04.02.2015 · IWW-Abrufnummer 174684
Bundesfinanzhof: Urteil vom 22.10.2014 – X R 13/13
2. Betriebsstätte i.S. des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 EStG ist --abweichend von § 12 AO -- bei einem im Wege eines Dienstvertrags tätigen Unternehmer, der nicht über eine eigene Betriebsstätte verfügt, der Ort, an dem oder von dem aus die beruflichen oder gewerblichen Leistungen erbracht werden (Bestätigung der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung).
Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) erzielt als Einzelunternehmer Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Im Streitjahr 2008 hatte er lediglich einen einzigen Auftraggeber, für den er die Finanzbuchhaltung, die Lohn- und Gehaltsabrechnungen sowie das EDV-System betreute. Er suchte dessen Betrieb an vier bis fünf Tagen wöchentlich auf; weitere betriebliche Tätigkeiten führte er in Räumen durch, die im Obergeschoss des von ihm und seiner Lebensgefährtin bewohnten Einfamilienhauses liegen.
In seiner Gewinnermittlung zog der Kläger die Kosten für den zu seinem Betriebsvermögen gehörenden PKW auch insoweit in voller Höhe ab, als sie auf die Fahrten zwischen dem Einfamilienhaus und dem Betrieb des Auftraggebers entfielen. Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) setzte hingegen nur die Entfernungspauschale an und erhöhte den Gewinn entsprechend. Zur Begründung verwies er auf die Regelungen der § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 , § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.d.F. des Gesetzes zur Fortführung der Gesetzeslage 2006 bei der Entfernungspauschale vom 20. April 2009 (BGBl. I 2009, 774), die gemäß § 52 Abs. 12 Satz 8 , Abs. 23d Satz 1 EStG i.d.F. des genannten Gesetzes bereits für das Streitjahr anzuwenden sind.
Nach erfolglosem Einspruchsverfahren gab das Finanzgericht (FG) der Klage statt (Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2013, 765) und setzte wieder den vom Kläger erklärten Gewinn an. Die für Aufwendungen für die Wege des Steuerpflichtigen zwischen Wohnung und Betriebsstätte geltende Abzugsbeschränkung des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 EStG sei nicht anwendbar, weil der Kläger im Betrieb des Auftraggebers keine Betriebsstätte unterhalten habe. Zwar sei der in der genannten Vorschrift verwendete Begriff der Betriebsstätte in der bisherigen Rechtsprechung der für die Gewinneinkünfte zuständigen Senate des Bundesfinanzhofs (BFH) abweichend von der gesetzlichen Definition in § 12 der Abgabenordnung (AO) ausgelegt worden. Daran könne aber angesichts der neueren Rechtsprechung des VI. Senats des BFH, wonach eine betriebliche Einrichtung eines Kunden des Arbeitgebers nicht als regelmäßige Arbeitsstätte des Arbeitnehmers anzusehen sei, nicht mehr festgehalten werden, so dass die Definition des § 12 AO auch für Zwecke der Anwendung des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 EStG uneingeschränkt heranzuziehen sei. Daher sei die Abzugsbeschränkung hier nur dann noch anzuwenden, wenn der Steuerpflichtige bei seinem Auftraggeber eineeigeneBetriebsstätte unterhalte. Vorliegend sei dies mangels der hierfür erforderlichen Verfügungsbefugnis des Klägers über Einrichtungen des Auftraggebers aber nicht der Fall gewesen. Danach komme es nicht mehr darauf an, ob die vom Kläger im Einfamilienhaus genutzten Räume als Betriebsstätte oder aber als häusliches Arbeitszimmer anzusehen seien.
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung ( § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).
a) Nach ständiger Rechtsprechung der für die Gewinneinkünfte zuständigen Senate des BFH ist als Betriebsstätte bei einem im Wege eines Dienstvertrags tätigen Unternehmer, der nicht über eine eigene Betriebsstätte verfügt, der Ort anzusehen, an dem er die geschuldete Leistung zu erbringen hat, in der Regel also der Betrieb des Auftraggebers (mit ausführlicher Begründung BFH-Urteil vom 13. Juli 1989 IV R 55/88 , BFHE 157, 562, BStBl II 1990, 23 [BFH 13.07.1989 - IV R 55/88] ; ferner BFH-Urteile vom 27. Oktober 1993 I R 99/92 , BFH/NV 1994, 701, und vom 19. August 1998 XI R 90/96 , BFH/NV 1999, 41). In anderen Entscheidungen wird die Formulierung verwendet, es handele sich um den Ort, an dem oder von dem aus die beruflichen oder gewerblichen Leistungen erbracht werden ( BFH-Urteile vom 19. September 1990 X R 110/88 , BFHE 162, 82, BStBl II 1991, 208 [BFH 19.09.1990 - X R 110/88] ; X R 44/89, BFHE 162, 77, [BFH 19.09.1990 - X R 44/89] BStBl II 1991, 97, [BFH 19.09.1990 - X R 44/89] unter I.2.; vom 31. Juli 1996 XI R 5/95 , BFH/NV 1997, 279, unter II.1., und vom 29. April 2014 VIII R 33/10 , BFHE 246, 53, BStBl II 2014, 777, [BFH 29.04.2014 - VIII R 33/10] unter II.1.c aa; ebenso Hessisches FG, Urteil vom 20. Juni 2012 12 K 1511/09, Revision III R 59/13), ohne dass in diesem Formulierungsunterschied allerdings eine inhaltliche Abweichung zu sehen ist.
Die für Arbeitnehmer entwickelten Ausnahmen von der --für PKW-Nutzer-- mit der Anwendung des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG verbundenen Abzugsbeschränkung gelten allerdings auch zugunsten der Bezieher von Gewinneinkünften. Dies ist bisher vor allem für Steuerpflichtige entschieden worden, die an --so die Terminologie der damaligen Rechtsprechung-- ständig wechselnden Einsatzstellen tätig waren (vgl. --im Ergebnis jeweils nicht tragend-- die Ausführungen in den BFH-Urteilen vom 5. November 1987 IV R 180/85 , BFHE 151, 413, BStBl II 1988, 334, [BFH 05.11.1987 - IV R 180/85] unter 2.a; in BFHE 162, 77, [BFH 19.09.1990 - X R 44/89] BStBl II 1991, 97, [BFH 19.09.1990 - X R 44/89] unter I.3.; in BFH/NV 1994, 701, unter II.3., und in BFHE 246, 53, BStBl II 2014, 777, unter II.1.c aa; tragend im BFH-Urteil in BFH/NV 1997, 279, unter II.2.; im Ergebnis ebenso, wenn auch mit abweichender Begründung Urteile des FG Baden-Württemberg vom 27. Oktober 2011 3 K 1849/09 , EFG 2012, 310, Revision VIII R 47/11, und des FG Münster vom 22. März 2013 4 K 4834/10,EFG 2013, 839, Revision III R 19/13).
Die dargestellte, zu § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 EStG entwickelte Definition der Betriebsstätte weicht zwar vom allgemeinen Betriebsstättenbegriff des § 12 AO ab, der eine nicht nur vorübergehende Verfügungsmacht des Steuerpflichtigen über die von ihm genutzte Einrichtung voraussetzt (vgl. BFH-Urteil vom 4. Juni 2008 I R 30/07 , BFHE 222, 14, BStBl II 2008, 922, [BFH 04.06.2008 - I R 30/07] unter II.2.a, m.w.N.). Diese normspezifische Gesetzesauslegung ist jedoch im Hinblick auf den mit § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 EStG verfolgten Zweck, die Bezieher von Gewinneinkünften in Bezug auf regelmäßige Fahrten mit Arbeitnehmern gleichzustellen (vgl. hierzu Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 2. Oktober 1969 1 BvL 12/68 , BVerfGE 27, 58, unter C.II.3.c), geboten (ausführlich BFH-Urteil in BFHE 157, 562, BStBl II 1990, 23). Demgegenüber dient der Betriebsstättenbegriff des § 12 AO im Wesentlichen der Abgrenzung von Besteuerungsbefugnissen zwischen verschiedenen Steuergläubigern (z.B. Gewerbesteuerzerlegung nach § 28 des Gewerbesteuergesetzes , nationales Zugriffsrecht auf die Einkünfte von Steuerausländern nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG , Aufrechterhaltung des nationalen Zugriffsrechts in Anwendung des im Recht der Doppelbesteuerungsabkommen entwickelten Betriebsstättenbegriffs), was für den Regelungsbereich des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 EStG indes nicht von Bedeutung ist.
Der VI. Senat hat für die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit in seiner neueren Rechtsprechung allerdings angenommen, regelmäßige Arbeitsstätte könne nur eine betriebliche Einrichtung des Arbeitgebers sein, nicht aber die betriebliche Einrichtung eines Kunden des Arbeitgebers ( BFH-Urteile vom 10. Juli 2008 VI R 21/07 , BFHE 222, 391, BStBl II 2009, 818, [BFH 10.07.2008 - VI R 21/07] unter II.1.b; vom 9. Juli 2009 VI R 21/08 , BFHE 225, 449, BStBl II 2009, 822, [BFH 09.07.2009 - VI R 21/08] und vom 17. Juni 2010 VI R 35/08 , BFHE 230, 147, BStBl II 2010, 852). Dies soll selbst dann gelten, wenn der Arbeitnehmer jahrzehntelang ausschließlich in derselben Einrichtung des Kunden des Arbeitgebers tätig wird (vgl. den Sachverhalt zum BFH-Urteil vom 13. Juni 2012 VI R 47/11 , BFHE 238, 53, BStBl II 2013, 169 [BFH 13.06.2012 - VI R 47/11] ).
Auch nach Bekanntwerden dieser Rechtsprechung haben verschiedene für die Gewinneinkünfte zuständige Senate des BFH hinsichtlich des Begriffs der Betriebsstätte an der dargestellten, langjährigen Auslegung des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 EStG festgehalten (z.B. BFH-Entscheidungen vom 25. Juli 2012 X B 11/11 , BFH/NV 2013, 245, und in BFHE 246, 53, BStBl II 2014, 777, unter II.1.b aa). Der erkennende Senat schließt sich dem an.
Eine Abweichung von der neueren Rechtsprechung des VI. Senats liegt darin schon deshalb nicht, weil umgekehrt auch der VI. Senat bei Begründung seiner neueren Rechtsprechung keine Abweichung von der --wesentlich älteren-- Rechtsprechung aller für die Gewinneinkünfte zuständigen Senate des BFH zum Betriebsstättenbegriff des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 EStG gesehen und folgerichtig von einer Anfrage nach § 11 Abs. 3 FGO bei diesen Senaten abgesehen hat. Vor allem aber ist das vom VI. Senat für Zwecke der Besteuerung von Arbeitnehmern entwickelte Differenzierungskriterium, ob deren Arbeitgeber bei dem Kunden, in dessen Räumen der Arbeitnehmer tätig sei, eine eigene Betriebsstätte unterhalte oder nicht, auf die Gewinneinkünfte nicht übertragbar. Denn dort fehlt es bei typisierender Betrachtung an dem für die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit typischen Dreiecksverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer, seinem Arbeitgeber und dem Kunden des Arbeitgebers. Vielmehr ist allein das zweipolige Rechtsverhältnis zwischen dem Gewerbetreibenden und seinem Kunden maßgebend. Zudem fehlt es an einem Direktionsrecht eines Arbeitgebers, das der VI. Senat als entscheidend für seine Differenzierung angesehen hat (vgl. BFH-Urteil in BFHE 225, 449, [BFH 09.07.2009 - VI R 21/08] BStBl II 2009, 822, [BFH 09.07.2009 - VI R 21/08] unter II.1.c). Der Gewerbetreibende ist vielmehr regelmäßig selbst Herr seiner Entscheidungen.
Im Übrigen hat der Gesetzgeber der neueren Rechtsprechung des VI. Senats mit Wirkung ab dem Veranlagungszeitraum 2014 durch Änderungen in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 , Abs. 4 EStG teilweise die Grundlage entzogen. Der erkennende Senat erachtet es aber auch im Interesse der Kontinuität der Rechtsanwendung nicht für sachgerecht, die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung des Betriebsstättenbegriffs des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 EStG für Sachverhalte, die in der Vergangenheit liegen, zu ändern --zumal dies ohnehin erst nach einer Anfrage bei den meisten für Gewinneinkünfte zuständigen Senaten bzw. nach Anrufung des Großen Senats möglich wäre--, um dann für Veranlagungszeiträume ab 2014 aufgrund der gesetzgeberischen Reaktion auf die Rechtsprechung des VI. Senats wieder zu der bisherigen Handhabung zurückzukehren. Auch die Finanzverwaltung will für die Zeit ab 2014 weiterhin ausdrücklich den dargestellten, normspezifischen Betriebsstättenbegriff i.S. des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 EStG anwenden (vgl. Rz 1 des Entwurfs eines Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen zur ertragsteuerlichen Beurteilung von Aufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte und von Reisekosten unter Berücksichtigung der Reform des steuerlichen Reisekostenrechts zum 1. Januar 2014 IV C 6 - S 2145/10/10005:001).
a) Sind auch die Räume im Einfamilienhaus als Betriebsstätte anzusehen, stellen die Fahrten des Klägers zu seinem Auftraggeber Wege zwischen zwei Betriebsstätten dar. Derartige Aufwendungen fallen nach ständiger Rechtsprechung nicht unter die Abzugsbeschränkung des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 EStG (vgl. BFH-Urteil vom 31. Mai 1978 I R 69/76 , BFHE 125, 381, BStBl II 1978, 564, [BFH 31.05.1978 - I R 69/76] unter 2.b, betreffend Fahrten von einer Produktionsstätte, die sich auf demselben Grundstück wie die Privatwohnung befindet, zu der auswärtigen Hauptproduktionsstätte; BFH-Urteil vom 29. März 1979 IV R 137/77 , BFHE 128, 196, BStBl II 1979, 700, [BFH 29.03.1979 - IV R 137/77] betreffend Fahrten von einem Ingenieurbüro, das sich im selben Gebäude wie die Privatwohnung befindet, zu einem weiteren auswärtigen Ingenieurbüro). Die Sachverhalte, die den beiden vorstehend zitierten Entscheidungen zugrunde lagen, waren allerdings dadurch gekennzeichnet, dass die Betriebsstätten von den jeweils selbstgenutzten Wohnungen räumlich getrennt waren (so ausdrücklich BFH-Urteil vom 15. Juli 1986 VIII R 134/83 , BFHE 147, 169, BStBl II 1986, 744 [BFH 15.07.1986 - VIII R 134/83] ); eine solche räumliche Trennung ist für die Annahme von Fahrten zwischen zwei Betriebsstätten zwingend erforderlich (BFH-Urteil in BFHE 157, 562, [BFH 13.07.1989 - IV R 55/88] BStBl II 1990, 23 [BFH 13.07.1989 - IV R 55/88] ).
b) Sind die Räume wegen ihrer engen Einbindung in den privaten Lebensbereich hingegen nicht als Betriebsstätte anzusehen, überlagert die Nutzung des Gebäudes als Wohnung die dort auch verwirklichten betrieblichen Zwecke. In einem solchen Fall kann nicht davon gesprochen werden, dass der Steuerpflichtige seine auswärtige Betriebsstätte von einer in der Wohnung befindlichen Betriebsstätte aufsucht; Ausgangs- und Endpunkt der Fahrten ist vielmehr die Wohnung (BFH-Urteil in BFHE 147, 169, [BFH 15.07.1986 - VIII R 134/83] BStBl II 1986, 744 [BFH 15.07.1986 - VIII R 134/83] ). Damit würde es sich bei den streitgegenständlichen Fahrtkosten um Aufwendungen für Wege zwischen Wohnung und Betriebsstätte handeln, die unter die Abzugsbeschränkung des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 EStG fallen.
Der BFH hat in diesem Zusammenhang bereits vielfach entschieden, dass insbesondere ein häusliches Arbeitszimmer stets derart in den privaten Bereich eingebunden ist, dass seine Existenz die Anwendung des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 EStG nicht ausschließt ( BFH-Entscheidungen vom 7. Dezember 1988 X R 15/87 , BFHE 155, 353, BStBl II 1989, 421 [BFH 07.12.1988 - X R 15/87] ; in BFHE 162, 82, [BFH 19.09.1990 - X R 110/88] BStBl II 1991, 208 [BFH 19.09.1990 - X R 110/88] ; in BFHE 162, 77, [BFH 19.09.1990 - X R 44/89] BStBl II 1991, 97, [BFH 19.09.1990 - X R 44/89] unter I.1.; in BFH/NV 1994, 701, unter II.1.a; in BFH/NV 1997, 279, unter II.1.; in BFH/NV 1999, 41, und vom 28. Juni 2006 IV B 75/05 , BFH/NV 2006, 2243, unter II.2.c). Auch dies dient der Gleichbehandlung der Bezieher von Gewinneinkünften mit Arbeitnehmern, bei denen allein die Existenz eines häuslichen Arbeitszimmers nicht dazu führt, dass die Entfernungspauschale auf ihre Wege zwischen der Wohnung und der regelmäßigen Arbeitsstätte keine Anwendung mehr findet.
Vorschriften§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6, § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG), § 52 Abs. 12 Satz 8, Abs. 23d Satz 1 EStG, § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 EStG, § 12 der Abgabenordnung (AO), § 12 AO, § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung, § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 Sätze 1 und 2 EStG, § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG, § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6 Satz 1 EStG, § 28 des Gewerbesteuergesetzes, § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG, § 11 Abs. 3 FGO, § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4, Abs. 4 EStG


Vater sein trotz Trennung/Scheidung - Das Portal für Trennungseltern - Erwerbsobliegenheit e.Barunterhaltspflichtigen o. Rollenw. u.n. Kinderbetreuung
Erwerbsobliegenheit e.Barunterhaltspflichtigen o. Rollenw. u.n. Kinderbetreuung
Geschrieben am Freitag, 16. Januar 2004 von DeepThought
Zur Leistungsfähigkeit und Erwerbsobliegenheit eines barunterhaltspflichtigen Elternteils, der ohne Rollenwechsel und neben Kindern aus vorangegangener Ehe ein über 3 Jahre altes Kind in einer neuen nichtehelichen Lebensgemeinschaft betreut.
Der 1990 geborene Kläger begehrt von der Beklagten, seiner Mutter, Kindesunterhalt. Die Ehe der Eltern des Klägers ist geschieden. Aus der Ehe sind die weiteren Kinder D, geb. am 1992, und F, geb. am 1987, hervorgegangen. Die Beklagte lebt seit 1999 in nichtehelicher, häuslicher Lebensgemeinschaft. Aus dieser Verbindung stammt das Kind K, geb. 1999.
Während der Kläger bei seinem Vater lebt, betreut die Beklagte neben ihrer Tochter K die zwei Geschwister des Klägers.
Die Beklagte ist nicht erwerbstätig. Während des ehelichen Zusammenlebens mit dem Vater des Klägers hat sie verschiedene Nebentätigkeiten ausgeübt. Im Zeitraum von April 1994 bis Juli 1996 war sie selbständige Taxiunternehmerin. Hierbei hat sie in Schicht von 7:00 bis 13:00 Uhr bzw. 13:00 bis 19:00 Uhr gearbeitet, teilweise ist sie auch nachts und auch am Wochenenden und an Feiertagen gefahren. Ihr Lebenspartner ist Inhaber zweier Gewerbebetriebe, nämlich eines Abschleppdienstes und einer Firma für Kfz-Recycling.
Der Vater hat für den Kläger bis zu dessen 12. Lebensjahr, einschließlich Juni 2002, UVG Leistungen bezogen.
Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte zu einer Erwerbstätigkeit zumindest im Rahmen einer Nebentätigkeit verpflichtet sei. Im Hinblick darauf, dass sie ihrem Lebensgefährten den Haushalt führe, sei ihr ein fiktives Einkommen zuzurechnen.
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ab Mai 2002 eine monatliche Unterhaltsrente in Höhe von 77 € zu bezahlen, zahlbar jeweils spätestens zum 3. Werktag eines Monats z.Hd. des Vaters;
2. die Beklagte zu verurteilen, ab Juli 2002 an den Kläger eine monatliche Unterhaltsrente in Höhe von 287 € zu bezahlen, zahlbar spätestens zum 3. Werktag eines Monats z.Hd. des Vaters;
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger monatlichen Mehrbedarf in Höhe von 51,13 € zu bezahlen, zahlbar jeweils spätestens zum 3. Werktag eines Monats z.Hd. des Vaters;
4. die Beklagte zu verurteilen, rückständigen Unterhalt für die Zeit von Januar bis einschließlich April 2002 in Höhe von 287 € zu bezahlen nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit 03.04.2002 z.Hd. des Vaters.
Sie hat die Auffassung vertreten, sie sei leistungsunfähig und könne wegen ihrer Tochter K. nicht erwerbstätig sein. Ein etwaiger Nebenverdienst würde ggf. durch die Betreuungskosten aufgebraucht. Sie führe mit ihrem Lebensgefährten getrennte Kassen. Ihr sei kein Einkommen wegen Haushaltsführung für den Lebensgefährten zuzurechnen, weil dies nur im Rahmen des Ehegattenunterhalts möglich sei.
Das Amtsgericht Familiengericht hat die Beklagte ab Juli 2002 zur Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe des Regelbetrages von monatlich 269 € und für die Zeit bis Juni 2002, in der noch UVG Leistungen bezogen worden sind, zur Zahlung der Differenz von monatlich 77 € zwischen den UVG-Leistungen und dem geschuldeten Unterhalt (Kindergeldanteil) verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Der Beklagten sei eine Erwerbstätigkeit in dem Rahmen zuzumuten, dass der Regelbetrag des Klägers sichergestellt sei, darüber hinaus nicht. Die sogenannte "Hausmannsrechtsprechung" sei auch auf die nichteheliche Lebensgemeinschaft anwendbar. Der Kläger brauche die Rollenwahl der Beklagten nicht hinzunehmen. Die Beklagte könne durch eine auch nur stundenweise Tätigkeit den Bedarf des Klägers decken. Ein Anspruch auf Mehrbedarf bestünde nicht, da der Vater ersatzweise barunterhaltsverpflichtet sei.
Sie vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und bezweifelt, ob die Hausmannsrechtsprechung des Bundesgerichtshofs anwendbar sei, wenn zum einen ein Zusammenleben in nichtehelicher Lebensgemeinschaft vorliege und hierbei ein minderjähriges Kind betreut werde und kein Rollenwechsel vorliege.
Durch die getroffene Rollenwahl jedenfalls gestalte sich der Familienunterhalt dadurch, dass der Lebensgefährte voll erwerbstätig sei, wesentlich günstiger, als wenn sie Einkünfte erzielen würde. Denn sie sei in der Lage, bei einer vollschichtigen Tätigkeit lediglich bis zu 800 € monatlich netto zu verdienen. Währenddessen könne der Lebensgefährte mit seinen Gewerbeeinkünften fünf Personen, nämlich sich, die Beklagte, das gemeinsame Kind K und die Geschwister des Klägers D und F ernähren. Außerdem bezahle der Lebensgefährte laufende Kosten für Miete und Nebenkosten in Höhe von monatlich 1.672 €. Auch sei ihr eine Nebenerwerbstätigkeit nicht zumutbar. Ihr eigener Unterhalt sei nicht gesichert, weil sie keinen Familienunterhaltsanspruch gemäß § 1360 BGB habe, keinen Anspruch auf Taschengeld gegenüber ihrem Lebensgefährten, seit dem dritten Geburtstag ihr Tochter K keinen Anspruch gemäß § 1615 1 BGB, sie über keine eigenen Einkünfte verfüge und zwischenzeitlich keinen Kindesunterhalt für D und F mehr erhalte.
Darüber hinaus sei ihr die Aufnahme einer Nebenerwerbstätigkeit auch nicht möglich, weil im Gegensatz zu Zeiten, als sie während bestehender Ehe mit dem Vater des Klägers Nebentätigkeiten ausgeübt habe keine Betreuungsmöglichkeiten durch Dritte bestünden. Der Lebensgefährte müsse aufgrund seiner Gewerbetätigkeit 24 Stunden am Tag abrufbereit sein, andere kostenlose Betreuungsmöglichkeiten im Verwandten und Bekanntenkreis bestünden nicht und bei der Einstellung eines Babysitters würden die Kosten des Babysitters etwaige Nebeneinkünfte kompensieren. Darüber hinaus seien die bisherigen Bemühungen, eine Nebentätigkeit zu finden, erfolglos gewesen.
Sie beantragt, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Auch er vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er ist nicht der Auffassung, dass für die Anwendung der Hausmannsrechtsprechung ein Rollenwechsel erforderlich sei. Im Übrigen habe die Beklagte unstreitig auch während der Ehe mit dem Vater des Klägers immer wieder Nebentätigkeiten ausgeübt. Der Unterhaltsanspruch der Beklagten sei gesichert gemäß § 1615 1 Abs. 2 Satz 3 BGB. Der Beklagten sei jedenfalls ein fiktives Einkommen für Haushaltsführung zuzurechnen, außerdem habe sie einen Taschengeldanspruch in Höhe von 5 % des Familieneinkommens. Kindesunterhalt für D und F werde auch nach der Arbeitslosigkeit des Vaters des Beklagten im Rahmen dessen Leistungsfähigkeit bezahlt.
1. Der Kläger ist als Schüler unterhaltsbedürftig. Sein Bedarf leitet sich vom (fiktiven) Einkommen der Beklagten ab.
2. Die Beklagte ist jedenfalls in Höhe eines monatlichen Unterhaltsbetrages von 269 € als leistungsfähig anzusehen. Sie kann das zur Bezahlung von 269 € Kindesunterhalt monatlich erforderliche Einkommen erzielen.
a) Die sog. "Hausmann Rechtsprechung" des Bundesgerichtshofes findet entsprechende Anwendung, wenn der Unterhaltspflichtige in nichtehelicher Lebensgemeinschaft mit einem anderem Partner zusammenlebt und ein aus dieser Beziehung stammendes Kind betreut (BGH FamRZ 2001, 614 - JT-ID=5324), mithin auch in vorliegendem Fall. Diese Rechtsprechung ist nicht auf die Fälle des Rollenwechsels beschränkt, sondern betrifft die Frage der Rollenwahl in der neuen Lebensgemeinschaft unabhängig davon, ob vor Eingehung dieser Gemeinschaft eine Erwerbstätigkeit ausgeübt worden ist (vgl. BGH a.a.0. 617). Dies ergibt sich bereits daraus, dass es bei der Beantwortung dieser Frage um eine umfassende Abwägung der Interessen des Unterhaltspflichtigen mit denen seiner gleichrangigen Kinder aus verschiedenen Verbindungen geht. Eine frühere Erwerbstätigkeit und ein Wechsel zur Kinderbetreuung ist hierbei ggf. ein Abwägungsgesichtspunkt von mehreren.
b) Die Rollenwahl der Beklagten in ihrer jetzigen Lebensgemeinschaft muss vom Kläger hingenommen werden. Denn die Beklagte betreut neben ihrer Tochter K, geboren 1999, auch den Bruder des Klägers D, geboren 1992. Aufgrund dessen Alters käme unter Berücksichtigung, dass auch der ältere Bruder des Klägers F, geboren 1987, von der Beklagten betreut wird, allenfalls eine halbschichtige Tätigkeit der Beklagten in Betracht. Eine solche halbschichtige Tätigkeit der Beklagten würde erhebliche Probleme aufwerfen. Denn entweder müsste der Lebensgefährte seinerseits zur Sicherstellung der Betreuung von K im Wechsel mit der Beklagten halbschichtig tätig sein, was bei einem Selbständigen wirklichkeitsfremd erscheint und ihn faktisch zum Wechsel des Berufs nötigte, oder K müsste während der Erwerbstätigkeit der Beklagten durch Dritte betreut werden. Bei dieser Sachlage ergibt ein e Abwägung aller maßgeblichen Umstände, dass das Interesse der Beklagten an der getroffenen Rollenwahl das Interesse des Klägers an einer Erwerbstätigkeit der Beklagten überwiegt, zumal fraglich erscheint, ob die Beklagte im Falle der Ausübung einer halbschichtigen Tätigkeit leistungsfähig wäre.
c) Die Beklagte kann dem Kläger nicht entgegenhalten, sie sei aufgrund ihrer Haushaltsführung und Betreuung nicht leistungsfähig. Denn der Beklagten ist es bei der tatsächlich getroffenen Rollenwahl möglich und zumutbar, 269 € monatlich zu leisten. Diese (fiktive) Leistungsfähigkeit im Rahmen der getroffenen Rollenwahl der Beklagten wird nicht begrenzt durch ihre fiktive Leistungsfähigkeit für den Fall eines Rollenwechsels. Denn einen Rollenwechsel hat die Beklagte nicht vollzogen. Die Unterhaltspflicht bemisst sich gemäß § 1603 BGB somit danach, ob und inwieweit der Unterhaltsschuldner unter Zugrundelegung seiner tatsächlichen Verhältnisse imstande ist, den begehrten Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zu gewähren (vgl. für den Fall der Wiederverheiratung BGH, Urteil vom 12.11.2003 XII ZR 111/01 - JT-ID=6712; BGH FamRZ 2002, 742,742; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 8. Auflage, Rn. 659).
aa) Bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres von K hatte die Beklagte gegen ihren Lebensgefährten gemäß § 1615 1 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Unterhalt wegen der Pflege oder Erziehung des Kindes.
bb) Zusätzlich ist bei der Beklagten für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum ein Einkommen aus Haushaltsführung für den Lebengefährten in Höhe von bis zu 550 € monatlich (vgl. SüdL Ziffer 6) anzusetzen.
cc) Daneben könnte die Beklagte aus teilschichtiger Tätigkeit bis zu 400 € monatlich netto verdienen. Hiervon ist der Senat im Hinblick auf die unbestritten während des Zusammenlebens der Beklagten mit dem Vater des Klägers ausgeübten Nebentätigkeiten und im Hinblick darauf, dass die Beklagte eine Fahrerlaubnis besitzt, überzeugt. Das Einkommen könnte im Rahmen eines steuerfreien geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses mit einem Zeitaufwand von ca. 3 bis 4 Vormittagen pro Woche erzielt werden. Soweit K während der Arbeitszeit der Beklagten von dem Lebensgefährten betreut wird, fallen keine Kosten an; soweit die Betreuung im Kindergarten erfolgt, bewegen sich die entsprechenden Kosten in einer Größenordnung, die ein monatliches Nettoeinkommen der Beklagten in Höhe von mindestens 300 € nicht in Frage stellen.
Die von der Beklagten vorgetragenen Bemühungen, eine solche
Tätigkeit zu finden, sind unzureichend. Hierzu reichen die wenigen Bewerbungen ohne Vortrag des konkreten Sachverhaltes nicht aus.
Die Beklagte ist auch nicht durch fehlende Betreuungsmöglichkeiten von K gehindert, eine solche Tätigkeit aufzunehmen. Bis zum Abschluss des "Polizeivertrages" durch den Lebensgefährten im Jahre 2003 konnte dieser die Betreuung übernehmen. Ab diesem Zeitpunkt bestand jedenfalls die Möglichkeit, K in den Kindergarten zu bringen:
Der Lebensgefährte muss genauso wie ein neuer Ehemann ggf. die entsprechenden Freiräume schaffen, die es der Beklagten ermöglichen, trotz des gemeinsamen minderjährigen Kindes, diese Nebentätigkeiten auszuüben. Dies folgt aus dem Gebot der Rücksichtnahme auf die Belange des jeweils anderen, das unabhängig davon, ob im Einzelfall Sorgeerklärungen nach § 1626 Abs. 1 Nr. 1 BGB abgegeben worden sind, gilt (BGH FamRZ 2001, 614, 616, Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.0. Rn 665). Möglicherweise war der Lebensgefährte insoweit in seinen Entscheidungen, ein selbständiges Gewerbe zu betreiben und im Rahmen dessen Verträge zu schließen, die eine 24 Stunden Rufbereitschaft nach sich ziehen, eingeschränkt, was jedoch im Ergebnis offen bleiben kann.
Denn die Beklagte hatte zumindest ab Erreichen des 3. Lebensjahres von K die Möglichkeit, Kindergartenzeiten, in denen auch die Geschwister des Klägers in der Schule sind, für Nebentätigkeiten zu nutzen, ohne auf den Lebensgefährten als Betreuungsperson angewiesen zu sein. Der Beginn der möglichen Kindergartenzeit fällt zeitlich zusammen mit der Anmeldung des Gewerbes der Firma Abschleppdienst, für das erst im Jahre 2003 ein "Polizeivertrag" geschlossen werden konnte, so dass die 24 Stunden Ruf Bereitschaft den Lebensgefährten vor der möglichen Kindergartenzeit von K jedenfalls nicht gehindert hat, der Beklagten eine Nebentätigkeit durch Betreuung des gemeinsamen Kindes zu ermöglichen.
Die beiden Geschwister des Klägers hindern eine Nebenerwerbstätigkeit der Beklagten nicht. Bei F, dem Älteren, folgt dies schon aus seinem Alter (bei Beginn des streitgegenständlichen Zeitraums war er 14 Jahre alt). Bei beiden Geschwistern ist die Beklagte nicht gehindert, ihre Tätigkeit auf Schulzeiten zu legen, zumal diese morgens in der Regel mit den Kindergartenzeiten zusammenfallen.
Die Erzielung von Einkünften aus Nebentätigkeiten in Höhe von bis zu monatlich netto 400 € ist der Beklagten auch unter Berücksichtigung der Betreuung der beiden Geschwister des Klägers zumutbar. Der gerichtlich geschätzte Zeitaufwand für die Erzielung des Einkommens für die Unterhaltszahlungen steht nach Auffassung des Senats in ausgewogenem Verhältnis zu den Interessen der anderen, gleichrangigen Kinder sowie zu den Interessen der Mutter und ihres Lebensgefährten.
dd) Soweit das (fiktive) Einkommen der Beklagten nicht ausreicht, ohne Gefährdung ihres notwendigen Selbstbehaltes ihre Leistungsfähigkeit für monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 269 € zu gewährleisten, sind bei der Beklagten die Zuwendungen ihres Lebensgefährten anzurechnen. Denn dann liegt ein Mangelfall vor. Freiwillige Zuwendungen Dritter werden zwar grundsätzlich weder beim Unterhaltsverpflichteten noch beim berechtigten berücksichtigt. Unter Billigkeitsgesichtspunkten sind jedoch die Leistungen des Lebensgefährten der Beklagten an sie bedarfsdeckend anrechenbar (vgl. für den Mangelfall BGH FamRZ 2000, 153; Palandt/Brudermüller, BGB, 63. Aufl., § 1577 Rn 20; Wendl/ Gutdeutsch, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 5. Auflage, § 5 Rn 101 unter Hinweis auf RG JW 1917, 288; a.A. Johannsen/Henrich/Büttner, Eherecht, 4. Aufl., § 1581 Rn 16).
Die Beklagte hat nämlich offensichtlich ihr Auskommen in der neuen Lebensgemeinschaft gefunden, in der sie aufgrund einvernehmlicher Rollenwahl die Betreuung des gemeinsamen Kindes und der Brüder des Klägers sowie die Haushaltsführung übernommen hat und der Lebensgefährte möglicherweise ohne Rechtsgrund die nötigen Barmittel für den Lebensunterhalt beschafft. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der faktische Leistungsbezug in der näheren Zukunft enden wird.
Bei dieser Sachlage wäre es mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, wenn sich die Beklagte dem minderjährigen Kläger gegenüber darauf berufen könnte, dass ihr Unterhaltsanspruch gegen ihren Lebensgefährten nicht gesichert sei, weil sie, anders als im Falle der Verheiratung (vgl. BGH FamRZ 2001, 1065, 1066), keinen Rechtsanspruch auf die tatsächlich bezogenen Leistungen hat. Auf die Frage, ob die Beklagte in der vorliegenden Konstellation über das 3. Lebensjahr des gemeinsamen Kindes K hinaus einen Unterhaltsanspruch gemäß § 1615 1 Abs. 2 Satz 3 BGB gegen ihren Lebensgefährten hat, kam es nicht an.
ee) Der Lebensgefährte ist hinsichtlich des fiktiven Einkommens wegen Haushaltsführung und hinsichtlich der freiwilligen Zuwendungen in der jeweils erforderlichen Höhe leistungsfähig. Denn der Lebensbedarf der Beklagten ist in der nichtehelichen Lebensgemeinschaft gedeckt. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass dieser Lebensbedarf nicht dem Bedarf entspricht, mit dem üblicherweise der notwendige Bedarf gewährleistet sein soll. Davon geht der Senat aufgrund des Vortrags der Beklagten, dass die Miete und die laufenden Nebenkosten vom Lebensgefährten übernommen würde, und dass er sich, die Beklagte, ihr gemeinsames Kind und die Geschwister des Klägers ernähre, aus, nachdem die Beklagte für ein Unterschreiten des angemessenen Selbstbehalts darlegungs- und ggf. beweispflichtig ist (vgl. Büttner, Anm. zu BGH FamRZ 2002, 742, 743).
ff) Die Beklagte trägt zwar vor, der Vater des Klägers zahle keinen Kindesunterhalt für D und F mehr, was die Leistungsfähigkeit der Beklagten mindern könnte. Damit steht jedoch nicht fest, dass die Beklagte leistungsunfähig ist. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass die Vollstreckung aus dem vorhandenen Titel erfolglos gewesen ist.
3. Eine Barunterhaltspflicht des Vaters gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB oder gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB kommt, selbst wenn man ein Nettoeinkommen des Vaters in Höhe von monatlich 1.600 € unterstellte, nicht in Betracht.
Denn nach Abzug der anzunehmenden 5 % pauschalen berufsbedingten Aufwendungen und der diesem Einkommen entsprechenden Tabellenunterhaltsbeträge für die Geschwister des Klägers in Höhe von 307 € und € 260 bzw. ab 01.07.2003 mit Geltung der neuen Düsseldorfer Tabelle in Höhe von 324 € und 275 € verbleibt dem Vater des Klägers weniger als der angemessene Selbstbehalt. Mit der Geburt seines weiteren Kindes liegt der Vater weit unter dem angemessenen Selbstbehalt.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 8 und 10, 711, 713 ZPO.
5. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
OLG Karlsruhe, 16. Januar 2004
20 UF 191/02


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Ewige Justizkritik
Die Geschichte der Justiz ist eine Geschichte der Justizkritik.
In vielen Zeiten und Völkern hat die Justiz auch dazu gedient, entweder Menschen zu unterdrücken oder Freiheitsrechten zum Durchbruch zu verhelfen. In ruhigeren Epochen tat sie Dienst nach Vorschrift.
In Deutschland ist die Befugnis, Recht zu sprechen, von Heerführern, Königen und Kaisern allmählich auf den Berufsstand der Richter übergegangen. Kaiser, Könige und Fürsten sind abgeschafft worden, nachdem sich ihre Untauglichkeit herausgestellt hat, die Richter sind geblieben.
Justizkritik ist erlaubt. Gerichte stehen nicht über dem Gesetz. Wenn die Kritik die Grenzen zur Schmähung überschreitet und nicht mehr als freie Meinungsäußerung, Wahrnehmung berechtigter Interessen oder Ausdruck anderer Freiheitsrechte anzusehen ist, kann sie strafbar sein. Dies gilt traditionell vor allem für den Vorwurf der Rechtsbeugung (vgl. RGSt 31, 281).
In demokratischen Ländern sollten andere Maßstäbe gelten als in einem Obrigkeitsstaat (vgl. Robin Mishra: „Zulässigkeit und Grenzen der Urteilsschelte“, Diss. Münster 1997, Berlin 1997; Eva Maria Steinberger: „Umfang und Grenzen der Kritik an Richtern in Deutschland, den Vereinigten Staaten von Amerika und in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte“, Diss. Heidelberg 2009, Hamburg 2010).
Eine kurze Geschichte der Justizkritik in der Neuzeit:
Die schärfsten Kritiker waren in alter Zeit die Landesfürsten; ein merkwürdiger Kontrast zur heutigen Gewohnheit, Beanstandungen seitens von Politikern als Gefahr für die richterliche Unabhängigkeit zu bewerten.
Der schlechte Ruf von Juristen erbte sich von Generation zu Generation fort (vgl. Wilhelm Wengler: „Über die Unbeliebtheit von Juristen“, NJW 1959, S.1705 ff.). Der Begriff „Justizmord“ wurde von August Ludwig von Schlözer (1735-1809) in die Diskussion eingeführt. Irrende Richter wurden seltener, nachdem der juristische Ausbildungsgang verbessert wurde; unverändert waren sie häufig genug, um Heinrich von Kleist (1777-1811) zu den Worten des Gerichtsrates Walter gegenüber dem Dorfrichter Adam zu inspirieren: „In eurem Kopf liegt Wissenschaft und Irrthum/ Geknetet, innig wie ein Teig, zusammen;/ Mit jedem Schritte gebt ihr mir von beidem.“ Kritiker wurden ordnungsgemäß bestraft, u.a. Hans Heinrich Arnold von Beeren (1747-1812), der an den Präsidenten des Kammergerichts die Zeichnung einer Schlafmütze mit der Überschrift „Du bist und bleibst eine" gesandt hatte. Die Gleichheit vor Gericht war häufig nicht mehr als Wunschdenken; aus dem Jahre 1808 stammte die Anekdote von einem habsüchtigen Heereslieferanten, der sich vor Strafverfolgung nicht fürchtete, denn er behauptete, „daß es auf Erden…für Niemanden, der zu jeder Stunde über 100,000 Thaler disponiren kann, einen Galgen gibt.“ Im Jahre 1816 schrieb Achim von Arnim (1781-1831) an Friedrich Carl von Savigny (1779-1861): „Ich glaube meine Klagen gegen die Juristen, daß sie aus Liebhaberey am Allgemeinen das Specielle der Länder, sowohl Altes wie Neues auf unverzeihliche Art vergesssen klar und wahr wie die Sonne am Himmel, und das Uebel so dringend, daß kein Tag mehr ohne Hülfe verstreichen sollte.“ Kammergerichtsrat E.T.A.Hoffmann (1776-1822) ergrübelte in „Meister Johannes Wacht“ die Worte, „..daß alles, was man unter dem Namen Rechtsgelehrsamkeit verstehe, nichts anders als künstlich ergrübelte Menschensatzung wäre, die nur dazu diene, das wahre Recht, das in jeder tugendhaften Brust geschrieben stehe, zu verwirren.“ Ungleichbehandlung war ein Dauerthema; nachdem 1820 ,Turnvater' Friedrich Ludwig Jahn (1778-1852) trotz Empfehlung der Untersuchungskommission, die ihn für unschuldig hielt und seine Freilassung vorschlug, in Haft gehalten wurde, dagegen der gerichtlich verurteilte Graf von Westphalen begnadigt worden war, meinte Karl August Varnhagen von Ense (1785-1858): „Welches Beispiel! die von der Justiz Freigesprochenen behält man in Verhaft, die Verurtheilten –freilich ein Graf- läßt man los!“ Öffentliche Justizkritik wurde gerichtlich verfolgt; nachdem 1828 in der „Gazette de France“ Artikel erschienen waren, „in denen auch besonders die preußische Rechtspflege sehr angegriffen war“, wurde gegen den bei Frankfurt/Oder ansässigen Verfasser, Baron von Frauendorf-Rivallière, eine Untersuchung durch das Kammergericht eingeleitet, und dessen 1830 in Augsburg erschienenes Buch „Lettre du baron de Frauendorf à S.M. le Roi de Prusse“ wurde in Preußen verboten. Während gegen Adlige oftmals nicht strafrechtlich ermittelt wurde, traf die unteren Schichten stets die volle Härte des Gesetzes. Rechtsanwälte konnten nur selten Beiträge zur Justizverbesserung leisten; im Jahre 1838 meinte Eduard Beurmann (1804-1883) in seinen „Mittheilungen aus dem Leben eines Advocaten“: „Der große Haufe geht dem Rénommée nach, er verlangt einen erfahrenen Rechts-Anwalt, der ‚schwarz zu weiß machen kann‘ und umgekehrt. Solche Leute stehen in großem Ansehen. Die Dummheit der Menge kömmt der Jurisprudenz eben so vortrefflich zu Statten, wie der Religion. Advocaten und Pfaffen profitiren von ihr.“ Im privatesten Kreis wurde ausgedrückt, was gedacht wurde; Siegmund von Arnim (1813-1890) schrieb 1847 seiner Mutter Bettine von Arnim: „Unser Richterstand ist so verderbt, daß es wohl an der Zeit sein dürfte ein ganzes Gericht mit seinem Präsidenten an der Spitze, wie Friedrich der Große einst that, auf Lebenszeit nach Spandau zu schicken. Wenigen würde dadurch Unrecht geschehen, und durch die heilsame Wirkung einer solchen kräftigen Gerechtigkeit, das Vertrauen und die Herzen des Volkes dem Könige wiedergewonnen werden. Unsere politische Lage ist gegenwärtig nur deshalb so schlimm, weil auch die Guten im Volke die Ueberzeugung gewonnen haben, daß von einer redlichen Handhabung der Justiz bei uns nicht mehr die Rede ist, und daher kommt jenes Geschrei nach öffentlichen Verfahren, denn das Volk hat die Richter als das was sie sind erkannt und will sie controlliren."
Das Kammergericht in Berlin, dessen Ruhm aus der Zeit des aufgeklärten Absolutismus im späten 18.Jahrhundert datierte, tat sich nach 1815 schwer, zwischen König und Publikum eine gefestigte Stellung zu finden. Der Mut vor dem Thron war zu Wankelmut geworden. Kammergerichtsrat Wilhelm von Gerlach (1789-1834) erhielt 1821 in einem umstrittenen Ermittlungsverfahren durch Kabinettsorder den Befehl, entweder Buchhändler Georg Andreas Reimer (1776-1842) zu vernehmen oder seinen eigenen Abschied einzureichen; der Richter hat „sich...gefügt“. Zur Zeit des schwebenden Disziplinarverfahrens gegen E.T.A.Hoffmann hat der Prediger Dr.Friedrich Schleiermacher (1768-1834) „ohne Hehl geäußert, wenn der Kammergerichtsrath Hoffmann durch Kabinetsordre entlassen würde, müßte das ganze Kammergericht abdanken, und thäte dies das nicht, sondern schwiege zu der Sache, so würde er wenigstens dieses Gericht in allen vorkommenden Sachen verwerfen, und sich dessen Gerichtsbarkeit versagen.“ Der Tod des Richters entband seine Kollegen von etwaigen moralischen Verpflichtungen in Anbetracht von dessen geplanter Strafversetzung. Im Jahre 1825 hieß es: „Die Kammergerichtsräthe sagen, sie wüßten nicht mehr aus noch ein, ob sie arbeiten oder nicht, käme auf eins hinaus.“ Nachdem 1827 König Friedrich Wilhelm III. (1770-1840) einen Prozeß vor dem Kammergericht wegen der Besetzung von zwei Predigerstellen in Berlin niederschlagen ließ, meinte Prof.Dr.Eduard Gans (1797-1839), „die sämmtlichen Mitglieder des Kammergerichts sollten billig den Abschied nehmen.“ Hierzu kam es nicht. Die erbarmungslosen Strafprozesse gegen Mitglieder der freiheitlichen Studentenverbindungen hinterließen schwarze Flecke auf der rechtsstaatlichen Reputation des Gerichts. Es gingen bei solchen Verfahren mit politischer Bedeutung merkwürdige Dinge vor sich; über Geheimrat Gustav Adolph von Tzschoppe (1794-1842) wurde behauptet, er habe bei einer Untersuchung in der Provinz Posen „in die weggenommenen Papiere falsche einschieben lassen, um die armen Verfolgten einer Schuld überführen zu können“. Einmütigkeit zeigten die Richter noch einmal 1845, als sie gegen den Vizepräsidenten des Gerichts Adolf von Kleist (1793-1866) und eine Kabinettsorder des Königs protestieren, wo es um die Zuständigkeit im Falle der Klage von Prof.Dr.Joseph von Schelling (1775-1854) gegen den Buchhändler Ernst Siegfried Mittler (1785-1870) ging. Einige Monate nach Ausbruch der Märzrevolution 1848 wurde dem Kammergericht bescheinigt, der Kriminalsenat habe zuletzt „unverkennbar Spuren von Freisinnigkeit an den Tag gelegt“.
Im Jahre 1848 galt auf einmal eine neue Offenheit für die gesamte Justiz. Richter und Anwälte wagten sich mit Kritik hervor, und in Preußen hatten sich Gerichte wie das Kreisgericht Bütow, das Land- und Stadtgericht Zehdenick und das Oberlandesgericht Frankfurt öffentlich für ihre Praktiken zu rechtfertigen. Unter dem Schutz der Pressefreiheit konnten anonyme Zeitungsannoncen wie folgende „Anfrage" erscheinen: „Kann der Direktor eines Untergerichts, welcher die Tochter seines Gerichtsdieners beschwängert hat, noch länger an demselben Orte in seinem Amte bleiben?" Die Ablehnung trieb Karl Marx (1818-1893) auf die Spitze mit den Worten: „Unter den letzten Illusionen, die das deutsche Volk gefesselt halten, steht obenan sein Aberglaube an den Richterstand.“ Auch die Ernennung von Richtern traf erstmals auf laut geäußerten Widerwillen seitens der betroffenen Gerichte; demokratisch eingestellte Richter wie Julius von Kirchmann (1802-1884) und Jodocus Temme (1798-1881), denen von der heutigen Richterschaft gerne Lobeshymnen gesungen werden, wurden seinerzeit im Kollegenkreis heftig angefeindet. Mit sich spaßen ließ die Justiz nach einer kurzen Schwächephase weiterhin nicht; Gutsbesitzer Franz Theodor Ludwig Briesen (1784-1858), der den Präsidenten des Obertribunals Heinrich Gottlieb von Mühler (1780-1857) attackiert hatte, wurde im Herbst 1848 vom Kammergericht zu drei Monaten Festungshaft wegen Beleidigung verurteilt.
Ein kräftiges Gegensteuern der Regierung ließ nicht lange auf sich warten; die Besetzung von Beförderungsstellen wurde nicht mehr nach Anciennität, d.h. dem zurückgelegten Dienstalter, geregelt, sondern in das Belieben der Justizverwaltung gestellt. Von Jahr zu Jahr entsprachen daraufhin die Resultate der Rechtsprechung in den oberen Instanzen mehr und mehr den Wünschen der Regierung. Wenn 1851 Karl August Varnhagen von Ense in seinem Tagebuch notierte, das Kammergericht habe „wieder ein völlig ungerechtes Urtheil gefällt“, handelte es sich um eine wiederkehrende Klage. An Stadt- und Kreisgerichten zeigten sich die Richter noch eher widerspenstig. Die kleine Minderheit derjenigen Richter, die sich mit demokratischen Überzeugungen exponiert hatte, wurde verfolgt wie Jodocus Temme, der schließlich 1851 alleine deshalb amtsentlassen werden konnte, weil das Obertribunal dem Disziplinargesetz eine rückwirkende Kraft beilegte. Im Falle Julius von Kirchmanns dauerte es bis 1867, um zur Entfernung aus dem Justizdienst einen Vorwand zu finden, der dann in einem öffentlichen Vortrag des Richters bestand, in welchem er Arbeiterfamilien die Beschränkung auf zwei Kinder empfohlen hatte. Assessor a.D. Eduard Bohnstedt, der 1857 in der Broschüre „Justizpflege in Preußen unter Ludwig Simons“ einen offenen Angriff auf den Justizminister gewagt hatte, wurde zwei Jahre später vor Gericht gestellt.
Zur Zeit der offenen Polizeiwillkür in Preußen zwischen Ende 1848 und 1860 ging die Justiz in Deckung, oder wirkte bereitwillig an der Nichtbeachtung von Freiheitsrechten mit. Der freisinnige Berliner Stadtgerichtsrat Dr.Graf Julius von Wartensleben (1809-1882) warnte 1854 „einen Bekannten, seine urkundlichen Papiere gut in Ordnung zu haben, und sich nicht darauf zu verlassen, daß ein ihm wichtiges Schriftstück in den Akten der Polizei vorhanden sei; wenn es ihr beliebe, schneide die Polizei ohne Alles Bedenken das ihr Unbequeme aus den Akten heraus.“ Letzter Ausfluß der alten Kabinettsjustiz war das Begnadigungsrecht des Landesherrn, das hemmungslos einseitig nach politischen Maßstäben ausgeübt wurde; im Falle von Emil Lindenberg, dem Redakteur der konservativen „Königsberger Zeitung“, wartete 1857 König Friedrich Wilhelm IV. (1795-1861) noch nicht einmal die Rechtskraft des Urteils ab.
Im Laufe des preußischen Verfassungskonfliktes Anfang der sechziger Jahre erreichte der Einfluß der liberalen Richterschaft einen letzten Höhepunkt, zugleich war die Kritik an ihr ebenso lebhaft. Otto von Bismarck (1815-1898) war es, der 1849 im Landtag das Wort von „der notorischen Schlaffheit unserer Gerichte“ prägte, und ,die Kreisrichter' wurden seine Lieblingsgegner, nachdem er 1862 zum preußischen Ministerpräsidenten ernannt worden war. Das in der Richterschaft verkörperte Bürgertum hielt nach Kräften dagegen; der Verfasser der Flugschrift „Schafft Euch eine bessere Justiz an!", der konservative Literat Hermann Wilhelm Georg Zeidler, wurde 1862 in Berlin zu einer Geldstrafe von 100 Talern verurteilt. Das Parlament bot eine häufig genutzte Plattform zur Justizkritik von Links und Rechts. Auf der Rednerbühne des Abgeordnetenhauses straflos Kritik üben zu dürfen, kam nicht Zeitungen zu Gute, die solche Äußerungen abdruckten; weil er die Worte, es seien die „Gerichte...willkürlich“, die im Parlament der fortschrittliche Abgeordnete Julius Karl August von Hennig (1822-1877) äußerte, wiedergegeben hatte, wurde 1865 der Redakteur der ‚Vossischen Zeitung‘ zu zwei Wochen Gefängnis verurteilt. Das Obertribunal ging noch einen Schritt weiter; der Berliner Stadtgerichtsrat Carl Twesten (1820-1870) sowie der ostpreußische Rittergutsbesitzer Johann Peter Frentzel (1816-1886) hatten sich in Parlamentsreden die Justiz vorgeknöpft, und trotz garantierter Straflosigkeit in Art.84 der Verfassung erkannte das Obertribunal am 29.Januar 1866 auf Strafbarkeit. Diese Gerichtsentscheidung fiel mit einer Stimme Mehrheit, und die Justizverwaltung hatte vorher drei Proberichter in das Plenum entsandt, um Einfluß auf die Mehrheitsverhältnisse zu nehmen. Wer sich fragt, weshalb fernab von Berlin das Reichsgericht seinen Sitz in Leipzig bekam und Bundesgerichtshof sowie Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe angesiedelt sind, kann eine gerade Linie zu den Fällen Frentzel und Twesten ziehen, mit welcher sich die preußische Justiz das Wohlwollen der Abgeordneten verscherzt hatte.
Wegen wissenschaftlichen Eifers fielen die preußischen Juristen dieser Epoche nicht auf; im Jahre 1857 wurde geschrieben: „Preußische Juristen lassen selten von sich hören. Man weiß von sächsischen, hannöverschen, sogar kurhessischen Juristen, durch gelehrte Arbeiten, eigene Zeitschriften; auch der Buchhändler kennt sie als Käufer von Büchern. Unsere preußischen Praktiker gleichen dagegen den guten Hausfrauen, von denen man nicht spricht. Kein europäisches Land hat einen so zahlreichen Etat wissenschaftlicher, sorgfältig und systematisch durch eine Reihe von Vorstufen ausgebildeter Juristen: 3491 Richter, 276 Staatsanwälte, 1454 Referendarien, 1079 Auscultatoren 1150 Rechts-Anwälte; dazu die studirten Subaltern-Verwaltungs-Beamten, Communal-Beamten. Und doch kann für diesen Kreis nicht einmal eine wissenschaftliche Zeitschrift bestehen, für den Versuch einer Wiederbelebung einer juristischen Wochenschrift sollen sich bei 300 Gerichts-Kollegien wenig mehr als 100 Abonnenten gefunden haben. Wie überraschend steht dem gegenüber die geistige Regsamkeit der Theologie, der Medizin, der Naturwissenschaften, der Schulmänner, in Vereinen, Zeitschriften, Monographien, Schulstreitigkeiten.“ Eine Wehklage aus Sicht eines Praktikers erhob 1855 Kammergerichtsrat Wilhelm von Merckel (1803-1861) in einem Brief an seinen Freund Theodor Fontane (1819-1898); er berichtete von „der Tretmühle, in der man Session um Session, Woche um Woche, Jahr um Jahr, wie ein Eichhörnchen in der Täuschung laufend, unter den Sohlen wegtritt, um Neujahr zu feiern und nichts davon zu haben als müde Knochen u.graue Haare?“ Drei Jahre später lautete die Selbsterkenntnis des Richters: „Für meine Akten dankt mir niemand…“.
Die menschliche Weltfremdheit und technische Rückständigkeit der Justiz waren im Kaiserreich Allgemeinplätze, die bis in verständige Richterkreise hinein gesehen und anerkannt wurden. Mit Hilfe des ,bedingten Vorsatzes' (dolus eventualis) war ein Wundermittel vorhanden, um den subjektiven Tatbestand von Delikten auszufüllen. Der Paragraph über groben Unfug war hervorragend geeignet, damit politisch unerwünschte Bekundungen bestraft werden konnten. Der aus Bayern stammende Reichsgerichtsrat Melchior Stenglein (1825-1903) konnte 1896 die preußischen Strafrichter „geistig minderwertig“ nennen, und die Empörung hielt sich in Grenzen. Dr.Richard Viezens verfaßte 1897 unter dem Titel „Die Taugenichtse“ eine „Betrachtung über preußische Richter“. Amtsrichter a.D. Dr.Werner Brandis schrieb 1905 einen Artikel über „Die Unfähigkeit der Gerichte“. Die Karawane zog weiter. Selbst in der Oberschicht war das Mißtrauen gegenüber der Justiz verbreitet; Geheimrat Friedrich von Holstein (1837-1909), die ,Graue Eminenz' im Auswärtigen Amt, meinte 1906: „Und bei Prozessen kommt bei unsern Gerichten nichts heraus. Unsre Richter sind keine gentlemen. Der Verleumder wird zu –sagen wir- 200 Mark Strafe verurteilt und verkauft für ein Paar Tausend Mark mehr Artikel.“ Politische Anpassung wurde von Beamten und Richtern uneingeschränkt gefordert; übermäßige Freisinnigkeit beförderte ins Abseits. Kritik aus den eigenen Reihen von Justizmitarbeitern war mit Zwangsmaßnahmen bedroht; Kreisrichter Dr.Joseph Kolkmann, der 1877 in dem unter Pseudonym erschienenen Heft „Der Preussische Richter von seiner Schattenseite gezeichnet“ seinen Berufsstand mit Vorwürfen konfrontiert hatte, wurde im folgenden Jahr entlassen. Antisemitische Tendenzen verhinderten ein Aufrücken von Richtern jüdischer Herkunft in höhere Stellen; Carl von Hagens (1838-1924), von 1890 bis 1910 Präsident des Oberlandesgerichts Köln, durfte nicht Präsident des Kammergerichts werden, weil er ,Halbjude' war. Soweit es ein liberales Klima gab, trübte es sich allmählich ein; hatte das Kammergericht noch 1878 für unbedenklich gehalten, wenn Vormund und Mündel eine unterschiedliche Religion haben, entschied es 1912, auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuch sei im Regelfall eine gleiche Glaubensgemeinschaft notwendig, und war hierin der Ansatzpunkt gegeben, um jüdische Vormünder von katholischen oder evangelischen Pflegebefohlenen fernzuhalten. Die Saat zur Einschränkung von Rechten ging manchmal mit Verzögerung in voller Blüte auf; um ein Beispiel zu nennen, verfaßte 1896 Kammergerichtsrat Dr.Willibald Peters (1847-1926), der 1900 zum Reichsgerichtsrat aufstieg, einen Aufsatz, in welchem er gegen die bis dahin ausnahmslos vertretene Meinung der Ansicht war, im Disziplinarverfahren dürfe die Zwangsunterbringung von Beamten und Richtern zur Begutachtung ihres Gesundheitszustandes für die Dauer von sechs Wochen erfolgen, und 1917 schloß sich der Große Disziplinarsenat am Kammergericht erstmals dieser Auffassung an. ,Reichsfluchtsteuer' und ,Schutzhaft', die im ,Dritten Reich' gegen Demokraten und Juden zur Anwendung kamen, waren Schöpfungen des Kaiserreiches. Über die Zukunft herrschten vielfach unklare Vorstellungen; im Jahre 1882 wurde von einer Zeitung die Prophezeiung ausgesprochen: „Um das Jahr 2050 darf man erwarten, daß es keine Fachrichter in den deutschen Gerichtshöfen mehr geben wird“. Die Aussicht, diese Prognose wahr werden zu sehen, wird inzwischen von Jahr zu Jahr geringer.
Die Prozeßberichterstattung in Zeitungen erfüllte das Informationsbedürfnis, gelegentlich auch nur die Sensationslust des Publikums. Noch mehr als in der Gegenwart waren wichtige Verhandlungen Tagesgespräch von Menschen aller sozialen Schichten. Journalisten leisteten einen wichtigen Beitrag zur Aufklärung über die Welt der Juristen. Kritik war mehr zwischen den Zeilen zu lesen, bevor sie offener geäußert werden durfte. Ein Name wie Hugo Friedländer ist Kennern noch heute ein Begriff, dem in den zwanziger Jahren des 20.Jahrhunderts Reporter wie Moritz Goldstein, Paul Schlesinger alias Sling, Elise Reifenberg alias Gabriele Tergit und andere folgten. Ihre Vorläufer sind vergessen -wer erinnert sich noch an Gustav Meyer oder Oskar Thiele? In Frankreich konnten Voltaire und Zola auch durch Proteste gegen Gerichtsentscheidungen die Volksmassen bewegen; vergleichbare Aufregungen erlebte Deutschland nicht.
Die Justiz des Kaiserreiches reichte der Verwaltung eine helfende Hand, ob es um die Unterdrückung von Katholiken zur Zeit des ,Kirchenkampfes' oder die Verfolgung von Sozialdemokraten und Gewerkschaftlern vor und nach dem ,Sozialistengesetz' ging. Wer eine rote Fahne sehen ließ, einen Hochruf auf die Internationale ausbrachte oder ein verbotenes Lied sang, hatte Polizei und Justiz am Hals. Das Kammergericht war keine Ausnahme; seinen Eindruck von der Hauptstadtjustiz faßte der Schriftsteller Julius Stettenheim (1831-1916) wie folgt zusammen: „Contre la force il n'y a pas de juges à Berlin!“
Die Justiz der Weimarer Republik und des ,Dritten Reiches' war in ihrer Außenwirkung wenig geeignet, die Kritiker zum Verstummen zu bringen.
Nach 1945 kämpften Juristen wie Generalstaatsanwalt Fritz Bauer (1903-1968), Rechtsanwalt Robert W.Kempner (1899-1993) und Oberlandesgerichtspräsident Richard Schmid (1899-1986), die selbst im ,Dritten Reich' auf der Opferseite gestanden hatten, unablässig dafür, die bundesdeutsche Justiz, in deren Reihen sich Hunderte ehemaliger Nationalsozialisten befanden, nicht in Selbstgefälligkeit erstarren zu lassen, sondern mahnten eine konsequente Auseinandersetzung mit der Standesgeschichte an.
Während die Justiz viel tat, um vor dem Hintergrund des Ost-West-Konflikts gegen Links vorzugehen und es dabei einige Exzesse gegeben haben könnte (vgl. Diether Posser: „Anwalt im Kalten Krieg“, München 1991; Heinrich Hannover: „Die Republik vor Gericht“, Bd.1 „1954-1974“, Berlin 1998, Bd.2 „1975-1995“, Berlin 1999), unternahm sie wenig, um mit ihrer eigenen Vergangenheit im ,Dritten Reich' vor der Warte einer höheren Gerechtigkeit ins Reine zu kommen.
Das Aufweichen von gesellschaftlichen Vorstellungen seit den fünfziger und sechziger Jahren war ein langer zäher Fluß (vgl. z.B. Sybille Steinbacher: „Wie der Sex nach Deutschland kam“, München 2012), und die Justiz wandelte sich mit den Zeiten, immer eher ein Schritt zu langsam als ein Schritt zu schnell. Die Liberalisierung von Strafrecht und Familienrecht durch die Politik waren Meilensteine. Die Zeit um 1968 wehte frischen Wind unter die Amtsroben; der Vorsitzende des Deutschen Richterbundes und Präsident des Landgerichts Düsseldorf Bernhard Drees (1912-1999) meinte in diesem Jahr: „Die Organisation der Justiz ist heute noch genauso wie schon zur Zeit der konstitutionellen Monarchie. Sie hat die letzten Jahrzehnte mit ihren gewaltigen staatlichen Erschütterungen eigentlich fest überstanden. Das ist aber nicht unbedingt ein Vorteil. Jedenfalls hat der Schöpfer des Grundgesetzes einen neuen Richterstand, einen, neuen Richtertyp, eine wirklich eigenständige dritte Gewalt gewollt. Und jetzt muß man leider feststellen, daß aus dieser Neuorganisation der Justiz nichts Rechtes geworden ist.“ („Der Spiegel“ vom 29.Juli 1968, S.35) Stilfragen über die Äußerlichkeiten von Verfahren begannen die Justiz zu beschäftigen (vgl. „Der Spiegel“ vom 26.Januar 1970, S.80 ff.). Nicht ausnahmslos waren Richter bereit, großzügigeren Vorgaben über die Auslegung von Vorschriften zu folgen. Der Bundesgerichshof entschied, der Braunschweiger Stadtrat Karl Heinz Paul habe sich nicht wegen Betruges strafbar gemacht, der sich 1945 mit der Qualifikation eines Assessors um die Einstellung in den Dienst der Stadt beworben hatte, obwohl er lediglich 1939 die Referendarprüfung bestanden hatte, und der Landgerichtsdirektor am Landgericht Braunschweig Joachim H. erklärte daraufhin 1962, er „stehe nicht an zu erklären“, die Rechtsansicht des Revisionsgerichts sei „das Todesurteil einer honorigen Beamtenschaft“ („Der Spiegel“ vom 7.Februar 1962, S.46 ff.). Nachdem sich das Bundesverfassungsgericht auf die Straflosigkeit des Satzes „Soldaten sind Mörder“ festgelegt hatte, protestierte 1996 in einer mündlichen Verhandlung der Vorsitzende Richter am Landgericht Mainz Karl-Hans F. gegen diese Weichenstellung, weil seiner Meinung nach das höchste deutsche Gericht „anmaßend, juristisch fragwürdig und gesellschaftspolitisch falsch“ entschieden habe („Die Zeit“ vom 12.Januar 1996, S.6). Hinweise auf Überlastung gab es damals und heute; die „Hochflut der Judikatur“ bestand schon 1951 (vgl. „Der Spiegel“ vom 4.Juli 1951, S.6 ff.), und der „drohende Stillstand der Rechtspflege“ war bereits 1970 ein Thema („Der Spiegel“ vom 26.Oktober 1970, S.119 f.).
In ihrem Kern ist die Justiz kompetent. Es gibt Richter, die denjenigen, die ihnen begegnen, in hervorragender Erinnerung bleiben. Auf der anderen Seite lieferte die Justiz immer wieder selbst Ansatzpunkte zur Kritik. Es kam ein Gericht auf den Einfall, sein Urteil auf dem Randstreifen einer Bundesautobahn zu verkünden (vgl. OLG Köln NJW 1976, S.637); übrigens bedeutete es 1924 keine Pflichtverletzung eines Notars, eine „Beurkundung auf offener Landstraße, beim Scheine der Wagenlaterne, zu nächtlicher Stunde" vorgenommen zu haben (Urteil des Großen Disziplinarsenats vom 18.März 1925; Aktenzeichen Y 20/24). Es amtierten in der späten Bundesrepublik zwei Richter an Amtsgerichten, die sich von einem Zivilprozeßlehrer darüber belehren lassen mußten, es sei beklagenswert, wenn „Richter das Gesetz nicht nur nicht beherrschen, sondern sich nicht einmal darum bemühen“ (Ernst Wolf, NJW 1987, S.822). Das Bundesverfassungsgericht hatte mehrfach Fehden mit Untergerichten auszufechten; Entscheidungen eines Amtsgerichts im gleichen Fall mußten zweimal nacheinander wegen Willkür aufgehoben werden (vgl. BVerfG NJW 1994, S.2279 f.), und legendär wurde der Streit mit dem aufmüpfigen Oberverwaltungsgericht Münster (vgl. OVG Münster NJW 2001, S.2986 f.; BVerfG NJW 2006, S.3199). Ein Amtsgericht, das wegen des Diebstahls einer Milchschnitte zum Preis von 50 Pfennigen eine Haftzeit von einem Monat verhängte, konnte die Revisionsinstanz von dieser Strafzumessung nicht überzeugen (vgl. OLG Stuttgart NJW 2002, S.3188 f.). Die Unkenntnis eines Amtsgerichts von einer Gesetzesänderung ist im Alltag von Justitia fast schon eine Randerscheinung (vgl. BGH NJW 2002, S.3634 ff.). Auch das Bundesverfassungsgericht kann für den Staat Härte zeigen, wenn es diese für geboten hält. Im Jahre 1970 hatte es die Verurteilung eines Staatsdieners zu vier Monaten Gefängnis wegen vorsätzlicher Verletzung der Amtsverschwiegenheit gemäß der 1936 geschaffenen Strafvorschrift in § 353b StGB zu prüfen; der Angeklagte, ein Angestellter des Bundesamtes für Verfassungsschutz, hatte für das öffentliche Bekanntwerden von seiner Einschätzung nach rechtswidrigen Maßnahmen der Behörde gesorgt, ohne sich zuerst um eine innerdienstliche Klärung zu bemühen, und das Verfassungsgericht billigte die Bestrafung, weil das Staatsinteresse „schlechthin Schutz verdient und gegenüber der Betätigung der Meinungsfreiheit grundsätzlich Vorrang hat.“ (BVerfGE 28, 191, 200)
Durch die Wiedervereinigung der beiden deutschen Staaten 1990 wurde die Justiz einer Belastung ausgesetzt, auf die sie strukturell und personell überhaupt nicht vorbereitet war. Einige Indizien sprechen für ein rechtsstaatliches Defizit vor allem in Brandenburg und Sachsen; was sich dort teilweise abspielte, vom Amtsgericht bis zum Justizministerium, spottete jeder Beschreibung. Die Aufarbeitung der Hinterlassenschaften des Rechtssystems der DDR und die Eingliederung der DDR-Juristen auf neue Posten waren problematisch und schufen selten auf elegante Weise Rechtsfrieden. Die bis dahin nicht reparierte Unwucht im Rad der Justiz aus der Zeit des Nationalsozialismus sorgte für Holprigkeit; der „Spiegel“-Gerichtsreporter Gerhard Mauz (1925-2003) urteilte 1991: „Die Strafjustiz der Bundesrepublik hat bösen Grund, genau und streng zu sein, wo sie ans Politische gerät. Sie hat die eigene NS-Vergangenheit erfolgreich verdrängt. Heute darf bereut werden. Es ist keiner von denen mehr tätig, die unter Hitler gerichtet haben, die man in der Bundesrepublik nicht verfolgte oder sogar weiter richten ließ. Wenn noch einer lebt, dann ist er verhandlungsunfähig.“ („Der Spiegel“ vom 18.November 1991, S.151)
Die Wahrnehmung der Justizarbeit durch Menschen, die ihr gegenüberstehen, ist natürlich höchst subjektiv und manchmal schwer nachzuvollziehen; Erich Honecker (1912-1994), der sich in Berlin 1937 vor dem Volksgerichtshof und 1992 vor dem Landgericht zu verantworten hatte, soll am 22.Oktober 1992 gesagt haben: „Das geht hier strenger zu als beim Volksgerichtshof.“ („Der Tagesspiegel“ vom 23.Oktober 1992, S.2) Während seines Staatsbesuches in der Bundesrepublik Deutschland 1987 hatte er dagegen Immunität genossen (vgl. BGHSt 33, 97 = NJW 1985, S.639).
„Der Spiegel“ titelte am 20.September 1993 unter der Überschrift „Faule Justiz“: „Bequeme Richter, verschleppte Prozesse“. Einleitend schrieb die Zeitschrift: „Die Gerichte sind miserabel organisiert und vorsintflutlich ausgestattet, Schlamperei und Faulheit besorgen den Rest: Schwerverbrecher müssen freigelassen werden, simple Zivilverfahren dauern Jahre.“ Irgendeine daraufhin von Seiten der Justiz erstattete Strafanzeige wegen Beleidigung durch diese Kritik ist nicht bekanntgeworden, und wird deshalb ein gewisser Wahrheitsgehalt unterstellt werden dürfen.
Drei Jahre später hatte sich wenig geändert; ebenfalls „Der Spiegel“ schrieb am 2.September 1996 unter dem Titel „Rechtlos im Rechtsstaat“: „Miserable Ausstattung und vorsintflutliche Organisation blockieren Gerichte und Staatsanwaltschaften. Bürger müssen Jahre auf ihr Recht warten, mutmaßliche Kriminelle kommen frei, weil Richter überlastet sind. Zaghaft proben Behörden schlanke Justiz, mit Computern und effizienter Verwaltung.“
Seitdem ist vieles besser geworden; was besser ist, muß noch deshalb noch lange nicht gut genug sein.
Was die Ausstattung von Gerichten betrifft, sind Richter mit Verbesserungswünschen auf sich gestellt; eine Zuständigkeit der Dienstgerichte ist nicht gegeben (vgl. BGH NJW 2005, S.905 f.). Vielmehr stellt es ein Dienstvergehen dar, wenn ein Richter, wie in Berlin am Familiengericht geschehen, in Terminsladungen auf die schlechte Personalausstattung hinweist (vgl. KG NJW 1995, S.883 f.). Narrenfreiheit haben Richter in gewissen Grenzen; die Anberaumung eines Prozesses auf 11.11., 11 Uhr 11 ist jedenfalls kein Ablehnungsgrund (vgl. OLG München NJW 2000, S.748). Auch auf Einhaltung von Formen seitens des Publikums haben Richter einen Anspruch; ein Dienstzimmer ist erst nach Anklopfen zu betreten (vgl. OLG Schleswig NJW 1992, S.1908 f.). Ihr eigenes häusliches Arbeitszimmer steuerrechtlich zum „Mittelpunkt der gesamten... Betätigung“ zu deklarieren, ist einer Richterin an einem niedersächsischen Amtsgericht nicht gelungen (vgl. BFH NJW 2012, S.703 f.). Ansonsten ist vieles ein Stück lockerer geworden; ein Angeklagter vor dem Landgericht Düsseldorf, dessen Berufung 1895 verworfen worden war, verabschiedete sich mit den Worten „Ich sage nichts mehr, aber ich denke“ aus dem Verhandlungszimmer, und bekam ein Ordnungsgeld von 30 Mark wegen Ungebühr vor Gericht („Berliner Gerichts-Zeitung“ vom 23.März 1895, Beilage, S.4), hingegen war die Äußerung „Scheißgesetz“ in der mündlichen Verhandlung 1986 nach Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (NJW 1986, S.2516) keine Ungebühr i.S. von § 178 GVG. Die Feststellung, es sei eine „echte Richterpersönlichkeit ohnehin ein seltener Glücksfall“ (Helge Sodan, NJW 2003, S.1494 ff.), galt zu allen Zeiten.
Aus der Literatur der Nachkriegszeit:
Xaver Berra: „Im Paragraphenturm“, Berlin 1966
Gerhard Mauz: „Die Justiz vor Gericht“, 2.Aufl. München 1991
Hans Georg Möntmann: „Roben, Richter, Rechtsverdreher“, München 1997
Rolf Bossi: „Halbgötter in Schwarz“, München 2005
Ein übereinstimmender Sinn für Peinlichkeit wird sich sicherlich niemals allgemein durchsetzen, weder im Publikum noch in der Richterschaft, denn die Geschmäcker sind verschieden. Ob fehlerhafte Gerichtsurteile den ,guten Sitten' entsprechen, kann womöglich verschieden beantwortet werden. „Es wird selten eine Handlung begangen, die nicht irgend Jemand für ein Bubenstück und zur nämlichen Zeit ein Anderer nicht für eine schöne That hielte. Ein sicherer Beweis, daß sie schlecht war, ist, wenn der Thäter den Andern das Urtheil darüber wehren will." (Johann Gottfried Seume)
Mehr als einmal sind es Anwälte gewesen, die eine Justizkritik geäußert haben, welche mit ihrer Verurteilung wegen Beleidigung endete:
Der Advokat Bohnstedt in Mainz bekam 1874 den Unwillen der Machthaber zu spüren. Nachdem er einen von ihm betriebenen Fall vor dem Obertribunal verloren hatte, äußerte er sich in Eingaben nacheinander über das Obertribunal, den Justizminister Adolph Leonhardt (1815-1880) und den Ministerpräsidenten Graf Albrecht von Roon (1803-1879) abfällig. Trotz Zweifeln an seiner Zurechnungsfähigkeit wurden ihm drei Monate Gefängnis zudiktiert. Die Vollstreckung war nicht möglich, weil er sich außerhalb des Armes der preußischen Justiz befand. Es könnte ohnehin eine Fehlentscheidung gewesen sein, weil Bohnstedt zwischenzeitlich sein Amt verloren hatte und Beleidigungen durch Privatpersonen in Petitionen nicht strafbar waren.
Ein weiterer Fall betraf Rechtsanwalt und Notar von Hern in Hoyerswerda. Er wurde 1876 erstinstanzlich vom Kreisgericht Frankfurt/Oder zu 100 Mark Strafe oder ersatzweise zehn Tage Haft wegen Beleidigung des Appellationsgerichts Frankfurt/Oder verurteilt. Gegen ihn war wegen Falschberechnung von Gerichtskosten eine geringfügige Stempelstrafe verhängt worden, wie es auch hin und wieder andere Kollegen zu erdulden hatten, z.B. Bahn in Neuruppin und Kuhlmeyer in Brandenburg/Havel. Eher ungewöhnlich war, Hern die Strafverfügung nicht per Post zuzustellen, sondern sein persönliches Erscheinen vor dem zuständigen Aufsichtsrichter anzuordnen. Hiergegen beschwerte er sich mit den Worten, es handele sich um einen „Mißbrauch der Amtsgewalt“ und er wolle keine „Begnadigung nach der Hinrichtung“. Das Kammergericht, welches zur zweiten Instanz erklärt worden war, bestätigte das Urteil, weil die Kritik des Anwalts nicht von der Wahrnehmung berechtigter Interessen abgedeckt sei.
Der Detmolder Anwalt Oskar Asemissen (1844-1900) wurde 1894 zu 600 Mark Geldstrafe wegen Beleidigung des lippischen Kabinettsministers verurteilt, weil er in einem Zeitungsartikel die Zustände am Landgericht Detmold angeprangert hatte.
Ebenfalls verurteilt wurde der Berliner Rechtsanwalt Dagobert Hamburger. Er hatte 1896 das Urteil eines Amtsgerichts an seinen Mandanten mit kommentierenden Worten weitergeleitet, in denen eine strafbare Beleidigung gesehen wurde; der beanstandete Satz lautete wohl: „Ein so thörichtes Urteil ist mir allerdings in meiner Praxis noch niemals vorgekommen, und ich kann Ihnen nur zur Einlegung der Berufung raten.“ Ihn traf eine Geldstrafe von 150 Mark. Eine noch heftigere Gegenreaktion erlebte der Mandant; weil er unklugerweise das Anwaltsschreiben auf dem Gericht vorgezeigt hatte, wurde er sofort in Haft genommen und zu zwei Wochen Gefängnis verurteilt.
Seitdem es in Deutschland Grundrechte gibt, auf die sich auch Anwälte berufen können, müssen Gerichte eine weitergehende Beanstandung ihrer Arbeit hinnehmen. „Willkür“ darf ein Anwalt dem Gericht vorwerfen (OLG Düsseldorf NJW 1998, S.3214 f.). Dienstaufsichtsbeschwerden in satirischer Form stellen keine Standespflichtverletzung eines Anwalts dar, denn eine „Beschwerde über Fehler der Prozeßführung des Richters ...ist das Recht, ja die Aufgabe eines Rechtsanwalts.“ (BVerfG NJW 1989, S.3148) Was noch erlaubt ist, bleibt eine Frage des Einzelfalles -und der Würdigung durch Kollegen des angegriffenen Justizpersonals unterworfen. Ausgestorben ist der Tatbestand der Gerichtsbeleidigung durch Rechtsanwälte nicht.
Eine solche Erfahrung machte der Berliner Anwalt Rainer E.; im Eifer des Rechtsgefechts ließ er sich am 23.August 2008 gegenüber der 2.Strafkammer des Landgerichts Berlin zu den Worten „Scheiß Nazi-Pack“ hinreißen, nachdem eine Anklage wegen Raubes gegen einen kranken Angeklagten unter Umständen verhandelt worden war, die sich aus Sicht des Anwalts am Rande einer Verletzung der Menschenwürde bewegten. Gegen den Anwalt erging erstinstanzlich eine Geldstrafe von 1.050 Euro („Der Tagesspiegel“ vom 9.Oktober 2008, S.16); über einen Ausgang des Rechtsmittelverfahrens ist nicht bekannt. Sollte es dabei geblieben sein, wäre er preiswerter davongekommen als Franz Beckenbauer, der 1994 vom Sportgericht des DFB zu 10.000 Mark Strafe verurteilt wurde, weil er die Bezeichnung „hirnlose Juristen“ gebraucht hatte („Der Tagesspiegel“ vom 19.Mai 1994, S.2).
Weisheit zu haben, ist keine Einstellungsvoraussetzung für Richter. Andernfalls wäre es eventuell möglich, von ihnen eine Anlehnung an den Philosophen Epiktet zu erhoffen, der sprach: „Sagt man etwas Böses von dir und es ist wahr, so bessere dich; sind es aber Lügen, so lache darüber.“
Ihrerseits müssen auch Richter in ihrer Wortwahl nicht zimperlich sein. Sie dürfen Anwälte als „prozeßunfähige Psychopathen“ und Angeklagte als „dummdreiste Lügner“ bezeichnen.
Am Rande bemerkt, sind wenig andere Rechtsbegriffe einer Umgestaltung rechtlicher, moralischer und gesellschaftlicher Anschauungen unterworfen wie der Tatbestand der Beleidigung. Andere Zeiten, andere Sitten, andere Strafen. Das Nichtabnehmen des Hutes in einem Polizeibüro brachte 1829 in München zwei Engländer in Arrest, und das Oberappellationsgericht Dresden sah 1866 eine strafbare Beleidigung darin, wenn ein Gast im fremden Wohnzimmer seine Kopfbekleidung aufbehält. Nachdem die Reaktion auf die Revolution 1848 zu einer Erweiterung der Polizei durch Schutzmannschaften geführt hatte, wurden mehrfach Bürger wegen Beleidigung verurteilt, weil sie die Amtsträger schlicht und einfach „Polizist“ genannt hatten, ein mittlerweile durchaus eingebürgerter Begriff. Wie viele Menschen sind früher wegen Beleidigung verurteilt worden, weil sie den Satz „Soldaten sind Mörder“ oder „Massenmörder“ in den Mund genommen haben? Einer der ersten Fall dürfte derjenige des Berliner Arbeiters Johann Wilhelm Schmidt gewesen sein, der deshalb 1876 zwei Monate im Gefängnis zu sitzen hatte -wer gedenkt seiner? Der Geist, welcher dieser Bestrafungsbereitschaft zugrunde liegt, war mit dem Ende des Kaiserreichs nicht verschwunden; der Schriftsteller Leonhard Goldschmied wurde 1919 in Berlin zu drei Monaten Gefängnis verurteilt, weil er in einer Diskussion mit Rekruten gesagt hatte, „daß Waffen nicht mehr gebraucht werden dürften. Offiziere seien überhaupt ganz überflüssig geworden, jeder könne machen, was er wolle." Die Rechtsordnung scheint an dieser Stelle unvollständig zu sein. Es gibt den Paragraphen der Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener in § 189 StGB –wieso gibt es als Spiegelbild nicht eine Ermächtigungsgrundlage über die Rettung des Andenkens verunglimpfter Verstorbener? Die Liste von Betroffenen wäre lang. An der Hürde, die eine prozessuale Wiederaufnahme in der Auslegung deutscher Gerichte darstellt, sind schon viele Antragsteller verzweifelt. Es genügt, den Namen Carl von Ossietzky (1889-1938) zu erwähnen -für die ganze Welt ein Friedensnobelpreisträger, vor den Augen der deutschen Justiz ein Krimineller. Mit einer Wiederaufnahme ist es ohnehin nicht getan, sobald Abkömmlinge entweder nicht mehr leben oder nicht ermittelbar sind.
Niemand würde ernsthaft auf die Idee kommen, die Justiz der Bundesrepublik Deutschland in ihrer Allgemeinheit der Rechtslastigkeit zu bezichtigen. Es gelingt einzelnen Juristen allerdings nicht immer, den Anschein vollkommen zu vermeiden.
Vom Staatsrechtler Prof.Dr.Theodor Maunz (1901-1993) wurde nach seinem Tode bekannt, er habe von 1988 bis 1993 den Vorsitzenden der rechtsextremen Deutschen Volksunion, Gerhard Frey, juristisch beraten (vgl. „Die Zeit“ vom 11.Februar 1994, S.66).
Dr.Dieter Meyer, Vorsitzender Richter am Landgericht Flensburg, sprach 1993 in einer von ihm mitverantworteten erbrechtlichen Entscheidung von dem „gesunden Volksempfinden“ (LG Flensburg NJW 1993, S.1866 f.). Nach Kritik (a.a.O., S.2727 f.) entschuldigte er sich für den verbalen Fehltritt (a.a.O., S.3124).
Dr.Rainer Orlet (1935-2011), Richter am Landgericht Mannheim, der 1994 die Verurteilung des NPD-Vorsitzenden Günter Deckert zu einem Jahr Gefängnis auf Bewährung wegen Volksverhetzung in den von ihm als Berichterstatter verfaßten Urteilsgründen mit den Worten begleitete, der Angeklagte sei eine „verantwortungsbewußte Persönlichkeit mit klaren Grundsätzen“, und strafmildernd sei zu werten, der Politiker habe nur „die Widerstandskräfte im deutschen Volk gegen die aus dem Holocaust abgeleiteten jüdischen Ansprüche“ stärken wollen, geriet unter Druck der Öffentlichkeit bis hin zu Bundeskanzler Helmut Kohl. Es wurden der Richter ebenso wie der Vorsitzende der Kammer bis auf weiteres wegen „dauernder krankheitsbedingter Verhinderung“ von ihren Posten entbunden. Dr.Orlet rechtfertigte das Urteil, welches später der Bundesgerichtshof aufhob (NJW 1995, S.340), in einer Zuschrift an eine Fachzeitschrift (NJW Heft Nr.47/1994, S.XII) und im Interview (vgl. „Der Tagesspiegel“ vom 14.August 1994, S.2); er ging 1995 vorzeitig in Pension.
Prof.Dr.Josef Isensee, Staatsrechtslehrer an der Universität Bonn, nannte 1994 Bundespräsident Richard von Weizsäcker, der sich durch die Würdigung des 8.Mai 1945 als Tag der Befreiung vom Nationalsozialismus historische Verdienste erworben hatte, einen „Moraltrompeter“ (NJW 1994, S.1329 f.).
Dieter Siepmann, Vorsitzender Richter am Landgericht Paderborn, begründete 1994 einen Freispruch vom Vorwurf der Volksverhetzung, mit Parolen wie „Ausländer raus“ und „Wir wollen keine Asylantenheime“ hätten die Angeklagten „eine verbale Kurzform für das gefunden, was viele Bundesdeutsche meinen, daß nämlich zu viele Ausländer hier leben“ („Der Tagesspiegel“ vom 15.Februar 1994, S.4). Zuvor hatte es gewalttätige Ausschreitungen u.a. in Hoyerswerda, Mannheim-Schönau und Rostock-Lichtenhagen gegeben. Das Bundesverfassungsgericht sieht durch Äußerungen wie „Ausländer raus“ nur beim Hinzutreten besonderer Umstände den Tatbestand der Volksverhetzung erfüllt (vgl. BVerfG NJW 2010, S.2193 ff.).
Cäcilia Cramer-Krahforst, Oberstaatsanwältin am Landgericht Cottbus, wurde 2008 von der Leitung der Abteilung für politisch motivierte Straftaten entbunden, nachdem sie für einen rechtsextremen Angeklagten, Rechtsanwalt Horst M., in ihrem Plädoyer „einen gewissen Respekt“ bekundet hatte (vgl. „Der Tagesspiegel“ vom 25.Juni 2008, S.13).
Folgende hauptsächliche Kritikpunkte lassen sich bei der Betrachtung der deutschen Justizwirklichkeit ansammeln:
Die Wahl von Richtern durch Wahlausschüsse der Parlamente hat alle Vor- und Nachteile der repräsentativen Demokratie.
Die Entscheidung über die Einstellung von Richtern auf der Grundlage von Examensnoten zu treffen, ist das allerschlechteste System, bis irgendein besseres gefunden wird. Lottospielen ist ebenso legal, wenn es unter staatlicher Aufsicht geschieht, und eine Portion Können ist schließlich auch dabei. Ob das private Engagement eines Richters auf Probe für Amnesty International geeignet ist, die Ernennung auf Lebenszeit zu verzögern (vgl. Roggemann, NJW 1991, S.462, Fn.53), sei dahingestellt. Bei Prozessen gegen den Justizfiskus können Assessoren wegen fehlender Unabhängigkeit befangen sein (vgl. LG Berlin NJW 1956, S.1402 f.).
Mehr als ein Landesminister ist in ein kritisches Licht der Öffentlichkeit gekommen, weil er Beförderungsstellen für Richter an ihm genehm erscheinende Bewerber vergeben wollte; das Justizministerium in Baden-Württemberg scheiterte 1998 gleich dreimal mit Besetzungswünschen, und zwar für die Präsidentenämter am Oberlandesgericht Karlsruhe, Landgericht Freiburg und Landgericht Heidelberg.
Bis hinauf an den Bundesgerichtshof gibt es Querelen zwischen Präsident und Richtern. Erstmals wurde 1996 ein gerichtlich ausgetragener Streit um die Postenbesetzung öffentlich, und zwar zwischen Präsident Walter Odersky und Richter Heinrich Maul um den Vorsitz im 1.Strafsenat, wobei letzterer mit seiner Konkurrentenklage unterlag (vgl. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg NJW 1996, S.2525).
Der Streit um den Vorsitz im 2.Strafsenat zwischen Präsident Klaus Tolksdorf und Richter Thomas Fischer sorgte 2011 für Schlagzeilen (vgl. „Die Zeit“ vom 6.Oktober 2011, S.17 ff.; dies. vom 23.Februar 2012, S.5).
Auch wenn in solchen Fällen alle Bewerber nicht mehr tun, als subjektive Rechte wahrzunehmen, wird das Ansehen der Justiz insgesamt nicht unbedingt gefördert.
Die Auswahl von Richtern am Bundesverfassungsgericht erweckt hin und wieder den Eindruck, zu einem Postengeschacher der politischen Parteien verkommen zu sein, und werden die Festlegungen in Hinterzimmern der Bedeutung des Gerichts nicht gerecht.
Rechtsgewährung durch Richter
An der Spitze der deutschen Justiz steht das Bundesverfassungsgericht. Die Zahl der Prozesse einerseits (jährlich Zugang von rund 3.000 Fällen) und die Anzahl der Richter andererseits (16 Richter in zwei Senaten), verbunden mit der besonderen Belastung durch einige Großverfahren sowie dem Wunsch nach Lehrtätigkeit und wissenschaftlichen Veröffentlichungen, läßt den Verdacht aufkommen, ob nicht die Gefahr eines Entzugs des gesetzlichen Richters systemimmanent sein könnte. Eine Hauptlast der vorbereitenden Arbeit wird von richterlichen Hilfskräften getragen; Richter an Instanzgerichten können von solcher institutionalisierten Unterstützung nur träumen.
Aus Gründen der Sparsamkeit ist an Land- und Oberlandesgerichten seit 1924 Schritt für Schritt immer mehr die Entscheidung durch Einzelrichter zur Regel geworden, der 2002 am Landgericht in Zivilsachen obligatorisch wurde. Die Gefahr von Fehlurteilen ist hierdurch nicht geringer geworden. Drei Richter können mehr als ein Richter sehen. Der Einzelrichter ist nicht erst seit Heinrich von Kleists Stück „Der zerbrochene Krug“ zu Recht ein Gegenstand des Argwohns. Schon im Vorfeld der preußischen Justizreform 1849 hieß es über die Idee, bei den Kreisgerichten, welche die Eingangsinstanz bildeten, Einzelrichter entsprechend einem Musterprojekt beim Land- und Stadtgericht Wanzleben die Arbeit verrichten zu lassen, es habe „die Erfahrung dieses Projekt als unpraktisch und nachtheilig für das Wesen und die Ordnung der bisherigen untergerichtlichen Geschäfte" gekennzeichnet („Vossische Zeitung" vom 1.Februar 1849, S.2). Im Jahre 1874, als im Reichstag die Beratungen zum Gerichtsverfassungsgesetz begannen, wurde geschrieben: „Man ist vielfach der Ansicht, daß der collegialische Zusammenhang der Richter gar nicht hoch genug angeschlagen werden könnte, selbst wenn man es stets mit ebenso vorurtheilsfreien wie gerechten Richtern zu thun habe, und daß der Amtsrichter, wenn er sich nicht menschenfeindlich abschließen wolle, durch die localen Verhältnisse oft in schwere Bedrängniß kommen werde.“ („Berliner Gerichts-Zeitung“ vom 26.November 1874, S.2)
Mit Hilfe von Beförderungen, Versetzungen und Geschäftsverteilungsplänen kann Einfluß darauf genommen werden, wer ,gesetzlicher Richter' ist (vgl. z.B. „Der Spiegel“ vom 28.November 1977, S.55 ff.).
Durch Hürden für die Zulassung von Rechtsmitteln ist der Zugang zur Überprüfung von Entscheidungen massiv eingeschränkt. Vielleicht muß es so sein, vielleicht bleiben auf diese Weise unzählige Fehlentscheidungen unentdeckt.
Jedes Gericht hat auch verfassungsrechtliche Aspekte in der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen, insbesondere die Ausstrahlung von Grundrechten. Wenn einmal vor dem geistigen Auge das Bundesverfassungsgericht als ,Rettungsinstanz' weggedacht wird, wäre es eine geradezu peinigende Vorstellung, wie viele grundgesetzwidrige instanzgerichtliche Aussprüche in den letzten Jahrzehnten Bestand gehabt hätten. Unangefochten willkürlich zu entscheiden, fällt der Justiz glücklicherweise schwerer, seitdem es das Bundesverfassungsgericht gibt.
Verletzung des Beratungsgeheimnisses
Das Beratungsgeheimnis steht auf dem Papier, und manchmal scheinbar nur dort.
Um 1957 am Landgericht Stade gegen einen Berufsrichter wegen des Verdachts der Rechtsbeugung und einen Schöffen wegen des Verdachts der Verletzung des Beratungsgeheimnisses ermitteln zu können, nachdem der Vorsitzende einer Berufungsstrafkammer eine andere Entscheidung verkündet hatte, als die beiden Laienrichter glaubten abgesegnet zu haben, mußten in aller Öffentlichkeit die Vorgänge im Beratungszimmer erörtert werden (vgl. „Der Spiegel“ vom 9.Oktober 1957, S.31 f.); beide Verfahren wurden eingestellt, und Landgerichtsrat Bernhard T. wurde zwei Jahre später zum Oberlandesgerichtsrat in Celle befördert.
Im Honecker-Prozeß 1992/1993 vor dem Landgericht Berlin konnte die Presse unter der Überschrift „Strafkammer offenbar uneins über Vorgehen gegenüber Honecker“ schreiben: „Wie aus Justizkreisen zu erfahren war, soll die Entscheidung der 27.Großen Strafkammer... Honecker weiter in Haft zu halten und das Verfahren gegen ihn fortzuführen, nicht einstimmig ergangen sein. Dem Vernehmen nach bestehen die Meinungsverschiedenheiten in der Kammer fort.“ („Der Tagesspiegel“ vom 5.Januar 1993, S.1) Sofern es sich nicht lediglich um Spekulation seitens der Presse gehandelt hat, wäre der Weg der Informationsgewinnung ungewöhnlich.
Selbst Richter des Bundesverfassungsgerichts hatten sich der Frage zu stellen, ob ihrerseits das Beratungsgeheimnis stets gewahrt wurde (vgl. Rolf Lamprecht, NJW 1998, S.3253 f.; ders., NJW 2003, S.1426 f.).
Die Bewertung von Richtern, insbesondere von Proberichtern oder Anwärtern auf eine Beförderung, erscheint gelegentlich in einem unglücklichen Licht. Jeder Betroffene wird sich gründlich überlegen, ob er gerichtlich gegen eine dienstliche Benotung vorgeht, weil sich dadurch seine Aufstiegschancen nicht unbedingt erhöhen dürften.
Ein aufsehenerregender Fall war derjenige des Präsidenten des Verwaltungsgerichts Freiburg, Dr.August B., gegen den 1995 ein Disziplinarverfahren eröffnet wurde, weil ihm zur Last gelegt wurde, wiederholt als Vorsitzender einer Kammer in Urteilsbegründungen bei Einzelrichterentscheidungen eingegriffen zu haben, teilweise sogar ohne Wissen der Richter (vgl. „Der Tagesspiegel“ vom 6.Oktober 1995, S.6).
Gegen den Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg, Jürgen K., wurde 2010 von der Neuen Richtervereinigung der Vorwurf erhoben, er habe sich „subtile Eingriffe in die richterliche Unabhängigkeit“ zu Schulden kommen lassen. Der Präsident habe seine Befugnisse überschritten, da er versucht habe, einen Richter „mit den Mitteln des Disziplinarrechts zu maßregeln, weil er eine andere Rechtsauffassung hat.“ („Der Tagesspiegel“ vom 1.Juli 2010, S.16)
Die Aufklärungsarbeit der Polizei kann im ungünstigen Fall nicht umfassend genug sein (vgl. Sabine Rückert: „Strafsache Polizei“, „Die Zeit“ vom 27.September 2012, S.19 ff.). Einen Einzelfall beleuchtete 2012 der Kinofilm „Revision“ von Philip Scheffner. Gegen in Verdacht geratene Anwälte wird, wie es scheint, nicht ungerne gnadenlos vorgegangen (vgl. BVerfG NJW 2011, S.2275 f., zur verfassungswidrigen Durchsuchung einer Anwaltskanzlei in einem Ermittlungsverfahren wegen Gebührenüberhebung).
Oder die Maßnahmen leiden an Verfahrensmängeln, die letztlich eine massive Verschwendung von Steuermitteln bewirken. In einem Einzelfall, der womöglich kein Einzelfall ist, wurde die Arbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft in Berlin vom Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 18.April 2007 (BGSt 51, 285 = NJW 2007, S.2269) als „objektiv willkürlich“ und „unverständlich“ bezeichnet, und aufgrund einer „Kette von Ermittlungsmängeln“ wurde ein mutmaßlicher Drogendealer, gegen welchen der Staatsanwalt zehn Jahre Gefängnis beantragt hatte, freigesprochen. Die Ermittlungsbehörden lassen sich in die Irre führen, wodurch Täter Freiraum für weitere Verbrechen bekommen; ein Beispiel wären die verunreinigten Wattestäbchen im Falle der 2007 getöteten Polizistin Michèle K. in Mannheim und weiterer Straftaten, die längere Zeit zur Suche nach einem ,Phantom' führten.
Politischer oder sonstiger Einfluß kann sich auf das ,Ob' und ,Wie' einer Anklageerhebung durch die Staatsanwaltschaft auswirken (vgl. z.B. „Der Spiegel“ vom 26.August 1959, S.22 ff.; Jürgen Roth/Rainer Nübel/Rainer Fromm: „Anklage unerwünscht“, Frankfurt/Main 2007). Die Weisungsgebundenheit der Staatsanwaltschaft eröffnet einen gewissen Spielraum, um der Meinung der Politik Gehör zu geben. Berlin lieferte gleich mehrfach Beispiele. Der erste, im Mai 1945 von den Russen nach Kriegsende eingesetzte Generalstaatsanwalt am Kammergericht und vormalige Berliner Amtsgerichtsrat Dr.Wilhelm Kühnast (1899-1970) sah sich 1947 einer Reihe von Vorwürfen ausgesetzt, u.a. sollte er eigenmächtig Verfahren verschleppt und Akten des Volksgerichtshofes beseitigt haben (vgl. „Der Spiegel“ vom 21.Juni 1947, S.5 f.; Friedrich Scholz: „Berlin und seine Justiz“, Berlin 1982, S.101, S.272). Zu einer massiven Justizkrise kam es 1960, nachdem ein Assessor die Ernennung zum Richter der Beförderung zum Staatsanwalt vorgezogen hatte, und daraufhin merkwürdige Praktiken innerhalb der Anklagebehörde zur Behandlung von Bestechungsfällen ans Tageslicht kamen (vgl. „Der Spiegel“ vom 30.November 1960, S.32 ff.). Im Honecker-Prozeß mußte 1993 die Berliner Justizsenatorin und spätere Präsidentin des Bundesverfassungsgerichts Prof.Dr.Jutta Limbach, die höchstpersönlich Formulierungshilfe für Kritik durch die Staatsanwaltschaft an der Entscheidung des Berliner Verfassungsgerichtshofes gegeben hatte, kleinlaut einräumen, es seien „Stilregeln verletzt worden“, während es die ,Vereinigung Berliner Strafverteidiger' weniger diplomatisch „einen Verfall an Rechtskultur, eine Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips und einen unerträglichen Mangel an Respekt vor dem höchsten Berliner Gericht“ nannte („Der Spiegel“ vom 1.Februar 1993, S.87).
Nicht einmal unmittelbar gegenüber Gerichten scheint der Versuch von politischer Einmischung ausgeschlossen zu sein; dem Direktor des Amtsgerichts Schwerin, Werner G., wurde 1994 nachgesagt, aufgrund von Druck aus dem Justizministerium für eine Aburteilung von sechs Jugendlichen im Eiltempo unter mutmaßlichem Verstoß gegen Verfahrensgrundsätze gesorgt zu haben (vgl. „Der Tagesspiegel“ vom 4.Juni 1994, S.3; ders. vom 8.Juni 1994, S.2).
Der „Deal“ ist nicht selten erste Wahl als Weg der Verfahrensbeendigung. Die Verständigung im Strafverfahren, wie sie offiziell genannt wird, wurde am 3.März 2005 in einer Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen am BGH für zulässig gehalten (BGHSt 50, 40 = NJW 2005, S.1440 ff.), und ist seit 2009 gesetzlich in § 257c StPO geregelt. Verfassungsrechtliche Beanstandungen von Absprachen und ihren Auswirkungen auf den Verfahrensfortgang sind nicht ausgeschlossen (vgl. BVerfG NJW 2012, S.1136 f.). Ein juristischer Laie, der Meteorologe Jörg K., der selbst 2011 durch das Landgericht Mannheim vom Vorwurf der Vergewaltigung freigesprochen wurde, meinte hierzu in einem Interview: „Wenn in deutschen Knästen alle Häftlinge tot umfallen würden, die Taten zugegeben haben, die sie nicht begangen hatten, wären die Knäste halb leer. Viele Beschuldigte werden erpresst. Mit allen möglichen Mitteln dazu gebracht, Geständnisse abzulegen. Das ist das Wesen des sogenannten Deals vor Gericht. …Der allerorts übliche Deal ist eine staatlich sanktionierte Erpressung. …Kein Staatsanwalt will Arbeit mit einem Fall haben, kein Verteidiger kämpft mehr, und der Leidtragende ist der Angeklagte.“ („Die Zeit“ vom 9.Juni 2011, S.18) Sollte es eine Übertreibung sein, dürfte ihr dennoch ein wahrer Kern nicht völlig abzusprechen sein.
Es kommt wegen Überlastung der Gerichte zu Schwierigkeiten mit der Einhaltung der Sechs-Monats-Frist als grundsätzliche Höchstdauer für Untersuchungshaft, die nur ausnahmsweise überschritten werden darf (§ 121 StPO). Mehr als ein mutmaßlicher Schwerkrimineller mußte entlassen werden, weil die Justiz nicht rechtzeitig ihre Hausaufgaben erledigte; ein seit langem immer wiederkehrender Mißstand (vgl. z.B. „Der Spiegel“ vom 28.Oktober 1974, S.89 ff.).
Umfangreiche Prozesse bzw. solche mit schwierigen technischen oder wirtschaftlichen Sachverhalten bringen die Gerichte an die Grenzen ihrer Kapazität und verstärken die Neigung zu Verfahrensabsprachen. Früher blieb dem Gericht nichts anderes übrig, als sich mühselig durch die Hauptverhandlung zu quälen; zu denken wäre z.B. an den Barmat-Prozeß in Berlin (1927/1928) und den Herstatt-Prozeß in Köln (1979-1984).
Die Arbeit des Verfassungsschutzes kann den Eindruck erwecken, auf Sabotage der Justiz hinauszulaufen; herausragendes Beispiel war der von 1976 bis 1991 in vier Anläufen verhandelte Schmücker-Prozeß in Berlin, in welchem staatliche Stellen ungestraft die Wahrheitsfindung vereitelten.
Pflichtverteidiger werden schikaniert, indem ihnen angemessene Vorschüsse verweigert werden (vgl. BVerfG NJW 2011, S.3079 ff.).
Die Einzelheiten der mündlichen Verhandlung werden im Wege eines Protokolls festgehalten; die einzelnen Worte, die gesprochen werden, kommen gewöhnlich abhanden, obgleich jede Nuance wichtig sein kann und oft nachträglich Streit über Einzelheiten entsteht. Bereits 1849, wenige Jahre nach Erfindung der Stenographie, wurde im Prozeß gegen Obertribunalsrat Benedikt Waldeck (1802-1870) in Berlin auf amtliche Veranlassung wörtlich mitgeschrieben; noch nicht einmal diese Handhabung hat sich im Alltag durchgesetzt, weil sie offenbar von Seiten der Gerichte nicht gerne gesehen wurde und tatsächlich personell aufwendig war. Trotz Diktiergerät, Schreibmaschine und Computer sind die Möglichkeiten des technischen Fortschritts nie ausgeschöpft worden. Die Rechtfertigung lief stets auf den Kostenpunkt hinaus.
Gerichte produzieren Revisionsgründe, weil sie grundlegende Formalitäten nicht beachten, z.B. durch den Verzicht auf Einräumung des ,letzten Wortes' für den Angeklagten wie im Prozeß um den verhungerten sechsmonatigen Florian vor dem Landgericht Frankfurt/Oder (vgl. Beschluß des BGH vom 27.Januar 2009; Aktenzeichen 5 StR 590/08).
Die Gewichtung von Strafen für Eigentumsdelikte einerseits und Straftaten gegen Leib und Leben andererseits war Gegenstand von Nachbesserungen des Gesetzgebers.
Die Sinnhaftigkeit der lebenslänglichen Haft steht seit längerer Zeit auf dem Prüfstand (vgl. „Der Tagesspiegel“ vom 20.Mai 1995, S.4; Uwe Wesel, „Die Zeit“ vom 2.Juni 1995, S.7).
Die Sicherungsverwahrung ist ein heikles Gebiet, in welchem Gerichte die undankbare Pflicht haben, die nicht immer tragfähig gewesenen Vorgaben des Gesetzgebers umzusetzen. Die Abwägung von Schutz der Allgemeinheit vor dauergefährlich erscheinenden Menschen auf der einen Seite und Recht von Straftätern auf eine Lebensperspektive in Freiheit auf der anderen Seite ist eine Aufgabe, um die niemand zu beneiden ist. Eine unbefristete Unterbringung ist nicht menschenrechtswidrig (vgl. EGMR NJW 2012, S.1707 ff.), und kann auf diesem Wege die lebenslängliche Haft wieder zur Geltung kommen.
Abweichungen von formeller und materieller Wahrheit führen zu Justizopfern:
http://justizkritik.com/justizopfer.html
Die Verfahrensdauer ist und bleibt häufig ein Grund zur Kritik:
http://justizkritik.com/verfahrensdauer.html
Die Qualität von Entscheidungen erscheint häufiger mangelhaft, als dem Vertrauen in die Justiz zuträglich sein dürfte:
http://justizkritik.com/prozessmaengel.html
Islamische und andere Rechtsvorstellungen fließen im Wege des Internationalen Privatrechts in die Entscheidungsfindung deutscher Gerichte ein, wenn es Anknüpfungspunkte durch die Beteiligung ausländischer Staatsangehöriger gibt, und führt die Prüfung einer Vereinbarung mit dem hiesigen ,ordre public' durch die Justiz zu Streitfällen.
Das Nichtehelichenrecht ist eine langjährige Baustelle, deren Reparaturarbeiten auf dem Rücken von Kindern, Müttern und Vätern ausgetragen werden.
Weshalb es in Deutschland genügt, eine Ehe vor einem Beamten zu schließen, und für die Scheidung das Erscheinen vor einem Richter notwendig ist, und ob diese formelle Ungleichbehandlung auf Dauer sinnvoll sein wird, wird sich zeigen.
„Die Würde des Menschen ist unantastbar.“ Würde dieser Grundgesetzartikel immer und überall beachtet, wäre die Gerichtspraxis möglicherweise eine andere. Der Anspruch auf rechtliches Gehör scheint vor allem in Betreuungsverfahren übersehen zu werden.
Die schon vor der Gesetzesreform 1992 geäußerte Einschätzung, „Manager der Betreuung... widersprechen... dem Zeitgeist“ (Pardey, NJW 1990, S.2868), dürfte noch nicht überall verbreitet sein. Denn gesetzlich gewollt war die Abkehr von der Entmündigung, deren Geist über einigen Aktenstapel schwebt. Betreuer haben außerdem manchmal einen weiten Spielraum, um finanzielle und sonstige Schäden durch Tun oder Unterlassen anzurichten (vgl. „Der Spiegel“ vom 8.Mai 2000, S.62 f.; ders. vom 10.April 2006, S.48 ff.; ders. vom 4.Juni 2012, S.54 ff.).
Es gibt eine Rechtszersplitterung in Deutschland. Bayern, Baden-Württemberg und Sachsen kennen eine Amtspflicht zur Erbenermittlung, die anderen Bundesländern nicht.
Nur ein geringer Anreiz ist zur amtlich vermittelten Erbauseinandersetzung durch das Gericht (§§ 363 ff. FamFG) vorhanden, um auf diese Weise langwierige und kostspielige Prozesse zu vermeiden; wie es aussieht, drängen sich Gerichte nicht nach Mehrarbeit, und möchten Anwälte lukrative Einnahmen nicht schmälern.
Die Aufsicht über Nachlaßpfleger scheint nicht immer ausreichend zu sein; im Falle des 1990 gestorbenen Schauspielers Walter Sedlmayr wurden dem vom Amtsgericht München als Nachlaßpfleger eingesetzten Rechtsanwalt Hans Aegidius K. unlautere Machenschaften vorgeworfen. Der Anwalt ließ sich von der hochbetagten Alleinerbin ihrerseits als Erbe einsetzen und 1995 drei Grundstücke vorab überschreiben, die er dann zurückgeben mußte; er beging 1997 Selbstmord. Wenn es ein ,Fall' war, wäre es kein Einzelfall gewesen (vgl. Maria Bernadette Brommer: „Willenlos –Wehrlos –Abgezockt. Erbschleicherei“, München 2011). Auch der Vorwurf der Untreue eines Rechtspflegers bei Nachlaßpflegschaften ist schon erhoben worden (vgl. BGH NJW 1988, S.2809).

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Art.84
BGH
§ 353
BGH
§ 178
§ 189
BGH
§ 257
BGH
EGMR
BGH