LSG Nordrhein-Westfalen, L 10 KA 67/02: LSG NRW: bemessungszeitraum, wachstum, rka, vertragsarzt, versorgung, vergütung, rechtswidrigkeit, rückstellung, sicherstellung, gestaltungsspielraum
Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 23.07.2003, L 10 KA 67/02
L 10 KA 67/02
LSG NRW: bemessungszeitraum, wachstum, rka, vertragsarzt, versorgung, vergütung, rechtswidrigkeit, rückstellung, sicherstellung, gestaltungsspielraum
Bemessungszeitraum, Wachstum, Rka, Vertragsarzt, Versorgung, Vergütung, Rechtswidrigkeit, Rückstellung, Sicherstellung, Gestaltungsspielraum
Landessozialgericht NRW, L 10 KA 67/02
Aktenzeichen: L 10 KA 67/02
Vorinstanz: Sozialgericht Düsseldorf, S 17 KA 49/01
Nachinstanz: Bundessozialgericht, B 6 KA 76/03 R
Tenor: Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen. Die Kläger tragen die außergerichtlichen Kosten des Beklagten auch für das Berufungsverfahren. Die Revision wird zugelassen.
2Die Kläger wenden sich gegen die Begrenzung des abrechenbaren Punktzahlvolumens für vertragsärztliche Leistungen im Quartal IV/ 1999 gem. § 7 HVM - Individualbudget -.
3Ab dem Quartal III/99 führte die Beklagte in ihrem Honorarverteilungsmaßstab (HVM) die Regelungen der sogenannten Individualbudgets ein (Beschluss der Vertreterversammlung vom 17.04.1999, Rhein. Ärzteblatt VI/99, rückwirkend geändert durch den Beschluss vom 07.08.1999, Rhein. Ärzteblatt IX/99). Gemäß § 7 Abs. 1 HVM erhält jede vertragsärztliche Praxis ein individuelles Leistungsbudget (Punktzahlengrenzwert). Abrechnungspunktzahlen, die diese Grenze überschreiten, werden nicht vergütet. Nach § 7 Abs. 6 gelten als Bemessungszeitraum die Quartale III/97 bis II/98. Das individuelle Leistungsbudget wird aus den individuellen Umsätzen des Durchschnittes des Bemessungszeitraums ermittelt.
4Die Kläger sind als HNO-Ärzte in E zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Für das streitige Quartal wurden mit Bescheid vom 13.04.2000 die Regelung über das Individualbudget angewendet. Das maximal zulässige Punktzahlvolumen der Kläger wurde mit 2.506.497,2 Punkten (2 Ärzte) angegeben, der durchschnittliche Punktzahlengrenzwert der Fachgruppe mit 1.938.622,0 (2 Ärzte). Die Überschreitung der maximal abrechenbaren Punktzahl wurde mit 352.511,5 Punkten festgestellt. Mit ihrem Widerspruch machten die Kläger geltend, die Kürzung in Höhe von 352.511,5 Punkten nach § 7 HVM als Fallzahlzuwachsbegrenzung verstoße gegen die geltende Rechtsprechung und sei unwirksam. Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 03.01.2001 zurückgewiesen; die in § 7 HVM getroffene Regelung zum
Individualbudget sei mit der gesetzlichen Vorgabe in § 85 Abs. 4 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) - Gesetzliche Krankenversicherung - vereinbar, da sie dem Ziel diene, bei begrenzten Gesamtvergütungen und Steigen der Leistungsmenge dem einzelnen Vertragsarzt eine gewisse Planungs- und Kalkulationssicherheit im Voraus, d.h. vor Leistungserbringung, zu geben. Unter diesen Voraussetzungen könne für die Festlegung des dem Vertragsarzt zustehenden Kontingents auch an sein früheres Leistungsvolumen angeknüpft werden. Dieses gelte um so mehr, als für Inhaber neu gegründeter Praxen in § 7 a Abs. 6 HVM eine Ausnahmeregelung getroffen worden sei. Eine derart beschaffene Regelung genüge den Erfordernissen, die das Bundessozialgericht (BSG) durch aktuelle Rechtsprechung entwickelt habe.
5Dagegen haben die Kläger am 05.02.2001 (Montag) Klage erhoben und vorgetragen, es sei nicht zulässig, dass sie, die über dem Fachgruppendurchschnitt lägen, nicht wachsen könnten, sondern auf den Status quo eingefroren würden. Eine solch strikte Begrenzung sei nicht zulässig; ein gewisses Wachstum müsse zugelassen werden. Derartige Begrenzungen habe die Rechtsprechung bisher nur im zahnärztlichen Bereich, für den aber andere Voraussetzungen gelten würden, als zulässig erachtet.
7die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 03.01.2001 zu verurteilen, über den Widerspruch der Kläger gegen den Abrechnungsbescheid IV/99 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden, hilfsweise, die Sprungrevision zuzulassen. Die Beklagte hat beantragt,
9Sie hat ausgeführt, mengenbegrenzende Honorarverteilungsregelungen auf der Grundlage individueller Bemessungsgrundlagen seien in der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung mehrfach für recht- bzw. verfassungsmäßig erachtet worden. Einen Grundsatz, dass eine individuelle Kontingentierung nur zulässig sei, wenn eine Aufspaltung der Honorarverteilung in eine Vergütung nach festen Punktwerten einerseits sowie in eine abschließende Restvergütung nach schwankenden Punktewerten vorgesehen sei, habe das BSG in seinen Entscheidungen nicht aufgestellt. Es habe lediglich eine HVM-Regelung, die anders als die der Beklagten eine entsprechende Differenzierung vorsehe, für grundsätzlich zulässig erachtet. Ebenso habe das BSG individuelle Kontingentierungen mit festen Punktwerten, die an individuelle Abrechnungswerte vergangener Quartale anknüpften, im Grundsatz nicht beanstandet. Es habe vielmehr festgestellt, dass die Kassen(zahn)ärztliche Vereinigung berechtigt sei, der Budgetierung der Gesamtvergütungen durch Einführung einer am bisherigen Umsatz der einzelnen praxisorientierten Bemessungsgrenze Rechnung zu tragen, bis zu der (zahn-)ärztliche Leistungen nach festen Punktwerten vergütet würden. Es sei nur nicht mit dem Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit vereinbar, wenn die mit der individuellen Bemessungsgrenze beabsichtigte Vergütungsbegrenzung neu gegründete oder unter dem Durchschnitt liegende Praxen faktisch daran hindere, ihren Umsatz durch einen Zugewinn von Patienten zumindest bis zum durchschnittlichen Umsatz der Fachgruppe steigern zu können. Dies sei durch die streitige Regelung des § 7 HVM gewährleistet. Darüber enthalte der hier maßgebliche HVM Sondervorschriften, die eine Anpassung der Individualwerte erlaubten.
10Das SG hat mit Urteil vom 14.08.2002 die Klage abgewiesen; es hat die im streitigen Quartal zugrunde zu legenden Regelungen des HVM als rechtmäßig erachtet.
11Gegen das am 09.09.2002 zugestellte Urteil haben die Kläger am 04.10.2002 Berufung eingelegt, nachdem die Beklagte ihre Zustimmung zur Sprungrevision nicht erteilt hatte. Sie haben zur Begründung im wesentlichen vorgetragen, auch wenn ihre Punktzahlen über dem Fachgruppendurchschnitt lägen, müsse ein gewisses Wachstum zugelassen werden. Vor dem 01.01.1998 habe bereits ein höherer Punktzahlengrenzwert bestanden, der drastisch herabgesetzt worden sei und nunmehr als Fachgruppendurchschnitt angenommen werde. Sie lägen also gar nicht über dem Fachgruppendurchschnitt, weil dieser unzutreffend bestimmt worden sei. Die Referenzquartale III/97 bis II/98 lägen zu weit vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der ab III/99 geltenden Regelungen. Ferner sei in den den Referenzquartalen folgenden Quartalen keine Arztzahldynamisierung durchgeführt worden, so dass dies weiter zu Lasten der Ärzte in den betreffenden Honorartöpfen gehe. In seinen Ausführungen, dass nur ca. 60% der Leistungen in das Individualbudget fielen, hinsichtlich der übrigen 40% ein Wachstum möglich sei, habe das SG übersehen, dass sie keine maßgeblichen Umsätze mit Leistungen erzielten, die unter diese 40% fielen.
13das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 14.08.2002 abzuändern und die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 03.01.2001 zu verurteilen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats über ihren Widerspruch gegen den Bescheid vom 13.04.2000 neu zu entscheiden.
15die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 14.08.2002 zurückzuweisen.
16Zur Begründung verweist sie auf die Entscheidung des 11. Senates des Landessozialgerichts Nordrhein - Westfalen (LSG NRW) vom 20.12.2002 - L 11 KA 85/02 -, wonach die Einrichtung von Individualbudgets mit § 85 Abs. 4 SGB V vereinbar sei. In diesem Urteil sei der HVM nur insoweit beanstandet worden, als er für Praxen, deren Individualbudget unter dem Fachgruppendurchschnitt liege, lediglich einen unterschiedslosen Punktzahlenzuwachs bis zum durchschnittlichen Punktzahlengrenzwert der Fachgruppe von 3% gegenüber dem jeweiligen Vorjahresquartal zulasse. Den Klägern sei jedoch bereits ein maximal zulässiges Punktzahlvolumen zugestanden worden, das weit oberhalb des Grenzwertes der Fachgruppe liege.
17Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf die Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgang der Beklagten. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Kläger sind durch den angefochtenen 20
Bescheid nicht beschwert, da dieser rechtmäßig ist. Die diesem zu Grunde liegenden Regelungen des § 7 HVM sind nicht zu beanstanden.
21Zur Begründung wird auf die folgenden Ausführungen des 11. Senats des LSG NRW in der Entscheidung vom 20.11.2002 (L 11 KA 85/02) hingewiesen, denen der erkennende Senat beitritt:
22"Die Einrichtung von Individualbudgets ist mit § 85 Abs. 4 Satz 3 SGB V vereinbar, wonach die Kassenärztlichen Vereinigungen (KAVen) bei der Verteilung Art und Umfang der Leistungen der Vertragsärzte zu Grunde zu legen haben. Zwar gebietet es die berufsregelnde Tendenz dieser Bestimmung, dass die Honorarverteilung an den Grundsatz der leistungsproportionalen Vergütung gebunden ist, demzufolge ärztliche Leistungen prinzipiell gleichmäßig zu vergüten sind (vgl. statt aller BSG, Urt. v. 03.12.1997 - 6 RKa 21/97 - BSGE 81, 213, 217 f. = SozR 3-2500 § 85 Nr. 23). Das BSG hat es aber mit diesem Grundsatz für vereinbar gehalten, wenn KÄVen eine gesetzlich angeordnete strikte Begrenzung des Anstiegs der Gesamtvergütung über die Honorarverteilung weitergeben (BSGE 81, 213, 219 = SozR 3-2500 § 85 Nr. 23). Das kann, wie im vorliegenden Fall, auch über individuelle Kontingentgrenzen geschehen (BSG, Urt. v. 21.10.1998 - B 6 KA 71/97 R u.a. - BSGE 83, 52, 54 ff. = SozR 3-2500 § 85 Nr. 28). Denn vor dem Hintergrund einer begrenzten Gesamtvergütung muss entweder eine Begrenzung der abrechenbaren Einzelleistungen vorgenommen oder auf feste Punktwerte verzichtet werden. Angesichts dieser Alternativen ist es nicht zu beanstanden, wenn eine KÄV der Garantie eines festen Punktwertes pro Praxis den Vorrang vor einer Honorierung sämtlicher Punkte mit einem floatenden Punktwert gibt (vgl. dazu ausführlich KVNo aktuell 4/99, S. 3 ff.). Mit Rücksicht hierauf deckt § 85 Abs. 4 Satz 3 SGB V auch Maßnahmen der Leistungsmengensteuerung, wie es in der Überschrift zu § 7 HVM ausdrücklich heißt.
23Die Möglichkeiten der Gestaltung des HVM sind dabei nicht durch § 85 Abs. 4 Sätze 6 und 7 SGB V in der Fassung des GKV-Solidaritätsstärkungsgesetzes abschließend vorgegeben. Nach diesen Bestimmungen besteht "insbesondere" die Möglichkeit, Regelleistungsvolumina mit festen Punktwerten zu vergüten und den Punktwert bei Überschreitung dieser Volumina abzustaffeln. Durch die Wendung "insbesondere" ist dabei jedoch klar gestellt, dass der weitergehenden Gestaltungsmacht der KÄVen keine verbindlichen, abschließenden Vorgaben gemacht werden sollten.
24Die Einführung der Individualbudgets scheitert nicht daran, dass im Zeitpunkt des Inkrafttretens von § 7 HVM die Gesamtvergütung, anders als z.B. bei der zitierten Entscheidung des BSG vom 03.12.1997, nicht strikt budgetiert war. Denn jedenfalls unterliegt sie über § 71 Abs. 2 SGB V dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität und damit einer verbindlichen Anbindung an die Entwicklung des Beitragsaufkommens. Wesentliche Unterschiede zu einer von vornherein vorgegebenen festen Budgetierung ergeben sich daraus nicht. Denn auch bei einer ihrem Anstieg nach von vornherein begrenzten Gesamtvergütung besteht ebenso wie bei einem zahlenmäßig festgelegten Budget die Alternative, entweder Leistungsmengen zu begrenzen oder aber sich mit dem "Hamsterradeffekt" und in seiner Folge einem verfallenden Punktwert abzufinden.
25Unschädlich ist, dass - wiederum anders als zum Zeitpunkt der zitierten Entscheidungen des BSG - seit dem 01.07.1997 bereits im Einheitlichen Bewertungsmaßstab für vertragsärztliche Leistungen (EBM-Ä) eine Budgetierung nach Praxis- und Zusatzbudgets vorgesehen ist. Denn dies nimmt den KÄVen nicht das Recht,
mengensteuernde Regelungen zu treffen, um ihrer Verantwortung für die Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung (§ 75 Abs. 1 Satz 1 SGB V) gerecht zu werden. Praxisbudgets reduzieren lediglich den Anreiz zu immer weiterer Vermehrung der abrechenbaren Leistungen. Da aber selbst für die Leistungen des budgetierten "grünen" Bereichs keine festen Punktwerte gelten, ist es auch nach dem 01.07.1997 Aufgabe der KÄVen, im Rahmen der Honorarverteilung das Notwendige und Mögliche zur Gewährleistung ausreichender Punktwerte zu tun und auf regionaler Ebene eintretende unerwünschte Verwerfungen zwischen einzelnen Arztgruppen und auch innerhalb einer Arztgruppe zu verhindern (BSG SozR 3-2500 § 87 Nr. 23; vgl. im übrigen auch BSG, Urt. v. 13.03.2002 - B 6 KA 48/00 R, 1/01 R - zur Veröffentlichung in BSGE und/oder SozR vorgesehen). Regelungen, die wie die Individualbudgets dem Ziel einer Stabilisierung des Punktwertes dienen, sind daher in Honorarverteilungsmaßstäben unverändert statthaft.
26Die Rechtmäßigkeit von § 7 HVM wird vor diesem Hintergrund auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Regelung alle Arztgruppen betrifft und damit (anders als die Fälle individueller Kontingentgrenzen, über die das BSG bisher entschieden hat), nicht nur eine einzelne Arztgruppe wie z.B. die der Zahnärzte. Vielmehr hat die Beklagte dem Umstand, dass die betroffenen Arztgruppen nicht homogen sind, dadurch Rechnung getragen, dass sie die durchschnittlichen Punktzahlengrenzwerte nach Arzt- und Untergruppen differenziert berechnet hat. Auf diese Weise wird das Maß an Homogenität hergestellt, das auch der Konzeption der Praxisbudgets im EBM-Ä zu Grunde liegt. Dieses Maß an Differenzierung hält auch der Gesetzgeber für grundsätzlich ausreichend, wie § 85 Abs. 4 Satz 5 SGB V in der Fassung des GKV- Solidaritätsstärkungsgesetzes zeigt.
27Es ist nicht zu beanstanden, dass § 7 HVM für das individuelle Leistungsbudget an das im sogenannten Bemessungszeitraum der Quartale III/1997 bis II/1998 erzielte Honorar anknüpft.
28Das BSG hat bereits zur Bildung fachgruppenbezogener Honorarkontingente entschieden, es sei auch außerhalb eines unmittelbar durch das Gesetz begrenzten Anstiegs der Gesamtvergütungen sachgerecht und vom Gestaltungsspielraum bei der Honorarverteilung gedeckt, die Honorarkontingente auf der Grundlage eines bestimmten Basisjahres festzuschreiben (Urt. v. 28.01.1998 - B 6 KA 96/96 R - SozR 3-2500 § 85 Nr. 24). Dadurch werde verhindert, dass Leistungsausweitungen einer Fachgruppe Einfluss auf die Honorierung ärztlicher Leistungen in anderen Fachgruppen hätten. Für individuelle Kontingente in der Form von Individualbudgets gilt nichts anderes. Denn auch sie verfolgen das Ziel, Mengenausweitungen (in diesem Fall der einzelnen Praxis) zu Lasten der übrigen Vertragsärzte zu verhindern.
29Dabei muss auch die Beschränkung auf den Zeitraum lediglich eines Jahres hingenommen werden. Die Beklagte stand insoweit vor dem Problem, einen auch von den rechtlichen Rahmenbedingungen her in sich geschlossenen Zeitraum auswählen zu müssen. Dabei erscheint es sachgerecht, diesen Zeitraum erst mit dem Quartal III/1997 wegen der Geltung der Praxisbudgets ab dem 01.07.1997 beginnen zu lassen. Eine Erweiterung des Zeitraums über ein Jahr hinaus bis zum Quartal II/1999 wäre nicht praktikabel gewesen, weil die Honorarwerte bereits für die Abrechnung des Quartals III/1999 vorliegen mussten. Allgemeinen Schwankungen, aufgrund derer der Bemessungszeitraum nicht vollständig für die Praxisentwicklung repräsentativ ist und die durch einen längeren Bemessungszeitraum nicht ausgeglichen werden, kann
dadurch begegnet werden, dass § 7 Abs. 3 Satz 2 HVM auch Budgeterhöhungen aufgrund Steigerungen des Punktevolumens zulässt. Für größere Schwankungen, die auf atypischen Besonderheiten im Bemessungszeitraum beruhen, hat die Beklagte insbesondere mit § 7a Abs. 6, 7 Buchst. d) und 8 HVM hinreichende Ausnahmevorschriften geschaffen.
30Die Beklagte konnte dabei rechtsfehlerfrei an das in der Vergangenheit erzielte Honorar und nicht an die angeforderte oder zugestandene Leistungs- bzw. Punktmenge anknüpfen. Bereits in der Entscheidung vom 21.10.1998 (BSGE 83, 52, 57 = SozR 3- 2500 § 85 Nr. 28) hat das BSG ausgeführt, es sei nicht zu beanstanden, wenn eine individuelle Kontingentregelung "an die Abrechnungsergebnisse" des einzelnen Arztes "in vergangenen Zeiträumen", d.h. an den eigenen Praxisumsatz in der Vergangenheit anknüpfe. Zwar war Gegenstand dieser Entscheidung eine HVM-Bestimmung, die sich auf das individuelle Punktevolumen in der Vergangenheit bezog. Die Formulierungen des BSG lassen jedoch den Schluss zu, dass auch ein Anknüpfen an den Praxisumsatz und damit an das Honorarvolumen nicht zu beanstanden ist. Nur auf diese Weise lässt sich im Übrigen eine honorarverteilungsgerechte Lösung erzielen. Wenn nämlich, wie dargestellt, die Festlegung eines lediglich durch Fachgruppenquoten modifizierten einheitlichen Punktwertes bei gleichzeitiger Leistungsmengenbegrenzung zulässig ist, ist es vor dem Hintergrund stark differierender Punktwerte in den einzelnen Arztgruppen ausgeschlossen, das zugestandene Punktevolumen als Basis für die Festlegung des Budgets zu nehmen. Dieses ist nämlich bereits unter den Bedingungen der Praxisbudgets ermittelt worden. Durch die unterschiedliche Budgetbildung, insbesondere die Aufteilung in praxis- und zusatzbudgetbezogene sowie budgetfreie Leistungen haben sich die individuellen Punktevolumina weit auseinander entwickelt. Erst durch die Verknüpfung mit den proportional differierenden Punktwerten sind leistungs- und verteilungsgerechte Honorare entstanden. Nur das Abstellen auf das Honorar lässt folglich auch eine mit dem Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit vereinbare Bestimmung der individuellen Leistungsbudgets erwarten.
31Etwas anderes gälte nur dann, wenn sich die bis zum 30.06.1998 bestehenden Budgetbedingungen als rechtswidrig erwiesen hätten. In diesem Fall wäre es unzulässig, den rechtswidrigen Honorierungszustand für die Zukunft in Gestalt der Individualbudgets fortzuschreiben. Anhaltspunkte für eine solche Rechtswidrigkeit bestehen jedoch nicht. Vielmehr ist die Zulässigkeit der Regelungen zum Praxisbudget im EBM-Ä vom BSG ausdrücklich bestätigt worden (Urt. v. 08.03.2000 - B 6 KA 7/99 R - BSGE 86, 16 = SozR 3-2500 § 87 Nr. 23). Auch die auf dieser Grundlage fußenden HVM-Regelungen der Beklagten, soweit es sich um die zur Absicherung der Praxisbudgets eingeführten Fallzahlzuwachsbegrenzungen gehandelt hat, hat das BSG für zulässig gehalten (Urt. v. 13.03.2002 - B 6 KA 1/01 R). Die übrigen im Bemessungszeitraum geltenden HVM-Bestimmungen sind ebenfalls rechtlich nicht beanstandet worden.
32Zulässig ist dabei, dass die Honorare für die in §§ 6 Abs. 3, 7 Abs. 1 Satz 3 HVM näher bezeichneten Leistungen nicht ins Individualbudget einfließen. Dabei handelt es sich nämlich sämtlich um Leistungen, die kraft gesetzlicher Anordnung oder zur Sicherstellung der Honorarverteilungsgerechtigkeit vorab bzw. gesondert zu vergüten sind. An diese Vorgaben, die Ausfluss höherrangigen Rechts sind, ist die Beklagte bei der Ausgestaltung ihres HVM jedoch zwingend gebunden.
Die Beklagte durfte sämtliche, also auch neue und unterdurchschnittliche Praxen, an der 33
Finanzierung des Wachstums dieser Praxen durch Rückstellung von 3 % des in die Individualbudgets einfließenden Umsatzes beteiligen (§ 7 Abs. 1 Satz 4 HVM). Grundsätzlich ist eine solidarische Finanzierung derartiger Gemeinschaftsaufgaben nicht zu beanstanden. Wenn und soweit sich hierdurch für kleinere Praxen unzureichende Wachstumsmöglichkeiten ergeben, handelt es sich um eine Fragestellung, die allein im Rahmen der Zuwachsregelung des § 7 Abs. 3 HVM zu beantworten ist.
34Der von der Beklagten mit § 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 HVM gewählten Lösung kann nicht entgegen gehalten werden, sie sei rechtswidrig, weil die Punkte oberhalb des Punktzahlengrenzwertes gänzlich unberücksichtigt blieben. Zwar legt die Formulierung der Vorschrift ein solches Verständnis auf den ersten Blick nahe. Tatsächlich handelt es sich dabei aber lediglich um die Beschreibung einer Rechenoperation. Im Ergebnis werden jedoch nicht etwa bestimmte individualisierbare Leistungen nicht vergütet. Vielmehr sinkt statt dessen mit der Überschreitung des Punktzahlengrenzwertes die Vergütung für die einzelne erbrachte Leistung (vgl. hierzu BSGE 81, 213, 221 = SozR 3- 2500 § 85 Nr. 23; ebenso zuvor bereits BSGE 78, 98, 108 = SozR 3-2500 § 87 Nr. 12). Ebenso führt es nicht zur Rechtswidrigkeit von § 7 HVM, dass unterhalb der Punktzahlengrenzwerte liegende, "nicht verbrauchte" Punkte in einzelnen Quartalen nicht auf andere Quartale übertragen werden können (so die Fallgestaltung in BSGE 81, 213 = SozR 3-2500 § 85 Nr. 23) und dass es auch keine Restvergütung wie im der Entscheidung BSGE 83, 52 = SozR 3-2500 § 85 Nr. 28 zu Grunde liegenden Sachverhalt gibt. Das Fehlen einer Kompensationsmöglichkeit im Jahreszeitraum beruht vielmehr auf der unterschiedlichen Honorarausgestaltung. In den vom BSG entschiedenen Fällen war ein Jahreskontingent fest geschrieben worden, das seinerseits auf einem Mittelwert von mindestens vier Quartalen beruhte. Vor diesem Hintergrund war es sachgerecht und konsequent, Ausgleichsregeln vorzusehen. Für die Beklagte bestand hierzu jedoch keine Notwendigkeit. Denn sie hat die Individualbudgets quartalsbezogen festgelegt, weil auch der Anteil der quartalsweisen Auszahlung der Gesamtvergütung festgelegt ist (s. dazu KVNo aktuell August 2001 Honorar extra).
35Die Beklagte ist berechtigt, - wie durch § § 7 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 geschehen -, die Vertragsärzte jedenfalls für einen vorübergehenden Zeitraum grundsätzlich an das im Bemessungszeitraum erzielte Honorar binden. Dabei darf sie sich insbesondere von der Erwägung leiten lassen, dass Praxen mit einem durchschnittlichen Umsatz die Belastungen, die sich aus der Begrenzung des Vergütungsanspruchs ergeben können, zu verkraften imstande sind. Im Rahmen einer dem Normgeber erlaubten typisierenden Betrachtungsweise ist der erreichte Praxisumsatz nämlich ein entscheidendes Indiz für den Umfang, in dem der einzelne Vertragsarzt nach seiner persönlichen Entscheidung und/oder der von ihm vorgefundenen und nicht beeinflussbaren äußeren Bedingungen tätig sein will bzw. muss und in der, Vergangenheit ohne die Gefährdung der Existenz seiner Praxis auch tätig geworden ist (BSGE 83, 52, 57 = SozR 3-2500 § 85 Nr. 28). Das gilt umso mehr, als sich größere Schwankungen im Leistungsverhalten bei langjährig betriebenen und etablierten Praxen in der Regel nur in begrenztem Umfang ergeben. Diese zunächst für den vertragszahnärztlichen Bereich getroffene Feststellung hat das BSG später auf den vertragsärztlichen Bereich unter Hinweis darauf ausgedehnt, es spreche nichts dafür, dass hier grundlegend andere Verhältnisse als im vertragszahnärztlichen Bereich bestünden (Urt. v. 13.03.2002 - B 6 KA 48/00 R -). Dieser Einschätzung schließt sich der Senat an.
36Es kommt hinzu, dass nur ein Teil der vertragsärztlichen Honorare der Individualbudgetierung unterliege, während im budgetfreien, durch § 7 Abs. 1 Satz 3 HVM beschriebenen Bereich weiter Honorarsteigerungen möglich sind. Die dort aufgeführten Honoraranteile umfassen, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, in etwa 40 % der Gesamtvergütung. Allein die Vorwegabzüge des § 6 Abs. 3 HVM machen etwa ein Viertel der Gesamtvergütung aus (KVNo aktuell Extra 8/01, S. 7). Die Bindung an das im Bemessungszeitraum erzielte Honorar dient in zulässiger Weise den von der Beklagten mit der in § 7 HVM geregelten Leistungsmengensteuerung verfolgten Zielen. Das BSG hat zu Begrenzungen der Gesamtpunktzahl, der Fallzahl und des Fallwertes ausgeführt, sie verringerten den Anreiz zur Ausweitung der Leistungsmenge. Gleichzeitig gewährleisteten sie für den einelnen Vertragsarzt ein hohes Maß an Kalkulationssicherheit (vgl. 1.E. BSG, Urt, v. 08.03.2000 - B 6 KA 7/99 R - BSGE 86, 16, 21 = SozR 3-2500 § 87 Nr. 23; Urt. v. 13.03.2002 - B 6 KA 1/01 R; zuvor schon Urt. v. 21.10.1998 - B 6 KA 60/97 R - USK 98181). Diese Erwägungen treffen auch auf § 7 HVM zu. Gewiss wird damit die Chance des einzelnen Vertragsarztes gemindert, durch seinen Erfolg, die Attraktivität seiner Behandlung oder die Organisation seiner Praxis neue Patienten zu gewinnen oder sonst durch mehr Leistungen ein höheres Honorar zu erwirtschaften, und insofern der Wettbewerb unter den Vertragsärzten eingeschränkt. Diese Anreizminderung darf die Beklagte jedoch zur Erreichung der vorgenannten Ziele hinnehmen, zumal diese Ziele nicht minder als die Förderung des Wettbewerbs unter den Vertragsärzten letztlich der Qualitätssteigerung in der medizinischen Versorgung dienen.
37Das Ziel der Berechenbarkeit des individuellen Einkommens wird dabei auch nicht deshalb verfehlt, weil - jedenfalls bei den vom Senat zu entscheidenden Streitigkeiten und auch im vorliegenden Fall - der genaue Punktzahlengrenzwert erst nach Ablauf der jeweiligen betroffenen Quartale mitgeteilt worden ist. Zwar hat das BSG in seiner Entscheidung zur rückwirkenden Einführung der Teilbudgets dargelegt, Vorschriften, welche die vertragsärztliche Leistungserbringung steuerten, begründeten einen besonderen Vertrauensschutz, weil im Nachhinein eine Umsteuerung nicht möglich sei (vgl. Urt. v. 17.09.1997 - 6 RKa 36/97 - BSGE 81, 86, 92 f. = SozR 3-2500 § 87 Nr. 18). Diese Erwägungen greifen hier jedoch nicht durch.
38Denn die Beklagte hat bereits mit dem Heft KVNo-Aktuell 4/1999 im Mai 1999 Handreichungen zur Berechnung der Individualbudgets überreicht, die eine im Wesentlichen verlässliche Einschätzung ermöglichten. Wenn aber selbst die verspätete Bekanntgabe einer Norm im Hinblick auf vorangegangene, sie ankündigende Rundschreiben zulässig ist (vgl. BSG, Urt. v. 07.02.1996 - 6 RKa 68/94 - BSGE 77, 288, 290 f. = SozR 3-2500 § 85 Nr. 11), so kann im vorliegenden Fall nichts anderes gelten.
39Ebenso wenig wird die Eignung von § 7 HVM, das Einkommen berechenbar zu machen und damit den Punktwert zu stabilisieren, durchgreifend dadurch in Frage gestellt, dass zwischen die Ermittlung des individuellen Punktzahlvolumens und das Honorar eine weitere Variable in Gestalt der Fachgruppenquote geschaltet ist (§ 7 Abs. 2 Sätze 3 und 4 HVM). Zwar hat diese, wie die Beklagte selbst einräumt, von Anfang an niedriger gelegen als angenommen (vgl. dazu KVNo Extra Aktuell 8/01, S. 15). Grund hierfür war, dass die zur Unterstützung neuer und unterdurchschnittlich abrechnender Praxen vorgenommene Rückstellung von 3 % des für die Individualbudgets maßgebenden Honorarvolumens (§ 7 Abs. 1 Satz 4 HVM) nicht ausgereicht hat, um das zulässige Wachstum dieser Praxen zu finanzieren. Überdies ergab sich ein unterschiedliches Wachstum in den einzelnen Fachgruppen. Schließlich haben die Fachgruppen ihren
Leistungsbedarf verschieden stark gesteigert. All dies führt jedoch nicht dazu, dass die Regelung insgesamt ungeeignet ist oder sich wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit als unwirksam erweist. Denn das BSG hat überzeugend dargelegt, dass dem Normgeber bei komplexen Regelungen im Anfangsund Erprobungsstadium ein weiter gehender Gestaltungsspielraum zuzuerkennen ist (BSG, Urt. v. 29.01.1997 - 6 RKa 3/96 - SozR 3-2500 § 87 Nr. 15). Im Gegenzug muss er zwar die Umsetzung der Regelung in der Praxis beobachten und gegebenenfalls Anpassungen bzw. Verfeinerungen vornehmen. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte jedoch nachgekommen. So hat sie mit Wirkung ab dem 01.07.2000 u.a. die Honorartöpfe neu bestimmt (§ 6 Abs. 5 HVM) und überdies praxisindividuelle Punktwerte nach Primär- und Ersatzkassen eingeführt (§ 7 Abs. 2 Satz 4 und 5 HVM; jeweils in der Fassung vom 13.05.2000, Rhein. Ärzteblatt 6/00, S: 75 ff.). Einzelne Arztgruppen (Kardiologen, Radiologen und Pathologen) sind zum 01.01.2000 - zum Teil vorübergehend - von den Individualbudgets ausgenommen worden (§ 7 Abs. 1 Satz 1 in der Fassung vom 27.11.1999; Rhein. Ärzteblatt 1/00, S. 59 ff.). Für Pathologen hat die Beklagte mit § 7b HVM eine gesonderte Regelung über den Punktzahlengrenzwert geschaffen, während für die beiden übrigen Arztgruppen seit dem 01.01.2001 ein veränderter Bemessungszeitraum gilt (§ § 7 Abs. 6 Sätze 1 und 2, 7a Abs. 2 Sätze 1 und 2 HVM in der Fassung vom 25.11.2000, Rhein. Ärzteblatt 1/01, S. 116 ff.). Das zulässige Wachstum von jährlich maximal 3 % bezieht sich seit dem 01.01. 2000 nicht mehr auf das Vorjahresquartal, sondern auf den Bemessungszeitraum (§ 7 Abs. 3 Satz 2 in der Fassung vom 27.11.1999, a.a.O.) und wird seit dem 01.07.2001 getrennt von der solidarischen Finanzierung neuer Praxen finanziert (§ 7 Abs. 1 Sätze 4 ff. HVM in der Fassung vom 05.05.2001, Rhein. Ärzteblatt 6/01, S. 93 ff.).
40Ob die Bildung von Individualbudgets dabei zeitlichen Grenzen unterliegt, insbesondere, ob solche Budgets für länger als vier oder fünf Jahre durchgehalten werden dürfen, ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden. Denn es geht hier ausschließlich um die Anfangsphase der individuellen Budgetierung. Jedenfalls hat der Senat gegen die Geltung der Individualbudgets bis Ende 2002 keine grundsätzlichen Bedenken.
41Rechtsfehlerfrei hat die Beklagte schließlich der Forderung des BSG Rechnung getragen, zur Vermeidung von Verstößen gegen die Honorarverteilungsgerechtigkeit für bestimmte untypische, nicht konkret vorhersehbare Umstände den Vorstand nach Art einer Generalklausel zu Ausnahmeentscheidungen zu ermächtigen (Urt. v. 21.10.1998 - B 6 KA 65/97 R - SozR 3-2500 § 85 Nr. 27; BSGE 83, 52, 61 = SozR 3-2500 § 85 Nr. 28). Insoweit beinhaltet § 7a Abs. 7 Buchst. d) HVM eine Ausnahmebestimmung, die sich speziell auf Sicherstellungsaspekte bezieht und § 7a Abs. 8 HVM eine generelle Ausnahmeermächtigung für sonstige Fälle. Damit ist sicher gestellt, dass der Vorstand auf sämtliche atypischen Konstellationen angemessen reagieren kann (vgl. zu diesem Erfordernis BSG, Urt. v. 03.03.1999 - B 6 KA 15/98 R - SozR 3-2500 § 85 Nr. 31).
42Weitergehende Ausnahmeregelungen brauchte die Beklagte im HVM nicht zu schaffen. Insbesondere gibt es im Rahmen von Honorarbegrenzungsregeln keinen Anspruch auf Berücksichtigung jedweder individueller, unter Umständen in Jahrzehnten gewachsener Praxisstruktur (BSGE 81, 213, 223 = SozR 3-2500 § 85 Nr. 23), abgesehen davon, dass diese berücksichtigt worden sind, wenn sie sich auch in den Jahren 1997 und 1998 in der Honorarhöhe ausgedrückt haben.
Nicht zu beanstanden ist schließlich, dass die Beklagte sowohl hinsichtlich der 43
Möglichkeit, den Bemessungszeitraum zu verlegen, als auch in Bezug auf das Recht des unbegrenzten Wachstums bis zum Fachgruppendurchschnitt zwischen sog. neuen Praxen, d.h. solchen, die weniger als 21 Quartale bestehen, und den sonstigen sog. etablierten Praxen differenziert hat. Zwischen Praxisanfängern und solchen Vertragsärzten, die bereits seit Längerem tätig sind, bestehen Unterschiede von solchem Gewicht, dass eine Differenzierung hinsichtlich Bemessungszeitraum und der Veränderung des individuellen Leistungsbudgets nicht sachwidrig ist (vgl. hierzu grundsätzlich bereits BSGE 81, 213, 222 = SozR 3-2500 § 85 Nr. 23). Insbesondere kann das Festhalten am Bemessungszeitraum der Quartale III/1997 bis II/1998 bei solchen Praxen zu erheblichen Ungerechtigkeiten führen, weil und soweit dieser Zeitraum mitten in ihre Gründungsphase fällt. Die Regelung des § 7a Abs. 6 HVM, die insoweit eine Ausnahme zulässt, betrifft nämlich Praxen, die ab dem Quartal III/1994 oder später gegründet worden sind, sich also während des Regelbemessungszeitraums erst im vierten Jahr ihrer Tätigkeit befunden haben. Die Möglichkeit, für die Dauer von 20 Quartalen unbegrenzt wachsen zu dürfen, trägt überdies dem Umstand Rechnung, dass Anfängerpraxen sich am Markt oftmals nur allmählich etablieren können und erst nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums eine vergleichsweise konstante Patientenstruktur aufweisen. Indem die Beklagte diesen Zeitraum auf fünf Jahre veranschlagt hat, ist sie innerhalb des ihr bei der Honorarverteilung zustehenden Gestaltungspielraums geblieben."
44Dem Vortrag der Kläger, unter Berücksichtigung des vor Einführung der Individualbudgets für HNO-Ärzte geltenden Punktzahlengrenzwertes von 2.030.409 (pro Arzt) überschritten sie den Fachgruppendurchschnitt nicht, der in dem im streitigen Quartal geltenden HVM festgesetzte durchschnittliche Punktzahlengrenzwert sei deshalb unzutreffend bestimmt worden, ist nicht zu folgen. Ein Vergleich der Punktzahlengrenzwerte aus der Zeit vor Geltung des für den vorliegenden Fall maßgeblichen HVM mit dem in diesem genannten Punktzahlengrenzwert ist nicht zulässig. Denn den Werten liegen unterschiedliche Berechnungen zu Grunde, und sie sind Teil unterschiedlicher Vergütungssysteme. Vor dem 01.07.1999 errechnete sich der Punktzahlgrenzwert aus den durchschnittlichen Punktzahlen der Ärzte einer Fach- /Untergruppe (Rhein. Ärzteblatt 1983, Heft 24, S. 1272). Die in dem für das streitige Quartal maßgeblichen HVM in § 7 Abs. 4 festgesetzten Punktzahlengrenzwerten ergeben sich aus der Summe der gemäß Abs. 1 zur Verfügung stehenden Gesamtvergütung je Fach/Untergruppe multipliziert mit dem Faktor 10 und dividiert durch die Zahl der Ärzte dieser Fach-/Untergruppe im Bemessungszeitraum.
45Dazu, dass die Beklagte mit der im streitigen Quartal geltenden Regelung rechtsfehlerfrei an das in der Vergangenheit erzielte Honorar und nicht an die angeforderte oder zugestandene Leistung- bzw. Punktemenge anknüpfen durfte, wird auf die vorstehend wiedergegebenen Ausführungen des 11. Senats des LSG NRW verwiesen.
46Das weitere Vorbringen der Kläger, in den Quartalen II/98 bis II/99 sei keine Arztzahldynamisierung durchgeführt worden, dies gehe zu Lasten der Ärzte in den betreffenden Honorartöpfen, steht in keinem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang mit der Zulässigkeit der durch § 7 HVM getroffenen Regelungen der Individualbudgets, die der angefochtenen Honorarabrechnung zu Grunde gelegen haben, sondern betrifft die Regelungen über die Verteilung der Gesamtvergütung (§ 6 HVM).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG). 47
Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache hat der Senat die Revision zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG). 48


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von Florian Schirm
Neustart der-Datenschutzblog.de
Posted on 26. Februar 2012 by Florian Schirm	Liebe Leser,
nach einiger Zeit der Inaktivität, in der ich meine Masterprüfungen absolviert, die Masterarbeit geschrieben und durch die Hochzeit mit meiner Ehefrau Lisa meinen Namen von Kretzer auf Schirm gewechselt habe, startet der-Datenschutzblog.de nun wieder in gewohnter Weise. Leider hat es in der Zwischenzeit einen Defekt des RAID-Controllers im meinem Webserver gegeben, so dass ich gezwungen war alle Daten aus dem Backup wieder herzustellen. Dabei hat sich jedoch ein Problem mit den Kommentaren ergeben, die nur als Kauderwelsch wieder in Erscheinung traten. Aus diesem Grund habe ich mich schweren Herzens entschlossen alle bisherigen Kommentare zu löschen. Ich bitte alle Kommentatoren mir dies zu verzeihen.
Informationen zur Bestellpflicht eines Datenschutzbeauftragten
Posted on 15. Oktober 2011 by Florian Schirm	Müssen Sie einen Datenschutzbeauftragten bestellen?
Häufig wissen Unternehmen nicht sicher, ob sie einen betrieblichen
Datenschutzbeauftragten bestellen müssen oder nicht. Falls Sie einen
Datenschutzbeauftragten bestellen müssen und dieser Verpflichtung nicht
nachkommen, drohen Ihnen massive Bußgelder. Deshalb sollten Sie unbedingt
klären, ob Sie zur Bestellung eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten
verpflichtet sind oder nicht.
Sie können hierfür das Schema der Firma Great Oak Datenschutz e.K. verwenden und erhalten so schnell eine Antwort.
1. Zu den datenverarbeitenden Personen zählen alle Mitarbeiter, die Kunden-,
Interessenten-, Lieferanten- und / oder Personaldaten erfassen, nutzen,
auswerten, verändern, übertragen oder vernichten. Häufig übersehen werden
Reinigungskräfte, die papiergebundene Daten entsorgen, Haustechniker die
Festplatten und CDs vernichten, studentische Aushilfen, Auszubildende,
längerfristige Vertretungen, die Buchhalterin, die einmal im Monat kommt etc.
Sie alle zählen mit zu den datenverarbeitenden Personen.
2. Wenn Sie Daten verarbeiten die ein besonderes Risiko für die Rechte und die
Freiheit der Betroffenen aufweisen, müssen die Verfahren vor Einsatz von
einem Datenschutzbeauftragten geprüft werden. Dies ist bei Daten zur
Gesundheit, rassischen und ethnischen Herkunft, religiösen Überzeugung,
politische Meinung, zum Sexualleben und zur Gewerkschaftszugehörigkeit der
Fall. Beispiele für Verfahren die einer Vorabkontrollpflicht unterliegen sind u.a.
jede Form der Videoüberwachung, jede Form der Datenverarbeitung der oben
genannten Daten, Software oder Verfahren zur Bewertung der Persönlichkeit,
der Leistung, des Verhaltens oder der Fähigkeiten eines Betroffenen.
3. Die geschäftsmäßige Übermittlung von Daten bedeutet, dass Sie Daten in
irgendeiner Form mit Gewinnabsichten weitergeben. Hierzu zählt u.a. der
Verkauf oder die Vermietung von Datenbeständen an andere Personen,
Posted in Datenschutz, Datenschutzwissen	|
Allgemeine Informationen zum Datenschutz in Kliniken
Posted on 1. Februar 2011 by Florian Schirm	Verfahrensübersicht Intern
Sie als Klinik sind verpflichtet dem Datenschutzbeauftragten zu Beginn seiner Tätigkeit eine vollständige Übersicht über alle Datenverarbeitungsverfahren zu überreichen. Dieses Verzeichnis kann durchaus mehrere hundert Seiten groß sein und die Erstellung mit erheblichem Aufwand verbunden sein. Es umfasst von jeder Datenverarbeitung, welche Daten erhoben werden, wer davon betroffen ist, wie mit den Daten verfahren wird und wann sie wieder gelöscht werden.
Sollten Sie einen externen Datenschutzbeauftragten suchen und Sie den Aufwand zur Erstellung nicht selber leisten möchten, achten Sie darauf, dass die Erstellung im Angebot aufgeführt ist, sonst kommen im Nachhinein erhebliche Mehrkosten auf Sie zu.
Verfahrensübersicht Öffentlich
Aus den Daten der internen Verfahrensübersicht wird die öffentliche Verfahrensübersicht erstellt, die jedem, der sie sehen möchte, unentgeltlich durch den Datenschutzbeauftragten zur Verfügung gestellt werden muss. Falls Sie auch diese nicht selber erstellen möchten, achten Sie darauf, dass die Erstellung im Angebot aufgeführt ist.
Sollten Sie Daten von Dritten verarbeiten lassen oder Dritte Zugriff auf die IT in Ihrem Hause haben, müssen Sie einige erweiterte Vorgaben beachten. Beispiele für solche Fälle sind Schreibbüros, Archivierungsdienstleister, IT-Dienstleister, Datenauslagerung in Rechenzentren usw.
Beachten müssen Sie:
- Ein spezieller Auftragsdatenverarbeitungsvertrag muss geschlossen werden
- Der Auftragnehmer muss vor Beginn des Vertragsverhältnisses auf seinen Datenschutzstandard hin vor Ort kontrolliert werden
- Einmal jährlich muss die Kontrolle vor Ort wiederholt werden
- Alle Kontrollen sind zu protokollieren und diese Protokolle sind zu archivieren
Achtung! Klären Sie bei internen Datenschutzbeauftragten vor Bestellung die Reisebereitschaft ab. Bei externen Datenschutzbeauftragten sollten die Reisekosten pro Kilometer und die Übernahme solcher Kontrollen beim Auftragnehmer vor Ort im Angebot aufgeführt sein.
Jede Datenverarbeitung von Gesundheitsdaten, die umgestaltet oder neu initiiert werden soll, bedarf einer sogenannten Vorabkontrolle durch den Datenschutzbeauftragten. Hierzu müssen Sie ihm alle notwendigen Unterlagen vor Beginn der Datenverarbeitung zur Verfügung stellen. Er wird diese dann auf Ihre Datenschutzkonformität prüfen.
Posted on 11. Januar 2011 by Florian Schirm	Die Tätigkeit des betrieblichen Datenschutzbeauftragten gibt es schon seit vielen Jahren, jedoch war lange Zeit unklar, welche Ausbildung und Voraussetzungen ein Datenschutzbeauftragter mit sich bringen muss. Dieser Mangel ist am 24./25. November 2010 durch eine Sitzung aller deutschen Datenschutzaufsichtsbehörden (sog. Düsseldorfer Kreis) teilweise behoben worden.
Welche Fachkenntnisse müssen vorhanden sein?
Grundsätzlich sind alle Fachkenntnisse laut herrschender juristischer Meinung auf akademischen Niveau nachzuweisen. Das bedeutet, ein Jurist, Betriebswirt oder Techniker hat nicht die notwendigen Fachkenntnisse um die Voraussetzungen erfüllen zu können. Er müsste sich die beiden ihm jeweils fehlenden Fachrichtungen z.B. in Form eines Aufbaustudiums, aneignen. Es muss jedoch nicht in allen Fachrichtungen ein Abschluss erreicht werden, der Nachweis an ausreichend bestandenen Fachprüfungen an der jeweiligen Hochschule reicht aus.
Die Anforderungen im Detail nach dem Beschluss des Düsseldorfer Kreises:
- Grundkenntnisse Verfassungsrecht mit Schwerpunkt Persönlichkeitsrecht
- Umfassende Kenntnisse Datenschutzrecht
- Umfassende Kenntnisse Spezialgesetze (z.B. SGB, Gesundheitsdatenschutzgesetz, TMG, Arbeitsrecht)
- Kenntnisse in juristischer Arbeitstechnik
- Kenntnisse der datenschutzrechtlichen und einschlägigen technischen Vorschriften und deren Umsetzungsmöglichkeiten
- Fachkenntnisse im Bereich physische Sicherheit, Kryptographie, Netzwerksicherheit, Schadsoftware und gängige Sicherheitsstandards
- Grundkompetenz im Bereich Personalwirtschaft, Controlling, Finanzwesen, Vertrieb, Management und Marketing
- Kenntnisse im Bereich der betriebswirtschaftlichen Prozessgestaltung (Aufbau- und Ablaufmanagement)
- Kenntnisse im praktischen Datenschutzmanagement sowie der Integration der Datenschutzvorgaben in die betrieblichen Abläufe
Des Weiteren bedarf es grundlegender didaktischer Fähigkeiten, um die Mitarbeiter im Bereich Datenschutz auszubilden und sensibilisieren zu können.
Was passiert, wenn ein Datenschutzbeauftragter nicht diesen Anforderungen entspricht? Dann handelt es sich um eine sog. Scheinbestellung, diese wird von der jeweiligen Aufsichtsbehörde mit einem Bußgeld von bis zu 50.000 Euro geahndet. (§ 43 Abs. 3 BDSG) Dieses Bußgeld muss nicht der Datenschutzbeauftragte zahlen, sondern der Betrieb, der ihn bestellt hat.
Muss ein Datenschutzbeauftragter alle Anforderungen allein erfüllen oder kann auch ein Team an Experten diese zusammen aufbringen?
Ein Datenschutzbeauftragter, auch ein Externer, wird immer als Person bestellt, d.h. nur die eine bestellte Person hat die Befugnisse des Datenschutzbeauftragten, hieraus folgt, dass auch diese eine Person alle Anforderungen an die Fachkenntnisse erbringen muss. Selbstverständlich ist es aber erlaubt, zusätzlich weitere Experten bei Einzelfällen hinzuzuziehen.
Einsatz von Google Analytics nach wie vor bedenklich
Posted on 29. Juni 2010 by Florian Schirm	Endlich hat Google ein Einsehen und passt seine Tracking-Software Google Analytics an die Forderungen der Datenschutzbeauftragten an. Mittels eines Scripts ist es nun möglich, Google Analytics so zu konfigurieren, dass die letzten beiden Oktette der IP-Adresse anonymisiert werden. So möchte Google die Zuordnung der Daten zu realen Personen verhindern und sie vom lästigen Makel der Personenbezogenheit frei halten.
Dies gelingt Google allerdings nicht vollständig, was ich mit den folgenden Überlegungen zeigen möchte.
Eines der wichtigsten Argumente für den Einsatz von Google Analytics ist das sogenannte Conversion Tracking von geschalteten Google Adwords. (Erläuterung zu Adwords siehe unten)
Damit der Anzeigenkunde herausfinden kann, welche seiner geschalteten Suchwörter großen Umsatz bringen, hilft die adwordsinterne Statistik nicht viel, da diese nur Auskunft gibt, wie oft eine Suche zur Anzeige und einem Klick auf die Anzeige geführt hat. Mit dem sogannten Conversion Tracking bietet Google die Möglichkeit, Adwords und Analytics zu verbinden. So kann der Anzeigenkunde verfolgen, was derjenige, der eine Anzeige anklickt, nachfolgend auf der Webseite des Anzeigekunden macht. Beispielweise sieht man so, dass ein Kunde der die Anzeige „Wir bieten kostenlose Versicherungsvergleiche“ beim Suchbegriff „Autoversicherung“ angeklickt hat, den Versicherungsrechner auf der eigenen Homepage benutzt und nachfolgend über die eigene Seite eine Versicherung abgeschlossen hat. So kann der Anzeigenkunde sehen, welche Adwordsanzeigen zu Umsatz führen und welche nur zu Seitenbesuchen ohne Umsatz. Nun ist er in der Lage, seine Werbung optimal auszurichten. Dies ist der entscheidende Vorteil von Google Analytics zu anderen Trackingprodukten, die ja nicht auf die Daten von Adwords zugreifen können.
Und an dieser Stelle kommt der Datenschutz wieder ins Spiel. Auch wenn Google durch das Script nicht mehr die IP-Adresse direkt von Analytics bekommt, so wird sie aber bei der Google Suche und dem Klicken auf die Adwordsanzeige an Google übertragen. Und damit bei Google das Conversion Tracking funktioniert, muss Google die Daten von Adwords mit den Daten von Analytics verbinden, z.B. in Form einer Session-ID. Das wieder bedeutet, dass Google die IP von Analytics gar nicht mehr bracht, da sie ja bereits durch den Suchvorgang und den Adwordsklick bekannt sind. Die gewonnenen Daten aus Analytics sind somit nach wie vor personenbezogen und ohne Einwilligung der Betroffenen erhoben, verarbeitet und ins Ausland übertragen worden.
Einen Vorteil hat die neue Funktion allerdings gebracht: Besucher, die die Seite direkt durch Eingabe der Adresse ansurfen, bleiben anonym.
Erläuterung zu Google Adwords
Mit Adwords hat Google ein Anzeigensystem geschaffen, das Unternehmen ermöglicht, bezahlte Anzeigen neben den eigentlichen Suchergebnissen zu positionieren. Diese Anzeigeblöcke werden pro Klick abgerechnet, wobei jedoch der Preis pro Klick nicht von Google bestimmt wird, sondern von den Unternehmen. Hierzu legt der Anzeigenkunde im Administrationsbereich von Adwords fest, wie viel Geld er bereit ist, pro Klick auf eine Anzeige zu einem bestimmten Suchwort zu bezahlen, beispielweise für das Suchwort „Autoversicherung“ 2,30 Euro pro Klick. Wenn nun jemand bei Google nach dem Wort „Autoversicherung“ sucht, schaut Google nach, welche Anzeigekunden für das Suchwort einen Betrag eingetragen haben und zeigt deren Anzeige an. Bezahlen muss der Kunde jedoch nur bei Anklicken der Anzeige. Nun könnte man ja denken, dann sollte man nur wenige Cent pro Klick eintragen und schon bekommt man viel Werbung für wenig Geld. Um dies zu verhindern, werden die Anzeigen von Google nach Höhe der eingetragenen Geldbeträge sortiert und beginnend mit dem höchsten absteigend angezeigt. Pro Suchergebnisseite werden 8 Anzeigen geschaltet, d.h. wenn man mit der Höhe des Betrages auf Rang 26 in der Liste steht, erscheint die Anzeige auf Seite 4. Da jedoch die meisten Nutzer der Googlesuche sich nur die erste Seite, höchstens noch die zweite Seite anschauen, findet niemand die Werbung auf Seite 4. Das bedeutet, um effektiv werben zu können, ist eine Platzierung auf der ersten Seite notwendig. Dies führt dazu, dass sich bei guten Suchwörtern die Unternehmen immer weiter bei dem Betrag, den Sie bereit sind pro Klick zu bezahlen, überbieten. (z.B. kostet Datenschutz auf Seite eins derzeit 4,20 Euro pro Klick)
Novelle I des Bundesdatenschutzgesetzes
Posted on 9. April 2010 by Florian Schirm	Am 01.04.2010 ist die Novelle I des Bundesdatenschutzgesetzes in Kraft getreten. Auch Sie bringt wieder zahlreiche Neuerungen mit, von denen besonders Verbraucher stark profitieren können.
Nachfolgend finden Sie die wichtigsten Neuerungen erläutert:
Auskunftspflichten Die Auskunftspflicht nach § 34 BDSG ist weiterhin aktuell, wurde jedoch um einige Punkte erweitert. So müssen nun bei Fällen, die unter § 28 b BDSG fallen erweiterte Auskünfte erteilt werden. Diese hängen davon ab, um welche Stelle der Verarbeitung es geht. Bei der für die Entscheidung verantwortlichen Stelle (z.B. Hausbank) müssen zusätzlich zu den normalen Auskünften folgende Informationen zur Verfügung gestellt werden:
- die innerhalb der letzten sechs Monate vor Zugang des Auskunftsverlangens erhobenen oder erstmalig gespeicherten Wahrscheinlichkeitswerte
- die zur Berechnung der Wahrscheinlichkeitswerte genutzten Datenarten
- das Zustandekommen und die Bedeutung der Wahrscheinlichkeitswerte einzelfallbezogen und nachvollziehbar in allgemein verständlicher Form
Da die Novelle am 01.04.2010 in Kraft getreten ist, ist das erste Fälligkeitsdatum für den Ablauf der 6-monatigen Frist der 01.10.2010.
Externe Datenverarbeiter, die Daten zum Zwecke der Übermittlung erheben, verarbeiten oder speichern (z.B. Schufa, Ratingagenturen, Auskunfteien) haben nach § 34 Abs. 4 BDSG zusätzliche Informationspflichten. Diese sind:
- Auskunft über die in den letzten 12 Monaten vor dem Zugang der des Auskunftsverlangens übermittelten Wahrscheinlichkeitswerte, die Namen und letztbekannten Anschriften der Empfänger
- die Wahrscheinlichkeitswerte, die sich zum Zeitpunkt des Auskunftsverlangens nach den von dem Verarbeiter zur Berechnung angewandten Verfahren ergeben
- Auskunft über die zur Berechnung eingesetzten Datenarten
- Auskunft über das Zustandekommen und die Bedeutung der Wahrscheinlichkeitswerte einzelfallbezogen und nachvollziehbar in allgemein verständlicher Form
Allgemein gilt zudem nach § 34 Abs. 8 BDSG, dass die Auskunft unentgeltlich einmal pro Jahr dem Betroffenen auf Anfrage zukommen zu lassen ist. Für weitere Auskünfte in einem Jahr darf eine Gebühr erhoben werden, die jedoch die unmittelbar durch die Anfrage entstandenen Kosten nicht übersteigen darf. Keine Gebühr darf zudem erhoben werden, wenn besondere Umstände die Annahme stützen, dass die Daten unrichtig sind.
Neuregelung des Scoring
Das Scoring, ein mathematisches-statistisches Verfahren zur Ermittlung, ob eine bestimmte Person ein bestimmtes Verhalten zeigen (z.B. den Kredit nicht zurück zahlen) wird, wird durch die Neufassung des § 28 b BDSG geregelt. Anzuwenden ist § 28 b BDSG sowohl bei externen Scorings (z.B. Auskunfteien) als auch bei internen Scorings (Unternehmensscoring), die personenbezogene Daten unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen erheben, verarbeiten oder nutzen.
Nach § 28 b BDSG ist ein Scoring zulässig wenn
Ein wissenschaftlich nachvollziehbares Verfahren zum Einsatz kommt, dass für den gewünschten Zweck auch geeignet ist,
Entweder bei externen Auskunfteien die zulässige Übermittlung der Daten nach § 29 BDSG gegeben ist oder bei allen anderen Fällen die Vorrausetzungen des § 28 BDSG erfüllt sind,
für die Berechung nicht ausschließlich Anschriftdaten des Betroffen verwendet werden oder die weiteren verwendeten Daten nur einen verschwindend geringen Einfluss auf das Ergebnis haben (z.B. Bonität nach Wohnviertel bestimmen)
und im Falle der Nutzung der Anschriftdaten der Betroffene unterrichtet wurde, wobei die Unterrichtung zu dokumentieren ist.
Da die Auskunfteien davon leben, dass Dritte ihnen Daten übermitteln, die sie dann auswerten und weiterverkaufen, ist auch hier die gesetzliche Regelung überarbeitet worden. Die Zulässigkeit und Durchführung werden in § 28 a BDSG bestimmt. Unterschieden wird in § 28 a BDSG zwischen personenbezogenen Forderungsdaten (Zahlungsausfälle) an Auskunfteien in Abs. 1 und der Übermittlung von Kreditdaten an Auskunfteien durch Banken in Abs. 2.
Die Übermittlung von Forderungsausfällen ist grundsätzlich nur nach Eintritt der Fälligkeit zulässig. Des Weiteren muss zur Übermittlung die Wahrung eines berechtigten Interesses der verantwortlichen Stelle selbst oder eines Dritten gegeben sein. Und zusätzlich einer der nachfolgenden Fälle vorliegen:
- Forderung durch rechtskräftiges oder vorläufig vollstreckbares Urteil bestätigt bzw. Vorliegen eines Schuldtitels
- Zum Prüfungstermin nicht durch den Schuldner bestrittene Forderung nach § 178 InsO
- Anerkennung der Forderung durch den Betroffenen
- Der Betroffene wurde zwei Mal nach Eintritt der Fälligkeit gemahnt. Die erste Mahnung und die Übermittlung haben Abstand von mindestens vier Wochen und der Betroffenen wurde mit oder nach der ersten Mahnung aber noch vor Übermittlung über die geplante Übermittlung informiert. Zudem darf der Betroffene die Forderung nicht bestritten haben.
- das der Forderung zugrunde liegende Vertragsverhältnis darf auf Grund von Zahlungsrückständen fristlos gekündigt werden und die verantwortliche Stelle hat den Betroffenen über die bevorstehende Übermittlung unterrichtet.
Zur Übermittlung von Daten über die Begründung, ordnungsgemäße Durchführung und Beendigung eines Vertragsverhältnisses muss ein Bankgeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, ,8 oder 9 Kreditwesengesetz vorliegen. Eine Übermittlung ist zudem nur zulässig, wenn schützenswürdige Interessen des Betroffen die Interessen der Auskunfteien an den Daten nicht überwiegen.
Eine Übermittlung bei Girokontoverträgen ohne Überziehungsmöglichkeit ist nicht zulässig. Eine Übermittlung von Verhaltensweisen des Betroffenen ist generell immer verboten. Dies kann auch nicht durch eine Einwilligung durch den Betroffenen zulässig gemacht werden.
Nachträgliche Änderungen an einer der übermittelten Tatsachen hat die verantwortliche Stelle innerhalb eines Monats der Auskunftei mitzuteilen. Diese hat der verantwortlichen Stelle die Löschung der alten Tatsachen zu bestätigen. Diese Pflicht gilt sowohl für negative als auch positive Änderungen.
Die Neuregelung des § 6 a BDSG unterstreicht in Abs. 1 durch zusätzliche Erläuterung wann eine rein automatisierte Verarbeitung vorliegt, dass grundsätzlich alle automatisierten Einzelentscheidungen, die rechtliche Folgen haben oder den Betroffenen erheblich beeinträchtigen, verboten sind. Mit der automatisierten Einzelentscheidung ist gemeint, dass Daten automatisiert durch Datenverarbeitungsanlagen erhoben, verarbeitet oder genutzt werden. Sobald ein menschlicher Entscheidungsträger ins Spiel kommt, liegt jedoch nach der Legaldefinition keine automatisierte Einzelentscheidung vor.
Ein zum Schein eingesetzter Entscheider zählt hier jedoch nicht. Der Entscheider muss zur Änderung der Entscheidung sowohl befugt, als auch durch die Datengrundlage und Technik zur Entscheidungsänderung in der Lage sein.
In der Praxis sollte der Sachbearbeiter die erforderliche Ausbildung besitzen, einen Zugriff auf alle relevanten Daten haben und durch die Stellendefinition zur Entscheidung befugt sein.
Es gibt jedoch Ausnahmen, die eine solche Verarbeitung zulassen. Diese sind in § 6 a Abs. 2 BDSG geregelt. Dies sind zum einen Entscheidungen die im Rahmen des Abschlusses oder der Erfüllung eines Vertragsverhältnisses getroffen wurden und positiv für den Betroffenen entschieden wurden. Und zum anderen, wenn die berechtigten Interessen des Betroffenen gewahrt wurden und dieser über das Vorliegen einer automatisierten Entscheidung nach Abs. 1 informiert wurde.
Zusätzlich müssen dem Betroffenen auf Verlangen die relevanten Informationen und Verfahren, die zu der Entscheidung geführt haben, vorgelegt und erläutert werden.
Der Abs. 3 des § 6 a BDSG hat sich nicht geändert. Nach wie vor hat der Betroffene durch ihn ein erweitertes Auskunftsrecht nach §§ 19 und 34 BDSG, dass um den logischen Aufbau der automatisierten Verfahren erweitert ist.
Neue Bußgeldtatbestände
Mit den Neuregelungen kamen auch einige neue Bußgeldtatbestände hinzu. Diese sind in § 43 BDSG zu finden.
Bis zu 50.000 Euro sind fällig bei:
- unterbliebene, unrichtige, unvollständige oder verspätete Übermittlung von geänderten Tatsachen aus § 28 a BDSG an die Auskunftei
- allgemeine Verletzung nach Auskunftspflichten aus § 34 BDSG
- Verletzung der speziellen Auskunftspflicht nach § 34 BDSG (Scoring)
- Keine oder nicht rechtzeitige Verweisung des Betroffenen an die den Wahrscheinlichkeitswert berechnende Stelle durch die verantwortliche Stelle
- Fehlende, falsche, nicht vollständige oder nicht rechtzeitige Unterrichtung nach § 29 Abs. 7 BDSG
Bis zu 300.000 Euro oder bis zur Höhe des wirtschaftlichen Vorteils (Gewinnabschöpfung) sind fällig bei:
- unzulässiger Übermittlung an eine Auskunftei
Alle Angabe und Beschreibungen sind ohne Gewähr auf Vollständigkeit und Richtigkeit!
Neuerungen im Datenschutz für Verbrauchen durch die Novelle I
Posted on 9. April 2010 by Florian Schirm	Mit dem 01.04.2010 hat sich im Bereich Datenschutz einiges zum Vorteil der Verbraucher getan. Diese möchte ich Ihnen an dieser Stelle kurz vorstellen.
Anfragen bei Schufa oder anderen Auskunfteien (Gewerbliche Händler und Auswerter von Personendaten)
Die Gesetzesänderungen geben Ihnen das Recht, einmal im Jahr kostenlos eine Auskunft über Ihre Daten von der Schufa oder anderen Auskunfteien zu bekommen. Sie brauchen lediglich das Formular auszufüllen und hinzu schicken, um einen Einblick in die dort gespeicherten Daten von Ihnen zu bekommen. Zudem muss der Datenverarbeiter Ihnen in allgemein verständlicher Form erklären, wie die Werte (sog. Scorings) zustande kommen.
Wenn Sie mehr als eine Auskunft im Jahr haben möchten, darf der Datenverarbeiter dafür eine Gebühr verlangen, die aber nur so hoch sein darf, wie die Kosten, die ihm durch die Anfrage durch Sie entstehen wirklich sind. Diese sind erfahrungsgemäß normalerweise zwischen 5 und 25 Euro hoch.
Wenn Sie jedoch den begründeten Verdacht haben, dass der Datenverarbeiter falsche Daten von Ihnen speichert, muss die Auskunft kostenlos sein. Ein Beispiel hierfür wäre, wenn eine Bank Ihren Antrag auf eine Kreditkarte mit Begründung ablehnt, dass Sie zu viele Kredite hätten, obwohl Sie keinen Kredit aufgenommen haben und Sie jeden vergangen Kredit ordnungsgemäß zurückgezahlt haben.
Mit zunehmender Digitalisierung unserer Welt kann man als Händler oder Bank leicht in die Versuchung kommen, Anfragen automatisiert durch einen Rechner entscheiden zu lassen. Auf einmal entscheidet nicht mehr Ihr Bankberater, ob Sie einen Hausbaukredit bekommen, sondern nur noch das Bankprogramm. Damit solche Verfahren nicht überhand nehmen oder Sie als Verbraucher stark benachteiligt werden, hat der Gesetzgeber hier einige Regeln für Unternehmen erlassen.
Die automatisierten Entscheidungen sind grundsätzlich verboten, aber es gibt Ausnahmen, wo sie dennoch erlaubt sind.
Bei positiven Entscheidungen, d.h. eine Bank kann Ihre Anfrage automatisch prüfen lassen. Wenn das Ergebnis für Sie positiv ist, darf sie die Entscheidung ungeprüft übernehmen. Wenn sie hingegen negativ für Sie ist, muss sie noch von einem entscheidungsbefugten Mitarbeiter ausführlich geprüft werden.
Wenn Sie darüber informiert wurden, dass die Entscheidung ausschließlich durch ein Programm getroffen wurde, das Programm sie nicht ungerechtfertigt benachteiligt und sie auf Verlangen die Gründe für die Entscheidung mitgeteilt und erläutert bekommen.
Übermittlung von fälligen Forderungen
Eine wichtige Einnahmequelle der Datenhändler sind Informationen über die Wahrscheinlicht, dass Sie Ihre Rechnung bezahlen bzw. nicht bezahlen. Dazu müssen Ihre Zahlungsgewohnheiten den Händlern erstmal bekannt werden. Dies geschieht durch die Übermittlung Ihres Zahlungsverhaltens von Onlineshops, Versandkatalogen, Geschäften usw. an die Auskunfteien.
Eine solche Übermittlung ist auch nach der Gesetzesänderung zulässig, allerdings nur in sehr engen Grenzen und lediglich für Forderungen (also z.B. nicht Ihre zähen Feilschversuche oder eine nachträgliche Minderung des Kaufpreises weil die Ware defekt war)
Folgende Vorraussetzungen müssen immer erfüllt sein:
Obwohl eine Rechnung fällig ist, haben Sie sie nicht bezahlt.
Dritte (also anderen Händler etc.) müssen ein berechtigtes Interesse an dieser Information haben. Dies ist beispielsweise nicht der Fall, wenn Sie in der Kneipe einmalig 5 Euro geschuldet haben, weil Sie vergessen haben diese zu bezahlen.
Zu den beiden oberen Bedingungen muss noch eine der nachfolgenden Bedingungen erfüllt sein:
- Sie sind rechtskräftig oder vorläufig vollstreckbar zur Zahlung verurteilt worden.
- ein Schuldtitel gegen Sie liegt vor
- die Forderung wurde nach der Insolvenzordnung festgestellt und Sie haben sie nicht rechtzeitig gültig bestritten
- Sie haben die Forderung (Rechnung) ausdrücklich anerkannt (z.B. haben Sie den Händler angeschrieben und ihm mitgeteilt, dass Sie die Summe X zur Zeit nicht zahlen können, sich aber bemühen das Geld schnell aufzutreiben)
- der Vertrag gestattet die fristlose Kündigung bei Zahlungsrückständen und Sie wurden über die geplante Übermittlung unterrichtet (Achtung: Unterrichtet heißt nur, dass sie Bescheid bekommen, auf Ihre Zustimmung kommt es hierbei nicht an.) Dies ist häufig bei Handyverträgen der Fall.
- Sie wurden bereits zwei Mal nach Eintritt der Zahlungsfälligkeit gemahnt, zwischen der ersten Mahnung und dem Datum der Übermittlung liegen mindestens vier Wochen, Sie wurden vor der Übermittlung über die geplante Übermittlung in Kenntnis gesetzt und Sie haben die Rechtmäßigkeit der Rechnung nicht bestritten.
Gerade der letzte Punkt ist wichtig, da unseriöse Unternehmen versuchen den Kunden schnell zur Zahlung zu bewegen, indem Sie ihm drohen, dass sie, wenn er nicht sofort bei Fälligkeit der Rechnung zahlt, die Daten an die Schufa übermitteln würden. Lassen Sie sich nicht einschüchtern!
Übermittlung von Kreditdaten
Fast jeder kennt den Vorgang: Sie eröffnen ein Konto, beantragen eine Kreditkarte oder einen Kredit und das Erste was Sie vorgelegt bekommen ist die Einwilligung zur Schufa-Anfrage. Doch irgendwie müssen die Daten ja auch dorthin kommen. Hierfür hat der Gesetzgeber den rechtlichen Rahmen ebenfalls neu abgesteckt.
Übermittelt werden dürfen Daten zur Begründung, ordnungsgemäßen Durchführung und Beendigungen von Kreditverhältnissen, Garantiegeschäften und Girogeschäften. Eine gesonderte Einwilligung ist für die Übermittlung nicht notwendig.
Bloße Konditionsanfragen (z.B. um Kredite zu vergleichen) dürfen nicht übermittelt werden. Auch Informationen zu Girokonten ohne Überziehungsmöglichkeit dürfen nicht übermittelt werden.
Falls sich an Ihren Rahmenbedingungen etwas ändert, sowohl im positiven wie auch negativen Sinne, muss die Bank dies der Schufa innerhalb eines Monats mitteilen.
Bisher war es teilweise üblich, dass jedes Mal, wenn Sie eine Anfrage nach Ihren Daten bei einem Datenbewerter wie der Schufa getätigt haben, Ihr Wert etwas schlechter wurde. Dies wurde damit begründet, dass nur Leute die ein schlechtes Gewissen haben, solche Anfragen starten und folglich bei diesen auch ein höheres Kreditausfallrisiko besteht.
Diese Form der Benachteiligung ist nun explizit verboten. Auch sog. Querulanten-Dateien sind nicht zulässig. Also nehmen Sie Ihre Rechte war und schauen Sie den Datenhändlern auf die Finger.
Wie gehen Sie vor bei Problemen oder dem Verdacht eines Datenmissbrauchs?
Wenden Sie sich an den Datenschutzbeauftragten des fraglichen Unternehmens. Häufig finden Sie hier einen hilfsbereiten Ansprechpartner. Fragen Sie bei der Telefonzentrale nach oder schauen Sie auf der Homepages des Unternehmens nach seinem Namen und den Kontaktmöglichkeiten. Schildern Sie ihm den Fall sehr ausführlich, da er nur so die Chance hat, den Sachverhalt aufzuklären.
Wenn der Datenschutzbeauftragte des Unternehmens Ihnen nicht weiterhelfen konnte oder wollte, können Sie sich auch an die jeweilige Landesbehörde wenden und dort um Hilfe bitten. Eine Anfrage an die Behörde dauert allerdings ein wenig, so können durchaus schon mal 12 Wochen bis zu einer Antwort vergehen. Also haben Sie etwas Geduld.
Sie können sich zudem an einen Datenschutzdienstleister oder fachlich auf Datenschutz versierten Anwalt wenden.
Vorlage Auskunftsersuchen gespeicherter Daten
Posted on 26. Januar 2010 by Florian Schirm	Max Mustermann
Datenhändler AG
98765 Datenstadt
Musterhausen, den 01.01.2010
bitte erteilen Sie mir nach § 34 Abs. 1, 2 & 3 BDSG Auskunft über die von mir gespeicherten personenbezogenen Daten insbesondere über Scoringwerte, die eingesetzten Scoringverfahren, deren Datengrundlagen und die Empfänger der Daten.
Zur Legitimation habe ich Ihnen eine Kopie meines Personalausweises beigefügt.
Posted in Datenschutz, Datenschutzanleitungen	|
Novelle 2 des BDSG
Posted on 1. September 2009 by Florian Schirm	Seit dem 01.09.09 ist die zweite Novelle des Bundesdatenschutzgesetzes in Kraft. Sie wartet mit zahlreichen Neuerungen und Verbesserungen im Datenschutz auf. Nachfolgend möchte ich einige der Neuerungen und deren Auswirkungen vorstellen.
Häufig kommt es gerade in kleinen und mittelständischen Unternehmen sowie in Gesundheitseinrichtungen zur Auftragsdatenverarbeitung. Diese war bisher meist durch Verträge geregelt, in denen zum Thema Datenschutz höchstens ein Satz wie etwa „Wir verpflichten uns das BDSG einzuhalten“ zu lesen war.
Diese Zeit ist nun vorbei, die Neufassung des § 11 regelt zum einen die Punkte, die im Vertrag aufgeführt sein müssen und zum anderen die Pflicht des Auftraggebers zu Kontrollen der Einhaltung beim Auftragnehmer. Die vertraglich zu beschreibenden Sachverhalte sind:
Der Auftraggeber hat die Kontrollen vor Beginn und regelmäßig während der Datenverarbeitung durchzuführen und zu protokollieren.
Nach den letzten Datenschutzskandalen hat der Arbeitnehmerdatenschutz wörtlichen Einzug in das BDSG gehalten. Die Zulässigkeit der Erhebung von Arbeitnehmerdaten wird in § 32 geregelt. Personenbezogene Daten von Beschäftigten dürfen nur noch für die Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben werden, wenn diese für Begründung, Durchführung oder Beendigung des solchen Verhältnisses notwendig sind. Die Erhebung von Daten zur Aufdeckung von Straftaten ist nur noch zulässig bei konkretem Verdacht und dann auch nur auf die betroffene Person bezogen. Ein Massenscreening ist somit nicht mehr zulässig. Die genau Auflistung, wer als Beschäftigter zählt, finden Sie in § 3 Abs. 11.
Endlich hält auch der Kündigungsschutz Einzug in das BDSG. In § 4f Abs. 3 wird dem betrieblichen DSB ein Kündigungsschutz gewährt, der bis Ablauf eines Jahres nach seiner Abberufung als DSB gültig ist. Eine Kündung ist in dieser Zeit nur bei Tatsachen zulässig, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen.
Fortbildungen Datenschutzbeauftragte
Im gleichen Absatz (§ 4f Abs. 3) wird bestimmt, dass der betriebliche DSB zur Erhaltung seiner Fachkunde das Recht hat, an Fort- und Weiterbildungsveranstaltungen teilzunehmen. Die Kosten hierfür hat der Arbeitgeber zu tragen.
Daten für Marketingzwecke und Adresshandel
Nach wie vor ist das Listenprivileg gültig, d.h. Listendaten dürfen weiterhin für Eigenwerbung, berufsbezogene und Spendenwerbung genutzt werden. Die Übermittlung ist zulässig, wenn Herkunft und Empfänger gespeichert werden (s. Auskunftsansprüche). Betroffene haben das Recht der werblichen Verwendung ihrer Daten zu widersprechen.
Sowohl § 33 (Benachrichtigung) als auch § 34 (Auskunft) sind geändert worden. Im Bezug auf die Benachrichtigungspflicht ist die Ausnahme, dass bei allgemein zugänglichen Quellen und einem unverhältnismäßig hohem Aufwand für die Benachrichtigung der Einsatz für Markt- und Meinungsforschung ohne Benachrichtigung zulässig ist.
§ 34 ist umfangreicher überarbeitet und tritt teilweise erst mit der Novelle 1 im April 2010 in Kraft. Die bereit jetzt gültigen Änderungen betreffen die Speicherpflicht über die Herkunft der Daten, die in § 28 (Scoringwerte etc.) beschrieben sind. So hat die übermittelnde Stelle die Herkunft und den Empfänger der Daten für zwei Jahre zu speichern und dem Betroffenen auf Anfrage Auskunft hierüber zu erteilen.
Pflicht zur Selbstanzeige Bisher konnte man der Aufsichtsbehörde Verstöße gegen die Datenschutzbestimmungen melden, musste dies aber nicht. Nun besteht bei zu unrecht gespeicherten oder genutzten Daten die Pflicht, sowohl die Aufsichtsbehörde als auch die Betroffenen unverzüglich zu informieren (§ 42a).
Wenn der Aufwand der Benachrichtigung der Betroffenen zu hoch ist, muss in zwei bundesweit erscheinenden Tageszeitungen Anzeigenschaltungen zum Sachverhalt erfolgen. Auch der Umfang der Benachrichtigung ist definiert. Den Betroffenen muss das Unternehmen eine Beschreibung der Art der unrechtmäßigen Kenntniserlangungen und Empfehlungen für Maßnahmen zur Minderung möglicher nachteiliger Folgen zukommen lassen. Die Meldung an die Behörde muss zusätzlich noch mögliche nachteilige Folgen und die Maßnahmen zur Beseitigung des Missstandes enthalten. Bei Verstößen kommt das neue Bußgeld in Höhe bis 300.000 Euro oder in Höhe des wirtschaftlichen Vorteils zum Tragen.
Generelle Datensparsamkeit
In der Neufassung des § 3a wird nun für alle Erhebungen, Verarbeitungen und Nutzungen die Pflicht zur Datensparsamkeit und Anonymisierung festgelegt. So müssen alle Daten anonymisiert werden, wenn nicht hierzu ein unverhältnismäßig hoher Aufwand nötig ist und dies der Einsatzzweck der Daten zulässt. Zudem muss bei der Auswahl und Herstellung von Softwareprodukten darauf geachtet werden, dass diese so wenig personenbezogene Daten benutzen wie möglich.
Erweiterung der Behördenbefugnisse
Durch die Erweiterung des § 38 haben die Aufsichtsbehörden nun nicht nur die Befugnis technische oder organisatorische Mängel zu beseitigen, sondern sie dürfen nun generell die Beseitigung von Datenschutzverstößen anordnen und bei Nicht-Abschaffung Bußgelder verhängen.
In wenigen Monaten, am 01.04.2010, tritt die erste Novelle des Bundesdatenschutzgesetzes in Kraft und mit ihr halten weitere Verbesserungen zum Datenschutz Einzug in das Gesetz. Auch diese Änderungen werden Sie hier zu gegebener Zeit nachlesen können.
Einrichten eines Nepenthes Honeypots zum Fangen von Würmen & Co.
Posted on 5. Mai 2009 by Florian Schirm	1) Installieren Sie Ubuntu mit der Standardinstallation (hier ist Version 9.04 zum Einsatz gekommen).
2) Öffnen Sie unter System/Systemverwaltung den Synaptics-Paketmanager und suchen Sie nach „Nepenthes“. Installieren Sie das Paket und die zusätzlich benötigten Bibliotheken (Siemüssen nur bestätigen).
3) Öffnen Sie ein Terminalfenster und testen Sie mit „sudo nepenthes“, ob alles gut gelaufen ist. Sie werden eine Menge Text sehen und einige rote Fehlermeldungen. Mit diesen beschäftigen wir uns im Folgenden.
4) Brechen Sie den Prozess mit STRG-C ab. Dies ist leider nicht immer ganz erfolgreich, deshalb überprüfen Sie mit „sudo ps ax | grep nepen“, ob es funktioniert hat. Als Ergebnis sollten Sie nur eine Zeile sehen in der grep nepen vorkommt. Sollte noch eine zweite Zeile da sein, in der Nepenthes ausgeschrieben steht, benutzen sie den Befehl „sudo kill Nummer“, wobei Nummer die Zahl ist, die vor der Zeile in der Nepenthes steht zu sehen ist. Nun ist der Prozess definitiv beendet und Sie können mit der Konfiguration beginnen.
5) Hierzu öffnen Sie mit einem Texteditor Ihrer Wahl die Datei /etc/nepenthes/nepenthes.conf und schreiben die Zeile bind_address im Block socketmanager statt der 0.0.0.0 die IP-Adresse Ihrers Rechners. (Falls Sie sie noch nicht kennen, der Befehl „ifconfig“ zeigt Ihnen alle Adressen an, die Sie verwenden) Wichtig ist, dass Sie die Datei als mit root-Rechten bearbeiten. Also z.B. mit „sudo vi nepenthes.conf“
6) Nun läuft ihr Honeypot mit den Standardeinstellungen.
Nachfolgend erkläre ich Ihnen noch einige Modulkonfigurationsdateien.
Nepenthes.conf
In dieser Datei wird geregelt welche Module geladen werden sollen und wo welche speziellen Konfigurationen zu finden sind. Die Module haben alle als Endung ein .so und deren Konfigurationsdateien finden Sie im Ordner /etc/nepenthes.
Log-download.conf
Hier legen Sie fest in welchem Ordner die Logfile über protokollierte Downloads und Downloadversuche geschrieben werden sollen.
Submit-file.conf
Konfiguriert den Speicherplatz für entgegenommene Dateien
Vuln-*Dienstename*
Definiert die einzelnen offenen Ports, die simuliert werden sollen.
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Produktehaftplicht: Und andere Sonderfragen zur Haftung beim Kaufvertrag
Das Produktehaftplicht -Gesetz (PrHG) begründet eine Haftung für Schaden an Leib und Leben sowie Sachschäden, die aus einem Produktefehler entstehen - allerdings nicht am Produkt selber sondern als Folge eines Produktefehlers. Hier mehr zu den Bestimmungen.
Der Hersteller haftet für den Schaden, wenn ein fehlerhaftes Produkt dazu führt, dass: eine Person getötet oder verletzt wird oder eine Sache beschädigt oder zerstört wird, die nach ihrer Art gewöhnlich zum privaten Gebrauch oder Verbrauch bestimmt und vom Geschädigten hauptsächlich privat verwendet worden ist.
Vereinbarungen, welche die Haftpflicht nach dem Gesetz zur Produktehaftplicht gegenüber einem Geschädigten beschränken oder wegbedingen, sind nichtig!
Als Hersteller im Sinne des Produktehaftplicht - Gesetz gelten die Personen, bzw. Unternehmen, die die das Endprodukt, einen Grundstoff oder ein Teilprodukt hergestellt haben. Die Produkthaftpflicht bleibt aber nicht auf diese Firmen beschränkt.
Haftpflichtig als "Hersteller" sind auch Personen und Unternehmen, die sich als Hersteller ausgeben, indem sie ihren Namen, ihr Warenzeichen oder ein anderes Erkennungszeichen auf dem Produkt anbringen oder ein Produkt im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit vertreiben oder vermieten. Auch im umgekehrten Fall kann man haftbar werden, nämlich wenn ein Unternehmen ein Produkt von einem Drittunternehmen, z.B. von einem Lizenznehmer, produzieren lässt und dieser die Waren im Namen und mit dem Warenzeichen des Lizenzgebers verkauft. Dann gilt der Lizenzgeber als Produzent und wird haftbar. Wird die Herstellerin eines Produkts nicht festgestellt, so gilt jede Person oder Firma als Herstellerin, welche das Produkt geliefert hat. Sind für den Schadenersatz nach Produktehaftpflicht-Gesetz mehrere Personen oder Unternehmen ersatzpflichtig, so haften sie solidarisch.
Der Hersteller haftet nicht, wenn er beweist,
dass er das Produkt nicht in Verkehr gebracht oder für wirtschaftliche Zwecke hergestellt oder vertrieben hat
dass der Fehler, der den Schaden verursacht hat, noch nicht vorlag, als das Produkt in Verkehr gebracht wurde
dass der Fehler durch die Konstruktion des Produkts, in das der Grundstoff oder das Teilprodukt eingearbeitet wurde, oder durch die Anleitungen der Hersteller dieses Produkts verursacht worden ist.
der Fehler darauf zurückzuführen ist, dass das Produkt verbindlichen, hoheitlich erlassenen Vorschriften entspricht.
In der EU gilt für Produktehaftplicht die Richtlinie 85/374/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte. Auch in der EU gilt als Hersteller jede Person, die sich als Hersteller ausgibt, indem sie ihren Namen, ihr Warenzeichen oder ein anderes Erkennungszeichen auf dem Produkt anbringt. Jede Person, die ein Produkt zum Zweck des Verkaufs, der Vermietung, des Mietkaufs oder einer anderen Form des Vertriebs im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit in die Gemeinschaft einführt, haftet wie der Hersteller. Der eigentliche Hersteller haftet trotzdem. Kann der Hersteller des Produkts nicht festgestellt werden, so wird jeder Lieferant als dessen Hersteller behandelt, es sei denn, dass er dem Geschädigten innerhalb angemessener Zeit den Hersteller oder diejenige Person benennt, die ihm das Produkt geliefert hat. Dies gilt auch für eingeführte Produkte, wenn sich bei diesen der Importeur nicht feststellen lässt, selbst wenn der Name des Herstellers angegeben ist.
Haftung bei Weiterverkauf
Problem: Haftung für Produkte anderer Hersteller
Immer wieder kommt es vor, dass man ein Gerät oder Bestandteile vom Lieferanten übernimmt und weiterverkauft, allenfalls vorher bearbeitet. Entdeckt der Käufer Mängel wird er sich an den direkten Lieferanten wenden und Umtausch oder Minderung des Kaufpreises verlangen. Der Lieferant haftet also für Ware, die er selber von einem Lieferanten übernommen hat. Das Problem Haftung des ursprünglichen Lieferanten bei Weiterverkauf ist im OR nicht geregelt und wird auch vom Bundesgericht nicht behandelt. Natürlich kann ein Lieferant seinerseits die Mängelrechte gegenüber seinem Lieferanten in Anspruch nehmen, sofern sein Kunde Mängel entdeckt. So kann sich eine Kette von Mängelrügen ergeben, wenn mehrere Lieferanten beteiligt sind. Im Supply Chain Management ist es sinnvoll, die Haftung für Mängel für Produkte von anderen Lieferanten soweit möglich auszuschliessen. Dies ist beim Kaufvertrag möglich. Häufig bieten Dienstleistungsunternehmen Installationen von Produkten eines anderen Herstellers an. In diesem Fall gilt für die Dienstleistung als solche das Werkvertragsrecht, bezüglich Mängel Art. 368 OR mit einem Jahr Verjährung, sofern es nicht Bauwerke betrifft. Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrage ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz fordern. Sind die Mängel oder die Abweichungen vom Vertrage minder erheblich, so kann der Besteller einen dem Minderwerte des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne machen oder auch, sofern dieses dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, die unentgeltliche Verbesserung des Werkes und bei Verschulden Schadenersatz verlangen Bei dieser Kombination zwischen Kauf und Werkvertrag ist es gegenüber dem Kunden fair, wenn man die Haftung für seine eigenen Dienstleistungen für Fahrlässigkeit übernimmt. Die Haftung für Grobfahrlässigkeit und rechtswidrige Absicht kann man nach Art. 100 OR weder für Kauf- noch für Werkverträge ausschliessen, d.h. ein Ausschluss wäre nichtig.
Warenkontrollpflicht des Käufers und mögliche Übertragung auf den Verkäufer
Nach Art. 201 OR ist die Wareneingangskontrolle folgendermassen geregelt:
Der Käufer soll, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange möglich ist, die Beschaffenheit der empfangenen Sache prüfen. Damit kann der Käufer auch Fachleute beauftragen. Dann gilt das Urteil nach dem Fachwissen als massgebend.
Falls sich Mängel ergeben, für die der Verkäufer Gewähr zu leisten hat, muss der Käufer diesem sofort Anzeige machen. Versäumt der Käufer das, so gilt die gekaufte Sache als genehmigt, soweit es sich nicht um Mängel handelt, die bei der übungsgemässen Untersuchung nicht erkennbar waren. Ergeben sich später solche Mängel, so muss die Anzeige sofort nach der Entdeckung erfolgen. Anderenfalls gilt die Sache trotz dieser Mängel als akzeptiert.
Der Käufer verliert seine Gewährleistungsrechte nur, wenn er die Anzeige des Mangels unterlässt. Erfährt der Käufer auf andere Weise als durch eine Wareneingangsprüfung vom Mangel, z.B. weil eine Maschine nicht funktioniert, kann er trotzdem den Mangel dem Verkäufer anzeigen und die Gewährleistung beanspruchen. Die Klagen auf Gewährleistung wegen Mängel der Sache verjähren zwei Jahre nach deren Ablieferung an den Käufer. Das gilt auch dann, wenn dieser die Mängel erst später entdeckt, ausser wenn der Verkäufer eine Haftung auf längere Zeit übernommen hat (Art. 210 OR). Der Käufer sollte die Mängel so genau wie möglich beschreiben. Es genügt beispielsweise nicht, dass man einfach die Ware zurückschickt oder dem Verkäufer mitteilt, die Ware entspreche dem Muster nicht. Man sollte also formulieren, was konkret an der gelieferten Ware nicht in Ordnung ist und wie sich das auswirkt. Folgerichtig gilt die Ware auch als genehmigt, wenn sie trotz der Mängel weiterverkauft wird, weil das möglicherweise für den Einkäufer günstiger ist als eine Mängelrüge. Wer Ware mit Mängeln weiterverkauft, muss natürlich die Käufer auf die Mängel aufmerksam machen.
Unter einer rechtzeitigen Anzeige versteht man die Mitteilung an den Käufer, sobald die Ware geprüft ist. Für die Warenkontrolle gibt es handelsübliche Fristen, die je nach Branche unterschiedlich sind. Diese Fristen kann man vertraglich verlängern. Dabei muss man aber klarstellen, dass es sich um die Frist zur Prüfung und nicht um die Verjährungsfrist für die Mängelrüge nach Art. 210 OR handelt. Bietet der Käufer eine längere Garantie an, muss er das extra im Vertrag erwähnen. Auf jeden Fall sollte man Mängel innerhalb zweier Jahre beanstanden, bzw. während der vertraglich vereinbarten Verjährungsfrist. Bei absichtlicher Täuschung des Käufers durch den Verkäufer wird die Gewährleistung wegen versäumter Anzeige nicht eingeschränkt (Art. 203 OR).
Wichtig: Die Wareneingangskontrolle nach Art. 201 OR ist rechtlich keine Pflicht des Käufers, sondern nur eine Obliegenheit. Es besteht für den Verkäufer kein Rechtsanspruch, dass der Käufer die Ware prüft und erst recht kann er das nicht mit einer Klage durchsetzen. Der Käufer muss die Vorschrift von Art. 201 OR nicht beachten, wobei er allerdings Nachteile in Kauf nimmt. Das Gesetz geht davon aus, dass der Käufer in seinem Interesse diese Obliegenheit erfüllt, um wenn nötig die Gewährleistungsrechte von Art. 205 und 206 OR geltend zu machen, d.h. Wandelung, Minderung oder Lieferung neuer Gattungswaren. Die Mängelrüge selber muss noch keine Entscheidung enthalten, welche Möglichkeiten der Käufer wählt. Die Mängelrüge gilt nach Rechtslehre nicht als Rechtsgeschäft, sondern als rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Sie hat nicht als solche eine rechtliche Wirkung. Sie bereitet erst die Möglichkeit vor, die Gewährleistungsrechte in Anspruch zu nehmen.
Prüfung zugesicherter Eigenschaften
Zu überprüfen ist, ob die gekauften Gegenstände die vorausgesetzten und die vom Verkäufer zugesicherten Eigenschaften haben. Dies fordert der Bundesgerichtsentscheid BGE 81 II 56. Dabei machte der Kläger geltend, dass Art. 201 OR nur für Mängel gilt, die nicht zugesicherte Eigenschaften betreffen. Das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft könne vielmehr jederzeit während der ganzen Dauer der ordentlichen Verjährungsfrist geltend gemacht werden. Das verneinte das Bundesgericht mit folgender Begründung. Der Wortlaut von Art. 201 OR bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Vorschrift die Gewährleistung für das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft und daraus folgende Mängel nicht erfasst. Art. 201 bestimmt allgemein und ohne Einschränkung, dass der Käufer die empfangene Sache zu prüfen hat und alle Mängel anzeigen muss, für die der Verkäufer gewährleistungspflichtig ist. Diese Bestimmung bezieht sich auf die Formulierung über die Gewährleistung in Art. 197 OR: Der Verkäufer haftet dem Käufer für die zugesicherten Eigenschaften und zusätzlich dafür, dass die Sache nicht körperliche oder rechtliche Mängel hat, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauche aufheben oder erheblich mindern. Der Verkäufer haftet auch dann, wenn er die Mängel nicht gekannt hat. Fazit: Der Käufer muss also alle Mängel innerhalb zweier Jahre nach dem Kauf melden.
Vereinbarung der Warenkontrolle durch den Verkäufer
In vielen Fällen ist der Verkäufer verpflichtet, Qualitätsnormen für seine Waren einzuhalten und diese vor dem Verkauf gründlich zu überprüfen. Deswegen ist es nicht sinnvoll, wenn nachher der Käufer auch noch eine Kontrolle nach Art. 201 OR vornehmen muss, die zeitraubend und kostspielig sein kann. Eine vertragliche Regelung ist dann aber unerlässlich. Es gibt im OR allerdings keine Vorschriften, wie eine solche aussehen muss. Eine Warenkontrolle durch den Verkäufer ist auch für ihn selber von Vorteil, weil er nicht damit rechnen kann, dass Mängel seiner Ware unbedingt gemeldet werden. Die Vorschrift von Art. 201 OR ist nur eine Obliegenheit und muss vom Verkäufer nicht beachtet werden. Es kann beispielsweise vorkommen, dass ein Verkäufer eine Serie Waren mit einem Mangel produziert oder weiterverkauft. Wenn einer oder mehrere Käufer den Mangel nicht sofort melden oder dieser verborgen ist, wird also die mangelhafte Ware solange weiterverkauft bis eine Reklamation eintrifft. Darauf kann sich ein grosser Schaden und Imageverlust ergeben, wenn weitere Mängelrügen erst später kommen oder am Ende gar ein Rückruf nötig wird.
Das Gewährleistungsrecht lässt sich vertraglich abändern. Daraus ziehen die Juristen den Schluss, dass man auch die Obliegenheit nach Art. 201 OR vertraglich erweitern, abändern, beschränken oder sogar aufheben kann. Im kaufmännischen Bereich gibt es in der Praxis verschiedene Regelungen, z.B. gemeinsame Prüfung, Beizug sachverständiger Dritter, Probelauf. Im Rahmen von Garantievereinbarungen wird häufig auf die Obliegenheit des Käufers zur Prüfung verzichtet. Es wird von Juristen sogar die Meinung vertreten, dass die vertragliche Vereinbarung einer Garantiefrist oder einer Gewährleistung einen Verzicht auf die sofortige Mängelrüge impliziert und Mängelrüge bis zum Fristablauf erlaubt. Es gehört zum juristisch-technischen Verständnis des Begriffs der Frist, dass befristete Vereinbarungen bis zu deren Ende gelten. Es ist aber doch zu empfehlen, den Verzicht auf sofortige Mängelrüge deutlich zu formulieren. Wichtig: In anderen Ländern werden strenge Anforderungen gestellt, wenn man den Warenkontrollpflicht auf den Verkäufer überträgt, z.B. in Deutschland. Diese Anforderungen zu beachten kann in einem Vertrag nach schweizerischem Recht nützlich sein.
Checkliste Fahrniskauf
Formulierungsbeispiele für Kaufverträge
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Hessisches Ausführungsgesetz zum Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (HAKA) G...…§ 25a HAKA, Abfallrechtliche Zuständigkeit der Gemeinden§ 26 HAKA, Örtliche Zuständigkeit§ 27 HAKA, Hessisches Landesamt für Umwelt und Geologie, Hessisches Landeslabor§ 28 HAKA, Übertragung von Zuständigkeiten§ 29 HAKA, Bußgeldvorschriften§ 30 HAKA, Verordnungen, Technische Regeln§ 31 HAKA, In-Kraft-Treten, Übergangsvorschriften
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§ 25a HAKAHessisches Ausführungsgesetz zum Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (HAKA)Landesrecht HessenFÜNFTER TEIL – ZuständigkeitenTitel: Hessisches Ausführungsgesetz zum Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (HAKA)Normgeber: HessenAmtliche Abkürzung: HAKAGliederungs-Nr.: 89-22gilt ab: 07.04.2010Normtyp: Gesetzgilt bis: 11.03.2013Fundstelle: GVBl. I 2004 S. 252 vom 28.07.2004(1) In Gemeinden ist der Gemeindevorstand, in Städten ist der Magistrat für die abfallrechtliche Überwachung von Abfällen außerhalb von Deponien sowie außerhalb von sonstigen zulassungs- oder genehmigungsbedürftigen Anlagen zuständig, soweit die Abfälle ausschließlich gelagert oder abgelagert werden. Ausgenommen von Satz 1 sind die Aufgaben nach den §§ 42 bis 48 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes in Verbindung mit der Nachweisverordnung vom 20. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2298), geändert durch Gesetz vom 19. Juli 2007 (BGBl. I S. 1462), nach den unmittelbar geltenden Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft im Bereich der Abfallwirtschaft sowie dem Abfallverbringungsgesetz; diese obliegen den Regierungspräsidien.(2) In den Fällen des Abs. 1 Satz 1 ist der Gemeindevorstand oder der Magistrat zugleich Widerspruchsbehörde.(3) Das Regierungspräsidium ist an Stelle des Gemeindevorstandes oder des Magistrats für die in Abs. 1 Satz 1 genannte Aufgabe zuständig, wenn eine Gemeinde oder eine kreisfreie Stadt eine in Abs. 1 Satz 1 genannte Lagerung oder Ablagerung selbst verursacht hat. Das Gleiche gilt, wenn eine in Abs. 1 Satz 1 genannte Lagerung oder Ablagerung von einer Gesellschaft oder Vereinigung mit eigener Rechtspersönlichkeit verursacht wurde, an der die Gemeinde oder die kreisfreie Stadt mehrheitlich beteiligt ist.(4) Die Aufgaben nach Abs. 1 Satz 1 werden den Gemeinden und den kreisfreien Städten zur Erfüllung nach Weisung übertragen. Weisungen kann das für die Kreislauf- und Abfallwirtschaft zuständige Ministerium im Rahmen der Fachaufsicht erteilen. Die Weisungen sollen sich auf allgemeine Anordnungen beschränken und in der Regel nicht in die Einzelausführung eingreifen.(5) Verwaltungskosten, Geldbußen und Zwangsgelder, die durch Bescheid des Gemeindevorstandes oder des Magistrats im Falle der Aufgabenwahrnehmung nach Abs. 1 und § 29 Abs. 3 Satz 2 festgesetzt worden sind, fließen der jeweiligen Gemeinde zu. Satz 1 gilt auch für erhobene Verwarnungsgelder.(1) Red. Anm.:Außer Kraft am 12. März 2013 durch § 27 Absatz 1 Nummer 1 des Gesetzes vom 6. März 2013 (GVBl. I S. 80). Zur weiteren Anwendung s. § 27 Absatz 2 Nummer 1 des Gesetzes vom 6. März 2013 (GVBl. I S. 80).
§ 25 HAKA, Abfallbehörden, sachliche Zuständigkeit§ 26 HAKA, Örtliche Zuständigkeit