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BGH entscheidet im "Kartenleger-Fall"
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Der BGH hat den "Kartenleger-Fall" endgültig entschieden. Hier erfahren Sie alles über das Urteil und seine Konsequenzen.
Die Klägerin, eine selbständige Lebensberaterin („life coaching“) legte dem sich nach einer Trennung in einer schweren Lebenskrise befindlichen Beklagten Karten und gab Ratschläge in Liebesangelegenheiten. Dadurch entstanden im Jahr 2008 Kosten i.H.v. 35.000 €. Mit der Klage verlangt die Klägerin 6.723,50 € für ihre Leistungen im Jahre 2009.
Die Klage hatte weder vor dem LG Stuttgart noch vor dem OLG Stuttgart Erfolg: eine Leistung, die auf übernatürlichen, magischen Kräften beruht sei objektiv unmöglich, §§ 326 Abs. 1 S. 1 BGB, 275 Abs. 1 BGB.
Diese Argumentation überzeugte den BGH allerdings nicht:
So entschied er, dass die Gegenleistung nur entfalle, wenn es sich um einen sittenwidrigen Vertrag handele. Zur Feststellung der Sittenwidrigkeit verwies der BGH den Fall zurück an das Berufsungsgericht.
Fraglich wäre zunächst welche Art von Vertrag vorliegt.
Im Ergebnis wird ein Werkvertrag mangels Beeinflussbarkeit der Leistenden auf den Erfolg nicht anzunehmen sein. Es folgt die Einschlägigkeit der dienstvertraglichen Regelungen gem. §§ 611 ff.
In den Fällen, in denen der Wahrsager nicht verspricht, dass seine Vorhersagen eintreffen, kann ein wirksamer Vertrag zweifellos vorliegen. Doch wenn eine Kartenlegerin etwa behauptet, sie habe tatsächlich magische Kräfte und ihre Vorhersagen würden eintreffen, wie es vorliegend der Fall war, ist dies zumindest zweifelhaft. Ein Versprechen, dass bestimmte Ereignisse eintreten werden kann nicht gegeben werden, solange die versprechende Person darauf keinen Einfluss hat (etwa Gewinn der großen Liebe).
Doch der BGH entwarf just für diesen Fall die Rechtsfigur der „bewusst objektiv unmöglichen, aber zu entgeltenden Leistung„. Danach sei es so, dass beide Vertragsparteien Kenntnis darüber hatten, dass die Leistung nicht erbracht werden kann, aber dennoch eine Zahlung zu erfolgen habe. Es sei mithin möglich, bei objektiver Unmöglichkeit der Leistung nach § 275 Abs. 1 BGB die Rechtsfolge des § 326 Abs. 1 S. 1 BGB aufgrund des Grundsatzes der Privatautonomie abzubedingen und somit für nicht anwendbar zu erklären.
Der BGH nahm zwar an, dass der Beklagte grundsätzlich zur Gegenleistung verpflicht war, bejahte aber die Sittenwidrigkeit des Vertrages, weshalb eine Leistung gem. § 138 Abs. 1 BGB nicht zu erbringen sei. Diese Entscheidung baut maßgeblich darauf auf, dass in der Gesetzbegründung zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz betont wurde, dass „magische“ Verträge grundsätzlich sittenwidrig sein sollen.
Diese Auffassung, dass solche Verträge grunsdsätzlich sittenwidrig seien wird kritisiert. [Bartels, ZJS 2011, 106, 109 f.]
Als Rechtsfolge der Sittenwidrigkeit ist das Geschäft nichtig. Der Beklagte kann bei Vorliegen von Sittenwidrigkeit gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB Herausgabe des Erlangten fordern.
Der BGH hat durch die Konstruktion der bewusst objektiv unmöglichen, aber zu entgeltenden Leistung den Fall gelöst. Da sich dies jedoch kaum mit dem Wortlaut des § 326 Abs. 1 BGB begründen lässt, sind die zahlreichen Kritiken angebracht, welche das Ergebnis auch ohne dogmatisches Verbiegen erreichen.
Hans Prütting: Magische Kräfte als Vertragsleistung
Florian Bartels: Ein Blick in die Zukunft und der Blick ins Gesetz: Der BGH und die Hellseherei , ZJS 2011, S. 106 ff.
§ 138 BGB: Sittenwidrigkeit und Wucher
In § 138 BGB finden sich die Regelungen zur Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Sittenwidrigkeit und Wucher. Was hierunter konkret zu verstehen ist und welche Fallgrupp... November 25, 2014 Lecturio mehr…
Ein Gedanke zu „BGH entscheidet im „Kartenleger-Fall““
Maurice Nowaczyk
Vielen Dank wegen der übersichtlichen Zusammenfassung.

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§ 275
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§ 812
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§ 138
§ 138


GR v. 13.06.2017-I: Grundsätze: Antragsverfahren auf Erstattung nach dem AAG [AAGAvGs] | Haufe Personal Office Platin | Personal | Haufe
GR v. 13.06.2017-I: Grundsätze: Antragsverfahren auf Erstattung nach dem AAG [AAGAvGs]
Der GKV-Spitzenverband hat die nachfolgenden "Grundsätze für das Antragsverfahren auf Erstattung nach dem Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG)" aufgestellt.
In diesen Grundsätzen hat der GKV-Spitzenverband den Übertragungsweg, die Einzelheiten des Verfahrens sowie den Aufbau der Datensätze festgelegt. Er kommt damit seiner gesetzlich zugewiesenen Aufgabe gemäß § 2 Abs. 4 AAG nach.
Die "Grundsätze für das Antragsverfahren auf Erstattung nach dem Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG)" sind nach Anhörung der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit genehmigt worden.
Die Grundsätze werden durch eine Verfahrensbeschreibung des GKV-Spitzenverbandes erläutert.
Die Teilnahme am Antragsverfahren auf Erstattung nach dem AAG ist für die Arbeitgeber nach § 2 Abs. 3 AAG verpflichtend.
Dieses Grundsätze gelten ab 1.1.2018. Grundsätze bis zum 31.12.2017, vgl. GR v. 15.06.2016-I.
[1] Das AAG bestimmt in § 1 Abs. 1, dass Arbeitgebern, die in der Regel ohne die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten nicht mehr als 30 Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen beschäftigen,
das für den in § 3 Abs. 1 und 2 und den in § 9 Abs. 1 EFZG bezeichneten Zeitraum an Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen fortgezahlte Arbeitsentgelt,
die auf die Arbeitsentgelte und Vergütungen nach der Nummer 1 entfallenden von den Arbeitgebern zu tragenden Beiträge zur Bundesagentur für Arbeit und die Arbeit-geberanteile an Beiträgen zur gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung und zur sozialen Pflegeversicherung, die Arbeitgeberzuschüsse nach § 172a SGB VI so-wie die Beitragszuschüsse nach § 257 SGB V und nach § 61 SGB XI
von den Krankenkassen/Einzugsstellen erstattet werden, wobei die landwirtschaftliche Krankenkasse hiervon ausgenommen ist.
[2] Des Weiteren bestimmt § 1 Abs. 2 AAG, dass den Arbeitgebern
das nach § 18 MuSchG bei Beschäftigungsverboten gezahlte Arbeitsentgelt,
die auf die Arbeitsentgelte nach der Nummer 2 entfallenden von den Arbeitgebern zu tragenden Beiträge zur Bundesagentur für Arbeit und die Arbeitgeberanteile an Beiträgen zur gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung und zur sozialen Pflegeversicherung, die Arbeitgeberzuschüsse nach § 172a SGB VI sowie die Beitragszuschüsse nach § 257 SGB V und nach § 61 SGB XI
von den Krankenkassen/Einzugsstellen erstattet werden, wobei die landwirtschaftliche Krankenkasse auch hiervon ausgenommen ist.
[3] Der GKV-Spitzenverband hat nach § 2 Abs. 4 AAG den Übertragungsweg und die Einzelheiten des Verfahrens wie den Aufbau der Datensätze für die maschinellen Meldungen der Krankenkassen nach § 2 Abs. 2 AAG und die maschinellen Anträge der Arbeitgeber nach § 2 Abs. 3 AAG in Grundsätzen festzulegen.
[4] Mit den vorliegenden Grundsätzen legt der GKV-Spitzenverband
die Schlüsselzahlen sowie
die maßgebenden Meldewege
für das Antragsverfahren auf Erstattung nach dem AAG fest.
1.1 Antragserfordernis für die Teilnahme am Verfahren
Eines gesonderten Antrags zur Teilnahme am Antragsverfahren auf Erstattung nach dem AAG durch den Arbeitgeber bedarf es nicht.
Die Arbeitgeber erstatten die maschinellen Anträge unter Angabe ihrer Betriebsnummer und der Versicherungsnummer des Arbeitnehmers. Die Versicherungsnummer ist aus dem Sozialversicherungsausweis zu entnehmen. Die Versicherungsnummer wird insbesondere nicht genutzt, um Dateien danach zu ordnen oder für den Zugriff zu erschließen.
1.3 Abgabegrund
Der Abgabegrund ist in den maschinellen Erstattungsanträgen zweistellig numerisch ver-schlüsselt. Für jeden Erstattungsantrag ist entsprechend des jeweiligen Erstattungsverfahrens der zutreffende Schlüssel zu verwenden. Die zutreffenden Schlüsselzahlen sind der Anlage 2 zu entnehmen.
[1] Die Daten sind im eXTra-Standard zu übertragen. Es ist dabei zu beachten, dass bei einer Nutzung des eXTra-Standards nur eine Übermittlung über den GKV-Kommunikationsserver zulässig ist. Die zu verwendende Version des eXTra-Standards wird in den Gemeinsamen Grundsätzen Technik festgelegt. Die Beschreibung des eXTra-Standards und der registrierten Verfahren ist für alle zugänglich und kann kostenfrei über die Webseite des eXTra-Standards (www.extra-standard.de) abgerufen werden.
[2] Die Arbeitgeber sind verpflichtet, den Krankenkassen/Einzugsstellen die Anträge auf Erstattung ausschließlich durch gesicherte und verschlüsselte Datenübertragung aus systemgeprüften Programmen oder mittels systemuntersuchter maschineller Ausfüllhilfen zu erstatten..
[3] Die Voraussetzungen der Systemuntersuchung ergeben sich aus den gemeinsamen Grundsätzen der Spitzenorganisationen der Sozialversicherungsträger zur Untersuchung von Entgeltabrechnungsprogrammen und Ausfüllhilfen (Systemuntersuchung) und die Datenweiterleitung innerhalb der Sozialversicherung nach § 22 DEÜV in der jeweils geltenden Fassung.
[4] Des Weiteren sind für die Datenübertragung zwischen Arbeitgebern und Krankenkas-sen/Einzugsstellen die...


Servicebedingungen – IT.EckSe
(+49) 361 302 65 55-0
support@eckse.de
Mon-Fre: 7:30-17:00
IT–Beratung
der IT.EckSe GmbH, Mehringstraße 10, 99086 Erfurt
1. Geltungsbereich, Rangfolge
Diese Servicebedingungen (SB) der Firma IT.EckSe GmbH, Mehringstraße 10, 99086 Erfurt (nachfolgend „Auftragnehmer“ genannt) gelten ausschließlich gegenüber Unternehmern im Sinne von § 14 BGB, das heißt natürlichen oder juristischen Personen, welche Leistungen zur gewerblichen oder beruflichen Verwendung erwerben.
Für die gesamte Geschäftsbeziehung zwischen Auftragnehmer und Kunden, unabhängig von den jeweiligen Leistungen, und auch für Auskünfte und Beratungen gelten ausschließlich die nachfolgenden SB. Abweichende Bedingungen des Kunden gelten nur, wenn und soweit der Auftragnehmer sie ausdrücklich schriftlich anerkennt. Ein Schweigen des Auftragnehmers auf derartige abweichende Bedingungen gilt insbesondere nicht als Anerkennung oder Zustimmung, auch nicht bei zukünftigen Verträgen. Diese SB gelten auch dann, wenn der Auftragnehmer in Kenntnis entgegenstehender oder von diesen SB abweichenden Bedingungen des Kunden die Leistungen an den Kunden vorbehaltlos erbringt und ausführt.
Die SB gelten anstelle etwaiger Einkaufsbedingungen des Kunden auch dann, wenn nach diesen die Auftragsannahme oder Leistungserbringung als bedingungslose Anerkennung der Einkaufsbedingungen vorgesehen ist oder der Auftragsnehmer nach Hinweis des Kunden auf die Geltung seiner Einkaufsbedingungen leistet, es sei denn, es wurde ausdrücklich auf die Geltung der SB verzichtet. Der Ausschluss der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Kunden gilt auch dann, wenn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einzelnen Regelungspunkten keine gesonderte Regelung enthalten. Der Kunde erkennt durch Annahme der SB ausdrücklich an, dass er auf seinen aus den Einkaufsbedingungen abgeleiteten Rechtseinwand verzichtet.
Bei einem Vertragsschluss mit dem Kunden gelten die folgenden Regelungen in der nachfolgenden genannten Rangfolge:
a) das Angebot mit den Leistungsbeschreibungen,
b) diese SB,
Auskünfte und Erläuterungen hinsichtlich Leistungen durch den Auftragnehmer oder dessen Vertriebsmittler erfolgen ausschließlich aufgrund der bisherigen Erfahrung. Sie stellen keinerlei Eigenschaften oder Garantien in Bezug auf Leistungen dar. Die hierbei angegebenen Werte sind als Durchschnittswerte der Leistungen anzusehen.
Der Auftragnehmer steht mangels ausdrücklicher anderweitiger Vereinbarung nicht dafür ein, dass dessen Leistungen für den vom Kunden verfolgten Zweck geeignet sind.
Eine Beratungspflicht übernimmt der Auftragnehmer nur ausdrücklich kraft eines schriftlichen, gesonderten Beratungsvertrags.
Eine Garantie gilt nur dann als übernommen, wenn der Auftragnehmer schriftlich eine Eigenschaft und/oder einen Leistungserfolg als „rechtlich garantiert“ bezeichnet hat.
Angebote sind freibleibend, soweit sie nicht ausdrücklich als verbindlich gekennzeichnet sind oder ausdrücklich verbindliche Zusagen enthalten oder anderweitig die Verbindlichkeit ausdrücklich vereinbart wurde. Sie sind im juristischen Sinn Aufforderungen zu Bestellungen.
Angebote sind 14 Tage gültig.
Der Kunde ist an seine Bestellung als Vertragsantrag 14 Kalendertage nach Zugang der Bestellung beim Auftragnehmer gebunden, soweit der Kunde nicht regelmäßig auch mit einer späteren Annahme durch den Auftragnehmer rechnen muss (§ 147 BGB). Dies gilt auch für Nachbestellungen des Kunden.
Ein Vertrag kommt – auch im laufenden Geschäftsverkehr – erst dann zustande, wenn der Auftragnehmer die Bestellung des Kunden schriftlich oder in Textform (das heißt auch per Telefax oder E-Mail) durch eine Auftragsbestätigung bestätigt. Die Auftragsbestätigung gilt nur unter der Bedingung, dass noch offene Zahlungsrückstände des Kunden beglichen werden und dass eine durch den Auftragnehmer vorgenommene Kreditprüfung des Kunden ohne negative Auskunft bleibt.
Bei einer Leistungserbringung innerhalb der angebotsgegenständlichen Bindungsfrist des Kunden kann die Auftragsbestätigung des Auftragnehmers durch dessen Leistung und Lieferung ersetzt werden, wobei die Absendung einer Lieferung maßgeblich ist.
Der Kunde hat den Auftragnehmer rechtzeitig vor Vertragsschluss schriftlich auf etwaige besondere Anforderungen an dessen Leistungen hinzuweisen. Solche Hinweise erweitern jedoch nicht die vertraglichen Verpflichtungen und die Haftung des Auftragnehmers. Mangels anderweitiger ausdrücklicher Vereinbarungen ist der Auftragnehmer lediglich verpflichtet, die bestellten Leistungen in der Bundesrepublik Deutschland zu erbringen und Produkte als in der Bundesrepublik Deutschland verkehrs- und zulassungsfähige Ware zu liefern.
Die Übernahme eines Beschaffungsrisikos oder einer Beschaffungsgarantie liegt nicht allein in der Verpflichtung des Auftragnehmers zur Lieferung einer nur der Gattung nach bestimmten Sache. Ein Beschaffungsrisiko im Sinne des § 276 BGB übernimmt der Auftragnehmer nur kraft schriftlicher gesonderter Vereinbarung unter Verwendung der Formulierung „übernimmt der Auftragnehmer das Beschaffungsrisiko …“
Verzögert sich die Abnahme von Leistungen oder Produkten oder deren Versand aus einem vom Kunden zu vertretenden Grund, ist der Auftragnehmer berechtigt, nach Setzung und Ablauf einer 14-tägigen Nachfrist, nach seiner Wahl sofortige Vergütungszahlung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten oder die Erfüllung abzulehnen und Schadenersatz statt der ganzen Leistung zu verlangen. Die Fristsetzung muss schriftlich oder in Textform erfolgen. Der Auftragnehmer muss hierin nicht nochmals auf die Rechte aus dieser Klausel hinweisen.
Im Fall des vorstehend geregelten Schadenersatzverlangens beträgt der zu leistende Schadenersatz 20 % des Nettolieferpreises bei Kaufverträgen oder 20 % der vereinbarten Nettovergütung bei Leistungsverträgen. Der Nachweis einer anderen Schadenshöhe oder des Nichtanfalles eines Schadens bleibt beiden Parteien vorbehalten. Eine Umkehr der Beweislast ist mit den vorstehenden Regelungen nicht verbunden.
Der Auftragnehmer ist berechtigt, Leistungen mit handelsüblichen Abweichungen in Qualität, Abmessung, Gewicht oder Ausrüstung zu liefern. Solche Ware gilt als vertragsgerecht.
Der Auftragnehmer erbringt die vertraglich vereinbarten Leistungen nach den Grundsätzen der ordnungsgemäßen Berufsausübung.
Der Kunde trägt die Erfolgs- und Projektverantwortung, soweit vertraglich nichts anderes vereinbart ist.
Soweit die Leistungen beim Kunden erbracht werden, ist der Auftragnehmer allein gegenüber seinen Mitarbeitern weisungsbefugt. Dessen Mitarbeiter werden nicht in den Betrieb des Kunden eingegliedert. Der Kunde kann nur gegenüber dem Projektkoordinator des Auftragnehmers Vorgaben im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen machen, nicht gegenüber einzelnen Mitarbeitern unmittelbar.
Der Auftragnehmer entscheidet, welche Mitarbeiter eingesetzt werden und behält sich deren jederzeitigen Austausch vor. Der Auftragnehmer kann auch freie Mitarbeiter und andere Unternehmen im Rahmen der Leistungserbringung einsetzen. Der Kunde hat keinen Anspruch auf die Leistungserbringung durch bestimmte Mitarbeiter. Die Art und Weise der Leistungserbringung wird durch den Auftragnehmer bestimmt.
Ohne weitere vertragliche Vereinbarung ist Ort der Leistungserbringung der Sitz des Unternehmens des Auftragnehmers.
Für die Verwertung der von IT-Systemen des Kunden kommenden Daten und für die damit erzielten Ergebnisse bleibt allein der Kunde verantwortlich.
Der Kunde darf die zur Verfügung gestellten Leistungen des Auftragnehmers zu gewerblichen Zwecken Dritten nicht zur Nutzung überlassen, es sei denn, dies ist ausdrücklich vertraglich gestattet.
5. Lieferung, Lieferzeit und Lieferverzug
Verbindliche Liefertermine und Fristen müssen ausdrücklich und schriftlich vereinbart werden. Bei unverbindlichen oder ungefähren Lieferterminen (beispielsweise durch Angaben wie „circa“ oder „etwa“) und Fristen bemüht sich der Auftragnehmer, diese nach besten Kräften einzuhalten.
Liefer- und/oder Leistungsfristen beginnen mit dem Zugang der Auftragsbestätigung beim Kunden, jedoch nicht, bevor alle Einzelheiten der Ausführung des Auftrags geklärt sind und alle sonstigen vom Kunden zu erfüllenden Voraussetzungen vorliegen, insbesondere vereinbarte Anzahlungen oder Sicherheiten und notwendige Mitwirkungsleistungen vollständig geleistet sind. Entsprechendes gilt für Liefertermine und Leistungstermine. Hat der Kunde nach Auftragserteilung Änderungen verlangt, so beginnt eine neue angemessene Liefer- und/oder Leistungsfrist mit der Bestätigung der Änderung durch den Auftragnehmer.
Gerät der Auftragnehmer in Leistungs- oder Lieferverzug, muss der Kunde ihm zunächst eine angemessene Nachfrist von mindestens – soweit nicht unangemessen – 14 Tagen zur Leistung setzen. Verstreicht diese fruchtlos, bestehen Schadenersatzansprüche wegen Pflichtverletzung nur nach Maßgabe der Regelung in Ziff. 14 (Haftung).
Wenn dem Kunden wegen Verzug des Auftragnehmers ein Schaden erwächst, so ist er unter Ausschluss weiterer Ansprüche berechtigt, eine Verzugsentschädigung zu fordern. Sie beträgt für jede angefangene Woche des Verzugs 0,5 % der Netto-Vergütung für die im Verzug befindliche Leistung im Ganzen, aber höchstens 5 % der Netto-Vergütung der Gesamtleistung, die infolge des Verzugs nicht rechtzeitig oder nicht vertragsgemäß durch den Auftragnehmer geleistet wird. Ein weitergehender Ersatz des Verzögerungsschadens durch den Auftragnehmer ist ausgeschlossen. Dies gilt nicht im Falle eines vorsätzlichen, grob fahrlässigen oder arglistigen Handelns seitens des Auftragnehmers, bei Ansprüchen wegen der Verletzung von Leib, Leben oder Gesundheit, bei der Übernahme einer Leistungsgarantie und bei einer gesetzlich zwingenden Haftung.
6. Preise, Zahlungsbedingungen, Unsicherheitseinrede
Alle Preise verstehen sich ab Geschäftssitz des Auftragnehmers und grundsätzlich in Euro netto, ausschließlich See- oder Lufttransportverpackung, Fracht, Porto und, soweit eine Transportversicherung vereinbart wurde, Versicherungskosten, zzgl. vom Kunden zu tragender gesetzlich anfallender Umsatzsteuer in jeweils gesetzlich vorgeschriebenen Höhe, zzgl. etwaiger länderspezifischer Abgaben bei Lieferung in andere Länder als die Bundesrepublik Deutschland sowie zzgl. Zoll und anderer Gebühren und öffentlicher Abgaben für die Leistung.
Andere Zahlungsmethoden als Barzahlung oder Banküberweisung bedürfen gesonderter Vereinbarung zwischen dem Auftragnehmer und dem Kunden; dies gilt insbesondere für die Bezahlung mit Schecks und Wechseln.
Bei vereinbarter Überweisung gilt als Tag der Zahlung das Datum des Geldeingangs beim Auftragnehmer oder der Gutschrift auf dessen Konto bzw. auf dem Konto der durch den Auftragnehmer spezifizierten Zahlstelle.
Alle Rechnungen sind grundsätzlich spätestens 7 Tage nach Zugang ohne Abzug zu zahlen. Skonto wird nicht gewährt.
Sofern Leistungen außerhalb der vereinbarten Servicezeiträume durch den Auftragnehmer erbracht werden, werden Stundensätze mit folgenden Zuschlägen versehen: 50 % werktags, 100 % sonn- und feiertags.
Die Vergütung nach Aufwand erfolgt bei Leistungserbringung nach der gültigen Preisliste des Auftragnehmers. Die Abrechnung nach Aufwand erfolgt unter Vorlage der beim Auftragnehmer üblichen Tätigkeitsnachweise. Der Kunde kann den dort getroffenen Festlegungen binnen 2 Wochen nach Zugang der Abrechnung in Textform widersprechen. Nach Ablauf dieser 2 Wochen ohne Einwände des Kunden gelten die Tätigkeitsnachweise als anerkannt.
Reisezeiten, Reisekosten und Aufenthaltskosten werden in Abhängigkeit vom Dienstsitz der Mitarbeiter des Auftragnehmers berechnet. Reisezeiten und –kosten entstehen auf Reisen zwischen dem Dienstsitz des Mitarbeiters und dem jeweiligen Einsatzort des Kunden bzw. verschiedenen Einsatzorten des Kunden.
Reisekosten, Nebenkosten und Materialkosten werden gem. der zum Zeitpunkt der Leistungserbringung gültigen Preisliste des Auftragnehmers vergütet.
Der Auftragnehmer ist berechtigt, die Vergütung einseitig im Falle der Erhöhung von Materialherstellungskosten und/oder Material- und/oder Produktbeschaffungskosten, Lohn- und Lohnnebenkosten, Sozialabgaben sowie Energiekosten und Kosten durch Umweltauflagen und/oder Währungsschwankungen und/oder Zolländerung und/oder Frachtsätzen und/oder öffentlichen Abgaben entsprechend zu erhöhen, wenn diese die Beschaffungskosten oder Kosten der vertraglich vereinbarten Leistungen unmittelbar oder mittelbar beeinflussen und wenn zwischen Vertragsabschluss und Lieferung mehr als 4 Wochen liegen. Eine Erhöhung im vorgenannten Sinne ist ausgeschlossen, soweit die Kostensteigerung bei einzelnen oder aller der vorgenannten Faktoren durch eine Kostenreduzierung bei anderen der genannten Faktoren in Bezug auf die Gesamtkostenbelastung aufgehoben wird.
Liegt der neue Preis aufgrund des vorgenannten Preisanpassungsrechts 20 % oder mehr über dem ursprünglichen Preis, so ist der Kunde zur Kündigung von noch nicht vollständig erfüllten Verträgen berechtigt. Er kann dieses Recht jedoch nur unverzüglich nach Mitteilung des erhöhten Preises geltend machen.
Ein Zurückbehaltungsrecht oder Aufrechnungsrecht des Kunden besteht nur hinsichtlich solcher Gegenansprüche, die nicht bestritten oder rechtskräftig festgestellt sind. Ein Zurückbehaltungsrecht kann vom Kunden nur insoweit ausgeübt werden, als sein Gegenanspruch auf dem gleichen Vertragsverhältnis beruht.
Eingehende Zahlungen werden zunächst zur Tilgung der Kosten, dann der Zinsen und schließlich der Hauptforderung nach ihrem Alter verwendet.
Der Kunde kann mit dem Auftragnehmer Dienstleistungskontingente vereinbaren. Soweit sich aus der Preisliste des Auftragnehmers keine anderen Festlegungen ergeben, gilt Folgendes:
Der Kunde hat die Wahl zwischen zwei Abrechnungssystemen für Dienstleistungskontingente.
Beim ersten Modell wird ein Dienstleistungskontingent auf Stundenbasis pro Monat vereinbart. Nicht genutzte Stunden verfallen im folgenden Monat.
Bei dem zweiten Modell findet die Abrechnung basierend auf den vorhandenen Arbeitsplätzen, Servern und der genutzten Software statt. Zusätzlich können hierbei auch zusätzliche Softwarelizenzen berechnet werden.
Die Verwendung von Kontingenten ist ausschließlich für den Bezug von Dienstleistungen der Servicetechniker des Auftragnehmers außerhalb von Projekten vorgesehen. Der Erwerb von Hardware oder Software ist mit den Dienstleistungskontingenten nicht möglich. Rabattierte Dienstleistungskontingente können nicht mit anderen rabattierten Produkten und Leistungen kombiniert werden.
Der Kunde hat Einwendungen gegen die Abrechnung des Auftragnehmers innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Rechnung in Textform bei der auf der Rechnung angegebenen Stelle zu erheben. Nach Ablauf der vorgenannten Frist gilt die Abrechnung als vom Kunden genehmigt. Der Auftragnehmer wird den Kunden mit Übersendung der Rechnung auf die Bedeutung seines Verhaltens besonders hinweisen.
Der Kunde ist verpflichtet, den Auftragnehmer zu unterstützen und in seiner Betriebssphäre alle zur ordnungsgemäßen Leistungserbringung erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen. Dazu wird er dem Auftragnehmer insbesondere notwendige Informationen zur Verfügung stellen und bei Bedarf einen Remotezugang auf seine IT-Infrastruktur ermöglichen. Der Kunde sorgt ferner dafür, dass fachkundiges Personal zur Unterstützung des Auftragnehmers zur Verfügung steht.
Erbringt der Kunde seine Mitwirkungsleistungen nur unzureichend, so kann dies zu Störungen in der Leistungserbringung des Auftragnehmers führen und berechtigt diesen zur Zurückbehaltung seiner Leistungen, bis die Mitwirkungspflichten des Kunden vollständig und mangelfrei erbracht sind.
Die ordnungsgemäße Datensicherung obliegt dem Kunden, soweit entsprechende Leistungen durch den Auftragnehmer gemäß den vertraglichen Vereinbarungen nicht zu erbringen sind. Die ordnungsgemäße Datensicherung umfasst alle technischen und/oder organisatorischen Maßnahmen zur Sicherstellung der Verfügbarkeit, Integrität und Konsistenz der IT-Systeme einschließlich der auf diesen IT-Systemen gespeicherten und für die Verarbeitungszwecke genutzten Daten, Programme und Prozeduren. Ordnungsgemäße Datensicherung bedeutet, dass die getroffenen Maßnahmen in Abhängigkeit zu der Datensensitivität und zu den Datenmengen eine sofortige und kurzfristige Wiederherstellung des Zustands von Systemen, Daten, Programmen oder Prozeduren nach erkannter Beeinträchtigung der Verfügbarkeit, Integrität oder Konsistenz aufgrund eines schadenswirkenden Ereignisses ermöglichen. Die Maßnahmen umfassen aber mindestens die Herstellung und Erprobung der Rekonstruktionsfähigkeit von Kopien, von Programmen, Daten und Prozeduren in definierten Zyklen und Generationen.
Für die notwendige Archivierung, insbesondere nach den steuerlichen und handelsrechtlichen Vorschriften, ist der Kunde allein verantwortlich.
Der Kunde hat dem Auftragnehmer Störungen in nachvollziehbarer und detaillierter Form unter Angabe aller für die Störungserkennung und –analyse zweckdienlichen Informationen in Textform innerhalb von 24 Stunden zu melden. Anzugeben sind dabei insbesondere die Arbeitsschritte, die zum Auftreten der Störung geführt haben, die Erscheinungsweise sowie die Auswirkung der Störung.
Bei der Umschreibung, Eingrenzung, Feststellung und Meldung von Störungen muss der Kunde die vom Auftragnehmer erteilten Hinweise befolgen.
Während erforderlicher Testläufe ist der Kunde persönlich anwesend oder stellt hierfür kompetente Mitarbeiter ab, die bevollmächtigt sind, über Fehler, Funktionserweiterungen, Funktionskürzungen sowie Änderungen der Programmstruktur und Datenbankstrukturen zur urteilen und zu entscheiden. Gegebenenfalls sind andere Arbeiten mit den IT-Systemen während der Zeit der Leistungserbringung des Auftragnehmers einzustellen.
Der Kunde benennt einen verantwortlichen Ansprechpartner. Dieser kann für den Kunden verbindliche Entscheidungen treffen oder unverzüglich herbeiführen und ist berechtigt, juristische Erklärungen im Zusammenhang mit der Leistungserbringung des Auftragnehmers abzugeben. Der Kunde trägt Sorge dafür, dass der von ihm benannten Ansprechpartner dem Auftragnehmer die für die Erbringung der Leistung notwendigen Unterlagen, Informationen und Daten vollständig, richtig, rechtzeitig und kostenfrei zur Verfügung stellt. Darüber hinaus sorgt der Kunde für deren Aktualisierung. Der Auftragnehmer darf von der Vollständigkeit und Richtigkeit dieser Unterlagen, Informationen und Daten ausgehen, außer er erkennt diese als offensichtlich unvollständig und unrichtig.
Der Kunde wird alle dem Auftragnehmer übergebenen Unterlagen, Informationen und Daten bei sich zusätzlich so verwahren, dass diese bei Beschädigung und Verlust rekonstruiert werden können.
Der Kunde verpflichtet sich, durch angemessene technische und organisatorische Maßnahmen dafür zu sorgen, dass die bestimmungsmäßige Nutzung von Software sichergestellt wird und ein unberechtigter Zugriff Dritter auf die Software nicht erfolgen kann.
Der Kunde teilt dem Auftragnehmer jede Veränderung bei den Arbeitsplätzen, Servern, Mitarbeitern und Usern mit, die dessen Leistungserbringung betreffen und für diese Leistungserbringung von Bedeutung sind. Die durch die Veränderung entstehenden Mehrkosten werden vom Kunden übernommen.
Der Kunde stellt sicher, dass es durch die Nutzung und Speicherung von privaten Daten, beispielsweise privater Daten von Mitarbeitern, auf den vom Auftragnehmer betriebenen Systemen nicht zu rechtlichen Risiken für den Auftragnehmer kommt. Soweit aufgrund von genutzten oder gespeicherten privaten Daten Forderungen gegenüber dem Auftragnehmer gestellt werden, wird der Kunde diesen von allen Ansprüchen auf erstes Anfordern freistellen. Entstehen dem Auftragnehmer Schäden durch eine Nichtbeachtung des Vorgenannten, sind diese ebenfalls im vollen Umfang vom Kunden zu ersetzen.
Der Kunde ist für ein ordnungsgemäßes Lizenzmanagement verantwortlich. Soweit Software durch den Auftragnehmer bereitgestellt wird, kann eine Lizenzierung auf den Kunden erfolgen. Der Auftragnehmer ist dann berechtigt, entsprechende Erklärungen im Auftrage des Kunden abzugeben.
Wenn der Auftragnehmer die Vergütung für die auf den Kunden lizenzierte Software gezahlt hat, ist die Software bei Beendigung der Leistungserbringung herauszugeben und/oder an den Auftragnehmer zu übertragen. Der Kunde wird dazu alle notwendigen Erklärungen abgeben und Handlungen durchführen, die die Herausgabe und/oder Übertragung und eine weitergehende Nutzung der Software durch den Auftragnehmer ermöglichen.
Wenn der Kunde Dritte mit Änderungen an Leistungen des Auftragnehmers beauftragt und dies nicht mit dem Auftragnehmer abgestimmt hat, ist der Kunde allein für Ausfallzeiten, Störungen und Schäden verantwortlich und trägt die beim Auftragnehmer entstehenden Mehraufwände.
Der Kunde wird Leistungen des Auftragnehmers so einsetzen, dass die Datensicherheit und der Datenfluss in dessen Kommunikationsnetz nicht nachteilig beeinträchtigt werden. Gefährden vom Kunden installierte Programme, Skripte oder Ähnliches den Betrieb des Kommunikationsnetzes des Auftragnehmers oder die Sicherheit und Integrität anderer IT-Systeme, so kann der Auftragnehmer unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Kunden die Anbindung des IT-Systems an das Kommunikationsnetz und das Rechenzentrum des Auftragnehmers ganz oder teilweise mit sofortiger Wirkung vorübergehend einstellen. In diesem Fall wird eine Meldung an den Kunden übermittelt. Eine neue Anbindung kann erst dann erfolgen, wenn die vorgenannten Komplikationen behoben worden sind. Der Auftragnehmer haftet nicht für etwaige Schäden, die durch die Einschaltung der Anbindung aus diesem Grund erfolgen.
Für die Internetverbindung ist der Kunde selbst verantwortlich, um auf Leistungen des Auftragnehmers zuzugreifen.
Soweit das Vertragsverhältnis oder Teile des Verhältnisses enden, wird der Kunde Softwareagenten und vom Auftragnehmer dem Kunden zur Verfügung gestellte Software löschen. Die Verbindung zum Rechenzentrum wird vom Kunden unverzüglich beendet. Der Kunde hat keinen Anspruch auf Herausgabe von Daten, die durch die Nutzung von Agenten oder Software, die der Auftragnehmer zur Verfügung gestellt hat, entstanden sind.
Der Kunde wird auf dem durch den Auftragnehmer zur Verfügung gestellten Speicherplatz keine rechtswidrigen, die Gesetze, behördlichen Auflagen oder Rechte Dritter verletzenden Inhalte ablegen. Er wird dafür Sorge tragen, dass die von ihm gewählte Internetadresse, unter der die Inhalte über das Internet abgefragt werden können, ebenfalls nicht Gesetze, behördliche Auflagen oder Rechte Dritter verletzen. Der Kunde wird ferner darauf achten, dass von ihm installierte Programme, Skripte oder ähnliches zum Betrieb des Servers oder des Kommunikationsnetzes des Auftragnehmers die Sicherheit und Integrität anderer auf den Servern des Auftragnehmers abgelegten Daten nicht gefährden. Der Kunde stellt den Auftragnehmer von jeglichen von ihm zu vertretenen Inanspruchnahmen durch Dritte einschließlich der durch die Inanspruchnahme ausgelösten Kosten frei.
Im Fall eines unmittelbar drohenden oder eingetretenen Verstoßes gegen die vorstehenden Verpflichtungen sowie bei der Geltendmachung nicht offensichtlich unbegründeter Ansprüche Dritter gegen den Auftragnehmer auf Unterlassen der vollständigen oder teilweisen Darbietung der auf dem Server abgelegten Inhalte über das Internet ist dieser berechtigt, unter Berücksichtigung auch der berechtigten Interessen des Kunden die Anbindung dieser Inhalte an das Internet ganz oder teilweise mit sofortiger Wirkung vorübergehend einzustellen. Er wird den Kunden über diese Maßnahme unverzüglich informieren.
Gefährden oder beeinträchtigen vom Kunden installierte Programme, Skripte oder ähnliches den Betrieb des Servers des Auftragnehmers oder dessen Kommunikationsnetzes oder die Sicherheit und Integrität anderer auf dessen Servern abgelegter Daten, so kann der Auftragnehmer diese Programme, Skripte etc. deaktivieren und deinstallieren. Falls die Beseitigung der Gefährdung oder Beeinträchtigung dies erfordert, ist er auch berechtigt, die Anbindung der auf dem Server abgelegten Inhalte an das Internet zu unterbrechen. Der Auftragnehmer wird den Kunden über diese Maßnahme unverzüglich informieren.
Für den Zugriff auf den für den Kunden bestimmten Speicherplatz oder für den Kunden bestimmte Leistungen erhält der Kunde eine Benutzerkennung und ein veränderbares Passwort. Der Kunde ist verpflichtet, das Passwort in regelmäßigen Abständen, mindestens jedoch zweimal jährlich, zu ändern und hierbei kein bereits zuvor genutztes Passwort zu nutzen. Das Passwort muss eine Mindestlänge von acht Zeichen aufweisen und mindestens einen Buchstaben, eine Ziffer sowie ein Sonderzeichen enthalten. Der Kunde darf das Passwort nur an solche Personen weitergeben, die von ihm berechtigt wurden, auf den Speicherplatz oder auf Leistungen des Auftragnehmers Zugriff zu nehmen. Wird das Passwort dreimal infolge unrichtig eingegeben, so wird der Zugriff auf den Speicherplatz oder die Leistungen des Auftragnehmers zum Schutz vor Missbräuchen gesperrt. Der Kunde wird hierüber informiert. Er erhält dann vom Auftragnehmer ein neues Passwort zugeteilt. Der Auftragnehmer ist diesem Fall berechtigt, nicht nur das Passwort, sondern auch die Benutzerkennung neu zu vergeben.
Die von dem Kunden auf dem für ihn bestimmten Speicherplatz abgelegten Inhalte können urheber- und datenschutzrechtlich geschützt sein. Der Kunde räumt dem Auftragnehmer das Recht ein, die vom Kunden auf dem Server abgelegten Inhalte bei Abfrage über das Internet zugänglich machen zu dürfen, insbesondere sie hierzu zu vervielfältigen und zu übermitteln sowie sie zum Zwecke der Datensicherung vervielfältigen zu können. Der Kunde prüft in eigener Verantwortung, ob die Nutzung personenbezogener Daten durch ihn den datenschutzrechtlichen Anforderungen genügen.
Der Auftragnehmer behält sich das Eigentum an einer Kaufsache bis zum Eingang aller Zahlungen aus dem Liefervertrag vor. Bei vertragswidrigem Verhalten des Kunden, insbesondere bei Zahlungsverzug, ist der Auftragnehmer berechtigt, die Kaufsache zurückzunehmen. In der Zurücknahme der Kaufsache durch den Auftragnehmer liegt ein Rücktritt vom Vertrag. Der Auftragnehmer ist nach Rücknahme der Kaufsache zu deren Verwertung befugt, der Verwertungserlös ist auf die Verbindlichkeiten des Kunden – abzüglich angemessener Verwertungskosten – anzurechnen.
Bei Pfändungen oder sonstigen Eingriffen Dritter hat der Kunde unverzüglich den Auftragnehmer schriftlich zu benachrichtigen, damit dieser Klage gemäß § 771 ZPO erheben kann. Soweit der Dritte nicht in der Lage ist, dem Auftragnehmer die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten einer Klage gemäß § 771 ZPO zu erstatten, haftet der Kunde für den dem Auftragnehmer entstandenen Ausfall.
Der Kunde ist berechtigt, die Kaufsache im ordentlichen Geschäftsgang weiter zu verkaufen; er tritt dem Auftragnehmer jedoch bereits jetzt alle Forderungen in Höhe des Faktura-Endbetrages (einschließlich MwSt) der Forderung ab, die ihm aus der Weiterveräußerung gegen seine Abnehmer oder Dritte erwachsen, und zwar unabhängig davon, ob die Kaufsache ohne oder nach Verarbeitung weiter verkauft worden ist. Zur Einziehung dieser Forderung bleibt der Kunde auch nach der Abtretung ermächtigt. Die Befugnis des Auftragnehmers, die Forderung selbst einzuziehen, bleibt hiervon unberührt. Er verpflichtet sich jedoch, die Forderung nicht einzuziehen, solange der Kunde seinen Zahlungsverpflichtungen aus den vereinnahmten Erlösen nachkommt, nicht in Zahlungsverzug gerät und insbesondere kein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt ist oder Zahlungseinstellung vorliegt. Ist aber dies der Fall, so kann der Auftragnehmer verlangen, dass der Kunde ihm die abgetretenen Forderungen und deren Schuldner bekannt gibt, alle zum Einzug erforderlichen Angaben macht, die dazugehörigen Unterlagen aushändigt und den Schuldnern (Dritten) die Abtretung mitteilt.
Die Verarbeitung oder Umbildung der Kaufsache durch den Kunden wird stets für den Auftragnehmer vorgenommen. Wird die Kaufsache mit anderen, nicht dem Auftragnehmer gehörenden Gegenständen verarbeitet, so erwirbt dieser das Miteigentum an der neuen Sache im Verhältnis des Wertes der Kaufsache (Faktura-Endbetrag, einschließlich MWSt) zu den anderen verarbeiteten Gegenständen zur Zeit der Verarbeitung. Für die durch Verarbeitung entstehende Sache gilt im Übrigen das Gleiche wie für die unter Vorbehalt gelieferte Kaufsache.
Wird die Kaufsache mit anderen, nicht dem Auftragnehmer gehörenden Gegenständen untrennbar vermischt, so erwirbt dieser das Miteigentum an der neuen Sache im Verhältnis des Wertes der Kaufsache (Faktura-Endbetrag, einschließlich MWSt) zu den anderen vermischten Gegenständen zum Zeitpunkt der Vermischung. Erfolgt die Vermischung in der Weise, dass die Sache des Kunden als Hauptsache anzusehen ist, so gilt als vereinbart, dass der Kunde dem Auftragnehmer anteilmäßig Miteigentum überträgt. Der Kunde verwahrt das so entstandene Alleineigentum oder Miteigentum für den Auftragnehmer.
Der Kunde tritt dem Auftragnehmer auch die Forderungen zur Sicherung dessen Forderungen gegen ihn ab, die durch die Verbindung der Kaufsache mit einem Grundstück gegen einen Dritten erwachsen.
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die ihm zustehenden Sicherheiten auf Verlangen des Kunden insoweit freizugeben, als der realisierbare Wert der Sicherheiten des Auftragnehmers die zu sichernden Forderungen um mehr als 10 % übersteigt; die Auswahl der freizugebenden Sicherheiten obliegt dem Auftragnehmer.
Soweit keine gesonderten Regelungen zwischen dem Kunden und dem Auftragnehmer vereinbart wurden, wird ein Vertrag, der ein Dauerschuldverhältnis zum Inhalt hat, unbefristet geschlossen. Nach Ablauf eines Jahres kann ein unbefristeter Vertrag mit einer Frist von einem Monat zum Quartalsende gekündigt werden.
Hard- und Software wird durch den Kunden installiert und in Betrieb genommen, soweit nichts anderes vereinbart ist. Unterstützungsleistungen des Auftragnehmers werden nach Aufwand berechnet. Die Vergütung richtet sich nach der aktuellen Preisliste des Auftragnehmers.
Hard- und Software wird einschließlich einer Installationsanleitung geliefert. Eine Bedienungsanleitung (Benutzungsdokumentation oder Online-Hilfe) wird nur geliefert, soweit sie für den bestimmungsgemäßen Gebrauch notwendig ist. Die Bedienungsanleitung und die lnstallationsanleitung können dem Kunden nach Wahl des Auftragnehmers elektronisch zur Verfügung gestellt werden, es sei denn, dass dies für den Kunden unzumutbar ist.
Ausschließlicher Vertragsgegenstand ist der Verkauf der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aktuellen Version einer Standardsoftware. Folgeversionen sind nicht Vertragsgegenstand.
11. Werkvertragliche Leistungen
Werkvertragliche Leistungen richten sich nach den gesetzlichen Vorschriften. Im Falle der produktiven Nutzung von werkvertraglichen Leistungen durch den Kunden gilt dies als Abnahme. In einem solchen Fall bedarf es keiner schriftlichen ausdrücklichen Abnahme mehr.
Die Regelungen nach § 377 HGB gelten auch für werkvertragliche Leistungen.
Mängelansprüche verjähren in zwölf Monaten nach erfolgter Ablieferung der durch den Auftragnehmer gelieferten Produkte beim Kunden, nach erfolgter Leistungserbringung oder nach Abnahme.
Für Schadensersatzansprüche bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit sowie bei Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit, die auf einer vorsätzlichen fahrlässigen Pflichtverletzung durch den Auftragnehmer beruhen, gilt die gesetzliche Verjährungsfrist. Soweit das Gesetz gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB (Bauwerke und Sachen für Bauwerke), § 445b BGB (Rückgriffsanspruch) und § 634a Abs. 1 BGB (Baumängel) längere Fristen zwingend vorschreibt, gelten diese Fristen. Vor einer etwaigen Rücksendung von Waren ist die Zustimmung des Auftragnehmers einzuholen.
Sollten trotz aufgewendeter Sorgfalt die Leistungen des Auftragnehmers einen Mangel aufweisen, der bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag, so wird dieser die Leistungen vorbehaltlich fristgerechter Mängelrüge nach seiner Wahl nachbessern oder Ersatzleistungen erbringen. Es ist ihm stets Gelegenheit zur Nacherfüllung innerhalb angemessener Frist zu geben. Rückgriffsansprüche bleiben von vorstehender Regelung ohne Einschränkung unberührt.
Mängelansprüche bestehen nicht bei nur unerheblicher Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit, bei nur unerheblicher Beeinträchtigung der Brauchbarkeit, bei natürlicher Abnutzung oder Verschleiß wie bei Schäden, die nach dem Gefahrübergang infolge fehlerhafter oder nachlässiger Behandlung, übermäßiger Beanspruchung, ungeeigneter Betriebsmittel oder aufgrund besonderer äußerer Einflüsse entstehen, die nach dem Vertrag nicht vorausgesetzt sind. Werden vom Kunden oder Dritten unsachgemäß Instandsetzungsarbeiten oder Änderungen an den Leistungen vorgenommen, so bestehen für diese und die daraus entstehenden Folgen ebenfalls keine Mängelansprüche.
Ansprüche des Kunden wegen der zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transportwege, Arbeits- und Materialkosten, sind ausgeschlossen, soweit die Aufwendungen sich erhöhen, weil die durch den Auftragnehmer erbrachten Leistungen nachträglich an einen anderen Ort als den Leistungsort verbracht worden sind, es sei denn, die Verbringung entspricht ihrem bestimmungsgemäßen Gebrauch.
Rückgriffsansprüche des Kunden gegen den Auftragnehmer bestehen nur insoweit, als der Kunde mit seinem Abnehmer keine über die gesetzlich zwingenden Mängelansprüche hinausgehende Vereinbarungen getroffen hat. Für den Umgang des Rückgriffsanspruchs des Kunden gegen den Lieferer gilt insbesondere der vorstehende Absatz entsprechend.
Erhält der Auftragnehmer aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen für die Erbringung seiner geschuldeten vertragsgegenständlichen Leistung Leistungen seiner Unterlieferanten trotz ordnungsgemäßer und ausreichender Eindeckung vor Vertragsschluss mit dem Kunden entsprechend der Quantität und der Qualität aus seiner Liefervereinbarung mit dem Kunden nicht, nicht rechtzeitig oder nicht richtig oder treten Ereignisse höherer Gewalt von nicht unerheblicher Dauer (das heißt mit einer Dauer von länger als 14 Kalendertagen) ein, so wird er seinen Kunden rechtzeitig schriftlich oder in Textform informieren. In diesem Fall ist der Auftragnehmer berechtigt, die Leistungserbringung um die Dauer der Behinderung herauszuschieben oder wegen des noch nicht erfüllten Teils vom Vertrag ganz oder teilweise zurückzutreten, soweit er seiner vorstehenden Informationspflicht nachgekommen ist und nicht das Beschaffungsrisiko oder eine Liefergarantie übernommen hat. Der höheren Gewalt stehen Streik, Aussperrungen, behördliche Eingriffe, Energie- und Rohstoffknappheit, unverschuldete Transportengpässe oder Transporthindernisse, unverschuldete Betriebsbehinderung zum Beispiel durch Feuer, Wasser und Maschinenschäden und alle sonstigen Behinderungen, die bei objektiver Betrachtungsweise nicht vom Auftragnehmer schuldhaft herbeigeführt worden sind, gleich.
Ist ein Leistungstermin verbindlich vereinbart und wird aufgrund von Ereignissen gem. Abs. 1 der vereinbarte Leistungstermin überschritten, so ist der Kunde berechtigt, nach fruchtlosem Verstreichen einer angemessenen Nachfrist wegen des noch nicht erfüllten Teils vom Vertrag zurückzutreten. Weitergehende Ansprüche des Kunden, insbesondere solche auf Schadensersatz, sind in diesem Fall ausgeschlossen.
Vorstehende Reglungen gelten entsprechend, wenn aus den in Abs. 1 genannten Gründen auch ohne vertragliche Vereinbarung eines festen Leistungstermins dem Kunden ein weiteres Festhalten am Vertrag objektiv unzumutbar ist.
14. Haftungsausschluss und Haftungsbegrenzung
Der Auftragnehmer haftet vorbehaltlich nachstehender Ausnahmen nicht, insbesondere nicht für Ansprüche des Kunden auf Schadenersatz oder Aufwendungsersatz – gleich aus welchem Rechtsgrund – bei Verletzungen von Pflichten aus dem Schuldverhältnis.
Der Haftungsausschluss gem. Abs. 1 gilt nicht, soweit gesetzlich zwingend gehaftet wird, sowie:
für eigene vorsätzliche oder grob fahrlässige Pflichtverletzungen und vorsätzliche oder grob fahrlässige Pflichtverletzungen von gesetzlichen Vertretern oder Erfüllungsgehilfen;
für die Verletzung von wesentlichen Vertragspflichten; „wesentliche Vertragspflichten“ sind solche Pflichten, die vertragswesentliche Rechtspositionen des Kunden schützen, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck gerade zu gewähren hat; wesentlich sind ferner solche Vertragspflichten, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Kunde regelmäßig vertraut hat und vertrauen darf;
im Falle der Verletzung von Leib, Leben und Gesundheit, auch durch gesetzliche Vertreter oder Erfüllungsgehilfen;
im Falle des Verzugs, soweit ein fixer Leistungszeitpunkt vereinbart war;
soweit der Auftragnehmer die Garantie für die Beschaffenheit oder das Vorhandensein eines Leistungserfolgs oder ein Beschaffungsrisiko im Sinne des § 276 BGB übernommen hat;
Im Falle, dass dem Auftragnehmer oder seinen Erfüllungsgehilfen nur leichte Fahrlässigkeit zur Last fallen und kein Fall des vorstehenden Abs. 2, dort 4, 5, 6 Spiegelstrich vorliegt, haftet der Auftragnehmer auch bei der Verletzung wesentlicher Vertragspflichten nur für den vertragstypischen und vorhersehbaren Schaden.
Die Haftung des Auftragnehmers ist der Höhe nach für jeden einzelnen Schadensfall begrenzt auf eine Haftungshöchstsumme in Höhe des Jahresentgelts. Dies gilt nicht, wenn ihm Arglist, Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt, für Ansprüche wegen der Verletzung von Leib, Leben oder Gesundheit sowie im Falle einer Forderung, die auf einer deliktischen Handlung oder einer ausdrücklich übernommenen Garantie oder der Übernahme eines Beschaffungsrisikos nach § 276 BGB beruht oder in Fällen gesetzlich zwingend abweichender höherer Haftungssummen. Eine weitergehende Haftung ist ausgeschlossen.
Die Haftungsausschlüsse bzw. -beschränkungen gemäß Abs. 1 bis Abs. 4 und dem nachfolgenden Abs. 6 gelten im gleichen Umfang zugunsten der Organe des Auftragnehmers, seiner leitenden und nichtleitenden Angestellten und sonstigen Erfüllungsgehilfen sowie seinen Subunternehmern.
Ansprüche des Kunden auf Schadenersatz aus diesem Vertragsverhältnis können nur innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Monaten ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn geltend gemacht werden. Dies gilt nicht, wenn dem Auftragnehmer Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt, für Ansprüche wegen der Verletzung von Leib, Leben und Gesundheit sowie im Falle einer Forderung, die auf einer deliktischen Handlung oder einer ausdrücklich übernommenen Garantie oder Übernahme eines Beschaffungsrisikos nach § 276 BGB beruht, oder im Falle, dass gesetzlich zwingend eine längere Verjährungsfrist gilt.
Der Auftragnehmer räumt dem Kunden mit vollständiger Bezahlung der geschuldeten Vergütung das Recht ein, die vertraglich vereinbarte Leistung in dem im Vertrag festgelegten Umfang einzusetzen. Dem Kunden wird ein einfaches, nicht ausschließliches, nicht übertragbares Nutzungsrecht zum Einsatz auf Dauer eingeräumt, das sich auf den jeweiligen Vertragszweck und die vom Kunden erworbene Anzahl der Lizenzen erstreckt. Das Nutzungsrecht umfasst nur den Einsatz für interne Zwecke des Kunden. Eine Vermietung oder ein Vertrieb der Leistung ist nicht gestattet, soweit dies nicht ausdrücklich im Vertrag erlaubt ist.
Der Auftragnehmer ist berechtigt, angemessene technische Maßnahmen zum Schutz vor einer nicht vertragsgemäßen Nutzung zu treffen.
Das Eigentum an überlassenen Vervielfältigungsstücken bleibt vorbehalten bis zur vollständigen Bezahlung der geschuldeten Vergütung. Soweit zuvor individuell Einsatz- und Nutzungsrechte eingeräumt wurden, sind diese stets nur vorläufig und durch den Auftragnehmer frei widerruflich eingeräumt.
Der Auftragnehmer kann das Nutzungsrecht des Kunden widerrufen, wenn dieser nicht unerheblich gegen Einsatzbeschränkungen oder sonstige Regelungen zum Schutz vor unberechtigter Nutzung verstößt. Er hat dem Kunden vorher eine angemessene Nachfrist zur Abhilfe zu setzen. Im Wiederholungsfall und bei besonderen Umständen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Widerruf rechtfertigen, kann der Auftragnehmer den Widerruf ohne Fristsetzung aussprechen. Der Kunde hat ihm die Einstellung der Nutzung nach dem Widerruf in Textform zu bestätigen.
Soweit Software von Dritten eingesetzt wird, gelten die Lizenzbedingungen des jeweiligen Softwareherstellers oder Dritten. Eine Änderung der Lizenzbedingungen Dritter erfolgt durch die SB nicht und ist nicht beabsichtigt.
Die Lizenzbedingungen Dritter sowie die jeweiligen Leistungsbeschreibungen der Softwarehersteller oder der Dritten gelten ausschließlich für die Leistung und die Software Dritter, in diesem Fall vorrangig vor den SB. Der Kunde erhält die Software Dritter oder Leistungen Dritter entsprechend der veröffentlichten Leistungsbeschreibung des jeweiligen Herstellers für die Software.
Für die Nutzung von Software müssen die vom Auftragnehmer oder vom Softwarehersteller veröffentlichten Systemvoraussetzungen beim Kunden erfüllt sein. Andernfalls ist eine fehlerfreie Nutzung der Software nicht möglich. Dies unabhängig davon, ob auf die Lizenzbedingungen und Hinweise zu den Systemvoraussetzungen ausdrücklich Bezug genommen wird oder ob diese den Vertragsunterlagen beigefügt sind.
16. Datenschutz, Schutz von Betriebsgeheimnissen
Der Kunde verpflichtet sich, die gesetzlichen Regelungen zum Datenschutz einzuhalten und Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des Auftragnehmers vor unberechtigtem Zugriff ausreichend und im erforderlichen Umfang zu schützen.
Dem Vertragspartner ist bekannt, dass eine elektronische und unverschlüsselte Kommunikation, z. B. per E-Mail, mit Sicherheitsrisiken behaftet ist. Bei dieser Art der Kommunikation werden beide Vertragspartner daher keine Ansprüche geltend machen, die durch das Fehlen einer Verschlüsselung begründet sind. Davon ausgenommen sind die Fälle, in denen zuvor eine Verschlüsselung zwischen den Vertragspartnern ausdrücklich vereinbart worden ist.
Der Auftragnehmer ist berechtigt, für sämtliche Leistungsverpflichtungen Dritte als Subunternehmer zu beauftragen und/oder in die Leistungserbringung einzubinden. Er trägt dafür Sorge, dass dem Kunden hieraus keine erheblichen Nachteile entstehen. Weiterhin ist der Auftragnehmer berechtigt, sämtliche Pflichten durch Dritte im Auftrag erfüllen zu lassen.
Der Auftragnehmer führt die Fernwartung ausschließlich im Rahmen der getroffenen Vereinbarungen nach Weisungen des Kunden durch. Daten, die dem Auftragnehmer im Rahmen der Erfüllung dieses Vertrages bekannt werden, werden nur für Zwecke der Fernwartung genutzt. Soweit möglich, erfolgt die Fernwartung am Bildschirm ohne gleichzeitige Speicherung.
Der Auftragnehmer verwendet, soweit technisch möglich, ein sicheres Identifizierungsverfahren. Der Beginn der Fernwartung wird grundsätzlich telefonisch angekündigt, um dem Kunden die Möglichkeit zu geben, die Maßnahmen der Fernwartung zu verfolgen.
Der Kunde hat das Recht, die Fernwartung zu unterbrechen, insbesondere wenn er den Eindruck gewinnt, dass unbefugt auf Daten zugegriffen wird. In diesem Fall hat der Kunde den Auftragnehmer unverzüglich und umfassend zu informieren. Mehraufwände und Schäden, die aufgrund der kundenseitigen Unterbrechung der Fernwartung entstehen, sind vom Kunden zu tragen.
Werden zum Zwecke der Fernwartung Unterbrechungen von Programmabläufen erforderlich, so informieren der Auftragnehmer hierzu vorab den Kunden, soweit dies technisch möglich ist.
19. Auftragsverarbeitung
Die Vertragsparteien schließen einen gesonderten Vertrag zur Auftragsverarbeitung[TF1] .
20. Schlussbestimmung, Salvatorische Klausel
Alle Vereinbarungen, Nebenabreden, Zusicherungen und Vertragsänderungen bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für die Abbedingung der Schriftformabrede selbst. Der Vorrang der Individualabrede in schriftlicher, textlicher oder mündlicher Form (§ 305 b BGB) bleibt unberührt.
Ausschließlicher Gerichtsstand für alle rechtlichen Auseinandersetzungen aus diesem Vertrag und im Zusammenhang mit diesem Vertrag und der Leistungserbringung ist der Geschäftssitz des Auftragnehmers.
Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages aus Gründen des Rechtes der allgemeinen Geschäftsbedingungen nach §§ 305 bis 310 BGB ganz oder teilweise unwirksam/nichtig oder nicht durchführbar sein oder werden, gelten die gesetzlichen Regelungen.
Sollte eine gegenwärtige oder zukünftige Bestimmung des Vertrages aus anderen Gründen als den Bestimmungen betreffend das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen nach den §§ 305 bis 310 BGB ganz oder teilweise unwirksam/nichtig oder nicht durchführbar sein oder werden, so wird hiervon die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen dieses Vertrages nicht berührt, soweit nicht die Durchführung des Vertrages – auch unter Berücksichtigung der nachfolgenden Regelungen – für einen Vertragspartner eine unzumutbare Härte darstellen würde. Das Gleiche gilt, wenn sich nach Abschluss des Vertrages eine ergänzungsbedürftige Lücke ergibt.
Entgegen einem etwaigen Grundsatz, wonach eine salvatorische Erhaltungsklausel grundsätzlich lediglich die Beweislast umkehren soll, soll die Wirksamkeit der übrigen Vertragsbestimmungen unter allen Umständen aufrecht erhalten bleiben und damit § 139 BGB insgesamt abbedungen werden.
Die Vertragspartner werden die aus anderen Gründen als den Bestimmungen betreffend das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen nach §§ 305 bis 310 BGB unwirksame/nichtige/undurchführbare Bestimmung oder ausfüllungsbedürftige Lücke durch eine wirksame Bestimmung ersetzen, die in ihrem rechtlichen und wirtschaftlichen Gehalt der unwirksamen/nichtigen/undurchführbaren Bestimmung und den Gesamtzweck des Vertrages entspricht. § 139 BGB (Teilnichtigkeit) wird ausdrücklich ausgeschlossen. Beruht die Nichtigkeit einer Bestimmung auf einem darin festgelegten Maß der Leistung oder der Zeit (Frist oder Termin), so ist die Bestimmung mit einem dem ursprünglichen Maß am nächsten kommenden rechtlichen zulässigen Maß zu vereinbaren.
21. Modul Hosting
21.1 Leistungsumfang
Der Auftragnehmer erbringt Leistungen zur Zugänglichmachung von Inhalten über das Internet, soweit dies vertraglich vereinbart ist. Weitere Einzelheiten des Leistungsumfangs sowie die Voraussetzungen für die Leistungserbringung sind im Leistungsschein festgelegt. Hierzu stellt der Auftragnehmer dem Kunden Systemressourcen auf einem virtuellen Server gemäß den vertraglichen Vereinbarungen zur Verfügung. Der Kunde kann auf diesem Server Inhalte bis zu dem vertraglich vereinbarten Umfang gemäß der technischen Spezifikation, die Vertragsbestandteil ist, ablegen.
Auf dem Server werden die Inhalte unter der vom Kunden zur Verfügung zu stellenden Internet-Adresse zum Abruf über das Internet bereitgehalten. Die Leistungen des Auftragnehmers bei der Übermittlung von Daten beschränken sich allein auf die Datenkommunikation zwischen dem des Auftragnehmers betriebenen Übergabepunkt des eigenen Datenkommunikationsnetzes an das Internet und dem für den Kunden bereitgestellten Server. Eine Einflussnahme auf den Datenverkehr außerhalb des eigenen Kommunikationsnetzes ist der Auftragnehmer nicht möglich. Eine erfolgreiche Weiterleitung von Informationen von oder zu dem die Inhalte abfragenden Rechner ist daher insoweit nicht geschuldet.
Der Auftragnehmer erbringt die vorgenannten Leistungen mit einer Gesamtverfügbarkeit von 98,5%, soweit vertraglich nichts anderes vereinbart ist. Die Verfügbarkeit berechnet sich auf der Grundlage der im Vertragszeitraum auf den jeweiligen Kalendermonat entfallenden Zeit abzüglich der Wartungszeiten. Der Auftragnehmer ist berechtigt, dienstags, donnerstags und freitags in der Zeit von 19.00 – 6.00 Uhr morgens für insgesamt zehn Stunden im Kalendermonat Wartungsarbeiten durchzuführen. Während der Wartungsarbeiten stehen die vertraglich vereinbarten Leistungen nicht zur Verfügung.
Die Inhalte des für den Kunden bestimmten Speicherplatzes werden des Auftragnehmers arbeitstäglich gesichert. Die Datensicherung erfolgt rollierend in der Weise, dass die für einen Wochentag gesicherten Daten bei der für den nachfolgenden gleichen Wochentag erfolgenden Datensicherung überschrieben werden. Nach dem gleichen Prinzip erfolgt eine wöchentliche Datensicherung, bei der die Daten ebenfalls rollierend nach Ablauf von vier Wochen überschrieben werden. Der Kunde hat keinen Anspruch auf Herausgabe eines der Sicherungsmedien, sondern lediglich auf Rückübertragung der gesicherten Inhalte.
Der Auftragnehmer ist berechtigt, die zur Erbringung der Leistungen eingesetzte Hard- und Software an aktuelle Anforderungen anzupassen. Ergeben sich aufgrund einer solchen Anpassung zusätzliche Anforderungen an die vom Kunden auf dem Server abgelegten Inhalte, um das Erbringen der Leistungen des Auftragnehmers zu gewährleisten, so wird der Auftragnehmer dem Kunden diese zusätzlichen Anforderungen mitteilen. Der Kunde wird unverzüglich nach Zugang der Mitteilung darüber entscheiden, ob die zusätzlichen Anforderungen erfüllt werden sollen und bis wann dies geschehen wird. Erklärt der Kunde nicht bis spätestens vier Wochen vor dem Umstellungszeitpunkt, dass er seine Inhalte rechtzeitig zur Umstellung, das heißt spätestens drei Werktage vor dem Umstellungszeitpunkt, an die zusätzlichen Anforderungen anpassen wird, hat der Auftragnehmer das Recht, das Vertragsverhältnis mit Wirkung zum Umstellungszeitpunkt zu kündigen.
21.2 Reseller-Ausschluss
22. Modul Monitoring
Die Einzelheiten des Leistungsumfangs sowie die Voraussetzungen für die Leistungserbringung sind im Leistungsschein festgelegt.
Die Leistungserbringung bezieht sich ausschließlich auf die im Leistungsschein genannte Hard- und/oder Software.
Der Auftragnehmer bestimmt die Art und Weise der Leistungserbringung. Bei erheblichen Störungen wird der Auftragnehmer den Kunden unverzüglich informieren. Ansonsten erhält der Kunde einen monatlichen Bericht über die wesentlichen Beobachtungen des Systemmonitorings.
Das Monitoring ersetzt keine Datensicherung, keinen Virenscanner oder die regelmäßige Pflege und Wartung der Serverhardware und dessen Programme. Seitens des Auftragnehmers wird darauf hingewiesen, dass die Prüfung der Klimatisierung und Belüftung des Servers, die Reinigung der Lüftung zur Befreiung von Staub und alle anderen hardwaremäßig notwendigen Maßnahmen zur Betriebserhaltung parallel durch den Kunden durchgeführt werden müssen. Gleiches gilt für Datenbankkonsistenzchecks, Datenrücksicherung von externen Datenträgern und alle anderen notwendigen Maßnahmen, um die softwaremäßige Betriebsbereitschaft des Servers zu erhalten. Das Monitoring liefert Zustandsberichte und Alarmierungen. Die Umsetzung von Problemlösungen ist nicht Bestandteil der Leistung.
23. Modul Online-Backup
23.1 Leistungsumfang
Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass eine 100%-ige Sicherheit bei der Datensicherung nicht möglich ist. Es wird daher angestrebt, unter Beachtung der notwendigen technischen und organisatorischen Anforderungen eine möglichst fehlerfreie und funktionierende Datensicherung durchzuführen und zu ermöglichen. Der Auftragnehmer wird sich dabei an dem jeweiligen Stand der Technik orientieren und wenn notwendig Änderungen am Datensicherungskonzept und an der Datensicherung gegenüber dem Kunden anregen. Dies gilt auch für Änderungen oder neue Versionen der eingesetzten Software. Auf vom Softwarehersteller beschriebene Sicherheitslücken und die Sicherheit der Datensicherung gefährdende Fehlfunktionen wird der Auftragnehmer ausdrücklich hinweisen. Es ist die Entscheidung des Kunden, ob er die angeregten Verbesserungen und Veränderungen annimmt.
Die Behebung von Datenverlusten ist gesondert gemäß der aktuellen Preisliste des Auftragnehmers zu vergüten.
Auf Wunsch des Kunden erfolgt jährlich eine Rücksicherung der Daten, um zu überprüfen, ob die Datenkonsistenz für eine möglichst störungsfreie Fortführung der unternehmerischen Tätigkeit des Kunden geeignet ist. Weitere Rücksicherungen und Prüfungen der Konsistenz der gesicherten Daten sind gesondert nach der aktuellen Preisliste des Auftragnehmers zu vergüten.
23.2 Mitwirkungspflichten des Kunden
Der Kunde ist nicht berechtigt, Änderungen an der Hard- und Software zur Datensicherung vorzunehmen. Dies betrifft auch aus Sicht des Kunden unerhebliche, geringe und ungefährlich scheinende Änderungen. Auch die Einsatzumgebung der Datensicherung darf nicht geändert werden. Für, vom Kunden durchgeführte, Änderungen haftet der Auftragnehmer nicht.
Der Kunde wird den Auftragnehmer unverzüglich informieren, wenn er Unregelmäßigkeiten und Auffälligkeiten an der Hard- und Software zur Datensicherung entdeckt und diese dem Auftragnehmer umfassend beschreiben. Beide Vertragspartner sind sich bewusst, dass nur bei hoher Sorgfalt auf allen Ebenen und einer aufmerksamen Zusammenarbeit eine Datensicherung auf höchstem Niveau möglich ist.
Der Kunde ist nicht berechtigt, selbst oder durch Dritte in vom Anbieter bereitgestellte Programme, einzugreifen oder eingreifen zu lassen.
Bei unbegründeten Störungsmeldungen sind die dem Anbieter durch die Überprüfung ihrer technischen Einrichtungen entstandenen Aufwendungen zu ersetzen wenn keine Störung der technischen Einrichtungen des Anbieters vorlag und der Kunde dies bei zumutbarer Fehlersuche hätte erkennen können.
Alle vom Kunden autorisierten Nutzer sind verpflichtet, ihrerseits die in diesem Punkt aufgeführten Bestimmungen einzuhalten.
23.3 Wartungsfenster
24. Managed Service – Antivirus
24.1 Leistungsumfang
Der Leistungsumfang ergibt sich aus den vorrangigen vertraglichen Unterlagen. Ziel ist ein möglichst umfassender Virenschutz. Der Auftragnehmer schuldet nicht die Behebung von Störungen, die durch Virenbefall oder andere Malwaren an der EDV-Anlage des Kunden entstanden sind.
Der Managed Service Antivirus steht dem Kunden sieben Tage in der Woche/24 Stunden täglich mit einer mittleren Verfügbarkeit von 99 %, bezogen auf das Jahr am Übergabepunkt, zur Verfügung. Hiervon ausgenommen sind Ausfallzeiten durch Wartung oder Software-Updates. Übergabepunkt ist der Router-Ausgang vom Rechenzentrum der der Auftragnehmer.
Die kontinuierliche Weiterentwicklung an Anpassungen der Software ist ein wesentlicher Bestandteil des Managed Service Antivirus. Dazu zählen unter anderem die Optimierung der Software und die Anpassung an die technischen Fortschritte und an die sich stets wandelnden Anforderungen durch Viren. Im Rahmen dieser Weiterentwicklung können Teilfunktion verändert werden oder wegfallen, was auf den Bestand dieses Vertrages keine Auswirkungen hat, solange für den Kunden die Erreichung des Vertragszwecks nicht gefährdet wird.
Der Kunde erhält das nicht ausschließliche, auf die Vertragslaufzeit beschränkte Recht, den Managed Service Antivirus zu nutzen und auf die Softwarefunktionalität via Internet zuzugreifen. Ein darüber hinausgehendes Recht wird dem Kunden nicht eingeräumt.
24.2 Mitwirkungspflichten des Kunden
Der Auftragnehmer ist nicht dafür verantwortlich, dass die Dienste und Systeme des Kunden nicht gegen geltende Gesetze oder behördlichen Vorschriften verstoßen.
Die im Vertrag definierten Systemvoraussetzungen sind einzuhalten. Andernfalls ist der Auftragnehmer berechtigt, die Leistungen zurückzubehalten. Außerdem ist in diesem Fall die Haftung des Auftragsnehmers ausgeschlossen, soweit kein Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorliegt oder eine Verletzung des Körpers, des Lebens oder der Gesundheit eintrat.
25. Managed Service – Webfilterung
25.1 Leistungsumfang
Der Leistungsumfang ergibt sich aus den vorrangigen vertraglichen Unterlagen. Soweit technisch möglich, werden Webseiten, IPs und Hostnamen gesperrt oder Kategorien zeitgesteuert freigegeben. Bestimmte Internetseiten können über ein Whitelisting für die Benutzung freigegeben werden.
Die Einrichtung einer Webfilterung ist kein Schutz vor Schadprogrammen und ersetzt keine Firewall sowie andere IT-Sicherheitsmaßnahmen. Diese sind als Managed Service gesondert zu beauftragen.
25.2 Mitwirkungspflichten des Kunden
Der Kunde definiert die einzelnen Anforderungen an die Filterung. Ohne entsprechende Kundenvorgaben ist der Auftragnehmer nicht verpflichtet, die Webfilterung zur spezifizieren. In einem solche Fall wird nach den Grundeinstellungen des Herstellers konfiguriert.
Wenn der Kunde Internetseiten in ein Whitelisting aufgenommen hat, ist er allein für die sich daraus ergebenden Folgen verantwortlich.
Der Auftragnehmer ist nicht dafür verantwortlich, dass die Filterung von Webinhalten nicht gegen geltende Gesetze oder behördlichen Vorschriften verstoßen.
Der Kunde hat dem Auftragnehmer Störungen unverzüglich und umfassend mitzuteilen.
26. Vermietung von Hardware und/oder Software
26.1 Obhuts-, Anzeige- und Duldungspflichten des Kunden
Der Kunde hat die Mietsache (Hardware oder Software) pfleglich zu behandeln und vor Schäden zu bewahren. Er wird den ordnungsgemäßen Einsatz und die sachgerechte Bedienung der Mietsache durch ausreichend qualifiziertes Personal sicherstellen. Der Kunde wird die Wartungs-, Pflege- und Gebrauchsanweisungen des Auftragnehmers, insbesondere die in dem überlassenen Bedienungshandbuch und der Dokumentation enthaltenen Hinweise, im Rahmen des ihm Zumutbaren befolgen. Kennzeichnungen der Mietsache, insbesondere Schilder, Nummern oder Aufschriften, dürfen nicht entfernt, verändert oder unkenntlich gemacht werden. Schäden, welche der Kunde zu verantworten hat, müssen von diesem getragen werden.
Der Kunde ist verpflichtet, dem Auftragnehmer Mängel und technische Störungen unverzüglich und unter umfassender Beschreibung zu melden. Er wird hierbei die Hinweise des Auftragnehmers zur Problemanalyse im Rahmen des ihm Zumutbaren berücksichtigen und alle ihm vorliegenden, für die Beseitigung der Störung erforderlichen Informationen an den Auftragnehmer weiterleiten.
Der Kunde gestattet den Mitarbeitern und Beauftragten des Auftragnehmers innerhalb der üblichen Betriebszeiten den freien Zugang zu der Mietsache für Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten. Der Auftragnehmer kündigt dies zuvor an. Der Kunde stellt fachlich qualifiziertes Personal hierfür zur Verfügung.
26.2 Nutzungsrechte
Software ist urheberrechtlich geschützt. Die Software wird dem Kunden zur bestimmungsgemäßen Nutzung für den im Vertrag vereinbarten Zeitraum überlassen. Der Umfang der bestimmungsgemäßen Nutzung sowie Art und Umfang der Nutzungsrechte ergeben sich aus dem Vertrag. Werden im Vertrag keine anderweitigen Nutzungsrechtsvereinbarungen getroffen, räumt der Auftragnehmer dem Kunden folgende Nutzungsrechte an der Software ein:
das Nutzungsrecht in der im Vertrag vereinbarten Systemumgebung,
das nicht übertragbare Nutzungsrecht,
das zeitlich auf die Mietlaufzeit befristete und kündbare Nutzungsrecht.
Der Kunde ist berechtigt, von der Software eine Kopie zu Sicherungszwecken herzustellen.
Die Nutzung in einer anderen als der vereinbarten Systemumgebung bedarf der vorherigen Zustimmung des Auftragnehmers. Ist eine im Vertrag definierte Systemumgebung nicht einsatzfähig, ist die Nutzung vorübergehend bis zur Störungsbehebung in einer anderen geeigneten Systemumgebung gegen gesonderte Vergütung nach der aktuellen Preisliste des Auftragnehmers zulässig. Der Auftragnehmer ist hiervon unverzüglich und umfänglich zu unterrichten.
Der Kunde verpflichtet sich, die Software nicht in eine andere Codeform zu bringen, es sei denn, dass dies nach den urheberrechtlichen Vorschriften zulässig ist.
26.3 Vertragslaufzeit
Die Dauer der Überlassung der Mietsache ergibt sich aus dem Vertrag. Ist im Vertrag kein Termin für das Ende der Überlassungsdauer vereinbart, kann die Überlassung der Mietsache mit einer Frist von drei Monaten zum Ablauf eines Kalendermonats gekündigt werden, frühestens jedoch zum Ende einer im Vertrag vereinbarten Mindestvertragsdauer. Die außerordentliche Kündigung bleibt unberührt.
Verletzt der Kunde schwerwiegend die vereinbarten Nutzungsrechte oder Schutzrechte des Rechtsinhabers, kann der Auftragnehmer den Mietvertrag außerordentlich kündigen. Dies setzt eine erfolglose Abmahnung mit angemessener Fristsetzung durch den Auftragnehmer voraus.
Im Falle der Kündigung ist der Kunde verpflichtet, alle Originale der von der Kündigung betroffenen Software einschließlich der Dokumentation und alle Kopien zu löschen oder an den Auftragnehmer zurückzugeben. Auf Verlangen des Auftragnehmers gibt der Kunde über die Löschung eine Erklärung ab. Gleiches gilt für die vermietete Hardware.
26.4 Mängelhaftung
Der Auftragnehmer übernimmt die Gewähr, dass die Mietsache nicht mit Mängeln behaftet ist, die die Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch aufheben oder mindern. Eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit ist unbeachtlich.
Die Gewährleistungsansprüche des Kunden erstrecken sich nicht auf die Mietsache, die der Kunde geändert hat oder die er nicht in der im Vertrag vereinbarten Systemumgebung einsetzt, es sei denn, der Kunde weist nach, dass diese Nutzung für den gemeldeten Mangel nicht ursächlich ist.
Voraussetzung für die Ansprüche des Kunden ist die Reproduzierbarkeit oder Feststellbarkeit der Mängel sowie die unverzügliche und umfassende Informierung des Kunden.
Der Auftragnehmer kann den Mangel nach seiner Wahl durch unverzügliche Beseitigung, Umgehung oder Neulieferung beheben. Seine Verpflichtung zur Mängelbehebung betrifft die jeweils letzte, vom Kunden übernommene Fassung der Software.
Schließt der Auftragnehmer die Mängelbehebung nicht innerhalb angemessener Frist erfolgreich ab, kann der Kunde dem Auftragnehmer eine Nachfrist setzen. Nach Ablauf der Nachfrist kann der Kunde eine angemessene Herabsetzung der Vergütung verlangen oder den Vertrag in Bezug auf die betroffene Mietsache kündigen.
26.5 Vergütung
Der Mietzins wird im Angebot festgelegt. Die im Angebot angegebenen Preise verstehen sich jeweils zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer.
Der Mietzins umfasst die Vergütung für die Überlassung der Mietsache, für deren Instandhaltung und Instandsetzung. Die Lieferung von Verbrauchsmaterialien ist im Mietzins nicht beinhaltet und ist gegebenenfalls gesondert nach der aktuellen Preisliste des Auftragnehmers zu vergüten.
Soweit die Mietsache durch neue Hard- oder Software erweitert wird, wird für die jeweilige Erweiterung der Mietsache vorab ein Angebot an den Kunden übersandt.
Reisekosten zum vereinbarten Standort sind nicht im Mietpreis enthalten. Vor-Ort-Unterbringungen gehen zu Lasten des Kunden.
Gegebenenfalls auf Wunsch des Kunden vorgenommene Anpassungen und/oder Änderungen der Mietsache sind gesondert zu vergüten, soweit sie nicht zur Instandhaltung bzw. Instandsetzung der Mietsache, bzw. zur Sicherung des vertragsmäßigen Gebrauchs erforderlich sind.
Der Mietzins ist monatlich im Voraus bis spätestens zum dritten Werktag eines jeden Monats zu zahlen.
26.6 Gebrauch der Mietsache, Gebrauchsüberlassung an Dritte
Die Überlassung der Mietsache erfolgt zur ausschließlichen Benutzung durch den Kunden und seine Mitarbeiter. Die Mietsache darf nur zu den in diesem Vertrag näher bezeichneten Zwecken verwendet werden.
Der Kunde ist ohne Erlaubnis des Auftragnehmers nicht berechtigt, den Gebrauch an der Mietsache einschließlich der nach diesem Vertrag überlassenen Software einem Dritten zu überlassen, insbesondere diese zu vermieten oder zu verleihen. Die Nutzung durch die Mitarbeiter des Mieters ist im Rahmen des vertragsmäßigen Gebrauchs zulässig.
26.7 Änderungen an der Mietsache, Veränderung des Aufstellungsortes
Der Auftragnehmer ist berechtigt, Änderungen an der Mietsache vorzunehmen, sofern diese der Erhaltung oder Verbesserung dienen. Dies gilt nicht, wenn die Maßnahmen für den Kunden unzumutbar sind. Der Auftragnehmer hat den Kunden über entsprechende Maßnahmen rechtzeitig im Voraus in Kenntnis zu setzen.
Änderungen und Anbauten an der Mietsache durch den Kunden bedürfen der vorhergehenden Zustimmung des Auftragnehmers. Dies gilt insbesondere für Anbauten oder Einbauten sowie die Verbindung der Mietsache mit anderen Geräten, IT-Anlagen oder Netzwerken.
Vor Rückgabe der Mietsache stellt der Kunde auf Verlangen des Auftragnehmers den ursprünglichen Zustand wieder her.
Die Aufstellung der Mietsache an einem anderen als dem im Mietschein festgelegten Aufstellungsort bedarf der vorhergehenden Zustimmung des Auftragnehmers. Der Auftragnehmer kann verlangen, dass der Transport und die Neuinstallation von qualifizierten Fachleuten vorgenommen werden. Die mit einer Standortveränderung verbundenen Aufwendungen und Folgekosten sowie die hierdurch gegebenenfalls entstandenen Mehrkosten für Wartung und Pflege trägt der Kunde.
26.8 Rückgabe
Bei Beendigung des Vertragsverhältnisses hat der Kunde dem Auftragnehmer die Mietsache in ordnungsgemäßem Zustand am Geschäftssitz des Auftragnehmers zurückzugeben. Die Rückgabepflicht umfasst auch die überlassene Software auf den Originaldatenträgern einschließlich Handbüchern und Dokumentation. Gegebenenfalls erstellte Kopien der vom Auftragnehmer überlassenen Computerprogramme sind vollständig und endgültig zu löschen.
Bei der Rückgabe der Mietsache wird ein Protokoll erstellt, in dem eventuell bestehende Schäden und Mängel der Mietsache festgehalten werden. Der Kunde hat die Kosten für die Wiederherstellung bei von ihm zu vertretenden Schäden oder Mängeln zu ersetzen.
Der Kunde trägt die Kosten für den Abbau, die Verpackung und den Rücktransport der Mietsache zum Geschäftssitz des Auftragnehmers.
27.1 Leistungsumfang
Mit dem Mobile Device Management erfolgt die Inventarisierung, Lokalisierung und das Ausrollen von Mobilgeräten an Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Kunden. Einzelheiten der Leistungserbringung werden in Richtlinien festgelegt, die zwischen den Vertragsparteien vereinbart werden müssen. Auch ein Rollout von Kunden eigenen Applikationen ist möglich, wenn dies vertraglich vereinbart ist.
Verstößt bei einem Mobilgerät eine Applikation oder Anwendung gegen die zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Richtlinien, so erfolgt eine Mitteilung an den Kunden oder an den zwischen den Vertragsparteien festgelegten Ansprechpartner. Alle weiteren nachfolgenden organisatorischen und technischen Maßnahmen obliegen dem Kunden.
Für die COD (company-owned devices) gilt: Auf den in Rahmen des Mobile Device Managements erfassten Mobilgeräten darf weder eine Privatnutzung erfolgen noch darf es sich bei diesen Mobilgeräten um Privatgeräte von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Kunden oder um Privatgeräte Dritter handeln.
Die Lizenzbedingungen des Herstellers der Mobilgeräte und von Applikationen sind vom Kunden uneingeschränkt zu beachten und werden durch diese Servicebedingungen nicht verändert.
Der Anti-Virus-Schutz basiert auf den bekannten und erkennbaren aktuellen Schadprogrammen nach dem Stand der Technik.
Die in der Leistungsbeschreibung festgelegten Voraussetzungen sind unabdingbare Bedingung für eine ordnungsgemäße Leistungserbringung durch den Auftragnehmer.
27.2 Pflichten des Kunden
Neben den in Ziffer 7 geregelten Mitwirkungspflichten ist der Kunde insbesondere verpflichtet,
die ihm bzw. den Nutzern zugeordneten Nutzungs- und Zugangsberechtigungen sowie Identifikations- und Authentifikations-Sicherungen vor dem Zugriff Dritter zu schützen und eine Weitergabe an unberechtigte Dritte zu verhindern; sollte dies dennoch geschehen, ist der Auftragnehmer unverzüglich und umfassend zu informieren sowie die Berechtigung
die erforderliche Einwilligung von Nutzern und Betroffenen einzuholen, soweit beim Mobile Device Management personenbezogen Daten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden und keine gesetzliche Erlaubnis vorliegt;
der Auftragnehmer von sämtlichen Ansprüchen Dritter freizustellen, die auf einer rechtswidrigen Nutzung des Mobile Device Managements beruhen;
Der Kunde wird auf Basis seines Web-Zugriffs regelmäßig prüfen, inwieweit die Übersicht über seine Mobilgeräte und die Inventarisierung fehlerfrei ist und den tatsächlichen Gegebenheiten entspricht.
Der Kunde sorgt für eine ordnungsgemäße und regelmäßige Datensicherung für die Mobilgeräte. Er ist für die IT-Sicherheit in Bezug auf die Mobilgeräte verantwortlich. Der Kunde sorgt auch für eine sichere Verwahrung der PIN- und PUK-Codes unabhängig von dem Mobile Device Management.
Nicht, nicht ordnungsgemäß oder verzögert erbrachte Mitwirkungsleistungen des Kunden befreien der Auftragnehmer von der Erbringung der Leistungen zum Mobile Device Management.
27.3 Sperrung und Löschung eines Mobilgerätes
27.4 Vertragslaufzeit
Die Vertragslaufzeit und die Kündigungsfrist wird von den Vertragsparteien gesondert vereinbart. Fehlt eine solche Vereinbarung, ist der Vertrag über das Mobile Device Management mit einer Mindestlaufzeit von 36 Monaten abgeschlossen. Nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit verlängert sich der Vertrag jeweils um zwölf Monate und kann mit einer Frist von drei Monaten zum Ende der jeweiligen Vertragslaufzeit gekündigt werden. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung bleibt davon unberührt.
27.5 Datenschutz
Der Kunde bleibt im datenschutzrechtlichen Sinne „Herr der Daten“ und daher für die Übertragung von Daten und Informationen sowie für die Beurteilung der Zulässigkeit des Mobile Device Managements allein verantwortlich. Soweit datenschutzrechtliche Einwilligungen für die Einrichtung des Mobile Device Managements notwendig sind, wird der Kunde diese einholen und dokumentieren.
Der Kunde stellt sicher, dass die rechtlichen Voraussetzungen für eine Fernwartung der Mobilgeräte uneingeschränkt vorliegen.
Falls die mittels Mobile Device Management betriebenen Mobilgeräte nicht im Eigentum des Kunden stehen, stellt dieser sicher, dass die jeweiligen Eigentümer mit der Einbindung der Mobilgeräte in das Mobile Device Management einverstanden sind.
27.6 Nutzungsrechte
28. Passwort-Verwaltung
28.1 Leistungserbringung
Die Einzelheiten der Leistungserbringung sind in der Leistungsbeschreibung festgelegt.
Die Lizenzbedingungen des Herstellers der Software sind uneingeschränkt zu beachten.
Mit der Software „Passwort-Verwaltung“ ist eine rollenbasierte Benutzerverwaltung und Passwörter möglich. Die weiteren Leistungen der Software ergeben sich ebenfalls aus der Leistungsbeschreibung.
Der Kunde kann die jeweils aktuelle Softwareversion einsetzen. Soweit keine andere Vereinbarung getroffen wurde, wird die Software vom Kunden auf dem von ihm bereitzustellenden Windows-Server installiert. Die Lizenzanzahl und die Anzahl der Benutzer ergeben sich aus den vertraglichen Vereinbarungen.
Der Auftragnehmer oder Dritte haben keine Möglichkeit, den Inhalt der von dem Kunden gespeicherten Daten einzusehen. Der Kunde ist daher für alle von ihm im Rahmen der Software gespeicherten und hinterlegten Daten und Informationen allein verantwortlich. Dies betrifft auch die Überprüfung der Inhalte auf ihre Rechtmäßigkeit.
28.2 Pflichten des Kunden
die ihm bzw. den Nutzern zugeordneten Nutzungs- und Zugangsberechtigungen sowie Identifikations- und Authentifikations-Sicherungen vor dem Zugriff Dritter zu schützen und eine Weitergabe an unberechtigte Dritte zu verhindern;
Während der Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Auftragnehmer bemüht, für eine sichere Archivierung der hochgeladenen Daten des Kunden zu sorgen.
Der Kunde kann die von ihm hochgeladenen Daten jederzeit wieder herunterladen, verändern oder löschen. Er ist für den ihm zugewiesenen Speicherplatz allein verantwortlich.
Nicht, nicht ordnungsgemäß oder verzögert erbrachte Mitwirkungsleistungen des Kunden befreien den Auftragnehmer von der Erbringung der Leistungen zur Passwort-Verwaltung.
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BGH, 10.01.2008 - 4 StR 626/07 - dejure.org
https://dejure.org/2008,5303
BGH, 10.01.2008 - 4 StR 626/07 (https://dejure.org/2008,5303)
BGH, Entscheidung vom 10.01.2008 - 4 StR 626/07 (https://dejure.org/2008,5303)
BGH, Entscheidung vom 10. Januar 2008 - 4 StR 626/07 (https://dejure.org/2008,5303)
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§ 69 a StGB; § 63 StGB; § 331 Abs. 1 StPO; § 358 Abs. 2 StPO
Geltung des Verschlechterungsverbotes beim Strafausspruch und bezüglich der Anordnung einer (isolierten) Sperrfrist; Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus (dauerhafter Zustand nach §§ 20, 21 StGB; tiefgreifende Bewusstseinsstörung, Persönlichkeitsstörung, Affektinkontinenz)
Umfang des Verschlechterungsverbots bei der Festsetzung von Einzelstrafen und Maßregeln im Berufungsverfahren; Bedeutung des berufungsrechtlichen Verschlechterungsverbots bei der Anordnung einer (isolierten) Sperrfrist für die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis gemäß § 69a Strafgesetzbuch (StGB)
Dauerhaftigkeit der ausgeschlossen oder verminderten Schuldfähigkeit
NStZ-RR 2008, 167
Der Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot ist im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2008 - 4 StR 626/07 aaO).
Diese auf die diagnostizierte Persönlichkeitsstörung zurückzuführende Disposition, in bestimmten Belastungssituationen wegen mangelnder Fähigkeit zur Impulskontrolle in den Zustand erheblich verminderter Steuerungsfähigkeit zu geraten, reicht zur Bejahung eines dauernden Zustands im Sinne des § 63 StGB nicht aus (vgl. Senatsbeschlüsse vom 2. Dezember 2004 - 4 StR 452/04 und vom 10. Januar 2008 - 4 StR 626/07).
Denn das Verbot der reformatio in peius nach § 331 Abs. 1 StPO gilt auch dann, wenn das Landgericht die Sache gemäß § 328 Abs. 2 StPO an eine große Strafkammer verwiesen oder - wie hier - in entsprechender Anwendung des § 225a StPO vorgelegt hat, die sodann als erstinstanzliches Gericht entscheidet (…vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Juni 2017 - 4 StR 386/16 Rn. 3;… vom 24. September 2014 - 2 StR 235/14 Rn. 9; vom 29. Oktober 2009 - 3 StR 141/09, NStZ-RR 2010, 284, 285; vom 10. Januar 2008 - 4 StR 626/07 Rn. 3 f.;… aA Meyer-Goßner in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 331 Rn. 4a).
Zudem reicht die auf die Persönlichkeitsstörung in Kombination mit der Grundanspannung zurückzuführende Disposition des Angeklagten, in bestimmten Belastungssituationen wegen mangelnder Fähigkeit zur Impulskontrolle in den Zustand erheblich verminderter Steuerungsfähigkeit zu geraten, zur Bejahung eines dauernden Zustands im Sinne des § 63 StGB nicht aus (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. Dezember 2004 - 4 StR 452/04;… vom 26. Januar 2007 - 2 StR 582/06, BGHR StGB § 63 Zustand 39; vom 10. Januar 2008 - 4 StR 626/07, NStZ-RR 2008, 140, 141).
Diese bloße Wiedergabe der Diagnose des Sachverständigen reicht jedoch für die Begründung der Voraussetzungen eines länger andauernden ?Zustandes' (§ 63 StGB) nicht aus (BGH, Beschluss vom 24. April 2012 - 5 StR 150/12, NStZ-RR 2012, 239), zumal die Schwurgerichtskammer hier nicht lediglich auf die allgemeine Disposition des Angeklagten zur erheblichen Verminderung der Impulskontrolle ohne weitergehende Berücksichtigung der außergewöhnlichen Belastungssituation im Haftraum rekurrieren durfte (vgl. dazu auch Senat…, Beschluss vom 2. Dezember 2004 - 4 StR 452/04 mwN., BGHR StGB § 63 Zustand 39; Senat, Beschluss vom 10. Januar 2008 - 4 StR 626/07, NStZ-RR 2008, 140).
Schuldunfähigkeit (auf Wahnvorstellung basierender Verlust der Einsichts- oder …
Der neue Tatrichter wird zu beachten haben, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs das Verschlechterungsverbot für den Strafausspruch gemäß § 331 Abs. 1 StPO auch dann gilt, wenn - wie hier - das Berufungsgericht die Sache an eine große Strafkammer verwiesen hat, die sodann als erstinstanzliches Gericht entscheidet (vgl. BGH, Beschluss vom Dezember 2004 - 4 StR 452/04; s.a. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2008 - 4 StR 626/07, NStZ-RR 2008, 140, 141;… a.A. Meyer-Goßner, in Festschrift für Volk, 2009, S. 455, 457 ff. und ders., Prozessvoraussetzungen und Prozesshindernisse, 2011, S. 81 ff.).


Nr. 02/16 - Bund Deutscher Sozialrichter
Gemeinsame Stellungnahme des Deutschen Richterbundes (DRB) und des Bundes Deutscher Sozialrichter (BDS) zum Gesetzentwurf des Bundesrates eines ... Gesetzes zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes vom 13.05.2016 (BR-Drs. 184/16 [Beschluss])
Der Gesetzentwurf des Bundesrates wiederholt im Wesentlichen Vorschläge, die bereits aus der Vergangenheit bekannt sind und letztlich aus guten Gründen nicht die notwendigen politischen Mehrheiten gefunden haben. Die Belastungssituation der Sozialgerichtsbarkeit ist anhaltend hoch. Weitere Eingriffe in das Verfahrensrecht erscheinen nicht geeignet, diese zu verbessern. Wirksame Abhilfe dürften lediglich Vereinfachungen im materiellen Sozialrecht, verbunden mit der notwendigen Personalausstattung der Gerichte, bewirken.
Das Sozialgerichtsgesetz war in den letzten Jahren wiederholt Gegenstand von Reformen. Diese Änderungen waren stets auf eine Beschleunigung der Verfahren ausgerichtet, oftmals verbunden mit Einschränkungen der Rechte der Verfahrensbeteiligten. Das wird der durch das Sozialstaatsprinzip gebotenen Ausgestaltung des sozialgerichtlichen Verfahrensrechts nicht immer gerecht.
Der vorliegende Gesetzentwurf wiederholt im Wesentlichen Vorschläge, die bereits aus der Vergangenheit bekannt sind, bereits damals Kritik erfahren und letztlich aus guten Gründen nicht die notwendigen politischen Mehrheiten gefunden haben. Die Belastungssituation der Sozialgerichtsbarkeit ist anhaltend hoch. Weitere Eingriffe in das Verfahrensrecht erscheinen aber nicht geeignet, diese zu verbessern. Wirksame Abhilfe dürften lediglich Vereinfachungen im materiellen Sozialrecht, verbunden mit der notwendigen Personalausstattung der Gerichte, bewirken.
Zu Art. 1 Nr. 1 (§ 12 Absatz 1 Satz 3 SGG - E; konsentierter Einzelrichter)
Vorgesehen ist, dass der Kammervorsitzende im Einverständnis der Beteiligten allein entscheiden darf.
Bereits früher (zuletzt Stellungnahme des BDS zu den Änderungsvorschlägen auf dem Gebiet des Sozialprozessrechts – 04/12-BDS – vom Juli 2012) ist aber kritisch angemerkt worden, dass ein praktisches Bedürfnis für die Neuregelung fraglich ist. Auch nach geltendem Recht kann der Kammervorsitzende durch Gerichtsbescheid gemäß § 105 SGG als Einzelrichter abschließend im Klageverfahren entscheiden. Eine Entscheidung durch den konsentierten Einzelrichter nach mündlicher Verhandlung ermöglicht ersichtlich auch keine Verfahrensbeschleunigung im Vergleich zu einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Absatz 2 SGG). Bei einer Entscheidung eines konsentierten Einzelrichters durch Urteil würde lediglich die erforderliche Beratungszeit mit den ehrenamtlichen Richtern entfallen. Auch der in der Gesetzesbegründung angeführte Gesichtspunkt der Angleichung der Verfahrensordnungen ist nicht einschlägig, da das SGG im Gegensatz zur VwGO und FGG im erstinstanzlichen Verfahren nicht die Besetzung der Richterbank mit mehreren Berufsrichtern vorsieht. Zur Bedeutung der ehrenamtlichen Richter in der Sozialgerichtsbarkeit vgl. auch unten die Anmerkung zu Art. 1 Nr. 4 Buchstabe a) - § 153 Abs. 4 Satz 1 SGG-E.
Zu Art. 1 Nr. 2 (§ 123 Absatz 2 – 4 SGG-E – „Beschränkung der gerichtlichen Überprüfungspflicht“)
Die vorgeschlagene Regelung greift das Problem auf, dass in sog. Höhen- streiten die umfassenden Streitgegenstände nach dem Amtsermittlungsgrundsatz (§ 103 SGG) häufig zu Prüfungen führen, die weit über die zwischen den Beteiligten umstrittenen Punkte hinausgehen, was die Gerichte mit einem Prüfungsaufwand belastet, der für die Beteiligten in der Regel keinen Mehrwert bringt, sondern im Gegenteil infolge der mit einer zunehmenden Belastung der Gerichte verbundenen Verfahrensdauer eher zulasten der rechtsuchenden Bürger geht. Die im Gesetzentwurf vorgesehene Konstruktion einer nur teilweisen Einbeziehung des Streitgegenstandes in die gerichtliche Überprüfung führt allerdings zu unlösbaren dogmatischen Problemen, die im Ergebnis keine Effizienzsteigerung, sondern erhebliche Unsicherheiten zur Folge hätten und daher eher zu einer Ausweitung des derzeitigen Arbeits- und Prüfungsumfangs der Gerichte führen dürften. Streitgegenstand und Überprüfungsumfang der Gerichte müssen aus rechtsstaatlichen Gründen deckungsgleich sein. Wir schlagen daher als Alternative vor, eine Eingrenzung des Streitgegenstandes der Gerichtsverfahren zu ermöglichen – insbesondere durch Änderungen im materiellen Recht – und gegebenenfalls ergänzend eine Elementenfeststellungsklage einzuführen. Im Einzelnen verweisen wir auf unsere – in der Anlage nochmals beigefügte – ausführliche Stellungnahme Nr. 11/11 (vgl. zu diesem Punkt unter Nr. 2).
Zu Art. 1 Nr. 3 (§ 130 Abs. 1 Satz 4 SGG-E)
Vergleiche oben zu Art. 1 Nr. 2 (§ 123 Absatz 2 - 4 SGG-E) und die beigefügte Stellungnahme Nr. 11/11 unter Nr. 2.
Zu Art. 1 Nr. 4 Buchstabe a) (§ 153 Absatz 4 Satz 1 SGG-E – Stattgabe der Berufung durch Beschluss)
Es bestehen Bedenken gegen die dem § 130a Satz 1 VwGO nachgebildete Möglichkeit einer Stattgabe der Berufung durch einstimmigen Beschluss der Berufsrichter am Landessozialgericht ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter. Anders als in der VwGO sieht das SGG keine regelhafte Übertragung auf den erstinstanzlichen Einzelrichter und keine allgemeine Zulassungsberufung vor. Die zweite Instanz ist im Grundsatz als vollwertige Tatsacheninstanz ausgestaltet.
Der Mitwirkung ehrenamtlicher Richter in der Sozialgerichtsbarkeit kommt eine besondere Bedeutung zu. Sie repräsentieren die Sozialpartnerschaft innerhalb des gerichtlichen Verfahrens. Gerichtliche Entscheidungen können durch sie den Beteiligten besser vermittelt und solche von grundsätzlicher Bedeutung auf eine möglichst breite Übereinstimmung aller beteiligten Kreise gegründet werden. Die Akzeptanz beim Bürger wird dadurch deutlich erhöht. Die ehrenamtlichen Richter bringen aber vor allem den Sachverstand und die Lebenserfahrung der betroffenen Berufskreise in das gerichtliche Verfahren ein. Deswegen sind sie nicht mit den Schöffen und Geschworenen der ordentlichen Gerichte, die aus allen Schichten der Bevölkerung ausgewählt werden, und auch nicht mit den ehrenamtlichen Richtern in den Instanzgerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit zu vergleichen. Die Mitwirkung ehrenamtlicher Richter bei der Entscheidung ist durch die Möglichkeiten des Gerichtsbescheides (§ 105 SGG) und der Zurückweisung/Verwerfung der Berufung durch Beschluss (§ 153 Absatz 4, § 158 Satz 2 SGG) bereits teilweise zurückgedrängt. Hinzu kommt die hier vorgeschlagene Einführung eines konsentierten Einzelrichters in der ersten Instanz (Art. 1 Nr. 1). Dieser Entwicklung müssen Grenzen gesetzt werden, wenn das Element der Mitwirkung ehrenamtlicher Richter nicht zur bloßen Ausnahmeerscheinung verkümmern soll. Wenn das Landessozialgericht ein Urteil der regelhaft mit ehrenamtlichen Richtern besetzten Kammer der ersten Instanz aufhebt, sollte dies daher nicht ohne Mitwirkung ehrenamtlicher Richter erfolgen.
Schließlich dürfte auch kein Bedürfnis der gerichtlichen Praxis für die Einführung bestehen. In der Kommentarliteratur zu § 130a VwGO (vgl. Seibert in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 130a Rn. 5) wird ein sinnvoller Anwendungsbereich vor allem in Asylverfahren gesehen und dort bei offensichtlichen Fehlern der erstinstanzlichen Entscheidung oder bei Änderungen der Sach- oder Rechtslage (mit offensichtlichen rechtlichen Folgerungen). Solche Fälle dürften im sozialgerichtlichen Verfahren eher selten sein. Beim Landessozialgericht handelt es sich um eine volle Tatsacheninstanz, in der nicht selten eine weitere Beweiserhebung mit neuer Beweiswürdigung erfolgt, die unter Beachtung des Art. 6 Abs. 1 EMRK auch regelmäßig eine mündliche Verhandlung erfordert (vgl. Schoch/Schneider/Bier/Rudisile, VwGO § 130a Rn. 3).
Zu Art. 1 Nr. 4 Buchstabe b) (§ 153 Abs. 5 SGG-E – Klarstellung Entscheidungskompetenz im „kleinen Senat“)
Die Vorschrift dient der Klarstellung der Entscheidungskompetenz bei Übertragung der Berufung auf den Berichterstatter („kleiner Senat“); bei Urteilen entscheidet dieser mit den ehrenamtlichen Richterinnen und Richtern, ansonsten allein.
In der Kommentarliteratur wird auch jetzt schon – soweit hier erkennbar auch einheitlich – vertreten, dass der Berichterstatter für die Nebenentscheidungen (Beiladung, Prozesskostenhilfe, selbstständige Kostenent- scheidungen) zuständig ist (Keller in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, 11. Aufl. 2014, § 153 Rn. 25b; Sommer in: Roos/Wahrendorf, SGG, § 153 Rn. 43). Bedarf für eine Klarstellung wird daher hier nicht gesehen.
Allerdings dürften sich durch die Neuregelung neue Zweifelsfragen stellen. Mehrheitlich vertreten wird, dass eine Rückübertragung auf den „großen Senat“ möglich ist (LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15. April 2010 – L 13 SB 152/07; Hessisches LSG, Urteil vom 24. Oktober 2013 – L 8 KR 114/12; Sommer, a.a.O. Rn. 47; verneinend: Keller, a.a.O., Rn. 25a; Roller, NZS 2009, 252, 256). Soweit eine Rückübertragungsmöglichkeit bejaht wird, wird vertreten, dass es hierfür eines Beschlusses aller drei Berufsrichter bedarf (LSG Berlin-Brandenburg, a.a.O.; Hessisches LSG, a.a.O).
Die vorgesehene Neufassung der Vorschrift legt hingegen nahe, dass der Beschluss zur Rückübertragung nun durch den Berichterstatter allein zu erfolgen hat. Auch § 6 Absatz 3 Satz 1 VwGO und § 6 Absatz 3 Satz 1 FGO sehen eine Rückübertragung allein durch den Berichterstatter vor. Inhaltliche Voraussetzungen für die Rückübertragung werden aber, anders als VwGO und FGO, nicht aufgestellt. Ebenso wäre eine erneute Übertragung auf den Berichterstatter durch den Senat denkbar, was § 6 Absatz 3 Satz 2 VwGO und § 6 Absatz 3 Satz 2 FGO ausschließen, nicht aber § 153 Absatz 5 SGG.
Vor diesem Hintergrund wird angeraten, es bei der bisherigen Fassung der Vorschrift zu belassen.
Zu Art. 1 Nr. 5 (§ 157a Abs. 3 SGG-E)
Vergleiche oben zu Art. 1 Nr. 2 (§ 123 Abs. 2 - 4 SGG-E und die beigefügte Stellungnahme Nr. 11/11 unter Nr. 2).
Zu Art. 1 Nr. 6 (§ 163 SGG-E)
Vergleiche oben zu Art. 1 Nr. 2 (§ 123 Abs. 2 - 4 SGG-E) und die beigefügte Stellungnahme Nr. 11/11 unter Nr. 2. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass sich die in der jetzt vorgeschlagenen Regelung enthaltene Bindung des Bundessozialgerichts an vorinstanzlich abgegebene Erklärungen nicht auf die Wirksamkeit dieser Erklärungen bezieht. Diese würde folglich auch in der Revisionsinstanz nochmals überprüft werden müssen, was eine Beschleunigungswirkung der vorgeschlagenen Regelungen erheblich in Frage stellt.
Stellungnahme Nr. 02/16


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Kategorie: Regierungssystem §16-23	Artikel 21: Die Muslime haben das Recht zur Gründung politischer Parteien, um die Regierenden zur Rechenschaft zu ziehen oder auf dem Wege der Umma die Regierungsmacht zu erlangen –dies unter der Bedingung, dass diese Parteien auf der islamischen Aqida (ʿAqīda)basieren und die Rechtssprüche, die sie adoptiert haben, islamische Rechtssprüche sind. Die Gründung einer Partei bedarf keiner Zulassung. Jede Blockbildung, die nicht auf der Grundlage des Islam basiert, ist verboten. Weiterlesen: Artikel 21: Die Politische Parteien
With respect to the fourth principle, which is that the leader of the State alone has the right to adopt the laws, this has been established by the Ijma’ of the companions that the Khalifah alone has the right to adopt the laws, and from this Ijma’ the famous Shari’ah principles:“The order of the Imam resolves the difference”, “The order of the Imam is executed” and “The ruler can issue as many judgements as there are problems that appear” are all derived. Artikel 23: Staatsstruktur des Kalifats
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