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 Keine vorformulierte Kundeneinwilligung in künftige Telefonanrufe › abmahnung-wettbewerbsrecht.com
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1) Der Unterlassungsantrag und das ihm folgende Verbot sind bestimmt genug im Sinne der §§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO. Zunächst ist klarzustellen, dass es sich nicht im eigentlichen Sinne um eine Gesetzeswiederholung handelt. Die Unlauterkeit folgt hier aus dem belästigenden Werbeanruf in Form eines Kaltanrufes bei Verbrauchern. Ein solcher Anruf ist nur dann nicht unlauter, wenn der Angerufene damit einverstanden ist. Deshalb hat der Gesetzgeber nur Telefonanrufe ohne Einwilligung der Verbraucher als Beispielsfall in das Gesetz aufgenommen. Die Rechtsprechung hatte vorher schon klargestellt, dass eine solche Einwilligung, die jetzt den Tatbestand des § 7 UWG ausschließt, wegen der mit dem Anruf verbundenen Belästigung nur im Fall eines vorherigen Einverständnisses angenommen werden kann. Dabei konnte ein solches Einverständnis ausdrücklich oder konkludent erklärt werden. Diese frühere Rechtsprechung, die Grundlage der Gesetzesregelung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG geworden ist, hat die Klägerin bei ihrem Antrag in Bezug genommen. Es ist deshalb klar, was mit dem Verbot gemeint sein soll. Soweit die Beklagte meint, das Verbot gehe zu weit, weil es in seiner Allgemeinheit Verletzungshandlungen mit umfasse, die von ihr nicht begangen worden seien und auch nicht drohen würden, nämlich Telefonwerbung in einem Fall des klassischen Kaltanrufs, bei dem also keine irgendwie geartete Erklärung des anzurufenden Verbrauchers vorliege, mit Anrufen zu Werbezwecken einverstanden zu sein, ist das unschädlich, weil solche Anrufe erst recht verboten wären.
2) Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin setzt ihre Klagebefugnis und eine unlautere Wettbewerbshandlung der Beklagten in Form einer belästigenden Telefonwerbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2, 1. Alt. UWG voraus.
b) Der Unterlassungsanspruch setzt nach § 8 Abs. 1 UWG voraus, dass die Beklagte eine unlautere Wettbewerbshandlung begangen hat. Nach der Regelung des § 7 Abs. 1 UWG hat sie unlauter gehandelt, wenn sie mit der Telefonwerbung für ihre Dienstleistungen einen Marktteilnehmer unzumutbar belästigt hat. Eine solche unzumutbare Belästigung liegt nach § 7 Abs. 2 Nr. 2, 1. Alt. UWG vor, wenn gegenüber Verbrauchern mit Telefonanrufen ohne deren Einwilligung geworben wird. Die Beklagte hat zwar im einzelnen dargelegt, dass sie selbst die Kunden O und S nicht angerufen hat. Nach § 8 Abs. 2 UWG haftet sie aber als Unternehmerin nicht nur für ihre eigene Werbemaßnahmen, sondern auch für die Telefonwerbung von Beauftragten im Sinne dieser Vorschrift. Als solche Beauftragte ist sicher die C GmbH anzusehen, die auf Rechnung der Beklagten Werbung für deren Dienstleistungen betrieben hat. Die Beklagte haftet aber auch für das Werbeverhalten der eigenständigen Firma W GmbH. Denn diese ist auf Grund eines vertraglichen Verhältnisses auch im Interesse und für das Unternehmen der Beklagten tätig. Der Beklagten kommen unstreitig die geschäftlichen Erfolge der W GmbH zugute. Sie hat zugleich einen bestimmenden und durchsetzbaren Anspruch auf deren Werbetätigkeit für das …-Konzept, wie sie selbst vorgetragen hat (vgl. BGH GRUR 1995, 605, 607 -Franchise-Nehmer). Dagegen kommt es nicht darauf an, ob die W GmbH als in die Werbetätigkeit einbezogene selbständige Unternehmerin gegen eine Weisung der Beklagten gehandelt hat oder nicht (Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 24. Auflage, § 8 UWG, Rdn. 2.47). Somit kann es hier offen bleiben, ob die Beklagte auch deutlich genug Kaltanrufe für die Fälle, in denen das Einverständnis nur formularmäßig und auch nicht den Anrufern selbst gegenüber erklärt worden ist, untersagt hat.
c) Die Telefonwerbung der W GmbH im Falle O stellt einen solchen belästigenden Anruf von Verbrauchern dar. Unstreitig hatte die Zeugin O vorher der anrufendenden Firma gegenüber nicht ausdrücklich in einen solchen Werbeanruf eingewilligt. Der Anrufer konnte hier auch nicht auf eine konkludente Einwilligung schließen. Unter Einwilligung ist -wie oben ausgeführt- das ausdrückliche oder konkludente vorige Einverständnis des Angerufenen mit dem Anruf zu verstehen. Ob eine solche Einwilligung vorliegt und welchen Umfang sie hat, ist durch Auslegung zu ermitteln (BGH GRUR 1995, 220 -Telefonwerbung V). Die Auslegung hat nach den allgemeinen Grundsätzen zu erfolgen. Es kommt dabei darauf an, ob aus der objektiven Sicht des Anrufers bei verständiger Würdigung des Verhaltens des Anzurufenden auf eine tatsächliche Einwilligung geschlossen werden kann, weil eine mutmaßliche Einwilligung hier ja gerade nicht genügt. Dem Anrufer muss deshalb eine Erklärung des Anzurufenden vorliegen, aus der er schließen darf, dieser sei mit dem Anruf zu dem betreffenden Zweck einverstanden. Legt man dies zugrunde, so genügte es nicht, dass die Zeugin O gegenüber dem Handyservice der E unter Nr. 5 der vorformulierten Auftragsbedingungen erklärt hat, sie sei damit einverstanden, dass der Handyservice sie auch telefonisch über weitere interessante Angebote informiere. Diese Einverständniserklärung war schon aus Rechtsgründen unwirksam. Dabei kann offen bleiben, ob eine vorformulierte Einwilligung eines Verbrauchers in künftige Telefonwerbung generell eine unangemessene Benachteiligung des Kunden darstellt (vgl. BGH WRP 1999, 847, 851 -Private Vorsorge bei Arbeitslosigkeit). Jedenfalls ist das aber der Fall, wenn die Einwilligung wie hier an versteckter Stelle mitten in einem vorformulierten Text untergebracht ist und damit dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB widerspricht. Wenn man der Argumentation der Beklagten folgen würde, dass einer solchen Erklärung aus objektiver Sicht zu entnehmen sei, der Anrufer sei damit auch mit der Werbung für andere Vertragsschlüsse mit Drittanbietern einverstanden, läge erst recht eine unwirksame Einwilligung des Kunden vor. Denn dieser wird unangemessen benachteiligt, wenn sich die vorformulierte Erklärung erkennbar nicht nur auf Werbung im Rahmen des angebahnten oder bestehenden Vertragsverhältnisses beschränkt, sondern zudem die Werbung für sonstige Vertragsschlüsse ermöglichen soll (vgl. BGH GRUR 2000, 818, 820 -Telefonwerbung VI). Denn es wird dann für den Verbraucher angesichts des bestehenden Adressenhandels unüberschaubar, wer sich auf ein solches Einverständnis berufen könnte. Der Schutz des Verbrauchers vor belästigenden Anrufen wäre dadurch ausgehöhlt. Aber auch wenn ein verständiger Dritter hier der Einverständniserklärung entnehmen sollte, dass sie im Interesse des Verbrauchers nur für den Handyservice und im Rahmen des bestehenden Vertragsverhältnisses und zum Zwecke seiner Abänderung gelten sollte, hilft das der Beklagten nicht weiter. Denn dann könnte sich die W GmbH auf dieses Einverständnis im Hinblick auf ihre eigenen Werbemaßnahmen wegen ganz anderer Dienstleistungen nicht berufen.
d) Im Fall S hat die darlegungspflichtige Beklagte schon nicht ausreichend dargelegt, woraus sich insoweit das Einverständnis der Frau S mit der Telefonwerbung ergeben soll. Der pauschale Hinweis auf eine angebliche Erklärung der Zeugin S bei einer „Lifestyle-Befragung“ genügt insoweit nicht. Trotz eines Hinweises des Landgerichts hat die Beklagte nicht dargelegt, wer die Befragung durchgeführt hat und welchen genauen Inhalt die angeblich schriftlich formulierte Erklärung gehabt haben soll. Ohne diese Darlegung ist eine Auslegung der Erklärung dahin, ob sie auch für andere Werbemaßnahmen wie die der C GmbH gelten sollte, nicht möglich. Das Landgericht hat deshalb zu Recht den Zeugen T nicht vernommen, weil der fehlende Vortrag nicht durch eine auf Ausforschung gerichtete Zeugenvernehmung ersetzt werden kann.
e) Ist die Telefonwerbung als Wettbewerbshandlung unlauter, so ist sie in der Regel auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer im Sinne des § 3 UWG nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Denn Bagatellfälle werden im Rahmen der Berücksichtigung der Gesamtumstände als noch hinzunehmende geringe Belästigungen erfasst, die den Tatbestand des § 7 UWG nicht erfüllen. Schon die wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Privatsphäre unzulässige Belästigung von Verbrauchern durch einen Kaltanruf ist geeignet, den Wettbewerb zu deren Nachteil nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Hinzu kommt der Nachahmungseffekt, der zu einem nicht unerheblichen Nachteil für den gesetzestreuen Mitbewerber führt, der sich solcher Werbemethoden nicht bedient. Es handelt sich auch nicht nur um einen einmaligen Ausrutscher der Beklagten und der vermeintlich anderweitig angewiesenen Firma. Die Beklagte hat vielmehr eine solche Beeinträchtigung dadurch in Kauf genommen, dass sie die Frage auch nach den einzelnen Erfordernissen der Einwilligung im Verhältnis zu den für sie Werbenden nicht ausdrücklich angesprochen hat. Sie vertritt auch jetzt noch den Standpunkt, dass man in solchen Fällen von einer konkludenten Einwilligung ausgehen durfte, was aber gerade nicht der Fall ist.
3) Vor dem Hintergrund hat die Beklagte die angemessenen Auslagen für die Abmahnung in Höhe von 180,00 EUR nebst Zinsen zu erstatten, was zwischen den Parteien nicht im Streit ist.

matches:
§ 7
§ 7
§ 7
§ 8
§ 7
§ 7
§ 8
BGH
§ 8
BGH
§ 307
BGH
§ 3
§ 7


Bekanntmachung zur Vertreterwahl 2018: Fristgemäße Abgabe der Antragsunterlagen bis 14. Juni 2018
Der Vorstand der Ingenieurkammer Sachsen hat am 4. April 2018 beschlossen, die Wahl zur 7. Vertreterversammlung nach § 16 des Sächsisches Ingenieurgesetzes (SächsIngG) am 22. November 2018 durchzuführen. Die Wahl erfolgt im Rahmen einer Mitgliederversammlung als Direktwahl. Wahlberechtigt, wahlvorschlagsberechtigt und wählbar sind ausschließlich die am 23. August 2018 in die Wählerverzeichnisse eingetragenen Mitglieder der Ingenieurkammer Sachsen. Für die fristgemäße Eintragung als Mitglied der Ingenieurkammer Sachsen sind gemäß dem § 4 Absatz 4 der Wahlordnung vom 2. April 2014 die vollständigen Antragsunterlagen bis zum 14. Juni 2018 bei der Ingenieurkammer Sachsen, Geschäftsstelle Dresden, Annenstraße 10 in 01067 Dresden einzureichen. Der Termin gilt als eingangsbefristet.
Ingenieurtreff in Großenhain – Besichtigung des Fliegenden Museums
Im Namen des Vorstandes der Ingenieurkammer Sachsen laden wir unsere Mitglieder recht herzlich zu unserem nächsten Ingenieurtreff ein:
- Kurzvortrag zur Historie des Fliegerhorstes Großenhain
- Besichtigung des Hangars mit mehr als 20 historischen Flugzeugen
- Möglichkeit zum Mitflug in einem Doppeldecker (ca. 15 Min. / 80 EUR Selbstzahler)
- Grilllabend
Per Email unter post@ing-sn.de
Telefonisch unter 0351 43833-60
Hinweis: Für die Veranstaltung gibt es keine Teilnehmerbegrenzung, jedoch können aus Zeitgründen an den Flügen nur max. 10 Personen teilnehmen.
Im Laufe des Jahres folgen weitere Veranstaltungen, über die wir Sie rechtzeitig informieren.
Hinweis des SMI: Hinzuziehung von Prüfingenieuren als Sachverständige
Sofern Prüfingenieure von den Baudienststellen bei Bauvorhaben, für die § 77 SächsBO Anwendung findet, mit Prüfungen beauftragt werden, können diese nicht hoheitlich, sondern lediglich gutachterlich als Sachverständige herangezogen werden. Hintergrund hierfür ist, dass Prüfingenieure nur dann hoheitlich tätig werden, wenn eine bauaufsichtliche Prüfung des Brandschutz- oder Standsicherheitsnachweises gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist bei Bauvorhaben, für die § 77 SächsBO Anwendung findet, nicht der Fall. Die oberste Bauaufsichtsbehörde weist darauf hin, dass in Fällen des § 77 SächsBO aus Gründen der Qualitätssicherung und zur Gewährleistung von vergleichbaren Anforderungen an bauliche Anlagen in den § 66 Absatz 3 SächsBO vergleichbaren Fällen als Sachverständiger ein anerkannter Prüfingenieur für den jeweiligen Fachbereich und die jeweilige Fachrichtung mit der bautechnischen Prüfung beauftragt werden soll. Eine entsprechende Formulierung, die zum einen die Sachverständigeneigenschaft der hinzugezogenen Externen klarstellt und zum anderen die Qualifikation der in Betracht kommenden Sachverständigen in mit § 66 Ab-satz 3 SächsBO vergleichbaren Fällen in dem oben genannten Sinne benennt, wird im Rahmen der Novellierung in Nummer 77 der VwV-SächsBO aufgenommen.
Vollzug des Bauproduktenrechts: Prioritätenliste mit Lückenschluss
In einem aktuellen Erlass weist das Sächsische Innenministerium auf die Verwendung harmonisierter Bauprodukte hin. Viele harmonisierte Bauproduktnormen weisen Mängel oder Lücken auf. Die EU-Kommission hat daher übergangsweise nationale Systeme zum Lückenschluss bei mangelhaften harmonisierten Normen akzeptiert. Den entsprechenden Erlass und die zughörige Prioritätenliste mit Lückenschluss finden Sie unter den folgenden Links.
Erlass des SMI
Mitteldeutsche Kammern veröffentlichen einheitlichen BIM-Fortbildungsstandard
Die Ingenieur- und Architektenkammer Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen haben sich für einen einheitlichen BIM- Fortbildungsstandard ausgesprochen. Mit der Einführung des "BIM Standards Deutscher Architektenkammern" bzw. des "BIM Standards Deutscher Ingenieurkammern" wurde auf Grundlage der VDl buildingSMART-Richtlinie 2552 Blatt 8.1 ein entsprechendes Angebot geschaffen. Die Kammern erklären daher ihre Absicht, bei der BIM-Fortbildung zusammenzuarbeiten und die genannten Qualitätsstandards zu beachten.
Informationsbroschüre "Gute Beispiele aus der Lärmkartierung"
Die Lärmaktionsplanung der sächsischen Städte und Gemeinden bietet die Chance, nachhaltig auf die Belastungssituation der Anwohner einzuwirken und die Lebensqualität in den Orten zu verbessern. Das zeigen die Positivbeispiele aus den bisherigen Planungsrunden, die das Sächsisches Landesamt für Umwelt, Landwirtschaft und Geologie (LfULG) in einer Informationsbroschüre veröffentlicht hat. Die Praxisbeispiele aus Sachsen und benachbarten Bundesländern sollen den Kommunen Impulse für ihre eigene Aktionsplanung geben. Das breite Spektrum und die Vielfalt möglicher Maßnahmen sollen dazu anregen, bei der Lärmaktionsplanung auch einmal neue Wege zu beschreiten.
Download Informationsbroschüre (ca. 6 MB)
23. Internationale Konferenz Stadttechnik am 8. Juni 2018 in Cheb – Teilnahme kostenfrei
Die 23. Konferenz der Stadttechnik widmet sich dem Thema "Verkehr in Städten". Die "Tage der Region Karlsbad für Baukunst und Architektur 2018" begleiten die Konferenz ebenso wie weitere Veranstaltungen, zu denen die gastgebende tschechische Ingenieurkammer und der Tschechischer Bauingenieurverband einladen. Die Teilnahme ist kostenfrei. Interessierte Kammermitglieder melden sich bitte an unter karlovyvary@ckait.cz.
Programm 23. Internationale Konferenz Stadttechnik
Ulrich Finsterwalder Ingenieurbaupreis 2019 ausgelobt
Der Verlag "Ernst und Sohn" zeichnet seit 1988 alle zwei Jahre herausragende Ingenieurleistungen im Konstruktiven Ingenieurbau aus. Mit der Auslobung zum Ulrich Finsterwalder Ingenieurbaupreis 2019 geschieht dies bereits zum 16. Mal, um das Wirken von Bauingenieuren und ihr Engagement für Baukultur ins öffentliche Bewusstsein zu rücken. Die Preisverleihung findet im Rahmen einer Festveranstaltung im Februar 2019 in München statt, im Deutschen Museum. Einsendeschluss ist der 21. September 2018.
Auslobung und Bewerbung
24./25. Mai 2018 in Lauterbach
Zweitägiger VFIB-Lehrgang: "Stahl- und Stahlverbundbrücken" (zur Verlängerung des VFIB-Zertifikats geeignet)
30. Mai 2018 in Dresden
Workshop - Europäische Datenschutz-Grundverordnung
5. Juni 2018 in Dresden
Sachverständige – Aufgaben und Tätigkeitsbereich
7. Juni 2018 in Dresden
Dauerbrenner im Brandschutzrecht – Haftungsrisiken und Vertragspraxis
27. bis 29. Juni auf Schloss Ettersburg (Weimar)
11. Juni 2018 in Leipzig
Auftaktveranstaltung Unternehmensnachfolge 2018
Nr. 10 vom 15. Mai 2018


Bauleitplan Kiefernweg - Willkommen in Gernsheim
Bauleitplan Kiefernweg
Bauleitplanung der Schöfferstadt Gernsheim
Bebauungsplan „Wohnanlage zwischen Kiefern- und Buchenweg“
Bebauungsplan der Innenentwicklung nach § 13a Baugesetzbuch (BauGB)
Aufstellungsbeschluss gemäß § 2 Abs. 1 Baugesetzbuch
Die Stadtverordnetenversammlung der Schöfferstadt Gernsheim hat in ihrer Sitzung vom 21.02.2017 den Aufstellungsbeschluss für den Bebauungsplan mit der Bezeichnung „Wohnanlage zwischen Kiefern- und Buchenweg“ und in ihrer Sitzung am 26.09.2018 den Entwurfs- und Offenlagebeschluss zu o.g. Bebauungsplan gefasst. Im Mittelpunkt des Bebauungsplans steht die Schaffung der planungsrechtlichen Voraussetzungen für weitere Wohnbauflächen als städtebauliche Maßnahme der Nachverdichtung sowie die Neuordnung der Garagen- und Stellplatzflächen. Planziel ist die Ausweisung eines Allgemeinen Wohngebiets gemäß § 4 der Baunutzungsverordnung (BauNVO)
Der räumliche Geltungsbereich des Bebauungsplans liegt am südöstlichen Rand der bebauten Ortslage der Schöfferstadt Gernsheim zwischen dem Buchenweg im Süden, der Lindenstraße im Osten, der Birkenstraße im Westen und Wohnbebauung südlich des Odenwaldweges im Norden; der Kiefernweg kreuzt den Geltungsbereich von West nach Ost.
Der Entwurf des Bebauungsplans einschließlich zugehöriger Begründung und Umweltfachbeitrag liegen in der Zeit von
Montag, dem 18. Februar 2019 bis einschließlich Freitag, dem 22. März 2019
im Stadthaus der Schöfferstadt Gernsheim, Stadthausplatz 1, 64579 Gernsheim, Erdgeschoss, Bauverwaltung Zimmer 16, während der üblichen Dienststunden sowie in Ausnahmefällen nach Vereinbarung öffentlich aus.
montags bis freitags von 8.30 Uhr bis 12.00 Uhr
montags bis mittwochs von 13.30 Uhr bis 15.00 Uhr
Außerhalb der Sprechzeiten bitten wir die Klingel vor dem Stadthauseingang zu betätigen.
Während der Auslegungsfrist kann von jedermann Anregungen zu den Planungen schriftlich oder zur Niederschrift vorgebracht werden. Nicht fristgerecht abgegebene Stellungnahmen können bei der Beschlussfassung über den Bebauungsplan unberücksichtigt bleiben (§ 4 a Abs. 6 BauGB).
Gemäß § 4a Abs. 4 BauGB werden der Inhalt dieser Bekanntmachung und die nach § 3 Abs. 2 Satz 1 BauGB auszulegenden Unterlagen zusätzlich in das Internet eingestellt. Sie können auf der Homepage der Schöfferstadt Gernsheim unter www.gernsheim.de sowie unter www.plan-es.com eingesehen werden.
Der Bebauungsplan wird im beschleunigten Verfahren nach § 13a BauGB aufgestellt. Auf die frühzeitige Unterrichtung und Erörterung nach § 3 Abs. 1 BauGB wurde verzichtet. Im beschleunigten Verfahren gelten nach § 13a Abs. 2 Nr. 1 BauGB die Vorschriften des vereinfachten Verfahrens nach § 13 Abs. 2 und 3 Satz 1 BauGB entsprechend. Im vereinfachten Verfahren wird von der Umweltprüfung nach § 2 Abs. 4 BauGB, von dem Umweltbericht nach § 2a BauGB und von der Angabe nach § 3 Abs. 2 Satz 2 BauGB, welche Arten umweltbezogener Informationen verfügbar sind, sowie von der Durchführung eines Monitorings nach § 4c BauGB abgesehen.
Es wird darauf hingewiesen, dass gemäß § 4 b BauGB das Planungsbüro PlanES, Elisabeth Schade, 35392 Gießen mit der Durchführung des Verfahrens beauftragt wurde.
Gernsheim, 06.02.2019
Für den Magistrat der Schöfferstadt Gernsheim


Prepaid Karten und Datenschutz - BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2003, AZ: 6 C 23/02 : aufrecht.de Prepaid Karten und Datenschutz - BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2003, AZ: 6 C 23/02
Bei Prepaid-Kartenverträgen sieht der Vertragstext derzeit regelmäßig nicht die Speicherung von Kundendaten wie Name und Adresse vor. Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Anbieter nach heutiger Gesetzeslage nicht zur Erhebung weiterer Daten verpflichtet sind, um dem öffentlichen Strafverfolgungsinteresse oder Sicherheitsinteresse zu genügen. Handys mit Prepaid-Karten können also nach der derzeitigen Gesetzeslage weiterhin genutzt werden, ohne dass die Vertragspartner namentlich bekannt sind. Eine Entscheidung, die sich streng am Gesetzestext hält, für die Telekommunikations-Diensteanbieter vorteilhaft ist, dabei aber den Staatsanwaltschaften und der Polizei die Arbeit nicht gerade erleichtern dürfte.
Aktenzeichen: 6 C 23/02
Entscheidung vom 22. Oktober 2003
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 22. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht ... und die Richter am Bundesverwaltungsgericht ... für Recht erkannt:
Die Klägerin erbringt geschäftsmäßig Mobilfunkdienstleistungen. Seit dem Jahr 1997 bietet sie solche Leistungen auf der Grundlage so genannter Prepaid-Produkte an. Bei diesen Produkten erwirbt der Kunde eine so genannte Prepaid-Karte, die ihn in die Lage versetzt, in Höhe eines bestimmten Geldbetrages mit Hilfe eines Mobiltelefons Telekommunikationsdienstleistungen in Anspruch zu nehmen. Ist der Geldbetrag aufgebraucht, besteht die Möglichkeit, die Karte mit einem neuen Guthaben zu versehen. Da der Kunde auf diese Weise für den Erhalt der Dienstleistungen in Vorleistung tritt, ist für die Klägerin anders als bei Standardverträgen die Erhebung personenbezogener Daten der Kunden für die Begründung und Abwicklung des Vertragsverhältnisses nicht erforderlich.
A. Das Oberverwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die gegen das Schreiben vom 18. September 1997 erhobene Anfechtungsklage gemäß § 42 VwGO zulässig ist. Es hat wie schon das Verwaltungsgericht in dem Schreiben zu Recht einen die Klägerin belastenden Verwaltungsakt gesehen. Denn die Beklagte hat darin mehrere bei der Vermarktung von Prepaid-Produkten zu beachtende Verpflichtungen formuliert, die die Klägerin mit Rücksicht auf die gesetzliche Überwachungsaufgabe der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post und deren damit korrespondierende Befugnis zum Erlass entsprechender Verwaltungsakte gemäß § 91 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120), zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. August 2003 (BGBl I S. 1590), als für sich verbindlich betrachten musste. Das Schreiben erschöpft sich nach seinem erkennbaren Sinn und Zweck nicht in einem bloßen Hinweis darauf, was aus der Sicht der Beklagten der materiellen Rechtslage entsprach; vielmehr erhob die Beklagte mit ihm den Anspruch, das künftige Verhalten der Klägerin einseitig hoheitlich zu steuern.
1. Die Rechtswidrigkeit folgt allerdings nicht etwa daraus, dass es für die gewählte Handlungsform des Verwaltungsakts an einer Ermächtigung fehlt. Dies gilt auch für den Fall, dass es sich bei dem Bescheid nicht um einen befehlenden, sondern nur um einen feststellenden Verwaltungsakt handelt. Für den Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts bedarf es jedenfalls dann einer gesetzlichen Grundlage, wenn sein Inhalt etwas als rechtmäßig feststellt, was der Betroffene erklärtermaßen nicht für rechtens hält (vgl. Urteil vom 29. November 1985 BVerwG 8 C 105.83 BVerwGE 72, 265 ). Eine Ermächtigungsgrundlage muss nicht ausdrücklich vorliegen, es genügt, wenn sie durch Auslegung des Gesetzes ermittelt werden kann (vgl. Urteil vom 9. Mai 2001 BVerwG 3 C 2.01 BVerwGE 114, 226 ). So liegt es hier. Das Oberverwaltungsgericht hat zutreffend dargelegt, dass die in § 91 Abs. 1 Satz 1 TKG enthaltene Befugnis zum Erlass von Anordnungen zur Sicherstellung der Einhaltung der Vorschriften des Elften Teils des Telekommunikationsgesetzes das Recht zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts einschließt.
Nach § 90 Abs. 1 TKG ist derjenige, der geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste anbietet, verpflichtet, Kundendateien zu führen, in die unverzüglich die Rufnummern und Rufnummernkontingente, die zur weiteren Vermarktung oder sonstigen Nutzung an andere vergeben werden, sowie Name und Anschrift der Inhaber von Rufnummern und Rufnummernkontingenten aufzunehmen sind, auch soweit diese nicht in öffentlichen Verzeichnissen eingetragen sind. Eine auch an der Verfassung ausgerichtete Auslegung der Bestimmung ergibt, dass sie keine Pflicht zur Erhebung der in ihr genannten Daten enthält, sondern sich auf einschlägige Daten bezieht, die zuvor von den Diensteanbietern in eigenem geschäftlichen Interesse zulässigerweise freiwillig erhoben worden sind (vgl. Ehmer in: Büchner/Ehmer/Geppert/Kerkhoff/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 90 Rn. 10 ff.; Trute in: ders./Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., § 90 Rn. 5; Löwnau-Igbal in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2002, § 90 Rn. 8; Hansen-Oest in: Schmidt/Königshofen/Zwach, Telekommunikationsrecht der Bundesrepublik Deutschland, § 90 TKG Rn. 7; Königshofen/Hansen-Oest in: Schmidt/Königshofen/Zwach, a.a.O., § 2 TDSV Rn. 19; Gundermann, DuD 1999, 681 ; Rieß, DuD 2001, 740 ; ders. in: Roßnagel (Hrsg.), Handbuch Datenschutzrecht, 2003, 6.4 Rn. 78; Arbeitskreis Technik der Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder, Datenschutzfreundliche Technologien, Januar 1998, S. 112).
a) Eine gesetzliche Verpflichtung der Telekommunikationsdiensteanbieter zur Erhebung der in § 90 Abs. 1 TKG genannten Daten ihrer Kunden wäre an dem verfassungsrechtlich verbürgten Recht der Kunden auf informationelle Selbstbestimmung zu messen. Das von Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete Recht auf informationelle Selbstbestimmung umfasst die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen (vgl. BVerfG, Urteil vom 15. Dezember 1983 1 BvR 209/83 u.a. BVerfGE 65, 1 ). Das Grundrecht schützt generell vor staatlicher Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. März 1988 1 BvL 49/86 BVerfGE 78, 77, ). Die hier in Rede stehenden Daten unterfallen jedenfalls ganz überwiegend dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Eine Datenerhebungspflicht beeinträchtigte das Grundrecht. Zwar richtet sich die vom Oberverwaltungsgericht angenommene Verpflichtung unmittelbar an die Diensteanbieter und nicht an deren Kunden. Die Kunden sind aber mittelbar betroffen, weil die Diensteanbieter im Fall einer gesetzlich angeordneten Erhebungspflicht gehalten sind, von ihnen die Preisgabe personenbezogener Daten zu verlangen. Für solche Drittbeeinträchtigungen von Grundrechten ist der Staat jedenfalls dann verantwortlich, wenn der Eingriff hoheitlich angeordnet ist und der unmittelbar verpflichtete Private ihn auszuführen hat, ohne dass ihm insoweit ein Handlungsspielraum zur Verfügung steht. In diesem Fall ist die Grundrechtsbeeinträchtigung der öffentlichen Gewalt zuzurechnen (vgl. BVerfG, Urteil vom 12. März 2003 1 BvR 330/96 und 1 BvR 348/99 NJW 2003, 1787 m.w.N.). So liegt es hier. Bei der vom Oberverwaltungsgericht vorgenommenen Auslegung des § 90 Abs. 1 TKG wären die Diensteanbieter gehalten, die einschlägigen Daten von ihren Kunden zu erheben, ohne dass ihnen insoweit ein Handlungsspielraum zustände.
Die Beeinträchtigung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung der Kunden entbehrt nicht etwa deshalb der Eingriffsqualität, weil die Kunden in den Eingriff durch die Bereitschaft einwilligen würden, mit dem Diensteanbieter einen zivilrechtlichen Vertrag abzuschließen, dessen Zustandekommen von der Preisgabe personenbezogener Daten abhängt. Ein wirksamer "Grundrechtsverzicht" kommt nur in Betracht, wenn dieser freiwillig erfolgt (vgl. BVerfG Vorprüfungsausschuss , Beschluss vom 18. August 1981 2 BvR 166/81 NJW 1982, 375; Jarass/Pieroth, GG, 6. Aufl., Vorb. vor Art. 1 Rn. 36; Sachs in: ders. (Hrsg.), GG, 3. Aufl., Vor Art. 1 Rn. 56). Von einer freiwilligen Einwilligung in die Grundrechtsbeeinträchtigung kann hier nicht gesprochen werden. Die Sprachtelefonie, auf die sich § 90 Abs. 1 TKG im Wesentlichen bezieht, ist ein unverzichtbares Medium der Kommunikation. Um in ausreichender Weise an Kommunikationsvorgängen teilhaben und um diese veranlassen zu können, ist es auch notwendig, einen Vertrag mit einem Anbieter von Sprachtelefondienst zu schließen oder sich des Endgerätes eines Dritten zu bedienen, der einen solchen Vertrag abgeschlossen hat. Deshalb kann in dem Abschluss eines Vertrags, der mit der Pflicht zur Offenbarung personenbezogener Daten verknüpft ist, kein freiwilliger Verzicht auf das durch die Datenerhebung beeinträchtigte Recht auf informationelle Selbstbestimmung gesehen werden.
Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist nicht schrankenlos gewährleistet. Der Einzelne hat nicht nur ein Recht im Sinne einer absoluten, uneinschränkbaren Herrschaft über "seine" Daten. Er muss grundsätzlich Einschränkungen seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung im überwiegenden Allgemeininteresse hinnehmen. Für eine Beschränkung des Grundrechts bedarf es einer verfassungsmäßigen gesetzlichen Grundlage, aus der sich die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkung klar und für den Bürger erkennbar ergeben und die damit dem rechtstaatlichen Gebot der Normenklarheit entspricht (vgl. BVerfG, Urteil vom 15. Dezember 1983, a.a.O., 44; Beschluss vom 7. März 1995 1 BvR 1564/92 BVerfGE 92, 191 ). Der Verfassung selbst sind die Einzelheiten des Gebots der Normenklarheit zu entnehmen (vgl. BVerfG, Urteil vom 22. November 2000 1 BvR 2307/94 u.a. BVerfGE 102, 254 m.w.N.; Beschluss vom 27. November 1990 1 BvR 402/87 BVerfGE 83, 130 ; Beschluss vom 9. November 1988 1 BvR 243/86 BVerfGE 79, 106 ; Beschluss vom 18. Mai 1988 2 BvR 579/84 BVerfGE 78, 205 ; Beschluss vom 24. November 1981 2 BvL 4/80 BVerfGE 59, 104 ). Das rechtsstaatliche Gebot der Gesetzesbestimmtheit zwingt den Gesetzgeber, seine Regelungen so bestimmt zu fassen, wie dies nach der Eigenart des zu ordnenden Lebenssachverhalts mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist. Die Bestimmtheitsanforderungen richten sich auch nach der Intensität der Einwirkungen auf den Regelungsadressaten. Die Rechtsunterworfenen müssen in zumutbarer Weise den Regelungsinhalt der Rechtsnorm erkennen können, wobei es ausreicht, wenn sich dieser im Wege der Auslegung mit Hilfe der anerkannten Auslegungsregeln feststellen lässt. Die Anforderungen des allgemeinen rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebots gelten entsprechend für das aus dem grundrechtlichen Gesetzesvorbehalt folgende Gebot ausreichender Bestimmtheit von Normen, auf deren Grundlage in grundrechtliche Positionen eingegriffen wird. Die durch diesen Gesetzesvorbehalt gebotene Bestimmtheit weist einen engen Bezug auf zu dem (auch) aus dem Demokratieprinzip folgenden Grundsatz, dass der parlamentarische Gesetzgeber Eingriffe in Grundrechte in dem dafür vorgesehenen Verfahren selbst zu verantworten hat. Indem das Grundgesetz die Einschränkung von grundrechtlichen Freiheiten und den Ausgleich kollidierender Grundrechte dem Parlament vorbehält, will es sichern, dass Entscheidungen von solcher Tragweite aus einem Verfahren hervorgehen, dass der Öffentlichkeit Gelegenheit bietet, ihre Auffassungen auszubilden und zu vertreten, und die Volksvertretung anhält, Notwendigkeit und Ausmaß von Grundrechtseingriffen in öffentlicher Debatte zu klären. Diese Funktion kann der Gesetzesvorbehalt nur erfüllen, wenn die Ermächtigung zum Freiheitseingriff im Gesetz nicht bloß unausgesprochen vorausgesetzt wird, sondern in einer dem Bestimmtheitsgebot genügenden Weise offen gelegt wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. März 1992 1 BvR 1430/88 BVerfGE 85, 386 ). Die Frage, ob sich aus der Auslegung einer Rechtsnorm hinreichend deutlich ergibt, dass der Gesetzgeber die Verantwortung für einen Grundrechtseingriff übernommen hat, ist nicht losgelöst von dem betroffenen Grundrecht zu beantworten. Dieses Grundrecht steuert die Auslegung. Bei Anwendung der anerkannten Auslegungsregeln ist zu fragen, ob auch mit Blick auf die Intensität der in Betracht kommenden Grundrechtsbeeinträchtigung eine dem Gebot der Normenklarheit genügende Legitimation für die Rechtsbeeinträchtigung angenommen werden kann. Dabei ist hier in Rechnung zu stellen, dass die vom Oberverwaltungsgericht angenommene Pflicht zur Erhebung der Daten einen nicht unwesentlichen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung darstellt. Es ist ferner zu berücksichtigen, dass diesem Grundrecht die Grundsätze der Datenvermeidung und sparsamkeit zu entnehmen sind, wie sich insbesondere aus dem Gebot ergibt, nur die erforderlichen Daten unter Verzicht auf eine Vorratsspeicherung zu erheben (vgl. BVerfG, Urteil vom 15. Dezember 1983, a.a.O., 46 f. sowie § 89 Abs. 1 Satz 2 TKG).
Dafür, dass § 90 Abs. 1 TKG keine Pflicht zur Erhebung von Kundendaten enthält, streitet aus systematischer Sicht, dass die Bestimmung nicht das Verhältnis der Diensteanbieter zu ihren Kunden anspricht, sondern die Beziehung zwischen dem Diensteanbieter und dem Staat. Die Pflicht der Anbieter, Kundendateien zu führen, besteht dem Staat gegenüber. Sie dient allein der Realisierung der in § 90 TKG im Einzelnen geregelten Auskunftserteilung im Strafverfolgungs und Sicherheitsinteresse gegenüber den in § 90 Abs. 3 TKG aufgeführten staatlichen Stellen, um auf diese Weise die Voraussetzungen für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs zu schaffen (vgl. Begründung des Entwurfs eines Telekommunikationsgesetzes, BTDrucks 13/3609 S. 55). Demgegenüber bezieht sich § 89 TKG im Wesentlichen auf das datenschutzrechtliche Verhältnis der Diensteanbieter zu den an der Telekommunikation Beteiligten und enthält in diesem Zusammenhang auch Bestimmungen über die Zulässigkeit der Datenerhebung. Dieser systematische Unterschied deutet darauf hin, dass eine zwangsläufig auch das Verhältnis des Diensteanbieters zu seinen Kunden mitgestaltende Datenerhebungspflicht nicht Gegenstand des § 90 Abs. 1 TKG ist. Im Gegensatz zu der Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts sprechen die von ihm zutreffend hervorgehobenen Unterschiede zwischen § 90 TKG und § 89 TKG in Inhalt und Zielsetzung mithin nicht für, sondern gegen eine Datenerhebungspflicht der Diensteanbieter. Fehlt eine solche Pflicht, so hat das die ihrerseits unter systematischen Gesichtspunkten unbedenkliche Folge, dass § 90 Abs. 1 TKG in der Weise an § 89 TKG anknüpft, dass die in die Kundendateien aufzunehmenden Daten zuvor auf der Grundlage des § 89 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a TKG zulässigerweise erhoben sein müssen. Auch bei Unterschieden in den von zwei Bestimmungen verfolgten Zwecken ist es nicht ausgeschlossen, dass die eine Norm hinsichtlich einer ihrer Voraussetzungen auf einem Regelungselement der anderen Norm aufbaut.
Das Verhältnis der Auskunftspflichten nach § 89 Abs. 6 Satz 1 TKG einerseits und des § 90 Abs. 3 TKG andererseits rechtfertigt es ebenfalls nicht, eine Datenerhebungspflicht anzunehmen. Nach § 89 Abs. 6 Satz 1 TKG haben die zur Erhebung, Nutzung und Verarbeitung berechtigten Unternehmen und Personen auf Ersuchen Bestandsdaten an die zuständigen Stellen zu übermitteln, soweit dies im Strafverfolgungs und Sicherheitsinteresse erforderlich ist. § 90 Abs. 3 TKG sieht vor, dass den in der Bestimmung aufgeführten staatlichen Stellen im Strafverfolgungs- und Sicherheitsinteresse aus den Kundendateien nach Absatz 1 Auskünfte erteilt werden. Die Auskunftspflichten des § 89 Abs. 6 Satz 1 TKG und des § 90 Abs. 3 TKG unterscheiden sich insbesondere durch den Umfang der auskunftsfähigen Daten und das Verfahren der Auskunftserteilung. Das Gebot des § 90 Abs. 3 TKG erstreckt sich nur auf die Bestandsdaten "Name", "Anschrift", "Rufnummern" und "Rufnummernkontingente". Demgegenüber beschränkt sich die Pflicht des § 89 Abs. 6 Satz 1 TKG nicht auf diese Merkmale, sondern umfasst auch andere zulässigerweise erhobene Bestandsdaten, wie z.B. "Geburtsdatum" oder "Kundennummer". Mithin bezieht sich die Auskunft nach § 90 Abs. 3 TKG nur auf eine Teilmenge der nach § 89 Abs. 6 Satz 1 TKG auskunftsfähigen Daten. Daraus ergibt sich indes nicht mit der gebotenen Deutlichkeit, dass es sich bei § 89 TKG und § 90 Abs.1 TKG auch hinsichtlich der Datenerhebung um selbstständig nebeneinander stehende Bestimmungen handelt. Der unterschiedliche Umfang der auskunftsfähigen Daten kann vielmehr ebenso gut als Ausdruck der gesetzgeberischen Entscheidung verstanden werden, es hinsichtlich der in § 90 Abs. 1 TKG aufgeführten "Kerndaten" nicht bei der Auskunftspflicht des § 89 Abs. 6 Satz 1 TKG zu belassen, sondern im Strafverfolgungs- und Sicherheitsinteresse ein besonders ausgestaltetes und effektiveres Auskunftsverfahren vorzusehen. Bei dem Auskunftsverfahren nach § 89 Abs. 6 Satz 1 TKG muss der ersuchenden Stelle bekannt sein, bei welchem Diensteanbieter die zu überwachende Person Kunde ist. Dies kann in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt auf nicht unerhebliche Schwierigkeiten stoßen, die bei dem Verfahren der Auskunftserteilung nach § 90 Abs. 3 TKG nicht bestehen. Die Kundendateien sind von den Verpflichteten so verfügbar zu halten, dass die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post einzelne Daten und Datensätze in einem automatisierten Verfahren abrufen kann (§ 90 Abs. 2 TKG). Aus den Kundendateien werden an die in § 90 Abs. 3 TKG aufgeführten Stellen in der Weise Auskünfte erteilt, dass auf ihr Ersuchen die Regulierungsbehörde als "Kopfstelle" die Daten im Wege der Online-Abfrage aus den Kundendateien abruft und ihnen übermittelt. Dadurch wird hinsichtlich der für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs besonders wichtigen Daten des § 90 Abs. 1 TKG die "Schwäche" des § 89 Abs. 6 Satz 1 TKG vermieden, dass sich die um Auskunft ersuchende Stelle mangels Kenntnis des in Betracht kommenden Diensteanbieters zu diesem "durchfragen" muss. Dies kann sowohl den unterschiedlichen Umfang des auskunftsfähigen Datenbestandes erklären als auch die unterschiedliche Ausgestaltung des Auskunftsverfahrens. Bei diesem Verständnis kann den aufgezeigten Unterschieden beider Auskunftspflichten nicht entnommen werden, dass § 89 TKG und § 90 TKG in jeder Beziehung selbstständig nebeneinander stehen und § 90 Abs. 1 TKG deshalb eine Datenerhebungspflicht enthalten muss.
Die Bestimmung dient wie dargelegt dem Strafverfolgungs und Sicherheitsinteresse mit Blick auf die Überwachung des Fernmeldeverkehrs. In der Begründung des Gesetzentwurfs wird darauf hingewiesen, die Vorschrift stelle einen Ersatz für die Rechtsgrundlage dar, die vor der Privatisierung des Telekommunikationsmarktes für die Sicherheitsbehörden gegenüber der staatlichen Deutschen Bundespost im Wege der Amtshilfe gegeben gewesen sei (vgl. BTDrucks 13/3609 S. 55). Aus diesem Zweck kann eine Datenerhebungspflicht nicht abgeleitet werden. Die verfassungsrechtlich verbürgte Pflicht zur Rechts und Amtshilfe (Art. 35 Abs. 1 GG) ist im Verhältnis zum Bürger nur "formelle Grundlage" staatlichen Handelns (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 1970 1 BvR 13/68 BVerfGE 27, 344 ). Sie ermächtigt nicht zu Grundrechtseingriffen (vgl. Jarass/Pieroth, a.a.O., Art. 35 Rn. 2; Bauer in: Dreier (Hrsg.), GG, Art. 35 Rn. 14 und Rn. 18). Das Institut der Amtshilfe ermächtigte die staatliche Deutsche Bundespost deshalb nicht, durch Erhebung personenbezogener Daten ihrer Kunden in deren Recht auf informationelle Selbstbestimmung einzugreifen. Mithin bezieht sich der die Amtshilfe betreffende Hinweis in der Begründung des Gesetzentwurfs nicht auf die Erhebung von Daten, sondern auf die Weitergabe bereits erhobener Daten.
Sinn und Zweck des § 90 TKG erschöpfen sich aber nicht darin, einen Ersatz für nicht mehr bestehende Auskunftsrechte im Rahmen der Amtshilfe zu schaffen. Die Bestimmung will im Strafverfolgungs und Sicherheitsinteresse allgemein sicherstellen, dass die insoweit zuständigen Stellen zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben Zugriff auf personenbezogene Daten der an der Telekommunikation Beteiligten haben. Auch dies kommt in der Begründung des Gesetzentwurfs (a.a.O.) deutlich zum Ausdruck. Diesem Zweck würde effektiv Rechnung getragen, wenn § 90 Abs. 1 TKG eine Pflicht zur Datenerhebung enthielte. Der Bestimmung ist aber auch mit Blick auf diesen Regelungszweck nicht hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der Gesetzgeber das staatliche Strafverfolgungs und Sicherheitsinteresse mit dem Interesse der Kunden, von einem Eingriff in ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung durch eine Datenerhebung verschont zu bleiben, abgewogen hat und dass diese Abwägung zu Gunsten einer Datenerhebungspflicht ausgefallen ist. Angesichts der Grundrechtsrelevanz einer solchen Pflicht und mit Blick auf die Grundsätze der Datenvermeidung und sparsamkeit kann allein aus dem Normzweck nicht in einer dem Gebot der Normenklarheit genügenden Weise eine Pflicht zur Datenerhebung abgeleitet werden.
Etwas anderes folgt nicht daraus, dass der Gesetzgeber in § 89 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a TKG die Erhebung von Bestandsdaten als zulässig angesehen und sich in § 89 Abs. 6 Satz 1 TKG für eine Verpflichtung zur Auskunftserteilung über diese Daten im Strafverfolgungs und Sicherheitsinteresse entschieden hat. Denn diese Wertungen lassen sich nicht auf den in § 90 TKG geregelten Lebenssachverhalt mit dem Ergebnis übertragen, dass den Diensteanbieter die Pflicht zur Erhebung der in Absatz 1 genannten Bestandsdaten trifft. Im Gegensatz zu einer solchen für den Diensteanbieter ebenso wie für dessen Kunden unausweichlichen Erhebungspflicht ist die Datenerhebung nach § 89 TKG dem Diensteanbieter nicht vorgeschrieben, sondern beruht auf dessen eigenem Entschluss. Mit der Erhebung der Daten soll auch nicht den Interessen der Strafverfolgungs und Sicherheitsbehörden Rechnung getragen werden. Sie erfolgt im eigenen geschäftlichen Interesse des Diensteanbieters. Dass § 89 Abs. 6 Satz 1 TKG eine Übermittlung der erhobenen Daten an Strafverfolgungs und Sicherheitsbehörden vorsieht, ändert nichts daran, dass die Erhebung nicht in deren Interesse geschieht. Durch die Auskunftserteilung nach § 89 Abs. 6 Satz 1 TKG findet eine weitere Nutzung der zu anderen, privaten Zwecken erhobenen Daten im öffentlichen Interesse statt. Demgegenüber diente eine nach § 90 Abs. 1 TKG bestehende Pflicht zur Datenerhebung nur dem staatlichen Strafverfolgungs und Sicherheitsinteresse. Die Daten würden ausschließlich zu dem Zweck erhoben, sie gegebenenfalls den Strafverfolgungs und Sicherheitsbehörden zugänglich machen zu können. Anders als bei der Auskunftspflicht des § 89 Abs. 6 Satz 1 TKG würde nicht lediglich auf einen zu privaten Zwecken ohnehin vorhandenen Datenbestand zugegriffen. Angesichts dieser Unterschiede kann aus den Wertungen im Rahmen des § 89 TKG nicht geschlossen werden, der Gesetzgeber habe mit Blick auf den Zweck des § 90 Abs. 1 TKG eine Datenerhebungspflicht vorgesehen. Das Ergebnis der im Zusammenhang mit einer solchen Verpflichtung in dem dafür vorgesehenen parlamentarischen Verfahren vorzunehmenden Abwägung der staatlichen Strafverfolgungs und Sicherheitsinteressen mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung unter Berücksichtigung der Grundsätze der Datenvermeidung und sparsamkeit ist wegen der aufgezeigten Unterschiede nicht von den Entscheidungen vorgezeichnet, die der Gesetzgeber im Rahmen des § 89 TKG getroffen hat.
dd) Auch der Entstehungsgeschichte des § 90 TKG kann nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit entnommen werden, der Gesetzgeber habe die Diensteanbieter zur Erhebung der in § 90 Abs. 1 TKG genannten Daten verpflichtet. Aus der Begründung des Gesetzentwurfs kann dies wie aufgezeigt nicht abgeleitet werden. Dem Gesetzgeber war allerdings zum Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens die mit der Vermarktung von Prepaid-Produkten einhergehende Problematik anonymer Kundenverhältnisse und die daraus sich ergebenden Schwierigkeiten für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs bekannt. So wird in dem dem Innenausschuss des Deutschen Bundestages zugeleiteten "Bericht der Bundesregierung über Möglichkeiten zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs bei 'modernen Telekommunikationsformen' " vom 24. Januar 1995 auf die Schwierigkeiten bei der Überwachung von mit Mobilfunktelefonen geführten Gesprächen und darauf hingewiesen, dass eine zentrale Rufnummernauskunft zwar eine Vereinfachung und Verbesserung der Überwachung darstellen würde. Es werde aber der Ermittlungsaufwand steigen, wie z.B. bei der Nutzung von Prepaid-Karten (S. 4). In dem von dem Bundesministerium der Justiz im Mai 1995 gegenüber dem Deutschen Bundestag erstatteten "Bericht über Problemfelder und Lösungsansätze für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs in modernen Telekommunikationssystemen" (BT, Stenografischer Bericht, PlenProt 13/37 S. 2879 f.) wird dargelegt, dass bei "Debit-Karten" die Feststellung der für eine Überwachung notwendigen Rufnummer schwierig sei. Es lag nahe, dass der dem Gesetzgeber bekannten Problematik anonymer Kundenverhältnisse bei der Vermarktung von Prepaid-Karten durch eine Datenerhebungspflicht effektiv begegnet werden konnte. Weder der Begründung des Gesetzentwurfs noch seiner Behandlung im Gesetzgebungsverfahren ist aber hinreichend deutlich zu entnehmen, dass sich der Gesetzgeber nicht nur für die zentrale Rufnummernauskunft, sondern auch für eine Datenerhebungspflicht entschieden hat.
Die Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr Allgemeine Datenschutzrichtlinie (ABL EG Nr. L 281 S. 31) enthält weder eine Pflicht zur Datenerhebung noch eine Verpflichtung zum Erlass von Rechtsvorschriften, die die Erhebung von Daten im Strafverfahrens und Sicherheitsinteresse gebieten. Genauso liegt es bei der Richtlinie 97/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation ISDN-Datenschutzrichtlinie (ABL EG Nr. L 24 S. 1). Auch im Übrigen ist dem Gemeinschaftsrecht nichts über eine Datenerhebungspflicht der hier in Rede stehenden Art zu entnehmen. Davon gehen erkennbar auch die vom Europäischen Rat in seiner Sitzung am 8. Mai 2003 angenommenen "Schlussfolgerungen zur Rückverfolgung der Verwendung von Guthabenkarten für Mobiltelefone zur Erleichterung strafrechtlicher Ermittlungen" aus (Dok. 7808/03). In diesen Schlussfolgerungen wird beklagt, dass in den meisten Mitgliedstaaten die Registrierung anonymer Guthabenkarten, mit denen Mobilfunkdienste betrieben werden könnten, oder deren Benutzer nicht vorgesehen sei, was die Überwachung des Fernmeldeverkehrs erschwere. Es wird deshalb den Mitgliedstaaten empfohlen, rechtliche Maßnahmen für die Rückverfolgung der Verwendung von Guthabenkarten zu ergreifen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 500 000 € festgesetzt (§ 14 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 13 Abs. 2 GKG).


DE: Beschwerde anstatt rechtzeitige Bescheidserwiderung?
21.05.18 16:04 #1
Beschwerde anstatt rechtzeitige Bescheidserwiderung?
angenommen eine deutsche Patentanmeldung sei durchs DPMA mittels Prüfungsbescheid P bemängelt worden, und der Anmelder habe darauf nicht geantwortet, worauf ein Zurückweisungsbeschluss ergangen sei.
Daraufhin legt der Anmelder form- und fristgerecht Beschwerde ein, und reicht als Beschwerdebegründung im wesentlichen eine Erwiderung auf den Prüfungsbescheid P nach, ebenfalls form- und fristgerecht.
Ist die Beschwerde zulässig, und hat sie zudem Aussicht auf Erfolg? Mit anderen Worten: kommt der Anmelder auf diese Weise zuverlässig wieder zurück ins Prüfungsverfahren?
21.05.18 21:11 #2
AW: Beschwerde anstatt rechtzeitige Bescheidserwiderung?
Ob die Beschwerde zulässig ist, hängt nicht von der Begründung ab, sondern nur von den Formalitäten (Frist, Unterschrift usw.). Sind alle Formalitäten erfüllt, so ist die Beschwerde auch ohne Begründung zulässig und wird in Bearbeitung genommen.
Die Erfolgsaussicht kann nur inhaltlich beurteilt werden; von einer Bestätigung der Zurückweisung bis zur unveränderten Erteilung ist alles möglich.
Von der Begründung der Beschwerde hängt es aber ab, ob der Prüfer der Beschwerde abhilft, so dass das Prüfungsverfahren fortgesetzt wird. Dafür muss er davon überzeugt werden, dass die von ihm genannten Zurückweisungsgründe nicht vorliegen, oder (meist), dass sie nach der Änderung der Ansprüche, die der Beschwerdebegründung beigefügt sind, nicht mehr vorliegen. (Der Anmelder kann die Unterlagen zwischen Prüfungsantrag und Rechtskraft des Beschlusses über die Anmeldung jederzeit ändern, also auch als Anlage zur Beschwerde.) Auf Abhilfe gibt es aber keinen Rechtsanspruch. Manche Prüfer helfen nie ab. Auch wenn der Prüfer eine (bessere) Entgegenhaltung für die geänderten Ansprüche hat, wird er meist nicht abhelfen, bloß um später nochmal zurückzuweisen, sondern er wird die Akte gleich ans Gericht schicken und die Entgegenhaltung der Akte kommentarlos beifügen. Denn der Prüfer darf eine Ablehnung der Abhilfe nicht begründen oder sonstwie zur Beschwerde schriftlich Stellung nehmen. Wenn er die Beschwerde für unzulässig hält, geht die Akte jedenfalls zum Gericht.
Einen Weg, sicher zurück ins Prüfungsverfahren zu kommen, gibt es nicht. Abhilfe ist eher die Ausnahme.
Darüber hinaus gibt es noch die Möglichkeit, dass der BPatG-Senat die Anmeldung an den Prüfer zurückverweist. Aber das sollte natürlich nicht das Ziel der Verfahrensführung sein.
22.05.18 10:01 #3
Einen Weg, sicher zurück ins Prüfungsverfahren zu kommen, gibt es nicht.
Gilt das auch für die Weiterbehandlung gem. § 123a PatG? Fristgemäß Antrag stellen, Gebühr bezahlen, Handlung (=Bescheidserwiderung) nachholen und weiter geht das Prüfungsverfahren, oder nicht? Habe mich davor in der Praxis bisher gehütet.
22.05.18 10:19 #4
Weiterbehandlung funktioniert immer, vorausgesetzt man reicht auch die Bescheidserwiderung innerhalb der Weiterbehandlungsfrist ein.
Nur wenn man Letzteres halt nicht schafft, stattdessen faulheitshalber Beschwerde einlegt, und dann noch später (im Rahmen der Beschwerdebegründung) eine noch so schöne Bescheidserwiderung nachreicht: könnte es nicht sein, dass das BPatG sagt, Junge so gehts nicht, die Beschwerde ist zwar gerade noch so zulässig aber nicht begründet, weil Du gar nicht beschwert bist, sondern einfach nur Deine Frist versemmelt hast.
Geändert von Marc N. Zeichen (22.05.18 um 11:49 Uhr)
22.05.18 12:35 #5
könnte es nicht sein, dass das BPatG sagt, Junge so gehts nicht, die Beschwerde ist zwar gerade noch so zulässig aber nicht begründet, weil Du gar nicht beschwert bist, sondern einfach nur Deine Frist versemmelt hast.
Natürlich ist der Anmelder beschwert, wenn seine Patentanmeldung zurückgewiesen wurde. Ob eine Beschwer vorliegt, ist nicht davon abhängig, ob die Entscheidung materiell richtig war, sondern einzig und allein davon, ob der Anmelder bekommen hat, was er wollte. Hat er offensichtlich nicht.
Und wenn seine Änderungen die Einwände ausräumen, dann muss das Patent erteilt werden. Soll das Gericht zum Trotz zurückweisen? Und wie will es das begründen?
Von der praktischen Seite sei noch angemerkt, dass eine Erteilung für das BPatG deutlich angenehmer ist als eine Zurückweisung der Beschwerde. Wenn es der Beschwerde stattgibt, muss es keine mündliche Verhandlung führen und die Begründung darf auch sehr knapp ausfallen.
22.05.18 12:45 #6
Ist hier evtl. etwas EPA-Denke reingerutscht?
Nach Art. 94(4) EPÜ gilt die Anmeldung als zurückgenommen, wenn der Anmelder nicht fristgemäß auf eine Mitteilung nach A.94(3)/R.71 antwortet - es tritt also ein Rechtsverlust _wegen der Fristversäumung_ ein.
Am DPMA begibt man sich halt der Möglichkeit, sich zu den Einwändern des Prüfers zu äußern, aber man verliert nicht automatisch die Anmeldung.
22.05.18 17:57 #7
Den Aussagen zum Prüfgungsverfahren vor dem DPMA und dem EPA kann ich nicht ganz zustimmen.
Wenn die Prüfungsstelle die Patentanmeldung zurückweist, ist das Prüfungsverfahren aus meiner Sicht beendet. Aus rechtlicher Sicht ist damit meiner Meinung nach die Anmeldung auch nicht mehr existent. Die Anmeldung kann aber wieder aufleben, wenn man Weiterbehandlung gemäß § 123a PatG beantragt oder Beschwerde einlegt.
Dabei gibt's noch eine Feinheit: Beantragt man Weiterbehandlung wird der Zurückweisungsbeschluss kraft gesetzlicher Anordnung wirkungslos, wohingegen bei der Beschwerde die Wirkung lediglich aufgeschoben (Suspensiveffekt) wird. Daher ist im Fall der Beschwerde, wenn dieser stattgegeben wird, auch stets der Beschluss der Prüfungsstelle aufzuheben.
Ähnlich sehe ich das beim Verfahren vor dem EPA. Der Rechtsverlust tritt hier kraft Art. 94(4) EPÜ ein, wodurch die Anmeldung aus rechtlicher Sicht nicht mehr existent ist; allerdings kann die Anmeldung durch Weiterbehandlung nach Art. 121 EPÜ wieder aufleben.
Als Unterschied bleibt aus meiner Sicht , dass ich beim DPMA zwischen Beschwerde und Weiterbehandlung wählen kann um die Anmeldung weiterzuführen, während beim EPA lediglich die Weiterbehandlung möglich ist. Die Beschwerde beim EPA dürfte - mangels Sach-Entscheidung - lediglich darauf gerichtet werden können, festzustellen, dass die Handlung fristgemäß vorgenommen wurde und die Fiktion nach Art. 94 (4) EPÜ nicht eingetreten ist.
Zusammenfassend bin ich folglich der Meinung, dass sowohl beim DPMA als auch beim EPA die Anmeldung untergeht, mit dem Unterschied, dass dies beim DPMA aufgrund des Zurückweisungsbeschlusses und beim EPA kraft gesetzlicher Fiktion eintritt.
23.05.18 00:05 #8
Zur Weiterbehandlung (in der Ausgangsfrage war diese ausgeklammert):
Die Weiterbehandlung leidet an einigen Geburtsfehlern. Das sieht man schon an der Gesetzesbegründung, die auf die Wiedereinsetzung Bezug nimmt; aber sie setzt das Versäumen einer vom Prüfer gesetzten Frist voraus, in die es ja grundsätzlich keine Wiedereinsetzung gibt.
Ein großes Problem ist, dass die Frist für Beschwerde und Weiterbehandlungsantrag gleichzeitig beginnen und ablaufen, so dass der Anmelder sich für eines der beiden Instrumente entscheiden muss. Was passiert, wenn er beides gleichzeitig (oder sogar nacheinander) macht, ist im Gesetz nicht geregelt, und ich fürchte, dazu gibt es auch noch keine gesicherte Rechtsprechung. Denn wer will das auch schon ausprobieren?
Entscheidet man sich für den Weiterbehandlungsantrag, so muss man darauf achten, dass man wirklich alles richtig macht, denn sonst gibt es keine Weiterbehandlung. Die Beschwerdefrist gegen den ursprünglichen Beschluss ist dann aber abgelaufen und gegen die Nicht-Weiterbehandlung kann man nur vorgehen, wenn eben dieser Beschluss fehlerhaft ist; Fragen der Patentfähigkeit spielen dabei keine Rolle mehr.
Dabei gibt es zwei wichtige Fallen:
1. Weiterbehandlung kann nur erfolgreich beantragt werden, wenn eine Frist versäumt wurde. Wenn man sich irgendwie bereits zur Sache geäußert hat, hat man die Frist nicht versäumt und der Weiterbehandlungsantrag wird als unzulässig abgelehnt.
2. Ein Weiterbehandlungsantrag erfordert das Nachholen der versäumten Handlung. Das kann aber nur die Äußerung auf den Prüfungsbescheid sein. Die Falle: Das Nachholen eines versäumten Fristgesuchs genügt nicht, man muss schon in der Sache den letzten Prüfungsbescheid abhandeln und ggf. geänderte Ansprüche vorlegen. (Zum Vergleich: Bei einer Beschwerde gibt es für die Begründung keine Frist.)
Fällt man in eine der beiden Fallen, so dass die Weiterbehandlung abgeleht wird, so ist die Anmeldung ohne weitere Sachprüfung endgültig tot, denn eine Beschwerde gegen den ursprünglichen Zurückweisungsbeschluss ist dann wegen Fristablauf nicht mehr möglich.
Mir wäre das Risiko zu groß, ich würde in keinem Fall eine Weiterbehandlung auch nur ausprobieren. Wahrscheinlich wäre die Weiterbehandlung ein gutes Instrument, wenn mit einem Weiterbehandlungsantrag die Beschwerdefrist gehemmt würde. Aber so ...
23.05.18 00:25 #9
Als sorgfältiger Patentanwalt stellt man natürlich gleich zu Anfang des Prüfungsverfahrens hilfsweise einen schriftlichen Antrag auf mündliche Anhörung. Diesem muss nach § 46 I 2 vor einer Zurückweisung gefolgt werden. Dann kann man seelenruhig jede Frist verpassen, denn es kann gar kein Zurückweisungsbeschluss kommen, sondern allenfalls eine Ladung.
23.05.18 00:46 #10
Hilfsantrag auf Anhörung kann leider auch zur Ladung führen, wenn man gar keine will.
Ich denke, eine Anmeldung geht erst mit der Rechtskraft der Zurückweisung unter, also nach Ablauf der Beschwerdefrist, und erst dann endet auch das Prüfungsverfahren. Im Fall der Beschwerde nach Prüfungsantrag gelten weiterhin alle Bestimmungen für das Prüfungsverfahren, soweit sie nicht durch vorrangige Bestimmungen über das Beschwerdeverfahren ersetzt werden (Beispiel: § 38 PatG, Zulässigkeit von Änderungen der Anmeldung).
Auch die Teilung nach § 39 setzt nur die Anhängigkeit der Anmeldung voraus und ist daher bis zum Ende der Beschwerdefrist zulässig, auch ohne Beschwerde einzulegen. Da man in der Teilanmeldung den gesamten Offenbarungsumfang ausschöpfen darf, kommt man auf diese Art "sicher" ins Prüfungsverfahren zurück. Ist nur etwas umständlich (neues Aktenzeichen usw.) und auch teuer wegen der Nochmalzahlung aller Gebühren. Vielleicht ist die Teilungserklärung aber vorsorglich neben einem Weiterbehandlungsantrag zu empfehlen, denn für die Gebühren und die Unterlagen ist ja 3 Monate Zeit, und bis dahin könnte über die Weiterbehandlung entschieden sein. Hab ich aber bisher weder gemacht, noch konkret gesehen.
Geändert von Hans35 (23.05.18 um 10:44 Uhr)
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BGH, 09.11.2009 - 5 StR 421/09 - Teilweise Aufhebung eines Urteils mangels Anordnung der Unterbringung eines Angeklagten in einer Entziehungsanstalt trotz Vorliegens eines Hangs zu übermäßigem Konsum alkoholischer Getränke | Urteile auf anwalt24.de
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BGH, 09.11.2009 - 5 StR 421/09 - Teilweise Aufhebung eines Urteils mangels Anordnung der Unterbringung eines Angeklagten in einer Entziehungsanstalt trotz Vorliegens eines Hangs zu übermäßigem Konsum alkoholischer Getränke
BundesgerichtshofBeschl. v. 09.11.2009, Az.: 5 StR 421/09Gericht: BGHEntscheidungsform: BeschlussDatum: 09.11.2009Referenz: JurionRS 2009, 26275Aktenzeichen: 5 StR 421/09 Rechtsgrundlagen:§ 349 Abs. 2 StPO§ 349 Abs. 4 StPO§ 21 StGB§ 64 StGB§ 250 Abs. 3 StGBFundstelle:NStZ-RR 2012, 198Verfahrensgegenstand:Besonders schwere räuberische ErpressungRedaktioneller Leitsatz:Ein Abhängigkeitssyndrom ist nicht zwingende Voraussetzung für die Annahme eines Hangs; denn hierunter fällt nicht nur eine chronische, auf körperlicher Sucht beruhende Abhängigkeit, sondern es genügt eine eingewurzelte, aufgrund psychischer Disposition bestehende oder durch Übung erworbene intensive Neigung, immer wieder Alkohol oder andere Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, ohne dass diese den Grad einer physischen Abhängigkeit erreicht haben muss.Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. November 2009 beschlossen:Tenor:Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 22. Juni 2009 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist.Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.Gründe1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung, begangen gemeinsam mit dem nichtrevidierenden Angeklagten G. , zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, deren unbeschränkte Durchführung auch nach Hinweis seitens des Senats auf § 64 StGB ausdrücklich gewünscht wird.21.Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Sachrüge hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die angenommene erhebliche Verminderung seiner Steuerungsfähigkeit aufgrund Alkoholisierung im Rahmen der Prüfung eines minder schweren Falles nach § 250 Abs. 3 StGB nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt hat. Das Landgericht verweist zur Begründung (unter Bezugnahme auf BGHSt 49, 239) darauf, dass der Angeklagte nur zwei Monate vor der jetzt abgeurteilten Tat wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung unter Annahme der Voraussetzungen des § 21 StGB wegen erheblicher Verminderung der Schuldfähigkeit aufgrund Alkoholkonsums verurteilt worden war. Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte den Alkoholkonsum aufgrund einer Alkoholkrankheit nicht vermeiden konnte, sind nicht ersichtlich; insoweit hat das sachverständig beratene Landgericht ein Alkoholabhängigkeitssyndrom ausgeschlossen. Unter diesen Umständen hielt das Landgericht eine positive Berücksichtigung der verminderten Schuldfähigkeit zu Recht für nicht angezeigt und sah, nachdem es aus anderen Gründen zur Annahme des § 250 Abs. 3 StGB gelangt war, keinen Raum für eine weitere Milderung des Strafrahmens gemäß §§ 21, 49 StGB (vgl. BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 38).32.Ein sachlichrechtlicher Mangel liegt jedoch darin, dass das Landgericht nicht erkennbar geprüft hat, ob eine Maßregel nach § 64 StGB anzuordnen war. Nach den Feststellungen drängte sich eine solche Prüfung auf.4Danach trank der 24 Jahre alte Angeklagte "dessen Alkoholkonsum seit dem 17. Lebensjahr stetig zugenommen hatte", schon vor der Tatzeit regelmäßig in erheblichem Umfang Alkohol. "In den letzten Jahren kam es bei ihm nur selten zu einer Trinkpause von einem Tag" (UA S. 3). Zwar gelang es ihm nach Entlassung aus der Verbüßung einer Ersatzfreiheitsstrafe im November 2007 "zumindest für einige Zeit seinen Alkoholkonsum zu reduzieren" (UA S. 4). "Zuletzt" bewegte sich der Angeklagte indes in der Punkerszene, die sich regelmäßig auf dem Alexanderplatz in Berlin trifft, um dort unter anderem gemeinsam Alkohol zu konsumieren. Bereits im Juli 2008 war er wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe verurteilt worden. Diese Tat hatte der Angeklagte auf dem Alexanderplatz aus der Punkerszene heraus begangen; er war dabei erheblich alkoholisiert, weshalb das Tatgericht die Voraussetzungen des § 21 StGB bejaht hatte. Auch die nunmehr abgeurteilte Tat vom 9. Februar 2009 hat der Angeklagte unter gleichartigen Umständen und wiederum unter erheblichem Alkoholeinfluss stehend begangen, so dass das Landgericht von einer erheblichen Verminderung seiner Steuerungsfähigkeit ausgeht.5Angesichts dieser Feststellungen liegt es nahe, dass der Angeklagte den in § 64 Satz 1 StGB beschriebenen Hang aufweist. Zwar hat das Landgericht unter Berufung auf den Sachverständigen sowohl beim Angeklagten als auch bei dem Nichtrevidenten G. einen Hang, alkoholische Getränke im Übermaß zu sich zu nehmen, verneint, da keinerlei Anhaltspunkte für ein Abhängigkeitssyndrom hätten festgestellt werden können. Dabei hat es jedoch verkannt, dass ein Abhängigkeitssyndrom nicht zwingende Voraussetzung für die Annahme eines Hangs ist (vgl. BGHR StGB § 64 Hang 2 und § 64 Abs. 1 Hang 5). Denn hierunter fällt nicht nur eine chronische, auf körperlicher Sucht beruhende Abhängigkeit, sondern es genügt eine eingewurzelte, aufgrund psychischer Disposition bestehende oder durch Übung erworbene intensive Neigung, immer wieder Alkohol oder andere Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen, ohne dass diese den Grad einer physischen Abhängigkeit erreicht haben muss (BGH, Beschluss vom 18. August 1998 - 5 StR 363/98; Beschluss vom 18. Juli 2007 - 5 StR 279/07). Dass eine solche Neigung - wie sie bei dem festgestellten Alkoholmissbrauch des Angeklagten nahe liegt - zur Anordnung der Maßregel des § 64 StGB ausreichen kann, hat das Landgericht nicht ersichtlich bedacht. Auch ergibt sich aus den bisherigen Feststellungen nicht, dass eine stationäre Therapie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 64 Satz 2 StGB) oder andere Voraussetzungen der Maßregelanordnung offensichtlich nicht vorliegen. Angesichts des Gewichts der Anlasstat und der einschlägigen Vorstrafe gilt dies auch für die Gefährlichkeitsprognose.6Der Teilaufhebung steht nicht entgegen, dass § 64 StGB durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl. I, 1327) von einer Muss- in eine Sollvorschrift umgestaltet worden ist. Dies macht die Prüfung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht entbehrlich. Dieses muss vielmehr das Ermessen tatsächlich ausüben und die Ermessensentscheidung für das Revisionsgericht nachprüfbar machen (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 73 f.).73.Der Senat kann ausschließen, dass die Freiheitsstrafe bei Anordnung einer Maßregel milder hätte ausfallen können. Demnach wird das neue Tatgericht unter Hinzuziehung eines Sachverständigen nur noch die Maßregelfrage zu prüfen haben.84.Eine Erstreckung der Aufhebung gemäß § 357 StPO auf den zur Tatzeit in Folge von Alkoholkonsum in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich verminderten Nichtrevidenten G. , bei dem ebenfalls ein - behandlungsbedürftiges - "Alkoholproblem" (UA S. 15) festgestellt wurde, der jedoch keine Revision eingelegt hat, scheidet aus, da die Entscheidung nach § 64 StGB bei jedem Angeklagten auf individuellen Erwägungen beruht (vgl. BGHR StPO § 357 Erstreckung 4).BasdorfRaumBrauseSchneiderKönigHinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. Eine Nutzung über die Vertragsbedingungen der Nutzungsvereinbarung hinaus - insbesondere eine gewerbliche Weiterverarbeitung außerhalb der Grenzen der Vertragsbedingungen - ist nicht gestattet.


Integrationsgesetz seit dem 06.08.2016 in Kraft – Vorrangprüfung u.a. in Niedersachsen ausgesetzt « AZF Hannover – Arbeitsmarktzugang für Flüchtlinge
Das sog. Integrationsgesetz, das als Artikelgesetz Änderungen im Aufenthaltsgesetz (AufenthG), im Asylgesetz (AsylG), im Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG), im Sozialgesetzbuch (SGB) II, III und XII sowie im AZR-Gesetz bewirkt sowie die Verordnung zum Integrationsgesetz, die Änderungen u.a. in der Beschäftigungsverordnung (BeschV) zur Folge hat, sind seit dem 06.08.2016 in Kraft.
Die Wohnsitzauflage darf jedoch nicht erlassen werden, für Personen (und den/die Ehepartner_in, Lebenspartner_in und minderjährige Kinder), die einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung von mindestens 15-Wochen-Stunden nachgehen und damit den Lebensunterhalt für eine Einzelperson sichern (derzeit 710,-/Monat) und auch nicht für Personen, die eine Berufsausbildung aufnehmen oder in einem Studium- oder Ausbildungsverhältnis stehen.
Die niedersächsische Landesregierung hat in mehreren Erlassen die Umsetzung der Wohnsitzregelung in Niedersachsen geregelt. Demnach soll erfreulicherweise innerhalb Niedersachsens keine weitere Beschränkung stattfinden. Anerkannte Asylbewerber_innen (Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 1 AufenthG), anerkannte Flüchtlinge (AE nach § 25 Abs. 2 erste Alternative), subsidiär Schutzberechtigte (AE nach § 25 Abs. 2 zweite Alternative) sowie weitere Schutzberechtigte (AE nach § 25 Abs. 3, § 22, und § 23) können somit innerhalb Niedersachsen umziehen, auch wenn keine Beschäftigung (mit einer Mindestarbeitszeit von 15 Stunden/Woche) oder Ausbildung in Aussicht sind und der Lebensunterhalt nicht selbständig gesichert wird.
Zudem haben sich alle Bundesländer bis auf Nordrhein-Westfalen darauf geeinigt, dass anerkannte Flüchtlinge, die vor dem 06.08.2016 in ein anderes Bundesland gezogen sind, nicht rückwirkend verpflichtet werden sollen, wieder in das Bundesland zurückzukehren, in dem sie ihr Asylverfahren durchlaufen haben. Bei ihnen wird regelmäßig das Vorliegen einer Härte angenommen. Nur NRW prüft dies in jedem Einzelfall und geht lediglich bei Familien mit schulpflichtigen oder noch kleineren Kindern von einer Härte aus und sieht dann davon ab, die Menschen in ein anderes Bundesland „zurückzuschicken“.
Erlass Wohnsitzregelung niedersächsisches Innenministerium vom 10.08.2016 hier
Erlass Wohnsitzregelung niedersächsisches Innenministerium vom 20.09.2016 hier
Erlass Wohnsitzregelung niedersächsisches Innenministerium vom 07.11.2016 hier
Arbeitshilfe zur Wohnsitzregelung nach §12a vom Paritätischen Wohlfahrtsverband, Autor Claudius Voigt, siehe hier
Prof. Dorothee Frings (Hochschule Niederrhein) und Rechtsanwältin Eva Steffen (Köln) haben eine Stellungnahme zur Wohnsitzregelung nach §12a AufenthG verfasst, siehe hier.
Trotz einiger Verbesserungen gibt es allerdings auch deutliche Kritik am Integrationsgesetz, so u.a. vom Flüchtlingsrat Niedersachsen siehe hier.
Übersicht Integrationsgesetz und Arbeitsmarktzugang:
Eine Übersicht der Änderungen durch das Integrationsgesetz sowie durch die Verordnung zum Integrationsgesetz, die sich bzgl. des Arbeitsmarktzugangs ergeben, hat Dr. Barbara Weiser vom IvAF-Projekt Netwin3 erstellt, siehe hier.
Ein Überblick über weitere Änderungen durch das „Integrationsgesetz“ findet sich u.a. auf der homepage vom
Flüchtlingsrat Niedersachsen hier
und auf der homepage von Pro Asyl, siehe hier.


text:
BGH – Blog von Halina Wawzyniak
Autor HalinaVeröffentlicht am 18. August 2017 Kategorien Persönliches, Politisches, RechtlichesTags BGH, Patentrecht, Raltegravir-Entscheidung, ZwangslizensierungSchreibe einen Kommentar zu Der BGH und die Zwangslizensierung im Patentrecht
Autor HalinaVeröffentlicht am 8. September 2016 Kategorien Persönliches, Politisches, RechtlichesTags BGH, EuGH, Patentrecht, Schutzdauer8 Kommentare zu Patentrecht von links – ein Diskussionsaufschlag
Autor HalinaVeröffentlicht am 11. Mai 2016 Kategorien PolitischesTags BGH, Fischer, Sexualstrafrecht, sexuelle Selbstbestimmung, Vergewaltigung, § 177 StGB15 Kommentare zu Die Debatte um sexuelle Selbstbestimmung
Autor HalinaVeröffentlicht am 29. Mai 2015 Kategorien RechtlichesTags Abgeordnetenbestechung, BGH, § 108e StGB, § 331 StGBSchreibe einen Kommentar zu Der BGH zur Abgeordnetenbestechung
Autor HalinaVeröffentlicht am 17. Mai 2015 Kategorien RechtlichesTags Balkon, BGH, Rauchen, Unterlassung, § 906 BGB2 Kommentare zu Rauchen auf dem Balkon, auch wenns dem/der Nachbar/in nicht gefällt?
Die Verwendung der finanziellen Mittel von Fraktionen und das Verhältnis von Partei- und Fraktionsfinanzen ist immer mal wieder Gegenstand von Debatten. Vor diesem Hintergrund ist die jüngste Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH) ausgesprochen interessant, wenn auch wenig überraschend.
Nach dem BGH erfüllt die gesetzwidrige Verwendung von Geldern, die einer Fraktion aus dem Haushalt zur Erfüllung ihrer Aufgaben zugewendet worden sind, den Tatbestand der Untreue. Dies auch, wenn die Gelder „für Zwecke der die Fraktion tragenden Partei ausgegeben“ werden. Dem Vorsitzenden einer Parlamentsfraktion obliegt unter Umständen nach Ansicht des BGH eine Pflicht zur Betreuung des Vermögens der Fraktion im Sinne des § 266 StGB. Der BGH geht aber noch weiter. Auch die Annahme einer geldwerten Leistung aus dem Vermögen einer von ihr getragenen Parlamentsfraktion durch die Partei, ohne das als Spende dem Präsidenten des Deutschen Bundestages anzuzeigen und deren Wert an diesen weiterzuleiten, sei als Untreue zu werten. Daran ändern auch die §§ 31c Abs. 1 Satz 1 und § 31d PartG nichts. Und die Vorsitzenden einer Partei verletzen nach Ansicht des BGH ihre Pflicht zur Betreuung des Vermögens einer Partei, wenn sie die die rechtswidrige Spende annehmen und sie nicht gegenüber dem Präsidenten des Deutschen Bundestages anzeigen und weiterleiten.
Der Ausgangsfall spielt in Rheinland-Pfalz. Der Angeklagte (Dr. B.) war von 1996 bis 2006 Vorsitzender des Landesverbandes Rheinland-Pfalz einer Partei, von 2002 bis 2006 stellvertretender Vorsitzender dieser Partei und wurde im November 2004 zum Spitzenkandidaten für die Landtagswahl in Rheinland-Pfalz am 26. März 2006 dieser Partei gewählt. Daneben hatte er mit einer kurzen Unterbrechung in den Jahren 1996/1997 von 1994 bis 2006 das Amt des Vorsitzenden der Fraktion im Landtag von Rheinland-Pfalz inne. Ein weiterer Angeklagter -ebenfalls seit jungen Jahren Mitglied der Partei- war seit dem Jahre 1997 Gründungspartner und Geschäftsführer der Unterbehmensberatungsagentur C. GmbH (im Folgenden: C. ). Die Kurzfassung des Sachverhaltes lautet: Der Angeklagte hat Beratungsleistungen der C., die im Wahlkampf zur Landtagswahl für die Partei geleistet wurden, gemeinsam mit einigen Mitangeklagten aus Fraktionsgeldern vergütetet. Diese Leistungen der Fraktion an die Partei wurden in deren Rechenschaftsberichten nicht aufgeführt und nicht an den Präsidenten des Bundestages weitergeleitet. Das führte zu einer Strafzahlung. Alle Beteiligten wussten was sie taten und das dieses Tun nicht erlaubt war.
Die Langfassung des Sachverhaltes, die eine erhebliche kriminelle Energie der Beteiligen erkennen lässt, sieht wie folgt aus: Allen Beteiligten war klar, dass die Beratungsleistungen der C. vom Landesverband der Partei nicht im gesamten Umfang getragen werden konnten. Deshalb sei vereinbart worden, dass die Partei einen Teil der Summe zahle und der restliche Betrag von der Fraktion übernommen werde. Um dies zu bewerkstelligen musste die Fraktionssatzung umgangen werden, die eine zweite Unterschrift für Überweisungen vorsah. Deshalb wurde eine eingescannte Unterschrift des Zeugen J. , dem damaligen parlamentarischen Geschäftsführer der Fraktion, verwendet. Dieser wurde nicht über den Sachverhalt informiert. Ein schriftlicher Vertrag wurde mit der C. nicht geschlossen, die Forderungen gegenüber der Fraktion wurden mit folgendem Schreiben geltend gemacht: „Für die konzeptionelle Entwicklung parlamentarischer Initiativen berechnen wir vereinbarungsgemäß…„. Die Fraktion zahlte die Rechnungen. Irgendwann fiel einem der Angeklagten auf, dass die Fraktion die Honorare nicht pünktlich zahlen kann. Es wurde ein Zahlungsplan vereinbart, in dessen Ergebnis eine Zeugin ihre Rechnungen nunmehr dem Landesverband der Partei gegenüber ausstellen sollte. Die Partei überwies tatsächlich eine nicht unerhebliche Summe an die Zeugin. Die Fraktion hatte irgendwann einen Zahlungsrückstand, weswegen sie sich von der Fraktionsvorsitzendenkonferenz einen überhöhten Betrag überweisen lies. Nach der Landtagswahl waren immer noch Rechnungen offen. Diese übernahm die Stiftung K. , deren Geschäftsführer ein Mitangeklagter geworden war. Der Landesrechnungshof prüfte, ob die u.a. an C. gezahlten Gelder tatsächlich für Fraktionsaufgaben verwendet worden waren. Im Rahmen dieses Prüfverfahrens gab der Angeklagte an, das Angebot sei in seine Leistungsbestandteile zerlegt und den gesetzlichen Vorgaben entsprechend zwischen der Fraktion und der Partei aufgeteilt worden. Der Angeklagte schied 2009 aus dem Landtag aus, der Landesrechnungshof kam in seinem im April 2010 veröffentlichten Bericht zu dem Ergebnis, dass für sämtliche Zahlungen der Fraktion an C. in Höhe von insgesamt 385.918,40 € eine Verwendung für Fraktionszwecke nicht belegt werden konnte. Daraufhin zahlte die damalige Fraktionsführung im Mai 2010 den Betrag vollständig an den Landtag zurück. Am 24. Juni 2006 wurde der Rechenschaftsbericht des Landesverbandes Rheinland-Pfalz der Partei für das Jahr 2005 eingereicht. In diesem wurden die Zahlungen der Fraktion an C. nicht erwähnt, obwohl die beiden Angeklagten die für den Rechenschaftsbericht die Verantwortung trugen wussten, dass die Tätigkeit von C. nahezu ausschließlich der Partei zugute gekommen war. Sie unterließen die Angabe bewusst, da ihnen bekannt war, dass es sich bei den von der Fraktion bezahlten Tätigkeiten von C. für die Partei um Spenden der Fraktion an diese handelte und die Partei solche nicht annehmen durfte. Das beruht auf dem Gebot des § 25 PartG, keine Spenden von Fraktionen anzunehmen und alle Spenden ordnungsgemäß zu verbuchen. Der Rechenschaftsbericht des Landesverbandes Rheinland-Pfalz der Partei für das Jahr 2006 wurde im Jahr 2007 von der neuen Parteiführung erstellt. Auch in diesem Bericht wurden die im Jahr 2006 durch die Fraktion an C. gezahlten Beträge nicht aufgeführt. Dies beruhte wohl darauf, dass der Angeklagte, der bis März 2006 Parteivorsitzender war, diese nicht angegeben hatte. Nach Veröffentlichung des Berichts des Landesrechnungshofes Rheinland-Pfalz im April 2010 prüfte die Bundestagsverwaltung, ob durch den Landesverband der Partei unzulässige Spenden der Fraktion angenommen worden waren. Der Vorstand des Landesverbandes Rheinland-Pfalz der Partei beschloss im Dezember 2010 einstimmig, eine durch die Bundestagsverwaltung festgesetzte Strafzahlung zu akzeptieren. Die Bundestagsverwaltung erließ einen Bescheid, in dem sie feststellte, dass u.a. die Zahlungen der Fraktion an C. als Verstoß gegen das Parteiengesetz zu werten seien und setzte eine Strafzahlung des Bundesverbandes der Partei in Höhe des dreifachen Betrages fest. Auch der Bundesverband der Partei akzeptierte die Strafzahlung.
Das Urteil des BGH ist wenig überraschend. Bedeutung kommt dem Urteil eigentlich nur deshalb zu, weil es noch einmal grundlegende Aussagen zu Fraktions- und Parteifinanzen trifft.
Zum einen macht der BGH deutlich, dass eine Rückzahlungsverpflichtung der Fraktion an den Haushalt den Anwendungsbereich des § 266 StGB (Untreue) nicht entfallen lässt. Darüber hinaus formulierte der BGH aber auch, dass es sich bei „der Pflicht zur Wahrung der Vermögensinteressen der Fraktion (…) – auch mit Blick auf die weit darüber hinausgehenden Aufgaben eines Fraktionsvorsitzenden – um eine Hauptpflicht“ handelt (Rdn. 28), damit also einen Fraktionsvorsitzenden eine Vermögensbetreuungspflicht trifft.
Die zentrale Aussage, welche die Rolle von Fraktionen und den sich daraus ergebenden Möglichkeit und Grenzen der (Geld)Mittelverwendung ausgesprochen gut beschreibt, findet sich in Rdn. 29 und lautet: „Fraktionen sind als Gliederungen des Parlaments der organisierten Staatlichkeit eingefügt. Diese Zuordnung rechtfertigt es, ihnen zur Deckung ihrer im Rahmen der parlamentarischen Arbeit entstehenden Aufwendungen Zuschüsse aus öffentlichen Mitteln zu gewähren (BVerfG, Urteil vom 19. Juli 1966 – 2 BvF 1/65, BVerfGE 20, 56, 104 f.; zu den Grundlagen der Fraktionsfinanzierung vgl. auch Lesch, ZRP 2002, 159; Paeffgen, in Festschrift Dahs, 143, 146 ff.). Staatliche finanzielle Mittel, die den Fraktionen über solche Zuschüsse zufließen, werden grundsätzlich von allen Staatsbürgern ohne Ansehung ihrer politischen Anschauungen oder Zugehörigkeiten erbracht und sind dem Staat zur Verwendung für das gemeine Wohl anvertraut. Diese Zweckbindung schließt es aus, dass bei einem so entscheidend auf das Staatsganze bezogenen Vorgang wie der Wahl der Volksvertretung die von der Allgemeinheit erbrachten und getragenen finanziellen Mittel des Staates zu Gunsten oder zu Lasten von politischen Parteien oder Bewerbern in parteiergreifender Weise eingesetzt werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 2. März 1977 – 2 BvE 1/76, BVerfGE 44, 125, 143, 146). Hieraus folgt, dass es einer Parlamentsfraktion verfassungsrechtlich verwehrt ist, ihr als Teil eines Staatsorgans aus öffentlichen Mitteln zur Verfügung gestellte Zuschüsse zur Finanzierung des Wahlkampfes einer Partei zu verwenden. Tut sie dies dennoch, so wird damit zugleich das Recht der übrigen Parteien und Wahlbewerber auf gleiche Wettbewerbschancen verletzt. Dieser Grundsatz gilt auch für die Wahlvorbereitung und erstreckt sich in diesem Rahmen auf die Wahlwerbung (BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1982 – 2 BvR 630/81, NVwZ 1982, 613 mwN).“ Klar, eindeutig und m.E. vollkommen richtig. Fraktionen dürfen finanzielle Mittel zur „Deckung ihrer im Rahmen der parlamentarischen Arbeit entstehenden Aufwendungen“ verwenden. Aber eben nur dafür. Und wenn es keinen Zusammenhang zur parlamentarischen Arbeit gibt, dann kann dafür von der Fraktion auch keine Kohle ausgegeben werden.
Auch die Ausführungen im Hinblick auf Parteispenden sollen an dieser Stelle kurz erwähnt werden. Diese sind ebenfalls wenig überraschend, aber dennoch in ihrer Klarheit für das „in Erinnerung rufen“ ziemlich sinnvoll. Zunächst stellt der BGH (Rdn. 38) fest, dass der § 31d PartG im Verhältnis zu § 266 StGB „kein spezielles, eine abschließende Regelung enthaltendes und die Anwendbarkeit des § 266 StGB ausschließendes Gesetz“ ist. Der § 31d PartG tritt deshalb neben die genannten Regelungen. § 31d PartG „hat das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Richtigkeit der Rechnungslegung nach Art. 21 Abs. 1 Satz 4 GG im Blick„, während die §§ 266, 263 StGB dem Schutz des Vermögens dienen.
Im Hinblick auf den § 27 Parteiengesetz formuliert der BGH (Rdn. 45): „Parteispenden sind nach § 27 Abs. 1 Satz 3 und 4 PartG alle freiwilligen und unentgeltlichen Zahlungen sowie sonstige geldwerte Zuwendungen aller Art, die über Mitglieds- und Mandatsträgerbeiträge hinausgehen. Der Begriff ist weit auszulegen und umfasst sämtliche Vorgänge, die für die Partei einen wirtschaftlichen, in Geld messbaren Vorteil begründen. Abzustellen ist dabei auf eine rein wirtschaftliche Betrachtungsweise, welche die tatsächlichen Gegebenheiten erfasst; nicht maßgebend ist demgegenüber die zivilrechtliche Wirksamkeit der vorgenommenen Rechtsgeschäfte. Eine geldwerte Zuwendung kann auch in Form selbst erbrachter oder eingekaufter Dienstleistungen der Fraktion an die hinter ihr stehende Partei geleistet werden.“ Auch hier hat der BGH klar und eindeutig formuliert. Damit dürfte dann auch -um auf einen alten Streit zurückzukommen- klar sein: Auch Bratwürste von einem Unternehmen für ein Kinderfest einer Partei zur Verfügung gestellt, sind Unternehmensspenden.
Autor HalinaVeröffentlicht am 25. April 2015 Kategorien RechtlichesTags BGH, Fraktionsfinanzen, Parteifinanzen, § 25 PartG, § 266 StGB, § 27 PartG, § 31c PartG, § 31d PartG1 Kommentar zu Der BGH zu Fraktions- und Parteifinanzen

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