BAG, 06.02.1980 - 4 AZR 158/78 - dejure.org
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BAG, 06.02.1980 - 4 AZR 158/78 (https://dejure.org/1980,1609)
BAG, Entscheidung vom 06.02.1980 - 4 AZR 158/78 (https://dejure.org/1980,1609)
BAG, Entscheidung vom 06. Februar 1980 - 4 AZR 158/78 (https://dejure.org/1980,1609)
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Tarifvertragsparteien - Rückwirkende Anwendung von Vorschriften - Einreihung in Gehaltsgruppen - Inkrafttreten des Tarifvertrages - Höhergruppierungen - Tarifliche Stichtagsregelung - Gleichheitssatz
LAG Rheinland-Pfalz, 12.01.1978 - 4 Sa 532/77
Finanzielle und finanzpolitische Erwägungen rechtfertigen unterschiedliche Regelungen, es stellt keine willkürliche Differenzierung dar, wenn darauf abgestellt wird, ob ein Angestellter bereits vor oder nach einem bestimmten Stichtag bei einem bestimmten Arbeitgeber beschäftigt war oder nicht (…Senatsurteile vom 23. Februar 1994 - 4 AZR 165/93 - aaO; vom 6. Februar 1980 - 4 AZR 158/78 - AP Nr. 7 zu § 1 TVG Rückwirkung; BVerfGE 24, 220, 228).
Jeder andere Stichtag würde den Kreis der belasteten Arbeitnehmer zwar um eine unbekannte Anzahl verringern, die Feststellungsschwierigkeiten aber entsprechend vergrößern (vgl. BAG Urteil vom 6. Februar 1980 - 4 AZR 158/78 - AP, aaO).
Es stellt deshalb auch keine willkürliche Differenzierung dar, wenn aus finanzpolitischen Gründen Regelungen darauf abstellen, ob eine Person bis zu einem bestimmten Stichtag die ihr gebotene Rechtsposition bereits realisiert hat oder nicht (BVerfG 16. Oktober 1968 - 1 BvL 7/62 - BVerfGE 24, 220, 228; BAG 6. März 1996 - 4 AZR 770/94 - nv.; 6. Februar 1980 - 4 AZR 158/78 - AP TVG § 1 Rückwirkung Nr. 7).
Finanzielle und finanzpolitische Erwägungen rechtfertigen unterschiedliche Regelungen, es stellt keine willkürliche Differenzierung dar, wenn darauf abgestellt wird, ob ein Angestellter bereits vor und nach einem bestimmten Stichtag bei einem bestimmten Arbeitgeber beschäftigt war oder nicht (BAG Urteil vom 6. Februar 1980 - 4 AZR 158/78 - AP Nr. 7 zu § 1 TVG Rückwirkung; BVerfGE 24, 220, 228) [BVerfG 16.10.1968 - 1 BvL 7/62].
Finanzielle und finanzpolitische Erwägungen rechtfertigen unterschiedliche Regelungen; es stellt keine willkürliche Differenzierung dar, wenn darauf abgestellt wird, ob ein Angestellter, eine Angestellte bereits vor oder nach einem bestimmten Stichtag in einer bestimmten Gehaltsgruppe eingruppiert war oder nicht (vgl. Urteil des Senats vom 6. Februar 1980 - 4 AZR 158/78 - AP Nr. 7 zu § 1 TVG Rückwirkung; BVerfGE 24, 220, 228).
Die Tarifvertragsparteien könnten im Interesse praktikabler, verständlicher und übersichtlicher Regelungen typisierende Regelungen, insbesondere Stichtagsregelungen treffen (vgl. BAG Urteil v. 06.02.1980 Az: 4 AZR 158/78 AP Nr. 7 zu § 1 TVG Rückwirkung: Stichtag; BAG Urteil v. 28. Juli 1992 Az: 9 AZR 308/90 AP Nr. 10 zu § 1 Tarifverträge: .
Finanzielle und finanzpolitische Erwägungen rechtfertigen unterschiedliche Regelungen; es stellt keine willkürliche Differenzierung dar, wenn darauf abgestellt wird, ob ein Angestellter bereits vor und nach einem bestimmten Stichtag bei einem bestimmten Arbeitgeber beschäftigt war oder nicht (BAG Urteil vom 6. Februar 1980 - 4 AZR 158/78 - AP Nr. 7 zu § 1 TVG Rückwirkung; BVerfGE 24, 220, 228).
Jeder andere Stichtag würde den Kreis der belasteten Arbeitnehmer zwar um eine unbekannte Anzahl verringern, die Feststellungsschwierigkeiten aber entsprechend vergrößern (vgl. BAG Ur teil vom 6, Februar 1980 - 4 AZR 158/78 - AP, aaO).
Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache folgender oder sonstwie einleuchtender Grund für die tarifvertragliche Differenzierung nicht finden läßt, die getroffene Regelung also willkürlich ist (BAG 35, 43 = AP Nr. 45 zu § 242 BGB Gleichbehandlung; BAG Urteil vom 6. Februar 1980 - 4 AZR 158/78 -, AP Nr. 7 zu § 1 TVG Rückwirkung, im Anschluß an BVerfGE 1, 14, 52, 12, 341, 348; 18, 38, 46; 24, 220, 228 [BVerfG 16.10.1968 - 1 BvL 7/62]; 33, 367, 384).
Auch die insoweit anzustellenden finanziellen Überlegungen, insbesondere die Fragen der finanziellen Belastungen, die infolge von vergütungserhöhenden Bewährungszeiten eintreten können, rechtfertigen unterschiedliche Regelungen (…BAG, Urt. v. 05.11.1997, 4 AZR 178/96, AP Nr. 39 zu § 23a BAT; Urt. v. 06.02.1980, 4 AZR 158/78, AP Nr. 7 zu § 1 TVG Rückwirkung).
BAG, 28.04.1982 - 4 AZR 642/79
Wegezeitvergütung - Verpflegungszuschuß - Kraftfahrer - Kraftwagen - Abholen im …
lassen sich solche Härtefälle aber nicht vermeiden (vgl. Urteil des Senats vom 6. Februar 1980 - 4 AZR 158/78 AP Nr. 7 zu § 1 TVG Rückwirkung).
BAG, 28.04.1982 - 4 AZR 1216/79
BAG, 28.04.1982 - 4 AZR 1217/79
BAG, 28.04.1982 - 4 AZR 1215/79
BAG, 28.04.1982 - 4 AZR 53/82


§ 108c StGB - Nebenfolgen - Gesetze - JuraForum.de
§ 108c StGB - NebenfolgenStrafgesetzbuch | Jetzt kommentieren (0) Teilen Twittern E-Mail
Stand: 26.06.2017 Besonderer Teil () Vierter Abschnitt (Straftaten gegen Verfassungsorgane
sowie bei Wahlen und Abstimmungen)Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten wegen einer Straftat nach den §§ 107, 107a, 108 und 108b kann das Gericht die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, und das Recht, in öffentlichen Angelegenheiten zu wählen oder zu stimmen, aberkennen (§ 45 Abs. 2 und 5).Weitere Vorschriften um § 108c StGB§ 107b StGB - Fälschung von Wahlunterlagen§ 107c StGB - Verletzung des Wahlgeheimnisses§ 108 StGB - Wählernötigung§ 108a StGB - Wählertäuschung§ 108b StGB - Wählerbestechung§ 108c StGB - Nebenfolgen§ 108d StGB - Geltungsbereich§ 108e StGB - Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern§ 109 StGB - Wehrpflichtentziehung durch Verstümmelung§ 109a StGB - Wehrpflichtentziehung durch Täuschung(XXXX) §§ 109b und 109c StGB - (weggefallen)Nachrichten zum ThemaReformwille bei Tötungsdelikten im StGB durch DAV begrüßt (10.02.2014, 14:55)Berlin (DAV). In einem Interview mit der Süddeutschen Zeitung am 8. Februar 2014 hat der neue Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz Heiko Maas angekündigt, die Tötungsdelikte im Strafgesetzbuch auf den Prüfstand zu stellen. Im Kern...StGB Strafgesetzbuch Kommentar von Prof. Dr. Heintschel-Heinegg (24.06.2010, 12:10)StGB Strafgesetzbuch Kommentar von Prof. Dr. Heintschel-Heinegg
Entscheidungen zu § 108c StGBVG-KARLSRUHE, 19.04.2012, 3 K 3460/10Ein öffentlich-rechtlicher Widerrufs- und Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Inhalts der Strafanzeige eines Dienstvorgesetzten (§ 194 Abs. 3 StGB) ist grundsätzlich ausgeschlossen, sofern die Äußerung gegenüber der Strafverfolgungsbehörde - über die Mitteilung der Anzeigetatsachen hinaus - nicht ehrverletzend oder in sonstiger...NIEDERSAECHSISCHES-OVG, 10.08.2010, 1 KN 218/071. Die Abwägung über die Aufstellung oder Änderung eines Bebauungsplanes für einen großen Freizeitpark ist nicht ohne Weiteres schon deshalb mängelbehaftet, weil der Betreiber des Freizeitparks den Ratsmitgliedern kostenlose Jahresfreikarten angeboten hat und diese - nach Einholung anwaltlichen Rechtsrats - teilweise auch angenommen...OLG-NUERNBERG, 24.06.2010, 1 Ws 315/10Eine sofortige Umsetzung des Urteils des EGMR vom 17.12.2009 (EGMR NStZ 2010, 263) in der Weise, dass selbst hochgefährliche Sicherungsverwahrte aus der Unterbringung entlassen werden müssten, ist weder mit dem staatlichen Schutzauftrag für die Grundrechte Dritter noch mit dem Rechtsstaatsprinzip vereinbar. Die Regelungen der Art. 5...BVERWG, 24.02.2010, 6 A 7.081. Die in § 20 Abs. 1 Satz 1 VereinsG und in § 91a StGB vorgesehene Beschränkung der Strafbarkeit auf im Inland ausgeübte Tätigkeiten schließt als strafbarkeitsbegründend alles das aus, was der Täter vom Ausland her bewirkt (hier Ausstrahlung eines Fernsehprogramms per Satellit vom Ausland her).VGH-BADEN-WUERTTEMBERG, 24.11.2009, 1 S 1149/09Eine gesetzwidrige Wahlbeeinflussung i.S.v. § 32 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 KomWG liegt nicht bereits dann vor, wenn ein Rechtsanwalt, der sich um das Amt des Bürgermeisters bewirbt, bei seiner Wahlwerbung seine Berufstätigkeit in einer Weise bezeichnet, die mit § 43b BRAO, § 7 BORA nicht in Einklang steht.OLG-DUESSELDORF, 09.10.2007, III-5 Ss 67/07 - 35/07 I§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB - Amtsträger
1. Die Tatbestandsmerkmale "gegen die guten Sitten verstoßende Handlungen, die das Wahlergebnis beeinflussen" in Artikel 78 Absatz 2 der Verfassung des Landes Hessen verweisen auf die in der wahlprüfungsrechtlichen Spruchpraxis allgemein geteilten...
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Arbeitsgericht BerlinGeschäftszeichen (bitte immer angeben) 50 Ca 13388/10 Verkündet am 29.03.2011
P.Gerichtsbeschäftigte/rals Urkundsbeamter/in der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes Urteil
hat das Arbeitsgericht Berlin, 50. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 29.03.2011durch die Richterin am Arbeitsgericht Dr. B. als Vorsitzende sowie die ehrenamtlichen Richter Frau F. und Herr R.für Recht erkannt: I.Die Klage wird abgewiesen.
II.Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
III.Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt.
3 Tatbestand
Mit seiner Klage wendet sich der Kläger gegen eine fristgemäße Kündigung.
Der am ….1969 geborene, ledige Kläger ist seit 19.10.2001 beim beklagten Land, das mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, als Angestellter des Zentralen Objektschutzes gegen ein monatliches Bruttoentgelt von ca. 2.500 Euro tätig. Unter dem 1.10.2009 erließ das Amtsgericht N. einen Durchsuchungsbeschluss betreffend die Wohnung des Klägers. Zur Begründung wird ausgeführt, dieser habe im Zeitraum vom 20.2.2008 – 22.4.2009 in 5 Fällen insgesamt 11250 ml GBL (Gamma-Butyrolakton) bezogen. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass eine Konsumeinheit GBL, das auch unter dem Namen „Liquid Ecstasy“ bzw. „KO-Tropfen“ bekannt sei, zwischen 2 ml und 5 ml betrage, sei davon auszugehen, dass GBL zum Verkauf vorrätig gehalten werde. Dies sei als unerlaubtes Inverkehrbringen bedenklicher Arzneimittel gemäß §§ 2 Abs. 1 Nr. 2a, 5, 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG, 53 StGB strafbar.
Am 13.1.2010 durchsuchte die Polizei die Wohnung des Klägers. Hierbei wurden neben verschiedenen Flaschen GBL Utensilien zur Herstellung von GHB (Gamma-Hydroxybuttersäure) - Natriumhydroxid, Indikatorpapier, Anleitung zu zur Herstellung von GHB – gefunden. Der Kläger, der sich nach dem Untersuchungsprotokoll bei der Untersuchung sehr kooperativ verhielt, erklärte, dass sich in den eckigen Kunststoffflaschen bereits umgewandeltes GHB befinde. Dies wurde durch eine Untersuchung des Landeskriminalamtes bestätigt. Das beklagte Land versetzte den Kläger nach Kenntnis von den Vorwürfen in den Innendienst in die Aktensammelstelle. Nach einem Drogenscreening ohne Befund wurde der Kläger ab 24.5.2010 zunächst wieder mit Dienstwaffe im Objektschutz, eingesetzt. Unter dem 22.6.2010 erhob die Staatsanwaltschaft Anklage mit dem Vorwurf eines gem. §§ 1 Abs. 1 i.V.m. Anlage III, 3 Abs. 1, 29a Abs. 1 Nr. 2, 33 BtMG strafbaren Verbrechens. Der Kläger habe 11.250 ml GBL der Marke „Master Ex“ bezogen, durch Zugabe von Natriumhydroxid GHB hergestellt und am 13.1.2010 noch über 328 ml 4-Hydroxybuttersäure mit einer Gesamtmenge von 266,1 g GHB-Natriumsalz 4
verfügt, wobei er gewusst habe, dass er nicht über die zum Herstellen von Betäubungsmitteln erforderliche Erlaubnis verfüge. Die Disziplinarstelle des beklagten Landes erhielt am 30.6.2010 eine Kopie der Anklageschrift. Mit Schreiben vom 6.7.2010, dem Kläger ausgehändigt am 14.7.2010 teilte das beklagte Land dem Kläger unter Verweis auf das Ermittlungsverfahren und die Anklage mit, es bestehe der begründete Verdacht der unerlaubten Herstellung von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Aufgrund dieses Verdachtes könne die weitere Beschäftigung als Angestellter der B. P. im Hinblick auf die Wirkung des Betäubungsmittels und den mit dem Führen einer Schusswaffe verbundenen Dienst unzumutbar sein. Im Hinblick auf die Aufgabenstellung der Polizei und die Anforderungen an die Angehörigen dieser Behörde könne der Verdacht der zur Last gelegten strafbaren Handlung einen Mangel an persönlicher Eignung für eine Weiterbeschäftigung begründen. Der Kläger erhalte Gelegenheit, sich innerhalb von 7 Tagen zur beabsichtigten Verdachtskündigung zu äußern. Mit Schreiben vom 19.7.2010 teilte der den Kläger vertretende Rechtsanwalt mit, eine Verdachtskündigung scheitere an § 626 Abs. 2 S.1 BGB, da die maßgebenden Tatsachen bereits länger bekannt seien. Eine Anklage der Staatsanwaltschaft sei nicht bekannt. Ab 19.7.2010 setzte das beklagte Land den Kläger wieder in der Aktensammelstelle ein.
Mit Schreiben vom 22.7.2010, beim Personalrat eingegangen am 4.8.2010 bat das beklagte Land unter Beifügung eines Kündigungsentwurfs mit Schilderung des Sachverhalts und unter Angabe der Sozialdaten des Klägers den Personalrat unter Beifügung des Vorgangs um Zustimmung zur beabsichtigten ordentlichen Verdachtskündigung, gemäß Kündigungsentwurf fristgemäß zum 31.12.2010. Der Personalrat stimmte unter dem 11.8.2010 zu.
Die ebenfalls angehörte Frauenvertreterin erklärte unter dem 30.7.2010 ihr Einverständnis mit der beabsichtigten Kündigung. Mit Schreiben vom 13.8.2010 erklärte das beklagte Land die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2010.
Mit seiner am 2.9.2010 bei Gericht eingegangenen, dem beklagten Land am 8.9.2010 zugestellten Klage macht der Kläger die Unwirksamkeit dieser Kündigung geltend.
Der Beklagte berufe sich ausschließlich auf ein außerdienstliches Verhalten. Ein solches sei nur geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen, wenn dieses in unmittelbaren Widerspruch zu der Aufgabe der Beschäftigungsbehörde stehe. Die Herstellung von Betäubungsmitteln stehe jedoch nicht zwingend im unmittelbaren Widerspruch zu der Aufgabe einer Polizeibehörde. Grundvoraussetzung für die Beachtlichkeit außerdienstlicher Straftaten sei ein gewisses Gewicht. Allein aus der Tatsache, dass der Polizei die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung obliege, könne nicht der Schluss gezogen werden, jedes strafbare Verhalten stehe im Widerspruch zu den Aufgaben der Polizei. Soweit ein strafbares Verhalten keine Außenwirkung zeige, schlage es auch nicht auf das Individualarbeitsverhältnis durch. Zudem gehe seine Tätigkeit im Objektschutz regelmäßig mit wenig Außenkontakt einher. Insofern unterscheide sich seine Aufgabe von der des Polizeivollzugs-dienstes. Er sei als Wachpolizist vornehmlich im Objektschutz für Botschaften und sonstige öffentliche Gebäude eingesetzt worden und habe bei einem Einsatz im Objektschutz eine Waffe mitgeführt. Über einem Polizeibeamten vergleichbare Befugnisse verfüge er nicht.
Es treffe nicht zu, dass er sich aus angeblich bestelltem GBL GHB zum täglichen Eigenkonsum hergestellt habe. GBL werde industriell in großen Mengen hergestellt und werde als Wirkstoff in Reinigungs- und Lösungsmitteln eingesetzt. Werde GBL oral eingenommen, wandle es sich mit einer Halbwertszeit von weniger als einer Minute in GHB um. Die pharmakologische Wirkung von GBL entspreche daher derjenigen von GHB, sie trete allerdings, da GBL im Körper besser resorbiert werde, schneller ein. Nach rechtsmedizinischer Einschätzung führe eine Einzeldosis von 10 ml GBL sicher zum Tod. Die Substanz GHB werde in der für Anästhesiezwecke verwendeten Injektionslösung Somsanit und in dem Medikament Xyrem zur Behandlung von Schlafstörungen eingesetzt. Die Menge an GHB sei zudem gering, selbst wenn man mit der Rechtsprechung des Landgerichts Würzburg folge, werde die Grenze einer geringen Menge – 200 mg GHB – nur geringfügig überschritten. 6
Er sei ursprünglich nicht gewillt gewesen, aus GBL GHB herzustellen. Auf diese Möglichkeit sei er von einer flüchtigen Bekannten hingewiesen worden. Er habe erst daraufhin die notwendigen Utensilien besorgt und die Herstellung ein einziges Mal ausprobiert. Hierzu sei er erst seit dem 20.11.2009, dem Datum der Synthese-Anleitung aus dem Internet, in der Lage gewesen. Er habe kein GHB in den Verkehr gebracht. Auf das vorgefundene GBL sei nicht zum Verkauf bestimmt gewesen. Auf den Besitz von GBL komme es ohnehin nicht an, da dieses nicht unter das Betäubungsmittelgesetz falle. Die Vorwürfe seien ohne vorhergehende Abmahnung nicht geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen. Hierfür spreche auch der weitere Einsatz, auch im Objektschutz, nach Kenntnis von den Vorwürfen. Es sei widersprüchlich, wenn sich der Beklagte jetzt darauf berufe, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei nicht zumutbar. Er habe bis zum Zugang der Kündigung darauf vertraut, dass er sich erneut bewähren könne und sei umso überraschter gewesen, als er dann die Kündigung erhalten habe. Jedenfalls der weitere Einsatz in der Aktensammelstelle, d.h. ohne Außenkontakt sei ohne weiteres möglich und zumutbar. Der Personalrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Kündigungsfrist sei nicht mitgeteilt worden. Zudem könne sich der Personalrat kein unvoreingenommenes Bild der zugrunde liegenden Tatsachen machen, wenn wie hier bereits ein Kündigungsentwurf beigefügt werde. Begründung für die Kündigung ausweislich des Kündigungsschreibens und entsprechend auch der Mitteilung an den Personalrat sei der Verdacht des Konsums von GHB. Der schlichte Besitz eines Betäubungsmittels rechtfertige aber nicht den Schluss, das Betäubungsmittel werde auch konsumiert. Der Beklagte habe auch keinerlei Anhaltspunkte für einen Verdacht, er habe unter Einfluss von GHB gearbeitet; dies werde durch die sämtlich negativen Drogenscreenings bestätigt.
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung mit Schreiben vom 13.8.2010 nicht aufgelöst worden ist,
hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit diesem Antrag,
2. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger bis zur Rechtskraft der Entscheidung zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Angestellter des Zentralen Objektschutzes weiterzubeschäftigen. Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen. Es liege ein personenbedingter Kündigungsgrund vor, wenn ein Arbeitnehmer aufgrund des dringenden Verdachts einer schwerwiegenden Verfehlung die nötige Glaubwürdigkeit für die weitere Durchführung des Arbeitsverhältnisses verliere. Hier liege der dringende Verdacht der Herstellung von Betäubungsmitteln ohne die dafür erforderliche Erlaubnis vor. Angesichts der aufgefundenen Utensilien und Stoffe sei davon auszugehen, dass der Kläger Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt hergestellt habe. Nach der strafrechtlichen Rechtsprechung – LG Würzburg, Urt. v. 13.1.2004, 232 Js 1185/03 - liege die nicht geringe Menge von GHB bei 200g Butyrat. Damit bestehe der dringende Verdacht eines Verbrechens. Der auf nachweisbare Tatsachen gestützte Tatvorwurf stelle ein schweres, für das Arbeitsverhältnis wesentliches Fehlverhalten dar. Gemäß dem zum Zeitpunkt der Kündigung geltenden § 8 BAT müsse sich der Angestellte auch außerdienstlich so verhalten, dass das Ansehen seines Arbeitgebers nicht beeinträchtigt werde. Werde ein Angestellter der Polizei verdächtigt, ein Verbrechen begangen zu haben, stehe dies der ureigenen Aufgabe der Polizei entgegen und sei geeignet, das Ansehen zu schädigen. Auch treffe es nicht zu, dass der Kläger keine hoheitlichen Eingriffsbefugnisse habe. Vielmehr seien den Angehörigen der Wachpolizei gemäß § 3 der Verordnung über die Wahrnehmung bestimmter polizeilicher Aufgaben durch die Dienstkräfte der Polizei umfassende polizeiliche Befugnisse eingeräumt. Eine Abmahnung sei nicht erforderlich. Auf etwaige anderweitige Einsatzmöglichkeiten komme es nicht an, da der Verdacht einer vorsätzlichen Straftat jedem Einsatz im Polizeidienst entgegenstehe. Die erforderliche vorherige Anhörung des Klägers sei erfolgt, habe aber zu keinen erheblichen Einwänden geführt. Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung überwiege das Trennungsinteresse. Zwischenzeitlich sei der Kläger aufgrund der Anklage vom Schöffengericht zu einer Freiheitsstrafe von 1,5 Jahren verurteilt worden, die zur Bewährung ausgesetzt worden sei. Das Urteil sei nicht rechtskräftig. 8
Der Personalrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Insbesondere sei die maßgebliche Kündigungsfrist mitgeteilt worden, da diese in dem übermittelten Kündigungsentwurf enthalten sei. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Rechtsvortrages wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe
Der Antrag zu 1) ist zulässig. Das gem. § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass § 4 KSchG eine Feststellungsklage vorsieht.
Der Antrag zu 1) ist nicht begründet. Die Kündigung vom 13.8.2010 ist wirksam, weil ein Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 1, 2 KSchG vorliegt und der beim Beklagten bestehende Personalrat vor Ausspruch der Kündigung angehört wurde und dieser zugestimmt hat. Dies ist zu prüfen, weil der Kläger mit seiner am 2.9.2010 bei Gericht eingegangenen Klage die Frist gem. § 4 KSchG gewahrt hat. 1.
Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt, weil ein Kündigungsgrund im Sinne des gem. §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG anwendbaren § 1 Abs. 2 KSchG vorliegt. Mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist davon auszugehen, dass die Rechtfertigung einer Kündigung durch außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers generell eine konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses voraussetzt. Hierbei kann bei Angestellten des öffentlichen Dienstes die dienstliche Verwendbarkeit durch außerdienstliche Vorgänge beeinflusst werden, da die 9
Öffentlichkeit das Verhalten eines öffentlichen Bediensteten an einem strengeren Maßstab misst als dasjenige privat Beschäftigter. Deshalb erfasst § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT, wonach sich der Angestellte so zu verhalten hat, wie es von Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet wird, auch das außerdienstliche Verhalten des Angestellten. Er muss sich auch außerdienstlich so verhalten, dass das Ansehen des öffentlichen Arbeitgebers nicht beeinträchtigt wird. Der Angestellte des öffentlichen Dienstes hat zwar das Recht, sein Privatleben so zu gestalten, wie es ihm beliebt. Er hat jedoch auch außerhalb des Dienstes die Rechtsordnung zu wahren. Außerdienstlich begangene Straftaten sind jedenfalls dann zur Recht-fertigung einer Kündigung geeignet, wenn sie ein gewisses Gewicht haben. Die Reaktionsbefugnis des öffentlichen Arbeitgebers auf außerdienstliche Straftaten ist dabei nicht auf solche Verhaltensweisen des Angestellten beschränkt, die ihrer Art nach geeignet sind, das Vertrauen des Arbeitgebers in die korrekte Arbeitsleistung zu erschüttern. Die Tauglichkeit von Angestellten im öffentlichen Dienst zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung kann nicht nur durch Störungen des Vertrauensverhältnisses zwischen den Arbeitsvertragsparteien selbst beeinträchtigt werden. Vielmehr kommt es, da sie als Repräsentanten des Staates gegenüber der Öffentlichkeit auftreten - abhängig von der konkreten Dienstfunktion - auch auf ihr Ansehen in der Öffentlichkeit an (BAG, Urt. v. 21.6.2001, 2 AZR 325/00, AP Nr. 5 zu § 54 BAT, Rn. 17 m.w.N. zur Rechtsprechung). Dieser insbesondere auch auf § 8 BAT beruhende Maßstab für das außerdienstliche Verhalten eines Mitarbeiters des öffentlichen Dienstes ist hier heranzuziehen. Zwar kann dieser Maßstab nach den Neuregelungen des TV-L ohne entsprechende Regelung nicht ohne weiteres herangezogen werden (s. hierzu BAG, Urt. v. 10.9.2011, 2 AZR 257/08, AP Nr 60 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung, allerdings unter Hinweis darauf, dass Straftaten eines im öffentlichen Dienst mit hoheitlichen Aufgaben betrauten Arbeitnehmers grundsätzlich auch dann zu einem Eignungsmangel führen können, wenn sie außerdienstlich begangen wurden und es an einem unmittelbaren Bezug zum Arbeitsverhältnis fehlt). Hierauf kommt es jedoch nicht an, da zum maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung der BAT in Berlin noch nicht durch den TV-L abgelöst worden war und § 8 BAT gemäß der üblichen arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf die maßgeblichen Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung fand. 10
Hier liegt der dringende Verdacht einer außerdienstlich begangenen Straftat vor, die ein gewisses Gewicht hat und geeignet ist, die Tauglichkeit des Klägers als Mitarbeiter der Polizei in diesem Sinne zu beeinträchtigen.
Mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist davon auszugehen, dass nicht nur eine erwiesene Pflichtverletzung, sondern bereits der Verdacht einer strafbaren Handlung ein Kündigungsgrund sein kann, wobei eine Verdachtskündigung nur in Betracht, wenn dringende, auf objektiven Tatsachen beruhende schwerwiegende Verdachtsmomente vorliegen und diese geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen bei einem verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG, Urt. v. 27.11.2008, 2 AZR 98/07, AP Nr. 90 zu § 1 KSchG 1969 m.umf.Nw. zur st. Rspr.)
Hier liegt der dringende, auf objektiven Tatsachen beruhende Verdacht der unerlaubten Herstellung und des Besitzes von Betäubungsmitteln im Sinne des BTMG in nicht geringer Menge vor. Dass er die in seiner Wohnung aufgefundene Menge GHB hergestellt habe, bestreitet der Kläger nicht. Nach der bisher vorliegenden Rechtsprechung handelt es sich hier um eine nicht geringe Menge; diese Wertung erscheint unter Berücksichtigung von Konsumeinheiten von deutlich weniger als 5g zutreffend. Das beklagte Land hat dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die unerlaubte Herstellung und der Besitz von Betäubungsmitteln im Sinne des BTMG stellt eine Straftat mit einem „gewissen Gewicht“ im Sinne der o.g. Rechtsprechung dar. Dies wird bereits an der gesetzlichen Wertung als Verbrechen deutlich. Auch handelt es sich um ein vorsätzliches Delikt, das entsprechende Vorbereitungshandlungen voraussetzt, also keine Kurzschlusshandlung aufgrund einer einmaligen Ausnahmesituation. Solche Straftaten von erheblichen Gewicht stehen in unmittelbarem Widerspruch zur der Kernaufgabe der Polizei, der Verhinderung und Verfolgung von Straftaten. Dies gilt auch für den Kläger, der als Mitarbeiter des Objektschutzes ebenfalls zwecks Verhinderung von Straftaten eingesetzt ist und aufgrund dieser Aufgabe mit einer Dienstwaffe und hoheitlichen Eingriffsbefugnissen ausgestattet ist, die über die Befugnisse anderer Mitarbeiter des öffentlichen Dienstes hinausgehen. Diese weitergehenden Eingriffsbefugnisse
erfordern - auch in den Augen der Öffentlichkeit - eine persönliche Vertrauenswürdigkeit, mit der erhebliche vorsätzliche Straftaten auch in der Freizeit nicht zu vereinbaren sind. Auch darf der Beklagte hier als persönliche Eignungsanforderung erwarten, dass jedenfalls Straftaten, die nach der gesetzlichen Wertung als Verbrechen zu ahnden sind, d.h. jenseits geringfügiger Überschreitungen liegen, unterbleiben. Eine vorherige Abmahnung ist hier nicht erforderlich. Zwar ist eine Abmahnung mit Rücksicht auf das sog. Prognoseprinzip und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Kündigungsschutzrecht bei steuerbarem Verhalten grundsätzlich auch vor der ordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses erforderlich. Entbehrlich ist eine Abmahnung jedoch, wenn eine Verhaltensänderung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist, und eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 10.6.2010, 2 AZR 541/09, EzA § 626 BGB 2002 Nr 32, Rn. 37 m.w.N.). Dies ist hier der Fall. Es besteht der dringende Verdacht eines außerdienstlichen Verhaltens des Klägers, das in direktem Gegensatz zu den Aufgaben der Dienstbehörde steht. Es ist ohne weiteres erkennbar, dass die Polizei erhebliche Straftaten in Form von Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz ihrer Angestellten auch in deren Freizeit nicht hinnehmen kann (s. zur Entbehrlichkeit einer Abmahnung im Falle des Verdachtes des Drogenbesitzes einer angestellten Wachpolizistin selbst bei einer geringen Menge LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 19.1.2007, 6 Sa 1726/06, juris, Rn. 33). Auch ein möglicher Einsatz des Klägers ohne Kontakt zur Öffentlichkeit – sollte es einen entsprechenden freien Arbeitsplatz geben, der nicht z.B. Mitarbeitern mit gesundheitlichen Einschränkungen bevorzugt zuzuweisen ist - steht der Kündigung nicht entgegen. Da das Verhalten des Klägers, das den dringenden Verdacht einer erheblichen geeignet ist, das Vertrauen des Arbeitgebers in die persönliche Eignung für eine Tätigkeit bei der Polizei generell zu erschüttern, kommt es auch nicht darauf an, ob es dauerhaft zur Verfügung stehende Einsatzmöglichkeiten ohne öffentliche Kontakte gibt. Die insoweit gemäß § 8 BAT maßgebliche berechtigte Erwartung und das erforderliche Vertrauen des Dienstherrn bezieht sich nicht nur darauf, dass die 12
Mitarbeiter der Polizei, die öffentlich auftreten, privat keine erheblichen Straftaten begehen, sondern dass dies für die Polizei als Dienstbehörde insgesamt gilt (s. entsprechend auch LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 19.1.2007, 6 Sa 1726/06, juris, Rn. 33). Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das Interesse des Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Hierbei war zugunsten des Klägers eine Beschäftigungszeit von 9 Jahren ohne Beanstandungen – auch für die weitere Tätigkeit ab Bekanntwerden der Vorwürfe - zu berücksichtigen. Weiter war zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass der Kläger sich ausweislich des Protokolls bei der Hausdurchsuchung sehr kooperativ verhalten hat, d.h. hier kein weiteres die Arbeit der Polizei als Dienstbehörde belastendes Verhalten vorzuwerfen ist. Auf Seiten des Beklagten war zu berücksichtigen, dass hier gegenüber dem Kläger mit einem mittleren Lebensalter keine fristlose, sondern eine fristgemäße Kündigung ausgesprochen wurde. Auch wenn der Kläger es nachvollziehbar als widersprüchlich ansieht, dass seine Beschäftigung für die Dauer der Kündigungsfrist erfolgt, danach aber unzumutbar sein soll, stellt eine fristgemäße Kündigung gegenüber eine fristlosen Kündigung das mildere Mittel dar. Entsprechend kann allein aus dem Verzicht auf den Ausspruch einer fristlosen Kündigung und der Einhaltung der als Regelfall vorgesehenen gesetzlichen Kündigungsfrist nicht auf die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung auf Dauer geschlossen werden. Unter Berücksichtigung der erheblichen, der Tätigkeit der Polizei direkt entgegenstehenden Vorwürfe im Bereich des Betäubungsmittelrechts überwiegt das Trennungsinteresse für die hier allein ausgesprochene fristgemäße Kündigung. 2.
Die Kündigung ist nicht wegen fehlender Mitbestimmung des Personalrats gem. §§ 79, 87 PersVG Bln unwirksam. Der Personalrat ist zu der beabsichtigten Kündigung angehört worden und hat der beabsichtigten Kündigung zugestimmt.
Mit der ständigen Rechtsprechung des BAG ist davon auszugehen, dass eine Kündigung nicht nur unwirksam ist, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Personalrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig 13
beteiligt hat (BAG, Urt. v. 27.11.2008, 2 AZR 98/07, 2 AZR 98/07, AP Nr. 90 zu § 1 KSchG 1969, Rn. 31 m.w.N.). Die hier erfolgte Anhörung des Personalrats genügt diesen Anforderungen. Das beklagte Land teilte dem Personalrat die Sozialdaten des Klägers und die maßgeblichen Kündigungsgründe mit. Soweit sich der Kläger hier darauf beruft, die Kündigungsfrist sei nicht mitgeteilt worden, trifft dies nicht zu, da diese in dem beigefügten Kündigungsentwurf enthalten ist. In dem Anhörungsschreiben wird erläutert, dass eine Verdachtskündigung ausgesprochen werden soll und welcher Verdacht hier besteht, der näher dargelegte Verdacht der unerlaubten Herstellung von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Es wird mitgeteilt, dass aus Sicht des beklagten Landes aufgrund dieses Verdachtes die persönliche Eignung für eine Weiterbeschäftigung bei der Polizei nicht mehr besteht und das Ansehen der Polizeibehörde dadurch geschädigt wird, dass deren Angehörige in den Verdacht strafbarer Handlungen geraten. Damit werden die wesentlichen Kündigungsgründe, auf die die Kündigung auch im Verfahren gestützt wird, mitgeteilt; die Kündigungsabsicht wird weder ausschließlich noch wesentlich darauf gestützt, der Kläger habe GHB konsumiert. Dass im Rahmen der Anhörung ein beabsichtigtes Kündigungsschreiben mit Erläuterung der Kündigungsgründe beigefügt wird, macht die Anhörung nicht unwirksam. Inhalt der Anhörung ist die Angabe der Gründe, die aus Sicht des Arbeitgebers die Kündigung rechtfertigen sollen. III.
Über den Hilfsantrag ist nicht zu entscheiden, da dieser nur für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) gestellt wurde und der Kläger mit dem Antrag zu 1) nicht obsiegt hat. IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ArbGG.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG. Angesetzt werden drei Bruttomonatsentgelte des Klägers. 14
Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann von d. Kläger Berufung eingelegt werden. Die Berufungsschrift muss von einem Rechtsanwalt oder einem Vertreter einer Gewerkschaft bzw. einer Arbeitgebervereinigung oder eines Zusammenschlusses solcher Verbände eingereicht werden. Die Berufungsschrift muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Magdeburger Platz 1, 10785 Berlin, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung enthalten, dass Berufung gegen dieses Urteil eingelegt werde. Die Berufung ist gleichzeitig oder innerhalb einer Frist von zwei Monaten in gleicher Form schriftlich zu begründen. Der Schriftform wird auch durch Einreichung eines elektronischen Dokuments im Sinne des § 46 c ArbGG genügt. Nähere Informationen dazu finden sich auf der Internetseite unter www.berlin.de/erv. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Dabei ist zu beachten, dass das Urteil mit der Einlegung in den Briefkasten oder einer ähnlichen Vorrichtung für den Postempfang als zugestellt gilt. Wird bei der Partei eine schriftliche Mitteilung abgegeben, dass das Urteil auf der Geschäftsstelle eines Amtsgerichts oder einer von der Post bestimmten Stelle niedergelegt ist, gilt das Schriftstück mit der Abgabe der schriftlichen Mitteilung als zugestellt, also nicht erst mit der Abholung der Sendung. Das Zustellungsdatum ist auf dem Umschlag der Sendung vermerkt. Für d. Beklagte/n ist keine Berufung gegeben. Von der Begründungsschrift werden zwei zusätzliche Abschriften zur Unterrichtung der ehrenamtlichen Richter erbeten. gez. Dr. B	m.hensche.de
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Freistellung - Anrechnung anderweitigen Verdienstes - RA Kotz
Urteil vom 19.3.2002
Das Bundesarbeitsgericht hat auf die mündliche vom 19.09.2002 für Recht erkannt:
Der Kläger war von Oktober 1996 bis zum 31. Oktober 1999 Arbeitnehmer des Autohauses in W. GmbH. Diese kündigte das Arbeitsverhältnis zunächst im Juli 1999 zum 31. Oktober 1999 und stellte den Kläger mit Wirkung vom 1. August 1999 frei. Sie bat ihn, sich für eventuell anfallende Arbeiten auf Abruf bereitzuhalten. Mit Schreiben vom 25. August 1999 kündigte die Arbeitgeberin erneut und teilte dem Kläger mit:
„… wie Ihnen bereits bekannt ist, mußte unsere Firma Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens … stellen… Der Betrieb wurde bereits stillgelegt. Aus diesem betriebsbedingten Grund erklären wir mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters hiermit die Kündigung des mit ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses in der gesetzlichen Frist. Nach unseren Unterlagen wirkt die Kündigung nach Ablauf des 30.09.1999. Sie wird zugleich auf den nächst zulässigen Zeitpunkt ausgesprochen.
Zugleich werden Sie ab sofort unwiderruflich unter Aufrechnung auf Urlaubsansprüche von der Arbeit freigestellt.“
Die Parteien sind sich darüber einig, daß das Arbeitsverhältnis … durch die Kündigung vom 27.7.1999 aus dringenden betriebsbedingten Gründen (insolvenzbedingte Betriebsstillegung) zum Ablauf des 31.10.1999 beendet worden ist.
Der Insolvenzverwalter verpflichtet sich, das Arbeitsverhältnis bis zum Kündigungstermin ordnungsgemäß abzurechnen und die Arbeitsentgeltansprüche nach den insolvenzrechtlichen Vorschriften zu berücksichtigen.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.174,00 DM brutto zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er macht im wesentlichen geltend, der Kläger müsse sich auf den Entgeltanspruch Oktober 1999 anderweitigen Verdienst anrechnen lassen. Deshalb habe er hierüber Auskunft zu erteilen. Bis dahin könne er, der Beklagte, die Zahlung verweigern.
Der Beklagte beantragt deshalb widerklagend, den Kläger zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, ob und in welcher Höhe er im Zeitraum 1. Oktober bis 31. Oktober 1999 Gehalt aus der Verwertung seiner Arbeitskraft erzielt hat.
Der Beklagte beantragt nunmehr weiter, den Kläger zu verurteilen, den an ihn im Hinblick auf die Androhung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil ausgekehrten Betrag in Höhe von DM 2.038,40 DM netto an den Beklagten zurückzuzahlen.
I. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat nach § 611 BGB, § 55 Abs. 1 InsO gegen den Beklagten Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung für Oktober 1999.
II. Dem Beklagten steht nicht deshalb ein Leistungsverweigerungsrecht zu, weil der Kläger trotz Aufforderung des Beklagten keine Auskunft über anderweitig im Monat Oktober 1999 erzielten Verdienst erteilt.
1. Nach § 615 Satz 2 BGB ist der Wert desjenigen, was der Arbeitnehmer während des Annahmeverzuges aus einer anderweitigen Verwendung seiner Dienste erwirbt, auf die vom Arbeitgeber nach § 615 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 611 BGB geschuldete Vergütung anzurechnen. Darlegungs- und Beweislast für das Vorhandensein eines anrechenbaren Verdienstes treffen den Arbeitgeber. Wird er auf Zahlung von Annahmeverzugslohn in Anspruch genommen, hat er deshalb gegen den Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung von § 74 c HGB Anspruch auf Auskunft über die tatsächlichen Umstände, die nach § 615 Satz 2 BGB das Erlöschen seiner Zahlungspflicht bewirken. Erteilt der Arbeitnehmer die verlangte Auskunft nicht, kann der Arbeitgeber die Fortzahlung des Arbeitsentgelts verweigern. Die Klage ist dann als zur Zeit unbegründet abzuweisen (BAG 29. Juli 1993 – 2 AZR 110/93 – BAGE 74, 28; 19. Februar 1997 – 5 AZR 379/94 – nv.; Senat 24. August 1999 – 9 AZR 804/98 – AP BGB § 615 Anrechnung Nr. 1 = EzA BGB § 615 Nr. 96).
2. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Kläger macht keine Ansprüche aus Annahmeverzug geltend.
a) Annahmeverzug setzt voraus, daß der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber noch eine Arbeitsleistung schuldet. Fehlt es daran, kann der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung nicht in Verzug geraten (Senat 9. November 1999 – 9 AZR 922/98 – nv.; 23. Januar 2001 – 9 AZR 26/00 – AP BGB § 615 Nr. 93, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung bestimmt); auch eine Anrechnung von Zwischenverdienst nach § 615 Satz 2 BGB scheidet dann aus (Senat 9. November 1999 – 9 AZR 922/98 – aaO). Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer rechtswirksam von seiner Arbeitspflicht freigestellt, kommen Ansprüche aus Annahmeverzug nicht in Betracht (vgl. Senat 23. Januar 2001 – 9 AZR 26/00 – aaO). Das ist der Fall, wenn mit der Freistellung Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers erfüllt werden sollen. Dazu bedarf es der unwiderruflichen Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht; ein während des Urlaubs anderweitig erzielter Erwerb ist auf das vom Arbeitgeber geschuldete Arbeitsentgelt nicht anzurechnen (BAG 25. Februar 1988 – 8 AZR 596/85 – BAGE 57, 366; Senat 9. November 1999 – 9 AZR 922/98 – aaO).
Im übrigen ist ein einseitiger Verzicht des Arbeitgebers auf die Arbeitsleistung im Gesetz nicht vorgesehen. Die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers erlischt nur durch den Abschluß eines Erlaßvertrages iSv. § 397 BGB oder durch den Abschluß eines Änderungsvertrages iSv. § 305 BGB (Senat 9. November 1999 – 9 AZR 922/98 – aaO). Liegt eine vertraglich vereinbarte Freistellung vor, scheidet eine Anwendung von § 615 BGB aus. Da mangels Arbeitspflicht des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber die Gläubigerstellung fehlt, kann ein Annahmeverzug nach §§ 293 ff. BGB nicht begründet werden (BAG 30. September 1982 – 6 AZR 802/79 – nv.; LAG Köln 29. August 2000 – 13 Sa 525/00 – nv.; LAG Köln 24. August 1991 – 7 (5) Sa 385/91 – LAGE BGB § 615 Nr. 30; LAG Hamm 11. Oktober 1996 – 10 Sa 104/96 – LAGE BGB § 615 Nr. 49; aA LAG Schleswig-Holstein 20. Februar 1997 – 4 Sa 567/96 – LAGE BGB § 615 Nr. 52). Eine Anrechnung von Zwischenverdienst kommt dann nur in Betracht, wenn sie vertraglich vorbehalten wurde (Senat 9. November 1999 – 9 AZR 922/98 – aaO).
b) Das Landesarbeitsgericht hat in der unwiderruflichen Freistellung des Klägers unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen im Schreiben vom 25. August 1999 ein Angebot zum Abschluß eines Erlaßvertrages gesehen, welches der Kläger durch Nichterscheinen am Arbeitsplatz angenommen habe. Der Zugang der Annahmeerklärung sei nach § 151 BGB entbehrlich gewesen. Mit dem Zustandekommen des Erlaßvertrages habe die Insolvenzschuldnerin ihre Gläubigerstellung verloren, so daß die Anwendung der Regeln des Annahmeverzuges und eine Anrechnung anderweitig erzielter Verdienste nach § 615 Satz 2 BGB ausscheide.
aa) Das Landesarbeitsgericht hatte nichttypische Willenserklärungen auszulegen. Die Auslegung solcher Erklärungen ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt dahin zu überprüfen, ob die Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) verletzt, gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder Umstände, die für die Auslegung von Bedeutung sein können, außer Betracht gelassen worden sind (ständige Rechtsprechung Senat 22. September 1992 – 9 AZR 385/91 – AP BGB § 117 Nr. 2 = EzA BGB § 117 Nr. 3).
(2) Vor dem Hintergrund der eingeschränkten Freistellung vom 27. Juli 1999 mußte der Kläger die mit Schreiben vom 25. August 1999 erneut erklärte und jetzt unwiderrufliche Freistellung unter Anrechnung von Urlaub so verstehen, daß er seine Arbeitspflichten überhaupt nicht mehr erfüllen müsse. Dafür spricht auch die Mitteilung, daß der Betrieb stillgelegt sei. Die gleichzeitig erklärte Anrechnung von vergütungspflichtigen Urlaubsansprüchen ohne nähere Festlegung des Urlaubszeitraums konnte aus Sicht des Klägers nur bedeuten, daß die Beklagte sich vorbehaltslos zur Fortzahlung des Entgeltes im Freistellungszeitraum verpflichten wollte und er über seine Arbeitsleistung frei verfügen konnte. Denn einer nicht näher bestimmten Urlaubsfestlegung kann der Arbeitnehmer regelmäßig entnehmen, daß der Arbeitgeber es ihm überläßt, die zeitliche Lage seines Urlaubs innerhalb des Freistellungszeitraumes festzulegen (Senat 9. November 1999 – 9 AZR 922/98 – aaO). Da während des Urlaubs anderweitig erzielter Verdienst auf das vom Arbeitgeber geschuldete Arbeitsentgelt nicht anzurechnen ist (BAG 25. Februar 1988 – 8 AZR 596/85 – aaO), scheidet auch eine Auslegung der Erklärung in dem Sinne aus, die Arbeitgeberin habe sich nur im Rahmen der Vorschriften über den Annahmeverzug zur Zahlung verpflichten wollen. Hätte sie die Entgeltfortzahlung an weitere Voraussetzungen knüpfen wollen, hätte sie das in der Freistellung zum Ausdruck bringen müssen.
(3) Der Monat Oktober 1999 ist von der Freistellungsvereinbarung erfaßt, obgleich die im August 1999 erklärte Kündigung zum 30. September 1999 oder nur vorsorglich zum nächst möglichen Zeitpunkt wirken sollte. Auf Grund der ersten Kündigung war der Kläger bereits, wenn auch nur widerruflich, bis zum 31. Oktober 1999 freigestellt. Er mußte den Inhalt des Schreibens vom 25. August 1999 mit der nun unwiderruflich ausgesprochenen Freistellung dahin verstehen, daß die Insolvenzschuldnerin das Arbeitsverhältnis wenn zulässig zwar bereits zum 30. September 1999 beenden wollte, die Freistellung aber für den Fall eines anderen Beendigungszeitpunkts bis zu diesem späteren Zeitpunkt wirken sollte. Auch die Revision macht nicht geltend, die Freistellung habe mit dem 30. September 1999 enden sollen.
c) Ist das Landesarbeitsgericht danach zu Recht von einem den Annahmeverzug ausschließenden Erlaßvertrag ausgegangen, kommt es nicht darauf an, ob sich jedenfalls aus Ziffer 2 des gerichtlichen Vergleichs vom 16. Februar 2000 eine vertragliche Vergütungspflicht des Beklagten ergibt, die einer Anwendung von § 615 Satz 2 BGB entgegensteht (zum Ausschluß der Anrechnung bei Freistellung im Vergleich vgl. BAG 30. September 1982 – 6 AZR 802/79 – aaO; LAG Köln 29. August 2000 – 13 Sa 525/00 – aaO).
d) Eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes kommt außerhalb der Regelungen des § 615 BGB entgegen der Auffassung der Revision auch nicht in analoger Anwendung von § 615 Satz 2 BGB oder im Wege ergänzender Vertragsauslegung in Betracht. Der Arbeitgeber, der den Arbeitnehmer für die Dauer der Kündigungsfrist von weiterer Arbeitsleistung unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche freistellt, hat die Möglichkeit, sich dem vertraglichen Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers gegenüber die Anrechnung von Zwischenverdienst vorzubehalten (vgl. Senat 9. November 1999 – 9 AZR 922/98 – aaO). Ein wirksamer Vorbehalt setzt voraus, daß der Urlaub hinsichtlich seines Beginns und Endes im Freistellungszeitraum festgelegt wird.
III. Kommt danach eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes nicht in Betracht, schuldet der Kläger dem Beklagten auch keine Auskunft. Die Widerklage des Beklagten ist deshalb ebenso unbegründet wie die auf Rückzahlung des zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung gezahlten Nettoentgelts gerichtete Klage.
IV. Der Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.


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In der aktuellen Ausgabe GmbHR Heft 7 (Erscheinungstermin: 01. April 2019) lesen Sie folgende BeitrÃ¤ge und Entscheidungen.
Chibanguza, Kuuya J. / Schubmann, Daniel, Die Produktbeobachtungspflicht im Wandel der Digitalisierung und die Haftung der handelnden Personen, GmbHR 2019, 313-321
Die Digitalisierung und die damit verbundenen technischen Möglichkeiten vereinfachen das tägliche Leben. Nutzer von Produkten können bei etwaigen Defekten diese zum Teil mit digitaler Unterstützung selbst beheben. Dem Hersteller ist ein “Fernzugriff“, der auch die Möglichkeit zur Überwachung von Produktzuständen in Echtzeit umfasst, möglich. Welche Folgen resultieren allerdings daraus, wenn der Hersteller nach dem Inverkehrbringen des Produkts Fehler an diesem entdeckt? Der Beitrag stellt die Grundlagen der Produktbeobachtungspflicht des Herstellers im Lichte der digitalen Errungenschaften dar. Hierbei setzt er sich auch mit einer etwaig daraus resultierenden Haftung der handelnden Personen auseinander und beleuchtet, welchen Einfluss die Digitalisierung auf Produktbeobachtungspflicht und die damit verbundene Handelndenhaftung hat.
Schiffers, Joachim / Forst, Paul, Stille Gesellschaft an einer Mitunternehmerschaft und Sonderbilanzen, GmbHR 2019, 321-326
Aus verschiedensten – in der Regel betriebswirtschaftlichen – Erwägungen heraus erfolgt die Beteiligung an Mitunternehmerschaft auch mittels stiller Gesellschaftsverhältnisse. In mittelständischen Strukturen sind die Rechte des Stillen vielfach so ausgestaltet, dass steuerlich von einer atypisch stillen Gesellschaft auszugehen ist. Nach nun gefestigter Rechtsprechung entsteht bei der Gründung einer Personengesellschaft & atypisch Still eine doppelstöckige Mitunternehmerschaft. Dies bedeutet, dass der gesellschaftsrechtlich simple Schritt des Beitritts eines atypisch stillen Gesellschafters steuerlich die Struktur deutlich komplexer werden lässt. In diesem Fall stellt sich die Frage nach der Behandlung und Zuordnung von Sondervergütungen und Sonderbetriebsvermögen. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf den stillen Gesellschafter, sondern auch auf die anderen Gesellschafter (Kommanditisten). Materielle Konsequenzen können sich insbesondere in gewerbesteuerlicher Hinsicht ergeben. Im Beitrag werden verschiedene Fallgestaltungen analysiert.
Peetz, Carsten, Fortsetzung einer GmbH in der Liquidation, GmbHR 2019, 326-334
Es ist nachvollziehbar, dass die Rechtsfragen, die sich bei einer aufgelösten GmbH stellen, nicht im Zentrum des besonderen Interesses von Rechtsprechung und Literatur stehen. Eine aufgelöste GmbH soll schließlich beseitigt werden. Sich daraus ergebende unterschiedlichste Fragen sind jedoch noch nicht abschließend geklärt oder es sind ihre rechtlichen Beurteilungen noch nicht an aktuelle Entwicklungen im GmbH-Recht angepasst. Der Beitrag stellt die Auswirkungen von Auflösung und Fortsetzung auf die handelsrechtliche und steuerrechtliche Rechnungslegung und entsprechende Pflichten der Liquidatoren dar. Daneben wird angesprochen, ob mit Beginn der Schlussverteilung eine Fortsetzung der GmbH rechtlich noch möglich ist und welche Nachweise hierbei von der GmbH zu erbringen sind. Letztendlich könnte sich die Fortsetzung einer GmbH als Alternative zu einer Vorrats-GmbH darstellen.
BGH v. 20.11.2018 - II ZR 12/17, Gesellschafterliste: Legitimierung als Mehrheitsgesellschafter bei eingezogenen Geschäftsanteilen, Rechtsfolgen der nicht satzungsgemäßen Übernahme der Versammlungsleitung, GmbHR 2019, 335-346
BGH v. 22.1.2019 - II ZR 59/18, Personengesellschaftsrecht: Feststellungsinteresse für einen Antrag auf Feststellung einer Gewinnbeteiligung an einer GbR nach deren Auflösung, GmbHR 2019, 346-347
BGH v. 11.12.2018 - II ZR 455/17, Bilanz- und Strafrecht: Mangelnde Schutzgesetzqualität der Verletzung bestimmter Buchführungspflichten, GmbHR 2019, 347-350
BGH v. 22.11.2018 - IX ZR 14/18, Insolvenz: Streitgegenstand bei Geltendmachung von Ansprüchen aus materiellem Recht und aus Insolvenzanfechtung, GmbHR 2019, 350-353
OLG Celle v. 27.6.2018 - 9 U 61/17, Geschäftsführer: Haftung bei nicht zweckgerechter Verwendung von Baugeld, GmbHR 2019, 353-355
OLG Köln v. 22.11.2018 - 12 U 103/17, Geschäftsführer: Bestellung unter Verwendung falscher Personalien, Einwendungsausschluss bei Zahlungsvorgängen, GmbHR 2019, 355-357
OLG München v. 16.1.2019 - 7 U 342/18, Gesellschafter: Auskunftsverlangen über Namen und Anschriften von Mitgesellschaftern, GmbHR 2019, 357-360
BFH v. 16.1.2019 - I R 72/16, Körperschaftsteuer: Zur Anwendbarkeit des § 8b Abs. 5 KStG im Rahmen einer grenzüberschreitenden Betriebsaufspaltung, GmbHR 2019, 360-362
BFH v. 11.10.2018 - III R 37/17, Gewerbesteuer: Gewerbesteuerrechtliche Hinzurechnung der Schuldzinsen bei Cash-Pooling, GmbHR 2019, 362-365
BFH v. 25.9.2018 - I B 49/16, Verfahrensrecht: Notwendige Beiladung bei Klagen gegen die Feststellung des steuerlichen Einlagekontos, GmbHR 2019, 365-368
BFH v. 12.9.2018 - I R 77/16, Körperschaftsteuer: Verdeckte Gewinnausschüttung, Angemessenheit von Beraterhonoraren, GmbHR 2019, 368-370
BFH v. 24.7.2018 - I R 24/16, Umwandlung: Sperrbetrag gem. § 50c EStG 1997 bei sog. Doppelumwandlungsmodell, Nachweismöglichkeit über die sperrbetragsmindernde Differenzierung des Anteilskaufpreises, GmbHR 2019, 370-376
Römermann, Volker, Anwaltliches Gesellschaftsrecht vor der Reform, GmbHR 2019, R104-R106
Ulrich, Stephan, BGH legt § 112 AktG weit aus, GmbHR 2019, R106
Ulrich, Stephan, Cross Border Tech M&A immer wichtiger, GmbHR 2019, R106-R107
Jamin, Gösta, Mehr Ratingtransparenz und günstigere Finanzierungsbedingungen für KMU durch Bonitätsplattformen, GmbHR 2019, R107-R108
Levedag, Christian, Gesonderte und einheitliche Feststellung von Kapitaleinkünften bei vermögensverwaltenden Personengesellschaften unter Geltung der Abgeltungsteuer, GmbHR 2019, R108-R109
Levedag, Christian, Bestätigung der Verwaltungsauffassung zu den Voraussetzungen der Übertragung einer § 6b-Rücklage in das Sonderbetriebsvermögen bei einer Personengesellschaft, GmbHR 2019, R109
Geberth, Georg, BMF: Abstimmung einer steuerlichen FuE-Förderung innerhalb der Bundesregierung, GmbHR 2019, R109-R110
Kothe-Heggemann, Claudia, Sozialplanabfindung und Nachteilsausgleich – Kann man die Leistungen verrechnen?, GmbHR 2019, R110
Kothe-Heggemann, Claudia, Verbraucherrecht – Widerruf von Aufhebungsverträgen möglich?, GmbHR 2019, R110-R111
Gajo, Marianne, Studie zur Digitalisierung im Mittelstand, GmbHR 2019, R111-R112
Gajo, Marianne, Die wichtigsten Handelspartner Deutschlands, GmbHR 2019, R112
Gajo, Marianne, Ausgaben für Umweltschutzleistungen, GmbHR 2019, R112-R113
Gesellschaftsrecht, GmbHR 2019, R113
Steuerrecht, GmbHR 2019, R113-R114
Schefft, Daniel / Schneider, Zacharias-Alexis, Symposium in Hannover: Der EuGH und das Steuerrecht, GmbHR 2019, R114-R115
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