Österreichische Klage vom Aktivisten Max Schrems gegen Facebooks Datenschutz bestimmungen - SK2.eu - Wired Info
Österreichische Klage vom Aktivisten Max Schrems gegen Facebooks Datenschutz bestimmungen
https://futurezone.at/netzpolitik/datenschutz-klage-oberster-gerichtshof-laesst-facebook-abblitzen/400520899
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schramm als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny und die Hofrätin Dr. Faber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Maximilian Schrems, vertreten durch Dr. is Maria Windhager, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Facebook Ireland Limited, 4 Grand Canal Square, Dublin 2, Irland, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH m Wien, wegen Feststellung, Unterlassung und Vertragsabschluss sowie Auskunft und 500 EUR, über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 14. März 2019, GZ 11 R 24 /19h-65, womit der Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 9. Jänner 2019, GZ 3 Cg 52/14k-60, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst: Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. 2 6 Ob 91/19d Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 2.040,48 EUR (darin 340,08 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen. B e g r ü n d u n g : Der Kläger hat aufgrund des Inkrafttretens der DSGVO und der Novellierung des DSG sowie der Änderung der Nutzungsbedingungen und weiterer allgemeiner Bedingungen der Beklagten sein Klagebegehren umfangreich „modifiziert“. Hinsichtlich des genauen Wortlauts des Begehrens wird auf die Entscheidung des Rekursgerichts verwiesen (§ 510 Abs 3 ZPO). Diese – als Klagsänderung qualifizierte – „Modifikation“ ließ das Rekursgericht in Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung zu. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil Rechtsprechung zur Frage fehle, ob in Wien nach § 29 Abs 2 DSG ein anderes als das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien zuständig sein kann. Die Revisionsrekurswerberin macht im Wesentlichen geltend, dass für die Ansprüche des Klägers (mit Ausnahme des Schadenersatzanspruchs) keine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gegeben sei, sondern vielmehr die Datenschutzbehörde zuständig wäre. Zudem sei das Handelsgericht Wien sachlich zuständig, weshalb die Klagsänderung unzulässig sei. Hierzu hat der Oberste Gerichtshof erwogen: Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht angeführten Grund zulässig; er ist aber nicht berechtigt. Hinterlegt am 11.06.2019 - 13:54 3 6 Ob 91/19d 1.1. Eine Klagsänderung im Sinne des § 235 ZPO liegt vor, wenn der Streitgegenstand geändert wird (RS0039388). Eine Klagsänderung liegt vor, wenn zumindest das Klagebegehren erweitert oder (abgesehen von den Fällen des § 235 Abs 4 ZPO) abgeändert wird oder wenn die klagebegründenden Tatsachen geändert werden (RS0039417; Klicka in Fasching/Konecny 3 III/1 § 235 ZPO Rz 14). Ob eine Klagsänderung vorliegt oder aber bloß eine Richtigstellung des Klagebegehrens ohne Änderung des Klagegrundes, hängt immer von den Umständen des Einzelfalls ab (RS0039388 [T3]). 1.2. Eine Klagsänderung ist immer dann zuzulassen, wenn sie einen zweiten Prozess erspart, ohne den ersten unbillig zu erschweren oder zu verzögern (RS0039428; RS0039518). 2.1. Zutreffend haben die Vorinstanzen die „Modifikation“ des Klagebegehrens als Klagsänderung beurteilt, weil der Kläger sein „modifiziertes“ Klagebegehren im Wesentlichen zusammengefasst aus einem Verstoß der geänderten Nutzungsbedingungen und der Datenrichtlinie der Beklagten gegen Bestimmungen der DSGVO ableitet und sich damit auf andere rechtserzeugende Tatsachen stützt. Der Kläger bringt etwa zum Klagebegehren 7 vor, er habe zu den geänderten Nutzungsbedingungen keine wirksame Zustimmung abgegeben, bezieht sich demnach auf einen Sachverhalt, der sich erst nach der ursprünglichen Klagseinbringung ereignet hat. Zutreffend hat das Rekursgericht auch darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung der Klagsänderung hier schon allein deshalb erfüllt sind, weil das Erstgericht mit einer meritorischen Prüfung der ursprünglichen Begehren noch nicht begonnen hat und eine inhaltliche Beurteilung der Hinterlegt am 11.06.2019 - 13:54 4 6 Ob 91/19d geänderten Begehren daher keinen prozessualen Mehraufwand erfordert. 2.2. Weil die Änderung („Modifikation“) des Begehrens des Klägers erst nach dem 25. 5. 2018 erfolgte, kommt ihm insoweit die Übergangsregelung des § 69 Abs 4 DSG, wonach die Zuständigkeit der Zivilgerichte für Verfahren, die am 25. 5. 2018 bei Gericht anhängig waren und im Rahmen des DSG 2000 eingeleitet wurden, fortbesteht, nicht zugute. Die Klagsänderung stellt vielmehr unter diesem Gesichtspunkt eine neue Klage dar, die auch einer eigenständigen zuständigkeitsrechtlichen Beurteilung zu unterziehen ist (vgl Klicka in Fasching/Konecny³ III/1 § 235 ZPO Rz 6). 3.1. Der Oberste Gerichtshof hat bereits in der Entscheidung 6 Ob 131/18k, unter Hinweis auf die herrschende Lehre (Leupold/Schrems in DatKomm [2018] Art 79 Rz 9, 31; Diregger, Handbuch Datenschutzrecht [2018] 907 ff; Martini in Paal/Pauly, DS-GVO BDSG² [2018] Art 79 DS-GVO Rz 16 f), ausgesprochen, der Löschungsanspruch (somit ein anderer als ein bloßer Schadenersatzanspruch) könne – unabhängig von der Übergangsbestimmung des § 69 Abs 4 DSG – auch im gerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden, und zugleich darauf hingewiesen, dass dem § 29 Abs 1 DSG, der sich auf Schadenersatzansprüche bezieht, nicht entgegenstehe, weil sich diese Bestimmung auf Art 82 DSGVO beziehe, der wiederum als Ergänzung zum nationalen Schadenersatzrecht, als eine Art lex specialis eines datenschutzrechtlichen Schadenersatzrechts zu sehen sei. 3.2. Die gegen diese Auffassung ins Treffen geführten Argumente der Revisionsrekurswerberin sind nicht stichhaltig. Hinterlegt am 11.06.2019 - 13:54 5 6 Ob 91/19d 3.3. Die Beklagte vermeint, Art 77 DSGVO gelte für Ansprüche genereller Natur (das seien solche, die ihrer Art nach keiner individuellen Rechtsdurchsetzung dienen, sondern der generellen datenschutzrechtlichen Überprüfung der Verarbeitung personenbezogener Daten) und Art 79 DSGVO gelte für Ansprüche individueller Natur (diese Ansprüche sollen es dem Betroffenen ermöglichen, seine individuelle Rechtsverletzung geltend zu machen), wobei der Kläger nur Ansprüche generellerer Natur geltend mache. 3.4. Der Kläger macht jedoch ausschließlich seine persönlichen, aus der DSGVO und dem DSG entspringenden, subjektiven Rechte geltend, wobei der Urteilsspruch schon nach dem Klagebegehren nur Wirkungen zwischen dem Kläger und der Beklagten entfalten soll. Wenngleich die ZPO keine Regeln über die subjektiven Grenzen der materiellen Rechtskraft enthält, ist in Lehre und Rechtsprechung unstrittig, dass eine gerichtliche Entscheidung grundsätzlich nur zwischen den Parteien wirkt und sich die Rechtskraft einer Entscheidung nur ausnahmsweise auch auf dritte Personen erstreckt (Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht 9 506 mwN). 4.1. Art 77 Abs 1 DSGVO lautet: „Jede betroffene Person hat unbeschadet eines anderweitigen verwaltungsrechtlichen oder gerichtlichen Rechtsbehelfs das Recht auf Beschwerde bei einer Aufsichtsbehörde, insbesondere in dem Mitgliedstaat ihres Aufenthaltsorts, ihres Arbeitsplatzes oder des Orts des mutmaßlichen Verstoßes, wenn die betroffene Person der Ansicht ist, dass die Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten gegen diese Verordnung verstößt.“ 4.2. Art 79 Abs 1 DSGVO lautet: „Jede betroffene Person hat unbeschadet eines verfügbaren Hinterlegt am 11.06.2019 - 13:54 6 6 Ob 91/19d verwaltungsrechtlichen oder außergerichtlichen Rechtsbehelfs einschließlich des Rechts auf Beschwerde bei einer Aufsichtsbehörde gemäß Artikel 77 das Recht auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsbehelf, wenn sie der Ansicht ist, dass die ihr aufgrund dieser Verordnung zustehenden Rechte infolge einer nicht im Einklang mit dieser Verordnung stehenden Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten verletzt wurden.“ 4.3. Nach ErwGr 141 soll „[j]ede betroffene Person [...] das Recht haben, bei einer einzigen Aufsichtsbehörde insbesondere in dem Mitgliedstaat ihres gewöhnlichen Aufenthalts eine Beschwerde einzureichen und gemäß Artikel 47 der Charta einen wirksamen gerichtlichen Rechtsbehelf einzulegen, wenn sie sich in ihren Rechten gemäß dieser Verordnung verletzt sieht oder wenn die Aufsichtsbehörde auf eine Beschwerde hin nicht tätig wird, eine Beschwerde teilweise oder ganz abweist oder ablehnt oder nicht tätig wird, obwohl dies zum Schutz der Rechte der betroffenen Person notwendig ist.“ 4.4. In der Literatur wird die Doppelgleisigkeit der Rechtsschutzmöglichkeiten weitgehend bejaht (für Österreich Feiler/Forgó, EU-DSGVO Art 77 Rz 1; Jahnel in Krempelmeier/Staudinger/Wieser, Datenschutzrecht nach der DSGVO 43 ff). Demnach ist also nach Maßgabe der zitierten Bestimmungen das „One-Stop-Shop“-Prinzip gerade nicht (ausnahmslos) durchgehalten. 4.5. Im Gesetzgebungsprozess auf europäischer Ebene hat Österreich als einziger Staat gegen die Verabschiedung der DSGVO gestimmt, weil durch die Parallelität der Rechtsschutzmöglichkeiten die Gefahr von sich widersprechenden gerichtlichen E 7 6 Ob 91/19d Grundsatzes „res iudicata“ im Raum stehe (Nemitz in Ehmann/Selmayr, DS-GVO2 Art 79 Rz 8 FN 4). Gerade diese Episode der Gesetzwerdung spricht aber dafür, dass die DSGVO vom EU-Gesetzgeber gewollt eine Zweigleisigkeit des Rechtsschutzes normiert. In welchem Verhältnis Art 77, 78 und Art 79 zueinander stehen, regelt die DSGVO nicht (Nemitz in Ehmann/Selmayr, DS-GVO2 Art 79 Rz 8). 4.6. Daran ändern die Erläuterungen im Bericht des Verfassungsausschusses (ErläutAB 1761 BlgNR 25. GP 30: „Neue Klagen können bei den ordentlichen Gerichten [§ 5 Abs. 4 DSG 2000] ab dem 25. Mai 2018 generell nicht mehr eingebracht werden; stattdessen ist der Antrag an die Datenschutzbehörde zu richten.“ ) nichts, da einerseits dem Gesetzeswortlaut selbst der offenbar vom Gesetzgeber intendierte Ausschluss des Zivilrechtswegs nicht zu entnehmen ist (Jahnel in Krempelmeier/Staudinger/Wieser, Datenschutzrecht nach der DSGVO 43 f), andererseits die DSGVO unmittelbare Geltung hat und unmittelbar anwendbar ist, weshalb der DSGVO widersprechende nationale Regelungen infolge des Vorrangs des EU-Rechts unangewendet bleiben müssen (Selmayr/Ehmann in Ehmann/Selmayr, DS-GVO2 Einführung Rz 3 mwN). 4.7. Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre ist aus Art 94 Abs 1 B-VG das Gebot abzuleiten, eine Angelegenheit zur Vollziehung entweder gänzlich den Gerichten oder den Verwaltungsbehörden zuzuweisen. Das Verbot von Parallelzuständigkeiten verpflichtet den Gesetzgeber dazu, objektiv erfassbare Kriterien für die Zuständigkeit des einen oder des anderen Vollzugsorgans aufzustellen. Zulässig ist es aber, einen Lebenssachverhalt in mehrere Aspekte aufzuspalten, dh es darf in ein und derselben Angelegenheit der Hinterlegt am 11.06.2019 - 13:54 8 6 Ob 91/19d Verwaltungsbehörde die bescheidmäßige Feststellung des Vorliegens eines Tatbestandselements, dem Gericht dagegen die Feststellung des Vorliegens anderer Voraussetzungen übertragen werden. So waren etwa die Bestimmungen des ARHG, die dem Oberlandesgericht die Entscheidung über die Zulässigkeit einer Auslieferung aus dem Gesichtspunkt der subjektiven Rechte des Betroffenen, dem Justizminister die entsprechende Entscheidung unter dem Blickwinkel des Völkerrechts einräumten, zulässig (Khakzadeh-Leiler in Kneihs/Lienbacher, Rill-Schäfer-Kommentar Bundesverfassungsrecht [12. Lfg 2013] Art 94 Rz 26 und 30 ff mwN). 4.8. Das DSG 2000 sah in § 31 Abs 2 noch eine Abgrenzung und ausdrücklich keine Parallelzuständigkeit vor („Die Datenschutzbehörde erkennt weiters 9 6 Ob 91/19d dem Art 77 unmittelbar anwendbar sei und § 24 Abs 1 DSG einen zusätzlichen Rechtsbehelf normiere). 4.10. Dies könnte im vorliegenden Fall dafür sprechen, dass die vom Kläger geltend gemachten Feststellungsbegehren auch in einem Verfahren vor der Aufsichtsbehörde geltend gemacht werden könnten. Daraus ist aber für den Rechtsstandpunkt der Beklagten nichts zu gewinnen, weil dem EU-Recht auch Vorrang vor der Verfassung der Mitgliedstaaten zukommt. Dabei bedarf es im vorliegenden Fall keines Eingehens auf die Frage, ob das österreichische Verfassungsrecht einen integrationsfesten Kern aufweist (vgl Mayer/Kuscko-Staydlmayer/Stöger, Bundesverfassungsrecht 1 1 246/10), weil der Umstand, dass dem Kläger gegebenenfalls mehrere Rechtsschutzmöglichkeiten bei verschiedenen innerstaatlichen Stellen offenstehen, wobei jedoch jeweils eine nachprüfende Kontrolle der Entscheidung durch unabhängige Gerichte gewährleistet ist, jedenfalls keine Verletzung eines derartigen unverzichtbaren Kerns des österreichischen Verfassungsrechts darstellt. 5.1. Nach § 29 Abs 2 Satz 1 DSG ist für Klagen auf Schadenersatz in erster Instanz das mit der Ausübung der Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen betraute Landesgericht zuständig, in dessen Sprengel der Kläger (Antragsteller) seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz hat. Den Erläuterungen ist nicht zu entnehmen, ob damit für Wien eine Eigenzuständigkeit des Landesgerichts für Zivilrechtssachen normiert wurde oder ob lediglich die sachliche Zuständigkeit an das funktionell zuständige Landesgericht verwiesen wurde. Die Formulierung in § 29 Abs 2 DSG ist ident mit der Formulierung in § 32 Abs 4 DSG 2000 und der im DSG 1978 ähnlich. Hinterlegt am 11.06.2019 - 13:54 10 6 Ob 91/19d 5.2. Dohr/Pollirer/Weiss (DSG² § 32 Anm 9) gehen zwar einerseits offenbar von einer Eigenzuständigkeit des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien aus, andererseits soll aber das Handelsgericht Wien zuständig sein, wenn eine Klage nach dem UWG vorliegt. Die übrigen Kommentierungen gehen auf die Problematik nicht näher ein. Simotta (in Fasching/Konecny 3 § 50 JN Rz 12) scheint ebenfalls von einer Eigenzuständigkeit des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien auszugehen, da in der Kommentierung zu § 50 JN zwischen der Zuweisung einer Rechtssache an das „Landesgericht“ und an den „Gerichtshof erster Instanz“ unterschieden wird. 5.3. In Dohr/Pollirer/Weiss (DSG1 § 29 Anm 3) wird das Verhältnis zum Handelsgericht Wien thematisiert und eine Eigenzuständigkeit des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien angenommen. In der Novelle des DSG im Jahr 1988 BGBl 1988/223 wurde in § 29 Abs 2 DSG klargestellt, dass im Falle einer Arbeitsrechtssache eine Zuständigkeit des Arbeits- und Sozialgerichts gegeben ist. Anlässlich des DSG 2000 entfiel die Klarstellung. Weiterhin wurde jedoch angenommen, dass bei datenschutzrechtlichen Streitigkeiten, die aus einem Arbeitsverhältnis resultieren, die Arbeitsgerichte zuständig sind. Im Zuge der DSG-Novelle 2010 wurde daher von einer Klarstellung der Zuständigkeit der Arbeitsgerichte abgesehen (ErläutRV 472 BlgNR 24. GP 14; Mayer-Schönberger/Brandl/Kristoferitsch , Datenschutzgesetz³ 159 f). 5.4. Die §§ 1, 2, 3, 7 JN unterscheiden zwischen Landesgerichten und Handelsgerichten. Als Oberbegriff verwendet die JN den Begriff Gerichtshof erster Instanz (etwa in § 7a und § 50). So teilt etwa § 22 AtomG Rechtsstreitigkeiten dem Gerichtshof erster Instanz zu. § 617 Hinterlegt am 11.06.2019 - 13:54 11 6 Ob 91/19d Abs 8 ZPO weist (mit dem identen Wortlaut wie § 29 DSG) Schiedsverfahren, in denen ein Verbraucher Partei ist, den Landesgerichten zu. Abs 9 leg cit begründet eine Zuständigkeit des Handelsgerichts, wenn eine Handelssache im Sinn des § 51 JN vorliegt. 5.5. Eine systematische Interpretation spricht daher für eine Eigenzuständigkeit des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien. Die JN unterscheidet eindeutig zwischen Landes- und Handelsgerichten und verwendet als Oberbegriff Gerichtshof erster Instanz. Auch in den Nebengesetzen wird auf diese Diktion zurückgegriffen. Ebenso stellen § 617 Abs 8 und 9 ZPO klar, dass zwischen dem die Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen ausübenden Landesgericht und dem Handelsgericht ein Unterschied besteht. Für dieses Ergebnis spricht auch die historische Interpretation: Bei der DSG-Novelle 1988 wurde die Zuständigkeit der Arbeits- und Sozialgerichte für Datenschutzstreitigkeiten, die aus einem Arbeitsverhältnis resultieren, ausdrücklich ins Gesetz aufgenommen, ohne zugleich eine Zuständigkeit des Handesgerichts zu normieren. In den Erläuternden Bemerkungen wird dazu ausgeführt, es solle aus Anlass der Novellierung des Datenschutzgesetzes sichergestellt werden, dass auch in datenschutzrechtlichen Arbeitsrechtssachen die Zuständigkeit des Arbeits- und Sozialgerichts Wien anstelle des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien zum Tragen komme (Dohr/Pollirer/Weiss, DSG 482 ff). Hätte der Gesetzgeber damals eine Zuständigkeit des Handelsgerichts Wien begründen wollen, ist namentlich in Anbetracht des Umstands, dass die herrschende Auffassung damals eine Eigenzuständigkeit des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien annahm, davon auszugehen, dass er eine entsprechende Hinterlegt am 11.06.2019 - 13:54 12 6 Ob 91/19d Klarstellung getroffen hätte. In der Folge wurde vom Gesetzgeber bei Anpassungen des DSG der bisherige Wortlaut der Zuständigkeitsregelung übernommen, ohne in den Erläuternden Bemerkungen auf die Frage einer allfälligen Zuständigkeit des Handelsgerichts Wien einzugehen. Für einen diesbezüglichen Änderungswillen des Gesetzgebers fehlt damit jeder Hinweis. 5.6. Damit ging das Rekursgericht aber zutreffend von einer Eigenzuständigkeit des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien aus. 6. Der angefochtene Beschluss erweist sich damit als frei von Rechtsirrtum, sodass dem unbegründeten Revisionsrekurs ein Erfolg zu versagen war. 7. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Der Streit über die Zulässigkeit der Klagsänderung stellt einen selbständigen Zwischenstreit dar, über den eine gesonderte Kostenentscheidung zu ergehen hatte. Oberster Gerichtshof, Wien, am 23. Mai 2019 Dr. S c h r a m m Elektronische Ausfertigung
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OLG Frankfurt am Main, 06.11.2015 – 23 U 67/15 › Krau Rechtsanwälte
OLG Frankfurt am Main, 06.11.2015 – 23 U 67/15
Zu den Voraussetzungen der Inanspruchnahme einer Erfüllungsgarantie auf erstes Anfordern
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24.2.2015 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention zu tragen.
Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Ergänzend ist festzuhalten, dass die streitgegenständliche Erfüllungsgarantie vertragsgemäß bis zum 3.10.2011 befristet war.
Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung aus einer von der Beklagten übernommenen Erfüllungsgarantie (Performance Guarantee) abgewiesen mit der Begründung, dass die Inanspruchnahme der Erfüllungsgarantie durch die Klägerin formal fehlerhaft sei. Weder das Inanspruchnahme-Schreiben der Klägerin vom 2.3.2011 noch das Schreiben vom 29.3.2011 enthielten den in der Garantieurkunde verlangten Erklärungsgehalt. Die Klägerin habe auch bis zum 3.10.2011 kein die Voraussetzungen der Garantieurkunde erfüllendes Anspruchsschreiben an die Beklagte gerichtet.
Bei der von der Beklagten gegenüber der Klägerin abgegebenen Garantie handele es sich um eine solche auf erstes Anfordern. Der Zahlungsanspruch bestehe in diesem Fall ohne Prüfung der materiellen Voraussetzungen bereits dann, wenn der Begünstigte behaupte, der Garantiefall sei eingetreten. Weil die Garantie auf erstes Anfordern lediglich auf den formalen Garantiefall abstelle, gelte für die Erfüllung der Voraussetzungen der Anforderungen der Garantieurkunde eine besondere Formenstrenge.
Zwar entspreche die Formulierung in dem Schreiben vom 2.3.2011 “secured by you” dem Wortlaut der Garantieurkunde, nicht jedoch der nach dieser Urkunde abzugebenden Erklärung der Begünstigten, wonach die Klägerin im Anspruchsschreiben “secured by us” hätte formulieren müssen. Diese Abweichung könnte entgegen der Klägerin auch nicht als unerheblich angesehen werden. Sehe eine Bankgarantie auf erstes Anfordern für die Inanspruchnahme der Garantie bestimmte Angaben vor, ohne den Wortlaut vorzuschreiben, so könnten die Angaben zwar auch durch Bezugnahme auf die Garantieurkunde gemacht werden (BGH, Urteil vom 10.10.2000, XI ZR 344/99), jedoch verlange die Garantieurkunde vorliegend eine besondere Bestätigung der Klägerin, dass die X als Contractor haftbar geworden sei für eine Forderung, die durch die Klägerin gesichert sei. Diese Anforderung der Garantieurkunde könne nicht durch Bezugnahme auf die Urkunde selbst erfüllt werden. Hinzu komme, dass es auch materiell einen Unterschied mache, ob die in Bezug genommene Forderung durch die Klägerin oder die Beklagte gesichert sei.
Die Klägerin hat am 25.3.2015 gegen das ihr am 26.2.2015 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 27.4.2015 (Montag) fristgerecht begründet.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter.
Zur Begründung der Berufung führt die Klägerin an, dass die Inanspruchnahme formell wirksam durch Bezugnahme auf die Garantieurkunde erfolgt sei. Anstelle der in der Erfüllungsgarantie geforderten Erklärung, dass der Zahlungsanspruch von der Klägerin garantiert wurde, habe die Klägerin im Schreiben vom 2.3.2011 versehentlich formuliert, dass der Zahlungsanspruch von der Beklagten garantiert wurde. Zutreffend habe aber das Landgericht gesehen, dass Angaben, die vom Garantiebegünstigten für die Inanspruchnahme der Garantie verlangt werden, nach der Rechtsprechung des BGH (XI ZR 344/99, NJW 2001, 282 [BGH 10.10.2000 – XI ZR 344/99]) durch Bezugnahme auf die Garantieurkunde gemacht werden können. Dann habe das Landgericht jedoch erklärt, dass eine von der Garantieurkunde verlangte Erklärung nicht durch Bezugnahme auf die Garantieurkunde gemacht werden könne, was als Differenzierung nicht nachvollziehbar sei.
Das vom Landgericht geforderte Bedürfnis nach einer gesonderten Bestätigung der Garantiebegünstigten ergebe sich nicht aus der Garantieurkunde. Auch der BGH (a.a.O.) erlaube für die Abgabe von Erklärungen durch den Garantiebegünstigten die Bezugnahme auf die Garantieurkunde; im dortigen Fall habe der Garantiebegünstigte ohne Abgabe der von der Garantieurkunde verlangten Erklärungen auf die Garantie-Urkunde verwiesen und damit das Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen bestätigt. Vorliegend habe die Klägerin nicht nur in ihrem Inanspruchnahmeschreiben auf die Garantie-Urkunde verwiesen, sondern sogar die darin geforderte Erklärung noch wörtlich wiedergegeben und somit die Anforderungen aus der Garantieurkunde in doppelter Hinsicht erfüllt. Dass die Wiedergabe der Erklärung aus der Garantieurkunde nicht wörtlich erfolgen durfte, sondern hätte angepasst werden müssen, schade der Wirksamkeit des Inanspruchnahmeschreibens nicht, da es nach Auffassung des BGH darauf ankomme, dass “die garantievertraglichen Voraussetzungen der Zahlungspflicht in einer für den Garanten unmissverständlichen Weise zum Ausdruck gebracht werden”. Das sei vorliegend der Fall gewesen; schließlich habe die Beklagte daraufhin die Klägerin aufgefordert, die Erklärung zutreffend abzugeben, so dass für sie klar und eindeutig gewesen sei, um welchen Anspruch es sich handelte und von wem die Forderung garantiert worden sei.
Unabhängig hiervon sei die Inanspruchnahmeerklärung der Klägerin jedenfalls in dem Moment, in dem der Beklagten das Schreiben der Rechtsnachfolgerin der Z, Land1… vom 24.3.2011 mit der besagten Erklärung (Anlage K 13) vorgelegt worden sei, formell ordnungsgemäß gewesen. Die Rechtsnachfolge sei mit apostillierten Handelsregisterauszügen belegt worden. Die Verweigerung der Auszahlung durch die Beklagte unter Verweis auf die einstweilige Verfügung des LG Stuttgart vom 19.4.2011 sei treuwidrig gewesen.
Unklar geblieben sei, was das LG mit seiner Feststellung zum materiellen Unterschied zwischen einer Sicherung durch die Klägerin oder die Beklagte zum Ausdruck habe bringen wollen. Unabhängig hiervon komme es bei der Auszahlung einer selbständigen Garantie abgesehen von den Fällen eines Rechtsmissbrauchs gerade nicht auf die materielle Rechtslage an.
Dem Auszahlungsverlangen sei ohne materielle Prüfung stattzugeben.
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24.2.2015 abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.232.052,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 21.4.2011 zu zahlen.
Die Beklagte und ihre Streithelferin verteidigen das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung bzw. teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass es erstens sowohl im Hinblick auf das Schreiben vom 2.3.2011 als auch vom 24.3.2011 an einer formell ordnungsgemäßen Inanspruchnahme der streitgegenständlichen Garantie fehle und darüber hinaus aufgrund des erstinstanzlich unstreitig gewordenen Sachverhalts feststehe, dass der Garantiefall, nämlich das Entstehen eines durch die Klägerin gesicherten Schadensersatzanspruchs der Fa. Z, auch materiell nicht eingetreten gewesen sei und auch nicht habe eintreten können mangels Sicherungsgeschäfts der Klägerin gegenüber der Fa. Z, weshalb die Inanspruchnahme der Garantie auch offensichtlich rechtsmissbräuchlich gewesen sei.
Die Streithelferin vertritt die Ansicht, dass die Inanspruchnahme der Garantie vom 13.5.2008 aus mehreren Gründen formal fehlerhaft gewesen sei, da das Schreiben der Klägerin vom 2.3.2011 unstreitig nicht die in der Garantie verlangte Erklärung “secured by us” enthalten habe, was auch für das Schreiben der Klägerin vom 29.3.2011 gelte, und das trotz der Hinweise von Beklagter und Streitverkündeter darauf, dass die Inanspruchnahme nicht den Anforderungen der Garantie genüge, was bis zum Ablauf der Garantie am 3.10.2011 nicht korrigiert worden sei. Die Behauptung der Klägerin, dass ihre unstreitig unzureichende Formulierung durch Bezugnahme in ihrem Schreiben vom 2.3.2011 auf die Garantie überwunden worden sei, gehe nach dem Grundsatz der Garantiestrenge fehl, weil es vorliegend an einer vom BGH (NJW 2001, 282 [BGH 10.10.2000 – XI ZR 344/99]) verlangten inhaltlichen Bezugnahme auf die Garantieurkunde fehle (die nur in der Betreffzeile genannt werde) und darüber hinaus eine Bezugnahme auf eine Garantie-Urkunde nicht den ausdrücklichen Wortlaut der Inanspruchnahmeerklärung quasi ins Gegenteil verkehren könne. Formal fehlerhaft sei die Inanspruchnahme auch mangels Beifügung eines korrekten “statements” der Z, das für eine wirksame Inanspruchnahmeerklärung erforderlich sei.
Im Übrigen bleibe mit Nichtwissen bestritten, dass es sich bei der Formulierung “secured by you” nur um ein Versehen gehandelt habe, denn angesichts der unstreitigen vertraglichen Beziehungen der verschiedenen Parteien und der verschiedenen von diesen gegebenen Sicherheiten hätte eine Inanspruchnahme der Klägerin mit dem Erklärungsgehalt “secured by us” nicht den wahren Umständen entsprochen. Daher sei vielmehr wahrscheinlich, dass die Klägerin diese Erklärung bewusst nicht abgegeben habe, um nichts Falsches zu behaupten. Die Klägerin habe die Graphik auf Seite 45 der Klageerwiderung vom 27.6.2014 nicht bestritten (Bl. 314 d.A.), sie sogar in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ausdrücklich als zutreffend bestätigt. Die Inanspruchnahme der Garantie sei daher auch offenkundig und liquide nachweisbar materiell unberechtigt erfolgt, weil es die in der Garantieurkunde von der Klägerin verlangte korrespondierende Sicherheit gegenüber der Z unstreitig nicht gebe, die auch nicht in der Counterguarantee liege, die Ansprüche der Fa. A gegenüber der Fa. B aus dem Hauptvertrag gesichert habe und aufgrund der Insolvenz der Fa. B in Anspruch genommen worden sei.
Schließlich sei die streitgegenständliche Garantie mit Ablauf des 31.12.2012 und somit vor Klageerhebung verjährt gewesen.
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht und mit zutreffender Begründung einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus der von der Beklagten übernommenen Erfüllungsgarantie (Performance Guarantee) vom 13.5.2008 verneint, denn die Inanspruchnahme der Erfüllungsgarantie durch die Klägerin ist formal fehlerhaft, d.h. nicht den Vorgaben dieser Garantie entsprechend erfolgt.
Die Beklagte hat unter dem 13.5.2008 gegenüber der Klägerin eine Erfüllungsgarantie auf erstes Anfordern (Performance Guarantee) über den Betrag von 1.232.052,24 € übernommen (vgl. Anlage K 3: “…on your first written demand, in wich you declare that…”), was zwischen den Parteien unstreitig ist.
Bei einer solchen Garantie auf erstes Anfordern ist die Zahlungsaufforderung durch den Begünstigten formalisiert (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2000, XI ZR 344/99 – bei juris, NJW 2001, 282 [BGH 10.10.2000 – XI ZR 344/99]). Nach dem Grundsatz der Garantiestrenge muss er sie so abgeben, wie sie in der Garantieurkunde festgelegt ist (BGH a.a.O. unter Verweis auf Senatsurteile vom 23. 1.1996, XI ZR 105/95, WM 1996, 393, 394 und vom 12.3.1996, XI ZR 108/95, WM 1996, 770, 771).
Für die Garantie auf erstes Anfordern vertritt der BGH in ständiger Rechtsprechung ferner den Grundsatz, dass Einwendungen gegen die materielle Berechtigung der Ansprüche des Begünstigten erst nach Zahlung durch Rückforderungsklage gegen den Begünstigten geltend gemacht werden können (BGH a.a.O.). Nur in Fällen, in denen die missbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung klar erkennbar, d.h. offensichtlich oder liquide beweisbar ist, entfällt die Zahlungspflicht des Garantiegebers. Streitfragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, deren Beantwortung sich nicht von selbst ergibt, sind dagegen in einem eventuellen Rückforderungsprozess zwischen dem Garantieauftraggeber und dem Begünstigten auszutragen (BGH a.a.O. unter Verweis auf BGHZ 90, 287, 291 ff.; 94, 167, 170; 140, 49, 51 ff.; BGH, Urteile vom 29.9.1986, II ZR 220/85, WM 1986, 1429, 1430; vom 17.1.1989, XI ZR 65/88, WM 1989, 433, 434 und vom 25.9.1996, VIII ZR 76/95, WM 1997, 13, 17).
Vorliegend ist weder durch das Schreiben der Klägerin vom 2.3.2011 (Anlage K 5) noch durch ihr Schreiben vom 29.3.2011 (Anlage K 12) gegenüber der Beklagten eine formwirksame Zahlungsaufforderung gemäß den diesbezüglichen Festlegungen in der streitgegenständlichen Garantieurkunde erfolgt.
So entspricht die Formulierung “secured by you” im Inanspruchnahmeschreiben der Klägerin vom 2.3.2011 evident nicht der diesbezüglichen Vorgabe in der streitgegenständlichen Garantieurkunde, der zufolge es vielmehr hätte heißen müssen “secured by us”; dies haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht auch unstreitig gestellt.
Nach dem Grundsatz der Garantiestrenge liegt somit hierin offensichtlich keine formwirksame, der Garantieurkunde entsprechende Zahlungsaufforderung vor, wobei es insoweit ohne Belang ist, ob die zitierte Formulierung auf einem Versehen oder Absicht beruht.
Das Inanspruchnahmeschreiben der Klägerin vom 29.3.2011 enthält noch nicht einmal die in der Garantieurkunde geforderte Erklärung der Klägerin “…we declare that we have received…secured by…”, sondern nimmt lediglich Bezug auf ihre vorangegangene, jedoch formunwirksame Erklärung im Schreiben vom 2.3.2011, indem dort formuliert wurde: “…we hereby confirm you that our demand for payment dd.02.03.2011 for the amount of EUR 1.232.052,24 ist still valid.” Auch hierin liegt somit nach dem Grundsatz der Garantiestrenge hierin offensichtlich keine formwirksame, der Garantieurkunde entsprechende Zahlungsaufforderung vor.
Ohne Erfolg führt die Klägerin zur Begründung der Berufung unter Verweis auf den BGH (XI ZR 344/99, NJW 2001, 282 [BGH 10.10.2000 – XI ZR 344/99]) an, dass die Inanspruchnahme formell wirksam durch Bezugnahme auf die Garantieurkunde erfolgt sei; auch der BGH (a.a.O.) erlaube für die Abgabe von Erklärungen durch den Garantiebegünstigten die Bezugnahme auf die Garantieurkunde, im dortigen Fall habe der Garantiebegünstigte ohne Abgabe der von der Garantieurkunde verlangten Erklärungen auf die Garantieurkunde verwiesen und damit das Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen bestätigt, vorliegend habe die Klägerin nicht nur in ihrem Inanspruchnahmeschreiben auf die Garantieurkunde verwiesen, sondern sogar die darin geforderte Erklärung noch wörtlich wiedergegeben und somit die Anforderungen aus der Garantieurkunde in doppelter Hinsicht erfüllt. Dabei verkennt der Kläger indessen die Unterschiede des vom BGH entschiedenen Sachverhalts zum vorliegenden Fall.
Der BGH (a.a.O.) hat für den Fall einer Zahlungsaufforderung bei einer Bankgarantie auf erstes Anfordern mit dem Inhalt “…unter Bezugnahme auf die eingangs rubrizierte Zahlungsgarantie vom 24.07.96 bestätigen wir Ihnen das Vorliegen der unter Ziffer 1) bis 4) aufgeführten Voraussetzungen …” entschieden, dass wenn in einer Bankgarantie auf erstes Anfordern für die GarantieInanspruchnahme bestimmte Angaben vorgesehen sind, deren Wortlaut aber nicht vorgeschrieben ist, die Angaben auch durch Bezugnahme auf die GarantieUrkunde gemacht werden können. Nach dem Inhalt der Erstgarantie hatte die Begünstigte dort bei der Inanspruchnahme vier im Einzelnen aufgeführte Punkte zu “bestätigen” (BGH a.a.O.). Demnach lag im vom BGH entschiedenen Fall die vom Begünstigten verlangte Erklärung (im Sinn der Bestätigung) vor, an der es vorliegend jedoch gerade mangelt. Das Inanspruchnahmeschreiben der Klägerin vom 29.3.2011 enthält noch nicht einmal die in der Garantieurkunde geforderte Erklärung der Klägerin und das Inanspruchnahmeschreiben der Klägerin vom 2.3.2011 entspricht evident nicht der diesbezüglichen Vorgabe in der streitgegenständlichen Garantieurkunde für die von der Klägerin geforderte Erklärung, weshalb vorliegend bereits kein Raum für eine Bezugnahme auf die Garantieurkunde ist, an der es darüber hinaus ohnehin auch fehlt. Denn weder das Schreiben der Klägerin vom 2.3.2011 noch das Schreiben der Klägerin vom 29.3.2011 nimmt in einer mit dem vom BGH behandelten Sachverhalt vergleichbaren Weise Bezug auf die Garantieurkunde.
Es kommt hinzu, dass vorliegend die Annahme einer formwirksamen Bezugnahme auf die Garantieurkunde vor dem dargelegten Hintergrund den ausdrücklichen Wortlaut der (formfehlerhaften) Inanspruchnahmeerklärung der Klägerin gewissermaßen ins Gegenteil verkehren würde, worauf die Streitverkündete zu Recht hingewiesen hat und was weder mit dem Grundsatz der Garantiestrenge noch mit dem Gebot des BGH (a.a.O), die garantievertraglichen Voraussetzungen der Zahlungspflicht in einer für den Garanten unmissverständlichen Weise zum Ausdruck zu bringen, zu vereinbaren wäre.
Ob darüber hinaus vorliegend – wie von der Beklagten und der Streitverkündeten eingewendet – die Inanspruchnahme der Garantie auch offenkundig und liquide nachweisbar materiell unberechtigt, also rechtsmissbräuchlich erfolgt ist, weil es die in der Garantieurkunde von der Klägerin verlangte korrespondierende Sicherheit gegenüber der Z gar nicht gegeben hat und zudem der Garantiefall auch nicht eingetreten ist, braucht nach dem Vorstehenden nicht mehr entschieden zu werden (wenn auch in der Sache einiges dafür spricht).
Entsprechendes gilt im Hinblick auf die erhobene Einrede der Verjährung.
OLG Frankfurt am Main, 09.11.2015 – 19 U 159/15 OLG Frankfurt am Main, 05.11.2015 – 16 U 40/15

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BGE-81-IV-112 - 1955-01-28 - BGE - Strafrecht und Strafvollzug - 1. Art. 269 BStP. Verhältnis der Nichtigkeitsbeschwerde zur staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 1)....
1. Art. 269 BStP. Verhältnis der Nichtigkeitsbeschwerde zur staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 1). Darf der Kassationshof die Angemessenheit der Strafe überprüfen? (Erw. 6). 2. Art. 38 der Verordnung vom 22. Juni 1951 über die Verhütung von Unfällen bei der Verwendung von Kranen und Hebezeugen und Art. 66 K U V G stehen der Anwendung der Art. 229 und 230 StGB nicht im Wege (Erw. 2). 3. Art. 229 StGB. Muss der Verstoss gegen Regeln der Baukunde im Bauwerk in Erscheinung treten? (Erw. 3). 4. Art. 230 StGB. Wer kann sich der Beseitigung oder Nichtanbringung einer Sicherheitsvorrichtung schuldig machen? (Erw. 4). Adäquater Kausalzusammenhang (Erw. 5).
1. Art. 269 PPF. Rapport du pourvoi en nullité et du recours de droit public (consid. 1). La Cour de cassation peut-elle revoir la fixation de la peine? (consid. 6). 2. L'art. 38 de l'Ordonnance du 22 juin 1951 concernant les mesures destinées à prévenir des accidents dans l'emploi de grues et d'engins de levage et l'art. 66 LAMA ne font pas obstacle à l'application des art. 229 et 230 CP. 3. Art. 229 CP. La violation des règles de l'art de construire doitelle apparaître dans l'ouvrage? (consid. 3). 4. Art. 230 CP. Qui peut se rendre coupable de la suppression ou de la non-installation d'un appareil de protection? (consid. 4). Rapport de causalité adéquate (consid. 5).
1. Art. 269 PPF. Rapporto tra il ricorso per cassazione e il ricorso di diritto pubblico (consid. 1). La Corte di cassazione può sindacare la commisurazione della pena? (consid. 6). 2. L'art. 38 dell'ordinanza 22 giugno 1951 concernente le misure da prendere nell'uso di gru e di apparecchi di sollevamento e l'art. 66 LAMI non sono di ostacolo all'applicazione degli art. 229 e 230 CP (consid. 2). 3. Art. 229 CP. La violazione delle regole dell'arte edilizia deve manifestarsi nell'opera? (consid. 3). 4. Art. 230 CP. Chi può rendersi colpevole della soppressione o dell'omissione d'un dispositivo di protezione (consid. 4). Nesso causale adeguato (consid. 5).
B.- Kym, Weibel und Schwaller wurden wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde (Art. 229 Abs. 2 StGB) und Beseitigung und Nichtanbringen von Sicherheitsvorrichtungen (Art. 230 StGB) angeklagt. Das Bezirksgericht Zürich büsste alle drei wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde. Auf Appellation der Verurteilten sprach das Obergericht
des Kantons Zürich am 26. März 1954 Weibel frei, verurteilte dagegen Kym und Schwaller wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde zu je Fr. 80.- Busse. Den Freispruch Weibels begründete es damit, dieser Angeklagte habe dadurch, dass er die ungenügende Sicherungsvorrichtung bei Kym beanstandet habe, getan, was ihm habe zugemutet werden können. Dass er sich im Glauben, durch vorsichtiges Fahren die Gefahr gänzlich ausschliessen zu können, geirrt habe, sei ihm strafrechtlich nicht anzurechnen, da technisch die Möglichkeit durchaus bestanden habe, durch rechtzeitiges Anhalten den Umsturz des Krans zu vermeiden. Dem Kym warf das Obergericht vor, er habe für das teilweise Abbrechen der Kranbahn die Verantwortung getragen, aber trotz Kenntnis des Ungenügens der behelfsmässigen Sicherung keine dem Art. 14 der Verordnung der Stadt Zürich vom 1. Oktober 1943 über die Verwendung von Hebewerkzeugen im Hoch- und Tiefbau entsprechenden Prellböcke herbeischaffen lassen, wie sie ihm im Magazin Pillers zur Verfügung gestanden hätten. Dass ein Funktionär der Baupolizei während des Bestehens des Provisoriums auf der Baustelle gewesen sei und nichts beanstandet habe, entlaste ihn nicht. Zum Verschulden Schwallers führte das Obergericht aus: Schwaller sei der beauftragte Fachmann für die Errichtung und den Abbruch der Krane gewesen. Er habe die mangelhafte Sicherungsvorrichtung bemerkt, und als Fachmann habe ihm die damit verbundene Gefahr klar sein müssen. Trotzdem sei er mit diesem Kran sogar selber eine zeitlang gefahren. Die Einwände, der Abbruch des Krans habe noch nicht begonnen, weshalb er für diesen noch nicht verantwortlich gewesen sei, und die mangelhafte Sicherung habe schon bestanden, als er auf dem Platze erschienen sei, könnten nicht gehört werden. Art. 15 der Verordnung schreibe vor, die Montage und Demontage der Turmdrehkrane und der zugehörigen Vorrichtungen
hätten unter fachkundiger Leitung zu erfolgen. Diese Leitung habe Schwaller obgelegen. Mindestens vom Zeitpunkte an, da er auf den Platz gekommen sei, den Mangel festgestellt und den Kran sogar selber bedient habe, habe ihn eine Mitverantwortung getroffen. Er hätte den Bauführer auf die Gefahr aufmerksam machen sollen. Auch der Einwand, er sei als Angestellter der Vermieterin des Krans nicht zuständig gewesen, bei Piller als Mieter vorstellig zu werden, da die Vermieterin den Abbruch des Krans noch nicht begonnen gehabt habe und für diesen noch nicht verantwortlich gewesen sei, entlaste ihn nicht. Er sei unbestrittenermassen für die Aufstellung des zweiten Krans verantwortlich gewesen und habe gewusst, dass die vorschriftsgemässe Pufferung für diesen am anderen Kran weggenommen worden sei. Das sei eine zu diesem Kran gehörende Vorrichtung gewesen, die gemäss Art. 15 der Verordnung nur unter fachkundiger Leitung, die Schwaller zugekommen sei, habe demontiert werden dürfen. Schwaller sei auch verantwortlich, weil der erste Kran für die von ihm beaufsichtigte Errichtung des zweiten Krans verwendet worden sei. Seine Verantwortung habe daher auch den richtigen Einsatz der für diese Arbeit verwendeten Hilfsmittel insbesondere des ersten Krans, umfasst, auch wenn dessen Verwendung von Piller angeordnet worden sei. Das Obergericht fügte bei, es käme selbst dann, wenn Art. 230 statt Art. 229 StGB anwendbar wäre, zum gleichen Ergebnis, nämlich dass Kym und Schwaller fahrlässig gehandelt haben, Weibel dagegen freizusprechen sei. Eine Verurteilung auf Grund ersterer Bestimmung wäre bei gleicher oder milderer Bestrafung keine reformatio in peius, da sich deren Verbot nur auf die Höhe der Strafe, nicht auch auf die rechtliche Würdigung des eingeklagten Sachverhaltes beziehe. Die Schwere des Verschuldens bliebe sich bei Anwendung des Art. 230 StGB gleich, und im Strafmass würde sich nichts ändern.
betreffe, und die Sache sei zu seiner Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen. Er macht geltend, ein Kran sei nicht ein Bauwerk, sondern eine Maschine. Art. 229 StGB treffe daher nicht zu. Das ergebe sich auch aus Art. 230 StGB, der die Beseitigung oder das Nichtanbringen von Sicherheitsvorrichtungen unter bestimmten Voraussetzungen unter Strafe stelle. Dieser Artikel käme praktisch nicht mehr in Frage, wenn alles, was sich auf einem Bauplatze befinde, als Bauwerk oder Bestandteil eines solchen zu würdigen wäre. Die Art. 229 und 230 StGB und die Verordnung der Stadt Zürich seien aber hier überhaupt nicht anwendbar. Für alle gemäss Art. 60 ff . KUVG der Unfallversicherung unterstellten Betriebe, in denen Krane benützt würden, gelte die Verordnung des Bundesrates vom 22. Juni 1951 über die Verhütung von Unfällen bei der Verwendung von Kranen und Hebezeugen. Art. 38 dieser Verordnung verweise auf die Strafbestimmung des Art. 66 KUVG. Da die Verordnung Sondergesetz und jünger sei als Art. 229 und 230 StGB, müsse das Urteil aufgehoben und der Beschwerdeführer freigesprochen werden. Die Aufhebung sei nötig, weil das Urteil gegen Art. 4 BV verstosse, da sich die Strafuntersuchung willkürlich nur mit Kym, Schwaller und Weibel befasst habe, statt mit allen in Betracht kommenden Personen. Wenn man Kym und Schwaller ein Verschulden vorwerfen wolle, müsse ein solches auch Weibel, Leimgruber, Piller und den Baupolizeibeamten Killer und Kaufmann vorgeworfen werden. Den Beschwerdeführer treffe nach seiner zivilrechtlichen Stellung keine Verantwortung. Mit der Errichtung und Übergabe des ersten Kranes im Dezember 1952 sei die Verantwortung für diesen und für dessen Bedienung bis zum Ende der Mietzeit auf Piller übergegangen. Weder die Franz Stirnimann Baumaschinen AG noch der Beschwerdeführer hätten etwas mit der Verkürzung des Geleises des ersten und der Erstellung der Bahn des zweiten Krans zu tun gehabt. Der Beschwerdeführer habe gesehen, dass das Ende des verkürzten
Franken und Gefängnis bis zu drei Monaten vor, wobei seit der Geltung des Strafgesetzbuches gemäss dessen Art. 333 Abs. 2 statt auf Gefängnis auf Haft zu erkennen ist. Wer der Verordnung zuwider handelt, begeht somit eine blosse Übertretung. Die Art. 229 und 230 StGB dagegen umschreiben Vergehen, auf denen Gefängnis von drei Tagen bis zu drei Jahren und Busse stehen und bei deren fahrlässigen Begehung diese Strafen einzeln oder kumulativ ausgesprochen werden können (Art. 36 Ziff. 1 , 50 Abs. 2 StGB). Unter diesen Umständen liegt auf der Hand, dass die Verordnung und Art. 66 KUVG den Art. 229 und 230 StGB nicht vorgehen können.
3. Nach Art. 229 Abs. 1 StGB ist strafbar, wer vorsätzlich bei der Leitung oder Ausführung eines Bauwerkes oder eines Abbruches die anerkannten Regeln der Baukunde ausser acht lässt und dadurch wissentlich Leib und Leben von Mitmenschen gefährdet. Lässt der Täter die anerkannten Regeln der Baukunde fahrlässig ausser acht, so trifft Art. 229 Abs. 2 zu. Der Sturz des Krans war die natürliche Folge eines beim teilweisen Abbrechen seines Geleises begangenen Fehlers, der darin bestand, dass die vorgeschriebenen Puffer nicht wieder angebracht, sondern durch einen behelfsmässig befestigten Balken ersetzt wurden. Dennoch kann dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden, er habe im Sinne der erwähnten Bestimmung bei der Leitung oder Ausführung eines "Abbruches" anerkannte Regeln der Baukunde ausser acht gelassen. Abgesehen davon, dass die Verkürzung des Geleises von ihm weder geleitet noch ausgeführt wurde, ging sie ordnungsgemäss vor sich und kam es zu einem Unfalle nur, weil der nicht abgebrochene Rest des Geleises in vorschriftswidrigem Zustande weiterverwendet wurde. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob unter einem "Abbruch" nur der Abbruch eines Bauwerkes zu verstehen ist - was der Umstand, dass Regeln der "Baukunde" verletzt worden sein müssen, nahe legt -, und ob das Geleise ein "Bauwerk" war.
Sollte das Geleise ein Bauwerk gewesen sein, so wäre freilich seine mangelhafte Sicherung als ein bei der Herrichtung der verkürzten Anlage unterlaufener Verstoss gegen anerkannte Regeln der Baukunde zu würdigen. Allein auch unter diesem Gesichtspunkt könnte der Beschwerdeführer nicht nach Art. 229 bestraft werden, weil nicht er das verkürzte Geleise zur Weiterverwendung hergerichtet hat oder hat herrichten lassen. Das verkürzte Geleise diente dem ersten Kran, mittelbar sodann der Aufrichtung des zweiten Krans und war damit auch Hilfsmittel für die Erstellung des Hauses, das unter Verwendung des zweiten Krans gebaut werden sollte. Da dieses Haus ein Bauwerk ist, wäre deshalb in der Verwendung des mit mangelhafter Sicherung versehenen Geleises selbst dann ein bei der Ausführung eines Bauwerkes begangener Verstoss gegen anerkannte Regeln der Baukunde zu sehen, wenn nicht auch schon der zweite Kran als Bauwerk und seine Aufrichtung als gegen solche Regeln verstossend zu würdigen wäre; vorausgesetzt immerhin, dass Art. 229 auch dann zutreffe, wenn der Verstoss nicht am Bauwerk selber, sondern lediglich an den bei seiner Erstellung verwendeten Hilfseinrichtungen (Gerüste, Maschinen usw.) in Erscheinung tritt. Ob diese Bestimmung diesen weiten Sinn hat und der Beschwerdeführer, weil er sich des mangelhaft gesicherten ersten Krans bedient hat, nach ihr strafbar ist, kann indessen offen bleiben; denn jedenfalls hat er sich nach Art. 230 StGB vergangen, dessen Anwendung dem Obergericht ohne Verletzung eidgenössischen Rechts zur Ausfällung der gleichen Strafe hätte Anlass geben können und, wie es ausführt, tatsächlich Anlass gegeben hätte.
nicht anbringt" (Ziff. 1 Abs. 2). Strafbar macht sich auch, wer fahrlässig handelt (Ziff. 2). Die von Art. 14 der Verordnung der Stadt Zürich vom 1. Oktober 1943 über die Verwendung von Hebezeugen im Hoch- und Tiefbau vorgeschriebenen Puffer oder geeigneten Prellböcke, die an den Enden der Geleise von Kranen angebracht werden müssen, sind Vorrichtungen, die der Verhütung von Unfällen dienen. Waren im vorliegenden Falle bei der Erstellung der 22 m langen Geleiseanlage vorschriftsgemäss Puffer angebracht worden, so ist nichtsdestoweniger klar, dass sie auch nach der Verkürzung des Geleises wieder anzubringen waren. Fragen kann sich nur, ob diese vorschriftswidrige Unterlassung lediglich dem zum Betriebe Pillers gehörenden Personal, das das Geleise verkürzte, oder auch dem Beschwerdeführer, der den ersten Kran auf ihm zwecks Erstellung des zweiten Krans verkehren liess, zur Last fällt. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers lässt sich nicht mit der Begründung verneinen, weder er noch die Franz Stirnimann Baumaschinen AG als seine Arbeitgeberin seien zivilrechtlich verpflichtet gewesen, das Geleise in betriebssicheren Zustand zu bringen. Art. 230 StGB auferlegt Pflichten nicht nur dem Betriebsinhaber und den ihm gegenüber zivilrechtlich gebundenen Gehilfen. Diese Einschränkung würde den Schutz von Leib und Leben, dem die Bestimmung dienen will, erheblich abschwächen. Jeder, der seine Sicherheitsvorrichtung der umschriebenen Art vorsätzlich oder fahrlässig beseitigt, macht sich strafbar, desgleichen jeder, der eine solche vorsätzlich oder fahrlässig nicht anbringt, wenn er nach gesetzlicher Vorschrift, nach Vertrag oder auch bloss nach den Umständen zur Anbringung verpflichtet ist. Für den Beschwerdeführer ergab sich eine solche Pflicht daraus, dass er den mangelhaft gesicherten Kran, wenn auch mit Einwilligung Pillers, zu der ihm obliegenden Aufrichtung des zweiten Krans verwenden liess.
Entscheid : 81 IV 112
Datum : 28. Januar 1955
Status : 81 IV 112
Regeste : 1. Art. 269 BStP. Verhältnis der Nichtigkeitsbeschwerde zur staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 1)....
KUVG: 38 60 66
StGB Art. 229 Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
StGB Art. 230 Beseitigung oder Nichtanbringung von Sicherheitsvorrichtungen - Beseitigung oder Nichtanbringung von Sicherheitsvorrichtungen 1. Wer vorsätzlich in Fabriken oder in andern Betrieben oder an Maschinen eine zur Verhütung von Unfällen dienende Vorrichtung beschädigt, zerstört, beseitigt oder sonst unbrauchbar macht, oder ausser Tätigkeit setzt, SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch
68-IV-21 • 78-IV-67 • 81-IV-112
weibel • weiler • leben • kassationshof • baumaschine • busse • treffen • verurteilter • gefährdung durch verletzung der regeln der baukunde • weisung • baupolizei • wille • fachmann • sachverhalt • bewilligung oder genehmigung • staatsrechtliche beschwerde • sorgfalt • bauarbeit • neubau • sturz


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„EY“ im Gegensatz zu „hey!“ eintragungsfähig › kanzlei.biz
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Der Buchstabenfolge „EY“ steht für die angemeldeten Dienstleistungen kein Eintragungshindernis entgegen. Die Buchstabenfolge "EY" unterscheidet sich insoweit von der Marke "hey!", als dass sie in Großbuchstaben und ohne Ausrufezeichen geschrieben wird. Demnach gleicht auch die Aussprache nicht dem, vor allem im jugendlichen Sprachgebrauch bekannten Ausruf "ey". Auch in Verbindung mit der Art der angemeldeten Dienstleistungen erscheint die Marke als durchaus seriös.
Az.: 33 W (pat) 509/11
den Vorsitzenden Richter Bender, den Richter Kätker und die Richterin Dr. Hoppe
beantragt (Az.: 006305122). Mit Schreiben vom 27. Juli 2009 hat die Anmelderin
diese Anmeldung zurückgenommen und nachfolgend, mit Schreiben vom
27. Oktober 2009, die Umwandlung dieser Gemeinschaftsmarkenanmeldung in
eine nationale Marke für das nachfolgende Verzeichnis von Dienstleistungen beantragt:
Werbung; Personal- und Stellenvermittlung; Personalwerbung; Geschäftsführung; Nachforschungen in Geschäftsangelegenheiten; Buchhaltung; Dienstleistungen eines Wirtschaftsprüfers; Dienstleistungen eines Steuerberaters, nämlich Erstellung von Steuererklärungen; Unternehmensberatung der Geschäftsführung auf dem Gebiet der Informationstechnologie; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; betriebswirtschaftliche Insolvenzverwaltung (Geschäftsführung); alle vorgenannten Dienstleistungen, auch unter Erbringung dieser Dienstleistungen auf elektronischem Wege oder online aus einer Computerdatenbank oder über das Internet; Auskünfte und Informationen in Geschäftsangelegenheiten,
insbesondere in Geschäftsangelegenheiten der Finanz-, Versicherungs-
und Immobilienbranche, auch zu allen vorgenannten Dienstleistungen; betriebswirtschaftliche Beratung, auch zu allen vorgenannten Dienstleistungen; organisatorische Beratung zu allen vorgenannten Dienstleistungen.
Lizenzierung von Computersoftware (juristische Dienstleistungen); juristische Dienstleistungen; juristische Beratung; Nachforschungen in Rechtsangelegenheiten; Rechtsvertretung Dritter in Rechtsund Steuerangelegenheiten; Verwertung von gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten durch Lizenzvergabe; Verwaltung von gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten; Recherchen auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes und Urheberrechts; Beratung in Fragen gewerblicher Schutzrechte und Urheberrechte; Dienstleistungen eines Steuerberaters, nämlich juristische Beratung in Steuerangelegenheiten; juristische Beratung in Zollangelegenheiten. Das HABM hat den Umwandlungsantrag mit Schreiben vom 18. Dezember 2009 genehmigt.
Anmeldung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG mit Beschluss vom 18. November
2010 zurückgewiesen. Sie ist der Ansicht, dass es sich bei dem Zeichens „EY“
um eine Interjektion handle, welche als Aufforderungs- und Grußwort benutzt
werde, Teil einer sogenannten Jugendsprache sei und vorrangig in Deutschland
verwendet werde. Die Interjektion „ey“ sei aus einer Verkürzung des aus dem englischen Sprachraum stammenden „hey“ entstanden und falle zudem in dieselbe Kategorie von Appellinterjektionen wie das Wort „hey“. Daher sei auch kein entscheidungserheblicher Unterschied im Vergleich zur vom BGH entschiedenen Frage der Schutzfähigkeit des Zeichens „hey!“ zu sehen. Der Verkehr werde daher im Zusammenhang mit den angebotenen Dienstleistungen das Zeichen lediglich als Versuch werten, die Abnahmebereitschaft zu wecken, womit das Zeichen als werbliche Anpreisung diene. Das mit Großbuchstaben angemeldete Zeichen verstärke lediglich diese Werbeaussage.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie meint, dass das Zeichen „EY“ von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht als Interjektion, sondern als Akronym für die weltweit gebräuchliche Abkürzung für „Ernst & Young“ verstanden werde. Anders als bei der Marke „hey!“ werde nicht der Durchschnittsverbraucher, sondern aufgrund der beanspruchten Dienstleistungen ein spezielles Publikum angesprochen, welches im einschlägigen Wirtschaftsbereich überdurchschnittlich gut informiert und mit der Benutzung entsprechender Akronyme vertraut sei. Hinzu käme, dass im Unterschied zum Zeichen „hey!“ das Zeichen „EY“ ohne Ausrufezeichen und in Großbuchstaben angemeldet sei, wodurch diesem Zeichen kein Appellationscharakter zuzusprechen sei und sich die Assoziation einer handelsüblichen Abkürzung aufdränge. Der angesprochene Verkehrskreis werde das Zeichen daher auch nicht wie den Ausruf „ey“, sondern als Buchstabenfolge „eypsilon“ oder „i: wai“ aussprechen. Zu berücksichtigen sei auch, dass bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft ein großzügiger Maßstab anzulegen sei.
Das angemeldete Zeichen sei auch nicht unmittelbar beschreibend. Es vermittle
keine Informationen über die mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen und weise keinerlei sonstige inhaltliche Zusammenhänge mit diesen Dienstleistungen auf.
18. November 2011 aufzuheben.
a) Das HABM hat die Umwandlung der Gemeinschaftsmarkenanmeldung in
eine nationale Anmeldung mit Schreiben vom 18. Dezember 2009 genehmigt. Die Umwandlung einer Gemeinschaftsmarkenanmeldung in eine nationale Markenanmeldung richtet sich nach § 125 d Abs. 2 MarkenG. Die Prüfung der Zulässigkeit der Umwandlung erfolgt umfassend durch das HABM (Art. 113 Abs. 3 GMV).
b) Soweit das nunmehr verfahrensgegenständliche Dienstleistungsverzeichnis
gegenüber dem beim HABM eingereichten Verzeichnis Veränderungen aufweist,
handelt es sich nicht um Erweiterungen, sondern um zulässige Präzisierungen,
Einschränkungen und Umgruppierungen in den verschiedenen Klassen.
Der angemeldeten Marke steht hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen
Dienstleistungen kein Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 MarkenG (Art. 3
Abs. 1 der Ersten Richtlinie des Rates der EG Nr. 89/104 MarkenRL) entgegen.
a) Das Zeichen „ey“ kann als Aufforderungswort verwendet werden und dient
dann als Grußformel oder Ausdruck, um Erstaunen, Empörung oder Abwehr auszudrücken (DUDEN – Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2007). Der Begriff ist eher der Jugendsprache zuzuordnen und hat im Unterschied zu anderen neutral wirkenden Grußwörtern, wie beispielsweise „Hallo“, eine starke expressive und emotionale Wirkung (http://de.wikipedia.org/wiki/Ey_(Ausruf), 18.12.2011). Es handelt sich um eine sogenannte Apellinterjektion, welche als Ausruf eine bestimmte Empfindung, Bewertungs- oder Willenshaltung des Sprechers auszudrücken kann. Interjektionen treten typischerweise in der mündlichen Sprache auf und dienen auch in der schriftlichen Kommunikation als Stilmittel gesuchter Mündlichkeit (http://de.wikipedia.org/wiki/Ey_(Ausruf), 18.12.2011). Dabei simulieren oder ersetzen Interjektionen typischerweise nonverbale oder paraverbale Kommunikationshandlungen, wie Reflexlaute (http://de.wikipedia.org/wiki/Ey_(Ausruf),
18.12.2011).
b) Der begehrten Marke steht nicht das Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG entgegen. Dem Zeichen „EY“ kann lexikalisch keine begriffliche Bedeutung beigemessen werden, die geeignet wäre, ein Merkmal der begehrten Dienstleistungen zu bezeichnen. Insbesondere kann die unter Ziffer
1.a) beschriebene Funktion des Wortes „ey“ als Interjektion keine Sachaussage über Dienstleistungen vermitteln. Es handelt sich auch nicht um eine allgemein bekannte Abkürzung für einen Begriff, der geeignet wäre, eine inhaltliche Aussage über Dienstleistungsmerkmale zu vermitteln.
c) Dem beanspruchten Zeichen steht auch nicht das Eintragungshindernis
Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wären von der Eintragung diejenigen Marken
ausgeschlossen, denen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR Int. 2005, 135 (137 Nr. 29) Maglite; EuGH GRUR 2004, 428 (429 f. Nr. 30 f.) Henkel).
Die Hauptfunktion der Marke besteht nämlich darin, die Ursprungsidentität
(EuGH GRUR 2005, 1042 (1043 Nr. 23, 24) Thomson LIFE; EuGH GRUR
2004, 943 (944 Nr. 23) SAT.2; BGH GRUR 2008, 710 (Nr. 12) VISAGE). Der
Verbraucher kann erwarten, dass die Herstellung der mit der Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens erfolgt ist.
Die Prüfung der Herkunftsfunktion hat streng und umfassend zu erfolgen, um die ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu verhindern (EuGH GRUR 2004, 1027 (Nr. 45) DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; EuGH GRUR 2003, 604 (Nr. 59); Libertel; EuGH GRUR 2003, 58 (Nr. 20) Companyline). Die hier beanspruchte Wortkombination ist bei Zugrundelegung des dargelegten Prüfungsmaßstabs hinreichend unterscheidungskräftig, denn das angesprochene Publikum, wird ihr im Hinblick auf die beanspruchten Dienstleistungen den Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen entnehmen können.
Abzustellen ist dabei auf die Auffassung des beteiligten inländischen Verkehrs,
wobei dieser alle Kreise umfasst, in denen die fragliche Marke aufgrund der beanspruchten Dienstleistungen Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 428 (Nr. 65) Henkel). Dabei handelt es sich um den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (EuGH GRUR 2006, 411 (Nr. 24) Matratzen Concord/ Hukla; EuGH GRUR 1999, 723 (Nr. 29) Chiemsee; Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 23 ff.).
Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen zählen im vorliegenden Fall sowohl der
Geschäftsverkehr als auch allgemeine und breite Verbraucherkreise. Diese werden das Zeichen „EY“ in Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen als Hinweis auf die Herkunft der Produkte aus einem bestimmten Unternehmen erkennen. Für die Anwendbarkeit von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG genügt nämlich nicht allein der Umstand, dass es sich um einen Begriff handelt, der mit einer bestimmten Bedeutung Eingang in die deutsche Sprache gefunden hat, da kein grundsätzliches Freihaltebedürfnis an allgemeinen nicht produktbezogenen und in verschiedenen Bereichen einsetzbaren Ausdrücken anzunehmen ist und insoweit auch nicht generell die Unterscheidungskraft verneint werden kann (EuGH C-398/08 v. 21.01.2010 – Vorsprung durch Technik (Nr. 35); EuGH GRUR 2004, 1027 (Nr. 41) – DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT). Hinzu kommt, dass der Begriff „Merkmale“ in § 8 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG nur solche erfasst, die dazu dienen, eine leicht von den beteiligten Verkehrskreisen zu erkennende Eigenschaft der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zu bezeichnen, so dass die Eintragung eines Zeichens nur dann verweigert werden kann, wenn vernünftigerweise davon auszugehen ist, dass es von den beteiligten Verkehrskreisen tatsächlich als eine Beschreibung eines dieser Merkmale erkannt werden wird (EuGH GRUR 2011, 1035 (Nr. 40, 50) – Zahl 1000). Zwar kann auch gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen die Unterscheidungskraft fehlen, das setzt aber voraus, dass sie nur in dieser ursprünglichen Bedeutung verstanden werden, wie es bei gebräuchlichen Werbeaussagen allgemeiner Art der Fall sein kann (BGH GRUR 2001, 1042 – REICH UND SCHÖN; BGH GRUR 2003, 1050 – Cityservice; BGH GRUR 2006, 850
(Nr. 19) – FUSSBALL WM 2006, BGH GRUR 2007, 1071 (1072) (Nr. 25)
– Kinder II). Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache, das vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass der Marke die vorerwähnte Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH GRUR 2006, 850 (Nr. 19) – FUSSBALL WM 2006, BGH GRUR 2007, 1071 (Nr. 25) – Kinder II; BGH GRUR 2001, 1042 (1042) – REICH UND SCHÖN).
Wenn dem Verkehr das Zeichen „EY“ im Zusammenhang mit den angemeldeten
Dienstleistungen begegnet, ist nicht davon auszugehen, dass er die Buchstabenfolge als Interjektion auffasst. Es handelt sich nämlich überwiegend um vermögens- oder unternehmensbezogene Dienstleistungsbranchen, in denen der Verkehr eine ernsthafte Präsentation und Vermarktung gewöhnt ist, die die Seriosität des Dienstleistungserbringers unterstreicht. Flapsige, der Jugendsprache zuzuordnende Ausdrücke mit emotionalem Charakter wären hier daher deplaziert und sind dementsprechend auch nicht gebräuchlich. Folgerichtig hat weder die Markenstelle für Klasse 36 belegen können, dass die Verwendung von Interjektionen wie „ey“ oder „hey“ in den hier zu beurteilenden Dienstleistungsbranchen üblich wären noch hat die Internetrecherche des Senats zu entsprechenden Schlussfolgerungen
geführt. Dies gilt auch für Werbedienstleistungen. Wenngleich diese
– anders als die weiteren angemeldeten Dienstleistungen – nicht unbedingt durch eine seriöse Vermarktung gekennzeichnet sind, lässt sich nicht belegen, dass in dieser Branche Begriffe bzw. Appellationen wie „ey“ oder „hey“ gebräuchlich wären.
Anders als in der Entscheidung des BGH zum Wortzeichen „hey!“ (BGH GRUR
2010, 640 f.), in dem das mitangemeldete Ausrufezeichen ein Verständnis als
Ausruf bzw. Interjektion nahegelegt hat und das zudem für gänzlich andere Produkte angemeldet war, ist das hier begehrte Zeichen ohne ein Ausrufezeichen angemeldet worden, so dass der Verkehr keine Veranlassung hat, den möglichen Appellationscharakter der Buchstabenfolge wahrzunehmen.
Aus alledem ergibt sich, dass der Verkehr das Zeichen „EY“ im Zusammenhang
mit den hier beanspruchten Dienstleistungen eher als Buchstabenfolge ohne konkrete Bedeutung wahrnehmen und darin durchaus einen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen erkennen wird.
Aktenzeichen: 33 W (pat) 509/11
Deutsche Marke eintragungsfähig Entscheidungen Ernst & Young EY Gemeinschaftsmarke Gewerblicher Rechtsschutz hey! Markenanmeldung Markenrechte Umwandlung

matches:
§ 8
BGH
§ 125
§ 8
§ 8
§ 8
EuGH
EuGH
BGH
EuGH
EuGH
EuGH
EuGH
§ 8
§ 8
EuGH
§ 8
BGH
BGH
BGH
BGH
BGH
BGH


OLG Zweibrücken Beschluss vom 19.08.2010 - 1 SsBs 26/09 - Zur fehlerhaften Ablehnung eines Entpflichtungsantrags eines Geschäftsführers eines Unternehmens
OLG Zweibrücken v. 19.08.2010: Zur fehlerhaften Ablehnung eines Entpflichtungsantrags eines Geschäftsführers eines Unternehmens bei Bestellung eines aussagefähigen Verteidigers
Das OLG Zweibrücken (Beschluss vom 19.08.2010 - 1 SsBs 26/09) hat entschieden:
Die Verfallsbeteiligte ist in ihrem Recht auf rechtliches Gehör verletzt worden, wenn das erkennende Gericht ihre Anträge auf Entbindung des Geschäftsführers von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung (§§ 73 Abs. 2, 74 Abs. 2 OWiG) rechtsfehlerhaft ablehnt.
Anlass, das persönliche Erscheinen des Geschäftsführers der Verfallsbeteiligten zu erzwingen, gibt es nicht, wenn eine Verfallsbeteiligte ihre Einlassung im Laufe eines Verfahrens ändert.
Wird der Antrag auf Entbindung des Geschäftsführers der Verfallsbeteiligten mangels Vollmacht in formeller Hinsicht nicht prozessordnungsgemäß gestellt, darf er aus diesem Grund zurückgewiesen werden.
Wegen einer unterbliebenen Ladung darf hinsichtlich des Verfallbescheides keine Entscheidung nach § 74 Abs. 2 OWiG ergehen.
Siehe auch Entpflichtungsantrag und Verteidigervollmacht und Entbindung von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung und Säumnis des Betroffenen
Das Amtsgericht Ludwigshafen am Rhein hat durch Urteil vom 25.05.2009 die Einsprüche der Verfallsbeteiligten gegen die Verfallsbescheide der Kreisverwaltung Rhein-Pfalz-Kreis vom 14.12.2007 – Az. 2240700396 – und vom 09.07.2008 – Az. 2240800167 – wegen unentschuldigten Ausbleibens der Betroffenen gemäß § 74 Abs. 2 OWiG verworfen.
In dem Verfallsbescheid vom 14.12.2007 war nach § 29a OWiG wegen Anordnung und Zulassung von LKW-Fahrten mit Überladung (§§ 31 Abs. 2, 34Abs. 3, 69a StVZO; 24 StVG) der Verfall eines Geldbetrages von 9780,53 € angeordnet worden. In dem zweiten Verfallsbescheid vom 09.07.2008 wurde wegen desselben Vorwurfes zu späteren Tatzeiten der Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 45460,32 € ausgesprochen.
Mit einem von Rechtsanwalt Dr. F.… gezeichneten Schriftsatz vom 25.05.2009 wurde gegen das Urteil des Amtsgerichts „Rechtsmittel“ eingelegt. Das schriftliche Urteil ist den Verteidigern am 30.06.2009 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 21.07.2009, der beim Amtsgericht Ludwigshafen am Rhein am 22.07.2009 eingegangen ist, wurde das Rechtsmittel als Rechtsbeschwerde bezeichnet und begründet. Die Verfallsbeteiligte rügt mit der Rechtsbeschwerde im Wesentlichen die Verletzung rechtlichen Gehörs, die unterbliebene Ladung eines Wahlverteidigers sowie die Mitwirkung eines befangenen Richters und erhebt die Sachrüge.
Zur Entscheidung ist der Senat in der Besetzung mit drei Richtern berufen, da der angeordnete Verfall eine vermögensrechtliche Nebenfolge darstellt und den Betrag von 5 000 € übersteigt (§§ 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 80aAbs. 2 Satz 2 OWiG).
Die form- und fristgerecht erhobene Beschwerde der Verfallsbeteiligten ist zulässig.
In der Sache hat sie bereits mit den ordnungsgemäß nach §§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG i.V.m. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ausgeführten Verfahrensrügen Erfolg, das Amtsgericht habe zum einen den Einspruch zu Unrecht nach § 74 Abs. 2 OWiG verworfen Lind es habe zum anderen entgegen § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 218 S. 1 StPO es unterlassen, den gewählten Verteidiger, Rechtsanwalt S.…, zur Hauptverhandlung am 25. Mai 2009 zu laden.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat zur Rechtsbeschwerde u.a. Folgendes ausgeführt:
„Die Verfallsbeteiligte ist in ihrem Recht auf rechtliches Gehör dadurch verletzt worden, dass das erkennende Gericht ihre Anträge auf Entbindung ihres Geschäftsführers von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung (§§ 73 Abs. 2, 74Abs. 2 OWiG) am 25.05.2009 rechtsfehlerhaft abgelehnt und deshalb dessen Fernbleiben in diesem Termin zu Unrecht als nicht entschuldigt angesehen hat. Dies hatte zur Folge, dass das schriftliche Vorbringen des Verteidigers der Verfallsbeteiligten sowie die ihm in diesem Hauptverhandlungstermin vorgetragene Stellungnahme zur Sache und zur rechtlichen Beurteilung hinsichtlich des Verfallbescheids vom 14.12.2007 bei der angefochtenen Entscheidung nicht berücksichtigt worden sind.
In der obergerichtlichen Rechtsprechung besteht Einvernehmen, dass die Entbindung vom Erscheinen nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt ist, sondern zwingend zu erfolgen hat, wenn die Voraussetzungen nach § 73 Abs. 2 OWiG vorliegen (vgl. beispielsweise OLG Hamm, Beschluss vom 01.07.2008 – 5 Ss OWi 415/08 –, OLG Bamberg, Beschluss vom 12.03.2008 – 2 Ss OWi 269/08 – jeweils zitiert nach Juris m.w.N.).
Dem Antrag des Verteidigers Dr. F.… vom 22.05.2009, den er in der Sitzung am 25.05.2009 wiederholte, den Geschäftsführer der Verfallsbeteiligten vom persönlichen Erscheinen zu entbinden, hätte betreffend den Einspruch gegen den Verfallsbescheid vom 14.12.2007 nach § 73 Abs. 2 OWiG entsprochen werden müssen. Das erkennende Gericht darf auf dem persönlichen Erscheinen des Geschäftsführers der Verfallsbeteiligten nur bestehen, wenn dessen Anwesenheit in der Hauptverhandlung einen Aufklärungsbeitrag erwarten lässt.
Eine Beweislage, in der bereits die schlichte körperliche Anwesenheit des Geschäftsführers der Verfallsbeteiligten der Aufklärung dient, indem er zum Beispiel durch Vergleich mit Lichtbildern identifiziert werden könnte, ist vorliegend nicht gegeben.
Der Bußgeldrichter hat vielmehr die Erscheinenspflicht im wesentlichen damit begründet, dass zweifelsfrei geklärt werden müsse, ob der Sachvortrag des Verteidigers als Äußerung der Verfallsbeteiligten selbst angesehen werden kann und um (vermeintliche) Widersprüche zwischen den schriftlichen und mündlichen Erklärungen für die Verfallsbeteiligte auszuräumen.
Mit Schriftsatz vom 22.05.2009 hatte der Verteidiger vorgetragen, der Geschäftsführer der Verfallsbeteiligten erkenne die Haltereigenschaft an und werde im Übrigen von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machen. Er selbst sei als Verteidiger befugt, selbständig zur Sache vorzutragen. Eine entsprechende besondere schriftliche Vertretungsvollmacht für Rechtsanwalt Dr. F.… wurde bereits mit Schriftsatz vom 15.01.2008 zur Akte gereicht.
Ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 22.05.2009 und der Begründung des Urteils machte der Verteidiger für die Verfallsbeteiligte weitere Angaben. Dabei nahm er insbesondere Bezug auf vorangegangene Schriftsätze und führte unter anderem aus, dem Geschäftsführer sei auf Grund der betriebsinternen Aufgabenverteilung und Delegationsstruktur sowie eines umfassenden Qualitätsmanagements nebst Schulungsmaßnahmen für die Fahrer nicht nachzuweisen, dass er eine Überladung der Fahrzeuge angeordnet oder geduldet habe bzw., dass er seinen diesbezüglichen Kontrollpflichten nicht ausreichend nachgekommen sei. Weiter zieht er die Methode in Zweifel, mittels derer die Verwaltungsbehörde den für verfallen erklärten Betrag ermittelt und berechnet hat.
Über den Antrag des Verteidigers vom 22.05.2009, auf persönliches Erscheinen des Geschäftsführers der Verfallsbeteiligten zu verzichten, wurde erst durch Beschluss in der Hauptverhandlung am 25.05.2009 entschieden. Dem Antrag wurde mit der Begründung nicht entsprochen, die Anwesenheit sei zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte erforderlich, insbesondere hinsichtlich der aus Sicht des Gerichts widersprüchlichen Ausführungen zur Haltereigenschaft.
Grundsätzlich können die von einem Verteidiger abgegebenen Erklärungen nicht zugleich als Einlassung des Mandanten gewertet werden. Die Verwertbarkeit als solche setzt vielmehr voraus, dass der Mandant den Verteidiger zu dieser Erklärung ausdrücklich bevollmächtigt oder sich die Erklärung durch nachträgliche Genehmigung ausdrücklich zu eigen macht (BGH NStZ 2005, 703, OLG Koblenz Beschluss vom 10.07.2007 – 2 Ss 160/07, zitiert nach Juris).
Vorliegend umfasst die von der Verteidigung zur Akte gereichte Vollmacht der Verfallsbeteiligten, dass diese den Verteidiger entsprechend §§ 411 Abs. 2, 233 Abs. 1, und 234 StPO ausdrücklich ermächtigt. Die durch den Verteidiger abgegebene Prozesserklärung ist eindeutig und im Hinblick auf den im Sitzungsprotokoll dokumentierten Disput zu dieser Rechtsfrage auch nicht pauschal oder formelhaft erfolgt. Der Entpflichtungsantrag ist vielmehr vom Verteidiger in Kenntnis des bisherigen Verhandlungsverlaufs gestellt und aufrecht erhalten worden, so dass nicht von einer unüberlegten Prozesshandlung ausgegangen werden kann (Pfälzisches OLG Zweibrücken, Beschluss vom 12.10.1999 – 1 Ss 195/99, zitiert nach Juris). Zudem war hinsichtlich des Verfallsbescheids vom 14.12.2007 die Frage, wer Halter der festgestellten überladenen Fahrzeuge ist, gar nicht streitig. Diese Frage spielte nur für den Verfallsbescheid vom 09.07.2008 eine Rolle, da dort zweifelhaft ist, ob und in welchem Umfang für die Verfallsbeteiligte Subunternehmer tätig geworden sein könnten und wer für diesen Fall für die Überladung dieser von der Verteidigung so genannten Fremdfahrzeuge verantwortlich ist.
Tragfähige Anhaltspunkte für die Annahme, die Verfallsbeteiligte könnte bei dieser Sachlage ihr Verteidigungsverhalten hinsichtlich des Verfallsbescheids vom 14.12.2007 ändern und sich auf richterlichen Vorhalt (weiter) zur Sache einlassen, bestehen nicht. Dass ein Verteidiger naturgemäß Sachverhalte aus dem unmittelbaren Erleben seines Mandanten immer nur aus zweiter Hand wiedergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Der bloße Umstand, dass der Geschäftsführer der Verfallsbeteiligten unmittelbare und verlässlichere Antworten geben oder Zweifel und Widersprüche ausräumen könnte, kann nicht dazu führen, sein Erscheinen zu erzwingen, wenn er ausdrücklich keine Angaben (mehr) machen möchte.
Auch die Klärung etwaiger Zweifel, ob sich der Geschäftsführer der Verfallsbeteiligten den Sachvortrag des Verteidigers als eigene Einlassung zu eigen macht, gebietet es nicht, das persönliche Erscheinen anzuordnen. Vielmehr kann das erkennende Gericht hierzu auch den Verteidiger nach entsprechender Belehrung befragen oder eine entsprechende schriftliche Erklärung der Verfallsbeteiligten herbeiführen und verlesen und protokollieren (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.05.2002 – 2b Ss 59/02 – 30/02 IV –, zitiert nach Juris).
In der Sache gilt diese rechtliche Bewertung auch für den Verfallsbescheid vom 09.07.2008. Auch dort war die Haltereigenschaft durch den Geschäftsführer Verfallsbeteiligten grundsätzlich zugestanden. Rechtsanwalt Dr. F.… nahm diese Einlassung in der Hauptverhandlung am 25.05.2009 aus taktischen Erwägungen zurück, weil das erkennende Gericht im Rahmen der rechtlichen Erörterung in der Hauptverhandlung zu erkennen gegeben hat, welche Schlüsse es aus dieser Einlassung zu ziehen gedenkt. Dass eine Verfallsbeteiligte ihre Einlassung im Laufe eines Verfahrens ändert, ist eine nicht untypische Konstellation, die es im Rahmen der Beweiswürdigung zu gewichten gilt. Anlass, das persönliche Erscheinen des Geschäftsführers der Verfallsbeteiligten zu erzwingen, gibt sie nicht.
Allerdings hatte Rechtsanwalt Dr. F.… hinsichtlich des Verfallsbescheids vom 09.07.2008 keine Vollmacht der Verfallsbeteiligten und insbesondere keine solche, durch die er entsprechend §§ 411 Abs. 2, 233 Abs. 1, und 234 StPO ausdrücklich ermächtigt wird. Vielmehr ergibt sich durch unmissverständliches Ankreuzen auf der Vollmachtsurkunde vom 16.07.2008 (Bl. 297 d.A.), dass insoweit lediglich Rechtsanwalt S.… zum Verteidiger bestimmt und nur ihm eine Ermächtigung nach §§ 411 Abs. 2, 233 Abs. 1, und 234 StPO erteilt worden ist.
Da der Antrag auf Entbindung des Geschäftsführers der Verfallsbeteiligten mangels Vollmacht in formeller Hinsicht nicht prozessordnungsgemäß gestellt wurde, hätte er aus diesem Grund zurückgewiesen werden dürfen. Auf der im Ergebnis unzutreffenden Begründung beruht die Entscheidung vom 25.05.2009 insoweit deshalb nicht.
Allerdings hat es das Amtsgericht – Bußgeldrichter – Ludwigshafen am Rhein unterlassen, den hinsichtlich des Verfallsbescheids vom 09.07.2008 ausschließlich mandatierten Verteidiger Schmuck zur Hauptverhandlung am 25.05.2008 förmlich zu laden. Der Verteidiger, der – wie vorliegend – rechtzeitig vor dem Termin seine Wahl angezeigt und nicht auf seine Ladung verzichtet hat, ist nach § 218 StPO i.V.m. § 71 Abs. 1 OWiG grundsätzlich förmlich zur Hauptverhandlung zu laden. Wenn eine Verfallsbeteiligte mehrere Verteidiger – sei es hinsichtlich desselben Vorwurfs oder auf Grund der Verbindung mehrerer Verfahren – hat, ist jeder Verteidiger gesondert förmlich zu laden (BGH – 5. Strafsenat – Beschluss vom 07.12.1994 – 5 StR 519/94 –, zitiert nach Juris).
Es genügt entgegen der Auffassung des erkennenden Gerichts nicht, wenn der Verteidiger auf andere Weise von dem Termin, etwa durch seinen Mandanten, einen Mitverteidiger oder im Wege der Akteneinsicht, erfahren hat (Meyer-Goßner, StPO, 52. Auflage, § 218 Rn. 8, OLG München, Beschluss vom 31.03.2005 – 4 St RR 41/05, 4 St RR 041/05 –, OLG Bamberg, Beschluss vom 30.11.2006 – 2 Ss OWi 1521/06, jeweils m.w.N., zitiert nach Juris). Erst recht genügt nicht, dass das erkennende Gericht auf Grund einer Terminsabsprache mit dem Vorzimmer der Kanzlei … lediglich davon ausgeht, dass Rechtsanwalt S.… ausreichende Kenntnis vom Termin hatte. Vielmehr muss sicher feststehen, dass der Verteidiger rechtzeitig, also eine Woche vor dem Termin, von diesem zuverlässig Kenntnis hatte. Die bloße Möglichkeit der Kenntnisnahme genügt nicht (BGH – 5. Strafsenat – Beschluss vom 07.12.1994 – 5 StR 519/94 –, zitiert nach Juris).
Eine derart sichere Kenntnis ist vorliegend nicht gegeben. Es ist nicht aktenkundig gemacht, dass das Gericht bei der Terminsabsprache mit der Kanzlei auf das Erfordernis der Ladung beider Verteidiger hingewiesen hat. Die fehlerhafte Ladung wurde zudem durch den Verteidiger Dr. F.… ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls gerügt. Zudem ist aktenkundig, dass auch hinsichtlich der Ladung zu einem früheren Termin, der nur den Verfallsbescheid vom 14.12.2007 betraf, die Ladung zu Unrecht an die Kanzlei und nicht an den gewählten Verteidiger erfolgte.
Wegen der unterbliebenen Ladung hätte hinsichtlich des Verfallsbescheids vom 09.07.2008 keine Entscheidung nach § 74 Abs. 2 OWiG ergehen dürfen. Auf dem Verstoß gegen § 218 StPO i.V.m. § 71 Abs. 1 OWiG beruht die angefochtene Entscheidung auch, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Verteidiger bei rechzeitiger Ladung das Erscheinen des Geschäftsführers der Verfallsbeteiligten bewirkt, hinreichende Entschuldigungsgründe für das Ausbleiben vorgetragen oder – gestützt auf die ihm ausdrücklich erteilte Vollmacht – einen wirksamen Antrag auf Entbindung von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen gestellt hätte.“
Diesen Ausführungen schließt sich der Senat nach eigener Überprüfung an.
Bereits aufgrund der aufgezeigten Verfahrensfehler ist die Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung an das Amtsgericht Ludwigshafen am Rhein geboten. Im Hinblick auf die erhobene Sachrüge wird bei erneuter Verhandlung darüber hinaus die Entscheidung des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 18.11.2009 – abgedruckt in JBI RP 2010, 6 – zu berücksichtigen sein.
Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an die bisher zuständige Abteilung des Amtsgerichts Ludwigshafen zurückzugeben (§ 79 Abs. 6 OWiG). Die im Rahmen der Hauptverhandlung vom 25. Mai 2009 gegen den erkennenden Richter gestellten Befangenheitsanträge sind nicht geeignet, eine andere Entscheidung zu rechtfertigen. Verfahrensverstöße sind in der Regel kein Ablehnungsgrund, sofern nicht besondere Umstände hinzukommen, die die Besorgnis der Befangenheit begründen (OLG Oldenburg 2. Strafsenat v. 24.8.2005 – Ss 213/05 II 147). Solche besonderen Umstände sind vorliegend nicht ersichtlich.


Fassung § 40 SGB XII a.F. bis 01.01.2011 (geändert durch Artikel 3 G. v. 24.03.2011 BGBl. I S. 453)
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Änderung § 40 SGB XII vom 01.01.2011
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(nur bei geänderter Numerierung hier alte Norm auswählen)§ 8 Leistungen§ 10 Leistungserbringung§ 19 Leistungsberechtigte§ 20 Eheähnliche Gemeinschaft§ 21 Sonderregelung für Leistungsberechtigte nach dem Zweiten Buch§ 27 Notwendiger Lebensunterhalt§ 27a (neu) § 27b (neu) § 28 Regelbedarf, Inhalt der Regelsätze§ 28a Zusätzliche Leistung für die Schule§ 29 Unterkunft und Heizung§ 30 Mehrbedarf§ 31 Einmalige Bedarfe§ 32 Beiträge für die Kranken- und Pflegeversicherung§ 34 Hilfe zum Lebensunterhalt in Sonderfällen§ 34a (neu) § 35 Notwendiger Lebensunterhalt in Einrichtungen§ 36 Vermutung der Bedarfsdeckung§ 37 Ergänzende Darlehen§ 39 (neu) § 39 Einschränkung der Leistung§ 41 Leistungsberechtigte§ 42 Umfang der Leistungen§ 43 Besonderheiten bei Vermögenseinsatz und Unterhaltsansprüchen§ 46 Zusammenarbeit mit den Trägern der Rentenversicherung§ 46a Bundesbeteiligung§ 72 Blindenhilfe§ 82 Begriff des Einkommens§ 85 Einkommensgrenze§ 88 Einsatz des Einkommens unter der Einkommensgrenze§ 92 Anrechnung bei behinderten Menschen§ 105 Kostenersatz bei Doppelleistungen, nicht erstattungsfähige Unterkunftskosten§ 110 Umfang der Kostenerstattung§ 117 Pflicht zur Auskunft§ 122 Erhebungsmerkmale§ 131 Übergangsregelung aus Anlass des Sonderprogramms Mainzer Modell§ 133b Weihnachtsbeihilfe in Einrichtungen für das Jahr 2006§ 134 Übergangsregelung aus Anlass des Inkrafttretens des Zweiten Buches§ 136 Maßgaben des Einigungsvertrages§ 137 (neu) § 138 (neu) Anlage (neu)
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§ 47 EnWG Rügeobliegenheit, Präklusion - dejure.org
dejure.org Übersicht EnWGAbs./Nr./Satz hervorhebenRechtsprechung zu § 47 EnWG
§ 43Erfordernis der Planfeststellung § 43aAnhörungsverfahren § 43bPlanfeststellungs-
beschluss, Plangenehmigung § 43cRechtswirkungen der Planfeststellung und Plangenehmigung § 43dPlanänderung vor Fertigstellung des Vorhabens § 43eRechtsbehelfe § 43fUnwesentliche Änderungen § 43gProjektmanager § 43hAusbau des Hochspannungsnetzes § 43iÜberwachung § 44Vorarbeiten § 44aVeränderungssperre, Vorkaufsrecht § 44bVorzeitige Besitzeinweisung § 45Enteignung § 45aEntschädigungs-
verfahren § 45bParallelführung von Planfeststellungs- und Enteignungsverfahren § 46Wegenutzungsverträge § 46aAuskunftsanspruch der Gemeinde § 47Rügeobliegenheit, Präklusion § 48Konzessionsabgaben
Teil 5 - Planfeststellung, Wegenutzung (§§ 43 - 48)
Rügeobliegenheit, Präklusion
(1) 1Jedes beteiligte Unternehmen kann eine Rechtsverletzung durch Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens nach § 46 Absatz 1 bis 4 nur geltend machen, soweit es diese nach Maßgabe von Absatz 2 gerügt hat. 2Die Rüge ist in Textform gegenüber der Gemeinde zu erklären und zu begründen.
(2) 1Rechtsverletzungen, die aufgrund einer Bekanntmachung nach § 46 Absatz 3 erkennbar sind, sind innerhalb der Frist aus § 46 Absatz 4 Satz 4 zu rügen. 2Rechtsverletzungen, die aus der Mitteilung nach § 46 Absatz 4 Satz 4 erkennbar sind, sind innerhalb von 15 Kalendertagen ab deren Zugang zu rügen. 3Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung, die aus der Information nach § 46 Absatz 5 Satz 1 erkennbar sind, sind innerhalb von 30 Kalendertagen ab deren Zugang zu rügen. 4Erfolgt eine Akteneinsicht nach Absatz 3, beginnt die Frist nach Satz 3 für den Antragsteller erneut ab dem ersten Tag, an dem die Gemeinde die Akten zur Einsichtnahme bereitgestellt hat.
(3) 1Zur Vorbereitung einer Rüge nach Absatz 2 Satz 3 hat die Gemeinde jedem beteiligten Unternehmen auf Antrag Einsicht in die Akten zu gewähren und auf dessen Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften zu erteilen. 2Der Antrag auf Akteneinsicht ist in Textform innerhalb einer Woche ab Zugang der Information nach § 46 Absatz 5 Satz 1 zu stellen. 3Die Gemeinde hat die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geboten ist.
(4) Hilft die Gemeinde der Rüge nicht ab, so hat sie das rügende Unternehmen hierüber in Textform zu informieren und ihre Entscheidung zu begründen.
(5) 1Beteiligte Unternehmen können gerügte Rechtsverletzungen, denen die Gemeinde nicht abhilft, nur innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Information nach Absatz 4 vor den ordentlichen Gerichten geltend machen. 2Es gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. 3Ein Verfügungsgrund braucht nicht glaubhaft gemacht zu werden.
(6) Ein Vertrag nach § 46 Absatz 2 darf erst nach Ablauf der Fristen aus Absatz 2 Satz 3 und Absatz 5 Satz 1 geschlossen werden.
Fassung aufgrund des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung vom 27.01.2017 (BGBl. I S. 130), in Kraft getreten am 03.02.2017 Gesetzesbegründung verfügbar
Gesetz zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung 27.01.2017 BGBl. I S. 130
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Rechtsprechung zu § 47 EnWG
6 Entscheidungen zu § 47 EnWG in unserer Datenbank:
LG Dortmund, 28.07.2017 - 13 O 22/17
LG Wiesbaden, 22.03.2017 - 12 O 16/17
Auswahlverfahren zur Vergabe energierechtlicher Wegenutzungsrechte
OLG Frankfurt, 03.11.2017 - 11 U 51/17
Konzessionsvergabe zum Betrieb eines Energieversorgungsnetzes
OLG Karlsruhe, 03.04.2017 - 6 U 156/16
Stromkonzessionsvertrag: Beurteilungsspielraum bei der Bewertung der ...
OLG Karlsruhe, 03.04.2017 - 6 U 152/16
Stromkonzessionsvertrag: Beurteilungsspielraum bei Wertung der Zuschlagskriterien
OLG Karlsruhe, 03.04.2017 - 6 U 151/16
Stromkonzessionsvertrag: Unsachliche Vorfestlegung der Gemeinde bei der Vergabe ...
Auf § 47 EnWG verweisen folgende Vorschriften:
Besondere Wertvorschriften
§ 53 (Einstweiliger Rechtsschutz und Verfahren nach § 148 Abs. 1 und 2 des Aktiengesetzes)


text:
Notariat ist ein ganz normaler Dienstleistungsjob | Verfassungsblog
Allerdings, und das ist noch kühner: Der Generalanwalt nimmt anschließend eine Art Verhältnismäßigkeitsprüfung vor, und zwar mit Hilfe der Unionsbürgerschaft. Etwas verkürzt: Selbst wenn der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit überhaupt nicht eröffnet ist, dürfen die Mitgliedsstaaten nicht nach Staatsangehörigkeit diskriminieren. Und an diesem Maßstab gemessen sei die Zugangsbeschränkung zum Notarberuf unverhältnismäßig: Die besondere Loyalität der “öffentlichen Gewalt” zum Staat sei ja schön und gut, aber:
Ist in dem europäischen Integrationsprozess ein Moment erreicht, in dem die Unionsbürger dort, wo sie wohnen, zur Teilnahme an den nationalen demokratischen Entscheidungsprozessen berechtigt sind, wie es beim kommunalen Wahlrecht der Fall ist, oder im legislativen Bereich Bürgerinitiativen auf europäischer Ebene einleiten können, kann sich der Begriff der Loyalität nicht mehr allein und zwingend auf die Staatsangehörigen des eigenen Staates beziehen. Versteht man Loyalität als eine Bindung in der Wahrnehmung von Rechten und Pflichten, die den Bürger mit dem Mitgliedtaat und mit der Union eint, halte ich es unter den Umständen des vorliegenden Falles weder für erforderlich noch für gerechtfertigt, ein Staatsangehörigkeitsband zu dem Mitgliedstaat zu verlangen, um dieser Verantwortung Ausdruck zu verleihen.
Wenn das zum Urteil geworden wäre, das wäre ein Riesenhammer gewesen: Der EuGH setzt auf Basis einer wackeligen Verhältnismäßigkeitsprüfung in einem Fall, der anerkanntermaßen zur Sphäre der öffentlichen Gewalt gehört und damit anerkanntermaßen aus dem Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit herausfällt, ein Diskriminierungsverbot durch? Staatsangehörigkeit als eine Loyalität unter vielen, und zwar von Ausübern öffentlicher Gewalt?
Ich persönlich fände das ja prima. Aber da hätte ich gern mal Roman Herzogs Meinung dazu gehört.
Der zahme EuGH
Doch, hélas, der EuGH ist zu tiefschürfenden Betrachtungen über die Sphären des Handelns und dergleichen im Augenblick offenbar überhaupt nicht aufgelegt und belässt es fürs Erste auch diesmal bei der lapidaren Ansage: Bloß weil die Notare beurkunden, sind sie noch lange keine “öffentliche Gewalt”.
Was im Ergebnis aufs Gleiche herausläuft, aber ohne die hoch explosiven Implikationen, die die Argumentation des Generalanwalts gehabt hätte.
Nach Ansicht des EuGH sind Notare nichts als Dienstleister für private Personen, die Verträge schließen wollen. Dass an ihre Dienstleistungen bestimmte Rechtsfolgen geknüpft sind, ist ja nichts Ungewöhnliches. Ihre Beweiskraft verdankt die notarielle Urkunde nicht dem Wirken des Notars, sondern der ZPO. Und vollstreckbar werden sie auch nur, wenn der Schuldner sich der Vollstreckbarkeit zuvor unterwirft.
Von öffentlicher Gewalt also weit und breit keine Spur.
Foto: Markusram, Flickr Creative Commons
SUGGESTED CITATION Steinbeis, Maximilian: Notariat ist ein ganz normaler Dienstleistungsjob, VerfBlog, 2011/5/24, https://verfassungsblog.de/eugh-notar-niederlassungsfreiheit-diskriminierungsverbot/.
Jens, Di 24 Mai 2011 / 15:50 Antworten
“Und vollstreckbar werden sie auch nur, wenn der Schuldner sich der Vollstreckbarkeit zuvor unterwirft.”
Was wiederum der Notar beurkundet …
Wie wirkt sich das Urteil eigentlich auf das staatliche Notariat in Baden-Württemberg aus?
Michael Jung, Di 24 Mai 2011 / 16:04 Antworten
Die baden-württembergischen Notare sind vom EuGH explizit von seinem Urteil ausgenommen worden (Rn. 77). Die sind nämlich als Landesbeamte nach Auffassung des Gerichtshofs wohl tatsächlich “öffentliche Gewalt”.
Und was die Londoner City angeht: es geht im Urteil um die Niederlassung, nicht um die Dienstleistungsfreiheit.
Max Steinbeis, Di 24 Mai 2011 / 16:10 Antworten
weiß ich auch, aber offenbar sind die Briten besonders heiß darauf, in Deutschland beurkunden und sich dafür in Deutschland als Notare niederlassen zu können.
Innauen, Di 24 Mai 2011 / 16:14 Antworten
so einfach wird das mit der Niederlassung von Briten in Deutschland aber nicht werden. Es braucht auch hier eine Zulassung nach einer Gleichwertigkeitsprüfung. Deutsche Sprachkenntnisse dürften mit ziemlicher Sicherheit zur Liste der zu erbringenden Voraussetzungen gehören und ein dem Zweiten Deutschen Staatsexamen gleichwertiger Abschluss + eine Prüfung zu Sonderkenntnissen im Notarsrecht. Das sind dann zwar rechtlich überwindebare Hürden, die aber faktisch schwer zu nehmen sein dürften.
Innauen, Di 24 Mai 2011 / 16:49 Antworten
P.S. Habe das Urteil nochmal eingehender studiert und sehe meine Ansicht nochmals krasser bestätigt. Der EuGH schleift zwar die Mauer der Ausübung öffentlicher Gewalt, eröffnet aber großzügigst die Rechtfertigung hinsichtlich Kontigentierung, Ausbildung etc. Diese Möglichkeit dürfte schon jetzt dazu führen, dass die Notare die Mauer der Marktabschottung neu errichten werden.
Sarton, Do 26 Mai 2011 / 08:33 Antworten
Die EU garantiert Freizügigkeit und darüber hinaus dürfen EU-Bürger die in ein Staat deren Staatsangehörigkeit nicht besitzen nicht als Ausländer betrachtet werden (Konsolidierte Fassung der Charta der Grundrechte der EU).
Eine Beschränkung auf Staatsangehörige kann damit nicht zulässig sein, zumal die Ausbildung unter Umständen im Staat bei dem die Niederlassung beantragt wird hätte erfolgen können. Unter solch eine Prämisse würde der Kandidat zum Notar Beruf voll qualifiziert. Dies wurde soweit ich es den Texten des EuGH nicht bedacht, ich habe nur von etwas über eine mögliche Zusatzqualifikation gelesen.
Bezüglich Loyalität, sind die Argumenten ein wenig eigenartig. Wenn Menschen loyal sind, dann in erste Linie zur eigene Geldbeutel. Als nicht Deutschen EU-Bürger muss ich mich die hiesige Gesetzgebung unterordnen. Bei den Steuern bin ich ehrlich, also Loyal und besitze somit keinen Konten in irgend einen Steuerparadies. Dies hat mit Loyalität zur Deutschland nicht zu tun aber mit Ethik. Der Notar, in Ausübung seinen Beruf muss primär seinen Mandanten gegenüber loyal sein, natürlich unter Beachtung der Gesetzgebung.

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