§ 45 ZDG, Ausschluss | Gesetze auf anwalt24.de
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Gesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer (Zivildienstgesetz - ZDG...…§ 45 ZDG, Ausschluss§ 45a ZDG, Mitteilung in Strafsachen§ 46 ZDG, Dienstzeitbescheinigung und Dienstzeugnis§ 47 ZDG, Versorgung§ 47a ZDG, Versorgung in besonderen Fällen§ 47b ZDG, Unfallschutz in besonderen Fällen§ 48 ZDG, Heilbehandlung in besonderen Fällen§ 49 ZDG, Versorgungskrankengeld in besonderen Fällen§ 50 ZDG, Ausgleich für Zivildienstbeschädigungen§ 51 ZDG, Durchführung der Versorgung§ 51a ZDG, Überleitungsregelungen aus Anlass der Herstellung der Einheit Deutsch...§ 52 ZDG, Eigenmächtige Abwesenheit§ 53 ZDG, Dienstflucht§ 54 ZDG, Nichtbefolgen von Anordnungen§ 55 ZDG, Teilnahme§ 56 ZDG, Ausschluss der Geldstrafe§ 57 ZDG, Ordnungswidrigkeiten§ 58 ZDG, Dienstvergehen§ 58a ZDG, Ahndung von Dienstvergehen§ 58b ZDG, Verhältnis der Disziplinarmaßnahmen zu Strafen und Ordnungsmaßnahmen§ 58c ZDG, Förmliche Anerkennungen…§ 83 ZDG, Übergangsvorschrift aus Anlass des Gesetzes zur Einführung eines Bunde...
§ 45 ZDG, Ausschluss
§ 45 ZDGGesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer (Zivildienstgesetz - ZDG)BundesrechtFünfter Abschnitt – Ende des Zivildienstes; VersorgungTitel: Gesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer (Zivildienstgesetz - ZDG)Normgeber: BundAmtliche Abkürzung: ZDGGliederungs-Nr.: 55-2Normtyp: Gesetz(1) 1Ein Dienstleistender ist aus dem Zivildienst ausgeschlossen, wenn gegen ihn durch Urteil eines deutschen Gerichts im Geltungsbereich des Grundgesetzes auf die in § 9 Abs. 1 (1) bezeichneten Strafen, Maßregeln oder Nebenfolgen erkannt wird. 2Das Zivildienstverhältnis endet mit dem Ablauf des Tages, an dem das Urteil rechtskräftig geworden ist.(2) Wird im Wiederaufnahmeverfahren auf keine der genannten Strafen, Maßregeln oder Nebenfolgen erkannt, so dürfen dem Ausgeschlossenen aus dem Ausschluss für die Erfüllung der Wehrpflicht keine nachteiligen Folgen erwachsen.(1) Red. Anm.:Müsste lauten: § 9
§ 44 ZDG, Zeitpunkt der Beendigung des Zivildienstes§ 45a ZDG, Mitteilung in Strafsachen


DFR - BGE 144 I 181
BGE 144 I 181
A.b Bereits ab Herbst 2012 wurde A. ohne ihr Einverständnis wieder als Fahrerin eingesetzt. Der Direktor der Betriebe B. stellte sie mit Verfügung vom 13. August 2014 rückwirkend ab 1. August 2014 bis auf Weiteres vom Dienst frei mit der Begründung, sie habe aufgrund offensichtlicher Anzeichen für fehlende Fahrfähigkeit am 1. August 2014 gegen ihren Willen vom Dienst abgelöst werden müssen. Mittels Verwaltungsakt vom 13. Februar 2015 löste er das Anstellungsverhältnis per 31. Mai 2015 auf und entzog einem Rechtsmittel dagegen die aufschiebende Wirkung. Am 12. Mai sowie 18. August 2015 verschob er die Auflösung des Anstellungsverhältnisses aufgrund einer Sperrfrist zunächst auf den 31. August 2015 und schliesslich auf den 30. November 2015 (unter Verzicht auf den erneuten Entzug der aufschiebenden Wirkung). Der Stadtrat wies die gegen die Freistellung und gegen die Auflösung des Anstellungsverhältnisses erhobenen Einsprachen mit Beschluss vom 16. März 2016 ab, was vom Bezirksrat bestätigt wurde, soweit er auf den Rekurs der A. eintrat (Beschluss vom 6. April 2017).
3.2 Gemäss § 72 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 6. Juni 1926 über das Gemeindewesen (in der bis Ende 2017 in Kraft gestandenen und hier anwendbaren Fassung; Gemeindegesetz, GG; LS 131.1) ist das Arbeitsverhältnis des Personals von Gemeinden, Zweckverbänden und selbstständigen Anstalten öffentlich-rechtlich (Abs. 1). Soweit die Gemeinden keine eigenen Vorschriften erlassen, sind die Bestimmungen des Personalgesetzes und seiner Ausführungserlasse sinngemäss anwendbar (Abs. 2). Gestützt auf Art. 41 lit. g und Art. 113 ihrer Gemeindeordnung vom 26. April 1970 (AS 101.100) hat die Stadt Zürich mit der Verordnung vom 6. Februar 2002 über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals (AS 177.100; nachfolgend: PR) ein eigenes Personalrecht erlassen. Darauf basiert der angefochtene Entscheid.
4.1 Der Bezirksrat Zürich hatte in seinem Beschluss vom 6. April 2017 die Rechtmässigkeit der Kündigung gestützt auf Art. 17 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit Art. 18 Abs. 3 PR wegen Mängeln in der Leistung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholen, bejaht, und schwerwiegende Verhaltensmängel angenommen, welche die Kündigung ohne Einräumen einer Bewährungsfrist zugelassen hätten.
5.2.2 Bei Kündigungen, welche basierend auf kommunalem Personalrecht erfolgt sind, können die Rekursinstanzen gemäss § 27a Abs. 2 VRG auch über weitergehende Ansprüche wie beispielsweise, sofern vorgesehen, auf Wiedereinstellung bzw. Weiterbeschäftigung befinden. Kennt das kommunale Personalrecht somit einen derartigen Anspruch, kann die zuständige Rekursinstanz ein aufgelöstes Arbeitsverhältnis bei Rechtswidrigkeit der Kündigung wiederherstellen. Es besteht insofern eine umfassende Entscheidbefugnis. Umstritten ist die diesbezügliche Rechtslage demgegenüber auf der Stufe der Beschwerdeinstanz: Gestützt auf den Wortlaut des § 63 Abs. 3 VRG, welcher einzig auf § 27a Abs. 1 VRG verweist, ging das kantonale Gericht bisher stets davon aus, dass es in jedem Fall nur noch die Unrechtmässigkeit der Kündigung feststellen und eine Entschädigung zusprechen könne, und nahm an, es sei ihm verwehrt, ein unrechtmässig aufgelöstes Arbeitsverhältnis wieder herzustellen. In einem Entscheid vom 5. März 2014 (VB.2013.00792), auf welchen es vorliegend zur Begründung verweist, hielt es an dieser Praxis nicht fest. Denn es gelangte nunmehr zur Auffassung, es müsse entgegen § 63 Abs. 3 VRG überprüfen können, ob der oder die Angestellte Anspruch auf Weiterbeschäftigung habe, um so der Rechtsweggarantie Genüge zu tun.
5.2.2.1 Die bisherige Rechtsprechung entwickelte die Vorinstanz unter der Geltung des a§ 80 Abs. 2 VRG (in Kraft gestanden bis Ende Juni 2010), welcher es dem Verwaltungsgericht generell verwehrt hatte, eine Kündigungsverfügung aufzuheben und eine Weiterbeschäftigung anzuordnen. Das Gericht selber hatte indes bereits damals die Frage in den Raum gestellt, ob die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV allenfalls zur Aufgabe dieser Praxis zwingen könnte (zum Ganzen: DONATSCH, a.a.O., N. 34 und Fn. 50 zu § 63 VRG; derselbe, Gerichtspraxis zum Lehrpersonalrecht, in: Zürcher Lehrpersonalrecht, 2012, S. 5 ff., insb. S. 10). Auch nach dem Inkrafttreten von § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG auf den 1. Juli 2010 (inhaltlich praktisch übereinstimmend mit a§ 80 Abs. 2 VRG) hielt das Verwaltungsgericht allerdings zunächst an seinen bisherigen Grundsätzen fest. Im Rahmen eines Minderheitenvotums hat es diese Linie auch im vorliegenden Prozess mit folgender Begründung vertreten: Das VRG habe es dem Verwaltungsgericht schon immer verwehrt, ein aufgelöstes Arbeitsverhältnis wieder herzustellen. Wenn der seit 1. Juli 2010 geltende § 63 Abs. 3 VRG lediglich auf § 27a Abs. 1 VRG verweise, wonach bei ungerechtfertigter Kündigung (nur) eine Entschädigung bestimmt werde, nicht aber auf § 27 Abs. 2 VRG, der der Rekursinstanz darüber hinaus die Weiterbeschäftigung aufgrund eines einschlägigen Anspruchs im kommunalen Personalrecht anzuordnen gestatte, schweige das Gesetz insofern qualifiziert. § 72 Abs. 2 GG erlaube den Gemeinden zwar, ein eigenes Personalrecht zu erlassen, ansonsten das (kantonale) Personalrecht und seine Ausführungserlasse zu sinngemässer Anwendung gelangten. Der Kanton könne den dergestalt eingeräumten kommunalen Gestaltungsraum aber wieder einschränken. Dies sei mit § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG geschehen, welche Bestimmungen jünger sowie spezieller seien als § 72 Abs. 2 GG und einen materiellrechtlichen Gehalt aufwiesen. Sie würden nämlich bei unrechtmässiger Kündigung (wie das [kantonale] Personalrecht schonerstinstanzlich) vor Verwaltungsgericht einen Anspruch auf Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses ausschliessen und bloss noch einen solchen auf Entschädigung verleihen. Dürfe der Kanton den Gemeinden überhaupt verbieten, in ihren Personalrechtsbestimmungen einen Weiterbeschäftigungsanspruch vorzusehen, vermöge er das erst recht für die verwaltungsgerichtliche Rechtspflegestufe zu tun. Der unter dem Titel "Rechtsmittel" eigentlich Prozedurales regelnde Art. 39 PR trage dem im Übrigen Rechnung. Laut seinem ebenfalls materiellrechtliche Bedeutung besitzenden Abs. 2 würden Rechtsmittel den Lauf der Kündigungsfrist nicht unterbrechen; diese verlängerten sich jedoch bis zum Einspracheentscheid des Stadtrats oder bei einem Weiterzug an den Bezirksrat bis zu dessen Rekursentscheid, wenn der Entscheid erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist erfolge. Art. 29a BV fordere nicht, dass das Verwaltungsgericht beim Tatbestand der ungerechtfertigten Entlassung als Rechtsfolge allenfalls das Arbeitsverhältnis wieder herstellen könne, sondern nur, dass es diesen Tatbestand ebenso mit Bezug auf einen versagten eventuellen Weiterbeschäftigungsanspruch des materiellen Rechts beurteile und daran eine angemessene Rechtsfolge etwa in Form der gesetzlich vorgesehenen Entschädigung knüpfe.
5.2.3 Die vorinstanzliche Mehrheitsauffassung stützt sich demgegenüber auf folgendes Argumentarium: Der Antrag des Regierungsrats vom 29. April 2009 für ein Gesetz über die Anpassung des kantonalen VRG habe in § 27a VRG vorgesehen, dass die Rekursbehörde bei unrechtmässiger Kündigung zukünftig nur noch eine Entschädigung zusprechen könne. Dabei sei der Regierungsrat von der falschen Annahme ausgegangen, die Regelung von a§ 80 Abs. 2 VRG werde - obwohl dies nirgends ausdrücklich geregelt gewesen sei - auch für das Rekursverfahren angewandt; aus Gründen der Transparenz sollte im Gesetz deshalb ausdrücklich festgehalten werden, dass die Regelung von a§ 80 Abs. 2 VRG auch im Rekursverfahren gelte. Die Kommission für Justiz und öffentliche Sicherheit habe § 27a VRG in ihrem Antrag vom 14. Januar 2010 um einen zweiten Absatz erweitert, der den Entscheid über weitergehende Ansprüche aufgrund des kommunalen Personalrechts vorbehalte. Gleichzeitig sei § 63 Abs. 3 VRG insofern ergänzt worden, als dieser nicht mehr - wie regierungsrätlich vorgeschlagen - auf den gesamten § 27a VRG, sondern nur noch auf dessen Abs. 1 verweise. In der Beratung des Kantonsrats hätten zu beiden Bestimmungen keine Diskussionen stattgefunden. Den Ausführungen des Kommissionssprechers lasse sich aber entnehmen, dass die Ergänzung von § 27a VRG vorgenommen worden sei, weil es Gemeinden gebe, die im Gegensatz zum Kanton personalrechtlich zusätzlich die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung vorsähen. Damit diese Autonomie der Gemeinden beibehalten werden könne, müsse der Rekursinstanz eine entsprechende Entscheidungsmöglichkeit offenstehen. Weshalb § 63 Abs. 3 VRG so angepasst worden sei, dass dem Verwaltungsgericht diese Entscheidungsmöglichkeit verwehrt bleiben sollte, lasse sich dem Protokoll nicht entnehmen. Gemäss Art. 29a BV habe jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde, wobei Bund und Kantone die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen durch Gesetz ausschliessen könnten. Die Rechtsweggarantie gewährleiste bei grundsätzlich sämtlichen Rechtsstreitigkeiten Zugang zu wenigstens einem Gericht, das Rechts- und Sachverhaltsfragen umfassend überprüfen könne. Von ihr seien mit Blick auf BGE 136 I 323 (E. 4.3 S. 328 f.) alle Streitigkeiten über Rechte und Pflichten erfasst, die sich aus dem materiellen Verfassungs-, Gesetzes- oder Verordnungsrecht ergeben würden. Nach Art. 85 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) regelten die Gemeinden ihre Angelegenheiten selbstständig. Dafür gewähre ihnen das kantonale Recht möglichst weiten Handlungsspielraum. In diesem Sinne stehe es den Gemeinden nach § 72 Abs. 2 GG frei, ein eigenes Personalrecht zu erlassen. Diese Autonomie der Gemeinden im Bereich des Personalrechts - namentlich die Möglichkeit, bei unrechtmässiger Kündigung einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vorzusehen - habe der kantonale Gesetzgeber ausdrücklich nicht beschneiden wollen und deshalb vorgesehen, dass die Rekursinstanz auch über weitergehende, sich aus dem kommunalen Personalrecht ergebende Ansprüche entscheiden könne. Somit stehe das kantonale Recht dem den Angestellten der Stadt Zürich eingeräumten Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei unrechtmässiger Kündigung nicht entgegen. Dieser Anspruch müsse nach Art. 29a BV durch eine richterliche Behörde beurteilt werden können. Da es sich bei der Rekursinstanz - hier dem Bezirksrat - nicht um ein Gericht im Sinne von Art. 30 BV handle, verstosse die Regelung von § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG gegen die Rechtsweggarantie. Um dem Anspruch auf gerichtliche Überprüfung zu genügen, müsse das Verwaltungsgericht in diesen Fällen entgegen § 63 Abs. 3 und § 27a Abs. 1 VRG überprüfen können, ob der oder die Angestellte Anspruch auf Weiterbeschäftigung habe. Sehe das kommunale Personalrecht bei einer unrechtmässigen Kündigung - wie hier - einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vor, müsse somit das Verwaltungsgericht als erste gerichtliche Instanz diese Rechtsfolge aufgrund der Rechtsweggarantie ebenfalls anordnen können, wenn es zum Schluss gelange, die Kündigung sei unrechtmässig erfolgt.


21-1798 B+R Anlage am U-Bahnhof Volksdorf 07.08.2020 Anfrage gem. § 27 BezVG
21-1797 Grünanlagenersatzpflanzungen 2020/2021 07.08.2020 Beschlussvorlage
21-1796 Ausschussumbesetzung der Fraktion Die Grünen - Ausschuss für Kultur, Umwelt und Verbraucherschutz 07.08.2020 Mitteilungsvorlage BV-Vorsitz
21-1795 Beschlüsse des Hauptausschusses vom 22.06.2020 gem. § 15 BezVG 07.08.2020 Mitteilungsvorlage BV-Vorsitz
21-1794 Schulstart Sommer 2020 Aktuelle Stunde, angemeldet von der FDP-Fraktion 07.08.2020 Sitzungsvorlage
21-1793 Straßensanierung am Sanktnimmerleinstag - LSBG im Planungschaos Aktuelle Stunde, angemeldet von der CDU-Fraktion 07.08.2020 Sitzungsvorlage
21-1792 Hotelentwicklungsplan für den Bezirk Wandsbek erstellen Debattenantrag der CDU-Fraktion 07.08.2020 Antrag
21-1791 Kulturangebote in Krisenzeiten erhalten, Künstler und Kultureinrichtungen vor dem Untergang bewahren Debattenantrag der CDU-Fraktion 07.08.2020 Antrag
21-1779 Ausschussumbesetzung der Fraktion Die Grünen - Regionalausschuss Walddörfer 07.08.2020 Mitteilungsvorlage BV-Vorsitz
21-1776 Vorstellung von Aufgaben und Zielen des neuen (auch) für Bezirke zuständigen Staatsrates Dr. Alexander von Vogel Antrag der FDP-Fraktion 07.08.2020 Antrag
21-1745 Energieberatung für öffentliche Gebäude im Bezirk Wandsbek BV-Beschluss vom 30.01.2020, Drs. 21-0952 07.08.2020 Mitteilungsvorlage Bezirksamt
21-1727 Container im Lottbeker Weg nach Möglichkeit auf Teilfläche unterhalb der U-Bahn-Brücke verlagern Beschluss der Bezirksversammlung vom 04.06.2020 (Drs. 21-1471) 07.08.2020 Mitteilungsvorlage BV-Vorsitz
21-1724 Klärung des südlichen Zugangs zur U-Bahn Haltestelle Oldenfelde an der Straße Am Knill Beschluss der Bezirksversammlung vom 04.06.2020 (Drs. 21-1401.1) 07.08.2020 Mitteilungsvorlage BV-Vorsitz
21-1723 Refill: Umweltschutz durch kostenfreies Leitungswasser in Wandsbek (Ergänzende Vorlage zur Drs. 21-1474.2) 07.08.2020 Beschlussvorlage
21-1720 Den Kupferdamm zwischen dem Pulverhofsweg und dem Rahlstedter Weg wiederherrichten Beschluss der Bezirksversammlung vom 04.06.2020 (Drs. 21-1391.1) 07.08.2020 Mitteilungsvorlage Bezirksamt
21-1719 Planierter Seitenstreifen Kösliner Straße 18-20 Beschluss der Bezirksversammlung vom 04.06.2020 (Drs. 21-1233.1) 07.08.2020 Mitteilungsvorlage Bezirksamt
21-1712 Die Rote Waldameise in der Hummelsbütteler Feldmark schützen! Beschluss der Bezirksversammlung vom 09.05.2019 (Drs. 20-7565) 07.08.2020 Mitteilungsvorlage Bezirksamt
21-1711 Ein modernes Vereinshaus für den SC Eilbek, wir stellen 120.000€ für die Planungen bereit! Beschluss der Bezirksversammlung vom 20.04.2020 (Drs. 21-1297) 07.08.2020 Mitteilungsvorlage Bezirksamt
21-1710 Verkehrssichere Zustände im Nordlandweg schaffen Beschluss der Bezirksversammlung vom 04.06.2020 (Drs. 21-1400.1) 07.08.2020 Mitteilungsvorlage BV-Vorsitz
21-1695 Beleuchtung in der Unterführung unter der Bargteheider Straße - Höhe Pulverhofpark Beschlussvorlage des Regionalausschusses Rahlstedt 07.08.2020 Beschlussvorlage
21-1683 Irreführendes Hinweisschild zur U-Bahn Oldenfelde Beschluss der Bezirksversammlung vom 04.06.2020 (Drs. 21-1230.1) 07.08.2020 Mitteilungsvorlage BV-Vorsitz
21-1682 Entwicklung im Bereich der Kleingärten im Bezirk Wandsbek 07.08.2020 Anfrage gem. § 27 BezVG
21-1681 Ampelschaltung Eichtalstraße Beschlussvorlage des Regionalausschusses Kerngebiet Wandsbek 07.08.2020 Beschlussvorlage
21-1680 Ausschussumbesetzung der FDP-Fraktion - Ausschuss für Haushalt, Sport und Kultur 07.08.2020 Mitteilungsvorlage BV-Vorsitz
21-1679 Kinder dürfen nicht zu Kollateralschäden der Pandemie werden! Beschluss der Bezirksversammlung vom 30.04.2020 (Drs. 21-1381) 07.08.2020 Mitteilungsvorlage BV-Vorsitz
21-1677 Vergabe von Sondermitteln Beschlussvorlage des Ausschusses für Haushalt, Sport und Kultur 07.08.2020 Beschlussvorlage
21-1676 Vergabe von Mitteln aus dem Quartiersfonds Beschlussvorlage des Ausschusses für Haushalt, Sport und Kultur 07.08.2020 Beschlussvorlage
21-1673 Vergaben Förderfonds Bezirke Beschlussvorlage des Ausschusses für Haushalt, Sport und Kultur 07.08.2020 Beschlussvorlage
21-1666 Förderung einmaliger Gemeinschaftsangebote für Seniorinnen und Senioren 07.08.2020 Beschlussvorlage
21-1664 § 32 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO" hindert Seniorinnen und Senioren, die soziale Isolation zu überwinden Beschlussvorlage des Ausschusses für Soziales 07.08.2020 Beschlussvorlage
21-1663.1 Bürgeranliegen zum Bebauungsplan Steilshoop 3 Beschlussvorlage des Regionalausschusses Bramfeld-Steilshoop-Farmsen-Berne 07.08.2020 Beschlussvorlage
21-1609.1 Gastronomie und Schaustellergewerbe in Rahlstedt aktiv unterstützen Beschlussvorlage des Regionalausschusses Rahlstedt 07.08.2020 Beschlussvorlage
21-1608 Ersetzungsantrag: Vorbereitende Maßnahmen für die Wiedereröffnung der Schulen im Bezirk Wandsbek Beschluss der Bezirksversammlung vom 20.04.2020 (Drs. 21-1330) 07.08.2020 Mitteilungsvorlage BV-Vorsitz
21-1591.1 Siedlungsnaher Erholungsraum Gestaltung der Grünen Fuge Beschlussvorlage des Regionalausschusses Rahlstedt 07.08.2020 Beschlussvorlage
21-1589.1 Fahrgastunterstand für die Bushaltestelle Pahlblöckensstieg (stadtauswärts) Beschlussvorlage des Regionalausschusses Rahlstedt 07.08.2020 Beschlussvorlage
21-1588.1 Beleuchtung an der Straße Brunskamp überprüfen (Schulweg) II Beschlussvorlage des Regionalausschusses Rahlstedt 07.08.2020 Beschlussvorlage
21-1587 Mehrwöchiges Pilotprojekt: Autoarmer Ortskern in Volksdorf Beschluss der Bezirksversammlung vom 30.04.2020 (Drs. 21-1373) 07.08.2020 Mitteilungsvorlage BV-Vorsitz
21-1573.1 Lade-Infrastruktur für Elektromobilität in Rahlstedt-Ost schaffen Beschlussvorlage des Regionalausschusses Rahlstedt 07.08.2020 Beschlussvorlage
21-1572.1 Tempo-30-Zone in der Wolliner Straße zwischen Oldenfelder Straße und Bargteheider Straße einrichten Beschlussvorlage des Regionalausschusses Rahlstedt 07.08.2020 Beschlussvorlage
21-1557.1 Förderung des freiwilligen Engagements/Forum Flüchtlingshilfe hier: Anpassung des Wandsbeker Verfahrens zur Vergabe der Mittel Beschlussvorlage des Ausschusses für Soziales 07.08.2020 Beschlussvorlage
21-1474.2 Refill: Umweltschutz durch kostenfreies Leitungswasser in Wandsbek (bezgl. Drs. 21-0703.1) Beschlussvorlage des Ausschusses für Klima, Umwelt und Verbraucherschutz und des Ausschusses für Haushalt, Sport und Kultur 07.08.2020 Beschlussvorlage
21-1783 Stellungnahme: Drucksache-Nr.: 21-1500 Teilbaumaßnahme: Radfahrstreifen Eilenau /Eilbektal 06.08.2020 Mitteilungsvorlage Bezirksamt
21-1778 Beschilderung Gehwege im Parkgelände Oldenfelde an der Stargarder Straße II Kleine Anfrage vom 03.08.2020 06.08.2020 Anfrage gem. § 24 BezVG (Kleine Anfrage)
21-1761 Grüne Durchwegungen nutzen, um die Grünflächen des Quartiers in Meiendorf miteinander zu verbinden Kleine Anfrage vom 27.07.2020 06.08.2020 Anfrage gem. § 24 BezVG (Kleine Anfrage)


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Menschenrechtsbildung mit Jugendlichen Karteikarten für den Workshopeinsatz - PDF
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1 Menschen? Rechte? Unverzichtbar. Menschenrechtsbildung mit Jugendlichen Karteikarten für den Workshopeinsatz
2 KR 1 Jeder junge Mensch hat das Recht nicht in Armut aufwachsen zu müssen und finanziell abgesichert zu sein (vgl. Art. 26, 27). UN-Kinderrechtskonvention von 1989 (jugendgerechte Version); Quelle:
3 KR 3 Jeder junge Mensch hat das Recht vor jeder Form körperlicher oder geistiger Gewaltanwendung, Schadenszufügung oder Misshandlung, vor Verwahrlosung oder Vernachlässigung, vor schlechter Behandlung oder Ausbeutung geschützt zu werden (vgl. Art. 6, 17, 19, 26, 33, 34). UN-Kinderrechtskonvention von 1989 (jugendgerechte Version), Quelle:
4 KR 4 Jeder junge Mensch hat das Recht gewaltfrei aufwachsen zu können und gewaltfrei erzogen zu werden (vgl. Art. 19). UN-Kinderrechtskonvention von 1989 (jugendgerechte Version), Quelle:
5 KR 9 Jeder junge Mensch hat das Recht in einer kindgerechten Lebenswelt und gesunden Umwelt aufwachsen zu können (vgl. Art. 24, 27). UN-Kinderrechtskonvention von 1989 (jugendgerechte Version), Quelle:
6 KR 10 Jeder junge Mensch hat das Recht auf eine Erziehung, Bildung und Ausbildung, die seine Persönlichkeit sowie seine geistigen, körperlichen und sozialen Fähigkeiten fördert (vgl. Art. 28, 29). UN-Kinderrechtskonvention von 1989 (jugendgerechte Version), Quelle:
7 KR 11 Jeder junge Mensch hat das Recht auf Leben und Schutz und Förderung seiner Gesundheit (vgl. Art. 6, 24). UN-Kinderrechtskonvention von 1989 (jugendgerechte Version), Quelle:
8 KR 16 Junge Menschen, die einer Straftat beschuldigt werden, haben das Recht bis zum gerichtlichen Nachweis der Schuld als unschuldig zu gelten. auf einen rechtskundigen Beistand zu ihrer Verteidigung. Sie dürfen nicht gezwungen werden, als Zeugen auszusagen. Sie dürfen nicht gezwungen werden, sich als schuldig zu bekennen (vgl. Art. 40). UN-Kinderrechtskonvention von 1989 (jugendgerechte Version), Quelle:
9 BGB 1 Kinder haben ein Recht auf gewaltfreie Erziehung. Körperliche Bestrafungen, seelische Verletzungen und andere entwürdigende Maßnahmen sind unzulässig. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), 1631 II.
10 GG 1 Artikel 1 (1) Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt. (2) Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland.
11 GG 4 Artikel 3 (1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. (3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland.
12 GG 6 Artikel 6 (2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft. (3) Gegen den Willen der Erziehungsberechtigten dürfen Kinder nur auf Grund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland.
13 GG 8 Artikel 12 (1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. (3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland.
14 AEMR 1 Artikel 1 Alle Menschen sind frei und gleich an Würde und Rechten geboren. UN-Menschenrechtscharta (Allgemeine Erklärung der Menschenrechte) von 1948.
15 AEMR 5 Artikel 5 Niemand darf der Folter oder grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe unterworfen werden. UN-Menschenrechtscharta (Allgemeine Erklärung der Menschenrechte) von 1948
16 VN 2 Verboten ist zu welchem Zweck auch immer, die Ernährung zu vermindern und den Kontakt mit Familienangehörigen einzuschränken oder zu unterbinden. Regeln der Vereinten Nationen zum Schutz von Jugendlichen unter Freiheitsentzug, 1990.
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Entscheidungen: Andere Gerichte: Grundgebühr, Haftzuschlag, Erstattung Revisionsgebühren,Gebührenbemessung / OLG Karlsruhe, Beschl. v. 07.08.2017 - 2 Ws 176/17 - Burhoff online
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Leitsatz: 1. Über eine sofortige Beschwerde gegen die Kostenfestsetzung nach § 464b StPO hat der Strafsenat in der Besetzung mit drei Richtern zu entscheiden.
2. Wird der Mandant erst nach der Einarbeitung in den Rechtsfall im Laufe des Vorverfahrens inhaftiert, fällt bei der Grundgebühr kein Haftzuschlag an.
3. Nimmt die Staatsanwaltschaft ihre Revision vor deren Begründung zurück, steht dem Verteidiger keine Gebühr für das Revisionsverfahren zu.
1. Die sofortige Beschwerde des früheren Angeklagten X gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Heidelberg vom 31.05.2017 wird als unbegründet verworfen.
Der heute 46-jährige X, der sich in dieser Sache in der Zeit vom 21.07. bis zum 25.07.2016 in Untersuchungshaft befunden hatte, wurde mit Urteil des Landgerichts H vom 21.02.2017 vom Vorwurf des gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, begangen am 07.06.2016 zum Nachteil eines damals 61-jährigen Radfahrers, freigesprochen; die Verfahrenskosten sowie die notwendigen Auslagen des Angeklagten wurden der Staatskasse auferlegt. Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft H zunächst Revision eingelegt, diese jedoch nach Kenntnisnahme der schriftlichen Urteilsgründe wieder zurückgenommen, so dass das Urteil seit dem 12.04.2017 rechtskräftig ist.
Mit Beschluss vom 13.04.2017 hat das Landgericht H die Kosten des Revisionsverfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse auferlegt.
Bereits mit Schriftsatz vom 23.02.2017 hatte der Verteidiger die Festsetzung der seinem Mandanten für das erstinstanzliche Verfahren entstandenen notwendigen Auslagen gegenüber der Staatskasse in Höhe von 3.314,98 Euro nebst Zinsen beantragt, wobei er jeweils die Höchstgebühr geltend gemacht hatte. Nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils vom 21.02.2017 beantragte der Verteidiger mit Schriftsatz vom 25.04.2017 die Festsetzung der seinem Mandanten für das Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen gegenüber der Staatskasse in Höhe von 1.508,74 Euro, wobei er jeweils die Mittelgebühr geltend machte.
Mit Beschluss vom 30.05.2017 setzte das Landgericht Heidelberg - nach Anhörung der Vertreterin der Staatskasse, zu deren Ausführungen der Verteidiger mit Schriftsatz vom 22.05.2017 Stellung genommen hat - die dem früheren Angeklagten für das erstinstanzliche Verfahren zu erstattenden notwendigen Auslagen auf 2.600,98 Euro nebst Zinsen (statt der geltend gemachten 3.314,98 Euro nebst Zinsen) fest, wobei es die vom Verteidiger durchweg geltend gemachten Höchstgebühren teilweise als unbillig hoch, daher für die Staatskasse nicht verbindlich ansah und dementsprechend niedrigere Beträge festsetzte; im Einzelnen betrifft dies folgende Gebühren:
Nr. 4101 VV RVG (Grundgebühr mit Haftzuschlag): 350,- Euro (statt 450,- Euro)
Nr. 4103 VV RVG (Terminsgebühr außerhalb der Hauptverhandlung mit Haftzuschlag): 207,50 Euro (statt 375,- Euro)
Nr. 4105 VV RVG (Verfahrensgebühr vorbereitendes Verfahren mit Haftzuschlag): 270,- Euro (statt 362,50 Euro)
Nr. 4114 VV RVG (Terminsgebühr zweiter Sitzungstag) 320,- Euro (statt 560,- Euro)
Eine Kostenerstattung für das Revisionsverfahren hat das Landgericht Heidelberg in dem genannten Kostenfestsetzungsbeschluss vom 30.05.2017 mit der Begründung abgelehnt, dass die Verteidigerkosten im Revisionsverfahren für eine Tätigkeit schon vor der Begründung des Rechtsmittels nicht erstattungsfähig seien, wenn die Staatsanwaltschaft das allein von ihr eingelegte Rechtsmittel bereits vor dessen Begründung zurückgenommen habe.
Gegen den ihm am 07.06.2017 zugestellten Kostenfestsetzungsbeschluss vom 30.05.2017 hat der Verteidiger am 08.06.2017 sofortige Beschwerde eingelegt und zur Begründung auf seine Stellungnahme vom 22.05.2017 verwiesen.
Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 464 b, 304 Abs. 1 und Abs. 3, 311 StPO, § 11 Abs. 1 RPflG, § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt; der Beschwerdewert gemäß § 304 Abs. 3 StPO von mehr als 200,- Euro ist überschritten. In der Sache ist die sofortige Beschwerde jedoch unbegründet. Die Entscheidung des Rechtspflegers ist nicht zu beanstanden. Der Senat hat in der Besetzung mit drei Richtern (§ 122 Abs. 1 GVG) zu entscheiden; § 568 Abs. 1 Satz 1 ZPO findet keine Anwendung (OLG Rostock NStZ-RR 2017, 126; OLG Düsseldorf NStZ 2012, 160; vgl. auch OLG Karlsruhe NStZ-RR 2000, 254).
1. Soweit es die Gebühren für das erstinstanzliche Verfahren betrifft, hat die Staatskasse dem Beschwerdeführer aufgrund der Kostenentscheidung des Urteils vom 21.02.2017 nicht mehr als den mit Beschluss vom 30.05.2017 festgesetzten Betrag von 2.600,98 Euro nebst Zinsen zu erstatten.
a) In welcher Höhe eine dem Rechtsanwalt für seine Tätigkeit dem Grunde nach zustehende Rahmengebühr erstattungsfähig ist, hängt von den in § 14 RVG aufgeführten Umständen ab (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl. 2017, § 464a Rn. 11).
Ausgangspunkt für die Gebühr, die der Rechtsanwalt gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG unter Berücksichtigung aller Umstände nach billigem Ermessen zu bestimmen hat, ist nach überwiegend vertretener Auffassung grundsätzlich der Mittelbetrag der einschlägigen Rahmengebühr (Burhoff, RVG, 4. Aufl. 2014, Teil A § 14 Rn. 1602 mwN). Die Mittelgebühr soll gelten, wenn sämtliche gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG zu berücksichtigenden Umstände, also insbesondere Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, Bedeutung der Angelegenheit sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse des Auftraggebers als durchschnittlich einzuordnen sind.
Bei der Abwägung der zu berücksichtigenden Merkmale und der sich daran anschließenden Bestimmung der Gebühren räumt die Vorschrift des § 14 Abs. 1 RVG dem Rechtsanwalt ein „billiges Ermessen“ ein. Die von ihm getroffene Bestimmung ist, wenn - wie hier - ein Dritter die Gebühr zu ersetzen hat, gemäß § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG (nur dann) nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist. Rechtspfleger und Gericht sind in dem Kostenfestsetzungsverfahren auf die Prüfung beschränkt, ob sich die geltend gemachte Gebühr innerhalb des Gebührenrahmens hält und ob sie im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände nicht unbillig ist. Allein dann, wenn der Gebührenansatz missbräuchlich erfolgt und bei einer Gesamtabwägung unbillig ist, darf und muss das Gericht die Gebühr neu festsetzen. Unbillig ist der Gebührenansatz nach herrschender Ansicht dann, wenn die beantragte Gebühr um mehr als 20 % über der angemessenen Höhe liegt; insoweit ist die zu § 12 BRAGO angenommene Grenze (BGH NJW-RR 2007, 420) zum RVG übernommen worden (Burhoff, aaO, Teil A § 14 Rn. 1620).
b) Gemessen an diesen Grundsätzen sind die durch den Rechtspfleger beim Landgericht Heidelberg festgesetzten Gebühren - auch soweit von den geltend gemachten Höchstgebühren abgewichen wurde - zutreffend und berücksichtigen sämtliche Aspekte der anwaltlichen Tätigkeit angemessen. Soweit der Verteidiger abweichend davon bezüglich der vier oben genannten Gebühren jeweils die Höchstgebühr in Ansatz gebracht hat, ist seine Gebührenbestimmung aufgrund von Unbilligkeit nicht bindend (§ 14 Abs. 1 Satz 4 RVG). Im Einzelnen:
aa) Entgegen der Auffassung des Verteidigers steht ihm für die Grundgebühr kein Haftzuschlag zu, so dass nicht vom Gebührenrahmen nach Nr. 4101 VV RVG (der eine Gebühr von 40,- bis 450,- Euro vorsieht), sondern von demjenigen nach Nr. 4100 VV RVG (der eine Gebühr von 40,- bis 360,- Euro vorsieht) auszugehen ist.
Zwar müssen die Voraussetzungen für den Haftzuschlag nicht schon beim Entstehen der jeweiligen Gebühr, für die der Zuschlag bestimmt ist, vorliegen; vielmehr genügt es, dass der Mandant während des Zeitraums, den die einzelne Gebühr abdeckt, irgendwann nicht auf freiem Fuß ist (Hartung/Schons/Enders, RVG, 3. Aufl. 2017, Vorb 4 VV Rn. 44, Nr. 4100, 4101 Rn. 18 [bzgl. der Grundgebühr]; Rehberg/Schons/Vogt u. a., RVG, 6. Aufl. 2015, Strafsachen I. 1.2.4, S. 866; Burhoff, aaO, Vorbem. 4 VV Rn. 107).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall hinsichtlich der Grundgebühr nicht erfüllt. Bezogen auf deren Abgeltungsbereich war der Beschwerdeführer ununterbrochen auf freiem Fuß.
Die Grundgebühr honoriert den zusätzlichen Aufwand „für die erstmalige Einarbeitung in den Rechtsfall“. Die Einarbeitungstätigkeit beginnt beim Wahlverteidiger mit der ersten Tätigkeit, die zeitlich in der Regel mit dem Abschluss des Mandatsvertrags zusammenfällt. Dazu gehören insbesondere das erste Gespräch mit dem Mandanten und die Beschaffung der erforderlichen Informationen sowie auch die erste Akteneinsicht nach § 147 StPO (Hartung/Schons/Enders, aaO, Nr. 4100, 4101 VV Rn. 11 und 16; Burhoff, aaO, Nr. 4100 VV Rn. 31 ff.). Darüber hinaus werden (nur) sämtliche übrigen Tätigkeiten, die zusätzlicher Aufwand für die erstmalige Einarbeitung sind und in (unmittelbarem) zeitlichen Zusammenhang mit der Übernahme des Mandats anfallen, von der Grundgebühr erfasst. Ist dieser überschritten, unterfallen die weiteren Tätigkeiten dem Abgeltungsbereich der daneben immer entstehenden Verfahrensgebühr (Burhoff, aaO, Nr. 4100 VV Rn. 34). Als Faustregel gilt danach: Alle die Tätigkeiten des Verteidigers, die auf einer ersten Einarbeitung aufbauen, werden nicht mehr vom Abgeltungsbereich der Grundgebühr erfasst (Burhoff, aaO, Nr. 4100 Rn. 35).
Im vorliegenden Fall ist die Grundgebühr mit dem Abschluss des Mandatsvertrags entstanden, was ausweislich der Vollmachtsurkunde am 08.06.2017 - also einen Tag nach dem in Rede stehenden Vorfall - gewesen sein dürfte. Akteneinsicht wurde dem Verteidiger erstmals im Rahmen des Verfahrens zur Entscheidung über die Beschwerde seines Mandanten gegen die mit Beschluss des Amtsgerichts Heidelberg vom 13.06.2016 angeordnete vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis mit Verfügung vom 22.06.2016 gewährt. Die Einarbeitungsphase war spätestens am 27.06.2016 abgeschlossen, denn dem Schriftsatz des Verteidigers von diesem Tage kann entnommen werden, dass er die ihm übersandten Akten bis dahin nicht nur erhalten, sondern auch durchgearbeitet hatte, weshalb er „beim jetzigen Ermittlungsstand“ die Beschwerderücknahme erklärte. Die Festnahme des damaligen Beschuldigten erfolgte indes erst einen knappen Monat später am 21.07.2016 aufgrund des an diesem Tag ergangenen Haftbefehls; jedenfalls zu diesem Zeitpunkt konnte von der Einarbeitungsphase keine Rede mehr sein, so dass die Inhaftierung den Haftzuschlag für die Grundgebühr nicht mehr entstehen lassen konnte.
Ausgehend von dem somit einschlägigen Gebührenrahmen des Nr. 4100 VV RVG, der eine Gebühr von 40,- bis 360,- Euro vorsieht, ist die vom Rechtspfleger festgesetzte Gebühr in Höhe von 350,- Euro unter Berücksichtigung des in der Einarbeitungsphase noch überschaubaren Aktenumfangs von gerade einmal 70 bedruckten Aktenseiten (von denen 13 Seiten - also rund ein Fünftel der Akten - auf die eigenen Schriftsätze des Verteidigers entfallen) sowie der sonstigen Umstände (leicht überdurchschnittliche Schwierigkeit; überdurchschnittliche Bedeutung für den damaligen Beschuldigten, der sich in der Anfangsphase sogar noch gegen den Vorwurf eines Verbrechens der schweren Körperverletzung zu verteidigen hatte und dem bereits mit Beschluss vom 13.06.2016 die Fahrerlaubnis vorläufig entzogen worden war) - großzügig - angemessen. Die vom Verteidiger bestimmte Gebühr von 450,- Euro übersteigt diesen Betrag um mehr als 20 % und ist daher nicht verbindlich.
b) Die Festsetzung der nach Nr. 4103 VV RVG angefallenen Terminsgebühr mit Haftzuschlag für die Mitwirkung des Verteidigers an dem Termin zur Haftbefehlseröffnung am 21.07.2016, in dem nach Vernehmung des aussagebereiten Beschuldigten zur Person und zur Sache auch noch über den vom Verteidiger gestellten Antrag auf Aufhebung bzw. - hilfsweise - Außervollzugsetzung des Haftbefehls entschieden wurde, erweist sich ebenfalls als angemessen, wohingegen die vom Verteidiger um mehr als 20 % höhere Gebührenbestimmung unbillig ist.
Die Höhe der Terminsgebühr ist vor allem von der Dauer des Termins abhängig, an dem der Rechtsanwalt teilgenommen hat (Burhoff, aaO, Nr. 4103 Rn. 7 i.V.m. Nr 4102 Rn. 64). Bei der hier maßgeblichen Terminsdauer von einer Stunde ist der vom Rechtspfleger festgesetzte Betrag in Höhe von 207,50 Euro (= Mittelgebühr) trotz der leicht überdurchschnittlichen Schwierigkeit der Sache und der überdurchschnittlichen Bedeutung für den damaligen Beschuldigten angemessen und ausreichend, wenn man bedenkt, dass diese Gebühr - worauf in der angefochtenen Entscheidung bereits zutreffend hingewiesen wurde - nach der gesetzlichen Regelung für bis zu drei Termine nur einmal entsteht.
c) Der festgesetzte Betrag in Höhe von 270,- Euro für die im vorbereitenden Verfahren entstandene Verfahrensgebühr mit Haftzuschlag nach Nr. 4105 entspricht einer um mehr als ein Drittel erhöhten Mittelgebühr, welche bei 201,25 Euro liegt. Damit werden die für die Bemessung der Gebührenhöhe maßgeblichen Umstände, insbesondere der bis zur Anklageerhebung angewachsene Umfang der Akten, in welche der Verteidiger weitere Einsicht genommen hat (vgl. Burhoff, aaO, Nr. 4104 VV RVG Rn. 22), hinreichend berücksichtigt. Die Gebührenbestimmung des Verteidigers, die den festgesetzten Betrag um mehr als 20 % übersteigt, erweist sich als unbillig.
d) Bei der Bemessung der Terminsgebühr nach Nr. 4114 VV RVG für den zweiten Sitzungstag, an dem keine Beweisaufnahme mehr stattfand, sondern nur noch die Schlussvorträge gehalten wurden und das Urteil verkündet wurde, ist - neben der überschaubaren Dauer von weniger als zwei Stunden (mit einer fast einstündigen Unterbrechung) - zu berücksichtigen, dass die grundsätzlich mit dem Verfahren verbundene erhebliche Bedeutung für den damaligen Angeklagten sowie die Schwierigkeit des Verfahrens, an der die Verteidigungsstrategie und das Plädoyer auszurichten waren, inzwischen deutlich herabgesetzt waren, nachdem die Kammer bereits am Ende des ersten Sitzungstages den Haftbefehl vom 21.07.2016 und den Beschluss über die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis mit der Begründung aufgehoben hatte, dass mittlerweile kein dringender Tatverdacht mehr bestehe; damit war der später tatsächlich erfolgte Freispruch absehbar.
Ausgehend davon erscheint die vom Rechtspfleger festgesetzte Mittelgebühr von 320,- Euro angemessen, aber auch ausreichend. Die vom Verteidiger bestimmte Höchstgebühr übersteigt diesen Betrag um mehr als 20 %.
2. Für das Revisionsverfahren sind im vorliegenden Fall keine Verteidigerkosten erstattungsfähig.
Insoweit teilt der Senat die in der obergerichtlichen Rechtsprechung deutlich überwiegende Auffassung, dass die für das Rechtsmittelverfahren geltend gemachten Gebühren und Auslagen nicht erstattungsfähig sind, wenn die Staatsanwaltschaft das von ihr eingelegte Rechtsmittel vor der Begründung zurücknimmt, da die entsprechenden Auslagen nicht notwendig im Sinne von § 473 Abs. 2 i.V.m. § 464a Abs. 2 Nr. 2 StPO waren (OLG Düsseldorf NStZ 92, 299; OLG Karlsruhe Rechtspfleger 1995, 517; OLG Celle NStZ-RR 1996, 63; OLG Frankfurt NStZ-RR 1999, 351; OLG Koblenz NStZ 2007, 423; NStZ-RR 2014, 327; OLG Rostock Beschluss vom 13.07.2009, I Ws 192/09, BeckRS 2009, 20370; OLG Bremen NStZ-RR 2011, 391 - ebenso in der Literatur: Rehberg/Schons/Vogt u. a., aaO, Strafsachen I. 2.5, S. 874; aA: Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, § 464a Rn. 10; LR-Hilger, StPO, 26. Aufl. 2010, § 464a Rn. 34 ff., 37; Hartung/Schons/Enders, aaO, Nr. 4130-4135 VV Rn. 11; Burhoff, aaO, Nr. 4130 VV Rn. 6). Gerade in dem auf eine reine Rechtsprüfung beschränkten Revisionsverfahren kann aus der maßgebenden Sicht eines verständigen Rechtsanwalts erst nach der Begründung des Rechtsmittels (§ 344 StPO) Umfang und Zielrichtung der Anfechtung auch für die Verteidigung überschaut und eine sachdienliche Tätigkeit im Rechtsmittelverfahren vorbereitet werden. Das durchaus nachvollziehbare Interesse eines Angeklagten, die Erfolgsaussichten einer von der Staatsanwaltschaft eingelegten Revision zu erfahren, beschränkt sich vor deren Begründung auf ein rein subjektives Beratungsbedürfnis, wohingegen objektiv eine Beratung weder erforderlich noch sinnvoll ist. (ebenso die oben zitierte Rechtsprechung).
Soweit der Verteidiger - wie auch im vorliegenden Fall - den Beschuldigten in Bezug auf das Revisionsverfahren nach der Revisionseinlegung durch die Staatsanwaltschaft beraten hat, kann sich eine solche Beratung lediglich auf den gesetzlich vorgesehenen Ablauf des weiteren Verfahrens bezogen haben. Solche Besprechungen vor Begründung des Rechtsmittels durch die Staatsanwaltschaft gehören allerdings noch nicht zum Revisionsverfahren, sondern werden mit den in der Vorinstanz angefallenen Gebühren abgegolten (OLG Düsseldorf aaO mwN).
Eine andere Beurteilung ist auch nicht etwa deshalb geboten, weil der Verteidiger nach der auf seine Nachfrage hin erfolgten Mitteilung über die von der Staatsanwaltschaft eingelegte Revision ergänzend Einsicht in die Akten genommen und sodann mit Schriftsatz vom 10.04.2017 beantragt hat, die Revision der Staatsanwaltschaft zu verwerfen. Solange die Revision nicht begründet worden ist, war die Stellung dieses - nicht sachdienlich begründbaren und dementsprechend auch vom Verteidiger nicht näher begründeten - Antrags überflüssig (weshalb er auch der Staatsanwaltschaft nicht zur Kenntnis gebracht wurde und somit ohnehin keinen Einfluss auf die Revisionsrücknahme haben konnte), so dass auch insoweit keine erstattungsfähigen Gebühren entstanden sind (Rehberg/Schons/Vogt u. a., aaO, Strafsachen I. 3.4, S. 876).


BGH, Beschluss vom 20.09.2016 - 3 StR 174/16 - openJur
Beschluss vom 20.09.2016 - 3 StR 174/16
BGH, Beschluss vom 20.09.2016 - 3 StR 174/16
openJur 2018, 4605
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aurich vom 21. Januar 2016 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen räuberischer Erpressung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung sowie versuchter Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten und den Angeklagten N. wegen Beihilfe zur räuberischen Erpressung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, gefährlicher Körperverletzung sowie versuchter Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten verurteilt. Die dagegen gerichteten Revisionen der Angeklagten haben jeweils mit der Sachrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).
1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen verbrachten die Angeklagten die frühen Morgenstunden des 28. Juni 2015 gemeinsam mit den Zeugen de V. und Sch. sowie den Zeuginnen de B. und G. auf dem Schrebergartengrundstück von de V. . Nachdem die Angeklagten sich eine Zeitlang von dem Grundstück entfernt hatten, wurden sie bei ihrer Rückkehr auf eine verbale Auseinandersetzung zwischen de V. und G. aufmerksam, die sich während ihrer Abwesenheit entwickelt hatte. Der Angeklagte N. "ging" nun "auf de V. los und schlug ihm mehrfach mit der flachen Hand ins Gesicht". Währenddessen schlug der Angeklagte S. Sch. in gleicher Weise. Anschließend schlug N. auch Sch. , während S. seinerseits de V. Schläge versetzte; die Strafkammer vermochte sich insoweit nicht davon zu überzeugen, dass die Angeklagten in dieser Situation zeitgleich auf einen der beiden Zeugen einwirkten.
Anschließend wiesen die Angeklagten die Zeugen de V. und Sch. an, sich auf eine Bank zu setzen, und bedrängten sie, wegen des Vorfalls nicht die Polizei einzuschalten. N. setzte sich sodann zwischen de V. und Sch. , legte seine Arme um sie und drohte ihnen sinngemäß an, dass "man ihnen ihre Beine abschneiden würde, wenn sie zur Polizei gehen würden". S. hatte einen Schraubendreher und einen Rechen an sich genommen, hielt de V. und Sch. die Gegenstände vor das Gesicht und drohte ihnen, dass "man die beiden auch an Ort und Stelle 'wegmachen' könne".
"Relativ am Anfang des ganzen Geschehens" forderten die Angeklagten die Zeugen de V. und Sch. , die durch die Schläge Nasenbluten davongetragen hatten, auf, sich das Blut abzuwaschen, woraufhin diese nacheinander zu einem Wasserhahn gingen. Dabei versuchte S. noch einmal, Sch. zu schlagen, der jedoch ausweichen konnte. Daraufhin trat N. hinzu und versetzte Sch. einen heftigen Tritt gegen den rechten Oberschenkel.
S. "entschloss sich nunmehr", de V. "um sein Geld zu erleichtern". Er forderte ihn auf, ihm sein Geld auszuhändigen, worauf de V. ihm "unter dem Eindruck der zuvor geäußerten Drohungen und Schläge" insgesamt 100 € aushändigte.
Nachdem S. anschließend die Gartenlaube von de V. erfolglos nach Wertgegenständen durchsucht hatte, redeten die Angeklagten erneut auf de V. und Sch. ein, um sie davon abzuhalten, die Polizei zu verständigen. Zu diesem Zweck drohten sie ihnen nochmals, dass "man sie sonst 'fertig' machen" werde und dass sich ihre Familie sowie Freunde um die Zeugen "kümmern" würden, falls sie ins Gefängnis kämen. N. nahm dabei "billigend in Kauf, dass er durch die weitere Bekräftigung seiner Drohungen auch die vorherige Entwendung des Geldes durch S. unterstützte".
2. Diese Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten S. wegen räuberischer Erpressung nicht. Das Landgericht hat dazu ausgeführt:
Es sei zwar nicht nachzuweisen, dass S. im Zeitpunkt der Geldforderung zur Erreichung seines Zieles unmittelbar Gewalt angewendet oder de V. konkret bedroht habe. Dies sei aber auch nicht erforderlich, da ihm bewusst gewesen sei, dass de V. ihm das Geld nur wegen der bereits vorangegangenen Schläge und Drohungen aushändigen werde, die er selbst sowie N. ausgesprochen hätten. De V. habe wegen des zeitlichräumlichen Zusammenhangs noch unter dem Eindruck der Gewaltanwendung bzw. Drohungen gestanden, die mithin fortgewirkt hätten. S. habe die Furcht von de V. vor weiteren Schlägen erkannt und diesen Umstand bewusst zur Tatbegehung ausgenutzt.
Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die räuberische Erpressung (§§ 253, 255 StGB) erfordert ebenso wie der Raub (§ 249 StGB) einen finalen Zusammenhang zwischen dem Nötigungsmittel und der von dem Opfer vorzunehmenden vermögensschädigenden Handlung. Eine konkludente Drohung genügt; sie kann sich grundsätzlich auch daraus ergeben, dass der Täter dem Opfer durch sein Verhalten zu verstehen gibt, er werde zuvor zu anderen Zwecken angewendete Gewalt nunmehr zur Erzwingung der jetzt erstrebten vermögensschädigenden Handlung des Opfers bzw. dessen Duldung der beabsichtigten Wegnahme fortsetzen oder wiederholen. Das bloße Ausnutzen der Angst des Opfers vor erneuter Gewaltanwendung enthält dagegen für sich genommen noch keine Drohung. Erforderlich hierfür ist vielmehr, dass der Täter die Gefahr für Leib oder Leben deutlich in Aussicht stellt, sie also durch ein bestimmtes Verhalten genügend erkennbar macht. Es reicht nicht aus, wenn das Opfer nur erwartet, der Täter werde es an Leib oder Leben schädigen. Das bloße Ausnutzen der Angst eines der Einwirkung des Täters schutzlos ausgelieferten Opfers mag sich als das Ausnutzen einer hilflosen Lage darstellen, die vom Gesetzgeber indes ausschließlich in § 177 Abs. 1 StGB neben Gewalt oder Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben zu einem selbständigen tatbestandlichen Nötigungsmittel erhoben worden ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 31. Juli 2012 - 3 StR 232/12, juris Rn. 4; vom 13. November 2012 - 3 StR 400/12, juris Rn. 5; vom 26. November 2013 - 3 StR 261/13, NStZ-RR 2014, 110; vom 25. Februar 2014 - 4 StR 544/13, StV 2014, 545, 546). Entgegen der vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vertretenen Auffassung ist die Aktualisierung der Nötigungslage durch ein im Urteil gesondert festzustellendes Verhalten des Täters mit Rücksicht darauf, dass eine dem § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB entsprechende Vorschrift im Bereich von Raub und Erpressung fehlt, nicht entbehrlich.
Hier hat der Angeklagte S. den Urteilsgründen zufolge indes lediglich die Furcht des Zeugen de V. vor weiteren Schlägen ausgenutzt, ohne ihm zumindest konkludent mit erneuter Gewaltanwendung zu drohen.
3. Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen räuberischer Erpressung führt auch zur Aufhebung der Verurteilung wegen der tateinheitlich verwirklichten Körperverletzung und versuchten Nötigung. Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Verurteilung des Angeklagten N. .
4. Im Hinblick auf die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
a) Soweit das Landgericht die Hilfeleistung des Angeklagten N. zu der von dem Angeklagten S. begangenen räuberischen Erpressung darin gesehen hat, dass er de V. und Sch. erneut drohte, um sie davon abzuhalten, die Polizei zu rufen, bevor er das Grundstück gemeinsam mit S. verließ, würden entsprechende Feststellungen - falls sie auch aufgrund der neuen Hauptverhandlung getroffen werden - eine Verurteilung des Angeklagten N. wegen (sukzessiver) Beihilfe zur räuberischen Erpressung (vor deren Beendigung) tragen. Die ergänzenden Ausführungen des Landgerichts, dass N. aufgrund der früheren Schläge und Drohungen außerdem eine Garantenstellung aus Ingerenz innegehabt habe und deshalb verpflichtet gewesen sei, die Verwirklichung der räuberischen Erpressung durch S. zu verhindern, gehen demgegenüber fehl. Aus der bloßen Ursächlichkeit eines Verhaltens für einen späteren Erfolgseintritt kann sich eine Garantenstellung aus vorangegangenem gefährdenden Tun nicht ergeben; erforderlich ist vielmehr, dass das Vorverhalten die nahe Gefahr des Eintritts gerade des tatbestandsmäßigen Erfolges herbeigeführt hat (BGH, Beschluss vom 15. April 1997 - 4 StR 116/97, NStZ-RR 1997, 292 f.). Davon wird hier im Hinblick auf das nach den vorherigen Drohungen und Körperverletzungshandlungen begangene Vermögensdelikt kaum die Rede sein können.
b) Die Annahme des Landgerichts, dass sich der Angeklagte N. unter dem Gesichtspunkt des § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB wegen gefährlicher Körperverletzung strafbar gemacht habe, indem er den Zeugen Sch. trat, nachdem der Angeklagte S. zuvor erfolglos versucht hatte, Sch. zu schlagen, während eine Strafbarkeit von S. unter diesem Gesichtspunkt ausscheide, begegnet rechtlichen Bedenken. § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB setzt voraus, dass der Täter die Körperverletzung mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich begeht. Ausreichend, aber auch erforderlich ist, dass mindestens zwei Beteiligte (Täter oder Teilnehmer, § 28 Abs. 2 StGB) am Tatort bewusst zusammenwirken; es genügt, wenn eine am Tatort anwesende Person den unmittelbar Tatausführenden aktiv physisch oder psychisch unterstützt (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005 - 4 StR 347/05, NStZ 2006, 572, 573). Eine rein passive Anwesenheit am Tatort reicht dagegen nicht aus, und zwar selbst dann nicht, wenn der Anwesende die Körperverletzungstat des anderen innerlich billigt oder befürwortet (KG, Beschluss vom 12. März 2013 - (4) 121 Ss 30/13 (49/13), StV 2014, 349).
c) Soweit das Landgericht die Anwendbarkeit des § 46a Nr. 1 StGB mit der Begründung abgelehnt hat, dass der Angeklagte S. dem Zeugen de V. kein Schmerzensgeld gezahlt habe, wird Folgendes zu bedenken sein: Die Vorschrift setzt einen kommunikativen Prozess zwischen Täter und Opfer voraus, der auf einen umfassenden Ausgleich der durch die Tat verursachten Folgen gerichtet sein muss; das Verhalten des Täters muss Ausdruck der Übernahme von Verantwortung sein (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 1 StR 405/02, BGHSt 48, 134, 139 ff.). Erforderlich ist, dass der Täter in dem Bemühen, einen Ausgleich mit dem Opfer zu erreichen, die Tat "ganz oder zum überwiegenden Teil" wiedergutmacht, wobei es auch ausreichend sein kann, dass er dieses Ziel ernsthaft erstrebt (BGH, Urteil vom 23. Mai 2013 - 4 StR 109/13, juris Rn. 11). Den Urteilsgründen zufolge hat der geständige Angeklagte S. sich hier bei dem Zeugen de V. entschuldigt und dessen materiellen Schaden ersetzt; de V. hat die Entschuldigung akzeptiert und ausdrücklich erklärt, dass die Sache für ihn mit der Rückzahlung des Geldes "erledigt" sei. In Anbetracht dessen schließt allein die unterbliebene - von de V. indes auch nicht beanspruchte - Zahlung von Schmerzensgeld eine Strafmilderung gemäß § 46a Nr. 1 StGB nicht unbedingt aus.
Becker RiBGH Dr. Schäfer befindet Spaniol sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben.
Becker Tiemann Berg
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OLG Hamm, Beschluss vom 06.11.2006 - 15 W 299/06 - openJur
Beschluss vom 06.11.2006 - 15 W 299/06
OLG Hamm, Beschluss vom 06.11.2006 - 15 W 299/06
openJur 2011, 43267
vorher: Az. 6 T 344/06
Unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses wird festgestellt, dass die Haftanordnung des Amtsgerichts sowie die Anordnung der Haftfortdauer durch das Landgericht rechtswidrig gewesen sind.
Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Betrof-fenen findet nicht statt.
Die Betroffene war aufgrund des Bescheids des vormaligen Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 20.07.2004 vollziehbar ausreisepflichtig. Da sie jedoch zunächst ihre minderjährige Tochter betreute, hinsichtlich derer das Bundesamt das Vorliegen von Abschiebungshindernissen festgestellt hatte, wurde sie geduldet. Die Erteilung eines weitergehenden Aufenthaltstitels wurde im Hinblick auf die Anhängigkeit eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens verweigert.
Im Juli 2005 wurde das Kind durch den Kindesvater, einen seinerzeit wohl in Portugal aufhältigen angolanischen Staatsangehörigen, der Mutter entzogen, indem er es auf eine angeblich nur kurze Reise mitnahm, dann aber nicht zurück brachte. Die Betroffene wurde seitens des Beteiligten zu 2) im Oktober 2005 darauf hingewiesen, dass sie keine Aufenthaltserlaubnis erhalten werde, wenn das Kind verschwunden bleibe. Da Nachforschungen nach dem Aufenthalt des Kindes erfolglos blieben, wurde die Betroffene mit Schreiben vom 30.03.2006 auf ihre Ausreisepflicht hingewiesen und zur freiwilligen Ausreise aufgefordert.
Am 28.04.2006 sprach die Betroffene in Begleitung eines angolanischen Staatsangehörigen bei der Ausländerbehörde vor und erklärte dort, diesen kurzfristig in Deutschland heiraten zu wollen, sobald er rechtskräftig geschieden sei. Am 29.05.2006 wurde die Betroffene abermals auf ihre Ausreisepflicht hingewiesen. Daraufhin ließ sie am 12.06.2006 beim Verwaltungsgericht Arnsberg beantragen, den Beteiligten zu 2) im Wege einstweiligen Rechtsschutzes zu verpflichten, ihren weiteren Aufenthalt zu dulden. Der Antrag wurde durch Beschluss vom 07.08.2006 zurückgewiesen, der dem Beteiligten zu 2) am 09.08.2006 übermittelt wurde.
Am selben Tag beantragte der Beteiligte zu 2) beim Amtsgericht gegen die Betroffene die Abschiebehaft gemäß § 62 Abs.2 S.2 AufenthG anzuordnen. Mit dem Antrag legte er dar, dass die Betroffene am selben Tag wegen der Verlängerung ihrer (unter Erlöschensvorbehalt stehende) Duldung bei ihm vorgesprochen, und auf Nachfrage erklärt habe, nicht zur freiwilligen Ausreise bereit zu sein. Ein Flugtermin sei für den 17.08.2006 gebucht.
Das Amtsgericht hat die Betroffene im Beisein ihres Verfahrensbevollmächtigten angehört. Seitens des Beteiligten zu 2) wurde dabei ein Schreiben der Gemeinde Z1 vom 30.06.2006 vorgelegt, wonach die Betroffene seit Ende März 2006 in ihrer Unterkunft nicht mehr gesehen worden sei. Man habe erst am 27.07.2006 erfahren, dass sie sich bei ihrem Verlobten in I2 aufhalte. Die Betroffene erklärte hierzu, dass sie ihren neuen Aufenthaltsort vor ca. drei Monaten dem Sozialamt mitgeteilt habe. Eine Nachfrage des Amtsrichters bei dem Sozialamt ergab, dass sich die Betroffene dort unter Angabe ihres neuen Aufenthaltsortes gemeldet hatte, nachdem man die Überweisung der Sozialhilfe eingestellt hatte.
Durch Beschluss vom 09.08.2006 ordnete das Amtsgericht die Sicherungshaft für die Dauer von längstens zwei Wochen an. Es stellte die Tatbestandsvoraussetzungen des § 62 Abs.2 S.2 AufenthG fest und führte in den Entscheidungsgründen weiter aus, dass die Betroffene nicht glaubhaft gemacht habe, dass sie sich der Abschiebung nicht entziehen werde.
Mit der hiergegen eingelegten sofortigen Beschwerde ließ die Betroffene insbesondere rügen, dass das Amtsgericht das ihm durch § 62 Abs.2 S.2 AufenthG eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt habe. Seitens des Beteiligten zu 2) wurde zu der sofortigen Beschwerde durch Schreiben vom 15.08.2006 Stellung genommen. In diesem wurde darauf hingewiesen, dass die Betroffene noch am 09.08.2006 auf Nachfrage erklärt habe, zu einer freiwilligen Ausreise nicht bereit zu sein, da sie in Deutschland zu heiraten gedenke. Zudem habe sie ihren Aufenthaltsort gewechselt, ohne dies der Behörde mitzuteilen, und ihre Heiratsabsichten prompt in dem Moment geäußert, in welchem eine Abschiebung konkretisiert worden sei.
Durch Beschluss vom 16.08.2006 hat das Landgericht die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Sicherungshaft verhältnismäßig sei. Eine freiwillige Ausreise sei vor dem Hintergrund der Tatsache, dass die Betroffene der Aufforderung zur freiwilligen Ausreise vom 30.03.2006 nicht nachgekommen sei, nicht gesichert.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die mittlerweile abgeschobene Betroffene mit der sofortigen weiteren Beschwerde. Sie beantragt festzustellen, dass die angegriffenen Entscheidungen rechtswidrig waren.
Die sofortige weitere Beschwerde ist nach den §§ 106 Abs. 2 S. 1 AufenthG, 7 Abs. 1, 3 S. 2 FEVG, 27, 29 FGG statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis der Betroffenen ergibt sich bereits daraus, dass ihre Erstbeschwerde ohne Erfolg geblieben ist. Gegenstand des Verfahrens ist der mit der sofortigen weiteren Beschwerde gestellte Antrag des Betroffenen auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der amtsgerichtlichen und landgerichtlichen Entscheidung. Nach Maßgabe der Rechtsprechung des BVerfG (vgl. etwa NJW 2002, 2456; wistra 2006, 59) kann das erforderliche Rechtschutzbedürfnis mit Rücksicht auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes in Fällen schwerwiegender Grundrechtseingriffe nicht alleine wegen des Wegfalls der effektiven Beeinträchtigung verneint werden.
In der Sache ist das Rechtsmittel begründet, weil die Vorinstanzen, das Landgericht auf der Grundlage einer zulässigen ersten sofortigen Beschwerde, die Haftvoraussetzungen rechtsfehlerhaft bejaht haben, § 27 Abs. 1 FGG.
Zutreffend haben die Vorinstanzen angenommen, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 62 Abs. 2 S. 2 AufenthG vorlagen. Nach dieser Vorschrift kann ein Ausländer für die Dauer von längstens zwei Wochen in Sicherungshaft genommen werden, wenn die Ausreisefrist abgelaufen ist und feststeht, dass die Abschiebung durchgeführt werden kann. Diese Voraussetzungen waren erfüllt. Im Bescheid des Bundesamtes war der Betroffenen die Abschiebung angedroht und ihr eine Frist zur Ausreise von einer Woche nach Bekanntgabe des Bescheids gesetzt worden. Der Bescheid war rechtskräftig, so dass die Ausreisefrist ersichtlich abgelaufen war. Weiter lagen der Behörde Heimreisedokumente für die Betroffene vor und für sie war ein Flug nach Angola für den 17.8.2006 gebucht, so dass die Abschiebung binnen der 2 Wochen-Frist erfolgen konnte.
Über diese Tatbestandsvoraussetzungen hinaus ist Anordnung der Haft in § 62 Abs. 2 S. 2 AufenthG durch das Wort "kann" in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt. Diese Ermessensausübung hat unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgebots im Hinblick auf den Eingriff in die persönliche Freiheit des Betroffenen unter Abwägung mit dem Zweck der gesetzlichen Vorschrift zu erfolgen, im Allgemeininteresse eine zügige Durchführung der vollziehbaren Abschiebung des Betroffenen zu sichern (Senat FGPrax 2004, 53 = NVwZ-RR 2004, 303; OLG München, Beschluss v. 6.7.2006 - 34 Wx 87/06, bei Melchior, Abschiebungshaft, Anhang). Die tatrichterliche Entscheidung muss die für die Ermessensausübung maßgeblichen Gründe erkennen lassen. Das Rechtsbeschwerdegericht kann zwar nicht die sachliche Richtigkeit der tatrichterlichen Ermessensentscheidung nachprüfen. Zu überprüfen ist jedoch, ob der Tatrichter ein Ermessen überhaupt ausgeübt oder die Notwendigkeit dazu verkannt hat (OLG München, a.a.O.).
Den Begründungen der Entscheidung der Vorinstanzen lassen sich jedoch keine hinreichenden Erwägungen zur Ausübung dieses Ermessens entnehmen. Die Vorinstanzen haben auch keine hinreichenden tatsächlichen Feststellungen zu den für die Ausübung des Ermessens maßgeblichen Umständen getroffen, so dass es dem Senat auch nicht möglich ist, ausnahmsweise im Rahmen des Rechtsbeschwerdeverfahrens eine eigene Ermessensausübung vorzunehmen (vgl. dazu Keidel/Meyer-Holz, FG, 15. Aufl., § 27 Rn. 56).
Welche Erwägungen für diese Ermessenentscheidung maßgebend sein können, kann nicht allgemein, sondern nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles bestimmt werden. Der Senat hält aus den Gründen seiner Entscheidung vom 02.12.2004 (FGPrax 2005, 90) an seiner Auffassung fest, dass die Anordnung der kleinen Sicherungshaft nach § 62 Abs. 2 S. 2 AufenthG nicht die positive Feststellung voraussetzt, dass konkrete Anhaltspunkte für eine Entziehungsabsicht des Betroffenen bestehen. Aus denselben Gründen hält es der Senat für bedenklich, wenn in der Rechtsprechung teilweise die Anordnung der kleinen Sicherungshaft davon abhängig gemacht wird, es müsse zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Absicht des Betroffenen festgestellt werden können, den Vollzug der Abschiebung zu erschweren oder zu vereiteln (OLG Hamburg, Beschl. v. 03.02.2004 - 2 Wx 128/02; OLG Oldenburg, Beschl. v. 10.04.2006 - 13 W 63/05; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.06.2006 - I-3 Wx 106/06, sämtlich bei Melchior, Abschiebungshaft, Anhang Rechtsprechung). Andererseits kann die Ermessensentscheidung nicht sachgerecht getroffen werden, ohne das bisherige Gesamtverhalten des Betroffenen in die Abwägung einzubeziehen. Denn es geht im entscheidenden Punkt darum, ob erwartet werden kann, dass der Betroffene zum Vollzug der bevorstehenden Abschiebung tatsächlich zur Verfügung stehen wird. So stünde es beispielsweise mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht in Einklang, die kleine Sicherungshaft gegenüber einem Betroffenen anzuordnen, der aus tatsächlichen Gründen nicht selbst ausreisen kann, im Übrigen aber seinen ausländerrechtlichen Verpflichtungen vollständig nachgekommen ist und ordnungsgemäß in der ihm zugewiesenen Unterkunft wohnt (so auch aus der Sicht des Senats zutreffend OLG Oldenburg a.a.O.). Durch die gerichtliche Ermessenentscheidung muss insbesondere ausgeschlossen werden, dass die Haft bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 S. 2 AufenthG pauschal angeordnet wird und die Haft auf diese Weise in erster Linie der Erleichterung des tatsächlichen Vollzugs der Abschiebung dienen könnte. Umgekehrt kann etwa ein ausländerrechtlich inkorrektes Verhalten des Betroffenen (beispielhaft Einreise mittels Schlepperorganisation unter Weggabe der Personalpapiere, zögerliche Mitwirkung bei der Beschaffung von Heimreisedokumenten) die nahe liegende Gefahr begründen, dass er auch den letzten Schritt gehen könnte, sich so einzurichten, dass er am Tage der ankündigten Abschiebung nicht zur Verfügung steht. Im Rahmen der Würdigung des Gesamtverhaltens des Betroffenen ist dann auch zu bewerten, ob eine erklärte Verweigerung der Ausreise für das Vorliegen einer solchen Gefahr spricht. In diesem Zusammenhang ist das Ergebnis der nach § 5 Abs. 1 FEVG durchzuführenden persönlichen Anhörung des Betroffenen von tragender Bedeutung. Gegenüber diesen sich aus der Person des Betroffenen ergebenden Gesichtspunkten muss das staatliche Interesse an dem Vollzug der Abschiebung (etwa Umfang und Dauer der Vorbereitung der bevorstehenden Abschiebung und deren Kostenaufwand, beschränkter Gültigkeitszeitraum der beschafften Heimreisepapiere) abgewogen werden (OLG München, Beschl. v. 06.07.2006 - 34 Wx 87/06 - bei Melchior s.o.).
Die für diese Ermessenentscheidung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte sind vom Gericht gem. § 12 FGG von Amts wegen zu ermitteln. Es obliegt der Ausländerbehörde, mit der Begründung des Haftanordnungsantrages diejenigen tatsächlichen Anknüpfungspunkte vorzubringen, die dem Gericht die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen insbesondere im Zusammenhang mit der persönlichen Anhörung des Betroffenen ermöglichen.
Den vorgenannten Anforderungen genügen die Entscheidungen der Vorinstanzen nicht. Der amtsgerichtlichen Entscheidung lässt sich schon nicht entnehmen, ob das Amtsgericht sich seines Ermessensspielraums überhaupt bewusst war. Ebenso wenig wird klar, von welchem Sachverhalt das Amtsgericht ausgegangen ist. Soweit die Entscheidungsgründe auf § 62 Abs.2 S.3 AufenthG abstellen, spricht dies eher gegen eine Ermessensausübung. Zudem geht die genannte Vorschrift von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis aus, dass für die Haftanordnung nach § 62 Abs.2 S.2 AufenthG nach den oben dargelegten Grundsätzen gerade nicht gelten kann.
Das Landgericht hat mit seiner Entscheidung maßgeblich darauf abgestellt, dass die Betroffene die ihr eingeräumte Möglichkeit zur freiwilligen Ausreise nicht genutzt habe. Dies zeigt zwar einen Gesichtspunkt auf, der in die notwendige Abwägung einfließen kann, schöpft den vorliegenden Sachverhalt jedoch nicht hinreichend aus. Die Kammer hat sich insbesondere nicht mit dem Umstand auseinander gesetzt, dass die Betroffene während des fraglichen Zeitraums veraltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch genommen hatte, wenn auch letztlich erfolglos. Das legale Bemühen um einen wenigstens geduldeten Aufenthalt kann dem Betroffenen jedoch -jedenfalls soweit keine weiteren Umstände hinzutreten- in aller Regel nicht vorgehalten werden. Feststellungen zu weiteren Umständen, die Durchführung der Abschiebung in Frage stellen könnten, hat das Landgericht nicht getroffen. Ebenso fehlt es an Feststellungen zu Umständen die eine besondere Erschwerung der Abschiebung begründen könnten. Auf dieser tatsächlichen Grundlage ist die erforderliche Ermessensausübung nicht möglich.
Im Hinblick auf die fehlende bzw. unzureichende Ermessensausübung sind die Entscheidungen der Vorinstanzen nicht verfahrensfehlerfrei zustande gekommen. Die Anordnung der Abschiebungshaft und die Anordnung ihrer Fortdauer waren bereits deswegen rechtswidrig, ohne dass es darauf ankommt, ob im Ergebnis eine andere Sachentscheidung hätte getroffen werden müssen (BGH NJW 2002, 1801, 1803 a.E.).
Die Erstattung außergerichtlicher Kosten war nicht anzuordnen.
Über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Betroffenen ist nach § 16 FEVG zu entscheiden. Danach hat das Gericht, wenn es den Antrag der Verwaltungsbehörde auf Anordnung der Freiheitsentziehung ablehnt, zugleich die Auslagen des Betroffenen, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, der Gebietskörperschaft aufzuerlegen, der die Verwaltungsbehörde angehört, wenn das Verfahren ergeben hat, dass ein begründeter Anlass zur Stellung des Antrages nicht vorlag. Die Vorschrift findet im Falle der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung entsprechende Anwendung.
Ob ein begründeter Anlass zur Antragstellung vorgelegen hat, ist dabei nach dem Sachverhalt zu beurteilen, der von der Behörde zur Zeit der Antragstellung unter Ausnutzung aller ihr nach den Umständen des Einzelfalls zumutbaren Erkenntnisquellen festgestellt werden konnte; ein schuldhaftes Verhalten von Verwaltungsbediensteten wird nicht vorausgesetzt (vgl. Senat, Beschluss v. 14.12.2005 - 15 W 381/05 -).
Nach diesem Prüfungsmaßstab hat eine Erstattungsanordnung zu unterbleiben. Wie festgestellt, lagen zum Zeitpunkt der Antragstellung die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 S. 2 AufenthG vor. Die Begründung des Antrags lässt mit dem Hinweis, die Betroffene habe auch noch am 09.08.2006 verlauten lassen, sie sei nicht bereit in ihr Heimatland zurückzukehren, im Ansatz ein bei der Ermessensentscheidung verwertbares Element erkennen (vgl. oben). Zudem waren durch den Beteiligten zu 2) mit der Instrumentalisierung der vagen Heiratspläne der Betroffenen und ihres Wegzugs nach I2 weitere Umstände aufgezeigt, die jedenfalls der weiteren tatsächlichen Aufklärung bedurften, um ihre Relevanz für die Ausübung des Ermessens beurteilen zu können. Hätte die gerichtliche Ermessensentscheidung entsprechend den obigen Ausführungen danach auch in einem größeren Rahmen das Gesamtverhalten der Betroffenen berücksichtigen müssen, wozu insbesondere auch weitere Feststellungen erforderlich gewesen wären, so wäre es in erster Linie Sache des Gerichts gewesen, im Rahmen der Amtsermittlungspflicht solche Tatsachen in das Verfahren einzuführen.
Die Anordnung der Kostenerstattung kann auch nicht auf § 13a Abs.1 S.1 FGG gestützt werden. Der Senat hält insoweit an seiner Auffassung fest, dass § 16 FEVG als lex specialis die Vorschrift des § 13a FGG auch in dem vorliegenden Zusammenhang verdrängt. Selbst wenn man dies jedoch anders sehen wollte, käme eine Kostenerstattung nicht in Betracht. Es ist nämlich ersichtlich kein Gebot der Billigkeit, die Verwaltungskörperschaft der Ausländerbehörde mit Kosten zu belasten, wenn das gerichtliche Verfahren zu keinen eindeutigen Feststellungen hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen der Haft geführt hat und dies nicht auf einem Fehlverhalten der Behörde beruht. Soweit die Betroffene meint, materielle Erstattungsansprüche zu haben, ist es ihr unbenommen, diese im Zivilrechtsweg geltend zu machen.
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Rechtsprechung: FamRZ 2014, 1880 - dejure.org
Weitere Entscheidung unten: OLG Hamm, 22.08.2013
https://dejure.org/2013,21451
OLG München, 01.08.2013 - 11 WF 1178/13 (https://dejure.org/2013,21451)
OLG München, Entscheidung vom 01.08.2013 - 11 WF 1178/13 (https://dejure.org/2013,21451)
OLG München, Entscheidung vom 01. August 2013 - 11 WF 1178/13 (https://dejure.org/2013,21451)
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§ 59 RVG, § 122 ZPO
Anspruchsübertragung auf Staatskasse: Grenzen der Geltendmachung
AG Altötting, 17.05.2013 - 1 F 500/10
AnwBl 2013, 830
AnwBl Online 2013, 412
Rpfleger 2014, 90
Soweit ersichtlich ist lediglich das OLG München der Rechtsprechung des BGH nicht gefolgt (FamRZ 2001, 1156) und vertritt diese Auffassung auch heute noch (AGS 2014, 84).
OLG Hamm, 23.09.2016 - 6 WF 190/16
Nach überwiegender Ansicht in der Rechtsprechung verhindert § 122 Abs. 1 Nr. 1 b) ZPO nur, dass die Staatskasse die auf sie übergegangenen Ansprüche eines beigeordneten Verfahrensbevollmächtigten gegen den von diesem vertretenen Beteiligten geltend macht; eine Inanspruchnahme wegen der übergegangenen Vergütungsansprüche des gegnerischen Anwalts sei hingegen möglich (BGH, Beschluss vom 11.06.1997, XII ZR 254/94, FamRZ 1997, 1141; OLG Dresden, Beschluss vom 01.09.2009, 20 WF 751/09, FamRZ 2010, 583 f. OLG Celle, Beschluss vom 20.05.2014, 2 W 106/14, MDR 2014, 923 f.;… Wache, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 122 Rn. 13 m.w.N; anders OLG München, Beschluss vom 01.08.2013, 11 WF 1178/13, FamRZ 2014, 1880 ff.;… Zöller-Geimer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 122 Rn. 6).


BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019 - IX ZR 77/19 - LG Lübeck, AG Lübeck
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter Prof. Dr. Gehrlein, die Richterin Lohmann, die Richter Dr. Schoppmeyer und Röhl
Im Übrigen wird das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck vom 2. Juni 2016 auf die Revision der Klägerin - und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Landgericht die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Lübeck vom 19. Mai 2015 hinsichtlich des Anspruchs gegen den damaligen Beklagten
F. R. auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 4.572 € zurückgewiesen hat. Die Klage auf Feststellung gegenüber dem beklagten Insolvenzverwalter, dass die Forderung in Höhe von 4.572 € auf einer vorsätzlich unerlaubten Handlung des Schuldners beruht, wird als unzulässig abgewiesen.
[1] Die D. GmbH & Co. KG, die frühere Beklagte zu 1 (nachfolgend: Schuldnerin), über deren Vermögen am 28. März 2014 ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, befasste sich mit Umweltfragen, insbesondere der finanziellen Vorbereitung von Bauvorhaben zur Erzeugung und Verwertung von erneuerbaren Energien. Komplementärin der Schuldnerin ist die D.
Verwaltungs GmbH, deren Geschäftsführer der frühere Beklagte (nachfolgend: Schuldner) ist, über dessen Vermögen während des vorliegenden Revisionsverfahrens am 5. Juli 2016 ebenfalls ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die finanziellen Mittel zur Verfolgung ihres Unternehmensgegenstandes warb die Schuldnerin, die über keine bankrechtliche Erlaubnis verfügte, auf dem freien Kapitalmarkt mit Hilfe von Nachrangdarlehen ein.
[2] Die Klägerin, eine Zahnarzthelferin, gewährte der Schuldnerin am 4. August 2012 ein Nachrangdarlehen über 6.000 €. Vereinbart wurde ein Zinssatz von 7,5 vom Hundert jährlich sowie ein Bonusanspruch auf 150 vom Hundert des gewährten Nachrangdarlehens, auf den die während der Laufzeit des Darlehens gezahlten Zinsen anzurechnen sein sollten. Die Vereinbarung ist mit "Angebot über den Abschluss eines Nachrangdarlehensvertrages" überschrieben. Auf der ersten Seite findet sich unter "Vorbemerkung" auszugsweise folgender Hinweis:
"Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass es sich hier nicht um ein eigentliches Darlehen handelt, sondern um eine Sonderform, bei der kein unbedingter Rückzahlungsanspruch des Nachrangdarlehensgebers besteht, sondern dieser hinsichtlich Zins- und Rückzahlungsanspruch sowie hinsichtlich des Bonusanspruchs qualifiziert nachrangig ist und es sich insofern um bedingt rückzahlbare Gelder handelt.
Das Risiko, den an die Nachrangdarlehensnehmerin gezahlten Nachrangdarlehensbetrag teilweise oder gar ganz nicht zurückzuerhalten, ist dem Nachrangdarlehensgeber ebenso bekannt wie das Risiko, nur einen Teil der Zinsen oder gar keine Zinsen oder nur einen Teilbonus oder gar keinen Bonus zu erhalten."
[3] Nach der Überschrift "Qualifizierter Nachrang" enthält Nr. 5 des Vertrages folgende Bestimmung:
"Zwischen der Nachrangdarlehensnehmerin und dem Nachrangdarlehensgeber wird nochmals ausdrücklich hinsichtlich der Rückzahlungs- und Zinsansprüche sowie der Bonusansprüche des Nachrangdarlehensgebers vereinbart, dass diese Ansprüche qualifiziert nachrangig sind und dass es sich jeweils nicht um einen unbedingten Rückzahlungsanspruch handelt, sondern um einen solchen, der von der wirtschaftlichen Entwicklung der Nachrangdarlehensnehmerin abhängt und somit nicht entsteht, wenn eine Krise vorliegt, insbesondere Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Nachrangdarlehensnehmerin.
In diesem Fall, wie auch im Falle der Liquidation oder der Insolvenz der Nachrangdarlehensnehmerin tritt der Nachrangdarlehensgeber mit seinen Ansprüchen hinter alle anderen Gläubiger zurück, die nicht nachrangig sind. In diesen Fällen erfolgt die Zahlung immer erst nach Ablösung der nicht nachrangigen Verbindlichkeiten."
[4] Die Schuldnerin führte das Darlehen gegenüber der Klägerin in Höhe von 1.428 € zurück. Vorliegend hat die Klägerin - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - den Schuldner gestützt auf § 823 Abs. 2 BGB, §§ 32, 54 KWG auf Erstattung des Restdarlehensbetrages von 4.572 € sowie Zahlung von weiteren 438,46 € jeweils zuzüglich Zinsen in Anspruch genommen. Ferner hat sie die Feststellung begehrt, dass der Anspruch auf einer vorsätzlich begangenen deliktischen Handlung beruht.
[5] Das Amtsgericht hat das antragsgemäß gegen den Schuldner ergangene Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Begehren weiter. Die Klägerin hat nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners die Forderung über 4.572 € zur Tabelle angemeldet. Infolge des Bestreitens durch den Beklagten begehrt sie nunmehr die Feststellung dieser Forderung und der Kostenforderung über 438,46 € zur Tabelle sowie die weitere Feststellung gegen den Beklagten, dass der Schaden auf einer vorsätzlich begangenen deliktischen Handlung beruht.
[6] I. Die Revision ist teilweise begründet und führt insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
[7] Die Klägerin hat das unterbrochene Verfahren im Blick auf die Hauptforderung in Höhe von 4.572 € wirksam aufgenommen.
[8] Das Revisionsverfahren ist mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners gemäß § 240 ZPO unterbrochen worden. Ist - wie hier - in einem Insolvenzverfahren eine Forderung vom Insolvenzverwalter oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten worden, so bleibt es gemäß § 179 Abs. 1 InsO dem Gläubiger überlassen, die Feststellung gegen den Bestreitenden zu betreiben. War zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung gemäß § 180 Abs. 2 InsO durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben. Die Aufnahme des Rechtsstreits ist auch möglich, wenn der Rechtsstreit zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der Revisionsinstanz anhängig war (BGH, Beschluss vom 31. Oktober 2012 - III ZR 204/12, BGHZ 195, 233 Rn. 7 f). Der Gläubiger kann den wegen einer Insolvenzforderung geführten und durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners unterbrochenen Rechtsstreit erst aufnehmen, wenn die Forderung im Insolvenzverfahren angemeldet und geprüft worden und bestritten geblieben ist (BGH, Urteil vom 3. Juli 2014 - IX ZR 261/12, NJW-RR 2014, 1270 Rn. 9). Dies ist im Streitfall hinsichtlich der Hauptforderung über 4.572 € geschehen. Mit Schriftsatz vom 8. April 2019 hat die Klägerin das Verfahren aufgenommen.
[9] Soweit die Klägerin die Feststellung einer Kostenforderung von 438,46 € beansprucht, fehlt es - worauf der Senat den Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat - an der Zulässigkeitsvoraussetzung einer Aufnahme des Rechtsstreits nach einer ordnungsgemäßen Anmeldung. Der Gläubiger kann den wegen einer Insolvenzforderung geführten und durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners unterbrochenen Rechtsstreit erst aufnehmen, wenn die Forderung im Insolvenzverfahren angemeldet und geprüft worden und bestritten geblieben ist (BGH, Urteil vom 3. Juli 2014 - IX ZR 261/12, NJW-RR 2014, 1270 Rn. 10). Dies ist hinsichtlich der Nebenforderung nicht geschehen. Die Anmeldung zur Tabelle ist Sachurteilsvoraussetzung; eine Feststellungsklage ohne Anmeldung ist unzulässig (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2018 - IX ZR 217/17, WM 2018, 2099 Rn. 14).
[10] II. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
[11] Die Klägerin könne sich nicht auf § 823 Abs. 2 BGB, §§ 32, 54 KWG als Anspruchsgrundlage berufen. Ein Verstoß gegen §§ 32, 54 KWG und damit eine Schutzgesetzverletzung sei nicht festzustellen. Es handele sich bei dem zwischen der Klägerin und der Schuldnerin geschlossenen Vertrag nicht um ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft oder eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung, weil zwischen den Vertragspartnern eine wirksame qualifizierte Nachrangabrede getroffen worden sei.
[12] Die Nachrangabrede sei nicht überraschend (§ 305c Abs. 1 BGB). Bei einer auch nur überschlägigen Lektüre der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hätte die Klägerin Klarheit erlangen können, dass es sich nicht um einen üblichen Darlehensvertrag, sondern um die Vereinbarung eines Darlehens mit qualifiziertem Nachrang handele. Dafür spreche die drucktechnisch hervorgehobene Überschrift "Nachrangdarlehensvertrag" und die Bezeichnung der Vertragspartner als Nachrangdarlehensgeberin und Nachrangdarlehensnehmerin sowie der weitere Vertragstext, der den Begriff der Überschrift aufgreife und fortführe.
[13] Die Klägerin werde durch die Nachrangdarlehensvereinbarung im Rahmen der hier anzustellenden Gesamtbetrachtung nicht unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Es entspreche dem Wesen eines Nachrangdarlehens, dass es vom gesetzlichen Standardmodell des Darlehensvertrages abweiche. Selbst wenn sich die Kontrolle auf das Produktmerkmal des Nachrangs erstrecke, sei festzustellen, dass die Abrede mit einer weit über dem Durchschnitt der am Markt für Kapitalanlagen erzielbaren Rendite korrespondiere. Dem Verlustrisiko hinsichtlich der Darlehensvaluta habe nach den Vereinbarungen eine hohe Gewinnchance gegenübergestanden.
[14] Der Vertrag sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Intransparenz (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) unwirksam. Die vertraglichen Bestimmungen wiesen ausgehend von der Überschrift durchgehend darauf hin, dass es sich hier nicht um ein konventionelles Darlehen handele. Zu einer weiteren Erläuterung gängiger Rechtsbegriffe und der daraus folgenden Pflichten sei der Verwender nicht verpflichtet.
[15] III. Diese Würdigung hält rechtlicher Prüfung in einem Punkt nicht stand.
[16] 1. Die Tabellenfeststellungsklage kann Erfolg haben, soweit die Klägerin ihre Hauptforderung in Höhe von 4.572 € mit der Revision verfolgt. Der Schuldner kann der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG auf Schadensersatz haften, weil er im Rahmen der mit der Klägerin vereinbarten Darlehen ohne die dafür erforderliche behördliche Erlaubnis Bankgeschäfte in Form der Annahme anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 KWG betrieben hat.
[17] a) Die Vorschrift des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG stellt ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers dar (st.Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12, BGHZ 197, 1 Rn. 11; vom 16. Oktober 2018 - VI ZR 459/17, NJW-RR 2019, 170 Rn. 7).
[18] b) Das Vorliegen eines Einlagengeschäfts im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG setzt die Annahme von Geldern voraus. Darunter ist zunächst die tatsächliche Entgegennahme von Bargeld beziehungsweise - bei Buchgeld - die Kontogutschrift zu verstehen (BGH, Urteil vom 19. März 2013, aaO Rn. 18; vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, NJW-RR 2018, 1250 Rn. 16).
[19] Einlagen und anderen unbedingt rückzahlbaren Geldern des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist gemein, dass der Kapitalgeber die eingezahlten Gelder bei Fälligkeit ohne zusätzliche Voraussetzung jederzeit wieder zurückfordern kann. Hieran fehlt es, wenn zwischen dem Kapitalgeber und dem Kapitalnehmer eine sogenannte qualifizierte Nachrangabrede des Inhalts getroffen wird, dass die Forderung des Kapitalgebers außerhalb des Insolvenzverfahrens nur aus ungebundenem Vermögen und in der Insolvenz nur im Rang nach den Forderungen sämtlicher normaler Insolvenzgläubiger befriedigt werden darf. Eine solche Abrede steht der Annahme einer Einlage oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums und damit eines Einlagengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG entgegen (BGH, Urteil vom 10. Juli 2018, aaO Rn. 21).
[20] c) Voraussetzung für die entsprechende Wirkung einer qualifizierten Nachrangabrede ist allerdings, dass die Abrede wirksam ist. Denn nur eine wirksame Nachrangabrede kann einem ansonsten unbedingten Auszahlungsanspruch entgegenstehen. Stellt sich die in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Abrede also etwa als überraschende Klausel iSv § 305c Abs. 1 BGB dar und wurde sie deshalb nicht Vertragsbestandteil oder hält sie der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand, steht sie auch der Annahme eines Einlagengeschäfts nicht entgegen (vgl. BGH, aaO Rn. 22).
[21] d) Im Streitfall ist ein der Erlaubnispflicht des § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 KWG entzogenes qualifiziertes Nachrangdarlehen nicht gegeben. Zwar sehen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Schuldnerin den Abschluss eines qualifizierten, keinen unbedingten Rückzahlungsanspruch begründenden Nachrangdarlehensvertrages vor. Die formularmäßige Abrede ist jedoch unwirksam, weil den Anforderungen des Transparenzgebots (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht genügt ist. Der Senat kann die Auslegung der verwendeten Geschäftsbedingungen uneingeschränkt überprüfen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, NJW 2010, 2877 Rn. 11; vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, BGHZ 200, 362 Rn. 25).
[22] aa) Die Nachrangabrede verstößt, weil die Voraussetzungen ihres Anwendungsbereichs nicht klar umrissen sind, gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BGB.
[23] (1) Die Verwendung einer qualifizierten Rangrücktrittsklausel in einem Darlehensvertrag bewirkt eine Wesensänderung der Geldhingabe vom bankgeschäftstypischen Darlehen mit unbedingter Rückzahlungsverpflichtung hin zur unternehmerischen Beteiligung mit einer eigenkapitalähnlichen Haftungsfunktion. Diese Wesensänderung muss für die angesprochenen Verkehrskreise, insbesondere Anleger ohne Erfahrung in Fragen der Unternehmensfinanzierung
oder des Insolvenzrechts, hinreichend deutlich zutage treten, um von einer Geldhingabe unter bewusster Inkaufnahme eines unternehmerischen Geschäftsrisikos über das ohnehin bestehende allgemeine Insolvenzausfallrisiko hinaus auszugehen (BaFin-Merkblatt: Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, Stand: März 2014, NZG 2014, 379, 381).
[24] (2) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragsgegners auch daraus ergeben, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Der Verwender muss folglich einerseits die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner soll andererseits ohne fremde Hilfe möglichst klar und einfach seine Rechte feststellen können, damit er nicht von deren Durchsetzung abgehalten wird. Dies gilt auch für die Bestimmungen zu den Hauptleistungspflichten (§ 307 Abs. 3 Satz 2 BGB; BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 - IX ZR 143/17, WM 2019, 592 Rn. 35). Angesichts der Verwendung der Darlehensbedingungen gegenüber Verbrauchern sind die Verständnismöglichkeiten des typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden - juristisch unvorgebildeten - Durchschnittskunden maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1988 - III ZR 288/87, BGHZ 106, 42, 49).
[25] (3) In allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern ist eine qualifizierte Nachrangvereinbarung nur dann hinreichend transparent, wenn aus ihr die Rangtiefe, die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre, deren Dauer und die Erstreckung auf die Zinsen (vgl. Schmidt, ZIP 2015, 901, 905) klar und unmissverständlich hervorgehen (vgl. Poelzig, WM 2014, 917, 926 f; Gehrlein, WM 2017, 1385, 1387 f). Dies erfordert auch, dass die Voraussetzungen der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre hinreichend deutlich erläutert werden, insbesondere die Klausel klarstellt, inwieweit die Ansprüche aus dem Darlehen bereits dann nicht mehr durchsetzbar sind, wenn die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Leistungsverlangens bereits zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder dies zu werden droht (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 - IX ZR 143/17, BGHZ 220, 280 Rn. 36).
[26] bb) Diesen rechtlichen Anforderungen wird das hier zu beurteilende Klauselwerk nicht gerecht. Der Inhalt der im Zusammenhang mit der Nachrangigkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs verwendeten Vertragsbedingungen war für die Klägerin als bei Verträgen der vorliegenden Art typischerweise zu erwartende Durchschnittskundin nicht hinreichend nachvollziehbar.
[27] (1) Die formularmäßige Einschränkung, wonach die Rückzahlung "maßgeblich" davon abhängig sein soll, dass "dies die finanzielle Lage der Schuldnerin erlaubt", lässt nicht erkennen, unter welchen konkreten Voraussetzungen keine Rückzahlung verlangt werden kann. Auch die Anknüpfung an die "Krise" als Schüsselbegriff der Klauseln für den Ausschluss des Rückzahlungsanspruchs entbehrt der gebotenen Konkretisierung. Welche Sachverhalte mit Krise gemeint sind, wird nicht hinreichend bestimmt erläutert. Die nachfolgende Bezugnahme auf Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung enthält zwar juristische Begriffe bestimmten Inhalts. Sie ist gleichwohl nicht geeignet, die Sachverhalte, unter denen der Nachrang eintritt, hinreichend bestimmt und abschließend zu regeln, weil es sich dabei - wie die einschränkende Wendung "insbesondere" belegt - nur um eine beispielhafte, nicht abschließende Aufzählung handelt, anhand derer dem Durchschnittskunden nicht erkennbar ist, auf welche Sachverhalte sich die Klausel über die Fälle der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung hinaus möglicherweise noch erstreckt. Zudem eröffnet die Verknüpfung mit einer nicht näher bestimmten Krise, die es "zu vermeiden" gilt, Interpretationsspielräume, zu welchem Zeitpunkt die Durchsetzungssperre eingreift.
[28] (2) Soweit die Vorbemerkung und Nr. 5 der Darlehensbedingungen bestimmen, dass Zahlungsansprüche ausgeschlossen sind, solange und soweit sie einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin herbeiführen, entbehrt diese Regelung einer hinreichend bestimmten Festlegung der Sachverhalte, die den Nachrang auslösen. Ein solcher allgemeiner Verweis genügt angesichts der unterschiedlichen Insolvenzeröffnungsgründe nicht (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 - IX ZR 143/17, BGHZ 220, 280 Rn. 41). Die - ohnehin nur im Zusammenhang mit dem Begriff Krise - erfolgte Anknüpfung an Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung genügt schon deshalb nicht, weil die Formulierung "insbesondere" nahelegt, dass weitere ungenannte Umstände den Nachrang begründen können. Der Begriff eines "qualifiziert nachrangigen" Darlehens, das keinen "unbedingten Rückzahlungsanspruch" begründet, ist den angesprochenen Verkehrskreisen fremd.
[29] (3) Zudem zeigen die Darlehensbedingungen nicht unmissverständlich auf, dass die Nachrangklausel nicht nur nach, sondern auch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gilt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 - IX ZR 143/17, BGHZ 220, 280 Rn. 40 ff). Einem Durchschnittskunden wird nicht in der gebotenen Klarheit verdeutlicht, dass sein Rückzahlungsanspruch bereits vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ausgeschlossen sein kann und der Ausschluss dieser Ansprüche aufgrund der Nachrangklausel dauerhaft für unbegrenzte Zeit wirken kann (vgl. BGH, aaO Rn. 42).
[30] (4) Im Gegenteil wird die Rechtslage unzutreffend dargestellt und das bestehende Risiko verharmlost, soweit die Vorbemerkung hervorhebt, dass der Nachrang "insbesondere" bedeutet, dass "keine irgendwie geartete Pflicht des Nachrangdarlehensgebers besteht, über die vereinbarten Nachrangdarlehensbeträge hinaus weitere Zahlungen an die Nachrangdarlehensnehmerin zu leisten". Dieser Hinweis ist geeignet, bei den Adressaten die unzutreffende Schlussfolgerung zu wecken, dass mit der Vergabe des Nachrangdarlehens im Vergleich zu einem üblichen Darlehen keine besonderen Risiken verknüpft sind, weil ebenso wie bei einem üblichen Darlehen eine Nachschusspflicht nicht zu befürchten ist. Sind lediglich keine weiteren Zahlungen geschuldet, tritt eine mit dem Nachrang verbundene besondere Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs aus der Sicht eines gutgläubigen Anlegers in den Hintergrund.
[31] cc) Die Tatsache, dass die Vereinbarung des qualifizierten Rangrücktritts unwirksam ist, lässt gemäß § 306 Abs. 1 BGB die Wirksamkeit des Darlehensvertrages im Übrigen unberührt. Etwas Anderes hätte nur dann zu gelten, wenn nach Ausgrenzung der Erfüllungsvereinbarung ein der Auffüllung durch dispositives Recht oder durch ergänzende Vertragsauslegung zugänglicher Rest nicht mehr verbliebe (BGH, Urteil vom 30. Juni 1995 - V ZR 184/94, NJW 1995, 2637, 2638). Diese Gefahr ist hier nicht gegeben. Im Streitfall bestimmt sich die Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs nach dem sonstigen, beanstandungsfreien Vertragsinhalt sowie der gesetzlichen Regelung des § 490 BGB.
[32] 2. Unzulässig ist - worauf der Senat den Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat - das neu gegenüber dem beklagten Insolvenzverwalter verfolgte Feststellungsbegehren, dass die Forderung in Höhe von 4.572 € auf einer vorsätzlich unerlaubten Handlung des Schuldners beruht. Dieser Antrag ist gegen den Schuldner selbst zu richten, wenn dieser gegen den Bestand der Forderung oder beschränkt auf den Rechtsgrund der unerlaubten Handlung Widerspruch einlegt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 - IX ZR 24/10, WM 2011, 271 Rn. 9 mwN), und nicht entsprechend der Verfahrensweise der Klägerin gegen den Insolvenzverwalter. Die Feststellung des Anspruchsgrundes berührt ausschließlich die Rechtsposition des Schuldners. Sie kann daher nur außerhalb des Insolvenzverfahrens dem Schuldner gegenüber erfolgen (BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 - IX ZR 220/06, WM 2008, 650 Rn. 15; vom 7. Mai 2013 - IX ZR 151/12, BGHZ 197, 186 Rn. 9). Für die Klage gegen den Insolvenzverwalter fehlt mithin ein Feststellungsinteresse. Das Feststellungsbegehren gegen den Schuldner ist nicht aufgenommen worden.
[33] IV. Die Sache ist gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Insoweit weist der Senat auf Folgendes hin:
[34] Das Berufungsgericht wird im Blick auf die Hauptforderung von 4.572 € insbesondere zu untersuchen haben, ob die subjektiven Voraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG erfüllt sind.
[35] 1. Wer entgegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ohne entsprechende Erlaubnis Bankgeschäfte erbringt, macht sich bei fahrlässigem oder vorsätzlichem Handeln gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG strafbar. Wirken die Geschäfte berechtigend und verpflichtend für eine juristische Person - wie hier die Schuldnerin -, so ist diese zivilrechtlich der Betreiber der Geschäfte; die strafrechtliche Verantwortlichkeit ergibt sich aus § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Sie trifft denjenigen, der in organschaftlicher Stellung für die juristische Person tätig ist, bei einer GmbH mithin gemäß § 35 Abs. 1 GmbHG den oder die Geschäftsführer (BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, WM 2012, 1333 Rn. 19; vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12, BGHZ 197, 1 Rn. 30, 32).
[36] 2. Näherer Prüfung bedarf es, ob der Schuldner möglicherweise einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlag.
[37] Hält der Täter seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig, so stellt dies nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung aus strafrechtlicher Sicht einen Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB dar. Mangels Unrechtsbewusstseins unterliegt der Täter einem Verbotsirrtum auch dann, wenn er bei Begehung der Tat die Möglichkeit, Unrecht zu tun, zwar nicht ausschließen kann, sie aber nicht billigend in Kauf nimmt. Zivilrechtlich scheidet in einem solchen Fall eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB aus (BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 - VI ZR 266/16, NJW 2017, 2463 Rn. 16; vom 27. Juni 2017 - VI ZR 424/16,
NJW-RR 2017, 1004 Rn. 10; vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17, NJW-RR 2018, 1250 Rn. 24).
Kayser Gehrlein Lohmann
Schoppmeyer Röhl


§ 179 BGB, Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht - Gesetze des Bundes und der Länder
§ 179 BGB, Haftung des Ver...
§ 145 BGB, Bindung an den ...
§ 2017 BGB, Fristbeginn be...
Gesetznavigation: zum vorherigen Abschnitt § 178 BGB, Widerrufsrecht des...
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Abschnitt 3 – Rechtsgeschäfte → Titel 5 – Vertretung und Vollmacht
§ 179 BGB – Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht
(3) 1Der Vertreter haftet nicht, wenn der andere Teil den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste. 2Der Vertreter haftet auch dann nicht, wenn er in der Geschäftsfähigkeit beschränkt war, es sei denn, dass er mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters gehandelt hat.
/Gesetze des Bundes und der Länder/Bund/BGB - Bürgerliches Gesetzbuch/§§ 1 - 240, Buch 1 - Allgemeiner Teil/§§ 104 - 185, Abschnitt 3 - Rechtsgeschäfte/§§ 164 - 181, Titel 5 - Vertretung und Vollmacht/
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