Sozialhilfe und Leistungen zur Befriedigung sexueller Bedürfnisse - RA Kotz
Az.: 12 BV 06.320
Vorinstanz: VG München, Az.: M 15 K 93.6441, Urteil vom 17. November 2005
In der Verwaltungsstreitsache wegen Sozialhilfe; hier: Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 17. November 2005, erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 12. Senat, aufgrund mündlicher Verhandlung vom 10. Mai 2006 am 10. Mai 2006 folgendes Urteil:
Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 17. November 2005 wird die Klage in vollem Umfang abgewiesen.
Der Kläger begehrt sinngemäß die Verpflichtung der Beklagten, die Kosten für neun Ganzkörpermassagen mit sexueller Komponente in den Monaten April, Juli und Oktober 2003 zu übernehmen.
Der am 23. Oktober 1954 geborene Kläger ist schwerstbehindert. Er bezieht von der Beklagten Leistungen der Grundsicherung (monatlich 1.149,33 €), pauschale Eingliederungshilfe (monatlich 715 €) und Mindestpflegegeld (monatlich 222 €).
Wegen der Schwere seiner Behinderung erhält er außerdem Grundpflege im Umfang von 4 Stunden täglich, hauswirtschaftliche Versorgung im Umfang von 1 Stunde und 20 Minuten täglich sowie Pflegebereitschaft im Umfang von 2 Stunden 10 Minuten täglich. Der Kläger kann mit der Restfunktion seiner linken Hand lediglich ein Notrufsystem bedienen.
Mit Schreiben vom 6. Dezember 2002 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Übernahme der Kosten für “Ganzkörpermassagen mit sexueller Komponente”. Die Krankenkasse habe eine Übernahme bereits abgelehnt. Nach der beigefügten ärztlichen Stellungnahme des Dr. K. vom 16. August 2002 leidet der Kläger an einer spastischen Cerebrallähmung bei Zustand nach Suizidversuch sowie depressiver Reaktion. Zudem sei im März 2000 vom Bezirkskrankenhaus H. ein gesteigertes sexuelles Verlangen diagnostiziert worden. Aufgrund seiner Behinderung sei der Kläger nicht in der Lage, sein sexuelles Bedürfnis aus eigener Kraft bzw. manuell zu befriedigen. Der Kläger leide seelisch schwer unter seiner Übersexualität und der mangelnden Befriedigung.
Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 24. Februar 2003 ab. Die Kosten für Ganzkörpermassagen mit sexueller Komponente gehörten nicht zum notwendigen Lebensbedarf. Ebenso wenig könnten die Kosten im Rahmen der Hilfe in besonderen Lebenslagen übernommen werden. Ganzkörpermassagen mit sexueller Komponente seien keine Leistungen der Krankenhilfe, da es sich nicht um die Behandlung einer Krankheit handele. Die Massagen stellten weder Maßnahmen der Eingliederungshilfe dar noch sei eine Kostenübernahme im Rahmen der Hilfe zur Pflege möglich, weil es sich um keine Hilfe bei gewöhnlich wiederkehrenden Verrichtungen im Sinn des § 68 Abs. 5 BSHG handele.
Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Regierung von O. mit Widerspruchsbescheid vom 28. November 2003 zurück. Ergänzend zum Erstbescheid wurde ausgeführt, dass die Kosten nicht im Rahmen der Eingliederungshilfe übernommen werden könnten, da das Ausleben der individuellen Sexualität gerade nicht im Leben in der Gemeinschaft stattfinde und den Kläger auch nicht unabhängiger von Pflegeleistungen mache.
Am 8. Dezember 2003 erhob der Kläger beim Verwaltungsgericht München Klage, mit der er zuletzt sinngemäß beantragte, den Bescheid der Beklagten vom 24. Februar 2003 in Form des Widerspruchsbescheids vom 28. November 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Kosten für die in Anspruch genommenen Ganzkörpermassagen mit sexueller Komponente zu übernehmen, hilfsweise die Beklagte unter Aufhebung der genannten Bescheide zu verpflichten, erneut über seinen Antrag vom 6. Dezember 2002 nach der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
Aus einer vom Kläger vorgelegten Bestätigung der Firma M. vom 10. Mai 2005 geht hervor, dass er im April, Juli und Oktober 2003 je 3 mal Ganzkörpermassagen mit Handentspannung (zu je 90 €) durchführen ließ.
Mit Urteil vom 17. November 2005 hob das Verwaltungsgericht den Bescheid der Beklagten vom 24. Februar 2003 und den Widerspruchsbescheid vom 28. November 2003 auf und verpflichtete die Beklagte, über den Antrag des Klägers vom 6. Dezember 2002 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Im Übrigen wies es die Klage ab. Der Kläger habe entgegen der Auffassung der Beklagten Anspruch auf Leistungen der Eingliederungshilfe, die grundsätzlich auch die Durchführung von Ganzkörpermassagen mit sexueller Komponente umfassten. Der Beklagten stehe jedoch nach § 4 Abs. 2 BSHG hinsichtlich der Form und des Maßes der Sozialhilfe ein Ermessen zu, so dass nur eine Verbescheidung in Betracht komme. Anspruchsgrundlage sei § 39 Abs. 1 BSHG. Der Begriff “Eingliederung in die Gesellschaft” in § 39 Abs. 3 Satz 1 BSHG sei weit auszulegen und umfasse alle Bereiche des menschlichen Lebens, aus denen ein behinderter Mensch aufgrund seiner Behinderung ausgegrenzt werden könne. Ein derartig umfassendes Verständnis des Begriffs der Eingliederungshilfe gebiete auch das in Art. 3 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 GG verfassungsrechtlich verankerte Benachteiligungsverbot von Behinderten gegenüber Nichtbehinderten.
Eingliederungshilfe als Nachteilsausgleich könne nur für solche Bedarfslagen gewährt werden, für die auch bei Nichtbehinderten ein sozialhilferechtlicher Bedarf anzuerkennen sei. Prüfungsmaßstab hierfür seien bei dem streitgegenständlichen Anspruch § 12 Abs. 1 i.V.m. §§ 21 Abs. 1, 22 BSHG, die die existenzielle Grundsicherung, also die Deckung der Grundbedürfnisse des täglichen Lebens, bezweckten.
Zu ihnen zählten auch die Erfahrung und das Erleben der eigenen Sexualität und die Möglichkeit ihrer Befriedigung. Die Aufwendungen für das Sexualleben seien dabei grundsätzlich im Regelsatz enthalten. Dem Hilfesuchenden sei es zuzumuten, die Befriedigung seiner sexuellen Bedürfnisse an den Möglichkeiten und Grenzen der Regelsatzhilfe auszurichten und deshalb gegebenenfalls auf “kostengünstigere” Sexualpraktiken auszuweichen und/oder die Häufigkeit des Verkehrs einzuschränken.
Der Kläger bedürfe aufgrund seiner Behinderung der Eingliederungshilfe, um ein Mindestmaß an sexueller Befriedigung zu erhalten. Er könne nicht auf die ihm gewährte Regelsatzleistung verwiesen werden, weil er aufgrund der Schwere seiner Behinderung nicht in der Lage sei, sein sexuelles Bedürfnis aus eigener Kraft bzw. manuell zu befriedigen. Nach dem Gutachten der Beklagten vom 7. August 2000 habe er nur noch Restfunktionen in der linken Hand, die ihn dazu befähigten, ein Notrufsystem zu bedienen. Zur Befriedigung seiner sexuellen Bedürfnisse sei er daher auf die Hilfe einer dritten Person angewiesen. Die Kosten hierfür, die bereits bei einmaliger monatlicher Inanspruchnahme ungefähr ein Drittel des Regelsatzes betragen würden, überträfen den im Regelsatz vorgesehenen Anteil für Bedürfnisse des täglichen Lebens erheblich. Sie seien daher nicht mehr vom Regelsatz gedeckt, sondern als Leistungen der Eingliederungshilfe zusätzlich zu den Regelsatzleistungen zu gewähren. Gemäß § 4 Abs. 2 BSHG entscheide der Sozialhilfeträger über Form und Maß der Sozialhilfe nach pflichtgemäßem Ermessen. Eine Ermessensreduzierung auf Null liege nicht vor. Die Eingliederungshilfe habe im Falle des Klägers nur ein Mindestmaß an sexueller Befriedigung sicherzustellen. Eine Ermöglichung der sexuellen Befriedigung mindestens einmal im Monat erscheine als ermessensfehlerfrei. Bezüglich der Form der Hilfeleistung komme eine Bemessung als Einzelfallhilfe oder als Bestandteil einer Pauschale in Betracht. Der Kläger erhalte bereits jetzt von der Beklagten eine monatliche Mobilitätspauschale in Höhe von 715 €. Da seine fast vollständige Immobilität auch Ursache für den streitgegenständlichen Bedarf sei, könne zukünftig in diese Pauschale auch der streitgegenständliche Bedarf einbezogen werden, so dass es in den Händen des Klägers liege, für welche Bedürfnisse er die Pauschale verwende. Im Hinblick auf die nicht unbeträchtliche Höhe der Mobilitätspauschale erscheine eine Erhöhung nicht zwingend erforderlich.
Allenfalls käme eine geringfügige Erhöhung in Höhe der Kosten für eine Massagebehandlung in Betracht. Alternativ dazu käme eine Einzelfallhilfe von mindestens einer Behandlung monatlich in Frage. Dem Kläger könne jedoch nicht entgegengehalten werden, dass es sich bei der von ihm begehrten Ganzkörpermassage mit sexueller Komponente grundsätzlich nicht um einen sozialhilferechtlichen Bedarf in Gestalt der Eingliederungshilfe handele. Sollte sich herausstellen, dass der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum seine Mobilitätspauschale nicht in vollem Umfang ihrem ursprünglichen Zweck entsprechend verwendet habe, wäre der Restbetrag anzurechnen. Soweit die Klage darüber hinaus auf unmittelbare Verpflichtung zur Übernahme der Kosten der im Jahre 2003 durchgeführten “Ganzkörpermassagen mit Handentspannung” gerichtet sei, sei sie abzuweisen, weil das Gericht das der Beklagten nach § 4 Abs. 2 BSHG eingeräumte Ermessen nicht an deren Stelle ausüben könne.
Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung der Beklagten. Sie trägt vor, dass die Eingliederungshilfe nach § 39 BSHG bzw. § 53 SGB XII keine Möglichkeit biete, den einem behinderten Menschen im Bereich der sexuellen Bedürfnisse eventuell erwachsenden Mehrbedarf zu decken. Ziel aller Eingliederungsleistungen sei es, den behinderten Menschen in die Gesellschaft einzugliedern, d.h. ihn zu befähigen, einen gleichberechtigten Platz in ihr einzunehmen.
Durch die Eingliederungshilfe sollten diejenigen Nachteile ausgeglichen werden, die einem behinderten Menschen durch seine Behinderung hinsichtlich des Lebens in der Gemeinschaft entstünden. Gerade um die Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft gehe es bei der Befriedigung sexueller Bedürfnisse aber nicht. Diese seien höchstpersönlicher Natur und beträfen allein die Privat- und Intimsphäre des Klägers, so dass sie von der Eingliederungshilfe nicht erfasst würden. Ein weitergehendes Verständnis von § 39 BSHG bzw. § 53 SGB XII könne auch nicht auf das in Art. 3 Abs. 1 und 2 GG verankerte Benachteiligungsverbot von Behinderten gestützt werden. Hieraus ergebe sich nicht, dass der Staat alle Nachteile, die behinderten Menschen im Verhältnis zu nichtbehinderten Erwachsenen bis hin zu solchen im höchstpersönlichen Bereich erwachsen, auszuräumen habe. Die Eingliederungshilfe stelle somit keine Rechtsgrundlage für die Übernahme der für die Befriedigung sexueller Bedürfnisse anfallenden Kosten dar. Sie könne damit auch nicht herangezogen werden, wenn wie hier der Regelsatz zur Deckung dieser Bedürfnisse nicht ausreiche und ein Ausweichen auf kostengünstigere Praktiken nicht möglich sei. Es bleibe dem Kläger unbenommen, die ihm monatlich gewährte Mobilitätspauschale in Höhe von 715 €, deren Verwendung nicht überprüft werde, für die gewünschten Massagen einzusetzen und sich dafür in der Teilhabe am gemeinschaftlichen Leben zu beschränken.
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 17. November 2005
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichts- und der vorgelegten Behördenakten und wegen des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung auf die Niederschrift darüber verwiesen (§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).
Die zulässige Berufung (§§ 124 Abs. 1, 124 a Abs. 1 bis 3 VwGO) ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte zu Unrecht verpflichtet, über den Antrag des Klägers vom 6. Dezember 2002 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Übernahme der Kosten für die bei ihm durchgeführten Ganzkörpermassagen mit sexueller Komponente zu.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist im Sozialhilferecht derjenige der letzten behördlichen Entscheidung (BVerwGE 25, 307; 38, 299), hier des Widerspruchsbescheids vom 28. November 2003, so dass im vorliegenden Fall noch das Bundessozialhilfegesetz i.d.F. der Bekanntmachung vom 23. März 1994 (BGBl I S. 646), geändert durch Gesetz vom 23.12.2002 (BGBl I S. 4621), Anwendung findet.
Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch kann nicht darauf gestützt werden, dass es sich bei den streitigen Massagen um Leistungen der Eingliederungshilfe im Sinne der §§ 39 ff. BSHG handeln würde. Nach § 39 Abs. 1 Satz 1 BSHG ist Personen, die durch eine Behinderung im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch wesentlich in ihrer Fähigkeit, an der Gesellschaft teilzuhaben, eingeschränkt oder von einer solchen wesentlichen Behinderung bedroht sind, Eingliederungshilfe zu gewähren, wenn und so lange nach der Besonderheit des Einzelfalles, vor allem nach Art oder Schwere der Behinderung, Aussicht besteht, dass die Aufgabe der Eingliederungshilfe erfüllt werden kann. Der Kläger gehört aufgrund seiner Schwerstbehinderung zwar zu den Personen, die durch eine Behinderung im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX wesentlich in ihrer Fähigkeit, an der Gesellschaft teilzuhaben, eingeschränkt sind. Durch die bei ihm durchgeführten Ganzkörpermassagen mit sexueller Komponente konnte die Aufgabe der Eingliederungshilfe jedoch nicht erfüllt werden. Aufgabe der Eingliederungshilfe ist es nach § 39 Abs. 3 Satz 1 BSHG, eine drohende Behinderung zu verhüten oder eine Behinderung oder deren Folgen zu beseitigen oder zu mildern und die behinderten Menschen in die Gesellschaft einzugliedern. Hierzu gehört nach § 39 Abs. 3 Satz 2 BSHG vor allem, den behinderten Menschen die Teilnahme am Leben in der Gemeinschaft zu ermöglichen oder zu erleichtern. Die Eingliederung des behinderten Menschen in die Gesellschaft ist Ziel aller in § 39 Abs. 3 Satz 1 1. Halbsatz BSHG genannten Maßnahmen (vgl. Mergler/Zink, BSHG, 4. Aufl., § 39 RdNr. 73), von denen beim Kläger nur die Milderung der Folgen seiner Behinderung in Betracht kommt. Die angeführten Maßnahmen der Eingliederungshilfe müssen deshalb dazu geeignet sein, die Eingliederung des behinderten Menschen in die Gesellschaft zu fördern.
Diese Eignung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben, weil die Befriedigung seines sexuellen Bedürfnisses durch die Ganzkörpermassagen dem Kläger nicht die Teilnahme am Leben in der Gemeinschaft ermöglicht oder erleichtert. Die Massagen finden ausschließlich in einem von der Außenwelt abgesonderten, geschützten Intimbereich statt und vermitteln ihm keinerlei Kontakte nach außen. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diese Bedürfnisbefriedigung dem Kläger gesellschaftliche Kontakte erleichtern sollte. Sicherlich bewirken die Ganzkörpermassagen eine körperliche und seelische Entspannung des Klägers und steigern sein persönliches Wohlbefinden. Das genügt aber nicht für die Annahme, dass sie ihm die Teilnahme am gesellschaftlichen Leben, d.h. persönliche Kontakte zu anderen Menschen ermöglichen oder erleichtern. Im Übrigen sind die begehrten Maßnahmen nicht vergleichbar mit den Beispielen, die der Gesetzgeber in §§ 39 Abs. 4 Satz 1, 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 BSHG i.V.m. §§ 55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 7, 58 Nr. 3 SGB IX aufgezählt hat.
Da die Übernahme der streitigen Kosten im Rahmen der Eingliederungshilfe somit ausscheidet – für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Hilfe zur Pflege gemäß § 68 BSHG ist im vorliegenden Fall nichts ersichtlich –, kommt eine Kostenübernahme nur im Rahmen der Hilfe zum Lebensunterhalt gemäß § 11 Abs. 1, § 12 Abs. 1 BSHG in Betracht. Auch unter diesem Gesichtspunkt steht dem Kläger eine Kostenübernahme jedoch nicht zu. Hilfe zum Lebensunterhalt ist nach § 11 Abs. 1 Satz 1 BSHG dem zu gewähren, der seinen notwendigen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem aus seinem Einkommen und Vermögen, beschaffen kann. Der notwendige Lebensunterhalt umfasst nach § 12 Abs. 1 BSHG besonders Ernährung, Unterkunft, Kleidung, Körperpflege, Hausrat, Heizung und persönliche Bedürfnisse des täglichen Lebens. Die Kosten der streitigen Ganzkörpermassagen mit sexueller Komponente gehören zu den allgemeinen Aufwendungen für das Sexualleben, das zu den Grundbedürfnissen des menschlichen Daseins gehört (OVG Hamburg vom 21.12.1990 Az. Bf IV 110/89 (juris) m.w.N., insoweit bestätigt durch BVerwG vom 19.5.1994, FEVS 45, 146). Die Aufwendungen für derartige Maßnahmen sind im System der Hilfen des Sozialhilferechts als persönliche Bedürfnisse der Hilfe zum Lebensunterhalt (§ 12 Abs. 1 Satz 1 BSHG) zuzuordnen und, weil sie grundsätzlich laufend anfallen können, aus der die laufenden Leistungen zum Lebensunterhalt umfassenden Regelsatzhilfe (§ 22 Abs. 1 Satz 1 BSHG, § 1 Abs. 1 Regelsatzverordnung) zu decken, die der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum erhalten hat. Grundsätzlich sind sämtliche Bedürfnisse, die üblicherweise im täglichen Leben regelmäßig wiederkehrend anfallen, durch die Regelsatzleistungen als gedeckt anzusehen (OVG Hamburg, a.a.O.).
Allerdings sind die laufenden Leistungen zum Lebensunterhalt gemäß § 22 Abs. 1 Satz 2 BSHG abweichend von den Regelsätzen zu bemessen, soweit dies nach der Besonderheit des Einzelfalles geboten ist. Im vorliegenden Fall erscheint es zweifelhaft, ob der im maßgeblichen Zeitraum vom 6. Dezember 2002 bis 28. November 2003 im Bereich der Beklagten geltende Regelsatz von 314 € (bis 30.6.2003) bzw. 316 € (ab 1. Juli 2003) monatlich für einen alleinstehenden Haushaltsvorstand ausreichend war, um den notwendigen Bedarf des Klägers an Ganzkörpermassagen mit sexueller Komponente decken zu können. Selbst wenn man als notwendigen Bedarf an Aufwendungen für das Sexualleben beim Kläger nur eine Massage pro Monat ansieht, was das Verwaltungsgericht als ermessensfehlerfreie Bedarfsbestimmung angesehen hat, so würde dieser Bedarf nicht mehr aus dem Regelsatz gedeckt werden können, weil er mit 90 € fast ein Viertel des gesamten Regelsatzes beträgt.
Dennoch hat der Kläger wegen des von ihm geltend gemachten Bedarfs an Massagekosten keinen Anspruch auf Erhöhung des Regelsatzes gemäß § 22 Abs. 1 Satz 2 BSHG. Denn er hat nicht im Einzelnen nachgewiesen, dass er seinen notwendigen Lebensunterhalt infolge der Massagekosten nicht mehr vollständig habe decken können. Dies ist auch nicht ersichtlich, da er in der Lage war, die ihm bereits während des streitgegenständlichen Zeitraums gewährte pauschale Eingliederungshilfe in Höhe von 715 € monatlich teilweise zur Deckung dieses Bedarfs in Höhe von insgesamt 810 € (9 x 90 €) zu verwenden. Dieser Verwendung steht nicht entgegen, dass es sich bei der Zahlung der Pauschale um die Gewährung von Eingliederungshilfe nach §§ 39 ff. BSHG handelt, während der Bedarf des Klägers an den genannten Massagen zu seinen persönlichen Bedürfnissen im Sinn des § 12 Abs. 1 BSHG und damit zur Hilfe zum Lebensunterhalt gehört. Da die Behinderung durch die fast vollständige Immobilität des Klägers zumindest Mitursache des von ihm geltend gemachten Bedarfs ist, erscheint es zulässig, dass die pauschale Eingliederungshilfe auch zur Deckung dieses Bedarfs verwendet wird, zumal sie nicht gesetzlich vorgeschrieben und zweckgebunden ist, sondern nach den Angaben der Beklagten nur zur Verwaltungsvereinfachung aufgrund von nach der Erfahrung geschätzten durchschnittlichen Kosten zum Ausgleich von Mobilitätsdefiziten gewährt wird. Der Kläger kann daher darüber frei verfügen und sie auch für ihm wichtiger erscheinende Zwecke als die Erlangung der Mobilität verwenden. Dafür könnte auch die Tendenz des Gesetzgebers sprechen, Kosten für die Deckung sexueller Bedürfnisse einzuschränken, wie sie in Art. 1 Nr. 22 des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14. November 2003 (BGBl I S. 2190) zum Ausdruck kommt. Danach wird die Versorgung selbst mit Medikamenten zur Befriedigung sexueller Bedürfnisse, die krankheitshalber beeinträchtigt sind, eingeschränkt, was verfassungsrechtlich unbedenklich ist (vgl. BSG vom 10.5.2005, BSGE 94, 302).
Dies kann durchaus auch auf die Gewährung zusätzlicher Mittel für die Befriedigung sexueller Bedürfnisse durch behinderte Personen im Sozialhilferecht übertragen werden und auch hier dem Gebot, niemanden wegen seiner Behinderung zu benachteiligen (Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG), Grenzen setzen, wenn dem Behinderten ausreichend Mittel allgemeiner Art zur Verfügung stehen wie die genannte Mobilitätspauschale.
Diese Verwendung der Pauschale ist dem Kläger dann schon deshalb zuzumuten, weil er weder konkret vorgetragen hat noch ersichtlich ist, dass er die Mobilitätspauschale für Zwecke der Teilnahme am gesellschaftlichen Leben (vollständig) verbraucht habe.
Nach alledem ist der Berufung stattzugeben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO.
Der Verwaltungsgerichtshof hat auf eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung verzichtet, weil er davon ausgeht, dass die Beklagte nicht beabsichtigt, ihre ohnehin nur in geringer Höhe angefallenen außergerichtlichen Kosten vor Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung zu vollstrecken.


Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28.10.1999 mit dem Az.: 2 AZR 437/98	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: 2 AZR 437/98 Bundesarbeitsgericht 2. Senat Urteil vom 28. Oktober 1999 - 2 AZR 437/98 -
I. Arbeitsgericht Trier - 1 Ca 2261/96 - Urteil vom 14. Mai 1997
II. Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz - 5 Sa 793/97 - Urteil vom 29. Januar 1998
2 AZR 437/98 5 Sa 793/97
Beklagte, Berufungsbeklagte, Revisionsbeklagte,
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 29. Januar 1998 - 5 Sa 793/97 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Parteien streiten um eine der Klägerin gegenüber ausgesprochene Änderungskündigung.
Die Klägerin ist am 9. September 1951 geboren. Sie ist verheiratet und für zwei Kinder unterhaltspflichtig. Seit 1. Juni 1989 ist sie bei der Beklagten als Ausbilderin beschäftigt. Einsatzort gemäß Vertrag vom 1. Juni 1989/21. Juli 1989 ist Trier. Die Klägerin bezog ein monatliches Bruttoentgelt von 2.923,00 DM bei 20 Wochenarbeitsstunden.
Die Beklagte hat ihren Sitz in Düsseldorf, sie verfügt über mehrere Bezirksgeschäftsstellen. Für Rheinland-Pfalz orientiert sich die Organisation an den Landesgrenzen. Die Bezirksgeschäftsstelle Rheinland-Pfalz hat ihren Sitz in Mainz. Bei dieser ist ein Betriebsrat gewählt. Die Klägerin war im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Mitglied dieses aus fünf Personen bestehenden Betriebsrats.
Nach Schließung der Berufsbildungsstätte Trier befinden sich Zweigstellen der Landesorganisation in Form von Berufsbildungs- oder Förderstätten noch in Bad-Kreuznach, Idar-Oberstein, Koblenz, Ruppach-Goldhausen, Diez, Montabaur, Nassau, Primasens, Zweibrücken, Mainz, Landau und Bernkastel-Kues.
Satzungsmäßiger Zweck der Beklagten ist die Förderung von Bildung und Qualifikation vornehmlich von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern. Der Zweck wird insbesondere verwirklicht durch Betreiben von Einrichtungen und Maßnahmen der Berufsbildung laut § 2 der Satzung. Die Lehrgänge werden hauptsächlich für die Arbeitsämter durchgeführt und von diesen gefördert. Teilnehmergebühren werden nicht erhoben.
In der Berufsbildungsstätte Trier wurden ausschließlich Maßnahmen für den entsprechenden Arbeitsamtsbezirk durchgeführt. Dort waren zuletzt 13 Arbeitnehmer für die Beklagte tätig. Trier war jeweils Beschäftigungsort laut Arbeitsvertrag. Die Zweigstellenleitung hatte Herr L. übernommen, dieser war zugleich Zweigstellenleiter der Berufsbildungsstätte in Koblenz.
Die Geschäftsführung entschied durch Beschluß vom 8. Mai 1996, die Berufsbildungsstätte Trier zum 31. Dezember 1996 aufzulösen. Entsprechende Interessenausgleichsverhandlungen sind gescheitert. Die letzte von der Berufsbildungsstätte Trier durchgeführte Maßnahme endete am 28. Februar 1997.
Die Beklagte kündigte nach vorheriger Anhörung des Betriebsrats das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Schreiben vom 28. November 1996 zum 31. März 1997 und bot ihr gleichzeitig die Weiterbeschäftigung zu ansonsten unveränderten Bedingungen ab dem 1. April 1997 in der Berufsbildungsstätte Montabaur an.
Der Betriebsrat hat der Kündigung widersprochen. Am 9. Dezember 1996 hat die Klägerin die Annahme des Vertragsangebots unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung erklärt und am gleichen Tag beim Arbeitsgericht Trier Änderungsschutzklage eingereicht.
Ab 1. April 1997 arbeitete die Klägerin bei der Beklagten als Verwaltungskraft in Bernkastel-Kues mit niedrigerem Gehalt. Sie hat diese Tätigkeit allerdings unter dem Vorbehalt ihrer Rechte aus dem Arbeitsvertrag und dem vorliegenden Verfahren aufgenommen.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Änderungskündigung sei unwirksam, da die Beklagte keine Betriebsabteilung im Sinne des § 15 Abs. 5 KSchG stillgelegt habe. Die Berufsbildungsstätte Trier habe keinen eigenen Betriebszweck verfolgt. Betriebsabteilung sei ausschließlich die Zweigstelle Koblenz der Beklagten, bei der auch der organisatorisch verantwortliche Leiter ansässig sei. In Urlaubs- und Krankheitszeiten sei das Personal durch den Zweigstellenleiter auch in anderen Berufsbildungsstätten eingesetzt worden. Der Einsatz werde demnach ortsübergreifend durch die Zweigstelle Koblenz organisiert.
Die Änderung der Arbeitsbedingungen sei darüber hinaus sozial ungerechtfertigt, weil der Betriebsrat wegen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten widersprochen habe. Bei der Frage der anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten hätten wie bei jedem anderen Arbeitnehmer sowohl Bernkastel-Kues und Koblenz als auch betriebsübergreifend die zum Betrieb Saarbrücken gehörende Berufsbildungsstätte Saarlouis berücksichtigt werden müssen. Es fehle auch an der ordnungsgemäßen Sozialauswahl bei der Änderungskündigung.
festzustellen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung vom 28. November 1996 unwirksam ist.
Sie hat vorgetragen, die Berufsbildungsstätte Trier stelle eine Betriebsabteilung des Betriebs Bezirksgeschäftsstelle Mainz dar, da insoweit eine organisatorische Abgrenzung mit eigenem Betriebszweck vorliege, als in Trier nur Maßnahmen aus dem Arbeitsamtsbezirk Trier durchgeführt worden seien. Auch liege eine personelle Einheit vor, da bei allen Mitarbeitern der Berufsbildungsstätte alleiniger Einsatzort laut Arbeitsvertrag Trier gewesen sei. Die Berufsbildungsstätte habe ferner über eigene Betriebsmittel verfügt. Herr L. habe keine einheitliche Leitungsmacht für den Personalbereich gehabt. Die zentrale Leitungsmacht in allen organisatorischen und Personalfragen liege beim Bezirksgeschäftsstellenleiter B. Da die Betriebsabteilung unstreitig stillgelegt worden sei, sei die zum Zwecke der Weiterbeschäftigung der Klägerin in einer anderen Betriebsabteilung ausgesprochene Änderungskündigung zulässig. Ein Anspruch der Klägerin auf Übernahme in einen anderen Betrieb der Beklagten komme nicht in Betracht.
Die Beklagte hat weiter geltend gemacht, eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen gewesen, da allen vergleichbaren Mitarbeitern der Berufsbildungsstätte Trier aufgrund der Stillegung der Betriebsabteilung ebenfalls gekündigt worden sei bzw. Änderungskündigungen ausgesprochen worden seien.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos.
Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Änderung ihrer Arbeitsbedingungen im Wege der Änderungskündigung war gemäß § 1 Abs. 2 und 3, § 2 KSchG, § 15 Abs. 5 KSchG zulässig und sozial gerechtfertigt.
I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Berufsbildungsstätte Trier habe die Voraussetzungen einer Betriebsabteilung im Sinne von § 15 Abs. 5 KSchG erfüllt. Aufgrund ihrer Schließung sei die Beklagte zwar zur Übernahme der Klägerin in eine andere Betriebsabteilung verpflichtet gewesen, weil dies betrieblich möglich gewesen sei. Dieser Verpflichtung sei die Beklagte aber mit der streitigen Änderungskündigung nachgekommen. Die Klägerin könne nicht verlangen, daß ein weniger belastender Arbeitsplatz erst geschaffen oder freigekündigt werde. Ebensowenig sei insoweit die Übernahme in einen anderen Betrieb geboten, weil der spezifische Kündigungsschutz eines Betriebsratsmitglieds primär die Kontinuität des Betriebsratsamtes sichern solle. Auch auf eine fehlerhafte Sozialauswahl könne sich die Klägerin nicht berufen, weil allen vergleichbaren Mitarbeitern der Berufsbildungsstätte in Trier gekündigt worden sei.
II. Dem folgt der Senat im Ergebnis und überwiegend auch in der Begründung.
1. Es kann zunächst dahinstehen, ob bei den für die Bezirksgeschäftsstelle in Mainz und die ihr zugeordneten Berufsbildungs- und Berufsförderungsstätten einheitlich durchgeführten Betriebsratswahlen § 4 BetrVG beachtet wurde. Eine etwaige Verkennung des betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriffs und seiner Ausformung durch § 4 BetrVG führte nicht etwa zur Nichtigkeit, sondern allenfalls zur Anfechtbarkeit der Betriebsratswahlen (ständige Rechtsprechung, vgl. BAG Beschlüsse vom 11. April 1978 - 6 ABR 22/77 - AP Nr. 8 zu § 19 BetrVG 1972; vom 27. Juni 1995 - 1 ABR 62/94 - AP Nr. 7 zu § 4 BetrVG 1972; BAG Urteil vom 9. Mai 1996 - 2 AZR 438/95 - BAGE 83, 127 = AP Nr. 79 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Haben selbst betriebsratsfähige Betriebsabteilungen den Betriebsrat des Gesamtbetriebes mit gewählt, bleibt es auch für § 15 Abs. 4 und 5 KSchG dabei, daß sie im Sinne dieser Vorschriften nicht als selbständige Betriebe, sondern eben als bloße Betriebsabteilungen anzusehen sind; nur dies entspricht dem Zweck des § 15 Abs. 5 KSchG, die Weiterbeschäftigung des Betriebsratsmitglieds in einem anderen Betriebsteil unter Aufrechterhaltung der Mitgliedschaft in dem die Belegschaft der betroffenen Betriebsteile repräsentierenden Betriebsrat zu sichern (vgl. KR-Etzel, 5. Aufl., § 15 KSchG Rz 122).
Insoweit ist es hier für die Erfüllung des Begriffs der Betriebsabteilung im Sinne von § 15 Abs. 5 KSchG auch unerheblich, ob der stillgelegte Betriebsteil in Trier einen vom arbeitstechnischen Zweck des Gesamtbetriebes abgrenzbaren eigenen Betriebszweck verfolgte (vgl. dazu BAG Urteil vom 30. Mai 1958 - 1 AZR 478/57 - AP Nr. 13 zu § 13 KSchG). Selbst wenn man die räumliche Beschränkung der in Trier durchgeführten Berufsbildungsmaßnahmen auf den dortigen Arbeitsamtsbezirk für sich genommen nicht als ausreichend ansehen würde, einen gegenüber dem ebenfalls auf die Durchführung von Berufsbildungsmaßnahmen ausgerichteten Zweck des Gesamtbetriebes eigenständigen Betriebszweck anzuerkennen, wäre dies vorliegend jedenfalls wegen der räumlich weiten Entfernung der Berufsbildungsstätte Trier von der Bezirksgeschäftsstelle in Mainz geboten (vgl. BAG Urteil vom 20. Januar 1984 - 7 AZR 443/82 - BAGE 45, 26 = AP Nr. 16 zu § 15 KSchG 1969; Hassenpflug, Die Kündigung von Betriebsratsmitgliedern wegen Stillegung eines Betriebes oder einer Betriebsabteilung, S. 242). Jedenfalls wegen der Entfernung von mehr als 150 Straßenkilometern - die Zugfahrt erfordert stets ein Umsteigen in Koblenz und dauert mindestens 2 1/4 Stunden - ist die vorliegende Fallgestaltung in keiner Weise mit derjenigen vergleichbar, wie sie etwa bei in einer Stadt verstreuten Filialen eines Lebensmittelgeschäfts besteht, denen wohl nicht jeweils die Qualität einer Betriebsabteilung zuerkannt werden könnte (Beispiel von Etzel, aaO, Rz 121).
Die übrigen Voraussetzungen einer eigenständigen Betriebsabteilung hat das Landesarbeitsgericht für die Berufsbildungsstätte Trier mit zutreffender Begründung ebenfalls bejaht. Die Revision hat die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die unstreitig stillgelegte Berufsbildungsstätte der Beklagten in Trier sei eine Betriebsabteilung im Sinne von § 15 Abs. 5 KSchG gewesen, auch nicht mehr angegriffen.
2. Unter "Übernahme" im Sinne von § 15 Abs. 5 KSchG ist nur eine Umsetzung bzw. Versetzung zu verstehen, die einvernehmlich oder im Wege des Direktionsrechts des Arbeitgebers vorgenommen werden kann, weil schon eine etwa notwendige Änderungskündigung prinzipiell gegen § 15 Abs. 1 KSchG verstoßen würde (vgl. Hassenpflug, aaO, S. 240 f.). Vorliegend legte der Arbeitsvertrag der Klägerin als regelmäßigen Beschäftigungsort Trier fest und enthielt keine Versetzungsklausel. Weil die Beklagte in Trier keine andere Betriebsabteilung unterhielt, also letztlich aufgrund der betrieblichen Gegebenheiten bzw. im Sinne von § 15 Abs. 5 Satz 2 KSchG "aus betrieblichen Gründen", war somit eine Übernahme der Klägerin gemäß § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG ohne deren Einverständnis nicht möglich. Gemäß § 15 Abs. 5 Satz 2 KSchG durfte die Beklagte deshalb der Klägerin nach Maßgabe des § 15 Abs. 4 KSchG kündigen. Da allerdings eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Betrieb bestand, durfte die Beklagte wegen des schon genannten Zwecks des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG und wegen des ultima-ratio-Grundsatzes keine Beendigungs-, sondern nur eine Änderungskündigung aussprechen (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 1994 - 2 AZR 584/93 - AP Nr. 32 zu § 2 KSchG 1969, zu II 2 b cc der Gründe; Hassenpflug, aaO; Hueck/von Hoyningen-Huene, KSchG, 12. Aufl., § 15 Rz 173).
3. Hat der Arbeitgeber in einem solchen Fall die Wahl zwischen verschiedenen Änderungsangeboten, so gebietet der ultima-ratio-Grundsatz auch die Wahl des mildesten Mittels, d. h. der Arbeitgeber muß mit der Änderungskündigung grundsätzlich die Vertragsänderung anbieten, die dem Arbeitnehmer bei objektiver Betrachtung am ehesten zumutbar ist und die ihn am wenigsten belastet. § 15 Abs. 5 KSchG kann jedenfalls nicht dergestalt als spezielle und abschließende Regelung verstanden werden, daß bei der Alternative mehr oder weniger belastender "Übernahmen" in eine andere Betriebsabteilung mittels Änderungskündigung die Auswahl der Willkür des Arbeitgebers überlassen bliebe. In Zweifelsfällen kann der Arbeitgeber mit der Änderungskündigung Alternativangebote unterbreiten.
4. Als "mildere" Änderung der Vertragsbedingungen scheiden dabei allerdings wegen des schon genannten Zwecks von § 15 Abs. 4 und 5 KSchG, die Kontinuität des Betriebsratsamtes zu sichern, grundsätzlich solche Änderungen aus, die ein Ausscheiden des Betriebsratsmitglieds aus dem Betrieb bedeuten würden, zumal auch der allgemeine Kündigungsschutz primär betriebsbezogen ausgestaltet ist. Die Versetzung in einen anderen Betrieb des Unternehmens muß der Arbeitgeber deshalb nur dann anbieten, wenn eine zumutbare Weiterbeschäftigung im Betrieb nicht möglich ist. Besteht dagegen im Betrieb eine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung unter - abgesehen von der Einsatzstelle - unveränderten Bedingungen, so ist diese für das Betriebsratsmitglied in aller Regel auch zumutbar. Die Weiterbeschäftigung in einer zur Bezirksgeschäftsstelle Saarbrücken gehörenden Berufsbildungsstätte brauchte die Beklagte der Klägerin, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, deshalb nicht anzubieten. Dies hat die Revision auch nicht mehr geltend gemacht.
5. Letztlich beruft sich die Revision nur noch darauf, die im konkreten Fall "mildeste" Änderung der Arbeitsbedingungen sei für eine Weiterbeschäftigung im Betrieb auch dann zu wählen, wenn dafür ein entsprechender Arbeitsplatz freigekündigt werden müßte. Damit verkennt sie, daß es auf dieser Stufe der Prüfung nicht mehr um den besonderen Schutz des Betriebsratsmitglieds gemäß § 15 Abs. 1 KSchG und um die Sicherung der Mitgliedschaft im Betriebsrat geht. Die Möglichkeit einer ordentlichen (Änderungs-)Kündigung ist hier bereits gemäß § 15 Abs. 5 Satz 2 KSchG eröffnet, und die Annahme des vorliegenden Änderungsangebots würde auch nicht den Verlust der Betriebsratsmitgliedschaft der Klägerin bedeuten. Damit stehen die Bestandsschutzinteressen der in den anderen Betriebsabteilungen beschäftigten Arbeitnehmer denen der Klägerin gegenüber, ohne daß diese noch ausschlaggebend ihre Betriebsratsmitgliedschaft in die Waagschale werfen könnte. Auf § 1 Abs. 3 KSchG kann sich die Klägerin dabei schon deshalb nicht berufen, weil die in den anderen Betriebsabteilungen beschäftigten Arbeitnehmer mit ihr nicht vergleichbar sind: Mangels Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag der Klägerin fehlt es insoweit an der Austauschbarkeit (vgl. Senatsurteil vom 29. März 1990 - 2 AZR 369/89 - BAGE 65, 61, 76 = AP Nr. 50 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, zu B III 2 a der Gründe). Freie Arbeitsplätze in für die Klägerin günstiger gelegenen Betriebsabteilungen hat sie selbst nicht behauptet. Auch der Betriebsrat hat solche in seinem Widerspruch nicht aufgezeigt. Im übrigen wird die Ordnungsmäßigkeit der Betriebsratsbeteiligung von der Revision nicht mehr gerügt.


OLG Frankfurt, 5 UF 146/07: OLG Frankfurt: wohnung, krankenversicherung, vorrang, betrug, ezb, unterhalt, rente, auskunftserteilung, einkünfte, zustand
Urteil des OLG Frankfurt vom 23.01.2008, 5 UF 146/07
5 UF 146/07
OLG Frankfurt: wohnung, krankenversicherung, vorrang, betrug, ezb, unterhalt, rente, auskunftserteilung, einkünfte, zustand
Wohnung, Krankenversicherung, Vorrang, Betrug, Ezb, Unterhalt, Rente, Auskunftserteilung, Einkünfte, Zustand
Normen: § 1602 BGB, § 1611 BGB, § 43 Abs 2 SGB 12, § 94 SGB 12
Aktenzeichen: 5 UF 146/07
1Die Klägerin erbrachte als Sozialhilfeträger dem Sohn der Beklagten seit dem 30.9.94 Leistungen in Form von Hilfe zum Lebensunterhalt.
2Mit Schreiben vom 18.6.03 unterrichtete die Klägerin die Beklagte von der Leistungserbringung und forderte zugleich zur Auskunftserteilung über deren Einkünfte und Vermögen auf.
3Bei dem Sohn der Beklagten, Herrn X, geboren am ….1956, ist infolge einer psychischen Erkrankung seit 1987 eine 100%ige Schwerbehinderung anerkannt, es besteht eine volle Erwerbsminderung. Auf den Antrag von September 2004 wurde Herrn X mit Bescheid vom 22.7.05 Grundsicherung nach §§ 41ff SGB XII bewilligt.
4In der Zeit vom 1.6.03 bis 31.8.04 hat die Klägerin an ihn Sozialhilfeleistungen in Höhe von insgesamt 11.569,- EUR erbracht.
5Die 75jährige Beklagte erhält eine monatliche Rente von 938,- EUR und ist Eigentümerin einer Wohnung, in der ihr Sohn lebt. Die Wohnung ist in Höhe von ca. 32.000,- EUR belastet; die Mieteinkünfte decken die Belastungen für die Wohnung. Die Beklagte verfügt über ein Barvermögen von etwa 59.000,- EUR. Mit der zugrunde liegenden Klage macht die Klägerin Unterhaltsansprüche des Herrn X gegen die Beklagte aus übergegangenem Recht geltend. Sie ist der Auffassung, die Beklagte sei verpflichtet, zur Finanzierung des Unterhalts auf ihr Vermögen zurückzugreifen. Der Anspruch des Herrn X auf Grundsicherung stünde der Geltendmachung des Unterhaltsanspruches nicht entgegen, da Grundsicherungsleistungen erst seit September 2004 erbracht worden seien und vorher keine Verpflichtung des Sozialhilfeträgers bestanden habe, einen entsprechenden Antrag zu stellen.
6Die Beklagte ist der Auffassung, es bestehe kein Unterhaltsanspruch, da die Leistungen auf Grundsicherung vorrangig gewesen wären. Sie hält im Übrigen den Vermögenseinsatz für den Unterhalt ihres Sohnes für unzumutbar, da das Vermögen für ihre eigene Alterssicherung erforderlich sei.
7Das Amtsgericht hat mit Urteil vom 15.5.07 - zugestellt am 18.5.07- die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
8Die Klägerin verfolgt mit ihrer am 18.6.07 eingelegten und am 12.7.07 begründeten Berufung ihr ursprüngliches Klageziel mit den erstinstanzlich bereits vorgebrachten Begründungen weiter. Gegenüber dem ursprünglichen Klageantrag über eine Gesamtforderung von 10.912,60 EUR nebst Zinsen hat sie jedoch die Berufung auf übergegangene Unterhaltsansprüche für den Zeitraum vom 1.6.03 bis 31.8.04 beschränkt und beantragt nunmehr
9teilweise abändernd die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 8.840,32 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 1.5.2005 zu zahlen.
12 Sie vertritt weiterhin die Auffassung, Unterhaltsansprüche ihres Sohnes ihr gegenüber seien nicht gegeben.
13 Wegen des weitergehenden Berufungsvortrages der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze verwiesen.
14 Die Berufung der Klägerin ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.
15 Das Amtsgericht hat in dem angefochtenen Urteil im Ergebnis zurecht einen Anspruch der Klägerin aus übergegangenem Recht gemäß § 94 SGB XII i. V. m. §§ 1601ff BGB verneint.
16 Die Klägerin kann keine Ansprüche aus übergegangenem Recht gegen die Beklagte geltend machen, denn dem Sohn der Beklagten stand kein Unterhaltsanspruch gemäß §§ 1601ff BGB zu. Der Sohn der Beklagten muss sich die ihm zustehenden Leistungen auf Grundsicherung gemäß §§ 41ff SGB XII fiktiv bedarfsdeckend anrechnen lassen, auch wenn er diese in dem Zeitraum vom 1.6.03 bis 31.8.04 tatsächlich nicht bezogen hat.
17 Unterhaltsberechtigt gegenüber Verwandten ist nur, wer außer Stande ist, sich selbst zu unterhalten (§ 1602 Abs. 1 BGB). Vorliegend sind Grundsicherungsleistungen unterhaltsrechtlich als Einkommen zu qualifizieren. Gemäß § 43 Abs. 2 SGB XII besteht gegenüber dem Unterhaltsanspruch des Herrn Xs gegen die Beklagte ein Vorrang der Leistungen auf Grundsicherung, denn die Beklagte verfügt nur über Einkommen, das jährlich deutlich unter 100.000,- EUR liegt. In derartigen Fällen ist es allgemein anerkannt, dass die Leistungen auf Grundsicherung auf den Unterhaltsbedarf des Berechtigten mindernd anzurechnen sind (BGH FamRZ 2007, 1158; Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis , 6. Aufl. 2004 Rn. 467c).
18 Der Bedarf eines volljährigen Unterhaltsberechtigten betrug nach Ziffer 13.1.2 der Frankfurter Unterhaltsgrundsätze vom 1.7.03 600,- EUR zzgl. der Kosten einer angemessenen Krankenversicherung. Der Anspruch auf Grundsicherung entspricht gemäß § 42 SGB XII dem Sozialhilfebedarf, der seitens der Klägerin hier (einschließlich der Krankenversicherung von 128,- EUR) mit durchschnittlich 771,- EUR monatlich bemessen wurde. Da die Grundsicherungsleistungen mithin höher gewesen wären als der unterhaltsrechtliche Bedarf des Sohnes, ist kein Unterhaltsanspruch gegen die Beklagte gegeben.
19 Bis einschließlich August 2004 muss sich der Sohn der Beklagten die ihm zustehenden Leistungen auf Grundsicherung auch fiktiv bedarfsdeckend anrechnen lassen. Es ist unstreitig, dass ihm in dem die Klage betreffenden Zeitraum ein Anspruch auf Grundsicherung zustand. Die Realisierung dieser Ansprüche scheiterte nur daran, dass weder die Klägerin noch der Sohn der Beklagten einen entsprechenden Antrag stellten. Es besteht jedoch grundsätzlich
Beklagten einen entsprechenden Antrag stellten. Es besteht jedoch grundsätzlich eine Obliegenheit des Unterhaltsberechtigten, einen Antrag auf Grundsicherung zu stellen, um den Unterhaltspflichtigen zu entlasten (vgl. Wendl/Staudigl a.a.O, Brandenburgisches Oberlandesgericht, 9 UF 159/06, Viefhues , Juris Praxiskommentar 3. Aufl. 2006 § 1611 BGB Rn. 84, Klinkhammer FamRZ 2003, 1793). Liegt - wie hier- ein privilegiertes Unterhaltsverhältnis gemäß § 43 Abs. 2 SGB XII vor, ist der Anspruch auf Grundsicherung vorrangig und es besteht kein anzuerkennendes Interesse des Unterhaltsberechtigten, den Anspruch auf Grundsicherung nicht geltend zu machen. Die Grundsicherung ist ihm als fiktives Einkommen zuzurechnen, wenn er die Antragstellung unterlässt.
20 Diese Beurteilung muss sich auch die Klägerin entgegenhalten lassen, wenn sie den Anspruch des Sohnes gegen die Beklagte aus übergegangenem Recht geltend macht. Durch den gesetzlichen Forderungsübergang von Unterhaltsansprüchen wird deren Natur, Inhalt und Umfang nicht verändert, so dass auch gegenüber dem Sozialhilfeträger alle Einwendungen aus dem ursprünglichen Unterhaltsverhältnis zu berücksichtigen sind (vgl. BGH FamRZ 2002, 1698 m. z. N.). Unter diesen Umständen kommt es auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Klägerin selbst verpflichtet war, für den Sohn der Beklagten Antrag auf Grundsicherung zu stellen nicht mehr an, denn die Klägerin muss sich die Obliegenheitsverletzung des Unterhaltsberechtigten selbst in vollem Umfang zurechnen lassen.
21 Da der Unterhaltsanspruch des Herrn X schon wegen fehlender Bedürftigkeit zu verneinen ist, muss auch die Frage der Leistungsfähigkeit bzw. der Zumutbarkeit der Vermögensverwertung durch die Beklagte nicht mehr geklärt werden. Die erstinstanzliche Klageabweisung erfolgte im Ergebnis zurecht, so dass die Berufung der Klägerin zurückzuweisen war.
22 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO.


BUNDESFINANZHOF Beschluss vom 25.2.2016, X B 130, 131/15; X B 130/15; X B 131/15
Investitionsabzugsbetrag - Betreiben einer Photovoltaikanlage und eines Autohauses als einheitlicher Gewerbebetrieb
1. NV: Für die Frage, ob mehrere gewerbliche Betätigungen, die ein und derselbe Unternehmer ausübt, zu einem einheitlichen Gewerbebetrieb zusammenzufassen sind, kommt es auf das Gesamtbild der Verhältnisse an (ständige BFH-Rechtsprechung).
2. NV: Der Umstand, dass der von einer Photovoltaikanlage erzeugte Strom zu einem nicht unerheblichen Anteil (hier: zu 21,3 %) eigenbetrieblich genutzt wird, stellt einen im Rahmen der Gesamtschau aller Umstände zu berücksichtigenden Teilaspekt dar.
I. Die Verfahren X B 130/15 und X B 131/15 werden gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 der Finanzgerichtsordnung zu gemeinsamer Entscheidung verbunden.
II. Die Beschwerde der Kläger zu 1. und 2. wegen Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des Finanzgerichts Nürnberg vom 1. Juli 2015 5 K 842/14 betreffend die Einkommensteuer 2010 und die Beschwerde des Klägers zu 1. gegen das Urteil des Finanzgerichts Nürnberg vom 1. Juli 2015 5 K 843/14 betreffend den Gewerbesteuermessbetrag 2010 werden als unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten für das Verfahren betreffend den Gewerbesteuermessbetrag 2010 hat der Kläger zu 1. zu tragen.
Im Übrigen tragen die Kläger zu 1. und 2. die Kosten des Verfahrens.
I. Die verheirateten Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) werden im Streitjahr 2010 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger erzielte im Streitjahr u.a. gewerbliche Einkünfte (§ 15 des Einkommensteuergesetzes --EStG--) aus dem Betrieb eines Autohauses (Kfz-Reparaturwerkstatt, Kfz-Handel, Mietwagen). Den Gewinn des Einzelunternehmens ermittelte er durch Betriebsvermögensvergleich (§ 4 Abs. 1, § 5 EStG).
In den am 23. Dezember 2011 bei dem Beklagten und Beschwerdegegner (Finanzamt --FA--) eingereichten Einkommen- und Gewerbesteuererklärungen für 2010 brachte der Kläger bei der Ermittlung des Gewinns aus dem Autohaus einen Investitionsabzugsbetrag (§ 7g Abs. 1 EStG i.d.F. des Streitjahres) in Höhe von 25.000 EUR (knapp 40 % der voraussichtlichen Kosten von 64.000 EUR) für die geplante Anschaffung einer Photovoltaikanlage gewinnmindernd in Ansatz. Das FA berücksichtigte den Investitionsabzugsbetrag insgesamt nicht, weil der Betrieb der Photovoltaikanlage einen eigenen Gewerbebetrieb "Stromerzeugung" darstelle, der mit der Anschaffung der Anlage neu entstanden sei (Neugründung). Da die tatsächliche Anschaffung erst im Februar 2012 erfolgt sei, müsse der Kläger unter den für Neugründungen geltenden erhöhten Anforderungen nachweisen, dass eine Investitionsabsicht bereits am Schluss des Wirtschaftsjahres 2010 bestanden habe.
Entsprechende Nachweise legten die Kläger nicht vor.
Stattdessen wandten sie ein, aufgrund der Eingliederung der Photovoltaikanlage in das Autohaus sei nach wie vor von einem einheitlichen Gewerbebetrieb auszugehen mit der Folge, dass die vom FA verlangten Nachweise nicht erbracht werden müssten. Die Anlage befinde sich auf dem Dach des Betriebsgebäudes des Autohauses, der erzeugte Strom werde nicht in Gänze in das öffentliche Stromnetz eingespeist, sondern in einem Umfang von 21,3 % von der Kfz-Werkstatt des Autohauses verbraucht, und auch die Verwaltung bzw. buchhalterische Abwicklung der Anlage erfolge über das Autohaus. Außerdem werde das Autohaus im Rahmen der Verwendung des erzeugten Stroms für eigene Zwecke gegen zukünftige Strompreissteigerungen abgesichert. Zuletzt belege die Errichtung der Photovoltaikanlage (wohl im Sinne eines Werbeeffekts), dass der Betrieb des Klägers, der sich durch die umweltfreundliche Umrüstung herkömmlicher Fahrzeuge auf Autogas einen Namen gemacht habe, selbst zur Reduzierung von Treibhausgasen beitrage.
Dem folgte das FA nicht. Einsprüche und Klagen gegen die Bescheide über die Festsetzung der Einkommensteuer und des Gewerbesteuermessbetrags für 2010 blieben ohne Erfolg.
Das Finanzgericht (FG) kam unter Zugrundelegung der Senatsrechtsprechung in den Urteilen vom 15. September 2010 X R 21/08 (BFH/NV 2011, 235) und vom 24. Oktober 2012 X R 36/10 (BFH/NV 2013, 252) "im Rahmen der Gesamtwürdigung aller Umstände des Streitfalls" zu der Überzeugung, dass der Betrieb der Photovoltaikanlage einen eigenständigen Gewerbebetrieb darstelle. Dabei hob es maßgeblich auf die Ungleichartigkeit der beiden Betätigungen (Erzeugung von Strom auf der einen Seite, Verkauf/Reparatur von Kfz auf der anderen Seite) sowie den nur untergeordneten Verbrauch des erzeugten Stroms im Autohaus ab (ob dies bei einem --hier unstreitig nicht gegebenen-- vollständigen gewerblichen Eigenverbrauch des Stroms durch das Autohaus anders zu beurteilen wäre, ließ es ausdrücklich offen). Den von den Klägern bei der Gewinnermittlung für das Autohaus begehrten Investitionsabzugsbetrag sprach ihnen das FG nicht zu.
Da die Kläger zudem weiterhin keinerlei Nachweis für das Bestehen einer Investitionsabsicht bereits am Schluss des Wirtschaftsjahres 2010 erbracht hatten, gewährte ihnen die Vorinstanz auch in Bezug auf den Betrieb der Photovoltaikanlage als selbständigen Gewerbebetrieb keinen Investitionsabzugsbetrag.
Die Revision gegen das in Entscheidungen der Finanzgerichte 2015, 2050 veröffentlichte Urteil betreffend die Einkommensteuer für 2010 und das gleichfalls am 1. Juli 2015 gesondert ergangene Urteil betreffend den Gewerbesteuermessbetrag für 2010 (5 K 843/14) ließ das FG nicht zu. Das FA hat sich zu den dagegen gerichteten Nichtzulassungsbeschwerden nicht geäußert.
II. Die Beschwerden haben keinen Erfolg.
Sie sind --bei Zweifeln daran, ob die gesetzlichen Darlegungsanforderungen aus § 116 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) überhaupt eingehalten sind-- jedenfalls in der Sache unbegründet.
1. Der in den inhaltsgleichen Begründungsschriften jeweils ausschließlich geltend gemachte Revisionszulassungsgrund der Erforderlichkeit einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) zur Fortbildung des Rechts liegt nicht vor.
a) Eine Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 1 FGO setzt voraus, dass über bisher ungeklärte Rechtsfragen "zur Fortbildung des Rechts" zu entscheiden ist. Dieser Zulassungsgrund konkretisiert den der Nr. 1 und gestattet eine Zulassung nur, wenn im Allgemeininteresse über bisher ungeklärte abstrakte Rechtsfragen zu entscheiden ist (vgl. Gräber/ Ratschow, Finanzgerichtsordnung, 8. Aufl., § 115 Rz 41).
b) Dies zugrunde gelegt, erweist sich die von den Klägern zur Beantwortung gestellte Frage,
"ob eine PV-Anlage, in der neben der Einspeisung des erzeugten Stroms ins öffentliche Netz auch ein nicht unwesentlicher Teil (über 10 %) des erzeugten Stroms im bereits vorhandenen Gewerbebetrieb verbraucht wird, zusammen mit diesem einen einheitlichen Gewerbebetrieb darstellt, wenn die erforderliche organisatorische und finanzielle Verflechtung gegeben ist oder ob eine PV-Anlage immer einen eigenständigen Gewerbebetrieb bildet, wenn nicht neben dem Selbstverbrauch noch andere Umstände hinzukommen, die einen einheitlichen Gewerbebetrieb rechtfertigen, der Selbstverbrauch allein also für die erforderliche wirtschaftliche Verflechtung nicht ausreichend wäre",
nicht als klärungsbedürftige abstrakte Rechtsfrage in diesem Sinne.
Der Senat hat in seinen bereits von der Vorinstanz angeführten Urteilen in BFH/NV 2011, 235 (unter II.2.a. aa) und BFH/NV 2013, 252 (unter II.1.a) klargestellt, dass es für die Frage, ob mehrere gewerbliche Betätigungen, die ein und derselbe Unternehmer ausübt, zu einem einheitlichen Gewerbebetrieb zusammenzufassen sind, auch bei der nachträglichen Anschaffung bzw. dem Betrieb von Photovoltaikanlagen stets auf das Gesamtbild der Verhältnisse ankommt. Der von den Klägern ins Zentrum ihrer Nichtzulassungsbeschwerden gerückte Umstand, dass der von der Photovoltaikanlage erzeugte Strom zu einem nicht unerheblichen Anteil in dem vom Kläger betriebenen Autohaus genutzt wird, stellt nach dieser Judikatur unzweifelhaft --im Sinne von nicht weiter klärungsbedürftig-- einen im Rahmen der erforderlichen Gesamtschau aller Umstände zu berücksichtigenden Teilaspekt dar. Dementsprechend hat ihn auch das FG in seine Abwägung einbezogen (vgl. jeweils S. 11 der angegriffenen Urteile). Mehr war insoweit aus Rechtsgründen nicht erforderlich.
Dass die Vorinstanz dabei zu einer von der Sichtweise der Kläger abweichenden Überzeugung gelangt ist, kann ebenfalls nicht zur Zulassung der Revision führen. Denn die von den Klägern aufgeworfene Rechtsfrage zielt in diesem Punkt auf die Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalls. Damit fehlt es ihr aber an der erforderlichen Abstraktheit (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 10. November 2010 VIII B 159/09, BFH/NV 2011, 300, unter b, und vom 10. August 2011 V B 84/10, BFH/NV 2011, 2010, unter 2.c; s. auch Gräber/ Ratschow, a.a.O., § 115 Rz 41, vorletzter Absatz). Allenfalls dann, wenn sich die Gesamtwürdigung des FG als "greifbar gesetzwidrig", weil z.B. offenkundig von sachfremden Erwägungen getragen, darstellen würde (sog. qualifizierter Rechtsanwendungsfehler), läge ein die Revisionszulassung ermöglichender Unterfall der 2. Alternative des § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO vor (allgemein dazu Gräber/Ratschow, a.a.O., § 115 Rz 68 ff.). Dies ist hier jedoch ersichtlich nicht der Fall.


Charterbedingungen Motorboot / Segelyacht
Der Chartervertrag wird zwischen der Swen Meier Yachting – Center und dem Charterer (der / den Mietern des Bootes) geschlossen.
Sofern nicht anders vereinbart, ist die Zahlung des Charterpreises in der angegebenen Höhe innerhalb von sieben Tagen ab Vertragsschluss fällig. Der Zahlungseingang hat innerhalb der auf der Rechnung angegebenen Frist zu erfolgen.
Kann der Charterer die Charter nicht antreten, so teilt er dies unverzüglich mit. Gelingt keine Ersatzcharter, erhält der Charterer seine Zahlungen abzüglich 25% Handlingskosten zurück.
Zahlt der Charterer nicht innerhalb der genannten Termine, kann der Vercharterer vom Vertrag zurücktreten. Bezahlte Raten sind abzüglich einer Bearbeitungsgebühr in Höhe von 25% des Charterpreises nur dann zurückzuerstatten.
Das gebuchte Boot wird dem Charterer sauber, fahrtüchtig und vollgetankt übergeben.
Kann das gebuchte Boot zu dem im Chartervertrag vereinbarten Termin nicht übergeben werden ( z. B. wegen Havarie, Seeuntüchtigkeit infolge Unfall oder technischer Defekte bei der Vorcharter, etc.), kann der Vercharterer eine gleichwertige Ersatzyacht stellen bzw. Ersatztermine anbieten. Eventuelle Gewährleistungsansprüche bleiben dem Charterer erhalten, soweit die Ersatzyacht mit Mängeln behaftet ist.
Die Seemannschaft zu beherrschen und ausreichende Erfahrungen in der Führung einer Yacht zu besitzen bzw. einen verantwortlichen Skipper mit diesen Eigenschaften zu stellen.
Ist der Charterer oder sein Skipper nicht im Besitz des erforderlichen Führerscheins oder Befähigungsnachweises für das Führen der Yacht in der vereinbarten Bootsklasse, behält sich der Vercharterer vor, die Übergabe der Yacht bei Einbehalt des Charterpreises zu verweigern oder einen Skipper im Namen und auf Kosten des Charterers zu stellen.
Der Charterer die Crew ordentlich einzuweisen. Hierzu zählen insbesondere die Rettungsmittel, der Umgang mit Leinen und Tauen sowie geeignete Maßnahmen gegen Überbordfallen. Besondere Aufmerksamkeit hat der Charterer gegenüber mitfahrenden Kindern zu schenken.
Die gesetzlichen Bestimmungen zu beachten und An- und Abmeldungen beim Hafenmeister vorzunehmen.
Das Boot nicht zu gewerblichen Zwecken zu verwenden, keine fremden Passagiere mitzunehmen, das Boot ohne schriftliche Genehmigung des Vercharterers keinem Dritten zu überlassen oder zu vermieten und keine gefährlichen Güter oder Stoffe zu transportieren.
Das jeweilige Fahrgebiet des Vercharterers nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung des Vercharterers zu verlassen.
Keine Veränderungen am Boot oder an der Ausrüstung vorzunehmen.
Boot und Ausrüstung pfleglich zu behandeln, das Logbuch in einfacher Form zu führen, sich vor Törnbeginn über die Gegebenheiten des Fahrgebiets eingehend zu informieren, wie z. B. über Strömungen und veränderte Wasserstände bei starken Winden, etc.
Das Boot nach Rückkehr in einwandfreien, ordentlichem, aufgeklartem und voll getanktem Zustand zurück zu gegeben - andernfalls wird das Tanken und Aufklaren berechnet und von der Kaution abgezogen.
Beanstandungen des Bootes unverzüglich bei dem Stützpunkt der Yacht anzuzeigen und im Übergabe- oder Rückgabeprotokoll zu vermerken. Später angezeigte Reklamationen werden ausgeschlossen.
Der Ölstand, der Kühlwasserstand und die Bilgen sind täglich, der Austritt des Kühlwassers laufend durch den Charterer zu überprüfen. Schäden, die durch Trockenlaufen des Motors entstehen, sind in keinem Fall versichert und gehen zu Lasten des Charterers. Ebenso kann der Motor bei Schräglage von über 10 Grad Krängung nicht benutzt werden, da der Motor dann kein Wasser und Öl bekommt.
Wird das Boot oder zumindest ein gleichwertiges Ersatzboot nicht rechtzeitig zum im Chartervertrag vereinbarten Termin vom Vercharterer zur Verfügung gestellt, so kann der Charterer frühestens 24 Stunden danach bei voller Erstattung aller geleisteten Zahlungen aus diesem Vertrag zurücktreten.
Weitergehende Ersatzansprüche des Charterers, außer für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit des Vercharterers, sind ausgeschlossen. Tritt der Charterer nicht vom Vertrag zurück, so behält er Anspruch auf Erstattung des anteiligen Charterpreises für die Zeit, um die das Boot später übergeben wurde.
Schäden an Boot und Ausrüstung, die die Fahrtüchtigkeit des Bootes nicht beeinträchtigen und die Nutzung des Bootes weiterhin im zumutbaren Rahmen ermöglichen, berechtigen nicht zum Rücktritt. Eine Minderung ist in diesem Fall ebenfalls ausgeschlossen.
Ansprüche des Charterers infolge von Nichtbenutzbarkeit des Bootes wegen Schäden oder Totalausfall, welche durch den Charterer oder einen Dritten während der Charterzeit verursacht werden, sind ausgeschlossen.
Für Handlungen und Unterlassungen des Charterers, für die der Vercharterer von dritter Seite haftbar gemacht wird, hält der Charterer den Vercharterer von allen privat- und strafrechtlichen Folgen, auch von allen Kosten der Rechtsverfolgung im In- und Ausland frei. Der Charterer übernimmt das Boot auf eigene Verantwortung.
Verlässt der Charterer das Boot an einem anderen als den vereinbarten Ort, gleich aus welchem Grund, so trägt der Charterer alle Kosten für die Rückführung des Bootes zu Wasser oder Land. Sollte die Rückführung des Bootes den Charterzeitraum überschreiten, gilt das Boot erst mit Eintreffen im vereinbarten Rückgabehafen als vom Kunden zurückgegeben.
Verspätete Schiffsrückgabe und durch den Charterer verschuldete Nichtbenutzbarkeit des Bootes führen zu Schadensersatzansprüchen seitens des Vercharterers.
Die Bedingungen des Versicherers, welche auf Nachfrage gerne übersandt werden, sind Bestandteil dieses Vertrages. Die Selbstbeteiligung pro Schadenfall ( 1.000,- Euro ) ist vom Charterer zu tragen und kann von der geleisteten Kaution abweichen. Bei mängelfreier Rückgabe der Yacht und Ausrüstung wird die Kaution unverzüglich zurückerstattet. Schäden und Verluste werden mit der Kaution verrechnet. Etwaige nicht durch die Kaution oder Versicherung gedeckte Schäden sind dem Vercharterer unverzüglich zu ersetzen
Der Abschluss einer erweiterten Skipperhaftpflichtversicherung (welche Crew Haftpflicht untereinander und Ersatz von Schäden an der gecharterten Yacht bei nachgewiesener grober Fahrlässigkeit regelt) und einer Folgeschadenversicherung wird dringend empfohlen.
Für sämtliche Ansprüche im Verhältnis Charterer und Vercharterer ist das Recht und der Gerichtsstand Dinslaken.
Swen Meier Yachting – Center, Taubenstraße 19, 46539 Dinslaken
Gerichtsstand: Dinslaken. Rechtsform: Einzelunternehmung
Binnenschifffahrt-Sportbootvermietungs-Verordnung (BinSch-SportbootVermV) vom 18. April 2000
die Bundeswasserstraßen nach § 1 Absatz 1 Nummer 2 des Binnenschifffahrtsaufgabengesetzes mit Ausnahme der Elbe im Hamburger Hafen und den Seeschifffahrtsstraßen,
für Sport- oder Erholungszwecke verwendetes Wasserfahrzeug mit einer Länge von weniger als 20 m ohne Ruder und Bugspriet, dessen Produkt aus Länge x Breite x Tiefgang ein Volumen von 100m³ nicht erreicht, ausgenommen Segelsurfbretter,
(2) So weit diese Verordnung auf bestimmte Rechtsverordnungen verweist, bedeuten
Binnenschifferpatentverordnung vom 15. Dezember 1997 (BGBl. I Seite 3066), die zuletzt durch § 38 Absatz 4 der Verordnung vom 16. Dezember 2011 (BGBl. 2012 I Seite 2) geändert worden ist, in der jeweils geltenden und anzuwendenden Fassung,
Binnenschiffsuntersuchungsordnung vom 6. Dezember 2008 (BGBl. I Seite 2450), die zuletzt durch § 38 Absatz 2 der Verordnung vom 16. Dezember 2011 (BGBl. 2012 I Seite 2) geändert worden ist, in der jeweils geltenden und anzuwendenden Fassung,
Binnenschifffahrt-Kennzeichnungsverordnung vom 21. Februar 1995 (BGBl. I Seite 226), die zuletzt durch Artikel 30 des Gesetzes vom 8. November 2011 (BGBl. I Seite 2178) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung,
See-Sportbootverordnung vom 29. August 2002 (BGBl. I Seite 3457), die zuletzt durch Artikel 34 des Gesetzes vom 8. November 2011 (BGBl. I Seite 2178) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung,
die Anlage 1 zu der Rheinschiffspersonaleinführungsverordnung vom 16. Dezember 2011 (BGBl. 2011 II Seite 1300), in der jeweils geltenden und anzuwendenden Fassung,
Sportbootführerscheinverordnung-Binnen vom 22. März 1989 (BGBl. I Seite 536, 1102), die zuletzt durch § 38 Absatz 5 der Verordnung vom 16. Dezember 2011 (BGBl. 2012 I Seite 2) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung,
Anlage zu § 1 Absatz 1 der Verordnung zur Einführung der Binnenschifffahrtsstraßen-Ordnung vom 16. Dezember 2011 (BGBl. 2012 I Seite 2) in der jeweils geltenden und anzuwendenden Fassung.
(3) So weit diese Verordnung in den §§ 5, 6, und 8 auf DIN-, EN- oder ISO-Vorschriften verweist, sind diese beim Deutschen Patent- und Markenamt archivmäßig gesichert niedergelegt. Sie sind über den Beuth Verlag GmbH, 10772 Berlin, zu beziehen.
(2) Abweichend von Absatz 1 kann die Fahrtauglichkeit für Sportboote ohne Antriebsmaschine und für Sportboote mit einer elektrischen Antriebsmaschine mit einer Antriebsleistung von weniger als 1 kWdurch ein Abnahmeprotokoll mit dem Inhalt der Anlage 3 vom Wasser- und Schifffahrtsamt bescheinigt werden. Bei neuen Booten, die in Serie hergestellt werden und die mit einer Seriennummerierung versehen sind, kann der Hersteller einen Prototypen vom Wasser- und Schifffahrtsamt überprüfen lassen. Der Nachweis der Fahrtauglichkeit ist für Fahrzeuge dieser Baureihe die Kopie des Abnahmeprotokolls für den Prototypen zusammen mit der Herstellerbescheinigung, die die Baugleichheit mit den übrigen Fahrzeugen dieser Baureihe bestätigt, wenn im Abnahmeprotokoll die Seriennummern der Fahrzeuge aufgeführt sind, für die er gelten soll.
(4) Abnahmeprotokolle nach Absatz 1 Nummer 2 für Neufahrzeuge sowie die Konformitätserklärung nach Absatz 1 Nummer 3 gelten zehn Jahre. Die Gültigkeitsdauer der Abnahmeprotokolle für die übrigen Fahrzeuge nach Absatz 1 Nummer 2 wird vom Germanischen Lloyd oder vom Sachverständigen festgelegt, längstens jedoch für zehn Jahre. Abnahmeprotokolle nach Absatz 2 für Neufahrzeuge gelten 6 Jahre. Für die übrigen Fahrzeuge bestimmt das Wasser- und Schifffahrtsamt die Gültigkeitsdauer; sie beträgt längstens sechs Jahre.
(1) Der Antrag auf Ausstellung und Verlängerung des Bootszeugnisses (§ 4 Absatz 1) sowie dessen Änderung (§ 4 Absatz 3) ist vom Unternehmen bei dem nach § 3 Absatz 2 zuständigen Wasser- und Schifffahrtsamt zu stellen.
(5) So weit Zweifel an der Fahrtauglichkeit im Sinne des § 5 bestehen, kann das Wasser- und Schifffahrtsamt die Vorlage weiterer Unterlagen und Gutachten verlangen. Es kann auch verlangen, dass das Sportboot zur Untersuchung auf dem Trockenen vorgeführt wird.
(6) Unbeschadet der Verpflichtung des Unternehmens nach den Absätzen 1 bis 4 hat dieses auch Änderungen bei den Angaben nach Absatz 2 Nummer 1 bis 4 innerhalb von vier Wochen schriftlich gegenüber dem Wasser- und Schifffahrtsamt anzuzeigen.
(2) Das Vermietungskennzeichen, das im Übrigen § 2 Absatz 3 Satz 1 der Kennzeichnungsverordnung entsprechen muss, besteht aus einer Kombination von
für das Sportboot ein gültiges von einem Wasser- und Schifffahrtsamt ausgestelltes Bootszeugnis oder eine nach § 4 Absatz 5 anerkannte Zulassungsurkunde erteilt ist,
auf den übrigen Binnenschifffahrtsstraßen über die erforderliche Fahrerlaubnis nach § 3 Absatz 1 oder ein Befähigungszeugnis nach § 4 Absatz 3 Nummer 1, § 5 Absatz 1 Nummer 1 bis 3, Absatz 3, § 6 Absatz 1 der Binnenschifferpatentverordnung verfügen.
(1) In den Fällen des § 8 Absatz 4 Nummer 1 Buchstabe a und c genügt anstelle der dort genannten Fahrerlaubnisse und Befähigungszeugnisse die amtlich anerkannte Bescheinigung des zuverlässigen Unternehmens über die ausreichende Befähigung des Mieters oder des von ihm bestimmten Bootsführers (Charterbescheinigung) nach dem Muster der Anlage 4 nach Maßgabe der Absätze 2, 4 und 5.
(3) Das Wasser- und Schifffahrtsamt kann dem Unternehmen die Ausstellung von Charterbescheinigungen verbieten, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass es die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel ein Unternehmen nicht, das wiederholt oder grob pflichtwidrig gegen die Bestimmungen des Absatzes 2 oder des § 8 verstoßen oder Bediensteten des Wasser- und Schifffahrtsamtes die Überprüfung einer Einweisung im Rahmen der Überwachung nach § 6 Absatz 2 des Binnenschifffahrtsaufgabengesetzes verweigert hat. Das Unternehmen hat das Verbot nach Satz 1 zu beachten.
(1) Der Mieter darf nicht zulassen, dass ein Sportboot von Personen geführt wird, denen nach § 8 Absatz 3 oder 4 ein Sportboot nicht vermietet werden darf.
Ordnungswidrig im Sinne des § 7 Absatz 1 des Binnenschifffahrtsaufgabengesetzes handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig
entgegen § 6 Absatz 6 eine Anzeige nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig erstattet,
entgegen § 8 Absatz 1 die Vermietung eines Sportbootes anordnet oder zulässt,
entgegen § 8 Absatz 2, 3 Satz 1 oder 4 ein Sportboot vermietet,
entgegen § 8 Absatz 6 Nummer 1 Buchstabe a nicht dafür sorgt, dass der dort genannte Aushang angebracht ist,
entgegen § 8 Absatz 6 Nummer 1 Buchstabe b, Nummer 2 oder 4 nicht dafür sorgt, dass die dort genannten Hinweise gegeben werden,
entgegen § 8 Absatz 6 Nummer 2 nicht dafür sorgt, dass sich die dort genannten Unterlagen und eine beglaubigte Kopie des Bootszeugnisses an Bord befinden,
entgegen § 8 Absatz 6 Nummer 3 nicht dafür sorgt, dass das Sportboot mit den dort genannten Angaben versehen ist,
entgegen § 9 Absatz 2 Satz 1 eine Charterbescheinigung ausstellt,
entgegen § 9 Absatz 2 Satz 2 eine dort genannte Zweitschrift nicht oder nicht mindestens sechs Monate aufbewahrt oder nicht oder nicht rechtzeitig aushändigt oder
einer vollziehbaren Anordnung nach § 9 Absatz 3 Satz 1 zuwiderhandelt,
als Mieter entgegen § 10 Absatz 1 zulässt, dass das Sportboot von einer dort genannten Person geführt wird oder
entgegen § 8 Absatz 5 Satz 4 eine Kopie der dort genannten Bescheinigung nicht an Bord mitführt oder den zur Kontrolle befugten Personen nicht zur Prüfung aushändigt,
entgegen § 10 Absatz 2 Nummer 1 nicht dafür sorgt, dass die Zahl der zugelassenen Personen nicht überschritten wird,
entgegen § 10 Absatz 2 Nummer 2 nicht dafür sorgt, dass die vorgeschriebene Mindestbesatzung während der Fahrt an Bord ist oder
entgegen § 10 Absatz 2 Nummer 3 nicht dafür sorgt, dass die eingetragenen Fahrtbereiche nicht verlassen werden.
Nach der Sportbootvermietungsverordnung-Binnen vom 11. Oktober 1996 (BGBl. I Seite 1518) ausgestellte Bootszeugnisse gelten ohne förmliche Verlängerung bis zum Ablauf der Gültigkeit des ihnen zu Grunde gelegten Abnahmeprotokolls weiter, wenn eine Kopie dieses Abnahmeprotokolls den Bootszeugnissen beigefügt wird.
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6B_759/2017 19.03.2018
6B_759/2017
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 23. Mai 2017 (UH170091-O/U/HEI).
Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland führte gegen X.________ wegen Angriffs, Sachbeschädigung und geringfügiger Vermögensdelikte eine Strafuntersuchung, welche sie mit Verfügung vom 10. März 2017 einstellte. Die Gebühr von Fr. 1'100.-- für das Vorverfahren und die polizeilichen Auslagen von Fr. 450.-- auferlegte sie X.________. Die Kosten der während der Haft bestehenden amtlichen Verteidigung wurden unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO auf die Staatskasse genommen.
Gegen diese Einstellungsverfügung erhob X.________ Beschwerde, welche das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 23. Mai 2017 unter Auferlegung einer Gerichtsgebühr von Fr. 900.-- abwies.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der obergerichtliche Beschluss sei aufzuheben. Die Kosten des Strafverfahrens seien dem Kanton Zürich aufzuerlegen. Für die Wahlverteidigung sei ihm eine Entschädigung von Fr. 503.95 zuzusprechen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien definitiv auf die Staatskasse des Kantons Zürich zu nehmen. Der Kanton Zürich sei zu verpflichten, ihm eine Entschädigung für seine wirtschaftlichen Einbussen von Fr. 2'640.-- und eine Genugtuung von Fr. 3'000.-- auszurichten, beides zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 26. Mai 2016. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
1.1. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass ihm die Kosten des Strafverfahrens auferlegt und weder eine Entschädigung noch eine Genugtuung zugesprochen wurden.
1.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe in der Untersuchung zugegeben, im Anschluss an das Eishockey-Playoff-Viertelfinalspiel zwischen den A.________ und dem B.________ im Rahmen der zur Strafuntersuchung führenden Gewaltübergriffe zum Nachteil von Anhängern des B.________ einen Kontrahenten zumindest in das Gesicht geschlagen zu haben. Deshalb sei davon auszugehen, dass er zwischen 22:00 und 22:30 Uhr auf der C.________-Strasse in D.________ auf eine Konfrontation einstieg und einem Anhänger des B.________ mit Verletzungsfolge in dessen Gesicht geschlagen habe. Dieser vom Beschwerdeführer eingestandene Übergriff habe im Rahmen der Untersuchung keinem der bekannten Geschädigten zugeordnet werden können, weshalb keine Körperverletzung im Sinne von Art. 46 OR erstellt sei. Hingegen sei der Übergriff als widerrechtliche Verletzung der Persönlichkeit im Sinne von Art. 28 ZGB und Art. 49 Abs. 1 OR zu qualifizieren. Zwischen der Verletzung dieser Verhaltensnorm und der Einleitung einer Strafuntersuchung wegen Angriffs, Sachbeschädigung und geringfügiger Vermögensdelikte bestehe ein adäquater Kausalzusammenhang, weil sich der Beschwerdeführer im Rahmen der Gewaltübergriffe der Angehörigen der Gruppierung "E.________" zum Nachteil von Anhängern des B.________ im selben Zeitfenster, nach demselben Verhaltensmuster und am selben Ort im selben Strassenzug aktiv beteiligte. Damit erweise sich die Kostenauflage als rechtmässig (Beschluss S. 6-7).
1.3. Gemäss Art. 426 Abs. 2 StPO können der beschuldigten Person bei Einstellung des Verfahrens die Kosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat. Unter den gleichen Voraussetzungen kann nach Art. 430 Abs. 1 lit. a StPO eine Entschädigung herabgesetzt oder verweigert werden. In diesen Fällen besteht gestützt auf Art. 433 Abs. 1 lit. b StPO ein Entschädigungsanspruch der Privatklägerschaft gegenüber der beschuldigten Person.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst eine Kostenauflage bei Freispruch oder Verfahrenseinstellung gegen die Unschuldsvermutung (Art. 10 Abs. 1 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK), wenn der beschuldigten Person in der Begründung des Kostenentscheids direkt oder indirekt vorgeworfen wird, es treffe sie ein strafrechtliches Verschulden. Damit käme die Kostenauflage einer Verdachtsstrafe gleich. Dagegen ist es mit Verfassung und Konvention vereinbar, einer nicht verurteilten beschuldigten Person die Kosten zu überbinden, wenn sie in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise, das heisst im Sinne einer analogen Anwendung der sich aus Art. 41 OR ergebenden Grundsätze, eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die sich aus der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung ergeben kann, klar verletzt und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. In tatsächlicher Hinsicht darf sich die Kostenauflage nur auf unbestrittene oder bereits klar nachgewiesene Umstände stützen (BGE 120 Ia 147 E. 3b S. 155; 119 Ia 332 E. 1b S. 334; 112 Ia 371 E. 2a S. 374; Urteil 6B_1273/2016 vom 6. September 2017 E. 1.4; je mit Hinweisen).
Eine solche Kostenauflage kann sich auch auf Art. 28 ZGB stützen. Nach dieser Bestimmung kann derjenige, der in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen (Abs. 1). Widerrechtlich ist eine Verletzung, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Abs. 2). Vom Gesetzeswortlaut her ist jede Persönlichkeitsverletzung widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund besteht. Praxisgemäss ist in zwei Schritten zu prüfen, ob (1.) eine Persönlichkeitsverletzung und (2.) ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (BGE 136 III 410 E. 2.2.1 S. 413; Urteil 6B_1172/2016 vom 29. August 2017 E. 1.3; je mit Hinweisen).
Zwischen dem zivilrechtlich vorwerfbaren Verhalten sowie den durch die Untersuchung entstandenen Kosten muss ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen und das Sachgericht muss darlegen, inwiefern die beschuldigte Person durch ihr Handeln in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine Verhaltensnorm klar verstossen hat (BGE 116 Ia 162 E. 2c S. 170; Urteile 6B_1273/2016 vom 6. September 2017 E. 1.4; 6B_1172/2016 vom 29. August 2017 E. 1.3; je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht prüft frei, ob der Kostenentscheid direkt oder indirekt den Vorwurf strafrechtlicher Schuld enthält und ob die beschuldigte Person in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnormen klar verstiess und dadurch das Strafverfahren veranlasste. Unter Willkürgesichtspunkten prüft es die diesbezügliche Sachverhaltsfeststellung sowie gegebenenfalls kantonales Recht (Urteil 6B_1273/2016 vom 6. September 2017 E. 1.4 mit Hinweisen; vgl. zur Willkür: BGE 142 III 364 E. 2.4 S. 368; 141 III 564 E. 4.1 S. 566).
1.4. Der Beschwerdeführer trägt vor, die Staatsanwaltschaft habe nach den Gewaltübergriffen eine Strafuntersuchung eröffnet wegen Angriffs zum Nachteil der fünf Geschädigten, die in der Einstellungsverfügung aufgeführt seien. Der Beschwerdeführer habe von Anfang an bestritten, am Angriff und den Körperverletzungen beteiligt gewesen zu sein. Er habe jedoch zugegeben, am fraglichen Abend an einen Anhänger des B.________ geraten zu sein und diesen nach einer Provokation in das Gesicht geschlagen zu haben. Dieser Vorfall habe keine Verbindung zum Angriff. Es habe sich um eine Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdeführer und einem Anhänger des B.________ gehandelt, nachdem dieser den Beschwerdeführer und andere Anhänger der A.________ provoziert gehabt habe. In der Einstellungsverfügung werde festgehalten, dass dem Beschwerdeführer keiner der zur Anzeige gebrachten Gewaltübergriffe nachgewiesen werden könne. In Bezug auf den eingestandenen Schlag ins Gesicht habe es keine Untersuchung und keinen Strafantrag gegeben. Dieser Vorfall sei nicht ausschlaggebend dafür gewesen, dass das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer eröffnet worden sei.
Die Vorinstanz stelle willkürlich fest, der Beschwerdeführer habe sich an den Gewaltübergriffen der Gruppierung "E.________" auf Anhänger des B.________ beteiligt. Die Akten und insbesondere die Einstellungsverfügung zeigten, dass sich die Untersuchung gar nie auf den vom Beschwerdeführer eingestandenen aber nicht angezeigten Schlag ins Gesicht bezogen habe. Sein Handeln sei somit nicht ursächlich gewesen für die weitgehenden Untersuchungen und die Anordnung von Zwangsmassnahmen. Die Strafuntersuchung sei auf diejenigen Personen zurückzuführen, welche die fünf Geschädigten angegriffen und verletzt hätten. Selbst wenn der Beschwerdeführer als Mitglied der Gruppierung "E.________" vor Ort gewesen sei, so sei sein Verhalten nicht einmal mitursächlich für das Strafverfahren. Der Schlag in das Gesicht stehe in keinem Zusammenhang mit den untersuchten Angriffen. Er habe weder zeitlich noch örtlich noch personell eine Verbindung zum Angriff. Es habe sich um eine Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdeführer und einem Anhänger des B.________ gehandelt, nachdem dieser den Beschwerdeführer und andere Anhänger der A.________ provoziert habe.
Das Verhalten des Beschwerdeführers gegen einen Anhänger des B.________ sei möglicherweise strafrechtlich relevant. Es sei aber nicht geeignet gewesen, ein Strafverfahren im vorliegenden Ausmass zu verursachen. Das eingestellte Strafverfahren sei wegen Angriffs mit mehreren Geschädigten geführt worden. Der Übergriff des Beschwerdeführers auf den Anhänger des B.________ alleine hätte die Staatsanwaltschaft nicht zu Zwangsmassnahmen veranlasst. Auch sei deswegen keine Strafanzeige erhoben worden, womit nie ein Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer geführt worden wäre. Damit müsse auch die adäquate Kausalität verneint werden. Gleiches gelte, wenn man den Beschwerdeführer als Teil der Gruppierung "E.________" sehe. Dem Beschwerdeführer werde nicht vorgeworfen, am Angriff zum Nachteil der fünf geschädigten Personen beteiligt gewesen zu sein.
1.5. Es ist unbestritten und klar erstellt, dass der Beschwerdeführer am Abend der fraglichen Übergriffe einem Anhänger des B.________ einen Schlag in das Gesicht versetzte. Dieser Vorfall steht offensichtlich im Zusammenhang mit den Ausschreitungen nach dem Spiel zwischen den A.________ und dem B.________. Der Beschwerdeführer trägt vor, es habe sich um eine davon losgelöste Auseinandersetzung zwischen ihm und einem Anhänger des B.________ gehandelt. Dass der Vorfall isoliert gewesen sein soll, widerlegt der Beschwerdeführer selber, indem er vorträgt, sein Widersacher habe nicht nur ihn, sondern auch andere Anhänger der A.________ provoziert. Damit stand der Schlag unzweifelhaft im Kontext der Auseinandersetzungen zwischen Anhängern der A.________ und des B.________, zumal der Beschwerdeführer als Mitglied der Gruppierung "E.________" vor Ort war. Es ist offensichtlich, dass sein Verhalten mitursächlich war für die Eröffnung und Durchführung des Strafverfahrens. Die Einstellung des Strafverfahrens erfolgte mit der Begründung, dass der Widersacher des Beschwerdeführers nicht ausfindig gemacht werden konnte. Dass die Vorinstanz eine Verurteilung in materieller Hinsicht vornehmen und damit die Unschuldsvermutung verletzen würde, bringt der Beschwerdeführer zu Recht nicht vor.
Der angefochtene Entscheid ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer hat in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise das Strafverfahren mitveranlasst. Die Vorinstanz stützt sich nur auf unbestrittene und klar nachgewiesene Umstände. Zwischen dem Schlag des Beschwerdeführers in das Gesicht eines Anhängers des B.________, der zuvor ihn und andere Anhänger der A.________ provoziert habe, sowie den durch die Untersuchung entstandenen Kosten besteht nach dem Gesagten ein adäquater Kausalzusammenhang. Die Auferlegung der Kosten und die Verweigerungen einer Entschädigung oder Genugtuung erfolgten zu Recht.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).

matches:
Art. 135
Art. 46
Art. 28
Art. 49
Art. 426
Art. 430
Art. 433
Art. 32
Art. 6
Art. 41
Art. 28
BGE


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