text:
Arbeitsrechtslexikon > T > Ta > Tarifvertrag - Tarifautonomie
Die gesetzliche Verankerung der Tarifautonomie
Der Inhalt der Tarifautonomie
Außer- und übertarifliche Entgeltbestandteile
Bindung an das Grundgesetz - 1
Bindung an das Grundgesetz - 2
Gestaltungsspielraum - 1
Gestaltungsspielraum - 2
Gestaltungsspielraum - 3
Gleichbehandlung bei tariflichen Regelungen - 1
Gleichbehandlung bei tariflichen Regelungen - 2
Inhalt der Tarifautonomie
Koalitionsmäßige Betätigung
Privatautonomes Handeln
Regelungsspielraum des Gesetzgebers
Ruhestandsverhältnisse
Tariffähigkeit - Arbeitnehmervertretung - 1
Tariffähigkeit - Arbeitnehmervertretung - 2
Tariflicher Mehrurlaub - 1
Tariflicher Mehrurlaub - 2
Tariflücke - 1
Tariflücke - 2
Tarifvorbehalt - 1
Tarifvorbehalt - 2
Verfassungsrechtliche Aspekte - 1
Verfassungsrechtliche Aspekte - 2
Zusatzversorgungskasse Bau
Der Gesetzgeber hält sich in tariflichen Angelegenheiten möglichst zurück. Die Vereinbarung von Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen regeln, ist Sache der Tarifvertragsparteien. "Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden", hat mit Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG sogar Verfassungsrang. Das Grundgesetz schützt aber nicht bloß die - positive wie negative - Vereinigungs- oder Koalitionsfreiheit. Das Grundgesetz schützt auch die Tarifautonomie der Vereinigungen und Koalitionen. Ohne Tarifautonomie liefe das Recht der Tarifvertragsparteien, selbst die für sie maßgeblichen Arbeitsbedingungen zu schaffen und inhaltlich festzulegen, leer. Der Gesetzgeber unterstellt dabei, dass die Tarifpartner die Interessen der Betroffenen ausgewogen wahrnehmen und die Arbeitnehmerrechte dadurch ausreichend geschützt sind.
Die Tarifautonomie gestattet es einem Arbeitgeberverband sogar, den persönlichen Geltungsbereich der von ihm mit der Gewerkschaft vereinbarten Tarifverträge festzulegen. Das heißt: Der Arbeitgeberverband darf in seiner Satzung so genannte OT-Mitgliedschaften vorsehen. Er schafft damit die Voraussetzung dafür, dass ein Teil seiner Mitglieder tarifgebunden ist, ein anderer Teil seiner Mitglieder nicht (s. dazu auch das Stichwort Tarifvertrag - Tarifflucht).
Die Tarifautonomie gibt den Tarifvertragsparteien einen großzügigen Gestaltungsspielraum. Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften wissen am besten, ob sie etwas regeln müssen, was sie regeln müssen und wie sie es regeln müssen. Sie dürfen im Rahmen ihrer Tarifautonomie die Voraussetzungen für tarifliche Rechte und Pflichten ebenso festlegen wie deren Rechtsfolgen. Natürlich ist die Tarifautonomie nicht grenzenlos. Auch wenn die Tarifpartner im Gegensatz zum Staat nicht direkt Grundrechtsadressat sind, müssen sie bei ihren tariflichen Regelungen die Vorgaben der Verfassung und die Grundrechte Dritter beachten. Arbeitsgerichte können keine Tarifnormen durchsetzen, die gegen höherrangiges Recht verstoßen. Auf der anderen Seite dürfen die Arbeitsgerichte den Tarifpartnern aber auch nicht bei einer lückenhaften Tarifregelung durch eine ergänzende Auslegung "Vertragshilfe" leisten. Da müssen die Tarifvertragsparteien schon selber ran.
2. Die gesetzliche Verankerung der Tarifautonomie
Art 9 Abs. 3 Satz 1 GG sagt:
Vereinigungen i.S.d. Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG sind
auf Arbeitgeberseite die Arbeitgeberverbände,
auf Arbeitnehmerseite die Gewerkschaften,
also Koalitionen. Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG gewährt die Vereinigungs- oder Koalitionsfreiheit Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Dabei sind die Gewerkschaften in der öffentlichen Wahrnehmung wesentlich präsenter als die Arbeitgeberverbände.
Das Innenrecht der Koalitionen wird durch
die §§ 21 ff. BGB (Vereine),
vorrangiges Verfassungs- und Gesetzesrecht und
die Satzung der Vereinigung
bestimmt. Zur Koalitionsfreiheit Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG gehört nicht nur das Recht, Vereinigungen zu bilden. Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG sichert auch das Recht dieser Vereinigungen, Maßnahmen zur "Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen" zu unternehmen und zu diesem Zweck Tarifverträge abzuschließen (= Tarifautonomie). Hier soll sich der Staat zurückhalten. Hier überlässt er den Koalitionen die Regelung der Materie (s. dazu BVerfG, 14.01.2015 - 1 BvR 931/12).
Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie hat Verfassungsrang. "Sie sichert die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte, im öffentlichen Interesse liegende autonome Ordnung des Arbeitslebens durch Koalitionen" (BVerfG, 01.12.2010 - 1 BvR 2593/09). Die Tarifautonomie ist von ihrer Konzeption "darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen" (BVerfG, 01.12.2010 - 1 BvR 2593/09).
Wichtig: Die Regelungsbefugnis der Tarifpartner beschränkt sich nur auf ihre Mitglieder. Das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG gibt es nämlich auch andersherum. Niemand kann rechtlich gezwungen werden, einer Vereinigung i.S.d. Art. 9 Abs. 3 Satz 1 beizutreten (= negative Koalitionsfreiheit). Da sich die Tarifgebundenheit - außer in den gesetzlich zulässigen Fällen, etwa bei Allgemeinverbindlichkeit - nicht auf Unorganisierte erstreckt, ist die Tarifautonomie eingeschränkt, wenn es um Grundrechte nicht organisierter Dritter geht.
Das TVG setzt die Tarifautonomie voraus - erwähnt sie aber nicht.
3. Der Inhalt der Tarifautonomie
Die Tarifautonomie beinhaltet eine
Befriedungsfunktion,
die dem Arbeitnehmerschutz dient (BAG, 22.07.2014 - 1 ABR 96/12).
Natürlich sind die Tarifvertragsparteien nicht direkt Adressat der durch die Verfassung garantierten Grundrechte. Sie sind daher beim Abschluss ihrer Tarifverträgen auch nicht unmittelbar an die Grundrechte gebunden. Trotzdem sind die Arbeitsgerichte zum Beispiel verpflichtet, Tarifnormen, die zu
gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und
deshalb Art. 3 Abs. 1 GG zuwiderlaufen,
die Durchsetzung zu verweigern (BAG, 03.07.2014 - 6 AZR 1067/12). Selbstverständlich sind auch andere Diskriminierungsverbote zu beachten.
Männer und Frauen sind nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG gleichberechtigt. Niemand darf nach § 1 AGG wegen seines Geschlechts benachteiligt werden. Würden Tarifvertragsparteien eine tarifliche Sonderzuwendung vereinbaren, die - ohne sachlichen Grund - für männliche Arbeitnehmer 1.000 EUR, für weibliche aber nur 500 EUR betragen soll, wäre das eine tarifliche Regelung, die gegen Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG und § 1 AGG verstoßen würde.
Der GG-/AGG-Verstoß führt aber nicht dazu, dass nun weder männliche noch weibliche Arbeitnehmer einen Anspruch auf die tarifliche Sonderzuwendung haben. Man wird diesen Fall so lösen, dass nun auch die benachteiligten weiblichen Mitarbeiter Anspruch auf eine tarifliche Sonderzuwendung von 1.000 EUR haben.
Da die Tarifvertragsparteien - die "Vereinigungen" - selbstständige Grundrechtsträger sind, haben sie bei ihren Verträgen wegen der durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierten Tarifautonomie einen weiten Gestaltungsspielraum. Seine Reichweite ergibt sich aus den im Einzelfall zu beachtenden Differenzierungsmerkmalen. Dabei haben die Tarifvertragsparteien bezüglich
der tatsächlichen Gegebenheiten und
der betroffenen Interessen
eine Einschätzungsprärogative. "Sie brauchen nicht die sachgerechteste oder zweckmäßigste Regelung zu finden" (BAG, 03.07.2014 - 6 AZR 1067/12 - mit Hinweis auf BAG, 19.12.2013 - 6 AZR 94/12 und BAG, 21.11.2013 - 6 AZR 23/12). So können die Tarifpartner beispielsweise im Rahmen ihrer Tarifautonomie grundsätzlich frei bestimmen,
Anspruch auf eine Sonderzahlung besteht und
ob der Anspruch auf einen bestimmten Stichtag bezogen ist und
die Sonderzahlung bei Vorliegen bestimmter Tatbestände wieder gekürzt werden kann (BAG, 15.01.2014 - 10 AZR 297/13).
Die Gewerkschaft fordert vom Arbeitgeberverband einen Tarifvertrag über Sonderzahlungen. Jeder Arbeitnehmer soll mit dem 30.11. des laufenden Jahres Anspruch auf eine tarifliche Sonderzuwendung in Höhe von 50 Prozent des jeweiligen Novemberentgelts haben. Der Arbeitgeberverband will den Anspruch von der Bedingung abhängig machen, dass am 01.12. des laufenden Kalenderjahres noch ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht. Außerdem soll die tarifliche Sonderzuwendung zurückgezahlt werden, wenn das Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmerseite bis zum 31.01. des Folgejahres gekündigt wird. Das alles ist von der Tarifautonomie gedeckt.
"Die Tarifautonomie schließt .. auch die Befugnis der Tarifvertragsparteien zu Entgeltregelungen ein, die den Betroffenen ungerecht und Außenstehenden nicht zwingend sachgerecht erscheinen" (BAG 21.05.2015 - 6 AZR 349/14 - mit Hinweis auf BAG, 17.12.2009 - 6 AZR 665/08).
Um die finanzielle Belastung seiner Mitglieder gering zu halten, verlangt der Arbeitgeberverband im vorausgehenden Beispiel von der Gewerkschaft, dass der Anspruch auf die tarifliche Sonderzuwendung für Monate entfallen soll, in denen ein Arbeitnehmer länger als eine Woche kein Arbeitsentgelt bekommt. Das trifft u. a. Arbeitnehmer, die bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nach Ende des 6-Wochen-Zeitraums keinen Anspruch mehr auf Entgeltfortzahlung haben, oder Arbeitnehmer, die Elternzeit nehmen oder deren Arbeitsverhältnis aus sonstigen Anlässen ruht.
Man mag so eine Regelung für "ungerecht" halten und kaum Verständnis dafür aufbringen, dass gerade Mitarbeiter, die nun kein regelmäßiges Arbeitsentgelt mehr bekommen und zusätzliches Geld gut gebrauchen können, von der tariflichen Sonderzahlung ausgenommen sind. Trotzdem ist so eine Regelung von der Tarifautonomie gedeckt.
Natürlich müssen die Tarifvertragsparteien nicht alle Arbeitsbedingungen selbst regeln (s. dazu das Stichwort Tarifvertrag - Öffnungsklausel). "Die Tarifautonomie eröffnet den Tarifvertragsparteien die Möglichkeit, die Rechtsetzungsbefugnis zu delegieren, indem einer Partei des Arbeitsvertrags ein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt wird (vgl. BAG, 22.02.2012 - 5 AZR 229/11 (F) Rn. 27). In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist anerkannt, dass die Tarifvertragsparteien dabei grundsätzlich nicht gehindert sind, dem Arbeitgeber ein freies, nicht an billiges Ermessen i.S.v. § 315 Abs. 1 BGB gebundenes Gestaltungsrecht einzuräumen" (BAG, 31.07.2014 - 6 AZR 822/12).
An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Tarifvertrag und Tarifautonomie in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet vorgestellt:
4.1 Altersdiskriminierung
Der vereinfachte Fall: Die tarifliche Protokollnotiz zum Tarifvertrag Übergangsversorgung für das Cockpitpersonal der Deutschen Lufthansa AG in der Fassung des 3. Ergänzungstarifvertrags sieht u.a. vor, dass Mitarbeiter, deren erstes fliegerisches Arbeitsverhältnis vor dem 01.12.1992 begonnen hat, von der Übergangsversorgung ausgeschlossen sind. Ein Arbeitnehmer berief sich deswegen auf einen Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung und klagte erfolgreich eine Übergangsversorgung ein.
Auch wenn Tarifvertragsparteien bei ihren Regelungen einen weiten Gestaltungsspielraum haben: Ihre Regelungsbefugnisse stoßen dort auf Grenzen, wo zwingendes Gesetzesrecht - und dazu gehören u.a. die AGG-Bestimmungen mit ihren Diskriminierungsverboten - entgegensteht. So darf der durch Art. 9 Abs. 3 GG geöffnete und gesicherte Gestaltungsspielraum nicht dazu führen, das Verbot der Altersdiskriminierung auszuhöhlen. "Wird in einem Betrieb ein System durchgeführt, das die Strukturierung, Vereinheitlichung und Optimierung von Arbeitsprozessen sowie deren Rationalisierung zum Ziel hat, kann das mit einer Betriebsänderung i.S.v. § 111 BetrVG einhergehen. Es kommt insoweit aber auf die konkreten Maßnahmen und deren betriebliche Umsetzung an" (BAG, 09.12.2015 - 4 AZR 684/12 Leitsätze).
4.2 Arbeitskampf
4.3 Auslegung - 1
Schließen Tarifvertragsparteien einen Tarifvertrag, setzen sie damit Normen, die auf eine kollektiv ausgeübte Privatautonomie zurückgehen (s. dazu BAG, 18.07.2006 - 1 ABR 36/05). Tarifverträge enthalten - zumindest in ihrem normativen Teil - Regelungen, die unmittelbar und zwingend für die Tarifgebunden gelten (§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG). Das wiederum führt dazu, dass die normativ wirkenden Tarifregelungen nicht nach den Grundsätzen zu interpretieren sind, die für Verträge gelten (§§ 133, 157 BGB). Normativ wirkende Tarifbestimmungen sind wie Gesetze auszulegen (s. dazu BAG, 23.02.2012 - 2 AZR 44/11). Auf Motive und subjektive Vorstellungen der Tarifpartner kommt es bei der Auslegung daher nur insoweit an, wie beide im Wortlaut des Tarifvertrags ihren Niederschlag gefunden haben (s. dazu BAG, 19.09.2007 - 4 AZR 670/06 und BAG, 22.06.2005 - 10 AZR 631/04). Wegen des normativen Charakters tariflicher Regelungen ist eine ergänzende Tarifauslegung nur begrenzt möglich. "Dem Normencharakter eines Tarifvertrags entspricht .. die Begrenzung der Möglichkeit, aufgetretene Regelungslücken durch die Rechtsprechung zu schließen. Dies ist wegen des Kompromisscharakters, der 'Kennzeichen des Tarifvertrages' (...) ist, und wegen eines möglichen Eingriffs in die Tarifautonomie nur in besonderen Konstellationen und auch dann nur eingeschränkt möglich (BAG, 25.09.2013 - 4 AZR 173/12 - mit Hinweis auf BAG, 03.05.2006 - 4 AZR 795/05).
4.4 Auslegung - 2
Tarifnormen sind häufig nicht nur für juristische Laien ein Buch mit sieben Siegeln. Bei Anwendung einer tariflichen Regelung wird bisweilen nicht hinreichend klar, was die Tarifvertragsparteien mit ihr gemeint und gewollt haben. Will man genauer hinter den Gehalt der Tarifnorm kommen, muss der Regelungszweck der Tarifbestimmung über eine Auslegung ermittelt werden. Eine Form der Auslegung ist die so genannte teleologische Reduktion (= die auf einen Zweck hin gerichtete Zurückführung). Sie ist ein verfassungsrechtlich anerkannter Auslegungsgrundsatz. Mit ihm wird - immer ausgehend vom Zweck der Norm - versucht, den zu weit gefassten Wortlaut auf den Anwendungsbereich zurückzuführen, der der ratio legis entspricht (s. dazu auch BAG, 13.11.2014 - 6 AZR 868/13 und BAG, 19.12.2013 - 6 AZR 190/12). "Bei Beachtung der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie kann die teleologische Reduktion auch bei Tarifverträgen ein Mittel zur Schließung einer unbewussten oder nachträglich entstandenen Regelungslücke sein" (BAG, 21.05.2015 - 6 AZR 254/14 - mit Hinweis auf BAG, 16.12.2010 - 6 AZR 433/09 ).
4.5 Außer- und übertarifliche Entgeltbestandteile
4.6 Aussetzung eines Rechtsstreits
Leiharbeitnehmer haben nach Maßgabe des § 13 Halbs. 1 AÜG Anspruch gegen ihren Entleiher auf Auskunft über die in seinem Betrieb für vergleichbare "eigene" Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts. Hängt die Entscheidung eines Rechtsstreits von der Tariffähigkeit/Tarifzuständigkeit einer Vereinigung ab, kann dieser Rechtsstreit bis zur Erledigung des Beschlussverfahrens nach § 2 a Abs. 1 N. 4 ArbGG ausgesetzt werden (§ 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG). Die Parteien dieses Rechtsstreits sind sogar im vorgreiflichen Beschlussverfahren antragsberechtigt (§ 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG).
Aber: "1. Hängt die Entscheidung eines nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG ausgesetzten Rechtsstreits offensichtlich nicht von der in einem Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG zu klärenden rechtlichen Eigenschaft der Tarifzuständigkeit oder Tariffähigkeit ab, vermittelt der Aussetzungsbeschluss keine Antragsbefugnis nach § 97 Abs. 5 Satz 2 ArbGG. 2. Ein Rechtsstreit, mit dem ein Leiharbeitnehmer von dem Entleiher Auskunft nach § 13 AÜG verlangt, kann nicht nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG ausgesetzt werden" (BAG, 26.01.2016 - 1 ABR 13/14 Leitsätze).
4.7 Austritt aus dem Arbeitgeberverband
4.8 Bindung an das Grundgesetz - 1
Das Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG ist direkt nur an den Staat adressiert - nicht an Private oder Tarifvertragsparteien. Die Arbeitsgerichte sind jedoch verpflichtet, bei ihrer Rechtsprechung die Schutzfunktion der Grundrechte zu beachten. Führen tarifliche Regelungen bei vergleichbaren Arbeitnehmern zu einer gleichheits- und sachwidrigen Differenzierung, müssen die Gerichte diesen Regelungen die Durchsetzung verweigern. Tarifvertragsparteien haben allerdings bei der Ausgestaltung ihrer Tarifverträge als Träger des Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG einen weiten Gestaltungsspielraum und bei der Bewertung tatsächlicher Gegebenheiten und maßgeblicher Interessen eine Einschätzungsprärogative. Sie müssen daher nicht die sachgerechteste und zweckmäßigste aller Lösungen finden (BAG, 15.12.2015 - 9 AZR 611/14; Grundsätze bestätigt durch BAG, 21.03.2018 - 10 AZR 34/17).
4.9 Bindung an das Grundgesetz - 2
Tarifpartner sind bei ihrer Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden (s. dazu BAG, 20.09.2017 - 6 AZR 143/16). Aber: Die Rechtsprechung ist durch die Schutzpflichtfunktion der Grundrechte gehalten, tariflichen Regelungen, die eine unangemessene Beschränkung eines grundrechtlichen Freiheitsrechts zur Folge haben, die Durchsetzung zu verweigern (s. dazu BAG, 26.04.2017 - 10 AZR 856/15 - und BAG, 17.03.2016 - 6 AZR 221/15). Die Tarifpartner - das darf nicht vergessen werden - sind allerdings selbst Träger eines Grundrechts und so kommt ihnen im Rahmen der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Sie sind nicht verpflichtet, für die zu regelnde Materie die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu finden. "Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt" (BAG, 25.01.2018 - 2 AZR 382/17 - mit Hinweis auf BAG, 20.09.2017 - 6 AZR 143/16 - und BAG, 26.04.2017 - 10 AZR 856/15; Grundsätze bestätigt durch BAG, 21.03.2018 - 10 AZR 34/17).
4.10 Differenzierungsklausel
4.11 Ermessensspielraum
Haben die Tarifvertragsparteien bei einer Regelung bestehende Gleichheiten oder Ungleichheiten der zu ordnenden Lebensverhältnisse nicht beachtet, verstößt diese Tarifnorm zwar möglicherweise gegen den allgemeinen Gleichheitssatz. Aber: "Bei der richterlichen Kontrolle von Tarifverträgen sind die aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG sich ergebenden Einschränkungen zu beachten. Die Tarifvertragsparteien haben, soweit es um die Beurteilung der tatsächlichen Gegebenheiten oder Rechtsfolgen geht, eine Einschätzungsprärogative sowie einen Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung. Die aus dem Gleichheitssatz folgenden Grenzen sind dann überschritten, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können" (BAG, 04.08.2015 - 3 AZR 508/13 - mit Hinweis auf BAG, 12.11.2013 - 3 AZR 92/12).
4.12 Geltungsbereich
§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG sagt: "Die Rechtsnormen des Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen." Der Geltungsbereich eines Tarifvertrags wird inhaltlich, persönlich, räumlich und zeitlich festgelegt. Persönlich werden in der Regel alle Arbeitgeber und Arbeitnehmer der in Frage kommenden Branche erfasst. Das ist aber nicht zwingend. So dürfen die Tarifvertragsparteien beispielsweise den persönlichen Geltungsbereich auf einen bestimmten Teil ihrer Mitglieder beschränken: "Den Koalitionen steht im Rahmen der ihnen verfassungsrechtlich verbürgten Tarifautonomie bei der Festlegung des Geltungsbereichs eines Tarifvertrags ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der auch die Festlegung der vom Tarifvertrag erfassten Unternehmen beinhaltet" (BAG, 21.01.2015 - 4 AZR 797/13 - mit Hinweis auf BAG, 24.04.2007 - 1 AZR 252/06).
4.13 Gestaltungsspielraum - 1
Der Gesetzgeber hat im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG bei der Umsetzung berufs-, arbeits- und sozialpolitischer Ziele einen weiten Gestaltungsspielraum (so: BVerfG, 18.11.2003 - 1 BvR 302/96). Dieser Gestaltungsspielraum ermöglicht es ihm beispielsweise im Recht befristeter Arbeitsverträge, es den Tarifvertragsparteien im Rahmen ihrer durch Art. 9 Abs. 3 GG eröffneten und garantierten Tarifautonomie in § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG zu gestatten, die Anzahl der Verlängerungen und die Höchstdauer der Befristung abweichend von § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG tariflich festzulegen. "Die mittels der Tarifautonomie herzustellende sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens ist Grundlage der Praxis des Gesetzgebers, in vielen Bereichen den Tarifvertragsparteien Regelungsbefugnisse zuzuweisen, die er aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes den Arbeitsvertragsparteien versagt. Diese gesetzliche Konzeption beruht auf der Annahme, dass Tarifverträge ein größeres 'Richtigkeitsvertrauen' genießen als der Arbeitsvertrag des Einzelnen" (= materielle Richtigkeitsgewähr). Dabei wird unterstellt, dass die vereinbarten Tarifnormen wegen des Verhandlungsgleichgewichts der Tarifvertragsparteien beiden Seiten gerecht werden und ausgewogen sind. "Das gilt grundsätzlich auch für Tarifverträge, die aufgrund der Tariföffnungsklausel des § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG geschlossen werden" (BAG, 18.03.2015 - 7 AZR 272/13 - mit Hinweis auf BAG, 15.08.2012 - 7 AZR 184/11).
4.14 Gestaltungsspielraum - 2
Tarifvertragsparteien sind selbständige Grundrechtsträger. Ihre Tarifautonomie ist durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt. Er gibt ihnen für tarifliche Regelungen einen weiten Gestaltungsspielraum. Seine Reichweite hängt von den im Einzelfall zu berücksichtigenden Kriterien für ein Differenzierung und dem mit der Leistung verbundenen Zweck ab. In Bezug auf die tatsächlichen Umstände und die betroffenen Interessen haben die Tarifpartner eine Einschätzungsprärogative (so u.a.: BAG, 15.01.2015 - 6 AZR 646/13; BAG, 20.09.2012 - 6 AZR 211/11 und BAG, 25.01.2012 - 4 AZR 147/10). Die verfassungsrechtlich gewährleistete Tarifautonomie überlässt es den Tarifpartnern, die Höhe des Tarifentgelts - "wie auch der weiteren, den tarifgebundenen Arbeitnehmern zufließenden Leistungen" - selbst festzulegen. Das führt "nach Überzeugung des Verfassungsgebers zu sachgerechteren Ergebnissen ... als eine staatlich beeinflusste Entgelt- und Leistungsfindung" (s. dazu BVerfG, 04.07.1995 - 1 BvF 2/86 u.a.; BAG, 25.01.2012 - 4 AZR 147/10 und BAG, 17.12.2009- 6 AZR 665/08). Die Tarifautonomie deckt daher auch Tarifbestimmungen, "die den Betroffenen ungerecht und Außenstehenden nicht zwingend sachgerecht erscheinen mögen. Die Tarifvertragsparteien sind nicht dazu verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt" (BAG, 15.04.2015 - 4 AZR 796/13 - mit Hinweis auf BAG, 11.12.2013 - 10 AZR 736/12; BAG, 25.01.2012 - 4 AZR 147/10 und BAG, 30.10.2008 - 6 AZR 712/07; bestätigt durch BAG, 25.01.2018 - 6 AZR 791/16 - und BAG, 21.03.2018 - 10 AZR 34/17).
4.15 Gestaltungsspielraum - 3
Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften dürfen frei bestimmen, "welche Zeiten welcher Tätigkeiten sie tariflich in welcher Form berücksichtigen wollen" (s. dazu BAG, 03.07.2014 - 6 AZR 1067/12 - und BAG, 14.09.2016 - 4 AZR 456/14). Die Tarifpartner sind zwar bei ihrer tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Arbeitsgerichte sind jedoch wegen der Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet, tariflichen Regelungen die Durchsetzung zu verweigern, "die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 Abs. 1 GG verletzen" (s. dazu BAG, 22.03.2017 - 4 ABR 54/14 - und BAG, 15.12.2015 - 9 AZR 611/14). Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften sind als Tarifpartner selbstständige Grundrechtsträger. Und Art. 9 Abs. 3 GG gibt ihnen über die Tarifautonomie einen weiten Gestaltungsspielraum. Dabei entscheiden die Differenzierungsmerkmale im Einzelfall, wie weit dieser Spielraum reicht (BAG, 25.01.2018 - 6 AZR 791/16).
4.16 Gleichbehandlung bei tariflichen Regelungen - 1
Der in Art. 3 Abs. 1 GG hinterlegte allgemeine Gleichheitssatz will keine "Gleichmacherei" (Anm. d. Verf.). Er verbietet nur, wesentlich Gleiches ungleich und wesentlich Ungleiches gleich zu behandeln. Ob das Willkürverbot verletzt oder das Gebot verhältnismäßiger Gleichbehandlung eingehalten ist, lässt sich nur im Einzelfall beurteilen. Genaue Maßstäbe und Kriterien gibt es dafür nicht. Die Abgrenzungsmerkmale lassen sich eigentlich immer nur auf die jeweils betroffenen Sach- und Regelungsbereiche bezogen bestimmen.
Der Gleichheitssatz ist bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung verletzt, "wenn eine Gruppe von Regelungsadressaten im Vergleich zu einer anderen Gruppe unterschiedlich behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten" (es folgt ein Hinweis auf BAG, 15.04.2015 - 4 AZR 796/13). Genauso ist es, "wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt" (es folgt ein Hinweis auf BAG, 17.06.2008 - 3 AZR 753/06). Dabei ist zu beachten, dass die Anforderungen umso strenger sind, je weniger die an eine Differenzierung anknüpfenden Merkmale für den Einzelnen verfügbar sind (s. dazu BVerfG, 18.07.2012 - 1 BvL 16/11). "Bei einer rein sachbezogenen Ungleichbehandlung sind die Anforderungen an eine Rechtfertigung hingegen geringer" (BAG, 19.01.2016 - 9 AZR 564/14; Grundsätze bestätigt durch BAG, 21.03.2018 - 10 AZR 34/17).
4.17 Gleichbehandlung bei tariflichen Regelungen - 2
"Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ist dahin auszulegen, dass er in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens Bestimmungen eines Tarifvertrags entgegensteht, die vorsehen, dass die Zahlung einer Überbrückungsbeihilfe, die mit dem Ziel gewährt wird, einem Arbeitnehmer, der seinen Arbeitsplatz verloren hat, einen angemessenen Lebensunterhalt zu gewährleisten, bis er zum Bezug einer Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung berechtigt ist, endet, wenn dieser Arbeitnehmer die Voraussetzungen für den Bezug einer vorgezogenen Altersrente für schwerbehinderte Menschen aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllt" (EuGH, 19.09.2018 - C-312/17 - Leitsatz - Deutschland).
4.18 Inhalt der Tarifautonomie
Der Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Betätigungsweisen. Er umfasst dabei insbesondere die Tarifautonomie. Sie steht im Zentrum der den Koalitionen zur Verfolgung ihrer Ziele eingeräumten Möglichkeiten (s. dazu BVerfG, 10.09.2004 - 1 BvR 1191/03 und BAG, 22.09.2009 - 1 AZR 972/08). Aufgabe der Tarifautonomie ist es, "den von der staatlichen Rechtsetzung frei gelassenen Raum des Arbeitslebens durch Tarifverträge sinnvoll zu ordnen, insbesondere die Höhe der Arbeitsvergütung für die verschiedenen Berufstätigkeiten festzulegen, und so letztlich die Gemeinschaft sozial zu befrieden" (so: BVerfG, 06.05.1964 - 1 BvR 79/62). Um dieses Ziel zu erreichen, versuchen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerkoalitionen, "in gemeinsamen Verhandlungen zu einem Interessenausgleich zu gelangen und die jeweils andere Seite zur Übernahme der selbst für richtig befundenen Position ganz oder in Teilen zu bewegen" (s. dazu BAG, 13.07.1993 - 1 AZR 676/92). Dabei hängt die Verhandlungsstärke von Arbeitgeberverbänden und Gewerkschaften auch von der Zahl ihrer Mitglieder ab (so: BVerfG, 14.11.1995 - 1 BvR 601/92). Sie tragen nicht bloß den finanziellen Bestand der Koalition, sie sind auch die Garanten für die Durchsetzungsfähigkeit der Koalition in den Tarifverhandlungen (BAG, 18.11.2014 - 1 AZR 257/13).
4.19 Kirchliche Arbeitgeber
Im kirchlichen und diakonischen Arbeitsrecht zielt das "Verfahrenskonzept des Dritten Wegs" darauf, auch hier das vorhandene Ungleichgewicht der Kräfte zwischen Dienstnehmern und -gebern "unter Beachtung der bekenntnismäßigen Besonderheiten des kirchlichen oder diakonischen Diensts auszugleichen." Dazu muss das Ergebnis der Verhandlungen einschließlich einer etwaigen "Schlichtung für die Arbeitsvertragsparteien verbindlich und einer einseitigen Abänderung durch den Dienstgeber entzogen" sein. Im zivilen Arbeitsrecht wird dieses Ziel im Rahmen der Tarifautonomie durch § 4 Abs. 1 TVG erreicht (= normative Wirkung). Das TVG erlaubt von der zwingenden und unmittelbaren Wirkung tariflicher Regelungen nur Ausnahmen, wenn der Tarifvertrag sie gestattet oder die abweichende Abmachung für den Arbeitnehmer günstiger ist (§ 4 Abs. 3 TVG, Tarifvertrag - Günstigkeitsprinzip, Tarifvertrag - Öffnungsklausel). Diese - "die Tarifautonomie ausgestaltende und sichernde" - Regelung des staatlichen Rechts gibt es für den Dritten Weg nicht. Kirchliche Arbeitgeber tragen dem Normenprinzip dadurch Rechnung, dass "die jeweiligen Dienstgeber durch Kirchen- oder Satzungsrecht verpflichtet werden, das Ergebnis der Kollektivverhandlungen des Dritten Wegs durch einzelvertragliche Inbezugnahme zur Geltung zu bringen" (BAG, 11.11.2015 - 10 AZR 719/14).
4.20 Koalitionsmäßige Betätigung
Die Bildung und der Bestand von Gewerkschaften ist nur ein Teil des von Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Grundrechts der Koalitionsfreiheit. Art. 9 Abs. 3 GG sichert auch die koalitionsmäßige Betätigung der Gewerkschaften. Dabei ist der Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht bloß auf den Kernbereich koalitionsmäßiger Betätigungen, die für den Bestand der Koalition unbedingt notwendig sind, beschränkt. Der Schutzbereich des Grundrechts erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen (s. dazu BVerfG, 06.02.2007 - 1 BvR 978/05). Zu diesen koalitionsspezifischen Verhaltensweisen auch die Tarifautonomie. Sie ist das Recht der Gewerkschaft, "Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen mit der Arbeitgeberseite auszuhandeln und durch Verträge verbindlich für die Mitglieder zu regeln." Bei der Durchsetzung ihrer Interessen darf eine Gewerkschaft auch zu Arbeitskampfmitteln greifen. So ist das Streikrecht funktional auf die Tarifautonomie bezogen und ebenfalls durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt (so: BVerfG, 26.06.1991 - 1 BvR 779/85 und BVerfG, 10.09.2004 - 1 BvR 1191/03). Aber: "Ein Grundrecht auf Streik, losgelöst von seiner funktionalen Bezugnahme auf die Tarifautonomie, gewährleistet Art. 9 Abs. 3 GG nicht" (BAG, 20.11.2012 - 1 AZR 611/11).
4.21 Kontrollpflicht
"Ein Streik, dessen Kampfziel auch der Durchsetzung einer friedenspflichtverletzenden oder tarifwidrigen Forderung dient, ist rechtswidrig" (BAG, 26.07.2016 - 1 AZR 160/14 - 1. Leitsatz). Stellt eine Gewerkschaft Forderungen, muss sie prüfen, ob ihre Forderungen durch die in Art. 9 Abs. 3 GG verankerte Tarifautonomie gedeckt sind. Tariffähigkeit einer Gewerkschaft bedeutet nicht nur, dass sie dazu in der Lage ist, Forderungen gegenüber dem sozialen Gegenspieler zu stellen und durchzusetzen. Eine Gewerkschaft muss auch eine leistungsfähige Organisation vorhalten, die sie in die Lage versetzt, "die ihr von Art. 9 Abs. 3 GG zugedachten Aufgaben zu erfüllen." Dazu gehört zunächst eine angemessene - mit der Vorbereitung und dem Abschluss von Tarifverhandlungen befasste - Zahl von Mitarbeitern. Darüber hinaus gehört zu den Aufgaben eine Gewerkschaft "auch die Überprüfung der Legitimität einer Tarifforderung als Voraussetzung der Rechtmäßigkeit des um ihre Durchsetzung geführten Arbeitskampfes" (BAG, 26.07.2016 - 1 AZR 160/14).
4.22 Negative Koalitionsfreiheit
4.23 Privatautonomes Handeln
Vollzieht der Arbeitgeber mit einer Maßnahme bloß eine Norm, ist dabei für die Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes kein Raum (so: BAG, 06.07.2011 - 4 AZR 596/09). Die Anwendung der Grundsätze des Normenvollzugs auf Tarifverträge kann nicht darauf zurückgeführt werden, "dass die Vereinbarung und Erfüllung zwingender Tarifregelungen eine - dem Gesetz vergleichbare - Fremdbestimmung enthält, der der Arbeitgeber bloß unterlegen ist." Tarifverträge werden von den Tarifvertragsparteien im Rahmen ihrer Tarifautonomie abgeschlossen und sind "dem privatautonomen Handeln" der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerkoalitionen zuzuordnen. Das ergibt sich bei Firmentarifverträgen von selbst, gilt aber auch bei Verbandstarifverträgen. Die Geltung und die Wirkung von Tarifnormen - §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG - "ist sowohl rechtlich als auch legitimatorisch auf den privatautonomen Willen der Arbeitsvertragsparteien zurückzuführen." Mit dem Vollzug einer gesetzlichen Anordnung ist die Erfüllung mitgliedschaftlich legitimierter tariflicher Pflichten nicht zu vergleichen. Dass sie aus dem Anwendungsbereich des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes herausgenommen sind, liegt daran, "dass bei Tarifverträgen die bei Individualarbeitsverträgen typischerweise zu verneinende Verhandlungsparität von Verfassungs wegen vorausgesetzt wird" (BAG, 21.05.2014 - 4 AZR 50/13 - mit dem Hinweis, dass hier keine Inhaltskontrolle des privatautonomen Handelns erforderlich ist, weil es - anders, als wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer direkt verhandeln - kein strukturelles Ungleichgewicht der Verhandlungspartner gibt).
4.24 Regelungsspielraum des Gesetzgebers
"Bei der Regelung der Strukturbedingungen der Tarifautonomie verfügt der Gesetzgeber über eine Einschätzungsprärogative und einen weiten Handlungsspielraum. Schwierigkeiten, die sich nur daraus ergeben, dass auf einer Seite mehrere Tarifvertragsparteien auftreten, rechtfertigen eine Beschränkung der Koalitionsfreiheit grundsätzlich nicht" (BVerfG, 11.07.2017 - 1 BvR 1571/15, 1 BvR 1588/15, 1 BvR 2883/15, 1 BvR 1043/16 und 1 BvR 1477/16 - Leitsatz 4).
4.25 Richtigkeitsgewähr
Der Gesetzgeber hat bei der Verfolgung arbeits-, berufs- und sozialpolitischer Ziele einen weiten Gestaltungsspielraum (s. dazu BVerfG, 18.11.2003 - 1 BvR 302/96). Im Rahmen dieses Gestaltungsspielraums darf der Gesetzgeber den Tarifvertragsparteien mit Blick auf die in Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Tarifautonomie z. B. ermöglichen, "die Voraussetzungen zur Zulässigkeit sachgrundloser Befristungen in Abweichung seiner Festlegungen zur Höchstdauer und zur Anzahl der Verlängerungen zu regeln." Die via Tarifautonomie zu schaffende sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens ist die Basis der gesetzgeberischen Praxis, "in vielen Bereichen den Tarifvertragsparteien Regelungsbefugnisse zuzuweisen, die er aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes den Arbeitsvertragsparteien versagt."
Die Konzeption des Gesetzes "beruht auf der Annahme, dass Tarifverträge ein größeres 'Richtigkeitsvertrauen' genießen als der Arbeitsvertrag des Einzelnen. Sie bieten nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine materielle Richtigkeitsgewähr. Aufgrund des Verhandlungsgleichgewichts der Tarifvertragsparteien ist davon auszugehen, dass die vereinbarten tariflichen Regelungen den Interessen beider Seiten gerecht werden und keiner Seite ein unzumutbares Übergewicht vermitteln (vgl. BAG 28.03.2006 - 1 ABR 58/04). Das gilt grundsätzlich auch für Tarifverträge, die aufgrund der Tariföffnungsklausel des § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG geschlossen werden" (BAG, 26.10.2016 - 7 AZR 140/15 - mit Hinweis auf BAG, 18.03.2015 - 7 AZR 272/13 und BAG, 15.08.2012 - 7 AZR 184/11).
4.26 Rückwirkende Änderung
4.27 Ruhestandsverhältnisse
Wird ein Arbeitsverhältnis beendet, erstreckt sich die Regelungsmacht der Tarifparteien auch auf das sich anschließende Ruhestandsverhältnis der Arbeitnehmer. Dieses Ergebnis wird folgerichtig aus Art. 9 Abs. 3 GG hergeleitet. Er sichert als Teil der Koalitionsfreiheit die Tarifautonomie der Sozialpartner. Der von der Verfassung vorgegebene Rahmen wird dann durch das Tarifvertragsgesetz (TVG) ausgefüllt. Sein Zweck wiederum ist die weitgehende Aktualisierung der Tarifautonomie. "Wie sich aus der Formulierung 'jedermann' in Art. 9 Abs. 3 GG ergibt, ist die Tarifautonomie allerdings hinsichtlich ihres persönlichen Anwendungsbereiches nicht auf aktive Arbeitsverhältnisse beschränkt, sondern besteht auch darüber hinaus. Soweit § 1 Abs. 1 TVG Normen über den Inhalt von Arbeitsverhältnissen ermöglicht, betrifft dies deshalb auch solche auf das Arbeitsverhältnis bezogene Rechtsnormen, die erst nach dessen Ende wirken oder wirksam werden. Dazu gehören auch Normen, die die betriebliche Altersversorgung regeln" (BAG, 20.09.2016 - 3 AZR 273/15 - mit Hinweis auf BAG, 17.06.2008 - 3 AZR 409/06 und BAG, 27.02.2007 - 3 AZR 734/05).
4.28 Strukturbedingungen
"3. Gesetzliche Regelungen, die in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG fallen, und die Funktionsfähigkeit des Systems der Tarifautonomie herstellen und sichern sollen, verfolgen einen legitimen Zweck. Dazu kann der Gesetzgeber nicht nur zwischen den sich gegenüberstehenden Tarifvertragsparteien Parität herstellen, sondern auch Regelungen zum Verhältnis der Tarifvertragsparteien auf derselben Seite treffen, um strukturelle Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass Tarifverhandlungen auch insofern einen fairen Ausgleich ermöglichen und in Tarifverträgen mit der ihnen innewohnenden Richtigkeitsvermutung angemessene Wirtschafts- und Arbeitsbedingungen hervorbringen können. 4. Bei der Regelung der Strukturbedingungen der Tarifautonomie verfügt der Gesetzgeber über eine Einschätzungsprärogative und einen weiten Handlungsspielraum. Schwierigkeiten, die sich nur daraus ergeben, dass auf einer Seite mehrere Tarifvertragsparteien auftreten, rechtfertigen eine Beschränkung der Koalitionsfreiheit grundsätzlich nicht" (BVerfG, 11.07.2017 - 1 BvR 1571/15 - 3. und 4. Leitsatz).
4.29 Tarifauslegung
Wenn der Wortlaut einer Tarifbestimmung nicht eindeutig ist, muss sie ausgelegt werden. Bei der Auslegung eines Tätigkeitsmerkmals sind dann die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Einführung dieses Tätigkeitsmerkmals maßgebend - die Tarifpartner konnten ja nur diese bei ihrer Formulierung berücksichtigen (hier: modernes CT-Gerät als "Spezialgerät" i.S. einer 71er Tarifregelung?). Tarifnormen dürfen von den Arbeitsgerichten daher nicht wegen technischer Neuerungen einengend oder ausdehnend ausgelegt werden, wenn der Wortlaut und der Gesamtzusammenhang der Tarifregelung dazu nichts hergeben. Sie würden sonst in unzulässiger Weise in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie eingreifen. Hatte der Begriff, um dessen Auslegung es geht, bei Vereinbarung der tariflichen Regelung keine eigenständige Bedeutung, kann ihm heute "kein selbstständiger Anforderungsgehalt beigemessen werden" (BAG, 16.03.2016 - 4 AZR 502/14).
4.30 Tariffähigkeit
Tariffähigkeit ist die Fähigkeit, "durch Vereinbarung mit dem sozialen Gegenspieler ua die Arbeitsbedingungen des Einzelarbeitsvertrags mit der Wirkung zu regeln, dass sie für die tarifgebundenen Personen unmittelbar und zwingend wir Rechtsnormen gelten" (s. dazu BVerfG, 19.10.1966 - 1 BvL 24/65). Sie ist die Voraussetzung dafür, dass ein wirksamer Tarifvertrag i.S.d. § 1 Abs. 1 TVG geschlossen werden kann (s. dazu BAG, 14.12.2010 - 1 ABR 19/10). Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit sind Wirksamkeitsvoraussetzung für den jeweils abgeschlossenen Tarifvertrag als statuarisches Recht (s. dazu BAG, 21.09.2016 - 10 ABR 33/15). Beide müssen bei Abschluss des Tarifvertrags vorgelegen haben (BAG, 31.01.2018 - 10 AZR 695/16 (A) - mit Hinweis auf BAG, 14.01.2014 - 1 ABR 66/12).
4.31 Tariffähigkeit - Arbeitnehmervertretung - 1
Eine Vertretung von Arbeitnehmern ist tariffähig, "wenn sie sich als satzungsgemäße Aufgabe die Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder in deren Eigenschaft als Arbeitnehmer gesetzt hat und willens ist, Tarifverträge abzuschließen. Sie muss frei gebildet, gegnerfrei, unabhängig und auf überbetrieblicher Grundlage organisiert sein und das geltende Tarifrecht als verbindlich anerkennen. Zudem ist erforderlich, dass die Arbeitnehmervereinigung ihre Aufgabe als Tarifpartnerin sinnvoll erfüllen kann. Dazu gehören die durch ihre Mitglieder vermittelte Durchsetzungskraft gegenüber dem sozialen Gegenspieler und eine leistungsfähige Organisation" (BAG, 31.01.2018 - 10 AZR 695/16 (A) - mit Hinweis auf BAG, 14.12.2010 - 1 ABR 19/10).
4.32 Tariffähigkeit - Arbeitnehmervertretung - 2
"1. An dem Erfordernis der hinreichenden Durchsetzungskraft und organisatorischen Leistungsfähigkeit als Voraussetzung der Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung haben weder das Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns noch das Gesetz zur Tarifeinheit etwas geändert. 2. Der langjährigen Teilnahme einer Arbeitnehmervereinigung am Tarifgeschehen in Form von Tarifvertragsabschlüssen kommt keine ausschlaggebende indizielle Wirkung für deren soziale Mächtigkeit zu, wenn diese auf einer Zuständigkeit basiert, die für die von der Arbeitnehmervereinigung gegenwärtig beanspruchte Zuständigkeit nicht mehr repräsentativ ist. Gleiches gilt, wenn die Arbeitnehmervereinigung nicht nur vereinzelt Tarifverträge außerhalb ihrer satzungsmäßigen Zuständigkeit geschlossen hat" (BAG, 26.06.2018 - 1 ABR 37/16 - Leitsätze).
4.33 Tariflicher Mehrurlaub - 1
Ohne eigene tarifliche Regelung unterliegen der gesetzliche Mindesturlaub und der tarifliche Mehrurlaub demselben Fristenregime. Soll der tarifliche Mehrurlaub einem eigenen Fristenregime unterfallen, müssen deutliche Anhaltspunkte für einen entsprechenden Regelungswillen der Tarifvertragsparteien feststellbar sein. Lassen sie sich nicht erkennen, "ist von einem Gleichlauf des gesetzlichen Urlaubsanspruchs und des Anspruchs auf tariflichen Mehrurlaub auszugehen. Ein Gleichlauf ist nicht gewollt, wenn die Tarifvertragsparteien entweder bei der Befristung und Übertragung bzw. beim Verfall des Urlaubs zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und tariflichem Mehrurlaub unterschieden oder sich vom gesetzlichen Fristenregime gelöst und eigenständige, vom BUrlG abweichende Regelungen zur Befristung und Übertragung bzw. zum Verfall des Urlaubsanspruchs getroffen haben" (BAG, 14.02.2017 - 9 AZR 207/16 - mit Hinweis auf BAG, 15.12.2015 - 9 AZR 747/14; BAG, 22.05.2012 - 9 AZR 575/10 und BAG, 14.02.2017 - 9 AZR 386/16).
4.34 Tariflicher Mehrurlaub - 2
Art. 7 Abs. 1 der RL 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung - Arbeitszeitrichtlinie - und das Bundesurlaubsgesetz geben den gesetzlichen Mindesturlaub vor. Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die von dem in Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG und in den §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG geregelten 4-wöchigen Mindesturlaub nach oben hin abweichen, dürfen Tarifpartner frei regeln (vgl. EuGH, 03.05.2012 - C-337/10; BAG, 15.12.2015 - 9 AZR 747/14 und BAG, 12.04.2011 - 9 AZR 80/10). Das heißt: Die Tarifvertragsparteien können ihren tariflichen Mehrurlaub - hier: "bis spätestens drei Monate nach Beendigung des Urlaubsjahres" - befristen (BAG, 14.02.2017 - 9 AZR 386/16 - mit Hinweis auf BAG, 15.12.2015 - 9 AZR 747/14 und BAG, 07.08.2012 - 9 AZR 760/10).
4.35 Tariflücke - 1
Lässt sich eine tarifliche Regelung nicht so ohne weiteres erschließen, muss sie ausgelegt werden. Erster Ansatzpunkt dabei ist ihr Wortlaut. Eine ergänzende Auslegung kommt grundsätzlich bloß dann in Betracht, wenn dadurch nicht in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie eingegriffen wird. So kommt keine ergänzende Auslegung in Betracht, wenn die Tarifpartner eine an sich regelungsbedürftige Frage bewusst offengelassen haben und ihre Entscheidung, diese Frage nicht zu regeln, keinem höherrangigen Recht widerspricht (s. dazu auch BAG, 23.04.2013 - 3 AZR 23/11 Rn. 29). Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung darf keine Lückenschließung erfolgen, "wenn unter Berücksichtigung von Treu und Glauben den Tarifvertragsparteien ein Spielraum zur Lückenschließung verbleibt und es ihnen wegen der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie überlassen bleiben muss, die von ihnen für angemessen gehaltene Regelung selbst zu finden" (BAG, 12.12.2013 - 8 AZR 942/12 - mit Hinweis auf BAG, 23.04.2013 - 3 AZR 23/11).
4.36 Tariflücke - 2
Verstößt eine tarifliche Regelung gegen das Verbot der Altersdiskriminierung, ist nicht gleich der gesamte Tarifvertrag nichtig, sondern - so § 7 Abs. 2 AGG - bloß die diskriminierende Tarifbestimmung (s. dazu BAG, 16.11.2011 - 4 AZR 856/09). Dabei entscheidet im Ergebnis, ob der Tarifvertrag oder die Tarifnorm ohne die unwirksame Tarifbestimmung "noch eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung darstellt" (so: BAG, 09.05.2007 - 4 AZR 275/06) - was im Einzelfall unter Berücksichtigung des tariflichen Gesamtzusammenhangs zu beurteilen ist (= ergänzende Auslegung). Ist keine ergänzende Tarifauslegung möglich, ist wird der Tarifvertrag/die Tarifnorm lückenhaft. "Eine nachträglich entstandene Tariflücke darf nicht durch ergänzende Tarifauslegung geschlossen werden, wenn den Tarifvertragsparteien ein Spielraum in der Frage bleibt, wie die Lücke zu schließen ist, und es ihnen wegen der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie überlassen ist, die von ihnen für angemessen gehaltene Regelung selbst zu finden" (BAG, 18.02.2016 - 6 AZR 700/14 - mit Hinweis auf BAG, 15.01.2015 - 6 AZR 646/13 und BAG, 27.03.2014 - 6 AZR 571/12).
4.37 Tarifvorbehalt - 1
§ 77 Abs. 3 BetrVG sieht bei Arbeitsentgelten und sonstigen Arbeitsbedingungen, "die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden", einen Tarifvorbehalt vor. Das heißt im Klartext: Dem Betriebsrat fehlt die Zuständigkeit für den Abschluss von Betriebsvereinbarungen, deren Gegenstand bereits tariflich geregelt oder deren Regelung tarifüblich ist (s. dazu BAG, 22.03.2005 - 1 ABR 64/03). § 77 Abs. 3 BetrVG will mit seiner Sperrwirkung unabhängig von einer etwaigen Tarifbindung des Arbeitgebers die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie des Art. 9 Abs. 3 GG sichern. Die Tarifautonomie gewährt den Tarifvertragsparteien bei der Regelung von Arbeitsentgelten und anderen Arbeitsbedingungen Vorrang. Damit die ausgeübte und aktualisierte Tarifautonomie geschützt bleibt, schließt § 77 Abs. 3 BetrVG die Vereinbarung aller betrieblichen Normen aus, die in Konkurrenz mit den entsprechenden tariflichen Normen stehen. "Arbeitgeber und Betriebsrat sollen keine abweichenden oder ergänzenden Betriebsvereinbarungen mit normativer Wirkung abschließen können" (BAG, 10.12.2013 - 1 ABR 39/12 - mit Hinweis auf BAG, 13.03.2012 - 1 AZR 659/10).
4.38 Tarifvorbehalt - 2
"Nach § 77 Abs. 3 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein, es sei denn, der Tarifvertrag lässt den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zu. Die Vorschrift gewährleistet die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie. Dazu räumt sie den Tarifvertragsparteien den Vorrang zur Regelung von Arbeitsbedingungen ein. Diese Befugnis soll nicht durch ergänzende oder abweichende Regelungen der Betriebsparteien ausgehöhlt werden können. Eine gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verstoßende Betriebsvereinbarung ist unwirksam" (BAG, 29.04.2015 - 7 ABR 102/12 - mit Hinweis auf BAG, 14.03.2012 - 7 AZR 147/11).
4.39 Tarifzuständigkeit
Der von einer Arbeitnehmervertretung in ihrer Satzung autonom festgelegte Organisationsbereich legt ihre Tarifzuständigkeit fest und ist Ausdruck der in Art. 9 Abs. 1 und Abs. 3 GG garantierten Vereins- und Koalitionsfreiheit. Dabei kann eine Gewerkschaft ihren Organisationsbereich sowohl betriebs- als auch unternehmensbezogen festzurren, sich branchen- wie berufsbezogen aufstellen und sich auch regional- und personenbezogen etablieren. Darüber hinaus darf sie mehrere Kriterien kombinieren oder ihre Zuständigkeit auch nur für die Arbeitnehmer bestimmter, konkret bezeichneter Unternehmen beschränken (s. dazu BAG, 22.02.2017 - 5 AZR 252/16). Das Gesetz beschreibt in § 3 Abs. 1 und Abs. 2 TVG die äußersteGrenze der Tarifzuständigkeit in subjektiver Hinsicht. So kann ein Verband keinen Tarifvertrag mit einem betrieblichen Geltungsbereich abschließen, der über den Bereich hinausgeht, aus dem er satzungsgemäß Mitglieder aufnehmen kann (s. dazu BAG, 19.12.1958 - 1 AZR 109/58). Die Tarifzuständigkeit eines Verbandes besteht nur für solche Personengruppen, die auch wirklich die Verbandsmitglieder stellen (BAG, 31.01.2018 - 10 AZR 695/16 (A)).
4.40 Umfang
"1. Das Freiheitsrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG schützt alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen, insbesondere den Abschluss von Tarifverträgen, deren Bestand und Anwendung sowie Arbeitskampfmaßnahmen. Das Grundrecht vermittelt jedoch kein Recht auf unbeschränkte tarifpolitische Verwertbarkeit von Schlüsselpositionen und Blockademacht zum eigenen Nutzen. 2. Art. 9 Abs. 3 GG schützt die Koalitionen in ihrem Bestand, ohne dass damit eine Bestandsgarantie für einzelne Koalitionen verbunden wäre. Staatliche Maßnahmen, die darauf zielen, bestimmte Gewerkschaften aus dem Tarifgeschehen herauszudrängen oder bestimmten Gewerkschaftstypen die Existenzgrundlage zu entziehen, sind mit Art. 9 Abs. 3 GG ebenso unvereinbar wie die Vorgabe eines bestimmten Profils" (BVerfG, 11.07.2017 - 1 BvR 1571/15 - 1. und 2. Leitsatz).
4.41 Verfassungsrechtliche Aspekte - 1
Das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG ist - so das BVerfG in ständiger Rechtsprechung - in erster Linie ein Freiheitsrecht auf spezifisch koalitionsmäßige Betätigung (s. dazu BVerfG, 12.06.2018 - 2 BvR 1738/12, 2 BvR 1395/13, 2 BvR 1068/14 u. 2 BvR 646/15). Geschützt wird "die individuelle Freiheit, Vereinigungen zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu bilden und diesen Zweck gemeinsam zu verfolgen, ihnen fernzubleiben oder sie zu verlassen." Die Beteiligten sollen grundsätzlich frei von staatlicher Einflussnahme, selbst und eigenverantwortlich bestimmen können. Des Weiteren schützt Art. 9 Abs. 3 GG alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen. "Es umfasst insbesondere die Tarifautonomie, die im Zentrum der den Koalitionen eingeräumten Möglichkeiten steht, ihre Zwecke zu verfolgen. Das Aushandeln von Tarifverträgen ist ein wesentlicher Zweck der Koalitionen. Geschützt ist daher vor allem der Abschluss von Tarifverträgen. Das schließt den Bestand und die Anwendung abgeschlossener Tarifverträge ein" (BAG, 20.11.2018 - 10 AZR 121/18 - mit Hinweis auf BVerfG, 11.07.2017 - 1 BvR 1571/15, 1 BvR 1588/15, 1 BvR 2883/15, 1 BvR 1043/16 u. 1 BvR 1477/16).
4.42 Verfassungsrechtliche Aspekte - 2
Auch wenn die Koalitionsfreiheit vorbehaltlos gewährleistet ist, so verwehrt sie dem Gesetzgeber nicht jede Regelung im Schutzbereich dieses Grundrechts. "Art. 9 Abs. 3 GG verschafft den Tarifvertragsparteien in dem für tarifvertragliche Regelungen offenstehenden Bereich kein Normsetzungsmonopol" (s. dazu BVerfG, 03.04.2001 - 1 BvL 32/97). Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG können "zugunsten der Grundrechte Dritter sowie sonstiger mit Verfassungsrang ausgestatteter Rechte und Gemeinwohlbelange gerechtfertigt werden." Sie verfolgen einen legitimen Zweck, wenn sie die Funktionsfähigkeit des Systems der Tarifautonomie herstellen und sichern. "Der Gesetzgeber hat eine entsprechende Ausgestaltungsbefugnis. Er hat die Rechtsinstitute und Normenkomplexe zu setzen, die dem Handeln der Koalitionen und insbesondere der Tarifautonomie Geltung verschaffen" (BAG, 20.11.2018 - 10 AZR 121/18 - mit Hinweis auf BVerfG, 11.07.2017 - 1 BvR 1571/15, 1 BvR 1588/15, 1 BvR 2883/15, 1 BvR 1043/16 u. 1 BvR 1477/16).
4.43 Vertragshilfe
Es kann immer mal passieren, dass die Tarifvertragsparteien nicht an alles denken und weder den Tatbestand ihrer Tarifnorm noch die von ihnen beabsichtigte Rechtsfolge so eindeutig regeln, dass für Arbeitgeber und Arbeitnehmer - aber auch für die Arbeitsgerichte - klar erkennbar ist, was gemeint und gewollt ist. Manchmal wird auch schlicht vergessen, einen Sachverhalt zu regeln. In diesem Fall sind die Arbeitsgerichte allerdings nicht dafür zuständig, eine ergänzende tarifliche Regelung - möglicherweise auch noch gegen den Willen einer oder gar beider Tarifvertragsparteien - zu schaffen oder das Ergebnis einer suboptimalen Verhandlungsführung dadurch zu berichtigen, dass sie gewissermaßen "Vertragshilfe" leisten. Das "wäre ein unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie" (BAG, 18.11.2015 - 4 ABR 24/14 - mit Hinweis auf BAG, 25.08.2010 - 4 ABR 104/08 und BAG, 24.09.2008 - 4 AZR 642/07).
4.44 Vertrauensschutz
Betreffen Änderungen von Tarifnormen in der Vergangenheit liegende Sachverhalte, müssen die Tarifpartner bei ihrer Normsetzung die Rückwirkungsgrenzen einhalten, die sonst auch vom Gesetzgeber einzuhalten sind (s. dazu BAG, 06.06.2007 - 4 AZR 382/06). Dabei schränkt der Grundsatz des Vertrauensschutzes der Normunterworfenen die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien deutlich ein: Arbeitnehmer dürfen grundsätzlich darauf vertrauen, dass Tarifpartner einen einmal entstandenen Tarifanspruch nicht rückwirkend wieder beseitigen. Und das gilt auch in Fällen, "in denen die Ansprüche noch nicht erfüllt oder noch nicht fällig sind" (BAG, 06.12.2017 - 10 AZR 575/16 - mit Hinweis auf BAG, 11.10.2006 - 4 AZR 486/05).
4.45 Zusatzversorgungskasse Bau
Art. 11 EMRK garantiert die Vereinigungsfreiheit auf zwei Wegen: Positiv durch das Recht, eine Vereinigung zu gründen oder ihr beizutreten, negativ durch das Recht, einer Vereinigung nicht beizutreten. Trotzdem ist eine Beitrittspflicht nicht immer gleich konventionswidrig, auch wenn damit in die Vereinigungsfreiheit eingegriffen wird. Dem Sozialkassenverfahren in der Baubranche liegt das Solidaritätsprinzip zugrunde. Eine soziale Absicherung aller Arbeitnehmer einer Branche ist nicht zu erreichen, wenn nur organisierte Arbeitgeber an dem System teilnehmen würden. Vor diesem Hintergrund verletzt der durch die Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren geschaffene Beitrittszwang Art. 11 EMRK nicht (EGMR, 02.06.2016 - 23646/09 - Deutschland).

matches:
Art. 9
Art. 9
Art. 9
Art. 9
Art. 9
Art. 9
Art. 9
Art. 9
Art. 3
Art. 3
§ 1
Art. 3
§ 1
Art. 9
§ 315
Art. 9
§ 111
§ 13
§ 2
§ 97
§ 2
§ 97
§ 97
§ 13
§ 97
Art. 3
Art. 9
Art. 9
Art. 9
§ 4
Art. 12
Art. 9
§ 14
§ 14
§ 14
Art. 9
Art. 3
Art. 9
Art. 3
Art. 9
§ 4
Art. 9
Art. 9
Art. 9
Art. 9
Art. 9
Art. 9
Art. 9
Art. 9
§ 14
Art. 9
Art. 9
§ 1
Art. 9
Art. 9
§ 1
Art. 7
Art. 7
Art. 9
§ 7
§ 77
§ 77
Art. 9
§ 77
§ 77
§ 77
Art. 9
§ 3
Art. 9
Art. 9
Art. 9
Art. 9
Art. 9
Art. 9
Art. 11
Art. 11


Zahlungsunfähigkeit – und ihre Feststellung im Insolvenzstrafverfahren | Insolvenzlupe
Zahlungsunfähigkeit – und ihre Feststellung im Insolvenzstrafverfahren
22. August 2018 Rechtslupe
Der Schuldner ist im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen.
Die prozessuale Feststellung der Zahlungsunfähigkeit erfolgt sowohl für das Insolvenzverfahren1 als auch im Insolvenzstraftaten betreffenden Strafverfahren in der Regel durch eine betriebswirtschaftliche Methode, die eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen Verbindlichkeiten einerseits und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder kurzfristig herbeizuschaffenden Mittel andererseits voraussetzt2.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich das Tatgericht im Strafprozess die Überzeugung (§ 261 StPO) vom Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 InsO auch auf der Grundlage wirtschaftskriminalistischer Beweisanzeichen bilden, zu denen etwa das Ignorieren von Rechnungen oder Mahnungen sowie gescheiterte Vollstreckungsversuche gehören3.
Die auf solche Weise feststellbare Zahlungsunfähigkeit ist allerdings von der bloßen, straftatbestandlich nicht genügenden Zahlungsstockung abzugrenzen4. Dazu muss zusätzlich zur stichtagsbezogenen Gegenüberstellung eine Prognose erstellt werden, ob innerhalb einer Drei-Wochen-Frist mit der Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit sicher zu rechnen ist, etwa durch Kredite, Zuführung von Eigenkapital, Einnahmen aus dem normalen Geschäftsbetrieb oder Veräußerung von Vermögensgegenständen5.
Zwar setzt die Fälligkeit von Forderungen, zu deren vollständiger Erfüllung der Schuldner wegen Zahlungsunfähigkeit zum Fälligkeitszeitpunkt oder innerhalb angemessener Frist nicht mehr in der Lage ist, voraus, dass – über die Fälligkeit i.S.v. § 271 BGB hinaus – die geschuldete Leistung “ernsthaft eingefordert” wird. Dies ist der Fall, wenn eine Handlung des Gläubigers gegeben ist, aus der sich der Wille ergibt, die Erfüllung möglicher Zahlungsansprüche zu verlangen6. Dieses Einfordern, an das ohnehin keine hohen Anforderungen zu stellen sind7, ergibt sich bereits aus dem Umstand des jeweils erfolgreichen Einklagens der Forderungen, das zu rechtskräftigen Entscheidungen darüber geführt hat. Wird eine geltend gemachte Forderung rechtskräftig zugesprochen, besteht diese von Anfang an und ist deshalb bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen8. Die materielle Berechtigung entsprechend titulierter Forderungen ist zwar grundsätzlich nicht im Insolvenzverfahren zu prüfen9, sondern außerhalb dessen geltend zu machen. Sind solche Forderungen, wie die hier fraglichen Schadensersatzansprüche, aber rechtskräftig zuerkannt und kann deshalb aus ihnen sogleich vollstreckt werden, müssen sie bei der Bewertung der Zahlungsunfähigkeit berücksichtigt werden. Auf die materielle Richtigkeit der zugrunde liegenden Urteile kommt es dann im Hinblick auf das Krisenmerkmal nicht an. Die von der Revision vertretene Auffassung, die Strafgerichte müssten selbst bei rechtskräftig zuerkannten Forderungen deren materielle Berechtigung eigenständig prüfen, geht sowohl an den insolvenzrechtlichen Anforderungen des § 17 Abs. 2 InsO als auch dem Schutzzweck des § 283 StGB vorbei.
Dem Vorhandensein von Vermögen kommt für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit als Geldilliquidität lediglich im Rahmen der Prognose über die kurzfristig mögliche Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit Bedeutung zu.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10. Juli 2018 – 1 StR 605/16
vgl. nur BGH, Urteil vom 12.10.2017 – – IX ZR 50/15, NJW 2018, 396, 398 [↩]
BGH, Beschlüsse vom 12.04.2018 – 5 StR 538/17, NStZ-RR 2018, 216 f. mwN sowie vom 16.05.2017 – 2 StR 169/15, wistra 2017, 495, 498 [↩]
BGH, Beschlüsse vom 21.08.2013 – 1 StR 665/12, NJW 2014, 164, 165; vom 23.07.2015 – 3 StR 518/14, NStZ-RR 2015, 341, 342; und vom 12.04.2018 – 5 StR 538/17, NStZ-RR 2018, 216 f. jeweils mwN [↩]
siehe nur BGH, Beschluss vom 12.04.2018 – 5 StR 538/17, NStZ-RR 2018, 216 f.; näher Radtke/Petermann in Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., Vor §§ 283 ff. Rn. 77 mwN [↩]
BGH, Beschlüsse vom 21.08.2013 – 1 StR 665/12, NJW 2014, 164, 165; und vom 12.04.2018 – 5 StR 538/17, NStZ-RR 2018, 216 f. [↩]
BGH, Beschlüsse vom 19.07.2007 – – IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286, 293; und vom 16.05.2017 – 2 StR 169/15, wistra 2017, 495, 498 [↩]
BGH, Beschluss vom 16.05.2017 – 2 StR 169/15, wistra 2017, 495, 498 [↩]
siehe nur Ch. Brand in Bittmann [Hrsg.], Praxishandbuch Insolvenzstrafrecht, 2. Aufl., § 12 Rn. 46 mwN [↩]
siehe nur BGH, Beschluss vom 23.06.2016 – – IX ZB 18/15, DB 2016, 1929, 1930 f. mwN [↩]
BankrottInsolvenzreifeZahlungsstockungZahlungsunfähigkeit
Der nach Ablauf der Abtretungsfrist verschleierte Neuerwerb
Zahlungen auf Drittkonten – auf Veranlassung des selbst zahlungsunfähigen Gläubigers
Zahlungsunfähigkeit – und ihre Feststellung im Strafverfahren wegen Insolvenzverschleppung
Bankrott – und zugleich Betrug
Falsche Angaben im Insolvenzeröffnungsverfahren – und der Prozessbetrug
Die auch nach Insolvenzeröffnung nicht abgegebenen Steuererklärungen – und die Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung
Insolvenzverschleppung – und die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit
Zahlungsunfähigkeit – und ihre Beseitigung durch treuwidrige Vermögensverschiebungen
Die Insolvenzeröffnung im laufenden Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren
Vergütungsvorschuss und Gewinnrealisierung
Die wegen Untreue verwirkte Insolvenzverwaltervergütung
Entscheidung ohne mündliche Verhandlung – und die unbekannte Insolvenzeröffnung
Einkommensteuerschulden im Insolvenzplanverfahren
Die vom Insolvenzverwalter angeordnete Urlaubssperre
Keine einstweilige Anordnung zur Aussetzung der Wirkungen eines Insolvenzplanes
Die teils aufgenommene, teils zurückgenommen Klage
Der insolvente Streitgenosse – und die Verfahrenserledigung
Insolvenzlupe – Rubriken
Anfechtung Arbeitsentgelt Aufrechnung Aufrechnungsverbot Ausbildungsvergütung Bankrott Druckzahlung Eigenverwaltung Erschwerniszulage Feiertagszuschlag Forderungsanmeldung Gehaltspfändung Geschäftsführerhaftung Insolvenz Insolvenzanfechtung Insolvenzantragspflicht Insolvenzeröffnung Insolvenzgeld Insolvenzmasse Insolvenzplan Insolvenzreife Insolvenztabelle Insolvenzverfahren Insolvenzverschleppung Insolvenzverwalter Insolvenzverwaltervergütung Lohnzahlung Masseunzulänglichkeit Masseverbindlichkeit Neuerwerb Nichtzulassungsbeschwerde Organschaft Pfändungsschutz PKH Prozesskostenhilfe Ratenzahlung Restschuldbefreiung Revision Sonntagszuschlag Steuerhinterziehung Verfahrensunterbrechnung Verfahrensunterbrechung Zahlungsunfähigkeit Zivilprozess Zwangsvollstreckung


  BAG – 2 AZR 722/05 | bag-urteil.com
Betriebsstilllegung – Verfahrensrüge
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.07.2007, 2 AZR 722/05
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 12. August 2005 – 7 Sa 719/05 – wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
2 AZR 722/05 > Rn 1
2 AZR 722/05 > Rn 2
2 AZR 722/05 > Rn 3
Anfang August 2004 wurde die mit der Beklagten zu 1. personell und wirtschaftlich eng verbundene Beklagte zu 2. gegründet. Sie nahm nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im Oktober 2004 in einer der zuvor von der Beklagten zu 1. genutzten Hallen die Herstellung von Autoteilen auf. Zu ihrer Belegschaft zählten mindestens etwa 20 derjenigen Arbeitnehmer, die vorher in Diensten der Beklagten zu 1. gestanden hatten. Außerdem benutzte die Beklagte zu 2. eine Reihe von Maschinen, deren sich zuvor die Beklagte zu 1. bedient hatte. Die Beklagte zu 2. produzierte jedenfalls zunächst keine Großserien, sondern Prototypen und Kleinserien (150 – 200 Stück in Linienfertigung ohne Lagerhaltung).
2 AZR 722/05 > Rn 4
2 AZR 722/05 > Rn 5
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten zu 1. vom 26. Juli 2004, zugegangen am 28. Juli 2004, aufgelöst worden ist und über den Ablauf der Kündigungsfrist zum 30. September 2004 hinaus zu den bisherigen Bedingungen fortbesteht;
2. die Beklagte zu 2. zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen als gewerbliche Arbeitnehmerin zu einem monatlichen Bruttoeinkommen von 2.093,38 Euro weiterzubeschäftigen.
2 AZR 722/05 > Rn 6
Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt. Sie haben geltend gemacht: Die Kündigung sei aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt. Die Beklagte zu 1. habe ihre Produktion spätestens Ende Dezember 2004 beendet. Sie habe mit Ausnahme des Prokuristen keine Arbeitnehmer mehr. Die Arbeitsverhältnisse seien gekündigt worden oder hätten durch Befristungsablauf oder Eigenkündigungen ihr Ende gefunden. Sie habe ihren Maschinenpark aufgelöst. Einige Maschinen habe sie verschrottet, einige – ab September 2004 – nach Tschechien und Großbritannien verlagert. Nur die restlichen Maschinen benutze die Beklagte zu 2. Die bisherigen Kundenbeziehungen seien zum Teil durch eine tschechische (D CR), zum Teil durch eine britische (D UK) Gesellschaft fortgeführt worden. Die Beklagte zu 2. setze nicht die bisherige Produktion fort, sondern befasse sich schwerpunktmäßig mit Konstruktion und Entwicklung und produziere Kleinserien für die Automobilindustrie. Die Kündigung sei nicht nach §§ 17, 18 KSchG unwirksam.
2 AZR 722/05 > Rn 7
2 AZR 722/05 > Rn 8
2 AZR 722/05 > Rn 9
A. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, die Kündigung sei nicht sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 1 KSchG, sondern durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Der Beklagten zu 1. sei es gelungen, nachzuweisen, dass sie sich im Juli 2004 zur Betriebsstilllegung spätestens mit Wirkung zum 31. März 2005 entschlossen habe. Der Entschluss sei am 22. Juli 2004 getroffen und ua. durch Kündigungen, Massenentlassungsanzeigen, Aufhebungsverträge, Auslaufenlassen befristeter Arbeitsverhältnisse, anderweitige Unterbringung des Auszubildenden uä. umgesetzt worden. Die Beklagte zu 1. beschäftige mit wenigen Ausnahmen keine Arbeitnehmer mehr. Sie habe zunächst vorproduziert, um ab September 2004 Maschinen demontieren, reinigen und abtransportieren zu können. Zeitgleich sei die dazu erforderliche Logistik vorbereitet worden. Der Abtransport der Maschinen sei wie geplant erfolgt. Die Beklagte zu 1. habe keine neuen Aufträge angenommen. Die Stilllegungsabsicht scheitere auch nicht daran, dass die Beklagte zu 1. etwa von Anfang an beabsichtigt habe, ihren Betrieb zu veräußern. Zwar schlössen Betriebsstilllegung und Betriebsveräußerung einander aus. Der Betrieb der Beklagten zu 1. sei aber weder ganz noch zum Teil auf die Beklagte zu 2. übergegangen. Solches sei auch nicht geplant gewesen. Die Beklagte zu 2. habe nur einen Teil des Maschinenparks von der Beklagten zu 1. übernommen, ferner allenfalls ein Viertel von deren früherer Belegschaft, sie habe einen anderen Geschäftsgegenstand und eine andere betriebliche Organisation. Sie befasse sich mit dem Musterbau, dem Prototypenbau sowie mit der Konstruktion und Entwicklung. Sie nutze nur etwas mehr als eine Halle, habe statt der Inselfertigung eine Linienproduktion aufgebaut und stelle nur Kleinserien her. Die Beklagte zu 2. habe keinen Betriebsteil “Schweißen” übernommen, da es einen solchen abgrenzbaren Betriebsteil bei der Beklagten zu 1. nicht gegeben habe. Weiter habe es an einer auf einen Betriebsübergang gerichteten Absicht des Gesellschafters/Geschäftsführers der Beklagten zu 1. gefehlt. Die dringenden betrieblichen Erfordernisse seien auch nicht nachträglich entfallen. Die Beklagte zu 1. habe die Produktion nicht etwa doch fortgesetzt oder wieder aufgenommen, sondern trete lediglich aus verschiedenen Gründen teilweise als Auftragnehmer in Erscheinung. Die Aufträge würden dann teilweise von der D UK, der D CR und der Beklagten zu 2. erledigt, von letzterer nur, soweit es sich um Kleinserien handele. Die beiden Beklagten führten auch keinen gemeinsamen Betrieb. Die Kündigung sei nicht nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Auch aus §§ 17, 18 KSchG ergebe sich nicht die Unwirksamkeit der Kündigung. Die Beklagte zu 1. genieße zumindest Vertrauensschutz.
2 AZR 722/05 > Rn 10
2 AZR 722/05 > Rn 11
2 AZR 722/05 > Rn 12
2 AZR 722/05 > Rn 13
a) Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen gehört die Stilllegung des gesamten Betriebs durch den Arbeitgeber (st. Rspr. BAG 18. Januar 2001 – 2 AZR 514/99 – BAGE 97, 10; 9. Februar 1994 – 2 AZR 666/93 – AP BGB § 613a Nr. 105 = EzA BGB § 613a Nr. 116; 22. Mai 1986 – 2 AZR 612/85 – AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 4 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 22) .
2 AZR 722/05 > Rn 14
b) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte zu 1. die Stilllegung der Produktion beschlossen hat. Es hat ferner festgestellt, dass die Beklagte zu 1. zeitnah zum Stilllegungsbeschluss mit dessen Umsetzung begonnen und die Umsetzung im Wesentlichen zu einem früheren als dem zunächst vorgesehenen Termin abgeschlossen hat. Das Landesarbeitsgericht war auch nicht gehindert, die nach dem Zugang der Kündigung plangemäß eingetretenen Umsetzungsschritte als Bestätigung der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht zu berücksichtigen (BAG 27. November 2003 – 2 AZR 48/03 – BAGE 109, 40). Nicht zu beanstanden sind auch die Würdigungen, mit denen das Landesarbeitsgericht einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. ablehnt. Auch die Klägerin macht nicht geltend, das Landesarbeitsgericht habe die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Abgrenzung der Betriebsstilllegung vom Betriebsübergang nicht oder nicht richtig angewandt. Insbesondere die ausführlichen Würdigungen der andersartigen Produktionsweise und der geänderten Produkte sowie der diesen Umständen angepassten neuen Betriebsorganisation lassen die Schlussfolgerung des Landesarbeitsgerichts, ein Betriebsübergang habe nicht vorgelegen, gerechtfertigt erscheinen.
2 AZR 722/05 > Rn 15
2 AZR 722/05 > Rn 16
aa) Wird mit einer Verfahrensrüge geltend gemacht, das Berufungsgericht habe einen Beweisantritt übergangen, so ist diese Rüge nur zulässig, wenn die Revisionsbegründung das Beweisthema wiedergibt, die Angabe der Schriftsatz- oder Protokollstellen enthält, mit der der Beweis in der Berufungsinstanz angetreten worden ist, und darlegt, welches Ergebnis die Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte und weshalb das angefochtene Urteil auf dem Verfahrensfehler beruhen kann (BAG 9. Februar 1968 – 3 AZR 419/66 – AP ZPO § 554 Nr. 13; 12. April 2000 – 5 AZR 704/98 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Einzelhandel Nr. 72). Der angeblich übergangene Beweisantritt muss auch zulässig sein. Wird ein Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich (BAG 28. Mai 1998 – 6 AZR 618/96 – BAGE 89, 70). Gem. § 373 ZPO muss die beweispflichtige Partei diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwart angehörige Geschehnisse oder Zustände. Entsprechen die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserhebung auf Grund dieses unzulässigen Ausforschungsbeweisantritts zu unterbleiben (BAG 15. Dezember 1999 – 5 AZR 566/98 – AP HGB § 84 Nr. 9 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 78).
2 AZR 722/05 > Rn 17
2 AZR 722/05 > Rn 18
2 AZR 722/05 > Rn 19
2 AZR 722/05 > Rn 20
2 AZR 722/05 > Rn 21
2 AZR 722/05 > Rn 22
(a) Welchen rechtserheblichen, die Würdigung des Landesarbeitsgerichts zu beeinflussen geeigneten konkreten Inhalt die angeblich übergangene Behauptung haben soll, unstreitig liege die gesamte Produktion in Händen der Beklagten zu 1., die sie mit anderen Gesellschaften betreibe, ist nicht erkennbar. Das Landesarbeitsgericht ist, genau wie beide Parteien, davon ausgegangen, die früher von der Beklagten zu 1. bedienten Kundenbeziehungen würden nun von der Beklagten zu 2. und den beiden ausländischen Gesellschaften weitergeführt. Das Landesarbeitsgericht sieht dies jedoch – der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgend – nicht als ausreichend an, um einen Betriebsübergang anzunehmen, sondern wertet das differenzierte Gesamtgeschehen offenkundig als eine Zerschlagung der bisherigen betrieblichen Organisation. Einer Beweisaufnahme bedurfte es also nicht. Abgesehen davon ist kaum erkennbar, ob sich der Beweisantritt auch auf diese Behauptung erstrecken sollte.
2 AZR 722/05 > Rn 23
2 AZR 722/05 > Rn 24
2 AZR 722/05 > Rn 25
(d) Die “Behauptung” der Klägerin, die Beklagte zu 2. setze die Produktion der Beklagten zu 1. fort, ist angesichts der ins Einzelne gehenden konkreten Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht als hinreichende Tatsachenbehauptung anzusehen. Das Landesarbeitsgericht hat die Art und Organisation der von der Beklagten zu 2. betriebenen Produktion in mehrfacher Hinsicht beschrieben und gerade mit den herausgearbeiteten Unterschieden zur vorherigen Produktion begründet, inwiefern es sich nicht um einen Betriebsübergang handelte. Beweis erheben müssen hätte das Landesarbeitsgericht nur über Tatsachenvortrag, der seinen konkreten Feststellungen widersprochen hätte. Solcher Vortrag liegt aber nicht in der allgemein gehaltenen Aussage, die Beklagte setze die Produktion fort.
2 AZR 722/05 > Rn 26
2 AZR 722/05 > Rn 27
2 AZR 722/05 > Rn 28
2 AZR 722/05 > Rn 29
(7) Die Revision bemängelt, das Landesarbeitsgericht habe den Vortrag und Beweisantritte der Klägerin zur Frage der “Ausproduktion” unbeachtet gelassen. Diese Rüge ist bereits deshalb unzulässig, weil die Revision nicht darlegt, an welcher Stelle die entsprechenden Behauptungen und Beweisantritte vorgebracht worden sein sollen. Soweit die Klägerin sich hier auf in der mündlichen Verhandlung überreichte Unterlagen bezieht, hat das Landesarbeitsgericht den entsprechenden Vortrag als verspätet zurückgewiesen. Dem tritt die Revision nicht entgegen.
2 AZR 722/05 > Rn 30
2. Die Kündigung ist nicht nach §§ 17, 18 KSchG unwirksam. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass die Beklagte zu 1. die Voraussetzungen erfüllt hat, wie sie nach der am 23. März 2006 aufgegebenen (- 2 AZR 343/05 – AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21 = EzA KSchG § 17 Nr. 16) ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an die Wirksamkeit von Massenentlassungsanzeigen nach § 17 KSchG gestellt wurden. Mit der Entscheidung vom 23. März 2006 hat der Senat diese Voraussetzungen geändert, wie die Klägerin zu Recht geltend macht. Zugleich hat er jedoch das Vertrauen derjenigen Arbeitgeber, die zumindest bis zum 27. Januar 2005 (vgl. EuGH 27. Januar 2005 – C-188/03 – [Junk], EuGHE I 2005, 885) nach der damaligen Rechtslage vorgegangen waren, als schützenswert erachtet mit der Folge, dass für die betreffenden Kündigungen der Verstoß gegen § 17 KSchG rechtlich außer Betracht bleibt (vgl. BAG 23. März 2006 – 2 AZR 343/05 – aaO) . Da die Voraussetzungen der Gewährung von Vertrauensschutz auch hier vorliegen, ist die Kündigung nicht wegen des – an sich gegebenen – Verstoßes gegen § 17 KSchG unwirksam.
2 AZR 722/05 > Rn 31
2 AZR 722/05 > Rn 32


5C.203/2004 22.04.2005
5C.203/2004 /blb
vertreten durch Fürsprecher Martin Bürgi.
Güterrechtlicher Gewinnbeteiligungsanspruch,
Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, vom 21. Juli 2004.
X.________ und Y.________ heirateten am xxxx 1970. Ihre Ehe stand unter dem gesetzlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung. Im Jahre 1988 wurde auf Begehren von Y.________ die Gütertrennung angeordnet, welche jedoch erst während des Scheidungsverfahrens nach Erstellung des güterrechtlichen Inventars des Notars N.________ vom 13. September 1991/6. April 1992 mit Rückwirkung auf den 21. Juli 1988 abgewickelt werden konnte. X.________ hatte von seinem Vater im Jahre 1979 das landwirtschaftliche Heimwesen "H.________" zum Anrechnungswert von Fr. 190'000.-- übernommen, wovon der Vater dem Sohn Fr. 23'000.-- geschenkt hatte. Die im Verlauf des Scheidungsverfahrens vorgenommene amtliche Schätzung des Heimwesens ergab einen Ertragswert von Fr. 306'390.--, der Nutzwert des Inventars wurde mit Fr. 207'520.-- ermittelt.
Am 31. Oktober 1995 wurde die Ehe der Parteien geschieden und das Gericht stellte unter Hinweis auf das güterrechtliche Inventar fest, dass die Parteien güterrechtlich auseinander gesetzt seien. Dabei wurde gestützt auf das Inventar von Notar N.________ ein Eigengut von Y.________ von Fr. 2'500.--, ein solches von X.________ von Fr. 23'000.-- und bei der Berechnung der Vorschläge beidseitig ein Rückschlag festgestellt. Schliesslich wurde das Heimwesen zum oben erwähnten Anrechnungswert der Errungenschaft von X.________ zugewiesen.
Am 24. September 1998 verkaufte X.________ sein Heimwesen seinem Cousin und dessen Sohn zum Preis von Fr. 750'000.--. Zwei Wochen später liess Y.________ die vorläufige Eintragung einer Grundpfandverschreibung vorsorglich vormerken, und mit Klage vom 21. Mai 1999 forderte sie die gerichtliche Verurteilung von X.________ zur Bezahlung ihres Gewinnanteils aus dem Verkauf des Heimwesens.
Erstinstanzlich wurde das Verfahren zunächst auf die Frage beschränkt, ob es sich beim Heimwesen "H.________" um Eigengut oder Errungenschaft von X.________ handelte; daraufhin wurde die Klage mit Urteil vom 12. Dezember 2000 abgewiesen. Auf Appellation hob der Appellationshof des Kantons Bern diesen Entscheid am 3. Juli 2001 auf und stellte fest, dass mit Ehescheidungsurteil vom 31. Oktober 1995 die Zugehörigkeit des Heimwesens zur Errungenschaft von X.________ rechtskräftig festgestellt worden sei. Der erstinstanzliche Richter hiess daraufhin die Klage teilweise gut und verpflichtete X.________, Y.________ einen Gewinnanteil aus dem Verkauf des Heimwesens "H.________" von Fr. 41'293.-- zuzüglich Zins zu bezahlen.
Dagegen appellierten beide Parteien an den Appellationshof des Kantons Bern; Y.________ mit dem Begehren, ihr einen Gewinnanteil von Fr. 163'442.-- zuzusprechen, X.________ mit dem Begehren, die Klage vollumfänglich abzuweisen. Mit Urteil vom 21. Juli 2004 hiess der Appellationshof die Klage im Teilbetrag von Fr. 116'954.50 zuzüglich Zins gut.
Gegen dieses Erkenntnis hat X.________ eidgenössische Berufung eingelegt und die Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie die Abweisung der Klage beantragt.
Es ist keine Vernehmlassung der obersten kantonalen Instanz und keine Berufungsantwort eingeholt worden.
Nach Auffassung des Beklagten hat der Appellationshof den (bundesrechtlichen) Begriff der abgeurteilten Sache in unzulässiger Weise ausgedehnt und zu Unrecht angenommen, das Gewerbe "H.________" sei mit dem Ehescheidungsurteil vom 31. Oktober 1995 rechtskräftig der Errungenschaft des Beklagten zugewiesen worden. Er fordert daher als Hauptbegehren die Zuweisung des Heimwesens "H.________" zum Eigengut. Für den Fall, dass das Bundesgericht zum Ergebnis kommen sollte, das Gewerbe "H.________" sei der Errungenschaft zuzuweisen, geht er offenbar davon aus, die Differenz zwischen dem Anrechnungswert beim Kauf und dem Verkaufserlös sei ihm unentgeltlich zugefallen, womit gemäss Art. 209 ZGB eine Ersatzforderung seines Eigengutes gegenüber der Errungenschaft entstanden sei, was wiederum eine Gewinnbeteiligung der Klägerin ausschliesse. Als Subeventualstandpunkt bringt der Beklagte gewisse Korrekturen an der Berechnung der vorinstanzlichen neuen güterrechtlichen Auseinandersetzung an.
Nach Auffassung des Beklagten hat der Appellationshof den (bundesrechtlichen) Begriff der abgeurteilten Sache in unzulässiger Weise ausgedehnt und zu Unrecht angenommen, das Gewerbe "H.________" sei mit dem Ehescheidungsurteil vom 31. Oktober 1995 rechtskräftig der Errungenschaft des Beklagten zugewiesen worden.
3.1 Der Appellationshof hat die Frage nicht im angefochtenen Urteil vom 21. Juli 2004 beantwortet, sondern in jenem vom 3. Juli 2001. Der Beklagte verzichtete auf eine Berufung gegen jenen Entscheid. Dieser selbstständige Vorentscheid unterliegt indes zusammen mit dem Endentscheid der Berufung (Art. 48 Abs. 3 OG).
3.2 Die Frage, ob der erneuten Geltendmachung eines Anspruches die materielle Rechtskraft entgegensteht, wird seit BGE 95 II 639 auch vom Bundesrecht beherrscht. Mittels Berufung an das Bundesgericht kann sowohl gerügt werden, der kantonale Richter habe die Einrede der abgeurteilten Sache zu Unrecht geschützt, als auch, er habe sie zu Unrecht verworfen (BGE 105 II 149 E. 1 S. 151). Die Rüge, Gegenstand - wenn auch nur beiläufig - des vorinstanzlichen Urteils, ist demnach zulässig.
3.3 In seinem Entscheid vom 3. Juli 2001 hatte der Appellationshof einzig zu prüfen, ob die Zuordnung des Heimwesens an die Errungenschaft des Beklagten gestützt auf das güterrechtliche Inventar durch das Scheidungsurteil vom 31. Oktober 1995 auf den Zeitpunkt der Gütertrennung bereits rechtskräftig entschieden worden sei: Der Appellationshof hat erwogen, die Rechtskraftwirkung erfasse nur den gleichen Streitgegenstand. Anspruchsidentität liege vor, wenn der neue Anspruch aus demselben Rechtsgrund und gestützt auf denselben Sachverhalt dem Richter erneut zur Beurteilung unterbreitet werde; somit seien nach dem Grundsatz der materiellen Rechtskraft Angriffe auf sämtliche Tatsachen ausgeschlossen, die im Zeitpunkt des ersten Urteils bereits bestanden hätten. Dabei könne nicht immer auf das Dispositiv abgestellt werden, insbesondere wenn - wie im Scheidungsurteil üblich - lediglich die güterrechtliche Auseinandersetzung festgehalten werde, ohne die einzelnen beurteilten Ansprüche im Detail anzuführen. Dieser Schlussfolgerung würden immer die Schritte gemäss Art. 196 ff. ZGB vorausgehen, weshalb in Bezug auf die Massezuordnung auch rechtskräftig entschieden werde. Müsse, wie vorliegend, eine neue güterrechtliche Auseinandersetzung vorgenommen werden, betreffe dies die im Scheidungsurteil vorgenommene Massezuordnung nicht. Damals sei eine rechtliche Qualifikation gestützt auf einen bestimmten Sachverhalt vorgenommen worden, der sich durch den Verkauf des Heimwesens und den damit erst entstehenden Anspruch der geschiedenen Ehefrau nicht geändert habe. Dieser in sich abgeschlossene Sachverhalt habe keine Veränderung mehr erfahren und sei rechtskräftig entschieden worden. An der Rechtskraft des damaligen Scheidungsurteils nehme nur nicht teil, was Folge des Umstandes sei, dass das Heimwesen nun nachträglich auf den Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung zum damaligen Verkehrswert statt zum Ertragswert anzurechnen sei. Folglich sei im Scheidungsurteil vom 31. Oktober 1995 rechtskräftig über die Zuordnung des Heimwesens "H.________" entschieden worden.
3.4 Dagegen erhebt der Beklagte zahlreiche Einwendungen. Er meint zunächst, unter Verweis auf BGE 123 III 16, die rechtlichen Erwägungen eines Entscheids in einer anderen Streitsache hätten keine bindende Wirkung, zumal die Zuweisung des Heimwesens zur Errungenschaft nicht begründet worden sei, weder in den Erwägungen des Scheidungsurteils (was ohnehin der Begründungspflicht widerspreche) noch im notariellen Inventar. Darüber hinaus sei der Beklagte durch die Urteilsformel in Dispositiv Ziffer 7 (Feststellung, dass Parteien güterrechtlich auseinander gesetzt sind) nicht beschwert gewesen, weshalb er dagegen gar nicht hätte appellieren können. Gestützt darauf bestreitet er die dargelegten Ausführungen des Appellationshofes.
3.5.1 Der vom Appellationshof in seinem Urteil vom 3. Juli 2001 zum Ausdruck gebrachten Auffassung ist zuzustimmen: Die Rechtskraft eines Urteils verhindert nicht nur einen neuen Prozess zum identischen Streitgegenstand (BGE 105 II 149 E. 1 S. 151; 121 III 474 E. 2 S. 477 ), sondern bindet den Richter auch in einem späteren Prozess, wenn das Urteil in einem früheren Prozess eine Frage beantwortet hat, die im nachfolgenden Prozess vorfrageweise entschieden werden muss (BGE 116 II 738 E. 3 S. 744; 121 III 474 E. 4a S. 478). Deshalb sind die Ausführungen des Beklagten zur fehlenden Anspruchsidentität zwischen dem hier gestellten und den im Scheidungsprozess geprüften Begehren unbehelflich.
3.5.2 Stehen sich wie hier die identischen Parteien gegenüber (BGE 93 II 329 E. 3b S. 333; 127 III 453 E. 5c S. 456), lautet die Frage somit, ob die güterrechtliche Auseinandersetzung des Scheidungsprozesses für das hängige Begehren Vorfragewirkung hat. Dies muss bejaht werden: Wie die Vorinstanz zutreffend erläutert, beruht das hier durchgeführte Verfahren auf Art. 212 Abs. 3 ZGB und den Art. 28 ff. BGBB. Diese Regelung der Gewinnbeteiligung des geschiedenen Ehegatten, die ihren Ursprung im bäuerlichen Erbrecht hat, findet Anwendung, wenn ein landwirtschaftliches Gewerbe zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Wert in die güterrechtliche Auseinandersetzung einbezogen worden ist und später zu einem höheren Preis veräussert wird. An Stelle des damaligen Ertragswertes für das landwirtschaftliche Grundstück tritt neu der erzielte Verkaufserlös, was eine neue güterrechtliche Auseinandersetzung notwendig macht. Die übrigen Werte aus dem Scheidungsurteil werden aber übernommen. Sie erfahren im Verfahren um die Neuberechnung der Gewinnbeteiligung des geschiedenen Ehegatten keine Überprüfung.
3.5.3 Daran ändert die Feststellung, das Dispositiv des Scheidungsurteils enthalte keine genaue Angabe zur güterrechtlichen Auseinandersetzung, nichts. Denn ist einerseits unbestritten, dass die Rechtskraft nur das Dispositiv und nicht die Erwägungen eines Urteils erfasst, entspricht andererseits einhelliger Lehre und ständiger Rechtsprechung, dass für die genaue Ermittlung des Inhaltes und der Tragweite eines Dispositivs oft auf die Erwägungen abgestellt werden muss (BGE 116 II 738 E. 2a S. 743 f.; 121 III 474 E. 4a S. 478). Dem ist auch hier so.
3.5.4 Nun bemängelt der Beklagte weiter, dass auch die Erwägungen des Scheidungsurteils keine Erklärung für die Zuweisung des Heimwesens "H.________" zur Errungenschaft enthalten würden. Es trifft zu, dass dem Scheidungsurteil keine Angaben zur Zuweisung des Heimwesens zur einen oder anderen Vermögensmasse zu entnehmen sind. Die ganze güterrechtliche Auseinandersetzung beruht aber ersichtlich auf den von Notar N.________ erstellten Inventaren: Dort ist, wiederum kommentarlos, das Heimwesen unter "Errungenschaft des Ehemannes" aufgeführt. Daraus ergibt sich, dass der Scheidungsrichter zwar stillschweigend, aber bewusst davon ausgegangen ist, das Heimwesen "H.________" gehöre zur Errungenschaft des Beklagten. Für die Parteien war dies unmissverständlich erkennbar: Das Scheidungsurteil erklärte die Parteien für güterrechtlich auseinander gesetzt und hielt fest, die Auseinandersetzung auf der Grundlage der von Notar N.________ erstellten güterrechtlichen Inventaren vorgenommen zu haben, namentlich des rektifizierten Inventars. Aus diesem Inventar ergibt sich klar die Zuordnung des Grundeigentums zur Errungenschaft des Beklagten. Damit war für die Parteien zweifelsfrei ersichtlich, dass das Heimwesen der Errungenschaft zugeordnet wurde.
3.5.5 Dass er das Scheidungsurteil in diesem Punkt mangels Beschwer nicht hätte anfechten können, begründet der Beklagte lediglich mit dem Hinweis, er habe im Augenblick der güterrechtlichen Auseinandersetzung im Scheidungsverfahren keine Geldzahlungen leisten müssen. Dieser Einwand ist unbehelflich. Erwägungen, deren Tragweite sich nicht im entsprechenden Dispositiv erschöpfen, sondern - wie hier - darüber hinaus von präjudizieller Wirkung sein können, sind durchaus geeignet, auf Seiten derjenigen Partei eine Beschwer zu bewirken, zu Lasten derer sie sich später auswirken können. Ist die Möglichkeit einer späteren negativen Auswirkung bereits abzusehen, liegt eine materielle Beschwer vor. Vorliegend wurde im Scheidungsurteil ausdrücklich auf das Gewinnbeteiligungsrecht bei einem späteren Verkauf des Hofs hingewiesen.
3.6 Die Rüge des Beklagten, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Einrede der abgeurteilten Sache beachtet, schlägt dementsprechend fehl. Die Berufung muss in diesem Punkt abgewiesen werden, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann.
4.1 Kann wegen der Rechtskraftwirkung des Scheidungsurteils auf die Zuweisung des Heimwesens "H.________" zur Errungenschaft nicht mehr zurückgekommen werden, erübrigt sich eine eingehende Prüfung der beklagtischen Ausführungen zum Thema Zuweisung zum Eigengut. Ohnehin erschöpft sich die Argumentation des Beklagten in Behauptungen, welche den Sachverhalt betreffen und den Zweck verfolgen aufzuzeigen, warum rund 81 % des Verkehrswertes per Verkaufstag auf den unentgeltlichen Erwerb fallen sollen. Da das Bundesgericht an den durch die Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden ist, erweisen sich diese Vorbringen als unzulässig (Art. 43 Abs. 3 und 63 Abs. 2 OG).
4.2 Weiter beruft sich der Beklagte auf den Erfahrungssatz, dass der Ertragswert eines landwirtschaftlichen Gewerbes deutlich tiefer liege als dessen Verkehrswert. Als Erfahrungssatz könne das Bundesgericht dies frei prüfen. Dem Grundsatz nach mag diese Aussage zutreffen: Der Ertragswert liegt in aller Regel tiefer als der Verkehrswert. Soweit der Beklagte aber damit seine Überzeugung untermauern will, das Heimwesen müsse zu seinem Eigengut gezählt werden, kann - wie gesagt - darauf nicht mehr zurückgekommen werden. In quantitativer Hinsicht hingegen liessen sich einem solch vagen Erfahrungssatz ohnehin keine Rückschlüsse entnehmen: Insbesondere wäre es unmöglich zu sagen, in welchem Ausmass dem Beklagten die Differenz zwischen Ertragswert und Verkehrswert im Sinne eines erbrechtlichen Vorbezuges unentgeltlich zugekommen sei. Darauf wird noch kurz hinten (E. 5) im Zusammenhang mit der Frage einer Ersatzforderung des Eigengutes des Beklagten gegenüber der Errungenschaft zurückzukommen sein.
4.3 An diesem Ergebnis vermögen auch die beklagtischen Ausführungen zu Sinn und Zweck von Art. 212 ZGB nichts zu ändern. Auf die Berufung ist folglich in diesem Punkte nicht einzutreten.
Für den Fall, dass das Bundesgericht zum Ergebnis kommen sollte, das Gewerbe "H.________" sei doch der Errungenschaft des Beklagten zuzuweisen, vertritt dieser offenbar die Auffassung, die Differenz zwischen dem Anrechnungswert beim Kauf und dem Verkaufserlös sei ihm unentgeltlich zugefallen, womit gemäss Art. 209 ZGB eine Ersatzforderung seines Eigengutes gegenüber der Errungenschaft entstanden sei, was wiederum eine Gewinnbeteiligung der Klägerin ausschliesse.
5.1 Dazu hat der Appellationshof erwogen, der Beklagte versuche die unterbliebene Zuweisung des Heimwesens zu seinem Eigengut mittels Konstruktion "Ersatzforderung Eigengut an Errungenschaft" aufzufangen. Eine Ersatzforderung entstehe gemäss Art. 209 ZGB aber nur, wenn Schulden der Errungenschaft aus dem Eigengut bezahlt worden seien oder wenn Mittel aus dem Eigengut zum Erwerb, zur Verbesserung oder zur Erhaltung von Gegenständen aus der Errungenschaft beigetragen hätten. Der beweisbelastete Beklagte habe eine solche Beteiligung des Eigengutes - von bescheidenen und unbestrittenen Beträgen abgesehen - nicht nachweisen können.
5.2 Es geht hier um die Frage, ob und in welchem Ausmass zwischen zwei Gütermassen im Vermögen des gleichen Eigentümers die Abrechnung eines Mehrwertes stattfinden muss. Ein solcher Fall ist dann gegeben, wenn Mittel der einen Gütermasse zum Erwerb, zum Erhalt oder zur Verbesserung von Gegenständen der andern beigetragen haben und eine Wertveränderung in Gestalt eines Mehr- oder Minderwertes eingetreten ist. Gestützt auf Art. 209 Abs. 3 ZGB entsteht dann eine Ersatzforderung, die dem Anteil des geleisteten Beitrages entspricht und nach dem Wert des begünstigten Gegenstandes im Zeitpunkt der Auseinandersetzung oder der Veräusserung berechnet wird. Sie gehört in die Gütermasse, die den Beitrag geleistet hat (Roland Müller, Der Mehrwertanteil im neuen Ehegüterrecht, Diss. Basel 1992, S. 79 mit Hinweisen). Das Zusammenwirken zweier Gütermassen führt allerdings nur bei Vorliegen eines Beitragstatbestandes zur Teilhabe an der Wertveränderung (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, N. 47 zu Art. 209 ZGB; Florian Stefan Jörg, Wertveränderungen einer Aktiengesellschaft bei Auflösung des ordentlichen Güterstandes, Diss. St. Gallen 1996, S. 171). Dies geschieht nach dem Willen des Gesetzgebers mittels einer variablen Ersatzforderung und nicht mittels einer proportionalen Beteiligung der Gütermassen. Mit dieser Lösung sollte die beim Güterstand der Güterverbindung geführte Diskussion über das Auseinanderfallen von Güterrecht und Sachenrecht ein für allemal beendet werden. In diesem Zusammenhang wurde allerdings übersehen, dass sich eine derartige Konstellation im Vermögen des gleichen Ehegatten gar nicht ergeben kann. Zudem wurde nicht bedacht, dass die Lösung über die Ersatzforderung immer auch eine vorgängige güterrechtliche Zuordnung eines Vermögenswertes zu einer Masse erfordert (Elisabeth Escher, Wertveränderung und eheliches Güterrecht, Diss. Bern 1988, S. 51 ff.).
5.3 Die Auffassung des Beklagten beruht auf der Annahme, die Differenz zwischen dem von ihm bezahlten und auf Grund des Ertragswertes berechneten Kaufpreises und dem Verkehrswert des Heimwesens "H.________" sei ihm unentgeltlich zugefallen. Es habe sich damals um eine Schenkung unter Lebenden gehandelt, da der Vorempfang auf künftige Erbschaft hin erfolgt sei. Dabei übersieht der Beklagte, dass die Frage, ob und gegebenenfalls wie weit seine Eltern beim Verkauf des Heimwesens 1979 eine Schenkung vorgenommen haben, Tatfrage ist, welche die Vorinstanz in Würdigung der ihr vorliegenden Beweise beantwortet hat. Darauf kann das Bundesgericht im Rahmen der Berufung nicht zurückkommen, macht der Beklagte doch keine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften geltend (Art. 43 Abs. 3 und Art. 63 Abs. 2 OG).
Im Übrigen würde die Zusprechung einer Ersatzforderung gestützt auf Art. 209 Abs. 3 ZGB eine entsprechende Zuweisung der einschlägigen Vermögenswerte zu der einen oder der anderen Vermögensmasse voraussetzen. Es müsste, mit anderen Worten, noch die Möglichkeit bestehen, die behauptete gemischte Schenkung zu berücksichtigen und den entsprechenden Wertanteil der zutreffenden Gütermasse - also dem Eigengut des Beklagten - zuzuweisen. Diese Möglichkeit ist aber verwirkt, wurde doch festgehalten (E. 3.5 u. 3.6 vorne), dass die Zugehörigkeit des Heimwesens "H.________" zur Errungenschaft mit dem Scheidungsurteil vom 31. Oktober 1995 rechtskräftig entschieden worden ist.
5.4 Auf die Berufung kann in diesem Punkte folglich nicht eingetreten werden.
Im Subeventualstandpunkt bringt der Beklagte gewisse Korrekturen an der Berechnung der vorinstanzlichen neuen güterrechtlichen Auseinandersetzung an.
6.1 Mit dem Einwand, aus dem Gesetzestext von Art. 212 Abs. 3 ZGB könne nicht gelesen werden, dass eine komplett neue güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen wäre, widerspricht der Beklagte sich selbst und der herrschenden Lehre, ohne dafür auch nur einen Grund zu nennen.
6.2 Offensichtlich unbegründet ist der Einwand, da vor Vorinstanz nicht streitig, dürfe der Wert des Inventars bei der Vorschlagsberechnung nicht mehr berücksichtigt werden: An der zitierten Stelle wollte der Appellationshof nur anmerken, dass in Bezug auf das Inventar keine Wertsteigerung geltend gemacht bzw. seitens der Klägerin kein Anspruch auf Gewinnbeteiligung angemeldet worden sei. Dass das Inventar in der neu zu berechnenden güterrechtlichen Auseinandersetzung überhaupt nicht zu berücksichtigen wäre, wie der Beklagte verlangt, ist schlechterdings nicht nachvollziehbar.
6.3 Der Beklagte behauptet, die Vorinstanz habe den Erbteil von Fr. 31'750.-- zu Unrecht aus prozessualen Gründen nicht berücksichtigt. Damit bemüht er ein Argument aus dem kantonalen Prozessrecht, das sich einer Prüfung des Bundesgerichts im Verfahren der eidgenössischen Berufung entzieht (Art. 43 Abs. 1 OG). Im Übrigen irrt er: Der Appellationshof hat erläutert, dass der fragliche Betrag erst nach durchgeführter güterrechtlicher Auseinandersetzung angefallen sei, weshalb er nicht berücksichtigt werden dürfe. Darüber hinaus habe der Beklagte nicht bewiesen, diesen Betrag in das Heimwesen investiert zu haben. Wäre dem aber so, dann wäre er zudem bereits als abzugsfähige Investition berücksichtigt worden. Indem der Beklagte diese Begründung vollkommen ausblendet, genügt er den minimalen Begründungsanforderungen nicht, weshalb auf dieses Vorbringen nicht eingetreten werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
6.4 Die Rüge schliesslich, der Appellationshof habe ausgewiesene wertvermehrende Aufwendungen in Höhe von Fr. 26'400.-- zu Unrecht nicht berücksichtigt, beschlägt wieder den Sachverhalt, mithin die vorinstanzliche Beweiswürdigung, und ist im Berufungsverfahren nicht zu hören (Art. 43 Abs. 3 und Art. 63 Abs. 2 OG).
Soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann, erweist sich die Berufung als unbegründet und muss abgewiesen werden, unter Kostenfolgen zu Lasten des unterlegenen Beklagten (Art. 156 Abs. 1 OG). Dem Beklagten erwächst hingegen keine Pflicht zur Entschädigung der obsiegenden Klägerin (Art. 159 Abs. 1 OG), wurde doch letztere in das bundesgerichtliche Verfahren nicht einbezogen, weshalb ihr in diesem Zusammenhang keine entschädigungspflichtigen Aufwendungen entstanden sind.