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Durchgesetzte Marke; Verwechslungsgefahr (Art. 2 lit. a
MSchG). Nachweis der Durchsetzung als Marke mittels Befragung der massgebenden Verkehrskreise (E. 1). Verwechslungsgefahr zwischen zwei Wort-/Bildmarken mit dem gemeinsamen Wortbestandteil "Appenzeller" (E. 3).
Die Sortenorganisation Appenzeller Käse GmbH (Klägerin) ist eine Selbsthilfeorganisation zur Förderung der Qualität und des Absatzes sowie der Anpassung der Produktion von landwirtschaftlichen Erzeugnissen an die Erfordernisse des Marktes nach Art. 8
LwG Art. 8 Selbsthilfe
1bis Die Branchenorganisationen können Standardverträge ausarbeiten. 1
des Bundesgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1). Ihre rund 100 Gesellschafter sind einerseits Käsereigenossenschaften und Käse produzierende Einzelfirmen aus den Kantonen St. Gallen, Thurgau und Appenzell, anderseits Organisationen wie die in Appenzell domizilierte Stiftung Fonds für Appenzeller Käse sowie die Genossenschaft Appenzeller Käsehändler-Verband; sie gilt als Branchenorganisation im Sinne von Art. 8 Abs. 2
LwG. Sie wurde am 27. Mai 1998 im Handelsregister des Kantons Appenzell Innerrhoden eingetragen, hat ihren Sitz in Appenzell und weist ein Stammkapital von Fr. 600'000.- aus; ihr Zweck besteht in der Erhaltung und Förderung von Appenzeller Käse als typische Ostschweizer Käse-Spezialität, namentlich durch eine zielgerichtete Markenpolitik, durch gemeinsames Qualitätsmanagement und gemeinsame Produktionsplanung.
Nr. 430 024 der Beklagten sei für den Bereich Milchprodukte nichtig zu erklären, der Beklagten sei der Gebrauch der Bezeichnung "Appenzeller Natural" für Käse zu verbieten und das Urteil sei in zwei gerichtlich zu bestimmenden Publikationsorganen zu veröffentlichen. Mit Urteil vom 29. Januar 2002 schützte das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden die Klage. Die CH-Marke Nr. 430 024 der Beklagten (Appenzeller Natural AG) wurde für den Bereich Milchprodukte als nichtig erklärt (Ziff. 1); den verantwortlichen Organen der Beklagten wurde unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292
StGB verboten: (a) Die Bezeichnung "Appenzeller Natural" auf Käse oder deren Verpackung anzubringen; (b) Unter dem Zeichen "Appenzeller Natural" Käse anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu diesem Zwecke zu lagern; (c) Unter der Bezeichnung "Appenzeller Natural" Käse zu exportieren; (d) Das Zeichen "Appenzeller Natural" im Zusammenhang mit Käse auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr zu gebrauchen (Ziff. 2) und die Klägerin wurde ermächtigt, das Urteil nach Eintritt der Rechtskraft je einmal, halbseitig im (St. Galler) Tagblatt, Gesamtausgabe, und im Appenzeller Volksfreund auf Kosten der Beklagten zu publizieren (Ziff. 3). Das Bundesgericht weist die gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Berufung der Beklagten ab.
1.1 Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil zutreffend von der notorischen Tatsache ausgegangen, dass "Appenzell" als Kantons- bzw. Gemeindename die geographische Herkunft der Ware beschreibt und insofern grundsätzlich zum freihaltebedürftigen Gemeingut gehört (BGE 117 II 327 E. 2b S. 330; DAVID, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., in: Basler Kommentar, N. 22 zu Art. 2
MSchG; MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 52 f.). Sie hat jedoch gestützt
1.2 Ein Kennzeichen hat sich im Verkehr durchgesetzt, wenn es von einem erheblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden wird, ohne dass die namentliche Kenntnis dieses Unternehmens erforderlich wäre (DAVID, a.a.O., N. 39 zu Art. 2
MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 55). Die Durchsetzung als Individualzeichen muss in der gesamten Schweiz erfolgt sein; eine bloss lokale Durchsetzung genügt nicht (BGE 127 III 33 E. 2). Dies schliesst jedoch eine lokal unterschiedlich ausgeprägte Durchsetzung des Zeichens grundsätzlich nicht aus, sofern das Zeichen in der ganzen Schweiz von einem gewissen Teil der Adressaten als Individualzeichen verstanden wird. Wird die Verkehrsdurchsetzung durch eine fachkundige Befragung der massgebenden Verkehrskreise festgestellt, so ist zu berücksichtigen, dass erfahrungsgemäss auf abstrakte Befragung das Zeichen nur von einem Teil der Abnehmer als Marke identifiziert wird, auch wenn das Zeichen allgemein bekannt ist (MARBACH, a.a.O., S. 55). Wenn daher mehr als zwei Drittel der repräsentativ Befragten ein Zeichen in bestimmter Weise zuordnen, darf nach allgemeiner Lebenserfahrung angenommen werden, dass es sich im Verkehr durchgesetzt hat.
Nachweises entsprechender Behauptungen vor Vorinstanz als neu zu gelten und ist nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c
1.4 Der Beklagten kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie sinngemäss die Auffassung vertritt, für die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens sei ein langer und unangefochtener Gebrauch unabdingbare Voraussetzung. Dass sich ein Zeichen im Verkehr durchgesetzt hat, kann zwar aus dessen langem und unangefochtenem Gebrauch geschlossen werden (vgl. BGE 100 Ib 351 E. 4 S. 356). Die Durchsetzung im Verkehr als Individualzeichen setzt jedoch ein bestimmtes Verständnis des Publikums hinsichtlich der Bedeutung des Zeichens voraus. Dieses Verständnis kann auch auf andere Weise belegt werden als durch einen langen, unangefochtenen Exklusivgebrauch des Zeichens, namentlich durch eine geeignete Befragung. Zwar ist in dieser Hinsicht der Beklagten zuzugestehen, dass "Appenzell" als direkte geographische Herkunftsangabe dem schweizerischen Publikum allgemein bekannt ist, was als notorisch keines Beweises bedarf, und die Monopolisierung dieser Angabe daher insbesondere für ein landwirtschaftliches Produkt wie Käse nicht leichthin anzunehmen ist. Das Publikum bringt jedoch den Begriff "Appenzeller" mit dem von der Klägerin vertriebenen Käse in Verbindung, der nicht ausschliesslich aus dem Gebiet der beiden Appenzell stammt, sondern auch aus den Kantonen St. Gallen und Thurgau (Anhang 1 Ziff. 1 1.1 und 1.7 zur Verordnung des EDI vom 10. Dezember 1981 über die Bezeichnungen von Schweizer Käse [SR 817.141]; vgl. auch DAVID, a.a.O., N. 23 zu Art. 47
MSchG). Die Vorinstanz hat daher ohne Bundesrechtsverletzung die Verkehrsdurchsetzung der Bezeichnung "Appenzeller" für Käse der Klägerin bejaht und daher Art. 2 lit. a
MSchG nicht verletzt.
3.1 Die Gefahr der Verwechslung im Sinne von Art. 3 Abs. 1
MSchG besteht, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, falls zu befürchten ist, dass die massgebenden Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit des Zeichens irreführen lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen, oder falls das Publikum die Zeichen zwar auseinander zu halten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet, insbesondere an Serienmarken denkt, welche verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder von mehreren, wirtschaftlich verbundenen Unternehmen kennzeichnen (BGE 128 III 96 E. 2a). Für die
beklagter • vorinstanz • verwechslungsgefahr • milchprodukt • bildmarke • baum • appenzell ausserrhoden • landschaft • nichtigkeit • werbung • durchgesetzte marke • kennzeichen • benutzung • bundesgesetz über die landwirtschaft • bundesgesetz über den schutz von marken und herkunftsangaben • garantiemarke • milch • thurgau • herkunftsbezeichnung • kenntnis

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Art. 8
Art. 8
Art. 8
Art. 292
Art. 2
Art. 2
BGE
Art. 47
Art. 2
Art. 3


Start > Information > Allgemeine Fragen -> Widerspruch abgelehnt
23.04.2009, 22:13 #1
die Bescheide dürfen daher nur unter den Voraussetzungen des § 44 Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) überprüft werden. § 44 Abs. 1 SGBX bestimmt, dass ein Verwaltungsakt nur dann zurückzunehmen ist, wenn bei dessen Erlass das Recht nicht richtig angewandt oder von einem falschen Sachverhalt ausgegangen wurde.
die Kostenentscheidung beruht auf § 63 des Zehnten Buches Sozialgetzbuch
23.04.2009, 22:36 #2
02.05.2009, 20:18 #4
02.05.2009, 20:49 #5
02.05.2009, 23:32 #6
Nach § 330 Abs.1 SGBIII ist ein Verwaltungsakt, wenn er unanfechtbar geworden ist, nur mit Wirkung für die Zeit nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts oder nach dem Entstehen der ständigen Rechtsprechung eines oberen Bundesgerichts zurückzunehmen, wenn die in § 44 Abs.1 SGBX genannten Voraussetzungen für die Rücknahme eines nicht begünstigenden Verwaltungsaktes vorliegen, weil er auf einer Rechtsnorm beruht, die nach Erlass des Verwaltungsaktes für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt oder in ständiger Rechtsprechung anders als durch die Arbeitsagentur ausgelegt worden ist. Diese zeitliche Einschränkung der rückwirkenden Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes, der eine Leistung vorenthalten hat, gilt dann nicht, wenn das Überprüfungsverfahren nach § 44 SGBX schon vor der Entstehung der ständigen Rechtsprechung in Gang gesetzt worden ist. Das BSG hat eine enge Auslegung des nach seiner Meinung sozialpolitisch verfehlten § 330 Abs.1 SGBIII für notwendig gehalten, weil die Vorschrift ausschließlich den Interessen der Verwaltung diene, der massenhafte Korrekturen von fehlerhaften Verwaltungsakten erspart bleiben sollten. Der Entscheidung kommt auch Bedeutung für das SGBII zu, weil § 40 Abs.1 Nr.1 SGBII auf § 330 Abs.1 SGBIII verweist.
EKS, Widerspruch abgelehnt, was nun? Brusel ALG II 0 18.01.2009 11:38


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§ 1 Die Ausbildung zum Erwerb von Motorboot- und Segelbootführerscheinen besteht aus dem theoretischen Unterricht und dem praktischen Fahrunterricht. Die theoretische Segel- und Motorbootausbildung wird ausschließlich von Ausbildern der Sportbootschule Roter Sand durchgeführt. Für die praktische Motor- und Segelausbildung bleibt es der Sportbootschule Roter Sand freigestellt, diese gegebenenfalls auch an andere Ausbildungsstätten weiterzuleiten.
§ 2 Die von der Ausbildungsstätte nach den Grundsätzen der Preisklarheit und Preiswahrheit gestalteten Ausbildungsentgelte sind der in der Sportbootschule aushängenden Preisliste zu entnehmen. Der Grundbetrag (Entgelt für die allgemeinen Aufwendungen und die theoretische Ausbildung) sind bei der Anmeldung, spätestens jedoch am 1. Unterrichtsabend, die Entgelte für Fahrstunden bei jeder Fahrstunde, die Entgelte für die von der Ausbildungsstätte verauslagten Prüfungs- und Verwaltungsgebühren spätestens 2 Wochen vor dem Prüfungstermin, zu zahlen.
§ 3 Den Anordnungen der Ausbilder ist aus Gründen der Sicherheit unbedingt Folge zu leisten.
§ 4 Die Zulassung zur theoretischen und praktischen Prüfung kann nur erfolgen, wenn die für die Prüfung notwendigen Anträge, Formulare, Sehtest, und gg1. polizeiliches Führungszeugnis spätestens 21 Tage vor der Prüfung vollständig vorliegen.
§ 5 Die Ausbildungsstätte ist berechtigt, bei groben Verstößen gegen bestehende Anordnungen und Vorschriften einen Schüler vom Lehrgang auszuschließen. In diesem Fall besteht für den Ausgeschlossenen kein Anspruch auf Rückzahlung des bereits geleisteten Ausbildungshonorars.
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§ 8 Für unvermeidbaren und unvorhersehbaren Ausfall von Übungsstunden I Fahrstunden z. B. durch Wetterlage, technische Mängel oder ähnliche Umstände übernimmt die Ausbildungsstätte keine Haftung.
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§ 10 Beginnt der Lehrgangsteilnehmer die Ausbildung nicht, obwohl ein Ausbildungsvertrag erteilt ist oder unterbricht er die eben begonnene Ausbildung aus irgend einem Grund, so hat das Ausbildungsunternehmen in jedem Fall Anspruch auf Zahlung des Grundbetrages sowie der Beträge für bereits geleistete Übungsfahrten, Auslagen und Aufwendungen. Sofern der Lehrgang noch nicht begonnen hat, kann das Ausbildungsverhältnis binnen 8 Tagen nach Unterzeichnung des Ausbildungsvertrages vom Schüler ohne weitere Kosten gekündigt werden. Da die Sportbootschule Roter Sand dem Schüler einen Ausbildungsplatz im gewünschten Kurs reserviert, hat sie nach Verstreichen der Frist Anspruch auf Zahlung von
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§ 12 Mündliche Nebenabreden zu diesem Vertrag sind nicht getroffen, Änderungen oder Ergänzungen bedürfen der Schriftform.
§ 13 Im Falle der Unwirksamkeit einer oder mehrer Bestimmungen dieses Vertrages bleibt die Wirkung der übrigen Bestimmungen davon unberührt. Die Vertragsparteien werden eine der unwirksamen Regelungen wirtschaftlich möglichst nahe kommende rechtswirksame Ersatzregelung treffen.
§ 14 Erfüllungsort und Gerichtsstand ist 33330 Gütersloh.
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Aktienrecht – Verschwiegenheitspflicht schlägt Wissenszurechnung | PETERSEN HARDRAHT PRUGGMAYER Rechtsanwälte Steuerberater
Aktienrecht – Verschwiegenheitspflicht schlägt Wissenszurechnung
WISSENSWERTES | 13.06.2016
Die Rechte und Pflichten von Aufsichtsräten sind immer wieder Gegenstand der anwaltlichen Beratungspraxis und höchstrichterlichen Rechtsprechung. Der Bundesgerichtshof hat sich in einem Urteil vom 26. April 2016, Az. XI ZR 108/15 nun näher mit der Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsräten gemäß § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG und deren Auswirkung auf die Wissenszurechnung bei der Gesellschaft befasst.
Im Aktienrecht obliegt dem Vorstand die eigenverantwortliche Leitung der Gesellschaft (§ 76 Abs. 1 AktG), wohingegen der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen hat (§ 111 Abs. 1 AktG). Um eine effektive Überwachung sicherzustellen, sieht das Gesetz verschiedene Mechanismen vor. Dem Vorstand obliegt gemäß § 90 Abs. 1 und 2 AktG periodisch oder bei wichtigen Anlässen eine Berichtspflicht. Darüber hinaus können der Aufsichtsrat oder einzelne Mitglieder gemäß § 90 Abs. 3 AktG jederzeit einen Bericht über bestimmte Angelegenheiten der Gesellschaft anfordern. Ferner kann der Aufsichtsrat gemäß § 111 Abs. 2 Satz 1 AktG die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände einsehen und prüfen.
Vor diesem Hintergrund bildet die Pflicht jedes einzelnen Aufsichtsratsmitglieds zur Verschwiegenheit gemäß § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG ein unverzichtbares Gegengewicht zur Pflicht des Vorstands, dem Aufsichtsrat in Gesellschaftsangelegenheiten mit voller Offenheit zu begegnen. Die Verschwiegenheitspflicht erstreckt sich auf jede vertrauliche Information sowie auf den gesamten Inhalt von Beratungen im Aufsichtsrat und in Ausschüssen.
Keine Wissenszurechnung bei Verschwiegenheitspflicht
Der Bundesgerichtshof urteilte nun, dass einer Bank das Wissen eines Prokuristen, das dieser als Mitglied des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft erlangt hat, und das seiner Verschwiegenheitspflicht gemäß § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG unterliegt, nicht zugerechnet werden kann.
In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte der Kläger einen Schadensersatzanspruch gegen eine Bank wegen Falschberatung bei Anlagegeschäften geltend gemacht. In seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied hatte der Prokurist der Bank durch einen internen Untersuchungsbericht auf einer Aufsichtsratssitzung von einer systematischen Fehlberatung von Anlegern erfahren. Der BGH verneinte jedoch bei der beklagten Bank eine zurechenbare Kenntnis ihres Prokuristen und Aufsichtsratsmitglieds. Dies mag auf den ersten Blick verwundern, ist aber bei genauerer Betrachtung konsequent und folgerichtig. Denn bei dem internen Untersuchungsbericht handelt es sich um vertrauliche Angaben, an deren Geheimhaltung ein objektives Interesse der Aktiengesellschaft besteht. Aufgrund der Vertraulichkeit dieser Angaben bestand für den Prokuristen eine Pflicht zur Verschwiegenheit gegenüber allen nicht zu den Organmitgliedern der beaufsichtigten Gesellschaft gehörenden Personen, also insbesondere auch gegenüber der Bank als seiner Arbeitgeberin. Nur wenn diese Verschwiegenheitsverpflichtung absolut gilt, ist gewährleistet, dass der Aufsichtsrat seine gesetzliche Überwachungs- und Beratungsfunktion erfüllen kann.
In diesem Zusammenhang kann ein Aufsichtsratsmitglied auch nicht im Vorhinein für einen bestimmten Themenbereich generell von der Schweigepflicht entbunden werden. Das Schweigegebot des § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG ist eine abschließende Regelung, die nicht durch Satzung oder Geschäftsordnung gemildert oder verschärft werden kann. Ebenso wenig ist die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft befugt, über die Offenbarung vertraulicher Angaben und Geheimnisse zu befinden.
Die umfangreiche Verschwiegenheitsverpflichtung von Mitgliedern des Aufsichtsrats ist von zentraler Bedeutung für das organschaftliche Kompetenzgefüge im Aktien- und GmbH-Recht. Denn die vorgenannten Grundsätze gelten nicht nur für Aktiengesellschaften, sondern auch für Gesellschaften mit beschränkter Haftung, sofern sie über einen obligatorischen oder fakultativen Aufsichtsrat verfügen (§ 52 GmbHG).
Zum einen sind Aufsichtsratsmitglieder, die ihre Pflicht zur Verschwiegenheit verletzen, der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet, § 116 Satz 1 i.V.m. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG. Zudem sind Verstöße gegen die Verschwiegenheitspflicht gemäß § 404 Abs. 1 und 2 AktG strafbar, wenn das Geheimnis der Gesellschaft unbefugt offenbart wird. Zum anderen kann sich die Gesellschaft gegenüber Dritten darauf berufen, dass das betreffende Aufsichtsratsmitglied – der Gesellschaft selbst gegenüber – zur Verschwiegenheit verpflichtet ist. Eine Wissenszurechnung findet dann nicht statt.
WISSENSWERTES	| 27.05.2020


Arbeitsrecht: Fiktion eines Arbeitsverhältnisses - Verwirkung des Rechts, sich auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu berufen - Friedrich Graf von Westphalen
Arbeitsrecht: Fiktion eines Arbeitsverhältnisses - Verwirkung des Rechts, sich auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu berufen
Fiktion eines Arbeitsverhältnisses - Verwirkung des Rechts, sich auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu berufen
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat am 20.03.2018 (9 AZR 508/17) entschieden, dass die widerspruchslose Wiederaufnahme der Arbeit im Betrieb des Verleihers nach Beendigung der Tätigkeit bei einem Entleiher regelmäßig noch nicht das für eine Verwirkung erforderliche Umstandsmoment erfüllt. Die bloße Nichtergreifung von Maßnahmen durch den Leiharbeitnehmer gegen seine Abberufung vom Entleiher begründe bei diesem ohne Hinzutreten weiterer Umstände noch kein schützenswertes Vertrauen, der Leiharbeitnehmer werde keine Rechte aus dem nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG mit dem Entleiher zustande gekommenen Arbeitsverhältnis geltend machen.
Der Kläger schloss am 27.11.2007 mit der K GmbH einen Arbeitsvertrag über eine Tätigkeit als Servicetechniker und nahm seine Tätigkeit bei der K GmbH am 01.12.2017 auf. Ab dem 01.01.2008 bis zum 31.03.2014 wurde der Kläger bei der Beklagten, einem Unternehmen der Automobilindustrie, eingesetzt. Ab April 2014 arbeitete der Kläger dann – auf Anweisung der K GmbH – wieder in deren Betriebsräumen. Über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügte die K GmbH erst seit dem 05.09.2014.
Die K-GmbH kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 28.02.2017; hiergegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage.
Bereits zuvor, am 30.12.2015, hat der Kläger beim Arbeitsgericht beantragt, festzustellen, dass zwischen der Beklagten und ihm seit dem 01.01.2008 ein Arbeitsverhältnis besteht. Er ist der Ansicht, er sei für die Beklagte nicht im Rahmen eines Werk- oder Dienstvertrags tätig geworden, sondern dieser zur Arbeitsleistung überlassen worden. Da die K-GmbH zum damaligen Zeitpunkt nicht über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügte, sei nach § 10 Abs. 1 S. 1 in Verbindung mit § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zustande gekommen. Die Klage ist der Beklagten am 11.01.2016 zugestellt worden. Sie wendet ein, der Kläger habe sein Recht, sich auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten kraft gesetzlicher Fiktion zu berufen, verwirkt. Der Kläger habe sich erstmals durch die Klageerhebung knapp ein Jahr und neun Monate nach Beendigung seiner Tätigkeit im Betrieb der Beklagten auf das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses mit ihr berufen. Sie habe nicht damit rechnen müssen, nach Ablauf eines solchen Zeitraums noch als Arbeitgeberinnen in Anspruch genommen zu werden.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht (LAG) das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und festgestellt, dass zwischen den Parteien vom 01.01.2008 bis zum 31.03.2014 ein Arbeitsverhältnis bestanden hat; im Übrigen hat das LAG die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers vor dem BAG hatte Erfolg.
Das BAG erachtete den Feststellungsantrag als begründet. Zwischen den Parteien sei kraft gesetzlicher Fiktion nach § 10 Abs. 1 S. 1 in Verbindung mit § 9 Nr. 1 AÜG mangels Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis der K GmbH zum maßgeblichen Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Dieses bestehe auch über den 31.03.2014 hinaus fort, Beendigungsgründe habe die Beklagte nicht vorgetragen.
Der Kläger habe das Recht, sich auf das Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten über den 31.03.2014 hinaus zu berufen, nicht materiell gemäß § 242 BGB verwirkt. Es bedürfe im Streitfall keiner Entscheidung, ob das Recht, sich auf den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, überhaupt verwirklichen kann. Denn die Voraussetzungen für die Verwirkung seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Die Verwirkung sei ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und solle dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie habe nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb könne allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Zu diesem Zeitmoment müssten vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten Hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die spätere Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar anzusehen. Der Berechtigte müsse unter solchen Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr wahrnehmen wolle, sodass sich der Verpflichtete darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.
Die widerspruchslose Wiederaufnahme der Arbeit durch den Kläger im Betrieb der K GmbH nach Beendigung seiner Tätigkeit bei der Beklagten ab dem 01.04.2014 stelle keinen Gesichtspunkt dar, durch den das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment erfüllt werde. Die Beklagte habe aus diesem Grund nicht darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger das Zustandekommen und das Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses mit ihr nicht geltend machen würde. Selbst eine jahrelange Untätigkeit reiche für sich allein genommen für den Verwirkungseinwand nicht aus.
Der Kläger habe seine Tätigkeit bei der Beklagten auch nicht aufgrund der Kündigung der K GmbH eingestellt, die erst zu einem Zeitpunkt ausgesprochen worden ist, als der Kläger seine Tätigkeit bei der Beklagten längst eingestellt und seine Rechtsposition gegenüber der Beklagten mit seiner Klage vom 30.12.2015 bereits geltend gemacht hatte. Auch die Erhebung der Kündigungsschutzklage gegen seine Vertragsarbeitgeberin, die K GmbH, sah das BAG nicht als ausreichend an, das Umstandsmoment zu erfüllen. Denn die Erhebung einer Kündigungsschutzklage sei jedenfalls keine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses, da es durch sie nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses komme.
Die Entscheidung des BAG zeigt deutlich, dass die Risiken einer Arbeitnehmerüberlassung für die beteiligten Unternehmen nicht unterschätzt werden dürfen. Auch bei vermeintlich abgeschlossenen Sachverhalten kann, wie das BAG ausdrücklich klarstellt, grundsätzlich sogar noch Jahre später geltend gemacht werden, es bestehe ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher. Arbeitgebern ist daher zu raten, bei Arbeitnehmerüberlassungen stets sorgfältig zu prüfen, ob die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher in Betracht kommt und welche Maßnahmen bei Beendigung der Überlassung getroffen werden können, um derartige Risiken zu minimieren.
Arbeitsrecht: Fiktion eines Arbeitsverhältnisses - Verwirkung des Rechts, sich auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu berufen | Köln Freiburg Frankfurt


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2) Die Gewährleistungsfrist gegenüber Verbrauchern für gebrauchte Sachen beträgt ein Jahr und beginnt mit der Ablieferung der Sache. Die Verkürzung der Gewährleistungsfrist auf ein Jahr gilt nicht, wenn die Ersatzpflicht auf einem Körper- oder Gesundheitsschaden wegen eines vom Verkäufer zu vertretenen Mangels oder auf vorsätzlichem Verhalten oder grober Fahrlässigkeit des Verkäufers oder seiner Erfüllungsgehilfen beruht. Unbeschadet dessen haftet der Verkäufer nach dem Produkthaftungsgesetz.
3) Ist der Käufer Unternehmer und die verkaufte Sache eine gebrauchte, ist eine Mängelhaftung und Gewährleistung ausgeschlossen. Die Haftung für Körperschäden sowie grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz des Verkäufers ist hiervon unberührt.
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§13 Rücknahme von (Transport)Verpackungen
Verkäufer sind zur Rücknahmen von Verpackungen nach den Vorschriften der Verpackungsverordnung verpflichtet. Bei gebrauchten Sachen betrifft dies die Transportverpackung. Diese nehmen wir kostenlos zurück. Lassen Sie uns zu diesem Zweck bitte eine Nachricht zukommen, damit wir die Abholung organisieren können. Die zusätzlichen Kosten eines unfreien Versands an uns übernehmen wir nicht.
Verbraucherinformationen und Hinweise
Hier finden Sie unter anderem die gesetzlich geforderten Informationen zu ihren Rechten nach den Vorschriften über Fernabsatzgeschäfte und den elektronischen Geschäftsverkehr. Diese gelten neben unseren Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
1.Informationen zum Widerrufsrecht
Verbraucher nach §13 BGB haben ein Widerrufsrecht. Insoweit gilt nach den gesetzlichen Vorschriften für ihre Rechte und Pflichten als Verbraucher bei einem Widerruf:
Als Verbraucher können Sie ihr Gebot ab der Abgabe widerrufen und zwar ohne Angaben von Gründen in Textform (also Brief, Telefax, E-Mail etc.) und ab dem Erhalt der Ware auch durch Rücksendung der Ware. Die Widerrufsfrist beginnt, wenn sie diese Belehrung in Textform erhalten, aber nicht bevor die Ware beim Empfänger eingeht und auch nicht bevor wir die Informationspflichten nach §§312c II BGB, 1 I,II und IV BGB-InfoV sowie §§312e I 1 S. 1 BGB, 3 BGB-InfoV erfüllen. Diese Pflichten erfüllen wir bei der Lieferung der Waren. Die Widerrufsfrist für Verbraucher endet deshalb einen Monat nach dem Eingang der Ware und der Belehrung in Textform. Fällt der letzte Tag der Frist auf einen Sonntag, einen Feiertag oder einen Sonnabend, so tritt an dessen Stelle der nächste Werktag. Fehlt der maßgebende Tag des Fristablaufs in einem Monat, endet die Frist mit dem letzten Tags dieses Monats. Als Verbraucher wahren Sie die Widerrufsfrist durch die rechtzeitige Absendung des Widerrufs oder der Sache an:
Wenn Sie wirksam widerrufen, sind die jeweils empfangenen Leistungen zurückzugewähren herauszugeben. Sie müssen eventuell ausnahmsweise insoweit Wertersatz leisten, wie Sie die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, weil Sie diese auf eine mit den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts wie denen von Treu und Glauben oder der ungerechtfertigten Bereicherung unvereinbare Art und Weise benutzt haben. Dies gilt insbesondere nicht, wenn die Verschlechterung ausschließlich auf die Prüfung der Sache zurückzuführen ist, wie sie etwa bei einem Kauf vor Ort möglich gewesen wäre. Der durch den Akt der bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme entstandene Teil einer Verschlechterung ist nicht zu ersetzen.
Sie haben als Verbraucher die üblichen Kosten der Rücksendung nur zu tragen, wenn die gelieferte Ware der bestellten entspricht und der Preis der Sache 40,00 Euro nicht übersteigt oder Sie bei einem höheren Preis die Gegenleistung oder eine Teilzahlung zum Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht erbracht haben. Nicht zum Paketversand geeignete Sachen lassen wir bei ihnen abholen. Die Gefahr der Rücksendung tragen wir.
Mit der Verpflichtung zu Zahlungen aufgrund des Widerrufs kommen Verbraucher in Verzug, Wenn Sie nicht innerhalb von 30 Tagen nach der Absendung der Widerrufserklärung oder der Sache zahlen. Wir haben Zahlungen spätestens 30 Tage nach dem Erhalt der Widerrufserklärung oder der Sache zu erstatten. -Ende Der Widerrufsbelehrung-
Um Kosten zu Vermeiden, erstatten wir Verbrauchern auf Anfrage gern vorab die Portokosten, wenn sie diese nicht selbst tragen müssen. Bitte verzichten Sie darauf, uns Waren unfrei zurückzusenden. Bitte wenden Sie sich vor der Rücksendung an uns:
Telefon: 043295/70334 Mobil:	0157 71361554
Sofern Sie die Ware nicht abholen, beträgt die Lieferzeit etwa 2 Werktage. Bei Vorkasse übergeben wir die Ware spätestens 2 Tage nach dem Zahlungseingang an das Transportunternehmen. Motoren und Getriebe werden wegen der nötigen Verpackung spätestens 5 Tage nach dem Zahlungseingang an das Transportunternehmen übergeben.
Wenn die Lieferzeiten im Einzelfall abweichen, weisen wir auf der jeweiligen Produktseite darauf hin.
a.Die Preise auf den Produktseiten enthalten die gesetzliche Umsatzsteuer und sonstige Preisbestandteile, nicht aber Versandkosten. Diese weisen wir in der Rechnung separat aus.
b.Die Versandkosten sind je nach Artikel unterschiedlich hoch. Genaue Angaben sind den Artikelbeschreibungen zu entnehmen. Generell entstehen folgende Versandkosten: Versand mit DHL:
-innerhalb Deutschlands: bei Paket Höchstmaßen von (LxBxH) 120x60x60
bis 2 Kg 5,10€
bis 31,5Kg 7,60€ -Auslandsversand: bei Paket Höchstmaßen von (LxBxH) 120x60x60
Bis 2,0Kg 10,60€ 12,60€ 14,20€ 15,60€ 22,20€
Bis 5,0Kg 11,20€ 14,60€ 15,60€ 17,20€ 28,60€
Bis10,0Kg 13,60€ 18,20€ 21,60€ 23,20€ 36,60€
Bis20,0Kg 20,20€ 26,60€ 32,20€ 33,20€ 51,20€
Bis31,5Kg 26,70€ 35,60€ 42,20€ 44,60€ 70,20€
c.An Verbraucher versenden wir auf unser Risiko. Eine
Versandversicherung behalten wir uns vor.
d.Zum Zweck der Nachforschung bitten wir um eine Information, Wenn eine Sendung Sie nicht erreicht.
Die Vertragssprache ist ausschließlich Deutsch. Lediglich diesen und den nachfolgenden Hinweis geben wir auch in Englisch.
Contract language is German only. Only this and the following advice we give in English as well.
5.Gebühren, Steuern und Zölle für Auslandsverkäufe / Import duties, taxes and charges for international buyers
Diese Gebühren werden üblicherweise von der Zollbehörde oder dem Versandunternehmen eingefordert. Es handelt sich nicht um zusätzliche Versandkosten. Wir geben keine Falschen Zollerklärungen ab – so deklarieren wir Waren z. B. nicht unter Wert oder als Geschenk, um Steuern oder Zölle zu umgehen. Das wären Verstöße gegen internationales Handelsrecht
These charges are normally collected by the delivering freight (shipping) company or when you pick the item up – they are not additional shipping charges. We do not mark merchandise values below value or mark items as “gifts” – Governmental regulations prohibit such behaviour.
a.Unsere allgemeinen Geschäftsbedingungen und diese Verbraucherhinweise senden wir ihnen auch zu. Bitte sichern Sie diese vorsorglich auch selbst durch Ausdrucken.
b.In Ihrem eBay-Konto ist der Vertragstext unter „Mein eBay“ 90 Tage einsehbar.
Durch den Aufruf der Druckansicht können Sie den Vertragstext abrufen und durch Ausdrucken sichern. Eine Speicherfunktion bietet eBay nicht an. Sie müssen
Das Angebot zum Beispiel als Screenshot oder durch Umwandeln in das PDF-Format selbst sichern.
Achtung: je nach verwendetem Browser werden möglicherweise vom tatsächlichen Aussehen des Angebots abweichende Druckergebnisse oder sogar Angebosseiten angezeigt. Unsere Angebote sind für Mozilla Firefox ab Version 3 Beta 4 optimiert.
7.Hinweise zu Artikelangaben und Gewährleistung
a.Angaben zur Laufleistung entsprechen stets den Daten des Kilometerzählers oder
Angaben der Lieferanten bzw. Hersteller von denen wir die angebotenen Teile beziehen.
b.Die Gewährleistung betrifft grundsätzlich nur Mängel der Kaufsache, also nicht Veränderungen der Funktionstüchtigkeit aufgrund normaler Verschleißerscheinungen und darauf beruhende Folgen.
c.Für besondere Baugruppen sind besondere Vorsichtsmaßnahmen empfehlenswert.
Wird eine Mängelgewährleistung geltend gemacht, werden wir prüfen, ob ein Mangel oder ein Fall einer Fehlbenutzung oder unsachgemäßen Verwendung Vorliegen.
d.Wir empfehlen, vom Hersteller vorgeschriebene Wartungsarbeiten an der Baugruppe bei einem Fachbetrieb durchführen zu lassen.
e.Der fachlich richtige Einbau bestimmter Baugruppen (insbesondere Motor, Getriebe, Differential) und sicherheitsrelevante Einzelteile wie Bremsen, Fahrwerk und Lenkungsteile sollten von einem KFZ- Meisterbetrieb oder Fachbetrieb vorgenommen werden.
f.Beim Einbau sollten die Betriebstoffe eines Bauteils (Motorenöl, Getriebeöl, Hydrauliköl, Frostschutzmittel usw.) und bei Motoren der Ölfilter erneuert werden. Der zustand des Zahnriemens sollte geprüft werden u. dieser gegebenenfalls erneuert werden.
g.Das Zylinderkopfsiegel bei Motoren sollte nur mit vorheriger schriftlicher Genehmigung entfernt oder beschädigt werden. Das gilt auch für angebrachte Überhitzungsindikatoren.
h.Zeichen oder Markierungen, welche wir an den Teilen angebracht haben, sollten Sie nicht entfernen und Versiegelungen nicht beschädigen. Anderenfalls werden wir uns hierauf berufen.
i.Nach dem Einbau ist unbedingt die Dichtigkeit und einwandfreie Funktion von Filtern, Schläuchen, Schaltern, Treibriemen, Bodenzügen, Gestänge usw. zu prüfen. Alle Flüssigkeitsstände (Wasser, Öl) und die genaue Einstellung von Motoren (Zündung, Kraftstoffzufuhr, Ventilspiel) sollten kontrolliert werden. Wegen längerer Einlagerungsdauer sind Motoren auf den ersten 500 bis 100 kilometern möglichst nicht voll zu belasten, sondern nach Möglichkeit einzufahren.
Beachten Sie diese Hinweise nicht, kann dies zu einem Wegfall unserer Gewährleistungspflicht führen. Die entsprechende Beweisführung behalten wir uns vor.
8.Hinweis zur Rückgabe von Batterien nach §12 BattV
Soweit Batterien zum Lieferumfang gehören gilt: Verbrauchte Batterien und Akkus gehören nicht in den Hausmüll. Bürger sind verpflichtet, verbrauchte Batterien und Akkus ausschließlich über den Handel oder speziell dafür eingerichteten Sammelstellen zu entsorgen (gesetzliche Rückgabepflicht). Handel und Hersteller sind verpflichtet, diese Batterien unentgeltlich zurückzunehmen und ordnungsgemäß zu verwerten oder als Sondermüll zu beseitigen (gesetzliche Rücknahmepflicht).
Sie können Batterien und Akkus also nach Gebrauch unentgeltlich in einer kommunalen Sammelstelle oder auch im Handel vor Ort zurückgeben. Wenn Sie Batterien und Akkus bei uns zurückgeben möchten, können Sie diese an uns zurücksenden. Wir erstatten die Portokosten umgehend, wenn ausreichend frankierte Sendungen bei uns eingehen. Bitte nutzen Sie dies, um unnötige Mehrkosten zu vermeiden.
9.Hinweis über das in Verkehr bringen, die Rücknahme und die umweltverträgliche Entsorgung von Elektro- und Elektronikgeräten Hersteller müssen in den Verkehr gebrachte, alte Elektrogeräte kostenlos zurücknehmen und ihre Elektro- und Elektronikgeräte, die nach dem 23. November 205 in Verkehr gebracht werden, mit einem Symbol (durchgestrichene Abfalltonne auf Rädern) kennzeichnen.
Entsprechende Altgeräte sind getrennt zu sammeln und dürfen nicht unsortiert als Siedlungsabfall entsorgt werden. Sie müssen über die örtlichen Sammel- und Rückgabesysteme entsorgt werden.
Sofern wir Neugeräte anbieten, sind diese solche von Herstellern, welche sich bei der zuständigen Behörde registriert haben und eine insolvenzsichere Garantie für die Finanzierung der Rücknahme und Entsorgung ihrer Elektrogeräte nachweisen können.


Römer und Partner Rechtsanwälte, Fachanwalt Insolvenzrecht, Fachanwalt Arbeitsrecht Vergütung - Römer und Partner Rechtsanwälte, Fachanwalt Insolvenzrecht, Fachanwalt Arbeitsrecht
Kanzlei > Vergütung
Wir üben einen Dienstleistungsberuf aus. So wie Sie Anspruch auf fachgerechte Bearbeitung Ihrer Anliegen haben, haben wir Anspruch auf Vergütung unserer Dienste.
Das bedeutet nicht, dass gleich jeder Telefonanruf oder jedes Gespräch Gebühren auslöst. Terminsvereinbarungen und Vorgespräche über das Mandat wie die Frage, ob wir das Mandat übernehmen, ob wir überhaupt etwas in Ihrem Sinne tun können und mit welchen Kosten Sie ungefähr rechnen müssen, sind bei uns kostenlos.
Erst wenn Sie mehr verlangen, einen Rat wie Sie Ihre Probleme lösen können, fallen Gebühren an. Auch wenn Sie Unterlagen zum Prüfen übersenden, müssen Sie mit Gebühren rechnen. Schließlich müssen wir Zeit und Mühe aufwenden, wenn wir Ihre Unterlagen durchsehen. Ein Gebührentatbestand ist ganz sicher erfüllt, wenn Sie eine schriftliche oder mündliche Vollmacht erteilen, damit wir Sie gegenüber Dritten oder vor Gericht vertreten.
Im Zweifelsfall: Sagen Sie ausdrücklich, dass Sie erst einmal nur ein kostenloses Vorgespräch führen wollen und fragen Sie, mit welchen Kosten und Gebühren Sie bei Mandatserteilung rechnen müssen.
Eine Beratung, ob mündlich, telefonisch oder per E-Mail, erfolgt gegen Vergütung. Für eine Erstberatung in einer Angelegenheit erheben wir ein Pauschalhonorar von 238,00 Euro/brutto (200,00 + 19% Umsatzsteuer).
Die Erst- und weitere Beratungsgebühr wird auf eine etwa folgende, mit der Beratung zusammenhängende Tätigkeit angerechnet. Bei weiterer Beratung rechnen wir nach den folgenden Maßstäben ab.
Hinweis entsprechend §§ 49b Absatz 5 BRAO, 2 RVG: Die Gebühren werden, soweit das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz nichts anderes bestimmt, nach dem Wert berechnet, den der Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit hat (Gegenstandswert).
Dieser vom Gesetzgeber verlangte Hinweis auf den Gegenstandswert ist kaum hilfreich. Die Höhe der Gebühren und Kosten hängt immer vom Einzelfall ab. Allgemein sind für Ihre Kostenbelastung maßgeblich:
Rechtsanwaltsvergütungsgesetz und Gerichtskostengesetz
Honorarvereinbarung allgemein
Honorarvereinbarung mit Insolvenzschuldner/inne/n
Die Gebühren werden grundsätzlich nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) und dem Gerichtskostengesetzt (GKG) nach dem Gegenstandswert und der Tätigkeit bzw. dem Prozessverlauf berechnet. Teilweise werden Gebühren auf andere Gebühren angerechnet. Hinzu kommen Kosten für Post und Telekommunikation und ggf. weitere Kosten.
Die Kosten eines Gerichtsverfahrens, den Vorschuss, den Sie als Kläger/in leisten müssen und das Risiko bei Unterliegen im Zivilprozess können Sie nach Eingabe des Gegenstandswertes mit unserem Prozesskostenrechner ermitteln. Es kommt aber immer auf die Besonderheiten des einzelnen Falles an. Der Prozesskostenrechner kann daher nur einen allgemeinen Eindruck vermitteln!
Jede/r Rechtsanwalt/in in Deutschland muß mindestens diese gesetzlichen Gebühren in Rechnung stellen, § 49 b Absatz 1 Satz 1 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO).
Sie können mit uns eine Honorarvereinbarung schließen. Die Honorarvereinbarung muß schriftlich geschlossen werden. Sie darf nicht in der Vollmacht oder einem Vordruck, der auch andere Erklärungen umfasst, enthalten sein, § 3a RVG. In diesem Rahmen können Sie eine Pauschalvergütung oder Stundensätze vereinbaren.
Unsere Tätigkeit für Insolvenzschuldner (Beratung, Insolvenzantrag, Vertretung im Insolvenzverfahren) rechnen wir nach einer Honorarvereinbarung mit Insolvenzschuldner/inne/n ab. Die Höhe des Honorars berechnen wir dabei nach §§ 13, 28 RVG, mindestens aber nach der Art des Verfahrens, ggf. der Zahl der Gläubiger und Höhe der Schulden.
Das vereinbarte Honorar darf in außergerichtlichen Angelegenheiten niedriger sein, als es nach dem RVG wäre, § 4 Absatz 1 RVG. Eine Honorarvereinbarung empfiehlt sich bspw. bei ständiger Beratung eines Unternehmens. In gerichtlichen Angelegenheiten darf das vereinbarte Honorar nicht niedriger sein, als es nach dem RVG wäre, § 49 b Absatz 1 Satz 1 BRAO. Im Rahmen des § 4a RVG kann ein Erfolgshonorar vereinbart werden. Soweit das Honorar aufgrund der Honorarvereinbarung höher ist, als es nach dem RVG wäre, muß es weder von der Gegenseite bei Obsiegen noch von Ihrer Rechtsschutzversicherung erstattet werden.
Soweit Sie im Zivilprozess gewinnen, muss der Gegner Ihre Kosten erstatten. Auch in den anderen Prozessarten kommt eine Kostenerstattung bei Obsiegen in Betracht. Erstattet werden nur die notwendigen Kosten, § 91 ZPO; also nicht z. B. höhere Kosten einer Honorarvereinbarung, aber grundsätzlich auch nicht Kosten eines zweiten Rechtsanwalts (Korrespondenzanwalts), der für Sie einen Prozessanwalt an einem entfernten Gerichtsort beauftragt.
Bitte beachten Sie, dass im erstinstanzlichen Verfahren vor den Arbeitsgerichten kein Anspruch auf Kostenerstattung besteht.
Prozesskosten sind unter bestimmten Voraussetzungen als außergewöhnliche Belastung steuerlich absetzbar. Zu den Voraussetzungen siehe § 33 Absatz 2 Satz 4 EStG, Urteil Bundesfinanzhof VI R 17/14 vom 18.06.2015, wonach Gerichtskosten nur dann als außergewöhnliche Belastung anerkannt werden können, wenn der Rechtsstreit einen für den Steuerpflichtigen existenziell wichtigen Bereich oder den Kernbereich menschlichen Lebens berührt.
Haben Sie eine Rechtsschutzversicherung abgeschlossen, übernimmt diese für Sie die Kosten, aber nur, soweit die Angelegenheit unter den Versicherungsschutz fällt. Wir sind gerne bereit, für Sie zu prüfen, ob für Ihre Angelegenheit Versicherungsschutz besteht. Bedenken Sie bitte, dass durch diese Prüfung selbst Gebühren anfallen können, die bei Ablehnung durch die Rechtsschutzversicherung von Ihnen zu tragen sind. Sie können auch selbst bei Ihrer Rechtsschutzversicherung anfragen, ob in Ihrem konkreten Fall die Versicherung eingreift.
Haben Sie mit Ihrer Rechtsschutzversicherung eine Selbstbeteiligung vereinbart, muss diese natürlich von Ihnen geleistet werden.
Soweit Sie die Prozesskosten nicht tragen können oder wollen, nicht rechtsschutzversichert sind oder die Rechtsschutzversicherung nicht eingreift, kommt bei Streitwerten ab mindestens 10.000 € eine Prozessfinanzierung in Betracht. Solche Prozessfinanzierungen werden von Versicherungen oder versicherungsähnlichen Gesellschaften gegen eine Gewinnbeteiligung angeboten. Eine Übersicht der Prozessfinanzierer finden Sie bspw. beim Deutschen Anwaltverein. Die Höhe der Gewinnbeteiligung ist bei den Prozessfinanzierern und ggf. auch nach Höhe des Streitwertes und des Prozessrisikos unterschiedlich.
Sollten Sie mittellos sein, können Sie unter weiteren Voraussetzungen Beratungshilfe oder Prozesskostenhilfe in Anspruch nehmen.


OLG Jena, 07.12.2006 - 1 Ss 130/06 - dejure.org
OLG Jena, 07.12.2006 - 1 Ss 130/06
https://dejure.org/2006,30004
OLG Jena, 07.12.2006 - 1 Ss 130/06 (https://dejure.org/2006,30004)
OLG Jena, Entscheidung vom 07.12.2006 - 1 Ss 130/06 (https://dejure.org/2006,30004)
OLG Jena, Entscheidung vom 07. Dezember 2006 - 1 Ss 130/06 (https://dejure.org/2006,30004)
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Zur Auslegung einer im Bußgeldverfahren von einem Rechtsanwalt vorgelegten "außergerichtlichen Vollmacht" als Verteidigungsvollmacht
VRS 112, 360
Deshalb ist im Einzelfall zu prüfen, ob aus der Gesamtheit der - auch äußeren - Umstände auf das Vorliegen einer Verteidigungsvollmacht geschlossen werden kann (Thüringer OLG VRS 112, 360; OLG Dresden VerkMitt 2007 Nr. 63; OLG Zweibrücken, 8.4.2008, 1 Ss 51/08 bei JURIS; OLG Düsseldorf, 17.4.2008, IV-2 Ss (OWi), bei JURIS).
Diese Anträge stellen eine typische Verteidigertätigkeit in Bußgeldsachen dar (Thüringer OLG VRS 112, 360; OLG Dresden VerkMitt 2007 Nr. 63; OLG Zweibrücken, 8.4.2008, 1 Ss 51/08 bei JURIS; OLG Düsseldorf, 17.4.2008, IV-2 Ss (OWi), bei JURIS, vgl. auch OLG Brandenburg VRS 113, 343), wobei die Bezeichnung der - ausdrücklich in einem Verfahren wegen einer Straßenverkehrsordnungswidrigkeit erteilten - Vollmacht als außergerichtlich schon deshalb unschädlich war, weil sie gegenüber der Verwaltungsbehörde und nicht gegenüber dem Gericht vorgelegt wurde (OLG Dresden VerkMitt 2007 Nr. 63; a.A. offensichtlich OLG Hamm DAR 2004, 105; KG VRS 112, 475; OLG Brandenburg ZfSch 2005, 571).
Soweit in der obergerichtlichen Rechtsprechung trotz Fehlens einer bei den Akten befindlichen Verteidigervollmacht bzw. in der Hauptverhandlung zu Protokoll erklärten Vollmacht eine wirksame Zustellung angenommen worden ist, betraf dies Fälle, in denen nur eine außergerichtliche Vollmacht zu den Akten gereicht worden war (vgl. dazu Brandenburgisches Oberlandesgericht VRS 113, 434; Thüringer OLG VRS 112, 360, OLG Düsseldorf NJW 2008, 2727 ff. = NZV 2008, 588 ff.; OLG Dresden, VerkMitt 2007, Nr. 63; OLG Zweibrücken, Beschluss v. 08.04.2008, zitiert nach juris; OLG Hamm DAR 2004, 105; KG Berlin VRS 112, 475 und VRS 122, 34; OLG Karlsruhe, Beschluss NStZ 2009, 295;; vgl. auch SenE vom 01.06.2007 - 83 Ss-OWi 48/07 -139-; SenE vom 02.02.2010 - III-1RBs 27/10).
Bei der Auslegung des Mandatsumfangs ist aber nicht nur der Wortlaut der Vollmacht maßgebend, sondern auch die Gesamtumstände sowie das weitere Auftreten im Verfahren zu berücksichtigen (OLG Jena, Beschluss vom 7. Dezember 2006, 1 Ss 130/06 ).
AG Nürtingen, 23.04.2009 - 16 OWi 73 Js 13396/09
Wirksamkeit der Zustellung des Bußgeldbescheids an den Verteidiger: …
Dies alles stellt eine typische Verteidigertätigkeit in Bußgeldsachen dar (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 01.07.2008, Az. 2 Ss 71/08 ; Thüringer OLG VRS 112, 360; OLG Dresden VerkMitt 2007 Nr. 63; OLG Zweibrücken, 8.4.2008, 1 Ss 51/08 bei JURIS; OLG Düsseldorf, 17.4.2008, IV-2 Ss (OWi), bei JURIS, vgl. auch OLG Brandenburg VRS 113, 343).
Schließlich kommt dies im anwaltlichen Einspruchsschreiben vom 30.07.2007 zum Ausdruck, in dem es heißt, "gegen den Bußgeldbescheid...lege ich Einspruch ein" , womit der beauftragte Rechtsanwalt eindeutig eine Erklärung für den Betroffenen abgegeben hat und zweifelsfrei ersichtlich ist, dass er mit der Verteidigung beauftragt ist (vgl. Thüringer Oberlandesgericht VRS 112, 360; OLG Karlsruhe VRR 2008, 435; OLG Düsseldorf StraFo 2008, 332; OLG Zweibrücken VRR 2008, 356; Brandenburgisches OLG VRS 113, 434; OLG Bamberg, Beschluss vom 18.12.2008, 3 Ss OWi 1530/07).
KG, 18.03.2009 - 2 Ss 11/09
Wirksamkeit der Zustellung eines Bußgeldbescheids an Rechtsanwälte; Fahrlässiger …
Danach ist vorliegend die an Rechtsanwalt S. erfolgte Zustellung des Bußgeldbescheides gemäß § 5 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung i. V. m. § 7 Abs. 1 VwZG wirksam erfolgt und somit auch die Verjährung rechtzeitig unterbrochen worden (vgl. Senat, Beschluss vom 17. März 2009 - 3 Ws (B) 100/09) - vgl. auch zu der entsprechenden Vorschrift in § 8 des Thüringer Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetzes Thüringer OLG, VRS 112, 360 (362 f.)).
AG Berlin-Tiergarten, 25.06.2008 - 310 OWi 252/08
Ordnungswidrigkeitsverfahren: Zustellung des Bußgeldbescheides an Rechtsanwalt …
Vielmehr sind die Gesamtumstände sowie die Schreiben des Rechtsanwalts an die Verwaltungsbehörde, das Einspruchsschreiben und sein Auftreten im außergerichtlichen und gerichtlichen Verfahren zu berücksichtigen (Thüringer OLG, Beschluss vom 07.12.2006 - 1 Ss 130/06).
Die Bezeichnung als außergerichtliche Vollmacht steht der Bewertung als Verteidigervollmacht nicht entgegen (Thüringer OLG, Beschluss vom 07.12.2006 - 1 Ss 130/06 - auch hier lag der Entscheidung des Thüringer OLG eine Vollmacht zugrunde, die der hiesigen identisch ist).
OLG Zweibrücken, 08.04.2008 - 1 Ss 51/08
Verfolgungsverjährung für Verkehrsordnungswidrigkeit: Unterbrechung bei …
Denn für den Betroffenen, dem ausschließlich eine Fahrt unter Alkoholeinwirkung ohne Beteiligung Dritter, etwa infolge eines Unfalls, zur Last lag, bestand von vornherein kein Anlass für die Beauftragung eines Rechtsanwalts zu anderen Zwecken als zu seiner Vertretung gegenüber der Bußgeldbehörde als Beistand im Sinne der § 137 Abs. 1 StPO, § 46 Abs. 1 OWiG (vgl. in diesem Zusammenhang ferner OLG Jena VRS 112, 360; OLG Dresden VerkMitt 2007, Nr. 63; OLG Brandenburg VRS 113, 434, jeweils veröffentlicht auch in juris).
KG, 17.03.2009 - 3 Ws (B) 100/09
Verteidigervollmacht: Auslegung einer im Bußgeldverfahren vorgelegten …
Danach ist vorliegend die an Rechtsanwalt S. erfolgte Zustellung des Bußgeldbescheides gemäß § 5 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung i. V. m. § 7 Abs. 1 VwZG wirksam erfolgt und somit auch die Verjährung rechtzeitig unterbrochen worden (vgl. zu der entsprechenden Vorschrift in § 8 des Thüringer Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetzes auch Thüringer OLG, VRS 112, 360 (362 f.)).
OLG München, 24.06.2009 - 5St RR 157/09
Zustellung des Urteils im Strafverfahren: Anordnung des Vorsitzenden als …
Denn Verteidigung findet auch außerhalb der gerichtlichen Hauptverhandlung statt (vgl. etwa für das Ermittlungsverfahren §§ 141 Abs. 3 S. 1; 136 Abs. 1 S. 3 StPO; für das Bußgeldverfahren vor der Verwaltungsbehörde Thüringer OLG, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - Aktenzeichen 1 Ss 130/06 - Rn. 17 - zit. nach juris).
KG, 17.10.2011 - 3 Ws (B) 144/11
Abhängigkeit des Vorliegens einer Verteidigervollmacht von den konkreten …
KG, 18.03.2009 - 3 Ws (B) 46/09
Verkehrsordnungswidrigkeit: Rotlichtverstoß durch Geradeausfahrt auf Abbiegespur …
OLG Brandenburg, 04.10.2007 - 2 Ss OWi 142 B/07
Bußgeldverfahren: Zuständigkeit für die Entscheidung über die Wiedereinsetzung …


Der Entscheidung über die Versagung der Restschuldbefreiung muss eine Anhörung der Insolvenzgläubiger und des Treuhänders vorausgehen. Auch dem Schuldner muss rechtliches Gehör gewährt werden. Diese Anhörung findet beim Insolvenzgericht statt. Folgende drei Punkte müssen (in formeller Hinsicht) bei der Antragstellung auf Versagung der Restschuldbefreiung beachtet werden:
- Antragstellung eines Insolvenzgläubigers - Formgerechte Antragstellung und richtiger Zeitpunkt - Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes
Antragstellung eines Insolvenzgläubigers
Die Restschuldbefreiung kann nur auf Antrag eines Insolvenzgläubigers versagt werden. Eine Versagung von Amts wegen, d.h. ohne Antrag durch das Insolvenzgericht selbst oder durch Treuhänderantrag ist nicht möglich. Selbst wenn der Treuhänder in seinem Bericht offenkundige Versagungsgründe nach § 290 InsO anspricht, so führt dies nicht automatisch zu einer Versagung der Restschuldbefreiung. Vielmehr muss – wie oben erklärt – ein Gläubiger den Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung stellen. Schließlich stehen durch die Restschuldbefreiung Forderungen der Gläubiger zur Disposition.
Der Treuhänder Treu stellt fest, dass einer der Versagungsgründe nach § 290 I InsO vorliegt. Der Treuhänder selbst ist nicht befugt, einen Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung zu stellen – lediglich die Gläubiger. Teilt Herr Treu den Gläubigern den offenkundigen Versagungsgrund mit, so liegt es an den Gläubigern einen Versagungsantrag zu stellen.
Stellt kein Gläubiger einen Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung, so darf das Insolvenzgericht diese nicht versagen. Nicht erforderlich ist, dass der antragstellende Gläubiger von dem Versagungsgrund selbst betroffen ist. Jeder Insolvenzgläubiger, der an dem Insolvenzverfahren teilgenommen hat, kann einen Versagungsantrag stellen, denn eine Begrenzung des Antragsrechts auf die unmittelbar geschädigten bzw. betroffenen Insolvenzgläubiger lässt sich weder dem Gesetzestext noch dem Zweck des Gesetzes entnehmen. Gläubiger, welche nicht am Insolvenzverfahren teilnehmen, haben auch keinerlei Stimmrecht. Gläubiger, die ausschließlich Inhaber von Forderungen im Sinne des § 302 InsO (ausgenommene Forderungen) sind und deshalb von der Wirkung der Restschuldbefreiung nicht berührt werden, steht mangels Rechtsschutzbedürfnis kein Antragsrecht zu.
Der Gläubiger Glatt hat gegen den Schuldner Schubert eine Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung und hat diese als solche angemeldet. Herr Glatt stellt nun einen Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung wegen einer in § 290 I InsO genannten Gründen. Da Forderungen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung nach § 302 InsO von der Restschuldbefreiung ausgenommen sind, darf Herr Glatt den Antrag nicht stellen. Seine Forderung ist auch bei Erteilung der Restschuldbefreiung gegen den Schuldner vollstreckbar.
Der Antragsteller kann bis zu dem Beschluss über die Ankündigung oder Versagung der Restschuldbefreiung seinen Antrag erweitern oder zurücknehmen.
Formgerechte Antragstellung und richtiger Zeitpunkt
Eine Versagung der Restschuldbefreiung ist vom Insolvenzgläubiger im Schlusstermin (§ 197 InsO), also vor Aufhebung des ,,eigentlichen`` Insolvenzverfahrens zu beantragen. Ein Antrag in schriftlicher Form oder zu Protokoll der Geschäftsstelle ist unzulässig. Derart erklärte Anträge sind lediglich als Ankündigung zu verstehen. Der Antrag muss im Schlusstermin gestellt werden. Dies soll ermöglichen, den Antrag mündlich zu erläutern und Einwendungen irgendwelcher Art sofort in dem Termin zu klären. Ein auf die Gründe des § 290 gestützter Versagungsantrag kann in der Wohlverhaltensperiode nicht mehr gestellt werden. Ein rechtskräftig ergangenen Beschluss über die Ankündigung der Restschuldbefreiung ist bindend.
Nachdem ein rechtskräftiger Beschluss über die Ankündigung der Restschuldbefreiung ergangen ist, fällt Herrn Glatt auf, dass ein Versagungsgrund nach § 290 I InsO vorgelegen hätte. Schnell stellt er noch einen Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung. Dieser Antrag ist unwirksam, da ein solcher Antrag nicht mehr in der Wohlverhaltensperiode (,,Treuhänderphase``) gestellt werden kann.
Anträge auf Versagung der Restschuldbefreiung können nicht nach dem Schlusstermin gestellt werden.
Glaubhaftmachung des Versagungsgrundes
Der Versagungsantrag eines Gläubigers ist nur dann zulässig, wenn der Versagungsgrund vom Gläubiger glaubhaft gemacht worden ist. Die Glaubhaftmachung setzt zunächst voraus, dass ein Versagungsgrund vom Gläubiger schlüssig dargelegt wurde. Eine bloße Behauptung des Gläubigers im Schlusstermin, ein Versagungsgrund läge vor, ist nicht ausreichend. Zur Glaubhaftmachung kann sich der antragstellende Gläubiger nach § 4 InsO i.V.m. 294 ZPO aller präsenten Beweismittel bedienen und sich der Versicherung an Eides Statt bedienen. Eine Beweisaufnahme, welche nicht sofort erfolgen kann, ist dabei unzulässig (§ 294 II ZPO). Mittel zur Glaubhaftmachung kann beispielsweise die Vorlage von Urkunden sein. Hierzu gehören z.B. Kreditunterlagen, unterzeichnete Selbstauskünfte des Schuldners, Drittschuldnererklärungen, eidesstattliche Versicherungen, oder vom Schuldner unterzeichnete Aktenvermerke. Das Gericht ist weder berechtigt noch verpflichtet, ohne entsprechende Glaubhaftmachung Beweis über Tatsachen zu erheben, die der Gläubiger glaubhaft zu machen hat. Die Amtsermittlung nach § 5 InsO greift hier nicht. Es ist ausschließlich die Sache des Gläubigers, bis zum Schlusstermin die zur Glaubhaftmachung notwendigen Beweismittel beizubringen.
Gläubiger Glatt behauptet, dass einer der Versagungsgründe aus § 290 I InsO vorliegen würde. Er kann dies aber nicht glaubhaft machen, da ihm jegliche Beweise fehlen. Da ein Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung vom Gläubiger glaubhaft gemacht werden muss, ist der Antrag von Herrn Glatt abzuweisen. Wird der Versagungsgrund auf eine unstreitige Tatsache gestützt, ist keine Glaubhaftmachung von Nöten. Hier tritt an die Stelle der Glaubhaftmachung eine schlüssige Darlegung.
Gläubiger Glatt behauptet, einer der Versagungsgründe aus § 290 I InsO läge vor. Wenn diese Tatsache auch vom Schuldner nicht bestritten wird, so reicht eine schlüssige Darlegung aus. Eine Glaubhaftmachung durch Vorlage von Beweismitteln ist nicht nötig.
Normen: § 290 InsO, § 302 InsO, § 197 InsO, § 4 InsO i.V.m. 294 ZPO, § 5 InsO


BFH, 26.10.2015 - X B 43/15 - Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde betreffend die Nichtberücksichtigung eines Übergangsverlusts beim Übergang von der Gewinnermittlung durch Einnahmen-Überschussrechnung zum Betriebsvermögensvergleich | Urteile auf anwalt24.de
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BFH, 26.10.2015 - X B 43/15 - Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde betreffend die Nichtberücksichtigung eines Übergangsverlusts beim Übergang von der Gewinnermittlung durch Einnahmen-Überschussrechnung zum Betriebsvermögensvergleich
BundesfinanzhofBeschl. v. 26.10.2015, Az.: X B 43/15Gericht: BFHEntscheidungsform: BeschlussDatum: 26.10.2015Referenz: JurionRS 2015, 32510Aktenzeichen: X B 43/15 Verfahrensgang:vorgehend:Sächsisches Finanzgericht - 08.01.2015 - AZ: 2 K 1435/14Rechtsgrundlage:§ 129 S. 1 AOFundstellen:BFH/NV 2016, 201-203StX 2016, 75-76Redaktioneller Leitsatz:Hat das Finanzamt aufgrund der abgegebenen Einkommensteuererklärung einen Verlust aus Gewerbebetrieb festgestellt, so kommt eine Berichtigung hinsichtlich eines bislang nicht berücksichtigten Übergangsverlustes nach Bestandskraft der Steuerfestsetzung nicht in Betracht, wenn ein solcher in den Steuererklärungen nicht erklärt war und der Sachbearbeiter des Finanzamts sich somit nicht in einem offenbaren Irrtum befand.Tenor:Die Beschwerde des Klägers wegen Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des Sächsischen Finanzgerichts vom 8. Januar 2015 2 K 1435/14 wird als unbegründet zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Kläger zu tragen. Gründe1I. Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) erzielte als Trockenbauer und Eisenflechter Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 des Einkommensteuergesetzes —EStG—). Den Gewinn seines Einzelunternehmens ermittelte er bis einschließlich 2009 durch Einnahmen-Überschuss-Rechnung (§ 4 Abs. 3 EStG). Ab dem Jahr 2010 (Streitjahr) ging er zur Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich (§ 4 Abs. 1, § 5 EStG) über. Hierzu reichte der Kläger im August 2010 eine "Eröffnungsbilanz" per 1. Januar 2010 bei dem Beklagten und Beschwerdegegner (Finanzamt —FA—) ein. Im März 2012 erklärte er in der Einkommensteuererklärung 2010 einen —mit dem Jahresabschluss zum 31. Dezember 2010 übereinstimmenden— Verlust in Höhe von insgesamt 33.689,75 €. In der Gewerbesteuererklärung 2010 gab er einen geringeren Verlust in Höhe von 30.794 € an. Außerdem legte er erneut eine "Eröffnungsbilanz" per 1. Januar 2010 vor, welche von der zuerst eingereichten Anfangs- bzw. Übergangsbilanz in verschiedenen Punkten abwich. Ein im Zuge des Wechsels der Gewinnermittlungsart entstandener Übergangsgewinn oder -verlust war weder in den Steuererklärungen ausgewiesen noch gingen entsprechende Angaben aus den beigefügten Unterlagen oder Bilanzen hervor.2Daraufhin setzte das FA die Einkommensteuer und den Gewerbesteuermessbetrag des Klägers für das Jahr 2010 auf jeweils 0 € fest. Zudem stellte es in denselben Bescheiden —erklärungsgemäß— einen verbleibenden Verlustvortrag zur Einkommensteuer (§ 10d Abs. 4 EStG) bzw. einen vortragsfähigen Gewerbeverlust (§ 10a Satz 6 des Gewerbesteuergesetzes) auf den 31. Dezember 2010 in Höhe von jeweils 33.690 € gesondert fest.3Nach Eintritt der Bestandskraft beantragte der Kläger erfolglos, die Verlustfeststellungsbescheide wegen "offensichtlicher Unrichtigkeit" zu berichtigen, da ein ihm entstandener Übergangsverlust unberücksichtigt geblieben sei. Im hiergegen angestrengten, ebenfalls erfolglos gebliebenen Einspruchsverfahren legte er —nach den insoweit nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Finanzgerichts (FG)— erstmals eine Gewinnermittlung vor, die einen Übergangsverlust in Höhe von 27.361,54 € auswies (im Verlauf des FG-Verfahrens korrigiert auf 21.036,54 €).4Im Klageverfahren verfolgte er sein auf § 129 der Abgabenordnung (AO) gestütztes Berichtigungsbegehren weiter. Im Streitfall liege eine ähnliche offenbare Unrichtigkeit im Sinne dieser Vorschrift vor, da die Wahrscheinlichkeit, dass der Übergangsgewinn genau 0 € betrage "äußert gering" sei und der Veranlagungsbeamte den Sachverhalt daher hätte überprüfen müssen. Zudem bestreite er, dass die Ermittlung des Übergangsverlustes dem FA nicht von Anfang an vorgelegen habe.5Dem folgte das FG nicht; die Revision gegen sein klageabweisendes Urteil ließ es nicht zu.6Mit seiner dagegen gerichteten Nichtzulassungsbeschwerde macht der Kläger eine Abweichung der Vorentscheidung von den Urteilen des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 2. August 1974 VI R 137/71 (BFHE 113, 169, BStBl II 1974, 727 [BFH 02.08.1974 - VI R 137/71]), vom 18. April 1986 VI R 4/83 (BFHE 146, 350, BStBl II 1986, 541 [BFH 18.04.1986 - VI R 4/83]), vom 27. Mai 2009 X R 47/08 (BFHE 226, 8, BStBl II 2009, 946 [BFH 27.05.2009 - X R 47/08]) und vom 1. August 2012 IX R 4/12 (BFH/NV 2013, 1) geltend (Divergenzrüge) bzw. sieht das FG-Urteil als "greifbar gesetzwidrig" an (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 der Finanzgerichtsordnung —FGO—). Zudem beanstandet er eine Verletzung der Sachaufklärungspflicht (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO).7Zur Ermittlung des Übergangsverlustes führt er im Beschwerdeverfahren ergänzend aus, dass sich dieser "wie üblich rechnerisch aus der Eröffnungsbilanz ergab, die konkrete Berechnung aber wohl nicht beigefügt war".8Das FA hält die Beschwerde für unbegründet.9II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg.10Der Kläger hat die von ihm geltend gemachten Revisionszulassungsgründe zum Teil nicht hinreichend i.S. von § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO dargelegt; im Übrigen sind sie nicht gegeben.111. Die vom Kläger gerügten Rechtsprechungsdivergenzen liegen nicht vor.12Eine Revisionszulassung nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO setzt voraus, dass das FG in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Gerichts (sog. Außendivergenz) oder zumindest eines anderen Spruchkörpers desselben FG (sog. Binnendivergenz, vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 5. Februar 2015 X B 117/14, BFH/NV 2015, 659, unter II.2.b aa (1), m.w.N.) abgewichen ist. Dies bedingt zum einen, dass in dem angefochtenen FG-Urteil dieselbe Rechtsfrage wie in der angeblichen Divergenzentscheidung entschieden wurde und die Entscheidungen zu gleichen oder vergleichbaren Sachverhalten ergangen sind. Zum anderen muss die abweichend beantwortete Rechtsfrage im Revisionsverfahren klärbar und auch für beide Entscheidungen rechtserheblich gewesen sein. Außerdem muss eine Entscheidung des BFH zur Wahrung der Rechtseinheit erforderlich sein (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 115 Rz 48).13Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich keiner der vom Kläger genannten Entscheidungen erfüllt.14a) Das FG ist nicht von dem BFH-Urteil in BFHE 113, 169, BStBl II 1974, 727 abgewichen.15aa) Nach § 129 Satz 1 AO kann die Finanzbehörde Schreibfehler, Rechenfehler oder ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die beim Erlass eines Verwaltungsakts unterlaufen sind, jederzeit (innerhalb der Festsetzungsverjährungsfrist) berichtigen.16Die Vorinstanz hat das Vorliegen einer ähnlichen offenbaren Unrichtigkeit (ein Schreib- oder Rechenfehler kam nicht in Betracht) aufgrund der von ihr getroffenen Sachverhaltsfeststellungen mit der Begründung verneint, dass der vom Kläger beanspruchte Übergangsverlust nicht "offenbar" im Sinne des Gesetzes war, weil er vom Sachbearbeiter des FA nicht ohne eigene weitere Ermittlungen hätte erkannt werden können (FG-Urteil, Seite 4, 2. Absatz). Zur Frage, ob die Nichtberücksichtigung des Übergangsverlustes im Streitfall einen einem Schreib- oder Rechenfehler "ähnlichen", da rein "mechanischen" Fehler darstellte oder ob diese auf einem die Anwendung des § 129 Satz 1 AO ausschließenden Rechtsirrtum beruhte (s. dazu Senatsurteil in BFHE 226, 8, [BFH 27.05.2009 - X R 47/08] BStBl II 2009, 946, [BFH 27.05.2009 - X R 47/08] unter II.1., m.w.N.), hat sich das FG in der Folge nicht mehr geäußert. Dies musste es auch nicht tun. Demnach kommt eine Abweichung von dem BFH-Urteil in BFHE 113, 169, [BFH 02.08.1974 - VI R 137/71] BStBl II 1974, 727 [BFH 02.08.1974 - VI R 137/71] schon im Ausgangspunkt nicht in Betracht. Denn jene —noch zur inhaltsgleichen Vorschrift des § 92 Abs. 2 der Reichsabgabenordnung ergangene— Entscheidung befasst sich mit der Frage, welche tatsächlichen Anforderungen an die Möglichkeit eines Rechtsirrtums zu stellen sind, und konturiert daher nur das Tatbestandsmerkmal der "Ähnlichkeit" des vermeintlichen Fehlers, nicht aber dasjenige seiner "Offenbarkeit".17bb) Dem steht die vom Kläger aufgegriffene Urteilspassage18"Zwar kann dem Kläger insoweit gefolgt werden, als dass ein Übergangsgewinn in Höhe von € 0 nicht wahrscheinlich ist. Er ist aber auch nicht unmöglich."19nicht entgegen. Damit hat das FG offenkundig nur den entsprechenden klägerischen Vortrag als Teil des Sach- und Streitstands aufgegriffen (vgl. § 105 Abs. 3 Satz 1 FGO), ohne damit zugleich die Feststellung zu verbinden, dass der Sachbearbeiter des FA tatsächlich rechtsirrig einen Übergangsgewinn in Höhe von 0 € in Ansatz gebracht hat. Die für den Senat in entsprechender Anwendung von § 118 Abs. 2 FGO auch im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde bindenden (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 25. Oktober 2007 VIII B 41/07, BFH/NV 2008, 189, unter 2.b) Urteilsfeststellungen belegen vielmehr nur, dass die Berücksichtigung des vom Kläger geltend gemachten Übergangsverlustes unterblieben ist, weil ein solcher in den dem Sachbearbeiter des FA bei Durchführung der Veranlagungsarbeiten vorliegenden Steuererklärungen nicht ausgewiesen war bzw. aus den beigefügten Unterlagen (insbesondere den beiden "Eröffnungsbilanzen") nicht hervorging und, wie der Kläger inzwischen zugesteht, eine Verlustermittlung erst im Rechtsbehelfsverfahren betreffend die Ablehnung der Bescheidsberichtigungen nach § 129 AO nachgereicht wurde. Ob darin eine "ähnliche" Unrichtigkeit i.S. von § 129 Satz 1 AO zu sehen wäre, braucht der Senat hier nicht zu entscheiden, weil das FG darauf nicht abgestellt hat.20b) Es ist auch keine Abweichung von dem BFH-Urteil in BFHE 146, 350, [BFH 18.04.1986 - VI R 4/83] BStBl II 1986, 541 [BFH 18.04.1986 - VI R 4/83] zu erkennen. Denn in diesem Fall lag der Finanzbehörde bereits vor Erlass des ursprünglichen Einkommensteuerbescheids eine Kontrollmitteilung vor, aus der sich der dort verfahrensgegenständliche Fehler ausdrücklich ergab (vgl. BFH, a.a.O., unter a). Für den Streitfall hat das FG jedoch festgestellt, dass der Übergangsverlust für den Sachbearbeiter des FA nicht ohne eigene weitere Sachaufklärung erkennbar war. Diese beiden Situationen können nicht miteinander gleichgesetzt werden.21c) Aus demselben Grund steht das angegriffene Urteil nicht in Widerspruch zum Senatsurteil in BFHE 226, 8, [BFH 27.05.2009 - X R 47/08] BStBl II 2009, 946 [BFH 27.05.2009 - X R 47/08]. Anders als hier war der nicht berücksichtigte Übergangsgewinn in jener Konstellation zwar ebenfalls nicht in der Einkommensteuererklärung, aber doch zumindest in der Anfangsbilanz ausgewiesen worden (s. Senat, a.a.O., unter I. und II.2.a). Vorliegend war eine derartige Angabe nicht in den Steuererklärungen enthalten und sie ging auch nicht aus den beigefügten Unterlagen bzw. den —zumal noch voneinander abweichenden— "Eröffnungsbilanzen" hervor. Durch die schlichte Behauptung des Gegenteils konnte der Kläger weder seiner diesbezüglichen Beweislast in der Tatsacheninstanz vor dem FG gerecht werden (s. dazu von Wedelstädt in Beermann/Gosch, AO § 129 Rz 51, m.w.N.) noch vermag er damit gegenüber dem Beschwerdegericht eine die Revisionszulassung gestattende Rechtsprechungsdivergenz zu belegen.22d) Entsprechendes gilt für die vom Kläger zuletzt beanstandete Abweichung von dem BFH-Urteil in BFH/NV 2013, 1 [BFH 01.08.2012 - IX R 4/12]. Auch insofern legt er seinem Beschwerdevortrag zugrunde, dass eine "Ableitung des Übergangsgewinnes aus der vorliegenden Eröffnungsbilanz" möglich gewesen sei. Dies widerspricht jedoch den tatrichterlichen Feststellungen, an die der Senat gemäß § 118 Abs. 2 FGO analog gebunden ist.232. Im Übrigen ist kein —vom Kläger ohnedies nur formelhaft gerügter— qualifizierter Rechtsanwendungsfehler des FG ersichtlich, der die Zulassung der Revision nach der Rechtsprechung des BFH ausnahmsweise auch bei "greifbarer Gesetzwidrigkeit" des angefochtenen FG-Urteils ermöglichen würde (s. dazu Gräber/Ruban, a.a.O., § 115 Rz 43, m.w.N.). Es entspricht ständiger höchstrichterlicher Finanzrechtsprechung, dass eine aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen erforderliche, vom Sachbearbeiter des FA —ggf. unter Verletzung seiner Amtsermittlungspflicht (§ 88 Abs. 1 Satz 1 AO)— unterlassene Sachverhaltsaufklärung nicht unter § 129 Satz 1 AO zu fassen ist (vgl. erneut Senatsurteil in BFHE 226, 8, [BFH 27.05.2009 - X R 47/08] BStBl II 2009, 946, [BFH 27.05.2009 - X R 47/08] unter II.1., m.w.N.). Dass der Übergangsverlust im Streitfall nicht aus den bei der Veranlagung vorliegenden Unterlagen oder Bilanzen hervorging, sondern erst durch weitere, hier augenscheinlich verabsäumte Aufklärungsmaßnahmen (z.B. Anforderung ergänzender Erklärungen zur Höhe des Übergangsgewinns) hätte gesondert ermittelt werden müssen, entspricht den Feststellungen der Vorinstanz, über die das Beschwerdevorbringen nicht hinwegkommt.243. Die vom Kläger erhobene Aufklärungsrüge geht ins Leere. Wie bereits ausgeführt, hat das FG nicht festgestellt, "dass der Sachbearbeiter eine(n) Aufgabegewinn von € 0 für richtig erachtet (hat), weil er dies für theoretisch möglich hielt", sondern ist mit der damit in Bezug genommenen Urteilspassage lediglich —nicht tragend— auf das klägerische Vorbringen eingegangen. Da das FG die Klageabweisung bereits auf die (objektiv zu bestimmende, vgl. Klein/Ratschow, AO, 12. Aufl., § 129 Rz 13) mangelnde Erkennbarkeit des Übergangsverlustes gestützt hat, erübrigte sich die vom Kläger vermisste weitere Sachaufklärung durch Einvernahme des Sachbearbeiters des FA.254. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO. Von einer weiteren Darstellung des Sachverhalts und einer weiteren Begründung hat der Senat gemäß § 116 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 FGO abgesehen.Hinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. 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BFH, 27.10.2015BFH, 23.10.2015