate stammt aus dem "Brückenbauer" Nr. 48 vom 30. November 1999. Es zeigt oben rechts das Signet der Firma Pfizer. Darunter ist ein jüngeres Paar abgebildet. Der daran anschliessende Text ist mit "Störungen der Sexualität. Ihr Arzt kennt die Lösung" überschrieben. In diesem wird u.a. die Wichtigkeit einer natürlichen Sexualität sowie die weit gehende Tabuisierung sexueller Schwierigkeiten wie Erektionsstörungen erwähnt und darauf hingewiesen, dass der Arzt oder die Ärztin die verschiedenen Behandlungsmethoden kenne und einen entscheidenden Teil zur Bewältigung der Störungen beitragen könne. Am Schluss wird für weitere Informationen zur Krankheit und zur Behandlung von Erektionsstörungen u.a. eine Internetadresse ('www.erektionsstoerung.ch') angegeben. Von Gestaltung und Inhalt her ganz ähnlich präsentiert sich das zweite Inserat, dessen Erscheinungsort und -datum allerdings nicht bekannt sind. Es zeigt ein älteres Ehepaar und trägt den Titel "Erektionsstörungen belasten auch ältere Paare. Das muss nicht sein." Im Text wird u.a. gesagt, es bestehe Anrecht auf ein glückliches, erfülltes Sexualleben auch im Alter, sexuelle Beeinträchtigungen, insbesondere Erektionsstörungen, würden tabuisiert und das Gespräch zwischen Mann und Frau könne nützlich sein, vielleicht helfen, den Gang zum Arzt endlich anzutreten. Ebenfalls wird für weitere Auskünfte auf eine Internetseite ('www.erektile-dysfunktion.ch') hingewiesen.
Das Bundesamt wird somit (weitere) Abklärungen vorzunehmen haben. Dabei wird es insbesondere die Internet-Auftritte der Pfizer AG im Zusammenhang mit Erektionsstörungen einer genaueren Prüfung zu unterziehen und allenfalls beim Heilmittelinstitut
BGE 129 V 32 S. 51
Auskünfte über das Werbeverhalten der Firma aus Sicht der Heilmittelgesetzgebung einzuholen haben. Im Weitern wird das BSV zu prüfen haben, ob eine mildere Massnahme als die Nichtaufnahme in die Spezialitätenliste anzuordnen ist (Mahnung, befristete Nichtaufnahme). Dabei wird es den unbestritten hohen Bekanntheitsgrad von Viagra zu berücksichtigen und, soweit Tatsache, der eigendynamischen Thematisierung der sexuellen Potenz bzw. Potenzstörung durch die Medien Rechnung zu tragen haben.
6.5 Der angefochtene Entscheid verletzt somit in Bezug auf den Ausschlussgrund der unzulässigen Publikumswerbung nach Art. 65 Abs. 6 KVV Bundesrecht.
ATF: 126 III 39, 119 V 464, 108 V 130, 118 V 57 suite... , 124 V 120, 121 V 293, 127 V 146, 123 V 322, 127 V 419, 127 V 87, 123 V 286, 127 V 149, 119 V 299, 128 I 94
Article: art. 65 al. 6 OAMal, Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG, Art. 2 al. 1, art. 25 al. 1, art. 32 al. 1 et art. 43 al. 6 LAMal, Art. 32 Abs. 1 KVG suite... , Art. 73 KVV, Art. 25 KVG, Art. 65 Abs. 2 KVV, Art. 33 Abs. 1 KLV, Art. 2 AWV, Art. 1 Abs. 2 lit. c AWV, art. 16 al. 2 et art. 32 al. 2 let. a LPTh, art. 2 et 15 OPMéd, Art. 43 Abs. 1, 4 und 6 KVG, Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG, Art. 34 KVV, Art. 37e Abs. 1 KVV, Art. 37c Abs. 1 lit. c KVV, Art. 64 ff. KVV, Art. 30 ff. KLV, Art. 96 KVG, Art. 65 Abs. 3 und Art. 75 KVV, Art. 65 Abs. 2 und 6 KVV, Art. 52 Abs. 1 KVG, Art. 12 lit. e VwVG, Art. 57 ff. BZP, Art. 67 Abs. 1 KVV, Art. 65 Abs. 3bis KVV, Art. 34 Abs. 2 lit. d und Art. 35 KLV, Art. 25 Abs. 1 KVG, Art. 57 Abs. 4 KVG, Art. 68 Abs. 1 lit. a KVV, Art. 56 Abs. 1 und 2 KVG, Art. 43 Abs. 6 KVG, Art. 52 KVG, Art. 31-33 HMG, Art. 9 ff. HMG, Art. 65 Abs. 1 KVV, Art. 30 Abs. 1 lit. b KLV, Art. 1 Abs. 1 HMG, Art. 31 Abs. 1 lit. a HMG, Art. 15 AWV, Art. 27 und 36 BV

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Art. 32
Art. 2
Art. 31
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BGE
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Art. 65
BGE
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Art. 43
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Art. 34
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Art. 37
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Art. 56
Art. 43
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Art. 31
Art. 9
Art. 65
Art. 30
Art. 1
Art. 31
Art. 15
Art. 27


AG Plettenberg, 1 C 345/05: AG Plettenberg: treu und glauben, grobe fahrlässigkeit, leichte fahrlässigkeit, innenverhältnis, umzug, haftungsbeschränkung, mahnkosten, regress, abweisung, gefälligkeit
Urteil des AG Plettenberg vom 03.11.2006, 1 C 345/05
Aktenzeichen: 1 C 345/05
AG Plettenberg: treu und glauben, grobe fahrlässigkeit, leichte fahrlässigkeit, innenverhältnis, umzug, haftungsbeschränkung, mahnkosten, regress, abweisung, gefälligkeit
Amtsgericht Plettenberg, 1 C 345/05
Gericht: Amtsgericht Plettenberg
Schlagworte: Gesamtschuldnerausgleich und Außenhaftung
Normen: BGB §§ 421, 426, 840 Abs. 1, 823 Abs. 1, 276
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Streitwert wird auf bis zu 2.000,00 EUR festgesetzt.
Am 16.10.2004 zog die Versicherungsnehmerin der Klägerin, Frau , um. 2
3Dabei waren ihr der Beklagte, der sich bei seinem Arbeitgeber hierfür einen LKW geliehen hatte, und noch fünf weitere Personen behilflich.
4Die Helfer bekamen keine finanzielle Vergütung oder ähnliches für ihre Mitarbeit. Ihnen wurden nur Brötchen und Getränke zur Verfügung gestellt.
5An der zur Straße gelegenen Seite des Umzugs-LKW wurden während der Arbeiten seitens der Helfer Schrankbretter angelehnt, um diese später einzuladen. Die Schrankbretter wurden auf ihre Standsicherheit hin überprüft.
6Als ein Dritter, namentlich Herr , mit seinem Kfz in Schrittgeschwindigkeit und ohne Berührung des LKW diesen passierte, fielen die angelehnten Bretter auf sein Kraftfahrzeug.
7Die Mitarbeit der Helfer beim Umzug erfolgte aus Gefälligkeit. Gespräche über einen etwaigen Haftungsausschluss bezüglich der Umzugsleistung und den damit verbundenen Arbeiten wurde zwischen den Umzugshelfern und der Versicherungsnehmerin Frau nicht geführt. Bei einem anderen Schaden, der während des Umzugs am Umzugsgut entstand, wurde kein Regress beim Verursacher genommen.
8Zwischen der Klägerin und der Frau besteht / bestand ein Privathaftpflichtversicherungsvertrag.
9Die Klägerin wurde von dem Dritten, Herrn , dem unstreitig ein Gesamtschaden in Höhe von 3.216,09 EUR entstanden ist, in Anspruch genommen. Die Klägerin kehrte den vorgenannten Betrag an den Dritten aus.
10Die Klägerin behauptet, der Schaden an dem Kraftfahrzeug des Dritten, Herrn , sei sowohl durch die Versicherungsnehmerin Frau als auch dem Beklagten gemeinsam verursacht worden. Die Bretter seien durch beide an den LKW angelehnt worden, beiden sei insoweit ein Fahrlässigkeitsschuldvorwurf zu machen.
11Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte müsse auch bei leichter Fahrlässigkeit haften. Es müsse ferner zwischen einem etwaigen Eigenschaden von Frau und einem solchen Schaden, der einem unbeteiligten Dritten gegenüber entsteht, differenziert werden. Bezüglich letzterem bestehe eine Haftung von Frau und dem Beklagten bei jeder Fahrlässigkeit. Dies führe zu einer gesamtschuldnerischen Haftung von Frau und dem Beklagten, wobei der auf den Beklagten anfallende Anteil mit 50 % dem Grunde nach zu beziffern sei. Der Anspruch aus diesem Gesamtschuldnerverhältnis nebst Gesamtschuldner-ausgleich der Frau gegenüber dem Beklagten sei auf die Klägerin als Privathaftpflichtversicherer gem. § 67 VVG übergegangen.
Die Klägerin beantragt aus übegegangenem Recht, 12
den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.608,05 EUR, sowie 5,00 EUR 13
vorgerichtliche Mahnkosten und 4 % Jahreszinsen seit dem 25.05.2005 14
aus 1.608,05 EUR zu zahlen. 15
Der Beklagte behauptet, die Bretter seien auch durch die anderen Helfer an den Umzugswagen angelehnt worden. 18
19Er meint, die Hilfe des Beklagten erfolgte ferner allein aufgrund eines Gefälligkeitsverhältnisses. Er übernahm dabei keine rechtsgeschäftliche Verpflichtung bezüglich der Umzugsleistung. Die weisungsführende Organisation und Beaufsichtigung lag letztlich bei Frau . Der Beklagte meint schließlich, dass er keine selbständige Verantwortung übernommen habe, sondern lediglich ausführend und untergeordnet tätig gewesen sei.
20Er ist der Ansicht, dass für ihn insoweit eine Haftungserleichterung eingreife, wonach er bei leichter Fahrlässigkeit nicht hafte. Somit käme eine gesamtschuldnerische Haftung und ein Gesamtschuldnerausgleich im Innenverhältnis mit Frau bzw. der Klägerin nicht in Betracht.
21Wegen der weiteren Einzelheiten und des Vorbringens beider Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 18.11.2005, in der der Beklagte informatorisch befragt worden ist, verwiesen.
Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Sie unterliegt der Abweisung. 23
24Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von 1.608,05 EUR anteilige Schadensregulierungskosten, 5,00 EUR vorgerichtliche Mahnkosten und 4 % Jahreszinsen aus 1.608,05 EUR seit dem 25.05.2005 gegen den Beklagten im Rahmen eines Gesamtschuldnerausgleichs gem. § 426 BGB, da ein solcher Anspruch, unabhängig von der Frage des Übergangs gem. § 67 VVG, dem Grunde nach nicht besteht.
25Grundsätzlich hat es sich bei Frau und dem Beklagten, und zudem auch bei den weiteren fünf Umzugshelfern, zunächst um Gesamtschuldner im Sinne von § 421 BGB gehandelt. Sie sind nämlich dem geschädigten Dritten, Herrn , gegenüber nach §§ 840 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz
verpflichtet und so kraft Gesetzes Gesamtschuldner (vgl. Palandt, BGB, § 421 RNr. 2). 26
27Dem Dritten, Herrn , sind die an dem Umzugs-LKW angelehnten Schrankbretter, die dort unter anderem vom Beklagten und Frau jedenfalls in organisatorischer Verantwortung angelehnt worden sind, auf sein Kfz gefallen, wodurch ihm ein Schaden in Höhe von 3.216,09 EUR unstreitig entstanden ist.
28Es lag seitens der Umzugshelfenden, und demnach auch seitens des Beklagten, einfache Fahrlässigkeit vor. Sie haben die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht im besonders schweren Maße verletzt, in dem sie die Schrankbretter an der zur Straße gewandten Seite des Umzugs-LKW gestellt haben.
29Der geschädigte Dritte hat sich Frau als Verantwortliche heraus genommen und von ihr Ersatz seines Schadens verlangt. Die Klägerin, als Privathaftpflichtversicherer der Frau , hat den gesamten Schaden des Herrn ersetzt.
In rechtlicher Hinsicht ist streng zwischen dem Innenverhältnis zwischen dem Beklagten 30
und Frau bzw. der Klägerin, und dem Außenverhältnis zwischen dem Beklagten bzw. der Frau und dem geschädigten Dritten zu differenzieren.
31Streitgegenständlich verlangt die Klägerin hier einen Gesamtschuldnerausgleich, demnach ein Ausgleich im Innenverhältnis. Wenn, dann müsste ein solcher auch mit den anderen Umzugshelfern, und nicht nur mit dem Beklagten, erfolgen. Dies kann letztlich jedoch offen bleiben, denn im vorliegenden Fall findet ein Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Umzugshelfern untereinander und im Verhältnis zu Frau nicht statt. Es ist vorliegend bezüglich eines Gesamtschuldnerausgleiches bzw. von Regressmöglichkeiten der Frau von einer stillschweigenden Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit auszugehen (vgl. Palandt, BGB, § 276 RNr. 41). Diese stillschweigende Haftungsbeschränkung wirkt auch gegenüber der Klägerin, die sich auf ein abgetretenes Recht beruft.
32Ausdrücklich ist zwar über eine Haftungsbeschränkung bei einer etwaigen Schadensverursachung durch Helfer bei den Umzugsarbeiten nicht gesprochen worden.
33Der Beklagte und die anderen Umzugshelfer haben jedoch Frau bei ihrem Umzug im Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses geholfen. Keiner von ihnen hat eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung bezüglich der Umzugsleistung übernommen, geschweige denn übernehmen wollen. Bei lebensnaher Betrachtung und zur Überzeugung des Amtsgerichts hat dies Frau auch von keinem der Helfenden verlangt, denn weder der Beklagte, noch die fünf weiteren Helfer haben etwas für ihre Mithilfe beim Umzug erhalten. Es wurden ihnen lediglich Brötchen und Getränke seitens Frau zur Verfügung gestellt.
34Eine Hilfeleistung aufgrund reiner Gefälligkeit wäre nicht mehr möglich, wenn jeder Helfer die möglicherweise entstehenden Schäden aufgrund auch nur einfacher Fahrlässigkeit selbst gegenüber dem zu Helfenden ersetzen müsste, sofern dieser von Dritten oder wegen eines Eigenschadens in Anspruch genommen wird. Dies würde dazu führen, dass derartige Hilfeleistungen in Zukunft nur noch gegen Entgelt durch professionelle Helfer erfolgen könnten.
35Auch die Helfer und der Beklagte selbst sind, wie sich in der mündlichen Verhandlung zur Überzeugung des Amtsgerichts aufgrund der informatorischen Befragung herausgestellt hat, vorliegend davon ausgegangen, dass für sie eine Haftung aus einfacher Fahrlässigkeit bei Arbeiten im Zusammenhang mit dem Umzug ausgeschlossen ist.
36Eine solche Wertung lässt sich auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB herleiten. Denn wäre man im Falle einer Umzugshilfe dazu verpflichtet, entstehende Schäden aufgrund nur einfacher Fahrlässigkeit zu ersetzen, so würde sich wohl niemand mehr mit einer solchen oder ähnlichen unentgeltlichen Hilfeleistung tatsächlich einverstanden erklären.
37Für eine Haftungsminderung der Umzugshelfer, mithin auch bei dem Beklagten, spricht zudem, dass auch bei den anderen Schäden, die während des Umzugs entstanden sind, kein Regress bei den Verursachern genommen wurde.
38Im Innenverhältnis findet mithin ein Schadensausgleich in Richtung der Helfer nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit statt.
39Anders verhält es sich jedoch im Außenverhältnis zu dem geschädigten Dritten, Herrn . Dieser hätte sehr wohl nach allgemeinen Vorschriften einen Anspruch gegen den Beklagten aus § 823 Abs. 1 BGB, ferner gegenüber den anderen Mithelfenden. Ihm gegenüber würde nicht die im Innenverhältnis zwischen den Umzugshelfern stillschweigend vereinbarte Haftungsmilderung eingreifen, wenn er sich wegen seines Schadens direkt an den Beklagten gewandt hätte. Dem Dritten Herrn hätte es wegen des Gesamtschuldverhältnisses freigestanden, welchen Schuldner er zur Regulierung seines Schadens in Anspruch nimmt. Ob und inwieweit der Beklagte bzw. die anderen Mithelfenden dann selber gegenüber der Frau als der Person, für die der Umzug und die Hilfeleistungen durchgeführt wurden, in Höhe ihrer Inanspruchnahme durch den Dritten einen Freistellungs- bzw. Erstattungsanspruch haben, soweit ihr eigenes Verhalten nicht über leichte Fahrlässigkeit hinausgegangen ist, ist bei dem vorliegenden reinen Gefälligkeitsverhältnis wohl zu bejahen, hier jedoch letztlich nicht zu entscheiden.
40Abzustellen ist danach für den Rechtsstreit nicht auf das Außenverhältnis zum Dritten, sondern allein auf das Innenverhältnis der Gesamtschuldner, wonach wegen der stillschweigend vereinbarten Haftungsmilderung aus oben gesagten Gründen kein Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 BGB in Richtung der Umzugshelfer in Betracht kommt.
Letztlich unterliegt die Klage damit der Abweisung. 41
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. 42
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. § 708 Nr. 11, 711 ZPO. 43
Die Streitwertfestsetzung ergeht gem. §§ 3 ZPO, 48 GKG 44
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BSG - B 4 AS 27/15 R - Urteil vom 15.06.2016
Die Klägerin ist verheiratet und lebt mit ihrem Ehemann und einem gemeinsamen Kind in einer Wohnung für die sie und ihr Ehemann im streitigen Zeitraum Kosten in Höhe von 631 Euro hatten (425 Euro Nettokaltmiete, 108 Euro kalte Betriebskosten und 98 Euro warme Betriebskosten). Die Klägerin absolvierte ab dem 1.8.2011 eine Ausbildung zur Kauffrau für Bürokommunikation, die sie im Juli 2014 beendete. Sie erzielte eine Ausbildungsvergütung und erhielt durch Bescheid der Arbeitsagentur vom 11.7.2012 Berufsausbildungsbeihilfe (BAB) in Höhe von 145 Euro monatlich. Der Berechnung der BAB legte die Arbeitsagentur gemäß § 61 Abs. 1 Satz1 SGB III einen Bedarf für den Lebensunterhalt nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 BAföG und 224 Euro für Unterkunftsaufwendungen nach § 61 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB III, insgesamt 572 Euro, sowie zusätzlich für Fahrtkosten in Höhe von 48,10 Euro nach § 63 SGB III für den Zeitraum vom 1.5.2012 bis 31.10.2013 zugrunde. Für das Kind wurde der Klägerin Kindergeld in Höhe von 184 Euro monatlich von der Familienkasse bewilligt und dem Ehemann wurde bis Ende August 2013 Alg nach dem SGB III gewährt. Ab dem 1.9.2013 absolvierte auch er eine Ausbildung und erhielt ab diesem Zeitpunkt neben einer Ausbildungsvergütung Wohngeld in Höhe von 191 Euro für die Monate September und Oktober 2013.
Im Februar 2013 beantragte die Klägerin einen Zuschuss zu den Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nach § 27 Abs. 3 SGB II bei dem Beklagten. Mit der Begründung, sie könne ihren Bedarf aus eigenen Mitteln decken, lehnte dieser die beantragten Leistungen durch Bescheid vom 11.2.2013 ab. Auch mit ihrem Widerspruch blieb die Klägerin erfolglos. Im Widerspruchsbescheid vom 22.4.2013 errechnete der Beklagte einen Bedarf der Klägerin nach dem SGB II in Höhe von 563,23 Euro, zusammengesetzt aus dem Regelbedarf, einem Mehrbedarf wegen der Aufwendungen für die Warmwasserzubereitung von 7,90 Euro und kopfteiligen - von den in tatsächlicher Höhe als angemessen befundenen - Unterkunfts- und Heizaufwendungen in Höhe von 210,33 Euro. Dem stellte der Beklagte das Einkommen der Klägerin aus der Ausbildungsvergütung abzüglich der Absetzbeträge gemäß § 11b SGB II sowie die BAB ohne Leistungen für Fahrtkosten gegenüber. Der sodann von dem Beklagten errechnete ungedeckte Differenzbetrag ergab 171,09 Euro. Dieser, so der Beklagte, sei niedriger als der BAB-Unterkunftskostenanteil von 224 Euro, sodass kein zuschussfähiger ungedeckter Bedarf verbliebe.
Im Klageverfahren vor dem SG hat die Klägerin insoweit obsiegt, als das erstinstanzliche Gericht den Beklagten verurteilt hat, der Klägerin im streitigen Zeitraum einen monatlichen Zuschuss zu ungedeckten Kosten der Unterkunft in Höhe von 113,40 Euro zu zahlen. Es ist dabei von der tatsächlich gewährten BAB ausgegangen und hat den hierin enthaltenen Unterkunftskostenanteil von 96,90 Euro den kopfteiligen Aufwendungen nach dem SGB II von 210,30 Euro gegenübergestellt (Urteil vom 25.10.2013). Im Berufungsverfahren - nach Zulassung der Berufung auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin - hat diese weitere 61,52 Euro monatlich begehrt (insgesamt einen Zuschuss von 174,92 Euro). Der Beklagte, der ebenfalls Berufung gegen das Urteil des SG eingelegt hat, hat sich gegen die Verurteilung zur Leistungsgewährung gewendet. Das LSG hat seiner Berufung durch Urteil vom 9.2.2015 stattgegeben und das Urteil des SG aufgehoben sowie die Klage abgewiesen. Es ist - unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des erkennenden Senats vom 22.3.2010 (B 4 AS 39/09 R) - zu der Auffassung gelangt, dass dem nach horizontaler Berechnung ermittelten Bedarf der Klägerin der abstrakt in der BAB enthaltene Anteil für Unterkunftsaufwendungen gegenüberzustellen sei. Sodann ergebe sich kein Differenzbetrag, der zugunsten der Klägerin durch einen Zuschuss nach § 27 Abs. 3 SGB II ausgeglichen werden müsse. Vielmehr sei die der Berechnung der BAB zugrunde gelegte Unterkunftspauschale von 224 Euro monatlich höher als der kopfteilige Bedarf nach § 22 Abs. 1 SGB II (210,30 Euro).
Mit ihrer Revision, die der Senat zugelassen hat, macht die Klägerin eine Verletzung von § 27 Abs. 3 SGB II geltend. Bei der Bedarfsberechnung dürfe nicht die abstrakt in die BAB eingestellte Unterkunftspauschale von 224 Euro berücksichtigt werden, sondern sei der anteilige - in der konkret berechneten BAB - enthaltene Unterkunftsanteil dem Bedarf nach dem SGB II gegenüberzustellen. Der sich danach ergebende Differenzbetrag ergebe den Zuschuss zu den Unterkunftskosten.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf einen Zuschuss zu ungedeckten Unterkunfts- und Heizaufwendungen nach § 27 Abs. 3 SGB II i.d.F. des Gesetzes zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt vom 20.12.2011 (BGBl I 2854 mit Wirkung zum 1.4.2012) im Zeitraum vom 1.2. bis 31.10.2013. Es mangelt im konkreten Fall bereits an einem Differenzbetrag zu Lasten der Klägerin, der als ungedeckter Bedarf einen Zuschuss nach § 27 Abs. 3 SGB II auslösen könnte. Der in der BAB abstrakt enthaltene Pauschalbetrag für Unterkunft und Heizung in Höhe von 224 Euro ist höher als der abstrakt angemessene Bedarf der Klägerin nach dem SGB II in Höhe von kopfteilig 210,30 Euro, sodass ihr Bedarf für Unterkunft und Heizung durch die BAB, unabhängig von ihrer konkreten, durch die Berücksichtigung von Einkommen bestimmten Höhe, gedeckt ist.
1. Streitgegenstand des Rechtsstreits ist allein ein Zuschuss zu den ungedeckten angemessenen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung nach § 27 Abs. 3 SGB II, begrenzt auf den Zeitraum vom 1.2. bis 31.10.2011, dessen Gewährung der Beklagte durch Bescheid vom 11.2.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.4.2013 vollständig abgelehnt hat. Die Begrenzung des Streitgegenstandes auf den Zuschuss zu den Aufwendungen für Unterkunft und Heizung ist zulässig. Der erkennende Senat hat die Rechtsprechung zur Abtrennbarkeit des Anspruchs auf Leistungen für Unterkunft und Heizung, die als Alg II oder Sozialgeld geltend gemacht werden, auf den Zuschuss nach § 27 Abs. 3 SGB II übertragen, denn dieser ist als dem Anspruch auf Kosten der Unterkunft vergleichbare eigenständige Leistung ausgestaltet (siehe BSG vom 16.6.2015 - B 4 AS 37/14 R - SozR 4-4200 § 27 Nr. 2 RdNr. 12 unter Verweis auf BSG vom 6.8.2014 - B 4 AS 55/13 R - BSGE 116, 254 = SozR 4-4200 § 7 Nr. 38, RdNr. 12 m.w.N.). Wie das LSG zutreffend ausgeführt hat, begrenzt der im November 2013 von der Klägerin gestellte erneute Antrag auf Leistungen nach § 27 Abs. 3 SGB II zudem den streitigen Zeitraum. Auf einen Folgeantrag der Klägerin aus November 2013 hat der Beklagte mit einem weiteren Bescheid die Leistungsgewährung verneint. Durch die Erteilung dieses Bescheids endet der Zeitraum, für den die erste ablehnende Entscheidung Wirkung entfaltet. Der neue Bescheid ist auch nicht nach § 96 SGG Gegenstand des Rechtsstreits geworden (siehe dazu näher BSG vom 31.10.2007 - B 14/11b AS 59/06 R - juris RdNr. 13 unter Hinweis auf BSG vom 7.11.2006 - B 7b AS 14/06 R - BSGE 97, 242 = SozR 4-4200 § 20 Nr. 1; BSG vom 29.3.2007 - B 7b AS 4/06 R - juris).
2. Die Klägerin ist anspruchsberechtigt i.S. des § 27 SGB II. Sie erfüllt sowohl die Voraussetzungen des § 27 Abs. 1 SGB II (a), als auch die des § 27 Abs. 3 SGB II dem Grunde nach (b).
a) Nach § 27 Abs. 1 SGB II erhalten Leistungen nach den weiteren Absätzen des § 27 SGB II Auszubildende i.S. des § 7 Abs. 5 SGB II. § 7 Abs. 5 SGB II - ebenfalls i.d.F. des Gesetzes zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt vom 20.12.2011 (BGBl I 2854 mit Wirkung zum 1.4.2012) - bestimmt als Auszubildende Personen, deren Ausbildung im Rahmen des BAföG oder der §§ 51, 57 und 58 SGB III dem Grunde nach förderungsfähig ist. Die Ausbildung der Klägerin zur Kauffrau für Bürokommunikation ist nach den Feststellungen des LSG eine dem Grunde nach förderfähige Ausbildung im Sinne der Vorschriften des SGB III. Die Klägerin erhielt deswegen von der Arbeitsagentur die zur Unterstützung der Ausbildung i.S. des § 57 SGB III notwendige Geldleistung in der Gestalt der BAB nach §§ 61 ff SGB III.
b) Die Klägerin erfüllt nach den Feststellungen des LSG auch die persönlichen Voraussetzungen des § 27 Abs. 3 SGB II. Danach haben Anspruch auf einen Unterkunftszuschuss ua Auszubildende, die BAB erhalten und deren Bedarf sich nach § 61 Abs. 1 SGB III bemisst. Letzteres ist nach dem Bescheid der Arbeitsagentur vom 11.7.2012 der Fall. Nach § 61 Abs. 1 Satz 1 SGB III wird der jeweils geltende Bedarf für Studierende gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 zugrunde gelegt, wenn die oder der Auszubildende während der Berufsausbildung außerhalb des Haushalts der Eltern oder eines Elternteils untergebracht ist. So liegt der Fall hier.
Die Klägerin lebte nach den Feststellungen des LSG mit Ehemann und Kind in einer eigenen Wohnung. Als Bedarf galt daher ein Betrag von 348 Euro (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BAföG i.d.F. des 23. BAföGÄndG vom 24.10.2010, BGBl I 1422 mit Wirkung vom 28.10.2010). Nach § 61 Abs. 1 Satz 2 SGB III erhöht sich der Bedarf um den für die Unterkunft in Höhe von 149 Euro monatlich. Da die Mietkosten für Unterkunft und Nebenkosten diesen Betrag jedoch überstiegen - der kopfteilige tatsächliche Unterkunfts- und Heizbedarf betrug nach den Feststellungen des LSG 210,33 Euro -, erhöht er sich nach § 61 Abs. 1 Satz 3 SGB III nochmals um 75 Euro monatlich (insgesamt 224 Euro für Unterkunft), sodass die Arbeitsagentur schlussendlich einen Bedarf von 572 Euro monatlich ohne Fahrtkostenerstattung i.S. des § 63 SGB III zugrunde gelegt hat.
Satz 2 des § 27 Abs. 3 SGB II, der gleichwohl zum Ausschluss von den Zuschussleistungen führt, greift nicht. Danach sind von diesen Leistungen ausgeschlossen solche Auszubildenden, die dem Ausschluss von Leistungen des § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II gemäß § 22 Abs. 5 SGB II unterfallen. Dies ist vorliegend ersichtlich nicht gegeben.
3. Die Klägerin hat gleichwohl keinen Anspruch auf einen Unterkunftszuschuss i.S. des § 27 Abs. 3 Satz 1 SGB II. Danach erhalten die unter 2b) benannten Auszubildenden einen Zuschuss zu ihren angemessenen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung i.S. des § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II, soweit der Bedarf in entsprechender Anwendung des § 19 Abs. 3 SGB II ungedeckt ist. Einen derartigen ungedeckten Bedarf hatte die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum nicht.
Das BSG hat zu der Vorgängervorschrift des § 22 Abs. 7 SGB II (zuletzt i.d.F. des 23. BAföGÄndG vom 24.10.2010, BGBl I 1422 mit Wirkung vom 28.10.2010), die bis zum 31.3.2011 galt (trotz Aufhebung zum 1.1.2011 durch das RBEG/SGB II/SGB XII-ÄndG, BGBl I 453 - siehe hierzu BSG vom 16.6.2015 - B 4 AS 37/14 R - SozR 4-4200 § 27 Nr. 2 RdNr. 16), aber auch zu der gegenüber dieser in ihrem Kern unveränderten Vorschrift des § 27 Abs. 3 SGB II befunden, dass die Prüfung eines Anspruchs auf einen Zuschuss zu den angemessenen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung i.S. des § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II folgende Prüfungsschritte erfordert: Es ist bei der Berechnung zunächst die abstrakte Höhe der angemessenen Unterkunftskosten nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II zu bestimmen (a). In einem zweiten Schritt muss sodann nach der Rechtsprechung des BSG (vgl. BSG vom 22.3.2010 - B 4 AS 69/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr. 32 RdNr. 17 ff und - B 4 AS 39/09 R - juris RdNr. 18 ff; BSG vom 15.12.2010 - B 14 AS 23/09 R - juris RdNr. 18 ff; BSG vom 16.6.2015 - B 4 AS 37/14 R - SozR 4-4200 § 27 Nr. 2 RdNr. 20) der konkrete (Unterkunfts-)Bedarf nach den Regeln des SGB II ermittelt werden, ausgehend von einer fiktiven Leistungsberechtigung nach dem SGB II (c). Begrenzt wird die Zuschussleistung alsdann durch die Differenz zwischen dem Unterkunftsbedarf nach dem SGB II und dem in der Ausbildungsförderungsleistung enthaltenen Unterkunftsanteil (BSG vom 22.3.2010 - B 4 AS 69/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr. 32 RdNr. 29). Mangelt es insoweit an einem Differenzbetrag zu Lasten des Anspruchstellers, scheitert die Verpflichtung des Beklagten, einen Zuschuss zu erbringen, bereits hieran. So liegt der Fall hier, denn der in die BAB abstrakt eingestellte Bedarf für Unterkunft in Höhe von 224 Euro war im streitigen Zeitraum höher als der abstrakt angemessene tatsächliche Bedarf der Klägerin für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II (b).
a) Das LSG hat hier den von dem Beklagten ersichtlich als angemessen bewerteten Betrag für Unterkunfts- und Heizaufwendungen der Klägerin und ihres Ehemannes sowie des gemeinsamen Kindes in tatsächlicher Höhe seiner Berechnung zugrunde gelegt und gleichwohl zutreffend einen Zuschussanspruch der Klägerin nach § 27 Abs. 3 SGB II verneint. Da die Klägerin im Hinblick auf die Bestimmung des abstrakt angemessenen Unterkunfts- und Heizbedarfs nach dem SGB II mithin nicht beschwert ist, konnte es hier dahinstehen, ob diese tatsächlichen Aufwendungen angemessen i.S. des § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II waren, also die Angemessenheitsgrenze für den örtlichen Vergleichsraum nicht übersteigen. Auch gegen die Bemessung des Bedarfs der Klägerin nach dem SGB II, dem Kopfteilprinzip folgend, ist nichts einzuwenden.
Unabhängig davon, ob der Bedarf nach dem SGB II in einer Bedarfsgemeinschaft, in der Ausbildungsförderleistungen vorhanden sind, horizontal zu berechnen ist, wie vom BSG in dem Verfahren zu dem Aktenzeichen B 4 AS 39/09 R (vom 22.3.2010 - juris RdNr. 35) dargelegt, also auch die Ausbildungsförderleistung allen Bedarfsgemeinschaftsmitgliedern als Einkommen i.S. des § 9 Abs. 2 Satz 1 SGB II zuzurechnen ist oder ob, wie mit durchaus beachtlichen Argumenten vertreten wird, eine vertikale Berechnung vorzunehmen ist (vgl. Bernzen in Eicher, SGB II, 3. Aufl. 2013, § 27 RdNr. 34), vergleichbar der in einer gemischten Bedarfsgemeinschaft, ändert dies nichts an der kopfteiligen Zuordnung des Unterkunftsbedarfs. Auch bei einer vertikalen Bedarfsberechnung erfolgte in dem hier gegebenen Regelfall (zu den Ausnahmen siehe z.B. BSG vom 23.5.2013 - B 4 AS 67/12 R - BSGE 113, 270 = SozR 4-4200 § 22 Nr. 68; BSG vom 2.12.2014 - B 14 AS 50/13 R - SozR 4-4200 § 22 Nr. 82) bei einer aus drei Personen bestehenden Gemeinschaft, die gemeinsam eine Wohnung bewohnen, keine andere Aufteilung des Bedarfs als auf drei "Köpfe" (vgl. BSG vom 23.3.2010 - B 8 SO 24/08 R - SozR 4-3500 § 29 Nr. 1; BSG vom 14.4.2011 - B 8 SO 19/09 R - SozR 4-3500 § 29 Nr. 2; bestätigt durch BSG Beschluss vom 24.2.2016 - B 8 SO 88/15 B - juris; siehe auch Nguyen in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, § 35 SGB XII RdNr. 58). Alsdann ergibt sich ein abstrakt angemessener Bedarf der Klägerin nach dem SGB II - ausgehend von Bruttokaltaufwendungen plus Heizkosten in Höhe von 631 Euro monatlich - in Höhe von gerundet 210,33 Euro monatlich für Unterkunft und Heizung.
b) Dieser abstrakt angemessene Unterkunftsbedarf ist allerdings nur dann durch eine Zuschussleistung nach § 27 Abs. 3 SGB II zu decken, soweit er nicht anderweitig gedeckt ist, also insbesondere nicht durch den in der Ausbildungsförderleistung enthaltenen Anteil für Unterkunftsaufwendungen. Dabei hat der Senat für den Fall, dass der konkret ungedeckte Bedarf nach dem SGB II die Differenz zwischen dem abstrakten Unterkunftsbedarf nach dem SGB II und dem in der BAföG- oder SGB III-Leistung enthaltenen Unterkunftsbedarfsanteil übersteigt, den Zuschuss auf die Höhe der Differenz zwischen beiden Leistungsanteilen begrenzt (BSG vom 22.3.2010 - B 4 AS 69/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr. 32 RdNr. 29). Dies führt dazu, dass in einem Fall wie dem vorliegenden, bei dem im Vergleich der beiden Unterkunftsleistungsanteile - 224 Euro pauschalierter Anteil in der BAB und 210,33 Euro kopfteilige tatsächliche angemessene Aufwendungen i.S. des § 22 Abs. 1 SGB II - keine Differenz zu Lasten des Anspruchstellers verbleibt, also damit auch bezogen auf die Unterkunft kein ungedeckter Bedarf insoweit vorhanden ist, kein Zuschuss gewährt wird.
Dem liegen folgende, am Sinn und Zweck der Zuschussleistung nach § 22 Abs. 3 SGB II orientierte Überlegungen zugrunde. Die Zuschussleistung ist eingeführt worden, um dem Problem des Abbruchs der Ausbildung wegen "ungedeckter" Unterkunftskosten entgegenzuwirken. Denn bei der Bemessung der Ausbildungsförderleistung wird lediglich ein pauschalierter Unterkunftsbedarf berücksichtigt. Dieser reicht häufig tatsächlich nicht aus, um die Unterkunftskosten zu decken. Um nun gleichwohl eine, wie es in der Gesetzesbegründung wörtlich heißt, " unbelastete Fortführung der Ausbildung zu ermöglichen " (BT-Drucks 16/1410, S 24), soll der "ungedeckte" Teil bezuschusst werden. Das Wort "ungedeckt" im Wortlaut des § 27 Abs. 3 Satz 1 SGB II weist in diesem Zusammenhang jedoch darauf hin, dass eine Differenz zwischen zwei "Vergleichslagen" zu betrachten ist. Es ist die Höhe der pauschalen Abgeltung der Unterkunftskosten in der Ausbildungsförderleistung - hier nach § 61 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB III - dem tatsächlichen Bedarf gegenüberzustellen und um dem Sinn der Leistung gerecht zu werden, der Zuschuss auch maximal in Höhe der Differenz zwischen den beiden Größen zuzubilligen; hierauf ist die Höhe des Zuschusses mithin zu reduzieren (BSG vom 22.3.2010 - B 4 AS 69/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr. 32 RdNr. 30).
Anders als die Klägerin meint, ist bei der Berechnung der Höhe des Zuschusses auch nicht der konkrete Unterkunftskostenanteil der Ausbildungsförderleistung zugrunde zu legen. Abzustellen ist vielmehr - vor dem Hintergrund des eben umschriebenen Sinns der Leistung nach § 27 Abs. 3 SGB II - auf den abstrakten Anteil im BAföG oder etwa der BAB. Dieser pauschalierte Anteil ist rechnerisch zur Sicherung der Unterkunft einzusetzen, unabhängig davon, ob er nur deswegen nicht in vollständiger Höhe als Leistung erbracht wird, weil Einkommen vorhanden ist, das den ungedeckten Bedarf im Sinne des BAföG oder SGB III insoweit senkt. Nur wenn zwischen dem pauschalierten abstrakten Bedarf und dem ebenfalls nach Einkommensberücksichtigung im SGB II ungedeckten tatsächlichen Bedarf eine Deckungslücke bezüglich der Unterkunfts- und Heizaufwendungen vorhanden ist, besteht auch das Risiko des Ausbildungsabbruchs, dem es durch die Zuschussleistung entgegenzuwirken gilt und das den "Deckel" rechtfertigt. Ist Einkommen vorhanden, das zur Lebensunterhaltssicherung eingesetzt werden muss, wird deutlich, dass der Deckel den soeben beschriebenen Sinn verlöre, wenn der konkret erbrachte Unterkunftsanteil der Ausbildungsförderleistung dem tatsächlichen ungedeckten Bedarf nach dem SGB II gegenübergestellt würde. Dies verdeutlicht die folgende Kontrollüberlegung: Bei fehlendem Einkommen und damit weniger an Mitteln, die zur Bedarfsdeckung eingesetzt werden können, würde die von der Klägerin befürwortete Berechnungsweise zu einem niedrigeren Zuschuss nach § 27 Abs. 3 SGB II führen, als dies bei einer durch die Berücksichtigung von Einkommen niedrigeren Ausbildungsförderungsleistung der Fall wäre.
Soweit die Regeln bei der Einkommensberücksichtigung von SGB II- und Ausbildungsförderungsleistungen unterschiedlich sind, ist dieses hinzunehmen. § 27 Abs. 3 SGB II sieht zwar letztlich einen Vergleich von auf unterschiedlichen Grundlagen errechneten Bedarfslagen vor. Letzteres ist jedoch der Regelfall bei zu berücksichtigendem Einkommen aus Sozialleistungen nach § 11 SGB II. Andererseits gewährleistet die uneingeschränkte Bedarfsprüfung nach den Regeln des SGB II, dass es nicht auf derartige Unterschiede ankommt. Entscheidend ist allein der tatsächliche Zufluss von Einkommen, das bedarfsdeckend einzusetzen ist. Es ist mithin bereits im System angelegt, dass keine vollständige Übereinstimmung bei der Betrachtung der Ausgangslagen oder der beiden zur Differenzberechnung heranzuziehenden Rechengrößen erzielt werden kann (BSG vom 23.3.2010 - B 4 AS 39/09 R - juris RdNr. 30).
c) In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem bei der Betrachtung der Vergleichslage bereits kein ungedeckter Bedarf vorhanden ist, der gedeckelt werden müsste, erübrigt sich der oben dargelegte zweite Schritt der Berechnung des Zuschusses nach § 27 Abs. 3 SGB II. Es bedarf keiner konkreten Berechnung des Bedarfs nach dem SGB II.