BVerwG, 1 WB 21.06: Marine, Fernschreiben, Dienstzeit, Akteneinsicht
Urteil des BVerwG vom 31.01.2007, 1 WB 21.06
Aktenzeichen: 1 WB 21.06
Marine, Fernschreiben, Dienstzeit, Akteneinsicht
BVerwG 1 WB 21.06
des Herrn Leutnant zur See der Reserve …, …,
Kapitän zur See Pickshaus und Leutnant zur See de Vries als ehrenamtliche Richter
am 31. Januar 2007 beschlossen:
Hinsichtlich des Antrages auf Aufhebung der mit Fernschreiben des Personalamtes der Bundeswehr vom 13. März 2006 unter Nr. 2 mit Wirkung vom 17. März 2006 verfügten Ablösung des Antragstellers vom fliegerischen Dienst der Marine wird das Verfahren eingestellt.
Im Übrigen wird der Hauptantrag als unzulässig verworfen.
Hinsichtlich des Hilfsantrages festzustellen, dass die aus der Ablösung des Antragstellers vom fliegerischen Dienst „resultierende Festsetzung der Dienstzeit auf vier Jahre rechtswidrig ist“, ist der Rechtsweg zum Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - unzulässig; insoweit wird das Verfahren an das Verwaltungsgericht S. verwiesen.
Die dem Antragsteller vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen werden zur Hälfte dem Bund auferlegt.
1Der 1980 geborene Antragsteller war aufgrund seiner (für 16 Jahre abgegebenen) Verpflichtungserklärung vom 21. Mai 2003 am 2. Oktober 2003 in das
Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen worden. Die Dienstzeit war
zunächst auf vier Jahre festgesetzt worden, wobei ihm vorherige Wehrdienstzeiten (vom 1. Juli 2001 bis 31. März 2002) angerechnet wurden. Eine Verlängerung erfolgte nicht. Mit Ablauf der festgesetzten Dienstzeit am 31. Dezember
2006 schied der Antragsteller aus der Bundeswehr aus. Seine Ernennung zum
Leutnant zur See war zuvor am 17. Juli 2006 erfolgt. Seit dem 17. März 2006
bis zu seinem Ausscheiden aus dem Dienst der Bundeswehr wurde er beim
Stab Marinefliegergeschwader (MFG) … in … eingesetzt.
2Mit Verfügung des Personalamtes der Bundeswehr (PersABw) vom 1. März
2005 war der Antragsteller zuvor für den Zeitraum vom 9. Mai 2005 bis 30. September 2006 zwecks Teilnahme an der Hubschrauberführergrundausbildung an
die .... Inspektion/Lehrgruppe … Heeresfliegerwaffenschule (HFlgWaS) in B. versetzt worden.
3Am 9. Februar 2006 unterzog er sich an der HFlgWaS im Rahmen der fliegertheoretischen Unterrichtung der schriftlichen Leistungsprüfung („Leistungsnachweis“) im Lehrfach „Navigation“. Aufgrund der Bewertung mit der Note
„mangelhaft“ erhielt er nach einer Testnachbesprechung am 15. Februar 2006
die Möglichkeit, eine Wiederholungsprüfung abzulegen. Auch in der am
24. Februar 2006 erfolgten Wiederholungsprüfung erzielte er ein nur „mangelhaftes“ Ergebnis. Am 27. Februar 2006 wurde ihm mitgeteilt, dass er die Wiederholungsprüfung im Ausbildungsteilgebiet „Navigation“ nicht bestanden habe.
4Unter dem 3. März 2006 beantragte der Inspektionschef ... Inspektion/Lehrgruppe … HFlgWaS die Herauslösung des Antragstellers aus seinem Ausbildungsabschnitt (Ablösung) mit der Begründung, dieser habe in dem nicht ausgleichbaren Lehrfach „Navigation“ wiederholt ein nicht ausreichendes Ergebnis
erzielt. Er befürwortete jedoch eine Lehrgangswiederholung. Der Antrag war
dem Antragsteller zuvor am 28. Februar 2006 im Entwurf ausgehändigt und mit
ihm am 2. März 2006 erörtert worden. Unter dem 7. März 2006 schloss sich der
Kommandeur Lehrgruppe … HFlgWaS diesem Antrag an. Diese Stellungnahme
war dem Antragsteller am 6. März 2006 im Entwurf ausgehändigt worden. Die
Erläuterung erfolge am 7. März 2006. Im Rahmen des Ablöseverfahrens gab
der Antragsteller hierzu keine Stellungnahme ab.
5Mit Fernschreiben des PersABw vom 13. März 2006, ihm eröffnet und ausgehändigt am 15. März 2006, wurde der Antragsteller von der Hubschrauberführergrundausbildung abgelöst (Nr. 1) und jeweils mit Wirkung vom 17. März 2006
vom „fliegerischen Dienst der Marine“ abgelöst und „dem Verwendungsbereich
Marine Allgemein“ zugeordnet (Nr. 2) sowie von der HFlgWaS zum Stab MFG
…, …, versetzt (Nr. 3). Ferner wurde mitgeteilt, aufgrund der am 21. Mai 2002
(gemeint: 2003) abgegebenen „Verpflichtungserklärung (SaZ 16)“ bleibe „die
Dienstzeit auf 4 Jahre mit Dienstzeitende 31.12.2006 festgesetzt“; die
„Verpflichtung auf SaZ 16“ sei „damit hinfällig“ (Nr. 4). Die Verwendung im MFG
… sei bis zum voraussichtlichen Dienstzeitende am 31. Dezember 2006 geplant
(Nr. 5).
6Mit Schreiben vom 24. März 2006 teilte der Antragsteller durch seine Bevollmächtigten dem Inspektionschef ... Inspektion/Lehrgruppe … HFlgWaS mit,
dass er „gegen den zweiten Leistungsnachweis“ schriftlich Beschwerde eingelegt habe. Ferner legte er mit diesem Schreiben „gegen die Ablösung vom fliegerischen Dienst, Fernschreiben des Personalamtes vom 6.03.2006, dem
Mandanten eröffnet am 15.03.2006“ Beschwerde ein und beantragte Akteneinsicht. Unter dem 21. April 2006 teilten die Bevollmächtigten des Antragstellers
dem Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit, das PersABw
habe an diesem Tage zwar die Personalakte des Antragstellers zur Verfügung
gestellt, die jedoch - bezogen auf die Ablösung vom Lehrgang - wenig hergebe.
Sie haben bereits mit Schreiben an die HFlgWaS vom 24. März 2006 um Akteneinsicht in die gesamten Lehrgangsunterlagen gebeten und bitten um entsprechende Anweisung. Unter dem 21. April 2006 übersandte der BMVg
- PSZ I 7 - den Bevollmächtigten des Antragstellers einen Auszug aus der „Prüfungs- und Bewertungsordnung der Heeresfliegertruppe für die Ausbildung zum
Luftfahrzeugführer/ständigen Besatzungsangehörigen“ (PBO HFlgTr) vom
3. August 1988, die PBO HFlgTr vom 25. November 2005, eine Übersicht über
die Testergebnisse des Antragstellers sowie die Nr. 314 und 315 ZDv 3/6 („Das
Prüfungswesen der Streitkräfte“) und die Nr. 220 ZDv 20/6 („Bestimmungen
über die Beurteilung der Soldaten der Bundeswehr“). Ferner führte er aus, der
Antragsteller möge sich an das Heeresamt (HA) wenden, soweit zur Begründung des Rechtsbehelfs noch Einsicht in weitere Unterlagen erforderlich sei. Mit
Übersendungsschreiben des HA vom 8. Mai 2006 wurde ihm Akteneinsicht gewährt. Mit Schreiben des HA vom 15. und 31. Mai 2006 wurden ihm weitere
Unterlagen übersandt.
7Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 25. April 2006 hat der BMVg
- PSZ I 7 - mit Schreiben vom 27. April 2006, eingegangen am 6. Mai 2006,
8Der Antragsteller hat zunächst den Antrag gestellt
„festzustellen, dass die Ablösung des Mandanten vom fliegerischen Dienst sowie die daraus resultierende Festsetzung der Dienstzeit auf vier Jahre rechtswidrig ist.“
9Zur Begründung hat er ausgeführt, eine Entscheidung über die Beschwerde
vom 24. März 2006 sei innerhalb der vom Gesetz vorgesehenen Frist nicht ergangen. Die von ihm und seinen Bevollmächtigten im HA eingesehenen Akten
seien unvollständig. Insbesondere sei die als Beschwerde des Antragstellers
gegen die Entscheidung über das Nichtbestehen der Wiederholungsprüfung im
Fach „Navigation“ zu wertenden schriftlichen Stellungnahmen, überschrieben
mit „Koordinaten“ und mit „Flight log“ nicht bei den Akten. Ebenfalls sei der Akte
nicht zu entnehmen, wer als Zweitkorrektor tätig geworden sei. Zudem habe er
der Akte nicht die den Korrektoren vorliegende Musterlösung entnehmen können. Darüber hinaus sei ihm, dem Antragsteller, bekannt geworden, dass zwischenzeitlich die Soldaten F., G. und R. vernommen worden seien. Auch diese
Unterlagen seien der von ihm eingesehenen Akte nicht beigefügt gewesen. Ergänzend hat er ein an das HA gerichtetes Schreiben vom 26. Mai 2006 beigefügt, in dem er nähere Ausführungen zur Akteneinsicht, zum Inhalt der eingesehen Akten sowie zur Bewertung seiner Leistungen in der Wiederholungsprüfung im Fach „Navigation“ gemacht hat. Vor einer Sachentscheidung des Senats hat er die Vorlage weiterer Aktenunterlagen durch den BMVg bzw. das
PersABw verlangt.
10Mit Schriftsatz vom 24. November 2006 hat er beantragt,
den Bescheid vom 13. März 2006 nebst den dortigen Anordnungen aufzuheben,
festzustellen, dass seine Ablösung vom fliegerischen Dienst sowie die daraus resultierende Festsetzung der Dienstzeit auf vier Jahre rechtswidrig ist.
11Der BMVg - PSZ I 7 - hat beantragt,
12Mit Schriftsatz vom 4. Januar 2007 hat der BMVg - PSZ I 7 - angekündigt, das
PersABw sei von ihm angewiesen worden, „das Fernschreiben vom 13.03.2006,
soweit damit der Antragsteller vom fliegerischen Dienst der Marine mit Wirkung
vom 17. März 2005 abgelöst und dem Verwendungsbereich Marine Allgemein
zugeordnet wurde, aufzuheben“.
13Die Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers haben daraufhin mit Schriftsatz vom 17. Januar 2007 unter Bezugnahme auf diesen Schriftsatz mitgeteilt,
der BMVg gehe offenkundig davon aus, dass „der Antragsteller nach erfolgter
Aufhebung weiterhin dem fliegerischen Dienst der Marine angehört“. Ferner
heißt es in diesem Schriftsatz: „Insoweit wird teilweise Erledigung erklärt.“
14Mit Fax-Schreiben vom 18. Januar 2007 hat das PersABw unter dem Betreff
„Wehrbeschwerdeverfahren wegen der Ablösung vom Marinefliegerdienst
- hier: Aufhebung des Fernschreibens PersABw … vom 13.03.2006“ dem Antragsteller über seine Verfahrensbevollmächtigten mitgeteilt, „das von Pers-ABw
… erstellte und … (dem Antragsteller) eröffnete Fernschreiben vom 13.03.2006
… (sei) formell rechtswidrig“ und werde „daher gemäß Weisung BMVg PSZ I 7
…hiermit aufgehoben“. Ferner heißt es darin, „die sich daraus ergebenden
Maßnahmen“ würden dem Antragsteller „in Kürze gesondert mitgeteilt“.
15Der BMVg - PSZ I 7 - hat mit Schriftsatz vom 19. Januar 2007 eine Kopie der
Aufhebungsverfügung des PersABw vom 18. Januar 2007 übersandt und mitgeteilt, diese sei den Bevollmächtigten des Antragstellers per Fax vorab am
19. Januar 2007 übermittelt worden. Nunmehr sei hinsichtlich der Ablösung des
Antragstellers vom fliegerischen Dienst der Marine Erledigung eingetreten. Der
Status des Antragstellers ändere sich hierdurch allerdings nicht.
16Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der
Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg
- PSZ I 7 - … - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis
D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
17Dem Vorbringen des Antragstellers entnimmt der Senat bei sinngemäßer Auslegung unter Berücksichtigung der (hinsichtlich der angefochtenen Ablösung
vom fliegerischen Dienst und der Zuordnung zum „Verwendungsbereich Marine
Allgemein“) abgegebenen Erledigungserklärung vom 17. Januar 2007 und des
Schriftsatzes vom 26. Januar 2007 den Antrag, die mit Fernschreiben vom
13. März 2006 verfügte Regelung hinsichtlich der Punkte 1, 3 und 4 aufzuhe-
ben, sowie den Hilfsantrag, festzustellen, dass die aus der Ablösung vom fliegerischen Dienst resultierende Festsetzung der Dienstzeit auf vier Jahre rechtswidrig gewesen ist.
181. Soweit sich der ursprüngliche Hauptantrag des Antragstellers, den Bescheid
des PersABw vom 13. März 2006 („nebst den dortigen Anordnungen“) aufzuheben, auf die dort unter Nr. 2 verfügte Ablösung vom fliegerischen Dienst der
Marine bezogen hat, ist das Verfahren erledigt, so dass das Verfahren (in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO und von § 8 Abs. 1
Satz 3 WBO) einzustellen ist. Die Beteiligten haben insoweit übereinstimmende
Erledigungserklärungen abgegeben. Für den Antragsteller ergibt sich dies aus
dem letzten Satz seines Schriftsatzes vom 17. Januar 2007 („Insoweit wird teilweise Erledigung erklärt“), der sich auf die im Schriftsatz des BMVg - PSZ I 7 -
angekündigte und dann durch Schreiben des PersABw vom 18. Januar 2007
erfolgte Aufhebung der durch das Fernschreiben des PersABw vom 13. März
2006 vorgenommenen Ablösung vom fliegerischen Dienst (und dementsprechend auch der damit verbundenen Zuordnung zum „Verwendungsbereich Marine Allgemein“) bezieht. Dieser (Teil-)Erledigungserklärung des Antragstellers
hat der BMVg - PSZ I 7 - mit seinem Schriftsatz vom 19. Januar 2007 der Sache nach zugestimmt („so dass nunmehr hinsichtlich der Ablösung des Antragstellers vom fliegerischen Dienst der Marine Erledigung eingetreten ist“).
Daran ändert nichts, dass einerseits der Antragsteller bei Abgabe seiner Erledigungserklärung gleichzeitig zum Ausdruck gebracht hat, der BMVg gehe „davon
aus, dass der Antragsteller nach erfolgter Aufhebung weiterhin dem fliegerischen Dienst der Marine angehört" und dass andererseits der BMVg - PSZ I
7 - dieser Auslegung der Aufhebungsentscheidung des PersABw und der sich
daraus ergebenden statusrechtlichen Konsequenzen mit seinen Schriftsätzen
vom 18. und 19. Januar 2007 ausdrücklich widersprochen hat. Denn die insoweit bestehenden unterschiedlichen Auffassungen der Beteiligten hinsichtlich
der rechtlichen Folgerungen, die aus der Aufhebungsentscheidung des Pers-
ABw vom 18. Januar 2007 zu ziehen sind, lassen den objektiven Erklärungswert und die rechtliche Wirkung der beiderseits wirksam abgegebenen
(Teil-)Erledigungserklärungen unberührt.
192. Der (verbleibende) Teil des Hauptantrags, der auf Aufhebung der im Fernschreiben vom 13. März 2006 getroffenen weiteren Anordnungen (Nr. 1: Ablösung von der Hubschrauberführergrundausbildung; Nr. 3: Versetzung von der
HFlgWaS in B. zum Stab MFG … in …; Nr. 4: Mitteilung über das Ende der
Dienstzeit) gerichtet ist, ist unzulässig.
20Es fehlt dem Antragsteller insoweit das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.
Das PersABw hat mit seinem Schreiben an den Antragsteller vom 18. Januar
2007, das diesem über seine Bevollmächtigten am 19. Januar 2007 übermittelt
worden ist, das angefochtene Fernschreiben des PersABw vom 13. März 2006
bereits insgesamt aufgehoben, so dass der nicht für erledigt erklärte Teil des
Hauptantrages mangels einer insoweit noch aufzuhebenden belastenden Entscheidung „ins Leere“ läuft. Der Antragsteller ist durch das angefochtene Fernschreiben des PersABw vom 13. März 2006 rechtlich nicht mehr beschwert.
Denn das PersABw hat seine Aufhebungsentscheidung vom 18. Januar 2007
nicht auf die seinerzeit mit Wirkung vom 17. März 2006 erfolgte Ablösung des
Antragstellers vom fliegerischen Dienst begrenzt, sondern der Sache nach alle
im Fernschreiben getroffenen Entscheidungen aufgehoben. Dies ergibt sich aus
dem unmissverständlichen objektiven Erklärungswert dieser Entscheidung.
Darin heißt es, „das“, also das gesamte vom PersABw erstellte und dem Antragsteller seinerzeit eröffnete Fernschreiben vom 13. März 2006 sei formell
rechtswidrig und werde daher gemäß der Weisung des BMVg vom 4. Januar
2007 „hiermit aufgehoben“. Von einer Ein- oder Beschränkung der Aufhebungsentscheidung auf die Ablösung vom fliegerischen Dienst (und der damit
verbundenen Zuordnung zum „Verwendungsbereich Marine Allgemein“) ist dabei nicht die Rede. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Betreff des
Schreibens des PersABw vom 18. Januar 2007, in dem im ersten Teil auf das
„Wehrbeschwerdeverfahren wegen der Ablösung vom Marinefliegerdienst“ Bezug genommen wird. Gleich im Anschluss daran wird nämlich der Betreff dahin
konkretisiert, dass es „hier“ um die Aufhebung „des“, also des gesamten „Fernschreibens PersABw vom 13.03.2006“ geht. Im Übrigen war die im ersten Teil
des Betreffs gewählte Bezeichnung inhaltlich insoweit durchaus zutreffend, als
sich die Beschwerde des Antragstellers im vorgerichtlichen Wehrbeschwerdeverfahren tatsächlich allein gegen seine Ablösung vom fliegerischen Dienst
richtete und damit auf diesen Gegenstand beschränkte. Erst im Nachgang zu
seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Antragsteller im Hauptantrag sein Rechtschutzbegehren - unzulässigerweise - auf die Aufhebung des
gesamten Fernschreibens vom 13. März 2006 erweitert.
213. Für den Hilfsantrag, mit dem die Feststellung begehrt wird, dass die aus der
Ablösungsentscheidung „resultierende Festsetzung der Dienstzeit auf vier Jahre rechtswidrig ist“, ist der Rechtsweg zum Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - nicht gegeben.
22Nach § 82 Abs. 1 SG ist für Klagen der Soldaten und der früheren Soldaten aus
dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben, soweit nicht
gesetzlich ein anderer Rechtsweg vorgeschrieben ist. Letzteres ist gemäß § 17
Abs. 1 Satz 1 WBO (nur) für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der
Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder von Pflichten
eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31
geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen Angelegenheiten (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 10. Juni 1969 - BVerwG 1 WB 69.69 -
BVerwGE 33, 307 <308>, vom 13. Oktober 1998 - BVerwG 1 WB 20.98 -
Buchholz 311 § 18 WBO Nr. 2 und vom 21. Februar 2002 - BVerwG 1 WB
74.01 -). Für die Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche oder um
eine Verwaltungsangelegenheit handelt, für die der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist, ist auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und die daraus abzuleitende Rechtsfolge abzustellen (Beschlüsse vom
27. März 1981 - BVerwG 1 WB 92.80 - NZWehrr 1981, 229 f., vom 7. Juli 1981
- BVerwG 1 WB 25.81 - BVerwGE 73, 208 ff. und vom 21. Februar 2002
- BVerwG 1 WB 74.01 -).
23Die vom Antragsteller verlangte Feststellung, dass die aus der Ablösung vom
fliegerischen Dienst „resultierende Festsetzung der Dienstzeit auf vier Jahre
rechtswidrig ist“, betrifft ausschließlich Entscheidungen über die Dauer seines
Dienstverhältnisses als Soldat auf Zeit und damit statusrechtliche Fragen. Für
Rechtsstreitigkeiten, die das Statusverhältnis eines Soldaten betreffen, ist aber
allein die Zuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte und nicht der
Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben. Das gilt auch, wenn die Untätigkeit des BMVg in einer Statusangelegenheit geltend gemacht wird (Beschluss vom 7. Juli 1981 a.a.O.).
24Nach der Anhörung der Beteiligten ist deshalb das Verfahren insoweit gemäß
§ 21 Abs. 2 i.V.m. § 18 Abs. 3 WBO an das gemäß § 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO
örtlich und sachlich zuständige Verwaltungsgericht S. zu verweisen. Maßgebend für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts,
an das das Verfahren hinsichtlich des unzulässigen Antrages zu verweisen ist,
sind allein die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit des
Antrages. Dies war im vorliegenden Verfahren der Zeitpunkt des Eingangs des
Vorlageschreibens des BMVg - PSZ I 7 - beim beschließenden Senat, also der
5. Mai 2006. Ohne Bedeutung ist insoweit, dass der Soldat zwischenzeitlich mit
Ablauf des 31. Dezember 2006 aus der Bundeswehr ausgeschieden ist. Der für
Verfahren im Sinne des § 52 Nr. 4 VwGO für die örtliche Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts maßgebliche „dienstliche Wohnsitz“ ist bei einem Soldaten
der Standort seiner Einheit (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 15. Mai 2003
- BVerwG 1 WB 7.03 -, vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 2.05 - und vom 30.
November 2006 - BVerwG 1 WB 23.06 -). Bei Eintritt der Rechtshängigkeit des
Antrages am 5. Mai 2006 war der „dienstliche Wohnsitz“ des Antragstellers der
Standort …, der zum Zuständigkeitsbereich des Verwaltungsgerichts S. gehört.
254. Die Entscheidung, dem Bund die Hälfte der dem Antragsteller vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen, beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 VwGO, § 91a
ZPO (vgl. dazu u.a. Beschluss vom 7. Januar 1974 - BVerwG 1 WB 30.72 -
BVerwGE 46, 215 <217>). Bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen ist
über die Kosten bzw. die Auferlegung der notwendigen Auslagen nach billigem
Ermessen unter Heranziehung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden.
26Billigem Ermessen entspricht es, die hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils
des Verfahrens dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen dem
Bund aufzuerlegen. Denn insoweit hätte der Antragsteller voraussichtlich obsiegt, wobei dieser Teil der angefochtenen Entscheidung für ihn ein erhebliches
Gewicht hatte, das der Senat bei der vorgenommenen Quotelung entsprechend
berücksichtigt hat. Die Beteiligten sind durch die gerichtliche Verfügung vom 18.
Dezember 2006 bereits darauf hingewiesen worden, dass dem Antragsteller vor
Ergehen des Fernschreibens des PersABw vom 13. März 2006 durch die
zuständige Stelle keine Gelegenheit gegeben wurde, sich vorab zu seiner
beabsichtigten Ablösung vom fliegerischen Dienst der Marine zu äußern. Darin
lag ein Anhörungsmangel, der die ergangene Ablösungsentscheidung rechtsfehlerhaft machte. Außerdem ist nicht ersichtlich, dass in dem anschließenden
Bescheid (Fernschreiben des PersABw vom 13. März 2006) hinsichtlich der
über den Antrag des Inspektionschefs ... Inspektion/Lehrgruppe … HFlgWaS hinausgehenden Ablösung des Antragstellers vom fliegerischen Dienst eine
rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung getroffen wurde. Jedenfalls fehlte in
dieser Hinsicht eine hinreichende Begründung für die bei der Ermessensausübung maßgeblichen Gesichtspunkte. Dieser Rechtslage hat das PersABw mit
seiner Aufhebungsentscheidung vom 18. Januar 2007 insoweit Rechnung getragen.
1 WB 21.06
Marine, Fernschreiben, Dienstzeit, Akteneinsicht, See, Verfügung, Soldat, Fax, Beschränkung, Versetzung


127 III 41570. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Mai 2001 i.S. Genossenschaftsgruppe Habitat 8000 gegen Siedlungsgenossenschaft Eigengrund und Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof (Berufung)
Droit à l'avoir social des associés sortants (art. 864 al. 1 CO). Si les statuts accordent aux associés sortants un droit à l'avoir social, son étendue se calcule impérativement à la date de sortie. Seule l'exigibilité peut être statutairement reportée (consid. 3-5). Faits à partir de page 415
BGE 127 III 415 S. 415
Die Siedlungsgenossenschaft Eigengrund und die Siedlungsgenossenschaft Sunnige Hof (Klägerinnen) waren von August 1991 bis zu ihrem Austritt per 31. Dezember 1996 Mitglieder der Genossenschaftsgruppe Habitat 8000 (Beklagte), an welcher sie mit je einem Anteilscheinkapital von Fr. 50'000.- beteiligt waren. Die Statuten der Beklagten sehen vor, ausscheidenden Mitgliedern die Anteilscheine am Ende des zweiten Jahres nach Ausscheiden höchstens zum Nennwert zurückzuzahlen. Weist die Bilanz dieses Jahres einen Verlust aus, entfällt auf die Anteile nur der verhältnismässige Bruchteil nach Abzug des Verlustes.
Unter den Parteien ist streitig, ob statutarisch die Berechnung der Austrittsleistung auf einen Zeitpunkt nach Austritt des Genossenschafters gelegt werden darf. Einig sind sie sich darüber, dass kein Anspruch auf Rückzahlung der Anteilscheine besteht, falls die Bilanz des Geschäftsjahres 1998 massgebend ist, die einen Verlust ausweist. Aufgrund der Bilanz des Jahres 1996 dagegen stünde den Klägerinnen die vollständige Rückzahlung zu. Da nach Ansicht der Klägerinnen auf die Bilanz im Zeitpunkt des Austrittes abzustellen ist, reichten sie am 28. Oktober 1999 beim Handelsgericht Zürich Klage ein und verlangten, die Beklagte zur Zahlung von je Fr. 50'000.- nebst Zins zu verpflichten.
Mit Urteil vom 12. Dezember 2000 hiess das Handelsgericht die Klage gut. Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte Berufung eingelegt und beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerinnen BGE 127 III 415 S. 416schliessen auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
1. Nach Art. 865 Abs. 1 OR können die ausscheidenden Genossenschafter eine Abfindung nur beanspruchen, wenn die Statuten eine solche vorsehen. Sie ist gemäss Art. 864 Abs. 1 OR aufgrund des bilanzmässigen Reinvermögens der Genossenschaft im Zeitpunkt des Austritts zu berechnen unter Ausschluss der Reserven. Mit dieser, nach Ansicht des Handelsgerichts zwingenden, Bestimmung steht die Regelung der Statuten der Beklagten im Widerspruch, da die Höhe des Anspruchs erst bei Fälligkeit festgesetzt wird. Die Beklagte ist der Auffassung, es handle sich um dispositives Recht, weshalb die in den Statuten vorgesehene Lösung zulässig sei. Wenn das Gesetz mangels abweichender statutarischer Bestimmungen überhaupt keine Ansprüche der ausscheidenden Genossenschafter vorsehe, müsse es der Genossenschaft auch gestattet sein, die Auszahlungen abweichend von Art. 864 Abs. 1 OR von zusätzlichen Bedingungen abhängig zu machen.
2. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Zwar ist die Auslegung des Gesetzes nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 123 III 24 E. 2a S. 26 mit Hinweis).
3. Ein Teil der Lehre schliesst bereits aus dem Wortlaut von Art. 864 Abs. 1 OR auf den zwingenden Charakter der Norm BGE 127 III 415 S. 417(BORNER, Der Abfindungsanspruch ausscheidender Genossenschafter, Diss. Zürich 1948, S. 29; GUTZWILLER, Zürcher Kommentar, N. 11 zu Art. 864/865 OR), wenngleich die zwingende Geltung nicht ausdrücklich erwähnt ist. Ein Blick auf die Entstehungsgeschichte zeigt indes, dass der Gesetzgeber in Bezug auf den Berechnungszeitpunkt keine abweichenden statutarischen Regelungen zulassen, mithin zwingendes Recht schaffen wollte.
b) Zum Schutz der Genossenschaft beim Austritt von Genossenschaftern wurden im Rahmen der Revisionsbestrebungen zwingende Bestimmungen bezüglich der Abfindungsansprüche vorgeschlagen. Art. 852 Abs. 3 des Gesetzesentwurfs vom 21. Februar 1928 über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts sah zu Gunsten der Genossenschaft die Möglichkeit eines Aufschubs der Fälligkeit der Ansprüche vor (BBl 1928 I 431; nachfolgend OR-Entwurf). Die Botschaft hält ausdrücklich fest, dass es sich dabei um eine zwingende Bestimmung handelt (BBl 1928 I 293). In Bezug auf die Berechnung des Umfangs der Ansprüche enthielt der Gesetzesentwurf allerdings nur dispositive Regeln; abweichende statutarische Anordnungen waren ausdrücklich vorbehalten (Art. 852 Abs. 1 OR-Entwurf, BBl 1928 I 431).
c) Im Rahmen der Beratungen wurde diskutiert, ob weitergehende zwingende Massnahmen in Bezug auf die Art der Berechnung und die Höhe der Entschädigungsansprüche notwendig seien. Am 7. Februar 1933 beschloss die zuständige Kommission des Nationalrates, Art. 852 OR-Entwurf zur weiteren Abklärung an das Departement (EJPD) zurückzuweisen. Am 13. April 1933 erstattete dieses Bericht an die Kommission des Nationalrates. Darin werden zwei Abänderungen zu Art. 852 Abs. 1 OR-Entwurf beantragt (Bericht EJPD S. 15). Einerseits solle für die Berechnung auf den Stand des bilanzmässigen Reinvermögens "zur Zeit des Ausscheidens" abgestellt, andererseits der Vorbehalt anderer Anordnungen der Statuten gestrichen werden, da die auf dieser Grundlage errechnete Abfindung das zulässige Maximum darstelle.
BGE 127 III 415 S. 418
"Massgebend für die Bemessung der Höhe der Abfindung ist das bilanzmässige Reinvermögen, und zwar - wie wir ausdrücklich beizufügen beantragen - im Zeitpunkte des Ausscheidens" (Sten.Bull. 1934 N 763).
"1. si la société continue a exister et qu'un sociétaire fasse valoir ses droits à l'exédent d'actif, ce sont les statuts qui pourront déterminer l'étendue de ces droits. Ils ne le pourront cependant qu'en respectant certaines dispositions de la loi:
a. l'étendue des droits statutaires ne peut être calculée autrement que sur l'actif net constaté par le bilan à la date de la sortie. Les réserves ne peuvent être comprises dans la répartition, art. 852, al. 1;"
(Sten.Bull. 1934 N 765).
Die vom EJPD vorgeschlagene Fassung wurde von beiden Räten ohne weitere Diskussionen über die hier interessierenden Punkte akzeptiert (Sten.Bull. 1934 N 769; Sten.Bull. 1935 S 109 ff.) und als Art. 864 Abs. 1 OR Gesetz. Der historische Gesetzgeber ging somit eindeutig davon aus, dass der Zeitpunkt der Berechnung des Abfindungsanspruchs zwingend vorgeschrieben ist (vgl. auch REYMOND/TRIGO TRINDADE, Die Genossenschaft, Schweizerisches Privatrecht VIII/5, S. 128 f.).
4. Unabhängig von der Entstehungsgeschichte spricht auch der systematische Zusammenhang der Gesetz gewordenen Fassung selbst für die zwingende Natur der Bestimmung:
a) Das Gesetz gewährt dem ausscheidenden Genossenschafter dem Grundsatz nach keine Ansprüche gegenüber der Genossenschaft (Art. 865 Abs. 1 OR; BGE 115 V 362 E. 6b S. 365 f. mit Hinweisen). Art. 864 Abs. 1 OR gelangt somit überhaupt erst zur Anwendung, wenn die Statuten den ausscheidenden Genossenschaftern Abfindungsansprüche einräumen. In diesem Zusammenhang dispositive Normen aufzustellen ist gesetzestechnisch unüblich, da sie sich auf einen notwendigerweise bereits statutarisch geregelten Sachverhalt beziehen würden und im Verhältnis zu den Statuten nachrangige Geltung hätten. Hätte der Gesetzgeber eine derartige Regelung treffen wollen, hätte er dies wie in Art. 852 Abs. 1 OR-Entwurf (BBl 1928 I 431) deutlich zum Ausdruck gebracht. Die der freien statutarischen Regelung zugänglichen Bereiche werden in Art. 864 Abs. 1 und 2 OR ausdrücklich als solche gekennzeichnet.BGE 127 III 415 S. 419
Daraus ist e contrario zu folgern, dass Art. 864 Abs. 1 und 2 OR zwingende Inhaltsschranken aufstellen, wo ein Hinweis auf die freie Gestaltungsmöglichkeit durch die Statuten fehlt. So wird in der Literatur auch nirgends die Auffassung vertreten, die Dreijahresschranke für den Aufschub der Fälligkeit (Art. 864 Abs. 2 OR) sei nicht zwingend. Weshalb Art. 864 Abs. 1 OR anderen Regeln folgen sollte, ist nicht ersichtlich.
b) Art. 864 Abs. 2 OR gestattet, die Fälligkeit der Abfindung um drei Jahre hinauszuschieben. Wäre auch für die Berechnung ein entsprechender Aufschub zulässig, hätte der Gesetzgeber dies in diesem Zusammenhang erwähnt. Dass dem Gesetz nichts Derartiges zu entnehmen ist, kann als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers verstanden werden (vgl. GUTZWILLER, a.a.O., N. 11 zu Art. 864/865 OR).
5. Weder der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte noch die systematische Stellung von Art. 864 Abs. 1 OR sprechen für eine dispositive Natur der Bestimmung. Zu prüfen bleibt, ob allenfalls die Berücksichtigung des vom Gesetzgeber verfolgten Zwecks zu einem für die Beklagte günstigeren Auslegungsergebnis führt.
a) Zweck der Art. 864 und Art. 865 OR ist der Schutz der Genossenschaft vor den wirtschaftlichen Folgen des Austritts eines oder mehrerer Mitglieder. Daraus erklärt sich auch die Vermutung, dass kein Abfindungsanspruch besteht (GUTZWILLER, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 864/865 OR; HENSEL, Der Genossenschaftsanteil nach schweizerischem Obligationenrecht, Diss. Zürich 1947, S. 131 f. und 143). Sehen die Statuten einen Abfindungsanspruch vor, können sie die Fälligkeit bis auf drei Jahre hinausschieben (Art. 864 Abs. 2 OR), und selbst wenn sie keine solche Bestimmung enthalten, darf die Fälligkeit hinausgeschoben werden, wenn die Genossenschaft sonst erheblichen Schaden erlitte oder in ihrem Fortbestand gefährdet wäre (Art. 864 Abs. 3 OR). Dabei handelt es sich um eine zwingende Bestimmung zum Schutze der Genossenschaft (STUDER, Die Auslösungssumme im schweizerischen Genossenschaftsrecht, Diss. Bern 1977, S. 75 mit Hinweis). Dieser soll jedenfalls eine Frist von drei Jahren zur Bezahlung allfälliger Ansprüche bleiben, falls sonst ihre Existenz bedroht wäre.
b) Daraus folgt, dass auch der in Art. 864 Abs. 1 OR festgesetzte Zeitpunkt der Berechnung des Anspruches als zwingend zu gelten hat. Würde die Höhe der Abfindung erst im Zeitpunkt der Fälligkeit festgesetzt, könnte der Fall eintreten, dass aufgrund der Finanzlage im Zeitpunkt des Austritts kein Entschädigungsanspruch BGE 127 III 415 S. 420bestünde, wohl aber bei dessen Fälligkeit, indem der Genossenschafter von den positiven Ergebnissen seit seinem Austritt profitiert (vgl. HENSEL, a.a.O., S. 147). Die Genossenschaft müsste die Auszahlungen umgehend vornehmen, ohne dass die Fälligkeit weiter hinausgeschoben werden könnte, auch wenn ihr Bestand dadurch gefährdet wäre. Gerade diese Situation sucht Art. 864 Abs. 3 OR zu verhindern. Eine dispositive Ausgestaltung von Art. 864 Abs. 1 OR liefe damit dem vom Gesetz bezweckten Schutz der Genossenschaft zuwider.
c) Dieses Ergebnis liesse sich mit einer Regelung vermeiden, die zwar den Maximalanspruch im Sinne des Vorschlages des EJPD (vgl. E. 3c hievor) im Zeitpunkt des Ausscheidens festlegt, ihn aber in Abhängigkeit von späteren Ereignissen bis zur Fälligkeit allenfalls nach unten anpasst. Auch nach den Statuten der Beklagten erfolgt eine Anpassung nur, sofern die Bilanz bei Fälligkeit einen Verlust ausweist. In Art. 864 Abs. 2 und Abs. 3 OR wird indes zwingend festgehalten, dass die Fälligkeit der Ansprüche höchstens drei Jahre hinausgeschoben werden kann (BORNER, a.a.O., S. 65 mit Hinweis). Diese zeitliche Begrenzung dient nicht dem Schutz der Genossenschaft, die an einem längeren Aufschub interessiert sein könnte, sondern sie liegt im Interesse der ausscheidenden Genossenschafter. Mithin ist der Schutz der Genossenschaft nicht einziger Leitgedanke der Bestimmung. Vielmehr geht es um den angemessenen Ausgleich der Interessen der Genossenschaft und ihrer Mitglieder bei deren Ausscheiden. Aus diesem Blickwinkel ist aber nicht einzusehen, weshalb der Genossenschafter mit Bezug auf die Dauer des Fälligkeitsaufschubs seines Anspruches Schutz erfahren soll, ohne dass der Bestand des Anspruchs selbst gewährleistet ist. Entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes ist daher der Umfang der Abfindung beim Ausscheiden des Genossenschafters endgültig festzusetzen. Einzig die Fälligkeit kann hinausgeschoben werden. Diese Lösung verhindert in Bezug auf den Abfindungsanspruch bei Fortbestand der Genossenschaft ein Auseinanderfallen der persönlichen und der vermögensrechtlichen Beteiligung des Genossenschafters (GERWIG, Schweizerisches Genossenschaftsrecht, Bern 1957, S. 254; GUTZWILLER, a.a.O., N. 10 zu Art. 864/865 OR; vgl. demgegenüber Art. 865 Abs. 2 OR bei Auflösung der Genossenschaft).
d) Die in der Literatur zur Begründung des dispositiven Charakters von Art. 864 Abs. 1 OR angeführten Argumente (HENSEL, a.a.O., S. 146 f.; FRIEDRICH, Das Genossenschaftskapital im schweizerischen BGE 127 III 415 S. 421Obligationenrecht, Diss. Basel 1941, S. 140) vermögen nicht zu überzeugen. Soweit der Bestand der Gesellschaft durch den Austritt gefährdet wird, können die Statuten dieser Gefahr begegnen, indem vom ausscheidenden Genossenschafter eine Auslösungssumme gemäss Art. 842 Abs. 2 OR verlangt wird (GERWIG, a.a.O., S. 255; GUTZWILLER, a.a.O., N. 5 ff. zu Art. 843 OR). Droht der Genossenschaft durch den Austritt weder ein erheblicher Schaden noch eine Gefährdung ihres Fortbestandes (vgl. Art. 842 Abs. 2 OR), dürfte die Auszahlung der Abfindung unproblematisch sein und auch die Interessen der Gläubiger nicht gefährden.
art. 864 al. 1 CO,
Art. 864 Abs. 2 OR,
Art. 852 Abs. 1 OR,
Art. 865 Abs. 1 OR suite... ,
Art. 864 Abs. 1 und 2 OR,
Art. 864 Abs. 3 OR,
Art. 852 OR,
Art. 864 und Art. 865 OR,
Art. 865 Abs. 2 OR,
Art. 843 OR


Auch unbezahlte Sachverständigenkosten sind nach Verkehrsunfall vom Schädiger zu ersetzen - News - UnfallZeitung.de
Rechtsassessor Friedrich-Wilhelm Wortmann 11. September 2018, 11:27
Der Bundesgerichtshof hat bereits Anfang 2007 entschieden, dass die Kosten des vom Geschädigten eingeholten Sachverständigengutachtens dem Grunde nach erstattungsfähig sind, denn diese Kosten des vom Geschädigten eingeholten Sachverständigengutachtens gehören zu den mit dem Schaden unmittelbar verbundenen und gemäß § 249 I BGB auszugleichenden Vermögensnachteilen, soweit die Begutachtung zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderlich und zweckmäßig ist. Ebenso können diese Sachverständigenkosten zu dem nach § 249 II 1 BGB erforderlichen Herstellungsaufwand gehören, wenn eine vorherige Begutachtung zur tatsächlichen Durchführung der Wiederherstellung erforderlich und zweckmäßig ist (vgl. BGH DS 2007, 144 m. zust. Anm. Wortmann). Gleichwohl wird seitens der einstandspflichtigen Kfz-Haftpflichtversicherer immer wieder diese Schadensposition gekürzt. Immer wieder müssen sich daher Gerichte der Entscheidung der Frage nach der vollständigen Regulierung der dem Geschädigten berechneten Sachverständigenkosten annehmen.
Nach einem unverschuldeten Verkehrsunfall im Jahre 2014 hatte der Geschädigte einen qualifizierten Kfz-Sachverständigen zur Erstellung des Schadensgutachtens beauftragt. Der Geschädigte und der Sachverständige trafen bei der Auftragserteilung eine Abtretungsvereinbarung. Die zunächst in Anspruch genommene Kfz-Haftpflichtversicherung regulierte den dem Geschädigten entstandenen Schaden jedoch nicht vollständig. Die vom Schadensgutachter berechneten Sachverständigenkosten wurden durch die regulierungspflichtige Kfz-Versicherung gekürzt. Daraufhin nahm der Kfz-Sachverständige aus abgetretenem Recht den Unfallverursacher persönlich in Anspruch. Nachdem auch dieser nicht bereit war, den von seiner Versicherung gekürzten Differenzbetrag zu zahlen, wurde die Restforderung durch den Sachverständigen bei dem örtlich zuständigen Amtsgericht Dessau-Roßlau rechtshängig gemacht. Das angerufene Gericht gab dem Kläger Recht.
Die Klage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung restlichen Schadensersatzes in Form von Gutachtenkosten aus abgetretenem Recht. Anerkannte Schadensposition nach einem Verkehrsunfall mit Sachschaden sind die Kosten eines Sachverständigengutachtens, welche dem Grunde nach ersatzfähig sind. Sie gehören zu den mit dem Schaden unmittelbar verbundenen und gemäß § 249 I BGB auszugleichenden Vermögensnachteilen, soweit die Begutachtung zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderlich und zweckmäßig ist (BGH DS 2007, 144 ff. = NJW 2007, 1450 ff). Ebenso können diese Kosten zu dem nach § 249 II 1 BGB erforderlichen Herstellungsaufwand gehören, wenn eine vorherige Begutachtung zur tatsächlichen Durchführung der Wiederherstellung erforderlich und zweckmäßig ist (BGH aaO.). Es begegnet dabei keinen Bedenken, nach einem Verkehrsunfall ein in Relation zur Schadenshöhe berechnetes Sachverständigenhonorar als erforderlichen Herstellungsaufwand im Sinne des § 249 II BGB zu verlangen.
Der Geschädigte ist nach schadensrechtlichen Grundsätzen in der Wahl der Mittel zur Schadensbehebung frei; er darf zur Schadensbeseitigung grundsätzlich den Weg einschlagen, der aus seiner Sicht seinen Interessen am besten zu entsprechen scheint, so dass er im Regelfall berechtigt ist, einen qualifizierten Gutachter seiner Wahl mit der Erstellung des Sachverständigengutachtens zu beauftragen (BGH aaO.). Der Geschädigte kann jedoch vom Schädiger nach § 249 II BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur die Kosten erstattet verlangen, die vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und angemessen erscheinen. Er ist nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen, sofern er die Höhe der für die Schadensbeseitigung aufzuwendenden Kosten beeinflussen kann (BGH aaO.). Jedoch ist der Geschädigte grundsätzlich nicht zu einer Erforschung des ihm zugänglichen Marktes verpflichtet, um einen für den Schädiger und dessen Haftpflichtversicherer möglichst preisgünstigen Sachverständigen ausfindig zu machen (BGH aaO.). Bei der Beauftragung eines Kraftfahrzeugsachverständigen darf sich ein Verkehrsunfallgeschädigter damit begnügen, den ihm in seiner Lage ohne weiteres erreichbaren Sachverständigen zu beauftragen, er muss nicht zuvor einer Marktforschung nach dem honorargünstigsten Sachverständigen betreiben (BGH, Urteil vom 11.02.2014 – VI ZR 225/13 -). Der Geschädigte genügt seiner Darlegungslast zur Schadenshöhe regelmäßig durch Vorlage einer Rechnung des von ihm zur Schadensbeseitigung in Anspruch genommenen Sachverständigen.
Die tatsächliche Rechnungshöhe bildet bei der Schadensschätzung nach § 287 ZPO ein wesentliches Indiz für die Bestimmung des zur Herstellung erforderlichen Betrages im Sinne von § 249 II 1 BGB. Es ist mithin bei der Prüfung, ob der Geschädigte den Aufwand zur Schadensbeseitigung in vernünftigen Grenzen gehalten hat, eine subjektbezogene Schadensbetrachtung anzustellen, das heißt Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten, insbesondere auf seine individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen. Dem Geschädigten obliegt jedoch im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgebots grundsätzlich eine gewisse Plausibilitätskontrolle der vom Sachverständigen bei Vertragsabschluss geforderten oder später berechneten Preise. Bei Aufwendungen für Fahrten mit dem Auto wie auch denen für Fotos, Kopien und Druck handelt es sich um Kosten des täglichen Lebens, mit denen ein Erwachsener üblicherweise im Alltag konfrontiert ist und deren Höhe er typischerweise auch ohne besondere Sachkunde abschätzen kann. Als Orientierungshilfe können nach Ansicht des erkennenden Gerichts insofern die Bestimmungen des JVEG herangezogen werden.
Die zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung zu Grunde gelegt, durfte sich der Geschädigte damit begnügen, einen in seiner Lage ohne weiteres erreichbaren Sachverständigen zu beauftragen. Er war nicht verpflichtet, zuvor eine Marktforschung nach dem honorargünstigsten Sachverständigen zu betreiben. Die angesetzten Preise lagen dabei für den im Sachverständigenwesen unkundigen Geschädigten nicht erkennbar erheblich über den üblichen Preisen. Zugunsten des Geschädigten als Laie, dem weder die Vorschriften des JVEG noch die Honorarbefragung 2013 des BVSK, die häufig als Schätzungsgrundlagen herangezogen werden, ist anzunehmen, dass ihm diese nicht geläufig sind. Bei der Schadenshöhenschätzung ist aber ein großzügiger Maßstab anzulegen. Die tatsächliche Rechnungshöhe bildet ein wesentliches Indiz bei der Bestimmung der üblichen Vergütung. Unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls hat das Gericht nach freier Überzeugung die Auffassung gewonnen, dass die vom Kläger als Sachverständigen in Ansatz gebrachten Kosten, Grundkosten wie Nebenkosten, unter Berücksichtigung der Erkenntnismöglichkeiten des Geschädigten sich im Rahmen der erforderlichen Kosten im Sinne des § 249 II 1 BGB bewegen. Die gekürzten Sachverständigenkosten sind daher von dem Beklagten noch zu ersetzen.
Fazit und Praxishinweis: Wie das erkennende Gericht bereits zutreffend entschieden hat, gehören die Kosten des vom Geschädigten zur beweissichernden Feststellung des Schadensumfangs und der Schadenshöhe hinzugezogenen Kfz-Sachverständigen zu den mit dem Unfallschaden am Kraftfahrzeug unmittelbar verbundenen und gemäß § 249 BGB auszugleichenden Vermögensnachteilen. Der Geschädigte ist mit der Rechnung des Sachverständigen mit einer Zahlungsverpflichtung belastet. Die Belastung mit einer Zahlungsverpflichtung ist nach allgemeiner höchstrichterlicher Rechtsprechung ein zu ersetzender Schaden (BGHZ 59, 149 f.; BGH NJW 1986, 581 ff.; BGH NJW 2005, 1112 f; BGH NJW 2007, 1809 Rn. 20; BAG NJW 2009, 2616 Rn. 18). Auf die Begleichung der Sachverständigenkostenrechnung durch den Geschädigten kommt es daher nicht an.
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Recours contre les directives de la direction des Finances concernant la nouvelle estimation des immeubles et destinées aux autorités fiscales.
1. Recevabilité du recours de droit public pour violation de droits constitutionnels (consid. 2 et 3).
a) Recours contre les ordonnances de l'administration (précision de la jurisprudence, consid. 2a).
b) Qualité pour former un recours contre des décisions ou des arrêtés accordant des privilèges à des tiers (consid. 3).
2. Recevabilité du recours pour violation du droit de vote des citoyens (consid. 4).
Les arrêtés de l'administration qui, d'après la réglementation constitutionnelle en vigueur, ne sont à priori pas soumis à la consultation populaire, ne peuvent faire l'objet d'un recours pour violation du droit de vote. Est seul recevable le recours de droit public pour violation du principe de la séparation des pouvoirs. On ne peut non plus saisir la voie du recours pour violation du droit de vote pour attaquer une décision prise par l'administration dans un cas particulier, au motif que cette décision équivaudrait dans son résultat à une modification de la loi.
Rechte gegen kantonale Verfügungen (Entscheide) sowie gegen kantonale Erlasse richten. Gestützt auf diese Bestimmung schloss die ältere Rechtsprechung des Bundesgerichts die Anfechtung von sog. Verwaltungsverordnungen aus. Das Bundesgericht unterschied in seiner damaligen Praxis zusammen mit der herkömmlichen Verwaltungsrechtslehre zwischen Rechtsverordnungen und Verwaltungsverordnungen (häufig auch Dienstanweisungen, allg. Dienstbefehle, Dienstreglemente, Kreisschreiben, usw. genannt). Erstere enthalten nach der traditionellen Unterscheidung Rechtssätze, die die Bürger zu einem bestimmten Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichten, während letztere blosse Regeln für das verwaltungsinterne Verhalten der mit der Anwendung des objektiven Rechts betrauten und der Dienstaufsicht des Verordnungsgebers unterstellten Beamten aufstellen. Die Rechte und Pflichten der Bürger erfahren durch eine Verwaltungsverordnung nach der herkömmlichen Auffassung keine Veränderung. Der Verwaltungsverordnung fehlt die zweiseitige Verbindlichkeit, die Gesetzen und Rechtsverordnungen eigen ist (vgl. FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. A., 1928, S. 61 ff.; RUCK, Schweizerisches Verwaltungsrecht, 3. A., 1951, Bd. I, S. 22 f.; mit Einschränkungen auch: FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 1949, S. 772 ff.). Das Bundesgericht entschied daher in seiner älteren Praxis, dass einzig Rechtsverordnungen "Erlasse" im Sinne der erwähnten Gesetzesvorschrift seien. Auf Beschwerden, die eine Verwaltungsverordnung zum Gegenstand hatten, wurde nicht eingetreten, da sie weder einen "Erlass" noch eine "Verfügung" betrafen (BGE 75 I 214 E. 1 mit Hinweisen).
Die Verwaltungsrechtslehre hat indes seit jeher erkannt, dass Verwaltungsverordnungen auf die Rechtsstellung der Bürger zumindest "zurückwirken" und für diese faktisch von erheblicher Tragweite sein können. Das gilt namentlich dann, wenn eine Verwaltungsverordnung nicht bloss das behördliche Handeln in organisatorischer Hinsicht regelt, sondern zuhanden der Beamten festlegt, wie die Bestimmungen des objektiven Rechts im Einzelfall auszulegen und anzuwenden sind (vgl. FLEINER, a.a.O., S. 63; GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, 1960, S. 157; vgl. dazu und zu den verschiedenen Arten von Verwaltungsverordnungen namentlich auch MANFRINI, Nature et effets juridiques des
ordonnances administratives, Diss. Genf, 1978, S. 3 ff.). Die neuere Rechtsprechung lässt daher die Anfechtung von Verwaltungsverordnungen zu wenn diese "Aussenwirkungen" entfalten und die Rechtsstellung der Bürger wenn nicht direkt, so doch zumindest indirekt umschreiben (BGE 98 Ia 510 E. 1 und seitherige Entscheide). Das Bundesgericht ist deshalb in jüngster Zeit auf Beschwerden eingetreten, die gegen Verwaltungsverordnungen gerichtet waren, welche die Todesfeststellung, Obduktion und Organentnahme in den kantonalen Krankenanstalten (BGE 98 Ia 508 ff.), die Subventionierung privater Krankenhäuser (BGE 102 Ia 387 ff.), die Vergebung öffentlicher Arbeiten (BGE 102 Ia 533 ff.) und die Information der Öffentlichkeit durch Regierung und Verwaltung (BGE 104 Ia 88 ff.) zum Gegenstand hatten.
An dieser Praxis ist grundsätzlich festzuhalten, doch bedarf sie einer Einschränkung und Verdeutlichung. Es ist nämlich nicht gerechtfertigt, die Anfechtung einer Verwaltungsverordnung unter der alleinigen Voraussetzung zuzulassen, dass die Dienstanweisung "Aussenwirkungen" im umschriebenen Sinne entfalte. Wie das Bundesgericht in BGE 98 Ia 508 ff. zur Begründung seiner neueren Rechtsprechung ausgeführt hat, ist der Beamte, der Dienstanweisungen zu beachten und Verwaltungsverordnungen anzuwenden hat, nicht immer gehalten, eine auf dem Beschwerdeweg anfechtbare Verfügung zu treffen. Die Anwendung einer Verwaltungsverordnung kann formlos erfolgen, was z.B. dann zutrifft, wenn die Verordnung das Vorgehen des Spitalpersonals bei der Vornahme von Obduktionen und Organentnahmen regelt. Verhält es sich so, so bleiben die verfassungsmässigen Rechte der Bürger im Bereich der erwähnten Aussenwirkungen in der Tat schutzlos, wenn es den Betroffenen nicht möglich ist, die einschlägige Verwaltungsverordnung selber anzufechten. In diesem Falle sowie dann, wenn die Anfechtung von Anwendungsakten zwar an sich möglich, dieses Vorgehen dem Bürger aber nicht zuzumuten ist, drängt es sich im Interesse eines wirksamen Grundrechtsschutzes auf, die unmittelbare Anfechtung der für das Handeln der Behörden massgebenden Dienstanweisung zuzulassen. Das ist jedoch nicht geboten, wenn in dem durch die Verwaltungsverordnung geregelten Bereich Verfügungen ergehen, gegen die sich die Betroffenen ohne Nachteil auf dem üblichen Beschwerdeweg zur Wehr setzen können. Unter diesen Umständen kann nicht
gesagt werden, dass die verfassungsmässigen Rechte der Bürger weitgehend schutzlos blieben, wenn ein Rechtsmittel zur Anfechtung der einschlägigen Verwaltungsverordnung fehle. Verwaltungsverordnungen sind nur für diejenigen Beamten verbindlich, die der Dienstaufsicht des Verordnungsgebers unterstellt sind. Beamte anderer Dienststellen und namentlich die Rechtsmittelbehörden sind an die Verwaltungsverordnungen nicht gebunden, auch wenn sie den darin enthaltenen Richtlinien in der Regel ein erhebliches Gewicht beimessen und von ihnen nicht ohne Grund abweichen werden (BGE 99 Ib 373, 310; BGE 95 I 405). Die bisherige Rechtsprechung ist daher in dem Sinne zu präzisieren, dass eine Verwaltungsverordnung nur dann mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann, wenn sie Aussenwirkungen entfaltet und wenn gestützt auf sie keine Verfügungen getroffen werden, deren Anfechtung möglich ist und den Betroffenen zugemutet werden kann.
c) Anders verhielte es sich nur, wenn eine bestimmte Rüge
a) Gestützt auf diese gesetzliche Regelung lässt das Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerden, mit denen geltend gemacht
wird, die angefochtene Verfügung begünstige einen Dritten in gesetzwidriger Weise, grundsätzlich nicht zu (BGE 93 I 177; BGE 85 I 54 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer wird in diesem Falle nicht in seiner Rechtsstellung, sondern allenfalls in faktischen Interessen beeinträchtigt, wenn er nicht überhaupt ausschliesslich die Wahrung öffentlicher Interessen verfolgt. Eine Verletzung rechtlich geschützter Interessen liegt nur dann vor, wenn sich der Beschwerdeführer auf eine Rechtsvorschrift berufen kann, die nicht nur die Wahrung öffentlicher Interessen bezweckt, sondern daneben auch zum Schutze von Einzelinteressen (z.B. von Nachbarn, Konkurrenten, usw.) aufgestellt ist (BGE 105 Ia 188; BGE 103 Ia 69 E. 1c; BGE 102 Ia 93 E. 1; BGE 101 Ia 543; BGE 99 Ia 254 E. 4). Einzig in diesem Falle ist auf eine gegen die Begünstigung Dritter gerichtete Beschwerde einzutreten.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann grundsätzlich auch ein Erlass nicht wegen Privilegierung eines Dritten angefochten werden (BGE 85 I 53). Diese Praxis ist wiederholt kritisiert worden, und zwar namentlich mit der Begründung, dass ohne solche Anfechtungsmöglichkeiten das Verbot rechtsungleicher Behandlung gegenüber dem Gesetzgeber nicht durchgesetzt werden könne (vgl. H. HUBER, in ZbJV 96/1960, S. 353 ff.). Das Bundesgericht hat seine Praxis aufgrund dieser Kritik in BGE 86 I 285 in dem Sinne präzisiert, dass die Legitimation zur Anfechtung einer durch Gesetz eingeräumten Vergünstigung nur demjenigen fehle, der an deren Anfechtung "nicht anders als jeder andere Angehörige seines Kantons" interessiert sei. Demjenigen, der in "besonderer Weise" interessiert sei, könne die Beschwerdelegitimation dagegen nicht abgesprochen werden. Es sei deshalb namentlich die Beschwerde als zulässig zu erachten, in welcher behauptet werde,dass die für die Ausübung des Berufs eines Zahnprothetikers geforderte Prüfung gewissen Personen erlassen werde und dass damit zwei Kategorien von Zahnprothetikern geschaffen würden (BGE 86 I 286). Die neuere Rechtsprechung hat an dieser Präzisierung indes nicht festgehalten. Sie lässt die Anfechtung eines Erlasses, der angeblich Dritte in verfassungswidriger Weise begünstigt, gleich wie im Falle der Anfechtung einer Verfügung, nur dann zu, wenn eine Rechtsvorschrift besteht, die neben der Wahrung öffentlicher Interessen auch den Schutz der Privaten vor Begünstigungen Dritter bezweckt (BGE 103 Ia 69 E. 1c; in BGE 102 Ia 207 wurde die Frage offen
Abs. 3 KV bestimmt, dass Steuerprivilegien zugunsten Einzelner unzulässig sind.
der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Zur Erhebung der Stimmrechtsbeschwerde ist jeder an der fraglichen Abstimmung oder Wahl stimmberechtigte Bürger legitimiert, ohne dass er in seiner persönlichen Rechtsstellung beeinträchtigt sein muss. Die Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde bestimmt sich nicht nach Massgabe von Art. 88 OG, sondern ausschliesslich aufgrund von Art. 85 lit. a OG (BGE 104 Ia 355 E. 5; BGE 103 Ia 281 E. 1a; BGE 102 Ia 108; BGE 98 Ia 108).
b) Ob mit der Stimmrechtsbeschwerde geltend gemacht werden kann, ein Hoheitsakt der Exekutive (Verordnung oder Verfügung) stehe mit dem Gesetz in Widerspruch und verletze daher die politischen Rechte der Bürger im Bereich der Rechtssetzung (fakultatives oder obligatorisches Referendum), wurde im Laufe der Rechtsprechung nicht einheitlich entschieden. Das Bundesgericht bejahte die Frage vorerst und führte zur Begründung aus, dass das Mitwirkungsrecht der Stimmbürger an der Gesetzgebung verletzt werde, wenn die Exekutive Vorschriften erlasse, die in Form eines Gesetzes hätten ergehen müssen. Ob diese Betrachtungsweise zutreffe, wurde jedoch in späteren Entscheiden in Zweifel gezogen, und zwar mit der Begründung, dass die Rüge, eine Verordnung oder Verfügung der Exekutive stehe mit dem Gesetz in Widerspruch, die inhaltliche Richtigkeit des betreffenden Hoheitsaktes und nicht die politischen Rechte der Stimmbürger betreffe. Wenn in einem solchen Falle die Stimmrechtsbeschwerde ergriffen werden könnte, so käme das einer Aushöhlung der Vorschrift gleich, dass nur derjenige einen Erlass oder eine Verfügung wegen deren Inhalts anfechten könne, der durch den Hoheitsakt in seiner persönlichen Rechtsstellung beeinträchtigt werde (BGE 55 I 111; BGE 56 I 161 f.). Die aufgeworfene Frage wurde indes nicht endgültig entschieden, und in BGE 89 I 260 E. 5 bezeichnete das Bundesgericht die früher geäusserten Zweifel als unbegründet. In der Folge wurde die Frage während längerer Zeit nicht mehr einlässlich geprüft. Das Bundesgericht kam auf sie erst wieder in BGE 104 Ia 307 E. 1b zurück, wo es entschied, dass die Rüge, die Exekutive habe ihre Rechtssetzungskompetenz überschritten, nicht die Garantie des politischen Stimmrechts
der Bürger betreffe, sondern auf das verfassungsmässige Recht der Gewaltentrennung Bezug habe. Die Rüge könne deshalb nicht von jedem stimmberechtigten Einwohner des betreffenden Gemeinwesens erhoben werden, sondern nur von solchen Personen, die durch den beanstandeten Hoheitsakt in ihrer persönlichen Rechtsstellung betroffen seien.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Stimmrechtsbeschwerde - soweit sie die politischen Rechte im Bereich der Rechtsetzung betrifft - nur gegen Erlasse des Grossen Rates,
ATF: 98 IA 508, 93 I 177, 85 I 54, 103 IA 69 suite... , 101 IA 543, 86 I 285, 102 IA 108, 104 IA 307, 98 IA 510, 102 IA 387, 102 IA 533, 104 IA 88, 99 IB 373, 95 I 405, 102 IA 538, 105 IA 272, 105 IA 353, 105 IA 188, 102 IA 93, 99 IA 254, 85 I 53, 86 I 286, 102 IA 207, 90 I 149, 104 IA 288, 85 I 55, 101 IA 372, 98 IA 69, 93 I 44, 103 IA 371, 104 IA 355, 103 IA 281, 98 IA 108, 89 I 260, 104 IA 308
Article: Art. 85 lit. a OG, Art. 84 Abs. 1 lit. a und Art. 85 lit. a OG, Art. 4 BV, Art. 88 OG suite... , Art. 84 Abs. 1 OG, Art. 5 BV

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