OLG Wien (009), 27 Kt 2/16
27 Kt 2/16
s.a. 27 Kt 3/16t
Verhinderung der Abschottung
„I. Der von der Erstantragsgegnerin am 31. Juli 2015 bei der Erstantragsstellerin zu deren Zahl BWB-Z-2750 angemeldete Zusammenschluss wird unter den Auflagen laut Punkt II. nicht untersagt.
II. Auflagen:
(1) UNIQA Österreich Versicherungen AG („UNIQA“) verpflichtet sich, den nachfolgend angeführten, nicht-gemeinnützigen, über den PRIKRAF finanzierten Privatkliniken in Wien (im Folgenden „Sanatorien“)
- Wiener Privatklinik Betriebs GmbH &Co KG, Pelikangasse 15, 1090 Wien
- Rudolfinerhaus Privatklinik GmbH, Billrothstraße 78, 1190 Wien, und
- Sanatorium Hera Krankenfürsorge Anstalt der Angestellten und Bediensteten der Stadt Wien, Löblichgasse 14, 1090 Wien
bis längstens 30. November eines jeden Kalenderjahres den Abschluss einer Direktverrechnungsvereinbarung („DVVB“) anzubieten, die in Form und Umfang der derzeit mit dem jeweiligen Sanatorium bestehenden Direktverrechnungsvereinbarung, die samt Anlage II einen integrierten Bestandteil dieser Auflage bilden, entspricht. Klargestellt wird, dass (i) die Sanatorien nicht verpflichtet sind, ein solches Angebot anzunehmen, und dass es (ii) UNIQA und den Sanatorien frei steht, einvernehmlich abweichende Vertragsbedingungen zu vereinbaren.
Eine Schlechterstellung der Sanatorien im Vergleich zu den DVVB, die UNIQA mit jenen Privatkliniken in Wien abgeschlossen hat, die mit UNIQA im Sinne von § 7 Abs 1 und Abs 2 KartG verbunden sind, ist jedoch jedenfalls unzulässig.
Die Verhandlungen über die Höhe der Arzthonorare und über das Operationsgruppenschema (Anlagen III und IV zu DVVB) sowie die Verhandlungen über die Infrastrukturbeiträge, die von den Ärzten an die Sanatorien zu bezahlen sind, und die daraus resultierenden Zahlungen sind nicht Gegenstand dieser Auflage. Die Auflage greift in die vertraglichen Beziehungen zwischen den Ärzten und den Privatkliniken sowie zwischen den Ärzten und UNIQA und in die zukünftige Gestaltung dieser Beziehungen nicht ein.
(2) Um zu gewährleisten, dass beim Abschluss von DVVB sowohl neuen medizinischen Entwicklungen als auch dem Interesse an der Aufrechterhaltung und Steigerung der Qualität der Patientenbetreuung Rechnung getragen werden kann, darf das Angebot gemäß Rz 1 nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen von den bestehenden DVVB abweichen:
(a) Das in Punkt 1-4 der Anlage II zur DVVB (Hauskosten) enthaltene tagsatzbezogene Abrechnungssystem kann modifiziert werden (zB durch eine stärkere Pauschalierung), sofern UNIQA nachweist, dass dadurch ihre Zahlungen an das jeweilige Sanatorium ceteris paribus (dh bei einer gleichbleibenden Leistung im Hinblick auf Anzahl und Art der zu behandelnden Fälle) in Summe auf Jahresbasis mindestens gleichbleiben. Für den Fall, dass sich aufgrund einer Modifikation des Abrechnungssystems Minderzahlungen ergeben, sind die Differenzbeträge durch eine einmalige Transferzahlung auszugleichen.
(b) Das im Punkt 2 der Anlage II zur DVVB angesprochene Anforderungsprofil sowie der Anteil der Hausaufzahlung, der nach Maßgabe der Erfüllung des Anforderungsprofils ausbezahlt wird, kann modifiziert werden, sofern folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
aa) Das Anforderungsprofil und die damit zusammenhängenden Regelungen müssen für sämtliche in Anlage A, die einen integrierten Bestandteil dieser Auflage bildet, angeführten Privatkliniken ident sein. Ein abweichendes Anforderungsprofil für Privatkliniken, die mit UNIQA im Sinne von § 7 Abs 1 und Abs 2 KartG verbunden sind, ist nicht statthaft.
bb) Im Rahmen einer Änderung des Anforderungsprofils darf die Bereitstellung von Einbettzimmern nicht zur Voraussetzung für den Abschluss einer DVVB („Musskriterium“) gemacht werden. Zudem darf das neue Anforderungsprofil nicht bewirken, dass die Unterbringung eines Patienten im Einbettzimmer eine zwingende Voraussetzung für die Direktverrechnung des konkreten Versicherungsfalles ist.
cc) Einer Verrechnung mit den Sanatorien darf überdies nur ein Anforderungsprofil zugrunde gelegt werden, das UNIQA inhaltlich übereinstimmend mit zumindest 50% der in Anlage B, die einen integrierten Bestandteil dieser Auflage bildet, aufgelisteten, nicht gemeinnützigen über den PRIKRAF finanzierten Privatkliniken vereinbart hat. Für den Fall, dass zukünftig eine der in Anlage B enthaltenen Privatkliniken mit UNIQA im Sinne von § 7 Abs 1 und Abs 2 KartG verbunden sein sollte, ist diese Klinik bei der Berechnung nicht mitzuzählen. Das Erfordernis einer Zustimmung der Mehrheit der Privatkliniken laut Anlage B gilt nicht, soweit das Anforderungsprofil Vorgaben an die Sanatorien enthält, die den Anforderungen des jeweils geltenden Österreichischen Strukturplans Gesundheit entsprechen.
dd) Klargestellt wird, dass Änderungen des Anforderungsprofils auf der Grundlage von Verhandlungen mit den Sanatorien und den Ergebnissen erfolgen.
(3) Die in Anlage II zur DVVB angeführten Auszahlungsbeträge (Tarifpositionen) sind jährlich anhand des von der STATISTIK AUSTRIA Bundesanstalt Statistik Österreich verlautbarten Verbraucherpreisindexes 2010 („VPI“) anzupassen (Wertsicherung). Ausgangsbasis für die Wertsicherung ist die für Oktober 2015 veröffentlichte Indexzahl des VPI. Die einzelnen Tarifpositionen erhöhen sich im gleichen Verhältnis, in dem sich die für den Monat Oktober des jeweiligen Kalenderjahres verlautbarte Indexzahl des VPI gegenüber der für den Monat Oktober des vorangegangenen Jahres verlautbarten Indexzahl des VPI erhöht. Die erste Wertsicherung findet zum 1. Jänner 2017 im Verhältnis statt, in dem sich die für den Monat Oktober 2016 verlautbarte Indexzahl des VPI gegenüber der Ausgangsbasis erhöht oder verringert. Sollte der VPI nicht mehr verlautbart werden, so tritt an dessen Stelle der Index, der dem VPI am Nächsten kommt. Den bisherigen Verhandlungsgepflogenheiten entsprechend kann die Wertsicherung in Bezug auf die Tarifpositionen 3.2, 5 und 9 unterbleiben, sofern hinsichtlich der übrigen Tarifpositionen eine entsprechend höhere Anhebung erfolgt.
Die in dieser Rz 3 enthaltene Regelung gilt für fünf Jahre, sodass zumindest die Auszahlungen für die Jahre 2017 bis einschließlich 2021 wertgesichert werden.
(4) Punkt 7.5 der DVVB räumt den Sanatorien eine Meistbegünstigung ein: Soweit UNIQA mit anderen privaten Krankenanstalten in Wien (zB mit Privatkliniken, die mit UNIQA im Sinne von § 7 Abs 1 und Abs 2 KartG verbunden sind) für gleiche Leistungen höhere Preise vereinbart, erhöhen sich die davon betroffenen Preise für die Sanatorien im selben Ausmaß. Um die Durchsetzung dieses Anspruchs zu erleichtern, verpflichtet sich UNIQA, die Direktverrechnungsvereinbarungen (einschließlich aller Anhänge), die sie mit den mit ihr verbundenen Privatkliniken in Wien abgeschlossen hat, jeweils binnen drei Werktagen nach Vertragserrichtung auf ihrer Webseite an leicht auffindbarer Stelle zu veröffentlichen. Ebenso sind allfällige Anpassungen oder Ergänzungen dieser Direktverrechnungsvereinbarungen unverzüglich (binnen drei Werktagen) zu veröffentlichen.
5. Falls UNIQA die Verhandlungsführung mit den Sanatorien dem Verband der Versicherungsunternehmens Österreich („VVO“) oder einer sonstigen Interessenvertretung überträgt, ändert dies nichts an den Verpflichtungen von UNIQA aus dieser Auflage. UNIQA verpflichtet sich, Sorge dafür zu tragen, dass sämtliche oben in Rz 1 bis Rz 3 angeführten Verpflichtungen vom VVO bzw von der jeweiligen Interessenvertretung in Bezug auf UNIQA eingehalten werden.
Klargestellt wird, dass die Verpflichtungen der UNIQA gemäß diesen Auflagen für andere private Krankenversicherungsunternehmen nicht gelten, und dass UNIQA aus der Meistbegünstigungsklausel gemäß Punkt 7.1 bis 7.3 der DVVB keinen Anspruch auf Gleichbehandlung mit günstigeren Konditionen ableiten kann, die gegebenenfalls zwischen einem der Sanatorien und einem anderen privaten Krankenversicherer vereinbart werden.
(6) Im Sinne eines Wahlrechts bietet UNIQA den Sanatorien an, dass Streitigkeiten zwischen ihr und einem der Sanatorien betreffend die Frage, ob UNIQA ihrem Kontrahierungszwang gemäß diesen Auflagen entsprochen hat, nach der Schieds- und Schlichtungsordnung für die Ständigen Schiedsgerichte der Wirtschaftskammer von einem aus drei Schiedsrichtern bestehenden Senat endgültig entschieden werden. Bei Streitigkeiten über den Grad der Erfüllung des Anforderungsprofils ist die Entscheidung, sofern zwischen UNIQA und dem Sanatorium nicht Abweichendes vereinbart wird, von einem Einzelschiedsrichter – oder auf Wunsch der Sanatorien durch einen aus drei Schiedsrichtern bestehenden Senat – zu treffen. Das Verfahren ist vor dem Ständigen Schiedsgericht der Wirtschaftskammer Oberösterreich zu führen. Den Sanatorien steht es frei, in beiden Fällen stattdessen die ordentlichen Gerichte anzurufen.
(7) UNIQA verpflichtet sich, bei der Beschreibung von Wiener Privatkliniken im Informationsmaterial für Versicherungsnehmer die Sanatorien mit jenen Privatkliniken gleich zu behandeln, die mit ihr gemäß § 7 Abs 1 und Abs 2 KartG verbunden sind.
(8) Diese Auflagen treten mit Wegfall des Durchführungsverbots gemäß § 17 KartG in Kraft und gelten auf unbestimmte Dauer. Die Regelungen in Rz 3 bleiben davon ebenso unberührt wie das Recht von UNIQA, gemäß § 12 Abs 3 KartG eine Änderung oder Aufhebung der Auflagen zu begehren, wenn sich die maßgeblichen Umstände ändern.
I. Gegenstand der Anmeldung:
Am 31.7.2015 wurde bei der Erstantragstellerin zu BWB-Z-2750 von der Erstantragsgegnerin in Abstimmung mit dem Zweitantragsgegner die Übernahme von mindestens 75% der Anteile an der „Goldenes Kreuz Privatklinik Betriebs GmbH“ vom Zweitantragsgegner an die Erstantragsgegnerin angemeldet. Parallel dazu sollte die Erstantragsgegnerin durch einen Managementvertrag zwischen der Goldenes Kreuz Privatklinik Betriebs GmbH und der PremiQaMed Management GmbH die strategische und operative Führung der Privatklinik Goldenes Kreuz übernehmen.
II. Vorbringen:
Von beiden Antragstellern wurde binnen offener Frist eine Prüfung des Zusammenschlusses beantragt.
Die Erstantragstellerin brachte im Wesentlichen vor, dass sie dem Zusammenschlussverfahren schon im Hinblick auf die Asymmetrie in den Verhandlungen zwischen dem Verband der Versicherungsunternehmen Österreichs (VVO) und den Privatkliniken – im Gegensatz zur symmetrischen Verhandlungssituation zwischen dem VVO und der Ärztekammer Wien für die Ärzte – sehr kritisch gegenüber stehe. Durch den geplanten Zusammenschluss werde diese starke Position des VVO bzw. der Drittantragsgegnerin weiter verstärkt, da die Drittantragsgegnerin durch die Erstantragsgegnerin drei von fünf Privatkliniken in Wien besitzen würde (Sanatorium Hera ausgenommen). An dieser grundsätzlichen Problematik, dass ein massives Machtgefälle bestehe und dadurch starker Druck auf die Privatkliniken ausgeübt werden könne, ändere der vorliegende Auflagenvorschlag nichts. Durch die in den Auflagen vorgesehene Direktverrechnungsvereinbarung werde zwar in einem gewissen Maß der Abschottungswirkung für die verbleibenden Privatkliniken entgegengewirkt, allerdings werde damit auch in den Wettbewerb eingegriffen, da nicht absehbar sei, in welcher Weise sich diese Mindestabsicherung auf das weit verzweigte und komplexe System der Vertragsbeziehungen zwischen Versicherungen, Privatkliniken, Ärzten und Patienten auswirken werde. Den vom Sachverständigen dargelegten positiven Aspekten des Zusammenschlusses auf der Basis der angebotenen Auflagen, nämlich der Verhinderung der Abschottung der Privatkliniken und der eventuell disruptiven Kraft hinsichtlich des VVO, stehe auch ein negativer Aspekt gegenüber, nämlich die Wahrscheinlichkeit von Prämienerhöhungen der Privatversicherungen zu Lasten der Verbraucher. Die Schere zwischen den Versicherungsprämien für Krankenversicherungen und den von Versicherern erbrachten Leistungen drifte seit Jahren auseinander. Da es nicht ausreichend sei, dass die positiven Effekte möglicherweise überwiegen, könne diese Situation nicht zu einer Freigabe des Zusammenschlussvorhabens führen. Durch Auflagen müssten wettbewerbsrechtliche Bedenken vollständig beseitigt und nicht – wie hier - bloß gelindert werden. Die Drittantragsgegnerin mit über XX% Marktanteil am Markt für private Krankenversicherungen hätte nach der Fusion auch im Bereich der Privatkrankenanstalten in Wien einen Marktanteil von XX% und damit die Vermutung der Einzelmarktbeherrschung inne. Die ohnehin bestehende Marktkonzentration werde massiv verstärkt. Der bereits erhebliche Verhaltensspielraum der Drittantragsgegnerin könne nicht mehr hinreichend vom Wettbewerb kontrolliert werden. Die daraus entstehenden komplexen und gravierenden Auswirkungen auf den Gesundheitsmarkt, die sich schon aus den unüblich zahlreichen eingebrachten Stellungnahmen von Dritten ablesen ließen, könnten nicht ausreichend abgesehen und hintangehalten werden. Es handle sich nicht um eine Sanierungsübernahme. Vielmehr hätte es zwei weitere potenzielle Käufer gegeben, die keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken ausgelöst hätten.
Der Zweitantragsteller schloss sich diesem Vorbringen an. Hinsichtlich des Zweitantragsgegners brachte er vor, dass diese Partei des Zusammenschlussverfahrens sei, da nach § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG auch jene Personen Parteien seien, deren rechtlich geschützte Stellung durch die begehrte oder vom Gericht in Aussicht genommene Entscheidung oder sonstige gerichtliche Tätigkeit unmittelbar beeinflusst werde. Selbst wenn der Zweitantragsgegner den Zusammenschluss formell nicht angemeldet habe, komme ihm als Veräußerer sowohl formelle als auch materielle Parteistellung zu.
Die Drittantragsgegnerin trat dem Verfahren mit Schriftsatz vom 23.12.2015 bei (ON 41). Die Erst- und die Drittantragsgegnerin begehrten gemäß § 14 Abs 2 2.Satz KartG die Verlängerung der Entscheidungsfrist auf insgesamt 6 Monate (ON 41). Sie legten dem Gericht einen – mehrfach verbesserten – Auflagenvorschlag vor und brachten im Wesentlichen vor, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nach dessen Durchführung über eine überragende Marktstellung iSd § 4 Abs 1 Z 2 KartG verfügen würden. Selbst bei allfälligen nachteiligen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Wettbewerbsverhältnisse würden die Vorteile für das Leistungsangebot am Markt bei weitem überwiegen, da er die Weiterführung der traditionsreichen und vor allem als Geburtsklinik bekannten Privatklinik, die sich in einer schwierigen wirtschaftlichen Situation befinde, gewährleiste. Der fachliche Schwerpunkt im Bereich der Frauenmedizin solle auch nach den geplanten umfangreichen Investitionen in Form eines Neubaus beibehalten werden. Wenn auch aus Sicht der Erst- und der Drittantragsgegnerin die Gefahr einer Marktabschottung der verbleibenden Sanatorien in Wien nicht gesehen und die diesbezüglichen Bedenken des Sachverständigen nicht geteilt würden, so seien sie dennoch bereit, entsprechende Verpflichtungszusagen zu machen, damit das Verfahren auf dieser Basis beendet werden könne. Die zuletzt angebotenen Auflagen würden den – nicht nur von den Amtsparteien, sondern auch von Dritten geäußerten – Bedenken gegen das Zusammenschlussvorhaben Rechnung tragen.
Der Zweitantragsgegner beantragte die Zurückweisung der gegen ihn gerichteten Prüfungsanträge. Er brachte vor, dass er von den Amtsparteien als Antragsgegner in das Verfahren einbezogen worden sei, obwohl zwischen der Erstantragsgegnerin und dem Zweitantragsgegner vereinbart worden sei, dass die Anmeldung des Zusammenschlusses ausschließlich von der Erstantragsgegnerin erfolge. Die Amtsparteien seien nicht berechtigt, die Entscheidung der am Zusammenschluss Beteiligten, von wem das Verfahren geführt werde, im Rahmen von Prüfungsanträgen zu konterkarieren.
Äußerungen iSd § 11 Abs 3 KartG wurden von der Sanatorium St. Leonhard GmbH (ON 6, 47 und 48; Beilagen ./I und ./XXV), der Hansa Privatklinikum Graz GmbH (ON 7; Beilage ./II), der Ärztekammer für Wien (ON 17, 53, 54 und 59; Beilage ./XXVI) sowie der Rudolfinerhaus Privatklinik GmbH und der Wiener Privatklinik Betriebs GmbH & Co KG (ON 20, 52 und 60; Beilagen ./III - ./XXIV) abgegeben.
III. Beweismittel:
Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in die von den Antragstellern vorgelegten Urkunden Beilagen ./A - ./O, die von den Antragsgegnerinnen vorgelegten Urkunden Beilagen ./1a, ./1 - ./15a-k, die von den Einschreiterinnen vorgelegten Urkunden Beilagen ./I - ./XXVI sowie durch die schriftlichen Gutachten der Sachverständigen Prof. Werner Neudeck (ON 28) und Univ.Prof. Dr. Klaus Gugler (ON 34) samt der mündlichen Ergänzung durch Univ. Prof. Dr. Gugler in den Tagsatzungen am 3. und 9.2.2016 (ON 57 und 63).
IV. Feststellungen:
A) Parteien des Zusammenschlusses:
Die Erstantragsgegnerin ist eine zu FN 73066 a (HG Wien) eingetragene GmbH mit dem Sitz in Wien. Sie betreibt in Wien die Privatspitäler Confraternität–Privatklinik Josefstadt sowie Privatklinik Döbling. Zusätzlich betreibt sie außerhalb von Wien Ambulatorien, Kliniken und Rehabilitationszentren in Niederösterreich, Oberösterreich, Salzburg und der Steiermark, und zwar in Niederösterreich das Klinikum Malcherhof Baden sowie das Klinikum Am Kurpark Baden, in Oberösterreich das Klinikum Schallerbacherhof und das Klinikum Bad Hall, in der Steiermark das Klinikum Bad Gleichenberg und die Privatklinik Graz-Ragnitz sowie in Salzburg das Klinikum Bad Gastein sowie die Privatklinik Wehrle-Diakonissen mit den Standorten Aigen und Andrä-Viertel.
Die Erstantragsgegnerin ist eine 100%-Tochter der Drittantragsgegnerin.
Im Geschäftsjahr 2014 belief sich der Umsatz der PremiQaMed-Gruppe auf rund EUR ***
Die Drittantragsgegnerin befindet sich in 100%-igem Besitz der UNIQA Insurance Group AG, welche ihrerseits zu 31,4% im Besitz der Raiffeisen Zentralbank Gruppe steht. Die Drittantragsgegnerin bietet als Allsparten-Versicherungsunternehmen neben KFZ-, Unfall- und Haushaltsversicherungen insbesondere auch private Krankenzusatzversicherungen an.
Die UNIQA Group erzielte im Geschäftsjahr 2014 Prämieneinnahmen von rund EUR ***
Die Goldenes Kreuz Betriebs GmbH betreibt die Wiener Privatklinik Goldenes Kreuz, welche auf Frauenmedizin und Geburten spezialisiert ist. 100% der Anteile an der Goldenes Kreuz Betriebs GmbH werden vom Zweitantragsgegner gehalten. Im Geschäftsjahr 2014 betrug der Umsatz der Goldenes Kreuz Betriebs GmbH rund EUR ***, er wurde zur Gänze in Österreich erzielt.
B) Sachlich und räumlich relevanter Markt für Krankenhausdienstleistungen:
1. Horizontal sachlich relevanter Markt für Krankenhausdienstleistungen:
a) Beschreibung des Marktes „Krankenhausdienstleistungen“:
In gemeinnützigen Krankenanstalten werden Patienten entweder in der Allgemeinen Gebührenklasse oder in der Sonderklasse aufgenommen, wobei letztere 25% der Gesamtbettzahl nicht übersteigen darf. Sonderklasse-Patienten werden besser verpflegt und untergebracht (Hotelkomponente) und können mit leitenden Ärzten private Honorarvereinbarungen treffen.
Privatspitäler sind nach dem Belegarztsystem organisiert, da nur ein kleiner Teil der behandelnden Ärzte im Spital fix angestellt ist und die überwiegende Mehrheit der Patienten der Privatklinik über ihre Belegärzte zugewiesen werden.
Wird ein Patient in der allgemeinen Klasse eines öffentlichen Krankenhauses behandelt, fallen für ihn keine Ausgaben an. Hat er eine private Krankenversicherung, erhält er eine finanzielle Leistung in der Form eines Ersatz-Krankenhaustagegeldes. Bei einer Behandlung in der Sonderklasse einer öffentlichen Krankenanstalt oder in einer Privatklinik muss der Patient zusätzliche Sondergebühren und Arzthonorare bezahlen. Verfügt er über eine private Krankenversicherung, übernimmt diese Zusatzkosten die Versicherung. Allerdings hat der Patient einen allfälligen Selbstbehalt zu tragen und muss auf das Ersatz-Krankenhaustagegeld verzichten (Opportunitätskosten).
Zwischen Privatspitälern und Sonderklassen einerseits sowie privaten Krankenversicherern andererseits bestehen meist Direktverrechnungsvereinbarungen, durch welche die Zusatzkosten, die für privat versicherte Patienten der Sonderklasse oder des Privatspitals entstehen, direkt mit der privaten Krankenversicherung abgerechnet werden können. Der Patient muss sich wie im öffentlichen Spital mit der finanziellen Abwicklung nicht auseinandersetzen und insbesondere die Zusatzkosten nicht vorfinanzieren.
Die Nachfrager nach Krankenhausleistungen sind die Patienten. Bei Akutaufnahmen sind sie in ihrer freien Entscheidung insofern eingeschränkt, da sie in einer Notsituation mit Blaulicht in die nächste Krankenanstalt gebracht werden (und möglicherweise gar nicht ansprechbar sind). Bei geplanten Aufnahmen und elektiven Eingriffen wählen die Patienten nach eingehender Überlegung und meist nach Beratung durch einen oder mehrere Ärzte das ihnen am besten erscheinende Spital aus. Selbst wenn sie diese Entscheidung einem Arzt überlassen, handelt dieser in ihrem Namen und Auftrag.
b) Wettbewerbsparameter:
Die meisten Patienten sind staatlich pflichtversichert und haben einen Anspruch auf kostenlose Sachleistungserbringung. Daher passiert der Wettbewerb im Markt für Krankenhausdienstleistungen nur eingeschränkt über den Preis. Die „Basisfinanzierung“, das heißt die Finanzierung über die gesetzliche Krankenversicherung, wird von den Patienten als im ökonomischen Sinne „versunken“ betrachtet, ist also bei einer konkreten Behandlung nicht mehr entscheidungsrelevant. Wettbewerb gibt es daher nur indirekt über die Prämien einer bestehenden privaten Krankenzusatzversicherung. Bei deren Bestehen kann sich der Patient entweder für die Sonderklasse bzw. ein Privatspital mit etwaigen Selbstbehalten oder für die allgemeine Klasse und den Erhalt des Ersatztagegeldes entscheiden.
Wesentliche wettbewerbliche Parameter sind die Qualität (medizinische Qualität durch Ausstattungsinvestitionen, Bindung der festen Fachärzte an das Spital, freie Arztwahl, Wartezeiten, „Hotelkomponente“ etc.) und die Standortwahl (geografische Nähe zu Patienten oder Ärzten).
Zur Akquirierung von Patienten sind zwei Voraussetzungen wesentlich: Zum einen der Zugang zu den medizinischen Einrichtungen über Ärzte, da zumeist der Patient den Arzt und dieser das Krankenhaus wählt. Daher haben Kliniken ein hohes Interesse, gute Ärzte zu attrahieren. Dies erreichen sie durch effiziente administrative Prozesse, also bestmögliche Entlastung des Arztes von administrativem Aufwand, sowie durch die Zurverfügungstellung von fixen OP-Terminen für die erfolgreichsten Ärzte und von Ordinationsräumlichkeiten. Dabei spielt sich der Wettbewerb um den Arzt nicht nur unter den Privatspitälern ab, sondern auch mit den Ordensspitälern oder öffentlichen Spitälern, die gute Ärzte z.B. mit fixen Anstellungsverhältnissen anziehen können.
Eine zweite wesentliche Voraussetzung zur Akquirierung von Patienten ist der Abschluss von Direktverrechnungsvereinbarungen zwischen Spitälern und Versicherungen, die eine große Bedeutung für die Patienten, die Belegärzte und die Spitäler haben. Der Verband der Versicherungsunternehmen Österreichs (VVO) verhandelt die Direktverrechnungsvereinbarungen im Namen sämtlicher österreichischer Privatkrankenversicherer u.a. mit dem Wiener Krankenanstaltenverbund (KAV – organisatorischer Zusammenschluss aller städtischen Krankenhäuser, Pflegeheime und Pflegeausbildungsstationen in Wien), dem Verband der Privatkrankenanstalten Österreichs (Interessenvertretung für Rechtsträger privater Krankenanstalten) und den Ordensspitälern. Eine Privatklinik ohne Direktverrechnungsvereinbarungen wäre wirtschaftlich gegenüber anderen Kliniken im Nachteil, weil Patienten die Beiträge vorfinanzieren und eventuell auch ein wirtschaftliches Risiko tragen müssten. Ein vertragsloser Zustand kann für eine Privatklinik zu einer signifikanten Abwanderung von Patienten und so zu einem wirtschaftlichen Kollaps führen.
Krankenhausdienstleistungen sind in wirtschaftswissenschaftlicher Terminologie sogenannte „Vertrauens- güter“, deren Hauptproblem in den asymmetrischen Informationen zwischen dem Arzt als Experten und den Patienten als Konsumenten bestehen. Der Arzt kann ex ante besser als der Patient einschätzen, welche Behandlung angemessen oder erforderlich ist, und ex post, in welcher Qualität die Behandlung durchgeführt worden ist. Dies kann einerseits dazu führen, dass der Arzt unter Umständen zu viele oder zu teure Behandlungen vorschreibt und damit der Grenznutzen geringer ist als die Grenzkosten („Overtreatment-Phänomen“). Andererseits kann es auch zu einem „Undertreatment“ kommen, wenn etwa ein Arzt eine insuffiziente Behandlungsmethode wählt, oder zum „Overcharging“, wenn ein Krankenhaus qualitativ minderwertige Inputs benützt, aber vorgibt, höherwertige Inputs verwendet zu haben, oder Leistungen verrechnet, die nicht angefallen sind. Der Patient kann auch nach Durchführung der Behandlung nicht feststellen, ob die Qualität zu hoch gewählt wurde. Das Problem verschärft sich weiter, wenn der Patient sehr preisunelastisch nachfragt, weil er keine oder nur unwesentliche Zusatzkosten trägt, da ein großer Teil der Behandlungskosten bereits versunken ist und/oder sie über Versicherungssysteme sozialisiert sind.
Eine mögliche Antwort des Marktes auf diese Problematik der Vertrauensgüter ist die vertikale Integration. Privatversicherungen haben einen Anreiz, Behandlungskosten zu reduzieren, da dadurch ihre Gewinne steigen. Diese Anreize bestehen weder beim Patienten, dem die Behandlung durch die Versicherung bezahlt wird, noch beim Arzt, für den ähnliches gilt, oder in vollem Ausmaß beim Spital, dessen Kosten ebenfalls zu einem Großteil über die Versicherung sozialisiert werden. Die vertikale Integration ermöglicht daher das Heben von signifikanten Effizienzpotentialen durch das Vergrößern des Kontrollpotentials der Privatversicherungen über die Spitäler und Ärzte. Andererseits eröffnet die vertikale Integration jedoch potentiell Möglichkeiten der Marktabschottung.
c) Quantitative Beschreibung des Marktes:
Die Stadt Wien verfügt insgesamt über 49 Krankenanstalten. Davon scheinen nur 28 in den EDIVKA-Daten (Electronic Data Interchange zwischen Versicherungen und Krankenanstalten) auf. Nur für diese 28 lassen sich Umsätze in der Sonderklasse errechnen. Die übrigen Krankenanstalten sind hauptsächlich spezialisierte Anstalten wie Geriatriezentren, Therapiezentren, Rehabilitationszentren oder Pflegewohnhäuser jeweils ohne Sonderklassen.
Der Wiener Markt für Krankenhausdienstleistungen im Rahmen einer privaten Zusatzversicherung wird von den Sonderklassen der öffentlichen Krankenanstalten und der Ordensspitäler sowie von den Privatkliniken bedient.
In den öffentlichen Krankenanstalten, die aus Steuergeldern finanziert werden, gemeinnützig sind und dem KAV angehören, wird die gesetzliche Obergrenze für Sonderklassebetten von 25% nicht ausgereizt.
Ordensspitäler werden ebenfalls von der öffentlichen Hand finanziert und sind gemeinnützig. Träger sind jedoch nicht die Stadt Wien, sondern private Ordensgemeinschaften. Maximal 25% ihrer Betten dürfen in der Sonderklasse stehen. Die Sonderklasse wird von Ordensspitälern stärker genützt als von öffentlichen Häusern.
Im Gegensatz zu den öffentlichen Krankenanstalten und Ordensspitälern sind Privatspitäler gewinnorientiert, werden nur teilweise aus öffentlichen Geldern finanziert und haben keinen Versorgungsauftrag. Ihr Kerngeschäft sind die Umsätze mit zusatzversicherten Privatpatienten.
d) Krankenhausdienstleistungen aus der Sicht der Ärzte:
In der allgemeinen Gebührenklasse übernehmen Ärzte die Fälle, die während ihrer Dienstzeit anfallen. Sie haben keinerlei finanziellen Anreiz, zusätzliche Fälle zu akquirieren oder Behandlungen auszudehnen.
An der Behandlung von Sonderklassepatienten habe angestellte Ärzte, wenn sie z.B. als Abteilungs- und Institutsvorstände „honorarfähig“ sind, ein finanzielles Interesse, da sie mit den Sonderklassepatienten eine Honorarvereinbarung treffen können.
Niedergelassene Belegärzte betreuen fast ausschließlich privatversicherte (oder zahlungskräftige) Privatpatienten, die sie in ihr Belegspital einweisen. Sie haben ein finanzielles Interesse daran, dem Privatspital möglichst viele Patienten zuzuweisen. Sie sind selbständig tätig und schließen einerseits mit den im Privatspital zu behandelnden Patienten einen Behandlungsvertrag als auch andererseits mit dem Privatspital einen Belegvertrag ab, in dessen Rahmen sie einen Teil ihres Honorars als „Hausrücklass“ an das Privatspital bezahlen.
Ärzte mit einer Anstellung in einem öffentlichen Spital, die auch in einem Privatspital belegte Betten haben, können ihre Patienten entweder in der Sonderklasse des öffentlichen Spitals oder in der Privatklinik behandeln, wobei die von der Ärztekammer und dem Verband der Versicherungsunternehmen Österreichs ausverhandelten und von der Privatversicherung bezahlten Honorare in beiden Fällen gleich hoch sind. Allerdings fallen im Privatspital meist niedrigere Abzüge für andere Ärzte und niedrigere Infrastrukturbeiträge für das Haus an. Die Behandlung in der Privatklinik ist daher in der Regel für den Arzt finanziell günstiger.
An der Behandlung von Privatpatienten haben somit sowohl jene Ärzte, die ein Dienstverhältnis mit einem öffentlichen Spital haben, als auch jene, die Belegärzte des Privatspitals sind, ein finanzielles Interesse (Gutachten SV Univ.Prof.Dr. Gugler ON 34 S 17).
e) Marktabgrenzung:
Privatkliniken und die Sonderklassen der gemeinnützigen Spitäler erbringen grundsätzlich gleichartige und austauschbare Leistungen, nämlich über die notwendige medizinische Grundleistung hinausgehende Zusatzleistungen hinsichtlich des Hotelkomforts und der kürzeren Wartezeiten auf OP-Eingriffe.
Die freie Arztwahl ist in Privatkliniken durch den ausgewählten Belegarzt möglich, allerdings dadurch eingeschränkt, dass der Patient keine niedergelassenen Ärzte ohne Akkreditierung in der Privatklinik und auch keine Spitalsärzte, die nicht in Belegspitälern arbeiten, wählen kann. In der Sonderklasse der gemeinnützigen Spitäler ist die freie Arztwahl ebenfalls möglich, da der Patient mit einem „honorarberechtigten“ Arzt eine private rechtliche Honorarvereinbarung abschließt, die die persönliche Behandlung und Betreuung durch den Arzt seines Vertrauens beinhaltet. Dem Nachteil, dass der Spitalsarzt seine durch das Krankenanstalten-Arbeitszeitgesetz festgelegte Dienstzeit nicht überschreiten darf oder nicht verfügbar ist, da er keinen Dienst hat oder von einem anderen Patienten dringend benötigt wird, steht der Vorteil gegenüber, dass er anders als der Belegarzt meist 48 Stunden pro Woche in der Krankenanstalt anwesend und verfügbar ist. Bei elektiven Eingriffen kann der Spitalsarzt, vor allem als Leiter einer Abteilung oder Klinik, dafür sorgen, dass der Eingriff während seiner Dienstzeit erfolgt. Der Patient kann daher sowohl im gemeinnützigen Spital als auch in der Privatklinik erwarten, von dem von ihm gewählten Arzt behandelt zu werden (Gutachten SV Univ.Prof.Dr. Gugler ON 34 S 19).
Die personelle und apparative Ausstattung, die vor allem in Notfällen, wie etwa unerwarteten Komplikationen bei chirurgischen Eingriffen oder Entbindungen eine Rolle spielt, ist in öffentlichen Spitälern wegen der massiven finanziellen Unterstützung durch den Staat und des Vorhandenseins von Abteilungen, die bei Komplikationen relevant sind (Intensivstation, Neonatologie), deutlich besser.
Die Ordensspitäler liegen in diesen Kategorien zwischen den Privatkliniken und den öffentlichen Spitälern.
Die empirische Analyse der EDIVKA-Zahlungsströme, des Zusammenhangs der Fallzahlen in Privatkliniken, der Sonderklasse in Ordensspitälern und der Sonderklasse in öffentlichen Krankenhäusern und des Wechselverhaltens von Patienten zwischen den drei Gruppen von Krankenanstalten liefert keine Hinweise darauf, dass sie aus der Sicht der Patienten als getrennte Märkte zu behandeln sind. Würde ein hypothetischer Monopolist „Privatspital“ die Preise um 5-10% erhöhen und sich dies in unterschiedlichen Preisen der Sonderklasse und des Privatspitals aus Sicht des Patienten in dieser Höhe niederschlagen, wäre es sehr wahrscheinlich, dass genügend viele Patienten in die Sonderklasse abwandern.
Bei Behandlungen, die praktisch ausschließlich in gemeinnützigen Spitälern durchgeführt werden (etwa Transplantationen, Operationen am offenen Herzen oder offenen Schädel, Behandlung von Kindern unter 3 Jahren, akute Rettungseinlieferungen), besteht keine Austauschbarkeit oder Gleichwertigkeit zwischen Privatklinik und gemeinnützigem Spital.
Auch für die Geburtshilfe gilt, dass ein öffentliches Spital für den Fall von Komplikationen mit Gefahr für Mutter und Kind fast immer besser gerüstet ist, da z.B. eine Neonatologie-Abteilung vorhanden ist. Frauen mit Problemschwangerschaften werden daher meist nicht in Privatkliniken aufgenommen.
Selbstzahler bilden einen separaten relevanten Markt und kommen zum überwiegenden Teil aus dem Ausland, sodass sie einem internationalen Markt angehören und auf den Markt für das vorliegende Zusammenschlussverfahren keinen Einfluss haben (Gutachten Univ.Prof.Dr. Gugler ON 34 S 21). Die Umsätze durch nicht versicherte Selbstzahler sind in Privatkliniken höher als im gemeinnützigen Bereich.
Einen separaten sachlich relevanten Markt für Gynäkologie und Geburtshilfe gibt es nicht, da sich der Fachbereich Geburtshilfe hinsichtlich der Vergleichbarkeit von gemeinnützigen Spitälern mit Sonderklasse und Privatkliniken nicht wesentlich von anderen Fachbereichen unterscheidet (Gutachten Prof.Dr. Neudeck ON 28 S 14; Gutachten SV Univ.Prof.Dr. Gugler ON 34 S 23).
Zusammengefasst ist daher auszuführen, dass Privatkliniken und die Sonderklassen der gemeinnützigen Spitäler grundsätzlich gleichartige und austauschbare Leistungen erbringen, nämlich über die notwendige medizinische Grundleistung hinausgehende Zusatzleistungen hinsichtlich des Hotelkomforts und hinsichtlich der medizinischen Betreuung durch einen Arzt des Vertrauens. Manche medizinische Leistungen werden in Privatspitälern nicht angeboten und sind daher auch nicht in den relevanten Markt zu rechnen. Der horizontal sachlich relevante Markt wird daher im gegenständlichen Zusammenschlussfall mit dem „Markt für akutstationäre Krankenhausbehandlung in der Sonderklasse und im Privatspital mit Ausnahme der im Privatspital nicht angebotenen medizinischen Leistungen“, eingeschränkt auf privatversicherte Patienten, abgegrenzt.
2) Räumlich relevanter Markt für Krankenhausdienstleistungen:
Der räumlich relevante Markt ist, da die Patienten keine zu langen Wege in Kauf nehmen wollen und wegen der Möglichkeit von Krankenbesuchen auch keine zu große Entfernung von Freunden und Verwandten wünschen, mit dem Bundesland Wien abzugrenzen.
C) Sachlich und räumlich relevanter Markt für private Krankenzusatzversicherungen:
1. Sachlich relevanter Markt:
Der sachlich relevante Markt, auf den die Drittantragsgegnerin als Versicherungsunternehmen tätig ist, wird mit „Markt für private Krankenzusatzversicherungen“ definiert.
2. Räumlich relevanter Markt:
Der räumlich relevante Markt für private Krankenzusatzversicherungen ist – wie bei den Krankenhausdienstleistungen – ebenfalls mit dem Bundesland Wien abzugrenzen. Bei Gruppenversicherungen könnte dieser Markt eventuell weiter gefasst sein. Dieser Marktabgrenzung kommt jedoch keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu, da der Marktanteil der Drittantragsgegnerin in jedem Fall ausreichend hoch ist.
D) Marktstellung der Fusionsparteien:
1. Am Markt für Krankenhausdienstleistungen in Wien:
Der gemeinsame Marktanteil der Fusionsparteien liegt über der kartellrechtlichen Vermutungsschwelle von 30% (Gutachten SV Univ.Prof.Dr. Gugler ON 34 S 46).
2. Am Markt für private Krankenzusatzversicherungen in Wien:
Der vertikal vorgelagerte Markt für Krankenzusatzversicherungen in Wien ist hoch konzentriert. Selbst wenn ein eigener Markt für Gruppenversicherungen abgegrenzt wird, der weiter, eventuell österreichweit, gefasst sein könnte, ist der Marktanteil der Drittantragsgegnerin hoch.
Die vier größten Anbieter für private Krankenzusatzversicherungen verfügen über eine überragende Marktstellung am österreichischen Markt für Krankenzusatzversicherungen. Dies trifft auch für den Wiener Markt zu (Gutachten SV Univ.Prof.Dr. Gugler ON 34 S 50).
E) Entstehung bzw. Verstärkung einer (allenfalls kollektiven) marktbeherrschenden Stellung:
Auf dem Markt für „akutstationäre Krankenhausbehandlungen der Sonderklasse und im Privatspital mit Ausnahme der im Privatspital nicht angebotenen medizinischen Leistungen“ begründet die Fusion die Vermutung, dass die Fusionsparteien auf Grund des Überschreitens der Marktanteilsschwellen des § 4 KartG 2005 marktbeherrschend sind. Es liegt eine signifikante Marktanteilsaddition vor, die nicht mehr als per se unbedenklich gelten kann. Markteintritte von Privatkliniken oder Ordensspitälern würden etwaige negative wettbewerbliche Auswirkungen der Fusion nicht kompensieren, da jede wesentliche Veränderung des Leistungsangebotes der Bewilligung der Landesregierung iSd § 7 Wiener KAG bedarf. Es ist nicht davon auszugehen, dass diese Bedarfsprüfung innerhalb einer kurzen oder mittleren Frist positiv ausgehen würde.
Klassische negative horizontale Effekte wie Preiserhöhung oder Qualitätsreduzierung bei gleichen Preisen durch unilaterales Agieren der Fusionsparteien sind im Fusionsfall jedoch nicht zu erwarten. In der Wiener Privatklinik, dem Rudolfinerhaus und dem Evangelischen Krankenhaus gibt es drei sehr starke und unmittelbare Wettbewerber, die bei etwaigen unilateralen Preiserhöhungen oder Qualitätsreduzierungen mehr Patienten behandeln und diese Verschlechterungen verhindern helfen könnten. Auch die restlichen Ordensspitäler und die öffentlichen Spitäler würden – etwa durch den Ausbau der Sonderklasse – als Wettbewerber nicht ausgeschlossen werden können. Weiters gibt es mit den Versicherungsunternehmen (u.a. Drittantragsgegnerin, Wiener Städtische Versicherung AG, Merkur Versicherung AG, Generali Versicherung AG), die im VVO zusammengeschlossen sind, eine starke Marktgegenseite. Die Zahlungen des VVO sind die Hauptfinanzierungsquelle der Fusionsparteien. Diese starke Marktgegenseite kann Preiserhöhungen bzw. Qualitätsreduzierungen durch die Privatspitäler entgegenwirken.
F) Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen:
Auf dem vorgelagerten Versicherungsmarkt entsteht durch den Zusammenschluss keine marktbeherrschende Stellung oder wird eine solche nicht verstärkt. Die vertikalen Aspekte des Zusammenschlusses verstärken aber potentiell mögliche negative wettbewerbliche Auswirkungen. Durch die Verstärkung der vertikalen Integration entsteht auf horizontaler Ebene eine marktbeherrschende Stellung oder wird diese verstärkt. Dieser Entstehung oder Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung wirken allerdings Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen als Folgen des Zusammenschlusses entgegen. In einer ökonomischen Gesamtschau überwiegen die prokompetitiven Effekte die antikompetitiven. Erstens wirkt die vertikale Integration einem Overtreatment entgegen und führt zu einem besseren Monitoring der Privatspitäler und Ärzte. Zweitens hat eine profitorientierte Versicherung einen höheren Anreiz, technologischen Fortschritt zu implementieren, als eine Privatklinik. Drittens ist der Anreiz zur Gesundheitsvorsorge für eine Versicherung höher, da sie Interesse daran hat zu verhindern, dass kostenintensive Spitalsaufenthalte notwendig werden. Dieser Anreiz ist bei einer Privatklinik geringer. Viertens kann die Drittantragsgegnerin durch die Zusammenlegung der Privatkliniken Konfraternität und Goldenes Kreuz eine optimale Betriebsgröße erreichen, die bei etwa 150-200 systemisierten Betten liegt (SV Prof. Gugler ON 63 S 10).
G) Gefahr der Abschottung:
Diese Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen treten aber nur dann ein, wenn es durch den Zusammenschluss zu keiner Abschottung der noch verbleibenden Privatkliniken Rudolfinerhaus, Wiener Privatklinik und Sanatorium Hera kommt.
Die Drittantragsgegnerin hat eine herausragende Marktstellung im Markt für private Krankenzusatzversicherungen in Wien und ist 100% Eigentümerin der Erstantragsgegnerin, die ihrerseits bereits zwei Privatspitäler betreibt. Es besteht die grundsätzliche Möglichkeit, dass die Drittantragsgegnerin entweder individuell oder im Kollektiv mit anderen Privatkrankenversicherungen die Möglichkeit und/oder den Anreiz der Marktabschottung in Form einer signifikanten Schwächung oder Hinausdrängung der noch unabhängigen Privatspitäler, vor allem der Wiener Privatklinik und des Rudolfinerhauses, hat. Der VVO hat für die Finanzierung der Privatspitäler eine herausragende Bedeutung, da Direktverrechnungsvereinbarungen essentiell für das wirtschaftliche Überleben der Privatspitäler im relevanten Markt sind. Die Drittantragsgegnerin hat im VVO bestimmenden Einfluss. Der VVO verhandelt die Direktverrechnungsvereinbarungen im Namen sämtlicher österreichischer Krankenversicherungen u.a. mit dem Verband der Privatkrankenanstalten Österreichs und den Ordensspitälern. Diese sind in hohem Maße von den Direktverrechnungsvereinbarungen abhängig, da der VVO als einziger Vertragspartner auftritt und kein gleichwertiger Anbieter von Direktverrechnungsvereinbarungen zur Verfügung steht. Dazu kommt eine asymmetrische Verhandlungssituation: Dem VVO stehen mit den gemeinnützigen Spitälern, den Ordensspitälern und den Privatspitälern drei Verhandlungsgruppen gegenüber, während für die Privatspitäler im Zusammenhang mit den Direktverrechnungsvereinbarungen der VVO der einzige Vertragspartner ist, auf dessen Entscheidungen die Drittantragsgegnerin einen dominanten Einfluss hat. Überdies würde sich die Verhandlungssituation auch innerhalb des Verbands der Privatkrankenanstalten für die verbleibenden Wettbewerber verschlechtern, da sich die Relation der „UNIQA-Häuser“ zu „Nicht-UNIQA-Häusern“ von 2:4 (inklusive Hera) auf 3:3 verändern würde (ohne Hera von 2:3 auf 3:2 zu Gunsten der „UNIQA-Häuser“).
Es besteht daher zusammengefasst die realistische Gefahr einer Abschottung der verbliebenen Privatspitäler, also der Wiener Privatklinik, des Rudolfinerhauses und des Sanatoriums Hera, die dann gegeben ist, wenn Direktverrechnungsvereinbarungen nicht, unter diskriminierenden Bedingungen oder unter den Kosten abgeschlossen werden. Ein solches Verhalten würde den verbleibenden Privatspitälern signifikanten Schaden zufügen.
H) Verhinderung der Abschottungswirkung durch Verpflichtungszusagen:
1. Kerninhalt
Von der Erst- und Drittantragsgegnerin wurden die im Spruch angeführten Verpflichtungszusagen angeboten. Diese haben folgenden Kerninhalt:
a) weitgehende Nicht-Diskriminierungszusagen
b) Kontrahierungszwang für eine Direktverrechnungsvereinbarung auf unbestimmte Zeit, um Bedenken bezüglich eines diskriminierenden Abschlusses bzw. eines Nicht-Abschlusses einer Direktverrechnungsvereinbarung auszuräumen
c) Mindestsicherung
Punkt 2. des Auflagenvorschlages sieht vor, dass die Zahlungen an das jeweilige Sanatorium bei gleichbleibender Leistung im Hinblick auf Anzahl und Art der zu behandelnden Fälle in Summe auf Jahresbasis mindestens gleich bleiben müssen. Punkt 3. sieht eine Wertsicherung auf Basis des Verbraucherpreisindexes 2010 für diese Zahlungen für fünf Jahre vor. Dadurch werden die Bedenken bezüglich eines Abschlusses unter den Kosten einer Direktverrechnungsvereinbarung ausgeräumt. Ein Zeitraum von fünf Jahren für die garantierte Valorisierung ist für die betroffenen Sanatorien ausreichend, um auf sich verändernde Umstände reagieren zu können.
d) Effiziente Leistungsbereitstellung und technologischer Fortschritt:
Punkt 2. der Verpflichtungszusage sieht gewisse Flexibilisierungsinstrumente vor, die dem technologischen Fortschritt im Gesundheitssektor Rechnung tragen sollen. Zum einen ist es der Drittantragsgegnerin gestattet, vom tagsatzbezogenen Abrechnungssystem abzugehen (z.B. hin zu einer stärkeren Pauschalierung), sofern die Mindestsicherung gewährleistet ist. Zum anderen kann die Drittantragsgegnerin ein neues Anforderungsprofil einführen, sofern dieses mit zumindest 50% der folgenden, nicht mit der Drittantragsgegnerin verbundenen, nicht gemeinnützigen über PRIKRAF finanzierten Privatkliniken laut Anlage B vereinbart worden ist:
- Emco Privatklinik, Martin-Hell-Straße 7-9, 5422 Bad Dürrnberg, Salzburg
- Hansa Privatklinik Graz GmbH, Körblergasse 42, 8010 Graz, Steiermark
- Klinik Bad Vigaun, Medizinisches Zentrum Bad Vigaun, Karl -Rödhammer-Weg 91, 5424 Bad Vigaun, Salzburg
- Klinik Diakonissen, Weissenwolffstraße 15, 4020 Linz, Oberösterreich
- Kursana Privatklinik Gesundheitszentrum Wörgl BetriebsgmbH, Fritz-Atzl-Straße 8, 6300 Wörgl, Tirol
- Privatklinik der Kreuzschwestern, Kreuzgasse 35, 8010 Graz, Steiermark
- Privatklinik Hochrum, Lärchenstraße 41, 6063 Rum, Tirol
- Privatklinik Kastanienhof GmbH, Gritzenweg 16, 8052 Graz, Steiermark
- Privatklinik Leech GmbH, Hugo-Wolf-Gasse 2-4, 8010 Graz, Steiermark
- Privatklinik Maria Hilf, Radetzkystraße 35, 9020 Klagenfurt, Kärnten
- PKS Privatklinik Salzburg, Schmalenbergham 4, 5760 Saalfelden, Salzburg
- Rudolfinerhaus, Billrothstraße 78, 1190 Wien
- Sanatorium Hera Wien, Löblichgasse 14, 1090 Wien
- Sanatorium Kettenbrücke der Barmherzigen Schwestern GmbH, Sennstraße 1, 6020 Innsbruck, Tirol
- Sanatorium St. Leonhard für Frauenheilkunde und Geburtshilfe GmbH, Schanzelgasse 42, 8010 Graz, Steiermark
- Wiener Privatklinik, Pelikangasse 15, 1090 Wien
Sollte die Drittantragsgegnerin das Anforderungsprofil ändern wollen, muss sie in Verhandlungen mit diesen Sanatorien und Privatkliniken treten. Sollten diese Verhandlungen nicht zu einem einvernehmlichen Ergebnis führen, wäre die Drittantragsgegnerin dennoch verpflichtet, der Wiener Privatklinik, dem Rudolfinerhaus und dem Sanatorium Hera Direktverrechnungsvereinbarungen anzubieten. Das diesem beigefügte Anforderungsprofil müsste den Kriterien des Punktes 2.b)aa) – cc) entsprechen. Der Kontrahierungszwang ist daher auch in einem derartigen Fall gegeben.
Die Bereitstellung von Einbettzimmern darf nicht als „Musskriterium“ zur Voraussetzung für den Abschluss einer Direktverrechnungsvereinbarung gemacht werden. Das neue Anforderungsprofil darf nicht bewirken, dass in einem konkreten Versicherungsfall die Direktverrechnung an die Unterbringung des Patienten im Einbettzimmer gebunden wird.
Im letzten Absatz von Punkt 1. der Verpflichtungszusage wird klargestellt, dass damit nicht in die vertraglichen Beziehungen zwischen den Ärzten und den Privatkliniken sowie zwischen den Ärzten und der Drittantragsgegnerin eingegriffen wird, und zwar auch nicht in die zukünftige Gestaltung dieser Beziehungen.
Durch die Verpflichtungszusagen gibt es drei potentielle Effekte, nämlich erstens die Verhinderung der Abschottung, zweitens eine nicht auszuschließende Weitergabe der Preissteigerung bei Versicherungsprämien für die Dauer der garantierten Wertsicherung, und drittens eine allenfalls disruptive Kraft im VVO. Diese drei Effekte sind in ihrer Dimension generell eher gering. Die Punkte 1. und 3. sind als positiv, der Punkt 2. als negativ zu bewerten. Da durch die Auflagen die Abschottungswirkung hintangehalten werden kann, kann es in weiterer Folge aber auch zu einem besseren Upstream-Produkt der Versicherungen kommen.
Eine längere Dauer der Wertsicherung als fünf Jahre, wie sie von der Erstantragstellerin angesprochen wurde, wäre nicht adäquat, da eine sehr lang andauernde garantierte Valorisierung wie jede Input-Preissteigerung auch potenziell preiserhöhend wirkt. Dem gegenüber würde eine längere Dauer der Wertsicherung einen längeren Schutz der betroffenen Privatkliniken darstellen. In der Abwägung dieser Vor- und Nachteile ist eine Wertsicherung für die Dauer von fünf Jahren angemessen, da die Sanatorien ausreichend Zeit haben, um auf die sich ändernden Wettbewerbsbedingungen zu reagieren. Überdies fällt nur die Valorisierung der Mindestsicherung weg.
Die Aufnahme von Sonderklassen der gemeinnützigen Spitäler oder der Ordensspitäler in Wien in die Auflagen ist nicht erforderlich, da eine Abschottungs- oder Verdrängungsstrategie gegen die Sonderklassen dieser Spitäler nicht erfolgreich sein kann. Die Sonderklasse stellt einen viel geringeren Anteil an den Einnahmen dieser Spitäler dar. Zudem herrscht zwischen den Privatspitälern eine engere Substitutionsbeziehung als zwischen Privat- und Ordensspitälern oder zwischen Privat- und gemeinnützigen Spitälern.
Privatkliniken in anderen Bundesländern sind vom Zusammenschluss nicht betroffen, da sie nicht Teil des relevanten Marktes sind. Daher ändert sich die horizontale Struktur durch den Zusammenschluss nicht.
Andere private Krankenversicherungen werden durch die Auflagen auch nicht im Wege des VVO verpflichtet, da dies in den Auflagen ausdrücklich ausgeschlossen ist.
Die Feststellungen gründen sich auf die vorliegenden Urkunden sowie die schriftlichen Gutachten der Sachverständigen Prof. Neudeck und Univ.Prof. Dr. Gugler samt den entsprechenden Erläuterungen durch den Sachverständigen Univ.Prof. Dr. Gugler in den Tagsatzungen am 3. und 9.2.2016. Eine mündliche Erörterung der schriftlichen Gutachten wurde von keiner der Parteien beantragt, sodass die schlüssigen und nachvollziehbaren Ergebnisse der Gutachten den Feststellungen zugrunde gelegt werden konnten. Eine Vernehmung der von der Erstantragsgegnerin angebotenen Zeugen und der Parteien war entbehrlich, da die Beweisthemen, zu denen diese Vernehmungen angeboten wurden, vom Sachverständigen abschließend behandelt wurden.
In der Tagsatzung am 3.2.2016 bot die Erstantragstellerin Beweis durch Vernehmung von Zeugen zu den Beweisthemen 1. der Bedeutung des Anforderungsprofils für die verbleibenden Privatkliniken, insbesondere worin allfällige Risiken dieses Anforderungsprofils für die Privatkliniken lägen, sowie 2. zur Bedeutung der Dauer der Valorisierung laut Punkt 3. des Auflagenvorschlags für die Privatkliniken an.
Bei dem von der Erstantragstellerin zu Punkt 1. genannten Beweisthema handelt es sich um einen unzulässigen Erkundungsbeweis. Es läge an ihr, im Verfahren darzustellen, worin allfällige Risiken des Anforderungsprofils Anlage I der DVVB für die Privatkliniken liegen und inwieweit die von den Erst- und Drittantragsgegnerin angebotenen Auflagen dadurch in ihrer Wirksamkeit beeinflusst werden. Derartige Behauptungen wurden von der Erstantragstellerin jedoch nicht aufgestellt. Daher kann zu diesem Thema auch keine Vernehmung eines Zeugen erfolgen. Eine amtswegige Vernehmung des angebotenen Zeugen hatte ebenfalls nicht zu erfolgen, da das Kartellgericht zwar auf Grund des Untersuchungsgrundsatzes sämtliche relevanten Beweisaufnahmen und Tatsachenerhebungen von Amts wegen durchzuführen hat, dies aber nur im Rahmen der gestellten Anträge. Der Verfahrensgegenstand wird auch im Außerstreitverfahren vom Antrag und dem Tatsachenvorbringen der Antragsteller bestimmt (16 Ok 14/08; RIS-Justiz RS0006330). Ein Vorbringen, worin allfällige Risiken des Anforderungsprofils für die verbleibenden Privatkliniken liegen, wurde von der Erstantragstellerin nicht erstattet.
Die Bedeutung der Dauer der Wertsicherung laut Punkt 3. des Auflagenvorschlags für die Privatkliniken ist eine Sachverständigenfrage. Selbst ein sachverständiger Zeuge iSd § 350 ZPO kann nur zu Tatsachen vernommen werden und seine Sachkunde nur als Erkenntnisquelle für Tatsachen benutzen, aber keine Bewertungen vornehmen (Rechberger in Rechberger4 § 350 Rz 1 mwN).
Die Anteile der Wiener Städtischen Versicherungs AG, der Merkur Versicherung und der Generali Versicherung am Markt für Krankenzusatzversicherungen in Wien konnte nicht genau festgestellt werden, da die vom Sachverständigen Univ.Prof.Dr. Gugler an sie gerichteten Anfragen hinsichtlich der Marktanteile nicht beantwortet wurden. Der Sachverständige führte jedoch aus, dass die österreichweiten Marktanteile jedenfalls Rückschlüsse auf die Situation in Wien ziehen lassen. Daher waren die entsprechenden Feststellungen zu treffen.
Die von den verschiedenen Einschreitern vorgetragenen Argumente und Urkunden konnten als Grundlage für von den Ergebnissen des Sachverständigengutachtens abweichende Feststellungen nicht herangezogen werden. Der Sachverständige setzte sich intensiv mit den verschiedenen Meinungen auseinander und legte dar, dass diese am Ergebnis seines Gutachtens nichts änderten. Das vorliegende Verfahren war in besonderem Maße dadurch geprägt, dass die verschiedenen Einschreiter ihre jeweiligen Eigeninteressen nicht nur in hohem Ausmaß verfolgten, sondern diese jeweils als Ziel eines funktionierenden Wettbewerbs darzulegen versuchten. Da sich die Eigeninteressen von privaten Krankenversicherern, Spitälern und Ärzten teilweise konträr gegenüber stehen, können im Zusammenschlussverfahren die Voraussetzungen für die Untersagung oder Nichtuntersagung des Zusammenschlusses nicht in der Befriedigung von Partikularinteressen liegen. Die Feststellungen waren daher auf die Ergebnisse der Sachverständigengutachten zu stützen.
VI. Rechtliche Beurteilung:
A) Verfahrenszweck eines Zusammenschlussverfahrens ist die Prüfung der Frage, ob durch den beabsichtigten Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung des erwerbenden Unternehmers entsteht oder verstärkt wird. Die Marktstellung des Verkäufers hat das Verfahren nicht zum Inhalt, und es ist nicht sein Zweck, dessen rechtlich geschützte Stellung zu beeinflussen. Der Veräußerer ist daher nicht Partei iSd § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG. Wenn er allerdings im verfahrenseinleitenden Prüfungsantrag als Antragsgegner genannt wird, wird er dadurch gemäß § 2 Abs 1 Z 2 AußStrG Partei im formellen Sinn (Solé, Das Verfahren vor dem Kartellgericht Rz 81). Der Zweitantragsgegner kann sich daher nicht auf eine fehlende Parteistellung im Zusammenschlussverfahren berufen.
B) Da die Schwellenwerte des § 9 Abs 1 KartG überschritten sind, begründet der angemeldete Erwerbsvorgang einen Zusammenschluss nach § 7 Abs 1 Z 1 KartG. Die Umsatzschwellen des Art 1 der Europäischen Fusionskontrollverordnung Nr 139/2004 werden nicht erreicht.
Gemäß § 12 Abs 1 KartG hat das Kartellgericht dann, wenn die Prüfung eines Zusammenschlusses beantragt wurde,
1. den Antrag zurückzuweisen, wenn kein anmeldepflichtiger Zusammenschluss vorliegt,
2. den Zusammenschluss zu untersagen, wenn zu erwarten ist, dass dadurch eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird,
oder wenn dies nicht der Fall ist,
3. auszusprechen, dass der Zusammenschluss nicht untersagt wird.
Bei der Untersuchung der Marktbeherrschungseffekte wird auf die Veränderung der Marktstruktur abgestellt. Maßgebend sind die Auswirkungen im Verhältnis zu den Wettbewerbern, die sich vor allen Dingen in der Änderung von Marktanteilen widerspiegeln. Daneben sind aber auch andere Faktoren zu berücksichtigen, wie z.B. finanzielle Ressourcen, Marktzugangsbarrieren oder die Zugangsmöglichkeiten zu vor- und nachgelagerten Märkten (Urlesberger/Haid in Petsche/Urlesberger/Vartian KartG § 12 Rz 5).
Die marktbeherrschende Stellung muss durch den Zusammenschluss entstehen oder verstärkt werden. Daher muss ein Kausalzusammenhang zwischen dem Zusammenschluss und der Veränderung der Marktstruktur bestehen und der Wettbewerb zwischen den beteiligten Unternehmen infolge des Zusammenschlusses ausgeschlossen oder zumindest beschränkt sein.
Nach den Feststellungen kommt es durch die Fusion am Markt für akut stationäre Krankenhausbehandlungen der Sonderklasse und im Privatspital mit Ausnahme der nicht im Privatspital angebotenen medizinischen Leistungen zu einer Überschreitung der Marktanteilsschwellen des § 4 Abs 1 KartG, da eine signifikante Marktanteilsaddition vorliegt. Damit wird die Vermutung der Einzelmarktbeherrschung nach § 4 Abs 2 Z 1 KartG begründet. Negative horizontale Effekte, nämlich Preiserhöhung oder bei gleichen Preisen Qualitätsreduzierung durch unilaterales Agieren der Fusionsparteien sind nicht zu erwarten. Auf dem vorgelagerten Versicherungsmarkt entsteht auch keine marktbeherrschende Stellung oder wird eine solche nicht verstärkt. Durch die Verstärkung der vertikalen Integration entsteht jedoch auf horizontaler Ebene eine marktbeherrschende Stellung oder wird diese verstärkt. Die Vermutung der Einzelmarktbeherrschung nach § 4 Abs 2 Z 1 KartG konnte daher von den Antragsgegnerinnen nicht entkräftet werden.
Gemäß § 12 Abs 3 KartG kann das Kartellgericht den Ausspruch, dass der Zusammenschluss nicht untersagt wird, mit Beschränkungen und Auflagen verbinden. Diese können einerseits so gewählt werden, dass sie schon keine marktbeherrschende Stellung entstehen lassen oder verhindern, dass eine solche verstärkt wird. Andererseits können sie aber auch eine derartige Abfederung der Marktbeherrschungseffekte bewirken, dass durch den Zusammenschluss der Eintritt von Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen, die die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen, zu erwarten ist und damit der Rechtfertigungsgrund nach § 12 Abs 2 Z 1 KartG vorliegt (Urlesberger/Haid in Petsche/Urlesberger/Vartian KartG § 12 Rz 67). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, da nach den Feststellungen die positiven Effekte der Fusion, nämlich die vertikale Integration, die einem Overtreatment entgegenwirkt und zu einem besseren Monitoring der Privatspitäler und Ärzte führt, der Anreiz der Implementierung technologischen Fortschritts, der höhere Anreiz einer Krankenversicherung zur Gesundheitsvorsorge sowie die Erreichung einer optimalen Betriebsgröße, überwiegen. Die verbesserten Wettbewerbsbedingungen wirken sich damit auch auf die Marktstruktur des Marktes für private Krankenversicherungen aus. Bei einer Gesamtbetrachtung sind die Auswirkungen auf sämtliche Wettbewerbsbedingungen zu berücksichtigen (16 Ok 9/01).
Diese Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen treten jedoch nur dann ein, wenn es zu keiner Abschottungswirkung der Privatkliniken kommt. Die Verhinderung der Abschottungswirkung wird durch die im Spruch genannten Auflagen erreicht.
Auflagen setzen das Einverständnis der beteiligten Unternehmen voraus. Stimmen die Zusammenschlusswerber den Auflagen oder Beschränkungen nicht zu, ist der Zusammenschluss in seiner Gesamtheit zu untersagen (Urlesberger/Haid aaO Rz 70). Auch diese Voraussetzung ist gegeben, da die Auflagen von den Zusammenschlusswerbern angeboten wurden.
Die Auflagen greifen auch nicht in die Rechtsposition Dritter ein (Urlesberger/Haid aaO Rz 72).
Auf Basis dieser Auflagen war daher der Zusammen-
schluss nicht zu untersagen.“


Das BAG hat mit Urteil vom 19.6.2018 – 9 AZR 615/17 – wie folgt entschieden:
1. Allein der Antrag des Arbeitnehmers, das Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG aufzulösen, lässt weder dessen - nach nationalem Recht bestehende - Obliegenheit, die Gewährung des Urlaubs zu verlangen, noch die Pflicht des Arbeitgebers, den verlangten Urlaub zu gewähren, entfallen (Rn. 22).
2. Gemäß § 7 Abs. 2 BUrlG kann Urlaub, soweit kein Bruchteil von Urlaubstagen geschuldet ist, nur durch Arbeitsbefreiung für den ganzen Tag gewährt werden (Rn. 33).
3. § 13 BUrlG lässt Ausschlussfristen, die den Arbeitnehmer zwängen, die Erfüllung gesetzlicher Urlaubsansprüche zur Vermeidung ihres Erlöschens zu einem früheren Zeitpunkt geltend zu machen als nach § 7 Abs. 3 BUrlG gefordert, nicht zu (Rn. 38).
4. Vertragliche Ausschlussfristen sind regelmäßig dahin gehend auszulegen, dass ihnen das für den Urlaubsanspruch geltende Fristenregime als speziellere Regelung vorgeht (Rn. 39).
5. Der Ersatzurlaubsanspruch dient der Sicherstellung des Anspruchs auf bezahlte Freistellung und tritt als inhaltsgleicher Schadensersatz an die Stelle des erloschenen Urlaubsanspruchs. Aus dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) folgt, dass der Ersatzurlaubsanspruch wie der Urlaubsanspruch selbst keiner Ausschlussfrist unterliegt (Rn. 44, 46).
6. Zahlungen, die der Arbeitgeber zur Abgeltung von Ersatzurlaub leistet, sind Arbeitsentgelt iSv. § 115 Abs. 1 SGB X, § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV (Rn. 66).


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OLG Karlsruhe: Strafbarkeit des Beseitigens eines Strichcodes vor dem Kassiervorgang? | Blog für Jura Studenten und Referendare
A suchte am Vormittag des 27.03.2017 einen Baumarkt in Y auf. In der Gartenabteilung entnahm er der Auslage eine Gartenschlauch-Anschlussgarnitur zum Preis von 14,50 Euro, die mit einem Umkarton versehen war, auf der sich unter anderem die für die Anschlussgarnitur ausgegebene European Article Number (EAN) mit zugehörigem Strichcode befand, die zur Feststellung der Artikel- und Preisinformationen dient. Diese Anschlussschlauchgarnitur brachte er mittels der für den Betrieb des Schlauchs vorgesehenen Steckvorrichtung an einer Schlauchtrommel zum Verkaufspreis von 54,95 Euro an, die er ebenfalls der Auslage des Baumarkts entnahm. Mit der so manipulierten Ware begab sich A sodann zur Kasse. Auf dem Weg dorthin entfernte er das an der Schlauchtrommel fest angeklebte Etikett, auf dem lediglich die für die Schlauchtrommel ausgegebene EAN nebst Strichcode aufgedruckt war, indem er es abkratzte oder abriss. Sodann legte er die Schlauchtrommel samt dem daran befestigten Anschlussstück der Kassiererin in der Absicht vor, diese über den wahren Kaufpreis zu täuschen. Die Kassiererin scannte daraufhin als einzigen an der Ware vorhandenen Strichcode die auf der Kartonverpackung der Anschlussgarnitur aufgedruckte EAN in den Kassencomputer des Baumarkts ein. Sie machte sich über diesen „weiter keine Gedanken“, fragte den A jedoch, ob der Preis „richtig“ sei, was A bejahte. A bezahlte daraufhin den von der Kassiererin geforderten Preis in Höhe von 14,50 Euro. Nachdem diese dem A im Gegenzug die Schlauchtrommel ausgehändigt hatte, wollte A den Baumarkt verlassen. Direkt nach der Kasse wurde er jedoch von einer bei dem Baumarkt beschäftigten Ladendetektivin angehalten, die das Geschehen von Anfang an beobachtet hatte. Daraufhin entrichtete A an der Kasse des Baumarkts den Preis in Höhe von 54,95 Euro für die Schlauchtrommel, die er behalten durfte und mitnahm.
B. Die Entscheidung des OLG Karlsruhe (Beschl. v. 13.03.2019 – 1 Rv 3 Ss 691/18)
I. Diebstahls gemäß § 242 I StGB
A könnte sich wegen Diebstahls gemäß § 242 I StGB strafbar gemacht haben, indem er die Schlauchtrommel nach dem Bezahlvorgang entgegennahm und den Baumarkt verlassen wollte.
Dazu müsste A zunächst eine fremde bewegliche Sache weggenommen, also fremden Gewahrsam gebrochen und neuen Gewahrsam begründet haben.
Das OLG geht davon aus, dass die Verkäuferin dem A nicht nur die billigere und bezahlte Anschlussgarnitur, sondern auch die teurere und nicht bezahlte Schlauchtrommel freiwillig ausgehändigt und übereignet habe:
„Indem die Kassiererin dem Angeklagten die Schlauchtrommel im Zuge des Bezahlvorgangs freiwillig aushändigte, übertrug sie ihm den Gewahrsam an dieser Ware, den der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts zuvor nicht eigenmächtig gebrochen hatte. …
Denn bereits vor Eingreifen der Ladendetektivin hatte die Kassiererin dem Angeklagten nicht nur den Gewahrsam, sondern zusätzlich nach § 929 Satz 1 BGB auch das Eigentum an der Schlauchtrommel durch Übergabe und konkludente Einigung über den Eigentumswechsel übertragen (vgl. Bayer in Erman, BGB, 15. Auflage, § 929 Rn. 37), ohne den Kaufpreis für diese Ware erhalten zu haben.“
Damit waren weder Anschlussgarnitur noch Schlauchtrommel fremd; zudem hat A daran keinen Gewahrsam gebrochen.
Eine Strafbarkeit wegen Diebstahls scheidet aus.
II. Betrug gemäß § 263 I StGB
A könnte sich wegen Betruges gemäß § 263 I StGB gegenüber der Verkäuferin zu Lasten des Ladeninhabers strafbar gemacht haben, indem er an der Kasse Schlauchtrommel und Anschlussgarnitur vorlegte und auf Nachfrage antwortete, der Preis sei richtig.
Indem A auf die Nachfrage der Verkäuferin unrichtig antwortete, hat er über eine Tatsache getäuscht:
„Danach zielte schon die Vorlage der manipulierten Schlauchtrommel an der Kasse zur Bezahlung darauf ab, bei der Kassiererin eine Fehlvorstellung über den Preis der Ware hervorzurufen. Das bereits in dieser konkludenten Erklärung liegende Vorspiegeln eines falschen Preises (vgl. Fischer, StGB, 66. Auflage, § 263 Rn. 21) bekräftigte der Angeklagte sodann durch die ausdrückliche, auf entsprechende Nachfrage der Kassiererin erfolgte, bewusst wahrheitswidrige Erklärung, es handele sich bei dem Preis, den die Registrierkasse nach Einscannen des zu der Anschlussschlauchgarnitur gehörigen Strichcodes anzeigte, um den richtigen, mithin den auch für Schlauchtrommel geltenden Preis.“
Zudem hat sich die Verkäuferin über den richtigen Preis geirrt:
„Zwar könnte die von dem Landgericht in diesem Zusammenhang verwendete Formulierung, die Kassiererin habe sich „über den Preis weiter keine Gedanken“ gemacht, auf den ersten Blick zu der Annahme verleiten, das Landgericht habe die für die Annahme eines Irrtums erforderliche Feststellung einer konkreten Fehlvorstellung nicht getroffen und gehe möglicherweise von einer gänzlich fehlenden Vorstellung der Kassiererin über den Preis aus (vgl. BGH NJW 2003, 1198; Fischer, a.a.O., § 263 Rn. 57). Aus den weiteren Ausführungen des Landgerichts, die Kassiererin habe den Angeklagten gleichwohl nach der Richtigkeit des angezeigten Preises befragt, und ihm die Schlauchtrommel auf dessen wahrheitswidrige Bestätigung hin ausgehändigt, lässt sich jedoch klar entnehmen, dass die Kassiererin nach dem von dem Landgericht als erwiesen angesehen Sachverhalt – auch wenn sie sich üblicherweise keine Gedanken über die Richtigkeit der Preise der ihr zur Bezahlung vorgelegten Ware machte – jedenfalls im vorliegenden Einzelfall der positiven Fehlvorstellung unterlag, der Preis für Schlauchtrommel und Anschlussschlauch betrage lediglich 14,50 EUR.“
Indem die Verkäuferin, deren Verhalten dem Ladeninhaber nach den Grundsätzen des Dreiecksbetruges zuzurechnen ist (§ 56 HGB), dem A die Schlauchtrommel ausgehändigt hat, hat sie über das Vermögen des Ladeninhabers verfügt:
„Indem die Kassiererin dem Angeklagten die Schlauchtrommel im Zuge des Bezahlvorgangs freiwillig aushändigte, übertrug sie ihm den Gewahrsam an dieser Ware, den der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts zuvor nicht eigenmächtig gebrochen hatte. Danach hatte sich der Verfügungswillen der Kassiererin bei der Gewahrsamsübertragung auf die Schlauchtrommel konkretisiert. Zu Recht ging das Landgericht daher vom Vorliegen einer Vermögensverfügung im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB aus, während ein Diebstahl (§ 242 StGB) mangels Gewahrsamsbruchs nicht in Betracht kam (vgl. BGHSt 41, 198; OLG Dresden, Beschluss vom 31.05.2002 – 3 Ss 165/02; Schönke/Schröder-Perron, StGB, 30. Auflage, § 263 Rn. 63a; Fischer, a.a.O., § 263 Rn. 74).“
Schließlich müsste dem Ladeninhaber ein Vermögensschaden entstanden sein. Dafür kommt es maßgeblich auf eine Gesamtsaldierung an: Zu vergleichen ist die Vermögenslage vor und nach der Verfügung. Der Ladeninhaber hat Eigentum und Besitz an Anschlussgarnitur und Schlauchtrommel mit einem Verkaufspreis von insgesamt 69,45 Euro verloren. Im Gegenzug hat er eine Zahlung über 14,50 Euro erhalten, sodass dem Ladeninhaber ein Vermögensschaden entstanden ist:
„Mit der unentgeltlichen Aushändigung der Schlauchtrommel an den Angeklagten trat bei dem Betreiber des Baumarkts zudem unmittelbar ein Vermögensschaden ein. Denn bereits vor Eingreifen der Ladendetektivin hatte die Kassiererin dem Angeklagten nicht nur den Gewahrsam, sondern zusätzlich nach § 929 Satz 1 BGB auch das Eigentum an der Schlauchtrommel durch Übergabe und konkludente Einigung über den Eigentumswechsel übertragen (vgl. Bayer in Erman, BGB, 15. Auflage, § 929 Rn. 37), ohne den Kaufpreis für diese Ware erhalten zu haben. Damit war bei dem Betreiber des Baumarkts unmittelbar eine nicht kompensierte Vermögensminderung eingetreten (vgl. Fischer, a.a.O., § 263 Rn. 111 ff.).“
Dem stehe auch nicht entgegen, dass A von einer Ladendetektivin beobachtet wurde. Dies sei vielmehr im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen:
„Damit war der Betrug zum Nachteil des Baumarktbetreibers auch vollendet, obwohl der gesamte Tatablauf von einer Ladendetektivin beobachtet wurde, die den Angeklagten sofort nach Verlassen des Kassenbereichs noch in den Geschäftsräumen des Baumarkts stellte. Vollendet ist der Betrug nämlich bereits mit dem zumindest teilweisen Eintritt des durch die Vermögensverfügung unmittelbar verursachten Vermögensschadens. Dass der von dem Täter erstrebte Vermögensvorteil erlangt oder auch nur erreichbar ist, ist hingegen wegen der überschießenden Innentendenz zur Tatbestandsvollendung nicht erforderlich (vgl. BGHSt 32, 236; BGHSt 19, 342, Leipziger Kommentar-Tiedemann, StGB, 12. Auflage, § 263 Rn. 272; Fischer, a.a.O, § 263 Rn. 272). Danach ist erst recht dann von Vollendung auszugehen, wenn der Täter die rechtswidrig erstrebte Vermögensposition – wie hier Eigentum und Besitz an der Schlauchtrommel – bereits erlangt hat, diese aber noch nicht gegen die unmittelbar drohende Erhebung berechtigter Rückgabeansprüche des Geschädigten sichern konnte, weil er sich noch in dessen Herrschaftsbereich aufhält und seine Tat von einem im Auftrag des Geschädigten handelnden, eingriffsbereiten Dritten beobachtet wurde.
Zwar können hierdurch im Ergebnis Wertungswidersprüche zu den Fällen entstehen, in denen ein Täter eine im Einkaufswagen versteckte Ware unbemerkt durch den Kassenbereich schmuggelt und unmittelbar danach von einem Ladendetektiv gestellt wird, der das Geschehen von Anfang an beobachtet hatte. Denn ein solcher der vorliegenden Konstellation faktisch ähnlicher Fall wäre nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegebenenfalls nur als versuchter Diebstahl zu werten (vgl. BGHSt 41, 198 sowie Leipziger Kommentar-Vogel, a.a.O., § 242 Rn. 101). Dies zöge nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB eine fakultative Strafrahmenmilderung nach sich, über die der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hätte. Dieses Ergebnis ist jedoch letztlich der dogmatischen Konzeption des Betruges als ein das Vermögen schützendes Selbstschädigungsdelikt geschuldet und daher im Ausgangspunkt hinzunehmen. Zur Abmilderung drohender Wertungswidersprüche im Strafausspruch ist der Tatrichter jedoch gehalten, in derartigen Fallkonstellationen bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, dass trotz formaler Vollendung des Betrugstatbestandes die Gefahr eines endgültigen Schadenseintritts von Anfang an äußerst gering war, weil der Betrugstäter noch im Herrschaftsbereich des Geschädigten durch einen von diesem beauftragten Detektiv gestellt wird, dem das gesamte Tatgeschehen aufgrund seiner Beobachtungen bekannt ist (vgl. unten Ziffer III. 2.).“
Damit ist der objektive Tatbestand des Betrugs erfüllt.
A handelte vorsätzlich und mit der Absicht stoffgleicher Bereicherung.
A hat sich wegen Betruges strafbar gemacht.
III. Urkundenfälschung gemäß § 267 I Var. 2 u. 3 StGB
A könnte sich wegen Urkundenfälschung gemäß § 267 I Var. 2 u. 3 StGB strafbar gemacht haben, indem er Anschlussgarnitur und Schlauchtrommel mit der Steckvorrichtung zusammenbrachte.
Dazu müssten Schlauchtrommel und Anschlussgarnitur eine zusammengesetzte Urkunde darstellen. Dafür müsste eine feste und dauerhafte Verbindung bestehen:
„Zwar können zusammengesetzte Urkunden auch durch Auswechseln ihres Bezugsobjekts verfälscht werden (BGHSt 9, 235; BGHSt 16, 94; OLG Köln, Urteil vom 04.07.1978 – 1 Ss 231/78; Leipziger Kommentar-Zieschang, a.a.O, § 267 Rn. 202; Fischer, a.a.O., § 267 Rn. 35; a.A. SK-Hoyer, § 267 Rn. 83). Dies setzt jedoch voraus, dass auch die neue in der Verbindung von Bezugsobjekt und Beweiszeichen liegende Gedankenerklärung den Anschein erweckt, sie rühre unverändert von dem ursprünglichen Aussteller her. Auch bei der neu zusammengesetzten Urkunde muss daher eine feste und dauerhafte, wenn auch nicht untrennbare Verbindung zwischen Beweiszeichen und Bezugsobjekt zu einer Beweiseinheit bestehen (vgl. BGHSt 34, 375).“
Daran fehle es vorliegend:
„Denn die zu beurteilende Steckverbindung war ersichtlich nicht auf Dauer angelegt und ließ sich – ähnlich eines nur lose in einer unverschlossenen Hülle verpackten Hemds (vgl. OLG Köln, Urteil vom 04.07.1978 – 1 Ss 231/78) – ohne weiteres wieder lösen. Zudem ist die sich aus dem Aufstecken des Anschlussschlauchs ergebende Zuordnung zu der Schlauchtrommel bei objektiver Betrachtung nur eine Folge des bestimmungsgemäßen Gebrauchs des Anschlussschlauchs, der darin liegt, eine Verbindung zwischen Schlauchtrommel und Wasseranschluss herzustellen. Eine Beweiszwecken dienende Zuordnung des an dem Anschlussschlauch befindlichen Umkartons mit der Schlauchtrommel wird hierdurch nicht erzeugt. Für dieses Ergebnis spricht auch der Vergleich mit weiteren von der Rechtsprechung entschiedenen Fällen. Angenommen wurde eine ausreichend feste, dauerhafte und damit eine Beweiseinheit erzeugende Verbindung etwa bei der festen Montage eines Kfz.-Zulassungszeichens an einem PKW (BGHSt 34, 375), nicht aber bei einer eher losen Befestigung desselben mit einem Draht (OLG Stuttgart, VRS 47 [1974], 25) sowie zwar bei mit Klebstoff bewirktem Aufkleben eines Preisetiketts (OLG Düsseldorf, a.a.O.), nicht aber bei nur losem Heften eines Strafzettels an die Windschutzscheibe (OLG Hamburg, JR 1964, 228).“
A hat sich nicht wegen Urkundenfälschung strafbar gemacht.
IV. Urkundenunterdrückung gemäß § 274 I Nr. 1 StGB
A könnte sich wegen Urkundenunterdrückung gemäß § 274 I Nr. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er den Strichcode der Schlauchtrommel abkratzte oder abriss.
Das Etikett mit der aufgedruckten European Article Number (EAN) müsste zusammen mit der Schlauchtrommel, auf die es aufgeklebt war, eine zusammengesetzte Urkunde dargestellt haben.
Zunächst stellt der Senat die Anforderungen an zusammengesetzte Urkunden dar:
„Eine Urkunde im strafrechtlichen Sinne ist die Verkörperung einer allgemein oder für Eingeweihte verständlichen Gedankenerklärung, die den Aussteller erkennen lässt und geeignet und bestimmt ist, im Rechtsverkehr Beweis zu erbringen (BGHSt 3, 85; Fischer, StGB, 66. Auflage, § 267 Rn. 2 m.w.N.). Auch mit einer Sache fest verbundene Zeichen, die nach Gesetz, Herkommen oder Vereinbarung erkennbar eine Gedankenäußerung ihres Urhebers darstellen und bestimmt und geeignet sind, für sich oder mit Hilfe anderer Auslegungsmittel Beweis im Rechtsverkehr zu erbringen, sogenannte Beweiszeichen, weisen Urkundenqualität auf, (BGHSt 2, 370; Fischer, a.a.O. § 267 Rn. 5; Schönke/Schröder-Heine/Schuster, a.a.O., § 267 Rn. 36a; Leipziger Kommentar-Zieschang, a.a.O., § 267 Rn. 85 m.w.N.). Hierunter fallen neben fest an Kraftfahrzeugen befestigten Kraftfahrzeug-Zulassungsschildern (vgl. BGH NJW 2000, 229) auch auf Waren geklebte oder anders an diesen befestigte Preisauszeichnungen (vgl. OLG Düsseldorf MDR 1982, 952; OLG Köln, Urteil vom 03.07.1973 – Ss 61/73) und die in einen PKW eingeschlagene Fahrgestell bzw. Fahrzeug-Identifikationsnummer (BGHSt 9, 235; BGHSt 16, 94; KG, Beschluss vom 16.4.2003 – (5) 1 Ss 20/03). Letztere soll dabei die beweiserhebliche Erklärung des Herstellers enthalten, dass das Fahrzeug von ihm angefertigt wurde und durch die Fahrzeug-Identifikationsnummer (FIN) identifiziert werden kann (a.A. Erb in Münchner Kommentar zum StGB, 3. Auflage, § 267 Rn. 79).“
Auch die die mit einer bestimmten Ware fest verbundene EAN verkörpere als sogenanntes Beweiszeichen eine zum Beweis bestimmte, menschliche Gedankenerklärung:
“Bei der EAN handelt es sich eine international unverwechselbare Nummer zur Kennzeichnung von Produkten, die es ermöglicht, jedes Produkt weltweit zuverlässig zu identifizieren. Dabei fungiert die EAN, die nach neuerer Terminologie als Global Trade Item Number bezeichnet wird, wobei sie den Zusatz 13 führt, weil sie aus 13 Ziffern besteht (nachfolgend: GTIN-13), insbesondere als Zugriffsschlüssel auf Produktinformationen, die ein Einzelhändler – wie der im vorliegenden Fall geschädigte Baumarkt – in der von ihm betriebenen Kassendatenbank für das mit der GTIN-13 gekennzeichnete Produkt als Bestandteil seines Sortiments hinterlegt hat. Diese Produktinformationen umfassen insbesondere den von dem Einzelhändler für die jeweilige Ware im Abverkauf verlangten Preis. Um den Preis an der Kasse beim Verkauf der vorgelegten Ware aus der Datenbank abrufen zu können, wird die GTIN-13 meist mittels Scannen des Strichcodes, der die GTIN-13 lediglich in einer für einen Barscanner lesbaren Art darstellt und dem kein eigenständiger Erklärungsgehalt zukommt, oder manuell in die Datenbank eingegeben. Das Kassensystem verknüpft die GTIN-13 mit dem für sie hinterlegten Preis und zeigt diesen auf dem Display der Kasse an. Die GTIN-13 selbst enthält mithin keine verschlüsselten Produktinformationen, insbesondere nicht den Preis, sondern dient allein der zuverlässigen Ermittlung des Preises für eine bestimmte Ware über die Kassendatenbank. Durch eine zentrale Stelle, die Firma GS1, wird sichergestellt, dass keine GTIN-13 doppelt vergeben wird. Hierzu teilt die Firma GS1 dem Hersteller aufgrund eines Lizenzvertrages eine ausschließlich für ihn bestimmte Basisnummer zu, auf deren Grundlage der Hersteller sodann nach bestimmten Vorgaben und mit technischer Hilfe der GS1 die GTIN-13 für seine Produkte vergibt. …
Entgegen der Auffassung der Revision ist die in der festen Verbindung von GTIN-Etikett und Schlauchtrommel liegende menschliche Gedankenerklärung zumindest für Eingeweihte auch aus sich selbst heraus verständlich. So ist im Rechtsverkehr, jedenfalls was den Einzelhandel angeht, allgemein bekannt, dass die unter dem Strichcode befindliche Nummer, wie auch dieser selbst, dazu dient die Ware an der Kasse zu identifizieren und damit Grundlage für die beweiskräftige Ermittlung des Preises ist.”
Ferner lasse eine in der festen Verbindung von Produkt und GTIN-13 bestehende Urkunde auch ihren Aussteller nach außen hin erkennen:
“Zwar weist das Klebeetikett – wie auch im vorliegenden Fall – in der Regel lediglich die GTIN-13 und den zugehörigen Strichcode aus, ohne dass zusätzlich eine Unterschrift oder der Firmenaufdruck desjenigen aufgebracht wäre, der den beweiskräftigen Warenidentitätsausweis durch Aufkleben des Etiketts auf das Produkt hergestellt hat. Dies ist für das Vorliegen einer Urkunde jedoch auch nicht erforderlich. Vielmehr ist es ausreichend, wenn sich der Aussteller der Urkunde aus deren sonstigem, nicht in einer Unterschrift oder einer Firmenbezeichnung bestehenden Inhalt ergibt (BGHSt 13, 382; Leipziger Kommentar-Zieschang, a.a.O., § 267 Rn. 49). Dies ist bei der GTIN-13 der Fall. Denn Bestandteil jeder GTIN-13 ist die GS1-Basisnummer, die es ermöglicht, das Unternehmen, welches die GTIN-13 für sein Produkt vergeben hat, weltweit zu identifizieren. Diese Basisnummer ist Bestandteil jeder GTIN-13, und gibt mithin an, von welchem Unternehmen die GTIN-13 herrührt.”
Schließlich bestehe auch eine hinreichend feste Verbindung:
“Da auch bei einer zusammengesetzten Urkunde die Erklärung und ihr Bezug zum Aussteller dauerhaft fixiert sein muss, ist ferner eine feste Verbindung zwischen dem GTIN-Etikett und der Ware erforderlich, auf die sie sich bezieht (BGHSt 34, 375; OLG Köln, Urteil vom 04.07.1978 – 1 Ss 231/78; Leipziger Kommentar-Zieschang, a.a.O., § 267 Rn. 55). Auch eine solche war im vorliegenden Fall gegeben, weil das Etikett mit der GTIN-13 nach den Urteilsfeststellungen so fest auf der Schlauchtrommel aufgeklebt war, dass der Angeklagte sie abkratzen oder abreißen musste (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.).”
Durch das Abkratzen oder Abreißen habe A die Beweiseinheit zwischen Strichcode und der Schlauchtrommel vollständig beseitigt. Damit habe er die ihm nicht gehörende (zusammengesetzte) Urkunde vernichtet:
“Dass dem Angeklagten darüber hinaus die Urkunde nicht im Sinne von § 274 Absatz 1 Nummer 1 StGB gehörte, weil jedenfalls auch der Betreiber des Baumarkts das Recht hatte, die aus GTIN-Etikett und Schlauchtrommel zusammengesetzte Urkunde zu Beweiszwecken zu gebrauchen, lag nach den getroffenen Feststellungen auf der Hand. (vgl. BGHSt 29, 192; Leipziger Kommentar-Zieschang, a.a.O., § 274 Rn. 5 und 6; Fischer, a.a.O., § 274 Rn. 3). Indem der Angeklagte das GTIN-Etikett von der Schlauchtrommel abriss oder abkratzte, hob er darüber hinaus die Gebrauchsfähigkeit der aus Etikett und Schlauchtrommel bestehenden, zusammengesetzten Urkunde auf. Damit war diese als Beweismittel insgesamt nicht mehr vorhanden. Denn ihr gedanklicher Inhalt, der in der Zuordnung eines rechtserheblichen, den Hersteller zu erkennen gebenden Identitätsausweises bestand, der gerade in der Verbindung zwischen Etikett und Schlauchtrommel zum Ausdruck kam, wurde hierdurch völlig beseitigt. Damit hat der Angeklagte die zusammengesetzte Urkunde im Sinne von § 274 Absatz 1 Nummer 1 StGB vernichtet (OLG Köln, Urteil vom 03.07.1973 – 3 Ss 61/73; Fischer a.a.O., § 274 Rn. 4; LK-Zieschang, a.a.O., § 274 Rn. 26).”
Damit hat A den objektiven Tatbestand des § 274 I Nr. 1 StGB erfüllt.
A handelte auch vorsätzlich. Indem es ihm darauf ankam, dass die Verkäuferin den Strichcode der Schlauchtrommel an der Kasse nicht einscannen konnte, handelte er zudem Nachteilszufügungsabsicht.
A hat sich auch wegen Urkundenunterdrückung strafbar gemacht.
Es ist nur eine Frage der Zeit, bis dieser Fall in Prüfungsaufgaben einfließt – Pflichtlektüre!