Vermittlung von Sportwetten / Reichweite von DDR-Sportwetten-Lizenzen Oberverwaltungsgericht Magdeburg Beschluss v. 04.05.2006 - 1 M 476/05 :: Glücksspiel Recht Gewinnspiel Auslosung Preisausschreiben Aleatorische Reize Online Casinos Spielbank
Vermittlung von Sportwetten / Reichweite von DDR-Sportwetten-Lizenzen
Beschluss v. 04.05.2006 - Az.: 1 M 476/05
2. Eine noch nach DDR-Recht erteilte Sportwetten-Lizenz entfaltet nur Wirkung im betreffenden Bundesland.
In der Verwaltungsrechtssache (...)
wegen Vermittlung von Sportwetten -
hier vorläufiger Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO (Beschwerde) -Das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen Anhalt - 1. Senat - hat am 04. Mai 2006 beschlossen:
I. Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Antragstellerin den Antrag zurückgenommen hat. Insoweit wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg - 3. Kammer - vom 4. November 2005 für unwirksam erklärt.
II. Im Übrigen wird die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg - 3. Kammer - vom 4. November 2005 hinsichtlich der Anträge zu 1., 2. und 5. zurückgewiesen und hinsichtlich des Antrags zu 3. verworfen.
III. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht für erstattungsfähig erklärt werden.
IV. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 7.500 € festgesetzt
Soweit die Antragstellerin den Antrag mit Schriftsatz vom 26.04.2006 zurückgenommen hat, war das Verfahren analog § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 4. November 2005 ist insoweit unwirksam geworden (§§ 173 VwGO, 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).
Die im Übrigen aufrecht erhaltene und in der Sache partiell geänderte Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Die mit der Beschwerdebegründung fristgerecht vorgebrachten Einwände, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, greifen nicht durch.
Die Beschwerde ist zunächst unbegründet, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über den Hauptantrag (Antrag zu 1.) richtet, mit dem die Antragstellerin die Feststellung im Wege der einstweiligen Anordnung begehrt, dass sie für die Vermittlung von Sportwetten mit festen Gewinnquoten an die Wettunternehmen bis zum 29.12.2007 keiner Erlaubnis bedarf.
Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die von der Antragstellerin durchgeführte Vermittlung von Sportwetten nicht gemäß § 13 Abs. 7 GlüG LSA i. V. m. § 24 Abs. 3 GlüG LSA von der Erlaubnispflicht befreit ist und deshalb jedenfalls das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht wurde.
Gemäß § 13 Abs. 7 GlüG LSA besteht die Erlaubnispflicht "nicht für die Vermittlung im Auftrag eines Wettunternehmens (§ 3 Abs. 1 Satz 1), bei der die von Spielern vereinnahmten Beträge für die Teilnahme am Spiel vollständig weitergeleitet werden". Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ergibt sich aus der Verweisung auf § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüG LSA, dass es sich bei dem Wettunternehmen im Sinne dieser Vorschrift um ein durch die Landesregierung zugelassenes Unternehmen handeln muss.
Die Antragstellerin wendet gegen diese Auslegung ein, dass das Glücksspielgesetz dann, wenn zugelassene Wettunternehmen i. S. des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüG LSA angesprochen seien, entweder den bestimmten Artikel oder einen Verweis auf § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüG LSA mit dem Zusatz "zugelassenes" (Wettunternehmen) verwende. In §§ 13 und 17 GlüG LSA werde der bestimmte Artikel nicht verwendet; 13 Abs. 7 GlüG LSA verweise sogar mit dem unbestimmten Artikel auf § 3 I GlüG LSA. Außerdem beziehe sich § 13 GlüG LSA nur auf Fälle außerhalb des Anwendungsbereichs des § 5 GlüG LSA, also gerade nicht auf den Betrieb eines Wettannahmestellennetzes durch das vom Land zugelassene Wettunternehmen.
Dieser Einwand greift nicht durch. Aus der Verwendung des unbestimmten Artikels ohne den Zusatz "zugelassenes" (Wettunternehmen) in § 13 Abs. 7 GlüG LSA ergibt sich nicht, dass sich die Verweisung auf § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüG LSA allein auf die Inhaltliche Beschreibung des Tätigkeitskreises von Wettunternehmen bezieht.
Soweit das Glücksspielgesetz auf § 3 Abs. 1 Satz 1 verweist, sind stets zugelassene Wettunternehmen im Sinne dieser Vorschrift gemeint. An keiner Stelle wird in dem Gesetz mit der Verweisung auf die Regelung lediglich auf die Begriffsbestimmung für Wettunternehmen, also auf Unternehmen mit den Tätigkeitsbereichen Zahlenlotto und sportliche Wettkämpfe Bezug genommen. Das gilt auch dann, wenn - wie in §§ 10 Abs. 1, 11 Abs. 1 Satz 1 und 17 Nr. 2 GlüG LSA - auf den Zusatz "zugelassenes" verzichtet wird.
Allein § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüG LSA, der bei der Verweisung auf § 3 Abs. 1 Salz 1 GlüG LSA - zur Klarstellung - zusätzlich den Begriff "zugelassenes" (Wettunternehmen) nennt, lässt nicht generalisierend den Schluss darauf zu, dass sich die Verweisung andernfalls - bei Fehlen dieses Zusatzes - lediglich auf die Begriffsbestimmung für Wettunternehmen bezieht.
Dies folgt gerade auch aus Sinn und Zweck sowie die Entstehungsgeschichte der Regelung, denn diese sprechen dafür, dass § 13 Abs. 7 GlüG LSA nur solche Unternehmen erfasst die gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüG LSA durch die Landesregierung zugelassen sind.
Bereits das Gesetz über das Zahlenlotto und über Sportwetten im Lande Sachsen-Anhalt vom 16.08.1991 (GVBI., S. 206) verfolgte das Ziel, das Glücksspiel um Geld einzudämmen und nur so viele Veranstaltungen zuzulassen, wie es zur Kanalisierung des Spieltriebs erforderlich war (vgl. dazu OVG LSA, Beschluss vom 18.03.2005 - 1 M 436/04 - m. N. aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes). Mit dem Glücksspielgesetz sollte das Landesrecht an die Bestimmungen des Staatsvertrags zum Lotteriewesen - LottStV - (GVBl. LSA, S. 326) angepasst werden (vgl. Begründung der Landesregierung zum Gesetzentwurf, LT-Drucks. 4/1863 vom 01.11.2004), dessen Ziel unter anderem war, eine Ausnutzung des Spieltriebs zu privaten oder gewerblichen Gewinnzwecken auszuschließen (§ 1 Nr. 3 LottStV).
Die Vermittlung von Glücksspielen, die nicht durch Wettannahmestellen i. S. des § 5 GlüG LSA erfolgt, sollte mit der Regelung des § 13 GlüG LSA unter einen Erlaubnisvorbehalt gestellt werden. Dabei ging man davon aus, dass eine solche Vermittlung nach bisherigem Recht grundsätzlich verboten war (LT-Drucks. 4/1863 vom 01.11.2004). Mit der erlaubnisfreien Vermittlung auch im Auftrag von Wettunternehmen, die nicht durch die Landesregierung zugelassen sind, wäre das gesetzgeberische Ziel einer Kanalisierung des bestehenden Spielbedürfnisses leicht zu umgehen.
Denn ohne das Erfordernis von deren Erlaubnis wäre die Vermittlungstätigkeit im Auftrag auch gewerblicher Wettunternehmen der staatlichen Kontrolle und Steuerung entzogen und gerade mit einer Erweiterung der Glücksspieltätigkeit zu rechnen. Für die Absicht einer (so weitgehenden) Befreiung von der Erlaubnispflicht finden sich auch in der Entstehungsgeschichte des § 13 Abs. 7 GlüG LSA keine Anhaltspunkte. Sie stände auch nicht in Einklang mit den erheblichen Beschränkungen, die gemäß § 13 Abs. 3 und 4 GlüG LSA für die Erteilung einer Erlaubnis für die Vermittlung von Glücksspielen und - selbst bei zugelassenen Wettunter- nehmen - gemäß § 4 Abs. 2 und 3 GlüG LSA für die Veranstaltung und Durchführung von Glücksspielen geregelt sind.
Die Antragstellerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass § 13 Abs. 7 GlüG LSA weitgehend leer liefe, wenn sich die Regelung ausschließlich auf vom Land zugelassene Wettunternehmen bezöge.
Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist schon aufgrund des Charakters als - am 30.12.2007 außer Kraft tretende (§ 24 Abs. 3 GlüG LSA) - Übergangsregelung beschränkt. Ob es sich bei den nach Auffassung des Antragsgegners einzigen Anwendungsfällen - nämlich den Vermittlertätigkeiten der Staatlichen Lotterieverwaltung in Bayern im Auftrag der Lotto-Toto GmbH Sachsen-Anhalt - tatsächlich um schon vor In-Kraft-Treten des Glücksspielgesetzes zulässige und nunmehr erlaubnisfähige Tätigkeiten handelt, kann dahinstehen.
Denn selbst wenn in den genannten Fällen die Voraussetzungen für eine erlaubnisfreie Vermittlung tatsächlich nicht vorlägen, würde dies nichts daran ändern, dass das Gesetz eine weitergehende Erlaubnisfreiheit für die Vermittlung von Glücksspielen gerade nicht bezweckt. Auch nötigt die knappe Gesetzesbegründung zu § 13 Abs. 7 GlüG LSA, in welcher der nach Auflassung der Landesregierung seinerzeit bestehende Anwendungsfall nicht ausdrücklich genannt wurde, nicht zu einer erweiterten Gesetzesauslegung, zumal die Entstehungsgeschichte des Gesetzes keinen Zweifel daran lässt, dass die Vermittlungstätigkeit außerhalb von Wettannahmestellen nach § 5 GlüG LSA grundsätzlich unter einen Erlaubnisvorbehalt gestellt werden sollte (vgl. amtl. Begründung, LT-Drucks. 4/1863 vom 01.11.2004 und die Rede des Ministers Jeziorsky bei der ersten Lesung des Gesetzesentwurfs am 11.11.2004 [Plenarprotokoll 4/49, S. 3628]).
Der Einwand der Antragstellerin, die von ihr durchgeführte Vermittlung an landesfremde Wettunternehmen sei schon vor in-Kraft-Treten des Glücksspielgesetzes zulässig gewesen, ist unzutreffend. Denn nach § 14 Lotto-Toto-G LSA war strafbar, "wer für ein Unternehmen, das in Sachsen-Anhalt nicht zugelassen ist (§ 1a), gewerbsmäßig Wetten über die Ziehung von Zahlen oder sportliche Wettkämpfe entgegennimmt oder vermittelt.
Diese Voraussetzungen sind für die hier fragliche Vermittlungstätigkeit der Antragstellerin erfüllt (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 18.03.2005, a. a. O.).
Die Spielvermittlung im Auftrag nicht im jeweiligen Bundesland zugelassener Wettunternehmen ist auch nicht durch § 14 LottStV anerkannt.
§ 14 Abs. 1 LottStV trifft keine Aussage zur Zulässigkeit gewerblicher Spielvermittlung, sondern beschreibt lediglich den Begriff. § 14 Abs. 2 LottStV regelt bestimmte Anforderungen für die Tätigkeit des gewerblichen Spielvermittlers "unbeschadet sonstiger gesetzlicher Bestimmungen". Daraus folgt, dass landesrechtliche Beschränkungen gewerblicher Spielvermittlungen - einschließlich eines Erlaubnisvorbehalts - gerade nicht ausgeschlossen werden sollten. Etwas von anderes ergibt sich auch nicht aus dem Staatsvertrag über die Regionalisierung von Teilen der von den Unternehmen des Deutschen Lotto- und Totoblocks erzielten Einnahmen (RegStV, GVBl. LSA 2004, 326). Mit diesem Vertrag sollen die Einnahmen ausgeglichen werden, die einzelnen Unternehmen des Deutschen Lotto- und Totoblocks bzw. den Ländern durch länderübergreifende Tätigkeiten gewerblicher Spielvermittler verloren gehen. Der Staatsvertrag enthält jedoch keine Regelungen über die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der gewerblichen Spielvermittlung.
Auch aus dem von der Antragstellerin zitierten Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 09.03.1999 (- KVR 20/97 -, WRP 1999, 665) ergibt sich nichts für die von der Antragstellerin favorisierte Auslegung des § 13 Abs. 7 GlüG LSA. In dem Beschluss wird ausgeführt, dass am Sitz des - im konkreten Fall angesprochenen - gewerblichen Vermittlers geltende landesrechtliche Regelungen, die dessen Tätigkeit untersagen, nicht bestehen und das Bundesrecht keine Vorschriften kenne, die eine derartige Tätigkeit generell unter Strafe stellen.
Eine Aussage zum sachsen-anhaltischen Landesrecht enthält der Beschluss nicht.
Verfassungsrecht gebietet es ebenfalls nicht die Erlaubnisfreiheft nach § 13 Abs. 7 GlüG LSA auf nicht in Sachsen-Anhalt zugelassene Wettunternehmen zu erstrecken.
Das Landesverfassungsgericht Sachsen-Anhalt hat mit Beschluss vom 28.03.2006 -LVG 2/02 - den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, § 13 Abs. 7 GlüG LSA vorläufig mit der Maßgabe anzuwenden, dass als Wettunternehmen im Sinne dieser Regelung auch die Firmen gelten, abgelehnt.
Aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01 -ergibt sich nicht, dass ein gesetzlicher Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlungstätigkeit im Auftrag nicht staatlich zugelassener Wettunternehmen gegen Verfassungsrecht verstößt. N
ach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts ist die gesetzliche Errichtung eines staatlichen Wettmonopols grundsätzlich ein geeignetes und erforderliches Mittel zur Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht. Soweit das Bundesverfassungsgericht den Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG angesichts der zurzeit der Entscheidung bestehenden rechtlichen und tatsächlichen Ausgestattung des Wettmonopols in Bayern als unverhältnismäßig angesehen hat, ergibt sich daraus jedenfalls kein verfassungsrechtliches Gebot, die Vermittlungstätigkeit im Auftrag nicht staatlich zugelassener Wettunternehmen erlaubnisfrei zuzulassen.
Die Erlaubnispflicht ist - unabhängig von der Frage, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis nach § 13 Abs. 1 bis 4 GlüG LSA im Einzelnen mit der Verfassung in Einklang stehen - ein verfassungsrechtlich unbedenkliches Mittel zur präventiven Kontrolle des Wettvermittlers und der Vermittlungstätigkeit (vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 27.09.2005 -1 BvR 789/05 -).
Soweit die Antragstellerin einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 16 Abs. 1 Verf LSA darin sieht, dass - unter Zugrundelegung der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auslegung des § 13 Abs. 7 GlüG LSA - die betroffenen Unternehmen die Vermittlungstätigkeit ohne Übergangsfrist einstellen müssten, trifft der Einwand nicht zu. Denn - wie oben ausgeführt - war die gewerbsmäßige Vermittlungstätigkeit für ein Unternehmen, das in Sachsen-Anhalt nicht zugelassen war, bereits vor In-Kraft-Treten des Glücksspielgesetzes nach § 14 Lotto-Toto-G LSA verboten.
Eine anders lautende Auslegung des § 13 Abs. 7 GlüG LSA, mit der die Erlaubnisfreiheit auch auf nicht in Sachsen-Anhalt zugelassene Wettunternehmen erstreckt wird, ist - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - auch nicht zur Wahrung des Gleichheitsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) geboten.
Ungeachtet dessen, dass ein Gleichheitsverstoß nicht zu einer Ausweitung einer verfassungsrechtlich unzulässigen Begünstigung auf die nicht von der Regelung Begünstigten führen muss, ist die Ungleichbehandlung zwischen einerseits den nach § 3 Abs. 1 GlüG LSA zugelassenen und andererseits nicht zugelassenen Wettunternehmen aus sachlichen Gründen gerechtfertigt.
Unabhängig davon, ob die - zeitlich befristete (§ 24 Abs. 3 GlüG LSA) - Ausnahmeregelung des § 13 Abs. 7 GlüG LSA geboten war, um eine bis zum In-Kraft-Treten des Giücksspielgesetzes erlaubte Tätigkeit nicht abrupt unter einen Erlaubnisvorbehalt zu stellen, ist die unterschiedliche Behandlung in Sachsen-Anhalt zugelassener und nicht zugelassener Unternehmen schon deshalb sachgerecht gerechtfertigt, weil die Einhaltung der Ziele des Glücksspielgesetzes - die Begrenzung und Kanalisierung der Glücksspieltätigkeit - von einem Unternehmen, das vom Land in einem Zulassungsverfahren überprüft wurde und dessen sämtliche Anteile dem Land gehören (§ 3 Abs. 2 GlüG LSA) und deshalb in größerem Umfang staatlichen Einwirkungsmöglichkeiten unterliegt, eher zu erwarten ist, als von einem nicht zugelassenen Unternehmen.
Auch Gemeinschaftsrecht gebietet es nicht, die Vermittlungstätigkeit der Antragstellerin von dem Erfordernis einer Erlaubnis nach § 13 Abs. 1 GlüG LSA freizustellen. Beschränkungen der Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit nach Art. 43 und 49 EGV können nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses wie Verbraucherschlitz, Verbrechensprävention, Schutz der öffentlichen Sittlichkeit und zur Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein.
Maßnahmen, die auf derartige Grunde gestutzt sind, müssen allerdings geeignet sein, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie "kohärent und systematisch" zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen (EuGH, Urteil vom 06.11.2003 - C-243/01 - "Gambelii"). Die Regelung eines Erlaubnisvorbehalts für die Vermittlung von Glücksspielen trägt diesen Anforderungen Rechnung. Sie dient - wie oben ausgeführt - insbesondere der präventiven Kontrolle des Wettvermittlers und der Vermittlungstätigkeit zur Wahrung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit ist eine (generelle) Freistellung von der Erlaubnispflicht für die hier fragliche Vermittlung von Sportwetten nicht erforderlich.
Die Beschwerde hat auch hinsichtlich des ersten Hilfsantrags (Antrag zu 2.), mit dem die Antragstellerin die Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung einer vorläufigen Erlaubnis bis zum rechtskräftigen Abschluss eines noch einzuleitenden Hauptsacheverfahrens begehrt, keinen Erfolg.
Das beschließende Gericht hat die nach der erstinstanzlichen Entscheidung eingetretene Änderung der Sachlage hinsichtlich der staatlichen Maßnahmen zur Begrenzung der Wettleidenschaft im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen. Fallen im Beschwerdeverfahren die Voraussetzungen für einen Anordnungsgrund oder einen Anordnungsanspruch weg, und zieht der Antragsteller daraus nicht die prozessualen Konsequenzen, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären, so ist die Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen (vgl. BFH, Beschluss vom 03.08.1990 - VI B 136/88 - Juris).
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit der zutreffenden Begründung abgelehnt, dass die Verpflichtung zur Erteilung einer Erlaubnis ausscheidet, weil die Voraussetzungen nach § 13 Abs. 3 Nr. 1 GlüG LSA nicht erfüllt sind.
Die von den Firmen G (...) und D (...) durchgeführten Wettveranstaltungen sind nicht "im Land Sachsen-Anhalt erlaubt".
Soweit es um die Vermittlung von Sportwetten an die (...) geht, hat der Senat bereits in dem Beschluss vom 18.03.2005 (a. a. O.) im Einzelnen ausgeführt, dass sich der räumliche Geltungsbereich der (...) im Jahr 1990 erteilten Erlaubnis nicht auf das Land Sachsen-Anhalt erstreckt.
Das Vorbringen der Antragstellerin gibt dem Senat keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken. Insbesondere ergibt sich aus den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 28.03.2006 (a. a. O.), nach denen das Glücksspielrecht nicht in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Länder, sondern in den Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung unter den Gesetzgebungstitel des Rechts der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG fällt, nichts Gegenteiliges.
Der Senat hat in dem Beschluss vom 18.03.2005 (a. a. O.) ausdrücklich auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.03.2001 (- 6 C 2/01 -, BVerwGE 114, 92) Bezug genommen, das für das Glücksspielrecht die Gesetzgebungskompetenz der Länder - in Ermangelung einer bundesrechtlichen Vorschrift - aus Art. 72 i.V.m. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG bzw. aus Art. 70 Abs. 1 GG abgeleitet hat. Von seiner Gesetzgebungskompetenz hat das Land Sachsen-Anhalt durch das frühere Lotto-Toto-Gesetz und nunmehr das Glücksspielgesetz Gebrauch gemacht, ohne in diesen Gesetzen oder im Rechtsbereinigungsgesetz vom 26.06.1996 (GVBI. LSA, S. 210) Bestimmungen über die Adaption bzw. Transformation der nach dem Gewerbegesetz der DDR erteilten Erlaubnisse in das Landesrecht aufzunehmen (vgl. Beschluss des Senats vom 18.03.2005, a.a.O.).
Soweit die Antragstellerin geltend macht, es bestehe eine "hohe Rechtsuntersicherheit" im Umgang mit der (...), weil sich das Verwaltungsgericht die Rechtsprechung des Senats "allenfalls sekundär" zu Eigen gemacht und im Übrigen eine eigenständige Argumentationslinie verfochten habe, wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt.
Das Verwaltungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Senats vom 18.03.2005 (a. a. O.) davon ausgegangen, dass sich der Anwendungsbereich der sog. "(...)-Erlaubnis" nicht auf das Land Sachsen-Anhalt erstreckt. Es hat ferner ausgeführt, dass Jedenfalls mit dem In-Kraft-Treten des Glücksspielgesetzes die von früheren DDR-Behörden erteilten Genehmigungen zur Entgegennahme von Sportwetten ihre Wirksamkeit in Sachsen-Anhalt verloren haben. Vor diesem Hintergrund hat die Antragstellerin mit Ihrem Einwand lediglich geltend gemacht, dass das Verwaltungsgericht mit teilweise abweichender Argumentation zum selben Ergebnis gekommen ist. Damit hat sie nicht in einer den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechenden Weise Bedenken an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung dargelegt.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist auch eine verfassungskonforme Auslegung des § 13 Abs. 3 Satz 1 GlüG LSA mit der Maßgabe, dass auch Veranstaltungen auf der Grundlage eher nach dem Gewerbegesetz der DDR erteilten Erlaubnis als "lm Land Sachsen-Anhalt erlaubt" zu gelten haben, nicht geboten.
Der Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) durch die Beschränkung der Vermittlung von Glücksspielen nach § 13 GlüG LSA ist - auch soweit die Vermittlung nur für "in SachsernAnhalt erlaubte" Veranstaltungen zulässig ist (§ 13 Abs. 3 Nr. 1 GlüG LSA) - durch Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und entspricht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Das Bundesverfassungsgerichts hat wie oben ausgeführt, entschieden, dass die gesetzliche Errichtung eines staatlichen Wettmonopols grundsätzlich ein geeignetes und erforderliches Mittel zur Bekämpfung der Spiel- und Wettesucht ist (Urteil vom 28.03.2008, a. a. O.). Danach führt selbst die - zurzeit der Entscheidung - festgestellte Unvereinbarkeit des in Bayern bestehenden staatlichen Wettmonopols mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zur Nichtigkeit der angegriffenen Normen; das Bundesverfassungsgericht hat vielmehr die bisherige Rechtslage In einer Übergangszeit bis zum 31.12.2007 für grundsätzlich anwendbar erklärt und ausdrücklich entschieden, dass die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden darf. Allerdings hat es die Anwendbarkeit der gesetzlichen Regelungen davon abhängig gemacht, dass bereits in der Übergangszeit damit begonnen wird, das bestehende Wettmonopol konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten.
Es kann dahinstehen, ob angesichts der in Sachsen-Anhalt bestehenden Erlaubnismöglichkeit für die Vermittlung von Glücksspielen nach § 13 Abs. 1 GlüG LSA, die allerdings durch § 13 Abs. 3 und Abs. 4 GlüG LSA weitgehenden Beschränkungen unterliegt, von einem gesetzlich geregelten staatlichen Monopol für die Vermittlung von Sportwetten auszugehen ist.
Mit der Beschränkung auf die Vermittlung für "im Land Sachsen-Anhalt erlaubte" Veranstaltungen soll ebenso wie durch ein Wettmonopol die Spiel- und Wettsucht in geordnete und überwachte Bahnen gelenkt werden. Selbst wenn man mit der Antragstellerin die bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts am 28.03.2006 bestehende konkrete Ausgestaltung der Regelungen über die Vermittlung von Glücksspielen in Sachsen-Anhalt mit den Anforderungen an die verfassungsgemäße Ausgestaltung eines Wettmonopols für unvereinbar hält, so gebietet dies -jedenfalls in einer entsprechenden Übergangsphase bis zum 31.12.2007 - nicht, die Vermittlung von Glücksspielen für nicht in Sachsen-Anhalt erlaubte Veranstaltungen zuzulassen. Solange keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Anforderungen, die das Bundesverfassungsgericht an die Ausrichtung des Wettmonopols an der Bekämpfung und Begrenzung der Wettleidenschaft in der Übergangszeit gestellt hat, nicht eingehalten werden, bedarf es keiner einstweiligen Anordnung, mit der die Vermittlung von Glücksspielen auch für nicht im Land Sachsen-Anhalt erlaubte Veranstaltungen zugelassen wird.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin haben auch die von der (...) durchgeführten Wettveranstaltungen nicht ab "in Sachsen-Anhalt erlaubt" (§ 13 Abs. 3 Nr. 1 GlüG LSA) zu gelten. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die der XXX erteilte "Gaming licence" keine Erlaubnis ist, welche diese zur Veranstaltung von Sportwetten in Sachsen-Anhalt berechtigt. Die Gültigkeit dieser Lizenz erstreckt sich nicht auf das Land Sachsen-Anhalt.
§ 13 Abs. 3 Nr. 1 GlüG LSA ist auch insoweit mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, als die Vermittlungstätigkeit für Wettveranstaltungen auf der Grundlage einer im Ausland erteilten Lizenz ausgeschlossen wird. Der Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit ist - wie oben ausgeführt - gerechtfertigt, weil auch die Nichtanerkennung ausländischer Lizenzen dem Ziel der staatlichen Überwachung und Begrenzung des Glücksspiels und damit der Wahrung wichtiger Belange des Gemeinwohls dient.
Aus gemeinschaftsrechtlichen Regelungen ergibt sich ebenfalls nicht, dass die von der (...) durchgeführten Wettveranstaltungen als in Sachsen-Anhalt erlaubt zu gelten haben. Wie bereits ausgeführt, sind Beschränkungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt.
Die Entscheidung des Gesetzgebers, die Vermittlung von Glücksspielen nur für in Sachsen-Anhalt zugelassene Wettveranstaltungen zuzulassen, unterliegt vor diesem Hintergrund keinen gemeinschaftsrechtlichen Bedenken. Die von der Antragstellerin -unter Berufung auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 (a. a. O.) - geäußerten Zweifel daran, dass die den Wettunternehmen auferlegten Beschränkungen in ihrer rechtlichen und tatsächlichen Ausgestaltung den zur Rechtfertigung herangezogenen Zielen, insbesondere der Vermeidung von Anreizen für die Burger zu überhöhten Ausgaben für das Spiel, Rechnung tragen, gebieten es nicht, die Vermittlung von Sportwetten an ein Wettunternehmen eines EU-Mitgliedsstaats im Wege einer einstweiligen Anordnung zuzulassen. Unmittelbar nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 hat die bayerische Staatsregierung einen umfangreichen Maßnahmekatalog angekündigt, mit dem das Wettangebot, der Vertrieb und die Werbung für Sportwetten des einzigen staatlich lizenzierten Anbieters "Oddset" eingeschränkt und Maßnahmen zur Suchtprävention ergriffen werden sollen (vgl. Pressemitteilung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 04.04.2006, www.stmf.bayern.de).
Soweit ersichtlich, wurde bereits begonnen, diesen Katalog umzusetzen. Angesichts dieser umgehend ergriffenen Maßnahmen geht der Senat davon aus, dass den Maßgaben, die das Bundesverfassungsgericht in der Übergangszeit bis zu einer gesetzlichen Neuregelung für die Ausrichtung des Wettmonopols hinsichtlich einer Bekämpfung der Wettsucht und Begrenzung der Wettleidenschaft aufgestellt hat, nachgekommen wird. Aus den erheblichen Einschränkungen für Oddset-Wetten, insbesondere der Werbung und des Wettangebots, etwa durch den Verzicht auf Fernseh- und Bandenwerbung, der Umstellung auf informative Werbung, der Einstellung von SMS-Wetten und Wetten in Fußballstadien, rechtfertigt sich die Prognose, dass die staatliche Ausgestaltung des Wettmonopols auch den Anforderungen gerecht wird, die nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 06.11.2003, a.a.O.) zur Rechtfertigung von Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs maßgeblich sind. Damit liegt ein Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht, der eine (teilweise) Nichtanwendung von Vorschriften des Glücksspielgesetzes - im Wege - der einstweiligen Anordnung - erfordern konnte, jedenfalls derzeit nicht vor.
Der mit dem Schriftsatz vom 26.04.2006 erstmals hilfsweise gestellte Antrag zu 3., mit dem die Antragstellerin begehrt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, über ihren Antrag auf Erteilung einer vorläufigen Erlaubnis nach § 13 Abs. 1 GlüG LSA für die Vermittlung von Sportwetten an die Fa. (...) bis zum Abschluss eines noch einzuleitenden Hauptsacheverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden, ist bereits unzulässig.
Eine Erweiterung des Streitgegenstands entsprechend § 91 VwGO um ein im erstinstanzlichen Verfahren nicht behandeltes Begehren ist im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht zulässig. Gemäß § 146 Abs. 4 VwGO hat der Beschwerdeführer die Beschwerde zu begründen und die Gründe für eine Änderung bzw. Aufhebung der angefochtenen Entscheidung aufzuzeigen und sich mit ihr - auseinanderzusetzen.
Nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO prüft das Oberverwaltungsgericht nur die dargelegten Grunde. Aus diesen Vorschriften ergibt sich, dass das Beschwerdeverfahren möglichst zügig und beschränkt auf die Gründe durchgeführt werden soll, die in Auseinandersetzung in der Entscheidung des Verwaltungsgerichts und dem erstinstanzlichen Streitgegenstand von dem Beschwerdeführer geltend gemacht werden können.
Die Erweiterung des Streitgegenstands im Beschwerdeverfahren stünde diesem Regelungszweck entgegen, so dass die Beschwerde unzulässig ist (OVG LSA, Beschluss vom 21.07.2004 - 3 M 436/03 -, OVG Nordrh.-Westf., Beschluss vom 27.07.2002 - 18 B 1138/02 -,NVwZ-RR 2003,7 2; vgl. auch Hamb. OVG, Beschluss vom 22.08.2003 - 4 Bs 278/03 -, NVwZ-RR 2004, 621).
Ist der Antrag bereits aus diesen Gründen unzulässig, so kann dahinstehen, ob der auf die bloße Bescheidung gerichtete Antrag im Übrigen Erfolg haben könnte. Zweifel bestehen schon deshalb, weil selbst im Hauptsacheverfahren eine Verpflichtung der Behörde, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden, nur in Betracht kommen dürfte, wenn dem Kläger - bei nicht gebundenen Entscheidungen - ein subjektives Recht auf fehlerfreie Ermessensausübung bzw. Beurteilung gegenüber dem Beklagten zusteht (vgl. Gerhardt, in: Schoch, VwGO, § 113, Rdnr. 73). Daran dürfte es schon deshalb fehlen, weil die bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 13 Abs. 3 GlüG LSA nicht erfüllt und deshalb die Voraussetzungen für die Ausübung von Ermessen überhaupt nicht eröffnet sind.
Dem hilfsweise gestellten Antrag, das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit von § 13 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Nr. 1 und 2 GlüG LSA gemäß Art 100 Abs. 1 GG einzuholen (Antrag zu 4.), war nicht zu entsprechen. Die Voraussetzungen des Art. 100 Abs. 1 GG sind nicht erfüllt. Die Einholung einer Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit des § 13 Abs. 3 Nr. 1 GlüG LSA kommt nicht in Betracht, weil das Gericht die Regelung aus den oben ausgeführten Gründen nicht für verfassungswidrig hält. Hinsichtlich der übrigen Vorschriften - § 13 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Nr. 2 GlüG LSA - scheidet eine Vortage nach Art 100 Abs. 1 GG aus. weil es für die Entscheidung auf deren Gültigkeit nicht ankommt. Denn die von der Antragstellerin begehrte Erlaubnis kann schon deshalb nicht erteilt werden, weil die Voraussetzungen des § 13 Abs. 3 Nr. 1 GlüG LSA nicht erfüllt sind.
Schließlich war dem Antrag zu 5. (BL 62 i. V. m. BL 3 der Gerichtsakte) nicht zu entsprechen, denn auch insoweit ist die Beschwerde unbegründet. Bleiben die Begehren der Antragstellerin aus den vorstehenden Gründen ohne Erfolg, besteht keine Veranlassung, gleichwohl von Vollstreckungsmaßnahmen in Bezug auf ein rechtswidriges Verhalten abzusehen. Hinzu kommt, dass - wie bereits ausgeführt - nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 (a.a.O.) ein Wettvermittlungsverbot nach den vorstehenden Maßgaben - weiterhin - ordnungsrechtlich durchgesetzt werden darf.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO aus Billigkeit für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit auch selbst nicht dem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus den §§53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG. In Anlehnung an den Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (Nr. 54; NVwZ 2004, 1327) bemisst der Senat das Interesse der Antragstellerin auf 15.000 Euro. Dieser Betrag ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren.


RV/0824-W/02-RS1 Permalink
Die tägliche Anfahrt zum Arbeitsort und Rückkehr zum Familienwohnsitz ist zumutbar, wenn die einfache Fahrtstrecke 80 Kilometer auf einer guten Straßenverbindung beträgt (mehr als die Hälfte Autobahn, der Rest ist keine Bergstrecke).
Abweichung von herrschender Meinung (VwGH 19.09.1995, 1991/14/0227, und zB Sailer/Bernold/Mertens/Kranzl, Frage 16/20, mit Verweis auf Rechtsprechung zu KFZ-Pauschale) hinsichtlich Pendlerpauschale bei Vorhandensein einer Wohnung am Arbeitsort bei der gegenständlichen seltenen Sachverhaltskonstellation, dass trotzdem überwiegend Fahrten zum Familienwohnsitz getätigt wurden. Die Regelung zum KFZ-Pauschale (§ 9 EStG 1953/67, § 16 EStG 1972) nahm im Übrigen nicht auf überwiegende Zurücklegung des Anfahrtsweges im Lohnzahlungszeitraum Bezug. Gemäß § 323 Abs. 10 BAO tritt die Neufassung des § 274 BAO mit 1. Jänner 2003 in Kraft und ist auch auf alle an diesem Tag unerledigten Berufungen anzuwenden (vgl. auch Ritz, BAO-HB, 189). Der Rechtssatz steht im Widerspruch dazu, zumal Berufungen als Folge der Neufassung des § 274 BAO durch das AbgRmRefG nicht mehr zurückzuweisen sind, wenn der angefochtene Bescheid vor Erledigung der Berufung durch einen späteren Bescheid ersetzt wird (vgl. Ritz, BAO-HB, 186).
RV/0824-W/02-RS2 Permalink
Wenn der Steuerpflichtige im Lohnzahlungszeitraum überwiegend die Strecke zwischen Familienwohnsitz und Arbeitsort zurücklegt, so steht ihm ein Pendlerpauschale auch dann zu, wenn er am Arbeitsort eine Wohnung besitzt.
RV/0824-W/02-RS3 Permalink
Wenn eine Berufung gegen einen Freibetragsbescheid, der vor Inkrafttreten des AbgRmRefG durch einen weiteren Freibetragsbescheid für denselben Zeitraum aus dem Rechtsbestand verdrängt worden ist, vor Inkrafttreten des AbgRmRefG unzulässig geworden ist, so wird die Berufung durch das Inkrafttreten des § 274 BAO idF AbgRmRefG nicht wieder zulässig.
Der unabhängige Finanzsenat hat am 11. Februar 2003 über die Berufung gegen die Bescheide des Finanzamtes Eisenstadt betreffend Einkommensteuer für das Jahr 1997 und Freibetrag für das Jahr 1999 vom 6. November 1998 entschieden:
1. Der Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid 1997 vom 6. November 1998 wird teilweise Folge gegeben.
2. Die Berufung gegen den Freibetragsbescheid 1999 vom 6. November 1998 wird als unzulässig geworden zurückgewiesen.
Der Bw. hat seinen Familienwohnsitz in X. Er ist Richter an einem Gericht in Wien und machte in seiner Einkommensteuererklärung (=Erklärung zur Durchführung der Arbeitnehmerveranlagung für das Jahr 1997) Werbungskosten iHv 1.398 S geltend, und zwar im Detail: - Juristenverband: 250 öS - Bibliotheksbeitrag: 250 öS - Amtshaftpflichtversicherung: 898 öS.
Das Finanzamt berücksichtigte im angefochtenen, mit 6. November 1998 datierten Einkommensteuerbescheid 1997 die geltend gemachten "Topf"-Sonderausgaben (gemäß § 18 Abs 3 Z 2 EStG 1988 zu einem Viertel und unter Anwendung der Einschleifformel) und die o.a. Werbungskosten einerseits zu 250 öS (Juristenverband) als solche ohne Anrechnung auf das Werbungskostenpauschale (1.800 öS) gemäß § 16 Abs 3 EStG 1988 und andererseits zu 1.148 öS als solche mit Anrechnung auf das Werbungskostenpauschale. Da das Werbungskostenpauschale jedenfalls zusteht, wurden zur Auffüllung der 1.148 öS auf 1.800 öS noch weitere 652 öS als Werbungskosten berücksichtigt.
Weiters erließ das Finanzamt anläßlich der Einkommensteuerveranlagung 1997 gemäß § 63 EStG 1988 einen entsprechenden, mit 6. November 1998 datierten Freibetragsbescheid 1999.
Mit Telefax vom 9. Dezember 1998 erhob der Bw. Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid vom 6. November 1998 sowie den Freibetragsbescheid 1999 vom 6. November 1998, zugestellt am 13. November 1998.
Punkt 1 der Berufungsbegründung betraf die mangelnde Nachvollziehbarkeit der Berechnung der Steuer auf sonstige Bezüge. (Anm.: Eine diesbezügliche Erläuterung nahm das Finanzamt in der Begründung der Berufungsvorentscheidung vom 23. März 1999 vor.)
Laut Punkt 2 seien bei den Angaben "über die Sonderausgaben" nachstehende Positionen vergessen worden: - Wohnungkosten in Wien, anteilsmäßig: 13.773 öS - Fahrtkosten (Benzin und Betriebsmittel): 17.590,57 öS - Selbstbehaltsbeiträge BVA: 1.285 öS - Unfallversicherung SVA: 683 öS - Bibliotheksbeitrag: 500 öS
Die Arbeitszeit des Bw. unterliege keinen festen Zeiten, sodass eine zusätzliche Wohnungsnahme in Wien erforderlich sei. Im Zuge der mehrmaligen wöchentlichen Fahrten zur Familie seien die angeführten Kosten an Treibstoff angefallen; die Wohnungskosten würden zu einem Drittel geltend gemacht.
Auf Ergänzungsersuchen des Finanzamtes vom 2. Februar 1999 teilte der Bw. mit Schreiben vom 24. Februar 1999 mit, dass er die Wohnung in Wien schon seit 1977 besitze und erst danach durch seine Heirat seinen Familienwohnsitz in X begründet habe.
Das Finanzamt erließ eine teilweise stattgebende, mit 23. März 1999 datierte Berufungsvorentscheidung betreffend Einkommensteuer 1997, in der statt der o.a. pauschbetragswirksamen Werbungskosten (1.148+652=1.800) nunmehr 2.331 öS (=1.148+683 SVA+ 500 Bibl) berücksichtigt wurden und auch die einkünfteabhängige Einschleifung (eigentlich Ausschleifung) der zu berücksichtigenden Sonderausgaben entsprechend verändert wurde. Die Berufungsvorentscheidung wurde u.a. damit begründet, dass die außergewöhnlichen Belastungen den Selbstbehalt nicht überstiegen. Aufwendungen für Familienheimfahrten seien Werbungskosten, wenn die Voraussetzungen einer beruflich veranlaßten doppelten Haushaltsführung vorlägen. Diese Voraussetzungen lägen jedoch nicht vor, weil dem Bw. aufgrund der Entfernung und der günstigen Verkehrsverbindungen wie vielen anderen Arbeitnehmern eine tägliche Rückkehr zugemutet werden könne.
Weiters erließ das Finanzamt anläßlich der durch die Berufungsvorentscheidung geänderten Einkommensteuerveranlagung 1997 einen entsprechenden, mit 23. März 1999 datierten Freibetragsbescheid 1999.
Mit Telefax vom 21. April 1999 stellte der Bw. hinsichtlich der Berufungsvorentscheidung vom 23. März 1999 den Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz (Vorlageantrag). Selbst im Falle der täglichen Heimfahrt entstünden Kosten von 15.400 öS (Jahreskarte) samt Jahreskarte der Verkehrsbetriebe Wien.
Mit Telefax vom 29. Jänner 2003 ergänzte der Bw. die Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid vom 6. November 1998 und gegen den Freibetragsbescheid 1999 vom 6. November 1998. Die Ehegattin des Bw. erziele am Familienwohnsitz Einkünfte. Die Wegstrecke vom Familienwohnsitz bis zur Arbeitsstätte betrage 80 Kilometer und bestehe tarifmäßig aus 8 Zonenfahrten im Verkehrsverbund Ost. Der Bw. beantrage die Kosten der doppelten Haushaltsführung (Kosten der Wiener Wohnung iHv 3.109 öS monatlich, Energiekosten 6.000 öS jährlich und 11.970 öS für 45 wöchentliche Familienheimfahrten (7 Zonen mal 19 öS = 133 öS).
Die Arbeitszeit des Bw. unterliege keiner festen Einteilung, sondern richte sich nach der anfallenden Arbeit, wobei die dafür erforderliche Zeit nicht im Voraus bestimmt werden könne, da der Zeitaufwand vom täglichen - zum Teil fristauslösenden - Akteneinlauf zum Teil vom Umfang der fristgerecht auszufertigenden Urteile abhängig sei. Die letzte Verbindung von Wien nach X gehe um 18 Uhr 19 vom Südbahnhof ab (Ankunft 19:33 in X; Stand 29. Jänner 2003). Somit sei es nicht möglich, bei einem Arbeitsende nach 18 Uhr noch rechtzeitig den Zug zu erreichen.
Wenn die Finanzbehörde dennoch eine tägliche Heimfahrt als zumutbar erachte, werde der Eventualantrag auf Berücksichtigung der tatsächlichen Fahrtkosten als Werbungskosten gestellt.
Unstrittig ist, dass X mehr als sechzig Kilometer von Wien entfernt ist, weil das Finanzamt (laut Vorlagebericht) von ca. 75 und der Bw. (laut Berufungsergänzung vom 29. Jänner 2003) von 80 km ausgehen. Dass es sich um mehr als 60 km handelt, wird auch durch Auswertung einer Landkarte durch die Berufungsbehörde gestützt: Unter Vernachlässigung der Nicht-Autobahn-Kilometer in Wien ergibt sich eine Auto-Fahrtstrecke von 74 km, davon mehr als die Hälfte Autobahn. Die Verbindung mit öffentlichen Verkehrsmitteln (26 km Autobus zwischen X und Z laut Landkarte sowie 53 km Tarifkilometer Eisenbahn zwischen Z und Wien-Südbahnhof) ergibt eine Fahrtstrecke vom 79 km.
Aus dem Vorbringen des Bw. in seiner Berufungsschrift vom 9. Dezember 1998 ("mehrmaligen wöchentlichen Fahrten zur Familie sind die angeführten Kosten an Treibstoff angefallen") wird geschlossen, dass der Bw. in den Lohnzahlungszeiträumen des Streitjahres 1997 überwiegend die Strecke zwischen X und Wien und umgekehrt, und zwar mit dem Kraftfahrzeug zurückgelegt hat. Dieser Sachverhalt widerspricht wegen der Heimarbeit von Richtern und wegen der guten Straßenverbindung zwischen Wien und X nicht der allgemeinen Lebenserfahrung. Eine sachverhaltsmäßige Differenzierung zwischen einerseits dem Gerichtsgebäude und andererseits der Wiener Wohnung des Bw. als Wiener Anfangs- bzw Endpunkt der Fahrten zwischen X und Wien ist nach der hier vertretenen Rechtsauffassung (siehe sogleich) unerheblich, weil sowohl die Wiener Wohnung als auch das Gerichtsgebäude mehr als 60 Kilometer vom Familienwohnsitz in X entfernt sind.
Da die Voraussetzungen für eine steuerlich anzuerkennende doppelte Haushaltsführung nicht vorliegen (siehe unten), steht dem Bw. - entgegen Sailer/Bernold/Mertens/Kranzl, LSt 2001, 198f - beim im Jahr 1997 vorliegenden Sachverhalt ein Pendlerpauschale zu:
Gemäß § 16 Abs. 1 Z 6 EStG 1988 sind Werbungskosten u.a. "Ausgaben des Steuerpflichtigen für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte. Für die Berücksichtigung dieser Aufwendungen gilt: a) diese Ausgaben sind bei einer einfachen Fahrtstrecke zwischen Wohnung und Arbeitsstätte bis 20 km grundsätzlich durch den Verkehrsabsetzbetrag ... abgegolten. b) Beträgt die einfache Fahrtstrecke zwischen Wohnung und Arbeitsstätte, die der Arbeitnehmer im Lohnzahlungszeitraum überwiegend zurücklegt, mehr als 20 km und ist die Benützung eines Massenbeförderungsmittels zumutbar, dann werden zusätzlich als Pauschbeträge berücksichtigt: Bei einer Fahrtstrecke von 20 km bis 40 km 5.280 S jährlich 40 km bis 60 km 10.560 S jährlich über 60 km 15.840 S jährlich. c) Ist dem Arbeitnehmer im Lohnzahlungszeitraum überwiegend die Benützung eines Massenbeförderungsmittels zwischen Wohnung und Arbeitsstätte zumindest hinsichtlich der halben Fahrtstrecke nicht zumutbar, dann werden anstelle der Pauschbeträge nach lit. b folgende Pauschbeträge berücksichtigt: Bei einer einfachen Fahrtstrecke von 2 km bis 20 km 2.880 S jährlich 20 km bis 40 km 11.520 S jährlich 40 km bis 60 km 20.160 S jährlich über 60 km 28.800 S jährlich..."
Ob unter "Wohnung" iSd § 16 Abs. 1 Z 6 EStG die Familienwohnung (in X) oder die Wohnung am Arbeitsort (in Wien) zu verstehen ist, ist eine Frage der Auslegung.
Wenn die Wohnung in Wien als "Wohnung" iSd § 16 Abs. 1 Z 6 EStG angesehen würde, wäre die Entfernung zwischen "Wohnung" und Gerichtsgebäude, die sich im selben Wiener Gemeindebezirk befinden (vgl Berufungsschrift vom 9. Dezember 1998 iVm Beilage zur Vorhaltsbeantwortung vom 24. Februar 1999), zu gering zur Gewährung eines Pendlerpauschales. Die vom Bw. geltend gemachten Fahrtkosten, die zumindest in dieser Höhe auch beim Nichtvorhandensein der Wiener Wohnung angefallen wären - durch zumindest gleich häufige Anfahrt von X direkt zum Gerichtsgebäude ohne die Wiener Wohnung als "Zwischenstation" - würden bei dieser ersten Auslegungsvariante des Begriffes "Wohnung" iSd § 16 Abs. 1 Z 6 EStG nicht zur Gewährung des Pendlerpauschales führen. Diese Auslegungsvariante wäre angesichts des Prinzips der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit bedenklich, weil im Falle des Nichtvorhandenseins der Wiener Wohnung (und der direkten Anfahrt von X zum Gerichtsgebäude) ein Pendlerpauschale wegen der Häufigkeit der Fahrten im Streitjahr 1997 jedenfalls zustünde.
Deshalb wird der zweiten Auslegungsvariante der Vorzug gegeben und als "Wohnung" iSd § 16 Abs. 1 Z 6 EStG der Familienwohnsitz in X angesehen. Der Bw. hat zwischen dieser Wohnung und dem Gerichtsgebäude - wenn auch sozusagen mit "Zwischenstation" in seiner Wiener Zweitwohnung - in den Lohnzahlungszeiträumen des Streitjahres 1997 überwiegend mehr als 60 km pro einfacher Fahrtstrecke zurückgelegt.
Es wird daher das Pendlerpauschale gemäß § 16 Abs. 1 Z 6 lit. b EStG iHv 15.840 öS gewährt. Dem Eventualbegehren nach Berücksichtigung tatsächlicher Fahrtkosten kann nicht entsprochen werden, weil die Pauschalierung zwingend ist.
Die Voraussetzungen für das sogenannte "große" Pendlerpauschale gemäß lit c sind hingegen nicht erfüllt: Der o.a. Gesetzeswortlaut fordert hierfür die Unzumutbarkeit des öffentlichen Verkehrsmittels für zumindest die halbe Wegstrecke. Im gegenständlichen Fall ergibt sich aus dem Vorbringen des Bw., ihm sei bei einem Arbeitsende nach 18 Uhr die Benützung des Massenbeförderungsmittels unmöglich, nur eine Unzumutbarkeit der öffentlichen Verkehrsmittel für die Strecke von Z nach X: Da vom Südbahnhof auch nach dem vom Bw. vorgebrachten 18 Uhr 19-Zug weitere Züge nach Z abfahren (um 19 Uhr 19, um 20 Uhr 19, um 20 Uhr 55 und - als Umsteigeverbindung teilweise mit Autobus - um 22 Uhr 25), ist die Benützung des Massenbeförderungsmittels von Wien nach Z auch bei einem nach 18 Uhr liegenden Arbeitsende zumutbar. Unzumutbar wäre nur die Fortsetzung der mit einem späteren Zug als dem 18 Uhr 19-Zug in Wien begonnenen Fahrt mit einem öffentlichen Verkehrsmittel von Z nach X, weil der nächste Bus auf dieser Strecke erst am Morgen des nächsten Tages fährt. Da die Strecke von Z nach X weniger als die Hälfte der Gesamtstrecke von Wien nach X beträgt, ist die Voraussetzung der Unzumutbarkeit "zumindest hinsichtlich der halben Fahrtstrecke" nicht erfüllt.
Die doppelte Haushaltsführung ist steuerlich nur dann anzuerkennen, wenn dem Steuerpflichtigen die Verlegung des Familienwohnsitzes an den Arbeitsort sowie die tägliche Fahrt vom Familienwohnsitz zur Arbeitsstätte und zurück unzumutbar sind.
Da die einfache Fahrtstrecke 80 km beträgt und es sich um eine gute Straßenverbindung handelt (mehr als die Hälfte Autobahn; keine Bergstraßen), war dem Bw. im Streitjahr 1997 die tägliche Fahrt vom Familienwohnsitz in X nach Wien und zurück zuzumuten, zumal häufige Fahrten zwischen dem Familienwohnsitz und Wien mit dem Kraftfahrzeug aus der Berufungsschrift vom 9. Dezember 1998 ("Fahrkosten (Benzin und Betriebsmittel)" und "Im Zuge der mehrmaligen wöchentlichen Fahrten zur Familie sind die angeführten Kosten an Treibstoff angefallen") zu schließen sind. Bereits deshalb sind die vom Bw. geltend gemachten Kosten seiner Wiener Wohnung steuerlich nicht zu berücksichtigen, sodass sich die Frage nach der Zumutbarkeit der Verlegung des Familienwohnsitzes nach Wien oder in die Nähe von Wien nicht stellt.
An Werbungskosten werden somit anerkannt:
Hinsichlich der in der Berufungsschrift als Sonderausgaben begehrten und in der Berufungsvorentscheidung vom 23. März 1999 nicht berücksichtigten BVA-Selbstbehaltsbeiträge iHv 1.285 öS ist auf die Begründung in der Berufungsvorentscheidung vom 23. März 1999 betreffend außergewöhnliche Belastungen (nichtüberstiegener Selbstbehalt) zu verweisen. Die BVA-Selbstbehaltsbeträge stellen keine Werbungskosten und keine Sonderausgaben dar, sondern können als Krankheitskosten nur bei den außergewöhnlichen Belastungen Berücksichtigung finden, aber auch dies nur soweit, als sie den Selbstbehalt übersteigen.
Zur Berufung gegen den Freibetragsbescheid 1999 vom 6. November 1998:
Durch die Erlassung eines weiteren Freibetragsbescheides für das Jahr 1999 im März 1999 wurde der Freibetragsbescheid vom 6. November 1998 aus dem Rechtsbestand verdrängt, weshalb die Berufung gegen den Freibetragsbescheid 1999 vom 6. November 1998 durch Erlassung des Freibetragsbescheides vom 23. März 1999 nach dem damals geltenden Abgabenverfahrensrecht unzulässig geworden ist.
Wien, 11. Februar 2003


Krankenversicherungspflicht Selbständige - frag-einen-anwalt.de
Krankenversicherungspflicht Selbständige
| 30.04.2011 09:15 |
Die Frage habe ich schon im Forum gestellt und bin mit der Antwort unzufrieden(unter der Kategorie Versicherungen und Thread mit gleichem Namen). Ich bitte Sie, den Sachverhalt dort zu lesen. Ich habe mich mit dem SGB und anderen Gesetzen auseinandergesetzt (so weit das für einen Laien möglich ist) und verstehe nicht, warum da ausdrücklich die Möglichkeit der Krankenversicherungsfreiheit oder Befreiung ausdrücklich erwähnt ist- trotzdem behaupten viele, daß man als Selbständiger krankenversicherungsprflichtig ist. Wikipedia als erste Anlaufstelle zB sagt ausdrücklich, daß man uU KKV-Pflichtfrei sein kann. Daher bitte ich um eine Antwort, die ich rekonstruieren kann (auch in Fachchinesisch).
Sollten wir rückständige Beiträge zahlen müssen, dann sind wir beide ruiniert, auch bei Ratenzahlung. Da fällt mir als Möglichkeit auch noch ein, daß eventuell eine PrivatKKV Rückzahlungen nicht verlangt. Wir würden in dem Fall auch auf Zahlungen wegen Mutterschutz verzichten.
Dipl. Phys. - M.Sc. Renewable Energies
Durch die Gesundheitsreform besteht einerseits für ehemalige pflichtversicherte in der GKV ab dem 01.04.2007 und für privat Versicherte ab 01.01.2009 Versicherungspflicht.
Problematisch in Ihrem Fall ist die Absicherung über die Atrabana Solidargemeinschaft, da die Anerkennung seitens des Spitzenverbandes der GKV umstritten ist als alternative Krankenvorsorge, weil hier kein Rechtsanspruch auf Behandlung gegenüber der Atrabana besteht. Auf den Seiten der Atrabana ist jedoch zu entnehmen, dass dort auch beim Bezug von ALG II die von der ARGE zu leistenden Beiträge für eine private Krankenvorsorge für die Atrabana übernommen wird. Diesbezüglich sollten Sie sich in jedem Fall direkt an die Atrabana wenden. Entscheidend für die Frage, ob also Beiträge in die GKV ab 4/2007 nachzuzahlen sind, ist die Anerkennung der Atrabana als Krankenkvorsorge.
Bei einer Rückkehr in die GKV wären dann tatsächlich die Beiträge ab Eintritt der dortigen Versicherungspflicht ab dem 01.04.2007 zu bezahlen. Hier kommen dann noch erhebliche Säumniszuschläge hinzu.
Es gibt allerdings private Versicherungen die auf die sog. Strafbeiträge gänzlich verzichten. Dies ist jedoch die Ausnahme. Bei Aufnahme einer privaten Krankenversicherung besteht allerdings erst Versicherungspflicht ab dem 01.01.2009 und hier müssen auch nicht die vollständigen Beiträge für die vergangenen 2 Jahre nachgezahlt werden. Nachzuzahlen wäre bei einer privaten Versicherung 6 volle Beiträge und für jeden weiteren Monat 1/6 des Beitragssatzes. Bei den Beitragssätzen werden nur die Grundtarife angesetzt und die Beiträge zur Pflegeversicherung werden nicht eingerechnet.
Allerdings ist in Ihrem Fall die GKV ja bereits auf dem Plan, so dass rein rechtlich von dort aus selbst bei einer Absicherung über eine PKV ab 01.01.2009 noch ein Nachforderungsrecht ab dem 01.04.2007 bis einschließlich 31.12.2008 bestünde, da Ihre Lebensgefährtin zuvor in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert war und nach Aufnahme der Selbständigkeit in keiner privaten Krankenversicherung abgesichert wurde. Durch diesen Umstand besteht dann ebenso Versicherungspflicht ab 01.04.2007.
Die Strafbeiträge der GKV sind bislang auch nicht verjährt. Die Beiträge für 2007 verjähren erst zum 31.12.2011. Allerdings besteht die Möglichkeit, nach § 186 Abs. 11 SGB V einen Antrag auf Herabsetzung, Stundung bzw. auch Erlass der Strafbeiträge zu stellen. Hier wäre als Begründung heranzuziehen, dass Sie bereits eine alternative Krankenvorsorge in der Artabana hatten.
Setzen Sie sich also zunächst mit der Artrabana in Verbindung und klären dort den aktuellen Status bei Bezug von ALG II. Im günstigsten Fall erhalten Sie seitens der ARGE die Förderung der Artrabana erstattet.
Scheidet dieser Weg aus, wäre der Abschluss einer PKV immer noch die günstigste Variante zu sein, einen Krankenversicherung für Ihre Lebensgefährtin herzustellen.
Fordert die GKV dann noch die Strafbeiträge für den Zeitraum 4/2007 bis 12/2008 sollten Sie den entsprechenden Antrag nach § 186 Abs. 11 SGB V stellen und sich im Falle einer ablehnenden Bescheidung von einem Kollegen vor Ort vertreten lassen.
Wenn Sie Ihre Lebensgefährtin anstellen, dann hätten Sie als Arbeitgeber nicht die Pflicht, hier Beiträge für die vergangenen Jahre nachzuzahlen. Es verbliebe aber für Ihre Lebensgefährtin dennoch bei der Pflichtversicherung ab 4/2007 die seitens der GKV dann auch noch durchsetzbar wären.
Ich hoffe, ich konnte Ihnen eine erste Orientierung verschaffen, sollte etwas unklar geblieben sein, nutzen Sie die kostenlose Nachfragefunktion des Portals.
Nachfrage vom Fragesteller	02.05.2011 | 13:31
vielen dank für die ausführliche Antwort, auf die Art von fachkundiger Antwort habe ich gehofft. Damit ist die Lage ja ziemlich klar. Ich hätte noch eine kleine Nachfrage und eine Bitte:
1) Ich zerbreche mir gerne den Kopf mit Gesetzestexten. Könnten sie mir sagen wo das alles steht? Selbstverständlich glaube ich Ihnen, es ist eine berufliche Missbildung von mir.
2) Wieso steht im SGB §5 Kap 5,6,7(?), daß man von der KKV-Pflicht uU befreit werden kann? Wann trifft das zu?
Antwort auf die Nachfrage vom Anwalt 02.05.2011 | 14:09
vielen Dank für Ihre Nachfrage, die ich Ihnen sehr gerne wie folgt beantworte.
Richtig ist, dass § 8 SGB V eine Befreiung von der Versicherungspflicht beantragt werden kann. Dies könnte auch Ihre Lebensgefährtin beanspruchen nach § 8 Abs. 1 a) SGB V. Durch den Bezug von ALG II wird Ihre Lebensgefährtin wieder versicherungspflichtig in der GKV. Wenn Sie einen Antrag auf Befreiung der Versicherungspflicht stellt, so wird sie auch während des Bezuges von ALG II kein Mitglied der GKV, sondern muss privat Vorsorge für die Krankenversicherung tragen. Dieser Antrag ist nach § 8 Abs. 2 SGB V innerhalb von 3 Monaten ab Beginn der Versicherungspflicht bei der Krankenkasse zu stellen, kommt also noch für Ihren Fall zum Tragen. Beachten Sie aber dabei, wenn sich Ihre Lebensgefährtin von der Versicherungspflicht nach § 8 Abs. 2 SGB V befreien lässt, dann kann sie die Erklärung nicht mehr revidieren, was unter Umständen von Nachteil ist, wenn man künftig in die GKV zurückkehren will.
Die Versicherungspflicht in der GKV mit Wirkung zum 01.04.2007 ist geregelt im Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung. Das Gesetz selbst finden Sie unter dem folgenden Link:
http://www.bundesrat.de/nn_1934482/SharedDocs/Drucksachen/2007/0001-0100/75-07,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/75-07.pdf
Die generelle Verpflichtung zur Krankenversicherung auch für Selbständige ergibt sich aus dem aktuell gültigen § 5 SGB V.
Grunsätzlich ist es so, dass eine Person ohne Versicherungsschutz grundsätzlich der Versicherung zugeführt wird, der sie angehört hat, bevor die Zeiten der Nichtversicherung begonnen haben. Dies dürfte für Ihre Lebensgefährtin die GKV gewesen sein, so dass dann wiederum die Versicherungspflicht ab 01.04.2007 sich damit begründet.
Ich hoffe, ich konnte Ihnen weiterhelfen und Ihnen die notwendigen rechtlichen Grundlagen zu meiner Antwort zur Verfügung stellen.
Bewertung des Fragestellers 02.05.2011 | 23:22
"Das ist die Art von Antwort auf die Laien bauen können. Der Einsatz, wenn auch hoch, ist mir dieser Antwort wert. Besten Dank."
FRAGESTELLER 02.05.2011 4,8/5,0


1C_182/2018 12.02.2019
1C_182/2018
Urteil vom 12. Februar 2019
vertreten durch Rechtsanwalt Remo Hablützel,
vertreten durch Rechtsanwalt Lukas Wolfer,
Zentralstrasse 5, 8604 Volketswil,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, vom 22. Februar 2018 (VB.2017.00491).
C.________ und D.________ (nachstehend: Bauherren) sind Eigentümer des Grundstücks Kat.-Nr. 6475 an der X.________gasse "..." in Gutenswil (Baugrundstück), das der zweigeschossigen Wohnzone (W2/45) zugeordnet ist. Es ist mit einem Einfamilienhaus überbaut, das ein anrechenbares Untergeschoss und zwei als Vollgeschosse geltende Geschosse aufweist.
Das nördlich an das Baugrundstück angrenzende Grundstück Kat.-Nr. 5211 steht im Eigentum von A.________ und B.________ (nachstehend: Nachbarn).
Mit Beschluss vom 15. November 2016 erteilte der Gemeinderat der Gemeinde Gutenswil den Bauherren die Bewilligung für die Aufstockung ihres Hauses. Das bewilligte Bauprojekt sah den Ausbau des Geschosses unter dem Dach zu einem vollwertigen Vollgeschoss, die Erstellung eines neuen Dachgeschosses unter einem Kreuzfirstdach und die Umgestaltung des Untergeschosses zu einem nicht anrechenbaren Geschoss vor.
Die Nachbarn erhoben gegen die Baubewilligung einen Rekurs, den das Baurekursgericht mit Entscheid vom 28. Juni 2017 abwies, soweit es darauf eintrat. Eine dagegen eingereichte Beschwerde der Nachbarn wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 22. Februar 2018 ab.
Die Nachbarn (Beschwerdeführer) erheben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 2018 und die Baubewilligung gemäss Gemeinderatsbeschluss vom 15. November 2016 aufzuheben. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Präsidialverfügung vom 24. Mai 2018 wurde der Beschwerde auf Antrag der Beschwerdeführer die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Gemeinde Volketswil verzichtet auf eine Vernehmlassung und verweist auf die Erwägungen des angefochtenen Urteils. Die Bauherren (Beschwerdegegner) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerdeführer bestätigen in ihrer Replik ihre Beschwerdeanträge.
1.1. Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid des Verwaltungsgerichts im Bereich des Baurechts steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich offen (Art. 82 f. BGG; BGE 133 II 353 E. 2 S. 356). Die Beschwerdeführer haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind als Nachbarn beschwerdelegitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.
1.2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundes- oder Völkerrecht (Art. 95 lit. a und b BGG). Zulässig ist auch die Rüge der Verletzung von kantonalen verfassungsmässigen Rechten sowie von kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und über Volkswahlen- und Abstimmungen (Art. 95 lit. c und d BGG). Abgesehen davon überprüft das Bundesgericht die Anwendung des kantonalen Rechts nicht als solche. Jedoch kann gerügt werden, diese Anwendung widerspreche dem Bundesrecht, namentlich dem Willkürverbot gemäss Art. 9 BV (BGE 142 II 369 E. 2.1 S. 372 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung verstösst ein Entscheid gegen dieses Verbot, wenn er im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, weil er zum Beispiel eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar erscheint, genügt nicht (BGE 141 I 70 E. 2.2 S. 72 mit Hinweisen).
1.3. Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG prüft es die Verletzung von Grundrechten (vgl. Art. 7-34 BV) jedoch nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist. Das bedeutet, dass das Bundesgericht insoweit nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (BGE 142 III 364 E. 2.4; 142 II 369 E. 2.1 S. 372; je mit Hinweisen). Wird eine Verletzung von Art. 9 BV gerügt, genügt es daher nicht, wenn bloss behauptet wird, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Vielmehr ist in der Beschwerde anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern dieser an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2; 130 I 258 E. 1.3 S. 262; je mit Hinweisen). Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführer darin appellatorische Kritik an der Anwendung kantonalen und kommunalen Rechts üben, ohne rechtsgenüglich darzulegen, inwiefern die Vorinstanz dabei das Willkürverbot verletzt haben soll.
Die Beschwerdeführer rügen mehrfach eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs, weil die Vorinstanz auf gewisse Vorbringen nicht eingegangen sei und damit ihre Begründungspflicht verletzt habe.
Im angefochtenen Urteil hat die Vorinstanz die wesentlichen Überlegungen genannt, von denen sie sich hat leiten lassen. Damit war eine sachgerechte Anfechtung ihres Urteils möglich, auch wenn sie nicht jedes einzelne Vorbringen der Beschwerdeführer ausdrücklich widerlegte. Die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht erweist sich damit als unbegründet (BGE 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; 142 II 49 E. 9.2 S. 65; je mit Hinweisen).
3.1. Gemäss § 255 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG; in der bis am 28. Februar 2017 gültigen Fassung) sind für die Ausnützungsziffer alle dem Wohnen, Arbeiten oder sonst dem dauernden Aufenthalt dienenden oder hiefür verwendbaren Räume in Vollgeschossen unter Einschluss der dazugehörigen Erschliessungsflächen und Sanitärräume samt inneren Trennwänden anrechenbar. Nach § 276 Abs. 1 PBG zählen als Geschosse Vollgeschosse, Dach- und Untergeschosse mit Wohn-, Schlaf- oder Arbeitsräumen sowie andere Untergeschosse, die mehrheitlich über dem gewachsenen Boden liegen.
3.2. Im vorinstanzlichen Verfahren brachten die Beschwerdeführer vor, das gemäss dem strittigen Bauprojekt umgebaute Untergeschoss könne nach wie vor zu Wohn-, Schlaf- oder Arbeitszwecken nach § 267 Abs. 1 PBG genutzt werden.
3.3. Die Vorinstanz führte diesbezüglich zusammengefasst aus, ob Räume als Wohn-, Schlaf- oder Arbeitsräume zu qualifizieren seien, beurteile sich danach, ob sie sich objektiv für eine solche Nutzung eignen. Die Baubewilligung halte fest, dass mit der geplanten Umnutzung des Hobbyraums von 20,09 m2 zu einem Kellerraum der Abbruch des grossen Licht- und Lüftungsschachtes inklusive Doppelflügelfenster, der Abbruch der räumlich bestehenden Wärmedämmungen und der Unterbruch der zugehörigen Heizkreisleitung beim Heizungsverteiler einhergehe. Die neue Fensterfläche liege deutlich unter den Mindestanforderungen, die bei zum Aufenthalt von Menschen bestimmen Räumen gestellt werden. Insgesamt eigne sich das bewilligte Untergeschoss bei einer objektiven Grundbetrachtung nicht zur Nutzung für Wohn-, Schlaf- oder Abeitszwecke. Der kleine Lüftungsschacht im neuen Kellerraum, die fehlende Beheizung und die neue Fensterfläche von lediglich 0.35 m2 liessen keine Hinweise auf eine Zweckentfremdung des Raumes erkennen. Dies ergebe sich aus den Bauplänen, weshalb keine Pflicht zur Durchführung eines Augenscheins bestanden habe. Die Annahme, der Beschwerdeführer, die Räume könnten in Zukunft einmal wieder zu Hobbyräumen umfunktioniert werden, sei hypothetisch. Das Untergeschoss sei deshalb kein anrechenbares Vollgeschoss im Sinne von § 276 Abs. 1 PBG.
3.4. Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe § 255 PBG willkürlich angewendet und das rechtliche Gehör verletzt, indem sie die Eignung des Untergeschosses zur Ausübung menschlicher Tätigkeiten trotz der dazu genügenden Raumhöhe und -fläche, dem Ausbaustandard, der inneren Erschliessung und der ehemaligen Nutzung ohne Durchführung eines Augenscheins nur aufgrund der ungenügenden Belichtung und Beheizung verneint habe. So könnten Toiletten-, Garderoben-, Ausstellungs-, Sport-, Entspannungs- sowie Kino-/TV-Räume und Saunas ohne (natürliche) Belichtung für den Aufenthalt von Menschen genutzt werden. Bei Sport- oder Fitnessräumen sei auch keine fest installierte Heizung erforderlich. Da aus objektiver Sicht viel dafür spreche, dass das umgebaute Untergeschoss nach wie vor für menschliche Tätigkeiten genutzt werde, sei die Baubehörde gehalten gewesen, sich ein Bild vor Ort zu machen, um zu beurteilen, ob die Räume sich für den dauernden Aufenthalt von Menschen eignen.
3.5. Dass die strittige Baubewilligung im Untergeschoss die Errichtung von Toiletten oder Saunas vorsieht, machen die Beschwerdeführer nicht geltend. Die anderen von ihnen genannten Möglichkeiten der Nutzung von Räumen im Untergeschoss für den dauernden Aufenthalt von Menschen setzen zumindest in den kälteren Jahreszeiten eine Heizung voraus. Die blosse Möglichkeit, dass ein Kellerraum trotz ungenügender natürlicher Belichtung und fehlender Heizung zur Ausübung menschlicher Aktivitäten genutzt werden kann, genügt nicht, um zwingend darauf zu schliessen, ein Raum sei objektiv für den dauernden Aufenthalt von Menschen geeignet. Die Rüge der willkürlichen Anwendung von § 255 bzw. § 276 Abs. 1 PBG erweist sich damit als unbegründet. Da bei einem Augenschein vor dem geplanten Umbau des Untergeschosses die nachträglichen Nutzungsmöglichkeiten dieses Geschosses nicht festgestellt werden können, verletzte die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer nicht, wenn sie einen Augenschein als nicht erforderlich ansah.
4.1. Gemäss § 357 Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten, die Bauvorschriften widersprechen, umgebaut und erweitert werden, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen, wobei für neue oder weiter gehende Abweichungen von Vorschriften die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten bleiben. Nach der Rechtsprechung liegt im Sinne von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG eine weiter gehende Abweichung vor, wenn zusätzlich gegen eine bereits verletzte Bestimmung verstossen wird, also z.B. die bereits überschrittene Bauhöhe noch einmal erhöht würde. Auch in der Lehre wird das Vorliegen einer weiter gehenden Abweichung von Vorschriften bejaht, wenn eine bereits bestehende Baurechtswidrigkeit einer Baute verstärkt wird, was zutrifft, wenn ein bereits unterschrittener Abstand zusätzlich unterschritten oder die schon überschrittene Baumasse oder Geschosszahl zusätzlich erhöht wird (Urteil 1C_319/ 2016 vom 1. Februar 2017 E. 3.5 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 1C_231/ 2017 vom 1. März 2018 E. 4.5 und 4.6).
4.2. Die Vorinstanz liess offen, ob die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Baurechtswidrigkeiten von § 357 PBG erfasst würden, da sie solche Baurechtswidrigkeiten verneinte. So ging sie namentlich davon aus, das bestehende Haus überschreite die zulässige Gesamtgebäudelänge nicht, da die streitbetroffenen Gebäude nach Einblick in die Akten nicht als geschlossene Überbauung erschienen.
4.3. Die Beschwerdeführer rügen, indem die Vorinstanz von einer offenen statt einer geschlossenen Überbauung ausgegangen sei und die Garage und den Wintergarten als besondere Gebäude bezeichnet habe, habe sie das kantonale und kommunale Baurecht willkürlich angewendet. Weil mit der geplanten Erweiterung und dem Ausbau ein Identitätsverlust einher gehe (bauliche Änderung lasse die bisherige Gestaltung nicht mehr erkennen) und überdies die nachbarlichen Interessen (Einschränkung der Sicht) tangiert seien, hätte die strittige Aufstockung der baurechtswidrigen Baute auch in Anwendung von § 357 PBG nicht bewilligt werden dürfen.
4.4. Die Beschwerdeführer legen damit nicht rechtsgenüglich dar, inwiefern die strittige Aufstockung bezüglich der geltend gemachten bestehenden Verletzung der Gebäudelänge oder der Grenzabstände neue oder weiter gehende Abweichungen von Vorschriften im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG bewirken soll. Dies ist auch nicht ersichtlich, zumal in der Baubewilligung ausgeführt wird, die Grenz- und Gebäudeabstände seien durch das Bauvorhaben nicht berührt und blieben unverändert. Die Beschwerdeführer zeigen auch nicht substanziiert auf, inwiefern der geplanten Aufstockung überwiegende öffentliche oder nachbarliche Interessen entgegenstehen sollen, weshalb die Rüge der willkürlichen Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG einer rechtsgenüglichen Begründung ermangelt und daher darauf nicht einzutreten ist. Dabei ist unerheblich, dass die Beschwerdeführer in ihrer Replik geltend machen, sie hätten im Rekursverfahren die Verletzung von § 357 PBG rechtzeitig und substanziiert gerügt, da im bundesgerichtlichen Verfahren blosse Verweise auf kantonale Rechtsschriften für eine rechtsgenügliche Begründung nicht genügen (BGE 138 IV 47 E. 2.8.1 S. 54 mit Hinweisen).
5.1. Gemäss § 280 Abs. 1 PBG (in der bis zum 28. Februar 2017 gültigen Fassung) wird die zulässige Gebäudehöhe von der jeweiligen Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche auf den darunterliegenden gewachsenen Boden gemessen.
5.2. Die Vorinstanz erwog, bei der Bestimmung der Gebäudehöhe gemäss § 280 Abs. 1 PBG sei die traufseitige Fassade massgebend. Auf der Giebelseite werde nur bei den Gebäudeecken eine Gebäudehöhe gemessen. Die so gemessene Gebäudehöhe dürfe bei keinem Gebäudeteil das zulässige Mass überschreiten. Die in § 280 PBG definierte Messweise der Gebäudehöhe sei auf Gebäude mit klassischen Schrägdächern zugeschnitten. Bei anderen Dachformen müsse nach Rechtsprechung und Lehre jeweils im Einzelfall eine Messweise ermittelt werden, die dem Sinn und Zweck der Bestimmung über die Gebäudehöhe gerecht werde. Das strittige Bauprojekt sehe Kreuzfirste mit zwei mittig gekreuzten Firsten vor. Damit würden ab jedem der vier Firstabschnitte zwei Dachflächen errichtet, die sich nach unten gegen Null verjüngten. So entstünden vier Giebelseiten und keine Trauflängen, sondern Traufpunkte an den Gebäudeecken. Bei solchen Konstruktionen sei die Gebäudehöhe nicht bis zu den Firsten zu messen, sondern bis zu den Traufpunkten. Dass mit Kreuzfirstdächern maximal grosse Fassadenflächen mit einem entsprechenden Maximum an Fensterflächen erzielt werden könnten, indem die Gebäudehöhe nur noch an Punkten eingehalten werden müsse, führe gemäss der Rechtsprechung nicht zur Unzulässigkeit dieser Dachform, zumal an den vier Traufpunkten die zulässige Gebäudehöhe nach wie vor zu beachten sei. Aus der bildlichen Darstellung in act. 6/5/6/1 gehe hervor, dass auch bei der vorliegend geplanten Konstruktion noch ein nicht unbeträchtlicher Teil des Daches in einem Schrägdach bestehe und somit die analoge Anwendung der Messweise bei Schrägdächern nach § 280 PBG bis zu den Traufpunkten durchaus sinnvoll erscheine. Die vorliegend von der Schnittlinie zwischen Fassade und Dachflächen gemessene Gebäudehöhe betrage 7,8 m und sei daher gemäss Art. 18 BZO in der Wohnzone W2/45 zulässig.
5.3. Die Beschwerdeführer rügen, eine willkürliche Anwendung von § 280 PBG. Zwar sei bei Dachformen, die nicht dem klassischen Schrägdach entsprechen, im Einzelfall eine dem Sinn und Zweck der Bestimmung über die Gebäudehöhe gerecht werdende Messweise zu ermitteln. Daraus könne jedoch nicht gefolgert werden, die Gebäudehöhe sei an den Traufpunkten zu messen. Da vorliegend die Schnittlinie zwischen den Fassaden und der Dachfläche nicht - wie bei klassischen Schrägdächern - horizontal entlang der Dachkante, sondern steil nach oben verlaufe, müsse die Gebäudehöhe nicht an einem Punkt, sondern kontinuierlich entlang der Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche gemessen werden. Der höchste Punkt des Gebäudes befinde sich damit am obersten Ende der ansteigenden Dachfläche, also beim jeweiligen First. Dies entspreche dem Gesetzeswortlaut, gemäss welchem die Gebäudehöhe bis an den First zu messen sei. Auch beim Pultdach werde die Gebäudehöhe beidseits, insbesondere an der höheren Fassade gemessen, weshalb die Gebäudehöhe hier bis zu den vier Firsten höhenrelevant sei. Die Gebäudehöhe soll die geschlossenen Fassaden in der vertikalen Ausrichtung begrenzen. Hier würden die Fassaden auf allen vier Seiten vertikal bis zum jeweiligen First verlaufen, womit die nachbarliche Schutzfunktion der Beschränkung der Gebäudehöhe missachtet werde.
5.4. Mit diesen Vorbringen bestreiten die Beschwerdeführer nicht, dass beim klassischen Schrägdach die Gebäudehöhe giebelseitig nur bei den Gebäudeecken gemessen wird. Damit wird auf Giebelseite eines herkömmlichen Satteldaches eine über die im Traufbereich massgebende Fassadenhöhe hinausgehende Fassade zugelassen. Dies stellt § 280 Abs. 1 PBG in der ab dem 28. Februar 2017 gültigen Fassung klar, indem er bestimmt, dass sich giebelseitig das zulässige Mass (der Fassadenhöhe) um die sich aus der Dachneigung von 45° ergebenden Höhe, höchstens aber um 7 m erhöht. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer kann bei Kreuzfirstdächern, bei denen anstatt zwei vier Giebelbereiche entstehen, in vertretbarer Weise bei diesen Bereichen die Anwendung der Regelung für die Giebelseite eines Hauses befürwortet werden, zumal sich die Fassade - gleich wie bei einem klassischen Schrägdach - auf der Giebelseite von aussen erkennbar nach oben verjüngt. Insoweit besteht entgegen der Meinung der Beschwerdeführer ein wesentlicher Unterschied zu Pultdächern, bei denen sich auf der ganzen Breite die Fassade auf der höheren Seite bis zum First erhebt, weshalb bei dieser Seite kein Schrägdach erkennbar ist. Zudem widerlegen die Beschwerdeführer nicht, dass gemäss der Angabe der Vorinstanz bei der vorliegend geplanten Konstruktion noch ein beträchtlicher Teil des Daches aus einem Schrägdach besteht. Die Rüge der willkürlichen Anwendung von § 280 PBG erweist sich damit als unbegründet.
6.1. § 275 PBG bestimmt in der bis zum 28. Februar 2017 gültigen Fassung:
" 1 Vollgeschosse sind horizontale Gebäudeabschnitte, die über dem gewachsenen Boden und unter der Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche liegen.
2 Dachgeschosse sind horizontale Gebäudeabschnitte, die über der Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche liegen. Gebäudeabschnitte mit einer Kniestockhöhe von höchstens 0,9 m, gemessen 0,4 m hinter der Fassade, gelten als Dachgeschosse."
6.2. Die Vorinstanz erwog, der in § 275 PBG genannte Kniestock sei ein Begriff aus dem Holzbau und bezeichne einen konstruktionsbedingten Bauteil. Ein Kniestock entstehe, wenn zwischen dem Dachgeschossboden und der Dachschräge eine senkrechte Wand geschaffen werde; also wenn der Geschossboden des infrage stehenden Gebäudeabschnitts unterhalb der Schnittlinie "Fassade/Dach" liege. Bei Kreuzfirsten sei es zulässig, die Kniestockhöhe wie die Gebäudehöhe nur an den vier Kniestockpunkten zu messen. Dass nur solche Punkte existierten, ändere nichts an der Funktion des Kniestocks, da es sich hier ebenfalls um Bauteile mit der vornehmlich statischen Funktion handle, die Dachkonstruktion zu tragen, welche nicht direkt auf die Dachgeschossdecke aufgesetzt werde. Deshalb könnten auch bei Kreuzfirstdächern abgeschlossene Gebäudeabschnitte Dachgeschosse im Sinne von § 275 Abs. 2 PBG sein, wenn die Kniestockhöhe höchstens 0,9 m betrage. Ansonsten wären Kreuzfirstdächer als Dachgeschosse unzulässig.
6.3. Die Beschwerdeführer machen geltend, das PBG definiere den Begriff des Kniestocks nicht. Gemäss FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF (Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. Aufl. 2011, S. 1219) sei der Kniestock der Teil der Aussenwand an der Traufseite eines Gebäudes, der auf der obersten Geschossdecke errichtet werde und als Auflage für das Dachtragwerk diene. Während beim klassischen Schrägdach, das § 275 Abs. 2 PBG zugrunde liege, die traufseitige Aussenwand als Auflage für das Dachwerk diene, hätten die vier Kniestockpunkte keine tragende, sondern mehrheitlich eine ästhetische Funktion. Die Vorinstanz habe daher den Sachverhalt willkürlich festgestellt, wenn sie den vier Kniestockpunkten eine Tragfunktion zuschreibe. Diese Funktion würde eher die Fassadenabschnitte zwischen den Kniestockpunkten bis zum First wahrnehmen, weshalb der oberste Teil der vier Fassaden der seitlichen Kreuzfirsten als steil zum First hin verlaufender "Kniestock" anzusehen sei, der an seiner höchsten Stelle fünf Meter hoch sei. Die Kniestockpunkte würden das Gebäude auch nicht abschliessen, wie es beim klassischen Schrägdach der Fall sei. Da bei Kreuzfirsten keine Kniestöcke gemäss § 275 Abs. 2 PBG bestünden, könne nach dem Wortlaut dieser Bestimmung unterhalb eines Kreuzfirstdaches kein Dachgeschoss bejaht werden. Zudem verlaufe bei einem solchen Dach die Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche im Sinne von § 275 Abs. 2 Satz 1 PBG auf allen vier Seiten schräg entlang der Fassade unterhalb des Daches bis zum jeweiligen First, weshalb das oberste Geschoss mehrheitlich unter der Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche liege, weshalb auch deshalb kein Dachgeschoss im Sinne von Art. 275 Abs. 2 PBG vorliegen könne. Die Vorinstanz hätte § 275 Abs. 2 PBG nicht über seinen klaren Wortlaut hinaus um eine zusätzliche, im Gesetz nicht vorgesehene Dachform erweitern dürfen, weil dies dem Gesetzgeber vorbehalten sei.
6.4. Eine vom Gericht zu füllende Gesetzeslücke liegt vor, wenn der Gesetzgeber eine sich stellende Rechtsfrage nicht regelte und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Antwort entnommen werden kann. Eine solche Antwort kann sich daraus ergeben, dass der Gesetzgeber eine nicht ausdrücklich behandelte Frage stillschweigend bzw. durch qualifiziertes Schweigen im negativen Sinn beantwortet. Ob eine zu füllende Lücke oder ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte. Lücken können oftmals auf dem Weg der Analogie geschlossen werden (BGE 144 IV 97 E. 3.2.1 S. 106 f. mit Hinweisen).
6.5. Die Beschwerdeführer gehen mit ihren Ausführungen sinngemäss davon aus, die Definition der Dachgeschosse in § 275 PBG sei abschliessend zu verstehen, da der Gesetzgeber durch qualifiziertes Schweigen darin nicht ausdrücklich geregelte Dachformen als Dachgeschosse nicht zulasse. Die Beschwerdeführer legen jedoch nicht substanziiert dar, inwiefern diese Auslegung von § 275 PBG zwingend sein soll, was auch nicht ersichtlich ist. So führen die Beschwerdeführer selber aus, in der Praxis würden mittlerweile eine grosse Zahl anderen Dachformen gebaut, weshalb die Rechtsprechung diese je nach Ausgestaltung den Gebäudeabschnitt unterhalb des Dachwerks entweder als Voll- oder Dachgeschoss qualifiziere. Damit verfiel die Vorinstanz nicht in Willkür, wenn sie im Ergebnis bezüglich der in § 275 PBG nicht geregelten Kreuzfirstdächer eine Gesetzeslücke annahm und sie diese durch die analoge Anwendung dieser Regelung schloss. Dabei kann nicht verlangt werden, dass die in Bezug auf traditionelle Satteldächer entwickelten Definitionen des Kniestocks und der Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche in allen Bereichen auch auf Kreuzfirstdächer übertragen werden können. Die Vorinstanz verfiel daher nicht in Willkür, wenn sie bei der analogen Anwendung von § 275 PBG auf Kreuzfirstdächer nicht verlangte, dass den "Kniestockpunkten" eine wesentliche tragende Funktion zukommt. Ob die Vorinstanz dabei die Zielsetzungen dieser Regelung willkürlich missachtet hat, ist nachstehend zu prüfen.
7.1. Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, entgegen der Meinung der Beschwerdeführer könne nicht gesagt werden, mit Kreuzgiebeln oder Keuzfirstdächern abgeschlossene Gebäudeabschnitte könnten aufgrund ihrer Höhe, ihres Volumens und ihrer Fassadenflächen nicht Dachgeschosse im Sinn von § 275 Abs. 2 PBG sein.
7.2. Die Beschwerdeführer bringen diesbezüglich vor, unabhängig von der Bemessung des Kniestocks zeichne sich ein Dachgeschoss dadurch aus, dass es aufgrund der Dachschrägen weniger Raumvolumen bzw. weniger begehbaren Raum aufweise als ein Vollgeschoss. Vorliegend würde mit den hochgezogenen Wänden auf allen vier Fassadenseiten zusätzlicher Wohnraum geschaffen, weil die Dachschrägen eines herkömmlichen Schrägdachs weitestgehend aufgehoben würden. Im Innenraum des obersten Geschosses bestehe lediglich an vier Ecken eine Raumhöhe von 0.7 m. Bereits 20 cm von diesen Ecken entfernt habe der Innenraum eine Höhe von 0.91 m. Dies führe zu einer 2,3 mal grösseren Fassadenfläche und zu einem 2,3 mal grösseren Raumvolumen. Zudem könne der Innenraum des Geschosses unter einem Kreuzfirst bis zu einer Höhe von 5 m zu 96 % genutzt werden. Da mit dem Kreuzfirstdach ein merklicher Raum- und Fassadengewinn erreicht werde, habe das Geschoss unter dem Kreuzfirst als Vollgeschoss zu zählen. Dies habe auch zu gelten, weil das oberste Geschoss, bei dem die Fassaden von allen vier Seiten bis zu den Firsten hochgezogen werden, kolossal und überdimensioniert wirke und es den räumlichen Eindruck eines Vollgeschosses vermittle. Indem die Vorinstanz das strittige Geschoss trotzdem als Dachgeschoss gemäss § 275 Abs. 2 PBG qualifiziert habe, habe es den Sachverhalt willkürlich dargestellt.
7.3. Die Beschwerdeführer widerlegen nicht, dass gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen bei der vorliegend geplanten Dachkonstruktion noch ein beträchtlicher Teil des Daches in einem Schrägdach besteht. Zudem verjüngen sich die Fassaden unter den Schrägdächern bis zu den jeweiligen Giebeln, weshalb sie jeweils den Fassaden auf den Giebelseiten eines herkömmlichen Satteldaches entsprechen. Damit sind sie erheblich kleiner als die Fassaden eines Vollgeschosses, die sich in der Regel über die gesamte Länge bzw. Breite des Gebäudes erstrecken. Die Vorinstanz verfiel daher nicht in Willkür, wenn sie den optischen Eindruck eines Vollgeschosses verneinte. Zwar trifft zu, dass ein Kreuzfirstdach gegenüber einem herkömmlichen Satteldach aufgrund der Schaffung zusätzlicher Giebelseiten zu einer besseren Ausnutzung führt. Daraus kann jedoch nicht zwingend abgeleitet werden, eine solche Ausnutzung sei unzulässig, zumal die schweizerische Raumordnungspolitik das wichtige Ziel verfolgt, die Siedlungsentwicklung zur haushälterischen Nutzung des Bodens nach innen zu lenken und kompakte Siedlungen zu schaffen (vgl. Art. 3 Abs. 3 lit. a bis RPG; BGE 142 II 100 E. 4.6 S. 110 f.). Entsprechend räumen die Beschwerdeführer selber ein, die Rechtsprechung der Vorinstanz liesse sich "im Zeitalter der Verdichtung" von einer nachvollziehbaren ratio leiten.
8.1. § 281 PBG lautet:
" 1 Der First eines Schrägdaches muss innerhalb von Ebenen liegen, die
a. unter 45° an die Schnittlinie zwischen der Dachfläche und der zugehörigen Fassade angelegt werden,
b. höchstens aber bis zu einer oberen Ebene ansteigen, die unter Vorbehalt abweichender Regelungen in der Bau- und Zonenordnung in 7 m Höhe parallel zur Verbindung zwischen den massgeblichen Schnittlinien verläuft.
2 Ist eine Dachneigung steiler als 45°, ist die Gebäudehöhe auf die Ebene zu projizieren, die das Dach unter 45° berührt.
3 [...]"
8.2. Die Beschwerdeführer machen geltend, beim nicht zurückversetzten Pultdach durchstosse das oberste Geschoss die Dachprofillinie gemäss § 281 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 292 PBG, weshalb der Kniestock beidseits an der äusseren Fassade zu messen sei. Vorliegend würden die Gebäudeteile des obersten Geschosses unter den seitlichen Firsten ebenfalls die Dachprofillinie durchbrechen, weshalb unabhängig vom Kniestock ein Vollgeschoss anzunehmen sei.
8.3. Mit dieser Argumentation nehmen die Beschwerdeführer Bezug auf die kantonale Rechtsprechung, wonach Pultdächer als halbe Giebeldächer nur auf ihrer abgeschrägten Seite eine Kniestockhöhe einhalten müssen, wenn die Fassade (auf der höheren Seite) zurückversetzt ist und die damit erreichte Firsthöhe innerhalb des Profils gemäss § 281 Abs. 1 PBG liegt (vgl. FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, a.a.O., S. 902 f. mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung ist jedoch nicht zwingend auf Keuzfirstdächer zu übertragen, weil bei diesen der First nicht auf eine Seite verschoben wird und daher nicht von halben Giebeldächern gesprochen werden kann. Zudem erstreckt sich bei Pultdächern die Fassade unter dem parallel zum Boden verlaufenden First über die ganze Gebäudelänge, was bei Kreuzfirstdächern aufgrund der Dachschrägen nicht der Fall ist. Die Vorinstanz verfiel daher nicht in Willkür und stellte auch den Sachverhalt nicht willkürlich fest, wenn sie die strittige Dachform nicht mit einem Pultdach gleichsetzte und sie eine Verletzung von § 281 PBG verneinte.
9.1. Gemäss § 292 PBG dürfen Dachaufbauten, wo nichts anderes bestimmt ist, ausgenommen Kamine, Anlagen zur Nutzung von Sonnenenergie und kleinere technisch bedingte Aufbauten, insgesamt nicht breiter als ein Drittel der betreffenden Fassadenlänge sein, sofern sie bei Schrägdächern über die tatsächliche Dachebene hinausragen oder bei Flachdächern die für ein entsprechendes Schrägdach zulässigen Ebenen durchstossen.
9.2. Die Vorinstanz erwog, die Vorschriften über das Volumen bzw. die Breite von Dachaufbauten, namentlich § 292 PBG, seien nach Rechtsprechung und herrschender Lehre auf Kreuzfirste nicht anwendbar, weshalb hier keine Verletzung von § 292 PBG vorliegen könne.
9.3. Die Beschwerdeführer wenden ein, mit der Regelung von § 292 PBG sollen überdimensionierte Dachaufbauten verhindert werden, die der Firstpartie ein Übergewicht verleihen. Gemäss Zürcher Praxis seien Kreuzfirstdächer unter gewissen Bedingungen nicht als Dachaufbauten einzustufen. Wenn das oberste Geschoss unterhalb des Kreuzfirstdaches aber dennoch als Dachgeschoss und nicht als Dachaufbaute qualifiziert werde, werde dadurch der Schutzzweck von § 292 PBG umgangen, da das vorliegende Geschoss unter dem Kreuzfirstdach mit der herkömmlichen Dachdefinition nichts mehr gemein habe.
9.4. Diese Willkürrüge ist, soweit sie den Begründungsanforderungen genügt, unbegründet. Wie bereits dargelegt, weisen Kreuzfirstdächer Ähnlichkeiten bzw. Übereinstimmungen mit Satteldächern im Bereich der Giebelseiten auf (vgl. E. 7.3 hievor). Die Vorinstanz verfiel daher nicht in Willkür, wenn sie bei einem Kreuzfirstdach von vier Giebelseiten und nicht von einer Dachaufbaute im Sinne von § 292 BPG ausging.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten den unterliegenden Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Diese haben zudem den Beschwerdegegnern unter solidarischer Haftbarkeit eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1, 2 und 4 BGG i.V.m. Art. 66 Abs. 5 BGG).
Lausanne, 12. Februar 2019


Akteneinsicht im Strafverfahren | Strafverteidiger Hamburg // Rechtsanwalt
Das Recht zur Akteneinsicht im Strafverfahren
Dr. Baumhöfener - 30.06.2009
Das Recht zur Akteneinsicht im Strafverfahren hat für den Beschuldigten und seinen Strafverteidiger fundamentale Bedeutung. Dieses Recht ist in § 147 Strafprozessordnung (StPO) geregelt. Nur über die Akteneinsicht lassen sich diejenigen Informationen erlangen, die für eine sachgerechte Verteidigung des Beschuldigten notwendig sind. Eine wirksame Verteidigung ist dem Beschuldigten nur möglich, wenn er die ihm zur Last gelegten Umstände kennt. In der Regel setzt dies die Kenntnis des Inhalts der Strafakten und der Beweisstücke voraus.
schweigend verteidigen oder
den Tatvorwurf mit einen eigenen Einlassung zur Sache bestreiten oder
Welche Strategie die richtige ist, lässt sich erst nach Kenntnis des Akteninhalts bestimmen.
Recht zur Akteneinsicht für den Strafverteidiger und den Beschuldigten
Dem Beschuldigten selbst kann nach § 147 Abs. 1 keine Akteneinsicht gewährt werden. Das Recht steht nur seinem Verteidiger zu, der es für ihn ausübt. Schon die frühere Regelung des § 147 schloss allerdings nicht aus, dass dem Beschuldigten, der keinen Verteidiger hat, Abschriften oder Ablichtungen der Akten ausgehändigt werden. In § 147 Absatz 7 StPO ist nunmehr geregelt, dass dem Beschuldigten, der keinen Verteidiger hat, auf seinen Antrag Auskünfte und Abschriften aus den Akten zu erteilen sind, soweit dies zu einer angemessenen Verteidigung erforderlich ist, der Untersuchungszweck, auch in einem anderen Strafverfahren, nicht gefährdet werden kann und nicht überwiegende schutzwürdige Interessen Dritter entgegenstehen.
Unbeschränktes Akteneinsichtsrecht erst nach Abschluss der Ermittlungen
Sofern die Staatsanwaltschaft den Abschluss des Ermittlungsverfahrens noch nicht in den Aktenvermerkt hat, kann dem Strafverteidiger die Einsicht in die Akten oder einzelne Aktenteile sowie die Besichtigung von amtlich verwahrten Beweisgegenständen versagt werden, soweit dies den Untersuchungszweck gefährden kann. Der hier genannte Untersuchungszweck ist insbesondre dann gefährdet, wenn durch die Information des Beschuldigten über den Akteninhalt der Überraschungscharakter einer Ermittlungsmaßnahme (z.B Durchsuchung) gestört werden kann oder eine Einwirkung des Beschuldigten auf das Verfahren zu erwarten ist, z.B. durch Vernichtung von Beweismitteln oder Einflussnahme auf Zeugen.
Informationsrecht aus der Akte bei Verhängung von Untersuchungshaft
Wird gegen den Beschuldigten hingegen Untersuchungshaft verhängt, sind dem Strafverteidiger gemäß § 147 Absatz 2 Satz 2 StPO die für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung wesentlichen Informationen in geeigneter Weise zugänglich zu machen. Insoweit ist bei Verhängung von Untersuchungshaft demnach in jedem Fall Akteneinsicht zu gewähren, selbst wenn die Ermittlungen noch nicht abgeschlossen sind.
Akteneinsicht für den Nebenkläger und seinen anwaltlichen Vertreter
In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass das Akteneinsicht für den Nebenkläger durchaus restriktiver gehandhabt wird. Gemäß § 406e Absatz 2 Satz 2 StPO kann dem Anwalt des Verletzten die Einsicht in die Akten zu versagen, soweit der Untersuchungszweck, auch in einem anderen Strafverfahren, gefährdet erscheint. Der Versagungsgrund aus § 406e II 2 StPO kann dabei „herangezogen werden, wenn die Kenntnis des Verletzten vom Akteninhalt die Zuverlässigkeit und den Wahrheitsgehalt einer von ihm noch zu erwartenden Zeugenaussage beeinträchtigen könnte“ („Entwurf eines ersten Gesetzes zur Verbesserung der Stellung des Verletzten im Strafverfahren“, BT-Drucks 10/5305, S. 18).
Durch Aktenkenntnis werden detaillierte Informationen mitsamt fremden Bewertungen über das Beweisthema vermittelt, zu dem der Zeuge aus seiner Erinnerung aussagen soll. Diese Zusatzinformationen können eine ursprüngliche Erinnerung bis zur Unkenntlichkeit überlagern. Es muss angenommen werden, dass der aktenkundige Zeuge nicht mehr zwischen gespeicherten Eindrücken von eigenen Erlebnissen und nachträglich produzierten Vorstellungsbildern unterscheiden kann. Er wird daher zu einem strukturell unzuverlässigen Beweismittel (vgl. insgesamt: Eschelbach, ZAP 2014, S. 781 (789)). Eine besondere Gefahr, dass die Wahrheitsfindung durch die Aktenkenntnis beeinträchtigt wird, ergibt sich nicht nur in den Fällen, in denen eine bewusste Beeinflussung stattfindet. Sie ergibt sich bereits in den Fällen, in denen der Akteninhalt lediglich zur Kenntnis genommen wird. Insofern nimmt auch das Oberlandesgericht Hamburg, insbesondere bei der Beweiskonstellation Aussage gegen Aussage (anwendbar auch bei schweigenden Beschuldigten) an, dass die Akteneinsicht dem Verletzten grundsätzlich zu versagen ist (OLG Hamburg, NStZ 2015, S. 105 ff.; so schon Baumhöfener, NStZ 2014; S. 135 ff.).
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Das Opfer treibt die Kriminalpolitik an.
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