VG Hamburg, Urteil vom 18.12.2018 - 2 K 1233/18 - openJur
Urteil vom 18.12.2018 - 2 K 1233/18
VG Hamburg, Urteil vom 18.12.2018 - 2 K 1233/18
openJur 2019, 1944
1. Die in einem Online-Portal der Hochschule gegenüber dem/der Studierenden bekannt gegebene Benotung einer Pflicht-Modulprüfung eines Bachelorstudiengangs mit „nicht bestanden“ stellt einen wirksam bekannt gegebenen Verwaltungsakt dar.
2. Wenn nach der Prüfungsordnung einer Hochschule der Beisitzer bzw. die Beisitzerin einer mündlichen Prüfung durch den Prüfungsausschuss zu bestellen ist, hat dies regelmäßig vor der Prüfung zu erfolgen.
3. Wer als Beisitzer/Beisitzerin einer mündlichen Prüfung nach den Vorgaben der Prüfungsordnung an der Prüfung teilnimmt, um den Prüfer bzw. die Prüferin bei der Durchführung der Prüfung zu unterstützen, darf gegenüber dem Prüfer/der Prüferin keine eigene Leistungsbewertung äußern.
Die Bewertung der mündlichen Ergänzungsprüfung im Modul „Strömungslehre“ vom 24. April 2017, der Bescheid vom 13. November 2017, der Bescheid vom 29. November 2017 und der Widerspruchsbescheid vom 21. Februar 2018 werden aufgehoben.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine weitere mündliche Ergänzungsprüfung im Fach „Strömungslehre“ zu gewähren.
Der Kläger wendet sich gegen die Bewertung einer mündlichen Ergänzungsprüfung in einem Modul seines Bachelorstudiums mit „nicht bestanden“, gegen einen Bescheid über das endgültige Nichtbestehen des Bachelorstudiengangs sowie gegen seine Exmatrikulation.
Der im Jahr 1991 geborene Kläger nahm zum Sommersemester 2014 das Bachelorstudium Produktionstechnik und Management an der beklagten Hochschule auf. In diesem Studiengang ist das Modul „Strömungslehre 1“ als Pflichtmodul zu absolvieren. Der Kläger legte in diesem Modul drei schriftliche Prüfungsversuche ohne Erfolg ab, und zwar am 21. August 2015, am 9. Dezember 2015 sowie am 22. März 2017. Im Anschluss an den nicht bestandenen 3. Prüfungsversuch fand auf Antrag des Klägers am 24. April 2017 eine mündliche Ergänzungsprüfung durch den vom Prüfungsausschuss zuvor bestellten Prüfer Prof. A statt. Der Prüfer zog seine wissenschaftliche Mitarbeiterin Frau B als Beisitzerin hinzu, ohne dass der Prüfungsausschuss zuvor eine Entscheidung darüber getroffen hatte. Unmittelbar nach der Prüfung erfuhr der Kläger mündlich vom Prüfer, dass er die mündliche Ergänzungsprüfung nicht bestanden habe. Kurz darauf – zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt – wurde das endgültige Nichtbestehen des Moduls „Strömungslehre 1“ im Onlineportal der Hochschule in der für den Kläger zugänglichen Leistungsübersicht veröffentlicht.
In einer E-Mail vom 25. April 2017 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass nunmehr seine Exmatrikulation eingeleitet werde, da er sein Studium endgültig nicht bestanden habe. Die Beklagte exmatrikulierte den Kläger mit Bescheid vom 9. Mai 2017 ohne zuvor einen rechtsmittelfähigen prüfungsrechtlichen Bescheid zu erlassen. Am 13. Juni 2017 nahm der Prüfer Prof. Dr. A zum Ablauf der mündlichen Ergänzungsprüfung Stellung, dasselbe tat die Frau B am 16. Juni 2017. Am 23. Juni 2017 und erneut am 28. September 2017 beschloss der Prüfungsausschuss nachträglich die Bestellung von Frau B als Beisitzerin. Die Beklagte hob die Exmatrikulation im Rahmen des später anhängig gewordenen Klageverfahrens 2 K 8012/17 wieder auf, nachdem das Gericht darauf hingewiesen hatte, dass eine Exmatrikulation ohne vorherige oder gleichzeitige prüfungsrechtliche Bescheidung rechtswidrig sein dürfte. Der Kläger begehrte zudem in einem gerichtlichen Eilverfahren (2 E 9047/17), weiterhin zur Lehrveranstaltung CAD zugelassen zu werden sowie Prüfungsleistungen erbringen zu können und vorläufig eine Immatrikulationsbescheinigung für das Wintersemester 2017/2018 zu erhalten. Diesen Antrag lehnte die Kammer mit Beschluss vom 23. November 2017 ab, da er die Anmeldefrist versäumt hatte.
Mit Bescheid vom 13. November 2017 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er seinen Bachelorstudiengang endgültig nicht bestanden habe. Der Kläger habe im Modulfach Strömungslehre 1 den letzten Prüfungsversuch nicht bestanden.
Mit Bescheid vom 29. November 2017 exmatrikulierte die beklagte Hochschule den Kläger zum 24. April 2017 und begründete dies mit der Beendigung des Studiums nach endgültig nicht bestandener Prüfung. Mit Widerspruch vom 1. Dezember 2017 wandte sich der Kläger gegen die Exmatrikulation, mit weiterem Widerspruch vom 13. Dezember 2017 begehrte er die Aufhebung des prüfungsrechtlichen Bescheides über das endgültige Nichtbestehen seines Studiums. Der Kläger machte geltend, die mündliche Prüfung sei verfahrensfehlerhaft abgelaufen. Insbesondere sei die Beisitzerin nicht ordnungsgemäß bestellt worden und habe als Zweitvotantin agiert. Zum Teil seien die gestellten Fragen unklar gewesen bzw. seien seine Antworten nicht hinreichend gewürdigt worden. Die Beisitzerin sei auch sehr stark mit ihrem Smartphone beschäftigt gewesen und habe daher der Prüfung nicht folgen können. Am 22. Februar 2018 entschied der Prüfungsausschuss, dem Widerspruch nicht abzuhelfen.
Am 23. Februar 2018 sandte die Beklagte einen Widerspruchsbescheid ab, der vom 21. Februar 2018 datiert. Mit diesem Widerspruchsbescheid wies die Beklagte beide Widersprüche zurück. Sie führte aus, beide Widersprüche seien unbegründet. Der Bescheid über das endgültige Nichtbestehen des Studiengangs sei rechtmäßig, da der Kläger nicht innerhalb der Modulfrist einen erfolgreichen Prüfungsversuch im Modul „Strömungslehre 1“ absolviert habe. Die Bewertung der mündlichen Ergänzungsprüfung sei rechtmäßig erfolgt. Das Smartphone sei von der Beisitzerin lediglich genutzt worden, um die Einhaltung der Prüfungszeit zu überwachen. Darüber hinaus habe der Kläger die vermeintliche Störung durch die Beisitzerin nicht rechtzeitig gerügt. Die nachträgliche Bestellung von Frau B zur Beisitzerin sei zulässig. Die Note der mündlichen Ergänzungsprüfung sei rechtmäßig zustande gekommen. Auch der Exmatrikulationsbescheid vom 29. November 2017 sei rechtmäßig. Nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 der Immatrikulationsordnung der Hochschule für angewandte Wissenschaften Hamburg vom 18. Mai 2017 (ImmaO) seien Studierende zu exmatrikulieren, die eine Prüfung im Geltungsbereich des Hochschulrahmengesetzes nach §§ 44, 65 HmbHG endgültig nicht bestanden hätten und den Studiengang nicht nach § 8 wechseln könnten oder wechselten.
Der Kläger verfolgt sein Begehren mit der am 27. Februar 2018 bei Gericht eingegangenen Klage weiter. Er kritisiert insbesondere, dass eine rückwirkende Bestellung eines Beisitzers nach der Prüfungsordnung nicht zulässig sei. Erneut betont der Kläger, dass die Beisitzerin durch die Beschäftigung mit ihrem Smartphone vom Prüfungsgeschehen abgelenkt worden sei und sich als Zweitvotantin zu erkennen gegeben habe, was die Prüfungsordnung nicht vorsehe.
1. die Bewertung der mündlichen Ergänzungsprüfung im Modul Strömungslehre 1 vom 24. April 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Februar 2018 aufzuheben und ihm einen weiteren Prüfungsversuch zu gewähren,
2. den Bescheid über das endgültige Nichtbestehen des Bachelorstudiengangs vom 13. November 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Februar 2018 aufzuheben sowie
3. den Exmatrikulationsbescheid vom 29. November 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Februar 2018 aufzuheben.
Sie führt insbesondere aus, die nachgeholte Bestellung der Beisitzerin habe sich nicht auf die Notenumgebung ausgewirkt. Die Beisitzerin sei nicht als Prüferin während der mündlichen Ergänzungsprüfung tätig geworden. Die Gesamtnotenbildung sei nicht zu beanstanden. Der Kläger habe nicht substantiiert begründet, welche Fragen er zumindest vertretbar beantwortet habe und inwiefern ein Bewertungsfehler vorliege.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch die Vorsitzende einverstanden erklärt. Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung neben der Sachakten der Beklagten die Gerichtsakten 2 K 8012/17 und 2 E 9047/17 zum Gegenstand des Verfahrens gemacht.
Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung die Zeugen Prof. Dr. A sowie Frau B vernommen. Hinsichtlich ihrer Angaben sowie des weiteren Beteiligtenvorbringens wird auf das Sitzungsprotokoll und den Inhalt der Gerichts- und Sachakten verwiesen.
Die Klage ist hinsichtlich aller drei gestellten Anträge zulässig (I.) und begründet (II.).
Die erhobene Klage wird hinsichtlich aller Anträge zulässigerweise als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO erhoben, da jeweils Verwaltungsakte im Sinne des § 35 Satz 1 HmbVwVfG angegriffen werden.
Auch die Bewertung der mündlichen Ergänzungsprüfung - d.h. des dritten Prüfungsversuchs im Modul „Strömungslehre 1“ - mit „nicht bestanden“ stellt einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 HmbVwVfG dar. Denn es handelt sich bei dieser Bewertung um eine hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Nicht jede Bewertung einer einzelnen Prüfungsleistung ist zwangsläufig als Verwaltungsakt anzusehen (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 16.3.1994, 6 C 5.93, juris Rn. 21 zu schriftlichen Prüfungsarbeiten im juristischen Examen). Jedenfalls dann, wenn in einem modularisierten Studiengang die Bewertung einer Modulprüfung mit „nicht bestanden“ zur Folge hat, dass dieser Prüfungsteil wiederholt werden muss, um die Gesamtprüfung zu bestehen (d.h. insbesondere bei Pflichtmodulen), liegt eine rechtsverbindliche Gestaltung des Prüfungsrechtsverhältnisses vor (ebenso OVG Münster, Urt. v. 21.3.2017, 14 A 1689/16, juris Rn. 31 m. ausf. Begründung; VGH München, Beschl. v. 4.1.2017, 22 C 16.2279, juris Rn. 10 f.). In einem solchen Fall stellt die Bewertung einen Verwaltungsakt dar, der fristgerecht mit dem Widerspruch angegriffen werden kann und muss. Die nach §§ 43 Abs. 1, 41 HmbVwVfG erforderliche Bekanntgabe des Verwaltungsakts, d.h. der Bewertung einer Modulprüfung mit „nicht bestanden“, kann zulässigerweise auch über das Onlineportal einer Hochschule erfolgen, wenn dies der normativ geregelte bzw. übliche Weg der Kommunikation zwischen der Hochschule und den Studierenden ist (vgl. ausführlich zu einer ähnlichen Konstellation OVG Münster, Urt. v. 21.3.2017, a.a.O., juris Rn. 45 ff.).
Diese Vorgaben sind erfüllt: Im vorliegenden Fall sieht § 5 Abs. 3 der maßgeblichen studiengangsspezifischen Prüfungs- und Studienordnung für die Bachelorstudiengänge Maschinenbau/Energie und Anlagensysteme, Maschinenbau/Entwicklung und Konstruktion, sowie Produktionstechnik und Management am Department Maschinenbau und Produktion der Fakultät Technik und Informatik (Faculty of Engineering and Computer Science) der Hochschule für angewandte Wissenschaften Hamburg (Hamburg University of Applied Sciences) vom 24. Mai 2012 (PO) vor, dass das Modul „Strömungslehre 1“ im Rahmen des Kernstudiums zu erbringen ist. Nach § 30 Abs. 1 der Allgemeinen Prüfungs- und Studienordnung für Bachelor- und Masterstudiengänge der Ingenieur-, Natur- und Geisteswissenschaften sowie der Informatik an der Hochschule für Angewandte Wissenschaften Hamburg (APSO-INGI) vom 21. Juni 2012 ist die Bachelor- oder Masterprüfung bestanden, wenn alle in den studiengangsspezifischen Prüfungs- und Studienordnungen vorgeschriebenen Leistungen sowie die dazu gehörende Bachelor- oder Masterarbeit erfolgreich erbracht und die sonstigen in den studiengangsspezifischen Prüfungs- und Studienordnungen vorgeschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind. § 23 APSO-INGI regelt die Möglichkeiten, nicht bestandene Leistungen zu wiederholen sowie ausweislich seiner Überschrift das endgültige Nichtbestehen des Studiengangs. Die Prüfungsentscheidung wurde dem Kläger mündlich und gemäß § 12 Abs. 8 Satz 2 APSO-INGI im Internet, d. h. über das Onlineportal der beklagten Hochschule bekannt gegeben.
Das nach §§ 68 ff. VwGO erforderliche Widerspruchsverfahren wurde auch hinsichtlich der Bewertung der Modulprüfung ordnungsgemäß durchgeführt. Der Widerspruch des Klägers, der sich ausdrücklich zwar nur gegen die Bescheide über das endgültige Nichtbestehen des Studiums und die Exmatrikulation richtet, bezieht sich inhaltlich auch auf die Bewertung der Modulprüfung, sodass er auch als Widerspruch gegen diesen Verwaltungsakt auszulegen ist. Auch im Widerspruchsbescheid geht die Beklagte ausdrücklich auf die Rügen des Klägers hinsichtlich der mündlichen Modulprüfung ein.
Im Klageantrag zu 1. ist darüber hinaus in zulässiger Weise ein Leistungsannex nach § 113 Abs. 4 VwGO beantragt worden, da der Kläger einen Wiederholungsversuch der mündlichen Prüfung begehrt.
Die Anfechtungsklage ist hinsichtlich aller Klageanträge begründet. Die Benotung des Moduls „Strömungslehre 1“ mit (endgültig) „nicht bestanden“ ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Er kann die Wiederholung der mündlichen Prüfung beanspruchen (hierzu unter 1 a. und b.). Ebenso sind der Bescheid über das endgültige Nichtbestehen des Bachelorstudiengangs (hierzu unter 2.) und letztlich der Exmatrikulationsbescheid (hierzu unter 3.) rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
1. Die Benotung des letzten Prüfungsversuchs vom 24. April 2017 des Moduls Strömungslehre 1 mit (endgültig) „nicht bestanden“ erfolgte in rechtswidriger Weise (a.) und führt zu einem Anspruch auf Wiederholung der mündlichen Prüfung (b.).
a. Das endgültige Nichtbestehen einer Modulprüfung ist in § 23 Abs. 2 und 5 APSO-INGI geregelt. Nach § 23 Abs. 2 Satz 1 APSO-INGI kann jede erstmals nicht bestandene Leistung zweimal wiederholt werden und nach Satz 3 dieser Vorschrift ist die entsprechende Prüfungsleistung endgültig nicht bestanden, wenn alle Wiederholungsmöglichkeiten erfolglos ausgeschöpft wurden. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Kläger drei schriftliche Prüfungsversuche in diesem Modul nicht bestanden hat, nämlich am 21. August 2015, am 9. Dezember 2015 und am 22. März 2017. Diese Bewertungen hat er nicht angegriffen.
Nach § 23 Abs. 5 Satz 1 APSO-INGI kann die oder der betroffene Studierende jedoch zusätzlich 3-malig pro Studium im jeweiligen Studiengang, aber nur einmalig pro Prüfungsleistung einen Antrag auf eine mündliche Überprüfung stellen, wenn eine schriftliche Leistung mit nicht ausreichend bewertet worden ist. Gemäß § 23 Abs. 5 Satz 4 APSO-INGI entscheidet die mündliche Überprüfung über „nicht bestanden“ oder „bestanden“. Die mündliche Überprüfung stellt nach § 23 Abs. 5 Satz 5 APSO-INGI keinen weiteren Prüfungsversuch dar, sondern bietet lediglich die Möglichkeit einer Verbesserung innerhalb eines Prüfungsversuchs.
Der Kläger hat zu Recht gerügt, dass aufgrund der hier streitigen mündlichen Ergänzungsprüfung vom 24. April 2017 in fehlerhafter Weise das (endgültige) Nichtbestehen der Modulprüfung im Fach Strömungslehre 1 festgestellt wurde. Denn diese Prüfung, d.h. die Leistungserhebung, erfolgte mindestens verfahrensfehlerhaft, ohne dass eine Heilung dieses Fehlers möglich ist.
Die als Beisitzerin eingesetzte wissenschaftliche Mitarbeiterin Frau B wurde nicht vor der Prüfung ordnungsgemäß als Beisitzerin bestellt.
Gemäß § 13 Abs. 4 Satz 1 und 2 APSO-INGI werden Beisitzerinnen und Beisitzer nur für mündliche Prüfungen eingesetzt ohne jedoch selbst Prüfungen abhalten zu dürfen. Sie nehmen lediglich an mündlichen Prüfungen teil, um die Prüferin oder den Prüfer bei der Durchführung der mündlichen Prüfung zu unterstützen. Gemäß § 13 Abs. 4 Satz 3 APSO-INGI werden sie vom Prüfungsausschuss bestellt und müssen mindestens über einen Hochschulabschluss in einem Ingenieur-, Natur- oder Gesundheitswissenschaftlichen bzw. Informatikstudiengang verfügen. Hierfür ist ein formeller Beschluss erforderlich (vgl. zur Prüferbestellung VG Gelsenkirchen, Urt. v. 17.10.2012, 4 K 1737/11, juris). Eine nachgeholte, rückwirkende Bestellung auch des Beisitzers ist als unzulässig zu bewerten, da der Prüfungsausschuss auf diese Weise eine verfahrensfehlerhaft getroffene Entscheidung nachträglich (unter Berücksichtigung des bereits festgestellten Ergebnisses) heilen könnte (VG Berlin, Urt. v. 27.9.2016, 12 K 333/15, juris Rn. 37).
Aus der Aktenlage ergibt sich – wie auch die Beklagte einräumt –, dass die Beisitzerin nicht vor der am 24. April 2017 durchgeführten mündlichen Prüfung durch den Prüfungsausschuss berufen wurde. Dies geschah erst nachträglich. Ohne vorherige Bestellung nach § 13 Abs. 4 APSO-INGI durfte Frau B somit nicht als Beisitzerin tätig werden.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Fehler auch nicht im Sinne des § 46 HmbVwVfG unerheblich. Bei der Abnahme einer Prüfung hat ein Verfahrensfehler grundsätzlich nur dann die Aufhebung der Prüfungsentscheidung (und einen Anspruch auf eine neue Prüfung) zur Folge, wenn sein Einfluss auf das Prüfungsergebnis nicht ausgeschlossen werden kann. Dieser in der Rechtsprechung anerkannte Grundsatz kommt durch § 46 VwVfG und die entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder (vgl. VG Braunschweig, Urt. v. 23.6.2015, 6 A 405/14, juris Rn. 26 zu § 2 Abs. 3 Nr. 2 Nds. VwVfG) zum Ausdruck. Ein Verfahrensfehler ist z. B. dann unerheblich, wenn die Prüfungsentscheidung zwar auf dem Fehler beruht, jedoch feststeht, dass das Ergebnis der Prüfung auch ohne diesen Fehler nicht anders ausgefallen wäre (vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 7. Aufl.2018, Rn. 488 ff.; VG Köln, Urt. v. 2.5.2013, 6 K 3905/12, juris).
Eine fehlerhafte Auswahl eines Beisitzes kann sich dann auf das Ergebnis auswirken, wenn dieser nach der Prüfungsordnung anzuhören ist (so OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 28.4.2004, 4 S 14.04, juris Rn. 10) oder - auch ohne Anhörungsvorgabe - wenn der Beisitzer oder die Beisitzerin sich zur Qualität der Leistungserbringung gegenüber dem Prüfer geäußert hat und nicht auszuschließen ist, dass diese Einschätzung in die Bewertung der Prüfungsleistung eingeflossen ist.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das Gericht davon überzeugt, dass Frau B entgegen der Vorschrift des § 13 Abs. 4 Satz 1 und 2 APSO-INGI nicht lediglich auf die Einhaltung der formalen Vorgaben für die Abhaltung einer mündlichen Prüfung geachtet, sondern dass sie ihre eigene Einschätzung in der Prüfung geäußert hat. Diesen Eindruck hatte bereits der Kläger, er hat sich durch die Beweisaufnahme aufgrund der Aussagen beider Zeugen bestätigt. Der Zeuge Prof. Dr. A gab zwar in der mündlichen Verhandlung an, ausschließlich er selbst habe die Leistungen des Klägers bewertet. Er habe Frau B jedoch nach der Prüfung gefragt, was sie für einen Eindruck habe. Sie sei als wissenschaftliche Mitarbeiterin in der Lage zu beurteilen, ob Fragen zu schwer oder zu einfach seien. Insofern hat bereits der Prüfer erklärt, dass ein Gespräch über den Inhalt der gestellten Fragen stattgefunden habe. Frau B selbst betonte ebenfalls zunächst, sie habe die Uhr auf ihrem Mobiltelefon im Blick gehabt, um zu überprüfen, ob die Prüfungszeit eingehalten werde. Sie erklärte jedoch darüber hinaus ohne Aufforderung und glaubhaft, sie habe das Mobiltelefon dabei nicht in der Hand gehabt, da sie selbst ein zweites Protokoll geführt habe. Sie mache sich während der Prüfung auch Kreuzchen, denn hinterher gebe es eine Besprechung. Ihre Wahrnehmung gehe jedoch nicht in die Bewertung ein. Aufgrund dieser von der Zeugin geschilderten Vorgehensweise ist das Gericht davon überzeugt, dass die Zeugin B trotz ihrer Eigenschaft als bloße Beisitzerin dem Prüfer ihre eigene Leistungsbewertung mitgeteilt hat, was unzulässig ist. Für diese gemeinsame Absprache über die Leistungsbewertung spricht darüber hinaus das vom Prüfer verfasste Protokoll, in dem er zu jeder Frage Kreuzchen innerhalb einer Notenskala gesetzt hat. Bis auf 2 Fragen waren diese Kreuzchen alle nachgezogen worden, so als hätte der Protokollant (hier Prof. Dr. A selbst) seine zuvor getroffene Bewertung noch einmal bestätigt. Es hätte für die Beisitzerin auch keinen Sinn gemacht, ein solches zweites Protokoll mit eigenen Bewertungen zu führen, wenn nicht im Anschluss an die Prüfung ein entsprechender Austausch stattgefunden hätte, den die Zeugin auch eingeräumt hat. Ob und in welchem Umfang der Prüfer Prof. Dr. A die Bewertung der Leistungen des Klägers allein aufgrund seiner eigenen Eindrücke oder aufgrund der gemeinsamen Bewertung vorgenommen hat, lässt sich nicht mehr aufklären und kann auch dahinstehen. Denn für die Fehlerhaftigkeit eines solchen Vorgehens genügt allein der Umstand, dass nicht auszuschließen ist, dass die Bewertung der Beisitzerin vom Prüfer zur Kenntnis genommen wurde.
In Betracht kommt zwar, dass eine nachträgliche Bestellung bei Alternativlosigkeit unschädlich ist, d.h. immer dann, wenn der Prüfungsausschuss ohnehin nur diese eine Person hätte bestellen können (vgl. dazu VG Düsseldorf, Urt. v. 24.6.2016, 15 K 4465/15, juris Rn. 37, 38).
Eine solche Konstellation ist jedoch nicht gegeben. Zwar ist Frau B ausweislich der Homepage der Beklagten (https://www.haw-hamburg.de/ti-mp/institute/ti-mpiee/ansprech-partner.html, Abruf vom 21.1.2019) die einzige wissenschaftliche Mitarbeiterin im Strömungsmaschinenlabor. Da jedoch die Prüfungsordnung nicht voraussetzt, dass der wissenschaftliche Mitarbeiter bzw. die wissenschaftliche Mitarbeiterin, der bzw. die als Beisitzer/in infrage kommt, genau in diesem Bereich tätig ist, hätten mehrere andere wissenschaftliche Mitarbeiter des Instituts für erneuerbare Energien und energieeffiziente Anlagen eingesetzt werden können, die ebenfalls einen Abschluss als Diplom-Ingenieur/in aufweisen konnten, nämlich D, C, E, F oder G.
Der Kläger war auch nicht verpflichtet, diesen Mangel unverzüglich zu rügen, da der Fehler in der Sphäre der Prüfungsbehörde lag und es ihm weder möglich noch zumutbar war, aufzuklären, was im Prüfungsraum in seiner Abwesenheit besprochen wurde (vgl. VG Berlin, Urt. v. 27.9.2016, a.a.O., juris Rn. 32).
Bereits dieser Verfahrensfehler führt zur Rechtswidrigkeit der Prüfung und zur Aufhebung der angegriffenen Prüfungsbescheide. Es bedarf keiner gerichtlichen Entscheidung mehr, ob weitere gerügte Fehler vorliegen.
b. Der Kläger kann eine Wiederholung der mündlichen Prüfung beanspruchen. Dieser Anspruch ergibt sich unmittelbar aus § 23 Abs. 5 Satz 1 APSO-INGI. Denn die Leistungserhebung im Prüfungsversuch vom 24. April 2017 wurde aufgrund des Verfahrensfehlers erfolgreich angegriffen, so dass die Leistung neu erbracht werden darf, wenn der Prüfling dies wünscht.
2. Auch der Bescheid über das endgültige Nichtbestehen des Bachelorstudiengangs vom 13. November 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Februar 2018 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten.
Zwar findet sich in der APSO-INGI keine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage für den feststellenden Verwaltungsakt über das endgültige Nichtbestehen eines Studiengangs. Die APSO-INGI nennt in § 30 Abs. 1 jedoch ausdrücklich die Bestehensvoraussetzungen, indem sie formuliert: „Die Bachelor- oder Masterprüfung ist bestanden, wenn alle in den studiengangsspezifischen Prüfung und Studienordnungen vorgeschriebenen Leistungen sowie die dazu gehörende Bachelor oder Masterarbeit erfolgreich erbracht und die sonstigen in den Studiengang spezifischen Prüfungs- und Studienordnungen vorgeschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind.“ Das endgültige Nichtbestehen des Studiengangs kann somit festgestellt werden, wenn der Prüfling eine nach dieser Vorschrift erforderliche Prüfungsleistung auch in ihrer letzten Wiederholung nicht erfolgreich erbracht hat.
Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides am 21. Februar 2018 wies die Leistungsübersicht des Klägers lediglich ein Modul auf, das der Kläger endgültig nicht bestanden haben soll, nämlich das bereits oben genannte Modul „Strömungslehre 1“. Zur Begründung des Bescheides über das endgültige Nichtbestehen des Studienganges hat sich die Beklagte auch ausschließlich auf dieses Modul bezogen, das - wie bereits dargestellt - nach § 5 Abs. 3 der studiengangspezifischen PO ein Pflichtmodul ist. Dieses Modul wäre nur dann endgültig nicht bestanden, wenn die Bewertung der mündlichen Ergänzungsprüfung vom 24. April 2017 nicht im vorliegenden Verfahren mit Erfolg angefochten worden wäre. Da der Kläger, wie oben unter 1. dargestellt, einen Anspruch auf Wiederholung dieser Prüfung besitzt, ist der Bescheid über das endgültige Nichtbestehen des Studiengangs rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten.
3. Ebenso erfolgreich ist die Klage gegen die Exmatrikulation im Bescheid vom 29. November 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Februar 2018. Auch dieser Verwaltungsakt ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten.
Die Beklagte hat sich auf die Ermächtigungsgrundlage des § 10 Abs. 2 Nr. 3 der Immatrikulationsordnung der Hochschule für angewandte Wissenschaften Hamburg (vom 25.11.2004 mit Änderungen vom 29.6.2006, vom 29.3.2007 und vom 24.1.2008 - ImmaO) gestützt. Danach sind Studierende zu exmatrikulieren, wenn sie eine Prüfung im Geltungsbereich des Hochschulrahmengesetzes in demselben Studiengang oder in einem verwandten Studiengang nach §§ 44, 65 HmbHG endgültig nicht bestanden haben und den Studiengang nicht nach § 10 wechseln können oder wechseln. Diese Tatbestandsvoraussetzungen sind nicht erfüllt. Wie bereits dargestellt fehlt es am endgültigen Nichtbestehen einer Modulprüfung im Rahmen des Bachelorstudiengangs des Klägers.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
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Stadt Lübz - Aktuelle Bauleitplanung Stadt Lübz
Bekanntmachung über die öffentliche Auslegung des Entwurfes der
4. Änderung des Flächennutzungsplanes als sachlicher Teilflächennutzungsplan „Windenergie“ nach § 5 Abs. 2b BauGB für das gesamte Stadtgebiet mit Ausnahme der bebauten Ortslagen, die nach § 34 BauGB bzw. § 30 BauGB bebaubar sind
hier: Beteiligung der Öffentlichkeit nach § 3 Abs. 2 Baugesetzbuch (öffentliche Auslegung) (BVL 01/2019/012-01)
Anpassung Seite 1 zur Abwägung
Sachlicher Flächennutzungsplan Wind Lübz
Bekanntmachung über die öffentliche Auslegung des Entwurfes des Bebauungsplanes Nr. 22 der Stadt Lübz für das Gebiet im nordwestlichen Stadtgebiet zwischen Werder, Greven, Beckendorf, Lübz und Ruthen - Windpark Lübz/Werder –
hier: Beteiligung der Öffentlichkeit nach § 3 Abs. 2 Baugesetzbuch (öffentliche Auslegung) (BVL 01/2019/013-02)
Gestattungsvertrag zur Durchführung einer A & E Maßnahme Vertrag 1
Gestattungsvertrag zur Durchführung einer Vermeidungsmaßnahme Vertrag 2
Gestattungsvertrag zur Durchführung einer CEF-Maßnahme Vertrag 3
Gestattungsvertrag zur Durchführung einer CEF-Maßnahme Vertrag 4
Gutachterliche Stellungnahme zur Standorteignung
Berechnung Schattenwurfdauer (Ergänzungsdokument)
Berechnung Schattenwurfdauer 2019-08, Seite 1 - 100
Berechnung Schattenwurfdauer 2019-08, Seite 101 - 215
Berechnung Schattenwurfdauer 2019-09, Seite 1 - 150
Berechnung Schattenwurfdauer 2019-09, Seite 151 - 300
Berechnung Schattenwurfdauer 2019-09, Seite 301 - 427
Berechnung Schattenwurfdauer 2019-10, Seite 1 - 150
Berechnung Schattenwurfdauer 2019-10, Seite 151 - 300
Berechnung Schattenwurfdauer 2019-10, Seite 301 - 450
Berechnung Schattenwurfdauer 2019-10, Seite 451 - 507
Entwurfes des Bebauungsplanes Nr. 24 für das Gebiet "Plauer
Chaussee/Blücherstraße" gemäß § 3 Abs. 2 BauGB i.V.m. §§ 4a Abs. 3
Anlagen: 1. Auswirkungsanalyse für die geplante Erweiterung eines
NORMA-Lebensmittelmarktes in Lübz
2. Allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls für das Sondergebiet
großflächiger Einzelhandel im Bebauungsplan Nr. 24
Bekanntmachung der Stadt Lübz über die erneute öffentliche
Auslegung des Planentwurfs zur 5. Änderung des
Flächennutzungsplans der Stadt Lübz gemäß § 3 Abs. 2 BauGB
Bekanntmachung 5. Änderung F-Plan
Bekanntmachung der Stadt Lübz über die erneute öffentliche Auslegung des vorhabenbezogenen Bebauungsplanes Nr. 23 der Stadt Lübz "Solarpark Ruthen"
Bekanntmachung B-Plan
B-Plan Nr. 23
Amtliche Bekanntmachung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 25 „Solarpark Lutheran“ der Stadt Lübz
hier: Bekanntmachung der öffentlichen Auslegung des Planentwurfs gemäß § 3 Abs. 2 BauGB
Bebauungsplan Stand Februar 2019
Begründung Stand Februar 2019
Umweltbericht Stand Februar 2019
BAL Lutheran
SAP Stand Februar 2019
Stellungnahmen gemäß § 4 Abs. 1 BauGB
Amtliche Bekanntmachung der 6. Änderung des Flächennutzungsplans „Solarpark Lutheran“ der Stadt Lübz als Rechtsnachfolge der ehemaligen Gemeinde Lutheran
Planzeichnung Stand Februar 2019
Stellungnahmen gem. § 4 Abs. 1 BauGB
Amtliche Bekanntmachung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 23 der Stadt Lübz „Solarpark Ruthen“
hier: Bekanntmachung der öffentlichen Auslegung des Planentwurfs gemäß § 3 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit § 4a Abs. 3 BauGB
Ausgrenzung Lübz
Begründung_Stand August 2018
Umweltbericht_ Stand August 2018
spezielle artenschutzrechtliche Prüfung Stand August 2018
Stellungnahme aus § 4 Abs. 2 BauGB Telekom
Stellungnahmen § 4 Abs. 1 BauGB (1)
Stellungnahmen § 4 Abs. 2 BauGB (2)
Erneute Bekanntmachung der Stadt Lübz über die öffentliche Auslegung des Entwurfs des Bebauungsplanes Nr. 24 für das Gebiet „Plauer Chaussee/Blücherstr.“ gemäß § 3 Abs. 2 BauGB
Öffentliche Auslegung des Entwurfs des Bebauungsplanes Nr. 24 für das Gebiet „Plauer Chaussee/Blücherstr.“ gemäß § 3 Abs. 2 BauGB
Öffentliche Auslegung des Entwurfs des Bebauungsplanes Nr. 24 für das Gebiet "Plauer Chaussee/Blücherstraße" gemäß § 3 Abs. 2 BauGB
Planzeichnung Legende
Plan Textteil


FG Rheinland-Pfalz, 23.09.2014 - 3 K 1685/12 - dejure.org
https://dejure.org/2014,34347
FG Rheinland-Pfalz, 23.09.2014 - 3 K 1685/12 (https://dejure.org/2014,34347)
FG Rheinland-Pfalz, Entscheidung vom 23.09.2014 - 3 K 1685/12 (https://dejure.org/2014,34347)
FG Rheinland-Pfalz, Entscheidung vom 23. September 2014 - 3 K 1685/12 (https://dejure.org/2014,34347)
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§ 4 Abs 1 EStG 2002, § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG 2002, EStG VZ 2008, § 48 Abs 1 Nr 1 FGO, § 48 Abs 1 Nr 5 FGO
Sonderbetriebseinnahmen beim mittelbar über Personengesellschaft beteiligten Gesellschafter: Keine korrespondierende Bilanzierung bei vorgezogenem Aufwand der Gesellschaft für Rückstellung von Jahresabschlusskosten; Korrespondierende Bilanzierung bereits erbrachter und ...
Aufhebung der in der Steuerbilanz einer Personengesellschaft gebildeten Rückstellung für die Erstellung des Jahresabschlusses; Aktivierung eines zeit- und betragsgleichen Anspruchs auf zukünftige Sondervergütungen in der Sonderbilanz eines Gesellschafters
EStG § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2; FGO § 48; FGO § 60
Rückstellungsbildung für Jahresabschlusskosten
Kurznachricht zu "FG Rheinland-Pfalz: Reichweite der korrespondierenden Bilanzierung von Dienstleistungen in der Sonderbilanz des Gesellschafters" von WP/StB Dr. Andreas Schmid, original erschienen in: BB 2014, 3056 - 3058.
BB 2014, 3056
EFG 2015, 21
Gleiches muss für den mittelbar beteiligten Gesellschafter der Obergesellschaft gelten, der --wie erläutert-- über § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 EStG gerade einem unmittelbar beteiligten Mitunternehmer gleichgestellt wird (vgl. für Sondervergütungen BFH-Urteil in BFHE 244, 560, BStBl II 2014, 621; Urteil des FG Rheinland-Pfalz vom 23. September 2014 3 K 1685/12, Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2015, 21;… s.a. Schmidt/Wacker, a.a.O., § 15 Rz 619; Rätke in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15 EStG Rz 645;… Reiß in Kirchhof, a.a.O., § 15 Rz 348).
Das Realisations- ebenso wie das Imparitätsprinzip gelten insoweit zwischen Mitunternehmerschaft und Mitunternehmer nicht (FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23. September 2014 3 K 1685/12, EFG 2015, 21; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 30. November 1995 6 K 192/91, EFG 1996, 369).


RIS - 11Os10/16d - Entscheidungstext - Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)
Entscheidungstext 11Os10/16d
Jus‑Extra OGH-St 5134 = ZWF 2017/30 S 113 - ZWF 2017,113 = RZ 2017,159 EÜ112 - RZ 2017 EÜ112 = JSt‑LS OGH 2017/64 S 392 - JSt‑LS OGH 2017,392
11Os10/16d
Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Februar 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger, Mag. Michel und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Oberkontrollorin Ponath als Schriftführerin in der Strafsache gegen Josef K***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1, Abs 2 zweiter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufung des belangten Verbands F***** gegen die Urteile des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 27. Februar 2014, GZ 15 Hv 176/12m-392, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
In teilweiser Stattgebung der gegen das Verbandsurteil erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das sonst unberührt bleibt, im Ausspruch der Verantwortlichkeit zu VII./2./c./ und d./ sowie auch im Ausspruch einer Verbandsgeldbuße aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt verwiesen.
Mit seiner gegen das Urteil über die natürliche Person gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde wird der belangte Verband in Ansehung des Dr. Wolfgang Ku***** betreffenden Schuldspruchs II./B./ auf dessen Aufhebung (11 Os 53/15a) verwiesen.
Mit seiner Berufung wird der belangte Verband auf die Kassation verwiesen.
Mit Urteil vom 27. Februar 2014 (ON 392) wurden die Angeklagten Josef K*****, Dr. Wolfgang Ku***** und Dr. Siegfried G***** des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1, Abs 2 zweiter Fall StGB sowie der Vergehen nach § 255 Abs 1 Z 1, 3, 4 und 5 AktG, mit Urteil vom 8. April 2014 (ON 438) wurde Dr. Tilo B***** gleichfalls des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1, Abs 2 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.
Mit dem der Bestimmung des § 22 Abs 2 VbVG entsprechend gesondert verkündeten (ON 390 S 4 f und 6), aber – da die Urteilsausfertigung die Urschrift des mündlich verkündeten Urteils darstellt (RIS-Justiz RS0130765; vgl Danek, WK-StPO § 270 Rz 1) – verfehlt gemeinsam mit dem Urteil gegen die natürliche Person (ON 392; § 22 Abs 1 VbVG) ausgefertigten Urteil wurde die F***** gemäß § 3 Abs 1 Z 1 und Abs 2 VbVG für dem Verbrechen der Untreue nach §§ 12 dritter Fall, 153 Abs 1, Abs 2 zweiter Fall StGB unterstellte Taten, die Dr. Ku***** als ihr Entscheidungsträger (II./A./2./, 3./ sowie II./B./; § 2 Abs 1 Z 1 zweiter Fall VbVG), nämlich ihr damaliges Vorstandsmitglied zu ihren Gunsten (Vermögensvorteil insgesamt 1,072 Mio Euro) rechtswidrig und schuldhaft begangen hatte, verantwortlich erkannt (VII./1./a./ und b./, 2./c./ und d./).
Dieser hatte nach dem Referat im Urteilstenor (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) im hier wesentlichen Zusammenhang
II./A./ zu Aktienverkäufen unter Abschluss von Nebenvereinbarungen mit Kündigungsrechten an die F***** beigetragen, indem er im Wissen, dass die unmittelbaren Täter diese Rechtsgeschäfte als Organe der HBInt. nicht abschließen dürfen, in der Gewissheit, dass auch diese wussten, dass sie bei diesen Rechtsgeschäften ihre Befugnisse missbrauchten, und in Kenntnis der daraus resultierenden Vermögensnachteile für die HBInt., mit denen er sich abfand, als „Vermittler“ und „Verhandler“ am Zustandekommen der Vorzugsaktienverkäufe (I./A./3./b./ und d./)
2./ vom 9./11. Mai 2007 (15.000 Stück im Gesamtnominale von 15 Mio Euro; Vermögensnachteil: 620.000 Euro), und
3./ vom 20. Juni 2007 (10.000 Stück im Gesamtnominale von 10 Mio Euro; Vermögensnachteil: 422.000 Euro)
mitwirkte, und zwar dadurch, dass er in seiner Doppelrolle als Vorstandsmitglied der F***** auf der einen Seite sowie als Aufsichtsratsvorsitzender der HBInt. auf der anderen Seite
- nach Sicherstellung des Akzepts einer Put-Option durch die HBInt. den Investitionsbeschluss der F***** (als deren Vorstandsmitglied) für die genannten Vorzugsaktien-Investments unter der Bedingung mitfasste, dass die HBInt. jeweils Put-Optionen zugunsten der F***** ausstellt, und
- sich dafür einsetzte, dass die HBInt. die Put-Optionen für die genannten Vorzugsaktien-Transaktionen tatsächlich ausstellte;
II./B./ zum Zustandekommen der positiven Beschlussfassung am 28. April 2008 und Auszahlung der Sonderdividende per 30. April 2008 zugunsten der Vorzugsaktionäre beigetragen, indem er die F***** unter In-Aussicht-Stellung der Sonderdividende als Vorzugsaktien-Investorin anwarb und K***** sowie Dr. B***** darin bestärkte, die Beschlussfassung und Auszahlung der Sonderdividende zu veranlassen, obwohl er wusste, dass diese jene Rechtshandlungen nicht vornehmen bzw veranlassen durften, weil sie gegen die Satzung der HLH, die nur nach oben limitierte Vorzugsdividenden vorsah, verstießen, und (zunächst) die HVV (und letztlich die HBInt.) einen Vermögensnachteil im Betrag von 2,5 Mio Euro erleidet, weil die Sonderdividende ohne Gegenleistung an die Vorzugsaktionäre abfloss und nicht der Stammaktionärin HVV (und letztlich der HBInt.) zukam, und er weiters wusste, dass auch K***** und Dr. B***** wussten, dass sie diese Rechtshandlungen nicht vornehmen bzw veranlassen dürfen, wobei sich auch Dr. Ku***** mit dem durch die Auszahlung der Sonderdividende verursachten Vermögensnachteil der (zunächst) HVV von 2,5 Mio Euro abfand.
Nach den – für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevanten – Feststellungen des Erstgerichts lag den Schuldsprüchen und den Aussprüchen über die Verbandsverantwortlichkeit objektiv folgender Sachverhalt zugrunde:
Dr. Ku***** war ab dem Jahr 2000 Vorstandsvorsitzender der später zur HGAA gebündelten KI-Gruppe (ursprünglich H***** K*****). Neben der Vorstandstätigkeit der HBInt AG war er Aufsichtsratsmitglied der HLH AG, übte aber auch noch weitere Funktionen in der Gruppe aus. Nach dem SWAP-Skandal (hohe Verluste aus Spekulationsgeschäften; vgl AZ 18 Hv 92/08z des Landesgerichts Klagenfurt) wechselte er am 30. September 2006 aus dem Vorstand in den Aufsichtsrat der HBInt., dessen Vorsitz er übernahm. Diese Funktion behielt er bis 9. November 2007, dem Zeitpunkt der Neubesetzung des Aufsichtsrats durch den Einstieg der Ba***** L***** (BLB).
Nach diesem Zeitpunkt war er als Unternehmensberater selbstständig, unter anderem für die F*****, deren Vorstandsmitglied er auch war, tätig. Diese war am 14. August 2001 von vier Stiftern mit dem Zweck der weitgehenden Erhaltung und Vermehrung des Stiftungsvermögens gegründet worden.
Bereits 2004 war in der HBInt. als herrschender Gesellschaft, deren (100%ige) Tochtergesellschaft HVV GmbH und der „Enkelin“ HLH (einer 100% Tochter der HVV) die Kernkapitalausstattung äußerst knapp, sodass diese zunächst künstlich erhöht wurde. Die HLH emittierte Vorzugsaktien („VZA I“), die von der HBInt. gezeichnet und von dieser an Aktionäre verkauft wurden, die ihrerseits diese Käufe über Kredite einer weiteren Tochter, der H***** L***** finanzierten. Nach Aufdeckung dieser Konstruktion forderte die Bankenaufsicht eine Beendigung dieser Konzernfinanzierung.
Weil daher die „VZA I“ seitens der HBInt. zurückgenommen werden mussten und nach SWAP-Verlusten (die vorerst bilanzschonend, aber unzulässig auf mehrere Jahre „aufgeteilt“ wurden) neu zu bilanzieren war, sank die Eigenmittelausstattung noch weiter, sodass erneut eine Kapitalaufstockung erforderlich wurde. Der Vorstand der HBInt. wählte dafür wiederum die Begebung von HLH-Vorzugsaktien im Ausmaß von 100.000 Stück (Nominale 100 Mio Euro). Die „VZA II“-Tranche war mit einer nach oben limitierten Dividende von 6 % auf das eingezahlte Kapital ausgestattet. Das (vorerst) vorgesehene Vertragswerk umfasste den Aktienkaufvertrag, Ausgabebedingungen und eine Call-Option zu Gunsten der HBInt. mit einer möglichen Rücknahme ab 15. Jänner 2009.
In der Folge versuchten die Angeklagten K***** und Dr. Ku***** selbst, sowie unter Beiziehung des Vermittlers Stephan Z*****, Investoren zu finden. Sie scheiterten jedoch, weil die Aktien mangels Börsennotierung für Investoren nicht liquide, somit wirtschaftlich nicht interessant waren.
Um dennoch an Kapital zu gelangen, beschlossen die Genannten, Nebenabreden in Form von eingeräumten Kündigungsrechten bzw Put-Optionen für die Investoren zu vereinbaren (Schuldspruchpunkte I./A./1./a. und b./ in ON 392). Dies hatte negative Auswirkungen auf die Qualität des solcherart erlangten Kapitals (vgl 11 Os 53/15a, 11 Os 141/15t), was aber für die Bilanz (und somit für Kontrollen) zufolge strikter Geheimhaltung der Nebenabreden (Urkunden darüber sollten sogar bei Aufkommen der Sache vernichtet werden) verschleiert werden konnte.
Weiters (Schuldspruch D./ in ON 392 sowie B./ in ON 438) erkannten die Tatrichter, dass K***** und Dr. G***** gemeinsam mit Dr. B***** veranlassten, dass in der vierten ordentlichen Hauptversammlung der HLH entgegen deren Satzung eine das Limit übersteigende Sonderdividende im Gesamtbetrag von 2,5 Mio Euro zu Gunsten der Vorzugsaktionäre beschlossen und ausbezahlt wurde. Auch hiezu wurde Dr. Ku***** einer Beteiligung schuldig erkannt (II./B./ in ON 392).
Im getrennt geführten Verfahren (unter anderem) über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Dr. G***** wurde mit Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 12. April 2016 – aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden – das angefochtene Urteil im den Komplex „Vorzugsdividende“ betreffenden Schuldspruchpunkt in Ansehung der Angeklagten Dr. G*****, K*****, Dr. Ku***** (II./B./) und Dr. B*****, demzufolge auch die jeweils nach § 153 Abs 1, Abs 2 zweiter Fall (idF vor BGBl I 2015/112, 154) StGB gebildeten Sumsumtionseinheiten, in den Strafausssprüchen sowie teilweise in den Aussprüchen nach § 369 Abs 1 StPO aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt verwiesen (11 Os 53/15a, 11 Os 141/15t).
Der belangte Verband bekämpft erkennbar sowohl das Urteil über die natürlichen Personen im Umfang der Schuldsprüche des Dr. Ku***** als auch das Verbandsurteil mit (in einem ausgeführten), auf die im Folgenden bezeichneten Nichtigkeitsgründe gestützten Nichtigkeitsbeschwerden.
Mit der gegen den Ausspruch der Verbandsverantwortlichkeit gerichteten Beschwerde wird zutreffend geltend gemacht, dass dem Urteil im Ausspruch der Verantwortlichkeit zu VII./2./c./ und d./ Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a [nominell auch Z 5] StPO) zum Nachteil des belangten Verbands anhaftet:
Die Verantwortlichkeit eines Verbands für eine Straftat setzt nach § 3 VbVG voraus, dass die Tat zum einen zu seinen Gunsten begangen worden ist (Abs 1 Z 1) oder durch sie Pflichten verletzt worden sind, die den Verband treffen (Abs 1 Z 2), zum anderen dass sie ein Entscheidungsträger als solcher rechtswidrig und schuldhaft begangen hat (Abs 2) oder dass ein Mitarbeiter den objektiven und subjektiven Tatbestand einer Strafnorm rechtswidrig verwirklicht hat und die Tatbegehung durch eine Sorgfaltsverletzung von Entscheidungsträgern ermöglicht oder wesentlich erleichtert wurde (Abs 3).
Eine Straftat wurde – soweit im gegenständlichen Fall relevant – jedenfalls dann zu Gunsten des Verbands begangen (§ 3 Abs 1 Z 1 VbVG), wenn dieser durch die Tat bereichert wurde, sich einen Aufwand erspart hat, sonst einen (selbst bloß mittelbaren) wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat oder einer dieser Erfolge eintreten hätte sollen (vgl EBRV 994 BlgNR 22. GP 22; Hilf/Zeder in WK2 VbVG § 3 Rz 8 ff).
Im – hier maßgeblichen – Fall des § 3 Abs 2 VbVG soll mit den Worten „als solcher“ zum Ausdruck gebracht werden, dass von der „Straftat eines Entscheidungsträgers“ nur dann gesprochen werden kann, wenn der Entscheidungsträger die Tat in Ausübung seiner (in § 2 Abs 1 VbVG umschriebenen) Funktion begangen hat. Straftaten, die ein Entscheidungsträger ohne Bezug zu seiner Stellung im Verband begeht, können zwar keine Verbandsverantwortlichkeit nach § 3 Abs 2 VbVG begründen, nimmt der Entscheidungsträger aber ausnahmsweise typische Mitarbeiteraufgaben wahr, wäre sein Handeln allenfalls nach § 3 Abs 3 VbVG zu beurteilen (RIS-Justiz RS0130433; vgl EBRV 994 BlgNR 22. GP 22; Hilf/Zeder in WK2 VbVG § 3 Rz 29).
Nach den zu II./B./ und VII./2./c./ und d./ getroffenen Urteilsannahmen berichtete Dr. Ku***** „am 19. April 2007 im Vorstand der F***** (als ihr Entscheidungsträger) darüber, dass die Vorzugsdividende … erhöht worden sei“, er und K***** sowie weitere Mitglieder des Konzernvorstands den Entschluss fassten, „allen Vorzugsaktionären eine Bonifikation … zu gewähren, obwohl sie wussten, dass dies gegen die Satzung der HLH … verstößt und solcherart Vermögenswerte … ohne Gegenleistung an die Vorzugsaktionäre gezahlt werden“. Weiters stellte das Erstgericht fest, dass Dr. Ku*****, K***** und Dr. G***** „wussten, dass die Vorzugsaktionäre keinen Rechtsanspruch auf die Sonderdividende hatten …, dass die von ihnen vertretenen Gesellschaften einen … Vermögensnachteil erlitten“ (US 71, 73, 75 ff).
Diesen Feststellungen ist weder ein relevantes Tätigwerden des Dr. Ku***** als Entscheidungsträger der F***** noch als deren Mitarbeiter zu entnehmen. Im Übrigen sei erneut darauf verwiesen, dass der bezughabende Schuldspruch des Dr. Ku***** mit Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs vom 12. April 2016 aufgehoben wurde (vgl RIS-Justiz RS0131120, RS0112232).
Der bezeichnete Rechtsfehler infolge Fehlens von Feststellungen führt zur Aufhebung des Ausspruchs der Verantwortlichkeit zu VII./2./c./ und d./ und hier auch (§ 289 StPO) zur Kassation des Ausspruchs einer Verbandsgeldbuße.
In diesem Umfang war die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt zu verweisen, das neben dem oben Ausgeführten auch das in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 12. April 2016, 11 Os 53/15a, 11 Os 141/15t, Erläuterte zu beachten haben wird.
Zu den Nichtigkeitsbeschwerden in Ansehung der Urteilspunkte VII./1./a./ und b./ (II./A./2./, 3./):
A./ Die Besetzungsrüge (§ 281 Abs 1 Z 1 StPO) stützt ihre Behauptung „nicht gehöriger“ Gerichtsbesetzung ausschließlich darauf, eine im Stadium der Hauptverhandlung verfügte Verbindung von Verfahren(-steilen) hätte § 37 Abs 3 StPO widersprochen, sodass ein „unzuständiges“ Gericht verhandelt und entschieden hätte.
Prozessleitende Verfügungen – wie sie die Rüge damit anspricht (RIS-Justiz RS0130527) – sind aber nicht Gegenstand der Z 1, sondern der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 111; vgl Oshidari, WK-StPO § 37 Rz 10). Auf einen in der Hauptverhandlung gestellten – auf Unterbleiben der Verbindung oder auf Trennung der Verfahren abzielenden – Antrag, dem das Erstgericht unter Verletzung von Verteidigungsrechten des belangten Verbands nicht nachgekommen wäre, beruft sich die Beschwerde indes nicht deutlich und bestimmt.
Im Übrigen war das Schöffengericht zur Verhandlung und Entscheidung gemäß § 37 Abs 3 iVm § 37 Abs 2 zweiter Satz StPO sehr wohl zuständig.
Denn mit Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs vom 28. Mai 2013, GZ 11 Os 63/13v, 11 Os 64/13s-13, wurde ausgesprochen, dass vorliegend zum Zeitpunkt der Rechtswirksamkeit der Anklage unter anderem gegen Dr. Ku***** im hier gegenständlichen Verfahren das frühere Straftaten umfassende (§ 37 Abs 2 zweiter Satz StPO) Hauptverfahren AZ 15 Hv 192/10m des Landesgerichts Klagenfurt gegen Dr. Ku***** und andere Angeklagte wegen des Faktenkomplexes „S***** Airways“ (im zweiten Rechtsgang) anhängig war. Das vorliegende Verfahren wäre daher zufolge der über die Person des in beiden Verfahren angeklagten Dr. Ku***** gegebenen subjektiven Konnexität mit dem genannten Verfahren AZ 15 Hv 192/10m des Landesgerichts Klagenfurt – gemäß § 37 Abs 3 erster Teilsatz StPO – zu verbinden gewesen, woraus – gemäß § 37 Abs 3 zweiter Teilsatz StPO – die Zuständigkeit des für das letztgenannte, die älteren Straftaten betreffende (§ 37 Abs 2 zweiter Satz StPO) Verfahren zuständigen Schöffengerichts für das gesamte weitere vorliegende Verfahren folgt.
Die gegen dieses Erkenntnis gerichtete Beschwerdeargumentation des belangten Verbands geht mit dem – überdies nicht näher substantiierten – Einwand einer zum zuvor genannten maßgeblichen Zeitpunkt (der Rechtswirksamkeit der Anklage) wegen bereits erfolgter Urteilsfällung (in erster Instanz) nicht mehr möglichen Verfahrensverbindung von aktenfremden Prämissen aus und missinterpretiert die Gründe des Obersten Gerichtshofs im Erkenntnis vom 28. Mai 2013 zum Unterbleiben eines Vorgehens nach § 292 letzter Satz StPO.
B./ Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die Abweisung der in der Nichtigkeitsbeschwerde relevierten, im Folgenden genannten Anträge der Beschwerdeführerin Verteidigungsrechte nicht beeinträchtigt.
1./ Zu den Anträgen auf Vertagung der Hauptverhandlung für einen Zeitraum von (mindestens) drei Wochen zur Vorbereitung einer Fragestellung an die Sachverständigen Mag. He***** und Mag. Ke***** (ON 387 S 16 f, 18 f; ON 390 S 31 f, 32 f):
Die Nichtigkeitswerberin verkennt das Wesen der mündlichen Gutachtenserstattung eines Sachverständigen und der daran anknüpfenden Fragestellung der Verfahrensparteien in der Hauptverhandlung und damit, dass ihr ein Recht auf Vertagung der Hauptverhandlung zwecks Vorbereitung einer Fragestellung in Betreff des bereits in der Hauptverhandlung erstatteten Sachverständigengutachtens nicht und schon gar nicht zu Rechtsfragen („Pensionsgeschäft“) zukam.
Im Übrigen bleibt anzumerken, dass die Nichtigkeitswerberin mit Blick auf die bereits rund sechs Wochen vor der Gutachtenserstattung (in der Hauptverhandlung am 25. Februar 2014 [ON 387]) erfolgte Bekanntgabe des ergänzenden Gutachtensauftrags zur Erörterung der Privatgutachten (in der Hauptverhandlung am 13. Jänner 2014 [ON 352 S 13]) – mithin auch jenes des von der Nichtigkeitswerberin beigezogenen Privatgutachters o.Univ.-Prof. DDr. Ze***** (vgl Beilage zu ON 290) – von der entsprechenden Thematik der jeweiligen Gutachtenserstattung nicht überrascht sein konnte.
2./ Zu den Anträgen auf „Abberufung bzw Nichtzulassung des Sachverständigen Mag. Karl He***** sowie Nichtverlesung und Nichterörterung“ des von ihm im Ermittlungsverfahren erstatteten Gutachtens (samt Ergänzungsgutachten) mangels fachlicher Qualifikation „zur Lösung der an ihn herangetragenen Sachverständigenfragen“ zufolge Nichtzertifizierung für die Fachgebiete Börsen-, Bank- und Kreditwesen, und auf Stellung „ergänzender Fragen zur Beurteilung der fachlichen Qualifikation dieses Sachverständigen“ (ON 299 S 13 f, 16, 19, 20 f, 23):
Liegt ein für den Beschwerdeführer nachteiliges Gutachten (hier jenes des Sachverständigen Mag. He*****, unter anderem ON 154) bereits vor, so kann bei (in dessen Vernehmung bestehender) Beiziehung dieses Sachverständigen zur Hauptverhandlung nur durch Aufzeigen von nach Durchführung eines Verbesserungsverfahrens bestehen gebliebenen Mängeln (von Befund und Gutachten) iSd § 127 Abs 3 erster Satz StPO das Gutachten eines weiteren Sachverständigen unter der Sanktion der Z 4 erwirkt werden. Auf mangelnde Sachkunde des Experten gegründete Einwendungen – und damit auch Erkundigungen zur fachlichen Qualifikation des Sachverständigen zu deren Dartuung – sind nach Erstattung von Befund und Gutachten nicht mehr zulässig (RIS-Justiz RS0115712 [T10]; RS0126626). Bei Vorliegen eines schriftlichen Gutachtens bedarf es daher zur Beiziehung eines anderen Sachverständigen wegen fehlender Fachkunde eines an den Kriterien des § 127 Abs 3 erster Satz StPO ausgerichteten Antragsvorbringens. Mängel von Befund oder Gutachten wurden vorliegend aber durch den bloßen Hinweis, dass Mag. He***** „nicht für die Fachgebiete Börsen-, Bank- und Kreditwesen zertifiziert“ sei, nicht geltend gemacht; ohne Durchführung eines Verbesserungsverfahrens im Übrigen vorgebrachte Einwendungen sind – ebenso wie neues Vorbringen im Rechtsmittel (RIS-Justiz RS0099618; RS0099117) – unbeachtlich.
3./ Zum Antrag auf Abstandnahme von der Bestellung der im Ermittlungsverfahren von der Staatsanwaltschaft beigezogenen Sachverständigen Mag. He***** und Mag. Ke***** und von der Verlesung der im Ermittlungsverfahren von diesen erstatteten Gutachten sowie auf Bestellung eines – unter einem namhaft gemachten – „unabhängigen, nicht bereits im gegenständlichen Ermittlungsverfahren für die Staatsanwaltschaft tätig gewordenen Sachverständigen“ (ON 299 S 13, 16, 20 ff):
a./ Aus Anlass der in diesem Verfahren erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden stellte der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 25. November 2014, GZ 11 Os 103/14b-6, gemäß Art 89 Abs 2 B-VG iVm Art 140 Abs 1 Z 1 lit a B-VG an den Verfassungsgerichtshof den Antrag, die Wortfolge „Sachverständigen oder“ in § 126 Abs 4 dritter Satz StPO idF BGBl I 2004/19 wegen Verfassungswidrigkeit aufzuheben.
Der Verfassungsgerichtshof erkannte am 10. März 2015 (G 180/2014, G 216/2014, G 232/2014, G 42/2015, G 77/2015), dass die genannte Bestimmung insoweit im Widerspruch zu Art 6 Abs 3 lit d zweiter Fall MRK stand, als sie dem Angeklagten selbst dann verwehrte, das Vorliegen von Hinweisen auf eine „objektive“ (also strukturelle, auf dessen Tätigkeit im Ermittlungsverfahren basierende) Befangenheit (§ 47 Abs 1 Z 3 StPO) des im Hauptverfahren beigezogenen Sachverständigen mit Aussicht auf Erfolg geltend zu machen, wenn der Sachverständige vom Staatsanwalt mit der Durchführung von Ermittlungen
– allenfalls auch in Form eines Erkundungsbeweises (§ 103 Abs 2 iVm § 91 Abs 2 StPO) – betraut war und sich die Anklage primär auf dessen Expertise stützt (Rz 39 f des VfGH-Erkenntnisses).
Daraus folgt zunächst die Nichtanwendung dieser (mittlerweile aufgehobenen; BGBl I 2015/112) Wortfolge im gegenständlichen (Anlass-)Verfahren. Zusätzlich erkannte der Verfassungsgerichtshof, dass aber allein aus dem Umstand, dass ein Sachverständiger bereits im Ermittlungsverfahren von der Staatsanwaltschaft beigezogen worden ist, nicht generell ein Ausschluss des Sachverständigen für die Bestellung in der Hauptverhandlung folgt. Auch in einer solchen Konstellation ist eine allfällige Befangenheit im Rahmen einer Einzelfallprüfung anhand des § 47 Abs 1 Z 3 StPO iVm § 126 Abs 4 erster Satz StPO zu beurteilen (Rz 43 des genannten Erkenntnisses).
Die Abweisung eines auf die Tätigkeit des Sachverständigen im Ermittlungsverfahren (als strukturelle Befangenheit) gestützten Antrags auf dessen Nichtbeiziehung widerspräche – ausgehend von den Erwägungen des Verfassungsgerichtshofs – dann Art 6 Abs 3 lit d zweiter Fall MRK, wenn der Experte (mit oder ohne Auftrag der Staatsanwaltschaft) Ermittlungen in Form eines Erkundungsbeweises durchgeführt und sich das erkennende Gericht bei der Feststellung entscheidender Tatsachen „primär“ (ohne also für den Ausspruch über entscheidende Tatsachen auch Kontrollbeweise heranzuziehen) auf sein Gutachten gestützt hätte. Das Urteil wäre (nur) bei kumulativem Vorliegen dieser beiden Voraussetzungen aufzuheben (zuletzt 11 Os 52/15d; 11 Os 53/15a, 11 Os 141/15t).
Dem belangten Verband wurde vom Obersten Gerichtshof Gelegenheit eingeräumt, Gründe für eine strukturelle Befangenheit des Sachverständigen im Sinn der vom Verfassungsgerichtshof aufgezeigten Kriterien darzulegen.
Diesen entsprach weder der gegenständliche Antrag noch das Vorbringen in der Stellungnahme. Der Antrag erschöpfte sich vielmehr – ohne Bezugnahme auf konkrete Tätigkeiten – im Einwand bloß strukturell-abstrakter Befangenheit der beiden Sachverständigen „aufgrund ihrer Tätigkeit im Ermittlungsverfahren“ als sogenannte „Zeugen der Anklage“ und verfiel solcherart (auch) im Licht der dargestellten Judikatur des Verfassungsgerichtshofs zu Recht der Abweisung. Befangenheit des Sachverständigen im Sinn des § 47 Abs 1 Z 3 StPO vermochte der belangte Verband in seiner Stellungnahme im Rechtsmittelverfahren – die sich primär gegen die (in 11 Os 51/15g entwickelten) Implikationen richtet, die der Oberste Gerichtshof aus dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs ableitet – nicht darzulegen; die dazu beantragten Zeugenvernehmungen sind im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof nicht vorgesehen.
Ob der Sachverständige (die in der Stellungnahme behauptete umfangreiche) erkundende Ermittlungstätigkeit durchführte, kann im Gegenstand allerdings ohnedies dahinstehen, weil dem bekämpften Urteil zu entnehmen ist, dass das Erstgericht die Feststellungen zu den relevierten entscheidenden Tatsachen jeweils nicht primär auf gutachterliche Aussagen der Experten gründete, sondern vorwiegend auf andere Beweisergebnisse. Das Erstgericht vermochte sich zu den bezughabenden Schuldspruchpunkten und den Aussprüchen über die Verbandsverantwortlichkeit nämlich in erster Linie auf die umfassenden und ausführlichen Geständnisse der Angeklagten K***** und Dr. Ku*****, den Schuldspruch I./A./2./a./ darüber hinaus auf die „Optionsvereinbarung (Put-Option für Frau Ingrid Fl*****)“ zu stützen (US 43 ff; ON 160 S 223, 261, 269).
b./ Im Übrigen genügt ein unsubstantiierter oder undeutlicher Verweis (hier ON 290 S 12 ff) auf Vorbringen in einem Schriftsatz (hier ON 254) den formellen Erfordernissen einer iSd § 281 Abs 1 Z 4 StPO tauglichen Antragstellung oder eines solchen Widerspruchs nicht (RIS-Justiz RS0118060 [T2, T6]; RS0099511 [T5, T7]; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 310 f, 313 mwN).
Dies betrifft den in der Beschwerde überdies geltend gemachten Widerspruch gegen die Bestellung der beiden Sachverständigen, weil die Wiederbestellung unter dem Aspekt der Verletzung des Fairnessgebots des Art 6 Abs 3 lit d MRK unzulässig wäre. Denn neben dem Vorbringen von Befangenheitseinwänden gegen den Sachverständigen Mag. He***** werden verfassungsrechtliche Bedenken in Betreff des Art 6 Abs 3 lit d MRK aus dem Grunde strukturell-abstrakter Befangenheit thematisiert, sodass im Zusammenhalt mit dem auf den letztgenannten Bereich verweisenden Vorbringen gerade offen blieb, ob (auch) Befangenheit des Sachverständigen aus dessen konkretem Tätigwerden geltend gemacht wurde.
Nur der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass mit den Behauptungen der mehrjährigen Tätigkeit der beiden Sachverständigen unter Führung der Staatsanwaltschaft und einer „ständigen Geschäftsverbindung“ mit dieser keine Gründe aufgezeigt werden, die geeignet sind, die volle Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit der beiden Sachverständigen in Zweifel zu ziehen (§ 47 Abs 1 Z 3 StPO iVm § 126 Abs 4 erster Satz StPO aF; vgl RIS-Justiz RS0097082; 11 Os 52/15d; 11 Os 53/15a, 11 Os 141/15t; Lässig, WK-StPO § 44 Rz 9).
4./ Zum (weiteren) Antrag auf Enthebung (hier:) des Sachverständigen Mag. He***** und auf Abstandnahme von der Verlesung dessen im Ermittlungsverfahren erstatteten Gutachtens sowie auf Bestellung eines „unabhängigen, nicht bereits im Ermittlungsverfahren für die Staatsanwaltschaft tätig gewordenen Sachverständigen“ (ON 385 S 12 f, 14; ON 387 S 4 f; ON 387 S 6 f):
Sämtliche Befangenheitseinwände versagen:
a./ Mit der Behauptung, der bereits in einem früheren, die Vorzugsaktienemission 2004 betreffenden Strafverfahren bestellte Sachverständige habe „im Ermittlungsverfahren de facto Ermittlungen geleitet, zum Teil initiiert, jedenfalls aber maßgeblich mitgestaltet und sich dergestalt laufend mit der Staatsanwaltschaft über die weiteren Ermittlungsschritte abgesprochen, aufgrund derer der Verdacht … überhaupt erst entstanden sei“, werden – wie bereits in Punkt 3./ oben ausgeführt – keine Befangenheit indizierenden Gründe (§ 47 Abs 1 Z 3 StPO iVm § 126 Abs 4 erster Satz StPO) aufgezeigt.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass der Gutachtensauftrag der Staatsanwaltschaft an diesen Sachverständigen vom 17. August 2010 – abseits einer Betrauung mit Ermittlungen in Form eines Erkundungsbeweises (vgl RIS-Justiz RS0130056) – konkrete Auftragspunkte „aufgrund der Aktenlage sowie der zur Verfügung stehenden Unterlagen bzw Daten“ (zu allein schon zum Zeitpunkt des Gutachtensauftrags vorgelegenen verdachtsbegründenden Ermittlungsergebnissen vgl etwa das Protokoll über die Vernehmung des Zeugen Dr. Reinhard Ker***** vom 13. August 2010 [ON 70] sowie von diesem Zeugen vorgelegte Unterlagen [ON 71 Beilagen-Ordner 30]) umfasste (ON 39).
b./ Eine „federführende Einbindung des Sachverständigen in die beim Angeklagten Josef K***** durchgeführte Hausdurchsuchung, sodass erst aufgrund dessen Kalküls überhaupt festgestellt und bestimmt werden konnte, welche Beweisgegenstände als für die Ermittlungen maßgeblich sicherzustellen waren“, wird – ohne Aktenbezug – bloß pauschal behauptet. Aus dem – bloß die Anwesenheit des Sachverständigen beurkundenden – Sicherstellungsprotokolls des Bundeskriminalamts betreffend die am 13. August 2010 durchgeführte freiwillige Herausgabe durch K***** (ON 46) ist solches keineswegs zu entnehmen; dies ganz abgesehen davon, dass – ungeachtet von „Zufallsfunden“ zu Vorzugsaktienverkäufen – die dieser Amtshandlung zugrunde liegende (am 12. August 2010 gerichtlich bewilligte) Durchsuchungsanordnung der Staatsanwaltschaft vom 10. August 2010 (ON 36) den Ermittlungskomplex „Projektfinanzierungen in Kroatien“ und damit keinen hier verfahrensgegenständlichen Ermittlungsgegenstand betraf.
Im Übrigen bleibt der Vollständigkeit halber anzumerken, dass einer Beiziehung von Sachverständigen zu Hausdurchsuchungen im Rahmen der Befundaufnahme (§ 127 Abs 2 StPO) keine gesetzlichen Hinderungsgründe entgegenstehen (vgl RIS-Justiz RS0096652; Beiziehung eines Sachverständigen zur Sichtung gemäß § 112 Abs 2 StPO). Der in diesem Zusammenhang gestellte Beweisantrag auf Vernehmung des Angeklagten K***** und des in Rede stehenden Experten kann somit dahinstehen.
c./ Das Vorbringen, der Sachverständige habe die Vernehmung des Zeugen Dr. Ker***** vom 13. August 2010 „gemeinsam mit Beamten des Bundeskriminalamts (ohne Teilnahme des Staatsanwalts) durchgeführt“, ist aktenfremd, weil im Protokoll über die Vernehmung des genannten Zeugen (Beilage ./47 zu ON 387 [S 4] = ON 70) die Vernehmung durch zwei Beamte des Bundeskriminalamts in (bloßer) Anwesenheit (unter anderem) des Sachverständigen Mag. He***** (§ 127 Abs 1 zweiter Satz StPO; im Übrigen zum Fragerecht des Sachverständigen im Rahmen der Befundaufnahme [§ 127 Abs 2 StPO] vgl neuerlich RIS-Justiz RS0096652) beurkundet ist.
Abermals ist anzumerken, dass das Neuerungsvorbringen in der Beschwerde unbeachtlich ist.
Im Übrigen ist unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensfairness und der Waffengleichheit (Art 6 Abs 1 und Abs 3 lit d zweiter Fall MRK) darauf hinzuweisen, dass das Schöffengericht die („gemäß § 252 Abs 1 Z 4 iVm § 252 Abs 2a StPO“) in der Hauptverhandlung referierten (ON 387 S 3) Expertisen der von der Verteidigung beigezogenen acht Privatgutachter (zur Erörterungsbedürftigkeit nur des [grundsätzlich ohne Verpflichtung hiezu] verlesenen Befunds eines Privatgutachtens vgl Hinterhofer in WK-StPO § 125 Rz 25 ff mwN) im Urteil ohnehin erörtert hat (ON 392 US 113 bis 122).
Zum Problemkreis „Privatgutachter“ besteht selbst aufgrund des gegenständlichen Rechtsmittelvorbringens weiterhin kein Grund für den Obersten Gerichtshof, von seiner bis in die jüngste Zeit (also auch nach dem seit 2008 geltenden Prozessrecht in der Fassung des Strafprozessreformgesetzes BGBl I 2004/19) dazu ergangenen ablehnenden Judikatur (RIS-Justiz RS0115646, RS0118421) abzugehen.
5./ Zum Antrag auf Beiziehung des Privatgutachters Dr. Leo C***** zur Stellung von Fragen an den Zeugen DI Michael V***** (ON 345 S 16 ff; 20):
Das Fragerecht an Zeugen ist in § 249 Abs 1 StPO geregelt (vgl RIS-Justiz RS0119255; zur Ableitung des Fragerechts von Sachverständigen aus dem Gerichtsauftrag zur Befunderhebung vgl Kirchbacher, WK-StPO § 249 Rz 13 mwN). Ein Fragerecht eines „Privatsachverständigen“ sah das Gesetz – in der Fassung vor dem Strafprozessrechts-änderungsgesetz 2014 (BGBl I 2014/71) auch an einen Sachverständigen (§ 249 Abs 3 StPO) – nicht vor.
Im Übrigen wurde DI V***** – ungeachtet des Inhalts der Fragestellung (vgl zum sachverständigen Zeugen Hinterhofer, WK-StPO § 125 Rz 13; Kirchbacher, WK-StPO § 247 Rz 39; sowie im Übrigen dazu, dass Rechtsfragen nicht Gegenstand eines Sachverständigengutachtens sind, Hinterhofer, WK-StPO § 127 Rz 12 f mwN) – als Zeuge vernommen (§ 154 Abs 1 StPO) und nicht zum Sachverständigen (§ 125 Z 1 StPO) bestellt und als solcher vernommen (vgl ON 345 S 14). Somit wurde das – einer gesetzlichen Grundlage entbehrende (vgl § 249 Abs 3 StPO auch idgF) – Begehren, dem „Privatsachverständigen“ bei der Vernehmung eines Zeugen einen Sitz neben den Verteidigern zu gestatten, ohne Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten abgewiesen.
Art 6 Abs 3 lit d MRK räumt – auch unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit gegenüber der Staatsanwaltschaft – ein Fragerecht an Zeugen durch „Privatsachverständige“ nicht ein, weil diese Norm bloß das Recht des Angeklagten, Fragen an Belastungszeugen zu stellen „oder stellen zu lassen“ – solcherart ohne Erweiterung auf Dritte über den Angeklagten und seinen Verteidiger hinaus (RIS-Justiz RS0113949 [T2]) – gewährleistet wird.
Die in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgetragene Kritik am Frageverhalten des Erstgerichts entbehrt einer Abstützung auf die Kriterien zur Geltendmachung eines Verfahrensmangels aus der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO.
6./ Zum Antrag auf „Einräumung eines unmittelbaren und direkten Fragerechts des 'Privatsachverständigen' Dr. Otto R***** an sämtliche gerichtlich bestellte Sachverständige“ (ON 390 S 16 f, 17 f):
§ 249 Abs 3 StPO in der Fassung vor dem Strafprozessrechtsänderungsgesetz 2014 (BGBl I 2014/71) sah – wie die Nichtigkeitswerberin ohnehin nicht verkennt – ein Fragerecht eines – zur Unterstützung des Verteidigers bei der Fragestellung gleichwohl beiziehbaren – Privatgutachters nicht vor. Ein solches wird – wie zuvor ausgeführt – auch durch Art 6 Abs 3 lit d MRK nicht eingeräumt.
7./ Zu den Anträgen auf (a./) Bestellung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet des Bankwesens, (b./) Vernehmung des Zeugen Dr. C*****, (c./) Beischaffung der „Monatsmeldungen über die Liquidität gemäß § 25 BWG sowie über die konsolidierten Eigenmittel gemäß § 24 BWG von der Österreichischen Nationalbank/Finanzmarktaufsicht“, jeweils zum Beweis der (tatsächlichen Ausweitung der) Eigenmittelbasis der HGAA durch die Vorzugsaktiengeschäfte mit den hier relevanten Investoren und eines durch daraus resultierende Zinserträge erzielten Gewinns von 33,3 Mio Euro (ON 325 S 51 ff, 61 f; ON 390 S 47 ff):
Das Beweisthema einer Schaffung zusätzlicher konsolidierter Eigenmittel (§ 24 BWG) auf der Ebene der Kreditinstitutsgruppe (§ 30 BWG) durch den Vorzugsaktienverkauf war auf keine für den Schuldspruch und die Subsumtion entscheidenden Tatsachen gerichtet. Eine Erhöhung der konsolidierten Eigenmittel sowie eine Gewinne nach sich ziehende Steigerung von Nettozinserträgen auf Konzernebene (HGAA) zieht solcherart keine – für eine Schadenskompensation nach § 153 StGB ausschließlich relevante – unmittelbar aus den Missbrauchshandlungen resultierenden Vermögensvorteile für die HBInt. nach sich (11 Os 53/15d, 11 Os 141/15t).
Das zum beantragten Zeugen Dr. C***** überdies genannte Beweisthema eines Erfordernisses der Generierung von Eigenmitteln (Kernkapital) auf Konzernebene sagt im Übrigen – ebenso wie die als Beweismittel beantragten Monatsmeldungen an die Österreichische Nationalbank/
Finanzmarktaufsicht – nichts über die entscheidende Tatsache des eigenmitteladäquaten (realen) Werts des durch den Vorzugsaktienverkauf mit Nebenvereinbarungen erlangten Kapitals aus. Dass mit dem Vorzugsaktienverkauf eine Reduktion der Eigenmittelunterdeckung der KI-Gruppe (Konzernebene) verbunden gewesen sei, ist überdies eine einem Zeugenbeweis nicht zugängliche Wertung oder Schlussfolgerung (vgl RIS-Justiz RS0097540).
Der Antrag auf Bestellung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet des Bankwesens geht im Übrigen schon deshalb fehl, weil er der Sache nach auf die Überprüfung der Expertise des Sachverständigen Mag. He***** abzielte, weshalb ihm nur unter den Voraussetzungen des § 127 Abs 3 erster Satz StPO Relevanz zukäme; Mängel von Befund oder Gutachten wurden – der Beschwerde zuwider – im Antrag nicht dargetan. Neuerungen in der Nichtigkeitsbeschwerde negieren deren Nichtzulässigkeit.
8./ Zu den Anträgen mit den Beweisthemen „Eigenmittelfähigkeit der Vorzugsaktien“ und „Unschädlichkeit der Nebenvereinbarungen“ (ON 325 S 55 ff, 61 f; ON 390 S 47 ff):
Rechtsfragen – hier die rechtliche Beurteilung der Kriterien der §§ 23 ff BWG – sind nicht Gegenstand der Beweisaufnahme (RIS-Justiz RS0099342), weswegen auch diesen Beweisanträgen zu Recht nicht entsprochen wurde.
9./ Zum Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens „eines Wirtschaftsprüfers und/oder eines Unternehmensbewerters zum Beweis dafür, dass aufgrund der bereits zum Zeitpunkt des Investments der F***** prekären wirtschaftlichen Lage der Bank eine Refinanzierung nur zu einem weitaus höheren Zinssatz als von den Sachverständigen bisher angenommen faktisch möglich gewesen wäre, sodass unter Berücksichtigung dieser konkreten Umstände durch das Investment weder ein Schaden für die HBInt. eintreten konnte noch eine unrechtmäßige Bereicherung der F***** vorliegt“ (ON 390 S 45 f, 49):
Die Nichtigkeitswerberin verkennt einmal mehr, dass die Einholung eines (weiteren) Sachverständigen-gutachtens zu einem den Gegenstand eines bereits erstatteten Gutachtens darstellenden Thema nur unter den Voraussetzungen des § 127 Abs 3 erster Satz StPO in Betracht kommt. Solcherart geht der Beweisantrag – schon deshalb – fehl, weil er der Sache nach auf die Überprüfung der Expertise des Sachverständigen Mag. He***** zur Schadensberechnung (vgl die entsprechenden Ausführungen zur Irrelevanz von auf nicht – ex ante bekannten – tatsächlichen Marktgegebenheiten beruhenden hypothetischen Refinanzierungskosten [ON 387 S 15; ON 388 S 135; ON 390 S 25 f]) abzielte, ohne Mängel von Befund oder Gutachten aufzuzeigen.
Im Übrigen betrifft – dem nicht am Beweisthema orientierten Beschwerdestandpunkt zuwider – der Nachweis eines hypothetischen Schadensverlaufs ohnedies keine entscheidende Tatsachen, weil für die Ermittlung des Vermögensschadens (hier: § 153 StGB) allein der wirkliche Geschehensablauf und der Erfolg in seiner konkreten Gestalt maßgeblich ist (vgl Kirchbacher in WK² StGB § 146 Rz 66 mwN; RIS-Justiz RS0129293).
10./ Zum Antrag auf Vernehmung der Zeugen Dr. Gottwald Kr*****, Dr. Fritz Kl***** und Franz P*****
- zum Beweis einer durch einen Wertberichtigungsbedarf bedingten „Schieflage der Bank“ [gemeint: der HBInt.] bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses der inkriminierten Vorzugsaktien-Investments „und des sich daraus ergebenden Umstands, dass aufgrund dieser Schieflage der Bank ein wesentlich höherer Risikoaufschlag auf die Verzinsung bzw auf die Rendite, die letztlich die Beschwerdeführerin erhalten hat, angemessen war“,
des Zeugen Dr. Kr***** überdies auch
- zum Beweis dafür, dass „aufgrund der bereits im Frühjahr 2007 bestehenden Schieflage der Bank eine Refinanzierung bzw die Aufnahme von Kapital jedenfalls bei Berücksichtigung marktkonformer Risikoaufschläge nur zu wesentlich aus Sicht der Bank schlechteren Konditionen hätte erfolgen können“,
- sowie zum Beweis dafür, dass „die HBInt. letztlich im Ergebnis auch mit dem ihr von der F***** zugekommenen Kapital aus den Vorzugsaktien lukrative Geschäfte getätigt hat und daraus letztlich Kredite im Volumen von zumindest 312,5 Mio Euro vergeben wurden, wobei die daraus lukrierten Zinsen den von der Anklagebehörde bzw vom Sachverständigen ermittelten Schaden bei Weitem übersteigen“ (ON 385 S 13 f; ON 390 S 47 f):
Der Nachweis von auf einem hypothetischen Geschehensverlauf (fiktive Risikoaufschläge zufolge Wertberichtigungsbedarfs gegenüber im Tatzeitraum tatsächlichem Refinanzierungsaufwand der HBInt. [vgl etwa Sachverständigengutachten ON 387 S 15]) beruhenden Refinanzierungskosten betrifft – wie bereits zum vorstehend angeführten Beweisantrag dargelegt – keine entscheidenden Tatsachen. Subjektive Wertungen (hier zur Angemessenheit fiktiver Risikoaufschläge) sind im Übrigen nicht Gegenstand des Zeugenbeweises (RIS-Justiz RS0097573).
Auch der übrige Beweisantrag war nicht auf den Nachweis entscheidender Tatsachen gerichtet. Denn für eine aus dem Blickwinkel des § 153 StGB relevante Schadensreduktion ausschließlich entscheidende unmittelbar aus der Missbrauchshandlung resultierende Vermögensvorteile (vgl SSt 47/31, SSt 62/10; RIS-Justiz RS0094565; Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 39; Pfeifer SbgK § 153 Rz 34) aus Kreditzinserträgen wurden nicht unter Beweis gestellt.
C./ § 281 Abs 1 Z 5 StPO:
Tatsachen sind entscheidend, wenn die Feststellung ihres Vorliegens oder Nichtvorliegens in den Urteilsgründen (aus Sicht des Rechtsmittelgerichts) entweder die rechtliche Entscheidung über Schuld oder Freispruch oder – im Fall gerichtlicher Strafbarkeit – darüber beeinflusst, welche strafbaren Handlungen begründet werden (RIS-Justiz RS0117264; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 399 ff). Erhebliche Tatsachen wiederum sind solche, die für die Feststellung über Vorliegen oder Nichtvorliegen einer entscheidenden Tatsache von Bedeutung sein können und daher erörterungsbedürftig (im Sinn der Z 5 zweiter Fall) sind.
Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) liegt vor, wenn den Feststellungen des Urteils nicht klar zu entnehmen ist, welche entscheidende Tatsache das Gericht sowohl auf der objektiven als auch auf der subjektiven Tatseite als erwiesen angenommen hat und aus welchen Gründen dies geschehen ist (RIS-Justiz RS0089983, RS0117995; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 419). Keine oder eine offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) beschwert eine Entscheidung, wenn für den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache entweder überhaupt keine oder nur solche Gründe angegeben sind, aus denen sich nach den Denkgesetzen und der grundlegenden empirischen Erfahrung ein Schluss auf die zu begründende Tatsache entweder überhaupt nicht ziehen lässt oder der logische Zusammenhang kaum noch erkennbar ist. Jedenfalls darf sich eine auf Z 5 gestützte Rüge nicht auf einzelne beweiswürdigende Erwägungen zu einer entscheidenden Tatsache beschränken, sondern muss das Urteil in seiner Gesamtheit beachten (RIS-Justiz RS0099413, RS0119370, RS0116504; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 394, 444 und 455).
Anders als die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld des Einzelrichterverfahrens ermöglicht die Mängelrüge im Schöffenverfahren keine Bekämpfung der Beweiswürdigung der Tatrichter mittels eigener Erwägungen und Bewertungen von Verfahrensergebnissen – soweit auf dieser Ebene argumentiert wird, entzieht sich das Vorbringen meritorischer Erwiderung.
Den Ausführungen der Beschwerde zuwider sind die Urteilsannahmen (zu VII./1./a./ und b./) zur Haftungsvoraussetzung einer Tatbegehung des Entscheidungsträgers „als solcher“ (§ 3 Abs 2 VbVG)
– mithin in Ausübung seiner (in § 2 Abs 1 VbVG umschriebenen) leitenden Funktion (vgl ErläutRV zum VbVG 994 BlgNR 22. GP 22; Hilf/Zeder in WK² VbVG § 3 Rz 29) – weder undeutlich (Z 5 erster Fall) noch offenbar unzureichend begründet (Z 5 vierter Fall):
Nach den Urteilsfeststellungen zu den Schuldsprüchen II./A./2./ und 3./ leistete Dr. Ku***** einen Tatbeitrag zu den Vorzugsaktienverkäufen an die F***** dadurch, dass er (in seiner „Doppelrolle“) als Mitglied des Vorstands der F***** (und des Aufsichtsrats der HBInt.) diese Investitionen zu den konkreten Bedingungen (Put-Optionen) vermittelte und im Vorstand der F***** mitbeschloss (US 61).
Diese Konstatierungen hat das Schöffengericht mängelfrei auf das entsprechende Protokoll über die 19. Sitzung des Vorstands der F***** vom 19. April 2007 samt dessen Umlaufbeschluss betreffend den Erwerb von Vorzugsaktien der HLH vom 9. Mai 2007 (vgl das Klammerzitat der entsprechenden Urkunden auf US 61) sowie überdies auf die Aussage des Zeugen Prof. Dr. Jörg-Andreas Lo***** (Vorsitzender des Stiftungsvorstands) über die (auch protokollierte) einstimmige Beschlussfassung (unter Mitwirkung des Dr. Ku*****; ON 392 S 98) gestützt.
Die Kritik an den Erwägungen zu VII./2./c./ und d./ ist auf die oben begründete diesbezügliche Kassation zu verweisen.
D./ § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO:
Der Erledigung der Rechtsrüge wird vorangestellt, dass die prozessordnungskonforme Ausführung eines materiellen Nichtigkeitsgrundes das strikte Festhalten am gesamten Urteilssachverhalt und den ausschließlich auf dessen Basis geführten Nachweis eines Rechtsirrtums zur Voraussetzung hat (RIS-Justiz RS0099810).
Eine mittels Nichtigkeitsbeschwerde angestrebte rechtliche Konsequenz ist überdies nicht bloß zu behaupten, sondern methodisch vertretbar aus dem Gesetz abzuleiten (RIS-Justiz RS0116569, RS0117321).
Diesen Anforderungen wird die Rechtsrüge zur Gänze nicht gerecht:
1./ Nach dem Haftungstatbestand des § 3 Abs 2 VbVG ist der Verband ua für Straftaten eines Entscheidungsträgers – ohne weitere Voraussetzungen genau dann – verantwortlich, wenn der Entscheidungsträger als solcher die Tat rechtswidrig und schuldhaft begangen hat.
Mit der Behauptung eines Rechtsfehlers mangels Feststellungen zur vermeintlich weiteren Haftungs-voraussetzung einer Verletzung von Sorgfalts- bzw Aufsichtspflichten durch die F***** sowie der Reklamierung „auch der in § 3 Abs 3 VbVG [für den alternativen Haftungstatbestand einer Verantwortlichkeit für Straftaten von Mitarbeitern] vorgesehenen zusätzlichen Voraussetzungen für die Zurechnung von Handlungen von Mitarbeitern (somit eines Organisationsverschuldens)“ wird solcherart ohne Orientierung daran bloß das Gesetz kritisiert.
Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass nach den Gesetzesmaterialien das Kriterium eines
– objektiven – Sorgfaltsverstoßes zwar Zurechnungsgrund der Verbandshaftung ist, die Begehung einer Straftat für den Verband durch einen Entscheidungsträger aber – da ein Verband nur dadurch handeln kann, dass ihm das Handeln oder Unterlassen seiner Entscheidungsträger zugerechnet
wird – quasi unwiderleglich als Ausdruck mangelnder Sorgfalt zur Verhinderung solcher Taten anzusehen ist (vgl die von der Nichtigkeitswerberin nur unvollständig zitierten ErläutRV zum VbVG 994 BlgNR 22. GP 22; Hilf/Zeder in WK² VbVG § 3 Rz 31).
Mit der Behauptung mangelnder Kausalität der Mitwirkung des Dr. Ku***** an der Beschlussfassung des Stiftungsvorstands für das Vorzugsaktien-Investment der F***** werden die gegenteiligen Urteilsfeststellungen bestritten (US 59 f). Zum Schuldspruch II./B./ ist wieder auf die diesbezügliche Kassation zu verweisen.
2./ Der Einwand eines Rechtsfehlers mangels Feststellungen zur Haftungsvoraussetzung einer Tatbegehung des Entscheidungsträgers „als solcher“ (§ 3 Abs 2 VbVG) vernachlässigt die oben in Erledigung der Mängelrüge (C./) angeführten Urteilsfeststellungen.
3./ Weshalb eine behauptete aus dem Vorzugsaktienverkauf resultierende bloß potentielle Nettozinsertragssteigerung der HBInt. durch ermöglichte vermehrte Kreditvergaben eine (überdies unmittelbare) Schadenskompensation durch effektiven Vermögensvorteil (vgl Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 39; Kirchbacher in WK2 StGB § 146 Rz 78 mwN) verwirklichen soll, legt die Nichtigkeitswerberin nicht auf Grundlage des Gesetzes dar (§ 153 StGB; vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 588 mwN).
Im Übrigen werden damit die ausdrücklichen Urteilsfeststellungen negiert, wonach mit dem (vermögensschädigenden) Vorzugsaktienverkauf keine unmittelbaren Vermögensvorteile für die HBInt. (vgl RIS-Justiz RS0094565) verbunden waren (US 136 iVm 135).
4./ Mit der Behauptung, durch den Verkauf der Vorzugsaktien seien der HBInt. konsolidierte Eigenmittel iSd § 24 Abs 2 Z 1 BWG zugeführt worden, stützt sich die Beschwerdeführerin auf die Annahme eines unechten Pensionsgeschäfts (§ 50 Abs 3 und Abs 5 BWG) und damit auf urteilsfremde Tatsachenprämissen.
Denn nach den Sachverhaltsannahmen (RIS-Justiz RS0098457) des Erstgerichts zu den Inhalten der zwischen der HBInt. und der Investorin F***** getroffenen (sogenannten) „Nebenvereinbarungen“ (insbesondere der vertraglichen Ausgestaltung der der HBInt. eingeräumten Call-Option) war die Investorin – im hier interessierenden Zusammenhang – verpflichtet, die HLH-Vorzugsaktien zu einem von der HBInt. bestimmten Zeitpunkt zurückzuübertragen (US 107, 121).
Damit lag aber ein echtes Pensionsgeschäft (§ 50 Abs 2 BWG) mit der rechtlichen Konsequenz vor, dass die übertragenen Vorzugsaktien in der Bilanz der HBInt. weiterhin und von dieser in Höhe des für die Übertragung erhaltenen Kapitals als Verbindlichkeit gegenüber der Investorin auszuweisen waren (§ 50 Abs 4 erster und zweiter Satz BWG); eine Beurteilung der übertragenen HLH-Vorzugsaktien als Anteile anderer Gesellschafter gemäß § 259 Abs 1 UGB mit der Konsequenz einer Erhöhung der (konsolidierten) Eigenmittel der HBInt. (§ 24 Abs 2 Z 1 BWG) schied daher zwangsläufig aus.
Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde mehrmals mit der „zutreffenden rechtlichen Beurteilung“ eines von einem Sachverständigen in einem anderen Verfahren – nach gegenständlicher Urteilsfällung – erstatteten Gutachtens argumentiert, verlässt sie sinnfällig den vom Gesetz vorgegebenen Anfechtungsrahmen.
Die Nichtigkeitsbeschwerden waren in diesem Umfang daher – weitgehend in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der hiezu erstatteten Äußerung des belangten Verbands – schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO).
Mit seiner gegen das Urteil über die natürliche Person gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde war der Verband in Ansehung des Dr. Ku***** betreffenden Schuldspruchs II./B./ auf dessen Aufhebung (11 Os 53/15a, 11 Os 141/15t) zu verweisen, mit seiner Berufung gegen die Geldbuße auf die diesbezügliche Kassation.
E./ Zur Anregung einer Antragstellung gemäß Art 89 Abs 2 B-VG iVm Art 140 Abs 1 Z 1 lit a B-VG (Bedenken einer Verfassungswidrigkeit der Bestimmung des § 3 Abs 1 und Abs 2 VbVG):
Der Verfassungsgerichtshof erkannte am 2. Dezember 2016 (G 497/2015, G 679/2015), dass § 3 VbVG keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, weswegen sich ein weiteres Eingehen auf diese Anregung erübrigt (derentwegen auf die abzusehende Entscheidung des VfGH zugewartet wurde).
Der im Rechtsmittel als „Exkurs“ ins Treffen geführte Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot (Art 4 Abs 1 7. ZPMRK) liegt im Übrigen nicht vor, weil der Verband und der individuelle Anlasstäter unterschiedliche Rechts- und Sanktionssubjekte sind und der gegenüber dem Verband erhobene (objektive) Vorwurf sich von jenem gegenüber der Einzelperson unterscheidet (so schon 13 Os 56/14f; vgl unter Hinweis auf die ErläutRV zum VbVG Hilf/Zeder in WK² VbVG § 3 Rz 53).
E117561
ECLI:AT:OGH0002:2017:0110OS00010.16D.0228.000
JJT_20170228_OGH0002_0110OS00010_16D0000_000


Personengesellschaften: Was zählt zum Sonderbetriebsvermögen? - Deubner Verlag
Steuerberatung, Top News, Betriebswirt. Beratung, Beraterpraxis	- 23.06.2015
Der BFH hat seine Rechtsprechung zum Sonderbetriebsvermögen konkretisiert. Demnach ist die Beteiligung eines Kommanditisten an einer Komplementär-GmbH nur dann dem Sonderbetriebsvermögen II zuzurechnen, wenn sie mindestens 10 % beträgt und der Kommanditist Einfluss auf die Geschäftsführung hat. Dies ist auch dann der Fall, wenn die Gewinnbeteiligung der Komplementär-GmbH außergewöhnlich hoch ist.
Der BFH hat sich mit der Frage befasst, ob die Beteiligung an der Komplementär-GmbH, die ein Kommanditist hielt, zu dessen Sonderbetriebsvermögen zählt. Im Streitfall war der Kommanditist mit 5 % an einer GmbH & Co. KG und mit 5 % an deren Komplementär-GmbH beteiligt. Die Tätigkeit der GmbH, die nicht am Vermögen der KG beteiligt war, bestand ausschließlich in der Geschäftsführung der KG, so dass die GmbH keinen eigenen Geschäftsbetrieb unterhielt.
Am Gewinn der KG sind deren Komplementär-GmbH mit 99 % und die beiden Kommanditisten insgesamt mit 1 % entsprechend dem Verhältnis ihrer Kommanditanteile (der klagende Kommanditist davon wiederum zu 5 %) beteiligt. Bei der Veräußerung des Geschäftsanteils an der GmbH und des Kommanditanteils behandelte das Finanzamt den GmbH-Anteil als Sonderbetriebsvermögen II und ermittelte aus diesem Grund auch für den GmbH-Anteil einen entsprechenden Veräußerungsgewinn. Der BFH hielt diese Vorgehensweise für unzutreffend.
Einstufung als Sonderbetriebsvermögen
Der BFH bestätigt die bisherigen Grundsätze, dass zum notwendigen Betriebsvermögen einer gewerblich tätigen Personengesellschaft nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 EStG neben den Wirtschaftsgütern, die im Gesamthandseigentum der Mitunternehmer stehen, auch diejenigen Wirtschaftsgüter zählen, die einem Mitunternehmer gehören, wenn sie geeignet und dazu bestimmt sind, dem Betrieb der Personengesellschaft (Sonderbetriebsvermögen I) oder der Beteiligung des Gesellschafters an der Personengesellschaft (Sonderbetriebsvermögen II) zu dienen. Vor diesem Hintergrund ist notwendiges Sonderbetriebsvermögen II anzunehmen, wenn die Wirtschaftsgüter, die dem Mitunternehmer gehören, eingesetzt werden, um seine Beteiligung an der Personengesellschaft zu begründen oder zu stärken. Ein solches Wirtschaftsgut kann auch die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft sein.
Stärkung der Kommanditbeteiligung durch den GmbH-Anteil
Im Streitfall diente die Beteiligung an der GmbH offensichtlich nicht der Begründung der Stellung als Mitunternehmer, so dass der BFH untersuchte, ob eine Stärkung dieser Stellung durch den GmbH-Anteil erfolgte. Davon geht der BFH im Streitfall jedoch nicht aus. Denn eine Beteiligung des Kommanditisten an der Komplementär-GmbH, die zur Geschäftsführung berufen ist, kann grundsätzlich nur dann Sonderbetriebsvermögen II sein, wenn der Kommanditist wegen der Höhe seiner Beteiligung in der Lage ist, über diese Beteiligung die Geschäftsführung der KG zu beeinflussen.
Nach Ansicht des BFH ist dies bei einer Minderheitsbeteiligung des Kommanditisten an der geschäftsführungsbefugten Komplementär-GmbH von weniger als 10 % nicht der Fall und die Beteiligung damit nicht dem Sonderbetriebsvermögen II zuzuordnen, wenn in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Beschlussfassung mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen erfolgt, was den gesetzlich normierten Regelfall darstellt (§ 47 Abs. 1 GmbHG). Daran ändert sich auch nichts, wenn die Gewinnbeteiligung der Komplementär-GmbH in der KG außergewöhnlich hoch ist.
Im Gegensatz dazu geht der BFH davon aus, dass eine Minderheitsbeteiligung stets Sonderbetriebsvermögen II darstellt, wenn eine Beschlussfassung in der GmbH der Mitwirkung des Minderheitsgesellschafters bedarf. Dies ist der Fall, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag der GmbH eine Mehrheit der Stimmen, die nur unter Berücksichtigung der Stimmen des Minderheitsgesellschafters möglich ist, oder Einstimmigkeit erforderlich ist.
In diesem Zusammenhang hat der BFH offen gelassen, ob Geschäftsanteile dem Sonderbetriebsvermögen II zuzuordnen sind, wenn ein Minderheitsgesellschafter mindestens 10 % hält und ihm die besonderen Minderheitenrechte gem. § 50 Abs. 1, § 61 Abs. 2 S. 2, § 66 Abs. 2 GmbHG zustehen, oder ob dies (erst) bei einem Gesellschafter mit mehr als 25 % der Geschäftsanteile zu bejahen ist, der mithin über eine Sperrminorität i.S.d. § 53 Abs. 2 GmbHG verfügt.
Der BFH hat mit dieser Entscheidung nach seiner eigenen Darstellung zwar die bisherigen Grundsätze angewandt, im Ergebnis aber seine Rechtsprechung geändert: Bisher zählten die GmbH-Anteile eines Kommanditisten an der Komplementär-GmbH stets zum Sonderbetriebsvermögen. Künftig ist auf die Höhe der Beteiligung und die Möglichkeit der Mitwirkung an der Entscheidungsfindung in der GmbH abzustellen. Der BFH hat damit die bisherigen Grundsätze präzisiert, so dass sich die Mitunternehmer und die Berater darauf einstellen können. Aus diesem Grund ist die Entscheidung des BFH zu begrüßen.
BFH, Urt. v. 16.04.2015 - IV R 1/12
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