Geldspielautomaten - und die Umsatzsteuer | Rechtslupe
In der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind hinsichtlich der Umsatzsteuerpflicht von Umsätzen aus dem Betrieb von Geldspielautomaten weitgehend geklärt, dass
§ 4 Nr. 9 Buchst. b UStG in der ab 6.05.2006 geltenden Fassung durch das Gesetz zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltungen [1] mit dem Unionsrecht, insbesondere mit Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL [2] (bis 31.12 2006: Art. 13 Teil B Buchst. f der Sechsten Umsatzsteuer-Richtlinie 77/388/EWG [3]) vereinbar ist [4],
nach der MwStSystRL die Mehrwertsteuer und eine innerstaatliche Sonderabgabe auf Glücksspiele kumulativ erhoben werden dürfen, sofern die Sonderabgabe nicht den Charakter einer Umsatzsteuer hat [5],
das Unionsrecht einer innerstaatlichen Regelung, wonach die geschuldete Mehrwertsteuer betragsgenau auf eine nicht harmonisierte Abgabe angerechnet wird, nicht entgegensteht [6],
Art. 135 Abs. 1 MwStSystRL es den Mitgliedstaaten gestattet, nur bestimmte Glücksspiele mit Geldeinsatz von der Steuer zu befreien [7],
das Unionsrecht einer nationalen Vorschrift oder Praxis, wonach ‑wie bei der Klägerin- beim Betrieb von Spielgeräten die Höhe der Kasseneinnahmen dieser Geräte nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums als Bemessungsgrundlage zugrunde gelegt wird, nicht entgegensteht [8].
Der BFH hat sich dieser Rechtsprechung des EuGH in einer Vielzahl von Entscheidungen angeschlossen [9]. Diese Rechtsprechung hat der Bundesfinanzhof nun nochmals bestätigt.
Bundesfinanzhof, Beschluss vom 10. Juni 2016 – V B 97/15
Sechste Richtlinie des Rates 77/388/EWG zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuer[↩]
EuGH, Urteile Metropol vom 24.10.2013 – C‑440/12, EU:C:2013:687, Leitsatz 1, Unterabs. 2; Leo-Libera vom 10.06.2010 – C‑58/09, EU:C:2010:333, Rz 39; BFH, Urteil vom 10.11.2010 – XI R 79/07, BFHE 231, 373, BStBl II 2011, 311, Rz 29; BFH, Beschlüsse vom 26.02.2014 – V B 1/13, BFH/NV 2014, 915, Rz 4; vom 30.09.2015 – V B 105/14, BFH/NV 2016, 84, Rz 3 ff.; vom 14.12 2015 – XI B 113/14, BFH/NV 2016, 599, Rz 15, 16[↩]
EuGH, Urteil Metropol, EU:C:2013:687, Rz 32[↩]
EuGH, Urteil Metropol, EU:C:2013:687, Rz 60[↩]
EuGH, Urteil Leo-Libera, EU:C:2010:333, Rz 39[↩]
EuGH, Urteil Metropol, EU:C:2013:687, Rz 44[↩]
z.B. BFH, Beschlüsse in BFH/NV 2016, 599, Rz 15; in BFH/NV 2016, 84, Rz 3 f.; vom 08.06.2011 – XI B 38/11, BFH/NV 2011, 1546, Rz 4; BFH, Urteil in BFHE 231, 373, BStBl II 2011, 311, Rz 29 mit dem hierzu ergangenen Nichtannahme, Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 16.04.2012 1 BvR 523/11, BFH/NV 2012, 1405[↩]
Die Umsatzsteuer als Verbrauchsteuer? Die Umsatzsteuer ist keine Verbrauchsteuer i.S. des § 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO, so dass die Festsetzungsfrist nach § 169 Abs. 2…


von Willi Schartema am Sa 30 Jun 2012 - 11:06
die Antragstellerin über ein verwertbares Vermögen in Form von
Forderungen aus einer privaten Rentenversicherung , das ihren Bedarf
nach dem SGB II gedeckt hat handelt es sich um ein zu berücksichtigendes
Vermögen , dessen Verwertung der Klägerin zumutbar gewesen ist .
i.S.v. § 12 SGB II sind alle verwertbaren Vermögensgegenstände. Hierzu
gehören neben beweglichen Sachen und Immobilien auch verbriefte oder
nicht verbriefte Forderungen und Geldleistungen in Form von
Rückkaufswerten aus Versicherungen. Der Berücksichtigung von Forderungen
als Vermögen i.S.v. § 12 SGB II steht nicht entgegen, dass weitere
Verwertungshandlungen "zwischengeschaltet" werden müssen, um einen
tatsächlichen Zufluss der Forderung als Einnahme in Geld oder Geldeswert
und damit als Einkommen i.S.v. § 11 SGB II zu erreichen.
können auch (künftig fällig werdende) Forderungen und Rechte, die als
Vollrecht begründet sind (vgl. hierzu BSG Urteil vom 30.08.2010 - B 4 AS
70/09 R = juris Rn 14f m.w.N.) Vermögensgegenstände i.S.v. § 12 SGB II
sein, die als nicht bereite Mittel im Falle ihrer Verwertbarkeit zur
Existenzsicherung einzusetzen sind (vgl. BSG Urteil vom 30.08.2010 - B 4
AS 70/09 R = juris Rn 14, 15).
Insoweit handelt es sich bei der
Forderung aus einer Rentenversicherung im Fall der vorzeitigen
Vertragsauflösung um einen Vermögensgegenstand.
Rückkaufswert der privaten Rentenversicherung handelt es sich um einen
verwertbaren Vermögensgegenstand. Ein Vermögen ist verwertbar, wenn
seine Gegenstände verbraucht, übertragen und belastet werden können (BSG
Urteil vom 30.08.2010 - B 4 AS 70/09 R = juris Rn 16 mit weiteren
Verwertbare Vermögensgegenstände
i.S.v. § 12 Abs. 1 SGB II sind mit ihrem Verkehrswert (§ 12 Abs. 4 Satz 1
SGB II) zu berücksichtigen (siehe für private Rentenversicherungen: BSG
Urteil vom 15.04.2008 - B 14 AS 27/07 R = juris Rn 19). Für die
Bewertung nach § 12 Abs. 4 Satz 2 SGB II ist der Zeitpunkt maßgebend, in
dem der Antrag auf Bewilligung oder erneute Bewilligung der Leistungen
der Grundsicherung für Arbeitsuchende gestellt wird, bei späterem Erwerb
von Vermögen der Zeitpunkt des Erwerbs (BSG Urteil vom 13.05.2009 - B 4
AS 58/08 R= juris Rn 17).
Zu diesem Zeitpunkt und auch während
des streitigen Zeitraums hat der Verkehrswert der privaten
Rentenversicherung die Freibetragsgrenzen des § 12 Abs. 1 Nrn. 1 und 4
SGB II überschritten. Bei einer Rentenversicherung ergibt sich der
Verkehrswert aus deren Rückkaufswert (vgl. BSG Urteil vom 15.04.2008 - B
14 AS 27/07 R = juris Rn 19).
Zu Gunsten der Klägerin greifen
die Vorschriften des § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SGB II und § 12 Abs. 3
Satz 1 Nr. 3 SGB II nicht ein, da es sich bei der Rentenversicherung
nicht um ein nach Bundesrecht ausdrücklich als Altersvorsorge
gefördertes Vermögen handelt und die Klägerin nicht von der
Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist
(zu den Anforderungen des § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 SGB II und
Verfassungsgemäßheit der beiden Regelungen vgl. BSG, Urteile vom
15.04.2008 - B 14/7b AS 52/06 R = juris Rn 20f, 24f und - B 14/7b AS
56/06 R = nach juris Rn 29f, 32f). Die Klägerin hat im streitigen
Zeitraum auch keinen Verwertungsausschluss nach § 165 Abs. 3 VVG bzw. §
168 Abs. 3 VVG in Kraft ab dem 01.01.2008 mit der Q Versicherung
vereinbart gehabt.
Das Sozialgericht hat zutreffend einen Schutz
der Forderungen aus dem Versicherungsvertrag nach § 12 Abs. 3 Satz 1 Nr.
5 SGB II verneint.
Danach ist ein Vermögen nicht zu
berücksichtigen ist, solange es nachweislich zur baldigen Beschaffung
und Erhaltung eines Hausgrundstückes von angemessener Größe bestimmt
ist, soweit dieses zu Wohnzwecken behinderter oder pflegebedürftiger
Menschen dient oder dienen soll und dieser Zweck durch den Einsatz oder
die Verwertung des Vermögens gefährdet wird.
Ein Vermögen ist zum
baldigen Erwerb eines Hausgrundstückes in angemessener Größe nur dann
bestimmt, wenn zum Zeitpunkt der Antragstellung konkrete Anhaltspunkte
dafür vorliegen, dass der Hilfebedürftige das Vermögen in naher Zukunft
mit einer gewissen Sicherheit in eine Eigentumswohnung oder ein
Hausgrundstück umwandeln wird. Es ist eine zielgerichtete und
realistische Planung erforderlich (vgl. Geiger in LPK-SGB II, 4. Aufl., §
12 Rn 55; vgl. Rechtsprechung des BSG zu § 6 Abs. 3 Satz 2 Nr. 7 AlhiV:
Urteil vom 29.01.1997 - 11 R AR 63/96 = juris Rn 16 und vom 04.09.1979 -
7 RAr 115/78 = juris Rn 27; LSG Hessen Urteil vom 26.01.2009 - L 9 SO
48/07 - zum gleichlautenden § 90 Abs. 2 Nr. 3 SGB XII).
müssen konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, die erkennen lassen, dass
die Umwandlung des Geldvermögens in Immobilienvermögen absehbar ist
(vgl. LSG Rheinland-Pfalz Urteil vom 31.05.2011 - L 3 AS 147/09 = juris
Rn 33). Dies nicht der Fall, wenn der Hilfebedürftige ein Vermögen hat,
das in Verbindung mit möglichen weiteren Einkünften nicht ausreichen
wird, um in absehbarer Zeit ein Grundstück oder eine Eigentumswohnung zu
erwerben (vgl. BSG Urteil vom 04.09.1979 - 7 RAr 115/78 = juris Rn 27).
Der baldige Erwerb und die dauerhafte Finanzierung eines Hauses oder
einer Eigentumswohnung darf nicht nur ein unrealistischer Wunschtraum
oder ein Gedankenspiel sein.
http://sozialrechtsexperte.blogspot.de/2012/04/bei-der-forderung-aus-einer-privaten.html


Corona-Pandemie: Der Reisende darf von seiner Pauschalreise kostenfrei 30 Tage vor Reisebeginn zurücktreten – Reiserecht Prof. Dr. Führich
Datum: 6. Mai 2020Autor: Prof. Dr. Ernst Führich 21 Kommentare
(6.5.2020) Viele Reisende und Reiseveranstalter einer Pauschalreise fragen sich, welche Voraussetzungen das Gesetz in § 651h III BGB für einen kostenfreien Rücktritt des Reisenden oder eine Reiseabsage nach § 651h IV BGB vorliegen müssen. Da hier auf beiden Seiten wegen des neuen Pauschalreiserechts Unsicherheit herrscht, stellt Prof. Dr. Führich die Voraussetzungen eines stornokostenfreien Rücktritts vom Reisevertrag zusammen (Stand 6.5.2020)
Nach § 651a II BGB liegt eine Pauschalreise vor, wenn mindestens 2 verschiedene Reiseleistungen (z. B. Flug, Unterbringung im Hotel oder Ferienhaus, Mietwagen oder sonstige touristische Leistung wie Ferienkurs) für den Zweck derselben Reise gebucht werden. Unerheblich ist, ob der Reisende Verbraucher oder Geschäftsreisender ist (Führich/Staudinger, Reiserecht, 8. Aufl. 2019, § 5 Rn 1ff).
Daher ist bei der Anwendung des § 651h BGB in der Praxis streng darauf zu achten, dass unter den Begriff der Pauschalreise nicht nur das klassische Paket von Flug und Unterkunft fällt, sondern auch Geschäftsreisen im Rahmen des § 651a V Nr. 3 BGB, dynamisch gepackte Reisen (Dynamic Packaging), Bausteinreisen mit einer Bündelung durch Reiseportale oder Reisebüros (§ 651b BGB) und verbundene Online-Buchungsverfahren nach § 651c BGB. Andererseits haben zahlreiche Reiseveranstalter unter dem Begriff der „Gewillkürten Pauschalreise“ oder durch künstliche Servicepakete nach § 651a III Nr. 4 BGB als sonstige touristische Leistungen versucht, den Anwendungsbereich des Pauschalreiserechts durch Schaffung neuer Konstruktionen zu erweitern. Nur Pauschalreisende können unter das für sie rettende Dach des kostenlosen Rücktritts nach § 651h III BGB flüchten!
Eine Einzelreiseleistung wie Flug oder Hotelunterkunft ist eine Individualreise und unterliegt nicht dem Pauschalreiserecht. Insoweit greift bei Anwendung deutschen Rechts im Inland, das allgemeine Schuldrecht des BGB in §§ 275, 326 BGB ein. Wenn die Unterkunft oder der Flug objektiv wegen Unmöglichkeit der Leistung nicht nutzbar ist, wird der Reisende von seiner Zahlungspflicht frei ohne dass es einer Kündigung bedarf (Führich, in Führich/Staudinger, Reiserecht, 8. Saul. 2019, § 47 Rn. 50).
Unvermeidbare, außergewöhnliche Umstände (aU)
Unvermeidbare, außergewöhnliche Umstände liegen vor, wenn sie nicht der Kontrolle der Partei unterliegen, die sich darauf beruft, und sich ihre Folgen auch dann nicht hätten vermeiden lassen, wenn alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen worden wären (§ 651h III 2 BGB). Der Begriff der höheren Gewalt „force majeure“ wird nach dem neuen EU-Pauschalreiserecht nicht mehr verwendet. Bei der gegenwärtigen Covis-19-Pandemie ist unzweifelhaft das Vorliegen von unvermeidbaren, außergewöhnlichen Umständen zu bejahen, da auch die Erwägungsgründe 31 der Pauschalreiserichtlinie den Ausbruch einer schweren Erkrankung ausdrücklich als Beispiel nennen.
Eintritt am Bestimmungsort oder in dessen Nähe
§ 651h II 1 BGB fordert, dass der aU am Bestimmungsort oder in dessen unmittelbarer Nähe auftritt. Nach zutreffender Rechtsauslegung gehören dazu auch Orte, die während der An- und Abreise zum Bestimmungsort notwendigerweise durchquert werden müssen. Nach Erwägungsgrund 31 soll ein kostenfreier Rücktritt auch dann gewährt werden, wenn eine sichere Reise an das vereinbarte Reiseziel unmöglich ist. Ist die Panepidemie daher bereits bei der Anreise oder Zwischenlandung z. B. in Mailand ausgebrochen, erfüllt dies auch die Voraussetzungen der unmittelbaren Nähe zum einem Reiseziel wie New York.
Die wichtigste Voraussetzung ist das Vorliegen einer erheblichen Beeinträchtigung der Durchführung der Reise. Diese liegt vor, wenn im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bei objektiver Betrachtung eine sichere Reisedurchführung unmöglich ist, der Reisezweck also insgesamt in Frage steht, Auf die subjektive Einschätzung oder Angst des Reisenden kommt es nicht an (Führich, Basiswissen Reiserecht, Rn 123). Die Beeinträchtigung kann sich auf die Undurchführbarkeit wesentliche Reiseleistungen wie abgesagte Flüge, geschlossene Hotels oder behördlichen Einreisesperren beziehen, aber auch die persönliche Sicherheit des Reisenden betreffen. Folgende Indizien sprechen für das Vorliegen einer erheblichen Beeinträchtigung:
Ein wesentliches Indiz für eine erhebliche Beeinträchtigung der Reisedurchführung und für ein persönliches Infektionsrisiko ist der Warnhinweis des Auswärtiges Amts (AA) vor Reisen in das betreffende Zielgebiet (LG Frankfurt a.M., RRa 2015, 225). Bei der derzeitigen Corona-Pandemie hat das AA erstmals eine weltweite Reisewarnung ausgesprochen und nicht nur für ein Reisegebiet!
Auch Quarantänemaßnahmen, Hotelschließungen und massenweise Flugausfälle lassen eine erhebliche Beeinträchtigung der geplanten Reiseleistungen als wahrscheinlich erscheinen.
Die derzeitige Warnung der Weltgesundheitsorganisation (WTO) für den Bestimmungsort und den Weg zum Zielgebiet der Reise ist ein wichtiges Indiz für eine zu erwartende erhebliche Beeinträchtigung.
Ebenfalls ist die laufende Berichterstattung in den Medien ein Kriterium. Hierbei muss auch eine mit unter politisch gefärbte Informationspolitik autoritärer Staaten berücksichtigt werden, welche die Gefahrenlage beschönigen kann.
Letztlich kommt es aber auch darauf an, ob der konkrete Reisende zu einem Risikopersonenkreis mit einem höheren Lebensalter oder Vorerkrankungen gehört (Führich, VersR 2004, 445, 448).
Derjenige, der sich auf diese Indizien beruft, in der Regel der Reisende, hat damit glaubhaft gemacht, dass mit der Pandemie ein außergewöhnlicher Umstand vorliegt. Davon geht auch das BMJV aus, welches in einer offiziellen Mitteilung vom 29. April 2020 erklärt hat, dass Reisende kostenfrei bei Vorliegen der Reisewarnung den Reisevertrag stornieren können. Wer das bestreitet, muss den Gegenbeweis führen, der bei einer Reisewarnung fast nicht zu widerlegen ist.
Zeitpunkt der Rücktritts
Starke Verunsicherung herrscht, ab welchem Zeitpunkt der Reisende seinen kostenfreien Rücktritt erklären kann. Im Gegensatz zum alten Recht des § 651j BGB aF fehlt im neuen § 651h III BGB das Tatbestandsmerkmal der Vorhersehbarkeit bei Vertragsschluss. Das Gesetz trifft ausdrücklich keine Aussage darüber, zu welchem Zeitpunkt vor Reisebeginn die unvermeidbaren, außergewöhnlichen Umstände vorzuliegen haben; sie müssen lediglich „auftreten“ (Staudinger, in Führich/Staudinger, Reiserecht, § 16 Rn. 19). Damit ist es nach neuem Recht unerheblich, ob der außergewöhnliche Umstand bei Vertragsschluss oder bei der Kündigungserklärung oder kurz vor Reiseantritt vorliegt. Es kann durchaus sein, dass der Reisende in Erwartung bucht, dass sich die Situation bis zum Reiseantritt derart verbessert, dass es zu keiner Beeinträchtigung mehr kommt. Festzuhalten ist daher, dass die Rücktrittserklärung jederzeit zwischen Vertragsschluss und Reisebeginn abgegeben werden kann und ein bestimmter Zeitpunkt nicht einzuhalten ist.
Wenn der Reisende seine Rücktrittserklärung unter Berufung aus den außergewöhnlichen Umstand der Corona-Pandemie im Zielgebiet abgibt, muss lediglich eine erhebliche Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung vorliegen. Die Beeinträchtigung muss nämlich in einer Prognoseentscheidung auch noch im Zeitpunkt des Reisebeginns bestehen. Insoweit hilft dem Reisenden die bisherige Rechtsprechung des BGH zu der alten Vorschrift des § 651j BGB aF in seiner Hurrikan-Entscheidung (15.10.2002, NJW 2002, 3700), der Gerichte (AG Augsburg, 9.11.2003, RRa 2005, 84: SARS in China) und der herrschenden Lehre (MüKoBGB/Tonner, § 651h, Rn. 44). Wenn mindestens zu 25 % wahrscheinlich ist, dass die Pauschalreise erheblich beeinträchtigt ist, kann der Reisende von einer gebuchten Pauschalreise zurücktreten und muss keine Restzahlung auf den Reisepreis leisten (Führich/Staudinger, Reiserecht, 8. Aufl. 2019, § 16 Rn 19; Führich, Basiswissen Reiserecht, Rn, 123; MüKoBGB/Tonner, § 651h, Rn. 44). Dieser Prozentsatz muss als Prognose bei der Rücktrittserklärung des Reisenden vorliegen. Diese niedrige Schwelle ist wegen der Gefahr für Leib und Leben des Reisenden durch die Corona-Pandemie gerechtfertigt. Ist diese Schwelle der erheblichen Wahrscheinlichkeit nicht erreicht und tritt der Reisende aus bloßer Angst zurück, muss er mit einer Stornoentschädigung seines Reiseveranstalters rechnen.
Ein Rücktrittserklärung des Kunden eines Reiseveranstalters ist daher mit größter Wahrscheinlichkeit 4 Wochen vor Reisebeginn erreicht und nicht übereilt. Zudem gilt, je kürzer die verbleibende Frist bis zum Reisebeginn ist, umso höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass die Covid-19-Pandemie auch noch im Zeitpunkt der Reise besteht. Es wird jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese nur eine Empfehlung des Verfassers ist. Aus dem Gesetz ergibt sich keine Rücktrittsfrist.
Fälligkeit des Reisepreises und Unsicherheitseinrede
Von dem kostenfreien Rücktritt nach § 651h III BGB ist die Fälligkeit des Reisepreises insbesondere des Restpreises vor einem Rücktritt des Reisenden zu unterscheiden. Vielfach will der Reisende an seiner Pauschalreise in der Hoffnung festhalten, dass sich die Corona-Situation verbessert. Wird der Rücktritt vom Vertrag nicht erklärt, ist nach der Rechtsprechung des BGH der Reisepreis frühestens 30 Tage vor Reisebeginn fällig und der Reisende müsste vertragsgemäss zahlen.
Sollte der Reiseveranstalter die vereinbarte Restzahlung vor Reisebeginn verlangen und ist der Rücktritt vom Vertrag noch nicht erklärt, kann der Reisende die Fälligkeit und damit die Verzugsfolgen wie Mahnkosten abwenden, indem er vor seiner Rücktrittserklärung die sog. „Unsicherheitseinrede“ nach § 321 BGB erhebt. Der Reisende muss diese Erklärung zur Leistungsverweigerung ausdrücklich abgeben, wenn vor dem geplantem Reisebeginn erkennbar wird, dass die Reise durch mangelnde Leistungsfähigkeit des Veranstalters gefährdet ist. Diese Voraussetzungen liegen dann vor, wenn ein Einreiseverbot, Hotelschließung oder Quarantäne oder sonstige Hindernisse für die Reisedurchführung vorliegen.
Wenn der Reisende sich allerdings entschließt umsonst vom Reisevertrag zurückzutreten und er sich zu Recht auf die Pandemie als außergewöhnlichen Umstand beruft, verliert der Reiseveranstalter den Anspruch auf den Reisepreis. Mit dem Rücktritt hat sich dann auch eine Unsicherheitseinrede erledigt, da damit die Fälligkeit des Restpreises ohnehin entfällt.
Absage der Reise durch Veranstalter
Auch der Reiseveranstalter kann bis zum Beginn der Pauschalreise bei Vorliegen unvermeidbarer, außergewöhnlicher Umstände, die ihn an der Durchführung der Reise hindern, entschädigungslos vom Reisevertrag zurücktreten (Absage der Reise nach § 651h IV 1 Nr. 2 BGB). Das wird insbesondere dann der Fall sein, wenn die Reise unmöglich wird wegen Einstellung des Flugbetriebs, behördliche Sperrung des Staats durch Einreiseverbote, Hotelschließungen oder andere Maßnahmen zur Bekämpfung der Epidemie).
Wenn damit 4 Wochen vor dem geplanten Reisebeginn eine erhebliche Beeinträchtigung der Pauschalreise zu erwarten ist, können der Reisende, aber auch der Reiseveranstalter vom Reisevertrag zurücktreten. Der Veranstalter darf nach einem Rücktritt des Reisenden keine Stornoentschädigung verlangen (§ 651h III BGB). Tritt der Veranstalter vom Vertrag zurück (Reiseabsage), verliert er den Anspruch auf den vereinbarten Reisepreis (§ 651 IV BGB).
Erstattungsanspruch in Geld und Zwangsgutscheine rechtswidrig
Nach § 651h V BGB hat der Reiseveranstalter unverzüglich, auf jeden Fall aber innerhalb von 14 Tagen nach dem Rücktritt des Reisenden bzw. des Veranstalters (Absage) den gezahlten Reisepreis in Geld zu erstatten. Soweit Reiseveranstalter aus Gründen der Erhaltung ihrer Liquidität dem Reisenden einen Gutschein anbieten, ist der Kunde nicht gezwungen, diesen anzunehmen. Der Reisende hat ein Wahlrecht und kann auf der Erstattung in Geld bestehen. Eine von der Bundesregierung geplante Gutschein-Regelung ist von dem zuständigen EU-Gesetzgeber nicht genehmigt worden. Das bei vielen Reiseveranstaltern zu beobachtende Aufdrängen eines Zwangsgutscheins widerspricht der Regelung des § 651h V BGB. Daher hat auch die EU-Kommission einem Antrag der Bundesregierung nicht entsprochen, da die zwingende Pauschalreiserichtlinie in Art. 13 IV nur einen Erstattungsanspruch in Geld vorsieht. Wenn der Reisende allerdings einen preislich attraktiven Gutschein freiwillig akzeptiert und er das Risiko eingeht, dass sein Reiseveranstalter möglicherweise insolvent wird, kann er nicht damit rechnen, dass sein Sicherungsschein des früheren, aufgelösten Reisevertrags einen Gutschein einer neuen Reise gegen Insolvenz absichert. Der Veranstalter darf also seinem Kunden einen ungesicherten Gutschein anbiete, er darf aber den Erstattungsanspruch in Geld nicht ausschließen.
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21 Kommentare zu „Corona-Pandemie: Der Reisende darf von seiner Pauschalreise kostenfrei 30 Tage vor Reisebeginn zurücktreten“
26. Mai 2020 um 5:47 pm
Ich habe (im Februar) ab 29.6 , gemeinsam mit meiner älteren Mutter mit Vorerkrankungen und meiner Tochter eine Pauschalreise nach Gran Canaria gebucht. Laut der deutschen Medien soll die aktuelle Reisewahrnung ab 15.6. aufgehoben werden.
Den spanischen Medien ist zu entnehmen, dass sie ausländische Touristen nur mit neg. Coronatest ins Land lassen wollen…in einem Stufenprogramm..Muss ich für die Kosten des Tests aufkommen? Am liebsten wäre mir eine kostenlose Stornierung, auf die sich alltours leider nicht einlässt..Auch auf keine Umbuchung. Die Reiselust ist der Reisefurcht gewichen. Habe nun eine Unsicherheitseinrede per Einschreiben verschickt.
Habe ich überhaupt irgendwelche Rechte,um nicht meine Anzahlung, bzw den restlichen Betrag von 2100 Euro zu verlieren? So viele Fragen und die Zeit läuft uns davon…
27. Mai 2020 um 9:40 am
Guten Tag Frau Schmidt! Wann reisen Sie denn? Bis 1.7.sind alle spanischen Flughäfen geschlossen. Ich gehe Avon aus, dass diese Tests bei der Einreise genommen werden und damit Kosten der spanischen Eindämmung des Virus sind. Ich habe das allerdings nicht bisher im Internet geprüft. Wenn Sie nicht reisen wollen, prüfen Sie ob sie nicht unter Berufung aus Corona Maßnahmen und ihrer Gefährdung umsonst vom Reisevertrag zurücktreten. Jedenfalls sicherheitshalber 35 Tage vor Reisebeginn, da dann in der Regel noch die vorletzte Staffel der Stornopauschale läuft.
25. Mai 2020 um 5:16 pm
Ich möchte noch über einen weiteren Fall berichten (bei demselben RV wie im Kommentar unten).
Hier geht es um eine Datamix Pauschalreise nach Rom, die für den Zeitraum 10.03.-17.03.2020 gebucht war.
Bekanntlich trat der italienische Ministerpräsident Giuseppe Conte am späten Abend des 09.03.2020 vor die Presse und verkündete die Ausweitung der Sperrungen und Eischränkungen der Bewegunsfreiheit auf ganz Italien ab dem 10.03.2020. Die Medien informierten darüber und Conte unterschrieb noch am 09.03. ein entsprechendes Dekret.
Ich trat noch am 09.03. vom Reisevertrag zurück mit der Begründung, es handle sich um außergewöhnliche Umstände. Der Reisepreis war schon lange vorher bezahlt.
Der RV behauptet, es lag zum Zeitpunkt meines Rücktritts kein außergewöhnlicher Grund vor und macht eine Stornogebühr von 90 % geltend.
Die Fluggesellschaft hat übrigens den für den 17.03.20 gebuchten Rückflug noch am 10.03.20 storniert. Ich hätte also viel Ärger, wenn ich die Puschalreise tatsächlich angetreten hätte.
25. Mai 2020 um 4:17 pm
Ich habe eine Datamix Pauschalreise gebucht für den Termin 17.06.-24.06. 2020. Inzwischen habe ich erfahren nach eigener Recherche (d.h. nicht vom RV), dass die Fluggesellschaft die Flüge storniert hat. Bei einer Datamix Pauschalreise bedeutet das im Klartext, dass die Reise nicht stattfinden wird.
Da die Restzahlung per Überweisung schon fällig war, habe ich mich 4 Wochen vor der Reise mit dem RV in Verbindung gesetzt und gefragt, warum die Reise noch nicht kostenfrei storniert wurde. Die Antwort machte mich perplex:
„Für Ihre gebuchte Reise existieren derzeit bei uns keinerlei Sonderbedingungen, es gelten weiterhin die AGB, welche Sie sich gern unter folgendem Link darstellen können.“
Ich erwarte also morgen eine Mahnung. Muss ich überhaupt darauf reagieren, oder ist eine Unsicherheitseinrede nach § 321 BGB erforderlich? Wäre eine Mahnung bei dieser Sachlage nicht strafrechtlich relevant?
Ich habe keine Lust auf einen stressigen Rechtsstreit, aber ich fürchte, es wird dazu kommen.
29. Mai 2020 um 8:52 pm
Eine Mahnung habe ich letztendlich nicht erhalten und heute (29.05.20) hat die FTI Group alle Reisen nach Italien bis einschließlich 30.06.20 abgesagt. Es betrifft also auch meine Reise.
Jetzt beginnt das lange Warten auf die Rückerstattung der Anzahlung.
25. Mai 2020 um 2:46 pm
Wir haben als Familie eine Reise nach Griechenland gebucht 18.07. – 30.07.2020. Wir sind insgesamt 10 Personen ( 6 Erwachsene und 4 Kinder). Gebucht haben wir die Reise und die Kinder und Enkel dazu eingeladen. Kann ich die Reise für alle stornieren da ich und meine Frau zu der Risikogruppe mit Vorerkrankung ( Alter 64, Herz und Diabetes) gehören oder ist dies nur für mich und meine Frau möglich?
31. Mai 2020 um 8:20 pm
Ich würde die weitere Entwicklung abwarten bis 35 Tage vor Reisebeginn und dann entscheiden, ob reisen oder nicht. Ihre Vorerkrankungen reichen bei Griechenland mit den geringen Infektionszahlen wohl nicht zum kostenfreien Rücktritt für die Eltern. Und sicher nicht für die ganze Gruppe. Wenn Sie absolut nicht reisen wollen, dann akzeptieren den Gutschein, der ja Gesetz wird. Dieser Spatz in der Hand ist besser als die Taube auf dem Dach.
Frimy sagt:
18. Mai 2020 um 6:21 pm
Ich / wir haben am Samstag den 15 Mai 2020 unsere Ostsee Kreuzfahrt 5.7.- 19.7.20 ab Kiel
51 Tage vor „Reisebeginn“ storniert. Es war für uns die Salami Tacktick von Tui nicht vertretbar,
somit verlieren wir evtl nur die 25 % Anzahlung in Höhe von 3.855 Euro,aber der Löwenanteil
Restzahlung der am 5.6.2020 zu zahlen wäre in Höhe 11.567 ist uns sicher.
Ich habe Tui noch am Sonntag einen Anhang geschickt das die Kreuzfahrten bis Ende Aug.20
kostenlos zu stornieren sind.
Heute wurde die Kreuzfahrt mit der Mein Schiff 1 bis 5.7.2020 abgesagt, unsere wäre die nächste Fahrt ab 5.7. bis 19.7.20.
Nun stellt sich die Frage ob wir uns richtig verhalten haben, wir wollten ja kein Risiko mit der hohen Restzahlung eingehen.
Würden wir unsere Anzahlung wieder bekommen?
Mit freunndlichen Grüssen
24. Mai 2020 um 5:25 am
Bitte wenden sie sich an den Reiserechtsanwalt Paul Degott in Hannover mit meiner Empfehlung. Sie haben natürlich einen Erstattungsanspruch in Geld auf ihre Anzahlung.
HAGEN ALPIN TOURS sagt:
Von den „Segnungen einer Pauschalreise“ wird man in Zukunft wohl nicht mehr so einfach profitieren können. Viele sitzen, so wie wir, zwischen den Stühlen, sind konfrontiert mit den Rückforderungen der Gäste und müssen den Geldern der ausländischen Partner und besonders der Airlines nachjagen. Hier geht es um sehr große Beträge. Ich kenne viele Kollegen und Mitstreiter, die gerade jetzt am überlegen sind, wann sie aufgeben und Insolenz anmelden. Wir haben gerade fast 1 Mio Euro „erstattet“ und in unzähligen Telefonaten versucht, die ausländischen Agenturen vom deutschen Reiserecht zu überzeugen. Die meisten haben die bereits bezahlten Beträge nun erstattet.
Aber die meisten Airlines lassen ihre Partner völlig im Feuer stehen. Hier also der Gast, der mit dem Anwalt droht und dort die LH und andere Airlines, die nur Umbuchungen ( ohne Name change) anbietet. Es ist die Hölle.
Auch große Veranstalter mit 100 MIO plus Umsätzen, sind nicht mehr erreichbar und stehen mit dem Rücken an der Wand. Hier in Kempten, wie Sie wissen, Herr Führich, hat Trails Reisen bereits aufgegeben. Wir werden in Zukunft genau überlegen, ob wir noch Flüge anbieten oder dem Kunden, wie in USA üblich, auffordern, direkt zu buchen. „Segnungen der Pauschalreise“, ist ein Begriff aus dem „Vor Corona Zeitalter“.
7. Mai 2020 um 1:53 pm
Mein Reiseveranstalter verweigert die kostenlose Stornierung meiner Reise am 13.6.
24. Mai 2020 um 5:27 am
Wenn er nach Frist nicht zahlt, Anwalt beauftragen.
31. Mai 2020 um 8:25 pm
Leider sind Ihre Angaben zur Reise sehr dünn, so dass man nichts Sachgerechtes antworten kann. Bei Reisen am 13.6. finden diese ja garnicht statt. Damit muss der Veranstalter binnen 14 Tagen den gezahlten Reisepreis erstatten (§ 651h V BGB).
30. April 2020 um 9:26 pm
Die Ausführungen des Kollegen Führich zu § 651h III BGB (gebührenfreies Rückrittsrecht des Reisenden wegen Corona) sind sehr hilfreich und gut nachvollziehbar. Obwohl ich kein Reiserechtsexperte bin, teile ich seine Ansicht, dass ein Rückritt des Reisenden bereits vier Wochen vor Reiseantritt kostenfrei möglich sein sollte; dieser Vorlauf gibt beiden Parteien – dem Reisenden wie dem Reiseveranstalter – die nötigen Planungssicherheit. Es wäre dem Reisenden kaum zuzumuten, erst wenige Tage vor dem geplanten Reiseantritt corona-bedingt entgeltfrei vom Pauschalreisevertrag zurücktreten zu dürfen. Erstens ließe sich bei einer so kurzen Vorlaufzeit kaum noch ein Ersatzziel buchen, zweitens brauchen gerade Familien (mit größeren Kindern) und Gruppen eine sehr lange Vorplanungsphase, um überhaupt einen für alle Mitreisenden passenden Terminslot im Jahr zu finden.
Dankbar wäre ich dem Kollegen Führich für seine Rechtsmeinung, ob ein Reisender über das „Auffang-Institut“ von der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 I iVm III 1 BGB) von einer Reisebuchung auch dann zurücktreten kann, wenn KEIN Pauschalreisevertrag vorliegt, sondern nur eine individuelle, isolierte Einzelbuchung.
Darf ich als Reiserechts-Laie den Leserinnen und Lesern dieser Zeilen noch den Tipp geben, bei der Buchung von teuren Reiseleistungen (z.B. Interkontinental-Flug) irgendeine noch so kleine touristische Zusatzleistung hinzuzubuchen, um diese teure, „große“ Reiseleistung in den rechtlichen Status einer „Pauschelreise“ zu heben und so an allen „Segnungen“ des Pauschalreiserecht teilzuhaben.
Abschließend schönen Dank an Herrn Kollegen Führich für seine klaren und gut begründeten Ausführungen zu einem Rechtsproblem, das Tausende von Reisenden umtreibt.
Prof. Dr. Peter Schäfer, LL.M.
6. Mai 2020 um 3:08 pm
Danke Herr Schäfer für Ihren insgesamt positiven Kommentar. Bezüglich zweier Bemerkungen habe ich eine andere Auffassung. Zum Einen habe ich in diesem Beitrag keine Ausführungen über die Anwendbarkeit der Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB gemacht. Im Gegenteil habe ich ausgeführt, dass bei einer Einzelreiseleistung – wie Flug, Hotel. oder Ferienunterkunft – eine Individualreise vorliegt. Insoweit greift, bei Anwendung deutschen Rechts im Inland, das allgemeine Schuldrecht des BGB in §§ 275, 326 BGB ein. Wenn die Unterkunft oder der Flug also objektiv wegen Unmöglichkeit der Leistung, wie Nichterreichbarkeit der Ferienwohnung wegen behördlicher Einreiseverboten – nicht nutzbar ist, wird der Reisende von seiner Zahlungspflicht frei ohne dass es einer Kündigung bedarf. Aus das subsidiäre Rechtsinstitut der Störung der Geschäftsgrundlage braucht nicht zurückgegriffen werden.
Enttäuschen muss ich alle, die meinen, man könne durch einfaches Zubuchen „einer noch kleinen Zusatzleistung von den Segnungen einer Pauschalreise“ profitieren. Eine hinzubuchbare Bordverpflegung oder reservierbare Sitzplätze sind nach der ausdrücklichen Gesetzesbestimmung des § 651a III 2 BGB untergeordnete Nebenleistungen des Flugs, die wesensmäßig dessen Bestandteil sind. Sie haben kein eigenes Gepräge als eigenständige Reiseleistung. Weil damit keine touristische Leistung nach Absatz 3 vorliegt, ist es auch nicht möglich, über die Ausnahmevorschrift des § 651a IV BGB eine solche zu konstruieren (Staudinger in Führich/Staudinger, Reiserecht, § 5 Rn. 7).
30. April 2020 um 3:25 pm
Guten Tag – Zitat:“für den Zweck derselben Reise gebucht werden“, ist das so auszulegen, das der Kunde seine Reiseleistungen auch über diverse Veranstalter / Anbieter gebucht haben kann? Also beispielsweise den Flug direkt bei der Fluggesellschaft und ein Wohnmobil bei einem anderen Anbieter?
31. Mai 2020 um 8:29 pm
Für das Paket einer Pauschalreise müssen Sie Flug und Wohnmobil gleichzeitig bei einem Anbieter wie der Airline oder einem Internetportal binnen 24 Stunden gebucht haben und Ihre Daten zur Kreditkarte bei dem Anbieter hinterlegt haben. Bitte lesen Sie mal § 651c BGB.
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20. April 2020 um 2:03 pm
Die 4 Wochen sind gegriffen und können m.E. allenfalls als grobe Faustregel betrachtet werden. Wie auch hier sollten jeweils nur die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalles die „spätest mögliche Erklärungsfrist“ bestimmen können.
6. Mai 2020 um 3:10 pm
Natürlich sind 30 Tage keine gesetzliche Frist, sondern eine Faustregel, die in der gegenwärtigen Situation der Pandemie angemessen ist.


text:
Rückführung von Z.________,
Z.________ ist die am xxxx 2007 geborene Tochter von X.________ (geb. xxxx 1984) und Y.________ (geb. xxxx 1983), die seit dem xxxx 2008 miteinander verheiratet sind. Beide Eltern leiden unter einer an Taubheit grenzenden Schwerhörigkeit. Die Mutter kann sich nur in Gebärdensprache oder schriftlich verständigen. Der Vater kann sprechen, allerdings akustisch oft schwer verständlich.
Bis Ende Juli 2010 lebte die Familie im Haus der Eltern des Vaters in A.________ bei Kehl (Deutschland). Der Vater ist seit 2009 in einer Behindertenwerkstatt in Kehl beschäftigt. Die Mutter machte bis Juli 2010 eine überbetriebliche Ausbildung zur Buchbinderin in C.________ und war deshalb nur am Wochenende anwesend (der Vater kam jeden Abend nach Hause). Die faktische Betreuung des Kindes wurde weitgehend von den Grosseltern wahrgenommen.
Am 8. Juli 2010 machten die Grosseltern väterlicherseits beim Familiengericht in Kehl ein Sorgerechtsverfahren anhängig und verlangten die Feststellung des Ruhens der elterlichen Sorge und die Anordnung einer Vormundschaft. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, die Ehe der Kindseltern befinde sich in der Krise; die Trennung stehe unmittelbar bevor und kein Elternteil sei in der Lage, sich allein um das Kind zu kümmern.
Am 1. August 2010 nahm die Mutter zusammen mit ihrer Halbschwester das Kind unter dem Vorwand, mit ihm Eis essen zu gehen, an sich und zog mit ihm zu den Eltern ihres Stiefvaters, bei denen sie seinerzeit aufgewachsen war, nach D.________ bei Trier. Sie begründete die Flucht damit, dass sie sich in A.________ durch die Grosseltern väterlicherseits bevormundet und unterdrückt gefühlt habe und dass sie Angst habe, dass diese ihr das Kind entziehen könnten. Beim Familiengericht Kehl beantragte sie, dass das Aufenthaltsbestimmungsrecht für Z.________ auf sie übertragen werde.
Diesem Begehren gab das Familiengericht Kehl nach Anhörung beider Elternteile nicht statt. Vielmehr übertrug es mit Entscheid vom 24. September 2010 das Aufenthaltsbestimmungsrecht, welches bis dahin den Eltern gemeinsam zugestanden hatte, vorläufig auf den Vater mit der Begründung, das Kind habe eine starke emotionale Bindung zu den Grosseltern in A.________ und die listige Aktion der Mutter sei unter keinem Gesichtspunkt entschuldbar; weder sei sie mit dem Kindeswohl vereinbar noch spreche es von einer Bindungstoleranz, wenn sie das Kind aus dem vertrauten Umfeld herausgerissen und jeglichen Kontakt zum Vater, aber auch zu den Grosseltern abgebrochen habe. Sie hätte jederzeit die Möglichkeit gehabt, ein gerichtliches Verfahren zur Regelung des Sorgerechts in Gang zu bringen, in welchem auch geklärt worden wäre, wo das Kind seinen Aufenthalt zu nehmen habe. Die Mutter werfe dem Vater vor, von seinen Eltern abhängig zu sein; dabei nehme sie wie selbstverständlich die Hilfe ihrer Herkunftsfamilie in Anspruch und messe mit zweierlei Ellen, indem sie geflissentlich übersehe, dass jeder Elternteil auf einen unterstützenden und ergänzenden Hintergrund angewiesen sei. In Abwägung aller Umstände entspreche es dem Kindeswohl, wenn Z.________ sich wieder in der vertrauten Umgebung in A.________ beim Vater und den Grosseltern aufhalten könne, welche bis anhin die Hauptbezugspersonen gewesen seien.
Die hiergegen erhobene Beschwerde der Mutter wies das Oberlandesgericht Karlsruhe mit Beschluss vom 14. Oktober 2010 zurück. Es befand, dass die einseitige Handlungsweise der Mutter, das Kind aus dem vertrauten Umfeld herauszunehmen und den Kontakt zum Vater sowie die für das Kind förderliche Bindung zu den Grosseltern unvorbereitet zu unterbrechen, Zweifel an ihrer Fähigkeit aufkommen lasse, dem Kindesinteresse ausreichend Rechnung zu tragen; eine rasche Rückkehr an den Ort seines gewöhnlichen Aufenthaltes entspreche dem Kindeswohl, da keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Vater nicht mit Unterstützung seiner Eltern für eine ausreichende Betreuung sorgen könne. Die Mutter wäre gehalten gewesen, die Frage des Aufenthaltes einer gerichtlichen Klärung zuzuführen; eine eigenmächtige Wegnahme des Kindes könne nicht geduldet werden, da keine besonderen Umstände, die ihr Verhalten rechtfertigen könnten, vorliegen würden.
Nachdem das Kind in E.________ hatte lokalisiert werden können, stellte der Vater am 25. Oktober 2010 einen Antrag auf Rückführung, welcher am 29. Oktober 2010 von der deutschen an die schweizerische Zentralbehörde für Kindesentführungen übermittelt wurde.
Am 4. November 2010 leitete der Vater das gerichtliche Verfahren ein, im Wesentlichen mit dem Antrag auf Rückführung des Kindes an seine Adresse in A.________.
Mit Präsidialverfügung vom 5. November 2010 wies das Obergericht des Kantons Aargau das Gesuch um superprovisorische Rückführung ab, entzog aber in Gutheissung der betreffenden Anträge der Mutter vorsorglich die Obhut und platzierte das Kind vorläufig bei einer Pflegefamilie in Basel. Nach einem rund einwöchigem Aufenthalt wurde es der Mutter zurückgegeben, mit welcher es seither in der Wohnung von deren Stiefvater in E.________ lebt.
Nach Anhörung beider Elternteile und nachdem ein Mediationsversuch gescheitert war, verpflichtete das Obergericht die Mutter mit Entscheid vom 23. Dezember 2010, das Kind bis Montag 17. Januar 2011 nach Deutschland zurückzuführen oder vom Vater abholen zu lassen, unter Androhung der Zwangsvollstreckung und Bestrafung im Widerhandlungsfall sowie unter Regelung der Vollzugsmodalitäten.
Gegen diesen Entscheid hat die Mutter am 12. Januar 2011 eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren, auf das Rückführungsgesuch sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen, subeventualiter seien in Zusammenarbeit mit den deutschen Behörden geeignete flankierende Massnahmen zu treffen, mit welchen die Beibehaltung der Obhut über das Kind bis zum Abschluss eines noch einzuleitenden Abänderungsverfahrens gewährleistet sei, und um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. In seiner Vernehmlassung vom 18. Januar 2011 wies der Vertreter des Kindes, ohne ein förmliches Begehren zu stellen, einerseits auf die klare Rechtslage in Deutschland, andererseits aber auch auf den seit dem obergerichtlichen Entscheid ergangenen E-Mail-Verkehr hin, der ein echtes Novum darstelle und in welchem Zusammenhang abzuklären sei, ob der Vater allenfalls auf eine Rückführung von Z.________ habe verzichten bzw. konkludent das Rückführungsgesuch zurückziehen wollen. Das Obergericht hat mit Schreiben vom 18. Januar 2011 auf eine Vernehmlassung verzichtet. Mit Vernehmlassung vom 26. (Postaufgabe: 31.) Januar 2011 schloss der Vater auf Abweisung der Beschwerde. Mit Präsidialverfügung vom 2. Februar 2011 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann nebst der Verletzung von Bundesrecht insbesondere die Verletzung von Staatsverträgen, vorliegend namentlich des HKÜ, geltend gemacht werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Dem Bundesgericht steht diesbezüglich freie Kognition zu (Art. 106 Abs. 1 BGG).
Das Obergericht hat erwogen, dem Vater habe vor dem Verbringen des Kindes in die Schweiz gemeinsam mit der Mutter das Sorgerecht zugestanden und das Verbringen sei unbestrittenermassen ohne seine Zustimmung oder nachträgliche Genehmigung erfolgt. Mit seinem Antrag auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts vor dem Familiengericht Kehl habe er seinen Willen zum Ausdruck gebracht, seine Rechte auch tatsächlich auszuüben. Das Verbringen des Kindes sei deshalb widerrechtlich im Sinn von Art. 3 HKÜ erfolgt. Soweit die Mutter geltend mache, die Grosseltern wollten sie vom Kind fernhalten, und sie in diesem Zusammenhang eine schwerwiegende Gefahr oder unzumutbare Lage im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ behaupte, dürfe die besondere Familien- und Betreuungssituation nicht ausser Acht bleiben: Z.________ sei infolge der auswärtigen Ausbildung der Mutter bei den Grosseltern väterlicherseits aufgewachsen; beide Eltern seien gehörlos und auch deshalb auf Drittunterstützung bei der Betreuung angewiesen. Gemäss Beobachtung des Jugendamtes F.________ sei das Kind altersgemäss entwickelt und von den Grosseltern zusammen mit dem Kindesvater während der rund zweijährigen Ausbildung der Mutter offensichtlich gut betreut worden. Der Eindruck eines gut und altersentsprechend entwickelten Kindes finde sich auch im Kurzbericht des Sozialdienstes E.________ über den Vollzug der vorsorglich angeordneten Fremdplatzierung. Desgleichen werde im Bericht der Pflegefamilie in Basel von einem altersentsprechend entwickelten und gut erzogenen Kind geschrieben. Insofern liege offensichtlich keine Gefährdungssituation für Z.________ vor. Das ändere nun allerdings nichts daran, dass sie gemäss den Beobachtungen im Platzierungsbericht der Stadt E.________ und im Bericht der Pflegefamilie in Basel auch bei der Mutter gut aufgehoben sei. Problematisch erscheine vor diesem Hintergrund, dass mit der Rückführung zum Vater der Besuchskontakt der Mutter zur Zeit ungeregelt sei, und der Mail-Verkehr seitens der Grosseltern lasse in diesem Zusammenhang die gebotene Sachlichkeit und das Problembewusstsein vermissen. Es dürfe aber erwartet werden, dass die Mutter mit anwaltlicher Unterstützung sofort nach der Rückführung eine Regelung werde anstrengen können, und die Grosseltern seien auf ihrer schriftlich geäusserten Absicht zu behaften, dass Z.________ der Mutter nicht entzogen werden soll. Unzutreffend sei schliesslich der Einwand, es handle sich bei der Rückführung zum Vater faktisch um eine Fremdplatzierung, da die in A.________ gelebte Betreuungssituation auf die besonderen äusseren Umstände zurückzuführen sei und keiner Fremdplatzierung entspreche.
In verschiedener Hinsicht wird dem Obergericht in der Beschwerde eine Verletzung der Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) vorgeworfen; diese Rüge ist wegen der formellen Natur vorweg zu prüfen (121 I 230 E. 2a S. 232; 122 II 464 E. 4a S. 469).
Entgegen dem Tenor der Ausführungen in der Beschwerde ergibt sich eine Verletzung der Begründungspflicht nicht bereits daraus, dass das Obergericht nicht den Argumenten der Mutter gefolgt ist, sondern die Rückführung des Kindes angeordnet hat. Im angefochtenen Entscheid werden die zentralen Überlegungen, von denen das Obergericht ausgegangen ist, genannt und in jeder Hinsicht verständlich und nachvollziehbar ausgeführt. Wie ihre 30-seitige Beschwerde zeigt, war die Mutter denn auch in der Lage, diesen in allen Teilen sachgerecht anzufechten.
Die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht ist demnach unbegründet.
Was die verletzte Sorgerechtsposition im Sinn von Art. 3 lit. a HKÜ anbelangt, ist gemeinsam mit dem Obergericht und dem Kindesvertreter festzuhalten, dass dem Vater ein geteiltes Sorgerecht zustand, welches insbesondere das in Art. 5 lit. a HKÜ aufgeführte Aufenthaltsbestimmungsrecht über das Kind beinhaltet. Dies war offensichtlich auch der Mutter bewusst, ansonsten sie beim Familiengericht Kehl nicht die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes an sich allein verlangt hätte. Unmassgeblich ist sodann, ob sich die Mutter tatsächlich bereits vor Erlass des Entscheides des Familiengerichtes Kehl vom 24. September 2010 oder nicht vielmehr als Reaktion darauf in die Schweiz abgesetzt hat (nach ihrer Behauptung erfolgte die Einreise in die Schweiz am 17. September 2010; im Urteil des Oberlandesgerichtes Karlsruhe ist allerdings noch die Adresse in D.________ angegeben und von einem Wegzug nicht die Rede; sodann gab die Pflegegrossmutter in D.________ am 20. Oktober 2010 gegenüber der Polizeiinspektion H.________ und der Vertreterin des Kreisjugendamtes H.________ an, dass sich Mutter und Kind seit rund 14 Tagen in der Schweiz befänden, vgl. Gesuchsbeilage 5b). Es versteht sich von selbst, dass ein erst nach dem Verbringen des Kindes auf den Vater übertragenes Sorgerecht nicht massgeblich sein könnte (vgl. Urteil 5A_713/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3 bezüglich Verbringen eines Kindes aus Südafrika). Wie vorstehend erwähnt, stand dem Vater aber bereits vor dem Entscheid des Familiengerichts Kehl ein geteiltes, das Aufenthaltsbestimmungsrecht miteinschliessendes Sorgerecht zu, was genügt (vgl. Explanatory Report zum HKÜ von ELISA PÉREZ-VERA, Rz. 71 und 84).
Im Übrigen ist es offensichtlich, dass der Vater unter starkem Einfluss seiner Eltern steht. Entgegen der Behauptung in der Beschwerde lässt sich aber nicht sagen, dass das Gesuch in Wahrheit von diesen gestellt worden sei und eine Rückführung des Kindes gegen Art. 7 UN-KRK verstossen würde: Der Vater tritt nicht nur selbst als Gesuchsteller, sondern auch aktiv im regen Mail-Verkehr mit der Mutter auf. Wie die Mutter in ihrer Beschwerde betont, wohnte das Kind nicht in der Wohnung der Grosseltern, sondern in der elterlichen (Einleger-)Wohnung im gleichen Haus; die Grosseltern hätten einfach die Betreuung übernommen, wenn die Eltern aufgrund der Arbeitstätigkeit bzw. Ausbildung ausser Haus gewesen seien. Vor diesem Hintergrund trifft es nicht zu, dass das Kind in Wahrheit zu den (nicht über das Sorgerecht verfügenden) Grosseltern zurückgeführt würde. Vielmehr geht es um eine Rückführung zum Vater, der sich vor dem Verbringen des Kindes mit der Unterstützung der Grosseltern um dieses gekümmert hat, und damit um die Wiederherstellung des Status quo ante, auf welchen das HKÜ zielt (vgl. dazu E. 7).
Das Verbringen bzw. Zurückhalten eines Kindes ist gemäss Art. 3 lit. b HKÜ freilich nur dann widerrechtlich, wenn das verletzte Sorgerecht vom anderen Elternteil auch tatsächlich ausgeübt worden ist oder tatsächlich ausgeübt worden wäre, wenn das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte.
In diesem Zusammenhang bringt die Mutter vor, sie habe das Kind ja bereits am 1. August 2010 nach D.________ und erst am 17. September 2010 in die Schweiz verbracht. Während dieser Zeit habe kein Kontakt mit dem Vater bestanden und dieser habe deshalb die Obhut im Zeitpunkt des Verbringens über die Landesgrenze gar nicht ausüben können; Art. 3 lit. b HKÜ spreche aber klarerweise von einem Zeitpunkt, nicht von einer Zeitspanne.
Die Mutter überspielt mit ihrer Sichtweise, dass Art. 3 lit. b HKÜ auch den Fall erfasst, dass das Sorgerecht tatsächlich ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte. Dazu muss auch ein Vorenthalten innerhalb des Landes gehören bzw. kann jedenfalls mit Bezug auf die Landesgrenze das Wort "Zeitpunkt" nicht tagesscharf verstanden werden, ansonsten könnte der Entführer die Widerrechtlichkeit umgehen, indem er zuerst im eigenen Land kurz untertaucht und sich erst dann ins Ausland absetzt. Dies ist offensichtlich nicht die Meinung von Art. 3 HKÜ. In der vorliegenden Konstellation ist ausschlaggebend, dass die Mutter das Kind heimlich aus dem gemeinsamen Haushalt verbracht und der Vater sofort gerichtliche Schritte unternommen hat, sobald er den neuen Aufenthaltsort des Kindes in Erfahrung bringen konnte, d.h. dass er die ihm materiell zustehenden Rechte weiterhin in Anspruch bzw. aktiv wahrnehmen wollte. Als die Mutter sah, dass sie das von ihr anbegehrte alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht nicht erhalten, sondern zur Rückführung des Kindes verpflichtet werden würde, reiste sie in die Schweiz weiter, nach ihren Aussagen bei der Einvernahme vor Obergericht "zum Schutz meines Kindes" bzw. weil sie fand, "hier leben wir sicherer"; sie will "einen Neuanfang" und "möchte gerne in der Schweiz leben" (Verhandlungsprotokoll, S. 4 ff.).
Bei dieser Ausgangslage ist klar, dass der Vater das ihm zustehende Sorgerecht ausüben wollte und ohne Verbringen des Kindes auch tatsächlich weiterhin ausgeübt hätte, so wie er es bis anhin getan hatte. Damit ist das väterliche Sorgerecht durch die Entführung des Kindes in die Schweiz im Sinn von Art. 3 HKÜ widerrechtlich verletzt worden, was gemäss Art. 12 Abs. 1 HKÜ den Rückführungsrichter zur Anordnung der sofortigen Rückführung des Kindes verpflichtet, soweit nicht ein Ausschlussgrund nachgewiesen ist.
Diesbezüglich macht die Mutter geltend, der Vater habe das Verbringen bzw. Zurückhalten des Kindes im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ nachträglich genehmigt. Sie beruft sich dabei auf eine angeblich von ihm verfasste E-Mail, die ein echtes Novum darstelle und im bundesgerichtlichen Verfahren zu berücksichtigen sei.
Die E-Mail ist nach Erlass des angefochtenen Entscheides verfasst worden, weshalb sie an sich unter das Novenverbot gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG fällt. Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass es nicht um die Sachverhaltsfeststellung im eigentlichen Sinn bzw. um vorinstanzlich versäumte Sachverhaltsbehauptungen, sondern letztlich um die Frage geht, ob eine nachträgliche Genehmigung im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ erfolgt bzw. das Rückführungsgesuch zurückgezogen worden ist.
Die Mutter leitet dies ab aus den Textpassagen "... gut urlaub ohne dich und Z.________ ..." sowie "... möchte nie wieder dich und Z.________ ...". Der Vater bestreitet in der Vernehmlassung vehement, die E-Mail verfasst zu haben und will diesbezüglich in Deutschland ein Strafverfahren einleiten.
In der Tat fallen verschiedene Unstimmigkeiten auf, die erhebliche Zweifel an der Urheberschaft des Vaters aufkommen lassen: Am 6. Januar 2011 hatte die Mutter dem Vater in einer E-Mail verschiedene Besuchstermine übermittelt (Betreff: "Besuchtermine für Feb. 2011"). Auf diese E-Mail hatte der Vater am 8. Januar 2011 um 19:08:59 geantwortet (Betreff: "RE: Besuchtermine für Feb. 2011"): "hallo X.________ Morgen ich will Z.________ nach hause in A.________. gericht schweiz sagen: ich darf nach hause abholen Z.________...du hast verloren muss respekt was gericht sagen....ich bin gewonnen kindvater als du hat verloren ...du muss respekt auf mich, wenn du geben nicht Z.________ mir ..10.000 chF oder gefängnis du musst...". Die von der Mutter geltend gemachte E-Mail vom 9. Januar 2011 ist wiederum eine Antwort auf die bereits genannte Mail der Mutter (erneut Betreff: "RE: Besuchtermine für Feb. 2011") und wurde am darauf folgenden Morgen um 09:44 versandt; sie hat den Text: "hallo X.________ warum respekt mir nicht????..du weiss gericht sagen... ich war schön in urlaub ostdeutschland..... ....gut urlaub ohne dich und Z.________....ich habe neue frauen gesehen...möchte nie wieder dich und Z.________...... ..ostdeutschland für mich gut...ist viel freude mit neuer frauen...aus ostdeutschland... bitte sofort e-mail". Der Übermittlungskopf weist aber in verschiedener Hinsicht eine andere Formatierung auf als die übrigen E-Mails, und was besonders ins Auge sticht: Bei allen anderen E-Mails, insbesondere auch bei der Antwort-Mail vom Vorabend, sind die richtigen E-Mail-Adressen ersichtlich, während exakt diejenige vom 9. Januar 2011 keine E-Mail-Adressen, sondern sog. Adresszusätze aufweist. Solche frei wählbaren Adresszusätze lassen aber keinerlei Rückschlüsse auf die dahinter stehenden E-Mail-Adressen zu. Sodann war der Vater nach seinen Ausführungen nicht in Ostdeutschland in Urlaub, sondern im Ruhrgebiet. Schliesslich dreht sich der ganze übrige (neu eingereichte sowie in den Vorakten liegende) E-Mail-Verkehr stets um das Kind, die Entführung, das Besuchsrecht und die Rückführung; der abrupte Themenwechsel in der angeblich vom Vater stammenden E-Mail vom 9. Januar 2011 passt nicht in den gesamten Aussagekontext, umso weniger als der Vater noch am Vorabend sehr dezidiert die Rückführung des Mädchens nach A.________ verlangt hatte.
All diese Unstimmigkeiten (und dabei insbesondere der Umstand, dass im Unterschied zum gesamten übrigen Mail-Verkehr genau in der fraglichen E-Mail nur Adresszusätze, aber keine echten E-Mail-Adressen aufgeführt sind) lassen erhebliche Zweifel an der Authentizität der angeblichen E-Mail aufkommen, umso mehr als der Beschwerde einfach kopierte Ausdrucke beigelegt worden sind, welche in einem Textbearbeitungsprogramm ohne weiteres frei gestaltet werden könnten. Vor diesem Hintergrund kann die angebliche E-Mail bzw. ihr Absender nicht als nachgewiesen gelten, zumal der Vater in der Vernehmlassung mehrmals und entschieden bestreitet, je einen solchen Text verfasst zu haben.
Nur am Rande sei deshalb angefügt, dass der angeblichen E-Mail auch inhaltlich keine klar geäusserte Genehmigung bzw. kein Gesuchsrückzug zu entnehmen wäre: Wie aus dem gesamten E-Mail-Verkehr, aber auch den anderen in den Akten befindlichen Schreiben ersichtlich ist, können sich beide Elternteile nur rudimentär und ungelenk schriftlich ausdrücken. Die leicht verworrenen Zeilen lassen sich nicht als Kundgebung eines gefestigten Willens, dass das Verbringen des Kindes gebilligt und auf eine Rückführung verzichtet werde, interpretieren, zumal der Vater diese noch am Vorabend kompromisslos gefordert hatte und er im ganzen Rückführungsverfahren nie etwas anderes hat verlauten lassen.
Die Mutter beruft sich schliesslich auf Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ und behauptet, in willkürlicher Aktenwürdigung habe das Obergericht die schwerwiegende Gefahr für das Kind verkannt, indem es bei einer Rückführung nach Deutschland ultimativ und definitiv zu einer Trennung zwischen Mutter und Kind kommen würde.
Im Einzelnen macht die Mutter geltend, von den Eltern des Vaters stets an den Rand gedrängt und bevormundet worden zu sein, was sich auch bei einer Rückführung wiederum so verhalten würde. Diese Befürchtungen sind aus ihrer Sicht verständlich. Sie betreffen aber primär die Mutter selbst und in materieller Hinsicht jedenfalls die Ausgestaltung der gesamten zukünftigen Sorgerechts-, Betreuungs- und Umgangsregelung, für welche der Sachrichter im Herkunftsstaat zuständig ist (Art. 16 und 19 HKÜ). Insofern geht auch die Kritik an den deutschen Gerichtsentscheiden, welche die Mutter als schreiend ungerecht empfindet, an der Sache vorbei, soweit Sorgerechtsbelange betroffen sind.
Potentiell eine schwerwiegende Gefahr für das Kind im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ ist aber insofern angesprochen, als die Mutter geltend macht, in Deutschland würde ihr Z.________ sofort entrissen und sie würde das Kind nie mehr sehen. In diesem Zusammenhang verweist sie namentlich auf den Bericht des Pflegevaters in Basel, wonach eine Trennung von der Mutter "Z.________ sicher stark belasten und traumatisieren würde". Allerdings ist nicht glaubhaft, dass in Deutschland jeglicher Kontakt zwischen Mutter und Kind unterbunden würde. Solches ergibt sich insbesondere nicht aus den Entscheiden des Familiengerichts Kehl und des Oberlandesgerichts Karlsruhe. In den betreffenden einstweiligen Anordnungen wird lediglich festgehalten, dass die Mutter mit dem heimlichen Wegführen des Kindes aus dem vertrauten Umfeld nicht im Kindesinteresse gehandelt und sie dieses nach A.________ zurückzubringen habe, weil dies im Kindesinteresse liege, aber letztlich auch, damit am bisherigen Aufenthaltsort über die zukünftige Ausgestaltung der Sorge- und Umgangsrechte entschieden werden kann. Damit ist nichts über die definitive Unterbringung des Kindes gesagt und noch viel weniger, dass die Mutter keinerlei Kontakt zum Kind haben soll. Was die konkrete Situation in A.________ anbelangt, legen die Grosseltern, wie insbesondere auch ihre E-Mails zeigen, zwar eine starke Tendenz zur Monopolisierung des Kindes an den Tag. Indes haben sie zugesichert, dass die Mutter mit dem Kind soll Kontakt pflegen können, und es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die zuständigen Behörden in Deutschland einer Marginalisierung der Mutter tatenlos zuschauen würden.
Abgesehen von der soeben erörterten Frage des Mutter-Kind-Kontaktes ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern für das Kind mit der Rückführung ins väterliche Heim eine schwerwiegende Gefahr drohen könnte: Aufgrund der verfügbaren Dokumente wurde es dort immer gut betreut, konnte es sich altersadäquat entwickeln und hatte es zu seinen dortigen Bezugspersonen eine innige Beziehung. Im Übrigen entspricht dies der Wiederherstellung des Status quo ante, auf welchen das HKÜ zielt (vgl. Art. 1 lit. a) und mit welchem vermutungsweise dem in der Präambel des HKÜ genannten Kindeswohl am besten gedient ist (vgl. Explanatory Report zum HKÜ von Elisa Pérez-Vera, Rz 16 ff.).
Die weiteren Vorbringen der Mutter (Verweis auf den Bericht des Pflegevaters in Basel, wonach die Interaktion zwischen Mutter und Kind gut und die Beziehung liebevoll ist, aber auch die ausführliche Schilderung in der Beschwerde, weshalb die Grosseltern und der Vater zur Erziehung des Kindes nicht geeignet seien) beschlagen - abgesehen davon, dass die Mutter mit der auswärtigen Ausbildung während zweier Jahre genau dieser Betreuungssituation zugestimmt hatte - allesamt die materiell-rechtliche Frage, bei wem das Kind letztendlich besser aufgehoben wäre. Dies kann, wie bereits erwähnt, nicht im Rückführungsverfahren thematisiert werden; vielmehr ist darüber vom Sachrichter am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes vor dem widerrechtlichen Verbringen zu entscheiden (Art. 16 und 19 HKÜ). Es bestehen aber nicht die geringsten Anhaltspunkte, dass die zuständigen Gerichte in Deutschland nicht willens wären, sich bei der Regelung der Sorge-, Betreuungs- und Umgangsrechte allein von der Maxime des Kindeswohles leiten zu lassen, indem die tatsächlichen Bedürfnisse des Kindes im Rahmen der speziellen Elternsituation adäquat und unabhängig von den konträren Positionen der beteiligten Bezugspersonen ermittelt werden. Mithin kann entgegen der Behauptung der Mutter auch unter diesem Aspekt keine schwerwiegende Gefahr für das Kind drohen, und ebenso wenig ist der Ausschlussgrund von Art. 20 HKÜ gegeben. Schliesslich kann in diesem Zusammenhang nicht direkt Art. 7 Abs. 1 UN-KRK angerufen werden, wonach das Kind, soweit möglich, das Recht hat, von den Eltern betreut zu werden: Ob die Eltern ohne fremde Unterstützung gemeinsam oder einzeln zur Erziehung von Z.________ fähig sind und wer diesfalls besser zur Betreuung geeignet wäre, ist genau die materielle Frage, über die der Sachrichter am Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes vor dem Verbringen zu entscheiden hat.
Angesichts des grundsätzlich auf die Wiederherstellung des Status quo ante zielenden Abkommens und der fehlenden Gefahr für das Kind bei einer Rückführung ins angestammte Umfeld sind schliesslich auch keine "flankierenden Massnahmen" in dem Sinn möglich, wie sie der Mutter vorschweben, wonach eine Rückführung davon abhängig zu machen wäre, dass die deutschen Gerichte oder andere deutsche Behörden (z.B. Jugendamt) die Übertragung der Obhut auf die Mutter zusichern. Dies beschlägt wiederum die materielle Sorgerechtsfrage, über welche der Rückführungsrichter nicht entscheiden darf (Art. 16 und 19 HKÜ), denn die Mutter verlangt damit nichts anderes als eine materielle Regelung durch die Hintertür; im Rückführungsverfahren wäre solches einzig im Rahmen eines Vermittlungsverfahrens oder einer Mediation möglich, wie sie vorliegend stattgefunden hat, aber leider ergebnislos verlaufen ist.
Aufgrund der bereits erwähnten Monopolisierungstendenz der Grosseltern und der damit zusammenhängenden Hauptbefürchtung der Mutter, sie würde vom Kind ferngehalten, sobald sich dieses wieder in A.________ befinde, wird jedoch die schweizerische Zentralbehörde ersucht, via deutsche Zentralbehörde die für Kindesbelange zuständigen Behörden vor Ort über die Rückkehr des Kindes und die Hintergrundproblematik zu informieren, damit diese die Mutter einstweilig bei der Aufrechterhaltung des Kontaktes mit dem Kind unterstützen können, bis über die gesamten Fragen rund um das Sorge- und Umgangsrecht entschieden sein wird.
Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Mutter, das Dispositiv des angefochtenen Entscheides sei widersprüchlich, indem sie einerseits zur Rückführung verpflichtet und ihr Zwang angedroht, gleichzeitig aber eine Frist für die freiwillige Rückführung des Kindes angesetzt werde. Das Ansetzen einer solchen Frist ist üblich und berücksichtigt, dass gemäss Art. 12 Abs. 2 BG-KKE auch im Vollstreckungsverfahren auf einen freiwilligen Vollzug hinzuwirken ist. Im Übrigen hat das Obergericht detailliert den zwangsweisen Vollzug geregelt, wie dies in Art. 11 Abs. 1 BG-KKE vorgesehen ist.
Etwas befremdend mutet schliesslich das Vorbringen an, die Vollzugsbehörde dürfe nicht angewiesen werden, das Kind im Unterlassungsfall nach A.________ zurückzubringen, sondern wenn schon wäre sie anzuweisen, Z.________ nach D.________ zu schaffen, von wo aus das Kind in die Schweiz verbracht worden sei: Abgesehen davon, dass die betreffenden Ausführungen Zweifel daran aufkommen lassen, inwiefern die Mutter fähig ist, zwischen ihren eigenen und den übergeordneten Interessen des Kindes zu unterscheiden, kann eine Rückführung nicht gewissermassen in den luftleeren Raum erfolgen. In D.________ befinden sich die seinerzeitigen Pflegegrosseltern der Mutter, aber keine Bezugspersonen des Kindes. Das Gericht, welches die Rückführung anordnet, hat sich gemäss Art. 10 Abs. 2 BG-KKE zu vergewissern, ob und auf welche Weise diese vollzogen werden kann. Die Rückführung hat selbstredend zum Antragsteller und Inhaber des verletzten Sorgerechtes in A.________ zu erfolgen, wo das Kind vor der Entführung beim Vater gelebt hat und wo es ohne weiteres wieder aufgenommen und betreut werden kann.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist. Weil die aufschiebende Wirkung gewährt wurde, ist indes die im angefochtenen Entscheid angesetzte Frist zur freiwilligen Rückführung zu verlängern.
Grundsätzlich sind im Rückführungsverfahren keine Verfahrenskosten zu erheben und den Parteien dürfen keine Kosten aus der anwaltlichen Verbeiständung erwachsen (Art. 26 Abs. 2 HKÜ). Indes können der Person, welche das Kind verbracht hat, die Kosten namentlich der Rechtsvertretung des Antragstellers auferlegt werden (Art. 26 Abs. 4 HKÜ); hiervon ist mit Rücksicht auf die offensichtliche Mittellosigkeit der Mutter und das von ihr gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzusehen.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, wobei die im angefochtenen Entscheid zur freiwilligen Rückführung des Kindes gesetzte Frist bis zum 6. März 2011 verlängert wird.
Sodann wird die schweizerische Zentralbehörde ersucht, via deutsche Zentralbehörde die für die Ortschaft A.________ zuständigen Behörden für Kinderbelange im Sinn der Erwägungen zu orientieren.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben. Rechtsanwältin Catherine Berger und Advokat Dr. Reto Krummenacher werden aus der Bundesgerichtskasse mit je Fr. 4'000.-- entschädigt, Rechtsanwalt Oliver Bulaty mit Fr. 2'000.--.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kindesvertreter, dem Obergericht des Kantons Aargau, dem Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau (Justizabteilung, Sektion Bürgerrecht und Personenstand) als Vollzugsbehörde und der Zentralbehörde für Kindesentführungen sowie der Gemeinde E.________ (dieser nur im Dispositiv) mitgeteilt.

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OVG Nordrhein-Westfalen, 12 A 2931/08: OVG NRW: unbestimmter rechtsbegriff, lebensstellung, angemessenheit, ermessen, bruttoeinkommen, familie, ermächtigung, zumutbarkeit, sozialhilfe, heizung
Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 03.02.2009, 12 A 2931/08
12 A 2931/08
OVG NRW: unbestimmter rechtsbegriff, lebensstellung, angemessenheit, ermessen, bruttoeinkommen, familie, ermächtigung, zumutbarkeit, sozialhilfe, heizung
Unbestimmter rechtsbegriff, Lebensstellung, Angemessenheit, Ermessen, Bruttoeinkommen, Familie, Ermächtigung, Zumutbarkeit, Sozialhilfe, Heizung
Oberverwaltungsgericht NRW, 12 A 2931/08
Aktenzeichen: 12 A 2931/08
Vorinstanz: Verwaltungsgericht Köln, 26 K 3905/07
Die Beigeladene trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens.
3Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu den - sinngemäß geltend gemachten - ernstlichen Zweifeln i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Es vermag die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, die Erteilung der Zustimmung sei ermessenfehlerhaft erfolgt, weil der Widerspruchsausschuss beim Integrationsamt des Beklagten zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass der dem Kläger mit der Änderungskündigung angebotene andere Arbeitsplatz nicht i.S.v. § 89 Abs. 2 SGB IX angemessen sei, nicht in Frage zu stellen.
4Soweit eine Verwaltungsbehörde - wie hier - ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist das Gericht nach § 114 Satz 1 VwGO auf die Prüfung beschränkt, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist; eine eigene Ermessensentscheidung ist dem Gericht versagt.
5Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung nach § 114 VwGO ist hier die Ermessensentscheidung über die Erteilung der Zustimmung in der Gestalt, die sie durch den Widerspruchsbescheid des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt des Beklagten vom 21. August 2008 erlangt hat. In dieser Entscheidung ist der Widerspruchsausschuss - anders als das Integrationsamt in seinem Bescheid über die Erteilung der Zustimmung vom 24. Januar 2001 - davon ausgegangen, dass der dem Kläger angebotene andere Arbeitsplatz sowohl angemessen als auch zumutbar i.S.v. § 89 Abs. 2 SGB IX sei. Er hat damit die in § 89 Abs. 2 SGB IX für diesen Fall normierte Einschränkung ("Das
Integrationsamt soll die Zustimmung erteilen, ...") des ansonsten bei einer Entscheidung auf der Grundlage des § 88 SGB IX bestehenden freien Ermessens,
6vgl. zu den insoweit maßgebenden Abwägungskriterien etwa: BVerwG, Beschluss vom 5. Dezember 2006 - 5 B 171.06 -, Juris, m.w.N.
7als gegeben angesehen und dementsprechend eine Entscheidung ohne die im Rahmen des freien Ermessens erforderliche Aufklärung und Abwägung sämtlicher schwerbehindertenrelevanter Einzelfallgesichtspunkte getroffen. Trifft die die Erteilung der Zustimmung tragende Annahme des Beklagten - der dem Kläger angebotene andere Arbeitsplatz sei sowohl angemessen als auch zumutbar i.S.v. § 89 Abs. 2 SGB IX - nicht zu, ist die Zustimmung rechtswidrig, weil dann die konkret getroffene und allein der gerichtlichen Überprüfung unterliegende Ermessensentscheidung auf unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen (bestehende rechtliche Bindung) beruht und dementsprechend i.S.d. § 114 VwGO von dem tatsächlich nach § 88 SGB IX bestehenden freien Ermessen in einer dem Zweck dieser Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist.
8So liegt der Fall hier. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der dem Kläger angebotene andere Arbeitsplatz nicht i.S.d. § 89 Abs. 2 SGB IX angemessen ist. Die Angemessenheit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und unterliegt daher der uneingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Die Frage, wann der andere Arbeitsplatz "angemessen" ist, lässt sich nicht nach den Wünschen des Schwerbehinderten beantworten. "Angemessen" ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die auf der Grundlage älterer Rechtsvorschriften zum Schwerbehindertenrecht (ohne das Kriterium der Zumutbarkeit) ergangen ist, der Arbeitsplatz, der nach Entgelt und Art der Tätigkeit den Fähigkeiten, den durch die Behinderung bedingten Einsatzmöglichkeiten und der Vorbildung des Schwerbehinderten entspricht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Januar 1966 9
10- V C 62.64 -, BVerwGE 23, 123 ff., zu § 18 Abs. 2 Buchst. a SchwbG; Urteil vom 15. April 1959
- V C 162.56 -, BVerwGE 8, 234 ff. zu § 13 Abs. 1 Satz 2 SchwBG. 11
12Ob und inwieweit nach der Einfügung des Zumutbarkeitskriteriums durch das Gesetz zur Weiterentwicklung des Schwerbeschädigtengesetzes vom 24. April 1974, BGBl. I S. 981, die Begriffe der Angemessenheit und der Zumutbarkeit des anderen Arbeitsplatzes sich insbesondere in Bezug auf das mit dem anderen Arbeitsplatz verbundene Entgelt inhaltlich überschneiden,
13vgl. hierzu etwa: OVG Rhl.-Pf., Urteil vom 28. November 1996 - 12 A 10457/96 -, Behindertenrecht 1997, 210,
kann dahinstehen, da es hier auf etwaige Abgrenzungsfragen nicht ankommt. 14
15Das Entgelt für den anderen Arbeitsplatz braucht nicht dem für den vorhergehenden Arbeitsplatz zu entsprechen. Es kann auch geringer sein, sofern dadurch nicht "die Lebensstellung als solche verschlechtert wird".
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Januar 1966 16
17- V C 62.64 -, a.a.O. (126); zum Vorliegen einer unangemessenen Schlechterstellung bei einer Einkommensminderung von 433,00 DM brutto auf 347,00 DM brutto Anfang der 50iger Jahre: Landesverwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 28. April 1953 - 6 K 24/53 -, BB 1954, 320.
18Der Umstand, dass - wie hier die Beigeladene geltend macht - die Arbeit auf dem anderen Arbeitsplatz tarifgerecht entlohnt wird, beseitigt danach nur ein Hindernis für die Anerkennung des anderen Arbeitsplatzes als angemessen, ist jedoch für die Beurteilung der Angemessenheit des anderen Arbeitsplatzes nicht allein ausschlaggebend.
19Vgl. hierzu schon: Landesverwaltungsgericht Düsseldorf, Urteil vom 28. April 1953 - 6 K 24/53 -, a.a.O.
20Von einer "Verschlechterung der Lebensstellung als solche" ist im vorliegenden Fall auszugehen. Nach den - nicht in Frage gestellten - Berechnungen des Integrati- onsamtes in seinem Bescheid vom 24. Januar 2007 würde der monatliche Einkommensverlust durch die Veränderung der Eingruppierung am neuen Arbeitsplatz von Lohngruppe A7 nach Lohngruppe A4 und durch den Wegfall der außertariflichen Zulage von 558,88 Euro insgesamt rd. 900,00 Euro (Integrationsamt: 912,00 Euro) betragen. Bei einem monatlichen Gesamtbruttoeinkommen des Klägers auf seinem bisherigen Arbeitsplatz von ca. rd. 2.400,00 Euro führte dies zu einer Verringerung des monatlichen Bruttoeinkommens auf ca. 1.500,00 Euro; die Verringerungsquote würde 37,5 % betragen. Schon allein eine derart hohe Einkommensminderung von rd. 900,00 Euro bzw. 37,5 % würde angesichts des bisherigen, ohnehin nicht hohen monatlichen Bruttoeinkommens auch unter Berücksichtigung eines fortlaufenden Kindergeldbezuges einerseits und der mit dem niedrigeren Bruttoeinkommen verbundenen niedrigeren Steuer- und Sozialversicherungslasten andererseits ersichtlich eine gravierende Verschlechterung der "Lebensstellung als solche" bewirken. Hinzu kommt der mit dieser gravierenden Einkommensminderung einhergehende soziale Abstieg. Bei einem auf dem anderen Arbeitsplatz verbleibenden monatlichen Bruttoeinkommen von lediglich ca. 1.500,00 Euro würde der Kläger mit seiner Familie
21(Ehefrau und vier unterhaltsberechtigte Kinder) aufgrund der - wenn auch geringeren, so doch nicht gänzlich entfallenden - Belastung durch Steuern und Sozialversicherungsabgaben und der zusätzlich für Wohnung und Heizung zu tragenden Aufwendungen auch unter Berücksichtigung eines zusätzlichen Bezugs von Kindergeld in Höhe von monatlich 641,00 Euro (3x 154,00 Euro + 1x 179,00 Euro) in das Umfeld der Sozialhilfe zurückgestuft, da in Nordrhein-Westfalen schon allein die im Zeitpunkt der Kündigung geltenden Regelsätze für eine Familie mit vier Kindern unter 14 Jahren Leistungen von insgesamt 1.449,00 Euro vorsehen und darüber hinaus zusätzliche Leistungen für Unterkunft und Krankenfürsorge erfolgen; bei älteren Kindern würde sich der Regelsatzbetrag sogar noch entsprechend erhöhen.
22Vgl. Verordnung über die Regelsätze der Sozialhilfe vom 13. Juni 2006, GV. NRW. S. 291: Haushaltungsvorstand - 345 EURO -, für sonstige Haushaltsangehörige ab Vollendung des 14. Lebensjahres - 276 EURO -, für sonstige Haushaltsangehörige bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres - 207 EURO -)
23Dem in den Ermessenserwägungen des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt des Beklagten und in der Begründung des Zulassungsantrags thematisierten Umstand, dass mit der Änderungskündigung wegen des Wegfalls des bisherigen Arbeitsplatzes eine Beendigungskündigung vermieden werden sollte, kommt hier kein eigenes
abwägungsrelevantes Gewicht zu. Vielmehr hat die Beigeladene mit der Änderungskündigung und dem Angebot eines anderen - nach ihrer Darstellung geeigneten und freien - Arbeitsplatzes als Vorarbeiter im Hauptbahnhof L. lediglich ihrer in einem solchen Fall bestehenden arbeitsvertraglichen Verpflichtung genügt, dem Arbeitnehmer entsprechend dem auch im Arbeitsrecht geltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus eine Beschäftigung auf einem geeigneten freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen anzubieten.
Std. Rspr. des Bundesarbeitsgerichts, vgl. etwa: Urteil vom 3. April 2008 - 2 AZR 500/06 -, NZA 2008, 812, m.w.N.
25Unabhängig davon sind der hier maßgebenden Ermessensbetätigung des Widerspruchsausschusses Erwägungen darüber, dass im Falle einer beabsichtigten Beendigungskündigung nach Aufklärung sämtlicher abwägungsrelevanter Umstände
26- hier nicht zuletzt des Geschehens um die Aufgabe der Vorbehalte gegen die Kontrolltätigkeiten seitens des Klägers und die Übertragung seines bisherigen Tätigkeitsbereichs sowie der hinzugekommenen Kontrolltätigkeiten auf einen Nachunternehmer - die erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes mit der Folge einer realistischen Gefahr des endgültigen Arbeitsplatzverlustes für den Kläger rechtmäßig hätte erteilt werden können, nicht einmal ansatzweise zu entnehmen.
27Auf die weiteren Darlegungen der Beigeladenen dazu, dass die Änderungskündigung "jedenfalls nicht offensichtlich unwirksam" sei, kommt es danach nicht mehr an.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO. 28
Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO). 24


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Worauf kommt es beim richtigen Seminarbeschluss für Personalräte nach PersVG Mecklenburg-Vorpommern an?
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Das Landespersonalvertretungsrecht regelt, dass die Mitglieder des Personalrats das Recht haben, zu ihrer Qualifizierung Seminare zu besuchen.
Die Freistellung und Kostenübernahme erfolgt nach § 39 Abs. 1, 3 und 4 PersVG M-V. Danach sind die Mitglieder von Personalräten während der ersten Amtszeit für bis zu 25 Arbeitstage und während jeder weiteren Amtszeit für bis zu 20 Arbeitstage zur Teilnahme an einer erforderlichen Schulung freizustellen.
Ersatzmitglieder haben gemäß § 39 Abs. 1 Satz 2 PersVG M-V unter den gleichen Voraussetzungen einen Anspruch auf Freistellung für bis zu 10 Arbeitstage.
Die Dienststelle hat - neben der Fortzahlung der Bezüge - die durch den Besuch der Seminarveranstaltung anfallenden angemessenen Kosten zu tragen. Das sind u.a.:
Erforderlich im Sinne der Rechtsprechung ist die Teilnahme an einer Schulungsveranstaltung, die Themen behandelt, die zur Tätigkeit des betroffenen Personalrats gehören, d.h. die Schulung muss Sachgebiete betreffen, die zu den Aufgaben des Personalrats gehören, der das Mitglied dorthin entsendet. Außerdem ist zu prüfen, ob gerade das zu entsendende Personalratsmitglied einer Schulung zu dem Thema bedarf, das Gegenstand der Veranstaltung ist.
Die Teilnahme an Grundschulungen ist für alle erstmals gewählten Personalratsmitglieder erforderlich. Hierzu gehört die Einführung in das Landespersonalvertretungsrecht (u.a. uneingeschränkte und eingeschränkte Mitbestimmung, Recht der Dienstvereinbarungen).
Bei der Teilnahme an Seminaren sind dienstliche Interessen angemessen zu berücksichtigen. Die Schulungsteilnahme muss erforderlich und die entstehenden Kosten angemessen sein. Es bedarf zur Teilnahme keiner weiteren Erklärungen durch die Dienststelle - denn der Personalratsbeschluss ist unter den Voraussetzungen des § 39 Abs. 3 PersVG M-V bindend.
Wenn Sie auf Beschluss des Personalrats an einem Seminar gemäß § 39 Abs. 1 PersVG M-V teilnehmen, muss die Dienststelle die angemessenen Kosten gemäß § 39 Abs. 1 und 4 PersVG M-V tragen. Das Nähere regelt eine Rechtsverordnung des Innenministeriums (Verordnung über die Kostenerstattung nach § 39 PersVG Mecklenburg-Vorpommern).


Wissensdatenbank Wirtschaftsrecht: KWK-Zulassung
EnergieRKWKZulassung
ich war hier: EnergieRKWKZulassung
a. Anforderungen an eine KW...
b. Spezialfall: Ersatz eine...
KWK-Zulassung
Die Frage nach der Zulassung i. S. d. § 10 KWKG kann einerseits aus Sicht des Anlagenbetreibers gestellt werden, andererseits aus Sicht der Behörde. Für den Anlagenbetreiber ist in der Regel entscheidend, ob und inwiefern er den Erlass der Zulassungsentscheidung verlangen hat, ob er also einen Anspruch auf diese hat. Mit anderen Worten ist dies die Frage, ob der Anlagenbetreiber ein subjektives öffentliches Recht auf Zulassung hat.
Aus Sicht der Behörde stellt sich meist die Frage, ob die Behörde rechtmäßig handelt, ob also der von ihr erlassene Verwaltungsakt (die Zulassung i. S. d. § 10 KWKG ist ein Verwaltungsakt [1])
[1] Es handelt sich dabei um einen gebundenen Verwaltungsakt, der feststellenden Charakter hat, weil er rechtlich verbindliche Eigenschaften verbindlich festlegt; er hat aber nicht nur deklaratorischen, sondern regelnden Charakter, vgl. dazu zur Rechtslage vor 2016 Lührig, in: Säcker, Berliner Kommentar, 3. Aufl., § 6 KWKG, Rn. 36.
Zur letztgenannten Frage ist folgender Prüfungsaufbau ratsam:
§ 10 Abs. 1 S. 1 KWKG
Gem. § 10 Abs. 1 S. 2 KWKG ist für die Erteilung einer Zulassung i. S. d. KWKG das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) zuständig.
Das Verfahren kann unterschiedlich veranlasst werden - grundsätzlich ist die Zulassung einer KWK-Anlage ein Verfahren, das auf Antrag des Anlagenbetreibers eingeleitet wird. Gem. § 10 Abs. 6 KWKG ist allerdings eine Verfahrenseröffnung von Amts wegen möglich, damit im Wege einer Allgemeinverfügung die Zulassung für alle Anlagen bestimmter Kategorie erfolgen kann.
Nachstehend werden die Voraussetzungen im Antragsverfahren genannt.
Vorliegen eines Antrags
Gem. § 10 Abs. 1 S. 2 KWKG muss (außer in den Fällen des Abs. 6, s. o.) ein Antrag des Anlagenbetreibers vorliegen.
Antragsinhalt und Anlagen
Dem Antrag sind Anlagen gem. § 10 Abs. 2 KWKG beizufügen
Darunter muss auch ein Gutachten des Sachverständigen oder - in den Fällen des § 10 Abs. 4 KWKG - entsprechende Unterlagen des Herstellers vorgelegt werden.
im Falle von KWK-Anlagen mit einer Leistung über 300 MW muss vor der Zulassung eine beihilferechtliche Genehmigung der EU-Kommission gem. § 10 Abs. 5 KWKG erteilt werden.
Im Hinblick auf die Form der Zulassungsentscheidung gelten die allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts, wie sie für alle Verwaltungsakte nach dem VwVfG gelten.
Auf der materiellrechtlichen Seite unterscheidet der Gesetzgeber zwei unterschiedliche Fallgruppen, für die auch unterschiedliche Voraussetzungen der Zulassung gelten. Einerseits sind KWK-Anlagen, die nicht mit Kohle der Hauptanwendungsfall des KWKG
a. Anforderungen an eine KWK-Anlage im Normalfall - Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 - 3 KWKG
Die Zulassung der Anlage ist nur dann zuzulassen, wenn die Anforderungen gem. § 6 Abs. 1 - 3 erfüllt sind, d. h.:
der Antrag bezieht sich auf eine neue, modernisierte oder mit KWK nachgerüstete Anlage,
die Anlage wird bis zum 31. 12. 2022 in Betrieb genommen,
die Anlage wird mit den in § 6 Abs. 1 Nr. 2 KWKG genannten Brennstoffen betrieben, d. h. nicht mit Kohle befeuert,
Anlage ist hocheffizient (§ 2 Nr. 8 KWKG i. V. m. RL 2012/27/EU),
bestehende Wärmeversorgung aus KWK wird nicht verdrängt (mehr dazu unten)
Anforderungen an die Steuerbarkeit der Anlage i. S. d. § 6 Abs. 1 Nr. 5 KWKG gem. § 9 Abs. 1 EEG sind erfüllt.
Neben den Anforderungen des § 6 Abs. 1 KWKG ist die Zulassung nur dann zu erteilen, wenn die dem Antrag beizufügende Stellungnahme i. S. d. § 10 Abs. 2 Nr. 4 KWKG die Eigenschaften der Anlage zur Feststellung des Vergütungsanspruchs auch bescheinigt. Während die Stellungnahme eines Sachverständigen selbst als formelle Voraussetzung der Zulassung zu verstehen ist, ist die Feststellung der Anforderungen der Anlage in der Stellungnahme selbst als materielle Voraussetzung der Zulassung zu behandeln.
b. Spezialfall: Ersatz einer kohlebefeuerten Anlage durch Gasanlage
In diesem Fall sind zusätzlich die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 KWKG zu erfüllen
2018-05-29 16:14:00
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