Bundessozialgericht, Urteil vom 18.03.1998 mit dem Az.: B 6 KA 19/97 R	/* Banner Ads */
Urteil verkündet am 18.03.1998
Aktenzeichen: B 6 KA 19/97 R
Verkündet am 18. März 1998
Az: B 6 KA 19/97 R
4. IKK-Bundesverband, Friedrich-Ebert-Straße, 51429 Bergisch Gladbach,
6. Bundesknappschaft, Pieperstraße 14/28, 44789 Bochum,
Der 6. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. März 1998 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Engelmann, die Richter Dr. Wenner und Dr. Clemens sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Birkner und Dr. Sebald
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 27. November 1996 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat der Beklagten deren Kosten auch für das Revisionsverfahren zu erstatten. Im übrigen sind Kosten nicht zu erstatten.
Der Kläger ist als Arzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Aufgrund einer Bescheinigung des Klinikums der Johann-Wolfgang-Goethe-Universität in Frankfurt vom 20. März 1978 bzw 18. April 1978 erhielt der Kläger mit Bescheid der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) vom 5. Juni 1978 die Genehmigung zur Durchführung von zytologischen Untersuchungen im Rahmen der Früherkennung des Zervix-Karzinoms für eigene Patientinnen.
Nach Inkrafttreten der Vereinbarung zu Qualifikationsvoraussetzungen in der gynäkologischen Zytologie vom 12. Februar 1992 (DÄBl 1992, C-760 - Zytologie-Vereinbarung -) zum 1. Juli 1992 teilte die Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 19. Januar 1994 mit, daß er nach dieser Vereinbarung verpflichtet sei, bis zum 31. Dezember 1996 die präparatebezogene Prüfung abzulegen, wenn über diesen Zeitpunkt hinaus die Abrechnungsgenehmigung verlängert werden solle.
Mit seinem Widerspruch verwies der Kläger darauf, daß er bis zum Herbst 1996 weit über 80.000 zytologische Befundungen durchgeführt haben werde. Er habe die ursprüngliche Genehmigung ohne zeitliche und inhaltliche Beschränkungen erhalten. Seine Ausbildung habe er in einer anerkannten Zytologieabteilung der Universität Frankfurt absolviert, die seinerzeit von einem hochrangigen Wissenschaftlicher und Hochschullehrer sowie führendem Mitglied der Deutschen Gesellschaft für Zytologie (DGZ) geleitet worden sei. Angesichts dessen und weil er nur noch ca acht Jahre praktizieren werde, sei ihm die verlangte Prüfung nicht zumutbar. Mit Bescheid vom 6. April 1994 wies die Beklagte den Widerspruch zurück.
Klage und Berufung des Klägers dagegen sind ohne Erfolg geblieben (Urteil des Sozialgerichts <SG> Frankfurt vom 26. April 1995; Urteil des Hessischen Landessozialgerichts <LSG> vom 27. November 1996). Zur Begründung hat das LSG im wesentlichen ausgeführt, der Kläger sei zur Ablegung der Prüfung nach Abschnitt C. der Zytologie-Vereinbarung verpflichtet, weil er weder die Voraussetzungen des Abschnitts A.1.1 und A.1.2 der Zytologie-Vereinbarung noch die Voraussetzungen der Empfehlung der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (KÄBV), die als alternative Möglichkeit zum Fachkundenachweis drei Ausnahmetatbestände anerkenne, erfülle. Entgegen der Auffassung des Klägers sei § 135 Abs 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einführung einer Prüfung auch für sog Altrechtsinhaber. Die Vorschrift stehe mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art 12 Abs 1 Grundgesetz (GG) in Einklang. Insbesondere sei die Maßnahme verhältnismäßig gewesen, um eine gesicherte Diagnostik der Krebsfrüherkennung auch der bereits zytologisch tätigen Ärzte zu gewährleisten. Sowohl die vor Abschluß der Zytologie-Vereinbarung in Niedersachsen durchgeführten Ringversuche als auch die sachverständigen Angaben des Dr. E. gegenüber dem LSG hätten ergeben, daß Defizite in der sicheren Diagnostik karzinomverdächtiger Abstriche vorhanden gewesen seien. Auch aus fachmedizinischen Veröffentlichungen sei zu entnehmen, daß ca 25 % bis ein Drittel der fehlerhaften Befunde auf Fehlern der zytologisch tätigen Ärzte beruhten. Damit sei die Erforderlichkeit der Einführung einer Qualitätssicherungsmaßnahme für sog Altrechtsinhaber ohne weiteres belegt. Schließlich sei die vorgeschriebene präparatebezogene Prüfung den Altrechtsinhabern auch zumutbar und somit insgesamt verhältnismäßig.
Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des Art 12 Abs 1 sowie des Art 3 Abs 1 GG. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) könnten auch an sich statthafte Berufsausübungsregelungen mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Gebot des Vertrauensschutzes kollidieren, wenn sie keine Übergangsregelung für diejenigen vorsähen, welche eine künftig unzulässige Tätigkeit in der Vergangenheit in erlaubter Weise ausgeübt hätten. So liege es hier, denn § 135 Abs 2 SGB V enthalte keine Übergangsregelungen. Die Vertragspartner des Bundesmantelvertrages als Vertragspartner der Zytologie-Vereinbarung seien davon ausgegangen, daß die von ihnen zu schaffenden Qualifikationsvoraussetzungen auch für diejenigen Ärzte gelten müßten, die bereits vor dem Inkrafttreten der Vereinbarung am 1. Juli 1992 aufgrund bestandskräftiger Genehmigungsbescheide derartige Untersuchungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung durchgeführt und abgerechnet haben. Soweit das LSG meine, die in der Zytologie-Vereinbarung selbst vorgesehene Übergangsfrist für Altrechtsinhaber bis zum 31. Dezember 1996 sei ausreichend lang bemessen, gehe dies fehl. Denn nach der Rechtsprechung des BVerfG seien die von Verfassungs wegen zu fordernden Übergangsregelungen nicht so zu verstehen, daß ein sog Altrechtsinhaber innerhalb einer Übergangsfrist seine Qualifikation nachweisen müsse, sondern daß er - ein für allemal - als qualifiziert gelte.
Darüber hinaus verstoße § 135 Abs 2 SGB V gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot, indem er offenlasse, welche Untersuchungs- und Behandlungsmethoden "ihrer Eigenart nach besondere Kenntnisse und Erfahrungen des Arztes voraussetzen". Die diesbezügliche Auswahl werde damit gänzlich in das Belieben der Vertragspartner gestellt. Zudem habe der Gesetzgeber - entgegen dem Bestimmtheitsgebot - nicht geregelt, auf welche Weise der Normzweck erfüllt werden solle. Insbesondere sei dem Gesetz nicht zu entnehmen, wie die von den Vertragspartnern zu vereinbarenden Qualifikationserfordernisse nachzuweisen seien, nämlich durch die bloße Vorlage von Zeugnissen oder durch eine Prüfung und ggf nach welchem Verfahren. Aber gerade bei Prüfungen würden allgemein erhöhte Anforderungen an die Bestimmtheit der formal-gesetzlichen Regelungen gestellt. Der Gesetzgeber hätte deshalb das Verfahren bei Prüfungen in den wesentlichen Punkten selbst regeln müssen. Hierzu gehöre, welche Institution im Einzelfall für die Prüfungsentscheidung zuständig sei und über welche Qualifikation die Prüfer verfügen müßten. Es sei auch darauf hinzuweisen, daß in keiner weiteren der in den Jahren 1991 bis 1993 abgeschlossenen Qualitätssicherungsvereinbarungen eine Prüfung für Altrechtsinhaber eingeführt worden sei. Zu nennen sei etwa die Kernspintomographie-Vereinbarung sowie die Vereinbarung zur Durchführung von langzeitelektrokardiographischen Untersuchungen. Dies sei um so unverständlicher, als in der zytologischen Diagnostik seit ca 20 Jahren keine Methodenveränderungen vorgekommen seien, während etwa im Rahmen der Kernspintomographie die medizinischen Anforderungen ständig wüchsen. Die isolierte Pflicht einer nachträglichen Prüfung für die zytologische Diagnostik des Zervix-Karzinoms sei auch mit der angeblichen Gefährdung der Volksgesundheit nicht zu rechtfertigen, denn auch die vom LSG durchgeführte Beweisaufnahme habe bestätigt, daß das Zervix-Karzinom heute in Deutschland nur noch selten vorkomme, so daß die behauptete angeblich schlechte Qualität einzelner Untersuchungen eine Gefährdung der Volksgesundheit gerade nicht belege. Letztlich sei ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darin zu sehen, daß die Vorgaben für die Prüfungsauswertung während des Laufs der Übergangsfrist zweimal, und zwar im Herbst 1992 und zum 1. Oktober 1994, verschärft worden seien. Dies habe zur Folge, daß Ärzte, die vor diesen jeweiligen Verschärfungen die nachträgliche Prüfung abgelegt hätten, wesentlich einfacher die Voraussetzungen nach der Zytologie-Vereinbarung über den Stichtag hinaus erhalten hätten.
die Urteile des Sozialgerichts Frankfurt/Main vom 26. April 1995 und des Hessischen Landessozialgerichts vom 27. November 1996 sowie den Bescheid der Beklagten vom 19. Januar 1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. April 1994 aufzuheben und festzustellen, daß er auch ohne Prüfung nach der Zytologie-Vereinbarung berechtigt sei, über den 31. Dezember 1996 hinaus Leistungen der gynäkologischen Zytologie abzurechnen.
Die Beklagte und die Beigeladenen zu 1., 2., 7. und 8. beantragen,
Die Beklagte, die antragstellenden Beigeladenen sowie die Beigeladenen zu 3. und 4. schließen sich dem angefochtenen Urteil an und tragen ergänzend vor, aus dem Fehlen einer gesetzlichen Übergangsregelung in § 135 Abs 2 SGB V könne ein Verstoß gegen Art 12 GG nicht hergeleitet werden. Da § 135 Abs 2 SGB V eine Vertragsermächtigung enthalte, könne eine ggf notwendig werdende Übergangsregelung immer nur in den vertraglichen Regelungen selbst verankert werden. Diesbezüglich sei mit den Punkten 13 und 14 des Abschnitts D. der Zytologie-Vereinbarung eine ausreichende Übergangsbestimmung getroffen worden. Vom Inkrafttreten der Vereinbarung am 1. Juli 1992 bis zum Ablauf der Übergangsfrist am 31. Dezember 1996 hätten die sog Altrechtsinhaber ausreichend Zeit gehabt, die Voraussetzungen der geänderten Richtlinien zu erfüllen. Die in der Zytologie-Vereinbarung vorgesehene nachträgliche Prüfung kollidiere auch nicht mit der Rechtsprechung des BVerfG. In der von dem Kläger zitierten Entscheidung des BVerfG habe dieses das Fehlen einer Übergangsbestimmung bei einfacheren Bauvorhaben beanstandet. Hier handele es sich aber nicht um einfache medizinische Methoden, sondern im Gegenteil um ein schwieriges diagnostisches Verfahren. Dem Einwand des Klägers, das Gesetz selbst habe die wesentlichen Punkte des Prüfungsverfahrens und die Qualifikation der Prüfer selbst regeln müssen, weil die Leistungsbewertung auf höchstpersönlichen Einschätzungen und Wertungen der Prüfer beruhe und einer gerichtlichen Kontrolle nur schwer zugänglich sei, träfen nicht zu. Es gehe gerade nicht um die Beurteilung eines Prüfgesprächs, sondern um eine weitgehend objektivierte Prüfung, deren Ergebnisse sich aus den Richtlinien selbst ergäben.
Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht. Der Bescheid der Beklagten erweist sich als rechtmäßig. Der Kläger war verpflichtet, die präparatebezogene Prüfung nach Abschnitt C. der Zytologie-Vereinbarung bis zum 31. Dezember 1996 abzulegen, wenn er über diesen Zeitpunkt hinaus zytologische Leistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung erbringen will.
Die von den Partnern des Bundesmantelvertrages für Ärzte (BMV-Ä) geschlossene, zum 1. Juli 1992 in Kraft getretene Zytologie-Vereinbarung hat unter inhaltlicher Erweiterung, nämlich der Exfoliativ-Zytologie im Rahmen der kurativen Diagnostik sowie der zytologischen Untersuchung im Rahmen der Bestimmungen zur Empfängnisregelung, die Zytologie-Richtlinien der KÄBV vom 8. Dezember 1979 abgelöst. Nach Ziffer 1.2 der Richtlinien hatte es für die Erbringung zytologischer Leistungen durch Gynäkologen ausgereicht, daß diese den Nachweis einer mindestens halbjährigen ganztägigen oder einer zweijährigen berufsbegleitenden Tätigkeit in der zytologischen Diagnostik in einem - gewissen Anforderungen entsprechenden - zytologischen Labor erbracht hatten. Nach der Zytologie-Vereinbarung dürfen zytologische Untersuchungen zur Diagnostik von Karzinomen des weiblichen Genitale in der kassenärztlichen Versorgung nur (noch) von solchen Ärzten durchgeführt werden, die die Qualifikationsvoraussetzungen nach Abschnitt A.1.1, 1.2 oder 1.3 oder schließlich D.14 erfüllen. Die genannten Bestimmungen verlangen sämtlich das Ablegen einer präparatebezogenen Prüfung (A.1.1 und A.1.2 im Rahmen der Weiterbildungsprüfungen zum Gynäkologen oder Pathologen; A.1.3 und D.14 als von der KÄV durchgeführte oder mindestens anerkannte Prüfungen, die der Prüfung nach Abschnitt C. gleichwertig sein müssen). Für Gynäkologen fordert Abschnitt A.1.1 die Vorlage eines Fachkundenachweises in der zytologischen Diagnostik, der im Rahmen der Weiterbildung zum Arzt für Gynäkologie und Geburtshilfe erworben worden ist, sofern die Durchführung von zytologischen Untersuchungen Gegenstand der Weiterbildungsprüfung im Gebiet gewesen ist. Alternativ zum Fachkundenachweis nach Abschnitt A.1.1 erlaubt die Zytologie-Vereinbarung gemäß Abschnitt A.1.3 die Durchführung zytologischer Untersuchungen bei Bestehen der Prüfung nach Abschnitt C. Nach Abschnitt D.13 behalten Ärzte, die vor dem 1. Juli 1992 aufgrund der Zytologie-Richtlinien oder aufgrund der Regelungen in § 11 Satz 2 Nr 4 des Anhangs zum BMV-Ä (Übergangsregelungen für die Anwendung der Verträge in den neuen Bundesländern) die Genehmigung zur Durchführung zytologischer Untersuchungen zur Krebsfrüherkennung bei Frauen erhalten und diese Leistungen regelmäßig abgerechnet haben, diese Berechtigung, wenn sie bis zum 31. Dezember 1996 die Voraussetzungen nach diesen Richtlinien erfüllen. Schließlich hat die KÄBV als vertragsschließender Partner der Zytologie-Vereinbarung im Einvernehmen mit ihren Vertragspartnern empfohlen, daß alternativ zu den Voraussetzungen nach Abschnitt A.1 als gleichwertig mit der Fachkundeprüfung nach Abschnitt D.14 drei Tatbestände anerkannt werden können und zur Leistungserbringung berechtigen, nämlich 1. das Fellowship of the International Academie of Cytologie (FIAC); oder 2. die nach dem 1. März 1974 abgelegte Zertifikatsprüfung der DGZ oder schließlich 3. die präparatebezogene Prüfung in der ehemaligen DDR im Rahmen der dortigen Facharztprüfung (vgl DÄBl 1992, C-759).
Nach den von den Beteiligten nicht angegriffenen Feststellungen des LSG erfüllt der Kläger keinen dieser Tatbestände, so daß er, um nach dem 31. Dezember 1996 zytologische Leistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung erbringen zu können, die präparatebezogene Prüfung nach Abschnitt C. der Zytologie-Vereinbarung ablegen mußte, und zwar, wie sich aus Abschnitt D.13 ergibt, bis zum 31. Dezember 1996.
Die Zytologie-Vereinbarung beruht auf der Ermächtigungsgrundlage des § 135 Abs 2 Satz 1 SGB V idF des GRG und ist durch sie gedeckt. Nach dieser Bestimmung vereinbaren die Vertragspartner der Bundesmantelverträge einheitliche Qualifikationserfordernisse für die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte, und zwar für ärztliche Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, die ihrer Eigenart nach besondere Kenntnisse und Erfahrungen des Arztes voraussetzen. § 135 Abs 2 Satz 1 SGB V ist durch das 2. GKV-Neuordnungsgesetz (2. NOG) vom 23. Juni 1997 (BGBl I S 1520) neu gefaßt worden. Im vorliegenden Verfahren anzuwenden ist jedoch die bei Abschluß der Zytologie-Vereinbarung im Jahre 1992 geltende Fassung des Gesetzes.
Die Zytologie-Vereinbarung betrifft allein ärztliche Tätigkeiten im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung. Es handelt sich bei zytologischen Untersuchungen, dh der Herstellung gefärbter Ausstriche und mikroskopischen Untersuchung von aus dem Gewebeverband gelösten Einzelzellen zur Früherkennung von Krankheiten, insbesondere Tumoren und Entzündungen, auch um ärztliche Untersuchungsmethoden, die "ihrer Eigenart nach besondere Kenntnisse und Erfahrungen" des Arztes voraussetzen. Das Gesetz definiert den Begriff der "besonderen Kenntnisse und Erfahrungen" selbst nicht, sondern überläßt den Vertragspartnern einzelfallbezogen die Ausfüllung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs.
Der vom Berufungsgericht unter Auswertung der Äußerungen der Vertragspartner zur Vorgeschichte und zum Anlaß der Zytologie-Vereinbarung, der Auswertung medizinisch-wissenschaftlichen Materials hierzu und nach Vernehmung eines sachverständigen Zeugen festgestellte Sachverhalt trägt die Beurteilung der Vertragspartner, daß es sich bei der zytologischen Diagnostik um eine ärztliche Untersuchungsmethode handelt, die besondere Kenntnisse und Erfahrungen voraussetzt. Über Jahre hinweg sind Defizite der sicheren Diagnostik karzinomverdächtiger Abstriche zu verzeichnen gewesen. Nach den von der zu 1. beigeladenen KÄBV dargelegten Ergebnissen von Ringversuchen im Bereich der KÄV Niedersachsen und den freiwilligen Zertifikatsprüfungen der DGZ seien Unsicherheiten bei der Diagnostik karzinomverdächtiger Abstriche festgestellt worden. Zwar variiere die Angabe zur Quote der falsch-negativen Befunde zwischen 2 % bis 55 %. Andere Recherchen hätten ergeben, daß 25 % bis ein Drittel der fehlerhaften Befunde auf Fehlern der Zytologen beruhten. Im Rahmen der freiwilligen Zertifikatsprüfung der DGZ in den Jahren 1974 bis 1987 seien 48 % der Prüfungen nicht bestanden worden. Das Nichtbestehen habe auf eindeutigen Fehldiagnosen beruht, 38 % davon auf dem Nichterkennen von eindeutig positiven Befunden. An den freiwilligen Ringversuchen der KÄV Niedersachsen hätten 200 bereits zytologisch tätige Ärzte teilgenommen. 40 % der Teilnehmer hätten - je bis bis zu sieben - Fehler gemacht. Im Rahmen eines späteren Ringversuches mit Teilnahmepflicht in der gleichen KÄV im Jahre 1988 hätten von 330 Ärzten 16 % den Test nicht bestanden. Die Ergebnisse der bisherigen Prüfungen nach der Zytologie-Vereinbarung hätten ausgewiesen, daß von 925 gemeldeten Altrechtsinhabern 695 Ärzte die Prüfung abgelegt hätten, wovon rund 30 % die erste Prüfung und 138 Ärzte die Wiederholungsprüfung nicht bestanden hätten. Im Bereich der KÄV Hessen hätten bis Ende Mai 1996 91 Altrechtsinhaber an der Prüfung teilgenommen, wovon 32 die erste Prüfung und 34 Ärzte die Wiederholungsprüfung bestanden hätten.
Aufgrund dieser Feststellungen ist es nicht zu beanstanden, daß die Partner der Zytologie-Vereinbarung zytologische Untersuchungen als solche qualifiziert haben, die "ihrer Eigenart nach besondere Kenntnisse und Erfahrungen des Arztes" voraussetzen.
§ 135 Abs 2 SGB V und die diese Bestimmung umsetzenden Vorschriften der Zytologie-Vereinbarung erweisen sich als mit dem GG vereinbar. Insbesondere steht dem Bundesgesetzgeber die Befugnis zur Regelung von Qualitätssicherungsmaßnahmen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung zu. Seine Gesetzgebungskompetenz ergibt sich aus Art 74 Abs 1 Nr 12 GG. Zur dort genannten "Sozialversicherung" zählt auch das Vertragsarztrecht (Urteile des Senats vom 18. Juni 1997 - 6 RKa 58/96 -, BSGE 80, 256, 258 = SozR 3-2500 § 73 Nr 1; - 6 RKa 63/96 - und - 6 RKa 17/97 - sowie Urteil vom 29. Januar 1997 - 6 RKa 81/95 - SozR 3-2500 § 72 Nr 7). Gesetzliche Maßnahmen zur Qualitätssicherung gehören als Ausfluß des Sicherstellungsauftrages wie dieser zum Kernbereich des Vertragsarztrechts, so daß der Kompetenzbereich des Art 74 Abs 1 Nr 12 GG nicht überschritten wird. Die Zytologie-Vereinbarung knüpft für die vertragsärztliche Versorgung an den berufsrechtlichen Qualifikationsstandard der Weiterbildung zum Pathologen bzw des Fachkundenachweises in der zytologischen Diagnostik im Rahmen der Weiterbildung zum Gynäkologen an. Insoweit gehen die Qualifikationsanforderungen der Zytologie-Vereinbarung nicht über das ärztliche Berufsrecht hinaus, sondern entsprechen entweder den Weiterbildungsvoraussetzungen für Pathologen oder den Fachkundevoraussetzungen für die Zytologie durch Gynäkologen. Die Zyto-Pathologie gehört zum Inhalt der Weiterbildung zum Pathologen, während für Gynäkologen erst der - über die im Fachgebiet aufgeführten Inhalte hinausgehende - Fachkundenachweis eingehende Kenntnisse und Erfahrungen sowie Fertigkeiten in der exfoliativen Zytologie vermittelt (vgl Nr 30 sowie Nr 9.A.2 der Muster-Weiterbildungsordnung der Bundesärztekammer nach den Beschlüssen des 95. Deutschen Ärztetages 1992 in Köln). Wie von der Beigeladenen zu 1. (DÄBl 1992, C-759) dargestellt, ist die präparatebezogene Prüfung nach Abschnitt C. der Zytologie-Vereinbarung den gezielten präparatebezogenen Prüfungen im Rahmen der Weiterbildung zum Pathologen und dem Erwerb der Fachkunde für Gynäkologen inhaltlich vergleichbar, so daß auch an Ärzte, die die Präparateprüfung nach Abschnitt C. der Zytologie-Vereinbarung absolvieren müssen, keine höheren Anforderungen gestellt werden, als sie im ärztlichen Berufsrecht für Pathologen und Gynäkologen zur Durchführung der Exfoliativ-Zytologie vorgeschrieben sind.
Die Zytologie-Vereinbarung steht auch mit Art 12 Abs 1 GG in Einklang. Es handelt sich um eine Regelung der Berufsausübung, die, obwohl sie nicht nur die bloße Vergütung vertragsärztlicher Leistungen, sondern deren grundsätzliche Erbringbarkeit betrifft, nicht statusrelevant ist. Bestimmungen, die den Vertragsarzt von der Erbringung vertragsärztlicher Leistungen ausschließen, können seinen Zulassungsstatus betreffen, sofern es sich um für sein Fachgebiet wesentliche Leistungen handelt (vgl Senatsurteile vom 17. September 1997 - 6 RKa 90/96 -, SozR 3-2500 § 87 Nr 17; - 6 RKa 91/96, 92/96 -; sowie vom 20. März 1996 - 6 RKa 21/95 - BSGE 78, 91, 93 = SozR 3-5540 § 25 Nr 2). Zytologische Untersuchungen sind für Gynäkologen keine für das Fachgebiet wesentlichen oder dieses prägenden Leistungen. Das folgt allein schon daraus, daß die Befähigung hierzu dem Gynäkologen allein im Rahmen einer zusätzlichen Fachkundeweiterbildung vermittelt wird und sie schwerpunktmäßig eher in das Gebiet der Pathologie fällt.
Nur bei statusrelevanten Berufsausübungsregelungen ist der Gesetzgeber verpflichtet, die für die Grundrechtsbeschränkung wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen und die Schrankenbestimmung nicht anderen Stellen zu überlassen. Soweit zum Erlaß untergesetzlicher Normen ermächtigt wird, muß die gesetzliche Regelung so gefaßt sein, daß sie Umfang und Grenzen des Eingriffs deutlich erkennen läßt (BSGE 78, 91, 94 = SozR 3-5540 § 25 Nr 2; 76, 59, 61= SozR 3-5520 § 26 Nr 1 mwN; BVerfGE 33, 125, 160; 58, 257, 268; 82, 209, 224). Handelt es sich - wie hier - um nicht statusrelevante Regelungen, kann der Gesetzgeber die maßgeblichen Entscheidungen dem untergesetzlichen Normgeber in weiterem Umfang überlassen. Indessen wird § 135 Abs 2 Satz 1 SGB V selbst den engeren Eingriffsvoraussetzungen für statusrelevante Berufsausübungsregelungen gerecht. Er ermächtigt zu vertraglichen Regelungen über einheitliche Qualifikationserfordernisse für ärztliche Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, die ihrer Eigenart nach "besondere Kenntnisse und Erfahrungen" des Arztes voraussetzen. Damit hat der Gesetzgeber in ausreichender Weise definiert, daß - nur - für schwierige ärztliche Leistungen besondere Anforderungen vereinbart werden können. Das Gesetz ist als Auftrag an die Vertragspartner zum Abschluß entsprechender Vereinbarungen formuliert. Daß es nicht selbst jede einzelne ärztliche Leistung beschreibt - und hierfür sogleich auch selbst die Qualifikationserfordernisse festlegt -, sondern den ausfüllungsfähigen unbestimmten Rechtsbegriff der "besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten" verwendet, ist nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des BVerfG reicht es aus, wenn das grundrechtseinschränkende Gesetz auslegungsfähige unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet (BVerfGE 4, 352, 357 f; 21, 73; 50, 290; 78, 205, 212; 80, 103, 108; 87, 234, 263 f ), wenn das Gesetz die äußeren Grenzen absteckt und damit die Möglichkeit richterlicher Überprüfung der Einhaltung der Grenzen gibt (insbes BVerfGE 21, 23, 78). Aus diesem Grund kann entgegen der Auffassung der Revision auch nicht gefordert werden, daß in dem Gesetz selbst festgelegt werde, auf welche Weise die vorzuschreibende Qualifikation nachzuweisen ist.
§ 135 Abs 2 Satz 1 SGB V genügt auch dem Erfordernis, daß der Regelung vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls zugrunde liegen müssen und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt sein muß, wobei die Gemeinwohlbelange, die den Eingriff rechtfertigen sollen, um so gewichtiger sein müssen, je nachhaltiger die Freiheitsbeschränkung wirkt und je stärker die Berufsausübung oder gar der Zugang zum Beruf reglementiert wird (BSGE 70, 285, 302; 76, 59, 63, jeweils mwN). Eine Überprüfung anhand dieser Maßstäbe ist den Gerichten allerdings nur begrenzt möglich. Es ist vorrangig die Aufgabe des Gesetzgebers, zu entscheiden, ob und welche Maßnahmen er im Interesse des Gemeinwohls ergreifen will. Ihm steht dabei eine weitgehende Gestaltungsfreiheit sowie ein weiter Einschätzungs- und Prognosespielraum zu (vgl BVerfGE 77, 84, 106; BSGE 73, 223, 226 f, 229 = SozR 3-5520 § 25 Nr 1 S 4 f, 7; BSGE 80, 9. 14 = SozR 3-2500 § 98 Nr 4 S 13). Nur wenn die Erwägungen des Gesetzgebers so offensichtlich fehlsam sind, daß sie vernünftigerweise keine Grundlage für gesetzgeberische Maßnahmen abgeben können, wenn also die Einschätzung des Gesetzgebers unvertretbar ist, können die Gerichte diese beanstanden (BVerfGE 91, 1, 29; 77, 84, 106; BSGE 73, 223, 227 = SozR 3-5520 § 25 Nr 1 S 4). Nach diesen Grundsätzen können die hier zu überprüfenden Qualifikationsanforderungen nicht beanstandet werden.
Die für Berufsausübungsregelungen erforderlichen vernünftigen Gründe des Gemeinwohls (vgl nur BVerfGE 33, 125, 167) liegen hier vor. Die Qualitätssicherung für ärztliche Leistungen dient der Sicherstellung der ärztlichen Versorgung der versicherten Bevölkerung mit qualitativ hochwertigen Leistungen, somit der Gesundheit und dem Leben von Menschen und damit dem Gemeinwohl. Mit dem BVerfG (BVerfGE 7, 377, 414; BVerfG - Kammer -, Beschluß vom 31. März 1998, NJW 1998, 1776, 1777 = MedR 1998, 323, 325) ist der betroffene Gesundheitsschutz als ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut anzusehen, zu dessen Sicherung der Rechtssetzer angesichts der vom LSG festgestellten Vorgeschichte qualitätssichernde Maßnahmen als geboten ansehen konnte.
Das in der Zytologie-Vereinbarung festgelegte Qualifikationserfordernis, nämlich der Nachweis der Qualifikation durch Ablegen einer präparatebezogenen Prüfung, ist verhältnismäßig, also geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne. Daß das Ablegen einer Prüfung geeignet ist, eine bestimmte Qualifikation nachzuweisen, steht außer Frage. Der Rechtssetzer konnte die Einführung einer Prüfungspflicht im Rahmen der Zytologie-Vereinbarung auch als erforderlich für den Nachweis der Qualifikation ansehen; ihm kann nicht vorgehalten werden, daß es andere Maßnahmen gleicher Wirksamkeit, aber geringerer Eingriffsintensität, gegeben hätte. Dies ergibt sich aus der vom LSG festgestellten Vorgeschichte der insgesamt nicht zufriedenstellenden Erbringung zytologischer Leistungen. Die früheren Zytologie-Richtlinien verlangten das Ablegen einer spezifischen Prüfung gerade nicht. Vielmehr reichte der Nachweis zytologischer Tätigkeit von bestimmter zeitlicher Länge und Intensität aus. Wenn in dieser Situation die Vertragspartner der Zytologie-Vereinbarung die Notwendigkeit gesehen haben, die Pflicht zum Ablegen einer präparatebezogenen Prüfung einzuführen, ist dies unter dem Aspekt der Erforderlichkeit nicht zu beanstanden. Aufgrund der hier maßgeblichen Sachlage kann dem nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, daß in anderen qualitätssichernden Vereinbarungen nach § 135 Abs 2 Satz 1 SGB V eine der Zytologie-Vereinbarung entsprechende Prüfungspflicht nicht enthalten sein soll. Ungeachtet dessen wird auch in anderen Bereichen unter bestimmten Voraussetzungen das Ablegen einer Prüfung zB in der Form des Kolloquiums gefordert (§ 8 Abs 2 der Kernspintomographie-Vereinbarung vom 10. Februar 1993 - DÄBl 1993, C-437).
Auch die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne kann nicht verneint werden. Sie ist an den Auswirkungen der Maßnahme im Verhältnis zum angestrebten Ziel der Regelung zu messen. Sieht man Schutz und Sicherung von Leben und Gesundheit der Patienten als besonders wichtiges Gemeinschaftsgut an, ist die Maßnahme ohne weiteres verhältnismäßig. Selbst ein gewisser "Überschuß" an Qualifikationsanforderungen bei Ärzten wäre hinzunehmen (vgl BVerfGE 25, 236, 248; 80, 1, 24). Auch wenn man die Zielsetzung der Zytologie-Vereinbarung als Gemeinwohlbelang einfacherer Art bewerten wollte, sind ihre Auswirkungen, nämlich die Pflicht zum Ablegen einer präparatebezogenen Prüfung, auch für sog Altrechtsinhaber zumutbar. Dies gilt insbesondere deswegen, weil gerade bei der Gruppe der Altrechtsinhaber über Jahre hinweg Fehler bei der zytologischen Diagnostik festgestellt worden sind, die den Anlaß gegeben haben, die Qualifikationsanforderungen für zytologische Untersuchungen zu verschärfen. Aus diesem Grund ist auch nicht zu erkennen, daß Altrechtsinhaber von der Pflicht zum Ablegen einer präparatebezogenen Prüfung gänzlich hätten ausgenommen werden müssen. Überdies hat die Zytologie-Vereinbarung den Altrechtsinhabern vom Zeitpunkt ihres Inkrafttretens am 1. Juli 1992 bis zum 31. Dezember 1996 viereinhalb Jahre zur Verfügung gestellt, die Prüfung einschließlich mehrerer möglicher Wiederholungsprüfungen zu absolvieren. Die Zahl der Wiederholungsprüfungen ist nach Abschnitt C. nicht beschränkt. Allein die Vorschrift, daß ein Antrag auf Teilnahme an einer erneuten Prüfung frühestens drei Monate nach der vorausgegangenen Prüfung gestellt werden konnte, führte hier zu einer gewissen Begrenzung der Zahl der möglichen Wiederholungsprüfungen.
Die Rechtsprechung des BVerfG, wonach aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes eine Verpflichtung des grundrechtseinschränkenden Gesetzgebers zur Schaffung von Übergangsregelungen für diejenigen herzuleiten ist, die eine künftig unzulässige Tätigkeit in der Vergangenheit in erlaubter Weise ausgeübt haben (BVerfGE 21, 173, 183; 32, 1, 22; 50, 265, 274; 55, 185, 201; 64, 72, 83; 68, 272, 284), verhilft der Revision ebenfalls nicht zum Erfolg; denn die Zytologie-Vereinbarung enthält die bereits dargestellte Übergangsregelung für Altrechtsinhaber. Eine darüber hinausgehende Verpflichtung des Gesetzgebers, die Übergangsregelung selbst oder durch entsprechende Vorgaben an den untergesetzlichen Normgeber so zu gestalten, daß Altrechtsinhaber stets von der neuen und zulässigen Qualifikationsanforderung unbehelligt zu bleiben haben, besteht nicht. Vielmehr ist auch hier eine am Ziel der berufsausübungsbeschränkenden Maßnahme orientierte Interessenabwägung dahin vorzunehmen, ob die so normierte Übergangsregelung die Altrechtsinhaber unzumutbar trifft. Das ist hier nicht der Fall, denn die Absolvierung einer "Nachprüfung" für schon länger im Beruf stehende Ärzte ist grundsätzlich nicht unzumutbar. Auch die Gestaltung der Prüfung nach Abschnitt C. der Zytologie-Vereinbarung trifft Altrechtsinhaber nicht unzumutbar. Denn ihnen stand ein Zeitraum von viereinhalb Jahren zur Verfügung, in dem sie für eine Prüfung von maximal vier Stunden Dauer (vgl Abschnitt C.9. der Zytologie-Vereinbarung) Zeit finden mußten.
Der vom Kläger geltend gemachte Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG ist gleichfalls nicht zu erkennen. Zwar trifft es zu, daß seit dem 1. Juli 1992 bis zum 31. Dezember 1996 die Vorgaben für die Prüfungsauswertung in Abschnitt C. der Zytologie-Vereinbarung geändert worden sind. Das betrifft die dortige Ziffer 10, worin definiert ist, was als falsch-negative bzw falsch-positive Befundung anzusehen ist. Mit der Neufassung der Zytologie-Vereinbarung vom 1. Oktober 1994 wurde dem ersten und dem dritten Spiegelstrich der Ziffer 10 die "Gruppe III D" hinzugefügt. Ferner wurde der Satz eingefügt, daß von der Gesamtzahl der positiven Präparate (III D, IV a, V) 50 % oder mehr eindeutig der zutreffenden Gruppe zugeordnet werden müssen. Dafür, daß für die vor und nach dem 1. Oktober 1994 - geringfügig - abweichenden Bedingungen der sachliche Grund fehlen könnte, ist nichts vorgetragen und auch nichts erkennbar. Im übrigen ist der Kläger infolge seiner Weigerung, die Prüfung überhaupt abzulegen, und wegen des Ablaufs der Übergangsfrist mit dem 31. Dezember 1996 rechtlich nicht - mehr - betroffen.
Schließlich ist der Kläger auch nicht aus einem anderen Rechtsgrund als dem der Erfüllung der Voraussetzungen nach der Zytologie-Vereinbarung berechtigt, nach dem 31. Dezember 1996 zytodiagnostische Leistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung zu erbringen. Als Grundlage zur Erbringung der Leistungen über den 31. Dezember 1996 hinaus scheidet die dem Kläger ursprünglich 1972 von der Beklagten erteilte Zytologie-Genehmigung aus. Diese ist auf der Grundlage des § 48 Abs 1 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch Verwaltungsverfahren (SGB X) mit dem vom Kläger angefochtenen Bescheid der Beklagten aufgehoben worden. Nach dieser Bestimmung ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlaß vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Mit Inkrafttreten der Zytologie-Vereinbarung haben sich die rechtlichen Verhältnisse für die Erbringung zytologischer Leistungen in der vertragsärztlichen Versorgung - wie dargelegt - wesentlich verändert, so daß die Beklagte verpflichtet war, die Altgenehmigung des Klägers aufzuheben. Dies ist auch geschehen; denn die Mitteilung an den Kläger, er habe bis zum 31. Dezember 1996 die Prüfung abzulegen, wenn über diesen Zeitpunkt hinaus seine Abrechnungsgenehmigung verlängert werden solle, drückt zugleich aus, daß der Kläger im Falle des Nichtablegens der Prüfung nicht berechtigt sein soll, weiterhin zytologische Leistungen zu erbringen. Darin liegt die Aufhebung der mit Dauerwirkung ausgestatteten Altgenehmigung. Eine die Anwendbarkeit des § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X hier ausschließende vertragsarztrechtliche Sonderregelung iS von § 37 Satz 1 1. Halbsatz Sozialgesetzbuch Allgemeiner Teil (SGB I) ist nicht zu erkennen.


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BGH zum Erbrecht nichtehelicher Kinder: Bestandsschutz für Erben | Recht | Haufe
09.11.2011 | Familien- & Erbrecht
BGH zum Erbrecht nichtehelicher Kinder: Bestandsschutz für Erben bleibt unangetastet
Auch wenn in der Öffentlichkeit gerne etwas anderes verbreitet wird, werden noch immer nichteheliche Kinder als Erben gegenüber ehelichen Abkömmlingen benachteiligt. Vor dem 1.7.1949 nichtehelich geborene Kinder bleiben weiter vom Erbe ihres leiblichen Vaters ausgeschlossen, wenn dieser vor dem 29.5.2009 verstorben ist.
Manche bleiben in Sachen Gleichstellung außen vor
Zwar sind nichteheliche Kinder de lege lata den ehelichen erbrechtlich nunmehr grundsätzlich gleichgestellt (Artikel 1 des zweiten Gesetzes zur erbrechtlichen Gleichstellung nichtehelicher Kinder, zur Änderung der Zivilprozessordnung und der Abgabenordnung vom 12.04.2011, BGBl. I S. 615). Wenn aber der Erbfall vor dem 29.9.2009 eingetreten ist, bleibt es bei der alten Rechtslage und der nichteheliche Nachkömmling bleibt in Sachen Gleichstellung außen vor.
BGH bestätigt Fortschreibung der Ungleichbehandlung
Diese gesetzliche Fortschreibung der Ungleichbehandlung nichtehelicher Kinder wurde nunmehr vom Bundesgerichtshof bestätigt. Jetzt muss womöglich das Bundesverfassungsgericht entscheiden, ob der Gesetzgeber mit der Neufassung der Übergangsvorschriften im NEhelG eine verfassungsgemäße Neuregelung des Erbrechts nichtehelicher Kinder getroffen hat.
Bis 1970 galten ein nichteheliches Kind und sein Vater erbrechtlich als nicht miteinander verwandt. Aber auch nach der Gesetzesänderung zum 1.7.1970 blieb es für nichteheliche Kinder, die vor dem 1.7.1949 geboren wurden, bei der Benachteiligung im Erbrecht. Diese konnten aufgrund einer „Übergangsregelung“ (Art. 12 § 10 Abs. 2 NEhelG a.F.) nicht Erben ihrer leiblichen Väter werden.
Menschenrechtsgerichtshof hatte Ungleichbehandlung gerügt
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hatte diese Ungleichbehandlung 2009 (EGMR, Urteil v. 28.5.2009, 3545/04) für rechtswidrig erklärt.
Art. 12 § 10 Abs. 2 Satz 1 NEhelG lautete bis zum 16.4.2011:
„Für die erbrechtlichen Verhältnisse eines vor dem 1. Juli 1949 geborenen nichtehelichen Kindes und seiner Abkömmlinge zu dem Vater und dessen Verwandten bleiben die bisher geltenden Vorschriften auch dann maßgebend, wenn der Erblasser nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes stirbt."
Neuer Stichtag ersetzt alten: Neuregelung gilt nur für Erbfälle ab dem 29.5.2009
Durch die Straßburger Entscheidung war der deutsche Gesetzgeber zwar zum Handeln gezwungen, aber so ganz hundertprozentig mochte man das Urteil dann doch nicht umsetzen. Im April 2011 wurde zwar die bisherige Stichtagsregelung aufgehoben – allerdings nur, um einen neuen Stichtag einzuführen.
Die Neuregelung gilt danach nur für Erbfälle nach dem 28.5.2009, dem Datum der EGMR-Entscheidung. Nur, wenn der Staat Erbe geworden ist (§ 1936 BGB), hat das nichteheliche Kind Anspruch auf Entschädigung in Höhe des Wertes des ihm entgangenen Erbes (§ 10 Abs. 2 NEhelG).
Mit Wirkung zum 29.05.2009 erhielt Art. 12 § 10 Abs. 2 Satz 1 NEhelG folgende Fassung (geändert durch Artikel 1 des zweiten Gesetzes zur erbrechtlichen Gleichstellung nichtehelicher Kinder, zur Änderung der Zivilprozessordnung und der Abgabenordnung vom 12.04.2011, BGBl. I S. 615):
Neue Stichtagsregelung wurde vom BGH abgesegnet
Die neue Stichtagsregelung wurde nun in einem vom BGH entschiedenen Fall gebilligt. Der für das Erbrecht zuständige IV. Zivilsenat hat entschieden, dass der in Art. 12 § 10 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19. August 1969 (NEhelG a.F.) festgeschriebene Ausschluss vor dem 1.7.1949 geborener nichtehelicher Kinder vom Nachlass des Vaters für vor dem 29.5.2009 eingetretene Erbfälle weiterhin Bestand hat. Geklagt hatte ein 1940 nichtehelich geborener Nachkomme des im Jahr 2006 verstorbenen Erblassers.
Ausschluss kein Grundrechtsverstoss
Die Aufrechterhaltung der Ungleichbehandlung für vor dem 29.5.2009 eingetretene Erbfälle verstoße weder gegen Art. 6 Abs. 5 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG noch gegen Art. 14 Abs. 1 GG, so der BGH. Die begrenzte Rückwirkung der gesetzlichen Neuregelung und die damit weiterhin bestehende Benachteiligung vor dem 1. Juli 1949 geborener nichtehelicher Kinder sei durch sachliche Gründe gerechtfertigt und nicht zu beanstanden.
Rechtswidrig erst seit EGMR-Urteil
Insbesondere habe der Gesetzgeber dem Vertrauen von Erblassern und bisherigen Erben in die bisherige Rechtslage entscheidende Bedeutung beimessen dürfen. Erst mit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 28.5.2009, dass diese Regelung gegen Art. 8 Abs. 1, 14 EMRK verstoße, sei ein solches Vertrauen in einen Ausschluss nichtehelicher Kinder eines männlichen Erblassers von dessen Erbe nicht mehr berechtigt gewesen.
Der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lasse sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber verpflichtet war, die Rechtslage auch für die Zeit vor Verkündung der Entscheidung vom 28.5.2009 zu ändern.
(BGH, Urteil vom 26.10.2011, IV ZR 150/10)

matches:
BGH
de lege lata
BGH
§ 10
Art. 12
§ 10
Art. 12
§ 10
BGH
BGH
Art. 12
§ 10
Art. 6
Art. 3
Art. 14
Art. 8


[ STEUERSPAR-URTEILE.de ] - Beschluss, Aktenzeichen: XI R 34/02, Bundesfinanzhof 02.08.2006
Aktenzeichen: XI R 34/02
Aktenzeichen: I 203/2001
Rückwirkend angeordnete Ersetzung des halben Steuersatzes bei Abfindungen durch die sog. Fünftelregelung ist nicht verfassungsgemäß
Hintergrund: Der Bundesfinanzhof holt die Entscheidung des BVerfG darüber ein, ob die zu § 34 Abs. 1 i.d.F. des StEntlG 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402) ergangene Anwendungsregelung des § 52 Abs. 47 EStG i.d.F. des StEntlG 1999/2000/2002 mit Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG insoweit vereinbar ist, als Entschädigungen i.S. des § 34 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 24 Nr. 1 EStG, die vor der Verkündung des StEntlG 1999/2000/2002 am 31. März 1999 vereinbart und ausgezahlt worden sind, mit einer höheren Steuer belegt werden, als es das im Zeitpunkt der Auszahlung geltende Gesetz vorgesehen hat.
Erneut hatte sich der Bundesfinanzhof (BFH) mit der rückwirkend schärferen Einkommensbesteuerung von Entlassungsentschädigungen zu befassen.
Das Verfahren ist beim Bundesverfassungsgericht unter dem Aktenzeichen 2 BvL 58/06 anhängig (Aufnahme in die BFH-Datenbank am 19.10.2006).
Vorgehend: BFH , Entscheidung vom 2.8.2006 (XI R 34/02)
Hinweis: Das Verfahren ist bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 2 BvL 58/06 ausgesetzt (Beschluss vom 2. August 2006).


BGH Urteil vom 08.01.2008 - X ZR 97/05 - Leistungsort für die Durchführung von Nachbesserungsarbeiten
BGH v. 08.01.2008: Zum Leistungsort für die Durchführung von Nachbesserungsarbeiten
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, soweit der Kläger sie nicht teilweise zurückgenommen hatte, und die Beklagte zur Zahlung von 25.607,-- € verurteilt. Das Berufungsgericht hat diese Entscheidung abgeändert und dem Kläger lediglich den Schadensersatzanspruch wegen unnötiger Transportkosten zuerkannt, deswegen die Beklagte zur Zahlung von 5.378,79 € verurteilt und die Klage im Übrigen als zur Zeit unbegründet abgewiesen.
Die Behauptung des Klägers, er habe, vertreten durch seine Ehefrau, mit der Beklagten, diese vertreten durch den Zeugen M., am 24. August 2001 vereinbart, dass die Mängel in D., wo sich die Yacht befunden habe, und, soweit dort die Mängelbeseitigung nicht möglich gewesen sei, auf der R. beseitigt werden sollten, sei nicht bewiesen. Die erstinstanzlich vernommenen Zeugen L. hätten lediglich bekundet, dass beim Hafenmeister in D. ein Schlüssel für die Yacht hinterlegt worden sei, den die Beklagte habe benutzen können und auch benutzt habe. Daraus folge aber noch nicht, dass die Parteien eine Vereinbarung getroffen hätten, dass der Nachbesserungsort D. habe sein sollen. Dies ergebe sich auch nicht aus dem vom Kläger in Bezug genommenen Schreiben des Zeugen M. Zwar sei diesem Schreiben zu entnehmen, dass die Beklagte zunächst bereit gewesen sei, bestimmte Mängelbeseitigungsarbeiten in D. in Angriff zu nehmen. Dies rechtfertige aber nicht den Schluss, dass man sich verbindlich darauf verständigt habe, dass die Nachbesserungsarbeiten in D. hätten durchgeführt werden sollen. Eine solche Vereinbarung ergebe sich auch nicht aus den Umständen, insbesondere nicht daraus, dass die Beklagte in L. keine Werft unterhalte. Schließlich trage das Argument des Klägers nicht, für ihn sei es unzumutbar gewesen, die Yacht nach L. zu bringen. Die Entfernung zwischen D. und L. sei nicht so groß, dass allein daraus auf einen anderen Erfüllungsort geschlossen werden könne.
Fehlen anderweitige Absprachen der Parteien, ist im Zweifel die Nachbesserung dort zu erbringen, wo das nachzubessernde Werk sich vertragsgemäß befindet. Das war bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) anerkannt (vgl. BGB RGRK/Glanzmann, 12. Aufl., § 633 Rdn. 17; Staudinger/Peters, BGB, 12. Aufl., § 631 Rdn. 45). Mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes hat sich hieran nichts geändert (vgl. Staudinger/Peters, Neubearb. 2003, § 631 Rdn. 45; MünchKomm./Krüger, 4. Aufl., § 269 Rdn. 45; Palandt/Heinrichs, 67. Aufl., § 269 Rdn. 15; ebenso für den kaufrechtlichen Anspruch Jauernig-Berger, 11. Aufl., § 439 BGB Rdn. 7; Erman-Grunewald, 11. Aufl., § 439 Rdn. 3; MünchKomm.BGB/Westermann, 4. Aufl., § 439 Rdn. 7; Staudinger/Matusche-Beckmann, Aufl. 2004, § 439 Rdn. 9). Dass der Unternehmer nach altem wie nach neuem Recht die Kosten der Nachbesserung einschließlich der Transportkosten zu tragen hat (§ 633 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F., § 635 Abs. 2 BGB), ist insoweit unerheblich. Aus dieser Regelung ergibt sich nicht mehr als die Verpflichtung des Unternehmers, etwa erforderliche Transportkosten zu übernehmen. Auf diese Kostentragungspflicht lässt sich die vom Berufungsgericht gezogene Überlegung, die gesetzliche Regelung gehe nicht davon aus, dass der Unternehmer die Sache beim Besteller abzuholen habe, nicht stützen. Die Vorschrift stellt lediglich klar, dass dem Erwerber im Fall der Mängelbeseitigung keine weiteren "Aufwendungen" entstehen sollen; Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten fallen vielmehr allein dem Verkäufer zur Last. Mit dieser Lastenverteilung und Interessenwertung wäre es nicht zu vereinbaren, wenn der Erwerber des Kaufgegenstandes diesen an den Sitz des Lieferanten verbringen müsste, was dem Abnehmer insbesondere bei größeren Gegenständen vielfach nicht oder nur schwer möglich sein wird. Nach der dem Gesetz zugrunde liegenden Wertung ist vor diesem Hintergrund als Erfüllungsort der Gewährleistung (§ 269 BGB) nach altem wie nach neuem Recht der Ort anzusehen, an dem sich die Sache zum Zeitpunkt der Gewährleistung bestimmungsgemäß befindet (so auch für den kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruch, OLG München NJW 2006, 449), hier also am Liegeplatz der Yacht. Es war daher ggfs. Sache der Beklagten, eine abweichende Vereinbarung darzulegen und zu beweisen; deren Nichterweislichkeit ginge mithin allein zu ihren Lasten.


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6B_214/2010 03.06.2010
X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Gasche Bühler,
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 26. Januar 2010.
Am 14. September 2008 stolperte X.________ auf ihrem Abendspaziergang über eine auf dem Trottoir liegende, eine Baugrube überdeckende Eisenplatte. Sie stürzte und zog sich einen Schienbeinkopf- und einen Schlüsselbeinbruch zu.
Mit Eingabe vom 11. Dezember 2008 erstattete sie gegen die Baustellenverantwortlichen Strafanzeige wegen fahrlässiger Körperverletzung im Sinne von Art. 125 Abs. 1 und 2 StGB und reichte - soweit notwendig - einen Strafantrag ein. Die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis stellte die Untersuchung gegen den Baupolier A.________ und den Bauführer B.________ am 19. August 2009 ein. Dagegen liess X.________ Rekurs erheben, welchen das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 26. Januar 2010 abwies.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich sowie die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis seien aufzuheben.
Die Beschwerdeführerin ist Opfer gemäss Art. 1 Abs. 1 OHG. Der angefochtene Entscheid kann sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken. Sie ist folglich zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 5 BGG).
Die Eröffnung eines Strafverfahrens setzt voraus, dass der Beschuldigte eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen hat. Der Zweck der Untersuchung besteht darin, dass entweder Anklage erhoben oder das Verfahren eingestellt werden kann (Art. 30 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich [StPO/ZH]). Fehlt es nach durchgeführter Untersuchung an einem hinreichenden Tatverdacht bzw. ist das Vorliegen eines Straftatbestandes nicht genügend dargetan, so dass eine Verurteilung in der Hauptverhandlung nicht zu erwarten ist, darf die Untersuchungsbehörde das Verfahren einstellen. Sinn dieser Prüfung ist es, den Beschuldigten vor Anklagen zu schützen, die mit einiger Sicherheit zu Freisprüchen führen müssten. Da Untersuchungsbehörden jedoch nicht dazu berufen sind, über Recht und Unrecht zu befinden, dürfen sie nicht allzu rasch, gestützt auf eigene Bedenken, zu einer Einstellung schreiten. In Zweifelsfällen beweismässiger und vor allem rechtlicher Art soll Anklage erhoben und es dem Gericht überlassen werden, einen Entscheid zu fällen. Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt hier nicht. Vielmehr ist nach Massgabe der Maxime "in dubio pro duriore" im Zweifel - wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch - Anklage zu erheben (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 11. April 2008 6B_588/2007 E. 3.2.3, publiziert in Praxis 2008 Nr. 123).
Das Bundesgericht hat daher nicht zu prüfen, ob sich die Beschwerdegegner 2 und 3 der fahrlässigen Körperverletzung schuldig gemacht haben. Zu prüfen ist vielmehr einzig, ob die Vorinstanz die Einstellung der Strafverfolgung bestätigen bzw. sie ohne Willkür annehmen durfte, dass mit einer Verurteilung nicht zu rechnen sei, was der Fall ist, wenn sich die Beschwerdegegner 2 und 3 keine strafrechtlich relevante Sorgfaltspflichtverletzung haben zuschulden kommen lassen.
Die Vorinstanz erwägt, dass im Unfallzeitpunkt an der Säumerstrasse in Rüschlikon umfassende Strassenbauarbeiten stattfanden, in deren Rahmen einige Baugruben ausgehoben wurden. Die vorliegend massgebende Grube habe sich auf dem Gehweg befunden. Ihr der Strasse zugewandte Teil sei auf Höhe des Erdbanketts mit rotweissen Holzlatten abgesperrt und strassenseitig mit mindestens einer aufgehängten Baustellenlampe markiert gewesen. Der Rest der Grube sei bündig zur Absperrung mit einer 3 bis maximal 4 cm hohen Eisenplatte abgedeckt worden. Von allen Zugangswegen her sei zusätzlich mit Baustellentafeln auf die Baustelle hingewiesen worden. Auf das Anbringen eines Belags ("Anrampen") zum Ausgleich des Niveauunterschieds zwischen Trottoir und Eisenplatte sei verzichtet worden. Richtlinien oder Normen, welche ein solches "Anrampen" ausserhalb der Stadt Zürich gebieten würden, bestünden nicht. Angesichts der konkreten Sachlage erschienen die getroffenen Sicherungs- und Warnungsmassnahmen im Lichte des allgemeinen Gefahrensatzes als ausreichend. Die Kante der Grabenplatte habe (nur) 3-4 cm über das Niveau des Trottoirs geragt. Es sei nicht so, dass mit Hindernissen in dieser Höhe im Baustellenbereich im Sinne eines erlaubten (Rest-)Risikos nicht gerechnet werden dürfe. Die Beschwerdeführerin wohne unmittelbar angrenzend an die im Unfallzeitpunkt seit mindestens zwei Wochen bestehende Baustelle. Bekanntlich würden Baugruben häufig partiell mit einer Platte überdeckt und ansonsten offen gelassen und mit Holzlatten abgesperrt. Wer an einer Baustellenabsperrung vorbeigehe, müsse deshalb damit rechnen, dass an einem oder anderen Ende der Absperrung eine Grabenplatte einen weiteren Teil der Grube überdecke. Entsprechend vorsichtig sei die Baustellenabsperrung deshalb zu passieren. Offenbar habe die Beschwerdeführerin die Absperrung gesehen, sei sie doch nicht in diese hinein gelaufen, und moniere sie auch nicht, die Holzabsperrung nicht wahrgenommen zu haben. Zusammenfassend ergebe sich, dass den Beschwerdegegnern 2 und 3 angesichts der konkreten Gegebenheiten keine Sorgfaltspflichtverletzung anzulasten sei.
Die Beschwerdeführerin rügt eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung (Art. 9 BV). Die Distanz zwischen der Strassenlampe direkt vor ihrem Wohnhaus und der Unfallstelle betrage gemäss Landeskartenausschnitt 50 Meter. Die vorinstanzliche Feststellung, wonach sie "bloss einige Meter" von ihrem Zuhause entfernt zu Fall gekommen sei, sei deshalb willkürlich. Die Rüge ist offensichtlich unbegründet. Mit der beanstandeten Feststellung gibt die Vorinstanz nur zu verstehen, dass sich die Unfallstelle in unmittelbarer Nähe des Wohnhauses der Beschwerdeführerin befindet, was eine Distanz von 50 Meter selbstredend einschliesst. Von Willkür kann keine Rede sein. Dasselbe gilt, soweit die Vorinstanz erwägt, die Beschwerdeführerin habe die aus rotweissen Holzlatten bestehende Baustellenabsperrung des der Strasse zugewandten Teils der Baugrube gesehen, sei sie doch in diese nicht hinein gelaufen. Damit verkennt die Vorinstanz die Situation bei der Unfallstelle bzw. den Umstand, dass die Beschwerdeführerin über die neben der Holzabsperrung liegende Grubenabdeckung stolperte, entgegen der Beschwerde keineswegs, sondern bringt sie mit ihren Ausführungen ausschliesslich zum Ausdruck, dass die Beschwerdeführerin die Bauanlage bzw. Holzabsperrung offensichtlich wahrgenommen hatte, sie damit rechnen musste, dass an einem oder andern Ende der Absperrung eine Eisenplatte einen weiteren Teil der Grube abdecke, und sie die Baustellenabsperrung deswegen entsprechend vorsichtig hätte passieren können und müssen. Dass und inwiefern diese Würdigung schlechterdings unhaltbar sein sollte, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf, und solches ist im Übrigen auch nicht ersichtlich.
Der Beschwerde ist auch kein Erfolg beschieden, soweit darin geltend gemacht wird, die Baustellenverantwortlichen hätten ihre Sorgfaltspflicht verletzt, indem sie nicht alles Zumutbare - wie etwa das "Anrampen" der Stolperschwelle und das genügende Ausleuchten der Baustellenanlage - unternommen hätten, um die geschaffene Unfallgefahr zu mindern. Wie sich aus dem angefochtenen Entscheid ergibt, bestehen für das "Anrampen" ausserhalb der Stadt Zürich keine Richtlinien (vgl. die Allgemeinen Bedingungen der Stadt Zürich für Tiefbauarbeiten). Die Vorinstanz geht insoweit zutreffend davon aus, dass deshalb auf den allgemeinen Gefahrensatz zurückzugreifen ist. Dieser Auffassung stimmt die Beschwerdeführerin - zumindest implizit - zu.
Nach dem allgemeinen Gefahrensatz hat derjenige, der einen Gefahrenzustand schafft dafür zu sorgen, dass die betreffende Gefahr zu keiner Verletzung fremder Rechtsgüter führt (vgl. BGE 134 IV 193 E. 7.2; 127 IV 62 E. 2d; 126 IV 13 E. 7a/bb), wobei sich nach dem Prinzip des erlaubten Risikos eine Gefährdung fremder Rechtsgüter, die über das allgemeine Lebensrisiko nicht hinausgeht, nicht verbieten lässt, sondern insoweit nur die Einhaltung eines bestimmten Mindestmasses an Sorgfalt und Rücksichtnahme gefordert werden kann (BGE 134 IV 193 E. 7.2). Beim erlaubten Risiko tritt an die Stelle des Verbots jeglicher Gefährdung das Gebot, die Gefahr auf dasjenige Minimum einzuschränken, das gar nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ausgeschlossen werden kann, wenn man die entsprechende Tätigkeit überhaupt zulassen will. Dabei geht es um die Frage, welche Risiken für strafrechtlich geschützte Rechtsgüter in einem bestimmten Verhaltensbereich allgemein in Kauf zu nehmen sind, und nicht um eine Ermässigung der Sorgfaltsanforderungen (BGE 117 IV 58 E. 2b).
Die Vorinstanz durfte angesichts dessen, dass im Unfallzeitpunkt umfassende Strassenbauarbeiten mit Wasserleitungsinstallationen in der Säumerstrasse durchgeführt wurden und die Beschwerdeführerin unmittelbar angrenzend an die damalige, im Unfallzeitpunkt bereits seit mindestens 14 Tagen bestehende Baustelle/Baugrube wohnte, die konkret getroffenen Warnungs- und Sicherungsmassnahmen der Beschwerdegegner 2 und 3 - Baustellentafeln mit Hinweis auf Baustelle, Holzabsperrung des der Strasse zugewandten Teils der Baugrube, Markierung der Absperrung mit zumindest einer strassenseitig aufgehängte Baustellenlampe sowie Abdeckung der restlichen Grube mit einer Eisenplatte - als ausreichend betrachten.
Die dagegen erhobenen Einwände in der Beschwerde sind unbehelflich. So hätten auch zusätzliche Baustellenlampen das Stolpern der Beschwerdeführerin nach den insoweit zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit ausschliessen können, zumal derartige Lampen aufgrund ihrer schwachen Leuchtkraft nicht der Beleuchtung im Sinne von "Ausleuchten", sondern lediglich der Markierung von Hindernissen dienen, und sie aufgrund ihrer Konzeption/Ausgestaltung ohnehin nicht dazu geeignet sind, nach unten zu leuchten. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang überdies geltend macht, auch eine adäquate Strassenlampenbeleuchtung hätte den Unfall verhindern können, verkennt sie die Zuständigkeits- und Verantwortungsbereiche der Beschwerdegegner 2 und 3. Die Vorinstanz stellt in diesem Zusammenhang klar, dass hier nicht über eine allfällige Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen die verantwortlichen Personen des Kantons Zürich, der Gemeinde Rüschlikon sowie der Elektrizitätswerke des Kantons Zürich zu entscheiden ist. Darauf kann verwiesen werden.
Dem Umstand, dass die Beschwerdegegner 2 und 3 auf ein "Anrampen" verzichteten bzw. sie die über die Grube gelegte Eisenplatte ohne Niveauausgleich 3 cm bzw. am Rande 4 cm über das Trottoir hinaus ragen liessen, durfte die Vorinstanz rechtsfehlerfrei die Qualität eines erlaubten (Rest-)Risikos beimessen. So ist es in der Tat allgemein bekannt, dass Baugruben häufig partiell mit einer Platte ab- bzw. überdeckt und ansonsten offen gelassen und mit Holzlatten abgesperrt werden. Dass derjenige, der an einer solchen Bauabsperrung vorbeigeht, folglich damit rechnen muss, dass an einem oder anderem Ende der Absperrung eine Grabenplatte einen weiteren Teil der Grube überdeckt, und er die Absperrung entsprechend vorsichtig zu passieren hat, ist evident. Kommt vorliegend hinzu, dass die Beschwerdeführerin unmittelbar in der Nähe der Unfallstelle wohnte, als Ortskundige über die laufenden Bau- bzw. den Stand der Grabungsarbeiten im Bilde war und sie die Holzabsperrung der Baugrube bei ihrem Abendspaziergang offensichtlich wahrgenommen hatte. Wenn die Vorinstanz deshalb insgesamt davon ausgeht, dass in Baustellenbereichen mit Hindernissen in dieser Höhe, d.h. mit einer über das Trottoirniveau 3 bis maximal 4 cm hinausragenden Kante, gerechnet werden müsste bzw. gerechnet werden dürfte, und sie eine Verletzung der Sorgfaltspflichten durch die Beschwerdegegner 2 und 3 verneint, ist das nicht zu beanstanden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ergibt sich daraus nicht eine Relativierung des Gefährdungsverbots bzw. eine Ermässigung der durch die Baustellenverantwortlichen zu erfüllenden Sorgfaltsanforderungen, sondern umschreibt die Vorinstanz damit nur die Grenzen des erlaubten Risikos (vgl. auch BGE 127 IV 65).
Die Vorinstanz konnte aus diesen Gründen eine Verurteilung der Beschwerdegegner 2 und 3 wegen Art. 125 StGB ausschliessen und die Einstellungsverfügung bestätigen, ohne Bundesrecht zu verletzen. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, dass und inwiefern der angefochtene Entscheid die Menschenwürde der Beschwerdeführerin verletzen bzw. gegen ihren Anspruch auf gerechte Behandlung sowie gegen das Gebot der Rechtsgleichheit und der Wahrung von Treu und Glauben verstossen könnte.
Die Beschwerde ist damit abzuweisen. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

matches:
Art. 125
Art. 1
in dubio
in dubio
BGE
BGE
Art. 125


22.05.2013 Am 22. Mai 2013 fanden bundesweit 21 Hausdurchsuchungen statt. Die Bundesanwaltschaft ermittelt nach eigenen Angaben wegen Mitgliedschaft in und Bildung einer kriminellen Vereinigung namens "RAZ" – einer angeblichen mg-Nachfolgeorganisation – gegen insgesamt neun Personen. Betroffen waren unter anderem Objekte in Stuttgart, Berlin und Magdeburg. Oliver, einer der drei 2009 verurteilten mg-Beschuldigten, wurde am gleichen Tag vom offenen in den geschlossenen Vollzug der JVA Berlin Tegel verlegt.
Letzte Aktuallisierung dieser Webseite: Mai 2013
27.06.2011 Der Bundesgerichtshof (BGH) hat das Urteil gegen Axel, Florian und Oliver bestätigt. Rechtsbehelfe gegen diese Entscheidung wurden abgelehnt. Die drei im Oktober 2009 zu drei und dreieinhalb Jahren Freiheitsstrafe verurteilten Antimilitaristen haben ihre Ladung zum Haftantritt nach Berlin-Hakenfelde erhalten. Seit Juli 2011 sitzen sie in verschiedenen Standorten der JVA des Offenen Vollzuges Berlin. Bei Axel, Florian und Oliver wurde der Freigänger-Status gewährt, d.h. sie können täglich für mehrere Stunden die JVA verlassen, u.a. um ihrer Lohnarbeit bzw. Ausbildung nachzugehen. Im Dezember 2012, nach Verbüßen der Halbstrafe, wurde einer der drei entlassen. Im März 2013 (nach Zweidrittel der Haftzeit) ein weiterer.
Resümee des Einstellungsbündnisses erschienen02.04.2011
Entscheidung über die Revision steht noch aus27.01.2011
Verfahren gegen Andrej eingestellt12.07.2010
Videokundgebung am 15. Mai 2010, 20 Uhr, Berlin-Kreuzberg, Heinrichplatz08.05.2010
Schriftliches Urteil liegt vor. Revisionsbegründung wird eingereicht.04.03.2010
13.06.2009 >> mehrDokumentiert: PressespiegelAntimilitaristin inhaftiert - Banner über Autobahn A7Indymedia18.03.2012
Drei Genossen sind nun im Knast...Sonderausgabe der Roten Hilfe zum 18.3.201218.03.2012
Finsterwalde: Razzien wegen antimilitaristischem BrandanschlagKampagne Hundertneunundzwanzig eV15.03.2012
Jahrelang rechtswidrig bespitzeltNeues Deutschland02.03.2012
Urteil nach Verfassungschutzexzess: Bespitzelung war unzulässigtaz01.03.2012
Gericht: Jahrelange Abhöraktion war rechtswidrigdpa/Jutta Schütz01.03.2012
Kein Beleg? Umso verdächtiger!Der Freitag/Andreas Förster29.02.2012
»Sogar eine Anwaltskanzlei wurde abgehört«junge Welt28.02.2012
Die Schlange (B)Ka(a) oder: Vertraue mirTwister (Bettina Hammer)31.10.2011
Drei Genossen sind nun im Knast - Aktuelles zu den Verurteilten im mg-ProzessGefangenen-Info Nr. 363 v. Juli/August 201118.08.2011
Axel, Florian und Oliver – Verurteilte im mg-Prozess. Zum HintergrundGefangenen-Info Nr. 363 v. Juli/August 201118.08.2011
Neue Broschüre: Strategien der Antirep-Arbeittransmitter/detlef georgia schulze16.08.2011
Strafjustiz statuiert ein Exempel - hohe Haftstrafen für linke KriegsgegnerSchattenblick08.07.2011
»Die drei Antimilitaristen sollen schnell in den Knast«junge Welt07.07.2011
Kriegsgerichtjunge Welt06.07.2011
Auf dieser Website informiert das Bündnis für die Einstellung der §129(a)-Verfahren über die Verfahren der Bundesanwaltwaltschaft (BAW) gegen linke Aktivisten aus Berlin und den Prozess. Ihnen wurde die Mitgliedschaft in der "militanten gruppe" (mg) vorgeworfen, die als "kriminelle Vereinigung" nach §129 (vorher: §129a) verfolgt wird. Wir fordern Freiheit für Axel, Florian und Oliver, die Einstellung der Verfahren und die Abschaffung der §§ 129, 129a und 129b. >> mehr
18.03.2009 Der Prozess gegen Axel, Florian und Oliver ging am 16. Oktober 2009 zu Ende. >> alle Prozesstage
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Inhalte zum ProzessSiehe auch unsere Sonderseite mit allen Informationen zum Prozess.BGH bestätigt Urteil gegen Kriegsgegner im militante-gruppe-ProzessEinstellungsbündnis27.06.2011
Revision gegen Urteil im mg-ProzessNeues Deutschland21.04.2010
Revision im „MG-Prozess“Gefangenen Info April 201020.04.2010
[audio] Schriftliches Urteil im mg-Verfahren - Revision eingelegtFreies Sender Kombinat, Hamburg (FSK)30.03.2010
PressemitteilungenBGH bestätigt Urteil gegen Kriegsgegner im militante-gruppe-ProzessEinstellungsbündnis27.06.2011
Veranstaltung zu Solidarität und Antirepressionsarbeit: 18. Mai 2011 in BerlinEinstellungsbündnis13.05.2011
Einstellung der §129-Ermittlungen gegen Andrej HolmRechtsanwälte13.07.2010
§129 §129a 58. prozesstag aktionstag 13d anklage anti-krieg baw beweisantrag bka demo internationalismus lka mg-verfahren mg militanz mini-handbuch plakat plädoyer prozess radikal repression solidarität urteil überwachung verfassungsschutz more tags Dokumentiert: Erklärungen
Rote Hilfe | 03.07.2011 Wie vor einigen Tagen bekannt wurde, hatte der Bundesgerichtshof (BGH) in Karlsruhe das Urteil gegen drei linke Aktivisten am 5. Mai 2011 bestätigt und damit die Revision der Verteidigung verworfen. Mathias Krause vom Bundesvorstand der Roten Hilfe sagte zur Bestätigung des Urteils: „Während der BGH etwa bei der Entscheidung der Abstufung des Verfahrens von Paragraph 129a auf 129 im Jahr 2007 zumindest den Eindruck erweckte, nicht über das Ziel hinaus schießen zu wollen, zeigen nun die Karlsruher Richter mit ihrer zehnseitigen Erklärung einmal mehr, wie unverhohlen politische Justiz in diesem Lande funktioniert.“
Information: The story must go on – im „mg3“-Verfahren gegen W. B.W.B. und “Umfeld”28.07.2010
Bundesgerichtshof: BKA-Überwachung linker Aktivisten war illegalInitiative Libertad!19.06.2010
Keine Denunziation von Engagement für RechtsstaatlichkeitMdB Inge Höger12.11.2009
Interview mit einem Beschuldigten aus dem MG-Prozessfsk29.10.2009


BGH, Urteil vom 23.12.2015 - 2 StR 525/13 - openJur
BGH, Urteil vom 23.12.2015 - 2 StR 525/13
openJur 2016, 332
A. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
1. a) Der Angeklagte hatte sich elektronische Zigaretten und deren Verbrauchsstoffe zunächst für seinen Eigenbedarf über das Internet beschafft. Er meldete Ende des Jahres 2008 ein Gewerbe für den Verkauf von Genussmitteln, Tabakwaren und Elektroartikeln an und begann damit, elektronische Zigaretten sowie die zugehörigen Depots, die eine zu verdampfende Flüssigkeit als Verbrauchsstoff enthalten ("Liquids"), über ein einzelkaufmännisch geführtes Geschäft, später auch über seinen Online-Shop " " zu verkaufen. Der Verkauf an Kunden unter achtzehn Jahren wurde auf den Internetseiten des Angeklagten ausgeschlossen, jedoch kontrollierte der Angeklagte das Alter der Kunden bei Onlinebestellungen nicht. Zunächst handelte es sich bei dem Vertrieb von elektronischen Zigaretten und deren Verbrauchsstoffen für den Angeklagten um einen Nebenerwerb, danach wuchs der Umsatz rasch an. Der Angeklagte mietete Räume zur Lagerung seiner Waren und stellte eine Mitarbeiterin ein. In einem speziellen Vorführraum beriet er Kunden über den Umgang mit elektronischen Zigaretten.
b) Die Vorrichtung von elektronischen Zigaretten besteht aus einer Stromquelle, einem elektronischen Vernebler und Verbrauchsstoffen, die im vorliegenden Fall in unterschiedlicher Konzentration Nikotin sowie Aromastoffe in den Trägersubstanzen Ethanol, Propylenglykol und Glycerin enthielten. Beim Saugen an der elektronischen Zigarette wird ein Unterdruckschalter betätigt und der Verbrauchsstoff über einen batteriebetriebenen Mechanismus auf mindestens 60?Celsius erhitzt. Der hierdurch entstehende Dampf wird vom Kon- sumenten inhaliert. Im Gegensatz zur Benutzung von herkömmlichen Zigaret- ten findet kein Verbrennungsprozess statt. Die Benutzung der elektronischen Zigaretten imitiert aber das Zigarettenrauchen, zum Teil auch durch Aufleuchten einer Lampe.
Die vom Angeklagten bezogenen Verbrauchsstoffe wurden von Zwischenhändlern nach seinen Vorgaben beschriftet. Sie trugen die Aufschrift "S. " und die Geschmacksrichtung, ferner die Aufdrucke "low", "medium", "high" und "xhigh". In sämtlichen der verfahrensgegenständlichen Verbrauchsstoffe war Nikotin enthalten, das aus Rohtabak gewonnen worden war.
Bei späteren Lieferungen wurden auf den Verpackungen auch die Webadresse des Angeklagten, die in dem Fläschchen enthaltene Menge an Nikotin sowie der Sicherheitshinweis angebracht: "Nicht in Reichweite von Kindern und Tieren aufbewahren. Ausschließlich für den Gebrauch in elektronischen Ziga- retten geeignet". Bei den zuletzt bezogenen Fläschchen wurden ferner neben einem Verfallsdatum nach zwei Jahren auch nähere Angaben über Inhaltsstoffe, wie "Propylenglykol (74 %), Vanilleextrakt (12 %), Glycerin (6,5 %), Kakaoextrakt (4 %), Ethylmaltol (1 %), 3-Methycyclopentan-1,2 Dione (2,5 %)", hinzugefügt. Auf diesen Etiketten war zudem ein Totenkopf mit den Hinweisen "Sehr giftig" und "Giftig bei Hautkontakt und Verschlucken" abgebildet.
Ein im Jahr 2009 gegen den Angeklagten eingeleitetes Ermittlungsverfahren wegen unerlaubter Einfuhr von Arzneimitteln war im Juni 2010 einge- stellt worden. Die Sache war danach an das Regierungspräsidium D. abgegeben worden, das die beschlagnahmten elektronischen Zigaretten frei- gegeben hatte. Am 24. September 2010 hatte die Bezirksregierung A. gegen den Angeklagten eine Untersagungsverfügung erlassen, mit der sie ihm verboten hatte, nikotinhaltige Verbrauchsstoffe für elektronische Zigaretten in Verkehr zu bringen. Gegen diese Verfügung, die auf die Anwendung des Arzneimittelgesetzes gestützt war, erhob der Angeklagte Klage zum Verwaltungsgericht A. , das mit Beschluss vom 29. November 2011 das Ruhen des Verfahrens anordnete.
II. Das Landgericht hat angenommen, ein Straftatbestand des Arzneimittelgesetzes sei nach der Ausschlussregelung des § 2 Abs. 3 Nr. 3 AMG nicht anwendbar. Der Angeklagte habe sich aber gemäß § 52 Abs. 2 Nr. 1 des Vorläufigen Tabakgesetzes (VTabakG) in Verbindung mit § 21 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe g VTabakG und §§ 5a, 6 der Tabakverordnung (TabV) strafbar gemacht, indem er die nikotinhaltigen Verbrauchsstoffe entgegen einer Rechtsverord- nung in Verkehr gebracht habe. Daneben habe er den Straftatbestand des § 52 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG in Verbindung mit § 20 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 VTabakG, § 1 TabV und Anlage 1 hierzu tateinheitlich erfüllt, weil das in den Verbrauchsstoffen enthaltene Ethanol ebenso wie das verwendete Propy- lenglykol und Glycerin als Zusatzstoff für Tabakerzeugnisse nicht oder nicht in der vorhandenen Menge zugelassen seien.
Ein Verbotsirrtum des Angeklagten habe nicht vorgelegen, weil er in Kenntnis des Streits um die rechtliche Einordnung der elektronischen Zigaret- ten nebst Verbrauchsstoffen mit bedingtem Unrechtsbewusstsein gehandelt habe.
Der Europäische Gerichtshof hat durch Urteil vom 10. Juli 2014 - C-358/13 und C-181/14 - (NStZ 2014, 461 ff. mit Anm. Patzak/Volkmer/Ewald, NStZ 2014, 463 ff., O.lakcio.lu, StV 2015, 166 ff. und Dettling/Böhnke, PharmR 2014, 342 ff.) in einem Vorabentscheidungsverfahren auf Vorlage des Bundesgerichtshofs durch Beschlüsse vom 8. April 2014 - 5 StR 107/14 - (NStZ-RR 2014, 182) und vom 28. Mai 2013 - 3 StR 437/12 (NStZ-RR 2014, 180 ff.) entschieden, dass Art. 1 Nr. 2 Buchstabe b der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel so auszulegen ist, dass davon Stoffe nicht erfasst werden, deren Wirkungen sich auf eine Beeinflussung der physiologischen Funktionen des menschlichen Körpers beschränken, ohne dass sie geeignet wären, der Gesundheit unmittelbar oder mittelbar zuträglich zu sein. Diese Vorgabe ist zur richtlinienkonformen Auslegung des innerstaatlichen Arzneimittelrechts zu beachten. Danach können Erzeugnisse, die ausschließlich zu Entspannungs- oder Rauschzwecken konsumiert werden und zum Teil auch gesundheitsschädlich wirken, nicht als Funktionsarzneimittel eingestuft werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 2014 - 3 StR 437/12; Beschluss vom 5. November 2014 - 5 StR 107/14).
Daran gemessen sind die vom Angeklagten vorrätig gehaltenen Zusatzstoffe für elektronische Zigaretten nicht als Funktionsarzneimittel anzusehen. Zwar ist davon auszugehen, dass das darin enthaltene Nikotin eine pharmakologische Wirkung entfaltet. Physiologisch erfolgt aber keine Besserung des Gesundheitszustands, sondern eine der Gesundheit abträgliche Aufnahme von Nikotin. Es handelt es sich daher um ein Genussmittel, dem keine Arzneimitteleigenschaft zukommt. Dafür spricht auch die Ähnlichkeit des Konsums der Verbrauchsstoffe von elektronischen Zigaretten mit demjenigen von Tabakzigaretten; denn er imitiert das Rauchen einer Tabakzigarette. Durch den Zusatz von Aromen soll ein angenehmer Geschmack erzeugt werden. Dies unter- scheidet die Verbrauchsstoffe elektronischer Zigaretten von den sonst zur Rauchentwöhnung zugelassenen Arzneimitteln, wie nikotinhaltigen Pflastern oder Kaugummis. Auch wird bei den Verbrauchsstoffen der elektronischen Zigaret- ten keine Dosierungsempfehlung beigefügt, wie sie für Arzneimittel typisch ist. Anders als Nikotinersatzpräparate, die als Arzneimittel gelten, sollten die Verbrauchsstoffe für elektronische Zigaretten im vorliegenden Fall auch nicht besonders dazu dienen, zur Rauchentwöhnung angewendet zu werden. Ob sie einen entsprechenden therapeutischen Nutzen aufweisen, ist nicht abschließend geklärt. Elektronische Zigaretten werden im Übrigen auch von Personen konsumiert, die keine Zigarettenraucher sind. Die Verbraucher verwenden sie als Genussmittel.
II. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Inverkehrbringens von Ta- bakerzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen, die zum anderweitigen oralen Gebrauch als Rauchen oder Kauen bestimmt sind, ist rechtsfehlerfrei.
a) Dieses Gesetz ist anzuwenden, wenn es bei dem Gegenstand der Tat um Tabakerzeugnisse (§ 3 Abs. 1 VTabakG) oder diesen gleichgestellte Stoffe oder Erzeugnisse (§ 3 Abs. 2 VTabakG) geht. Tabakerzeugnisse sind aus Rohtabak oder unter Verwendung von Rohtabak hergestellte Erzeugnisse, die zum Rauchen, Kauen oder anderweitigen oralen Gebrauch oder zum Schnupfen bestimmt sind. Dies trifft auf die beim Angeklagten sichergestellten Ver- brauchsstoffe für elektronische Zigaretten zu.
aa) Dabei handelt es sich um Erzeugnisse, die "unter Verwendung von Rohtabak" hergestellt wurden (Krüßen, PharmR 2012, 143, 144). Die Begriffe Tabak oder Tabakwaren (vgl. § 1 Abs. 2 Tabaksteuergesetz, § 10 Jugendschutzgesetz) werden im Vorläufigen Tabakgesetz dagegen nicht verwendet. Rohtabak ist hier sowohl Ausgangserzeugnis (§ 3 Abs. 1 VTabakG) als auch den Tabakwaren gleichgestelltes Tabakerzeugnis (§ 3 Abs. 2 VTabakG).
(1) Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde das in den vom Angeklagten zum Verkauf vorrätig gehaltenen Verbrauchsstoffen der elektronischen Zigaretten enthaltene Nikotin aus natürlichen Tabakpflanzen gewonnen. Es stammt dann durch Extraktion aus Tabakblättern oder anderen Bestandteilen der Tabakpflanze (vgl. BT-Drucks. 17/8772 S. 4). Es stellt damit im Weiterverarbeitungsvorgang ein Erzeugnis dar, das "unter Verwendung von Rohtabak" gewonnen wurde, mithin ein Tabakerzeugnis im Sinne von § 3 Abs. 1 VTabakG ist.
(2) Anders als nach Art. 2 Nr. 1 und Nr. 4 der Richtlinie des Rates vom 13. November 1989 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung von Tabakerzeugnissen (Richtlinie 89/622/EWG, Abl. 1989 L359/1), welche Tabakerzeugnisse als solche Erzeugnisse definiert, "die zum Rauchen, Schnupfen, Lutschen oder Kauen bestimmt sind, sofern sie ganz oder teilweise aus Tabak bestehen", setzt § 3 Abs. 1 VTabakG nicht voraus, dass die Tabakerzeugnisse im Sinne dieses Gesetzes selbst ganz oder teilweise aus Rohtabak bestehen. Erfasst werden nach dem Wortlaut des Gesetzes vielmehr auch Weiterverarbeitungsprodukte, die "unter Verwendung von Rohtabak" hergestellt wurden (Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 161. Lfg. Juli 2015, § 3 VTabakG Rn. 8). Daher ist es ohne Bedeutung, dass die vom Angeklagten vorrätig gehaltenen Verbrauchsstoffe für elektronische Zigaretten keinen Rohtabak enthielten, sondern nur das daraus gewonnene Nikotin (vgl. OVG Münster, Urteil vom 17. September 2013 - 13 A 1100/12, NVwZ 2013, 1553, 1560; Müller in Klügel/Müller/Hofmann, AMG § 2 Rn. 192; a.A. Beckemper, NZWiSt 2013, 121, 122). Auch der Nikotinanteil ist nach Wortlaut und Zweck des Gesetzes für die Einordnung als Tabakprodukt unerheblich (Zipfel/Rathke aaO Rn. 22).
(4) Nach allem gestattet der Wortlaut des Gesetzes die Anwendung der §§ 3 Abs. 1, 52 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG unter dem Gesichtspunkt der Einord- nung als Tabakerzeugnis. Sein Schutzzweck gebietet sie. Weder aus dem Gemeinschaftsrecht noch aus nachträglichen Erwägungen der Bundesregierung lassen sich durchgreifende Gegengründe entnehmen.
bb) Da bei der Benutzung der elektronischen Zigarette kein Verbrennungsvorgang stattfindet und kein Rauch eingeatmet wird, hat das Landgericht die Verbrauchsstoffe der elektronischen Zigaretten zwar nicht als zum Rauchen bestimmte Tabakerzeugnisse angesehen. Es hat sie aber zu Recht den "zum anderweitigen oralen Gebrauch" bestimmten Tabakerzeugnissen zugeordnet.
(1) Das Merkmal des anderweitigen oralen Gebrauchs ist durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes vom 25. November 1994 (BGBl. I 1994, S. 3538) in § 3 Abs. 1 VTabakG als zusätzliches Auffangmerkmal neben Rauchen und Kauen eingeführt worden. Es ist als Auffangbegriff weit auszulegen. Nach der Gesetzesbegründung soll diese Änderung der Richtlinie 89/622/EWG Rechnung tragen, wonach Tabakerzeugnisse auch anderen Bestimmungszwecken als zum Rauchen, Kauen oder Schnupfen dienen können (BT-Drucks. 16/6992, S. 13). Nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 VTabakG ist die dortige Definition jedoch nicht dieselbe wie in der Richtlinie, welche keinen "anderweitigen oralen Gebrauch" als Rauchen oder Kauen nennt, sondern als Konsumformen nur Rauchen, Schnupfen, Lutschen oder Kauen vorsieht. Gemeinsam ist den Begriffen die Aufnahme flüssiger oder flüchtiger Stoffe durch Mund oder Nase in die Speiseröhre oder in die Atemwege. Lutschen oder Kauen sind nicht die einzigen Möglichkeiten des gegenüber dem Rauchen anderweitigen oralen Gebrauchs. Eine Gleichsetzung der Begriffe aus der europäischen Richtlinie mit den Begriffen im innerstaatlichen Gesetz entspräche nicht dem Wortlaut des § 3 VTabakG. Sie ist mangels Vollharmonisierung auch nicht zu einer richtlinienkonformen Auslegung dieses Gesetzes erforderlich.
(2) Die Bestimmung der Verbrauchsstoffe zum oralen Gebrauch ergibt sich bei der Benutzung elektronischer Zigaretten daraus, dass der Konsument nikotinhaltigen Dampf durch den Mund in seinen Körper einbringt. Das Adjektiv oral als Wortbildung aus dem lateinischen Begriff "os" (Mund) bezeichnet in der Medizin nicht nur allgemein die Zugehörigkeit zum Mund, sondern erfüllt auch die Funktion von Lage- oder Richtungsbezeichnungen. Entscheidend ist hier die Nikotinaufnahme durch den Mund in den menschlichen Körper im Gegensatz zu einer Stoffaufnahme über die Haut, durch Injektion oder über andere Körperöffnungen. Beim Einatmen von nikotinhaltigem Rauch oder nikotinhaltigen Dämpfen gelangt das Nikotin gleichermaßen durch den Mund und damit "oral" in die Lunge und in den Blutkreislauf. Der weitere Weg des toxischen Stoffes ist an dieser Stelle unerheblich.
Es ist weder nach dem Wortlaut des Gesetzes noch nach seinem Zweck ersichtlich, dass ein "anderweitiger oraler Gebrauch" nur vorliegen soll, wenn Nikotin, wie bei Snustabak, ausschließlich über die Mundschleimhäute in den Kreislauf der Körperflüssigkeiten aufgenommen wird. Andernfalls wäre auch das Rauchen durch Einatmen von Gasen kein oraler Gebrauch. Nach der Fassung des Gesetzes handelt es sich aber beim Rauchen gerade um einen typischen Fall des oralen Gebrauchs. Der Ansicht, eine Inhalation von Dämpfen statt Rauch stelle keinen Fall der oralen Aufnahme von Nikotin als Tabakerzeugnis dar (vgl. Volkmer, PharmR 2012, 11, 15; Stollmann, NVwZ 2012, 401, 404; Kasper/Krüger/Stollmann, MedR 2012, 495, 500; Beckemper, NZWiSt 2013, 121, 122), ist deshalb nicht zuzustimmen (vgl. Krüßen, PharmR 2012, 143, 144 f.). § 3 Abs. 1 VTabakG enthält keine substanzbezogene Differenzierung zwischen Aerosolen mit flüssigen oder festen Schwebeteilchen.
(3) Die Bezugnahme in den Gesetzesmaterialien zur Ergänzung von § 3 VTabakG (BT-Drucks. 12/6992 S. 13) auf die Richtlinie 92/41/EWG erfordert keine Auslegung der Norm dahin, dass der Begriff des Tabakerzeugnisses zum anderweitigen oralen Gebrauch auf Tabakprodukte zu beschränken sei, wel- che, wie Snustabak, in der Mundhöhle gehalten werden (so aber OVG Münster, Urteil vom 4. November 2014 - 4 A 775/14, NVwZ-RR 2015, 211, 212). Dafür finden sich im Wortlaut des Gesetzes keine Anhaltspunkte. Dessen Zweck, den Schutz der Verbraucher gegen die Aufnahme gesundheitsschädlicher Substanzen zu bewirken, steht einer derartigen Auslegung entgegen.
aa) Nach der im Blankettstraftatbestand des § 52 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG in Bezug genommenen Vorschrift des § 20 Abs. 1 Nr. 2 VTabakG ist es verboten, Tabakerzeugnisse gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen, die einer gemäß § 20 Abs. 3 Nr. 1 oder Nr. 2 Buchstabe a VTabakG erlassenen Rechts- verordnung nicht entsprechen. Das Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft ist dazu ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates, soweit es mit dem Schutz des Verbrauchers vereinbar ist, Stoffe allgemein oder für bestimmte Tabakerzeugnisse oder für bestimmte Zwecke zuzulassen (§ 20 Abs. 3 Nr. 1 VTabakG). Dies ist durch die Verord- nung über Tabakerzeugnisse (TabV) vom 20. Dezember 1977 (BGBl. I S. 2831) geschehen. Zum gewerbsmäßigen Herstellen von Tabakerzeugnissen werden danach nur die in Anlage 1 zu § 1 Abs. 1 TabV aufgeführten Stoffe für die dort bezeichneten Verwendungszwecke zugelassen. Der Gehalt an zugelassenen Stoffen in Tabakerzeugnissen darf die in Anlage 1 angegebenen Höchstmengen nicht überschreiten (§ 1 Abs. 2 TabV).
Die von dem Angeklagten zum Verkauf bereit gehaltenen Verbrauchsstoffe enthielten unter anderem Ethanol. Hierbei handelt es sich um einen in Tabakerzeugnissen nicht zugelassenen Stoff im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 2 VTabakG und § 1 Abs. 1 Satz 1 TabV in Verbindung mit Anlage 1. Propylenglykol und Glycerin, die ebenfalls in den sichergestellten Verbrauchsstoffen ent- halten waren, sind zwar nach Teil A Nr. 2 der Anlage 1 zu § 1 TabV zugelassen. Sie dürfen aber nur als Feuchthaltemittel bis zu einer Höchstmenge von fünf oder zehn Prozent der Trockenmasse des Tabakerzeugnisses eingesetzt werden. Ihre Verwendung als Hauptbestandteil des flüssigen Verbrauchsstoffs elektronischer Zigaretten ist demnach nicht gestattet.
Der Angeklagte hat Tabakerzeugnisse, die zum anderweitigen oralen Gebrauch als Rauchen oder Kauen bestimmt sind, gewerbsmäßig in Verkehr gebracht. Die Eigenschaft der sichergestellten Verbrauchstoffe für elektroni- sche Zigaretten als Tabakprodukte, die zum oralen Gebrauch bestimmt sind, wurde oben erläutert. Das Vorrätighalten zum Verkauf ist auch, wie erwähnt, ein Fall des Inverkehrbringens. Der Angeklagte hat dabei gewerbsmäßig gehandelt, weil er sich aus dem Verkauf der Verbrauchsstoffe eine fortlaufende Einnahmequelle versprochen hat.
aa) Nach den Urteilsgründen versuchte der Angeklagte, eine "aus seiner Sicht bestehende Gesetzeslücke ... zu nutzen". Bereits dieser Umstand erfordert eine gedankliche Auseinandersetzung mit den Grenzen strafbaren Verhaltens und legt nahe, dass der Angeklagte mit Unrechtsbewusstsein handelte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. März 2006 - 2 BvR 954/02, NJW 2006, 2684, 2686). Es kommt hinzu, dass der Angeklagte "auf eine rechtliche Einordnung" wartete und "seit vier, fünf Jahren die Rechtslage und Rechtsprechung zu den E-Zigaretten" verfolgte. Zuletzt war gegen ihn eine behördliche Untersagungsverfügung ergangen.
3. Gegen die Anwendung des somit einschlägigen Straftatbestandes des § 52 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG bestehen keine durchgreifenden verfassungsrecht- lichen Bedenken. Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 GG ist daher nicht veranlasst.
Der Gesetzgeber verfolgt mit Verweisungen in Straftatbeständen des Nebenstrafrechts auf Rechtsverordnungen, die für einen bestimmten Tatbestand auf das Blankettstrafgesetz zurückverweisen, das Ziel, ein zeitaufwendiges Gesetzgebungsverfahren in solchen Regelungsbereichen zu vermeiden, in denen sich die sozialen Verhältnisse oder die technischen Rechtsanwendungsbedingungen rasch ändern. Solche Verweisungen mit Rückverweisungsklauseln tragen im Allgemeinen zu einer erhöhten Bestimmtheit der Gesamtregelung bei. Allerdings darf der parlamentarische Strafgesetzgeber die Entscheidung über die Strafbarkeit nicht derart auf den Verordnungsgeber delegieren, dass er selbst die überwiegende Bestimmungsgewalt verliert (vgl. Schmidt-Aßmann in Maunz/Dürig, Grundgesetz, 75. Lfg. September 2015, Art. 103 Abs. 2 Rn. 201). Soweit es jedoch vor allem um deklaratorische Verweisungstechniken geht, bestehen insoweit keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Mai 1987 - 2 BvL 11/85 BVerfGE 75, 329, 343; Beschluss vom 21. Juli 1992 - 2 BvR 858/92, NJW 1993, 1909, 1910; krit. Kühl in Festschrift für Lackner, 1987, S. 815, 820.f.; abl. Freund in MünchKomm zum StGB, 2. Aufl., Vorbemerkung zu den §§ 95 ff. AMG Rn. 53 ff. und Festschrift für Rössner, 2015, S. 579, 581 f.; Volkmann, ZRP 1995, 220, 222.ff.). Das gilt auch hier.
Die Rückverweisungsklausel ist in Konstellationen, wie im vorliegenden Fall, eine zusätzliche Sicherung, um dem Bürger für einen etwaigen Rechtsnormverstoß die Sanktion vor Augen zu führen. Insoweit bedeutet das Erfor- dernis der Rückverweisung nur, dass der Gesetzgeber die Strafbarkeit davon abhängig macht, dass die Exekutive eine solche Rückverweisung vornimmt. Unterlässt der Verordnungsgeber die Rückverweisung, ist der Normadressat nicht beschwert, weil sein Verhalten keine Strafbarkeit auslöst. Der zusätzliche Schutz des Normadressaten kann nicht dahin verstanden werden, dass die Beschreibung strafbaren Handelns der Exekutive überlassen werde (Raum in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2. Aufl., Vorbemerkung vor §§ 95-98a Rn. 7). Die Verweisung des Blankettstrafgesetzes auf eine Rechtsverordnung mit Rückverweisungsvorbehalt führt daher nicht zur Verfassungswidrigkeit der Strafnorm (Dannecker in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 161. Lfg. Juli 2015, Vorbemerkung Rn. 59).
bb) Nach diesem Maßstab bestehen gegen die Strafnorm keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. § 52 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG in Verbindung mit § 20 Abs. 1 und 3 VTabakG und § 1 TabV nebst Anlage 1 so- wie § 52 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG in Verbindung mit § 21 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe g VTabakG und §§ 5a, 6 Abs. 1 Nr. 3 TabV beschränkt den Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit in einer mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu vereinbarenden Weise.
Der Gesetzgeber verfolgt mit dem Verbot den Gesundheitsschutz für Verbraucher (vgl. BT-Drucks. 7/255 S. 23, 33, 12/6992 S. 13 f., 18). Das ist ei- ne legitime Zielsetzung.
Inwieweit der Konsum elektronischer Zigaretten gesundheitsgefährdend wirkt, ist nicht abschließend geklärt. Es gibt Hinweise darauf, dass ihr Konsum im Hinblick auf die Aufnahme von Nikotin mangels Verbrennungsvorgangs weniger gesundheitsschädlich ist als Zigarettenkonsum. Andererseits können sich Gesundheitsgefahren auch daraus ergeben, dass unklar bleibt, in welcher Menge Nikotin in den Verbrauchsstoffen für elektronische Zigaretten enthalten ist und wie die weiteren Zusatzstoffe sich beim Inhalieren auf die Gesundheit auswirken. Beim Gebrauch der elektronischen Zigaretten wird der bei der Verdampfung der Flüssigkeit entstandene Nebel inhaliert. Die Flüssigkeit besteht aus einem Gemisch verschiedener Chemikalien, wobei als Grundsubstanzen Propylenglykol und Glycerin dienen. Zusätzlich werden Aromastoffe beigemischt, zum Teil auch andere pharmakologische Wirkstoffe (BT-Drucks. 17/8772 S. 4). Beim Dampfen entstehen Verbindungen, die im Verdacht ste- hen, Krebs auszulösen (BT-Drucks. aaO S. 5). Darüber hinaus enthalten die Aerosole feine und ultrafeine Partikel. Das Einatmen dieser Partikel kann eine chronische Schädigung der Atemwege verursachen. Darüber hinaus kann der Gebrauch von - vermeintlich harmlosen - elektronischen Zigaretten insbesondere Jugendliche, die durch die Verwendung von Aromen zum Konsum der elektronischen Zigaretten verleitet werden, dazu anreizen, später auf den Konsum von Tabakzigaretten umzusteigen. Zudem kann die Art des Umgangs mit den elektronischen Zigaretten eine Gefahrenquelle bei einem Fehlgebrauch darstellen (vgl. OVG Münster, Urteil vom 17. September 2013 - 13 A 1100/12, NVwZ 2013, 1553, 1557).
aa) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (BVerfG aaO, BVerfGE 90, 145, 195 f.). Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Anforderungen an den die Ungleichbehandlung tragenden Sachgrund ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber. Ihm kommt grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum zu, in den die Gerichte mit Blick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung nicht einzugreifen haben. Es gibt auch keine "Gleichheit im Unrecht", weshalb es nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, wenn in manchen Regelungsbereichen besondere Strafnormen bestehen, während sie in anderen Regelungsberei- chen fehlen, die Verhaltensweisen mit vergleichbarem Bedeutungsgehalt betreffen (vgl. Heger, ZIS 2011, 402, 414).
Der Begründung der Richtlinien, auf denen § 5a TabV beruht (Richtlinie 92/41/EWG, Richtlinie 2001/37/EG), ist zu entnehmen, dass das Inverkehrbringen solcher Tabakerzeugnisse, die zum anderweitigen oralen Gebrauch als Rauchen und Kauen bestimmt sind, insbesondere wegen ihrer Anziehungskraft auf Jugendliche mit Hilfe der zugesetzten Aromastoffe und der Imitierung des Vorgangs des Zigarettenrauchens verboten sein sollen (vgl. VG Regensburg, Urteil vom 6. Februar 2014 - RN 5 K 13.1776, LRE 68, 142, 144). Dieser Gedanke wird auch in der noch umzusetzenden Richtlinie 2014/40/EU aufgegriffen. Bereits aus diesem Regelungsziel ergeben sich nachvollziehbare Gründe für eine unterschiedliche Behandlung gegenüber Tabakerzeugnissen, die zum Rauchen oder Kauen bestimmt sind. Eine bisher ungenügende Qualitätskon- trolle beim Inverkehrbringen von elektronischen Zigaretten und ihren Verbrauchsstoffen (vgl. BT-Drucks. 17/8772 S. 6) kommt als gesetzgeberischer Erwägungsgrund hinzu. Insbesondere die Unklarheiten darüber, in welcher Menge die Verbrauchsstoffe für elektronische Zigaretten Nikotin enthalten und in welcher Art und Menge sowie mit welcher Wirkungsweise andere chemische Inhaltsstoffe vorhanden sind, sind für Verbraucher nachteilig. Anders als bei Zigaretten, deren Hauptbestandteil Tabak ist, bleibt bei elektronischen Zigaretten mangels einer bisherigen Regelung des Gebots von Hinweisen zum Schutz der Verbraucher unklar, welche Inhaltsstoffe sie ihrem Körper zuführen und wie diese wirken. Auch wird auf Gefahren im Umgang mit den elektronischen Zigaretten und den Nachfüllbehältern bisher nicht aufgrund von normativen Vorgaben hingewiesen. Deshalb besteht ein sachlicher Grund für die Differenzierung zwischen dem gewerbsmäßigen Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen, die zum Rauchen oder Kauen bestimmt sind, sowie solchen, die einem anderweitigen oralen Gebrauch dienen.
Die Entscheidung über die Anwendbarkeit oder Unanwendbarkeit des Arzneimittelrechts war von dem Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof abhängig und bedurfte hiernach zur Vermeidung einer Divergenz auch des Abgleichs mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Zudem waren Fragen der Verfassungsmäßigkeit der Blankett- strafnorm zu prüfen. Der Angeklagte, gegen den nur eine Geldstrafe verhängt worden ist, hatte keine Freiheitsentziehung zu befürchten. Die Belastung durch das lange Verfahren war insoweit - verglichen mit anderen Strafverfahren - nicht sehr erheblich.
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