Abendgymnasium - ernsthaftes und zielstrebiges, nach außen erkennbares Bemühen? - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSS vom 04.10.2010, RV/0249-S/10
Abendgymnasium - ernsthaftes und zielstrebiges, nach außen erkennbares Bemühen?
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Berufungswerberin gegen den Bescheid des Finanzamtes betreffend Rückforderung von Familienbeihilfe für den Zeitraum März 2004 bis Februar 2008 entschieden:
Der Rückforderungszeitraum wird auf März 2006 bis Februar 2008 eingeschränkt und der Rückforderungsbetrag mit € 4.886,40 (FB € 3.664,80, KG € 1.221,60) festgesetzt.
Diese Entscheidung entspricht somit inhaltlich der Berufungsvorentscheidung vom 20.1.2010.
Mit Bescheid vom 21.8.2009 sind von der Bw die für das Kind AB, über den Zeitraum von März 2004 bis Februar 2008 zu Unrecht bezogenen Beiträge an Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag im Gesamtausmaß von € 9.533,-- mit folgender Begründung zurückgefordert worden:
Da die Bw trotz Aufforderung die abverlangten Unterlagen nicht beigelegt habe, müsse angenommen werden, dass im genannten Zeitraum kein Anspruch auf Familienbeihilfe bestanden habe. Da kein Nachweis über die zielstrebige Ausbildung des Kindes vorgelegt worden sei, sei die Familienbeihilfe für die angegebene Zeit zurückzufordern.
Gegen diesen Bescheid ist Berufung eingebracht worden:
Die Berufsausbildung des Sohnes der Bw habe sich wie folgt entwickelt:
- 10. Schulstufe am Bundesoberstufenrealgymnasium C im Schuljahr 2003/04 (Zeugnis vom 14.9.2004)
- 11. Schulstufe am Bundesrealgymnasium D im Schuljahr 2004/05 (Zeugnis vom 8.7.2005); negativer Abschluss aufgrund einer Krankheit (Operation Septo-Rhinoplastik, schuldloser Autounfall im Juni 2005)
- Wiederholung des 1. Semesters der 11. Schulstufe am Bundesrealgymnasium D im Schuljahr 2005/06 bis zum 10.2.2006
- Wechsel auf das Bundesgymnasium, Bundesrealgymnasium und Wirtschaftliches Bundesrealgymnasium für Berufstätige in E, Absolvierung des
- Sommersemesters 2006 (Zeugnis vom 7.7.2006) und
- Wintersemesters 2006/07 (Zeugnis vom 9.2.2007), in diesem Zusammenhang Absolvierung der Teilprüfung der Reifeprüfung aus Geschichte und politische Bildung
- Sommersemester 2007
- Wintersemester 2007/08, in diesem Zeitraum seien unaufschiebbare Operationen am Ober- und Unterkiefer inkl. Zahnfleischtransplantation durchgeführt worden.
Der Sohn habe stets das Ziel verfolgt seine schulische Ausbildung ehestmöglich abzuschließen. Auf Grund schwerer körperlicher Krankheiten seit dem Kindesalter hätten unvermeidbare schulische Fehlzeiten zu einer Verlängerung seiner Ausbildungszeit geführt. Diese Verlängerung der Ausbildungszeit sei jedoch auf ein unabwendbares Ereignis zurückzuführen und sei nicht im Einflussbereich des Sohnes gelegen. Er habe immer sein möglichstes gegeben, um in seiner Ausbildung voranzukommen. Dies sei auch daraus ersichtlich, dass er trotz ständiger Krankheit im Wintersemester 2006/07 eine Teilprüfung der Reifeprüfung aus Geschichte und politischer Bildung abgelegt habe. Das stetige Streben auf erfolgreichen Abschluss seiner Ausbildung sei auch darin zu erkennen, dass der Sohn sich um einen Studienplatz im Bereich Kommunikationswissenschaften an der Universität E beworben habe. Um dieses Studium aufnehmen zu können, müsse eine Studienberechtigungsprüfung abgelegt werden. Die Zulassung setze die Absolvierung verschiedener Lehrveranstaltungen zur Vorbereitung voraus. Weiters sei empfohlen worden, Praktika zu absolvieren um Berufserfahrung nachweisen zu können. Daher habe der Sohn nach dem Wintersemester 2007/08 am BRG für Berufstätige sofort ein unentgeltliches Praktikum aufgenommen (vom 1.3.2008 bis 30.9.2008). Die Vorbereitung zur Studienberechtigungsprüfung hätte danach erfolgen sollen. Auf Grund eines erneuten Unfalls des Sohnes im November 2008 inklusive schwerer Knieoperation und langwieriger Heilungs- und Rehabilitationsphase sei diese jedoch unterbrochen worden. Der Sohn sei nun soweit genesen, dass das Studium im Herbst 2009 aufgenommen werden sollte.
Es werde daher die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.
Im Zuge eines Vorhalteverfahrens hat die Bw Schulbesuchsbestätigungen und ärztliche Befunde vorgelegt und zusätzlich ausgeführt, dass hinsichtlich der Familienbeihilfe für das Schuljahr 2008 (Winter- und Sommersemester) mit dem Finanzamt vereinbart worden sei, dass die Familienbeihilfe für das Sommersemester in Raten zurückgezahlt werde. Weiters habe der Sohn trotz seiner Erkrankung von der Universität E auf Grund seiner Zeugnisse und der Teilmatura die schriftliche Zusage, jederzeit die Berechtigungsprüfung ablegen zu können. Die Fehlzeiten in der schulischen Ausbildung seien wie - bereits erwähnt - nicht auf Faulheit oder Desinteresse zurückzuführen, sondern auf die gesundheitliche Situation des Sohnes. Ohne seine gesundheitlichen Probleme wäre er sehr wohl Willens und in der Lage gewesen, seine Ausbildung ordnungsgemäß zu absolvieren.
Mit Berufungsvorentscheidung ist der Berufung mit folgender Begründung teilweise stattgegeben worden:
Familienbeihilfenanspruch bestehe nur dann, wenn die Ausbildung ernsthaft und zielstrebig betrieben werde. Dies werde dann anzunehmen sein, wenn die Vorbereitung auf die Ablegung der Prüfungen die volle Zeit des Kindes in Anspruch nehme und das Kind zu den Prüfungsterminen innerhalb eines angemessenen Zeitraums antrete. Auf Grund der vorgelegten Unterlagen liege bis Februar 2006 eine Berufsausbildung vor, ab März 2006 könne jedoch nicht mehr von einer zielstrebigen Berufsausbildung ausgegangen werden.
Abschließend hat die Bw die Vorlage der Berufung an die Abgabenbehörde zweiter Instanz beantragt und ergänzend ausgeführt:
Die Bw habe unter Vorlage der jeweiligen Zeugnisse dargetan, dass der Sohn auch ab März 2006 zielstrebig eine schulische Ausbildung verfolgt habe. Ferner seien ärztliche Bestätigungen über die erlittenen Erkrankungen beigeschlossen worden. Der Sohn habe stets das Ziel verfolgt, seine schulische Ausbildung ehestmöglich abzuschließen. Auf Grund schwerer und im Heilungsverlauf langwieriger Krankheiten und Verletzungen sei es zu erheblichen Fehlzeiten gekommen, welche wiederum teilweise negative Abschlüsse zur Folge hatten. Die Krankheiten würden nicht im Einflussbereich des Sohnes liegen und könnten ihm nicht als mangelnder Willen zur zielstrebigen Absolvierung seiner schulischen Ausbildung angelastet werden. Er habe trotz Krankheit im Wintersemester 2006/07 eine Teilprüfung der Reifeprüfung abgelegt. Sein nunmehriger Abschluss berechtige ihn zu einem Studium, wenn er zusätzlich eine Studienberechtigungsprüfung ablege. Die Zulassung hiezu setze wiederum die Absolvierung verschiedener Lehrveranstaltungen zur Vorbereitung voraus. Das Finanzamt habe nicht begründet, warum der Sohn seine schulische Ausbildung nicht zielstrebig verfolgt habe.
In einem Vorhalt vom 24.6.2010 hat der Unabhängige Finanzsenat nach Rechtsausführungen den zu beurteilenden Sachverhalt folgendermaßen zusammengefasst:
Der Sohn der Bw habe im Schuljahr 2004/05 die 7. Klasse des Bundesrealgymnasiums D besucht. Im Wintersemester des Schuljahres 2005/06 habe er die 7. Klasse an dieser Schule wiederholt. Laut Schulnachricht vom 10.2.2006 habe der Sohn im Wintersemester des Schuljahres 2005/06 432 Stunden gefehlt, davon seien 150 Fehlstunden unentschuldigt geblieben. Zu Beginn des Sommersemesters 2006 sei der Sohn sodann an das Bundesgymnasium, Bundesrealgymnasium und Wirtschaftskundliche Bundesrealgymnasium für Berufstätige in F, gewechselt. Laut einer Schulbesuchsbestätigung vom 2.6.2006 sei er ordnungsgemäß seit 20.2.2006 an dieser Schule eingeschrieben gewesen, wobei dieses Schuljahr am 11.7.2006 geendet habe; der Sohn der Bw habe zu dieser Zeit das 5 E Semester besucht; als voraussichtliches Studienende des Sohnes sei der Jänner 2008 bekannt gegeben worden.
Laut Semesterzeugnis vom 7.7.2006 habe der Sohn der Bw folgende Beurteilungen erhalten:
unbeurteilt
Biologie und Umweltkunde 2
Ein Vermerk über die Berechtigung oder die Nichtberechtigung zum Aufstieg in das nächst höhere Semester fehle in diesem Semesterzeugnis.
Laut Semesterzeugnis vom 9.2.2007 des Bundesgymnasiums, Bundesrealgymnasiums und Wirtschaftskundlichen Bundesrealgymnasiums für Berufstätige E sei der Sohn im Wintersemester 2006 im Semester 5 b gewesen und habe folgende Beurteilungen erhalten:
Geographie und Wirtschaftskunde 2
Geschichte und Politische Bildung 2
Weiters werde darin festgehalten, dass der Sohn die vorgezogene mündliche Teilprüfung der Reifeprüfung aus Geschichte und Politischer Bildung mit befriedigendem Erfolg bestanden habe.
Einer weiteren Schulbestätigung vom 1.6.2007 sei zu entnehmen, dass der Sohn in der Zeit von 20.2.2006 bis 9.2.2007 das Bundesgymnasium für Berufstätige Salzburg besucht habe.
Aus einer Schulbestätigung des Direktors des Bundesgymnasiums und Bundesrealgymnasiums für Berufstätige in G, vom 11.1.2010 gehe hervor, dass der Sohn ordentlicher Studierender dieser Schule im 7 C Semester im Wintersemester 2007/08 gewesen sei.
In der Zeit von 1.3.2008 bis 30.9.2008 sei der Sohn laut einem Arbeitszeugnis vom 29.9.2008 bei der Fa. H, als unentgeltlicher Praktikant beschäftigt gewesen.
Sowohl bei der Abendschule in E als auch bei jener in I handele es sich um eine öffentliche, allgemeinbildende höhere Schule, die kostenlos ab Vollendung des 17. Lebensjahres besucht werden könne. Diese Schulen würden die Möglichkeit zur Reifeprüfung und damit den vollen Universitätszugang bieten. Für diese Schulen gelte das Schulunterrichtsgesetz für Berufstätige (SchUG-B). So haben die Studierenden beispielsweise nach § 43 Abs. 1 zweiter Satz SchUG-B den Unterricht regelmäßig und pünktlich zu besuchen, an Schulveranstaltungen teilzunehmen und die notwendigen Unterrichtsmittel mitzubringen. Laut der im Internet nachlesbaren Schulordnung des Abendgymnasiums E sei eine Krankheit oder eine andere länger als eine Woche dauernde Verhinderung am Schulbesuch der Klassenvorständin/dem Klassenvorstand zu melden. Laut den ebenfalls im Internet nachlesbaren allgemeinen Informationen des Bundesgymnasiums & Bundesrealgymnasiums für Berufstätige in I sei nach dem Punkt "Krankmeldung" bei Verhinderung (Unterricht, Kolloquien, Reifeprüfung...) eine rechtzeitige Mitteilung bzw. Abmeldung im Sekretariat obligat. Eine Mindestanwesenheitsquote sei im Gesetz für die Studierenden nicht enthalten. Wenn der Lehrer aber auf Grund der Abwesenheiten eine sichere Leistungsbeurteilung nicht treffen könne, so habe er nach § 21 Abs.2 SchUG-B spätestens innerhalb der letzten zwei Wochen des Semesters eine Leistungsfeststellung (§ 19) anzuordnen. Trete der Studierende zu dieser Leistungsfeststellung nicht an, so sei er in diesem Unterrichtsgegenstand für das betreffende Semester nicht zu beurteilen. Jeder Studierende, der in einem oder in mehreren Pflichtgegenständen für das Semester nicht oder mit "Nicht genügend" beurteilt worden sei, sei nach § 23 Abs. 1 SchUG-B berechtigt, in diesen Pflichtgegenständen außerhalb des lehrplanmäßigen Unterrichts ein Kolloquium abzulegen. Ein Studierender sei zum Aufstieg in das nächste Semester nach § 26 Abs. 1 SchUG-B nicht berechtigt, wenn er 1. über Pflichtgegenstände, in denen er im unmittelbar vorangegangenen Semester nicht oder mit "Nicht genügend" beurteilt worden sei, keinen positiven Abschluss eines Kolloquiums nachweisen könne und 2. an allgemein bildenden höheren Schulen für Berufstätige außerdem in mehr als drei Pflichtgegenständen nicht oder mit "Nicht genügend" beurteilt worden sei. Ein Studierender, der in einem Pflichtgegenstand für das Semester nicht oder mit "Nicht genügend" beurteilt worden sei, sei nach § 28 Abs. 1 SchUG-B zum höchstens zweimaligen Wiederholen des betreffenden Semesters oder des nicht oder mit "Nicht genügend" beurteilten Pflichtgegenstandes berechtigt. Eine dritte Wiederholung könne auf Ansuchen des Studierenden vom Schulleiter bei Vorliegen wichtiger Gründe bewilligt werden.
Die Bw führe zur schulischen Ausbildung des Sohnes im Wesentlichen aus, dass auf Grund schwerer und im Heilungsverlauf langwieriger Krankheiten und Verletzungen es zu erheblichen Fehlzeiten gekommen sei, welche wiederum teilweise negative Abschlüsse zur Folge gehabt hätten.
Zur Klärung der streitentscheidenden Frage, ob beim Sohn der Bw ein ernstliches und zielstrebiges, nach außen erkennbares Bemühen um den Ausbildungserfolg in der Zeit von März 2006 bis Februar 2008 gegeben gewesen sei, wurden vom Unabhängigen Finanzsenat im Hinblick auf den vorliegenden Sachverhalt folgende Fragen an die Bw gerichtet:
1.)Weshalb wurde der Sohn im Sommersemester 2006 in den Pflichtfächern "Latein 6" und "Biologie und Umweltkunde 2" nicht beurteilt?
Sofern die Nichtbeurteilung auf lange Abwesenheiten zurückzuführen ist, stellen sich folgende Fragen:
2.)Wie viele Unterrichtsstunden hat der Sohn im Sommersemester 2006 tatsächlich gefehlt? Wann genau hat der Sohn an den Unterrichtsstunden nicht teilgenommen?
3.)Aus welchen Gründen hat der Sohn nicht am Unterricht teilgenommen?
4.)Weshalb konnte der Sohn an den Pflichtfächern "Deutsch 7" und "Mathematik 7" teilnehmen?
Im Hinblick auf das SchUG-B sind weiters folgende Fragen zum Sommersemester 2006 aufzuklären:
5.)Weshalb ist der Sohn am Ende des Sommersemesters 2006 in den Pflichtfächern "Latein 6" und "Biologie und Umweltkunde" nicht zu einer Leistungsfeststellungsprüfung angetreten?
6.)Hat der Sohn in der Folge in den nicht beurteilten Pflichtfächern und in dem Pflichtfach "Mathematik 7", welches mit "nicht genügend" beurteilt wurde, jeweils ein Kolloquium abgelegt und falls ja, wann, falls nein, warum nicht?
7.)Auch in diesem Semester stellt sich die Frage, weshalb der Sohn in den Pflichtfächern "Latein 4", "Mathematik 5" und "Geographie und Wirtschaftskunde 2" nicht beurteilt wurde.
8.)Sofern die Nichtbeurteilungen auf zu viele Fehlstunden zurückzuführen sind, wäre zu beantworten, wie viele Unterrichtsstunden der Sohn gefehlt hat und wann diese Fehlzeiten genau waren.
9.)Wenn Pkt. 8 zutrifft, wäre im Detail bekannt zu geben, auf welche Gründe diese Abwesenheiten zurückzuführen sind und
10.)weshalb konnte der Sohn in den Pflichtfächern "Deutsch 8", "Englisch 5" sowie "Geschichte und Politische Bildung 2" beurteilt werden?
11.)Weiters ist auszuführen, weshalb der Sohn am Ende des Wintersemesters 2006/07 in den unbeurteilten Pflichtfächern keine Leistungsfeststellungsprüfung abgelegt hat.
12.)Letztlich stellt sich auch im Zusammenhang mit dem Wintersemester 2006/07 die Frage, ob bzw. warum nicht jeweils ein Kolloquium in den nicht beurteilten Pflichtfächern sowie den negativ beurteilten Pflichtfächern "Deutsch 8" und "Englisch 5" abgelegt wurde.
13.)Zum Sommersemester 2007 fehlen jegliche Angaben. Um detaillierte Aufklärung der in diesem Semester vom Sohn absolvierten Berufsausbildung wird ersucht.
14.)Das Semesterzeugnis des vom Sohn besuchten Bundesgymnasiums und Bundesrealgymnasiums für Berufstätige in I wäre vorzulegen und sofern einzelne Pflichtfächer unbeurteilt oder mit "Nicht genügend" beurteilt wurden, wären die sich daraus (wie im Sommersemester 2006 und dem Wintersemester 2006/07) ergebenden Fragen umfassend zu beantworten."
Abschließend wurde darauf hingewiesen, dassdie Richtigkeit sämtlicher Antworten durch geeignete Unterlagen zu beweisen bzw. zu untermauern sei, insbesondere auch durch entsprechende Bestätigungen der besuchten Schulen und durch entsprechende ärztliche Bestätigungen oder Bestätigungen von Krankenhäusern.
In Beantwortung dieses Vorhaltes wurde mitgeteilt, dass die Bw zwar versucht habe, bei den besuchten Abendschulen die konkreten Aufzeichnungen mit den Gründen für die Fehlstunden auszuheben, was jedoch nicht möglich gewesen sei. Sämtliche Unterlagen seien laut Auskunft der Schulverwaltung archiviert und könnten bezüglich der konkreten Gründe für die Fehlstunden keine Aufzeichnungen ausgefolgt werden. Die Bw habe auch versucht, von ihrem Sohn entsprechende Aufzeichnungen bzw. Erklärungen zu erhalten, was ihr jedoch ebenfalls nicht möglich gewesen sei. Der Sohn könne sich auch nicht mehr an die konkreten Gründe erinnern, warum er bestimmte Leistungsfeststellungen oder Kolloquien nicht nachgeholt habe. Allgemein sei die Situation für ihn so gewesen, dass er auf Grund der beruflichen Tätigkeit und seinen immer wieder aufgetretenen gesundheitlichen Rückschlägen mit der Absolvierung der Abendschule überfordert gewesen sei. Es sei darauf zu verweisen, dass die Abendschule doch eine erhebliche Doppelbelastung darstelle, da der Besuch der Schule zur Voraussetzung habe, dass ein aufrechtes Arbeitsverhältnis nachgewiesen werde. Der Sohn sei durch seine Arbeitstätigkeit oft übermüdet gewesen. Hiezu seien gesundheitliche Schwierigkeiten gekommen, wie sie bereits durch Belege dokumentiert seien. Dementsprechend sei die Ausfallsrate bei Abendschulen hoch, da die Doppelbelastung mit erheblichen Anforderungen verbunden sei. Die Bw könne mangels erteilter konkreter Auskünfte durch ihren Sohn und die besuchten Schulen die Anfrage daher nicht konkret beantworten. Die Vorfälle würden doch bereits mehrere Jahre zurückliegen und würden ihr diesbezüglich mangels eigener Wahrnehmung ausreichende Dokumentationsunterlagen und Angaben des Sohnes fehlen.
Nach § 33 Abs. 4 Z. 3 lit. a EStG 1988 steht einem Steuerpflichtigen, dem auf Grund des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 Familienbeihilfe gewährt wird, im Wege der gemeinsamen Auszahlung mit der Familienbeihilfe ab dem Jahr 2000 ein Kinderabsetzbetrag von monatlich 50,90 Euro für jedes Kind zu. Für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten, steht kein Kinderabsetzbetrag zu. Wurden Kinderabsetzbeträge zu Unrecht bezogen, ist § 26 des Familienlastenausgleichsgesetzes anzuwenden.
Im gegenständlichen Berufungsverfahren bleibt noch zu klären, ob die Bw für ihren Sohn für die Zeit von März 2006 bis Februar 2008 zu Unrecht Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge bezogen hat.
Anspruch auf Familienbeihilfe haben nach § 2 Abs. 1 lit. b FLAG Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, für volljährige Kinder, die das 26. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und die für einen Beruf ausgebildet oder in einem erlernten Beruf in einer Fachschule fortgebildet werden, wenn ihnen durch den Schulbesuch die Ausübung ihres Berufes nicht möglich ist.
Die im Familienlastenausgleichsgesetz verwendeten Begriffe "minderjährig" und "volljährig" sind nach den zivilrechtlichen Bestimmungen auszulegen. Demnach sind Kinder, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, minderjährig (§ 21 ABGB).
Der Sohn der Bw ist am 11.2.1986 geboren und hat demnach das 18. Lebensjahr am 11.2.2004 vollendet. Er war daher ab März 2006 bereits volljährig, sodass das Bestehen eines Familienbeihilfenanspruchs nach § 2 Abs. 1 lit. b FLAG zu prüfen ist.
Eine nähere Umschreibung des Begriffes "Berufsausbildung" (außerhalb der Sonderbestimmung dieses Tatbestandes betreffend Kinder, die eine in § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992, BGBl Nr. 305 genannte Einrichtung besuchen) enthält das Gesetz nicht. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fallen unter diesen Begriff jedenfalls alle Arten schulischer oder kursmäßiger Ausbildungen, in deren Rahmen noch nicht berufstätigen Personen ohne Bezugnahme auf die spezifischen Tätigkeiten an einem konkreten Arbeitsplatz das für das künftige Berufsleben erforderliche Wissen vermittelt wird. Zur Berufsausbildung gehört zweifellos auch die allgemein bildende Schulausbildung. (Vgl. VwGH vom 8.7.2009, 2009/15/0089, und VwGH vom 18.11.2008, 2007/15/0050).
Ziel einer Berufsausbildung in diesem Sinne ist es, die fachliche Qualifikation für die Ausübung des angestrebten Berufes zu erlangen. Es muss das ernstliche und zielstrebige, nach außen erkennbare Bemühen um den Ausbildungserfolg gegeben sein, um von einer Berufsausbildung sprechen zu können. Dazu ist es auch erforderlich, die vorgesehenen Lehrveranstaltungen regelmäßig zu besuchen und zu den erforderlichen Prüfungen anzutreten. (Vgl. VwGH vom 1.3.2007, 2006/15/0178, VwGH vom 16.3.2005, 2004/14/0114, und VwGH vom 18.12.1996, 94/15/0170)
Zu § 2 Abs. 1 lit. b FLAG hat der Verwaltungsgerichtshof auch ausgesprochen, dass die Unterbrechung der Ausbildung durch der Natur der Dinge entsprechenden Unterbrechungen des tatsächlichen Ausbildungsvorganges für einen bereits vorher entstandenen Anspruch auf Familienbeihilfe nicht schädlich ist. Hiezu gehören beispielsweise Erkrankungen, die die Berufsausbildung auf begrenzte Zeit unterbrechen, oder Urlaube und Schulferien. Von einer bloßen Unterbrechung des tatsächlichen Ausbildungsvorganges kann im Zusammenhang mit der Gewährung der Familienbeihilfe aber nicht mehr gesprochen werden, wenn die Ausbildung nach ihrem Abbruch nicht wieder aufgenommen wird. Das bloße Aufrechterhalten eines Berufswunsches ist der tatsächlichen Ausbildung nicht gleichzuhalten. (Vgl. VwGH vom 24.9.2009, 2009/16/0088, VwGH vom 16.3.2005, 2004/14/0114).
Wie der Sachverhaltsdarstellung im Vorhalt des Unabhängigen Finanzsenates vom 24.6.2010 zum Streitzeitraum März 2006 bis Februar 2008 zu entnehmen ist, hat der Sohn der Bw laut Schulbestätigung vom 1.6.2007 in der Zeit vom 20.2.2006 bis 9.2.2007 das Bundesgymnasium für Berufstätige E besucht; aus einer Schulbestätigung des Direktors des Bundesgymnasiums und Bundesrealgymnasiums für Berufstätige in G , vom 11.1.2010 geht hervor, dass der Sohn im Wintersemester 2007/08 ordentlicher Studierender dieser Schule im 7 C Semester war. Im Vorhalt vom 24.6.2010 wurde die Bw darauf hingewiesen, dass hinsichtlich des Sommersemesters 2007 jegliche Angaben von Seiten der Bw über eine Berufsausbildung fehlen.
Im Einzelnen ergibt sich für den Streitzeitraum März 2006 bis Februar 2008 folgendes Bild:
Besuch des Bundesgymnasiums für Berufstätige E im Sommersemester 2006 und im Wintersemester 2006/07:
Einleitend wird festgehalten, dass es - laut Internet - seit Herbst 2000 am Abendgymnasium E den Schulversuch "BG und Wiku BRG für Berufstätige mit verkürzter Studiendauer und flexibler Organisationsform" gibt. Die Semesteranzahl wurde auf 8 Semester gekürzt und der Studierende hat die Möglichkeit, sein Studium flexibler zu gestalten. Die auf den Stundentafeln beschriebene Reihenfolge der zu wählenden Fächer ist ein Vorschlag, der sich bisher gut bewährt hat und auch weiterhin sehr empfohlen wird. Falls es vom Stundenplan her möglich ist, kann der Studierende seinen Studienweg auch flexibler gestalten und eine andere Reihenfolge wählen. Außerdem besteht die Möglichkeit, das Studium zu verkürzen oder zu verlängern. Stammsemester ist das Semester, in welchem die meisten für dieses Semester vorgesehenen Kursstufen besucht werden.
Es darf in diesem Zusammenhang auch angemerkt werden, dass das Ziel des Besuches dieser Schule die Erlangung der Reifeprüfung und damit des vollen Universitätszuganges ist. Die Reifeprüfung besteht aus insgesamt 7 Teilen. Die einzelnen Prüfungen können zeitlich mehrere Jahre auseinander liegen, da nämlich einzelne Teilprüfungen als vorgezogene Teilprüfungen abgelegt werden können. Schriftliche Teilprüfungen sind verpflichtend in Deutsch, Mathematik und Englisch (oder eine andere lebende Fremdsprache) oder Latein abzulegen. Zuvor sind je 8 Module in Deutsch, Englisch und Mathematik und 5 Module in Latein oder Französisch vorgeschrieben. Vorgeschrieben sind weiters 1 Modul Informatik und je 2 Module in Geographie und Wirtschaftskunde, Geschichte und politische Bildung, Biologie und Umweltkunde, Chemie, Physik sowie Philosophie und Psychologie.
Laut Semesterzeugnis vom 7.7.2006 des Bundesgymnasiums, Bundesrealgymnasiums und Wirtschaftskundlichen Bundesrealgymnasiums für Berufstätige E hat der Sohn der Bw im Sommersemester 2006 das 5 E Semester besucht und wurde im Modul "Deutsch 7" mit "Befriedigend", im Modul "Mathematik 7" mit "Nicht genügend" und in den Modulen "Latein 6" sowie "Biologie und Umweltkunde 2" mit "unbeurteilt" beurteilt.
Das Semesterzeugnis vom 9.2.2007 des Bundesgymnasiums, Bundesrealgymnasiums und Wirtschaftskundlichen Bundesrealgymnasiums für Berufstätige E weist für das Wintersemester 2006/07 - der Sohn der Bw hat das 5 b Semester besucht - folgende Beurteilungen auf: "Deutsch 8" "Nicht genügend", "Englisch 5" "Nicht genügend", "Geschichte und Politische Bildung 2" "Gut" und "Englisch 5", "Latein 4" sowie "Mathematik 5" "unbeurteilt" (Mathematik 5 wurde in der Tabelle des Vorhalts vom 24.6.2010 irrtümlich nicht aufgezählt); Die vorgezogene mündliche Teilprüfung der Reifeprüfung aus Geschichte und Politische Bildung hat der Sohn der Bw mit befriedigendem Erfolg bestanden.
Der Sohn der Bw hat also im Sommersemester 2006 lediglich 4 Module gewählt, davon sind zwei unbeurteilt geblieben, in einem Modul wurde er mit "Nicht genügend" beurteilt, einzig und allein im Modul "Deutsch 7" wurde er positiv beurteilt. Er hat sich im 5. Semester befunden. Ein Studierender wird an dieser Schule in einem Modul dann nicht beurteilt, wenn der Lehrer auf Grund der Abwesenheiten eine sichere Leistungsbeurteilung nicht treffen kann und der Studierende am Ende des Semesters nicht zu einer Leistungsfeststellung antritt. Zu einer Leistungsfeststellung ist der Sohn der Bw am Ende des Sommersemesters 2006 nicht angetreten und die Bw konnte dafür trotz entsprechender Fragestellung im Vorhalt des Unabhängigen Finanzsenates vom 24.6.2010 keine Erklärung abgeben. Jeder Studierende, der in einem oder mehreren Pflichtgegenständen für das Semester nicht oder mit "Nicht genügend" beurteilt wurde, ist weiters berechtigt, in diesen Pflichtgegenständen ein Kolloquium abzulegen. Der Sohn der Bw hat offensichtlich auch diese Möglichkeit nicht genutzt und die Bw kann auch dafür keine Erklärung abgeben. Berücksichtigt man die Tatsache, dass der Sohn der Bw nur 4 Module gewählt hat (laut Stundentafel des Abendgymnasiums werden im 5. Semester 7 Module empfohlen) und von diesen 4 Modulen lediglich ein einziges positiv abgeschlossen wurde und dass er weder die Chance zu einer Leistungsfeststellung oder zur Ablegung eines Kolloquiums genützt hat, so ist ein ernstliches und zielstrebiges nach außen erkennbares Bemühen um den Ausbildungserfolg im Sommersemester 2006 zu verneinen. Das anspruchsvermittelnde Kind muss grundsätzlich durch Besuch einer ausreichenden Anzahl von Modulen und durch Prüfungsantritte innerhalb einer angemessenen Zeit versuchen, die Voraussetzungen für den erfolgreichen Abschluss, im gegenständlichen Fall die Erlangung der Reifeprüfung, zu erfüllen. Dies hat der Sohn der Bw im Sommersemester 2006 nicht getan.
Im Wintersemester 2006/07 hat sich der Sohn der Bw noch immer im 5. Semester befunden. Er hat in diesem Semester 6 Module gewählt und die vorgezogene mündliche Teilprüfung der Reifeprüfung aus Geschichte und Politischer Bildung bestanden. Von den 6 gewählten Modulen sind aber letztlich drei unbeurteilt geblieben und zwei Module sind mit "Nicht genügend" beurteilt worden. Es wurde ua. "Deutsch 8" mit "Nicht genügend" beurteilt, nachdem der Sohn der Bw im Sommersemester 2006 in "Deutsch 7" noch ein "Befriedigend" erreicht hat. Das vom Sohn der Bw gewählte Fach "Latein" (6 und dann 4) ist sowohl im Sommersemester 2006 als auch im Wintersemester 2007 unbeurteilt geblieben. In "Mathematik 7" ist der Sohn der Bw am Ende des Sommersemester 2006 auf "Nicht genügend" gestanden und "Mathematik 5" ist daraufhin im Wintersemester 2006/07 unbeurteilt geblieben. Im Wintersemester 2006/07 hat der Sohn der Bw erstmals "Englisch 5" gewählt und wurde am Ende des Semesters mit "Nicht genügend" beurteilt.
Auch wenn der Sohn der Bw die vorgezogene mündliche Teilprüfung der Reifeprüfung aus Geschichte und Politischer Bildung im Wintersemester 2007 bestanden hat, so kann doch nicht unberücksichtigt bleiben, dass dies in diesem Semester das einzige positiv abgeschlossene Fach ist. Der Sohn der Bw wurde - um dies nochmals aufzuzeigen - am Ende des Wintersemester 2006/07 in "Deutsch 8" und "Englisch 5" mit "Nicht genügend" beurteilt und ist in "Mathematik 5" und in "Latein 4" "Geographie und Wirtschaftskunde 2" unbeurteilt geblieben. Der Sohn hat die Möglichkeit zu einer Leistungsfeststellung bzw. zur Ablegung eines Kolloquiums abermals nicht genutzt und kann auch für dieses Semester keine Erklärung dafür bieten. Der Sohn hat sowohl im Sommersemester 2006 als auch im Wintersemester 2006/07 jeweils nur in einem einzigen Fach eine positive Beurteilung erreicht. Hält man sich vor Augen, in welchen Modulen letztlich Teilprüfungen zur Erlangung der Reifeprüfung abgelegt werden müssen, dann ist bei der in diesen beiden Semestern ersichtlichen Vorgangsweise des Sohnes der Bw ein Erreichen dieses Zieles (der Erlangung der Reifeprüfung) nicht in Sicht. Das Bestehen der vorgezogenen mündlichen Teilprüfung der Reifeprüfung aus Geschichte und Politischer Bildung im Wintersemester 2006/07 ist jedenfalls - bei Betrachtung der weiteren (negativen) Beurteilungen bzw. Nichtbeurteilungen in diesem Semester und der aus diesen Ergebnissen ersichtlichen gegenüber dem vorherigen Semester im Wesentlichen unverändert gebliebenen Vorgangsweise- allein doch zu wenig, um von einem ernstlichen und zielstrebigen nach außen erkennbaren Bemühen um den Ausbildungserfolg sprechen zu können. Sowohl im Sommersemester 2006 als auch im Wintersemester 2006/07 wurde die Berufsausbildung vom Sohn der Bw nicht nachhaltig betrieben.
Es bestehen keinerlei Hinweise darauf, dass der Sohn der Bw während dieser Zeit eine Berufsausbildung gemacht hat. Im Vorhalt vom 24.6.2010 wurde die Bw unter Pkt. 13 auf diese Tatsache hingewiesen und um detaillierte Aufklärung über die in diesem Semester vom Sohn absolvierte Berufsausbildung ersucht. Die Bw ging auf diese Frage nicht ein, sodass davon auszugehen ist, dass der Sohn während dieser Zeit nicht für einen Beruf ausgebildet worden ist bzw. sich nicht in Berufsausbildung befunden hat.
Besuch des Bundesgymnasiums und Bundesrealgymnasiums für Berufstätige in I im Wintersemester 2007/08:
Es liegt zwar eine Schulbesuchsbestätigung dieser Schule vom 11.1.2010 vor, aus welcher hervorgeht, dass der Sohn der Bw in diesem Semester ordentlicher Studierender im 7 c Semester an dieser Schule war, doch fehlt ein Leistungsnachweis. Die Bw hat trotz entsprechender Aufforderung im Vorhalt vom 24.6.2010 kein Semesterzeugnis vorgelegt. Es gibt somit keinerlei Nachweis über den regelmäßigen Besuch des Unterrichts und über die Ablegung von Prüfungen. Es ist daher davon auszugehen, dass auch in diesem Semester kein ernstliches und zielstrebiges nach außen erkennbares Bemühen um den Ausbildungserfolg vorgelegen ist. Die Anmeldung an einer Schule allein, reicht nicht für die Annahme einer Berufsausbildung. Letztlich ist auch anzumerken, dass der Sohn der Bw im Sommersemester 2008 offensichtlich an keiner Schule mehr angemeldet war.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass im Sommersemester 2006, im Wintersemester 2006/07 und im Wintersemester 2007/08 ein nach außen in Erscheinung tretendes ernstliches und zielstrebiges Bemühen des Sohnes der Bw, den Ausbildungserfolg zu erreichen, nicht erkennbar ist und dass der Sohn zwischen dem Wintersemester 2006/07 und dem Wintersemester 2007/08 überhaupt keine Berufsausbildung absolviert hat.
Die Bw führt zu den schulischen Leistungen des Sohnes aus, dass auf Grund schwerer und im Heilungsverlauf langwieriger Krankheiten und Verletzungen es zu erheblichen Fehlzeiten gekommen sei, welche wiederum teilweise negative Abschlüsse zur Folge gehabt hätten.
Die Bw hat in diesem Zusammenhang eine ärztliche Bestätigung des J, vom 24.11.2004 vorgelegt, in welcher dieser eine funktionelle O beim Sohn der Bw vorschlägt und um Kostenübernahme durch die Gebietskrankenkasse ersucht. Weiters ist einer fachärztlichen Bestätigung des K vom 8.11.2005, welche zur Vorlage beim Ergänzungskommando gedient hat, zu entnehmen, dass eine Ableistung des Grundwehrdienstes insbesondere auf Grund einer L für den Sohn der Bw nur unter sehr beträchtlichen Einschränkungen möglich ist; zusätzlich bestehen auch an der M Veränderungen, wobei hier insbesondere nach einem Verkehrsunfall im Juni 2005 eine massive Fehlhaltung der N besteht. Weiters wurde vorgelegt die Kopie eines Briefkopfes des P mit dem Datum 5.7.2005 und dem Vermerk "zur Vorlage beim Bundesheer". Letztlich findet sich im Akt noch ein Schreiben des Q, in welchem als Untersuchungsdatum der 19.10.2007 aufscheint und in dem Verletzungen im Bereich des R diagnostiziert werden.
Dazu ist anzumerken, dass die Monate März 2006 bis Februar 2008 den noch zu beurteilenden Streitzeitraum darstellen (hinsichtlich des Streitzeitraumes März 2004 bis Februar 2006 wird der Beurteilung durch das Finanzamt in der Berufungsvorentscheidung gefolgt) und die Bw im Vorhalt vom 24.6.2010 in diesem Zusammenhang eingeladen wurde, für das Sommersemester 2006 und das Wintersemester 2006/07 die Anzahl der Fehlstunden, das Datum der Abwesenheiten sowie die Gründe für die Abwesenheiten bekannt zu geben; für das Wintersemester 2007/08 wären diese Fragen ebenfalls zu beantworten gewesen. Es wurde in diesem Vorhalt auch darauf hingewiesen, dass die Angaben durch geeignete Unterlagen, insbesondere durch entsprechende ärztliche Bestätigungen oder Bestätigungen von Krankenhäusern zu untermauern sind. In der Vorhaltsbeantwortung hat die Bw im Wesentlichen ausgeführt, dass es nicht möglich war, bei den besuchten Abendschulen die konkreten Aufzeichnungen mit den Gründen für die Fehlstunden auszuheben und dass sie auch von ihrem Sohn keine entsprechenden Aufzeichnungen bzw. Erklärungen erhalten hat. Allgemein wurde festgehalten, dass der Sohn auf Grund der beruflichen Tätigkeit und seinen immer wieder auftretenden gesundheitlichen Rückschlägen mit der Absolvierung der Abendschule überfordert war.
Wie bereits ausgeführt, sind Erkrankungen, die die Berufsausbildung auf begrenzte Zeit unterbrechen, für einen bereits vorher entstandenen Anspruch auf Familienbeihilfe nicht schädlich. Im gegenständlichen Fall wurde zwar während des gesamten Berufungsverfahrens auf ständige Krankheiten und gesundheitliche Rückschläge des Sohnes seit dem Kindheitsalter hingewiesen, doch sind keine Konkretisierungen dieser Angaben für den Streitzeitraum März 2006 bis Februar 2008 erfolgt. Es gibt keine Nachweise dafür, dass der Sohn der Bw im Sommersemester 2006 und im Wintersemester 2006/07 durch Erkrankungen bzw. Verletzungen über einen längeren Zeitraum am Schulbesuch derart gehindert war, dass er für einen begrenzten Zeitraum die Berufsausbildung unterbrechen musste. Der Sohn der Bw hat vielmehr in jedem Semester in einzelnen Modulen eine (wenn auch teilweise negative) Beurteilung erhalten und war somit in diesen Modulen in einem für die Beurteilung erforderlichen Ausmaß tatsächlich anwesend, was gegen eine längere krankheitsbedingte Unterbrechung der Berufsausbildung spricht. Die von der Bw vorgelegte ärztliche Bestätigung des S stammt vom 24.11.2004. Darin wird die Krankenversicherung um die Übernahme der Kosten für eine Operation O ersucht. Der Berufung kann dazu entnommen werden, dass diese Operation zeitlich in die 11. Schulstufe am Bundesrealgymnasium D 2004/05 gefallen ist und daher nicht in den Streitzeitraum ab März 2006 berührt. Die fachärztliche Bestätigung des T wurde für die Vorlage beim Bundesheer verfasst. Daraus lässt sich ebenfalls keine krankheitsbedingte Unterbrechung einer Berufsausbildung ab März 2006 ableiten. Der kopierte Briefkopf eines Schreibens des P vom 5.7.2005 mit dem Vermerk "Zur Vorlage beim Bundesheer" stellt ebenfalls keinerlei Nachweis für irgendeine krankheitsbedingte Unterbrechung einer Berufsausbildung dar. Aus dem Schriftsatz des U, in welchem als Untersuchungsdatum der 19.10.2007 aufscheint und in welcher von einer Verletzung am V die Rede ist, lässt sich ebenfalls nicht ableiten, dass der Sohn der Bw zu einer bestimmten Zeit und für eine bestimmte Dauer an der Teilnahme am Unterricht gehindert war. In der Berufung ist weiters die Rede davon, dass im Wintersemester 2007/08 unaufschiebbare Operationen am W X durchgeführt worden seien. Doch wurden diesbezüglich keinerlei Unterlagen vorgelegt, welche diese Angaben bestätigen und vor allem wird der Zeitraum allfälliger operationsbedingter Unterbrechungen der Berufsausbildung nicht konkretisiert. Auch in der Vorhaltsbeantwortung macht die Bw keinerlei Angaben über konkrete krankheitsbedingte Unterbrechungen während des Streitzeitraumes. Ärztliche Bescheinigungen bzw. Bestätigungen über Verhinderungen am Schulbesuch aus gesundheitlichen Gründen oder sonstige geeignete Unterlagen wurden trotz Aufforderung ebenfalls nicht vorgelegt. Auf Grund allgemeiner Lebenserfahrung ist jedoch davon auszugehen, dass schwere Erkrankungen oder Verletzungen, die länger andauernde Bettruhe oder länger andauernde Krankenhausaufenthalte notwendig machen, über einen längeren Zeitraum hinweg im Gedächtnis bleiben und man sich daran auch nach 4 bis 5 Jahren erinnert. Zusätzlich gibt es über größere Eingriffe in der Regel Unterlagen, die über längere Zeit aufbewahrt werden bzw. angefragt werden können. Zu beachtende krankheits- oder verletzungsbedingte Unterbrechungen, welche für einen bereits vorher entstandenen Anspruch auf Familienbeihilfe nicht schädlich wären, wurden somit im gegenständlichen Fall für den Streitzeitraum März 2006 bis Februar 2008 nicht nachgewiesen bzw. nicht glaubhaft gemacht.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Bw für das Sommersemester 2006, das Wintersemester 2006/07 und das Wintersemester 2007/08 keine ausreichenden Nachweise dafür erbracht hat, dass der Sohn der Bw auf Grund von Erkrankungen bzw. Verletzungen die Berufsausbildung auf begrenzte Zeit unterbrechen musste und darin die Ursache für die Nichtbeurteilung einzelner Module und der Negativbeurteilung einzelner Module bzw. für die jeweils erbrachten unzureichenden Gesamtergebnisse in diesen Semestern zu sehen ist. Auch wenn es zu Unterbrechungen gekommen wäre, so hätte der Sohn die Möglichkeit gehabt die Nichtbeurteilungen bzw. Negativbeurteilungen durch die Ablegung von Kolloquien auszubessern und er hätte diese Möglichkeit auch nützen müssen, um von einem ernstlichen und zielstrebigen, nach außen erkennbaren Bemühen sprechen zu können.
Die Tatsache, dass der Sohn der Bw ein Bundesgymnasium für Berufstätige besucht und berufsbegleitend eine Berufsausbildung absolviert hat, steht grundsätzlich dem Familienbeihilfenanspruch nicht entgegen, sofern die erzielten Einkünfte - wie im gegenständlichen Fall - unter der jeweiligen Einkommensgrenze nach § 5 Abs. 1 FLAG liegen. Zu beachten ist dabei allerdings, dass es zur Qualifikation als Berufsausbildung im Sinne des § 2 Abs. 1 lit. b FLAG 1967 nicht nur auf das ernstliche und zielstrebige Bemühen um den Studienerfolg ankommt, sondern die Berufsausbildung auch in quantitativer Hinsicht die volle Zeit des Kindes in Anspruch nehmen muss. Von der Bindung der vollen Arbeitskraft kann wohl nur dann ausgegangen werden, wenn die Bildungsmaßnahme durch den Besuch des Unterrichts, die Vor- und Nachbearbeitungszeiten und die Prüfungsteilnahme ein zeitliches Ausmaß in Anspruch nimmt, das zumindest annähernd dem eines Volldienstzeitverhältnisses entspricht. Daraus folgt, dass es durchaus möglich sein kann, dass eine Bildungsmaßnahme, wenn sie in einer konzentrierten, zeitlich gestrafften Form absolviert wird, die Voraussetzung für einen Familienbeihilfenanspruch erfüllt, während eine solche, die zwar das gleiche Ausbildungsziel hat aber zeitlich nicht gestrafft und damit von (wesentlich) längerer Dauer, verbunden mit geringeren Anforderungen an den Auszubildenden, ist, diese Voraussetzungen nicht erfüllt.(Vgl. VwGH vom 15.12.2009, 2007/13/0125, und UFS vom 2.9.2010, RV/0011-I/10).
Die Tatsache, dass der Bw im Sommersemester 2006 lediglich in 2 Modulen und im Wintersemester 2006/07 nur an 3 Modulen in ausreichendem Ausmaß am Unterricht teilgenommen hat und davon im Sommersemester 2006 1 Modul negativ und im Wintersemester 2006/07 2 Module negativ beurteilt wurden und er sich auch nicht auf ein Kolloquium vorbereitet bzw. ein solches abgelegt hat, spricht auch gegen eine in zeitlicher Hinsicht entsprechend gestraffte Berufsausbildung.
Lässt sich somit im Sommersemester 2006 und im Wintersemester 2006/07 sowie im Wintersemester 2007/08 ein nach außen erkennbares, ernsthaftes und zielstrebiges Bemühen um den Arbeitserfolg und zwischen dem Wintersemester 2006/07 und dem Wintersemester 2007/08 die Absolvierung einer Berufsausbildung überhaupt bzw. auch in zeitlicher Hinsicht nicht feststellen, so kann dem Finanzamt nicht widersprochen werden, wenn es das Vorliegen einer Berufsausbildung im Sinne des § 2 Abs. 1 lit. b FLAG im Streitzeitraum März 2006 bis Februar 2008 verneint und deshalb Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge für diesen Zeitraum zurückfordert. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Salzburg, am 4. Oktober 2010
Findok-Nr: 49538.1, aufgenommen am: 12.10.2010 15:23:10, Dokument-ID: 1b4b8d7e-93e6-4a31-a291-76c202077beb, Segment-ID: 8bf035c3-58cf-436c-aa9a-25fd95e4fd9a


RIS - 1Ob14/90 - Entscheidungstext - Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)
Entscheidungstext 1Ob14/90
1Ob14/90
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Stefan W***, Installateur, Bludenz, St. Antoniusstraße 32, vertreten durch Dr. Andreas Brandtner, Rechtsanwalt in Feldkirch, wider die beklagte Partei Dr. Bernhard S***, Priester, Dornbirn, Mitterfeldstraße 3, vertreten durch Dr. Christian Konzett, Rechtsanwalt in Bludenz, wegen 80.000 S sA (Rekursinteresse: 20.000 S sA), infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch als Berufungsgerichtes vom 19. Februar 1990, GZ 1 a R 50/90-26, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Bludenz vom 8. November 1989, GZ 2 C 1620/88b-20, in Ansehung des noch nicht rechtskräftig entschiedenen Begehrens von 20.000 S als nichtig aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde, folgenden
Die klagende Partei hat ihre Rekurskosten selbst zu tragen.
Der Beklagte verletzte am 24. November 1977 als Religionslehrer während des Religionsunterrichtes an der öffentlichen Hauptschule Bludenz den damals 12-jährigen Kläger durch eine unvorsichtige Bewegung mit einem Kugelschreiber am rechten Auge; er wurde deshalb mit Strafverfügung des Bezirksgerichtes Bludenz vom 2. März 1978, AZ U 290/78, wegen des Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung nach § 88 Abs 1 und 4 erster Deliktsfall StGB rechtskräftig verurteilt. Mit rechtskräftigem Versäumungsurteil des Bezirksgerichtes Bludenz vom 16. Jänner 1980, GZ C 871/79-3, wurde festgestellt, daß der Beklagte dem Kläger für alle zukünftigen Schäden aus der Verletzung seines rechten Auges vom 24. November 1977 zu haften habe. In einem im April 1980 zwischen den Parteien unter Mitwirkung des Haftpflichtversicherers des Beklagten geschlossenen außergerichtlichen Vergleich verpflichtete sich der Beklagte, dem Kläger zur Abgeltung der bis dahin aufgetretenen Schmerzen 40.000 S zu bezahlen.
Der Kläger begehrte nunmehr vom Beklagten 80.000 S sA, weil er an weiteren Schmerzen zu leiden habe. Der Beklagte bestritt das Klagebegehren, weil beim Kläger keine weiteren, den Zuspruch von Schmerzengeld rechtfertigende Schmerzen aufgetreten seien. Das Erstgericht verhielt den Beklagten zur Zahlung eines weiteren Schmerzengeldbetrages von 60.000 S sA und wies das Mehrbegehren von 20.000 S sA ab. Aus Anlaß der Berufung des Klägers hob das Berufungsgericht im Umfang der Anfechtung das Ersturteil und das der Urteilsfällung vorangegangene Verfahren als nichtig (§ 477 Abs 1 Z 6 ZPO) auf und wies die Klage in diesem Umfang wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurück (§ 42 Abs 1 JN), weil der Kläger inhaltlich einen Amtshaftungsanspruch geltend gemacht habe. Die Erfüllung der einem Religionslehrer übertragenen gesetzlichen Aufgaben erfolge in Vollziehung der Gesetze.
Der zulässige (§ 519 Abs 1 Z 1 ZPO) Rekurs des Klägers ist nicht gerechtfertigt.
In Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben der Unterrichts- und Erziehungsarbeit - auch bei Erteilung des Religionsunterrichtes - handelt insbesondere der Pflichtschullehrer ohne Rücksicht auf seine dienstrechtliche Stellung als Organ des Rechtsträgers Bund (JBl 1988, 521; SZ 60/236, SZ 57/17, SZ 51/2; Schragel, AHG2 Rz 336); er wird auch bei einer ihm dabei unterlaufenden fahrlässigen Verletzung eines Schülers in Vollziehung der Gesetze tätig.
Der persönlichen Haftung des Beklagten als Organ des Rechtsträgers steht aber nicht nur § 1 Abs 1 AHG, wonach das Organ dem Geschädigten nicht haftet, sondern auch § 9 Abs 5 AHG über die Unzulässigkeit des Rechtsweges gegen das Organ entgegen. Die formelle und materielle Rechtskraft des Feststellungsurteils im Vorverfahren hindert die Wahrnehmung der Unzulässigkeit des Rechtsweges im anschließenden Leistungsprozeß nicht. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Voraussetzungen des § 42 Abs 3 JN vorlägen, wenn also dem Ausspruch nach § 42 Abs 1 JN in Ansehung des Grundes der Nichtigkeit eine von demselben oder von einem anderen Gerichte gefällte, noch bindende Entscheidung entgegenstünde. Im Feststellungsurteil wurde aber weder im Spruch (Fasching I 273) noch in den Gründen (RZ 1988/61, SZ 54/190, SZ 52/151; vgl. Fasching, Lehrbuch2 Rz 101) auf die Prozeßvoraussetzung der Zulässigkeit des Rechtsweges eingegangen. Eine bindende Entscheidung iS des § 42 Abs 3 JN liegt daher nicht vor. Dem Aufgreifen des Fehlens dieser Prozeßvoraussetzung von Amts wegen durch das Berufungsgericht iS der §§ 240 Abs. 3, 477 Abs 1 Z 6 ZPO steht daher nichts entgegen. Der angefochtene Beschluß ist demnach zu bestätigen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 40, 50 ZPO.
ECLI:AT:OGH0002:1990:0010OB00014.9.0711.000
JJT_19900711_OGH0002_0010OB00014_9000000_000


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BGH 2 StR 518/13 - 8. Januar 2014 (LG Koblenz) · hrr-strafrecht.de
BGH 2 StR 518/13 - 8. Januar 2014 (LG Koblenz) [= HRRS 2014 Nr. 209]
BGH 2 StR 518/13:
HRRS-Nummer: HRRS 2014 Nr. 209
Zitiervorschlag: BGH, 2 StR 518/13, Beschluss v. 08.01.2014, HRRS 2014 Nr. 209
BGH 2 StR 518/13 - Beschluss vom 8. Januar 2014 (LG Koblenz)
Festsetzung der Strafe durch das Revisionsgericht (Analogie).
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 13. Mai 2013
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der gefährlichen Körperverletzung in zwei Fällen und der Körperverletzung in vier Fällen schuldig ist,
b) im Strafausspruch im Fall II. 2 der Urteilsgründe aufgehoben; insoweit wird eine Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten festgesetzt.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung, versuchter gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Körperverletzung sowie Körperverletzung in zwei Fällen unter Einbeziehung von Einzelfreiheitsstrafen aus einer anderen Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten sowie wegen gefährlicher Körperverletzung und Körperverletzung zu einer (weiteren) Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. a) Der Schuldspruch im Fall II. 2 der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach den landgerichtlichen Feststellungen schlug der Angeklagte die Nebenklägerin mehrfach ins Gesicht, zog an ihren Haaren und stieß sie um. Sodann zog er sie an den Beinen ins Wohnzimmer, "wo er eine Obstschüssel aus Glas nahm und diese der Zeugin auf den Kopf schlagen wollte" (UA S. 9). Dazu kam es jedoch nicht, weil der siebenjährige Sohn des Angeklagten laut zu schreien begann und der Angeklagte daraufhin von der Nebenklägerin abließ.
Vor dem Hintergrund dieser Feststellungen hat das Landgericht zwar im Ansatz zu Recht angenommen, dass - tateinheitlich zur (vorsätzlichen) Körperverletzung - auch eine Strafbarkeit wegen des Versuchs der gefährlichen Körperverletzung in Betracht kam. Von diesem Versuch ist der Angeklagte jedoch nach den Feststellungen strafbefreiend zurückgetreten. Da der Versuch unbeendet war, genügte dafür hier das bloße Nichtweiterhandeln des Angeklagten. In einer neuen Hauptverhandlung sind weitere Feststellungen nicht zu erwarten. Der Senat ändert insoweit den Schuldspruch.
b) Die Schuldspruchänderung wirkt sich auf die Strafbemessung im Fall II. 2 der Urteilsgründe aus. Dies zwingt hier jedoch nicht zur Aufhebung und Zurückweisung der Sache an das Landgericht (siehe dazu BGH, Beschlüsse vom 7. November 2012 - 2 StR 331/12 und vom 8. Dezember 2004 - 1 StR 483/04, BGHR StPO § 354 Abs. 1a Anwendungsbereich 2; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 354 Rn. 27, jeweils mwN). Der Senat kann vielmehr ausnahmsweise in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO selbst entscheiden. Mit Blick auf die jeweils festgesetzten Einzelfreiheitsstrafen von sechs Monaten für die im Jahr 2008 begangenen (weiteren) zwei Fälle der (einfachen) Körperverletzung gegenüber der Nebenklägerin (UA S. 30 f.) kann ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer im Fall II. 2 der Urteilsgründe ohne Berücksichtigung des Tatbestands der versuchten gefährlichen Körperverletzung auf eine niedrigere Freiheitsstrafe als sechs Monate erkannt hätte. Auf diese ist daher die Einzelstrafe festzusetzen.
c) Angesichts der Anzahl und der Höhe der hier verhängten Einzelstrafen (ein Jahr sechs Monate und dreimal sechs Monate) und der aus einer anderen Verurteilung einzubeziehenden Einzelfreiheitsstrafen (ein Jahr zwei Monate, zehn Monate und acht Monate) ist auch auszuschließen, dass das Landgericht bei Festsetzung einer Einzelstrafe von sechs Monaten im Fall II. 2 der Urteilsgründe auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe als zwei Jahre und neun Monate erkannt hätte.
2. Im Hinblick auf den nur geringen Teilerfolg der Revision ist es nicht unbillig, den Angeklagten mit den gesamten verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).

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BGH
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§ 349
§ 354
§ 354
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Verzicht auf Abgabenanspruch nur bei gemeinsamen Haushalt beider Elternteile - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSW vom 19.10.2009, RV/1690-W/09
Verzicht auf Abgabenanspruch nur bei gemeinsamen Haushalt beider Elternteile
RV/1690-W/09-RS1 Permalink
Wenn nachweislich kein gemeinsamer Haushalt der beiden Elternteile vorliegt, kommt ein Verzicht zu Gunsten des anderen Elternteiles nicht in Betracht.
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw., Dh.gasse , vertreten durch Gabler Gibl & Partner Rechtsanwälte GmbH, 1010 Wien, Dr. Karl Lueger-Platz 5, gegen den Bescheid des Finanzamtes Wien 8/16/17 betreffend Abweisung eines Antrages auf Gewährung der Familienbeihilfe für den Zeitraum 1. März 2004 bis 31. Dezember 2004 entschieden:
Der Berufungswerber (Bw.) beantragte am 27.10.2008 die Gewährung von Familienbeihilfe für seinen Sohn A., geb. 2004, für den Zeitraum 1.3.2004 bis 31.12.2004. Vermerkt wurde auf dem Antrag, dass das Kind von 1.3.2004 bis 31.12.2004 im gemeinsamen Haushalt mit der Mutter gelebt habe. Die Mutter ist Frau R.. Diese war, soweit es den berufungsgegenständlichen Zeitraum betrifft, von 4.3.2004 bis 12.10.2004 in G.gasse und von 12.10.2004 bis 11.1.2005 in W., H.straße gemeldet.
Der Berufungswerber war von 12.1.2004 bis 10.11.2004 in K.gasse X und von 10.11.2004 bis 25.2.2005 in Dh.gasse gemeldet.
Der Antrag wurde mit Bescheid vom 25.3.2009 mit der Begründung abgewiesen,
dass gem. § 2 Abs. 2 FLAG eine Person, zu deren Haushalt das Kind nicht gehört dann Anspruch auf Familienbeihilfe hat, wenn sie den Unterhalt des Kindes überwiegend trägt und keine andere Person anspruchsberechtigt ist.
Gegen diesen Bescheid wurde mit Schriftsatz vom 20.4.2009 fristgerecht berufen und als Begründung folgendes vorgebracht: Mit Erklärung vom 13.6.2008 habe die Kindesmutter auf ihren Anspruch zu Gunsten des Kindesvaters verzichtet. Es handle sich daher um nichts anderes als eine Abtretung der Ansprüche an den Bw. Ungeachtet dessen werde bekanntgegeben, dass der Einschreiter die Unterhaltskosten für das Kind im antragsrelevanten Zeitraum überwiegend getragen habe.
Im Akt erliegt weiters der Einkommensteuerbescheid des Bw. für das Jahr 2004, wonach dieser in den Zeiträumen 22.1.2004 bis 30.7.2004 und 8.9.2004 bis 31.12.2004 ein Einkommen von € 3.423,48 bezogen habe.
Die Berufung wurde ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung der Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung vorgelegt. Von dieser wurde der Bw. mit Vorhalt vom 11.8.2009 mit Fristsetzung von vier Wochen ab Zustellung des Schreibens aufgefordert, die überwiegende Kostentragung im Sinne des § 2 Abs. 2 FLAG durch eine Gegenüberstellung der gesamten Unterhaltskosten für das Kind einerseits und der von ihm geleisteten Unterhaltsbeiträge andererseits nachzuweisen. Der Vorhalt wurde zu Handen des Vertreters des Bw. zugestellt und nachweislich vom einen Angestellten des Vertreters am 13.8.2009 übernommen. Der Vorhalt wurde bis dato nicht beantwortet, ein Nachweis, dass der Bw. tatsächlich überwiegend die Kosten des Unterhaltes für seinen Sohn getragen hätte, somit nicht erbracht.
§ 2a FLAG regelt folgendes:
Abs. 1: Gehört ein Kind zum gemeinsamen Haushalt der Eltern, so geht der Anspruch des Elternteiles, der den Haushalt überwiegend führt, dem Anspruch des anderen Elternteiles vor. Bis zum Nachweis des Gegenteils wird vermutet, dass die Mutter den Haushalt überwiegend führt.
Abs. 2: In den Fällen des Abs. 1 kann der Elternteil, der einen vorrangigen Anspruch hat, zugunsten des anderen Elternteiles verzichten. Der Verzicht kann auch rückwirkend abgegeben werden, allerdings nur für Zeiträume, für die die Familienbeihilfe noch nicht bezogen wurde. Der Verzicht kann widerrufen werden.
Daraus folgt für das gegenständliche Berufungsverfahren, dass ein Verzicht des anspruchsberechtigten Elternteiles zu Gunsten des anderen daher nur dann möglich ist, wenn beide Elternteile und das Kind im gemeinsamen Haushalt leben. Wie sich aus den vorliegenden Auszügen aus dem zentralen Melderegister ergibt (siehe die in den Entscheidungsgründen dargestellten Meldedaten), hat der Bw. jedoch nachweislich im Zeitraum 1.3.2004 bis 31.12.2004 nicht im gemeinsamen Haushalt mit der Kindesmutter gelebt. Ungeachtet der Frage, inwieweit die Kindesmutter R. einen eigenen Anspruch auf den Bezug von Familienbeihilfe für das Kind A. hatte, auf den sie verzichten hätte können, ist somit eine wesentliche Voraussetzung für die Anwendung des
§ 2a FLAG nicht erfüllt.
Der Bw. behauptet in der Berufung, gleichsam "in eventu", dass er überwiegend den Unterhalt für A. getragen habe.
Gemäß § 2 Abs. 2 hat eine Person, zu deren Haushalt das Kind nicht gehört, Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt und wenn keine andere Person anspruchsberechtigt ist.
Dazu ist zu bemerken, dass der Bw. im Jahr 2004 insgesamt ein Einkommen von € 3.423,48 bezogen hat. Dies entspricht einem monatlichen Einkommen von € 285,29. Wenn man bedenkt, dass der Bw. davon auch seinen eigenen Unterhalt bestreiten musste, ist es nach den Erfahrungen des täglichen Lebens denkunmöglich, dass er den Unterhalt des Kindes in Bezug auf Nahrung, Kleidung, Wohnung und sonstiger altersgemäßer Bedürfnisse überwiegend getragen haben soll.
Der durch einen Rechtsanwalt vertretene Bw. wurde daher mit Vorhalt vom 11.8.2009 aufgefordert, die überwiegende Kostentragung seinerseits, wie von ihm vorgebracht, binnen vier Wochen ab Zustellung des Schreibens nachzuweisen. Der Vorhalt wurde, wie aus dem im Akt erliegenden Rückschein ersichtlich, dem Vertreter zugestellt. Ein entsprechender Nachweis ist jedoch bis dato nicht erfolgt, sodass der Bw. seiner in § 138 Abs. 1 BAO normierten Nachweispflicht nicht nachgekommen ist.
Auf Grund des zweifelsfrei festgestellten Sachverhaltes wie er sich aus dem vorliegenden Akteninhalt ergibt, steht dem Bw. daher für den Zeitraum März 2004 bis Dezember 2004 keine Familienbeihilfe für das Kind A. zu.
Findok-Nr: 43380.1, aufgenommen am: 10.12.2009 11:35:00, Dokument-ID: 0d69a201-f0f0-4fb4-8d66-00cc90266ca4, Segment-ID: ab8c08a8-cab2-4fad-a849-e9733acaebee


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Unsicher bei Klauseln zu Schönheitsrep. und Endrenovierung
Diskutiere Unsicher bei Klauseln zu Schönheitsrep. und Endrenovierung im Schönheitsreparaturen Forum im Bereich Mietvertrag über Wohnraum; Hallo Foren-Gemeinde,
einer meiner Mieter hat aktuell gekündigt und bittet nun um Kündigungsbestätigung.
Da unser Verhältnis in der letzten Zeit... Antworten
Da unser Verhältnis in der letzten Zeit nicht das beste war, gehe ich davon aus, dass er nach 7 Jahren Mietzeit keine Endrenovierung vornehmen will, trotzdem es im Mietvertrag vereinbart ist.
Nun will ich ihm eine Kdg.-Bestätigung schicken und darin auf die geschuldete Endrenovierung hinweisen, bin mir aber nicht sicher, ob dies nicht zu meinem Nachteil reichen kann, denn die im Mietvertrag verwendeten Klauseln sind etwas strittig nach den letzten BGH-Urteilen:
§8. Zustand der Mieträume bei Rückgabe: Der Mieter verpflichtet sich, bei Auszug sämtliche Schönheitsreparaturen unabhängig von dem Zeitpunkt ihrer letzten Durchführung sach- und fachgerecht durchführen zu lassen. Diese Verpflichtung ist bei der Ausgestaltung des Mietzinses berücksichtigt worden.
§9. Schönheitsreparaturen: Während der Dauer des Mietverhältnisses übernimmt der Mieter die Schönheitsreparaturen auf eigene Kosten nach folgendem Fristenplan: die Nassräume wie Küche, Bad und Dusche alle 3 Jahre, ...usw. usw., §8 bleibt unberührt.
Einfach einmal die geschuldete Endrenovierung mit der Kdg.-Bestätigung einfordern und abwarten was passiert, mich gleich geschlagen geben und die Renovierung letztendlich selbst tragen oder gibt es noch andere Möglichkeiten, den Mieter doch noch zur Endrenovierung zu veranlassen?
Danke für eure Tipps und Beurteilungen im Voraus.
Das ist mE eine klassische Fristenklausel. Mit sowas kannst du es probieren, aber wegen den zu erwartetenden Kosten dann einen Schritt auf den Mieter zugehen.
Ich gehe mal davon aus, dass der Mieter bei Einzug renoviert hat, oder? Dann kann man auch mit der Endrenovierung nicht durchkommen, zudem ist sie unabhängig vom zustand der Wohnung und der letzten Schönheitsrep.
Hallo, erstmal vielen Dank für die Einschätzung...
aber was heisst "das ist eine klassische Fristenklausel"?
und was kann ich "probieren"?
Die Wohnung wurde bei Einzug vom Vormieter renoviert übergeben, der jetztige Mieter hat diese sehr pfleglich behandelt und -soweit bekannt- auch regelmässig Schönheitsreperaturen durchgeführt. Diese können aber ja nun schon ein wenig zurückliegen und somit erhalte ich, wenn er eine Endrenovierung verweigert, keine frisch renovierte und bezugsfertige Wohnung zurück.
Soll ich einfach mal bluffen und ein wenig Druck machen oder kann das Nachteile für mich haben, wenn er die Endrenovierung mit Hinweis auf die BGH-Urteile zu Fristen und Endrenovierung verweigert?
Original von webfox
aber was heisst "das ist eine klassische Fristenklausel"?Klicke in dieses Feld, um es in vollständiger Größe anzuzeigen.
die "klassische" fristenklausel enthält feste fristen (das ist bei dir der fall) und wurde für ungültig erklärt. d.h.: das kannste gleich mal streichen, dass du dich hierauf grossartig beziehen könntest.
du musst trennen zwischen "schönheitsreparaturen" (da ist bei dir die klausel jetzt ungültig geworden) und "endrenovierung".
wobei ich über die geschichte mit der endrenovierung leider auch herzlich wenig weiss - wir vermieten eigentlich grundsätzlich unrenoviert (bis auf die ganz wenigen ausnahmen wo's zwischendurch 'ne modernisierungs-/sanierungsmaßnahme unsererseits gab).
steht das denn in deinem mietvertrag drin, dass eine endrenovierung vereinbart wurde?
EDIT: sorry, seh's grad dass das drinsteht. könnte funktionieren.
...ja, die Endrenovierung wurde ausdrücklich vereinbart!
Aber mein Schwager (der ebenfalls einige Wohnungen vermietet hat) erzählte mir vor Kurzem, dass der BGH alle Verträge "gekippt" hat, die feste Fristen für Schönheitsreparaturen und davon unabhängig festgeschriebene Endrenovierungs-Verpflichtungen enthalten. Was im Klartext heisst, dass der Mieter dann gar keine Schönheitsreps. ausführen und auch keine Endrenovierung vornehmen muss.
Bisher ging ich eigentlich davon aus, dass mein Mieter bei Auszug hiervon niemals Gebrauch machen wird, aber nachdem wir uns in Sachen NK-Abrechnung ein wenig auseinander dividiert haben, muss ich nun damit rechnen, dass er nicht freiwillig bereit ist, die Wohnung vor Auszug wieder zu renovieren.
wir vermieten grundsätzlich unrenoviert. das erspart uns natürlich auch den stress mit dem thema endrenovierung.
zudem ist unsere erfahrung eben die, dass endrenovierungen meist superschlampig ausgeführt werden - da werden dann keine steckdosenabdeckungen mehr abmontiert, oft nicht mal mehr abgeklebt usw.
wenn die mieter dagegen für sich selbst renovieren geben sie sich viel mehr mühe.
dazu kommt noch, dass die meisten mieter die farbe der wände ja selbst wählen wollen (und das ist längst nicht mehr immer weiss) und auch die beste rauhfasertapete nur eine bestimmte anzahl von anstrichen verträgt. warum also schlampig weiss streichen lassen, wenn der nachmieter ohnehin nochmal streicht?
Soll ich einfach mal bluffen und ein wenig Druck machen oder kann das Nachteile für mich haben, wenn er die Endrenovierung mit Hinweis auf die BGH-Urteile zu Fristen und Endrenovierung verweigert?Klicke in dieses Feld, um es in vollständiger Größe anzuzeigen.
eines Erachtens hat es einen nachteil Druck zu machen der Mieter könnte sich von dir für die zu Unrecht geleistete Arbeit entschädigen lassen
...dass der BGH alle Verträge "gekippt" hat, die feste Fristen für Schönheitsreparaturen und davon unabhängig festgeschriebene Endrenovierungs-Verpflichtungen enthalten. Was im Klartext heisst, dass der Mieter dann gar keine Schönheitsreps. ausführen und auch keine Endrenovierung vornehmen muss.Klicke in dieses Feld, um es in vollständiger Größe anzuzeigen.
Richtig! Mit der Erklärung des BGH über die nicht rechtmäßigen Vereinbarungen - da sie den Mieter im erheblichen Maße benachteiligen - berechtigt ihm zu einer besenreinen Übergabe.
...also wird mir nichts übrig bleiben, als ihn höflich bitten zu können, die Auszugsrenovierung doch durchzuführen. Wenn er's mit Hinweis auf die nicht gültigen Klauseln verweigert, habe ich -auch auf dem Rechtswege- keine Chance!?
Das habe ich damit gemeint. Frage ihn doch nebenbei, wann er mit dem renovieren fertig ist, damit du dann deine Abnahme machen kannst. Entweder knallt er dir 100 Urteile vor die Nase, dass er das nicht machen muss, oder er nennt dir ein ungefähres Datum. Im ersten Fall wäre ich dann ganz ruhig und würde einen fluch in Richtung BGH loslassen. Im 2ten Fall macht man einfach die Abnahme und schaut dabei gerne weg... (wenn es dann doch nicht so deckend gestrichen ist und die Fensterrahmen etwas abbekommen haben, oder der boden oder oder)
Das wollte ich damit sagen, dass du es probieren kannst. Wenn du aber vor Gericht gehen willst, würde ich mich warm anziehen und mit absetzbaren Kosten rechnen #11
Ich werde demnächst eine hochwertige Wohnung vermieten und möchte erreichen, dass mir der Mieter diese Wohnung wieder im gleichen Zustand zurückgibt wie er sie vorgefunden hat.
Gleicher Zustand heiß jetzt aber nicht frisch renoviert sondern:
- die Wände sind mit Malerflies tapeziert und weiß gestrichen
- die Türen, sowie die Türrahmen und die Holz-Fensterrahmen sind weiß gestrichen
- der Parkettboden ist geölt
Was ich jetzt über den Mietvertrag einfach sicherstellen möchte ist, - dass ich nachher keine Raufasertapete an den Wänden habe
- das die Tapeten nicht in irgendwelchen Farben gestrichen sind
- gleiches gilt für die Türen, Türrahmen und Fensterrahmen
- das der Mieter nicht plötzlich aus dem geölten Parkettboden einen lackierten macht.
Ich möchte also erreichen, dass WENN der Mieter solche grundlegenden Änderungen vornimmt, er die Wohnung bei Auszug wieder genau in den Zustand versetzt wie er sie bei Einzug vorgefunden hat. Nimmt er keine solch gravierenden Änderungen vor und läßt die Wohnung wie sie ist, dann gilt der ganz normale Paragraph für Schönheitsreparaturen (ohne feste Fristen).
Ist so etwas zu schaffen oder ist man auf Gedeih und Verderb dem Mieter ausgeliefert?
- dass ich nachher keine Raufasertapete an den Wänden habeKlicke in dieses Feld, um es in vollständiger Größe anzuzeigen.
nicht möglich Original von JBImmo
- das die Tapeten nicht in irgendwelchen Farben gestrichen sindKlicke in dieses Feld, um es in vollständiger Größe anzuzeigen.
du musst einen hellen farbton akzeptieren
- gleiches gilt für die Türen, Türrahmen und FensterrahmenKlicke in dieses Feld, um es in vollständiger Größe anzuzeigen.
meines Wissens kann er sie so streichen wie er will allerdings müsst du durch einmaliges streichen eine Dreckkraft zustande bringen Original von JBImmo
- das der Mieter nicht plötzlich aus dem geölten Parkettboden einen lackierten macht.Klicke in dieses Feld, um es in vollständiger Größe anzuzeigen.
der Boden gehört nicht zu den Schönheitsreparaturen wenn er lackiert werden würde könnte mann ihn doch abschleifen Original von JBImmo
dann gilt der ganz normale Paragraph für Schönheitsreparaturen (ohne feste Fristen).Klicke in dieses Feld, um es in vollständiger Größe anzuzeigen.
es gibt keinen Paragraph für Schönheitsreparaturen Schönheitsreparaturen sind im Grunde genommen AGB´s Original von JBImmo
Ist so etwas zu schaffen oder ist man auf Gedeih und Verderb dem Mieter ausgeliefert?Klicke in dieses Feld, um es in vollständiger Größe anzuzeigen.
so wie du es angehst ist das nicht zu schaffen der ganz normale Paragraph für Schönheitsreparaturen wie lautet die Klausel ?
fast monatlich kippen Gerichte selbst geschriebene Klauseln
mein Tipp Haus und Grund
Macht es denn dann zumindest Sinn den Mietvertrag von einem Anwalt aufsetzen zu lassen? Oder gibt es auch für einen Anwalt keine Möglichkeit einen Mietvertrag so zu verfassen, dass man dem Mieter nicht hoffnungslos ausgesetzt ist?
also wir machen das über die "zusätzlichen Vereinbarungen" (individualklauseln), die wir als anhang (im eigentlichen mietvertrag ausdrücklich erwähnt) zum mietvertrag geben und zusätzlich von allen beteiligten unterschreiben lassen.
manche dieser vereinbarung könnten wohl vom gericht problemlos gekippt werden, andere wiederum nicht, da sie ZUM VORTEIL des mieters sind.
z.b. übernehmen wir freundlicherweise (ohne dass wir das müssten) das lackieren der fenster auch von innen und das der türen und türrahmen. einfach schon weil wir wissen, dass wir bzw. unsere handwerker das besser können als die meisten mieter.
bei vielen dingen fordern wir ausdrücklich die rücksprache mit dem vermieter - z.b. beim löcherbohren in fliesen etc. auch das ist legitim. wie die rücksprache dann ausgeht steht natürlich auf einem anderen blatt... (man wird kaum verhindern können dass ein mieter für den spiegel überm waschbecken löcher bohrt - aber man kann so mitbestimmen wo genau die hinkommen bzw. das evtl. sogar selbst oder durch einen entsprechenden handwerker machen lassen, was gegebenenfalls billiger ist als hinterher neu fliesen zu müssen. notwendige und übliche ausstattung in bad und küche etc. muss ja möglich sein.)
rauhfaser- und sonstige tapeten muss der mieter beim auszug entfernen, dass er sie klebt wirst du nicht verhindern können. aber das besagte malerflies (auch "renovierungsflies" ist dafür ja geeignet.
helle farben wirst du akzeptieren müssen, nicht aber knallpink oder signalgrün.
der boden ist ohnehin deine sache, wenn du ihn mitvermietest.
eine ausführliche, detaillierte pflegeanleitung kann bestandteil des mietvertrags sein (das ist sogar mittlerweile durchaus üblich).
abschleifen ist so 'ne sache. heutiges parkett ist ja nicht mehr zentimeterdickes massivholz sondern hat nur noch eine (je nach qualität unterschiedlich dicke) nutzschicht. man kann es also keinesfalls beliebig oft abschleifen.
nicht du bist dem mieter ausgeliefert, sondern die wohnung.
hochwertige wohnungen mit z.b. teuren parkettböden sind deshalb auch in der kaltmiete entsprechend teurer.
mir würde es nicht im traum einfallen, in einer mietwohnung parkett zu verlegen - dazu hab ich schon viel zu oft erlebt wie wenig sorgsam mieter mit den böden umgehen. dann lieber etwas robusteres, pflegeleichteres und preiswerteres (z.b. laminat), dass dann gegebenenfalls eben nach einer gewissen zeit komplett ausgetauscht werden kann bzw. muss.
oder eben ganz ohne boden vermieten...
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matches: §8 §9 §8 BGH BGH BGH BGH


Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 17.06.2005 mit dem Az.: 16 Sa 1204/04	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: 16 Sa 1204/04
Rechtsgebiete: BMTV Bundesverband Deutsche Privatkrankenanstalten
BMTV Bundesverband Deutsche Privatkrankenanstalten
1. Ergibt sich aus der betrieblichen Praxis, dass die Beklagte nur die Tarifverträge einhalten wollte, kann eine betriebliche Übung der Gewährung von Zusatzurlaub trotz langjähriger Gewährung nicht entstehen.
2. Der tarifliche Betriff "Arbeiten mit infektiösem Material" beinhaltet, dass mit Material gearbeitet wird, dass bereits infiziert, d. h. ansteckend ist. Eine potentielle Gefahr der Ansteckung reicht nicht aus.
16 Sa 1204/04
hat die 16. Kammer des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen auf die mündliche Verhandlung vom 17. Juni 2005 durch
den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Hannes, den ehrenamtlichen Richter Herrn Strehlow, den ehrenamtlichen Richter Herrn von der Dovenmühle
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 19.05.2004, Az. 4 Ca 746/03, wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf tariflichen Zusatzurlaub.
Der 1952 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit Mai 1976 als Krankenpfleger in Vollzeit beschäftigt. Er ist in den Kliniken der Beklagten in O... auf der Station Urologie beschäftigt.
Grundlage der arbeitsvertraglichen Beziehungen ist der Arbeitsvertrag vom 21.06.1978 nebst Nachträgen. Wegen des Inhalts wird auf diese (Blatt 111 bis 116 d. A.) verwiesen.
Hierin ist u. a. vereinbart, dass auf das Arbeitsverhältnis in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden:
a) der Bundesmanteltarifvertrag zwischen dem Bundesverband Deutscher Privatkrankenanstalten i. V. (BDPK) einerseits und der Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr sowie der Deutschen Angestellten-Gewerkschaft andererseits,
b) der Vergütungs- und Lohntarifvertrag zwischen dem Verband der Privaten Krankenanstalten Niedersachsen e. V. (Landesverband des BDPK) einerseits und der Bezirksverwaltung von Niedersachsen und Weser-Ems der Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr sowie dem Landesverband Niedersachsen-Bremen der Deutschen Angestellten-Gewerkschaft andererseits.
Seit vielen Jahren erhielten die ca. 300 Mitarbeiter der Beklagten, die überwiegend dem Bereich Pflege zuzuordnen sind, fünf Tage zusätzlichen Urlaub im Jahr, wobei eine Teilzeitbeschäftigung anteilig berücksichtigt wurde.
Mit Schreiben vom 07.04.2003 wandte sich die Beklagte an die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen ihres Betriebes und teilte hierin mit, dass ein Zusatzurlaub gewährt werde, nach dem Bundesmanteltarifvertrag jedoch bestimmte Voraussetzungen hierfür vorhanden seien, die bei der Klägerseite nicht vorlägen. Die Beklagte sei gezwungen, im Rahmen der aktuellen Entwicklungen im Gesundheitswesen übertarifliche Leistungen stufenweise abzubauen, weshalb eine Reduzierung des Zusatzurlaubs von zwei Tagen im Jahre 2003 und weiteren drei Tagen im Jahre 2004 unausweichlich sei.
Die Beklagte bat darum, das Einverständnis zu dieser Regelung durch Unterschrift zu bestätigen, was durch die Klägerseite jedoch nicht erfolgte.
Mit weiterem Schreiben vom 19.05.2003 an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Pflegebereich teilte die Beklagte sodann mit, dass der angekündigte Abbau von übertariflichem Urlaub wie im Schreiben vom 07.04.2003 angekündigt umgesetzt werde. Daraufhin erfolgte eine Reduzierung des Zusatzurlaubs bei Vollzeitkräften von zwei Tagen im Jahre 2003 und drei Tagen im Jahre 2004 sowie bei den Teilzeitbeschäftigten anteilig.
Die Klägerseite machte daraufhin den Anspruch auf Gewährung des Zusatzurlaubs im bisherigen Umfange geltend und erhob noch im Jahre 2003 Klage auf Gewährung des Gesamtzusatzurlaubs von fünf Tagen.
Die Klägerseite hat die Auffassung vertreten, es handele sich bei dem gewährten Zusatzurlaub um eine tarifliche Leistung gemäß § 15 Abs. 1 des Bundesmanteltarifvertrags Nr. 10 (TV Nr. 10), da damit besondere Erschwernisse abgegolten werden sollten. Dem Aufgabenbereich der Klägerseite unterliege auch die Pflege und Versorgung von Patienten, die an ansteckenden Krankheiten leiden, wie z. B. Hepatitis A, B oder HIV-Infizierte. Die Pflege erstrecke sich dabei auch auf Kranke bzw. Patienten, die dem Einfluss ionisierender Strahlen oder von Neutronen ausgesetzt seien. Dieses sei insbesondere der Fall bei Patienten, die in der Strahlenklinik behandelt worden seien. Hauptanwendungsgebiet sei dort die Tumorbehandlung mittels ionisierender Strahlung, sowohl als Perkutanbestrahlung als auch als Kontaktbestrahlung.
Es sei zu berücksichtigen, dass bestrahlte Patienten auch noch mehrere Tage nach einer Bestrahlung diese Strahlungen an ihre Außenwelt abgäben. Somit bestehe auch im Bereich der Krankenpflege ein ständiger Kontakt zu Patienten, die ansteckende Krankheiten haben oder selbst noch ionisierende Strahlung an das Pflege- oder Krankenpersonal abgäben. Zu berücksichtigen sei weiterhin, dass auch das Kranken- und Pflegepersonal besonders mit Bluttransfusionen und Thrombozytenkonzentraten im Rahmen der Nachbereitung in Kontakt trete. Es werde sich dabei grundsätzlich auch vom Pflegepersonal entsprechend den Hygiene- und Sicherheitsvorschriften so verhalten, als sei das Material infektiös.
Der Begriff des infektiösen Materials gemäß dem Tarifvertrag sei z. B. jegliches Körpersekret oder Substanzen, denen die Gefahr immanent sei, dass eine Infektion durch diese ausgelöst oder übertragen werden könne, ohne dass dieses im Vorfeld auszuschließen sei.
Unabhängig vom Eingreifen tariflicher Regelungen sei im Übrigen von einer betrieblichen Übung auszugehen, da der Zusatzurlaub regelmäßig vorbehaltlos gewährt worden sei. Die Beklagte könne sich nun nicht mehr darauf berufen, den TV Nr. 10 falsch zur Anwendung gebracht zu haben und die konkreten Arbeitsbedingungen einzelner Arbeitnehmer sowie die tarifvertraglichen Leistungsmerkmale verkannt zu haben.
Darüber hinaus sei der gewährte Zusatzurlaub vielfach in den einschlägigen Einstellungsgesprächen ausdrücklich angesprochen worden. Da es darauf ankomme, wie der Arbeitnehmer die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben verstehen dürfe, hätte die Beklagte nur dann ein Recht, den Zusatzurlaub künftig zu verweigern, wenn sie einen Vorbehalt erklärt hätte.
1. festzustellen, dass ihm für das Jahr 2003 noch ein restlicher Urlaubsanspruch in Höhe von zwei Tagen zusteht,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger einen Zusatzurlaub von fünf Tagen pro Kalenderjahr zu gewähren.
Sie trägt vor, sie habe in der Vergangenheit den TV Nr. 10 falsch angewendet, weil sie die konkreten Arbeitsbedingungen einzelner Arbeitnehmer sowie tarifvertragliche Leistungsmerkmale verkannt habe. Die Voraussetzungen für die Gewährung von Zusatzurlaub lägen auf Klägerseite nicht vor. Wegen des Vortrags der Beklagten zu den Tätigkeiten eines Krankenpflegers wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 05.04.2004 unter Ziffer 4) verwiesen. Zwar komme die Klägerseite auch mit Patienten zusammen, die unter ansteckenden Krankheiten leiden. Vereinzelt werde auch die Pflege von Patienten durchgeführt, die zuvor dem Einfluss ionisierender Strahlen oder Neutronen ausgesetzt worden seien, insbesondere bei strahlenbehandelten Patienten, dieses erfolge aber nicht ständig im Sinne des Tarifmerkmals.
Darüber hinaus sei infektiöses Material im Sinne des Tarifvertrags nur dasjenige, in dem auch Erreger nachgewiesen worden seien. Eine bloße Vermutung hierfür oder eine potentielle Gefahr, dass die Klägerseite mit infektiösem Material in Berührung komme, reiche nicht aus.
Der Klägerseite sei nicht im Einstellungsgespräch zugesagt worden, dass im Betrieb im Pflegebereich über den Tarifvertrag hinaus ein Zusatzurlaub gewährt werde. Auch habe es gegenüber anderen Mitarbeitern ein solches Zugeständnis nicht gegeben. Nicht richtig sei, dass die Beklagte Zusatzurlaub gewährt habe, um Mitarbeiter an das Unternehmen zu binden.
Durch Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 19.05.2004 wurde die Klage abgewiesen, die Kosten des Rechtsstreits der Klägerseite auferlegt und der Streitwert auf 2.291,60 € festgesetzt.
Wegen des Inhalts des erstinstanzlichen Urteils wird auf dieses (Blatt 37 bis 47 d. A.) verwiesen.
Dieses Urteil wurde der Klägerseite am 09.07.2004 zugestellt. Hiergegen legte diese am 02.08.2004 Berufung ein und begründete diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 11.10.2004 mit einem am 06.10.2004 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz.
Zur Begründung der Berufung trägt die Klägerseite vor, sie sei weiterhin der Auffassung, dass sie Anspruch auf weitere Gewährung des Zusatzurlaubs nach der tariflichen Regelung habe.
Der Kläger sei bei seiner Tätigkeit ständig mit infektiösem Material konfrontiert, er betreue darüber hinaus ansteckend Kranke pflegerisch und sei auch dem Einfluss ionisierender Strahlen oder von Neutronen ausgesetzt. Die urologische Abteilung habe in der laufenden Woche jeweils dienstags und donnerstags, seit 2003 jeden zweiten Freitag im Monat reguläre OP-Tage. Einige an diesen Tagen operierte Patienten, wöchentlich durchschnittlich fünf bis sechs Fälle, bekämen routinemäßig Dauerspülungen. Kochsalzlösung werde in diesen Fällen permanent in die Harnblase eingebracht und vermische sich dort mit Blut, Urin und anderen Körpersekreten und werde dann in einen Urinbeutel am Bett des Patienten abgeleitet. Diese Spülflüssigkeit werde von der Pflegekraft in einen offenen Eimer abgelassen und über einen Ausguss entsorgt. Die Spülung erfolge meistens zwei bis drei Tage lang, auch danach sei der Urin in den Urinbeuteln durchaus noch mit Blut kontaminiert. Blut oder Blutbestandteile seien als infektiös anzusehen.
Auf der Station würden die gesamten Urinproben der dort befindlichen Patienten bearbeitet. Untersuchungsmaterial für das Labor, d.h. Blut, Serum, Urin, Kot, Sputum müsse auf der Station in entsprechende Transportbehälter umgefüllt werden. Ein erheblicher Teil des Untersuchungsmaterials sei keimbelastet.
Seit 2003 fänden auch Implantationen von schwach strahlenden Implantaten "Sice" bei Patienten statt. Diese würden ein bis zwei Tage vom Stationspersonal betreut.
Infektiöse Patienten würden direkt auf der Station isoliert und entsprechend versorgt, was auch die weiter oben angegebenen Punkte einschließe.
Die Klägerseite sei folglich bei der Tätigkeit ständig mit infektiösem Material konfrontiert und habe infektiöse Patienten pflegerisch zu versorgen.
Wegen des weiteren Vortrags des Klägers zu seinen Tätigkeiten wird darüber hinaus auf den Schriftsatz des Klägers vom 18.01.2005 (Blatt 97 bis 102 d. A.) verwiesen.
Darüber hinaus ergebe sich ein Anspruch des Klägers auf Gewährung von Zusatzurlaub aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung.
Die Klägerseite habe seit Beginn der Tätigkeit den Zusatzurlaub jährlich gewährt bekommen. Die Beklagte gewähre diesen Urlaub über die Jahre ganz bewusst. So sei auch mehrfach gegenüber neu einzustellenden Beschäftigten geäußert worden, dieser Urlaub solle ihnen in jedem Fall gewährt werden, er werde als übertarifliche Leistung erbracht.
das Urteil des Arbeitsgerichts Osnabrück vom 19.05.2004, Az. 4 Ca 746/03, abzuändern und
1. festzustellen, dass dem Kläger für das Jahr 2003 noch ein restlicher Urlaubsanspruch in Höhe von zwei Tagen zusteht,
die Berufung der Klägerseite zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 22.11.2004 (Blatt 91 bis 96 d. A.) sowie ergänzend mit Schriftsatz vom 02.06.2005 (Blatt 123 bis 128 d. A.). Hierauf wird verwiesen.
Die Berufung der Klägerseite ist zulässig.
Gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG ist § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO auch im Arbeitsgerichtsverfahren anwendbar. Nach dieser Bestimmung hat die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände zu enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn es diese bekämpfen will. Hierfür reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch den Erstrichter mit formelhaften Wendungen zu rügen, lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen.
Hat das Arbeitsgericht seine Entscheidung zudem auf mehrere voneinander unabhängige selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Berufungsbegründung für jede dieser Erwägungen darlegen, warum sie unzutreffend sein soll, anderenfalls ist das Rechtsmittel insgesamt unzulässig (vgl. Urteil des BAG vom 10.02.2005, Az. 6 AZR 183/04, m. w. N.).
Diesen Anforderungen genügt jedoch die Berufungsbegründung des Klägers.
Diese setzt sich auseinander mit dem Urteil erster Instanz, indem es die Tätigkeiten der Klägerseite konkretisiert und hierbei unter Vertretung der Auffassung, dass der Kläger ständig mit infektiösem Material konfrontiert sei und infektiöse Patienten pflegerisch zu versorgen hat, begründet, weshalb die Anspruchsvoraussetzungen des Tarifvertrags erfüllt sind.
Dieses alleine könnte bereits zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils führen, sodass die Berufung sich als zulässig darstellt.
Die Berufung der Klägerseite ist jedoch nicht begründet.
Die Klägerseite hat weder einen Anspruch aus betrieblicher Übung noch aus dem Tarifvertrag noch auf Grund einer einzelvertraglichen Zusage.
Ein Anspruch der Klägerseite aus betrieblicher Übung besteht nicht.
Um eine betriebliche Übung handelt es sich, wenn der Arbeitgeber bestimmte Verhaltensweisen regelmäßig wiederholt, aus denen Arbeitnehmer schließen können, dass ihnen eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden soll. Dieses bedeutet, dass die Arbeitgeberseite den objektiven Tatbestand einer betrieblichen Übung, d. h. der regelmäßigen Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen gesetzt haben muss, den die begünstigten Arbeitnehmer als Zusage einer dauernden, auch künftig zu gewährenden Leistung verstehen durften. Für die Bindungswirkung der betrieblichen Übung entscheidend ist die Frage, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten der Arbeitgeberseite nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Umstände verstehen musste. Folge der betrieblichen Übung ist, dass die insoweit zugesagte Leistung zum Gegenstand der arbeitsvertraglichen Beziehungen wird und damit ein arbeitsvertraglicher Anspruch entsteht.
Vorliegend hat die Beklagte die Gewährung von Zusatzurlaub über Jahre hinaus und generell im Bereich der Pflege gewährt, was die Arbeitnehmerseite regelmäßig entgegengenommen hat, indem sie den gewährten Zusatzurlaub auch angetreten hat.
Gleichwohl ist eine betriebliche Übung vorliegend nicht vorhanden, da diese nur entstehen kann, wenn es an einer entsprechenden Rechtsgrundlage für die Gewährung fehlt. Die betriebliche Übung ergänzt oder ändert die vertraglichen Bestimmungen.
§ 15 Abs. 1 TV Nr. 10 hat folgenden Wortlaut:
Der Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Erholungsurlaub unter Zahlung der Urlaubsvergütung/des Urlaubslohnes.
Einen Zusatzurlaub erhalten Mitarbeiter unbeschadet der Regelungen für den Zusatzurlaub zwischen 21:00 Uhr und 06:00 Uhr (§ 16 Abs. 1 ), die ständig
1. in der Tuberkulosefürsorge tätig sind oder
2. mit infektiösem Material arbeiten oder
3. ansteckend Kranke ärztlich oder pflegerisch betreuen oder
4. dem Einfluss ionisierender Strahlen oder von Neutronen ausgesetzt sind.
Der Zusatzurlaub wird, wenn auch mehrere unter den Ziffern 1) bis 4) genannten Gründe zusammentreffen, nur einmal gewährt.
Damit regelt der TV Nr. 10 die Frage des Zusatzurlaubs. Unterstellt, die Klägerseite erfüllt die Tatbestandsvoraussetzungen für die Gewährung des Zusatzurlaubs nach § 15 Abs. 1 TV Nr. 10 nicht, so könnte zwar eine betriebliche Übung entstehen, da eine übertarifliche Leistung gewährt werden soll. Eine betriebliche Übung würde aber voraussetzen, dass die Beklagte in der Vergangenheit diesen Zusatzurlaub über die Vereinbarungen im Arbeitsvertrag hinaus, nach dem für den Kläger die jeweils gültigen Tarifverträge gelten, zahlen wollten und bei der Klägerseite und den übrigen Arbeitskollegen ein entsprechendes Vertrauen erweckt hätte.
Hierfür sind jedoch ausreichende Anhaltspunkte nicht ersichtlich. Die Beklagte wollte in der Vergangenheit sich nach dem Tarifvertrag, und zwar in der jeweils gültigen Fassung, richten, wie im Arbeitsvertrag mit der Klägerseite ausdrücklich vereinbart. Sie wollte nach diesem Tarifvertrag verfahren und hat den Zusatzurlaub aus Gründen der irrtümlichen Annahme der tariflichen Verpflichtung gezahlt. Hiervon konnte die Beklagtenseite jederzeit wieder abrücken, wie sie dieses in ihren Rundschreiben vom 07.04.2003 und 19.05.2003 getan hat.
Die von der Klägerseite erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Die betriebliche Übung entsteht nicht alleine schon durch die faktische Leistungsgewährung ohne Rücksicht auf deren Begründung und Anlass. Anhaltspunkt dafür, dass sich die Beklagte ausschließlich nach dem Tarifvertrag richten wollte, ergeben sich aus dem Arbeitsvertrag. Nach ihm gelten sowohl die einschlägigen Tarifverträge wie auch die Vergütungs- und Lohntarifverträge in der jeweils gültigen Fassung. Hieraus ergibt sich, dass die Beklagte nur die für sie geltenden Tarifverträge einhalten wollte, sodass die Klägerseite nicht davon ausgehen konnte, dass über die Tarifverträge hinaus eine weitere Leistung erfolgen sollte. Die Klägerseite wie auch die übrigen Mitarbeiter konnten aus diesen Umständen erkennen, dass die Gewährung von Zusatzurlaub nicht verpflichtend ohne Rücksicht auf den Tarifvertrag gewährt werden sollte, sondern dass insoweit eine irrtümliche Zahlung erfolgte (vgl. hierzu Urteil des BAG vom 24.11.2004, Az. 10 AZR 202/04, in NZA 2005, 349 bis 352, vom 16.04.2003, Az. 4 AZR 373/02, in EzA, § 242 BGB, 2002, Betriebliche Übung Nr. 1, vom 25.10.2000, Az. 4 AZR 574/99, nicht amtlich veröffentlicht, vom 25.07.2001, Az. 10 AZR 758/00, in EzA, § 611 BGB, Schichtarbeit Nr. 2, vom 26.05.1993, Az. 4 AZR 130/93, in NZA 1994, 88 bis 90, jeweils m. w. N.).
Weitere Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht daraus, dass der Klägerseite bei Vertragsbeginn oder im Laufe des Arbeitsverhältnisses gesagt worden sei, dass eine solche Leistung nach dem Tarifvertrag gewährt werde. Gerade dieses deutet darauf hin, dass eben nur die tarifliche Leistung gewährt werden sollte.
Soweit vorgetragen wird, dass in Einstellungsgesprächen zusätzliche Aussagen gemacht worden seien über die Gewährung von Zusatzurlaub als übertarifliche Leistung, so ist dieses von der Beklagten bestritten worden, ohne dass die Klägerseite im Einzelnen angeben konnte, wann und durch wen und wem gegenüber derartige Zusagen gemacht worden sind.
Soweit auf die Zusage gegenüber der Mitarbeiterin L... verwiesen worden ist, so ist darauf hinzuweisen, dass diese zu einem Zeitpunkt eingestellt worden ist, als ein Tarifvertrag noch nicht galt und mit dieser zu einem späteren Zeitpunkt sodann eine Vereinbarung über die Anwendbarkeit des Tarifvertrages geschlossen worden ist, sodass zumindest nachträglich auch bei einer vorherigen Zusage der Tarifvertrag doch in Bezug genommen wurde, sodass auch insoweit nicht davon ausgegangen werden kann, dass dieser gegenüber eine wirksame arbeitsvertragliche Zusage auf übertarifliche Leistung bei Geltung des TV Nr. 10 vorliegt.
Die Klägerseite erfüllt auch nicht die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 S. 2 des TV Nr. 10.
Dabei kann als richtig unterstellt werden, dass die Klägerseite auch mit infektiösem Material arbeitet oder auch dem Einfluss ionisierender Strahlen oder von Neutronen ausgesetzt ist.
a) Dieses ist jedoch nicht ständig der Fall. Der Begriff "ständig" ist abzugrenzen von den Begriffen "regelmäßig" und "überwiegend", wie er sich in Tarifverträgen ansonsten wieder findet. Ständig bedeutet in diesem Sinne, dass die erforderlichen zusätzlichen Belastungen fast immer auftreten müssen und nicht nur regelmäßig wiederkehrend sein müssen, wie bei dem Begriff "regelmäßig", und nicht nur zu einem zeitlich überwiegenden Anteil der Tätigkeit, also zu mehr als der Hälfte, wie bei dem Begriff "überwiegend". Es ist vielmehr erforderlich, dass die belastende Tätigkeit insoweit mit Ausnahme von Vor- und Nachbereitungsarbeiten oder erforderlichen Kurzpausen, Zeiten von Dokumentationen der Tätigkeit oder sonstigen mit der eigentlichen Arbeit zusammenhängenden Tätigkeiten fortlaufend ausgeführt wird.
Dieses ergibt sich aus dem Begriff selbst wie auch aus dem Sinn und Zweck der Gewährung des Zusatzurlaubs. Die in § 15 Abs. 1 S. 2 aufgeführten Arbeiten werden als die Gesundheit stärker gefährdend angesehen als die Arbeit der sonstigen Krankenhausbeschäftigten, die lediglich mit Infektionskrankheiten in Verbindung kommen, sei dieses regelmäßig oder überwiegend. Diese sollen zur besseren Abwehr gegen die Gefährdungen, denen sie ständig ausgesetzt sind, zusätzliche Freizeit gewährt erhalten durch den Zusatzurlaub, um sie vor gesundheitlichen Schäden zusätzlich zu bewahren (vgl. hierzu Urteile des BAG vom 19.03.2002, Az. 9 AZR 109/01, in EzA, Art. 141 EG-Vertrag 1999 Nr. 9 sowie vom 21.03.1995, Az. 9 AZR 596/93, in NZA 1995, 1109 bis 1111).
b) Bereits nach eigenem Vortrag arbeitet die Klägerseite nicht ständig mit infektiösem Material oder betreut ansteckend Kranke ärztlich oder pflegerisch oder ist dem Einfluss ionisierender Strahlen oder von Neutronen ausgesetzt.
Soweit es infektiöses Material betrifft, so bedeutet dieses, dass insoweit eine Tätigkeit erfolgen muss mit bereits infiziertem Material, denn der Begriff "infektiös" bedeutet bereits "ansteckend, mit Krankheitserregern behaftet" (vgl. Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 7. Aufl., Pschyrembel, 257. Aufl.). Es kann deshalb nicht der Auffassung der Klägerseite gefolgt werden, mit dem Begriff "infektiöses Material" sei bereits Material gemeint, das potentiell ansteckend sei. Vielmehr bedeutet "infektiös" bereits, dass dieses Material ansteckend ist.
Es kann auch kein Gegensatz zu dem Begriff "infiziert" aufgebaut werden, da ein Unterschied nur insoweit besteht, als der Begriff "infizieren" bedeutet, dass jemand jemanden ansteckt und in einem anderen eine Infektion hervorruft, der Begriff "infiziert" deshalb nur bedeutet, dass jemand angesteckt worden ist und damit als infektiös zu bezeichnen ist.
c) Unter Berücksichtigung dieser tariflichen Begriffe kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerseite ständig mit infektiösem Material arbeitet, ansteckend Kranke ärztlich oder pflegerisch betreut oder dem Einfluss ionisierender Strahlen oder von Neutronen ausgesetzt ist. Nach eigenem Vortrag der Klägerseite ist dieses zwar auch der Fall, ohne dass diese Voraussetzungen ständig vorliegen.
d) Der Bestimmung dieser Begriffe steht nicht entgegen, dass diese Vorschrift sodann ohne Anwendungsbereich wäre. In Krankenhäusern sind Stationen vorhanden, wo ausschließlich ansteckend Kranke betreut werden müssen, es sind Räume vorhanden, in denen Personen ionisierender Strahlen oder von Neutronen ständig ausgesetzt sein können oder in denen mit infektiösem Material gearbeitet werden muss, insbesondere dann, wenn es um ansteckend Kranke geht. Diese Vorschrift kann deshalb durchaus ihren Anwendungsbereich haben. Auf den Arbeitsbereich der Klägerseite ist dieses jedoch nicht anzuwenden.
Eine vertragliche Zusage ist dem Kläger nicht gemacht worden, dass er unabhängig vom Anwendungsbereich des TV Nr. 10 oder verändernder Tarifverträge einen Zusatzurlaub erhält. Insbesondere hat der Kläger nicht dargelegt, wann, in welcher Form und durch welche berechtigte Person ihm derartige Zusagen gemacht sein sollen. Insoweit kann auf das Obengesagte verwiesen werden.
Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung. Soweit in dem Schreiben an die Mitarbeiter vom 07.04.2003 formuliert worden ist, dass zu bedenken gegeben wird, dass nicht alle Mitarbeiter in der Vergangenheit diesen Zusatzurlaub erhalten haben, so hat die Beklagte klargestellt, dass im gesamten Bereich der Pflege dieser Zusatzurlaub tatsächlich gewährt worden ist und nur Mitarbeiter keinen Zusatzurlaub erhalten haben, die außerhalb des pflegerischen Bereiches tätig waren. Eine Behauptung des Klägers, dass vergleichbare Mitarbeiter übertariflichen Zusatzurlaub bekommen haben oder weiterhin bekommen, ist auch insoweit nicht vorhanden.
Nach alledem ist die Berufung der Klägerseite zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.