Bescheidbeschwerde – Einzel – Beschluss des BFG vom 27.10.2016, RV/7500215/2016
Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin Dr. XX in der Verwaltungs-strafsache gegen VN NN, Straßenbez Nr/St/T, PLZ Ort, wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs. 2 Wiener Parkometerabgabeverordnung,
ABl. der Stadt Wien Nr. 51/2005, in der geltenden Fassung, in Verbindung mit
§ 4 Abs. 1 Wiener Parkometergesetz 2006, LGBI. für Wien Nr. 9/2006, in der geltenden Fassung, über die Beschwerde des Beschuldigten vom 18.12.2015 gegen das Erkenntnis des Magistrates der Stadt Wien MA 67 als Abgabenstrafbehörde vom 19.03.2015,
MA 67-PA-NUMMER beschlossen:
Mit Anonymverfügung vom 16.7.2014 wurde über VN NN, in der Folge mit Bf. bezeichnet, eine Geldstrafe in Höhe von 48,00 Euro verhängt, weil das Fahrzeug mit dem behördlichen Kennzeichen Kfz-KENNZ am 13.6.2014 um 21:40 an der Adresse Wien 20, Jägerstraße 48 abgestellt war, wobei für den Beanstandungszeitpunkt kein gültiger Parkschein vorlag.
Mit Schreiben vom 25.7.2014 erklärte der Bf., er habe dieses Auto nicht gefahren und nicht in seinem Namen gekauft.
Laut Aktenvermerk vom 19.11.2014 wurde seitens des Verkehrsamtes der MA 67 gegenüber erklärt, dass aufgrund einer Anzeige durch die Versicherung wegen Nichtbezahlung der Prämien durch den Zulassungsbesitzer die Kennzeichen vom Fahrzeug vom Verkehrsamt entfernt und abgemeldet wurden.
Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19.11.2014 wurde dem Bf. mitgeteilt, dass eine Überprüfung im Kfz-Zentralregister ergeben habe, dass das mehrspurige Kraftfahrzeug mit dem behördlichen Kennzeichen Kfz-KENNZ vom 17.3.2014 bis zur Aufhebung am 22.7.2014 auf ihn zugelassen gewesen sei.
Da die Aufforderung zur Rechtfertigung vom Bf. nicht behoben wurde, wurde mit Schreiben vom 19.1.2015 neuerlich eine Aufforderung zur Rechtfertigung an den Bf. gesendet, welche jedoch ebenfalls als nicht behoben retourniert wurde.
Mit Straferkenntnis vom 19.3.2015, Zl. MA 67-PA-NUMMER wurde dem Bf. angelastet, er habe am 13.6.2014 um 21:40 Uhr in einer gebührenpflichtigen Kurzparkzone in Wien 20, Jägerstraße 48, mit dem mehrspurigen Kraftfahrzeug mit dem behördlichen Kennzeichen Kfz-KENNZ folgende Verwaltungsübertretung begangen: Abstellen des Fahrzeuges ohne dieses mit einem gültig entwerteten Parkschein gekennzeichnet oder einen elektronischen Parkschein aktiviert zu haben. Die Parkometerabgabe sei daher fahrlässig verkürzt worden. Über den Bf. wurde eine Geldstrafe in Höhe von 60,00 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden, verhängt. Ihm wurde ein Betrag von 10,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auferlegt.
Mit Eingabe vom 8.4.2015, welcher 9 Original-Erkenntnisse beilagen, die auf die Referate aufgeteilt wurden, brachte der Bf. Folgendes vor:
„Sehr geehrte LPD,
Ich möchte mich erklären, ich habe in Österreich mir kein Auto gekauft, ich bin nicht gefahren, ich habe kein Auto, aber ich bekomme trotzdem Strafen von Ihnen.
Ich habe Anzeige gemacht bei Polizei, dabei schicke ich es. GZ:Geschäftszahl
Bitte überprüfen Sie deise Fall, und vergeben Sie bitte die Strafen“.
Das Magistrat legte die Beschwerde dem Bundesfinanzgericht vor.
Mit Schreiben des Bundesfinanzgerichtes vom 30. April 2015 wurde dem Bf. aufgetragen, die Mängel der Beschwerde (fehlende Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, fehlende Bezeichnung der belangten Behörde, fehlende Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, fehlendes Begehren) zu beheben.
Auf dieses Schreiben hat der Bf. nicht reagiert.
Mit Beschluss vom 27.5.2015 wurde die Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen.
Mit Eingabe vom 18.12.2015 an den Magistrat der Stadt Wien, Bauchthaltungsabteilung 32, beim Magistrat eingelangt am 21.12.2015 brachte der Bf. Folgendes vor:
„Magistrat der Stadt Wien
Geschäftsabteilung: VGW-C
Kfz: KENNZ1, KENNZ2, KENNZ3, Kfz-KENNZ, KENNZ4, KENNZ3
wie ich schon mehrmals geschrieben habe,
bezugnehment auf Ihnen Brief, möchte ich Ihnen mitteilen, dass ich habe kein Auto mit österreichischem Kennzeichen ich bin mit diesem Auto nie gefahren, ich habe kein Auto in Österreich gekauft, und kein gehabt. Bitte überprüfen, und entlassen Sie diese Strafe.“
Mit Schreiben vom 14.1.2016 forderte das Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 67, den Bf. auf, bekanntzugeben, ob es sich bei dem angeführten Schreiben des Bf. vom 16.12.2015 (richtig: 18.12.2015) um die Einbringung eines Rechtsmittels (Einspruch, Beschwerde oder Vorstellung) handle. Falls es sich um die Einbringung eines Rechtsmittels handle, wurde um Bekanntgabe der Geschäftszahl des Bezug habenden Bescheides ersucht.
Der Bf. teilte dazu unter Anführung der Geschäftszahl MA 67-PA-NUMMER in einer beim Magistrat am 1.2.2016 eingelangten Eingabe Folgendes mit:
„ich möchte mit einem Beschwerde zu Ihnen wenden. Ich bekomme ständig Briefen mit verschiedenen Verkehrsstrafen. Aber ich habe vorher in Österreich kein Auto gehabt, mit keinem Auto gefahren bin. Kein Auto war auf meine Name angemeldet.
Bitte ich Ihnen, diese Misverständnis mir zu klären helfen.“
Nach Vorlage der Beschwerde und des Verwaltungsaktes an das Bundesfinanzgericht forderte dieses die Vollstreckungsverfügung des Magistrates der Stadt Wien vom 30.11.2015 an. In diesem Schreiben der Magistratsabteilung 6, Buchhaltungsabteilung 32, wurde dem Bf. die Bezahlung der verhängten Geldstrafe von 60,00 Euro und der Kosten von 10,00 Euro, insgesamt zu zahlender Gesamtbetrag 70,00 Euro, bis 21.12.2015 vorgeschrieben. Als Zahlungsreferenz, welche im Fall des Internet-Bankings angeführt werden sollte, war die Zahl Referenzzahl angeführt. Als Zusatzinformation wurde unter anderem vermerkt: Vollstreckungsverfügung Parkometerstrafen für NN VN, geb. GebDat; die rechtskräftige Strafe zu GZ MA 67-PA NUMMER vom 19.3.2015 wegen Verletzung folgender Rechtsvorschrift(en): Übertretung(en) gem. § 4 Abs. 1 Parkometergesetz, KFZ. Kfz-KENNZ am 13.6.2014 in: 20., Jägerstraße 48 wurde bis heute nicht bezahlt.
Mit Schreiben vom 1.9.2016 des Bundesfinanzgerichtes wurde dem Bf. unter Mitsendung der bezeichneten Aktenstücke Folgendes vorgehalten:
„Das Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 67 (MA 67), Parkraumüberwachung, hat dem Bundesfinanzgericht Ihre Beschwerde vom 16.12.2015 vorgelegt. Da Sie das Straferkenntnis der MA 67 zurückgeschickt haben und wahrscheinlich nicht wissen, worum es geht, habe ich Ihnen die wesentlichen Teile des Verwaltungsstrafaktes, des Aktes des Bundesfinanzgerichtes betreffend Ihre dagegen gerichtete Beschwerde und die an Sie zuletzt ergangene Strafverfügung kopiert. Diese Unterlagen sind für Sie bestimmt, damit Sie wissen, wovon die Rede ist. Sie sollten diese Unterlagen nicht zurückschicken, sondern können sie behalten. Die Unterlagen sind durchnummeriert, jedes Blatt enthält eine blaue Ziffer ("Seite" laut Excel-Tabelle)
Die Sache ist deshalb etwas unübersichtlich geworden, weil Sie bei mehreren Ihrer Eingaben die Geschäftszahl der MA 67 nicht angeführt und allgemeine Bemerkungen gemacht haben, die sich auf mehrere Verfahren gleichzeitig bezogen haben. Sie haben sich auch nicht in jedem Fall mit dem Magistrat und dem Bundesfinanzgericht in Verbindung gesetzt, wo es möglich gewesen wäre.
Wie Sie Seite 1 der Beilage entnehmen können, war das Kfz mit dem amtlichen Kennzeichen Kfz-KENNZ vom 17.3.2014 (Anmeldedatum) bis zum 22.7.2014 auf Sie zugelassen. Das Fahrzeug war bei der VERSICHERUNG versichert. Laut Verwaltungsstrafakt ist es zu einer Abmeldung gekommen, weil die Versicherung nicht bezahlt wurde.
Dieses Fahrzeug war am 3.6.2014 in einer Kurzparkzone abgestellt, ohne dass im Fahrzeug ein gültig entwerteter Parkschein lag. Ein elektronischer Parkschein wurde auch nicht aktiviert.
Das Straferkenntnis (Seite 2 bis 5) wurde an Sie zugestellt und von einem Mitbewohner übernommen. Dagegen haben Sie Beschwerde erhoben (Seite 7) und das Straferkenntnis im Original zurückgeschickt. Dieses ist im Verwaltungsstrafakt hinter der Beschwerde abgelegt.
Die Richterin im damaligen Verfahren hat Ihnen einen Vorhalt geschickt (Seiten 8 und 9), weil aus der Beschwerde (Seite 7) nicht hervorging, wogegen sich diese richtete. Dieser Vorhalt wurde von Ihnen übernommen (Seite 10), aber nicht beantwortet. Die Beschwerde wurde daher mit Beschluss für zurückgenommen erklärt (Seiten 11 bis 13). Dieser Beschluss wurde am 1.6.2015 zugestellt und von einem Mitbewohner übernommen (Seite 14). Die Strafe wurde nicht bezahlt.
Später hat das Magistrat eine Vollstreckungsverfügung erlassen und Ihnen die Zahlung der Strafe samt Kosten vorgeschrieben (Seite 15 bis 17).
Sie haben dann das Schreiben vom 16.12.2015 verfasst (Seite 18) und an die Buchhaltung geschickt (Seite 19). Aufgrund des Inhaltes des Schreibens hat die MA 67 nicht gewusst, wogegen sich dieses richtet und Ihnen den Mängelbehebungsauftrag vom 14.1.2016 geschickt (Seite 20). Daraufhin haben Sie erklärt, "Beschwerde" zu erheben (Seite 22).
Wogegen richtet sich die Beschwerde (Seite 18, Seite 22)? Auf dieser sind 6 Kfz-Kennzeichen angeführt!
•Sie wollten (noch einmal) gegen das Straferkenntnis Beschwerde erheben
•Sie wollten Beschwerde gegen den Zurücknahmebeschluss vom 27.5.2015
(Seite 11 bis 13) erheben
- Haben Sie diesen erhalten und wenn ja, wann?
•Sie wollten Beschwerde gegen die Strafverfügung (Seite 15 bis 17, Anm: richtigerweise Vollstreckungsverfügung ) erheben
- Wollten Sie allenfalls ein Nachsichtsansuchen stellen?“
Der Bf. hat dazu wie folgt Stellung genommen:
„Ich bedauere meine Geschichte mit Ihnen zu informieren. Jemand begann mit meinem Namen zu missbrauchen. Diese Person kaufte mehrere Autos mit gefälschter Vollmacht auf meinen Name.
Wenn erhielt ich die ersten Strafen, zur Polizei gegangen eine Anzeige machen. Die Polizei fand jemand, der zeigte eine verschwommene Kopie. Es war eine Vollmacht, die Angeblich mit meiner Unterschrift. Ich habe keine Vollmacht unterzeichnet.
ich ging zur Versicherung, möchte sehen wer hat das ungeschrieben? Unglaublich, aber die Versicherung verweigert die Auskunft.
Wenn diese Versicherung tatsächlich ist meine, warum? Nur für die Polizei kann Auskunft geben.
Die aktuelle Situation: Die Versicherung will nicht Einsicht leisten. Für die Polizei war genug, eine Kopie sehen von eine Vollmacht, nicht weiter.
Leider für mich ist keine andere Wahl bleiben, als zu zahlen.
Wenn steht nicht hinter mir eine teuren Anwalt, keine Möglichkeit zu beweisen, dass es nicht um Straftaten ich gemacht. Die Autos nie in meinem Leben gesehen.
Zweimal habe ich Zeugenvernehmung bei Polizei gemacht.“
Der Bf. legte ein Protokol vom 28.4.2016 vor, gemäß welchem er bei der Landespolizei-direktion Wien als Opfer gemäß § 65 Zi 1 lit c StPO einvernommen wurde. In diesem erklärte der Bf., aufgrund verschiedener Anzeigen und Strafen habe er eine Liste von Kennzeichen zusammengeschrieben, welche offensichtlich auf ihn angemeldet seien bzw. gewesen seien. Darunter befindet sich auch das Fahrzeug mit dem behördlichen Kennzeichen Kfz-KENNZ. Das andere vorgelegte Protokoll über eine Zeugeneinvernahme bezog sich auf ein anderes Kraftfahrzeug.
Die im Vorhalt vom 1.9.2016 gestellten Fragen wurden vom Bf. nicht beantwortet.
Nachdem der Bf. das Straferkenntnis vom 19.3.2015 erhalten hat, hat er es mit Eingabe vom 8.4.2015 dem Magistrat zurückgeschickt. Über die Beschwerde vom 8.4.2015 hat das Bundesfinanzgericht mit Zurückweisungsbeschluss vom 27.5.2015 entschieden.
Mit Eingabe vom 18.12.2015 hat der Bf. sein bisheriges Vorbringen wiederholt. Durch die Anführung der Geschäftszahl der Magistratsabteilung 67 und das in der Folge erstattete Vorbringen, welches ausschließlich Einwendungen enthält, die im Strafverfahren bereits gemacht wurden und die sich gegen die Verhängung der Strafe richten, hat er zum Ausdruck gebracht, dass sich seine Beschwerde gegen das Straferkenntnis richtet.
Gemäß § 7 Abs. 4 Z 1 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG vier Wochen. Sie beginnt in den Fällen des Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG dann, wenn der Bescheid dem Beschwerdeführer zugestellt wurde, mit dem Tag der Zustellung, wenn der Bescheid dem Beschwerdeführer nur mündlich verkündet wurde, mit dem Tag der Verkündung.
Das Straferkenntnis vom 19.3.2015 wurde am 27.3.2015 von einem damaligen Mitbewohner des Bf. übernommen und ist dem Bf. auch zugekommen. Er hat es der Eingabe vom 8.4.2015 im Original beigelegt. Die vierwöchige Frist zur Erhebung einer Beschwerde ist daher spätestens im Mai 2015 abgelaufen und die im Dezember 2015 dagegen gerichtete Beschwerde somit verspätet.
Die Beschwerde gegen das Straferkenntnis vom 19.3.2015 war daher mit Beschluss wegen Verspätung zurückzuweisen.
Bei der Zurückweisung einer Beschwerde, weil diese verspätet eingebracht wurde, war keine Rechtsfrage strittig, die zu klären gewesen wäre. Es handelt sich um eine für diesen Fall eindeutig im Gesetz normierte Rechtsfolge.
§ 7 Abs. 4 Z 1 VwGG, Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985, BGBl. Nr. 10/1985
ECLI:AT:BFG:2016:RV.7500215.2016
Beschwerde, Parkometerstrafe, verspätet
Findok-Nr: 112174.1, aufgenommen am: 07.12.2016 08:21:45, Dokument-ID: 10cc2781-4386-4f8f-abef-4336346aaf58, Segment-ID: e719fcff-ce56-44b6-a05d-bf17f9421f4b


Beschluss vom Bundesgerichtshof (9. Zivilsenat) - IX ZB 54/18 - Open Legal Data
Beschluss vom Bundesgerichtshof (9. Zivilsenat) - IX ZB 54/18
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 30. April 2018 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Der Beschwerdewert beträgt 13.000 €.
Der Kläger, Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin, verlangte die Rückgewähr von Zahlungen der Schuldnerin an das Finanzamt nach §§ 143, 133 InsO. Außergerichtlich lehnte dieses Zahlungen ab. Daraufhin hat der Kläger das beklagte Land verklagt; die Klageschrift ist dem Beklagten mit der Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens nach § 276 ZPO und der Aufforderung zugestellt worden, innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Klage dem Gericht schriftlich mitzuteilen, wenn er sich gegen die Klage verteidigen wolle oder ob der Anspruch teilweise oder ganz anerkannt werde. Gleichzeitig ist dem Beklagten aufgegeben worden, innerhalb einer Frist von weiteren zwei Wochen schriftlich auf die Klage zu erwidern. Innerhalb der ersten dem Beklagten gesetzten Frist haben sich Prozessbevollmächtigte für ihn bestellt und einen Klageabweisungsantrag angekündigt. Die gesonderte Begründung werde folgen. Innerhalb der Klageerwiderungsfrist ist der Klageanspruch anerkannt und beantragt worden, die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger aufzuerlegen. Das Landgericht hat demgegenüber die Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten aufgebürdet. Dessen sofortige Beschwerde hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte sein erstinstanzliches Begehren weiter.
Die zulässige (§ 99 Abs. 2, § 567 Abs. 2, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, der Beklagte habe den Klageanspruch im gerichtlichen Verfahren nicht sofort anerkannt, weil er mit der Verteidigungsanzeige den Antrag auf Klageabweisung angekündigt und erst innerhalb der Klageerwiderungsfrist anerkannt habe.
2. Dies hält rechtlicher Überprüfung stand. Der Beklagte hat den Klageanspruch entgegen § 93 ZPO nicht sofort anerkannt. Ihm waren deswegen nach §§ 93, 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
a) Nach § 93 ZPO sind dem Kläger die Prozesskosten aufzuerlegen, wenn der Beklagte keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat und den geltend gemachten Anspruch sofort anerkennt. Ob diese Voraussetzungen im Einzelfall vorliegen, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung, die im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eingeschränkt überprüft werden kann (BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2015 - V ZB 93/13, NJW 2016, 572 Rn. 17). Die Entscheidung des Beschwerdegerichts, der Beklagte habe den Klageanspruch nicht sofort im Sinne von § 93 ZPO anerkannt, ist in diesem Rahmen nicht zu beanstanden. Wenn das Gericht ein schriftliches Vorverfahren anordnet, muss das Anerkenntnis nicht schon in der Verteidigungsanzeige erklärt werden. Es kann vielmehr, jedenfalls wenn die Verteidigungsanzeige weder einen Sachantrag ankündigt noch das Klagevorbringen bestreitet, noch in der fristgerecht eingereichten Klageerwiderung erklärt werden (BGH, Beschluss vom 30. Mai 2006 - VI ZB 64/05, BGHZ 168, 57 Rn. 22; vom 22. Oktober 2015, aaO Rn. 21). So ist der Beklagte verfahren, jedoch erst nachdem er zuvor in der Verteidigungsanzeige einen Antrag auf Klageabweisung angekündigt hatte.
b) In Literatur und Rechtsprechung ist streitig, ob im Fall des schriftlichen Vorverfahrens ein in der Klageerwiderung erklärtes Anerkenntnis noch sofort erfolgt, wenn der Beklagte in der Verteidigungsanzeige einen Antrag auf Klageabweisung angekündigt hat. So wird vertreten, dass ein Beklagter in diesem Fall das Kostenprivileg des § 93 ZPO verliert (OLGR Karlsruhe 2003, 198; OLGR Karlsruhe 2004, 513, 514; OLGR Brandenburg 2005, 523, 524; KG Berlin, Beschluss vom 10. Mai 2007 - 20 SCH 14/06, juris Rn. 13; OLG Brandenburg, Beschluss vom 20. November 2007 - 5 W 51/07, juris Rn. 5; OLG Naumburg, FamRZ 2008, 1643; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 26. April 2016 - 1 W 10/16, juris, Rn. 28 f; Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl., § 93 Rn. 4; Prütting/Gehrlein/Schneider, ZPO, 10. Aufl., § 93 Rn. 3; MünchKomm-ZPO/Schulz, 5. Aufl., § 93 Rn. 14; Deichfuß, MDR 2004, 190, 192). Andere meinen, auch nach der Ankündigung des Antrags auf Klageabweisung in der Verteidigungsanzeige könne der Beklagte in der Klageerwiderung sofort im Sinne von § 93 ZPO anerkennen (OLG Celle, FamRZ 2011, 1748, 1749; wohl auch Stein/Jonas/Muthorst, ZPO, 23. Aufl., § 93 Rn. 6 f), zumindest, wenn er mit der Ankündigung des Klageabweisungsantrags gleichzeitig zum Ausdruck bringe, er habe den Klageanspruch noch nicht abschließend prüfen können (OLGR Frankfurt 2008, 813, 814; BeckOK-ZPO/Jaspersen, 2018, § 93 Rn. 98), oder - umgekehrt - wenn er nicht in der Verteidigungsanzeige eine erkennbar abschließend gemeinte ablehnende Stellungnahme zur Klage vorbringe (OLG Bamberg, FamRZ 1995, 1075, 1076).
c) Wenn das Gericht nach § 272 Abs. 2 Fall 2, § 276 ZPO ein schriftliches Vorverfahren anordnet, liegt in dem in der fristgerecht eingereichten Klageerwiderung erklärten Anerkenntnis des Klageanspruchs nur dann ein sofortiges im Sinne von § 93 ZPO, wenn der Beklagte in seiner Verteidigungsanzeige keinen Antrag auf Klageabweisung angekündigt hat und dem Klageanspruch auch nicht auf sonstige Weise entgegengetreten ist.
aa) Es kann nicht darauf abgestellt werden, wie die nicht begründete Ankündigung eines Klageabweisungsantrags auszulegen ist, ob sie endgültig oder nur vorläufig gemeint ist. Mangels einer Begründung fehlen Anhaltspunkte für eine Auslegung in die eine oder die andere Richtung. Die Frage kann deswegen nur lauten, ob der Beklagte in einem solchen Fall noch in der Klageerwiderung sofort anerkennen kann. Das ist nicht der Fall. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage noch nicht abschließend entschieden (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Mai 2006 - VI ZB 64/05, BGHZ 168, 57 Leitsatz und Rn. 22; vom 22. Oktober 2015 - V ZB 93/13, NJW 2016, 572 Rn. 21). Jedenfalls dann, wenn der Beklagte seinen angekündigten Antrag auf Klageabweisung in der Anzeige der Verteidigungsbereitschaft nicht dahingehend einschränkt, es müsse noch geprüft werden, ob der Klageanspruch berechtigt sei, verliert der Beklagte die Kostenvergünstigung des § 93 ZPO. Denn mit der uneingeschränkten Ankündigung des Klageabweisungsantrags verdeutlicht der Beklagte, dass er die Klageforderung bestreiten und seine Rechtsverteidigung auf die Abweisung der Klage einrichten will. Damit nimmt er aber wegen seines vorangegangenen Bestreitens des Klaganspruchs, wenn er später in der Klageerwiderungsfrist anerkennt, nicht mehr die erste sich bietende prozessuale Möglichkeit gegenüber Gericht und Prozessgegner wahr.
bb) Dem kann die Rechtsbeschwerde nicht entgegenhalten, auch ein Vergleich mit der Rechtslage im Falle eines Versäumnisurteils belege, dass das von dem Beklagten in der Klageerwiderung erklärte Anerkenntnis ein sofortiges sei. Denn ob ein Beklagter, der gegen sich nach § 331 ZPO ein Versäumnisurteil ergehen lässt und nach Einspruch anerkennt, in den Genuss der Kostenvergünstigung des § 93 ZPO gelangt, ist streitig (dafür: OLG Brandenburg, NJW-RR 2000, 1668; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 39. Aufl., § 93 Rn. 11; Wieczorek/Schütze/Smid/Hartmann, ZPO, 4. Aufl., § 93 Rn. 12; dagegen: OLGR Köln 2007, 424; Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl., § 93 Rn. 6 unter dem Stichwort "Versäumnisurteil"; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 15. Aufl., § 93 Rn. 32; Stein/Jonas/Muthorst, ZPO, 23. Aufl., § 93 Rn. 8; MünchKomm-ZPO/Schulz, 5. Aufl., § 93 Rn. 60). Gegen die Annahme der Sofortigkeit des Anerkenntnisses nach Erlass eines Versäumnisurteils spricht schon, dass dieses nicht mehr aus freien Stücken, sondern unter dem Druck der für den Beklagten nachteiligen Entscheidung des Gerichts erfolgt. Der maßgebliche Zeitpunkt der ersten sich bietenden prozessualen Gelegenheit dürfte damit bereits verstrichen sein (vgl. MünchKomm-ZPO/Schulz, aaO Rn. 60; Stein/Jonas/Muthorst, aaO Rn. 6). Die Frage muss hier aber nicht abschließend beantwortet werden. Denn ein sofortiges Anerkenntnis des Beklagten nach Erlass eines Versäumnisurteils kann regelmäßig allenfalls dann angenommen werden, wenn sich der Beklagte zum Klageanspruch noch nicht geäußert hat. Darin unterscheidet sich der von der Rechtsbeschwerde angesprochene Vergleichsfall jedoch entscheidend von vorliegendem Sachverhalt.
cc) Ebenso kann dahinstehen, ob der Beklagte dann, wenn das Gericht gemäß § 272 Abs. 2 Fall 1, § 275 ZPO einen frühen ersten Termin anordnet, in diesem im Sinne von § 93 ZPO anerkennen kann, auch wenn er zuvor in den vorbereitenden Schriftsätzen Klageabweisung beantragt hat (in diesem Sinn wohl Stein/Jonas/Muthorst, aaO Rn. 7; aA Prütting/Gehrlein/Schneider, ZPO, 10. Aufl., § 93 Rn. 3; vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 30. Mai 2006, aaO Rn. 20 mwN). Denn es handelt sich bei dem frühen ersten Termin um einen anderen Verfahrensablauf.


Die Unterhaltspflicht von Eltern während eines freiwilligen sozialen Jahres ihres Kindes kann auch dann bestehen, wenn dies nicht zwingende Voraussetzung für den weiteren Ausbildungsweg ist, sondern nur der beruflichen Orientierung des Kindes dient.Die gesteigerte Erwerbsobliegenheit des barunterhaltspflichtigen Elternteils bei guten Einkommensverhältnissen des betreuenden Elternteils entfällt nicht, wenn dieser für den Unterhalt eines weiteren gemeinsamen, nicht privilegierten volljährigen Kindes aufkommt.
OLG Frankfurt, Beschl. v. 4.4.2018 - 2 UF 135/17
Vorinstanz: AG Kassel, Beschl. v. 29.5.2017 - 512 F 3598/16
BGB § 1602, § 1603 Abs. 2 S. 1, S. 2, S. 3, § 1610 Abs. 2
Die im Verlauf des Unterhaltsverfahrensrechts geschiedenen Beteiligten sind die Eltern der Tochter B (geb. 1998) und des Sohnes A (geb. 2000). Die Kinder leben seit der Trennung im Haushalt der Mutter und Antragstellerin (Ast). Der Antragsgegner (Ag) hat der Mutter anlässlich der Trennung eine Vollmacht erteilt, alle Angelegenheiten der gemeinsamen Kinder B und A alleine zu regeln. Im Streit steht zuletzt im Wesentlichen nur noch der Kindesunterhalt für A ab 2/2017. A nahm bis 6/2017 an einem Berufsvorbereitungsjahr teil, das er mit dem qualifizierten Hauptschulabschluss beendete. Ab 1.9.2017 begann A mit einem freiwilligen sozialen Jahr. Hierfür erhielt er eine monatliche Vergütung von zunächst 300 €, ab 12/2017 von 330 €. Zum 1.4.2018 nahm A eine Berufsausbildung auf, für die er eine Ausbildungsvergütung von brutto rund 876 € monatlich bezieht. B besuchte bis zum 31.8.2016 die höhere Berufsfachschule für Sozialassistenz. Nach einer längeren krankheitsbedingten Unterbrechung hat sie ihre 2-jährige Ausbildung am 1.8.2017 fortgesetzt. Bei erfolgreichem Abschluss wird B berechtigt sein, die Berufsbezeichnung staatlich geprüfte ... zu führen.
Die Ast verfügt über ein bereinigtes Erwerbseinkommen von monatlich 1.730 €. Der Ag hat nach der Trennung mehrfach die Arbeitsstelle gewechselt, was mit einer Arbeitszeitverringerung verbunden war. Im Jahr 2016 erzielte er noch ein Nettoeinkommen von rund 1.915 €, das sich jedoch im Zuge der Arbeitsstellenwechsel reduzierte. Das AG hat den Ag antragsgemäß verpflichtet, für den Sohn A ab 2/2017 monatlichen Kindesunterhalt von 387 € zu leisten. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Ag, der die Einkommensberechnung des AG beanstandet und sich auf eine vorrangige alleinige Unterhaltspflicht der Ast aufgrund ihrer höheren Erwerbseinkünfte (§ 1603 Abs. 2 S. 3 BGB) sowie die fehlende Unterhaltsberechtigung von A während eines freiwilligen sozialen Jahres beruft.
Das OLG gibt der Beschwerde teilweise statt. Für den Zeitraum von 9/2017 bis 3/2018 reduziert es die Unterhaltsverpflichtung des Ag auf mtl. 245 € bzw. 213 €. Für die Zeit ab 4/2018 (beginnende Berufsausbildung des A) weist es den Unterhaltsantrag zurück. Die Ast sei gegenüber A nicht vorrangig unterhaltspflichtig. Dem Ag sei sein früheres Einkommen nach der Trennung weiter fiktiv zuzurechnen. Dieses belaufe sich bereinigt auf 1.601 €. Dem stehe ein bereinigtes Erwerbseinkommen der Ast i.H.v. 1.730 € gegenüber. Mangels hinreichender Leistungsfähigkeit des Ag gegenüber beiden Kindern müsse die Ast für den Unterhalt der unterhaltsrechtlich nachrangigen Tochter B allein aufkommen, die sich nicht mehr in der allgemeinen Schulausbildung befände und daher nicht zu den privilegierten Volljährigen i.S.v. § 1603 Abs. 2 S. 2 BGB zähle. Nach Abzug des Ausbildungsunterhalts für B und ihres angemessenen Selbstbehalts verbleibe der Ast nur noch ein Betrag von (1.730 – 362 – 1.300 =) 68 €. Im Hinblick darauf habe es bei der alleinigen Barunterhaltspflicht des Ag für den minderjährigen A zu bleiben. Daran ändere auch die Ableistung des freiwilligen sozialen Jahres ab 9/2017 nichts. Auch wenn dieses für die weitere Ausbildung des A nicht erforderlich war, so diene es mit Blick auf die Gesetzesmaterialien neben der beruflichen Orientierung der Vermittlung wichtiger persönlicher und sozialer Kompetenzen. Ferner sei die Besonderheit zu berücksichtigen, dass A bei Beginn des freiwilligen Jahres noch minderjährig war und der Ag die Ast bei ihrer Trennung eine Vollmacht erteilt habe, sämtliche Angelegenheiten der Kinder alleine zu regeln. Schließlich sei A im Zuge seiner beruflichen Orientierung von dem Z.-Heim empfohlen worden, zunächst ein freiwilliges soziales Jahr zu absolvieren, um festzustellen, ob er dem von ihm ins Auge gefassten Beruf in psychischer und physischer Hinsicht gewachsen sei. Damit sei die Situation vergleichbar gewesen mit Fällen, in denen die Durchführung des freiwilligen sozialen Jahres als Voraussetzungen für eine Berufsausbildung gefordert werde. Schließlich reduziere sich die Unterhaltspflicht durch die zur Hälfte anrechenbare eigene Vergütung des minderjährigen A in dieser Zeit und erscheine angesichts der Einkommensverhältnisse des Ag auch angemessen. Ab Beginn seiner Berufsausbildung erziele der A bedarfsdeckende Eigeneinkünfte und sei deshalb nicht mehr unterhaltsbedürftig. Die im Hinblick auf die Frage des Unterhaltsanspruchs während eines sozialen Jahres sowie die Behandlung einer nachrangigen Unterhaltsverpflichtung im Rahmen von § 1603 Abs. 1 S. 3 BGB zugelassene Rechtsbeschwerde ist nicht eingelegt worden.
1. Ehebedingte Nachteile i.S.d. § 1578b Abs. 1 Satz 2 BGB können nicht mit den durch die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehe verursachten geringeren Rentenanwartschaften begründet werden, wenn für diese Zeit ein Versorgungsausgleich...
Autor: RA Jörn Hauß, FAFamR, Kanzlei Hauß Nießalla Härdle, Duisburg
Aus: Familien-Rechtsberater, Heft 12/2018
BGH, Beschl. 12.9.2018 - XII ZB 384/17
Elternunterhalt: Unterhaltsmehrbedarf gehörloser Pflegebedürftiger
Ein Sozialhilfeträger kann Mehrkosten eines gehörlosen Pflegebedürftigen, die durch dessen Unterbringung in einer Gehörlosenwohngruppe entstehen, gegen die unterhaltspflichtigen Kinder u.U. nicht geltend machen, weil diese wegen unbilliger Härte...


LAG Baden-Württemberg, 14 Sa 115/04: LArbG Baden-Württemberg: umgestaltung, betriebsrat, ware, konzept, computer, umbau, verfügung, gewährleistung, absicht, pflege
Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 15.02.2005, 14 Sa 115/04
14 Sa 115/04
LArbG Baden-Württemberg: umgestaltung, betriebsrat, ware, konzept, computer, umbau, verfügung, gewährleistung, absicht, pflege
Umgestaltung, Betriebsrat, Ware, Konzept, Computer, Umbau, Verfügung, Gewährleistung, Absicht, Pflege
LArbG Baden-Württemberg Urteil vom 15.2.2005, 14 Sa 115/04
Auf die Berufung der Beklagten wird das Schluß-Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 06.04.2004 – 4 Ca 219/03 – abgeändert:
Die Klage wird, soweit ihr über das Teilanerkenntnisurteil vom 17.02.2004 hinaus stattgegeben wurde, abgewiesen.
1 Die Parteien streiten in erster Linie über die Rechtswirksamkeit einer von der Beklagten mit Schreiben vom 22.04.2003 ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung zum 31.07.2003. Daneben beansprucht der Kläger eine tarifliche Sonderzahlung in Form eines zusätzlichen Urlaubsgeldes.
2 Die Beklagte ist ein Einzelhandelsunternehmen, welches bundesweit Handel mit Unterhaltungselektronik, sog. weißer Ware, Computern sowie Artikeln der Tele- und Bürokommunikation, Foto und dergleichen betreibt und zu diesem Zweck mehr als 90 Verkaufsfilialen errichtet hatte. Der Kläger, geboren am 21.08.1970, war seit dem 18.12.1995 – nach näherer Maßgabe eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 18.12.1995, Vor. A. Bl. 5 ff – bei der Beklagten in der Filiale M N (Filiale 261) beschäftigt. Diese Filiale war ursprünglich mit ca. 36 Arbeitnehmern besetzt. Als Fachverkäufer für Computer bezog der Kläger zuletzt ein monatliches Bruttoeinkommen in Höhe von ca. Euro 2.374,00.
3 Bei der Beklagten sind Regionalbetriebsräte gebildet. Mit dem u. a. für die Filiale 261 zuständigen Betriebsrat für die Region Süd und Südwest schloß die Beklagte am 13.02.2003 eine Vereinbarung ab, die u. a. einen Interessenausgleich sowie personelle Auswahlrichtlinien zum Gegenstand hat (vgl. Vor. A. Bl. 31 ff.). Hiernach ist geregelt, dass sämtliche in einer Anlage aufgeführten Filialen, darunter auch die Beschäftigungsfiliale des Klägers, zu "reinen Abverkaufsstellen umgestaltet" werden sollten. Hierzu (vgl. B § 1 der Vereinbarung) ist u. a. näher ausgeführt:
4 "B Interessenausgleich
5 § 1 Betriebsänderung
6 Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat Planungen und sonstige Informationen zugänglich gemacht, die die Durchführung der nachfolgend beschriebenen Betriebsänderung und die damit verbundenen Maßnahmen betreffen. Der Betriebsrat bestätigt ausdrücklich, umfassend vor Abschluß dieser Vereinbarung durch den Arbeitgeber informiert worden zu sein, und zwar über folgende Änderungen:
7 1. Alle in der Anlage 1 aufgeführten Filialen werden zu reinen Abverkaufsstellen umgestaltet, und zwar voraussichtlich beginnend zu den dort jeweils genannten Zeitpunkten. Die Parteien sind sich dabei einig, daß eine Verschiebung der dort genannten Zeitpunkte von bis zu 4 (vier) Monaten keine wesentliche Abweichung darstellt. Angelieferte Ware wird zukünftig weitestgehend direkt vom LKW oder aus dem Lager unausgepackt auf Paletten in den Markt gefahren. Kunden müssen sich die Ware überwiegend direkt von der Palette/aus den Regalen entnehmen und zur Kasse befördern. Es findet nur noch eine eingeschränkte Kundenberatung/Serviceleistung in den einzelnen Filialen statt. Zur Durchführung dieser Maßnahme wird das bisherige Warensortiment an die neuen Verhältnisse angepaßt.
8 2. Aufgrund dieser Umgestaltung wird in einer durchschnittlichen Filiale nur noch ein Marktleiter sowie 9 Mitarbeiter beschäftigt. Allen diesen Mitarbeiter obliegt je nach Bedarf – die Kassentätigkeit, die Pflege und das Nachfüllen der Waren, die Annahme von Kundengeräten im Rahmen der Gewährleistung bzw. der Kulanz sowie Lagertätigkeiten. Zusammen mit dem Marktleiter sind diese 9 Mitarbeiter notwendig, um das Funktionieren der Abverkaufsstelle innerhalb der täglichen Öffnungszeit zu gewährleisten. Diese Tätigkeit ist im Verhältnis zu den bisherigen im Betrieb bestehenden Arbeitsplätzen neu. Eine Versetzung im Rahmen des arbeitsvertraglichen Direktionsrechtes ist deshalb nicht möglich. Alle Arbeitnehmer – mit Ausnahme des Marktleiters – werden deshalb gekündigt. 9 Arbeitnehmer erhalten nach den nachstehenden Regelungen keine Beendigungskündigung, sondern eine Änderungskündigung. ..."
9 Hinsichtlich der Auswahl der in einer Filiale benötigten und demnach zu verbleibenden Arbeitnehmer enthält die Vereinbarung vom 13.02.2003 unter Buchstabe C näher ausgestaltete Auswahlrichtlinien. Der Kläger gehörte nach diesen Richtlinien nicht zu demjenigen Personenkreis, demgegenüber im Zusammenhang mit der Zuweisung einer Tätigkeit mit dem neuen Zuschnitt lediglich eine Änderungskündigung ausgesprochen werden sollte. Der Kläger erhielt statt dessen die in Streit stehende Beendigungskündigung. Das geschah auf dem Hintergrund der Absicht der Beklagten, den Personalbestand der Filiale 261 auf nur noch 12 Filialmitarbeiter einschließlich des Marktleiters zu reduzieren.
10 Im April 2003 wurde von der Beklagten per Inserat in der regionalen Presse sowie auch über die Bundesagentur für Arbeit für ihre Filialen Personalbedarf kundgetan ("Kaufmann/frau-Einzelhandel-Rundfunk, Fernsehen, Video ...", vgl. im Einzelnen Vor. A. Bl. 12).
11 Das Arbeitsgericht hat sich der vom Kläger vertretenen Auffassung, der die in Streit stehende Kündigung für sozial nicht gerechtfertigt hält, angeschlossen und mit Schlußurteil vom 06.04.2004 der Klage in vollem Umfang stattgegeben. In Übereinstimmung mit dem Kläger könne nach der Überzeugung der Kammer nicht davon die Rede sein, dass der Weiterbeschäftigung des Klägers, ggf. zu geänderten Arbeitsbedingungen, dringende betriebliche Erfordernisse entgegengestanden hätten. Mit Rücksicht auf die noch vor Kündigungsausspruch auf unterschiedlichen Wegen von der Beklagten ausgeschriebenen Stellen hätte es der Beklagten zunächst oblegen, dem Kläger eine Stelle anzubieten. Die Beklagte hätte klarstellen müssen, dass es im Ablehnungsfalle zur Kündigung kommen werde und wäre verpflichtet gewesen, dem Kläger eine Bedenkzeit von einer Woche einzuräumen. Erst wenn dieser hiernach vorbehaltlos und endgültig nein gesagt hätte, wäre die Beendigungskündigung statthaft gewesen. Der Versuch der Beklagten, sich mit dem Hinweis zu rechtfertigen, dass sie ungeachtet der Stellenangebote bei Kündigungsausspruch über keine zur Besetzung freien Stellen verfügt habe, müsse scheitern.
12 Im Übrigen wird zur näheren Sachdarstellung auf das arbeitsgerichtliche Schlußurteil vom 06.04.2004 Bezug genommen.
13 Die Beklagte macht mit ihrer Berufung unverändert geltend, dass nach dem beschlossenen und bereits Ende April 2003 vollzogenen Umbau der Filiale M-N für den Kläger dauerhaft keine Beschäftigungsmöglichkeit als Fachverkäufer für Computer mehr bestanden habe. Die Beklagte habe, wie dies im Interessenausgleich vom 13.02.2003 niedergelegt sei, eine für die Arbeitsgerichte bindende Unternehmerentscheidung zur Umgestaltung der Beschäftigungsfiliale des Klägers in eine Discountfiliale getroffen. Es sei damit auch bindend entschieden worden, dass nach Umgestaltung des Marktes dort neben dem Marktleiter nur noch 11 Angestellte eingesetzt würden, die je nach Arbeitsanfall, als Verkäufer mit Kassen- und Lagertätigkeit eingesetzt würden. Dementsprechend hätten 11 Arbeitnehmer eine Änderungskündigung erhalten, im Übrigen seien, so auch gegenüber dem Kläger, Beendigungskündigungen auszusprechen gewesen. Das angefochtene Urteil vermöge auf diesem Hintergrund nicht zu überzeugen. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts habe es bei Kündigungsausspruch für den Kläger keinen freien Arbeitsplatz gegeben. Hieran ändere auch nichts die Tatsache, dass im April 2003 "Stellenausschreibungen" erfolgt seien, denn dies sei, wie bereits
erstinstanzlich vorgetragen, nur vorsorglich geschehen. Da die Beklagte mithin rechtswirksam zum 31.07.2003 das Arbeitsverhältnis gekündigt habe, stehe dem Kläger lediglich das bis dahin anteilig zu errechnende Urlaubsgeld zu, welches er bereits erhalten habe.
15 Unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
17 Kostenpflichtige Zurückweisung der Berufung.
18 Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und nimmt im Übrigen Bezug auf sein erstinstanzliches Vorbringen.
19 Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die zweitinstanzlichen Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
20 Die Berufungskammer hat nach näherer Maßgabe des Beweisbeschlusses vom 07.12.2004 über den von der Beklagten behaupteten Zeitpunkt des Umbaus der Filiale 261 sowie über die entsprechende Betriebsratsanhörung Beweis erhoben. Der Inhalt der Aussagen der hierüber vernommenen Zeugen W und H ergibt sich aus der Vernehmungsniederschrift vom 15.02.2005 (vgl. Bl. 61 bis 64 der Akten).
21 Die Berufung der Beklagten ist begründet. Die in Streit stehende ordentliche betriebsbedingte Kündigung vom 22.04.2003 ist sozial gerechtfertigt und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.07.2003 beendet. Dementsprechend steht dem Kläger das tarifliche Urlaubsgeld nur anteilig (7/12) zu. Die Klage ist mithin, soweit hierüber noch durch das angefochtene Schlußurteil zu entscheiden war, in vollem Umfang abzuweisen.
22 Die streitgegenständliche Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse i. S. des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG gerechtfertigt.
23 Inner- und außerbetriebliche Umstände begründen ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. des § 1 Abs. 2 KSchG, wenn sich diese Umstände konkret auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirken. In der Regel entsteht das betriebliche Erfordernis nicht unmittelbar und allein durch bestimmte wirtschaftliche Entwicklungen (Produktionsrückgang usf.), sondern aufgrund einer durch wirtschaftliche Entwicklungen veranlassten Entscheidung des Arbeitgebers (unternehmerische Entscheidung). Die Zweckmäßigkeit einer derartigen Entscheidung ist von den Arbeitsgerichten nur begrenzt nachprüfbar, nämlich darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Zum Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers gehört auch die Befugnis, die Zahl der Arbeitskräfte zu bestimmen, mit denen eine Arbeitsaufgabe erledigt werden soll. Grundsätzlich kann der Arbeitgeber sowohl das Arbeitsvolumen (Menge der zu erledigenden Arbeit) als auch das diesem zugeordnete Arbeitskräftevolumen (Menge der aufzuwendenden Arbeitszeit) und damit auch das Verhältnis dieser beiden Größen zueinander festlegen. Dagegen obliegt es den Arbeitsgerichten nachzuprüfen, ob eine unternehmerische Entscheidung überhaupt getroffen wurde und ob sie sich betrieblich dahingehend auswirkt, dass der Beschäftigungsbedarf für den gekündigten Arbeitnehmer entfallen ist. Zwar muss nicht ein bestimmter Arbeitsplatz entfallen sein. Voraussetzung ist aber, dass die Organisationsentscheidung ursächlich für den vom Arbeitgeber behaupteten Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses ist. Erschöpft sich die Entscheidung des Arbeitgebers im Wesentlichen darin, Personal einzusparen, so rückt sie nahe an den Kündigungsentschluß heran. Da die Kündigungsentscheidung selbst nicht frei, sondern an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, ist der Arbeitgeber in solchen Fällen gehalten, seine Entscheidung hinsichtlich der organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich der Nachhaltigkeit ("Dauer") zu verdeutlichen, damit das Gericht prüfen kann, ob die Entscheidung im Sinne der oben aufgezeigten Anforderungen unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (ständige BAG-Rspr., vgl. etwa Urteil vom 22.05.2003 – 2 AZR 326/02, m. w. N.).
24 Entsprechend den aufgezeigten Voraussetzungen ist die gegenüber dem Kläger ausgesprochene Kündigung vom 22.04.2003 sozial gerechtfertigt.
25 Zunächst hat die Beklagte eine gestaltende Unternehmerentscheidung dahingehend getroffen, die bisherige Struktur u. a. der Filiale M-N in eine reine Abverkaufsstelle umzugestalten. Diese Entscheidung findet ihren Niederschlag in der mit dem zuständigen Betriebsrat getroffenen Vereinbarung vom 13.02.2003. In diesem Interessenausgleich nach § 112 BetrVG ist im Einzelnen das Ob und Wie der Umgestaltung der Filialen geregelt. Insbesondere gehört hierzu die Umstellung von einer Fachfiliale mit entsprechender Beratung des Kunden auf einen Verkaufsbetrieb, in dem die Ware vom Kunden selbst zu entnehmen und zur Kasse zu befördern ist. Eine an den individuellen Kundenwünschen orientierte Beratung findet nicht mehr statt. Sie wird nur noch im Rahmen der geänderten und reduzierten personellen Ausstattung zur Verfügung gestellt, sodaß einer der umfassend für Kassentätigkeit, Pflege und Nachfüllen der Ware, Abwicklung von Gewährleistung sowie Lagertätigkeit eingesetzten Filialmitarbeiter eine Kundenberatung nur eingeschränkt, sofern es die übrigen Aufgaben gerade zulassen, vornehmen kann.
26 Die von der Beklagten getroffene Unternehmerentscheidung zur Umgestaltung ihrer Filialen erscheint in keiner Weise unsachlich, unvernünftig oder willkürlich. Im Gegenteil. Sie ist betriebswirtschaftlich motiviert. Die Beklagte hat sich bei ihren Überlegungen im Zusammenhang mit der Festlegung der Anzahl der noch im Markt benötigten Mitarbeiter von einer erheblichen Reduzierung des Sortiments an Waren leiten lassen. Im Übrigen hat sie entschieden, neben dem Marktleiter nur noch so viele Filialkräfte zu beschäftigen, wie dies zum Funktionieren innerhalb der täglichen Öffnungszeiten erforderlich ist. Mit diesem Konzept sollte gewährleistet werden, im Unternehmen insgesamt zumindest zu einem ausgeglichenen Ergebnis zurückzukehren. Alles dies erscheint sowohl betriebswirtschaftlich als auch personalwirtschaftlich einleuchtend. Ob das von der Beklagten gewählte Konzept in der Praxis tatsächlich zum angestrebten Ergebnis führt, ist nicht Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung.
27 Bei Kündigungsausspruch lagen auch die greifbaren Formen der unternehmerischen Entscheidung vor. Denn bereits in der Vereinbarung mit dem Betriebsrat vom 13.02.2003 hat sich das Konzept zur Umgestaltung der Filialen manifestiert.
28 Die Umgestaltung der Filiale vom Fachbetrieb in eine Discountfiliale führt auch zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers in seiner bisherigen Funktion als Fachverkäufer Computer. Denn eine derartige Funktion besteht nicht mehr. Das unternehmerische Konzept der Beklagten besteht gerade darin, dass die außer einem Marktleiter noch im Markt beschäftigten weiteren 11 Mitarbeiter ausnahmslos jeweils noch für Verkauf, Kassen- sowie Lagertätigkeit nach Bedarf eingesetzt werden.
29 Die Beklagte hat auch bewiesen, dass sie entgegen ihrer ursprünglichen Absicht, wonach die Filiale Mannheim-Neuostheim erst zum 01.01.2004 umgebaut werden sollte, den Umbau bereits zum 25.04.2003 beschlossen hatte. Eine solche zeitlich vorgezogene Maßnahme hat der Zeuge Wasmuth bei seiner Vernehmung am 15.02.2005 glaubhaft bestätigt. Zweifel an der Richtigkeit der Angaben des Zeugen sind nicht gegeben, zumal das vorgezogene Umbaudatum bereits in den Unterlagen der Beklagten zur Umbauplanung aufgeführt ist (Anlage B 5 zum erstinstanzlichen Schriftsatz der Beklagten vom 21.08.2003). Mithin war der Bedarf an der Arbeitsleistung des Klägers als Computerfachverkäufer bereits zum Kündigungstermin 31.07.2003 und nicht erst später entfallen.
30 Die Angaben des Zeugen W sind vom Zeugen H bestätigt worden. Der Zeuge Heinlein als Betriebsratsvorsitzender hat glaubhaft bestätigt, dass
der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung gegenüber dem Kläger über das jeweils aktuelle planmäßige Umbaudatum einer jeden Filiale unterrichtet gewesen sei. Dass im Übrigen eine den Erfordernissen des § 102 Abs. 1 BetrVG genügende Anhörung zur Kündigung des Klägers erfolgt ist, kann angesichts der vorliegenden schriftlichen Anhörung (Anlage B 2, Vor. A. Bl. 37 ff) und auf dem Hintergrund der Vereinbarung der Betriebspartner vom 13.02.2003 nicht ernsthaft bezweifelt werden. Insoweit werden vom Kläger auch, soweit ersichtlich, zweitinstanzlich keine Einwendungen erhoben.
31 Die von der Beklagten durchgeführte Sozialauswahl ist ordnungsgemäß. Denn sie hat sich bei der Frage, gegenüber welchen Arbeitnehmern eine Beendigungskündigung auszusprechen sei, an einem Punkteschema orientiert, welches mit der BAG-Rspr. übereinstimmt (vgl. BAG, Urteil vom 18.01.1990 – 2 AZR 357/89).
32 Entgegen der Argumentation des Klägers und entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts kann das Vorliegen eines dringenden betrieblichen Erfordernisses zur Kündigung des Klägers auch nicht wegen der von der Beklagten im April 2003 auf dem Arbeitsmarkt angebotenen Stellen in Frage gestellt werden.
33 Durch das in Rede stehende Angebot von Stellen ändert sich nichts an der getroffenen unternehmerischen Entscheidung, die Filiale M-N ab Ende April nach der neuen Konzeption und nur noch in der Besetzung mit 11 Angestellten und einem Marktleiter zu betreiben. Den dahingehenden Entschluß als solchen hat der Kläger – abgesehen vom maßgeblichen Datum des geplanten Umbaus – auch nicht in Abrede gestellt. Mithin verbleibt es dabei, dass die Beklagte über Ende April 2003 hinaus lediglich für 11 Angestellte Beschäftigungsbedarf hatte. Bei diesen 11 Arbeitsplätzen handelt es sich – im Verhältnis zum Kläger – auch keineswegs um freie Stellen, von denen eine dem Kläger in Verbindung mit dem Ausspruch einer Änderungskündigung hätte angeboten werden müssen. Diese Stellen waren solange nicht frei, bevor nicht eine(r) derjenigen Arbeitnehmer/innen, die nach Maßgabe der getroffenen Sozialauswahl eine Änderungskündigung erhalten hatten, das ihnen gemachte Angebot vorbehaltslos ausgeschlagen hatten. Dies hätte wiederum vorausgesetzt, dass der betreffende Arbeitnehmer gegen die Änderungskündigung keine Klage erhoben hätte. Dass derart freie Arbeitsplätze bei Ausspruch der Kündigung gegenüber dem Kläger vorhanden gewesen seien, behauptet der Kläger selbst nicht. Entgegen der Argumentation des Klägers war es aber der Beklagten nicht verwehrt, die von ihr getroffene unternehmerische Entscheidung zum Umbau der Filiale M-N in der Art und Weise umzusetzen, dass sie zeitgleich die nach dem unternehmerischen Konzept erforderlichen Änderungs- sowie Beendigungskündigungen aussprechen durfte. Im Übrigen vermag die Berufungskammer aus der Tatsache vorsorglich auf dem Arbeitsmarkt veröffentlichter Stellenangebote für sich genommen keine Schlüsse auf das Vorhandensein freier Arbeitsplätze zu ziehen. Soweit der Kläger sich im Berufungsverfahren (vgl. Schriftsatz vom 29.10.2004) auch konkret auf die Neueinstellung verschiedener Arbeitnehmer bezogen hat, so ist von personellen Maßnahmen ohne zeitlichen Bezug zum Kündigungsausspruch auszugehen. Ein derartiger Bezug ist nicht ersichtlich, insbesondere vom Kläger nicht vorgetragen.
34 Nach § 92 ZPO trägt der Kläger die Kosten des Verfahrens.
35 Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.
36 Witte
38 Rennig


text:
Rechtsprechung: 9 U 47/07 - dejure.org
Weitere Entscheidung unten: LSG Hessen, 01.12.2010
https://dejure.org/2008,9029
OLG Köln, 16.12.2008 - 9 U 47/07 (https://dejure.org/2008,9029)
OLG Köln, Entscheidung vom 16.12.2008 - 9 U 47/07 (https://dejure.org/2008,9029)
OLG Köln, Entscheidung vom 16. Dezember 2008 - 9 U 47/07 (https://dejure.org/2008,9029)
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ZPO § 513 Abs. 2; EuGVVO Art. 5 Nr. 1b
LG Köln, 18.01.2007 - 86 O 35/05
c) Unbehelflich ist auch die Berufung auf die Urteile des OLG Saarbrücken vom 16. Februar 2011 (…1 U 574/09, IPRax 2013, 74 Rn. 72 f.) und des OLG Köln vom 16. Dezember 2008 (9 U 47/07, juris Rn. 38, 44).
aa) Der im deutschen Prozessrecht gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO geltende Grundsatz (BGH, Urteil vom 26. April 2001 - IX ZR 53/00, WM 2001, 1078, 1079 mwN), dass eine einmal begründete Zuständigkeit des Gerichts auch dann erhalten bleibt, wenn die sie begründenden Umstände im Laufe des Rechtsstreites wegfallen (perpetuatio fori), ist nach ganz herrschender Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. OLG Köln, Urteil vom 16. Dezember 2008 - 9 U 47/07, juris Rn. 68; LAG Düsseldorf, EuZW 2008, 740, 742;…Saenger/Dörner, ZPO, 4. Aufl., EuGVVO Art. 2 Rn. 4;… Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., Anh. I Art. 2 EuGVVO Rn. 17;… Geimer/Schütze/Geimer, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., Art. 2 EuGVVO Rn. 137;… MünchKommZPO/Gottwald, 3. Aufl., EuGVO Art. 2 Rn. 20;… Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 31. Aufl., EuGVVO Art. 2 Rn. 8;… Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 8. Aufl., vor Art. 2 EuGVO Rn. 14 und Art. 16 EuGVO Rn. 2;… Musielak/Lackmann, ZPO, 7. Aufl., EuGVVO Art. 2 Rn. 5;… Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., vor § 12 Rn. 56;… Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, 5. Aufl., Rn. 451;… Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., EuGVVO Vor Art. 2 Rn. 7) auch auf die internationale Zuständigkeit anwendbar.
Nach der Rechtsprechung des EuGH verlangt Artikel 5 Nr. 1 a EuGVVO nicht den Abschluss eines Vertrages, sondern "vertraglicher Anspruch" bedeutet jede "freiwillig gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtung" (EuGH, Urteil vom 17.6.1992 - C-26/91, zitiert nach Juris; EuGH, Urteil vom 17.09.2002 - C-334/00, NJW 2002, 3159; EuGH, Urteil vom 5.2.2004 - C-265/02, NJW-RR 2004, 1291; der Rechtsprechung des EuGH folgend: BGH, Beschluss vom 22.9.2008 - II ZR 288/07, zitiert nach Juris; OLG Köln, Urteil vom 16.12.2008 - 9 U 47/07, zitiert nach Juris;… Geimer/Schütze - Geimer, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Auflage, A.1, Art. 5, Rn. 13).
Dieser der ZPO unbekannte Gerichtsstand steht selbstständig neben dem des Erfüllungsortes (…Geimer/Schütze - Geimer, a.a.O., A 1 - Art. 5 EuGVVO, Rn. 143; ebenfalls in diesem Sinne: OLG Köln, Urteil vom 16.12.2008 - 9 U 47/07, zitiert nach Juris).
LG Kiel, 13.12.2013 - 12 O 66/12
Internationale Zuständigkeit für Sekundäransprüche im Anwendungsbereich der …
Nach der Rechtsprechung des EuGH bedeutet "vertraglicher Anspruch" jede "freiwillig gegenüber einer anderen Person eingegangene Verpflichtung" (EuGH NJW 2002, 3159; EuGH NJW-RR 2004, 1291. Danach sind nicht nur die unmittelbaren vertraglichen Pflichten wie Leistungs-, Unterlassungs- und Nebenpflichten, sondern auch Sekundärpflichten, also die Verpflichtungen gemeint, die an die Stelle einer nicht erfüllten vertraglichen Pflicht treten (Saarländisches OLG v. 16.02.2011, 1 U 574/09-153-, OLG Köln v. 16.12.2008, 9 U 47/07, beide zit. nach juris).
https://dejure.org/2010,11499
LSG Hessen, 01.12.2010 - L 9 U 47/07 (https://dejure.org/2010,11499)
LSG Hessen, Entscheidung vom 01.12.2010 - L 9 U 47/07 (https://dejure.org/2010,11499)
LSG Hessen, Entscheidung vom 01. Dezember 2010 - L 9 U 47/07 (https://dejure.org/2010,11499)
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Anerkennung einer vorübergehenden Gesundheitsschädigung aufgrund einer vom Arbeitgeber angeordneten Impfung (Hepatitis) als Arbeitsunfall
Für den Betrieb nützliche Tätigkeit hat Versicherungsschutz; Versicherungsschutz bei Verrichtung von für den Betrieb nützlicher Tätigkeit; Anerkennung eines Gesundheitsschadens nach einer betrieblich veranlassten Impfung einer Krankenpflegerin als Arbeitsunfall in der ...
SG Marburg, 18.01.2007 - S 3 U 975/04
BSG, 14.04.2011 - B 2 U 37/11 B
SG Kassel, 14.05.2014 - S 9 U 147/12
Der Begriff der zeitlichen Begrenzung erfasst einen Zeitraum bis zu einer Arbeitsschicht, weshalb eine einzelne Impfung anhand der Maßstäbe eines Arbeitsunfalles zu beurteilen ist (vgl. Hess. LSG vom 1.12.2010 - L 9 U 47/07, zitiert nach juris).
Eine Tatsache ist danach bewiesen, wenn sie in so hohem Maße wahrscheinlich ist, dass alle Umstände des Falles nach vernünftiger Abwägung des Gesamtergebnisses des Verfahrens nach allgemeiner Lebenserfahrung geeignet sind, die volle richterliche Überzeugung zu begründen (vgl. Hess. LSG vom 1.12.2010, aaO, mwN).
Maßgeblich ist, ob das Handeln des Versicherten dazu bestimmt ist, dem Unternehmen zu dienen (vgl. Hess. LSG vom 1.12.2010, aaO, mwN).
Welche Ursache wesentlich ist und welche nicht, muss aus der Auffassung des praktischen Lebens über die besondere Beziehung der Ursache zum Eintritt des Erfolgs bzw. Gesundheitsschadens abgeleitet werden (vgl. Hess. LSG vom 1.12.2010, aaO, mwN).
Dass der Begriff der Gelegenheitsursache durch die Austauschbarkeit der versicherten Einwirkungen gegen andere alltäglich vorkommende Ereignisse gekennzeichnet ist, berechtigt jedoch nicht zu dem Schluss, dass bei einem gravierenden, nicht alltäglichen Unfallgeschehen oder besonderen Problemen in der anschließenden Heilbehandlung ein gegenüber einer Krankheitsanlage rechtlich wesentlicher Ursachenbeitrag ohne Weiteres zu unterstellen ist (vgl. Hess. LSG vom 1.12.2010, aaO, mwN).
Ergänzend kann der Schutzzweck der Norm heranzuziehen sein (vgl. Hess. LSG vom 1.12.2010, aaO, mwN).
Für die Kausalbeziehungen zwischen dem unfallbringenden Verhalten und der Krankheit genügt nach herrschender Meinung der Beweismaßstab der hinreichenden Wahrscheinlichkeit, der dann gegeben ist, wenn mehr für als gegen Ursachenzusammenhang spricht bzw. wenn der bei Berücksichtigung aller Umstände die für den Ursachenzusammenhang sprechenden Umstände so stark überwiegen, dass die Entscheidung darauf gegründet werden kann, wobei die bloße Möglichkeit hingegen nicht ausreicht (vgl. Hess. LSG vom 1.12.2010, aaO, mwN).
SG Mainz, 21.03.2013 - S 10 U 48/11
139 Kann im Einzelfall nicht festgestellt werden, welche von zwei Sachvarianten verwirklicht ist, sind im Sozialgerichtsprozess und damit auch im Bereich des sozialen Entschädigungsrechts die Grundsätze der Wahlfeststellung heranzuziehen: Wäre der geltend gemachte Anspruch bei Feststellung jeder von zwei erörterten Sachverhaltsvarianten gegeben, so kann der Anspruch nicht als unbegründet abgelehnt werden, wenn der Anspruch nach allen ernsthaft in Betracht kommenden Sachverhaltsvarianten gegeben ist (vgl. dazu: BSG, Urteil v. 27.01.1966, 10/11 RV 816/73, juris; BSG, Urteil v. 13.12.1966, 10 RV 741/64, juris; s. auch: BSG, Urteil v. 26.03.1986, 2 RU 10/85, juris; Hessisches Landessozialgericht, Urteil v. 01.12.2010, L 9 U 47/07, juris).

matches:
§ 513
Art. 5
§ 261
Art. 2
Art. 2
Art. 2
Art. 2
Art. 2
Art. 2
Art. 16
Art. 2
§ 12
Art. 2
EuGH
EuGH
Art. 5
Art. 5
EuGH
EuGH


BGH, 03.08.2011 - 2 StR 207/11 - Zulässigkeit einer strafschärfenden Berücksichtigung des Innehabens einer Führungsrolle bei dem Geschehen und der Versammlung einer größeren Gruppe gewaltbereiter Personen | Urteile auf anwalt24.de
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BGH, 03.08.2011 - 2 StR 207/11 - Zulässigkeit einer strafschärfenden Berücksichtigung des Innehabens einer Führungsrolle bei dem Geschehen und der Versammlung einer größeren Gruppe gewaltbereiter Personen
BundesgerichtshofUrt. v. 03.08.2011, Az.: 2 StR 207/11Gericht: BGHEntscheidungsform: UrteilDatum: 03.08.2011Referenz: JurionRS 2011, 22116Aktenzeichen: 2 StR 207/11 Verfahrensgang:vorgehend:LG Trier - 22.12.2010Rechtsgrundlagen:§ 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB§ 267 Abs. 3 S. 1 StPOVerfahrensgegenstand:Gefährliche Körperverletzung Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. August 2011, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Dr. Berger, Dr. Eschelbach, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger für den Angeklagten B. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: Tenor:Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Trier vom 22. Dezember 2010 wird verworfen. Die Staatskasse hat die Kosten des Revisionsverfahrens und die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Gründe1 Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Gegen den Angeklagten H. hat es wegen des gleichen Delikts unter Annahme eines minderschweren Falles eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen à 10 € verhängt. Die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte, vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft, die die Verletzung materiellen Rechts rügt, bleibt ohne Erfolg. I. 2 Nach den Feststellungen handelt es sich bei den beiden miteinander befreundeten, nicht vorbestraften Angeklagten um Studenten der Rechtswissenschaft im fortgeschrittenen Semester. B. ist Kreisvorsitzender der Nationaldemokratischen Partei Deutschlands (NPD) im Kreis Trier und seit 2009 Mitglied im Trierer Stadtrat. H. ist langjähriges Mitglied der Jungen Union (JU) und in der örtlichen Kirchengemeinde als Organist und Chorleiter engagiert. 3 Am 7. Juni 2009 fanden in Rheinland-Pfalz die Kommunalwahlen statt, bei denen der Angeklagte B. in Trier auf Listenplatz 1 für die NPD kandidierte. Bereits seit Mai 2009 waren Mitglieder der NPD im Auftrag und unter Leitung B. 's in Trier unterwegs, um Wahlplakate der NPD aufzuhängen. Daran störten sich einige vor allem dem "Forum gegen Rechts" und der "Antifa" angehörende Personen, die wiederholt aufgehängte Wahlplakate abrissen. Auch am Montag, den 18. Mai 2009 gegen 22.40 Uhr war wieder eine Gruppe von ca. sechs mit dunklen Kapuzenpullovern bekleideten "Plakatabreißern" der "Antifa" oder einer anderer linksgerichteten Gruppierung im Stadtgebiet von Trier unterwegs. Dabei wurden sie von dem Angeklagten H. beobachtet, der mit seinem Pkw gezielt im Stadtgebiet umherfuhr, um nach "Plakatabreißern" Ausschau zu halten und diese gegebenenfalls zu fotografieren. H. bemerkte dabei, dass der Nebenkläger als einer der "Plakatabreißer", durch eine Polizeistreife gestellt und kontrolliert, dann aber wieder freigelassen wurde. Von H. über diesen Vorfall informiert, organisierte der Angeklagte B. sechs bis sieben weitere Personen, die sich im Pkw des H. und in einem von B. gesteuerten Pkw auf die Suche nach den "Plakatabreißern" begaben. Als sie den Nebenkläger mit zwei weiteren "Plakatabreißern" wahrnahmen, hielten sie an und nahmen zu Fuß die Verfolgung auf. Während H. mit einigen Begleitern vergeblich zwei der flüchtenden "Plakatabreißer" verfolgte, gelang es B. und seinen Begleitern den gestrauchelten und zu Fall gekommenen Nebenkläger zu stellen. Dieser erhielt von B. 's Begleitern etwa fünf Faustschläge gegen den Kopf und fünf Tritte in den Rumpf, während B. selbst das Geschehen beobachtete. Als Anwohner - alarmiert durch die Schreie des Nebenklägers - die Rollläden öffneten, ergriffen die Täter die Flucht. Der Nebenkläger erlitt bei dem Vorfall eine leichte Schädelprellung, eine leichte HWS-Distorsion, sowie Hämatome, weshalb er für zwei Tage im Krankenhaus verbleiben musste. 4 Rechtlich hat das Landgericht das Verhalten der Angeklagten als gefährliche Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB gewertet. Hinsichtlich des Angeklagten B. hat es einen minderschweren Fall verneint und diesen zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt; gegen den Angeklagten H. hat es unter Annahme eines minderschweren Falles eine Geldstrafe in Höhe von 120 Tagessätzen à 10 € verhängt. II. 5 Die Bemessung der Höhe dieser Strafe durch das Landgericht ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann nur eingreifen, wenn Rechtsfehler vorliegen, insbesondere wenn der Tatrichter von einem falschen Strafrahmen ausgegangen ist, seine Strafzumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind oder rechtlich anerkannte Strafzwecke außer Acht gelassen haben oder wenn sich die Strafe von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit nach oben oder nach unten inhaltlich löst, dass ein grobes Missverhältnis von Schuld und Strafe offenkundig ist (BGHR StGB § 46 Abs. 1 Beurteilungsrahmen 1 mwN). Das ist hier nicht der Fall: 6 1. Als für den Angeklagten B. bestimmende Strafzumessungsgesichtspunkte hat die Strafkammer zu seinen Lasten zutreffend berücksichtigt, dass er die Führungsrolle bei dem Geschehen innehatte und eine größere Gruppe gewaltbereiter Personen um sich versammelt hatte. Zu seinen Gunsten hat das Landgericht - von der Revision unbeanstandet - rechtsfehlerfrei berücksichtigt, dass er nicht vorbestraft ist, selbst weder geschlagen noch getreten hat, einer langen Verfahrensdauer und einer belastenden Berichterstattung ausgesetzt war und infolge seiner Verurteilung mit dem Ausschluss aus dem Trierer Stadtrat rechnen muss. Weiter hat das Landgericht bedacht, dass der Nebenkläger durch sein strafbares Verhalten - das Abreißen von Wahlplakaten - das spontane Verhalten des Angeklagten provoziert hat, sich seine Verletzungen im unteren Rahmen bewegten und er weder körperliche noch psychische Schäden davon getragen hat. 7 Bei Abwägung dieser bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkte eine Freiheitsstrafe von sieben Monaten zu verhängen, hält sich noch im Rahmen des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums. Dass die Strafe milde ist und an der untersten Grenze des Spielraums liegt, mag richtig sein. Von einem groben Missverhältnis zwischen Schuld und Strafe kann aber nicht gesprochen werden. Soweit die Revision beanstandet, das Urteil lasse weitere zu Lasten des Angeklagten wirkende Strafzumessungsgesichtspunkte außer Betracht - z.B. dass die Gruppe von Schlägern nicht aus freien Stücken, sondern nur wegen der Öffnung der Rollläden von dem Nebenkläger abgelassen habe -verkennt sie, dass das Landgericht nach § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO nicht gehalten war, sämtliche in Betracht kommende Zumessungserwägungen in den schriftlichen Urteilsgründen aufzuführen (BGHR StPO § 267 Abs. 3 Satz 1 Strafzumessung 2). Es besteht kein Anhalt dafür, dass die Strafkammer wesentliche Zumessungserwägungen übersehen hätte. 8 2.Zugunsten des Angeklagten H. hat die Strafkammer zusätzlich insbesondere bedacht, dass dieser bei dem eigentlichen Geschehen nur eine untergeordnete Rolle spielte, er bei den Körperverletzungen zum Nachteil des Nebenklägers nicht unmittelbar zugegen war und dass ihm wegen des Geschehens zu Unrecht die Fahrerlaubnis durch das Amtsgericht entzogen und sein Pkw beschlagnahmt worden war. Bei dieser Sachlage einen minderschweren Fall anzunehmen und unter Anwendung des § 47 Abs. 2 StGB auf eine Tagessatzhöhe von 120 Tagessätzen zu erkennen, hält sich - angesichts des bislang untadeligen Lebenswandels dieses Angeklagten und in Betracht dessen, dass ihm infolge des Strafverfahrens seine Stelle als Organist mit einem Monatsverdienst von 700 € gekündigt worden war (UA 6) - ebenfalls im Rahmen des dem Tatrichter zustehenden Spielraums. Die abweichende Wertung der Staatsanwaltschaft ist im Revisionsverfahren unerheblich. 9 3. Soweit die Revision schließlich meint, aus generalpräventiven Erwägungen sei eine deutliche Sanktionierung beider Angeklagten erforderlich, verkennt sie, dass das Landgericht diesen Strafzweck ausdrücklich erwogen und rechtsfehlerfrei verworfen hat (UA 47; vgl. Fischer, StGB 58. Aufl. § 46 Rn. 11 mwN). Fischer Appl Berger Eschelbach Ott Von Rechts wegenHinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. Eine Nutzung über die Vertragsbedingungen der Nutzungsvereinbarung hinaus - insbesondere eine gewerbliche Weiterverarbeitung außerhalb der Grenzen der Vertragsbedingungen - ist nicht gestattet.
Zitierungen dieses DokumentsUrteileBGH, 13.08.2013 - 2 StR 180/13 - Aufhebung des Urteils auf die Revision aufgrund fehlerhafter Beweiswürdigung zur Frage des bedingten Tötungsvorsatzes


hrr-strafrecht.de - BGH 2 StR 584/18 - 12. März 2019 (LG Aachen) (Druckansicht)
HRRS-Nummer: HRRS 2019 Nr. 455
Zitiervorschlag: BGH HRRS 2019 Nr. 455, Rn. X
BGH 2 StR 584/18 - Beschluss vom 12. März 2019 (LG Aachen)
Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (Revisibilität; Wertung von Teilschweigen); Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (Vorliegen eines Hangs bei unbeeinträchtigter Arbeits- und Leistungsfähigkeit); Verbot der Schlechterstellung (Nachholung der Anordnung der Unterbringung).
§ 64 StGB; § 261 StPO; § 358 Abs. 2 Satz 3 StPO
1. Zwar dürfen grundsätzlich auch aus einem Teilschweigen des Angeklagten Wertungen gezogen werden. Dies gilt aber nur dann, wenn nach den Umständen Angaben zu diesem Punkt zu erwarten gewesen wären, andere mögliche Ursachen des Verschweigens ausgeschlossen werden können und die gemachten Angaben nicht ersichtlich lediglich fragmentarischer Natur waren.
2. Der Umstand, dass die Gesundheit, die Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Betreffenden nicht beeinträchtigt sind, schließt die Annahme eines Hangs im Sinne des § 64 StGB nicht aus.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 29. August 2018 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt und ein näher bezeichnetes Messer eingezogen. Seine dagegen gerichtete, auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision hat Erfolg.
Nach den Feststellungen des Landgerichts fuhr der Angeklagte am 7. November 2017 von S. nach A. Dort „kaufte er insgesamt 200 Gramm Marihuana mit einer Wirkstoffmenge von 29,8 Gramm Tetrahydrocannabiol“. Dieses verstaute er in einer Umhängetasche in fünf gleichartigen Schnellverschlussbeuteln „mit einem Bruttogewicht von 54,8 Gramm, 54,6 Gramm, zweimal 54,2 Gramm und 7,6 Gramm. Von den 200 Gramm Marihuana waren 150 Gramm zum gewinnbringenden Weiterverkauf und 50 Gramm für seinen gelegentlichen Eigenkonsum bestimmt.“ Außerdem befand sich in der Umhängetasche griffbereit ein feststehendes schwarzes Messer mit einer Gesamtlänge von 16,8 cm, welches der Angeklagte notfalls als Angriffs- und Verteidigungsmittel verwenden wollte. Er wurde auf der Rückfahrt von A. nach S. von Zollbeamten kontrolliert, die das Marihuana und das Messer sicherstellten (Fall II.1 der Urteilsgründe).
Im Fall II.2 der Urteilsgründe hat die Strafkammer das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt und hierzu festgestellt, dass der Angeklagte am 24. Januar 2018 in seinem Zimmer eines Studentenwohnheims einen Klumpen Haschisch mit einem Gewicht von 14,7 Gramm zum Eigenkonsum sowie eine handtellergroße Feinwaage mit bräunlichen Anhaftungen besaß.
Der Anklagte hatte sich über eine Verteidigererklärung in der Hauptverhandlung dahin eingelassen, er habe das Marihuana am 7. November 2017 für sich und drei weitere Freunde im Rahmen einer Einkaufsgemeinschaft für 1.200 Euro zum Eigenverbrauch erworben und dieses anschließend in der Wohnung eines Freundes in A. mit einer normalen Küchenwaage grob verwogen, jeweils 50 Gramm in vier einzelne Frischhaltebeutel und was übrig gewesen sei in einen fünften Beutel gepackt. Die Strafkammer hat diese Einlassung als widerlegt angesehen und sich davon überzeugt, dass der Angeklagte 150 Gramm des mitgeführten Marihuanas habe gewinnbringend weiterverkaufen wollen. Das wesentliche Indiz für diese Überzeugungsbildung hat sie in der aufgefundenen Feinwaage als typisches „Deal-Utensil“ gesehen. Zudem spreche für eine entsprechende Zweckbestimmung die Menge der Betäubungsmittel, da der Angeklagte von 650 Euro BAföG lebe. In dem Nichtauffinden anderer „dealertypischer“ Gegenstände im Zimmer des Angeklagten hat sie keinen Umstand gesehen, der der Annahme eines unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln entgegenstehen könnte.
Das Urteil hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.
Die Strafkammer hat zwar die von ihr getroffene Feststellung, der Angeklagte habe für 1.200 Euro Marihuana in A. erworben, hinreichend belegt. Ihre weitergehende Feststellung, von dieser Menge seien 150 Gramm für den gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt gewesen, ist jedoch nicht tragfähig begründet.
1. Die Beweiswürdigung ist originäre Sache des Tatrichters (§ 261 StPO). Allein ihm obliegt es, die Ergebnisse der Hauptverhandlung festzustellen und abschließend zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein. Es genügt, dass sie möglich sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 - 4 StR 420/14, NStZ-RR 2015, 148 mwN). Das Revisionsgericht hat die Beweiswürdigung des Tatrichters selbst dann hinzunehmen, wenn eine anderweitige Beurteilung nähergelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 - 4 StR 371/13, juris Rn. 9; Urteil vom 24. März 2015 - 5 StR 521/14, NStZ-RR 2015, 178, 179). Es ist auf die Prüfung beschränkt, ob die Beweiswürdigung des Tatgerichts mit Rechtsfehlern behaftet ist, weil sie Lücken oder Widersprüche aufweist, mit Denkgesetzen oder gesichertem Erfahrungswissen nicht übereinstimmt oder sich so weit von einer Tatsachengrundlage entfernt, dass sich hierzu gezogene Schlussfolgerungen letztlich als reine Vermutung erweisen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 - 1 StR 360/16, BeckRS 2017, 104320; Urteil vom 21. März 2013 - 3 StR 247/12, NStZ 2013, 420, 421). Insbesondere sind die Beweise erschöpfend zu würdigen. Dabei ist der Tatrichter gehalten, sich mit den festgestellten Tatsachen unter allen für die Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkten auseinanderzusetzen, wenn sie geeignet sind, das Beweisergebnis zu beeinflussen (Senat, Urteil vom 5. Juli 2017 ? 2 StR 110/17, juris Rn. 6 mwN). Aus den Urteilsgründen muss sich außerdem ergeben, dass der Tatrichter die einzelnen Beweisergebnisse nicht nur isoliert gewertet, sondern in eine umfassende Gesamtwürdigung eingestellt hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 2. Februar 2017 ? 4 StR 423/16, juris Rn. 8).
2. Nach diesen Maßstäben begegnet die Beweiswürdigung des Landgerichts durchgreifenden Bedenken.
a) Die Beweiserwägungen erweisen sich in mehrfacher Hinsicht als lückenhaft und widersprüchlich.
aa) Die Strafkammer sieht als wesentliches Indiz für die Annahme eines unerlaubten Handeltreibens des Angeklagten das Auffinden der Feinwaage am 24. Januar 2018 in dessen Zimmer. Sie lässt indes unerörtert, inwiefern die Auffindesituation am 24. Januar 2018 Rückschlüsse auf die Tatplanung des Angeklagten am 7. November 2017 zuließ. Feststellungen dazu, dass der Angeklagte bereits am 7. November 2017 im Besitz der Feinwaage war, fehlen. Zudem übersieht sie, dass der Umstand, dass nur die Feinwaage und nicht andere „dealertypische“ Gegenstände in dem Zimmer des Angeklagten aufgefunden werden konnten, ein Beleg dafür sein könnte, dass die vom Angeklagten beschafften Betäubungsmittel gerade nicht für den Weiterverkauf bestimmt, sondern, entsprechend dessen Einlassung, Gegenstand einer Einkaufsgemeinschaft waren. Die Erklärung der Strafkammer, das Fehlen anderer „dealertypischer“ Gegenstände im Zimmer des Angeklagten könne darin seine Ursache haben, dass es sich am 7. November 2017 um den ersten Erwerb zum Weiterverkauf durch den Angeklagten gehandelt habe, steht zudem in Widerspruch zu ihrer weitergehenden Annahme, für ein Handeltreiben des Angeklagten spräche ? angesichts der Menge der Betäubungsmittel ? dessen spärliches Einkommen. Denn es erschließt sich nicht, wieso die Strafkammer einerseits davon ausgeht, dass dem Angeklagten 300 Euro als angeblicher Anteil der Einkaufsgemeinschaft nicht zur Verfügung gestanden haben sollen, wenn sie andererseits unterstellt, er sei im Zuge der erstmaligen Beschaffung zur Finanzierung der Gesamtmenge für 1.200 Euro in der Lage gewesen.
bb) Die Strafkammer lässt ferner unberücksichtigt, dass bei der Durchsuchung am 24. Januar 2018 neben der Feinwaage ein Brocken Haschisch von 14,7 Gramm sichergestellt werden konnte. Hierin könnte ebenfalls ein Indiz liegen, dass die Feinwaage für die Portionierung der für den Eigenkonsum bestimmten Betäubungsmittel bestimmt war. Auch diesen Umstand hätte das Landgericht in die Prüfung der Glaubhaftigkeit der Einlassung des Angeklagten einbeziehen müssen.
cc) Eine durchgreifende Lücke der tatrichterlichen Wertung liegt zudem darin, dass die Strafkammer unerörtert lässt, dass der Angeklagte, der nach ihrer Feststellung 200 Gramm Marihuana zum Preis von 1.200 Euro in A. erwarb, tatsächlich in fünf sichergestellten Schnellverschlussbeuteln über insgesamt 225,4 Gramm Marihuana verfügte. Dies lässt sich mit ihrer Feststellung der Angeklagte habe „200g Marihuana“ für 1.200 Euro erworben, nicht ohne weiteres in Einklang bringen. Die Strafkammer lässt in diesem Zusammenhang auch außer Betracht, dass in den sichergestellten Schnellverschlussbeuteln gerade nicht konkret jeweils 50 Gramm Marihuana, sondern differierend zwischen 54,2 und 54,8 Gramm Betäubungsmittel abgepackt waren. Die ungefähren Grammzahlen könnten ebenfalls ein Beweisanzeichen für die Richtigkeit der Angaben des Angeklagten sein, der vorgab, die erworbenen Betäubungsmittel in A. grob verwogen zu haben. Auch hiermit hätte sich die Strafkammer auseinandersetzen müssen.
b) Darüber hinaus liegt ein Wertungsfehler darin, dass die Strafkammer die Einlassung des Angeklagten, er habe die erworbenen Betäubungsmittel bei einem Freund in A. mit einer Küchenwaage gewogen und portioniert, weil er das Marihuana in der außerordentlich geruchsdurchlässigen Tüte des Verkäufers nicht habe transportieren wollen, mit der Begründung als fernliegend wertet, „dass dieses Wiegen nur zu ungefähren Ergebnissen führte und der Angeklagte gezwungen war, die Betäubungsmittel erneut zu wiegen“; „im Falle einer Einkaufsgemeinschaft hätte es nahe gelegen, dass der Angeklagte seine handliche Feinwaage mit nach A. nimmt, um die erworbenen Betäubungsmittel nur einmal und zwar korrekt verwiegen zu müssen“. Die Mitnahme der Feinwaage nach A. wäre im Falle einer Einkaufsgemeinschaft mit drei Freunden nicht geboten gewesen, da das exakte Abwiegen und die Portionierung problemlos nach der Rückkehr in die eigene Wohnung hätte erfolgen können. Dies gilt umso mehr, als die Mitnahme der Feinwaage für den Angeklagten auf der Fahrt nach A. ein zusätzliches nicht unerhebliches Entdeckungsrisiko mit sich gebracht hätte.
c) Schließlich fehlt es an der erforderlichen Gesamtwürdigung aller für und gegen die Annahme eines Handeltreibens sprechenden Beweisanzeichen. Die von der Strafkammer vorgenommene isolierte Betrachtung der einzelnen, gegen ein Handeltreiben sprechenden Beweisanzeichen genügt einer solchen Gesamtbetrachtung nicht.
3. Das Urteil beruht auf den aufgezeigten Mängeln der Beweiswürdigung; der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung und der gebotenen wertenden Gesamtschau aller für und gegen die Einlassung des Angeklagten sprechenden Indizien zu anderen Feststellungen und damit zu einer anderen rechtlichen Würdigung gekommen wäre.
4. Die Aufhebung des Schuldspruchs entzieht der Einziehungsentscheidung die Grundlage. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung.
Im Hinblick auf die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Die zur Verhandlung und Entscheidung berufene Strafkammer wird sich in Bezug auf das sichergestellte Messer eingehender als bisher mit der Frage zu befassen haben, ob aus dem Umstand, dass der Angeklagte gegenüber den ihn kontrollierenden Zollbeamten am 7. November 2017 keine Erläuterungen hinsichtlich des Messers gemacht hat, für ihn nachteilige Schlüsse gezogen werden dürfen. Zwar dürfen derartige Wertungen grundsätzlich auch aus einem Teilschweigen des Angeklagten gezogen werden. Dies gilt aber nur dann, wenn nach den Umständen Angaben zu diesem Punkt zu erwarten gewesen wären, andere mögliche Ursachen des Verschweigens ausgeschlossen werden können und die gemachten Angaben nicht ersichtlich lediglich fragmentarischer Natur waren (vgl. Senat, Beschluss vom 16. April 2015 - 2 StR 48/15, juris Rn. 8 mwN). Den bisherigen Urteilsfeststellungen ist nicht zu entnehmen, dass sich der Angeklagte anlässlich der Kontrolle vom 7. November 2017 veranlasst gesehen haben musste, im Sinne einer zusammenhängenden Schilderung auch Erläuterungen zur Verwendung des Messers zu machen. Den Urteilsgründen ist auch nicht zu entnehmen, dass er seinerzeit danach gefragt wurde.
2. Die Erwägungen der Strafkammer, mit der sie eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgelehnt hat, erscheinen rechtlich bedenklich. Die Formulierung, die Sachverständige „könne aber nicht feststellen, dass ein schädlicher Cannabiskonsum vorgelegen und dass dieser Konsum bereits zu ernsthaften Einschränkungen des sozialen Lebens des Angeklagten geführt habe“, lässt besorgen, dass die Sachverständige, deren „schlüssigen und überzeugenden Ausführungen“ die Strafkammer gefolgt ist, bei ihrer Beurteilung von einem zu engen Verständnis des Hangs im Sinne des § 64 Satz 1 StGB ausgegangen ist. Denn der Umstand, dass die Gesundheit, die Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Betreffenden nicht beeinträchtigt sind, schließt die Annahme eines Hangs im Sinne des § 64 StGB nicht aus (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 7. November 2018 - 1 StR 481/18, juris Rn. 4 mwN). Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert eine Nachholung der Unterbringung nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO; BGH, Beschlüsse vom 6. Februar 2018 - 3 StR 616/17, juris Rn. 10; vom 7. September 2017 - 3 StR 307/17, juris Rn. 10 mwN). Er hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht vom Rechtsmittelangriff ausgenommen.