UNANGEMESSENE BENACHTEILIGUNG - JuraBlogs
OLG Bremen: Unzulässige Gebühr für Ticketversand
… neben den reinen Portokosten einen nicht näher bestimmten Anteil an Bearbeitungsgebühren – obwohl die Bearbeitungsgebühren doch bereits im Ticketpreis selbst enthalten seien. Unangemessene Benachteiligung der Kunden Hinsichtlich der Gebühr, die für das Selbstausdrucken der Tickets durch den Kunden anfallen soll, sah das Gericht eine unangemessene…
Versandhandelsrecht.de- 43 Leser - July 26, 2017 6:00am
Formularklausel, also im Vertrag vorgedruckter Text über Kontogebühr beim Bauspardarlehen eines Verbrauchers ist unwirksam!
… beanstandeten Regelungen über die Kontogebühr in der Darlehensphase nicht stand. Sie weichen von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab und benachteiligen die Bausparkunden der Beklagten unangemessen, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB*. Die Klauseln sind mit dem - wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 8. November 2016…
RAin Hildebrand-Blume- 32 Leser - May 9, 2017 2:20pm
Stromanbieter muss neben „Lastschrift“ auch weitere Bezahlmöglichkeiten bereithalten
… Pressemitteilung des OLG Köln zum Urteil vom 24.03.2017, Az.: 6 U 146/16 Bietet ein Stromanbieter seinen Kunden bei Abschluss eines Stromvertrages lediglich „Lastschrift“ als einzige Zahlungsmöglichkeit an, so handelt er wettbewerbswidrig. Denn er ist grundsätzlich gem. § 41 Abs. 2 Satz 1 EnWG dazu verpflichtet, dem Verbraucher bereits vor…
kanzlei.biz- 93 Leser - April 12, 2017 4:15pm
Rückforderung von Bearbeitungsgebühren bei Unternehmerdarlehen
…, dass durch die Regelung in den AGB der Bank auch der unternehmerisch tätige Darlehensnehmer in treuwidriger Weise unangemessen benachteiligt wird, weil die Vereinbarung einer Bearbeitungsgebühr mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Die von der Bank entfalteten Tätigkeiten…
RAin Hildebrand-Blume- 68 Leser - December 14, 2016 5:22pm
… Bundesgerichtshof- Mitteilung der Pressestelle -Nr. 188/2016 vom 25.10.2016 Pauschales Entgelt für geduldete Überziehungen ist gegenüber einem Verbraucher unzulässig. Urteil vom 25. Oktober 2016 – XI ZR 9/15 und XI ZR 387/15 Der u. a. für das Bankrecht zuständige XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in zwei im…
RAin Hildebrand-Blume- 67 Leser - October 25, 2016 3:22pm
Unangemessene Benachteiligung des Bausparers durch Darlehensgebühr - der Bundesgerichtshof verhandelt am 08.11.2016
… 472/15 ist die Klage in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. In dem Verfahren XI ZR 477/15 hatte die Klage erstinstanzlich Erfolg; auf die Berufung hin wurde sie abgewiesen. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Bestimmung über die Darlehensgebühr keiner Inhaltskontrolle unterläge, weil es sich um eine kontrollfreie Preishauptabrede…
RAin Hildebrand-Blume- 69 Leser - September 13, 2016 2:33pm
Sachverständiger lässt sich alle Schadenspositionen abtreten: nach BGH überraschend und unangemessen
…pixabay.com Der Geschädigte eines Verkehrsunfalls beauftragte einen Kfz-Sachverständigen mit der Erstellung eines Schadengutachtens. Er unterzeichnete dem Sachverständigen ein Auftragsformular, aus dem sich u. a. ergab, dass er dem Sachverständigen zur Sicherung des Honorars seine Ersatzansprüche gegen den Fahrer, den Halter und den…
Alexander Gratz/ Verkehrsrecht Blogin Verkehrsrecht Zivilrecht- 248 Leser - September 5, 2016 9:25am
… Urteil des BGH vom 14.07.2016, Az.: III ZR 387/15 Eine Klausel, die die Kündigung eines Partnervermittlungsdienstes nur in Schriftform (eigenhändige Unterschrift) erlaubt, ist unwirksam, weil sie den Kündigenden unangemessen benachteiligt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sowohl Vertragsschluss als auch Abwicklung des Vertrags…
kanzlei.biz- 51 Leser - August 10, 2016 9:50am
… daher einer Inhaltskontrolle standhalten. Da es sich bei beiden Parteien um Unternehmer handelt, gelten die §§ 308, 309 BGB nach § 310 I BGB nicht, allerdings könnte die Regelung gegen § 307 I 1 BGB verstoßen, indem sie die Bekl. nach Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. 1. Maßstab für unangemessene Benachteiligung bei…
examensrelevantin Zivilrecht- 78 Leser - July 19, 2016 7:49am
EM AKTUELL: Darf man Fußballtickets einfach so weiterverkaufen?
… Kauf von Eintrittskarten ist nicht der Erwerb des reinen körperlichen Gegenstands, sondern das Zutrittsrecht zum Stadion. Denn außer Sammlern wäre wohl keiner bereit, für ein bloßes Stück bedrucktes Papier mehrere hundert Euro zu bezahlen. Hier wäre dann an eine Strafbarkeit wegen Betrugs in Betracht zu denken, jedenfalls dann, wenn die Sperre…
Thomas Herro/ Lampmann, Haberkamm & Rosenbaum (LHR)- 265 Leser - June 8, 2016 11:08am
Vorfälligkeitsentschädigung und die Banken-AGB
… Am 19.01.2016 stehen wieder Klauseln einer Sparkasse auf dem Prüfstand, die Vorfälligkeitsentschädigungen bei Immobiliendarlehen zu Lasten der Darlehensnehmer regeln. So sollen zukünftige Sonderzahlungen, die während der Restlaufzeit des Darlehens noch möglich gewesen wären, nicht berücksichtigt werden. Damit errechnet sich die Sparkasse eine…
RAin Hildebrand-Blume- 163 Leser - November 13, 2015 12:04pm
AGB-Klausel mit Zahlungsziel von 90 Tagen zwischen Unternehmern ist unwirksam
…, ob die Gewinnmarge der Beklagten tatsächlich nur Euro 10,00 pro ausgeführten Auftrag beträgt. Entscheidend muss vielmehr sein, dass eine Zahlungsfrist von bis zu 90 Tagen ab Rechnungseingang insbesondere kleinere und mittelständische Frachtführer unangemessen benachteiligen würde, da diese – vorleistungspflichtig – durch die tatsächliche…
kanzlei.biz- 129 Leser - September 4, 2015 2:35pm
…] = NJW 1987, 487). Sie stellen jedoch eine unangemessene Benachteiligung des Gegners des Verwenders dar, wenn die Höhe der Sicherheit über das zu sichernde Interesse erheblich hinausgeht. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus einer Parallelwertung zu § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB. Danach ist die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf…
Silke Wollburg/ examensrelevantin Zivilrecht- 62 Leser - May 22, 2015 11:27am
Klageverzicht in Aufhebungsvertrag unwirksam
… Allgemein | Arbeitsrecht | Mönchengladbach Rechtsanwalt Jürgen Westerath vor 1 Minute Darf in einem Aufhebungsvertrag stehen, dass der Arbeitnehmer auf sein Klagerecht verzichtet? Nein, sagt das Bundesarbeitsgericht (BAG) in einem Urteil vom 12.03.2013 (6 AZR 82/14 ) . In einem vom Arbeitgeber vorformulierten Standardtext hat so ein…
Jürgen Westerath/ Szary Blogin Arbeitsrecht- 46 Leser - March 12, 2015 6:14pm
Klageverzichtsklausel im Aufhebungsvertrag
Klageverzichtsklausel in einem Aufhebungsvertrag, der zur Vermeidung einer vom Arbeitgeber angedrohten außerordentlichen Kündigung geschlossen wurde.
Aufhebungsvertrag mit Klageverzicht – geht das?
Abtretung Agb Agb Klausel Agb Recht Aktuelles Allgemeine Geschäftsbedingungen Anbieter Anfechtung Arbeitsrecht Aufhebungsvertrag Banken Bankgebühren Bankrecht Bausparvertrag Bgb Bgh Borussia Dortmund Bürgschaft Darlehen Datenschutzerklärung Datenschutzrecht E Commerce & Recht Eintrittskarten Entscheidungen Erkrankung Europameisterschaft Fc Bayern München Fernabsatzrecht Forderung Formularvertrag Fristlose Kündigung Fussball Fußball Wm Fälligkeit Gutachten Helene Fischer Honorar Informationspflichten Inhaltskontrolle Inkasso Interessenabwägung Internetrecht Kaufrecht Klage Klausel Konsequenzen Kündigung Kündigungsschutz Lastschrift Leasing Magazin Messenger Mängel Mönchengladbach Nutzungsbedingungen Preis Privates Baurecht Privatperson Rechteinhaber Rechtsverletzer Reparaturkosten Rolling Stones Sachverständigenkosten Sachverständiger Sanktionen Schaden Schadensersatz Sicherheit Sportrecht Stadionverbot Strafbar Strafbarkeit Strafe Telekommunikationsrecht Tickets Top Urteile Transparenzgebot Treu Und Glauben Unfall Urteile Uwg Veranstalter Verbot Verboten Verbraucherkredit Verbraucherrecht Verbraucherschutz Verhinderung Verjährung Versandkosten Vertragserfüllungsbürgschaft Vertragsstrafe Weiterverkauf Wettbewerbsrecht Whatsapp Wucher Zivilrecht Zulässigkeit § 307 Bgb §§§§


Klassiker II: Die Bande, aber: Nicht bei zwei Raubüberfällen in sches Jahren – Burhoff online Blog
Klassiker II: Die Bande, aber: Nicht bei zwei Raubüberfällen in sches Jahren
Der zweite Klassiker ist für mich der Bandenbegriff, der ja in verschiedenen Vorschriften eine Rolle spielt. Der BGH, Beschl. v. 01.09.2016 – 2 StR 197/16 – hat die (fragliche) bandenmäßige Begehung eines Raubes zum Gegenstand. Der BGH hat die Verurteilung des Angeklagten insoweit aufgehoben:
Die Annahme, der Angeklagte habe im Fall II. 3. der Urteilsgründe den schweren Raub (auch) als Mitglied einer Bande (§ 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB) begangen, begegnet hingegen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
“Das Landgericht hat festgestellt, dass sich der Angeklagte spätestens im Jahr 2007 „mit weiteren weitestgehend unbekannt gebliebenen Mittätern“ zusammengeschlossen habe, um „für eine unbestimmte Dauer in einer unbestimmten Anzahl von Fällen in wechselnden Personenkonstellationen Überfälle auf Juweliergeschäfte in verschiedenen europäischen Staaten zu verüben“. Neben einem Überfall im Dezember 2007 in Z. , an dem der Angeklagte beteiligt und deswegen in der Schweiz rechtskräftig verurteilt worden war, habe er auch als Mitglied der Bande unter Mitwirkung dreier weiterer (unbekannter) Bandenmitglieder an dem Überfall im Februar 2014 in A. mitgewirkt (Fall II. 3. der Urteilsgründe).
Die Feststellungen zur bandenmäßigen Begehung, insbesondere zu einer Bandenabrede, sind nicht mit Tatsachen belegt, sondern erschöpfen sich im Wesentlichen in der von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geprägten abstrakten Definition der Bande (vgl. Senat, Urteil vom 21. Juli 2015 – 2 StR 441/14, BGHR StGB § 244 Abs. 1 Nr. 2 Bande 9 mwN). Ob jemand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich nach der deliktischen Vereinbarung, der so genannten Bandenabrede, die zwar durch schlüssiges Verhalten zustande kommen und daher auch aus dem konkret feststellbaren, wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden kann (vgl. Senat, aaO mwN). Erforderlich ist in solchen Fällen jedoch eine sorgfältige und umfassende Würdigung aller im konkreten Einzelfall für und gegen eine Bandenabrede sprechenden Umstände, wobei sich der Tatrichter insbesondere bewusst sein muss, dass ein Rückschluss von dem tatsächlichen deliktischen Zusammenwirken auf eine konkludente Bandenabrede für sich genommen zu kurz greifen kann (vgl. Senat, aaO mwN). Angesichts des Umstandes, dass zwischen den Überfällen in Z. und A. mehr als sechs Jahre liegen und unklar bleibt, wer neben dem Angeklagten an beiden Überfällen mitgewirkt hat, versteht sich das Bestehen einer konkludenten Bandenabrede letztlich nur wegen einer ähnlich gelagerten Vorgehensweise nicht von selbst.”
Gebracht hat dieser Rechtsfehler beim Schuldspruch allerdings wegen der vom LG auch – insoweit rechtlich zutreffend – angenommenen Verwirklichung der Tatbestandsalternativen des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) und b) StGB nicht. Gleiches gilt allerdings nicht für den Strafausspruch; denn das LG hatte sowohl bei der Erörterung eines minder schweren Falles gemäß § 250 Abs. 3 StGB, als auch bei der konkreten Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten ausdrücklich berücksichtigt, dass er drei Tatbestandsvarianten des § 250 Abs. 1 StGB verwirklicht habe. Der BGH konnte nicht ausschließen – hört, hört – dass das LG bei zutreffender rechtlicher Beurteilung eine mildere Freiheitsstrafe verhängt hätte.
Schlagwörter: Bandenabrede, Bandenbegriff, BGH.
Klassiker III: Schwerer Raub, oder: Von dem Kuhfuß hätte man besser die Finger gelassen – Burhoff online Blog verlinkt diesen Beitrag on 22. Dezember 2016
[…] der Klassiker III betrifft noch einmal den (schweren) Raub (vgl. auch Klassiker II: Die Bande, aber: Nicht bei zwei Raubüberfällen in sches Jahren). Im BGH, Beschl. v. 05.10.2016 – 3 StR 328/16 – ging es um eine Verurteilung nach § […]
« Klassiker I: Der Tritt mit dem “Turnschuh und keine übermäßig schwerer Straßenschuh“ Klassiker III: Schwerer Raub, oder: Von dem Kuhfuß hätte man besser die Finger gelassen »


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K.________, 1967, Beschwerdeführerin, vertreten durch lic. iur. Max S. Merkli, Praxis für Sozialversicherungsrecht, Schaffhauserstrasse 345, 8050 Zürich,
Die 1967 geborene K.________, Mutter von zwei Kindern (geb. 1991 und 1994) meldete sich am 23. April 2001 wegen einer Wirbelversteifung bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Beizug verschiedener medizinischer Berichte und Einholung eines Auszugs aus dem individuellen Konto der Versicherten (IK-Auszug vom 16. Mai 2001) lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich gestützt auf das Verlaufsprotokoll der IV-Berufsberatung vom 7. Dezember 2001 das Gesuch um berufliche Massnahmen ab und stellte bezüglich einer allfälligen Rente eine Verfügung in Aussicht (Mitteilung vom 10. Dezember 2001). Im Rahmen der weitergehenden Abklärungen holte sie einen Abklärungsbericht Haushalt (vom 23. April 2002) ein und liess ein interdisziplinäres Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) erstellen, welches am 10. September 2003 erstattet wurde. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2003 verneinte sie einen Anspruch der Versicherten auf eine Invalidenrente. Auf Einsprache hin hielt sie an ihrem Standpunkt fest (Einspracheentscheid vom 26. Mai 2004).
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 21. Februar 2005 ab.
Die Versicherte lässt unter Beilage eines Berichts des Dr. med. Z.________, Prävention, Rehabilitation, Training an der Klinik X.________ (vom 11. April 2005) und einer Stellungnahme des Ehemannes (vom 21. Februar 2005) Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides sei ihr ab April 2000 zumindest eine halbe Invalidenrente zuzusprechen.
1.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV), am 1. Januar 2004 die Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 21. März 2003 (4. IV-Revision) und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai 2003 in Kraft getreten. Mit der Vorinstanz ist der Rentenanspruch materiellrechtlich für die Zeit bis 31. Dezember 2002 nach den bis zu diesem Datum gültig gewesenen Bestimmungen, für das Jahr 2003 unter zusätzlicher Berücksichtigung des ATSG, der ATSV und der damit verbundenen Rechtsänderungen sowie ab 1. Januar 2004 entsprechend der seither geltenden Normenlage zu beurteilen (vgl. BGE 130 V 445 ff. Erw. 1).
1.2 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (bis 31. Dezember 2003: Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG; seit 1. Januar 2004: Art. 28 Abs. 1 IVG), die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (bis 31. Dezember 2002: Art. 28 Abs. 2 IVG; seit 1. Januar 2003 Art. 16 ATSG [ab 1. Januar 2004 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG]; BGE 130 V 348 f. Erw. 3.4 mit Hinweisen), bei Nichterwerbstätigen, namentlich im Haushalt beschäftigten Versicherten nach der spezifischen Methode (bis Ende 2003 Art. 28 Abs. 3 IVG, seit 1. Januar 2004 Art. 28 Abs. 2bis IVG, jeweils in Verbindung mit Art. 27 IVV; BGE 130 V 99 Erw. 3.3.1, 104 V 136 Erw. 2a; AHI 1997 S. 291 Erw. 4a) und bei Teilerwerbstätigen nach der gemischten Methode (bis 31. Dezember 2003: Art. 27bis IVV; seit 1. Januar 2004: Art. 28 Abs. 2ter in Verbindung mit Art. 27bis IVV; BGE 130 V 394 f. Erw. 3.2 und 3.3, 125 V 146) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig sind ferner die Ausführungen zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin im Rahmen der Invaliditätsbemessung (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; ferner AHI 2002 S. 70 Erw. 2b/cc [I 82/01]) sowie zum Beweiswert und zur Würdigung medizinischer Berichte (BGE 125 V 352 ff. Erw. 3 mit Hinweisen).
Streitig ist, ob der Beschwerdeführerin aufgrund des Sachverhalts, wie er sich bis zum Erlass des rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der gerichtlichen Ueberprüfungsbefugnis bildenden (BGE 130 V 446 Erw. 1.2 mit Hinweisen) Einspracheentscheides vom 26. Mai 2004 entwickelt hat, ein Rentenanspruch zusteht.
In Bezug auf den Gesundheitszustand und die noch zumutbare Arbeitsfähigkeit stützte sich die Vorinstanz nach umfassender Würdigung der medizinischen Unterlagen zu Recht auf das überzeugende und schlüssige interdisziplinäre Gutachten der MEDAS (vom 10. September 2003), basierend auf einem rheumatologischen und einem psychiatrischen Fachgutachten. Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend erkannt wurde, erfüllt diese Expertise alle rechtsprechungsgemäss erforderlichen Kriterien (BGE 125 V 352 Erw. 3 mit Hinweisen) für eine beweistaugliche medizinische Entscheidgrundlage (Beweiseignung) und überzeugt zum andern auch inhaltlich (Beweiskraft), womit ihm voller Beweiswert zukommt. Danach leidet die Beschwerdeführerin - mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit - an einem chronischen lumbovertebralen Syndrom bei/mit - Status nach Spondylodese L5/S1 (Mai 1999) wegen Spondylolisthesis II-IV - intermittierend spondylogener Ausstrahlung links, - Haltungsinsuffizienz und Dekonditionierung, - Verdacht auf Symptomausweitung; an einem anamnestisch intermittierenden zervikospondylogenen Syndrom, - muskulärer Dispalance, - segmentalen Dysfunktionen; an einer Anpassungsstörung nach Rückenoperation; an einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig leichtgradige Episode sowie an Morbus Hirschsprung bei - Status nach diversen Laparotomien, - anamnestisch rezidivierenden Colitiden.
Im Rahmen der interdisziplinären Konsensfindung kamen die Gutachter zum Schluss, dass zum jetzigen Zeitpunkt gesamthaft unter Wertung aller Diagnosen eine Arbeitsfähigkeit von maximal 50 % für eine körperlich leichte Tätigkeit bestehe. Namentlich für Tätigkeiten im angestammten Beruf als Verkäuferin und für jede rückenadaptierte, körperlich leicht belastende Tätigkeit ohne Wirbelsäulen belastende Zwangspositionen länger dauernd rein sitzend, rein stehend oder mit repetitiv rumpfrotierenden Stereotypien sowie mit Hebebelastungen von maximal 5-10 kg sahen sie eine Arbeitsfähigkeit von 50 % (bezogen auf ein volles Pensum) als gegeben. Tätigkeiten im Reinigungsdienst und im Service eines Cafés wurden, da für die Wirbelsäule zu belastend, als nicht mehr möglich bezeichnet. Ebenso wurden alle mittelschweren und schweren Tätigkeiten bleibend ausgeschlossen. Aufgrund dieser Expertise nahm die Vorinstanz eine Restarbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit von 50 % an. Dies ist nicht zu beanstanden. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwendungen, soweit nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren entkräftet, vermögen nicht zu einer andern Beurteilung zu führen. Insbesondere wurde die Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit von 50 % explizit auf ein volles Pensum bezogen, woran die ergänzende Angabe von 4 Stunden pro Tag nichts ändert. Überdies kann aus dem Umstand, dass die MEDAS von der im vorliegenden Verfahren eingereichten Krankengeschichte des Dr. med. Z.________, in dessen Behandlung die Beschwerdeführerin seit 28. Mai 2002 stand, keine Kenntnis hatte, nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden. Zum einen ist von einer umfassenden Abklärung der MEDAS auszugehen, zum andern ist dieser Krankengeschichte nichts medizinisch Relevantes zu entnehmen, das keine Berücksichtigung fand. Eine abweichende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit allein vermag nicht zu genügen. Mit der Vorinstanz kann alsdann auch der Arztbericht des Dr. med. R.________ vom 29. Juni 2004 zu keiner abweichenden Beurteilung führen. So wird darin zwar eine neu aufgetretene Diskushernie LWK 3/4, ohne radikuläre Beteiligung festgehalten. Dabei handelt es sich aber, wie im angefochtenen Entscheid zu Recht bemerkt, um einen geringen Befund, der ohne nähere Auseinandersetzung mit der im MEDAS-Gutachten vorhandenen Untersuchungsergebnissen und Beurteilung der Schmerzproblematik, eine abweichende Einschätzung der Arbeitsfähigkeit nicht rechtfertigen lässt.
4.1 Streitig und zu prüfen ist sodann die Frage des Status und damit einhergehend die zur Anwendung gelangende Methode der Invaliditätsbemessung. Während Vorinstanz und IV-Stelle davon ausgehen, die Beschwerdeführerin wäre ohne gesundheitliche Beeinträchtigung zu 70 % erwerbstätig sowie zu 30 % im Haushalt tätig, hält die Versicherte dafür, diesfalls uneingeschränkt einer erwerblichen Beschäftigung nachzugehen.
4.2 Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist - was je zur Anwendung einer anderen Methode der Invaliditätsbemessung führt -, ergibt sich - auch nach In-Kraft-Treten des ATSG (vgl. SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 Erw. 4.2 mit Hinweis [I 249/04]) - aus der Prüfung, was die Person bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Bei im Haushalt tätigen Versicherten im Besonderen sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Die Statusfrage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass des Einspracheentscheides entwickelt haben. Dabei sind die konkrete Situation und die Vorbringen der versicherten Person nach Massgabe der allgemeinen Lebenserfahrung zu würdigen. Für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit ist der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich (BGE 125 V 150 Erw. 2c, 117 V 194 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
4.3 Aus dem IK-Auszug vom 16. Mai 2001 ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin nach der Geburt der ersten Tochter im April 1991 bereits im Oktober 1991 wieder eine Vollzeitstelle aufnahm und dort bis Mai 1992 voll erwerbstätig war. Danach arbeitete sie teilzeitig oder bezog Arbeitslosenentschädigung. Nach der Geburt der zweiten Tochter im Juni 1994 war die Beschwerdeführerin, wie die Vorinstanz richtig feststellte, abgesehen von drei kleinen Nebenverdiensten erst wieder seit der Aufnahme ihrer selbstständigen Tätigkeit im April 1996 zu 50 % erwerbstätig. Im Bericht vom 23. April 2002 ging die Haushaltexpertin in Anbetracht der angespannten finanziellen Verhältnisse und der Tatsache, dass die Versicherte ledig war und für zwei minderjährige Kinder aufzukommen hatte und unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeiten davon aus, dass sie bei voller Gesundheit einer Erwerbstätigkeit von rund 70 % nachgehen würde, einem Pensum, das sie bereits vor Eintritt der Erkrankung inne gehabt habe. Diese Annahme, der sich sowohl IV-Stelle wie auch Vorinstanz anschlossen, begründete sie damit, dass die Beschwerdeführerin in den Jahren unmittelbar vor der Operation (1999), nämlich in den Jahre 1996-1998, bei gleichen Umständen (seit 9 Jahren mit ihrem Lebenspartner D.________ zusammen wohnhaft, womit Miet- und Lebenshaltungskosten geteilt werden können) neben der 50%igen selbstständigen Erwerbstätigkeit als Reinigerin stets noch Nebenerwerbe (etwa 20 %) ausgeübt habe; beispielsweise 1998 u.a. als Service-Ferienaushilfe im Restaurant Y.________ und im Theater Q.________. Sie bezeichnete die Annahme von 70 % als umso realistischer, als die Kinder der Versicherten mittlerweile noch selbstständiger geworden seien. Dazu gilt jedoch festzustellen, dass laut MEDAS-Gutachten (vom 10. September 2003) die gesundheitsbedingte Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit von 50 % für leichte körperliche Tätigkeiten und 100 % für alle mittelschweren und schweren Arbeiten bereits seit 1996 bestand. Somit ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin in einer Zeit, als die Kinder noch sehr klein waren (zwischen 2 und 5 Jahren) und die erhebliche gesundheitsbedingte Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit schon bestand, bereits einer Erwerbstätigkeit von gegen 70 % nachgegangen ist, welche sie dann gesundheitsbedingt per Mai 2000 aufgeben musste. Dies spricht für die Annahme der Beschwerdeführerin, ohne Gesundheitsschaden voll erwerbstätig zu sein. Umso mehr als sie, wie zu Recht geltend gemacht wird, entsprechend dem psychiatrischen Teilgutachten vom 17. Juli 2003 aufgrund ihrer erschwerten Lebensumstände von einem ausgesprochenen Leistungsdenken sowie Autonomiebedürfnis geprägt ist und als oberste Ziele ihre Selbstständigkeit und materielle Unabhängigkeit entwickelte. Im Zeitpunkt des Einspracheentscheides waren die Kinder knapp 13- bzw. noch nicht ganz 10-jährig. Damit fielen zwar noch Betreuungsaufgaben an, auch wenn die Kinder gemäss Abklärungsbericht bereits sehr selbstständig waren. Dass dafür aber der damalige Lebenspartner und jetzige Ehemann während des Tages kaum zur Verfügung stehen dürfte, da er im Aussendienst tätig und tagsüber abwesend sei, kann entgegen der Vorinstanz nicht ohne weiteres angenommen werden. Aus der Stellungnahme des heutigen Ehemannes (vom 21. Februar 2005), die unbestritten blieb, ist zu entnehmen, dass er als Chauffeur tätig war und seine Aufträge flexibel und ohne Termindruck ausüben konnte, womit die von der Vorinstanz verwendete Bezeichnung Aussendienst so nicht richtig sei. Zudem sei er während der teils wochenlangen Spitalaufenthalte der Versicherten sowohl zum Frühstück wie auch zum Mittagessen anwesend gewesen und habe die Kinder selbst und ohne fremde Hilfe verpflegt. Aufgrund der Akten besteht kein Grund an diesen Aussagen zu zweifeln. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin die Reinigungsarbeiten vorwiegend abends verrichtete.
Mit Blick auf diese Ausgangslage ist in Würdigung der gesamten erwerblichen, familiären, sozialen und finanziellen Verhältnisse, entgegen der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Versicherte ohne gesundheitliche Beeinträchtigung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgehen würde. Dass die Beschwerdeführerin anlässlich der Abklärung der Verhältnisse im Haushalt selbst davon sprach, ohne Gesundheitsschaden zu 50 % erwerbstätig zu sein, vermag daran nichts zu ändern. Obgleich diesem Umstand rechtsprechungsgemäss erhöhtes Gewicht beizumessen ist (AHI 2000 S. 197 Erw. 2d; Erw. 3 des in RKUV 2001 Nr. U 437 S. 342 ff. auszugsweise publizierten Urteils C. vom 18. Juli 2001, U 430/00; vgl. auch BGE 121 V 47 Erw. 2a mit Hinweisen), geht es im hier zu beurteilenden Fall im Rahmen der Gesamtbetrachtung nicht an, darauf abzustellen, zumal bereits die Haushaltexpertin aufgrund der persönlichen Verhältnisse diese Angaben als zu niedrig eingestufte. Sodann gilt grundsätzlich zu beachten, dass der Bedeutungsgehalt der Frage nach der hypothetischen Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall innerhalb des ganzen IV-Rentengefüges für Laien nicht einfach zu erkennen ist (vgl. zum Ganzen auch Urteil S. vom 7. Juni 2005, I 108/05, Erw. 3.2.2).
5.1 Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass zu berücksichtigen sind (vgl. BGE 129 V 222 Erw. 4.1 und 4.2, 128 V 174; SVR 2003 IV Nr. 11 S. 33 [Urteil L. vom 18. Oktober 2002, I 761/01]). Vorliegend ist von einer Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin von 50 % seit August 1996 auszugehen, womit ein allfälliger Rentenanspruch ab August 1997 entstanden ist (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG). Die Anmeldung zum Leistungsbezug erfolgte entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht mit Schreiben der Beschwerdeführerin vom 30. Januar 2002, sondern bereits mit der Anmeldung zum Leistungsbezug vom 23. April 2001, wird doch in der Mitteilung betreffend berufliche Massnahmen vom 10. Dezember 2001 zum Gesuch vom 23. April 2001 bezüglich Ausrichtung einer allfälligen Rente eine Verfügung in Aussicht gestellt. Mithin gilt dieses Gesuch als Anmeldung für eine Rente. Damit wäre die Nachzahlung von Leistungen bis April 2000 möglich (Art. 48 Abs. 2 IVG). Der allfällige Rentenbeginn fällt daher in den Monat April 2000, weshalb die in diesem Zeitpunkt bestehenden Einkommensverhältnisse zu berücksichtigen sind.
5.2 Bei der Feststellung des für den Einkommensvergleich relevanten, ohne Invalidität erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen) ging die Vorinstanz zu Recht vom monatlichen Bruttolohn (Zentralwert) im privaten Sektor für weibliche Arbeitnehmer bei einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) gemäss der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) aus, welcher sich im Jahre 2000 auf Fr. 3658.- pro Monat belief. Angepasst an die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 12/2004 S. 95 Tabelle B 9.2) ergibt sich ein Valideneinkommen von Fr. 3813.50 (Fr. 3658.- : 40 x 41,7) pro Monat oder Fr. 45'762.- pro Jahr.
5.3 Das hypothetische Invalideneinkommen wurde richtigerweise ebenfalls unter Beizug der LSE erhoben (BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1 mit Hinweisen), was bei einer Restarbeitsfähigkeit von 50 % ein Jahreseinkommen (2000) von Fr. 22'881.- ergibt. Entgegen der Vorinstanz ist jedoch angesichts der behinderungsbedingten Einschränkung auch bei leichten körperlichen Tätigkeiten (nur noch leidensangepasste Arbeit gemäss MEDAS-Gutachten) mit Blick auf die massgebliche Rechtsprechung (BGE 129 V 481 Erw. 4.2.3, 126 V 75 ff. je mit Hinweisen) ein leidensbedingter Abzug von 10 % gerechtfertigt. Mithin ist von einem Invalideneinkommen von Fr. 20'593.- auszugehen. Im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 45'762.- resultiert ein Invaliditätsgrad von gerundet 55 %, womit der Beschwerdeführerin eine halbe Rente der Invalidenversicherung zusteht. Diese ist in Anwendung von Art. 48 Abs. 2 IVG ab 1. April 2000 auszurichten.
Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend steht der Versicherten eine Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 OG).
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2005 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 26. Mai 2004 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 1. April 2000 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat.

matches:
BGE
Art. 28
Art. 28
Art. 28
Art. 16
Art. 28
BGE
Art. 28
Art. 28
Art. 27
BGE
Art. 27
Art. 28
Art. 27
BGE
BGE
BGE
Art. 48
Art. 159


Gerichtsurteile zum Thema Beweislastumkehr | Löffler: Gesellschaftsrecht , Handelsrecht und Steuerrecht
Gerichtsurteile und Gerichtsbeschlüsse für Beweislastumkehr
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GmbHG §§ 13, 302, 303 a) Der eine GmbH beherrschende Unternehmensgesellschafter haftet entsprechend den §§ 302, 303 AktG, wenn er die Konzernleitungsmacht in einer Weise ausübt, die keine angemessene Rücksicht auf die eigenen Belange der […]
BGH, Urteil vom 19. November 1991 – VI ZR 171/91
§ 823 Abs 1 BGB, § 823 Abs 2 BGB, § 847 Abs 1 BGB, § 8 Nr 1 LMG, § 230 StGB Mit der Umkehr der Beweislast im Bereich der Produzentenhaftung, die der Bundesgerichtshof […]


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DFR - BGE 141 III 328
BGE 141 III 328
2. Aufgrund der Beantwortung des umfangreichen obergerichtlichen ...
3. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. ...
4. In der Sache machen die Beschwerdeführer in genereller Hi ...
5. Gemäss Art. 27 Abs. 1 IPRG wird eine im Ausland ergangene ...
6. Zu untersuchen ist, ob die vorliegend anbegehrte Transkribieru ...
7. Zu prüfen ist abschliessend, ob und inwieweit aus der Bun ...
8. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Anerkennung eines in off ...
Angesichts der weitgehend verweigerten Kooperation und der Vielzahl von dringenden Verdachtsmomenten, dass die Kinder nicht von B.A. zur Welt gebracht wurden (fehlende Plausibilisierung, weshalb die Kinder einer über 50-jährigen Mutter mit Schweizer Wohnsitz in den USA geboren sein sollen, zumal in einem Gliedstaat mit sehr liberaler Praxis bezüglich Leihmutterschaft; "WT/WB"-Einreisestempel vom 16. Mai 2012 [Vortag der Geburt] im Pass von A.A. mit Aufenthaltsberechtigung von maximal 90 Tagen im Rahmen des "Visa Waver Program"; angegebene Aufenthaltsadresse in unmittelbarer Nähe des Spitals; keine Eintragung einer Einreise in die USA im Pass von B.A.), wies das Departement mit Verfügung vom 15. Oktober 2013 die Anerkennung und Eintragung der beiden Kinder im schweizerischen Personenstandsregister ab mit der Begründung, dass die Leihmutterschaft in der Schweiz verboten sei und die Anerkennung betreffender Geburten aus dem Ausland dem schweizerischen Ordre public widerspreche.
Der genetische Vater der Kinder ist ein anonymer Samenspender. Die genetische Mutter der Kinder ist eine anonyme Eizellenspenderin. Die biologische Mutter der Kinder (sog. Leihmutter) ist G.G. Mit Urteil des Superior Court of California, V., vom 16. Februar 2012, bei welchem die Beschwerdeführer als Gesuchsteller sowie G.G. und ihr Ehemann H.G. als Gesuchsgegner aufgeführt sind, wird mit Bezug auf Kinder, welche zwischen dem 12. September 2011 und dem 12. Juni 2012 von G.G. zur Welt gebracht werden, verfügt, dass nicht sie deren Mutter ist, sondern die Beschwerdeführer "legal and natural father" sowie "legal and natural mother" sind. Weiter wird die ausschliessliche finanzielle Verantwortlichkeit sowie die ausschliessliche gesetzliche und tatsächliche Obhut über diese Kinder den Beschwerdeführern zugewiesen. Sodann werden dem Geburtsspital Anweisungen zum Ausfüllen der Geburtsurkunden erteilt. Insbesondere wird angeordnet, dass die Personalien der Beschwerdeführer an den in den Geburtsurkunden für die Angaben über Vater und Mutter der Kinder vorgesehenen Stellen einzutragen sind. Schliesslich wird festgehalten, dass die Embryonen aus Spermien und Eizellen von anonymen Spendern ("anonymous donor's sperm" und "anonymous donor's ova") geschaffen wurden.
In Bezug auf die Anerkennung und Eintragung hat das Obergericht zuerst die Bedeutung und Funktion des schweizerischen Personenstandsregisters dargestellt. Sodann hat es festgehalten, dass die Anerkennung ausländischer Urkunden und Entscheide zu verweigern sei, wenn sie offensichtlich dem schweizerischen Ordre public widersprächen. Diesbezüglich hat es erwogen, dass das Vorgehen der Beschwerdeführer der Umgehung des in der Schweiz auf Verfassungs- und Gesetzesstufe verankerten Verbotes der Leihmutterschaft gedient habe. Im Bericht des Bundesrates zur Leihmutterschaft werde allerdings festgehalten, dass die Anerkennung eines im Ausland durch ein fortpflanzungsmedizinisches Verfahren gezeugten Kindes nicht zwangsläufig gegen den Ordre public verstosse. Erfordere das Kindeswohl eine Anerkennung, müsse diese möglich sein; hingegen könne die Berücksichtigung des Kindeswohls auch dazu führen, dass die Anerkennung eines Kindesverhältnisses zu verweigern sei. An diese Meinungsäusserung anknüpfend hat das Obergericht weiter erwogen, dass das von den Beschwerdeführern im Rechtsmittelverfahren vorgelegte Urteil des kalifornischen Gerichts, mit welchem ihr Kindesverhältnis zu den von der Leihmutter G.G. geborenen Kindern angeordnet werde, drei Monate vor der Geburt der Kinder ergangen sei und keine Hinweise darauf enthalte, dass eine Prüfung der Erziehungseignung oder eine anderweitige Abklärung des Kindeswohls vorgenommen worden wäre; von den Beschwerdeführern werde denn auch nichts dergleichen behauptet. Die gerichtliche Feststellung der Elternschaft, wie sie von den kalifornischen Gerichten praktiziert werde, weise insofern keine Nähe zum Adoptionsverfahren auf. Eine Nichtanerkennung des Kindesverhältnisses könne allerdings weder an der bereits eingetretenen Beeinträchtigung der Persönlichkeit der Leihmutter noch an der bereits eingetretenen Vereitelung des verfassungsmässigen Anspruches der Kinder auf Kenntnis ihrer Abstammung etwas ändern; zudem würden die Kinder in der Schweiz vorerst elternlos dastehen. Dennoch widerspreche es der grundlegenden schweizerischen Rechts- und Sittenauffassung in unerträglicher Weise, wenn durch Richterspruch ein rechtliches Kindesverhältnis begründet werde, ohne dass je ansatzweise eine Prüfung des Kindeswohls vorgenommen worden sei und überdies auch keine nachgeburtliche Zustimmung der biologischen Mutter vorliege bzw. möglich gewesen sei. Insbesondere könne nicht mit übergeordneten Interessen des Kindes argumentiert werden, wenn diese noch gar nie abgeklärt worden seien, weil mit der Leihmutterschaft im Ausland auch die Schutzmechanismen des Adoptionsrechts umgangen worden seien.
3.1 Die Gehörsverletzung erblicken die Beschwerdeführer darin, dass das Obergericht ihnen vorgehalten habe, über die Samen- und Eizellenspender sei nichts bekannt, was den Anspruch des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung vereitle, es aber gleichzeitig unterlassen habe, mit dem amerikanischen Gericht Kontakt aufzunehmen; wahrscheinlich würden sich dort weitere Akten finden lassen, wobei sie selbst nicht an diese Dokumente gelangen könnten. Im Übrigen habe das Obergericht das kalifornische Recht zu wenig abgeklärt, wenn es ausführe, die Leihmutterschaft beruhe nicht auf Gesetz, sondern auf der dortigen Rechtsprechung.
3.4 Das Subeventualbegehren, welches eine Rückweisung der Sache zur Vornahme betreffender Abklärungen verlangt, ist nach dem Gesagten wegen fehlender Relevanz abzuweisen. Soweit entsprechende Abklärungen direkt durch das Bundesgericht verlangt werden, scheitert dies zusätzlich auch am Novenverbot (Art. 99 Abs. 1 BGG) und ebenfalls daran, dass das Bundesgericht an den kantonal festgestellten Sachverhalt gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 BGG) und grundsätzlich keine eigenen Beweiserhebungen durchführt (Urteile 5A_674/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 2.6, nicht publ. in: BGE 137 III 529; 2C_347/2012 vom 28. März 2013 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 139 II 185).
4.3 Voraussetzung zur Anerkennung ist, dass die Zuständigkeit der ausländischen Behörden durch eine Bestimmung des IPRG begründet ist (Art. 25 lit. a, Art. 26 lit. a IPRG). Die Geburtsurkunden basieren auf dem Urteil des Superior Court of the State of California, V., mit welchem dieser am 16. Februar 2012 in einem vor Geburt der Kinder eingeleiteten Verfahren über die Elternschaft entschieden hat. Ausländische Entscheidungen betreffend die Feststellung des Kindesverhältnisses werden gemäss Art. 70 IPRG in der Schweiz anerkannt. Diese Regel über die indirekte Zuständigkeit erfasst alle - auch dem inländischen Recht nicht bekannte - Entscheidungen, die im Ausland über die Feststellung eines Kindesverhältnisses ergehen können (SIEHR, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 13 zu Art. 70 IPRG; KREN KOSTKIEWICZ, Grundriss des schweizerischen Internationalen Privatrechts, 2012, Rz. 1261 ff.). Darunter fällt auch ein im Zeitpunkt der Geburt entstehender Status im Zusammenhang mit Leihmutterschaft (vgl. SIEHR, a.a.O., N. 1, 8 und 10 zu Art. 66 IPRG).
4.4 Ausgehend von seinen Sachverhaltsfeststellungen, wonach für die beiden Kinder authentische Geburtsurkunden vorgelegt wurden, in welchen die Beschwerdeführer als Eltern bezeichnet sind, die Kinder indes von einer Leihmutter (biologische Mutter) zur Welt gebracht wurden und die Eizelle wie auch der Samen von nicht näher bekannten Dritten (genetische Eltern) stammen, so dass die Beschwerdeführer weder biologische noch genetische, sondern sog. "soziale Eltern" bzw. "Wunscheltern" sind, ist das Obergericht in rechtlicher Hinsicht zutreffend davon ausgegangen, die entscheidende Frage sei, ob die Anerkennung der kalifornischen Geburtsurkunden und die Eintragung im schweizerischen Personenstandsregister gegen den materiellen Ordre public verstossen (Art. 27 Abs. 1 IPRG) und deshalb zu verweigern seien (Art. 32 Abs. 2 IPRG).
5.1 Nicht jeder Verstoss gegen das Rechtsempfinden, die Wertvorstellungen oder zwingendes Recht rechtfertigt den Eingriff mit dem Ordre public. Für die Verletzung ist vielmehr erforderlich, dass die Anerkennung und Vollstreckung des ausländischen Entscheides bzw. die Anerkennung und Eintragung der ausländischen Geburtsurkunde in der Schweiz mit den hiesigen rechtlichen und ethischen Werturteilen schlechthin unvereinbar wäre. Ob der Ordre public verletzt ist, beurteilt sich nicht abstrakt. Entscheidend sind die Auswirkungen der Anerkennung im Einzelfall. Die Anwendung des Ordre public-Vorbehalts ist im Rahmen der Anerkennung nach dem Wortlaut des Gesetzes ("offensichtlich") restriktiv anzuwenden, denn mit der Weigerung der Anerkennung werden hinkende Rechtsverhältnisse geschaffen (BGE 103 Ib 69 E. 3b S. 73; BGE 126 III 101 E. 3b S. 107, BGE 126 III 327 E. 2b S. 330; BGE 131 III 182 E. 4.1 S. 185; SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2000, Rz. 484, 712; KNOEPFLER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3. Aufl. 2005, Rz. 353; BUCHER/BONOMI, Droit international privé, 3. Aufl. 2013, Rz. 275 f.). In diesem Sinn wird zur Vermeidung hinkender Rechtsverhältnisse das Eingreifen des Ordre public-Vorbehaltes umso mehr eine Ausnahme bleiben, je loser die Beziehungen zur Schweiz sind und je länger der Zeitraum zwischen der Ausfertigung der Urkunde oder dem Entscheid und der Prüfung ist (OTHENIN-GIRARD, L'inscription des décisions et des actes étrangers à l'état civil [art. 32 LDIP et 137 OEC], ZZW 1998 S. 167 f.; vgl. BGE 126 III 101 E. 3b S. 107 f.).
5.2 Das kalifornische Urteil und die darauf beruhenden Geburtsurkunden weichen von der schweizerischen Rechtsordnung ab. Wie gesagt entsteht das Kindesverhältnis zwischen dem Kind und der Mutter nach der Konzeption des ZGB mit der Geburt. Die Statusbeziehung besteht einzig zur austragenden Mutter (Art. 252 Abs. 1 ZGB) und diese kann nicht pränatal auf ihre Rechte mit Bezug auf das Kind verzichten (vgl. Art. 265b Abs. 1 ZGB); sie könnte es selbst dann nicht, wenn sie als Leihmutter eine nicht mit ihr genetisch verwandte Frucht austrägt. Diese Grundsätze kommen in der Schweiz auch im Bereich der Fortpflanzungsmedizin zur Geltung. Bereits auf Verfassungsstufe sind das Verbot der Embryonenspende und das Verbot aller Arten von Leihmutterschaft verankert (Art. 119 Abs. 2 lit. d BV). Im Fortpflanzungsmedizingesetz vom 18. Dezember 1998 (FMedG; SR 810.11) werden die verfassungsrechtlichen Vorgaben konkretisiert. Während bei Ehepaaren die Samenspende erlaubt ist (Art. 3 Abs. 3 FMedG), sind die Ei- und Embryonenspende sowie die Leihmutterschaft unzulässig (Art. 4 FMedG). Darunter versteht das Gesetz, dass eine Frau, die dazu bereit ist, durch ein Fortpflanzungsverfahren ein Kind empfängt, es austrägt und nach der Geburt Dritten auf Dauer überlässt (Art. 2 lit. k FMedG). Der zivilrechtliche Grundsatz, wonach der Vorgang des Gebärens für die Entstehung des Kindsverhältnisses zur Mutter massgeblich ist, soll kraft der verschiedenen Verbote auch bei der Regelung der Fortpflanzungsmedizin Nachachtung erhalten. Dabei handelt es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers; der Bundesrat führte in der Botschaft zum FMedG aus, die medizinisch unterstützte Fortpflanzung dürfe nicht zu Familienverhältnissen führen, die von dem abweichen, was auf natürlichem Weg möglich sei, weshalb die gebärende Frau rechtlich als Mutter angesehen werden müsse, während die Spaltung der Vaterschaft durchaus auch bei natürlicher Zeugung insofern vorkommen könne, als der Ehemann der gebärenden Frau, welcher rechtlich als Vater des Kindes gelte, nicht zwingend der genetische Vater sein müsse (vgl. BBl 1996 III 254 f. Ziff. 322.12).
Daraus ist abzuleiten, dass das auf Verfassungsstufe verankerte Verbot der Leihmutterschaft auch heute als Grundüberzeugung der hiesigen Rechtsanschauung zu gelten hat. Das Verbot der Leihmutterschaft in Art. 119 Abs. 2 lit. d BV und Art. 4 FMedG bezieht sich indes auf Vorgänge in der Schweiz, weshalb es für sich genommen noch keinen zwingenden Hinderungsgrund bildet, ein im Ausland gesetzeskonform begründetes Kindesverhältnis anzuerkennen. Die Umstände im Einzelfall können jedoch für eine Verletzung des Ordre public und damit gegen eine Anerkennung eines solchen Kindesverhältnisses sprechen (vgl. Bericht zur Leihmutterschaft, Bericht des Bundesrates vom 29. November 2013 in Beantwortung des Postulates 12.3917, Ziff. 3.5 S. 39).
6.3 Es besteht kein Zweifel und wird nicht in Frage gestellt, dass die Beschwerdeführer durch den Abschluss eines Leihmutterschaftsvertrages in Kalifornien ihren Kinderwunsch mit Hilfe einer ausländischen Rechtsordnung erfüllen wollten, welche kein Leihmutterschaftsverbot kennt. Sie haben nie einen Bezug zu den USA vorgebracht und es ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer erst am Vortag der Geburt in die USA eingereist ist, während sich im Reisepass der Mutter kein Einreisestempel vorfindet, sie mithin nicht in die USA gereist sein kann (vgl. Sachverhalt lit. B hiervor). Sodann steht ausser Frage, dass der in Kalifornien abgeschlossene Leihmutterschaftsvertrag, das Urteil des Superior Court of California und die beiden Geburtsurkunden insgesamt eine Praktik zum Gegenstand haben, die in der Schweiz verboten ist (dazu im Einzelnen E. 5.2). Sodann wären bei einem gegen das Verbot verstossenden Leihmutterschaftsverhältnis in der Schweiz keine originär durch Geburt begründeten Kindesverhältnisse zu Wunscheltern möglich. Vielmehr würde das rechtliche Kindesverhältnis zwingend zur gebärenden Leihmutter entstehen (Art. 252 Abs. 1 ZGB; SCHWENZER, a.a.O., N. 9 zu Art. 252 ZGB; BÜCHLER, AJP 2004 S. 1178), und soweit diese verheiratet ist, würde ihr Ehemann als rechtlicher Vater gelten (Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB).
6.4 Im Bereich des internationalen Privatrechts besteht gesetzlich viel Gestaltungsfreiheit (wie durch Wahl von Forum und Recht) und längst nicht alle rechtsgestaltenden Handlungen sind rechtlich relevante "Gesetzesumgehungen" (vgl. KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., Rz. 976 ff., 983 ff.). Vorliegend ist die Rechtsumgehung jedoch offensichtlich: Die Beschwerdeführer sind schweizerische bzw. deutsche Staatsangehörige, sie hatten und haben ununterbrochen Wohnsitz in der Schweiz und auch ihre Ehe weist keinen Berührungspunkt mit den USA auf. Der primäre Bezug zu den USA ist das Faktum der Rechtsumgehung, welche schliesslich auch den dortigen Geburtsort der Kinder determiniert hat. Das Vorgehen der Beschwerdeführer ist dadurch geprägt, dass es in der Vermeidung eines in der Schweiz als fundamental angesehenen Verbotes besteht und sich auch darin erschöpft. Es stellt deshalb eine rechtlich relevante Gesetzesumgehung dar; die Rechtsordnung soll offensichtlich um die von ihr beabsichtigte Wirkung ihrer Vorschriften gebracht werden (vgl. SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, Bd. I, 1957, S. 250), wobei diese Vorschriften vor der Verletzung der Moral, das öffentliche Interesse und die Menschenwürde schützen sollen (vgl. PERRIN, La fraude à la loi et ordre public en droit privé, in: Mélanges Pierre Engel, 1989, S. 260 f., 265). Indem die Beschwerdeführer die biologischen Vorgänge in einen Rechtsraum verlegt haben, welcher die von ihnen gewünschten rechtlichen Wirkungen zulässt, ohne selbst Bezugspunkte zum betreffenden Territorium zu haben (der Beschwerdeführer reiste einen Tag vor der Geburt in die USA ein, die Beschwerdeführerin setzte nie einen Fuss in die USA), sie aber letztlich nur oder jedenfalls insbesondere rechtliche Wirkungen in der Schweiz beabsichtigen, ist der Binnenbezug prädominant. Zwar besteht aufgrund der dort erfolgten Geburten der Kinder ein Bezugspunkt zu den USA, aber dieser (einzige) Berührungspunkt ist wie gesagt gerade inhärenter Teil der Rechtsumgehung. Überdies hatten die Beschwerdeführer in den USA kein gelebtes Verhältnis zu den Kindern; der Wunschvater reiste mit ihnen nach Erledigung der Formalitäten in die Schweiz und die Beschwerdeführer beantragten umgehend die Transkribierung ins schweizerische Personenstandsregister. Es besteht mithin auch eine unmittelbare zeitliche Nähe zwischen den Geburten und dem Begehren um Transkribierung der Kindesverhältnisse in das schweizerische Personenstandsregister.
Sodann ist auf die bereits angesprochene funktionale Nähe zur Adoption bei der Begründung von Kindesverhältnissen zu Wunscheltern ohne genetische oder biologische Bezüge zum Kind zu verweisen. Wenn die Beschwerdeführer und verschiedene Stimmen in der Lehre fordern (z.B. GUILLOD/HELLE, a.a.O., S. 445; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 849 f.; BÜCHLER/MARANTA, Leihmutterschaft im internationalen Verhältnis, Fam.Pra.ch 2015 S. 367; BÜCHLER/BERTSCHI, Gewünschtes Kind, geliehene Mutter, zurückgewiesene Eltern?, FamPra.ch 2013 S. 48 f. und 52), das Kind dürfe nicht für das Vorgehen der Wunscheltern bestraft werden und das Kindeswohl erheische unabhängig von Ordre public-Erwägungen die Anerkennung des Kindesverhältnisses, so wird gewissermassen die Fiktion aufgestellt, dass mit der automatischen Anerkennung dem Kindeswohl stets am besten gedient sei. Wie bei der Adoption besteht aber auch im Zusammenhang mit der Leihmutterschaft die Gefahr, dass wegen hohen Alters oder aus anderen Gründen ungeeignete Wunscheltern mithilfe einer ausländischen Rechtsordnung zu einem Kind gelangen, zu welchem sie keinen Bezug haben. Dies ist offensichtlich nicht im Kindeswohl, und es lässt sich, wie das Obergericht zutreffend bemerkt hat, insbesondere nicht in abstrakter Weise mit dem Kindeswohl argumentieren, wenn dieses noch gar nie geprüft worden ist. Nicht zu Gebote stehen kann schliesslich das Nachholen einer solchen Prüfung durch die Zivilstandsbehörden. Es würde den Rahmen des registerrechtlichen Verfahrens sprengen, wenn diese in jedem Einzelfall die konkreten Verhältnisse prüfen und eine Eignungsprüfung mit den Wunscheltern durchführen müssten. Die registerrechtliche Prüfung hat einen anderen Gegenstand und die angesprochenen Abklärungen gehören in das noch einzuleitende schweizerische Adoptionsverfahren.
7.1 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat in den am 26. Juni 2014 gefällten Urteilen Nr. 65192/11 Mennesson gegen Frankreich und Nr. 65941/11 Labassée gegen Frankreich zur Anerkennung von im Ausland durch Leihmutterschaft hergestellten Kindesverhältnissen Stellung genommen. In beiden Fällen ging es um Kinder, welche in den USA von einer Leihmutter zur Welt gebracht wurden und bei denen in Frankreich die Anerkennung des im Ausland begründeten Kindesverhältnisses, aber auch die Anerkennung der Vaterschaft oder die Herstellung eines Kindesverhältnisses auf dem Wege der Adoption verweigert wurde, obwohl jeweils der Ehemann des französischen Wunschelternpaares der genetische Vater war. Die Kinder waren in beiden Fällen zwischenzeitlich rund 13- bzw. 14-jährig, so dass längst eine feste sozialpsychische Beziehung, aber nach wie vor kein rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis bestand, weil Frankreich auch die Anerkennung durch den Vater sowie die Adoption nicht zuliess.
Was schliesslich das gemäss Art. 3 Abs. 1 KRK in allen Verfahren vorrangig zu beachtende Kindeswohl anbelangt, so wird dieses im Rahmen des nunmehr folgenden Adoptionsverfahrens zu beachten sein. Es ist im Übrigen im Interesse der Kinder, dass in diesem Verfahren insbesondere die zu ihrem Wohl aufgestellten Schutznormen zum Tragen kommen und auch die Eignung der zukünftigen rechtlichen Eltern geprüft wird.

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BGE
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Art. 27
BGE
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Art. 26
Art. 70
Art. 70
Art. 66
BGE
BGE
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Art. 265
Art. 119
Art. 4
Art. 252
Art. 255
Art. 3


BayObLG, 16.03.1995 - 1Z BR 82/94 - dejure.org
https://dejure.org/1995,411
BayObLG, 16.03.1995 - 1Z BR 82/94 (https://dejure.org/1995,411)
BayObLG, Entscheidung vom 16.03.1995 - 1Z BR 82/94 (https://dejure.org/1995,411)
BayObLG, Entscheidung vom 16. März 1995 - 1Z BR 82/94 (https://dejure.org/1995,411)
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Keine Anfechtung der Erbschaftsannahme wegen Irrtums über den Nachlaßwert bei bekannter Nachlaßzusammensetzung
Statthaftes Rechtsmittel gegen die Ablehnung der Erbscheinseinziehung; Erbeinsetzung durch letztwillige Verfügung; Zuwendung eines Vermächtnisses; Auslegungsmaßstab bei vertragsmäßigen letztwilligen Verfügungen; Zuwendung einzelner Vermögensgegenstände als Erbeinsetzung; Einziehung des unrichtigen Erbscheins; Form der Anfechtung einer Erbschaftsannahme; Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Nachlasses; Beschwerung des pflichtteilsberechtigten Abkömmlings
AG Deggendorf, 01.01.1000 - VI 672/92
LG Deggendorf, 20.04.1994 - T 28/94
NJW-RR 1995, 904
FGPrax 1995, 122
FamRZ 1996, 59
BayObLGZ 1994, 313
BayObLGZ 1995 Nr. 22
BayObLGZ 1995, 120
An dieser Entscheidung sieht es sich durch die Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichts gehindert (BayObLG NJW-RR 1995, 904, 906; ZEV 1998, 431, 432), wonach bei Annahme der Erbschaft der Verlust des in § 2306 Abs. 1 Satz 2 BGB vorgesehenen Ausschlagungsrechts sowie des nach Ausschlagung zu beanspruchenden Pflichtteilsanspruchs nur mittelbare Rechtsfolgen sind, auf deren Unkenntnis eine Anfechtung der unmittelbar erklärten Erbschaftsannahme nicht gestützt werden könne.
Deshalb kann auch derjenige, dem ein Erbschein antragsgemäß erteilt worden ist, gegen dessen Erteilung Beschwerde mit dem Ziel der Einziehung einlegen (BayObLG FamRZ 1991, 617, 618; NJW-RR 1995, 904; OLG Hamm ZEV 2003, 31, 32).
b) Im Sinne dieser Unterscheidung geht das Bayerische Oberste Landesgericht - wie einleitend erwähnt - bei der Anfechtung einer ausdrücklich erklärten Erbschaftsannahme davon aus, dass die unmittelbar angestrebte Rechtsfolge einer solchen Erklärung allein das Ziel sei, die Stellung als Erbe einzunehmen; der infolgedessen eintretende Verlust des Wahlrechts nach § 2306 Abs. 1 Satz 2 BGB sei dagegen nur eine mittelbare Rechtsfolge, deren Unkenntnis die Anfechtung nicht rechtfertige (vgl. BayObLG NJW-RR 1995, 904, 906; ZEV 1998, 431, 432).
OLG Düsseldorf, 05.09.2008 - 3 Wx 123/08
Keine Ausschlagungsanfechtung wegen irrtümlicher Annahme eines überschuldeten …
Ein Irrtum über die Größe des Nachlasses berechtigt dagegen grundsätzlich nicht zur Anfechtung (BayObLG NJW-RR 1995, 904= FamRZ 1996, 59; Erman/Schlüter Rn 5; Soergel/Stein Rn 5;… MünchKomm/Leipold Rn 11 (Staudinger-Otte BGB 2008 § 1954 Rdz. 14).
Wer eine Erbschaft für finanziell uninteressant gehalten und daher ausgeschlagen hat, kann dies nicht anfechten, wenn sich später das Vorhandensein eines wertvollen Nachlassgegenstandes herausstellt oder sich ein Nachlassgegenstand als wertvoller erweist, als bei der Ausschlagung angenommen wurde (Staudinger-Otte, a.a.O.; BayObLG NJW-RR 1995, 904 (Ackerland/ Bauland).
OLG Düsseldorf, 16.11.2016 - 3 Wx 12/16
Anfechtung der Ausschlagung der Erbschaft wegen Irrtums über die Zugehörigkeit …
Wer eine Erbschaft für finanziell uninteressant gehalten und daher ausgeschlagen hat, kann dies nicht anfechten, wenn sich später das Vorhandensein eines wertvollen Nachlassgegenstandes herausstellt oder sich ein Nachlassgegenstand als wertvoller herausstellt, als bei der Ausschlagung angenommen wurde (Senat, Beschluss vom 5. September 2008 - I-3 Wx 123/08; BayObLG NJW-RR 1995, 904; Otte, in: Staudinger, BGB;… Neubearbeitung 2008, § 1954 Rn. 14).
2) Wegen Abweichung von den Entscheidungen des BayObLG in NJW-RR 1995/904 sowie FGPrax 1998, 146 wird die Sache gem. § 28 Abs. 2 FGG dem BGH vorgelegt.
Einer dahingehenden Entscheidung stehen jedoch die auf weitere Beschwerde ergangenen Beschlüsse des 1. Zivilsenats des BayObLG vom 16.03.1995 - 1Z BR 82/94 - (veröffentlicht u.a. in NJW-RR 1995, 904) und vom 28.04.1998 - 1Z BR 26/93 - (veröffentlicht u.a. in FGPrax 1998, 146) entgegen.
Folglich ist sie auch berechtigt, die Einziehung eines von ihr als unrichtig erachteten Erbscheins zu betreiben, und zwar ungeachtet des Umstandes, dass dieser zunächst auf ihren eigenen Antrag erteilt worden ist (BayObLG NJW-RR 1995, 904; Senat FGPrax 2002, 239).
Der gegenteilige Standpunkt wird von dem BayObLG eingenommen, das in zeitlich zwei vorausgegangenen Entscheidungen (NJW-RR 1995, 904, 906 sowie FGPrax 1998, 146) jeweils für die Fallkonstellation, dass in einer nach bayerischem Landesrecht durchgeführten Nachlassverhandlung ausdrücklich die Annahme der Erbschaft erklärt worden war, die Fehlvorstellung, die Erklärung führe (entgegen § 2306 Abs. 1 S. 2 BGB) nicht zu einem Verlust des Pflichtteilsrechts, zu den ferneren Rechtswirkungen des Rechtsgeschäfts gerechnet und demzufolge als unbeachtlichen Motivirrtum behandelt hat.
OLG Schleswig, 31.07.2015 - 3 Wx 120/14
Anforderungen an die Erklärung der Irrtumsanfechtung
Deshalb unterliegt derjenige, der trotz fehlenden Annahmewillens die Ausschlagungsfrist verstreichen lässt, weil er über ihr Bestehen, ihren Lauf oder die Rechtsfolgen ihres Ablaufs irrt, einem nach § 119 Abs. 1 BGB beachtlichen Irrtum über den Inhalt der von ihm durch schlüssiges Verhalten abgegebenen Erklärung (grundlegend RGZ 143, 419;… Frieser/Schlünder, 4. Aufl. 2013, § 1954; Hausmann/Hohloch/Ruby/Uricher, Handbuch des Erbrechts, 2008, Kap. 2 Rnrn. 215 f; ebenso bei gänzlich fehlender Kenntnis vom Ausschlagungsrecht: BayObLGZ 1983, 153, 162 f;… Damrau/Tanck, 3. Aufl. 2014, § 1954 Rn. 6;… MüKoBGB/Leipold, § 1954 Rn. 6;… Palandt/Weidlich, 74. Aufl. 2015, § 1954 Rn. 3;… Staudinger/Otte, Bearb. 2008, § 1954 Rn. 4; anders bei ausdrücklicher Annahmeerklärung, BayObLG FamRZ 1996, 59, 61; BayObLG NJW 1988, 1270 ).
Ein Anfechtungsgrund ist aber nur dann gegeben, wenn der Irrtum bezüglich der Überschuldung des Nachlasses auf falschen Vorstellungen hinsichtlich der Zusammensetzung des Nachlasses, hinsichtlich des Bestandes an Aktiva oder Passiva beruht (vgl. BayObLG MittRhNotK 1979, 159/161; NJW-RR 1999, 590/592); dagegen können eventuelle Fehlvorstellungen über den Wert der zum Nachlass gehörenden Gegenstände die Anfechtung der Annahme oder Ausschlagung nicht begründen, weil der Wert der Nachlassgegenstände oder des Nachlasses als solcher keine verkehrswesentliche Eigenschaft im Sinn von § 119 Abs. 2 BGB darstellt (BGH LM § 779 BGB Nr. 2; BayObLGZ 1995, 120/126; NJW-RR 1999, 590/592;… Staudinger/Otte § 1954 Rn. 7 und 8).
Damit konnte sich die Erbin nur durch eine wirksame Anfechtung der Annahme (§ 1954 BGB) von der Annahme lösen (BGH, NJW 1989, 2885; BayObLG, NJW-RR 1995, 904 [906]).
(1) Die Auslegung einer erbvertragsmäßigen Verfügung im Sinn von § 2278 BGB , durch die zu ermitteln ist (§§ 133, 157 BGB ), was die Vertragsteile im maßgebenden Zeitpunkt der Errichtung des Erbvertrags erklärt haben, und wie das Erklärte aus der Sicht des anderen Teils zu verstehen war (BGHZ 106, 359/361; BayObLGZ 1994, 313/319 und 1995, 120/123;… Palandt/Edenhofer BGB 56. Aufl. Überblick vor § 2274 Rn. 8 m.w.N.), obliegt dem Gericht der Tatsacheninstanz (vgl. BGHZ 80, 246/249 und 86, 41/45; BayObLG FamRZ 1989, 1353/1354) und unterliegt nur einer eingeschränkten rechtlichen Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht (vgl. BayObLGZ 1995, 120/123 m.w.N.).
Die Auslegung einer erbvertragsmäßigen Verfügung i. S. von § 2278 BGB, durch die zu ermitteln ist (§§ 133, 157 BGB), was die Vertragsteile im maßgebenden Zeitpunkt der Errichtung des Erbvertrages erklärt haben, und wie das Erklärte aus der Sicht des anderen Teils zu verstehen war (BGHZ 106, 359/361), obliegt dem Gericht der Tatsacheninstanz und unterliegt nur einer eingeschränkten rechtlichen Nachprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht (BayObLGZ 1995, 120/123).
Daher gelten für die Auslegung insoweit die allgemeinen Grundsätze der Testamentsauslegung, so daß es auf den Willen des Erblassers, nicht auf den übereinstimmenden Willen beider Vertragspartner ankommt (BayObLGZ 1994, 313/319).
Haben Eheleute gemeinschaftlich in einem Testament oder Erbvertrag eine in sich geschlossene Regelung für ihre Vermögensnachfolge getroffen, so kann auch diesem Umstand für die Ermittlung des in einer einseitigen Verfügung niedergelegten Erblasserwillens Bedeutung zukommen (BayObLGZ 1994, 313/319).
Den Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde insgesamt setzt der Senat gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, § 131 Abs. 2 , § 113 Satz 2, § 30 Abs. 2 Satz 2 KostO (vgl. BayObLGZ 1994, 313/325) in Übereinstimmung mit dem Landgericht auf 200.000 DM fest.
OLG Zweibrücken, 01.07.2004 - 3 W 102/04
Wirksamkeit der Schlusserbeneinsetzung in einem gemeinschaftlichen Testament: …
OLG Karlsruhe, 03.05.2007 - 19 U 58/05
BayObLG, 09.08.2001 - 1Z BR 29/01
BayObLG, 06.05.1997 - 1Z BR 248/96
Auslegung eines Testaments - Testamentsvollstreckung zur Erfüllung einer Auflage …
BayObLG, 28.01.1998 - 1Z BR 173/97
Erbvertragliche Bestimmungen bei Alleinerbschaft des behinderten Sohnes aus …
BayObLG, 04.07.1996 - 1Z BR 162/95
Einsetzung eines Vorerben ohne Bestimmung eines Nacherben
BayObLG, 13.03.1997 - 1Z BR 33/97
Fehlerhafte Testamentsauslegung aufgrund aktenwidriger Feststellungen - …
BayObLG, 22.07.1996 - 1Z BR 120/96
Beteiligung der gesetzlichen Erben an Verfahren um Beschwerde des Testamentserben …
BayObLG, 04.12.1997 - 1Z BR 112/97
Testamentsauslegung bei Verfügung über wesentlichen Vermögensteil und Vorbehalt …


Willkommen im Sachverständigenbüro Wanitschke - Bewertung von Immobilien nach der Immobilienwertermittlungsverordnung (ImmoWertV)
§ 192: Gutachterausschuss
§ 193: Aufgaben des Gutachterausschusses
§ 194: Verkehrswert
§ 195: Kaufpreissammlung
§ 196: Bodenrichtwerte
§ 197: Befugnisse des Gutachterausschusses
§ 198: Oberer Gutachterausschuss
§ 199: Ermächtigungen
BODENRICHTWERT-RICHTLINIE (BRW-RL)
Nr. 1: Zweck und Anwendungsbereich
Nr. 3: Ermittlungspflicht
Nr. 4: Grundlagen
Nr. 5: Bildung der Bodenrichtwertzonen
Nr. 6: Grundstücksmerkmale des Bodenrichtwertgrundstücks
Nr. 7: Ermittlung der Bodenrichtwerte
Nr. 8: Bereitstellung der Bodenrichtwerte
ImmoWertV: Anwendungsbereich, Begriffe, Grundsätze (§§ 1-8)
§ 2: Grundlagen der Wertermittlung
§ 3: Wertermittlungsstichtag und allgemeine Wertverhältnisse
§ 4: Qualitätsstichtag, Grundstückszustand
§ 5: Entwicklungszustand
§ 6: Weitere Grundstücksmerkmale
§ 7: Ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse
§ 8: Ermittlung des Verkehrswerts
ImmoWertV: Bodenrichtwerte und sonstige erforderliche Daten (§§ 9-14)
§ 9: Grundlagen der Ermittlung
§ 10: Bodenrichtwerte
§ 11: Indexreihen
§ 12: Umrechnungskoeffizienten
§ 13: Vergleichsfaktoren bebaute Grundstücke
§ 14: Marktanpassungsfaktoren, Liegenschaftszinssätze
ImmoWertV: Wertermittlungsverfahren
Vergleichswertverfahren, Bodenwertermittlung (§§ 15, 16)
§ 15: Ermittlung des Vergleichwerts
§ 16: Ermittlung des Bodenwerts
Ertragswertverfahren (§§ 17-20)
§ 17: Ermittlung des Ertragswerts
§ 18: Reinertrag, Rohertrag
§ 19: Bewirtschaftugskosten
§ 20: Kapitalisierung und Abzinsung
Sachwertverfahren (§§ 21-23)
§ 21: Ermittlung des Sachwerts
§ 22: Herstellungskosten
§ 23: Alterswertminderung
ImmoWertV: Schlussvorschrift
Nummer 1 VW-RL: Zweck und Anwendungsbereich
Nummer 2 VW-RL: Allgemeines
Nummer 3 VW-RL: Vergleichspreise
Nummer 4 VW-RL: Ableitung von Vergleichspreisen
Nummer 4.1 VW-RL: Herkunft der Kaufpreise und Daten
Nummer 4.2 VW-RL: Anpassung wegen besonderer objektspezifischer Grundstücksmerkmale
Nummer 4.3 VW-RL: Anpassung wegen abweichender wertbeeinflussender Grundstücksmerkmale
Nummer 4.3.1 VW-RL: Beitrags- und abgabenrechtlicher Zustand
Nummer 4.3.2 VW-RL: Maß der baulichen Nutzung
Nummer 4.3.3 VW-RL: Grundstücksgröße und weitere Grundstücksmerkmale
Nummer 4.4 VW-RL: Anpassung wegen abweichender allgemeiner Wertverhältnisse
Nummer 5 VW-RL: Ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse
Nummer 6 VW-RL: Vergleichsfaktoren
Nummer 7 VW-RL: Ermittlung des Vergleichswerts
Nummer 8 VW-RL: Besondere objektspezifische Grundstücksmerkmale
Nummer 8.1 VW-RL: Besondere Ertragsverhältnisse
Nummer 8.2 VW-RL: Baumängel und Bauschäden
Nummer 8.3: Wirtschaftliche Überalterung
Nummer 8.4 VW-RL: Überdurchschnittlicher Erhaltungsaufwand
Nummer 8.5 VW-RL: Freilegungskosten
Nummer 8.6 VW-RL: Bodenverunreinigungen
Nummer 8.7 VW-RL: Grundstücksbezogene Rechte und Belastungen
Nummer 9 VW-RL: Bodenwertermittlung
Nummer 9.1 VW-RL: Bodenwert unbebauter Grundstücke gemäß § 5 Abs. 1-3 ImmoWertV
Nummer 9.2 VW-RL: Bodenwert bebauter Grundstücke
Nummer 9.2.1 VW-RL: Bebaute Grundstücke im Außenbereich
Nummer 9.2.2 VW-RL: Abweichen der tatsächlichen von der maßgeblichen Nutzung
Nummer 9.2.2.1 VW-RL: Unterausnutzung, Liquidationsobjekte
Nummer 9.2.2.2 VW-RL: Überausnutzung
Nummer 10 VW-RL: Verkehrswert (Marktwert)
WEITERE NORMEN ZUR IMMOBILIENBEWERTUNG
LITERATUR ZUR BEWERTUNG EINZELNER OBJEKTARTEN
ANSCHRIFTEN + LINKS ZUR IMMOBILIENBEWERTUNG
Immobilienbewertungen sind die Basis für weitreichende private und unternehmerische Entscheidungen. Wer auf den komplexen Immobilienmärkten erfolgreich sein will, braucht von Anfang an eine umfassende und zielorientierte Beratung. Unser Büro arbeitet mit einem breit angelegten Netzwerk von Spezialisten aus den Bereichen Wirtschaft, Recht und Technik zusammen.
Das Sachverständigenbüro Wanitschke befasst sich mit der allgemeinen und steuerlichen Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken sowie Mieten und Pachten. Wir erstellen Gutachten für
In den letzten Jahren haben wir die Zusammenarbeit mit Angehörigen der steuer- und rechtsberatenden Berufe weiter ausgebaut. Denn oftmals gehen immobilienwirtschaftliche Themen
Hand in Hand mit rechtlichen und steuerlichen Fragen. Speziell für Grundbesitz-Bewertungen im steuerlichen Bereich ist unser Büro häufig auch überregional tätig.
Zur Sachverständigentätigkeit, die von den beiden Standorten Zuzenhausen und Plüderhausen aus koordiniert und von Weinheim über Mannheim, Schwetzingen, Heidel-berg, Wiesloch, Walldorf, Sinsheim, Mosbach, Buchen, Eppingen, Bad Rappenau, Bad Friedrichshall, Neckarsulm, Heilbronn, Öhringen, Künzelsau, Bietigheim-Bissingen, Ludwigsburg, Backnang, Waiblingen, Stuttgart, Esslingen am Neckar bis nach Schorndorf und Göppingen angeboten wird, gehört auch die persönliche Beratung der Auftraggeber am zu bewertenden Grundstück. Die enge Zusammenarbeit im Bereich der Grundstücksbewertung mit Rechtsanwälten, Fachanwälten für Erbrecht, Familienrecht, Sozialrecht und Steuerrecht sowie mit Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern ist für das Sachverständigenbüro Wanitschke Büro selbstverständlich.
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BGH, Beschluss vom 11.06.2008 - XII ZB 184/07 - openJur
Beschluss vom 11.06.2008 - XII ZB 184/07
BGH, Beschluss vom 11.06.2008 - XII ZB 184/07
openJur 2011, 5668
Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des 9. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. Juni 2006 aufgehoben.
Dem Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist und gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Höxter vom 9. September 2005 bewilligt.
Beschwerdewert: 4.410 € (laufender Unterhalt: 315 € x 12 = 3.780 €; Unterhaltsrückstand: 2 x 315 €).
Die Klägerin hat den Beklagten, ihren getrennt lebenden Ehemann, auf Zahlung von Kindesunterhalt für die gemeinsamen minderjährigen Kinder in Anspruch genommen. Durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - ist der Beklagte antragsgemäß verurteilt worden. Das Urteil wurde ihm zu Händen seines damaligen Prozessbevollmächtigten, Rechtsanwalt Dr. L., am 10. Oktober 2005 zugestellt. Am 9. November 2005 hat der Beklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. L, die Bewilligung von Prozesskostenhilfe zur Einlegung der Berufung gegen das vorgenannte Urteil beantragt. Durch Beschluss des Oberlandesgerichts vom 20. Januar 2006 wurde ihm Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. L. bewilligt. Eine Ausfertigung dieses Beschlusses wurde am 27. Januar 2006 an Rechtsanwalt Dr. L. abgesandt. Sie ging dort am 30. Januar 2006 ein.
Mit Schriftsatz vom 26. Januar 2006, bei dem Oberlandesgericht eingegangen am 30. Januar 2006, zeigte die jetzige Prozessbevollmächtigte des Beklagten, Rechtsanwältin P.-J., an, dass sie dessen Vertretung übernommen habe, und teilte mit, dass das Mandat des Rechtsanwalt Dr. L. beendet sei. Auf Anfrage des Oberlandesgerichts bestätigte Rechtsanwalt Dr. L. mit Schriftsatz vom 31. Januar 2006, bei dem Oberlandesgericht eingegangen an demselben Tag, den Beklagten nicht mehr zu vertreten.
Mit Schriftsatz vom 6. Februar 2006, eingegangen am 9. Februar 2006, bat Rechtsanwältin P.-J. darum, ihr die Gerichtsakten zur Einsichtnahme zu überlassen. Diese gingen am 15. Februar 2006 in der Kanzlei ein. Noch an demselben Tag stellte Rechtsanwältin P.-J. bei Durchsicht der Akten fest, dass dem Beklagten bereits Prozesskostenhilfe bewilligt worden war. Daraufhin legte sie mit Schriftsatz vom 15. Februar 2006, per Telefax bei dem Oberlandesgericht eingegangen am 16. Februar 2006, für den Beklagten Berufung ein, begründete diese und beantragte, dem Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu bewilligen.
Mit Schriftsatz vom 1. März 2006, per Telefax an demselben Tag beim Oberlandesgericht eingegangen, beantragte der Beklagte ferner hilfsweise, ihm auch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist zu gewähren. Zur Begründung trug er vor, Rechtsanwältin P.-J. habe am 20. Februar 2006 durch einen Anruf ihrer Angestellten im Büro von Rechtsanwalt Dr. L. erfahren, dass diesem der Prozesskostenhilfebeschluss am 30. Januar 2006 zugegangen sei. Rechtsanwalt Dr. L. habe dem Beklagten den Prozesskostenhilfebeschluss nicht übermittelt.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.
Die nach §§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) geboten. Der angefochtene Beschluss verletzt den Beklagten in seinem verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Danach darf der Zugang zu einer in der Verfahrensordnung vorgesehenen Instanz nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (BVerfG NJW-RR 2002, 1004; BGHZ 151, 221, 227; Senatsbeschluss vom 9. November 2005 - XII ZB 270/04 - FamRZ 2006, 192). Dies bedeutet, dass einer Partei die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von Anforderungen versagt werden darf, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und mit denen sie unter Berücksichtigung der Entscheidungspraxis des angerufenen Spruchskörpers auch nicht rechnen musste.
1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt: Die Berufung sei unzulässig (§ 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO), weil sie nicht innerhalb der Berufungsfrist des § 517 ZPO bzw. der Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 ZPO eingelegt worden sei. Letztere habe mit dem Zugang des Prozesskostenhilfebeschlusses bei Rechtsanwalt Dr. L. am 30. Januar 2006 begonnen und am 13. Februar 2006 geendet. Der Wiedereinsetzungsantrag und die Berufung seien aber erst am 16. Februar 2006, und damit verspätet, beim Oberlandesgericht eingegangen. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist könne schon deshalb nicht bewilligt werden, weil nicht von einer unverschuldeten Fristversäumung auszugehen sei. Wenn eine Partei mehrere Vertreter für verschiedene Instanzen habe, so hafte sie gemäß § 85 Abs. 2 ZPO für das Verschulden eines jeden von ihnen, solange die Vertretungszeit andauere. In einem solchen Fall könnten sich die Vertreterpflichten unter Umständen überschneiden. Keinesfalls könne es in einem Anwaltsprozess zu einer "haftungsmäßigen Lücke" kommen.
2. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Beklagte sowohl die Berufungsfrist (§ 517 ZPO) als auch die Berufungsbegründungsfrist (§ 520 Abs. 2 ZPO) und die zweiwöchige Frist für die Anbringung des Wiedereinsetzungsgesuchs (§ 234 Abs. 1 ZPO) versäumt hat. Die letztere Frist begann mit dem Tag, an dem das der Berufungseinlegung entgegenstehende Hindernis behoben war (§ 234 Abs. 2 ZPO). Das Hindernis dafür lag in der Mittellosigkeit des Beklagten. Es entfiel mit der Bekanntgabe des Beschlusses über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe an den Beklagten oder seinen Prozessbevollmächtigten (Senatsbeschluss vom 22. November 2000 - XII ZB 28/00 - FamRZ 2001, 1143, 1144).
Der Prozesskostenhilfebeschluss ist am 27. Januar 2006 an Rechtsanwalt Dr. L. abgesandt worden. Zu diesem Zeitpunkt war der Schriftsatz von Rechtsanwältin P.-J. vom 26. Januar 2006, in dem diese die Vertretung des Beklagten anzeigte, bei Gericht noch nicht eingegangen. Deshalb hatte die Übermittlung des Beschlusses noch an Rechtsanwalt Dr. L. zu erfolgen. Denn nachdem dessen Bevollmächtigung dem Gericht und dem Gegner mitgeteilt worden war, bestand im Rahmen des Prozesskostenhilfeverfahrens die Vollmacht solange fort, bis ihr Widerruf dem Gericht und dem Gegner angezeigt worden war (Zöller/Vollkommer ZPO 26. Aufl. § 87 Rdn. 1). Entsprechendes gilt für die Empfangszuständigkeit (§ 172 Abs. 1 ZPO), so dass Zustellungen - ebenso wie formlose Mitteilungen - an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten zu erfolgen hatten (Zöller/Stöber aaO § 172 Rdn. 2). Die Wiedereinsetzungsfrist begann daher am 30. Juni 2006, als der Prozesskostenhilfebeschluss bei Rechtsanwalt Dr. L. einging, und endete am 13. Februar 2006 (§ 234 Abs. 2 ZPO). Sie ist durch den am 16. Februar 2006 eingegangenen Schriftsatz nicht gewahrt worden.
3. Dem Beklagten ist allerdings auf seinen rechtzeitig gestellten Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist zu bewilligen, da er vorgetragen und glaubhaft gemacht hat, dass er ohne eigenes oder ihm zurechenbares Verschulden gehindert war, die Frist einzuhalten (§§ 233, 85 Abs. 2 ZPO).
a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dem Beklagten ein Verschulden von Rechtsanwalt Dr. L. nicht nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen. Soweit letzterem eine schuldhafte Verletzung seiner anwaltlichen Sorgfaltspflichten zur Last fällt, weil er den Beklagten nicht von dem Zugang des Prozesskostenhilfebeschlusses unterrichtet hat (vgl. hierzu BGH Urteil vom 2. März 1988 - IVa ZR 218/87 - VersR 1988, 835, 836), ist dem Beklagten dies nicht anzulasten. Richtig ist zwar, dass eine Partei, die mehrere Vertreter hat, für das Verschulden eines jeden von ihnen haftet, solange die Vertretungszeit läuft. Fällt ein Verschulden aber nicht mehr in die Vertretungszeit, findet über § 85 Abs. 2 ZPO auch keine Verschuldenszurechnung mehr statt. Die Fortdauer der Außenvollmacht und zugleich gewisser nachwirkender Schutzpflichten zugunsten der Partei genügen für eine Verschuldenszurechnung nicht; die Zurechnung eines Anwaltsverschuldens setzt vielmehr das Bestehen eines wirksamen Mandats im Innenverhältnis voraus (BGH Urteil vom 14. Dezember 1979 - V ZR 146/78 - NJW 1980, 999; Senatsbeschlüsse vom 10. Juli 1985 - IVb ZB 102/84, VersR 1985, 1185, 1186 und vom 12. Dezember 2001 - XII ZB 219/01 - BGH-Report 2002, 435 - Ls.; Vollkommer aaO § 85 Rdn. 21 und 24).
§ 85 Abs. 2 ZPO beruht nämlich auf dem Gedanken, dass die Partei für ihren Bevollmächtigten als Person ihres Vertrauens einzustehen hat. Dieses Vertrauensverhältnis besteht aber nicht mehr, wenn der Mandatsvertrag von der einen oder anderen Seite gekündigt ist. Dass - im Parteiprozess - Zustellungen und formlose Mitteilungen bis zur Anzeige des Widerrufs der Bevollmächtigung noch an den bisherigen Prozessbevollmächtigten vorzunehmen sind, steht damit nicht in Widerspruch. Die Zustellung bzw. formlose Mitteilung noch an den bisherigen Prozessbevollmächtigten dient dem Interesse des Gegners und des Gerichts an der ungestörten Abwicklung des Rechtsstreits (§§ 87 Abs. 1, 172 Abs. 1 ZPO). Es käme jedoch zu einer durch diesen Zweck nicht mehr gedeckten unbilligen Benachteiligung der betroffenen Partei, wenn sie trotz Beendigung des Mandatsverhältnisses weiterhin für ein schuldhaftes Verhalten ihres bisherigen Prozessbevollmächtigten einzustehen hätte und bei darauf beruhender Fristversäumnis nicht wenigstens Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erlangen könnte. In diesem Sinne wird dadurch, dass zwar noch § 87 Abs. 1 ZPO, aber nicht mehr § 85 Abs. 2 ZPO gilt, ein gerechter Ausgleich zwischen den Interessen der Beteiligten hergestellt (Senatsbeschluss vom 10. Juli 1985 - IVb ZB 102/84 - VersR 1985, 1185, 1186).
Da der Vollmachtsvertrag mit Rechtsanwalt Dr. L. im Innenverhältnis durch das per Telefax übermittelte Schreiben des Beklagten vom 25. Januar 2006 beendet worden ist, kann ihm ein Verschulden von Rechtsanwalt Dr. L. von diesem Zeitpunkt an nicht mehr zugerechnet werden. Der Beklagte hat deshalb nicht dafür einzustehen, dass Rechtsanwalt Dr. L. ihn über den am 30. Januar 2006 erfolgten Eingang des Prozesskostenhilfebeschlusses nicht benachrichtigt hat.
b) Ein für die Fristversäumnis ursächliches, dem Beklagten nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechenbares Verschulden der Rechtsanwältin P.-J. liegt ebenfalls nicht vor. Diese war zwar verpflichtet, sich bei der Übernahme des Mandats bei Rechtsanwalt Dr. L. als dem bisherigen Bevollmächtigten des Beklagten über den Lauf eventueller Fristen zu erkundigen (vgl. BGH Beschluss vom 22. November 1990 - I ZB 313/90 - VersR 1991, 896). Dass sie dieser Verpflichtung nicht sogleich nachkam, ist für die Fristversäumnis aber nicht ursächlich geworden. Hätte Rechtsanwältin P.-J. nämlich am 25. oder 26. Januar 2006, als sie das Mandat übernahm, bei Rechtsanwalt Dr. L. wegen eines möglichen Fristenlaufs nachgefragt, so hätte ihr dieser lediglich mitteilen können, dass er eine Entscheidung über die beantragte Prozesskostenhilfe noch nicht erhalten habe. Rechtsanwältin P.-J. brauchte entsprechende Anfragen aber nicht jeweils kurzfristig zu wiederholen, sondern konnte sich darauf verlassen, dass Rechtsanwalt Dr. L. - seiner Verpflichtung entsprechend - sie oder den Beklagten über den Eingang des Prozesskostenhilfebeschlusses bei ihm unverzüglich unterrichten würde (vgl. BGH Urteil vom 2. März 1988 - IVa ZR 218/87 - VersR 1988, 835, 836).
c) Auch der Beklagte selbst hat die Fristversäumnis nicht verschuldet. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung ist ihm - unabhängig vom Vorliegen eines wichtigen Grundes - nicht vorzuwerfen, das Mandatsverhältnis zu Rechtsanwalt Dr. L. am 25. Januar 2006 beendet zu haben. Eine Partei kann dem Anwalt grundsätzlich jederzeit das Mandat entziehen und die ihm erteilte Vollmacht widerrufen (vgl. für den nach § 78 b ZPO beigeordneten Anwalt: Stein/Jonas/Bork ZPO 22. Aufl. § 78 b Rdn. 31 und für den nach § 121 Abs. 1 ZPO beigeordneten Anwalt: Stein/Jonas/Bork aaO § 121 Rdn. 21; MünchKomm-ZPO/Motzer 3. Aufl. § 121 Rdn. 23; Zöller/Philippi aaO § 121 Rdn. 34). Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen ihr ein anderer Anwalt beizuordnen ist, ist eine andere Frage. Die ungestörte Abwicklung des Prozesskostenhilfeverfahrens war durch den Anwaltswechsel nicht gefährdet. Die Möglichkeit der Zustellung bzw. formlosen Mitteilung des Prozesskostenhilfebeschlusses war gewährleistet, weil der bisherige Prozessbevollmächtigte bei Absendung der Ausfertigung des Beschlusses noch empfangszuständig war und der Beklagte von diesem eine Benachrichtigung über den Zugang erwarten durfte. Im Übrigen hat der Beklagte in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung des Mandats des Rechtsanwalts Dr. L. Rechtsanwältin P.-J. mandatiert.
Soweit die Rechtsbeschwerdeerwiderung geltend macht, der Beklagte sei nach der Mandatskündigung verpflichtet gewesen, sich bei Rechtsanwalt Dr. L. über laufende Fristen zu erkundigen, kann auf die Ausführungen unter III 3 b Bezug genommen werden. Bei einer Rückfrage am 25. oder 26. Januar 2006 hätte der Beklagte von Rechtsanwalt Dr. L. über einen Fristenablauf nichts erfahren können.
4. Das Wiedereinsetzungsgesuch ist auch form- und fristgerecht angebracht worden.
Die Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO begann frühestens am 15. Februar 2006, als Rechtsanwältin P.-J. bei Einsicht der Akten feststellte, dass Prozesskostenhilfe bereits bewilligt worden war. Der am 1. März 2006 per Telefax bei Gericht eingegangene Wiedereinsetzungsantrag wahrt die zweiwöchige Frist. Einer Nachholung der versäumten Prozesshandlungen - Berufung und Berufungsbegründung sowie Wiedereinsetzungsantrag in die versäumte Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist - bedurfte es nicht mehr, da diese bereits vorgenommen worden waren.
5. Dem Beklagten ist ferner Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist zu bewilligen.
a) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist einer Partei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann zu gewähren, wenn sie innerhalb der Rechtsmittelfrist ein vollständiges Prozesskostenhilfegesuch angebracht hat und vernünftigerweise nicht damit rechnen musste, dass ihr Antrag wegen fehlender Bedürftigkeit abgelehnt werde (Senatsbeschlüsse vom 26. Oktober 2005 - XII ZB 125/05 - FamRZ 2006, 32, 33 und vom 31. August 2005 - XII ZB 116/05 - FamRZ 2005, 1901, 1902). Das war hier der Fall. Demgemäß ist dem Beklagten Prozesskostenhilfe auch bewilligt worden.
Das in der Bedürftigkeit des Beklagten liegende Unvermögen, die Berufung vor Bewilligung von Prozesskostenhilfe einzulegen, war für die Fristversäumung auch ursächlich. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Hindernis bereits mit der Beauftragung von Rechtsanwältin P.-J. beseitigt war. Für die Annahme, dass sich hierdurch an dem durch Mittellosigkeit begründeten Unvermögen des Beklagten, das Rechtsmittel einzulegen, etwas geändert hatte, bestand kein Anlass. Rechtsanwältin P.-J. hat das Verfahren mit den bis dahin für den Beklagten abgegebenen Erklärungen übernommen, also auch mit derjenigen, vor Bewilligung von Prozesskostenhilfe Berufung nicht einlegen zu können. Solange sich nichts Gegenteiliges ergab, galt dies weiterhin.
b) Das Wiedereinsetzungsgesuch ist bezüglich der versäumten Berufungsfrist nach § 234 Abs. 1, 236 ZPO formgerecht angebracht worden; insbesondere ist zugleich Berufung eingelegt worden. Dass der Wiedereinsetzungsantrag sich nicht auch auf die ebenfalls versäumte Berufungsbegründungsfrist erstreckt, ist unschädlich, da dem Beklagten mit Rücksicht auf die zugleich begründete Berufung insoweit Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden kann (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Der Wahrung der Wiedereinsetzungsfrist bedurfte es mit Rücksicht auf die insofern zu gewährende Wiedereinsetzung nicht.
Vorsitzende Richterin am Weber-Monecke Fuchs Bundesgerichtshof Dr. Hahneist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben.
Weber-Monecke Vezina Dose Vorinstanzen:
AG Höxter, Entscheidung vom 09.09.2005 - 6 F 143/05 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 06.06.2006 - 9 UF 152/05 -
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