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Anpassung der Datenschutz-Anpassung – Last Minute-Begleitgesetzgebung zur DSGVO
ÖJZ 2018/55
Eigentum an unkörperlichen Sachen am Beispiel von Bitcoins
In diesem Beitrag wird versucht, folgenden Fragen auf den Grund zu gehen: Wie sind Bitcoins rechtlich einzuordnen? Kann daran Eigentum begründet werden? Inwieweit sind die Regeln des ABGB über Kauf- und Tauschverträge auf Transaktionen mit Bitcoins anwendbar? Ist – und wenn ja, wie – eine Rückabwicklung eines nichtigen oder auch bloß widerrufenen Vertrags über Bitcoins möglich?
§§ 285, 353ff ABGB
Bitcoins; Eigentum; unbewegliche Sache
ÖJZ 2018/56
Diskurse über Maßnahmen für suchtkranke Rechtsbrecher (Teil 2)
In den Verhandlungen der Strafrechtskommission 1955 wurden Drogentäter vom Entwöhnungsvollzug ausgeschlossen, bei Alkoholtätern wurde die Einweisung auf psychiatrisch unauffällige Rechtsbrecher mit begrenztem Strafausmaß und positiver Behandlungsprognose eingeschränkt. In Teil 2 der Studie wird der Herkunft der ambivalenten Einschränkungen der Zwangsbehandlung nach § 22 StGB nachgegangen und der Einfluss von vier Diskursen untersucht.
ÖJZ 2018/57
Erhaltungspflicht für vom Mieter eingebaute Lichtkuppel
OGH 20. 11. 2017, 5 Ob 122/17b (LGZ Wien 40 R 48/17f; BG Innere Stadt Wien 49 Msch 14/16y)
§ 3 MRG (§ 37 MRG)
EvBl 2018/64
Fußballverein rückt wegen Insolvenz an den Tabellenschluss
OGH 15. 11. 2017, 1 Ob 153/17g (LGZ Wien 46 R 240/17k; BG Leopoldstadt 43 C 343/17z)
§ 25b IO
Mit einer Anmerkung von Philipp Anzenberger, Graz
EvBl 2018/65
Bereicherungsrechtlicher Rückersatz rechtsgrundlos bezahlter Mehrwertgebühren
OGH 24. 10. 2017, 2 Ob 38/17b (OLG Wien 4 R 24/16b; HG Wien 31 Cg 5/15t)
§§ 865, 877, 1392, 1396 ABGB
Mit einer Anmerkung von Albert Heidinger, Universität Salzburg
EvBl 2018/66
Verletzung des Bankgeheimnisses durch Zession
OGH 27. 9. 2017, 9 Ob 62/16g (OLG Linz 3 R 50/16t; LG Salzburg 7 Cg 77/14f)
§ 38 BWG (§§ 1392, 879 Abs 1 ABGB)
EvBl 2018/67
Mit unfallbeschädigter Ausrüstung fortgesetzte Klettertour – kein Unfallversicherungsschutz für Erfrierungen
OGH 18. 10. 2017, 7 Ob 32/17g (OLG Graz 2 R 181/16d; LG Klagenfurt 21 Cg 66/14m)
Mit einer Anmerkung von Georg Steidl, Universität Linz
EvBl 2018/68
Anträge zum Ausschluss von Laienrichtern
OGH 22. 11. 2017, 15 Os 116/17y, 123/17b (LG Salzburg 37 Hv 15/16g)
§ 345 Abs 1 Z 5 StPO (§ 281 Abs 1 Z 1 und 4, § 345 Abs 1 Z 1 StPO; Art 6 Abs 1 EMRK)
EvBl 2018/69
Verhetzung als Dauerdelikt
OGH 22. 11. 2017, 15 Os 129/17k, 130/17g (OLG Wien 17 Bs 203/16a; LG Krems 38 Hv 11/16g)
§ 283 StGB (§ 67 Abs 1 StGB; § 32 MedienG)
EvBl 2018/70
EvBl-LS 2018/72
Rekursrecht des Insolvenzverwalters auch gegen den eigenen Antrag
§ 260 Abs 2 IO (§ 119 Abs 5 IO)
EvBl-LS 2018/73
Dringendes Wohnbedürfnis, wenn familienrechtlicher Wohnungsanspruch nicht durchsetzbar ist
§ 14 MRG (§ 30 Abs 2 Z 5 MRG)
EvBl-LS 2018/74
Bei Kontrahierungszwang darf der Vertrag nur aus wichtigem Grund aufgelöst werden
EvBl-LS 2018/75
Ein Plagiat ist eine unzulässige Bearbeitung und keine Neuschöpfung
§ 14 UrhG (§§ 1 und 5 UrhG)
EvBl-LS 2018/76
Direktklage gegen freiwillige Haftpflichtversicherung einer Stadt als Spitalserhalterin
OGH 29. 11. 2017, 7 Ob 177/17f
§ 5c Abs 3 KAKuG (§ 28a Vlbg SpitalG)
EvBl-LS 2018/77
Rsp-Divergenz zum Begriff „solche Taten“
OGH 22. 11. 2017, 15 Os 113/17g
§ 70 Abs 1 Z 3 StGB (§ 130 StGB)
EvBl-LS 2018/78
Keine bedingte Entlassung aus der Maßnahme bei fortbestehender Gefährlichkeit
OGH 6. 12. 2017, 13 Os 121/17v
§ 47 Abs 2 StGB (§§ 21, 25, 54 Abs 1 StGB; §§ 164ff StVG)
EvBl-LS 2018/79
Gehaltskürzungen für Richter am portugiesischen Rechnungshof mit Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit vereinbar
Wirksamer gerichtlicher Rechtsschutz; richterliche Unabhängigkeit; öffentlicher Dienst; Richter; Kürzung der Bezüge; Finanzkrise; Sparmaßnahmen
EuGH 27. 2. 2018, C-64/16, Associação Sindical dos Juízes Portugueses
Art 19 Abs 1 UAbs 2 EUV; Art 47 Charta der Grundrechte der EU
ÖJZ 2018/58
Nach Erreichen der Regelaltersgrenze steht es dem Arbeitgeber frei, ein Dienstverhältnis beliebig – auch mehrfach befristet – zu verlängern
Beendigung des Arbeitsverhältnisses; Regelaltersgrenze; Altersdiskriminierung; mehrere befristete Arbeitsverträge
EuGH 28. 2. 2018, C-46/17, John
Art 5 RL 1999/70/EG über befristete Arbeitsverträge (Art 6 RL 2000/78/EG)
ÖJZ 2018/59
Bei Flügen mit Zwischenlandung ist der endgültige Ankunftsort der Erfüllungsort; dort kann sowohl der Vertragspartner als auch die nur ausführende Fluglinie geklagt werden
Ausgleichszahlung; Flugverspätung; Nichtbeförderung; Teilstrecken; ausführendes Luftfahrtunternehmen
EuGH 7. 3. 2018, C-274/16, C-447/16 und C-448/16, flightright
Art 7 Nr 1 EuGVVO 2012 (Art 3 Abs 5 FluggastrechteVO 261/2004)
ÖJZ 2018/60
Ungarische Regelung über das Erlöschen von Fruchtgenussrechten an landwirtschaftlichen Grundstücken verstößt gegen die Kapitalverkehrsfreiheit
Kapitalverkehrsfreiheit; Niederlassungsfreiheit; Fruchtgenussrecht; Nießbrauchsrecht; landwirtschaftlicher Grundverkehr; Diskriminierung
EuGH 6. 3. 2018, verbundene Rs C-52/16 und C-113/16, SEGRO und Horváth
ÖJZ 2018/61
Erfordernis der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religion für die Beschäftigung bei einer Kirche muss gerichtlich überprüfbar sein
Verbot der Diskriminierung wegen der Religion; horizontale Wirkung; Tendenzbetriebe
Art 21 und 47 Charta der Grundrechte der EU; Art 4 Abs 2 RL 2000/78/EG (Gleichbehandlungs-RL)
ÖJZ 2018/62
Ausweisung von Unionsbürgern mit Daueraufenthaltsrecht nach Verbüßung von Haftstrafen
Unionsbürger; Daueraufenthalt; Ausweisung
EuGH 17. 4. 2018, verbundene Rs C-316/16 und C-424/16, B und Vomero
Art 28 Abs 3 lit a RL 2004/38/EG
ÖJZ 2018/63
Alte und neue Fragen zur Verjährung von Medieninhaltsdelikten
Anmerkung zu OGH 15 Os 129/17k (130/17g)
Michael Rami, Rechtsanwalt in Wien
ÖJZ 2018/64
Herausgegeben von Reinhard Resch. ÖGB Verlag, Wien 2016. 148 Seiten, br, Euro 24,90.
Hervorgegangen aus dem 35. Praktikerseminar der AK Kärnten zu diesem Thema enthält der Band beeindruckende Beiträge zu dieser wichtigen arbeits- und schadenersatzrechtlichen Thematik. Der erste Beitrag stammt von Dr. Peter Hofmann von der AK Wien mit dem Titel „ArbeitnehmerInnen in Bedrängnis – Mobbing“ (17). Interessant erscheinen dabei insb die Hinweise auf die negativen gesundheitlichen und sozialen Effekte des Mobbings. Die Wichtigkeit, gegen Mobbing entschieden vorzugehen und es nach Möglichkeit zu unterbinden, ergibt sich aus der medizinischen Erkenntnis, wonach körperliche Schmerzen gleiche bzw ähnliche Reaktionen im Gehirn auslösen wie psychische Verletzungen („social pain“ im Vgl zu „physical pain“; 26).
Umfangmäßig den Schwerpunkt des Bands bietet der gemeinsame Beitrag von SPd OGH Dr. Herbert Hopf und Prof. Dr. Julia Eichinger, WU Wien, über die arbeits- und sozialrechtlichen Rechtsfolgen von Mobbing am Arbeitsplatz (69). Beginnend mit einer Abklärung der verschiedenen Arten von Mobbing, nämlich vertikalem (von oben nach unten bezeichnet als „Bossing“, von unten nach oben als „Staffing“) und horizontalem Mobbing, also dem Mobbing auf gleicher Hierarchiestufe, wird auch auf das Mobbingverbot im öffentlichen Dienstrecht eingegangen (76). Herausgearbeitet werden die Unterschiede zwischen Mobbing und Belästigung. Besonders praxisrelevant erscheinen die Hinweise auf die Beweisprobleme, denen idR durch Beweissicherung, etwa in Form eines Mobbingtagebuchs, abgeholfen werden kann (86). Dargestellt werden die arbeitsrechtlichen Möglichkeiten der gemobbten sowie der mobbenden Arbeitnehmer wie auch die Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers. Für den Praktiker von besonderem Interesse erscheinen die Ausführungen zu den Rechtsdurchsetzungsproblemen (117ff). Zu Recht wird auf die wesentliche Bedeutung der Substantiierung des Mobbinggeschehens verwiesen.
Wegen des beschränkten Umfangs des Bands konnte naturgemäß nicht auf alle Aspekte des schillernden Themas eingegangen werden. Insb gilt dies etwa für Abgrenzungsfragen, nämlich ob ein beruflicher Parteienvertreter durch ein unumwundenes Vorbringen iSd § 9 Abs 1 RAO in einem arbeitsrechtlichen oder amtshaftungsrechtlichen Verfahren ebenfalls als Täter einer sexuellen Belästigung infrage kommen könnte und bejahendenfalls ob dann nicht auch eine einschränkende Legistik gefordert werden muss. Demgegenüber betonen Eichinger und Hopf (136ff), dass ein eigenes Anti-Mobbing-Gesetz durchaus Vorteile brächte und es nicht einsichtig erscheint, dass Belästigungen nach dem Diskriminierungsrecht eine Bevorzugung gegenüber schlichtem Mobbing erfahren, wo es doch in allen Fällen um Beeinträchtigungen der Menschenwürde geht.
In jedem Fall kann die Lektüre dieses interessanten und sehr gelungenen Bands zum Thema Mobbing nur empfohlen werden.
Das aus einer Grazer Dissertation bei Ferrari hervorgegangene Buch bietet eine systematische Darstellung der Verwirkungsgründe im Ehegattenunterhaltsrecht. Dazu analysiert die Autorin nach einer dogmatischen Aufbereitung der Materie die einschlägigen Entscheidungen, um zu dem Schluss zu gelangen, dass diese „aus wissenschaftlicher Sicht an die Grenzen des Nachvollziehbaren“ stoßen. Empfohlen wird, künftig genauer zwischen den Begriffen „Verwirkung“ und „Rechtsmissbrauch“ zu unterscheiden. Bei den Tatbeständen § 94 Abs 2 ABGB und § 74 EheG handle es sich um „Verwirkung“, bei § 68a Abs 3 EheG solle hingegen besser nur von „Entfall oder Minderung aufgrund von Unbilligkeit“ gesprochen werden. Jedenfalls werde bei der Verwirkung nur die Auswirkung eines zuvor gesetzten Verhaltens überprüft, sodass auch eine Rückforderung von nach diesem Verhalten erbrachten Unterhaltsleistungen denkbar ist. Rechtsmissbrauch liege hingegen vor allem bei schikanöser Rechtsausübung vor, etwa wenn der geschiedene haushaltsführende Ehegatte eine mögliche Beschäftigung nicht annimmt, nur um den Unterhaltsverpflichteten zu schädigen (was, wie Moser selbst zugesteht, nur schwer erweisbar sein dürfte). Weiteres Anschauungsmaterial zum Rechtsmissbrauch hätte vielleicht das (derzeit boomende) Rechnungslegungsbegehren liefern können. Als Resümee zieht die Autorin dennoch, dass „gravierende Lücken im Rechtsschutzsystem zugunsten Unterhaltsverpflichteter [...] de lege lata somit nicht feststellbar“ sind. Wollen wir hoffen, dass dies auch de lege ferenda so bleibt. Insgesamt jedenfalls ein sehr schönes Werk, aus dem Wissenschaftler und Praktiker Nutzen ziehen können.
4., neu bearbeitete Aufl. Herausgegeben von Thomas Rauscher. Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln 2016. XXXVIII, 968 Seiten, geb, Euro 249,– (Vorzugspreis bei Abnahme aller 5 Bände Euro 189,– je Band).
So mancher Leser kennt den sog „Willhaben-Reflex“, wenn es um ein neues, noch windschnittigeres zweirädriges Sportgerät geht, sei es nun mit Motor oder ohne. Es gibt diesen Effekt aber auch bei Büchern – bei wenigen und besonderen Büchern, das ist einzuräumen, aber letztlich doch.
Der „Rauscher“ gehört zu diesen Büchern, die solche Begehrlichkeiten auslösen, und zwar vor allem seitdem mit dem druckfrischen Band V die Gesamtausgabe dieses Großkommentars in 4. Aufl wieder vollständig erhältlich ist.
Auch wer Bücher nicht solchen Begehrlichkeiten folgend erwirbt, sondern auf Grund rationaler Überlegungen, und sich noch dazu mit Fragen des Europäischen bzw Internationalen Zivilprozess- und Kollisionsrechts auseinandersetzt, wird an diesem herausragenden Werk kaum vorbeikommen.
Bereits erschienen sind Band I, welcher sich der Brüssel Ia-VO widmet, und die Bände II (EG-VollstrTitelVO; EG-MahnVO; EG-BagatellVO; EU-KPfVO; Haager ProrogÜbk 2005; EG-ZustVO 2007; EG-BewVO und EG-InsVO) und III (Rom I-VO und Rom II-VO) sowie IV (Brüssel IIa-VO; EG-UntVO; HUntVerfÜbk 2007; EU-EheGüterVO-E; EU-LP-GüterVO-E; EU-SchutzMVO).
Im hier rezensierten Band V werden das Haager Kinderschutzübereinkommen 1996, die EU-ErbVO, das HUntStProt 2007 und die Rom III-VO aufbereitet. Viel Raum nimmt hierbei die Aufbereitung der EU-ErbVO ein – mit knapp 460 Seiten ähnlich umfangreich wie deren Darstellung im österr Pendant des Rauscher-Kommentars (Burgstaller/Neumayr/Geroldinger/Schmaranzer [Hrsg], Internationales Zivilverfahrensrecht).
Auf deutlich weniger Seiten, aber immer noch sehr ausführlich werden die übrigen genannten Rechtsakte dargestellt.
In die nunmehrige 4. Aufl mussten überhaupt wiederum neue Rechtsakte aus Brüssel eingearbeitet werden; vor allem aber überzeugt die Aufnahme mancher Haager Abkommen in diesen stimmig abgerundeten Kanon. Das gerade im Familienrecht so bedeutsame Nebeneinander von Konventions- und Unionskollisionsrecht einerseits sowie die (richtige) Entscheidung, thematisch zusammengehörende Rechtsakte auf IPR- und IZPR-Ebene in einem Gesamtwerk darzustellen, führten dazu, dass die Bearbeitung der familienrechtlichen Rechtsakte mittlerweile auf zwei Bände (IV und V) aufgeteilt werden musste.
Die Art der Darstellung beeindruckt erneut: Auch den Autoren dieses Bands gelingt es, auf hohem, aber stets lesbarem Niveau den Ansprüchen von Wissenschaft und Praxis gleichermaßen gerecht zu werden.
Bei der Darstellung des KSÜ 1996 hätten sich uU noch mehr Hinweise auf abweichende Regelungen im Vorgängerabkommen (Haager Minderjährigenschutzabkommen 1961) angeboten, welchem bis dato zumindest noch teilweise Relevanz zukommt; allerdings ist mit der Türkei einer der wichtigsten Vertragsstaaten des MSA jüngst (am 7. 10. 2016) ebenfalls in die Riege der KSÜ-Staaten eingetreten und gilt das KSÜ 1996 voraussichtlich ab 1. 2. 2017 auch in der Türkei. Somit verbleibt praktisch nur mehr (das in der Literatur wiederkehrend und auch in diesem Werk genannte) Macao, um den Anwendungsbereich des MSA zu begründen. Fälle mit Auslandsbezügen just dorthin dürften jedoch von ausgesuchter Seltenheit sein, sodass (aus nunmehriger bzw aktueller Perspektive) Hinweise auf die MSA-Rechtslage vermutlich wirklich übertriebener Aufwand gewesen wären.
Als (sehr) kleiner Wermutstropfen bliebe allenfalls zu nennen, dass gerade in diesem Band V österr Literatur nur in Spurendosis vorkommt und das IZVR von Burgstaller/Neumayr/Geroldinger/Schmaranzer überhaupt unrichtig (bzw veraltet) zitiert wird.
Bei objektiver Würdigung jedoch schmälert beides die Bedeutung des Werks auch für den österr Markt letztlich nicht; und wer dennoch deswegen oder auch unabhängig davon heimische Literatur bevorzugt, wird im Übrigen auch Alternativen finden.
Strafgesetzbuch Austrian Criminal Code.
Von Andreas Schloenhardt und Frank Höpfel. NWV Verlag, Wien 2016. 423 Seiten, fester Einband, Euro 58,–.
Unlängst fiel mir ein zweisprachiger Sammelband jenes Verlags, der auch das zu besprechende Werk herausgegeben hat, in die Hände: Dirnhofer/Schick, Bildgebung in der Rechtsmedizin, Forensic Imaging. Interessehalber las ich ein wenig im englischen Text und wurde gewahr, wie schwierig Übersetzungen/Übertragungen von mit juristischen Begriffen gespickten Texten sind. Da muss man nicht nur sprachlich firm, sondern auch in fremden Begriffswelten zu Hause sein. Denn jede Sprache bedeutet auch eine andere begriffliche Welt.
Daher interessierte mich die Ankündigung des NWV einer deutsch-englischen Textausgabe des öStGB. Ich war bei der gelungenen Präsentation im Februar 2017 dabei und vertiefte mich sogleich in einige übersetzte Paragraphen, die ich aus meiner beruflichen Tätigkeit als Strafverteidiger noch auf Deutsch im Gedächtnis hatte. Tatbestände mit Satzungetümen von oft mehr als einer Seite. Solche Satzperioden sind im Englischen ungewohnt und werden von einem englischsprachigen Leser noch weniger verstanden als der deutsche Text von einem Deutschen.
In einer bestechenden Übersetzungs-/Übertragungsleistung meistern die beiden Professoren Schloenhardt und Höpfel diese Schwierigkeiten. Sie sind nicht nur der englischen (amerikanischen) Sprache mächtig, sondern auch in der Begrifflichkeit beider Rechtssprachen zu Hause.
Das Layout dieses Buchs aus dem NWV Verlag ist hervorragend und für den Praktiker ist das Glossar/Glossary, deutsch-englisch, englisch-deutsch, sehr wichtig.
Aufgrund der europaweiten Harmonisierung des Strafrechts (im Strafprozessrecht der gegenseitigen Anerkennungsstrategien), deren lingua franca das Englische ist, ist die Drucklegung dieser zweisprachigen Ausgabe des StGB (Stand 2015) unerlässlich. Jeder österr Jurist, der nur ein wenig über den Tellerrand des nationalen Rechtsgeschehens hinausblickt, sollte dieses Werk in seiner Bibliothek stehen haben. Aber vor allem fremdsprachige Leser und Benutzer des öStGB werden zufrieden sein, dessen Text auf Englisch vorzufinden. Für eine weite – internationale – Verbreitung des Werks wäre somit gesorgt. Dem Verlag sowie den beiden Initiatoren und Ausführenden sei aufrichtig gratuliert.
Eigenhaftung von Vertragsgehilfen für fehlerhafte Beratung.
SR Bank- u Kapitalmarktrecht (BuKM-R) Bd 8. Von Jakob Kepplinger. Verlag Manz, Wien 2016. XXXII, 262 Seiten, flexibler Einband, Euro 59,–.
Die hier zu rezensierende Dissertation Kepplingers, vormals Univ.-Ass. am Linzer Institut für Zivilrecht, setzt sich umfassend mit der eigenen Haftung der Vertragsgehilfen für fehlerhafte Beratung auseinander. Gerade im Zuge der Finanzkrise hat sich die Judikatur des OGH zur Anlageberaterhaftung immens fortentwickelt. Es ist daher ein besonderer Verdienst dieser Arbeit, dass sie sich mit den dogmatischen Grundlagen der (Eigen-)Haftung der (Anlage-)Berater iwS – etwa der Versicherungs- und Immobilienmakler – beschäftigt. Nach einer schlüssigen Unterteilung der Vertragsgehilfen (5–25) wird deutlich, dass der Autor das (eigene) Verhaltensunrecht des Beraters in den Vordergrund rückt (27ff). Dabei liegt der Fokus auf der Haftungsnorm des § 1300 ABGB und den feingliedrigen Ausdifferenzierungen der Rsp dazu (ob der Berater „selbstlos“ agiert oder eben nicht, woran diese Norm unterschiedliche Konsequenzen knüpft). Analysiert werden die vertraglichen Haftungen (37ff) auch auf Basis des Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter (98ff) sowie wegen cic und nach § 1300 ABGB (118–209). Dabei stellt der Verfasser unter Einbeziehung der historischen Grundlagen klar, dass diese Norm eine eigenständige Grundlage für den Ersatz von Vermögensschäden bildet (181f). Dem Autor ist zu konstatieren, dass er sich in all diesen Fragen ausführlich mit Judikatur und Lit auseinandersetzt; auch rechtsvergleichende Argumente – vor allem aus Deutschland – werden nicht ausgespart. Zu Recht kommt er aber zum Ergebnis, dass eine unkritische Übernahme deutscher Lehre und Rsp – wegen der österr Besonderheit in § 1300 ABGB – nicht angezeigt ist (161f). Zuletzt werden noch sondergesetzliche (finanzmarktrechtliche) Anspruchsgrundlagen (209ff) thematisiert. Die Monographie schließt mit einem umfassenden Thesenkatalog (246ff) und sollte in einer gut sortierten Bibliothek nicht fehlen, zumal sie für den vergleichsweise günstigen Preis eine wahre Fundgrube an Argumenten – auch für die Anwaltspraxis – bereithält.

matches:
§ 22
OGH
§ 3
OGH
§ 25
OGH
OGH
§ 38
OGH
OGH
§ 345
§ 345
OGH
§ 283
§ 32
§ 260
§ 14
§ 14
OGH
§ 5
OGH
§ 70
OGH
§ 47
EuGH
EuGH
EuGH
EuGH
EuGH
OGH
OGH
§ 9
§ 94
§ 74
§ 68
de lege lata
de lege ferenda
OGH
§ 1300
§ 1300
§ 1300


text:
VPB 52.3
(Bundesamt für Justiz, 4. März 1988)
Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG). Betreibungsart für Beiträge der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge und für Prämien der Unfallversicherung. Anwendbarkeit des SchKG mangels spezialgesetzlicher Vorschriften.
Poursuite pour dettes et faillite (LP). Mode de poursuite pour les cotisations de la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité et de l'assurance-accidents. Applicabilité de la LP en l'absence de dispositions dans les lois spéciales.
Esecuzione e fallimento (LEF). Modo d'esecuzione per i premi della previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità e dell'assicurazione contro gli infortuni. Applicabilità della LEF in mancanza di disposizioni nelle leggi speciali.
Nach Art. 15 Abs. 2 des BG vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) werden Beiträge in der Regel auch gegenüber einem der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner auf dem Weg der Pfändung eingetrieben. Weder das BG vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) noch das BG vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG, SR 832.20) enthalten eine analoge Bestimmung. Die Festsetzung der Betreibungsart für ausstehende Beiträge beziehungsweise Prämien richtet sich ausschliesslich nach dem BG vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1).
Unter Vorbehalt von Art. 190 Ziff. 1 SchKG und Art. 191 SchKG unterliegt derjenige Schuldner der Konkursbetreibung, der in einer der in Art. 39 SchKG aufgeführten Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist. Dieser Grundsatz erfährt durch Art. 43 SchKG eine Ausnahme: Die Betreibung für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen oder andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen wird auf dem Weg der Pfändung oder der Pfandverwertung fortgesetzt, auch wenn der Schuldner der Konkursbetreibung unterliegt. Art. 43 nennt zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen: Dass die Forderung im öffentlichen Recht begründet ist und dass die Geldleistungen öffentlichen Kassen geschuldet sind. In diesem Sinne hat sich auch das Bundesgericht in BGE 78 III 92 und in BGE 94 III 72 geäussert. Im zweiten der zitierten Entscheide hat das Bundesgericht zudem in Erinnerung gerufen, dass Art. 43 SchKG als Ausnahmebestimmung restriktiv anzuwenden sei. Seither hat es sich, zumindest in den publizierten Entscheiden, nicht mehr mit der Anwendung von Art. 43 SchKG zu befassen gehabt.
Beiträge, die aufgrund des BVG geschuldet sind, haben ihre Grundlage im öffentlichen Recht. Ist die Vorsorgeeinrichtung eine Person öffentlichen Rechts, so sind die Beiträge auch einer öffentlichen Kasse geschuldet. Unbesehen davon, ob der Schuldner im Handelsregister eingetragen ist, muss er also für ausstehende Beiträge auf Pfändung betrieben werden. Gleiches gilt auch, wenn der Sicherheitsfonds (Art. 56 ff. BVG) auf Beitragspflichtige zurückgreift oder wenn die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt Prämien nach dem UVG auf dem Wege der Zwangsvollstreckung geltend macht.
Nach Art. 48 Abs. 2 BVG kann die Vorsorgeeinrichtung jedoch auch die Rechtsform einer Stiftung oder einer Genossenschaft haben. Macht eine solche Vorsorgeeinrichtung Beiträge geltend, so ist die Forderung ebenfalls im öffentlichen Recht begründet. Für die Anwendung von Art. 43 SchKG fehlt es jedoch am Erfordernis, dass eine öffentliche Kasse Gläubigerin ist. Ist der Beitragsschuldner in einer in Art. 39 SchKG aufgeführten Eigenschaft im Handelsregister eingetragen, müssen ausstehende Beiträge in einer Betreibung auf Konkurs geltend gemacht werden.
Nach Art. 58 UVG wird die Unfallversicherung, je nach Versicherungskategorie, durch die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt oder durch andere Versicherer und eine von diesen betriebene Ersatzkasse durchgeführt. Andere Versicherer im Sinne von Art. 58 UVG sind nach Art. 68 Abs. 1 UVG:
a. private Versicherungseinrichtungen, die dem Versicherungsaufsichtsgesetz vom 23. Juni 1978 unterstehen;
b. öffentliche Unfallversicherungskassen;
c. anerkannte Krankenkassen.
Die Prämienforderungen all dieser Versicherer sind im öffentlichen Recht begründet. Für die Betreibungsart ist jedoch bestimmend, ob der Versicherer eine Person des öffentlichen oder des privaten Rechtes ist. Ist der Versicherer eine Rechtspersönlichkeit des privaten Rechtes und unterliegt der Prämienschuldner der Betreibung auf Konkurs, so sind auch ausstehende Prämien nach dem UVG durch Betreibung auf Konkurs geltend zu machen.

matches:
Art. 15
Art. 190
Art. 191
Art. 39
Art. 43
Art. 43
BGE
BGE
Art. 43
Art. 43
Art. 48
Art. 43
Art. 39
Art. 58
Art. 58
Art. 68


text:
hrr-strafrecht.de - BGH 1 StR 275/10 - 14. Dezember 2010 (LG M�nchen I) [ = HRRS 2011 Nr. 334 ]
Rechtsprechung > BGH 1 StR 275/10 - 14. Dezember 2010 (LG M�nchen I) [= HRRS 2011 Nr. 334]
EntscheidungBGH 1 StR 275/10:
HRRS-Nummer: HRRS 2011 Nr. 334 Bearbeiter: Karsten Gaede
Zitiervorschlag: BGH, 1 StR 275/10, Beschluss v. 14.12.2010, HRRS 2011 Nr. 334
BGH 1 StR 275/10 - Beschluss vom 14. Dezember 2010 (LG M�nchen I)
BGHR; vollendete Steuerhinterziehung durch aktives Tun trotz Sachverhaltskenntnis des zust�ndigen Finanzamts (objektive Zurechnung; rechtlich missbilligtes Risiko; Voraussetzungen einer Strafmilderung; staatliches Gew�hrenlassen laufender Straftaten; Tatbeobachtung); Beweisantragsrecht (Bedeutungslosigkeit; Beruhen; Beweisermittlungsantrag).
� 370 Abs. 1 Nr. 1 AO; � 90 AO; � 244 Abs. 3 StPO; Art. 6 EMRK
1. Eine Strafbarkeit wegen vollendeter Steuerhinterziehung gem�� � 370 Abs. 1 Nr. 1 AO aufgrund unrichtiger oder unvollst�ndiger Angaben entf�llt nicht deshalb, weil den zust�ndigen Finanzbeh�rden alle f�r die Steuerfestsetzung bedeutsamen Tatsachen bekannt waren und zudem s�mtliche Beweismittel (� 90 AO) bekannt und verf�gbar waren. (BGHR)
2. Der Tatbestand der Steuerhinterziehung in der Variante des � 370 Abs. 1 Nr. 1 AO (Abgabe unrichtiger oder unvollst�ndiger Erkl�rungen) setzt keine gelungene T�uschung des zust�ndigen Finanzbeamten voraus. Es gen�gt, dass die unrichtigen oder unvollst�ndigen Angaben �ber steuerlich erhebliche Tatsachen in anderer Weise als durch eine T�uschung f�r die Steuerverk�rzung oder das Erlangen nicht gerechtfertigter Steuervorteile urs�chlich werden (vgl. BGH NStZ 2007, 596, 597; BGH wistra 2000, 63, 64; BGHSt 37, 266, 285; so auch BFH, BStBl II 2006, 356, 357). (Bearbeiter)
3. Die Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung kann auch nicht durch eine verz�gerte Einleitung des Strafverfahrens in Frage gestellt werden (vgl. BGH wistra 2005, 148, 149). Ein Anspruch eines Straft�ters darauf, dass die Ermittlungsbeh�rden rechtzeitig gegen ihn einschreiten, um seine Taten zu verhindern, besteht nicht. Insbesondere folgt ein solcher Anspruch nicht aus dem Recht auf ein faires Verfahren gem�� Artikel 6 Abs. 1 EMRK (BGH NStZ-RR 2003, 172 f.; BGH NStZ 2007, 635). (Bearbeiter)
4. Zwar kann ein Verhalten des Steuerfiskus (gleich einem Mitverschulden oder einer Mitverursachung des Verletzten) strafmildernd zu ber�cksichtigen sein. Es kann daher F�lle geben, in denen strafsch�rfend ber�cksichtigtes Verhalten eines Angeklagten (etwa Skrupellosigkeit, Raffinesse oder Hartn�ckigkeit) ins Verh�ltnis zum Verhalten der zum Schutze der staatlichen Verm�gensinteressen berufenen Beamten zu setzen ist (vgl. BGH wistra 1983, 145). Dies gilt jedoch allenfalls dann, wenn das staatlichen Stellen vorwerfbare Verhalten unmittelbar auf das Handeln des Angeklagten Einfluss genommen hat (etwa weil er bislang nicht tatgeneigt war oder ihm wenigstens die Tat erleichtert wurde) und den staatlichen Entscheidungstr�gern die Tatgenese vorgeworfen werden kann (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 167). (Bearbeiter)
5. Eine Beweisbehauptung ist nur dann bedeutungslos, wenn sie weder den Schuld- noch den Rechtsfolgenausspruch zu beeinflussen vermag. Das Gericht muss daher - will es eine Beweisbehauptung (in deren vollen Tragweite, vgl. BGH StV 1983, 90, 91) wegen Bedeutungslosigkeit ablehnen - beides in den Blick nehmen. Das Ergebnis dieser Pr�fung ist im Ablehnungsbeschluss nachvollziehbar darzulegen, soweit es nicht f�r alle Beteiligten auf der Hand liegt (vgl. BGH NStZ 2000, 46; 1982, 170, 171). Hierbei muss regelm��ig klargestellt werden, ob die angenommene Bedeutungslosigkeit auf tats�chlichen oder rechtlichen Gr�nden beruht (BGH NStZ 2000, 267, 268; BGH StV 1987, 45 f.). (Bearbeiter)
6. Bei der Ablehnung eines Beweisantrags wegen Bedeutungslosigkeit aus tats�chlichen oder rechtlichen Gr�nden ist die unter Beweis gestellte Tatsache so, als sei sie voll erwiesen, der Entscheidung zugrunde zu legen (BGH NStZ-RR 2010, 212; BGH StV 2008, 288). (Bearbeiter)
7. Einem Beweisantrag kann zwar abverlangt werden, dass darin ein verbindender Zusammenhang zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung dargelegt ist. Dies erfordert jedoch nicht die Darlegung, ein benannter Zeuge werde die Beweisbehauptung mit Sicherheit bekunden. Erforderlich - aber auch ausreichend - ist die Darlegung der Umst�nde, warum es dem Zeugen m�glich sein kann, die Beweistatsache zu bekunden. Ist der Zeuge Teilnehmer eines Telefonats, dessen Verlauf, dessen Inhalt oder dessen Ergebnis unter Beweis gestellt werden soll, handelt es sich um einen unmittelbaren Zeugen, zu dem es regelm��ig nicht der Darlegung noch weiter ins Detail gehender Umst�nde bedarf, damit das Gericht den Antrag anhand der gesetzlichen Ablehnungsgr�nde sinnvoll pr�fen kann (vgl. BGHSt 43, 321, 329 f.). (Bearbeiter)
8. Im Rahmen des Beweisantragsrechts ist es Sache des Antragstellers, nicht nur das Beweisthema, sondern auch das zu benutzende Beweismittel selbst zu bestimmen. Zwar kommt ein Austausch der Beweismittel ausnahmsweise dann in Betracht, wenn das herangezogene Beweismittel zweifelsfrei gleichwertig ist (vgl. BGH NJW 1983, 126, 127). An dieser Gleichwertigkeit fehlt es jedoch regelm��ig, wenn nur der Zeuge, dessen bisherige Aussage widerlegt werden soll, erneut vernommen wird, nicht aber die anderen zur Widerlegung benannten Zeugen. Dieser Mangel w�re im Ergebnis nur dann unsch�dlich, wenn der Zeuge seine bisherigen Aussagen im Sinne der Beweisbehauptung korrigiert und die Beweisbehauptung deshalb als erwiesen behandelt wird. (Bearbeiter)
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts M�nchen I vom 26. Januar 2010 wird als unbegr�ndet verworfen.
Der Angeklagte hat als im Einkauf t�tiger Angestellter der Firma P. f�r diese Elektronikbauteile aus dem europ�ischen Ausland �ber eine Gruppe von Personen eingekauft, deren in Deutschland ans�ssige Firmen nur zum Zweck der Erlangung unberechtigter Vorsteuerabz�ge zwischengeschaltet waren. In Kenntnis dieser Umst�nde und im Wissen, dass eine Berechtigung zum Vorsteuerabzug nicht bestand, gab der Angeklagte Eingangsrechnungen mit gesondert ausgewiesener Umsatzsteuer an die Buchhaltung der Firma P. zum Zwecke der Verbuchung und Vornahme des Vorsteuerabzugs weiter. F�r Rechnungen datierend zwischen 1. August 2003 und 30. September 2004 wurden so f�r die P. vierzehn falsche Umsatzsteuervoranmeldungen abgegeben, die erste davon ging am 16. Oktober 2003 beim zust�ndigen Finanzamt ein. Insgesamt wurde so Umsatzsteuer in H�he von rund 5,18 Mio. Euro hinterzogen.
Auf der Grundlage dieser Feststellungen wurde der Angeklagte wegen Steuerhinterziehung in vierzehn F�llen zu vier Jahren und neun Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Seine auf mehrere Verfahrensr�gen und die n�her ausgef�hrte Sachr�ge gest�tzte Revision bleibt erfolglos (� 349 Abs. 2 StPO).
Der n�heren Ausf�hrung bedarf lediglich Folgendes:
I. Die Revision r�gt eine Verletzung von � 244 Abs. 3 StPO wegen der Ablehnung des Beweisantrags Nr. 2 (nachfolgend 1.). Dies bleibt im Ergebnis erfolglos. Zwar zeigt die Revision insoweit Rechtsfehler auf (nachfolgend 2.), der Senat kann jedoch ausschlie�en, dass das Urteil hierauf beruht (nachfolgend 3.).
1. Folgendes liegt zugrunde:
a) Mit l�nger begr�ndetem Beweisantrag vom 5. Januar 2010 macht die Verteidigung im Kern zweierlei geltend:
(1) Ein zun�chst in anderer Sache in den R�umen der Firma P. ermittelnder Steuerfahnder aus M�nchen habe entgegen seiner Zeugenaussage vor der Strafkammer nicht erst im April 2005, sondern bereits am 19. September 2003 (also bevor die in Rede stehenden Vorsteueranmeldungen beim Finanzamt eingegangen waren) Kenntnis von "der steuerstrafrechtlichen Verdachtslage" erlangt. Dies ergebe sich aus einem Vermerk �ber ein Telefonat dieses Steuerfahnders mit einem Steuerfahnder aus Hamburg, dessen Einvernahme nunmehr beantragt wird, sowie aus weiteren Schreiben und Vermerken, deren Verfasser ebenfalls als Zeugen geh�rt werden sollen. Es werde sich erweisen, dass die zust�ndigen Finanz- und Strafverfolgungsbeh�rden so fr�hzeitig Kenntnis "von dem verfahrensgegenst�ndlichen Sachverhalt" hatten, dass sie h�tten verhindern k�nnen, dass gr��erer Schaden entsteht.
(2) Der Steuerfahnder aus M�nchen habe keine Ma�nahmen ergriffen, Mitarbeiter der Firma P. zu informieren, sondern habe diese im Gegenteil, obgleich er ihnen gegen�ber aufgetreten sei, "im guten Glauben ... gelassen und darin best�rkt". Hierzu solle eine Mitarbeiterin der Firma P. vernommen werden, die der Steuerfahnder trotz seines Wissens im Fr�hjahr 2004 um Auskunft "in Bezug auf die verfahrensgegenst�ndlichen Sachverhalte" gebeten habe, ohne den Hintergrund der Anfrage darzulegen.
b) Hinsichtlich der ersten Beweisbehauptung - Wissen des Steuerfahnders - lehnte die Strafkammer den Beweisantrag durch Beschluss vom 11. Januar 2010 mit der Begr�ndung ab, die Kenntnis des Steuerfahnders - selbst wenn er nicht lediglich einen Anfangsverdacht gehabt h�tte - sei f�r das Verfahren ohne Bedeutung. Der Fahnder h�tte ein Wissen nicht offenbaren d�rfen, um einen Ermittlungserfolg nicht zu gef�hrden. Es k�nne sein, dass Verfahrensverz�gerungen entstanden seien, dies spiele aber f�r die Frage, ob eine betr�gerische Umsatzsteuerkette vorliege und inwieweit der Angeklagte hierin involviert war, keine Rolle. Im �brigen sei darauf hinzuweisen, dass sich der von der Verteidigung gezogene Schluss auf die behauptete Kenntnis des Steuerfahnders weder aus dem ein Telefonat dokumentierenden noch aus dem weiteren Vermerk nachvollziehen lasse, dieser vielmehr "abwegig" sei.
Zu den weiteren Beweisbehauptungen - "Schweigen" des Steuerfahnders - h�rte die Strafkammer den zuvor bereits vernommenen Steuerfahnder aus M�nchen erneut und lehnte sodann den Beweisantrag durch Beschluss vom 26. Januar 2010 mit der Begr�ndung ab, der Steuerfahnder sei "zu der Tatsachenbehauptung" geh�rt worden, "so dass der Beweis erhoben" sei. In den Gr�nden wird ausgef�hrt, der Beweisantrag sei insoweit schon "unzul�ssig, als er keine konkrete, auf die Tat- und Schuldfrage bezogene Beweisbehauptung" enthalte.
2. Die Ablehnungsbeschl�sse sind nicht frei von Rechtsfehlern.
a) Der Ablehnungsbeschluss vom 11. Januar 2010 verletzt � 244 Abs. 3 StPO, weil er eine Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptung nicht belegt.
Eine Beweisbehauptung ist nur dann bedeutungslos, wenn sie weder den Schuld- noch den Rechtsfolgenausspruch zu beeinflussen vermag. Das Gericht muss daher - will es eine Beweisbehauptung (in deren vollen Tragweite, vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 1982 - 1 StR 698/82, StV 1983, 90, 91) wegen Bedeutungslosigkeit ablehnen - beides in den Blick nehmen. Das Ergebnis dieser Pr�fung ist im Ablehnungsbeschluss nachvollziehbar darzulegen, soweit es nicht f�r alle Beteiligten auf der Hand liegt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. August 1999 - 1 StR 672/98, NStZ 2000, 46; BGH, Urteil vom 5. Januar 1982 - 5 StR 567/81, NStZ 1982, 170, 171; BGH, Beschluss vom 12. Juli 1979 - 3 StR 229/79).
(1) Es ist bereits nicht erkennbar, ob die angenommene Bedeutungslosigkeit auf tats�chlichen oder rechtlichen Gr�nden beruht. Entsprechende Darlegungen sind jedoch regelm��ig geboten (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2000 - 3 StR 410/99, NStZ 2000, 267, 268; BGH, Beschluss vom 12. August 1986 - 5 StR 204/86, StV 1987, 45 f.; Meyer-Go�ner, StPO, 53. Aufl., � 244 Rn. 43a).
(2) Die von der Strafkammer zur Begr�ndung der Bedeutungslosigkeit weiter herangezogene Annahme, der benannte Steuerfahnder h�tte sein Wissen nicht offenbaren d�rfen, um einen Ermittlungserfolg (offenbar im Gesamtkomplex) nicht zu gef�hrden, vermag zu belegen, dass die abgeurteilte Tat nicht verhindert worden w�re. Welche Schl�sse die Strafkammer hieraus auf die Bedeutung der explizit unter Beweis gestellten Behauptung, die Tat h�tte verhindert werden k�nnen, gezogen hat, legt sie nicht dar. Solcher Darlegungen h�tte es hier aber - wie regelm��ig (vgl. BGH, Beschluss vom 11. April 2007 - 3 StR 114/07, StraFo 2007, 331) - bedurft. Denn aus dem Umstand, dass eine Tat nicht verhindert worden w�re, dr�ngt sich der Schluss, dass eine bestehende, aber nicht wahrgenommene M�glichkeit zur Tatverhinderung im konkreten Fall f�r den Schuld- oder den Strafausspruch bedeutungslos sein kann, nicht ohne weiteres auf.
Die weiteren Erw�gungen der Kammer, etwaige Verfahrensverz�gerungen seien f�r die Frage nach dem Vorliegen einer betr�gerischen Umsatzsteuerkette oder der Beteiligung des Angeklagten hieran bedeutungslos, lassen die Frage nach der Bedeutung von Verz�gerungen f�r den Strafausspruch uner�rtert.
(3) Die Ausf�hrungen der Strafkammer, es sei "abwegig", aus dem das Stattfinden eines verfahrensbezogenen Telefonats dokumentierenden Vermerk auf einen bestimmten Gespr�chsinhalt zu schlie�en, geben zur Frage der Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptung keine Auskunft. Sie k�nnten �berdies besorgen lassen, die Strafkammer habe die Beweisbehauptung in Zweifel gezogen.
Bei der Ablehnung eines Beweisantrags wegen Bedeutungslosigkeit aus tats�chlichen oder rechtlichen Gr�nden ist jedoch die unter Beweis gestellte Tatsache so, als sei sie voll erwiesen, der Entscheidung zugrunde zu legen (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2010 - 3 StR 519/09, NStZ-RR 2010, 212; BGH, Beschluss vom 6. M�rz 2008 - 3 StR 9/08, StV 2008, 288). Die Ausf�hrungen der Strafkammer geben dem Senat ferner Anlass zu der Anmerkung, dass einem Beweisantrag zwar abverlangt werden kann, dass darin ein verbindender Zusammenhang zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung dargelegt ist (vgl. Fischer in KK, StPO, 6. Aufl., � 244 Rn. 82 mwN), dies jedoch nicht die Darlegung erfordert, ein benannter Zeuge werde die Beweisbehauptung mit Sicherheit bekunden. Erforderlich - aber auch ausreichend - ist die Darlegung der Umst�nde, warum es dem Zeugen m�glich sein kann, die Beweistatsache zu bekunden. Ist der Zeuge Teilnehmer eines Telefonats, dessen Verlauf, dessen Inhalt oder - wie hier - dessen Ergebnis unter Beweis gestellt werden soll, handelt es sich um einen unmittelbaren Zeugen, zu dem es regelm��ig nicht der Darlegung noch weiter ins Detail gehender Umst�nde bedarf, damit das Gericht den Antrag anhand der gesetzlichen Ablehnungsgr�nde sinnvoll pr�fen kann (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1997 - 3 StR 114/97, BGHSt 43, 321, 329 f.).
b) Soweit der Antrag die weiteren Beweisbehauptungen - betreffend das "Schweigen" des Steuerfahnders - betrifft, l�sst sich dem entgegen der Auffassung der Strafkammer im Beschluss vom 26. Januar 2010 eine hinreichend konkrete Beweisbehauptung entnehmen (1). �ber diese wurde entgegen dem Ablehnungsbeschluss nicht Beweis erhoben (2).
(1) Soweit die Strafkammer im Beschluss vom 26. Januar 2010 ausf�hrt, der Antrag sei "unzul�ssig", will sie damit offenbar zum Ausdruck bringen, es handle sich um einen Beweisermittlungsantrag. Auch ein solcher w�re indes nicht schon im Ansatz unzul�ssig oder unstatthaft, sondern statt nach � 244 Abs. 3 bis Abs. 5 StPO nach Ma�gabe des � 244 Abs. 2 StPO zu bescheiden (zu unzul�ssigen Beweisantr�gen vgl. Becker in L�we/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., � 244 Rn. 198; Fischer in KK-StPO, 6. Aufl., � 244 Rn. 107 f.).
Zwar vermengt der Antrag hinsichtlich des behaupteten T�tig- oder Nichtt�tigwerdens des Steuerfahnders Beweisziel und Beweistatsachen, bei der gebotenen interessengerechten Auslegung (vgl. Meyer-Go�ner, StPO, 53. Aufl., � 244 Rn. 39; Fischer in KK-StPO, 6. Aufl., � 244 Rn. 77 f.) l�sst sich ihm aber die Behauptung entnehmen, der benannte Steuerfahnder habe bei einer zu vernehmenden Zeugin bereits im Fr�hjahr 2004 Unterlagen betreffend den nunmehr abgeurteilten Sachverhalt erbeten, und hierbei nicht �ber eine Verdachtslage gesprochen. Dies ist eine hinreichend konkrete Beweisbehauptung.
Fehlte es - wie die Strafkammer ausf�hrt - an einer hinreichend konkreten Beweisbehauptung, k�nnte nicht - wie die Kammer im selben Beschluss ausf�hrt - "zu der Tatsachenbehauptung ... Beweis erhoben" sein. Die Nennung verschiedener, sich widersprechender Ablehnungsgr�nde k�nnte je nach Lage des Falles sogar besorgen lassen, dass es der Tatrichter dem Revisionsgericht �berlassen wollte, sich einen passenden Ablehnungsgrund "herauszusuchen" (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2002 - 3 StR 216/02, NStZ 2004, 51). Eine in dieser Weise widerspr�chliche Begr�ndung wird aber insbesondere der Informationsfunktion des Ablehnungsbeschlusses nicht gerecht (vgl. BGH, Beschluss vom 24. November 2009 - 1 StR 520/09, StV 2010, 287, 288).
(2) Der beantragte Beweis wurde nicht erhoben.
Die zum Verhalten des Steuerfahnders gegen�ber Mitarbeitern der Firma P. benannte Zeugin wurde nicht vernommen. Die Strafkammer konnte den Beweis auch nicht dadurch erheben, dass sie an deren Stelle den bereits zuvor geh�rten Steuerfahnder erneut befragt. Im Rahmen des Beweisantragsrechts ist es Sache des Antragstellers, nicht nur das Beweisthema, sondern auch das zu benutzende Beweismittel selbst zu bestimmen. Zwar kommt ein Austausch der Beweismittel ausnahmsweise dann in Betracht, wenn das herangezogene Beweismittel zweifelsfrei gleichwertig ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1982 - 2 StR 139/82, NJW 1983, 126, 127). An dieser Gleichwertigkeit fehlt es jedoch regelm��ig, wenn nur der Zeuge, dessen bisherige Aussage widerlegt werden soll, erneut vernommen wird, nicht aber die anderen zur Widerlegung benannten Zeugen. Dieser Mangel w�re im Ergebnis nur dann unsch�dlich, wenn der Zeuge seine bisherigen Aussagen im Sinne der Beweisbehauptung korrigiert und die Beweisbehauptung deshalb als erwiesen behandelt wird. Dass dies hier der Fall w�re, die Strafkammer also angenommen hat, der Steuerfahnder habe trotz seines Wissens geschwiegen, ist nicht ersichtlich.
3. Der Senat kann ausschlie�en, dass das Urteil auf den aufgezeigten Rechtsfehlern beruht.
Das Landgericht durfte hier n�mlich aus Rechtsgr�nden weder das behauptete "Wissen" des ermittelnden Steuerfahnders, noch dessen "Schweigen" f�r den Schuld- oder den Strafausspruch ber�cksichtigen. Es ist �berdies auszuschlie�en, dass sich der Angeklagte bei rechtsfehlerfreier Ablehnung des Beweisantrags anders als geschehen gegen den Tatvorwurf h�tte verteidigen k�nnen. Insofern wurde der Angeklagte durch die rechtsfehlerhafte Verbescheidung des Antrags nicht in seiner Prozessf�hrung beeintr�chtigt oder benachteiligt.
a) Nach st�ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt der Tatbestand der Steuerhinterziehung in der hier einschl�gigen Variante des � 370 Abs. 1 Nr. 1 AO (Abgabe unrichtiger oder unvollst�ndiger Erkl�rungen) keine gelungene T�uschung des zust�ndigen Finanzbeamten voraus. Dies folgt bereits aus dem vom Betrugstatbestand des � 263 StGB abweichenden Wortlaut des � 370 Abs. 1 Nr. 1 AO. Es gen�gt daher, dass die unrichtigen oder unvollst�ndigen Angaben �ber steuerlich erhebliche Tatsachen in anderer Weise als durch eine T�uschung f�r die Steuerverk�rzung oder das Erlangen nicht gerechtfertigter Steuervorteile urs�chlich werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2007 - 5 StR 127/07, NStZ 2007, 596, 597; BGH, Beschluss vom 19. Oktober 1999 - 5 StR 178/99, wistra 2000, 63, 64; BGH, Urteil vom 19. Dezember 1990 - 3 StR 90/90, BGHSt 37, 266, 285; so auch BFH, BStBl II 2006, 356, 357).
Deshalb kommt es auch auf den Kenntnisstand der Finanzbeh�rden von der Unrichtigkeit der gemachten Angaben nicht an. Dementsprechend w�rde der hier unter Beweis gestellte Verdacht des M�nchner Steuerfahnders die Erf�llung des Tatbestandes der Steuerhinterziehung auch dann nicht ausschlie�en, wenn der Beweis gelungen w�re (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Oktober 1999 - 5 StR 178/99, wistra 2000, 63, 64).
Dar�ber hinaus greift � 370 Abs. 1 Nr. 1 AO selbst dann ein, wenn der zust�ndige Veranlagungsbeamte von allen f�r die Veranlagung bedeutsamen Tatsachen Kenntnis hat und zudem s�mtliche Beweismittel (� 90 AO) bekannt und verf�gbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Oktober 1999 - 5 StR 178/99, wistra 2000, 63, 64, wo die aufgezeigte Fragestellung nicht entscheidungserheblich war). Im Gegensatz zu � 370 Abs.1 Nr. 2 AO ist bei � 370 Abs. 1 Nr. 1 AO - schon nach seinem Wortlaut - nicht auf eine Kenntnis oder Unkenntnis der Finanzbeh�rden abzustellen (so aber Schmitz/Wulf in M�Ko-StGB, � 370 AO Rn. 241) oder das ungeschriebene Merkmal der "Unkenntnis" der Finanzbeh�rde vom wahren Sachverhalt in den Tatbestand hineinzulesen (vgl. Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl., � 370 AO Rn. 198 f.). Dies st�nde im Widerspruch zu der Wertung des Gesetzgebers in den Regelbeispielen des � 370 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 2 und 3 AO, die die Mitwirkung eines Amtstr�gers unabh�ngig von dessen Zust�ndigkeit als besonders strafw�rdig einstufen.
Anders als in der Unterlassungsvariante setzt der T�ter bei Begehung durch aktives Tun mit Abgabe der dann der Veranlagung zugrunde gelegten - aber unrichtigen - Erkl�rung eine Ursache, die im tatbestandsm��igen Erfolg (i.S.d. � 370 Abs. 4 Satz 1 AO) stets wesentlich fortwirkt. Der Erfolg w�re auch bei Kenntnis der Finanzbeh�rden vom zutreffenden Besteuerungssachverhalt - anders als in der Unterlassungsvariante - weder ganz noch zum Teil ohne den vom Steuerpflichtigen in Gang gesetzten Geschehensablauf eingetreten. Insofern realisiert sich gerade auch in dem Machen der falschen Angaben (neben einem m�glicherweise strafrechtlich relevanten Verhalten des die zutreffenden Besteuerungsgrundlagen kennenden Veranlagungsbeamten) die durch � 370 Abs. 1 Nr. 1 AO rechtlich missbilligte Gefahr einer Steuerverk�rzung (so jetzt auch Ransiek in Kohlmann, Steuerstrafrecht, 42. Lfg. M�rz 2010, � 370 Rn. 581 ff.).
Die Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung kann auch nicht durch die mit dem Beweisantrag implizit aufgestellte Behauptung einer verz�gerten Verfahrenseinleitung in Frage gestellt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2005 - 5 StR 191/04, wistra 2005, 148, 149).
b) Das Verhalten der Finanzbeh�rden konnte vorliegend auch keinen Einfluss auf den Strafausspruch haben.
Zwar kann ein Verhalten des Steuerfiskus (gleich einem Mitverschulden oder einer Mitverursachung des Verletzten) strafmildernd zu ber�cksichtigen sein. Es kann daher F�lle geben, in denen strafsch�rfend ber�cksichtigtes Verhalten eines Angeklagten (etwa Skrupellosigkeit, Raffinesse oder Hartn�ckigkeit) ins Verh�ltnis zum Verhalten der zum Schutze der staatlichen Verm�gensinteressen berufenen Beamten zu setzen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Mai 1983 - 1 StR 25/83, wistra 1983, 145). Dies gilt jedoch allenfalls dann, wenn das staatlichen Stellen vorwerfbare Verhalten unmittelbar auf das Handeln des Angeklagten Einfluss genommen hat (etwa weil er bislang nicht tatgeneigt war oder ihm wenigstens die Tat erleichtert wurde) und den staatlichen Entscheidungstr�gern die Tatgenese vorgeworfen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2009 - 3 StR 474/08, NStZ-RR 2009, 167). Derartiges h�tte weder durch den in Rede stehenden Beweisantrag bewiesen werden k�nnen, noch ist es sonst vorgetragen oder ersichtlich. Ein Anspruch eines Straft�ters darauf, dass die Ermittlungsbeh�rden rechtzeitig gegen ihn einschreiten, um seine Taten zu verhindern, besteht nicht. Insbesondere folgt ein solcher Anspruch nicht aus dem Recht auf ein faires Verfahren gem�� Artikel 6 Abs. 1 EMRK (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2003 - 1 StR 506/02, NStZ-RR 2003, 172 f.; BGH, Beschluss vom 17. Juli 2007 - 1 StR 312/07, NStZ 2007, 635). Es w�re daher rechtsfehlerhaft gewesen, dies hier zugunsten des Angeklagten zu werten.
Das Landgericht hat nicht nur im Beschluss, mit dem der Beweisantrag abgelehnt wurde, sondern im hier ma�geblichen Urteil Verfahrensverz�gerungen angesprochen und die bedeutsamen Daten des Verfahrens beginnend mit einer Selbstanzeige am 18. September 2003 genannt. Der Senat kann daher ausschlie�en, dass die Kammer dies bei der Strafzumessung nicht auch im Blick hatte. Dass dar�ber hinaus Besonderheiten des Einzelfalles eine Strafmilderung erm�glicht h�tten, weil sie ein Einschreiten der Finanz- und Ermittlungsbeh�rden unabweisbar geboten oder dazu gef�hrt h�tten, dass deren Verhalten mit den Grunds�tzen eines fairen Verfahrens unvereinbar gewesen w�re (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2005 - 5 StR 191/04, wistra 2005, 148, 149), ist auch unter Ber�cksichtigung des Revisionsvorbringens nicht ersichtlich.
II. Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht zugunsten des Angeklagten einen H�rteausgleich wegen einer einbeziehungsf�higen, aber bereits durch Bezahlung vollstreckten Geldstrafe vorgenommen (UA S. 65). Eine ausgleichspflichtige H�rte kann f�r den Angeklagten hier - anders als bei Vollstreckung einer Geldstrafe durch Ersatzfreiheitsstrafe - nicht entstehen (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., � 55 Rn. 21 f. mwN). Durch den gleichwohl vorgenommenen H�rteausgleich ist der Angeklagte indes nicht beschwert.
HRRS-Nummer: HRRS 2011 Nr. 334

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