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DFR - BGE 95 II 481 - Club Méditerranée
BGE 95 II 481 - Club Méditerranée
BGE 101 II 177 - Herztransplantation
BGE 86 II 365 - Vertglas 1.- Der vom Handelsgericht auf Fr. 10 000.-- bemessene Streitwert ...
2.- Die (übrigens unbestrittene) Passivlegitimation der Bekl ...
3.- Die Klägerin beansprucht den Namensschutz des Art. 29 ZG ...
4.- Den allgemeinen Persönlichkeitsschutz glaubt das Handels ...
5.- Das Handelsgericht hält dafür, die vorliegende Klag ...
6.- Gemäss ständiger Rechtsprechung ist eine Verletzung ...
7.- Hat man es mit einer Veröffentlichung in der Presse zu t ...
8.- Ob sich die vorliegende Presseäusserung insoweit im Rahm ...
9.- Das Klagebegehren um Feststellung einer solchen Rechtsverletz ...
10. - Zur Wiederherstellung des durch das Presseerzeugnis beeintr ...
11.- Die in Art. 28 Abs. 1 ZGB vorgesehene Klage auf Beseitigung ...
12.- Die auf Schadenersatz und Genugtuung gehenden Begehren 3 und ...
13.- Die Rechte der Muttergesellschaft, die sich die Klägeri ...
66. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. März 1969
i.S. Club Méditerranée (Bureau Suisse) SA
gegen Tages-Anzeiger für Stadt und Kanton Zürich AG
Verletzung des Persönlichkeitsrechtes durch die Presse.
1. Rechtsnatur des Streites. Passivlegitimation. (Erw. 1 und 2).
2. Begriff der Namensanmassung, Art. 29 Abs. 2 ZGB. (Erw. 3).
3. Der allgemeine Schutz der Persönlichkeit (Art. 27 und 28 ZGB) kommt grundsätzlich auch den juristischen Personen zu (Erw. 4).
4. Ehrverletzung; unbefugter Eingriff; Aufgabe der Presse als Rechtfertigungsgrund; Überschreitung des erlaubten Masses. (Erw. 5-8).
5. Beseitigung der Störung: a) durch gerichtliche Feststellung der Widerrechtlichkeit; b) durch angemessene Veröffentlichung des Urteils. (Erw. 9 und 10.)
6. Grenzen des Anspruchs auf Unterlassung (Erw.11).
7. Voraussetzungen der Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung (Erw. 12).
8. Inwiefern sind Ansprüche aus der Verletzung in den persönlichen Verhältnissen abtretbar? (Erw. 13).
In der Wochenausgabe "TA 7" vom 8. Juli 1967 des Tages-Anzeigers für Stadt und Kanton Zürich (Auflage über 170 000 laut Aufdruck) erschien als erste Seite eine Gruppe von Zeichnungen, begleitet von Texten, des Karikaturisten H.U.Steger. An zentraler Stelle tritt in grossen Buchstaben, weiss auf blauem Grunde, die Überschrift
CLUB MEDITYRANNIS
hervor, umrahmt von folgenden Texten:
(links) "Diese Saison völlig neu aufgezogen:"
(rechts) "Superferien in unseren gut organisierten Lagern rund ums Mittelmeer."
(unten) "Ordnung, Sauberkeit, Pünktlichkeit. Devisen willkommen!"
Über diesem zentralen Teil sieht man eine Autobuskolonne mit Ferienreisenden und Feriengepäck gezeichnet, unter militärischer Bewachung; ein Tank schliesst die Kolonne ab. Auch die (in mehrere Reihen gestaffelten) Karikaturen unterhalb jenes Mittelfeldes stellen politische Ereignisse und Zustände dar, und zwar in der Form eines modernen Ferienbetriebes. Man sieht Nasser, der auf Bomben Wasserski fährt und sich im Schlepptau eines von russischen Machthabern gesteuerten Motorbootes befindet. Darunter ertrinkt König Hussein auf einer Luftmatratze, welche die Luft verliert. Neben ihm schwimmt Schukeiri im Rettungsring. Es werden Touristen gezeichnet, welche in der Wüste, infolge der Schliessung der Erdölleitung, blockiert sind; Premierminister Wilson geht mit zwei Kanistern auf die Suche nach Benzin. Andere Karikaturen befassen sich mit Algerien (Boumédienne sitzt im als Haifisch gezeichneten Flugzeug und zieht am Seil Tschombé hinter sich her), mit Kongo, mit den Kundgebungen der Berliner Studenten, mit den Verhältnissen in Spanien (General Franco wirft in der Ausrüstung und mit der Gebärde eines Minigolfspielers Studenten ins Gefängnis) und dann vor allem mit Griechenland: In einem Segelschiff mit der griechischen Flagge und der Totenkopfflagge sitzen die königliche Familie und ihr gegenüber die heutigen Machthaber. Die Justitia wird über Bord geworfen. Die geknebelte Presse befindet sich bereits im Wasser. Ein Vertreter der Aspida-Gruppe wird vor die Haie gestossen. Eine andere Zeichnung schildert die Zustände auf einer griechischen Gefangeneninsel.
Zwang, Unterdrückung, Verfolgung, Unfreiheit kennzeichnen die meisten vom Karikaturisten geschilderten Verhältnisse. Die davon betroffenen Staaten könnten, in der Sicht des Karikaturisten, zu einem Klub zusammengeschlossen werden, dem Klub der Tyrannei, und, weil die meisten am Mittelmeer liegen, zum CLUB MEDITYRANNIS. Auf diese Benennung verfiel H. U. Steger im Gedanken an die Reiseunternehmung Club Méditerranée SA (Stammhaus in Paris, Tochtergesellschaft in Genf, mit einer Geschäftsstelle in Zürich). Wie die Klagebeantwortung ausführt, war er beauftragt, eine ganzseitige Karikatur einzurücken und dabei den Beginn der Sommerferien, der Badesaison, des Massentourismus zu berücksichtigen. Nun sei der "Club Méditerranée" für ihn "der Gedankenblitz" gewesen, "der ihm die Form zeigte, in die er seine Karikatur bringen wollte". Er habe jedoch keine Aussage über den "Club Méditerranée" machen wollen und dies auch nicht getan.
Die erwähnte Reiseunternehmung Club Méditerranée (Bureau Suisse) SA in Genf erachtet sich durch diese Publikation als in ihrem Persönlichkeits- und Namensrecht verletzt. Sowohl sie wie auch die französische Muttergesellschaft organisieren den Ferientourismus und unterhalten zahlreiche Feriendörfer und Ferienhäuser in vielen Staaten, namentlich rund um das Mittelmeer. Ihr Tätigkeitsbereich umschliesst auch den Betrieb von Hotels in der Schweiz, und die schweizerische Gesellschaft befasst sich unter anderem mit der Vermittlung von Ferien für Schweizer in den Mittelmeer-Dörfern der Organisation sowie mit Überseereisen. Seit Mitte Februar 1967 hatte sie im zweiten Stock des Warenhauses Jelmoli AG in Zürich ein Bureau eingerichtet. Sie benutzt dort Schaufenster zur Werbung. Bereits im Vorjahre hatte die französische Muttergesellschaft ein Anleihen von 7 000 000 Schweizerfranken aufgenommen und bei schweizerischen Banken zur Zeichnung aufgelegt.
Sogleich nach dem Erscheinen der Wochenausgabe TA 7 vom 8. Juli 1967 wurden die beiden Gesellschaften bei der Redaktion des Tages-Anzeigers vorstellig. Am 11. des gleichen Monats fand eine Besprechung statt, die jedoch zu keiner Einigung führte.
Am 28. November 1967 erhob die schweizerische Gesellschaft, die sich von ihrer Muttergesellschaft alle dieser aus der beanstandeten Publikation erwachsenen Ansprüche hatte abtreten lassen, beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die erwähnte Zeitungsunternehmung Klage mit folgenden Rechtsbegehren:
1. Es sei festzustellen, dass die von der Beklagten in der Wochenausgabe des Tagesanzeiger vom Samstag, den 8. Juli 1967 veröffentlichte, mit Texten versehene und mit ,CLUB MEDITYRANNIS' überschriebene Zeichnung das Persönlichkeits- und das Namensrecht der Klägerin verletzt.
2. Der Beklagten sei zu verbieten, diese mit Texten versehene Zeichnung erneut zu veröffentlichen oder anderweitig zu verwenden unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Widerhandlungsfalle.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin innerhalb eines Monates nach Rechtskraft des Urteils die erste Seite der Wochenausgabe für Werbung, eventuell für ein vom Gericht festzusetzendes Inserat unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, eventualiter, den Betrag von Fr. 2200.-- nebst Zins zu 5 % seit 8. Juli 1967 zu zahlen.
4. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Betrag von Fr. 1000.-- an das Internationale Komitee des Roten Kreuzes in Genf für wohltätige Zwecke zu bezahlen.
5. Die Klägerin sei berechtigt zu erklären, das Urteil innerhalb eines Monates nach dessen Rechtskraft auf einer der ersten drei Seiten des Textteiles der Wochenausgabe des Tagesanzeigers unentgeltlich veröffentlichen zu lassen.
Der Antrag der Beklagten ging auf Abweisung der Klage.
Mit Urteil vom 28. Mai 1968 wies das Handelsgericht die Klage im vollen Umfange ab. Der Begründung ist zu entnehmen:
Die Tatbestände des den Namensschutz gewährleistenden Art. 29 ZGB treffen nicht zu. Weder wird der Klägerin das Recht zur Führung des Namens "Club Méditerranée" abgesprochen, noch liegt Namensanmassung vor; denn in der beanstandeten Publikation steht vom Namen der Klägerin nur das Wort "Club", nicht auch das Wort "Méditerranée". Es wird also nicht der Name der Klägerin dazu verwendet, etwas von ihr Verschiedenes zu benennen.
Den allgemeinen Schutz der Persönlichkeit nach Art. 28 ZGB kann die Klägerin, als juristische Person, schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht beanspruchen. Gegen eine solche Rechtseinräumung sprechen sowohl die Entstehungsgeschichte des Art. 28 ZGB wie auch die Systematik dieses Gesetzes. Aber auch der Zweck des Persönlichkeitsrechtes ist bei juristischen Personen nicht gegeben, zumal bei solchen, die, wie die Klägerin, nur wirtschaftliche Interessen verfolgen. - Wollte man sich übrigens einer hievon abweichenden Lehre anschliessen, die auch in der Rechtsprechung beachtet wurde, so wäre die von der Klägerin erhobene Rüge einer unbefugten Verletzung in ihren persönlichen Verhältnissen dennoch zu verwerfen. Aus der Tatsache, dass die beanstandete Publikation auf den Namen der Klägerin und auf den von ihr betriebenen Geschäftszweig anspielt, darf nicht kurzerhand auf eine Beeinträchtigung der Klägerin geschlossen werden. Denn insofern hat diese kein Bedürfnis nach Schutz vor der Öffentlichkeit. Aber auch die Art, wie sich diese Bezugnahme in der vorliegenden Publikation darbietet, erscheint nicht als verletzend. Die Publikation hat nichts anderes zum Thema als einige zur Zeit ihres Erscheinens in hohem Grade aktuelle politische Gegebenheiten. Die Annahme, diese Thematik sei dahin missverstanden worden, die Klägerin stehe in einer besonderen Beziehung zu tyrannischen Regimes oder leite ihre Ferienlager in tyrannischer Weise, ist abwegig. Weder der Publikation als Ganzem noch den einzelnen Zeichnungen und Legenden kann irgend eine Aussage über die Klägerin oder ihre Ferienlager entnommen werden. Es ist nicht zu finden, inwiefern die Publikation hätte Anlass geben können, die Klägerin zu verspotten.
Endlich bestehen keine Anhaltspunkte für den Eintritt eines Schadens. Den Beweis hiefür ist die Klägerin schuldig geblieben.
Schon deshalb kann ein Schadenersatz nicht zugesprochen werden, wie auch immer es sich mit der Frage der Widerrechtlichkeit im Sinne der neben Art. 28 und 29 ZGB angerufenen Art. 41 ff. OR verhalten mag.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung an das Bundesgericht eingelegt und ihre Rechtsbegehren erneuert.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des kantonalen Urteils.
1.- Der vom Handelsgericht auf Fr. 10 000.-- bemessene Streitwert genügt für die Zulässigkeit der Berufung an das Bundesgericht ohne mündliche Parteiverhandlung (Art. 46 und 62 OG). Der vorliegende Streit ist aber nur zum Teil vermögensrechtlicher Natur. In erster Linie geht es um die Verletzung von Persönlichkeits- und Namensrechten. Soweit eine solche Klage etwas anderes als Vermögensleistungen verlangt, handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit, welche nach Art. 44 OG ohne Rücksicht auf die Höhe allfälliger Vermögensinteressen der Berufung unterliegt, und zwar nach Art. 62 Abs. 1 OG mit mündlicher Parteiverhandlung (BGE 91 II 403 Erw. 1 mit Hinweisen).
2.- Die (übrigens unbestrittene) Passivlegitimation der Beklagten, die den Tages-Anzeiger herausgibt und dessen Redaktion besorgt, ist gegeben (BGE 72 II 65; LUDWIG, Schweizerisches Presserecht S. 205; JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960 II S. 257a-260a, mit einer von BGE 72 II 65 abweichenden Begründung).
3.- Die Klägerin beansprucht den Namensschutz des Art. 29 ZGB. Dieser Schutz steht in der Tat auch den juristischen Personen zu. Er ergänzt den obligationenrechtlichen Firmenschutz (HAFTER, N. 6, EGGER, N. 10 zu Art. 53 ZGB; AISSLINGER, Der Namensschutz nach Art. 29 ZGB, Zürcher Diss. 1948 S. 15, 55, 60 und 64; BGE 34 II 114, 42 II 317 Erw. 4, 44 II 83, 52 II 393, 58 II 313, 64 II 120 Erw. 4, 66 II 264, 72 II 147 Erw. 1, 79 II 314 Erw. 3, 80 II 139 Erw. 1 und 284 Erw. 2, 82 II 342 Erw. 3, 83 II 255, 87 II 111, 88 II 31, 90 II 463 Erw.2, 91 II 19, 92 II 278 Erw. 7). Lehre und Rechtsprechung sind heute darüber einig, dass das Recht am Namen zu den Persönlichkeitsrechten gehört, also mit der Person des Berechtigten untrennbar verbunden ist und kein Vermögensrecht darstellt (vgl. GROSSEN, Das Recht der Einzelperson, in Schweizerisches Privatrecht, Band II 1967 S. 339; BGE 80 II 281, 83 II 255, 92 II 270 und 278 Erw. 7). Um der Eigenart seines Gegenstandes willen ist der Namensschutz in Art. 29 ZGB als Sonderfall des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes der Art. 27 und 28 ZGB geregelt.
Wie das Handelsgericht indessen zutreffend ausführt, findet sich das Namensrecht der Klägerin nicht verletzt. Das beanstandete Presseerzeugnis macht der Klägerin die Führung ihres Namens "Club Méditerranée" in keiner Weise streitig. Es besteht also keine Veranlassung zu einer Namensfeststellungsklage nach Art. 29 Abs. 1 ZGB. Es kann sich nur fragen, ob eine Verletzung im Sinne des Abs. 2 daselbst vorliege. Eine unter diese Bestimmung fallende Namensanmassung begeht, wer den Namen eines anderen ohne Befugnis als Bezeichnung für sich selbst oder für eine Sache, etwa zur Benennung einer Zeitschrift oder eines Gerätes, gebraucht (BGE 80 II 140, 82 II 340, 87 II 107). So verhält es sich hier nicht. Der Name der Klägerin kommt im beanstandeten Presseerzeugnis gar nicht vor. Freilich kann auch die Verwendung eines anderen, täuschend ähnlichen Namens eine Verletzung im Sinne des Art. 29 Abs. 2 ZGB darstellen. Das trifft zu, wenn dieser Name, so wie er im Gebrauche steht, geeignet ist, über die Person des Benannten Verwirrung zu stiften und den Träger des nachgebildeten Namens deshalb erheblich in seinen Interessen zu beeinträchtigen (BGE 80 II 145 und 284 Erw. 3, 90 II 464). Hier wird nun zwar als Überschrift ein Phantasiename verwendet, der dem Namen der Klägerin in Klang und Schriftbild ähnlich ist, und den der Verfasser ja auch aus dem Namen der Klägerin abgeleitet hat. Die Überschrift CLUB MEDITYRANNIS bezeichnet jedoch, auf die Gesamtheit der Karikaturen bezogen, die vom Verfasser und Karikaturisten ins Auge gefasste Vereinigung von Staatsmännern, also ein Gebilde, das sich nicht mit der Klägerin verwechseln lässt. Insbesondere hat man es nicht mit einer anderen Reiseunternehmung zu tun, durch oder für welche jener Phantasiename verwendet würde (wie sich denn wohl keine Reiseunternehmung Club Medityrannis benennen liesse). Das im beanstandeten Presseerzeugnis als Überschrift verwendete Wortgebilde hat nun allerdings angesichts des unmittelbar dazu gehörenden Textes einen doppelten Sinn. Der den Titel umrahmende Mitteltext enthält nämlich eine unverkennbar der Klägerin zugeschriebene Einladung zu Ferien in "unseren gut organisierten Lagern". In diesem Zusammenhang erscheint jener Titel als Spottname der Klägerin, indem er hier offensichtlich deren wahren Namen zu ersetzen hat, den er leicht erraten lässt. Allein, wenn die Klägerin dadurch in ein ungünstiges Licht gesetzt wird, so geschieht es nicht, weil ihr (entstellter) Name durch oder für jemand anderes (insbesondere eine andere Reiseunternehmung) verwendet würde. Es kann sich nur fragen, ob dieser Hinweis auf ihre eigene Werbetätigkeit sie in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht gemäss Art. 28 ZGB, namentlich in ihrer Ehre, verletze.
4.- Den allgemeinen Persönlichkeitsschutz glaubt das Handelsgericht den juristischen Personen versagen zu müssen, jedenfalls solchen, die, wie die Klägerin, nur wirtschaftliche Interessen verfolgen. Zu Unrecht. Weder die Entstehungsgeschichte des Art. 28 ZGB noch dessen Stellung im System des Gesetzes rechtfertigen diese Einschränkung seines Anwendungsbereiches. Seinem Zwecke nach verdient das Persönlichkeitsrecht vollends auch den juristischen Personen jeder Art zuerkannt zu werden.
Vor dem Erlass des schweizerischen ZGB war freilich die Ansicht verbreitet, die Rechtsfähigkeit der juristischen Personen sei auf die Vermögensrechte begrenzt (vgl. EGGER, 2. A. N. 9, und HAFTER, 2. A. N. 7 zu Art. 53 ZGB). Das kann jedoch für die Auslegung des neuen Rechtes nicht massgebend sein. Bereits die Erläuterungen zum Vorentwurf, zweite Ausgabe, Band I S. 80 (Bemerkungen zu Art. 71 VE, dem im wesentlichen der geltende Art. 53 ZGB entspricht), erklären, die vorgesehene Gesetzesnorm überlasse es der Praxis, "die nähere Abgrenzung festzusetzen, namentlich in bezug auf die Ehre und das persönliche Empfinden von Schmerz oder Kränkung überhaupt". Man dürfe hier der Zukunft um so eher die Entscheidung überlassen, "als es Sache der Kulturentwicklung ist, zu bestimmen, wie weit hier gegangen werden dürfe". Die erwähnten Autoren (EGGER a.a.O. N. 9-12; HAFTER a.a.O. N.7-9) befürworten denn auch einen umfassenden Persönlichkeitsschutz für die juristischen Personen, unter dem selbstverständlichen, der allgemeinen Umschreibung der Rechtsfähigkeit der juristischen Personen in Art. 53 ZGB entsprechenden Vorbehalt, es könne ein Schutz für diejenigen persönlichen Güter nicht in Frage kommen, welche die juristische Person (im Gegensatz zum Menschen als natürlicher Person) nicht besitzt. In diesem Sinne bejahen den Persönlichkeitsschutz der juristischen Personen auch zahlreiche andere Autoren (vgl. ROSSEL/MENTHA, Bd. I S. 127 Nr. 184; VON TUHR, Allg. Teil des schweiz. OR S. 108; BECKER, N. 12 und OSER/SCHÖNENBERGER N. 17 zu Art. 49 OR, die drei letzten namentlich in bezug auf den Genugtuungsanspruch; JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960 II S. 217a; GROSSEN, La protection de la personnalité en droit privé, ZSR 1960 II S. 4a, Fussnote14; MAURER, Das Persönlichkeitsrecht der juristischen Person bei Konzern und Kartell, Zürcher Diss. 1953 S. 44 und 56 ff.; BÄR, Persönlichkeitsschutz der juristischen Person, ZBJV 1967 S. 100; GUTZWILLER, Das Recht der Verbandspersonen, Grundsätzliches, in Schweizerisches Privatrecht Bd. II 1967 S. 476; besonders eingehend RIESEN, Die Persönlichkeitsrechte der juristischen Personen, Basler Diss. 1955, Maschinenschrift).
Nach der gleichen Richtung entwickelte und festigte sich die Rechtsprechung. Die Wendung bereitete sich schon vor dem Erlass des ZGB vor (BGE 31 II 246 und 32 II 374), und dahin geht auch die Auslegung des neuen Rechtes (vgl. BGE 46 II 425, 52 II 353 und 383 betreffend das Recht auf Achtung und Geltung der Persönlichkeit, wobei namentlich der geschäftliche Ruf als Schutzobjekt nach Art. 28 ZGB bezeichnet wird; 60 II 326 und 64 II 21 Erw. 4, wonach der Genugtuungsanspruch der juristischen Person geschützt wurde; siehe ferner aus der Rechtsprechung über den Boykott BGE 86 II 376, und über die Berücksichtigung des Persönlichkeitsschutzes in Marken- und Firmenrechtsstreitigkeiten vgl. BGE 87 II 46 Erw. 3, 91 II 19, 92 II 309).
Gegen diese weite Auslegung des Art. 53 ZGB lässt sich aus seiner Stellung im Gesetze nichts einwenden. Indem er die juristischen Personen "aller Rechte und Pflichten ..." fähig erklärt, gibt er auch der Zuerkennung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes (nach Art. 27 und 28 ZGB) so gut wie des speziell geregelten Namensrechtes (nach Art. 29 ZGB) Raum, soweit nicht der in Art. 53 ZGB ausgesprochene Vorbehalt Platz greift. Gewiss ist innerhalb des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und der darin enthaltenen einzelnen Ansprüche noch besonders zu prüfen, ob und wie weit sie Eigenschaften voraussetzen, die ihrer Natur nach nur dem Menschen, also der natürlichen Person, zukommen (so bereits BGE 31 II 246/47). Soweit dies jedoch nicht zutrifft, geniesst auch die juristische Person den sog. generellen Persönlichkeitsschutz (vgl. BGE 90 II 318). Insbesondere hat sie Anspruch auf Achtung ihrer geschäftlichen und beruflichen Ehre, auf soziale Geltung (vgl. EGGER, N. 11 zu Art. 53 ZGB). Wie die Klägerin mit Recht bemerkt, ist die juristische Person, will sie sich in ihrer Umwelt behaupten, auf die Achtung ihrer Individualität und des Bildes, mit dem sie an die Öffentlichkeit tritt, angewiesen.
5.- Das Handelsgericht hält dafür, die vorliegende Klage sei, selbst wenn man der Klägerin grundsätzlich den Schutz des Art. 28 ZGB zu gewähren hätte (was nach dem Gesagten zutrifft), unbegründet, weil die beanstandete Presseäusserung gar nichts sie Verletzendes enthalte. Es fehle an jeglicher Aussage über die Klägerin oder ihre Ferienlager. Auch diejenigen Leser, welche den Titel CLUB MEDITYRANNIS mit dem Namen der Klägerin in Verbindung brachten, hätten die Thematik der Publikation - Kritik aktueller politischer Gegebenheiten - nicht missverstehen können.
Diese Betrachtungsweise ist einseitig auf die Zeichnungen und die ihnen beigegebenen Legenden ausgerichtet. Sie berücksichtigt nicht den die Überschrift umrahmenden Mitteltext, der in auffälliger Weise auf die Tätigkeit der Klägerin anspielt. Wäre die Überschrift CLUB MEDITYRANNIS ohne diesen Text hingesetzt worden, so würde sich zwar gleichwohl bei einem Teil der Leser die naheliegende Gedankenverbindung zum Namen der Klägerin einstellen. In diesem Falle hätte man es aber nur mit einer scherzhaften Verdrehung ihres Namens zu einem sie nicht berührenden Zweck zu tun. Es kann offen bleiben, ob sie Grund hätte, sich über ein solches auf ihren Namen aufgebautes Wortspiel in einer Zeitungsseite satirischen Inhaltes zu beschweren. In Wahrheit weist der in Frage stehende Mitteltext der Klägerin selbst eine Rolle zu, welche sie mit dem Hauptthema der Satire, den politischen Gegebenheiten in verschiedenen Ländern, namentlich am Mittelmeer, in eine aktive Verbindung setzt. Der (an sich, auf die Gesamtheit der Karikaturen bezogen, den Club der Machthaber am Mittelmeer bezeichnende) Titel CLUB MEDITYRANNIS verdeckt an dieser zentralen Stelle, wie bereits in Erw. 3 bemerkt, nur leicht den Namen der Klägerin, die sich hier mit einer Einladung zu "Superferien in unsern gut organisierten Lagern rund ums Mittelmeer" an die Leserschaft wendet. Diese reklamehaft aufgezogene, in den Ausruf "Devisen willkommen!" ausmündende Einladung bleibt dem Leser im Gedächtnis haften, auch wenn er sein Augenmerk dann namentlich den Karikaturen und den sie erläuternden Legenden zuwendet. Dies um so mehr, als die meisten Zeichnungen Anspielungen auf den Reise-, Ferien- und Sportbetrieb enthalten und dadurch ebenfalls den Tätigkeitsbereich der Klägerin berühren. Das kommt auch in den Texten zum Ausdruck. Es werden da Worte geprägt wie "Nassersport", "Nasserski", "Unternasserjagd" (für "Wassersport" usw.), und es wird von Massencamping, Fliegen, Segeln, Yachting, Minigolf gesprochen. Überall drängt sich die Gedankenassoziation zu der Reisewerbung des Mitteltextes auf.
Zwar ist es eine Übertreibung, wenn behauptet wird, die Karikaturen hätten beim Leserpublikum den Eindruck erwecken können, bei der Klägerin spiele sich alles unfrei ab, oder ihre Organisation werde (allgemein) ins Lächerliche gezogen, ihr Name und ihre Tätigkeit verunglimpft und verspottet. Jener Werbetext mit der hiebei kaum verhüllten Entstellung ihres Namens bezieht aber einen speziellen Zweig ihrer Tätigkeit in die gesamte Satire ein: die Organisation von Reisen nach den betreffenden tyrannisch regierten Ländern. Der Werbetext lässt die Klägerin als eifrige Förderin solcher Reisen und damit auch als Helferin der abgebildeten Machthaber erscheinen. Die Schlussworte "Devisen willkommen!" konnten beim Leser geradezu den Gedanken aufkommen lassen, die Klägerin leiste jenen Regimes finanzielle Unterstützung, bemühe sich jedenfalls, ihnen Devisen zu verschaffen.
Dass die Klägerin durch diesen dem Titel CLUB MEDITYRANNIS angegliederten Werbetext bei der Leserschaft in ein ungünstiges Licht gesetzt wurde, liegt auf der Hand. Es mag sein, dass es dem Karikaturisten fern lag, sie zu schädigen oder auch nur ihr Ansehen zu beeinträchtigen. Die Klage stützt sich indessen in erster Linie auf Art. 28 Abs. 1 ZGB und setzt insoweit kein Verschulden, sondern bloss die objektive Tatsache einer - unbefugterweise erfolgten - Verletzung in den persönlichen Verhältnissen voraus.
6.- Gemäss ständiger Rechtsprechung ist eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen "unbefugt", wenn sie auf einem "widerrechtlichen" Eingriff beruht. "Unbefugterweise" bedeutet also in Art. 28 ZGB, was auch die vorherrschende Lehre annimmt (vgl. namentlich JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960 II 208a), dasselbe wie "widerrechtlich" in Art. 41 OR (BGE 71 II 191, 80 II 38, 91 II 405 Erw. 3 a). Widerrechtlich ist ein Verhalten, das gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen. Es fallen nicht nur in Gesetzen oder andern Erlassen aufgestellte, sondern auch ungeschriebene Normen in Betracht (vgl. BGE 90 II 279, 91 II 405 Erw. 3a). Gerade im Gebiet der Persönlichkeitsrechte ist man in weitem Masse auf den Ausbau und die Weiterentwicklung des Rechtssystems durch Lehre und Rechtsprechung angewiesen, da Art. 28 ZGB mit der Wendung "Verletzung in den persönlichen Verhältnissen" den Gegenstand des Rechtsschutzes ganz allgemein umschreibt (vgl. GROSSEN, La protection de la personnalité en droit privé, ZSR 1960 II 18 a: "... cette réglementation n'est exhaustive que par sa généralité."; JÄGGI a.a.O. S. 212a/213a, der von den "im gesetzesfreien Raum durch Rechtsfindung entwickelten Regeln" spricht). Der Bestand und Umfang eines Persönlichkeitsrechtes lässt sich in manchen Fällen nur auf Grund umfassender Würdigung der gegebenen Umstände feststellen, da eben Art. 28 ZGB "vorwiegend auf ungeschriebenes Recht verweist, das zu bestimmen hat, ob und in welchem Umfang das grundsätzlich dem absoluten Rechtsschutz unterstellte Persönlichkeitsrecht zu bejahen sei" (MERZ, Die Widerrechtlichkeit gemäss Art. 41 OR als Rechtsquellenproblem, ZBJV 91bis/1955 S. 309/310, unter Hinweis auf EGGER, N. 8/9 und 23 ff. zu Art. 28 ZGB). Das trifft insbesondere dann zu, wenn es gilt, die Gebiete der persönlichen Betätigungsfreiheit des einen gegen den Bereich der unantastbaren persönlichen Sphäre des andern abzustecken (MERZ a.a.O. S. 127; vgl. auch JÄGGI a.a.O. S. 196a: "Das Wechselspiel von Ausschluss- und Eingriffsrechten ..."; GROSSEN a.a.O. S. 28a: "... un intérêt juridique supérieur dont se réclamerait le défendeur").
7.- Hat man es mit einer Veröffentlichung in der Presse zu tun, so ist bei der Anwendung des Art. 28 ZGB den besondern Verhältnissen und der besondern Aufgabe der Presse Rechnung zu tragen. Diese Aufgabe besteht laut der umfassenden Umschreibung in BGE 37 I 388 darin, "dem Leser bestimmte, die Allgemeinheit interessierende Tatsachen zur Kenntnis zu bringen, ihn über politische, ökonomische, wissenschaftliche, literarische und künstlerische Ereignisse aller Art zu orientieren, über Fragen von allgemeinem Interesse einen öffentlichen Meinungsaustausch zu provozieren, in irgendeiner Richtung auf die praktische Lösung eines die Öffentlichkeit beschäftigenden Problems hinzuwirken, über die Staatsverwaltung und insbesondere über die Verwendung der öffentlichen Gelder Aufschluss zu verlangen, allfällige Missbräuche im Gemeinwesen aufzudecken" (was GROSSEN a.a.O. S. 79a kurz wie folgt ausdrückt: "La mission de la presse consiste à informer objectivement ses lecteurs sur les faits d'intérêt général"; vgl. auch FELDMANN, Zur Reform des schweizerischen Presserechtes, ZSR 1948 S. 37a/38a: "die öffentliche Aufgabe, durch die freie Erörterung der öffentlichen Angelegenheiten an der Bildung der öffentlichen Meinung und damit an der Herausarbeitung des Staatswillens mitzuwirken"). Die durch Art. 55 BV gewährleistete Pressefreiheit betrifft zwar ausschliesslich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Bürger und dem Staat. Ob eine Presseäusserung widerrechtlich in die persönlichen Verhältnisse eingreift, ist an sich einzig auf Grund des Art. 28 ZGB in Verbindung mit Art. 41 und 49 OR zu entscheiden. Bei der Prüfung der Frage, unter welchen Voraussetzungen jemand zum Eingriff in die persönlichen Verhältnisse eines andern durch das Mittel der Presse befugt sei - was die erwähnten Vorschriften des Zivilrechts nicht festlegen -, hat sich jedoch das Bundesgericht von jeher auf die Grundsätze berufen, die in Auslegung des Art. 55 BV entwickelt wurden (BGE 55 II 97, 60 II 406 Erw. 4, 71 II 191 f. und 80 II 41 f. Erw. 6b). Für die Heranziehung der Pressefreiheit und für die Berücksichtigung der der Presse in einer freien Gesellschaft zukommenden Rolle als Hilfsmittel zur Bestimmung des Inhalts und der Grenzen der Persönlichkeitsrechte (wobei mitunter von einer Drittwirkung der Grundrechte gesprochen wird) treten grundsätzlich ein: EGGER, N. 10 zu Art. 28 ZGB; GROSSEN, La protection de la personnalité en droit privé, ZSR 1960 II S. 14a ff.; derselbe, Das Recht der Einzelpersonen, in Schweizerisches Privatrecht Bd. II S. 367; JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960 II S. 218a ff., der allerdings bemerkt, die Frage, ob eine unwahre Presseäusserung rechtswidrig sei, werde durch Art. 55 BV nicht näher beantwortet als durch Art. 28 ZGB; H. HUBER, Die Bedeutung der Grundrechte für die sozialen Beziehungen unter den Rechtsgenossen, ZSR 1955 Bd. I S. 173; derselbe, Persönlichkeitsschutz und Pressefreiheit, Gutachten erstattet dem Bundesminister der Justiz, 1960, S. 25-26; LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, 1963, S. 195-197; SCHUMACHER, Die Presseäusserung als Verletzung der persönlichen Verhältnisse, Freiburger Diss. 1960 S. 65, der zwar jeden Einfluss des Art. 55 BV auf das Privatrecht ablehnt, im Ergebnis jedoch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, insbesondere BGE 71 II 192 und 80 II 42, zustimmt. In einem neuen Entscheid (BGE 91 II 408 Erw. 3 f.) lässt das Bundesgericht zwar offen, ob zur Wahrung der Einheit der Rechtsordnung die Bestimmungen des ZGB und des OR über den Schutz der Persönlichkeit im Geiste der Verfassung auszulegen seien, und ob die Grundgedanken der Verfassungsvorschriften über die Freiheitsrechte bei der Bestimmung des Inhaltes und der Grenzen der - vom Gesetz nicht in allen Einzelheiten umschriebenen - Persönlichkeitsrechte zu berücksichtigen seien. Dasselbe Urteil betont aber (am Anfang von Erw. 3e) neuerdings, dass der Richter bei der Auslegung des Art. 28 ZGB "den besondern Verhältnissen der Presse Rechnung zu tragen" hat, "wie er überhaupt in Fällen, in denen sich Rechte und Interessen der einen Partei mit denen der andern nicht vertragen, nach Recht und Billigkeit entscheiden muss, welches Recht vor dem andern zurückzutreten habe (vgl. Art. 4 ZGB)". Die Presse hat nicht ohne triftigen Grund in die persönlichen Verhältnisse Einzelner (und seien es auch juristische Personen) einzugreifen. Anderseits hat der einzelne Rechtsgenosse gewisse durch das öffentliche Interesse hinreichend gerechtfertigte Eingriffe in seine persönlichen Verhältnisse zu dulden.
8.- Ob sich die vorliegende Presseäusserung insoweit im Rahmen des Erlaubten hält, als sie politische Gegebenheiten in satirischer Weise glossiert, braucht nicht geprüft zu werden. Auch dadurch wird die Klägerin nicht verletzt, dass sich die Karikaturen der obersten Reihe gegen den in die betreffenden Länder fliessenden Reisestrom als solchen (also gegen das dorthin reisende Publikum) richten. Dagegen ist (wie bereits in Erw. 5 dargetan) der die Überschrift CLUB MEDITYRANNIS umrahmende zentrale Text dazu geeignet, das Ansehen der Klägerin beim grossen Leserkreis des Tages-Anzeigers zu mindern. Wie in BGE 71 II 193 ausgeführt wird, kann die Presse auf zwei Arten in die persönlichen Verhältnisse eingreifen: entweder durch die Mitteilung von Tatsachen, welche diese Verhältnisse betreffen, oder durch die Würdigung solcher Tatsachen. Das vorliegende Presseerzeugnis berichtet nun in tatsächlicher Hinsicht über die Klägerin nichts an und für sich Unwahres. Zu ihrer Tätigkeit gehört der Natur der Sache nach auch die Werbung durch Inserate, Anschläge usw., und es steht fest, dass sie unter anderem auch Reisen nach den hier in Frage stehenden Ländern organisiert. Wie allgemein bekannt, trifft es auch zu, dass der Bevölkerung und den Regierungen dieser (und anderer) Staaten der Erwerb von Devisen willkommen ist. Indessen entstellt der um den Titel CLUB MEDITYRANNIS gruppierte Werbetext den Sachverhalt insoweit, als er dem Leser nur gerade die Klägerin als zu solchen Reisen einladende Unternehmung vor Augen führt, während sich noch andere schweizerische Unternehmungen mit der Organisation oder Ausführung von Reisen nach den Ländern am Mittelmeer befassen, und zwar gleichfalls ohne Rücksicht auf die im einzelnen Land herrschende Regierungsform. Durch den Schlusspassus des Werbetextes wird sodann der Klägerin - wiederum ihr allein - die eifrige Bemühung zugeschrieben, den in den Karikaturen dargestellten Machthabern in besonderer Weise zu Willen zu sein, ihnen nämlich die so sehr begehrten Devisen zu verschaffen. Auf diese Weise tritt die Klägerin als die einzige oder jedenfalls hauptsächliche schweizerische Reiseunternehmung in Erscheinung, welche für Ferienreisen und Devisenzufluss nach den betreffenden Ländern wirbt. Ausser dieser die Klägerin verletzenden Einseitigkeit der tatsächlichen Darstellung ist die unnötig verletzende Form der in dem ihr zugeschriebenen Werbetext enthaltenen Kritik zu rügen. Die Klägerin wird unter einem verunglimpfenden Decknamen als aufdringliche Propagandistin für eine um ihrer Auswirkungen willen - Förderung tyrannischer Regierungssysteme - üble Sache hingestellt. In dieser Aufmachung musste der Werbetext bei einem grossen Teil der Leser Gefühle der Geringschätzung, ja Abscheu gegen die Klägerin erwecken.
Der auf die Tätigkeit der Klägerin hinweisende Mitteltext überschreitet somit in zweifacher Hinsicht das Mass des Erlaubten. Es bestand kein durch die Presse zu wahrendes öffentliches Interesse an einer solchen Art der Ansehensminderung.
Gewiss darf nicht unbeachtet bleiben, dass man es bei dieser ganzen Zeitungsseite mit einer als Witz und Karikatur dargebotenen Darstellung zu tun hat. Und man mag auch anerkennen, dass "an der Erheiterung des öffentlichen Lebens durch Anlässe wie die Fasnacht, durch satirische Darstellungen überhaupt, sichtlich ein allgemeines, berechtigtes Interesse besteht" (NOLL, Satirische Ehrverletzungen, BJM 1959 S. 3 ff., besonders 10 f.). Es bleibt aber offen, "inwieweit die Ehrverletzung als Mittel zur Wahrnehmung dieses Interesses gebilligt werden kann"; dies muss sich (nach den zutreffenden Ausführungen des genannten Autors) "durch eine genaue Abwägung der verletzten und wahrgenommenen Interessen ergeben". Im vorliegenden Fall wurde das Mass dessen, was sich durch die Aufgaben der Presse rechtfertigen liesse, gegenüber der Klägerin überschritten.
9.- Das Klagebegehren um Feststellung einer solchen Rechtsverletzung stützt sich auf Art. 28 Abs. 1 ZGB, wonach der unbefugterweise in seinen persönlichen Verhältnissen Verletzte auf Beseitigung der Störung klagen kann. Dass eine gerichtliche Feststellung dieser Art unter Umständen als Mittel zur Beseitigung der Störung in Betracht fällt, hat das Bundesgericht von jeher eingeräumt. Die ältere Rechtsprechung nahm jedoch an, Art. 28 Abs. 1 ZGB setze eine zur Zeit der Klageerhebung erst noch bevorstehende oder doch noch fortbestehende Störung voraus. Bei einer ganz in der Vergangenheit liegenden Verletzung der persönlichen Verhältnisse seien dagegen ausschliesslich Ansprüche nach Art. 28 Abs. 2 ZGB in Betracht zu ziehen (BGE 40 II 165). Als Störung im Sinne des Abs. 1 daselbst habe das in die Persönlichkeitsrechte eines anderen eingreifende Verhalten zu gelten, nicht aber die schädigende Folge des bereits geschehenen unbefugten Eingriffes. Ein bereits eingetretener Schaden könne nicht mehr beseitigt, sondern nur nachträglich gutgemacht, ausgeglichen werden. Dafür gebe das Gesetz zwei Rechtsbehelfe: die Leistung von Schadenersatz und Genugtuung (BGE 45 II 107). Unter "Störung" könne zwar nach dieses Wortes allgemeinem Sinne sowohl die störende Handlung wie auch deren Wirkung verstanden werden; der Wortlaut des Art. 28 Abs. 1 ZGB sei also nicht eindeutig. Dagegen gehe aus der Vergleichung dieser Bestimmung mit Abs. 2 und mit Art. 49 OR hervor, dass Art. 28 Abs. 1 ZGB auf Störungen, die schon abgeschlossen sind, keine Anwendung finde. "Die Beseitigung der Wirkungen schon in der Vergangenheit liegender Störungshandlungen aber ist nicht anders möglich als durch Zusprechung von Schadenersatz oder einer Genugtuung..." (BGE 48 II 17 ff.). BGE 52 II 354 hält an dieser Betrachtungsweise fest, grundsätzlich auch BGE 68 II 132/133, jedoch mit einer Ergänzung: "Liegt die Ursache der Störung im Bestand eines jedermann zugänglichen Druckwerkes, so hat man es, obwohl die in der Veröffentlichung des Werkes bestehende Störung abgeschlossen ist, nicht bloss mit der Wirkung einer in der Vergangenheit liegenden Verletzung zu tun, sondern mit einem rechtswidrigen Zustand. Solange dieser besteht, dauert auch die Störung an und ist geeignet, fortwährend neue Störungswirkungen hervorzurufen". Es sei allerdings fraglich, ob ein solcher Zustand herbeigeführt werden könne, wenn der Angriff in Tages- oder Wochenzeitungen erfolgt, welche der Veröffentlichung der Tagesneuigkeiten dienen und nach kurzer Zeit mangels Aktualität nicht mehr gelesen und in der Regel auch nicht aufbewahrt, sondern als Altmaterial verwendet werden.
Indessen stellt, wie JÄGGI (ZSR 1960 II S. 248a/249a) zutreffend bemerkt, das Fortbestehen der Äusserung (Zeitungs- oder Zeitschriftartikel, Zeichnung) und des Äusserungsträgers (Zeitung) allgemein einen eigenen Störungszustand dar, der es ermöglicht, das Geäusserte später aufs neue Dritten bekanntzumachen und das Ansehen des Verletzten neuerdings und bei weiteren Personen zu mindern. Auch verschwindet der Störungszustand nicht mit der Zeit von selbst; nur die relative Bedeutung der ehrverletzenden Äusserung kann nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit fortschreitender Zeit abnehmen. Selbst dies ist nicht sicher; noch nach Jahren und Jahrzehnten können scheinbar vergessene Äusserungen als negatives Element nachwirken (ebenso SCHUMACHER, S. 178). Eine Störung solcher Art besteht auch im vorliegenden Falle fort. Die verletzende Presseäusserung ist zweifellos in der Erinnerung vieler Leser haften geblieben, und manche dürften diese sensationell aufgemachte Nummer oder wenigstens den betreffenden Teil aufbewahrt haben.
Eine Frage für sich ist es, ob die gerichtliche Feststellung einer geschehenen Verletzung als eine Art Genugtuung zu betrachten und aus diesem Grunde an die besonderen Voraussetzungen des Art. 49 OR (auf welchen Art. 28 Abs. 2 ZGB verweist) zu knüpfen sei. KUMMER (Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft nach schweizerischem Recht, S. 42/43) betrachtet zwar eine solche Feststellung als eine Art der Genugtuung. Sie falle aber nicht unter den - einschränkend auszulegenden - Art. 28 Abs. 2 ZGB: Da diese Vorschrift nur eine Form der Genugtuung, nämlich die Leistung einer Geldsumme, erwähnt, seien andere Arten der Genugtuung nicht unbedingt an dieselben Voraussetzungen gebunden. "Nur bei denjenigen Genugtuungsformen, die hinsichtlich ihrer Belastung, ihrer Ächtung des Beklagten einer Geldleistung gleichkommen, wie zum Beispiel die Urteilspublikation oder die ausdrückliche gerichtliche Missbilligung des Verhaltens des Beklagten", rechtfertige sich die Anwendung des Art. 49 ZGB, nicht aber "wo der Kläger nur für sich die Feststellung der Widerrechtlichkeit des geschehenen Eingriffes verlangt".
Ob sich Art. 28 Abs. 2 ZGB in solchem Sinne einschränkend auslegen lässt, bleibe dahingestellt. In Wahrheit bezweckt die von der Klägerin verlangte Feststellung einer Verletzung ihres Persönlichkeitsrechtes nicht, ihr im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB und Art. 49 OR Genugtuung zu verschaffen, sondern sie soll lediglich die fortdauernde Störung auf eine dazu geeignete Weise beseitigen, was nach Art. 28 Abs. 1 ZGB nichts anderes als eben die Rechtswidrigkeit des Eingriffes voraussetzt. Aus dem durch diese Vorschrift gewährten Beseitigungsanspruch lässt sich ein Recht auf gerichtliche Feststellung unter anderem dann herleiten, wenn durch die Störungshandlung ein Zustand geschaffen wurde, der den Verletzten weiterhin in seinen persönlichen Verhältnissen treffen könnte (BGE 91 II 409), was hier nach dem Gesagten der Fall ist. Damit übereinstimmend hebt KUMMER, Der zivilprozessrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechtes, ZBJV 1967 S. 106 ff., bes. 107, den Charakter einer solchen Feststellung im Unterschied zu einer Genugtuung hervor: Es soll "nicht der Gegner zur Satisfaktion gebeugt, noch der Verletzte über schweres Ungemach durch künstliches Erzeugen von Wohlbefinden hinweggebracht, sondern schlicht des Verletzten Ehre reingewaschen werden". Dieser Autor begrüsst die durch das erwähnte Urteil angebahnte Vervollkommnung des Rechtsschutzes. Seine Bemerkung, das Bundesgericht lasse freilich die dogmatische Einordnung noch offen (a.a.O. S. 108 oben), spielt darauf an, dass jenes Urteil die Frage vorbehält, ob und wie weit ein aus dem Beseitigungsanspruch des Art. 28 Abs. 1 ZGB abgeleiteter Anspruch auf gerichtliche Feststellung den von der Rechtsprechung entwickelten Regeln über das Recht auf Feststellung im allgemeinen (BGE 77 II 344, 81 II 466 c, 83 II 197/198, 84 II 398 Erw. 2 und 691 Erw. 2, 90 II 33 Erw. 3, 93 II 16/17) unterstehe (BGE 91 II 409 ff.). Grundsätzlich handelt es sich bei dem Anspruch aus Art. 28 Abs. 1 ZGB nicht um einen Anwendungsfall des allgemeinen Anspruchs auf gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, wie ihn verschiedene Prozessordnungen (namentlich auch Art. 25 BZP) vorsehen und die angeführte neuere Rechtsprechung im Falle der Gefährdung eidgenössischen Privatrechts anerkennt. Vielmehr bildet eine auf Art. 28 Abs. 1 ZGB beruhende gerichtliche Feststellung des Unrechtes an und für sich lediglich ein im Einzelfall als geeignet und gerechtfertigt befundenes Mittel zur Beseitigung der beim Verletzten eingetretenen Störung in den persönlichen Verhältnissen. Während sich eine solche Störung bisweilen durch eine blosse Tathandlung beseitigen lässt (so etwa durch Entfernen des störenden Plakates), erweist sich mitunter eine gerichtliche Feststellung der widerrechtlichen Verletzung zu diesem Zweck als notwendig und ausreichend. Natürlich bedarf es eines schutzwürdigen Interesses des Klägers an einer solchen Feststellung, und es können in diesem Punkte die für die allgemeine Feststellungsklage geltenden Grundsätze in gewisser Hinsicht als Wegleitung dienen.
Im übrigen bleibt auch im Gebiet des Persönlichkeitsschutzes immer noch ein Anwendungsgebiet für die selbständige Feststellungsklage, so etwa, wenn einmal alle andern Klagen ausfallen sollten (was in BGE 91 II 410 Erw. 4 b und 412 Erw. 4 d im Ergebnis bestätigt wird; JÄGGI, S. 191 a), insbesondere wenn es darum geht, bei umstrittener Rechtslage Klarheit zu schaffen, was rechtens sei, und den Verlauf des Persönlichkeitsrechtes an undeutlicher Grenzstelle auszumarchen (so KUMMER, ZBJV 1967 S. 109 unten/110; vgl. auch HAFTER, N. 6 zu Art. 28 ZGB). Die Bedeutung dieser Klagemöglichkeit ist indessen nicht zu überschätzen. Droht eine Störung, so kann der Bedrohte immer auf Unterlassung klagen. Und gegenüber einem beim Kläger hervorgerufenen Störungszustand hilft die Beseitigungsklage, die im vorliegenden Falle in das Begehren um gerichtliche Feststellung der Verletzung des Persönlichkeitsrechtes gekleidet ist.
10. - Zur Wiederherstellung des durch das Presseerzeugnis beeinträchtigten Ansehens der Klägerin genügt es nicht, ihr gerichtlich die Widerrechtlichkeit des Eingriffs in ihre persönlichen Verhältnisse zu bescheinigen. Sie ist entsprechend ihrem zusätzlichen Antrag zu ermächtigen, das Urteil in näher zu bestimmender, angemessener Weise auf Kosten der Beklagten in der Wochenausgabe des nämlichen Blattes veröffentlichen zu lassen. Auch diese Massnahme hat nicht den Charakter einer Genugtuung im Sinne von Art. 49 Abs. 2 OR. Sie ist das der Art der Verletzung - durch eine Presseäusserung - entsprechende Mittel der Beseitigung des Störungszustandes und setzt daher weder Verschulden noch eine besondere Schwere der Verletzung voraus (JÄGGI, S. 251 a/252 a; GROSSEN, Das Recht der Einzelpersonen, a.a.O. S. 368; KUMMER, ZBJV 1967 S. 108 c und 111 III; vgl. auch die Rechtsprechung im Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht: BGE 67 II 59, 79 II 329 und 423, 80 II 149, 81 II 72 und 472, 83 II 262, 84 II 577 und 588, 92 II 269 Erw. 9, 93 II 270 Erw. 8).
Demgegenüber lässt sich unter den gegebenen Umständen auch nicht etwa einwenden, die Veröffentlichung treffe die Beklagte unverhältnismässig schwer (vgl. BGE 45 II 108; dazu JÄGGI, ZSR 1960 II 252 a/253 a, der die Urteilsveröffentlichung ebenfalls dem Gebiete des Beseitigungsanspruches zuweist; vgl. auch BGE 93 II 270 Erw. 8 betreffend die Urteilsveröffentlichung nach Art. 6 UWG). Das vorliegende Urteil spricht denn auch nicht von schwerem Verschulden der Beklagten, sondern stellt lediglich fest, dass die betreffende in einer Wochenausgabe des Tages-Anzeigers enthaltene Presseäusserung "das Persönlichkeitsrecht der Klägerin verletzt". Dies verdient dem Leserkreis des Tages-Anzeigers auch wieder in einer Wochenausgabe dieses Blattes bekannt gemacht zu werden.
11.- Die in Art. 28 Abs. 1 ZGB vorgesehene Klage auf Beseitigung der Störung umfast dem Sinne nach zugleich die Klage auf Unterlassung drohender (bevorstehender oder erneuter) Störung (Botschaft zum Entwurf des ZGB S. 18; BGE 78 II 292 Erw. 3 Abs. 1 am Ende, mit Verweisungen). Der dahingehende Antrag der Klägerin auf Verbot erneuter Veröffentlichung oder anderweitiger Verwendung des beanstandeten Presseerzeugnisses entbehrt jedoch eines zureichenden Grundes. Auf Unterlassung unbefugter Eingriffe in persönliche Verhältnisse (mit Androhung der Überweisung an den Strafrichter gemäss Art. 292 StGB) ist nur zu erkennen, wenn das Verhalten des Beklagten einen solch rechtswidrigen zukünftigen Eingriff ernstlich befürchten lässt. Im vorliegenden Falle hat die beklagte Zeitungsunternehmung oder deren Redaktionsstab nichts getan, was darauf schliessen liesse, es bestehe die Absicht, die satirische erste Seite der Wochenausgabe TA 7 vom 8. Juli 1967 nochmals zu veröffentlichen oder auf andere Weise zu verwenden. Weder ist davon die Rede, dass in der Zwischenzeit etwas Derartiges geschehen wäre, noch besteht ein begründeter Verdacht für die Zukunft. Die Beklagte wird die Widerrechtlichkeit des erfolgten Eingriffs zur Kenntnis nehmen und, wie anzunehmen ist, sich einer erneuten gleichartigen Rechtsverletzung enthalten. Andernfalls bliebe der Klägerin eine neue Klage auf Beseitigung wie auch gegebenenfalls auf Unterlassung vorbehalten.
Es ist nicht gerechtfertigt, das Anwendungsgebiet der Unterlassungsklage dahin zu erweitern, dass eine Wiederholungsgefahr ohne weiteres angenommen würde, solange der Beklagte die Widerrechtlichkeit des begangenen Eingriffes bestreitet. Denn diese Stellungnahme lässt für sich allein nicht auf die Absicht weiterer Eingriffe schliessen. Um zu vermeiden, dass eine ursprünglich begründete Unterlassungsklage, welche im Laufe des Prozesses wegen Wegfalls der Wiederholungsgefahr ihre Berechtigung verliert, nun ohne Rücksicht auf das Interesse des Klägers an der Feststellung der Widerrechtlichkeit der erfolgten und fortbestehenden Störung abgewiesen werden muss (ein von JÄGGI, S. 192 a Anm. 148 erörtertes Problem), erscheint vielmehr als einwandfreies Mittel die grosszügige Zulassung einer Klageänderung (Ersetzung des Unterlassungs- durch ein Beseitigungsbegehren).
12.- Die auf Schadenersatz und Genugtuung gehenden Begehren 3 und 4 sind nicht begründet.
a) Für den Eintritt eines Schadens (also eines materiellen Nachteils, einer Vermögenseinbusse) vermochte die Klägerin keine genügenden Angaben zu machen. Es fehlt an Anhaltspunkten dafür, dass Leser des Tages-Anzeigers durch die beanstandete Satire davon abgehalten wurden, die Dienste der Klägerin in Anspruch zu nehmen. Freilich war der Nachweis eines allfälligen Schadens schwierig. Die Klägerin beruft sich auf Art. 42 Abs. 2 OR, wonach die Abschätzung des nicht ziffermässig nachweisbaren Schadens im Ermessen des Richters liegt, der den gewöhnlichen Lauf der Dinge und die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen zu berücksichtigen hat. Diese Regel bezieht sich in der Tat nicht nur auf die Höhe, sondern auch auf das Vorhandensein des Schadens (BGE 81 II 55 Erw. 5); sie ist auch auf Nachteile zugeschnitten, die der Betroffene in Fällen von Verletzung in den persönlichen Verhältnissen erleidet (BGE 86 II 45 Erw. 4 b). Indessen ist Art. 42 Abs. 2 OR nur anwendbar, wenn der Schaden nicht nachweisbar ist, sei es dass die erforderlichen Beweise fehlen oder dass die Beweisführung dem Kläger nicht zuzumuten ist (BGE 84 II 11 Erw. 2). Im übrigen soll sich dem auf Art. 42 Abs. 2 OR angewiesenen Richter das Vorhandensein eines Schadens mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen. Das trifft hier nicht zu. Man durfte von der Klägerin mindestens den Nachweis verlangen, dass infolge des beanstandeten Presseerzeugnisses Buchungen rückgängig gemacht und Anmeldungen zurückgezogen wurden. So etwas hat die Klägerin aber nicht einmal behauptet; auch nicht, dass im Sommer oder Herbst ein Rückgang der Anmeldungen, ein Stillstand der Entwicklung oder wenigstens eine auffallend niedrigere Zuwachsquote festgestellt worden seien. Der gewöhnliche Lauf der Dinge spricht gleichfalls nicht für den Eintritt eines Schadens. Die Publikation erschien anfangs Juli, in einem Zeitpunkt, als die Ferien bereits im Gange oder jedenfalls die Ferienvorbereitungen bereits getroffen waren. Bis der Zeitpunkt für neue Ferien kam, dürfte die Wirkung der im Mitteltexte stehenden, der Klägerin zugeschriebenen Reisewerbung in weitem Masse abgeklungen sein. Blieb auch gewiss das Ansehen der Klägerin im Leserkreis des Tages-Anzeigers gemindert, so dürfte sich wohl niemand in den folgenden Jahren aus diesem Grunde nicht oder nicht mehr an sie gewendet haben.
b) Für die Zusprechung einer Genugtuung fehlt die von Art. 49 OR geforderte besondere (also qualifizierte) Schwere des Verschuldens (wobei unter Umständen grobe Fahrlässigkeit genügt, BGE 48 II 60, 60 II 409/410, 64 II 21 Erw. 4) wie auch der Verletzung. Wohl nahm die satirische Presseäusserung absichtlich auf den Namen und die Tätigkeit der Klägerin Bezug, und der Karikaturist musste bei einiger Sorgfalt damit rechnen, dass die Klägerin es übel aufnehmen werde, sich auf solche Weise als Propagandistin für Reisen nach despotisch regierten Ländern hingestellt zu sehen, und dass die Publikation Gefühle der Antipathie gegen die Klägerin erwecken werde. Von einem schwerwiegenden Eingriff lässt sich jedoch nicht sprechen, da der Witzcharakter des Ganzen es auch verhinderte, dass die sensationell aufgemachte Einladung zu solchen Reisen mit vollem Ernst zur Kenntnis genommen wurde. Verletzung und Verschulden sind zueinander in Beziehung zu setzen. Im allgemeinen ist das Verschulden um so grösser, wiegt also die Nichtbeachtung der Sorgfaltspflicht um so schwerer, je schwerer die Verletzung ist (BGE 60 II 410 oben mit Hinweisen, 64 II 21 Erw. 4). Hier erscheint weder die Verletzung noch auch, für sich allein genommen, das Verschulden als besonders schwer. Es liegt nichts dafür vor, dass der Karikaturist die Klägerin aus Bosheit, Rache oder ähnlichen Gefühlen in seine Satire einbezogen hätte oder dass er sie allgemein hätte verächtlich machen und ihr Geschäftsgebaren hätte als unreell brandmarken wollen. Als Teil einer Zeitungsseite satirischen Charakters stellt sich der die Klägerin betreffende Text als eine Verletzung dar, die keine andern Ansprüche als denjenigen auf Beseitigung der Störung nach Art. 28 Abs. 1 ZGB entstehen liess.
13.- Die Rechte der Muttergesellschaft, die sich die Klägerin abtreten liess, fallen ausser Betracht; denn in den Rechtsbegehren, und insbesondere im Begehren l'macht die Klägerin nur eigene Rechte geltend. Übrigens sind die Persönlichkeitsrechte grundsätzlich untrennbar mit der Person ihres Trägers verbunden. Gegenstand der Abtretung können nur die damit verbundenen Vermögensrechte (Schadenersatz- und allenfalls Genugtuungsansprüche) sein (BGE 84 II 573; JÄGGI, S. 168 a; GROSSEN, S. 10 a; derselbe, Schweiz. Privatrecht, S. 357; HAFTER, N. 18 und 20, EGGER, N. 50 zu Art. 28 ZGB).
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Mai 1968 aufgehoben und in folgendem Sinn erkannt wird:
a) Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten in der Wochenausgabe des Tages-Anzeigers vom Samstag, den 8. Juli 1967, veröffentlichte, mit Texten versehene und mit "CLUB MEDITYRANNIS" überschriebene Zeichnung das Persönlichkeitsrecht der Klägerin verletzt.
b) Die Klägerin wird ermächtigt, das Urteilsdispositiv innerhalb eines Monats nach dessen Rechtskraft auf einer der ersten drei Seiten des Textteils der Wochenausgabe des Tages-Anzeigers im Umfang einer Viertelsseite unentgeltlich veröffentlichen zu lassen.

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6P.93/2004 (15.11.2004)
6P.93/2004
6S.258/2004 /pai
Beschwerdef�hrer, vertreten durch Advokatin Sandra Sutter-Jeker,
Strafgericht des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, Sch�tzenmattstrasse 20, 4003 Basel.
Art. 9 und 29 Abs. 1 und 2 BV (Wiederaufnahme des Verfahrens,
6S.258/2004
Staatsrechtliche Beschwerde (6P.93/2004) und Nichtigkeitsbeschwerde (6S.258/2004) gegen die Verf�gung des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, vom 4. Juni 2004.
Der im Jahre 1983 geborene X.________ war wegen einer Depression seit dem 27. November 2001 bei Dr. A.________ in Behandlung. Am 28. Januar 2002 suchte er den Arzt im Rahmen eines vereinbarten Termins in dessen Praxis auf und versetzte ihm mit einem mitgebrachten Hammer einen heftigen Schlag auf den Hinterkopf. In der Folge gelang es dem Arzt, den Hammer an sich zu nehmen und X.________ aus der Praxis zu weisen.
Das Strafgericht Basel-Stadt (Dreiergericht) sprach am 9. August 2002 X.________ von der Anklage der versuchten schweren K�rperverletzung in Anwendung von Art. 10 StGB frei und wies ihn gem�ss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in eine Heil- und Pflegeanstalt ein. Das Strafgericht st�tzte sich dabei auf ein psychiatrisches Gutachten der Psychiatrischen Universit�tsklinik Basel (PUK) vom 8. Juli 2002 (nachfolgend: Gerichtsgutachten; kantonale Akten, act. 166).
Am 6. Mai 2003 stellte der Private Ombudsmann gest�tzt auf eine psychiatrische Beurteilung von Dr. B.________ vom 27. Februar 2003 einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens. Der Antrag wurde vom Strafgericht Basel-Stadt mit Verf�gung vom 10. Juli 2003 gem�ss � 192 Abs. 1 StPO/BS abgewiesen, weil die geltend gemachten Tatsachen �berwiegend schon im Urteil gew�rdigt worden und die �brigen geltend gemachten Wiederaufnahmegr�nde offensichtlich ungen�gend seien (act. 269 ff., 276).
Am 5. Februar 2004 beantragte Advokatin Sandra Sutter-Jeker gest�tzt auf ein psychiatrisches Gutachten von Dr. C.________ vom 26. Januar 2004 (nachfolgend: Privatgutachten) unter anderem eine Wiederaufnahme des Verfahrens.
Das Strafgericht Basel-Stadt (Dreiergericht) verf�gte am 4. Juni 2004:
1) Auf das Begehren um Feststellung, dass die Einweisung in den Massnahmevollzug zu Unrecht erfolgt sei, wird nicht eingetreten.
2) Die Frage der Entlassung von Herrn X.________ wurde in einem separaten Verfahren gekl�rt.
3) Das Begehren um Wiederaufnahme des Verfahrens wird gem�ss � 192 Abs. 1 StPO/BS abgewiesen.
4) Es werden keine Kosten erhoben.
5) Die Ausrichtung eines (zus�tzlichen) Honorars als unentgeltliche Verteidigerin wird zufolge offensichtlicher Aussichtslosigkeit des Begehrens abgewiesen.
X.________ erhebt staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde mit den gleich lautenden Antr�gen, das Urteil des Strafgerichts (Ziff. 3 und 5 des Dispositivs) aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, das Verfahren wieder aufzunehmen, sowie ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gew�hren.
In der Vernehmlassung beantragen das Strafgericht und die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt, die Beschwerden abzuweisen.
Nach der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt ist im Wiederaufnahmeverfahren in den F�llen von � 192 Abs. 1 StPO/BS, d.h. wenn das Gericht das Begehren ohne weiteres Verfahren abweist, der kantonale Weiterzug des ablehnenden Entscheids ausgeschlossen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist folglich zul�ssig (Art. 84 Abs. 2 OG).
Die staatsrechtliche Beschwerde ist grunds�tzlich rein kassatorischer Natur (BGE 124 I 327 E. 4a). Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit der Beschwerdef�hrer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragt.
Gem�ss Art. 397 StGB haben die Kantone gegen�ber Urteilen, die auf Grund dieses oder eines andern Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des fr�heren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten zu gestatten. Art. 397 StGB enth�lt einerseits eine Weisung an die Kantone, das Rechtsmittel der Revision zugunsten des Verurteilten wegen neuer erheblicher Tatsachen oder Beweismittel f�r ihre Strafprozessordnungen einzuf�hren, und andererseits einen selbst�ndigen bundesrechtlichen Revisionsgrund zugunsten des Verurteilten im Sinne einer Minimalvorschrift an die Kantone, denen im �brigen die Ordnung dieses Rechtsmittels obliegt (BGE 114 IV 138 E. 3a; 107 IV 133 E. 1b; 106 IV 45 E. 1; zum verfassungsm�ssigen Anspruch vgl. BGE 127 I 133 E. 6).
Nach der entsprechenden Bestimmung von � 189 Abs. 1 lit. d StPO/BS ist ein durch rechtskr�ftiges Urteil beendigtes Strafverfahren unter anderem wieder aufzunehmen, "wenn erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorliegen, die dem Gericht zur Zeit des fr�heren Verfahrens nicht bekannt waren und die als geeignet erscheinen, die Freisprechung einer oder eines Verurteilten oder eine wesentlich geringere Bestrafung herbeizuf�hren". Zum Verfahren bestimmt � 192 Abs. 1 StPO/BS: Sind die geltend gemachten Tatsachen oder Beweismittel schon im rechtskr�ftigen Urteil gew�rdigt, wurde die Wiederaufnahme aufgrund der gleichen Vorbringen bereits fr�her abgelehnt oder sind die geltend gemachten Wiederaufnahmegr�nde offensichtlich ungen�gend, so weist das Gericht das Begehren ohne weiteres Verfahren ab. Gem�ss Abs. 2 dieser Bestimmung wird das Verfahren fortgesetzt, wenn kein Grund zur sofortigen Ablehnung gem�ss Abs. 1 besteht.
Das Strafgericht st�tzt seine Entscheidung auf diesen Revisionsgrund von � 189 Abs. 1 lit. d StPO/BS. Zu dessen Auslegung �ussern sich weder das Strafgericht noch der Beschwerdef�hrer. Es ist zum einen nicht ersichtlich, dass das kantonale Recht mildere Anforderungen an die Wiederaufnahme des Verfahrens stellen w�rde als das Bundesrecht, und zum anderen darf es keine strengeren Anforderungen verlangen. Die Anwendung von � 189 Abs. 1 lit. d StPO/BS ist daher nach den Kriterien von Art. 397 StGB zu beurteilen (vgl. BGE 1P.212/2002 vom 23. Juli 2002, ver�ffentlicht in Pra 2003 Nr. 38 S. 183 und SJ 2003 I S. 13).
3.1 Im Strafurteil vom 9. August 2002 wurden der Geisteszustand des Beschwerdef�hrers, seine Zurechnungsf�higkeit und die Massnahmefrage beurteilt. Das Gericht kam auf Grund des Gerichtsgutachtens und der Befragung der Gutachterin in der Hauptverhandlung zum Ergebnis, es bestehe der Verdacht auf eine beginnende Erkrankung aus dem schizophrenen Formenkreis (nach ICD-10 F20.0), und differenzialdiagnostisch sei eine beginnende katatone Schizophrenie einzubeziehen. F�r den Tatzeitpunkt sei ein erheblich gest�rter Realit�tsbezug anzunehmen. Art und Ausmass der St�rung im Tatzeitraum entspr�chen im Sinne von Art. 10 StGB einer Geisteskrankheit, welche die Einsichts- und Steuerungsf�higkeit so schwer beeintr�chtigt habe, dass eine aufgehobene Zurechnungsf�higkeit angenommen werden m�sse (Urteil S. 6). Die Tat stehe in engem Zusammenhang mit der diagnostizierten psychischen St�rung. Der aktuelle Verlauf der mehrmonatigen Hospitalisation zeige eine deutliche Besserung. Zur Optimierung und Stabilisierung des aktuell bestehenden teilremittierten Zustandsbildes bed�rfe es einer weiteren station�ren Behandlung. Eine ambulante Massnahme k�nne nicht als ausreichend angesehen werden. Es erscheine als geradezu unverantwortlich, den Beschwerdef�hrer - wie es der Verteidiger verlange - ohne besondere Betreuung oder lediglich im Hinblick auf eine ambulante Behandlung nach Hause zu entlassen. Vielmehr erscheine eine station�re Massnahme als unumg�nglich, wobei eine Lockerung der Betreuung zu erfolgen habe, sobald eine solche therapeutisch bef�rwortet werden k�nne (Urteil S. 7 f.).
3.2 Im angefochtenen Urteil wird die Abweisung des Gesuchs um Wiederaufnahme des Verfahrens wie folgt begr�ndet: Die augenf�llige schwere psychische Entwicklungsst�rung des Beurteilten anl�sslich der Gerichtsverhandlung, das Tatvorgehen, das Tatmotiv und die schriftlich und m�ndlich �berzeugenden Ausf�hrungen der Gutachterin, die ebenfalls Unterst�tzung gefunden h�tten im Konsilium durch die Abteilung f�r Kinder- und Jugendpsychiatrie der Universit�t Basel (Borderline-Struktur oder Anfangsstadium einer schizophrenen Erkrankung), h�tten das damalige Gericht in freier Beweisw�rdigung zum Schluss gef�hrt, dass eine beginnende Erkrankung aus dem schizophrenen Formenkreis die Zurechnungsf�higkeit des Beurteilten im Tatzeitpunkt ganz aufgehoben hatte und eine Einweisung in die PUK angezeigt sei. Auch heute l�gen keine erheblichen Tatsachen oder Beweismittel im Sinne von � 189 lit. d StPO/BS vor, die als geeignet erschienen, ein anderes Urteil zu bewirken. Auch das Privatgutachten, das erst bald zwei Jahre nach der Tat erstellt worden sei und zu einem anderen Ergebnis gelange, �ndere nichts an diesem Ergebnis.
3.3 Der Beschwerdef�hrer macht (zusammenfassend) geltend, das Strafgericht wende � 189 lit. d StPO/BS willk�rlich an, weil es das Privatgutachten nicht als neues Beweismittel zugelassen habe. Ein Gericht treffe seinen Entscheid �ber eine station�re Massnahme auf Grund von Gutachten. Nur ein Gegengutachten sei somit geeignet, das dem Entscheid zu Grunde liegende Gutachten zu entkr�ften. Nach dem Privatgutachten sei davon auszugehen, dass es sich bei der im Gerichtsgutachten diagnostizierten Schizophrenie um eine Fehldiagnose handle. Im Privatgutachten werde die Tat mit dem Entwicklungsr�ckstand, verbunden mit einem Affektdurchbruch von vorher in Schach gehaltenen Aggressionen erkl�rt. Diese Diagnose h�tte nicht zur Schuldunf�higkeit, sondern mit gr�sster Wahrscheinlichkeit zur Annahme einer stark verminderten Zurechungsf�higkeit gef�hrt. Er h�tte, auch angesichts seines jugendlichen Alters, mit Sicherheit nicht mit einer unbedingten Gef�ngnisstrafe rechnen m�ssen. Da er aber auf Grund des Gerichtsgutachtens f�r schuldunf�hig erkl�rt worden sei, habe das Gericht eine station�re Massnahme gem�ss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB angeordnet. Aus dem Massnahmevollzug sei er erst nach zweieinhalb Jahren ins Wohnexternat entlassen worden. Eine probeweise Entlassung werde im Herbst 2004 gepr�ft. Diese Dauer des Freiheitsentzugs stehe in keinem Verh�ltnis zur Strafe, mit welcher er bei Annahme einer stark verminderten Zurechnungsf�higkeit h�tte rechnen m�ssen. Die Wiederaufnahme des Verfahrens k�nne selbst bei einer allf�lligen Verurteilung f�r ihn nur von Vorteil sein (Beschwerde S. 15).
Bei der Wiederaufnahme des Verfahrens wird haupts�chlich zwischen dem Bewilligungsverfahren und dem wieder aufgenommenen Verfahren unterschieden (vgl. BGE 116 IV 353 E. 4b). Im Bewilligungsverfahren ist zu entscheiden, ob die Voraussetzungen einer Wiederaufnahme vorhanden sind. Dies setzt nicht voraus, dass die neuen Tatsachen bewiesen werden. Vielmehr ist nach der neueren Rechtsprechung eine Wiederaufnahme des Verfahrens zu bewilligen, wenn ein Novum geeignet ist, die tats�chliche Grundlage des zu revidierenden Urteils so zu ersch�ttern, dass ein wesentlich milderes Urteil m�glich ist. Dabei ist an die Voraussetzung des wesentlich milderen Urteils kein strenger Massstab anzulegen. M�glich ist eine �nderung des fr�heren Urteils, wenn sie sicher, h�chstwahrscheinlich oder wahrscheinlich ist (BGE 122 IV 66 E. 2a; 120 IV 246 E. 2b; 116 IV 353 E. 2a und 5a).
Neue Gutachten gelten nach der Rechtsprechung nicht als neue Beweismittel im Sinne von Art. 397 StGB, wenn sie als Revisionsgrund angerufen werden, um eine im fr�heren Verfahren geltend gemachte, aber nicht als erwiesen angenommene Tatsache darzutun. Dagegen kann die Wiederaufnahme des Verfahrens auf ein neues Gutachten gest�tzt werden, wenn es geeignet ist, eine neue Tatsache zu beweisen (BGE 101 IV 247 E. 2; kritisch und weitergehend Hans Walder, Die Wiederaufnahme des Verfahrens in Strafsachen nach Art. 397 StGB, insbesondere auf Grund eines neuen Gutachtens, in: Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, Bern 1979, S. 352 f.). Dabei kann es sich auch um ein Privatgutachten handeln (BGE 73 IV 43 E. 3). Ein solches dient dann gerade dazu, die Parteibehauptung zu erh�rten. Privatgutachten gelten denn auch als Bestandteil der Parteivorbringen (BGE 127 I 73 E. 3f/bb). Ein Gutachten kann somit Anlass zur Wiederaufnahme geben, wenn es neue Tatsachen nachweist oder darzutun vermag, dass die tats�chlichen Annahmen im fr�heren Urteil ungenau oder falsch waren (Stephan Gass, Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 397 N. 61; Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Auflage, Basel 1999, � 102 N. 19; G�rard Piquerez, Proc�dure p�nale suisse, Z�rich 2000, S. 755 N. 3523; Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Z�rich 2004, N. 1152). Ein neues Gutachten kann somit nicht bereits einen Revisionsgrund abgeben, nur weil es eine vom fr�heren Gutachten abweichende Meinung vertritt. Es muss vielmehr mit �berlegenen Gr�nden abweichen und klare Fehler des fr�heren Gutachtens aufzeigen, die geeignet sind, die Beweisgrundlage des Urteils zu ersch�ttern. Ob dies der Fall ist, h�ngt davon ab, welche Tatsachen direkt oder indirekt in Frage gestellt oder welche neuen Tatsachen bewiesen werden (Walder, a.a.O., S. 356). Dies muss im Einzelfall gepr�ft werden.
Neu bzw. nicht bekannt sind demnach Tatsachen und Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des fr�heren Verfahrens nicht bekannt waren, d.h. ihm �berhaupt nicht in irgendeiner Form zur Beurteilung vorlagen. Sie m�ssen nur f�r das Gericht, nicht aber f�r den Gesuchstellenden neu sein (BGE 120 IV 246 E. 2a; 116 IV 353 E. 3a). Dabei ist Tatfrage, ob eine Tatsache oder ein Beweismittel dem Sachrichter bekannt war oder neu ist; ebenso, ob eine neue Tatsache oder ein neues Beweismittel geeignet ist, die tats�chlichen Grundlagen des Urteils zu ersch�ttern, dessen Revision verlangt wird. Rechtsfrage ist dagegen, ob die voraussichtliche Ver�nderung der tats�chlichen Grundlagen rechtlich relevant ist, d.h. zu einem im Schuld- oder Strafpunkt f�r den Verurteilten g�nstigeren Urteil f�hren kann (BGE 116 IV 353 E. 2b; 122 IV 66 E. 2a). Der Grundsatz des rechtlichen Geh�rs verpflichtet die Beh�rde, sich mit diesen Fragen im Urteil auseinander zu setzen und ihren Entscheid zu begr�nden (vgl. BGE 126 I 97 E. 2b).
Im Privatgutachten wird bez�glich der testpsychologischen Befunde des Gerichtsgutachtens ausgef�hrt, die Diagnose erscheine unwissenschaftlich, forciert und von den Testresultaten her v�llig aus der Luft gegriffen. Weder der psychopathologische noch der testpsychologische Befund spr�chen f�r diese Diagnose. Vor dem Hintergrund dieser Fehldiagnose liessen sich die prognostischen Aussagen des Gerichtsgutachtens auch relativieren. Der Beschwerdef�hrer habe von Anfang an nicht die Kriterien erf�llt, die f�r diese schwere Diagnose erf�llt sein m�ssten (Beschwerde S. 6 f.; Privatgutachten S. 12 und 15). Vielmehr sind nach dem Privatgutachten mehrere Diagnosen zu stellen, welche alle als Folge eines komplexen Entwicklungsr�ckstandes zu verstehen seien, n�mlich: eine neurotische Intelligenz- und Leistungshemmung (welcher Begriff sich im ICD-10 nicht unterbringen lasse) sowie eine sexuelle Identit�tskrise (ICD-10 F66.0) und eine soziale Phobie (ICD-10 F40.1). Der Massnahmevollzug erscheine daher unzweckm�ssig. Die Amnesie habe der Beschwerdef�hrer vorget�uscht. Die Straftat sei als Affektdurchbruch eines affektiv Retardierten zu verstehen (Privatgutachten S. 6 f. und 15).
Somit behauptet der Beschwerdef�hrer gest�tzt auf das Privatgutachten im Wesentlichen eine vorget�uschte Amnesie und eine Fehldiagnose im Gerichtsgutachten (weshalb das Gericht f�r die Beurteilung des Geisteszustandes, der Zurechnungsf�higkeit und der Massnahme von unzutreffenden tats�chlichen Grundlagen ausgegangen sei). Zun�chst ist indessen festzustellen, dass das Gericht im Strafurteil vom 9. August 2002 entgegen dem Vorbringen des Beschwerdef�hrers nicht etwa deshalb die station�re Massnahme angeordnet hatte, weil es den Beschwerdef�hrer f�r schuldunf�hig erkl�rt hatte (oben E. 3.3), sondern weil es eine ambulante Massnahme angesichts des im Urteilszeitpunkt bestehenden Zustandsbildes als nicht ausreichend und nicht verantwortbar ansah (oben E. 3.1). Hingegen ging das Gericht auch von der Aussage des Beschwerdef�hrers aus, dass er sich selbst an das Ereignis nicht zu erinnern verm�ge (Urteil S. 3). Im Gerichtsgutachten wurde dazu ausgef�hrt, dass Ausmass und Vollst�ndigkeit der Amnesie variieren k�nnen, dass der Beschwerdef�hrer zum Teil eine nicht ganz vollst�ndige Amnesie f�r den Tatzeitraum und einige Stunden vor der Tat beklage und dass Erinnerungsl�cken auch auf Verdr�ngung beruhen k�nnten oder auch darauf, dass der Beschwerdef�hrer nur bedingt oder gar nicht bereit sei, etwas von sich preiszugeben (Gerichtsgutachten S. 12). Das Gericht nahm eine Aufhebung der Zurechnungsf�higkeit an und folgte damit der Schlussfolgerung des Gerichtsgutachtens, die im Zusammenhang mit der diagnostizierten St�rung steht (Gerichtsgutachten S.13). Das Gericht hat somit die Frage der Amnesie im Tatzeitpunkt beurteilt. Dabei hat es die damalige Aussage des Beschwerdef�hrers ber�cksichtigt und damit auch deren Gegenteil (dass es sich um eine Schutzbehauptung handeln k�nnte) verworfen. Beim heutigen Vorbringen handelt es sich daher nicht um eine neue Tatsache. Neu sind n�mlich nur solche Tatsachen, die dem erkennenden Gericht in keiner Weise vorgelegen haben, auch nicht als Hypothese (BGE 80 IV 40 S.42; 122 IV 66 E. 2a; Walder, a.a.O., S. 344). Dieses Vorbringen l�uft somit insoweit bloss darauf hinaus, das fr�here Beweismaterial nochmals zu �berpr�fen. Stehen dagegen neue Beweismittel zur Verf�gung, so kann die Wiederaufnahme ihretwegen zul�ssig sein, nicht weil die behauptete Tatsache neu w�re (BGE 80 IV 40 S. 42). Neu w�re also ein Beweismittel, das diese Tatsache nunmehr zu belegen verm�chte, wobei es sich allerdings auf Tatsachen bezieht, die schon Gegenstand des fr�heren Verfahrens waren (Walder, a.a.O., S. 345). Ein solches Beweismittel legt der Beschwerdef�hrer mit dem eingereichten Privatgutachten vor. In ihm wird eine Amnesie ausgeschlossen und eine Fehldiagnose des Gerichtsgutachtens behauptet.
Das Strafgericht verneint ohne n�here Begr�ndung das Vorliegen von (neuen) erheblichen Tatsachen oder Beweismitteln (oben E. 3.2). Die geltend gemachten Wiederaufnahmegr�nde erscheinen aber nicht offensichtlich ungen�gend (vgl. � 192 Abs. 1 StPO/BS; oben E. 2), so dass die Frage ohne weitere Begr�ndung bereits im Zulassungsverfahren verneint werden kann. Das Strafgericht setzt sich mit den massgeblichen Tat- und Rechtsfragen (oben E. 4) nicht in einer nachvollziehbaren Weise auseinander. Es l�sst sich daher mangels hinreichender Begr�ndung im Rahmen des staatsrechtlichen Verfahrens nicht abschliessend pr�fen, ob die Verweigerung der Wiederaufnahme haltbar ist, ob also das Strafgericht ohne Willk�r einen Grund zur sofortigen Ablehnung des Revisionsgesuchs im Sinne von � 192 Abs. 1 StPO/BS annehmen durfte. In einem Entscheid m�ssen wenigstens kurz die �berlegungen genannt werden, von denen sich die Beh�rde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid st�tzt (BGE 126 I 97 E. 2b). Diese Begr�ndungspflicht, die Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Geh�r im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV ist, hat das Strafgericht verletzt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begr�ndet und gutzuheissen.
Hingegen liegt in der Verweigerung der Wiederaufnahme als solcher weder eine Rechtsverweigerung noch eine Verletzung des rechtlichen Geh�rs (Beschwerde S. 14 ff. und 16 f.). Denn das Strafgericht hat in der Sache entschieden.
Der Beschwerdef�hrer beantragt schliesslich die Aufhebung des angefochtenen Urteils im Umfang der Ziff. 5 des Dispositivs. Darin wurde die Ausrichtung eines (zus�tzlichen) Honorars als unentgeltliche Verteidigerin zufolge offensichtlicher Aussichtslosigkeit des Begehrens abgewiesen. Weil diese Entscheidung der Hauptsache, n�mlich der Ablehnung der Wiederaufnahme, folgte, ist die Beschwerde auch in diesem Punkt gutzuheissen.
Das Urteil des Strafgerichts vom 4. Juni 2004 ist somit in den Ziff. 3 und 5 des angefochtenen Dispositivs aufzuheben. Mit der Gutheissung der Beschwerde ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden. Es sind keine Kosten zu erheben. Der Kanton Basel-Stadt hat die Rechtsvertreterin des Beschwerdef�hrers angemessen zu entsch�digen (Art. 159 OG).
Mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils ist die eidgen�ssische Nichtigkeitsbeschwerde gegenstandslos geworden und am Gesch�ftsverzeichnis abzuschreiben. In diesem Fall werden praxisgem�ss weder Kosten erhoben noch Entsch�digungen ausgerichtet.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 4. Juni 2004 wird im Umfang der Ziff. 3 und 5 des Dispositivs aufgehoben.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird als gegenstandslos geworden am Gesch�ftsverzeichnis abgeschrieben.
Der Kanton Basel-Stadt hat die Rechtsvertreterin des Beschwerdef�hrers, Advokatin Sandra Sutter-Jeker, f�r das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde mit Fr. 3'000.-- zu entsch�digen.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdef�hrer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und dem Strafgericht des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, schriftlich mitgeteilt.

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