text:
4C.31/2004 (08.11.2004)
4C.31/2004 /sza
Storck (Schweiz) GmbH,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roger Staub,
Stephan Riesen, Beklagten und Berufungsbeklagten.
Markenrecht; Domain-Name,
Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. November 2003.
Die August Storck KG (Klägerin 1) ist eine deutsche Gesellschaft, die zur Storck-Gruppe gehört. Die Storck (Schweiz) GmbH (Klägerin 2) ist die schweizerische Vertriebsgesellschaft der Storck-Gruppe. Die Storck-Gruppe produziert und vertreibt unter anderem Süsswaren unter der Marke "RIESEN" bzw. unter davon abgeleiteten Marken. Diese Marken sind nicht nur in der Schweiz geschützt. Im Jahre 1999 wurde die Marke "RIESEN" mit grossem Erfolg "neu lanciert". Zuvor hatte Stephan Riesen (Beklagter) am 13. Februar 1998 bei der schweizerischen Registrierungsstelle "SWITCH" für sich den Domain-Namen "riesen.ch" eintragen lassen.
Die Klägerinnen beantragten am 30. Juli 2002 beim Handelsgericht des Kantons Zürich, es sei dem Beklagten zu verbieten, den Internet Domain-Namen www.riesen.ch zu gebrauchen; der Beklagte sei zudem zu verpflichten, den Domain-Namen www.riesen.ch innert fünf Tagen nach Rechtskraft des Urteils entschädigungslos auf die Klägerin 1 (eventualiter auf die Klägerin 2) zu übertragen. Die Klägerinnen legten dar, der Beklagte habe bis zur Klageeinleitung unter der Adresse "riesen.ch" keine Website aufgeschaltet; jedoch habe er die Registrierung jährlich erneuert; als Reaktion auf Abmahnschreiben der Klägerinnen vom 25. Oktober und 7. Dezember 2001 habe er den Domain-Namen aktiviert; unter der Adresse www.riesen.ch erscheine nun der Hinweis "constructing the home-page of Riesen Ltd."; die Registrierung des Domain-Namens "riesen.ch" durch den Beklagten stelle eine Markenrechtsverletzung, eine Namensrechtsverletzung und eine unlautere Handlung im Sinne des UWG dar.
Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 27. November 2003 ab. Das Gericht erwog im Wesentlichen, dass ein Bekanntheitsgrad von 46% bei der Gesamtbevölkerung nicht genüge, um eine Marke als berühmt zu bezeichnen. Hinzu komme, dass die Marke "RIESEN" im Jahre 1999 "neu lanciert" worden sei. Bei einem berühmten und erfolgreichen Produkt bestehe aber kein Anlass für eine Wiedereinführung. Das Gericht schloss, dass aufgrund der mangelnden Berühmtheit sich der Schutz dieser Marke auf gleiche oder gleichartige Waren wie die eingetragenen beschränke. Irgendwelche Anhaltspunkte, dass der Beklagte seine Website für solche Waren zu verwenden gedächte, gebe es nicht. Die Klage erweise sich als unbegründet.
Die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 24. Mai 2004 ab. Das Gericht hielt fest, die Klägerinnen hätten keine Nichtigkeitsgründe nachzuweisen vermocht; insbesondere habe das Handelsgericht keine willkürliche Beweiswürdigung vorgenommen.
Gegen das Urteil des Handelsgerichts vom 27. November 2003 erheben die Klägerinnen eidgenössische Berufung. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und stellen unter anderem folgende Rechtsbegehren: In Gutheissung der Klage sei dem Berufungsbeklagten, unter Androhung der Bestrafung mit Haft oder Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB, im Zuwiderhandlungsfall zu verbieten, den Domain-Namen www.riesen.ch zu gebrauchen; es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, den Domain-Namen www.riesen.ch innert fünf Tagen nach Rechtskraft des Urteils entschädigungslos auf die Berufungsklägerin 1 (eventualiter auf die Berufungsklägerin 2) zu übertragen.
Der Berufungsgegner verzichtet auf Einreichung einer Berufungsantwort.
1.1.Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zugrunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm die entscheidwesentlichen Behauptungen und Beweisanträge rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form unterbreitet wurden (Art. 63 und 64 OG; BGE 127 III 248 E. 2c). Blosse Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts kann dagegen mit Berufung nicht vorgetragen werden (BGE 127 III 73 E. 6a). Die Klägerinnen sind somit nicht zu hören, soweit sie die vorinstanzliche Beweiswürdigung beanstanden und die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil ergänzen bzw. von diesen abweichen.
Unzulässig sind auch die mehrfachen Hinweise der Klägerinnen auf die im kantonalen Verfahren eingereichten Rechtsschriften, da in der Berufungsschrift selber darzulegen ist, inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt (BGE 115 II 83 E. 3, mit Verweis; Art. 55 Abs. 1 lit. c).
1.2. Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz habe die bundesrechtliche Beweisvorschrift von Art. 8 ZGB verletzt. Diese Bestimmung regelt im Bereich des Bundesprivatrechts zunächst die Verteilung der Beweislast und verleiht darüber hinaus der beweisbelasteten Partei das Recht, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden. Art. 8 ZGB schreibt dem Sachgericht dagegen nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist oder wie die Beweise zu würdigen sind. Die Schlüsse, die das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht aus Beweisen und konkreten Umständen zieht, sind im Berufungsverfahren nicht überprüfbar (BGE 122 III 219 E. 3c). Soweit sich die Berufung gegen solche Schlüsse richtet, ist darauf nicht einzutreten.
Ausserdem bedürfen notorische Tatsachen keines Beweises (BGE 117 II 321 E. 2; vgl. auch BGE 123 III 129 E. 3b/aa). Die Vorinstanz nahm zu Recht als allgemein bekannt an, dass Marken regelmässig nicht mit der Firma der jeweiligen Markeninhaberin identisch seien - insbesondere im Lebensmittelbereich, wo ein Unternehmen unter dem gleichen Firmennamen mehrere Produkte unter verschiedenen Marken vertreibe. Daher verletzte die Vorinstanz durch den Verzicht auf die in diesem Zusammenhang von den Klägerinnen beantragten Beweiserhebungen kein Bundesrecht. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen vertreiben im Übrigen auch die Klägerinnen etliche Produkte unter Marken, die mit ihrem Firmennamen (Storck) überhaupt nicht übereinstimmen (z.B. "Toffifee", "merci", "Werther's Original", "RIESEN" usw.)
2. Die Klägerinnen beantragen, dem Beklagten den Gebrauch seines Domain-Namens zu untersagen. Obwohl in der Schweiz bezüglich Domain-Namen verbindliche Spezialvorschriften zu Verwendbarkeit, Exklusivität und Schutz fehlen, ist die Bildung von Internet-Adressen nicht dem rechtsfreien Raum zuzuordnen. Die Kennzeichnungsfunktion der Domain-Namen hat zur Folge, dass diese gegenüber absolut geschützten Kennzeichen Dritter den gebotenen Abstand einzuhalten haben, um Verwechslungen zu vermeiden. Gestützt auf Namen-, Firmen- oder Markenrecht kann die Verwendung eines verletzenden Zeichens als Domain-Namen grundsätzlich verboten werden, wobei über Kollisionen zwischen verschiedenen Rechten durch Abwägung der gegenseitigen Interessen zu entscheiden ist (BGE 125 III 91 E. 3c, mit Hinweisen). Domain-Namen unterstehen überdies auch dem Lauterkeitsgebot des Wettbewerbsrechts (BGE 126 III 239 E. 2c).
3.1 Der klägerische Unterlassungsanspruch stützt sich zunächst auf Art. 15 MSchG (SR 232.11). Nach dieser Vorschrift gilt für berühmte Marken ein erweiterter Schutzbereich: Der Inhaber einer berühmten Marke kann anderen deren Gebrauch nicht nur für bestimmte Warenkategorien, sondern für jede Art von Waren oder Dienstleistungen verbieten, wenn ein solcher Gebrauch die Unterscheidungskraft der Marke gefährdet oder deren Ruf ausnützt oder beeinträchtigt (Art. 15 Abs. 1 MSchG). Vorbehalten bleiben allerdings Rechte Dritter, die erworben wurden, bevor die Marke Berühmtheit erlangt hat (Art. 15 Abs. 2 MSchG).
Die "Berühmtheit einer Marke" ist ein Rechtsbegriff, den das Bundesgericht als solchen im Berufungsverfahren frei prüft. Hingegen ist eine vom kantonalen Sachgericht abschliessend zu beurteilende Tatfrage, ob die massgebenden Parameter des Berühmtheitsgrades der Marke im konkreten Fall erfüllt sind oder nicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.247/1996 vom 13.11.1998 E. 8d; sic! 2/1999 S. 132).
3.2 Das Gesetz bestimmt nicht, wann eine Marke als berühmt zu gelten hat. Der Gesetzgeber hat bewusst auf eine Legaldefinition verzichtet (vgl. BBl 1991 I, S. 27). Anhaltspunkte ergeben sich immerhin daraus, dass Art. 15 MSchG berühmte Marken vor Rufausnutzung oder -beeinträchtigung sowie vor Beeinträchtigungen ihrer Unterscheidungskraft schützen will. Von diesem Normzweck ist bei der Auslegung des Begriffs der berühmten Marke auszugehen. Berühmtheit einer Marke ist dort anzunehmen, wo sich der in Art. 15 MSchG umschriebene erweiterte Schutz sachlich rechtfertigt. Das ist dann der Fall, wenn es dem Inhaber gelungen ist, seiner Marke eine derart überragende Verkehrsgeltung zu verschaffen, dass ihre durchschlagende Werbekraft sich nicht nur im angestammten Waren- oder Dienstleistungsbereich nutzen lässt, sondern darüber hinaus geeignet ist, auch den Absatz anderer Waren oder Dienstleistungen erheblich zu erleichtern (BGE 124 III 277 E. 1 S. 279). Die berühmte Marke zeichnet sich dadurch aus, dass ihre Werbekraft einen in den verschiedensten Bereichen nutzbaren erheblichen wirtschaftlichen Wert darstellt (vgl. Wilfried Heinzelmann, Der Schutz der berühmten Marke, Diss. Zürich 1993, S. 126) und deshalb auch dazu einlädt, von anderen ausgebeutet zu werden (David, Basler Kommentar, N 3 zu Art. 15 MSchG). Berühmtheit setzt voraus, dass die Marke sich bei einem breiten Publikum allgemeiner Wertschätzung erfreut (BGE 124 III 277 E. 1 S. 279 f.). Denn solange nur eng begrenzte produktespezifische Abnehmerkreise die Marke kennen und schätzen, besteht kein legitimes Bedürfnis nach einem erweiterten Schutz (Marbach, Markenrecht, in SIWR III, S. 215).
3.3 Die Vorinstanz stellte in tatsächlicher Hinsicht fest, dass 54% der Gesamtbevölkerung die Marke der Klägerinnen im November 2001 nicht kannten. Diesen Schluss zog die Vorinstanz aus der Behauptung der Klägerinnen, die Marke "RIESEN" habe im November 2001 einen gestützten Bekanntheitsgrad von 46% erreicht. Sie erwog, dass den Testpersonen sinngemäss gesagt worden sei: "Wir legen Ihnen nun eine Reihe von Markennamen von Schokoladeprodukten vor; welche davon kennen Sie?" Von den Befragten hätten 54% "RIESEN" nicht als ihnen bekannt bezeichnet, obwohl "RIESEN" auf der vorgelegten Markenliste gestanden habe. Damit könne von Berühmtheit der Marke keine Rede sein.
Weiter erwog die Vorinstanz, die Berühmtheit einer Marke setze voraus, dass das Publikum auf die Nennung der Marke hin die Marke der Ware zuordnen könne (z.B. Rolls Roys - Auto; Coca Cola - Getränk; Marlboro - Zigarette). Dies sei bei "RIESEN" offensichtlich nicht der Fall. Denn den Befragten seien unter dem Titel "Süsswaren" Marken vorgelegt worden mit der Frage, ob sie die einzelnen Marken erkennten. Obwohl es in einem solchen Fall für die Befragten viel einfacher sei, eine Ware einer bestimmten Marke zuzuordnen, hätten nur 46% die Marke gekannt. Daher liege keine Berühmtheit der klägerischen Marke vor.
3.4 Wenn die Vorinstanz aus den dargelegten Feststellungen schloss, die klägerische Marke sei im Zeitpunkt der Umfrage (November 2001) nicht berühmt im Sinne von Art. 15 MSchG gewesen, so ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Aufgrund der im angefochtenen Urteil festgestellten Tatsachen ist nicht davon auszugehen, dass sich die klägerische Marke in breiten Bevölkerungskreisen einer allgemeinen Wertschätzung erfreute, und dass sie deshalb eine überragende Verkehrsgeltung genoss. Die Klägerinnen bringen vor, es sei von einer schematischen - rein quantitativen - Beurteilung abzusehen und eine Gesamtwürdigung der Umstände vorzunehmen. Dies ist zwar zutreffend (BGE 93 II 260 E. 2c, mit Hinweisen; Marbach, a.a.O., S. 215; Willi, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht, 2002, N 12 zu Art. 15; David, a.a.O., N 3 zu Art. 15 MSchG; Streuli-Youssef, SIWR V/1, S. 144). Indessen übersehen sie, dass die Vorinstanz nebst dem erwähnten Prozentsatz auch die Art und Weise, wie die Befragung vorgenommen wurde, berücksichtigt hat (oben E. 3.3; zur Fragwürdigkeit demoskopischer Gutachten vgl. BGE 126 III 315 E. 4b/bb, wonach zuverlässige Aussagen u.a. von der Formulierung entscheidender Fragen und deren Einbettung in einen grösseren Fragenkatalog abhängen; zur untergeordneten Bedeutung solcher Gutachten vgl. Willi, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht, 2002, N 25 zu Art. 3 MSchG; Bühler, Basler Kommentar, N 24 zu Art. 29 ZGB; Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl. 2002, N 4.89; Baudenbacher, Kommentar zum UWG, Basel 2001, N 55 zu Art. 3 lit. d UWG). Zudem hat die Vorinstanz die erfolgreiche Wiedereinführung von "RIESEN" im Jahre 1999 berücksichtigt. Sie erwog, wer einen solchen "Relaunch" tätige, gestehe damit selber ein, dass die Marke den angestrebten Bekanntheitsgrad nicht erreicht habe; folglich sei davon auszugehen, dass im Zeitpunkt der Eintragung der Domain durch den Beklagten im Jahre 1998, die Marke "RIESEN" - auch nach Auffassung der Klägerinnen - nicht berühmt gewesen sei.
Die Vorinstanz hat somit nicht bloss aufgrund der erwähnten Prozentzahl die Berühmtheit der Marke verneint. Vielmehr hat sie diese Zahl in den Gesamtzusammenhang gestellt und unter Berücksichtigung der übrigen Umstände gewürdigt. Dieses Vorgehen ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Klägerinnen im Zusammenhang mit dem massgeblichen Bekanntheitsgrad implizit eine Verletzung von Art. 8 ZGB rügen, übersehen sie, dass die Vorinstanz zu einem Beweisergebnis gelangt ist und nicht auf Beweislosigkeit geschlossen hat. Art. 8 ZGB ist damit nicht verletzt (BGE 114 II 289 E. 2a).
3.5 Die Klägerinnen bringen unter Berufung auf Heinzelmann vor, bei Vorliegen eines Bekanntheitsgrades von 30-40% der Gesamtbevölkerung könne von einer überragenden Verkehrsgeltung gesprochen werden (vgl. Heinzelmann, Der Schutz der berühmten Marke, Diss. Zürich 1994, S. 125). Damit verkennen sie, dass die herrschende Lehre das Abstellen auf rein quantitative Kriterien ablehnt (Willi, a.a.O., N 12 zu Art. 15; Marbach, a.a.O., S. 215; David, a.a.O., N 3 zu Art. 15 MSchG). Mit Begriffen wie "überragende Verkehrsgeltung" oder "allgemeine Wertschätzung" (BGE 124 III 277 E. 1 S. 279) werden vielmehr qualitative Kriterien der Berühmtheit zum Ausdruck gebracht (Willi, a.a.O., N 13 zu Art. 15). Hinzu kommt, dass die nach Ansicht der Klägerinnen für die Berühmtheit einer Marke genügenden 30-40% in der Lehre als zu tief kritisiert werden (Marbach, a.a.O., S. 215). Die deutsche Praxis verlangt denn auch, dass die Marke bei rund 70% des Publikums bekannt sei (Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., N 5.162). Es ist im Übrigen widersprüchlich, wenn die Klägerinnen einerseits das Abstellen auf rein quantitative Kriterien bei der Prüfung der Berühmtheit ablehnen, anderseits aber die angeblich überragende Verkehrsgeltung ihrer Marke mit dem Bekanntheitsgrad von 46% begründen.
4.1 Die Vorinstanz schloss, aufgrund der mangelnden Berühmtheit der Marke "RIESEN" beschränke sich ihr Schutz auf eingetragene gleiche oder gleichartige Waren. Die Marke der Klägerinnen sei für die Klasse 30 eingetragen, d.h. für Süsswaren wie zum Beispiel Schokolade; der Zweck der Gesellschaft des Beklagten (Riesen GmbH) bestehe hingegen in der Beratung, Planung und Implementierung von Informatiklösungen im Liegenschafts- und Wertschriftenhandel usw. Die Vorinstanz hat verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), es gebe keinerlei Anhaltspunkte, dass der Beklagte seine Website für Süsswaren zu verwenden gedenke; deshalb erübrige sich auch die Beantwortung der Frage, ob beim Beklagten überhaupt eine markenrechtliche Benutzung des Zeichens "RIESEN" gegeben sei. Die Klägerinnen bringen dagegen vor, bereits die Registrierung eines Domain-Namens sei als markenrechtliche Gebrauchshandlung aufzufassen und stelle eine Markenrechtsverletzung dar. Der Verbotsanspruch von Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG greife nämlich insbesondere dann, wenn das Zeichen nicht produktbezogen verwendet werde.
4.2 Art. 13 Abs. 1 MSchG räumt dem Inhaber einer Marke das ausschliessliche Recht ein, die Marke zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen zu verwenden. Er kann anderen verbieten lassen, dasselbe Zeichen zu gebrauchen, namentlich dieses auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder sonst wie im geschäftlichen Verkehr zu verwenden (Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG; BGE 126 III 322 E. 3a). Wie die Klägerinnen zutreffend ausführen, dient diese Bestimmung dem Schutze vor besonderen Verwendungsformen, insbesondere wenn das Zeichen nicht produktbezogen verwendet wird (Willi, Kommentar MSchG, N 38 zu Art. 13 MSchG; Marbach, SIWR III, S. 201 f.). Die Klägerinnen übersehen aber, dass die Verbotsrechte von Art. 13 Abs. 2 MSchG nach dessen Wortlaut sowie nach Lehre und Rechtsprechung nur gegenüber Zeichen gelten, die unter einem relativen Ausschlussgrund im Sinne von Art. 3 MSchG leiden (David, a.a.O., N 10 zu Art. 13 MSchG; Marbach, SIWR III, S. 195; Baudenbacher, a.a.O., N 130 zu Art. 3 lit. d UWG; BGE 122 III 382 E. 3a, mit Hinweis). Eine der drei kumulativen Bedingungen von Art. 3 Abs. 1 MSchG ist, dass das fragliche Zeichen für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt ist (BGE 128 III 96 E. 2). Mangels einer solchen Bestimmung auf Seiten des Beklagten hat die Vorinstanz bundesrechtskonform geschlossen, die Klägerinnen könnten das beantragte Verbot nicht auf Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG stützen. Im Übrigen gilt entgegen der Ansicht der Klägerinnen die blosse Registrierung eines Domain-Namens ohne tatsächliche Ingebrauchnahme nicht als ein das Markenrecht verletzender Gebrauch im Sinne von Art. 13 MSchG (Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., N 4.33; Bähler/Lubich/ Schneider/Widmer, Internet-Domainnamen, Zürich 1996, S. 92 f., 100; so auch das Urteil des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen vom 15. März 1999, E. 7.1, in sic! 1/2000 S. 24 f.).
4.3 Aufgrund des Ausgeführten ist auch der Verweis der Klägerinnen auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.377/2002 unbehelflich. Jenes Urteil hielt zwar fest, dass für die Verwechselbarkeit zweier Domain-Namen einzig und allein auf den Wortlaut der Internet-Adressen abzustellen ist - d.h. ohne Rücksicht auf den Inhalt der jeweiligen Websites und die darauf angebotenen Dienstleistungen (Urteil 4C.377/2002 vom 19. Mai 2003 E. 2.2.). Indessen waren in jenem Fall die von den Parteien angebotenen Waren und Dienstleistungen identisch. Das Bundesgericht konnte daher ohne auf die von Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 MSchG verlangte Tatbestandsvoraussetzung der Gleichheit oder Gleichartigkeit der Marken Bezug zu nehmen, den angefochtenen Entscheid als bundesrechtskonform bezeichnen. Die Klägerinnen übersehen, dass die bundesgerichtliche Erwägung, wonach es keine Rolle spiele, ob die auf einer Website aufgeführten Dienstleistungen von jenen des Markeninhabers verschieden seien, im Zusammenhang mit der Prüfung der Verwechselbarkeit erfolgte. Der in dieser Erwägung zitierte - von den Klägerinnen ebenfalls angerufene - BGE 128 III 353 bezog sich zudem auf den Namensschutz gemäss Art. 29 Abs. 2 ZGB und nicht auf den markenrechtlichen Schutz gemäss Art. 13 MSchG; ebenso verhält es sich bezüglich des von den Klägerinnen zusätzlich angeführten BGE 128 III 401.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Begriff der Verwechslungsgefahr für das gesamte Kennzeichenrecht einheitlich zu umschreiben (BGE 128 III 401 E. 5 S. 403, mit Hinweisen). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die spezifischen Markenrechts-, Namensrechts- oder Firmenrechtsbestimmungen dem jeweils Berechtigten den gleichen Schutz gewähren (Streuli-Youssef, SIWR V/1, S. 142; Baudenbacher, a.a.O., N 43 zu Art. 3 lit. d UWG). Die Tatbestandsvoraussetzungen der jeweiligen Normen sind unterschiedlich ausgestaltet; z.B. sind die Tatbestandsvoraussetzungen - und damit auch die Schutzbereiche - von Art. 29 Abs. 2 ZGB und Art. 13 Abs. 2 MSchG nicht dieselben. Die Verwechslungsgefahr und die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen der jeweils angerufenen Schutznormen sind daher stets auseinander zu halten. Die Klägerinnen verkennen diese Zusammenhänge (vgl. dazu auch Marbach, a.a.O., S. 112). Sie gehen fehl in der Annahme, bei der Prüfung der Tatbestandsmässigkeit sei ebenso wie bei der Verwechslungsgefahr die Frage der Warenähnlichkeit irrelevant.
Die Klägerinnen beanstanden, die Vorinstanz habe ihnen den Namensschutz zu Unrecht versagt. Die Marke geniesst zwar wie jedes Wortzeichen Namensschutz nach Art. 29 ZGB. Voraussetzung für die Schutzfähigkeit eines Zeichens ist aber stets, dass der Verkehr es als Namen seines Inhabers auffasst (Bühler, Basler Kommentar, N 7 zu Art. 29 ZGB). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist dies hier nicht der Fall, da der Verkehr die Marke "RIESEN" nicht als Namen ihrer Inhaberin "Storck KG" auffasst (oben E. 1.2). Die Vorinstanz hat somit bundesrechtskonform keinen Namensschutz gemäss Art. 29 ZGB gewährt.
Die Klägerinnen machen eine Verletzung von Art. 2 und 3 lit. d UWG geltend.
6.1 Unlauter und widerrechtlich gemäss Art. 2 UWG ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Den vorinstanzlichen Feststellungen ist nicht zu entnehmen, der Beklagte habe täuschend bzw. treuwidrig gehandelt. Die Klägerinnen behaupteten im vorinstanzlichen Verfahren zwar, es bestehe die Gefahr, dass der Beklagte seinen Domain-Namen auch im Zusammenhang mit Süsswaren einsetzen werde. Indessen räumten sie ein, diese Behauptung ohne konkrete Anhaltspunkte aufgestellt zu haben. Die Vorinstanz erwog, dass mangels Substanziierung deshalb auch nicht von drohenden Verletzungen ausgegangen werden könne. Aus den Feststellungen im angefochtenen Urteil ergeben sich auch sonst keine lauterkeitsrechtlich relevanten Umstände. Der von den Klägerinnen geltend gemachte Verstoss gegen Art. 2 UWG erweist sich als unbegründet.
6.2 Die Klägerinnen bringen vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht auch im Zusammenhang mit Art. 3 lit. d UWG auf die ungenügende Bekanntheit ihrer Marke abgestellt, was im Ergebnis bedeuten würde, dass diese Norm nur berühmte Marken schütze. Mit diesem Einwand verkenne sie die Rechtslage. Der Schutz aufgrund des MSchG kommt der Marke nur hinsichtlich des beanspruchten Warenbereichs zu (Art. 3 Abs. 1 MSchG). Eine Nachahmung ausserhalb dieses Bereichs ist grundsätzlich nicht nur nach MSchG, sondern auch nach UWG zulässig (Heinzelmann, Es kann nicht auf dem Weg des UWG verboten werden, was das Kennzeichenrecht erlaubt, in FS David, Zürich 1996, S. 96). Soll der Marke auch über den entsprechenden Warenbereich hinaus Schutz vor Nachahmung zukommen, so muss ihr eine überragende Verkehrsgeltung zukommen (oben E. 3.2). Andernfalls würden die durch das Markenrecht definierten Schutzbegrenzungen durch das UWG aufgehoben, was nach Lehre und Rechtsprechung nicht angeht (Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., N 5.160, 5.162; Heinzelmann, Der Schutz der berühmten Marke, Diss. Zürich 1993, S. 61 f., mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; Troller/Troller, Kurzlehrbuch des Immaterialgüterrechts, 3. Aufl., S. 203; Heinzelmann, Es kann nicht auf dem Weg des UWG verboten werden, was das Kennzeichenrecht erlaubt, in FS David, Zürich 1996, S. 98; vgl. ferner Baudenbacher, a.a.O., N 135 in fine zu Art. 3 lit. d UWG; Urteil des Bundesgerichts vom 12. Januar 1988, E. 3, SMI 1990/1, S. 109; vgl. auch BGE 108 II 69 E. 2b sowie 105 II 297 E. 4a, je mit Hinweis). Die gerügte Verletzung von Art. 3 lit. d UWG ist unbegründet.
Die Vorinstanz hat verneint, dass eine Verwechslungsgefahr gegeben sei. Nach der Rechtsprechung ist das Risiko von Verwechslungen umso geringer, je weniger nah sich die Waren oder Dienstleistungen sind, für welche die in Frage stehenden Zeichen gebraucht werden (BGE 126 III 315 E. 6b/bb, mit Hinweis; vgl. auch BGE 128 III 353 E. 4). Die Lehre betont ebenfalls, dass die Verwechslungsgefahr umso geringer ist, je weniger sich die jeweiligen Kundenkreise überschneiden (Baudenbacher, a.a.O., N 102 zu Art. 3 lit. d UWG; vgl. auch Streuli-Youssef, SIWR V/1, S. 145; Willi, a.a.O., N 18 zu Art. 3 MSchG). Die Vorinstanz hat verbindlich festgestellt, dass die Waren der Klägerinnen und die Dienstleistungen des Beklagten völlig unterschiedlich sind (oben E. 4.1). Die Parteien sind in gänzlich verschiedenen Branchen tätig. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern es zu Verwechslungen zwischen den jeweiligen Waren bzw. Leistungen kommen könnte. Verwechslungen mit den Firmen der Klägerinnen (Storck KG bzw. Storck GmbH) sind ohnehin ausgeschlossen.
Die Klägerinnen berufen sich auf Art. 8 und Art. 6bis PVÜ (Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967; SR 0.232.04).
7.1 Gemäss Art. 8 PVÜ wird der Handelsname in allen Verbandsländern, ohne Verpflichtung zur Hinterlegung oder Eintragung, geschützt, gleichgültig ob er einen Bestandteil einer Fabrik- oder Handelsmarke bildet. Als Angehörige eines Verbandslandes können die Klägerinnen diese Bestimmung zwar anrufen (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum vom 15. April 1994 [TRIPS]; SR 0.632.20, Anhang 1c). Indessen geniesst der Handelsname eines ausländischen Unternehmens in der Schweiz nur den gleichen Schutz wie inländische Handelsnamen (Urteil des Bundesgerichts 4C.199/2001 vom 6. November 2001 E. 5b, in sic! 3/2002 S.162; so auch Bodenhausen, Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, Kommentar, 1971, S. 115 zu Art. 8 PVÜ; vgl. auch den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 PVÜ). Folglich ist den Klägerinnen, wie sie selbst einräumen, in der Schweiz nur dann Schutz gemäss PVÜ zu gewähren, wenn eine Verletzung des Namensrechts oder eine unlautere Handlung vorliegt. Da, wie dargelegt (oben E. 5, 6), weder die eine noch die andere Verletzung vorliegt, ist die Berufung auf Art. 8 PVÜ unbehelflich.
7.2 Nach Art. 6bis Abs. 1 PVÜ ist der Gebrauch einer Marke zu untersagen, wenn sie eine verwechslungsfähige Abbildung einer anderen Marke darstellt, von der feststeht, dass sie für gleiche oder gleichartige Erzeugnisse benutzt wird. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (oben E. 4.1) bezieht sich der Domain-Name des Beklagten weder auf gleiche noch gleichartige Waren oder Dienstleistungen der Klägerinnen. Die Klage kann daher nicht auf Art. 6bis Abs. 1 PVÜ gestützt werden.
Die Klägerinnen bringen in diesem Zusammenhang vor, gemäss Art. 16 Abs. 3 TRIPS finde Art. 6bis Abs. 1 PVÜ sinngemäss auf diejenigen Waren und Dienstleistungen Anwendung, die denen, für welche die Marke eingetragen ist, nicht ähnlich sind. Das ist zwar zutreffend (Staehelin, Das TRIPs-Abkommen, 2. Aufl., S. 97). Indessen übersehen die Klägerinnen, dass dies nach Art. 16 Abs. 3 TRIPS nur gilt, sofern die Benutzung dieser Marke im Zusammenhang mit diesen Waren oder Dienstleistungen auf eine Verbindung zwischen diesen Waren oder Dienstleistungen und dem Inhaber der eingetragenen Marke hinweisen würde und die Interessen des Inhabers der eingetragenen Marke durch diese Benutzung beeinträchtigt werden könnten. Es ist nicht ersichtlich, wie die Benutzung des Domain-Namens "riesen.ch" durch den Beklagten im Informatik-, Liegenschafts- oder Wertschriftenhandel auf eine Verbindung zur Storck KG als Inhaberin einer Schokoladenmarke hinweisen könnte. Im Übrigen ist auch nach Art. 16 Abs. 3 TRIPS erforderlich, dass der Konsument andere Waren oder Dienstleistungen mit denjenigen des Markeninhabers verwechseln kann (Staehelin, a.a.O., S. 97). Wie dargelegt (oben E. 6.2), ist diese Voraussetzung hier nicht erfüllt. Die Berufung erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet.
Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Diesem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr den Klägerinnen zu auferlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Da der Beklagte keine Berufungsantwort eingereicht hat, steht ihm keine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2 OG).
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Klägerinnen auferlegt.

matches:
Art. 292
BGE
Art. 55
Art. 8
Art. 8
BGE
Art. 15
Art. 15
Art. 15
Art. 15
Art. 15
Art. 15
Art. 15
BGE
Art. 3
Art. 29
Art. 3
Art. 8
Art. 8
Art. 15
Art. 15
Art. 15
Art. 13
Art. 13
BGE
Art. 13
Art. 13
Art. 3
Art. 13
Art. 3
BGE
Art. 3
Art. 13
Art. 13
Art. 13
Art. 3
BGE
Art. 29
Art. 13
BGE
Art. 3
Art. 29
Art. 13
Art. 29
Art. 29
Art. 29
Art. 2
Art. 2
Art. 2
Art. 3
in fine
Art. 3
BGE
Art. 3
BGE
Art. 3
Art. 3
Art. 8
Art. 6
Art. 8
Art. 2
Art. 8
Art. 2
Art. 8
Art. 6
Art. 6
Art. 16
Art. 6
Art. 16
Art. 16


OWiG - Gesetz über Ordnungswidrigkeiten / Erster Teil - Allgemeine Vorschriften
(1) Eine Ordnungswidrigkeit ist eine rechtswidrige und vorwerfbare Handlung, die den Tatbestand eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt.
(2) Eine mit Geldbuße bedrohte Handlung ist eine rechtswidrige Handlung, die den Tatbestand eines Gesetzes im Sinne des Absatzes 1 verwirklicht, auch wenn sie nicht vorwerfbar begangen ist.
Dieses Gesetz gilt für Ordnungswidrigkeiten nach Bundesrecht und nach Landesrecht.
Eine Handlung kann als Ordnungswidrigkeit nur geahndet werden, wenn die Möglichkeit der Ahndung gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde.
(1) Die Geldbuße bestimmt sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Handlung gilt.
(2) Wird die Bußgelddrohung während der Begehung der Handlung geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Handlung gilt.
(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Handlung gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.
(4) Ein Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit gelten soll, ist auf Handlungen, die während seiner Geltung begangen sind, auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. Dies gilt nicht, soweit ein Gesetz etwas anderes bestimmt.
(5) Für Nebenfolgen einer Ordnungswidrigkeit gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.
Wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt, können nur Ordnungswidrigkeiten geahndet werden, die im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes oder außerhalb dieses Geltungsbereichs auf einem Schiff oder in einem Luftfahrzeug begangen werden, das berechtigt ist, die Bundesflagge oder das Staatszugehörigkeitszeichen der Bundesrepublik Deutschland zu führen.
Eine Handlung ist zu der Zeit begangen, zu welcher der Täter tätig geworden ist oder im Falle des Unterlassens hätte tätig werden müssen. Wann der Erfolg eintritt, ist nicht maßgebend.
(1) Eine Handlung ist an jedem Ort begangen, an dem der Täter tätig geworden ist oder im Falle des Unterlassens hätte tätig werden müssen oder an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist oder nach der Vorstellung des Täters eintreten sollte.
(2) Die Handlung eines Beteiligten ist auch an dem Ort begangen, an dem der Tatbestand des Gesetzes, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt, verwirklicht worden ist oder nach der Vorstellung des Beteiligten verwirklicht werden sollte.
Wer es unterlässt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand einer Bußgeldvorschrift gehört, handelt nach dieser Vorschrift nur dann ordnungswidrig, wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht.
(1) Handelt jemand
(2) Ist jemand von dem Inhaber eines Betriebes oder einem sonst dazu Befugten
(3) Die Absätze 1 und 2 sind auch dann anzuwenden, wenn die Rechtshandlung, welche die Vertretungsbefugnis oder das Auftragsverhältnis begründen sollte, unwirksam ist.
Als Ordnungswidrigkeit kann nur vorsätzliches Handeln geahndet werden, außer wenn das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Geldbuße bedroht.
(1) Wer bei Begehung einer Handlung einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört, handelt nicht vorsätzlich. Die Möglichkeit der Ahndung wegen fahrlässigen Handelns bleibt unberührt.
(2) Fehlt dem Täter bei Begehung der Handlung die Einsicht, etwas Unerlaubtes zu tun, namentlich weil er das Bestehen oder die Anwendbarkeit einer Rechtsvorschrift nicht kennt, so handelt er nicht vorwerfbar, wenn er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte.
(1) Nicht vorwerfbar handelt, wer bei Begehung einer Handlung noch nicht vierzehn Jahre alt ist. Ein Jugendlicher handelt nur unter den Voraussetzungen des § 3 Satz 1 des Jugendgerichtsgesetzes vorwerfbar.
(2) Nicht vorwerfbar handelt, wer bei Begehung der Handlung wegen einer krankhaften seelischen Störung, wegen einer tiefgreifenden Bewusstseinsstörung oder wegen Schwachsinns oder einer schweren anderen seelischen Abartigkeit unfähig ist, das Unerlaubte der Handlung einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln.
(1) Eine Ordnungswidrigkeit versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Handlung zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt.
(2) Der Versuch kann nur geahndet werden, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.
(3) Der Versuch wird nicht geahndet, wenn der Täter freiwillig die weitere Ausführung der Handlung aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Wird die Handlung ohne Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet, so genügt sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Vollendung zu verhindern.
(4) Sind an der Handlung mehrere beteiligt, so wird der Versuch desjenigen nicht geahndet, der freiwillig die Vollendung verhindert. Jedoch genügt sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Vollendung der Handlung zu verhindern, wenn sie ohne sein Zutun nicht vollendet oder unabhängig von seiner früheren Beteiligung begangen wird.
(1) Beteiligen sich mehrere an einer Ordnungswidrigkeit, so handelt jeder von ihnen ordnungswidrig. Dies gilt auch dann, wenn besondere persönliche Merkmale (§ 9 Abs. 1), welche die Möglichkeit der Ahndung begründen, nur bei einem Beteiligten vorliegen.
(2) Die Beteiligung kann nur dann geahndet werden, wenn der Tatbestand eines Gesetzes, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt, rechtswidrig verwirklicht wird oder in Fällen, in denen auch der Versuch geahndet werden kann, dies wenigstens versucht wird.
(3) Handelt einer der Beteiligten nicht vorwerfbar, so wird dadurch die Möglichkeit der Ahndung bei den anderen nicht ausgeschlossen. Bestimmt das Gesetz, dass besondere persönliche Merkmale die Möglichkeit der Ahndung ausschließen, so gilt dies nur für den Beteiligten, bei dem sie vorliegen.
(4) Bestimmt das Gesetz, dass eine Handlung, die sonst eine Ordnungswidrigkeit wäre, bei besonderen persönlichen Merkmalen des Täters eine Straftat ist, so gilt dies nur für den Beteiligten, bei dem sie vorliegen.
(1) Wer eine Handlung begeht, die durch Notwehr geboten ist, handelt nicht rechtswidrig.
(2) Notwehr ist die Verteidigung, die erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden.
(3) Überschreitet der Täter die Grenzen der Notwehr aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken, so wird die Handlung nicht geahndet.
Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut eine Handlung begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht rechtswidrig, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Dies gilt jedoch nur, soweit die Handlung ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden.
(1) Die Geldbuße beträgt mindestens fünf Euro und, wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt, höchstens eintausend Euro.
(2) Droht das Gesetz für vorsätzliches und fahrlässiges Handeln Geldbuße an, ohne im Höchstmaß zu unterscheiden, so kann fahrlässiges Handeln im Höchstmaß nur mit der Hälfte des angedrohten Höchstbetrages der Geldbuße geahndet werden.
(3) Grundlage für die Zumessung der Geldbuße sind die Bedeutung der Ordnungswidrigkeit und der Vorwurf, der den Täter trifft. Auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters kommen in Betracht; bei geringfügigen Ordnungswidrigkeiten bleiben sie jedoch in der Regel unberücksichtigt.
(4) Die Geldbuße soll den wirtschaftlichen Vorteil, den der Täter aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, übersteigen. Reicht das gesetzliche Höchstmaß hierzu nicht aus, so kann es überschritten werden.
Ist dem Betroffenen nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht zuzumuten, die Geldbuße sofort zu zahlen, so wird ihm eine Zahlungsfrist bewilligt oder gestattet, die Geldbuße in bestimmten Teilbeträgen zu zahlen. Dabei kann angeordnet werden, dass die Vergünstigung, die Geldbuße in bestimmten Teilbeträgen zu zahlen, entfällt, wenn der Betroffene einen Teilbetrag nicht rechtzeitig zahlt.
(1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Gesetze, nach denen sie als Ordnungswidrigkeit geahndet werden kann, oder ein solches Gesetz mehrmals, so wird nur eine einzige Geldbuße festgesetzt.
(2) Sind mehrere Gesetze verletzt, so wird die Geldbuße nach dem Gesetz bestimmt, das die höchste Geldbuße androht. Auf die in dem anderen Gesetz angedrohten Nebenfolgen kann erkannt werden.
Sind mehrere Geldbußen verwirkt, so wird jede gesondert festgesetzt.
(1) Ist eine Handlung gleichzeitig Straftat und Ordnungswidrigkeit, so wird nur das Strafgesetz angewendet. Auf die in dem anderen Gesetz angedrohten Nebenfolgen kann erkannt werden.
(2) Im Falle des Absatzes 1 kann die Handlung jedoch als Ordnungswidrigkeit geahndet werden, wenn eine Strafe nicht verhängt wird.
(1) Als Nebenfolge einer Ordnungswidrigkeit dürfen Gegenstände nur eingezogen werden, soweit das Gesetz es ausdrücklich zulässt.
(2) Die Einziehung ist nur zulässig, wenn
die Gegenstände nach ihrer Art und den Umständen die Allgemeinheit gefährden oder die Gefahr besteht, dass sie der Begehung von Handlungen dienen werden, die mit Strafe oder mit Geldbuße bedroht sind.
(3) Unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 Nr. 2 ist die Einziehung der Gegenstände auch zulässig, wenn der Täter nicht verwerfbar gehandelt hat.
Verweist das Gesetz auf diese Vorschrift, so dürfen die Gegenstände abweichend von § 22 Abs. 2 Nr. 1 auch dann eingezogen werden, wenn derjenige, dem sie zur Zeit der Entscheidung gehören oder zustehen,
wenigstens leichtfertig dazu beigetragen hat, dass die Sache oder das Recht Mittel oder Gegenstand der Handlung oder ihrer Vorbereitung gewesen ist, oder
(1) Die Einziehung darf in den Fällen des § 22 Abs. 2 Nr. 1 und des § 23 nicht angeordnet werden, wenn sie zur Bedeutung der begangenen Handlung und zum Vorwurf, der den von der Einziehung betroffenen Täter oder in den Fällen des § 23 den Dritten trifft, außer Verhältnis steht.
(2) In den Fällen der §§ 22 und 23 wird angeordnet, dass die Einziehung vorbehalten bleibt, und eine weniger einschneidende Maßnahme getroffen, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie erreicht werden kann. In Betracht kommt namentlich die Anweisung,
(3) Die Einziehung kann auf einen Teil der Gegenstände beschränkt werden.
(1) Hat der Täter den Gegenstand, der ihm zur Zeit der Handlung gehörte oder zustand und dessen Einziehung hätte angeordnet werden können, vor der Anordnung der Einziehung verwertet, namentlich veräußert oder verbraucht, oder hat er die Einziehung des Gegenstandes sonst vereitelt, so kann die Einziehung eines Geldbetrages gegen den Täter bis zu der Höhe angeordnet werden, die dem Wert des Gegenstandes entspricht.
(2) Eine solche Anordnung kann auch neben der Einziehung eines Gegenstandes oder an deren Stelle getroffen werden, wenn ihn der Täter vor der Anordnung der Einziehung mit dem Recht eines Dritten belastet hat, dessen Erlöschen ohne Entschädigung nicht angeordnet werden kann oder im Falle der Einziehung nicht angeordnet werden könnte (§ 26 Abs. 2, § 28); wird die Anordnung neben der Einziehung getroffen, so bemisst sich die Höhe des Wertersatzes nach dem Wert der Belastung des Gegenstandes.
(3) Der Wert des Gegenstandes und der Belastung kann geschätzt werden.
(4) Ist die Anordnung der Einziehung eines Gegenstandes nicht ausführbar oder unzureichend, weil nach der Anordnung eine der in den Absätzen 1 oder 2 bezeichneten Voraussetzungen eingetreten oder bekanntgeworden ist, so kann die Einziehung des Wertersatzes nachträglich angeordnet werden.
(5) Für die Bewilligung von Zahlungserleichterungen gilt § 18.
(1) Wird ein Gegenstand eingezogen, so geht das Eigentum an der Sache oder das eingezogene Recht mit der Rechtskraft der Entscheidung auf den Staat oder, soweit das Gesetz dies bestimmt, auf die Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts über, deren Organ oder Stelle die Einziehung angeordnet hat.
(2) Rechte Dritter an dem Gegenstand bleiben bestehen. Das Erlöschen dieser Rechte wird jedoch angeordnet, wenn die Einziehung darauf gestützt wird, dass die Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 Nr. 2 vorliegen. Das Erlöschen des Rechts eines Dritten kann auch dann angeordnet werden, wenn diesem eine Entschädigung nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 nicht zu gewähren ist.
(3) Vor der Rechtskraft wirkt die Anordnung der Einziehung als Veräußerungsverbot im Sinne des § 136 des Bürgerlichen Gesetzbuches; das Verbot umfasst auch andere Verfügungen als Veräußerungen. Die gleiche Wirkung hat die Anordnung des Vorbehalts der Einziehung, auch wenn sie noch nicht rechtskräftig ist.
(1) Kann wegen der Ordnungswidrigkeit aus tatsächlichen Gründen keine bestimmte Person verfolgt oder eine Geldbuße gegen eine bestimmte Person nicht festgesetzt werden, so kann die Einziehung des Gegenstandes oder des Wertersatzes selbständig angeordnet werden, wenn die Voraussetzungen, unter denen die Maßnahme zugelassen ist, im Übrigen vorliegen.
(2) Unter den Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 Nr. 2 oder Abs. 3 ist Absatz 1 auch dann anzuwenden, wenn
(3) Absatz 1 ist auch anzuwenden, wenn nach § 47 die Verfolgungsbehörde von der Verfolgung der Ordnungswidrigkeit absieht oder das Gericht das Verfahren einstellt.
(1) Stand das Eigentum an der Sache oder das eingezogene Recht zur Zeit der Rechtskraft der Entscheidung über die Einziehung einem Dritten zu oder war der Gegenstand mit dem Recht eines Dritten belastet, das durch die Entscheidung erloschen oder beeinträchtigt ist, so wird der Dritte unter Berücksichtigung des Verkehrswertes angemessen in Geld entschädigt. Die Entschädigungspflicht trifft den Staat oder die Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts, auf die das Eigentum an der Sache oder das eingezogene Recht übergegangen ist.
(2) Eine Entschädigung wird nicht gewährt, wenn
der Dritte wenigstens leichtfertig dazu beigetragen hat, dass die Sache oder das Recht Mittel oder Gegenstand der Handlung oder ihrer Vorbereitung gewesen ist,
(3) In den Fällen des Absatzes 2 kann eine Entschädigung gewährt werden, soweit es eine unbillige Härte wäre, sie zu versagen.
(1) Hat jemand
eine Handlung vorgenommen, die ihm gegenüber unter den übrigen Voraussetzungen der §§ 22 bis 25 und 28 die Einziehung eines Gegenstandes oder des Wertersatzes zulassen oder den Ausschluss der Entschädigung begründen würde, so wird seine Handlung bei Anwendung dieser Vorschriften dem Vertretenen zugerechnet.
(2) § 9 Abs. 3 gilt entsprechend.
(1) Hat der Täter durch eine mit Geldbuße bedrohte Handlung oder für sie etwas erlangt und wird gegen ihn wegen der Handlung eine Geldbuße nicht festgesetzt, so kann gegen ihn die Einziehung eines Geldbetrages bis zu der Höhe angeordnet werden, die dem Wert des Erlangten entspricht.
(2) Die Anordnung der Einziehung eines Geldbetrages bis zu der in Absatz 1 genannten Höhe kann sich gegen einen anderen, der nicht Täter ist, richten, wenn
(3) Bei der Bestimmung des Wertes des Erlangten sind die Aufwendungen des Täters oder des anderen abzuziehen. Außer Betracht bleibt jedoch das, was für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung aufgewendet oder eingesetzt worden ist.
(4) Umfang und Wert des Erlangten einschließlich der abzuziehenden Aufwendungen können geschätzt werden. § 18 gilt entsprechend.
(5) Wird gegen den Täter ein Bußgeldverfahren nicht eingeleitet oder wird es eingestellt, so kann die Einziehung selbständig angeordnet werden.
(2) Die Geldbuße beträgt
(2a) Im Falle einer Gesamtrechtsnachfolge oder einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge durch Aufspaltung (§ 123 Absatz 1 des Umwandlungsgesetzes) kann die Geldbuße nach Absatz 1 und 2 gegen den oder die Rechtsnachfolger festgesetzt werden. Die Geldbuße darf in diesen Fällen den Wert des übernommenen Vermögens sowie die Höhe der gegenüber dem Rechtsvorgänger angemessenen Geldbuße nicht übersteigen. Im Bußgeldverfahren tritt der Rechtsnachfolger oder treten die Rechtsnachfolger in die Verfahrensstellung ein, in der sich der Rechtsvorgänger zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Rechtsnachfolge befunden hat.
(3) § 17 Abs. 4 und § 18 gelten entsprechend.
(4) Wird wegen der Straftat oder Ordnungswidrigkeit ein Straf- oder Bußgeldverfahren nicht eingeleitet oder wird es eingestellt oder wird von Strafe abgesehen, so kann die Geldbuße selbständig festgesetzt werden. Durch Gesetz kann bestimmt werden, dass die Geldbuße auch in weiteren Fällen selbständig festgesetzt werden kann. Die selbständige Festsetzung einer Geldbuße gegen die juristische Person oder Personenvereinigung ist jedoch ausgeschlossen, wenn die Straftat oder Ordnungswidrigkeit aus rechtlichen Gründen nicht verfolgt werden kann; § 33 Abs. 1 Satz 2 bleibt unberührt.
(5) Die Festsetzung einer Geldbuße gegen die juristische Person oder Personenvereinigung schließt es aus, gegen sie wegen derselben Tat die Einziehung nach den §§ 73 oder 73c oder nach § 29a anzuordnen.
(6) Bei Erlass eines Bußgeldbescheids ist zur Sicherung der Geldbuße § 111e Absatz 2 der Strafprozessordnung mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle des Urteils der Bußgeldbescheid tritt.
(1) Durch die Verjährung werden die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten und die Anordnung von Nebenfolgen ausgeschlossen. § 27 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bleibt unberührt.
(2) Die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten verjährt, wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt,
(3) Die Verjährung beginnt, sobald die Handlung beendet ist. Tritt ein zum Tatbestand gehörender Erfolg erst später ein, so beginnt die Verjährung mit diesem Zeitpunkt.
(1) Die Verjährung ruht, solange nach dem Gesetz die Verfolgung nicht begonnen oder nicht fortgesetzt werden kann. Dies gilt nicht, wenn die Handlung nur deshalb nicht verfolgt werden kann, weil Antrag oder Ermächtigung fehlen.
(2) Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein Urteil des ersten Rechtszuges oder ein Beschluss nach § 72 ergangen, so läuft die Verjährungsfrist nicht vor dem Zeitpunkt ab, in dem das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen ist.
(1) Die Verjährung wird unterbrochen durch
die Abgabe der Sache durch die Staatsanwaltschaft an die Verwaltungsbehörde nach den § 43,
(2) Die Verjährung ist bei einer schriftlichen Anordnung oder Entscheidung in dem Zeitpunkt unterbrochen, in dem die Anordnung oder Entscheidung unterzeichnet wird. Ist das Dokument nicht alsbald nach der Unterzeichnung in den Geschäftsgang gelangt, so ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem es tatsächlich in den Geschäftsgang gegeben worden ist.
(3) Nach jeder Unterbrechung beginnt die Verjährung von neuem. Die Verfolgung ist jedoch spätestens verjährt, wenn seit dem in § 31 Abs. 3 bezeichneten Zeitpunkt das Doppelte der gesetzlichen Verjährungsfrist, mindestens jedoch zwei Jahre verstrichen sind. Wird jemandem in einem bei Gericht anhängigen Verfahren eine Handlung zur Last gelegt, die gleichzeitig Straftat und Ordnungswidrigkeit ist, so gilt als gesetzliche Verjährungsfrist im Sinne des Satzes 2 die Frist, die sich aus der Strafdrohung ergibt. § 32 bleibt unberührt.
(4) Die Unterbrechung wirkt nur gegenüber demjenigen, auf den sich die Handlung bezieht. Die Unterbrechung tritt in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 bis 7, 11 und 13 bis 15 auch dann ein, wenn die Handlung auf die Verfolgung der Tat als Straftat gerichtet ist.
(1) Eine rechtskräftig festgesetzte Geldbuße darf nach Ablauf der Verjährungsfrist nicht mehr vollstreckt werden.
(2) Die Verjährungsfrist beträgt
(3) Die Verjährung beginnt mit der Rechtskraft der Entscheidung.
(4) Die Verjährung ruht, solange
(5) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für Nebenfolgen, die zu einer Geldzahlung verpflichten. Ist eine solche Nebenfolge neben einer Geldbuße angeordnet, so verjährt die Vollstreckung der einen Rechtsfolge nicht früher als die der anderen.


BGH, 12.04.2016 - 2 StR 523/15 - dejure.org
BGH, 12.04.2016 - 2 StR 523/15
https://dejure.org/2016,12823
BGH, 12.04.2016 - 2 StR 523/15 (https://dejure.org/2016,12823)
BGH, Entscheidung vom 12.04.2016 - 2 StR 523/15 (https://dejure.org/2016,12823)
BGH, Entscheidung vom 12. April 2016 - 2 StR 523/15 (https://dejure.org/2016,12823)
Tipp: Um den Kurzlink (hier: https://dejure.org/2016,12823) schnell in die Zwischenablage zu kopieren, können Sie die Tastenkombination Alt + R verwenden - auch ohne diesen Bereich zu öffnen.
Notwehr (Erforderlichkeit der Notwehrhandlung bei mehreren möglichen Abwehrmitteln: vorherige Androhung lebensgefährlicher Handlungen, Flucht kein gleich geeignetes Mittel; Gebotenheit der Notwehrhandlung: keine grundsätzlichen Einschränkungen wegen bestehendem sozialen Näheverhältnis, keine Güterproportionalität)
§ 126 Abs. 3 StPO
§ 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB, § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB, § 32 StGB
§ 32 StGB, § 224 StGB
Gefährliche Körperverletzung: Notwehrlage und Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung
Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung im Rahmen der Notwehr; Gewährleistung einer endgültigen Beseitigung der Gefahr durch das Abwehrmittel; Rechtsbewährungsprinzip des Notwehrrechts
Revisionsrechtliche Nachprüfung der Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft
Wie darf man sich in einer Notwehrlage verteidigen?
Die Grenzen der Notwehr in einer WG
Einschränkung des Notwehrrechts aufgrund eines krassen Missverhältnisses zwischen Angriff und Verteidigungshandlung
Keine Einschränkung des Notwehrrechts innerhalb einer Wohngemeinschaft
Keine sozialethische Einschränkung des Notwehrrechts bei Wohngemeinschaft
Lebensgefährliche Notwehr gegen schmerzhafte Schläge
AG Frankfurt/Main, 12.10.2012 - 931 Gs 3930 Js 34852/1
BGH, 02.12.2014 - 2 StR 115/14
LG Frankfurt/Main, 19.06.2015 - 22 Ks 3/15
NStZ 2016, 526
StV 2018, 725
BGH, 08.12.2016 - 4 StR 389/16
Besonders schwerer sexueller Missbrauch eines Kindes (Begriff der sexuellen …
Darüber hat das neue Tatgericht zu entscheiden (BGH, Beschlüsse vom 12. April 2016 - 2 StR 523/15 Rn. 23, insofern nicht abgedruckt in NStZ 2016, 526; vom 2. Februar 2006 - 4 StR 570/05, NJW 2006, 1890, 1891).
Die Verpflichtung, den Gebrauch eines Messers vorher anzudrohen, besteht grundsätzlich nur gegenüber einem unbewaffneten Angreifer (vgl. Senat, Beschluss vom 12. April 2016 - 2 StR 523/15, NStZ 2016, 526, 527; Beschluss vom 12. Dezember 1975 - 2 StR 451/75, BGHSt 26, 256, 258; BGH, Beschluss vom 24. Juli 2001 - 4 StR 256/01).
Anhaltspunkte dafür, dass der Nebenkläger aufgrund akuter Alkoholisierung oder aus sonstigen Gründen für sein Verhalten nicht voll verantwortlich gewesen sein könnte, sind weder festgestellt noch liegen sie nahe (zur Einschränkung des Notwehrrechts gegenüber einem schuldlos handelnden Angreifer vgl. Senat, Beschluss vom 12. April 2016 - 2 StR 523/15, NStZ 2016, 526, 527; BGH…, Urteil vom 12. Februar 2003 - 1 StR 403/02, Rn. 38, insoweit in BGHSt 48, 207 nicht abgedruckt).


text:
Ihre Suche nach zweitwohnung lieferte 126 Ergebnisse.
(50) Mietrecht Mietrecht (50)
(7) Aktuelle Mietverträge Aktuelle Mietverträge (7)
(26) Mietvertrag - Abschluss Mietvertrag - Abschluss (26)
(13) Befristung Befristung (13)
(18) Mietzins Mietzins (18)
(1) Mietvertrag - Auflösung Mietvertrag - Auflösung (1)
(70) Judikatur Judikatur (70)
(36) Entscheidung Volltext Entscheidung Volltext (36)
(34) Leitsatz Leitsatz (34)
(3) News News (3)
(7) Praxiswissen Praxiswissen (7)
(7) Fachbeitrag Fachbeitrag (7)
(44) Muster Muster (44)
(34) Checkliste Checkliste (34)
(10) Vertragsmuster Vertragsmuster (10)
Mietverträge über Zweitwohnungen, auf die bestimmte Merkmale (betreffend Mietdauer, Ausstattungskategorie und Mietzweck) zutreffen, unterliegen dem Nichtanwendungsbereich des MRG.
Alexander Kdolsky | Praxiswissen | Fachbeitrag | Dokument-ID: 440536
Mietrecht / Mietvertrag - Abschluss / Wohnungsmiete / Wohnzweck
Zweitwohnung zu Erholungszwecken – Checkliste
Hier finden Sie eine Checkliste für eine Wohnung, die vom Mieter als Zweitwohnung zu Zwecken der Erholung oder der Freizeitgestaltung gemietet worden ist.
WEKA (red) | Muster | Checkliste | Dokument-ID: 584571
Vermieterfreundliches Vertragsmuster (Hauptkriterium: Zweitwohnung zu Erholungszwecken) – KSchG
Vertragsmuster für einen vermieterfreundlichen Mietvertrag, der darauf basiert, dass die Wohnung vom Mieter als Zweitwohnung zu Zwecken der Erholung oder Freizeitgestaltung gemietet wird. Das KSchG ist anwendbar.
WEKA (red) | Muster | Vertragsmuster | Dokument-ID: 578818
Mietrecht / Mietvertrag - Auflösung / Kündigungsgrund
8 Ob 46/09m; OGH; 30. Juli 2009
Judikatur | Entscheidung | 8 Ob 46/09m | OGH vom 30.07.2009 | Dokument-ID: 009429
5 Ob 77/15g; OGH; 19. Juni 2015
Judikatur | Entscheidung | 5 Ob 77/15g | OGH vom 19.06.2015 | Dokument-ID: 785972
10 Ob 85/18z; OGH; 20. November 2018
Judikatur | Entscheidung | 10 Ob 85/18z | OGH vom 20.11.2018 | Dokument-ID: 1019022
Wird eine Wohnung nicht mehr regelmäßig zu Wohnzwecken verwendet, so muss der Mieter behaupten und beweisen, dass ein dringendes Wohnbedürfnis vorliegt. Für ein diesbezügliches Vorbringen reicht es aus, wenn der Mieter wegen einer altersbedingten Verschlechterung seines Allgemeinzustandes Bedarf an der Wohnung behauptet, angibt, sich um die Verbesserung der dortigen Heizmöglichkeiten zu bemühen und einen konkreten Zeitrahmen für seine Rückkehr nennen kann.
WEKA (vpa) | Judikatur | Leitsatz | 5 Ob 77/15g | OGH vom 19.06.2015 | Dokument-ID: 785892
Mietrechtsgesetz (MRG) – § 1. Geltungsbereich
Vorschrift | BGBl. I Nr. 25/2009 | Dokument-ID: 176391
Mietrecht / Befristung / Befristungsmöglichkeiten
Anwendungsbereich des MRG – Vollausnahmen
Vor Abschluss eines Mietvertrages sollte geprüft werden, ob das MRG auf diesen anzuwenden ist. Kommt das MRG zur Anwendung, sind die überwiegend zwingende Natur des MRG und der damit einhergehende Mieterschutz zu beachten?
Simone Unterfrauner - Iman Torabia | Praxiswissen | Fachbeitrag | Dokument-ID: 563424
Mietrecht / Mietvertrag - Abschluss / Allgemeines / Abgrenzung
Gewerbsmäßige Nutzung einer Wohnung in der Pension – liegt der Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 6 MRG vor?
Gem § 30 Abs 2 Z 6 MRG kann der Vermieter dem Mieter aus wichtigem Grund kündigen, wenn die vermietete Wohnung nicht zur Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses regelmäßig verwendet wird. Der Kündigungstatbestand ist jedoch nicht erfüllt, wenn der Mieter zwar ausschließlich in einer anderen Wohnung nächtigt, sich der Mittelpunkt seiner Lebenshaltung aber zum Teil in der aufzufkündigenden Wohnung befindet und er berechtigt ist das Bestandobjekt auch zu geschäftlichen Zwecken zu nutzen.
Theresa Tisch | Judikatur | Leitsatz | 10 Ob 85/18z | OGH vom 20.11.2018 | Dokument-ID: 1018366
Finden Sie den richtigen Mietvertrag!
Mit dem aktuellen Select-Tool Miete auf Wohnrecht online finden Sie mit nur ein paar Klicks den für Ihren speziellen Fall passenden Mietvertrag.
WEKA (bli) | News | 21.10.2011 | Dokument-ID: 319730
Mietrecht / Änderungen durch COVID-19
10 Ob 1/12p; OGH; 24. Juli 2012
Judikatur | Entscheidung | 10 Ob 1/12p | OGH vom 24.07.2012 | Dokument-ID: 487682
Olaf Rittinger | News | 20.10.2010 | Dokument-ID: 319328

matches:
OGH
OGH
OGH
OGH
§ 1
§ 30
§ 30
OGH
OGH


B-2512/2019 - 2020-01-29 - Finanzen - Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen, Publikation, Untersuchungs- und Verfahrenskosten
B-2512/2019
Richterin Eva Schneeberger,
vertreten durch Rechtsanwältin Désirée Wiesendanger,
Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen,
Publikation, Untersuchungs- und Verfahrenskosten.
Die B._______ AG (nachfolgend: B._______ AG) mit Sitz in (...) wurde am (...) 2008 ins Handelsregister eingetragen. Als Zweck der Gesellschaft wird angegeben: Projektierung, Entwicklung, Erwerb und Veräusserung und Vermittlung von Bauvorhaben aller Art, Beratung bei und Begutachtung von Bauvorhaben, Finanzierung, Bewirtschaftung, Verpachtung, Leasing und Vermietung von Bauobjekten, Handel mit Immobilien im In- und Ausland, Schätzungen von Immobilien sowie Vermittlung von Finanzierungen; vollständige Zweckumschreibung gemäss Statuten.
Die B._______ AG übte eine Holdingfunktion aus und verfügte über mehrere Tochtergesellschaften, welche hauptsächlich Immobilienprojekte umsetzten. Die Geschäftstätigkeit der B._______ AG bestand hauptsächlich in der Beschaffung von Geldern, welche sie an ihre Tochtergesellschaften transferierte.
A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) war von September 2010 bis November 2017 einziges Mitglied des Verwaltungsrates der B._______ AG. Nach seinem Austritt als Verwaltungsrat war er als rechtlicher Berater der B._______ AG tätig.
Die Vorinstanz eröffnete ein Enforcementverfahren wegen Verdachts auf unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen. Mit superprovisorischer Verfügung vom 28.
Juni 2018 wies sie die B._______ AG an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit zu unterlassen, setzte Rechtsanwalt C._______ als Untersuchungsbeauftragten mit Organstellung ein und ordnete die Sperrung sämtlicher Konten an. Mit provisorischer Verfügung vom 23.
August 2018 bestätigte die Vorinstanz die angeordneten Massnahmen und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Mit Schreiben vom 5.
Dezember 2018 zeigte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer und D._______ die Eröffnung eines Enforcementverfahrens gegen sie persönlich an.
Mit Verfügung vom 2.
April 2019 traf die Vorinstanz verschiedene Feststellungen und Anordnungen in den Dispositivziffern
Sie lehnte die Verfahrensanträge des Beschwerdeführers ab (Ziff.
Sie stellte fest, dass B._______ AG ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Bankengesetz) schwer verletzt habe (Ziff.
Die Vorinstanz stellte fest, dass die B._______ AG die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bankenbewilligung nicht erfülle, und verweigerte die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung (Ziff.
Die Vorinstanz ordnete die Auflösung der B._______ AG sowie deren Liquidation auf dem Wege des Konkurses an, wobei sie den Zeitpunkt der Konkurseröffnung auf Montag, 8.
April 2019, 08:00 Uhr festlegte und als Konkursort den Gesellschaftssitz in (...) bestimmte (Ziff.
5 und 6).
Die Vorinstanz setzte die E._______ AG mit Sitz in (...) als Konkursliquidatorin ein (Ziff.
7), beendete das Mandat des Untersuchungsbeauftragten (Ziff.
8), bestätigte den Entzug der Vertretungsbefugnis der vormaligen Organe (Ziff.
9) und auferlegte der B._______ AG die Kosten der Liquidation (Ziff.
Sie machte die B._______ AG und ihre Organe auf die Strafandrohung von Art.
FINMAG Art. 48 - Mit Busse bis zu 100 000 Franken wird bestraft, wer einer von der FINMA unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels ergangenen rechtskräftigen Verfügung oder einem Entscheid der Rechtsmittelinstanzen vorsätzlich nicht Folge leistet.
FINMAG aufmerksam (Ziff.
11), verbot den Organen ohne Zustimmung der Konkursliquidatorin weitere Rechtshandlungen vorzunehmen (Ziff.
12) und stellte die Geschäftstätigkeit der B._______ AG auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung ein (Ziff.
Die Vorinstanz veranlasste die Publikation der Konkurseröffnung für Dienstag, 16. April 2019, auf ihrer Internetseite (www.finma.ch) und im Schweizerischen Handelsamtsblatt unter gleichzeitigem Erlass des Schuldenrufes (Ziff.
Die Vorinstanz wies das Handelsregisteramt des Kantons (...) an, bei der B._______ AG am Dienstag, 16.
April 2019, die entsprechenden Eintragungen im Handelsregister vorzunehmen (Ziff.
Mit gleicher Verfügung stellt die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer und D._______ aufgrund ihres massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hätten (Ziff.
4). Gestützt auf diese Feststellung wies sie den Beschwerdeführer und D._______ an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte sowie die entsprechende Werbung in jeglicher Form zu unterlassen (Ziff.
17), unter Strafandrohung für den Fall der Widerhandlung (Ziff.
18). Die Vorinstanz verfügte die Publikation der Unterlassungsanweisung auf ihrer Internetseite für die Dauer von sechs Jahren (D._______) beziehungsweise drei Jahren (Beschwerdeführer) nach Eintritt der Rechtskraft (Ziff.
Die Vorinstanz ordnete den Weiterbestand der Sperrung sämtlicher Kontoverbindungen und Depots, die auf die B._______ AG lauten oder an denen sie wirtschaftlich berechtigt ist, an (Ziff.
Die Vorinstanz erklärte die Dispositivziffern 5-16 und 20 für sofort vollstreckbar und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung (Ziff.
Die Vorinstanz auferlegte die angefallenen Untersuchungskosten im Betrag von Fr. 205'166.95 inkl. MwSt. (Ziff.
21) und die Verfahrenskosten im Umfang von Fr.
85'000.- den Verfügungsadressaten (Ziff.
22), je unter solidarischer Haftbarkeit.
Mit Eingabe vom 23.
Mai 2019 erhob der Beschwerdeführer dagegen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte, die Dispositivziffern 1, 4 und 19 seien in Bezug auf ihn aufzuheben. Die Untersuchungskosten gemäss Dispositivziffer 21 seien auf Fr.
115'086.- (inkl. MwSt.) festzulegen. Eventualiter sei Dispositivziffer 21 mit Bezug auf die solidarische Haftung zu seinen Lasten aufzuheben. Ebenfalls sei die Dispositivziffer 22 mit Bezug auf die solidarische Haftung zu seinen Lasten aufzuheben.
Mit Eingabe vom 2.
September 2019 reichte die Vorinstanz die Vernehmlassung ein und beantragte die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.
Mit Stellungnahme vom 19.
September 2019 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest.
54 Abs.
des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22.
Juni 2007 [FINMAG, SR
956.1] i.V.m. Art.
VGG). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch die ihn betreffenden Feststellungen und Anordnungen besonders berührt und hat als Verfügungsadressat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art.
VwVG; vgl. BGE
136 II 304 E.
2.3.1; Urteil des BGer 2A.230/1999 vom 2.
Februar 2000 E.
1f; vgl. auch Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18.
Februar 2016 E.
3; anders jedoch Urteile des BGer 2C_303/2016 vom 24.
November 2016 E.
2.5.1, 2C_305/2016 vom 24.
2.1 und 2C_352/2016 vom 9.
Dezember 2016 E.
1.2.3). Den eingeforderten Kostenvorschuss hat er bezahlt (Art.
VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art.
50 Abs.
und 52 Abs.
VwVG) ist einzutreten.
Der Beschwerdeführer beantragte vor Vorinstanz, das Verfahren gegen ihn persönlich sei abzutrennen. Die Vorinstanz hat den Antrag abgewiesen (Dispositiv-Ziff. 1). Sie führt zur Begründung aus, die Vereinigung der Verfahren erfolge aus prozessökonomischen Gründen und Kostengründen. Mit der Beschwerde wird am Antrag auf Verfahrenstrennung festgehalten und die Aufhebung von Dispositivziffer 1 beantragt.
Auf Beschwerdeebene wurden keine Verfahren vereinigt; insoweit ist der Antrag gegenstandslos. Der Beschwerdeführer hält der Vereinigung der vorinstanzlichen Verfahren entgegen, er habe die Geschäftstätigkeit der B._______ AG nicht mitgeprägt, weshalb sie nicht gerechtfertigt sei. Er zeigt indes nicht auf, dass und inwiefern die Verfahrensführung der Vorinstanz Bundesrecht verletzen soll; solches ist auch nicht ersichtlich (siehe zum Verfahren BVGE 2018 IV/5 E. 5.1). Im Übrigen ergibt sich aus den nachfolgenden Erwägungen, dass die Aussage des Beschwerdeführers, er habe die Geschäftstätigkeit der B._______ AG nicht mitgeprägt, unzutreffend ist.
Der Beschwerdeführer kritisierte vor Vorinstanz den Einbezug von Unterlagen, die sich auf Vorgänge beziehen, die über 25 Jahre zurückliegen, und erwartete eine Korrektur von Amtes wegen. Die Vorinstanz nahm die Äusserung als Antrag entgegen. Der Antrag auf Entfernung bestimmter Unterlagen aus den Akten wurde abgewiesen (Dispositiv-Ziff. 1).
Auf Beschwerdeebene stellt der Beschwerdeführer in Abrede, dass er «die Entfernung [...] von Unterlagen aus den Akten verlangt», d.h. beantragt, habe; er habe mit der Äusserung lediglich seine Erwartung vorgebracht (Beschwerde, Rz. 51). Gleichzeitig - und im Widerspruch dazu - will er an «seinem Antrag festhalten, dass sämtliche Unterlagen, die Vorgänge betreffen, welche älter als 25 Jahre alt sind, aus den Akten zu entfernen sind» (Beschwerde, Rz. 55). Eine Rechtsgrundlage, auf die sich die Entfernung von Unterlagen aus den Akten stützen könnte, besteht nicht und wird auch vom Beschwerdeführer nicht angeführt. Der Antrag ist, soweit überhaupt gültig, abzuweisen.
BankG Art. 1
1 des Bankengesetzes vom 8.
November 1934 (BankG, SR
952.0) dürfen natürliche und juristische Personen, die nicht diesem Gesetz unterstehen, keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Wer gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennimmt, ist bewilligungs- und aufsichtspflichtig und gilt damit als Bank (Art.
BankG i.V.m. Art.
FINMAG; Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24.
November 2015 E.
6.5). Als Publikumseinlagen gelten nach Art.
BankV Art. 5 Publikumseinlagen - (Art. 1 Abs. 2 BankG)
1 Als Publikumseinlagen gelten die Verbindlichkeiten gegenüber Kundinnen und Kunden mit Ausnahme derjenigen nach den Absätzen 2 und 3.
2 Nicht als Publikumseinlagen gelten Einlagen:
1 diese nicht im Finanzbereich tätig sind,
2 diese einen ideellen Zweck oder die gemeinsame Selbsthilfe verfolgen und die Einlagen ausschliesslich dafür verwenden, und
3 die Laufzeit der Einlagen mindestens sechs Monate beträgt.
a von in- und ausländischen Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten Unternehmen;
b von Aktionärinnen und Aktionären oder Gesellschafterinnen und Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am betreffenden Schuldner;
c von Personen, die mit denjenigen nach Buchstabe b wirtschaftlich oder familiär verbunden sind;
d von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie;
e von aktiven und pensionierten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bei ihrem Arbeitgeber; oder
f bei Vereinen, Stiftungen oder Genossenschaften, sofern:
3 Nicht als Einlagen gelten:
1 dafür kein Zins bezahlt wird, und
2 sofern es sich nicht um Kundenkonti von Effektenhändlern handelt: die Abwicklung innert 60 Tagen erfolgt;
3 die letzte Jahresrechnung und Konzernrechnung mit dem Revisionsbericht und, wenn der Bilanzstichtag mehr als sechs Monate zurückliegt, über die Zwischenabschlüsse, soweit vorhanden, des Emittenten und des Sicherheitengebers,
4 die bestellten Sicherheiten,
5 die Vertretung der Anleihensgläubiger, soweit in den Anlagebedingungen enthalten;
a Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden;
b Anleihensobligationen und andere vereinheitlichte und massenweise ausgegebene Schuldverschreibungen oder nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte), wenn die Gläubigerinnen und Gläubiger zum Zeitpunkt des Angebots in einer der Formen nach Artikel 64 Absatz 3 des Finanzdienstleistungsgesetzes vom 15. Juni 2018 2 Aufschluss erhalten über:
c Habensaldi auf Kundenkonti von Effekten- oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen Unternehmen, die einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen, wenn:
d Gelder, deren Entgegennahme in einem untrennbaren Zusammenhang mit einem Lebensversicherungsvertrag, der beruflichen Vorsorge oder anderen anerkannten Vorsorgeformen nach Artikel 82 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 4 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge steht;
e Gelder, die in geringem Umfang einem Zahlungsmittel oder Zahlungssystem zugeführt werden und einzig dem künftigen Bezug von Waren oder Dienstleistungen dienen und für die kein Zins bezahlt wird;
f Gelder, deren Rückzahlung und Verzinsung durch eine Bank garantiert werden (Ausfallgarantie).
der Bankenverordnung vom 24.
April 2014 (BankV, SR
952.02) die Verbindlichkeiten gegenüber Kundinnen und Kunden mit Ausnahme derjenigen nach Art.
BankV. Nach Art.
BankV Art. 6 Gewerbsmässigkeit
1 Gewerbsmässig im Sinne des BankG handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen empfiehlt, selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren.
2 Nicht gewerbsmässig im Sinne des BankG handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt oder sich öffentlich dafür empfiehlt, wenn er:
1 er von der FINMA nicht beaufsichtigt wird, und
2 die Einlage nicht von der Einlagensicherung erfasst wird. 2
a Publikumseinlagen von gesamthaft höchstens 1 Million Franken entgegennimmt;
b kein Zinsdifferenzgeschäft betreibt; und
c die Einlegerinnen und Einleger, bevor sie die Einlage tätigen, schriftlich oder in einer anderen Form, die den Nachweis durch Text ermöglicht, darüber informiert, dass:
4 Wird der Schwellenwert nach Absatz 2 Buchstabe a überschritten, so muss dies innerhalb von 10 Tagen der FINMA gemeldet und ihr innerhalb von 30 Tagen ein Bewilligungsgesuch nach den Vorschriften des BankG eingereicht werden. Die FINMA kann, sofern es der Schutzzweck des BankG gebietet, der Gesuchstellerin oder dem Gesuchsteller untersagen, bis zum Entscheid über das Bewilligungsgesuch weitere Publikumseinlagen entgegenzunehmen.
BankV handelt gewerbsmässig im Sinne des Bankengesetzes, wer dauernd mehr als 20
Publikumseinlagen entgegennimmt oder sich öffentlich - in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien - zur Entgegennahme von Publikumseinlagen empfiehlt, selbst wenn daraus weniger als 20
Einlagen resultieren (BGE
136 II 43 E.
4.2 m.H.).
Nach der Rechtsprechung besteht die Entgegennahme von Publikumseinlagen - das bankenmässige Passivgeschäft - darin, dass ein Unternehmen für eigene Rechnung gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, das heisst selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE
4.2 m.H.; Urteil des BGer 2C_860/2017 vom 5.
4.1). Entscheidend für den Einlagebegriff ist die unbedingte Rückzahlungsverpflichtung für die empfangene Leistung (Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24.
7.1 und 7.4.3). Der Einlagebegriff verlangt aber weder, dass die gesamte Summe zurückbezahlt wird, noch, dass die Rückzahlung sofort und ohne Zwischentransaktion erfolgt (Urteil des BGer 2C_860/2017 vom 5.
Grundsätzlich gelten sämtliche Verbindlichkeiten als Einlagen (BGE
4.2), sofern sie nicht aufgrund einer zulässigen rechtssatzmässigen Regelung von diesem Begriff ausgenommen worden sind (Urteil des BGer 2C_860/2017 vom 5.
4.2). Die Anwendung des Aufsichtsrechts setzt voraus, dass der Einlagebegriff im Sinne von Art.
BankG in Verbindung mit Art.
BankV auf das in Frage stehende Geschäftsmodell anwendbar ist. Wenn der Einlagebegriff erfüllt ist, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob eine Ausnahmebestimmung nach Art.
BankV greift (vgl. Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24.
7.1). Wenn eine Ausnahmebestimmung an sich erfüllt ist, ist in einem dritten Schritt zu prüfen, ob der Ausnahmebestimmung die Anwendung wegen Umgehung aufsichtsrechtlicher Vorschriften zu versagen ist (vgl. Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9.
Die Vorinstanz begründet die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen mit dem massgeblichen Beitrag an der unerlaubten Tätigkeit der B._______ AG. Aus diesem Grund ist vorfrageweise zu prüfen, ob die Vorinstanz der B._______ AG zu Recht vorwirft, sie habe unerlaubt gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen.
Die Vorinstanz stellt den rechtserheblichen Sachverhalt wie folgt fest: Die B._______ AG habe in den Jahren 2012 bis 2018 von über 500 Anlegern Gelder in der Höhe von mindestens 30
Fr. darlehensweise entgegengenommen. Die Einzahlungen seien jeweils gestützt auf Verträge der B._______ AG erfolgt. Diese Verträge hätten ein unbedingtes Rückzahlungsversprechen enthalten und seien entsprechend als langfristiges Fremdkapital verbucht worden. Zudem seien hohe Zinsen versprochen worden. Die B._______ AG habe über das Internet und mittels Werbeprospekten für die Anlage geworben und deutlich mehr als 20 Einlagen entgegengenommen. Damit habe sie im grossen Stil das Passivgeschäft betrieben und gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen, ohne über die notwendige Bankenbewilligung zu verfügen. Ein Ausnahmetatbestand liege nicht vor (vgl. angefochtene Verfügung N. 35).
Der Beschwerdeführer bringt zum festgestellten Sachverhalt nichts vor, was erheblich wäre. Namentlich bestreitet er zu Recht nicht, dass die B._______ AG gewerbsmässig und ohne Bewilligung Publikumseinlagen entgegengenommen hat. Der Sachverhalt - wie er von der Vorinstanz festgestellt und durch die Akten bestätigt wird - erfüllt den Tatbestand der unerlaubten Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne von Art.
BankG.
Die Vorinstanz wirft sodann dem Beschwerdeführer persönlich vor, er habe aufgrund seines massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit der B._______ AG ebenfalls gewerbsmässig ohne Bewilligung Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt (Dispositiv-Ziff.
Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine wesentliche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit, die eine juristische Personen ausgeübt hat, vorgeworfen werden, wenn sie im Rahmen einer fairen Gesamtsicht als massgeblich an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt beziehungsweise in die entsprechenden Aktivitäten in entscheidender Form involviert erscheint. Auch Personen, welche keine prioritäre Rolle innehatten, können in diesem Sinn als wesentlich mitverantwortlich angesehen werden, sofern sie bei einer der in Frage stehenden juristischen Personen Organstellung hatten und um die bewilligungspflichtige Tätigkeit wussten oder hätten wissen müssen (vgl. Urteil des BVGer B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.4 m.w.H.).
Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, der Beschwerdeführer sei ein langjähriges Verwaltungsratsmitglied und als Rechtsberater für die B._______ AG für die rechtlichen Belange zuständig. In dieser Funktion sei er für die Festlegung der Organisation, die Finanzkontrolle und -planung, sowie die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen zuständig. Er habe Verträge erstellt, sich zu Liquiditätsfrage geäussert, an Verwaltungsratssitzungen, Sitzungen mit D._______ und den Generalversammlungen teilgenommen. Die Entgegennahme von Darlehensgeldern aus dem Publikum zur Finanzierung von Projekten der B._______ AG sowie die Geldbezüge der Belegschaft seien ihm bekannt gewesen. Auch sei er mit der B._______ AG finanziell verflochten gewesen und habe ein jährliches Honorar in beträchtlicher Höhe erhalten. Die unerlaubte Tätigkeit des Beschwerdeführers sei deshalb als schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zu qualifizieren. Dass er weniger stark als D._______ in das Tagesgeschäft involviert gewesen sei, entbinde ihn nicht von seiner Verantwortung für die festgestellte schwere Verletzung von Aufsichtsrecht.
Der Beschwerdeführer entgegnet, es sei korrekt, dass er zwischen September 2010 und November 2017 das einzige Mitglied des Verwaltungsrats der B._______ AG gewesen sei, dass er in dieser Funktion über die Bilanzen, die Liquiditätsplanung und die Mittelbeschaffung informiert gewesen sei, dass er in Bezug auf einige Konten über ein Einzelzeichnungsrecht verfügt habe und dass er auch nach seinem Ausscheiden als Verwaltungsrat die B._______ AG in gewissen rechtlichen Belangen beraten habe. Jedoch sei er nicht pauschal für "die rechtlichen Belange" der B._______ AG zuständig gewesen. In Bezug auf die Kapitalbeschaffungsmassnahmen habe die B._______ AG einen Fachanwalt für Banken- und Kapitalmarktrecht aus Frankfurt beigezogen. Er selbst sei kein Finanzmarktexperte, weshalb er sich auf die Expertise seines Kollegen habe verlassen dürfen. Auch habe er in finanzieller Hinsicht nicht von der B._______ AG profitiert. Zwar habe er eine Entschädigung für seine Tätigkeit erhalten, jedoch keine Geldleistungen in beträchtlicher Höhe. Die Vorinstanz könne nicht aufzeigen, inwiefern er einer unerlaubten Tätigkeit nachgegangen sei. Er sei nicht ins Tagesgeschäft involviert gewesen. Ihm komme damit keine massgebliche Beteiligung an
der bewilligungspflichtigen Tätigkeit zu.
Unbestritten und erstellt ist, dass der Beschwerdeführer seit September 2010 bis November 2017 einziger Verwaltungsrat der B._______ AG war.
Es gehört zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats, die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen wahrzunehmen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten und Weisungen (Art.
716a Abs.
1 Ziff.
OR Art. 716a III. Aufgaben / 2. Unübertragbare Aufgaben - 2. Unübertragbare Aufgaben
1 Der Verwaltungsrat hat folgende unübertragbare und unentziehbare Aufgaben:
1 die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen;
2 die Festlegung der Organisation;
3 die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist;
4 die Ernennung und Abberufung der mit der Geschäftsführung und der Vertretung betrauten Personen;
5 die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen;
6 die Erstellung des Geschäftsberichtes 2 sowie die Vorbereitung der Generalversammlung und die Ausführung ihrer Beschlüsse;
7 die Benachrichtigung des Richters im Falle der Überschuldung.
2 Der Verwaltungsrat kann die Vorbereitung und die Ausführung seiner Beschlüsse oder die Überwachung von Geschäften Ausschüssen oder einzelnen Mitgliedern zuweisen. Er hat für eine angemessene Berichterstattung an seine Mitglieder zu sorgen.
OR). Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen, nötigenfalls durch Beizug von Sachverständigen (BGE 114 V 219 E.
4a; Urteil des BGer 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E.
Nach dem Gesagten wäre es Aufgabe des Beschwerdeführers gewesen, sich Einblick in die betriebsrelevanten Vorgänge zu verschaffen und die Tätigkeit der Gesellschaft laufend auf ihre Gesetzeskonformität zu überprüfen. Vorliegend übte die B._______ AG hauptsächlich eine Holdingfunktion aus. Die Tätigkeit bestand in der Finanzierung der Tochtergesellschaften, welche operativ tätig waren. Der Beschwerdeführer bringt auf Beschwerdeebene vor, er sei über die Bilanzen, die Liquiditätsplanung und die Mittelbeschaffung informiert gewesen. Er selbst ist Rechtsanwalt, war jahrelang in einer Wirtschaftskanzlei tätig und ist spezialisiert auf Wirtschafts- und Gesellschaftsrecht, Handelsrecht und internationale Finanz- und Wirtschaftsbeziehungen. Auch in der Schweiz hat er als selbstständiger Rechtsanwalt gearbeitet (vgl. Vorakten, Register 2 Seite 368). Unter diesen Umständen ist es nicht glaubhaft, wenn der Beschwerdeführer vorbringt, er habe sich auf die Expertise eines auf Banken- und Kapitalmarktrecht spezialisierten deutschen Anwalts verlassen und dieser habe bezüglich der Kapitalbeschaffung keine Bedenken geäussert. Diesbezüglich finden sich in den Akten auch keine Hinweise (vgl. Beilage 13 zur Beschwerde, aus welcher lediglich
hervorgeht, dass D._______ mit dem Anwalt in Kontakt stand). Dass das Finanzierungsmodell der B._______ AG gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen verstösst, muss für einen Verwaltungsrat, der dazu noch in einem verwandten Rechtsgebiet als Rechtsanwalt tätig war, offensichtlich gewesen sein. In seiner Funktion als Verwaltungsrat wäre es daher seine Verpflichtung gewesen, die klarerweise illegale Tätigkeit der B._______ AG zu unterbinden, was er jedoch unterlassen hat. Darüber hinaus war der Beschwerdeführer, wie die Akten der Vorinstanz zeigen, durchaus in das operative Geschäft der B._______ AG involviert (vgl. angefochtene Verfügung, N.
6, insb. Fn. 32 mit den entsprechenden Verweisen auf die Vorakten). Die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe einen massgeblichen Beitrag an der unerlaubten Tätigkeit der B._______ AG geleistet, ist nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Qualifizierung der unerlaubten Tätigkeit als schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen, zumal von einer untergeordneten Verletzung offensichtlich keine Rede mehr sein kann. Aufgrund der Dauer der unerlaubten Tätigkeit (6 Jahre), der Anzahl angeworbenen Anlegern (500 Anleger) und der Höhe der Entgegennahmen (30 Mio. Fr.) ist die
Qualifikation als schwere Verletzung von Aufsichtsrecht nicht zu beanstanden.
Den Beschwerdeführer belegte die Vorinstanz, unter Strafandrohung, mit einer Unterlassungsanweisung (Dispositiv-Ziff.
17 und 18). Sie ordnete deren Veröffentlichung für die Dauer von drei Jahren nach Eintritt der Rechtskraft an (Dispositiv-Ziff.
Die Veröffentlichung nach Art.
FINMAG ist eine verwaltungsrechtliche Sanktion und bezweckt als solche eine abschreckende und generalpräventive Wirkung. Sie ist ein schwerer Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen, setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes - Funktions-, Anleger- und Gläubigerschutz - müssen die Sanktion und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung rechtfertigen (zum Ganzen vgl. Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18.
8.1 m.w.H.).
Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, gegen den Beschwerdeführer seien bereits mehrere Strafverfahren geführt und über mehrere Unternehmen, bei welchen er als Verwaltungsrat oder Direktor geamtete habe, sei der Konkurs eröffnet worden. Aufgrund seiner Vergangenheit, seiner Qualifikation als Rechtsanwalt und seiner Kenntnisse über die Finanzlage der B._______ AG müsse davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer eine Anlegerschädigung und eine Verletzung von Aufsichtsrecht bewusst in Kauf genommen habe. Auch habe er gegenüber der FINMA falsche, unvollständige oder keine Angaben zu seinem Tätigkeitsbereich innerhalb der B._______ AG sowie zu seiner persönlichen Vergangenheit gemacht. Es bestehe daher die konkrete Gefahr, dass der Beschwerdeführer die von ihm ausgeübte Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in anderer Form und möglicherweise im Namen einer anderen Gesellschaft erneut wiederaufnehmen könnte und dadurch weitere Anleger geschädigt werden könnten. Das öffentliche Interesse, potentielle Anleger vor unerlaubtem Tätigwerden des Beschwerdeführers zu warnen, wiege schwer. Im Vergleich zu D._______ sei indessen beim Beschwerdeführer von einer schweren Verletzung normaler Ausprägung auszugehen. Es sei vorliegend
verhältnismässig, die Unterlassungsanweisung nach Eintritt der Rechtskraft für die Dauer von drei Jahren zu publizieren.
Der Beschwerdeführer entgegnet, das einzige gegen ihn geführte Strafverfahren habe in einem Freispruch gemündet. Ob über Unternehmen, in denen er als Verwaltungsrat oder Direktor geamtet habe, der Konkurs eröffnet worden sei, sei für das vorliegende Verfahren nicht relevant. Die Behauptung der Vorinstanz, dass er eine Anlegerschädigung und eine Verletzung von Aufsichtsrecht bewusst in Kauf genommen habe, sei ungeheuerlich und werde von ihm zurückgewiesen. Es bestehe kein überwiegendes öffentliches Interesse, potentielle Anleger vor einem unerlaubten Tätigwerden von ihm zu warnen. Die Publikation der Unterlassungsanweisung für die Dauer von drei Jahren sei weder verhältnismässig noch gerechtfertigt.
Das Gericht kommt zum Schluss, dass die ausgesprochene Sanktion unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände verhältnismässig ist. Nicht von Relevanz sind dabei das gegen den Beschwerdeführer geführte Strafverfahren, das in einen Freispruch mündete, und die Konkurseröffnungen über Gesellschaften, bei denen er tätig war. Aus der angefochtenen Verfügung wird in der Tat nicht klar, ob die Vorinstanz diese Umstände hat einfliessen lassen. Auch bei konsequenter Ausklammerung sachfremder Umstände ist die Ermessensausübung jedenfalls im Ergebnis aber nicht zu beanstanden. So ist zu berücksichtigen, dass über mehrere Jahre Gelder in der Höhe von über 30
Fr. und von mehr als 500 Anlegern entgegengenommen wurden. Der Beschwerdeführer war in der massgeblichen Zeit einziger Verwaltungsrat der B._______ AG und danach rechtlicher Berater. Als Verwaltungsrat, der die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen der B._______ AG wahrnahm, und aufgrund seiner Ausbildung als Rechtsanwalt musste er wissen, dass das Geschäftsmodell der B._______ AG gegen Aufsichtsrecht verstösst. Damit hat er eine Verletzung von Aufsichtsrecht und eine mögliche Schädigung von Anlegern bewusst in Kauf genommen. Die Vorinstanz nimmt
daher zu Recht an, dass die Gefahr besteht, der Beschwerdeführer könnte die von ihm ausgeübte illegale Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in anderer Form und möglicherweise im Namen einer anderen Gesellschaft wiederaufnehmen. Das öffentliche Interesse, potentielle Anleger vor unerlaubtem Tätigwerden des Beschwerdeführers zu warnen, überwiegt das private Interesse des Beschwerdeführers am wirtschaftlichen Fortkommen klarerweise. Angesichts der Stellung des Beschwerdeführers als einziger Verwaltungsrat der B._______ AG sowie in Berücksichtigung des ausserordentlich hohen Betrages der entgegengenommenen Geldern und der hohen Anzahl Anlegern muss auch die Dauer von drei Jahren als verhältnismässig beurteilt werden.
Die Vorinstanz auferlegt die Untersuchungskosten in der Höhe von Fr.
205'166.95 (inkl. MwSt.) unter solidarischer Haftung der B._______ AG, D._______ und dem Beschwerdeführer (Dispositiv-Ziff. 21). Der Beschwerdeführer beantragt eine Reduktion der Kosten auf Fr.
115'086.- (inkl. MwSt.). Eventualiter sei die solidarische Haftungsauferlegung zu seinen Lasten aufzuheben.
Der Beschwerdeführer bringt vor, der Untersuchungsbeauftragte habe seinen Bericht am 30.
November 2018 abgegeben. Was nach diesem Datum geltend gemacht wird, könne nicht ihm auferlegt werden. Trotzdem mache der Untersuchungsbeauftragte im Dezember 2018 Aufwände in der Höhe von Fr.
697.50 geltend. Für den Zeitraum ab dem 31.
Dezember 2018 mache er weitere Fr. 26'299.- geltend. Was diese Kosten beinhalten würden, lasse sich nicht nachvollziehen. Auch die vor dem Jahr 2019 geltend gemachten Kosten seien unverhältnismässig hoch. Insbesondere betreffe dies die Arbeiten im Zusammenhang mit den Projekten und der Aufarbeitung der finanziellen Situation. Um die Projekte habe sich der Untersuchungsbeauftragte nicht gekümmert. Für die Immobilienprojekte und die finanzielle Lage habe der Untersuchungsbeauftragte einen Fachmann beiziehen müssen. Vor diesem Hintergrund könne von aufwändigen Arbeiten keine Rede sein. Er selbst habe sich stets kooperativ verhalten. Die behauptete mangelhafte Mitwirkung könne sich daher nicht auf die Höhe der Untersuchungskosten ausgewirkt haben. Zudem sei der Untersuchungsbeauftragte seiner Verantwortung als Organ der B._______ AG nicht nachgekommen, was eine Kürzung des geltend gemachten Aufwands
rechtfertige. Dieser sei überfordert gewesen und hätte das Mandat niederlegen müssen. Eventualiter sei die solidarische Kostenauferlegung aufzuheben. Er habe die Geschäftstätigkeit der B._______ AG keineswegs in massgeblicher Art und Weise geprägt, weshalb ein Abweichen von der solidarischen Kostenauferlegung in seinem Fall rechtens und verhältnismässig sei.
Die Vorinstanz führt zu den Untersuchungskosten aus, die vom Untersuchungsbeauftragten getätigten Aufwendungen seien in den Honorarnoten dokumentiert. Der Auftrag sei vorliegend komplex gewesen. Insbesondere habe der Untersuchungsbeauftragte Fachexperten beiziehen müssen. Auch die länderübergreifende Struktur, die unklare finanzielle Lage der B._______ AG, die fehlende Dokumentation und die zögerliche Lieferung von Informationen seitens der Parteien habe zu einem erheblichen Zusatzaufwand geführt. Man habe die Kosten des Untersuchungsbeauftragten überprüft und in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips um Fr.
40'636.45 gekürzt. Die Kosten seien vor diesem Hintergrund gerechtfertigt und verhältnismässig. Der Beschwerdeführer habe das Verfahren veranlasst. Hätten dies mehrere Personen gemeinsam getan, würden diese solidarisch haften. Dies gelte auch für die Untersuchungskosten. Der Beschwerdeführer sei in massgeblicher Art und Weise für die rechtswidrigen Geschäfte der B._______ AG mitverantwortlich. Die solidarische Kostenauferlegung sei deshalb rechtens und verhältnismässig.
Die Vorinstanz kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Art. 36 Abs. 1
FINMAG). Die Kosten dafür tragen grundsätzlich die Beaufsichtigten (Art.
36 Abs.
Die Vorinstanz hat die relevanten Stundensätze für den Untersuchungsbeauftragten in Dispositivziffer
12 der superprovisorischen Verfügung vom 28.
Juni 2018 aufgeführt. Dieser hat sich an diese Ansätze gehalten und reichte zuhanden der Vorinstanz eine detaillierte Leistungsübersicht bezüglich seiner Tätigkeit ein (vgl. Vorakten, Register 7 Seite 1 ff.). Darin ist im Einzelnen aufgeführt, welche Arbeiten zu welcher Zeit durch welche Person ausgeführt wurden.
Der Beschwerdeführer beanstandet nun nicht einzelne Positionen dieser Leistungsübersicht, sondern führt pauschal aus, er bestreite sämtliche nach dem 1. Januar 2019 geltend gemachten Untersuchungskosten. Aus diesem unsubstantiierten Vorbringen kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Untersuchungsbeauftragte war bis zum 2. April 2019 befugt an Stelle der Organe der Gesellschaft zu handeln. Aus der eingereichten Leistungsübersicht geht klar hervor, welche Handlungen er während dieser Zeit für die Gesellschaft vorgenommen hat.
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, auch die bis 31.
Dezember 2018 geltend gemachten Untersuchungskosten seien unverhältnismässig hoch. Diesbezüglich führt die Vorinstanz aus, dass der vorliegende Sachverhalt komplex gewesen sei. Dem ist zuzustimmen. Der Untersuchungsbeauftragte reichte einen umfangreichen Untersuchungsbericht ein. Dieser zeigt, dass aufgrund des Auslandbezugs, der zahlreichen involvierten Tochtergesellschaften, der verschiedenen Bauprojekte und der unklaren finanziellen Lage der Gesellschaft erhöhter Abklärungsbedarf bestand. So musste der Untersuchungsbeauftragte teilweise auch Experten beziehen. Darüber hinaus wurden die Untersuchungskosten von der Vorinstanz im Sinne der Verhältnismässigkeit bereits um 22.5 Prozent gekürzt. Unter diesen Umständen ist die Höhe der Untersuchungskosten von Fr.
205'166.95 (inkl. MwSt.) nicht zu beanstanden.
Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer, die solidarische Haftung für die Untersuchungs- und die Verfahrenskosten zu seinen Lasten sei aufzuheben.
Die Auferlegung der Verfahrenskosten unter solidarischer Haftbarkeit stützt sich auf Art.
FINMA-GebV Art. 6 Allgemeine Gebührenverordnung - Soweit die vorliegende Verordnung keine besondere Regelung enthält, gelten die Bestimmungen der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 1 (AllgGebV).
der Verordnung über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR
956.122) in Verbindung mit Art.
SR 172.041.1 Allgemeine Gebührenverordnung
AllgGebV Art. 2 Gebührenpflicht
1 Wer eine Verfügung veranlasst oder eine Dienstleistung beansprucht, hat eine Gebühr zu bezahlen.
2 Haben mehrere Personen gemeinsam eine Verfügung veranlasst oder eine Dienstleistung beansprucht, so haften sie für die Gebühr solidarisch.
der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004(AllgGebV; SR
172.041.1) und ergibt sich daraus, dass die B._______ AG und die beiden Beteiligten (der Beschwerdeführer und D._______) das Verfahren gemeinsam veranlasst haben. Von der solidarischen Kostenverteilung kann abgewichen werden, wenn eine Partei nur eine geringe Rolle im Verfahren gespielt hat und sich keine wesentliche Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit anrechnen lassen muss (Benedikt Maurenbrecher/ André Terlinden, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 3.
Aufl. 2019, Art.
73.). Beide Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Weder lässt sich sagen, der Beschwerdeführer habe nur eine geringe Rolle gespielt, noch trifft zu, dass er sich keine wesentliche Mitverantwortung anrechnen lassen muss (vgl. E.
5.6 oben). Die solidarische Haftbarkeit in Bezug auf die Verfahrenskosten ist deshalb nicht zu beanstanden.
Die solidarische Auferlegung der Untersuchungskosten an die juristischen und natürlichen Personen, denen eine wesentliche Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit zukommt, entspricht ständiger Praxis des Bundesgerichts und Bundesverwaltungsgerichts (Urteil des BGer 2C_91/2010 vom 10.
Februar 2011 E.
4.6.2; Urteile des BVGer B-1561/2016 vom 21.
7.3 und B-6749/2014 vom 17.
4.1.3, je m.w.H.). Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, von dieser Praxis abzuweichen. Keine Rolle spielt, dass das Verfahren gegen den Beschwerdeführer erst nach dem Vorliegen des Untersuchungsberichts eröffnet wurde. Auch bezüglich der Untersuchungskosten kommt ein Verzicht auf die solidarische Auferlegung nicht infrage, zumal der Beschwerdeführer im Verfahren bezüglich der Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen innerhalb der B._______ AG keine untergeordnete Rolle eingenommen hat.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art.
VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art.
VwVG sowie Art.
173.320.2]). Die Verfahrenskosten werden in Anwendung von Art. 63 Abs. 4bis
VwVG und Art. 2 Abs.
VGKE mit Blick auf den Verfahrensaufwand, die Schwierigkeit der Streitsache und den Aktenumfang auf Fr.
5'000.- festgesetzt.
Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art.
64 Abs.
VwVG; Art.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5 000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
Daniel Willisegger Pascal Waldvogel
., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art.
Versand: 6. Februar 2020
Entscheid : B-2512/2019
Sachgebiet : Finanzen
Regeste : Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen, Publikation, Untersuchungs- und Verfahrenskosten
AllgGebV: 2
BankV: 5
FINMA-GebV: 6
FINMAG: 3
OR: 716a
114-V-219 • 136-II-304 • 136-II-43
2A.230/1999 • 2C_303/2016 • 2C_305/2016 • 2C_345/2015 • 2C_352/2016 • 2C_671/2014 • 2C_860/2017 • 2C_894/2014 • 2C_91/2010
vorinstanz • publikumseinlage • verwaltungsrat • verfahrenskosten • bundesverwaltungsgericht • sachverhalt • dauer • rechtsanwalt • geld • tochtergesellschaft • funktion • bundesgericht • sanktion • juristische person • frist • wiese • eidgenössische finanzmarktaufsicht • unternehmung • bundesgesetz über die banken und sparkassen • bundesgesetz über die eidgenössische finanzmarktaufsicht
2018-IV-5
B-1561/2016 • B-2512/2019 • B-6584/2013 • B-6749/2014