Klagerücknahme – und die Kostenentscheidung gegen den vollmachtlosen Prozessbevollmächtigten | Rechtslupe
Klagerücknahme - und die Kostenentscheidung gegen den vollmachtlosen Prozessbevollmächtigten
Nimmt der Kläger die Klage zurück, ist er nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, sofern nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind.
Allerdings sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wenn die unterlegene Partei – ausnahmsweise – keinen Anlass für den Prozess gegeben hat, die Bestimmungen der §§ 91, 97 ZPO entsprechend dahin anzuwenden, dass die Kosten demjenigen Verfahrensbeteiligten aufzuerlegen sind, der sie verursacht hat 1.
Dementsprechend ist anerkannt, dass bei einer fehlenden wirksamen Bevollmächtigung die Prozesskosten grundsätzlich dem aufzuerlegen sind, der den nutzlosen Verfahrensaufwand veranlasst hat (sog. Veranlasserprinzip) 2.
Dies kann auch der vollmachtlose Vertreter sein. Er kommt als Veranlasser in der Regel dann in Betracht, wenn er den Mangel der Vollmacht kennt 3.
Eine entsprechende Anwendung des Veranlasserprinzips auch im Rahmen von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO ist naheliegend. Danach wären nach Rücknahme der Klage die Kosten des Rechtsstreits nicht dem Kläger, sondern dem vollmachtlosen Vertreter, der Klage im Namen des Klägers erhoben hat, als Veranlasser aufzuerlegen 4.
Dagegen führt ein etwaiger Missbrauch der Inkassovollmacht durch das Inkassobüro bei der Einleitung des Mahnverfahrens nicht dazu, im Rahmen des Veranlasserprinzips dem Inkassobüro anstatt dem Kläger (gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO) die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Soweit im Innenverhältnis zum Kläger das Inkassobüro nicht zur Einleitung eines Mahnverfahrens im Namen des Klägers und zum entsprechenden Gebrauch der Inkassovollmacht berechtigt gewesen sein sollte, rechtfertigt dies keine Abweichung von der Regel des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, wonach der Kläger, der die Klage zurückgenommen hat, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Das prozessuale Kostenrisiko des Missbrauchs der Vollmacht trägt der Kläger als Vollmachtgeber, zumal weder dem Mahngericht noch dem Beklagten ein etwaiger Missbrauch der Vollmacht durch das Inkassobüro bekannt oder schuldhaft unbekannt war 5.
Klagerücknahme – und die Kostenentscheidung gegen den… Nimmt der Kläger die Klage zurück, ist er nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, sofern nicht…
Der Streit um die Testierfähigkeit An die Annahme der Testierfähigkeit sind nicht grundsätzlich geringere Anforderungen als an diejenige der Geschäftsfähigkeit zu stellen. Die Testierfähigkeit ist als spezielle Ausprägung der Geschäftsfähigkeit…
BGH, Beschluss vom 04.03.1993 – V ZB 5/93, BGHZ 121, 397, 400 mwN[↩]
BGH, Beschluss vom 18.11.1982 – III ZR 113/79, NJW 1983, 883, 884; BGH, Beschluss vom 04.03.1993 aaO mwN[↩]
BGH, Beschluss vom 04.03.1993 aaO[↩]
vgl. zur Rücknahme der Revision BGH, Beschluss vom 26.10.1981 – II ZR 71/81 11[↩]
zur Beschränkung der Prozessvollmacht im Außenverhältnis im Fall des dem Gegner bekannten oder schuldhaft unbekannten Vollmachtsmissbrauchs vgl. MünchKomm-ZPO/Toussaint, 5. Aufl., § 83 Rn.19 mwN[↩]
KostenentscheidungMahnverfahrenProzessbevollmächtigterVollmachtloser Vertreter


text:
OLG Hamburg, Urteil vom 05.02.2009 - 3 U 105/05 - openJur
Urteil vom 05.02.2009 - 3 U 105/05
OLG Hamburg, Urteil vom 05.02.2009 - 3 U 105/05
openJur 2013, 690
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, Az. 315 O 803/04, vom 13. Januar 2005 wird zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf € 3.750,00 festgesetzt.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schutzentziehung der IR-Marke „OLYMPIA“ wegen Verfalls in Anspruch.
Bei Klagerhebung am 2. September 2004 war der Kläger das Nationale Olympische Komitee für Deutschland (NOK) e.V. Durch Verschmelzung des Nationalen Olympischen Komitees für Deutschland (NOK) e.V. mit dem Deutschen Sportbund (DSB) e.V. entstand im November 2006 der Deutsche Olympische Sportbund (DOSB) e.V., der den hiesigen Rechtsstreit als Gesamtrechtsnachfolger fortgesetzt hat.
Die Beklagte vertreibt unter der Marke „Fa“ sowohl Duschgele, als auch Deodorants, Schaumbäder und Seifen. Sie war Inhaberin der IR-Marke „OLYMPIA“, Nr. 2R 169 253, welche seit dem Jahr 1953 u.a. für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland für die Waren
„Parfümerien jeder Art in flüssiger und fester Form (Parfümtabletten), Gesichts- oder Haarpuder, Kopf- und Toilettewasser, Toilette- und Riechessige, Riechpulver (für kosmetische Zwecke), Zahnpulver, Zahncreme, Zahnpasta, Zahn- und Mundwasser, Haaröle, Pomaden und Präparate zur Pflege der Haut, Haare und der Fingernägel, Toiletteseifen jeder Art in flüssiger halbfester, fester und pulverisierter Form, Rasierseifen, Rasierseifenpulver und Rasierseifencreme“
registriert war (Anlage K 1).
Im Frühjahr 2003 entwickelte die Beklagte die Idee, zu den Olympischen Sommerspielen 2004 ein spezielles „Fa OLYMPIA“-Duschgel sowie ein spezielles „Fa OLYMPIA“-Deospray auf den Markt zubringen. In diesem Zusammenhang erteilte sie am 10. März 2003 den Auftrag für die Erstellung von 2 Dummies für das Produkt „Fa Olympia“-Duschgel (Anlage B 3). Auf den zusätzlichen Auftrag vom 4. Juni 2003 wurden diese Dummies weiter entwickelt (Anlage B 4). Am 7. April 2003 richtete die Beklagte schriftliche Anfragen an 4 Firmen, welche entsprechende Duftnoten entwickeln sollten (Anlagenkonvolut B 1). Im Mai und Juni 2003 legten diese Firmen dann ihre Duftproben vor (Anlagenkonvolut B 2). Auf eine schriftliche Anfrage vom 27. Mai 2003 wurden am 13. Juni 2003 weitere Duftproben vorgelegt (Anlage B 7). Am 22. Juli 2003 wurde die Firma D. Design GmbH mit dem Design der Verpackung des „Fa OLYMPIA“-Duschgels beauftragt (Anlage B 5). Am 25. Juli 2003 hat die Fa. D. Design GmbH entsprechende Gestaltungsvorschläge für zwei Verpackungen des „Fa OLYMPIA“-Duschgels (Varianten „Spirit“ und „Enjoy“) vorgelegt (Anlage B 6).
Am 29. August 2003 führte die Beklagte bei der Schweizer Handelskette C. in W. (Schweiz) ein „Strategie-Meeting“ durch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist.
In Erwartung der Verabschiedung des Gesetzes zum Schutz des Olympischen Emblems und der Olympischen Bezeichnungen (OlympSchG vom 31. März 2004) überprüfte der vormalige Kläger, das NOK, verschiedene „Olympia-Marken“ im Hinblick auf ihre Löschungsreife.
Am 15. Oktober 2003 hat der Kläger beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) Antrag auf vollständige Schutzentziehung wegen Verfalls der hiesigen IR-Marke „OLYMPIA“ gestellt (Anlage K 2). Von diesem Antrag erfuhr die Beklagte erst am 10. Februar 2004. Mit Schreiben vom 5. Mai 2004, den Bevollmächtigten des Klägers zugestellt am 12. Mai 2004, teilte das DPMA dem Kläger mit, dass die Beklagte dem Antrag auf Schutzentziehung zwischenzeitlich widersprochen habe (Anlage K 3).
Im März 2004 kündigte die Beklagte im Rahmen einer Presseerklärung an, dass ab April 2004 im Hinblick auf die im Sommer 2004 stattfindenden Olympischen Spiele (13. bis 29. August 2004/Athen) eine „Fa Olympia Limited Edition“ auf den Markt gebracht werde, und zwar je ein Fa Olympia Showergel und ein Fa Olympia Deospray in den Duftrichtungen „Enjoy“ und „Spirit“ (Anlage K 4).
Am 12. August 2004 reichte der Kläger die vorliegende Klage, mit welcher er den beim Patentamt gestellten Löschungsantrag weiter verfolgt, beim Landgericht Hamburg ein. Am 2. September 2004 wurde diese Klage der Beklagten zugestellt.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die IR-Marke „OLYMPIA“ mangels rechtserhaltender Benutzung gemäß §§ 55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 49 Abs. 1, 115 Abs. 1 MarkenG löschungsreif sei. Zum Zeitpunkt des Löschungsantrages (15. Oktober 2003) sei die Marke „OLYMPIA“ seit über 5 Jahren nicht benutzt worden.
Der Kläger hat bestritten, dass die Beklagte vor dem 15. Oktober 2003 Werbemaßnahmen, Verkaufspräsentationen oder Ordertermine durchgeführt habe. Ausweislich der Anlage B 8 sei in W. (Schweiz) lediglich ein „Strategie-Meeting“ abgehalten worden, dessen konkreter Inhalt sich aus der vorgelegten Dokumentation nicht einmal ansatzweise erschließe. Weiter werde mit Nichtwissen bestritten, dass in der Folge dieses Meetings Bestellungen für „Fa OLYMPIA“-Produkte erfolgt bzw. entsprechende Lieferverträge geschlossen worden seien.
Der Vertrieb des „Fa OLYMPIA“-Showergels und des „Fa OLYMPIA“-Deosprays sei zudem nicht rechtserhaltend für die Oberbegriffe „Parfümerien jeder Art in flüssiger Form“, „Präparate zur Pflege der Haut und der Haare“ und „Toiletteseifen jeder Art in flüssiger Form“. Es sei nicht gerechtfertigt, einen weiten Oberbegriff uneingeschränkt im Warenverzeichnis zu belassen, weil auch die tatsächlich vertriebene Ware unter diesen weiten Oberbegriff falle. Eine Rechtserhaltung könnten nur solche Produkte bewirken, die unter einem eng gefassten Oberbegriff zusammengefasst werden könnten, welcher Produkte beschreibe, die kumulativ in ihren Eigenschaften, ihrer Funktionsweise und ihrer Zweckbestimmung weitgehend identisch seien.
die Beklagte zu verurteilen, in die vollständige Schutzentziehung der IR-Marke 2R 169 253 „OLYMPIA“ für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einzuwilligen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass sie die Marke „OLYMPIA“ bereits vor der Beantragung der Schutzentziehung am 15. Oktober 2003 in vielfältiger Weise rechtserhaltend benutzt habe.
Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Produktentwicklung für die Einführung neuer Kosmetik- und Körperpflegeprodukte einige Zeit in Anspruch nehme. Zwischen der Schöpfung der Produktidee und dem Vertrieb an den Endkonsumenten liege in der Regel ein Zeitraum von mindestens einem Jahr.
Nachdem die Entwicklung der „Fa OLYMPIA“-Produkte weitgehend abgeschlossen gewesen sei, habe am 29. August 2003 in W. (Schweiz) eine Verkaufspräsentation vor Vertretern der Schweizerischen Handelskette C. stattgefunden. Dabei seien auch die Produkte „Fa OLYMPIA Liberty-Showergel“ und „Fa OLYMPIA Liberty-Deospray“ sowie „Fa OLYMPIA Joy-Showergel“ und „Fa OLYMPIA Joy-Deospray“ vorgestellt und angeboten worden (Anlage B 8). Es habe sich um ein Order- and Pre-Sales-Meeting gehandelt, bei dem es um die konkrete Abnahmeperspektive der Produkte durch die Schweizerische C. gegangen sei.
In der Folge sei es zu umfangreichen Bestellungen durch die Fa. C. gekommen. Im Nachgang zu dem Treffen seien entsprechende Lieferverträge geschlossen worden. Bald nach der Präsentation und dem Abschluss der Ordertermine habe die Auslieferung der Produkte in der Schweiz begonnen. In kurzer zeitlicher Abfolge danach seien weitere Präsentationen und Order-Meetings bei den Firmen Ca. und P. P. erfolgt. Im Frühjahr 2004 seien die „Fa OLYMPIA“-Produkte in der Bundesrepublik Deutschland in den Handel gelangt.
Mit Urteil vom 13. Januar 2005, Az. 315 O 803/04, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, in die Schutzentziehung der IR-Marke 2R 169 253 „OLYMPIA“ für die Waren
„Parfümerien jeder Art in ... fester Form (Parfümtabletten), Gesichts- oder Haarpuder, Kopf- und Toilettewasser, Toilette- und Riechessige, Riechpulver (für kosmetische Zwecke), Zahnpulver, Zahncreme, Zahnpasta, Zahn- und Mundwasser, Haaröle, Pomaden und Präparate zur Pflege ... der Fingernägel, Toiletteseifen jeder Art in ... halbfetter, fester und pulverisierter Form, Rasierseifen, Rasierseifenpulver und Rasierseifencreme“
für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einzuwilligen.
Die weitergehende Klage, d.h. die Schutzrechtsentziehung hinsichtlich der Waren „Parfümerien jeder Art in flüssiger Form“, „Präparate zur Pflege der Haut und der Haare“ sowie „ Toiletteseifen jeder Art in flüssiger Form“, wurde abgewiesen. Dem Kläger wurde ¼, der Beklagten ¾ der Kosten des Rechtsstreits auferlegt.
Zur Begründung der teilweisen Klagabweisung führte das Landgericht aus, dass die Beklagte die Marke „OLYMPIA“ insoweit benutzt habe. Das ergebe sich aus dem substantiierten Vortrag der Beklagten zu dem am 29. Mai 2003 durchgeführten „Strategie-Meeting“ bei der Fa. C. in W. (Schweiz), den der Kläger nicht hinreichend substantiiert bestritten habe.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger hinsichtlich der teilweisen Klagabweisung frist- und formgerecht Berufung eingelegt und diese unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages auch frist- und formgerecht begründet.
Der Kläger wendet sich insbesondere dagegen, dass das Landgericht den Beklagtenvortrag zum Inhalt der Veranstaltung vom 29. August 2003 in W. (Schweiz), welchen der Kläger ausdrücklich bestritten hatte, zugrunde gelegt habe. Der diesbezügliche Beklagtenvortrag sei unsubstantiiert gewesen; zumindest hätten - aufgrund des ausdrücklichen Bestreitens des Klägers - die von der Beklagten genannten Zeugen zum Inhalt der Veranstaltung vernommen werden müssen. Auch die als Anlage B 8 zur Akte gereichte Unterlage sei nicht hinreichend aussagekräftig gewesen.
Den erst in der Berufungsinstanz erfolgten Beklagtenvortrag zu Inhalt und Ablauf des Meetings in der Schweiz bestreitet der Kläger, und rügt insoweit Verspätung. Die Beklagte habe noch immer nicht hinreichend dargelegt, dass es sich bei dem „Strategie-Meeting“ in W. um eine Handelspräsentation gehandelt habe. Insbesondere sei nicht vorgetragen worden, dass auch über Preise, Lieferzeiten und andere Konditionen gesprochen worden sei. Weiter sei nicht erkennbar, dass das Produkt selbst gezeigt oder seine Vorzüge hervorgehoben worden seien.
Der Kläger hält an seiner Auffassung fest, dass der Vertrieb des „Fa OLYMPIA“-Showergels und des „Fa OLYMPIA“-Deosprays nicht rechtserhaltend für die Oberbegriffe „Parfümerien jeder Art in flüssiger Form“, „Präparate zur Pflege der Haut und der Haare“ und „Toiletteseifen jeder Art in flüssiger Form“ sei.
die Beklagte -unter teilweiser Abänderung des am 13. Januar 2005 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg, Az. 315 O 803/04- zu verurteilen, in die Schutzentziehung der IR-Marke 2R 169 253 „OLYMPIA“ auch hinsichtlich der Waren „Parfümerien jeder Art in flüssiger Form“, „Präparate zur Pflege der Haut und der Haare“ sowie „Toiletteseifen jeder Art in flüssiger Form“, für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einzuwilligen.
die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 13. Januar 2005, Az. 315 O 803/04, zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die mit dem landgerichtlichen Urteil erfolgte teilweise Klagabweisung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages.
Im Hinblick auf die jetzt noch streitgegenständlichen Waren sei die Marke „OLYMPIA“ gemäß §§ 49 Abs. 1, 26 MarkenG rechtserhaltend benutzt worden.
Ergänzend trägt sie in der Berufungsinstanz vor, dass es sich bei dem Treffen am 29. August 2008 in W. (Schweiz) um eine Verkaufspräsentation gehandelt habe, bei der die Beklagte der Schweizer Handelskette C. eine Reihe von neu entwickelten Produkten vorgestellt und zum Verkauf angeboten habe. Die dort gehaltene Präsentation habe auch bereits konkrete Angaben über den projektierten Vertrieb der „Fa OLYMPIA“-Produkte enthalten (Anlage B 9). Sie habe der Akquisition gedient.
Die Produktentwicklung sei zum Zeitpunkt der Präsentation bereits weit fortgeschritten gewesen sei. Verkaufspräsentationen beschränkten sich nicht darauf, bloße Ideen auf ihre Markttauglichkeit zu testen. Sie hätten den Zweck, bereits -weitgehend- entwickelte Produkte an den Mann zu bringen. Die Präsentation bei der C. habe unmittelbar dem Erschließen eines Absatzmarktes in der Schweiz gedient, und zwar bei dem wichtigsten Kunden der Beklagten. Sie habe damit unmittelbar der Markteinführung der „Fa OLYMPIA“-Produkte gedient, was als Benutzungshandlung ausreichend sei.
Am 11. Februar 2004 habe die C. gegenüber der Beklagten die Teilnahme an der „Fa OLYMPIA“-Aktion bestätigt. Am 17. und 19. Mai 2004 (Ordertermine) habe die C. entsprechende Bestellungen vorgenommen. Im Juni 2004 sei die Auslieferung in die Schweiz erfolgt. In der Schweiz seien insgesamt 275.988 Stück „Fa OLYMPIA“-Duschgele verkauft worden. Durch die Fa. C. (W.) seien insgesamt 254.640 Stück „Fa OLYMPIA“-Duschgele abgenommen worden. Außer von der Fa. C. sei das Produkt in der Schweiz auch von den Unternehmen Ca. (8.472 Stück) und U. T. (12.876 Stück) abgenommen worden. Mit den „Fa OLYMPIA“-Duschgelen sei in der Schweiz ein Umsatz von insgesamt CHF 388.118,35 erzielt worden, wovon CHF 388.118,35 auf den Kunden C. entfallen sei.
Der insgesamt in Deutschland durch den Vertrieb der Produkte erzielte Umsatz habe sich auf € 1.948.121,00 belaufen. Die insgesamt produzierte Menge, die auch die in der Schweiz vertriebenen Produkte einschließe, habe sich für die „Fa OLYMPIA“-Deosprays auf 1.347.528 Stück und für die „Fa OLYMPIA“-Duschgele auf 1.845.336 Stück belaufen. In Deutschland seien 1.347.528 „Fa OLYMPIA“-Deosprays und 1.569.348 „Fa OLYMPIA“-Duschgele vertrieben worden.
Die Produktion der „Fa OLYMPIA“-Produkte habe im März 2004 begonnen. Auslieferungen in der Schweiz seien von Juni 2004 bis August 2004 erfolgt. In Deutschland seien die „Fa OLYMPIA“-Duschgele und die „Fa OLYMPIA“-Deodorants von April 2004 bis Juli 2005 vertrieben worden.
Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der Berufungsverhandlungen vom 12. Juni 2008 und vom 20. November 2008 Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben zum Inhalt des am 29. August 2003 im Schweizerischen W. durchgeführten „Strategie-Meetings“ und die nachfolgenden Bestellungen der Fa. C. sowie die anschließende Auslieferung von „Fa OLYMPIA“-Produkten durch Vernehmung der Zeugen P. , B. und D. . Darüber hinaus wurden die in der Sitzung überreichten Produkte (drei Flaschen „Fa OLYMPIA“-Duschgele und zwei Flaschen „Fa OLYMPIA“-Deospray) allseits in Augenschein genommen. Hinsichtlich der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 20. November 2008 Bezug genommen.
Dem Kläger steht ein Anspruch gemäß §§ 107, 115 Abs. 1, 49, 26 MarkenG auf Einwilligung der Beklagten in die Schutzrechtsentziehung hinsichtlich der in der Berufungsinstanz noch streitgegenständlichen Waren „Parfümerien jeder Art in flüssiger Form“, „Präparate zur Pflege der Haut und der Haare“ sowie „Toiletteseifen jeder Art in flüssiger Form“ nicht zu.
1. Es hat nicht festgestellt werden können, dass die Beklagte die IR-Marke „OLYMPIA“ nicht rechtzeitig und ernsthaft im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG benutzt hätte. Dies geht zu Lasten des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägers (vgl. BGH GRUR 2009, 60, 61 - LOTTOCARD; Fezer, Markenrecht, 3. Auflage, 2001, § 49 Rn. 19), nachdem die Beklagte ihrer sekundären Darlegungs- und Beweislast genügt hat.
a) Gemäß §§ 107, 49 Abs. 1 S. 2 MarkenG kann die Schutzrechtsentziehung nicht mehr geltend gemacht werden, wenn nach dem Ende der Benutzungsschonfrist, jedoch vor Stellung des Schutzrechtsentziehungsantrages, eine Benutzung der Marke gemäß § 26 MarkenG begonnen worden ist.
Der Kläger hat am 15. Oktober 2003 beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) den Antrag auf vollständige Schutzentziehung wegen Verfalls der hiesigen IR-Marke „OLYMPIA“ gestellt (Anlage K 2). Gemäß §§ 107, 49 Abs. 1 S. 2 MarkenG kommen als rechtzeitige Benutzungshandlungen mithin solche in Frage, die vor dem 15. Oktober 2003 erfolgt sind. Da die Beklagte erstmals am 10. Februar 2004 von dem Antrag erfuhr, sind gemäß §§ 107, 49 Abs. 1 S. 3 MarkenG auch solche Benutzungshandlungen zu berücksichtigen, die binnen drei Monaten vor Stellung des Schutzrechtsentziehungsantrages erfolgt sind. Es verbleibt somit bei dem Stichtag 15. Oktober 2003.
b) Zudem muss es sich um ernsthafte Benutzungshandlungen im Sinne von § 26 MarkenG handeln.
aa) In der bisherigen BGH-Rechtsprechung (zum Teil noch zu § 11Abs. 1 Nr. 4 WZG) war eine Benutzungshandlung erst dann als ernsthaft anzusehen, wenn sie nach Art, Umfang und Dauer dem Zweck des Benutzungszwangs entsprach, die Geltendmachung bloß formaler Markenrechte zu verhindern (BGH GRUR 1978, 46, 47 - Doppelkamp I; BGH GRUR 1979, 707, 708 - Haller; BGH GRUR 1980, 289, 290 - Trend; BGH GRUR 2003, 1047, 1048 - Kellogg’s/Kelly‘s) . Die Anforderungen an Art, Umfang und Dauer der Benutzung sollten dabei am Maßstab des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten gemessen werden (BGH GRUR 1978, 294 - Orbicin; BGH GRUR 1980, 289, 290 - Trend; BGH GRUR 1985, 926, 927 - topfitz/topfit; BGH GRUR 1999, 995, 997 - HONKA; BGH GRUR 2003, 428, 430 - BIG BERTHA; BGH GRUR 2003, 1047, 1048 - Kellogg’s/Kelly’s).
Im Hinblick auf die Regelung des § 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG hat der BGH ausgeführt, dass zur Erreichung des Zwecks des Benutzungszwanges, im Interesse einer Entlastung des Patentamtes und zur Erleichterung von Neuanmeldungen der Geltendmachung von nur formalen Zeichenrechten zu begegnen (vgl. Begründung zum Entwurf des Änderungsgesetzes 1967, Bl.f.PMZ 1967, 249, 265), als rechtserhaltende Verwendungsarten grundsätzlich solche gelten könnten, deren Ausübung zu einem Zeichengebrauch führen könne, der über eine nur als formal zu beurteilende Benutzung hinausgehe. Dafür kämen in erster Linie diejenigen Verwendungsarten in Betracht, die in §15 WZG als dem Zeicheninhaber vorbehaltener bestimmungsgemäßer Gebrauch eines Warenzeichens beschrieben seien, nämlich das Versehen von Waren mit dem Warenzeichen und deren Verbringung in den geschäftlichen Verkehr sowie der Gebrauch auf Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefen usw. (BGH GRUR 1978, 294 - Orbicin). Es könnten aber auch solche Verwendungsarten als rechtserhaltende Benutzung in Betracht kommen, die nicht zu den in § 15 WZG beschriebenen Benutzungsarten gehörten, sondern in deren Vorstadium lägen. Denn es könne nicht ausgeschlossen werden, dass schon in diesem Stadium das Warenzeichen in einer Weise verwendet werden könne, die nicht als bloß formal zu beurteilen sei (BGH GRUR 1998, 570, 571 - Sapen; BGH GRUR 1978, 294, 295 f. - Orbicin). Dem tritt das BPatG bei, welches die Durchführung einer Musterschau für ausreichend hält (BPatG, Beschluss vom 17.11.1998, Az. 24 W (pat) 29/98; BPatGE 29, 17 ff.).
Im Hinblick auf § 5 Abs. 7 WZG hat der BGH ausgeführt, dass auch eine Testaktion, deren Ergebnis erst über die endgültige Einführung der Ware unter der fraglichen Marke auf dem Markt entscheiden soll, im Einzelfall schon eine zur Aufrechterhaltung des Zeichenrechts hinreichende Zeichenbenutzung darstellen könne (BGH GRUR 1978, 642, 644 - Silva; BGH GRUR 1980, 289, 290 - Trend). Entspricht bei einer solchen Testaktion die Zeichenbenutzung nach Art, Umfang und Intensität den insoweit zu stellenden Anforderungen, so komme es nicht mehr darauf an, ob nach Beendigung der Testaktion die Absicht erkennbar bleibt, das Zeichen zu einem späteren Zeitpunkt erneut in Benutzung zu nehmen (BGH 1978, 642, 644 - Silva; BGH GRUR 1980, 289, 290 - Trend).
Allein der Umstand, dass für die Vorbereitung der Einführung einer neuen Marke erhebliche Kosten für Marktanalysen und Werbekonzeptionen aufgewandt worden seien, reiche jedoch nicht, denn für den Benutzungszwang des § 5 Abs. 7 WZG komme es grundsätzlich auf die tatsächliche Verwendung des Zeichens als Herkunftshinweis im geschäftlichen Verkehr an. Maßnahmen, die - wie Marktanalysen oder Entwürfe für Verpackungen - eine spätere tatsächliche Zeichenbenutzung erst vorbereiten sollten, enthielten regelmäßig noch keine Benutzungshandlungen im nach außen gerichteten geschäftlichen Verkehr. Sie könnten allerdings indizielle Bedeutung dafür gewinnen, ob eine später nachfolgende Zeichenbenutzung als ernsthafte, und nicht als eine bloße Scheinbenutzung anzusehen sei (BGH GRUR 1980, 289, 290 -Trend).
Nach der EuGH-Rechtsprechung, der auch die neuere BGH-Rechtsprechung gefolgt ist - wird eine Marke ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion - die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren - benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Die Frage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft erfolgt, ist anhand sämtlicher Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (EuGH GRUR 2003, 425, 428 Rn. 43 - Ansul/Ajax; EuGH, Beschluss vom 27. Januar 2004, Az. C-259/02, Rn. 27 - La Mer Technology; EuGH GRUR 2006, 582, 584 Rn. 70 - Vitafruit; EuGH GRUR 2008, 343, 346 Rn. 72 - BAINBRIDGE; BGH GRUR 2006, 152, 154 - GALLUP).
Eine ernsthafte Benutzung setzt somit u.a. voraus, dass diese auf dem Markt der durch sie geschützten Waren und Dienstleistungen benutzt wird, und nicht nur innerhalb des betreffenden Unternehmens. Die Benutzung der Marke muss sich auf Waren und Dienstleistungen beziehen, die bereits vertrieben werden oder deren Vertrieb von dem Unternehmen zur Gewinnung von Kunden, insbesondere im Rahmen von Werbekampagnen, vorbereitet wird und unmittelbar bevorsteht (EuGH GRUR 2003, 425, 427 f. Rdnr. 37 - Ansul/Ajax).
Weiter hat der EuGH ausgeführt, dass bei der Beurteilung der „ernsthaften Benutzung“ der Marke nur Umstände in Betracht zu ziehen seien, die innerhalb der einschlägigen Zeitraums lägen, und die der Stellung der Antrags auf Verfallserklärung zeitlich vorausgingen. Es sei jedoch nicht ausgeschlossen, bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung für den einschlägigen Zeitraum gegebenenfalls auch Umstände zu berücksichtigen, die nach dieser Antragstellung liegen. Es sei Sache des nationalen Gerichts zu prüfen, ob solche Umstände den Schluss bestätigten, dass die Benutzung der Marke innerhalb des einschlägigen Zeitraums ernsthaft gewesen sei, oder ob sie vielmehr einen Willen des Inhabers, lediglich diesen Antrag abzuwehren, offenbarten (EuGH, Beschluss vom 27. Januar 2004, Az. C-259/02, Rn. 33 - La Mer Technology).
bb) Vorliegend kommt es also darauf an, ob die Beklagte die Marke „OLYMPIA“ vor dem 15. Oktober 2003 ernsthaft (im vorgenannten Sinne) benutzt hat.
Nachdem der Kläger vorgetragen hatte, dass die Beklagte die Marke „OLYMPIA“ nicht rechtzeitig und ernsthaft vor Stellung des Löschungsantrages benutzt habe, insbesondere, dass die Presseerklärung der Beklagten vom März 2004 (Anlage K 4) nicht mehr als rechtzeitige Nutzung der Marke „OLYMPIA“ anzusehen sei, hat die Beklagte im Rahmen ihrer sekundären Darlegungs- und Beweislast (vgl. dazu BGH GRUR 2009, 60, 61 - LOTTOCARD) vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass sie einem ihrer Schweizer Großkunden, der Fa. C. , bereits im Verlauf eines „Strategie-Meetings“ am 29. August 2003 Duschgele und Deodorants unter der Bezeichnung „Fa OLYMPIA“ zum Kauf angeboten habe, und dass der Kunde im Nachgang zu dieser Veranstaltung entsprechende Produkte geordert habe, die auch ausgeliefert worden seien.
Bei Zugrundelegung des Beklagtenvortrages läge eine rechtzeitige und ernsthafte Benutzung im Sinne von § 26 MarkenG vor. Eine solche Benutzung der Marke „OLYMPIA“ in der Schweiz gilt gemäß Art. 5 des Übereinkommens zwischen dem Deutschen Reich und der Schweiz, betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz vom 13. April 1892, als Benutzung in der Bundesrepublik Deutschland (vgl. BGH GRUR 2000, 1035 ff. - PLAYBOY; Fezer, Markenrecht, 3. Auflage, 2001, Zweiter Teil/Internationales Markenrecht, 2. Abschnitt/ Zweiseitige Abkommen, Rn. 11).
Mithin kommt es für die Frage der rechtserhaltenden Benutzung der Marke „OLYMPIA“ maßgeblich auf den -zwischen den Parteien streitigen- Inhalt des „Strategie-Meetings“ der Beklagten mit der Fa. C. an, welches -unstreitig- am 29. August 2003 in W. in der Schweiz stattgefunden hat. Diesbezüglich hat der Senat die von der Beklagten benannten Zeugen B. und D. vernommen. Darüber hinaus ist der ebenfalls von der Beklagten benannte Zeuge P. zu dem nachfolgenden Vertrieb der „Fa OLYMPIA“-Produkte vernommen worden.
Die Zeugen D. , B. und P. haben den Vortrag der Beklagten zu Inhalt und Verlauf des „Strategie-Meetings“ vom 29. August 2003 sowie zu den nachfolgenden Orders im Wesentlichen bestätigt:
Nach der Schilderung der Zeugin D. wurden dem Kunden C. im Verlauf des „Strategie-Meetings“ -neben verschiedenen anderen Produkten- auch die „Fa OLYMPIA“- Duschgele sowie die „Fa OLYMPIA“-Deodorants vorgestellt. Dem Kunden sei erklärt worden, dass diese aus Anlass der Olympischen Spiele placiert werden sollten. Das Produkt sei bereits recht weit entwickelt gewesen. Bei der Besprechung hätten entsprechende Dummies („Bottles“) vorgelegen. Zudem seien im Verlauf des Meetings auch entsprechende farbige Abbildungen der Produkte gezeigt worden. In einem sehr groben Rahmen sei auch über Preise gesprochen worden, so auch darüber, mit welchen Preisabschlägen sog. „Multipacks“ auf den Markt gebracht worden sollten. Der Kunde sei sehr an den Produkten interessiert gewesen. Bis die tatsächliche Order erfolgt sei, habe es aber noch bis in das Jahr 2004 hinein gedauert. Das Gespräch über die „Fa OLYMPIA“-Produkte habe etwa eine halbe Stunde gedauert. Nachfolgend seien „Fa OLYMPIA“-Duschgele für rund 400.000,00 Schweizer Franken an die Fa. C. verkauft worden. „Fa OLYMPIA“-Deodorants seien von der Fa. C. nicht geordert worden.
Der Zeuge B. hat im Rahmen seiner Vernehmung ebenfalls angegeben, dass mit dem Kunden C. darüber gesprochen worden sei, zur Olympiade Produkte unter der Marke „Fa OLYMPIA“ anzubieten, nämlich jeweils zwei Duschgele und zwei Deodorants. Dies habe im Rahmen einer temporären In/Out-Aktion erfolgen sollen. Es sei auch darüber gesprochen worden, ob man Duos, Multipacks oder gemischte Packs anbieten sollte. Die Produktausstattung sei bereits fertig gewesen. Sie sei dem Kunden bekannt gewesen, denn das fertig gestaltete Produkt habe auf Bildern gezeigt werden können. Es sei zudem ausgeschlossen, einem Kunden wie C. etwas anzubieten, das dann nicht lieferbar sei. Über Preise sei nicht im Detail gesprochen worden, dem Kunden seien jedoch die Einstandspreise für das Standardsortiment bekannt gewesen. Für Multipacks würden auch im Standardsortiment geringere Preise angesetzt. Über die „Fa OLYMPIA“-Produkte sei etwa eine halbe Stunde mit dem Kunden gesprochen worden. Nachfolgend habe der Kunde C. dann „Fa OLYMPIA“-Produkte in einer Größenordnung von ein paar 100.000,00 Schweizer Franken geordert. Es sei so viel geordert worden, dass Kunden mit kleineren Aufträgen nicht mehr hätten beliefert werden können.
Für die Glaubhaftigkeit der Angaben der Zeugin D. und des Zeugen B. spricht, dass sie im Rahmen ihrer Vernehmung detailreiche und in sich widerspruchsfreie Angaben zum Verlauf des „Strategie-Meetings“ vom 29. August 2003 in W. gemacht haben. Soweit die Zeugen sich nicht mehr sicher erinnern konnten, haben sie dies unumwunden eingeräumt. Für die Glaubwürdigkeit ihrer Angaben spricht auch, dass sie miteinander -sowie mit den Angaben des Zeugen P. - in Einklang stehen, ohne dass jedoch Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die Aussagen abgesprochen gewesen wären. Die Angaben der Zeugen stehen zudem im Einklang mit den als Anlagen B 8 und B 9 vorgelegten Präsentationsunterlagen. Darin wurde die Bezeichnung „OLYMPIA“ bereits für die konkreten Waren Duschgel und Deodorant verwendet, eine entsprechende Produktabbildung beigefügt und ein Vertrieb im Sommer 2004 anlässlich der OLYMPIADE angegeben. Der Umstand, dass beide Zeugen in der Vergangenheit als Mitarbeiter der Beklagten tätig waren, spricht nicht gegen ihre Glaubwürdigkeit. Der Senat hat keine Anhaltspunkte dafür feststellen können, dass die Zeugen sich von diesem Umstand hätten beeinflussen lassen. Zum Zeitpunkt ihrer Vernehmung waren die beiden Zeugen zudem nicht mehr bei der Beklagten beschäftigt, denn sie sind mittlerweile für einen anderen Arbeitgeber bzw. selbständig tätig.
Zu den nachfolgenden Bestellungen des Kunden C. sowie zu der nachfolgenden Auslieferung der „Fa OLYMPIA“-Produkte hat der Senat auch den Zeugen P. vernommen. Der Zeuge P. hat ausgeführt, dass er im Mai 2008 damit beauftragt worden sei, festzustellen, welche Umsätze in der Zeit von Juni bis August 2004 in der Schweiz mit „Fa OLYMPIA“-Produkten gemacht worden seien. Die in der Anlage B 12 enthaltenen Zahlen seien ihm von seinem Schweizer Kollegen mitgeteilt worden. In der Zeit von Juni bis August 2004 sei in der Gesamtschweiz mit den „Fa OLYMPIA“-Produkten ein Umsatz von etwa CHF 390.000,00 gemacht worden. Aus der Anlage B 12, welche von dem Zeugen Peters stammt, ergibt sich dass in der Schweiz ein Umsatz von insgesamt CHF 388.136,35 mit den „Fa OLYMPIA“-Duschgelen erzielt worden ist. Davon entfällt ein Umsatzanteil von CHF 351.928,35 auf den Kunden C. .
Für die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen P. spricht, dass er im Rahmen seiner Vernehmung nachvollziehbare und widerspruchsfreie Angaben zur Erstellung des als Anlage B 12 vorliegenden Zahlenwerks gemacht hat. Der Umstand, dass der Zeuge noch immer im Konzern der Beklagten tätig ist, spricht vorliegend nicht gegen seine Glaubwürdigkeit, denn der Senat hat keine Anhaltspunkte dafür feststellen können, dass der Zeuge sich von diesem Umstand hätte beeinflussen lassen.
Mithin ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme festzustellen, dass es sich bei dem „Strategie-Meeting“ vom 29. August 2003 in W. (Schweiz) um eine Verkaufspräsentation gehandelt hat, bei der die Beklagte der Schweizer Handelskette C. u.a. die neu entwickelten „Fa OLYMPIA“-Duschgele und -Deodorants vorgestellt und zum Verkauf angeboten hat. Dabei stand zum einen fest, dass die Marke „OLYMPIA“ für bestimmte Waren, nämlich Duschgele und Deodorants verwendet werden sollte, zum anderen war auch die Ausstattung der Produkte bereits weitgehend festgelegt. Auch über die Modalitäten des Vertriebs im Rahmen einer temporären In/Out-Aktion unter Verwendung sog. Multipacks war bereits gesprochen worden. Diese Verkaufspräsentation diente der unmittelbaren Akquisition, denn sie war die Grundlage der nachfolgenden Orders des Kunden C. . Mit dieser Verkaufspräsentation gegenüber dem Großkunden C. wurde der unternehmensinterne Bereich der Beklagten verlassen.
In der Durchführung dieser Verkaufspräsentation liegt eine ernsthafte Benutzung der Marke „OLYMPIA“ im Sinne des § 26 MarkenG, denn sie war maßgeblich darauf gerichtet, Marktanteile für die mit der Marke gekennzeichneten Waren zu gewinnen. Es ging um die Erschließung eines konkreten Absatzmarktes für die betreffenden Waren (EuGH GRUR 2003, 425, 428 Rn. 43 - Ansul/Ajax). Wie die Zeugen D. und B. übereinstimmend angegeben haben, wurde dem Kunden C. grundsätzlich nur solche Ware angeboten, die dann auch nachfolgend geliefert werden konnte. Mithin lag also - entgegen der Ansicht des Klägers - eine hinreichend konkrete Lieferankündigung der Beklagten vor, und zwar sowohl für Duschgels , als auch für Deodorants. Die Beklagte konnte gegenüber dem Kunden C. „nicht mehr zurück“, hatte sich also bereits entsprechend festgelegt. Auch der Umstand, dass die Beklagte bereits seit März 2003, und damit rund 10 Monate bevor sie Kenntnis von dem Schutzrechtsentziehungsantrag des Klägers erlangt hat, umfangreiche und kostenträchtige Vorbereitungsmaßnahmen im Hinblick auf die Entwicklung der „Fa OLYMPIA“-Produkte ergriffen hatte (vgl. Anlagen B 1 bis B 7), spricht -zumindest indiziell- dafür, dass die später nachfolgende Zeichenbenutzung als ernsthafte, und nicht als eine bloße Scheinbenutzung anzusehen ist (vgl. BGH GRUR 1980, 289, 290 -Trend).
Dem steht auch der Umstand, dass die angebotenen Produkte nicht nur mit der Bezeichnung „OLYMPIA“ sondern auch mit der weiteren Marke „Fa“ gekennzeichnet waren, nicht entgegen. Zur rechtserhaltenden Benutzung einer Marke reicht auch deren Verwendung als Zweitmarke aus (BGH GRUR 2000, 510 - Contura ; BGH GRUR 1993, 972, 974 - Sana/Schosana). Die Verwendung der Marke „OLYMPIA“ im Zusammenhang mit der weiteren Marke „Fa“ stellt keine den kennzeichnenden Charakter verändernde Benutzung im Sinne von § 26 Abs. 3 MarkenG dar. Bei der Verwendung mehrerer Marken zur Kennzeichnung einer Ware handelt es sich um eine weit verbreitete und wirtschaftlich sinnvolle Praxis. Insbesondere im hier streitgegenständlichen Warenbereich ist es üblich, neben einem Hauptzeichen (hier: Fa) weitere Marken zur Identifizierung der speziellen einzelnen Artikel (hier: OLYMPIA) einzusetzen (vgl. Anlage K 7). Auch aus der Gestaltung der „Fa OLYMPIA“-Produkte ergibt sich nichts anders, denn das Zeichen „OLYMPIA“ wird dort noch als selbständige Marke, nicht jedoch als Teil einer untrennbaren Gesamtkennzeichnung verwendet (vgl. Anlagen B 6, B 8 und B 11 sowie die in der Berufungsverhandlung vom 20. November 2008 überreichten drei Flaschen Duschgel und zwei Flaschen Deo-Spray).
Auch der Umstand, dass die „Fa OLYMPIA“-Produkte nur vorübergehend, nämlich während der Olympischen Spiele im Simmer 2004 angeboten werden sollten, steht der Ernsthaftigkeit der Nutzung nicht entgegen. Auch eine temporäre Markennutzung kann wirtschaftlich sinnvoll sein, wie die wirtschaftlichen Aktivitäten von Lizenznehmern und Sponsoren verschiedener sportlicher Großereignisse (z.B. Fußball-Weltmeisterschaften) deutlich machen. Maßgeblich ist insoweit allein, ob die im Rahmen des Benutzungszwangs vorgesehenen Fristen eingehalten werden.
2. Die Benutzung der Marke „OLYMPIA“ für Showergele und Deosprays ist auch rechtserhaltend für die Oberbegriffe „Parfümerien jeder Art in flüssiger Form“, „Präparate zur Pflege der Haut und der Haare“ sowie „ Toiletteseifen jeder Art in flüssiger Form“.
a) Die Einschränkung eines im Verzeichnis eingetragenen Oberbegriffs kann nach der BGH-Rechtsprechung vorzunehmen sein, wenn die Marke nur für einen Teil der Waren benutzt wird, die unter den weiten Oberbegriff fallen. Wird eine Marke nur für einen Teil der Waren rechtserhaltend benutzt, so ist im Löschungsverfahren die Marke allerdings nicht zwingend auf die tatsächlich benutzten konkreten Waren zu beschränken. Die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, rechtfertigt es, im Warenverzeichnis über die benutzte konkrete Ware hinaus auch diejenigen Waren zu belassen, die nach Auffassung des Verkehrs gemeinhin als zum gleichen Warenbereich gehörend angesehen werden. Allerdings ist es nicht gerechtfertigt, einen Oberbegriff uneingeschränkt nur deshalb im Warenverzeichnis zu belassen, weil die tatsächlich benutzte Ware unter diesen (weiten) Oberbegriff fällt. In diesem Fall kann eine Beibehaltung des Oberbegriffs unter Beschränkung auf die allein noch zulässigen, durch die Benutzung gedeckten Waren in Betracht kommen (vgl. zum WZG: BGH GRUR 1978, 647, 648 - TIGRESS; BGH GRUR 1990, 39, 40 - Taurus; BGH GRUR 1994, 512, 515- Simmenthal; zum MarkenG BGH GRUR 2002, 59, 62 - ISCO und BGH GRUR 2009, 60, 62 f. - LOTTOCARD).
Weiter ist zu berücksichtigen, dass das Warenverzeichnis eines älteren Zeichens, das allgemein gehaltene Warenbegriffe einer Warenklasse vollständig enthält, an der technischen und wirtschaftlichen Fortentwicklung teilnimmt und deshalb auch neue, ihrem Wesen nach zu jenen Warenarten gehörende Waren umfasst (BGH GRUR 1965, 672673 - Agyn; BPatG GRUR 1997, 133, 134 - ORION). Dies ist hier im Hinblick darauf relevant, dass die Marke „OLYMPIA“ erstmals im Jahr 1932 angemeldet worden ist, und dass es zum Zeitpunkt der Anmeldung weder Showergele, noch Deosprays gab.
Die Einführung des Benutzungszwangs sollte unter Entlastung des DPMA (vormals: DPA) im Interesse aller Neuanmelder von Warenzeichen und damit der gesamten Wirtschaft die Möglichkeiten für die Eintragung neuer Warenzeichen verbessern. Um zu verhindern, dass entgegen dem Zweck des Benutzungszwangs ein Anreiz geschaffen wird, Warenzeichen nicht nur für Waren anzumelden, für die das Zeichen benutzt werden soll, sondern auch für alle mit diesem Zeichen gleichartigen Waren, sollte die Benutzung des Zeichens für bestimmte Waren nicht als Benutzung für die mit diesen Waren gleichartigen Waren gelten (BGH GRUR 1978, 647, 648 - TIGRESS; BGH GRUR 1990, 39 - Taurus). Dieser Zweck des Benutzungszwangs liegt auch der Markenrichtlinie und dem Markengesetz zu Grunde. Die unter Geltung des Warenzeichengesetzes entwickelte Rechtsprechung ist nach der Begründung zum Regierungsentwurf im Ergebnis auch nach In-Kraft-Treten des Markengesetzes zu Grunde zu legen (vgl. Begründung zum RegE, BT-Dr 12/6581, S. 83). Dafür lässt sich auch die achte Begründungserwägung zur Ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (89/104/EWG) anführen, wonach verlangt werden muss, dass eingetragene Marken tatsächlich benutzt werden, um nicht zu verfallen, um die Gesamtzahl der in der Gemeinschaft eingetragenen und geschützten Marken und damit die Anzahl der zwischen ihnen möglichen Konflikte zu verringern, und Art. 10 der Richtlinie über die Benutzung der Marke, der durch § 26 MarkenG umgesetzt worden ist (BGH GRUR 2002, 59, 63 - ISCO).
Ausgehend von dem so verstandenen Zweck der Regelung des Benutzungszwangs ist es Ziel des Gesetzes, das Zeichen auf den Schutzbereich zu beschränken, den es hätte, wenn die tatsächlich benutzte Ware im Warenverzeichnis eingetragen wäre. Das zwingt indes nicht dazu, die Marke im Löschungsverfahren auf die tatsächlich benutzten konkreten Waren zu beschränken. Wie bereits ausgeführt, rechtfertigt es die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, im Warenverzeichnis über die benutzte konkrete Ware hinaus auch die Waren zu belassen, die nach der Auffassung des Verkehrs gemeinhin als zum gleichen Warenbereich gehörend angesehen werden. Andererseits ist es nicht gerechtfertigt, einen Oberbegriff uneingeschränkt nur deshalb im Warenverzeichnis zu belassen, weil die tatsächlich benutzte Ware unter diesen Oberbegriff fällt. Fallen unter den Oberbegriff auch Waren, die nur im Gleichartigkeitsbereich der benutzten Waren liegen oder gar mit den letzteren ungleichartig sind, kann eine Beibehaltung des Oberbegriffs unter Beschränkung auf die allein noch zulässigen, durch die Benutzung gedeckten Waren in Betracht kommen (BGH GRUR 1978, 647 TIGRESS zu „Eau de Toilette“).
b) Somit kommt es vorliegend maßgeblich darauf an, unter welche Waren des Warenverzeichnisses der Marke „OLYMPIA“ die Showergele und Deosprays fallen.
Die angebotenen „Fa OLYMPIA“-Showergele fallen unter die Oberbegriffe „Parfümerien jeder Art in flüssiger Form“ (wegen des Dufts), „Präparate zur Pflege der Haut“ (wegen der pflegenden Bestandteile), nicht jedoch auch „ der Haare“, sowie „ Toiletteseifen jeder Art in flüssiger Form“ (wegen der Reinigungswirkung).
Die angebotenen „Fa OLYMPIA“-Deosprays fallen unter den Oberbegriff „Parfümerien jeder Art in flüssiger Form“ (wegen des enthaltenen Dufts; vgl. Anlage K 6), unter den Oberbegriff „Präparate zur Pflege der Haut“ (wegen der -ausweislich der Produktbeschriftung- pflegenden Bestandteile), nicht jedoch auch „der Haare“. Die Deosprays fallen jedoch nicht unter den Oberbegriff „ Toiletteseifen jeder Art in flüssiger Form“.
Da die Beklagte unbestritten vorgetragen hat, dass es im Bereich der Body-Care-Produkte üblich ist, ganze Produktserien auf den Markt zu bringen, die mit ihren verschiedenen Produkten unter alle drei o.g. Oberbegriffe fallen können, kommt eine vollständige Löschung der drei Oberbegriffe, oder auch nur eine Beschränkung des Warenverzeichnisses auf „Showergele und Deosprays“ nicht in Betracht. Auch die Beschränkung auf einen der drei Oberbegriffe, oder die Bildung einer neuen Untergruppe ist hier nicht möglich, denn dies würde -im Hinblick auf die üblichen Pflegeserien- zu einer übermäßigen wirtschaftlichen Einengung des Markeninhabers führen.
Mithin war die Markenregistrierung hinsichtlich der drei verbliebenen Warengruppen vollen Umfangs aufrecht zu erhalten.
Da der geltend gemacht Klanganspruch hinsichtlich der jetzt noch verbliebenen Warengruppen unbegründet ist, war die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die Kosten der Berufung beruht auf § 97 ZPO.
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Bewährung Strafrecht
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www.frag-einen-anwalt.de » Strafrecht » Bewährung
26.04.2012 00:02 | Preis: ***,00 € |
Hallo ich habe mich lânger nicht bei der bewährungshilfe gemeldet und bin auch noch unbekannt verzogen.. Über diese Fehler muss man nicht diskutieren . Jetzt soll die Bewährung widerrufen werden und das hängt im Amtsgericht aus. Was kann ich noch tun? Trifft nicht Ihr Problem? Wir haben 78 weitere Antworten zum Thema:
26.04.2012 | 00:56
Offensichtlich hat man bei Ihnen die Bewährung gem. Widerruf der Strafaussetzung">§ 56 f I Nr. 2 StGB widerrufen.
Sie haben sich dazu auch noch die öffentliche Zustellung nach § 40 StPO eingefangen, was schlechthin bedeutet, dass Sie seit Urteilsverkündung nichts getan haben und auch Ihrer Meldeverpflichtung nicht nachgekommen sind. Das bedeutet zugleich das Ihre Aussichten alles andere als rosig sind.
Sinnvoll kann hier nur sein, eine plausible Erklärung für die Verstöße darzulegen, um einen Bewährungswiderruf abzuwenden. Sinnvollerweise werden Sie sich dazu eines Verteidigers bedienen müssen. Nach § 56 f II StGB können statt eines Bewährungswiderrufs auch mildere Maßnahmen erfolgen.
Da hier aber bereits der Widerruf per Beschluss öffentlich bekannt gemacht worden ist, bleibt Ihnen bzw. Ihrem Verteidiger zunächst nur das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gem. § 453 II 1 StPO. Diese ist innerhalb einer Woche nach Bekanntmachung bei dem die angefochtene Entscheidung erlassenden Gericht einzulegen. Sollte die Rechtmittelfrist bereits abgelaufen sein, ist ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem. §§ 42 ff StPO zu stellen.
Sollte die Bewährung letztlich doch widerrufen werden, so besteht noch die Möglichkeit nach § 456 StPO Vollstreckungsaufschub zu beantragen, wenn durch die sofortige Vollstreckung Ihnen oder Ihrer Familie erhebliche, außerhalb des Strafzwecks liegende Nachteile erwachsen sollten. Bedenken Sie bitte, dass jede Ergänzung des Sachverhalts zu einer veränderten rechtlichen Beurteilung führen kann.
Nachfrage vom Fragesteller	26.04.2012 | 07:47
Können sie diese Dinge veranlassen . Also kann ich sie damit beauftragen oder kann das nur ein hier ansässiger Anwalt
26.04.2012 | 10:49
Grundsätzlich könnte ich diese Dinge auch aus der Ferne veranlassen, aber da hier das Zeitfenster womöglich sehr eng ist und eventuell auch ein Termin vor Ort nötig sein könnte, wird sich die Beauftragung eines Kollegen vor Ort eher empfehlen. Dies hängt auch davon ab, ob die Wochenfrist bereits abgelaufen ist.
Hängt der Beschluss noch keine Woche an der Gerichtstafel aus, so wäre die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen. Dann ist schnelles Handeln gefragt.
Ist - wie ich vermute - die Wochenfrist bereits abgelaufen, sind die Erfolgsaussichten eines Wiedereinsetzungsantrags in der Regel eher dürftig, da man Ihnen ein Eigenverschulden anlasten wird.
Da hier noch keine Anhörung stattgefunden hat, bleibt als letztes nur noch der Antrag auf nachträgliche Anhörung gemäß § 33a StPO.
Sie können mir gerne per email mitteilen, wie lange der Beschluss schon an der Gerichtstafel aushängt, dann sehen wir weiter.
BTM und BewährungVERGEHEN § 29 BtmG bei lfd. BewährungGegen Bewährungsauflagen VerstoßenAufforderung zum Drogenscreening nach Ende der Bewährungszeit abgelehntVerhandlung und Bewährungswiderruf
Bewährung Strafrecht © QNC 2013 Haftungsausschluss


HENSCHE Arbeitsrecht: 6 AZR 151/10
Widerrufsvorbehalt, Leistungszulage
Arbeitsgericht Mannheim, Urteil vom 21.01.2009, 10 Ca 140/08
6 AZR 151/10 16 Sa 10/09Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Im Namen des Volkes!
Verkündet am 7. Juli 2011
hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Fischermeier, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Brühler, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Spelge sowie den ehrenamt- - 2 -
3. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen!
Der Kläger war bei der Beklagten vom 1. September 1982 bis zum 31. Dezember 2008 als Arbeiter beschäftigt. Von Januar 2001 bis Dezember 2008 wurde er im Rahmen einer Verwaltungsleihe beim Abwasserzweckverband H (AZV) eingesetzt, mit dem er mit Wirkung zum 1. Januar 2009 ein Arbeitsverhältnis begründete. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden kraft beiderseitiger Tarifbindung die zwischen der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) und dem Kommunalen Arbeitgeberverband Baden-Württemberg mit der Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr (ÖTV) und mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) abgeschlossenen Tarifverträge Anwendung. Der Kläger erhielt bis zum 31. De- - 3 - zember 2006 eine Leistungszulage gemäß § 5 des vom Kommunalen Arbeitgeberverband Baden-Württemberg und der Gewerkschaft ÖTV abgeschlossenen Bezirkslohntarifvertrags Nr. 5 G vom 5. April 1991 für Arbeiter und Arbeiterinnen gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BzLT Nr. 5 G). § 5 dieses Tarifvertrags regelt:
(2) Die von den Mitgliedverbänden der VKA abgeschlossenen Tarifverträge sind durch die landesbezirklichen Tarifvertragsparteien hinsichtlich ihrer Weitergeltung zu - 4 - prüfen und bei Bedarf bis zum 31. Dezember 2006 an den TVöD anzupassen; die landesbezirklichen Tarifvertragsparteien können diese Frist verlängern. Das Recht zur Kündigung der in Satz 1 genannten Tarifverträge bleibt unberührt....“
Bezüglich des Leistungsentgelts regelte § 18 TVöD-VKA in der für den Klagezeitraum maßgeblichen Fassung (§ 18 TVöD-VKA aF): „§ 18 VKA Leistungsentgelt
5. Die landesbezirklichen Regelungen in Baden-Württemberg, in Nordrhein-Westfalen und im Saarland zu Leistungszuschlägen zu § 20 BMT-G bleiben unberührt.“ - 6 -
Der Kläger ist der Ansicht, die in § 5 BzLT Nr. 5 G geregelte Leistungszulage stehe ihm auch für die Jahre 2007 und 2008 zu. Der BzLT Nr. 5 G sei nach der Verlängerung der in § 2 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-VKA genannten Frist bis zum 31. Dezember 2007 weder außer Kraft getreten noch dahingehend angepasst worden, dass die Leistungszulage aufgrund der Einführung des Leistungsentgelts entfallen sei. Vielmehr gölten die Rechtsnormen des BzLT Nr. 5 G gemäß § 4 Abs. 5 TVG fort, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt würden. Die Beklagte habe die Leistungszulage nicht wirksam widerru- - 7 - fen. Der Widerruf der Leistungszulage sei tarifwidrig. Er verstoße gegen die Regelung in der Protokollnotiz Nr. 5 zu § 18 TVöD-VKA, sei sachlich nicht begründet und entspreche auch nicht billigem Ermessen. Die Begründung der Beklagten, nach der Einführung des Leistungsentgelts sei kein Raum mehr für die im BzLT Nr. 5 G geregelte Leistungszulage, trage nicht. Das Leistungsentgelt und die Leistungszulage verfolgten unterschiedliche Zwecke. Während das Leistungsentgelt dazu beitragen solle, die öffentlichen Dienstleistungen zu verbessern und die Motivation, die Eigenverantwortung und die Führungskompetenz zu stärken, diene die Leistungszulage dazu, die besondere Leistung des Einzelnen in seinem Aufgabenbereich zu honorieren. Hinsichtlich der Qualität seiner Arbeit habe es keinerlei Veränderungen gegeben. Schließlich sei der Widerruf der Leistungszulage auch deshalb unwirksam, weil dazu ein Beschluss des Gemeinderats fehle.
Der Kläger hat sinngemäß beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.638,32 Euro brutto zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 109,93 Euro brutto seit dem 1. Februar 2007, 1. März 2007, 1. April 2007, 1. Mai 2007, 1. Juni 2007, 1. Juli 2007, 1. August 2007, 1. September 2007, 1. Oktober 2007, 1. November 2007, 1. Dezember 2007, 1. Januar 2008, 1. Februar 2008, 1. März 2008, 1. April 2008, 1. Mai 2008, 1. Juni 2008, 1. Juli 2008, 1. August 2008, 1. September 2008, 1. Oktober 2008, 1. November 2008, 1. Dezember 2008 sowie seit dem 1. Januar 2009 zu zahlen.
Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, der Widerruf der Leistungszulage sei aus sachlichen Gründen erfolgt, entspreche billigem Ermessen und sei damit wirksam. § 5 BzLT Nr. 5 G enthalte keine Einschränkungen hinsichtlich der für einen Widerruf der Leistungszulage in Betracht kommenden Sachgründe. Die Anpassung der Vergütung des Klägers an das neue Tarifrecht und die in § 18 TVöD-VKA geregelte leistungsorientierte Bezahlung sei sachlich gerechtfertigt. Der Widerruf sei im Interesse der Gleichbehandlung aller Arbeitnehmer bei der leistungsorientierten Bezahlung erfolgt und habe damit der innerbetrieblichen Gerechtigkeit gedient. - 8 - Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch auf die Leistungszulage weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision des Klägers zurückzuweisen.
- 10 - einer Betriebsvereinbarung (vgl. BAG 1. Februar 2006 - 5 AZR 187/05 - BAGE 117, 44) gemäß § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB. Ein dem Arbeitgeber in einem Tarifvertrag eingeräumtes Widerrufsrecht muss daher nicht den nach § 308 Nr. 4 BGB an einen Änderungsvorbehalt in einem Formulararbeitsvertrag zu stellenden formellen Anforderungen gerecht werden.
- 11 - b) Welchen Anteil am Gesamtverdienst des Arbeitnehmers Tarifvertragsparteien widerruflich ausgestalten dürfen, muss hier nicht entschieden werden. Jedenfalls überschreiten sie die Grenzen ihrer autonomen Regelungsbefugnis nicht, wenn sie ein Widerrufsrecht des Arbeitgebers vereinbaren, das weniger als 25 % der bisherigen Gesamtvergütung des Arbeitnehmers erfasst, weil in diesem Umfang grundsätzlich auch die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts für den Arbeitgeber in einem Formulararbeitsvertrag zulässig ist. Da die Leistungszulage gemäß § 5 Abs. 3 BzLT Nr. 5 G im Einzelfall in den Lohngruppen 1 bis 6 a höchstens 15 v. H., in den Lohngruppen 7 bis 9 höchstens 9 v. H. aus 95 v. H. des Monatstabellenlohnes der Stufe 1 der jeweiligen Lohngruppe oder aus 95 v. H. des auf die Arbeitsstunde umgerechneten Monatstabellenlohnes der Stufe 1 der jeweiligen Lohngruppe betragen darf, macht sie weniger als 25 % des Gesamtverdienstes aus, so dass eine Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes nicht in Betracht kommt.
4. Ohne Erfolg rügt der Kläger, die Protokollerklärung Nr. 5 zu § 18 TVöD- 24 VKA, wonach ua. die landesbezirklichen Regelungen in Baden-Württemberg zu Leistungszuschlägen zu § 20 BMT-G unberührt bleiben, schließe den Widerruf der Leistungszulage aus. Diese Regelung stellt nur klar, dass zusätzlich zum Leistungsentgelt die nach landesbezirklichen Regelungen zustehenden Leistungszulagen gewährt werden können. Zu einem in den landesbezirklichen Regelungen vorgesehenen Recht des Arbeitgebers, die Leistungszulage zu widerrufen, verhält sich die Protokollerklärung Nr. 5 zu § 18 TVöD-VKA nicht. Sie hindert damit nicht die Ausübung des in § 5 Abs. 2 BzLT Nr. 5 G geregelten Widerrufsrechts. - 12 - 5. Der Hinweis des Klägers, seine Leistung habe sich nicht geändert, so dass der Widerruf der Leistungszulage nicht zulässig sei, hilft ihm nicht weiter. Allerdings ist dem Kläger einzuräumen, dass ein Widerruf der Leistungszulage in der Praxis vor allem dann erfolgen wird, wenn keine besonderen Leistungen mehr erbracht werden und damit die Voraussetzung, an die § 5 Abs. 1 BzLT Nr. 5 G die Gewährung der Leistungszulage bindet, nicht mehr erfüllt ist. § 5 Abs. 2 BzLT Nr. 5 G knüpft das Recht zum Widerruf der Leistungszulage jedoch weder ausdrücklich noch mittelbar an den Wegfall der besonderen Leistungen. Wenn § 5 Abs. 1 BzLT Nr. 5 G regelt, dass der Arbeitgeber für besondere Leistungen eine Leistungszulage gewähren kann, verpflichtet die Vorschrift den Arbeitgeber damit nicht, dem Arbeitnehmer für besondere Leistungen eine Leistungszulage zu zahlen. Die Bestimmung stellt die Zahlung der Zulage mit der Formulierung „kann gewähren“ vielmehr ins Ermessen des Arbeitgebers. Dies zeigt, dass der Arbeitnehmer auch bei besonderen Leistungen grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Leistungszulage hat. Daraus wird deutlich, dass ein Widerruf der Leistungszulage auch dann zulässig sein kann, wenn der Arbeitnehmer unverändert besondere Leistungen erbringt. Hätten die Tarifvertragsparteien des BzLT Nr. 5 G den Widerruf der Leistungszulage an den Wegfall der besonderen Leistungen des Arbeitnehmers binden wollen, hätten sie nicht anordnen dürfen, dass die Leistungszulage jederzeit widerruflich ist. Sie hätten bestimmen können und müssen, dass die Leistungszulage widerrufen werden kann, wenn keine besonderen Leistungen des Arbeitnehmers mehr vorliegen.
- 13 - zeitliche Ungebundenheit ist jedoch häufig ein Indiz für das Fehlen einer inhaltlichen Bindung für den Widerruf (BAG 30. August 2000 - 4 AZR 560/99 - Rn. 53, AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 172 = EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 121; 9. Februar 2005 - 5 AZR 209/04 - Rn. 14, EzA BGB 2002 § 315 Nr. 1). In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist auch anerkannt, dass die Tarifvertragsparteien grundsätzlich nicht gehindert sind, dem Arbeitgeber ein freies, nicht an billiges Ermessen im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB gebundenes Widerrufs- oder sonstiges Gestaltungsrecht einzuräumen (vgl. 30. August 2000 - 4 AZR 560/99 - aaO; 9. Februar 2005 - 5 AZR 209/04 - aaO; 14. Januar 2009 - 5 AZR 75/08 - AP BGB § 315 Nr. 88). Allerdings schreibt § 315 Abs. 1 BGB, der vor unbilligen Benachteiligungen durch die Ausübung eines einseitigen Bestimmungsrechts schützen will (vgl. zu diesem Zweck bei einem arbeitsvertraglich vereinbarten Widerrufsvorbehalt BAG 9. Juni 1967 - 3 AZR 352/66 - AP BGB § 611 Lohnzuschläge Nr. 5), im Zweifel ein Bestimmungsrecht nach billigem Ermessen vor. Für den Schutzzweck des § 315 Abs. 1 BGB und die Frage, ob der Widerruf einer Zulage billigem Ermessen im Sinne dieser Vorschrift entspricht, also die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und angemessen berücksichtigt worden sind (st. Rspr., vgl. BAG 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - BAGE 112, 80, 83; 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 55 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 15), ist es in aller Regel ohne Relevanz, ob das Recht zum Widerruf einer Leistungszulage tariflich oder einzelvertraglich begründet wurde.
b) Die Frage, ob ein freies Widerrufsrecht der Leistungszulage mit der Funktion des § 315 BGB im Einklang stünde, bedarf keiner Entscheidung. Zugunsten des Klägers kann davon ausgegangen werden, dass der Widerruf der Leistungszulage gemäß § 5 Abs. 2 BzLT Nr. 5 G nicht ohne sachlichen Grund erklärt werden darf und billigem Ermessen im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB entsprechen muss. Diesen Anforderungen würde der Widerruf der Beklagten gerecht. - 14 - c) Entgegen der Rüge des Klägers hat die Beklagte die Leistungszulage nicht ohne sachlichen Grund widerrufen.
bb) Der mit der Leistungszulage verfolgte Zweck entfällt aber auch dann, wenn die Funktion dieser zusätzlichen Vergütung auf andere Art und Weise erfüllt wird, zB die besonderen Leistungen aufgrund des Inkrafttretens einer anderen, für die Arbeitsvertragsparteien verbindlichen Regelung zusätzlich vergütet werden. Dies war hier der Fall. Entgegen der Auffassung des Klägers unterscheiden sich die mit der Leistungszulage nach § 5 BzLT Nr. 5 G und dem zum 1. Januar 2007 eingeführten Leistungsentgelt nach § 18 TVöD-VKA verfolgten Zwecke nicht grundlegend. Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 TVöD-VKA soll die leistungs- und/oder erfolgsorientierte Bezahlung dazu beitragen, die öffentlichen Dienstleistungen zu verbessern. Zugleich sollen Motivation, Eigenverantwortung und Führungskompetenz gestärkt werden (§ 18 Abs. 1 Satz 2 TVöD-VKA). In § 18 Abs. 2 Satz 2 TVöD-VKA haben die Tarifvertragsparteien das Leistungsentgelt als eine variable und leistungsorientierte Bezahlung zusätzlich zum Tabellenentgelt bezeichnet. Um eine leistungsorientierte zusätzliche Vergütung zum Tabellenentgelt handelt es sich aber auch bei der Leistungszulage nach § 5 Abs. 1 BzLT Nr. 5 G, die der Arbeitgeber für besondere Leistungen gewähren kann. Das Argument des Klägers, die Leistungszulage diene im Gegensatz zum Leistungsentgelt nicht der Verbesserung der öffentlichen Dienstleistungen und der Stärkung der Motivation, der Eigenverantwortung und der Führungskompetenz, sondern der Honorierung der besonderen Leistung des Einzelnen in seinem Aufgabenbereich, überzeugt nicht. Besondere Leis- - 15 - tungen eines im öffentlichen Dienst Beschäftigten in seinem Aufgabenbereich sind kein Selbstzweck, sondern tragen zur Steigerung des Ansehens des öffentlichen Dienstes und zur Verbesserung der öffentlichen Dienstleistungen bei. Ohne besondere Leistungen Einzelner ist eine Steigerung der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes kaum möglich.
aa) Die Bestimmung einer Leistung und damit auch der Widerruf einer Leistungszulage entspricht billigem Ermessen im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und angemessen berücksichtigt worden sind (st. Rspr., vgl. BAG 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - BAGE 112, 80, 83; 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 55 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 15). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG 17. August 2010 - 9 AZR 414/09 - EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 33; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 26 und 29, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31). Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB der gerichtlichen Kontrolle (BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29 mwN, AP AVR Diakonisches Werk § 1 Nr. 14). Strittig ist, ob die Wahrung billigen Ermessens im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB in der Revisionsinstanz uneingeschränkt nachprüfbar ist (BAG 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - BAGE 112, 80, 84; 13. März 2003 - 6 AZR 557/01 - AP BGB § 611 Arzt-Krankenhaus-Vertrag Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 611 Krankenhausarzt Nr. 1; 24. April 1996 - 5 AZR 1031/94 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 48 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 18; 12. September 1996 - 5 AZR 30/95 - BAGE 84, 116; 16. Oktober 1991 - 5 AZR 35/91 - AP BErzGG § 19 Nr. 1 = EzA BErzGG § 19 Nr. 1; DFL/Löwisch 3. Aufl. § 315 BGB Rn. 9) oder ob das Revisionsgericht nur befugt ist zu kontrollieren, ob das Tatsachengericht den unbestimmten Rechtsbegriff des billigen Ermessens verkannt hat (BAG 12. Januar 1989 - 8 AZR 251/88 - BAGE 60, 362; 30. April 1975 - 4 AZR 351/74 - AP - 16 - MTB II § 38 Nr. 8; GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 73 Rn. 10; ErfK/Koch 11. Aufl. § 73 ArbGG Rn. 5). Trotz dieses Streits (vgl. zum Meinungsstand GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 73 Rn. 10) besteht allerdings Einigkeit, dass die Billigkeitskontrolle in erster Linie Aufgabe der Tatsacheninstanzen ist, weil es bei ihr darum geht, die besonderen tatsächlichen Gegebenheiten eines Falls festzustellen und zu würdigen (BAG 17. August 2010 - 9 AZR 414/09 - EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 33; 16. Oktober 1991 - 5 AZR 35/91 - AP BErzGG § 19 Nr. 1 = EzA BErzGG § 19 Nr. 1; 13. März 2003 - 6 AZR 557/01 - AP BGB § 611 Arzt-Krankenhaus-Vertrag Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 611 Krankenhausarzt Nr. 1).
- 17 - chen im Festsetzungs- und Verteilungssystem hingewiesen. Anschließend hat sie dem Kläger mitgeteilt, dass bereits seit den frühen 90er Jahren Verhandlungen über eine Neukonzeption zur Verteilung von Leistungszulagen geführt worden seien. Danach hat die Beklagte auf die Ablösung der Leistungszulagen durch Erfolgsprämien bei Regiebetrieben hingewiesen. Dies zeigt, dass die Beklagte beim Widerruf der Leistungszulage nicht nur auf die Einführung des Leistungsentgelts, sondern auch auf die genannten anderen Umstände abgestellt hat. Die Ausführungen der Beklagten im Schreiben vom 11. Januar 2007 wären weitgehend überflüssig, wenn die Beklagte der Auffassung gewesen wäre, die Einführung des Leistungsentgelts zwinge sie zum Widerruf der Leistungszulage.
(2) Aber auch dann, wenn sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 11. Januar 2007 gemäß der Ansicht des Klägers keine Abwägungsentscheidung der Beklagten ergäbe und die Beklagte sich zum Widerruf gezwungen gesehen hätte, begründete dies noch nicht die Unwirksamkeit des Widerrufs der Leistungszulage. Gemäß § 315 Abs. 2 BGB erfolgt die Bestimmung der Leistung durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Eine Begründung für die erfolgte Bestimmung sieht das Gesetz ebenso wie § 5 Abs. 2 BzLT Nr. 5 G für den Widerruf der Leistungszulage nicht vor. Die Wahrung billigen Ermessens hängt damit nicht davon ab, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer - vorprozessual - mitgeteilt hat, welche Umstände und Interessen er in seine Entscheidung eingestellt hat. Eine materiell-rechtliche oder prozessuale Präklusion des Arbeitgebers lässt sich nicht begründen. Wenn § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB regelt, dass, wenn die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen soll, die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich ist, wenn sie der Billigkeit entspricht, zeigt dies, dass es allein darauf ankommt, ob die vom Arbeitgeber getroffene Bestimmung objektiv billigem Ermessen entspricht. Ist der Arbeitgeber davon ausgegangen, dass er eine Leistungszulage nach freiem Ermessen widerrufen darf, ist die Widerrufsentscheidung jedoch nach billigem Ermessen zu treffen, bewirkt dies noch nicht die Unwirksamkeit des Widerrufs, wenn dieser objektiv billigem Ermessen entspricht (vgl. BAG 9. Juni 1967 - 3 AZR 352/66 - AP BGB § 611 Lohnzuschläge Nr. 5). - 18 - (3) Das Interesse des Klägers geht dahin, zusätzlich zum Tabellenentgelt eine möglichst hohe leistungsorientierte Vergütung zu erhalten. Im Interesse des Klägers liegt es daher, dass ihm das in § 18 TVöD-VKA geregelte Leistungsentgelt und zusätzlich weiterhin die in § 5 BzLT Nr. 5 G vorgesehene Leistungszulage gezahlt wird. Das Interesse des Klägers, dass er für seine besonderen Leistungen eine zusätzliche Vergütung erhält, ist anzuerkennen. Allerdings liegt es auch im berechtigten Interesse der Beklagten, die besonderen Leistungen des Klägers nicht zusätzlich durch die Zahlung einer weiteren leistungsorientierten Vergütung abzugelten und für einen begrenzten Kreis von Beschäftigten eine doppelte Leistungsbezahlung vorzunehmen. Insoweit sind nicht nur schutzwürdige finanzielle Belange der Beklagten zu berücksichtigen, sondern auch, dass es der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit abträglich ist, nicht alle Beschäftigten nach einheitlichen Maßstäben an der leistungsorientierten Vergütung partizipieren zu lassen. Ob sie Beschäftigten das in § 18 TVöD-VKA geregelte Leistungsentgelt zahlt, obliegt nicht der Entscheidung der Beklagten. Da nach § 5 Abs. 4 BzLT Nr. 5 G Leistungszulagen in der Regel an höchstens 25 v. H. der Gesamtzahl der beschäftigten Arbeiter bewilligt werden sollen, ist es der Beklagten ungeachtet der damit verbundenen finanziellen Belastung auch nicht möglich, den Kreis der Beschäftigten, denen sie eine Leistungszulage zahlt, unbegrenzt auszuweiten. Der Widerruf der Leistungszulage iHv. monatlich 109,93 Euro brutto hat zwar eine Verminderung der Gesamtvergütung des Klägers bewirkt, die durch das zum 1. Januar 2007 eingeführte Leistungsentgelt nicht vollständig ausgeglichen wurde. Da der Kläger nach den von ihm nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ab dem 1. Januar 2007 in das neue System der Leistungsbewertung und Leistungsbeurteilung nach § 18 TVöD-VKA einbezogen worden ist und für das Jahr 2007 ein Leistungsentgelt iHv. 379,00 Euro brutto erhalten hat, überwiegt jedoch das Interesse der Beklagten, die besonderen Leistungen des Klägers nicht zusätzlich durch die Zahlung einer weiteren leistungsorientierten Vergütung abzugelten, sondern alle Beschäftigten nach einheitlichen Maßstäben an der leistungsorientierten Vergütung partizipieren zu lassen, das Interesse des Klägers an der Weiterzahlung der Leistungszulage. Die Beklagte durfte daher, - 19 - ohne die Grenzen billigen Ermessens zu verletzen, die Leistungszulage mit ihrem Schreiben vom 11. Januar 2007 widerrufen.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Fischermeier Brühler Spelge
D. Knauß K. Kammann	m.hensche.de
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Unsere allgemeinen Geschäftsbedingungengelten, soweit nicht ausdrücklich etwas Anderes vereinbart ist, für alle Angebote, Aufträge, Kaufverträge und Lieferungen, die wir an Auftraggeber (Käufer) leisten. Sie gelten gleichfalls fürkünftige Geschäftsbeziehungen, auch wenn sie nicht nochmals ausdrücklich vereinbart werden. Abweichende allgemeine Geschäftsbedingungen des Käufers werden nicht anerkannt, auch wenn wir ihnen nichtausdrücklich widersprechen.
1. Für unsere Lieferungen und Leistungen,auch Auskünfte, Angebote, Beratungen und Reparaturen, gelten die nachstehenden Bedingungen. Bedingungen des Auftraggeber gelten nur, wenn und soweit wir sie ausdrücklich schriftlichanerkennen.
2. Ansonsten haben unsere Innen- undAußendienstmitarbeiter keine Befugnis, abweichende oder ergänzende Vereinbarungen zu treffen oder Sonderkonditionen zu gewähren.
3. Gem. § 33 BDSG weisen wir darauf hin,dass Daten unserer Auftraggeber von uns EDV-mässig gespeichert und verarbeitet werden, soweit dies zur ordnungsgemäßen Abwicklung der Geschäftsverbindung erforderlich ist.
4. Die Abtretung von Forderungen gegenuns an Dritte ist ausgeschlossen. § 354 a HGB bleibt unberührt.
I. Leistungs- undReparaturbedingungen
1.1 Für die Ausführung von Bauleistungengilt im Unternehmerverkehr die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil B als Ganzes und betreffend DIN 18299, DIN 18382, DIN 18384, DIN 18385 und DIN 18386 als „AllgemeineTechnische Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV)" auszugsweise auch Teil C.
1.2 Zum Angebot des Werkunternehmersgehörige Unterlagen wie Abbildungen, Zeichnungen usw. sind nur annähernd als maß- und gewichtsgenau anzusehen, es sei denn die Maß- und Gewichtsgenauigkeit wurde ausdrücklich bestätigt. An diesenUnterlagen behält sich der Werkunternehmer Eigentums- und Urheberrecht vor. Sie dürfen ohne Einverständnis des Werkunternehmers Dritten nicht zugänglich gemacht oder auf sonstige Weise missbräuchlichverwendet werden. Wird der Auftrag nicht erteilt, so sind kundenindividuell erstellte Unterlagen unaufgefordert und in allen anderen Fällen nach Aufforderung
2.1 Der vereinbarte Liefer- oderFertigstellungstermin ist nur dann verbindlich, wenn die Einhaltung nicht durch Umstände, die der Werkunternehmer nicht zu vertreten hat, unmöglich gemacht wird. Als solche Umstände sind auchÄnderungen sowie Fehlen von Unterlagen (Baugenehmigung u. a.) anzusehen, die zur Auftragsdurchführung notwendig sind.
2.2 Der Kunde hat in Fällen des Verzugs(bei der Erstellung von Bauleistungen) nur dann den Anspruch aus § 8 Nr. 3 VOB/B, wenn für Beginn und Fertigstellung eine Zeit nach dem Kalender schriftlich vereinbart war und der Kunde nach Ablaufdieser Zeit eine angemessene Nachfrist gesetzt und erklärt hat, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehen wird.
3 Kosten für die nicht durchgeführtenAufträge
Da Fehlersuchzeit Arbeitszeit ist, wird - im Falle, dass keineGewährleistungsarbeiten vorliegen - der entstandene und zu belegende Aufwand dem Kunden in Rechnung gestellt, wenn ein Auftrag nicht durchgeführt werden kann, weil:
3.1 der beanstandete Fehler bei der Überprüfung nichtauftrat;
3.2 der Kunde den vereinbarten Termin schuldhaftversäumt;
3.3 der Auftrag während der Durchführung zurückgezogenwurde;
3.4 ein benötigtes Ersatzteil nicht mehr zu beschaffen ist,ohne dass der Werkunternehmer diesen Umstand zu vertreten hat.
4.1. Die Gewährleistungsfrist beträgt füralle Arbeitsleistungen – ausgenommen Arbeiten an Bauwerken (Bauleistungen) – sowie für eingebautes Material 12 Monate. Die Frist beginnt mit der Abnahme, spätestens jedoch – sofern zutreffend – 1Woche nach dem, dem Kunden genannten Abholtermin. Die Gewährleistung und Haftung bei Arbeiten an Bauwerken (Bauleistungen)
richtet sich ausschließlich nach § 13VOB/B.
4.2 Zur Mängelbeseitigung hat der Kundedem Werkunternehmer die nach billigem Ermessen erforderliche Zeit und Gelegenheit zu gewähren. Der Kunde hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass der beanstandete Gegenstand
zur Untersuchung und Durchführung derReparatur dem Werkunternehmer oder dessen Beauftragten zur Verfügung steht. Verweigert der Kunde dies oder verzögert er dies unzumutbar, ist der Werkunternehmer von der Mängelhaftung
Zwei Nachbesserungsversuche sindzulässig.
4.3 Stellt sich im Rahmen einesGewährleistungsverlangens des Kunden heraus, dass der beanstandete Fehler auf eine andere technische Ursache zurückzuführen ist, als sie bei der ursprünglichen Reparatur vorlag, so handeltes
sich um keinen Fall von Gewährleistung.Der entstandene und zu belegende Aufwand wird daher dem Kunden in Rechnung gestellt.
4.4 Von jeglicher Gewährleistungausgeschlossen sind Fehler, die durch Beschädigung, falschen Anschluss oder falsche Bedienung durch den Kunden verursacht werden, Schäden durch höhere Gewalt, z. B. Blitzschlag,
Mängel durch Verschleiß beiÜberbeanspruchung mechanischer oder elektromechanischer Teile, durch nichtbestimmungsgemäßen Gebrauch oder durch Verschmutzung sowie Schäden durch außergewöhnliche mechanische,
chemische oder atmosphärischeEinflüsse.
4.5 Der Gewährleistungsanspruch erlischt,wenn ohne das schriftliche Einverständnis des Werkunternehmers Eingriffe des Kunden oder Dritter am Gegenstand oder sonstige Änderungen am Gegenstand vorgenommen werden,
die mit dem Mangel im Zusammenhangstehen.
4.6 Aus Sicht des Kunden erkennbareMängel sind unverzüglich, spätestens 8 Werktage nach Abnahme, versteckte Mängel unverzüglich nach Entdeckung schriftlich zu rügen. Ansonsten ist der Werkunternehmer von der Mängelhaftung
4.7 Der Werkunternehmer haftet fürSchäden und Verluste an dem Gegenstand, soweit ihn oder seine Erfüllungsgehilfen ein Verschulden trifft. Im Fall der Beschädigung ist er zur lastenfreien Instandsetzung verpflichtet. Istdieses
unmöglich oder mit unverhältnismäßighohem Kostenaufwand verbunden, ist der Wiederbeschaffungswert am Tag der Beschädigung zu ersetzen. Dasselbe gilt bei Verlust; Punkt I. 5.2 dieser Bedingungen bleibt unberührt. Darüber hinausgehendeAnsprüche gegen den Werkunternehmer und seine Erfüllungsgehilfen, insbesondere Schadenersatzansprüche des Kunden
(vertraglich) sind ausgeschlossen, sofernnicht Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit des Werkunternehmers vorliegt bzw. für das Fehlen zugesicherter Eigenschaften zwingend gehaftet wird.
Die in Punkt I. 4.1 genannteGewährleistungsfrist von 12 Monaten gilt auch für eventuelle Ansprüche des Kunden aus positiver Vertragsverletzung und Verschulden bei Vertragsabschluss.
5. Erweitertes Pfandrecht des Werkunternehmers anbeweglichen Sachen
5.1 Dem Werkunternehmer steht wegenseiner Forderung aus dem Auftrag ein Pfandrecht an dem aufgrund des Auftrags in seinen Besitz gelangten Gegenstand des Kunden zu. Das Pfandrecht kann auch wegen Forderungen aus früher durchgeführtenArbeiten, Ersatzteillieferungen und sonstigen Leistungen geltend gemacht werden, soweit sie mit dem Gegenstand im Zusammenhang stehen. Für sonstige Ansprüche aus der Geschäftsverbindung gilt dasPfandrecht nur, soweit diese unbestritten oder rechtskräftig sind.
5.2 Wird der Gegenstand nicht innerhalb 4Wochen nach der Abholaufforderung abgeholt, kann vom Werkunternehmer mit Ablauf dieser Frist ein angemessenes Lagergeld berechnet werden. Erfolgt nicht spätestens 3 Monate nach der Abholaufforderungdie Abholung, entfällt die Verpflichtung zur weiteren Aufbewahrung und jede Haftung für Beschädigung oder Untergang, es sei denn, Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit liegt vor. 1 Monat vor Ablaufdieser Frist ist dem Kunden eine Verkaufsandrohung zuzusenden. Der Werkunternehmer ist berechtigt, den Auftragsgegenstand nach Ablauf dieser Frist zur Deckung seiner Forderungen zum Verkehrswert zuveräußern. Ein etwaiger Mehrerlös ist dem Kunden zu erstatten.
Soweit die anlässlich von Reparatureneingefügten Ersatzteile o. ä. nicht wesentliche Bestandteile werden, behält sich der Werkunternehmer das Eigentum an diesen eingebauten Teilen bis zum Ausgleich aller seiner Forderungen aus derbestehenden Geschäftsverbindung vor.
Kommt der Kunde in Zahlungsverzug oderkommt er seinen Verpflichtungen aus dem Eigentumsvorbehalt nicht nach, kann der Werkunternehmer vom Kunden den Gegenstand zum Zweck des Ausbaus der eingefügten Teile herausverlangen. Sämtliche Kostender Zurückholung und des Ausbaus trägt der Kunde.
Erfolgt die Reparatur beim Kunden, so hatder Kunde dem Werkunternehmer die Gelegenheit zu geben, den Ausbau beim Kunden vorzunehmen. Arbeits- und Wegekosten gehen zu Lasten des Kunden. Gibt der Kunde die Gelegenheit zum Ausbau nicht, giltPunkt I. 6. Abs. 2 entsprechend.
Die verkauften Gegenstände und Anlagenbleiben Eigentum des Verkäufers bis zur Erfüllung sämtlicher aus diesem Vertrag ihm gegen den Kunden zustehender Ansprüche. Der Eigentumsvorbehalt bleibt auch bestehen für alle Forderungen, die derVerkäufer gegenüber dem Kunden im Zusammenhang mit dem Kaufgegenstand, z. B. aufgrund von Reparaturen oder Ersatzteillieferungen sowie sonstiger Leistungen nachträglich erwirbt. Letzteres gilt nicht,wenn die Reparatur durch den Werkunternehmer unzumutbar verzögert wird oder fehlgeschlagen ist. Bis zur Erfüllung der vorgenannten Ansprüche des Verkäufers dürfen die Gegenstände nichtweiterveräußert, vermietet, verliehen bzw. verschenkt und auch nicht bei Dritten in Reparatur gegeben werden. Ebenso sind Sicherungsübereignung und Verpfändung untersagt.
Ist der Kunde Händler (Wiederverkäufer),so ist ihm die Weiterveräußerung im gewöhnlichen Geschäftsgang unter der Voraussetzung gestattet, dass die Forderungen aus dem Weiterverkauf gegenüber seinen Abnehmern oder Dritten einschließlichsämtlicher Nebenrechte in Höhe der Rechnungswerte des Verkäufers bereits jetzt an den Verkäufer abgetreten werden. Während der Dauer des Eigentumsvorbehaltes ist der Kunde zum Besitz und Gebrauch desKaufgegenstandes berechtigt, solange er seinen Verpflichtungen aus dem Eigentumsvorbehalt nachkommt und sich nicht in Zahlungsverzug befindet.
Kommt der Kunde in Zahlungsverzug oderkommt er seinen Verpflichtungen aus dem Eigentumsvorbehalt nicht nach und hat der Verkäufer deshalb den Rücktritt vom Vertrag erklärt, kann der Verkäufer den Kaufgegenstand vom Käufer herausverlangen und nach Androhung mit angemessener Frist den Kaufgegenstand unter Verrechnung auf den Kaufpreis durch freihändigen Verkauf bestmöglich verwerten. Sämtliche Kosten der Rücknahme und derVerwertung des Kaufgegenstandes trägt der Käufer. Bei Zugriffen von Dritten, insbesondere bei Pfändung des Kaufgegenstandes oder bei Ausübung des Unternehmerpfandrechts einer Werkstatt, hat der Kundedem Verkäufer sofort schriftlich Mitteilung zu machen und den Dritten unverzüglich auf den Eigentumsvorbehalt des Verkäufers hinzuweisen.
Der Käufer trägt alle Kosten, die zurAufgebung des Zugriffs und zu einer Wiederbeschaffung des Kaufgegenstandes aufgewendet werden müssen, soweit sie nicht von Dritten eingezogen werden können. Der Käufer hat die Pflicht. denKaufgegenstand während der Dauer des Eigentumsvorbehalts in ordnungsgemäßem Zustand zu halten sowie alle vorgesehenen Wartungsarbeiten und erforderlichen Instandsetzungen unverzüglich vom Verkäuferausführen zu lassen.
Der Verkäufer verpflichtet sich, die ihmzustehenden Sicherungen insoweit freizugeben, als ihr Wert die zu sichernden Forderungen, soweit diese noch nicht beglichen sind, um mehr als 10 % übersteigt.
Unsere Angebote und Preisangaben sindunverbindlich. Abweichungen und technische Änderungen gegenüber unseren Abbildungen oder Beschreibungen sind möglich. Der jeweilige Katalog verliert mit Erscheinen einer Neuausgabe seineGültigkeit.
Nimmt der Kunde den Gegenstand nichtfristgemäß ab, ist der Verkäufer berechtigt, ihm eine angemessene Nachfrist zu setzen, nach deren Ablauf anderweitig über den Gegenstand zu verfügen und den Kunden mit angemessen verlängerterNachfrist zu beliefern. Unberührt davon bleiben die Rechte des Verkäufers, nach Nachfristsetzung vom Vertrag zurückzutreten oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen.
Im Rahmen einer Schadenersatzforderungkann der Verkäufer 20 % des vereinbarten Preises (ohne Mehrwertsteuer) als Entschädigung ohne Nachweis fordern, sofern nicht nachweislich nur ein wesentlich geringerer Schaden entstanden ist. DieGeltendmachung eines tatsächlich höheren Schadens bleibt vorbehalten. Der Kunde ist gehalten, Teillieferungen (Vorablieferungen) anzunehmen, soweit dies zumutbar ist.
3.1 Sachmängelansprüche verjähren in 12Monaten. Dies gilt nicht, soweit das Gesetz gemäß §§ 438 Abs. 1 Nr. 2 (Bauwerke und Sachen für Bauwerke), 479 Abs. 1 (Rückgriffsanspruch) und 634a Abs. 1 Nr. 2 (Baumängel) BGB längere Fristenvorschreibt sowie in Fällen der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, bei einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verkäufers und bei arglistigemVerschweigen eines Mangels. Die gesetzlichen Regelungen über Ablaufhemmung, Hemmung und Neubeginn der Fristen bleiben unberührt. Erkennbare Mängel sind unverzüglich, spätestens innerhalb 8 Werktagenseit Anlieferung, versteckte Mängel spätestens innerhalb 8 Werktagen seit Auftreten, schriftlich zu rügen. Ansonsten ist der Verkäufer von der Mängelhaltung befreit.
3.2 Der Verkäufer haftet für rechtzeitiggerügte Mängel, zu denen auch das Fehlen zugesicherter Eigenschaften im Rahmen getroffener Regelungen zur vereinbarten Beschaffenheit gehört, wie folgt: Alle diejenigen Teile sind unentgeltlich nachWahl des Verkäufers nachzubessern oder neu zu liefern, die sich infolge eines vor dem Gefahrenübergang liegenden Umstandes, insbesondere wegen fehlerhafter Bauart, schlechter Baustoffe odermangelhafter Ausführung, als unbrauchbar oder in ihrer Brauchbarkeit nicht unerheblich beeinträchtigt herausstellen.
Zwei Nachbesserungsversuche oderNeulieferungen sind zulässig. Ersetzte Teile gehen in das Eigentum des Verkäufers über. Transport- und Wegekosten werden für tragbare Gegenstände nicht übernommen. Wenn eine Mängelrüge begründetgeltend gemacht wird, dürfen Zahlungen nur in einem Umfang zurückgehalten werden, die in einem angemessenen Verhältnis zu
dem aufgetretenen Mangelstehen.
3.3 Werden Gewährleistungsansprüchegeltend gemacht, so müssen diese unverzüglich durch Vorlage der Rechnung oder anderer Kaufbelege glaubhaft gemacht werden.
3.4 Punkt 4.4 der Leistungs- undReparaturbedingungen (vorstehend unter I.) gilt sinngemäß.
3.5 Der Gewährleistungsanspruch erlischt,wenn ohne das schriftliche Einverständnis des Verkäufers Eingriffe des Kunden oder Dritter in den Gegenstand vorgenommen werden, die mit dem Mangel im Zusammenhang stehen.
3.6 Ausgeschlossen sind, soweitgesetzlich zulässig, alle weitergehenden Ansprüche des Kunden gegen den Verkäufer und seine Erfüllungsgehilfen, einschließlich Schadenersatzansprüche wegen mittelbarer und unmittelbarer Schäden(vertraglich und außervertraglich) und aus der Durchführung der Nachbesserung bzw. Neulieferung, soweit nicht grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz des Verkäufers vorliegt bzw. für das Fehlenzugesicherter Eigenschaften zwingend gehaftet wird. Die Gewährleistungsfrist nach Punkt II. 3.1 gilt auch für eventuelle Ansprüche des Kunden aus positiver Vertragsverletzung, Verschulden beiVertragsabschluss und unerlaubter Handlung, soweit nicht Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorliegt. Soweit sich hieraus eine Beschränkung der Haftung für leichte Fahrlässigkeit zugunsten desVerkäufers ergibt, gilt diese Beschränkung
3.7 Beim Verkauf von gebrauchtenGegenständen wird der Verkäufer den Kunden nach bestem Wissen und Gewissen über den Gebrauchswert des Gegenstandes beraten. Soweit der Verkäufer nicht gesetzlich zwingend haftet oder etwas anderesvereinbart wird, ist jede Gewährleistung des Verkäufers ausgeschlossen.
Bei Rücktritt sind Verkäufer und Kundeverpflichtet, die voneinander empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Für die Überlassung des Gebrauchs oder die Benutzung ist deren Wert zu vergüten, wobei auf die inzwischen eingetreteneWertminderung des Verkaufsgegenstandes Rücksicht zu nehmen ist.
III. Gemeinsame Bestimmungen für Leistungen,Reparaturen und Verkäufe
1.1 Die Endpreise verstehen sich abBetriebssitz des Werkunternehmers bzw. Verkäufers inkl. Mehrwertsteuer. Der Zeitaufwand für die Hin- und Rückfahrt zum Arbeitsort, Arbeitsvorbereitung/Rüstzeit zum Herrichten der Werkzeuge,Information des Montagemitarbeiters durch die Montageleitung, sowie sonstige Arbeiten zur Vorbereitung der Tätigkeiten werden als Arbeitszeit berechnet.
1.2 Alle Rechnungsbeträge sind sofortnach Rechnungserteilung in einer Summe zahlbar, sofern auf dem Angebot/Auftragsbestätigung/Rechnung kein anderes Zahlungsziel angegeben ist. Teilzahlungen bei Verkäufen sind nur möglich, wenn sievorher schriftlich vereinbart wurden.
1.3 Reparaturrechnungen sind bar oder perÜberweisung zu bezahlen. Schecks und Wechsel werden nur zahlungshalber angenommen und nur nach besonderer Vereinbarung.
1.4 Für Leistungen, die im Auftrag nichtenthalten sind oder die von der Leistungsbeschreibung abweichen, kann ein Nachtragsangebot vom Kunden angefordert oder vom Werkunternehmer abgegeben werden. Soweit dies nicht erfolgt, werden dieseLeistungen nach Aufmaß und Zeit berechnet. Hinsichtlich der Anzeige und des Nachweises von Zeitarbeiten gilt bei der Erstellung von Bauleistungen § 15 Nr. 5 VOB/B.
1.5 Bei Aufträgen, deren Ausführung übereinen Monat andauert, sind je nach Fortschreiten der Arbeiten Abschlagszahlungen in Höhe von 90 des jeweiligen Wertes der geleisteten Arbeiten zu erbringen. Die Abschlagszahlungen sind vomWerkunternehmer anzufordern und binnen 10 Tagen ab Rechnungsdatum vom Kunden zu leisten sofern auf dem Angebot/Auftragsbestätigung/Rechnung kein anderes Zahlungsziel angegeben ist.
2. Lieferzeit, Lieferverzug,Unmöglichkeit
2.1 Die besonders zu vereinbarendeLeistungs-/Lieferzeit beginnt mit Vertragsabschluss, jedoch nicht vor der vollständigen Beibringung der vom Kunden zu beschaffenden Unterlagen, Genehmigungen, Freigaben und nicht vor Eingang einereventuell vereinbarten Anzahlung. Die Einhaltung der Leistungs-/Lieferzeit durch den Werkunternehmer bzw. Verkäufer setzt in jedem Fall die Erfüllung der Vertragspflichten durch den Kundenvoraus.
2.2 Die Lieferzeit ist eingehalten, wennbis zu ihrem Ablauf der Gegenstand das Werk des Werkunternehmers bzw. Verkäufers verlassen hat oder die Versandbereitschaft mitgeteilt ist, bei Lieferung mit Aufstellung oder Montage mit derenVollendung. Nachträgliche Änderungs- oder Ergänzungswünsche des Kunden verlängern die Leistungs-/Lieferzeit angemessen. Dasselbe gilt bei Eintritt unvorhersehbarer Hindernisse, die außerhalb desWillens des Werkunternehmers bzw. Verkäufers liegen, wie z. B. höhere Gewalt, Arbeitskämpfe, Streik, Aussperrung, Verzögerung in der Anlieferung wesentlicher Rohstoffe, Materialien oder Teile, soweitsolche Hindernisse auf die Fertigstellung oder Ablieferung des Gegenstandes von erheblichem Einfluss sind. Dasselbe gilt, wenn die genannten Umstände bei Unterlieferanten eintreten.
Die vorbezeichneten Umstände sind auchdann vom Werkunternehmer bzw. Verkäufer nicht zu vertreten, wenn sie während eines bereits vorliegenden Verzugs eintreten.
2.3 Liegt eine vom Werkunternehmer bzw.Verkäufer verschuldete Leistungs-/ Lieferverzögerung vor, kann der Kunde schriftlich eine angemessene Nachfrist setzen mit dem Hinweis, dass er die Abnahme des Gegenstandes nach Ablauf der Fristablehnt. Nach erfolglosem Ablauf der Nachfrist ist der Kunde berechtigt, durch schriftliche Erklärung vom Vertrag zurückzutreten oder
bei Vorsatz oder grober FahrlässigkeitSchadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen.
Weitergehende Schadenersatzansprüchewerden ausgeschlossen, es sei denn, Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit liegt vor.
2.4 Die vorstehenden Regelungen in denPunkten III. 2.1 bis 2.3 gelten auch im Fall von (vom Werkunternehmer bzw. Verkäufer) verschuldeter Unmöglichkeit der Leistung/Lieferung.
2.5 Gerät der Kunde mit einer Zahlung inVerzug oder liegen konkrete Anhaltspunkte für eine bevorstehende Zahlungsunfähigkeit des Kunden vor, so kann der Werkunternehmer bzw. Verkäufer die Weiterarbeit an laufenden Aufträgen einstellen unddie sofortige Vorauszahlung aller, auch der noch nicht fälligen Forderungen einschließlich Wechsel und gestundeter Beträge oder entsprechende Sicherheitsleistung verlangen. Kommt der Kunde demVerlangen auf Vorauszahlung oder Sicherheitsleistung innerhalb angemessener Frist nicht nach, ist der Werkunternehmer bzw. Verkäufer berechtigt, vom Vertrag (bzw. von den Verträgen) zurückzutretenund dem Kunden die bis dahin entstandenen Kosten einschließlich entgangenem Gewinn in Rechnung zu stellen.
Die anwendungstechnische Beratung in Wortund Schrift sowie Vorschläge, Berechnungen, Projektierungen usw. durch den Werkunternehmer bzw. Verkäufer sollen dem Kunden lediglich die bestmögliche Verwendung der Produkte und Leistungenerläutern. Sie befreit den Kunden nicht von seiner Verpflichtung, sich durch eigene Prüfung von der Eignung der Produkte und Leistungen für den von ihm beabsichtigten Zweck zu überzeugen.
Kann durch schuldhafte Verletzung der demWerkunternehmer bzw. Verkäufer obliegenden Nebenpflichten auch vor Vertragsabschluss, z. B. durch unterlassene oder fehlerhafte Beratung oder falsche Anleitung, der Vertragsgegenstand nichtvertragsgemäß verwendet werden, so haften der Werkunternehmer bzw. Verkäufer und deren Gehilfen (vertraglich und außervertraglich) nur im Fall von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. DieVerjährungsvorschriften für Gewährleistungsansprüche, wie in den Punkten I. 4.7 und II. 3.1 genannt, gelten auch für eventuelle Ansprüche des Kunden aus der Verletzung solcherNebenpflichten.
Für sämtliche gegenwärtigen undzukünftigen Ansprüche aus der Geschäftsverbindung mit Kaufleuten, juristischen Personen des öffentlichen Rechts und Trägers von öffentlich-rechtlichem Sondervermögen ist ausschließlicherGerichtsstand der Sitz des Werkunternehmers bzw. Verkäufers. Der gleiche Gerichtsstand gilt, wenn der Kunde keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland hat, nach Vertragsabschluss seinen Wohnsitz odergewöhnlichen Aufenthaltsort aus dem Inland verlegt oder sein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthaltsort zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht bekannt ist.
Falls nicht ausdrücklich schriftlichetwas anderes vereinbart ist, gelten die uns im Zusammenhang mit Bestellungen unterbreiteten Informationen nicht als vertraulich, es sei denn die Vertraulichkeit ist offenkundig.
Durch die Unwirksamkeit einzelnerKlauseln wird die Wirksamkeit der anderen Bestimmungen nicht berührt. Ungültige Klauseln sind durch solche gültigen Regelungen zu ersetzen, die dem wirtschaftlichen Zweck des Vertrages am nächstenkommen.
Gemäß vorgenannter Regelungen gilt imUnternehmerverkehr bei der Ausführung von Bauleistungen die VOB/B als Ganzes. § 13 Nr. 4 VOB/B (Fassung 2006) hat folgenden Inhalt:
1. Ist für Mängelansprüche keineVerjährungsfrist im Vertrag vereinbart, so beträgt sie für Bauwerke 4 Jahre, für andere Werke, deren Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht und für die vom Feuerberührten Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre. Abweichend von Satz 1 beträgt die Verjährungsfrist für feuerberührte und abgasdämmende Teile von industriellen Feuerungsanlagen 1 Jahr.
2. Ist für Teile von maschinellen undelektrotechnischen/elektronischen Anlagen, bei denen die Wartung Einfluss auf Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat, nichts anderes vereinbart, beträgt für diese Anlagenteile die Verjährungsfrist fürMängelansprüche abweichend von Abs. 1 2 Jahre, wenn der Auftraggeber sich dafür entschieden hat, dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht zu übertragen; dies gilt auch,wenn für weitere Leistungen eine andere Verjährungsfrist vereinbart ist.
3. Die Fristbeginnt mit der Abnahme der gesamten Leistung; nur für in sich abgeschlossene Teile der Leistung beginnt sie mit der Teilabnahme (§ 12 Nr. 2).
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