Arbeitslosmeldung - Arbeitsagentur muss über Arbeitslosmeldung beraten - RA Kotz
Az.: L 7/10 AL 185/04
Urteil vom 21.09.2007
Vorinstanz: Sozialgericht Frankfurt, Az.: S 33 AL 639/03, Urteil vom 06.07.2004
Die Berufung der Beklagten gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 6. Juli 2004 wird zurückgewiesen.
Streitig ist, ob die Beklagte auf der Grundlage eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs verpflichtet ist, statt des ab 1. Juli 2001 gewährten Arbeitslosengeldes für 780 Tage Arbeitslosengeld für 960 Tage ab dem 9. Juli 2001 zu gewähren.
Der 1944 geborene Kläger meldete sich am 3. November 1997 erstmals arbeitslos. Vorausgegangen waren sozialversicherungspflichtige Beschäftigungen vom 15. Oktober 1986 bis 31. März 1997 und ein Krankengeldbezug vom 1. April 1997 bis 2. November 1997. Die Beklagte bewilligte Arbeitslosengeld ab 3. November 1997 mit einer Anspruchsdauer von 789 Tagen (Bescheide vom 28. November 1997 und 19. Dezember 1997).
Nachdem der Kläger am 9. Februar 1998 wiederum eine versicherungspflichtige Beschäftigung aufgenommen hatte, hob die Beklagte die Leistungsbewilligung ab diesem Tag mit Bescheid vom 18. Februar 1998 auf. Es verblieb dem Kläger ein Restanspruch auf Arbeitslosengeld von 691 Tagen.
Das neue Arbeitsverhältnis des Klägers endete durch Kündigung des Arbeitgebers zum 30. Juni 2001. Bereits am 26. Juni 2001 meldete sich der Kläger zum 1. Juli 2001 erneut arbeitslos. Die Beklagte bewilligte daraufhin mit Bescheid vom 25. Juli 2001 Arbeitslosengeld für 780 Tage ab 1. Juli 2001. Inzwischen hatte der Kläger am 9. Juli 2001 das 57. Lebensjahr vollendet.
Mit Schreiben vom 19. März 2002 erhob der Kläger Widerspruch und beanstandete unter Hinweis auf ein Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 22. November 2001 (L 1 AL 74/01) die festgesetzte Bezugsdauer. Die Beklagte habe es versäumt, ihn darüber aufzuklären, dass er sich erst nach Vollendung seines 57. Lebensjahres hätte arbeitslos melden dürfen, um in den Genuss von 32 Monaten Arbeitslosengeld kommen zu können.
Mit Blick auf die Versäumung der Widerspruchsfrist beantragte der Kläger, sein Schreiben vom 19. März 2002 als Überprüfungsantrag nach § 44 Sozialgesetzbuch X (SGB X) anzusehen.
Mit Bescheid vom 6. Mai 2002 lehnte die Beklagte die Abänderung des Bewilligungsbescheides vom 25. Juli 2001 gemäß § 44 SGB X ab, da weder das Recht unrichtig angewandt noch von einem falschen Sachverhalt ausgegangen worden sei. Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 23. Januar 2003 als unbegründet zurück, da am 1. Juli 2001 alle in § 117 Sozialgesetzbuch III (SGB III) normierten Anspruchsvoraussetzungen vorgelegen hätten. Hierzu gehöre gemäß § 117 Abs. 1 Nr. 2 SGB III auch die Arbeitslosmeldung. Die Arbeitslosmeldung sei eine Tatsachenerklärung, die weder zurückgenommen noch angefochten noch auf andere Weise beseitigt werden könne. Die Arbeitslosmeldung zum 1. Juli 2001 könne mithin nicht fiktiv auf einen späteren Zeitpunkt gelegt werden.
Am 21. Februar 2003 hat der Kläger zum Sozialgericht Frankfurt am Main (SG) Klage erhoben. Die Beklagte sei von sich aus verpflichtet gewesen, ihn auf die Möglichkeit eines Aufschubs seines Arbeitslosengeldantrags hinzuweisen. Er wäre dieser Gestaltungsmöglichkeit auch nachgekommen, da er für die um acht Monate verlängerte Bezugsdauer lediglich einen Zeitraum von acht Tagen hätte überbrücken müssen. Auch nach der spezifischen gesetzlichen Funktion des Arbeitslosengeldantrags – diesem komme im SGB III ein Doppelcharakter zu, da der Antrag das Verwaltungsverfahren in Gang setze und zugleich materielle Anspruchsvoraussetzung sei – spreche nichts gegen die Möglichkeit, die Wirksamkeit eines bereits gestellten Antrags auf Arbeitslosengeld im Wege des Herstellungsanspruchs auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben.
Mit Gerichtsbescheid vom 6. Juli 2004 hat das SG der Klage stattgegeben und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger unter Abänderung des Bescheides vom 25. Juli 2001 und unter Verrechnung des für den Zeitraum vom 1. Juli 2001 bis 8. Juli 2001 bereits gezahlten Arbeitslosengeldes Arbeitslosengeld für 960 Tage ab dem 9. Juli 2001 zu bewilligen. Die Beklagte habe bei Erlass des Bewilligungsbescheides das Recht unrichtig angewandt. Sie habe übersehen, dass sie die Wirkung der Arbeitslosmeldung über einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch hätte korrigieren können und müssen, und zwar so, als sei die Arbeitslosmeldung erst mit Wirkung zum 9. Juli 2001 erfolgt. Die Wirkung der Arbeitslosmeldung könne zwar nicht “nach vorne”, wohl aber “nach hinten” verschoben werden. Die Arbeitslosmeldung und die damit verbundene Kenntnis der Beklagten von der Arbeitslosigkeit sei notwendiges Gegenstück des Leistungsbezuges. Erst nach der durch die Arbeitslosmeldung bewirkten Kenntnis von der Arbeitslosigkeit könne die Beklagte Vermittlungsbemühungen aufnehmen, werde der betreffende Arbeitslose für die Beklagte verfügbar. In Konstellationen wie dieser müsse, um den Beratungsfehler auszugleichen, nicht die Arbeitslosmeldung als solche fiktiv auf einen späteren Zeitpunkt verlegt, also ein tatsächliches Geschehen verändert, sondern der Eintritt ihrer rechtlichen Wirkung müsse modifiziert, konkret: hinausgeschoben werden. Dass dies mit dem Charakter der Arbeitslosmeldung als einer Tatsachenerklärung nicht unvereinbar sei, sehe man bereits daran, dass das Gesetz eine Arbeitslosmeldung mit Wirkung für einen späteren Zeitpunkt in § 122 Abs. 1 Satz 2 SGB III durchaus vorsehe. Die Kammer sei auch davon überzeugt, dass ein Beratungsfehler vorgelegen habe. Die Beklagte sei aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles gerade auch ohne ein ausdrückliches Beratungsersuchen verpflichtet gewesen, den Kläger auf die Möglichkeit einer späteren Arbeitslosmeldung hinzuweisen. Dies hätte zumindest im Rahmen der Vorsprache am 26. Juni 2001, in der die Arbeitslosmeldung erfolgt sei, erfolgen müssen. Es bestehe für die Kammer kein Zweifel daran, dass der Kläger die Arbeitslosmeldung entsprechend verschoben hätte, wenn ihm diese Möglichkeit bekannt gewesen wäre.
Gegen das der Beklagten am 19. Juli 2004 zugestellte Urteil hat diese am 12. August 2004 Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt sie vor, dass das SG zutreffend ausgeführt habe, dass das so genannte Stammrecht bereits entstehe, wenn alle materiellen Anspruchsvoraussetzungen des § 117 SGB III, also Arbeitslosigkeit, Arbeitslosmeldung und Erfüllung der Anwartschaftszeiten, vorlägen. Die Antragstellung gehöre nämlich – anders als nach § 100 Abs. 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) – nicht mehr zu den Voraussetzungen für die Entstehung des Stammrechts. Die Arbeitslosmeldung als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosengeld sei ein rechtserheblicher Tatbestand, den herzustellen nicht in die Verfügungsmacht der Beklagten falle; er hänge vielmehr von einer tatsächlichen Verhaltensweise des Arbeitslosen ab. Bei der Arbeitslosmeldung handele es sich um keine Willenserklärung, sondern um die Erklärung der Tatsache der Arbeitslosigkeit. Die Argumentation, dass das Gesetz eine Arbeitslosmeldung mit Wirkung für einen späteren Zeitpunkt in § 122 Abs. 1 Satz 2 SGB III durchaus vorsehe, sei nicht schlüssig. In dem in § 122 Abs. 1 Satz 2 SGB III geregelten Fall könne die Arbeitslosmeldung wirksam vor der Arbeitslosigkeit erfolgen, sie wirke jedoch nur fort bis zum ersten Tag der Arbeitslosigkeit. Die Wirkung der Arbeitslosmeldung werde nicht auf einen beliebigen Zeitpunkt verschoben, sondern auf den tatsächlichen Beginn der Beschäftigungslosigkeit. Der Eintritt der rechtlichen Wirkung sei damit auch in diesem Fall nicht disponibel. Ferner sei vorliegend die Annahme, im Wege des Herstellungsanspruchs könne die Arbeitslosmeldung “nach hinten” verschoben werden, eine Überforderung an die Beratungspflichten. Die Beklagte habe die gesetzliche Aufgabe, in Arbeit zu vermitteln und die Arbeitslosigkeit möglichst kurz zu halten. Auf Gestaltungsmöglichkeiten bezüglich einer längeren Anspruchsdauer zu verweisen, sei daher kontraproduktiv und insbesondere unter Berücksichtigung der aktuellen politischen Diskussionen um und über die Arbeitsverwaltung, nicht im Sinne des Gesetzgebers.
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 6. Juli 2004 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Das Bundessozialgericht (BSG) habe in mehreren Entscheidungen klargestellt, dass die Arbeitslosmeldung in ihrer Wirkung auf einen bestimmten Zeitraum beschränkt werden könne. Im Übrigen spreche auch die Durchführungsanweisung der Beklagten (117.4) dafür, dass davon auszugehen sei, dass eine Verschiebung des Antrags nach hinten möglich sei, auch wenn der Betreffende die Arbeitslosigkeit bereits mitgeteilt, also eine Tatsachenerklärung abgegeben habe.
In einem Erörterungstermin vom 29. Januar 2007 haben sich die Beteiligten mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf einen Band Gerichtsakten und einen Band Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.
Mit Einverständnis der Beteiligten konnte der Senat gemäß § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
Die Berufung ist nicht begründet. Das SG hat zu Recht mit Gerichtsbescheid vom 6. Juli 2004 den Bescheid der Beklagten vom 6. Mai 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Januar 2003 aufgehoben und die Beklagte zur Bewilligung von Arbeitslosengeld für 960 Tage ab dem 9. Juli 2001 verurteilt. Der Bescheid vom 6. Mai 2002 ist rechtswidrig, denn die Überprüfung des Arbeitslosengeldbewilligungsbescheides vom 25. Juli 2001 gemäß § 44 Abs. 1 SGB X ergibt, dass dieser teilweise rechtswidrig und abzuändern ist.
Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so zu stellen, als hätte er seinen Antrag auf Arbeitslosengeld erst zum 9. Juli 2001 gestellt und sich erst zu diesem Zeitpunkt arbeitslos gemeldet.
Ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch hat zur Voraussetzung, dass der Sozialleistungsträger eine ihm aufgrund Gesetzes oder eines sozialen Rechtsverhältnisses obliegende Pflicht, insbesondere zur Auskunft und Beratung (§§ 14, 15 Sozialgesetzbuch I – SGB I) verletzt hat. Zwischen der Pflichtverletzung des Sozialleistungsträgers und dem Nachteil des Betroffenen muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen. Schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können. Letztlich muss die Korrektur auch mit dem jeweiligen Gesetzeszweck im Einklang stehen (vgl. BSG, Urteil vom 1. April 2004, SozR 4-4300 § 137 Nr. 1).
Der zu Lasten des Klägers eingetretene Nachteil kann – entgegen der Auffassung der Beklagten – durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden, die nicht dem Gesetzeszweck entgegensteht. Zu Recht weisen die Beklagte und das SG darauf hin, dass das so genannte Stammrecht auf Arbeitslosengeld bereits entsteht, wenn alle materiellen Anspruchsvoraussetzungen des § 117 Abs. 1 SGB III (in der hier noch anwendbaren auf Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594, beruhenden und bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung) erfüllt sind, also Arbeitslosigkeit, Arbeitslosmeldung und Erfüllung der Anwartschaftszeit. Anders als nach dem AFG ist als zusätzliche Anspruchsvoraussetzung der Antrag auf Arbeitslosengeld nicht mehr vorgesehen (vgl. früher § 100 Abs. 1 AFG). Das SGB III unterscheidet zwischen dem Stammrecht auf Arbeitslosengeld und dem konkreten Einzelanspruch auf Auszahlung des Arbeitslosengeldes (vgl. BSG, Urteil vom 21. Juni 2001, SozR 3-4300 § 150 Nr. 1). Mit der Arbeitslosmeldung gilt Arbeitslosengeld als beantragt, wenn der Arbeitslose keine andere Erklärung abgibt (§ 323 Abs. 1 Satz 2 SGB III). Mit diesem Antrag entsteht der Zahlungsanspruch auf Arbeitslosengeld. Der Arbeitslose kann also mit der Arbeitslosmeldung konkretisieren, zu welchem Zeitpunkt er aus dem Stammrecht Einzelansprüche auf Auszahlung von Arbeitslosengeld realisieren will. Der Antrag als Willenserklärung unterliegt dabei entsprechenden Gestaltungsmöglichkeiten (Verschiebung bzw. Rücknahme), welche auch auf dem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch beruhen können (BSG, Urteil vom 21. Juni 2001, SozR 3-4300 § 150 Nr. 1). Mit der Verschiebung des Leistungsantrags ergibt sich aber kein Wegfall des durch die Erfüllung des § 117 SGB III (alte Fassung) bereits entstandenen Stammrechts auf Arbeitslosengeld, so dass allein dadurch eine Anspruchsverlängerung gemäß § 127 Abs. 2 SGB III (in der hier noch anwendbaren auf Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594, beruhenden und bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) nicht eintreten kann (nicht problematisiert in der von dem Kläger in das Verfahren eingeführten Entscheidung des LSG Rheinland-Pfalz vom 22. November 2001 – L 1 AL 74/01; NZS 2002, 491).
Um also eine Anspruchsverlängerung in Anwendung des § 127 Abs. 2 SGB III (alte Fassung) zu erreichen, muss die rechtliche Wirkung der im vorliegenden Fall zum 1. Juli 2001 erfolgten Arbeitslosmeldung auf den 9. Juli 2001 verschiebbar sein. Der Senat sieht dies als rechtlich zulässig und in Übereinstimmung mit dem SG aufgrund des Vorliegens des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs auch als geboten an.
Das BSG hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass eine fehlende Arbeitslosmeldung nicht im Wege des Herstellungsanspruchs ersetzt werden kann, selbst wenn der nicht erfolgten Arbeitslosmeldung ein Beratungs- oder sonstiger Verwaltungsfehler der Bundesagentur für Arbeit kausal zugrunde gelegen haben sollte (vgl. Urteil vom 8. Juli 1993, SozR 3-4100 § 134 Nr. 14, Urteil vom 19. März 1986, SozR 1300 § 28 Nr. 1). Der Grund liegt darin, dass es sich bei der Arbeitslosmeldung von ihrer Rechtsnatur her um die Erklärung einer Tatsache, nämlich der Arbeitslosigkeit des Erklärenden handelt. Im Rahmen des Herstellungsanspruchs lassen sich Tatsachen jedoch durch die Verwaltung nicht herstellen (BSG, a.a.O.).
Der Senat stimmt der Auffassung des BSG zu, dass die Arbeitslosmeldung nicht auf einen früheren Zeitpunkt vorverlegt werden kann, zu dem der Arbeitslose noch nicht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stand und damit der Zweck der Arbeitslosmeldung nicht greifen konnte. Liegt nämlich keine wirksame Meldung vor, kann die Arbeitsagentur mangels Kenntnis ihre vorrangigen Aufgabe, den Arbeitslosen rasch zu vermitteln (§ 4 SGB III) nicht erfüllen und eine solche Aufgabenerfüllung (Vermittlung) ist auch im Wege des Herstellungsanspruchs nicht mehr mit Wirkung für die Vergangenheit herstellbar bzw. ersetzbar (vgl. Spellbrink in Eicher/Schlegel SGB III, § 122, Rdnr. 54). Mit dem genannten Zweck der Arbeitslosmeldung gemäß § 122 Abs. 1 Satz 1 SGB III ist es jedoch vereinbar, die rechtlichen Wirkungen der Arbeitslosmeldung als Anspruchsvoraussetzung für die Bewilligung von Arbeitslosengeld auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben (vgl. bereits die Entscheidung des Senats vom 6. Juli 2007 – L 7/10 AL 200/04). Es besteht kein im Gesetzeszweck verankerter Grund, der dem entgegenstehen würde (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 5. November 2003 – L 12 AL 46/03; Steinmeyer in Gagel, SGB III, § 122 Rdnr. 29 e). Es widerspricht nicht der Rechtsnatur der Arbeitslosmeldung, ihre Wirkung durch Gegenerklärung wieder rückgängig machen zu können (vgl. Spellbrink, a.a.O. § 127, Rdnr. 44). Durch die Verschiebung der rechtlichen Wirkung der Arbeitslosmeldung und der Antragstellung auf Arbeitslosigkeit wird damit auch die Entstehung des Stammrechts verschoben (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10. April 2003, info also 2004, 10; Spellbrink, a.a.O.; anders: Coseriu/Jakob PK-SGB III, § 127 Rdnr. 28 ff.). Die rechtliche Zulässigkeit eines solchen Verschiebens der Entstehung des Stammrechts wird durch die am 1. Januar 2005 in Kraft getretene Vorschrift des § 118 Abs. 2 SGB III unterstrichen. Mit dem Inkrafttreten dieser Norm werden die Beratungs- und Hinweispflichten der Bundesagentur für Arbeit, die bei einer Verletzung zu einem Herstellungsanspruch führen können, verschärft.
Die übrigen Voraussetzungen für das Bestehen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs (insbesondere Beratungsfehler der Beklagten, Kausalität) liegen ebenfalls vor. Der Beklagten musste sich angesichts des im Antrag vom 26. Juni 2001 aufgenommenen Geburtsdatums des Klägers (welches aufgrund des früheren Arbeitslosengeldbezuges ohnehin aktenkundig war) aufdrängen, dass der Kläger die für ihn wesentlich günstigere Gestaltungsmöglichkeit seiner sozialen Rechte in Anspruch nehmen würde, wenn er nur darauf hingewiesen würde. Bei einer solch offenkundigen Situation besteht eine so genannte Spontanberatungspflicht (vgl. z.B. BSG, Urteil vom 8. Februar 2007 – B 7a AL 22/06 R -; Urteil vom 27. Juli 2004, SozR 4-1200 § 14 Nr. 5). Angesichts des klaren mit der späteren Antragstellung und Arbeitlosmeldung verbundenen Vorteils sowie aufgrund des Vorbringens des Klägers hat der Senat auch keinen Zweifel, dass der Kläger die nun mit dem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch verfolgte Alternative in der konkreten Antragssituation auch gewählt hätte. Im Übrigen wird – um Wiederholungen zu vermeiden – auf die zutreffenden und ausführlichen Gründe der angefochtenen Entscheidung des SG hingewiesen (§ 153 Abs. 2 SGG).
Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren geltend macht, es sei kontraproduktiv, auf eine längere Anspruchsdauer zu verweisen und überfordere daher ihre Beratungspflichten, kann dem der Senat bereits deswegen nicht folgen, weil die Beklagte damit bestreitet, dass der sozialrechtliche Herstellungsanspruch grundsätzlich auch für den Bereich der Arbeitsverwaltung Geltung beansprucht. Dies bedarf aber angesichts der jahrzehntelangen ständigen Rechtsprechung zu dieser Frage keiner Darlegung mehr. Das BSG hat auch schon vor Inkrafttreten des § 118 Abs. 2 SGB III entschieden, dass es zu den Pflichten der Beklagten gehört, den Arbeitslosen über die Möglichkeit zu beraten, die Dauer des Arbeitslosengeldanspruchs durch geeignete und gesetzlich zulässige Dispositionen zu gestalten (Urteil vom 5. September 2006, SozR 4-4100 § 106 Nr. 1). Im Übrigen gelten die §§ 14 und 15 SGB I, auf die der sozialrechtliche Herstellungsanspruch dogmatisch gestützt wird, auch für die Beklagte, ebenso wie die Vorschrift des § 2 Abs. 2, 2. Halbsatz SGB I, wonach es zu den Aufgaben des Sozialleistungsträgers gehört, sicherzustellen, dass die sozialen Rechte möglichst weitgehend verwirklicht werden.
Der Kläger ist nach alledem so zu stellen, als habe er sich erst mit Wirkung zum 9. Juli 2001 arbeitslos gemeldet und zu diesem Zeitpunkt Arbeitslosengeld beantragt. Hinsichtlich des sich daraus gemäß § 127 Abs. 1, 2 und 4 SGB III (alte Fassung) ergebenden Anspruchs auf 960 Tage Arbeitslosengeld wird ebenfalls auf die zutreffenden Ausführungen in dem Gerichtsbescheid des SG vom 6. Juli 2004 verwiesen (§ 153 Abs. 2 SGG). Zwischen den Beteiligten ist die sich aus einer Arbeitslosmeldung zum 9. Juli 2001 ergebende Rechtsfolge auch nicht streitig.
Für die Verrechnung der dem Kläger aus der teilweise rechtswidrigen Bewilligung vom 25. Juli 2001 entstandenen Vorteile (Leistungen vom 1. Juli 2001 bis 8. Juli 2001) bedarf es grundsätzlich einer gesonderten Verwaltungsentscheidung (vgl. BSG, Urteil vom 5. September 2006, SozR 4-4100 § 106 Nr. 1; Steinwedel in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 44 SGB X, Rdnr. 21). Die im Tenor der angefochtenen Entscheidung angeordnete Verrechnung belastet die Berufungsklägerin jedoch nicht.
Grund für die Zulassung der Revision besteht nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG. Die streitrelevante Frage der Verschiebung der rechtlichen Wirkung der Arbeitslosmeldung auf einen späteren Zeitpunkt ist von grundsätzlicher Bedeutung.


Zur Haftung des Frachtführers wegen Anstoßes des Gutes gegen eine Bahnüberführung | Rechtsanwaltskanzlei Skwar
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Zur Haftung des Frachtführers wegen Anstoßes des Gutes gegen eine Bahnüberführung
Publiziert am 20. Juli 2016 von raskwar
Oberlandesgericht Hamm, Urteil vom 27.06.2016 – 18 U 110/14
1. Die Pflichten des verladepflichtigen Absenders in Bezug auf die Einhaltung der sich aus § 22 Abs. 1 StVO ergebenden Höhenmaße des beladenen Fahrzeugs können im Rahmen des § 427 Abs. 1 Nr. 3 HGB sowie über §§ 412 Abs. 1 S. 1, 425 Abs. 2 HGB bedeutsam werden.
2. Hat der Absender bei der Verladung die technischen Möglichkeiten zum Einfahren eines Baggerarms ausgenutzt bzw. lässt sich das Gegenteil nicht feststellen, kann im Einzelfall die Haftung für eine Beschädigung des Gutes allein den Frachtführer treffen.
Auf die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 16.05.2014 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte bleibt verurteilt, an die Klägerin 54.710,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2012 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen; die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz tragen die Klägerin 37% und die Beklagte 63%. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 11% und die Beklagte zu 89%. Die Klägerin trägt auch die 37 % der in erster Instanz entstandenen und 11 % der in zweiter Instanz entstandenen Kosten der Streithelferin; im Übrigen trägt die Streithelferin ihre Kosten selbst.
Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten und der Streithelferin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte oder die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten aus übergegangenem bzw. abgetretenem Recht Schadensersatz wegen der Beschädigung eines Raupenbaggers während eines innerdeutschen Transports.
Zwischen der Klägerin und Frau W, N-Weg, ##### W, (im Folgenden: Versicherungsnehmerin) bestand jedenfalls im Jahre 2011 ein Maschinenversicherungsvertrag für fahrbare Maschinen, auf den wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird. Im Februar 2011 beauftragte die Versicherungsnehmerin die Beklagte, den Raupenbagger Hyundai des Typs 250LC-7A (Fahrgestellnr. N 704#####) von einer Baustelle in N1 zu einer Baustelle in M zu überführen. Der Transport sollte mittels eines Tiefladers durchgeführt werden. Die Beklagte beauftragte ihrerseits mit dem Transport die Streithelferin als Subunternehmerin.
In den frühen Morgenstunden des 17.02.2011 fuhr der Mitarbeiter der Streithelferin H mit einem Tieflader-Sattelzug an die Baustelle in N1, um den Bagger abzuholen. Der Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin G fuhr den Bagger auf den Tieflader, wobei die genauen Umstände zwischen den Parteien streitig sind. Die Höhe des Gespanns wurde nicht überprüft. Nach dem Verlassen der Baustelle befuhr der Sattelzug die X-Straße und passierte die dortige Eisenbahnüberführung. Ob es dabei zur Kollision mit der Brücke kam, ist zwischen den Parteien streitig. H hielt, nachdem er die Brücke passiert hatte, mit dem Sattelzug an. Im Bereich der Brücke fand die Polizei später Bruchstücke, die sie dem Bagger zuordnete. Die Entladung des Baggers an der Baustelle in M erfolgte ohne Probleme; eine Schadensanzeige erfolgte dort nicht. Am 23.2.2011 erstattete der Ehemann der Versicherungsnehmerin bei der Polizei in N1 Strafanzeige.
In der Folge holte die Klägerin ein Gutachten des Sachverständigen U über die Schäden an dem Bagger ein, das dieser am 01.03.2011 erstattete und auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird. Mit Schreiben vom 07.03.2011 forderte die Versicherungsnehmerin die Beklagte auf, für die Beschädigung des Baggers Schadensersatz in Höhe von 91.570,50 € bis zum 21.03.2011 zu leisten. Mit Schreiben vom 21.03.2011 bat die Beklagte um Fristverlängerung, überreichte mit Schreiben vom 28.03.2011 die Korrespondenz mit der Streithelferin und bat um Mitteilung, wie die Versicherungsnehmerin vorzugehen gedenke. Mit Schreiben vom 24.06.2011 bat die Beklagte um nähere Erläuterung der geltend gemachten Entschädigungssumme in Höhe von 95.000,00 €. Mit Schreiben vom 10.11.2011 wies die Beklagte die geltend gemachten Schadensersatzansprüche zurück. Mit „Abtretungsvertrag“ vom 5./17.08.2012 (Anlage K3 zur Klageschrift) trat die Versicherungsnehmerin alle ihr eventuell zustehenden Ersatzansprüche bis zu einer Höhe von 86.710,23 € an die Klägerin ab, die die Abtretung annahm.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei ihr gemäß §§ 425, 428, 435 HGB, 278, 831 BGB in Verbindung mit § 86 Abs. 1 VVG zum Schadensersatz verpflichtet.
Hierzu hat sie behauptet, die bestehende Maschinenversicherung habe auch den streitgegenständlichen Bagger umfasst, wie sich aus dem Nachtrag vom 16.03.2011 ergebe.
An der Baustelle habe sich am 17.02.2011 herausgestellt, dass Herr H den Bagger nicht habe fahren können. Deshalb habe er den Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin, den Baggerführer G, gebeten, den Bagger auf den Tieflader zu fahren. Herr H habe die Einweisung übernommen. Daraufhin habe Herr G den Bagger auf den Auflieger gefahren und ihn so positioniert, wie er durch Herrn H angewiesen worden sei. Dabei habe Herr H Vorgaben sowohl hinsichtlich des Standortes des Baggers auf dem Tieflader als auch hinsichtlich der Justierung des Auslegers gemacht. Er habe Herrn G jedoch nicht angewiesen, den Gelenkarm so weit wie möglich einzufahren. Deshalb sei der Bagger bei der Durchfahrt unter der Brücke auf der X-Straße mit dieser kollidiert und beschädigt worden, da der Tieflader mitsamt dem aufgeladenen Bagger zu hoch gewesen sei. Als der Bagger am darauf folgenden Montag, dem 21.02.2011, auf der Baustelle habe in Betrieb genommen werden sollen, sei bemerkt worden, dass der Bagger nicht mehr funktionsfähig gewesen sei. Der Schaden belaufe sich gemäß Gutachten U auf 95.000,00 €. Abzüglich des vereinbarten Selbstbehalts in Höhe von 9.500,00 € habe sie also 85.500,00 €, an die Versicherungsnehmerin ausgekehrt. Zudem habe sie Kosten in Höhe von 1.210,23 € auf die Rechnung des Sachverständigen U für das von ihm erstellte Gutachten gezahlt.
die Beklagte zu verurteilen, an sie 86.710,23 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte und die Streithelferin haben beantragt,
Die Beklagte hat einen Fehler bei der Verladung bestritten. Ferner hat sie bestritten, dass der streitgegenständliche Raupenbagger an die Brücke angestoßen sei und die im Gutachten U aufgeführten Schäden davongetragen habe. Vielmehr sei der Raupenbagger auch nach dem Transport auf der Baustelle in M noch mehrere Tage uneingeschränkt funktionstüchtig im Einsatz gewesen sei.
Die Streithelferin hat behauptet, der Baggerfahrer G habe bereits in dem Bagger gesessen, als ihr Mitarbeiter H mit dem Tieflader zur Baustelle gekommen sei. Dennoch habe H den Baggerfahrer gefragt, ob der Bagger von ihm verladen werden solle. G habe dies verneint und den Bagger selbst auf den Tieflader gefahren, wobei er durch H eingewiesen worden sei. Nachdem der Bagger in seine Endposition gebracht worden sei, habe H den Baggerfahrer angewiesen, den Greifarm so weit wie möglich zusammen zu falten.
Die Streithelferin hat gemeint, eine Haftung der Beklagten scheide aus, weil der Schaden – wie unstreitig ist – schon nicht gemäß § 438 HGB bei der Ablieferung geltend gemacht worden sei. Da der Bagger durch die Versicherungsnehmerin selbst verladen worden sei, seien sie – die Beklagte – und die Streithelferin gemäß § 412 HGB in Verbindung mit § 427 Abs. 1 Nr. 3 HGB von der Haftung befreit, selbst wenn man einen Transportschaden aufgrund Überschreitung der maximalen Höhe unterstelle.
Ferner hat die Streithelferin die Schadenshöhe bestritten und eine Unterversicherung des Baggers behauptet.
Mit einem nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingegangenen Schriftsatz vom 4.4.2014 hat die Streithelferin erstmals die Aktivlegitimation der Klägerin sowie das Eigentum der Versicherungsnehmerin an dem streitgegenständlichen Bagger bestritten. Ferner hat sie die Einrede der Verjährung erhoben und eine Zahlung der Klägerin an die Versicherungsnehmerin in Höhe von 85.500,00 € bestritten.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H, W1 und G. Ferner hat es ein mündliches Gutachten des Sachverständigen S eingeholt und die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 61.531,56 € nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Versicherungsnehmerin der Klägerin habe ein Ersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 425 HGB zugestanden, da der Bagger während des Transportes beschädigt worden sei. Nach der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Schaden entstanden sei, als der Tieflader die Brücke auf der X-Straße in N1 durchfahren habe. Auch sei die Haftung der Beklagten nicht gemäß § 427 Abs. 1 Ziff. 3 HGB oder gem. 412 Abs. 1 S. 1 HGB ausgeschlossen. Auch müsse die Versicherungsnehmerin sich kein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens gemäß § 425 Abs. 2 HGB anrechnen lassen. Die Schadenshöhe hat das Landgericht auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen S gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf 60.321,33 € geschätzt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.
Dagegen wenden die Beklagte und die Streithelferin sich mit ihren form- und fristgerecht eingelegten Berufungen, mit denen sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgen.
Die Beklagte trägt wiederholend und vertiefend vor, zu Unrecht sei das Landgericht von einem Maschinenversicherungsvertrag auch für den streitgegenständlichen Raupenbagger ausgegangen. Der Klägerin fehle die Aktivlegitimation. Mit der Anl. K1 habe die Klägerin zunächst nur nachgewiesen, dass sie mit der Versicherungsnehmerin hinsichtlich eines Maschinenversicherungsvertrages in einem Vertragsverhältnis gestanden habe. Der Deklaration vom 09.05.2009 sei zu entnehmen, dass sich dieser Maschinenversicherungsvertrag auf einen Mobilbagger „Caterpillar Cat, Fahrgestellnummer H2C0##### bezogen habe, nicht jedoch auf den streitgegenständlichen Bagger. Soweit die Klägerin auf Hinweis des Landgerichts die Anlage BLD 1b vorgelegt habe, sei dieser nicht zu entnehmen, dass sich das Versicherungsverhältnis auch auf den streitgegenständlichen Bagger beziehe. Eine Deklaration zum Versicherungsvertrag sei dem Nachtrag vom 16.03.2011 nicht beigefügt gewesen. Auch sei der zwischen der Klägerin und der Versicherungsnehmerin geschlossene Abtretungsvertrag (Anl. K3) nicht hinreichend konkret, da die Seriennummer des streitgegenständlichen Baggers fehle.
Gemäß § 412 Abs. 1 HGB habe der Absender für die beförderungssichere Verladung des Transportgutes zu sorgen. Herr G habe diese Verpflichtung offensichtlich nicht oder nicht in vollem Umfang erfüllt, da es ansonsten nicht zu einer Beschädigung des Transportgutes gekommen wäre. Unstreitig sei der gestellte Tieflader für den Transport in vollem Umfang geeignet gewesen. Unstreitig sei ebenfalls, dass Tieflader und ein ordnungsgemäß verladener Bagger zusammen nur eine solche Höhe erreicht hätten, die eine ordnungsgemäße Durchfahrt unter der nunmehr beschädigten Brücke ermöglicht hätte. Vor diesem Hintergrund sei es offensichtlich, dass Herr G den Ausleger nicht in dem notwendigen Maße zusammengefahren habe, damit er die erforderlichen (Höhen-)Abmessungen erreicht habe, die notwendig gewesen wären, um das Transportgut auf dem ansonsten geeigneten Tieflader transportieren zu können. Der Mitarbeiter der Streithelferin H habe G Anweisungen gegeben, wie der Bagger auf das Podest des Tiefladers aufzufahren sei. Dabei hätten sich die Handzeichen Hs auf die Stellung des Baggers auf dem Transportfahrzeug bezogen, damit G im Anschluss den Ausleger des Baggers in der dafür vorgesehenen Vertiefung auf dem Auflieger ordnungsgemäß habe ablegen können. H habe dem Baggerfahrer keinerlei Anweisungen dazu gegeben, wie er den Ausleger einzufahren habe. Vielmehr habe G dies nach seinem eigenen Bekunden aufgrund seiner langjährigen Erfahrung selbst gewusst. Bei dem Verladevorgang sei H lediglich als Hilfsperson der Absenderin tätig geworden.
Die Versicherungsnehmerin, so meint die Beklagte, müsse sich ein Verschulden an der Entstehung des Schadens gemäß § 425 Abs. 2 HGB anrechnen lassen. Das Landgericht lasse den Beitrag, den die Versicherungsnehmerin zu einer betriebssicheren Verladung und einem schadenfreien Transport zu leisten gehabt habe, außer Betracht. Zudem habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Baggerfahrer sich nicht allein auf die Handzeichen des Fahrers H als Hilfsperson habe verlassen dürfen, sondern als Absender selbst verpflichtet gewesen sei, die betriebssichere Verladung sicherzustellen. G habe nicht alles Erforderliche getan, um den Bagger in einen betriebssicheren Zustand zu bringen. Offensichtlich wäre es ihm möglich gewesen, den Baggerarm noch weiter einzufahren, um so den behaupteten Anstoß zu vermeiden.
Bei der Schadensberechnung müsse sich die Versicherungsnehmerin und damit auch die Klägerin einen Ausgleich „neu für alt“ anrechnen lassen. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass der streitgegenständliche Bagger Schäden in einem Gesamtwert von weiteren 78.904,76 € aufweise, die nicht sicher dem streitgegenständlichen Unfallgeschehen zuzuordnen seien, so dass davon auszugehen sei, dass der Bagger vor oder nach dem Brückenanstoß bereits einen oder mehrere andere Unfälle erlitten habe. Auch sei ihr der Austausch des sog. Haupt-Boom-Zylinders nicht anzulasten. Zudem habe der Sachverständige S aufgrund des außergerichtlichen Parteigutachtens keine exakte Stellung zur Schadenshöhe nehmen können, was zu Lasten der Klägerin gehe, die für den Umfang des eingetretenen Schadens beweispflichtig sei.
Die Streithelferin meint ebenfalls, die Aktivlegitimation der Klägerin sei schon nicht schlüssig dargelegt. Das Landgericht habe darauf hingewiesen, dass sich die „Deklaration“ zur Police nicht auf den streitgegenständlichen Bagger beziehe. Ferner habe das von der Klägerin eingeholte Privatgutachten, wie unstreitig ist, eine fehlerhafte Fahrgestellnummer ausgewiesen. Mit Schriftsatz vom 24.09.2013 habe die Klägerin weitere Unterlagen vorgelegt, aus denen sich eine schlüssige Darlegung der Aktivlegitimation ebenfalls nicht ergebe. Dies sei offenbar auch der Klägerin aufgefallen, so dass sie sich etwaige Ansprüche ihrer Versicherungsnehmerin habe abtreten lassen. Diese Abtretung sei jedoch ins Leere gegangen, da der Versicherer bereits am 20.05.2011 die Schadenszahlungen geleistet habe. Ebenso übersehe das Landgericht, dass die erstmalig im Termin überlassenen Lichtbilder darauf hindeuteten, dass der Bagger nicht im Eigentum der Versicherungsnehmerin der Klägerin stehe. Diesen Umstand hätte das Landgericht weiter aufklären müssen, was es fehlerhaft unterlassen habe.
Für die Beurteilung des Haftungsausschlusses nach § 427 Abs. 1 Nr. 3 HGB und eines Mitverschuldens nach § 425 Abs. 2 HGB sei auf die tatsächliche Behandlung der Verladung abzustellen. Die Verladung des Baggers sei Aufgabe des Absenders, somit im vorliegenden Fall der Versicherungsnehmerin bzw. des von ihr beschäftigten Baggerfahrers G. Hierzu habe auch das maximale Einklappen des Baggerarms gehört. Der Lkw-Fahrer H habe dem Baggerfahrer G lediglich die Zeichen gegeben, dass der Baggerarm eingefahren sei und abgelegt werden solle. Dies habe Herr G in seiner Vernehmung auch so ausgesagt. Das Landgericht unterstelle jedoch fälschlich, H habe dem Baggerfahrer angezeigt, dass der Ausleger maximal eingefahren sei. Vielmehr habe G zu Protokoll gegeben, dass er den Baggerarm so eingefahren habe, wie er dies über seine gesamten Berufsjahre hinweg schon „x-mal gemacht“ habe. Diesen Umstand habe das Landgericht gegebenenfalls weiter aufklären müssen, was es fehlerhaft unterlassen habe. Ferner habe Herr G ausgesagt, dass auf dem Transport jede Brücke problemlos habe passiert werden können. Er verstehe nicht, warum der Lkw unter der fraglichen Brücke nicht hindurch gekommen sei. Die Verladung sei daher, so meint die Streithelferin, exakt so verlaufen, wie sie habe verlaufen sollen. Auf Seiten des Zeugen G habe keinerlei Veranlassung bestanden, über einen eventuell zu hoch gestellten Baggerarm nachzudenken. Aus den Urteilsgründen werde nicht ersichtlich, warum dieser Umstand bei dem Absender gänzlich unberücksichtigt bleibe und bei ihr – der Streithelferin – zur vollen Haftung führe. Vielmehr habe der Zeuge G sogar bekundet und grafisch dargestellt, dass der Baggerarm so, wie vorgeschrieben, in der Vertiefung des Aufliegers abgelegt worden sei, dass der Baggerarm die notwendige Neigung nach unten aufgewiesen habe. Diesen Umstand hätte das Landgericht weiter aufklären müssen. Es habe noch nicht einmal festgestellt, welche exakte Höhenüberschreitung vorgelegen habe. Ferner habe es keinerlei Feststellungen dazu getroffen, ob eine etwaige Höhenüberschreitung für den Absender oder für sie – die Streithelferin – nach der Verladung des Baggers überhaupt erkennbar gewesen sei. Der feststehende Verladefehler des Absenders sei spätestens im Rahmen des Mitverschuldens zu berücksichtigen. Insofern sei das landgerichtliche Urteil fehlerhaft.
Auch hätte das Landgericht ihren Anträgen aus dem Schriftsatz vom 04.04.2014 zur Schadenshöhe nachgehen müssen. Dies sei umso verwunderlicher, als das Landgericht im Termin angekündigt habe, zum Schaden ergänzend noch den Privatgutachter der Klägerin zu hören. Darüber hinaus habe das Landgericht keinerlei Feststellungen dazu getroffen, aus welchen Sicherheitsgründen der Haupt-Boom-Zylinder habe ausgetauscht werden müssen. Schließlich hätte es im Rahmen der von ihm durchgeführten Schätzung einen Sicherheitsabschlag von der Schadenshöhe vornehmen müssen.
die Klage unter Abänderung des am 16.5.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Bielefeld, Az. 2 O 350/12, abzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Hinsichtlich ihrer Aktivlegitimation verweist sie auf ihren bisherigen Vortrag sowie die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts. Der Sachverständige U habe die von ihm angegebene Fahrgestellnummer des Raupenbaggers Hyundai ausweislich der Anlage BLD 2b korrigiert. Dieser beschädigte Bagger sei versichert gewesen. Die Klägerin verweist ferner auf die Abtretungserklärung, aus der sich ihre Anspruchsinhaberschaft jedenfalls ergebe.
Unzutreffend sei, dass der Bagger nicht im Eigentum ihrer Versicherungsnehmerin gestanden habe. Der entsprechende Vortrag sei verspätet erfolgt. Außerdem habe, wie bereits vorgetragen und unter Beweis gestellt, die Leasingfirma wegen des Totalschadens den Leasingvertrag abgerechnet.
Entgegen der Auffassung der Berufung sei ein Anspruch aus § 425 HGB gegeben, der Haftungsausschluss des § 427 HGB greife nicht. Die Beklagte müsse sich das Handeln der Streithelferin gemäß § 428 HGB zurechnen lassen. Auch stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass die Haftung nicht gemäß § 427 Abs. 1 Ziff. 3 HGB ausgeschlossen sei, da kein Verladefehler des Absenders vorliege. Gemäß § 412 HGB habe der Absender für die beförderungssichere, der Frachtführer für die betriebssichere Verladung des Transportgutes zu sorgen. Betriebssicher sei das Gut verladen, wenn das Transportmittel nach der Verladung während der Beförderung jeder Verkehrslage gewachsen sei, mit der nach den Umständen zu rechnen sei, wozu auch gehöre, dass das mit dem Transportgut versehene Transportmittel die höchstzulässigen Maße einhalte. Nach den Bekundungen der Zeugen und den Feststellungen des Sachverständigen sei dies gerade nicht der Fall gewesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Verladefehler im Pflichtenkreis der Beklagten entstanden. Aus dem Umstand, dass der Mitarbeiter ihrer Versicherungsnehmerin den Bagger auf den Tieflader gefahren habe, ergebe sich nichts anderes. Dadurch habe dieser nicht die betriebssichere Verladung des Baggers übernommen. Unstreitig habe der H keine Überprüfung der maximalen Höhe vorgenommen. Es treffe auch nicht zu, dass das Landgericht unterstellt habe, H habe dem Baggerfahrer angezeigt, dass der Baggerarm maximal eingefahren sei. Vielmehr habe das Landgericht ausgeführt, die Beweisaufnahme habe den Vortrag der Streithelferin gerade nicht bestätigt, was auch zutreffe. Denn bereits der Zeuge H habe erklärt, dass der Zeuge G den Baggerarm von sich aus zusammengefahren habe, was auch so üblich sei. Da G auf ihn einen erfahrenen Eindruck gemacht habe, sei er davon ausgegangen, dass diesem bekannt gewesen sei, dass der Baggerarm maximal eingefahren werden müsse, um die Höchstmaße nicht zu überschreiten.
Auch sei ein Mitverschulden, für das die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet sei, nicht gegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien und der Streithelferin wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Akte 62 Js 4708/11 StA Münster war informationshalber beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H, G und U. Ferner hat der Sachverständige Dipl.-Ing. S sein Gutachten in den Senatsterminen am 03.09.2015 und 28.04.2016 erläutert. Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsprotokolle vom 03.09.2015 (Bl. 406ff. der Akten) und vom 28.04.2016 (Bl. 528ff. der Akten) Bezug genommen. Gem. Beschluss vom 07.01.2016 ist ferner eine schriftliche Aussage des Zeugen B eingeholt worden, wegen deren Inhalts auf Bl. 503f. der Akte verwiesen wird.
Die zulässigen Berufungen der Beklagten und der Streithelferin haben in der Sache nur teilweise Erfolg. Der Klägerin stehen Ansprüche wegen der Beschädigung des Baggers in einer Gesamthöhe von 54.710,23 € aus übergegangenen Ansprüchen der Versicherungsnehmerin gem. §§ 425, 428, 429 ff. HGB zu.
Entgegen der Auffassung der Berufungsführer ist die Klägerin Inhaberin der noch darzulegenden Schadensersatzansprüche ihrer Versicherungsnehmerin.
Die Aktivlegitimation der Klägerin folgt bereits aus § 86 Abs. 1 VVG. Dass diese Vorschrift im Verhältnis zwischen der Klägerin und ihrer Versicherungsnehmerin abbedungen worden ist, ist nicht ersichtlich; dazu bieten auch die Äußerungen der Klägerin in ihrer Berufungserwiderung keinen Anhalt. Danach ist eine Abbedingung nur „im Rahmen etwaiger Gewährleistungsansprüche“ vereinbart, die hier nicht in Rede stehen. Sollte der beschädigte Raupenbagger entgegen der Auffassung sowohl der Klägerin als auch ihrer Versicherungsnehmerin, wie sie im Abtretungsvertrag vom 5./17.8.2012 zum Ausdruck kommt, gleichwohl nicht von der Maschinenversicherung umfasst gewesen sein, hätte die Klägerin jedenfalls irrtümlich an die Versicherungsnehmerin gezahlt. Auch in einem solchen Fall greift der Anspruchsübergang gem. § 86 Abs. 1 VVG ein (Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 29. Aufl., § 86 Rn. 41f.).
Von dem gesetzlichen Forderungsübergang auf den Versicherer werden im Übrigen auch solche Ansprüche des Absenders erfasst, die diesem (nur) aufgrund einer Drittschadensliquidation zustehen, weil er (allein) als Inhaber der verletzten Rechtsstellung gilt (BGH NJW 1989, S. 452 und NJW-RR 1987, S. 880, 882).
Für den Fall, dass ein Forderungsübergang gem. § 86 Abs. 1 VVG nicht stattgefunden haben sollte, ergäbe sich die Anspruchsinhaberschaft der Klägerin dennoch aus dem Abtretungsvertrag vom 5./17.8.2012.
Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, die Abtretung sei nicht hinreichend konkret. Die erforderliche Bestimmbarkeit (BGH, NJW 2000, S. 276, 277; NJW 2011, S. 2713) scheitert nicht an der fehlenden Angabe der Seriennummer, da der Abtretungsvertrag unter Ziff. 2. eine detaillierte Schilderung des streitigen Vorfalls enthält, so dass die abgetretenen Forderungen („alle ihre eventuell zustehenden Schadensersatzansprüche“) dadurch hinreichend individualisiert sind.
Ferner ist der Argumentation des Streithelfers, wonach diese Abtretung ins Leere gegangen sei, weil ein Schaden der Versicherungsnehmerin/Zedentin im Umfang der zuvor geleisteten 85.500,00 € nicht mehr bestehe, nicht zu folgen. Auch dort, wo § 86 Abs. 1 VVG nicht eingreift, mindert die Versicherungsleistung die Ersatzpflicht nicht, da sie als Ergebnis privater Schadensfürsorge nicht den Schädiger entlasten, sondern dem Geschädigten zugutekommen soll (Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 84 zur Summenversicherung).
Ohne Erfolg rügt die Streithelferin ferner, das Landgericht habe die Eigentumsverhältnisse an dem Bagger weiter aufklären müssen. Selbst wenn die Versicherungsnehmerin der Klägerin nicht Eigentümerin, sondern lediglich Leasingnehmerin gewesen sein sollte, wäre sie gleichwohl nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation zur Geltendmachung des Schadens berechtigt gewesen. Die Drittschadensliquidation soll verhindern, dass dem Schädiger durch vertragliche Vereinbarungen zwischen seinem Gläubiger und einem Dritten, die den Schaden vom Gläubiger auf den Dritten verlagern, ein ungerechtfertigter Vorteil entsteht. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Ersatzberechtigten und dem Dritten sind für den Schädiger grundsätzlich ohne Bedeutung. Nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation ist der Absender – hier die Versicherungsnehmerin der Klägerin – als Vertragspartnerin des Frachtführers daher zur Geltendmachung von Schäden Dritter aus dem Verlust oder der Beschädigung des Transportgutes legitimiert, gleichviel ob die Schäden dem Vertragspartner des Absenders oder aber dem Endempfänger erwachsen sind (vgl. BGH, Urteil v. 20.04.1989 – I ZR 154/87 -, juris Rn. 14 m.w.N. (CMR); BGH, Urteil v. 18.03.2010, TranspR 2010, 376, 380 Tz 47; Koller, Transportrecht, 8. Aufl., § 425 Rdnr.63). Daher hätte die Versicherungsnehmerin der Klägerin den Regulierungsbetrag für einen etwaigen Leasinggeber als materiell Geschädigten in Empfang nehmen und im Gegenzug – ungeachtet der tatsächlichen Eigentumsverhältnisse – Schadensersatzansprüche an die Klägerin abtreten können.
Die Beklagte haftet für den Schaden am Bagger aus § 425 Abs. 1 HGB. Nach dieser Vorschrift haftet der Frachtführer für den Schaden, der durch Verlust oder Beschädigung des Gutes in der Zeit von der Übernahme zur Beförderung bis zur Ablieferung entsteht.
Unstreitig kam zwischen der Versicherungsnehmerin der Klägerin und der Beklagten ein Frachtvertrag i.S.d. § 407 HGB über den Transport des streitgegenständlichen Raupenbaggers Hyundai von der Baustelle in N1 nach M zustande. Soweit die Beklagte ihrerseits die Streithelferin als Subunternehmerin mit der Durchführung beauftragte, haftet sie für deren Verschulden und dasjenige ihrer Mitarbeiter gem. § 428 HGB.
Das Landgericht hat festgestellt, dass der Bagger während des Transports auf der X-Straße in N1 beschädigt wurde, indem er beim Unterfahren der dortigen Eisenbahnbrücke mit einer Kante des Auslegers gegen die Brückenkonstruktion schlug.
An diese Feststellung ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Dies gilt nur dann nicht, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Solche konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an Richtigkeit und Vollständigkeit der Beweisaufnahme und Würdigung bestehen nur dann, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass bei einer Beweiserhebung die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden (Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 529 Rdnr. 3). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist vielmehr in sich stimmig und nachvollziehbar. Soweit die Streithelferin im Rahmen ihrer Berufungsbegründung beanstandet, das Landgericht habe keine exakte Höhenüberschreitung festgestellt, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Da nicht bekannt ist, wie weit der Baggerarm möglicherweise hoch stand, lässt sich dies kaum rekonstruieren. Entscheidend ist vielmehr, dass sowohl die kompatiblen Schäden an Bagger und Brücke, die von der Polizei vorgefundenen Bruchstücke als auch der Umstand, dass der Zeuge H bei Passieren der Brücke etwas bemerkt hatte, das ihn zum Anhalten veranlasste, für einen Anstoß während des von der Beklagten bzw. ihrer Streithelferin durchgeführten Transports sprechen.
Weil ein Anstoß des Baggers an die betreffende Brücke in den frühen Morgenstunden des 17.2.2011 feststeht, ist auch eine etwaige Vermutungswirkung unbeschädigter Ablieferung (§ 438 Abs. 1 S. 1 HGB) – die ohnehin höchstens für den Fall in Betracht kommt, dass der Beklagten die Kenntnis des Fahrers der Streithelferin vom Schadenseintritt nicht zuzurechnen sein sollte – widerlegt.
Die Beklagte kann sich von der sie treffenden Obhutshaftung gem. § 425 Abs. 1 HGB, die den Nachweis eines schuldhaften Verhaltens nicht erfordert (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 36. Aufl., § 426 Rn. 1), nicht unter Berufung auf den Haftungsausschluss nach § 426 HGB entlasten.
Denn sie hat die Beschädigung verursacht, indem sie gegen das ausschließlich sie treffende Gebot betriebssicherer Verladung (§ 412 Abs. 1 S. 2 HGB) verstieß. Danach hat der Frachtführer, unabhängig von der weiteren Frage, ob er oder der Absender zu verladen hat, dafür Sorge zu tragen, dass das Beförderungsmittel nach der Verladung während des Transports jeder Verkehrslage gewachsen ist, mit der auf der in Aussicht genommenen Reise zu rechnen ist (BGH, Urt. vom 20.3.1970, VersR 1970, S. 459; OLG Stuttgart, Urt. vom 22.1.2003, Az. 3 U 168/02 und Urt. vom 15.8.2007 – Az. 3 U 249/06 – dazu Kober TranspR 2009, S. 94; Koller, a.a.O., § 412 Rn. 42). Dazu gehört auch die Überprüfung der Ladung auf Einhaltung der zulässigen Ausmaße (Koller, a.a.O., Rn. 5). Eine solche Prüfung der Höhe des Gespanns vor Fahrtantritt ist jedoch unstreitig nicht vorgenommen worden.
Dass für einen Frachtführer der Anstoß an die Eisenbahnbrücke der X-Straße nicht vermeidbar gewesen sei, ist nicht anzunehmen. Dass diese Brücke eine geringere Durchfahrtshöhe als zumindest 4 m gehabt hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Bestätigt wird dies durch den Umstand, dass eine Beschilderung (Zeichen 265 zu § 41 StVO), die auf eine bestimmte geringere Durchfahrtshöhe hätte schließen lassen können, ausweislich der in der Ermittlungsakte befindlichen Lichtbilder nicht vorhanden war. Da eine Höhenkontrolle der Ladung vor Fahrtantritt unterblieben ist, gehen etwaige verbleibende Unklarheiten bezüglich des Anstoßes an die Brücke zu Lasten der Beklagten, die nach allgemeinen Regeln als Frachtführerin die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 426 HGB trägt (Senat, Urteil vom 21.04.2016 – 18 U 17/14; OLG Brandenburg, Urteil vom 21.07.2004 – 7 U 189/02, juris Rn.20f; 8; Koller, aaO, § 426 Rdnr. 20).
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf eine Haftungsbefreiung wegen eines Verladefehlers durch die Absenderin berufen (§ 427 Abs. 1 Nr. 3 HGB).
Indes scheitert die Anwendbarkeit des § 427 Abs. 1 Nr. 3 HGB nicht bereits an § 435 HGB. Danach greifen auch die Haftungsbefreiungen des § 427 HGB nicht, wenn der Schaden auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen ist, die der Frachtführer oder eine in § 428 HGB genannte Person vorsätzlich oder leichtfertig und dem Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, begangen hat.
Solche Umstände lassen sich nicht feststellen: Ein vorsätzliches Verhalten des Fahrers der Streitverkündeten liegt fern, aber auch eine Leichtfertigkeit ist ihm nicht nachzuweisen: Der Antritt der Fahrt ohne eine konkrete Überprüfung der Höhe der Ladung bedeutet im vorliegenden Fall nicht, dass grundlegende, auf der Hand liegende Sorgfaltspflichten verletzt und naheliegende Überlegungen nicht angestellt worden sind. Vielmehr ist, wie die Aussage des Zeugen G belegt, eine zumindest auf den ersten Blick ordnungsgemäße Zusammenlegung des Auslegers unter Nutzung der Gegebenheiten des Aufliegers erfolgt. Soweit das Höchstmaß von 4 m gleichwohl überschritten war, handelte es sich, wie das Landgericht aus den objektiven Unfallspuren zu Recht angenommen hat, nur um eine geringfügige Differenz im Bereich weniger Zentimeter.
Der Beklagten ist ferner darin zu folgen, dass die Versicherungsnehmerin der Klägerin zumindest faktisch die Verladung des Baggers durch ihren Mitarbeiter G vorgenommen und deshalb – möglicherweise – dem Haftungsausschlussgrund des § 427 Abs. 1 Nr. 3 HGB ausgesetzt ist. Die Einweisungshandlungen des Lkw-Fahrers H stellten sich als bloße Hilfestellungen dar, mit denen er nicht etwa die Durchführung oder Kontrolle des Beladungsvorgangs an sich gebracht hat. Auch das ergibt sich aus der Vernehmung der Zeugen H und G. Die „Einweisung“ diente danach insbesondere dazu, die mittige Stellung des Baggers und seine „richtige“ Endstellung gleichsam „auf Anhieb“ zu ermöglichen. Das Auffahren des Baggers selbst und dessen Positionierung auf dem Tieflader blieben dabei „in der Hand“ des Baggerfahrers.
Der Versicherungsnehmerin der Klägerin fällt aber ein Verladefehler letztlich nicht zur Last.
Ein Fall der zum Haftungsausschluss führenden fehlerhaften Beladung liegt vor, wenn es zu einer Steigerung des Beförderungsrisikos durch eine objektiv fehlerhafte, d.h. sachgemäßen Standards oder aber der Parteivereinbarung nicht entsprechenden Behandlung beim Verladen gekommen ist (z.B. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaffert, HGB, 3. Aufl., § 427 Rn. 30).
Von einer Steigerung des Beförderungsrisikos infolge fehlerhaften Beladung kann nach Auffassung des Senats allerdings bereits dann auszugehen sein, wenn der beladene Tieflader die nach der StVO (allgemein) zulässige Höhe von 4 m nicht nur ganz minimal überschritt. Denn das Unterfahren von Brücken, die eine „normale“ Durchfahrtshöhe aufweisen, war auf dem vereinbarten Transport nach M zu erwarten. Eine Überhöhe der Ladung, ohne dass dieser durch Ausnahmegenehmigungen oder eine besondere Streckenführung begegnet wird, wofür hier keine Anhaltspunkte bestanden, stellt deshalb eine Steigerung des Risikos für das Gut dar. Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Art. 17 Abs. 4 lit. c CMR (Urteil vom 19.3.2015, Az. I ZR 190/13, Rn. 26) legt nahe, dass nicht nur die Überschreitung behördlich genehmigter (Sonder-)Höhen eines Transports einen Verladefehler des Absenders begründen kann, sondern auch die Überschreitung der sich aus § 22 Abs. 2 S. 1 StVO ergebenden Höhe.
Hingegen ergibt sich ein der Versicherungsnehmerin der Klägerin zur Last fallender Verladefehler nicht daraus, den Ausleger des Baggers nicht weitestmöglich abgesenkt zu haben. Denn die Frage, ob der Ausleger unter Ausnutzung der technischen Möglichkeiten maximal eingefahren worden ist, ist für die Einhaltung oder Überschreitung der zulässigen Ladehöhe irrelevant, sondern betrifft den Grund für eine etwaige Überschreitung der Höhe und ggf. dessen Vertretbarkeit.
Ob es infolge der Verladung durch die Absenderin zu einer (deutlichen) Überschreitung der Gesamthöhe des Tiefladers von 4 m gekommen ist, steht nicht fest. Feststellungen dazu, welche Höhe der Tieflader haben durfte, um – auch unter Berücksichtigung des nach dem Polizeibericht vorhandenen Gefälles der X-Straße im betreffenden Bereich – die Brücke ohne Anstoß der Ladung passieren zu können, sind nicht getroffen worden. Ob eine Rekonstruktion zu tragfähigen Ergebnissen kommt, ist höchst zweifelhaft, schon weil sich der damalige Zustand des verwendeten Aufliegers bezüglich des Reifendrucks, der Ladeflächenspannung und der Federung nicht mehr aufklären lassen wird.
Selbst wenn eine solche Aufklärung möglich wäre, ergäbe sich daraus jedoch im Ergebnis keine Entlastung der Beklagten, wie sich aus der dann gebotenen Abwägung im Rahmen des § 425 Abs. 2 HGB ergibt:
Die Versicherungsnehmerin der Klägerin trifft wegen einer Überschreitung der Ladehöhe von 4 m, sollte sie vorgelegen haben, kein ihr über § 425 Abs. 2 HGB (s. Koller, a.a.O., § 412 Rn. 5 Fn. 27) zuzurechnendes Mitverschulden. Bei dieser Abwägung ist neben dem Maß der Verursachung auch die Schwere des Verschuldens zu berücksichtigen (z.B. Koller, a.a.O., § 425 Rn. 120; Baumbach/Hopt/Merkt, a.a.O., Rn. 4). Daraus folgt hier:
Ein etwaiger Verladefehler der Klägerin (§ 427 Abs. 1 Nr. 3 HGB) tritt hinter dem Verstoß der Beklagten bzw. ihrer Unterfrachtführerin gegen das Gebot betriebssicherer Verladung durch Unterlassen einer Höhenkontrolle vollständig zurück.
Zunächst steht fest, dass es allenfalls zu einer solchen Überschreitung der nach der StVO zulässigen (Gespann-)Höhe gekommen ist, die auch für erfahrene Mitarbeiter, wie sie sowohl der Fahrer H als auch der Baggerführer G darstellten, nicht ohne Weiteres als solche bemerkbar war. Der Sachverständige S hat in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 1.9.2015 geschätzt, dass 10 cm „gefehlt“ hätten, um ein – ungehindertes – Passieren der Unterführung zu ermöglichen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte den konkreten Tieflader gestellt, also nicht nach spezifischen Vorgaben der Absenderin gehandelt hat. Insbesondere aber ist nicht ersichtlich, dass der Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin bei der Beladung des Baggers überhaupt „einen Fehler“ dergestalt gemacht hat, die Höhe des Baggerarms nicht weitest möglich zu reduzieren.
Abgesehen davon ist nicht feststellbar, dass die Absenderin in Gestalt ihres Baggerfahrers G den Ausleger noch weiter absenken konnte, als dies tatsächlich geschehen ist. Der Zeuge G selbst hat ausgesagt, den Ausleger in die tiefst mögliche Position gebracht zu haben. Diese Aussage hält der Senat für glaubhaft. Zwar ist die Möglichkeit gegeben, dass es G auch darum gehen konnte, sich jeglicher Mitverantwortung an dem Unfall möglichst zu entledigen, auch wenn keinerlei finanzielle Inanspruchnahme mehr möglich erscheint, doch vermochte der Senat keine konkreten Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass er sich bei seiner Aussage nicht an die Wahrheit gehalten hat. Auch der Zeuge H hat nicht bekundet, der Baggerfahrer habe in dieser Beziehung seine fahrtechnischen Möglichkeiten nicht ausgenutzt, sondern hat bekundet, G habe den „Löffelstiel“ des Baggers in die vorhandene Mulde gelegt. Dass sich dieser Teil des Auslegers tatsächlich in der Vertiefung befand, ein weiteres Einklappen mithin nicht mehr möglich war, will der Zeuge, der direkt daneben stand, selbst gesehen haben. Soweit er angab, der Baggerarm sei tatsächlich wohl doch nicht vollständig zusammengefaltet gewesen, handelt es sich lediglich um einen Rückschluss aus dem späteren Schadensereignis.
Schließlich ist zu berücksichtigen, dass bei der Abholung von Baumaschinen von (Groß-)Baustellen schon deshalb der Wahrung der Betriebssicherheit (durch Einhaltung der zulässigen Höhen) besondere Bedeutung zukommt, weil damit zu rechnen ist, dass die konkreten Verladeörtlichkeiten wegen ihrer Bodenbeschaffenheit (Unebenheiten, Vertiefungen etc.) überhaupt keine verlässliche Einschätzung oder gar Bestimmung der Höhe zulassen und deshalb zunächst eine Ortsveränderung des beladenen Zuges erforderlich ist, um die gebotene Überprüfung durchführen zu können. Ihre Unterlassung wiegt zumal im konkreten Fall der nächtlichen Verladung auf der Baustelle so schwer, dass ein etwaiger Verladefehler der Versicherungsnehmerin dahinter völlig zurücktritt.
Sollte ein etwaiges Fehlverhalten der Absenderin – nämlich die Verladung unter Überschreitung der zulässigen Gesamthöhe von 4 m – keinen Verladefehler im Sinne von § 427 Abs. 1 Nr. 3 HGB darstellen, wäre es als Verstoß gegen die Verpflichtung zur Wahrung der Beförderungssicherheit gem. § 412 Abs. 1 S. 1 HGB zu werten. Doch auch darüber gelangt die Beklagte nicht zu einer Entlastung:
Die Beförderungssicherheit bedeutet, das Gut möglichst vor solchen Gefahren zu schützen, die im Rahmen eines normalen bzw. vertragsgerecht verlaufenden Transports auftreten, wozu u.a. auch Erschütterungen, Notbremsungen und plötzliche Ausweichmanöver, nicht aber Unfälle gehören (z.B. OLG Düsseldorf, TranspR 1998, S. 110, 111; Koller, a.a.O., § 412 Rn. 5; Neufang/Valder, TranspR 2001, S. 325, 326; Staub/Schmidt, HGB, 5. Aufl., § 412 Rn. 15). Der Absender hat damit der Schädigung des Gutes durch normale, vertragskonforme, beförderungsspezifische Einflüsse zu begegnen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle, a.a.O., § 412 Rn. 9).
Zwar oblag der Versicherungsnehmerin der Klägerin als Absenderin gem. § 412 Abs. 1 S. 1 HGB die – beförderungssichere – Beladung, weil abweichende Umstände oder eine entgegenstehende Verkehrssitte weder vorgetragen noch ersichtlich sind. Auch mit der Hilfestellung des Fahrers gegenüber dem Baggerführer („Einweisung“) hat die Beklagte bzw. die Streithelferin nicht etwa die Verpflichtung übernommen, den Bagger selbst zu verladen, zumal dem Verhalten ihres Fahrers ohnehin keine rechtsgeschäftliche Bedeutung zukam.
Es kann dahinstehen, ob ein Verstoß der Absenderin gegen diese Pflicht vorlag.
Selbst wenn sich feststellen lassen sollte, dass der Tieflader nach der Verladung des Baggers eine (Gesamt-)Höhe von mehr als 4 m aufwies und der Anstoß an die Brücke einen „beförderungsspezifischen Einfluss“ im Sinne der Definition der Beförderungssicherheit darstellte, träte auch dieser Verstoß hinter dem bereits dargelegten Verstoß der Beklagten bzw. der Streithelferin zur Wahrung der Betriebssicherheit vollständig zurück.
Der von der Beklagten geschuldete Schadensersatz richtet sich nach §§ 429 ff. HGB und bemisst sich lediglich auf insgesamt 53.500,00 € zzgl. Sachverständigenkosten in Höhe von 1.210,23 (brutto).
Gem. § 429 Abs. 2 S. 1 HGB ist bei der Beschädigung eines Gutes der Unterschied zwischen dem Wert des unbeschädigten Gutes am Ort und zur Zeit der Übernahme zur Beförderung und dem Wert zu ersetzen, den das beschädigte Gut am Ort und zur Zeit der Übernahme gehabt hätte. Gem. § 429 Abs. 2 S. 2 HGB wird vermutet, dass die zur Schadensbehebung aufzuwendenden Kosten dem nach S. 1 zu ermittelnden Unterschiedsbetrag entsprechen.
Die Kosten für die Instandsetzung des Baggers belaufen sich auf 53.500,00 €.
Bezüglich des Verstellauslegers sind die Kosten für die Instandsetzung auf 52.000,00 € zu bemessen, wie sie für einen Austausch dieses Bauteils erforderlich sind.
Der Sachverständige S hat nachvollziehbar dargelegt, dass ein Austausch dieses Verstellauslegers erforderlich gewesen sei, der mit Kosten im Umfang von 52.000,00 € verbunden ist. Dabei ist der Sachverständige von der Notwendigkeit eines individuellen Umbaus von einem zwei- zu einem dreiteiligen Ausleger ausgegangen. Seine diesbezügliche Prämisse, es seien „fertige“ Verstellausleger nicht vom Hersteller des Baggers verfügbar, hat durch die schriftliche Aussage des Zeugen B der Fa. I GmbH Bestätigung gefunden. Der Sachverständige hat den Betrag von 52.000,00 € hinreichend nachvollziehbar dargelegt, indem er Kosten für die zu verwendenden Teile in Höhe von 46.750,00 € sowie weiteren Kosten für die Montage und für „Nebenteile“ dargelegt hat.
Die von der Streithelferin unter Bezugnahme auf Internetanzeigen behauptete Möglichkeit, zu niedrigeren Preisen angebotene Verstellausleger zu verwenden, hat der Sachverständige mit der plausiblen Begründung zurückgewiesen, dass sich schon nicht prüfen lasse, ob etwaige angebotene Ersatzteile überhaupt passten. Im Übrigen hat die Streithelferin auch nicht dargelegt, dass zeitnah nach dem 17.2.2011 überhaupt seriöse Angebote passender Verstellausleger vorhanden waren.
Soweit die Streithelferin unter Bezugnahme auf ein Schreiben der Fa. D2 behauptet hat, eine Reparatur des Verstellauslegers wäre möglich gewesen und hätte nur etwa 10.000,00 € gekostet, führt auch dies nicht zu einer Herabsetzung des der Absenderin zustehenden Schadensersatzanspruchs.
Gem. § 287 Abs. 1 ZPO tritt zu Gunsten des Geschädigten eine Beweiserleichterung ein (z.B. BGH, Urt. vom 17.12.2014, Az. VIII ZR 88/13, NJW 2015, S. 934; NJW-RR 2006, S. 1238). Auch in Bezug auf die Höhe eines Schadens bedarf es danach nicht der vollen Gewissheit, vielmehr reicht eine überwiegende bzw. eine erhebliche, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit aus. In einem solchen Fall ist auch nicht lediglich ein nachgewiesener Mindestschaden, sondern der Wert zu ersetzen, dem nach der Lebenserfahrung die größte Wahrscheinlichkeit zukommt (BGH NJW 1970, S. 1970, 1971; von Hoyningen-Huene, NJW 1994, S. 1757).
Dass nach den Ausführungen des Sachverständigen S nicht auszuschließen ist, dass der Verstellausleger auch durch eine Reparatur hätte instandgesetzt werden können, bedeutet mithin nicht, dass die Klägerin bzw. die Zedentin auf den dafür erforderlichen Betrag – der im Übrigen lediglich von der Streithelferin unter Bezugnahme auf das Schreiben der Fa. D2 mit 10.000,00 € beziffert worden ist – beschränkt wäre. Selbst wenn noch eine Überprüfung des Verstellauslegers möglich wäre, müsste sich die Geschädigte nicht auf den Betrag für eine lediglich möglicherweise vollwertige Reparatur verweisen lassen, sondern könnte die Bezahlung derjenigen Maßnahme verlangen, die aus sachverständiger Sicht zur Wiederherstellung dienlich und angemessen ist. Diese Maßnahme besteht, wie der Sachverständige S klargestellt hat, im Austausch des Verstellauslegers.
Die Klägerin bzw. die Absenderin muss sich auch nicht entgegenhalten lassen, sie hätte Maßnahmen der Schadensfeststellung vereitelt und könne sich deshalb nicht auf Beweiserleichterungen des § 287 Abs. 1 ZPO berufen. Soweit der Zeuge U, der seinerzeit von der Klägerin zur Begutachtung des Schadens beauftragt worden war, bekundete, die Fa. W1 – Versicherungsnehmerin der Klägerin – habe eine Ingangsetzung des Baggermotors verweigert, lässt dies nicht darauf schließen, sie habe zu ihren Gunsten die Feststellungen bezüglich der Schäden oder deren Umfangs bewusst beeinflussen wollen. Dem Verbot der Ingangsetzung des Motors lagen Sicherheitsbedenken zugrunde, die nicht als bloß vorgeschoben gelten können, auch wenn sie tatsächlich einer Inbetriebnahme unter bestimmten Sicherheitsvorkehrungen nicht entgegen gestanden hätten, wie sich den Ausführungen des Sachverständigen S entnehmen lässt.
Die Berücksichtigung eines Vorteilsausgleichs „neu für alt“ kommt im Fall des Austauschs des Verstellauslegers aus den vom Sachverständigen genannten Gründen nicht in Betracht. Er hat nachvollziehbar dargelegt, dass – anders als bei Personenkraftwagen – schon angesichts der Materialstärke des Auslegers keine messbare Werterhöhung durch den Einbau eines Austauschteils eintritt.
Soweit das Landgericht die Einrede der Verjährung verneint hat, ist dem zu folgen. Da die diesbezüglichen Ausführungen nicht durch die Berufungen angegriffen werden, wird zur Vermeidung von Wiederholungen darauf Bezug genommen.
Bezüglich des Haupt-Boom-Zylinders stellt sich die Sachlage anders dar. Hier ist der gerichtliche Sachverständige von seiner Darstellung, es sei auch insoweit ein Austausch zwingend, abgerückt, indem er ausführte, die Erforderlichkeit eines Austauschs dieses Bauteils hätte sich nach einer Überprüfung, die etwa 1.500,00 € gekostet hätte, feststellen lassen (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 3.9.2015). In der Verhandlung vor dem Senat am 28.4.2016 hat er unter Würdigung der Ausführungen des zuvor als Zeugen vernommenen (Privat-)Gutachters U zum Ölaustritt im Bereich dieses Bauteils keine weiteren Erkenntnisse bezüglich der Notwendigkeit eines Austauschs gewinnen können, sondern ist bei seiner Einschätzung geblieben, der Annahme der Erforderlichkeit des Austauschs sei „jedenfalls nachvollziehbar“ gewesen.
Anders als bei der Frage des Austauschs des Verstellauslegers ist damit die erforderliche Wahrscheinlichkeit für einen Schaden, der nur durch den Austausch des Haupt-Boom-Zylinders behoben werden kann, nicht dargelegt. Zugunsten der Klägerin (bzw. der Geschädigten) können deshalb nur die in jedem Fall erforderlichen Kosten einer Untersuchung dieses Bauteils angesetzt werden, die der Sachverständige auf 1.500,00 € bemessen hat. Dass dieser Betrag unzulänglich ist, haben die Beklagte oder die Streithelferin nicht geltend gemacht.
Der Klägerin ist auch kein weiterer Schadensersatz als merkantiler Minderwert im Umfang der vom Sachverständigen S vor der Kammer erwähnten 5.000,00 € in Bezug auf mögliche Beschädigungen des Drehkranzes zuzusprechen. Den Äußerungen des Sachverständigen ist schon nicht zu entnehmen, dass der Markt das (eher entfernte) Risiko etwaiger Beschädigungen am Drehkranz mit 5.000,00 € „einpreisen“ werde. Vielmehr hält er einen solchen Minderwert lediglich für möglich. Das genügt auch unter den Beweiserleichterungen des § 287 Abs. 1 ZPO nicht, um einen diesbezüglichen Schaden zusprechen zu können.
Auf den Schadensersatzanspruch wegen der Beschädigung des Baggers, hier also in einer Gesamthöhe von 53.500,00 €, kann die Klägerin bzw. die Geschädigte keine Umsatzsteuer verlangen, weil es sich bei der Schadensersatzzahlung der Frachtführerin um eine nicht steuerbare Leistung handelt.
Die Beklagte schuldet ferner die Kosten für das Privatgutachten U in Höhe von 1.210,23 € (Rechnung an die Klägerin vom 2.3.2011).
Es handelt sich hierbei um notwendige Kosten der Schadensfeststellung (§ 430 HGB). Die Frage des Umfangs der Beschädigung des Baggers, auf die sich das Gutachten beschränkt, konnte nur mit sachverständiger Hilfe geklärt werden.
Unerheblich ist ferner, dass die Kosten für den Sachverständigen nicht von der Versicherungsnehmerin, sondern vom Versicherer selbst gezahlt worden sind (Koller, a.a.O., § 430 Rn. 3).
Die Kosten sind nicht deshalb zu kürzen, weil die Versicherungsnehmerin dem Sachverständigen U die Ingangsetzung des Motors des Baggers (zur Überprüfung der Hydraulik) untersagt hat. Allein durch das Unterbleiben dieser Maßnahme ist das Gutachten nicht als unverwertbar zu bezeichnen. Allenfalls in Bezug auf den Haupt-Boom-Zylinder hätten sich weitere Erkenntnisse ergeben können, doch wären auch insoweit keine anderen Ergebnisse des Sachverständigen zu erwarten gewesen, weil er an Ölaustrittsspuren u.a. am äußeren Abstreifring des Haupt-Boom-Zylinders festgestellt hatte.
Auf die vorgenannten Schadenspositionen kann die Klägerin Zinsen in Höhe der verlangten 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit beanspruchten (§§ 288 Abs. 1 S. 2, 291 S. 2 BGB).
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).
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Bundesgerichtshof: 2 ARs 181/20 vom 21. 07. 2020 | 2. Strafsenat
2 ARs 181/20
Bundesgerichtshof: 2 ARs 181/20 vom 21.07.2020
ECLI:DE:BGH:2020:210720B2ARS181.20.0
2 AR 113/20
Vertreten durch: Rechtsanwalt
Zuständigkeitsbestimmung gemäß §
14 StPO
50 StVK 238/20 Landgericht Braunschweig
108 Js 6272/10 Staatsanwaltschaft Flensburg
10 StVK 57/20 Landgericht Kiel
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundes-anwalts
und des Verurteilten
Der Beschluss des Landgerichts Braunschweig vom 29.
Az. 50 StVK 238/20
Für die Entscheidung über die Aussetzung der Vollstreckung des Restes der Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsge-richts Niebüll vom 6.
Az. 6 Ls 108 Js 6272/10 (33/11)
zur Bewährung nach Verbüßung von zwei Dritteln der verhängten Strafe ist
Der Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts gemäß §
14, §
458 Abs.
1 StPO betreffend die Zulässigkeit
der Vollstre-ckung aus dem Urteil des Amtsgerichts Niebüll vom 6.
Oktober 2011 wird zurückgewiesen.
Das Amtsgericht Niebüll hat den vielfach vorbestraften Verurteilten am 6.
Oktober 2011 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewäh-rung ausgesetzt. Mit Beschluss des Landgerichts Braunschweig
März 2018 wurde die Strafaussetzung zur Bewährung widerrufen. Dieser Beschluss ist seit dem 21.
rechtskräftig. Ferner wurde der Verurteilte in anderer Sache am 16.
Dezember 2019 durch das 1
Landgericht Braunschweig wegen schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit räuberi-scher Erpressung unter Auflösung der Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts
Niebüll vom 6.
Oktober 2011 und unter Einbeziehung der dortigen Ein-zelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Dieses Urteil ist nicht rechtskräftig; der Bundesgerichtshof hat im Revisionsverfahren ein Vor-abentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gerichtet (vgl. BGH, Beschluss vom 21.
41/20, NStZ-RR 2020, 228).
Die Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts
Niebüll wird seit dem 10.
Oktober 2018 vollstreckt. Vom 23.
Juli 2019 bis zum 11.
Februar 2020 war die Strafvollstreckung unterbrochen; in dieser Zeit befand sich der Verurteilte in der beim Landgericht Braunschweig anhängigen Sache in Untersuchungshaft. Seit dem 12.
Februar 2020 wird die Strafvollstreckung in vorliegender Sache fortgesetzt. Dabei war der Verurteilte zunächst in der Justizvollzugsanstalt W.
inhaftiert. Am 19.
Mai 2020 wurde er in die Justizvollzugsanstalt K.
verlegt. Zwei Drittel der zu vollstreckenden Gesamtfreiheitsstrafe waren am 7.
Juni 2020 verbüßt; das Strafende ist auf den 7.
Januar 2021 notiert. Im Anschluss an die zu verbüßende Gesamtfrei-heitsstrafe ist Untersuchungshaft wegen des Verdachts der schweren Vergewalti-gung u.a. notiert.
Der Verurteilte hat mit schriftlicher Erklärung vom 12.
März 2020 gegenüber der Justizvollzugsanstalt W.
einer Aussetzung der Reststrafe zur Bewäh-rung gemäß §
57 Abs.
1 StGB zugestimmt. Die Justizvollzugsanstalt W.
hat am 9.
April 2020 eine Reststrafenaussetzung nicht befürwortet. Die Staatsanwalt-schaft Flensburg hat sich dieser
Stellungnahme angeschlossen und die Akten unter dem 17.
April 2020 an die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Braun-schweig abverfügt, wo
sie am 30.
April 2020 eingegangen sind. Mit Schriftsatz vom 28.
April 2020, bei dem Landgericht Braunschweig eingegangen am 29.
April 2020, hat der Verteidiger des Verurteilten in dessen Auftrag beantragt, die Reststrafe nach Ablauf von zwei Dritteln zur Bewährung auszusetzen.
Nach Verlegung des Verurteilten in die Justizvollzugsanstalt K.
, hat der ge-mäß §
78b Abs.
2 GVG für die Aussetzungsentscheidung zuständige Einzel-richter der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Braunschweig am 27.
2020 mit dem Verteidiger des Verurteilten die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Braunschweig sowie die Frage erörtert,
ob und gegebenenfalls auf welchem
Wege zeitnah ein Anhörungstermin durchgeführt werden könne. Im Anschluss an das Ge-spräch hat der Verurteilte mit Schreiben vom 27.
Mai 2020, das beim Landgericht
rücknahme des Gesuches zur Aussetzung der Vollstreckung der Restfreiheitsstrafe gemäß §
Schon zuvor hatte der Verurteilte mit bei dem Landgericht Braunschweig am 29.
einge-gangenem Schreiben Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Strafvollstreckung aus dem Urteil des Amtsgerichts Niebüll vom 6.
Oktober 2011 im Sinne von §
1 StPO erhoben und eine gerichtliche Entscheidung hierüber begehrt. Sein Vorbringen hierzu hat er mit weiterer Eingabe vom 22.
Mai 2020 bei dem Landgericht Kiel wiederholt und ergänzt.
Die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Braunschweig hat sich mit Beschluss vom 29.
Mai 2020 für örtlich unzuständig erklärt und das Verfahren an die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Kiel abgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Verurteilte
befinde sich seit dem 19.
Mai 2020 in der Justizvollzugsanstalt K.
. Über den Antrag auf Reststrafenaussetzung sei nach
Mai 2020, die als Rück-nahme der nach §
3 StGB erforderliche Einwilligung auszulegen sei, nicht mehr zu entscheiden. Zugleich sei damit auch das Befasstsein des Landge-richts Braunschweig mit dem Antrag im Sinne von §
462a Abs.
1 StPO been-det. Der weitere Antrag des Verurteilten auf gerichtliche Entscheidung gemäß §
1 StPO sei erst nach der Verlegung des Angeklagten in die Justizvollzugsan-stalt K.
bei dem Landgericht Braunschweig eingegangen.
Mit bei dem Landgericht Kiel am 2.
Juni 2020 eingegangenem Schreiben vom 29.
Mai 2020 hat der Verurteilte erneut die Aussetzung der Reststrafe zur Bewäh-rung beantragt. Zur B
Juni 2020 hat die Staatsanwaltschaft 5
Flensburg die Akten dem Landgericht Kiel zur Entscheidung über die Anträge des Verurteilten nach §
57 StGB und §
458 StPO, denen sie
entgegengetreten ist,
vorge-legt. Am 15.
Juni 2020 hat der Verurteilte gegenüber der Justizvollzugsanstalt K.
ein weiteres Mal schriftlich sein Einverständnis mit einer Aussetzung des Strafrestes erklärt.
Die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts
Kiel hat ihre Zuständigkeit verneint mit der Begründung, die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Braunschweig sei mit dem Antrag auf Reststrafenaussetzung und dem Antrag nach §
1 StPO bereits vor
der Verlegung des Verurteilten in die Justizvollzugs-anstalt K.
befasst gewesen. Das Befasstsein sei nicht durch Rücknahme der Einwilligung nach §
3 StPO beendet worden. Die Auslegung
der maßgeblichen Erklärungen des Verurteilten ergebe, dass dieser zu keinem Zeitpunkt ernsthaft
mit einer vorzeitigen Haftentlassung nicht
mehr einverstanden gewesen sei und entge-gen
seinem zuvor geäußerten Willen zumindest bis auf Weiteres in Strafhaft habe bleiben wollen. Der weitere Antrag des Verurteilten gemäß §
1 StPO sei ausweislich des Posteingangsstempels bereits am 29.
April 2020 bei dem Landge-richt Braunschweig eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt habe sich der Verurteilte noch in der Justizvollzugsanstalt W.
Verfügung vom 22.
Juni 2020 hat die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Braunschweig die Akten dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung des Zuständigkeitsstreits gemäß §
14 StPO vorgelegt. Sie sei für die Entscheidung über den Antrag auf Reststrafenaussetzung nach §
57 StGB nicht zuständig, weil festste-he, dass der Verurteilte seine zuvor erteilte Einwilligung in eine vorzeitige Entlassung jedenfalls bei diesem Gericht habe zurücknehmen wollen. Für die Bescheidung des weiteren Antrags des Verurteilten
458 StPO
entgegen der im Be-schluss vom 29.
Mai 2020 geäußerten Auffassung
weiterhin das Landgericht Braunschweig örtlich zuständig. Gleichwohl werde aber auch insoweit eine Entschei-dung des Bundesgerichtshofs über die Zuständigkeit erstrebt.
Der Bundesgerichtshof ist nach §
14 StPO als gemeinschaftliches
oberstes Gericht der Landgerichte Braunschweig
(Oberlandesgerichtsbezirk Braunschweig) und Kiel (Bezirk des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts) zur Entschei-dung des Zuständigkeitsstreits berufen. Ein solcher besteht freilich nur hinsichtlich der Entscheidung über die Reststrafenaussetzung nach §
1 StGB. Über die Zuständigkeit für die Entscheidung über den Antrag des Verurteilten gemäß §
1 StPO muss der Senat hingegen nicht befinden. Denn der zuständige Einzel-richter der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Braunschweig
hat in seiner Vorlage deutlich gemacht, dass er insoweit an seiner früheren Auffassung nicht mehr festhält, sondern sich der Ansicht des Landgerichts Kiel anschließt, wonach das Landgericht Braunschweig
örtlich zuständig ist. Ein Zuständigkeitsstreit besteht da-her diesbezüglich nicht.
Für die Entscheidung über die Reststrafenaussetzung ist gemäß §
1 StPO die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Braunschweig zuständig.
Nach dieser Vorschrift ist, wenn
gegen den Verurteilten eine Freiheitsstrafe vollstreckt wird, für die nach §
454 StPO zu treffenden Entscheidun-gen die Strafvollstreckungskammer zuständig, in deren Bezirk der Verurteilte zu dem Zeitpunkt, in dem das Gericht mit der Sache befasst wird, aufgenommen ist.
In vorliegender Sache wurde das Landgericht Braunschweig mit der Frage der Reststrafenaussetzung (spätestens) am 29.
April 2020 befasst, weil an diesem Tag ein entsprechender Antrag dort einging, den der Verteidiger für den Verurteilten an-gebracht hatte (vgl. Appl, in: KK-StPO, 8.
462a Rn.
18 mwN). Nur einen Tag später gingen die vom 9.
April 2020 und
April 2020 stammenden Stellung-nahmen der Justizvollzugsanstalt W.
und der Staatsanwaltschaft Flensburg zu einer eventuellen Strafaussetzung zum 2/3 Zeitpunkt bei dem Landgericht Braun-schweig ein. Zu diesem Zeitpunkt war der Verurteilte noch in
der Justizvollzugsan-stalt W.
inhaftiert, die im Bezirk des Landgerichts
Braunschweig gelegen ist. Die damit 9
begründete Zuständigkeit dieses Gerichts wurde durch die spätere Verlegung des Verurteilten am 19.
Mai 2020 in die Justizvollzugsanstalt K.
nicht berührt. Die
Zu-ständigkeit durch Befasstsein mit der Frage der bedingten Entlassung wirkt bei einer Verlegung des Verurteilten in eine Justizvollzugsanstalt in einem anderen Landge-richtsbezirk fort, bis über
die Frage abschließend entschieden ist (vgl. st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 8.
ARs 5/16, juris Rn.
19 mwN).
Zwar wird das Verfahren über die Strafrestaussetzung zur Bewährung auch ohne
dass es einer förmlichen Sachentscheidung des mit dieser Frage befassten Gerichts bedarf, beendet, wenn der Verurteilte seine zunächst erteilte Einwilligung in die bedingte Entlassung zurücknimmt (str., zum Meinungsstand vgl. BGH, aaO,
Dies gilt aber nur in Fällen, in denen das endgültige Fehlen der für eine bedingte Entlassung erforderlichen Einwilligung des Verurteilten zweifelsfrei feststeht; hierzu bedarf es einer eindeutigen Rücknahmeerklärung (vgl. BGH, aaO, juris Rn.
23, 26 mwN).
An einem solchen eindeutig erklärten Rücknahmewillen fehlt es hier. Aus
dem Schreiben des Verurteilten vom 27.
Mai 2020 ergibt sich nicht, dass dieser entgegen seinem zuvor geäußerten Willen zumindest bis auf Weiteres in Strafhaft bleiben woll-te und mit
einer vorzeitigen bedingten Entlassung nicht (mehr) einverstanden war.
nicht etwa seine hierzu erteilte Einwilligung
zu-rücknehmen zu wnach wollte er sein Begehren, eine Aussetzung der Strafvollstreckung zu erreichen, keineswegs aufgeben, sondern es nur vor einem anderen Gericht weiterverfolgen, weil er im Anschluss an die Unterredung
zwischen seinem Verteidiger und dem Rich-ter der Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Braunschweig das Landgericht Braunschweig irrig für unzuständig hielt. Dem entspricht, dass zuvor auch der Vertei-diger telefonisch erklärt hatte, der Verur.
te nicht seine Einwilligung zurücknehmen wollte, sondern lediglich einem Irrtum über die gerichtliche Zuständigkeit erlegen war, findet zudem in seinem weiteren Schrei-ben an das Landgericht Kiel vom 29.
Mai 2020 eine eindeutige Bestätigung. Darin führt er nämlich
rechtlich unzutreffend
habe und er aus die-sem Grunde den bei dem Landgericht Braunschweig
57 i dem Landgericht Kiel] erneut
der Einwilligung als einer materiell-rechtlichen Voraussetzung der Reststrafenaussetzung kann in den Schreiben des Verurteilten nicht gesehen werden. Darin kam lediglich zum Ausdruck, dass der Verurteilte in prozessualer Hinsicht rechtsirrtümlich
davon ausging, für die Entscheidung über die
unverändert angestrebte
Reststrafenaussetzung sei infolge seiner Ver-legung anstelle des Landgerichts Braunschweig nunmehr das Landgericht Kiel zu-ständig, weshalb er das Verfahren vor diesem Gericht weiterbetreiben wolle. Eine solche Erklärung ist jedoch rechtlich irrelevant; sie beendet nicht das Befasstsein des nach §
1 StPO zur Entscheidung berufenen Gerichts mit der Sache (vgl. BGH, aaO,
28; OLG Hamm, Beschluss vom 18.
71/13, juris Rn.
Soweit der Verteidiger des Verurteilten die Auffassung vertritt, das Befasstsein der ursprünglich zuständigen Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Braun-schweig habe bereits mit Rücknahme seines Antrags geendet, ohne dass es inso-weit des Widerrufs der Einwilligung in eine Strafaussetzung bedurft hätte, ist dem nicht zu folgen. Die Entscheidung über die Aussetzung gemäß §
1 StGB ergeht von Amts wegen, ohne dass es eines darauf gerichteten Antrags des Verurteilten bedarf. Dementsprechend hatten
die Justizvollzugsanstalt W.
schon vor Antragstellung durch den Verteidiger nach Einholung einer Zustimmungs-erklärung des Verurteilten in
eine vorzeitige Entlassung
die Staatsanwaltschaft am 17.
April 2020 Stellungnahmen
zur Aussetzungsfrage
abge-geben
und an die zuständige Strafvollstreckungskammer beim Landgericht Braun-schweig zur Prüfung von Amts wegen weitergeleitet.
Zuständig für die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung ist
weiterhin die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Braunschweig.