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Ivo Pfaff, Bernhard Walther von Walthersweil (1917) :: Digitale Edition Heino Speer 2012EditorialVORWORT.I.II.III.
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Ivo Pfaff, Bernhard Walther von Walthersweil als Romanist des 16. Jahrhunderts (1917), in: Kais. Akademie der Wissenschaften in Wien. Philosophisch-historische Klasse; Sitzungsberichte, 186. Band, 3. Abhandlung; Vorgelegt in der Sitzung am 24. Oktober 1917 (Wien, 1918)
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Diese Skizze über Bernhard Walthers Lebensgang und seine romanistische Tätigkeit verdankt ihre Entstehung einer Anregung des Herrn Hofrates v. Luschin, der mich auf Walthers Miscellaneae hinwies. Für mannigfache, wertvolle Unterstützung bei Abfassung der Arbeit sei dem allverehrten Altmeister österreichischer Rechtsgeschichte an dieser Stelle ergebenster Dank ausgesprochen. Auch Herrn Sektionsrat Dr. Goldmann bin ich für die große Bereitwilligkeit, mit der er mir schätzenswerte Auskünfte aus dem Wiener Universitätsarchiv erteilte, zu großem Danke verpflichtet.
Graz, Oktober 1917.
Der Ausspruch Lessings:1 "Es ist nicht zu leugnen, daß die meisten von den österreichischen Gelehrten unbekannter geblieben sind, als sie es verdienen", gilt auch für den in Österreich durch Jahrzehnte wirkenden Bernhard Walther. Und doch handelt es sich bei ihm um einen Mann, der bei den Wenigen, welche sich mit österreichischer Rechtsgeschichte ex professo befassen, das höchste Ansehen genießt. So bezeichnet ihn Luschin2 als "Vater der österreichischen Jurisprudenz", Chorinsky3 als "eine epochale Erscheinung in der österreichischen Rechtsgeschichte". Nichtsdestoweniger fehlt selbst bei Stintzing4 jegliche Erwähnung dieses hochverdienten Gelehrten aus dem 16. Jahrhundert,5 dessen Traktate die Rechtsprechung bis zum allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche wesentlich beeinflußt haben.6. Was Walthers äußere Lebensumstände anlangt, so wissen wir über dieselben bisher nur die wichtigsten Daten. Nach Luschins Angaben dürfte er zu Leipzig um 1520 geboren worden sein. Ein glücklicher Zufall gestattet es, den Zeitpunkt genauer feststellen zu können. Auf der Stiftsbibliothek zu Admont [Seite: 6]
befindet sich nämlich ein Band aus der Bibliothek Walther s. Derselbe enthält die libri quatuor de verborum significatione des Alciatus, zusammengebunden mit den Commentaria perelegantia in primam Dig. veteris partem des Hippolytus Rimidaldus Ferrarensis. Auf dem letzten Blatte des ersteren Werkes hat Walther mit eigener Hand seinen Namen und den Zusatz geschrieben: anno post Christ. Iesum nat. 1534 Lipsie; auf dem rückwärtigen Deckel findet sich abermals seine Unterschrift sowie sein Ex libris.7 Letzteres ist Porträt, ein schöner Holzschnitt, der die gedruckte Legende hat: Bernhardus Walther anno aetatis LVII, anno Domini MDLXXIII.8 Walther war demnach 1516 geboren. Er entstammte dem schweizerischen Geschlechts der Walther von Walthersweil. Nach einem im Stifte Rein bei Gratwein aufbewahrten Stammbaum hatte die Familie Walther in der Schweiz einst ein Stammhaus "Walthersweil" besessen. Als 1380 die Herzoge Albert und Leopold von Österreich mit der Schweiz Krieg führten, stellte sich die Familie Walther auf die Seite des Hauses Österreich. Wie der Stammbaum erzählt, seien damals, bis auf einen einzigen, alle Mitglieder des Hauses Walther von Walthersweil zugrunde gegangen, ihr Stammhaus sei verbrannt und hiebei auch alle alten Privilegien und Schriften der Familie vernichtet worden. Der einzig überlebende sei der 1350 geborene Gerhard Walther zu Walthersweil gewesen, der sodann in Schlesien als Reiteroberst gedient habe. Aus seiner Ehe mit Euphrosyna von Roth stammte ein Sohn Erhard I. Als Sohn dieses Erhard I. aus seiner Ehe mit Kunigunde von Arlsperg wird Jobst I. angeführt, der zuerst Herzog Sigismunds von Österreich und Tirol und sodann Kaiser Maximilians I. Rat [Seite: 7] gewesen; aus dessen Ehe mit Barbara Pfisterin stammten drei Söhne: Jobst II., Bernhard I. und Hieronymus I. Von diesen hatte nur Hieronymus Leibeserben, und zwar aus seiner ersten Ehe mit Rosina Preisserin drei Söhne und drei Töchter; aus der zweiten Ehe mit Katherina von Preitigam einen Sohn Erhard II. Der unter den Söhnen an dritter, in der Reihe der Kinder an sechster Stelle im Stammbaum genannte Bernhard Walther II. ist unser Kanzler Walther.9
Über Walthers Studienzeit wissen wir, daß er in Leipzig, in Bologna und Pavia studiert habe;10 daß er 1534 noch in Leipzig war, bezeugt die angeführte Notiz in dem aus seiner Bibliothek stammenden Buche. Nach Bologna dürfte er wohl gleichzeitig mit Hieronymus Biener (aus Dresden) gekommen sein, da beide gemeinsam bei der Inskription in die Nationsmatrikel einen ungarischen Dukaten erlegen. (Act. nat. Germ. univ. bonon. Ausgabe von Friedlander und Malagola. p. 314.) Seine Anwesenheit in Bologna ist für die Jahre 1537, 1538 (als sindicus), 1539 (als procurator nationis) bezeugt. 1539 reist er ab und gab discedens nationi coronatum num. dono. In Bologna hatte er unter Alciatus studiert, der dort bekanntlich von 1537 bis 1541 wirkte.11 Seiner Studien in [Seite: 8]
Bologna wird auch in den Briefen Muslers12 mit den Worten gedacht: Waltero Bernardo studiava in Bologna nell' 1538 sotto la disciplina di Andrea Alciato. Daß Walther zu dem Kreise Muslers irgendeine Beziehung gehabt hat, ergibt sich auch aus Muslers Apologia rustica cum authoris Protestatione. Nach derselben war Walther im Laufe des Jahres 1538, in dem er als sindicus in Bologna fungierte, in Padua und nahm dortselbst an einem Gespräche teil, das über den Streit Muslers mit einem gewissen Dr. Gruber zwischen den Schülern Muslers stattfand. Es heißt hier: Hieronymus Piner coram Bernardo Walthero studioso et optimo juvene narravit ...
Daß Walther 1539 Bologna verließ, steht fest. 1540 dürfte er wohl in Pavia zugebracht haben, wo er auch am 22. Februar 1541 das Doktorat erwarb: Doctoratus in U. I. domine Bernardo Walther, diocesis Merseburgensis ... post peractos et feliciter consumatos a vobis in hoc studio actus omnes. Ioannes Maria de Trovamalla I. U. Dr. et ecclesiae cathedralis Papiensis praepositus, promotor. (Pavia Univ. Arch. Abt. Facolté legist. Doctoratus a 1525-1566. Nr. 2.)13 Seiner Lehrjahre in Pavia gedenkt Walther gelegentlich in seinen Miscellaneae, so lib. I c. 39: Hanc glossam cum magni nominis Iurisconsultus in Ticinensi gymnasio ante annos aliquot, me presente, in publicis scholis interpretaretur und lib. II c. 1: Quam opinionem Andreas Alciatus, cum dictam Rubricam, me auditore, in Ticinensi Gymnasio publice interpretatur his fere verbis quae sequuntur, confirmabat. Doch auch anderer Lehrer gedenkt Walther, wenn er auch nicht ausdrücklich ihre Namen nennt. So gelegentlich seiner Ausführungen über eine damals vielumstrittene Frage aus der Lehre vom jus altius non tollendi (lib. I c. 4) mit den Worten: [Seite: 9]
Et quidem memini quendam ex praeceptoribus meis novo sensu Iustiniani locum declarasse; lib. I c. 17: quod quidam ex praeceptoribus meis quandoque admonuit. Auf seine Verbindung mit Padua bezieht sich die Äußerung lib. I c. 10, wo er auf eine in Patavino gymnasio vertretene Anschauung, betreffend die l 10 § 7 de grad. et off. 38. 10 verweist. Nach seiner Promotion in Pavia muß sich Walther bald nach Wien begeben haben, denn wir finden ihn noch im Wintersemester 1540/41 in der Juristenmatrikel eingetragen: (Matr. fac. jur. II. fol. 69b) Bernhardus Walther I. U. Dr. et ejusdem ordinarius dedit 4 sol. den. (Das Wintersemester begann mit dem Kolomanstag, 13. Okt. 1540, und reichte bis zum Tage Tiburtii et Valeriani, 14. April 1541.) Ebenso finden wir im folgenden Sommersemester seinen Namen in der Universitätsmatrikel (Matr. univ. IV. fol. 478): Bernhardus Walther utriusque juris Doctor Lipsiensis 1 tal. den.
Bis zur Reformation der Wiener Universität durch Ferdinand I. vom 1. Januar 1554 war jeder Doktor berechtigt zu lehren und verpflichtet, an den Disputationen teilzunehmen. Erst durch das Ferdinandeische Gesetz wurde diese Berechtigung aufgehoben und hatten seitdem die doctores mit dem Unterrichte nichts mehr zu schaffen, der vielmehr ausschließlich den Professoren zustand.14 Walther hätte demnach anno 1541 als Doktor Vorträge halten können, auch ohne Professor zu sein. Er war aber zum Professor durch das n.-ö. Regiment ernannt worden, und zwar hatte er von den damals (Reformgesetz vom 15. Sept. 1537) bestehenden vier Ordinariaten das der Institutionen inne. Es geht dies aus einem vom Jahre 1544 stammenden Berichte der Universität an die n.-ö. Regierung hervor, wo es heißt: "E. G. haben vormaln, wievil Lectores und Auditores vorhanden, Erkundigung than, und dieweil nach Gelegenheit dieser Zeit ain gnugsame Anzall Lectores befunden, lecturam Institutionum Dr. Bernhardum Walter zu verrichten bevollen, wie dann derselbig dieselbig bisher verricht." (Univ.-Arch. Fasz. I Nr. 13.) Dieser Lektur erwähnt Walther in der Widmung seiner Rhetorices praecepta (Norimb. 1545), datiert vom [Seite: 10]
26. Sept. 1541, mit den Worten: "Cum ab ordinario legendi munere ob belli et pestilentiae calamitates nuper mihi vacandum esset ... So wird er denn mit Recht bei Eder15 als ein Mann bezeichnet, der per aliquot annos maxima cum diligentia publice docuit, von Reinacher Doctorum in Viennensi accademia brevis depictio unter den Mitgliedern der juridischen Fakultät, und von Locher Spec. accad. Vienn. II 38 und III 22 als Professor der Institutionen angeführt.16
Walther selbst gedenkt dieser Zeit an der Wiener Universität sowohl in seinen Miscellaneae lib. I c. 21, indem er sich auf eine Konjektur beruft, die er zu Wien gehört habe: ego igitur, quod a jurisconsulto quodam in gymnasio Viennensi quandoque accepi, in medium offeram, wie in der Vorrede zu seinem Werke de dialectica in jure libri tres. Gleichzeitig neben der Lehrtätigkeit, welche er als Professor ausübte, war Walther in der Praxis tätig; der diesbezügliche Passus in der letzterwähnten Schrift lautet: usque adeo negotiis forensibus in dies magis magisque obrutus sum, accedente praesertim publico profitendi munere.
Als Schriftsteller unterschied sich Walther wesentlich von seinen damaligen Zeitgenossen, welche den Lehrberuf an der Wiener Universität ausübten. Dieselben vernachlässigten literarisch die Rechtswissenschaft durchaus und widmeten sich ausschließlich humanistischen Studien.17 Er dagegen gab 1546 seine Miscellaneae, über die weiter unten zu sprechen sein wird, heraus und ließ im gleichen Jahre zu Nürnberg libri tres de dialectica ex jure erscheinen. Im selben [Seite: 11]
Jahre wurde er über Vorschlag des Joh. Lud. Brassicanus zum Superintendenten der Universität bestellt,18 ein Beweis dafür, wie hoch man Walther schätzte, da der Superintendent im Rang unmittelbar nach dem Rektor und Kanzler stand.19 Dies Amt soll er nach Locher Specim. accadem. I 54 bis zum Jahre 1548 versehen haben.20 In Wahrheit hat Walther jedoch das Amt bis 1550 verwaltet, in welchem Jahre er es niederlegte. Das beweisen die im Wiener Universitätsarchiv vorhandenen Acta Bursae Rubrae Rosae fol. 16b zum 18. Dez. 1550, wo es heißt: Post resignationem Bernhardi Gualtheri I. U. D. Regii consiliarii est in almae universitatis Vienn. Regium superintendentem a Regimine constitutus Mag. Lucas Agathopedius. 1547 wurde Walther niederösterreichischer Regimentsrat, 1556 niederösterreichischer Kanzler,21 letzterer als [Seite: 12] Nachfolger des Dr. Widmannstädter.22 Ein Versuch, seiner Wiener Amtstätigkeit nachzugehen, ist hier nicht beabsichtigt, wiewohl die Wiener Archive hiezu gewiß manche Anhaltspunkte bieten mögen.23 Welche Wertschätzung Ferdinand I. seinem [Seite: 13]
Wirken entgegenbrachte, beweist unter anderem der Umstand, daß Walther zu seiner jährlichen Besoldung von 500 Gulden ein Gnadengehalt von 300 Gulden Rheinisch ausgesetzt wurde.24 Um diese Provision, welche durch Kaiser Maximilian II. 1565 bestätigt wurde,25 handelt es sich in einer Reihe von Eingaben Walthers, die sich in den Hofkammerakten des Grazer Statthaltereiarchivs befinden.26
1564 ging Walther mit dem Erzherzog Karl nach Steiermark, wo er als innerösterreichischer Kanzler wirkte;27 ob [Seite: 14]
hiebei der Umstand eine Rolle spielte, daß Walther, als gebürtiger Sachse, den niederösterreichischen Ständen, die dem Kaiser die Anstellung von Ausländern oft vorgeworfen hatten, nicht ganz genehm war, mag dahingestellt bleiben.28
Über die Größe des Einflusses, welche Walthers Abstimmung in den Sitzungen zukam, gibt uns eine Beschwerde Nachricht, welche am 5. Febr. 1585 von der Hofkammer an den Erzherzog gerichtet worden war. Bei den gemeinschaftlichen Sitzungen, die zwischen Regierung und Kammer stattfanden, hatte Bernhard Walther, ohne daß vonseiten der Kammer Widerspruch erhoben worden war, immer die erste Stimme abgegeben. Nach dem Tode Walthers und nachdem Kobenzl Kammerpräsident geworden war, wandte sich die Kammer an den Erzherzog und wies darauf hin, daß in Wien der Kanzler die letzte Stimme abgab, während die erste dem Kammerpräsidenten zustand. In der bei Thiel29 abgedruckten Beschwerde der Kammer heißt es: Dr. Walther habe darum stets die erste Stimme abgeben können, "weil man anfangs allain von ime dependirt, wo andere schwer nichts zu den sachen als das placet zu sagen gewüsst, wie es denn auch anfangs bey der Kammer kain presidenten gehabt, sondern das ambt allein der herr Urschenbegg seliger30 verwaltet, welchem es ein wunsch gewest, dass herr Dor Walther vor ime gefragt worden, damit er auf Vernennung seiner mainung auch mehrs zu den Sachen zu sagen gewüsst". [Seite: 15]
Als Todesjahr Walthers wird vielfach das Jahr 1564 angegeben,31 also das Jahr, in welchem seine Tätigkeit in Wien ihr Ende fand. Das richtige Datum findet sich bei Luschin.32 Es ist das Jahr 1584. Daß Walther 1585 bereits tot war, beweist die eben zitierte Beschwerde der Hofkammer; daß er 1583 noch gelebt habe, eine in den Hofkammerakten des Jahres 1583 April 83 enthaltene Eingabe, in welcher "Bernhard Walther bitt umb bezahlung seines ausständigen Wein- und Holzgeldes", sowie eine Eingabe seiner Erben (Hofkammerakten 1585 Juli 80) "die Waltherschen Erben bitten um ihres Vaters und Ehms ausständige Provision". In derselben heißt es: "Nachdem man unserem abgeleibten Herrn Vattern und Ehm Herrn Bernhard Walther ... an seiner gehabten kaiserlichen Provision der jährlichen 300 fl. vom drey- und vierundachtzigsten Iahr in die sechshundert Gulden ... schuldig verblieben." Das Jahr 1584 muß also Walther noch erlebt haben, so daß die Provision für dasselbe fällig geworden. Auch der bereits erwähnte Stammbaum der Familie Walther führt als Todesjahr das Jahr 1584 an. Die diesbezügliche Stelle lautet: Bernhard Walther zu Walthersweil auf Dierpach und Mittelfron war K. Ferdinand I. Maximiliani et Rudolfi, aller drei Röm. Kais. Majestät Regimentsrat zu Wien in Osterreich; dann auch Erz. Carl zu Osterreich geheimer Rat und I. Ö. Hofkanzler, ist anno 1584 in Grätz verschieden, ligt bei den P. P. Iesuiten33 craft Epitavii, hatte zwei Ehefrauen 1) Anna Terschin, dabei hatte er eine Tochter namens Anna, die hat sich [Seite: 16]
mit Wolfg. Schranzen verehelicht. 2) Barbara Seherin v. Sohntal, dabei hatte er zwei Söhne.
Nach dem Tode Walthers richteten seine Erben an den Erzherzog eine Eingabe, datiert vom 20. Febr. 1585, die einen Schluß hierauf gestattet, daß Walther wohl gegen Ende des Jahres 1584 gestorben sein dürfte. Sie beginnt nämlich mit den Worten : "Nachdem sichs leider zurgetragen, dass kurz verschiedener Zeit Gott der Allmächtige unsern Herrn Vattern usw." Auf die in ihr enthaltene Bitte wurde den Erben eine einmalige Gnadengabe von 4000 fl. bewilligt. Im April 1585 (Hofkammerakten 1585 April 86) wurden die Waltherschen Erben neuerlich vorstellig und baten den Erzherzog, das Gnadengeld zu erhöhen, nachdem der Verstorbene 42 Jahre bis an sein Lebensende gedient habe und derart mit Arbeiten überladen war, daß "sowol sein aigne34 als unsere anererbte [Seite: 17] mütterliche liegende Stuck und Gründ, dousst in Österreich, allain zu erzaigung seines Gehorsamb und das es durch EFDt ime oder seinen Erben kunftig mit Gnaden widerumb ergötzt werden sollte, also mit Schaden verlassen, das dieselben gar in abbau und verödung geraten und endlich mit merklichen seinem und unseren Schaden gar hindan in frembde Hand verkauft müssen werden". Erzherzog Karl verständigte hierauf die Kammer, daß er "weiland seines gewesten Rats und Regimentskanzlers Dr. Bernharden Walther seligen nachgelassenen Sunen und Enikel als Stefan und Bernharden Walthern Gebruedern auch Margaretha Schranzin, von ir der Walthern Schwestern herkommend"35 in Erwägung der ihm und seinem Vater Kaiser Ferdinand "in die 42 jar lang auch bis in seine Grueben gelaister ansehnlicher erspriesslicher, beharriger und getreuer gehorsamer fleissiger Dienste ... zumal weil er unser, die Zeit seines Dienens mit Ansuechen und Begerung der Gnaden gehorsamblich verschont, auf einmal 6000 fl. Gnadengelt bewilliget" habe und befiehlt ihr, das Nötige aufzurichten (Hofkammerakten 1585 April 86 Originalkonzept). Dem hier von maßgebender Stelle ausgesprochenen Lobe Walthers braucht wohl nichts beigefügt zu werden; zur Charakterisierung seines Verhaltens im Dienste gegenüber seinem Landesherrn ist es wohl völlig ausreichend; er hat, was ihm gebührte — wie zahlreiche Eingaben zeigen —, wenn man es ihm schuldig blieb, begehrt, darüber hinaus aber niemals etwas angesprochen.36 Der Erzherzog hingegen hat sein [Seite: 18] erfolgreiches Wirken voll anerkannt und nach seinem Tode durch die für diese Zeit unerhörte Höhe des Gnadengeldes an seine Erben gewürdigt.37 [Seite: 19]
Es ist nicht der Zweck dieses kurzen Aufsatzes, ein völliges Bild von Walthers Leben und Wirken — soweit dies überhaupt möglich wäre — zu versuchen. Das stünde mir auch nicht zu. Liegt doch sein Hauptverdienst ohne Zweifel auf dem Gebiete des österreichischen Rechtes, wo er, "der Verfasser der berühmten aurei tractatus juris Austriaci" "dem heimischen Rechtsbrauch einen Platz neben dem gemeinen Recht zu erhalten" (Worte Luschins a.a.O.) bemüht war. Ich freue mich daher, mitteilen zu können, daß mein Kollege an der Grazer Universität, Prof. Max Rintelen, sich bereit erklärt hat, seinerzeit Walthers Bedeutung in dieser Hinsicht einer gründlichen Untersuchung zu unterziehen, zu welchem Behufe auch all die vielen von Walther vorhandenen und niemals gedruckten Traktate über die verschiedensten Materien heranzuziehen sein werden.38 Ich möchte hier bloß [Seite: 20] Walthers schriftstellerische Tätigkeit nach einer — soviel ich sehe — bisher gänzlich unbeachtet gebliebenen Seite ins Auge fassen und seine romanistischen Studien, die er in den Miscellaneae niedergelegt, in Kürze besprechen. Er hat dieselbe 1546 zum ersten Male drucken lassen39 und am Abende [Seite: 21] seines Lebens in bedeutend erweitertem Zustande neuerlich herausgegeben. Das Werk scheint ihm also recht am Herzen gelegen gewesen zu sein.
Bekanntlich sind Alciatus und Budaeus nächst Zasius die Reformatoren der Rechtswissenschaft im 16. Jahrhundert. Hatte Budaeus gezeigt, wie man die antiquarischen und sprachlichen Kenntnisse für die Interpretation der juristischen Quellen verwenden könne, so bemühten sich Alciat und Zasius ihrerseits, die wichtigsten Stellen des corpus juris "so richtig zu erklären, wie es seit sechs Jahrhunderten nicht geschehen".40 Den Geist des Humanismus in die Jurisprudenz zu tragen, war ihnen gelungen, und insbesondere war es, wie Duarenus41 bezeugt, dem Alciat zu verdanken, "daß der [Seite: 22] Geist der Jugend zur Verbindung der Jurisprudenz mit den literae elegantiores angeregt worden sei".42 Zu denjenigen, auf welche Alciatus in diesem Sinne eingewirkt hat, gehört Bernhard Walther; fast jede Seite seines Werkes Miscellaneorum ad jus pertinentium libri quatuor beweist dies. Bekämpft er auch in vielen Fragen speziell die Ausführungen seines Meisters,43 so folgt er ihm doch in der Methode.
Die Miscellaneae sind in erster Auflage zu Wien in der officina Syngreniana unter dem Titel: Miscellaneorum libellus Bernhardi Waltheri I. U. Doct. Vienna Austr. A. d. 1546 erschienen,44 also zu einer Zeit, in der aus verschiedenen Gründen sehr wenig Werke gedruckt wurden.45 Diese Ausgabe enthält 18 Kapitel. In den Jahren 1548 und 1549 erschienen Fortsetzungen, welche die cap. 19-36, beziehungsweise cap. 37-44 brachten.46 In dieser Gestalt, 44 Kapitel enthaltend, findet sich das Werk in der Wiener Dominikaner-Bibliothek (Sign. R. R. II. 10. Nr. 12.396) vor und konnte von mir eingesehen werden.47 Daß sich Walther von Haus aus mit dem Gedanken getragen hat, die Arbeit, welche er in [Seite: 23] dem Werkchen von 18 Kapiteln geleistet, zu erweitern, deuten wohl die Worte der Vorrede zu dieser 1. Ausgabe an: Erunt fortasse, qui libellum nimis exiguum damnabunt, verum hi cogitent, argumentum eius modi esse, quod a me quotidie augeri possit.
Ein vollständiges Exemplar des Werkes befindet sich auf der Grazer Universitätsbibliothek: Bernhardi Waltheri Miscellaneorum ad jus pertinentium libri quatuor ab eodem recogniti et aucti; cum licentia Superioritatis. Grezii Styriae, anno domini 1574. (Sig. 109/40 C, I 21 778.) Hier enthält Buch I 39 Kapitel, Buch II 42 Kapitel, Buch III 39 und Buch IV 37 Kapitel. In dieser sehr wesentlich erweiterten Ausgabe ist das Werk offenbar gleichfalls sukzessive erschienen, denn Buch I und II enthalten eine gemeinschaftliche, vom 25. Januar 1572 datierte Vorrede, während Buch III und IV je eine 1573 datierte Vorrede besitzt.48 In der Grezii Styriae XXV die Ianuarii Anno domini 1572 datierten Vorrede zu Buch I und II der Gesamtausgabe vom Jahre 1574 gibt Walther selbst ein Stück der Entwicklungsgeschichte dieses seines romanistischen Werkes mit den Worten wieder: Conscripseram anno post nativitatem I. Chti 1546 Miscellaneorum libellum ad jus pertinentem, quem Viennae Austriae aliquot exemplaribus excudendum curavi, eundemque postea anno 1548 et 1549 auctiorem reddidi. Ex illo autem tempore aliis occupatus negotiis, totam fere curam augendi libelli deposui, donec nuper otium ad aliquot menses nactus essem, quo tempore ea quae iam antea excussa erant, obiter recognovi. Et cum inter recognoscendum pleraque non omnino omittenda (ut mihi videbatur) oecurrerent, nolui intermittere, quin et illa annotarem et novis capitibus complecterer. Quae quidem capita, in eum numerum excreverunt, ut iam priori libro secundum adiecerim.
Über den Zweck seiner Arbeit finden wir bei Walther an zwei Stellen Auskunft. Am Schlusse der 1549 edierten Fortsetzung richtet Walther eine Zuschrift an Freiherrn von Herberstein,49 in welcher er mitteilt, daß er das Büchlein nur für Freunde drucken ließ und dasselbe dem Schutze Herbersteins empfehle. In dieser Zuschrift heißt es: Est enim libelli argumentum eius modi, ut ubique fere ceterorum interpretum opinionibus refragetur. Quam ob rem defensore etiam apud amicos non parum indiget. Und in der Vorrede vom Jahre 1572 zur erweiterten Ausgabe des Jahres 1574 sagt Walther: In his autem libris institutum meum fuit, non aliena, jam antea in lucem edita interpolare et pro meis venditare, sed ea potissimum in medium adferre, quae forte ab aliis aut non recte, aut non omnino non sunt explicata. Qua in re magni nominis interpretum exempla secutus sum, qui et ipsi non contenti vulgaribus interpretationibus pleraque proprio ingenio aliter quam ante ipsos factum est, interpretati sunt. Nolim tamen in iis, quae a me tradita sunt ita refractarius esse, ut aliis cedere nolim: sed illa omnia aliorum relinquo iudicio.50 [Seite: 25] So wird denn die eigene Auffassung der Ansicht der ceteri doctores oder der eines besonders hervorragenden Gelehrten entgegengesetzt, z. B. I c. 2, c. 12, c. 19, c. 20, c. 24, c. 28, c. 31, c. 34, c. 38; II c. 1, c. 8, c. 21, c. 26, c. 32, c. 33, c. 39 ; III c. 1; IV c. 6 u. a. m.
Was die Methode anlangt, so folgt Walther, wie bereits gesagt, dem von seinem Meister eingeschlagenen Wege; die nicht juristische Literatur wird vielfach zur Erklärung juristischer Quellen verwendet, so insbesondere Plautus, Juvenal, Terenz, Suetonius, Macrobius, Plinius, Gellius, Cicero und Ovid; andererseits werden aber auch manche Stellen der genannten Autoren wieder aus Gesichtspunkten der juristischen Quellen zu erklären versucht, worauf hier natürlich nicht eingegangen werden kann.51 Auch Urkunden sowie Inschriften werden zur Erläuterung und Aufhellung damals unklarer Quellenstellen gelegentlich herangezogen.52 Der Tradition wird mutig der Krieg angesagt.53 Immer geht Walther von [Seite: 26] den Quellen selbst aus und verwendet zu ihrer Erklärung die verschiedensten, auch aus anderen Wissensgebieten herbeigeholten Argumente. Dabei leitet ihn das Bestreben, nur seine eigensten Ansichten vorzubringen, wie er dies ja auch in der Vorrede ausdrücklich betont. Die Literatur seiner Zeit wie die altüberlieferten Werke werden hiebei — soweit ich dies verfolgen konnte — sorgfältig berücksichtigt. Wie sehr Walther bemüht war, fremdes geistiges Eigentum als solches hervorzuheben, zeigt sich an mehreren Stellen seines Werkes: so lib. I c. 10: et sane quidam in Patavino gymnasio arbitrabatur Paulum in d. 1. Iurisconsultus parentes, non de significatione vocabuli parentum agere, sed longe aliter significare. Gelegentlich sei bemerkt, daß er diese Ansicht bekämpft, die er durch einige Jahre für neu gehalten, bis er sie dann später auch bei Jason gefunden; lib. I c. 13: verum ea res ex Corn. Tac. lib. 3 Annalium explicari potest, quod Iurisconsultus quidam ad me perscripsit; lib. I c. 15: De hac difficultate nuper mihi cum viro docto antiquitatum investigatore experientissimo sermo fuit; lib. I c. 21: Ego igitur quod a iurisconsulto quodam in gymnasio Viennensi quandoque accepi, in medium adferam; lib. II c. 9: Sed hanc rationem quidam legum professor minimum admittendam esse censebat; lib. II c. 28: Ego igitur arbitror, quod olim, nescio a quo, audivisse videor, hanc glossam aliter intelligendam esse. Man darf selbstverständlich an dies Jugendwerk Walthers, an dem er bis in sein Alter hinein feilte, nicht jenen Maßstab anlegen, der einer von einem einheitlichen Gedanken getragenen, großangelegten Arbeit gegenüber am Platze wäre. Sind es doch Miscellaneae von verschiedenartigem Wert. Immerhin aber verdienen meines Erachtens diese gelegentlichen Arbeitsresultate eines reichen Geistes, der allen Fragen möglichst auf den Grund gehen will, auch heute noch — wenn auch bloß vom Gesichtspunkte rein historischen Interesses — Beachtung [Seite: 27] und können das ihrige zur Würdigung Walthers beitragen, dem in der Literaturgeschichte ein Platz als Schüler Alciats gebührte.
Um einen Einblick in den reichen Komplex von Fragen zu geben, die Walther erörtert, sei zuerst auf die Textesänderungen verwiesen, die er vorschlägt. Natürlich greife ich aus dem vorliegenden Material bloß einige Beispiele heraus. Walther beruft sich bei solchen Vorschlägen bald auf die inhaltliche Unmöglichkeit der damals allgemein üblichen Lesart, bald darauf, daß in anderen, ihm bekannt gewordenen vetustiora exemplaria ein anderer Ausdruck sich vorfinde. In dieser Hinsicht seien hier erwähnt: l 3 D. de iurisdict. 2. 1 (lib. I c. 2), wo für die Lesart "iudicis dandi" gegen die Konjektur des Viglius "iuris dicendi" eingetragen wird, was heute allgemein anerkannt ist; I. de leg. 2. 20 § 1 haben die in den damaligen Drucken enthaltenen Worte der Legatsdefinition "ab haerede praestanda" wegzufallen (lib. I c. 7); in Mommsens Ausgabe sind dieselben nicht enthalten; l 1 D. de div. reg. jur. 50. 17 ist conjectio (wie dies jetzt auch in Mommsens Ausgabe zutrifft), zu lesen, statt der damals üblichen coniunctio (lib. I c. 21); zu l 16 pr. D. 4. 4 wird lib. I c. 31 mitgeteilt sed ego in quibusdam codicibus non alia "sed aliqua" legi video; l 2 D. § 30 de orig. jur. 1. 2 schlägt Walther vor, II c. 6 statt flatores "flandi feriendi" zu lesen ; nam cum Iustinianus Imp ... constituisset ut pandectarum codex non signis, sed sola literarum consequentia scriberetur fieri potuit ut is qui apud Pomp. AA. A. A. F. F. scriptum reperit, pro "flandi feriendi" "flatoris" substituerit.
Zu l 1 § 1 D. de verb. obl. 4511 wird II c. 21 bemerkt: reperio in margine annotatum in scriptis exemplaribus aliter legi nempe hoc modo; "intervallum enim medium non". Diese Lesart ist heute bei Mommsen gleichfalls angenommen und dazu die von Walther bekämpfte "modicum" in der Anmerkung angeführt; l 1 D. si quis jus dicendi 2. 3. Hier will Walther lib. III c. 1 nicht, wie dies allgemein auch heute der Fall ist, lesen: Is videtur ius dicenti non obtemperasse, qui quod [Seite: 28] extremum in iurisdictione est, non fecit, sondern "Is non videtur ius dicenti non obtemperasse qui quod extremum in jurisdictione est, fecit". Nam particulam "non" a librariis transpositam suspicor. Diese von ihm vertretene Lesart, auf welche er auch die Erklärung der l 68 D. 6. 1 aufbaut, findet sich in der 1534 zu Lugdunum gedruckten Ausgabe, auf welche sich Walther beruft (lib. III c. 1); l 46 D. 26. 7 will Walther III c. 10 reliqua contraxit lesen, statt reliqua traxit, wie dies die Glosse tut; l 7 Cod. 10. 19; in den damals üblichen Texten hieß es missi opinatores i. e. exactores militaris annonae. Diese Worte bestreitet Walther und glaubt lib. IV c. 12, sie seien "ab aliquo studioso interpretationis causa ad marginem adnotata et a librariis ex errore in contextum constitutionis relata"; die spätere Zeit gibt ihm hierin Recht; bei Krüger finden sie sich nicht mehr im Text, sondern sind in die Anmerkungen verwiesen. In ebenderselben Stelle will Walther für eine Lesart tabularius fideliter prodere statt providere eintreten ; l 2 C. de cens. et censitor. 11. 58; Walther IV c. 21 will hier in dem Satze Quisquis vitem succiderit auf feracium ramorum fetus vetaverit statt letzteren Wortes "vietaverit" lesen; dabei bemerkt er, daß er am Rande von Texten die Worte "necaverit, alias vitaverit" verzeichnet gefunden habe. Bei Mommsen steht jetzt im Texte hebetaverit. Vgl. auch Walther Misc. II 36, III 11, III 37, IV 1, IV 5 u. a. m.
Auch Änderungen im üblichen Texte einiger nicht juristischer Schriften werden gelegentlich von ihm in Vorschlag gebracht, so lib. I c. 6 bez. Cicero de off. libr. 3; bez. Plautus lib. I c. 27 Aulalaria; lib. III c. 18 bez. Caesar de bello Gall. lib. I; lib. IV c. 15 bez. eine Stelle des Suetonius betr. Titus Vespasian; lib. III c. 7 bez. Vergil Georg lib. 3; lib. III c. 8 bez. Plinius lib. 9 epistolae u. a. m. Entsprechend dem Titel handelt es sich Walther bei diesem Werke um eine Reihe von Fragen, die in keinem Zusammenhang miteinander stehen, um Arbeitsresultate, die sich ihm gelegentlich der Durchforschung der Rechtsquellen überhaupt boten. Dabei werden bald einzelne Quellenstellen mehr minder eingehend besprochen (Beispiele dieser Art I 17, 22; II 11, 18, 26, 34, 37; III 32, 39; IV 9, 20, 24 u. a. m.), bald wird eine Vereinbarung einander widersprechender Quellen versucht (so I 5, III 38, IV 2,IV 3, [Seite: 29] IV 9, IV 34 u. a. m.).54 Oft geht Walther dabei von einem Einzelausdrucke in der betreffenden Stelle aus, den er an der Hand der autores ex humanitate (IV 19) anders erklärt, als dies bisher in der Literatur der Jurisprudenz der Fall war. Daß hiebei nicht bloß juristisch relevante Fragen, sondern auch Fragen rein antiquarischer Natur erörtert werden, darf nicht unerwähnt bleiben.
Beginnen wir mit ein paar Fragen mehr äußerlicher Natur. Walther fragt, woher das Zeichen § stamme, und betont dabei, daß seines Wissens niemand dies bisher auseinandergesetzt habe (IV 17). Er fährt fort: Putavi aliquando sicut lex liteara C hodie quoque designatur, ita paragraphum litera p. olim designari solitum: eamque literam a librario aliquo distorte scriptam in signum illud § excruose primum mutatam, idque signum deinde in consuetudinem venisse. (Über die Geschichte der Entwicklung des Paragraphenzeichens vom 8. Jahrhundert bis zum ausgehenden 15. Jahrhundert s. Capelli Lexicon abbreviaturarum S. 424. Im übrigen Isidorus Etymolog. lib. XX [lib. I c. 21, 34] in Migne Patrolog. 82. Bd., und auch Walther Lexicon diplomaticum 1756, Tab. 224, Columne 455. Die Frage überhaupt erklären zu wollen, mag Walther durch die Bemerkungen bei Alciat Dispunct. lib. III c. 16 angeregt worden sein, wiewohl sich dessen Ausführungen in ganz anderer Richtung bewegen.) Lib. II c. 4 wird gefragt: Cur pandectarum seu digestorum libri hac literarum nota ff. citentur. Zur Erklärung will Walther den Fehler der Abschreiber heranziehen, die statt PP. ff. geschrieben hätten. Die Pandekten seien mit PP bezeichnet worden, wie ja die Doppelbezeichnung AA für [Seite: 30] Augusti, CC für Consules usw. bei den Römern üblich gewesen sei. Doch fügt Walther selbst bei: Sed haec omnia nihil aliud sunt, quam coniecturae in quibus nihil pro certo affirmari facile potent, quamvis hoc certum videatur, ex errore hunc scribendi modum introductam esse.55 Daß das ff aus dem durchstrichenen D (= Digesten) entstanden ist, unterliegt nach neueren Forschungen heute keinem Zweifel.56 Walthers Erklärungsversuch sei, wie mir von fachmännischer Seite gesagt wird, paläographisch nicht unmöglich; aber die Erklärung aus dem D. ist weitaus vorzuziehen.
Noch eine dritte Frage sei hier angeführt. Lib. II c. 5 handelt Walther de etymologia vocabuli infortiati. Auch diese Ausdrucksweise ist nach Walther auf ein vitium scriptorum zurückzuführen, und glaubt er unter Berufung auf Plinius lib. 35 c. 14, es habe ursprünglich "infarcitum" geheißen: Tertia pars inter primam et ultimam media, digestum in fortiatum dicta est, sive potius infarcitum, ut puta quae inter primam et ultimam digesti partem inserta est. Gewiß ist die Erklärung anderer Art, welche Dionysius Gothofredus 1583 in seiner Note zur Rubrik v. D. 24. 3 gegeben und die Kantorowicz Sav. Zeitschr. R. A. Bd. 31 S. 72 unabhängig hievon gefunden hat, weit besser; aber auch Walthers Hypothese scheint mir — wenn sie auch sprachwissenschaftlich kaum möglich ist — doch nicht zu jenen "aberwitzigen Deutungen" zu gehören, die seit der bolognesischen Tradition, wie Kantorowicz hervorhebt, "Ströme von Tinte" verbraucht haben. (Darüber, daß schon Accursius und Bartolus die zu ihrer Zeit überlieferten Deutungsversuche mißbilligt haben, siehe bereits Walther a.a.O.)
Ein paar quellengeschichtliche und rechtsgeschichtliche Fragen seien gleichfalls hier angeführt. So verweist Walther I 33 betreffend die Lesung von l 2 § 38 D. 1. 2 auf Cicero de [Seite: 31] amicitia, wo L. Acilius statt P. Attilius zu lesen sei. (S. hiezu Krüger Gesch. der Quellen S. 53.) I 19 wird der Unterschied zwischen provincia, dioecesis und praefectura im Gegensatz zur Auffassung der recentiores erörtert; I 29 wird die Ansicht des Accursius, daß bloß den Konsuln die potestas senatus consulendi zugestanden habe, unter Berufung auf Gellius abgelehnt; III 3 wird die Frage besprochen: quae causa esse videbatur, quod olim Aegypto praefectus et non proconsul constitutus fuerit und als Grund angegeben, daß es unzulässig gewesen sei, fasces consulares Alexandriam ingredi, denn den Ägyptern sei versprochen worden, so lange frei zu sein, als nicht die fasces und die praetexta Romanorum zu ihnen gelangen. Als Zeugen dieser Behauptung werden Spartianus und Cicero bezogen; doch bemerkt Walther selbst: qua in re nihil pro certo affirmo. III 24 versucht Walther den Titel des Gajanischen Werkes res cottidianae zu erklären. Er bekämpft dabei die Ansicht des Accursius, der behauptete: librum sic appellatum esse, quod singulis diebus gerenda a magistratibus continebat, qualiter iudicarent und fährt fort: sed ego commentarios rerum quotidianorum intellego librum, quo Gajus ea complexus est, quae illi quotidie occurrerunt: ut facere so liti sunt etiam nostrates doctores Bartolus, Baldus, Alexander, Iason, Decius et plerique alii qui responsa sive consilia sua in causis quottidie occurrentibus libris complexi sunt, eine Annahme, die allerdings mit Rücksicht darauf, daß sich in Gajus' Schrift "keine Spur von praktischer Tätigkeit, insbesondere von responsa findet" (Krüger Gesch. der Quellen S. 191), gewiß nicht zu billigen ist. Der Titel erklärt sich bekanntlich wohl einfach und ungezwungen, wie dies schon Göschen (Zeitschr. für gesch. Rechtsw. I S. 54ff.) erwies, daraus, daß er hier solche Gegenstände bezeichnet, "welche in den Gerichten alle Tage zur Sprache kommen und deren Kenntnis also eben deshalb ganz besonders wichtig und notwendig ist" (S. 61).
In diesem Zusammenhang sei hier auch eines Versuches Walthers gedacht, den Widerspruch zwischen zwei in den Quellen vorkommenden Etymologien historisch zu lösen. III c. 20 fragt er nämlich, wie sich die von Gajus in l 2 D. de adopt. 1. 7 (= Gajus Just. I 99) gegebene Ableitung des [Seite: 32] Wortes adrogalio erkläre und in welchem Verhältnis sie zu der von Gellius lib. 5 c. 19 vertretenen Ansicht stehe. Bei Gajus heißt es: Principis auctoritate adoptamus nos, qui sui juris sunt. Quae species adoptionis dicitur arrogatio: quia et is, qui adoptet, rogatur, i. e. interrogatur, an velit eum, quem adoptaturus sit, iustum sibi filium esse. Bei Gellius dagegen: arrogatio autem dicta, quia genus hoc in aliam familiam transitus per populi rogationem fit. Walther schlägt, um beides in Einklang zu bringen, folgenden Weg ein: Ego Gellium ad primam originem vocabuli arrogationis respexisse arbitror, Gajum autem ad tempora imperatorum. Da die rogatio an das römische Volk außer Gebrauch gekommen war, sei die Vermutung möglich: Gajus hanc novam etymologiam, temporibus imperatorum convenientem excogitasse ...
Walthers Stellung zu rechtshistorischen Problemen drückt er selbst III 26 bei einer kurzen Erörterung über die l. Fufia Caninia, in welcher er die Meinung der Glosse bekämpft, wonach in ultima voluntate non ultra duos vel tres manumittirt werden konnten, dahin aus: Dicet aliquis, quorsum haec, cum lex Caninia hodie in usu amplius non sit? Atqui ego arbitror nihil antiquitatis etiamsi in usu amplius non sit, ignorandum esse ...
Einen großen Teil des Buches füllen kleine Untersuchungen aus den verschiedensten Rechtsgebieten. In dieser Hinsicht sei darauf verwiesen, daß Walther sich mit der Frage nach dem imperium merum und mixtum (I c. 2, II c. 9)57, actio und officium judicis (I c. 31, I c. 35) mit dem Satze actore non probante (IV 11) beschäftigt; es werden weiters Fragen untersucht wie die, ob die restitutio in integrum adversus jus commune eingeführt (I c. 12), ob die stipulatio juris civilis oder juris gentium sei (I c. 11);58, warum es bei der [Seite: 33] Stipulation nötig sei, daß die Frage der sponsio vorhergehe (I 23); II c. 38 fragt Walther cur filius familias ex contractu obligatur, non autem ex agnitione bonorum. Als Grund hiefür vermutet er: quod filius sine consensu patris in judicio stare non poterat et quoniam agnitio bonorum possessionis in judicio facienda est.59
Aus der Zahl der erbrechtlichen Untersuchungen seien hier folgende erwähnt: I c. 24 erörtert Walther im Gegensatz zu Alciat Paradox. II c. 13 die Frage, ob in petenda bonorum possessione decreto opus esse, für das Recht seiner Zeit in verneinendem Sinne; II c. 16 die Frage, durch welches Gesetz die libera testamenti voluntas eingeführt worden sei, II c. 30 die Bedeutung des Wortes heres, II c. 31 den Grund, warum das test. in procinctu schon frühzeitig verschwand; III c. 27 die quatuor genera legatorum, wobei seine Ausführungen Alciats Lehre (Paradox. III c. 3) ergänzen wollen; I c. 7 die Definition des Legates; IV c. 27 die l. Falcidia; I c. 3 wird gefragt quomodo apud Ulpianum accipienda sit, argento legato nummos non contineri, während I c. 14 davon handelt: argento suo legato non contineri nomina debitorum. Lib. III 28 und 29 erörtern die Frage: cur antiqua jure postumus alienus institui non potuerit und wird im Anschluß hieran eine Vereinigung § 28 I. de leg. II 20, princ. I. de bon. poss. 3. 9 und l 127 D. de leg. I versucht. Dabei will Walther den Grund der Bestimmung des alten Rechtes im Mangel der väterlichen Gewalt über diesen postumus erblicken.
Eine Reihe weiterer Ausführungen ist familienrechtlichen Fragen gewidmet; so I c. 10 der Frage, was unter dem Ausdruck parentes zu umfassen sei; III c. 32 der Dotationspflicht des Vaters, III c. 33 der a. rei uxoriae; IV c. 5 der Frage, ob die filii dem Vater gegenüber als proximi agnati erscheinen; IV c. 6 über das in manum viri convenire; IV c. 10 der Frage an filius bona materna veteri iure patri suo acquiret. Walther bejaht sie, während Alciat Parad. IV c. 3 der Ansicht beitrat, wonach schon vor Konstantin [Seite: 34] dem Sohne an den bona materna das Eigentum, dem Vater bloß der usus fructus zustand; IV c. 34 Fragen aus der Lehre von der donatio inter virum et uxorem.
Auch in einer Reihe anderer Erörterungen bringt Walther für seine Zeit meines Erachtens beachtenswerte, von der damals herrschenden Auffassung abweichende Anschauungen zum Ausdruck. So, wenn er III c. 5 das dominium directum als in den Quellen nicht begründet bezeichnet.60 Einige wenige diesbezügliche Punkte mögen hier noch angeführt werden. So bespricht Walther I c. 34 den Begriff des scrinium. Gegenüber den verschiedensten damals vertretenen Auffassungen vertritt Walther die Ansicht, es sei darunter das armarium, wo epistolae, libelli, tabulae caeteraque Imper. literaria monumenta conservabantur, zu verstehen. I c. 38 wird die Frage besprochen, ob ein prodigus, qui ad bonos mores rediit, ohne richterliches Dekret, die Verwaltung und Verfügung über sein Vermögen wieder erhalte. Walther erscheint — im Gegensatz zu den doctores — selbst bei Notorietät der Besserung eine sententia declarativa notwendig. III c. 13 behandelt die Frage nach der Natur der servi vicarii. Während Alciat de verb. sig. p. 204 (Ausg. 1530) lehrte, die vicarii seien diejenigen, qui ordinarii servi vice gerebant, erklärt Walther: sed ego arbitror vicarium servum esse, qui in alterius servi dominio sive potestate est, vertritt also die gewiß richtige Ansicht.61 IV c. 25 fragt Walther: ubi nam in Digestis unicus ille casus cuius in § aeque Inst. de act. (sic!) (d. i. l 2 D. 4. 6) mentio fit, extat. Er will denselben in der lex prius Vers. idemque e contrario ff. de op. nov. ment. (l 15 D. 39. 1) finden.62 Schon in der Auflage der Miscellaneae vom Jahre [Seite: 35] 1546 findet sich diese Frage in c. 6 besprochen und äußert sich Walther, nachdem er eine von ihm als möglich bezeichnete Lösung selbst abgelehnt hat: sed iam magis mihi placet, ut unicum illum casum in l. si prius ff. de op. nov. ment. extare dicam. Seine Ausführungen — nach der Ausgabe von 1573 — mögen hier in extenso eine Stelle finden: Cum Iustinianus Imp. in § aeque Inst. de act. confessoriae et negatoriae actionis exempla retulisset, postea subiit: Quod genus actionis in rebus corporalibus proditum non est. Nam in his is agit, qui non possidet. Et vero qui possidet, non est actio prodita, per quam neget rem actoris esse. Sane uno casu, qui possidet, nihilominus actoris partes sustinet: ut ex latioribus Digestorum libris oportunius apparebit. Quaerunt autem Doct. ubi nam in Digestis unicus ille casus extet. Et in hac re variae sunt eorum sententiae. Sed ego casum illum unicum. in l. si prius Vers. idemque e contrario ff. de oper. novi ment. extare puto. Verba autem d. l si prius haec sunt: Si priusquam aedificatum esset, ageretur ius vicino non esse altius aedes tollere, nec res ab eo defenderetur: partes iudicis non alias fuisse Cassius ait. quam ut eum, quo cum ageretur, cavere iuberet, non prius se aedificaturum, quam ultro egisset, ius sibi esse iniurio adversario altius tollere. Idemque e contrario: si cum agere vellet quis sibi ius esse invito adversario altius tollere eo non defendente similiter inquit, officio iudicis continebitur. Ut cavere adversarium iuberet, nec opus novum se nuntiaturum, nec aedificandi vim facturum. Eaque ratione hactenus is qui rem non defenderet, puniretur. Ut de iure suo probare necesse haberet. Id enim esset petitoris partes sustinere. Hactenus verba legis. Ea autem verba dicti vers. idemque e contrario ad casum unicum (cuius in d. § aeque mentio fit) referenda esse ex infra scriptis clarius apparebit. Nam Iustinianus imperator in d. § aeque de rerum incorporalium [Seite: 36] actionibus tractaturus in prima parte ejus paragraphi exempla confessoriae et negatoriae actionis, quae pro iuribus incorporalibus competunt, recenset. Et quoniam confessoriis et negatoriis actionibus peculiare est, ut etiam possessori competant l. pen. §. fin. si usus ff. per. Ideo Iustinianus in secunda parte d. § aeque in Vers. Quod genus subiicit. Quod genus actionum in rebus corporalibus proditum non est. Nam in his is agit, qui non possidet. Ei vero qui possidet, non est actio prodita, per quam neget rem actoris esse. In tertia demum parte videlicet in vers. sane uno casu, redire videtur Iustinianus ad actionem negatoriam dicens: sane uno casu qui possidet nihilominus actoris partes sustinet, ut ex latioribus Digestorum libris opportunius apparebit. Quasi diceret: quamvis in negatoria actione actor esse potest, is, qui eorundem iurium possessor est, tamen unus id est, specialis, casus extat in quo possessor non actor est, sed partes dumtaxat actoris sustinet. Idque in Digestorum libris (nempe in d. l. si prius vers. idemque e contrario) oportunius apparebit. Ubi quidam negatoriam actionem adversus vicinum instituere volebat nempe sibi ius esse aedes invito eo altius tollere. Et quoniam actor iste nondum aedificaverat, eveniebat, ut reus possessor constitueretur iuxta d. l. si forte § sciendum ff. si servit. vendi. Qui reus contumax existens cum actori non responderet, cautio ab illo exigitur nec opus novum se actori nuntiaturum nec aedificanti vim facturum. Quae cautio eo respicit, ut de iure suo probare necesse habeat: id enim est actoris partes sustinere: ut ex d. 1. si prius, latius colligitur. Et hic sensus dicti Vers. sane uno casu aptior videtur, quam quod alii, versiculum illum, ad casus actionis rerum corporalium (de quo tamen actionis genere Iustinianus in d. § aeque incidenter dumtaxat tractare videtur) trahere volunt. Caeterum quod casum unicum, cuius in d. § aeque mentio fit, ad casum dicti Vers. idemque e contrario in d. l. si prius referendum dixerim et non etiam ad primum casum eiusdem legis: id ea ratione feci, quia in primo casu reus nihil adhuc aedificaverat. Ideoque non ipse sed adversarius, hoc est, actor possessor erat. Idque iuxta d. l. et si forte § sciendum. At Iustinianus in d. § aeque expressim dicit in casu unico in Digestis existenti eum, qui partes actoris sustinebat, possessorem existere. [Seite: 37]
An l 15 D. 39. 1 (de op. nov. nunt.) hatte man, wie Walther selbst hervorhebt, bei Ergründung des unus casus schon gedacht gehabt, jedoch den ersten Fall dieser Stelle als zutreffend erachtet. Dagegen wendet sich Walther und glaubt den vielgesuchten unus casus im zweiten Falle der Stellen zu entdecken. Daß er hiebei keinen Vorgänger in seiner Auffasung gehabt habe, ist wohl anzunehmen; geht doch einmal der Zweck seines ganzen Buches dahin, eigene gegenüber bisher vertretenen Ansichten zu erbringen, und ist er andererseits so genau in der Respektierung von fremdem geistigen Eigentum, daß er lib. I c. 21 eine Konjektur, die er a jurisconsulto quodam in gymnasio Viennensi gehört hat, als fremden geistigen Besitz anführt.
Dieselbe Auffassung findet sich im wesentlichen allerdings auch bei Contius (1517-1586). Sie wird von ihm in seinem Lectionum subsecivorum jur. civ. liber primus 1555 [Anm. HS: Digitale Version der Ausgabe 1607] vertreten (p. 8: Eum casum mihi reperire visus sum apud Africanum in l. si prius de novi op. nunt. in postrema parte legis ...). Soviel ich zu sehen vermag, ist diese Auflage des Büchleins von Contius die erste.63 Seine Vorrede spricht jedenfalls dafür. Sonach wäre die These, es handle sich beim unus casus um den zweiten Fall der l 15 D. 39. 1, von Contius später vertreten worden, als dies von Walther (1546) geschehen war. Daß Contius dabei unabhängig vorgegangen ist, soll nicht im geringsten bezweifelt werden. Hat doch Walther die erste Auflage seines Buches, wie er in der Vorrede betont, bloß seinen Freunden zukommen lassen und es überhaupt nur in wenigen Exemplaren ediert, so daß es an sich wenig wahrscheinlich ist, daß Contius hiervon Kenntnis besessen. Sodann hebt Contius ausdrücklich (Iust. jur. civ. lib. IV, Ausgabe Parisiis 1560, p. 118) hervor: Intelligit Iustinianus eum casum, qui est in l. si prius de op. nov. nunt. ut libro I subseciv. e. t. demonstravi. In der nachfolgenden [Seite: 38] Literatur wird — soviel ich zu sehen vermag — allerdings immer nur Contius für diese Auffassung, die zeitlich zuerst Walther vertrat, angeführt,64 was nicht wundernehmen kann, da Walthers Buch der Vergessenheit verfiel. Daß dieselbe eine unverdiente gewesen, mögen die vorstehenden Beispiele aus dem Inhalte des Werkes ergeben haben!
1. 19. Bd. der Hempelschen Ausgabe S. 57. Rezension über Khautz Versuch einer Gesch. der österr. Gelehrten.2. Österr. Reichsgeschichte (1896) S. 365.3. Beiträge zur Erforschung österr. Rechtsquellen S. 12. S. auch Motloch Karl Graf Chorinsky, ein Nachruf (S.-A. d. Archiv. Mitt. der k. k. Zentralkomm. f. Kunst u. histor. Denkmale IV S. 20 ff.).4. Gesch. der deutschen Rechtswissenschaft Bd. I.5. Darauf verwies schon Luschin a. a. O. Sein Name fehlt auch in den älteren Nachschlagewerken, wie bei Struwe Bibl. hist. select. 1740 und bei Niceron Nachrichten von den Begebenheiten und Schriften berühmter Gelehrter, herausgeg. von Baumgarten 1749. Desgleichen bei Holtzendorff Enzyklop. der Rechtswissenschaft.6. S. Luschin a.a.O., neuestens Großer in der Festschrift zur Jahrhundertfeier des a. b. G. B. I S. 152 ff.7. Auch die Grazer Univ.-Bibl. besitzt einen Band aus dem Bücherschatze Walthers. Derselbe enthält den Apparatus dom. Innocentis IV super toto voluminis decret. (1495) und des Philippus Decius Consilia. Walthers Autograph mit dem Zusatz anno domini 1545 Viennae sowie sein Ex libris-Wappen findet sich hier vor. Dabei stehen die Worte: Hic codex est Bernhardi Walther anno domini 1571.8. Dies Bücherzeichen soll, wie ich höre, von dem Bibliothekar der Abtei Admont, P. Friedrich Fiedler, im Jahrbuch der österr. Ex libris-Gesellschaft veröffentlicht werden.9. Auf die übrigen Daten des interessanten Stammbaumes, nach denen unter anderen ein Zweig der Familie nach Spanien gekommen ist, seien Genealogen hiermit verwiesen. (Bibl. des Stiftes Rein bei Gratwein, Cod. Manus., Nr. 200.) Einige Daten enthält auch ein Aufsatz von Bergmann in den Mitteil. der k. k. Zentralkommission für hist. Denkmale IV S. 79 ff. über verwandtschaftliche Beziehungen Bernhard Walthers durch seine Verehelichung mit Barbara Seherin s. Quellen zur Gesch. der Stadt Wien I. Abt. Bd. V n. 557810. Über seine Studien in Leipzig s. Knod Deutsche Studenten in Bologna S. 609 Nr. 4058 [Digitalisat nicht frei zugänglich!]. Danach wurden Bernhard Walther und sein Bruder Jodocus (Jobst des Stammbaumes, der Begründer des spanischen Zweiges der Familie) im April 1525 zu Leipzig inskribiert. Bernhard Walther war also damals 9 Jahre alt. Daß er sich auch schon in Leipzig mit juristischen Studien befaßte, beweist das auf der Admonter Bibliothek befindliche Buch mit der Eintragung aus dem Jahre 1534.11. Zu den auf Bologna sich beziehenden Daten vgl. Knod a.a.O. und Acta nationis Germanicae univ. Bonon. S. 314. Über die verschiedenen Universitäten, an denen Alciat wirkte, siehe neuestens Möller Andreas Alciat in den Studien zur Erläuterung des bürgerl. Rechtes, herausgeg. von Leonhard Heft 25 S. 71 ff.12. Vgl. E. Cicogna intorno a Giovanni Muslero Venezia 1858 (Memorie dell' Istituto Veneta VII S. 43. Über andere Deutsche, die im 16. Jahrhundert in Bologna studierten, s. Stölzel Die Entwicklung des gelehrten Richtertums I S. 49 ff.13. Walther hatte demnach mit 25 Jahren das Doktorat erworben. Über das Alter der Scholaren an italienischen Universitäten im allgemeinen s. Luschin Vorläufige Mitteilungen über die Geschichte deutscher Rechtshörer in Italien in Sitzungsberichte der kaiserl. Akademie der Wissenschaften zu Wien Bd. 127 S. 47.14. Kink Gesch. der kaiserl. Univ. Wien I S. 262 ff.15. Catalogus rectorum et illust. virorum, Ausg. 1670 von Sorbeit p. 84.16. Locher II und III sind bloß handschriftlich vorhanden und befinden sich im Besitze des Herrn Hofrates v. Luschin; nach Locher l. c. war Walther auch dreimal Prokurator der sächsischen Nation an der Wiener Universität. Er nennt ihn zum ersten Male p. 278 electus mense Octobri 1542. Ebenso führt ihn Joh. Bertr. Mayer Catalog. decanor. p. 23 für das Jahr 1542 als Prokurator der sächsischen Nation an. Eine quellenmäßige Überprüfung dieser Angaben ist leider unmöglich, da die Acta nationis Saxonicae an der Wiener Universität schon lange nicht mehr vorhanden sind. Über Wesen und Bedeutung dieser Stellung s. Kink Gesch. der kaiserl. Univ. Wien I S. 63 ff.17. Darüber Kink Die Rechtslehre an der Wiener Universität S. 40.18. Eder-Sorbeit Catalog. rectorum p. 84: Cum jus civile per annos aliquot maxima cum diligentia publice docuit, vocatur in consilium regium, in quo summa omnium cum admiratione supremum agit Austriae cancellarium, vir aequitate et pietate insignis, qui etiam superintendentis officio (a. 1546) hujus accademiae summa diligentia perfunctus est. Im Wiener Universitätsarchiv mangelt es an ausreichenden Zeugnissen für Walthers Superintendenz; überhaupt fehlen Verzeichnisse derartiger Amtsorgane. Dagegen enthält das Staatsarchiv (Steiermark fasc. 49) einige Originalquittungen, durch welche die Universität dem Stifte Neuberg den Empfang der Prälatenkontribution bestätigt. Auf diesen ist 1547 Weihnachten, 1548 20. Dez. und 1549 20. Dez. Walther als königlicher Superintendent genannt.19. Über die Bedeutung der Stelle eines Superintendenten s. Kink Rechtslehre S. 35 und ebendesselben Gesch. der kaiserl. Univ. Wien I S. 258 ff. II S. 340 und 402; vgl. auch Gesch. der Wiener Univ. von 1848 bis 1898 S. 9 ff.20. Vgl. hiezu die Nachträge zum 3. Bd. von Aschbach Gesch. der Wiener Univ. von Hartl und Schrauf I. Abt. S. 117 und die dortselbst zitierten epistolae ad Frid. Nauseam.21. S. das in der Sammlung Chorinsky Miscellanea jurid. 8. Heft S. 137 ff. enthaltene "Verzeichnus aller bishero gewesten Herren Regimentsräth ab anno 1530", woselbst sich Bernhard Walther für das Jahr 1547 als Regimentsrat, für 1556 als Kanzler angeführt findet. Vgl. auch Status excelsi regim. (n.-ö. Landesarchiv-Kodex Manuskript Nr. 89); hier heißt es: "Herr Bernhard Walther, Doctor, ein Österreicher aus der Stadt Steyr, ist zuvor als Regimentsrat 7. Febr. 1547 angestellt, nach Austritt des vorigen Canzler Dr. Widmannstädter aber Canzler geworden beyläufig im Dezember 1556, continuirt in solchem Amt bis nach Kaiser Ferdinand Ii Tod anno 1556; hernach ist er mit Erzherzog Carl von Österreich als dessen Hofrat nach Steyermark gezogen und daselbst dessen Canzler in der Regierung zu Grätz gewesen. Er hat etliche Traktate von den österreichischen Landrechten und Landesbräuchen geschrieben, welche in Druck gekommen sind." Vgl. "Die niederösterr. Statthalterei von 1501 bis 1896", wo es auf S. 422 heißt: "Walther Dor Bernhard aus Steyr, Regimentsrat 1547 Febr. 7 bis 1556; Kanzler des Regiments 1556 Dezember, bis Ende 1564; hierauf Kanzler Erzh. Carl. Verfasser einer Reihe juridischer Werke, die größtenteils die k. k. Hofbibliothek besitzt ..."22. über diesen gelehrten Orientalisten s. Wurzbach Biogr. Lex. 55. Bd. S. 262 ff. und Mayer Histor.-polit. Blätter Bd. 82 S. 512 ff.23. Nur gelegentlich sei hier erwähnt, daß Walther bei den Verhandlungen des Königs Ferdinand mit dem Erzbischof von Salzburg 1553 — also noch ehe er Kanzler war — als einer der Vertreter des Königs fungierte. 1553, 8. Dez. Gewaltbrief und Instruktion König Ferdinands für seine Vertreter bei den Verhandlungen mit dem Erzbischof von Salzburg zu Mühldorf: Abt Gregor von Kremsmünster und dem kaiserl. Rat Bernhard Walther. Diese Verhandlungen fanden vom 17. bis 30. Dezember statt. Näheres hierüber bei Druffel Briefe und Akten zur Gesch. des 16. Jahrh. Bd. IV S. 334, herausgeg. von Brandi. Die Akten des Klosterrates s. bei Wiedemann Gesch. der Reformation und Gegenreformation im Lande u. d. Enns I 119. Ferner erging 1559, 26. April, ein Befehl Kaiser Ferdinands an Bischof Anton, den Statthalter Niclas von Neuhaus und den Kanzler der n.-ö. Lande, Bernhard Walter, sich genau zu erkundigen, wie der Abt von den Schotten sich mit der Kommunion sub utraque verhalte (s. Wiedemann a. a. O. II S. 92); endlich 1562, 25. Juli, unterzeichnet Walther das Inventar des Bistums Wien beim Abgange des Bischofs Anton (Wiedemann a. a. O. II S. 98). Auch sei hier angeführt, daß Walther am 27. November 1564 mit den vier öden Lehen zu Aichstauden, nachdem sie durch den Tod Christoph Paldaufs erledigt waren, belehnt wurde. Darüber Starzer in "Quellen zur Gesch. der Stadt Wien' 1. Abt. Bd. V n. 5565 und 5566; ebendaselbst n. 5547 wird Walther als "spitelmaister und gegenschreiber unseres kays. hofspitals" bezeichnet und angeführt, daß er "etliche lehenstuck dem Hospitale vollmechtiglichen übergeben und donirt" habe. S. auch ebendaselbst Bd. I n. 1208, woraus hervorgeht, daß Bernhard Walther die vier öden Lehen zu Aichstauden am 14. Dezember 1580 "aufgesandt" hat. In den "Quellen zur Gesch. der Stadt Wien" 1. Abt. Bd. II finden sich auch eine Reihe von Vorschriften Kaiser Ferdinands I., die auch die Unterschrift Bernhard Walthers als Kanzlers tragen, so n. 1457, 1458, 1461, 1464, 1465, 1468, 1469, 1470, 1473, 1474, sämtlich aus den Jahren 1559 und 1560.24. 24. Aug. 1561; s. Hofkammerakten ad 1570 Febr. Nr. 129 (Grazer Statthaltereiarchiv); desgleichen Patente 1566 I. Jan. (ebenda).25. Hofkammerakten Graz ad 1570 Febr. 129.26. Aus den Jahren 1564 bis 1569 sind bloß Rudimente von Akten vorhanden und findet sich — soweit ich sehen konnte — hier nichts auf die Provision Bezügliches. Dagegen betreffen die genannte Provision: Hofkammerakten 1573 Juli 14, 1573 März 17, 1574 Januar 38, 1574 Juli 20, 1575 Febr. 32, 1575 März 39, 1575 Oktober 21, 1576 Januar 71, 1585 Juli 80. Die Provision war aus den Gefällen des Salzamtes Gmunden zu bezahlen gewesen und hatte Walther dieselbe durch vier Jahre hindurch nicht erhalten. Nachdem über einen Vorschlag Wucherers der Mautner von Rottenmann angehalten worden war, einen Teil der Schuld zu bezahlen, mußte Walther die noch ausständigen 300 fl. in weiteren Eingaben begehren. Nach seinem Tode mußten seine Erben wiederum um noch ausständige Provisionen für zwei Jahre bittlich werden. Die Hofkammer-Kopialbücher enthalten 1570 Blatt 44 gleichfalls einen Fall, der sich auf ein durch vier Jahre schuldig gebliebenes Zubußgeld, das dem Dr. Bernhard Walther gebührt, bezieht. Bei einer Reihe anderer in den Hofkammerakten des Statthaltereiarchivs Graz eingesehener, auf Walther bezügliche Akten handelt es sich um Weingeld, Umwandlung seines Holzbezugsrechtes in Geld (so Hofkammerakte 1569 Sept. 37, 1572 Juli 59, 1575 Okt. 17, 1583 April 83) sowie um diverse Rechtsgeschäfte, bei denen Walther beteiligt war, über welche jedoch keinerlei nähere Aufschlüsse gegeben sind, so Hofkammerakte 1571 Januar 52 und Hof-Kopialbücher 1575 Blatt 60 und 1576 Blatt 76.27. Bei Leuchsenhofen Saec. regiminis Austriae interioris (Ausg. 1665) ist unter den domini Cancellarii angeführt für das Jahr 1565: "Bernhardus Walcher (sic)! installatus 16. Ianuarii. Postmodum Sereniss. Archiducis Caroli Aulae Cancellarius. Dortselbst auch Walthers Wappen. S. auch Verzeichnis vormal. innerösterr. Statthalter, Kanzler etc. 1565-1782 (steiermärk. Landesarchiv), angeführt in der Sammlung Chorinsky Misc. jur. Heft 5 S. 30. Gelegentlich sei erwähnt, daß Walther 1565 in Graz im Hause des Kastners Wilhalbmen Wezler gewohnt habe und einen jährlichen Zins von 32 Gulden bezahlte. Dies führt er selbst an in den berichtlichen Anzeigen (an die Kammerräte), in welchen er mitteilt, wieviel einem Kanzler zu Wien an Wein, beziehungsweise Weingeld gebührt, sowie daß dem Wiener Kanzler freie Wohnung in der Kanzlei gewährt sei. Auf die dem Wiener Kanzler gewährte "Behöltzung" für zwei Stuben verzichtet Walther, während er die Bezahlung des Hauszinses beansprucht. Eine Ablösung für die ihm gebührenden 36 Eimer Wein wird Walther bewilligt. S. Statthaltereiarchiv Graz, Hofkammerakten 1565 Majus 42.28. Diese Vermutung findet sich bei Chorinsky a.a.O. S. 12 ausgesprochen.29. S. hiezu Thiel im Archiv für österr. Gesch. 105. Bd, S. 76.30. Über ihn s. Sammlung Chorinsky Misc. jur. Bd. V S. 24.31. So bei Locher Specimen; ebenso im Verzeichnis der n.-ö. Kanzler im Codex Austriacus. S. ferner Stobbe Gesch. der deutschen Rechtsquellen II 217 und Handbuch des deutschen Privatrechtes I S. 135; Pfaff und Hofmann Commentar I, S. 4; Aschbach-Horowitz Die Wiener Universität III. Bd. S. 294. Auch bei Knod Deutsche Studenten in Bologna S. 609 [Digitalisat nicht frei zugänglich] findet sich das unrichtige Datum.32. Österr. Reichsgeschichte a.a.O.33. Gemeint ist damit die heutige Hof- und Domkirche zum heil. Egydius. Der Grabstein Walthers lautete nach den Aufzeichnungen Formentinis in seiner Sammlung der Denk- und Grabschriften in den Kirchen der Stadt Grätz und ihrer Vorstädte (Graz 1829), Handschrift des steirischen Landesarchivs 37, 352, 570 (sämtlich gleichlautend:
Hoc. momim. cond. ille D. Bern. Walther de Walthersweil III. Aug. Imp. Ferd. I. Maxim. II. et Rud. II. Regim. int. Austr. XXIV. ann. canc. gubin. Srn. Archid. Caroli Cons. int. ac aul. cnc. mort. A. MDLXXX. Mit Rücksicht darauf, daß Walther 1583 noch lebte, muß es sich hier entweder um ein Übersehen Formentinis handeln, oder aber erklärt sich die Datierung aus dem Umstand, daß Walther den Denkstein sich selbst bei Lebzeiten setzen ließ und nach seinem Tode bloß das Datum ergänzt werden sollte, was dann aber unterblieben ist.
Ein Testament Walthers vermochte ich in Graz nicht aufzufinden. Die hier aufbewahrten Testamente reichen bis zum Jahre 1535 zurück.34. Daß Walther in Wien ein Haus am Khienmarkt (heutigen Wildpretmarkt) besessen hat, ist sicher. Es war dies das Haus "zu den sieben gelben Sternen" Nr. 237. Im Jahre 1566 wird Herr Dr. Bernhard Walther als Eigentümer angeführt, und zwar als solcher bis zum Jahre 1586, während 1587 Dr. Bernhard Walthers Erben erscheinen. Vgl. das Häuserverzeichnis der Stadt Wien, mitgeteilt von Birk in den Mitt. des Wiener Altertumsvereines X (1866) S. 111.
Über das von seiner Frau Barbara, einer geborenen Seherin (s. Starzer Quellen zur Gesch. der Stadt Wien V 1 n. 5578), stammende unbewegliche Gut ist mir nichts eruierhar gewesen.35. Walthers Tochter erster Ehe hatte sich mit einem Dr. Wolfgang Schranz, der gleichfalls in erzherzoglichen Diensten stand, vermählt. Hierüber spricht Walther in einem Briefe ddo. 6. Sept. 1570 an den geheimen Rat und Hofvizekanzler Kobenzl, der sich als Beilage in den Hofkammerakten 1570 Sept. Nr. 27 vorfindet.36. Zu den in der älteren Literatur erwähnten kärglichen Daten aus dem Leben Bernhard Walthers siehe — außer den bereits zitierten — auch Jöcher Allg. Gelehrtenlexikon und Zedler Universallexikon (beide unter Berufung auf Geßners Bibliothek); ferner Denis Wiener Buchdruckergeschichte. Die Daten sind vielfach ungenau; so, um nur eines hervorzuheben, wird von Denis die bei Jöcher mitgeteilte Notiz, Walther habe zu Graz gelebt, schlankweg für unmöglich erklärt! Die kurzen Angaben bei Wurzbach Biogr. Lex. Bd. 53 S. 22 beruhen auf der Darstellung bei Jöcher und enthalten gleich diesen nur die dürftigsten Daten. Vgl. auch Buchholtz Gesch. Ferdinands I. Bd. VIII S. 237; Chorinsky Beiträge S. 12 ff.; Aschbach-Horowitz Gesch. der Wiener Univ. III S. 29437. Aus dem Leben seiner Nachkommen sei hier nur noch erwähnt, daß seine beiden Söhne zweiter Ehe, Stephan und Bernhard, sich 1604 an die steirische Landschaft um Erteilung der Landmannschaft wandten. Zur Unterstützung ihres Gesuches führen sie an: Demnach nun unser baider Gebrueder Steffan und Bernharten Walthern zu Walthersweil Vorältern sich eine ziemliche Zeit in denen österreichischen Diensten befunden, also daß unser Uhrähn Iobst Walther Ir. R. K. Mt Maximilian I Rath, unser Öhn Hieronymus W. Kaiser Karl V Rat, vnser Vater Bernhardt Walther K. Ferdinandi und volgunds I. F. Drchl. Erzh. Carls zu Oesterreich hochsel. Gedächtnuss Rath gewest, in welchen Diensten er 42 Iar lang gehorsambst zugebracht, wie dann mein Brueder und ich bei hochstgemelter I. F. Drchl. gleichfalls gehorsambst gedient und ich mich nun auch in das 11. Iahr bei I. F. Dr. Eh. Max Ernesto zu Osterreich für dero unwirdigsten Camrer gebrauchen und derselben noch bis dato gehorsambist dienen thue, Wann dann wir baide Gebrueder Vorhabens sein, mit erster fürfallender Gelegenheit ein Landgut zu kaufen und uns in das gemein dieses La mitleiden einzuverleiben und zu verbinden, also dass wo wir einer Er. La zu dero wolfahrt dienen khönen, wir unss alle Zeit willig und berait darzu fünden wollen lassen ... Sohin bitten sie um Aufnahme in die Landmannschaft, die ihnen auch unter Anerkennung der Dienste ihres Vaters gewährt wird (13. Januar 1604, Steir. Landesarchiv, Abt. Landsmannschaftsakten Bd. I Nr. 16. Vgl. Steir. Landesarchiv Abt. B La Urkunden D 15, wo die Gebrüder Walther den Landmannschaftsrevers ausstellen).
1642 erhebt Kaiser Ferdinand III. den Erhardt Walther von Walthersweil zu Türpach zum Reichsfreiherrn und gestattet ihm die Vereinigung seines Wappens mit dem seiner Schwiegermutter Maria Pürkherin, geborenen von Hollenburg, als der Letzten ihres Namens und Stammes. Eine Kopie des Freiherrndiploms befindet sich im steir. Landesarchiv und werden in der Verleihungsurkunde alle Verdienste der Familie — auch des nach Spanien gelangten Zweiges — aufgezählt.
In Macher Graecium inclyti ducatus Styriae Metropolis topogr. descript. 1700 findet sich unter den illustres familias, quae comitia frequentant noch die Familie Walther de Walthersweil L. B. angeführt. In Franz Leop. Freih. v. Stadls "Hellleuchtender Ehrenspiegel des Hertzogthumbs Steyr (1732-1741, Handschrift des steir. Landesarchivs) fehlt der Name der Familie. Einzelne Daten über die Familie bei Zahn in der Sammlung Chorinsky Misc. jur. Heft 5 S. 29 ff. S. auch oben Anmerkung 9.38. So die auf der Hofbibliothek zu Wien vorhandenen Manuskripte (über dieselben Aschbach-Horawitz III); die auf der Bibliothek des Stiftes St. Peter in Salzburg befindliche Handschrift von 189 Blättern (Format 225 x 296 cm; Ende des 17. Jahrh. Sign. b. VIII 30 Tractatus varii juridici); ferner die Manuskripte der Münchner Hof- und Staatsbibliothek Nr. 1154 und 1155. (S. Catalogus codicum manuscriptorum bibl. Reg. Monacenesis Tom. V.) Für die Angaben über das in St. Peter vorhandene Manuskript sei hiemit Herrn Stiftsbibliothekar P. Augustin Jungwirth verbindlichster Dank abgestattet. Daß Handschriften von Walthers Traktaten dortselbst sich finden, ist bereits von Koch in den Österr. Blättern f. Literatur u. Kunst 1844 verzeichnet. Auch an anderen Bibliotheken, so z. B. in Laibach, Admont, Graz, befinden sich handschriftliche Werke Walthers.
Auch das Stift Zwettl (Cod. Manuscr. rechtshist. Nr. 1) besitzt eine Handschrift, welche einige aufs österreichische Recht bezügliche Arbeiten Walthers enthält. Beilage 1 bringt eine Übersicht der in dieser Handschrift enthaltenen Arbeiten Walthers und jener, welche in der Druckausgabe der Suttingerschen Consuetudines austriacae als "tractatus aureus" herausgegeben sind. Näheres hierüber: Sammlung Chorinsky Misc. jur. Heft 8 S. 289 ff., woselbst auch ein Gutachten des Landuntermarschalls Kirchberger zu einer der Abhandlungen Walthers (Über Abfertigung von Witwen usw.) wiedergegeben ist. Über einen Cod. Manuscr. der Bibliothek des k. k. Landesgerichtes Wien, das Walthersche Traktate enthält, s. Sammlung Chorinsky Misc. jur. Heft 3 S. 298. Darüber, daß sich Walthersche Traktate fast in jedem heimischen Archive, oft in mehreren Exemplaren, vorfinden, s. Motloch Karl Graf Chorinsky, ein Nachruf S. 15 Anm. 1.39. Im gleichen Jahre erschien aus Walthers Feder ein Werk de dialectica ex jure libri tres. Norimbergae apud Iohann Petreium Anno 1546 (das einzige Exemplar, das ich aufzufinden vermochte, befindet sich auf der Berliner königl. Bibliothek, Signatur: F. K. 8762). Dasselbe ist dem österreichischen Kanzler Beck von Leopoldsdorff gewidmet und gibt Walther über die Entstehung des Werkes und seine Tätigkeit in den ersten Jahren seines Wiener Aufenthaltes in der Vorrede einige Andeutungen, so daß es geboten erscheint, den Text dieser Vorrede hier in extenso anzuführen: Ante armos plus minus quatuor vir Magnifice Dialectiae praecepta ex jure civili pontificioque ingenii exercendi causa composui, quae cum Magnificentiae tuae probari videre animus mihi subiit exemplaribus aliquot amicorum auditorumque meorum causa ea propagare. Ne tamen rudia, quem admodum principio paucorum dierum spatio conscripseram, in aliorum manus venirent, editionem minime praecipitandam esse censui, si forte otium aliquod iis recognoscendis, mihi daretur. Sed quanto diutius libellum pressi, eo minus otii ad recognoscendum mihi concessum est: usque adeo negotiis forensibus in dies magis magisque obrutus sum, accedente praesertim publico profitendi munere. Ne tamen libellus diutius prematur, sed tandem ad amicorum auditorumque manus venire possit, per hosce dies eum quantum quidem potui, succisivis horis recognovi Qui si M. tua probabitur, non valde solicitus ero, quid alii de illo iudicent. Ea enim doctrina prudentiaque praeditus es, ut tu unus (quod de Platone Antimachus iudicavit) omnium instar mihi merito esse debeas. Sane si M. tua in hoc scribendi argumento versari vellet, nemini dubium est, quin id multo melius quam a me factum est, praestare posset. Sed praestat, te hisce minutiis relictis, id quod officii tui est agere. Nam qui Dialecticam ex jure tradere possunt, plures fortassis sunt. At qui tanta dexteritate amplissimo Cancellariatus officio his praesertim periculosis temporibus praeesse queant, haut facile quisquam reperiatur. Vale vir Magnifice, Viennae Austriae cal. Novemb. anno post Christum natum 1545. Der so Apostrophierte ist Markus Freiherr Beck von und zu Leopoldsdorff, zwischen 1524 und 1537 Vizedom in Niederösterreich, später k. k. Rat und Regimentskanzler. Über ihn s. Wißgrill Schauplatz des landsässigen niederösterr. Adels 1794 I. Bd. S. 326 ff. und Kneschke Neues allg. deutsches Adelslexikon I S. 255. Das Werk hat 76 Seiten Oktav, ist also eine kurzgefaßte Einführung in die Dialektik, diese von Walther für die Studierenden wie für die Praxis hoch eingeschätzte Disziplin. Im 1. Buche handelt es von Definitionen und Divisionen, im 2. von den verschiedenen Formen der Argumentationen, im 3. de locis, unde ceu ex penu argumenta depromuntur; hier unterscheidet er loca personarum und loca rerum und fügt zur Begründung dieses Abschnittes bei: Et si vero Alciatus lib. II de verb. sign. in fine, hanc dialecticae partem nihil ad jurisconsultos pertinere contendat, re ipsa tamen comperimur, quam infoeliciter in jure versentur, qui vel minimam dialecticae partem non didicerunt. Nec enim aliam ob causam Cicero Servium praefert Scaevolae, quam quod dialecticam iuris scientiae adiunxerat. Sed ex Labeonem Artistium ad enodandos iuris laqueos dialectica plurium adiutum esse, Gellius lib. 13 c. 10 scribit. Itaque quae de locis dicturi sumus, minime spernenda esse arbitror. Sunt autem loci duplices, alii personarum, alii rerum, ut recentiores Dialectici tradunt. De rerum locis plurimi Iurisconsulti scripsere. Sed de personarum locis nihil a quoquam scriptum extat. Für diesen letzteren Abschnitt kommen nach Walther in Betracht: patria, sexus, parentes, educatio, mores, vitae, genus, aetas, mors. Daß Walther auch in den Miscellaneae sich gelegentlich auf die dialektischen Grundsätze beruft, ist selbstverständlich, so lib. I c. 2, c. 14, c. 30; II c. 11; III c. 4.40. Stintzing Gesch. der deutschen Rechtswissenschaft I 162.41. ... juris scientiam a literis elegantioribus non abhorrere. Alciato igitur hoc debemus, quando etsi iuventutem instituendo in minutis quibusdam et fatilibus magis quam subtilibus quaestionunculis nimis haeserit, tamen primus omnium animos invenum ad hanc elegantiae cum iurisprudentiae coniunctionem excitavit. (Oratio recitata in cooptatione D. Nicolii Bugnerii 1552. Ausgabe Frankfurt 1598 p. 1115.)42. Worte Stintzings a.a.O. S. 367. Speziell über die Bedeutung Alciats als Stifter der humanistischen Schule des 16. Jahrhunderts s. Möller Andreas Alciat in den Studien zur Erläuterung des bürg. Rechtes, herausgeg. von Leonhard, Heft 25 S. 91, 93 ff. über die Bedeutung des Humanismus als der in der Antike wurzelnden Geistesbildung für den heutigen Juristen s. neuestens Kipp Humanismus und Rechtswissenschaft.43. So, um eine Reihe solcher Stellen anzuführen, lib. I c. 19, 21, 23, 24, 31; lib. II c. 1, 17, 18, 38; lib. III c. 9, 17, 28, 32; lib. IV c. 10, 33.44. Denis Wiener Buchdruckergeschichte bis 1560 S. 424.45. S. Denis Merkwürdigkeiten der Garellischen Bibliothek S. 275.46. S. Mayer Wiens Buchdruckergeschichte 1482-1882 Bd. I S. 59 sub. Nr. 217.47. Das bei Denis a.a.O. S. 424 erwähnte Exemplar, das sich auf der Ratsbibliothek zu Wien befand — diese ist bekanntlich in der kaiserl. Hofbibliothek aufgegangen —, war mir des Krieges halber erst jetzt (Okt. 1917) zugänglich. Dasselbe deckt sich vollständig mit dem aus 18 Kapiteln bestehenden ersten Teile des Exemplares auf der Wiener Dominikaner-Bibliothek, wie die Vergleichung ergab.48. Die Vorrede zum III. Buch trägt bloß die Jahreszahl 1573, während die zum IV. Buch die Datierung 18. Juli 1573 hat.49. Wohl Siegmund Freiherr von Herberstein, geb. 1486, gest. 1566. Derselbe war unter anderem auch Präsident der niederösterreichischen Kammer. Über sein Leben siehe seine interessante Selbstbiographie in Fontes rerum austriacarum I 67-396 und Luschin Herbersteiniana, S.-A. der Beiträge zur Kunde steiermärk. Geschichtsquellen.50. Bei Lipennius (Ausg. 1775 Supp. C.) werden von Walthers Miscellanea folgende Ausgaben erwähnt: Coloniae 1573 (Oktav), Grecii 1575 (Quart) und Coloniae 1596 (Oktav). In den handschriftlich vorhandenen Annales typogr. Colonienses von K. v. Büllinger, welche in den Jahren 1830-1850 ausgearbeitet wurden und sich in der Kölner Stadtbibliothek befinden, ist II 192 bloß erwähnt: Miscellaneorum ad. jus pertin. libri duo. Auth. Bern. Walthero. Col. I. Gymniceus 1573 (Oktav). Über den Druck vom Jahre 1596 enthält Büllinger nichts. (Freundliche Mitteilungen des Herrn Prof. Hausen, Direktors des Histor. Archivs zu Köln a. Rh., für die auch an dieser Stelle verbindlichster Dank ausgesprochen wird.) Eine Ausgabe Grecii 1575 vermag ich nicht festzustellen; ebensowenig eine bei Geßner Bibl. erwähnte Ausgabe Köln 1583. Eine Ausgabe Grezii 1574 besitzt die Wiener Hofbibliothek. Unter Berufung auf Geßner erwähnen sowohl Eder Catalog. rect., als auch Aschbach-Horawitz a.a.O., daß zu Venedig II libr. Miscellaneorum ad jus pertin. von Walther erschienen seien. Der volle Titel lautet: Miscellaneorum ad ius pertinentium libri duo, nunc recens in lucem editi, Venetiis, Ad candentis salamandrae insigne 1572. Ein Exemplar dieser Ausgabe hat die Wiener Hofbibliothek.51. So werden, um einige Beispiele anzuführen, Ausdrücke bei Cicero (Misc. lib. I c. 6), Vergil (lib. I c. 26, III 8), Plautus (lib. I 32), Ovid (lib. III 7), Plinius (lib. III 8), Terenz (lib. IV c. 19) erklärt.52. So gibt Walther (lib. II c. 12) einen kleinen Exkurs über die Beschaffenheit der notae im Anschluß an die Schrift des Valerius Probus und zitiert hiebei in extenso das in notae geschriebene Testament des Sempronius Tucidanus, das er dem Buche Epigrammata antiquae urbis entnimmt. (Die epigrammata antiquae urbis c. figuris aeneis Rom. Mazodici 1521 sind angeführt bei Georgi im 1. Supplementband zu seinem Allg. europ. Bücherlexikon 1750.)
Ein anderes Testament, auf das sich Walther II c. 12 beruft, ist das des Gallus Tavonius Iucundus, das aus Marliani Urbis Romae Topogr. p. 118 entnommen ist.
Lib. II c. 6, II c. 31 werden Inschriften zur Erklärung herangezogen; an ersterer Stelle, um in l 2 § 30 D. de orig. jur. 1. 2. eine Emendation vorzunehmen, an letzterer, um anläßlich der Besprechung von § 7 Inst. de hered. qualitate et diff. — nach Polemik gegen Viglius — Literaten und insbesondere Grammatikern die Frage vorzulegen, ob heres oder haeres zu schreiben sei. Ferner zieht Walther zur Erklärung von § 6 I. de jure natur. 1. 2. ("lege Regia") die tabula aenea heran, die apud. Sanctum Ioannem in Laterno sich befand. (Hiezu Krüger Gesch. der Quellen S. 229.)53. So bekämpft Walther bald die Glossen und die Doctores, bald die Recentiores (lib. I c. 2, c. 11, c. 19, c. 20, c. 28, c. 31, c. 34, c. 38; lib. II c. 23, c. 26, c. 38; lib. IV c. 1), bald Accursius (lib. I c. 29; II c. 8; III c. 23, c. 24, c. 26; IV c. 6, c. 9; Castro lib. I c. 16; Iason lib. I c. 37; Bartolus lib. II c. 20; IV c. 24), aber auch seinen Lehrer Alciatus (lib. I c. 23, c. 38; lib. III c. 13, c. 38; lib. IV c. 5), Zasius (lib. I c. 12; lib. II c. 7), Viglius (lib. II c. 31) u. a. m.54. So z. B. l 14 D. de inoff. test. 5. 2, l 1. D. si a parente quis mann. 37. 12, l 59 § 2 D. de mann. test. 40. 4, l 134 D. de verb. obl. 50. 16, l 13 § 2. C. de iud. 3. 4, l 21 § 3 C. de test. 6. 23, l 7 C. de dot. prom. 5. 11, l 24 C. de lib. caus. 7. 16, l 2 C. de debil. civ. 11. 33, l 6 Cod. de re mil. 12. 35 (36) u. a. m. erklärt und l 24 c. de lib. causa 7. 16 mit l 41 C. 7. 16, l 37 D. de vulg. subst. 28. 6 mit l 87 § 2 de leg. II, l 17 pr. D. de leg. I mit l 164 D. de verb. sig. 50 16, l 23 D. de donat. inter vir. 24. 1 mil. l 32 pr. u. § 22 eod.; l 5 C. de nat. lib. 5. 27 mit l 6 Cod. eod.; I. § 2. de action. 4. 6 mit l 37 D. de serv. praed. rustic. 8. 3 zu vereinen versucht.55. S. hiezu auch die bei Alciat. Disp. III c. 16 versuchte Erklärung.56. Vgl. Fitting Über die Entstehung des Zeichens ff für Digesten im 12. Bd. der Zeitschr. für Rechtsgeschichte S. 300 und Stölzel ebendaselbst 13. Bd. S. 399. Desgleichen schon Savigny Gesch. des röm. Rechtes; auch Wattenbach Anleitung zur latein. Paläographie 4. Aufl. S. 74.57. Vgl. hiezu auch Alciat Paradox. II c. 1, 6 und 8, dem Walther opponiert. Seine Ausführungen über dies vielerörterte Thema (s. neuestens Leifer Die Einheit des Gewaltgedankens im röm. Staatsrecht S. 21 ff.) bewegen sich jedoch nur nach der einen Richtung, ob Ulpian l 3 D. 2. 1. die Erscheinungen der imp. merum. und mixtum definieren wollte oder nicht; sie gehen also nicht in die Tiefe der Frage.58. Auch hier bekämpft Walther die These, welche von Alciat de verb. sig. (Ausgabe 1530 p. 104) vertreten worden war.59. Auch hier Opposition gegenüber der von Alciat lib. IV paradox. c. 2 geäußerten Ansicht.60. S. Luschin österr. Reichsgeschichte a.a.O.61. Man vgl. die eingehende Studie Ermans Servus vicarius l'esclave de l'esclave Romain in Recueil publié par la Faculté de droit Univ. Lausanne 1896 p. 391-572.62. Eine Interpretation der l 15 D. 39. 1 hatte Alciat Parerga lib. III c. 16 (Ausg. Basileae 1538) vorgenommen, novo intellecta declarata lex si prius de op. nov. nunt., durch welche die herrschende Lehre angegriffen und eine neue Auslegung versucht wurde. Mit dem unus casus brachte er sie jedoch keineswegs in Zusammenhang. (Gelegentlich mag hier die von Alciat an diesem Punkte erhobene Beschwerde über literarischen Diebstahl erwähnt werden, als Zeichen, daß schon damals Fälle vorkamen, in denen Außenstehende das Kollegienheft eines akademischen Lehrers plünderten. Alciat sagt: nescio quis Symmista redemptis ab auditore nostro aliquo dietatis, omnes haste meas traditiones sibi asseruerat et alicuis plumis induta cornicula penes huius rei inscios plurima sibi honoris vendicarat...)63. Die Nachschlagewerke von Jöcher, Zedler, Struwe, Niceron sowie la grande Encyclopaedie, die Bibliographie universelle sub. verb. Le comte Antoine enthalten keine diesbezügliche Notiz.64. So denn auch in dem neuesten Werke, das dem unus casus gewidmet ist, bei Henle unus casus S. 45.

matches:
§ 7
§ 1
§ 30
§ 1
§ 38
§ 28
e contrario
e contrario
e contrario
e contrario
e contrario
e contrario
in casu
in fine
§ 30
§ 7
§ 6
§ 2
§ 2
§ 3
§ 2
§ 22
§ 2


BGH, V ZR 190/02: Leitsatzentscheidung
Urteil des BGH vom 23.05.2003, V ZR 190/02
Zahlung, Besitz, Vormerkung, Eintragung, Aufrechnung, Vertrag, Verkäufer, Kaufpreis, Forderung, Erwerb
V ZR 190/02 Verkündet am: 23. Mai 2003 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Eine Mahnung zur Erfüllung einer im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Forderung führt nicht zum Verzug des Schuldners, wenn der Schuldner gemäß § 320 BGB
zur Zurückbehaltung berechtigt ist. Der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts bedarf es nicht.
BGH, Urt. v. 23. Mai 2003 – V ZR 190/02 - OLG Schleswig
vom 16. Mai 2002 aufgehoben.
R. P. war Eigentümer des im Grundbuch von W. Blatt 110
verzeichneten Grundstücks Gemarkung W. , Flur 2, Flurstücke 66/15,
66/16 und 66/17. Die Flurstücke 66/16 und 66/17 sind bebaut. Das Grundstück
war mit einer für die Bausparkasse W. eingetragenen Grundschuld von
163.500 DM zuzüglich Zinsen und einer für die Bank C. N. A.
(BCN) eingetragenen Grundschuld über 600.000 DM zuzüglich Zinsen belastet. Das auf dem Flurstück 66/16 errichtete Gebäude und das umliegende
Gelände verpachtete P. 1974 den Beklagten zum Betrieb eines Altersheims, die Pachtzinsforderungen trat er an die BCN ab.
Mit Notarverträgen vom 23. Oktober 1979 verkaufte P. das Flurstück 66/17 für 250.000 DM dem Beklagten zu 1 und das Flurstück 66/16 für
1.030.000 DM der Beklagten zu 2. Im Kaufvertrag mit der Beklagten zu 2 wurde
die Aufhebung des Pachtvertrages über das Heim mit Ablauf des 31. Oktober
1979 vereinbart. Der Übergang von Besitz, Nutzen, Lasten und Gefahr wurde
in beiden Verträgen auf den 1. November 1979 vereinbart. Zur Sicherung des
Auflassungsanspruchs der Beklagten bewilligte und beantragte P. die Eintragung jeweils einer Vormerkung. Die Vormerkungen wurden am
28. November 1979 in das Grundbuch eingetragen.
Auf den von ihr geschuldeten Kaufpreis leistete die Beklagte zu 2 eine
Teilzahlung von 150.000 DM. Wegen des Restbetrages und der von dem Beklagten zu 1 geschuldeten Zahlung mahnte P. die Beklagten. Mit Notarvertrag vom 26. März 1980 verkaufte er beide Flurstücke für insgesamt
1.000.000 DM an den Kläger. Nach dem Vertrag wurde der Kaufpreis fällig,
sobald zugunsten des Klägers eine Auflassungsvormerkung vom Grundbuchamt verfügt sei und die Bewilligung der Löschung der zugunsten der Beklagten
eingetragenen Vormerkungen vorliege.
Die Übergabe der Parzellen erfolgt am 1. April 1980. Mit dem gleichen Tage gehen alle Rechte und Pflichten sowie Lasten und Nutzungen, ferner die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung auf den Käufer über ... ...
Der Kaufpreis von 1.000.000 DM war ab dem 1. April 1980 mit 8,5 v.H.
jährlich zu verzinsen. Der Anspruch auf die Zinsen sollte zusammen mit dem
Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises fällig werden. Die Auflassung wurde in
der Notarverhandlung erklärt. Die Eintragung des Klägers in das Grundbuch
sollte der Urkundsnotar erst nach vollständiger Zahlung des Kaufpreises beantragen. P. erklärte in der Vertragsurkunde, den Anspruch auf Zahlung des
Kaufpreises an die BCN abzutreten, bewilligte die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Klägers und trat in einem gesondert beurkundeten
Vertrag dem Kläger seine Ansprüche auf Pachtzins und Schadensersatz gegen
die Beklagten ab.
Die Vormerkung wurde am 3. Juli 1980 in das Grundbuch eingetragen.
Mit Schreiben vom 4. Juli 1980 setzte P. den Beklagten Nachfrist zur Zahlung bis zum 18. Juli 1980 und erklärte, die Erfüllung nach diesem Zeitpunkt
abzulehnen. Die Beklagten bezahlten nicht.
Am 23. Dezember 1981 einigte sich P. mit den Beklagten in notariell
beurkundeter Form, daß die Kaufverträge vom 23. Oktober 1979 ungeachtet
des Ablaufs der zur Zahlung des Kaufpreises gesetzten Nachfrist fortbestehen
sollten und die Beklagten im Hinblick auf ihre weitere Nutzung der Flurstücke
bis zum 31. Dezember 1981 weitere 110.000 DM zu zahlen hätten. Die Flurstücke wurden rechtlich verselbständigt und den Beklagten am 1. Oktober 1982
aufgelassen. Am 24. November 1982 wurden sie als Eigentümer eingetragen.
Die eingetragenen Grundschulden blieben bestehen; die Grundstücke wurden
weiter belastet.
P. verstarb am 28. Januar 1986. Er wurde von G. H. beerbt.
Am 10. August 1995 wurde die zugunsten des Klägers eingetragene Vormerkung in beiden Grundbüchern von Amts wegen gelöscht. Hiergegen erwirkte
der Kläger die Eintragung eines Widerspruchs. Am 15. Mai 2000 bewilligten die
Beklagten in notariell beglaubigter Form die Löschung der zu ihren Gunsten
am 28. November 1979 eingetragenen Vormerkungen. Am 17. Mai 2000 übermittelten sie die Löschungsbewilligung und den Löschungsantrag dem Kläger.
Mit Vertrag vom 5. Oktober 2000 trat G. H. ihre "sämtlichen
Rechte und alle Zahlungsansprüche" aus dem Kaufvertrag mit dem Kläger den
Beklagten ab. In der Folgezeit mahnten die Beklagten den Kläger zur Zahlung
des Kaufpreises und der vereinbarten Zinsen. Schließlich setzten sie dem Kläger Nachfrist gem. § 326 Abs. 1 BGB a.F. bis zum 20. April 2001. Der Kläger
leistete keine Zahlung. Er sieht den Zahlungsanspruch durch die Aufrechnung
mit Gegenforderungen als erfüllt an. Diese leitet er aus den Belastungen der
Grundstücke, den von P. ihm abgetretenen Ansprüchen und daraus ab, daß
die Beklagten die Grundstücke nutzen, ohne daß ihm hierfür ein Entgelt zufließt.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagten zu verurteilen, der Umschreibung des Eigentums an den Grundstücken auf ihn zuzustimmen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen.
Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch gegen die Beklagten auf
Zustimmung zur Eintragung des Klägers als Eigentümer. Es meint, der Anspruch der Beklagten auf Übertragung der Grundstücke aus den Kaufverträgen
vom 23. Oktober 1979 sei mit Ablauf der von P. gem. § 326 Abs. 1 BGB a.F.
den Beklagten zur Zahlung der Kaufpreise gesetzten Frist am 18. Juli 1980
erloschen. Damit hätten die am 28. November 1979 für die Beklagten eingetragenen Vormerkungen ihre Wirkung verloren. Die Einigung zwischen den Beklagten und P. vom 23. Dezember 1981 bedeute die erneute Begründung
eines Anspruchs auf den Erwerb der Grundstücke. Der Erwerb des Eigentums
an den Grundstücken durch die Beklagten am 24. November 1982 sei dem
Kläger gegenüber nicht gem. § 883 Abs. 2 BGB unwirksam, weil auch die zu
seinen Gunsten eingetragene Vormerkung nicht mehr bestehe. Der Anspruch
des Klägers auf den Erwerb der Grundstücke sei mit Ablauf der von den Beklagten dem Kläger zur Zahlung des Kaufpreises und der auf diesen geschuldeten Zinsen gesetzten Nachfrist erloschen. Nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage habe der Kläger für die Grundstücke zwar nur
1.000.000 DM zu bezahlen gehabt, weil ihm der Pachtzins nicht zugeflossen
sei. Auch dieser Betrag sei durch die von dem Kläger erklärte Aufrechnung mit
Gegenforderungen jedoch allenfalls in Höhe von 230.000 DM erloschen. Die
für die Bausparkasse W. eingetragene Grundschuld habe der Kläger
übernommen. Die für die BCN bestehende Grundschuld sei erst nach der
Zahlung des Kaufpreises zu beseitigen gewesen. Soweit P. durch den
Vertrag vom 23. Dezember 1981 über seine Forderungen gegen die Beklagten
verfügt habe, wirke dies gem. § 407 BGB gegen dem Kläger. Für einen Anspruch des Klägers wegen der fortwährenden Nutzung der Grundstücke durch
die Beklagten fehle es an einer Grundlage.
Der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch des Klägers auf den
Erwerb der Grundstücke besteht fort. Der Kläger kann von den Beklagten gem.
§ 888 Abs. 1 BGB die Zustimmung zu seiner Eintragung als Eigentümer der
Grundstücke verlangen.
1. Die Revision nimmt das Berufungsurteil als ihr günstig hin, soweit das
Berufungsgericht meint, daß die Erfüllungsansprüche aus den zwischen den
Beklagten und P. am 23. Oktober 1979 geschlossenen Kaufverträgen mit
Ablauf des 18. Juli 1980 erloschen sind, die am 28. November 1979 eingetragenen Vormerkungen wirkungslos wurden und der Eigentumserwerb der Beklagten gegenüber dem Kläger aufgrund der für ihn am 3. Juli 1980 eingetragenen Vormerkung zunächst unwirksam war. Rechtsfehler sind insoweit auch
nicht ersichtlich. Die von Amts wegen vorgenommene Löschung hat den Bestand der zugunsten des Klägers eingetragenen Vormerkung nicht berührt
(Senat, BGHZ 60, 46, 50).
2. Der Anspruch des Klägers auf den Erwerb des Eigentums an den
Grundstücken ist schon deshalb nicht mit dem Ablauf der von den Beklagten
gem. § 326 Abs. 1 BGB a.F. gesetzten Nachfrist erloschen, weil es an einem
Verzug des Klägers mit der Erfüllung seiner Zahlungspflichten aus dem Kaufvertrag vom 26. März 1980 fehlt. Dem steht nämlich die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegen (§ 320 BGB).
Hauptpflicht von P. aus dem Kaufvertrag vom 26. März 1980 war es,
dem Kläger den Besitz und das Eigentum an den Grundstücken zu verschaffen
(§ 433 Abs. 1 BGB a.F.). Zur Erfüllung der Verpflichtung, dem Kläger den Besitz an den Grundstücken zu verschaffen, sollte es dabei ausreichend sein,
daß P. dem Kläger mittelbaren Besitz verschaffte. Mit der Verschaffung des
mittelbaren Besitzes sollten die Nutzungen aus den Grundstücken auf den Klä-
ger übergehen. Seine Verpflichtung zur Verschaffung von Besitz und Nutzungen hatte P. bis zum 1. April 1980 zu erfüllen. Insoweit war P. vorleistungspflichtig. Der Besitz an den Grundstücken ist dem Kläger nicht verschafft
worden. Die Nutzungen sind nicht auf den Kläger übergegangen. Gemäß § 320
BGB war der Kläger daher berechtigt, die Zahlung des Kaufpreises zu verweigern. Das Leistungsverweigerungsrecht des Klägers schließt seinen Verzug
aus (Senat, BGHZ 113, 232, 236; Urt. v. 22. Juni 2001, V ZR 56/00, BGH-
Report 2001, 817, 818).
Der zwischen P. und den Beklagten zur Nutzung des Flurstücks
66/16 als Altenheim geschlossene Pachtvertrag ist mit Ablauf des 31. Oktober
1979 aufgehoben worden. Fortan war die Beklagte zu 2 als Käuferin des
Grundstücks zu dessen Besitz berechtigt. In dieser Eigenschaft mittelte sie
P. den Besitz nicht (RGZ 105, 19, 22 f.; MünchKomm-BGB/Joost, 3. Aufl.,
§ 868 Rdn. 57; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 868 Rdn. 13; Staudinger/Bund, BGB [2000], § 868 Rdn. 41; Raiser, JZ 1951, 270). Die Beendigung
ihres Besitzrechts aus dem Kaufvertrag mit Ablauf des 18. Juli 1980 ließ den
1974 geschlossenen Pachtvertrag nicht wieder aufleben, sondern beendete
das Recht der Beklagten zum Besitz der Grundstücke aus den Kaufverträgen
vom 27. Oktober 1979.
Der unberechtigte Besitz der Beklagten endete mit dem Abschluß des
Vertrages vom 23. Dezember 1981. Fortan waren die Beklagten von neuem als
Käufer der Grundstücke zu deren Besitz berechtigt. Gleichzeitig wurde P.
unvermögend, dem Kläger den vertraglich geschuldeten Besitz an den
Grundstücken zu verschaffen. Das führte jedoch nicht dazu, daß das Recht des
Klägers, die Bezahlung des Kaufpreises für die Grundstücke zu verweigern,
erloschen wäre. Der vorgemerkte Anspruch besteht fort. Der Eigentumserwerb
der Beklagten ist dem Kläger gegenüber unwirksam (§ 883 Abs. 2 BGB).
Gegenüber dem Anspruch des Klägers aus § 888 Abs. 1 BGB machen
die Beklagten wegen der an sie abgetretenen Forderung auf Zahlung von
Kaufpreis und Zinsen aus dem Vertrag vom 26. März 1980 und mit der Behauptung von Verwendungen auf das Flurstück 66/16 ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Die Berechtigung der Beklagten zur Zurückbehaltung ist nicht
1. a) Die Zahlungsverpflichtung des Klägers ist entgegen der Meinung
des Berufungsgerichts nicht auf 1.000.000 DM/511.291,90 n-
dern umfaßt die auf den Kaufpreis vereinbarten Zinsen. Daß die Verpflichtung
von P nicht erfüllt ist, dem Kläger den mittelbaren Besitz an den Grundstücken zu verschaffen, ändert hieran nichts. Mit der Erfüllung dieser Verpflichtung kam P. mit Ablauf des 1. April 1980 in Verzug, ohne daß es einer Mahnung des Klägers bedurfte (§ 284 Abs. 2 BGB a.F.). Die insoweit dem Kläger
entgangenen Nutzungen hat G. H. als Erbin nach P. dem Kläger
gem. § 286 BGB a.F. zu ersetzen. Soweit P. die Verschaffung des mittelbaren Besitzes an den Grundstücken durch den Abschluß des Vertrages vom
23. Dezember 1981 unvermögend wurde, endete zwar der Verzug von P. .
Für den seither verstrichenen Zeitraum schuldet G. H. die entsprechenden Beträge indessen aus § 325 Abs. 1 BGB a.F. Das Leistungsstörungsrecht regelt die Folgen des Verhaltens von P. . Damit scheidet eine Reduzierung der Zahlungspflicht des Klägers unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls
der Geschäftsgrundlage aus (Erman/Werner, BGB, 10. Aufl., § 242 Rdn. 171;
MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl., § 242 Rdn. 664; Soergel/Teichmann, BGB,
12. Aufl., § 242 Rdn. 214; Huber, JuS 1972, 58).
b) Der Kläger hat gegenüber dem an die Beklagten abgetretenen Kaufpreisanspruch und den auf diesen zu zahlenden Zinsen geltend gemacht, die
Ansprüche seien durch Aufrechnung mit Gegenforderungen erfüllt.
aa) Die zugunsten der Bausparkasse W. eingetragene Grundschuld bedeutet einen Rechtsmangel der Grundstücke. Der Mangel führt zu
keiner aufrechenbaren Forderung des Klägers, weil der Kläger die Grundschuld nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts übernommen hat. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
bb) Eine aufrechenbare Forderung des Klägers folgt entgegen der Meinung der Revision nicht daraus, daß die zugunsten der BCN eingetragene
Grundschuld über 600.000 DM weiterhin besteht. Sofern nichts anderes vereinbart ist, muß der Verkäufer einen Rechtsmangel der verkauften Sache erst
im Zeitpunkt des Eigentumsübergangs beseitigen (Erman/Grunewald, aaO,
§ 434 Rdn. 10; Soergel/Huber, aaO, § 434 Rdn. 81). Zuvor kommt ein Schadensersatzanspruch des Käufers, der dem Kaufpreisanspruch entgegen
gehalten werden kann, wegen des Rechtsmangels grundsätzlich nicht in Betracht. Etwas anderes kann zum Schutz des Käufers nur gelten, wenn feststeht,
daß der Verkäufer seiner Verpflichtung, den Rechtsmangel bei Übergang des
Eigentums zu beseitigen, nicht erfüllen kann (Erman/Grunewald, aaO). So liegt
der Fall nicht, wenn die Bezahlung des Kaufpreises dem Verkäufer ermöglichen soll, ein eingetragenes Recht zu beseitigen. In diesem Fall ist der Käufer
vorleistungspflichtig. Daß es sich so verhält, hat das Berufungsgericht ohne
Rechtsfehler festgestellt. Damit kommt es auch nicht auf die Höhe der Zinsen
an, für die das Grundstück aus der Grundschuld haftet.
cc) Aus der Eintragung der weiteren der Vormerkung zugunsten des
Klägers im Rang nachgehenden Grundpfandrechte hat der Kläger in den Tatsacheninstanzen keine aufrechenbare Gegenforderung hergeleitet. Schon
deshalb kommt es auf die von der Revision aufgeworfene Frage nicht an, ob
diese Grundpfandrechte vor der Zahlung des Kaufpreises zu beseitigen sind.
dd) Über die an den Kläger und P. abgetretenen Schadensersatzansprüche hat P. durch den Abschluß des Vertrages mit den Beklagten vom
23. Dezember 1981 verfügt. Diese Verfügung wirkt nach den rechtsfehlerfreien
Feststellungen des Berufungsgerichts gegen den Kläger. Insoweit erhebt die
Revision keine Beanstandungen.
ee) Der Kläger hat im Hinblick auf die Nutzung der Grundstücke durch
die Beklagten nicht nur mit Ansprüchen gegen die Beklagten, sondern auch mit
seinen Ansprüchen gegen G. H. aufgerechnet. Das läßt § 406 BGB
zu. Die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche des Klägers ergeben sich ohne
weiteres aus §§ 286, 325 Abs. 1 BGB a.F. Ob neben den Schadensersatzansprüchen gegen G. H. dem Kläger gegen die Beklagten als vormerkungswidrig eingetragenen Eigentümern der Grundstücke in entsprechender
Anwendung von § 987 BGB ein Anspruch auf Nutzungsersatz zusteht (vgl. Senat, BGHZ 87, 296, 301 ff.; 144, 323, 326 ff.), wie die Revision geltend macht,
kann daher dahingestellt bleiben. Ein solcher Anspruch geht nicht über die Ansprüche des Klägers gegen G. H. hinaus. Auf die von den Beklag-
ten erhobene Einrede der Verjährung der zur Aufrechnung gestellten Ansprüche kommt es gem. § 390 Satz 2 BGB a.F. nicht an.
ff) Gegenüber der von dem Kläger zur Aufrechnung gestellten Forderung
haben die Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht mit der Behauptung in Anspruch genommen, sie hätten Verwendungen auf das Flurstück 66/16 gemacht.
Aus notwendigen Verwendungen der Beklagten kann in entsprechender Anwendung von §§ 994, 1000 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegen einen Anspruch des Klägers auf Nutzungsersatz gegen die Beklagten folgen (vgl. Senat, BGHZ 144, 323, 328 ff. m.w.N.), das der Aufrechnung des Klägers entgegenstünde (§ 390 Satz 1 BGB a.F.). Um denselben Betrag ist der Schadensersatzanspruch des Klägers gegen G. H. zu mindern, weil die Beklagten bei Bestehen eines Pachtverhältnisses die Erstattung ihrer notwendigen
Verwendungen auf die Pachtsache hätten verlangen können (§ 590 b BGB).
Die Behauptungen der Beklagten zu Verwendungen auf das Flurstück 66/16
erlauben indessen die Feststellung der Notwendigkeit der Verwendungen nicht.
2. Notwendige Verwendungen auf ein Grundstück berechtigen den vormerkungswidrig Eingetragenen zur Zurückbehaltung gegenüber dem Anspruch
auf Zustimmung zur Eintragung des Berechtigten als Eigentümer (Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 888 Rdn. 4a). Verwendungen auf das Flurstück
66/17 behaupten die Beklagten nicht. Zur Notwendigkeit der Verwendungen
auf das Grundstück 66/16 gilt das zuvor Ausgeführte.
Eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits ist dem Senat nicht
möglich. Im Hinblick auf das von den Beklagten in Anspruch genommene Zurückbehaltungsrecht ist die Höhe der Forderung festzustellen, die den Beklagten aus dem Kaufpreis und den auf diesen vereinbarten Zinsen nach der Aufrechnung durch den Kläger verblieben ist. Hierzu bedarf es der Feststellung
der Höhe der Schadensersatzforderung, die dem Kläger gegen G.
H. zusteht, weil P. die Verpflichtung nicht erfüllt hat, dem Kläger den
mittelbaren Besitz an den Grundstücken zu verschaffen.