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Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht: 16 U 110/17 Kart
Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht : 16 U 110/17 Kart
16 U 110/17 Kart
Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen I des Landgerichts Kiel vom 29. September 2017 wird zurückgewiesen.
Die Parteien streiten um die Vergabe neuer Wegenutzungsverträge nach § 42 Abs. 2 EnWG für den Betrieb der Strom- und Gasnetze auf dem Gemeindegebiet der Verfügungsbeklagten.
Gegenwärtig werden die Netze - auf der Grundlage an sich Ende 2014 ausgelaufener Konzessionsverträge - noch von der Verfügungsklägerin weiterbetrieben.
Im Zuge eines ersten Vergabeverfahrens beschloss die Stadtvertretung der Verfügungsbeklagten, sich daran mit einem eigenen, noch zu gründenden Stadtwerk - der Stadtwerke B. (SWB) - zu beteiligen, dies alsbald mit der Maßgabe, dass die Netze an einen Kooperationspartner verpachtet würden, den sie später - die Verfügungsklägerin hatte sich dafür vergeblich beworben - in der V. Stadtwerke Netz GmbH (VS Netz), einer Tochtergesellschaft der V. Stadtwerke Netz GmbH (VSG) fand, einem Zusammenschluss der Stadtwerke R., M. und Bad O.. Im November 2014 beschloss die Verfügungsbeklagte auf der Grundlage eines 14 Unterkriterien umfassenden Katalogs (5 Kriterien für die mit 70 Punkten versehenen „Ziele nach § 1 EnWG“, 9 für die mit 30 Punkten versehenen „kommunalfreundlichen Regelungen des Konzessionsvertrages“) die Vergabe an die Stadtwerke, deren Angebot beim Stromnetz mit 984 : 863 Punkten und beim Gasnetz mit 990 : 873 Punkten vor der hiesigen Verfügungsklägerin gelegen habe. Das Landgericht Kiel (Urteil vom 13. Februar 2015, 14 O 111/14 Kart, Anlage ASt 2) untersagte diese Vergaben wegen unzureichend differenzierter und damit intransparenter Auswahlkataloge.
Dem danach betriebenen, hier streitgegenständlichen neuen Vergabeverfahren legte die Verfügungsbeklagte nunmehr einen Katalog zugrunde, der, von ihren das Vergabeverfahren begleitenden jetzigen Prozessbevollmächtigten, einer auf die Beratung von Kommunen und kommunalen Unternehmen spezialisierten Kanzlei, entwickelt, 43 sog. Unter-Unterkriterien (26 bezüglich der mit 70% gewichteten Sicherstellung der Ziele des § 1 EnWG und 17 für die mit 30 % gewichtete Rücksichtnahme auf Belange der örtlichen Gemeinschaft im Konzessionsvertrag) umfasste (vgl. die ersten Verfahrensbriefe vom 7. Oktober 2015, Anlage ASt 17 und ASt 18, in welchen die Kriterien auf 3 ½ Seiten erläutert werden und zur Bewertung mitgeteilt wird, dass
jedes Unter-Unterkriterium auf einer Skala von 0 bis 10 Punkten relativ, d. h. wertend verglichen würde, wobei das jeweils beste Angebot 10 Punkte und die übrigen Angebote eine der qualitativen Abweichung entsprechende niedrigere Punktzahl erhalten sollten.
Nach den weiteren Angaben in den ersten Verfahrensbriefen, die im Kopf den Bürgermeister, Finanz-/Liegenschaftsabteilung führen und von Herrn S1 als büroleitendem Beamten unterzeichnet worden sind, sollten erste indikative Angebote an die Stadt, Frau Anette G1, übermittelt werden, die im Briefkopf auch als Auskunftsperson mit Durchwahl und E-Mailadresse genannt ist. Frau G1 ist nach dem Verwaltungsgliederungsplan der Stadt (Anlage ASt 5) mit der Aufgabe „Neues kommunales Rechnungswesen“ der Abteilung Finanzen und Gebäudewirtschaft zugeordnet, deren Leiter der Kämmerer T1 ist, der zugleich als Geschäftsführer der Stadtwerke B. GmbH fungiert. Nach einigen Briefwechseln betreffend einzelne Kriterien und die Bewertungsmethode, die die Verfügungsbeklagte zu Ergänzungen bei der Erläuterung der Bewertungsmethode veranlassten (Anlagen ASt 23 und ASt 24, danach bei der qualitativen Bewertung im Vergleich zum besten Angebot für ein überdurchschnittliches 7 - 9, ein durchschnittliches 4 - 6 und ein unterdurchschnittliches 1 - 3 Punkte), einem indikativen Angebot und einem Verhandlungsgespräch im Februar 2016 reichte die Verfügungsklägerin zwei rund 100 Seiten starke verbindliche Angebote (Anlagen ASt 42 und 43) ein. Unter dem 17. Oktober 2016 erstellten die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten - die Rechtsanwälte P1 und Dr. T2 - Stellungnahmen (Anlagenband), in denen sie die beiden verbindlichen Angebote - der Verfügungsklägerin sowie der SWB - bewerteten. Hinsichtlich des Stromnetzes gelangten sie auf 44 Seiten zu einer Punkteverteilung von 966 : 905 (+ 61) zugunsten der SWB, für den Gasbereich auf 41 Seiten zu einer Verteilung von 973 : 892 (+ 81), ebenfalls zugunsten der SWB. Nach Beratung des Haupt- und Sozialausschusses beschloss, dem folgend, die Stadtvertretung am 8. Dezember 2016, die beiden Konzessionen an die SWB zu vergeben.
Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 13. Februar 2017 hat die Antragstellerin begehrt, der Verfügungsbeklagten die Umsetzung dieser Entscheidungen strafbewehrt zu untersagen, weil sie, die Verfügungsklägerin, dadurch diskriminiert werde. Es habe, was das Verfahren angehe, schon an einer genügenden personellen und organisatorischen Trennung zwischen der Verfügungsbeklagten als Bieterin und der vergabeleitenden Stelle gefehlt. Daneben seien die Auswahlkriterien intransparent gewesen, ebenso die Bewertungsmethode, die überdies auch nicht nach dem Stand der zweiten Verfahrensbriefe (ASt 23 und 24) durchgeführt worden sei, und seien die Kriterien - namentlich der Effizienzwert - von vornherein fehlerhaft gewichtet gewesen. Schließlich habe die Verfügungsbeklagte bei der Bepunktung die Grenzen ihres Beurteilungsspielraumes überschritten.
Mit Beschluss vom 15. Februar 2017 (Bl. 92) hat das Landgericht die einstweilige Verfügung antragsgemäß erlassen; die von der Verfügungsbeklagten zuvor eingereichten Schutzschriften (100 AR 245/16 und 246/16) sind ihm erst nach dem Erlass vorgelegt worden (vgl. Vermerk Bl. 95R).
Mit ihrem Widerspruch vom 16. Mai 2017 (Bl. 106) hat die Verfügungsbeklagte begehrt, den landgerichtlichen Beschluss aufzuheben und den Verfügungsantrag zurückzuweisen. Sie hat geltend gemacht, das Vergabeverfahren halte in förmlicher und materieller Hinsicht den Anforderungen der aktuellen Rechtsprechung stand. Vergabestelle sei der - unstreitig alle Schreiben unterzeichnende - Büroleiter S1 gewesen. Frau G1, die auch schon das erste Konzessionsverfahren begleitet habe und Herrn S1 als unterstützende Mitarbeiterin zugeordnet worden sei, sei bis Ende Dezember 2014 ausschließlich in der Haupt- und Ordnungsabteilung angesiedelt gewesen; ab 2015 sei sie dem Geschäftsbereich Finanzen und Wirtschaft zugewiesen gewesen, die ihr verbleibenden Sachbereichsaufgaben für die Konzessionsvergabe und die diesbezügliche Unterordnung unter Herrn S1 seien davon aber unberührt geblieben. Sämtliche Vorgänge um die Konzessionsvergabe seien nur ihr und Herrn S1 zugänglich gewesen (Bl. 112f.). Das gelte namentlich für beiden Auswertungsgutachten, die nach bestem Wissen und Gewissen und ohne Vorfestlegung erstellt worden seien und die inhaltlich weit über das nach der Rechtsprechung Erforderliche hinaus gingen (Bl. 162f.); ohnehin stehe ihr ein weiter Beurteilungsspielraum zu (Bl. 164f.), den sie keinesfalls überschritten habe (Bl. 165ff.).
Das Landgericht hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juli 2017 mit dem angefochtenen Urteil die einstweilige Verfügung vom 15. Februar 2017 aufgehoben und den Antrag auf Erlass einstweiliger Verfügungen zurückgewiesen. Der Verfügungsbeklagten seien weder Verfahrensfehler noch eine im Ergebnis die Verfügungsklägerin ohne sachlichen Grund benachteiligende Auswahlentscheidung vorzuwerfen.
Die verfahrensleitende Stelle sei neutral gewesen. Es sei glaubhaft, dass die Bürgermeisterin sich weder an dem Auswahlverfahren beteiligt habe noch für die SWB bei der Bewerbung tätig geworden sei. Verfahrensleitende Stelle sei ihr Büroleiter gewesen. Dessen Beeinflussung sei nicht zu besorgen. Frau G1 habe, wie glaubhaft dargelegt, keine inhaltlichen Kompetenzen gehabt, und es sei auch insofern kein organisatorisch bedingter Informationsfluss zu befürchten gewesen.
Die Gewichtung der Auswahlkriterien (70 : 30) sei nicht zu beanstanden. Das fundamentale Kriterium der Versorgungssicherheit werde mit 26% angemessen bewertet. Bei wohl für angemessen erachteter Berücksichtigung der Effizienz mit 10 Punkten (regulatorischer Effizienzwert 6, Kosteneffizienz 2, Vermeidung von Netzverlusten 1, Weiterentwicklung des Netzes zu intelligentem Netz 1) handele es sich beim regulatorischen Effizienzwert nicht um einen so wesentlichen Indikator für die Effizienz, dass er zwingend aufgeführt werden müsse, weswegen der Gemeinde eine angeblich zu geringe Bewertung schon nicht vorgeworfen werden könne. Ihm komme als eine Momentaufnahme mit Relevanz nur für einige Regulierungsperioden (und nicht die gesamte Vertragslaufzeit) und wegen der Möglichkeit der Verzerrung durch hohe Investitionen im Basisjahr nur beschränkte Aussagekraft zu.
Die Auswahlkriterien seien - so, dass die Unternehmen hätten erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Entscheidung ankomme - hinreichend transparent. Im Sinne eines Ideenwettbewerbs sei eine sog. funktionale Beschreibung der Aufgabenerfüllung zulässig. Hier seien sämtliche in den Gewichtungskatalogen aufgeführten Kriterien für die fachkundigen Bewerber verständlich; sie bildeten eine sachgerechte Grundlage für die Erstellung der Angebote. Angesichts des offensichtlich gut konkurrenzfähigen Angebots der Verfügungsklägerin sei auch nicht ersichtlich, dass sie in irgendeiner Weise irregeleitet worden sei.
Nicht zu beanstanden, sondern allgemein anerkannt sei auch die sog. relative oder vergleichende Bewertungsmethode. Es dürfe lediglich nicht - wie hier nicht - zu einer Verzerrung durch die Einführung starrer Stufen kommen.
Schließlich sei auch die Auswahlentscheidung rechtmäßig getroffen worden. Der Gemeinde stehe ein weiter Beurteilungsspielraum zu; es sei nicht Aufgabe des Gerichts, seine Bewertung an die Stelle der Gemeinde zu setzen, weshalb es auf die Frage, ob einzelne Details besser oder schlechter hätten bewertet werden können, nicht ankomme. Die Auswahlentscheidung dürfe nur darauf hin geprüft werden, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden sei, von keinem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden sei, keine sachwidrigen Erwägungen eingeflossen seien und sich die Wertungsentscheidungen im Rahmen der Gesetze und allgemein gültiger Beurteilungsmaßstäbe hielten. Dass in der Stellungnahme die Angebote nicht vollständig, sondern schwerpunktmäßig und wertend dargestellt würden, führe nicht zu einem Informationsdefizit des Entscheidungsorgans, weil dieses bereits vorab direkt von der Verfügungsklägerin informiert worden sei. Gegen das Durchschlagen sach- oder gesetzeswidriger Erwägungen spreche schon die demokratische Abstimmung nach kontrovers geführter Erörterung in der Stadtvertretung. Schließlich lasse sich aufgrund der Kritik der Verfügungsklägerin an einzelnen Punktevergaben eine Verletzung der Bewertungsmaßstäbe nicht feststellen; aus ihrem Vortrag folge allenfalls, dass einzelne Kriterien möglicherweise auch mit guten Gründen zu ihren Gunsten hätten bewertet werden können. Für bessere Bewertungen der SWB seien jeweils Gründe angegeben, die angesetzten Punkteunterschiede hielten sich innerhalb des eröffneten Beurteilungsspielraums.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Verfügungsklägerin.
Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht, was die Überprüfung der Auswahlentscheidung angeht, unter Bezugnahme auf ein Urteil des OLG Brandenburg vom 22. August 2017, 6 U 1/17 Kart (Anlage ASt 101) darüber hinaus geltend, im Hinblick auf den Verdacht auf manipulative Entscheidungen bei eigener Beteiligung der ausschreibenden Kommune am Wettbewerb sei der Transparenz in der Auswertung nur Genüge getan, wenn die Inhalte der Angebote vergleichend - etwa, wie im förmlichen Vergabeverfahren, in Form eines Bewertungsspiegels - gegenübergestellt und die für die Entscheidung maßgeblichen Punkte nachvollziehbar dargestellt würden (Bl. 354ff.). Sie rügt, die Verfügungsbeklagte habe nicht die nach BGH (Urteil vom 4. April 2017, X ZB 3/17) im Falle qualitativer Zuschlagskriterien erforderliche besonders sorgfältige Benotung vorgenommen (Bl. 356 ff.).
das angefochtene Urteil abzuändern und die einstweilige Verfügung vom 15. Februar 2017 zu bestätigen, also
der Verfügungsbeklagten aufzugeben, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen, auf der Basis des Beschlusses der Stadtvertretung vom 8. Dezember 2016 mit der Stadtwerke B. GmbH
a. einen Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, abzuschließen,
b. einen Wegenutzungsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, abzuschließen,
Die Verfügungsbeklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung.
Nach den dem OLG Brandenburg entgegenstehenden Entscheidungen des OLG Frankfurt, Urteil vom 3. November 2017, 11 U 51/17, S. 24 (Anlage BE 01), OLG Celle, Urteil vom 19. Oktober 2017, 13 U 38/17 Kart (Anlage BE 02) und OLG Koblenz, Urteil vom 11. Mai 2017, U 462/16 Kart, S. 17 f. (Anlage Ag 34) dürften keine überzogenen Anforderungen an die Begründung der Auswahlentscheidung gestellt werden. Hier habe sie sehr viel umfangreicher und detaillierter die Angebote dargestellt, wertend gegenüber gestellt und die Punktevergabe begründet, als das in diesen Fällen (im Fall des OLG Celle im Übrigen ebenfalls eine Auswertung ihrer Prozessbevollmächtigten) der Fall gewesen sei. Was die Sorgfalt angehe, genüge es auch nach Auffassung des BGH, wenn die maßgeblichen Erwägungen dokumentiert würden; es bedürfe nicht der Darstellung aller Angebotsdetails. Entscheidend sei, dass die Gründe im Wesentlichen für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar und plausibel seien (Bl. 431 ff.). Höchst vorsorglich macht sie geltend, dass etwaige einzelne Wertungsfehler und/oder eine unzureichende Transparenz einzelner Wertungsentscheidungen nichts würden daran ändern können, dass die Angebote der SWB jeweils die besseren blieben (Bl. 436); auch wenn an sich das Gericht im Hinblick auf den Beurteilungsspielraum der Gemeinde eine eigene Bewertung nicht vornehmen dürfe, sei doch eine Betrachtung dahin zulässig, welche Bewertung zugunsten der Verfügungsklägerin maximal noch mit ihrem Beurteilungsspielraum vereinbar gewesen sein würde, und es fehle an der Kausalität, wenn auch dann noch das ausgewählte Angebot führend sei (Bl. 514/15).
Zu Recht hat das Landgericht auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten die einstweilige Verfügung vom 15. Februar 2017 aufgehoben und den Antrag der Verfügungsklägerin abgewiesen.
Die das Verfahren und die Ausgestaltung der Vergabekriterien betreffenden Rügen der Verfügungsklägerin greifen sämtlich nicht durch. In der Sache ist die von der Verfügungsbeklagten aufgrund einer qualitativen Bewertung vorgenommene Auswahlentscheidung am Maßstab einer - im Hinblick auf die naturgemäß bestehenden Manipulationsmöglichkeiten gebotenen - strengen Prüfung, die zugleich dem Beurteilungsspielraum der Gemeinde Rechnung trägt, zwar nicht durchgehend nachvollziehbar und plausibel; die einzelnen Bewertungsdefizite wirken sich im Ergebnis jedoch nicht entscheidend aus, da auch danach das Angebot der Stadtwerke im Bereich Strom durchaus noch gut vertretbar als das - geringfügig - Bessere angesehen werden kann. Das gilt erst recht im Bereich Gas, in dem der Vorsprung des Angebots der SWB für die Verfügungsklägerin ersichtlich uneinholbar ist.
Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG haben Gemeinden ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Nach § 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG dürfen solche Verträge höchstens für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden. Nach § 46 Abs. 3 EnWG haben die Gemeinden den durch Zeitablauf notwendig gewordenen Neuabschluss eines solchen Vertrages öffentlich bekannt zu machen. Bei der Auswahl des Unternehmens ist die Gemeinde den Zielen des § 1 verpflichtet. Sofern sich mehrere Unternehmen bewerben, macht die Gemeinde bei Neuabschluss oder Verlängerung von Verträgen nach Absatz 2 ihre Entscheidung unter Angabe der maßgeblichen Gründe öffentlich bekannt. Weitere inhaltliche Vorgaben enthält das Gesetz (in der für den hiesigen Rechtsstreit maßgeblichen Fassung) nicht.
Der Bundesgerichtshof hat diesen Vorschriften sowohl verfahrensbezogene als auch materielle Anforderungen an die Auswahlentscheidung der Gemeinde entnommen (Urteile vom 17. Dezember 2013, KZR 65/12, - Stromnetz Heiligenhafen, juris Rn. 43ff.; KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin, juris Rn. 34ff.):
Das Auswahlverfahren muss so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Nur dann ist gewährleistet, dass diese Entscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das daraus folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden; außerdem ist die Gewichtung der Kriterien offenzulegen, damit die Bewerber erkennen können, wie die einzelnen Kriterien die Entscheidung beeinflussen. Das Diskriminierungsverbot schließt eine Verpflichtung zur Transparenz ein, durch einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherzustellen, dass ein fairer unverfälschter Wettbewerb eröffnet wird und überprüft werden kann, ob das Verbot eingehalten worden ist.
In der Sache ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an den Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren, also an der Gewährleistung einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas. § 1 Abs. 1 EnWG vereint mehrere Einzelziele, die unterschiedlicher Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde zugänglich sind; damit wird auch der Planungshoheit der Gemeinde als einer wesentlichen Ausprägung der Teilnahme der Gemeindebürger an den Angelegenheiten des örtlichen Gemeinwesens Rechnung getragen. Zulässig sind dabei auch Auswahlkriterien, die qualitative Eigenschaften und Unterschiede der Angebote bei Netzbetrieb und Netzverlegung bewerten (BGH, Stromnetz Heiligenhafen, juris Rn. 49; Stromnetz Berkenthin, juris Rn. 49).
Die Gemeinden dürfen bei der Auswahlentscheidung im gesetzlich zulässigen Rahmen auch ihre eigenen Interessen verfolgen (BGH, Stromnetz Heiligenhafen, juris Rn. 52f.). Dabei ist zu beachten, dass mit einer Konstellation, in der eine gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen der Gemeinde und einem Anbieter besteht, in besonderem Maße die Gefahr des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung der Gemeinde und der Verletzung der gesetzlichen Vorgaben für die Bewertungskriterien bei der Konzessionsvergabe verbunden ist (BGH, Stromnetz Berkenthin, Rn. 53).
Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf eine Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (BGH, Stromnetz Berkenthin, Rn. 55).
Dies vorausgeschickt, sind die Vergabeverfahren der Verfügungsbeklagten in Verfahren und Ergebnis zu billigen.
I. Neutralitätsgebot
Das Verfahren der Verfügungsbeklagten ist nicht wegen eines Verstoßes gegen das Neutralitätsgebot zu beanstanden. Ein solcher Verstoß liegt nicht vor.
Wie soeben dargestellt, dürfen sich Gemeinden an dem von ihnen nach dem Willen des Gesetzes zu veranstaltenden „Wettbewerb um die Netze“ auch mit einem eigenen Unternehmen beteiligen wie hier die Verfügungsbeklagte mit der SWB. Da allerdings nach einem allgemeinen, allen Verfahrensordnungen immanenten Grundsatz niemand als Richter in eigener Sache urteilen darf, darf freilich für die vergebende Gemeinde niemand tätig werden, dessen Interessen zugleich mit denjenigen des kommunalen Bieters verknüpft sind. Geboten ist vielmehr eine ausreichende personelle und organisatorische Trennung zwischen der verfahrensleitenden Stelle und dem Bieter (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 19. Juli 2016, Kart U 3/15, Anlage ASt 71, S. 10f.). Im Hinblick auf die Manipulationsgefahr, die bei dem naheliegenden Wunsch der Gemeinde nach einem „Selbsteintritt“ auf der Hand liegt, genügen bereits hinreichende, auf glaubhafte Anknüpfungstatsachen gestützte Zweifel, um einen Verstoß gegen das Neutralitätsgebot zu bejahen (S. 11).
Anhaltspunkte für nach diesem Maßstab beachtliche Zweifel bestehen indes im vorliegenden Falle nicht.
So haben, wie (auf den Vortrag der Verfügungsbeklagten, Bl. 113 - 115, 132f.) in erster Instanz unstreitig gewesen ist, die in der maßgeblichen Zeit amtierenden Bürgermeister, Herr Dr. G2 und Frau K1, die jeweils Mitglieder des Aufsichtsrats der SWB waren bzw. sind, während des Konzessionsverfahrens ihr Aufsichtsratsmandat dergestalt ruhen lassen, dass sie an den Sitzungen der SWB nicht teilgenommen haben, wenn die Konzessionsverfahren thematisiert wurden. Auch haben sie, wie sie durch eidesstattliche Versicherungen (Anlage AG 08 und 09) glaubhaft gemacht haben, an diesbezüglichen Sitzungen der Stadtvertretung nicht teilgenommen. Herr T1, Kämmerer und zugleich Geschäftsführer der SWB, ist, wie sich aus den vorliegenden Unterlagen ergibt, ebenfalls mit dem Vergabeverfahren in keiner Weise befasst gewesen.
Ein Verstoß gegen das Neutralitätsgebot ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die Rolle von Frau G1. Diese kann man vernünftigerweise schon nicht für die Vergabestelle halten bzw. gehalten haben. Förmlich ist ausweislich der Unterlagen die Aufgabe der Verfahrensleitung von dem Büroleiter S1 wahrgenommen worden. Dieser hat alle Schreiben seitens der Kommune gezeichnet. Frau G1 wird, wie aus den ersten Verfahrensbriefen (Anlage ASt 17 und ASt 18) ersichtlich ist, lediglich als die büromäßige Adresse genannt, an die die Angebote zu senden sind. Angesichts der verantwortlichen Unterzeichnung durch Herrn S1 als büroleitendem Beamten lässt sich vernünftigerweise auch nichts anderes allein deshalb annehmen, weil in den dritten Verfahrensbriefen (Anlagen ASt 35 und ASt 36) Übermittlungen an die verfahrensleitende Stelle an Frau G1 zu erfolgen hatten. Inhaltlich versteht sich aus der vielfältigen kritischen Kommunikation über die genaue Gestaltung der Auswahlkriterien und der Bewertungsmethode lebensnah von selbst, dass - was der Verfügungsklägerin nach ihrem eigenen Vorbringen (Bl. 4/5) schon aus dem ersten Vergabeverfahren bewusst war - die inhaltliche Bearbeitung durch die beratende Anwaltskanzlei, namentlich durch die jetzigen Prozessbevollmächtigten, die Rechtsanwälte P1 und Dr. T2, erfolgt ist. Es ist, um nur das eine frühe Schreiben vom 17. November 2015 (Anlagen ASt 21 und 22) heranzuziehen, offensichtlich, dass es nicht der Kämmerer der Stadt B. und erst recht nicht die Verwaltungsangestellte G1 gewesen ist, die sich inhaltlich mit den dort zitierten Gerichtsentscheidungen und der Kommentarliteratur auseinandergesetzt haben.
Irgendwelche konkreten Anhaltspunkte dafür, dass in diese Kommunikation der Verfügungsklägerin mit der Vergabestelle andere Personen als die genannten beiden Verwaltungsleute und die beiden Rechtsanwälte einbezogen worden sind, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Sie ergeben sich insbesondere auch nicht allein daraus, dass (jedenfalls ab dem Januar 2015) Frau G1 (auch) der Abteilung des Herrn T1 zugeordnet war. Freilich besteht in einer recht überschaubaren Organisation, wie sie die Stadtverwaltung einer 16.000-Einwohner-Stadt darstellt, immer eine Möglichkeit für eine informelle Informationsübermittlung. Diese Möglichkeit ist vor dem Hintergrund vielfältiger Kontaktmöglichkeiten und auch wechselnder Zuordnungen ebenso selbstverständlich auch dann gegeben, wenn zwischen Empfänger und Sender aktuell keine hierarchische Beziehung besteht. Irgendwelche Mitarbeiter ihres überschaubaren Personals muss die Stadt nun einmal mit der anfallenden Aufgabe betrauen, und es kann vorderhand nicht als fehlerhaft erscheinen, damit Frau G1 zu befassen, die unstreitig auch in dem vorangegangenen Vergabeverfahren bereits tätig war. Ohne dass es einer näheren Aufklärung bedürfte, ob, wie die Verfügungsklägerin bezweifelt, Frau G1 tatsächlich weisungs- und disziplinarrechtlich allein Herrn S1 unterstellt gewesen ist oder nicht, und ohne nähere Aufklärung auch dazu, wie denn genau die Verfügungsbeklagte nun die bestrittene Weitergabe von Vorgängen „von Hand zu Hand“ verfügt und umgesetzt hat: Es gibt für einen Verstoß gegen das Neutralitätsgebot keinen hinreichenden Anhalt; es ist durch keinen Umstand konkret auch nur annähernd wahrscheinlich gemacht, dass es, sei es auf Weisung oder - so die Verfügungsklägerin Bl. 345, passim - in vorauseilendem Gehorsam, irgendeinen Informationsfluss von Frau G1 an Herrn T1 oder die Bürgermeisterstelle gegeben haben könnte. Insbesondere ergeben die ausweislich der Auswertungsgutachten im Einzelnen doch außerordentlich unterschiedlichen Angebote der beiden Bewerber keinen Anhaltspunkt für irgendeinen diesbezüglichen Informationstransfer.
Vor diesem Hintergrund - zu dem eben auch zählt, dass, wie erwähnt, die Stadt nun einmal irgendwelche ihrer Mitarbeiter mit der Wahrnehmung der Aufgabe betrauen muss - kann die Verfügungsklägerin auch nicht durchdringen mit dem verschiedentlichen Hinweis auf erhöhte Anforderung an die Neutralität (Bl. 44f., 215f., 345/46), die sich insbesondere aus dem erkennbaren - oder doch allemal annehmbaren - fiskalischen Interesse der Verfügungsbeklagten und dem - in der Tat allerdings wohl als fortwirkend annehmbaren - politischen Willen zur Rekommunalisierung ergeben sollen. Der daraus folgende lediglich generelle Verdacht vermag die erforderlichen konkreten Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Neutralitätsgebot nicht zu ersetzen; die bloße Möglichkeit - hier weit unterhalb eines auch nur „bösen Scheins“ - genügt keinesfalls.
II. Gewichtung der Auswahlkriterien
Das Vergabeverfahren ist auch nicht etwa deshalb diskriminierend gewesen, weil die Verfügungsbeklagte die Auswahlkriterien unrichtig gewichtet hätte.
Eine Gewichtung der Ziele nach § 1 EnWG mit 70 % und der Belange der örtlichen Gemeinschaft mit 30 % ist nicht zu beanstanden, ebenfalls nicht, dass der regulatorische Effizienzwert mit „nur“ 6 % berücksichtigt worden ist.
Die Verfügungsbeklagte war nicht gehalten, die Auswahlkriterien so anzulegen, dass, wie die Verfügungsklägerin (Bl. 42, BB S. 10, Bl. 347) will, die vertraglich zu gestaltenden kommunalen Belange erst dann maßgeblich zu berücksichtigen sind, wenn sich nach einer Auswertung im Hinblick auf die Ziele des EnWG „kein Sieger“ ergeben hat. Wenn nach der eingangs angeführten Rechtsprechung des BGH (Stromnetz Heiligenhafen, Rn 36) die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien auszurichten ist, die die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren, so ist damit nicht eine von der Verfügungsklägerin gewünschte gleichsam „grundbuchliche“ Rangordnung gemeint, sondern vielmehr lediglich, dass den energiewirtschaftlichen Kriterien das größere Gewicht beizumessen ist und den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, die allerdings auch berücksichtigt werden dürfen, geringeres Gewicht zukommt. Nur damit ist vereinbar, wenn es etwa (BGH, Stromnetz B., Rn 49) heißt, dass zulässig auch Auswahlkriterien sind, die qualitative Eigenschaften und Unterschiede bei Netzbetrieb und Netzverlegung bewerten und dass die Gemeinde durch die konkreten Kriterien und deren Gewichtung ihren Auftrag zur Daseinsvorsorge erfüllen kann. Die Erfüllung dieses Auftrags wäre praktisch nicht möglich, wenn man zu diesen Aspekten nur in dem höchst unwahrscheinlichen Fall durchdränge, dass über hunderte von Punkten die Bewerber bei den energiewirtschaftlichen Kriterien genau gleichauf liegen.
Diese Auslegung entspricht im Übrigen allgemeinem Verständnis (vgl. etwa OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016, 13 U 141/16 [Anl. AG 13], Rn 42 ff. mit Hinweisen auf die Musterkriterienkataloge etwa der Niedersächsischen Landeskartellbehörde oder des - auch vom BGH erwähnten - Ministeriums für Umwelt-, Klima- und Energiewirtschaft des Landes Baden-Württemberg; vgl. auch etwa das Hinweispapier der Landeskartellbehörde Schleswig-Holstein sowie den gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur vom 21. Mai 2015 sowie schließlich die Hinweisbeschlüsse des Senats vom 19. September 2017, 16 U 68/17 Kart - 16 U 88/17 Kart, S. 4ff.). Das hier gewählte Verhältnis von 70 : 30 bezeichnet der eben erwähnte gemeinsame Leitfaden (Rn 32) zu Recht als „safe harbour“.
Fehl geht auch die wiederholte Kritik (Bl. 53f., 229ff., BB S. 10, Bl. 347f.), die Verfügungsbeklagte habe mit 6 % den Effizienzwert willkürlich mindergewichtet.
Nach allgemeiner Auffassung - die verschiedenen Musterkataloge und Hinweispapiere der jeweils zuständigen Landesbehörden haben lediglich Vorschlagscharakter - haben die Gemeinden bei der Ausgestaltung ihrer Kriterienkataloge einen gewissen Spielraum, der sich freilich innerhalb der durch das Gesetz und die höchstrichterliche Rechtsprechung vorgezeichneten Grenzen halten muss.
Hier hat die Verfügungsbeklagte den fünf in § 1 Abs. 1 EnWG genannten Zielen folgende rechnerische Bedeutung beigemessen: Sicherheit 26 Punkte (= rd. 37 % der 70 Punkte für die Ziele des § 1), Preisgünstigkeit 10 Punkte (= 14 %), Verbraucherfreundlichkeit 12 Punkte (= 17 %), Umweltverträglichkeit 12 Punkte (= 17 %) und schließlich Effizienz 10 Punkte (= 14 %).
Nach praktisch allgemeiner Auffassung kommt in der Tat der im Gesetz kaum zufällig an erster Stelle genannten Sicherheit der Versorgung das deutlich höchste Gewicht zu. Eine annähernde prozentuale Gleichverteilung der verbleibenden vier Kriterien ist ebenfalls nicht im Mindesten zu beanstanden. Die Berücksichtigung der Effizienz mit insgesamt 10 Punkten ist daher fraglos angemessen (ebenso schon Senat, Hinweisbeschlüsse vom 19. September 2017, S. 8f.).
Bei der Frage, wie sie das Unterkriterium der Effizienz näher ausdifferenzieren will, hat die Gemeinde ebenfalls einen gewissen Gestaltungsspielraum. Man kann - wie das Landgericht (U 9f.) - insoweit durchaus der Meinung sein, dass dem Effizienzwert nur beschränkte Aussagekraft zukommt; eine Reihe von Landeskartellbehörden - etwa Landeskartellbehörde SH S. 29; Landeskartellbehörde BW S. 3 - raten mit den vom Landgericht angeführten Argumenten von seiner Abfrage ab. Ob das zutrifft, kann hier aber ebenso wie die diesbezügliche Kritik der Verfügungsklägerin (BB S. 11 ff., Bl. 348 ff.) an diesen Erwägungen dahingestellt bleiben. Denn die Differenzierung hält sich allemal innerhalb des der Gemeinde zustehenden Gestaltungsspielraums. In der Gesetzesbegründung zu der (hier allerdings noch nicht anwendbaren) Neuregelung des § 46 Abs. 4 EnWG (BT-Drs. 18/8184, S. 14) heißt es, dass die kommunale Entscheidung grundsätzlich dann sachgerecht sei, wenn sie sich an der in der Vergangenheit bewiesenen Effizienz der sich bewerbenden Netzbetreiber orientiert; daneben seien, allerdings mit geringerem Gewicht Aspekte der Energieeffizienz zu berücksichtigen. Unter diesen Vorzeichen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Verfügungsbeklagte im Rahmen der Effizienz den (historischen) regulatorischen Effizienzwert mit 6 Punkten die (zukünftige) Kosteneffizienz mit 2 Punkten, die Vermeidung von Netzverlusten und die Weiterentwicklung des Netzes zu einem intelligenten Netz (die letzten beiden jeweils Aspekte der Energieeffizienz - mit je einem Punkt berücksichtigen will.
III. Transparenz der Auswahlkriterien
Fehl geht auch die Rüge der Intransparenz der Auswahlkriterien.
Die Auswahlkriterien müssen so gefasst und gestaltet werden, dass die interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei ihrer Auswahlentscheidung ankommt (s. o.). Das ist hier der Fall.
Wie der Senat schon wiederholt entschieden hat (Urteil vom 13. Juli 2017, 16 U 32/17 Kart, S. 18f., Hinweisbeschlüsse vom 19. September 2017, S. 4f.) ist im Rahmen der Vergabe von Wegenutzungsrechten eine ergebnisoffene („funktionale“) Ausschreibung statthaft.
Auch bei der Methode steht der Gemeinde ein Entscheidungsspielraum zu. Im Hinblick auf den vom Gesetzgeber selbst mit dem „Wettbewerb um die Netze“ nicht zuletzt verfolgten Zweck eines Ideenwettbewerbes ist eine solche Ausschreibung wenn nicht sogar geboten, so doch jedenfalls als zulässig anzusehen. Wenn die Gemeinde selbst die ihr erst zu unterbreitenden Ideen noch nicht kennt und auch selbst naturgemäß das Know How zur überlegenen Entwicklung der Vielzahl der abzufragenden Konzepte nicht hat, so versteht sich von selbst, dass nicht schon im Vorhinein vorhergesehen und fest bestimmt werden kann, bei welcher genauen Angebotsgestaltung bei einem Kriterium oder Unterkriterium die volle Punktzahl zu vergeben sein wird. Das wird vielmehr erst bei Vorliegen aller Angebote und nach deren Auswertung im Hinblick auf die einzelnen angeführten Bewertungsgesichtspunkte möglich sein. Das hat der Senat bereits (in den Hinweisbeschlüssen vom 19. September 2017, S. 5) ausgeführt; es entspricht auch der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 4. April 2017, VI ZB 3/17, Rn 46 für das Vergabeverfahren für Postdienstleistungen, wonach die Unterlegung der erzielbaren Noten bzw. Punkte mit konkretisierenden Informationen zu den näheren Erwartungen der Auftraggeberin auf ein partiell anderes Vergabeverfahren hinausliefe). Dem Senat erschließt sich nach all dem die Auffassung des von der Verfügungsklägerin für sich reklamierten OLG Karlsruhe (Urteil vom 3. April 2017, 6 U 151/16 [Anl. ASt 80], S. 43) nicht, dass sich im Falle der Anwendung der relativen Bewertungsmethode „im Vorhinein bestimmen lassen muss, welchen Erfüllungsgrad (Zielerreichungsgrad) die Angebote bei den jeweiligen Unterkriterien aufweisen, um das beste Angebot mit dem höchsten Erfüllungsgrad und die darauf zu machenden Abschläge für die schlechteren Angebote ermitteln zu können“. Der Satz erscheint als unverständlich und damit letztlich auch als falsch. Wenn man den noch offenen Inhalt der Angebote - und d. h. hier: ganze Bündel von Maßnahmen zur Erreichung der einzelnen Unterziele - noch nicht kennt, ist es weder praktisch sinnvoll noch auch nur theoretisch denkbar, eine finale Bewertungsskala bereits im Vorhinein zu entwerfen.
Dem Erfordernis darzustellen, worauf es ihr ankommt, kann die Gemeinde bei einer offenen Ausschreibung auch dadurch nachkommen, dass sie klar und ausdifferenziert benennt, welche Ziele und Unterziele der Bewerber beim Betrieb des Netzes erreichen soll. Auch ohne eine vorab festgelegte Skala zur Bewertung aller erdenklichen einzelnen Aspekte kann aus der Ausschreibung der Verfügungsbeklagten ein kundiger Bieter - und eben danach fragt die Verfügungsklägerin, BB S. 13, Bl. 350 - „klar erkennen, nach welchen Maßstäben die Gemeinde die Ideen beurteilen will“: Das Maß ergibt sich offensichtlich nach der wertend zu ermittelnden Gewähr, die die verschiedenen angebotenen Konzepte für die Erreichung des jeweiligen Ziele bieten können. Dass es auf die maximale Zielerfüllung ankommt, ergibt sich auch ausdrücklich aus den ersten und zweiten Verfahrensbriefen, in denen es jeweils heißt: „Das beste Angebot zum jeweiligen Unter-Unterkriterium ist dasjenige, welches die im Verfahrensbrief genannten Anforderungen und Ziele zu dem jeweiligen Unter-Unterkriterium im Vergleich aller Angebote am besten erfüllt“.
Im Ergebnis handelt es sich um eine Kritik der Verfügungsklägerin, die, wie ausgeführt, schon theoretisch fehl geht und, wie das Landgericht (U 11) zutreffend anführt, auch praktisch dadurch konterkariert wird, dass die Verfügungsklägerin ein gut konkurrenzfähiges Angebot ohne ersichtliche auch nur teilweise Irreleitung hat abgeben können. Letzteres zeigt sich insbesondere im Durchgang durch die diesbezüglichen „konkreten“ Rügen der Verfügungsklägerin (Bl. 46 - 52): Bei der „Vermeidung von Versorgungsunterbrechung“ etwa kommt es, woran die Verfügungsklägerin zweifeln will, selbstverständlich u. a. sowohl auf technische Maßnahmen als auch auf Ausstattung und Kompetenz des Bewerbers an; hierzu und auch zur den von ihr weiter genannten Aspekten - TSM-Zertifizierungen, Netzstruktur, redundante Netzleitstelle, historische Ausfallzeiten - hat die Verfügungsklägerin in ihrem Angebot naturgemäß auch Angaben gemacht. Gleichermaßen gilt für das Kriterium der „zügigen Durchführung von Störungsbeseitigungen“, dass es sowohl auf die personelle, sachliche und ortsnahe Ausstattung als auch auf die erwartbaren Entstörungszeiten ankommen würde; davon kann niemand überrascht werden. Nicht anders verhält es sich mit allen weiteren Unterkriterien. Die Kritik der Verfügungsklägerin läuft letztlich darauf hinaus, dass sie im Voraus mitgeteilt sehen möchte, welches Element die Gemeinde als ausschlaggebend ansehen wird. Das aber ist, wie ausgeführt, verfehlt.
Nicht berechtigt ist die Rüge der Verfügungsklägerin (Bl. 42, BB S. 79, Bl. 416), ein mit einer funktionalen Methode verbundener, offener Ideenwettbewerb sei im Hinblick auf das zweite Hauptkriterium (der Rücksichtnahme auf die Belange der örtlichen Gemeinschaft) unzulässig, weil die Gemeinde auf das Know-how der Bieter nicht angewiesen sei und die von ihr gewünschte Regelung ohne Weiteres selbst formulieren könne. Das trifft nicht.
Auch bei einer vertraglichen Gestaltung gibt es Spielräume, deren Ausfüllung der Auftraggeber im Sinne eines Wettbewerbes den Bietern überlassen kann. Wie man vorliegend - etwa bei der Bemessung von Fristen, Beteiligungsrechten oder weiteren „Serviceleistungen“ - sehen kann, führt das auch zum Erfolg. Dass hierdurch die Stadt etwas erlangte, was sie in einer Leistungsbeschreibung nicht hätte fordern dürfen (so die Verfügungsklägerin, Bl. 42), vermag diese auch nach Vorlage der ungeschwärzten Angebotsauswertungen nicht darzutun.
Dem durch das relativ offene Ausschreibungsverfahren bedingten Risiko einer Manipulation, die - selbstverständlich - gerade dann immer mit zu denken ist, wenn die ausschreibende Gemeinde selbst mitbietet, ist, wie der Senat ebenfalls bereits mehrfach ausgesprochen hat (Hinweisbeschlüsse vom 19. September 2017, S. 9: „Kehrseite der ergebnisoffenen Ausschreibung“) dadurch Rechnung zu tragen, dass eine detaillierte und zu dokumentierende qualitative Bewertung erfolgt, die einer eingehenden Begründung bedarf. Darauf wird hier zurückzukommen sein.
IV. Transparenz der Bewertungsmethode
Auch mit ihrer Rüge der vermeintlichen Intransparenz der Bewertungsmethode dringt die Verfügungsklägerin nicht durch.
Sie rügt insoweit (Bl. 20f. und 45, 231f., BB S. 15f., Bl. 352f.) dass die in den Verfahrensbriefen angegebenen Maßgaben nicht hinreichend verständlich seien und sich im Übrigen die Verfügungsbeklagte daran auch insofern nicht gehalten habe, als sie die Punkte für das jeweils zweitplatzierte Angebot nicht nach einem (auch nicht näher verständlichen) Durchschnitt oder aber einer überdurchschnittlichen oder unterdurchschnittlichen Zielerreichung bewertet habe.
Die Verfügungsbeklagte hat sich - was sich aus der gewählten ergebnisoffenen Ausschreibung, wie schon ausgeführt, von selbst versteht - für eine qualitative Bewertung der Angebote entschieden. Das ist schon in den Verfahrensbriefen (Anlagen ASt 17 und ASt 18) deutlich geworden. Dort heißt es:
"Die Bewertung der Angebote erfolgt relativ. Das bedeutet: Die Angebote werden mit Blick auf jedes Unter-Unterkriterium wertend verglichen. Der Vergleich erfolgt anhand der o. g. Punkteskala von 0 bis 10 Punkten. Dass in einem Unter-Unterkriterium im Vergleich zu den anderen Angeboten jeweils beste Angebot erhält bei diesem Unter-Unterkriterium 10 Punkte. Das beste Angebot zum jeweiligen Unter-Unterkriterium ist dasjenige, welches die in diesem Verfahrensbrief unter 2. genannten Anforderungen und Ziele zu dem jeweiligen Unter-Unterkriterium im Vergleich aller Angebote am besten erfüllt Die übrigen Angebote erhalten in Bezug auf das im jeweiligen Unter-Unterkriterium beste Angebot eine entsprechende niedrigere Punktzahl, die der qualitativen Abweichung des Angebots zum besten Angebot entspricht“.
Im zweiten Verfahrensbrief ist dieser letzte Satz bezüglich der übrigen Angebote wie folgt abgeändert und ergänzt:
Die übrigen Angebote erhalten eine dem Erfüllungsgrad, bezogen auf das im jeweiligen Unter-Unterkriterium beste Angebot, entsprechend niedrigere Punktzahl. Das bedeutet:
- Solche Angebote, die im Verhältnis zum insoweit besten Angebot das Unter-Unterkriterium überdurchschnittlich erfüllen, erhalten eine Punktzahl im oberen Drittel der Punkteskala (7 - 9 Punkte).
- Solche Angebote, die im Verhältnis zum insoweit besten Angebot das Unterkriterium nur durchschnittlich erfüllen, erhalten eine Punktzahl im mittleren Drittel der Skala (4 - 6 Punkte).
- Solche Angebote, die im Verhältnis zum insoweit besten Angebot das Unter-Unterkriterium nur in unterdurchschnittlichem Maße erfüllen, erhalten eine Punktzahl im unteren Drittel der Skala (1 - 3 Punkte).
Aus dieser Darstellung wird hinreichend deutlich, dass es im Kern um eine qualitative Bewertung der Angebote geht. Das versteht sich schon daraus, dass für die Bestbewertung der vergleichsweise höchste Grad der Zielerreichung maßgeblich ist. Soweit in den zweiten Verfahrensbriefen von einer überdurchschnittlichen, durchschnittlichen und unterdurchschnittlichen Zielerfüllung die Rede ist, versteht sich schon aus der im Voraus erwartbaren Menge der Wettbewerber, dass es hierbei nicht, wie es aber die Verfügungsklägerin (BB S. 15, Bl. 352) verstehen will, um einen mathematischen oder statistischen Durchschnitt gehen kann, der sich bei der Größe des Samples und der Streubreite der verschiedenen Angebote ersichtlich nicht vernünftig wird bilden lassen, sondern dass die Verfügungsbeklagte auf die Kritik der Verfügungsklägerin (Schreiben vom 9. November 2015, Anlagen ASt 19 und ASt 20, S. 2: Es sei nicht erkennbar, wann ein Angebot die volle Punktzahl erhält, wann abgestuft weniger Punkte, die halbe Punktzahl oder vielleicht nur 1 Punkt oder sogar 0 Punkte) hin den Versuch unternimmt, den selbstverständlichen Umstand näher zu beschreiben, dass der wertend an einem gedachten Durchschnitt orientierte qualitative Abstand die Punkteabstufung bestimmen soll. Eben das ergibt sich dann auch aus den einzelnen Bewertungen in den Auswertungsgutachten, die - natürlich - keinen Zusammenhang zu einem empirisch auch gar nicht vernünftig zu ermittelnden „Durchschnittsangebot“ herstellen, sondern sich mit qualitativen Unterschieden in der Gewähr der Zielerreichung beschäftigen und im Übrigen Punkteabstände dort, wo es sich anbietet (wie etwa beim Effizienzwert), im mathematischen Dreisatz bestimmt.
Zu nichts anderem führt auch der Verweis der Verfügungsklägerin (Bl. 532) auf das Urteil des OLG Celle vom 5. Dezember 2017,13 U 55/17 Kart (Anlage ASt 102, S. 12ff.). Das Problem der dort diskutierten Vorgaben bestand in der Kombination einer ergebnisoffenen Bewertungsmethode mit der - damit in der Tat unvereinbaren - Maßgabe, dass die Punktevergabe in der Orientierung an den im Vorhinein bzw. im Laufe des Verfahrens gefassten Erwartungen erfolge, wobei zugleich für die Bieter auch noch unklar blieb, wann die Höchstpunktzahl vergeben werde, die - auch dies mit der relativen Bewertungsmethode nicht gut vereinbar - auch nicht stets bei jedem Unter-Kriterium hat vergeben werden müssen. Derlei Wirrnisse weisen die Erläuterungen der Verfügungsbeklagten nicht auf.
V. Nachvollziehbarkeit/Plausibilität der Auswahlentscheidung
Im Ergebnis ist die Auswahlentscheidung der Verfügungsbeklagten - und das ist der maßgebliche Punkt - auch in der Sache billigenswert. Die Auswahlentscheidung erweist sich auch bei gebotener strenger Nachprüfung ihrer inhaltlichen Nachvollziehbarkeit und Plausibilität als gut vertretbar.
Nach allgemeiner Auffassung hat die Gemeinde - wie bei letztlich wertenden Verwaltungsentscheidungen stets - auch bei der Bewertung der Angebote im Rahmen der Wegerechts-Konzessionsvergabe einen gewissen Beurteilungsspielraum. Die Auswahlentscheidung kann gerichtlich „nur“ daraufhin überprüft werden, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, von keinem unzutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und sich die Wertungsentscheidung im Rahmen der Gesetze und der allgemeingültigen Beurteilungsmaßstäbe hält (vgl. für die Wegerechtsvergabe jüngst nur OLG Frankfurt, Urteil vom 10. Oktober 2017,11 U 51/17 Kart, Rn. 95; OLG Celle, 13 U 38/17 (Kart), Urteil vom 19. Oktober 2017, Anlage BE02, S. 16/17; OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017, 6 U 1/17 Kart, Rn. 125; OLG Celle, Urteil vom 17. März 2016,13 U 141/15 (Kart), Rn. 137; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. April 2014 - VI-2 Kart 2/13 (V), Rn 59).
Bei derartigen Obersätzen, denen praktisch jedermann wird zustimmen können, ist die entscheidende, im Einzelfall im Ergebnis nicht immer übereinstimmend beantwortete Frage, welche Nachprüfungstiefe mit der Anforderung verbunden ist, dass sich die Beurteilung im Rahmen allgemeingültiger Beurteilungsmaßstäbe zu halten habe.
Klar ist noch, dass eine vollständige gerichtliche Nachprüfung nicht geboten ist (so OLG Celle, Urteil vom 19. Oktober 2017, S. 17). Ebenso selbstverständlich ist, dass es nicht Aufgabe des Gerichtes sein kann, seine Bewertung an die Stelle derjenigen der Vergabestelle zu setzen (OLG Celle, ebd., S. 18). Beides versteht sich schon daraus, dass regelmäßig das konkrete Angebot des Konkurrenten in den Zivilprozess nicht eingeführt werden kann, weil es schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthält (vgl. nur OLG Celle, Urteil vom 19. Oktober 2017, S. 17 m.w.N.; zweifelnd [Abwägung des Grundrechts aus Art. 12 GG gegen den Anspruch des Mitbewerbers auf diskriminierungsfreie Entscheidung], aber i. E. ebenso OLG Frankfurt, Urteil vom 3. November 2017, Rn. 104ff.). Insoweit kommt hier noch hinzu, dass sich die Verfügungsklägerin und die VS Netz als Konkurrenten auch noch in anderen Vergabeverfahren gegenüberstehen, sodass bei einer denkbaren Angleichung ihrer Angebote die Auswahl noch prekärer würde. Eine Offenlegung würde außerdem dem grundsätzlich zu gewährleistenden Geheimwettbewerb zuwiderlaufen; sie kann daher nur das allerletzte Mittel sein, wenn sich anderweitig eine Klärung nicht erreichen lässt.
Keine wirklich befriedigende Annäherung an die Bestimmung der gebotenen Analysetiefe bietet auch die Aussage, dass an die Begründung der Auswahlentscheidung keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürften (Berufungserwiderung S. 2, Bl. 429 unter Bezugnahme auf die eben genannten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Frankfurt, Celle und Koblenz, die allerdings sämtlich einen solchen Satz nicht enthalten). Übertriebene Anforderungen dürfen von Rechts wegen selbstverständlich niemals gestellt werden.
Für unrichtig erachtet der Senat es auch, die Überprüfung, wie die Verfügungsbeklagte des Weiteren (Bl. 443, allerdings ohne nähere Angabe von Fundstellen) den Entscheidungen der drei Obergerichte Celle, Koblenz und Frankfurt entnommen haben will, die Überprüfung mit Blick auf den Beurteilungsspielraum der Gemeinde auf eine bloße Willkürkontrolle zu beschränken, weil die Klägerin angesichts der Reichweite eines einstweiligen Verfügungsverfahrens ihre Einwände ohnehin in einem Hauptsacheverfahren um die Netzherausgabe noch geltend machen könne. Auch wenn es annehmbar zutrifft, dass (so die Verfügungsbeklagte Bl.442) der Aufwand der Kommunen für die Vergabeverfahren bei gestiegenen Anforderungen erheblich ist, so ist doch nicht zu erkennen, dass - insbesondere bei Einschaltung spezialisierter Rechtsanwaltskanzleien - die Anforderungen realistischerweise nicht mehr zu erfüllen wären. Und es liegt auch kein Vorteil darin, die abschließende Entscheidung über die Richtigkeit der Vergabeentscheidung, wie die Verfügungsbeklagte will, in den Prozess um die Herausgabe des Netzes hinein nach hinten zu verlagern; geboten erscheint es vielmehr Rechtsschutz am rechten Ort zu gewähren, und das ist hinsichtlich der Vergabeentscheidung eben der Prozess um die Vergabeentscheidung.
Der Bundesgerichtshof hat in der eingangs erwähnten grundlegenden Entscheidung (Stromnetz Berkenthin Rn. 53) ausgeführt, dass mit einer Konstellation, in der eine gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen der Gemeinde und einem Anbieter besteht, in besonderem Maße die Gefahr des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung der Gemeinde und der Verletzung der gesetzlichen Vorgaben für die Bewertungskriterien bei der Konzessionsvergabe verbunden ist. Der Senat hat, daran anschließend, bereits in seinen Hinweisbeschlüssen vom 19. September 2017 (S. 4), betont, dass in dem Fall, dass die Gemeinde sich letztlich selbst an dem Vergabeverfahren beteiligt, der effektive Schutz vor einer willkürlichen und/oder diskriminierenden Angebotsauswertung durch die detaillierte und zu dokumentierende qualitative Bewertung und entsprechende nachfolgende Begründungserfordernisse zu gewährleisten ist; diesbezüglich gesteigerte Anforderungen seien die „Kehrseite der ergebnisoffenen Ausschreibung“ (S. 9). Daran hält er fest. Bei einer zulässigen außerordentlich offener Ausschreibung muss im Interesse des Wettbewerbs und zur Vermeidung allzu eilfertigen „Selbstvergaben“ die Kontrolldichte bei der Zuschlagsentscheidung hoch sein. In vergleichbarer Stoßrichtung heißt es beim OLG Frankfurt (Urteil vom 3. November 2017, Rn. 103), dass das aus dem Diskriminierungsverbot hergeleitete Transparenzgebot sich nicht nur auf die Bekanntgabe der Auswahlkriterien und ihrer Gewichtung erstreckt, sondern bei der Bewertung fortsetzt, und dass zur Vermeidung auch nur des Anscheins einer willkürlichen und voreingenommenen oder sonst nach sachfremden Erwägungen getroffenen Auswahlentscheidung Bewertung und Auswahlentscheidung durch den betroffenen Bieter nachvollziehbar sein müssen. Der BGH hat in einer das Vergaberecht betreffenden Entscheidung vom 4. April 2017 (X ZB 3/17, Rn. 53) für eine funktionale Ausschreibung mit relativer bzw. qualitativer Angebotsauswertung ausgeführt, dass in einem solchen Fall der Auftraggeber die für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren muss, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind; auch wenn dem öffentlichen Auftraggeber bei der Bewertung und Benotung ein Beurteilungsspielraum zustehe, seien seine diesbezüglichen Bewertungsentscheidungen insbesondere auch darauf hin überprüfbar, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben worden seien.
Nach alldem kann es nicht genügen, dass die Bewertungen und Benotungen der Verfügungsbeklagten „irgendwie hinkommen“ oder „schon möglich“ sein mögen oder ähnliches. Hinreichend nachvollziehbar und plausibel sind sie vielmehr nur und erst dann, wenn sie im konkreten Durchgang und Nachvollzug der dafür angeführten Gründe nach allgemeinen Beurteilungsmaßstäben - d.h. Besseres besser; Gleiches gleich und nicht schlechter; Schlechteres schlechter; Minder- oder Mehrbemessungen nur bei bedeutsamen Abweichungen - als inhaltlich billigenswert in dem Sinne erscheinen können, dass man sich mit guten Gründen bejahend zu ihnen stellen kann, sie also als gut vertretbar ansehen kann. Das schließt es einerseits aus, eine bestimmte Bewertung noch „passieren“ zu lassen, wenn nach Lage der Dinge - dies eine Maßgabe aus der Überprüfung des sog. Regulierungsermessens (vgl. ausführlich Senat, Beschluss vom 12. Januar 2012 - 16 Kart 48/09 -, juris Rn. 69ff. - eine andere Bewertung sachlich als eindeutig vorzugwürdig erscheinen muss; andererseits ist, da das Gericht nicht seine Bewertung an die Stelle der Gemeinde setzen kann, bei einer alternativen Bewertung der Beurteilungsspielraum der Stadt stets mit zu berücksichtigen, sodass eine Korrektur nur in den Grenzen eines eindeutigen Vorzugs und also nur insoweit in Betracht kommt, als dass dabei das Maß des noch gut Vertretbaren nicht überschritten wird.
Für den Nachvollzug bzw. die Plausibilitätsprüfung wird man allerdings nicht generell (so aber die Verfügungsklägerin [BB S.18, Bl. 355] im Anschluss an OLG Brandenburg, Urteil vom 22. August 2017,6 U 1/17 Kart, Rn. 129) verlangen können, dass stets eine vollständige Gegenüberstellung aller einzelnen Elemente der gegeneinander zu bewertenden Angebote erfolgen müsse. Eine vollständige detaillierte Erläuterung geht über den Zweck eines Auswertungsgutachtens hinaus und ist schon deshalb grundsätzlich nicht geschuldet, weil dies zur einer Offenlegung der Konkurrenzangebote und damit zu einer Verletzung des für sich schützenswerten Geheimwettbewerbes führen würde. Eine solche Gegenüberstellung wird allerdings immer, aber auch nur dann erforderlich sein, wenn ohne sie die Bewertung so wenig nachzuvollziehen ist, dass die eben genannten positiven Einschätzungen der Bewertungen und/oder Benotungen nicht möglich ist.
Dies vorausgeschickt, sind die von der Verfügungsklägerin gerügten Bewertungen zu den einzelnen Unter-Unterkriterien (von ihr im Wesentlichen bezogen auf das Verfahren Strom) teilweise - zu 10 von 30 Kriterien - nicht hinreichend plausibel und nachvollziehbar. Tatsächlich erscheint bei diesen Punkten nach den eben erörterten Maßgaben eine andere Bewertung als vorzugswürdig. Die Mängel wirken sich indes - und deshalb wird die Bewertung, die mit Rücksicht sowohl auf die Sache als auch auf den gemeindlichen Beurteilungsspielraum vorzugswürdig ist, bei der nachfolgenden Diskussion der einzelnen Bewertungen jeweils zugleich „mitgeführt“, ebenso der Saldo, der sich daraus gegenüber dem von der Verfügungsbeklagten ermittelten Vorsprung der SWB ergibt - nicht entscheidend aus; denn auch nach einer solchen Bewertungskritik lassen sich im Ergebnis die Angebote der SWB mit danach guten oder mit Rücksicht auf den Beurteilungsspielraum jedenfalls noch gut vertretbaren Gründen immer noch als die besseren erweisen.
1. Vermeidung von Versorgungsunterbrechungen
Bei diesem mit 6 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte beide Bieter gleich bewertet, also mit jeweils 10 (x 6 = 60) Punkten.
Die Verfügungsklägerin hat (S. 5 bis 18 ihres verbindlichen Angebots, Anlage ASt 42) umfangreiche Angaben gemacht unter folgenden Überschriften: 49 Fachkräfte mit Vor-Ort-Kompetenz unmittelbar verantwortlich; Fachkräfte in der Region; weitere Fachkräfte in übergreifenden Einheiten; Akkumulation von Fachwissen durch fortlaufende Qualifikation und Ausbildung; Sachausstattung Gerätschaften Strom; verwendete Materialien; Kommunikationsmittel; Kommunikation; eigener Betriebsfunk; eigenes Kommunikationsnetz; Schutz der zum Betrieb der Energienetze notwendigen IT-Struktur; Qualitätsbonus der Bundesnetzagentur, INTERASS (letzteres eine Art Störungs-Datenbank).
In der Angebotsauswertung (S. 3 bis 5) werden für ihr Angebot referiert die Personal- und Sachausstattung (einschließlich des Vorhaltens von Ersatztransformatoren und einer eigenen Transformatorenwerkstatt), die mit bis zu 16 Schaltmeistern besetzte Netzleitstelle in Rendsburg auf einem geschützten Betriebsgelände mit Wachdienst, die verschiedenen Unternehmensbereiche, die Spezialaufgaben wahrnehmen, die Art und Weise der Mitarbeiterqualifikation, die Möglichkeit, Arbeiten unter Spannung vorzunehmen, der Einsatz von drei Notstromaggregaten, mobilen Schaltanlagen sowie Kabelmesswagen, digitales Planwerk, SAIDI-Werte 2012 bis 2015 (0,43, 0,14, 1,77 und 0,08 Minuten/Jahr [wobei in 2014 der Ausfall eines Niederspannungshauptschalters maßgeblich gewesen sei]), das Vorliegen einer TSM-Zertifizierung und das Angebot einer vertraglichen Verpflichtung, technische Hilfsmittel in ausreichender Anzahl vorzuhalten.
Für die SWB wird benannt das „Vorhandensein“ von Personal- und Sachausstattung nebst Materiallager und Verwaltungsgebäude, Fahrzeug- und Gerätepool einschließlich u.a. vierer mobiler Netzersatzaggregate, die qualitative Lagerwirtschaft für Ersatzmaterialien, ein Work-Force-Management-System, die Organisationsstruktur des Unternehmens nebst der Aufgaben verschiedener Abteilungen, die Qualifikation des schaltungsberechtigten Personals, Weiterbildungsmöglichkeiten und Basisschulungen; konkrete Maßnahmen zur Vermeidung von Versorgungsunterbrechungen; die SAIDI-Werte 2010 bis 2014 (0,71, 0,51, 0,48, 0,40 und 0,43 Minuten/Jahr für die vergleichbare Stadt M.) sowie die TSM-Zertifizierung.
Bei der Bepunktung (von 10 : 10) wird festgestellt, dass beide Bieter mit den von ihnen dargelegten Netzbetriebskonzepten die Gewähr für einen sicheren und zuverlässigen Netzbetrieb gewährleisteten und beide über eine TSM-Zertifizierung verfügten. Bei den Stadtwerken überzeugten die im bisherigen Netz gewählte Netzstruktur sowie die konkret benannten Maßnahmen zu deren Umsetzung und weiter konkret benannte Maßnahmen zur Vermeidung von Versorgungsunterbrechungen. Bei der Verfügungsklägerin überzeugten die Ausführungen zur Vorhaltung der eigenen Netzleitstellen sowie zu Aus- und Weiterbildung des Personals. Bei den (im Bundesvergleich erheblich unterdurchschnittlichen) Ausfallzeiten seien keine nennenswerten Unterschiede erkennbar.
Die Verfügungsklägerin rügt (hier Bl. 359, aber auch bei praktisch allen weiteren Unter-Unter-Kriterien) Dokumentationsmängel, weil es an der erforderlichen wertenden Gegenüberstellung der einzelnen Elemente fehle. In der Sache hält sie die Bewertung für verfehlt. Schon die Darstellung der Angebote sei einseitig, lasse Teile ihres Angebots (etwa mobile Schaltanlagen, Ausrüstung der Ortsnetzstationen mit Kurzschluss- und Richtungsanzeige, norddeutschland-exklusives „Arbeiten unter Spannung“, eigener Betriebsfunk, eigenes Kommunikationsnetz, INTER-ASS) unerwähnt und hebe bei der SWB Selbstverständlichkeiten (wie etwa die Materiallagerung) positiv hervor (Bl. 56ff.), wodurch verdeckt werden solle, dass Ausstattung, Kompetenz und Betriebskonzept der Verfügungsklägerin eine deutlich höhere Gewähr für die Vermeidung von Versorgungsunterbrechungen böten (Bl. 273). Die positiv hervorgehobene bestehende Netzstruktur im Netz der VS-Netz sei für das in Rede stehende Kriterium erkennbar ohne Bedeutung (Bl. 237); im Übrigen werde der unzutreffende Eindruck erweckt, die - tatsächlich bis auf wenige Stichleitungen ebenfalls bereits jetzt (n-1)-sichere - Netzauslegung der Verfügungsklägerin stehe dahinter zurück (Bl. 58f.). Im Hinblick auf die Netzleitstelle werde der Hinweis vermieden, dass die VS-Netz über keine eigene verfüge, sondern eine in Schwäbisch Hall nutze (Bl. 59/60).
Was die Bewertung angehe, so verkenne die Verfügungsbeklagte, dass die SWB ihrer, der Verfügungsklägerin, Personal- und Sachausstattung offenbar nichts Gleichwertiges entgegen setzen könne (Bl. 60), was auch nicht durch die - gleichwertige - Netzstruktur kompensiert werden könne und auch nicht dadurch, dass das Angebot der SWB durch die Erwähnung angeblich konkreter Maßnahmen „aufgehübscht“ werde (Bl. 237f., 360ff.). Schließlich seien ihre SAIDI-Werte (außer im Jahr 2014) deutlich niedriger und sei ihr Qualitätsbonus nach § 19 ARegV unberücksichtigt geblieben (Bl. 368).
Die Verfügungsbeklagte bringt vor, es könne in der Bewertung nicht jedes Detail der beiderseits sehr umfassenden Netzbetriebskonzepte (13 Seiten der Verfügungsklägerin, 29 Seiten der SWB) wiedergegeben werden (Bl. 165f.; das räumt auch die Verfügungsklägerin, Bl. 239, ein, die daraus die Forderung zieht, es müsse das Angebot der SWB vorgelegt werden). Die SWB habe ihr Sicherheitskonzept (auf 15 Seiten) umfangreich dargelegt. Die Personalressourcen der Verfügungsklägerin seien unter dem Kriterium „Störungsbeseitigung“ ausdrücklich berücksichtigt worden (Bl. 166). Die Argumentation der Verfügungsklägerin mit einer größeren Personaldecke würde dazu führen, dass größere Unternehmen im Wettbewerb immer einen Vorteil hätten (Bl. 167). Die größere Sachausstattung erkläre sich aus dem größeren Netzgebiet, das die Verfügungsklägerin zu bewirtschaften habe, ergebe aber keine bessere Qualität für B. (Bl. 167). Was die Netzstruktur angehe, so sei es nicht das Problem der Verfügungsbeklagten, sondern das der Verfügungsklägerin, wenn sie diese nicht gleich beim Angebot dargestellt habe (Bl. 169). Die SWB halte im bisherigen Netzgebiet eine (n -1)-Sicherheit vor und habe diese für das hiesige Konzessionsgebiet angeboten; ihr Angebot sei daher überlegen (Bl. 458). Was die Netzleitstelle angehe, so erschließe sich, da Leitstellen auf Fernwirktechnik basierten, nicht, warum die Entfernung eine Rolle spielen solle (Bl. 283).
Der Senat vermag der Bewertung der Verfügungsbeklagten nicht voll zu folgen.
Einerseits ist zwar im Kern der Bewertung nachvollziehbar, dass beide Bieter gut geeignete Betriebskonzepte bieten, beide TSM-zertifiziert sind und die Differenzen in den Ausfallzeiten in der Vergangenheit, die in beiden Fällen weit unter dem Bundesdurchschnitt liegen, gering sind, so dass man womöglich dazu mag gelangen können, die Angebote im Hinblick auf die Erreichung des Kriteriums der Vermeidung von Versorgungsunterbrechungen für gleichwertig zu erachten.
Andererseits ist augenfällig, dass der annehmbar erhebliche quantitative Vorsprung der Verfügungsklägerin in Personal- und Sachmitteln aus der Angebotsauswertung nicht recht deutlich wird und auch nicht berücksichtigt worden ist, und es liegt die Annahme nicht fern, dass das darauf beruhen könnte, die quantitative Überlegenheit zu kaschieren - die Verfügungsbeklagte gibt jetzt noch (Bl. 461) 11 technische Mitarbeiter für das Stromnetze in B. an; es ist nicht recht nachvollziehbar, dass, wie sie angibt, dies im Vergleich zu den 37 Mitarbeitern der Klägerin, die am Standort A. u.a. für B. zur Verfügung stehen, „aufgefressen“ werden sollte durch die Größe des Netzes A., das von W. bis M. icht (vgl. die Anlage ASt 104, die, wie die Verfügungsklägerin, Bl. 542, betont „ohne Bad O.“ zu lesen ist). Auch wenn, worauf die Verfügungsbeklagte nicht zu Unrecht verweist, Größe natürlich nicht alles ist, wenn und weil der Große auch ein deutlich größeres Netzgebiet zu versorgen hat, so scheint es nahe zu liegen, dass in diesem Fall daraus auch ein gewisser qualitativer Vorsprung in der Technik (Arbeiten unter Spannung, eigene Kommunikationssysteme) und in der Verfügbarkeit des jeweils benötigten Know-hows und Materials resultiert. Das spiegelt die Auswertung nicht hinreichend wieder. Und dem hilft auch der Verweis darauf nicht ab, dass größere Unternehmen im Konzessionswettbewerb nicht allein aufgrund ihrer Größe einen Vorteil gegenüber kleineren Unternehmen haben dürften. Das lässt sich so nicht halten. Vernünftigerweise muss es vielmehr darauf ankommen, welche Gewähr der jeweilige Bieter für die Erfüllung des jeweils in Rede stehenden Kriteriums bietet, und es ist bei dem in Rede stehenden Kriterium alles andere als fernliegend, dass mehr Augen auch mehr sehen.
Nicht wirklich sachlich gerechtfertigt erscheint des Weiteren der Verweis der Verfügungsbeklagten darauf, dass die Verfügungsklägerin zu dem verwerteten Kriterium den Gesichtspunkt der (n -1)-sicheren Netzauslegung, mit denen die Stadtwerke „gepunktet“ haben, nicht vorgetragen habe. Es ist die reale Qualität der Angebote zu bewerten und nicht, welchen bloßen Eindruck sie zu erwecken vermögen. Die Verfügungsklägerin hat an anderer Stelle (S. 30 ihres Angebotes) zu ihrem Netzstrukturkonzept Angaben gemacht, aus denen sich ergibt, dass sie für die Stadt B. im Zuge von geplanten Baumaßnahmen die (vollständige) Umsetzung eines Ringschlusskonzeptes vorsieht (womit sie hinter der SWB nicht zurücksteht, die eine (n -1)-sichere Netzauslegung auch nur in ihrem bisherigen Netzgebiet hat und für das in Rede stehende Netz plant), und die Verfügungsklägerin kann natürlich erwarten, dass ihre Angaben insgesamt bei der Bewertung berücksichtigt werden, bevor die Verfügungsbeklagte aus dem angenommenen Vorteil eines Bewerbers einen Punkt macht. Und so ist die Verfügungsbeklagte selbst etwa auch bei der Berücksichtigung des SAIDI-Werts verfahren, den die Verfügungsklägerin im Zusammenhang nicht hier, sondern bei dem Kriterium „zügige Durchführung von Störungsbeseitigungen“ (S. 28 des Angebots) angegeben hatte.
Insgesamt drängt sich bei diesem Kriterium auf, dass nach allgemeinen Bewertungsmaßstäben bei vergleichbarem Output in wenn auch nur geringfügigem Umfang zugunsten der Verfügungsklägerin den Ausschlag hätte geben müssen, dass ihr personeller und sachlicher Background nicht nur höhere Quantität hat, sondern auch eine gewisse höhere Qualität verspricht.
Gleiches gilt auch für das ebenso bewertete Angebot für das Gasnetz, bei dem die Verfügungsklägerin (Bl. 370, passim) auf ihre Netzleitstelle mit Absicherung über zusätzliche Leitwarten, die sog. stopple-Technik (Arbeiten an Leitungen unter Druck), sechs mobile Gasdruck-Regelanlagen, sog. Molche zur Reinigung und Vermessung der Rohre zur Früherkennung von Beschädigung und deutlich mehr qualifiziertes Personal sowie übergreifendes Spezialeinheiten und nicht zuletzt ebenfalls das eigene Kommunikationsnetz verweisen kann.
Bei kritischem Nachvollzug ist mit Rücksicht auf den Beurteilungsspielraum der Gemeinde eine Wertung von 10 : 9, d. h. (x 6 = 60 : 54) für vorzugswürdig zu erachten. Verbesserung im Saldo: + 6
2. Zügige Durchführung von Störungsbeseitigungen
Bei diesem mit 6 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte die Stadtwerke mit 10 (x 6 = 60) und die Verfügungsklägerin mit 9 (x 6 = 54) Punkten bewertet.
Die Verfügungsklägerin hat (S. 18 bis 28 ihres verbindlichen Angebots) umfangreiche Angaben gemacht unter den Überschriften: Organisation von Störungsbeseitigungen (Unterpunkte Störungshotline, Netzleitstelle, geographisches Informationssystem, Unterstützung durch die Nachbar-Center, Unterstützung durch Dienstleister, Unterstützung aus der Region, Unterstützung aus dem Konzernverbund, Vertiefung von Fachwissen durch fortlaufende Qualifikation und Ausbildung, präventive Maßnahmen, Bearbeitung von Störungsmeldungen), örtliche Nähe des Netzcenters und der Bereitschafthabenden (Unterpunkte Bereitschaftsdienste, Personal mit exzellenter Ortskunde, weitere Ressourcen in unmittelbarer Nähe, speziell ausgebildete Dienstleister), Vorhalten von Gerätschaften auch im Notfall (Unterpunkte: 10 modernste Kabelmesswagen, Spezialfahrzeuge, Notstromaggregate im Netzcenter A., Notstromaggregate aus der Region, Vorhalten von Ersatzmaterialien, Kommunikationsfähigkeit auch im Krisenfall gesichert, Krisenorganisationen, Teilnahme an Krisenübungen, multiple Kommunikationsmöglichkeiten, Kommunikation mit Behörden und Hilfsorganisationen) und SAIDI-Wert.
In der Angebotsauswertung (S. 5 - 7) werden angesprochen für die Verfügungsklägerin Störungshotline und Netzleitstelle, die Einbindung des Netz-Centers in A., der beabsichtigte Neubau eines Netz-Standortes in B., das geographische Informationssystem, die Darstellung der Bearbeitung von Störungsmeldungen und der konkreten Entstörungen mit einer Eingriffszeit in der Regel von 15 Minuten, die etwaige Heranziehung zusätzlicher Fachkräfte aus benachbarten Netzcentern, die vorgehaltenen Gerätschaften, die Kommunikationswege einschließlich satellitengestützter Navigation einschließlich der Ausstattung der Mitarbeiter mit Mobiltelefonen, Piepern und Betriebsfunk, der Unternehmenskrisenstab und eine Krisenabwehrorganisation.
Für die Stadtwerke werden erwähnt das Bereitschaftssystem, das ausführlich erläutert werde, die Darstellung der personellen Ausstattung des Entstördienstes inklusive Qualifikation, die umfassende Schilderung des organisierten Prozesses zur Entstörung, der im Betriebshandbuch im Einzelnen niedergelegt sei, die mit dem beigefügten Betriebshandbuch belegte personelle und sachlich-technische Ausstattung der Monteurbereitschaft, die Störmelde- und die Netzleitstelle, die Abbildung der Netze in strukturierten Topologiemodellen, die alle Betriebszustände permanent abbildeten, die Eingriffszeiten (14 bis 17 Minuten, die durch Testfahrten plausibilisiert seien), die Darstellung einer Störung, die ständige Rufbereitschaft, die eine schnelle Reaktionszeit ermögliche.
Bei der Bepunktung (9 : 10) sei festzustellen, dass beide Bieter grundsätzlich eine zügige Störungsbeseitigung durch gute personelle sachliche und ortsnahe Ausstattung gewährleisteten. Die Verfügungsklägerin, die ein Netzcenter in B. errichten wolle, punkte durch die ausführlichere und konkretere Darstellung des Krisenmanagements. Dagegen blieben die Eingriffszeiten vage („in der Regel“), wohingegen die Stadtwerke die angegebenen schnellen Reaktionszeiten konkret belegt und durch die ausführliche, in dem vorgelegten Betriebshandbuch dargestellte Betriebsorganisation nachvollziehbar dargestellt hätten.
Die Verfügungsklägerin rügt, dass es nicht auf den Detaillierungsgrad der Darstellung ankommen könne (Bl. 64). Tatsächlich fehle jeder Anhaltspunkt dafür, dass die SWB schneller entstöre. Schon die Einrichtung der neuen Betriebsstätte in B. spreche dafür, dass sie schneller sei. Ihre Angabe von „in der Regel 15 Minuten“ sei nicht vage, sondern im Hinblick auf Verkehrs- und Wettereinflüsse geboten (Bl. 63, 246, 372ff.).
Die Verfügungsbeklagte bringt dagegen vor, die SWB hätten anders als die Verfügungsklägerin die Reaktionszeiten, an deren Richtigkeit nicht zu zweifeln sei, durch ihr Konzept nachvollziehbar als die konkreteren und schnelleren plausibilisiert (Bl. 173f., 286f.).
Die Bewertung der Verfügungsbeklagten ist nicht rundheraus nachvollziehbar und plausibel.
Unzweifelhaft kommt es bei dem in Rede stehenden Kriterium entscheidend darauf an, welcher Bieter die größte Gewähr für eine möglichst schnelle Störungsbeseitigung bietet. Dabei erscheint das ausschlaggebende Abstellen auf angeblich schnellere und daneben plausiblere Reaktionszeiten nach allgemeinen Bewertungsmaßstäben verfehlt. Der Senat vermag schon nicht zu erkennen, dass sich aus der Angabe „14 bis17 Minuten“ gegenüber „in der Regel 15 Minuten“ eine schnellere Reaktionszeit ergäbe. Richtigerweise sind die Zeiten praktisch gleichwertig (dies auch, wenn man die von der Verfügungsklägerin, Bl. 545 i.V.m. Anlagen ASt 105 - 107, nach einem Routenplaner berechneten Eingriffszeiten der SWB von 16 bis 18 Minuten zugrunde legt), und der gelegentliche Vorsprung von zwei Minuten (des einen oder anderen Bieters) kann im Hinblick darauf, dass, wie vorerörtert, sich die SAIDI-Werte der beiden Bewerber nicht nennenswert unterscheiden, schwerlich eine bessere Bewertung rechtfertigen. Irgendein nennenswerter Abstand lässt unter diesen Umständen auch nicht daraus gewinnen, dass die Angaben der Verfügungsklägerin vermeintlich nur vage seien. Wenn, wie sie angegeben hat, drei ihrer Mitarbeiter im Störungsdienst in B. wohnen, sind 15 Minuten plausibel, und wenn die Verfügungsbeklagte (Bl. 172) unter Berufung auf das OLG Celle (Urteil vom 17. März 2016,13 U 141/15 Kart, Rn. 145) für sich reklamiert, sie müsse an den Angaben der Stadtwerke nicht zweifeln, so gilt das gleichermaßen für die Angaben der Verfügungsklägerin.
Insgesamt ist die geringfügig bessere Bewertungen der Stadtwerke nach allgemeinen Maßstäben sachlich nicht gut zu rechtfertigen ist; das lässt sich auch nicht mit der Betonung größerer Konkretion der Angaben der Stadtwerke plausibel machen. Mangels eines wirklich plausiblen und nachvollziehbaren Arguments für die Vorzugswürdigkeit eines Bieters ist die Vergabe gleicher Punkte vorzugswürdig.
Wertung 10 :10, also (jeweils x 6) 60 : 60; Verbesserung im Saldo: + 12
3. Investitionsstrategie
Bei diesem mit 4 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte die Stadtwerke mit 10 (x 4 = 40) und die Verfügungsklägerin mit 8
(x 4 = 32) Punkten bewertet.
Die Verfügungsklägerin hat (S. 28 bis 34 ihres Angebots) Angaben gemacht unter den Überschriften: Bonitätsindex 2.0 (zur finanziellen Stabilität), Eigenkapitalquote, Netzstrukturkonzept (Ringsschlusskonzept = vermaschtes Netz), spezielle Verlegetechniken, Bereitschaft zur Kooperation mit anderen Leistungsträgern, Informationen zum Netzausbau (u. a. „Baustellenfrühstück“).
In der Angebotsauswertung (S. 7 bis 9) werden für die Verfügungsklägerin referiert die Grundlagen der Investitionsplanung, die systematische Analyse der Netzqualität (INTERASS), die Prognose des Netzausbaubedarfs, auf denen die Investitionsstrategie beruhe, die die Ziele eines sicheren und zuverlässigen Netzbetriebs, dessen bedarfsgerechten Ausbau, den EEG-Anschluss, die stetige technische Verbesserung und die Innovation zum Ziel habe. Angegeben werden Investitionen in den Jahren 2012 bis 2015 von rund 358.500,- €, die für drei Jahre geplante Erneuerung von 10 Stationen für 320.000,- € sowie Sanierungs- und Hausanschlusskosten von 279.000,- €.
Bei den Stadtwerken wird eine umfassende Investitionsstrategie, spartenübergreifend durch das Asset-Management als zentrale Steuerungsgröße, angeführt, der eine Zielnetzplanung zugrunde liege, die auf Netzlastentwicklung, dezentraler Einspeisung, dem Netzanlagenzustand und der Auslastung, dem Störungsgeschehen, technischen Anforderungen und Materialentwicklungen beruhe. Die Analyse habe eine teilweise Überalterung der Anlagen ergeben, die über die Vertragslaufzeit Investitionen von etwa 28,3 Mio. € erfordere. Die Stadtwerke wiesen im Vergleich zur Verfügungsklägerin eine Restwertquote des Netzes von 57,55 % zu 31,87 % auf.
In der Bewertung (von 8 : 10) wird angeführt, beide Bieter stellten vergleichbare Planungsgrundsätze dar. Zugunsten der Stadtwerke werde bewertet, dass sich diese konkret mit dem Stromnetz B. und den vorhandenen Anlagen auseinandergesetzt und ein im Einzelnen begründetes Investitionsprogramm dargelegt habe. Die Investitionsstrategie sei durch die erheblich höhere Restwertquote plausibilisiert, die genannten Investitionen zugesichert. Demgegenüber stelle die Verfügungsklägerin nur allgemein die Planung für einzelne Betriebsgruppen dar, konkrete Investitionsvorhaben würden hingegen nur für einzelne wenige Maßnahmen aufgeführt.
Die Verfügungsklägerin rügt, auch sie habe die geplanten Investitionen nachvollziehbar dargelegt. Auf den Grad der Auseinandersetzung mit den vorhandenen Anlagen habe nach den Erläuterungen im ersten Verfahrensbrief nicht abgestellt werden dürfen, da es danach nur auf die Erforderlichkeit ankomme (Bl. 65). Die konkretere Darstellung als solche, auf die das Landgericht abgestellt habe, könne ohnehin nicht ausschlaggebend sein (Bl. 376). Die Höhe der Investitionskosten könne nicht maßgeblich sein, wenn der Austausch technisch nicht erforderlich sei, da die Investitionen lediglich Renditeinteressen im Hinblick auf die Netzendkalkulation dienten (Bl. 66); tatsächlich bestehe, wie im Angebot hervorgehoben, aufgrund der bisher verfolgten Investitionsstrategie, der hohen technischen Qualität und der vergleichsweise geringen EEG-Anschlusszahlen nur ein relativ geringer Investitionsbedarf (Bl. 248). Zuletzt bringt sie noch vor, der angebliche Investitionsaufwand der SWB/VS-Netz ergebe sich aus dem Auswertungsgutachten konkret nicht (Bl. 546).
Die Verfügungsbeklagte bringt dagegen vor, bei dem Kriterium der Investitionsstrategie könnten durchaus konkrete Investitionsschwerpunkte positiv bewertet werden. Dabei sei die im Auswertungsgutachten hervorgehobene Restwertquote eine Kennzahl für die Altersstruktur der Anlagen (Bl. 174ff.). Es könne positiv bewertet werden, wenn in das Netz modernisierend investiert werde (Bl. 287f.).
Zu diesem Kriterium ist die Bewertung der Verfügungsbeklagten nicht zu beanstanden.
Es ist mit allgemeinen Bewertungsmaßstäben ohne weiteres zu vereinbaren, dass ein Angebot, das aus einer konkreten Auseinandersetzung mit dem status quo des Netzes ein konkretes Investitionsprogramm abzuleiten vermag, das zu einem nachvollziehbar höheren Modernisierungsgrad führt, vorzugswürdig ist gegenüber einem Angebot, das Investitionen alleine im Zusammenhang mit Netzerweiterungen vorsieht. Wenn es - nach den Verfahrensbriefen verständlicherweise - um einen Vergleich der Angebote auf ihre Qualität geht, kann auch nicht überraschen, dass ein augenscheinlich konkret durchdachtes und entsprechend ausgeführtes Konzept allgemeinen Ausführungen gegenüber vorzugswürdig erscheinen wird; um das nachzuvollziehen, bedarf es auch nicht der Vorlage des genauen Investitionsplans der SWB/VS-Netz. Ebenso wenig ist es fehlsam, auf die Restwertquote, einen Indikator für den Modernisierungsgrad des Netzes, abzustellen. Dem steht auch nicht entgegen, dass Investitionen in das Netz, wenn auch nicht, wie aber die Verfügungsklägerin will, zu höheren Renditen (es werden nur die höheren Aufwendungen refinanziert werden), so doch naturgemäß zu höheren Preisen führen; das ist ein Umstand, der die Kriterien der Preisgünstigkeit und der Effizienz betrifft und dort zu bewerten ist. Die Verfügungsklägerin vermag letztlich eine Gleichwertigkeit ihres Konzeptes auch nicht wirklich darzutun; dafür genügt es nicht, gegen den womöglich etwas übertriebenen Vorwurf der Verfügungsbeklagten (Bl. 288) zu argumentieren, sie selbst fahre das Netz „auf Verschleiß“.
Die Wertung von 8 : 10, also (x 4) 32 : 40 ist zu billigen. Saldo: bleibt + 12.
4. Instandhaltungsstrategie
Bei diesem mit 4 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte beide Bieter mit 10 Punkten (x 4 = 40) bewertet.
Die Verfügungsklägerin hat (S. 34 bis 38 ihres Angebots) Angaben gemacht unter den Überschriften: Rechtliche und technische Rahmenbedingungen, Instandhaltungsziele Grundsätze und Strategien, Instandhaltungs- und Erneuerungsstrategien mittels eines strategischen und operativen Asset-Management-Vorgehens.
In der Angebotsauswertung (S. 9 bis 11) werden für dieses Angebot referiert die rechtlichen und technischen Rahmenbedingungen sowie die Instandhaltungsziele und -grundsätze. Die Instandhaltungsplanung unterliege einer permanenten Anpassung u. a. mit Rücksicht auf die Erfassung und Analyse von Störungen und Lastflüssen. Konkrete Gerätewartungs- und Instandhaltungszyklen würden hingegen nicht aufgezeigt. Im letzten Vierjahreszeitraum seien rund 307.000,- € für Instandhaltung aufgewandt worden, für die kommenden vier Jahre seinen Ausgaben von rund 295.500,- € geplant.
Für die Stadtwerke wird eine zeit- und zustandsorientierte Instandhaltung beschrieben, die geplant, gesteuert und dokumentiert werde durch das Work-Force-Management-System, eine Betriebsmitteldatenbank, die den Mitarbeitern mobil vor Ort zur Verfügung stehe. Ausführlich beschrieben wird das Vorgehen bei konkreten Instandhaltungen, auch bezüglich etwa der Einweisung bei der Einbindung von Fremdfirmen.
In der Bewertung (von 10 : 10) heißt es, beide Unternehmen stellten sowohl ausführlich das Vorgehen im Rahmen der Instandhaltungsplanung als auch der Ausführung der Instandhaltungsmaßnahmen dar und ließen im Vergleich gleichwertig eine sehr hohe Versorgungssicherheit erwarten.
Die Verfügungsklägerin rügt, in den Verfahrensbriefen sei offen geblieben, nach welchen Kriterien die Verfügungsbeklagte die Instandhaltungsstrategien habe beurteilen wollen (Bl. 47). Es fehle an der erforderlichen wertenden Gegenüberstellung der einzelnen Elemente der Angebote (Bl. 379) Ohne Vorlage des Angebots der SWB sei die Bewertung nicht überprüfbar (Bl. 249, 380)
Die Verfügungsbeklagte ersieht daraus keine konkrete Angriffe gegen die Bewertung (Bl. 177). Eine Vorlage des Angebots der SWB komme aus Rechtsgründen nicht in Betracht (Bl. 161ff.).
Die Punktevergabe der Verfügungsbeklagten zum Kriterium Instandsetzungsstrategie ist nicht zu beanstanden.
Geht es, wie schon oben ausgeführt, um einen wertenden, qualitativen Vergleich nach Maßgabe der erwartbaren Erreichung des mit dem jeweiligen Kriterium gesetzten Ziels, so versteht sich, dass es dem Bieter darum zutun sein muss, möglichst umfassend zu beschreiben, mit welchem System, welchen verschiedenen Mitteln und mit welchem jeweiligen Erfolg er den funktionsfähigen Fortbestand der Netzkomponenten gewährleisten will. Dem Angebot der Verfügungsklägerin, die eben das unternimmt, ist klar zu entnehmen, dass sie das auch genau so verstanden hat.
Aus der Beschreibung der beiden Angebote lässt sich auch ohne weiteres plausibel nachvollziehen, dass sich die beiden Bieter in diesem Punkte nichts nehmen. Konkrete Rügen vermag die Verfügungsklägerin diesbezüglich auch nicht vorzubringen, auch nicht, wofür es in diesem völlig klaren Punkt noch einer andersartigen Darstellung des Inhalts der Angebote bedürfte. Nicht zu rechtfertigen ist angesichts der Rügen auch die Forderung nach einer Offenlegung des Angebotes der SWB.
Es bleibt bei einem Saldo von + 12.
5. Sicherheitsvorkehrungen zur Vermeidung von Schadensereignissen
Bei diesem mit 5 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte die Stadtwerke mit 10 (x 5 = 50) und die Verfügungsklägerin mit 8 (x 5 = 40) Punkten bewertet.
Die Verfügungsklägerin hat (S. 38 bis 42 ihres Angebots) Angaben gemacht unter den Überschriften: Unfallvermeidung durch Anlagensicherheit, Unfallvermeidung durch Mitarbeiterschulungen, Unfallvermeidung durch eigenes Unfallmanagement, Unfallvermeidung durch Management-System für Arbeitssicherheit, Unfallvermeidung durch Zertifizierung (VDE-zertifiziertes technisches Sicherheitsmanagementsystem), Auszug aus den Arbeitssicherheitsregelungen der Schleswig Holstein Netz AG (darin u.a. zu Komponenten für HS/MS-Anlagen TN00-3-01-V5 Schließanlagen E.ON Hanse), Erfolge der Arbeitssicherheitsmaßnahmen, Schulungen der Freiwilligen Feuerwehren durch die Schleswig-Holstein Netz AG, Kompetenzaustausch ungefährliche Materialien, Nachweise durch Zertifizierungen, Vogelschutzmaßnahmen an Freileitungen, Schutz der zum Betrieb der Energienetze notwendigen IT Strukturen vor Hackern.
In der Angebotsauswertung (S. 11f.) wird referiert, dass die Verfügungsklägerin verschiedene Maßnahmen zur Vermeidung von Schadensereignissen darstelle und auf das eigene Managementsystem zu den Themen Health, Safety and Environment, koordiniert und überwacht durch eine spezielle Abteilung, verweise. Es werde beispielsweise die Unfallvermeidung durch Anlagensicherheit mittels Sicherheitszäunen und Einhausungen genannt. Weiter werden stichpunktartig die oben (a) genannten Aspekte erwähnt.
Auch die Stadtwerke verwiesen auf vielfältige einzelne Maßnahmen. Erwähnt wird die regelmäßige Abfrage und Kontrolle von Fremdfirmen bei der Vergabe von Leistungen, ferner die Einhaltung von Standards gegen gewaltsames Eindringen, für Schlagfestigkeit und Stochersicherheit. Die Gebäude seien so konzipiert, dass das Gebäude den etwa bei einem Störlichtbogen entstehenden thermischen Beanspruchungen standhalte. Weitere Maßnahmen werden ebenfalls stichpunktartig erwähnt.
Bei der Bewertung der Angebote (von 8 : 10)wird angeführt, dass bei den Stadtwerken die konkreten Maßnahmen sehr viel weiter reichend seien und insbesondere einen hohen Detaillierungsgrad mit Blick auf die Sicherheit aufwiesen, namentlich diejenigen, die das Betreten von Unbefugten (insbesondere Kindern) beträfen.
Die Verfügungsklägerin rügt die Bewertung angesichts ihrer eigenen umfangreichen Darstellungen als nicht nachvollziehbar (Bl. 67). Tatsächlich könne nicht angenommen werden, dass nach dem Konzept der SWB weniger Schadensereignisse einträten (Bl. 249). Was die Sicherung von Anlagen angehe, so verfüge sie ebenfalls über ein differenziertes Schließsystem (Bl. 250 i.V.m. Anlage ASt 90), was die Verfügungsbeklagte habe aufklären müssen, bevor sie Punktabzüge vornehme (Bl. 382).
Die Verfügungsbeklagte bringt dagegen vor, sie habe positiv bewerten dürfen, dass die Angaben der SWB (auf 19 Seiten gegenüber lediglich 4 Seiten bei der Verfügungsklägerin) sehr viel umfassender und detaillierter gewesen sei. So sei etwa die konkrete Darstellung der von der SWB für die Mitarbeiter genutzten Schutzausrüstung ein positiver Aspekt gewesen (Bl. 480). Mit den „Schließanlagen E.ON Hanse“-Regeln habe sie sich nicht beschäftigen müssen, weil das Regelwerk dem Angebot nicht beigelegt worden sei (Bl. 178). Tatsächlich ergeben sich auch aus dieser Anlage keine Hinweise zur besonderen Gewährleistung der Stochersicherheit und der Schlagfestigkeit (Bl. 481).
Hier kann der Senat die Bewertung nicht als plausibel nachvollziehen.
Anders als bei dem Kriterium der Investitionsstrategie kann es hier keine wesentliche Rolle spielen, wie umfassend und detailliert die Angaben in den Angeboten sind. Hier versteht sich die Qualität der jeweiligen Maßnahme schon aus einer auch knapperen Darstellung, und im Ergebnis muss ausschlaggebend sein nicht die Opulenz der Schilderung, sondern die Gewähr für die tatsächliche Zielerreichung. Insoweit erschließt sich aus dem Vergleich der beiden Angebote kein Vorzug zugunsten der Stadtwerke. Dieser lässt sich wohl auch nicht gut mit dem Schutz von Anlagen gegen das Betreten von Unbefugten begründen. Angesichts des von der Verfügungsklägerin gelieferten Auszugs aus ihren Arbeitssicherheitsregelungen (S. 40 des Angebotes, das konzerninterne Standards zu 25 verschiedenen Bereichen aufführt) besteht ohne weiteres - das heißt ohne eine nähere Nachfrage und Aufklärung - kein durchgreifender Anhaltspunkt dafür, dass diesbezügliche die Standards der Stadtwerke in bewertungsrelevantem Umfang besser sein könnten.
Vorzugswürdig ist eine Wertung 10 : 10, also (x 5) 50 : 50; Verbesserung + 10, im Saldo + 22
6. Gewährleistung der Versorgungssicherheit bei volatilen Einspeisung durch EEG-Anlagen
Bei diesem mit 1 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte beide Bieter gleich mit 10 Punkten (x 1) = 10 : 10 bewertet.
Zu diesem Kriterium hat die Verfügungsklägerin (S. 42 bis 44 ihres Angebots) unter folgenden Überschriften Angaben gemacht: Ausbau der Netze zur Gewährleistung der Netzstabilität, Netzleitstelle und Einspeisemanagement sichern Netzstabilität, Auslastungsmonitoring, Einsatz von Hochtemperaturseilen, regelbare Ortsnetztransformatoren, Harmonisierung der Netzleittechnik, intelligente Messsysteme zur besseren Ausnutzung erneuerbarer Energien, Kompetenzaustausch, intelligente Stromnetze.
In der Auswertung wird hinsichtlich ihres Angebots ausgeführt, es werde bei der Netzplanung auf die Versorgungssicherheit mit Blick auf EEG-Anlagen geachtet. Bei Einzelmaßnahmen verweise die Verfügungsklägerin auf den Einbau leistungsfähigerer Ortsnetztransformatoren; im Übrigen werden stichpunktartig die eben genannten Aspekte erwähnt.
Für die Stadtwerke wird auf die lange Erfahrung mit EEG-Anlagen sowie die Qualifikation der Mitarbeiter, die Netzausbauplanung sowie das Einspeisemanagement verwiesen.
Zur Bepunktung (von 10 : 10) wird festgestellt, beide Angebote stellten überzeugende Konzepte zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit bei volatiler Einspeisung durch EEG-Anlagen dar.
Die Verfügungsklägerin rügt die Darstellung der Angebote als einseitig. Skurril sei, dass die „lange Erfahrung“ der Stadtwerke (und nicht ihre eigene) angeführt werde. Die Darstellung sei nur schlagwortartig und übergehe den Einsatz regelbarer Ortsnetzstationen (Bl. 70). Ihre eigene überragende Erfahrung und Kompetenz sowie die entsprechende technische Ausstattung würden nicht hinreichend gewürdigt (Bl. 251, 385ff.).
Die Verfügungsbeklagte bringt dagegen vor, dass der konzeptionelle Einbau regelbarer Ortsnetztransformatoren im Auswertungsgutachten (S. 12) doch erwähnt worden sei (Bl. 170). Die Verfügungsklägerin sei nicht allein deshalb besser zu bewerten, weil sie als großer Netzbetreiber eine Vielzahl von EEG-Anlagen angeschlossen habe (Bl. 180). Im Gegensatz zur Verfügungsklägerin hätten die Stadtwerke zudem konkret mit Blick auf die Integration von EEG-Anlagen das Vorhandensein und den Einsatz eines modernen Kommunikationsnetzes dargestellt, auf das die Verfügungsklägerin nur allgemein (auf S. 14 ihres Angebotes) verwiesen habe (Bl. 290).
Die Bewertung der Verfügungsbeklagten ist nicht vollständig nachvollziehbar und plausibel.
Dem Auswertungsgutachten ist zu entnehmen, dass beide Bieter ähnliche Konzepte und Maßnahmenbündel vorsehen. Der Anschluss von EEG-Anlagen ist ebenso wie der Umgang mit dadurch schwankenden Stromeinspeisungen - natürlich verfügen beide Anbieter über ein funktionierendes Einspeisemanagement - kein Hexenwerk. Eine Gleichbewertung im Hinblick auf das Zielkriterium der Versorgungssicherheit erscheint schon von daher billigenswert. Durchschlagende Vorzüge kann die Verfügungsklägerin auch nicht allein aus ihrer - natürlich - überragenden Größe und Erfahrung ableiten; daraus ergibt sich ein messbarer qualitativer Vorteil im Hinblick auf das Zielkriterium nicht schon von selbst, auch nicht daraus, dass, wie sie (Bl. 551 i.V.m. Anlage ASt 8) am Ende noch vorbringt, die VS-Netz bislang noch keine Maßnahmen des Einspeisemanagements nach EEG oder EnWG durchgeführt hat; Erfahrung ist kein Wert an sich, es geht allein um die Gewähr für die Umsetzung des angebotenen Konzepts. Ebenso wenig kann der Hinweis auf den Einsatz regelbarer Ortsnetztransformatoren einen Vorteil bringen, wenn, wie die Verfügungsklägerin (Bl. 252, 386) selbst einräumt, hierfür derzeit kein technischer Bedarf besteht und daneben auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass ein solcher Bedarf in absehbarer Zeit anstünde.
Der Saldo bleibt + 22.
7. Netzentgelte
Bei diesem mit insgesamt 8 % gewichteten Kriterium (4% für die Kundengruppe Haushaltskunden, 2% für Gewerbekunden und 2% für Industriekunden beim Strom) hat die Verfügungsbeklagte das Angebot bei den Haushaltskunden 10 : 7, also (x 4 = 40 : 28), bei Gewerbekunden 10 : 8, also (x 2 = 20 : 16) und bei den Industriekunden mit 10 : 6 (x 2 = 20 : 12) zugunsten der Verfügungsklägerin gewertet (S. 13 bis 17 der Auswertung Strom).
Beim ebenfalls mit 8 % gewichteten Gasbereich hat die Verfügungsbeklagte die angebotenen Netzentgelte für die Kundengruppe Warmwasser (1 %) mit 10 : 6, in der Kundengruppe Heizgas (2 %) mit 10 : 7 (x 2 = 20:14), in der Kundengruppe Mehrfamilienhaus/Kleingewerbe (2 %) mit 10 : 7, (x 2 = 20 : 14), bei der Gruppe Mehrfamilienhaus/Gewerbe (2 %) mit 10 : 7, (x 2 = 20 : 14) sowie schließlich in der Kundengruppe Gewerbe (1 %) mit 10 : 8 jeweils zugunsten der Stadtwerke gewertet (S. 12 bis 18 des Auswertungsgutachtens).
Die Verfügungsklägerin hat dazu (S. 44 bis 49 ihres Stromangebots) Angaben unter der Vorgabe gemacht, dass durch Gründung einer eigenen Netzgesellschaft für B. stadtspezifische Entgelte gebildet werden können, die ab 2018 zu sinkenden Netzentgelten führten.
In der Angebotsauswertung (S. 13 bis 17) werden die Angebote der beiden Bewerber mit den anfänglichen und den prognostizierten Entgelten für Strom dargestellt. Danach wird das Stromangebot der Verfügungsklägerin als das Beste angesehen, die zwar derzeit noch deutlich höhere Netzentgelte habe, hingegen ab 2018 deutlich günstigere Netzentgelte werde anbieten können. Danach würden Punkte nach dem preislichen Abstand vergeben, wobei allerdings zu Lasten der Verfügungsklägerin auch einfließe, dass gegen die Ausgründung einer Gesellschaft mit dem einzigen Zweck der Bildung eigener Netzentgelte rechtliche Bedenken bestünden, da dadurch der Grundsatz „eine Netzgesellschaft = ein Netzentgelt“ als umgangen angesehen werden könne.
Die Verfügungsklägerin rügt, ihr - berechtigter - Vorsprung sei zu gering ausgefallen (Bl. 72, 254, 389). Tatsächlich bestünden rechtliche Risiken für die Netzgesellschaft nicht, wie sich daraus ergebe, dass die Bundesnetzagentur ein solches Vorgehen für die Gemeinde R. ab 1. Januar 2018 gebilligt habe (Anlage ASt 92).
Die Verfügungsbeklagte wendet ein, die Verfügungsklägerin habe, was die Netzgesellschaft anginge, auf keine erfolgreiche Umsetzung dieses Modells verweisen können. Die im Auswertungsgutachten angeführten Bedenken hätten daher ernstlich bestanden (Bl. 181, 291, 485f.).
Auch insofern vermag der Senat einen Bewertungsfehler nicht zu erkennen.
Die Verfügungsklägerin hat, wie dem Senat aus den Verfahren 16 U 68/17 Kart bis 16 U 88/17 Kart bekannt ist, in einer Vielzahl von Konzessionierungsverfahren noch selbst geltend gemacht, beim Kriterium der Preisgünstigkeit könne nicht auf die absolute Höhe der Entgelte abgestellt werden, wenn es Bewerber (wie sie) gebe, die gehalten seien, über ihr gesamtes Netzgebiet gleiche Preise anzubieten. Die jetzt für praktisch selbstverständlich erklärte Gründung einer stadtspezifischen Netzgesellschaft hat sie dort nicht einmal erwähnt. Nach allgemeinen Bewertungsgrundsätzen ist es - abstellend auf den Zeitpunkt der Bewertungsentscheidung, die nachzuprüfen ist - nicht zu beanstanden, wegen eines alles andere als unplausiblen Umsetzungsrisikos eine Nivellierung der sich rein rechnerisch ergebenden Abstände zwischen den Angeboten vorzunehmen, und tatsächlich konnte die Verfügungsklägerin zum Zeitpunkt der Vergabeentscheidung auf die erfolgreiche Ausgründung einer separaten Netzgesellschaft noch nicht verweisen; die Billigung der Bundesnetzagentur, bezogen auf Ratekau, hat sie erstmals mit der Replik vom 12. Juli 2017 (Bl. 255) eingeführt. Dass man allerdings ein Angebot wie das der Verfügungsklägerin wegen des Netzbetriebs durch eine noch zu gründende Gesellschaft ausschließen müsste, weil der künftig sichere Netzbetrieb durch den neuen (noch nicht existenten) Bewerber nicht sichergestellt sei (so jetzt noch die Verfügungsbeklagte im Anschluss an ein Urteil des LG Hannover vom 30. März 2017, 25 O 46/16) ist angesichts eines Betriebs durch die offensichtlich erfahrene und geeignete Verfügungsklägerin zu formal gesehen und sachlich nicht zu rechtfertigen.
Weil auf die Erkenntnisse zum Zeitpunkt der Bewertungsentscheidung abzustellen ist, gelangt man zu einer anderen Bewertung auch nicht mit dem von der Verfügungsklägerin (Bl. 552 i.V.m. Anlagen ASt 109 und 110) jetzt noch angebrachten Hinweis, die Netzentgelte bei dem anderen Bieter hätten sich nicht wie von diesem prognostiziert entwickelt; damit musste die Verfügungsbeklagte nicht rechnen. Auch können solche Misslichkeiten, die nicht zuletzt auch darauf beruhen können, dass die VS-Netz das streitgegenständliche Netz nicht bewirtschaften kann (so hat es die Verfügungsbeklagte eingewandt), nicht dazu führen, auf das Kriterium der Netzentgelte ganz zu verzichten - Preisgünstigkeit ist nun einmal eines der gesetzlichen Zielkriterien, sie muss also in irgendeiner Form abgefragt werden, und ein Verzicht darauf würde auch schwerlich der Verfügungsklägerin zum Vorteil gereichen können, der namentlich im Strombereich insoweit Vorteile zuerkannt worden sind.
Es bleibt mithin bei den gefassten Bewertungen; Saldo bleibt + 22.
8. Hausanschlusskosten
Bei diesem mit einem 1 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte beide Bieter gleich mit 10 Punkten bewertet.
Zu diesem Kriterium hat die Verfügungsklägerin (S. 49f.) zu den Kosten bei 15 m Leitungslänge sowie unter den Stichworten Prognose der Hausanschlusskosten und Key-Hole-Technik zur Reduzierung von Hausanschlusskosten vorgetragen.
Im Auswertungsgutachten (S. 17) wird der nachgefragte Preis der Verfügungsklägerin mit 943,- € angegeben, wird die Key-Hole-Technik erwähnt und weiter ein Rabatt bei gleichzeitiger Verlegung eines Strom- und Gas-Hausanschlusses.
Bei den Stadtwerken wird ein Pauschalpreis von 940,- € referiert, der nach der Prognose auch über die Laufzeit gehalten werden könne. Erwähnt werden eine regelmäßige europaweite Ausschreibung und ebenfalls ein Nachlass bei gleichzeitiger Erstellung.
Zur Bepunktung (von 10 : 10) heißt es, die Anschlusskosten seien bei den Stadtwerken nur marginal günstiger und bei beiden Anbietern in der Prognose stabil.
Die Verfügungsklägerin rügt, ausweislich der Anlage ASt 78 seien die Preise bei der VS Netz tatsächlich höher und betrügen 1.145,- € (Bl. 73). Eigene Anschlusskosten für das Konzessionsgebiet könne die VS Netz nicht festsetzen. Die Verfügungsbeklagte habe das angebliche Pauschalangebot der SWB hinterfragen müssen (Bl. 255). Daneben verlange die VS-Netz zusätzlich eine Anzahlung von 80 % (Bl. 390 mit Verweis auf die Anlagen ASt 78 und 79).
Die Verfügungsbeklagte bringt vor, die Wertung sei entsprechend der Angaben in den Angeboten erfolgt. Richtigerweise könne die VS-Netz als zukünftige Netzbetreiberin eigene Anschlusskosten für das Konzessionsgebiet festsetzen (Bl. 182). Auch könne sie unterschiedliche Pauschalen für Hausanschlüsse nach § 9 der Niederspannungsanschlussverordnung bilden (Bl. 292).
In diesem Fall liegt ersichtlich ein Bewertungsfehler vor.
Die Verfügungsbeklagte hätte die Angaben der SWB hinterfragen müssen. Dann wäre sie zu Anschlusskosten von 1.145,- € bei der SWB gelangt. Zutreffend bringt die Verfügungsklägerin vor, dass die VS-Netz einheitliche Entgelte in ihrem Gebiet würde anbieten müssen, weil sie nach § 17 EnWG die Bedingungen für den Netzanschluss in ihrem Gebiet diskriminierungsfrei zu gestalten hat. Daran ändert sich auch - anders als die Verfügungsbeklagte (Bl. 487 u.ö.) will - durch die Pauschalierungsmöglichkeit für vergleichbare Fälle nach § 9 NAV nichts. Anders könnte es nur sein, wenn (zulässigerweise) eine eigene Netzgesellschaft gegründet würde; so liegt es hier aber, wenn die SWB das Netz an die VS-Netz verpachten will, nicht.
Da nach allem der Preis der Stadtwerke um rd. 20 % höher ist, sind die Angebote nach allgemeinen Bewertungsmaßstäben, hier also rechnerisch mit 10 : 8 zu bewerten.
Verbesserung + 2; im Saldo: + 24.
9. Baukostenzuschuss
Bei diesem mit 1 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte mit 10 : 4 zugunsten der Stadtwerke gewertet.
Die Verfügungsklägerin hat (auf S. 50f. ihres Angebots) einen Baukostenzuschuss ab 35 kVA von 148,60 € netto pro kVA - stabil - angeboten.
In der Auswertung wird das referiert und wird unter Gegenüberstellung eines Angebots von 54,45 € der Stadtwerke und prognostiziert stark sinkenden Baukostenzuschüssen bis auf 43,42 € ab der 3. Regulierungsperiode das Angebot der Stadtwerke mit 10 : 4 besser bewertet.
Die Verfügungsklägerin rügt, das Angebot der SWB sei nicht plausibel. Im Übrigen sei die objektive Höhe kein taugliches Kriterium, da Baukostenzuschüsse eine Steuerungsfunktion ausübten und verhinderten, dass tatsächlich nicht benötigte Anschlussleistungen bestellt würden (Bl. 74, 255). In der Berufung kommt sie darauf nicht mehr zurück.
Die Verfügungsbeklagte macht geltend, sie habe die Angebote der Bieter so, wie sie vorgelegen hätten, vergleichen dürfen (Bl. 182 f.). Es treffe auch nicht zu, dass Baukostenzuschüsse nur mit einer einheitlichen Methode berechnet würden und daher nicht nennenswert differieren könnten.
Die Bewertung der Verfügungsbeklagten ist nicht zu beanstanden.
Bei dem Kriterium, das ein Unterkriterium zur Preisgünstigkeit darstellt, kommt es selbstverständlich auf einen möglichst niedrigen Preis an. Die von der Verfügungsklägerin angeführte Steuerungsfunktion, der schon ohnedies keine besondere Bedeutung zukommen wird (denn wer bestellt schon ohne Not einen in jedem Fall kostenpflichtigen Anschluss), darf im vorliegenden Zusammenhang vernachlässigt werden. Die Verfügungsbeklagte durfte - woraus hätten sich hier Zweifel aufdrängen sollen? - von den Angaben der beiden Bieter ohne weitere Prüfung ausgehen und hat danach rechnerisch zutreffend das Angebot der Stadtwerke als sehr viel besser bewertet.
Der Saldo bleibt + 24.
10. Erreichbarkeit des Netzbetreibers mit Fernkommunikationsmitteln
Bei diesem mit 2 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte das Angebot der Verfügungsklägerin mit 10 : 9 (x 2 = 20 : 18) als das bessere bewertet.
Die Verfügungsklägerin hat (S. 51 bis 58 ihres Angebots) umfangreiche Angaben gemacht unter den Überschriften Leistungsumfang des Kundenservices für telefonische und schriftliche Anfragen, professionelles Kundenbeziehungsmanagement mittels SAP-CRM (Customer Relationship Management), Servicekonzept für Netzkunden, telefonische Erreichbarkeit, schriftlicher Kontakt, Leistungsumfang des Kundenservice über das Internet-Kundenportal (mit den Features: meine Daten, Zählerstanderfassung, Anzeigelastgang, Verträge, Abrechnung, Einspeisemanagement, Postbox, FAQ & Kontaktformular), Internetservice, besonderer Service für kommunale Amtsträger und Verwaltung, Service für Einspeiser und Informationsmöglichkeiten bei Großstörungen.
In der Auswertung wird für die Verfügungsklägerin das Kundenbeziehungsmanagementsystem angesprochen, die telefonische Erreichbarkeit von Fachleuten über eine Service- und Störnummer 24/7, die Zeiten der Bearbeitung von Anfragen, u. a. über Telefonnummern, die dem Internet zu entnehmen sind.
Bei den Stadtwerken wird ebenfalls die Möglichkeit einer telefonischen Kontaktaufnahme im Falle einer Störung 24/7 angeführt sowie die Erreichbarkeitszeiten der Kundenhotline einschließlich der diesbezüglichen Mitarbeiterqualifikation und der Personalstärke. Schließlich wird ein umfassender Internetservice erwähnt.
In der Bepunktung (von 10 : 9) wird angeführt, beide Bieter seien über die üblichen Fernkommunikationsmittel (Internet, eMail, Telefon sowie auch schriftlich und per Fax) erreichbar, die angebotenen Dienstleistungen seien vergleichbar, bei der Verfügungsklägerin sei indes die längere Erreichbarkeit am Freitag positiv zu berücksichtigen.
Die Verfügungsklägerin rügt die Darstellung der Angebote erneut als sehr einseitig (Bl. 74). Wesentliche Elemente ihres Angebots - etwa der besondere Service für kommunale Amtsträger und die Verwaltung sowie für EEG-Einspeiser - seien unberücksichtigt geblieben (Bl. 256, 392).
Die Verfügungsbeklagte macht dagegen geltend, der Service für kommunale Amtsträger und die Verwaltung sei bei diesem Kriterium, das Unterkriterium zum Kriterium Verbraucherfreundlichkeit sei, nicht maßgeblich.
Wie aus der Angebotsauswertung ersichtlich (und tatsächlich auch kaum anders zu erwarten), bieten beide Angebote die unterdessen bei praktisch allen Unternehmen, schon gar größeren quasi-städtischen Einrichtungen üblichen Fernkommunikationsmöglichkeiten. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die etwas längere telefonische Erreichbarkeit zugunsten der Verfügungsklägerin geringfügig besser bewertet wird. Es muss auch nicht ein noch größerer Abstand bemessen werden im Hinblick auf den besonderen Service für kommunale Amtsträger und Verwaltung, der, wie es im Angebot (S. 57) heißt, für alle Anliegen von kommunalen Amtsträgern oder aus der Verwaltung besteht und daher kaum für Nachfragen der Gemeinde oder ihrer Einrichtungen als Energieverbraucher eingerichtet worden sein dürfte. Vielmehr wird es annehmbar um Verwaltungsvorgänge gehen, die (u. a. auch) die Energieversorgung betreffen. Dass, wie der Verfügungsklägerin (Bl. 454) am Ende noch einfällt, ein Service für kommunale Amtsträger, die Sachwalter der Interessen ihrer Bürger sei, zugleich auch den Bürgern und Verbrauchern im Gemeindegebiet diene, ist denn doch gar zu mittelbar und um die Ecke gedacht.
11. Örtliche Erreichbarkeit des Netzbetreibers
Bei diesem mit 2 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsklägerin dem Angebot der Stadtwerke mit 10 : 9, also (x 2 = 20 : 18 Punkten) den Vorzug gegeben.
Zur örtlichen Erreichbarkeit hat die Verfügungsklägerin (S. 58 ihres Angebotes) auf ihr Netzcenter in A. und dessen Öffnungszeiten verwiesen, die auch für das geplante neue Netzcenter in B. gälten.
In der Auswertung (S. 20f.) wird das für die Verfügungsklägerin referiert.
Für die Stadtwerke wird ausgeführt, dass neben vier regionalen Kundencentern (Bad O., N., R. und M.) auch in B. ein Kundenzentrum eröffnet werden solle in den Räumlichkeiten der ehemaligen Bürgerberatungsstelle in der Rathausstraße in zentraler Lage. Angegeben werden die (wegen einstündiger Mittagszeit und hinsichtlich der Dienstag- und Mittwoch-Nachmittage etwas kürzeren) Öffnungszeiten.
Bei der Bewertung werden die Öffnungszeiten als vergleichbar bezeichnet. Bei den Stadtwerken hervorzuheben seien jedoch die Ausführungen zum Anschluss an den Nahverkehr und die Erreichbarkeit mit dem Pkw, Angaben, die beim Angebot der Verfügungsklägerin fehlten.
Die Verfügungsklägerin rügt, die Ausführungen zur Erreichbarkeit mit dem ÖPNV und dem Pkw seien nicht nachvollziehbar. Wie das Netzcenter in B. zu erreichen sei, könne die Verfügungsbeklagte ohne Weiteres selbst feststellen. Ihr Kundenzentrum werde gerade dort angesiedelt, wo die Stadt wachse (Bl. 75, 393f.).
Die Verfügungsbeklagte macht dagegen geltend, das Angebot der Verfügungsklägerin habe tatsächlich zur Erreichbarkeit keine näheren Angaben erhalten, eine andere Bewertung sei bereits aus diesem Grund nicht möglich gewesen (Bl. 184f.).
Die Bewertung der Verfügungsbeklagten ist nachvollziehbar.
Zwar fällt auf, dass die Öffnungszeiten bei den Stadtwerken doch durchaus kürzer sind. Dafür überzeugt in der Tat die zentrale Lage des Netzcenters, wohingegen das geplante Netzcenter der Verfügungsklägerin (beim Umspannwerk am K./Ecke F. Weg [S. 6 des Angebots]) am nördlichen Rand von B. liegt und damit im Allgemeinen mit öffentlichen Verkehrsmitteln schlechter erreichbar sein wird. Die geringfügige Differenz von einem Punkt liegt innerhalb des Beurteilungsspielraums.
12. Zügige Bearbeitung von Netzanschlussbegehren
Bei diesem mit 2 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte das Angebot der Stadtwerke mit 10 : 6 (x 2 = 20 : 12) Punkten besser bewertet.
Zu diesem Kriterium hat die Verfügungsklägerin (S. 59f. ihres Angebotes) eine synoptische Darstellung zur Antwortdauer je nach Kundenanliegen und Gegenstand gegeben und weiter Angaben gemacht zu Qualität und Servicestandards (mit den Unterpunkten: monatlicher Bericht zum Kundenkontaktmanagement, monatlicher Qualitätsbericht, monatlicher Beschwerdebericht, Maßnahmen zur Verbesserung der Servicequalität, WissensWerk „WESPe“, Net Promoter Score (telefonische Kundenbefragung), Programm fuNke („für unsere Netzkunde engagiert“) mit dem Projektbeispiel der kundenorientierten Neugestaltung der Einspeiseabrechnung.
In der Auswertung (S. 21) wird für die Verfügungsklägerin referiert, dass ein standardisierter Netzhausanschluss innerhalb von fünf Arbeitstagen ab Eingang des Auftrags erstellt würde, wobei behördliche Genehmigungen, Baufortschritt und Witterungsbedingungen längere Zeiträume bedingen könnten. Ein Angebot werde innerhalb von fünf Arbeitstagen erstellt.
Die Stadtwerke dagegen hätten ausführlich und detailliert den Netzanschlussprozess dargestellt, insbesondere die Vorhaltung von Standardprodukten als Garant für eine zügige Netzanschlussbereitstellung, die innerhalb von ein bis drei Tagen nach Übergabe der vollständigen Anlagen angeboten und innerhalb von zwei Arbeitstagen nach Auftragserteilung hergestellt werde.
Zur Bepunktung (von 6 : 10) wird angemerkt, dass sich die Bearbeitungszeiten der Stadtwerke positiv als erheblich kürzer abhöben und zudem ein konkreterer und nachvollziehbarer Prozess der Anschlussbereitstellung beschrieben sei.
Die Verfügungsklägerin hat zunächst bezweifelt (Bl. 76), dass die SWB schneller sein könne als sie. Bei lebensnaher Betrachtung sei eine kürzere als von ihr angebotene Bearbeitungszeit auch nicht vorteilhaft, da Anschlussbegehren üblicherweise im Zusammenhang mit Neu- oder Umbauprojekten und damit mit Vorlauf angemeldet würden (Bl. 257, 396). Auch könne die SWB den stets erforderlichen Aufgrabeschein, der mindestens 14 Tage vorher beantragt werden müsse, nicht berücksichtigt haben (Bl. 257, 396).
Die Verfügungsbeklagte hält dagegen, dass die dargestellten und plausibilisierten unterschiedlichen Bearbeitungsfristen der Bieter bewertet worden seien (Bl. 185f.). Aufgrabegenehmigungen bedürfe es nur nach dem Telekommunikationsgesetz; regelmäßig - und so auch nach der Praxis der Verfügungsbeklagten, die die Verfügungsklägerin kenne - sei bei Netzanschlüssen nur eine Anzeige erforderlich (Bl. 293).
Die Bewertung der Verfügungsbeklagten erscheint als nachvollziehbar und plausibel.
Bei dem Kriterium der zügigen Bearbeitung bildet naturgemäß die Geschwindigkeit den Bewertungsmaßstab. Insoweit sind die Stadtwerke sowohl, was die Erstellung des Angebotes, als auch, was die Herstellung des Netzanschlusses angeht, eindeutig schneller. Auf einen Aufgrabeschein, der nach der Website der Verfügungsbeklagten mindestens 14 Tage vor Beginn der Auftragung beantragt werden soll, haben beide Angebote keine Rücksicht genommen, woraus sich erschließt, dass tatsächlich, wie von der Verfügungsbeklagten vorgetragen, die Stadt für die Verlegung eine Anzeige genügen lässt.
Der Bewertungsvorsprung von 4 Punkten ergibt sich mathematisch.
Der Saldo bleibt bei + 24.
13. Zügige Bearbeitung von Kundenbeschwerden
Bei diesem mit 2 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsklägerin das Angebot der Stadtwerke mit 10 Punkten (x 2 = 20) und das Angebot der Verfügungsklägerin mit 5 (x 2 = 10) Punkten bewertet.
Die Verfügungsklägerin hat zu diesem Punkt (S. 62 bis 68 ihres Angebotes) für telefonische und schriftliche Beschwerden eine Rückmeldung innerhalb von einem Arbeitstag zugesagt. Sie hat Ausführungen gemacht zur persönlichen Erreichbarkeit vor Ort (im Netzcenter), zu telefonischen Beschwerden, schriftlichen Beschwerden und verweist weiter auf den Kontakt für kommunale Amtsträger und Verwaltung, Kommunalgespräche, Netzentwicklungsausschuss, verbraucherfreundliche Netzbetrieb und Baustellenkoordination.
In der Auswertung (S. 21f.) wird für die Verfügungsklägerin angegeben, sie beschreibe die unterschiedlichen Beschwerdewege und sage eine Rückmeldung innerhalb eines Arbeitstages zu. Sofern zur abschließenden Beantwortung mehrere Fachabteilungen einen Beitrag leisteten, werde die Beschwerde innerhalb von fünf Werktagen bearbeitet, allemal unterhalb der in § 111 a EnWG genannten Bearbeitungszeit.
Die Stadtwerke verwiesen demgegenüber auf die Grundlagen für die optimierte Gestaltung der Geschäftsabläufe, zu denen sich die VS-Netz regelmäßig auch extern beraten lasse. Das Beschwerdemanagement regele im Einzelnen, wie die Beschwerde aufgenommen, aufbereitet und einer kundenorientierten Lösung zugeführt werde; dessen Prozess werde grafisch sowie inhaltlich ausführlich dargestellt. Die Klärung erfolge durch Kontaktaufnahme mit dem Kunden innerhalb eines Arbeitstages nach Eingang; sofern eine direkte Klärung der Beschwerde mit Kunden nicht möglich sei, würden weitere Fachbereich hinzugezogen. Alles werde elektronisch dokumentiert.
Zur Bepunktung (von 5 : 10) wird ausgeführt, dass die Stadtwerke mit einem Arbeitstag (zu maximal fünf Arbeitstagen) eine im Vergleich sehr kurze Bearbeitungsdauer angäben, wohingegen die Rückmeldung der Verfügungsklägerin lediglich eine Empfangsbestätigung darstelle. Aufgrund des umfangreich vorgehaltenen Beschwerdemanagements und der etablierten Prozesse sei die rasche Bearbeitung bei den Stadtwerken plausibel.
Die Verfügungsklägerin rügt, die Verfügungsbeklagte übersehe, dass zahlreiche Beschwerden bei natürlicher Betrachtung bereits bei dem ersten Rückruf beantwortet werden könnten (Bl. 76). So sei auch die Aussage im Protokoll des Bietergesprächs zu verstehen (Bl. 258). Tatsächlich unterschieden sich die angegebenen Bearbeitungszeiten nicht, insbesondere nicht, wenn - nach beiden Angeboten - weitere Fachbereiche hinzugezogen werden müssten (Bl. 398).
Die Verfügungsbeklagte macht geltend, die Stadtwerke hätten im Vergleich erheblich kürzere Bearbeitungszeiten plausibel dargestellt, wohingegen die Verfügungsklägerin nach dem Protokoll des Bietergesprächs - unstreitig - auf die Frage, was mit „Rückmeldung innerhalb eines Werktages“ gemeint sei, erläutert habe, dass dies keine Bearbeitung der Anfrage umfasse, sondern eine Eingangsbestätigung darstelle (Bl. 186, 492). Dagegen hätten die SWB „eine direkte Klärung der Beschwerde mit den Kunden“ durch das zentrale Beschwerdemanagement ausdrücklich dargestellt (Bl. 492).
Die Bewertung erscheint dem Senat in der Tendenz, nicht aber dem Umfange nach als vollständig billigenswert.
Unverkennbar haben allerdings die Stadtwerke ein vorzugswürdiges Beschwerdemanagement dargelegt, das auf einem darstellbaren Prozess und nicht zuletzt externer Beratung beruht. Derlei findet sich im Angebot der Verfügungsklägerin nicht. Indes besteht das Kriterium - zügige Bearbeitung - in erster Linie in der Bearbeitungsgeschwindigkeit, und insoweit erscheint die Annahme eines so deutlichen Vorsprungs der Stadtwerke nicht recht nachvollziehbar. Beide Bieter beschreiben, dass bei der Einbindung weiterer Fachabteilungen die Bearbeitung länger dauern könne, also ungeachtet der konkreteren Beschreibungen der SWB auch dort nicht stets eine „direkte Klärung“ erfolgt. Auch liegt bei rechtem Verständnis nahe, dass auch bei der Verfügungsklägerin nicht nach der Versendung der Eingangsbestätigung tagelang nichts geschieht. Angemessen erscheint eine Bewertung von 8 : 10 (x 2 = 16 : 20).
Verbesserung + 6, im Saldo: + 30.
14. Informationsangebot für Netzkunden
Bei diesem mit 2 % gewichteten Unterkriterium hat die Verfügungsbeklagte beide Bieter gleich mit 10 (x 2 = 20) Punkten bewertet.
Diesbezüglich hat die Verfügungsklägerin (S. 68 bis 73 ihres Angebotes) Ausführungen gemacht zu folgenden Aspekten: Vor-Ort-Service an einem der technischen Standorte (auch außerhalb der Geschäftszeiten), telefonische Erreichbarkeit, schriftlicher Kontakt, Internetservice, Leitungsauskünfte, Online-Service für Einspeiser und Informationen bei geplanten und ungeplanten Versorgungsunterbrechungen (über Internet und Radio, ggf. auch über Zeitungsanzeigen).
In der Angebotsauswertung heißt es, es bestünden Informationsmöglichkeiten in den Netzcentern, bei Vor-Ort-Terminen beim Kunden, telefonisch und schriftlich. Es werde die Homepage umfassend vorgestellt. Planauskünfte würden Interessenten kostenfrei zur Verfügung gestellt. Es werde Broschüren zu netzbezogenen Themen für die Auslage im Rathaus und eine jährliche Infoveranstaltung geben.
Zum Stadtwerke-Angebot wird ausgeführt, es stünden Informationen vor Ort im Kundencenter sowie auf der Internetseite zur Verfügung, auch auf der Internetseite der VS-Netz. Erläutert würden Informationsmöglichkeiten über die Kundenzeitung. Auch gebe es kostenlose Planauskünfte.
Bei der Bepunktung (von 10 : 10) wird festgestellt, beide Bieter böten kostenlose Online-Planauskünfte und stellten vergleichbare Informationen zum Netzbetrieb einschließlich netzbetriebsrelevanter Inhalte zur Verfügung.
Die Verfügungsklägerin rügt, die Verfügungsbeklagte habe zu Unrecht eine Kundenzeitung bei den Stadtwerken berücksichtigt. Eine solche Zeitschrift habe lediglich die VSG, die Muttergesellschaft der VS-Netz, und in dieser Zeitschrift würden praktisch keine Netzthemen erörtert (Bl. 76f., 259). Weiter habe die Verfügungsbeklagte ihr, der Verfügungsklägerin, Angebot der Beratung vor Ort sowie zur Information der Verwaltung bei Versorgungsunterbrechungen übergangen (Bl. 77, 259).
Die Verfügungsbeklagte bringt vor, sie habe ausweislich der Auswertung die Beratung vor Ort bereits beim Wertungskriterium örtliche Erreichbarkeit berücksichtigt. Informationen für kommunale Amtsträger und Verwaltung seien beim Unterkriterium Verbraucherfreundlichkeit nicht zu werten (Bl. 187, 294).
Auch diesbezüglich erscheint dem Senat die Bewertung nicht voll umfänglich nachvollziehbar.
Richtig ist zwar, dass unter dem Vorzeichen der Verbraucherfreundlichkeit nicht erneut zugunsten der Verfügungsklägerin ihr Service für die Gemeinde Berücksichtigung finden kann. Einschlägig ist dagegen die Vor-Ort-Beratung, die die Verfügungsklägerin exklusiv bietet. Ein leichter Vorteil ergibt sich auch im Hinblick auf eine rein auf das Netz bezogene Zeitschrift, wie nur sie sie bietet. Da nach allgemeinen Bewertungsstäben Unterschiede einen Unterschied machen müssen, hätte das Angebot der Verfügungsklägerin leicht besser bewertet werden müssen.
Bewertung 10 : 9, also (x 2) 20 : 18; Verbesserung + 2, im Saldo + 32.
15. Beratung zum Netzanschluss von EEG-Anlagen
Auch bei diesem mit 2 % bewerteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte beide Bieter gleich mit jeweils 10 (x 2 = 20) Punkten bewertet.
Die Verfügungsklägerin hat hierzu in ihrem Angebot (S. 73 bis 78) unter folgenden Stichpunkten Angaben gemacht: Vor-Ort-Service, telefonische Erreichbarkeit, schriftlicher Kontakt, Leistungsumfang des Kundenservice über das Internet-Kundenportal (mit den bereits oben Nr. 10, S. 48 genannten Menüpunkten), Internetservice, Online-Kataster- und Anschlussbegehren für Einspeiser.
In der Auswertung (S. 23f.) wird bei der Verfügungsklägerin angeführt, dass Einspeiser sich am Netzcenter in A. sowie zukünftig in B. persönlich beraten lassen könnten und dies weiterhin per Telefon oder eMail möglich sei. Die Homepage wird erwähnt, ebenso das Onlineportal zum Stand des Netzausbaus in Schleswig-Holstein. Der dargestellte Prozess vom Eingang der Auftragsunterlagen bis zur Einspeisungszusage dauere vier Werktage für kleinere Standardanlagen. Nach der Fertigmeldung erfolgten Netzanschluss und Zählerbereitstellung für kleine Standardanlagen innerhalb von 10 Werktagen.
Für die Stadtwerke wird ausgeführt, es gebe speziell für diesen Bereich qualifizierte Mitarbeiter, die möglichst frühzeitig mit den Anlagenbetreibern in Kontakt träten und für eine umfassende Beratung zur Verfügung stünden. Prozess und Organisation der Beratung würden dargestellt. Zum Anschlussprozess werde ein Auszug aus dem Betriebshandbuch vorgelegt. Reaktionen auf Anfragen erfolgten binnen weniger Tage.
Bei der Bewertung (von 10 : 10) wird festgestellt, beide Bieter wiesen vergleichbar auf die verschiedenen Möglichkeiten einer Beratung hin.
Die Verfügungsklägerin verweist demgegenüber auf ihre weit größere (Bl. 77) bzw. überragende (Bl. 260) Erfahrung und Kompetenz. In der Berufungsbegründung (S. 66, Bl. 403) werden allein Dokumentationsmängel - die mangelnde wertende Gegenüberstellung der einzelnen Elemente - gerügt.
Die Verfügungsbeklagte räumt ein, dass selbstverständlich die Verfügungsklägerin über große Erfahrung beim Anschluss von EEG-Anlagen verfüge. Sie sei aber nicht allein deshalb besser zu bewerten, weil sie in der Vergangenheit mehr Anlagen angeschlossen habe (Bl. 187). Auch die VS-Netz habe große Erfahrung bei der Beratung zum Netzanschluss, was bereits der strukturierte Beratungsprozess belege (Bl. 284/85).
Das Angebot der Verfügungsklägerin erscheint schon für sich betrachtet nicht als sonderlich bemerkenswert, da es im Wesentlichen unspezifisch die schon bei der Erreichbarkeit angeführten Kommunikationskanäle aufzeigt. Ungeachtet der zweifellos größeren Erfahrung ist beim besten Willen nicht zu erkennen, inwieweit diese nennenswert eine bessere Zielerreichung bei der EEG-Beratung hervorbringen könnte. Eine Gleichwertigkeit lässt sich im Übrigen (mit der Verfügungsbeklagten) plausibel aus der konkreten Darstellung des Beratungsprozesses bei den Stadtwerken herleiten. Eben daraus hat die Verfügungsbeklagte denn auch - ebenso plausibel - bei der Bewertung der Gasangebote einen mit 10 : 7 erheblichen Vorzug der Verfügungsklägerin begründet (vgl. S. 23f. der Auswertung Gas).
Wertung im Strombereich also 10 : 10, also (x 2) 20 : 20; Saldo: bleibt + 32.
16. Regulatorischer Effizienzwert
Bei diesem mit 6 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin 10 Punkte (x 6 = 60) und den Stadtwerken 9 Punkte (x 6 = 54) zuerkannt.
Die Verfügungsklägerin hat ihren von der Bundesnetzagentur ermittelten Effizienzwert mit 100 % angegeben (S. 79 des Angebotes, passim).
In der Angebotsauswertung wird das dem Wert der Stadtwerke bzw. der VS Netz von 96,14 % gegenübergestellt.
Die Bepunktung von 10 : 9 ergebe sich - mit Rücksicht darauf, dass der schlechtest mögliche Effizienzwert 60 % betrage - rechnerisch.
Die Verfügungsklägerin hält die Bewertung für richtig, allerdings die Gewichtung des Effizienzwertes mit 6 % bei einem deutlich zu niedrigen Punktabzug von nur 10 % für ungenügend (Bl. 77, 260 = 403).
Die Verfügungsbeklagte hält die Gewichtung für angemessen, die Differenzberechnung für einwandfrei (Bl. 188).
Die Bewertung ist nach Meinung des Senats nachvollziehbar und plausibel.
Es ist schon oben (unter II.2., S. 14f.) ausgeführt worden, dass die Berücksichtigung von Effizienzkriterien mit 10 % und dabei des Effizienzwertes mit 6 % sich im Rahmen des der Gemeinde zukommenden Entscheidungsspielraums für die Bildung von Auswahlkriterien hält. Angesichts der Kritik, die seitens der Kartellbehörden an der Anlegung dieses Kriteriums überhaupt besteht, wird sich schwerlich, wie aber die Verfügungsklägerin will, eine höhere Gewichtung als zwingend rechtfertigen lassen.
Es ist auch ohne weiteres nachvollziehbar, wenn der Abstand, der sich aus dem Effizienzwert von 96,14 % ergibt, mittels des mathematischen Dreisatzes berechnet wird. Einer allzu starken Nivellierung ist die Verfügungsbeklagte hinreichend damit begegnet, dass sie von einem schlechtesten Effizienzwert von 60 % (und nicht 0) ausgegangen ist, wie er sich aus der ARegV ergibt. Zu einem weiter gehenden Abschlag gelangt man auch nicht mit dem Argument (Bl. 403), es müsse nach der im 2. Verfahrensbrief mitgeteilten Bewertungsmethode mit Rücksicht auf den amtlich bestätigten durchschnittlichen Wert mehr abgezogen werden. Dieser Wert beträgt für die 3. Regulierungsperiode Strom 93,46 %. Es ist der gewichtete durchschnittliche Wert aller im bundesweiten Effizienzvergleich für die vorangegangene Regulierungsperiode ermittelten bereinigten Effizienzwerte. Auch an diesem Maß ist der Wert der Stadtwerke, der um rd. 2,5 Prozentpunkte höher liegt, deutlich überdurchschnittlich. Für eine genauere Bemessung der Abweichung fehlt der Maßstab.
Wertung also 10 : 9, also (x 6 = 60 : 54); Saldo: bleibt + 32.
17. Kosteneffizienz
Bei diesem mit 2 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte beide Angebote gleich mit jeweils 10 Punkten (x 2 = 20) bewertet.
Die Verfügungsklägerin hat hierzu (S. 80 bis 84 ihres Angebotes) unter folgenden Überschriften vorgetragen: Effizienter Netzbetrieb durch optimalen Ressourceneinsatz, Effizienzsteigerung durch optimierte Netzplanung, Prävention im Netzbetrieb, schnelle und effiziente Störungsbeseitigung, Effizienter Netzausbau für erneuerbare Energien, Mandatseinkäufe, Lean-Management/Operational Excellence, Kompetenzaustausch, Zusammenarbeit bei Spezialaufgaben, Konzept zum rationalen Umgang mit finanziellen Ressourcen, Kostenreduktion durch Cash-Management, Kostenreduktion in der Lagerhaltung, Kostenbewusstsein der Mitarbeiter/-innen, Kostensenkungspotentiale durch intelligente Stromnetze, Kostensenkungspotentiale durch regelbare Ortsnetztransformatoren, Kostensenkungspotentiale durch Auslastungsmonitoring, Kostensenkungspotentiale durch Einsatz von Hochtemperaturseilen, Kostensenkungspotentiale durch Harmonisierung der Netzleittechnik, Effizienz durch IT-Maßnahmen.
In der Auswertung werden diese Überschriften für die Verfügungsklägerin stichpunktartig aufgeführt.
Bei den Stadtwerken werden ebenfalls verschiedene Maßnahmen zur Steigerung der Kosteneffizienz genannt, u. a. das Work-Force-Management-System, das ausführlich erläutert werde. Ferner werde auf die Unternehmensgröße und -organisation, die auch Skalen- und Synergieeffekte erschließen lasse, verwiesen, des Weiteren auf eine vorausschauende Netzentwicklungsstrategie und effiziente Beschaffung sowie ein Lean-Management.
In der Bewertung (von 10 : 10) heißt es, beide Bieter böten ein vergleichbar hohes Niveau an Effizienzmaßnahmen.
Die Verfügungsklägerin rügt, die Verfügungsbeklagte habe nicht berücksichtigt, dass die Skalen- und Synergieeffekte bei der in den E.ON-Konzern eingebundenen Verfügungsklägerin deutlich höher sein dürften (Bl. 78). Es fehle schon an einer genügenden Gegenüberstellung der einzelnen Elemente (Bl. 404). Bei den Stadtwerken sei nichts beschrieben, was nicht auch die Verfügungsklägerin biete (Bl. 405). Zahlreiche Angebotsinhalte der Verfügungsklägerin würden nicht erwähnt, nicht überraschenderweise solche, in denen die Verfügungsklägerin einen deutlichen technologischen Vorsprung habe, im Strombereich etwa smart grid, regelbare Ortsnetzstationen, Auslastungsmonitoring, Hochtemperaturseile, im Gasbereich SmartSim, Minimierung von Netzverlusten, Instandhaltung nach DVGW G 495, stopple-Technik, „Molche“, Kompressortechnik, smart grid, smart metering, digimondo (Bl. 406).
Die Verfügungsklägerin verteidigt sich damit, dass angeblich höheres Skalen- und Synergieeffekte der Antragstellerin in deren Angebot nicht dargestellt seien (Bl. 188); sie ergäben sich auch nicht aus einem reinen Größenvergleich (Bl. 494). Im Ergebnis hätten Vorteile des einen Bieters durch abweichende Angaben des anderen Bieters zu anderen Themenfeldern der Kosteneffizienz ausgeglichen werden können (Bl. 188). Bewertbare Unterschiede hätten sich im Vergleich zur SWB nicht ergeben (Bl. 494f.). Die von der Verfügungsklägerin angeführten technologischen Aspekte seien bei den sachnäheren Kriterien der Gewährleistung der Versorgungssicherheit und der Weiterentwicklung des Netzes berücksichtigt worden (Bl. 495/96).
In diesem Punkt ist die Bewertung der Verfügungsbeklagten nicht ohne Weiteres als plausibel nachzuvollziehen. In der Tat kann alles, was für die Stadtwerke angeführt wird, auch die Verfügungsklägerin bieten. Diese kann darüber hinaus auf eine Reihe von exklusiven Gesichtspunkten verweisen, namentlich im technologischen Bereich. Diese lassen sich - bei fraglos gegebenem Sachbezug - auch nicht gut damit wegdiskutieren, dass sie anderswo berücksichtigt worden seien.
Der Senat hält nach allgemeinen Bewertungsmaßstäben ein Vorteil für die Verfügungsklägerin von 10: 8 für vorzugswürdig, also (x 2) von 20:16, mehr - im Hinblick auf die ähnlichen Verhältnisse beim Effizienzwert (Nr. 17, dort 10 : 9) - aber gewisslich auch nicht.
Verbesserung + 4; im Saldo: + 36.
18. Vermeidung von Netzverlusten
Bei diesem mit 1% gewichteten Kriterium hat die Verfügungsklägerin an die Stadtwerke 10 und an die Verfügungsklägerin 8 Punkte vergeben.
Die Verfügungsklägerin führt in ihrem Angebot (S. 84 - 89) folgende Maßnahmen zur kontinuierlichen Senkung von Netzverlusten an: Automatische Sollwertregelung im Umspannwerksbereich, regelbarer Ortsnetztransformator, Aufbau einer Messtopologie zur Erfassung der Netzverluste, Netzverluste als Kriterium bei der Weiterentwicklung der Netze, verlustoptimierter Netzbetrieb, Spannungsumstellung 10 kW/11KV auf 20 KV, Freileitungsverkabelung und Austausch älterer dünnerer Kabelquerschnitte, Zubau neuer Umspannwerke sowie Blindleistungsoptimierung.
In der Auswertung werden diese Maßnahmen stichwortartig genannt. Daneben wird angeführt, dass die Netzverluste in der Mittelspannungsebene 1,6%, in der Umspannung MS/NS 2,1% und in der Niederspannung 4,6 % betrügen.
Beim Angebot der Stadtwerke wird als Maßnahme auf den Einsatz verlustarmer Transformatoren und die entsprechend geplanten Investitionen verwiesen. Die Netzverluste betrügen in der Mittelspannung 0,5%, in der Umspannung 1,0% und in der Niederspannung 2,7%.
Zur Bepunktung (von 8 : 10) heißt es, dass die Verfügungsklägerin zwar eine Vielzahl von Einzelmaßnahmen benenne, die jedoch unkonkret blieben und deren Bezug zum Konzessionsgebiet zweifelhaft erschienen. Die Stadtwerke stellten maßgeblich auf den Austausch der Transformatoren ab, wozu sie bereits konkrete Maßnahme geplant hätten. Hinzu komme, dass die Netzverluste der Stadtwerke wesentlich niedriger ausfielen.
Die Verfügungsklägerin rügt, es sei nicht nachvollziehbar, warum die von ihr genannten Maßnahmen nicht auch für das Konzessionsgebiet gelten sollten. Die Angaben zu den Netzverlusten könnten nicht glatt übernommen werden, da es sich bei dem Netz der Verfügungsklägerin um ein überwiegend ländliches, bei dem der VS-Netz um ein im Wesentlichen städtisches handele; schon wegen der größeren Leitungslängen seien die Netzverluste aus physikalischen Gründen deutlich höher (Bl. 78, 407f.).
Die Verfügungsbeklagte macht geltend, es sei allemal für die Ortsnetztransformatoren, die unstreitig im Konzessionsgebiet keinen Einsatz fänden, ferner aber auch bei der Spannungsumstellung ein Bezug zum Konzessionsgebiet nicht zu erkennen. Die konkreten Netzverluste dürften zur Plausibilisierung und ohne Bewertung im Einzelnen herangezogen werden; die Verfügungsklägerin weise auch in höheren Spannungsebenen im Vergleich höhere Netzverluste auf (Bl. 189, 497ff.).
Die Bewertung der Verfügungsbeklagten ist plausibel.
In der Tat lassen die von der Verfügungsklägerin genannte Maßnahmen keinen rechten Bezug zum Konzessionsgebiet zu erkennen. Regelbare Ortsnetztransformatoren finden, wie schon erörtert, in B. auf absehbare Zeit keine Verwendung. Dass eine Messtopologie auf B. erstreckt werden sollte, ist nicht ersichtlich. Effizienzpotentiale bei der Netzplanung - genannt wird ein Umspannwerksneubau in A. - können angesichts der von der Verfügungsklägerin angegebenen Investitionsvolumina ebenfalls kaum erwartet werden, gleiches gilt für die Vorhaltung von zwei Transformatoren, die Spannungsumstellung, den Austausch dünnerer Kabelquerschnitte und den Zubau neuer Umspannwerke. Die Streitfrage der Ursachen für die (bei der Verfügungsklägerin höheren) Netzverluste beiseitegelassen, ist schon angesichts der von den Stadtwerken genannten konkreten Maßnahmen, die sich auch in der schon abgehandelten Investitionsstrategie widerspiegeln, die Bewertung von 8 : 10 plausibel.
Saldo bleibt + 36.
19. Weiterentwicklung des Netzes zu intelligentem Netz
Bei diesem mit 1% gewichtetem Kriterium hat die Verfügungsbeklagte an die Verfügungsklägerin 10 Punkte, an die Stadtwerke 8 Punkte vergeben.
Zu diesem Kriterium hat die Verfügungsklägerin in ihrem Angebot (S. 86ff.) unter folgenden Überschriften Angaben gemacht: Netzleitstelle, Kompetenzaustausch, Intelligente Stromnetze, Regelbare Ortsnetztransformatoren, Einsatz von Hochtemperaturseilen, Harmonisierung der Netzleittechnik, intelligente Messsysteme zur besseren Ausnutzung Erneuerbarer Energien, digimondo - das intelligente Netz für die Stadt B.) Unterstützung bei einer vernetzten „smart city“).
In der Angebotsauswertung (S. 25 bis 27) werden diese Aspekte stichwortartig benannt.
Bei den Stadtwerken wird die beabsichtigte Umrüstung im Bereich der Messsysteme beschrieben.
Im Rahmen der Bepunktung (von 10 : 8) heißt es, beide Bieter ließen eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Thema des intelligenten Netzes erkennen. Zugunsten der Stadtwerke sei eine bereits konkrete Planung zu berücksichtigen, zugunsten der Verfügungsklägerin ihre Forschung sowie umfangreiche Pilotprojekte.
Die Verfügungsklägerin rügt, angesichts des Umfangs der von ihr dargestellten Maßnahmen sei der Punktabschlag für das Angebot der SWB nicht ausreichend (Bl. 263). In der Berufungsbegründung wird das Kriterium nicht mehr behandelt.
Die Verfügungsbeklagte hält ihre Bewertung für in Ordnung.
Aus Sicht des Senats ist die Bewertung und ist insbesondere auch der Abstand der Stadtwerke zur Verfügungsklägerin von 2 Punkten nachvollziehbar und plausibel. Die Begründung - umfangreichere allgemeine Maßnahmen einerseits und konkrete Maßnahme andererseits - überzeugt, ebenso die (eher stillschweigend unterstellte denn ausgeführte) Bevorzugung der langfristigen Vorteile auf Seiten der insoweit überlegenden Verfügungsklägerin.
20. Einsatz umweltfreundlicher Materialien
Bei diesem mit 3 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte das Angebot der Stadtwerke mit 10 Punkten (x 3 = 30) und das der Verfügungsklägerin mit 8 (x 3 = 24) bewertet.
Die Verfügungsklägerin hat (S. 89 bis 92 ihres Angebotes) unter folgenden Überschriften vorgetragen: Verwendung umweltschonender Materialien (nach Möglichkeit wiederverwertbare wie PE oder Kupfer), Nachweise durch Zertifizierungen, Umweltorganisation der Schleswig-Holstein Netz AG, Umweltmanagement und hauptberufliche Umweltschutzmitarbeiter, Müllvermeidung durch Abfallwirtschaft, Alarmplan für Umweltvorfälle, Mitarbeiter/-innen schonen Umwelt-Ressourcen, Umweltmanagement auch für Partnerfirmen, Maßnahme zur Vermeidung von Graffiti-Verunreinigungen, geringe Störungsanfälligkeit reduziert Umweltbelastung.
In der Angebotsauswertung werden die genannten Maßnahmen stichpunktartig genannt.
Bezüglich des Angebots der Stadtwerke wird das Umweltmanagementsystem und das implementierte Energiemanagementsystem nach DIN erwähnt, die Regelungen zum Umgang mit Gefahrstoffen in einem verbindlichen Betriebshandbuch. Die Stadtwerke prüften regelmäßig, ob Gefahrstoffe durch Nicht-Gefahrstoffe ersetzt werden könnten. Eingesetzt würden nur zertifizierte Produkte, Kabel mit Öl- bzw. Bitumen-Isolierungen würden zurückgebaut. Durch bestimmte Transformatoren könnten Leerlaufverluste von bis zu 40 % vermieden und der Geräuschpegel deutlich gesenkt werden. Erwähnt wird noch das Recycling.
In der Bepunktung (von 8 : 10) heißt es, beide Bieter stellten vergleichbar auf die Umweltorganisation und die Vorhaltung eines Umweltmanagements sowie darauf basierender Vorgehensweisen ab. Die Stadtwerke belegten jedoch einen umfangreicheren Einsatz umweltfreundlicher Materialien und bezögen diese konkret aus B..
Die Verfügungsklägerin rügt die Zurückersetzung ihres Angebotes als verfehlt. Bei gebotener Sorgfalt habe die Verfügungsbeklagte erkennen müssen, dass die von (mit Öl bzw. Bitumen isolierten) NAEKBA- und NAKLEY-Kabeln ausgehenden Gefahren für die Umwelt zu vernachlässigen seien; die Isolierung von Adern mit Öl oder Bitumen führe auch im Fall einer Beschädigung allenfalls zur Abgabe von Kleinstmengen in das Erdreich. Entsprechend solle die Verordnung über Anlagen zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen auch geändert werden (Bl. 264f.). Ebenso wenig überzeuge der Hinweis auf den Austausch nicht näher benannter Trafos, die bei reduzierten Leerlaufverlusten auch zu einer deutlichen Erhöhung des Geräuschpegels führen würden (Bl. 265f.).
Die Verfügungsbeklagte bringt vor, es sei (nach OLG Celle) vertretbar, einen Abschlag im Hinblick auf konkretere Angaben eines Bieters zur Verwendung umweltschonender Materialien zu machen (Bl. 190). Richtigerweise seien die genannten Kabel auch als bedenklich einzustufen (Bl. 500); der gesetzlich zwingend vorgeschriebene Austausch sei nur deshalb nicht umgesetzt worden, weil dies zu Kosten bei den Netzbetreibern führen würden (Bl. 297 mit Verweis auf BR-Drs. 77/14, S. 23). Auch könne ein Netzbetreiber über gesetzlich zwingende Anforderungen hinausgehen.
In Ansehung dieses Punktes erscheinen die Bewertungsüberlegungen der Verfügungsbeklagten nicht gänzlich plausibel.
In Ansehung der Ortsnetztransformatoren ist weder aus der Auswertung noch aus dem Vortrag der Verfügungsbeklagten zu erkennen, ob und in welchem Umfang die Stadtwerke tatsächlich einen Austausch planen. Was die Öl- bzw. Bitumen-isolierten Kabel angeht, erschließt sich ebenfalls nicht, in welchem Umfang das - und darauf stellt die Verfügungsbeklagte selbst an verschiedenen anderen Stellen ab - wirklich praktisch würde. Dazu hat sie auch auf Vorhalt im Termin nichts weiter verlauten lassen.
Insoweit müssen beide Angebote gleich bewertet werden, also 10:10 bzw. 30:30.
Verbesserung + 6; im Saldo + 42.
21. Vermeidung von CO2-Emissionen
Bei diesem mit 2 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte das Angebot der Stadtwerke mit 10 (x 2 = 20) Punkten, das der Verfügungsklägerin mit 7 (x 2 = 14) Punkten bewertet.
Die Verfügungsklägerin hat (S. 94 bis 96 ihres Angebots) unter folgenden Stichworten dazu Angaben gemacht: Umweltverträglichkeit durch Innovationen und Forschungsprojekte, optimierte Vor-Ort-Nutzung von erneuerbaren Energien, Umwandlung von überschüssigem EEG-Strom in speicherbare Energie, CO2-Einsparung durch umweltverträgliche Kfz-Antriebe, Elektromobilität, Vermeidung von Netzverlusten, Förderung von Energieeffizienz in Kommunen.
In der Auswertung (S. 29f.) wird zu diesem Angebot der Verweis auf Innovationen und Forschungsprojekte angegeben. Es folgen Ausführungen zum Umfang von Erdgasfahrzeugen und Elektromobilen. Es werden Beschaffungsgrundsätze erwähnt, eine Geschwindigkeitsdrosselung, GPS-Ortung sowie Mitarbeiterschulungen.
Die Stadtwerke stellten eine Vielzahl von Maßnahmen dar, etwa die Eigenversorgung der Standorte mit BHKW-Anlagen sowie die Sanierung eines Wasserwerks in Bad Oldesloe (nebst dortiger Installierung einer PV-Anlage) mit der Folge einer 30%igen Senkung des Strombedarfs. Es würden vorrangig Erdgasfahrzeuge eingesetzt (49 von 67), es gebe Fahrsicherheitstraining, und es würden vermehrt auch Elektromobile eingesetzt. Mitarbeitern, die nicht täglich auf ein eigenes Fahrzeug angewiesen seien, stünden umweltverträgliche Poolfahrzeuge zur Verfügung.
In der Bewertung (von 7 : 10) wird für die Stadtwerke positiv der höhere Anteil an erdgasbetriebenen Fahrzeugen sowie die Darstellung konkreter Maßnahmen zur CO2-Einsparung durch den Bezug von Ökostrom für den Eigenverbrauch und der Einsatz von Mini-BHKW-Anlagen gewertet.
Die Verfügungsklägerin, die zunächst - vor dem Hintergrund eines ihr nur teilgeschwärzt vorliegenden Angebotes - die mangelnde Einlassungsfähigkeit gerügt hat (Bl. 79), macht nunmehr geltend, es fehle im Sinne eines Dokumentationsmangels an einer genügenden Gegenüberstellung der Angebote; die Verfügungsbeklagte greife lediglich einzelne Aspekte heraus.
Die Bewertung der Verfügungsbeklagten ist - auch in dem Abstand von drei Punkten - nachvollziehbar und plausibel.
Bei dem Kriterium geht es im Wesentlichen um die Vermeidung von Emissionen durch den eigenen Betrieb; in der Kriterienbeschreibung heißt es, der künftige Netzbetreiber solle Maßnahmen treffen, um die im Rahmen seiner Tätigkeit anfallenden CO2-Emission so weit wie möglich zu vermeiden. Entsprechend hat auch die Verfügungsklägerin schwerpunktmäßig zu ihrem Fuhrpark vorgetragen. Ihr Stichwort „Umweltverträglichkeit durch Innovationen und Forschungsprojekte“ bietet keinen verständlichen Zusammenhang zum Thema. Die Stichpunkte „Umwandlung von überschüssigen Strom“, „Vermeidung von Netzverlusten“ und „Erdverkabelung“, Themen der Effizienz und nicht der Umweltfreundlichkeit, lassen ebenfalls einen Bezug nicht erkennen. Es nimmt daher nicht Wunder, wenn die Verfügungsbeklagte die im Hinblick auf das nachgefragte Kriterium deutlich umfangreicheren und weiter fortgeschrittenen Maßnahmen der Stadtwerke als deutlich vorzugswürdig bewertet.
Saldo bleibt +42.
22. Hoher Grad an Erdverkabelung
Bei diesem mit 3 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte das Angebot der Stadtwerke mit 10 (x 3 = 30) Punkten und das Angebot der Verfügungsklägerin mit 7 (x 3 = 21) Punkten bewertet.
Die Verfügungsklägerin führt (S. 96 ihres Angebots) aus, neue Leitungen würden als Erdkabel errichtet. 90% aller Mittelspannungsleitungen sowie 99% aller Niederspannungsleitung im Kreis St. seien als Erdkabel verlegt. Mit der Verkabelung einer Leitung Richtung E. würden die letzten ca. 900 m Mittelspannungsfreileitungen verkabelt.
In der Angebotsauswertung (S. 30f.) werden diese Angaben referiert mit dem Bemerken, es würden allerdings keine Angaben dazu gemacht, bis wann die Erdverkabelung vorgenommen werde.
Für die Stadtwerke heißt es, diese verfügten ab dem Jahr 2016 nur noch über Erdkabel. Auch Erneuerungen würden nur per Erdverkabelung durchgeführt. Auf Wunsch würden etwaige vorhandene Freileitungen innerhalb eines Jahres für die Stadt erdverkabelt.
Bei der Bepunktung (von 7 : 10) wird festgestellt, dass beide Bieter zusagten, neue Leitungen nur noch als Erdkabel zu verlegen, wobei die Verfügungsklägerin einen konkreten Zeitrahmen nicht nenne. Ausgehend von ihren Daten existierten noch ca. 350 m Niederspannungsfreileitungen. Positiv zugunsten der Stadtwerke werde daher gewertet, dass auf Wunsch innerhalb eines Jahres die Erdverkabelung vorgenommen werde.
Die Verfügungsklägerin bringt vor, die 350 m Niederspannungsleitung seien, wie sich aus dem indikativen Angebot (Anlage ASt 40, S. 6) ergebe, schon zu der Zeit erdverkabelt worden (Bl. 563f.). Im Übrigen habe sie schon im Rahmen des Verhandlungsgesprächs am 28 Februar 2016 und in der Präsentation des Angebotes am 25 April 2016 zugesagt, restliche Freileitungen im Konzessionsgebiet noch im Jahre 2016 zu ersetzen (Bl. 80, 267, 414). So ergebe es sich aus dem handschriftlichen Protokoll ihres Herrn L1, ASt 98, S. 2: „Verkabelung wann Ltg. → geplant 2016“), und so sei es hinsichtlich der letzten 900 m Mittelspannungsleitung, die ausschließlich über landwirtschaftlich genutzte Flächen verlaufe, aufgrund eines im September 2016 erteilten und bis Ende November 2016 durchgeführten Auftrags auch umgesetzt worden, was Herrn S1 als Bürgermeister der Gemeinde J. nicht entgangen sein könne (Bl. 563ff. i.V.m. Anlagen ASt 118 - 123).
Die Verfügungsbeklagte trägt vor, die Verfügungsklägerin habe eine Verkabelung der Nieder- und Mittelspannung nicht bereits für das Jahr 2016 zugesagt (Bl. 161). In der Präsentation (Anlage ASt 33) und ausweislich des Protokolls (Anlage ASt 35) sei kein Termin genannt worden (Bl. 121). Dem Protokoll sei nicht widersprochen worden. Die Durchführung der Maßnahmen sei ihr nicht bekannt gewesen (Bl. 297).
Der Senat erachtet die bevorzugte Bewertung der Stadtwerke und erst recht die Punktevergabe für nicht nachvollziehbar und auch nicht plausibel.
In der Sache geht es um verbleibende 900 m Mittelspannungsleitungen und 350 m Niederspannungsleitungen, welche beide Bieter zu ersetzen beabsichtigten. Unterschiede können sich danach allenfalls noch aus dem Zeitpunkt der Durchführung ergeben, und angesichts des schon bestehenden Grades der Erdverkabelung kann dieser Zeitpunkt nach allgemeinen Maßstäben kaum eine derart gravierende Abweichung von gleich drei Punkten zwischen den Bewerbern rechtfertigen. Wenn die Verfügungsbeklagte bei praktisch gleichwertigen Angeboten den Zeitpunkt für ausschlaggebend erachten will, so hätte sie die Verfügungsklägerin, deren Angebot dazu nichts Genaues enthält, näher zu befragen gehabt. Es ist - allemal im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens - dementsprechend völlig plausibel, dass Herr L1 auf entsprechende Nachfrage die von ihm glaubhaft protokollierte Angabe gemacht hat, dies auch deshalb, weil, wie die Verfügungsklägerin im Einzelnen dargetan hat, dass die Erdverkabelung in der Zeit der Auswertung der Angebote auch tatsächlich erfolgt ist. Das Protokoll der Verfügungsbeklagten (Anlage ASt 35) kann dem schon deshalb nicht entgegenstehen, weil es zu diesem Punkt überhaupt keine Angaben macht. Richtigerweise müssten beide Angebote gleich bewertet werden, also 10 : 10 (x 3 =) 30 : 30.
Verbesserung für die Verfügungsklägerin + 9, im Saldo + 51
23. Strategien zur Integration von EEG-Anlagen
Bei diesem mit 2 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte beide Bieter gleich mit 10 (x 2 = 20) Punkten bewertet.
Die Verfügungsklägerin hat (S. 96 bis100 ihres Angebotes) zu diesem Kriterium unter folgenden Stichworten vorgetragen: Transparenz erleichtert Ausbau erneuerbarer Energien, Anschlussbegehren für Einspeisung, Service für Einspeisung, Beratung für Einspeisung, weitere Informationsangebote zum Thema Anschluss von EEG-Anlagen für Netzkunden, Millioneninvestitionen für die Energiewende, Netzbetrieb für rund 33.000 Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien, Ausbau von fast 80 Umspannwerken zur Förderung der Energiewende, Umweltverträglichkeit durch Innovationen im Netzbetrieb, optimierte Vor-Ort-Nutzung von erneuerbaren Energien, intelligente Messsysteme zur besseren Ausnutzung erneuerbare Energien, Umwandlung von überschüssigem EEG-Strom in speicherbare Energie, Pilotprojekt zum Einsatz spezieller HTLS-Leiter.
In der Angebotsauswertung heißt es dazu, die Verfügungsklägerin verweise auf die für die Netzintegration in der Vergangenheit getätigten Investitionen im gesamten Netzgebiet sowie auf den Einsatz und die Entwicklung moderner Technologien, etwa das Freileitungsmonitoring und den Einsatz von Hochtemperaturleitern. Erwähnt werden ein Pilotprojekt auf Pellworm zur optimierten Vor-Ort-Nutzung und ein power-to-gas-Projekt.
Zum Angebot der Stadtwerke wird referiert, diese verwiesen auf bestehende Erfahrungen bei der Integration von EEG-Anlagen und die bestehende Netzplanung als deren Grundlage. Man setze auf Kapazitätserweiterungen im Kabelnetzbau, den Ausbau der Transformatorenleistungen sowie zunehmend auf intelligente Stromnetze und unterstütze hierzu Forschungsprojekte.
Bei der Bepunktung wird festgestellt, dass beide Bieter vergleichbare Maßnahmen zur Netzintegration durchführten.
Die Verfügungsklägerin hat gerügt, die Verfügungsbeklagte habe nicht ihre überragende Kompetenz und Erfahrung berücksichtigt (Bl. 80,268). Die Berufungsbegründung (S. 78, Bl. 415f.) rügt allein noch Dokumentationsmängel.
Die Verfügungsbeklagte bringt vor, die Verfügungsklägerin übersehe, dass es bei diesem Kriterium nach dem Verfahrensbrief nicht um Erfahrung, sondern um die Darstellung der Strategie gehe, wie die Integration von EEG-Anlagen zukünftig erfolgen solle.
Die Bewertung der Verfügungsbeklagten erscheint dem Senat nachvollziehbar und plausibel.
Es ist - nicht zuletzt mit Rücksicht auf die sehr allgemeinen Angaben der Verfügungsklägerin in ihrem Angebot - nicht wirklich zu erkennen, woraus sich im Hinblick auf das nachgefragte Kriterium der EEG-Integrationsstrategie ein Vorrang der Verfügungsklägerin herleiten lassen sollte. Allein mit der unzweifelhaft größeren Erfahrung lässt sich eine größere Gewähr für die Zielerreichung nicht überzeugend begründen.
Saldo bleibt + 51.
24. Abstimmung bei Baumaßnahmen
Bei diesem mit 2 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte das Angebot der Stadtwerke mit 10 (x 2 = 20) Punkten und das der Verfügungsklägerin mit 9 (x 2 = 18) Punkten bewertet.
Die Verfügungsklägerin hat (S. 101f. ihres Angebotes) gegenseitige Rücksicht und die Gestattung der Mitverlegung von Kabeln, Leitungen und Rohren angeboten. Andere Versorgungsunternehmen sollten einbezogen werden. Die Stadt werde rechtzeitig über beabsichtigte Baumaßnahmen informiert. Würden öffentliche Verkehrswege berührt, werde die Zustimmung der Stadt eingeholt. Die Stadt habe das Recht, die Einrichtung eines Netzentwicklungsausschusses zu verlangen, wofür bestimmte Informationsrechte genannt werden.
In der Angebotsauswertung werden die diesbezüglichen konzessionsvertraglichen Maßgaben ausführlich (einschließlich einer Vertragsstrafe von 1000,- € bei Verletzung der Informationspflicht) referiert. Zur Zustimmung der Stadt wird ausdrücklich angeführt, die Stadt könne die Zustimmung versagen, wenn öffentliche Interessen oder sonstige wesentliche Belange der Stadt entgegenstünden, nicht aber, wenn Belange von § 1 EnWG oder sonstige gesetzliche Vorgaben die Maßnahme notwendig machten. Erwähnt wird weiter das Erfordernis eines Einvernehmens mit der Stadt in den letzten Jahren vor Ablauf des Konzessionsvertrages, wenn die Maßnahme einen Wert von 20.000,- € übersteige.
Auch das Angebot der Stadtwerke sehe umfassende Abstimmungspflichten vor. Die Abstimmung bei Planungen und Baumaßnahmen werde auf drei Monate vor Beginn der Arbeiten bestimmt. Zu Beginn jedes Jahres informiere man sich gegenseitig über die Planung, wofür gegenseitig feste Ansprechpartner benannt würden. Die Zustimmung der Stadt zur Errichtung neuer oder zur Erweiterung bestehender Verteilungsanlagen könne nur versagt werden, wenn öffentliche Interessen oder sonst wesentliche Belange der Stadt entgegenstünden. Ab dem 17. Jahr seit Vertragsbeginn bedürften alle Investitionen ab 100.000,- € der Zustimmung.
Bei der Bewertung (von 9 : 10) wird festgestellt, dass beide Bieter umfangreiche Abstimmungen mit der Stadt vorsähen. Zugunsten der Verfügungsklägerin werde bewertet, dass die allgemeine Informationspflicht vertragsstrafenbewehrt sei, ebenfalls die längere Vorlauffrist bei konkreten Abstimmungen, schließlich auch der niedrigere Grenzbetrag von nur 20.000,- € für die Zustimmung bei Maßnahmen gegen Vertragsende. Zugunsten der Stadtwerke werde bewertet, dass klare Fristen (drei Monate) für die allgemeine Abstimmung und die Benennung von festen Ansprechpartnern vorgesehen sei. Auch die Zustimmungserfordernisse und Ablehnungsmöglichkeiten bei konkreten Maßnahmen seien hier vorteilhafter ausgestaltet, da hier kein Bezug zu den Zielen des § 1 EnWG hergestellt werde, wodurch der Verfügungsklägerin deutlich häufiger möglich sein dürfe, eine zwingende Zustimmung der Stadt zu erreichen. Weiter werde zu ihren Gunsten bewertet, dass die Zustimmung ab 100.000,- € in jedem Fall ohne weitere Einschränkungen erforderlich sei.
Die Verfügungsklägerin rügt, auch nach dem Angebot der SWB dürfe im Ergebnis, wenn Belange von § 1 EnWG oder sonstige gesetzliche Vorgaben eine Maßnahme notwendig machten, die Zustimmung unter Berufung auf öffentliche Interessen oder sonst wesentliche Belange der Stadt nicht versagt werden (Bl. 82f.). Was die Fristen angehe, so sei die flexible Maßgabe der rechtzeitigen Information besser als eine feste Frist (Bl. 82). Die Berufungsbegründung (S. 80, Bl. 417) rügt lediglich noch Dokumentationsmängel.
Die Verfügungsbeklagte bringt vor, es sei vorteilhaft, wenn (wie im Angebot der SWB) die Versagungskriterien mit den öffentlichen Interessen oder sonstigen wesentlichen Belangen der Stadt) positiv und nicht nur (wie bei der Verfügungsklägerin: nicht bei nach § 1 EnWG notwendigen Belangen) negativ beschrieben würden. Eine womöglich größere Flexibilität bei den Fristen sei eine Flexibilität einseitig zugunsten der Verfügungsklägerin (Bl. 192f.).
Die Begründung der Bewertung der Verfügungsbeklagten ist nachvollziehbar und plausibel und vermag den geringen Unterschied zu tragen.
Dokumentationsmängel sind bei der außerordentlich ausführlichen Beschreibung der jeweiligen Vertragsentwürfe beim besten Willen nicht zu erkennen; die Verfügungsklägerin vermag auch gar nicht darzutun, welche Regelung, die für sie vorteilhaft sein könnte, übersehen worden wäre.
Saldo bleibt +51.
25. Zustandsgerechte Qualität der Oberflächenwiederherstellung
Bei diesem mit 2 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte das Angebot der Stadtwerke mit 10 (x 2 = 20) und das der Verfügungsklägerin mit 8 (x 2 = 16) bewertet.
Die Verfügungsklägerin führt zum Entwurf ihres Konzessionsvertrages (S. 102 ihres Angebotes) an, dass sie die benutzten Grundstücke, Flächen oder Bauwerke nach Maßgabe der jeweils allgemein anerkannten Regeln der Technik wieder in den vorherigen bzw. einen gleichwertigen Zustand versetzen oder, sofern die Stadt es wünsche, anstelle der Wiederherstellung eine entsprechende Entschädigung leisten werde. Sie sei verpflichtet, festgestellte Mängel in angemessener Frist zu beheben und der Stadt die Beseitigung der Mängel mitzuteilen.
in der Auswertung wird referiert, dass nach dem Konzessionsvertragsangebot die Fläche unverzüglich wieder in den früheren bzw. in einen dem gleichwertigen Zustand zu versetzen sei. Die Arbeiten gälten acht Wochen nach Anzeige als abgenommen.
Für die Stadtwerke wird eine der oben a) wiedergegeben Regelung entsprechende Regelung referiert. Vor Baubeginn werde der ursprüngliche Zustand fotografisch dokumentiert. Es werde ein Abnahmeprotokoll, inklusive den Bauverlauf dokumentierende Fotos gefertigt. Die Arbeiten gälten einen Monat nach Fertigstellungsmeldung als abgenommen.
In der Bewertung (von 8 : 10) wird festgestellt, beide Bieter böten eine zustandsgerechte Wiederherstellung der Verkehrswege an. Zugunsten der Verfügungsklägerin werde die längere Frist bei der Abnahmefiktion bewertet. Zugunsten der Stadtwerke werde berücksichtigt, dass eine Dokumentation der Beschaffenheit der Oberflächen vor Baubeginn und eine gemeinsame Begehung vertraglich geregelt werde, was die spätere Kontrolle erleichtere. Positiv erwähnt wird weiter die Dokumentation des Bauverlaufs.
Die Verfügungsklägerin rügt, aus dem Verfahrensbrief ergebe sich nicht, dass es der Verfügungsbeklagten auf eine Dokumentation angekommen sei (Bl. 83). Es handele sich um ein klassisches Beispiel für die Manipulationsmöglichkeiten, die sich die Verfügungsbeklagte durch den Verzicht auf klare Formulierungen der von ihr gewünschten vertraglichen Regelung verschaffe. Sie führe dazu, dass sich die Bewerber (jedenfalls diejenigen, die ihren Sitz nicht im Rathaus hätten) alle möglichen Zusagen einfallen ließen, von denen sie annähmen, dass die Verfügungsbeklagte sie positiv bewerte, um dann im Nachhinein zu erfahren, dass es ihr just auf diejenigen Zusagen ankam, die ihr eigenes Stadtwerk gemacht habe (Bl. 268f.).
Die Verfügungsbeklagte verweist darauf, dass es in den Verfahrensbriefen heiße, es solle bei Erdarbeiten sichergestellt werden, dass die Oberflächen nach Abschluss der Arbeiten zustandsgerecht wiederhergestellt würden. Es sei daher für jeden fachkundigen Bieter klar gewesen, dass bewertet habe werden können, wie die Oberflächenwiederherstellung von der Stadt überprüft werden könne (Bl. 193f.).
Die Bewertung der Verfügungsbeklagten ist nachvollziehbar und plausibel.
Freilich besteht - das ist der Prüfung der einzelnen Kriterien hier vorangestellt - bei einer Konstellation, in der die vergebende Gemeinde sich mit einem eigenen Unternehmen an dem Wettbewerb um das Netz beteiligt, stets die allgemeine Gefahr irgendwie „gemachter“ Vorteile, die dann den Ausschlag geben sollen. Dieser Gefahr ist, wie hier eingangs (zu V.) ausgeführt, mit einem verschärften Prüfungsmaßstab Rechnung zu tragen, und die bis hierhin vorgenommenen Beanstandungen zeigen nach Meinung des Senats dessen Funktionieren. Was indes die von den Stadtwerken angebotene Dokumentation der Oberflächenwiederherstellung angeht, wird man allerdings bei neutraler Betrachtung kaum anders können, als dies als eine wirklich gute Idee anzusehen, die das Angebot deutlich heraushebt. Mit einem Vorteil beim „Erraten geheimer Wünsche“ der Stadt hat das jedenfalls in diesem Einzelfall nichts zu tun.
26. Gewährleistung der Oberflächenwiederherstellung
Bei diesem mit 2 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte beide Bieter mit 10 (x 2 = 20) Punkten bewertet.
Die Verfügungsklägerin hat (S. 102 ihres Angebotes) eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren angegeben und im Übrigen auf die Regelungen in § 8 Abs. 18 ihres Konzessionsvertrags-Entwurfs verwiesen.
Im Auswertungsgutachten wird ausgeführt, dass danach auf Verlangen der Stadt frühestens drei Monate vor Ablauf der Gewährleistungsfrist eine Besichtigung durchgeführt werde, etwaige Mängel schriftlich protokolliert und in angemessener Frist behoben würden. Bei nicht fristgerechter Mängelbeseitigung sei die Stadt ohne weitere Aufforderung zur Ersatzvornahme berechtigt.
Zum Angebot der Stadtwerke, die die gleiche Gewährleistungsfrist angeboten haben, heißt es, auf Wunsch der Stadt werde die Mängelfreiheit vor Ablauf der Gewährleistungsfrist geprüft und würden aufgezeigten Mängel innerhalb von drei Monaten ab Aufforderung beseitigt. Im Nichterfüllungsfalle sei die Stadt nach erfolgloser Aufforderung zur Ersatzvornahme berechtigt.
Zur Bepunktung (von 10 : 10) heißt es, beide Bieter böten dieselbe Gewährleistungsfrist und sähen eine Prüfung vor Ablauf der Frist und eine Pflicht zur Mängelbeseitigung vor, wobei die Stadtwerke - positiv zu bewerten - eine Obergrenze von drei Monaten und nicht nur eine angemessene Frist vorsähen. Zugunsten der Verfügungsklägerin sei zu werten, dass die Ersatzvornahme ohne weitere Aufforderung und Fristsetzung erfolgen könne.
Die Verfügungsklägerin meint, ihr Angebot habe besser bewertet werden müssen (Bl. 83, 420).
Die Verfügungsbeklagte bringt vor, eine klar benannte Frist sei gegenüber einer „angemessenen“ Frist, die auslegungsbedürftig sei und Unsicherheiten berge, vorzugswürdig (Bl. 194, 507f.).
Die beiden Angebote unterscheiden sich ersichtlich nicht wesentlich. Freilich kann man eine klar benannte Frist für vorzugswürdig erhalten. Was daneben den „Vorzug“ der Verfügungsklägerin angeht, dass die Stadt ohne weitere Aufforderung zur Ersatzvornahme berechtigt ist, so bleibt diese Regelung reichlich unscharf und ist tatsächlich unklar, wann die Stadt selbst vorgehen darf, wenn für die Mängelbeseitigung lediglich eine „angemessene“ Frist gilt.
26. Entfernung störender stillgelegter Leitungen
Bei diesem mit 1% gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte das Angebot der Stadtwerke mit 10 und das Angebot der Verfügungsklägerin mit 7 Punkten bewertet.
Die Verfügungsklägerin hat im Angebot (S. 102) angeführt, stillgelegte Leitungsanlagen müssten vertragsgemäß ohne Kosten für die Stadt entfernt werden. Oberirdisch endgültig stillgelegte Anlagen würden immer entfernt. Die Regelungen gälten auch nach Vertragsablauf.
im Auswertungsgutachten (S. 36) werden diese Angaben wortwörtlich referiert.
Zum Angebot der Stadtwerke heißt es, die Stadt werde über die endgültige Stilllegung von Verteilungsanlagen in Kenntnis gesetzt. Der Beseitigungsanspruch sei spätestens ein Jahr nach Ende der Vertragslaufzeit geltend zu machen und innerhalb von sechs Monaten zu erfüllen. Die Regelung gelte auch für sonstige ungenutzte Verteilungsanlagen, bei denen eine Wiederinbetriebnahme innerhalb von fünf Jahren seit Außerbetriebnahme voraussichtlich nicht erfolgen werde.
Bei der Bepunktung (von 7 : 10) wird festgestellt, dass beide Bieter endgültig stillgelegte Anlagen auf ihre Kosten entfernten, soweit diese Maßnahmen der Stadt erschwerten oder behinderten. Bei den Stadtwerken würden - insbesondere - die klaren Mitteilungspflichten, daneben die weite Definition des Stilllegungstatbestandes und die konkrete Angabe einer Frist zur Beseitigung positiv bewertet.
Die Verfügungsklägerin rügt, die Bewertung beruhe auf einem unzutreffenden Sachverhalt. Die in § 8 Abs. 22 ihres Angebotes genannten Informationspflichten bezögen sich auch auf die Stilllegung. Daneben erhalte die Verfügungsbeklagte über die Verpflichtung zur Leitungsauskunft jederzeit Einblick in den Leitungsbestand. Die Beseitigungspflicht bei auch nur ungenutzten Verteilungsanlagen könne schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil sich das Auswahlkriterium nur auf die Stilllegung beziehe. Schließlich reiche ihr Angebot hinsichtlich der Frist, die unbegrenzt fortbestehe, deutlich weiter (Bl. 84f., 421f.).
Die Verfügungsbeklagte bringt vor, bei den Stadtwerken seien in erster Linie die klaren Mitteilungspflichten positiv gewertet worden, wohingegen bei der Verfügungsklägerin nicht erkennbar sei, wann und wie sie ihren Informationspflichten nachkomme. Der Stilllegungstatbestand sei bei den Stadtwerken weiter definiert. Schließlich habe sie nur positiv bewertet, dass eine Frist für die Entfernung bestimmt worden sei (Bl. 194f.).
Die Bewertung der Verfügungsbeklagten ist - auch mit dem von ihr bestimmten Abstand - nachvollziehbar und plausibel.
In der Tat muss es vorteilhaft erscheinen, wenn die Stadt aufgrund einer klar geregelten Informationspflicht von der Stilllegung erfährt. Vorteilhaft ist ebenfalls, wenn etwa auch auf absehbare Zeit ungenutzte Verteilungsanlagen entfernt werden können. Günstig zu beurteilen ist schließlich auch die Bestimmung einer Frist für die Durchführung der Maßnahme.
27. Vermeidung von Straßenaufbrüchen
Bei diesem mit 2 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte das Angebot der Stadtwerke mit 10 (x 2 = 20) und das Angebot der Verfügungsklägerin mit 9 (x 2 = 18) bewertet.
Zu diesem Kriterium hat die Verfügungsklägerin (S. 102 ihres Angebotes) angeführt, sie werde darauf achten, dass die daraus entstehenden Beeinträchtigungen möglichst gering seien. Intakte Fahrbahnen und Fahrbahnbereiche seien im Rahmen etwaiger Baumaßnahmen nach Möglichkeit nicht zu öffnen, solange sich andere Wege oder Maßnahmen als zumutbar erwiesen.
In der Angebotsauswertung (S. 37) wird neben den vorerwähnten Sätzen u.a. angeführt, dass die Verfügungsklägerin im Rahmen des wirtschaftlich zumutbaren seitens der Stadt veranlasste Straßenaufbrüche für vorzeitige Baumaßnahmen nutzen und sich an den Kosten beteiligen werde.
Zum Angebot der Stadtwerke heißt es, diese sicherten zu, dass mit der Inanspruchnahme von Flächen verbundene Beeinträchtigungen möglichst gering seien. Man werde die Errichtung neuer und Erweiterung bestehender Verteilungsanlagen unter Berücksichtigung der örtlichen und technischen Gegebenheiten grundsätzlich in Seitenstreifen unter Gehwegen vornehmen; ein Abweichen hiervon sei auf Verlangen der Stadt schriftlich zu begründen. Ebenfalls würden gemeinsame Baumaßnahmen unter Kostenbeteiligung angeboten.
Bei der Bewertung (von 9 : 10) heißt es, beide Bieter sähen allgemein vor, Straßenaufbrüche weitestgehend zu vermeiden. Die Regelungen zur Berücksichtigung der Interessen der Stadt und damit Verlegung von Leitungen und Leerrohren seien vergleichbar. Zugunsten der Verfügungsklägerin werde gewertet, dass diese intakte Fahrbahnen und Wege nach Möglichkeit schone. Zugunsten der Stadtwerke werde gewertet, dass die bevorzugte Verlegung in Seitenstreifen und unter Gehwegen Eingriffe in die Straßenoberfläche und den Straßenverkehr vermeide; zudem müsse ein Abweichen schriftlich begründet werden. Weiter verpflichteten sich die Stadtwerke, Baumaßnahmen gemeinsam mit der Stadt durchzuführen.
Die Verfügungsklägerin rügt ihre schlechtere Bewertung. Tatsächlich seien die Angebote sowohl im Hinblick auf die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes als auch im Hinblick auf kooperative Baumaßnahmen identisch (Bl. 85, 423f.). Ihre Aussage, intakte Fahrbahnen und Fahrbahnbereiche im Rahmen etwaiger Baumaßnahmen nach Möglichkeit nicht zu öffnen, solange sich andere Wege oder Maßnahmen als zumutbar erweisen, sei keine bloße Absichtserklärung (Bl. 270).
Die Verfügungsbeklagte macht geltend, sie habe den Vorzug der Stadtwerke nicht auf die Nutzung von Seitenstreifen und Gehwegen (gegenüber der gleichfalls gelobten Schonung intakter Fahrbahnen und Wege), sondern darauf gegründet, dass die Stadtwerke angeboten hätten, ein Abweichen von dieser Verpflichtung gegenüber der Stadt schriftlich zu begründen (Bl. 196).
Tatsächlich ergibt das Auswertungsgutachten, dass der letztgenannte Aspekt (der Begründungspflicht) die erste Begründung für die aufgemachte Unterscheidung darstellt. Die Überlegung vermag den geringen Unterschied von einem Punkt zu tragen.
28. Entflechtungsregelungen
Bei diesem mit 1 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte das Angebot der Stadtwerke mit 10 und das Angebot der Verfügungsklägerin mit 9 Punkten bewertet.
Die Verfügungsklägerin hat (S. 103 ihres Angebotes) angeboten, dass sie nach Ablauf des Vertrages die Kosten der Netztrennung und der Wiederherstellung der Versorgungssicherheit trage. Die Entflechtung sei unter Beachtung der netztechnischen Erfordernisse so vorzunehmen, dass sich weder in dem von der Stadt erworbenen Netz noch im Netz der Stromnetzbetreiber eine Verschlechterung ergebe. Bei der Netzentflechtung werde die Netzstruktur benachbarter Gemeindegebiete berücksichtigt.
Im Auswertungsgutachten (S. 39) wird das für das Angebot der Verfügungsklägerin so referiert.
Das Angebot der Stadtwerke enthalte im Hinblick auf die Kosten der Netztrennung und die Wiederherstellung der Versorgungssicherheit vergleichbare Regelungen. Die Stadtwerke verpflichteten sich zudem bereits dazu, das Netz so zu betreiben, dass eine Entflechtung möglichst einfach umzusetzen sei.
Bei der Bepunktung (von 9 : 10) wird festgestellt, dass beide Bieter ausgewogene Entflechtungsregelungen vorsähen. Bei den Stadtwerken könne jedoch positiv bewertet werden, dass diese sich vertraglich dazu verpflichteten, das Netz bereits während der Laufzeit so zu betreiben, dass eine spätere Entflechtung möglichst einfach umzusetzen sei.
Die Verfügungsklägerin rügt, bei dem Auswahlkriterium „Endschaftsregelungen“ sei nicht zu erwarten gewesen, dass die Verfügungsbeklagte Angaben zum Betrieb während der Vertragslaufzeit erwarte. Ein derartiger Betrieb sei auch sachlich nicht gerechtfertigt (Bl. 86, 270, 425).
Die Verfügungsbeklagte bringt vor, ein schon von vornherein mit Rücksicht auf eine mögliche spätere Entflechtung geplantes Netz erleichtere eine solche Entflechtung, was zu erheblichen Kostenersparnissen führen könne. Eine solche Regelung habe auch im Rahmen der mitgeteilten Anforderungen und Ziele in den Verfahrensbriefen gelegen. Danach sollten die Regelungen zur Entflechtung eine möglichst einfache Netzentflechtung ermöglichen, die den Interessen des abgebenden und übernehmenden Netzbetreibers angemessen Rechnung trage. Insoweit sei die Regelung der Stadtwerke, auch wenn sie, die Verfügungsbeklagte, eine solche keinesfalls „erwartet“ habe, vorzugswürdig (Bl. 197).
Die Bewertung der Verfügungsbeklagten ist nicht zu beanstanden, sie ist nachvollziehbar und plausibel.
Es liegt auf der Linie des schon oben erörterten Ideenwettbewerbs, dass Bieter Konzepte und Lösungen anzubieten vermöchten, an die bisher weder der Auftraggeber noch die Konkurrenten gedacht haben. Insoweit ist es im Hinblick auf die (auf die Netzkunden umzulegenden) Kosten der Entflechtung handgreiflich von Vorteil, auf eine mögliche Entflechtung schon bei der Netzauslegung Bedacht zu nehmen. Den geringfügigen Unterschied von einem Punkt rechtfertigt das allemal.
29. Auskunftsanspruch über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes
Bei diesem mit 2 % gewichteten Kriterium hat die Verfügungsbeklagte das Angebot der Stadtwerke mit 10 (x 2 = 20) und das Angebot der Verfügungsklägerin mit 8 (x 2 = 16) Punkten bewertet.
Hierzu hatte die Verfügungsklägerin in ihrem Angebot (S. 103f.) ausgeführt, die Stadt werde rechtzeitig über Baumaßnahmen an Verteilungsanlagen informiert und um Zustimmung ersucht. Auch in diesem Zusammenhang wird auf das Recht der Stadt verwiesen, die Einrichtung eines Netzentwicklungsausschusses zu verlangen, der der gegenseitigen Information und Optimierung der kommunalen Belange und des Netzbetriebes im Stadtgebiet diene. Die Stadt erhalte jährlich eine Übersicht über die im Stadtgebiet vorhandenen Verteilungsanlagen in digitaler Form. Sie werde drei Jahre vor Vertragsende - auf Wunsch auch vier Jahre vorher - alle Daten, die für eine Bewertung des Netzes erforderlich seien, auf der Grundlage des „gemeinsamen Leitfadens“ zur Verfügung stellen.
In der Angebotsauswertung wird das mit dem Zusatz referiert, bei dem Umfang der Daten werde auch etwa weitergehender Rechtsprechung und würden etwa verbindlichen Festlegungen der Behörden Rechnung getragen.
Zum Angebot der Stadtwerke, die beginnend vom vierten Jahr vor Vertragsende binnen zwei Monaten Daten mitteilen wollten, wird angegeben, es würden konkrete Information technischer als auch kaufmännischer Natur aufgeführt mit denselben Erweiterungsmaßgaben wie soeben für die Verfügungsklägerin genannt. Die Zurverfügungstellung erfolge in einem üblichen Datenformat (zum Beispiel Excel); über weitere Daten werde man sich ggf. verständigen.
In der Bewertung (von 8 : 10) wird festgestellt, dass beide Bieter Informationsrechte zugunsten der Stadt einräumten mit weitgehend übereinstimmendem Datenumfang. In beiden Fällen trete ein gesetzlicher Auskunftsanspruch neben den vertraglichen. Erfahrungsgemäß sei gerade die rechtzeitige Bereitstellung der Daten in einem weiterverarbeitungsfähigen Datenformat wichtig. Bei den Stadtwerken falle daher positiv auf, dass diese sich dazu verpflichteten, die Daten innerhalb einer klaren Frist und in einem üblichen Datenformat bereitzustellen.
Die Verfügungsklägerin hat gerügt, die Unterscheidungskriterien seien an den Haaren herbeigezogen (Bl. 270). Tatsächlich gehe ihr Angebot im Hinblick auf die Frist über das der Stadtwerke hinaus, demzufolge die Bereitstellung von einem Verlangen der Stadt abhänge. Im Übrigen sei auch ihr Angebot so zu verstehen, dass die Daten in einem üblichen Datenformat zu übergeben sein; das folge schon aus dem Verweis auf den „gemeinsamen Leitfäden“ und die gesetzlichen Regelungen (Bl. 87, 207). Später (Bl. 571) macht sie noch geltend, sie habe bisher, wie die Verfügungsbeklagte auch wisse, ihre Netzdaten schon im Jahr 2015 in elektronischer Form zur Verfügung gestellt. Im Übrigen sei auch die Annahme abwegig, dass beim Auslaufen der Konzessionsverträge in 20 Jahren noch Papier ausgetauscht werde.
Die Verfügungsbeklagte hält ihre Bewertung für einwandfrei. Gerade die rechtzeitige Bereitstellung der Daten sei für die Durchführung von Wettbewerbsverfahren mit hoher Bieterzahl notwendig. Die Übergabe in einem gängigen Dateiformat sei weder in den Leitfäden noch sonst geregelt gewesen; von der in § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG a. F. zw. § 46 a EnWG n.F. enthaltenen Festlegungsbefugnis für die BNetzA habe diese bislang keinen Gebrauch gemacht. Die Form sei aber wichtig, da verschiedene Altkonzessionäre ihre Daten nur in der lästigen Papierform überließen (Bl. 512). Das Konzessionsvertragsangebot der Verfügungsklägerin verhalte sich zu Datenformaten nicht. Schließlich stelle auch die Verfügungsklägerin Daten nur auf Wunsch zur Verfügung (Bl. 198f., 512).
Der Senat erachtet die Bewertung der Verfügungsbeklagten für nicht vollständig nachvollziehbar und plausibel.
Man mag es angesichts der bekannten Schwierigkeiten bei der Herausgabe von Daten für einen gewissen Vorteil halten können, dass diese binnen einer bestimmten Frist nach dem Verlangen herauszugeben sind. Nicht gut gerechtfertigt ist indes die Zuerkennung eines zweiten Abstandspunktes für die das Versprechen der Herausgabe der Daten in einem üblichen Dateiformat. Tatsächlich wird man dergleichen ohne weiteres auch bei der Verfügungsklägerin annehmen können, da sie schon jetzt Informationen in elektronischer Form zur Verfügung gestellt hat und in der Tat im Hinblick auf die annehmbare technische Entwicklung eine Lieferung solcher Angaben in Papierform im Jahr 2036 einigermaßen, um nicht zu sagen völlig fernliegend ist. Vorzuziehen ist danach eine Wertung von 9 : 10 (x 2 = 18 : 20).
Verbesserung für die Verfügungsklägerin +2, Verbesserung im Saldo +53.
30. Kommunalrabatt
Die Verfügungsklägerin hat (S. 104f. Ihres Angebotes) zu diesem Punkt angeführt, die Stadt erhalte einen Preisnachlass in Höhe von 10 %. Zum Eigenverbrauch zähle auch der Verbrauch der Eigenbetriebe. Die Abnahmestellen würden mindestens einmal im Jahr gemeinsam abgeglichen. Sollte eine höhere Rabattierung rechtlich zulässig werden, sei man bereit, auch diesen Rabatt zur Anwendung zu bringen.
In der Angebotsauswertung (S. 40f.) wird genau dies referiert.
Zum Angebot der Stadtwerke heißt es bei gleicher Rabatthöhe, zum Eigenverbrauch zähle auch der Verbrauch der Regiebetriebe, Eigenbetriebe und soweit rechtlich zulässig Eigengesellschaften. Fiele etwa künftig durch Gesetz, behördliche oder gerichtliche Entscheidung die Begrenzung des Kommunalrabatt weg, werde eine einvernehmliche Regelung herbeigeführt. Die Stadtwerke stellten der Stadt einmal im Jahr eine Liste im gängigen Format mit den rabattfähigen Abnahmestellen zur Verfügung.
In der Bewertung (von 8 : 10) sei festzustellen, dass beide Bieter eine umfangreiche Gewährung - auch für Eigenbetriebe (Regiebetriebe) - vorsähen, ebenso vergleichbar eine Anpassung und eine jährliche Abstimmung. Zugunsten der Stadtwerke werde jedoch die ausdrückliche Berücksichtigung von Eigengesellschaften bewertet, was den Anspruch auf den Kommunalrabatt deutlich erweitere.
Die Verfügungsklägerin rügt, die Verfügungsbeklagte habe die Rabattierung für Eigengesellschaften bei den Stadtwerken nicht positiv bewerten dürfen. Die Frage, ob für diese ein Kommunalrabatt gewährt werden dürfe, sei keineswegs abschließend geklärt. Die Verfügungsklägerin praktiziere es, wie die Verfügungsbeklagte wisse, entsprechend dem BDEW-Leitfaden so, dass Rabatt nur für nicht-wirtschaftlich betriebene Eigengesellschaften gewährt werde (Bl. 88).
Die Verfügungsbeklagte bringt vor, dass sich aus den Ausführungen der Verfügungsklägerin selbst ergebe, dass in ihrem Angebot keine Regelung über einen Anspruch auf Kommunalrabatt für Eigengesellschaften erwähnt sei. Maßgeblich sei nicht eine stets veränderbare Praxis, sondern der Vergleich der im Verfahren angebotenen Klauseln. Der im Gutachten genannten Rechtsprechung (OLG Frankfurt, Urteil vom 29. Januar 2008, 11 U 20/07 Kart) habe die Verfügungsklägerin keine entgegenstehende Rechtsprechung entgegensetzen können (Bl. 199 f.).
Wenn denn - wie unstreitig - die Gewährung des Kommunalrabatts für Eigengesellschaften einen nennenswerten Unterschied macht, so darf ein Angebot, dass insoweit einen weiter gehenden Rabatt verbindlich anbietet, um zwei Punkte besser bewertet werden.
Der Saldo bleibt + 53.
Bei einem kritischen Durchgang durch die Auswertung (bzw. durch 30 von 41 Kriterien, zu denen die Verfügungsklägerin Rügen ausgebracht hat erweisen sich die Bewertungen der Verfügungsbeklagten nicht durchgängig als nachvollziehbar und plausibel. Vielmehr sind 10 der Rügen in dem Sinne berechtigt, dass auch mit Rücksicht auf den der Gemeinde zustehenden Beurteilungsspielraum die Beurteilung als fehlerbehaftet erscheinen muss und nach allgemeinen Beurteilungsmaßstäben - und erneut: ebenfalls unter Beachtung des der Gemeinde zukommenden Beurteilungsspielraums - eine andere Bewertung vorzugswürdig ist.
Die Beanstandungen wirken sich indessen im Ergebnis nicht aus. Denn auch mit Rücksicht auf die vorzugswürdigen Bewertungen verbleibt bei beiden Angeboten immer noch ein Vorsprung für die SWB.
Unter diesen Umständen liegt in einer Gesamtwürdigung eine unbillige Behinderung der Verfügungsklägerin im Ergebnis nicht vor. Eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren ist zu verneinen, wenn feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit nicht auf das Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin, Rn. 99; OLG Frankfurt, Urteil vom 3. November 2017,11 U 51/17, Anlage B01, S. 26). Nach kritischer Überprüfung der Auswertung lässt sich immer noch als gut vertretbar - weil in der Sache nachvollziehbar und plausibel - die Aussage billigen, dass das Angebot der SWB auch tatsächlich das bessere sei. Das gilt für den Bereich Strom, in dem das Angebot der SWB - wenngleich nur noch sehr geringfügig 952 : 944 - für besser erachtet werden kann. Allemal gilt es für den Bereich der Gaskonzession, in dem - das mag erklären, warum die Verfügungsklägerin (Bl. 89) ungeachtet verschiedener Unterschiede insoweit nur auf ihre Ausführungen zum Strom-Verfahren verweist - der Vorsprung der SWB ersichtlich von vornherein uneinholbar erscheinen musste.
Dem steht auch nicht entgegen, dass man womöglich mit einer sehr wohlmeinenden Beurteilung, wie sie die Verfügungsklägerin am Ende (Schriftsatz vom 12. April 2018, S. 571f., im Saldo 108 Punkte Differenz, die zu einem Vorsprung für sie von 47 beim Strom führen sollen) noch für sich selbst unternimmt, zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können. Diesen von der Verfügungsklägerin im Termin angesprochenen „letzten Schritt“ in die von ihr präferierte Richtung kann der Senat nicht gehen. Dass die Bewertung bei dem einen oder anderen Kriterium auch anders möglich gewesen wäre, liegt in der Natur von Beurteilungsentscheidungen. Wenn so oder so (nach der Beurteilung der Verfügungsbeklagten wie nach der der Verfügungsklägerin) die Unterschiede gering sind und - wie auch die Verfügungsklägerin verständigerweise eingeräumt hat - auch die VS Netz gut in der Lage ist, die Netze zu betreiben, ist es von Wettbewerbs wegen nicht angezeigt, das Bewertungsverfahren zu wiederholen; dann ist vielmehr im Ergebnis der der Gemeinde zukommende Beurteilungsspielraum zu respektieren.
Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass, wie die Verfügungsklägerin im Termin noch geltend gemacht hat, von einer solchen gerichtlichen Haltung das (falsche) Signal ausginge, dass „mehr reinpuffern“ helfe. Der Senat geht, was die Nachprüfungstiefe angeht, in dieser Entscheidung schon weiter als alle ihm bislang zu der Thematik bekannten gerichtlichen Entscheidungen; weiter wird man - aus den angeführten rechtlichen Gründen - kaum gehen können. es wird im Übrigen immer eine Frage des Einzelfalls und namentlich der realen Qualität der miteinander zu vergleichenden Angebote sein, ob ein von der Gemeinde ermittelter Vorsprung reicht oder nicht; das hängt nicht von der Höhe des (vermeintlich nur konstruierten) Vorsprungs ab, sondern - wie hier verschiedentlich gezeigt - von der sachlichen Nachvollziehbarkeit und Plausibilität der einzelnen Bewertungsentscheidung.
Das Urteil ist rechtskräftig, § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO, eine Entscheidung zur vorläufigen Vollsteckbarkeit daher entbehrlich.
1 U 357/11 - 107 (BGH)
1 U 42/13 (BGH)
3 HK O 3431/18 (LG)
2 U 15/16 (BGH)
W 601/18 Kart (BGH)

matches:
§ 42
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BGH
§ 46
§ 46
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