OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 27.09.2001 - 1 A 2265/99 - openJur
Urteil vom 27.09.2001 - 1 A 2265/99
OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 27.09.2001 - 1 A 2265/99
openJur 2011, 15625
vorher: Az. 15 K 9877/96
Der am 26. Mai 1939 geborene Kläger war nach Ableistung einer Verwaltungslehre bei der Amtsverwaltung M. zunächst als Verwaltungsangestellter und danach als Beamter im nichttechnischen Gemeindeverwaltungsdienst tätig. Nach dem Bestehen der betreffenden Laufbahnprüfung gehört er seit 1963 dem gehobenen Dienst an. Als Gemeindeamtmann wechselte er im Jahre 1972 in den Dienst des Bundesministers für Wirtschaft und Finanzen, wo er zunächst als Regierungsamtmann Verwendung fand. Durch Urkunde vom 16. April 1973 wurde er zum Amtsrat, durch solche vom 17. Mai 1978 zum Oberamtsrat ernannt.
Dem Kläger waren als Sachbearbeiter im Referat II A 6 folgende Aufgaben übertragen worden:
- Geldversorgung im Agreditivverfahren
- Bankbürgschaften in Vollstreckungsfällen
- Einzelfälle der Feststellung von Rechnungsbelegen (§§ 77 bis 88 RRO)
- Mitwirkung bei der Vorausschätzung der Kassenlage und der Betriebsmittelbewirtschaftung
- Behandlung und Nachweis von Wertgegenständen
- Verwaltung der Kassenkartei und Führung des Bankleitzahlen- Ortsverzeichnisses.
Der Kläger ist als Schwerbehinderter anerkannt, und zwar seit Dezember 1981 mit einem Grad der Behinderung von 100 sowie dem Merkzeichen "G".
Nachdem der Kläger seit dem 17. August 1993 nahezu ununterbrochen dienstunfähig erkrankt war, forderte die Beklagte das Gesundheitsamt des R. -S. -K. unter dem 22. September 1994 auf, ein amtsärztliches Gutachten zur Frage der dauernden Dienstunfähigkeit zu erstellen. Daraufhin teilte die Amtsärztin Frau Dr. B. der Dienststelle mit, dass am 10. November 1994 eine Untersuchung des Klägers im Gesundheitsamt stattgefunden habe. Da der Kläger allerdings Unterlagen über auswärts erhobene ärztliche Befunde dem Gesundheitsamt bisher nicht zugänglich gemacht habe, könne eine amtsärztliche Stellungnahme zu seiner Dienstfähigkeit zurzeit nicht erfolgen. Die Beklagte wies den Kläger daraufhin mit Schreiben vom 2. Januar 1995 auf seine Mitwirkungspflichten hin und forderte ihn auf, die betreffenden Unterlagen offen zu legen. Der Kläger teilte am 3. Januar 1995 telefonisch mit, dass er sich Ende Januar 1995 einer kardiologischen Untersuchung unterziehen werde und sein behandelnder Arzt anschließend die Unterlagen dem Gesundheitsamt zuleiten werde. Nachdem dem Gesundheitsamt die angeforderten Arztunterlagen auch bis Mitte März 1995 nicht vorlagen, wurde durch die Amtsärztin unter dem 23. März 1995 der Gesundheitszustand des Klägers (zunächst) anhand der Ergebnisse der amtsärztlichen Untersuchung von November 1994 begutachtet. Die Amtsärztin kam hierbei zu dem zusammenfassenden Ergebnis, dass unter Berücksichtigung der Art der beim Kläger vorliegenden Erkrankungen aus amtsärztlicher Sicht davon auszugehen sei, dass der Kläger gesundheitlich nicht mehr in der Lage sei, weiterhin regelmäßig und ohne vorhersehbare Unterbrechungen durch Krankheit beruflich tätig zu sein. Die medizinischen Voraussetzungen für eine vorzeitige Zurruhesetzung seien somit gegeben. Ihre Einschätzung stützte die Amtsärztin auf die Folgen einer schweren, nicht mehr besserungsfähigen koronaren Herzerkrankung des Klägers mit Zustand nach zweimaliger aortokoronarer Bypassoperation mit Herzleistungsminderung, auf eine zusätzliche LWS-Beschwerdesymptomatik mit Schmerzmittelmissbrauch sowie auf bei der Untersuchung aufgefallene ausgeprägte Merkfähigkeits- und Konzentrationsstörungen mitsamt fehlender Flexibilität und Elastizität im Gedankengang, die auf ein hirnorganisches Psychosyndrom hinwiesen. Die durch diese Krankheiten eingeschränkte körperliche und geistige Leistungsfähigkeit des Klägers sei weder medikamentös noch durch stationäre Aufenthalte mehr besserbar.
Nachdem die vom Gesundheitsamt erbetenen weiteren ärztlichen Befundunterlagen nachgereicht worden waren, bestätigte die Amtsärztin in einer weiteren Stellungnahme vom 21. April 1995 im Wesentlichen ihre vorangegangene medizinische Begutachtung. Sie kam in ihrer ergänzenden Stellungnahme zusammenfassend zu dem Schluss, dass bei dem (damals) 55-jährigen Beamten eine schwerwiegende diffuse koronare Dreigefäßerkrankung mit Zustand nach zweimaliger Bypassoperation bestehe sowie ein Zustand nach Schlaganfall mit Arteriosklerose der Halsgefäße. Bereits diese nicht mehr besserbaren Erkrankungen schränkten die Dienstfähigkeit auf Grund irreversibler Leistungsinsuffizienz dauerhaft hochgradig ein, sodass auf ihrer Grundlage die Voraussetzungen für eine dauernde Dienstunfähigkeit gegeben seien. Der Stellungnahme vorangestellt war eine Auflistung von zwölf ärztlichen Befundberichten, die u.a. auch den auf Grund einer ambulanten Untersuchung erstellten Bericht des Kardiologen Dr. R. vom 23. März 1995 umfasste.
Nachdem die Vertrauensfrau der Schwerbehinderten im Bundesministerium der Finanzen (BMF) unter dem 31. März 1995 gemäß § 25 Abs. 2 SchwBG um Stellungnahme gebeten worden war, teilte sie mit Schreiben vom 27. April 1995 mit, dass sie gegen die beabsichtigte Maßnahme, den Kläger in den vorgezogenen Ruhestand zu versetzen, keine Einwendungen erhebe. Sie schlage jedoch vor, dem Hinweis seitens des Klägers nachzugehen, dass es bei der Erstellung des Gutachtens durch die Amtsärztin unterblieben sei, auch eine Stellungnahme des Orthopäden Dr. S. anzufordern. Die vom BMF gemäß § 50 Abs. 2 SchwBG beteiligte Hauptfürsorgestelle beim L. R. erhob gegen die beabsichtigte Zurruhesetzung des Klägers keine Einwände.
Daraufhin teilte die Beklagte, die nach einem in der Personalakte enthaltenen Vermerk vom 6. Juni 1995 aufgrund des Gesamtzustandes des Beamten auch keine Möglichkeit eines Einsatzes auf einem anderen Dienstposten sah, dem Kläger mit Schreiben vom gleichen Tage mit, dass seine Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit beabsichtigt sei. Dem Kläger wurde Gelegenheit gegeben, innerhalb eines Monats "Einwendungen gegen diese Entscheidung" zu erheben; auf die Möglichkeit, eine Mitwirkung des Personalrats zu beantragen, wurde nicht gesondert hingewiesen.
Der Kläger trat der beabsichtigten Zurruhesetzung entgegen. Er rügte insbesondere, dass dem amtsärztlichen Gutachten kein aktueller Stand seines Gesundheitszustandes zu Grunde liege und dass das Gutachten die übrigen ärztlichen Befundberichte unzureichend berücksichtige. Letzteres gelte insbesondere für die Einschätzung des Kardiologen Dr. R. in seiner Stellungnahme vom 23. März 1995, welcher auf Grund der Herzbefunde einen Versuch einer Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit - ca. unter halbschichtig - wieder für möglich gehalten habe.
Mit Schreiben vom 15. August 1995 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass das Verfahren zur Versetzung in den Ruhestand gemäß § 44 BBG fortgesetzt werde und ein Ermittlungsführer beauftragt worden sei. Im Rahmen des sich anschließenden Ermittlungsverfahrens wurde das Gesundheitsamt des R. - S. -K. mit Schreiben vom 4. April und 4. Juli 1996 um Stellungnahme zur Einbeziehung des Ergebnisses der kardiologischen Untersuchung von Herrn Dr. R. sowie zur Möglichkeit einer Teilzeitbeschäftigung des Klägers gebeten. Mit Schreiben vom 14. Mai 1996 bestätigte die Amtsärztin die Einbeziehung des genannten kardiologischen Befundes bei der von ihr vorgenommenen Begutachtung des Gesundheitszustandes des Klägers. Mit Schreiben vom 4. Juli 1996 schloss sie auch die Möglichkeit einer teilweisen Diensttätigkeit des Klägers aus medizinischer Sicht aus. In eben diesem Schreiben bekräftigte die Amtsärztin neuerlich ihre Auffassung, dass die beim Kläger vorliegenden Erkrankungen angesichts ausgeschöpfter therapeutischer Möglichkeiten nicht mehr besserbar seien und dass die irreversible Leistungsinsuffizienz die Dienstfähigkeit des Klägers dauerhaft hochgradig einschränke. Es sei deshalb aus amtsärztlicher Sicht "klar davon auszugehen", dass der Kläger gesundheitlich nicht mehr in der Lage sei, weiterhin regelmäßig und ohne vorhersehbare Unterbrechungen durch Krankheit beruflich tätig zu sein. Das Ergebnis wurde dem Kläger mitgeteilt. Die abschließende Anhörung fand am 30. August 1996 statt.
Mit Verfügung vom 4. Oktober 1996 wurde der Kläger daraufhin mit Ablauf des Monats Oktober 1996 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt. Diesem Bescheid war - fehlerhaft - die Rechtsmittelbelehrung beigefügt, dass gegen ihn unmittelbar Klage beim Verwaltungsgericht erhoben werden könne.
Der Kläger hat am 5. November 1996 Klage beim Verwaltungsgericht erhoben. Nach einem gerichtlichen Hinweis, dass ein ordnungsgemäßes Vorverfahren noch nicht durchgeführt worden sei, legte er außerdem unter dem 26. November 1996 sinngemäß gegen die Zurruhesetzungsverfügung Widerspruch ein. Dieser Widerspruch wurde mit Bescheid des BMF vom 6. Januar 1997 als unbegründet zurückgewiesen. Diesen Widerspruchsbescheid machte der Kläger mit zum Gegenstand des Klageverfahrens.
Auf weiteren Hinweis des Verwaltungsgerichts, dass es bisher versäumt worden sei, den Kläger auf die Möglichkeit eines Antrages auf Beteiligung der Personalvertretung hinzuweisen, beantragte der Kläger mit Schriftsatz vom 16. Juli 1997 sinngemäß die Beteiligung des Personalrats. Hiernach wurde das personalvertretungsrechtliche Mitwirkungsverfahren durch die Dienststelle eingeleitet. Unter dem 30. Oktober 1997 teilte der Personalrat beim BMF mit, dass gegen die Zurruhesetzung des Klägers "nach eingehender Prüfung des Verfahrensablaufs" keine Bedenken bestünden. Insbesondere sei der Personalrat der Auffassung, dass die Verwaltung das Gutachten des Kardiologen Dr. R. vom 23. März 1995 in Abwägung zu den amtsärztlichen Gutachten angemessen berücksichtigt habe.
Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger im Wesentlichen vorgetragen: Es sei insbesondere zu rügen, dass der von Seiten der Beklagten beauftragte Amtsarzt nach dem Bekanntwerden der Stellungnahme des Kardiologen Dr. R. seinerseits eine eigene Untersuchung seiner Person nicht mehr vorgenommen habe und er schon deshalb nicht in der Lage gewesen sei, die Stellungnahme des Kardiologen zu verifizieren.
den Bescheid des Bundesministeriums der Finanzen vom 4. Oktober 1996 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Januar 1997 aufzuheben.
Zur Begründung hat sie vorgetragen: Das Gesundheitsamt sei auf Grund einer eigenen Untersuchung des Klägers und unter Einbeziehung aller vorliegenden Entlassungs- und Befundberichte nachvollziehbar und widerspruchsfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger schon auf Grund der Herzbefunde dienstunfähig sei und auch eine zeitweise Diensttätigkeit nicht mehr habe ausüben können.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die (vom Senat zugelassene) Berufung des Klägers. Zur Begründung wiederholt und bekräftigt er im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen und führt hierzu - zum Teil ergänzend - aus: Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides beurteile sich nach dem Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, also des Widerspruchsbescheides. Letzterer sei im Januar 1997 ergangen. Da die amtsärztliche Untersuchung von November 1994 rund 26 Monate vor diesem Zeitpunkt stattgefunden habe, sei sie schon wegen dieses langen Zeitraumes als Bewertungsgrundlage für die maßgebliche Frage ungeeignet, ob er - der Kläger - unter dauerhaften Erkrankungen ohne realistische Heilungschance leide. In Wirklichkeit sei er im März 1995 und erst Recht im Januar 1997 nicht dienstunfähig gewesen. Nachdem der behandelnde Kardiologe im März 1995 ihm in seiner Stellungnahme deutliche Behandlungserfolge attestiert gehabt habe, hätte er erneut, und zwar eingehend amtsärztlich untersucht werden müssen. Diese Untersuchung hätte ergeben, dass er schon im März 1995 und auch im Januar 1997 nicht dienstunfähig gewesen sei. Gegebenenfalls müsse dies durch ein neues Sachverständigengutachten geklärt werden. Darüber hinaus sei gegen die Untersuchung durch die Amtsärztin am 10. November 1994 vorzubringen, dass sie auch deshalb unzureichend gewesen sei, weil sich die Amtsärztin nicht bereits zuvor eingehend mit den Befundunterlagen der behandelnden Fachärzte des Klägers beschäftigt habe. Um zu einer zutreffenden eigenen Beurteilung zu gelangen, sei sie auf die Befunde der Fachärzte zwingend angewiesen gewesen. Schließlich werde auch dem Vorbringen der Beklagten entgegengetreten, dass er in Anbetracht seines Gesundheitszustandes die Mindestanforderungen für einen Sachbearbeiterdienstposten allgemein nicht mehr erfülle.
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem in erster Instanz gestellten Klageantrag zu erkennen.
Sie trägt hierzu vor: Sie sei nach den ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnismitteln zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger nicht mehr dazu im Stande gewesen sei, seinen Dienst zu verrichten. Der Zeitablauf zwischen der amtsärztlichen Untersuchung und den abgegebenen Stellungnahmen der Amtsärztin berühre die Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzung nicht. Eine Veranlassung zu einer erneuten Untersuchung habe hier nicht konkret bestanden. Dies gelte auch in Ansehung der - von der Amtsärztin mitberücksichtigten - kardiologischen Befunde. Im Übrigen leiste das amtsärztliche Gutachten der Behörde bei ihrer Feststellung der Dienstunfähigkeit nur eine Hilfeleistung; die Feststellung letztlich zu treffen, obliege der verfügenden Behörde. Vorliegend sei in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass der Kläger über einen relativ langen Zeitraum dienstunfähig erkrankt gewesen sei. Angesichts der Schwierigkeiten der Aufgaben und des regelmäßig großen Zeitdrucks sei der Kläger auf Grund seiner medizinisch festgestellten Leistungseinschränkungen auf keinem Sachbearbeiterdienstposten im BMF mehr einsetzbar gewesen. Er sei bereits den Mindestanforderungen einer solchen Tätigkeit nicht mehr gewachsen gewesen. Einer Einzelfallprüfung, welche Dienstposten aktuell vakant gewesen seien und inwieweit diese von dem in der Leistungsfähigkeit so sehr eingeschränkten Kläger hätten ausgefüllt werden können, habe es vor diesem Hintergrund nicht bedurft.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge (3 Bände) Bezug genommen.
Die Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die angefochtene Entlassungsverfügung vom 4. Oktober 1996 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Januar 1997 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Die Entlassungsverfügung leidet nicht an durchgreifenden, einen Aufhebungsanspruch gewährenden formellen Fehlern.
Die gilt zunächst mit Blick auf die Beteiligung des Personalrats. Zwar folgt der Senat in diesem Zusammenhang nicht der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der hier in Folge eines unzureichenden Hinweises nach § 78 Abs. 2 Satz 2 BPersVG auf die Möglichkeit der Stellung eines Antrages auf Beteiligung des Personalrats zunächst aufgetretene Fehler im personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahren,
vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 24. November 1983 - 2 C 27.82 -, BVerwGE 68, 197, und vom 9. Dezember 1999 - 2 C 4.99 -, BVerwGE 110, 173; OVG NRW, Urteil vom 18. März 1998 - 12 A 1388/96 -,
in Anwendung des § 44 (gemeint offenbar 45) Abs. 1 Nr. 4 iVm Abs. 2 VwVfG noch im Klageverfahren nachträglich geheilt werden konnte. Denn die Heilbarkeit einer zunächst unterbliebenen ordnungsgemäßen Beteiligung des Personalrats (welche auch die Hinweispflicht nach § 78 Abs. 2 Satz 2 BPersVG umfasst) bestimmt sich nicht nach der Vorschrift des § 45 VwVfG - der Personalrat ist kein "Ausschuss" im Sinne des § 45 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG -, sondern allein in Anwendung der personalvertretungsrechtlichen Vorschriften, denen wiederum zu entnehmen ist, dass die vorgeschriebene Mitwirkung der Personalvertretung (nur) bis zum Ergehen der letzten Verwaltungsentscheidung in dem zugehörigen Verwaltungsverfahren (hier dem Zurruhesetzungsverfahren), also regelmäßig bis zum Ergehen des Widerspruchsbescheides, mit heilender Wirkung nachgeholt werden kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 1983 - 2 C 9.82 -, BVerwGE 68, 189; dazu auch BVerwG, Urteil vom 23. Februar 1989 - 2 C 76.86 -, BVerwGE 81, 277; Senatsbeschluss vom 29. Mai 2000 - 1 B 46/01 -.
Unbeschadet dessen greift der Verfahrensmangel hier aber im Ergebnis nicht durch, weil in Anwendung des in § 46 VwVfG zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens,
vgl. in diesem Zusammenhang zur Übertragbarkeit dieses Gedankens auf Fehler im personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahren: BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1999 - 2 C 4.99 -, a.a.O.; ähnlich auch schon BVerwG, Urteil vom 24. November 1983 - 2 C 27.82 -, a.a.O., im Rahmen einer "Erheblichkeits"-Prüfung,
ausgeschlossen werden kann, dass der besagte Fehler die Entscheidung in der Sache beeinflusst hat. Denn die im Klageverfahren erfolgte Nachholung des personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsverfahrens hat ergeben, dass der Personalrat nach einer gründlichen Prüfung der Angelegenheit und in Kenntnis der konkreten Rügen des Klägers keine Einwände gegen die Zurruhesetzungsmaßnahme erhoben hat. Da sich der Sach- und Streitstand zwischenzeitlich nicht wesentlich geändert hatte, kann deshalb mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der Personalrat auch im Falle einer frühzeitigeren Beteiligung die Angelegenheiten nicht anders bewertet hätte, als es letztlich geschehen ist. Damit kann zugleich ausgeschlossen werden, dass die Beklagte auf Grund der Stellungnahme des Personalrats möglicherweise von einer Zurruhesetzung des Klägers abgesehen hätte.
Vgl. zur Unerheblichkeit von Verfahrensfehlern, deren Kausalität durch spätere Handlungen oder Ereignisse neutralisiert oder überholt wurden, allgemein Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 46 Rn. 29, m.w.N.
Wegen der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung merkt der Senat ergänzend an, dass der im erstinstanzlichen Urteil angesprochenen Anregung der Vertrauensfrau, dem Hinweis des Klägers betreffend die Nichtheranziehung der Befundergebnisse des Orthopäden Dr. S. nachzugehen, im Ergebnis auch deshalb nicht nachgekommen werden musste, weil die Beklagte die Dienstunfähigkeit des Klägers allein schon aus dessen Schwächung seiner Leistungsfähigkeit auf Grund der Herzerkrankung hergeleitet hat.
Fehler des Ermittlungsverfahrens nach § 44 BBG können - wie schon das Verwaltungsgericht ausgeführt hat - hier ebenfalls nicht festgestellt werden.
2. Weiterhin ist die angegriffene Zurruhesetzungsverfügung auch in materieller Hinsicht nicht rechtsfehlerhaft.
a) Der Kläger war in dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt dienstunfähig.
Nach § 42 Abs. 1 Satz 1 BBG ist ein Beamter auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn er in Folge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Nach dem Satz 2 der Vorschrift kann ein Beamter als dienstunfähig auch dann angesehen werden, wenn er in Folge Erkrankung innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass er innerhalb weiterer sechs Monate wieder dienstfähig wird.
Bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Obergerichte nicht allein auf die Person des Beamten abzustellen. Vielmehr sind die Auswirkungen seiner körperlichen Gebrechen usw. auf die Fähigkeit, die ihm in seinem konkreten Amt obliegenden Dienstpflichten zu erfüllen, und damit auch die Auswirkungen auf den Dienstbetrieb entscheidend. Es kommt dabei nicht allein und ausschlaggebend - jedenfalls nicht in allen Fällen - auf Art und Ausmaß der einzelnen körperlichen Gebrechen usw., den objektiven ärztlichen Befund und dessen medizinische Qualifikation als solche an, sondern vielmehr darauf, ob der Beamte auf Grund seiner gesamten Konstitution zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist. Die maßgeblichen Dienstpflichten bestimmen sich in diesem Zusammenhang nach den Anforderungen des Amtes im abstraktfunktionellen Sinne, allerdings begrenzt auf die Behörde, der der Beamte angehört.
Vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1966 - VI C 56.63 -, ZBR 1967, 148; Beschluss vom 23. Januar 1989 - 2 B 182.88 -, DÖD 1989, 236; Urteil vom 28. Juni 1990 - 2 C 18.89 -, ZBR 1990, 352; Urteil vom 16. Oktober 1997 - 2 C 7.97 -, BVerwGE 105, 267 = DÖV 1998, 208 = ZBR 1998, 176; OVG NRW, Urteile vom 26. August 1998 - 12 A 5347/96 -, vom 10. Februar 1999 - 12 A 316/97 - und vom 21. Juli 2000 - 12 A 4969/98 -.
Nicht erforderlich ist indes, dass die Fähigkeit zur Dienstleistung schlechthin verloren gegangen ist. Vielmehr liegt eine dauernde Dienstunfähigkeit bereits dann vor, wenn etwa durch eine Vielzahl in relativ kurzen Zeitabständen immer wieder auftretender - sei es gleicher oder zum Teil unterschiedlicher - Erkrankungen von längerer Dauer, die auf eine Schwäche der Gesamtkonstitution und eine damit verbundene Anfälligkeit des Beamten schließen lassen, der Dienstbetrieb empfindlich und unzumutbar beeinträchtigt wird und wenn eine Besserung des Zustandes in absehbarer Zeit nicht zu erwarten ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1966 - VI C 56.63 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 26. August 1998 - 12 A 5347/96 -.
§ 42 Abs. 1 Satz 2 BBG stellt in diesem Zusammenhang eine die Grundregel des Satzes 1 ergänzende Zusatzregelung dar, mit deren Hilfe die Feststellung der Dienstunfähigkeit im Einzelfall erleichtert werden kann.
Vgl. etwa Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, BBG, § 42 Rn. 4a und b.
Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Feststellung der dauernden Dienstunfähigkeit ist derjenige der letzten Verwaltungsentscheidung, also hier des Widerspruchsbescheides vom 6. Januar 1997.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 1997 - 2 C 7.97 -, a.a.O.
In Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt sich:
Der Kläger war seit dem 17. August 1993 bis auf urlaubsbedingte Unterbrechungen dienstunfähig erkrankt. Als die Beklagte im September 1994 erstmals Maßnahmen zur Feststellung seiner dauernden Dienstunfähigkeit einleitete, hatte der Beamte somit nicht nur innerhalb von sechs Monaten (vgl. § 42 Abs. 1 Satz 2 BBG), sondern schon länger als ein Jahr keinen Dienst mehr geleistet. Auch in den nächsten Jahren änderte sich dieses Bild nicht; der Kläger erlangte seine Fähigkeit, "vollen" Dienst zu leisten (vgl. § 42 Abs. 1 Satz 2 BBG) nicht wieder zurück. Ob bereits diese Umstände, gegebenenfalls auch verbunden mit dem hohen Grad seiner Schwerbehinderung, ausreichen, um die Dienstunfähigkeit des Klägers positiv festzustellen, kann der Senat letztlich offen lassen. Denn die Beklagte hat ihre Bewertung, dass der Kläger dienstunfähig sei, nicht zuletzt auch aus den verschiedenen von ihr eingeholten amtsärztlichen Stellungnahmen hergeleitet. Diese Stellungnahmen stützen die Auffassung von der Dienstunfähigkeit des Klägers nicht nur - in bemerkenswerter Deutlichkeit - in der Sache, sie weisen entgegen der Auffassung des Klägers auch keine Fehler auf, die es der Beklagten aus Rechtsgründen versagen würden, ihren Inhalt als Entscheidungsgrundlage heranzuziehen.
Bereits in ihrer Stellungnahme vom 23. März 1993 ist die Amtsärztin nach einer Untersuchung des Klägers vom 10. November 1994 zu der Beurteilung gelangt, dass der Kläger gesundheitlich nicht mehr in der Lage sei, weiterhin regelmäßig und ohne vorhersehbare Unterbrechungen durch Krankheit beruflich tätig zu sein. Die Dienstfähigkeit des Klägers werde durch die Folgen einer schweren nicht mehr besserungsfähigen koronaren Herzerkrankung mit Zustand nach zweimaliger aortokoronarer Bypassoperation mit Herzleistungsminderung erheblich beeinträchtigt. Hinzu kämen eine LWS-Beschwerdesymptomatik und ausgeprägte Merkfähigkeits- und Konzentrationsstörungen. Die therapeutischen Möglichkeiten zu einer Besserung der stark eingeschränkten körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit seien ausgeschöpft.
Zwar trifft es zu, dass im Zeitpunkt der Abgabe dieser Stellungnahme der Amtsärztin noch nicht die privatärztlichen Befundberichte der behandelnden Ärzte des Klägers vorgelegen hatten, auf deren Beiziehung sie zunächst selbst gedrungen hatte. Zur Vermeidung weiterer Verzögerungen, die nicht in ihren Verantwortungsbereich fielen, war es der Amtsärztin aber nicht verwehrt, auch vor Eingang jener Stellungnahmen eine Begutachtung bereits auf der Grundlage der von ihr selbst durchgeführten Untersuchung sowie der Anamnese vorzunehmen. Die Amtsärztin hat sich nämlich hiermit nicht begnügt, sondern hat nach Eingang der angesprochenen weiteren ärztlichen Befundberichte diese ausgewertet und unter dem 21. April 1995 nochmals eine ausführliche Stellungnahme zum Gesundheitszustand und Leistungsvermögen des Klägers abgegeben. In der Zusammenfassung hat sie dabei ausgeführt, dass bei dem Kläger eine schwerwiegende diffuse koronare Dreigefäßerkrankung mit Zustand nach zweimaliger Bypassoperation bestehe sowie darüber hinaus ein Zustand nach Schlaganfall mit Arteriosklerose der Halsgefäße vorliege. Diese Erkrankungen seien nicht mehr besserbar und schränkten die Dienstfähigkeit auf Grund irreversibler Leistungsinsuffizienz dauerhaft hochgradig ein.
Schließlich hat die Amtsärztin während des Verfahrens noch zwei weitere Stellungnahmen abgegeben. Unter dem 14. Mai 1995 hat sie ausdrücklich bestätigt, in ihrem Gutachten vom 21. April 1995 auch die von dem Kardiologen Dr. R. u.a. im Arztbericht vom 23. März 1995 erhobenen Befunde voll berücksichtigt zu haben. Unter dem 4. Juli 1997 hat sie des Weiteren unter nochmaliger eingehender Bekräftigung der in den vorherigen Gutachten abgegebenen medizinischen Bewertung festgestellt, aus amtsärztlicher Sicht sei "klar davon auszugehen", dass der Kläger gesundheitlich nicht mehr in der Lage sei, weiterhin regelmäßig und ohne vorhersehbare Unterbrechungen durch Krankheit beruflich tätig zu sein, sowie ergänzend darauf hingewiesen, dass aus amtsärztlicher Sicht auch eine teilweise Diensttätigkeit vom Kläger nicht mehr durchgeführt werden könne.
Der Senat hat keine rechtlichen Bedenken, die aufgeführten amtsärztlichen Stellungnahmen als Grundlage seiner Überzeugungsbildung mit heranzuziehen. Die vom Kläger in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen greifen nicht durch.
Die Amtsärztin war entgegen der Auffassung des Klägers vorliegend nicht verpflichtet, diesen nach Eingang der privatärztlichen Befunde nochmals körperlich zu untersuchen. Hier hatte bereits einmal eine amtsärztliche Untersuchung des Klägers im November 1994 stattgefunden. Dabei wurden bestimmte medizinische Befunde erhoben. Die im Frühjahr 1995 nachgereichten privatärztlichen Befundunterlagen wurden durch die Amtsärztin offenbar dahingehend ausgewertet, dass die dort niedergelegten Befunde die bei der eigenen Untersuchung ermittelten Befunde lediglich erhärteten und weiter ergänzten. Um die dortigen Erkenntnisse mit in die Bewertung der Frage der Dienstfähigkeit einzubeziehen, bedurfte es mithin nicht notwendig einer erneuten körperlichen Untersuchung des Beamten gerade durch den Amtsarzt. In diesem Zusammenhang obliegt es grundsätzlich dem Amtsarzt, im Rahmen seiner Sachkunde und seines ärztlichen Ermessens selbst darüber zu befinden, wann er es im Zusammenhang mit einer (ergänzenden) gutachterlichen Stellungnahme für erforderlich erachtet, einen von ihm bereits untersuchten Beamten einer neuerlichen, aktuellen amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Der reine Zeitablauf seit der letzten amtsärztlichen Untersuchung - u.U. auch ein solcher vor mehreren Jahren - vermag dabei für sich genommen das angesprochene ärztliche Ermessen regelmäßig noch nicht in eine bestimmte Richtung zu determinieren. Insbesondere bleibt es dem Amtsarzt grundsätzlich unbenommen, ergänzend zu früheren eigenen Untersuchungsergebnissen auf zwischenzeitlich erhobene privatärztliche Untersuchungsergebnisse mit Blick auf die von ihm vorzunehmenden bewertenden Schlussfolgerungen zur Frage der Dienstfähigkeit aufzubauen. Eine neuerliche amtsärztliche Untersuchung dürfte sich höchstens dann aufdrängen, wenn es - z. B. aufgrund nachträglich beigezogener Unterlagen - Anzeichen für relevante aktuelle Änderungen hinsichtlich der bisher im Rahmen von amtsärztlich oder privatärztlich erhobenen Befunden gibt oder wenn der Amtsarzt bestimmte zwischenzeitlich erhobene privatärztliche Diagnosen anzweifelt. An alledem hat es hier indes gefehlt.
Insbesondere musste der Arztbericht von Dr. R. vom 23. März 1995 betreffend eine kardiologische Kontrolluntersuchung des Klägers von Anfang 1995 die Amtsärztin nicht notwendig zu einer neuerlichen amtsärztlichen Untersuchung des Klägers veranlassen. Zum einen waren zu dem Zeitpunkt, in dem die Amtsärztin diesen Bericht erhalten hat, ohnehin erst wenige Monate seit ihrer eigenen Untersuchung vergangen. Zum anderen ist - worauf bereits das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend hingewiesen hat - die Amtsärztin in ihren Stellungnahmen vom 21. April 1995 und 4. Juli 1996 nicht erkennbar von den durch Dr. R. über die Herzerkrankung des Klägers erhobenen medizinischen Befunden abgewichen, sondern hat allenfalls - teilweise - aus diesen Befunden andere Schlussfolgerungen als Dr. R. im Hinblick auf die Bewertung der Frage der (Teil-)Dienstfähigkeit gezogen. Sie hat namentlich letztlich dem Kläger die Fähigkeit auch zu einer lediglich teilweisen Diensttätigkeit abgesprochen (Stellungnahme vom 4. Juli 1996), wohingegen Dr. R. in seinem Arztbericht vom 23. März 1995 "von sozialer Seite" auf Grund der Herzbefunde einen Versuch der Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit - ca. unter halbschichtig - wieder für möglich gehalten hatte. Eine hierin eventuell liegende Divergenz in der ärztlichen Einschätzung des verbliebenen Leistungsvermögens, die in Ansehung der vorsichtigen, "weichen" Formulierungen von Dr. R. u.U. schon nicht eindeutig festgestellt werden kann, beträfe nicht unmittelbar den Bereich der medizinischen Diagnosestellung und Befunderhebung und wäre daher für die Frage der Notwendigkeit einer neuen aktuellen amtsärztlichen Untersuchung, wie sie der Kläger hier aufwirft, nicht relevant.
Dass sich der Gesundheitszustand des Klägers in der Zeit von Frühjahr 1995 bis Januar 1997 (Ergehen der Widerspruchsentscheidung) in beachtlicher Weise gebessert hätte und deshalb jedenfalls vor dem Ergehen des Widerspruchsbescheides eine neuerliche körperliche Untersuchung des Klägers hätte durchgeführt werden müssen, ist weder substantiiert vorgetragen worden noch aus sonstigen aktenkundigen Umständen ersichtlich. Da die Herzkrankheit des Klägers, wie die Amtsärztin mehrfach festgestellt hat, austherapiert war, stand eine solche Besserung hier auch nicht zu erwarten.
Soweit das Verwaltungsgericht - in der Sache zutreffend - auf den grundsätzlich höheren Beweiswert amtsärztlicher Gutachten gegenüber privatärztlichen Gutachten hingewiesen hat, merkt der Senat ergänzend an, dass es auf diese Frage vorliegend nicht einmal ankommen dürfte. Denn eine sachliche Divergenz zwischen der Einschätzung des Kardiologen Dr. R. und der Amtsärztin lässt sich hier allenfalls mit Blick auf die Frage einer teilweisen bzw. eingeschränkten Dienstfähigkeit des Klägers feststellen. Auf diese Frage kam es aber in dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt aus Rechtsgründen (noch) nicht an. Vor Einführung der Neuregelung des § 42a BBG zum 1. Januar 1999 durch das Versorgungsreformgesetz vom 29. Juni 1998 (BGBl. I S. 1666, 3128), nach welcher - unter bestimmten Voraussetzungen und zeitlich befristet - von einer Zurruhesetzung solcher Beamter abgesehen werden soll, die unter Beibehaltung ihres Amtes ihre Dienstpflichten noch während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen können (was mit Blick auf den Kläger im Übrigen auch die Stellungnahme von Dr. R. nicht stützt), gab es nämlich keine gesetzliche Regelung für derartige Fälle. Der Begriff der Dienstfähigkeit als solcher, wie er § 42 Abs. 1 Satz 1 BBG zu Grunde liegt, knüpfte und knüpft weiterhin - wie auch § 42 Abs. 1 Satz 2 BBG verdeutlicht - an die volle Dienstfähigkeit für das innegehabte abstraktfunktionelle Amt an, wonach dem (gesundheitlichen) Anforderungsprofil dieses Amtes auch zeitlich in vollem Umfang genügt werden muss.
Vgl. dazu Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, a.a.O., § 42a Rn. 2 und § 42 Rn. 2; ferner etwa OVG NRW, Urteil vom 21. Juli 2000 - 12 A 4969/98 -.
Eine volle Dienstfähigkeit hielt hier aber auch der Kardiologe Dr. R. im Zeitpunkt der Abfassung seines Arztberichts vom 23. März 1995 ersichtlich nicht für gegeben.
In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen war der Senat auch nicht gehalten, der in der schriftlichen Berufungsbegründung an ihn herangetragenen Anregung zu folgen, zur Frage der Dienstunfähigkeit des Klägers ein (weiteres) Sachverständigengutachten einzuholen. Denn die vorliegenden amtsärztlichen Stellungnahmen reichen hier zu seiner Überzeugungsbildung aus. Sie weisen keine offen erkennbaren Mängel auf, gehen namentlich nicht von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen aus, enthalten keine unlösbaren Widersprüche und lassen auch keine Zweifel an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Gutachters aufkommen.
Vgl. in diesem Zusammenhang etwa BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 1998 - 2 B 81.97 -, Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/C II 3.4 Nr. 7, m.w.N.
b) Die angefochtene Verfügung verstößt auch nicht gegen § 42 Abs. 3 BBG. Nach dieser Vorschrift in der hier noch maßgeblichen, ab 1. Januar 1992 geltenden Fassung des Gesetzes vom 18. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2218) soll von der Versetzung des Beamten in den Ruhestand abgesehen werden, wenn ihm ein anderes Amt derselben oder einer gleichwertigen Laufbahn mit mindestens demselben Endgrundgehalt übertragen werden kann und wenn zu erwarten ist, dass er den gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes genügt (Satz 1). Dabei kann dem Beamten unter Beibehaltung seines Amtes auch eine geringerwertige Tätigkeit innerhalb seiner Laufbahngruppe übertragen werden, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich ist und dem Beamten die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung seiner bisherigen Tätigkeit zuzumuten ist (Satz 2).
Die Beklagte hat den Anforderungen dieser Vorschrift im Ergebnis genügt. Zwar hat sie - was grundsätzlich bedenklich erscheint - im vorliegenden Falle darauf verzichtet, konkrete Dienstposten bzw. Ämter in den Blick zu nehmen, um deren (gesundheitliches und fachliches) Anforderungsprofil mit dem noch zu erbringenden Leistungsprofil des Klägers zu vergleichen. Sie hat sich in diesem Zusammenhang allerdings - letztlich überzeugend - darauf berufen, dass der Kläger in Folge der Schwere und Eindeutigkeit der amtsärztlich bescheinigten gesundheitlichen Einschränkungen seines Leistungsvermögens für eine Sachbearbeitertätigkeit im BMF allgemein nicht mehr in Betracht komme, da er den Mindestanforderungen, die eine solche Tätigkeit an das Leistungsvermögen stelle, nicht genüge. Das wurde - für den Senat hinreichend nachvollziehbar - damit begründet, dass auf allen Sachbearbeiter-Dienstposten des Ministeriums unter regelmäßig hohem Zeitdruck schwierige Aufgaben zu erledigen seien. Dies bedinge eine hohe Belastbarkeit, welche mit der Fähigkeit, Zusammenhänge zu erkennen ("vernetztes Denken") und komplexe Probleme zu bearbeiten, einhergehen müsse. Angesichts seiner deutlich verminderten körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit, die sich etwa bei der amtsärztlichen Untersuchung im November 1994 in verlangsamten Reaktionen sowie Merkfähigkeits- und Konzentrationsstörungen und einer fehlenden Flexibilität und Elastizität im Gedankengang geäußert hatte, sowie der Eindeutigkeit auch der späteren amtsärztlichen Gutachten - insbesondere desjenigen vom 4. Juli 1996 - steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger die oben beschriebenen, glaubhaften Anforderungen für eine Sachbearbeitertätigkeit nicht nur Ende 1994/Anfang 1995, sondern auch in der Folgezeit allgemein nicht mehr erfüllen konnte. Mangels hinreichender Anhaltspunkte für eine nachträgliche wesentliche Änderung hat dies auch für den Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides zu gelten.
Soweit die Beklagte die Prüfung einer anderweitigen Einsatzmöglichkeit des Klägers offenbar auf den Geschäftsbereich des BMF begrenzt hat, kann dahinstehen, ob dies die rechtlichen Anforderungen des § 42 Abs. 3 BBG fehlerhaft "unterschritten" hat. Ein etwa in diesem Zusammenhang vorliegender (Verfahrens-)Fehler in der Sachverhaltsermittlung der Gestalt, nicht auch andere Bundesministerien und sonstige Bundesbehörden in die Betrachtung mit einzubeziehen - was allerdings einen immensen Verwaltungsaufwand bedeutet hätte, den § 42 Abs. 3 BBG möglicherweise in dieser Form nicht intendiert -, bliebe nämlich hier letztlich unbeachtlich, da er sich in der Sache nicht ausgewirkt hätte (Rechtsgedanke des § 46 VwVfG). Die in Rede stehenden gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers sind hier bei Mitberücksichtigung seiner langen Fehlzeiten nach Einschätzung des Senats so gravierend, dass sie die vollschichtigen (s.o.) Wahrnehmung einer Sachbearbeiterfunktion des gehobenen Dienstes (Laufbahngruppe des Klägers) als äußerste Grenze auch einer unterwertigen Tätigkeit im Sinne des § 42 Abs. 3 Satz 2 BBG selbst bei Zuweisung von lediglich durchschnittlich schwierigen Aufgaben sowohl in einem Bundesministerium als auch in einer anderen Bundesbehörde generell ausschließen.
Vgl. - einen ähnlichen Fall betreffend - OVG NRW, Urteil vom 10. Februar 1999 - 12 A 316/97 -.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür (§§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG) nicht vorliegen.
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text:
Art. 41 ch. 1 al. 1 et 2 CP. Sursis à l'exécution de la peine dans le cas du conducteur pris de boisson.
1. La situation personnelle de l'auteur, d'une part, les circonstances particulières à l'acte, d'autre part, doivent être appréciées, non pas séparément, mais ensemble lorsqu'il s'agit de juger s'il existe des garanties suffisantes que le condamné se conduira bien à l'avenir et mérite le sursis à l'exécution de la peine, eu égard à l'ensemble de sa personnalité (modification de la jurisprudence; consid. 1a).
2. Pour le surplus la jurisprudence suivie jusqu'ici par le Tribunal fédéral est maintenue (consid. 1 b).
3. On ne se contentera pas de supposer, mais on exigera la preuve que le condamné menait une vie régulière (consid. 2).
BGE 95 IV 49 S. 49
A.- Der 55jährige Mattle fuhr am 1. Juli 1968 nach 22 Uhr mit seinem Personenwagen von Amriswil nach Sulgen, wo er
BGE 95 IV 49 S. 50
an einem geselligen Abend des Männerchors teilnahm und bis gegen 00.30 Uhr zwei Flaschen gegorenen Obstsaft sowie zwei Zweier Weisswein trank. Dann setzte er sich wieder ans Steuer und fuhr nach Amriswil zurück.
Auf der Bahnhofstrasse in Amriswil erblickte er ein Hindernis in der Fahrbahn, das er zunächst für eine grosse Puppe gehalten haben will, dann aber als einen am Boden liegenden Mann erkannte. Es handelte sich um den 25jährigen Ernst Balmer, der nach einigen Wirtshausbesuchen beim Überqueren der Strasse strauchelte und zu Fall kam. Mattle setzte seine Geschwindigkeit von etwa 50 km/Std nicht herab, sondern versuchte Balmer links zu umfahren. Auf der Höhe des Hindernisses verspürte er eine von den rechten Rädern herrührende Erschütterung des Fahrzeuges, hielt aber nicht an. Nach zehn Minuten kehrte er mit dem Wagen auf die Unfallstelle zurück, wo er von einem Zeugen erfuhr, dass er Balmer einen Fuss überfahren habe, die Polizei bereits benachrichtigt und der Verletzte zu einem Arzt verbracht worden sei. Mattle fuhr daraufhin zum Arzt und erkundigte sich nach dem Zustand Balmers.
Die Blutprobe ergab bei Mattle eine Alkoholkonzentration von 1,60, bei Balmer eine solche von 1,57 Gewichtspromille.
B.- Das Bezirksgericht Bischofszell verurteilte Mattle am 13. Dezember 1968 wegen Übertretung von Art. 31 SVG sowie wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu zehn Tagen Gefängnis und 80 Franken Busse, gewährte dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug und setzte ihm drei Jahre Probezeit.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau am 20. März 1969 dieses Urteil.
C.- Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der Verurteilte hält die Beschwerde für unbegründet.
1. Der bedingte Strafvollzug setzt insbesondere voraus, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde schon durch eine blosse Warnungsstrafe von weitern Verbrechen und Vergehen abgehalten (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB). Diese Erwartung rechtfertigt sich nach ständiger
BGE 95 IV 49 S. 51
Rechtsprechung, die der Kassationshof letztmals im Jahre 1964 überprüft und bestätigt hat (BGE 90 IV 261), gewöhnlich nicht, wenn der Täter in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug führt; denn dadurch bekundet er in der Regel, dass er besonders hemmungslos ist und ihm die Sicherheit und das Leben anderer gleichgültig sind. Festgehalten hat der Kassationshof damals insbesondere auch daran, dass der Vollzug der Strafe in solchen Fällen nur aufzuschieben ist, wenn bestimmte besondere Umstände den Vorwurf der Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit, der angetrunkene Fahrer im allgemeinen trifft, als unbegründet erscheinen lassen, wie z.B. dann, wenn sich der Täter erst unter dem enthemmenden Einfluss des Alkohols zum Führen eines Motorfahrzeuges entschlossen hat oder wenn er durch starkes Drängen anderer zur Tat bewogen worden ist (BGE 79 IV 68, BGE 80 IV 13, BGE 88 IV 7).
Diese Rechtsprechung ist in der Lehre wiederholt kritisiert worden; auch weichen verschiedene kantonale Gerichte davon ab. Es wird ihr insbesondere entgegengehalten, dass sie bei Angetrunkenheit am Steuer im Gegensatz zu andern Fällen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausschliesslich von den Tatumständen abhängig mache, Vorleben und Charakter des Täters ausser acht lasse und aus generalpräventiven Überlegungen von der auch im Strassenverkehrsrecht gültigen Regelung des Art. 41 Ziff. 1 StGB abrücke. Das widerspreche dem Grundgedanken der Bestimmung und führe praktisch dazu, den bedingten Strafvollzug einer Gruppe von Tätern gegenüber überhaupt auszuschliessen (vgl. insbes. SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, S. 60-68 und dort angeführte kantonale Urteile).
a) Dass das Bundesgericht den bedingten Strafvollzug bei angetrunkenen Fahrern von vorneherein verunmögliche, weil es die persönlichen Verhältnisse des Täters nicht berücksichtige und die Prognose über künftiges Verhalten ausschliesslich auf die Tatumstände stütze, trifft nicht zu. Seine Rechtsprechung liess von Anfang an Ausnahmen zu, die es übrigens nie abschliessend umschrieben hat. In BGE 88 IV 7 gab der Kassationshof zudem zu erkennen, dass unter den besondern Umständen, durch die der Vorwurf der Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit entkräftet werden kann, nicht bloss äussere Tatumstände, sondern auch die persönlichen Verhältnisse, insbesondere Vorleben und Charakter, verstanden werden können.
BGE 95 IV 49 S. 52
Richtig ist dagegen, dass das Bundesgericht bisher Tatsachen des Vorlebens, wie Vorstrafenlosigkeit und guten Leumund, für sich allein nicht genügen liess, um einem angetrunkenen Fahrer den bedingten Strafvollzug zu gewähren; erforderlich sei vielmehr, dass sowohl die persönlichen Verhältnisse des Verurteilten wie die Tatumstände den Schluss zuliessen, die Tat sei auf ein einmaliges Versagen und nicht auf einen Charakterfehler zurückzuführen (BGE 88 IV 7, BGE 90 IV 261).
Dieses doppelte Erfordernis ist nach erneuter Überprüfung indes nicht aufrechtzuerhalten. Es führt zu einer einseitigen Berücksichtigung der Tatumstände mit der Folge, dass ein noch so günstiges Vorleben des Täters selbst dann, wenn es den Vorwurf der Rücksichtslosigkeit zu entkräften vermöchte, im Ergebnis unbeachtlich bleibt. Das lässt sich vermeiden, wenn die persönlichen Verhältnisse des Täters und die besonderen Umstände der Tat nicht getrennt, sondern zusammen beurteilt werden. Gewiss ist möglich, dass sich weder aus der einen noch aus der andern Gruppe von Faktoren eine begründete Aussicht auf künftiges Wohlverhalten ergibt. Möglich ist aber auch, dass die Tatumstände zwar nicht für sich allein, jedoch zusammen mit dem Vorleben den Schluss erlauben, der Verurteilte lasse sich schon durch die in der ausgesprochenen Strafe liegende Warnung dauernd bessern, werde künftig insbesondere ähnlichen Versuchungen widerstehen. Vorleben, Leumund, Tat und was sonst noch gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters zulässt, sind daher gesamthaft zu würdigen, wenn es darum geht, ob der Verurteilte Gewähr für dauerndes Wohlverhalten biete und nach seiner ganzen Persönlichkeit den bedingten Strafaufschub verdiene.
b) Im übrigen ist an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts entschieden festzuhalten. Das gilt insbesondere vom Grundsatz, dass einem Fahrer in der Regel der Vorwurf der Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit nicht erspart bleiben kann, wenn er unbekümmert darum, dass er nachher ein Motorfahrzeug führen wird, sich antrinkt. Es sollte heute jedem Fahrer bekannt sein, dass die Fähigkeit zur Beherrschung des Fahrzeuges bereits bei leichter Alkoholisierung beeinträchtigt ist, der Fahrer sich aber gerade in diesem Stadium für besonders fahrtüchtig hält, dass ferner die Leistungsfähigkeit des Fahrers spätestens bei 0,8 Gewichtspromille allgemein nachlässt und die Unfallgefahr erheblich zunimmt. Diese
BGE 95 IV 49 S. 53
Tatsachen sind ernst zu nehmen, zumal im heutigen Verkehr oft schon der nüchterne Fahrer überfordert ist (BGE 90 IV 160 ff.). Sie müssen jedem Motorfahrzeugführer zur Mahnung gereichen, ganz abgesehen davon, dass vor keiner andern Widerhandlung im Strassenverkehr so häufig und eindringlich gewarnt wird. Wer als Führer vor einer Fahrt gleichwohl übermässig alkoholische Getränke geniesst, verdient daher als unzuverlässiger und verantwortungsloser Verkehrsteilnehmer behandelt zu werden.
Ebensowenig darf am Grundsatz gerüttelt werden, dass an die Gewähr, die ein gestützt auf Art. 91 Abs. 1 SVG Verurteilter für künftiges Wohlverhalten bieten muss, aus spezial- wie aus generalpräventiven Gründen besonders strenge Anforderungen zu stellen sind. Sinn und Wortlaut des Art. 41 Ziff. 1 StGB gestatten dem Richter durchaus, dem Bedürfnis nach allgemeiner Abschreckung in Fällen von Angetrunkenheit am Steuer in höherem Masse Rechnung zu tragen als anderswo. Angetrunkenheit am Steuer stellt heute das häufigste und nach seinen möglichen Auswirkungen das für Leib und Leben anderer gefährlichste Vergehen dar. Nach den Veröffentlichungen des Eidg. Statistischen Amtes mussten von 1962 bis 1967 jährlich zwischen 5000 und 6620 Fahrer wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand bestraft werden. Dazu kommt eine Unzahl von Fällen, die der Strafverfolgung entgehen. Die Gefährlichkeit des Vergehens erhellt aus den Verkehrsunfällen, die auf Angetrunkenheit von Verkehrsteilnehmern zurückzuführen sind. Von 1964 bis 1968 wurden bei solchen Unfällen jedes Jahr 189 bis 206 Personen getötet und 1790 bis 2097 verletzt; in 1541 bis 2059 weiteren Fällen blieb es bei Sachschaden. Von diesen Unfällen wurden 3330 bis 4141 im Jahr durch angetrunkene Fahrzeuglenker, 210 bis 242 durch angetrunkene Fussgänger verursacht.
Alkoholische Exzesse von Fahrzeuglenkern führen somit fast täglich zu schweren und schwersten Unfällen, was angesichts der Publizität, die solchen Fällen eingeräumt wird, heute allgemein bekannt ist. Angetrunkenheit am Steuer lässt sich daher schlechterdings nicht verharmlosen, weder bei der Strafzumessung noch unter dem Gesichtspunkt des Art. 41 Ziff. 1 StGB, mag sie von weiten Volkskreisen noch so nachsichtig beurteilt werden; es ist Pflicht des Richters, solcher Nachsicht mit aller Entschiedenheit entgegenzutreten. Dazu gehört nicht
BGE 95 IV 49 S. 54
nur, dass angetrunkene Fahrer, die sich leichthin über eine wichtige Verkehrsverpflichtung hinwegsetzen, schärfer bestraft werden, sondern auch, dass ihnen gegenüber mit der Gewährung des bedingten Strafvollzuges Zurückhaltung geübt wird.
2. Im vorliegenden Fall wusste der Fahrer, dass er mit dem Wagen heimkehren und ihn selber lenken werde. Gleichwohl genoss Mattle nach seinen eigenen Angaben während knapp zwei Stunden 16 dl alkoholische Getränke. Er wies denn auch einen Alkoholgehalt von 1,6 Gewichtspromille auf, was einem mittleren Rauschzustand entspricht. Dass der Angeklagte sich im Kreise seiner Sängerkameraden gehen liess und in der gehobenen Stimmung vergass, im Hinblick auf die Rückfahrt Mass zu halten, wie die Vorinstanz ihm zugute hält, ist von vorneherein nicht geeignet, seine Bedenkenlosigkeit und Gleichgültigkeit zu widerlegen; ein solches Verhalten zeugt im Gegenteil von einer lässigen Gesinnung. Dazu kommt, dass Mattle an dem am Boden liegenden Mann mit unverminderter Geschwindigkeit und ohne hinreichenden Abstand zu wahren, vorbeifahren wollte und trotz der hohen Wahrscheinlichkeit, einen Unfall verursacht zu haben, nicht sogleich anhielt.
Die Vorinstanz hält Vorleben und Charakter des nicht vorbestraften Angeklagten für einwandfrei, räumt aber ein, dass die Akten darüber bis zu seinem 53. Altersjahr keine nähere Auskunft geben, da in Zürich und Basel, wo er bis anfangs März 1966 gewohnt habe, keine Führungsberichte eingeholt worden seien; immerhin sei dem Polizeibericht von Sulgen zu entnehmen, dass er in Basel während vierzehn Jahren bei der gleichen Firma als Drucker gearbeitet habe. Das genügt entgegen der Auffassung der Vorinstanzjedoch nicht zur Annahme, Mattle sei stets gut beleumdet gewesen und habe ein einwandfreies Leben geführt; guter Leumund und geordnete Lebensführung dürfen nicht bloss vermutet werden, sondern müssen nachgewiesen sein. Ein solcher Nachweis muss hier umsomehr gefordert werden, als Mattle nach dem Polizeibericht in der Freizeit und im geselligen Kreise nicht ungern über den Durst trinkt, erst seit 1967 eine Fahrbewilligung besitzt und vor dem 1. Juli 1968, als er noch in Sulgen wohnte, keinen Anlass hatte, sich mit dem Auto zu den Sängerabenden zu begeben; er will damals den Männerchor denn auch stets zu Fuss aufgesucht haben.
Das angefochtene Urteil ist daher mit Bezug auf die Gewährung
BGE 95 IV 49 S. 55
des bedingten Strafvollzuges aufzuheben und die Sache zur weitern Abklärung von Vorleben und Charakter des Verurteilten an das Obergericht zurückzuweisen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das gute Vorleben alle Bereiche des Lebens umfassen muss (BGE 85 IV 122, BGE 91 IV 59 /60). Die Vorinstanz hat sodann nach den hievor angeführten Grundsätzen neu zu prüfen, ob die Tatumstände zusammen mit der bisherigen Lebensführung Mattles den bedingten Strafaufschub rechtfertigen oder ausschliessen und je nach diesem Ergebnis neu zu urteilen. Dasselbe gilt für die Frage nach der vorzeitigen Bussenlöschung, die unter den gleichen Voraussetzungen steht wie die Gewährung des bedingten Strafvollzuges (Art. 49 Ziff. 4 StGB).
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 20. März 1969 inbezug auf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sowie die Bewilligung der vorzeitigen Löschung der Busse aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
ATF: 88 IV 7, 90 IV 261, 80 IV 13, 90 IV 160 suite... , 85 IV 122, 91 IV 59
Article: Art. 41 Ziff. 1 StGB, Art. 41 ch. 1 al. 1 et 2 CP, Art. 31 SVG, Art. 91 Abs. 1 SVG suite... , Art. 49 Ziff. 4 StGB

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Art. 41
Art. 41
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Art. 41
Art. 41
Art. 31
Art. 91
Art. 49


Verjährung | Steuerberaterlupe
Nach Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 EGBGB ist auf die durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 09.12 2004 geänderten Vorschriften des Steuerberatungsgesetzes Art. 229 § 6 EGBGB entsprechend anzuwenden. Danach richtet sich der Beginn der Verjährung
Weist ein neuer steuerlicher Berater den Mandanten auf eine fehlerhafte steuerliche Gestaltungsberatung des vormaligen Beraters hin und ergreift der Mandant Maßnahmen, die ihm zur Beseitigung der Folgen der fehlerhaften Beratung empfohlen worden sind, beginnt die Verjährung des durch die weitere Beratung entstandenen Kostenschadens spätestens mit der Bezahlung der Leistungen des
Ohne gesondertes Mandat ist ein Steuerberater nicht verpflichtet, die Möglichkeit von Regressansprüchen gegen Vorberater zu prüfen. Selbst die Erkenntnis von ersichtlichen Fehlbeurteilungen des Vorberaters verpflichtet den nachfolgenden Steuerberater — anders als einen Rechtsanwalt — nicht dazu, die Verjährung möglicher Regressansprüche zu prüfen. Im hier vom Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht entschiedenen Fall hatte
Der Steuerberater als Mittelverwendungskontrolleur — und die Verjährung von Schadensersatzansprüchen
Schadensersatzansprüche gegen einen Steuerberater aus einem Vertragsverhältnis, aufgrund dessen ein Steuerberater als Mittelverwendungskontrolleur tätig wird, unterliegen der Verjährung nach § 68 StBerG a.F. In seinem Urteil vom 11. Oktober .2001 hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, Schadensersatzansprüche gegen einen Steuerberater aus einem Treuhandvertrag verjährten gemäß § 68 StBerG (a.F.) innerhalb von drei


text:
BGH, 03.03.2011 - I ZR 167/09 - dejure.org
UWG § 4 Nr. 1 bis Nr. 3, §§ 5, 7 Abs. 1
Kreditkartenübersendung - Die einmalige unaufgeforderte Übersendung einer bereits auf den Namen des Empfängers ausgestellten Kreditkarte durch ein Bankunternehmen an seine Kunden stellt nicht ohne weiteres eine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 UWG dar.
§ 4 Nr 1 UWG, § 4 Nr 2 UWG, § 4 Nr 3 UWG, § 5 UWG, § 7 Abs 1 UWG
Wettbewerbsverstoß: Unzumutbare Belästigung bei unaufgeforderter Übersendung einer bereits auf den Namen des Empfängers ausgestellten Kreditkarte - Kreditkartenübersendung
Einmalige unaufgeforderte Übersendung einer bereits auf den Namen des Empfängers ausgestellten Kreditkarte durch ein Bankunternehmen an seine Kunden stellt keine unzumutbare Belästigung nach UWG dar; Einmalige unaufgeforderte Übersendung einer bereits auf den Namen des Empfängers ausgestellten Kreditkarte durch ein Bankunternehmen an seine Kunden als unzumutbare Belästigung nach UWG; Unzumutbare Belästigung des Werbeadressaten einer Bank durch Zusendung einer bereits fertig erstellten Kreditkarte
Werbung mit Übersendung einer auf den Empfänger ausgestellten Kreditkarte ("Kreditkartenübersendung")
Zur Frage, ob die einmalige unaufgeforderte Übersendung einer bereits auf den Namen des Empfängers ausgestellten Kreditkarte durch ein Bankunternehmen an seine Kunden eine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 UWG darstellt
UWG § 4 Nr. 1 -3; UWG § 5; UWG § 7 Abs. 1
Einmalige unaufgeforderte Übersendung einer bereits auf den Namen des Empfängers ausgestellten Kreditkarte durch ein Bankunternehmen an seine Kunden als unzumutbare Belästigung nach UWG; Unzumutbare Belästigung des Werbeadressaten einer Bank durch Zusendung einer bereits fertig erstellten Kreditkarte
Unaufgeforderte Übersendung einer Kreditkarte durch eine Bank
Zur Zulässigkeit von Werbeschreiben mit Kreditkarten
§§ 8, 3 Abs. 1, 4 Nr. 1, 5 UWG
Bestätigung der Zulässigkeit einer unaufgeforderten Briefwerbung mit enthaltener Kreditkarte
Kreditkartenwerbung - Zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit der Zusendung von Werbeschreiben mit personalisierten Kreditkarten
Werbeschreiben mit beigefügter Kreditkarte der Postbank war nicht wettbewerbswidrig
Werbeschreiben mit Kreditkarten
Werbeschreiben mit personalisierter Kreditkarte zulässig
Werbeschreiben mit Kreditkarte - Bank belästigt damit die Kunden nicht in unzumutbarer Weise
Postbank-Werbeschreiben mit Kreditkarte nicht wettbewerbswidrig
Zulässigkeit von Werbeschreiben mit Kreditkarten
Bank darf mit ausgefüllter Kreditkarte werben
Zur Zulässigkeit von Werbeschreiben mit Kreditkarten der Deutschen Postbank AG
Personalisierte Werbeschreiben mit Kreditkarten zulässig
Werbeschreiben mit Kreditkarten sind kein Wettbewerbsverstoß
Unzumutbare Belästigung durch Kreditkarte?
Zur Zulässigkeit von Werbeschreiben mit Kreditkarten - Kreditkartenübersendung
Unverlangte Zusendung von Kreditkarten ist nicht wettbewerbswidrig
VISA-Werbung
UWG § 7 Abs. 1, § 4 Nr. 1 - 3, § 5
Unverlangtes Zusenden einer Kreditkarte; belästigende Werbung
OLG Köln, 02.10.2009 - 6 U 95/09
NJW 2011, 3159
ZIP 2011, 1584
MDR 2011, 931
GRUR 2011, 474
GRUR 2011, 747
WM 2011, 1321
MMR 2011, 660
MIR 2011, Dok. 061
BB 2011, 1537
DB 2011, 2432
Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten der Beklagten zudem nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht gegen diese Bestimmung verstoßen und wettbewerbswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 474 Rn. 13 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung;… Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 8 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille, jeweils mwN).
Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die Privatsphäre des Verbrauchers und die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers; es soll verhindert werden, dass dem Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren oder mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, Seite 20 f.; BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 227/01, GRUR 2004, 699, 701 = WRP 2004, 1160 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I; Urteil vom 9. September 2004 - I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 444 = WRP 2005, 485 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II;… Urteil vom 1. Juni 2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Rn. 8 f. = WRP 2007, 67 - Telefax-Werbung II;… Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 20 = WRP 2010, 1249 - Telefonwerbung nach Unternehmerwechsel; Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 18 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung;… Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 Rn. 1;… Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2;… Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 7 Rn. 1;… Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 3 f.;… Pahlow in Großkomm.UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 1;… Mehler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 7 UWG Rn. 3).
Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung dieser Bestimmung liegt eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG aF nur dann vor, wenn der Handelnde diese Freiheit gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buchst. j der Richtlinie 2005/29/EG erheblich beeinträchtigt (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 26 = WRP 2011, 1321 - Kreditkartenübersendung;… Urteil vom 3. April 2014 - I ZR 96/13, GRUR 2014, 1117 Rn. 26 = WRP 2014, 1301 - Zeugnisaktion;… Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 157/13, GRUR 2015, 1134 Rn. 31 = WRP 2015, 1341 - Schufa-Hinweis).
Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten der Beklagten zudem nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht rechtswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 474 Rn. 13 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung;… Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 8 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille, jeweils mwN).
Nach der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung liegt eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher gemäß § 4 Nr. 1 UWG nur dann vor, wenn der Handelnde diese Freiheit gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buchst. j der Richtlinie 2005/29/EG erheblich beeinträchtigt (BGH…, Urteil vom 29. Oktober 2009 - I ZR 180/07, GRUR 2010, 455 Rn. 17 = WRP 2010, 746 - Stumme Verkäufer II;… Urteil vom 24. Juni 2010 - I ZR 182/08, GRUR 2010, 850 Rn. 13 = WRP 2010, 1139 - Brillenversorgung II; Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 26 = WRP 2011, 1321 - Kreditkartenübersendung).
Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 13 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung, mwN).
Im Übrigen galten die Anforderungen der Richtlinie 2005/29/EG unter dem Gesichtspunkt der richtlinienkonformen Auslegung bereits seit dem 12. Dezember 2007 (Art. 19 der Richtlinie 2005/29/EG, dazu EuGH…, Urteil vom 14. Januar 2010 - C-304/08, GRUR Int. 2010, 221 Rn. 30 = WRP 2010, 232 - PLUS; BGH, GRUR 2011, 747 Rn. 13 - Kreditkartenübersendung;… vgl. auch Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., Einl. UWG Rn. 3.64) und waren deshalb schon zum Zeitpunkt der im Streitfall beanstandeten Handlung maßgebend.
cc) In Übereinstimmung mit dem EuGH nimmt auch der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung eine Pflicht der nationalen Gerichte zu richtlinienkonformer Auslegung erst nach Ablauf der Umsetzungsfrist an (…Urteile vom 19. April 2007 - I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 Rn. 38;… vom 23. Oktober 2008 - IX ZR 111/07, WM 2009, 126 Rn. 6;… vom 13. Oktober 2009 - KZR 34/06, juris Rn. 24;… vom 5. Oktober 2010 - I ZR 4/06, BGHZ 187, 231 Rn. 13; vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, WM 2011, 1321 Rn. 23 [zur Zahlungsdiensterichtlinie];… vgl. auch BAG, NZA-RR 2006, 253 Rn. 58 sowie aus der Literatur MünchKommBGB/Basedow, 6. Aufl., Vorbemerkung zu § 305 - § 310 Rn. 27;… Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., Art. 288 AEUV Rn. 80;… Gellermann in Handbuch des Rechtsschutzes in der EU, 2. Aufl., § 33 Rn. 52;… Linck in Arbeitsrechts-Handbuch, 14. Aufl., § 4 Rn. 30;… Nettesheim in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 40. Aufl., Art. 249 EGV Rn. 153).
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Das Landgericht meint, eine solche Art der Aufdrängung sei vom BGH im Urteil vom 3.3.2011 - I ZR 167/09 - Kreditkartenübersendung (…dort Rz. 17) für unzulässig befunden worden, weil sich der Kunde mit einem Anschreiben der Beklagten unvermittelt und unfreiwillig befassen müsse, falls er die Handlung nicht ohne jegliche Prüfung einfach hinnehmen möchte.
Die Belästigung liegt darin, dass dem Kunden eine geschäftliche Handlung aufgedrängt wird, die er nicht selbst nachgesucht hat und für deren Vornahme auch seine Entscheidung nicht abgewartet wurde (BGH GRUR 2011, 747 Rz. 17 - Kreditkartenübersendung).
Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten des Beklagten zudem nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht rechtswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 474 Rn. 13 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung;… Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 8 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille jeweils mwN).
Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten der Beklagten zudem nach dem zur Zeit der Entscheidung geltenden Recht wettbewerbswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 474 Rn. 13 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung;… Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 8 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille, jeweils mwN).
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Belästigend im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, die die dem Empfänger aufgedrängt wird und die bereits wegen der Art und Weise, unabhängig von ihrem Inhalt, als störend empfunden wird (BGH, Urteil vom 03.03.2011, I ZR 167/09, Kreditkartenübersendung, Rdnr. 17 m.w.N., zitiert nach juris).
Unzumutbar ist eine Belästigung, wenn sie eine solche Intensität erreicht, dass sie von einem großen Teil der Verbraucher als unerträglich empfunden wird, wobei der Maßstab des durchschnittlich empfindlichen Verbrauchers zugrunde zu legen ist (BGH Urteil vom 03.03.2011, I ZR 167/09, Kreditkartenübersendung, Rdnr. 17 m.w.N., zitiert nach juris).
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KG, 19.06.2015 - 5 U 7/14
Vertraulicher Inhalt ... nur vom Emfpänger persönlich zu öffnen! - …
LG Braunschweig, 19.03.2015 - 21 O 726/14
Wettbewerbsverstoß: Ausgestaltung eines Werbebriefs als amtliche Mitteilung; …

matches:
§ 4
§ 7
§ 4
§ 4
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§ 5
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§ 7
§ 4
Art. 8
Art. 2
§ 4
Art. 8
Art. 2
EuGH
§ 305
§ 310
Art. 288
§ 33
§ 4
Art. 249
BGH
§ 7


Saarländisches OLG, Beschluss vom 30.01.2009 - 5 W 39/09 - openJur
Beschluss vom 30.01.2009 - 5 W 39/09
Saarländisches OLG, Beschluss vom 30.01.2009 - 5 W 39/09
openJur 2009, 503
vorher: Az. 9 O 185/08
Zivilprozessrecht Prozess- und Verfahrensrecht Erbrecht
1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 14.10.2008 (9 O 185/08) aufgehoben und das Verfahren zur Fortsetzung und erneuten Entscheidung an das Landgericht Saarbrücken zurückverwiesen.
Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 28.07.2008 einen Klageentwurf zur Akte gereicht (Bl. 1 d. A.). Danach beabsichtigt der Antragsteller, die Beklagten als Gesamtschuldner zu Gunsten der Erbengemeinschaft nach dem verstorbenen A. J., bestehend aus dem Antragsteller R. J. und der K. V., vormals J., auf Zahlung von 15.000,-- € nebst Zinsen in Anspruch zu nehmen.
Er hat hierfür Prozesskostenhilfe beantragt.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 14.10.2008 (Bl. 40 d. A.) – den Prozessbevollmächtigten des Antragstellers zugestellt am 21.10.2008 – hat das Landgericht (in Kammerbesetzung) den Antrag zurückgewiesen. Es hat dies darauf gestützt, dass der Antragsteller lediglich seine eigenen Vermögensverhältnisse dargelegt habe. Da er jedoch als Mitglied einer Erbengemeinschaft einen Zahlungsanspruch an die Gemeinschaft verfolge, komme es nicht allein auf die Vermögensverhältnisse des den Prozess führenden Erben an, sondern auf diejenigen aller Mitglieder Erbengemeinschaft.
Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 04.11.2008 (eingegangen am selben Tage) sofortige Beschwerde eingelegt und behauptet, die Miterbin V. sei genauso wenig in der Lage die Prozesskosten aufzubringen wie der Antragsteller. Die von den Beklagten aufgezeigten Vermögensgegenstände seien nicht werthaltig (Bl. 44 f d. A.).
Die Beklagten beantragen Zurückweisung der sofortigen Beschwerde. Sie behaupten, die Erbengemeinschaft, deren Gesamtvermögenslage ausschlaggebend sei, verfüge über erhebliche Vermögenswerte (vgl. im Einzelnen Bl. 48 – 50 d. A.).
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere statthaft gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO und innerhalb der Monatsfrist des § 127 Abs. 2 Satz 3 ZPO eingelegt.
Für die Beurteilung der gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO erforderlichen Fähigkeit des Antragstellers, die Kosten der Prozessführung, nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufzubringen, ist vorliegend allein auf dessen persönliche und wirtschaftliche Verhältnisse abzustellen.
Klagt ein Miterbe gemäß § 2039 Satz 1 BGB auf Leistung an die Erbengemeinschaft, so ist bezüglich der Gewährung von Prozesskostenhilfe grundsätzlich nur die eigene Einkommens- und Vermögenslage des klagenden Miterben maßgeblich, da er nicht namens der Erbengemeinschaft klagt, sondern ein eigenes Klagerecht geltend macht. Schieben allerdings die vermögenden Miterben den Vermögenslosen lediglich vor, um auf diese Weise Prozesskostenhilfe für den Rechtsstreit zu erlangen, dann kann hierein ein sittenwidriger Umgehungsversuch liegen, der zur Aufhebung des Gesuchs führt. In diesem Fall ist auf das Vermögen der gesamten Erbengemeinschaft abzustellen (vgl. Staudinger-Werner, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Neukommentierung , § 2039 BGB, Rdnr. 29 m. w. N.; Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs, Prozesskostenhilfe und Beratungshilfe, 3. Auflage, Rdnr. 75; Zöller-Philippi, Zivilprozessordnung, 27. Auflage, § 114 ZPO, Rdnr. 9; ähnlich BGH, Beschl. v. 20.07.1984 – III ZR 107/84, VersR 1984, 989 f, juris Rdnr.4 ff für den Fall der Abtretung eines Anspruchs der Erbengemeinschaft).
Daraus, dass ein armer Miterbe Ansprüche der Erbengemeinschaft allein im eigenen Namen, jedoch zugunsten der Gemeinschaft geltend macht, kann dabei nicht automatisch gefolgert werden, dass er von den vermögenden Miterben vorgeschoben ist. Es sind vielmehr auch Fälle denkbar, in dem die übrigen Miterben kein Interesse an der Geltendmachung einer Forderung haben und deshalb ihre Mitwirkung an einer gemeinsamen Klage verweigern. Würde man in einem solchen Fall dem klagenden Miterben Prozesskostenhilfe im Hinblick auf das Vermögen der anderen verweigern, wäre dieser faktisch gehindert, sein Klagerecht aus § 2039 BGB geltend zu machen. Daher ist es erforderlich, dass das Vorliegen eines Umgehungsversuchs substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht wird.
Im vorliegenden Fall hat das Landgericht hierzu keine Feststellungen getroffen und auch aus dem Vortrag der Parteien ergeben sich keine konkreten Anhaltspunkte.
Das Landgericht hätte daher nicht allein auf Grund des Umstands, dass Einkommen und Vermögen der Miterbin V. nicht dargelegt wurden, den Antrag auf Prozesskostenhilfe zurückweisen dürfen.
Der angefochtene Beschluss war mithin aufzuheben und das Verfahren zur Fortsetzung und erneuten Entscheidung an das Landgericht zurück zu verweisen. Eine Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 572 Abs. 3 ZPO ist insbesondere möglich, wenn weitere Tatsachenfeststellungen der ersten Instanz überlassen werden sollen oder diese zu Teilfragen noch nicht Stellung genommen hat, es sei denn es sind nur noch einzelne Punkte zu klären oder das Ergebnis der unterbliebenen Prüfung liegt auf der Hand (vgl. Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs, aaO., Rdnr. 900).
Im vorliegenden Fall hat das Landgericht den PKH-Antrag lediglich deshalb zurückgewiesen, weil auf die Armut der gesamten Erbengemeinschaft und nicht nur des Antragstellers abzustellen sei. Dagegen hat das Landgericht weder die – im Ergebnis bejahte – Bedürftigkeit des Antragstellers im Einzelnen nachvollziehbar begründet noch, sofern diese zu bejahen sein sollte zur Frage der Erfolgsaussichten Stellung genommen. Der Senat erlaubt sich in diesem Zusammenhang den Hinweis darauf, dass der vom Landgericht übersandten Akte das Sonderheft mit der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht beigefügt war, so dass insoweit eine Überprüfung durch den Senat derzeit nicht möglich ist. Bei dieser Sachlage ist es angebracht, die notwendigen Feststellungen dem Landgericht zu übertragen.
Das Landgericht wird daher den Parteien Gelegenheit zum Vortrag zur Frage eines Vorschiebens des Antragstellers sowie zu dessen Einkommens- und Vermögensverhältnissen und ggf. derjenigen der Miterbin V. zu geben haben. Bezüglich des Vermögens des Antragstellers wird auch dessen Anteil am Nachlass sowie der Wert desselben und seine Verwertbarkeit zu berücksichtigen sein. Gegebenenfalls wird sich das Landgericht dann mit den Erfolgsaussichten der Klage auseinander zu setzen haben.
Im Hinblick auf § 127 Abs. 4 ZPO ist eine Kostenentscheidung nicht erforderlich und daher muss dem Landgericht auch nicht aufgegeben werden, in seiner abschließenden Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordert (§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 u. 2 ZPO).
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Arbeitsrecht – Kompakt und Aktuell
Veröffentlicht von:Balthild Drachenberg Geändert vor über 4 Jahren
Präsentation zum Thema: "Arbeitsrecht – Kompakt und Aktuell"— Präsentation transkript:
1 Arbeitsrecht – Kompakt und Aktuell
Bad Bramstedt – 16. Februar 2012
2 Praxisrelevante Gesetzesänderungen
Kündigungsrecht Vertrags- und Schadensersatzrecht Krankheit und Krankheitsfolgen AGG/Diskriminierungsschutz Befristungsrecht Betriebsverfassungsrecht Ehrenamtliche Richterinnen und Richter
3 I. Gesetzesänderungen
4 Gesetz zur Änderung des AÜG
Wesentliche Neuerungen: Ausweitung der Erlaubnispflicht Verbot der Dauerleihe Konzernprivileg und Gelegenheitsüberlassung „Drehtürklausel“ Rechte im Entleiherbetrieb Mindestlohn
5 1. Ausweitung der Erlaubnispflicht
keine Bedeutung der Gewerbsmäßigkeit mehr  Verleih im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit reicht aus 	fehlende Gewinnerzielungsabsicht oder nicht auf Dauer angelegter Verleih bedeutungslos 	Erfassung auch konzerninterner Verleihgesellschaften 	aber: Ausnahme bei nur „gelegentlicher“ Überlassung
6 2. Verbot der Dauerleihe  schwammige Formulierung 	keine Höchstverleihdauer (2 Jahre) wie bis 2002 	analog Sachgrundbefristung? 	Sanktionen bei Verstoß? 	Zustimmungsverweigerungsgrund für BR
7 3. Konzernprivileg und Gelegenheitsüberlassung
§ 1 Abs. 3 Nr. 2 und 2a AÜG zwischen Konzernunternehmen nach § 18 AktG (Nr. 2) zwischen beliebigen Arbeitgebern (Nr. 2a) wenn AN nicht zur Überlassung eingestellt und beschäftigt
8 4. „Drehtürklausel“ = Verhinderung der Entlassung und anschließender Neueinstellung als Leiharbeitnehmer  Regelung über Equal-Pay-Grundsatz 	6-Monats-Sperrfrist 	bei Ausscheiden bei diesem AG oder Konzernunternehmen 	Bußgeld für Verleiher bei Verstoß gegen Equal-Pay
9 5. Rechte im Entleiherbetrieb
 Informationspflicht über freie Arbeitsplätze (bußgeldbewehrt) 	Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten
10 6. Mindestlohn in der Zeitarbeitsbranche
Allgemeinverbindlichkeitserklärung des TV Mindestarbeitsbedingungen in der Zeitarbeit  – : West:	7,89 EUR Ost:	7,01 EUR 	ab : West:	8,19 EUR Ost:	7,50 EUR
11 Tarifunfähigkeit der CGZP –
BAG Beschl. v – 1 ABR 19/10
12 Nichtgeltung von Ausschlussfristen des Entleiherbetriebs –
BAG Urt. v – 5 AZR 7/10
13 Innerbetriebliche Stellungausschreibung –
BAG Beschl. v – 1 ABR 79/09
14 Konsultationsverfahren nach § 81 SGB IX –
BAG Beschl. v – 1 ABR 3/09
15 Auskunft über Person des Leiharbeitnehmers –
BAG Beschl. v – 7 ABR 137/09
16 Leiharbeitnehmer und Unternehmensgroße bei Betriebsänderungen –
BAG Urt. v – 1 AZR 335/10
17 Ausblick Gesetzgebung:
BeschäftigtendatenschutzG weitere Restriktionen im AÜG? Einschränkungen im Werkvertragsrecht? Whistleblowing?
18 Freie Meinungsäußerung und „Whistleblowing“ –
EGMR Urt. v – 28274/08
19 II. Kündigungsrecht
20 Vorzeitige Kündigung bei Betriebsstilllegung–
LAG Schleswig-Holstein Urt. v – 5 Sa 251/10
21 Änderungskündigung und vorgeschaltetes Auswahlverfahren –
BAG Urt. v – 2 AZR 945/08
22 Arbeitsverweigerung aus Glaubensgründen –
BAG Urt. v – 2 AZR 636/09
23 Kündigung wegen Strafhaft –
BAG Urt. v – 2 AZR 790/09
24 Kündigungsübergabe an Ehepartner –
BAG Urt. v – 6 AZR 687/09
25 Annahmeverzug und böswilliges Unterlassen –
BAG Urt. v – 5 AZR 564/10
26 „Ich wünsche Ihnen ein besch… Wochenende“ –
LAG Rheinland-Pfalz Urt. v – 3 Sa 150/11
27 Trend 2011/12: Die Kündigung Postings am Arbeitsplatz Postings über den Arbeitgeber Postings mit Drohungen/Beleidungen gegen Vorgesetzte und Kollegen Postings mit Dokumentation von Arbeitspflichtverletzungen
28 Falschbeantwortung der Frage nach Schwerbehinderung –
BAG Urt. v – 2 AZR 396/10
29 Nachlese des Emmely-Urteils des BAG:
prinzipiell keine Rechtsprechungsänderung Tendenz: insgesamt mehr Nachsicht auch bei teilweise massiven und auch strafbewehrten Pflichtverletzungen
30 Vortäuschen ordnungsgemäßer Aufgabenerfüllung –
BAG Urt. v – 2 AZR 284/10
31 Erfassen von Parkplatzsuche als Arbeitszeit –
BAG Urt. v – 2 AZR 381/10
32 Anhörung des Betriebsrats zur Interessenabwägung –
LAG Schleswig-Holstein Urt. v – 2 Sa 305/11
33 III. Vertrags- und Schadensersatzrecht
34 Vertragsstrafe wegen Nichtantritt –
BAG Urt. v – 8 AZR 645/09
35 Überstunden und Vergütungserwartung –
BAG Urt. v – 5 AZR 406/10
36 AGB-Kontrolle bei arbeitsvertraglichen Durchschnittsangaben –
BAG Urt. v – 9 AZR 236/10
37 Gratifikation bei gekündigtem Arbeitsverhältnis –
BAG Urt. v – 10 AZR 667/10
38 Freiwilligkeitsvorbehalte in Arbeitsverträgen –
BAG Urt. v – 10 AZR 526/10
39 Entschädigung für unzulässige Videoüberwachung –
LAG Hessen Urt. v – 7 Sa 1586/09
40 Videoüberwachung ggf. Beweiserhebungsverbot kein Sachverwertungsverbot mitbestimmungspflichtig BeschDatSchG untersagt heimliche Überwachung - wohl – ausnahmslos Häufiges Problem: Zufallsergebnisse aus Standardüberwachung
41 Schadensersatz für Detektivkosten –
BAG Urt. v – 8 AZR 547/09
42 Unfall mit Privat-PKW –
BAG Urt. v – 8 AZR 647/09
43 Entzug eines Dienstwagens –
BAG Urt. v – 9 AZR 631/09
44 IV. Krankheit und Krankheitsfolgen
45 Rechtsgrundlage § 84 Abs. 2 SGB IX
in Kraft seit standardisiertes Verfahren zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit ohne AN-Zustimmung nicht möglich Rechtsprechung hierzu mittlerweile gefestigt Folgen des Fehlens eines BEM bei krankheitsbedingter Kündigung nach wie vor unklar
46 BEM auch bei fehlender betrieblicher Interessenvertretung –
BAG Urt. v – 2 AZR 88/09
47 Information über ein BEM –
BAG Urt. v AZR 170/10
48 BEM – Überwachungsrecht des Betriebsrats –
BAG Urt. v ABR 46/10
49 Verfall von Urlaubsansprüchen –
BAG Urt. v AZR 425/10
50 Urlaubsanspruch bei Dauererkrankung
EuGH Urt. v – C-350/06 (Schultz-Hoff) EuGH!!!
51 Urlaubsanspruch bei Dauererkrankung – 15 Monate –
EuGH Urt. v – C-214/10 (Schulte) EuGH!!!
52 Arbeitsvertragliche Regeln zur Urlaubsabgeltung –
BAG Urt. v – 9 AZR 303/10 EuGH!!!
53 V. AGG/Diskriminierungsschutz
54 Statistischer Beweis für eine Diskriminierung –
BAG Urt. v – 8 AZR 1012/08
55 Teilnahmeaufforderung betr. einen Deutschkurs –
BAG Urt. v – 8 AZR 48/10
56 Anspruch auf Information über Mitbewerber –
EuGH Urt. v – C-104/10 (Kelly)
57 Prüfungspflicht privater Arbeitgeber –
BAG Urt. v – 8 AZR 608/10
58 Lebensaltersstufen nach BAT –
BAG Urt. v – 6 AZR 148/09
59 VI. Befristungsrecht
60 Vertretungsbefristung bei Dauerbedarf –
EuGH v – C-586/10 (Kücük)
61 „Zuvor“-Beschäftigung –
BAG Urt. v – 7 AZR 716/09
62 Vorbeschäftigung bei „demselben“ Arbeitgeber –
BAG Urt. v – 7 AZR 657/09
63 Entfristungsanspruch von Betriebsratsmitgliedern –
ArbG München Urt. v – 24 Ca 861/10 LAG Berlin-Brandenburg Urt. v – 13 Sa 1549/11
64 Sachgrundlose Befristung trotz Sachgrundangabe –
BAG Urt. v – 7 AZR 774/09
65 Vereinbarung der ordentlichen Kündbarkeit –
BAG Urt. v – 6 AZR 436/10
66 VII. Betriebsverfassungsrecht
67 Abmeldepflicht von BR-Mitgliedern –
BAG Beschl. v – 7 ABR 135/09
68 Vertragskontrolle bzgl. Arbeitszeitvereinbarungen –
BAG Beschl. v – 7 ABR 36/09
69 Internet und Email für einzelne BR-Mitglieder –
BAG Beschl. v – 7 ABR 80/08
70 Kein Anspruch auf „Minderheitenbüro“ –
LAG Berlin-Br. Beschl. v – 7 TaBV 764/11
71 VIII. Ehrenamtliche Richterinnen und Richter
72 Ausscheiden nach Funktionswegfall als Leiter HR –
LAG Hessen Beschl. v – 1 SHa 4/11
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matches:
§ 1
§ 18
§ 81
EGMR
§ 84
EuGH
EuGH
EuGH
EuGH


(1) Der Verein führt den Namen "Kleingärtnerverein Heiterer Blick e.V." und hat seinen Sitz in Chemnitz, Steinbergsiedlung 1a.
(2) Er ist im Vereinsregister des Amtsgerichtes Chemnitz unter der Nummer 412 eingetragen.
(3) Der Verein ist Mitglied des Stadtverbandes Chemnitz im Landesverband Sachsen der Kleingärtner e.V.
(1) Der Verein organisiert in Übereinstimmung mit dem Bundeskleingartengesetz die Nutzung von Kleingärten durch seine Mitglieder als gemeinnützige Tätigkeit und verfolgt ausschließliche und unmittelbar gemeinnützige Zwecke im Sinne der Abgabenordnung „steuerbegünstigte Zwecke". Der Verein ist selbstlos tätig und verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke. Der Verein ist parteipolitisch, konfessionell und rassisch neutral.
(3) Der Verein fördert das Interesse der Mitglieder zur sinnvollen, ökologisch orientierten Nutzung des Bodens, für die Pflege und den Schutz der natürlichen Umwelt und der Landschaft durch fachliche Beratung. Er setzt sich für die Dauernutzung im Rahmen der demografischen Entwicklung ein. Die Tätigkeit der Mitglieder dient der Förderung der Gesundheit durch körperlichen Bewegungsausgleich.
(2) Die Aufnahme als Mitglied in den Verein ist schriftlich beim Vorstand zu beantragen. Der Vorstand entscheidet über die Aufnahme. Eine Ablehnung bedarf keiner Begründung. Die Mitgliedschaft beginnt nach der Zahlung der Aufnahmegebühr.
Mit der Aufnahme erkennt der Antragsteller die Bestimmungen der Satzung, der Beitragsordnung, der Gartenordnung und der Rahmenkleingartenordnung des LSK sowie die vor der Aufnahme gefassten Beschlüsse des Vereins an.
(2) Die Beendigung der Mitgliedschaft muss schriftlich erklärt werden. Sie ist mit einer Frist von drei Monaten zum 31.12. eines jeden Jahres möglich.
schuldhaft die ihm auf Grund der Satzung, der Kleingartenordnung oder Mitgliedsbeschlüssen obliegenden Pflichten verletzt,
mehr als drei Monate mit der Zahlung von Umlagen oder sonstigen finanziellen Verpflichtungen gegenüber dem Verein im Rückstand ist und trotz schriftlicher Mahnung nicht innerhalb von zwei Monaten seinen Verpflichtungen nachkommt,
bauliche Veränderungen jeglicher Art ohne Genehmigung des Vorstandes bzw. der Bodeneigentümers vornimmt.
(4) Über einen Ausschluss entscheidet der Vorstand in einer Vorstandssitzung.
Das auszuschließende Mitglied ist dazu zwei Wochen vorher schriftlich einzuladen. Die Gründe des beabsichtigten Ausschlusses sind dem Mitglied mitzuteilen. Der Beschluss ist dem Mitglied schriftlich bekannt zu geben.
(5) Gegen den Ausschließungsbeschluss steht dem betroffenen Mitglied das Rechtsmittel der Beschwerde zu. Sie ist zu begründen. Die Begründung ist innerhalb einer Frist von einem Monat, ab Zustellung der Entscheidung, schriftlich an den Vorstand zu richten. Hilft der Vorstand der Beschwerde nicht ab, so hat er diese der nächsten Mitgliederversammlung zur Entscheidung vorzulegen. Der Weg zu den ordentlichen Gerichten ist bis zur Entscheidung der Mitgliederversammlung unzulässig. Bis zu einer endgültigen Entscheidung ruhen die Rechte aus der Mitgliedschaft.
(6) Mit Beendigung der Mitgliedschaft erlöschen alle Ansprüche aus dem Mitgliedschaftsverhältnis, unbeschadet des Anspruches des Vereins auf rückständige finanzielle Forderungen.
Eine Rückgewähr von Beiträgen, Sacheinlagen oder Spenden ist ausgeschlossen. Alle finanziellen und sonstigen Verpflichtungen sind bis zum Tag der Beendigung der Mitgliedschaft zu erfüllen.
(7) Eine Streichung von der Mitgliederliste kann auf Beschluss des Vorstandes, welcher dem Mitglied nicht zugestellt werden muss, erfolgen, wenn
das Mitglied mit zwei fortlaufenden Beiträgen im Rückstand ist und diese Beiträge auch nach schriftlicher Mahnung durch den Vorstand nicht innerhalb von zwei Monaten von der Absendung der Mahnung an vollständig entrichtet bzw. ihm rechtskräftig das Pachtverhältnis gekündigt wurde.
einen Garten zu pachten
den gepachteten Kleingarten zu bewirtschaften
die vereinseigenen Einrichtungen zu nutzen
an den Versammlungen des Vereins, den Abstimmungen und den Wahlen teilzunehmen
die Fachberatung und sonstige durch den Verein gebotene Vorteile in Anspruch zu nehmen
den gebotenen Versicherungsschutz bei rechtzeitiger Prämienzahlung in Anspruch zu nehmen
den von der Mitgliederversammlung festgesetzten Beitrag, den Pachtzins sowie sonstige Nebenleistungen bei Fälligkeit zu zahlen
die von ihm anerkannte Satzung zu beachten
die Bestimmungen des Pachtvertrages einzuhalten
die Gartenordnung zu befolgen
sich keine Verfehlungen zuschulden kommen zu lassen, die ein weiteres Verbleiben im Verein unzumutbar erscheinen lassen
sich an der Gemeinschaftsarbeit zu beteiligen
sich weder innerhalb noch außerhalb der Kleingartenanlage vereins- schädigend zu verhalten:
§ 6 Finanzielle Leistungen
(1) Der Mitgliedsbeitrag sowie alle finanziellen Leistungen sind Jahresbeiträge und eine Bringschuld. Sie sind entsprechend der terminlichen Festlegung des Vorstandes im laufenden Geschäftsjahr an den Verein zu entrichten.
(2) Über die Höhe des Mitgliedsbeitrages und der Umlagen entscheidet die Mitgliederversammlung.
(1) Die Mitgliederversammlung ist das oberste Organ des Vereins; sie findet mindestens einmal im Jahr als Jahreshauptversammlung statt.
Die Einladung erfolgt durch den Vorstand. Termin und Tagesordnung der Versammlung (Jahreshauptversammlung oder Wahlversammlung) werden mindestens 3 Wochen vorher durch schriftliche Benachrichtigung bekannt gegeben.
(2) Die Einladung zu den sonstigen Mitgliederversammlungen erfolgt durch Einla-dungsaushang in der Gartenanlage 3 Wochen vorher.
Eine Mitgliederversammlung ist zu berufen, wenn 30 % aller Mitglieder dies schriftlich unter Angabe der Gründe und des Zwecks verlangen oder wenn das Interesse des Vereins es erfordert.
(3) Die Aufgaben der Jahreshauptversammlung/Wahlversammlung sind im Wesentlichen folgende:
Entgegennahme des Tätigkeitsberichtes des Vorstandes, des Berichtes der Revisionskommission und die Entlastung des Vorstandes
Beratung des Haushaltsplanes
Die Festsetzung von Beiträgen und Umlagen
Beschluss der Höhe der im Geschäftsjahr zu leistenden Stunden für Arbeiten an gemeinschaftlichen Einrichtungen
Die Wahl des Vorstandes, der Revisionskommission und des Schlichtungs- ausschusses
(4) Anträge zur Tagesordnung können sieben Tage vor dem Termin der Versammlung schriftlich beim Vorstand eingereicht werden. Über diese Anträge und die, die erst nach Ablauf der 7-Tage-Frist oder in der Mitgliederversammlung gestellt werden, darf nur beschlossen werden, wenn ⅔ der anwesenden Stimmberechtigten dem zustimmen.
(5) Die Mitgliederversammlung ist beschlussfähig, wenn sie satzungsgemäß einberufen wurde.
(6) Bei der Beschlussfassung entscheidet die einfache Mehrheit der erschienenen Mitglieder. Für einen Beschluss, der eine Änderung der Satzung enthält, ist eine Mehrheit von zwei Dritteln der erschienenen Mitglieder erforderlich.
Zur Änderung des Zwecks des Vereins ist Einstimmigkeit aller Mitglieder erforderlich.
(7) Stimmberechtigt sind nur die Vereinsmitglieder; Abstimmungen erfolgen in der Regel durch Handzeichen, auf Antrag muss geheim abgestimmt werden.
Bei Vorliegen mehrerer Wahlvorschläge wird schriftliche Abstimmung durchgeführt.
(8) Die Mitgliederversammlung obliegt einem Vorstandsmitglied oder einem von der Mitgliederversammlung gewählten Versammlungsleiter.
Über die Versammlung und die Ergebnisse der Beschlussfassung ist ein Protokoll zu führen, das vom Versammlungsleiter und dem Schriftführer unterzeichnet wird.
(1) Der Vorstand wird auf Vorschlag der Mitgliederversammlung für die Dauer von vier Jahren gewählt. Er setzt sich wie folgt zusammen:
(2) Vertretungsberechtigte Vorstandsmitglieder sind der Vorsitzende, der stellvertretende Vorsitzende und der Schatzmeister. Jeweils zwei Vorstandsmitglieder sind gemeinsam vertretungsberechtigt.
(3) Der Vorstand wird auf die Dauer von vier Jahren gewählt; Wiederwahl ist zulässig; notwendige Ergänzungswahlen können in jeder Mitgliederversammlung erfolgen. Der Vorstand bleibt bis zur Neuwahl im Amt.
(4) Bei Ausscheiden eines Vorstandmitgliedes vor Auslaufen der Amtszeit hat der Vorstand das Recht, einen Nachfolger bis zur nächsten Mitgliederversammlung zu bestellen.
(6) Die Mitglieder des Vorstandes sind ehrenamtlich tätig. Auf Beschluss der Mitgliederversammlung können den Mitgliedern des Vorstandes oder anderen für den Verein tätigen Mitgliedern pauschalisierte Aufwandentschädigungen (Ehrenamtspauschale) gezahlt werden. Die Erstattung von Auslagen gegen Beleg bzw. nachgewiesener Fahrtkosten bleibt hiervon unberührt.
(7) Der Vorstand tritt mindestens viermal im Jahr und nach Bedarf zusammen.
(8) Der Vorstand oder ein Mitglied des Vorstandes haftet nur für Fehler aus seiner Tätigkeit dem Verein gegenüber, wenn ihm grob fahrlässiges Verhalten nachzuweisen ist.
§ 9 Weitere Vereinsorgane
(1) Die Revisionskommission besteht aus zwei Mitgliedern.
(2) Der Schlichtungsausschuss wird aus drei geeigneten Mitgliedern, die nicht dem Vorstand angehören, gebildet.
(3) Beide Vereinsorgane werden wie der Vorstand auf die Dauer von vier Jahren gewählt. Wiederwahl ist zulässig, ebenso eine Ergänzungswahl.
(4) Die Gartenobleute und verantwortlichen Arbeitseinsatzkräfte werden vom Vorstand berufen.
§ 10 Kassen- und Rechnungswesen
(1) Der Verein finanziert seine Tätigkeit und Verbindlichkeiten aus Beiträgen, Umlagen sowie Zuwendungen, Spenden und Fördermitteln. Die von den Mitgliedern beschlossenen Beiträge, Aufnahmegebühren, Gemeinschaftsleistungen, individueller Verbrauch von Energie und Wasser, angemessene Mahngebühren und Verzugszinsen sind in der Beitragsordnung geregelt und werden entsprechend ihrer terminlichen Festlegungen des Vorstandes fällig.
(2) Zur Deckung außergewöhnlichen Finanzbedarfs außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit kann die Mitgliederversammlung die Erhebung von Umlagen beschließen.
Umlagen können jährlich mit einem Betrag bis zum (dreifachen des Mitgliedsbeitrages beschlossen werden. Diese Summe stellt eine Obergrenze dar.
(3) Mittel des Vereins dürfen nur für satzungsgemäße Zwecke verwendet werden. Die Mitglieder erhalten keine Zuwendungen aus den Mitteln des Vereins. Es darf keine Person durch Ausgaben, die dem Zweck der Körperschaft fremd sind oder durch unverhältnismäßig hohe Vergütung begünstigt werden.
(5) Der Schatzmeister verwaltet die Kasse und das Konto des Vereins und führt das Kassenbuch des Vereins mit den erforderlichen Belegen. Auszahlungen sind nur auf Anweisung des Vorsitzenden oder des stellvertretenden Vorsitzenden vorzunehmen.
(1) Die Mitgliederversammlung wählt mit dem Vorstand mindestens zwei Kassenprüfer.
(2) Die Kassenprüfer dürfen nicht Mitglied des Vorstandes sein.
Kassenprüfer unterliegen keiner Weisung oder Beaufsichtigung durch den Vorstand.
(3) Nach Abschluss des Geschäftsjahres ist eine Gesamtprüfung der Kasse durch die Kassenprüfer vorzunehmen (Konto, Belegwesen und Einhaltung der Beschlüsse bezüglich des Haushaltsplanes). Der Prüfungsbericht ist jährlich der Mitgliederversammlung vorzulegen. Die Prüfungen erstrecken sich auf sachliche und rechnerische Richtigkeit und finden in den Räumen des Vereins statt.
(1) Bei Streitigkeiten zwischen Mitgliedern oder Mitgliedern und dem Vorstand, die sich aus der Satzung, dem Pachtvertrag oder aus den nachbarschaftlichen Beziehungen ergeben, ist vor Inanspruchnahme des Rechtsweges eine Schlichtung zu versuchen. Dazu ist eine Schlichtungskommission bestehend aus 3 Gartenfreunden zu wählen.
§ 13 Ehrung
(1) Die Mitgliederversammlung kann einzelne, hervorragende Mitglieder, die besondere Leistungen für die Entwicklung des Kleingartenwesens erbracht haben, zu Ehrenmitgliedern (Ehrenvorsitzenden) ernennen.
(1) Ein Verzeichnis über das Vereinsvermögen ist zu führen und auf dem Laufenden zu halten. Neuanschaffungen von Vereinsgegenständen müssen vom Vorstand beschlossen und genehmigt werden.
(2) Die Benutzer vereinseigener Gegenstände und Einrichtungen sind verpflichtet, dieselben pfleglich zu behandeln. Entstandene Schäden oder Verlust von Gegenständen sind dem Vorstand unverzüglich zu melden.
(3) Zur laufenden Geschäftsführung nicht benötigte Barmittel sind bei einem mündelsicheren Geldinstitut anzulegen.
(4) Über eine evtl. erforderliche Kreditaufnahme entscheidet der Vorstand. Die Mitglieder sind umgehend über Erfordernis, Höhe, Rückzahlung und Randbedingungen zu informieren.
§ 15 Gartenordnung
(1) Der Vorstand erlässt für die zum Verein gehörende Gartenanlage eine Gartenordnung, welche die Rechte und Pflichten der Mitglieder innerhalb der Gartenanlage regelt. Sie wird mit der Annahme durch die Mitgliederversammlung wirksam. Änderungen der Gartenordnung bedürfen der Zustimmung der Mitgliederversammlung.
(1) Mit der Aufnahme eines Mitgliedes nimmt der Verein erforderliche personenbezogene Daten des Mitgliedes auf. Die überlassenen personenbezogenen Daten dürfen ausschließlich für Vereinszwecke, insbesondere zur Mitgliederverwaltung und weiteren Vereinsveranstaltungen, verwendet werden.
(2) Jedem Mitglied wird eine Mitgliedsnummer zugeordnet. Die personenbezogenen Daten werden durch geeignete technische und organisatorische Maßnahmen vor der Kenntnisnahme und unerlaubter Nutzung durch Dritte geschützt. Unter bestimmten Voraussetzungen dürfen entsprechend eines Beschlusses des Vorstandes der Vorsitzende oder dessen Stellvertreter entscheiden, wem und in welchem Umfang solche geschützten Daten übergeben werden.
(3) Sonstige Informationen zu den Mitgliedern werden von dem Verein grundsätzlich nur erhoben, verarbeitet oder genutzt, wenn sie zur Förderung des Vereinslebens nützlich sind
z. B. Speicherung von E-Mail-Adresse, Angaben zum Beruf bzw. besonderen weiteren Kenntnissen und keine Anhaltspunkte bestehen, dass die betroffene Person ein schutzwürdiges Interesse hat, das der Verarbeitung oder Nutzung entgegensteht.
(4) Als Mitglied des Stadtverbandes Chemnitz der Kleingärtner e. V. ist der Verein zudem verpflichtet, die Namen der Vorstandsmitglieder zu übermitteln. Übermittelt werden außer dem Namen auch Altersangaben und die vollständige Adresse mit Telefonnummer, E-Mail-Adresse sowie die Bezeichnung der Funktion im Vorstand.
(5) Ob personenbezogene Informationen an Mitglieder weitergegeben werden dürfen, hängt u. a. davon ab, wie weit der Kreis der Informationsempfänger ist, und welche Informationen weitergegeben werden. Der Vorstand macht im Mitgliederinteresse auch besondere Ereignisse des Vereinslebens bekannt. Dabei können bestimmte personenbezogene Mitgliederdaten z. B. auf der Homepage, in einer Chronik oder auf anderem Wege veröffentlicht werden.
Das einzelne Mitglied kann jederzeit gegenüber dem Vorstand des Vereines Einwände gegen eine solche Veröffentlichung seiner Daten vorbringen und weiteren Veröffentlichungen insgesamt oder nur für bestimmte Veröffentlichungsvorgänge widersprechen.
(6) Bei Beendigung der Mitgliedschaft im Verein werden Namen, Adressdaten, Geburtsjahr und weitere persönliche Daten des Mitglieds aus der Mitgliederliste gelöscht. Personenbezogene Daten des austretenden Mitglieds, die die Kassenverwaltung betreffen, sind allerdings noch entsprechende der steuerrechtlichen Bestimmungen bis zu zehn Jahren ab der schriftlichen Bestätigung des Austritts durch den Vorstand aufzubewahren.
(1) Über die Auflösung des Vereins entscheidet die Mitgliederversammlung. Im Falle der Auflösung des Vereins und/oder des Wegfalles der steuerbegünstigten Zwecke ist das Vermögen nach Abgeltung berechtigter Forderungen dem Stadtverband Chemnitz der Kleingärtner e. V. zu übertragen. Dieser hat das Vermögen unmittelbar und ausschließlich für die Förderung des Kleingartenwesens einzusetzen. Das Protokoll über die Auflösung ist mit dem Schriftgut des Vereins (Kassenbücher usw.) dem Stadtverband Chemnitz der Kleingärtner e. V. zur Aufbewahrung zu übergeben.
(1) Diese Satzung wurde in der Mitgliederversammlung am 17. Oktober 2015 beschlossen und wird mit der Eintragung ins Vereinsregister rechtswirksam. Mit Inkrafttreten dieser Satzung sind vorherige Satzungen gegenstandslos.
§ 18 Satzungungsveränderung
(2) Der Vorstand ist ermächtigt, Satzungsänderungen redaktioneller Art bzw. vom Finanzamt oder dem zuständigen Registergericht verlangte Änderungen selbständig vorzunehmen und durch die nächste Mitgliederversammlung bestätigen zu lassen.
§ 20 Sprachliche Gleichstellung/Sonstige Bestimmungen
(1) Die verwendeten Personen- und Funktionsbezeichnungen gelten sowohl in weiblicher als auch in männlicher Form.
Weitere Ordnungen des Vereins sind nicht Bestandteil dieser Satzung. Allgemeine Bekanntmachungen des Vereins können durch Aushang erfolgen.
Der Vorstand des Kleingärtnervereins Heiterer Blick e.V.
Vorsitzender | stellv. Vorsitzender | Schatzmeister
Kleingärtnerverein "Heiterer Blick e.V."
Steinbergsiedlung 1a, 09122 Chemnitz
Frau Doris Appel (Vorsitzende)
mobil: 0176 55238289
email: heiterer-blick@kg-appel.de
von 17 bis 18 Uhr
Heiterer Blick e.V.
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