OLG Köln, 24 U 77/98: OLG Köln: halle, widerklage, firma, pachtvertrag, sicherheitsleistung, aufrechnung, baukosten, prozesskosten, kaufvertrag, stadt
Urteil des OLG Köln vom 09.11.1999, 24 U 77/98
24 U 77/98
OLG Köln: halle, widerklage, firma, pachtvertrag, sicherheitsleistung, aufrechnung, baukosten, prozesskosten, kaufvertrag, stadt
Halle, Widerklage, Firma, Pachtvertrag, Sicherheitsleistung, Aufrechnung, Baukosten, Prozesskosten, Kaufvertrag, Stadt
Oberlandesgericht Köln, 24 U 77/98
Aktenzeichen: 24 U 77/98
Vorinstanz: Landgericht Köln, 22 O 121/97
Tenor: Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19.5.1998 verkündete Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 22 0 121/97 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst : 1. a. Die Beklagte zu 1.) wird verurteilt, an den Kläger die Räumlichkeiten der Freizeitsportanlage des Objektes in der S.Straße 5, .... K., bestehend aus den Räumlichkeiten im Erdgeschoss, 8 Squash-Hallen, 8 Badmintonplätzen, 1 Shop, 1 Gastronomie mit Kühlraum, 1 Küche und Technik, sowie den Räumlichkeiten im 1. Obergeschoss, bestehend aus Umkleiden, Sauna, Ruheraum, WC's, 2 Büros, 1 Gymnas-tikraum und Technik, sowie die zum Objekt gehören-den Parkplatzflächen und sämtliches zu der verpachteten Freizeitsportanlage gehörende Inventar (50 Stühle - Gastronomie -, 20 Tische - Gastronomie -, 20 Barhocker - Gastronomie - , 3 Stehtische - Gastronomie - , Kommunikationsanlage - Gastronomie - , Mikrofon und Lautsprecher, Bänke Umkleideraum - fest installiert -, 188 Garderobenschränke, 50 Wertfächer, 254 Perlon-Armbänder für Schlüsselbox, Theke, Schanksäule, komplette Schankanlage, Würfeleisbereiter, 6 Stück Unterschränke, 1 Stück Dampf-bad komplett und 1 Stück Trockensauna komplett) herauszugeben. b. Die Beklagte zu 1.) wird uneingeschränkt, der Beklagte zu 2.) Zug um Zug gegen Freistellung von der Restforderung der Fa. B. nach Maßgabe der Rechnung vom 22.11.1996 Nr. 961647 in Höhe von 252.383,60 DM, Freistellung gegenüber der Fa. L. GmbH in Höhe von 9.429,73 DM gemäß der Schlussrechnung der Fa. L. vom 4.9.1996, Nr. 99413, Freistellung von der Forderung der G. gemäß Rechnung vom 13.12.1996 Nr. 08125718 in Höhe von 1.644,90 DM, Freistellung von der Rechnung der Fa. M., Rechnungs-Nr. 96-00667, in Höhe von 404,09 DM und Frei-stellung von der Forderung der Stadt K. (Bauaufsichtsamt) gemäß Bescheid vom 23.11.1995 in Höhe von 32.364,- DM, Freistellung von den Verbindlichkeiten auf dem Baukonto Nr. 107 123 05 bei der Stadtsparkasse K. in Höhe von 60.460,94 DM nebst 15,5 % Zinsen ab dem 8.9.1997, Freistellung von dem Anspruch der Fa. S. GmbH gemäß Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts K. vom 27.05.1997 - 22 O 279/96 - in Höhe von 5.138,50 DM zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 21.1.1997, verurteilt, an den Klä-ger als Gesamtschuldner 70.933,45 DM nebst 6,75 % Zinsen aus 40.548,81 DM ab dem 1.6.1997 und aus 70.933,45 DM seit dem 1.7.1997 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage
abgewiesen. 2. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, a. den Beklagten zu 2.) von der Restforderung der Fa. B. nach Maßgabe der Rechnung vom 22.11.1996 Nr. 961647 in Höhe von 252.383,60 DM freizustellen; b. den Beklagten zu 2.) von der Forderung der Fa. L. GmbH in Höhe von 9.429,73 DM gemäß deren Schlussrechnung vom 4.9.1996 Nr. 99413 freizustellen; c. den Beklagten zu 2.) von der Forderung der G. gemäß Rechnung vom 13.12.1996 Nr. 08125718 in Höhe von 1.644,90 DM freizustellen; d. den Beklagten zu 2.) von der Forderung der Fa. M., Rechnungs-Nr. 96-00667, in Höhe von 404,09 DM freizustellen; e. den Beklagten zu 2.) von der Forderung der Stadt K. (Bauaufsichtsamt) gemäß Bescheid vom 23.11. 1995 in Höhe von 32.364,- DM freizustellen. 3. Auf die Widerklage wird festgestellt, a. dass die Beklagten zu 1.) und 2.) berechtigt sind, bezüglich der Freizeitsportanlage S.Straße 5, .... K., den vereinbarten Pachtzins für den Zeitraum November/Dezember 1996 in Höhe von 36.900,- DM je Monat um 10.725,- DM (Freizeitbereich 9.000,- DM und Gastronomie 1.725,- DM) und ab dem 1.1.1997 den vereinbarten Pachtzins in Höhe von 46.900,- DM um 13.725,- DM (Freitzeitbereich 12.000,- DM, Gastronomiebereich 1.725,- DM) im Monat zu mindern; b. dass der Kläger verpflichtet ist, den Beklagten zu 2.) von etwaigen Schadensersatzansprüchen der M. GmbH & Co KG im Zusammenhang mit der Errichtung des Objektes S.Straße freizustellen. 4. Auf die Widerklage wird der Kläger ferner verurteilt, a. den Beklagten zu 2.) von den Verbindlichkeiten aus dem Baukonto Nr. 107 123 05 bei der Stadtsparkasse K. in Höhe von 60.460,94 DM nebst 15,5 % Zinsen ab dem 8.9.1997 freizustellen; b. den Beklagten zu 2.) von der Forde-rung der Fa. S. GmbH gemäß Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts K. vom 27.05.1997 - 22 0 279/96 - in Höhe von 5.138,50 DM zuzüglich 4 % Zinsen ab dem 21.1.1997 freizustellen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten der ersten Instanz werden wie folgt ver-teilt: Die Gerichtskosten tragen der Kläger zu 30,4 %, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 8,4 %, die Beklagten zu 1.) allein zu 19,3 % und der Beklagte zu 2.) allein zu 41,9 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen die Beklagten als Gesamtschuldner 8,4 %, die Beklagte zu 1.) allein zu 20,4 % und der Beklagte zu 2.) allein 40,8 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Widerbeklagten zu 2.) werden der Beklagten zu 1.) 10 % und dem Beklagten zu 2.) 90 % auferlegt. Der Kläger trägt von den außergerichtlichen Kos-ten der Beklagten zu 1.) 18,5 % und von dem außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2.) 31,2 %. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt: Die Gerichtskosten tragen der Kläger zu 29,9 %, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 17,4 %, die Beklagten zu 1.) allein zu 18,5 % und der Beklagte zu 2.) allein zu 34,2 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen die Beklagten als Gesamtschuldner 12,2 %, die Beklagte zu 1.) allein zu 22,5 % und der Beklagte zu 2.) allein 35,4 %. Die außergerichtlichen Kosten der Widerbeklagten zu 2.) werden der Beklagten zu 1.) zu 10 % und dem Beklagten zu 2.) zu 90 % auferlegt. Der Kläger trägt von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1.) 15 %, und von dem außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2.) 32,4 %. Im Übrigen
findet eine Kostenerstattung nicht statt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung des Klä-gers aus dem Zahlungstitel und der Kostenfestsetung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 137.000,- DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Kläger darf die Vollstreckung des Beklagten zu 2.) aus dem Freistellungstitel durch Sicherheitsleistung in Höhe von 344.000,- DM abwenden, falls nicht der Beklagte zu 2.) zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Vollstreckung der Beklagten zu 1.) kann der Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 6.500,- DM abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 1.) zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Vollstreckung der Widerbeklagten zu 2.) kön-nen der Beklagte zu 2.) durch Sicherheitsleistung von 8.000,- DM und die Beklagte zu 1.) durch eine solche von 1.000,- DM abwenden, falls nicht die Widerbeklagte zu 2.) vor der Vollstreckung Si-cherheit in gleicher Höhe leistet. Der Beklagten zu 1.) wird ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Klägers gestattet, die Zwangsvollstreckung aus dem Räumungstitel durch eine monatlich zu leistende Sicherheit von 30.000,- DM, erstmals für den Monat November 1999, zahlbar jeweils zum Monatsende, abzuwenden. Die Sicherheiten können auch durch selbstschuldnerische, unbedingte und unbefristete Bürgschaften einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.
2Der Kläger verlangt von der Beklagten zu 1.) die Räumung einer Freizeitsportanlage (Squash- und Badmintonhalle), nachdem er die Kündigung eines zwischen ihnen bestehenden Pachtvertrags erklärt hat. Außerdem macht er Ansprüche auf Pachtzinsen geltend, wobei sich die Klage auch gegen den Beklagten zu 2.) richtet, der sich in dem Pachtvertrag für die Verbindlichkeiten des Pächters mitverpflichtet hat. Die Beklagte zu 1.) ihrerseits macht geltend, die Pacht sei mündlich niedriger vereinbart als im schriftlichen Pachtvertrag ausgewiesen; außerdem stünden ihr Minderungsansprüche und ein Anspruch auf Rückzahlung einer daraus resultierenden Überzahlung zu. Darüber hinaus beruft sich der Beklagte zu 2.) auf mehrere Freistellungsansprüche, die daraus resultieren sollen, dass er zeitgleich mit dem Abschluß des Pachtvertrages das Objekt an den Kläger verkauft und sich dieser in dem Kaufvertrag zur Befreiung des Beklagten zu 2.) von bestimmten Verbindlichkeiten verpflichtet hat. Schließlich haben die Beklagten den Kaufvertrag und den Pachtvertrag mehrfach wegen arglistiger Täuschung angefochten.
5Der Kläger war seit 1987 Erbbauberechtigter des im Grundbuch von K.-R., Amtsgericht K., Blatt 1364, verzeichneten ErbB.echts an den Flurstücken 1732 bis 1735 der Flur 53, Gemarkung K., deren Eigentümer die Stadt K. ist. Wegen der Einzelheiten des Grundbuchinhalts wird auf die Anlage B II 3 Bezug genommen (nachfolgend erfolgt die Bezugnahme nur noch unter Nennung der Anlagenbezeichnung). Mit notariellem
Vertrag vom 14.9.1993 (B II 4) verkaufte der Kläger das ErbB.echt für 2 Mio. DM an den Beklagten zu 2.). Auf dem Grundstück befand sich eine Lagerhalle, wobei die Stadt K. 1985 die Erlaubnis zur Nutzung als Squash-Halle erteilt hatte.
6In der Nacht vom 21.02. auf den 22.02.1994 brannte die Squash-Halle bis auf die Grundmauern nieder. Der Beklagte zu 2.) entschloss sich, die Freizeitanlage wieder aufzubauen. Nachdem eine Finanzierung in Höhe von 3,5 Mio. DM für die Neuerrichtung sichergestellt war, wurden die Arbeiten aufgenommen. Die Rohbauarbeiten wurden von der Widerbeklagten zu 2.) durchgeführt, die Finanzierung erfolgte aus Leistungen der Feuerversicherung und durch die Stadtsparkasse K., bei der der Beklagte zu 2.) ein "Baukonto" unterhielt.
7In einem notariell beurkundeten Vertrag vom 24.11.1994 (B II 5) einigten sich der Kläger und der Beklagte zu 2.) darauf, dass der noch offene Restkaufpreis aus dem Kaufvertrag vom 14.9.1993 in Höhe von 300.000,- DM bis zum 30.9.2005 gestundet und sodann durch eine Lebensversicherung, die der Beklagte zu 2.) auf 12 Jahre abgeschlossen hatte, getilgt werden sollte. In einer weiteren Vereinbarung vom 25.8.1995 (B II 6) wurde hinsichtlich der in § 16 des Kaufvertrages niedergelegten Rückkaufverpflichtung der Rückkaufpreis von 1,7 Mio. DM auf 1,8 Mio. DM erhöht. In der Ziffer 16 des Kaufvertrages vom 14.9.1993 hatte der Kläger sich gegenüber der Stadtsparkasse K. verpflichtet, auf deren erstes Anfordern das Objekt zurück zu erwerben, falls der Beklagte zu 2.) seinen Verpflichtungen aus einer Kreditaufnahme in Höhe von 1,7 Mio. DM nicht nachkomme.
8Gegen Ende des Jahres 1995 stellte sich heraus, dass die dem Beklagten zu 2.) zur Verfügung stehenden Finanzierungsmittel von 3,5 Mio. DM nicht ausreichten, um die aufgelaufenen und noch zu erwartenden Kosten des Bauvorhabens zu bezahlen. Zwischen den Parteien besteht insoweit Streit, welche Kosten ursprünglich kalkuliert worden sind und ob die Überschreitung des Kostenrahmens auf den Sonderwünschen des Beklagten zu 2.) - so der Kläger - oder auf einer gezielten Strategie des alle Fäden in der Hand haltenden Klägers - so der Beklagte zu 2.) - beruhte.
9Da die Finanzmittel des Beklagten zu 2.) nicht zur Fertigstellung des Objektes ausreichten, einigten sich die Parteien darauf, dass dem Kläger das Objekt S.Straße - einschließlich der Erbbauberechtigung - zurück übertragen werden sollte. Der Kläger und der Beklagte zu 2.) schlossen dazu vor dem Notar Dr. E. in K. (Urk.-Nr. E 2644 für 1995) am 18.12.1995 einen notariellen Vertrag ab (B II 7). Als Kaufpreis wurden 3,5 Mio. DM vereinbart, wobei in Ziffer 17 des Vertrages dem Beklagten zu 2.) eine Rückkaufmöglichkeit zum Kaufpreis von 4,5 Mio. DM eingeräumt wurde. Der Kaufpreis von 3,5 Mio. DM sollte dazu dienen, mehrere Darlehen des Beklagten zu 2.) abzulösen. Außerdem sollte der Kläger Verbindlichkeiten des Beklagten zu 2.) übernehmen; die dafür maßgebliche Regelung in Ziffer 3e) des Vertrages, über deren Auslegung die Parteien streiten, lautet:
10"Der Käufer übernimmt alle noch ausstehenden und zukünftig ausstehenden Bauhandwerkerrechnungen und stellt den Verkäufer von allen Verbindlichkeiten, die mit dem Bau zusammenhängen, frei".
11Ebenfalls am 18.12.1995 schloss der Kläger mit der Beklagten zu 1.) einen Pachtvertrag über das Objekt S.Straße ab (B II 8). Nach § 1 des Pachtvertrages gehören zum Pachtobjekt auch Parkflächen, eine Gastronomie mit Kühlraum und eine
Küche. Als monatliche Pacht, die jeweils zum Ende eines Monats fällig wird, bestimmt § 3 des Vertrages 30.000,- DM für den Spielbereich und 6.000,- DM zuzüglich MwSt. für die Gastronomie (insgesamt also 36.900,- DM). Der Pachtzins für den Spielbereich erhöhte sich nach § 3 des Vertrages ab 1997 auf 40.000,- DM/Monat, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob hinsichtlich der Pacht mündlich etwas anderes vereinbart wurde. Nach § 10 Ziffer 6 des Vertrages sind Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte gegenüber Ansprüchen aus dem Vertrag in jedem Fall ausgeschlossen. § 10 Ziffer 8 des Vertrages bestimmt, dass Änderungen des Vertrages sowie Nebenreden der Schriftform bedürfen. Alle Verpflichtungen aus dem Pachtverhältnis übernahm auch der Beklagte zu 2.) persönlich.
12Nach der Übernahme der Freizeithalle stellten die Beklagten fest, dass die im Obergeschoss befindliche Finnische Sauna und die Dampfsauna undicht waren. Auf den darunter liegenden Squash-Plätzen Nr. 1 und Nr. 5 kam es deswegen zu Nässeschäden. Daher musste die Dampfsauna seit November 1996 außer Betrieb gestellt werden, während die Finnische Sauna nur noch eingeschränkt betrieben werden kann. Auch das Hallendach ist undicht, was zu zusätzlichen Feuchtigkeitsschäden im Bereich des darunter liegenden Aerobic- und Badmintonbereichs führt.
13In der Zeit von Januar bis Oktober 1996 zahlte die Beklagte zu 1.) den im Vertrag festgelegten Pachtzins jeweils nur "unter Vorbehalt". Ab November 1996 wurden keine Zahlungen mehr geleistet, so dass der Kläger den Pachtvertrag mit Schreiben vom 14.1.1997 (K 2, Bl. 13 d. GA.) wegen Zahlungsverzuges fristlos kündigte.
14Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger von den Beklagten die Zahlung der rückständigen Pacht (2 x 36.900,- DM und 2 x 46.900,- DM) bis einschließlich Februar 1997 sowie Herausgabe der Freizeitanlage nebst Inventar nach Maßgabe der mit Schriftsatz vom 22.8.1997 eingereichten Inventarliste (Bl. 130 d. GA.) mit Ausnahme der im Termin vom 11.12.1997 genannten Gegenstände verlangt. Dabei hat er nicht bestritten, dass der Tisch und die acht Stühle im Besprechungsraum des Büros II im Eigentum des Beklagten zu 2.) stehen.
19die Beklagte zu 1.) zu verurteilen, an ihn die Räumlichkeiten der Freizeitsportanlage des Objekts in der S.Straße 5, .... K., bestehend aus den Räumlichkeiten im Erdgeschoss, 8 Squash-Hallen, 8 Badmintonplätzen, 1 Shop, 1 Gastronomie mit Kühlraum, 1 Küche und Technik sowie den Räumlichkeiten im 1. OG, bestehend aus Umkleiden, Sauna, Ruheraum, WC's, 2 Büros, 1 Gymnastikraum und Technik sowie den zum Objekt gehörenden Parkplatzflächen und sämtlichem zu der verpachteten Freizeitsportanlage gehörenden Inventar (50 Stühle - Gastronomie -, 20 Tische - Gastronomie -, 20 Barhocker - Gastronomie -, 3 Stehtische - Gastronomie - 3 Stehtische - Gastronomie -, 1 Tisch - Besprechungsraum Büro II -, 8 Stühle - Besprechungsraum Büro II -, Kommunikationsanlage - Gastronomie -, Mikrofon und
Lautsprecher, Bänke Umkleideräume - fest installiert -, 188 Garderobenschränke, 50 Wertfächer, 254 Perlon-Armbänder für Schlüsselbox, Theke, Schanksäule, komplette Schankanlage, Würfeleisbereiter, 6 Stück Unterschränke, 1 Stück Dampfbad komplett und 1 Stück Trockensauna komplett) herauszugeben;
23die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn 167.600,- DM nebst 9,75 % Zinsen aus 36.900,- DM seit 1.12.1996, aus 73.800,- DM seit dem 1.1.1997 bis 31.1.1997, aus 120.700,- DM seit dem 1.2.1997 bis zum 28.2.1997 und aus 167.600,- DM seit dem 1.3.1997 zu zahlen.
Widerklagend haben sie beantragt, 27
I.1. 29
den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte zu 1.) 79.950,- DM zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 8.9. 1997 zu zahlen; 30
I.2a.) 32
34festzustellen, dass der zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 1.) und 2.) bezüglich der Freizeitsportanlage S.Straße 5, .... K., ab dem 1.1.1997 vereinbarte und geschuldete Pachtzins monatlich 25.900,- DM (Freizeitbereich 19.000,- DM, Gastronomiebereich 6.000,- DM zuzüglich 15 % MwSt.) und nicht monatlich 46.900,- DM beträgt, bis in der Freizeitanlage durch Überdachung und Ausbau des Bereichs über den Badminton-Plätzen ein zusätzlicher Gymnastikraum mit ca. 250 qm, ein Gymnastikraum mit ca. 150 qm, ein sogenannter Gerätebereich mit ca. 400 qm und ein Lager-/Checkin-Bereich mit ca. 25 qm errichtet ist und den Beklagten zur Nutzung zur Verfügung steht;
I.2b.) 36
38hilfsweise, festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, ab dem 1.1.1997 jeweils zum Ablauf eines Jahres den Beklagten zu 1.) und 2.) den Differenzbetrag zwischen der vertraglich vereinbarten Pacht in Höhe von 46.900,- DM je Monat und der tatsächlich vereinbarten Pacht in Höhe von monatlich 25.900,- DM (Freizeitbereich 19.000,- DM, Gastronomiebereich 6.000,- DM zuzüglich MwSt.) je Monat zu erstatten, solange nicht durch Überdachung und Ausbau des Bereichs über den Badminton-Plätzen zusätzlich geschaffen wurden und den Beklagten zur Nutzung zur Verfügung stehen: ein Gymnastikraum mit ca. 250 qm, ein Gymnastikraum mit ca. 150 qm, ein Gerätebereich mit ca. 400 qm sowie ein Lager-/Checkin-Bereich mit ca. 25 qm;
I.3a.) 40
42festzustellen, dass die Beklagten zu 1.) und 2.) berechtigt sind, bezüglich der Freizeitsportanlage S.Straße 5, .... K., den vereinbarten Pachtzins in Höhe von 25.900,- DM (Freizeitbereich 19.000,- DM, Gastronomiebereich 6.000,- DM zuzüglich MwSt.) um 10.875,- DM im Monat zu mindern (Freizeitbereich 5.700,- DM, Gastronomiebereich 4.500,- DM zuzüglich MwSt. 675,- DM);
I.3b.) 44
46hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagten zu 1.) und 2.) berechtigt sind, bezüglich der Freizeitsportanlage S.Straße 5, .... K., den vereinbarten Pachtzins für den Zeitraum November/Dezember 1996 in Höhe von 36.900,- DM je Monat um 14.175,- DM je Monat (Freizeitbereich 9.000,- DM, Gastronomiebereich 4.500,- DM zuzüglich anteiliger MwSt. 675,- DM) und ab dem 1.1.1997 je Monat um 17.175,- DM zu mindern (Freizeitbereich 12.000,- DM, Gastronomiebereich 4.500,- DM zuzüglich anteiliger MwSt. 675,- DM);
II.1a.) 48
hilfsweise den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten zu 2.) 61.760,45 DM zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 8.9.1997 zu zahlen; 50
II.1b.) 52
54nicht hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, den Beklagten zu 2.) von den Kosten des Verfahrens S. Deutschland GmbH gegen den Beklagten zu 2.) - LG K. 22 0 279/96 - in Höhe von 5.138,50 DM zuzüglich 4 % Zinsen ab dem 21.1.1997 sowie von Gerichtskosten in Höhe von 357,50 DM freizustellen;
II.2. 56
hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten zu 2.) 15.101,27 DM zuzüglich 4 % Zinsen ab dem 8.9.1997 zu zahlen; 58
II.3. 60
hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten zu 2.) 7.259,01 DM zuzüglich 4 % Zinsen ab dem 8.9.1997 zu zahlen; 62
II.4a.) 64
hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten zu 2.) 80.645,79 DM zu zahlen; 66
II.4b.) 68
nicht hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten zu 2.) 15,5 % Zinsen aus 60.460,96 DM ab dem 1.12.1995 zu zahlen; 70
II.5. 72
nicht hilfsweise, festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, den Beklagten zu 2.) nach Durchführung der Arbeiten von den Forderungen der Fa. B. gemäß 74
Auftragsbestätigung vom 19.6. 1995 (Auftragsvolumen 160.484,- DM) und der Fa. s. Sportbödensysteme GmbH gemäß Auftragsbestätigung vom 19.6.1995 (Auftragsvolumen 51.750,- DM) und der Fa. H. Lichttechnik gemäß Auftragsbestätigung AU/9505/303/3145 vom 9.5.1995 (Auftragsvolumen 57.400,- DM zuzüglich MwSt.) freizustellen;
II.6. 76
hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, den Beklagten zu 2.) von der Restforderung der Fa. B. gemäß Maßgabe der Rechnung vom 78
22.11.1996 Nr. 961647 in Höhe von 252.383,60 DM freizustellen; 80
II.7. 82
84nicht hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, den Beklagten zu 2.) von der Forderung des Ingenieurs Sch. gemäß Rechnung vom 4.5.1996 in Höhe von 7.000,- DM zuzüglich Mehrwertsteuer freizustellen;
II.8. 86
88nicht hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, den Beklagten zu 2.) von der Forderung der Fa. I. gemäß Rechnung vom 16.12.1996 Nr. I 96-035 in Höhe von 8.932,- DM freizustellen;
II.9a.) 90
92hilfsweise, festzustellen, dass Pachtzinsforderungen des Klägers gegenüber den Beklagten für das Objekt S.Straße für den Zeitraum März bis August 1997 in Höhe von 21.356,38 DM durch Aufrechnung erloschen sind;
II.9b.) 94
äußerst hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten zu 2.) 21.356,38 DM zuzüglich 4 % Zinsen ab 8.9.1997 zu zahlen; 96
II.9c.) 98
100nicht hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, den Beklagten zu 2.) gegenüber der Fa. L. GmbH in Höhe von 9.429,73 DM gemäß näherer Maßgabe der Schlussrechnung der Fa. L. vom 4.9.1996 Nr. 99413 freizustellen;
II.10. 102
104nicht hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, den Beklagten zu 2.) von der Forderung der G. gemäß Rechnung vom 13.12.1996 Nr. 08125718 in Höhe von 1.644,90 DM freizustellen;
II.11a.) 106
108hilfsweise, festzustellen, dass Pachtzinsforderungen des Klägers gegenüber den Beklagten aus dem Pachtverhältnis S.Straße für den Zeitraum März bis August 1997 einschließlich in Höhe von 115.000,- DM aufgrund der durch den Beklagten zu 2.) erklärten Aufrechnung erloschen sind;
II.11b.) 110
äußerst hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten zu 2.) 115.000,- DM zuzüglich 4 % Zinsen ab 8.9.1997 zu zahlen; 112
II.11c.) 114
116nicht hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, den Beklagten zu 2.) von der Forderung des Unternehmensberaters J. gemäß Rechnung vom 11.1.1997 in Höhe von 488.750,- DM freizustellen;
II.12a.) 118
120hilfsweise, festzustellen, dass Pachtzinsforderungen des Klägers gegenüber den Beklagten aus dem Pachtverhältnis S.Straße für den Zeitraum März bis August 1997 in Höhe von 6.731,64 DM aufgrund der durch den Beklagten zu 2.) erklärten Aufrechnung erloschen sind;
II.12b.) 122
äußerst hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten zu 2.) 6.731,64 DM zuzüglich 4 % Zinsen ab 8.9.1997 zu zahlen; 124
II.13. 126
128nicht hilfsweise, festzustellen, dass der Kläger und die Widerbeklagte zu 2.) verpflichtet sind, die Beklagten von etwaigen Schadensersatzansprüchen der Fa. M. GmbH & Co KG im Zusammenhang mit der Errichtung des Objekts S.Straße freizustellen;
II.14. 130
132nicht hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, den Beklagten zu 2.) von der Rechnung der Fa. M., Rechnungs-Nr. 96-00667, in Höhe von 404,09 DM vom 17.11.1996 einschließlich der Kosten der Rechtsverfolgung gemäß Aufforderungsschreiben des Rechtsanwalts M. freizustellen;
II.15. 134
136nicht hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, den Beklagten zu 2.) von der Forderung der Stadt K. (Bauaufsichtsamt) gemäß Bescheid vom 23.11.1995 in Höhe von 32.364,- DM freizustellen;
III. im Wege der Stufenklage 138
1a.) 140
die Widerbeklagte zu 2.), vertreten durch den Widerbeklagten zu 1.), zu verurteilen, den Beklagten zu 2.) betreffend das Bauvorhaben S.Straße (Angebot vom 1.2.1995/Auftragserteilung vom 3.3.1995) eine prüfbare Schlussrechnung zu erteilen; 142
1b.) 144
146hilfsweise, die Widerbeklagte zu 2.), vertreten durch den Widerbeklagten zu 1.), zu verurteilen, dem Beklagten zu 2.) einen Kostenvorschuss in Höhe von 20.000,- DM zu zahlen;
150die Widerbeklagte zu 2.) zu verurteilen, der Beklagten zu 1.) eine etwaige Überzahlung zu erstatten.
151Der Kläger hat den Hilfsantrag gemäß Ziffer II.6., den Hauptantrag gemäß Ziffer II.10 und den Antrag gemäß Ziffer II.15. anerkannt; im Übrigen haben er und die Widerbeklagte zu 2.) beantragt,
die Widerklage abzuweisen. 152
153Die Beklagten haben zur Pachthöhe behauptet, es sei zwischen den Parteien des Pachtvertrages ein anderer als der im schriftlichen Vertrag festgelegte Pachtzins vereinbart worden. Die Parteien seien wenige Tage vor der Unterzeichnung des Pachtvertrages übereingekommen, dass für den Spielbereich eine Pacht von 19.000,- DM und für die Gastronomie eine solche in Höhe von 6.900,- DM (inklusive MwSt.)
gezahlt werden sollte. Dies habe so lange gelten sollen, bis in der Halle durch Überdachung und Ausbau des Bereichs über den Badminton-Plätzen ein zusätzlicher Gymnastikraum mit ca. 250 qm, ein Gymnastikraum mit ca. 150 qm, ein sogenannter Gerätebereich mit ca. 400 qm und ein Lager-/Checkin-Bereich mit ca. 25 qm errichtet worden sei. Der Kläger habe sich verpflichtet, die Differenz zur "offiziellen" Pacht an die Beklagte zu 1.) zurückzuzahlen, wobei er sich allerdings hieran von Anfang an nicht gehalten habe. Mit ihren Widerklageanträgen zu I.2a), 2b) haben die Beklagten die Feststellung der von ihnen vorgetragenen mündlichen Vereinbarungen begehrt.
Zur Kündigung des Pachtvertrages haben die Beklagten die Ansicht vertreten, dass diese nicht berechtigt sei, weil kein Zahlungsrückstand bestehe. Da die Beklagte zu 1.) von Januar bis Oktober 1996 mehr Pacht bezahlt habe, als mündlich vereinbart, ergebe sich wegen dieser Überzahlung ein aufrechenbarer Gegenanspruch. Dieser Anspruch erhöhe sich noch wegen der Minderungsrechte hinsichtlich der unstreitigen Feuchtigkeitsmängel. Darüber hinaus stünde der Beklagten zu 1.) ein Minderungsrecht wegen der fehlenden Genehmigung der Küche zu. Dazu behauptet sie, der Kläger habe sich verpflichtet, für die Benutzbarkeit der Küche zu sorgen. Mit den Widerklageanträgen zu I.3a), 3b) haben die Beklagten dabei die Auffassung vertreten, dass für die Feuchtigkeitsmängel im Spielbereich eine Minderung von 30 % und von 75 % für den Gastronomiebereich gerechtfertigt sei. Darüber hinaus haben sie die Ansicht vertreten, dass es von Januar bis Oktober 1996 aufgrund der Rückflussvereinbarung und den Minderungsansprüchen zu einer Überzahlung an den Kläger gekommen sei, so dass sie mit dem Widerklageantrag zu I.1. die Verurteilung des Klägers zur Rückzahlung von 79.950,- DM beantragt haben.
155Mit der Widerklage haben die Beklagten ferner Gegenforderungen geltend gemacht, die nach ihrer Auffassung die eingeforderte Pacht um ein Mehrfaches übersteigen. Sie legen die Ziffer 3e) des notariellen Kaufvertrages dahingehend aus, dass der Kläger verpflichtet sei, alle im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und danach bestehenden Verbindlichkeiten gegen den Beklagten zu 2.) im Zusammenhang mit dem Neubau des Freizeithalle zu tragen. Mit den daraus resultierenden Forderungen gegen den Kläger haben sie primär die Aufrechnung gegen die Pachtforderungen erklärt, wobei sie der Auffassung sind, dass das im Pachtvertrag vereinbarte Aufrechnungsverbot gegen das AGB-Gesetz verstoße, jedenfalls aber nach § 242 BGB unwirksam sei. Der Kläger seinerseits hat die Auffassung vertreten, er habe nach der zitierten Klausel nur die Kosten für Bauleistungen zu tragen, die bis zum Abschluss des notariellen Vertrages noch nicht in Rechnung gestellt worden seien. Dagegen hätten sämtliche Bauleistungen, die in Form von Abschlagszahlungen oder Schlussrechnungen vor dem 18.12. 1995 fakturiert waren, zu Lasten des Beklagten zu 2.) gehen sollen.
156Unstreitig wurden von dem Baukonto des Beklagten zu 2.) bis zum 14.12.1995 B.echnungen von insgesamt 3.162.630,87 DM bezahlt (Aufstellung B VI 2). Der Kläger seinerseits zahlte bis zum 18.12.1995 insgesamt 353.169,27 DM für das Bauvorhaben (Aufstellung B VI 3). Darüber hinaus bezahlte er ab dem 18.12.1995 Rechnungen von verschiedenen Firmen, die bereits vor dem 18.12.1995 fakturiert waren. Diese Zahlungen in Höhe von mindestens 718.223,04 DM, die im Widerspruch zu seiner Auslegung der Vertragsklausel stehen, hat der Kläger damit erklärt, er sei dazu gezwungen gewesen, um eine Stilllegung des Baus zu verhindern.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte zu 2.) müsse ihm diese Zahlungen erstatten, da sie im Widerspruch stünden zu der gebotenen Auslegung der 154
Klausel in Ziffer 3 e). Mit diesen Rückforderungsansprüchen hat er daher - hilfsweise - die Aufrechnung erklärt gegenüber den Gegenforderungen des Beklagten zu 2). Insoweit handelt es sich um die Rechnungen folgender Firmen: Firma C. vom 25.11.1995 (40.250,- DM), Firma H. vom 23.10.1995 (1.257,28 DM), Firma R. Design (Rechnungen vom 20.10., 5.12., 12.12. und 14.12.1995, insgesamt 10.807,15 DM), Firma Ma. vom 7.11.1995 (18.400,- DM), Firma T. (1.298,24 DM) - diese Rechnungen sind in der Anlage B VI 3 enthalten -, Firma B. (zwei Rechnungen vom 29.11.1995 mit einem Gesamtbetrag von 229.171,14 DM und eine Rechnung vom 19.12.1995 in Höhe von 5.215,25 DM), Firma L. und D. vom 15.11.1995 (20.607,43 DM) - in der Anlage B VI 4 enthalten - , Firma H. vom 24.11.1995 (33.118,85 DM), Firma W. Alarm vom 21.11.1995 (8.552,87 DM) und Architekt E. vom 20.12.1995 (20.000,- DM).
Zu den Gegenforderungen des Beklagten zu 2.), die auch Gegenstand der Widerklage zu II. sind, haben die Beklagten folgenden Sachverhalt vorgetragen: 158
II.1.a), b) Fa. S. Deutschland GmbH 159
162Die Firma S. GmbH hatte den Auftrag, 188 Stahlgarderobenschränke zu einem Preis von 53.925,80 DM aufzustellen. Die unter dem 17.11.1995 erteilte Rechnung (B IV 5) wurde auf Wunsch des Beklagten zu 2.) und in Abstimmung mit der Mitarbeiterin des Klägers, Frau R., auf den Kläger umgeschrieben (B IV 8, 9). Die Beklagten behaupten, Frau R. habe ihm gegenüber die Bezahlung zugesagt. Am 22.7.1996 schrieb der Kläger - insoweit unstreitig - an die Fa. S., dass er ihr einen Scheck über die Rechnungssumme übermittle, "damit keine weiteren Kosten entstehen" (B IV 12). Da trotzdem keine Zahlung erfolgte, verklagte die Fa. S. den Beklagten zu 2.), der durch das Landgericht K. (22 0 279/96) zur Zahlung von 53.925,80 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 15.3.1996 verurteilt wurde.
164Der Beklagte zu 2.) hält den Kläger hinsichtlich der von ihm bezahlten Hauptsumme nebst Zinsen und seinen eigenen Anwaltskosten in Höhe von insgesamt 61.760,45 DM für erstattungspflichtig (vgl. S. 48 der Klageerwiderung, Bl. 85 d. GA.). Er hat insoweit primär gegen die Klageforderung aufgerechnet, hilfsweise Widerklage erhoben (II 1.a) und hinsichtlich der Forderung der Fa. S. auf Erstattung ihrer Anwaltskosten in Höhe von 5.138,50 DM (B IV 17) und von Gerichtskosten in Höhe von 357,50 DM Freistellung verlangt (II 1.b.).
II.2. Innenarchitektin L. 165
Die Dipl.-Ing. M. L. war bis zum Oktober 1994 im Auftrag des Beklagten zu 2.) für das Bauvorhaben tätig, wofür sie am 8.8.1994 brutto 8.666,55 DM in Rechnung stellte. Durch Urteil des Amtsgerichts K. wurde der Beklagte zu 2.) zur Zahlung von 8.050,55 DM nebst 12,5 % Zinsen verurteilt. Die von dem Beklagten zu 2.) bezahlte Gesamtforderung einschließlich Zinsen und Kosten beträgt 15.101,27 DM (B IV 28). 167
Der Beklagte zu 2.) hält den Kläger für erstattungspflichtig und hat insoweit primär die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung erklärt, hilfsweise hat er Widerklage erhoben (II.2.).
II.3. Fa. s. Sportbödensysteme GmbH, Prozesskosten 168
170Die Fa. s. GmbH erteilte am 13.12.1995 ihre Schlussrechnung, die einen offenen Betrag in Höhe von 68.871,76 DM auswies (B IV 33). Am 2.2.1996 sagte der Kläger dem Zeugen J. zu, diesen Restbetrag in drei Raten zu zahlen. Mit Schreiben vom 15.3.1996 (B IV 39) erklärte der Kläger gegenüber der Fa. s. GmbH, dass er die an ihn ausgestellte Rechnung bezahlen werde, sobald die Stadt K. als Erbbauberechtigte den Kaufvertrag vom 18.12.1995 genehmigt habe. Da keine Zahlung erfolgte, erwirkte die Fa. s. GmbH im Wege einer einstweiligen Verfügung die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek. Außerdem leitete sie ein Mahnverfahren beim Amtsgericht Osnabrück gegen den Beklagten zu 2.) über den Forderungsrest von 68.871,67 DM ein. Mitte August 1996 zahlte der Kläger. Der Beklagte zu 2.), der für Prozess- und Anwaltskosten 7.259,01 DM gezahlt hatte (vgl. die Aufstellung auf Seite 56 der Klageerwiderung, Bl. 53 d. GA.), hat primär die Aufrechnung gegen die Klageforderung erklärt, hilfsweise hat er den Widerklageantrag zu II.3. gestellt.
II.4. a, b (Fa. s. - Freistellung Baukonto; Zinsen) 171
173Die Fa. s. GmbH hatte dem Beklagten zu 2.) am 25.11.1995 eine zweite Teilrechnung über 80.645,79 DM erteilt, die zunächst nicht bezahlt werden konnte, weil das Baukonto nur noch ein Guthaben von 20.184,83 DM aufwies. Aus diesem Anlass fand bei der Stadtsparkasse K. am 30.11.1995 ein Gespräch zwischen dem Kläger, dem Beklagten zu 2.) und dem Kreditsachbearbeiter K. statt. Nachdem der Kläger auf der Rechnung vermerkt hatte: "Abdeckung ggf. zu Lasten H.P. Kr." (B IV 51), wurde die Rechnung bezahlt, wobei ein Sollsaldo von 60.460,96 DM entstand, der mit 15,5 % verzinst wurde. Der Beklagte zu 2.) behauptet, der Kläger habe sich ihm gegenüber verpflichtet, ihn von der zweiten Teilrechnung freizustellen. Nach seiner Meinung muss der Kläger ihm deshalb auch den Zinsschaden ersetzen. Gegenüber der Klageforderung hat er die Aufrechnung mit einem Anspruch über 80.645,79 DM erklärt; hilfsweise begehrt er mit der Widerklage Zahlung (II.4.a). Den Zinsschaden macht er mit dem Antrag zu II.4.b. geltend.
II.5. Aufträge zur Erweiterung des Squash-Courts 174
176Von den acht Squash-Plätzen wurden drei multifunktionell eingerichtet, d.h. die Courtwände lassen sich verschieben, so dass andere Sportarten (z.B. Hallenfußball) in der vergrößerten Halle betrieben werden können. Der Beklagte zu 2.) plante, weitere Squash-Plätze zu solchen multifuktionellen Plätzen umzugestalten, wenn eine von dem Wirtschaftsberater J. für die bisherige Einrichtung erstellte Umsatzprognose zutreffen sollte. Demgemäß wurden die entsprechenden Aufträge
an die Firmen B. (Schiebewände), s. (Sportböden) und H. Lichttechnik GmbH vergeben, jedoch unter die Bedingung gestellt, dass die Umsatzprognose eintrete. Das Auftragsvolumen beträgt bei der Fa. B. 160.484,- DM, bei der Fa. s. 51.750,- DM und bei der Fa. H. GmbH 57.400,- DM. Mit dem Widerklageantrag zu II.5. hat der Beklagte zu 2.) geltend gemacht, dass der Kläger ihn von diesen Kosten freizustellen habe, wobei er behauptet hat, dass die Umsatzprognose, von der die Auftragserteilung abhängig gemacht worden sei, sich bewahrheitet habe.
II.6. (Fa. B.) 178
180Die Fa. B. war mit der Lieferung und Montage der Squash-Halle zu einem Festpreis von 1,2 Mio. DM beauftragt. Nach ihrer Schlussrechnung vom 22.11.1996 war noch ein Betrag von 252.383,60 DM offen (B IV 56). In dieser Höhe hat der Beklagte zu 2.) ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Klageforderung geltend gemacht und hilfsweise den Klageantrag zu II.6. gestellt. Den Hilfswiderklageantrag hat der Kläger mit Schriftsatz vom 9.10.1997 anerkannt.
II.7. (Ingenieur Sch.) 181
183Der mit der Planung der Installationen beauftragte Dipl.-Ing. Sch. machte in seiner Schlussrechnung vom 4.5.1996 noch eine Restforderung von 7.000,- DM (netto) geltend (B IV 61). Mit seinem Widerklageantrag zu II.7. hat der Beklagte zu 2.) die Freistellung von dieser Verbindlichkeit verlangt. Der Kläger hat sich demgegenüber auf Erfüllung berufen, wobei er ein Schreiben von Herrn Sch. vorgelegt hat, in dem es heißt, dass "alle Forderungen in Bezug auf Kosten für Planungsarbeiten der Haustechnik" in dem Bauvorhaben S.Straße "ausgeglichen sind". Der Beklagte zu 2.) hat dies bestritten.
II.8. (Fa. I.) 184
186Zur Eröffnung der Squash-Halle waren die Bodenbelagsarbeiten noch nicht fertig gestellt. Der Beklagte zu 2.) beauftragte daher die Fa. I. Teppich- und Tapetenmarkt mit der Verlegung von 280 qm Teppichbodenfliesen, für die ihm am 16.12.1996 brutto 8.932,- DM in Rechnung gestellt wurden. Insoweit hat er sich auf ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Klageforderung berufen und den Widerklageantrag zu II.8 auf Freistellung gestellt.
II.9a), b), c) (Fa. L.) 187
Die Fa. L. GmbH war mit der Durchführung der Elektroinstallationsarbeiten in der Squash-Halle beauftragt. Nach zwei A-konto-Zahlungen zahlte der Beklagte zu 2.) 189
am 4.10.1995 weitere 21.356,38 DM, wobei er behauptet hat, es habe sich um ein Büroversehen gehandelt, da man ein Aufmass als Abschlagsforderung gewertet habe. Dieser Betrag sei mit den weiteren, vom Kläger geleisteten Zahlungen von der Fa. L. in ihrer Schlussrechnung verrechnet worden. Der Beklagte zu 2.) hat die Auffassung vertreten, der Kläger müsse ihm die irrtümliche Zahlung vom 4.10.1995 nach Bereicherungsrecht erstatten. Er hat daher mit dieser Forderung gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung erklärt und den Anspruch hilfsweise mit dem Widerklageantrag zu II.9a) und II.9b.) geltend gemacht.
191In ihrer Schlussrechnung vom 4.9.1996 forderte die Fa. L. einen Restbetrag von 9.429,73 DM. Der Beklagte zu 2.) hat insoweit mit dem Widerklageantrag zu II.9c.) Freistellung verlangt; der Kläger hat dagegen behauptet, die Schlussrechnung sei bezahlt.
II.10. (G.) 192
194Wegen einer Stromrechnung der G. K. vom 13.12.1996 in Höhe von 1.644,90 DM hat der Beklagte zu 2.) mit dem Widerklageantrag zu II.10. Freistellung verlangt; der Kläger hat diesen Anspruch mit Schriftsatz vom 9.10.1997 anerkannt hat.
II.11. a), b) (J.) 195
197Der Beklagte zu 2.) wurde bei dem Wiederaufbau der Freizeithalle von dem Zeugen J. beraten, der als Unternehmensberater spezialisiert ist auf Standortanalysen und Wirtschaftlichkeitsberechnungen von Sport- und Freizeitanlagen. Über seine Tätigkeiten wurde ein Vertrag abgeschlossen (B IV 68); in seiner Schlussrechnung (B IV 69) forderte J. 557.750,- DM von dem Beklagten zu 2.). Dieser behauptet, dass der Zeuge J. im weiten Umfang auch architektonische Leistungen erbracht habe, weil der von dem Kläger vorgeschlagene Architekt M. keine Erfahrungen mit der Planung solcher Anlagen gehabt habe. Der Beklagte zu 2.) hat in Höhe von 115.000,- DM gegen die Pachtforderungen für März bis August 1997 aufgerechnet und hilfsweise Widerklage auf Zahlung erhoben (II.11.b). Hinsichtlich des noch offenen Honorarteils (488.750,- DM) hat er den Kläger auf Freistellung verklagt (II.11.c).
II.12. a), b) (Fa. Hö.) 198
200Die Firma Getränkeschankanlagen Hö. installierte in der Freizeitanlage eine Thekenanlage, für die sie mit Rechnung vom 24.11.1995 insgesamt 33.118,85 DM verlangte. Der Beklagte zu 2.) reichte die Rechnung an den Kläger weiter, der aber keine Regulierung vornahm. Daraufhin leitete die Fa. Hö. ein gerichtliches Mahnverfahren ein. Nachdem der Beklagte u 2.) seinen Freistellungsanspruch an die Fa. Hö. teilweise abgetreten hatte, zahlte der Kläger im Oktober 1996 die Rechnung. Mit den von der Fa. Hö. abgerechneten Prozesskosten und Zinsen in Höhe von
6.731,64 DM (B IV 78) hat der Beklagte zu 2.) die Aufrechnung erklärt, hilfsweise hat er die Widerklageanträge zu II.12a) und b) gestellt.
II.13 (Ansprüche der M. GmbH & Co. KG) 201
203Die Firma M. GmbH & Co. KG betreibt auf einem gepachteten Grundstück in unmittelbarer Nachbarschaft der Squash-Halle ein Im- und Exportunternehmen für Südfrüchte. Sie macht geltend, im Rahmen der Abbruch- und Neubauarbeiten an der Halle sei ihr Betriebsgebäude beschädigt worden. Zur Klärung dieser Frage hat sie ein selbstständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht K. - 22 OH 14/96 - gegen die Beklagte zu 1.) und den Architekten Lutwin M. eingeleitet. Der daraufhin beauftragte Sachverständige Rittmeier stellte in seinem Gutachten fest, dass die festgestellten Schäden durch den Bau der Squash-Halle verursacht wurden. Die Fa. M. verlangt von der Beklagten zu 1.) einen Kostenvorschuss zur Beseitigung der Schäden in Höhe von 50.000,- DM. Mit dem Widerklageantrag zu II.13. haben die Beklagten einen entsprechenden Freistellungsanspruch gegen den Kläger und die Widerbeklagte zu 2.) geltend gemacht, wobei sie behauptet haben, diese habe im Rahmen der Neuerrichtung der Freizeitsportanlage die Erd- und Fundamentarbeiten durchgeführt und sei daher für die Schäden verantwortlich.
II.14. Fa. M. 204
206Die Fa. M. musste eine Tür zum Aerobicraum nachschleifen, wofür sie am 17.11.1996 insgesamt 404,09 DM berechnete (B IV 82). Der Beklagte zu 2.) hat mit dem Widerklageantrag zu II.14 die Freistellung von dieser Verbindlichkeit verlangt, wobei er geltend gemacht hat, die Arbeiten seien erforderlich geworden, weil das Gewerk des TrockenB.s sich gesetzt habe. In einem Mahnschreiben des Rechtsanwalts M. wurden dem Beklagten zu 2.) darüber hinaus Anwaltskosten von 66,13 DM in Rechnung gestellt, von denen er ebenfalls Freistellung verlangt hat.
II.15. Stadt K., Bauaufsichtsamt 207
209Mit seinem Widerklageantrag zu II.15. hat der Beklagte zu 2.) vom Kläger die Freistellung von einem Bescheid der Stadt K. vom 23.11.1995 verlangt, in dem für die Baugenehmigung Verwaltungsgebühren in Höhe von 32.364,- DM festgesetzt wurden (B IV 83).
III. Drittwiderklage gegen die Widerbeklagte zu 2.) 210
Der Beklagte zu 2.) hatte die Widerbeklagte zu 2.) mit der Durchführung der Erd- und Betonarbeiten zur Errichtung der Squash-Halle beauftragt. Mit der Drittwiderklage hat er - im Wege der Stufenklage - eine ordnungsgemäße Abrechnung dieser Arbeiten verlangt. Dabei hat er die Auffassung vertreten, dass aufgrund der bisher geleisteten 212
Abschlagszahlungen eine Überzahlung eingetreten sei.
213Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 12.5. 1998 hat der Beklagte zu 2.) gegenüber dem Kläger den Kaufvertrag des Notars Dr. E. vom 18.12.1995 wegen arglistiger Täuschung angefochten. In demselben Schreiben haben die Beklagten auch die Anfechtung des Pachtvertrages vom 12.12.1995 erklärt. Als Grund für die Anfechtung des notariellen Vertrages hat der Beklagte zu 2.) angegeben, dass er aufgrund der Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht K. erfahren habe, dass der Kläger schon beim Abschluss dieses Vertrages nicht vorgehabt habe, diesen so zu erfüllen wie vereinbart. Wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass der Kläger Rechnungen aus der Zeit vor dem 18. 12.1995 und z.B. die Kosten des Herrn J. nicht habe übernehmen wollen, dann hätte er den Vertrag nicht abgeschlossen. Zur Begründung der Anfechtung des Pachtvertrages wegen arglistiger Täuschung haben die Beklagten u.a. ausgeführt, dass sie in dem jetzigen Prozess erfahren hätten, dass der Kläger von Anfang nicht vorgehabt habe, den Ausbauzustand im Bereich der Badminton-Plätze so herzustellen, wie dies mündlich besprochen worden sei. Wegen der Einzelheiten dieser Anfechtungserklärungen wird auf das Schreiben vom 12. 5.1998, Bl. 376 ff. d. GA., Bezug genommen.
214Mit Urteil vom 19.5.1998 hat das Landgericht der Räumungsklage stattgegeben und die Beklagten teilweise zur Zahlung der rückständigen Pacht verurteilt. Außerdem hat die Kammer der Widerklage teilweise entsprochen. Dabei hat das Landgericht wie folgt tenoriert:
1. Die Beklagte zu 1.) wird verurteilt, an den Kläger die Räumlichkeiten der Freizeitsportanlage des Objektes in der S.Straße 5, .... K., bestehend aus den Räumlichkeiten im Erdgeschoss, 8 Squash-Hallen, 8 Badmintonplätzen, 1 Shop, 1 Gastronomie mit Kühlraum, 1 Küche und Technik, sowie den Räumlichkeiten im 1. Obergeschoss, bestehend aus Umkleiden, Sauna, Ruheraum, WC's, 2 Büros, 1 Gymnastikraum und Technik sowie die zum Objekt gehörenden Parkplatzflächen und sämtliches zu der verpachteten Freizeitsportanlage gehörende Inventar (50 Stühle - Gastronomie -, 20 Tische - Gastronomie -, 20 Barhocker - Gastronomie -, 3 Stehtische - Gastronomie - , Kommunikationsanlage - Gastronomie - , Mikrofon und Lautsprecher, Bänke Umkleideräume - fest installiert -, 188 Garderobenschränke -, 50 Wertfächer, 254 Perlon-Armbänder für Schlüsselbox, Theke, Schanksäule, komplette Schankanlage, Würfeleisbereiter, 6 Stück Unterschränke, 1 Stück Dampfbad komplett und 1 Stück Trockensauna komplett) herauszugeben.
1. Die Beklagte zu 1.) wird uneingeschränkt, der Beklagte zu 2.) Zug um Zug gegen Freistellung von der Restforderung der Fa. B. nach Maßgabe der Rechnung vom 22.11.1996 Nr. 961647 in Höhe von 252.383,60 DM, Freistellung gegenüber der Fa. L. GmbH in Höhe von 9.429,73 DM gemäß der Schlussrechnung der Fa. L. vom 4.9.1996, Nr. 99413, Freistellung von der Forderung der GWE gemäß Rechnung vom 13.12.1996 Nr. 08125718 in Höhe von 1.644,90 DM, Freistellung von der Rechnung der Fa. M., Rechnungs-Nr. 96-00667, in Höhe von 404,09 DM
und Freistellung von der Forderung der Stadt K. (Bauaufsichtsamt) gemäß Bescheid vom 23.11.1995 in Höhe von 32.364,- DM, verurteilt, an den Kläger 70.933,45 DM nebst 9,75 % Zinsen aus 33.833,55 DM seit dem 1.2.1997 bis zum 28.2.1997 und aus 70.933,45 DM seit dem 1.3.1997 zu zahlen.
Hinsichtlich der Widerklage hat das Landgericht den Kläger verurteilt: 219
1. den Beklagten zu 2.) von der Restforderung der Fa. B. nach Maßgabe der Rechnung vom 22.11.1996 Nr. 961647 in Höhe von 252.383,60 DM freizustellen; 220
1. den Beklagten zu 2.) von der Forderung der Fa. L. GmbH in Höhe von 9.429,73 DM gemäß deren Schlussrechnung vom 4.9.1996 Nr. 99413 freizustellen;
1. den Beklagten zu 2.) von der Forderung der G. gemäß Rechnung vom 13.12.1996 Nr. 08125718 in Höhe von 1.644,90 DM freizustellen;
1. den Beklagten zu 2.) von der Forderung der Fa. M., Rechnungs-Nr. 96-00667, in Höhe von 404,09 DM freizustellen;
1. den Beklagten zu 2.) von der Forderung der Stadt K. (Bauaufsichtsamt) gemäß Bescheid vom 23.11.1995 in Höhe von 32.364,- DM freizustellen.
Darüber hinaus hat das Landgericht festgestellt, dass 226
1. die Beklagten zu 1.) und 2.) berechtigt sind, bezüglich der Freizeitsportanlage S.Straße 5, .... K., den vereinbarten Pachtzins in Höhe von 46.900,- DM
(Freitzeitbereich 40.000,- DM, Gastronomiebereich 6.000,- DM zuzüglich MwSt.) für die Zeit vom 1.3.1997 bis 22.5.1997 um 8.000,- DM im Monat (für den Freizeitbereich) zu mindern.
1. der Kläger verpflichtet ist, den Beklagten zu 2.) von etwaigen Schadensersatzansprüchen der M. GmbH & Co KG im Zusammenhang mit der Errichtung des Objektes S.Straße freizustellen.
Im Übrigen hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen. Hinsichtlich der landgerichtlichen Entscheidungsgründe wird auf das erstinstanzliche Urteil vom 19.5. 1998 (Bl. 385 ff. d. GA.) Bezug genommen.
232Die Beklagten haben gegen das ihnen am 27.5.1998 zugestellte Urteil mit einem am 8.6.1998 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufung ist mit Schriftsatz vom 23.6. 1998, eingegangen am selben Tage, begründet worden.
233In der Berufungsbegründung vertreten die Beklagten die Auffassung, eine wirksame Kündigung liege schon deswegen nicht vor, weil der Pachtvertrag und der notarielle Übertragungsvertrag wirksam angefochten worden seien. Der Kläger betreibe eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung, indem er seine Freistellungsverpflichtung gegenüber dem Beklagten zu 2.) nicht erfülle, gleichzeitig aber wegen angeblichen Pachtrückstandes gegenüber der Beklagten zu 1.) den Pachtvertrag kündige. Der Kläger habe von Anfang an vorgehabt, die Beklagten zu schädigen. Ihm sei klar gewesen, dass die Beklagte zu 1.) in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten würde, wenn er gegenüber dem Beklagten zu 2.) die Freistellungsverpflichtung nicht erfülle. Der Beklagte zu 2.) habe im Falle der Inanspruchnahme durch beteiligte Handwerker und Unternehmen nur die Möglichkeit gehabt, diese aus den Einkünften der Beklagten zu 1.) zu befriedigen. Der Kläger habe es daher in der Hand gehabt, entweder die Beklagte zu 1.) oder deren Alleingesellschafter, den Beklagten zu 2.), wirtschaftlich "verhungern" zu lassen. Das dem Beklagten zu 2.) zustehende Zurückbehaltungsrecht müsse auch zugunsten der Beklagten zu 1.) wirken; dies ergebe sich aus § 425 Abs. 1 BGB, zumindest aber aus dem Verbot einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung.
Über die Anfechtungserklärungen hinaus machen die Beklagten mit der Berufung geltend, dass der Kläger sie auch sonst arglistig getäuscht habe. Dazu tragen sie vor: In der Bauphase habe


text:
Schularten | ifw - Institut für Weltanschauungsrecht
Bei den öffentlichen Schulen unterscheidet man nach Art. 7 III und V GG zwischen Bekenntnisschulen , Weltanschauungsschulen, Gemeinschaftsschulen und bekenntnisfreien Schulen sowie besonderen Schulformen gemäß Art. 141 GG. Nach diesem Artikel gilt Art. 7 III 1 GG, der den Religionsunterricht vorsieht, nicht in einem Land, in dem am 1. 1. 1949 eine andere landesrechtliche Regelung bestand (sog. Bremer Klausel , s. dort). Letzteres hat man allgemein für Bremen und Berlin angenommen. Für die übrigen neuen Bundesländer war die Alternative von Art. 7 III oder 141 GG äußerst umstritten. Auch durch den Vergleichsbeschluss des BVerfG von 2001 sind die Fragen nicht gerichtlich geklärt (vgl. Lebensgestaltung-Ethik-Religionskunde). Sie sind derzeit auch gegenstandslos, weil sich die restlichen Länder nicht auf Art. 141 berufen.
Unter Bekenntnisschulen (Konfessionsschulen) versteht man Schulen, in denen die Schüler auch außerhalb des Religionsunterrichts durch entsprechende Lehrer im Geist des jeweiligen Bekenntnisses unterrichtet und erzogen werden. Es gibt sie heute noch immer in großem Umfang in Nordrhein-Westfalen, aber auch in Niedersachsen. Weltanschauungsschulen sind Schulen für nichtreligiöse Bekenntnisse, gewissermaßen säkulare Bekenntnisschulen . Solche Schulen gibt es in Deutschland als öffentliche Schulen aber tatsächlich nicht. Der Begriff Bekenntnisfreie Schulen , der keinen Religionsunterricht kennt, ist im Übrigen ungeklärt, zumal selbst in der Weimarer Zeit solche Schulen nicht errichtet wurden (s. aber näher den einschlägigen Art. mit Auslegungsvorschlag).
Gemeinschaftsschulen sind Schulen, die Schüler jeder r-w Ausrichtung besuchen und deshalb keine spezielle inhaltliche Ausrichtung haben, jedoch Religionsunterricht anbieten müssen (Beispiel: Hamburg). Eine Variante solch neutraler Gemeinschaftsschulen wären solche ohne Religionsunterricht ; das wären wohl Bekenntnisfreie Schulen . Am meisten verbreitet sind die Gemeinschaftsschulen in der Form der sogenannten Christlichen Gemeinschaftsschulen. Diese Grund- und Hauptschulen (bzw. Mittelschulen) können nach der Rspr. des BVerfG von 1975 kulturchristlich akzentuiert sein, dürfen aber wegen Art. 4 GG keine einseitige r-w Beeinflussung ausüben. Diese speziell auch für Bayern generell, d.h. für alle Behörden usw., bindende Rspr. wird dort jedoch systematisch auf breiter Ebene missachtet (vgl. auch christliche Schulpolitik ; Kreuz im Klassenzimmer ). Zur Zulässigkeit einer der genannten zulässigen Schulformen (ausgenommen die Christlichen Gemeinschaftsschulen in der Auslegung des BVerfG) auch als Regelschulform oder gar ausschließliche Schulform in einem Land ist noch nicht gerichtlich entschieden. Jedenfalls muss der Staat nach richtiger Ansicht trotz seiner an sich nach Art. 7 I GG umfassenden Zuständigkeit stets Art. 4 GG beachten.
>> Bekenntnisfreie Schulen ; Bekenntnisschulen ; Bremer Klausel ; Christliche Gemeinschaftsschulen ; Ethikunterricht ; Regelschulproblematik .

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Art. 7
Art. 141
Art. 7
Art. 7
Art. 141
Art. 4
Art. 7
Art. 4


Zur Frage der Selbständigkeit eines Physiotherapeuten | Rechtsanwaltskanzlei Skwar
← Zur Frage der Selbständigkeit eines Busfahrers ohne eigenen Bus
Zur Aufklärungspflicht des Rentenversicherungsträger gegenüber Versicherten mit ständigem Aufenthalt im Ausland →
Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 13.02.2014 – L 5 R 1180/13 B ER
Selbstständige Tätigkeit und abhängige Beschäftigung: Physiotherapeuten, die in einer fremden, als Leistungserbringer nach dem SGB V zugelassenen Praxis tätig sind, stehen typischerweise in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis, weil die Letztentscheidungsbefugnis nach §§ 124, 125 SGB V per legem dem Praxisbetreiber zugewiesen ist.
I. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts München vom 18.10.2013 wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten auch der Beschwerde.
III. Der Streitwert wird auf 16.000 € festgesetzt.
Die Antragstellerin begehrt die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Beitragsnachforderungsbescheid aufgrund Betriebsprüfung anzuordnen.
Die Antragstellerin besteht aus S. B. und K. S., die eine Physiotherapieeinrichtung in Form einer Gesellschaft Bürgerlichen Rechts – ohne diese ausdrücklich zu bezeichnen – in A-Stadt betreiben. Die Antragstellerin ist als Leistungserbringerin von Heilmitteln nach dem SGB V zugelassen.
Nach Betriebsprüfung und Anhörung forderte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 5.8.2013 wegen der Tätigkeit des Physiotherapeuten F. W. (F.W.) und der Physiotherapeutin M. H. (M.H.) für den Prüfzeitraum 1.11.2008 bis 31.7.2011 Sozialversicherungsbeiträge iHv 46.383,50 € nach. F.W. und M.H. seien als freie Mitarbeiter geführt worden, tatsächlich aber in abhängigen Beschäftigungsverhältnissen zur Antragstellerin gestanden. Über den dagegen eingelegten Widerspruch ist bislang nicht entschieden.
Am 11.9.2013 hat die Antragstellerin bei Sozialgericht München die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruches beantragt. Sie hat zur Begründung im Wesentlichen in Wiederholung ihres Anhörungs- und Widerspruchsvorbringens geltend gemacht, F.W. und M.H. seien nicht abhängig beschäftigt. Nach den abgeschlossenen Kooperationsverträgen seien diese nicht in den Betriebsablauf eingebunden, hätten Therapiefreiheit bei der Patientenbehandlung, setzten Ihre Arbeitskraft mit ungewissem Erfolg ein, denn sie trügen das Risiko der Nichtzahlung eines Patienten, dürften Patienten nur selbst behandeln, wenn in der Praxis Plätze frei seien, hätten eine eigene Berufshaftpflicht abgeschlossen, betrieben Eigenwerbung mit eigenen Visitenkarten und seien für weitere Physiotherapie-Einrichtungen tätig.
Mit Beschluss vom 18.10.2013 hat das Sozialgericht den Antrag abgewiesen. Im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung sei der gegenständliche Bescheid ernsthaften Zweifeln nicht ausgesetzt.
Dagegen hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt mit dem Antrag,
den Beschluss des Sozialgerichts München vom 18.10.2013 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 05.08.2013 anzuordnen.
Unter Verweis auf ihr bisheriges Vorbringen beantragt die Antragsgegnerin demgegenüber,
die Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts München vom 18.10.2013 zurückzuweisen.
Beigezogen waren die Verwaltungsakten der Beklagten. Darauf sowie auf die Gerichtsakten beider Instanzen wird ergänzend Bezug genommen.
Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig (§§ 172, 173 SGG) aber unbegründet. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des gegenständlichen Bescheides vom 5.8.2013.
1. Nach § 86 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen – wie hier gemäß § 86 a Abs. 2 Nr. 1 SGG – Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, diese ganz oder teilweise anordnen. Ein entsprechender Antrag ist bereits vor Erlass eines Widerspruchsbescheides statthaft. Die Entscheidung, inwieweit die aufschiebende Wirkung gegen Beitragsbescheide ausnahmsweise durch das Gericht angeordnet werden kann, richtet sich zunächst nach einer Abwägung des Aufschubinteresses der Antragstellerin einerseits und den öffentlichen Interessen an dem Sofortvollzug des Beitragsnachforderungsbescheides andererseits. Dabei ist in vorsichtiger Anlehnung an § 86 a Abs. 3 Satz 2 SGG zunächst zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen (BT-Drs. 14/5943 unter Bezug auf BVerwG NJW 1974, 1294; ständige Rechtsprechung, vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13.7.2011- L 8 R 287 B ER; Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 13.08.2012 – L 5 R 595/12 B ER). § 86 b SGG verlagert damit das Vollzugsrisiko von Beitragsbescheiden auf den Adressaten (vgl. Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 3.7.2012 – L 8 R 878/11 B ER).
Nach § 28 p Abs. 1 Satz 5 SGB IV erlassen die Träger der Rentenversicherung – wie hier die Antragsgegnerin – im Rahmen der Prüfung bei den Arbeitgebern Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Inhalt und Umfang der Prüfung nach § 28 p SGB IV ergeben sich aus den in §§ 28 a ff. SGB IV normierten Aufgaben des Arbeitgebers, insbesondere zu den Meldepflichten § 28 e SGB IV, zur Zahlung des Gesamtsozialversicherungsbeitrages § 28 d SGB IV und zu den Aufzeichnungs- und Beitragsnachweispflichten gemäß § 28 f SGB IV. Inhalt der Betriebsprüfung ist dabei insbesondere die von den Arbeitgebern vorzunehmende Beurteilung von Beschäftigungsverhältnissen (vgl. Bayerisches Landessozialgericht Beschluss vom 9.5.2012 – L 5 R 23/12).
Beschäftigung ist dabei gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Ein Beschäftigungsverhältnis ist geprägt dadurch, dass der Tätige in einen fremden Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung der Arbeiten umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Selbstständige Tätigkeiten sind dagegen anzunehmen, wenn sie durch ein Unternehmerrisiko und spiegelbildlich dazu durch eine eigene Unternehmenschance geprägt sind sowie durch das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, durch die Verfügungsmöglichkeit über eigene Arbeitskraft und durch eine im Wesentlichen frei gestaltete Arbeitszeit. Insoweit ist eine Gesamtabwägung aller relevanter Umstände vorzunehmen, unter denen die jeweilige Tätigkeit ausgeübt worden ist (ständige Rechtsprechung, vgl. BSG Urteil vom 12.2.2004 – B 12 KR 26/02 R; Bayerisches Landessozialgericht Urteil vom 28.6.2011 – L 5 R 880/10; vgl in diesem Zusammenhang auch BGH, Beschluss vom 4. 9.2013 – 1 StR 94/13). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgebend ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (st. Rspr., vgl zuletzt BSG, Urteil vom 30. April 2013 – B 12 KR 19/11 R, Rn 14 – zitiert nach juris)
Die Beitragspflicht in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung ergibt sich aus den jeweiligen Vorschriften, § 253 SGB V, § 174 Abs. 1 SGB VI, § 60 Abs. 1 Satz 1 SGB XI sowie § 348 Abs. 1 Satz 1 SGB III. Die Beitragshöhe aus dem Arbeitsentgelt (§ 14 Abs. 1 SGB IV) richtet sich nach dem Entgelt der versicherungspflichtigen Beschäftigung (vgl. §§ 223, 226 SGB V, §§ 161, 162 SGB VI, §§ 341, 342 SGB III sowie §§ 54, 57 SGB XI).
2. In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze ist im Rahmen der wegen der Eilbedürftigkeit des vorliegenden Verfahrens gebotenen summarischen Prüfung begegnet die Entscheidung der Antragsgegnerin, dass die Antragstellerin F.W. und M.H. im Prüfzeitraum abhängig beschäftigt hat und deshalb die entsprechenden Beiträge nachzuzahlen sind, keinen ernsthaften Zweifeln.
a) Nach der vorzunehmenden typologischen Zuordnung sind Physiotherapeuten, die ihre Leistungen in einer fremden, zur Leistungserbringung nach § 124 SGB V zugelassen Praxis erbringen – wie hier F.W. und M.H. -, abhängig beschäftigt. Denn in diesen Fällen treten die Praxisinhaber gegenüber den Patienten als Heilmittelerbringende der jeweiligen Krankenkasse auf. Sie – die Inhaber – rechnen die erbrachten Heilmittel iSd § 11 Abs. 1 Nr. 4, § 27 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4, § 32 SGB V gegenüber der jeweiligen Gesetzlichen Krankenkasse ab und treten nach außen als verantwortliche Praxisbetreiber auf. Die Inhaber selbst tragen das Risiko des wirtschaftlichen Praxisbetriebs, der sich an der zwischen ihnen und den Krankenkassen geltenden Vertrags- und Vergütungsregeln orientiert. Wesentliche Anhaltspunkte, die eine Typabweichung zulassen könnten, sind vorliegend nicht erkennbar. Dies gilt insbesondere für den Web-Auftritt der Antragstellerin, bei welchem F.W. und M.H. als Team-Mitglieder präsentiert werden; die Kennzeichnung der beiden mit einem * und dem Fußleistenzusatz “Freie Mitarbeiter” ändert vom Erscheinungsbild nichts daran, dass nach Außen als verantwortliche und vertrauenswürdige Betreiber S. B. und K.S. präsentiert werden.
b) Maßgeblich sind für das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses zudem die Vorgaben des Leistungserbringerrechtes des SGB V. Sie gelten zwingend für den weit überwiegenden und damit entscheidenden Anteil der Patienten der Antragstellerin, die dem Kreis der gesetzlich Krankenversicherten angehören. Dazu verbietet § 69 Abs 1 Satz 1 SGB V ausdrücklich die Anwendung anderer Rechtsnormen, als die des Vierten Kapitels des SGB V. Die somit zwingenden Regelungen zur Zulassung als Leistungserbringer verlangen namentlich die erforderliche Qualifikation, die nötige Erlaubnis sowie die Ausstattung für eine zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten. Einzelheiten dazu regeln die Rahmenempfehlungen und Verträge nach § 128 SGB V. Per legem sind damit der Antragstellerin Verantwortung und Letztentscheidung zugewiesen für alle physiotherapeutischen Leistungen, die in ihrer Praxis erbracht werden, einschließlich der relevanten Nebenpflichten. Der Antragstellerin kommt daher die entscheidende Weisungs- und Entscheidungsgewalt zu; diese aber belegen das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses. Gesichtspunkte dafür, dass dies im Falle von F.W. und M.H. relevant anders gewesen wäre, sind nicht erkennbar.
c) Wie die Antragsgegnerin im gegenständlichen Bescheid zutreffend ausgeführt hat, spricht für eine abhängige Beschäftigung weiter, dass F.W. und M.H. in den allein von der Antragstellerin betriebenen Räumen tätig waren, dass F.W. und M.H. somit von der Antragstellerin die Betriebseinrichtungen zur Verfügung gestellt wurden. Therapieart und -dauer waren dabei dem Leistungssystem entsprechend im Rahmen der jeweiligen ärztlichen Verordnung gegenüber der Antragstellerin vorgegeben. Somit bestand auf Seiten der Antragstellerin ein herrschendes eigenes Betriebssystem mit eigenen Betriebsabläufen, in welches F.W. und M.H. eingebunden waren. Dabei war die höchstpersönliche Leistungserbringung gegenüber der Antragstellerin der selbstverständliche Normalfall, andere Personen als F.W. und M.H. sind an deren Stelle nicht tätig geworden.
Ohne Belang ist in Bezug auf das konkrete Tätigkeitsverhältnis, dass F.W. und M.H. auch für andere Auftraggeber Physiotherapieleistungen erbracht haben. Zu beurteilen ist hier nämlich die konkrete Tätigkeit für die Antragstellerin. Dass diese nicht geringfügig war und deshalb hinter eine andere Tätigkeit zurückzutreten hatte, beweisen die Umfänge der Entgeltzahlungen.
d) Dabei wird nicht übersehen, dass auch Gesichtspunkte vorhanden sind, die für selbständige Tätigkeiten der F.W. und des M.H. sprechen. Namentlich waren beide nicht zur Leistungserbringung gegenüber bestimmten Kunden der Antragstellerin verpflichtet, waren auch für eigene Patienten bzw. für andere Physiotherapie-Einrichtungen tätig, verfügten über eigene Berufshaftpflichtversicherung, hatten anders als die angestellten Physiotherapeuten keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Falle von Krankheit sowie Urlaub und erhielten keine Stundenvergütung sondern ein prozentuale Vergütungsbeteiligung.
Diesen Kriterien kommt jedoch nicht entscheidendes Gewicht zu. Dies gilt insbesondere für das Fehlen von Ansprüchen auf Entgeltfortzahlung (Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 19. Oktober 2012 – L 4 R 761/11, Rn 54; Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20. November 2013 – L 9 KR 152/11, Rn 50 – jeweils zitiert nach juris). Zwar entspricht die Entlohnung nach einer pauschale Vergütungsbeteiligung iHv 35% (bzw. 30%) für Patienten der Antragstellerin und iHv 65 % (bzw. 70% ) für eigene Patienten nicht einer arbeitnehmertypischen Vergütung; jedoch ist nicht erkennbar, inwieweit die Prozentsätze mit den jeweiligen zeitlichen und sächlichen Lasten korrelieren, die die Physiotherapieleistungen von F.W. und M.H. verursacht hatten. Schließlich tritt auch die Nutzung von eigenen Therapiemitteln wie zB Tape, Keil oder Winkelmesser in den Hintergrund.
3. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass M.H. von der Bundesagentur für Arbeit zur Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit einen Gründungzuschuss erhalten hat und dass die Antragsgegnerin mit Bescheiden vom 28.11.2008 und 29.12.2008 die Renten-Versicherungspflicht als Selbstständige nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 – 3 SGB VI festgestellt hat.
Weder findet sich im Bescheid der Bundesagentur vom 27.10.2008 noch im Weiterbewilligungsbescheid vom 25.9.2009 im Tenor eine Feststellung, dass der M.H. für die Antragstellerin selbständig tätig ist, noch lässt sich der Bescheidsbegründung eine gleichwertige Feststellung entnehmen. Die Annahme, M.H. übe eine selbständige Tätigkeit aus, ist somit den Bescheidmotiven oder -grundlagen zuzuordnen. Eine eigenständige, zumal über § 77 SGG hinausgehende Bindung anderer Versicherungsträger nach dem SGB findet sich in den Entscheidungen der Bundesagentur nicht (zur fehlenden Bindungswirkung vgl. Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 28. Mai 2013 – L 5 R 863/12, Rn 47 – zitiert nach juris).
Das Entsprechende gilt für die Entscheidungen der Antragsgegnerin vom 28.11.2008 und 29.12.2008, zumal insoweit nur solche Tätigkeiten erfasst können, die M.H. tatsächlich auf selbstständiger Basis ausübt. Hier unterscheidet sich der vorliegende Fall auch von demjenigen, welcher dem Beschluss des Senats vom 2.10.2012 zu Grunde gelegen hatte (L 5 R 781/12 B ER). Dort war der betroffene Therapeut von der Versicherungspflicht Selbstständiger mit nur einem Auftraggeber gem. § 2 Abs 1 Nr. 9 SGB VI befreit worden.
4. Die Höhe der nachgeforderten Gesamtsozialversicherungsbeiträge und Umlagen hat die Antragsgegnerin nach den vorliegenden Unterlagen zutreffend berechnet. Der Nachforderung für die Zeit ab 1.11.2008 für M.H. sowie ab 1.1.2009 stehen weder Verjährung, noch ein bestandskräftiger Prüfbescheid zum identischen Zeitraum, noch Gründe der Verwirkung wegen langer Prüfdauer entgegen, zumal die Antragsgegnerin keine Säumniszuschläge gem. § 24 SGB IV geltend gemacht hat. Darüber hinaus hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass die Vollziehung der Beitragsforderung eine unbillige, nicht durch öffentliche Interessen zu rechtfertigende Härte darstellen würden; entsprechende Anhaltspunkte sind auch sonst nicht ersichtlich (vgl. Keller in: Meyer-Ladewig, Keller, Leitherer, SGG, 10. Auflage 2012, § 86a Rn 27b mwN; vgl auch Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 13. Januar 2014 – L 5 R 911/13 B ER, Rn 32 – zitiert nach juris). Die Beschwerde der Antragstellerin bleibt deshalb ohne Erfolg.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 197 a SGG, 155 Abs.1 Satz 2 VwGO.
Die Streitwerthöhe entspricht gerundet einem Drittel der Nachforderung, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist mit der Beschwerde nicht anfechtbar gemäß § 177 SGG und beendet das Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes.
BSG, Urteil vom 22.06.2005 – B 12 KR 28/03 R Zur Abgrenzung abhängiger Beschäftigung von…
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9C_850/2013 (12.06.2014)
9C_850/2013 Urteil vom 12. Juni 2014
A. A.________, geboren 1966, war von 2003 bis 23. Dezember 2008 als Justiererin in der Firma B.________ GmbH tätig, auf welches Datum ihr, seit Mitte September 2008 krankgeschrieben, wegen eines der Arbeitgeberin nicht gemeldeten Auslandaufenthaltes fristlos gekündigt wurde. Am 11. Februar 2009 meldete sie sich unter Angabe von Depressionen, Schwindel, Atemnot sowie Kopfschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen klärte die medizinischen und beruflich-erwerblichen Verhältnisse ab, u.a. durch Beizug eines polydisziplinären Gutachtens der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 3. Dezember 2010. Mit Vorbescheid vom 20. Juli 2011 und Verfügung vom 26. Oktober 2011 lehnte sie den Antrag der Versicherten auf eine Invalidenrente mangels einer invalidisierenden gesundheitlichen Beeinträchtigung ab.
B. Die gegen die Verfügung vom 26. Oktober 2011 eingereichte Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 13. November 2013 gut. Es sprach A.________ mit Wirkung ab 1. September 2009 eine ganze Invalidenrente und ab 1. Januar 2010 eine Viertelsrente zu.
C. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheides und die Bestätigung der Verfügung vom 26. Oktober 2011.
1. Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat. Das kantonale Gericht hat die einschlägigen Rechtsgrundlagen dafür zutreffend dargelegt (Art. 28 f. IVG, Art. 6 und Art. 16 ATSG).
2. Laut dem MEDAS-Gutachten vom 3. Dezember 2010 diagnostizierten die Experten eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige depressive Episode, mit beginnender Chronifizierung in leichtgradiger Ausprägung, d.h. noch zu erwartender Besserungstendenz; zudem nannten sie akzentuierte Persönlichkeitszüge mit histrionischen und passiv-aggressiven Anteilen; des Weitern gaben sie ein generalisiertes Schmerzsyndrom mit vielen vegetativen Begleitbeschwerden an; diese Störungen schränkten die Arbeitsfähigkeit ein. Als Nebendiagnose (ohne wesentliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit) nannten sie eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung. Sie attestierten eine 40%ige Arbeitsunfähigkeit aus psychiatrischer Sicht für leidensangepasste Tätigkeiten.
2.1. Die Vorinstanz ging davon aus, bei der Versicherten sei gestützt auf das MEDAS-Gutachten in einer leidensadaptierten Tätigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 40 % auszugehen. Aus dem Gutachten gehe hervor, dass die Versicherte an einer rezidivierenden depressiven Störung, aktuell mittelgradige depressive Episode mit beginnender Chronifizierung in leichtgradiger Ausprägung, leide. Aufgrund der ebenfalls festgestellten akzentuierten Persönlichkeitszüge mit histrionischen und passiv-aggressiven Anteilen habe der psychiatrische Gutachter eine leicht bis mittelgradige Einschränkung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit als ausgewiesen angesehen. Zwar genüge nach der Rechtsprechung die (rein) psychiatrische Erklärbarkeit einer Schmerzproblematik allein für eine sozialversicherungsrechtliche Leistungsbegründung nicht. Es widerspreche aber dem klaren Willen des Gesetzgebers, wenn eine sich auf ein klinisch festgestelltes depressives Leiden zurückzuführende gutachterlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit vom Rechtsanwender bloss unter Hinweis auf das gleichzeitige Vorliegen eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Leidens korrigiert und als invalidenversicherungsrechtlich irrelevant erklärt werde. Was Auslöser der depressiven Erkrankung gewesen sei, sei für die Bestimmung der dadurch verursachten Arbeitsfähigkeitsbeeinträchtigung invalidenversicherungsrechtlich irrelevant.
2.2. In der Vernehmlassung präzisiert die Vorinstanz, zur Diskussion stehe hier kein pathogenetisch ätiologisch unklarer syndromaler Zustand, sondern eine rezidivierende depressive Störung. Ob diese depressive Störung sich aus der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung heraus entwickelt habe, ob sich die depressive Störung und die anhaltende somatoforme Schmerzstörung unabhängig voneinander entwickelt hätten oder ob die anhaltende somatoforme Schmerzstörung sogar eine Folge der depressiven Störung sei, sei völlig irrelevant, denn massgebend sei nur, dass eine depressive Störung vorliege, dass diese depressive Störung bestimmte Symptome zur Folge habe, welche die Leistungsfähigkeit der Versicherten bei der Erwerbstätigkeit beeinträchtigten, und dass diese Symptome durch eine zumutbare Willensanstrengung nicht oder nur in einem geringen Ausmass überwunden werden könnten. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass die depressive Erkrankung auch eine psychosoziale Ursache habe. In diesem Zusammenhang könne man sich nur implizit auf eine IV-spezifische Schadenminderungspflicht berufen.
2.3. Die Beschwerde führende IV-Stelle rügt, es sei Sache der Rechtsprechung, die invalidisierende Auswirkung von psychiatrischen Diagnosen unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Faktoren festzulegen und nötigenfalls von der Einschätzung des Mediziners abzuweichen. Im MEDAS-Gutachten werde ausgeführt, Hauptsymptom der von der Beschwerdegegnerin präsentierten Leiden sei eine diffuse Schmerzproblematik, aus denen sich allmählich die depressive Symptomatik entwickelt habe. Die antidepressive Medikation bei der Beschwerdegegnerin sei unterdosiert, und es sei zweifelhaft, ob sie diese tatsächlich einnehme. Dies spreche dafür, dass sie sich nicht als besonders depressiv oder sonst wie psychisch beeinträchtigt erlebe. Eine zu einem syndromalen Leiden reaktive Depression stelle keine psychische Komorbidität im notwendigen Schweregrad dar. Weil in casu die psychosozialen Umstände auf jeden Fall das Bild stark mitprägten, sei bei der Annahme einer rentenbegründenden Invalidität Zurückhaltung geboten. Depressionen bis zu einem Schweregrad von mittelschwer seien gut therapierbar. Demnach sei auch in psychischer Hinsicht von einer vollen Arbeitsfähigkeit auszugehen.
3.1. Entgegen der im angefochtenen Entscheid zum Ausdruck kommenden Auffassung ist es in sämtlichen Fällen gesundheitlicher Beeinträchtigungen, somit auch bei Depressionen, keineswegs allein Sache der mit dem konkreten Einzelfall (gutachtlich) befassten Arztpersonen, selber abschliessend und für die rechtsanwendende Stelle (Verwaltung, Gericht) verbindlich zu entscheiden, ob das medizinisch festgestellte Leiden zu einer (andauernden oder vorübergehenden) Arbeitsunfähigkeit (bestimmter Höhe und Ausprägung) führt. Der Annahme einer solchen abschliessenden medizinischen Entscheidkompetenz stehen im Wesentlichen drei Gründe entgegen. Zunächst ist die Arbeitsunfähigkeit ein unbestimmter Rechtsbegriff des formellen Gesetzes (Art. 6 ATSG). Dessen allgemeine Konkretisierung fällt dem Bundesgericht zu, während seine praktische Handhabung im Einzelfall der rechtsanwendenden Stelle obliegt, welche den durch Gesetz und Rechtsprechung gezogenen normativen Rahmen zu berücksichtigen hat. Zweitens verlangt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 61 lit. c ATSG) eine umfassende, inhaltsbezogene, verantwortliche und der behördlichen Begründungspflicht genügende Prüfung aller Beweismittel, somit auch des Sachverständigengutachtens, auf Beweiseignung und Beweiskraft im Einzelfall hin; hierbei dürfen die normativen Vorgaben von Gesetz und Rechtsprechung ebenfalls nicht ausgeblendet werden. Drittens gebietet die Natur der Sache unter dem Gesichtswinkel eines rechtsgleichen Gesetzesvollzugs (Art. 8 Abs. 1, Art. 29 Abs. 1 BV) eine administrative bzw. gerichtliche Überprüfung der ärztlichen Stellungnahme zur Arbeitsfähigkeit auf ihre beweisrechtlich erforderliche Schlüssigkeit im Einzelfall hin. Denn zwischen ärztlich gestellter Diagnose und Arbeitsunfähigkeit - und zwar sowohl bei somatisch dominierten als auch bei psychisch dominierten Leiden - besteht keine Korrelation (vgl. zum Beispiel die Untersuchungen zu MRI-Rückenbefunden: Klipstein/Michel/Läubli und andere, Do MRI findings correlate with mobility tests?, Eur Spine 2007 S. 803-811). Deshalb weist die medizinische Folgenabschätzung notgedrungen eine hohe Variabilität auf und trägt unausweichlich Ermessenszüge (vgl. BGE 137 V 210 E. 3.4.2.3 S. 253).
3.2. Aufgrund dieser tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten hat die Rechtsprechung seit jeher die Aufgaben von Rechtsanwender und Arztperson im Rahmen der Invaliditätsbemessung wie folgt verteilt: Sache des (begutachtenden) Mediziners ist es erstens, den Gesundheitszustand zu beurteilen und wenn nötig seine Entwicklung im Laufe der Zeit zu beschreiben, d.h. mit den Mitteln fachgerechter ärztlicher Untersuchung unter Berücksichtigung der subjektiven Beschwerden die Befunde zu erheben und gestützt darauf die Diagnose zu stellen. Hiermit erfüllt der Sachverständige seine genuine Aufgabe, wofür Verwaltung und im Streitfall Gericht nicht kompetent sind (z.B. Urteil 9C_437/2012 vom 6. November 2012 E. 3.2). Bei der Folgenabschätzung der erhobenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen für die Arbeitsfähigkeit kommt der Arztperson hingegen keine abschliessende Beurteilungskompetenz zu. Vielmehr nimmt die Arztperson zur Arbeitsunfähigkeit Stellung, d.h. sie gibt eine Schätzung ab, welche sie aus ihrer Sicht so substanziell wie möglich begründet. Schliesslich sind die ärztlichen Angaben eine wichtige Grundlage für die juristische Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (so die mit BGE 105 V 156 E. 1 in fine S. 158 f. begründete und in zahllosen Urteilen bestätigte Rechtsprechung, z.B. BGE 132 V 93 E. 4 S. 99 f.). Nötigenfalls sind, in Ergänzung der medizinischen Unterlagen, für die Ermittlung des erwerblich nutzbaren Leistungsvermögens die Fachpersonen der beruflichen Integration und Berufsberatung einzuschalten (seit BGE 107 V 17 E. 2b S. 20 geltende Rechtsprechung, vgl. Urteil 8C_545/2012 vom 25. Januar 2013 E. 3.2.1, nicht publiziert in BGE 139 V 28). An dieser Rechtslage haben die von der Vorinstanz relevierten Schlussbestimmungen zur IV-Revision 6a mitsamt Materialien, wonach Depressionen nicht in deren Anwendungsbereich fallen sollen (AB 2010 N 2117 ff., 2011 S 39 f.), nichts geändert.
3.3. Das kantonale Gericht hat ohne Weiteres gestützt auf das MEDAS-Gutachten vom 3. Dezember 2010 und das psychiatrische Konsiliargutachten des Dr. med. C.________ vom 18. Oktober 2010 eine durch die Depression bedingte vollständige Arbeitsunfähigkeit bis 23. September 2009 und anschliessend eine solche von 40 % angenommen (was nach Einkommensvergleich und mit Blick auf die im Februar 2009 erfolgte IV-Anmeldung zu einer ganzen Invalidenrente ab 1. September 2009 und zu einer Viertelsrente ab 1. Januar 2010 bei einem Invaliditätsgrad von 46 % führte). Diese Vorgehensweise hält vor dem in E. 3.1 und 3.2 Gesagten nicht stand (Art. 95 lit. a BGG), weshalb das Bundesgericht an die entsprechenden Tatsachenfeststellungen nicht gebunden ist (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 Abs. 2 BGG) und, da es sich um einen rechtlichen Mangel handelt, den entscheidwesentlichen Sachverhalt ausnahmsweise selber feststellt.
Nach den Akten hat die Beschwerdegegnerin seit vielen Jahren an multiplen gesundheitlichen Beeinträchtigungen, insbesondere Schmerzen und einem chronisch rezidivierenden Zervikalsyndrom, gelitten, was zwar regelmässig zu Absenzen führte, sie aber nicht daran hinderte, ihre Arbeit in der Produktion der Firma B.________ GmbH als Justiererin zu verrichten, bevor sie ab 15. September 2008 z.T. 100 %, z.T. 50 % wegen "Kopf- und Nackenschmerzen, Gyni OP, Appendektomie" (Meldeformular Früherfassung vom 26. Januar 2009) krankgeschrieben wurde. Jedenfalls hat vor Mitte September 2008 eine depressionsspezifische Behandlung nicht stattgefunden. Die Berichte weisen die bezüglich Schweregrad und rezidivierendem oder episodischem Charakter psychiatrisch kontrovers beurteilte Depression klar als therapeutisch angehbares reaktives Geschehen auf bestimmte belastende Lebensereignisse aus (Tod der Mutter am 17. Dezember 2008, fristlose Entlassung per 23. Dezember 2008 wegen unentschuldigten Fernbleibens von der Arbeit seit 9. Dezember 2008). Aus den Berichten ergibt sich ferner, dass die zumutbaren Behandlungsmöglichkeiten in keinem Zeitpunkt optimal und nachhaltig ausgeschöpft wurden. Es fehlt somit an einer konsequenten Depressionstherapie, deren Scheitern das Leiden als resistent ausweisen würde (Urteil 9C_667/2013 vom 29. April 2013 E. 4.3.2). Schliesslich ist das Beschwerdebild offensichtlich geprägt von Selbstlimitierung in Form passiv-aggressiven Verharrens in der Meinung, dass "Therapeuten sie heilen sollen" (Bericht Psychiatrie-Zentrum D.________ vom 29. Oktober 2009), mit konsekutiver Dekonditionierung, sodann von offensichtlichem sekundärem Krankheitsgewinn und von grossen Diskrepanzen zwischen Testergebnissen und objektiven Befunden geprägt, wofür sich keine psychiatrische Erklärung finden liess. Bei solchen Umständen auf einen rentenbegründenden Invaliditätsgrad zu schliessen ist auch mit Art. 7 Abs. 2 erster Satz ATSG unvereinbar, laut dem für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen sind. Sämtliche Vorbringen der Beschwerdegegnerin vermögen hieran nichts zu ändern.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 13. November 2013 wird aufgehoben und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons St. Gallen vom 26. Oktober 2011 bestätigt.

matches:
Art. 6
Art. 16
in casu
Art. 29
BGE
BGE
in fine
BGE
BGE
BGE
Art. 105
Art. 7


text:
Die Informationspflichten beim elektronischen Verkehr mit E-Mails findet man in § 6 TMG. Der Empfänger einer elektronischen Werbenachricht soll besonders davor geschützt werden, dass bereits in der Kopf- und Betreffzeile einer E-Mail (sog. Header-Informationen) irreführende Angaben enthalten sind, die seine Entscheidungsfreiheit beeinträchtigen. § 6 Abs. 2 TMG dient der Bekämpfung bestimmter Verschleierungs- und Verheimlichungshandlungen bei der kommerziellen Kommunikation mittels elektronischer Post (E-Mail), denen ein besonders hervorzuhebender Unrechtsgehalt zukommt und für die eine staatliche Sanktion mittels eines Bußgeldtatbestandes vom Gesetzgeber für erforderlich gehalten wurde. Hierzu regelt daher § 6 TMG ausdrücklich Folgendes:
(2) Werden kommerzielle Kommunikationen per elektronischer Post versandt, darf in der Kopf- und Betreffzeile weder der Absender noch der kommerzielle Charakter der Nachricht verschleiert oder verheimlicht werden. 2Ein Verschleiern oder Verheimlichen liegt dann vor, wenn die Kopf- und Betreffzeile absichtlich so gestaltet sind, dass der Empfänger vor Einsichtnahme in den Inhalt der Kommunikation keine oder irreführende Informationen über die tatsächliche Identität des Absenders oder den kommerziellen Charakter der Nachricht erhält.
Bereits nach derzeitiger Rechtslage ist die Versendung von Spam-Mails unzulässig. Das unaufgeforderte Versenden von elektronischen Werbe-Nachrichten stellt einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht dar, vgl. § 7 UWG. Auch die Werbung mit Nachrichten, bei denen die Identität des Absenders verschleiert oder verheimlicht wird, ist unzulässig. Wettbewerber und anerkannte Klageverbände können gerichtlich Unterlassung und Schadenersatz verlangen. Zudem besteht ein Gewinnabschöpfungsanspruch. Darüber hinaus verzichtet das UWG jedoch auf staatliche Sanktionen.Die Neuregelung in § 6 TMG verbietet die Verschleierung der Absenderinformationen.
Eine Verschleierung der Absenderinformationen ist zum Beispiel gegeben, wenn die Absenderangaben suggerieren,
die Nachricht stamme von einer offiziellen Stelle (z. B. Staatsanwaltschaft München),
von einem Geschäftspartner oder
aus dem Freundeskreis des Empfängers,
der Spammer zu seiner Tarnung falsche oder nicht existente IP-Adressen in die Absenderinformationen seiner Mail einträgt oder
in den Absenderinformationen die Adresse des Absenders durch die Adresse des Empfängers oder einer sonstigen Person ersetzt wird.
Von dem Verbot der Absenderverheimlichung sind diejenigen Nachrichten erfasst, die überhaupt keine Angaben zur Identität des Versenders enthalten.
Ein Fall der Verheimlichung liegt zum Beispiel vor,
wenn Versender die Absenderzeile im Header nicht ausgefüllt,
den Header vollständig entfernt oder
die Nachricht durch Versendung über einen sog. Remailer (Onlinedienst zur Entpersonalisierung von E-Mails) anonymisiert hat.
Schließlich verbietet § 6 Abs. 2 TMG auch die Verschleierung oder Verheimlichung des kommerziellen Charakters einer Nachricht. Wenn in der Betreffzeile bewusst irreführende Aussagen (z. B. letzte Mahnung, Achtung, besonders dringend!, Ihr Strafverfahren Aktenzeichen XY) gemacht werden, um über den kommerziellen Charakter der Nachricht zu täuschen, ergeben sich die gleichen Probleme wie bei der Verheimlichung oder Verschleierung des Absenders: Die Entscheidungsfreiheit des Empfängers soll beeinflusst werden, um möglichst hohe Öffnungsraten zu erzielen.
Die Vorschrift zielt jedoch nicht auf Bagatellfälle, in denen beispielsweise kleine Unternehmen versehentlich irreführende Angaben machen, weil sie sich vorher über die Anforderungen bei den Informationspflichten bei kommerziellen Kommunikationen nicht hinreichend in Kenntnis gesetzt haben. Sanktioniert werden sollen vor allem diejenigen Wettbewerber, denen es auf die Täuschung des Empfängers ankommt. Daher konkretisiert § 6 Abs. 2 Satz 2 TMG das Verschleiern und Verheimlichen durch das Erfordernis der Absicht.

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