Abweisung eines Antrages auf Gewährung von Familienbeihilfe - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSW vom 09.10.2012, RV/1853-W/12
Abweisung eines Antrages auf Gewährung von Familienbeihilfe
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des X., vom 23. September 2010 gegen den Bescheid des Finanzamtes Wien 6/7/15 vom 26. August 2010 betreffend Abweisung eines Antrages auf Gewährung der Familienbeihilfe ab März 2010 für Y., geb. im Juli 1997 entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid bleibt unverändert. Entscheidungsgründe
Der Berufungswerber (Bw.), ein in Wien als Hausarbeiter beschäftigter serbischer Staatsbürger, stellte am 7.6.2010 einen Antrag auf Gewährung der Familienbeihilfe ab März 2010 für seinen Sohn Y. , geboren im Juli 1997, welcher ebenfalls serbischer Staatsbürger ist. Dieser Antrag wurde mit Bescheid des Finanzamtes vom 26.8.2010 abgewiesen, da der Bw. der Aufforderung des Finanzamtes zur Vorlage eines Nachweises über den rechtmäßigen Aufenthalt des Y.in Österreich (NAG-Karte mit Aufenthaltstitel) nicht nachgekommen war. In der gegen den Abweisungsbescheid erhobenen Berufung vom 23.9.2010 brachte der Bw. vor, dass er die Aufforderung des Finanzamtes zur Vorlage von Unterlagen nicht erhalten habe. Er habe im Finanzamt angerufen, um zu erfragen, welche Unterlagen er vorlegen müsse, jedoch sei ihm unter Verweis auf ein an ihn gesandtes Schreiben die Auskunft verweigert worden. Mit Schreiben des Finanzamtes vom 1.12.2010 (Zustellung mit RSb-Brief) wurde der Bw. aufgefordert, bis zum 22.12.2010 Nachweise über den rechtmäßigen Aufenthalt von ihm und Y.(z.B. NAG-Karte mit Aufenthaltstitel), Scheidungsurkunde bzw. Vergleich zum Nachweis des Sorgerechts für den Sohn, Schulbestätigung 2010/11, Schulnachricht/Jahreszeugnis 2009/10 vorzulegen sowie bekannt zu geben, wer zuletzt die Familienbeihilfe bezogen habe. Dieser Aufforderung wurde vom Bw. insoweit nicht vollständig entsprochen, als er zwar die übrigen Unterlagen vorlegte, nicht jedoch den verlangten Nachweis über den rechtmäßigen Aufenthalt des Y.in Österreich. Da der Bw., obwohl vom Finanzamt in der Folge mehrere Fristerstreckungen (die letzte bis 31.5.2011) gewährt wurden, keinen Nachweis über den rechtmäßigen Aufenthalt des Y.in Österreich vorlegte, wurde die Berufung mit Berufungsvorentscheidung des Finanzamtes vom 25.7.2012 als unbegründet abgewiesen. In einem als Antrag auf Vorlage der Berufung zur Entscheidung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz zu wertenden Schreiben vom 18.8.2011 wurde vom Bw. vorgebracht, dass das bei der zuständigen Magistratsabteilung 35 der Wiener Landesregierung anhängige Verfahren zur Erlangung einer Niederlassungsbewilligung für Y.noch nicht abgeschlossen sei, sodass er einen Nachweis über den rechtmäßigen Aufenthalt des Sohnes noch nicht vorlegen könne. In der Folge ergingen an den Bw. die ohne Reaktion des Bw. gebliebenen Erinnerungsschreiben des Finanzamtes vom 28.11.2011, vom 6.3.2012 und vom 30.5.2012. Mit Vorlagebericht des Finanzamtes vom 4.7.2012 wurde die Berufung dem Unabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung vorgelegt. Über die Berufung wurde erwogen:
Der Entscheidung ist folgender Sachverhalt zugrunde zu legen: Der Bw., ein serbischer Staatsbürger, dessen rechtmäßiger Aufenthalt in Österreich durch die Vorlage einer NAG-Karte nachgewiesen ist, begehrt die Gewährung der Familienbeihilfe ab März 2010 für seinen Sohn Y., geboren im Juli 1997, welcher ebenfalls serbischer Staatsbürger ist. Aus den Eintragungen im Zentralen Melderegister ist ersichtlich, dass Y.seit 9.3.2010 an den jeweiligen Wohnadressen des Bw. gemeldet war und bis dato ist. Im erstinstanzlichen Verfahren wurden vom Bw. die verlangten Unterlagen zum Nachweis der Innehabung des Sorgerechts für den Sohn und Bestätigungen über den Schulbesuch des Sohnes in Wien vorgelegt. Der Aufforderung des Finanzamtes zur Erbringung des nach geltendem Recht für die Gewährung der Familienbeihilfe zwingend erforderlichen Nachweises des rechtmäßigen Aufenthaltes des Sohnes durch Vorlage einer für Y. ausgestellten NAG-Karte wurde vom Bw. nicht entsprochen. Die Beurteilung des berufungsgegenständlichen Sachverhaltes hat unter Zugrundelegung der im Folgenden dargestellten Rechtslage zu erfolgen: Gemäß
§ 3 Abs. 1 Familienlastenausgleichsgesetz (FLAG) 1967, BGBl. Nr. 376/1967 idF BGBl. I Nr. 168/2006, haben Personen, die nicht österreichische Staatsbürger sind, nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie sich nach §§ 8 und 9 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005, rechtmäßig in Österreich aufhalten. Gemäß
§ 3 Abs 2 FLAG 1967 besteht Anspruch auf Familienbeihilfe für Kinder, die nicht österreichische Staatsbürger sind, sofern sie sich nach §§ 8 und 9 NAG, rechtmäßig in Österreich aufhalten. Diese seit dem Jahr 2006 geltende Regelung des Anspruches von Personen auf Gewährung der Familienbeihilfe, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen, wurde im Rahmen einer Neukodifizierung des Fremdenrechts, insbesondere des Niederlassungs- und Aufenthaltsrechtes, geschaffen. Entsprechend dieser Rechtslage besteht bei ausländischen Staatsangehörigen und Staatenlosen nur dann ein Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn neben einem Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland die in § 3 Abs. 1 und Abs. 2 FLAG 1967 angeführte qualifizierte Voraussetzung des rechtmäßigen Aufenthaltes gemäß
§§ 8 oder 9 NAG des Antragstellers und des Kindes in der Republik Österreich nachweislich gegeben ist. Im konkreten Fall wäre der Aufenthaltstitel nach § 8 NAG durch die Vorlage einer von der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, für Y.ausgestellten NAG-Karte zu dokumentieren gewesen. Wie aus dem vorliegenden Aktenmaterial des Finanzamtes zu entnehmen ist, wurde der Bw. mehrfach zur Vorlage einer NAG-Karte für Y.aufgefordert. Tatsache ist, dass der Bw. diesen behördlichen Aufforderungen nicht Folge leistete und sich lediglich auf das noch nicht abgeschlossene Verfahren zur Erlangung eines Aufenthaltstitels für das Kind bei der Magistratsabteilung 35 der Wiener Landesregierung berief. In einem Aktenvermerk des Finanzamtes vom 4.7.2012 ist festgehalten, dass der zuständigen Referentin in einem Telefongespräch mit dem in der Magistratsabteilung 35 der Wiener Landesregierung zuständigen Herrn Z. mitgeteilt wurde, dass eine NAG-Karte für Y. bisher nicht ausgestellt habe werden können, da der Bw. der vor mehr als einem Jahr (am 1.7.2011) an ihn ergangenen Aufforderung zur Vorlage von Unterlagen nicht entsprochen habe und sich auch bei dieser Behörde nicht mehr gemeldet habe. Da nach der Lebenserfahrung in derartigen Fällen mangelhafte Sprachkenntnisse und/oder eine gewisse Unbeholfenheit in behördlichen Angelegenheiten als mögliche Ursachen für passives Verhalten nicht gänzlich ausschließbar sind, sah sich die Referentin des Unabhängigen Finanzsenates veranlasst, den Bw. vorzuladen, um ihm die Sach- und Rechtslage in einem ausführlichen Gespräch zu erklären, ihn zur Weiterverfolgung seines Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für Y.zu motivieren und ihm die unverzügliche Vorlage dieses Dokuments beim Unabhängigen Finanzsenat aufzutragen. Der Bw. wurde mittels eines via RSb-Brief an seine Wohnanschrift (laut ZMR) gesandten Schreibens vom 4.9.2012 ersucht, am 26.9.2012 (von 09:00 bis 12:00 Uhr oder von 13:00 bis 15:00 Uhr) bei der Referentin zu erscheinen bzw. sich zwecks Vereinbarung eines anderen Gesprächstermins telefonisch zu melden. Der Umstand, dass der nach einem erfolglosen Zustellversuch am 8.9.2012 bei der Post hinterlegte RSb-Brief nicht abgeholt wurde, lässt auf eine auffallende Sorglosigkeit des Bw. bei der Wahrnehmung seiner Angelegenheiten schließen. Aufgrund des Gesamtbildes des Verhaltens des Bw. ist von einer Vornahme weiterer behördlicher Ermittlungsschritte Abstand zu nehmen, da der damit verbundene Verwaltungsaufwand nicht zu rechtfertigen wäre. Gemäß
§ 115 Abs. 1 BAO haben die Abgabenbehörden die abgabepflichtigen Fälle zu erforschen und von Amts wegen die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zu ermitteln, die für die Abgabepflicht und die Erhebung der Abgaben wesentlich sind. Gemäß Abs. 2 leg cit ist den Parteien Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen zu geben. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der herrschenden Lehre tritt die amtswegige Ermittlungspflicht gegenüber der Behauptungs- und Mitwirkungspflicht in den Hintergrund, wenn die Behörde nur auf Antrag tätig wird (vgl. zB VwGH vom 20.06.1990, 89/13/0107; Ritz, BAO4, § 115 Tz 11). In Verfahren, die ausschließlich auf die Erwirkung abgabenrechtlicher Begünstigungen gerichtet sind, tritt der Grundsatz der strikten Amtswegigkeit der Sachverhaltsermittlung insofern in den Hintergrund, als der eine Begünstigung in Anspruch nehmende Abgabenpflichtige selbst einwandfrei und unter Ausschluss jeden Zweifels das Vorliegen all jener Umstände darzulegen hat, auf die die abgabenrechtliche Begünstigung gestützt werden kann (vgl. zB VwGH 16.04.1971, 1814/69). Da Familienbeihilfe gemäß
§ 10 Abs. 1 FLAG 1967 nur auf Antrag zu gewähren ist, war es im Rahmen der Mitwirkungspflicht des Bw. gelegen, den Nachweis der Anspruchsvoraussetzung für den Bezug von Familienbeihilfe durch Vorlage einer für Y. ausgestellten NAG-Karte beim Finanzamt vorzulegen. Die Argumentation, dass das bei der zuständigen Magistratsabteilung 35 der Wiener Landesregierung anhängige Verfahren zur Erlangung eines Aufenthaltstitels für Y.noch nicht abgeschlossen sei, wurde vom Bw. letztmalig im als Vorlageantrag zu wertenden Schreiben vom 18.8.2011 vorgebracht. Da eine NAG-Karte für den seit März 2010 in Österreich lebenden Y.bis dato nicht vorgelegt wurde und laut Auskunft der Magistratsabteilung 35 der Wiener Landesregierung vom 4.7.2012 die zur Erlangung eines Aufenthaltstitels erforderlichen Unterlagen vom Bw. trotz Aufforderung nicht beigebracht wurden, muss davon ausgegangen werden, dass der rechtmäßige Aufenthalt des Kindes im Bundesgebiet nach § 8 NAG nicht gegeben ist. Aus den dargelegten Gründen kann dem Begehren des Bw. auf Gewährung der Familienbeihilfe für Y.ab März 2010 nicht entsprochen werden. Dem Bw. bleibt es unbenommen, nach Erteilung eines Aufenthaltstitels (NAG-Karte) für Y. dieses Dokument unverzüglich dem Finanzamt vorzulegen und eine Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 303 BAO) betreffend Familienbeihilfe ab März 2010 zu beantragen. Daher war spruchgemäß zu entscheiden. Wien, am 9. Oktober 2012 nach oben
Findok-Nr: 61861.1, aufgenommen am: 29.10.2012 11:07:07, Dokument-ID: de3ae2c8-f066-4011-bd67-eee3bf49b9aa, Segment-ID: a26c9fb9-33bd-4451-8787-3a8dba1bc31c


Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 15.02.2000 mit dem Az.: BVerwG 11 B 52.99	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: BVerwG 11 B 52.99
Rechtsgebiete: VwGO, BGB, FlurbG, LwAnpG, SachRBerG, GefStoffV
VwGO § 133 Abs. 2 Satz 1
VwGO § 133 Abs. 5
BGB § 730 Abs. 2 Satz 2
FlurbG § 138 Abs. 1 Satz 2
FlurbG § 140 Satz 3
SachRBerG § 28 Satz 1 Nr. 2
SachRBerG § 90 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4
SachRBerG § 95
SachRBerG § 104
GefStoffV § 15 a Abs. 1 Satz 1
GefStoffV § 15 a Abs. 2
GefStoffV § 15 a Abs. 3
BVerwG 11 B 52.99 OVG 9 K 13/98
hat der 11. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 15. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Hien und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Vallendar und Prof. Dr. Rubel
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Oberverwaltungsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 29. Juli 1999 wird zurückgewiesen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 2 000 DM festgesetzt.
1. Der Zulässigkeit der Beschwerde steht nicht entgegen, daß der Kläger sie zunächst ohne anwaltliche Vertretung beim Oberverwaltungsgericht eingelegt hat. Denn die Beschwerdeeinlegung ist sodann durch anwaltlichen Schriftsatz wiederholt worden, womit den Anforderungen des § 67 Abs. 1 Sätze 1 und 2 VwGO genügt worden ist.
Eine Fristversäumnis ist nicht aufgetreten, weil das angefochtene Urteil dem Kläger mit einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung zugestellt worden ist. Es liefen somit nicht die dort genannten Fristen, sondern die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO; diese ist eingehalten worden.
Die Rechtsmittelbelehrung enthielt den Zusatz:
"Vor dem Bundesverwaltungsgericht muß sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als Bevollmächtigten vertreten lassen."
Dieser Zusatz macht die Rechtsmittelbelehrung unzutreffend, weil er in Flurbereinigungssachen irreführend ist. Er läßt den Umkehrschluß zu, daß die Nichtzulassungsbeschwerde, die beim Flurbereinigungsgericht einzulegen ist, noch nicht dem Anwaltszwang unterliegt. In Wirklichkeit gilt aber bereits in diesem Verfahrensstadium der gesetzliche Anwaltszwang. Im einzelnen ist hierzu folgendes zu bemerken:
a) Durch Art. 4 des Sechsten Gesetzes zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung und anderer Gesetze vom 1. November 1996 - BGBl I S. 1626 - (6. VwGOÄndG) ist mit Wirkung vom 1. Januar 1997 § 140 Satz 3 FlurbG eingefügt worden. Diese hier sinngemäß anwendbare (vgl. § 60 LwAnpG) Vorschrift besagt, daß der - gleichzeitig neu gefaßte - § 67 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verfahren vor den Flurbereinigungsgerichten keine Anwendung findet. Sinn der Regelung ist es, diese Verfahren, die bei den Fachsenaten der Oberverwaltungsgerichte/Verwaltungsgerichtshöfe (§ 184 VwGO) anhängig werden (vgl. § 138 Abs. 1 Satz 1 FlurbG), von dem Anwaltszwang auszunehmen, der mit der Neufassung des § 67 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf die Oberverwaltungsgerichte/Verwaltungsgerichtshöfe erstreckt worden ist (vgl. BTDrucks 13/3993, S. 14). Unberührt davon bleibt die Geltung des § 67 Abs. 1 Satz 2 VwGO, wonach u.a. bereits für die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde Anwaltszwang besteht. Dieser gilt somit auch für Nichtzulassungsbeschwerden, die gemäß § 138 Abs. 1 Satz 2 FlurbG i.V.m. § 133 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 VwGO zunächst das Abhilfeverfahren beim Flurbereinigungsgericht durchlaufen müssen. In einer Nichtzulassungsbeschwerde soll immer ein von einem Anwalt geprüfter und gesichteter Streitstoff vorgetragen werden (vgl. BVerwG, Beschluß vom 16. Dezember 1996 - BVerwG 4 B 218.96 - Buchholz 310 § 67 VwGO Nr. 87).
b) Die Frage, ob eine Rechtsmittelbelehrung nach § 58 Abs. 1 VwGO auf den Vertretungszwang hinweisen muß, ist zumindest für die Nichtzulassungsbeschwerde verneint worden (vgl. BVerwGE 98, 126 <127>; Beschluß vom 27. August 1997 - BVerwG 1 B 145.97 - Buchholz 310 § 58 VwGO Nr. 67). Wenn aber - wie hier - ein derartiger Hinweis erfolgt, darf er für den Betroffenen nicht irreführend sein. Die Aussage, daß sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, vor dem Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten lassen muß, ist zwar an sich zutreffend. Sie ist aber in Flurbereinigungssachen unvollständig und wirkt deswegen irritierend; denn sie erweckt den Eindruck, daß der Anwaltszwang erst im Anschluß an den Nichtabhilfebeschluß einsetzt, wenn die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet wird. Vorher befindet der Beschwerdeführer sich nicht "vor dem Bundesverwaltungsgericht", sondern vor dem Fachsenat des Oberverwaltungsgerichts/Verwaltungsgerichtshofs, für den im übrigen kein Anwaltszwang gilt.
2. In der Sache bleibt die auf die Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 VwGO gestützte Beschwerde ohne Erfolg. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht.
a) Die Beschwerde rügt eine Vernachlässigung der gerichtlichen Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO unter Hinweis darauf, daß die Restnutzungsdauer des streitbefangenen Bergeraums vom Oberverwaltungsgericht ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens beurteilt worden sei, obwohl der Kläger in seiner Klagebegründung ausgeführt habe, dieser sei insgesamt "rekonstruktionsbedürftig", weil er "mit einem gesundheitsschädlichen Asbestzementdach" versehen sei. Hiermit und mit dem weiteren Sachvortrag ist der gerügte Verfahrensfehler jedoch nicht schlüssig dargelegt.
Das Oberverwaltungsgericht hat dem Kläger entgegengehalten, er habe die vom Beklagten getroffenen Feststellungen zur Restnutzungsdauer des Bergeraums nicht substantiiert bestritten und die Ortsbesichtigung habe keine Anhaltspunkte dafür ergeben, daß die voraussichtliche Restnutzungsdauer unter 25 Jahren liege (UA S. 7). Hiergegen ist nichts zu erinnern; denn eine weitere Sachaufklärung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens mußte sich dem Oberverwaltungsgericht nach Lage der Dinge nicht aufdrängen.
Asbest ist ein krebserzeugender Gefahrstoff. Die Gefahr geht vom Einatmen der Asbestfasern aus. Nach § 15 a Abs. 1 Satz 1 der Gefahrstoffverordnung (GefStoffV) - inzwischen i.d.F. der Bek. vom 15. November 1999 (BGBl I S. 2233) - dürfen deswegen Arbeitnehmer an ihrem Arbeitsplatz Asbestimmissionen nicht ausgesetzt sein (vgl. BAG, Urteil vom 2. Februar 1994 - 5 AZR 273/93 - DB 1994, 1087). In Dächern aus Asbestzement sind die Asbestfasern fest gebunden und stellen deswegen im allgemeinen keine Gefahr dar. Davon geht offenbar die Beschwerde selbst aus, wenn sie vorträgt, sie könne den Eintrag einer bestimmten Asbestmenge pro Kubikmeter Luft nicht benennen; es könne "jahrelang überhaupt kein Asbest eingetragen werden". Auch der weitere Vortrag der Beschwerde, "bei einem Schlag oder Erschütterung" könne Asbest "in das Gebäude fallen", mag zutreffen. Hierdurch wird aber nicht ihre Schlußfolgerung gerechtfertigt, der Asbesteintrag erfolge "hier stets unkontrolliert". Es bleibt nämlich unklar, wie das Dach eines Bergeraums Schlägen und Erschütterungen ausgesetzt sein kann, die geeignet sind, die Asbestfasern aus dem Zement freizusetzen. Denkbar ist dies im Grunde nur bei Abbruch-, Sanierungs- oder Instandhaltungsarbeiten, für die aber besondere Arbeitsschutzregelungen gelten (vgl. § 15 a Abs. 2 und 3 GefStoffV). Dies ermöglicht keine Rückschlüsse auf die Restnutzungsdauer des Bergeraums und kann deswegen einen weiteren Aufklärungsbedarf nicht erkennbar machen.
b) Auch die weitere Aufklärungsrüge der Beschwerde geht fehl.
Die Beschwerde beanstandet, das Oberverwaltungsgericht habe sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Beigeladene zu 1 ohne Zustimmung der Beigeladenen zu 2 den Antrag auf Zusammenführung von Grund- und Gebäudeeigentum habe stellen können; im Hinblick auf die Regelung in § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB hätten die Beigeladenen hierzu befragt werden müssen.
Es trifft zu, daß nach der genannten Vorschrift die Geschäftsführung in einer Abwicklungsgesellschaft im Zweifel allen Gesellschaftern gemeinschaftlich zusteht, und zwar gilt dies auch dann, wenn für die werbende Gesellschaft Einzelgeschäftsführung vereinbart war. § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB ist vom Oberverwaltungsgericht hier aber nicht angewandt worden. Es heißt in dem Urteil nämlich - ohne Nennung einer Vorschrift - lediglich, im Zeitpunkt der Antragstellung sei die BGB-Gesellschaft L./Z. in Liquidation und Frau Z. - die Beigeladene zu 2 - aus der Geschäftsführung ausgeschieden gewesen. In diesem Zusammenhang folgt sodann die Feststellung: "Die Antragstellung allein durch den Beigeladenen zu 1 als Alleingeschäftsführer war rechtmäßig" (UA S. 6). Diese Feststellung ist nur verständlich, wenn man für den Fall der Auflösung durch Ausscheiden eines Gesellschafters annimmt, daß die Geschäftsführung dem verbliebenen Gesellschafter allein zufällt. Diese Schlußfolgerung mag mit § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht vereinbar sein, so daß möglicherweise der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugrunde liegt. Bei der Prüfung, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, ist aber von dem materiellrechtlichen Standpunkt des Tatsachengerichts auszugehen, auch wenn dieser fehlerhaft sein sollte (vgl. z.B. Senatsbeschluß vom 23. Januar 1996 - BVerwG 11 B 150.95 - Buchholz 424.5 GrdstVG Nr. 1). Dieser materiellrechtliche Ansatz erlaubte es hier dem Oberverwaltungsgericht, von einer weiteren Befragung der Beigeladenen abzusehen.
3. Entgegen der Ansicht der Beschwerde kommt der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zu. Von der Beschwerde wird die Frage,
"ob es bei der Anwendung des § 64 LAnpG ausreicht, wenn Bruchteilseigentümer oder Gesamthandseigentümer einen Zusammenführungsantrag stellen, der andere Teil der Eigentümer sich aber nicht landwirtschaftlich betätigt",
im Hinblick darauf für klärungsbedürftig angesehen, daß "einerseits ein Verfahren nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz und andererseits ein Verfahren nach dem Landwirtschaftsanpassungsgesetz notwendig" sei und entschieden werden müsse, welchem Verfahren Vorrang zukomme. Die Beschwerde ist der Meinung, "daß sämtliche Gebäudeeigentümer sowohl den Antrag stellen... als auch landwirtschaftlich tätig sein" müßten. Diese Fragestellung rechtfertigt die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht, weil sich das Verhältnis des Bodenordnungsverfahrens nach § 64 des Landwirtschaftsanpassungsgesetzes (LwAnpG) i.d.F. der Bek. vom 3. Juli 1991 - BGBl I S. 1418 - zur Verwirklichung von Ansprüchen nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz (SachRBerG) vom 21. September 1994 - BGBl I S. 2457 - unmittelbar aus dem Gesetz ergibt.
Die Sachenrechtsbereinigung ist ebenso wie das Bodenordnungsverfahren ein Regelungsinstrument zur Bereinigung der sachenrechtlichen Konflikte, die infolge der Trennung von Grundstücks- und Gebäudeeigentum in der DDR aufgetreten sind (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SachRBerG). Ein wesentlicher Unterschied zum Bodenordnungsverfahren besteht darin, daß die Sachenrechtsbereinigung nicht im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Zuweisungsverfahrens erfolgt. Statt dessen wird dem Nutzer (vgl. § 9 SachRBerG) ein Wahlrecht auf Bestellung eines Erbbaurechts oder auf Ankauf des Grundstücks eingeräumt (vgl. § 15 Abs. 1 SachRBerG). Die damit begründeten Ansprüche hat der Nutzer vorab in einem notariellen Vermittlungsverfahren (vgl. §§ 87 ff. SachRBerG) zu verfolgen, das in ein Klageverfahren mündet, wenn die Vermittlung erfolglos bleibt (vgl. §§ 103 ff. SachRBerG).
Das Verhältnis der Sachenrechtsbereinigung zum Bodenordnungsverfahren nach § 64 LwAnpG regeln § 28 Satz 1 Nr. 2, § 90 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4, § 95 und § 104 SachRBerG. Den genannten Vorschriften ist ein Vorrang des Bodenordnungsverfahrens vor der Sachenrechtsbereinigung zu entnehmen. Dies gilt nicht erst ab dem Zeitpunkt, in dem ein Bodenordnungsverfahren angeordnet worden ist (vgl. § 28 Satz 1 Nr. 2 SachRBerG). Vielmehr ist bereits der Antrag auf Zusammenführung von Grundstücks- und Gebäudeeigentum nach § 64 LwAnpG ein Verfahrenshindernis für die weitere Verfolgung von Ansprüchen nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz. Er führt zur Einstellung des notariellen Vermittlungsverfahrens (vgl. § 95 SachRBerG), was zur Folge hat, daß eine Sachurteilsvoraussetzung für die klageweise Geltendmachung der Ansprüche fehlt (vgl. § 104 SachRBerG). Ein Erfordernis, daß der oder die Antragsteller landwirtschaftlich tätig sein müssen, kennt das Gesetz nicht. Die von § 64 LwAnpG ermöglichte Zusammenführung von Grundstücks- und Gebäudeeigentum ist weder auf landwirtschaftliche Flächen beschränkt noch ausschließlich auf eine Rückkehr zu landwirtschaftlicher Nutzung gerichtet (vgl. BVerwGE 105, 128 <133>; 107, 177 <181>).
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 13 Abs. 1 GKG und Abschnitt II Nr. 10.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 1996, 563 ff. = DVBl 1996, 605 ff. = GewArch. 1996, 462 ff.).


5C.130/2003 14.10.2003
handelnd durch Brigitta Bütschi, Sozialdienste des Amtsbezirks Interlaken, Untere Bönigstrasse 14,
3800 Interlaken, vertreten durch Fürsprecher Urs Mosimann, Marktgasse 18, Postfach, 3605 Thun,
Kläger und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Albrecht, Konkordiastrasse 20, Postfach 156, 8030 Zürich.
Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 29. April 2003.
Am 7. Juli 1992 anerkannte V.________ die am 15. Februar 1992 geborene U.________ als sein Kind. Gemäss DNA-Analyse vom 26. April 2001 kann V.________ als Vater von U.________ mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Am 17. Mai 2001 bevollmächtigte V.________ seinen heutigen Rechtsvertreter, die Vaterschaftsanerkennung gerichtlich anzufechten.
Die Klage wurde am 25. April 2002 eingereicht mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass der Kläger nicht der Vater der Beklagten sei. Das Bezirksgericht Zürich (2. Abteilung) wies die Klage wegen Verwirkung der Klagefrist ab (Urteil vom 14. Oktober 2002). Auf Berufung des Klägers hin stellte das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich fest, dass der Kläger nicht der Vater der Beklagten ist. Es liess die Klage zu, weil deren verspätete Erhebung mit wichtigen Gründen entschuldigt werden könne (Urteil vom 29. April 2003).
Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Beklagte, es sei festzustellen, dass der Kläger ihr Vater sei. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung. Eventuell sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen zur Klärung der sozialpsychologischen Beziehung der Beklagten mit dem Kläger und ihrer persönlichen Einstellung zur Klage, nötigenfalls auch zur Klärung ihrer Urteilsfähigkeit für eine persönliche Stellungnahme zur Klage. Beide Parteien ersuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vor Bundesgericht.
Gemäss Art. 252 Abs. 2 ZGB entsteht das Kindesverhältnis zwischen dem Kind und dem Vater unter anderem durch Anerkennung. Nach der gesetzlichen Regelung kann der Vater, der das Kind anerkannt hat (Art. 260 ZGB), die Anerkennung beim Gericht ausnahmsweise dann anfechten, wenn er das Kind in einem Irrtum über seine Vaterschaft anerkannt hat (Art. 260a Abs. 2 ZGB). Er hat zu beweisen, dass er nicht der Vater des Kindes ist (Art. 260b Abs. 1 ZGB). Die Klage ist binnen Jahresfrist einzureichen, seitdem der Kläger den Irrtum entdeckte, in jedem Fall aber vor Ablauf von fünf Jahren seit der Anerkennung. Nach Ablauf der Frist wird eine Anfechtung zugelassen, wenn die Verspätung mit wichtigen Gründen entschuldigt wird (Art. 260c Abs. 1 und 3 ZGB).
1.1 Der Kläger hat die Beklagte als sein Kind anerkannt und mittels DNA-Analyse bewiesen, dass er mit Sicherheit nicht der Vater der Beklagten sein kann. Mit seiner Klage vom 25. April 2002 hat er die gesetzliche Klagefrist nicht eingehalten, die fünf Jahre nach der Anerkennung und damit im Juli 1997 endgültig abgelaufen ist. Strittig ist, ob die verspätete Klageerhebung mit wichtigen Gründen entschuldigt werden kann.
Das Obergericht hat dafürgehalten, erst das DNA-Gutachten habe den Irrtum des Klägers über seine Vaterschaft beseitigt. Für die Frage der rechtzeitigen Klageerhebung sei unerheblich, dass die Kindsmutter zur Zeit der Zeugung der Beklagten mit Wissen des Klägers als Prostituierte gearbeitet habe und dass der Kläger nach der Trennung von der Kindsmutter erstmals an seiner Vaterschaft gezweifelt habe. Vom Ergebnis des DNA-Gutachtens habe der Kläger spätestens im Mai 2001 Kenntnis gehabt. Dass der von ihm sofort bevollmächtigte Rechtsanwalt erst nach fast einem Jahr und damit die Klage wiederum zu spät eingeleitet habe, sei ein Fehler, der aber ebenfalls entschuldigt werden könne (E. 3 S. 3 ff.).
Die Beklagte wendet dagegen ein, es liege kein Irrtum vor. Spätestens im Herbst 1996 habe der Kläger zudem derart an seiner Vaterschaft gezweifelt, dass er alles hätte unternehmen müssen, um seine Vaterschaft abklären zu lassen. Auf einen angeblichen Anwaltsfehler bei der Klageerhebung komme es unter diesen Umständen nicht an.
1.2 Die Anfechtung des Kindesverhältnisses ist gesetzlich befristet. Die Befristung dient vorab der Rechtssicherheit. Das Kindesverhältnis soll zeitlich nicht unbegrenzt in Frage gestellt werden können. Es handelt sich um Verwirkungsfristen, nach deren unbenutztem Ablauf der Klageanspruch von Gesetzes wegen untergeht und die Anfechtungsklage abzuweisen ist. Da für den Klageberechtigten in jedem Fall viel auf dem Spiele steht, können verwirkte Fristen aus "wichtigen Gründen" wiederhergestellt werden, wie das in Art. 256c Abs. 3 (Anfechtung der Vaterschaftsvermutung des Ehemannes), in Art. 260c Abs. 3 (Anfechtung der Anerkennung) sowie in Art. 263 Abs. 3 ZGB (Vaterschaftsklage) vorgesehen ist (vgl. dazu Hegnauer, Berner Kommentar, 1984, N. 9, N. 37 und N. 45 zu Art. 256c ZGB).
Nach der Rechtsprechung sind die Bestimmungen über die Wiederherstellung der Klagefrist restriktiv anzuwenden. Die Beurteilung der wichtigen Gründe, die eine verspätete Anfechtung entschuldigen sollen, hat nach einem strengen Massstab zu erfolgen, weil mit der Kindesrechtsrevision von 1976/78 die Klagefristen grosszügig erweitert worden sind und deren Wiederherstellung aus wichtigen Gründen in zeitlicher Hinsicht unbeschränkt zugelassen werden muss (für Art. 260c Abs. 3 ZGB: Urteil des Bundesgerichts 5C.45/1994 vom 6. Juni 1994, E. 2, unter Hinweis auf Sager, Die Begründung des Kindesverhältnisses zum Vater durch Anerkennung und seine Aufhebung, Diss. Zürich 1979, S. 183). Wichtige Gründe zur verspäteten Klageeinreichung liegen unter anderem dann vor, wenn der Kläger bis anhin keine zureichende Veranlassung zu Zweifeln an seiner Vaterschaft und zur Anhebung der Anfechtungsklage hatte. Blosse Zweifel ohne bestimmte Anhaltspunkte bilden indessen keine Grundlage zur Anfechtungsklage mit ihren sehr strengen Anforderungen. Es geht nicht an, einem Klageberechtigten die Klageerhebung zuzumuten, bevor er die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen zur Klage besitzt. Wohl können aber die Umstände so liegen, dass der Kläger gehalten ist, sich über den Tatbestand Gewissheit zu verschaffen, und dass das Unterlassen von Abklärungen als unentschuldbar erscheint (zu aArt. 257 Abs. 3 bzw. dem gleichlautenden Art. 256c Abs. 3 ZGB: BGE 91 II 153 E. 2 S. 155 und Urteil des Bundesgerichts 5C.19/1992 vom 30. April 1992, E. 2).
Als wichtigen Grund im Sinne von Art. 260c Abs. 3 ZGB hatte der Kläger im kantonalen Verfahren einen Irrtum über seine Vaterschaft behauptet (vgl. dazu Hegnauer, N. 32 zu Art. 260c ZGB). Der Irrtum muss sich auf die Tatsache beziehen, dass der Anerkennende in der Empfängniszeit als einziger der Kindsmutter beigewohnt hat. Er liegt vor, wenn der Kläger Tatsachen nicht kannte, die seine leibliche Vaterschaft ausschliessen oder ernsthafte Zweifel daran zulassen. Der Irrtum ist hingegen unbeachtlich, wenn der Kläger das Kind anerkannt hat, obgleich er wusste oder damit rechnete, dass die Kindsmutter um die Empfängniszeit Dritten beigewohnt hatte (Stettler, Das Kindesrecht, SPR III/2, Basel 1992, § 13/II/E/2 S. 206 f.; Hegnauer, N. 88 und N. 94-99 zu Art. 260a ZGB). Was der Kläger in einem bestimmten Zeitpunkt wusste, stellt die kantonale Letztinstanz für das Bundesgericht - von hier nicht erhobenen, ausnahmsweise zulässigen Sachverhaltsrügen abgesehen - verbindlich fest (Art. 63 f. OG; BGE 119 II 110 E. 3a S. 112, betreffend die Frist gemäss Art. 256c ZGB).
1.3 Das Obergericht hat einleitend den Standpunkt des Klägers dargelegt und festgehalten, die Beiständin der Beklagten stelle die Sachvorbringen nicht in Frage, ergänze aber immerhin, dass die Mutter der Beklagten um die Zeit der Empfängnis mit Wissen des Klägers als Prostituierte gearbeitet habe. "Dass sich die Mutter des Kindes mit Wissen des Klägers prostituierte" (E. 3a S. 4), hat das Obergericht alsdann in rechtlicher Hinsicht gewürdigt. Der Kläger bestreitet in seiner Berufungsantwort, dass es sich bei der in Anführungszeichen gesetzten Aussage um eine Tatsachenfeststellung handle; es sei nicht sicher, ob das Obergericht den Nebensatz absichtlich mit "dass" begonnen habe statt mit "falls" oder "wenn".
Der klägerische Einwand ist unbegründet. Abgesehen davon, dass im Urteil der Indikativ - die sog. Wirklichkeitsform - verwendet wird ("mit Wissen des Klägers prostituierte"), stehen die obergerichtlichen Ausführungen vor dem Hintergrund der Vorbringen des Klägers, der in seiner kantonalen Berufungsschrift dargelegt hat, die Kindsmutter habe sich vor und mit seinem Wissen während der Schwangerschaft prostituiert. Dass das Obergericht den zeitlichen Angaben nicht geglaubt hat, wonach die Kindsmutter gerade in der kritischen Zeit mit keinen anderen Männern als mit dem Kläger geschlechtlich verkehrt haben soll, ergibt sich ohne weiteres aus der Unbestimmtheit der klägerischen Behauptungen, die zudem reichlich "konstruiert" anmuten (vgl. act. 44, S. 7 ff. der kantonalen Berufungsschrift). In tatsächlicher Hinsicht hat sich das Obergericht offenkundig auf die Darstellung der Beklagten gestützt, dass die Kindsmutter um die Zeit der Empfängnis mit Wissen des Klägers als Prostituierte gearbeitet hat. Dabei kann es für das Vorliegen des behaupteten Irrtums letztlich nicht darauf ankommen, ob und allenfalls für welche Zeitspanne sich die Kindsmutter gemäss ihren Zusicherungen nicht mehr prostituiert haben soll. Entscheidend ist in rechtlicher Hinsicht, dass die Kindsmutter regelmässig auch mit Dritten geschlechtlichen Umgang hatte und der Kläger davon wusste. Er hat damit in Kauf genommen, dass er möglicherweise nicht der Vater ist, und kann sich im Nachhinein nicht auf später entdeckte Tatsachen berufen, die gegen seine Vaterschaft sprechen. Mit Blick darauf ist von vornherein unerheblich, was der Kläger oder die Kindsmutter bezüglich der Vaterschaft seinerzeit gehofft oder geglaubt haben wollen.
Das Obergericht hat den Einwand der Beklagten, ihre Mutter habe sich mit Wissen des Klägers prostituiert, deshalb verworfen, weil die Kindsmutter als Prostituierte in aller Regel "geschützten" Verkehr praktiziert haben dürfte, was eine Empfängnis weitgehend ausschliesse. Da auch nach dieser Auffassung ausnahmsweise "ungeschützter" Geschlechtsverkehr stattgefunden haben könnte und selbst der "geschützte" Geschlechtsverkehr eine Schwangerschaft nicht absolut ausschliessen dürfte, ändert sich nichts an der rechtlichen Würdigung. Der Kläger hat vom Mehrverkehr der Kindesmutter gewusst und die Beklagte trotz der Möglichkeit anerkannt, dass er nicht der Vater sein könnte. Die erfolgreiche Berufung auf einen Irrtum über die Vaterschaft erweist sich unter diesen Umständen als ausgeschlossen.
1.4 Das Obergericht hat weiter festgehalten, nach der Darstellung des Klägers seien er und die Mutter der Beklagten jedenfalls anfänglich immer davon ausgegangen, er sei der Vater. Nach der Trennung seien ihm erstmals Zweifel gekommen, und er habe die Mutter der Beklagten ersucht, in einen Vaterschaftstest einzuwilligen (E. 3a S. 4). Die Beklagte beruft sich in einem Eventualstandpunkt auf diese Tatsachenfeststellung, die das Obergericht in rechtlicher Hinsicht nicht bzw. zu wenig gewürdigt habe. In seiner Berufungsantwort wendet der Kläger ein, es treffe zwar zu, dass er am 25. September 1996 der Vormundschaftsbehörde zu Protokoll gegeben habe, er werde einen Vaterschaftstest einleiten lassen, weil er und die Mutter der Beklagten Anfang der Neunzigerjahre in wilden Verhältnissen gelebt hätten. Er habe damals jedoch (noch) nicht an seiner Vaterschaft gezweifelt, sondern die Kindsmutter nur deshalb um ihre Mitwirkung an einem Test gebeten, weil seine Ehefrau die Klärung dieser Vaterschaft verlangt hätte.
Den Inhalt der Rechtsschriften und der Parteierklärungen im Prozess stellt die kantonale Letztinstanz verbindlich fest (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 125 III 305 E. 2e Abs. 3 S. 311). Ob eine Prozesserklärung im kantonalen Verfahren als Tatsachengeständnis ausgelegt werden darf, ist eine Frage des kantonalen Rechts (Art. 43 OG; BGE 116 II 196 E. 3a S. 201). Die Vorbringen des Klägers, die sich gegen die obergerichtliche Feststellung richten, dem Kläger seien nach der Trennung (scil. 1996) erstmals Zweifel an seiner Vaterschaft gekommen, sind deshalb unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 59 Abs. 3 OG). Das Bundesgericht muss insoweit darauf abstellen, dass der Kläger im September 1996 erstmals an seiner Vaterschaft gezweifelt und die Mutter der Beklagten ersucht hat, in einen Vaterschaftstest einzuwilligen.
Bei der geschilderten Sachlage ist der Einwand der Beklagten berechtigt, die Umstände hätten bereits im September 1996 so gelegen, dass der Kläger verpflichtet gewesen wäre, seine Zweifel an der eigenen Vaterschaft zu beheben. Seine fehlenden Bemühungen, die Vaterschaft abzuklären, erscheinen unter diesem Blickwinkel als unentschuldbar. Das Vorbringen des Klägers, er habe im November 1998 einen Rechtsanwalt konsultiert (S. 10 der Berufungsantwort), ist - soweit zulässig - unbehelflich. Als er 1996 zu zweifeln begonnen und seinen angeblichen Irrtum bemerkt hat, hätte der Kläger nicht nochmals zwei Jahre damit zuwarten dürfen, einen Rechtsanwalt zu konsultieren. Er hätte sich vielmehr mit aller nach den Umständen möglichen Beschleunigung um eine Klärung der Verhältnisse - sei es aussergerichtlich oder gerichtlich - bemühen müssen. Dass er sofort nach dem Auftauchen erster Zweifel im September 1996 in dieser Richtung irgendetwas unternommen hätte, wird weder im obergerichtlichen Urteil festgestellt noch vom Kläger in seiner Berufungsantwort behauptet (vgl. zum Mass der Verspätung: Hegnauer, N. 33 zu Art. 260c i.V.m. N. 59 zu Art. 256c ZGB, mit Nachweisen). Bei diesem Ergebnis wird auch bedeutungslos, ob seinem im Jahre 2001 beigezogenen Rechtsanwalt ein Fehler unterlaufen ist.
1.5 Aus den dargelegten Gründen hat das Obergericht Bundesrecht verletzt, indem es die Klagefrist in Anwendung von Art. 260c Abs. 3 ZGB wiederhergestellt hat. Die Berufung muss gutgeheissen und die Klage abgewiesen werden, wie die Beklagte das sinngemäss beantragt. Zu einer weitergehenden Feststellung, dass der Kläger der Vater der Beklagten sei, besteht kein Grund. Bei der Anfechtung der Anerkennung handelt es sich um eine negative Gestaltungsklage, deren Gutheissung das bestehende Kindesverhältnis zum Vater rückwirkend aufhebt (Hegnauer, N. 56 und N. 118 zu Art. 260a ZGB). Die Abweisung der Anfechtungsklage belässt das väterliche Kindesverhältnis, wie es ist, so dass diesbezüglich auch nichts festzustellen ist.
Für den Gutheissungsfall beantragt der Kläger in seiner Berufungsantwort, die Sache an das Obergericht zurückzuweisen zur Klärung der sozialpsychologischen Beziehung der Beklagten mit dem Kläger und ihrer persönlichen Einstellung zur Klage, nötigenfalls auch zur Klärung ihrer Urteilsfähigkeit für eine persönliche Stellungnahme zur Klage. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger einen solchen - über die blosse Abweisung der Berufung hinausgehenden - Antrag stellen darf, ohne formell (Eventual-)Anschlussberufung zu erheben (vgl. dazu Scyboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, SAV Bd. 15, Bern 1997, S. 7 ff., S. 53/54).
Der Antrag steht offenbar vor dem Hintergrund der Frage, inwiefern das Interesse einer der Parteien an der Anfechtung der Anerkennung eine verspätete Klageerhebung zu entschuldigen vermöge. Überwiegt das Interesse des Klägers an der Zulassung der Klage das gegenteilige Interesse der Beklagten eindeutig, kann sich die Annahme eines wichtigen Grundes unter Umständen rechtfertigen, die sonst hiefür nicht ausreichen würden. Dasselbe darf angenommen werden, wenn auch das Kind an der Klage des Anerkennenden interessiert ist (vgl. dazu Hegnauer, N. 61 zu Art. 256c und N. 34 zu Art. 260c ZGB). Das Obergericht hat dazu lediglich festgehalten, die Zuverlässigkeit, mit der heute eine Vaterschaft nachgewiesen oder ausgeschlossen werden könne, sei ein Grund dafür, dass wenn immer prozessual möglich Wirklichkeit und Rechtslage in Übereinstimmung gebracht werden sollten; es könne auch im wohlverstandenen Interesse des Kindes liegen, dass ein naturwissenschaftlich ausgeschlossenes Kindesverhältnis beseitigt werde (E. 3b S. 7).
Der obergerichtliche Standpunkt überzeugt nicht. Die Rechtsprechung verlangt eine Interessenabwägung, ob die Anfechtung des Kindesverhältnisses oder dessen Fortdauer für das Kind vorteilhaft ist (BGE 121 III 1 E. 2c S. 4). Dabei wäre hier in Rechnung zu stellen, dass die Beklagte durch die Anfechtung jedenfalls vorläufig vaterlos würde und jeglichen Unterhaltsanspruch gegen den Kläger verlöre. Die Zulassung der verspäteten Klage liegt insoweit offensichtlich nicht im Interesse des Kindes, so dass es sich erübrigt auf die klägerischen Ausführungen zu den sozialpsychischen Aspekten der Anfechtung einzugehen (vgl. dazu Hegnauer, Zur Beistandschaft für das Kind im Anfechtungsprozess, ZVW 50/1995 S. 213 ff.). Interessen des Klägers, die die gegenteiligen Interessen der Beklagten zudem überwiegen müssten, sind dem obergerichtlichen Urteil nicht entnehmbar, noch werden sie vom Kläger behauptet.
Dem Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege kann entsprochen werden. Die eingereichten Unterlagen weisen seine Bedürftigkeit aus und als Berufungsbeklagtem kann ihm die Aussichtslosigkeit des gestellten Rechtsbegehrens nicht entgegengehalten werden, zu dessen Erhebung und Begründung er fraglos auf anwaltliche Hilfestellung angewiesen gewesen ist (Geiser, Grundlagen, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2.A. Basel 1998, N. 1.42 S. 21 f. und S. 23). Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege ist gegenstandslos geworden, soweit es die Befreiung von den Gerichtskosten betrifft, hingegen nicht, was die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands angeht. Zwar wird der obsiegenden Beklagten eine Parteientschädigung zugesprochen. Falls diese sich aber als uneinbringlich erweisen sollte, wäre der unentgeltliche Rechtsbeistand aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen (Art. 152 Abs. 2 OG; BGE 122 I 322 Nr. 41). Die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege sind auch auf Seiten der Beklagten erfüllt; es ist nicht davon auszugehen, dass die Sozialdienste des Amtsbezirks Interlaken über einen Rechtsdienst verfügen, der die Interessen der Beklagten vor Bundesgericht wahrnehmen könnte und den Beizug eines Rechtsanwalts unnötig machte. Unter dem Vorbehalt der Uneinbringlichkeit ist dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der Beklagten eine um einen Drittel reduzierte Entschädigung (Art. 9 des Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht, SR 173.119.1) aus der Bundesgerichtskasse zuzusprechen.
Eine Rückweisung der Sache zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens (Art. 157 und Art. 159 Abs. 6 OG) kann unterbleiben, da die im Anfechtungsprozess obsiegende Beklagte keine kantonalen Gerichtskosten zu tragen hat, vor erster Instanz auf eine Prozessentschädigung verzichtet und am kantonalen Berufungsverfahren nicht teilgenommen hat.
Die Berufung wird gutgeheissen, Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 29. April 2003 aufgehoben, und die Klage abgewiesen.
Das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, und es wird ihm Rechtsanwalt Dr. Peter Albrecht, Konkordiastrasse 20, Postfach 156, 8030 Zürich, als amtlicher Vertreter bestellt. Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, und es wird ihr Fürsprecher Urs Mosimann, Marktgasse 18, Postfach, 3605 Thun, als amtlicher Vertreter bestellt.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kläger auferlegt, einstweilen aber auf die Bundesgerichtskasse genommen.
Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen. Für den Fall der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung wird Fürsprecher Urs Mosimann, Marktgasse 18, Postfach, 3605 Thun, aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
Rechtsanwalt Dr. Peter Albrecht, Konkordiastrasse 20, Postfach 156, 8030 Zürich, wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.


text:
2A.118/2006 (04.07.2006)
2A.118/2006 /vje
Direkte Bundes- und Staatssteuer 2002,
des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, vom 22. Juni 2005.
X.________, geboren 1962, erhielt von der Pensionskasse Y.________ AG am 21. Juli 2002 eine Nachzahlung von Invalidenrenten für die Zeit vom 1. März 1996 bis 30. Juni 2002 in der Höhe von Fr. 214'912.--. Ab 1. Juli 2002 erhielt er von dieser Vorsorgeeinrichtung eine Rente von monatlich Fr. 3'242.--, d.h. bis Ende 2002 wurden ihm noch weitere Fr. 19'452.-- ausbezahlt.
Am 24. Juni 2003 wurde X.________ für die Staatssteuer 2002 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 256'761.-- (satzbestimmend: Fr. 94'808.--) bzw. für die direkte Bundessteuer 2002 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 257'919.-- (satzbestimmend: Fr. 95'966.--) definitiv eingeschätzt. Dagegen erhobene Einsprachen wies die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft (nachfolgend: Steuerverwaltung) am 9. Oktober 2003 ab.
Das Steuergericht Basel-Landschaft hiess Rekurs und Beschwerde des Steuerpflichtigen am 29. Oktober 2004 gut. Die Rentenzahlungen vom Juli bis Ende 2002 seien in die Kapitalleistung miteinzubeziehen und die Nachzahlung sei nur zu vier Fünfteln zu besteuern, weil das versicherte Ereignis bereits am 1. Januar 1994 eingetreten sei.
Beschwerden der Steuerverwaltung gegen diese Entscheide wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft am 22. Juni 2005 ab. Es verwarf zwar die Miteinbeziehung der Rentenzahlungen vom Juli bis Dezember 2002 in die Kapitalleistung. Hingegen rechnete es die Nachzahlung abzüglich des nicht streitigen Rentenfreibetrages in ein durchschnittliches Halbjahreseinkommen um, d.h. es dividierte die Kapitalzahlung durch 76 Monate und multiplizierte sie anschliessend mit sechs Monaten. Auf diese Weise resultierte schliesslich - unter Berücksichtigung der Rentenzahlungen von Juli bis Ende Jahr - dasselbe satzbestimmende Einkommen wie das von der Vorinstanz ermittelte.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. Februar 2006 beantragt die Eidgenössische Steuerverwaltung dem Bundesgericht, den Entscheid des Kantonsgerichts vom 22. Juni 2005 aufzuheben und die Kapitalleistung von Fr. 214'912.-- für das satzbestimmende Einkommen der direkten Bundessteuer 2002 unter Abzug des Rentenfreibetrags von 20 Prozent mit dem Faktor 0.15 (12/76) umzurechnen sowie den Entscheid des Kantonsgerichts vom 22. Juni 2005 betreffend die Staats- und Gemeindesteuer 2002 aufzuheben.
Das Kantonsgericht verzichtet auf eine Stellungnahme. Die Steuerverwaltung beantragt die Gutheissung der Beschwerde, X.________ deren Abweisung.
1.1 Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, welches Rechtsmittel zulässig und in welchem Umfang darauf einzutreten ist (BGE 131 I 153 E. 1 S. 156; 131 II 571 E. 1 S. 573).
1.2 Das kantonal letztinstanzliche Urteil des Kantonsgerichts kann sowohl hinsichtlich der direkten Bundessteuer nach Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) als auch hinsichtlich der kantonalen Steuern, gestützt auf Art. 73 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14), mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Harmonisierungsrechtlich ist der Streitgegenstand im zweiten Titel geregelt und von der Verweisung in Art. 73 Abs. 1 StHG miterfasst. Da es um eine Steuerperiode nach dem 1. Januar 2001 geht, ist zudem die Anpassungsfrist nach Art. 72 StHG abgelaufen (Art. 72 Abs. 2 StHG; vgl. BGE 131 II 1 E. 2.1 S. 4; 128 II 56 E. 1 und 2 S. 58 ff.).
Die Eidgenössische Steuerverwaltung, die für die einheitliche Anwendung des DBG zu sorgen hat (Art. 102 DBG), ist gestützt auf Art. 103 lit. b OG (vgl. BGE 124 II 58 E. 1e S. 64) sowie Art. 73 Abs. 2 StHG zur Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids legitimiert. Nachdem ihr der angefochtene Entscheid erst auf ausdrückliches Begehren hin am 26. Januar 2006 eröffnet worden war, ist auf ihre frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowohl mit Bezug auf die direkte Bundessteuer als auch die kantonalen Steuern einzutreten.
1.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Beschwerdeführerin die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 104 lit. a OG) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. b OG) rügen. Hat - wie hier - als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden, so ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, wenn der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
Das Bundesgericht wendet im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG nicht an die Anträge der Parteien gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 131 II 361 E. 2 S. 366).
2.1 Der Einkommenssteuer der direkten Bundessteuer unterliegen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte (Art. 16 Abs. 1 DBG); insbesondere sind alle Einkünfte aus der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sowie aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge steuerbar (Art. 22 Abs. 1 DBG). Solche Leistungen sind - unter Vorbehalt von Art. 204 DBG - voll steuerlich zu erfassen (BGE 132 II 128 E. 3.1 S. 129 f.). Hingegen sind Kapitalabfindungen für wiederkehrende Leistungen unter Berücksichtigung der übrigen Einkünfte und der zulässigen Abzüge zu dem Steuersatz zu berechnen, der sich ergäbe, wenn anstelle der einmaligen Leistung eine entsprechende jährliche Leistung ausgerichtet würde (Art. 37 DBG).
2.2 Seit den Urteilen 2A.68/2000 vom 5. Oktober 2000, publ. in: ASA 70 210, E. 4c, und 2A.50/2000 vom 6. März 2001, publ. in: ASA 71 486, E. 4b, ist Art. 37 DBG nicht mehr nur anwendbar, wenn künftige Teilleistungsansprüche abgegolten werden, sondern nun auch, wenn es sich um Nachzahlungen handelt. Deshalb ist Art. 37 DBG auf die hier vorliegende Rentennachzahlung anwendbar (Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, N 22 zu Art. 22 bzw. N 8 zu Art. 38 DBG). Wird diese für eine bestimmte Anzahl Jahre ausgerichtet, ist sie zu einem entsprechend periodisierten Satz, d.h. zur "Rente", die sich aus der Teilung der Zahlung durch die Anzahl Jahre ergibt, zu besteuern (Peter Agner/Beat Jung/Gotthard Steinmann, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, N 3 zu Art. 37 DBG; Ivo Baumgartner, in: Martin Zweifel/ Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Basel/Genf/ München 2000, N 14 Art. 37 DBG; Peter Locher, Kommentar zum DBG, I. Teil, Art. 1-48 DBG, Therwil/Basel 2001, N 18 zu Art. 37 DBG; Richner/Frei/Kaufmann, a.a.O., N 25 zu Art. 37 DBG). Wurde die Kapitalzahlung für eine bestimmte Anzahl Monate ausbezahlt, ist ebenfalls die jährliche Leistung zu ermitteln (Richner/Frei/Kaufmann, a.a.O., N 25 in fine zu Art. 37 DBG, mit Berechnungsbeispiel), was auch klar aus dem Wortlaut von Art. 37 DBG hervorgeht ("entsprechende jährliche Leistung", "prestation annuelle ... en lieu et place de la prestation unique", "una prestazione annua invece della prestazione unica"). Dabei spielt keine Rolle, in welchem Zeitpunkt innerhalb der Steuerperiode die Kapitalleistung zugeflossen ist (Baumgartner, a.a.O., N 13 in fine zu Art. 37 DBG; Richner/Frei/Kaufmann, a.a.O., N 26 zu Art. 37 DBG). Ein solch schematisches Vorgehen ist im Steuerrecht als Massenfallrecht unausweichlich und zulässig (BGE 131 I 291 E. 3.2.1 S. 306 f. mit Hinweisen).
2.3 Der Beschwerdegegner erhielt die Nachzahlung für IV-Renten vom März 1996 bis Juni 2002, d.h. für 76 Monate. Deshalb ist die gesamte Kapitalleistung durch 76 zu dividieren und anschliessend für die Umrechnung auf ein Jahreseinkommen mit zwölf zu multiplizieren. Wann die Auszahlung im Jahr 2002 erfolgt ist, spielt keine Rolle (vgl. E. 2.2). Das satzbestimmende Einkommen des Beschwerdegegners für die Steuerperiode 2002 ist daher unter Mitberücksichtigung des unbestrittenen übrigen Einkommens wie folgt zu berechnen:
Fr. 214'912.-- ./. Fr. 42'982.40 (20 %) = Fr. 171'929.60
Fr. 171'929.60 : 76 x 12 = Fr. 27'146.80
Die differenziertere Berechnungsweise der Vorinstanz mag zwar zu einem sachlich besser befriedigenden Ergebnis führen. Sie steht aber weder mit Wortlaut noch ratio legis (Vereinfachung) von Art. 37 DBG in Einklang und kann daher nicht geschützt werden.
2.4 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die direkte Bundessteuer ist deshalb gutzuheissen. Die nebst dem übrigen Einkommen für die Ermittlung des satzbestimmenden Einkommens heranzuziehende jährliche Leistung ist auf Fr. 27'146.80 zu bestimmen.
Die Bestimmungen des basel-landschaftlichen Gesetzes vom 7. Februar 1974 über die Staats- und Gemeindesteuern (StG/BL) in Bezug auf die Einkommensgeneralklausel (§ 23 Abs. 1 StG/BL), die Einkünfte aus Vorsorge mit Einschluss der Übergangsbestimmung (§ 27bis StG/BL) und die Kapitalabfindungen für wiederkehrende Leistungen (§ 35 StG/BL) lauten gleich wie die entsprechenden Normen des DBG (Art. 16 Abs. 1, Art. 22 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 204 und Art. 37 DBG). Zudem steht das kantonale Recht vollumfänglich mit Art. 7 bzw. Art. 11 Abs. 2 StHG im Einklang. Mit Bezug auf die kantonalen Steuern ist darum das zur direkten Bundessteuer Gesagte massgebend. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die kantonalen Steuern ist ebenso gutzuheissen und der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG). Das Kantonsgericht wird über die Kostenverlegung auf kantonaler Ebene neu zu befinden haben.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die direkte Bundessteuer 2002 wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid insoweit aufgehoben und die nebst dem übrigen Einkommen für die Ermittlung des satzbestimmenden Einkommens heranzuziehende jährliche Leistung auf Fr. 27'146.80 bestimmt.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die kantonale Steuer 2002 wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid insoweit ebenfalls aufgehoben.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, schriftlich mitgeteilt.

matches:
Art. 146
Art. 73
Art. 73
Art. 72
BGE
Art. 103
BGE
Art. 73
Art. 114
Art. 204
Art. 37
Art. 37
Art. 22
Art. 38
Art. 37
Art. 37
Art. 1
Art. 37
Art. 37
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Art. 37
Art. 37
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Art. 37
Art. 37
Art. 37
Art. 22
Art. 204
Art. 37
Art. 7
Art. 11
Art. 153
Art. 153


Modernisierungsankündigung - AG Pankow/Weißensee vom 3.12.2015 - 102 C 141/15 - | Berliner Mieterverein e.V.
Mietrecht / Urteile und Beiträge / Modernisierungsankündigung
Unbestimmte Zeitangaben wie „Anfang Juni 2016“ genügen den Anforderungen des § 555 c Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB nicht. Auch liegt eine zu unbestimmte Terminangabe vor, wenn der Vermieter pauschal die Verschiebung der geplanten Maßnahmen „um voraussichtlich ein Jahr“ ankündigt.
AG Pankow/Weißensee vom 3.12.2015 – 102 C 141/15 –
Mitgeteilt von RA Johann Heinrich Lüth
Das Gericht verweist für seine Rechtsansicht auf Blank/Börstinghaus/Blank, Miete, 4. Aufl. 2014, § 555 c Anm. 9 und 10 und Schmidt/Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 12. Aufl. 2015, § 555 c BGB, Rn. 38.
… Die erneute Ankündigung der Modernisierungsmaßnahmen im Schreiben vom 17.03.2015 ist nicht hinreichend konkret. Die Klägerin hat den Beklagten mit Schreiben vom 17.03.2015 unter Bezugnahme auf die frühere Ankündigung mitgeteilt, dass sich der zunächst angekündigte Termin für den voraussichtlichen Beginn der Maßnahme um voraussichtlich ein Jahr auf Anfang Juni 2016 verschiebt. Unbestimmte Zeitangaben wie „Anfang Juni 2016“ genügen den Anforderungen des § 555 c Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB jedoch nicht (Blank/Börstinghaus/Blank, Miete, 4. Aufl. 2014, § 555 c Anm. 10; Schmidt/Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 12. Aufl. 2015, § 555 c BGB, Rn. 38). Denn der voraussichtliche Beginn der Modernisierungsmaßnahmen ist so genau zu bestimmen, dass der Mieter entsprechende Dispositionen wie etwa die Schaffung eines Ersatzarbeitsplatzes treffen kann. Auch liegt eine zu unbestimmte Terminangabe vor, wenn der Vermieter pauschal die Verschiebung der geplanten Maßnahmen „um voraussichtlich ein Jahr“ ankündigt. Der Mieter kann seine Planung hiernach nicht einrichten. Vielmehr handelt es sich bei einer derart langen Verzögerung um eine unzulässige unsubstantierte Schätzung (vgl. Blank/Börstinghaus/Blank, Miete, 4. Aufl. 2014, § 555c Rn. 9).


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Rechtsprechung BGH, 08.05.2002 - I ZB 4/00 Volltextveröffentlichungen (10)
§ 9 MarkenGZur Frage einer Verwechslungsgefahr zwischen den Buchstabenfolgen "DKV” und "OKV” im Bereich des Versicherungswesens
MarkenG § 9 Abs. 1 Nr. 2"DKV/OKV"; Verwechselungsgefahr zweier Buchstabenfolgen im Bereich des Versicherungswesens
Markengesetz, § 9 Abs. 1 No. 2Angleichung der Rechtsvorschriften
Wird zitiert von ... (333) BGH, 20.09.2007 - I ZR 6/05 Kinder IIBei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, zu denen insbesondere die Eigenschaften, die die Marke von Hause aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für eine Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise, die die Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, gehören (…EuGH, Urt. v. 22.6.1999 - C-342/97, Slg. 1999, I-3819 = GRUR Int. 1999, 734 Tz. 23 = WRP 1999, 806 - Lloyd;… Urt. v. 14.9.1999 - C-375/97, Slg. 1999, I-5421 = GRUR Int. 2000, 73 Tz. 27 = WRP 1999, 1130 - Chevy;… Urt. v. 7.7.2005 - C-353/03, GRUR 2005, 763 Tz. 31 = WRP 2005, 1159 - Nestlé/Mars; BGH, Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1069 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV).
BGH, 30.10.2003 - I ZR 236/97 "Davidoff II"; Rechtsstellung des Inhabers einer Marke bei Verwendung eines …Abzustellen ist auf die Umstände des Einzelfalls (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1069 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV, m.w.N.).aa) Bei der Prüfung der Markenähnlichkeit ist von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, daß es auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen ankommt (st. Rspr.;… vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 169 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud; BGH GRUR 2002, 1067, 1069 - DKV/OKV).
BGH, 02.02.2012 - I ZR 50/11 Bogner B/Barbie BDie Tatsache, dass Buchstaben oder Buchstabenzusammenstellungen in einem Waren- oder Dienstleistungssektor weit verbreitet verwendet werden, rechtfertigt - anders als die Revision meint - für sich nicht den Schluss auf eine Kennzeichnungsschwäche (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Mai 2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1068 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV).Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass bei aus einem einzelnen Buchstaben bestehenden Zeichen im Hinblick auf seine Kürze bildliche Unterschiede ein wesentlich größeres Gewicht haben als bei normalen Wortzeichen (vgl. BGH, GRUR 2002, 1067, 1070 - DKV/OKV; OLG Frankfurt…, Urteil vom 30. März 2010 - 6 U 240/09, juris Rn. 10; vgl. auch OLG Hamburg, MarkenR 2008, 209, 212;… Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 327;… Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 14 Rn. 502;… Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rn. 867;… Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 9 Rn. 178).
BGH, 11.05.2006 - I ZB 28/04 MalteserkreuzIm Widerspruchsverfahren ist - wie das Bundespatentgericht zu Recht angenommen hat - auf die eingetragene Form abzustellen (vgl. BGH, Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1069 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV).Soweit dabei abschließende Feststellungen zur Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke (zum Zeitpunkt BGH GRUR 2002, 1067, 1069 - DKV/OKV) zu treffen sind, ist auf Folgendes hinzuweisen:.
BGH, 28.08.2003 - I ZR 257/00 Streit um Rechte aus der Bezeichnung "Kinder"Bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft wird das Berufungsgericht weiter zu berücksichtigen haben, daß der Grad der Kennzeichnungskraft einer Marke nicht allein durch die Ermittlung eines bestimmten prozentualen Bekanntheitsgrades als erfüllt angesehen werden kann, sondern eine Beurteilung unter Heranziehung aller relevanten Umstände erforderlich ist, insbesondere der Eigenschaften, die die Marke von Hause aus besitzt, des Marktanteils der mit der Marke versehenen Waren, der Intensität, der geographischen Ausdehnung und der Dauer der Benutzung sowie des Werbeaufwandes (…vgl. EuGH, Urt. v. 14.9.1999 - Rs. C-375/97, Slg. 1999, I-5421 = GRUR Int. 2000, 73, 75 Tz. 27 = WRP 1999, 1130 - Chevy; BGH, Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1069 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV).
BGH, 03.04.2008 - I ZB 61/07 SIERRA ANTIGUOBei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, zu denen insbesondere die Eigenschaften, die die Marke von Hause aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für eine Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise, die die Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, gehören (…EuGH, Urt. v. 22.6.1999 - C-342/97, Slg. 1999, I-3819 = GRUR Int. 1999, 734 Tz. 23 = WRP 1999, 806 - Lloyd;… Urt. v. 14.9.1999 - C-375/97, Slg. 1999, I-5421 = GRUR Int. 2000, 73 Tz. 27 = WRP 1999, 1130 - Chevy;… Urt. v. 7.7.2005 - C-353/03, Slg. 2005, I-6135 = GRUR 2005, 763 Tz. 31 = WRP 2005, 1159 - Nestlé/Mars; BGH, Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1069 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV).Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung einer infolge Benutzung gesteigerten Kennzeichnungskraft ist grundsätzlich der Anmeldetag der angegriffenen Marke (BGH GRUR 2002, 1067, 1069 - DKV/OKV).Der Beurteilung des Gesamteindrucks der Marken sind bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG sowohl bei den älteren Widerspruchsmarken als auch bei der angegriffenen Marke die Zeichen in ihrer eingetragenen Form zugrunde zu legen (BGH GRUR 2002, 1067, 1070 - DKV/OKV; GRUR 2005, 326, 327 - il Padrone/Il Portone).
BGH, 20.09.2007 - I ZR 94/04 KinderzeitBei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, zu denen insbesondere die Eigenschaften, die die Marke von Hause aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für eine Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise, die die Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, gehören (…EuGH, Urt. v. 22.6.1999 - C-342/97, Slg. 1999, I-3819 = GRUR Int. 1999, 734 Tz. 23 = WRP 1999, 806 - Lloyd;… Urt. v. 14.9.1999 - C-375/97, Slg. 1999, I-5421 = GRUR Int. 2000, 73 Tz. 27 = WRP 1999, 1130 - Chevy;… Urt. v. 7.7.2005 - C-353/03, GRUR 2005, 763 Tz. 31 = WRP 2005, 1159 - Nestlé/Mars; BGH, Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1069 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV).
BGH, 05.03.2015 - I ZR 161/13 Markenschutz: Klangliche Verwechslungsfähigkeit von Buchstabenfolgen - IPS/ISPz o.o." ist das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass ihr klanglicher Gesamteindruck wegen der Neigung des Verkehrs zu vereinfachenden Abkürzungen im mündlichen Geschäftsverkehr auf das Schlagwort "ISP" verkürzt werde (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Mai 2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1069 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV; Beschluss vom 7. Februar 2002 - I ZR 258/98, GRUR 2002, 613, 614 = WRP 2002, 547 - GERRI/KERRY Spring).Das gilt auch für Drei-Buchstaben-Kürzel (vgl. BGH, GRUR 2002, 1067, 1070 - DKV/OKV).Das kann auch der Fall sein, wenn der Anfangsbuchstabe einer Buchstabenfolge für den Verkehr ersichtlich als Abkürzung für eine beschreibende Sachangabe verwendet wird (vgl. allgemein zu Buchstaben innerhalb von Buchstabenfolgen BGH, GRUR 2002, 1067, 1070 - DKV/OKV).
BGH, 05.12.2002 - I ZR 91/00 "Abschlussstück"; Formgestaltung einer Ware als HerkunftshinweisDabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (…vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 78/99, GRUR 2002, 342, 343 = WRP 2002, 326 - ASTRA/ESTRA-PUREN; Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1068 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV).
BGH, 09.07.2015 - I ZB 16/14 BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE - Markenlöschung wegen …Die Frage der Aussprechbarkeit ist ohne Einfluss auf die Eignung einer nicht beschreibenden Buchstabenfolge, herkunftshinweisend zu wirken (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2001 - I ZR 139/99, GRUR 2002, 626, 628 = WRP 2002, 705 - IMS; Beschluss vom 8. Mai 2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1068 f. = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV;… Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 258).Anders als die Rechtsbeschwerde meint, folgt aus einer weit verbreiteten Verwendung abgekürzter Bezeichnungen von Einrichtungen im Bildungsbereich keine Kennzeichnungsschwäche von Buchstabenfolgen (vgl. BGH, GRUR 2002, 1067, 1068 - DKV/OKV).
BPatG, 15.03.2017 - 25 W (pat) 503/15 BGH, 02.04.2015 - I ZB 2/14 Widerspruch gegen eine Markeneintragung: Kennzeichnungskraft einer beschreibenden …
OLG Hamburg, 04.06.2004 - 5 U 123/03 Markenrechtliche Schutzfähigkeit des Begriffs "Kinderzeit"
BPatG, 28.02.2014 - 27 W (pat) 554/13 Markenbeschwerdeverfahren - "DSA (Wort-Bild-Marke)/BSA" - kennzeichnungskräftige …
LG Köln, 04.02.2010 - 31 O 512/09 OLG Köln, 27.05.2005 - 6 U 196/04 Feststellung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Marke "Post"; …
BPatG, 23.11.2004 - 27 W (pat) 47/02 OLG Hamburg, 08.10.2008 - 5 U 83/07 Markenverletzungsverfahren: Ansprüche wegen der Ähnlichkeit von Gelenksteigbügeln
OLG Köln, 15.08.2007 - 6 U 55/07 Bezeichnungskürzel eines Bundesverbandes
BPatG, 01.10.2004 - 25 W (pat) 42/02 OLG Hamburg, 12.11.2008 - 5 U 106/07 Markenrechtsverletzung: Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung einer …
OLG Hamburg, 22.03.2006 - 5 U 188/04 Grenzen des Gemeinschaftsmarkenschutzes: Werktitelschutz für das Zeichen …
OLG Köln, 25.11.2005 - 6 U 75/05 Buchstabe als Reißverschlussanhänger
BPatG, 01.07.2004 - 25 W (pat) 85/02 BPatG, 23.10.2003 - 25 W (pat) 52/02 OLG Hamburg, 27.03.2014 - 3 U 33/12 Wettbewerbs- und Markenrecht: Herkunftstäuschung bei hochpreisigen …
BPatG, 23.03.2004 - 24 W (pat) 103/02 BPatG, 30.09.2003 - 27 W (pat) 226/02 LG Düsseldorf, 17.10.2012 - 2a O 25/10 Anspruch auf Unterlassung der Nutzung des Zeichens "AMPLITEQ" im Bereich der …
BPatG, 15.06.2011 - 26 W (pat) 92/10 Markenbeschwerdeverfahren - "TERRAZZA BLU/Blû (Gemeinschaftsmarke)" - entfernte …
BPatG, 15.06.2005 - 29 W (pat) 63/03 BPatG, 01.10.2004 - 25 W (pat) 85/02 BPatG, 20.07.2004 - 24 W (pat) 189/02 BPatG, 23.06.2004 - 29 W (pat) 104/02 OLG Karlsruhe, 24.03.2004 - 6 U 186/03 Markenrechtsverletzung: Benutzung des Zeichens "Lifestyle"
BPatG, 27.01.2004 - 24 W (pat) 2/02 BPatG, 11.12.2003 - 33 W (pat) 274/02 BPatG, 11.03.2003 - 24 W (pat) 164/01 LG Frankfurt/Main, 11.06.2014 - 6 O 373/13 Markenschutz: Verwechslungsgefahr bei verkürztem Sinngehalt eines Slogans
BPatG, 20.04.2006 - 25 W (pat) 261/02 BPatG, 14.09.2004 - 33 W (pat) 142/02 BPatG, 13.07.2004 - 24 W (pat) 200/02 BPatG, 21.11.2003 - 27 W (pat) 57/02 BPatG, 21.10.2003 - 33 W (pat) 225/02 BPatG, 18.03.2003 - 33 W (pat) 64/02 BPatG, 08.01.2003 - 29 W (pat) 370/00 BPatG, 04.10.2007 - 26 W (pat) 175/05 DCP deutsche CityPost
OLG Koblenz, 03.06.2004 - 6 U 105/04 Markenschutz: Verwechslungsgefahr zwischen "ProVital" und "PROVITALIS"
BPatG, 29.01.2008 - 26 W (pat) 132/04 BPatG, 29.03.2006 - 26 W (pat) 23/02 OLG Köln, 16.12.2005 - 6 U 36/05 BPatG, 29.10.2013 - 27 W (pat) 72/12 Manuel Luciano/Luciano - Markenbeschwerdeverfahren - "Manuel Luciano/Luciano" - …
BPatG, 24.06.2009 - 24 W (pat) 78/07 BPatG, 29.03.2006 - 26 W (pat) 93/02 BPatG, 21.12.2004 - 24 W (pat) 43/03 BPatG, 18.09.2003 - 25 W (pat) 210/02 BPatG, 29.07.2003 - 27 W (pat) 57/02 BPatG, 12.09.2012 - 28 W (pat) 82/11 Markenbeschwerdeverfahren - "OGV/OMV (Gemeinschaftsbildmarke)" - rechtserhaltende …
BPatG, 31.08.2011 - 26 W (pat) 109/10 Markenbeschwerdeverfahren - "iMOVE/IMOVIE" - zur Kennzeichnungskraft - Identität …
BPatG, 15.06.2014 - 27 W (pat) 70/13 Markenbeschwerdeverfahren - "FFH - flott - fröhlich - hervorragend/Hit Radio FFH …
BPatG, 19.11.2007 - 26 W (pat) 183/05 BPatG, 01.02.2006 - 28 W (pat) 8/05 BPatG, 28.09.2005 - 29 W (pat) 171/03 BPatG, 30.01.2003 - 25 W (pat) 99/02 BPatG, 02.09.2014 - 27 W (pat) 25/14 Markenbeschwerdeverfahren - "PCC PAINTBALL CENTER CLOPPENBURG …
BPatG, 25.06.2014 - 27 W (pat) 70/13 BPatG, 10.08.2011 - 26 W (pat) 576/10 Markenbeschwerdeverfahren - "ROMAN EMPIRE/EMPIRE" - Warenidentität - zur …
LG Köln, 16.12.2009 - 84 O 163/09 BPatG, 22.04.2009 - 26 W (pat) 68/08 BPatG, 12.02.2009 - 30 W (pat) 70/08 BPatG, 10.12.2008 - 26 W (pat) 14/07 BPatG, 16.06.2008 - 30 W (pat) 175/06 LG Braunschweig, 23.04.2008 - 9 O 368/08 Haftung für weitgehend passende Keywords
LG Braunschweig, 23.04.2008 - 9 O 371/08 BPatG, 14.11.2007 - 26 W (pat) 87/04 BPatG, 21.02.2007 - 29 W (pat) 215/04 BPatG, 31.01.2007 - 29 W (pat) 140/04 BPatG, 04.05.2005 - 27 W (pat) 282/03 BPatG, 18.01.2005 - 27 W (pat) 282/03 BPatG, 27.07.2004 - 27 W (pat) 257/03 LG Stuttgart, 18.11.2003 - 17 O 510/03 Markenrechtsschutz: Verwechslungsgefahr bei Unternehmenskennzeichen; Bezeichnung …
BPatG, 19.06.2002 - 29 W (pat) 291/00 BPatG, 06.02.2017 - 25 W (pat) 542/14 BPatG, 29.06.2015 - 24 W (pat) 27/13 Markenbeschwerdeverfahren - "PatentTec (Wort-Bild-Marke)/Patenthek" - zur …
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BPatG, 19.12.2007 - 29 W (pat) 54/05 BPatG, 02.07.2007 - 30 W (pat) 183/05 BPatG, 12.03.2007 - 24 W (pat) 88/03 BPatG, 27.07.2006 - 28 W (pat) 294/04 BPatG, 08.03.2006 - 29 W (pat) 25/04 BPatG, 05.07.2005 - 27 W (pat) 234/04 BPatG, 04.05.2005 - 29 W (pat) 97/03 BPatG, 22.02.2005 - 33 W (pat) 74/03 BPatG, 28.09.2004 - 33 W (pat) 56/03 BPatG, 20.01.2004 - 24 W (pat) 121/02 BPatG, 28.07.2015 - 24 W (pat) 527/13 Markenbeschwerdeverfahren - "altech solar (Wort-Bild-Marke)/ALTEC" - …
BPatG, 02.10.2013 - 26 W (pat) 16/11 Markenbeschwerdeverfahren - "VRN" - Freihaltungsbedürfnis - keine …
BPatG, 29.09.2009 - 33 W (pat) 11/08 BPatG, 12.08.2009 - 26 W (pat) 111/08 BPatG, 04.03.2009 - 26 W (pat) 62/08 BPatG, 10.11.2008 - 30 W (pat) 160/06 LG Braunschweig, 28.05.2008 - 9 O 367/08 LG Braunschweig, 23.04.2008 - 9 O 372/08 BPatG, 29.01.2008 - 24 W (pat) 13/06 BPatG, 28.11.2007 - 26 W (pat) 132/04 BPatG, 05.09.2007 - 26 W (pat) 183/05 BPatG, 05.09.2007 - 26 W (pat) 34/05 BPatG, 17.07.2007 - 27 W (pat) 243/04 BPatG, 19.05.2006 - 27 W (pat) 386/03 BPatG, 19.05.2006 - 27 W (pat) 385/03 BPatG, 10.05.2006 - 33 W (pat) 163/04 BPatG, 12.10.2005 - 29 W (pat) 194/04 BPatG, 15.06.2005 - 29 W (pat) 10/03 BPatG, 11.05.2005 - 29 W (pat) 84/03 BPatG, 08.09.2004 - 29 W (pat) 102/02 BPatG, 21.04.2004 - 29 W (pat) 95/02 BPatG, 04.11.2003 - 33 W (pat) 131/02 BPatG, 28.10.2003 - 24 W (pat) 9/03 BPatG, 19.11.2013 - 27 W (pat) 11/12 Markenbeschwerdeverfahren - "Bildmarke (Hosentasche mit Schleife)/Bildmarke …
BPatG, 09.12.2009 - 26 W (pat) 106/08 BPatG, 29.09.2009 - 33 W (pat) 23/08 LG Braunschweig, 28.05.2008 - 9 O 381/08 LG Braunschweig, 28.05.2008 - 9 O 377/08 Verwendung von Keyword in Google-Adword-Anzeige, das zu einem Konkurrenten führt, …
LG Braunschweig, 28.05.2008 - 9 O 367/018 Möglichkeit eine Markenverletzung bei Google AdWord auszuschließen
BPatG, 29.01.2008 - 27 W (pat) 64/07 BPatG, 16.01.2008 - 26 W (pat) 100/06 BPatG, 04.01.2008 - 25 W (pat) 22/03 BPatG, 01.08.2007 - 28 W (pat) 4/06 BPatG, 08.06.2007 - 26 W (pat) 118/04 BPatG, 27.03.2007 - 33 W (pat) 250/04 BPatG, 09.03.2007 - 26 W (pat) 143/05 BPatG, 15.12.2006 - 25 W (pat) 268/02 BPatG, 05.12.2006 - 27 W (pat) 1/06 BPatG, 15.09.2006 - 27 W (pat) 41/05 BPatG, 26.06.2006 - 24 W (pat) 129/04 BPatG, 10.05.2006 - 33 W (pat) 168/04 BPatG, 10.05.2006 - 29 W (pat) 276/03 BPatG, 10.05.2006 - 33 W (pat) 164/04 BPatG, 20.02.2006 - 33 W (pat) 26/04 BPatG, 01.02.2006 - 32 W (pat) 49/03 BPatG, 08.12.2005 - 33 W (pat) 10/04 BPatG, 30.08.2005 - 27 W (pat) 155/04 BPatG, 23.08.2005 - 27 W (pat) 11/05 BPatG, 05.07.2005 - 33 W (pat) 33/03 BPatG, 04.05.2005 - 29 W (pat) 98/03 BPatG, 03.05.2005 - 33 W (pat) 200/02 BPatG, 15.03.2005 - 33 W (pat) 114/03 BPatG, 15.03.2005 - 33 W (pat) 138/03 BPatG, 08.03.2005 - 24 W (pat) 192/03 BPatG, 03.03.2005 - 25 W (pat) 66/03 BPatG, 01.03.2005 - 27 W (pat) 17/04 BPatG, 15.02.2005 - 33 W (pat) 166/03 BPatG, 02.02.2005 - 29 W (pat) 293/02 BPatG, 12.01.2005 - 29 W (pat) 210/02 BPatG, 21.12.2004 - 24 W (pat) 182/03 BPatG, 15.12.2004 - 29 W (pat) 213/02 BPatG, 09.11.2004 - 27 W (pat) 232/03 BPatG, 05.10.2004 - 24 W (pat) 71/03 BPatG, 24.08.2004 - 33 W (pat) 426/02 BPatG, 12.08.2004 - 25 W (pat) 311/02 BPatG, 10.08.2004 - 27 W (pat) 237/03 BPatG, 05.08.2004 - 25 W (pat) 117/03 BPatG, 06.07.2004 - 27 W (pat) 99/03 BPatG, 05.07.2004 - 30 W (pat) 53/03 BPatG, 28.06.2004 - 30 W (pat) 77/03 BPatG, 16.06.2004 - 29 W (pat) 246/03 BPatG, 25.05.2004 - 33 W (pat) 159/03 BPatG, 24.03.2004 - 26 W (pat) 27/02 BPatG, 23.03.2004 - 24 W (pat) 83/02 BPatG, 28.01.2004 - 29 W (pat) 287/02 BPatG, 27.01.2004 - 33 W (pat) 216/02 BPatG, 31.12.2003 - 27 W (pat) 18/03 BPatG, 22.10.2003 - 29 W (pat) 82/02 BPatG, 01.10.2003 - 29 W (pat) 35/01 BPatG, 30.09.2003 - 27 W (pat) 109/03 BPatG, 30.09.2003 - 27 W (pat) 18/03 BPatG, 16.07.2003 - 29 W (pat) 241/01 BPatG, 09.07.2003 - 29 W (pat) 183/02 BPatG, 08.07.2003 - 33 W (pat) 76/02 BPatG, 09.04.2003 - 29 W (pat) 193/01 BPatG, 06.08.2002 - 24 W (pat) 95/01 BPatG, 28.11.2006 - 33 W (pat) 24/05 BPatG, 14.11.2006 - 33 W (pat) 161/04 BPatG, 13.09.2006 - 29 W (pat) 167/04 BPatG, 05.09.2006 - 33 W (pat) 61/04 BPatG, 15.08.2006 - 32 W (pat) 128/04 BPatG, 26.04.2006 - 25 W (pat) 32/05 BPatG, 14.03.2006 - 33 W (pat) 54/03 BPatG, 14.03.2006 - 33 W (pat) 53/03 BPatG, 07.03.2006 - 33 W (pat) 33/04 BPatG, 07.03.2006 - 33 W (pat) 34/04 BPatG, 23.02.2006 - 33 W (pat) 35/04 BPatG, 10.01.2006 - 27 W (pat) 43/05 BPatG, 13.12.2005 - 33 W (pat) 255/03 BPatG, 13.12.2005 - 27 W (pat) 38/03 BPatG, 15.11.2005 - 33 W (pat) 123/03 BPatG, 08.11.2005 - 33 W (pat) 284/03 BPatG, 12.10.2005 - 29 W (pat) 220/03 BPatG, 05.09.2005 - 27 W (pat) 209/03 BPatG, 11.08.2005 - 33 W (pat) 143/03 BPatG, 04.08.2005 - 25 W (pat) 164/03 BPatG, 28.07.2005 - 25 W (pat) 18/05 BPatG, 18.07.2005 - 30 W (pat) 209/03 BPatG, 28.06.2005 - 33 W (pat) 23/03 BPatG, 14.06.2005 - 27 W (pat) 209/03 BPatG, 20.04.2005 - 29 W (pat) 217/02 BPatG, 12.04.2005 - 27 W (pat) 116/04 BPatG, 01.02.2005 - 24 W (pat) 221/03 BPatG, 26.01.2005 - 24 W (pat) 83/03 BPatG, 20.12.2004 - 30 W (pat) 142/03 BPatG, 07.12.2004 - 33 W (pat) 104/03 BPatG, 30.11.2004 - 33 W (pat) 185/02 BPatG, 15.11.2004 - 30 W (pat) 111/03 BPatG, 19.10.2004 - 33 W (pat) 203/02 BPatG, 14.10.2004 - 33 W (pat) 55/04 BPatG, 12.10.2004 - 24 W (pat) 83/03 BPatG, 11.10.2004 - 30 W (pat) 118/03 BPatG, 28.09.2004 - 33 W (pat) 60/03 BPatG, 21.09.2004 - 24 W (pat) 123/03 BPatG, 10.08.2004 - 33 W (pat) 445/02 BPatG, 26.07.2004 - 30 W (pat) 173/03 BPatG, 19.07.2004 - 30 W (pat) 140/03 BPatG, 22.06.2004 - 27 W (pat) 277/03 BPatG, 15.06.2004 - 33 W (pat) 406/02 BPatG, 14.06.2004 - 30 W (pat) 73/03 BPatG, 11.05.2004 - 33 W (pat) 375/02 BPatG, 10.05.2004 - 30 W (pat) 33/03 BPatG, 08.04.2004 - 25 W (pat) 38/03 BPatG, 24.03.2004 - 26 W (pat) 147/02 BPatG, 23.03.2004 - 24 W (pat) 191/02 BPatG, 02.03.2004 - 24 W (pat) 104/03 BPatG, 10.12.2003 - 29 W (pat) 253/01 BPatG, 25.11.2003 - 33 W (pat) 214/02 BPatG, 12.11.2003 - 32 W (pat) 249/02 BPatG, 14.10.2003 - 24 W (pat) 53/02 BPatG, 14.10.2003 - 33 W (pat) 155/02 BPatG, 30.09.2003 - 33 W (pat) 125/02 BPatG, 30.09.2003 - 33 W (pat) 186/02 BPatG, 30.09.2003 - 33 W (pat) 183/02 BPatG, 30.09.2003 - 33 W (pat) 84/02 BPatG, 23.09.2003 - 33 W (pat) 124/02 BPatG, 22.09.2003 - 25 W (pat) 66/02 BPatG, 04.09.2003 - 33 W (pat) 154/02 BPatG, 27.05.2003 - 27 W (pat) 104/02 BPatG, 14.05.2003 - 29 W (pat) 133/02 BPatG, 14.05.2003 - 29 W (pat) 203/01 BPatG, 07.05.2003 - 29 W (pat) 127/01 BPatG, 08.04.2003 - 33 W (pat) 336/01 BPatG, 11.03.2003 - 33 W (pat) 340/01 BPatG, 26.02.2003 - 32 W (pat) 242/02 BPatG, 11.02.2003 - 33 W (pat) 226/02 BPatG, 28.01.2003 - 33 W (pat) 134/01 BPatG, 29.10.2002 - 33 W (pat) 256/01 BPatG, 28.10.2002 - 30 W (pat) 200/01 BPatG, 13.08.2002 - 30 W (pat) 202/01 DPMA, 06.07.2012 - 30 2011 027 604.8/09 Haben Sie eine Ergänzung? 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§ 9
§ 9
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BGH
§ 14
§ 14
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§ 9
§ 14


Bundestag: Verfassungsauftrag | Informationsportal Staatsleistungen
Bundestag: Verfassungsauftrag
Rubrik Geschichte und Recht	Themen Ablösebefehl, Bundestag, Verfassung	Hist. Datum16.12.2009	Auf die Anfrage des Bundestagsabgeordneten Raju Sharma hinsichtlich der Erfüllung des Verfassungsauftrages für ein Grundsatzgesetz des Bundes, antwortet die Bundesregierung, dass dafür derzeit kein Bedarf bestehe. Die Länder hätten sich mit den Kirchen neu geeinigt und die Ablösung würde die Rückgabe eines Grundvermögens erfordern, dass die Länder es vorzögen, Geldrenten zu leisten.
des Parl. Staatssekretärs Dr. Ole Schröder auf die Frage des Abgeordneten Raju Sharma (DIE LINKE) (Drucksache 17/191, Frage 99):
Wie und wann beabsichtigt die Bundesregierung den seit 1919 bzw. 1949 bestehenden Verfassungsauftrag aus Art. 140 des Grundgesetzes, GG. in Verbindung mit Art. 138 Abs. 1 Satz 2 der Weimarer Reichsverfassung, WRV, zu erfüllen. demzufolge der Bund Grundsätze aufzustellen hat. die es den Ländern ermöglichen, ihre Verpflichtung aus Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 138 Abs. 1 Satz 1 WRV zu erfüllen, die auf Gesetz. Vertrag oder besonderen Rechtstiteln beruhenden Staatsleistungen an die Religionsgemeinschaften durch Landesgesetzgebung abzulösen?
Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 138 Abs. 1 der Weimarer Reichsverfassung, WRV, behandelt den Besitzstand der Religionsgesellschaften aus der Zeit vor 1919, so weit er in den bis dahin geleisteten Staatsleistungen zum Ausdruck kommt. Indem schon Art. 138 Abs. 1 WRV den Auftrag erteilte, eine Ablösung der betreffenden Staatsleistungen vorzubereiten, erkannte er diese zugleich als dem Grund nach weiterhin berechtigt an. Wie die anderen in Art. 140 GG genannten Bestimmungen der Weimarer Reichsverfassung ist Art. 138 Abs. 1 WRV Bestandteil des Grundgesetzes und damit geltendes Verfassungsrecht.
Nach Art. 138 Abs. 1 WRV sind die auf Gesetz. Vertrag oder besonderen Rechtstiteln beruhenden Staatsleistungen durch die Landesgesetzgebung abzulösen. „Ablösung’” bedeutet aber nicht, dass die überkommenen Staatsleistungen ersatzlos wegfallen oder eingestellt werden dürfen. Nach allgemeiner Rechtsmeinung lässt Art. 138 Abs. 1 WRV die Aufhebung der Staatsleistungen nur gegen eine angemessene Entschädigung zu. Die Grundsätze hierfür stellt das Reich, nunmehr der Bund auf. Die Norm weist daher dem Bund die Zuständigkeit zur Festlegung von Grundsätzen für die Ablösung durch die Landesgesetzgebung zu. Nach herrschender Auffassung in der Literatur setzt eine Aufhebung durch die Länder erst eine bundesrechtliche Grundsatzregelung im Sinne des Art 138 Abs. 1 Satz 2 WRV voraus. Anstelle einer solchen landesgesetzlichen Regelung ist nach ebenfalls herrschender Auffassung jedoch auch eine Ablösung durch Vereinbarung zwischen Land und Religionsgesellschaft zulässig.
Der Bund hat bisher Grundsätze im Sinne des Art. 138 Abs. 1 WRV nicht erlassen. Dabei waren vor allem folgende Überlegungen maßgebend:
In den neueren Kirchenverträgen der Länder sind die Staatsleistungen einvernehmlich neu und in vereinfachter Form geregelt. Insoweit wird für den Bundesgesetzgeber kein Handlungsbedarf gesehen.
Die finanziellen und volkswirtschaftlichen Schwierigkeiten einer Ablösung sind nicht zu unterschätzen. Die Länder haben es bei der Anwendung ihrer Pflicht zur Rückgabe von säkularisiertem Grundvermögen stets vorgezogen, eine Geldrente zu leisten
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text:
DFR - BGE 100 IV 142
BGE 100 IV 142
i.S. Bretscher gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.
Art. 44 Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Wo als "andere sichernde Massnahme" die Einweisung in eine Anstalt im Sinne des Art. 43 StGB in Frage steht, hat der Richter so zu verfahren, wie es Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 vorschreibt, d.h. ein Gutachten einzuholen.
A. - Max Bretscher wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 5. Oktober 1973 der wiederholten und fortgesetzten Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, des wiederholten und fortgesetzten Fahrens in angetrunkenem Zustand, der Gewalt und Drohung gegen Beamte sowie weiterer Straftaten schuldig erklärt und zu 18 Monaten Gefängnis verurteilt. Das Gericht schob den Vollzug der Strafe auf und wies Bretscher gemäss Art. 44 StGB in eine Trinkerheilanstalt ein.
Am 6. Mai 1974 ordnete das Obergericht des Kantons Zürich den Vollzug der von ihm am 5. Oktober 1973 ausgesprochenen Freiheitsstrafe an, abzüglich Untersuchungshaft und Dauer des Massnahmevollzugs.
Bretscher führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, vor Ausfällung eines neuen Entscheids über einen allfälligen Vollzug der Strafe eine psychiatrische Begutachtung anzuordnen. Er ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
1.- Gemäss Art. 44 Ziff. 3 StGB entscheidet der Richter nach Einholung eines Berichtes der Anstaltsleitung, ob und wieweit aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen, wenn sich zeigt, dass der Eingewiesene nicht geheilt werden kann (Abs. 1). An Stelle des Strafvollzuges kann der Richter eine andere sichernde Massnahme anordnen, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2).
Mit der anlässlich der letzten Gesetzesrevision in Absatz 2 eingeführten Neuerung wollte der Gesetzgeber den sichernden Massnahmen vor den Strafen den Vorzug geben, namentlich solchen heilenden oder erzieherischen Charakters. Diese Massnahmen sind nämlich auf besondere Fälle zugeschnitten, in denen von den Tätern nach ihrer Eigenart oder ihren persönlichen Verhältnissen weitere Delikte zu befürchten sind. Wird solchen Massnahmen vor den Strafen der Vorrang eingeräumt, so besteht am ehesten Aussicht, diese Gefahr auszuschalten, während der Strafvollzug hier kaum einen besonderen spezialpräventiven Erfolg verspricht (GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweizerischen StGB durch das Gesetz vom 18. März 1971, in ZStR 1971, S. 356/357 und 378/379). Dem muss der Richter Rechnung tragen beim Entscheid, ob gemäss Art. 44 Ziff. 3 StGB die Strafe zu vollziehen oder eine andere sichernde Massnahme anzuordnen sei. Sind die Voraussetzungen für eine solche erfüllt, wird der Richter sie pflichtgemäss anordnen. Die Strafe ist nur zu vollziehen, wo die Möglichkeit der Einwirkung auf den Täter durch eine Massnahme entfällt.
2.- Es ist unbestritten, dass sich die von der Vorinstanz am 5. Oktober 1973 angeordnete Einweisung des Beschwerdeführers in eine Trinkerheilanstalt (Art. 44 Ziff. 1 StGB) als nutzlos erwiesen hat und dass deshalb die Vorinstanz nach Art. 44 Ziff. 3 StGB verfahren musste. Sie hat sich dabei zutreffend die Frage gestellt, ob nicht statt des Strafvollzugs eine sichernde Massnahme in Betracht falle. Dass die Voraussetzungen für eine Verwahrung nach Art. 42 StGB nicht erfüllt sind, hatte sie schon in ihrem sachrichterlichen Urteil vom 5. Oktober 1973 festgestellt. Sie beschränkte sich deshalb in ihrem neuen Entscheid auf die Prüfung der Frage, ob Bretscher als geistig Abnormer einer Behandlung im Sinne von Art. 43 bedürfe. Sie hat dies verneint unter Hinweis auf die Feststellung des "beigezogenen Psychiaters Dr. Vossen", wonach Bretscher keiner Behandlung in einer psychiatrischen Klinik bedürfe. Von einer psychiatrischen Begutachtung sah sie ab. Hiegegen wendet sich die Beschwerde.
3.- Dem Beschwerdeführer ist darin beizupflichten, dass der Richter, der gemäss Art. 44 Ziff. 3 Abs. 2 StGB prüft, ob eine andere sichernde Massnahme anzuordnen sei, die Frage nur beantworten kann, wenn ihm die Grundlagen zur Verfügung stehen, deren er bedürfte, wenn er als Sachrichter bei der ersten Urteilsfällung abklären müsste, ob die Voraussetzungen jener anderen Massnahme (Art. 42 und 43 StGB) erfüllt seien. Wo die Einweisung in eine Anstalt im Sinne des Art. 43 StGB in Frage steht, hat er demnach so zu verfahren, wie es Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB vorschreibt. Nach dieser Bestimmung "trifft" der Richter seinen Entscheid aufgrund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters sowie über die Verwahrungs-, Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit. Wie sich schon aus dem Wortlaut ergibt, ist es nicht ins Ermessen des Richters gestellt, ob er ein solches Gutachten einholen will oder nicht. Er ist vielmehr dazu verpflichtet, sofern erhebliche Gründe die Prüfung der Anwendung von Art. 43 Ziff. 1 StGB nahelegen. Das entspricht auch dem Sinn der Vorschrift. Eine Einweisung in eine Anstalt für geistig Abnorme soll wegen der Tragweite eines solchen Eingriffs nicht leichthin, sondern erst angeordnet werden können, wenn der Richter aufgrund eines sachverständigen Gutachtens in der Lage ist zu entscheiden, welche Massnahme und in welcher Form sie am besten Erfolg verspricht. Aus diesem Grunde verlangt denn auch das Gesetz, dass der Experte sich über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters sowie über die Art der Massnahme auszusprechen habe.
Das Obergericht hat die Anwendung von Art. 43 Ziff. 1 StGB abgelehnt, ohne ein Gutachten einzuholen. Wohl hat es sich auf einen Bericht von Dr. Vossen berufen, wonach Bretscher keiner Behandlung in einer psychiatrischen Klinik bedürfe. Dr. Vossen ist jedoch vom Obergericht nicht zum Gutachter bestellt worden, und es spricht auch nichts dafür, dass es der Meinung gewesen wäre, Dr. Vossen habe seinen Bericht als Gutachten aufgefasst wissen wollen. Im Gegenteil hat dieser nach seinen eigenen Angaben den Beschwerdeführer "in der Sprechstunde nur kurz untersucht", seinen zweiseitigen Bericht auf diese Untersuchung und eine "kurze Einsichtnahme" in die frühere Krankengeschichte gestützt und ihn "vorbehaltlich einer allfälligen gutachtlichen Stellungnahme" erstattet. Überdies spricht sich der Bericht über den körperlichen Zustand des Beschwerdeführers überhaupt nicht aus und beschränkt sich, was den psychischen Zustand betrifft, auf die Feststellung, Bretscher bedürfe keiner Behandlung in einer psychiatrischen Klinik. Ein solcher Bericht genügt den Anforderungen des Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB nicht. Nachdem das Obergericht sich veranlasst gesehen hatte, die Frage einer Behandlung nach Art. 43 Ziff. 1 StGB zu prüfen, hätte es dem Antrag auf Einholung eines Gutachtens stattgeben müssen. Dafür bestand umso mehr Grund, als schon das Bezirksgericht Zürich in seinem Urteil vom 21. Juni 1973 zum Schluss gelangt war, der Angeklagte benötige eine spezifisch auf seine Trunksucht ausgerichtete psychiatrische Betreuung, und die Justizidirektion des Kantons Zürich in ihrem Schreiben vom 28. Juni 1973 an die Staatsanwaltschaft auf die Notwendigkeit einer psychiatrischen Begutachtung des Beschwerdeführers hingewiesen hatte, worauf die Staatsanwaltschaft gegen das bezirksgerichtliche Urteil Berufung einlegte mit dem Antrag, es sei vor der Berufungsverhandlung ein psychiatrisches Gut achten einzuholen.
4.- Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den körperlichen und geistigen Zustand des Beschwerdeführers durch einen Sachverständigen begtachten lasse, wobei sich dieser auch darüber wird aussprechen müssen, ob und in welcher Form eine andere Massnahme als diejenige des Art. 44 zweckmässig sei.

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BGE
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Art. 44
Art. 43
Art. 43
Art. 44
Art. 44
Art. 44
Art. 44
Art. 42
Art. 43
Art. 44
Art. 43
Art. 43
Art. 43
Art. 43
Art. 43
Art. 43
Art. 44


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Dynamik einer Verweisungsklausel nach Betriebsübergang | Verband deutscher ArbeitsrechtsAnwälte e.V.
Dynamik einer Verweisungsklausel nach Betriebsübergang
(Stuttgart) Der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) um eine Vorabentscheidung zur Vereinbarkeit seiner Auslegung von § 613a Abs. 1 BGB mit Unionsrecht ersucht.
Dabei geht es um die Wirkung einer zwischen dem Betriebsveräußerer und dem Arbeitnehmer einzelvertraglich vereinbarten Klausel, die dynamisch auf einen Tarifvertrag verweist, im Arbeitsverhältnis mit dem Betriebserwerber.
Darauf verweist der Stuttgarter Fachanwalt für Arbeitsrecht Michael Henn, Präsident des VDAA — Verband deutscher ArbeitsrechtsAnwälte e. V. mit Sitz in Stuttgart, unter Hinweis auf die Mitteilung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 17.06.2015 zu seinem Beschluss vom selben Tage, Az. 4 AZR 61/14 (A).
Der Kläger ist seit 1978 als Hausarbeiter in einem Krankenhaus beschäftigt. Im Arbeitsvertrag ist eine Verweisung auf den Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter/Arbeiterinnen gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe vom 31. Januar 1962 (BMT-G II) und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge vereinbart. Träger des Krankenhauses war ursprünglich ein Landkreis, der Mitglied im kommunalen Arbeitgeberverband (KAV) war. Im Jahr 1995 wurde das Krankenhaus privatisiert und nunmehr von einer GmbH betrieben, die ebenfalls Mitglied im KAV war. Mit Blick auf eine geplante Ausgliederung schlossen die GmbH, deren Betriebsrat und die K. FM GmbH i.G. im Jahr 1997 einen Personalüberleitungstarifvertrag. Danach sollten „der BMT-G II in der jeweils geltenden Fassung einschließlich der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge“ für die Arbeitsverhältnisse der Arbeiterinnen und Arbeiter „weiterhin“ bei dem Betriebserwerber Anwendung finden. Am 31. Dezember 1997 ging der Betriebsteil, in dem der Kläger beschäftigt war, auf die K. FM GmbH i.G. über, die nicht Mitglied im KAV war. In der Folgezeit wurde auf das Arbeitsverhältnis weiterhin der BMT-G II angewandt. Die K. FM GmbH gab allerdings die beiden tariflichen Lohnerhöhungen im Jahr 2004 nicht weiter. Mit Wirkung zum 1. Juli 2008 ging das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte über. Diese wandte auf das Arbeitsverhältnis weiterhin die Vorschriften des BMT-G II an. Mit seiner Klage hat der Kläger die Anwendung des TVöD-VKA und des TVÜ-VKA auf sein Arbeitsverhältnis begehrt. Er ist — anders als die Beklagte — der Auffassung, diese seien als den BMT-G II ersetzende Tarifverträge auf sein Arbeitsverhältnis dynamisch anwendbar. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben.
Der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts geht davon aus, dass der Erwerber eines Betriebsteils nach nationalem Recht aufgrund von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB an eine arbeitsvertragliche Vereinbarung, die auf Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung Bezug nimmt und deren Regelungen aufgrund privatautonomer Willenserklärungen zum Inhalt des Arbeitsvertrags gemacht hat (sog. dynamische Bezugnahmeklausel), vertraglich so gebunden ist, als habe er diese Vertragsabrede selbst mit dem Arbeitnehmer getroffen. Im Wege des Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV soll geklärt werden, ob dieser Auslegung des nationalen Rechts unionsrechtliche Vorschriften — insbesondere Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG und Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union — entgegenstehen. Für deren Auslegung ist allein der EuGH zuständig.
Der Senat hat dem Gerichtshof der Europäischen Union ein weiteres Verfahren mit den gleichen Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt (- 4 AZR 95/14 (A) -). Beklagte in dem dortigen Verfahren ist ein anderes Unternehmen desselben Konzerns. In vier weiteren Verfahren (- 4 AZR 59/14 -, — 4 AZR 60/14 -, — 4 AZR 85/14 — und — 4 AZR 96/14 -) hat der Senat den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des EuGH in den Vorabentscheidungsverfahren — 4 AZR 61/14 (A) — und — 4 AZR 95/14 (A) — ausgesetzt.

matches:
§ 613
§ 613
Art. 267
Art. 3
Art. 16
EuGH
EuGH