FG Hessen, 7 K 2128/07: FG Frankfurt: wiedereinsetzung in den vorigen stand, verlängerung der frist, aufhebung der beschlagnahme, naturschutz, einziehung, europäische union, bundesamt, fristverlängerung, aussetzung
Urteil des FG Hessen vom 17.09.2007, 7 K 2128/07
Aktenzeichen: 7 K 2128/07
FG Frankfurt: wiedereinsetzung in den vorigen stand, verlängerung der frist, aufhebung der beschlagnahme, naturschutz, einziehung, europäische union, bundesamt, fristverlängerung, aussetzung
Entscheidungsdatum: 17.09.2007
Normen: Anh B EGV 338/97, § 47 Abs 2 BNatSchG, § 33 Abs 2 FGO, Art 37 ZK, Art 13 ZK
(Finanzrechtsweg für Klage wegen der Einziehung eingeführter Tiere - Ermessenentscheidung hinsichtlich der Verlängerung der Frist für die Vorlage einer
Einfuhrgenehmigung nach § 47 Abs. 2 Satz 3 BNatSchG)
1Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit eines Bescheids, mit dem Tiere nach artenschutzrechtlichen Bestimmungen eingezogen wurden.
2Die Klägerin führte am 21.07.2006 im Frachtverkehr auf dem Flughafen X Tiere aus Kanada in das Zollgebiet der Gemeinschaft ein und meldete sie summarisch an. Der Zollstelle wurden neben dem Luftfrachtbrief eine Kopie der kanadischen Ausfuhrgenehmigung vom 01.05.2006, jeweils eine Kopie der Bescheinigungen über die Impfung der Tiere gegen Tollwut vom 20.06.2006 und das gemeinsame Veterinärdokument für die Einfuhr vom 21.07.2006 vorgelegt. Die kanadische Ausfuhrgenehmigung hatte eine Gültigkeit bis zum 01.11.2006.
3Am 24.07.2006, noch vor Abgabe einer Zollanmeldung, wurden die Tiere „gemäß § 47 Abs. 2 oder 3“ des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) mit der Begründung beschlagnahmt, es fehlten die für die Einfuhr in die Europäische Union erforderlichen Dokumente. Fehlendes Dokument war eine Einfuhrgenehmigung des Bundesamts für Naturschutz. Die Einfuhrgenehmigung war nach den Angaben in der Beschlagnahmeverfügung erforderlich, weil es sich um Tiere des Anhangs B der Verordnung (EG) Nr. 338/97 handelte. Die Tiere wurden bei der Tierstation auf dem Flughafen X eingeliefert. Angefochten wurde die Beschlagnahme der Tiere nicht.
4Aus einer Mitteilung des Bundesamts für Naturschutz an den Beklagten vom 25.07.2006 geht hervor, dass die Klägerin vor der Einfuhr die Erteilung einer Einfuhrgenehmigung beantragt hatte, dieser Antrag aber abgelehnt und hiergegen von der Klägerin Rechtsmittel eingelegt worden war. Wie das Bundesamt dem Gericht mitteilte, hatte zudem das Verwaltungsgericht Y einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz mit noch am selben Tag den Beteiligten per Telefax bekanntgegebenem Beschluss vom 18.07.2006 abgelehnt.
5Am 24.08.2007, also genau einen Monat nach Erlass der Beschlagnahmeverfügung, erging der streitgegenständliche Einziehungsbescheid, nachdem bis dahin keine Einfuhrgenehmigung vorgelegt worden war. Die Einziehung wurde damit begründet, dass keine Fristverlängerung für die nachträgliche Vorlage der artenschutzrechtlichen Dokumente beantragt worden sei.
6Ihren Einspruch gegen den Einziehungsbescheid begründete die Klägerin u.a. damit, dass im Oktober 2006 ein zweiter Antrag auf Erteilung einer Einfuhrgenehmigung im Hinblick darauf gestellt worden sei, dass Bestimmungsort der Tiere nunmehr Z sein solle. Über diesen Antrag habe das Bundesamt für Naturschutz noch nicht entschieden.
7Der Einspruch hatte keinen Erfolg (Einspruchsentscheidung vom 14.03.2007). Eine Einfuhrgenehmigung habe auch nachträglich nicht vorgelegt werden können und eine Fristverlängerung sei nicht beantragt worden. In den Gründen heißt es weiter, dass dem zweiten Antrag auf Erteilung einer Einfuhrgenehmigung die Grundlage entzogen sei, weil eine weitere Unterbringung der Tiere in Z nicht mehr möglich gewesen sei und die Tiere inzwischen bei einer anderen Einrichtung untergebracht worden seien. Hinsichtlich des ersten Antrags – zur Haltung der Tiere durch die Klägerin – stehe eine günstige Entscheidung des Bundesamts für Naturschutz nicht in Aussicht.
8Innerhalb der Klagefrist hat die Klägerin zunächst – unter Beifügung eines Klageentwurfs – lediglich einen Prozesskostenhilfeantrag gestellt. Während des PKH-Verfahrens wurde über das Vermögen der Klägerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Nachdem der Treuhänder die Aufnahme des Verfahrens abgelehnt hatte, erklärte der Beklagte die Aufnahme des Verfahrens.
9Nach der Zurücknahme des PKH-Antrags am 30.07.2007 erhob die Klägerin am selben Tag unter Beantragung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Klage. Außerdem beantragte sie die Aussetzung des Verfahrens, hilfsweise die Anordnung des Ruhens des Verfahrens, im Hinblick auf ihre Klage bei dem Verwaltungsgericht A, mit dem sie ihr Begehren auf Erteilung einer Einfuhrgenehmigung weiterverfolgt.
10 Dem von dem Beklagten vorgelegten Widerspruchsbescheid des Bundesamts für Naturschutz vom 21.03.2007 ist zu entnehmen, dass die Klägerin ihrem Antrag auf Erteilung einer Einfuhrgenehmigung vom 13.02.2006 eine Ausfuhrgenehmigung der zuständigen kanadischen Behörde vom 21.01.2006 beigefügt hatte, die lediglich bis zum 21.04.2006 gültig war. Aufgrund dessen und auch wegen der bereits erfolgten Einfuhr am 21.07.2006 sowie des neuerlichen Antrags auf Erteilung einer Einfuhrgenehmigung vom 08.10.2006, der sich nunmehr auf die Ausfuhrgenehmigung vom 01.05.2006 bezog, sah das Bundesamt für Naturschutz den Widerspruch als erledigt und nicht mehr statthaft an. Der Antrag vom 08.10.2006 wurde aufgrund der bereits erfolgten Einfuhr als Antrag auf Erteilung einer rückwirkenden Einfuhrgenehmigung „zur Aufhebung der Beschlagnahme“ betrachtet.
11 Nach Auskunft des Bundesamts für Naturschutz gegenüber dem Gericht wurde inzwischen auch der Antrag vom 08.10.2006 abgelehnt (Ablehnungsbescheid vom 30.04.2007), weil die Voraussetzungen einer rückwirkenden Einfuhrgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 865/2006 nicht vorlägen. Über den hiergegen eingelegten Widerspruch wurde noch nicht entschieden.
12 Ihre Klage gegen den Einziehungsbescheid begründet die Klägerin damit, dass die beantragte Einfuhrgenehmigung hätte erteilt werden müssen. Sie habe sich rechtzeitig um die Erteilung einer Einfuhrgenehmigung bemüht. Die bisherige Nichterteilung einer Einfuhrgenehmigung habe sie nicht zu vertreten.
13 Das Verfahren ist ihres Erachtens wegen Vorgreiflichkeit auszusetzen, um die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen und ggf. eines Wiederaufnahmeverfahrens zu vermeiden. Wegen der möglichen Erteilung einer rückwirkenden Einfuhrgenehmigung aufgrund des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens müsse zwischen diesem und dem finanzgerichtlichen Verfahren eine Verknüpfung bestehen.
14 Die Klägerin beantragt, den Einziehungsbescheid von 24.08.2006 und die Einspruchsentscheidung vom 14.03.2007 aufzuheben.
16 Seines Erachtens ist die Klage unzulässig, weil der Klägerin keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden könne. In dem Verfahren wegen Prozesskostenhilfe äußerte sich der Beklagte auch zur Sache. Nach den Entscheidungen des Bundesamts für Naturschutz und des Verwaltungsgerichts im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, wonach die Erteilung einer Einfuhrgenehmigung wegen unzureichender Haltungsbedingungen abgelehnt worden sei, habe eine Unterbringung der Tiere bei der Klägerin nicht in Betracht gezogen werden können. Eine für die Klägerin günstigere Entscheidung durch das Bundesamt für Naturschutz sei nicht absehbar gewesen und auch weiterhin nicht zu erwarten.
17 In dem Termin zur mündlichen Verhandlung erklärte die Beklagtenvertreterin, dass sie bereits vor der Entscheidung über die Einziehung mit dem Bundesamt für Naturschutz in dieser Sache fernmündlich in Verbindung gestanden und von dort mitgeteilt bekommen habe, dass der Widerspruch der Klägerin gegen den Ablehnungsbescheid vom 13.06.2006 im Hinblick auf die unzureichenden Haltungsbedingungen bei der Klägerin keinen Erfolg haben werde. Sie habe daher keine Veranlassung gesehen, die Frist zur nachträglichen Vorlage einer Einfuhrgenehmigung über die Mindestfrist von einem Monat nach der Beschlagnahmeverfügung hinaus zu verlängern. Auf das Sitzungsprotokoll wird diesbezüglich Bezug genommen.
18 Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte verwiesen. Dem Senat lag die den Fall betreffende Akte des Beklagten und ein von dem Beklagten vorgelegtes Heft betreffend ein von der Klägerin bei dem Landgericht B angestrengtes selbständiges Beweisverfahren vor.
19 Die Klage hat keinen Erfolg.
20 1. Der Finanzrechtsweg ist gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) gegeben, weil es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit über Abgabenangelegenheiten handelt. Zu den Abgabenangelegenheiten, für die der Finanzrechtsweg eröffnet ist, gehören auch Maßnahmen der Bundesfinanzbehörden zur Beachtung der Verbote und Beschränkungen für den Warenverkehr über die Grenze (§ 33 Abs. 2, 1. Halbs. a.E. FGO). Eine solche Maßnahme ist auch die Einziehung eingeführter Tiere oder Pflanzen durch die Eingangszollstelle nach § 47 Abs. 2 Satz 3 BNatSchG. Denn die Einziehung eingeführter Tiere oder Pflanzen durch die Eingangszollstelle ist eine Maßnahme im Rahmen der zollamtlichen Überwachung des grenzüberschreitenden Warenverkehrs nach Art. 37 i.V.m. Art. 13 des Zollkodex (ZK), die gemäß § 1 Abs. 3 des Zollverwaltungsgesetzes (ZollVG) auch die Einhaltung der Verbote und Beschränkungen sichert (vgl. dazu eingehend Bundesfinanzhof [BFH], Urt. v. 28.01.1986 VII R 37/85, BStBl II 1986, 410; a.A. Schumacher/Fischer-Hüftle, BNatSchG, § 47 Rn. 4 und Pfohl, Artenschutz-Strafrecht, wistra 1999, 161 [168], wonach der Verwaltungsrechtsweg gegeben sein soll).
21 2. Ungeachtet der Frage, ob auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind – insbesondere, ob der Klägerin im Hinblick auf die Nichteinhaltung der Klagefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist –, war dem Antrag der Klägerin auf Aussetzung der Verhandlung nicht stattzugeben.
22 Gemäß § 74 FGO setzt eine Aussetzung voraus, dass die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet. Daran fehlt es hier, weil die zu treffende Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Einziehungsbescheids des Beklagten vom 24.08.2006 nicht von dem Ausgang des bei dem Verwaltungsgericht A anhängigen Rechtsstreits 14 K 2967/07 abhängt. Denn ungeachtet der im allgemeinen Verwaltungsprozessrecht umstrittenen Frage, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei einer Anfechtungsklage maßgeblich ist (vgl. Gräber/von Groll, FGO, § 100 Rz 10 ff. und Kopp/Schenke, VwGO, § 113 Rn. 29 ff.), könnte hier eine nach erfolgreicher Klage vor dem Verwaltungsgericht nach Art. 15 VO (EG) Nr. 865/2006 der Kommission vom 04.05.2006 (Abl. EU Nr. L 166 v. 19.06.2006, S. 1) ausnahmsweise rückwirkend erteilte Einfuhrgenehmigung nicht zur Aufhebung des angefochtenen Einziehungsbescheids führen, weil § 47 Abs. 2 Satz 3 BNatSchG eine nachträgliche Vorlage der vorgeschriebenen Einfuhrdokumente nur bis längstens sechs Monate nach der Beschlagnahme zulässt. Eine (nachträgliche) Einfuhrgenehmigung hätte hier daher bis spätestens 24.01.2007 vorgelegt werden müssen. Die spätere Vorlage einer Einfuhrgenehmigung könnte deshalb trotz ihrer Rückwirkung nichts an der – an dieser Stelle unterstellten – Rechtmäßigkeit des Einziehungsbescheids ändern (zur Verfassungsmäßigkeit der Sechs-Monats-Frist in der Vorgängervorschrift [§ 21f Abs. 2 BNatSchG] vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.01.1989 2 BvR 554/88, NJW 1990, 1229).
23 3. Einen Antrag auf Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf ihren Antrag auf Erteilung einer rückwirkenden Einfuhrgenehmigung vom 08.10.2006, den sie
Erteilung einer rückwirkenden Einfuhrgenehmigung vom 08.10.2006, den sie gegenwärtig im Widerspruchsverfahren bei dem Bundesamt für Naturschutz (BfN) weiterverfolgt, stellte die Klägerin nicht. Aus den oben genannten Gründen ist auch die Entscheidung des BfN in diesem Widerspruchsverfahren nicht vorgreiflich für das hiesige Klageverfahren.
24 Eine Anordnung des Ruhens des Verfahrens, wie sie die Klägerin hilfsweise beantragte, kam mangels Zustimmung des Beklagten nicht in Betracht (§ 155 FGO i.V.m. § 251 ZPO).
25 4. Die Klage ist jedenfalls unbegründet. Der angefochtene Einziehungsbescheid ist rechtmäßig.
26 Die Voraussetzungen einer Einziehung nach Art. 4 Abs. 2 VO (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 09.12.1996 (ABl. EG Nr. L 61 vom 03.03.1997, S. 1) i.V.m. § 47 Abs. 2 BNatSchG waren im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides erfüllt. Es handelt sich unstreitig um Tiere, die unter die genannte Verordnung fallen (Anhang B) und deren Einfuhr in die Gemeinschaft daher einer Genehmigung bedurfte. Eine solche wurde der (befugten) Eingangszollstelle bei der Einfuhr nicht vorgelegt, weshalb die Tiere gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG beschlagnahmt wurden. Schließlich lief die Mindestfrist von einem Monat nach der Beschlagnahme ab, ohne dass eine Einfuhrgenehmigung bis dahin vorgelegt worden wäre.
27 Allerdings ergibt sich aus der Begründung des Bescheids nicht, dass der Beklagte sein Ermessen hinsichtlich der Verlängerung der Frist für die nachträgliche Vorlage einer Einfuhrgenehmigung (§ 47 Abs. 2 Satz 3, 2. Halbs. BNatSchG) ausgeübt hat. Der bloße Hinweis darauf, es sei kein Antrag auf eine Fristverlängerung gestellt worden, als Begründung der Einziehung könnte darauf hindeuten, dass der Beklagte unzutreffenderweise annahm, eine Fristverlängerung sei antragsgebunden (vgl. dazu auch den Vordruck 0377 unter 10., abgedruckt in VSF SV 0832 Nr. 9, Anlage 6). Es kann indessen dahingestellt bleiben, ob ein etwaiger Begründungsmangel durch die Ausführungen in der Einspruchsentscheidung gemäß § 126 Abs. 1 Nr. 2 der Abgabenordnung (AO), ggf. ergänzt durch die in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll erklärten Erwägungen (§ 102 Satz 2 FGO), geheilt worden ist. Denn zum einen entschied der Beklagte über den Einspruch erst am 14.03.2007, mithin erst nach Ablauf der längstmöglichen Frist von sechs Monaten nach der Beschlagnahmeverfügung, und zum anderen hatte die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt noch immer keine Einfuhrgenehmigung vorgelegt. Mangels Vorlage einer nachträglichen Genehmigung und nach Ablauf der längstmöglichen Frist von sechs Monaten nach der Beschlagnahmeverfügung war die Einziehung im Zeitpunkt der Einspruchsentscheidung zwingend. Das Ermessen hinsichtlich einer Verlängerung der Frist für die nachträgliche Vorlage einer Einfuhrgenehmigung hatte sich auf Null reduziert. Eine andere Entscheidung als die Zurückweisung des Einspruchs hätte daher nicht getroffen werden dürfen, so dass die Klägerin gemäß § 127 AO nicht wegen eines etwaigen Ermessensfehlers bei Erlass des Einziehungsbescheids dessen Aufhebung verlangen kann (vgl. Klein/Brockmeyer AO § 127 Rz. 2).
28 Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
7 K 2128/07
Wiedereinsetzung in den vorigen stand, Verlängerung der frist, Aufhebung der beschlagnahme, Naturschutz, Einziehung, Europäische union, Bundesamt, Fristverlängerung, Aussetzung, Einspruch


BVerwG 8 B 46.09, Beschluss vom 29. Dezember 2009 | Bundesverwaltungsgericht
BVerwG 8 B 46.09, Beschluss vom 29. Dezember 2009
Beschluss vom 29.12.2009 -
BVerwG 8 B 46.09ECLI:DE:BVerwG:2009:291209B8B46.09.0
BVerwG 8 B 46.09
OVG Rheinland-Pfalz - 09.12.2008 - AZ: OVG 6 A 10726/08
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem auf Grund mündlicher Verhandlung vom 9. Dezember 2008 ergangenen Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz wird zurückgewiesen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 1 492,50 € festgesetzt.
1 Die Beschwerde der Klägerin hat keinen Erfolg. Die von ihr geltend gemachten Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO liegen nicht vor.
2 Die erhobene Divergenzrüge gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO greift nicht durch. Die Beschwerde hat nicht dargelegt, mit welchem das angefochtene Urteil unmittelbar tragenden abstrakten Rechtssatz zu eben einem solchen Rechtssatz in der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 28. November 2002 - BVerwG 3 C 44.01 - Buchholz 418.04 Heilpraktiker Nr. 21) das Oberverwaltungsgericht abgewichen sein soll. In Bezug auf das angeführte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts hat das Oberverwaltungsgericht keinen hiervon abweichenden entscheidungstragenden Rechtssatz aufgestellt. Das Oberverwaltungsgericht hat vielmehr im landesrechtlichen Heilberufsgesetz vom 20. Oktober 1978 (GVBl S. 649) die Rechtsgrundlage für die beitragsrechtlichen Heranziehungsbescheide gesehen, wozu sich das in der Entscheidung des 3. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. November 2002 beurteilte Psychotherapeutengesetz vom 16. Juni 1998 - PsychThG - (BGBl I S. 1311) nicht verhält. In der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ging es vielmehr allein um die Frage der Approbation als Psychologische Psychotherapeutin nach der Übergangsvorschrift des § 12 Abs. 4 des am 1. Januar 1999 in Kraft getretenen Psychotherapeutengesetzes. Das landesrechtliche Heilberufsgesetz hat, wie das Oberverwaltungsgericht auf Seite 7 f. ausgeführt hat, nur die neuen Berufsbezeichnungen nach dem bundesrechtlichen Psychotherapeutengesetz übernommen. Die landesrechtlichen Vorschriften des Heilberufsgesetzes verweisen aber nicht ausdrücklich auf Bundesrecht oder nehmen darauf Bezug. Selbst wenn dies aber der Fall wäre, also wenn Landesrecht auf Bundesrecht verweist oder darauf Bezug nimmt, gelten nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts diese Normen im Rahmen des Landesrechts nicht auf Grund eines Gesetzesbefehls des Bundesrechts, sondern sie sind allein vom Landesgesetzgeber in das von ihm erlassene Recht aufgenommen worden, um bestimmte rechtliche Materien zu ergänzen. Ist dies aber der Fall, so ist vom irrevisiblen Landesrecht auszugehen, das einer Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht entzogen ist (vgl. hierzu Urteil des 7. Senats vom 27. Juni 1969 - BVerwG 7 C 19.67 - BVerwGE 32, 249 <251> = Buchholz 401.84 Nr. 8; Urteil des 7. Senats vom 27. Juni 1969 - BVerwG 7 C 20.67 - BVerwGE 32, 252 <254> = Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 60). Selbst wenn daher Lücken des Landesrechts durch entsprechende Vorschriften des Bundesrechts geschlossen werden oder im Rahmen des Landesrechts allgemeine, dem Bundesrecht entnommene Rechtsgrundsätze, wie z.B. der Grundsatz von Treu und Glauben, angewendet werden, handelt es sich nicht um revisibles Bundesrecht. Dasselbe gilt auch, wenn das Landesrecht Begriffe verwendet, die auch das Bundesrecht kennt, mag sich ihr Inhalt mit dem Bundesrecht decken oder davon abweichen, oder wenn es sich um übereinstimmendes Landesrecht handelt (vgl. Urteil vom 27. Juni 1969 - BVerwG 7 C 20.67 - a.a.O. S. 254 f.) Das Oberverwaltungsgericht hat erkennbar Bestimmungen des bundesrechtlichen Psychotherapeutengesetzes in dem vorgenannten Sinne zur Interpretation des Landesrechts herangezogen, was aber nicht die Revisibilität begründen kann.
3 Auch der von der Klägerin erhobenen Grundsatzrüge ist kein Erfolg beschieden. Die Beschwerde wirft die Frage auf, „ob bei bewusster Aufrechterhaltung der berufsrechtlichen Grundlagen für die Psychotherapeutentätigkeit heilkundlich tätiger Diplompsychologen im Delegationsverfahren derjenige Berufsträger, der nach § 2 PsychThG oder § 12 Abs. 4 PsychThG die Approbation erlangt hat, zwangsläufig bei jeglicher Ausübung von psychotherapeutischen Tätigkeiten i.S.d. § 1 Abs. 3 PsychThG als ‚psychologischer Psychotherapeut’ arbeitet, oder ob ein Nebeneinander von einerseits selbstständiger Psychotherapeutentätigkeit ‚als psychologischer Psychotherapeut’ i.S.d. § 1 Abs. 1 PsychThG und andererseits ein Aufrechterhalten der bisherigen Tätigkeit als heilkundlich tätiger Diplompsychologe mit Heilpraktikererlaubnis im Delegationsverfahren (berufliche Tätigkeit nach altem Recht) möglich ist“.
4 Diese Frage hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Eine grundsätzliche Bedeutung kann eine Rechtssache nur haben, wenn sie über den Einzelfall hinausgehende klärungsfähige und klärungsbedürftige abstrakte Rechtsfragen des Bundesrechts von fallübergreifendem Gewicht aufwirft, die in einem künftigen Revisionsverfahren zur Wahrung der einheitlichen Rechtsprechung und zur Fortentwicklung des Bundesrechts beantwortet werden können. Die von der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage wird sich in einem Revisionsverfahren aber nicht stellen. Im vorliegenden Fall geht es ausschließlich um die Klärung der Rechtmäßigkeit der beitragsrechtlichen Veranlagung der Klägerin zur Landespsychotherapeutenkammer. Diese Frage beurteilt sich allein nach dem landesrechtlichen Heilberufsgesetz vom 20. Oktober 1978. Soweit der Landesgesetzgeber bei dessen Auslegung auf Begriffe des Psychotherapeutengesetzes des Bundes vom 16. Juni 1998 zurückgreift, handelt es sich dabei nach den obigen Ausführungen zur Divergenzrüge um Fragen des irrevisiblen Landesrechts, die einer Überprüfung des Bundesverwaltungsgerichts in einem Revisionsverfahren nicht unterliegen. Die von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen würden sich vielmehr nur dann stellen, wenn es um die unmittelbare Anwendung des Psychotherapeutengesetzes gehen würde, das für die berufsrechtliche Beurteilung einer Psychotherapeutentätigkeit maßgebend ist.
5 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 GKG.


BVerwG 6 P 14.02 , Beschluss vom 03. März 2003 | Bundesverwaltungsgericht
Entscheidung 6 P 14.02
Beschluss vom 03.03.2003 -
BVerwG 6 P 14.02ECLI:DE:BVerwG:2003:030303B6P14.02.0
BPersVG §§ 19, 24, 25
BPersVWO §§ 17, 18, 19
Anordnung schriftlicher Stimmabgabe; Grundsatz der freien und geheimen Wahl; Recht zur persönlichen Stimmabgabe; Rücksendung von Briefwahlunterlagen; Vermerk im Wählerverzeichnis;
OVG Lüneburg - 19.06.2002 - AZ: OVG 17 LP 773/01 -
Niedersächsisches OVG - 19.06.2002 - AZ: OVG 17 LP 773/01
BVerwG, Beschluss vom 03.03.2003 - 6 P 14.02 [ECLI:DE:BVerwG:2003:030303B6P14.02.0]
BVerwG 6 P 14.02
verwaltungsgericht Dr. Hahn , Dr. Gerhardt ,Büge und Vormeier
Die Rechtsbeschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts - Fachsenat für Personalvertretungssachen des Bundes - vom 19. Juni 2002 wird zurückgewiesen.
In der Zeit vom 9. bis 11. Mai 2000 fand beim Bundeseisenbahnvermögen Dienststelle Nord die Personalratswahl statt. Der Wahlvorstand hatte für alle Beschäftigten - mit Ausnahme derjenigen in der Hauptstelle in Hannover - schriftliche Stimmabgabe angeordnet. In dem in der Dienststelle ausgelegten Wählerverzeichnis wurden die Zusendungen und die Rücksendungen der Briefwahlunterlagen sowie die ordnungsgemäßen schriftlichen Stimmabgaben vermerkt.
Die Antragsteller sind Beschäftigte beim Bundeseisenbahnvermögen Dienststelle Nord. Sie haben die Personalratswahl angefochten. Das Verwaltungsgericht hat die Wahl in der Gruppe der Angestellten im Wesentlichen mit der Begründung für unwirksam erklärt, die Eintragung der Rücksendevermerke stelle einen Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren dar. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1 hat das Oberverwaltungsgericht den erstinstanzlichen Beschluss geändert und den Wahlanfechtungsantrag abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die wahlrechtlichen Vorschriften regelten nicht, dass die von der Briefwahlanordnung betroffenen Beschäftigten auch ein Recht zur persönlichen Stimmabgabe hätten, und träfen keine Vorkehrungen gegen eine doppelte Stimmabgabe. Angesichts dessen habe sich der Wahlvorstand im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens gehalten, wenn er nicht nur die Versendung, sondern auch den Rücklauf der Wahlunterlagen durch einen Datumsstempel im Wählerverzeichnis vermerkt habe. Dieser gesetzlich nicht verbotene Vermerk sei hier in Anbetracht des außerordentlichen hohen Anteils von Briefwählern in der Dienststelle geeignet gewesen, die Gefahr einer doppelten Stimmabgabe zu verringern. Es sei nicht feststellbar, dass der Vermerk über die Rücksendung der Briefwahlunterlagen im Wählerverzeichnis das Wahlergebnis in unzulässiger Weise hätte beeinflussen können. Das Gesetz gehe grundsätzlich von dem mündigen Bürger und Wähler aus und verbiete nur eine sittenwidrige Beeinflussung der Wahl. Deshalb begegne es keinen rechtlichen Bedenken, dass Wahlbewerber hier aufgrund des Vermerks über die Rücksendung der Wahlunterlagen im Wählerverzeichnis bei Einsicht in dieses hätten feststellen können, wer noch nicht von der Briefwahl Gebrauch gemacht habe, und daraufhin diese Wahlberechtigten mit dem Ziel der Einflussnahme hätten ansprechen können.
Die Antragsteller tragen zur Begründung ihrer Rechtsbeschwerde vor: Aus § 17 Abs. 1 Satz 4 der Wahlordnung zum Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVWO) ergebe sich, dass weitere Angaben außer denen über die Aushändigung oder die Übersendung der Briefwahlunterlagen nicht in das öffentlich ausliegende Wählerverzeichnis aufgenommen werden dürften. Es handele sich um eine Verfahrensvorschrift, welche den Gefahren begegnen solle, die regelmäßig im Hinblick auf die Wahlgrundsätze der Wahlfreiheit und des Wahlgeheimnisses mit der schriftlichen Stimmabgabe verbunden seien. Im vorliegenden Fall sei durch das Einstempeln der Rücklaufdaten der Freiumschläge ohne rechtfertigenden Grund die erhöhte Gefahr der Beeinträchtigung von Wahlgeheimnis und Wahlfreiheit geschaffen worden. Ausreichend sei insofern ein Vermerk in eine allein beim Wahlvorstand geführte Abschrift des Wählerverzeichnisses oder in das beim Wahlvorstand geführte Original des Wählerverzeichnisses bei zulässiger Auslage einer Abschrift für die wahlberechtigten Beschäftigten gewesen. Im Übrigen hätte bereits der Vermerk über die Zusendung der Briefwahlunterlagen den Wahlvorstand in die Lage versetzt, Doppelzählungen zu vermeiden. Unter Bezugnahme auf diesen Vermerk hätte er den um persönliche Stimmabgabe nachsuchenden Beschäftigten zur Rückgabe der Briefwahlunterlagen auffordern oder den bereits rückübersandten Freiumschlag ungeöffnet zu den Wahlunterlagen nehmen können. Aus dem Regelungszusammenhang von § 17 Abs. 1 Satz 4 und § 18 Abs. 1 BPersVWO ergebe sich, dass der Normgeber über die Eintragung der Zusendung hinausgehende Vermerke durch den Wahlvorstand in einem einheitlichen Vorgang auf einen bestimmten Zeitpunkt unmittelbar vor Abschluss der Wahl habe konzentrieren wollen, um die Kontrolle Dritter zu ermöglichen und so möglichen Manipulationen von vornherein einen Riegel vorzuschieben. Die Regelung in § 18 Abs. 1 BPersVWO solle außerdem sicherstellen, dass bei der Briefwahl die Frage, ob eine Stimme abgegeben sei oder nicht, erst unmittelbar vor Abschluss der Stimmabgabe der Öffentlichkeit zugänglich sein solle, um die Wahl von Beeinflussungen freizuhalten. Die Einstempelung des Rücklaufdatums der Freiumschläge konterkariere diesen Normzweck vollständig.
Er schließt sich ebenso wie der Beteiligte zu 2 den Ausführungen im angefochtenen Beschluss an.
Die zulässige Rechtsbeschwerde der Antragsteller ist nicht begründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht nicht auf der Nichtanwendung oder der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 ArbGG). Der Wahlanfechtungsantrag gemäß § 25 BPersVG ist abzulehnen. Der Wahlvorstand hat nicht dadurch gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren verstoßen, dass er die Rücksendung der Briefwahlunterlagen durch die Beschäftigten im Wählerverzeichnis vermerkt hat.
1. Diese Verfahrensweise verstößt nicht gegen § 17 Abs. 1 Satz 4 und § 18 Abs. 1 Satz 2 der Wahlordnung zum Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVWO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Dezember 1994, BGBl I S. 3653, geändert durch Art. 2 § 2 des Gesetzes vom 16. Dezember 1997, BGBl I S. 3094.
a) Diese Vorschriften sind anzuwenden, wenn der Wahlvorstand wie hier gemäß § 19 BPersVWO schriftliche Stimmabgabe angeordnet hat. Insofern handelt es sich um den Sonderfall eines Verfahrens der Stimmabgabe, welches bereits in §§ 17, 18 BPersVWO näher geregelt ist. An die Stelle der Briefwahl auf Antrag im Falle persönlicher Verhinderung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BPersVWO tritt die von Amts wegen angeordnete Briefwahl unter den in § 19 Satz 1 Nrn. 1 und 2 BPersVWO normierten Voraussetzungen. Wenn für diese Fälle § 19 Satz 2 BPersVWO die Übersendung der "in § 17 Abs. 1 bezeichneten Unterlagen" an die Beschäftigten vorschreibt, so setzt der Verordnungsgeber unausgesprochen als selbstverständlich voraus, dass sich der weitere Gang des Verfahrens nach § 17 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 und § 18 BPersVWO bestimmt (vgl. Schlatmann, in: Lorenzen/Schmitt/
Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 19 WO Rn. 7; Altvater/Bacher/Hörter/Peiseler/Sabottig/
Schneider/Vohs, Bundespersonalvertretungsgesetz, 4. Aufl. 1996, § 19 WO Rn. 5).
b) Nach § 17 Abs. 1 Satz 4 BPersVWO hat der Wahlvorstand die Übersendung der Briefwahlunterlagen im Wählerverzeichnis zu vermerken. § 18 Abs. 1 Satz 2 BPersVWO sieht weiter vor, dass die nach Maßgabe von § 17 Abs. 2 BPersVWO ordnungsgemäß erfolgte schriftliche Stimmabgabe im Wählerverzeichnis vermerkt wird. Der Zeitpunkt dieser Eintragung ist aus § 18 Abs. 1 Satz 1 BPersVWO abzulesen, wonach der Wahlvorstand unmittelbar vor Abschluss der Stimmabgabe im Wahllokal die von den Briefwählern zurückgesandten Freiumschläge zu öffnen hat. Zu diesem Zeitpunkt hat er mithin auch den in § 18 Abs. 1 Satz 2 BPersVWO vorgesehenen Vermerk in das Wählerverzeichnis aufzunehmen. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass zwischen den beiden genannten Zeitpunkten ein weiterer (dritter) Vermerk über die Rücksendung der Briefwahlunterlagen zu unterbleiben hat. Eine derartige Schlussfolgerung verbietet sich, weil das die Briefwahl betreffende Regelwerk in §§ 17 bis 19 BPersVWO die Möglichkeit persönlicher Stimmabgabe nicht in den Blick nimmt und deswegen nicht anzunehmen ist, dass es diesbezüglich abschließende Vorkehrungen gegen eine doppelte Stimmenzählung enthält. Derartiger wirksamer Vorkehrungen bedarf es, weil auch in den Fällen des § 19 BPersVWO dem Beschäftigten die Möglichkeit der persönlichen Stimmabgabe im Wahllokal nicht vorenthalten werden darf.
aa) Nach der in § 17 Abs. 1 Satz 1 BPersVWO enthaltenen Grundregel zur Briefwahl erhält derjenige Beschäftigte auf Verlangen Briefwahlunterlagen, der im Zeitpunkt der Wahl verhindert ist, seine Stimme persönlich abzugeben. Hier nimmt der Verordnungsgeber gewisse Einschränkungen, die für die Grundsätze der freien und geheimen Wahl mit der Briefwahl verbunden sind, zugunsten der wünschenswerten hohen Wahlbeteiligung in Kauf. Von dieser Ausnahmeregelung unberührt bleibt jedoch, dass die persönliche Stimmabgabe, die unter dem Schutz des Wahlvorstandes im Wahllokal stattfindet, vorzugswürdig ist. Deswegen muss ein Wahlberechtigter, der schriftliche Stimmabgabe beantragt hat, seine Stimme persönlich abgeben dürfen, wenn er entgegen seiner ursprünglichen Annahme am Wahltag doch in der Dienststelle anwesend ist (vgl. Beschluss vom 13. Mai 1998 - BVerwG 6 P 9.97 - BVerwGE 106, 378, 390; Schlatmann, a.a.O., § 17 WO Rn. 4; Altvater u.a., a.a.O., § 17 WO Rn. 3 und 19; Grabendorff/Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz, 9. Aufl. 1999, § 17 WO Rn. 9; Fischer/Goeres, in: GKÖD Band V H § 17 Rn. 6). Dieser allgemeine auch im Personalvertretungsrecht gültige Wahlrechtsgrundsatz hat im Bundeswahlrecht seine ausdrückliche Regelung erfahren; danach kann der Inhaber eines Wahlscheins an der Bundestagswahl entweder durch Stimmabgabe in einem Wahlbezirk seines Wahlkreises oder durch Briefwahl teilnehmen (§ 14 Abs. 3, § 17 Abs. 2 des Bundeswahlgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Juli 1993, BGBl I S. 1288, zuletzt geändert durch Art. 11 Nr. 2 des Gesetzes vom 20. Juni 2002, BGBl I S. 1946).
bb) Die Möglichkeit persönlicher Stimmabgabe im Wahllokal besteht auch, soweit nach § 19 Satz 1 Nr. 1 BPersVWO schriftliche Stimmabgabe angeordnet wird. Nach dieser Vorschrift kann der Wahlvorstand für die Beschäftigten von nachgeordneten Stellen einer Dienststelle, die nicht nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BPersVG selbständig sind, die Stimmgabe in diesen Stellen durchführen oder die schriftliche Stimmabgabe anordnen. Die Bestimmung ist einschlägig, wenn der vom Bundespersonalvertretungsgesetz als Regelfall angenommene dreistufige Verwaltungsaufbau überschritten wird (vgl. Schlatmann, a.a.O., § 19 WO Rn. 2; Fischer/Goeres, a.a.O., H § 19 Rn. 4). Sie war bei der hier zu beurteilenden Wahl nicht anzuwenden, weil das Bundeseisenbahnvermögen mit seiner Hauptverwaltung und den sechs regionalen Dienststellen einen lediglich zweistufigen Aufbau aufweist (§ 6 Abs. 6 des Gesetzes zur Zusammenführung und Neugliederung der Bundeseisenbahnen vom 27. Dezember 1993, BGBl I S. 2378, zuletzt geändert durch Art. 263 der Verordnung vom 29. Oktober 2001, BGBl I S. 2785, i.V.m. § 2 Abs. 1 der Verwaltungsordnung des Bundeseisenbahnvermögens vom 6. Januar 2000, VkBl. 2000, 39). Sie ist jedoch für das rechtssystematische Verständnis des Verhältnisses von persönlicher und schriftlicher Stimmabgabe von Bedeutung.
§ 19 Satz 1 Nr. 1 BPersVWO setzt nicht voraus, dass die dort erfassten Stellen von der Dienststelle, der sie nachgeordnet sind, räumlich weit entfernt sind. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass die Briefwahlanordnung in diesen Fällen im Vergleich zu der in der Vorschrift ebenfalls vorgesehenen Einrichtung eines besonderen Wahllokals eine nachrangige, nur in atypischen Fällen zum Einsatz kommende Alternative darstellt. Die zeitgleiche Einrichtung mehrerer Wahllokale ist nämlich mit der Schwierigkeit verbunden, dass gemäß § 16 Abs. 3 BPersVWO mindestens zwei Mitglieder des gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 BPersVG dreiköpfigen Wahlvorstandes oder ein Mitglied des Wahlvorstandes und ein Wahlhelfer im Wahlraum zugegen sein müssen. Zwar ist denkbar, dass die Stimmabgabe in der Dienststelle und den ihr nachgeordneten Stellen zu verschiedenen Zeiten stattfindet ("fliegendes Wahllokal"). Doch kann es sich für den Wahlvorstand - auch unter Kostengesichtspunkten - als zweckmäßig erweisen, stattdessen die schriftliche Stimmabgabe anzuordnen.
Im letztgenannten Fall ist in Betracht zu ziehen, dass Beschäftigte der nachgeordneten Stellen ihre Stimme in der Dienststelle persönlich abzugeben wünschen. Dies ist, weil räumlich weite Entfernung für die Briefwahlanordnung nicht Voraussetzung ist, nicht als ein ganz seltener und damit zu vernachlässigender Ausnahmefall einzustufen. Ihrem Wunsch nach persönlicher Stimmabgabe ist in diesen Fällen aus dem gleichen Grunde Rechnung zu tragen wie in denen des § 17 Abs. 1 Satz 1 BPersVWO.
cc) Nichts anderes gilt in den Fällen des § 19 Satz 1 Nr. 2 BPersVWO, der hier für den ganz überwiegenden Teil der Beschäftigten der beteiligten Dienststelle zur Anwendung kam. Nach dieser Vorschrift kann der Wahlvorstand für die Beschäftigten von Nebenstellen und Teilen einer Dienststelle, die räumlich weit von dieser entfernt liegen und nicht als selbständige Dienststellen nach § 6 Abs. 3 BPersVG gelten, die Stimmabgabe in diesen Stellen durchführen oder die schriftliche Stimmabgabe anordnen. Schon aus systematischen Gründen verbietet sich eine unterschiedliche Behandlung der beiden Tatbestandsalternativen. Zwar ist die räumlich weite Entfernung in § 19 Satz 1 Nr. 2 BPersVWO Tatbestandsmerkmal, so dass der Wunsch nach persönlicher Stimmabgabe hier weniger oft auftreten wird. Ausgeschlossen ist sie aber auch hier nicht, weil immer denkbar ist, dass Beschäftigte der Nebenstellen oder Dienststellenteile sich am Wahltag in oder nahe der Dienststelle aufhalten. Hinzu kommt eine sachliche Nähe zur Regelung in § 17 Abs. 1 Satz 1 BPersVWO. § 19 Satz 1 Nr. 2 BPersVWO lässt sich als typisierende Regelung potenzieller Verhinderungsfälle auffassen, welche die jeweilige Äußerung eines Briefwahlverlangens durch den einzelnen Beschäftigten erübrigen (so zur Anordnung schriftlicher Stimmabgabe für Beschäftigte "mit besonderer Diensteinteilung": Beschluss vom 13. Mai 1998, a.a.O., S. 385 ff., 390 f.). Auch Letzteres spricht dafür, in den von § 17 Abs. 1 Satz 1 und § 19 Satz 1 BPersVWO erfassten Fällen die Möglichkeit persönlicher Stimmabgabe gleichermaßen zuzulassen.
c) Hält man eine persönliche Stimmabgabe nur für zulässig, solange die Briefwahlunterlagen noch nicht nach Maßgabe von § 17 Abs. 2 BPersVWO dem Wahlvorstand zugegangen sind, so erweisen sich die Regelungen in § 17 Abs. 1 Satz 4 und § 18 Abs. 1 Satz 2 BPersVWO als unzureichende Sicherungen gegen eine doppelte Stimmabgabe. Die - wegen bereits wirksam erfolgter schriftlicher Stimmabgabe - gebotene Zurückweisung des Wunsches nach persönlicher Stimmabgabe kann der Wahlvorstand nur aussprechen, wenn er über den zuvor erfolgten Eingang der Briefwahlunterlagen unterrichtet ist. Der Vermerk über die Zusendung der Unterlagen kann ihm dieses Wissen nicht verschaffen, und der Vermerk über die Stimmabgabe liegt wegen der zeitlichen Vorgabe in § 18 Abs. 1 Satz 1 BPersVWO noch nicht vor.
Das Ergebnis ist kein anderes, wenn der in Teilen der Kommentarliteratur vertretenen Auffassung gefolgt wird, der Beschäftigte könne seine Stimme selbst dann noch persönlich abgeben, wenn er den Freiumschlag bereits übersandt oder abgegeben habe, der Wahlumschlag jedoch noch nicht nach Maßgabe von § 18 Abs. 1 Satz 2 BPersVWO in die Urne gelegt sei (vgl. Altvater u.a., a.a.O., § 17 WO Rn. 19, § 18 WO Rn. 1; Fischer/Goeres, a.a.O., H § 18 Rn. 5). Bei Zugrundelegung dieser Auffassung versetzt die sorgfältige Anwendung der Regelungen in § 17 Abs. 1 Satz 4 und § 18 Abs. 1 Satz 2 BPersVWO den Wahlvorstand in die Lage, eine Doppelzählung von Stimmen zu vermeiden. Er könnte jeden Beschäftigten, dem Briefwahlunterlagen zugesandt wurden, zur Urnenwahl zulassen, müsste aber bei der Behandlung der schriftlich abgegebenen Stimmen gemäß § 18 Abs. 1 BPersVWO darauf achten, dass der Freiumschlag mit der Absenderangabe des betreffenden Beschäftigten (§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BPersVWO) in entsprechender Anwendung von § 18 Abs. 2 Satz 1 BPersVWO ungeöffnet zu den Wahlunterlagen genommen wird. Über die Gefahr einer doppelten Stimmabgabe informieren ihn die beiden Vermerke über die Zusendung der Briefwahlunterlagen (§ 17 Abs. 1 Satz 4 BPersVWO) und die persönliche Stimmabgabe (§ 16 Abs. 4 Satz 4 BPersVWO); Gewissheit erhält er aber erst, wenn er sich gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 BPersVWO unmittelbar vor Abschluss der Stimmabgabe im Wahllokal den eingegangenen Briefwahlunterlagen zuwendet. Das Verfahren ist mit einem gewissen Risiko behaftet. Dieses wird reduziert, wenn der Wahlvorstand bereits bei der persönlichen Stimmabgabe anhand des vor ihm liegenden Wählerverzeichnisses feststellen kann, ob der betreffende Beschäftigte die Briefwahlunterlagen bereits zurückgesandt hat. Er kann dann der Gefahr einer späteren Doppelzählung sofort dadurch begegnen, dass er die Briefwahlunterlagen des Beschäftigten aussondert. Dass das Regelwerk in §§ 17 bis 19 BPersVWO eine derartige sinnvolle Verfahrensweise verbietet, ist schon deswegen nicht anzunehmen, weil es zu der gesamten hier behandelten Thematik schweigt. Zudem dient die Vermeidung von Doppelzählungen dem Prinzip der Wahlgleichheit. Hierbei handelt es sich um ein hohes Gut, von welchem sich die Auslegung der wahlrechtlichen Bestimmungen leiten lassen muss.
2. Die Entscheidung des Wahlvorstandes für die Personalratswahl beim Bundeseisenbahnvermögen Dienststelle Nord, den Eingang der von den Beschäftigten der Außenstelle Hamburg und der verschiedenen Einsatzstellen zurückgesandten Briefwahlunterlagen im Wählerverzeichnis zu vermerken, verstößt auch nicht gegen den Grundsatz der freien und geheimen Wahl (§ 19 Abs. 1 BPersVG). Dieser Grundsatz ist nicht deswegen verletzt, weil eine interessierte Person bei Einsicht ins Wählerverzeichnis gemäß § 2 Abs. 3 BPersVWO anhand der Eingangsvermerke schlussfolgern konnte, welcher Beschäftigte seine Stimme noch nicht abgegeben hatte, und diesen sodann mit dem Ziel der Wahlbeeinflussung aufsuchen konnte. Solchen Einflussnahmen sind die Beschäftigten in der Zeit vor dem Wahltermin vonseiten der in der Dienststelle vertretenen Gewerkschaften und der Beschäftigten, die einen Wahlvorschlag eingereicht haben, generell ausgesetzt. Insofern gilt für die Beschäftigten, denen Briefwahlunterlagen zugesandt wurden, prinzipiell nichts anderes als für diejenigen, die ihre Stimme im Wahllokal persönlich abgeben. Der letztgenannte Kreis der Beschäftigten war gerade im vorliegenden Fall, in welchem der Wahlvorstand für ungefähr 90 % der Beschäftigten schriftliche Stimmabgabe angeordnet hatte, wegen seiner überschaubaren Anzahl, für eine gezielte Ansprache bis zur Öffnung des Wahllokals geeignet. Vergleichbare Aktionen kamen andererseits in allen Nebenstellen und Dienststellenteilen in Betracht, deren Beschäftigte die Briefwahlunterlagen erhalten hatten. Solche Einflussnahmen im Zusammenhang mit der Willensbildung bei einer Personalratswahl sind unbedenklich, wie in § 24 Abs. 1 Satz 1 BPersVG vorausgesetzt wird, der nur die sittenwidrige Wahlbeeinflussung verbietet.
Den Bestimmungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes und der Wahlordnung liegt, wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, die Vorstellung vom mündigen Bürger und Wähler zugrunde. Mit entsprechenden Überlegungen hat das Bundesverfassungsgericht die Briefwahl bei der Bundestagswahl für verfassungsmäßig erklärt (Beschluss vom 24. November 1981 - 2 BvC 1/81 - BVerfGE 59, 119, 126 f.). Die verbliebenen Bedenken betrafen diejenigen Regelungen, welche die Aushändigung von Briefwahlunterlagen an Bevollmächtigte vorsahen, und verbanden sich mit der Anregung an den Normgeber, dafür Sorge zu tragen, dass künftig die Unterlagen den Wahlberechtigten auf dem Postwege unmittelbar zugeleitet würden (a.a.O., S. 127 f.). Letzteres ist hier durch die Regelung in § 19 Satz 2 BPersVWO garantiert.
3. Das vom Wahlvorstand hier eingeschlagene Verfahren war schließlich nicht ermessensfehlerhaft. Im erstinstanzlichen Beschluss und in der Rechtsbeschwerdebegründung werden alternative Verfahrensweisen zur Vermeidung einer doppelten Stimmabgabe angesprochen. Diese unterliegen jedoch sämtlichen Bedenken rechtlicher oder tatsächlicher Art, so dass der Wahlvorstand sie gegenüber der von ihm gewählten Verfahrensweise nicht vorziehen musste.
a) Die Erwägung, der Wahlvorstand hätte die Beschäftigten nur Zug um Zug gegen Rückgabe der Briefwahlunterlagen zur Urnenwahl zulassen können, setzt die Klärung der rechtlichen Zulässigkeit einer derartigen Verfahrensweise voraus. Immerhin ist in der Rechtsprechung die Zurückweisung eines zur persönlichen Stimmabgabe bereiten Beschäftigten wegen fehlender Rückgabe von Briefwahlunterlagen bereits als unzulässige Wahlbehinderung gewertet worden (vgl. OVG Münster, ZfPR 2000, 7, 10). Im Übrigen versagt diese Verfahrensweise, wenn der Beschäftigte behauptet, die Briefwahlunterlagen bereits zurückgesandt zu haben und man ihm auch für diesen Fall noch die persönliche Stimmabgabe zugesteht. Der Wahlvorstand handelte nicht ermessensfehlerhaft, wenn er sich für eine Verfahrensweise entschied, die ihn der Klärung dieser Rechtsfragen enthob.
b) Die Erwägung, der Wahlvorstand hätte gemäß § 2 Abs. 3 BPersVWO eine Abschrift des Wählerverzeichnisses auslegen und die Eintragung der Rücksendevermerke in dem unter Verschluss gehaltenen Original vornehmen können, ist rechtlich nicht zweifelsfrei. Es lässt sich anführen, dass Original und ausgelegte Abschrift des Wählerverzeichnisses in jedem Stand des Wahlverfahrens vollständig inhaltsgleich sein müssen. Unabhängig von dieser Rechtsfrage durfte der Wahlvorstand erwägen, dass die Nichtübereinstimmung von Original und ausgelegter Abschrift geeignet ist, Misstrauen gegen die Korrektheit des Wahlverfahrens hervorzurufen.
c) Die umgekehrte Überlegung, der Wahlvorstand hätte das Original des Wählerverzeichnisses auslegen und die Eintragungen der Rücksendevermerke in einer unter Verschluss gehaltenen Abschrift vornehmen können, dürfte keinen rechtlichen Bedenken begegnen. Der Wahlvorstand wäre jedoch dann gehalten gewesen, während der Zeit der Stimmabgabe stets zwei Exemplare des Wählerverzeichnisses abzugleichen. Dies wäre mit der Gefahr verbunden gewesen, dass es zu Verwechslungen gekommen und eine Doppelzählung wegen fehlender Eintragungen in dem jeweils benutzten Verzeichnis nicht verhindert worden wäre.
d) Die Sorge vor Manipulationsgefahren schloss die vom Wahlvorstand hier eingeschlagene Verfahrensweise gleichfalls nicht aus. Theoretisch kann der Wahlvorstand oder eines seiner Mitglieder an den gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BPersVWO in seinen Gewahrsam gelangten Briefwahlunterlagen Manipulationen vornehmen. Das Gesetz unterstellt jedoch bis zum Beweis des Gegenteils, dass der gemäß §§ 20 ff. BPersVG ins Amt gelangte Wahlvorstand vertrauenswürdig ist. Weshalb die Manipulationsgefahr durch die Vornahme der Eingangsvermerke wesentlich erhöht wird, wird weder in der Rechtsbeschwerdebegründung noch in der dort zitierten Rechtsprechung überzeugend dargelegt. Im Übrigen ist der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 31. Juli 1975 (ZBR 1975, 357 f.) hier nur bedingt aussagekräftig, weil in dem dort entschiedenen Fall die Wahlumschläge der Briefwähler bereits vor dem in § 18 Abs. 1 Satz 1 BPersVWO bestimmten Zeitpunkt in die Urne gelegt worden waren.
4. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 8 Abs. 2 Satz 2, § 10 Abs. 1 BRAGO. Die Festsetzung in Höhe des Auffangwerts entspricht auch in Wahlanfechtungssachen ständiger Senatspraxis. Eine Erhöhung unter dem Gesichtspunkt der subjektiven Antragshäufung scheidet aus. Es ist für die Bedeutung der Sache unerheblich, ob eine Personalratswahl gemäß § 25 BPersVG von einer Gewerkschaft, vom Dienststellenleiter oder wie hier von "mindestens drei Wahlberechtigten" angefochten wird. Der rechtliche Schwierigkeitsgrad, der im Verfahren wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassener Rechtsbeschwerde nie gering zu veranschlagen ist, ist kein geeignetes Kriterium, um unterschiedliche Gegenstandswerte präzise zu bemessen.
BVerwG 6 P 14.02 (Leitsatz)


text:
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Richtlinie 2010/13/EU – Begriffe ‚Sendung‘ und ‚audiovisueller Mediendienst‘ – Bestimmung des Hauptzwecks eines audiovisuellen Mediendienstes – Vergleichbarkeit des Dienstes mit Fernsehprogrammen – Einbindung kurzer Videos in einen Bereich der Website einer im Internet verfügbaren Zeitung“
unter Mitwirkung der Präsidentin der Ersten Kammer R. Silva de Lapuerta in Wahrnehmung der Aufgaben des Präsidenten der Zweiten Kammer, des Präsidenten des Gerichtshofs K. Lenaerts (Berichterstatter) sowie der Richter J. L. da Cruz Vilaça, A. Arabadjiev und J.‑C. Bonichot,
– der New Media Online GmbH, vertreten durch Rechtsanwältin M. Hetzenauer,
– der schwedischen Regierung, vertreten durch A. Falk und N. Otte Widgren als Bevollmächtigte,
– der Europäischen Kommission, vertreten durch G. Braun und A. Marcoulli als Bevollmächtigte,
nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 1. Juli 2015
1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziff. i und Buchst. b der Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste) (ABl. L 95, S. 1).
2 Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der New Media Online GmbH mit Sitz in Innsbruck (Österreich) und dem Bundeskommunikationssenat wegen der Entscheidung der Kommunikationsbehörde Austria, einen Teil der von der Beschwerdeführerin des Ausgangsverfahrens angebotenen Dienste als „audiovisuellen Mediendienst auf Abruf“ zu qualifizieren, der damit der in den einschlägigen Vorschriften vorgesehenen Anzeigepflicht unterliegt.
3 Die Erwägungsgründe 10, 11, 21, 22, 24 und 28 der Richtlinie 2010/13 lauten:
4 In Art. 1 („Begriffsbestimmungen“) der Richtlinie 2010/13 heißt es in Abs. 1:
5 In § 2 („Begriffsbestimmungen“) des Audiovisuelle Mediendienste-Gesetzes (BGBl. I, 84/2001) in der auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens anwendbaren Fassung (im Folgenden: AMD‑G) heißt es:
6 § 9 („Anzeigepflichtige Dienste“) des AMD‑G sieht in Abs. 1 vor:
7 Die Beschwerdeführerin des Ausgangsverfahrens betreibt unter der Internetadresse http://www.tt.com die Online-Zeitung Tiroler Tageszeitung Online. Auf dieser Website, die hauptsächlich Presseartikel enthält, befand sich zur im Ausgangsverfahren maßgeblichen Zeit ein Link, der auf eine Subdomain, http://video.tt.com, mit der Bezeichnung „Video“ verwies (im Folgenden: Subdomain Video) und zu einer Seite führte, auf der anhand eines Suchkatalogs mehr als 300 Videos abgerufen werden konnten.
8 Die derart ins Internet gestellten Videos enthielten redaktionell gestaltete Berichte unterschiedlicher Länge (30 Sekunden bis mehrere Minuten) über verschiedene Themen, wie etwa lokale Veranstaltungen und Ereignisse, Befragungen von Passanten zu aktuellen Themen, Sportveranstaltungen, Filmtrailer, Bastelanleitungen für Kinder oder redaktionell ausgewählte Videos von Lesern. Nur wenige der in der Subdomain Video angebotenen Videos hatten einen Bezug zu den Artikeln auf der Website der Tiroler Tageszeitung.
9 Mit Bescheid vom 9. Oktober 2012 stellte die Kommunikationsbehörde Austria fest, dass die Beschwerdeführerin des Ausgangsverfahrens mit der Subdomain Video einen audiovisuellen Mediendienst auf Abruf im Sinne von § 2 Z 3 in Verbindung mit Z 4 AMD‑G veranstalte, welcher der Anzeigepflicht gemäß § 9 Abs. 1 AMD‑G unterliege. Die Subdomain Video habe Fernsehcharakter und erfülle eine gegenüber der übrigen Website der Tiroler Tageszeitung eigenständige Funktion. Sie genüge dem Kriterium des Hauptzwecks der Bereitstellung von Sendungen zur Information, Unterhaltung oder Bildung der allgemeinen Öffentlichkeit. Daher falle die Subdomain Video in den Anwendungsbereich des AMD‑G und unterliege dessen rechtlichen Anforderungen.
10 Dagegen wandte sich die Beschwerdeführerin des Ausgangsverfahrens mit einer Berufung an den Bundeskommunikationssenat. Dieser wies die Berufung mit Bescheid vom 13. Dezember 2012 aus den auch von der Kommunikationsbehörde Austria vertretenen Gründen ab.
11 Die Beschwerdeführerin des Ausgangsverfahrens wandte sich daraufhin an den Verwaltungsgerichtshof. Vor ihm macht sie geltend, die unter der Subdomain Video abrufbaren audiovisuellen Inhalte seien lediglich eine Ergänzung ihrer Hauptwebsite und hätten nicht die Form eines audiovisuellen Mediendienstes. Außerdem seien die in der Subdomain Video bereitgestellten kurzen Videos in ihrer Form und in ihrem Inhalt nicht mit dem Angebot von Fernsehsendungen vergleichbar.
12 Das vorlegende Gericht fragt sich erstens, ob die angebotenen Videos als „Sendung“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2010/13 eingestuft werden können, und insbesondere, ob die im Ausgangsverfahren fragliche Sammlung von Videos der in der Bestimmung genannten Anforderung genügt, in Form und Inhalt mit der Form und dem Inhalt von Fernsehprogrammen vergleichbar zu sein. Es geht davon aus, dass von einer Vergleichbarkeit des in Prüfung stehenden Dienstes mit Fernsehprogrammen dann ausgegangen werden kann, wenn ein derartiger Dienst in Fernsehprogrammen angeboten wird. Seine Zweifel ergeben sich jedoch daraus, dass der im Ausgangsverfahren fragliche Dienst darin besteht, kurze Videos anzubieten, die kurzen Sequenzen aus Nachrichten entsprechen und die es in dieser Zusammenstellung im „klassischen“ Fernsehen nicht gibt.
13 Zweitens fragt sich das vorlegende Gericht, ob der im Ausgangsverfahren in Rede stehende Dienst den „Hauptzweck“ verfolgt, dem Publikum Sendungen zur Information, Unterhaltung oder Bildung bereitzustellen. Die Richtlinie 2010/13 lasse nicht eindeutig erkennen, ob es bei der Qualifikation einer Dienstleistung als audiovisueller Mediendienst unter dem Aspekt des „Hauptzwecks“ auf das gesamte Leistungsspektrum des Anbieters ankomme oder ob jeder Dienst getrennt geprüft werden könne. Die Zielsetzung der Richtlinie spreche allerdings für Letzteres, da es andernfalls einem Anbieter durch Erweiterung seines Leistungsspektrums offen stünde, Dienste dem Anwendungsbereich der Richtlinie zu entziehen.
14 Unter diesen Umständen hat der Verwaltungsgerichtshof beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
15 Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob der Begriff „Sendung“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2010/13 dahin auszulegen ist, dass er die Bereitstellung kurzer Videos, die kurzen Sequenzen aus lokalen Nachrichten, Sport oder Unterhaltung entsprechen, in einer Subdomain der Website einer Zeitung erfasst.
16 Zunächst ist festzustellen, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Videos nach den Angaben des vorlegenden Gerichts Nachrichten unterschiedlicher Länge zu verschiedenen Themen zeigen. Diese Videos enthalten Reportagen über lokale Ereignisse, insbesondere in den Bereichen Politik, Kultur, Sport und Wirtschaft.
17 In diesem Zusammenhang äußert das vorlegende Gericht Zweifel, ob die Bereitstellung kurzer Videos, die kurzen Sequenzen aus lokalen Nachrichten, Sport oder Unterhaltung entsprechen, mit Fernsehprogrammen im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2010/13 vergleichbar ist, da eine derartige Kurzvideosammlung als solche von herkömmlichen Fernsehprogrammen bislang nicht angeboten worden sei.
18 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Begriff „Sendung“ nach der in Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2010/13 enthaltenen Definition „eine Abfolge von bewegten Bildern …, die Einzelbestandteil eines von einem Mediendiensteanbieter erstellten Sendeplans oder Katalogs ist und deren Form und Inhalt mit der Form und dem Inhalt von Fernsehprogrammen vergleichbar sind“ bezeichnet.
19 Diese Bestimmung verlangt somit die Vergleichbarkeit von Videosequenzen wie den im Ausgangsverfahren fraglichen mit der Form und dem Inhalt von Fernsehprogrammen, nicht aber die Vergleichbarkeit einer kompletten Kurzvideosammlung mit einem von einem Fernsehveranstalter erstellten kompletten Sendeplan oder Katalog.
20 Ferner ist die Einstufung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Videos als „Sendung“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2010/13 nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil sie von kurzer Dauer sind. Diese Bestimmung enthält nämlich keine Anforderung hinsichtlich der Dauer der betreffenden Abfolge von Bildern. Außerdem enthält das Fernsehprogrammangebot – wie die Europäische Kommission hervorgehoben hat – neben Programmen von langer und mittlerer Dauer auch Programme kurzer Dauer.
21 Dass der Internetnutzer auf das ihn interessierende Video zu dem von ihm gewählten Zeitpunkt und auf seinen individuellen Abruf hin aus einem vom Betreiber der Online-Zeitung festgelegten Katalog zugreifen kann, der die Suche sowohl nach der Rubrik als auch nach den populärsten oder neuesten Videos erlaubt, ändert nichts daran, dass sich die im Ausgangsverfahren fraglichen Videos wie ein Fernsehprogramm an ein Massenpublikum richten und bei diesem im Sinne des 21. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2010/13 eine deutliche Wirkung entfalten können. Im Übrigen ist diese Möglichkeit in der Definition des audiovisuellen Mediendienstes auf Abruf in Art. 1 Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie 2010/13 ausdrücklich vorgesehen. Die Art und Weise, wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Videos ausgewählt werden, unterscheidet sich daher nicht von derjenigen, die im Rahmen der in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallenden audiovisuellen Mediendienste auf Abruf vorgeschlagen wird.
22 Außerdem zielt die Richtlinie 2010/13 nach ihren Erwägungsgründen 11, 21 und 24 darauf ab, dass in einem besonders wettbewerbsstarken Medienumfeld für Anbieter, die sich an das gleiche Publikum richten, die gleichen Regeln gelten und verhindert wird, dass audiovisuelle Mediendienste auf Abruf, wie die im Ausgangsverfahren fragliche Videosammlung, dem herkömmlichen Fernsehen gegenüber unlauteren Wettbewerb betreiben können.
23 Insoweit ergibt sich aus den Angaben des vorlegenden Gerichts, dass ein Teil der in der Subdomain Video zugänglichen Videos von einem regionalen Fernsehsender, Tirol TV, produziert wird und auch auf dessen Website zugänglich ist. Diese Videos treten somit in Wettbewerb zu den von den regionalen Fernsehsendern angebotenen Informationsdiensten. Dies gilt auch für die kurzen Videos, die sich nicht auf das lokale Tagesgeschehen, sondern auf Kultur- oder Sportveranstaltungen oder auf Unterhaltungsreportagen beziehen und mit Musikkanälen, Sportkanälen sowie Unterhaltungssendungen im Wettbewerb stehen.
24 Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass der Begriff „Sendung“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2010/13 dahin auszulegen ist, dass er die Bereitstellung kurzer Videos, die kurzen Sequenzen aus lokalen Nachrichten, Sport oder Unterhaltung entsprechen, in einer Subdomain der Website einer Zeitung erfasst.
25 Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, nach welchen Kriterien der Hauptzweck im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziff. i der Richtlinie 2010/13 eines Dienstes der Bereitstellung von Videos zu bestimmen ist, der in der elektronischen Ausgabe einer Zeitung angeboten wird.
26 Insoweit ergibt sich aus der Richtlinie 2010/13, dass die elektronische Ausgabe einer Zeitung trotz der audiovisuellen Elemente, die sie enthält, nicht als ein audiovisueller Dienst zu betrachten ist, wenn diese audiovisuellen Elemente eine Nebenerscheinung darstellen und nur zur Ergänzung des Presseartikelangebots dienen.
27 So heißt es im 22. Erwägungsgrund der Richtlinie 2010/13, dass „Dienste …, … bei denen audiovisuelle Inhalte lediglich eine Nebenerscheinung darstellen und nicht Hauptzweck der Dienste sind“ grundsätzlich kein „audiovisueller Mediendienst“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziff. i der Richtlinie sind. Im 28. Erwägungsgrund der Richtlinie wird klargestellt, dass „elektronische Ausgaben von Zeitungen und Zeitschriften“ nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen. Daher haben die österreichischen Behörden entschieden, die Website der Beschwerdeführerin des Ausgangsverfahrens insgesamt gesehen nicht als audiovisuellen Mediendienst einzustufen.
28 Der 28. Erwägungsgrund der Richtlinie 2010/13 darf jedoch nicht in dem Sinne verstanden werden, dass ein audiovisueller Dienst immer und schon dann vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszuschließen ist, wenn der Betreiber der Website, zu der dieser Dienst gehört, eine Online-Zeitung verlegt. Ein Videobereich, der im Rahmen einer einheitlichen Website die Voraussetzungen für eine Einstufung als audiovisueller Mediendienst auf Abruf erfüllt, verliert diese Eigenschaft nicht allein deshalb, weil er von der Website einer Zeitung aus zugänglich ist oder in deren Rahmen angeboten wird.
29 Ein Ansatz, bei dem die von Verlegern von Online-Tageszeitungen angebotenen Dienste aufgrund ihres multimedialen Charakters ohne eine Einzelfallbeurteilung des „Hauptzwecks“ des betreffenden Dienstes generell vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen wären, würde nämlich die Vielfalt der in Betracht kommenden Situationen nicht hinreichend berücksichtigen und die Gefahr mit sich bringen, dass Marktteilnehmer, die tatsächlich audiovisuelle Mediendienste im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziff. i der Richtlinie erbringen, ein multimediales Informationsportal verwenden könnten, um sich den in diesem Bereich für sie geltenden Rechtsvorschriften zu entziehen.
30 Zudem würde es ein auf die Marktteilnehmereigenschaft gestützter persönlicher Ansatz, der darin bestünde, die von dem Marktteilnehmer angebotenen Dienste in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen, um eine Abwägung ihres jeweiligen Zwecks vorzunehmen, und der darauf hinausliefe, dass dieser Marktteilnehmer für die Gesamtheit der von ihm über seine Website angebotenen Dienste entweder in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2010/13 fällt oder nicht, nicht ermöglichen, Sonderfälle korrekt zu erfassen, in denen z. B. ein Unternehmen in mehreren Bereichen tätig ist, seinen Tätigkeitsbereich erweitert oder sich mit einem anderen Unternehmen zusammenschließt.
31 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach dem Wortlaut des zehnten Erwägungsgrundes der Richtlinie 2010/13 eines ihrer Hauptziele darin besteht, gleiche Wettbewerbsbedingungen auf den Märkten für audiovisuelle Mediendienste zu erreichen. Folglich kann für die Zuordnung des „Hauptzwecks“ einer Website nicht maßgebend sein, ob sich die betreffende Website als Ganzes betrachtet auf die Haupttätigkeit eines Unternehmens bezieht oder auf eine Tätigkeit, die für das Unternehmen nur eine Nebenrolle spielt.
32 Das Schutzniveau der Verbraucher kann nämlich nicht davon abhängen, ob ein und derselbe Fernsehinhalt von einem Unternehmen angeboten wird, für das dieser Inhalt nur eine untergeordnete Rolle spielt, oder von einem Unternehmen, dessen gesamtes Angebot in diesem Inhalt besteht.
33 Daher ist ein materieller Ansatz vorzuziehen, der entsprechend dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziff. i der Richtlinie 2010/13 darin besteht, zu prüfen, ob der betreffende Dienst als solcher und unabhängig von dem Rahmen, in dem er angeboten wird, den Hauptzweck hat, eine Sendung zur Information, Unterhaltung oder Bildung der allgemeinen Öffentlichkeit bereitzustellen.
34 Im Ausgangsverfahren ist es Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob der in der Subdomain Video angebotene Dienst in Inhalt und Funktion gegenüber den Presseartikeln des Verlegers der Online-Zeitung eigenständig ist. Wenn dies der Fall ist, fällt der Dienst in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2010/13. Wenn der Dienst dagegen insbesondere wegen der zwischen dem audiovisuellen Angebot und dem Textangebot bestehenden Verbindungen untrennbar mit der journalistischen Tätigkeit dieses Verlegers verknüpft ist, fällt er nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie.
35 Bei dieser Prüfung kann nicht maßgebend sein, ob das fragliche audiovisuelle Angebot im Hauptbereich der betreffenden Website oder in einer ihrer Subdomains präsentiert wird, da sonst die Möglichkeit geschaffen würde, die Vorschriften der Richtlinie 2010/13 durch eine entsprechende Strukturierung der Website zu umgehen.
36 Im Ausgangsverfahren sind nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts und den dem Gerichtshof übermittelten Akten offenbar nur wenige Presseartikel mit den fraglichen Videosequenzen verlinkt. Zudem ist nach den Angaben in den dem Gerichtshof vorliegenden Akten die Mehrheit dieser Videos unabhängig vom Abrufen der Artikel der elektronischen Ausgabe der Zeitung zugänglich und abrufbar. Diese Gesichtspunkte sprechen dafür, dass der im Ausgangsverfahren in Rede stehende Dienst in Inhalt und Funktion gegenüber der journalistischen Tätigkeit der Beschwerdeführerin des Ausgangsverfahrens eigenständig und damit ein Dienst ist, der sich von den übrigen von ihr angebotenen Diensten unterscheidet. Diese Beurteilung ist Sache des vorlegenden Gerichts.
37 Nach alledem ist auf die zweite Frage zu antworten, dass Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziff. i der Richtlinie 2010/13 dahin auszulegen ist, dass bei der Beurteilung des Hauptzwecks eines in der elektronischen Ausgabe einer Zeitung angebotenen Dienstes der Bereitstellung von Videos darauf abzustellen ist, ob dieser Dienst als solcher in Inhalt und Funktion gegenüber der journalistischen Tätigkeit des Betreibers der betreffenden Website eigenständig und nicht nur eine – insbesondere wegen der zwischen dem audiovisuellen Angebot und dem Textangebot bestehenden Verbindungen – unabtrennbare Ergänzung dieser Tätigkeit ist. Diese Beurteilung ist Sache des vorlegenden Gerichts.

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Art. 1
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§ 9
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Durchsuchung wegen § 184b StGB - Strafverteidigung bei Besitz von Kinderpornographie Strafrecht 123recht.de
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Strafmaß bei § 184b StGB - Ermittlungsverfahren wegen Kinderpornographie
1. Kinderpornographie Strafmaß - Was droht bei § 184b StGB?
Besitz und Verbeitung von Kinderpornographie - Strafverteidigung bei § 184b StGB
Besitz und Verbreitung von Kinderpornographie ist in § 184b StGB unter Strafe gestellt. Die Vorschrift bestimmt für Besitz und Verbreitung von Kinderpornographie auszugsweise ( Absatz 1 bis 4 ):
2. Kinderpornographie - Durchsuchung wegen § 184b StGB
Die Erfahrung im Rahmen der Strafverteidigung bei § 184b StGB zeigt:
Häufig wird Beschuldigten der Tatvorwurf "Besitz und Verbreitung von Kinderpornographie" erstmals im Rahmen einer Durchsuchungsmaßnahme eröffnet. Nicht selten findet diese Durchsuchung zeitgleich in der Wohnung sowie an der Arbeitsstelle statt. Generell gilt, dass zunächst Ruhe bewahrt werden sollte. Sofern ein Strafverteidiger bei Ermittlungsverfahren wegen Besitz und Verbreitung von Kinderpornographie beauftragt wird, kann dieser überprüfen, ob die Beschlagnahme- und Sicherstellungsmaßnahmen rechtmäßig waren. Als Beschuldigter im Strafverfahren muss man sich nicht selbst belasten. Es gilt daher im Strafrecht häufig der Grundsatz, dass zunächst geschwiegen werden sollte. Ob es allerdings auch im konkreten Einzelfall sinnvoll ist, von dem Schweigerecht Gebrauch zu machen, muss unter Brücksichtigung der Besonderheiten des Falles im Rahmen einer Gesamtabwägung entschieden werden. Sofern der Tatvorwurf Besitz und Verbreitung von Kinderpornographie im Ergebnis zutreffend ist, kann auch die "Flucht nach vorne" die günstigere Verteidigungsstrategie sein - der Einzelfall entscheided. Es gilt: Je eher der Strafverteidiger bei Ermittlungsverfahren wegen Besitz und Verbreitung von Kinderpornographie im Sinne des § 184b StGB mandatiert wird, desto rascher kann eine einzelfallbezogene Rechtsberatung erfolgen und eine entsprechende Weichenstellung vorgnommen werden.
3. Kinderpornographie - Aufgabe des Strafverteidigers bei § 184b StGB
Die Strafverteidigung in Ermittlungsverfahren wegen Besitz und Verbreitung von Kinderpornographie erfordert neben der juristischen Kenntnis der bundesweiten Rechtsprechungsentwicklung im Bereich des § 184b StGB und Erfahrung mit diesen Fällen auch das Wissen des Strafverteidigers um die Auswirkungen, welche solch ein Ermittlungsverfahren für den Beschuldigten in sämtlichen Lebensbereichen haben kann. Größte Diskretion ist daher unerlässlich.
Gerade bei Ermittlungsverfahren wegen Besitz und Verbreitung von Kinderpornographie im Sinne des § 184b StGB finden häufig auch Gespräche mit der jeweils zuständigen Staatsanwaltschaft mit dem Ziel statt, eine möglichst optimale Verfahrensweise für den eigenen Mandanten zu erreichen. Absprachen sind im Strafprozess zulässig und bei dem Tatvorwurf "Besitz und Verbreitung von Kinderpornographie" sehr oft auch äußerst sinnvoll.
4. Kinderpornographie - Wie erfolgt die Verbreitung im Internet bei § 184b StGB ?
Kinderpornographische Bilder oder Dateien werden auf die unterschiedlichste Form im Internet getauscht. Neben dem Versandt per Mail spielen insbesondere auch Tauschbörsen und peer-to-peer-Netzwerke eine große Rolle. In solchen Fällen ist häufig auch davon auszugehen, dass nicht nur der Straftatbestand des Besitzes, sondern auch der des Verbreitens von Kinderpornographie verwirklicht sein könnte.
5. Kinderpornographie - Ist auch Jugendpornographie strafbar?
Eindeutig ja: Nicht nur Besitz und Verbreitung von Kinderpornographie, sondern auch Besitz und Verbreitung von Jugendpornographie ist nach § 184c StGB ist strafbar.
6. Kinderpornographie - Kommt es bei § 184b StGB immer zu einer öffentlichen Hauptverhandlung?
Nein! Bei Ermittlungsverfahren wegen Besitz und Verbreitung von Kinderpornographie im Sinne des § 184b StGB muss der Strafverteidiger wissen, dass eine öffentliche Hauptverhandlung wegen dieses Tatvorwurfs regelmäßig eine zusätzliche Belastung für den Beschuldigten darstellt. Es müssen daher im Interesse des Mandanten regelmäßig alle Anstrengungen unternommen werden, um eine solche Situation zu verhindern. Durch Verhandlungen mit den Staatsanwaltschaften, den Gerichten sowie durch das Verteidigungsverhalten ist dies in einer beträchtlichen Anzahl von Verfahren auch möglich. Letztlich entscheidet aber auch hier der Einzelfall.
7. Kinderpornographie - Kann eine Vorstrafe vermieden werden?
Eine generalisierende Betrachtung ist nicht möglich. Es kommt auf den Einzelfall an! Entscheidend sind neben der Verteidigungstrategie in der Regel die Qualität sowie die Anzahl der betreffenden Videos und Bilder. Auch macht es einen Unterschied, ob die Bilder "lediglich" besessen oder auch verbreitet wurden. Sofern es der jeweilige Einzelfall zulässt liegt das Ziel der Verteidigung häufig darin, eine Verfahrensregelung zu erreichen, die nicht zu einer Vorstrafe führt und eine Hauptverhandlung nicht erforderlich macht. Beispielsweise kann in bestimmten Fällen eine Verfahrenseinstellung gemäß § 153 a StPO gegen Geldauflage erreicht werden.
8. Kinderpornographie - Welche Informationen braucht der Strafverteidiger bei § 184b StGB?
Wie im allgemeinen Strafrecht gilt auch bei Ermittlungsverfahren wegen Besitz und Verbreitung von Kinderpornographie: Je früher ein Strafverteidiger beauftragt wird, desto rascher kann er tätig werden. Hilfreich ist eine Ablichtung des Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses, aus welchem sich das Aktenzeichen ergibt. Häufig übergeben die Kriminalbeamten, welche die Durchsuchung durchgeführt haben, auch eine Visitenkarte bzw. einen Zettel mit dem Namen des zuständigen Sachbearbeiters sowie eine Telefonnummer.
Sämtliche Informationen kann der Strafverteidiger auch erfragen, sofern der Durchsuchungsbeschluss in der Hektik verlegt worden sein sollte. In einem solchen Fall genügt die Mitteilung, wann und in welcher Stadt die Durchsuchung wegen Besitz und Verbreitung von Kinderpornographie stattgefunden hat.
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BAG, 16.04.2015 - 6 AZR 242/14 - Voraussetzungen des Anspruchs auf persönliche Zulage nach § 14 TVöD-AT bei Bestellung zum ständigen oder Abwesenheitsvertreter | Urteile auf anwalt24.de
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BAG, 16.04.2015 - 6 AZR 242/14 - Voraussetzungen des Anspruchs auf persönliche Zulage nach § 14 TVöD-AT bei Bestellung zum ständigen oder Abwesenheitsvertreter
BundesarbeitsgerichtUrt. v. 16.04.2015, Az.: 6 AZR 242/14Gericht: BAGEntscheidungsform: UrteilDatum: 16.04.2015Referenz: JurionRS 2015, 17688Aktenzeichen: 6 AZR 242/14 Verfahrensgang:vorgehend:LAG Nürnberg - 14.01.2014 - AZ: 7 Sa 398/12ArbG Würzburg - 04.07.2012 - AZ: 9 Ca 1347/11Rechtsgrundlagen:BGB § 315GewO § 106TVöD-AT § 14 Abs. 1, Niederschriftserklärung Nr. 6 Nr. 2ZPO § 256 Abs. 1Fundstellen:AuA 2015, 482AUR 2015, 282BB 2015, 1588EzA-SD 13/2015, 14GK/Bay 2016, 232-233NZA 2015, 960NZA-RR 2015, 532-535PersV 2016, 37ZTR 2015, 439-441Orientierungssatz:1. Die persönliche Zulage nach § 14 TVöD-AT berücksichtigt die mit der Übertragung einer anderen, höherwertigen Tätigkeit verbundene besondere Arbeitsschwierigkeit. Sie dient als Ausgleich dafür, dass der öffentliche Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts berechtigt ist, dem Beschäftigten vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit zuzuweisen.2. Im Fall der Vertretung liegt grundsätzlich keine Übertragung einer "anderen Tätigkeit" iSd. § 14 Abs. 1 TVöD-AT vor, wenn der Angestellte arbeitsvertraglich zum ständigen Vertreter oder Abwesenheitsvertreter des zu Vertretenden bestellt ist. Die Vertretung in Fällen von Urlaub oder sonstiger Abwesenheit gehört dann zu den regulären Tätigkeiten des Vertreters. Auf den zeitlichen Umfang der Vertretung kommt es dabei nicht an.In SachenBeklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,pp.Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter,hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16. April 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Fischermeier, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krumbiegel und Dr. Biebl sowie die ehrenamtlichen Richter Klapproth und Zabel für Recht erkannt:Tenor:1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 14. Januar 2014 - 7 Sa 398/12 - aufgehoben.2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichts Würzburg - Kammer Schweinfurt - vom 4. Juli 2012 - 9 Ca 1347/11 - abgeändert, soweit die Beklagte in den Ziff. 3 und 4 des Tenors zur Leistung einer persönlichen Zulage gemäß § 14 TVöD-AT verurteilt und in Ziff. 5 des Tenors die Feststellung einer solchen Leistungspflicht getroffen wurde. Die Klage wird insoweit abgewiesen.3. Die Kosten der ersten und zweiten Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten der Revision hat der Kläger zu tragen.Von Rechts wegen!Tatbestand1Die Parteien streiten noch über einen Anspruch des Klägers auf Zahlung einer persönlichen Zulage nach § 14 TVöD-AT wegen vorübergehender Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit.2Der Kläger ist staatlich geprüfter Elektrotechniker und seit dem 1. Januar 1991 bei der Beklagten beschäftigt. Seit dem 1. Oktober 2005 richtet sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 (TVöD) und dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts vom 13. September 2005 (TVÜ-Bund).3Die Beschäftigungsdienststelle des Klägers ist das Bundeswehr-Dienstleistungszentrum (BwDLZ) H. Nach dessen Geschäftsverteilungsplan ist sein Behördenleiter in allgemeiner dienstlicher Hinsicht der Vorgesetzte der Arbeitnehmer des BwDLZ und regelt sowohl deren Personaleinsatz als auch die Urlaubs- und Abwesenheitsvertretung. Demgegenüber waren die Wehrbereichsverwaltungen (WBV) bis zum 30. Juni 2013 gemäß Ziff. 3.2.2 des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung vom 9. September 1996 (VMBl. 1996 S. 382 ff.) die sog. personalbearbeitenden Dienststellen für die Angestellten der Vergütungsgruppe Vb bis Ia BAT. Die Beklagte informierte den nach der Entgeltgruppe 9 TVöD vergüteten Kläger in einem Schreiben vom 6. August 2010 darüber, dass die WBV Süd die für ihn zuständige personalbearbeitende Dienststelle sei.4Im Zuständigkeitsbereich des BwDLZ H sind für vier Bereiche Technische Betriebsgruppen (TBG) eingerichtet (Elektro, Heizung/Sanitär, Bauhauptgewerke sowie Schlosser/Metall). Der Kläger ist Leiter der TBG Elektro. Sein Vorgesetzter ist der Leiter des Technischen Gebäudemanagements (Leiter TGM). Dieser Dienstposten wird von einem Beamten der Besoldungsgruppe A 12 BBesG eingenommen. Ihm unterstehen alle Technischen Betriebsgruppen. Nach dem Geschäftsverteilungsplan des BwDLZ H ist der Kläger sein ständiger Vertreter. Dem entspricht die mit Wirkung ab dem 1. April 2011 geltende Tätigkeitsdarstellung für den Dienstposten des Klägers - Teil I - vom 24. Januar 2011, wonach der Kläger mit der "Wahrnehmung von Zusatzaufgaben, als ständiger Vertreter des Leiter TGM" betraut ist.5Der Leiter TGM war vom 1. April 2011 bis zum 18. Juli 2011 wegen eines Auslandseinsatzes bzw. einer Wehrübung abwesend. Der für das sog. Facility-Management zuständige Bereichsleiter der Beschäftigungsdienststelle teilte der WBV Süd mit Schreiben vom 3. Mai 2011 mit, dass der Kläger während der Abwesenheit des Leiters TGM als dessen Vertreter nach § 14 TVöD-AT vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit wahrnehmen solle. § 14 TVöD-AT lautet in der vom 1. Januar 2010 bis zum 28. Februar 2014 geltenden Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 6 vom 8. Dezember 2010 auszugsweise wie folgt:"§ 14 Vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit(1) Wird der/dem Beschäftigten vorübergehend eine andere Tätigkeit übertragen, die den Tätigkeitsmerkmalen einer höheren als ihrer/seiner Eingruppierung entspricht, und hat sie/er diese mindestens einen Monat ausgeübt, erhält sie/er für die Dauer der Ausübung eine persönliche Zulage rückwirkend ab dem ersten Tag der Übertragung der Tätigkeit....(3) 1Die persönliche Zulage bemisst sich für Beschäftigte, die in eine der Entgeltgruppen 9 bis 14 eingruppiert sind, aus dem Unterschiedsbetrag zu dem Tabellenentgelt, das sich für die/den Beschäftigte/n bei dauerhafter Übertragung nach § 17 Abs. 4 Satz 1 bis 3 ergeben hätte. ..."6Nach der Niederschriftserklärung Nr. 6 Ziff. 2 zu § 14 Abs. 1 TVöD-AT ist die vertretungsweise Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit ein Unterfall der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit.7Die WBV Süd richtete unter dem 6. Juni 2011 folgendes Schreiben an den Kläger:"...auf Grund des Auslandseinsatzes des aktuellen Dienstposteninhabers sollen Ihnen gem. Bezug 1. vom 1. April 2011 bis 18. Juli 2011 vorübergehend die Tätigkeiten des Leiters Technisches Gebäudemanagement übertragen werden. Dieser Dienstposten ist mit Besoldungsgruppe A 12 bewertet, welche grundsätzlich der VergGr III BAT (EG 11/12) entspricht.Gem. Ihrer Tätigkeitsdarstellung sind Sie in Ihrer Funktion als Meister in die VergGr V b, FallGr 2, Teil II, Q zur Anlage 1 a BAT eingruppiert.Die Ihnen vorübergehend übertragenen Tätigkeitsmerkmale müssen gem. § 14 Abs. 1 TVöD einer höheren als Ihrer eigenen Eingruppierung entsprechen, um für die Dauer der Ausübung eine persönliche Zulage zu erhalten. Um Ihnen die Tätigkeiten der höheren VergGr übertragen zu können, müssen weiterhin die subjektiven Merkmale der jeweiligen VergGr erfüllt sein. Daraus folgt, dass andere Tätigkeiten nur dann den Tätigkeitsmerkmalen einer höheren VergGr entsprechen, wenn auch die Voraussetzungen in der Person des Arbeitnehmers erfüllt sind. Die Eingruppierungen in die VergGr IV b bis III, Teil I zur Anlage 1 a BAT (E 10 - 12 TVöD) verlangen jedoch nach Nr. 2 der Vorbemerkungen ein abgeschlossenes technisches Studium.Da Sie diese subjektive Voraussetzung nicht erfüllen, können Sie nicht in eine höhere VergGr/Entgeltgruppe als V b/E 9 eingruppiert werden.Aus diesen Gründen kann ich Ihnen leider keine Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD gewähren...."8Vom 23. Januar 2012 bis zum 6. Juli 2012 war der Leiter TGM im Urlaub bzw. wiederum im Auslandseinsatz. Der Leiter des Facility-Managements beantragte abermals die Genehmigung der Übernahme einer höherwertigen Tätigkeit durch den Kläger nach § 14 Abs. 1 TVöD-AT wegen der Vertretung des Leiters TGM. Mit Schreiben vom 23. März 2012 wandte sich die WBV Süd an die Beschäftigungsdienststelle und lehnte die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auf den Kläger abermals ab, da dieser über kein abgeschlossenes technisches Studium verfüge. Das Schreiben endete mit folgendem Satz: "Ich bitte das BwDLZ H, die Tätigkeiten so auf alle Mitarbeiter zu verteilen, dass im Bereich des Facility-Managements keine höherwertigen Tätigkeiten ausgeübt werden". Daraufhin sandte der Leiter des BwDLZ H am 24. April 2012 eine E-Mail an die WBV Süd. Diese lautet auszugsweise wie folgt:"Mit o.a. Bezug 2 wurde BwDLZ H gebeten, die Aufgaben im Rahmen der Vertretung des Leiters TGM so auf die Mitarbeiter im Bereich Facility Management zu verteilen, dass keine höherwertigen Tätigkeiten ausgeübt werden.Für die Umsetzung dieser Vorgaben wurde zunächst durch den Teilbereich Personal und Interne Dienste die Tätigkeitsdarstellung für 'die vertretungsweise Übertragung von Aufgaben' vom 14.03.2011 angefordert.Nach erster eigener Bewertung bzw. nach Rücksprache mit ZA 3 (...) entsprechen die in dieser Tätigkeitsdarstellung aufgelisteten Aufgaben insgesamt keiner höheren Entgeltgruppe.Höherwertige Tätigkeiten werden aufgrund dieser Tätigkeitsbeschreibung nicht von Herrn G als Vertreter des Leiters TGM wahrgenommen.Somit ist eine Aufteilung einzelner Tätigkeiten auf die Mitarbeiter im Bereich Facility Management auf Grundlage der zu bewertenden Tätigkeitsdarstellung meines Erachtens nicht erforderlich...."9Zwischen den Parteien blieb umstritten, ob der Kläger den Leiter TGM in den beiden Abwesenheitszeiträumen umfassend oder nur teilweise vertreten hat. Die Beklagte leistete keine persönliche Zulage nach § 14 TVöD-AT.10Mit seiner am 29. Dezember 2011 erhobenen und mit Schriftsatz vom 24. Juni 2012 erweiterten Klage hat der Kläger die Leistung einer Zulage nach § 14 TVöD-AT für die beiden streitgegenständlichen Zeiträume verlangt. Bezüglich beider Vertretungsperioden sei ihm die Tätigkeit mündlich durch den Leiter des BwDLZ H übertragen worden. Da dieser ausweislich des Geschäftsverteilungsplans für die Regelung der Abwesenheitsvertretungen zuständig sei, müsse die Beklagte sich dessen Erklärungen zurechnen lassen. Es sei ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden. Hinsichtlich der Zeit vom 1. April 2011 bis zum 18. Juli 2011 sei ihm die Vertretung als höherwertige Tätigkeit zudem mit Schreiben vom 6. Juni 2011 durch die WBV Süd übertragen worden.11Er habe den Leiter TGM bis auf eine Personalentscheidung umfassend vertreten. Dies habe über 70 % seiner Arbeitszeit in Anspruch genommen. Er selbst sei durch einen Vorhandwerker vertreten worden. Wegen früherer Vertretungen sei er fachlich qualifiziert, die Leitung der verschiedenen Technischen Betriebsgruppen zu übernehmen. Zudem sei er der ständige Vertreter des Leiters TGM. Er erfülle auch die Voraussetzungen für eine Eingruppierung entsprechend der des Leiters TGM (VergGr. III BAT). Zwar habe er kein technisches Studium abgeschlossen. Er verfüge aber über gleichwertige Fähigkeiten und langjährige Erfahrung.12Die Höhe der zu leistenden Zulage belaufe sich auf 507,14 Euro brutto monatlich. Für die Vertretung vom 1. April 2011 bis zum 18. Juli 2011 seien folglich 1.744,99 Euro brutto zu zahlen. Die Forderung für die Vertretung vom 23. Januar 2012 bis zum 4. Juli 2012 betrage 2.789,27 Euro brutto. Hinsichtlich der noch über den 4. Juli 2012 - dem Tag der Verhandlung vor dem Arbeitsgericht - andauernden Vertretung sei festzustellen, dass die Beklagte zur Leistung der Zulage verpflichtet ist. Der Kläger hat daher vor dem Arbeitsgericht beantragt zu erkennen:1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.774,99 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2011 zu zahlen.2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 2.789,27 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klageerweiterung zu zahlen.3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für die noch über den 4. Juli 2012 andauernde Vertretung des Leiters Technisches Gebäudemanagement die persönliche Vertreterzulage gemäß § 14 TVöD-AT zu gewähren.13Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Es habe bezüglich beider Vertretungszeiträume keine wirksame Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit stattgefunden. Eine solche hätte nur die WBV Süd anordnen können. Diese habe aber deutlich gemacht, dass dem Kläger schon mangels Erfüllung der subjektiven Merkmale der höheren Vergütungsgruppe keine solche Zulage gezahlt werden könne. Zudem habe der Kläger den Leiter TGM nicht vollständig vertreten.14Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Forderung der persönlichen Zulage nach § 14 TVöD-AT wird von den Ziff. 3 bis 5 des Tenors seines Urteils erfasst. Die Ziff. 1 und 2 des Tenors beziehen sich auf den weiteren Streit bzgl. der zutreffenden Eingruppierung des Klägers seit dem 1. Januar 2005 und einer nach § 9 Abs. 2 TVÜ-Bund ab dem 1. November 2010 verlangten Besitzstandszulage. Hierüber hat das Landesarbeitsgericht mit rechtskräftigem Teilurteil vom 23. Juli 2013 materiell zu Gunsten des Klägers entschieden. Hinsichtlich der Zulage nach § 14 TVöD-AT hat das Landesarbeitsgericht mit seinem Schlussurteil vom 14. Januar 2014 die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt die Beklagte bezogen auf diesen Streitgegenstand noch ihr Ziel der Klageabweisung.Entscheidungsgründe15Die Revision ist begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer persönlichen Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD-AT für die beiden streitgegenständlichen Zeiträume der Vertretung des Leiters TGM. Folglich war das Urteil des Landesarbeitsgerichts gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben und das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung der Beklagten entsprechend abzuändern.16I. Die Klage ist zulässig.171. Der Feststellungantrag bedarf allerdings der Auslegung. Der Kläger hat die Feststellung der Verpflichtung zur Leistung der streitgegenständlichen Zulage "für die noch über den 4. Juli 2012 andauernde Vertretung" des Leiters TGM verlangt. Diese Antragstellung ist ersichtlich dem Umstand geschuldet, dass das Arbeitsgericht am 4. Juli 2012 die mündliche Verhandlung durchgeführt hat und die Vertretung zu diesem Zeitpunkt noch andauerte. Die Zahlungsansprüche bis zum 4. Juli 2012 wurden mit einem entsprechenden Leistungsantrag geltend gemacht. Nach dem gesamten Vorbringen des Klägers soll sich der Feststellungantrag nur auf die Dauer der (zweiten) Vertretung, das heißt bis einschließlich 6. Juli 2012, beziehen.182. Mit dieser zeitlichen Beschränkung ist der Antrag zulässig. Er ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist ebenso wie der verlangte Gegenwartsbezug gegeben. Der Kläger erstrebt damit gegenwärtige rechtliche Vorteile in Form eines höheren Entgelts aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum (vgl. BAG 27. März 2014 - 6 AZR 571/12 - Rn. 10; 13. November 2014 - 6 AZR 1055/12 - Rn. 27).19II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat dem Grunde nach keinen Anspruch auf die streitbefangene persönliche Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöDAT.201. Wird einem Beschäftigten nur vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit übertragen, liegt keine Höhergruppierung vor (BAG 26. Juli 2012 - 6 AZR 701/10 - Rn. 19). Der Beschäftigte bleibt vielmehr der Entgeltgruppe zugehörig, in die er eingruppiert ist (BAG 3. Juli 2014 - 6 AZR 1067/12 - Rn. 18). Die persönliche Zulage nach § 14 TVöD-AT berücksichtigt jedoch die mit der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit verbundene besondere Arbeitsschwierigkeit (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 462/10 - Rn. 11). Sie dient als Ausgleich dafür, dass der öffentliche Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts berechtigt ist, dem Beschäftigten vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit zuzuweisen (zu § 14 TV-L BAG 27. Juli 2011 - 10 AZR 484/10 - Rn. 20). Dies war bereits der Zweck der Vorgängerbestimmung des § 24 BAT (BAG 11. September 2003 - 6 AZR 424/02 - zu I 1 c der Gründe, BAGE 107, 286; 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 d der Gründe, BAGE 101, 91). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 24 BAT, die für § 14 TVöD-AT herangezogen werden kann, ist die vorübergehende Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit an den Regeln zu messen, die der Arbeitgeber bei der Ausübung seines arbeitsvertraglichen Leistungsbestimmungsrechts (Direktionsrechts) nach § 106 GewO grundsätzlich einzuhalten hat. In einem ersten Schritt muss es billigem Ermessen entsprechen, dem Arbeitnehmer die höher bewertete Tätigkeit überhaupt zu übertragen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob es billigem Ermessen entspricht, diese Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen (sog. "doppelte Billigkeitsprüfung", vgl. BAG 4. Juli 2012 - 4 AZR 759/10 - Rn. 17 f.; zu § 24 BAT vgl. BAG 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 c der Gründe, aaO.).212. Für den Fall der Vertretung hat das Bundesarbeitsgericht zu § 24 Abs. 2 BAT entschieden, dass grundsätzlich keine Übertragung einer "anderen Tätigkeit" iSd. Tarifnorm vorliegt, wenn der Angestellte arbeitsvertraglich zum ständigen Vertreter des Dienstposteninhabers bestellt ist. Die ständige Vertretung umfasst die Gesamtheit der Dienstaufgaben des Vertretenen bei dessen An- und Abwesenheit. Die Vertretung in Fällen von Urlaub oder sonstiger Abwesenheit gehört damit auf Dauer zu den arbeitsvertraglich auszuübenden Tätigkeiten des ständigen Vertreters. Sie ist deshalb in die tarifliche Bewertung seiner Tätigkeit bei der Eingruppierung mit einzubeziehen (BAG 21. Oktober 1998 - 10 AZR 224/98 - zu II 1 der Gründe). Auf den zeitlichen Umfang der vertretungsweisen Tätigkeit kommt es dabei nicht an (BAG 29. September 1982 - 4 AZR 1161/79 - zu III der Gründe). Auch bei einem Abwesenheitsvertreter stellt die Vertretung keine "andere Tätigkeit" dar. Dies gilt selbst dann, wenn die Abwesenheitsvertretung für einen vorübergehenden Zeitraum zeitlich überwiegt (BAG 24. März 1993 - 10 AZR 416/91 - zu II 2 b der Gründe; vgl. auch 25. Februar 1987 - 4 AZR 217/86 -). Diese Grundsätze gelten auch für die Nachfolgeregelung des § 14 Abs. 1 TVöD-AT (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 14 Stand September 2006 Rn. 37; BeckOK TVöD/Kutzki Stand 1. September 2014 TVöD-AT § 14 Rn. 7; Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Dezember 2007 § 14 Rn. 16; Schaub/Treber ArbRHdB 15. Aufl. § 183 Rn. 92).223. Hiervon ausgehend wurde dem Kläger in keinem der beiden streitgegenständlichen Zeiträume eine "andere Tätigkeit" übertragen. Nach seinem eigenen Vortrag und der von ihm vorgelegten Tätigkeitsdarstellung für seinen Dienstposten vom 24. Januar 2011 fungiert er jedenfalls seit dem 1. April 2011 als ständiger Vertreter des Leiters TGM. Das Landesarbeitsgericht hat dies mit Bezugnahme auf den Geschäftsverteilungsplan der Beschäftigungsdienststelle festgestellt. Die Wahrnehmung der Vertretung stellte folglich seine "eigene Tätigkeit" und keine "andere Tätigkeit" iSd. § 14 Abs. 1 TVöD-AT dar. Dies gilt jedenfalls bei der hier vorliegenden Vertretungsdauer von ca. dreieinhalb bzw. fünfeinhalb Monaten. Dabei handelt es sich um begrenzte Zeiträume, welche auch bei zeitlich überwiegender Beanspruchung mit Vertretungsaufgaben die Vertretung nicht als eine "andere Tätigkeit" erscheinen lassen.234. Die Beklagte hat den Aufgabenkreis des Klägers im Rahmen der Vertretung des Leiters TGM auch nicht durch Ausübung ihres Direktionsrechts erweitert und dem Kläger dadurch vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit iSd. § 14 Abs. 1 TVöD-AT übertragen. Den Schreiben der zuständigen WBV Süd vom 6. Juni 2011 und 23. März 2012 ist vielmehr zu entnehmen, dass dem Kläger gerade keine höherwertige Tätigkeit vorübergehend übertragen werden sollte. Die Revision rügt zu Recht eine fehlerhafte Auslegung dieser Erklärungen durch das Landesarbeitsgericht. Auf eine Weisung des Leiters seiner Beschäftigungsdienststelle kann sich der Kläger nicht berufen.24a) Das Weisungs- bzw. Direktionsrecht nach § 106 GewO ist als Leistungsbestimmungsrecht iSd. § 315 BGB ein Gestaltungsrecht. Es wird demzufolge durch Gestaltungserklärung ausgeübt. Bei dieser handelt es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung (AR/Kolbe 7. Aufl. § 106 GewO Rn. 6; HWK/Lembke 6. Aufl. § 106 GewO Rn. 6). Die Ausübung des Direktionsrechts erfolgt durch den zuständigen, weisungsbefugten Vorgesetzten (Burger in Burger TVöD/TV-L 2. Aufl. § 6 Rn. 61). Die Zuständigkeit des Vorgesetzten richtet sich nach dem Aufbau der Verwaltung bzw. des Betriebs und nach den Dienstvorschriften bzw. dem Geschäftsverteilungsplan (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Oktober 2007 Teil II/1 Vorbemerkungen vor § 3 Rn. 56). Im Fall des Klägers war die WBV Süd bis zum 30. Juni 2013 als personalbearbeitende Dienststelle für die Entscheidung bezüglich der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit unstreitig zuständig.25b) Die WBV Süd hat dem Kläger weder für die Zeit vom 1. April 2011 bis zum 18. Juli 2011 noch vom 23. Januar 2012 bis zum 6. Juli 2012 eine höherwertige Tätigkeit übertragen.26aa) Bezüglich der Vertretung vom 1. April 2011 bis zum 18. Juli 2011 hat die WBV Süd mit Schreiben vom 6. Juni 2011 die Zahlung einer Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD-AT wegen Nichterfüllung der Eingruppierungsmerkmale der höheren Vergütungsgruppe unmissverständlich abgelehnt ("... kann ich Ihnen leider keine Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD gewähren."). Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann dem Schreiben nicht entnommen werden, dass die WBV Süd dem Kläger vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit ohne Leistung einer Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD-AT übertragen wollte oder sich mit der Übernahme einer solchen Tätigkeit zumindest einverstanden erklärte. Entsprechend der Vorgabe des § 14 Abs. 1 TVöD-AT ging die WBV Süd vielmehr davon aus, dass die vorübergehende Übertragung einer solchen Tätigkeit den Anspruch auf die persönliche Zulage zwingend auslöst. Dies kommt im dritten Absatz des Schreibens deutlich zum Ausdruck. Dort wird angeführt, dass die subjektiven Merkmale der höheren Vergütungsgruppe erfüllt sein müssen, um dem Kläger "die Tätigkeiten der höheren Vergütungsgruppe übertragen zu können". Die WBV Süd stellte damit klar, dass die Übertragung der Tätigkeit nicht unabhängig von den Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 TVöD-AT erfolgen kann. Dies verkennt das Landesarbeitsgericht.27bb) Hinsichtlich der Vertretung vom 23. Januar 2012 bis zum 6. Juli 2012 hat die WBV Süd gegenüber dem Kläger schon keine Willenserklärung abgegeben, aus welcher die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit geschlossen werden könnte. Das Schreiben vom 23. März 2012 richtete sich an die Beschäftigungsdienststelle. Zudem machte die WBV Süd in diesem Schreiben deutlich, dass dem Kläger keine höherwertige Tätigkeit vorübergehend übertragen wird. Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass nach der Reaktion des Leiters der Beschäftigungsdienststelle mit E-Mail vom 24. April 2012 eine stillschweigende Billigung der Vertretung durch die WBV Süd erfolgt sei. Daraus kann aber keine Zustimmung zu einer vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit abgeleitet werden. Die WBV Süd hatte der Beschäftigungsdienststelle eine klare Anordnung bezüglich der weiteren Verfahrensweise gegeben. Deren Leiter teilte der WBV Süd daraufhin per E-Mail vom 24. April 2012 mit, dass dieser Weisung unproblematisch entsprochen werden könne. Insbesondere führte er an, dass höherwertige Tätigkeiten durch den Kläger als Vertreter des Leiters TGM nicht wahrgenommen würden. Eine Reaktion der WBV Süd war auf diese - aus ihrer Sicht positive und abschließende - Stellungnahme nicht veranlasst. Die Billigung der Vertretung als höherwertige Tätigkeit kann nicht angenommen werden, da der Leiter der Beschäftigungsdienststelle der WBV Süd gerade das Gegenteil mitgeteilt hatte.28c) Ein Anspruch auf Zahlung einer persönlichen Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD-AT bestünde auch dann nicht, wenn der Leiter der Beschäftigungsdienststelle den Kläger entsprechend dessen Vortrag mit den streitgegenständlichen Vertretungen betraut hätte.29aa) Dem Vortrag des Klägers ist schon nicht zu entnehmen, dass er aus solchen Weisungen auf die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit habe schließen können. Nach seinem eigenen Vortrag ist der Leiter der Beschäftigungsdienststelle für die Regelung der Abwesenheitsvertretungen zuständig. Da er (der Kläger) der ständige Vertreter des Leiters TGM ist, kann die bloße Beauftragung mit der Vertretung aus Sicht des Klägers nicht als vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit angesehen werden.30bb) Selbst wenn der Leiter der Beschäftigungsdienststelle dem Kläger die Vertretungen als höherwertige Tätigkeiten übertragen hätte, müsste die Beklagte sich diese Erklärungen nicht zurechnen lassen. Zwar finden die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch bei Willenserklärungen Anwendung, mit denen Tätigkeiten übertragen werden (vgl. BAG 24. August 2011 - 4 AZR 565/09 - Rn. 24). Wenn Arbeitgeber bestimmte leitende Mitarbeiter aus der objektivierbaren und berechtigten Sicht der Arbeitnehmer mit Vertretungsmacht ausstatten, müssen sie sich das demnach vertragsrechtlich zurechnen lassen. Eine solche Zurechnung setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer auf das Vorliegen einer Bevollmächtigung bzw. die Billigung des Handelns des Vertreters vertrauen darf (vgl. Palandt/Ellenberger BGB 74. Aufl. § 172 Rn. 9, 11). Ein solcher Vertrauenstatbestand ist hier nicht erkennbar. Die Beklagte hatte den Kläger unbestritten bereits mit Schreiben vom 6. August 2010 darüber informiert, dass die WBV Süd die personalbearbeitende Stelle sei. Dem Kläger war deshalb bewusst, dass die WBV Süd für die Entscheidung bezüglich der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit zuständig war. Dies wurde ihm nochmals durch das Schreiben der WBV Süd vom 6. Juni 2011 vor Augen geführt.31III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.FischermeierBieblKrumbiegelKlapprothZabelVerhältnis zu bisheriger Rechtsprechung:Zu OS 1.: vgl. BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 462/10 -; 27. Juli 2011 - 10 AZR 484/10 -; zur Überprüfung der Ausübung des Direktionsrechts vgl. BAG 4. Juli 2012 - 4 AZR 759/10 -Zu OS 2.: zu § 24 Abs. 2 BAT vgl. BAG 21. Oktober 1998 - 10 AZR 224/98 -; 24. März 1993 - 10 AZR 416/91 -Branchenspezifische Problematik: Öffentlicher DienstBesonderer Interessentenkreis: Anwender des TVöDHinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. Eine Nutzung über die Vertragsbedingungen der Nutzungsvereinbarung hinaus - insbesondere eine gewerbliche Weiterverarbeitung außerhalb der Grenzen der Vertragsbedingungen - ist nicht gestattet.