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6B_149/2014 (26.06.2014)
6B_149/2014 � � Urteil vom 26. Juni 2014
Versuchte T�tung; willk�rliche Beweisw�rdigung, Strafzumessung,
�Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X.________ zweitinstanzlich wegen versuchter T�tung, mehrfacher Gef�hrdung des Lebens, einfacher K�rperverletzung mit einem gef�hrlichen Gegenstand, versuchter N�tigung, mehrfachen Fahrens trotz entzogenen F�hrerausweises, mehrfacher Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch, mehrfachen F�hrens eines entwendeten Motorfahrzeugs und mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz. Es belegte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 11 Jahren und ordnete eine ambulante therapeutische Behandlung an.
�X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei teilweise aufzuheben. Er sei vom Vorwurf der versuchten T�tung freizusprechen und zu einer Freiheitsstrafe von h�chstens 3 Jahren zu verurteilen.
1.1.�Der Beschwerdef�hrer macht eine willk�rliche Beweisw�rdigung geltend. Er r�gt eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" und beruft sich auf Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie Art. 10 Abs. 3 StPO.
1.2.�Unbestritten ist, dass es in der Nacht vom 4. November 2010 bei einem illegalen Clublokal zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdef�hrer und einer Gruppe von serbischen Staatsangeh�rigen kam, in deren Verlauf sich Sch�sse aus der Pistole des Beschwerdef�hrers l�sten. Nach diesem Vorfall begab sich der Beschwerdef�hrer nach Hause, wo er die Wohnungst�re abschloss. Einige Stunden sp�ter brach das Dezernat Enzian der Kantonspolizei Bern (nachfolgend: Spezialeinheit Enzian) die Wohnungst�re auf, um ihn festzunehmen. Nachdem der Beschwerdef�hrer in den Treppenhausgang schoss, feuerte ein Polizist der Spezialeinheit Enzian auf ihn und verletzte ihn mit einem Wangensteckschuss, worauf er festgenommen wurde.
Bestritten ist, ob der Beschwerdef�hrer wusste, dass sich vor der T�re die Polizei befand, oder ob er mit den verfeindeten Serben rechnete.
1.3.�Die Vorinstanz verweist auf die Erw�gungen der ersten Instanz und w�rdigt die Aussagen des Beschwerdef�hrers, der Polizisten und der Ehefrau sowie des Sohnes des Beschwerdef�hrers. Ausserdem ber�cksichtigt sie die r�umlichen Verh�ltnisse sowie die Lichtverh�ltnisse am Tatort, die Gr�sse der T�r�ffnung, die optische sowie akustische Erkennbarkeit der Polizisten und die Tatzeit.
Die Vorinstanz stellt fest, zu Hause sei der Beschwerdef�hrer in seinem beim Wohnungseingang liegenden Schlafzimmer eingeschlafen. Ungef�hr um 10.30 Uhr h�tten sich vor der Wohnungst�re acht Polizisten der Spezialeinheit Enzian postiert. Nachdem es misslungen sei, die T�re aufzupressen, h�tten zwei Polizisten eine Ramme eingesetzt. Der Beschwerdef�hrer sei wegen der Rammst�sse erwacht, habe seine Pistole ergriffen und sei zur Schlafzimmert�re gegangen. Nach vier bis sechs St�ssen sei die T�re aus den Angeln gehoben worden, aber am oberen Scharnier h�ngen geblieben, so dass sich lediglich ein Spalt ge�ffnet habe. Der Polizist Nr. 8 habe erkannt, dass der Beschwerdef�hrer bewaffnet war. Um in Deckung zu gehen, h�tten sich die Polizisten r�ckw�rts bewegt. Da habe der Beschwerdef�hrer zweimal auf einer H�he von rund 1,1 m mehr oder weniger horizontal in das Treppenhaus geschossen. Kurz darauf habe er erneut einen Schuss auf die Polizei abgegeben. Ein Schuss habe die Treppengel�nderwand durchdrungen und sei in der gegen�berliegenden Wand eingeschlagen. Ein zweiter Schuss habe die Kapuzenjacke des Polizisten Nr. 2 gestreift und ein Distanzmessger�t besch�digt. Unmittelbar nach dem dritten Schuss sei der Beschwerdef�hrer selber getroffen worden. Die Vorinstanz erg�nzt die erstinstanzliche Sachverhaltsfeststellung insoweit, als der Beschwerdef�hrer keinen Warnschuss abgegeben und nicht bloss in den Boden geschossen habe.
Weiter stellt die Vorinstanz fest, der Beschwerdef�hrer habe gewusst, dass es sich bei den Personen vor seiner Wohnungst�re um Polizisten handelte. Auf dem Flur sowie im angrenzenden Treppenhaus h�tten sich acht Polizisten aufgehalten, darunter vier in Vollmontur mit der offiziellen Beschriftung "Police" und auff�lligem Helm. Als die Wohnungst�re aufgebrochen worden sei, habe sich der Beschwerdef�hrer unmittelbar vor zwei Polizisten in Vollmontur befunden. Die Wohnungst�re sei mindestens 30 bis 40 cm ge�ffnet gewesen. Vor der Wohnungst�re und weiter hinten im Gang habe Licht gebrannt. Es sei ausgeschlossen, dass der Beschwerdef�hrer unter diesen Umst�nden die Polizisten nicht erkannt habe. Er m�sse auch den Ausruf der Polizei verstanden haben, dass er eine Waffe habe. Dass dieser schweizerdeutsche Ausruf nicht von den Serben habe kommen k�nnen, sei offensichtlich. Es komme hinzu, dass er gem�ss eigenen Aussagen am helllichten Tag nicht mit den Serben gerechnet habe. Aufgrund des Vorfalls der vergangenen Nacht habe er allen Grund gehabt, mit dem Erscheinen der Polizei zu rechnen. Auch wenn es sich um ein sehr dynamisches und rasches Geschehen gehandelt habe, habe er die Polizei erkannt.
1.4.�Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur ger�gt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels f�r den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willk�rlich ist (BGE 137 III 226 E. 4.2). Dem vom Beschwerdef�hrer angerufenen Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als Beweisw�rdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine �ber das Willk�rverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu (BGE 127 I 38 E. 2a mit Hinweisen). Willk�r bei der Beweisw�rdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tats�chlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere L�sung oder W�rdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, gen�gt f�r die Annahme von Willk�r nicht (BGE 138 I 305 E. 4.3; 137 I 1 E. 2.4; je mit Hinweisen). Die Willk�rr�ge muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids pr�zise vorgebracht und substanziiert begr�ndet werden, andernfalls darauf nicht eingetreten wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 I 65 E. 1.3.1; je mit Hinweisen).
1.5.�Was der Beschwerdef�hrer gegen die Beweisw�rdigung der Vorinstanz einwendet, gen�gt f�r den Nachweis von Willk�r nicht. Er beschr�nkt sich darauf, die Ereignisse aus seiner Sicht zu schildern, ohne auf die umfassende Beweisw�rdigung der Vorinstanz einzugehen. Zum Beispiel tr�gt er vor, es sei auch m�glich, dass die Polizei ihren Angriff im Halbdunkel vorangetrieben habe. Weiter behauptet er, der Umstand, dass die Wohnungst�re nur einen Spalt weit ge�ffnet gewesen sei, verbiete den Schluss, dass er mehrere Polizisten vor seiner Wohnungst�re gesehen habe. Er sei aus tiefem Schlaf gerissen worden und habe kaum Zeit gehabt, sich ein Bild der Situation zu machen, die Pistole zu beh�ndigen und in Stellung zu gehen. Im �brigen habe er die Rammst�sse irrt�mlich f�r Pistolensch�sse gehalten. Darauf tritt das Bundesgericht nicht ein (vgl. E. 1.4). Der Beschwerdef�hrer h�tte dartun m�ssen, dass die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind und die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdr�ngen. Dass sich dies so verh�lt, macht er nicht rechtsgen�gend geltend und ist auch nicht ersichtlich.
1.6.�Der Beschwerdef�hrer bringt vor, zur Gr�sse der T�r�ffnung gebe es widerspr�chliche Aussagen, und legt ein Privatgutachten ins Recht.
Neue Tatsachen und Beweismittel d�rfen vor Bundesgericht nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Hierbei handelt es sich um unechte Noven. Echte Noven, dass heisst Tatsachen, die sich zugetragen haben, nachdem vor der Vorinstanz keine neuen Tatsachen mehr vorgetragen werden durften, sind vor Bundesgericht unbeachtlich (BGE 139 III 120 E. 3.1.2; 133 IV 342 E. 2.1; je mit Hinweisen).
Mit dem neu eingereichten Bericht zur �ffnungsweite der Wohnungst�re vom 27. Dezember 2013 will der Beschwerdef�hrer belegen, dass der Spalt zwischen T�re und Rahmen weniger gross war. Weil dieser Bericht im vorinstanzlichen Verfahren noch nicht vorhanden war, stellt er ein unzul�ssiges echtes Novum dar und ist nicht zu ber�cksichtigen. Im �brigen geht der Einwand des Beschwerdef�hrers fehl, erst der angefochtene Entscheid habe Anlass dazu gegeben, einen solchen Bericht einzureichen. Die Gr�sse des Spalts war schon vor erster Instanz ein Thema.
�Der Beschwerdef�hrer macht eine Notwehrlage geltend. Er habe angenommen, er und seine Familie w�rden von den Serben angegriffen. Weil er die Ger�usche der Ramme f�r Pistolensch�sse gehalten habe, sei er davon ausgegangen, die Serben h�tten bereits geschossen. Auf die R�ge ist nicht einzutreten, da der Beschwerdef�hrer sie auf der Grundlage eines Sachverhalts vortr�gt, der von den willk�rfreien Feststellungen der Vorinstanz abweicht (vgl. E. 1).
3.1.�Der Beschwerdef�hrer r�gt eine Verletzung von Art. 54 StGB. Er sei bei der Auseinandersetzung vom 4. November 2010 im illegalen Spielclub durch einen Schlag mit einem Stuhl verletzt worden und leide seither unter chronischen Schmerzen. Hinzu komme der Wangensteckschuss, der eine Narbe im Gesicht hinterlassen habe.
3.2.�Gem�ss Art. 54 StGB wird von einer Bestrafung abgesehen, wenn der T�ter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen ist, dass eine Strafe unangemessen w�re. Nach dem Grundsatz "a maiore minus" kann anstelle einer Strafbefreiung die Milderung der Strafe nach freiem Ermessen treten. Neben der pers�nlichen Betroffenheit h�ngt der Entscheid �ber die Unangemessenheit der Strafe wesentlich vom Verschulden des T�ters ab. Bei Vorsatztaten ist eine Strafreduktion zwar m�glich, sollte aber nur zur�ckhaltend vorgenommen werden. Die Bestimmung von Art. 54 StGB ist verletzt, wenn sie in einem Fall nicht Anwendung findet, in welchem ein leichtes Verschulden sehr schwere direkte Folgen f�r den T�ter nach sich zieht, oder dort angewendet wird, wo ein schweres Verschulden lediglich zu einer leichten Betroffenheit des T�ters gef�hrt hat. Zwischen diesen beiden Extremen hat das Gericht nach Pr�fung der konkreten Umst�nde des Einzelfalls zu entscheiden, wobei es bei der Festsetzung der angemessenen Strafe �ber ein weites Ermessen verf�gt (Urteil 6B_373/2009 vom 22. September 2009 E. 3.3.2 mit Hinweisen).
3.3.�Soweit der Beschwerdef�hrer das erstinstanzliche Urteil beanstandet, ist darauf nicht einzutreten. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens kann nur das letztinstanzliche kantonale Urteil sein (Art. 80 Abs. 1 BGG). Darin erw�gt die Vorinstanz, Art. 54 StGB setze eine schwere Betroffenheit des T�ters voraus, welche den Rahmen des �blichen deutlich sprenge. Die Verletzungen des Beschwerdef�hrers seien daf�r zu wenig gravierend. Es bestehe indessen die M�glichkeit, die erlittenen Nachteile im Rahmen der ordentlichen Strafzumessung gem�ss Art. 47 StGB zu ber�cksichtigen. Es ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdef�hrer nicht dargelegt, inwiefern die Vorinstanz Art. 54 StGB verletzt haben soll.
4.1.�Der Beschwerdef�hrer wendet sich gegen die Strafzumessung und macht eine Verletzung von Art. 47 StGB geltend.
4.2.�Das Bundesgericht hat die Grunds�tze der Strafzumessung wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen). Das Sachgericht verf�gt auf dem Gebiet der Strafzumessung �ber einen Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen �ber- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch �berschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (a.a.O. E. 5.6; 135 IV 130 E. 5.3.1; 134 IV 17 E. 2.1; je mit Hinweisen).
4.3.�Die Vorinstanz setzt sich in ihren Erw�gungen mit den wesentlichen schuldrelevanten Tat- sowie T�terkomponenten auseinander und w�rdigt diese zutreffend. Dass sie sich von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten leiten lassen oder wesentliche Aspekte nicht ber�cksichtigt h�tte, ist nicht ersichtlich. Sie legt den Strafrahmen korrekt fest. F�r die versuchte T�tung veranschlagt sie eine Strafe von 7 � Jahren und erh�ht diese aufgrund der weiteren Delikte auf 10 � Jahre. Unter Ber�cksichtigung der zahlreichen einschl�gigen Vorstrafen des Beschwerdef�hrers und seinem Verhalten nach der Tat erw�gt sie, eine Freiheitsstrafe von 11 Jahren sei seinem Verschulden und den gesamten Umst�nden angemessen. Damit h�lt sie sich im Rahmen des sachgerichtlichen Ermessens. Insbesondere ist bei einer Gesamtw�rdigung nicht ersichtlich, inwiefern der Freispruch vom Vorwurf der versuchten T�tung zum Nachteil von Y.________ h�tte st�rker ins Gewicht fallen m�ssen.
�Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind dem Beschwerdef�hrer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).

matches:
in dubio
Art. 32
Art. 6
Art. 10
Art. 95
Art. 105
in dubio
Art. 9
BGE
Art. 54
Art. 54
Art. 54
Art. 54
Art. 47
Art. 54
Art. 47


Ausbildung – Fahrschule HuberFahrschule Huber
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ASF & FES Seminar
Zwei- u. dreirädrige Kleinkrafträder, vierrädrige Leichtkraftfahrzeuge
Krafträder mit einer durch die Bauart bestimmten Höchstgeschwindigkeit von nicht mehr als 45 km/h und einer elektrischen Antriebsmaschine oder einem Verbrennungsmotor mit einem Hubraum von nicht mehr als 50 cm³, die zusätzlich hinsichtlich der Gebrauchsfähigkeit die Merkmale von Fahrrädern aufweisen (Fahrräder mit Hilfsmotor).
Dreirädrige Kleinkrafträder und vierrädrige Leichtkraftfahrzeuge jeweils mit einer durch die Bauart bestimmten Höchstgeschwindigkeit von nicht mehr als 45 km/h und einem Hubraum von nicht mehr als 50 cm³ im Falle von Fremdzündungsmotoren, einer maximalen Nutzleistung von nicht mehr als 4 kW im Falle anderer Verbrennungsmotoren oder einer maximalen Nenndauerleistung von nicht mehr als 4 kW im Falle von Elektromotoren; bei vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen darf darüber inaus die Leermasse nicht mehr als 350 kg betragen, ohne Masse der Batterien im Falle von Elektrofahrzeugen.
Eingeschlossene Klassen:Keine
AM ist eingeschlossen in den Klassen: A1, A2, A, B und T
Befristung: Fahrerlaubnis nicht befristet, Führerschein gilt 15 Jahre
Quelle: FeV vom 13.12.2010 (BGBl. Nr. 65, S. 1980), zuletzt geändert durch Art. 2 der Verordnung vom 10.01.2013 (BGBl Nr. 1, S. 35)
Leichtkrafträder bis 125 cm³, dreirädrige Kraftfahrzeuge bis 15 kW
Krafträder (auch mit Beiwagen) mit einem Hubraum von bis zu 125 cm³ und einer Motorleistung von nicht mehr als 11 kW, bei denen das Verhältnis der Leistung zum Gewicht 0,1 kW/ kg nicht übersteigtund
dreirädrige Kraftfahrzeuge mit symmetrisch angeordneten Rädern und einem Hubraum von mehr als 50 cm³ bei Verbrennungsmotoren oder einer bauartbedingten Höchstgeschwindigkeit von mehr als 45 km/h und mit einer Leistung von bis zu 15 kW.
Übergangsregelung: Fahrerlaubnisse, die bis zum Ablauf des 18. Januar 2013 erteilt worden sind (Fahrerlaubnisse alten Rechts) bleiben im Umfang der bisherigen Berechtigung bestehen und erstrecken vorbehaltich der Bestimmung in § 76 FeV sich auf den Umfang der ab dem 19. Januar 2013 geltenden Fahrerlaubnisse. Auf Antrag wird Inhabern von Fahrerlaubnissen alten Rechts ein neuer Führerschein mit Umstellung auf die neuen Fahrerlaubnisklassen entsprechend Satz 1 ausgefertigt.
Inhaber einer Fahrerlaubnis der Klasse A1, die bis zum 18.01.2013 erteilt wurde, dürfen ab dem 19.01.2013 auch vor Vollendung des 18.Lebensjahres ein Leichtkraftrad ohne bauartbestimmte Höchtsgeschwindigkeit und dreirädrige Kraftfahrzeuge bis 15 kW führen.
A1 ist eingeschlossen in den Klassen: A2 und A
Fahrerlaubnis nicht befristet, Führerschein gilt 15 Jahre
Eignungsnachweis:
Sehtestbescheinigung nach § 12 Absatz 3 FeV oder ein Zeugnis oder ein Gutachten nach § 12 Absatz 4 FeV oder ein Zeugnis nach § 12 Absatz 5 FeV.
Nachweis über die Teilnahme an einer Unterweisung in lebensrettenden Sofortmaßnahmen.
Automatik-Vermerk:
Ist das bei der Prüfungsfahrt verwendete Kraftfahrzeug ohne ein Schaltgetriebe mit Kupplunghebel ausgestattet, ist die Fahrerlaubnis auf das Führen von Kraftfahrzeugen ohne Kupplungshebel zu beschränken. Die Beschränkung ist auf Antrag aufzuheben, wenn der Inhaber der Fahrerlaubnis dem Sachverständigen oder Prüfer in einer praktischen Prüfung nachweist, dass er zur sicheren Führung eines mit einem Schaltgetriebe ausgestatteten Kraftfahrzeugs der betreffenden oder einer entsprechenden höheren Klasse befähigt ist.
Krafträder bis 35 kW
Fahrerlaubnisse, die bis zum Ablauf des 18. Januar 2013 erteilt worden sind (Fahrerlaubnisse alten Rechts) bleiben im Umfang der bisherigen Berechtigung bestehen und erstrecken vorbehaltich der Bestimmung in § 76 FeV sich auf den Umfang der ab dem 19. Januar 2013 geltenden Fahrerlaubnisse. Auf Antrag wird Inhabern von Fahrerlaubnissen alten Rechts ein neuer Führerschein mit Umstellung auf die neuen Fahrerlaubnisklassen entsprechend Satz 1 ausgefertigt.Inhaber einer Fahrerlaubnis der Klasse A (beschränkt), die bis zum 18. Januar 2013 erteilt wurden, dürfen
b) nach Ablauf von zwei Jahren nach der Erteilung Kraftfahrzeuge der Klasse A führen.
Eingeschlossene Klassen: AM und A1
A2 ist eingeschlossen in den Klassen: A
vgl. Automatik-Vermerk unter A1
Kräftäder über 50 cm³, dreirädrige Kraftfahrzeugeüber 15 kW
Krafträder (auch mit Beiwagen) mit einem Hubraum von mehr als 50 cm³ oder mit einer durch die Bauart bestimmten Höchstgeschwindigkeit von mehr als 45 km/hund
* Mindestalter:
24 Jahre für Krafträder bei direktem Zugang,
21 Jahre für dreirädrige Kraftfahrzeuge mit einer Leistung von mehr als 15 kW oder
20 Jahre für Krafträder bei einem Vorbesitz der Klasse A2 von mindestens zwei Jahren.
Fahrerlaubnisse, die bis zum Ablauf des 18. Januar 2013 erteilt worden sind (Fahrerlaubnisse alten Rechts) bleiben im Umfang der bisherigen Berechtigung bestehen und erstrecken vorbehaltich der Bestimmung in § 76 FeV sich auf den Umfang der ab dem 19. Januar 2013 geltenden Fahrerlaubnisse. Auf Antrag wird Inhabern von Fahrerlaubnissen alten Rechts ein neuer Führerschein mit Umstellung auf die neuen Fahrerlaubnisklassen entsprechend Satz 1 ausgefertigt.
Eingeschlossene Klassen: AM, A1 und A2
A ist in keiner anderen Klasse eingeschlossen
Kraftfahrzeuge bis 3.500 kg
Mindestalter: 18 / 17*
Kraftfahrzeuge – ausgenommen Kraftfahrzeuge der Klassen AM, A1, A2 und A – mit einer zulässigen Gesamtmasse von nicht mehr als 3.500 kg, die zur Beförderung von nicht mehr als acht Personen außer dem Fahrzeugführer ausgelegt und gebaut sind (auch mit Anhänger mit einer zulässigen Gesamtmasse von nicht mehr als 750 kgoder
mit Anhänger über 750 kg zulässiger Gesamtmasse, sofern 3.500 kg zulässige Gesamtmasse der Kombination nicht überschritten wird).
Inhaber einer Fahrerlaubnis der Klasse B, die bis zum 18.01.2013 erteilt wurde, dürfen ab dem 19.01.2013 alle Fahrzeugkombinationen bis 3.500 kg zGM führen, auch wenn die zulässige Gesamtmasse des Anhängers größer ist als die Leermasse des ziehenden Fahrzeugs.
* Bei der Teilnahme am Begleiteten Fahren oder bei Erteilung der Fahrerlaubnis während oder nach Abschluss einer Berufsausbildung in
dem staatlich anerkannten Ausbildungsberuf „Berufskraftfahrer/Berufskraftfahrerin“,
dem staatlich anerkannten Ausbildungsberuf „Fachkraft im Fahrbetrieb“ oder
einem staatlich anerkannten Ausbildungsberuf, in dem vergleichbare Fertigkeiten und Kenntnisse zum Führen von Kraftfahrzeugen auf öffentlichen Straßen vermittelt werden.
Kfz mit Anhänger >750 kg, Kombination über 3.500 kg
Fahrerlaubnisse, die bis zum Ablauf des 18. Januar 2013 erteilt worden sind (Fahrerlaubnisse alten Rechts) bleiben im Umfang der bisherigen Berechtigung bestehen und erstrecken vorbehaltich der Bestimmung in § 76 FeV sich auf den Umfang der ab dem 19. Januar 2013 geltenden Fahrerlaubnisse. Auf Antrag wird Inhabern von Fahrerlaubnissen alten Rechts ein neuer Führerschein mit Umstellung auf die neuen Fahrerlaubnisklassen entsprechend Satz 1 ausgefertigt.Inhaber einer Fahrerlaubnis der Klasse BE, die bis zum 18.01.2013 erteilt wurde, dürfen auch ab dem 19.01.2013 weiterhin Fahrzeugkombinationen führen, bei denen die zulüssige Gesamtmasse größer ist als 3.500 kg.
Erforderlicher Vorbesitz: Klasse B
* Vgl. Fußnote bei Klasse B zum Mindestalter
Kfz mit Anhänger >750 kg, Kombination über 3.500 kg bis 4.250 kg
Die Fahrerlaubnis der Klasse B kann mit der Schlüsselzahl 96 erteilt werden für Fahrzeugkombinationen bestehend aus einem Kraftfahrzeug der Klasse B und einem Anhänger mit einer zulässigen Gesamtmasse von mehr als 750 kg, sofern die zulässige Gesamtmasse der Fahrzeugkombination 3 500 kg überschreitet, aber 4 250 kg nicht übersteigt. Die Schlüsselzahl 96 darf nur zugeteilt werden, wenn der Bewerber bereits die Fahrerlaubnis der Klasse B besitzt oder die Voraussetzungen für deren Erteilung erfüllt hat; in diesem Fall darf die Schlüsselzahl 96 frühestens mit der Fahrerlaubnis für die Klasse B zugeteilt werden.Für die Eintragung der Schlüsselzahl 96 in die Fahrerlaubnis der Klasse B bedarf es einer Fahrerschulung. Die Inhalte der Fahrerschulung ergeben sich aus Anlage 7a. Eine Prüfung findet nicht statt.
Beim Antrag auf Eintragung der Schlüsselzahl 96 in die Klasse B ist vor deren Eintragung der Nachweis einer Fahrerschulung nach dem Muster nach Anlage 7a beizubringen.
Erforderlicher Vorbesitz Klasse B
Zugmaschinen für Land- und Forstwirtschaft
Unter land- oder forstwirtschaftliche Zwecke im Rahmen der Fahrerlaubnis der Klassen T und L fallen:
Betrieb von Landwirtschaft, Forstwirtschaft, Weinbau, Gartenbau, Obstbau, Gemüsebau, Baumschulen, Tierzucht, Tierhaltung, Fischzucht, Teichwirtschaft, Fischerei, Imkerei, Jagd sowie den Zielen des Natur- und Umweltschutzes dienende Landschaftspflege,
Park-, Garten-, Böschungs- und Friedhofspflege einschließlich des Winterdienstes,
landwirtschaftliche Nebenerwerbstätigkeit und Nachbarschaftshilfe von Landwirten,
Betrieb von land- und forstwirtschaftlichen Lohnunternehmen und andere überbetriebliche Maschinenverwendung,
Betrieb von Unternehmen, die unmittelbar der Sicherung, Überwachung und Förderung der Landwirtschaft überwiegend dienen und
Betrieb von Werkstätten zur Reparatur, Wartung und Prüfung von Fahrzeugen sowie Probefahrten der Hersteller von Fahrzeugen, die jeweils im Rahmen der Nummern 1 bis 5 eingesetzt werden.
WinterdienstEingeschlossene Klassen: Keine
L ist eingeschlossen in den Klassen:B und T
LKW <7,5t
Kraftfahrzeuge, ausgenommen Kraftfahrzeuge der Klassen AM, A1, A2 und A, mit einer zulässigen Gesamtmasse von mehr als 3.500 kg, aber nicht mehr als 7.500 kg, und die zur Beförderung von nicht mehr als acht Personen außer dem Fahrzeugführer ausgelegt und gebaut sind (auch mit Anhänger mit einer zulässigen Gesamtmasse von nicht mehr als 750 kg).
Befristet bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres. Erfolgt die Erteilung nach Vollendung des 45. Lebensjahres wird sie für 5 Jahre erteilt.
Zeugnis oder Gutachten über die körperliche und geistige Eignung nach § 11 Absatz 9 FeV und eine Bescheinigung oder ein Zeugnis über das Sehvermögen nach § 12 Absatz 6 FeV.
Nachweis über die Ausbildung in Erster Hilfe.Automatik-Vermerk:
Ist das bei der Prüfungsfahrt verwendete Kraftfahrzeug ohne ein Schaltgetriebe mit Kupplungspedal ausgestattet, ist die Fahrerlaubnis auf das Führen von Kraftfahrzeugen ohne Kupplungspedal zu beschränken. Dies gilt nicht bei den Klassen C1, C1E, C, CE, D1, D1E, D und DE, wenn der Bewerber bereits Inhaber einer auf einem Fahrzeug mit Schaltgetriebe erworbenen Fahrerlaubnis der Klasse B ist. Die Beschränkung im Sinne des Satzes 1 ist auf Antrag aufzuheben, wenn der Inhaber der Fahrerlaubnis dem Sachverständigen oder Prüfer in einer praktischen Prüfung nachweist, dass er zur sicheren Führung eines mit einem Schaltgetriebe ausgestatteten Kraftfahrzeugs der betreffenden oder einer entsprechenden höheren Klasse befähigt ist.
LKW <7,5t mit Anhänger
– der Klasse C1 und einem Anhänger oder Sattelanhänger mit einer zulässigen Gesamtmasse von mehr als 750 kg bestehen, sofern die zulässige Masse der Fahrzeugkombination 12.000 kg nicht übersteigt,
– der Klasse B und einem Anhänger oder Sattelanhänger mit einer zulässigen Masse von mehr als 3 500 kg bestehen, sofern die zulässige Masse der Fahrzeugkombination 12.000 kg nicht übersteigt.
Eingeschlossene Klassen: BE, D1E falls der Inhaber Klasse D1 besitzt
Erforderlicher Vorbesitz: C1
vgl. Klasse C1
Kraftfahrzeuge, ausgenommen Kraftfahrzeuge der Klassen AM, A1, A2, A, mit einer zulässigen Gesamtmasse von mehr als 3.500 kg, die zur Beförderung von nicht mehr als acht Personen außer dem Fahrzeugführer ausgelegt und gebaut sind (auch mit Anhänger mit einer zulässigen Gesamtmasse von nicht mehr als 750 kg).
Eingeschlossene Klassen: Klasse C1
Eingeschlossene Klassen: Klassen BE, C1E, T sowie D1E bei Vorbesitz von D1 und DE bei Vorbesitz von D.
Erforderlicher Vorbesitz: Klasse C
Mindestalter: 16 / 18*
Zugmaschinen mit einer durch die Bauart bestimmten Höchstgeschwindigkeit von nicht mehr als 60 km/h und selbstfahrende Arbeitsmaschinen oder selbstfahrende Futtermischwagen mit einer durch die Bauart bestimmten Höchstgeschwindigkeit von nicht mehr als 40 km/h, die jeweils nach ihrer Bauart zur Verwendung für land- oder forstwirtschaftliche Zwecke bestimmt sind und für solche Zwecke eingesetzt werden (jeweils auch mit Anhängern).*Zugmaschinen der Klasse T mit einer durch die Bauart bestimmten Höchstgeschwindigkeit von mehr als 40 km/h dürfen nur von Inhabern einer Fahrerlaubnis der entsprechenden Klasse geführt werden, die das 18. Lebensjahr vollendet haben.
Eingeschlossen in der Klasse: CE
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Zeitlich begrenzte Fortgeltung der Rechtsschutzbeschränkung im TKG mit unionsrechtskonform - Recht-Steuern-Wirtschaft - Verlag C.H.BECK
Zeitlich begrenzte Fortgeltung der Rechtsschutzbeschränkung im TKG mit unionsrechtskonform
Die über diese Rechtsfrage hinausgehende Bedeutung des Urteils besteht darin, dass das BVerwG zum ersten Mal die in § 35 V 2 und 3 TKG enthaltene Regelung anzuwenden hatte, nachdem das BVerfG (Beschl. v. 22.11.2016 – 1 BvL 6/14 u. a., BeckRS 2016, 55864) auf Vorlage des BVerwG (Beschl. v. 26.2.2014 – 6 C 3.13, BeckRS 2014, 50227) über deren Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz entschieden hat. Die Regelung schränkt den gerichtlichen Rechtsschutz gegen Entgeltgenehmigungen der Bundesnetzagentur insoweit ein, als eine rückwirkende Korrektur zu niedrig festgesetzter Entgelte nur möglich ist, wenn – was hier nicht der Fall war – bereits ein Eilantrag des regulierten Unternehmens auf vorläufige Anordnung eines höheren Entgelts erfolgreich war.
Das BVerfG hatte entschieden, dass die Regelung ursprünglich mit der Garantie effektiven Rechtsschutzes in Art. 19 IV 1 GG vereinbar war, jedoch verfassungswidrig geworden ist, weil das mit ihr verfolgte Ziel der Förderung des Wettbewerbs die differenzierungslose Rechtsschutzbeschränkung mittlerweile nicht mehr trägt. Es hat dem Gesetzgeber aufgegeben, bis spätestens zum 31.7.2018 zu ermitteln, ob eine Wettbewerbsförderung in Gestalt einer Rechtsschutzbeschränkung weiterhin erforderlich ist und gegebenenfalls eine differenzierende Regelung zu erlassen, wobei es einer rückwirkenden Umgestaltung der Rechtslage nicht bedarf. Das BVerfG hatte die Fortgeltung des § 35 V 2 und 3 TKG mit einer entsprechenden zeitlichen Beschränkung angeordnet. Danach konnte das BVerwG die Bundesnetzagentur nicht zur rückwirkenden Neubescheidung des Entgeltantrags der Klägerin verpflichten.
Das BVerwG hat die Rechtswidrigkeit der erteilten Entgeltgenehmigung festgestellt. Nach Auffassung des BVerwG ist es offenkundig, dass die zeitlich begrenzte Fortgeltung der verfassungswidrig gewordenen Regelung in § 35 V 2 und 3 TKG auch mit dem in Art. 4 I der Rahmenrichtlinie gewährleisteten Grundsatz eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes vereinbar ist. Nach der Rechtsprechung des EuGH könnten die Mitgliedstaaten die entsprechenden Regeln unter Beachtung der Anforderungen, die sich aus den Grundsätzen der Äquivalenz und der Effektivität ergeben, im Rahmen ihrer Verfahrensautonomie treffen. Diese Grundsätze würden durch die vorübergehende Fortgeltung von § 35 V 2 und 3 TKG, die dem schonenden Übergang von der verfassungswidrig gewordenen zu einer verfassungsmäßigen Rechtslage diene, nicht verletzen. Das VG Köln, das mit einem Eilantrag eines regulierten Unternehmens auf Anordnung eines höheren Entgelts nach § 123 VwGO i. V. mit § 35 V 2 TKG befasst sei, müsse nur eine Wahrscheinlichkeitsprognose treffen und dabei die gravierende Erschwerung des Rechtsschutzes, die dem Unternehmen ansonsten droht, vor Augen haben.
BVerwG, Urt. v. 29.3.2017 – 6 C 1.16
Pressemitteilung des BVerwG Nr. 20 v. 29.3.2017


SG Berlin, Urteil vom 26.02.2014 - S 208 KR 2118/12 - openJur
Urteil vom 26.02.2014 - S 208 KR 2118/12
SG Berlin, Urteil vom 26.02.2014 - S 208 KR 2118/12
openJur 2014, 5252
Der Bescheid vom 29.02.2012, soweit dieser nicht durch den Bescheid vom 11.07.2012 abgeändert wurde, in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 01.11.2012 wird aufgehoben.
Es wird festgestellt, dass eine aufgrund eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV begründete Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) im Zeitraum zwischen dem 29.11.2010 und 13.12.2011 bei der Klägerin nicht bestand.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die dies selbst tragen.
Die Beteiligten streiten über die Frage, ob der Beigeladene zu 1) während seiner Tätigkeit bei der Klägerin in der Zeit vom 29.11.2010 bis zum 13.12.2011 aufgrund des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung der Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.
Der Kläger ist Facharzt für Anästhesie und seit dem 04.10.2007 als selbstständiger Arzt tätig. Er übt seine Tätigkeit als „mobiler Anästhesist“ aus. Dies bedeutet, dass er die Leistungen überwiegend in den Praxen und Kliniken seiner Auftraggeber erbringt. Die Klägerin ist Trägerin eines in den Krankenhausplan des Landes A-Stadt aufgenommenen Krankenhauses.
Mit Datum vom 11.03.2011 schloss der Beigeladene zu 1) mit der Klägerin einen Honorarvertrag. Nach § 1 des Honorarvertrages wurde der Beigeladene zu 1) mit der selbstständigen ärztlichen Betreuung und Behandlung von Patienten in der Abteilung für Anästhesie auf Honorarbasis beauftragt. § 3 Abs. 1 des Honorarvertrages hat den folgenden Wortlaut:
(1) Die erteilten Aufträge des Auftraggebers führt der Auftragnehmer in eigener Verantwortung aus. Dabei hat er zugleich die Interessen des Auftraggebers zu berücksichtigen. Der Auftragnehmer unterliegt grundsätzlich keinem Weisungs- und Direktionsrecht des Auftraggebers. Er hat jedoch die fachlichen und organisatorischen Vorgaben des Auftraggebers insoweit zu beachten, als dies die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung erfordert. Die vereinbarten Leistungen kann der Auftragnehmer auch durch Dritte erbringen lassen, wenn sie die Voraussetzungen des § 2 erfüllen. Im Rahmen der medizinischen Zielsetzung der Abteilung sowie nach den geltenden vertraglichen Regelungen zu den Patienten und deren Kostenträgern übernimmt der Auftragnehmer folgende Aufgaben:
- Durchführung von Narkosen für alle Patienten des Hauses.- Die persönliche Durchführung von Prämedikationen und Schmerzvisiten.- Untersuchung, Behandlung und Mitbehandlung von Patienten sowie die Beratung der Ärzte anderer Abteilungen soweit sein Fachgebiet berührt wird.- Mitwirkung bei der stationären und ambulanten Behandlung von Notfällen.
In § 6 des Honorarvertrages wurde eine Stundenvergütung i.H.v. 80 Euro pro Stunde vereinbart. Der Vertrag wurde mit Wirkung zum 13.12.2011 gekündigt. Während der Dauer des Vertrages wurden durch den Beigeladenen zu 1) einige – jeweils einen Tag oder zwei Tage, unterschiedlicher Stundenanzahl umfassende – Aufträge durchgeführt. Diese stellte der Beigeladene zu 1) der Klägerin im Anschluss in Rechnung.
Im September 2011 stellte die Klägerin bei der Beklagten hinsichtlich mehrerer Honorarärzte Anträge auf Statusfeststellungen. Mit Bescheid vom 29.02.2012 gelangte die Beklagte nach vorheriger Anhörung der Klägerin und des Beigeladenen zu 1) zu der Feststellung, dass die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) als Honorararzt seit dem 1.10.2010 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde. Es besteht Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung. Die Punkte, die für eine abhängige Beschäftigung sprächen, überwögen. Das Vertragsverhältnis sei unbefristet abgeschlossen worden und damit auf Dauer angelegt. Der Auftragnehmer sei an die Beschlüsse der Organe des Krankenhauses und an die Weisungen des ärztlichen Direktors gebunden. Bei Auftragsannahme finde eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers statt. Hierbei werde die Tätigkeit nach Schichtplänen der Klinik ausgeübt. Ein Mitarbeiter des Auftraggebers übernehme die Einteilung der Ärzte in den Dienstplan. Der Auftragnehmer sei gegenüber dem Auftraggeber bzgl. Arbeitszeit und Arbeitsort gebunden. Die Tätigkeit werde im J. Krankenhaus ausgeübt. Es gälten feste Arbeitszeiten. Die Tätigkeit werde im Rahmen einer Vertretung von abwesenden festangestellten Mitarbeitern (Ärzten) ausgeübt. Es erfolge eine Zuweisung der Patienten durch Mitarbeiter des Auftraggebers. Zudem bestehe eine Verpflichtung zur Zusammenarbeit mit anderen festangestellten Mitarbeitern (Ärzten und Pflegekräften) des Auftraggebers. Dieser stelle dem Auftragnehmer die im Krankenhaus genutzte einheitliche Arbeitskleidung für Ärzte mit entsprechendem Namensschild zur Verfügung. Der Auftragnehmer werde dadurch von den Patienten nicht als selbstständiger, sondern als Mitarbeiter des Auftraggebers wahrgenommen. Der Auftraggeber stelle alle notwendigen Arbeitsmittel zur Verfügung. Es bestehe zwar grundsätzlich die Möglichkeit für den Auftragnehmer bei eigener Verhinderung einer Ersatzkraft zu stellen. Die persönliche Leistungserbringung sei laut vorliegender Unterlagen jedoch die Regel. Die Haftung sei für den Auftragnehmer über den Auftraggeber geregelt. Die Vergütung erfolge auf der Grundlage eines pauschalen Stundensatzes. Dieser Stundensatz werde unabhängig vom Erfolg der Arbeit gezahlt, so dass ein unternehmerisches Risiko nicht vorliege. Die für eine selbstständige Tätigkeit sprechenden Merkmale träten hinter den genannten Punkten zurück.
Den dagegen eingelegten Widerspruch begründete die Klägerin damit, dass die Merkmale, die für eine Selbstständigkeit sprächen, von der Beklagten nicht ausreichend gewürdigt worden seien. Der auf unbestimmte Zeit geschlossene Honorarvertrag sei als Rahmenvertrag für mehrere, im Voraus nicht feststehende Einzeltätigkeiten abgeschlossen worden und diene dem Zweck, den bürokratischen Aufwand (Vertrag für jede Tätigkeit) für beide Vertragspartner zu minimieren. Der Beigeladene zu 1) sei in keiner Weise einem Mitarbeiter des Hauses zu irgendeinem Zeitpunkt seines Einsatzes unter- oder überstellt. Der Bereich der Anästhesiologie sei nicht bzw. nur in sehr geringem Umfang mit anderen Kliniken und Abteilungen des Krankenhauses verzahnt. Die Anästhesiologie habe bis Ende 2011 über keinen leitenden Mitarbeiter verfügt und die internen Arbeitsläufe hätten sich lediglich nach den patientenbezogenen Erfordernissen gestaltet. Es existierten keine Schicht- oder Dienstpläne für den Beigeladenen zu 1) als Auftragnehmer, in denen dieser auch namentlich erwähnt und somit verbindlicher Bestandteil der Dienst- und Schichtplanung geworden sei. Auch individuelle Urlaubsabsprachen oder Abwesenheitsplanungen hätten nicht stattgefunden. Der Einsatz sei ausschließlich nach Bedarf und Absprache erfolgt und stets von der Zustimmung des Beigeladenen zu 1) abhängig. Eine Versorgung der Patienten außerhalb des J. Krankenhauses sei aus medizinischen, organisatorischen und hygienischen Gründen nicht durchführbar gewesen. Die Planung der Anwesenheitszeiten sei mit dem Beigeladenen zu 1) abgestimmt worden und habe sich grundsätzlich an den üblichen Schichtzeit orientiert. Im Gegensatz zu den festangestellten Mitarbeitern habe jedoch zu keinem Zeitpunkt die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung bestanden. Der Beigeladene zu 1) habe auch einen entsprechend qualifizierten Dritten mit der Leistungserbringung beauftragen können. Den Rechnungen sei im Übrigen zu entnehmen sei, dass die Einsatzzeiten starken Schwankungen, die keiner üblichen Dienstplanung entsprachen, unterlegen hätten. Die Zuweisung von Patienten habe sich allein aus der Notwendigkeit der jeweiligen Indikation ergeben. Es habe jederzeit eine eigenständige Handlungsfreiheit bestanden, die zugewiesenen Patienten zu behandeln oder abzulehnen. Arbeitskleidung und Arbeitsmittel seien grundsätzlich Seiten des Auftragnehmers zu stellen. Aufgrund der in einem Krankenhaus üblichen hygienischen Besonderheiten bzw. gesetzlichen Anforderungen sei der Beigeladene zu 1) mit Mietwäsche (Funktionskleidung OP ohne Logo und ohne Namensschild) ausgestattet worden. Der Beigeladene zu 1) wäre im Haftungsfall in Regress genommen worden. Es habe ihm freigestanden, sich selbst zu versichern, z.B. durch Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung. Eine automatische Absicherung über das Krankenhaus, wie bei den Arbeitnehmern üblich, sei nicht erfolgt. Die im Honorarvertrag unter § 2 Abs. 5 erwähnte Haftpflichtversicherung schließe Honorarärzte nicht mit ein. Der Hinweis sei rein informativ zu verstehenden und beziehe sich auf die grundsätzliche Absicherung der Patienten. Im Schadensfall wäre das Krankenhaus in Vorleistung gegangen (über die hauseigene Versicherung). Das schlussendliche Haftungsrisiko habe jedoch bei dem Beigeladenen zu 1) gelegen. Im Fall von Mängeln der Arbeit, wäre eine Bezahlung nicht erfolgt.
Mit Bescheid vom 29.05.2012 änderte die Beklagte den Ausgangsbescheid dahingehend ab, dass der Beginn der Versicherungspflicht auf den 29.11.2010 verschoben wurde. Mit Widerspruchsbescheid vom 01.11.0212 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin und des Beigeladenen zu 1) zurück. Neben dem Verweis auf die Ausführungen des angefochtenen Bescheides begründete sie dies weiter damit, dass ein selbstständiger Arzt sich seine Mitarbeiter selbst aussuchen und bei Verhinderung einen Vertreter stellen könne; er müsse für Geräte und Arbeitsmaterialien selbst aufkommen und rechne selbst mit den Krankenkassen ab. Dies sei im Fall des Beigeladenen zu 1) jedoch nicht gegeben. Genau dies sei aber der Unterschied zwischen selbstständigen Ärzten und abhängig beschäftigten Ärzten.
Am 21.11.2012 hat die Klägerin Klage erhoben. Der Beigeladene zu 1) habe seine Tätigkeit im Rahmen einer Selbstständigkeit ausgeübt. Dabei habe die Beklagte u.a. nicht ausreichend gewürdigt, dass der Beigeladenen zu 1) frei war, einen Auftrag anzunehmen oder abzulehnen. Er sei in wirtschaftlicher Hinsicht von der Klägerin unabhängig gewesen. Aus dem Umstand, dass sich der Beigeladene zu 1) für seine Tätigkeit der Betriebsmittel des Krankenhauses (OP-Kleidung etc.) bedient und mit festangestellten Pflegekräften zusammengearbeitet habe, könne nicht geschlossen werden, dass es sich um eine abhängige Beschäftigung gehandelt habe. Dies zeige insbesondere der Vergleich mit dem Belegarzt, der ebenso in die Betriebsorganisation integriert sei, von dem aber keiner ausginge, dass er abhängig beschäftigt sei. Nach der arbeitsgerichtlichen und sozialgerichtlichen Rechtsprechung sprächen weder der festgelegte Leistungsort noch die vorgegebenen Zeiten für eine abhängige Beschäftigung. Die Beklagte habe nicht beachtet, dass sich der Beigeladene zu 1) vertreten lassen könne und ein unternehmerisches Risiko trage, was sich allein schon aus der Haftung im Innenverhältnis ergebe. Der Beigeladene zu 1) könne im Verhinderungsfall einen Vertreter schicken. Auch die Auffassung der Beklagten, ein selbstständiger Arzt rechne selbst mit den Krankenkassen ab, sei kein hinreichend sicheres Indiz für eine Selbstständigkeit. So rechneten etwa angestellte Chefärzte, denen das Krankenhaus für die Erbringung von wahlärztlichen Leistungen das Liquidationsrecht eingeräumt habe, ebenso gegenüber den Kostenträgern ab. Auch in § 2 Abs. 1 KHEntG habe der Gesetzgeber vorgesehen, dass Krankenhausleistungen nicht nur durch fest angestellte Ärzte erbracht werden dürften. Die Erbringung von Krankenhausleistungen sei nicht vom Status des ärztlichen Personals abhängig zu machen (BT Drucksache 17/9992, S. 6. 20).
den Bescheid vom 29.02.2012, soweit dieser nicht durch den Bescheid vom 11.07.2012 abgeändert wurde, in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 01.11.2012 aufzuheben und festzustellen, dass eine aufgrund eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV begründete Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) im Zeitraum zwischen dem 29.11.2010 und 13.12.2011 bei der Klägerin nicht bestand.
Zur Begründung verweist sie auf ihr Vorbringen im Widerspruchsverfahren und führt ergänzend aus, dass der Beigeladenen zu 1) als Anästhesist im Rahmen eines zwischen der Klinik und den Patienten jeweils geschlossenen Behandlungsvertrages im Sinne von § 2 Abs. 1 der Bundespflegesatzverordnung als Erfüllungsgehilfe (278 BGB) tätig sei. Hieraus folge eine Haftung der Klinik für schuldhafte Fehler des Arztes. Allein im Hinblick auf ein mögliches Organisationsverschulden könne es sich die Klinik gar nicht leisten, dem Arzt das Letztentscheidungsrecht einzuräumen. Vielmehr müsse schon aus haftungsrechtlicher Sicht die in der Klinik üblicherweise bestehenden Organisationsstrukturen und Entscheidungshierarchien gewahrt werden. Spätestens insoweit sei der Beigeladene zu 1) in eine für ihn fremde Arbeitsorganisation eingegliedert gewesen. Als Anästhesist sei er gegenüber dem assistierend Pflegepersonal im OP sowie den Krankenschwestern weisungsbefugt und habe selbst wiederum den Weisungen des für die Anästhesieabteilung zuständigen Chefarztes, der für den Klinikträger das Weisungsrecht ausübe, unterlegen. Da der Beigeladene zu 1) von der Klägerin offenbar auch als Ersatz für angestellte Klinikärzte eingesetzt worden sei, also deren Aufgabe vertretungsweise übernommen habe, arbeite er somit in gleichem Maße in Bezug auf Zeit, Ort und Umfang der zu erbringenden Leistungen fremdbestimmt und sei in gleichem oder zumindest ähnlichem Maße in die üblichen organisatorischen Abläufe und Strukturen der Klinik integriert und involviert. Er nehme insofern wie die angestellten Klinikärzte funktionsgerecht dienenden am Arbeitsprozess der Klinik teil.
Die Kammer hat den Beigeladenen zu 1) und den Personalleiter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung zur Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin befragt. Hinsichtlich deren Aussagen wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen.
Die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage (§§ 54 Abs. 1, 55 Abs. 1 Nr. 1, 56 Sozialgerichtsgesetz – SGG) ist zulässig und begründet. Die Bescheide der Beklagten vom 29.02.2012 und vom 11.07.2012, in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 01.11.2012, sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten.
Der Beigeladene zu 1) übte seine Tätigkeit bei der Klägerin in der Zeit vom 29.11.2010 bis zum 13.12.2011 nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses i.S.d. § 7 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) aus. Entsprechend bestand auch keine Versicherungspflicht der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - SGB V -; § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch - SGB XI -; § 1 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch – SGB VI; § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - SGB III -). Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, ob im Fall des Beigeladenen zu 1) Versicherungsfreiheitstatbestände hinsichtlich der einzelnen Zweige der Sozialversicherung bestehen (vgl. zum Feststellungsinteresse auch in dem Fall, in denen in allen Zweigen der Sozialversicherung Versicherungsfreiheitstatbestände greifen, vgl. die Entscheidung der Kammer vom 10. Februar 2012 – S 208 KR 102/09 –, juris).
Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Das Bundessozialgericht hat in ständiger Rechtsprechung (vgl. Urteile vom 04. Juni 1998 – B 12 KR 6/97 R, vom 12. Februar 2004, B 12 KR 26/02 R –, juris) die Merkmale einer Beschäftigung und diejenigen einer selbstständigen Tätigkeit sowie die Grundsätze, nach denen die festgestellten Tatsachen gegeneinander abzuwägen sind, entwickelt. Vor dem Hintergrund der immer stärkeren Flexibilisierung der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung auf der einen Seite und der vielfach auf die bloße Vermarktung des eigenen Know-Hows und der eigenen Fähigkeiten beschränkten selbständigen Tätigkeiten auf der anderen Seite wird eine über § 7 Abs. 1 SGB VI als Schlüsselnorm für alle Zweige der Sozialversicherung zu erfolgende Grenzziehung zwischen der abhängigen Beschäftigung und der selbständigen Tätigkeit immer schwerer (vgl. auch Schnapp, NZS 2/2014, S. 41 ff.).
Nach der Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist (vgl. stellvertretend BSG, Urteil vom 25. Januar 2006 – B 12 KR 30/04 R –, juris). Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Allerdings kann dieses Weisungsrecht - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur funktionsgerechten dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeiten über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen freigestellte Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (stellvertretend BSG, Urteil vom 22. Juni 2005 – B 12 KR 28/02 –, juris).
Nach Auffassung der Kammer überwiegen die Anhaltspunkte, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen. Zwar verkennt die Kammer nicht, dass auch gewichtige Indizien für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung sprechen. Dies treten jedoch im Rahmen der Abwägung zurück.
Dabei war vorauszusetzen, dass die selbstständige Honorartätigkeit eines Arztes im Krankenhaus grundsätzlich möglich ist. Die von Seiten der Beklagten angeführten Argumente gegen die Annahme einer Selbstständigkeit führen im Ergebnis dazu, dass eine selbständige Tätigkeit im Krankenhaus für Ärzte nicht möglich ist. Dies machte die Beklagte auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung deutlich. Nach Auffassung der Kammer lässt sich dies jedoch nicht dem Willen des Gesetzgebers, der in einigen das Krankenhaus betreffenden Gesetzesänderungen zum Ausdruck kommt, vereinbaren. Zwar ist auf vergütungsrechtlicher Seite teilweise noch umstritten, inwieweit § 2 Abs. 2 Nr. 2 Krankenhausentgeltgesetz (KHEngG), wonach auch Leistungen Dritter als Leistungen des Krankenhauses zu betrachten sind, die Tätigkeit selbstständiger Honorarärzte mit einbezieht (vgl. hierzu Seiler, NZS 11/2011, S. 410 ff., m.w.N.). Insbesondere zeigt aber die Einführung des sog. Beleghonorararztes mit Wirkung zum 25.03.2009, dass das Modell des Honorararztes vom Gesetzgeber als vorhanden und zulässig vorausgesetzt wird. In der Gesetzesbegründung zum neu eingefügten § 121 Abs. 5 SGB V (Krankenhausfinanzierungsreformgesetz – KHRG) heißt es: „Der Vertragsarzt der auf Basis des Honorarvertragsmodells stationäre Leistungen in einer Belegabteilung erbringt, teilt der zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung die Tätigkeit im Rahmen des Honorarvertragsmodells mit“ (vgl. BT-Drucks. 16/11429, S. 45). Auch in der Begründung zur im Rahmen des KHRG erfolgten Änderung des § 18 KHEntgG ist von „Vertragsärzten mit Honorarverträgen“ die Rede (vgl. BT-Drucks. 16/11429, S. 44). Dafür, dass sich diese Flexibilisierung auf die Belegabteilungen beschränkt, ist nicht auszugehen. Mit dem KHRG wurde auch die Krankenhausstatistik-Verordnung (KhStatV) dahingehend geändert, dass in Nr. 13 im Bezug auf das Personal neben dem „hauptamtlichen“ Personal auch das „Personal ohne direktes Beschäftigungsverhältnis“ aufgeführt ist. Wie der Gesetzesbegründung hierzu zu entnehmen ist, soll damit u.a. statistische erfasst werden, „in welchem Anteil Krankenhäuser Dienstleistungen, aber auch ärztliche Tätigkeiten nicht mehr durch eigene Beschäftigte erbringen lassen (Outsourcing)“ (vgl. BT-Drucks. 16/11429, S. 49). Auch die Ausführungen der Beklagten zur haftungsrechtlichen Komponente der Tätigkeit von Honorarärzten führen zu keinem anderen Ergebnis (vgl. auch Köhler-Hohmann in: jurisPK-SGB V, 2. Aufl. 2012,§ 121 SGB V, Rn. 71 ff.). Nach Auffassung der Beklagten ist der Beigeladene als Erfüllungsgehilfe nach § 278 BGB für die Klägerin tätig, woraus eine Haftung für schuldhafte Fehler des Beigeladenen zu 1) ergebe. Allein im Hinblick auf ein mögliches Organisationsverschulden könne es sich die Klinik gar nicht leisten, dem Arzt das Letztentscheidungsrecht einzuräumen. Vielmehr müsse schon aus haftungsrechtlicher Sicht die in der Klinik üblicherweise bestehenden Organisationsstrukturen und Entscheidungshierarchien gewahrt werden. Die Kammer hält die Schlussfolgerung der Beklagten, dass aus diesem Grund schon von einer abhängigen Beschäftigung auszugehend ist, nicht für zwingend. Zwar mag für die Klägerin mit dem Einsatz von Honorarärzten letztlich mangels umfassenden Einflussrechts ein größeres Haftungsrisiko bestehen. Dies ist aber zum einen auch in anderen Branchen, in denen sich Unternehmen zur Vertragserfüllung Dritter bedienen, gegeben. Zum anderen kann die Klägerin im Haftungsfall auf den Beigeladenen zu 1) zurückgreifen.
Dies grundsätzliche Möglichkeit der selbstständigen ärztlichen Tätigkeit im Krankenhaus hat nicht zur Folge, dass alle Ärzte, die ein mit „Honorarvertrag“ überschriebenen Vertrag unterzeichnen, automatische nicht als abhängige Beschäftigte gelten. Vielmehr muss in diesen Vertragskonstellationen – ebenso wie in allen anderen Bereichen – im Wege einer Abwägung geprüft werden, ob tatsächlich eine sozialversicherungsfreie selbstständige Tätigkeit vorliegt. Bei Berufsbildern, die sowohl im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses nach § 7 Abs. 1 SGB VI als auch selbstständig ausgeübt werden können (vgl. u.a. die Tätigkeit von Dozenten an (Hoch-)Schulen, BSG, Urteil vom 12. Februar 2004 – B 12 KR 26/02 R –, juris), können die Grenzen fließend sein.
Ausgangspunkt für die vorzunehmende Abwägung ist nach der o.g. Rechtsprechung zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Der Vertragsgegenstand des zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) abgeschlossenen „Honorarvertrages“ ist nach § 1 die „selbstständige ärztliche Betreuung und Behandlung von Patienten in der Abteilung für Anästhesie auf Honorarbasis“. Der besondere Schutzzweck der Sozialversicherung und ihre Natur als eine Einrichtung des öffentlichen Rechts schließen es zwar aus, über die rechtliche Einordnung allein nach dem Willen der Vertragsparteien, ihren Vereinbarungen oder ihren Vorstellungen hierüber zu entscheiden (vgl. u.a. BSG Urteil vom 25. Januar 2001 - B 12 KR 18/00 R –, juris). Dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu wollen, kommt aber jedenfalls dann indizielle Bedeutung zu, wenn dieser dem festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnis nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird (vgl. BSG, Urteil vom 28. Mai 2008 – B 12 KR 13/07 R –, juris). Dies ist nach Auffassung der Kammer vorliegend der Fall.
Der Beigeladene zu 1) war nicht weisungsgebunden bei der Klägerin tätig. Zwar weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass bei der Frage, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis gegeben ist, auf den konkreten Auftrag nach erfolgter Annahme abzustellen ist. Allein die Möglichkeit, Aufträge ablehnen zu können, spricht noch nicht für eine Selbstständigkeit. Werden "unter dem Dach" eines Rahmenvertrags einzelne, gesonderte, (nur) kurze Vertragsverhältnisse begründet, sind jeweils nur diese einzelnen "Einsatzaufträge" am Maßstab der von der Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und Beschäftigung entwickelten Grundsätze zu bewerten (BSG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – B 12 KR 17/11 R –, juris). Nach Auffassung der Kammer ist aber auch mit Blick auf das einzelne Auftragsverhältnis vorliegend kein Weisungsrecht der Klägerin gegenüber dem Kläger gegeben. Wie der Beigeladene zu 1) in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar schilderte, sprach dieser sich vor Beginn der Operationen mit den anderen Ärzten ab, welchen Saal er bedient. Auch konnte er sich das „Assistenzpersonal“ aussuchen. Dieser informelle Ablauf war zum einen dem Umstand geschuldet, dass es im streitgegenständlichen Zeitraum keine Leitung der Anästhesieabteilung gab. Dass dies jedoch nicht der einzige Grund war, zeigt sich auch darin, dass es dem Beigeladenen zu 1) möglich war, konkrete Operationen – insbesondere die der plastischen Chirurgie, da er diesbezüglich nicht versichert war – abzulehnen. Die Kammer geht nicht davon aus, dass diese Möglichkeit des Beigeladenen zu 1) durch die Anwesenheit eines Chefarztes hätte eingeschränkt werden können. Von Seiten der Beklagten wird angeführt, dass dennoch ein Weisungsrecht des ärztlichen Leiters der Klägerin gegenüber dem Beigeladenen zu 1) bestand. Für die Kammer ist jedoch nicht ersichtlich, wie sich dieses Weisungsrecht ausgewirkt haben soll. Der Beigeladene zu 1) konnte sich den einzelnen Arbeitseinsatz, den Saal, das Personal aussuchen und bestimmte Operationen ablehnen. Die konkrete Aufgabenstellung war in § 3 des Honorarvertrages festgelegt. Aufgrund dieser dienstvertraglichen Vereinbarung bedurfte es für die Tätigkeit keiner einzelnen arbeitsvertraglichen Anweisungen. Bei Diensten höherer Art kann das Weisungsrecht auch eingeschränkt und zur funktionsgerechten dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein. Doch auch dieses verfeinerte Weisungsrecht ist vorliegend nicht gegeben. Die Beklagte nennt auch diesbezüglich keine konkreten Anhaltspunkte, sondern setzt das Weisungsrecht lediglich voraus. Allein aus der Bindung hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsort kann sich dies noch nicht ergeben. Dass der Beigeladene zu 1) sich hinsichtlich des Beginns des Arbeitstages nach den Gegebenheiten bei der Klägerin zu richten hat, dürfte selbstverständlich sein. Der Betrieb eines Krankenhauses ist auf andere Weise nicht möglich. Darin ähnelt aber die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) auch den klassischen selbstständigen Tätigkeiten, z.B. denen im handwerklichen Bereich. Auch hier sind zeitliche Abstimmungen – insbesondere wenn eine Zusammenarbeit mit anderen gegeben ist – erforderlich. Dies ist Bestandteil eines Auftragsverhältnisses (SG Berlin, Urteil vom 10. Februar 2012 – S 208 KR 102/09 –, juris). Die zeitliche Vorgabe sowie die Tatsache, dass der Beigeladene zu 1) seine Tätigkeit am Betriebssitz der Klägerin erbringt, wertet die Beklagte als eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Krankenhauses. Diesbezüglich verweist die Kammer auf das Urteil des LSG Berlin-Brandenburg (Urteil v. 15.07.2011, Az. L 1 KR 206/09, zit. nach juris) zur selbstständigen Tätigkeit eines Dozenten: „Das BSG hat im Zusammenhang mit der rechtlichen Beurteilung von Lehrtätigkeiten ausgeführt, die Tätigkeit eines Dozenten sei nicht allein deshalb als abhängige Beschäftigung anzusehen, weil der Bildungsträger den äußeren Ablauf der Lehrtätigkeit bestimme. Der Lehrbetrieb kann vielmehr sowohl in allgemein bildenden Schulen, Hoch- und Fachschulen als auch in Volkshochschulen regelmäßig nur dann sinnvoll vonstatten gehen, wenn die vielfältigen Lehrveranstaltungen in einem Gesamtplan räumlich und zeitlich aufeinander abgestimmt werden (vgl. BSG SozR 2200 § 165 Nr. 36 Koch- und Bastelkurse einer Hausfrau in Einrichtungen der Jugendhilfe; BSG SozR 2200 § 165 Nr. 45 S 66 Lehrbeauftragter an einer Fachhochschule). Allein aus dieser geminderten "Autonomie" der Dozenten (BSG SozR 2200 § 165 Nr. 45 S 66) oder allein aus der Tatsache, dass Dozenten an Prüfungen mitwirken und sich bei der Gestaltung ihres Unterrichts an Prüfungserfordernissen ausrichten müssen, dürfe jedoch nicht auf Weisungsgebundenheit geschlossen werden. Weisungsfrei seien solche Tätigkeiten, bei denen einem Beschäftigten zwar die Ziele seiner Tätigkeit vorgegeben sein können, jedoch die Art und Weise, wie er diese erreicht, seiner eigenen Entscheidung überlassen bleibe“. Nach Auffassung der Kammer lässt sich dies auch auf die Tätigkeit eines Arztes im Krankenhaus übertragen. Auch hier ist eine räumliche und zeitliche Abstimmung unabdingbar. Aus diesem Grund spräche auch die von der Beklagten angesprochene Einteilung in den Dienstplan nicht zwingend gegen eine Selbstständigkeit. Ungeachtet dessen erfolgte im vorliegenden Fall keine Dienstplaneinteilung.
Die Kammer verkennt nicht, dass auch Gesichtspunkte gegeben sind, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen. Die Klägerin stellte dem Beigeladenen zu 1) die Arbeitsmittel (neben dem Narkoseapparat z.B. auch Arbeitskleidung) zur Verfügung. Der Beigeladene zu 1) wird nach Stunden bezahlt, wird für die Tätigkeit herangezogen, die auch die fest angestellten Mitarbeiter verrichten und hat nur ein geringes Unternehmensrisiko. Zudem haftet im Außenverhältnis die Klägerin. Diese Punkte treten jedoch zum einen im Rahmen der Abwägung hinter den Indizien, die für eine Selbstständigkeit sprechen, zurück und sind zum anderen auch nicht per se Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung.
Hinsichtlich der von der Klägerin zur Verfügung gestellten Betriebsmittel unterscheidet sich die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) nicht so sehr von der anderer Freiberufler. Auch beispielsweise „Mietköche“, Partyausrichter oder Dozenten müssen sich der Einrichtungen der Auftraggebers bedienen, ohne dass dies zwingend zu einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis führt (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23. Januar 2009 – L 1 KR 26/08 – juris). Dass, wie von der Beklagten im Zusammenhang mit der gestellten Arbeitskleidung angeführt, der Beigeladene zu 1) aus Sicht der Patienten als Mitarbeiter der Klägerin wahrgenommen wird, kann nicht streitentscheidend sein. Insbesondere vor dem Hintergrund des Urteils des LSG Berlin-Brandenburg zum Besucherdienst im Bundesrat (Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15. Juli 2011 – L 1 KR 206/09 –, juris), würde auch ein ausdrückliches Repräsentieren der Klägerin durch den Beigeladenen zu 1) nicht zur Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses führen.
Der Beigeladene zu 1) trägt im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Klägerin nicht das klassische Unternehmensrisiko. Davon wird insbesondere ausgegangen, wenn die betreffende Person für ihre Tätigkeit eigenes Kapital, Arbeit, Geld oder sonstige Vermögenswerte mit dem Risiko ihres Verlustes (unentgeltliche Arbeit) einsetzt und sie mithin selbst das Unternehmerrisiko zumindest in erheblichem Umfange mit trägt. Auch hier zeigt sich wieder der Unterschied der neueren Formen der Selbstständigkeit zu den „klassischen Spielarten“ der Selbständigkeit. Dieser besteht darin, dass ihre Akteure überwiegend im Dienstleistungssektor und dabei im Wesentlichen ohne Einsatz sächlicher Produktionsmittel tätig sind. Ein guter Teil dieser kleinen Selbständigen hat keinen oder nur einen kleinen eigenen ausdifferenzierten Kundenkreis. Er ist regelhaft nur für einen oder zwei Auftraggeber tätig und damit nur bedingt „marktorientiert“ (vgl. Hessisches Landessozialgericht, Urteil vom 14. März 2013 – L 8 KR 102/12 –, juris, m.w.N.). Zwar ist der Beklagten hinsichtlich des geringen Unternehmensrisikos grundsätzlich zuzustimmen. Vorliegend darf jedoch nicht verkannt werden, dass die Klägerin zwar im Außenverhältnis haftet, der Beigeladene zu 1) jedoch auch für seine Tätigkeit bei der Klägerin eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen hat. Im Innenverhältnis kann die Klägerin auf ihn zurückgreifen, ohne dass er die arbeitsrechtlichen Haftungsprivilegien für sich in Anspruch nehmen kann. Darin – und auch in dem Risiko, keine Aufträge mehr zu erhalten – ist ein Unternehmensrisiko zu sehen, welches der festangestellte Mitarbeiter nicht trägt. Daran anknüpfend unterscheidet sich die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin auch in anderer Hinsicht von der der fest angestellten Ärzte. Er ist beispielweise nicht verpflichtet, an Ausschüssen etc. teilzunehmen. Allein daraus, dass er auch im Kern die gleiche ärztliche Leistung erbringt wie die fest angestellten Ärzte, kann man angesichts der obigen Darstellung, dass die Tätigkeit sowohl abhängig als auch selbstständig erbracht werden kann, nichts schließen. Dass die Vergütung auf der Grundlage eines pauschalen Stundensatzes erfolgt, ist als ein Indiz für eine abhängige Beschäftigung zu werten. Jedoch ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass im Fachbereich Anästhesie eine Vergütung pro Operation nicht sachgerecht sein dürfte. Der Anästhesist führt die Narkose bei Operationen unterschiedlichster Fachrichtungen durch, mit der Folge, dass auch die Dauer der Operationen sehr unterschiedlich ist. Die Vereinbarung im Vorfeld, für jede Operation ein festgelegtes Honorar zu berechnen, würde dieser Situation nicht gerecht (SG A-Stadt, Urteil vom 10. Februar 2012 – S 208 KR 102/09 –, juris).
Inwieweit die Tatsache, dass der Beigeladene zu 1) nicht direkt mit den Krankenkassen abrechnet, hinsichtlich des sozialversicherungsrechtlichen Status eine Rolle spielt, erschließt sich nicht. Zwar mag dies den Honorararzt vom Belegarzt unterscheiden. Mit der Einführung des Beleghonorararztes (§ 121 Abs. 5 SGB V) kann dieses Unterscheidungskriterium jedoch nicht mehr greifen. Soweit der Einwand der Beklagten letztlich darauf abzielt, dass die Leistungserbringung des Honorararztes – anders als die des Belegarztes und des Honorarbelegarztes – nicht auf einer eigenen Teilnahmeberechtigung nach § 95 SGB V basiert, sondern auf die Teilnahmeberechtigung eines anderen Leistungserbringers Bezug genommen wird, betrifft dies wieder die grundsätzliche Frage der Möglichkeit einer selbständigen Honorararzttätigkeit am Krankenhaus (s.o.). Der Honorararzt wird als Erfüllungsgehilfe des Krankenhauses nach § 278 BGB tätig, wie die Beklagte zutreffend feststellt. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Erfüllungsgehilfe sowohl selbständig als auch angestellt tätig werden kann (vgl. u.a. Grundmann in: MünchKomm-BGB, Bd. 2, 5. Aufl. 2007, § 278 Rn. 44).
Insgesamt überwiegen die Gesichtspunkte, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen. Neben der o.g. Weisungsungebundenheit ist dabei insbesondere die Tatsache, dass der Beigeladene zu 1) nach § 3 Abs. 1 des Honorarvertrages berechtigt ist, die Leistungen durch Dritte erbringen zu lassen, als wesentliches Indiz für die Selbstständigkeit zu werten. Die abhängige Beschäftigung ist gerade durch Höchstpersönlichkeit der Arbeitsleistung gekennzeichnet (Hessisches Landessozialgericht, Urteil vom 14. März 2013 – L 8 KR 102/12 –, juris). Dass dies während der Einsätze des Beigeladenen zu 1) nicht erfolgte, ist unbeachtlich, da der Beigeladene zu1) jederzeit dazu berechtigt gewesen wäre. Der Beigeladene zu 1) hatte zudem keinen Urlaubsanspruch. Der Honorarvertrag sieht auch keine Regelungen für den Krankheitsfall vor. Darüber hinaus hatte der Beigeladene zu 1) mehrere Auftraggeber, wie er im Rahmen der mündlichen Verhandlung glaubhaft darlegte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten. Die außergerichtlichen Kosten Beigeladener können nach § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 162 Abs. 3 VwGO dem Unterlegenen aus Billigkeit auferlegt werden. Da die Beigeladenen keine eigenen Anträge gestellt und sich so keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es auch nicht der Billigkeit, der Beklagten die Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen.
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text:
Art. 58 LPE; droit cantonal de l'expropriation pour une décharge, actes préparatoires.
Le droit fédéral est aussi violé lorsqu'il est appliqué à la place du droit cantonal. Le grief correspondant est soulevé par la voie du recours de droit administratif (consid. 1).
Lorsque le canton applique son droit cantonal sur l'expropriation pour exécuter une tâche imposée par la loi fédérale sur la protection de l'environnement, le droit cantonal conserve une portée propre par rapport au droit fédéral (consid. 2a). Les tribunaux administratifs doivent examiner librement les exigences de l'art. 6 CEDH en cas de contestation sur l'application du droit cantonal (consid. 2b).
Ersuchen der basellandschaftlichen Bau- und Umweltschutzdirektion teilte die Gemeinde Diegten, auf deren Gebiet das Lenztälchen liegt, den betroffenen Grundeigentümern mit, dass ihre Grundstücke für die umschriebenen Massnahmen beansprucht und die Sondierbohrungen, Quellen und Grundwasserfassungen während rund zwei Jahren überwacht würden. Mit Ausnahme eines einzigen verweigerten sämtliche Eigentümer und sonstigen Berechtigten ihre Zustimmung zu diesem Eingriff. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft erteilte hierauf mit Entscheid vom 2. Mai 1989 gestützt auf § 15 des kantonalen Enteignungsgesetzes die Bewilligung, "ab 31. Mai 1989 die den Grundeigentümern und Berechtigten mit Beanspruchungstabelle und Planausschnitt eröffneten Vorbereitungshandlungen vorzunehmen".
Gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft erhoben die Einwohnergemeinde Diegten und dreizehn weitere Grundeigentümer entsprechend der Rechtsmittelbelehrung Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei ersatzlos aufzuheben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft trat nach Durchführung eines Augenscheines und Beiladung des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft am 20. Oktober 1989 auf die Beschwerde nicht ein. Es erwog, dass sich der angefochtene Beschluss selbst insoweit, als er sich auf § 15 des kantonalen Enteignungsgesetzes stütze, materiell Bundesrecht, nämlich eidgenössisches Umweltschutzrecht vollziehe und mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden könne; die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht sei daher nach ständiger Praxis zu § 7 des kantonalen Gesetzes über die Rechtspflege in Verwaltungs- und Sozialversicherungssachen ausgeschlossen. Nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils sei die Beschwerde von Amtes wegen an das Bundesgericht weiterzuleiten.
Der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes vom 20. Oktober 1989 ist von der Einwohnergemeinde Diegten und fünf Mitbeteiligten mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (formelle Rechtsverweigerung) und des kantonalen Verfassungsrechtes angefochten worden. Die Beschwerdeführer stellen den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichtes sei insoweit aufzuheben, als dieses hinsichtlich der Rüge, § 15 Abs. 1 des kantonalen Enteignungsgesetzes sei verfassungswidrig angewendet worden, seine Zuständigkeit verneint habe.
1. In formeller Hinsicht stellt sich zunächst die Frage, ob der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde hätte angefochten werden müssen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG), sofern keiner der in Art. 99-101 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist und soweit Missachtung von Bundesrecht gerügt wird (Art. 104 lit. a OG). Dass eine Verfügung nicht allein auf Bundesrecht, sondern auch auf kantonalem oder kommunalem Recht beruht, schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insofern nicht aus, als die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 115 Ib 460 E. 1b, BGE 113 Ib 397 E. 1b). Bundesrecht wird dann verletzt, wenn eine eidgenössische Norm unrichtig ausgelegt oder angewendet wird, wenn sie zu Unrecht keine Anwendung findet oder unzutreffenderweise auf einen bestimmten Sachverhalt angewendet wird, der einer anderen Rechtsnorm untersteht (BGE 111 Ib 102, nicht publ. E. 3). Ein Verstoss gegen Bundesrecht liegt somit nicht nur vor, wenn kantonales anstelle von Bundesrecht berücksichtigt, sondern auch, wenn eidgenössisches statt kantonales Recht angewendet wird (BGE 110 Ib 12 E. 1).
Dem Nichteintretensentscheid des basellandschaftlichen Verwaltungsgerichtes liegt sowohl kantonales als auch Bundesrecht zugrunde. Zwar beurteilt sich die Frage, ob das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss hätte eintreten müssen, in erster Linie nach kantonalem Recht. Indessen hat das Gericht die Eintretensfrage davon abhängig gemacht, ob das umstrittene Bewilligungsverfahren - auch soweit kantonales Enteignungsrecht zum Zuge komme - in Anwendung des eidgenössischen Umweltschutzgesetzes durchzuführen sei. Der sich auf Bundesrecht stützende Entscheid hätte daher von den Beschwerdeführern insoweit mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden sollen, als sie geltend machen, über die Frage, ob die umstrittenen hydrogeologischen Untersuchungen zulässige Vorbereitungshandlungen darstellten, müsse nach kantonalem und nicht nach Bundesrecht befunden werden. Dass allein staatsrechtliche
2. Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf § 7 des kantonalen Gesetzes über die Rechtspflege in Verwaltungs- und Sozialversicherungssachen vom 22. Juni 1959 (VRG) aus, dass nach konstanter Praxis diejenigen Verfügungen und Entscheide der Beurteilung durch das kantonale Verwaltungsgericht entzogen seien, die der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht unterlägen. Stütze sich allerdings der angefochtene Entscheid sowohl auf Bundes- als auch auf kantonales Recht, so trete das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde ein und nehme kraft Sachzusammenhangs eine vollumfängliche Prüfung vor. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes hänge deshalb davon ab, welche Normen - bundes- oder kantonalrechtliche - dem angefochtenen Regierungsratsbeschluss richtigerweise zugrunde zu legen seien. Nun ergebe sich aus der Zuständigkeitsordnung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01), dass den Kantonen beispielsweise im Zusammenhang mit der Vermeidung, Verbrennung und Wiederverwertung von Abfällen ein gewisser Spielraum zum Erlass materieller Grundsätze verbleibe. Hinsichtlich der Entsorgung gefährlicher Abfälle beschränke sich dagegen die Zuständigkeit der Kantone auf den Vollzug der ihnen vom Bundesrecht übertragenen Pflichten. Wendeten die Kantone im Rahmen dieser Vollzugsaufgaben - wie es ihnen Art. 58 Abs. 2 USG freistelle - kantonales Enteignungsrecht an, so handle es sich ebenfalls um Vollzug von Bundesrecht im Sinne von Art. 36 USG. Das kantonale Enteignungsrecht werde somit in seiner Gesamtheit zu Bundesrecht, sobald es zur Verwirklichung von Aufgaben gemäss dem Umweltschutzgesetz eingesetzt werde. Die umstrittene Bewilligung von enteignungsrechtlichen Vorbereitungshandlungen stelle daher, auch wenn sie in Anwendung von § 15 EntG BL ergangen sei, eine auf öffentliches Recht des Bundes gestützte Verfügung dar.
ATF: 115 IA 69, 115 IB 460, 113 IB 397, 111 IB 102 suite... , 110 IB 12, 115 IB 352, 104 IB 200, 93 I 203, 105 IB 107, 115 IB 385, 114 IB 351, 114 IA 19, 111 IB 105
Article: § 15 EntG, Art. 58 LPE, art. 6 CEDH, Art. 6 Abs. 1 EMRK suite... , Art. 4 BV, Art. 98 OG, Art. 97 OG, Art. 5 VwVG, Art. 99-101 OG, Art. 104 lit. a OG, Art. 58 Abs. 2 USG, Art. 36 USG, Art. 58 Abs. 1 USG, Art. 55 EntG, Art. 58 Abs. 3 USG, Art. 9 GSchG, Art. 156 Abs. 2 OG, Art. 159 OG

matches:
§ 15
§ 15
§ 7
Art. 4
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Art. 98
Art. 5
Art. 99
BGE
§ 7
Art. 58
Art. 36
§ 15
§ 15
Art. 58
art. 6
Art. 6
Art. 4
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Art. 97
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Art. 99
Art. 104
Art. 58
Art. 36
Art. 58
Art. 55
Art. 58
Art. 9
Art. 156
Art. 159


Az: XII ZR 89/06
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. April 2008 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 12. April 2006 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Der Kläger begehrt als Vermieter Feststellung, dass das Mietverhältnis der Parteien bis zum 31. August 2011, hilfsweise über den 31. Dezember 2004 hinaus, besteht. Insoweit streiten die Parteien darüber, ob der zwischen ihnen abgeschlossene Mietvertrag über Gewerbemietflächen der Schriftform genügt und damit – wie vereinbart – bis zum 31. August 2011 besteht, oder ob er mangels Einhaltung der Schriftform durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Mai 2004 zum 31. Dezember 2004 beendet worden ist.
Zwischen der H. GmbH und der “Kinocenter S. GmbH i.Gr., vertreten durch deren Geschäftsführer M. und H. -H. K. ” (im Folgenden: Kinocenter S. GmbH i.Gr.), kam es 1995 zu Verhandlungen über den Abschluss eines Mietvertrages über noch zu errichtende Gewerberäume auf dem Mietgrundstück zum Betrieb eines Kinos und aller branchenüblichen Nebengeschäfte. Eine erste Mietvertragsurkunde, die eine Laufzeit des Vertrages von 15 Jahren ab dem Monat nach Eröffnung des Kinos vorsah, wurde am 30. November 1995 von M. K. für die Kinocenter S. GmbH i.Gr. als Mieterin unterzeichnet. Die Vertreter der H. GmbH unterzeichneten die Urkunde am 19. Dezember 1995 mit dem Zusatz: “Unterschrift gilt in Verbindung mit unserem Schreiben v. 19.12.1995”. In diesem Schreiben behielt sich die H. GmbH eine Überprüfung der noch zu vereinbarenden Baubeschreibung und des Übergabetermins vor. Mit an die “K. & K. ” gerichteten Schreiben vom 16. Januar 1996 erklärte die H. GmbH den Wegfall des Vorbehalts bezüglich der Geltung der Baubeschreibung und führte weiter aus:
“Mit unserer am 19.12.1995 geleisteten Unterschrift unter dem Mietvertrag wurden daher die verbindlichen vertraglichen Grundlagen unserer Zusammenarbeit beim o.g. Objekt geschaffen.
Nicht verbindlich ist allerdings mit Ihrem Einverständnis der in § 9 (1) Abs. 2 genannte Übergabetermin der sich verzögern nicht aber verkürzen kann. …”
Neben den Unterschriften für die H. GmbH befindet sich unter den Worten “einverstanden: K. & K. ” die Unterschrift von M. K.
In der Folgezeit schlossen die H. GmbH und die Kinocenter S. GmbH i.Gr. unter Beteiligung der damals als “Ki. 2000 GmbH” firmierenden Beklagten – die beiden Letzteren jeweils vertreten durch ihre Geschäftsführerin M. K. – eine undatierte Zusatzvereinbarung (Ende Mai 1996) zum Mietvertrag vom “30. November 1996”, in der sie sich u.a. darauf einigten, dass mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung durch die Geschäftsführerin M. K. die Kinocenter S. GmbH i.Gr. aus dem Mietvertrag ausscheidet und die Beklagte in alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag eintritt. Gleichzeitig wurde als Übergabetermin der 31. Mai 1996 vereinbart. Das Kino wurde am 1. August 1996 eröffnet. Seitdem führten die Parteien den Vertrag vereinbarungsgemäß durch.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, weil es der höchstrichterlichen Klärung bedürfe, welche Anforderungen an die Heilung von anfänglichen Formmängeln durch Nachtrags-, Zusatz- oder sonstige Ergänzungsvereinbarungen zu stellen seien, die – für sich genommen – die notwendigen Bestandteile eines Mietvertrages nicht enthielten.
Das Berufungsgericht führt zur Begründung im Wesentlichen aus: Der zwischen den Parteien abgeschlossene Mietvertrag sei mit Ablauf des 31. Dezember 2004 durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Mai 2004 beendet worden. Ein formwirksam befristetes Mietverhältnis habe zwischen den Parteien nicht bestanden. Zwar habe das Landgericht die Anforderungen, die beim Mieterwechsel an die Wahrung der Schriftform zu stellen seien, überspannt, wenn es die Schriftform als nicht gewahrt sehe, weil es an einer körperlichen Verbindung von Mietvertrag und undatierter Zusatzvereinbarung fehle. Denn auch bei Vereinbarungen über den Parteiwechsel auf Mieterseite greife die so genannte Auflockerungsrechtsprechung, nach der die Einheitlichkeit einer Urkunde im Sinne des § 126 Abs. 2 BGB eine rein gedankliche sein könne.
Unabhängig davon ergebe sich aus der Urkunde als solcher ein offener Dissens i.S. von § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Erklärungen der H. GmbH könnten allenfalls gemäß § 150 Abs. 2 BGB als neues Angebot verstanden werden, dessen Annahme nicht schriftlich dokumentiert sei. Vielmehr habe der Kläger selbst ein Schreiben der Rechtsabteilung der K. & K. Filmtheater vom 12. Januar 1996 in Kopie eingereicht, in dem das neue Angebot explizit abgelehnt worden sei.
Im Übrigen lasse sich der Vertragsurkunde vom 30. November/19. Dezember 1995 auch nicht entnehmen, ob sie für die Kinocenter S. GmbH i.Gr. ordnungsgemäß unterzeichnet worden sei. Nach dem Rubrum habe die Gesellschaft durch ihre Geschäftsführer M. K. und H. -H. K. vertreten werden müssen, wobei § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG vom Grundsatz der Gesamtvertretung ausgehe. Indes habe die Geschäftsführerin M. K. ohne einen Zusatz unterzeichnet, der auf besondere Vertretungsverhältnisse – insbesondere auf eine Unterschriftsleistung zugleich für den Mitgeschäftsführer H. -H. K. – hinweise.
Auch die Einigung über den Wegfall des Vorbehalts betreffend die Baubeschreibung und über die Unwesentlichkeit des in der ersten Urkunde genannten Übergabetermins in dem – von M. K. für die K. & K. gegengezeichneten – Schreiben der H. GmbH vom 16. Januar 1996 habe nicht zum Abschluss eines formwirksam befristeten Mietvertrages geführt. Denn das Schreiben enthalte die zur Begründung eines Mietverhältnisses wesentlichen Vertragsbestandteile offensichtlich nicht. Es handele sich ebenso wenig um einen formwirksamen Nachtrag. Denn mangels Willensübereinkunft habe zu diesem Zeitpunkt kein Ursprungsvertrag existiert. Er sei auch nicht durch konkludentes Handeln, zum Beispiel durch tatsächliche Nutzung, begründet gewesen. Es sei daher allenfalls der Neuabschluss eines Mietvertrages möglich gewesen. Ein solcher könne durch das Schreiben vom 16. Januar 1996 selbst bei hinreichender Bezugnahme auf die erste Vertragsurkunde vom 30. November/19. Dezember 1995 nicht angenommen werden, da das an die “K. & K. ” gerichtete Schreiben der Rechtsvorgängerin des Klägers auch nur für die “K. & K. ” von M. K., nicht aber für die in der Mietvertragsurkunde vorgesehene Mieterin, die Kinocenter S. GmbH i.Gr., unterzeichnet worden sei.
Die Zusatzvereinbarung habe den anfänglichen Formmangel auch nicht geheilt. Dies setze nämlich voraus, dass nachträglich eine formgerechte, den Anforderungen des § 126 BGB entsprechende Urkunde geschaffen werde. Daran fehle es hier. Nachtrags-, Zusatz- oder sonstige Ergänzungsvereinbarungen, in denen – für sich genommen – die notwendigen Bestandteile eines Mietvertrages nicht zu finden seien, könnten nur mit Urkunden zu einer gedanklichen Einheit verschmelzen, die ihrerseits die Willensübereinkunft hinsichtlich der fehlenden Teile bezeugen, nicht aber mit solchen, aus denen sich der Einigungsmangel zweifelsfrei ergebe.
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Prüfung stand.
a) Der Mietvertrag ist – wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat – allerdings nicht bereits mit Unterzeichnung des Mietvertragsangebots der Kinocenter S. GmbH i.Gr. vom 30. November 1995 durch die H. GmbH am 19. Dezember 1995 zustande gekommen. Denn die H. GmbH hat dieses Vertragsangebot nicht angenommen. Sie hat vielmehr nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung ihrer Erklärung durch das Berufungsgericht die im Vertragsangebot in Bezug genommene Baubeschreibung und den dort genannten Übergabetermin nicht akzeptiert, sondern den Abschluss des Mietvertrages von einer noch zu treffenden Einigung über diese Punkte abhängig gemacht.
Eine solche Einigung ist jedoch später zustande gekommen. Die Vertragsparteien haben in einer undatierten schriftlichen Zusatzvereinbarung, in der sie einen Mieterwechsel und als Übergabetermin den 31. Mai 1996 vereinbart haben, auf den Mietvertrag vom “30. November 1996” – gemeint ist offensichtlich 1995 – Bezug genommen und haben schließlich den Vertrag im August 1996 in Vollzug gesetzt und während der folgenden Jahre durchgeführt.
b) Der Kläger ist auch als Grundstückserwerber gemäß §§ 566 Abs. 1, 578 Abs. 1 BGB mit seiner Eintragung als Eigentümer im Grundbuch am 13. September 1996 in die Rechte und Pflichten aus dem zwischen der H. GmbH und der Beklagten bestehenden Mietvertrag eingetreten. Zwar war die H. GmbH lediglich gemeinsam mit der R. AG in Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesamthandseigentümerin des Mietgrundstücks, weshalb es an der für den Eintritt in den Mietvertrag nach § 566 BGB grundsätzlich erforderlichen Identität zwischen Vermieter und Veräußerer fehlt (Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 – XII ZR 119/02 – NJW-RR 2004, 657 m.w.N.). Hier ist es jedoch aufgrund der Besonderheiten des Falles gerechtfertigt, den Mietvertrag in entsprechender Anwendung von § 566 BGB so zu behandeln, als hätte die R. AG als Gesamthandseigentümerin die Mieträume mitvermietet. Denn die das Erfordernis der Identität von Vermieter und veräußerndem Eigentümer tragende Erwägung, der Veräußerer solle nicht gemäß § 566 Abs. 2 BGB wie ein Bürge für Verpflichtungen haften müssen, die nicht in seiner Person, sondern in der Person eines Dritten bestehen (BGH Urteil vom 3. Juli 1974 – VIII ZR 6/73 – NJW 1974, 1551), greift im vorliegenden Fall nicht. Aus der am 7. November 1995 notariell beurkundeten Änderung des zwischen der H. GmbH und R. AG in Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Verkäuferin und dem Kläger als Käufer abgeschlossenen Grundstückskaufvertrages vom 14. Dezember 1994 ergibt sich, dass Grundlage für die Bemessung des endgültigen Kaufpreises für das Mietgrundstück die endgültigen, teilweise schon abgeschlossenen, Mietverträge sein sollten. Die Vertragsparteien, somit auch der Kläger und die R. AG, sind folglich davon ausgegangen, dass der Kläger als Erwerber in die von den Veräußerern abgeschlossenen und noch abzuschließenden Mietverträge eintritt. Daraus folgt, dass die R. AG den Abschluss der Mietverträge auch in ihrem Namen wollte und deshalb die H. GmbH bevollmächtigt hat, die Mietverträge auch für sie abzuschließen. Auch der Kläger wollte als Erwerber in die bestehenden Mietverträge eintreten.
2. Der Mietvertrag wahrt jedoch – wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt – nicht die für die Wirksamkeit der vereinbarten Laufzeit von mehr als einem Jahr erforderliche schriftliche Form. Er gilt deshalb gemäß §§ 550 Satz 1, 578 Abs. 1 BGB als auf unbestimmte Zeit geschlossen und konnte von der Beklagten ordentlich gekündigt werden.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Schriftform des § 550 BGB nur gewahrt, wenn sich die Einigung über alle wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen – insbesondere den Mietgegenstand, den Mietzins sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses – aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt. Werden wesentliche vertragliche Vereinbarungen nicht im Mietvertrag selbst schriftlich niedergelegt, sondern in Anlagen ausgelagert, so dass sich der Gesamtinhalt der mietvertraglichen Vereinbarung erst aus dem Zusammenspiel dieser “verstreuten” Bedingungen ergibt, müssen die Parteien zur Wahrung der Urkundeneinheit die Zusammengehörigkeit dieser Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich machen (Senatsurteile BGHZ 142, 158, 161; vom 7. Juli 1999 – XII ZR 15/97 – NJW 1999, 3257, 3258; vom 10. Oktober 2001 – XII ZR 93/99 – NJW-RR 2002, 8; vom 18. Dezember 2002 – XII ZR 253/01 – NJW 2003, 1248; vom 25. Juli 2007 – XII ZR 153/05 – NJW 2007, 3202). Dazu bedarf es keiner körperlichen Verbindung dieser Schriftstücke. Vielmehr genügt für die Einheit der Urkunde die bloße gedankliche Verbindung, die in einer zweifelsfreien Bezugnahme zum Ausdruck kommen muss (Senatsurteil vom 18. Dezember 2002 – XII ZR 253/01 – NJW 2003, 1248).
b) Diesen Anforderungen genügen die hier vorhandenen, über den Mietvertrag erstellten Urkunden, nämlich der “Mietvertrag” vom 30. November/19. Dezember 1996 (richtig: 1995), das Schreiben der H. GmbH vom 16. Januar 1996 über den Wegfall ihres ursprünglich erklärten Vorbehalts und die undatierte Zusatzvereinbarung über den Mieterwechsel und den Übergabetermin, die nur in ihrer Gesamtheit die Voraussetzungen eines formwirksamen Mietvertrags erfüllen können, nicht.
aa) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die am 30. November bzw. 19. Dezember 1995 unterzeichnete, als “Mietvertrag” bezeichnete Urkunde keine Einigung der Parteien über die dort niedergelegten vertraglichen Bedingungen enthält. Vielmehr bringt der von der H. GmbH neben ihrer Unterschrift angebrachte Zusatz, die Unterschrift gelte nur im Zusammenhang mit ihrem Schreiben vom 19. Dezember 1995, zum Ausdruck, dass eine solche Einigung über die schriftlich niedergelegten Vertragsbedingungen gerade nicht erfolgt ist. Diese Urkunde enthält folglich nicht die für die Einhaltung der gesetzlichen Schriftform des Vertrages erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Vertragspartner. Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob – wie das Berufungsgericht meint – auch die Unterzeichnung der Urkunde allein durch M. K. für die “Kinocenter S. GmbH i.Gr. vertreten durch ihre Geschäftsführer M. und H. -H. K.” auf Mieterseite der Schriftform nicht genügt.
bb) Es kann weiter dahingestellt bleiben, ob das an die “K. & K. ” gerichtete Schreiben der H. GmbH vom 16. Januar 1996 eine der Schriftform genügende Einigung zwischen ihr und der Kinocenter S. GmbH i.Gr. über die Baubeschreibung und auch über die in der Vertragsurkunde vom 30. November/19. Dezember 1995 niedergelegten vertraglichen Vereinbarungen enthält. Denn die Wahrung der Schriftform des Mietvertrages scheitert jedenfalls daran, dass die undatierte Zusatzvereinbarung, in der die Vertragsparteien den Mieterwechsel und Übergabetermin geregelt haben, nur auf die Vertragsurkunde vom 30. November/19. Dezember 1996 (gemeint ist offensichtlich: 1995) verweist, aus der sich – wie oben ausgeführt – keine Einigung der Parteien über die dort niedergelegten Vertragsbedingungen ergibt, nicht aber auf das Schreiben vom 16. Januar 1996. Damit fehlt es an der für die Wahrung der Schriftform erforderlichen lückenlosen Bezugnahme auf alle Schriftstücke, aus denen sich die wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ergeben.
3. Entgegen der Ansicht der Revision ist es der Beklagten auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Mangel der Schriftform zu berufen. Jede Partei darf sich grundsätzlich – auch nach jahrelanger Durchführung des Mietvertrages – darauf berufen, dass die für den langfristigen Mietvertrag vorgesehene Form nicht eingehalten ist. Aus dem Umstand, dass die Parteien ihren Pflichten aus dem Mietvertrag über einen längeren Zeitraum bis zu der ordentlichen Kündigung durch eine Partei nachgekommen sind, lässt sich nicht herleiten, sie hätten darauf vertrauen können, der Vertragspartner werde nicht von der besonderen Kündigungsmöglichkeit Gebrauch machen, die das Gesetz vorsieht, wenn die Schriftform nicht eingehalten ist (Senatsurteile vom 5. November 2003 – XII ZR 134/02 – NJW 2004, 1103, 1104 und vom 12. Juli 2006 – XII ZR 178/03 – NJW-RR 2006, 1385,1386). Nur ausnahmsweise, wenn die Unwirksamkeit der vereinbarten langfristigen Vertragsdauer zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde, kann es gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich sein, sich auf den Formmangel zu berufen. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der eine Vertragspartner den anderen schuldhaft von der Einhaltung der Schriftform abgehalten oder sich sonst einer besonders schweren Treuepflichtverletzung schuldig gemacht hat (Senatsurteile vom 6. April 2005 – XII ZR 132/03 – NJW 2005, 2225, 2227 und vom 5. November 2003 – XII ZR 134/02 – NJW 2004, 1103, 1104).


Kontenabfrage durch InsG im Eröffnungsverfahren?
Thema: Kontenabfrage durch InsG im Eröffnungsverfahren?
31.08.2017, 12:19 #1
Hier kam gerade eine Diskussion auf, ob das Insolvenzgericht die Möglichkeit hat, (im Eröffnungsverfahren) beim Bundeszentralamt für Steuern ein Ersuchen auf Kontenabfrage zu stellen.
Hintergrund ist, dass der Schuldner sich jeder Mitwirkung verweigert bzw. entzieht.
Ich finde allerdings für ein solches Ersuchen nicht recht eine passende Rechtsgrundlage. § 802l ZPO trifft nicht direkt zu und § 93 Abs. 8 AO auch nicht auf diesen Fall.
Hat hier vielleicht schon jemand Erfahrungen mit diesem Thema gemacht?
31.08.2017, 12:47 #2
M. E. gibt es hier die Möglichkeit nicht.
Wie du schon schreibst: § 802l ZPO bzw. § 93 AO sind hier nicht einschlägig.
Für § 24c Abs. 3 Nr. 2 KWG müsste das Gericht hier zur Verfolgung oder Ahndung einer Straftat tätig sein.
31.08.2017, 13:50 #3
Im eröffneten Insolvenzverfahren wird durch das Amtsgericht Rosenheim eine solche Anfrage durch den Insolvenzverwalter als zulässig erachtet, vergl. Beschluss vom 08.09.2016, 601 IN 468/15, ZInsO 2016, 1954.
Die Frage ist, ob man über § 5 I InsO ein Einfallstor konstruieren kann, welche eine solche Anfrage erlaubt.
04.09.2017, 01:07 #4
M.E. kann das Insolvenzgericht eine entsprechende Befugnis im Rahme des § 21 InsO anordnen.
04.09.2017, 01:20 #5
M.E. kann das Insolvenzgericht eine entsprechende Befugnis im Rahme des § 21 InsO anordnen.
Par. 93 Abs. 8 S. 3 AO sieht den Kontenabruf für andere Zwecke nur vor, wenn ihn ein Bundesgesetz ausdrücklich für zulässig erklärt. Dies tut Par. 802l ZPO zugunsten der Gerichtsvollzieher. Die allgemeine Anordnungsbefugnis des Insolvenzgerichts nach Par. 21 Abs. 1 InsO ist aber keine ausdrückliche Zulassung in diesem Sinne. Von praktischen Problemen beim Abruf mal ganz abgesehen: Der Abruf setzt eine Registrierung beim BZSt voraus, die wohl ein Insolvenzverwalter nicht erhalten wird. Dort ist man nämlich wohl eher nicht scharf auf eine potenziell unbegrenzte Zahl von möglichen "Kunden".
04.09.2017, 07:21 #6
Nun, rein praktisch könnte man dem BZSt auch einfach einen klassischen Brief schreiben, in dem man um Auskunft bittet. Bis vor kurzem war genau das auch der Weg, den die Finanzämter gegangen sind.
Aber in der Tat, über § 21 InsO geht das auf gar keinen Fall wegen § 93 Abs. 8 AO letzter Satz "...soweit dies durch ein Bundesgesetz ausdrücklich zugelassen ist."
05.09.2017, 23:24 #7
Mein Gedankengang ist ein anderer: im Rahmen des vorläufigen Verfahrens wird der Gerichtsvollzieher entsprechend der Entscheidung des AG Rosenheim angewiesen, die entsprechenden Einkünfte einzuholen. Grund: wenn die Voraussetzungen nicht vorliegen würden, könnte ja der Insolvenzantrag zurückgewiesen werden. Wieso sollte der Gläubiger in der Einzel-ZV mehr Rechtsmacht haben, als das Insolvenzgericht bei Antragszulassung aufgrund Gläubigerantrags ?.
06.09.2017, 08:24 #8
Durchaus nachvollziehbare Argumentation!
"§93 ao", bzst, ersuchen, kontenabfrage"§ 802l zpo"