OLG Stuttgart, Urteil vom 14.12.2011 - 9 U 11/11 - openJur
Urteil vom 14.12.2011 - 9 U 11/11
OLG Stuttgart, Urteil vom 14.12.2011 - 9 U 11/11
openJur 2012, 67579
I. Die Berufungen der Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 21.12.2010, Az. 8 O 247/10, werden zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass Ziff. 2 des Urteils auf Grund der Antragsänderung wie folgt neu gefasst wird:
2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 7.437,34 EUR zu zahlen.
III. Das Urteil des Landgerichts und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, es sei denn, der Kläger leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages.
Wert der Berufung: bis 410.000 EUR
Der Kläger verlangt von der beklagten Landesbank als Vertragspartnerin sowie von seiner Hausbank als Beraterin Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Cross-Currency-Swap-Vertrages. Der Kläger hatte im Jahr 2005 zwei Zinswährungsswap-Verträge mit der Beklagten zu 1 auf Beratung der Beklagten zu 2 abgeschlossen. Die Vertragsparteien hatten das Währungspaar Euro/Schweizer Franken und eine Verzinsung fest (Bank)/variabel (Kläger) vereinbart. Auf Empfehlung der Beklagten zu 2 wurden diese Swap-Verträge vorzeitig mit Gewinn für den Kläger aufgelöst. Auf Vorschlag der Beklagten zu 2 schlossen die Parteien am 02.08.2007 einen neuen Zinswährungsswap. Darin verpflichtete sich die Beklagte zu 1 zur vierteljährlichen Verzinsung von 1 Mio Britischer Pfund (GBP) in Höhe von 5,84 % p.a. (fest) und der Kläger zur Verzinsung von 2,446 Mio. Schweizer Franken (CHF) zu 3,31 % p.a. (fest). Das Nominalkapital sollte zum Laufzeitende (30.06.2009) ausgetauscht werden.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Der Kläger habe gegen die Beklagte zu 2 einen Schadensersatzanspruch, weil diese ihre Pflichten aus einem Beratungsvertrag verletzt habe. Die Beratung sei nicht objektgerecht gewesen, da die Beklagte zu 2 den Kläger nicht über die Höhe und die Bedeutung des anfänglichen Marktwertes aufgeklärt habe. Dies stehe nach der Beweisaufnahme fest. Auch bei den streitgegenständlichen Cross-Currency-Swap-Verträgen hätte die Beklagte auf den anfänglichen negativen Marktwert hinweisen müssen. Dieser enthalte die Bewertung des Währungsrisikos, die nur den Beklagten, nicht jedoch dem Kläger möglich war. Insofern habe eine deutliche Informationsasymmetrie vorgelegen, an der sich die Beratungspflichten der Beklagten zu 2 zu orientieren hätten. Das vom Kläger eingegangene Risiko habe sich vor allem aus dem zum Enddatum des Vertrages fälligen Tausch der Bezugsbeträge ergeben. Aus der Sicht des Klägers habe der vereinbarte Endtausch das Recht enthalten, 1 Million GBP zum Kurs von 2,446 CHF zu kaufen. Dieses Recht habe bei Vertragsschluss einen Marktwert gehabt, der sich an den Prämien entsprechender Devisenoptionen orientiert haben dürfte. Der Marktwert, sowie die Marktwerte der weiteren der Beklagten zu 1 eingeräumten Rechte seien der Beklagten bekannt gewesen, nicht jedoch dem Kläger. Die Beklagte zu 2 hätte daher wenigstens die Höhe des saldierten Marktwertes des Gesamtgeschäfts mitteilen müssen. Die Lage sei vergleichbar mit einem Tausch von zwei Wertpapieren. In diesem Fall hätte die Beratungspflicht der Beklagten zu 2 die Mitteilung der Kurswerte der Wertpapiere umfasst. Die Pflicht zur Mitteilung der Marktwerte lasse sich auch aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Vermittlung von Optionen ableiten. Auch wenn die Beklagte zu 2 nicht als Vermittlerin von Optionen gehandelt habe, so sei ihre Position dennoch vergleichbar, weil die Devisenoptionen in den Swap-Vertrag einstrukturiert waren. Nach dieser Rechtsprechung sei die Beklagte ebenfalls verpflichtet gewesen, die Optionsprämie bekanntzugeben. Bei dem negativen Marktwert handele es sich nicht um eine einstrukturierte Gewinnmarge. Der negative Marktwert sei eine objektive Größe und habe wesentliche Bedeutung für das Risikomanagement und das Rechnungswesen. Auch sei die Gewinnmarge nicht unmittelbar aus dem Marktwert ablesbar, weil der negative Marktwert noch Kosten der Verwaltung und der Risikoabsicherung enthalte, wobei die Beklagte zu 2 einen Betrag von 8.000 bis 9.000 EUR genannt habe. In der Entscheidung des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 26.02.2010 (9 U 164/08) sei seitens der Bank eine übliche Gewinnmarge von 3-5 % des Bezugsbetrages genannt worden. Übertragen auf den vorliegenden Fall würde sich bei solchen Prozentsätzen eine Gewinnmarge von insgesamt 30.000 bis 50.000 GBP ergeben. Der Kläger sei trotz der vorherigen zwei Swap-Verträge aufklärungsbedürftig gewesen. Auch bei diesen beiden Verträgen habe die Beklagte zu 2 den Kläger nicht über den Marktwert aufgeklärt. Zudem habe sich der streitgegenständliche Vertrag auf ein anderes Währungspaar bezogen und sei anders konstruiert gewesen. Die Pflichtverletzung sei für den Abschluss des Vertrages ursächlich gewesen. Zwar habe der Kläger sich ausdrücklich nach dem Verdienst erkundigt, die Höhe sei ihm aber nicht mitgeteilt worden.
Die Beklagte zu 2 habe den geltend gemachten Schaden einschließlich vorgerichtlicher Anwaltskosten unter Berechnung einer 1,5-Geschäftsgebühr zu ersetzen. Ein Mitverschulden falle dem Kläger nicht zur Last. Der Kläger habe zwar höhere Bezugsbeträge als von der Beklagten zu 2 vorgeschlagen gewünscht (1.000.000 GBP anstatt 825.000 GBP). Die daraus sprechende Risikobereitschaft des Klägers habe jedoch ihren Grund in der mangelhaften Beratung der Beklagten zu 2 gehabt. Weiter könne dem Kläger nicht vorgehalten werden, dass er nicht bereits Ende 2007 den streitgegenständlichen Swap-Vertrag glattgestellt habe, als dies noch zu einem negativen Marktwert von 70.000 EUR möglich gewesen wäre. Nach der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Mitarbeiter der Beklagten zu 2 eine Auflösung nicht empfohlen hatten. Der Kläger habe unter diesen Umständen damit rechnen müssen, dass die Beklagte zu 2 bei einer Realisierung des Verlustes Ende 2007 ihm später eine eventuelle Erholung des Swap-Vertrages entgegenhalten werde.
Die Beklagte zu 1 hafte wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung. Sie hätte den Kläger über den anfänglichen Marktwert des Swap-Vertrages aufklären müssen. Aus dem Tausch-Charakter des Vertrages habe sich eine besondere Aufklärungsbedürftigkeit des Klägers ergeben. Er habe für die ihm mit dem Vertrag eingeräumten Optionen keine Prämie gezahlt. Seine Gegenleistung habe in der Übernahme von Pflichten bestanden, deren Marktwert er allerdings nicht gekannt habe und auch nicht habe ermitteln können.
Gegen das der Beklagten zu 1 am 28.12.2010 und der Beklagten zu 2 am 29.12.2010 zugestellte Urteil haben die Beklagte zu 1 am 24.01.2011 und die Beklagte zu 2 am 25.01.2011 Berufung eingelegt, die sie beide innerhalb verlängerter Frist am 28.03.2011 mit einer Begründung versehen haben.
In der Berufungsinstanz trägt die Beklagte zu 1 erstmalig Folgendes vor:
Der Kläger sei mit Finanzierungsfragen aller Art einschließlich des Absicherns (Hedge) von Zinsentwicklungsrisiken seit vielen Jahren in allen Einzelheiten bestens vertraut gewesen. Der Swap-Vertrag habe eine Marge der Bank in Höhe von lediglich 12.500 EUR enthalten. Diese Marge sei verkehrsüblich. Eine Marge von 4 %, wie sie der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.03.2011 (XI ZR 33/10) oder der Entscheidung des Senats vom 26.02.2010 (9 U 164/08: 3%-5%) zu Grunde gelegen habe, habe eine nicht verkehrsübliche Höhe.
Die Berufung der Beklagten zu 1 ist der Auffassung, die Beratung der Beklagten zu 2 sei anleger- und objektgerecht gewesen. Der Kläger habe spekulative Gewinne aus den Swap-Geschäften erzielen wollen, um aus diesen Erträgen die laufenden Annuitäten aus seinen Immobilienverbindlichkeiten zu verringern sowie im bestmöglichen Fall darüber hinausgehende Gesamtüberschüsse zu erzielen. Dem Kläger sei dabei bewusst gewesen, dass die Beklagte zu 2 das Geschäft nicht ohne eigene Marge, also unentgeltlich angeboten habe. Ihm sei bewusst gewesen, dass eine Marge der Bank einstrukturiert gewesen sei, so dass er hierüber nicht hätte aufgeklärt werden müssen. Für ihn sei lediglich entscheidend gewesen, dass sich die anfallende Marge im Rahmen des Verkehrsüblichen halte. Mit einer Marge in dieser Größenordnung habe der Kläger ohne weiteres gerechnet. Das Landgericht hätte den Mitverschuldenseinwand der beiden Beklagten beachten müssen. Dem Kläger sei ausdrücklich die Möglichkeit mitgeteilt worden, den Swap-Vertrag bei einem negativen Marktwert von 70.000 EUR glatt zu stellen. Dies habe der Kläger nicht getan, sondern stattdessen weiter spekuliert und so den Schaden in Höhe von über 390.000 EUR entstehen lassen, was nicht den Beklagten anzulasten sei. Der Kläger hätte nicht die Auflösung des Vertrages Ende 2007 davon abhängig machen dürfen, dass die Beklagte zu 2 sich an dem eingetretenen Verlust beteilige. Der Kläger habe auch nicht mit dem Einwand der Beklagten rechnen müssen, durch einen zu frühen Verkauf eine Verringerung des Schadens infolge der Verbesserung des Marktwertes verhindert zu haben. Der negative Marktwert habe sich seit Ende 2007 kontinuierlich verschlechtert und es habe keine Hinweise dafür gegeben, dass der Markttrend sich in absehbarer Zeit in die Gegenrichtung entwickeln könnte. Eine ex ante überhaupt nicht vorhersehbare und objektiv fern liegende Erholung des negativen Marktwert hätte der Kläger sich unter keinen denkbaren Umständen entgegenhalten lassen müssen.
Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Beklagte zu 2 in der Berufungsinstanz erstmalig Folgendes vor:
Die in dem Swap-Vertrag einstrukturierte Marge habe für die Beklagte zu 1 3.500 EUR und für die Beklagte zu 2 9.000 EUR betragen.
Die Beklagte zu 2 wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Beratung sei anleger- und objektgerecht erfolgt. Der Kläger sei von Berufs wegen in nennenswertem Umfang mit Finanzierungen vertraut gewesen. Er habe das Geschäft vollständig verstanden. Den bei der Beratung zu den ersten Swap-Verträgen zu Tage getretenen Irrtum des Klägers, aus dem Geschäft könne kein Verlust entstehen, habe die Beklagte zu 2 beseitigt durch die Darstellung bestimmter Veränderungen der Zins- und Währungslandschaft. Der streitgegenständliche Vertrag sei denkbar einfach strukturiert, sehr leicht begreiflich und selbst vom "Laien-"Anleger stets simpel überprüfbar. Der Verlauf habe anhand der in den Präsentationsunterlagen befindlichen "Ampeldarstellung" einfach überwacht werden können. Das Risiko des Geschäfts bestand im Währungsverlust von CHF/GBP, der in der Tagespresse mühelos feststellbar sei. Die Verdienstmarge der Beklagten sei nicht offenbarungspflichtig gewesen. Der anfängliche negative Marktwert sei dem Kläger bekannt gewesen (Bl. 238 d.A.). Aus der nicht bezifferten Marge, die nach dem Vortrag der Beklagten zu 2 identisch mit dem negativen Marktwert war, resultiere kein Beratungsfehler. Weil der Kläger wusste, dass die Beklagten eine Marge erhalten, sei die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens widerlegt. Der Kläger müsse sich ein Mitverschulden anrechnen lassen. Der Kläger habe weiter spekulieren wollen, nachdem ihm der schwebende Gesamtverlust von rund 70.000 EUR Ende 2007 mitgeteilt wurde, weil er auf eine Schadensbeteiligung seitens der Beklagten zu 2 und seitens seines Steuerberaters gesetzt habe.
Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 21.12.2010 (8 O 247/10) wird dahingehend abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird.
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen und das Urteil des LG Stuttgart vom 21.12.2010, Az. 8 O 247/10, aufrecht erhalten mit der Maßgabe, dass dieses Urteil in Ziff. 2 wie folgt geändert wird:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger die von ihm an die Beklagte 2 für einen Kredit für die Schadenssumme von EUR 390.724,87 im Zeitraum vom 01.10.2010 bis 28.02.2011 gezahlten Zinsen in Höhe von zusammen EUR 7.437,34 zu zahlen.
Zur Begründung der Antragsänderung in der Berufungsinstanz führt der Kläger, von den Beklagten nicht bestritten, aus, dass die Geschäftsbeziehung zwischen ihm und der Beklagten zu 2 zwischenzeitlich beendet sei. Für den Zeitraum vom 01.10.2010 bis 28.02.2011 zahlte der Kläger an die Beklagte zu 2 für den Betrag von 390.724,87 EUR Zinsen in Höhe von 7.437,34 EUR.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Das Gericht hat mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren gem. § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet.II.
Die gem. § 511 ZPO statthaften, form- und fristgerecht eingelegten und mit Begründungen versehenen Berufungen sind zulässig, aber unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht der Klage stattgegeben. Die Beklagte zu 2 haftet wegen einer Fehlberatung im Zusammenhang mit einem Beratungsvertrag (1.). Die Beklagte zu 1 haftet wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen (2.).
1. Klage gegen die Beklagte zu 2
Zwischen der Beklagten zu 2 und dem Kläger ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen (a.). Die Beklagte zu 2 hat pflichtwidrig weder objektgerecht (b.) noch anlegergerecht (c.) beraten. Die Pflichtverletzung war schuldhaft und kausal (d.) für den Schaden (e.). Den Kläger trifft kein Mitverschulden (f.).
a. Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 ist im Zusammenhang mit dem Abschluss des Cross-Currency-Swap-Vertrags vom 02.08.2007 ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Die Beklagte zu 2 hat auf eigene Initiative ihre Beratungstätigkeit gegenüber dem Kläger und seinem Steuerberater entfaltet. Die Beklagte zu 2 greift diese Feststellung des Landgerichts zu Recht nicht an. Soweit sie der Auffassung ist, es handele sich bei dem Cross-Currency-Swap-Vertrag um ein Eigengeschäft, das die Beklagte zu 1 für die Beklagte zu 2 ausgeführt hat, ändert dies nichts an dem daneben abgeschlossenen Beratungsvertrag. Ein Eigengeschäft der Beklagten zu 2 lässt sich zudem auf der Grundlage des Parteivortrages und der Vertragsunterlagen nicht feststellen. Vertragspartner des Cross-Currency-Swap-Vertrags ist eindeutig nur die Beklagte zu 1. Danach war die Beklagte zu 2 zur anleger- und objektgerechten Beratung des Klägers verpflichtet. Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (BGH, Urt. v. 22.03.2011, XI ZR 33/10; Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93).
b. Die Beklagte zu 2 hat ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung verletzt. Im Rahmen der objektgerechten Beratung hat der Anlageberater den Kunden über diejenigen Eigenschaften und Risiken aufzuklären, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Die Beratung der Bank muss richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig sein. Die Bank muss zeitnah über alle Umstände unterrichten, die für das Anlagegeschäft von Bedeutung sind. Fehlen ihr derartige Kenntnisse, so hat sie das dem Kunden mitzuteilen und offenzulegen, dass sie zu einer Beratung z.B. über das konkrete Risiko eines Geschäfts mangels eigener Information nicht in der Lage ist (BGH, Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, Tz. 18 f.).
Bei von der Bank selbst konstruierten Finanzprodukten besitzt diese gegenüber dem Kunden einen erheblichen Informationsvorsprung über die Marktverhältnisse, die spezifischen Risiken des Produkts, den Wert des Produkts und das erforderliche Risikomanagement zur Vermeidung von theoretisch möglichen ruinösen Verlusten. Im Rahmen der objektgerechten Aufklärung hat sie die bestehende Informationsasymmetrie zu beseitigen, um der Angewiesenheitdes Anlegers auf die Bank Rechnung zu tragen und ihn zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung zu befähigen (Clouth in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 3. Aufl., Rn. 1059; Senat, Urt. v. 26.02.2010, 9 U 164/08, Tz. 100, zit.n.juris).
Bei den aufklärungsbedürftigen wesentlichen Eigenschaften eines Swap-Vertrages lassen sich zwei Kategorien hervorheben: das Chancen-/Risikoprofil (aa.) und der (buchmäßige) Vermögenswert des Swap-Vertrages bzw. der in diesen einstrukturierten Zahlungsversprechen (bb.).
aa. (1) Das Chancen-/Risikoprofil des Swap-Vertrages ist gekennzeichnet durch die mathematisch-theoretisch maximale Gewinnchance und das maximale, gegebenenfalls sogar unbegrenzte Verlustrisiko. Wird ein Swap-Vertrag - wie hier unstreitig - zu Spekulationszwecken und nicht zur Absicherung gegenläufiger Risiken abgeschlossen, übernimmt der Kunde eine offene Risikoposition. Die Information über diesen Rahmen von Chancen und Risiken ist daher wesentlich. Bei Verträgen mit hohen Risiken benötigt der Anleger allerdings zusätzliche Informationen über die Faktoren, die für das Risikoprofil und die Art des Risikos maßgeblich sind. Einen Einfluss auf den Erfolg haben beispielsweise die Art der gewählten Währungen, die unterschiedlichen Volatilitäten der für die Bank und den Kunden maßgeblichen Basiswerte, die gewählten Zinssätze und länderspezifischen Zinsstrukturkurven, die Wahrscheinlichkeiten (Value at Risk) oder asymmetrische Risikostrukturen mit Gewinn- oder Verlustbegrenzungen. Bei nur theoretischen Informationen über den maximalen Rahmen von Risiken und Chancen verhelfen dem Anleger erst Einschätzungen über deren Wahrscheinlichkeiten zu einer geeigneten Entscheidungsgrundlage. Das gilt insbesondere, wenn - wie bei Swap-Verträgen üblich - der Erfolg des Geschäfts von langfristigen Prognosen über Basiswerte wie Zinssätze oder Devisen abhängig ist, die über die Dauer der Vertragslaufzeit seriös nicht aufgestellt werden können. Daher hat der Senat es beanstandet, wenn Anlegern suggeriert wurde, sie könnten anhand eigener Zinsmeinungen für die Vertragslaufzeit eine verantwortbare Anlageentscheidung treffen (Senat, Urt. v. 27.10.2010, 9 U 148/08, Tz. 49ff., zit.n.juris). Zwar können auch Wahrscheinlichkeitsmodelle die zukünftige Entwicklung nicht sicher vorhersagen, insbesondere nicht extreme Ereignisse wie eine Finanzkrise. Es handelt sich bei den Wahrscheinlichkeitsmodellen jedoch um Hilfsmittel, derer sich der professionelle Kapitalmarkt zur Beurteilung von Risiken bedient.
Ist auf der Grundlage von Berechnungs- oder Simulationsverfahren bekannt, dass die Wahrscheinlichkeit des Verlustes höher ist als diejenige des Gewinns, ist das eine dem Kunden zu offenbarende Eigenschaft des von der Bank konstruierten Swaps. Auch sind Informationen über Verlustrisiken innerhalb eines definierten Zeitraums (z.B. Value at Risk) eine wichtige Entscheidungshilfe, weil sie die Eigenschaft der Zins- oder Währungswette auf der Grundlage der aktuellen Wirtschaftsdaten widerspiegeln. Ebenso wichtig ist die Kenntnis, wie schnell sich Verluste einstellen können und wie schnell man daher auf ungünstige Entwicklungen der Basiswerte oder anderer Umstände reagieren kann und muss, um ungewollte Verluste zu vermeiden. So können hoch volatile Basiswerte unter Umständen zu sehr schnellen Verlusten führen.
(2) Die vorgenannten Umstände spiegeln sich in zwei verschiedenen Verlustszenarien wider. Einerseits ist der Anleger bis zum Laufzeitende vertraglich an das Geschäft gebunden. Ist die Bank nicht zur vorzeitigen Auflösung des Vertrages verpflichtet, trägt er das Liquiditätsrisiko (Clouth in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, a.a.O., Rn. 1051). Das ist das Risiko, dass er den Vertrag bei einer ungünstigen Entwicklung der Basiswerte oder sonstigen Umstände nicht durch ein Gegengeschäft am Markt glattstellen kann. Er bleibt dann an den Vertrag gebunden und seine Verluste ergeben sich aus der Summe sämtlicher Nettozahlungen bis zum Laufzeitende. Sie sind gegebenenfalls unbegrenzt.
(3) Bietet die Bank, wie hier, dem Kunden ein nach Marktusancen bestehendes tägliches Auflösungsrecht zum aktuellen Marktwert an oder ist der Markt liquide, trägt der Kunde das Marktpreisrisiko (Clouth in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, a.a.O., Rn. 1040). Dann setzt sich bei ungünstiger Entwicklung sein Verlust aus zwei Komponenten zusammen, nämlich dem (positiven oder negativen) Saldo der bisherigen Zahlungen bis zur vorzeitigen Beendigung und dem (positiven oder negativen) Marktwert zum Auflösungszeitpunkt.
Für einen nicht erfahrenen Kunden genügt es jedoch nicht, das Marktpreisrisiko als solches zu kennen. Er muss zusätzlich darüber aufgeklärt werden, dass die Beherrschung dieses Risikos zwingend ein effektives Risikomanagement verlangt, damit rechtzeitig Verluste begrenzt werden können (vgl. Rudolf in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 19.65). Dies setzt voraus, dass der Anleger sich seiner Risikobereitschaft bewusst wird und beispielsweise einen Maximalverlust sowie einen realistisch erzielbaren Ertrag festlegt, die er zum Maßstab seiner Strategie wählt. Um insbesondere sich abzeichnende Verluste verhindern zu können, muss er die während der Vertragslaufzeit durch die Nettozahlungen erzielten Erträge mit dem jeweils aktuellen Auflösungspreis in der Form des aktuellen Marktwertes saldieren. Zudem muss er sich eine Meinung über die zukünftige Entwicklung des Marktwertes bilden können. Ohne Verständnis für das Marktpreisrisiko als charakteristisches Risiko des Vertrages (Clouth in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, a.a.O., Rn. 1040) ist er nicht in der Lage zu erkennen, dass er die Entwicklung des Marktpreises ständig und engmaschig überwachen muss, um erforderlichenfalls den richtigen Ausstiegszeitpunkt wählen zu kennen. Hierzu muss der Anleger wissen, dass er ohne professionelle Hilfsmittel nicht in der Lage ist, allein den Marktwert beispielsweise auf der Grundlage der Entwicklung des Basiswerts zu ermitteln. Die Ermittlung ist deutlich komplexer. Beispielsweise ist die Ermittlung des Marktpreises für ein Devisentermingeschäft nicht nur vom aktuellen Wechselkurs abhängig, sondern auch von dem unterschiedlichen Zinsniveau in den beteiligten Ländern (Obst/Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen, 40. Aufl., Teil III, Ziff. 8.2.2.2). So ist es durchaus möglich, dass sich der Marktwert gegenläufig zu der Entwicklung des Basiswerts entwickelt.
(4) Zwar hat die Beklagte zu 2 schriftsätzlich die Auffassung vertreten, dass sich der Marktpreis des Zinswährungsswaps auch für einen Laien einfach mit den vier Grundrechenarten ermitteln lasse (so die Klageerwiderung, Bl. 52 d.A.). Dem haben aber bereits ihre eigenen Mitarbeiter widersprochen und erklärt, dass sie hierfür eine Software einsetzen. Der Zeuge P. hat bestätigt, dass der Kläger und sein Steuerberater den Wert natürlichnicht selbst beurteilen konnten (Bl. 116 d.A.).
(6) Die Beklagte zu 2 hat es unterlassen, den Kläger über die komplexen Zusammenhänge und das Erfordernis eines eigenen, effektiven Risikomanagements aufzuklären. Der Zeuge P. (Bl. 114 d.A.) erläuterte, dass dem Kläger mit derartigen Geschäften eine Zinsverbilligung von 2% als möglich dargestellt worden sei. Bezogen auf das Nominalkapital des Swap-Vertrages von ca. 1.477.500 EUR (1 Mio GBP umgerechnet zum damaligen Kurs EUR/GBP von ca. 1,4775) hätte dies für den Kläger eine Verbilligung um ca. 29.510 EUR p.a. bzw. insgesamt 59.020 EUR bedeutet. Auch wenn die Ertrags-Chancen rechnerisch höher waren, hat die Beklagte zu 2 offenbar die für wahrscheinlichgehaltene Ertrags-Chance des Cross-Currency-Swaps dargestellt. Diese realistische Chance war mit einem weder nach Wahrscheinlichkeit noch nach Höhe quantifizierten Verlustrisiko verbunden. Dieses überstieg die von der Beklagten zu 2 als wahrscheinlich dargestellte Chance um ein Vielfaches und konnte existenzbedrohende Dimensionen annehmen. Daher war auch im konkreten Fall ein effektives Risikomanagement des Klägers zwingend erforderlich, worauf die Beklagte zu 2 den Kläger hätte hinweisen müssen.
Im vorliegenden Fall hat die Beklagte zu 2 hingegen vorgetragen, dass sie sich nicht zu einer Überwachung des Vertrages verpflichtet habe. Insbesondere hat sie nicht behauptet, den Kläger auf das Erfordernis einer eigenverantwortlichen Marktpreisüberwachung hingewiesen zu haben. Bei einer Privatperson ist es offenkundig, dass sie zur Überwachung des Marktpreises nicht in der Lage ist.
(7) Angesichts der bereits fehlerhaften Aufklärung über das Risikomanagement kann es dahingestellt bleiben, ob die Beklagte zu 2 im Rahmen der objektgerechten Aufklärung verpflichtet gewesen wäre, im Zusammenhang mit der Konstruktion des Swap-Vertrages Wahrscheinlichkeitsberechnungen durchzuführen und deren Ergebnisse dem Anleger vorher mitzuteilen oder zumindest darauf hinzuweisen, dass diese Berechnungen möglich sind, aber von ihr nicht durchgeführt wurden, so dass sie die Günstigkeit des Geschäfts und die mit diesem verbundenen wahrscheinlichen Risiken nicht beurteilen könne.
bb. Die objektgerechte Aufklärung im Zusammenhang mit dem Vermögenswert des Swaps betrifft eine andere Dimension. Die Beklagte zu 2 hat den Kläger pflichtwidrig nicht über den Wert der von ihm im Rahmen des Swap-Vertrages übernommenen Leistungsverpflichtungen und den Wert der im Austausch hierzu von der Beklagten zu 1 erworbenen Zahlungsansprüche aufgeklärt.
(1) Ein Swap-Vertrag setzt sich aus verschiedenen Einzelkomponenten zusammen (vgl. Rudolf in: Kümpel/Wittig, a.a.O., Rn. 19.147). Bei dem streitgegenständlichen Swap hat der Kläger die Verpflichtung zum zeitlich hinausgeschobenen Erwerb von 1 Mio. GBP zum Preis von 2,446 Mio. CHF übernommen. Das hat den Charakter eines Devisentermingeschäfts und wird vom Markt nach üblichen Methoden unter Berücksichtigung der landesspezifischen Zinssätze ermittelt (siehe hierzu: Obst/Hintner, a.a.O., Teil III, Ziff. 8.2.2.2). Der Kunde ist regelmäßig zu einer Preisermittlung nicht in der Lage. Er kann daher nicht abschätzen, welchen Wert die Endtauschzahlung zu einem bei Vertragsschluss festgelegten Wechselkurs hat, die er auf Vorschlag seiner Bank übernimmt. Auch der Wert der regelmäßigen Zinszahlungspflichten ist durch Abzinsung ermittelbar, unter Anwendung des jeweils maßgeblichen Abzinsungssatzes. Auch hier war der Kläger nicht in der Lage, den Wert der Leistungen, bezogen auf den Abschlusstag zu ermitteln.
Der negative Marktwert ist daher nicht nur Ausdruck einer Interessenkollision der beratenden Bank (BGH, Urt. v. 22.03.2011, XI ZR 33/10), sondern auch der Saldo des Wertes der ausgetauschten Leistungen. Dies hat das Landgericht zutreffend dargestellt und einen anschaulichen Vergleich mit dem Tausch von Wertpapieren angestellt, deren Wert der Anleger nicht ermitteln kann. Der Anleger erleidet bei Abschluss eines spekulativen Swap-Vertrages mit einem negativen Marktwert sofort eine Vermögenseinbuße. Diesen Umstand und das Ausmaß der Vermögenseinbuße muss er erkennen können, weil er andernfalls nicht zu einer verantwortlichen Anlageentscheidung befähigt wird.
(2) Der Einwand der Beklagten zu 2, sie brauche als Bank, die den Swap im Wege des Eigengeschäfts vertreibe, nicht über ihren Gewinn aufzuklären, überzeugt den Senat nicht. Insbesondere stützen nicht die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 27.09.2011 (XI ZR 178/10 und XI ZR 182/10) ihre Auffassung. Zunächst liegt, wie bereits dargelegt, kein Eigengeschäft der Beklagten zu 2 vor, sondern ausschließlich ein Beratungsvertrag, der zudem durch ein Eigengeschäft nicht beseitigt wird. Darauf kommt es aber nicht an. Selbst wenn ein Eigengeschäft vorläge, ist dem besonderen Umstand Rechnung zu tragen, dass der Kläger eine für ihn nicht eindeutig erkennbare und bewertbare Leistung übernimmt. Er bietet der Bank nicht bewusst einen bei sich bereits vorhandenen und von ihm bewerteten Vermögensgegenstand im eigenen Interesse an. Die Bank schafft erst durch den Swap-Vertrag eine Verbindlichkeit des Anlegers, deren Höhe er nicht bewerten kann. Dieser Verbindlichkeit stellt sie im Wege des Austausches (Swap) eine Verbindlichkeit der Bank gegenüber. Die Bank ist dabei in der Lage, nach ihrem - vom Anleger nicht kontrollierbaren - Belieben den Wert der Leistung des Kunden hoch anzusetzen und den Wert der Gegenleistung des Austauschgeschäfts niedrig zu gestalten, wodurch sie ihre Gewinnspanne generieren kann. Wenn aber eine Partei auf Grund besserer Marktkenntnisse und sonstiger Informationsvorsprünge in der Lage ist, ihre Position in einer Weise auszunutzen, dass es als Verstoß gegen die Waffengleichheit und Fairness am Markt erscheint, muss sie über den sonst nicht aufklärungspflichtigen Wert der eigenen Leistung oder denjenigen der Gegenleistung aufklären (so auch Kramer in: Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 241 Rn. 124). Nur so ist der Anleger in der Lage zu beurteilen, ob er die wirtschaftliche (buchmäßige) Vermögenseinbuße übernehmen will, weil er das damit verbundene Chancen-/Risikoprofil, sofern er es beurteilen kann, für vorteilhaft hält. Dann wäre er in der Lage einzuschätzen, ob er die von den Beklagten verlangten Kosten für das Geschäft für angemessen hält.
c. Die Beratung der Beklagten zu 2 war auch nicht anlegergerecht. Eine beratende Bank ist verpflichtet ist, vor Abgabe ihrer Anlageempfehlung den Wissensstand, die Erfahrungen und die Anlageziele, zu denen der Anlagezweck und die Risikobereitschaft gehören, zu erfragen. Diese Pflicht ist für Wertpapierdienstleistungsunternehmen - wie die Beklagte zu 2 - aufsichtsrechtlich auch normiert (§ 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 WpHG aF, jetzt: § 31 Abs. 4 WpHG nF). Die Erkundigungspflicht entfällt nur dann, wenn der beratenden Bank diese Umstände bereits bekannt sind. Auch wenn theoretische Risiken geschildert oder Berechnungsbeispiele gegeben werden, kann die Bank nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass der Kunde auch bereit ist, hohe Risiken zu tragen. Es ist gerade die Aufgabe des Anlageberaters, ausschließlich Produkte zu empfehlen, die mit den Anlagezielen des Kunden - Anlagezweck und Risikobereitschaft - tatsächlich übereinstimmen. Erkundigt er sich nicht bereits - wie von der Rechtsprechung und aufsichtsrechtlich gefordert - vor seiner Anlageempfehlung nach der Risikobereitschaft des Kunden, so kann er seiner Pflicht zu einer anlegergerechten Empfehlung nur dadurch entsprechen, dass er sich noch vor der Anlageentscheidung seines Kunden die Gewissheit verschafft, dass dieser die von ihm geschilderten Risiken des Finanzprodukts in jeder Hinsicht verstanden hat (BGH, Urt. v. 22.03.2011, XI ZR 33/10).
Bei der Empfehlung von spekulativen Swap-Verträgen mit hohen Gewinnchancen und Verlustrisiken muss der Anlageberater daher abklären, mit welchem Ertrag der Kunde auf Grund seiner persönlichen Einschätzung der Marktentwicklung rechnet und bis zu welcher Höhe er bereit ist, Verluste in Kauf zu nehmen, um festzustellen, ob ein darauf ausgerichtetes Risikomanagement möglich ist. Er muss sich vergewissern, dass der Anleger nicht dem Irrtum unterliegt, dieses Risikomanagement laienhaft auf der Grundlage der Beobachtung eines Basiswertes, wie hier des Wechselkurses zwischen Schweizer Franken und Britischen Pfund durchführen zu können. Der Anlageberater muss sich überzeugen, dass der Anleger in der Lage ist, eigenverantwortlich zur Berechnung des Marktwertes und zur Risikoanalyse komplexe Berechnungen anzustellen oder sich bewusst ist, diesbezüglich verbindliche professionelle Unterstützung zu benötigen.
Vor diesem Hintergrund war die Empfehlung der Beklagten zu 2 nicht anlegergerecht. Sie hat es bereits versäumt, die Höhe des vom Kläger akzeptierten Verlustes zu erfragen. Sie wusste zudem, dass der Kläger als Privatmann unfähig war, das sich aus dem Cross-Currency-Swap ergebende hohe Risiko zu managen, weil er nicht über die Mittel eines geeigneten Risikomanagements und die Fähigkeit verfügte, den Marktpreis zu ermitteln. Der angebotene Swap war daher für den Kläger ungeeignet und hätte ihm nicht angeboten werden dürfen.
Die fehlende Eignung des Swap-Vertrages für den Kläger sowie die Pflichtwidrigkeit der Empfehlung werden auch nicht beseitigt durch eine Praxis der Banken, ohne konkrete vertragliche Vereinbarung den Swap-Vertrag zu überwachen, nach eigenem Gutdünken Auflösungsempfehlungen zu geben oder in frei gewählten Abständen Marktwerte mitzuteilen. Solange nicht die wesentlichen Parameter der Risikobereitschaft des Anlegers erfragt wurden (vgl. a. BGH, Urt. v. 22.03.2011, XI ZR 33/10), insbesondere der vom Anleger akzeptierte Maximalverlust und die erhoffte Rendite, ist die Bank nicht in der Lage, für den Kunden eine geeignete Risikostrategie umzusetzen. Auch kann nur eine effektive -verbindliche -Risikostrategie den Anleger davor schützen, dass er ungewollte Verluste erleidet oder ein - im Verhältnis zu dem erhofften Ertrag - unangemessenes Verlustrisiko übernimmt.
d. Das Verschulden der Beklagten zu 2 liegt auf der Hand und wurde von ihr nicht widerlegt. Die Pflichtverletzungen der Beklagten zu 2 waren für die Anlageentscheidung ursächlich. Hierfür spricht bereits die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens (BGH, Urt. v. 22.03.2011, XI ZR 33/10, Tz. 40; Urt. v. 09.06.1998, XI ZR 220/97). Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte (BGH, Beschl. v. 09.03.2011, XI ZR 191/10). Etwas anderes könnte dann gelten, wenn eine gehörige Aufklärung beim Vertragspartner im konkreten Einzelfall einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, weil es vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (BGH, Urt. v. 13.07.2004, XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, Rn. 28).
Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Es ist nicht erkennbar, dass der Kläger in einen Entscheidungskonflikt gekommen wäre, wenn ihm das Erfordernis eines professionellen Risikomanagements mitgeteilt worden wäre, über das er unstreitig nicht verfügte und das die Beklagte zu 2 ihm auch nicht verbindlich angeboten hat. Auch ist nicht anzunehmen, dass der Kläger bei einem als wahrscheinlich dargestellten Ertrag von 59.020 EUR einen Austauschvertrag (Swap) mit einem sofortigen Wertverlust von 12.500 EUR, also von über 21% des erhofften Ertrages, akzeptiert hätte. Der Kläger war offensichtlich der ursprünglichen Auffassung, aus den Verträgen keine Verluste erzielen zu können. Dies ergibt sich u.a. aus dem Gesprächsprotokoll der Beklagten zu 2 vom 26.07.2005 (Anlage B2). Dem Kläger wurde zwar das generelle Verlustrisiko auf Grund von sich nach Vertragsschluss ändernden Umständen erläutert, nicht jedoch, dass der Vertrag bereits in der Verlustzone starten könnte. Im Übrigen wäre ihm bei einer anlegergerechten Beratung der streitgegenständliche Cross-Currency-Swap nicht angeboten worden, so dass er nicht in einen Entscheidungskonflikt hätte geraten können.
e. Das Landgericht hat den Schaden zutreffend auf 390.724,87 EUR zuzüglich Kreditzinsen in Höhe von 21.554,16 EUR beziffert. Auch die weiteren Kreditzinsen aus dem Schadensbetrag von 390.724,87 EUR ab dem 01.12.2010, die erst in der Berufungsinstanz beziffert wurden, sind unstreitig. Die Berufung der Beklagten greift die Schadensberechnung nicht an. Soweit die Beklagten den Ansatz einer 1,5-fachen Anwaltsgebühr beanstanden, hat das Landgericht zu Recht wegen der im Zusammenhang mit den Swap-Verträgen bestehenden besonderen Schwierigkeit eine erhöhte Anwaltsgebühr anerkannt.
f. Der Kläger muss sich kein Mitverschulden anrechnen lassen. Die Ausführungen des Landgerichts sind zutreffend und überzeugend. Für den Erfolg des Vertrages kam es entscheidend auf den Wechselkurs zum Stichtag am 30.06.2009 an. Auch die Beklagte zu 2 hat dem Kläger, entgegen dem missverständlichen erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten, keine Empfehlung zur vorzeitigen Auflösung des Vertrages gegeben. Sie räumt selbst ein, dass der Vertrag trotz des Kurses und des vorübergehenden negativen Marktwertes noch ins Plus hätte drehen können (Schriftsatz vom 06.12.2010, S. 7, Bl. 141 d.A.), so dass der Schaden noch nicht feststand. Wenn jedoch sich bereits die fachkundige Beklagte zu 2 keine Prognose zutraute oder keine eindeutige Empfehlung zur Auflösung des Vertrages abgeben wollte, dann kann sie dem Kläger sein Festhalten am Vertrag nicht vorhalten. Entgegen dem Vortrag der Beklagten drängte sich dem Kläger die Notwendigkeit der Veräußerung nicht auf, sondern ihm wurden von der Beklagten zu 2 lediglich die möglichen Alternativen (Gesamtauflösung, Teilauflösung, Fortsetzung) gleichwertig nebeneinander dargestellt.
Zudem war der Swap-Vertrag wegen des fehlenden Wissensstands des Klägers über dieses Produkt für diesen nicht geeignet, so dass seine vermeintliche Fehlentscheidung bereits ihre Ursache in der Empfehlung eines ungeeigneten Vertrages hat. Das kann die Beklagte zu 2 nicht entlasten.
2. Klage gegen die Beklagte zu 1
Die Beklagte zu 1 ist wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen gem. §§ 280, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Ihre Aufklärungspflicht richtete sich nach den allgemeinen Grundsätzen. Danach war die Beklagte zu 1 auch im unmittelbaren Kundengeschäft (OTC) zur Aufklärung über die entscheidungserheblichen Tatsachen verpflichtet (Clouth in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, a.a.O., Rn. 1060, 1068). Der Umfang der Aufklärung hängt von der Aufklärungsbedürftigkeit des Anlegers und der Art der Anlage ab. Dabei ist die Informationsasymmetrie bzw. das Angewiesenheitsverhältnis zwischen Kunde und Bank zu berücksichtigten (Clouth in: Praktikerhandbuch, a.a.O., Rn. 1059 ff.). Der Kunde darf eine Vermittlung aller Informationen erwarten, die ihn in die Lage versetzen, eine eigenverantwortliche Entscheidung über den Abschluss oder Nichtabschluss des Geschäfts zu treffen. Insofern darf der Kunde ebenfalls eine Aufklärung darüber erwarten, dass es sich entgegen dem durch die Namensbezeichnung erweckten Eindruck (Swap) nicht um den Tausch von gleichwertigen Leistungen handelt, sondern um - für den Kunden nicht erkennbar - ungleichwertige Leistungen, die mit einem in der Höhe des anfänglichen negativen Marktwertes bestehenden Verlust verbunden sind. Auf die Ausführungen zur nicht objektgerechten Beratung durch die Beklagte zu 2 wird Bezug genommen. Insofern decken sich im Bereich der Informationspflichten die Aufklärungs- und Beratungspflichten, so dass es auf das Vorliegen eines Beratungsvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 nicht ankommt (Braun/Lang/Loy in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, a.a.O., Rn. 13f. 222 ff.). Die fehlerhafte objektbezogene Aufklärung der Beklagten zu 2 muss sich die Beklagte zu 1 gem. § 278 BGB zurechnen lassen, weil sie dieser die Aufklärung des Kunden überlassen hat.
Entgegen ihrer Auffassung wird die Beklagte zu 1 durch die Pflicht zur Offenbarung des negativen Marktwertes eines zu Spekulationszwecken konstruierten Swapvertrages auch nicht in ihrer Berufsausübungsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG beeinträchtigt. Dieses Recht wird nur im Rahmen der allgemeinen Gesetze gewährt. Die vor allem in früheren Verfahren wiederholt vorgebrachte Argumentation, die Offenbarungspflicht würde die Banken verpflichten, ihre Gewinnmarge zu offenbaren, trifft nicht zu und wird in dieser Form von den Beklagten nicht aufrecht erhalten. Es ist unstreitig, dass der Marktwert nicht ausschließlich die Gewinnmarge wiederspiegelt, sondern auch weitere Verwaltungskosten und Kosten der Risikoabsicherung.
Die Aufklärungspflicht gründet sich in den besonderen Umständen bei der Konstruktion des Swap-Vertrages und in der sich aus § 242 BGB ergebenden Pflicht, einen Vertragspartner nach Treu und Glauben über wesentliche Umstände aufzuklären, die ihm nicht bekannt sind, aber für den Abschluss und die Erreichung des Vertragszwecks von entscheidender Bedeutung sind. Die Informationspflicht hat nicht den Zweck, die Bank zur Offenbarung ihrer Gewinnmargen zu verpflichten. Sie resultiert aus einem außerordentlich hohen Informationsgefälle, das die Bank befähigt, ihre Erwerbsinteressen einseitig und ohne Rücksicht auf die Interessen des Kunden durchzusetzen. Es handelt sich um einen für den Kunden atypischen Austauschvertrag, den die Bank in einer für den Kunden nicht nachvollziehbaren Weise konstruiert hat und dessen Wert sich für den Kunden nicht erschließt. Es ist zwar nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte zu 1 für diese Leistung eine Vergütung verlangt, die ihrem Aufwand und ihrem legitimen Gewinnstreben Rechnung trägt. Nachdem die Beklagte vorträgt, die Gegenposition im Vertrag nicht selbst zu übernehmen, sondern das Risiko an andere Marktteilnehmer durch Hedge-Geschäfte weiterzugeben, handelt es sich bei der Marge letztendlich um einen Preis, den sie ihrem Kunden abverlangt. Die Beklagte zu 1 nennt allerdings diesen Preis nicht, wie andere Dienstleister oder Verkäufer es tun. Sie kann diesen verstecken, indem sie die im Swap-Vertrag enthaltenen und auszutauschenden Leistungen nicht gleichwertig gestaltet, sondern, ohne dass der Kunde das erkennen kann, dem Kunden eine höherwertige Leistungsverpflichtung unterschiebt. Dadurch ist sie in der Lage, dem Kunden den scheinbar kostenlosen Erwerb einer Gewinnchance zu suggerieren.
Bezüglich Verschulden, Kausalität, Schaden und Mitverschulden kann auf die Ausführungen bei der Beklagten zu 2 verwiesen werden, soweit sie die objektgerechte Aufklärung betreffen. Insbesondere trifft der Beklagtenvortrag nicht zu, die Beklagte zu 2 habe die Auflösung des Cross-Currency-Swap empfohlen, so dass der Kläger auf eigenes Risiko weiter spekuliert habe.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Die Entscheidung weicht nicht von Entscheidungen anderer Obergerichte oder des Bundesgerichtshofs ab und beruht im Wesentlichen auf den Umständen des Einzelfalls.
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116 II 564
116 II 564100. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. November 1990 i.S. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement gegen Schweizerische Kreditanstalt und Mitbeteiligte (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Arrêté fédéral concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles et la publication des transferts de propriété immobilière du 6 octobre 1989 (AFIR; RS 211.437.1). Art. 4; prix d'acquisition déterminant en cas d'aliénation anticipée d'un bien-fonds lorsque celui-ci a été acquis par voie de réalisation forcée. 1. Lorsque l'aliénateur a acquis le bien-fonds lors d'enchères forcées, la perte qu'il a alors subie sur son prêt garanti par gage immobilier ne peut être ajoutée au prix d'adjudication du bien-fonds. Une telle perte ne fait pas partie du prix de l'acquisition au sens de l'art. 4 al. 2 AFIR et on ne peut en tenir compte dans le calcul du bénéfice au sens de l'art. 4 al. 1 let. a AFIR (consid. 2). 2. La preuve d'un dessein effectif de spéculation n'est pas pertinente pour résoudre la question de l'obtention d'un bénéfice au sens de l'art. 4 al. 1 let. a AFIR. Que le prix de l'acquisition ait été alors approprié et que le produit de l'aliénation le soit maintenant n'est pas pertinent non plus (consid. 3). Faits à partir de page 565
BGE 116 II 564 S. 565
A.- Die Schweizerische Kreditanstalt (SKA) hatte B. einen Kredit gewährt. Dieser Kredit wurde mit einem Faustpfand an einem Namens-Schuldbrief in der Höhe von Fr. 850'000.-- gesichert, der auf dem Grundstück Nr. 143 des Grundbuches Bürglen lastete. Am 18. Januar 1988 wurde über B. der Konkurs eröffnet. Zu diesem Zeitpunkt belief sich die Forderung der SKA auf Fr. 792'636.55. Das Grundstück wurde Ende November 1988 versteigert und der Gläubigerin für Fr. 597'765.55 zugeschlagen. Da aus dem Konkurs eine Dividende von 10.81% an die Gläubiger ausbezahlt werden konnte, erhielt die SKA einen Verlustschein von Fr. 173'804.05.
B.- Am 24. Januar 1990 ersuchte die SKA beim Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Thurgau um die Bewilligung zur Veräusserung des fraglichen Grundstückes gestützt auf Art. 4 Abs. 1 lit. a des Bundesbeschlusses über eine Sperrfrist für die Veräusserung nichtlandwirtschaftlicher Grundstücke und die Veröffentlichung von Eigentumsübertragungen von Grundstücken vom 6. Oktober 1989 (BBSG; SR 211.437.1) für einen maximalen Verkaufspreis von Fr. 857'953.40. Sie fügte dem Gesuch den Entwurf für einen Kaufvertrag bei, nach welchem das Grundstück zu einem Preis von Fr. 790'000.-- an die Kammgarnspinnerei Bürglen AG verkauft werden sollte.
Das Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Thurgau bewilligte mit Entscheid vom 1. März 1990 einen Verkauf zu einem maximalen Preis von Fr. 678'000.-- und wies das Gesuch im übrigen ab.
BGE 116 II 564 S. 566
Eine von der SKA dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau am 20. Juni 1990 gut und wies die Sache an das Departement zurück, damit es eine Bewilligung für den Verkauf des Grundstückes unter Anrechnung des erlittenen Pfandausfalls erteile.
C.- Gegen diesen Entscheid hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Es beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Bewilligung für die vorzeitige Veräusserung der Parzelle Nr. 143 des Grundbuches Bürglen zu verweigern.
Die SKA und das Verwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Thurgau verlangt hingegen deren Gutheissung. Die Kammgarnspinnerei Bürglen AG hat sich nicht vernehmen lassen.
D.- Auf Begehren des EJPD hat der Präsident der II. Zivilabteilung am 13. September 1990 der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.
2. Art. 4 Abs. 1 lit. a BBSG sieht vor, dass eine Veräusserung vor Ablauf der fünfjährigen Sperrfrist zu bewilligen ist, wenn der Veräusserer damit keinen Gewinn erzielt. Bei der Berechnung des maximal zulässigen Verkaufspreises hat das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau aber nicht nur den Betrag berücksichtigt, zu dem die Verkäuferin das Grundstück in der Zwangsverwertung zugeschlagen erhalten hat, sondern zusätzlich auch den Verlust, den diese in der Zwangsverwertung auf ihren grundpfandgesicherten Darlehen erlitten hat. Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde wendet sich ausschliesslich gegen diesen Umstand.
a) Nach Art. 4 Abs. 2 BBSG gilt als Gewinn die Differenz zwischen dem bei der Veräusserung erzielten Erlös und den um einen Zuschlag von drei Hundertsteln pro Jahr erhöhten Gestehungskosten. Die Gestehungskosten umfassen nach dieser Vorschrift den Erwerbspreis (einschliesslich Nebenkosten), die Auslagen für notwendige und nützliche Aufwendungen sowie einen Betrag als angemessene Verzinsung des Eigenkapitals. Es fragt sich somit, ob der Pfandausfall, soweit er vom Schuldner nicht gedeckt worden ist, zum Erwerbspreis einschliesslich Nebenkosten gezählt BGE 116 II 564 S. 567werden kann. Zu den anderen Bestandteilen der Gestehungskosten kann der Pfandausfall zum vornherein nicht gerechnet werden.
b) Der Erwerbspreis als solcher wird im BBSG nicht umschrieben. Art. 1 Abs. 3 BBSG sagt lediglich, was als Erwerb zu betrachten ist, nämlich die Eigentumsübertragung im Grundbuch sowie jede andere rechtliche oder tatsächliche Verfügung über eine Sache, die wirtschaftlich einer Eigentumsübertragung gleichkommt. Nach allgemeinem Verständnis ist unter Erwerbspreis daher jener Betrag zu verstehen, der für den so umschriebenen Erwerb des Grundstückes aufgebracht werden muss. Das ist in erster Linie der Preis als eigentliche Gegenleistung für das Übertragen des Eigentums. Dazu kommen gemäss Art. 4 Abs. 2 BBSG die Nebenkosten. Diese umfassen die weiteren Auslagen, die nötig sind, um den Eigentumsübergang zu erwirken, oder die als dessen direkte Folge anfallen, wie insbesondere die Beurkundungs- und Handänderungsgebühren, allenfalls auch die Grundstückgewinnsteuern, wenn diese vom Erwerber getragen werden.
Dementsprechend besteht der Erwerbspreis bei einer Zwangsversteigerung im Betrag, zu dem das Grundstück dem Erwerber zugeschlagen wird, einschliesslich des Betrages der ihm überbundenen pfandgesicherten Forderungen. Als Nebenkosten sind ausserdem die Ersteigerungskosten sowie die weiteren Gebühren hinzuzuzählen, die mit der Eigentumsübertragung zusammenhängen (vgl. Art. 49 VZG in Verbindung mit Art. 130 Abs. 1 VZG). Hingegen bleibt kein Raum, auch den Pfandausfall zu berücksichtigen. Zwischen dem Erwerb des Grundstücks und dem erlittenen Verlust besteht kein ursächlicher Zusammenhang. Der Verlust ist vielmehr die Folge eines früheren Geschäfts, nämlich der Kreditgewährung. Der Verlust der Beschwerdegegnerin gehört daher weder zum eigentlichen Erwerbspreis des Grundstücks noch zu seinen Nebenkosten.
Dass das Grundstück für diesen Kredit gehaftet hat, vermag daran nichts zu ändern. Das Risiko, selbst im Falle einer Zwangsverwertung des Pfandes für den Kredit nicht vollständig befriedigt zu werden, beschlägt allein das Pfandgeschäft, das zur Sicherung des Kredits abgeschlossen worden ist. Eine Schadloshaltung durch eine Weiterveräusserung des Grundstücks liefe auf eine zweite Absicherung des Kredits hinaus, die mit dem ursprünglichen Geschäft und dessen Sicherung durch die Bestellung eines Grundpfandes nichts zu tun hat. Der Pfandausfall kann daher nicht zum Erwerbspreis im Sinne von Art. 4 Abs. 2 BBSG gerechnet werden.
BGE 116 II 564 S. 568
b) In seiner Vernehmlassung führt das Verwaltungsgericht indes aus, als Erwerbspreis seien nicht nur die ursächlich mit dem Erwerb und der Veräusserung des Grundstückes verbundenen Kosten in Anschlag zu bringen. Selbst SCHÖBI erachte Drittschuldverhältnisse als anrechenbar (Erläuterungen zur Sperrfrist, S. 90 ff.).
Es trifft zwar zu, dass der erwähnte Autor die Auffassung vertritt, Grundstückgewinnsteuern, die der Veräusserer übernommen habe, weil sie vom früheren Veräusserer nicht bezahlt worden seien, dürften ebenfalls als Gestehungskosten berücksichtigt werden. Ebenso seien Zahlungen aufzurechnen, die der Veräusserer gegenüber Dritten gemacht habe, um die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts oder die Grundpfandverwertung abzuwenden. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass ein Pfandausfall berücksichtigt werden muss. Sowohl die Grundstückgewinnsteuer wie auch das Bauhandwerkerpfandrecht stehen nämlich in einem unmittelbaren ursächlichen Zusammenhang mit dem Erwerb des Grundstücks oder zumindest der Eigentümerstellung: Die Gewinnsteuer entsteht bei der entgeltlichen Veräusserung des Grundstücks, und das Befriedigen der Bauhandwerker steht in Beziehung mit realen Wertvermehrungen am Grundstück. Diese Aufwendungen bezahlt der Erwerber in seiner Eigenschaft als Eigentümer des Grundstücks. Mit einer allfälligen Stellung als Gläubiger gegenüber dem Veräusserer aus einem besonders begründeten Rechtsverhältnis - zum Beispiel einem Kreditvertrag - haben sie nichts zu tun. Abgesehen von diesen speziellen Fällen hält denn auch SCHÖBI zu Recht dafür, dass beim Erwerb eines Grundstücks in einer Zwangsverwertung als Erwerbspreis jener Betrag zu gelten habe, zu dem das Grundstück zugeschlagen werde. Die Tatsache, dass dem Übernehmer des Grundstücks gegenüber den früheren Eigentümern Forderungen zustünden, die über dem Zuschlagspreis lägen, sei unbeachtlich (SCHÖBI, a.a.O., S. 91 f.).
c) Dass der Wortlaut des Bundesbeschlusses die Berücksichtigung eines Pfandausfalls nicht deckt, ist dem Verwaltungsgericht nicht entgangen. Es sieht seine Betrachtungsweise aber durch den Zweck des BBSG gedeckt (ebenso WALTER PETER/HANS NAEF, Bodenrechtliche Sofortmassnahmen im Siedlungsbereich, N 69a zu Art. 4 BBSG).
Dem Verwaltungsgericht ist zuzugeben, dass der BBSG an wirtschaftliche Sachverhalte anknüpft. Dessen Auslegung kann sich deshalb nicht ohne weiteres einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise BGE 116 II 564 S. 569verschliessen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Begriff des Gewinns im Sinne des BBSG notwendigerweise gleich auszulegen sei wie im Steuerrecht. Der Sperrfrist-Beschluss verfolgt andere Zwecke als das Steuerrecht. Entsprechend braucht auch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise nicht zum gleichen Ergebnis zu führen. Während es im Steuerrecht darum geht, den Pflichtigen seiner Leistungskraft gemäss zu besteuern, und deshalb die Bestimmung dieser Leistungskraft im Vordergrund steht, bezweckt der BBSG das Verhindern der Spekulation und das Beruhigen des Bodenmarktes. Der BBSG erfasst daher Tatbestände, die grundsätzlich für eine Spekulation als geeignet erscheinen (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1989, Bd. III, S. 186, 196 und 198; SCHÖBI, a.a.O., S. 88).
Der Pfandgläubiger, der das haftende Grundstück ersteigert, um es anschliessend weiterzuverkaufen, versucht nun aber, mit dem Erwerb des Grundstückes einen im Kreditgeschäft eingetretenen Verlust auszugleichen bzw. dessen Eintritt zu verhindern. Durch den Weiterverkauf soll ein Gewinn erzielt werden, der den Verlust aus dem Kreditgeschäft ausgleicht. Dieser Gewinn wird also nicht durch eine reale Wertschöpfung am Grundstück erzielt, sondern durch Erwerb und Weiterveräusserung. Genau das aber will der Bundesbeschluss in den ersten fünf Jahren seit Erwerb des Grundstücks verhindern. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts führt eine wirtschaftliche Betrachtungsweise deshalb nicht zum Ergebnis, dass ein Pfandausfall im Rahmen von Art. 4 Abs. 2 BBSG berücksichtigt werden kann.
3. Die Beschwerdegegnerin legt in ihrer Vernehmlassung dar, dass sie keinerlei spekulative Absichten mit dem Erwerb und Wiederverkauf des Grundstücks verfolgt habe. Sie habe die Liegenschaft weit unter ihrem realen Wert ersteigert und selbst der Betrag, den sie nun lösen wolle, bewege sich an der unteren Grenze eines marktkonformen Preises. Im Rahmen des Bewilligungsverfahrens nach Art. 4 Abs. 1 lit. a BBSG müsse es möglich sein, nachzuweisen, dass keinerlei Spekulation vorliege.
Inwieweit dieses Vorbringen nach Art. 105 Abs. 2 OG überhaupt zulässig ist, kann offenbleiben. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin kommt es nämlich nicht darauf an, ob der Erwerbspreis marktgerecht sei. Auch wenn der Zweck des Sperrfrist-Beschlusses darin besteht, bestimmte Formen der Spekulation zu verhindern und den Bodenmarkt zu beruhigen, verbietet er nicht nur Rechtsgeschäfte, mit denen tatsächlich eine Spekulation BGE 116 II 564 S. 570beabsichtigt wird. Um eine griffige Anwendung zu sichern und anderseits den Verkehr mit Grundstücken nicht übermässig zu erschweren, musste der Gesetzgeber vielmehr Tatbestände umschreiben, die in aller Regel für Spekulationen geeignet sind. Dass im Einzelfall auch ein Geschäft erfasst wird, mit dem keinerlei Spekulation beabsichtigt ist, lässt sich nicht vermeiden. Kommt es auf die Spekulationsabsicht aber überhaupt nicht an, so fragt sich im Rahmen von Art. 4 Abs. 2 BBSG auch nicht, ob der frühere Erwerbspreis angemessen gewesen sei oder nicht (SCHÖBI, a.a.O., S. 91). Allein ein günstiger Kaufpreis vermöchte im übrigen ohnehin nicht zu beweisen, dass keine Spekulation vorliegt.
art. 4 al. 2 AFIR,
art. 4 al. 1 let. a AFIR,
Art. 49 VZG suite... ,
Art. 130 Abs. 1 VZG,

matches:
Art. 4
BGE
Art. 4
BGE
Art. 4
Art. 4
BGE
Art. 1
Art. 4
Art. 49
Art. 130
Art. 4
BGE
Art. 4
BGE
Art. 4
Art. 4
Art. 105
BGE
Art. 4
art. 4
art. 4
Art. 49
Art. 130


Veröffentlicht am 21. Juni 2020 21. Juni 2020 von Rechtsanwalt & Strafverteidiger Jens Ferner | ☎ Strafverteidiger-Notruf (Aachen & Heinsberg): 02404-95998727 | Threema
Was ist eine Zugangssicherung beim Ausspähen von Daten, §202a StGB und wann können sich Systemadministratoren strafbar machen: Der §202a StGB verbietet das „Ausspähen von Daten“ mit dem folgenden Wortlaut:
1 Wann liegt eine Zugangssicherung im Sinne des §202a StGB vor?
1.1 Firewall als Zugangssicherung
1.2 Passwörter als Zugangssicherung
1.3 Magnetstreifen
2 Rein faktische Zugangssicherung genügt nicht
3 Geheimhaltung von Daten als Zugangssicherung?
4 Entscheidung des BGH: 1 StR 16/15
5 Fazit: Jede Umgehung genügt
Wann liegt eine Zugangssicherung im Sinne des §202a StGB vor?
Eine Zugangssicherung liegt vor, wenn Vorkehrungen getroffen sind, den Zugriff auf Daten auszuschließen oder wenigstens nicht unerheblich zu erschweren. Durch die Sicherung muss der Berechtigte sein spezielles Interesse an der Geheim- haltung dokumentieren (siehe nur BT-Drucks. 16/3656 S. 10 – inzwischen ständige Rechtsprechung des BGH):
Soweit es in den Gesetzesmaterialien heißt, die Überwindung der Zugangssicherung müsse einen nicht unerheblichen zeitlichen oder technischen Aufwand erfordern, weshalb vom Tatbestand solche Fälle nicht erfasst würden, in denen die Durchbrechung des Schutzes ohne weiteres möglich sei (…), versteht der Senat dies dahingehend, dass die Überwindung der Zugangssicherung typischerweise – also unabhängig von spezifischen Möglichkeiten oder Kenntnissen des konkreten Täters – einen nicht unerheblichen Aufwand erfordern muss. Unter Überwinden ist diejenige Handlung zu verstehen, die geeignet ist, die jeweilige Sicherung auszuschalten oder zu umgehen (vgl. Fischer, aaO Rn. 11a). Auch wenn eine Zugangssicherung aufgrund besonderer Kenntnisse, Fähigkeiten oder Möglichkeiten schnell und ohne besonderen Aufwand über- wunden wird, ist der Tatbestand erfüllt.
Für das geschützte Rechtsgut (…) ist es unerheblich, ob die Sicherung von Daten vor unberechtigtem Zugang schnell oder langsam, mit viel oder wenig Aufwand überwunden wird.
BGH, 5 StR 614/19
Für das Vorliegen einer Zugangssicherung ist mit dem Bundesgerichtshof auf die allgemeine Sicherung der Daten gegenüber dem Zugriff Unbefugter abzustellen -und gerade nicht darauf, ob Eingeweihte oder Experten leicht auf die Daten zugreifen können. Es ist auch nicht erforderlich, dass die Sicherung gerade gegenüber dem Täter wirkt. Dass etwa einem als Administrator der tatsächliche Zugriff auf die Daten möglich war, ist deshalb unerheblich (so ausdrücklich BGH, 5 StR 614/19).
Der BGH macht deutlich, dass er den Gesetzgeber so versteht, dass jegliches Umgehen einer funktionierenden Schutzhürde unabhängig vom (subjektiven) Aufwand ausreicht um die Strafbarkeit zu Begründen. Dabei macht der BGH in der Entscheidung aus dem Jahr 2020 deutlich, dass zu prüfen ist, ob der Verfügungsberechtigte erkennbar eine Beschränkung der Administratorenrechte wollte. Sollte der Systemadministrator sein dann vorhandenes und in Systemrechten ausgedrücktes „rechtliches Dürfen“ durch ein „tatsächliches Können“ überschreiten, wird nunmehr im Regelfall eine Strafbarkeit nach §202a StGB vorliegen.
Strafverteidiger & Fachanwalt für IT-Recht
Firewall als Zugangssicherung
Der Bundesgerichtshof (1 StR 412/16) konnte klarstellen, dass eine installierte Firewall – hier ging es um eine Software-Firewall – als Zugangssicherung im Sinne des §202a StGB zu verstehen ist:
Um von einer Dokumentation an der Geheimhaltung der Daten ausgehen zu können, bedarf es einer zum Tatzeitpunkt bestehenden Zugangssicherung, die darauf angelegt sein muss, den Zugriff Dritter auf die Daten auszuschließen oder wenigstens nicht unerheblich zu erschweren. Darunter fallen insbesondere Schutzprogramme, die geeignet sind, unberechtigten Zugriff auf die auf einem Computer abgelegten Daten zu verhindern, und die nicht ohne fachspezifische Kenntnisse überwunden werden können und den Täter zu einer Zugangsart zwingen, die der Verfügungsberechtigte erkennbar verhindern wollte (…).
Auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen (vgl. oben 1. d) verfügten 245.534 der betroffenen Computersysteme zum Tatzeitpunkt über eine aktivierte Firewall. Diese stellt eine solche besondere Sicherung gegen unberechtigten Zugang dar. Denn sie dient gerade der Verhinderung eines unberechtigten Eindringens in das Netzwerk von außen und des Zugriffs auf (Rechner-)Daten innerhalb des Netzes (…). Einen unkontrollierten Zugriff aus dem Internet auf den eigenen Rechner und mithin einen die jeweilige Firewall überwindenden Zugang wollten die Verfügungsberechtigten durch Verwendung einer solchen Sicherung erkennbar verhindern.
Passwörter als Zugangssicherung
Eine Zugangssicherung liegt auch vor, wenn der Zugang zu dem jeweiligen EDV- Arbeitsplatz des einzelnen Mitarbeiters oder Behördenmitarbeiters und damit auch zu seinen nicht öffentlich zugänglichen persönlichen Dienst-E-Mails – wie allgemein üblich – durch Passwörter gesichert ist (so nun ausdrücklich BGH, 5 StR 614/19).
Der Bundesgerichtshof hat sich in einer Entscheidung (Aktenzeichen: 4 StR 93/09) damit beschäftigt. Konkret ging es darum, dass Betroffene die auf einem Magnetstreifen einer EC-Karte hinterlegten Daten ausgelesen haben. Das Landgericht hatte hierbei noch eine Umgehung der Zugangssicherung gesehen, der BGH lehnt dies nun ab:
§ 202 a Abs. 1 StGB setzt u.a. voraus, dass der Täter sich oder einem anderen den Zugang zu Daten, die gegen unberechtigten Zugang besonders gesichert sind, unter Überwindung der Zugangssicherung verschafft. Der Überwindung einer solchen Zugangssicherung bedarf es aber nicht, wenn diese lediglich ausgelesen werden sollen. Dies ist ohne Weiteres mittels eines handelsüblichen Lesegeräts und der ebenfalls im Handel erhältlichen Software möglich.
Dass Daten magnetisch und damit nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind, stellt keine besondere Sicherung gegen unberechtigten Zugang dar. Vielmehr handelt es sich gemäß § 202 a Abs. 2 StGB nur bei Daten, die auf diese Weise gespeichert sind, um Daten im Sinne des Abs. 1 dieser Vorschrift. Schon daraus ergibt sich, dass nicht schon diese Art der Speicherung eine besondere Sicherung im Sinne des § 202 a Abs. 1 StGB darstellt, sondern dass darüber hinaus Vorkehrungen getroffen sein müssen, die den unbefugten Zugriff auf Daten ausschließen oder zumindest erheblich erschweren
Dem BGH ist in dieser Analyse erst einmal grundsätzlich zuzustimmen: Alleine die Tatsache, dass Daten – wie in diesem Fall – magnetisch gespeichert sind, kann nicht ausschlaggebend sein. Da der §202a II StGB klarstellt, dass der erste Absatz nur „nicht unmittelbar wahrnehmbare Daten“ betrifft, dabei ausdrücklich die elektronische und magnetische Speicherung benennt, würde man letztlich bei jedem Zugriff auf solche Daten den Tatbestand des §202a I StGB erfüllen, wenn hier auf Grund der vorgesehenen Speicherung schon auf eine Zugangssicherung erkannt werden würde. Es liegt ja gerade in der Natur nicht unmittelbar wahrnehmbarer Daten, dass man zum Auslesen ein Lesegerät und ggfs. entsprechende Software benötigt (etwa einen Computer samt Betriebssystem für eine Festplatte mit einem bestimmten Format).
Rein faktische Zugangssicherung genügt nicht
Es ist daher festzuhalten, dass eine rein faktische Zugangssicherung – im vorliegendem Fall sicherlich auf niedrigstem Niveau, da man Lesegeräte durchaus problemlos erwerben kann – nicht ausreichen kann (So auch Schumann in NStZ 2007, S. 675, 676). Vielmehr ist bei der Frage nach einer Zugangssicherung auf zwei Elemente abzustellen(Schumann in NStZ 2007, S. 675, 676): Getroffene Vorkehrungen müssen
objektiv geeignet und
subjektiv bestimmt sein
den Zugang zu den betroffenen Daten nicht nur unerheblich zu erschweren[3. Sch/Sch, §202a, Rn.7]. Sofern es sich, wie hier, alleine um eine Form der Speicherung handelt, wird man schon die subjektive Bestimmung, also den Willen der besonderen Sicherung, verneinen müssen. Dabei ist die subjektive Komponente wiederum geteilt: Einerseits muss die Sicherung gerade dazu genutzt werden, zum anderen muss dieser Wille auch objektiv erkennbar sein[3. SK-Hoyer, §202a, Rn.6; Sch/Sch, §202a, Rn.9a]. Allgemeine Sicherungen sollen nicht ausreichen(Fischer, §202a, Rn.9). Dabei ist auf das Beispiel hinzuweisen, dass die verschlossene Haustüre noch kein Zugangshindernis für die (u.a.) im Haus befindlichen und auf PCs gespeicherten Daten ist (MüKo, §202a, Rn.33; Fischer, §202a, Rn.9).
Das nun vorliegende BGH-Urteil ist im Bereich der „objektiven Eignung“ einzuordnen: Der BGH hat festgestellt, wo die unterste Grenze des unerheblichen Zugangsproblems liegt. Die Relevanz dieser Entscheidung sollte aber nicht überbewertet werden, da die Aussage, dass eine magnetische Speicherung für sich keine Zugangserschwernis darstellt, schon aus dem Gesetz abzulesen ist. Insbesondere für die auch sonst unter dieser Schwelle liegenden Maßnahmen, wie etwa einem ausgesprochenem Verbot auf Daten zuzugreifen[3. Fischer, §202a, Rn.8a].
Geheimhaltung von Daten als Zugangssicherung?
Wenn überhaupt lässt sich aus diesem BGH-Urteil ein Bezug zur Streitfrage ableiten, ob eine Geheimhaltung von Daten (etwa das „Verstecken“ von Dateien in einem Betriebssystem) als Zugangssicherung zu verstehen ist (Dafür Schünemann in LK, §202a, Rn.16, ebenso Hilgendorf in JuS 1996, 702, 703 – dagegen die absolut herrschende Meinung, stellvertretend nur Fischer, §202a, Rn.9). Hier aber ist die gänzlich herrschende Meinung, dass ein einfaches „verstecken“ von Dateien keine Zugangssicherung darstellen soll (Dazu nur Fischer, §202a, Rn.9). Gleichsam ist eine Zugangssicherung zu verneinen, wenn schlicht eine andere Sprache genutzt wird um das Verständnis der Daten zu erschweren (Sch/Sch, §202a, Rn.8). Wer hier der Mindermeinung folgen wollte dürfte sich nach diesem BGH-Urteil vielleicht wieder einem Gegenargument bei der Bewertung der unteren Schwelle ausgesetzt sehen.
Entscheidung des BGH: 1 StR 16/15
Diese Rechtsprechung hat der BGH zuletzt im Jahr 2015 bestätigt, als er festhielt:
Die Zugangssicherung im Sinne von § 202a Abs. 1 StGB muss darauf angelegt sein, den Zugriff Dritter auf die Daten auszuschließen oder wenigstens nicht unerheblich zu erschweren (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010 – 4 StR 555/09, NStZ 2011, 154; LK-StGB/Hilgendorf, StGB, § 202a Rn. 30; MüKo-StGB/Graf, StGB, § 202a Rn. 35; Rübenstahl/Debus, NZWiSt 2012, 129, 131). Darunter fallen insbesondere Schutzprogramme, welche geeignet sind, unbe-rechtigten Zugriff auf die auf einem Computer abgelegten Daten zu verhindern, und die nicht ohne fachspezifische Kenntnisse überwunden werden können und den Täter zu einer Zugangsart zwingt, die der Verfügungsberechtigte er-kennbar verhindern wollte (vgl. BT-Drucks. 16/3656 S. 10). Schließlich muss der Zugangsschutz auch gerade im Zeitpunkt der Tathandlung bestehen (vgl. MüKo-StGB/Graf, StGB, § 202a Rn. 20).
Fazit: Jede Umgehung genügt
Mit der Klarstellung des BGH im Jahr 2020 genügt jede Umgehung, eine Frage danach, ob „wenige Klicks nötig waren“ ist ebenso unangebracht, wie die Frage, ob der Täter durch (technisches) Sonderwissen die Hürden besonders leicht umgehen konnte. Der BGH macht deutlich, dass er den Gesetzgeber so versteht, dass jegliches Umgehen einer funktionierenden Schutzhürde unabhängig vom (subjektiven) Aufwand ausreicht um die Strafbarkeit zu Begründen.
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2 Antworten auf „Zugangssicherung beim Ausspähen von Daten (§202a StGB)“
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text:
Verbraucherschutz bei eiliger Beurkundung von Grundstückskäufen | Recht | Haufe
13.03.2015 | Verbraucherschutz
Verbaaucherschut spielt auch bei der Arbeit des Nptars ein große Rolle - 2 Wochen Bedenkzeit sind kaum verhandelbar Bild: Project Photos GmbH & Co. KG
Die strengen Regeln zum Verbraucherschutz gelten auch bei notariellen Beurkundungen. Vor allem die Schutzfrist des § 17 BeurkG können Notare nur in absoluten Ausnahmefällen aushebeln. Sie gelten auch für Kaufverträgen im Rahmen von Grundstücksversteigerungen im Wege des Käuferauswahlverfahrens.
14 Tage - so viel Bedenkzeit muss bei Grunderwerb schon drin sein. Verbraucher müssen daher zwei Wochen haben, um einen notariellen Urkundsentwurf "auf Herz und Nieren" prüfen zu können. Mit dem Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im notariellen Beurkundungsverfahren aus 2013 sollten Schutzlücken bei der Einhaltung dieser Frist zwischen Erhalt des Urkundsentwurfs und der Beurkundung geschlossen werden.
Frist darf nur äußerst ausnahmsweise unterschritten werden
Ein Abweichen von der Regelfrist, die § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG zum Schutz vor übereilten, nicht durchdachten Rechtsgeschäften vorsieht, kommt nur ausnahmsweise in Betracht,
wenn im Einzelfall nachvollziehbare Gründe dies rechtfertigen,
es einen sachlich nachvollziehbarenGrund für ihre Abkürzung gibt
und trotz der Verkürzung der Verbraucherschutz auf dem Schutzniveau des § 17 BeurkG gewährleistet ist.
Vertragsmuster auf der Notarhomepage reicht nicht
Dieses Niveau wird nicht dadurch erreicht, dass der Notar auf seiner Homepage ein Muster zu einem Grundstückskaufvertrag veröffentlicht, das die an einem Kauf Beteiligten dort einsehen können. Die Zwei-Wochenfrist lässt sich auch nicht in Sonderfällen aushebeln.
Versteigerungsfälle
So ist sie zwingend einzuhalten bei Beurkundungen nach einer freiwilligen Grundstücksversteigerung durch Versteigerer, die im Besitz einer Erlaubnis nach § 34b GewO sind und die die Versteigerung nach der VerstV vornehmen. Das hat der BGH in einem aktuellen Urteil klargestellt.
Schutzfrist des § 17 BeurkG: Eine Regel ohne Ausnahme?
Ein Notar aus Dresden, der von Versteigerern mit der Beurkundung solch bestätigender Grundstückskaufverträge beauftragt worden war, hatte die Feststellung vom Gericht beantragt, dass er in solchen Konstellationen nicht zur Einhaltung der Schutzfrist verpflichtet ist. Der BGH lehnte das, wie auch bereits die Vorinstanz, ab: Die Einhaltung der auch in der früheren Fassung enthaltenen zweiwöchigen Frist stehe nicht zur Disposition der Urkundsbeteiligten.
(BGH, Urteil vom 24.11.2014, NotSt [Brfg] 3/14).
Schlagworte zum Thema: Kauf, Immobilien, Notar, Verbraucherschutz
Verbraucherschutz auch bei Grundstücksversteigerung im Internet
Internetversteigerungen über Grundstücke gewinnen an Bedeutung. Dabei bedarf es jedoch des Abschlusses eines nachfolgenden notariellen Vertrags. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs (BGH) gelten auch hier die allgemeinen Verbraucherschutzregeln. 2-Wochenfrist ...mehr

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§ 17
§ 17
§ 17
§ 34
BGH
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BGH


Penzberg.de – Das offizielle Stadtportal für Penzberg :: Aufstellung der 74. Änderung des Bebauungsplanes „Altstadtsanierung“ der Stadt Penzberg im beschleunigten Verfahren gemäß § 13 a BauGB für das Grundstück Flurnummer 828/56; öffentliche Auslegung
Aufstellung der 74. Änderung des Bebauungsplanes „Altstadtsanierung“ der Stadt Penzberg im beschleunigten Verfahren gemäß § 13 a BauGB für das Grundstück Flurnummer 828/56; öffentliche Auslegung
Aufstellung der 74. Änderung des Bebauungsplanes "Altstadtsanierung" der Stadt Penzberg im beschleunigten Verfahren gemäß § 13 a BauGB für das Grundstück Flurnummer 828/56 der Gemarkung Penzberg, Karlstraße 3; öffentliche Auslegung gemäß § 13a Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. §13 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 3 Abs. 2 BauGB
Der Stadtrat der Stadt Penzberg hat am 25.06.2019 die Aufstellung der 74. Änderung des Bebauungsplans "Altstadtsanierung" der Stadt Penzberg für das Grundstück Fl. Nr. 828/56 der Gemarkung Penzberg, Karlstraße 3, im beschleunigten Verfahren gemäß
§ 13 a BauGB beschlossen.
Der Aufstellungsbeschluss wurde im Amtsblatt der Stadt Penzberg am 25.02.2020 bekannt gemacht.
Am 21.01.2020 hat der Ausschuss für Stadtentwicklung, Bau- und Verkehrsangelegenheiten den Beschluss zur öffentlichen Auslegung gefasst
Im Amtsblatt Nr. 4 vom 25.02.2020 wurde bekannt gemacht, dass die 74. Änderung des Bebauungsplanes "Altstadtsanierung" einschließlich Begründung sowie schalltechnischer Untersuchung vom 04.03.2020 bis einschließlich 06.04.2020 während der Öffnungszeiten bei der Stadtverwaltung Penzberg (Stadtbauamt - Rathauspassage, 2. Stock, Zimmer-Nr. P 225) öffentlich ausliegt und die Planunterlagen auch auf der Homepage der Stadt Penzberg vom 04.03.2020 bis einschließlich 06.04.2020 zur Verfügung stehen und während der Auslegungszeit Bedenken und Anregungen bei der Stadtverwaltung Penzberg abgegeben oder per e-mail an stadtbauamt@penzberg.de eingereicht werden können.
01 - 74. Änderung des Bebauungsplans "Altstadtsanierung" -
Entwurf Änderungsplan vom 30.12.2019
02 - 74. Änderung des Bebauungsplans "Altstadtsanierung" -
Begründung vom 30.12.2019
03 - Berichtigung Flächennutzungsplan vom 30.12.2019
04 - schalltechnische Untersuchung vom 04.12.2019
05 - Aufstellungsbeschluss vom 25.06.2019
06 - Auslegungsbeschluss vom 20.01.2020


14050/J XXV. GP
Eingelangt am 19.09.2017
der Abgeordneten Sigrid Maurer, Freundinnen und Freunde an den Bundesminister für Finanzen
betreffend Kontrollen Illegales Glücksspiel und Beschlagnahmung von Glücksspielautomaten
Laut der so genannten Automaten-Großzählung 2017 der Consulting-Firma Kreutzer, Fischer & Partner (KFP) gibt es trotz rückläufigem Trend aktuell immer noch rund 2.200 illegale Glücksspielautomaten in Österreich. Die größte Zahl an illegalen Glücksspielautomaten gibt es mit 590 Geräten laut dieser Zählung im Bundesland Salzburg, gefolgt von Tirol (411) und Wien (382).
Die vorliegenden Zahlen zeigen, dass das Angebot an illegalen Glücksspielautomaten zwischen den Bundesländern stark variiert. Der Kontrolldruck dürfte allem Anschein nach nicht in allen Bundesländern gleich groß sein. Während aus manchen Bundesländern zahlreiche Beschlagnahmungen berichtet werden, scheinen diese in anderen Bundesländern zur Ausnahme zu gehören.
In einer Ausschusssitzung des Salzburger Landtages am 24. Februar 2016[1] wurde unter anderem das Thema illegales Glücksspiel in Salzburg diskutiert. Dabei wurden auch mehrere Fragen an die Auskunftsperson der Landespolizeidirektion Salzburg gestellt. Darunter die Frage nach den Polizeikontrollen von Wettbüros, in denen oftmals illegales Glücksspiel betrieben wird. Darauf antwortete der anwesende Polizist, dass dies nicht nur ein Vollziehungsgebiet für die Bundespolizei sei, sondern dass der Hauptbereich von der Finanzpolizei abgedeckt werde. „Nur wenn wir von der Finanzpolizei um Assistenz ersucht werden, sind wir mit dabei und unterstützen die Finanzpolizei“, beauskunftete der anwesende Polizist.
Wie von den Grünen bereits mehrfach kritisiert wurde, sind die Zuständigkeiten zur Aufsicht im GlücksspielG tatsächlich sehr kompliziert geregelt. Grundsätzlich ist nach § 61 GSpG der Bundesminister für Finanzen zur Vollziehung berufen. Daneben heißt es in § 50:
Nach dem Gesetz werden also hier die Bezirksverwaltungsbehörden und die Landespolizeidirektion als Behörden im Vollziehungsbereich des Bundesministers für Finanzen tätig. Sie bedienen sich dabei einerseits der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes, und andererseits der Organe der Abgabenbehörden, die aber beide auch aus eigenem tätig werden dürfen, wobei die Organe der Abgabenbehörden wiederum selbst die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes beiziehen dürfen. Den Abgabenbehörden selbst kommt dabei nach § 50 Abs 5 GSpG in machen Verfahren wiederum Parteistellung zu.
1. Welche Regelungen, Dienstvorschriften, Erlässe und Weisungen bestehen über die Aufgabenteilung zwischen den Abgabenbehörden, den Behörden erster Instanz nach § 50 GSpG, den Organen der Abgabenbehörden (insb. der Finanzpolizei) und den Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes (insb. der Bundespolizei) und wie lauten diese?
2. Wie viele Strafverfahren und Betriebsschließungsverfahren nach dem GSpG wurden österreichweit in den letzten fünf Jahren geführt? (Um eine Aufschlüsselung nach Bundesländern, Gemeinden, Art der Behörde (Bezirksverwaltungsbehörde oder Landespolizeidirektion), Jahren sowie Strafverfahren und Betriebsschließungen wird gebeten)
3. Werden die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes (also insbesondere die Angehörigen des Wachkörpers Bundespolizei gem. § 5 SPG) in der Landeshauptstadt Salzburg beim Vollzug des GSpG tatsächlich nur aktiv, wenn sie um Assistenz der Finanzpolizei (also der Organe der Abgabenbehörden) „ersucht“ werden?
4. Falls ja: weshalb wird die Befugnis zur Wahrnehmung der Überwachung der Einhaltung des GSpG gem. § 50 Abs 3 1. Satz GSpG durch die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes, insb. der Bundespolizei, nicht dem Gesetz entsprechend wahrgenommen? Bestehen diesbezügliche allgemeine Dienstvorschriften, Weisungen oder Erlässe und falls ja wie lauten diese?
5. Wie viele Anzeigen wegen Verstößen gegen das GSpG bzw. §168 StGB wurden in den letzten fünf Jahren bei den Landespolizeidirektionen und bei Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes eingebracht? (Um eine Aufschlüsselung nach Jahren und Bundesländern wird gebeten)
6. Wie viele Strafanzeigen gemäß §168 StGB wurden durch Angehörige der Bundespolizei in den letzten fünf Jahren erstattet? (Um eine Aufschlüsselung nach Jahren und Bundesländern wird gebeten)
7. Wie viele Strafanzeigen gem. §52 GSpG wurden durch Angehörige der Bundespolizei in den letzten fünf Jahren erstattet? (Um eine Aufschlüsselung nach Jahren und Bundesländern wird gebeten)
8. Wie viele Kontrollen gemäß GSpG wurden von der Finanzpolizei in den letzten fünf Jahren durchgeführt? (Um eine Aufschlüsselung nach Jahren und Bundesländern wird gebeten)
9. Wie viele Anzeigen wegen Verstößen gegen das GSpG wurden in den letzten fünf Jahren bei der Finanzpolizei eingebracht? (Um eine Aufschlüsselung nach Jahren und Bundesländern wird gebeten)
10. Wie viele Strafanzeigen gemäß §168 StGB wurden durch die Finanzpolizei in den letzten fünf Jahren erstattet? (Um eine Aufschlüsselung nach Jahren und Bundesländern wird gebeten)
11. Wie viele Verwaltungsstrafen gemäß §52 GSpG wurden in den letzten fünf Jahren verhängt? (Um eine Aufschlüsselung nach Jahren, Gemeinden, Art der Behörde (Bezirksverwaltungsbehörde oder Landespolizeidirektion) und Verwaltungsstraftaten gemäß §52 GSpG wird gebeten)
12. Wie viele illegale Glücksspielautomaten wurden gem. §53 GSpG in den letzten fünf Jahren beschlagnahmt? (Um eine Aufschlüsselung nach Jahren, Bundesländern und Bezirken sowie Art der Behörde (Bezirksverwaltungsbehörde oder Landespolizeidirektion) wird gebeten)
13. Wie viele dieser beschlagnahmten Glücksspielautomaten mussten aus rechtlichen Gründen wieder zurückgegeben werden? (Um eine Aufschlüsselung nach Jahren, Bundesländern und Bezirken sowie Art der Behörde (Bezirksverwaltungsbehörde oder Landespolizeidirektion) wird gebeten)
14. Wie viele Gegenstände wurden gem. §54 GSpG in den letzten fünf Jahren eingezogen? (Um eine Aufschlüsselung nach Jahren, Bundesländern und Bezirken sowie Art der Behörde (Bezirksverwaltungsbehörde oder Landespolizeidirektion) wird gebeten)
15. Wie viele Betriebsschließungen gem. §56a GSpG wurden von der Finanzpolizei in den letzten fünf Jahren durchgeführt bzw. bei den Bezirksverwaltungsbehörden oder Landespolizeidirektionen angeregt? (Um eine Aufschlüsselung nach Jahren, Bundesländern und Bezirken sowie Art der Behörde (Bezirksverwaltungsbehörde oder Landespolizeidirektion) wird gebeten)
16. Wie viele Pokertische wurden in den letzten fünf Jahren beschlagnahmt? (Um eine Aufschlüsselung nach Jahren und Bundesländern sowie Art der Behörde (Bezirksverwaltungsbehörde oder Landespolizeidirektion) wird gebeten)
17. Wie viele Roulett-Tische wurden in den letzten fünf Jahren beschlagnahmt? (Um eine Aufschlüsselung nach Jahren und Bundesländern sowie Art der Behörde (Bezirksverwaltungsbehörde oder Landespolizeidirektion) wird gebeten)
18. Wurden mittlerweile gem. §1 (3) GSpG Amtssachverständige durch den Bundesminister für Finanzen bestellt?
20. Gemäß §1 (4) GSpG hat der Bundesminister für Finanzen eine Stelle für Spielerschutz einzurichten, deren Aufgabe die inhaltliche, wissenschaftliche und finanzielle Unterstützung des Spielerschutzes ist. Zur Finanzierung der Arbeit dieser Stelle wird ab 1. Jänner 2011 ein Finanzierungsbeitrag von 1 vT der jeweiligen Bemessungsgrundlage nach § 28 sowie nach § 57 Abs. 4 gemeinsam mit den jeweiligen Abgaben erhoben. Wie hoch war dieser Finanzierungsbeitrag seit dessen Einführung im Jahr 2011? (Um eine Aufschlüsselung nach Jahren wird gebeten)
21. Wie wurde dieser Finanzierungsbeitrag gem. §1 (4) GSpG seit 2011 verwendet? (Um eine Aufschlüsselung nach Jahren wird gebeten)
22. Sind mittlerweile alle Glücksspielautomaten nach §5 GSpG gemäß §2 (3) GSpG elektronisch an das Bundesrechenzentrum angebunden?
24. Wie viele Glücksspielautomaten nach §5 GSpG sind gemäß §2 (3) GSpG elektronisch an das Bundesrechenzentrum angebunden? (Um eine Aufschlüsselung nach Bundesländern wird gebeten)
25. Was werden Sie unternehmen, um das bestehende Kompetenzdickicht, dass zu praktischen Lücken im Vollzug des GSpG führt, zu beseitigen?
[1] http://sbgltg.kavedo.com/local.html?d=24_02_2016&r=ausschuss#