Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 01.10.1998 mit dem Az.: BVerwG 5 C 31.97	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: BVerwG 5 C 31.97
BAföG § 7 Abs. 2 Satz 2
BAföG § 10 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3
BAföG § 46 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4
I. VG Weimar vom 02.02.1995 - Az.: VG 3 K 434/92.WE - II. OVG Weimar vom 12.09.1996 - Az.: OVG 2 KO 233/95 -
BVerwG 5 C 31.97 OVG 2 KO 233/95
hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgericht auf die mündliche Verhandlung vom 17. September 1998 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Säcker und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Pietzner, Schmidt, Dr. Rothkegel und Dr. Franke
Das Urteil des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 12. September 1996 wird aufgehoben.
Der am 1. Januar 1959 geborene Kläger schloß im August 1989 in der DDR erfolgreich ein dreijähriges Studium für Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärtechnik an der Ingenieurschule für Bauwesen in E. ab. Seitdem steht er in einem Arbeitsverhältnis als Projektant bei einem mecklenburg-vorpommerischen Ingenieurbüro.
Mit Schreiben vom 22. Juli 1991 beantragte der Kläger unter Hinweis auf sein Alter eine Vorabentscheidung über die Förderungsfähigkeit eines einjährigen Aufbaustudiums mit Diplomabschluß an der Fachhochschule für Bauwesen in E. Die Zulassung zum Wintersemester 1991/92 zum Studiengang "Versorgungstechnik (Zusatzstudium)" erhielt der Kläger unter dem 30. Juli 1991. Mit Datum vom 7. August 1991 beantragte er Ausbildungsförderung für dieses Studium, worauf der Beklagte unter dem 15. August 1991 fehlende Unterlagen anforderte.
Am 11. September 1991 vereinbarte der Kläger mit seinem Arbeitgeber das Ruhen des Arbeitsverhältnisses vom 1. Oktober 1991 bis zum 31. August 1992. Am 23. September 1991 wurde er an der Fachhochschule E. für den Studiengang Versorgungstechnik zum Wintersemester 1991/92 immatrikuliert.
Mit Bescheid vom 17. Februar 1992 lehnte der Beklagte den Vorabentscheidungsantrag des Klägers ab, weil die Voraussetzungen, unter denen ein Studium nach Überschreiten der Altersgrenze nach § 10 Abs. 3 Satz 2 BAföG gefördert werden könnte, nicht vorlägen.
Die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage auf Verpflichtung des Beklagten zum Erlaß eines positiven Vorabentscheidungsbescheids und zur Gewährung von Ausbildungsförderung in gesetzlicher Höhe hat das Verwaltungsgericht durch Gerichtsbescheid abgewiesen, und zwar die Vorabentscheidungsklage als unbegründet und die Klage auf Ausbildungsförderung als unzulässig. Die Berufung des Klägers hiergegen hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen:
Die Klage auf positive Vorabentscheidung sei unbegründet. Ein entsprechender Anspruch ergebe sich weder aus dem Gesetz noch aus einer dem Kläger gegenüber abgegebenen wirksamen Zusicherung. Auf persönliche Rechtfertigungsgründe im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BAföG könne sich der Kläger nicht berufen. Persönliche Gründe könnten zwar auch solche im Zusammenhang mit den Veränderungen durch die Deutsche Einheit sein, etwa wenn der Auszubildende für die Anerkennung seines in der DDR erworbenen Berufsabschlusses eine ergänzende Ausbildung im Inland benötige (Tz. 10.3.4a BAföGVwV 1992). Der Kläger habe jedoch die Ausbildung, für die er Ausbildungsförderung beansprucht habe, nicht für die Anerkennung seines in der DDR erworbenen Abschlusses als Ingenieur benötigt. Mit dem Beschluß der Kultusministerkonferenz vom 11. Oktober 1991 habe festgestanden, daß bei vor 1991 erworbenen Ingenieurabschlüssen stets von der Gleichwertigkeit auszugehen gewesen sei und in allen Fällen eine Nachdiplomierung erfolgen würde, sofern der Betroffene nur eine dreijährige einschlägige Berufstätigkeit nachzuweisen in der Lage gewesen sei. Es hätte also keines Studiums zur Erlangung der Gleichwertigkeit der vom Kläger absolvierten Ausbildung bedurft. Daß die Rechtsgrundlagen für die Nachdiplomierung erst nach seiner Einschreibung geschaffen worden seien, sei unerheblich. Denn es habe zu diesem Zeitpunkt auch keine Rechtsgrundlage gegeben, auf der der Kläger hätte annehmen können, daß er mit dem Zusatzstudium die Gleichwertigkeit seiner Ausbildung oder die Nachdiplomierung hätte erreichen können und daß dies darüber hinaus der einzige Weg hierfür gewesen wäre. Es habe außer dem Einigungsvertrag - insoweit eben noch gar keine Rechtsgrundlagen gegeben. Wenn sich der Kläger in dieser Situation zu einem Studium entschlossen habe, statt wie viele tausend andere in Thüringen - die Klärung der Rechtslage abzuwarten, dann habe er dies auf eigenes Risiko getan. Ein persönlicher Grund im Sinne des § 10 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BAföG könne hierin nicht gesehen werden.
Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf positive Vorabentscheidung aus einer bindenden Zusicherung des Beklagten. Soweit der Kläger sich auf angebliche mündliche Zusagen durch Bedienstete des Beklagten berufe, fehle es bereits an der erforderlichen Schriftform. Der "Bescheinigung" des Beklagten vom 23. Oktober 1991 lasse sich ein entsprechender Rechtsbindungswille nicht entnehmen. Im übrigen wäre die Bindungswirkung einer etwaigen Zusicherung gemäß § 34 Abs. 3 SGB X durch den Kultusministerbeschluß vom Oktober 1991 entfallen, weil der Beklagte spätestens ab diesem Zeitpunkt die Zusicherung nicht hätte geben dürfen. Der Kläger könne sich auch nicht auf einen Herstellungsanspruch im Hinblick auf etwaige mündliche Zusagen berufen. Ein solcher Anspruch scheide bei Formvorschriften von vornherein aus, weil andernfalls deren Zweck verfehlt würde. Außerdem stünde einem Herstellungsanspruch auch der Wegfall der Bindungswirkung gemäß § 34 Abs. 3 SGB X entgegen.
Auch die Klage auf Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Ausbildungsförderung habe keinen Erfolg. Sie sei jedenfalls unbegründet, da der Kläger, wie sich aus dem fehlenden Anspruch auf Vorabentscheidung dem Grunde nach ergebe, keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung habe.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger Revision eingelegt, mit der er sein Klagebegehren weiterverfolgt. Er rügt vor allem die Verletzung materiellen Rechts: Bei der Vorabentscheidung über die Förderungsfähigkeit einer Ausbildung nach Vollendung des 30. Lebensjahres sei auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen und nicht auf Ereignisse, die zeitlich nach der Antragstellung und nach Semesterbeginn lägen. Hätte das Oberverwaltungsgericht auf die zum Zeitpunkt der Antragstellung geltende Rechtslage abgestellt, wäre es zu dem Ergebnis gekommen, daß der Kläger das einjährige Zusatzstudium benötigt hätte, um eine Gleichwertigkeit seines Fachschulabschlusses mit einem Fachhochschulabschluß der alten Bundesländer zu erreichen. Der vom Kläger absolvierte Studiengang sei auch ausschließlich zur Anerkennung der Gleichwertigkeit von DDR-Studienabschlüssen eingerichtet worden.
Die Revision des Klägers ist begründet. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, daß dem Anspruch des Klägers auf Vorabentscheidung dem Grunde nach über die Förderungsfähigkeit seines nach Erreichen der Altersgrenze aufgenommenen Aufbaustudiums der Beschluß der Kultusministerkonferenz vom 11. Oktober 1991 und § 130 a Abs. 1 a Satz 4 des Vorläufigen Thüringer Hochschulgesetzes i.d.F. des Änderungsgesetzes vom 27. Februar 1992 (GVBl S. 73) sowie § 4 Abs. 2 der Thüringer Verordnung zur Feststellung der Gleichwertigkeit von Bildungsabschlüssen im Sinne des Art. 37 Abs. 1 des Einigungsvertrages und über die Nachdiplomierung (ThürNachDiplVO) vom 26. Mai 1992 (GVBl S. 244) entgegenstehen. Infolgedessen hat es auch zu Unrecht den Förderungsanspruch des Klägers verneint. Da jedoch eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits noch tatsächliche Feststellungen erfordert, die zu treffen dem Revisionsgericht verwehrt ist (§ 137 Abs. 2 VwGO), muß die Sache zur weiteren Sachaufklärung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen werden.
Nach § 46 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 BAföG, das hier in der Fassung des 13. BAföG-Änderungsgesetzes vom 20. Dezember 1990 (BGBl I S. 2982) anzuwenden ist, hat das Amt für Ausbildungsförderung dem Grunde nach vorab zu entscheiden, ob die Förderungsvoraussetzungen für eine nach Fachrichtung und Ausbildungsstätte bestimmt bezeichnete Ausbildung nach Überschreiten der Altersgrenze nach § 10 Abs. 3 BAföG vorliegen. Da § 10 Abs. 3 BAföG mit der Altersgrenze nur eine Schranke des Förderungsanspruchs und die Ausnahmen von ihr regelt, kann die Vorabentscheidung nach § 46 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 BAföG nur beansprucht werden, wenn über das Vorliegen der Voraussetzungen eines der Privilegierungstatbestände des § 10 Abs. 3 Satz 2 BAföG hinaus die Förderungsfähigkeit der vom Antragsteller benannten Ausbildung dem Grunde nach feststeht (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Januar 1981 - BVerwG 5 C 44.78 <Buchholz 436.36 § 46 BAföG Nr. 6 S. 4 f.>).
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß nach Lage des Falles ein Anspruch des Klägers auf eine Vorabentscheidung über die Förderungsfähigkeit des von ihm nach Überschreiten der Altersgrenze geplanten Aufbaustudiums nur auf § 10 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 2 BAföG gestützt werden kann. Nach § 10 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BAföG wird Ausbildungsförderung für eine dem Grunde nach förderungsfähige Ausbildung auch nach Überschreiten der Altersgrenze des § 10 Abs. 3 Satz 1 BAföG geleistet, wenn der Auszubildende aus persönlichen oder familiären Gründen, insbesondere der Erziehung von Kindern bis zu 10 Jahren, gehindert war, den Ausbildungsabschnitt rechtzeitig zu beginnen, und § 7 Abs. 2 Satz 2 BAföG erklärt eine einzige weitere Ausbildung für dem Grunde nach förderungsfähig, wenn die besonderen Umstände des Einzelfalles, insbesondere das angestrebte Ausbildungsziel, dies erfordern. Zuzustimmen ist dem Berufungsgericht weiter darin, daß die Interpretation dieser Bestimmungen durch den 3. Spiegelstrich der Tz. 10.3.4a E BAföGÄndVwV 1992 (GMBl S. 710, endgültig bekanntgemacht durch die BAföGÄndVwV 1995 <GMBl S. 651>), wonach persönliche Gründe, die eine Förderung nach Überschreiten der Altersgrenze rechtfertigen, auch anzunehmen sind, wenn der Auszubildende für die Anerkennung seines in der DDR erworbenen Berufsabschlusses eine ergänzende Ausbildung im Inland benötigt, sachgerecht ist und dem Gesetz schon vorher durch Auslegung zu entnehmen war. Zu Recht geht die Verwaltungsvorschrift davon aus, daß besondere Umstände des Einzelfalls i.S. des § 7 Abs. 2 Satz 2 BAföG dann vorliegen, wenn ein in der DDR erworbener Berufsabschluß infolge der Deutschen Einheit seine uneingeschränkte berufsqualifizierende Bedeutung verliert und die Erlangung eines im gesamten Bundesgebiet verwendbaren Abschlusses eine zusätzliche berufsqualifizierende Ausbildung erfordert.
Zu Unrecht ist jedoch das Berufungsgericht der Auffassung, der Kläger habe das Zusatzstudium, für das er Ausbildungsförderung beansprucht, für die Anerkennung seines in der DDR erworbenen Ingenieurabschlusses nicht "benötigt", weil er die Nachdiplomierung zum "Dipl.-Ing. (FH)" nach dem Beschluß der Kultusministerkonferenz vom 11. Oktober 1991 und dem ihn vollziehenden § 130 a Abs. 1 a Satz 4 des Vorläufigen Thüringer Hochschulgesetzes i.d.F. des Änderungsgesetzes vom 27. Februar 1992 (GVBl S. 73) sowie § 4 Abs. 2 der Thüringer Verordnung zur Feststellung der Gleichwertigkeit von Bildungsabschlüssen im Sinne des Art. 37 Abs. 1 des Einigungsvertrages und über die Nachdiplomierung (ThürNachDiplVO) vom 26. Mai 1992 (GVBl S. 244) auch durch ein weiteres Jahr praktischer Berufstätigkeit hätte erreichen können.
Bei - wie im Falle des Klägers - rechtzeitiger Antragstellung können für eine Vorabentscheidung dem Grunde nach (§ 46 Abs. 5 BAföG) Änderungen der Sach- und Rechtslage unter dem Gesichtspunkt der Effektivität der Anspruchsgewährleistung (vgl. BVerwGE 96, 152 <155>) jedenfalls dann nicht mehr berücksichtigt werden, wenn sie nach Beginn des Ausbildungsabschnitts (vgl. § 15 Abs. 1, § 15 b Abs. 1 BAföG) eintreten, für den die Vorabentscheidung begehrt wird. Das ergibt sich aus folgendem:
Vorabentscheidungen dem Grunde nach sind feststellende Verwaltungsakte, die grundlegende Fragen des Ausbildungsförderungsverhältnisses, die für einen Ausbildungsabschnitt nur einheitlich beantwortet werden können, vorab mit Bindungswirkung für den ganzen Ausbildungsabschnitt entscheiden (vgl. § 46 Abs. 5 Satz 2 BAföG und BVerwGE 82, 235 <238>; 95, 138 <144>). Durch den Anspruch auf Vorabentscheidung nach § 46 Abs. 5 BAföG soll vor allem das berechtigte Interesse des Auszubildenden an der Planbarkeit seines Ausbildungsvorhabens geschützt werden; der Auszubildende soll bei der oft aufwendigen Vorbereitung eines Ausbildungsvorhabens die förderungsrechtlichen Folgen sicher überblicken können (vgl. die Begründung zu § 46 Abs. 5 des Regierungsentwurfs zum 2. BAföGÄndG, BTDrucks 7/98, S. 23 zu Nr. 30 sowie BVerwGE 82, 235 <238>; 95, 138 <140, 144>). Mit dem Anspruch auf eine für den gesamten Ausbildungsabschnitt geltende Vorabentscheidung über die Förderungsfähigkeit einer Ausbildung will das Gesetz den Auszubildenden davor bewahren, eine einmal in Übereinstimmung mit dem Ausbildungsförderungsrecht begonnene Ausbildung wegen Fehlens der hierfür erforderlichen Mittel abbrechen zu müssen. Das Gesetz stattet deshalb jedenfalls rechtmäßige Vorabentscheidungen dem Grunde nach mit einer besonderen Bestandsgarantie aus und stabilisiert sie gegen spätere Gesetzesänderungen (vgl. Kreutz, in: Rothe/Blanke, BAföG, 5. Aufl. <Std.: 12. Lfg. März 1998>, § 46 Rn. 1). Denn im Gegensatz zu § 34 Abs. 3 SGB X, der die Bindungswirkung einer Zusicherung bei späterer Änderung der Sach- oder Rechtslage entfallen läßt, enthält § 46 Abs. 5 BAföG einen entsprechenden Vorbehalt nicht. Er folgt auch nicht aus § 53 BAföG oder § 48 SGB X. § 53 BAföG ist auf Bescheide über Leistungsanträge zugeschnitten und gilt für positive Vorabentscheidungen dem Grunde nach wegen deren Bindungswirkung (§ 46 Abs. 5 Satz 2 BAföG) nicht. Aus dem gleichen Grunde, also weil die Vorabentscheidung dem Grunde nach die festgestellte Rechtslage zugunsten des Auszubildenden für den gesamten Ausbildungsabschnitt festschreibt, scheidet auch eine Aufhebung nach § 48 SGB X aus.
Angesichts dieser Stabilisierungs- und Vertrauensschutzfunktion der Vorabentscheidung dem Grunde nach kann es für das Verpflichtungsbegehren jedenfalls dann, wenn das Amt für Ausbildungsförderung die Entscheidung erst nach Beginn des Ausbildungsabschnitts getroffen hat, nicht auf die Sach- und Rechtslage zu dem Zeitpunkt ankommen, in dem das Amt tatsächlich entschieden hat. Maßgebend muß vielmehr der Zeitpunkt sein, zu dem das Amt spätestens über den Vorabentscheidungsantrag hätte entscheiden müssen. Dies war hier jedenfalls der 1. Oktober 1991, an dem die Ausbildung des Klägers begann (vgl. § 15 b Abs. 1 BAföG) und von dem ab ihm Ausbildungsförderung dem Grunde nach zustand (vgl. § 15 Abs. 1 BAföG).
Nach Art. 37 Abs. 1 Satz 2 Einigungsvertrag vom 31. August 1990 (BGBl II S. 889) - EV - stehen in dem in Art. 3 EV genannten Gebiet oder in den anderen Ländern der Bundesrepublik Deutschland einschließlich Berlin (West) abgelegte Prüfungen oder erworbene Befähigungsnachweise einander gleich und verleihen die gleichen Berechtigungen, wenn sie gleichwertig sind. Diese nach Art. 45 Abs. 2 EV als Bundesrecht geltende Bestimmung enthält eine eigenständige, abschließende und nicht auf die Ergänzung oder Ausführung durch den Landesgesetzgeber angelegte Regelung der Gleichstellung von beruflichen Abschlüssen und Befähigungsnachweisen (vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Dezember 1997 BVerwG 6 C 10.97 <DVBl 1998, 961> und vom 19. März 1998 - BVerwG 2 C 2.97 - <UA S. 6>, beide zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung vorgesehen). Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes hierzu ergab sich aus der Natur der Sache der den Bund nach Art. 23 Satz 2 GG a.F. treffenden Aufgabe, die unaufschiebbaren gesetzlichen Regelungen für den Beitritt der ehemaligen DDR zu schaffen (vgl. neben BVerfGE 84, 133 <148> die Urteile des BVerwG vom 10. Dezember 1997 <a.a.O. S. 962> und vom 19. März 1998 <a.a.O. S. 8>).
Der im Zentrum des Art. 37 Abs. 1 Satz 2 EV stehende Begriff der Gleichwertigkeit unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff der vollständigen gerichtlichen Nachprüfung ohne normative Bindung an die Beschlüsse der Kultusministerkonferenz (vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Dezember 1997 <a.a.O. S. 962> und vom 19. März 1998 <a.a.O. S. 8> sowie Beschluß vom 9. Juli 1997 BVerwG 6 B 80.96 <Buchholz 111 Art. 37 EV Nr. 2 = NJ 1997, 551>). Gleichwohl bedarf er der rechtlichen Konkretisierung durch gleichheitssichernde Interpretation. Hierbei können die sachverständigen Beschlüsse der Kultusministerkonferenz wertvolle Hilfen geben. Für die hier in Rede stehenden Fach- und Ingenieurschulabschlüsse hat die Kultusministerkonferenz am 10./11. Oktober 1991 (Beschlüsse der KMK Nr. 1965.1) unter Ziffer IV beschlossen, daß die in der Anlage IV aufgeführten Abschlüsse (u.a. auf dem Gebiet "Technische Gebäudeausrüstung Fachrichtung Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärtechnik")
(1) grundsätzlich wie die entsprechenden Abschlüsse an Vorläufereinrichtungen der Fachhochschulen (Ingenieurschulen und Höhere Fachschulen) bewertet werden,
(2) eine Bewertung wie Fachhochschulabschlüsse dann durchgreift, wenn der Inhaber des Abschlusses eine mindestens einjährige, evtl. auch berufsbegleitende, zu einer Abschlußprüfung hinführende Zusatzausbildung an einer Fachhochschule absolviert und damit die dem Fachhochschulabschluß entsprechende Qualifikation (Diplomgrad mit dem Zusatz "Fachhochschule" <"FH">) erworben hat,
(3) bei Abschlüssen dagegen, die vor 1991 erworben wurden, im Wege der Nachdiplomierung der Diplomgrad mit dem Zusatz "Fachhochschule" ("FH") dann zuerkannt wird, wenn eine mindestens dreijährige einschlägige Berufsausbildung nachgewiesen wird.
Zu diesen Aussagen, die das beklagte Land im Verfahren BVerwG 6 C 10.97 in die Form von Verwaltungsvorschriften, im hier vorliegenden Verfahren dagegen in die Form eines Landesgesetzes mit Ausführungsverordnung gegossen hat, hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts festgestellt, daß sie eine im Grundsatz zutreffende Interpretation des Art. 37 Abs. 1 Satz 2 EV darstellen (Urteil vom 10. Dezember 1997 <a.a.O. S. 965>).
Geht man hiervon aus, so hat sich die Rechtslage in der Zeit zwischen Antragstellung im Juli 1991 und Entscheidung des Beklagten im Februar 1992 im eigentlichen nicht geändert. Geändert hat sich allerdings der Grad der Rechtsgewißheit über den Inhalt des Art. 37 Abs. 1 Satz 2 EV. Als der Kläger seine weitere berufliche Qualifizierung plante, konnte und mußte ihm das von der Fachhochschule E. angebotene einjährige Aufbaustudium mit Abschlußprüfung als der einzige sichere Weg erscheinen, zu der von ihm erstrebten Nachdiplomierung zum "Dipl.-Ing. (FH)" zu gelangen. Daß eine unmittelbare Gleichstellung von in der DDR erworbenen Fach- und Ingenieurabschlüssen mit bundesdeutschen Fachhochschulabschlüssen ausschied, war offensichtlich und ergab sich aus der Tatsache, daß die Fach- und Ingenieurschulen der DDR, deren Qualifikationsniveau zwischen der Facharbeiter- und der Hochschulausbildung angesetzt war, in den westlichen Bundesländern keine direkte Entsprechung hatten (vgl. Begründung des KMK-Beschlusses vom 11. Oktober 1991 zu IV.). Klar war damit aber lediglich, daß es für die Feststellung der Gleichwertigkeit i.S. des Art. 37 Abs. 1 Satz 2 EV des Erwerbs einer zusätzlichen Qualifikation bedurfte, wie insbesondere eines entsprechenden Aufbaustudiums. Ob und inwieweit hiervon mit Rücksicht auf Fach- und Ingenieurschulabsolventen der ehemaligen DDR, die bereits seit vielen Jahren im Beruf standen und denen der Erwerb einer weiteren Qualifikation nicht in jedem Fall zugemutet werden konnte, Abstriche zu machen waren, bedurfte einer sorgfältigen Analyse der vom Einigungsvertrag verfolgten Zwecke und ihrer Abwägung mit den durch die Vorschriften über die Verleihung des Fachhochschulgrades geschützten öffentlichen Interessen. Daß hierbei schließlich "im Hinblick auf den im Einigungsvertrag verfolgten Integrationszweck und im Interesse der Förderung der Mobilität der Fach- und Ingenieurschulabsolventen" (Begründung des KMK Beschlusses vom 11. Oktober 1991 zu IV.) eine mindestens dreijährige einschlägige Berufstätigkeit als ausreichend angesehen werden würde, war Anfang Oktober 1991 ebensowenig vorhersehbar wie die Erstreckung dieser Vergünstigung auch auf Fach- und Ingenieurschulabsolventen, die - wie der Kläger - ihre Ausbildung in der DDR erst vor kurzem abgeschlossen hatten und bisher erst zwei Jahre im Beruf standen. Nach den Erfahrungen mit der Nachdiplomierungspraxis in den westlichen Bundesländern nach Überführung der Ingenieurausbildung auf die Fachhochschulebene, die z.T. eine mindestens fünfjährige praktische Tätigkeit verlangte (vgl. z.B. Art. 131 Abs. 2 BayHochschulG, § 81 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Satz 2 HessHochschulG, § 22 Abs. 9 Satz 1 NdsHochschulG), war auch die Annahme nicht von vornherein ausgeschlossen, die Gleichwertigkeit werde von einer längeren praktischen Qualifikationszeit abhängig gemacht werden. Ebensowenig konnte Anfang Oktober 1991 ausgeschlossen werden, daß die Vergünstigung einer praktischen Qualifikationszeit denjenigen Fach- und Ingenieurschulabsolventen versagt werden würde, denen mit Rücksicht darauf, daß sie ihre Ausbildung in der DDR vor nicht mehr als zwei Jahren abgeschlossen hatten, die Absolvierung einer zusätzlichen Fachhochschulausbildung zugemutet werden konnte.
In einer solchen, von Rechtsungewißheiten über den Inhalt des Art. 37 Abs. 1 Satz 2 EV geprägten Situation sind an die Erforderlichkeit einer weiteren Ausbildung für die angestrebte Berufsqualifikation nur den besonderen Umständen dieses Einzelfalles angepaßte Anforderungen zu stellen. Entscheidend kann nicht sein, was nach Abschluß des Rechtsklärungsprozesses objektiv sich als erforderlich herausstellte, sondern was aus der Sicht eines seine Berufschancen gewissenhaft abwägenden Fach- und Ingenieurschulabsolventen der DDR als erforderlich erscheinen mußte. Dies war das vom Kläger gewählte einjährige Aufbaustudium an der Fachhochschule mit dem Ziel des Erwerbs eines Fachhochschulgrades als berufsqualifizierendem Abschluß als der zu diesem Zeitpunkt einzig sicher erscheinende Weg.
Hat nach alledem der Kläger Anspruch auf eine positive Vorabentscheidung, so durfte das Berufungsgericht die Verpflichtungsklage auf Bewilligung von Ausbildungsförderung in gesetzlicher Höhe nicht als bereits dem Grunde nach unbegründet abweisen. Das Berufungsurteil erweist sich insoweit auch nicht wegen mangelnder Zulässigkeit der Klage aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Zu Recht ist das Berufungsgericht nicht der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts gefolgt, die Anhängigkeit eines Vorabentscheidungsstreits stelle einen zureichenden Grund i.S. des § 75 Satz 1 VwGO dar, der eine Untätigkeitsklage als verfrüht erscheinen lasse. Denn wenn nach Ansicht des Amtes für Ausbildungsförderung der Förderungsanspruch dem Grunde nach zu verneinen ist, steht damit, ohne daß es weiterer Ermittlungen zur Anspruchshöhe bedarf, auch die Entscheidungsreife des Bewilligungsbegehrens fest. Konkrete Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte im Falle des klägerischen Obsiegens im Vorabentscheidungsstreit ohne weiteres Ausbildungsförderung gewähren würde und deshalb das Rechtsschutzbedürfnis für die Bewilligungsklage fehlen könnte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
Allerdings hat das Berufungsgericht - von seinem abweichenden Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - bisher tatsächliche Feststellungen zur Höhe des Bedarfs nicht getroffen. Das nötigt zur Zurückverweisung.


LSG Berlin-Brandenburg, 22.06.2007 - L 14 B 633/07 AS ER - dejure.org
LSG Berlin-Brandenburg, 22.06.2007 - L 14 B 633/07 AS ER
https://dejure.org/2007,17351
LSG Berlin-Brandenburg, 22.06.2007 - L 14 B 633/07 AS ER (https://dejure.org/2007,17351)
LSG Berlin-Brandenburg, Entscheidung vom 22.06.2007 - L 14 B 633/07 AS ER (https://dejure.org/2007,17351)
LSG Berlin-Brandenburg, Entscheidung vom 22. Juni 2007 - L 14 B 633/07 AS ER (https://dejure.org/2007,17351)
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§ 86b Abs 2 S 4 SGG, § 929 Abs 2 ZPO, § 22 Abs 5 SGB 2, § 22 Abs 7 SGB 2
Bedarf eines Auszubildenden i. S. von § 22 Abs. 7 SGB 2; Einstweilige Anordnung; Vollstreckung; Statthaftigkeit; Monatsfrist; Aufhebung; Beschwerde; Grundsicherung für Arbeitsuchende; Berufsausbildungsbeihilfe; Aufwendungen für Unterkunft und Heizung; Zuschuss
Vollziehung einer Anordnung nach Ablauf eines Monats bei Nichtergreifen von Vollstreckungsmaßnahmen in diesem Zeitraum; Berechnung des Bedarfs eines Auszubildenen
SG Berlin, 23.03.2007 - S 37 AS 2804/07
LSG Berlin-Brandenburg, 07.02.2008 - L 14 B 133/08
10 Der Bedarf von Auszubildenden, die Berufsausbildungsbeihilfe oder Ausbildungsgeld nach dem Dritten Buch des Sozialgesetzbuches oder Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz erhalten, bemisst sich auch dann, wenn die ihnen entstehenden Aufwendungen für Unterkunft und Heizung dadurch nicht vollständig gedeckt sind, nicht etwa nach den Regelungen des Zweiten Buches des Sozialgesetzbuches, sondern nach den jeweils einschlägigen Bestimmungen des Dritten Buches des Sozialgesetzbuches oder des Bundesausbildungsförderungsgesetzes (so bereits Beschluss des Senats vom 22. Juni 2007 - L 14 B 633/07 AS ER - ebenso Hessisches LSG, Beschluss vom 2. August 2007 - L 9 AS 215/07 ER -); dies ergibt sich eindeutig aus § 22 Abs. 7 Satz 1 SGB II ("... deren Bedarf sich nach ... bemisst ...").
Dieser Wertung liefe es zuwider, wenn das Kindergeld bei der Bemessung des Zuschusses nach § 22 Abs. 7 SGB II als Einkommen berücksichtigt würde (ebenso Hessisches LSG, Beschluss vom 2. August 2007 - L 9 AS 215/07 ER - anders noch Beschluss des Senats vom 22. Juni 2007 - L 14 B 633/07 AS ER - sowie Kalhorn, in: Hauck/Noftz (Hrsg.), Sozialgesetzbuch, SGB II, Grundsicherung für Arbeitsuchende, 13. Erg.-Lfg.
LSG Sachsen, 29.09.2008 - L 2 B 611/08 AS-ER
Zusicherung zur und die darlehensweise Übernahme von Genossenschaftsanteilen und …
In Anbetracht dessen ist der Beschluss des SG nicht deshalb aufzuheben, weil die Vollziehung unstatthaft wäre (…ebenso: Geiger, a.a.O.; a.A. Sächsisches LSG, Beschluss vom 24.01.2008 - L 3 B 610/07 AS-ER - LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.01.2006 - L 7 SO 4891/05 ER-B - und Beschluss vom 20.11.2007 - L 7 AY 5173/07 ER-B - LSG Schleswig-Holstein…, Beschluss vom 04.01.2007 - L 11 B 509/06 AS-ER -, zitiert nach Juris, Rdnr. 2 ff.; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22.06.2007 - L 14 B 633/07 AS-ER -, zitiert nach Juris, Rdnr. 1;… Adolf, in: Hennig, SGG, Stand 8/2007, § 86b Rdnr. 103;… Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Auflage, § 86b Rdnr. 46;… Groth, NJW 2007, S. 2294, 2297).
Deren Regelungsgehalt ist aufgrund dessen ab diesem Zeitpunkt weggefallen mit der Folge, dass die einstweilige Anordnung aufzuheben ist (vgl. schon den Beschluss des Senats vom 22. Juni 2007 - L 14 B 633/07 AS ER - Juris, sowie ferner LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. Januar 2011 - L 6 AS 616/10 B ER - und LSG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 13. Dezember 2010 - L 5 KR 173/10 B ER - jeweils Juris und m.w.N.).
LSG, Beschluss vom 4. Januar 2007 - L 11 B 509/06 AS-ER - Breithaupt 2007, 535 = JURIS-Dokument Rdnr. 2 und 3; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Juni 2007 - L 14 B 633/07 AS-ER - JURIS-Dokument Rdnr. 1; BayLSG, Beschluss vom 27. April 2009 - L 8 SO 29/09 B ER - JURIS-Dokument Rdnr. 19; a. A.: SächsLSG, Beschluss vom 22. April 2008 - L 2 B 111/08 AS-ER - JURIS-Dokument Rdnr. 12 ff.) und im Schrifttum (…vgl. Adolf, in: Hennig, Sozialgerichtsgesetz [16. Erg.-Lfg., August 2009], § 86b Rdnr. 103, m. w. N.;… Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Sozialgerichtsgesetz [9. Aufl., 2008], § 86b Rdnr. 46, m. w. N.;… Düring, in: Jansen, Sozialgerichtsgesetz [3. Aufl., 2009], § 86b Rdnr. 44;… Binder, in: Lütke (Hrsg.), Sozialgerichtsgesetz [3. Aufl., 2009], § 86b Rdnr. 56; a. A.: Geiger, in: info also 2007, 243;… Plagemann/Schafhausen, jurisPR-SozR 13/2008 Anm. 4) vertreten wird.
LSG Sachsen, 22.04.2008 - L 2 B 111/08 AS-ER
Anwendbarkeit der Vollziehungsfrist des § 929 ZPO in Verfahren des einstweiligen …
Für die Berechnung eines Zuschusses gemäß § 22 Abs. 7 SGB II ist nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats auf die den Bedarf eines Auszubildenden regelnde Vorschrift des § 65 SGB III zurückzugreifen, die ihrerseits auf § 13 des Bundesausbildungsförderungsgesetzes (BAföG) verweist (Beschluss vom 22. Juni 2007 - L 14 B 633/07 - ; Beschluss vom 7. Februar 2008 - L 14 B 133/08 AS ER - ; anderer Ansicht insoweit aber LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 3. Juni 2008 - L 28 B 819/08 AS ER - ;… Lang/Link in Eicher/Spellbrink, SGB 11, 2. Aufl., § 22 Rdnr. 123, die jeweils auf den nach dem SGB II bestehenden Bedarf zurückgreifen wollen).
LSG Sachsen, 24.01.2008 - L 3 B 610/07 AS-ER
Unstatthaftigkeit der Vollziehung eines Beschlusses über die Anordnung einer …
Damit ist die Vollstreckung aus dem Beschluss unstatthaft mit der Folge, dass der Beschluss wegen veränderter Umstände (…vgl. hierzu: Rei-chold, in: Thomas Putzo, Zivilprozessordnung [28. Aufl., 2007], § 927 Rdnr. 15, m.w.N.) gemäß § 202 SGG i.V.m. § 927 ZPO oder in analoger Anwendung von § 927 ZPO aufzuheben ist (vgl. LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 11. Januar 2006 - L 7 SO 4891/05 ER-B - FEVS 58, 14; Schl.-Holst. LSG…, Beschluss vom 4. Januar 2007 - L 11 B 509/06 AS-ER - Breithaupt 2007, 535 = JURIS-Dokument Rdnr. 2 und 3; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Juni 2007 - L 14 B 633/07 AS-ER - JURIS-Dokument Rdnr. 1;… Adolf, in Hennig, Sozialgerichtsgesetz [Stand: 13. Erg.-Lfg., August 2007], § 86b Rdnr. 103, m.w.N.;… Keller, in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Sozialgerichtsgesetz [8. Aufl., 2005], § 86b RdNr. 46, m.w.N.).
Eine Bedarfsberechnung nach dem SGB II, wie sie beispielsweise das SG Berlin vornimmt (Beschluss vom 23.03.2007, S 37 AS 2804/07 ER), ist dabei nicht durchzuführen (so auch LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22.06.2007, L 14 B 633/07 AS ER).


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Dauerdefizitäre Eigengesellschaften juristischer Personen des öffentlichen Rechts auf dem Prüfstand – eureos gmbh – tax l legal l audit l advisory
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Der Bundesfinanzhof (BFH) sieht in der Steuerbegünstigung für dauerdefizitäre Tätigkeiten kommunaler Eigengesellschaften einen Verstoß gegen das europäische Beihilferecht und hat dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) eine Revisionsklage vorgelegt (BFH, Beschluss vom 13. März 2019, I R 18/19).
Erzielt ein Unternehmen fortlaufend Verluste, gilt es als dauerdefizitär. Werden diese Verluste durch den Gesellschafter ausgeglichen, stellt dieser Ausgleich eine verdeckte Gewinnausschüttung i. S. d. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG dar, die im Zuge der steuerlichen Einkommensermittlung zugerechnet wird.
Gewährt jedoch eine Kommune seiner Eigengesellschaft, die aus verkehrs-, umwelt-, sozial-, kultur-, bildungs- oder gesundheitspolitischen Gründen eine wirtschaftliche Betätigung ohne kostendeckendes Entgelt unterhält, einen Verlustausgleich, werden die Rechtsfolgen einer verdeckten Gewinnausschüttung gemäß § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. Satz 2 KStG stattdessen nicht gezogen. Ziel des Gesetzgebers war es, die Finanzierung der Daseinsvorsorgeaufwendungen der öffentlichen Hand zu erleichtern.
Der BFH sieht in der Regelung des § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG und der damit verbundenen steuerlichen Begünstigung kommunaler Eigengesellschaften eine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV. Sollte sich der EuGH dieser Rechtsauffassung anschließen, dann wäre die Regelung des § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG bis zu einer Entscheidung der Europäischen Kommission über die Vereinbarkeit der Steuerbegünstigung mit dem Binnenmarkt nicht anwendbar und müsste ausgesetzt werden.
Es bleibt nunmehr abzuwarten, wie der EuGH in dieser für die öffentliche Hand sehr wichtigen Frage entscheidet. Folgt er der Rechtsauffassung des BFH, dann dürften nicht nur die dauerdefizitären Tätigkeiten der (kommunalen) Eigengesellschaften betroffen sein. Auch die nicht ausgegliederten und bei der Trägerkörperschaft verbliebenen dauerdefizitären Tätigkeiten im Rahmen der Betriebe gewerblicher Art (BgA) ständen dann auf dem Prüfstand.
Eine Aussetzung der Regelung des § 8 Abs. 7 KStG würde in der Praxis zu erheblichen Nachzahlungen, speziell im Bereich der Kapitalertragsteuer, führen. Wir empfehlen Ihnen daher, gegen die entsprechenden Bescheide Einspruch einzulegen und gleichzeitig die Aussetzung der Vollziehung nach § 361 AO und das Ruhen des Verfahrens nach § 363 AO zu beantragen.
Sollten Sie hierzu Fragen haben oder Sie unsere Unterstützung benötigen, dann sprechen Sie uns an.

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§ 8
§ 8
§ 8
Art. 107
EuGH
§ 8
EuGH
§ 8
§ 361
§ 363


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Stellungnahme zu Racial Profiling/Ethnic Profiling innerhalb der österreichischen Polizei - Antidiskriminierungsstelle Steiermark
Stellungnahme zu Racial Profiling/Ethnic Profiling innerhalb der österreichischen Polizei
Die Antidiskriminierungsstelle Steiermark erlaubt sich, anlässlich der Berichterstattung über eine polizeiliche Amtshandlung, von welcher der österreichische Rapper T-Ser und weitere Freunde betroffen waren und welcher polizeiliche Willkür und ein Ethnic Profiling zugrunde gelegen haben soll, folgende Stellungnahme (zum Thema Racial/Ethnic Profiling)1 abzugeben.
Der österreichische Rapper T-Ser beschäftigt sich in seinen Texten mit Rassismus, gesellschaftlichen und politischen Themen und verarbeitet dort auch seine persönlichen Erfahrungen. Denn als Schwarzer Österreicher sieht er sich in der Öffentlichkeit oft der Gefahr ausgesetzt, kriminalisiert zu werden.2 Auch die jüngsten Ereignisse bestätigten ihn in diesem Gefühl. Am 14. Oktober 2018 verlegten T-Ser und seine Kollegen ein Arbeitsmeeting in den Wiener Josef-Strauß-Park. Eine Polizistin und ein Polizist verlangten von den Anwesenden sich auszuweisen. Weil T-Ser und seine Freunde und Kollegen der Meinung waren, sich durch kein Verhalten verdächtig gemacht zu haben, zeichneten sie die Amtshandlung mit ihren Handys auf und veröffentlichten die Aufnahmen auf Instagram. Einzige Anhaltspunkte, welche die Polizei zu dieser Amtshandlung veranlasst haben könnten, sahen T-Ser und seine Freunde in ihrem Aussehen und ihrer Hautfarbe, weswegen der Wiener Polizei nun auch Ethnic/Racial Profiling vorgeworfen wird.3
Als Racial Profiling (synonym kann auch der Begriff Ethnic Profiling verwendet werden) wird die Vorgehensweise der Polizei-, aber auch Sicherheits-, Einwanderungs- und Zollbeamtinnen und -beamten genannt, bei welcher diese ihre Entscheidung, jemanden anzuhalten oder zu kontrollieren auf personenbezogene4, tatsächliche oder vermutete Merkmale5, wie die Hautfarbe stützen, statt auf das Verhalten von Personen und einen begründeten Verdacht.6
Darin ist auch die Problematik und der diskriminierende Aspekt im Zusammenhang mit dieser Vorgehensweise begründet. Nicht das Verhalten oder Auffälligkeiten liegen der Amtshandlung zu Grunde, sondern bestimmte (un-)veränderliche Merkmale von Personen anhand derer sodann Rückschlüsse auf das Verhalten von Personen gezogen werden.7 Damit werden Menschen aufgrund ihres äußeren Erscheinungsbildes, welches sie nicht ändern können, kriminellen Handlungen verdächtigt.
Racial Profiling ist schwer zu beweisen und Beschwerden gegen die Polizei natürlich auch stets mit dem Risiko verbunden, sich am Ende selbst mit einer Verleumdungsanzeige durch die Polizei konfrontiert zu sehen.
In Österreich gibt es bis heute nur zwei Urteile, welche sich mit der polizeilichen Vorgehensweise des Racial Profiling beschäftigen.8
Zum einen den Fall einer österreichischen Staatsbürgerin afrikanischer Herkunft aus dem Jahr 2003, die während ihrer Zugreise aus den Niederlanden nach Wien von Beamten kontrolliert worden war und folglich auch zu einem Körperröntgen aufgefordert wurde. Da die Dame der Ansicht war, sich durch keinerlei Umstände verdächtig gemacht zu haben und schon einige Male auf Zugreisen durchsucht worden war, erhob sie Beschwerde gegen die polizeilichen Maßnahmen. Im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof (VfGH) erhärtete und bestätigte sich die Vermutung der Beschwerdeführerin, aufgrund ihrer „afrikanischen Herkunft" und Hautfarbe kontrolliert worden zu sein. Die Durchsuchung hatte nämlich nicht, wie es das Gesetz verlangt, stattgefunden, weil aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen wurde, dass die Dame im Zusammenhang mit einem gefährlichen Angriff stehe. So stellte der VfGH eine Verletzung des Rechts auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz (Art 7 Bundes-Verfassungsgesetz) fest.9
Zum anderen befasste sich der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) im Jahr 2012 mit dem Thema Racial Profiling. In diesem Verfahren, welches in Folge der Beschwerde einer österreichischen Staatbürgerin ethnisch indischer Herkunft geführt wurde, wurde dem Vorwurf, dass eine rassistisch motivierte Amtshandlung stattgefunden habe, jedoch nicht gefolgt.10
Rechte, Pflichten und Rechtsschutz
Zumindest in der Theorie schützen die österreichischen Gesetze vor polizeilichem Fehlverhalten. Wenn Betroffene der Ansicht sind, dass die Polizei entsprechende Maßnahmen ihnen gegenüber nicht in der Art oder in den Fällen, die das Gesetz vorsieht, durchgeführt hat, können diese Maßnahmenbeschwerde erheben.11 Zudem wurde zur Schaffung von mehr Transparenz hinsichtlich der Pflichten handelnder Organe die Richtlinienverordnung (RLV) geschaffen.12 Mittels Richtlinienbeschwerde kann beispielsweise vorgegangen werden, wenn Beamtinnen oder Beamte die Bekanntgabe ihrer Dienstnummer trotz Verlangen der Betroffenen verweigern13, wie es T-Ser auch den einschreitenden Beamtinnen und Beamten vorwirft.14
In Österreich besteht keine allgemeine Ausweispflicht. Verlässt man das Haus als österreichische Staatsbürgerin oder österreichischer Staatsbürger, muss man also nicht an die Mitnahme eines Ausweises denken. Eine Identitätsfeststellung braucht immer eine im Gesetz festgelegte Grundlage.15
In einer schriftlichen Stellungnahme gab die Polizei bekannt, dass die Identitätsfeststellung gemäß § 35 Abs. 1 Z 2 lit. a) SPG stattgefunden habe.16
Diese Befugnis ermächtigt die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zur Feststellung der Identität einer Person, die sich an einem Ort befindet, zu dem ein dringender Verdacht (z.B. des gewerbsmäßigen Handelns mit Suchtmitteln) besteht, dass sich dort „mit beträchtlicher Strafe bedrohte Handlungen ereignen".17 Im Sinne des § 17 SPG muss es sich also um solche strafbaren Handlungen handeln, die mit mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe bedroht sind.18
Wesentlich ist jedoch, dass es zu dem Ort, an dem sich die Person aufhält, einen dringenden Verdacht gibt, dass ein bestimmter Sachverhalt verwirklicht werde. Besteht nur eine bloße Annahme, kann die Identitätsfeststellung auf Grundlage dieser Bestimmung nicht rechtmäßig erfolgen. Der dringende Verdacht richtet sich demnach gegen bestimmte Orte, nicht gegen einzelne Personen. 19
T-Ser und seine Freunde geben jedoch an, dass an diesem Ort keine anderen Personen kontrolliert oder nach ihren Ausweisen gefragt wurden.
Der Wiener Josef-Strauß-Park soll laut Angaben der Polizei ein verdächtiger Ort sein. Die Wiener Polizei hat in ihrer Stellungnahme verlautbart, dass im Zeitraum von April bis Oktober 2018 in diesem Park 26 strafrechtliche Übertretungen, darunter beispielsweise Verstöße gegen das Suchtmittelgesetz und Raub, stattgefunden haben.
Der Bezirksvorsteher des Bezirks Wien Neubau, Herr Markus Reiter, äußert dazu jedoch, dass er aus Gesprächen mit Sozialarbeiterinnen und Sozialarbeitern, der Parkbetreuung und der Polizei des Bezirks bzw. des Bezirkskoordinators der Polizei weiß, dass es seit längerer Zeit keine Vorfälle und seit der Wiedereröffnung des Parks vor ungefähr einem Monat überhaupt keine (Anrainer-) Beschwerden gab.20
Insofern stellt sich die Frage, ob die Feststellung der Identität tatsächlich auf einen dringenden Verdacht gestützt war, oder die Polizei nun versucht, eine Rechtfertigung für ihr möglicherweise doch unverhältnismäßiges Einschreiten zu bieten.
Racial Profiling liegen zumeist (un-)bewusste stereotype Vorstellungen zu Grunde und durch die Anwendung dieser Taktik werden bestehende Stereotype in der Gesellschaft bekräftigt. Die Polizei sieht Schwarze Jugendliche in Baggy-Jeans und Hoodie in einem Park und glaubt, in diesen herumlungernde Drogendealer entdeckt zu haben.
Verdachtsgründe statt Racial Profiling
Die EU-MIDIS I Erhebung21, im Rahmen derer unterschiedliche ethnische Minderheiten aus allen Mitgliedstaaten zu deren Diskriminierungserfahrungen befragt wurden22, zeigt, dass Personen, die einer Minderheit angehören, in der Europäischen Union (EU) häufiger im Erhebungszeitraum kontrolliert wurden als Mitglieder der Mehrheitsgruppe.23 Die EU-MIDIS II hat ergeben, dass in Österreich 66 % der Befragten aus Ländern südlich der Sahara angegeben haben, in den letzten fünf Jahren vor der Erhebung in Österreich angehalten worden zu sein24, wobei betont werden muss, dass die Anzahl der Anhaltungen dieser Bevölkerungsgruppe in Österreich von allen Mitgliedstaaten der EU am höchsten ist. Von diesen angehaltenen Personen nahmen 56 % die Anhaltung als Racial Profiling wahr.25 Das im Jahr 2007 gestartete STEPSS-Projekt hatte sich zum Ziel gesetzt, Strategien für effektivere Kontrollen und Durchsuchungen durch die Polizei zu schaffen26 und es sollte gezeigt werden, dass Anhaltungen, die überproportional Minderheiten und Menschen mit Migrationshintergrund betreffen, vermieden werden können, ohne dass die Polizei dabei negative Auswirkungen auf ihre Arbeit zu befürchten habe.27 Im Rahmen des Projekts wurden Kontrollen auf Formularen erfasst28, wobei beispielsweise auch der Grund für die Vornahme einer Kontrolle oder Anhaltung angeführt werden musste. STEPSS hat gezeigt, dass Minderheiten und Menschen mit Migrationshintergrund überproportional im Vergleich zur Mehrheitsgesellschaft von Kontrollen betroffen sind, nicht jedoch, dass diese auch eher dazu neigen würden, Gesetze zu übertreten.29
Dass die Trefferquoten im Zusammenhang mit der Aufklärung von Gesetzesübertretungen sich nicht durch Racial Profiling erhöhen, sondern dadurch, sich auf Verdachtsgründe zu stützen, hat neben dem STEPSS-Projekt30 auch das Vorgehen und die Reform der US-Zollbehörden Ende der 1990er Jahre gezeigt. Als man feststellte, dass ein großer Teil derer, die von Kontrollen betroffen waren, bestimmten Minderheiten angehörten, änderte man die Vorgehensweise und beschloss unter anderem das Augenmerk auf Verhaltensprofile (z.B. Nervosität reisender Personen) zu legen, statt auf die ethnische Zugehörigkeit.31
Die Auswirkungen von Racial Profiling dürfen nicht missachtet werden. Werden Menschen häufig Opfer von Diskriminierungen, kann das dazu führen, dass sie aufgrund der Erwartungshaltung ihnen gegenüber und aus Frustration, irgendwann tatsächlich das von ihnen erwartete Verhalten setzen32 und sie traumatisiert werden. Ganze Bevölkerungsgruppen können stigmatisiert werden und damit von der Mehrheitsgesellschaft unbegründet als Gefahr wahrgenommen werden. Zumeist führen wiederkehrende Diskriminierungserfahrungen auch zu einem Vertrauensverlust in Behörden33 und damit zu einer negativen Beeinträchtigung der für die Strafverfolgung und Sicherheit wertvollen Beziehungen zu Communities, die im Zusammenhang mit der Aufklärung von Straftaten von großem Vorteil sein können.34
Diskriminierende Praktiken innerhalb der Polizei können aufgedeckt werden, wenn Daten zu Polizeikontrollen gesammelt werden.35 Werden Protokolle zu allen Kontrollen, also auch solchen ohne Treffer, geführt, kann im Nachhinein überprüft werden, was der Anlass und der Grund für die Kontrolle waren und ob Ressourcen der Polizei zielführend eingesetzt oder verschwendet wurden. Großbritannien nimmt hier eine gewisse Vorbildrolle ein. Dort werden systematisch Daten zu Kontrollen und Anhaltungen samt Angaben zur ethnischen Zugehörigkeit und dem Grund für die Vornahme einer Maßnahmensetzung durch Sicherheitsbehörden seit vielen Jahren erfasst36 und in einer öffentlich zugänglichen Datenbank veröffentlicht.37 Durch die Dokumentation von Kontrollen und deren Veröffentlichung, kann der schweren Beweisbarkeit beim operativen Tätigwerden durch Beamtinnen und Beamte entgegnet und mehr Transparenz geschaffen werden.38
Racial Profiling – diskriminierend, unzulässig, ineffizient
Durch die Anwendung von Racial Profiling kommt es zur Verschwendung von Ressourcen. Das STEPSS-Projekt hat beispielsweise schon gezeigt, dass Racial Profiling keine effiziente Taktik und damit kein wirksames Instrument der Strafverfolgung darstellt.
Dass Racial Profiling eine unzulässige Taktik ist, die Menschen diskriminiert und in ihrer Würde verletzt, und damit gegen das internationale Diskriminierungsverbot verstößt39, haben bereits das Komitee der Vereinten Nationen zur Beseitigung der Rassendiskriminierung (CERD)40 und der UN-Menschenrechtsausschuss41 ausgesprochen. Racial Profiling ist in Österreich verboten.
Racial Profiling wäre nur dann zulässig und zu rechtfertigen, wenn es statistisch nachweisbar wäre, dass bestimmte Bevölkerungsgruppen eher zu kriminellen Taten neigen.42
Im geschilderten Fall stehen sich unterschiedliche Behauptungen gegenüber. Die Polizei will den Vorfall intern überprüfen - streitet aber ab, dass der Identitätsfeststellung ein Ethnic/Racial Profiling zu Grunde gelegen habe und betont ihr rechtmäßiges Vorgehen im Rahmen von routinemäßigen Schwerpunktaktionen, die aufgrund von Anrainerbeschwerden und in der Vergangenheit erfolgten Gewalt- und Drogendelikten stattgefunden haben.43 Ebenso weist sie darauf hin, dass Beschimpfungen gegen Beamte erfolgt seien, ausgesprochenen Wegweisungen nicht Folge geleistet wurde und dass es aufgrund des aggressiven Verhaltens der Gruppe zu entsprechenden Anzeigen (z.B. wegen Anstandsverletzung) gekommen sei.44 Es bleibt abzuwarten, ob T-Ser und seine Freunde durch eine österreichische Behörde in ihrem Vorbringen, Opfer von willkürlichem Polizeiverhalten geworden zu sein, bestätigt werden. Für T-Ser steht jedoch fest, dass er und seine Freunde sich durch kein Verhalten verdächtig gemacht haben und das Einschreiten nur auf die Hautfarbe und das Aussehen der Personen gestützt war und diesem damit Ethnic Profiling zu Grunde lag.45
Eines ist jedenfalls klar, es ist wichtig, dass Diskriminierungen jeder Art berücksichtigt werden und nicht ohne Konsequenzen bleiben. Auch oder vor allem wenn diese durch die Polizei, der man ein besonderes Vertrauen entgegenbringen können sollte, begründet werden. Rassismus darf nicht einfach gelebt werden. Selbst wenn in diesem Fall kein rechtswidriges Verhalten der Polizei festgestellt oder nachgewiesen werden kann, ist es wichtig, dass die Diskussion um Racial Profiling innerhalb der österreichischen Behörden und darüber, wo Rassismus und Diskriminierung institutionell, wenn auch unbewusst, verankert sind, geführt wird. Durch den Diskurs kann an der Schaffung eines Problembewusstseins und der Bewusstseinsstärkung gearbeitet werden.
T-Ser hat sich dazu entschlossen, sich gegen das von ihm erlebte Racial Profiling aufzulehnen. Er kämpft gegen institutionalisierte rassistische Strukturen und Willkür innerhalb der Polizei.46 T-Ser nutzt seinen Bekanntheitsgrad und hat in Reaktion auf seine jüngsten Erfahrungen mit der Wiener Polizei die Bewegung mit dem Hashtag #nichtmituns gestartet und erhofft sich damit, sich an der Bewusstseinsschaffung für institutionellen Rassismus zu beteiligen. Die Ereignisse vom 14. Oktober 2018 schlugen medial hohe Wellen. Unter dem #nichtmituns haben viele Menschen ihre Erfahrungen mit rassistischen Personenkontrollen geteilt und andere dazu ermutigt, sich nicht einfach mit verdachtsunabhängigen oder rassistisch motivierten Kontrollen abzufinden.47
1 Anmerkung: Die Ausführungen zu der Thematik des Ethnic Profiling stammen aus der Diplomarbeit „Ethnic Profiling im Kontext der Ausübung polizeilicher Befugnisse" von Frau Mag.a Clara Millner, die sie an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Graz verfasst hat. Frau Mag.a Clara Millner ist Mitarbeiterin der Antidiskriminierungsstelle Steiermark.
2 Noisey - Tori Reichel, T-Ser nutzt seine Musik, um Wiens Schwarzer Jugend wieder eine Stimme zu geben, https://noisey.vice.com/alps/article/pg7adm/t-ser-nutzt-seine-musik-um-wiens-schwarzer-jugend-eine-stimme-zu-geben (abgerufen am 17.10.2018); dasbiber, Dieses Mal hat sich die Polizei mit den Falschen angelegt, https://www.dasbiber.at/blog/dieses-mal-hat-sich-die-polizei-mit-den-falschen-angelegt (abgerufen am 22.10.2018).
3 Wiener Zeitung - Zelechowiski, Rassismusvorwürfe gegen Wiener Polizei, https://www.wienerzeitung.at/themen_channel/integration/gesellschaft/996072_Rassismusvorwuerfe-gegen-Wiener-Polizei.html (abgerufen am 16.10.2018).
4 Open Society Justice Initiative, ENAR Fact Sheet 40, Ethnisches Profiling (2009) 2; Grabovac/Millner, Zur Kritik des Ethnic/Racial Profiling in der Polizeiarbeit, juridikum 2015/3, 321.
5 Espahangizi/Jain/Michel/Naguib/Pinto/Plümecke/Purtschert/Schär/Schilliger, Racial/Ethnic Profiling: Institutioneller Rassismus - kein Einzelfallproblem, Öffentliche Stellungnahme zur institutionellen Verantwortung für diskriminierende Polizeikontrollen (2016) 4.
6 Open Society Justice Initiative, Ethnisches Profiling 3; Grabovac/Millner, juridikum 2015/3, 321.
7 Vgl. Open Society Justice Initiative, Ethnisches Profiling 2.
8 Vgl. B1128/02 VfSlG 17017; VwGH 2012/01/0149.
9 VfGH B1128/02 VfSlg 17017 1 f, 4 f, 6; vgl. § 35 (1) Z1 Bundesgesetz über die Organisation der Sicherheitsverwaltung und die Sicherheitspolizei (Sicherheitspolizeigesetz - SPG) BGBl. 1991&566 idgF.
10 VwGH 2012/01/0149.
11 Vgl. § 87 SPG.
12 Jauk, Exekutive und Menschenrechte: Analyse eines Spannungsfeldes zwischen Schutz und Bedrohung (2004) 255; vgl. ErlRV 148 BlgNR 18. GP 38; Verordnung des Bundesministers für Inneres, mit der Richtlinien für das Einschreiten der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes erlassen werden (Richtlinien-Verordnung - RLV) BGBl. 1993/266 idgF.
13 Vgl. § 9 RLV.
14 Wiener Zeitung- Zelechowski, "In Österreich bin ich das Objekt der Bedrohung", https://www.wienerzeitung.at/themen_channel/integration/gesellschaft/997157_In-Oesterreich-bin-ich-das-Objekt-der-Bedrohung.html (abgerufen am 22.10.2018).
15 Vgl. Erlacher/Forster, Sicherheitspolizeigesetz2 (2017) 60 f.
16 ORF - Thema, „Umstrittener Polizeieinsatz - notwendige Amtshandlung oder Rassismus? - vom 22.10.2018.
17 Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz4 (2011) § 35 Anm. 7.1.
18 Vgl. § 17 SPG.
19 Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz4 § 35 Anm. 7.
20 ORF - Thema, „Umstrittener Polizeieinsatz - notwendige Amtshandlung oder Rassismus? - vom 22.10.2018; LPD Wien, Information der LPD Wien - Richtigstellung, http://www.polizei.gv.at/wien/presse/aussendungen/presse.aspx?prid=53314646484F745A4739453D&pro=0 (abgerufen am 29.10.2018); APA, BV Reiter zu Josef-Strauss Park: „Keine nennenswerten Delikte vorgekommen" (abgerufen am 29.10.2018).
21 Erste Erhebung der EU zu Minderheiten und Diskriminierung (EU-MIDIS I) - European Union Minorities and Discrimination Survey.
22 Agentur der Europäischen Union für Grundrechte, EU-MIDIS Bericht der Reihe „Daten kurz gefasst" -Polizeikontrollen und Minderheiten (2010) 2, Anm: EU-MIDIS I wurde 2008 in den damals 27 Mitgliedstaaten durchgeführt.
23 ebd. 8.
24 European Union Agency for Fundamental Rights, EU-MIDIS II: Second European Union Minorities and Discrimination Survey - Main results (2017) 69 f, Anm: EU-MIDIS II wurde in den Jahren 2015 und 2017 in den 28 Mitgliedstaaten durchgeführt.
25 European Union Agency for Fundamental Rights, EU-MIDIS II 72.
26 Agentur der Europäischen Union für Grundrechte, Diskriminierendes Ethnic Profiling - erkennen und vermeiden - Handbuch (2010) 56.
27 Open Society Justice Initiative, Addressing Ethnic Profiling by Police - A Report on the Strategies for Effective Police Stop and Search Project (2009) 19.
28 Open Society Justice Initiative, Ethnisches Profiling 17.
29 Open Society Justice Initiative, Addressing Ethnic Profiling by Police 27, 42; Open Society Justice Initiative, Ethnisches Profiling 17.
30 Open Society Justice Initiative, Addressing Ethnic Profiling by Police 27.
31 Open Society Justice Initiative, Ethnisches Profiling 14.
32 Schicht, Racial Profiling bei der Polizei in Deutschland - Bildungsbedarf? Beratungsresistenz? ZEP 2013 /2'13, 34.
33 Vgl. Open Society Justice Initiative, Ethnisches Profiling 13; European Union Agency for Fundamental Rights, EU-MIDIS II 78.
34 Open Society Justice Initiative, Ethnisches Profiling 13; Agentur der Europäischen Union für Grundrechte, Diskriminierendes Ethnic Profiling 40; Open Society Justice Initiative, Herkunftsbasierte Personenprofile in der Europäischen Union: allgegenwärtig, ineffizient und diskriminierend (2009) 8 f.
35 Vgl. European Union Agency for Fundamental Rights, European Union Minorities and Discrimination Survey: Muslims - Selected findings (2017) 51; Agentur der Europäischen Union für Grundrechte, EU-MIDIS - Polizeikontrollen und Minderheiten 17.
36 Agentur der Europäischen Union für Grundrechte, Diskriminierendes Ethnic Profiling 29.
37 Vgl. data.police.uk, https://data.police.uk/data/ (abgerufen am 22.10.2018).
38 Agentur der Europäischen Union für Grundrechte, Diskriminierendes Ethnic Profiling 29, 56; Agentur der Europäischen Union für Grundrechte, EU-MIDIS - Polizeikontrollen und Minderheiten 17.
39 Open Society Justice Initiative, Ethnisches Profiling 2.
40 Committee on the Elimination of Racial Discrimination (CERD), General recommendation No 31 on the prevention of racial discrimination in the administration and functioning of the criminal justice system, III 20.
41 UN-Human Rights Committee, Entscheidung vom 27. Juli 2009, Az: 1493/2006, Williams Lecraft v Spain A/64/40, vol II, (2009) 5.2, 3.4.
42 Open Society Justice Initiative, Ethnisches Profiling 14.
43 Vgl. DiePresse, Wiener Rapper wirft Polizei Rassismus vor, https://diepresse.com/home/panorama/wien/5513640/Wiener-Rapper-wirft-Polizei-Rassismus-vor (abgerufen am 17.10.2018).
44 Kurier. Rapper kontrolliert: Rassismus-Vorwürfe gegen Wiener Polizei, https://kurier.at/chronik/wien/rapper-kontrolliert-vorwuerfe-gegen-polizei/400146593 (abgerufen am 17.10.2018).
45 Wiener Zeitung- Zelechowski, "In Österreich bin ich das Objekt der Bedrohung", https://www.wienerzeitung.at/themen_channel/integration/gesellschaft/997157_In-Oesterreich-bin-ich-das-Objekt-der-Bedrohung.html (abgerufen am 22.10.2018).
46 Vgl. Instagram-Profil: T-Ser, Story vom 17.10.2018.
47 Kurier. Rapper kontrolliert: Rassismus-Vorwürfe gegen Wiener Polizei, https://kurier.at/chronik/wien/rapper-kontrolliert-vorwuerfe-gegen-polizei/400146593 (abgerufen am 17.10.2018).
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§ 49 ThürDG, Senat für Disziplinarsachen | Gesetze auf anwalt24.de
§ 49 ThürDG, Senat für Disziplinarsachen Suche
Thüringer Disziplinargesetz (ThürDG) Landesrecht Thüringen…§ 49 ThürDG, Senat für Disziplinarsachen§ 50 ThürDG, Disziplinarklage, Nachtragsklage§ 51 ThürDG, Mängel des behördlichen Disziplinarverfahrens oder der Klageschrift§ 52 ThürDG, Beschränkung des Disziplinarverfahrens§ 53 ThürDG, Beweiserhebung§ 54 ThürDG, Rücknahme der Disziplinarklage§ 55 ThürDG, Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, Beschluss, Urteil, Unterhal...§ 56 ThürDG, Klage des Beamten§ 57 ThürDG, Beschränkung des Disziplinarverfahrens, Beweiserhebung§ 58 ThürDG, Klagerücknahme§ 59 ThürDG, Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Klage des Beamten nac...§ 60 ThürDG, Berufung gegen das Urteil über eine Disziplinarklage§ 61 ThürDG, Rücknahme der Berufung§ 62 ThürDG, Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts über die Berufung gegen da...§ 63 ThürDG, Berufung gegen das Urteil über eine Klage des Beamten, Rücknahme de...§ 64 ThürDG, Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts über die Berufung gegen da...§ 65 ThürDG, Beschwerde§ 66 ThürDG, Revision§ 67 ThürDG, Wiederaufnahme des Disziplinarverfahrens§ 68 ThürDG, Zulässigkeit der Wiederaufnahme zugunsten oder zuungunsten des Betr...§ 69 ThürDG, Unzulässigkeit der Wiederaufnahme…§ 85 ThürDG, Inkrafttreten
§ 49 ThürDG, Senat für Disziplinarsachen
§ 49 ThürDGThüringer Disziplinargesetz (ThürDG)Landesrecht ThüringenTitel: Thüringer Disziplinargesetz (ThürDG)Normgeber: ThüringenAmtliche Abkürzung: ThürDGReferenz: 2030-38Abschnitt: Fünfter Teil – Gerichtliches Disziplinarverfahren → Erster Abschnitt – Disziplinargerichtsbarkeit Der Senat für Disziplinarsachen entscheidet in der Besetzung von drei Richtern und zwei Beamtenbeisitzern als ehrenamtlichen Richtern. Die Beamtenbeisitzer werden von dem zur Wahl der ehrenamtlichen Richter beim Verwaltungsgericht Meiningen bestellten Ausschuss (§ 26 VwGO) unter dem Vorsitz des Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts auf fünf Jahre gewählt. Die §§ 46 bis 48 gelten mit Ausnahme des § 46 Abs. 2 sowie des § 47 Abs. 2 Satz 1 entsprechend.
§ 48 ThürDG, Ausschluss der Richter§ 50 ThürDG, Disziplinarklage, Nachtragsklage


BAG, 18.07.2007 - 5 AZR 848/06 - dejure.org
BAG, 18.07.2007 - 5 AZR 848/06
https://dejure.org/2007,1228
BAG, 18.07.2007 - 5 AZR 848/06 (https://dejure.org/2007,1228)
BAG, Entscheidung vom 18.07.2007 - 5 AZR 848/06 (https://dejure.org/2007,1228)
BAG, Entscheidung vom 18. Juli 2007 - 5 AZR 848/06 (https://dejure.org/2007,1228)
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Wegfall einer erteilten Vollmacht durch den Verlust der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft; Versäumung der Frist für die Einlegung der Berufung; Zurechnung des Verschuldens eines Rechtsanwalts nach Widerruf der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft; Wegfall des ...
Keine Zurechnung des Anwaltsverschuldens nach Widerruf der Zulassung
Zurechnung des Verschuldens eines Rechtsanwalts mit Berufsausübungsverbot
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BRAO § 16 § 155; ZPO § 85 Abs. 2 § 233 § 244 § 249
Prozessrecht - Widerruf der Anwaltszulassung; vorläufiges Berufsverbot eines Rechtsanwalts; Unterbrechung des Verfahrens; Parteiprozess; Beendigung des Rechtszugs; Prozessvollmacht bei Berufsverbot; Zurechnung von Anwaltsverschulden; Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
Arbeitsrecht - Vorläufiges Berufsverbot eines Rechtsanwalts
Berufungsfrist: Fristversäumnis des Rechtsanwalts kann nach Verhängung eines Berufsverbots nicht mehr der Partei zugerechnet werden - Rechtsanwaltskammer verhängte Berufsverbot
ArbG Düsseldorf, 07.11.2005 - 8 Ca 4009/05
LAG Düsseldorf, 24.04.2006 - 14 Sa 57/06
BAGE 123, 264
NJW 2007, 3226
ZIP 2007, 2008
MDR 2007, 1459
NZA 2007, 1191
VersR 2008, 841
DB 2007, 2380
Der Rechtszug endet erst mit Einlegung des Rechtsmittels oder Eintritt der formellen Rechtskraft (BAG 18. Juli 2007 - 5 AZR 848/06 - Rn. 12, BAGE 123, 264) .
BGH, 22.04.2008 - X ZB 18/07
Unwirksamkeit der Berufung wegen Löschung des Prozessbevollmächtigten aus der …
Ist die vom Prozessbevollmächtigten eingelegte Berufung unwirksam, weil er nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassen und aus der beim Berufungsgericht geführten Rechtsanwaltsliste gelöscht ist, muss sich die Partei die schuldhafte Unkenntnis des Prozessbevollmächtigten von der Löschung nicht zurechnen lassen (im Anschluss an BAG, Urt. v. 18.7.2007 - 5 AZR 848/06, NJW 2007, 3226; Abgrenzung zu BVerwG, Beschl. v. 10.6.2005 - 1 B 149/04, NJW 2005, 3018).
Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 18. Juli 2007 (5 AZR 848/06, NJW 2007, 3226) die Frage ebenfalls offengelassen, jedoch ausgesprochen, die Partei müsse sich Handeln ihres Prozessbevollmächtigten nach Widerruf seiner Zulassung zur Anwaltschaft und Anordnung der sofortigen Vollziehung dieser Verfügung im überwiegenden öffentlichen Interesse nicht nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen.
BFH, 17.03.2010 - X R 57/08
Schließlich weiche das Urteil des FG von dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 18. Juli 2007 5 AZR 848/06 (Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 2007, 3226) ab.
Denn nach dem Widerruf der Zulassung durfte der steuerliche Berater aus Gründen der Gefahrenabwehr nicht mehr für die Kläger tätig werden (BAG-Urteil in NJW 2007, 3226, unter I.2.b aa), was auch durch die Vorschrift des § 80 Abs. 5 AO bestätigt wird.
BAG, 03.06.2015 - 2 AZB 116/14
Beschlussverfahren - einseitige Erledigterklärung - Verfahrenseinstellung
Damit war das Erkenntnisverfahren als solches in zweiter Instanz - wenn auch noch nicht die Instanz selbst (vgl. BAG 18. Juli 2007 - 5 AZR 848/06 - Rn. 12, BAGE 123, 264) - beendet.
BGH, 24.04.2012 - VIII ZB 111/11
Anwaltliches Berufsrecht: Erlöschen der Postulationsfähigkeit beim …
Denn ein mögliches Fehlverhalten eines Rechtsanwalts, dessen Zulassung - wie hier - mit sofortiger Wirkung widerrufen worden ist und der daher aus berufsrechtlichen Gründen nicht mehr als Rechtsanwalt auftreten darf (§ 14 Abs. 4, § 155 Abs. 2 BRAO), kann der von ihm vertretenen Partei generell nicht gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zugerechnet werden (BAGE 123, 364 ff. = NJW 2007, 3226 Rn. 17 ff.; zustimmend BGH…, Beschluss vom 22. April 2008 - X ZB 18/07, NJW-RR 2008, 1290 Rn. 8, 9, der sich mit einer erloschenen, aber noch nicht im Anwaltsverzeichnis gelöschten Zulassung zu befassen hatte;… vgl. auch Zöller/Vollkommer, aaO, § 85 Rn. 25 i.V.m. § 86 Rn. 5).
Die Heranziehung eines Vertreters soll nicht zu einer Verschiebung des Prozessrisikos zu Lasten des Gegners führen (vgl. BAG 18. Juli 2007 - 5 AZR 848/06 - = EzA ZPO 2002 § 85 Nr. 1;… BGH 11. Juli 2008 - XII ZB 184/07 = NJW 2008, 2713, 2715 Baumbach/Lauterbach/Albert/Hartmann Zivilprozessordnung 65. Aufl., § 85 Rn. 2;… Münch Komm. ZPO/v. Mettenheim 3. Aufl. § 85 Rn. 9, BAG 11. Dezember 2008 2 AZR 472/08 auch BAG 19. Februar 2009, 2 AZR 286/07).
VG Düsseldorf, 26.02.2014 - 18 K 8827/13
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei fehlender Kenntnis der Partei vom …
vgl. zur Nichtanwendbarkeit des § 85 Abs. 2 ZPO in derartigen Fällen: BAG, Urteil vom 18. Juli 2007 - 5 AZR 848/06 -, NJW 2007, 3226 ff.; BGH, Beschluss vom 22. April 2008 - X ZB 18/07 -, NJW-RR 2008, 1290 f.


BGH, 09.02.1955 - VI ZR 286/53 - dejure.org
BGH, 09.02.1955 - VI ZR 286/53
https://dejure.org/1955,261
BGH, 09.02.1955 - VI ZR 286/53 (https://dejure.org/1955,261)
BGH, Entscheidung vom 09.02.1955 - VI ZR 286/53 (https://dejure.org/1955,261)
BGH, Entscheidung vom 09. Februar 1955 - VI ZR 286/53 (https://dejure.org/1955,261)
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BGB § 844 Abs. 2, § 254 Abs. 1, Abs. 2
BGHZ 16, 265
NJW 1955, 785
VersR 1955, 275
Zwar mögen die Bestimmungen der §§ 618, 619 BGB an sich als unteilbare Gesamt-Regelung zum Schütze des Dienstverpflichteten anzusehen sein (vgl. BGHZ 16, 273 [BGH 09.02.1955 - VI ZR 286/53] ).
Denn der Grundsatz des § 670 BGB ist so selbstverständlich und von der Sache her so notwendig, daß er für den Arbeitsvertrag auch ohne ausdrückliche Statuierung der entsprechenden Anwendbarkeit analog anzuwenden ist (vgl. Hueck-Nipperdey, Lehrbuch. Bd. I, § 47 1 [mit Angaben]; HAG ARS 12, 453) Mit Recht weist auch der Bundesgerichtshof (BGHZ 16, 265 ff.) auf die Gleichartigkeit der Tätigkeit bei Auftrag und Dienstvertrag hin, die zu einem teilweisen Austausch der beiden Regelungen führen muß.
Der Bundesgerichtshof (vgl. auch BGHZ 16, 270 [BGH 09.02.1955 - VI ZR 286/53] und BGH NJW 1960, 1568) ist der Rechtsprechung des Reichsgerichts in seiner Entscheidung vom 20. März 1957 (VII ZR 234/56 VersRecht 1957, 388) dahin beigetreten, daß in gewissen Fällen der bei der Ausführung des Auftrages, d.h. in innerem, adäquatem Zusammenhang mit ihm enstandene Schaden als eine Aufwendung für den Zweck des Auftrages (§ 670 BGB) anzusehen ist.
Im fremden Interesse erfolgte die Tätigkeit, wenn sie die Interessen des Auftraggebers oder (auch) eines Dritten fördert; dass der Beauftragte mit seiner Tätigkeit eigene Interessen mitverfolgt, steht dem nicht entgegen (BGHZ 16, 265 (273); Münch.Komm/Seiler, BGB § 662 Rz23).
Das Berufungsgericht wird bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung, falls eine Verletzung der Schadensminderungspflicht zu bejahen ist, zu berücksichtigen haben, inwieweit H. in Hinblick auf sein verhältnismäßig niedriges Renteneinkommen etwa erzielbare Einkünfte zunächst zum Ausgleich seines durch die Rente nicht gedeckten Verdienstausfalls verwenden durfte (…s. Senatsurteil v. 27. Juni 1967 a.a.O. m.w.Nachw.; vgl. auch BGHZ 16, 265, 275 [BGH 09.02.1955 - VI ZR 286/53] und Senatsurt. v. 6. April 1976 - VI ZR 240/74 = VersR 1976, 877, 878).
So hat der erkennende Senat der Witwe, die nach dem Tod ihres Ehemannes ihre von der Pflicht zur Haushaltsführung oder Mitarbeit im Erwerbsgeschäft frei gewordene Arbeitskraft nunmehr für eine Erwerbstätigkeit zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts einsetzen kann, das Recht zugebilligt, die dadurch erzielten Einkünfte zunächst mit dem von der Haftung des Schädigers nicht gedeckten Teil ihres Unterhaltsschadens zu verrechnen; die Einkünfte der Witwe führen dann nur insoweit zu einer Minderung ihres Ersatzanspruchs, als sie den von ihr selbst zu tragenden Schadensanteil übersteigen (vgl. die Senatsurteile BGHZ 16, 265, 275; vom 19. Juni 1962 - VI ZR 146/61 - VersR 1962, 1063, 1064; vom 13. Dezember 1966 - VI ZR 75/65, VersR 1967, 259, 260; vom 6. April 1976 - VI ZR 240/74 - VersR 1976, 877, 878 und vom 22. März 1983 - VI ZR 67/81 - VersR 1983, 726, 727).
Allerdings hat der Senat in Fällen, in denen die Witwe die durch Beendigung der Ehe freiwerdende Arbeitskraft nunmehr für eine Erwerbstätigkeit zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts einsetzen konnte, ihr grundsätzlich das Recht zugebilligt, die dadurch erzielbaren Einkünfte zunächst mit dem von der Haftung des Schädigers nicht gedeckten Teil ihres Unterhaltsschadens zu verrechnen, wenn der Schädiger ihr nur auf eine Quote haftet, so daß diese Einkünfte nur insoweit zu einer Minderung ihres Ersatzanspruchs führen, als sie den von der Witwe selbst zu tragenden Schadensanteil übersteigen (BGHZ 16, 265, 275; Senatsurteile vom 19. Juni 1962 - VI ZR 146/61 = VersR 1962, 1063; vom 13. Dezember 1966 - VI ZR 75/65 = VersR 1967, 259, 260; vom 6. April 1976 - VI ZR 240/74 = VersR 1976, 877, 878).
Diese Verschiedenheit des Bedarfs besteht in gleicher Weise bei Auflösung der Ehe durch den Tod (vgl. zu den Grenzen der Zumutbarkeit von Erwerbstätigkeit für die verwitwete Frau grundlegend BGHZ 4, 170 [175, 176]; ferner 10, 18 [20] und Bundesgerichtshof in NJW 1955, 785 und FamRZ 1960, 23 [25 Sp. 2]).
Das hat der Senat in ständiger Rechtsprechung für die zur Schadensminderung nach § 254 Abs. 2 BGB geforderte Verwendung der freigewordenen Arbeitskraft einer Witwe anerkannt (s. BGHZ 16, 265, 275 [BGH 09.02.1955 - VI ZR 286/53]; Senatsurteilevom 30. April 1955 - VI ZR 94/54 - VersR 1955, 354;vom 19. Juni 1962 - VI ZR 146/61 - VersR 1962, 1063;vom 13. Dezember 1966 - VI ZR 75/65 - VersR 1967, 259, 260 undvom 6. April 1976 - VI ZR 240/74 - VersR 1976, 877, 878; im Ergebnis auchSenatsurteil vom 7. Oktober 1966 - VI ZR 33/65 - VersR 1967, 60; anders bei Einkünften aus ererbten Vermögen s. BGH Urteil vom 10. Dezember 1964 - III ZR 169/63 - VersR 1975, 376).
BGH, 09.02.1955 - VI ZR 287/53
BGH, 12.04.1957 - VI ZR 79/56
BGH, 10.07.1961 - II ZR 258/59
Wahrnehmung eigener Interessen bei gleichzeitiger Besorgung eines fremden …


text:
Mai | 2019 | | Rechtsanwalt Ingo M. Dethloff
Urteil des BGH II ZR 199/17 – Existenzvernichtender Eingriff bei Verschmelzung
10. Mai 2019 /in Allgemeines /von Wolf
Der Bundesgerichtshof hat in einer neueren Entscheidung vom 6. November 2018, II ZR 199/17, einerseits die Grundsätze seiner bisherigen Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff bestätigt und zum anderen bislang nicht höchstrichterlich geklärte Rechtsfragen näher erörtert. Besondere Aufmerksamkeit verdienen dabei die Ausführungen zu den Voraussetzungen an § 826 BGB bei einem existenzvernichtenden Eingriff.
Eine bereits überschuldete GmbH wurde auf eine andere GmbH verschmolzen, wobei letztere ebenfalls kurz darauf insolvent wurde. Die Gesellschafter der aufnehmenden Gesellschaft wurden nun von dem Insolvenzverwalter auf Zahlung in Anspruch genommen. Die Forderung wurde mit einer Differenzhaftung im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung nach § 55 UmwG i.V.m. § 56 Abs. 2, § 9 Abs. 1 GmbHG begründet, aber auch mit einem Haftungsanspruch aufgrund eines existenzvernichtenden Eingriffs. Erstinstanzlich sowie durch das Berufungsgericht sind die Forderungen vollumfänglich abgewiesen worden. Die Revision hatte jedoch im Hinblick auf die letztgenannte Begründung Erfolg.
Die bislang vom BGH ausdrücklich offen gelassene, vgl. Urteil vom 12. März 2007, II ZR 302/05, und in der Literatur umstrittene Frage, ob eine Differenzhaftung bei der Verschmelzung unter Beteiligung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung gegen Kapitalerhöhung gemäß § 55 UmwG bei dem übernehmenden Rechtsträger in Betracht kommt, hat der Bundesgerichtshof nunmehr verneint. Der Leitsatz hierzu lautet:
„Die Gesellschafter der beteiligten Rechtsträger trifft bei der Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung im Wege der Aufnahme mit Kapitalerhöhung beim übernehmenden Rechtsträger im Fall der Überbewertung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers keine Differenzhaftung.“
Demgegenüber hat der Bundesgerichtshof eine Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs in einer solchen Konstellation als grundsätzlich möglich bejaht. Nach den Ausführungen des Gerichts kann ein existenzvernichtender Eingriff dann vorliegen, wenn „das Prinzip der Vermögenstrennung und die Bindung des Vermögens der Schuldnerin zur vorrangigen Befriedigung ihrer Gläubiger“ … „missachtet“ wird. Eine diesbezügliche Gefahr sieht der Bundesgerichtshof insbesondere dann, wenn im Rahmen der Verschmelzung Verbindlichkeiten einer insolvenzreifen Gesellschaft auf eine andere übertragen werden. In dem diesbezüglichen Leitsatz des BGH heißt es:
„Ein existenzvernichtender Eingriff kann darin liegen, dass die Verschmelzung eines insolvenzreifen übertragenden Rechtsträgers als Gestaltungsmittel für dessen liquidationslose Abwicklung eingesetzt und hierdurch die Insolvenz des übernehmenden Rechtsträgers herbeiführt oder vertieft wird.“
In dem Urteil werden die bisherigen Grundsätze der Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff bestätigt, vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2007, II ZR 3/04, „Trihotel“; Urteil vom 28. April 2008, II ZR 264/06, „Gamma“; Urteil vom 9.Februar 2009, II ZR 292/07, „Sanitary“.
Neu ist, dass der Bundesgerichtshof die Übertragung von Verbindlichkeiten im Rahmen der Verschmelzung einer insolvenzreifen GmbH auf eine andere Gesellschaft ausdrücklich als Umgehung des gesetzlich vorgesehenen Liquidationsverfahrens qualifiziert und daher ggf. als existenzvernichtenden Eingriff wertet. Zugleich sieht der BGH auch aus der Perspektive des übernehmenden Rechtsträgers den Grundsatz der Vermögenstrennung durchbrochen, wenn die liquidationslose Abwicklung der insolventen Gesellschaft zu Lasten des Vermögens der des übernehmenden Rechtsträgers geht, vgl. Rn. 44 des Urteils.
Schließlich hat der BGH in Anlehnung an die herrschende Auffassung in der Literatur festgestellt, dass der Vorteil, den Gesellschafter durch ein solches Vorgehen erlangen, weder der Art noch der Höhe nach demjenigen Nachteil entsprechen muss, den die Gesellschaft dadurch erleidet. Folglich ist es für die Annahme eines existenzvernichtenden Eingriffs nicht erforderlich, dass der entsprechende Akteur einen unmittelbaren monetären Vorteil erhält, sondern es reicht aus, dass dieser sich durch die Verschmelzung einem gesetzlich vorgesehenen Liquidationsverfahren entzieht.
Das Urteil kann für Verschmelzungen von Unternehmen jeder Rechtsform Relevanz entfalten. Es kann auch für grenzüberschreitende Verschmelzungen von Bedeutung sein, bei denen die möglichen Nachteile für Gläubiger im Falle einer liquidationslosen Auflösung erst Recht auf der Hand liegen. Betroffene Gläubiger können neben dem Anspruch auf Sicherheitsleistung gemäß § 22 UmwG gegen den übernehmenden Rechtsträger auch Schadensersatzansprüche gegen die verantwortlichen Akteure gemäß § 826 BGB geltend machen.
/wp-content/uploads/2019/01/header_rechtsanwalt_berlin_potsdam-min.png 0 0 Wolf /wp-content/uploads/2019/01/header_rechtsanwalt_berlin_potsdam-min.png Wolf2019-05-10 21:56:312019-05-10 21:56:31[:de]Urteil des BGH II ZR 199/17 - Existenzvernichtender Eingriff bei Verschmelzung [:]

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