Studienjahr 2015/2016 ausgegeben am 7. September 2016 23. Stück 317.
Verleihung der Lehrbefugnis für das wissenschaftliche Fach "Eisenbahnwesen"
Verleihung der Lehrbefugnis für das wissenschaftliche Fach "Computational Chemistry"
Vollmacht gemäß § 27 Abs. 2 Universitätsgesetz 2002 (Projektleitung) - Institut für Hochspannungstechnik und Systemmanagement
Vollmacht gemäß § 27 Abs. 2 Universitätsgesetz 2002 (Projektleitung) - Institut für Elektronische Sensorsysteme
Vollmacht gemäß § 27 Abs. 2 Universitätsgesetz 2002 (Projektleitung) - Institut für Experimentalphysik
Stellenausschreibungen der TU Graz 330.
Verlängerung der Ausschreibungsfrist - Ausschreibung einer Stelle als Universitäts-Projektassistentin/Universitäts-Projektassistent am Institut für Technische Logistik
317. Verleihung der Lehrbefugnis für das wissenschaftliche Fach "Eisenbahnwesen"
>>>Zurück Mit Bescheid vom 20. Juli 2016 wurde an
die Lehrbefugnis für das wissenschaftliche Fach "Eisenbahnwesen" verliehen.
318. Verleihung der Lehrbefugnis für das wissenschaftliche Fach "Computational Chemistry"
>>>Zurück Mit Bescheid vom 25. August 2016 wurde an
die Lehrbefugnis für das wissenschaftliche Fach "Computational Chemistry" verliehen.
Vizerektorin für Finanzen und Personal: Hoffmann, i.V. des Rektors
319. Vollmacht gemäß § 27 Abs. 2 Universitätsgesetz 2002 (Projektleitung) - Institut für Bodenmechanik und Grundbau
Dipl.-Ing. Dipl.-Ing. Matthias Rebhan, BSc Baumeister zum Projektleiter für das Projekt 'GeoCon' bevollmächtigt.
Der stellvertretende Institutsleiter: Schweiger 320. Vollmacht gemäß § 27 Abs. 2 Universitätsgesetz 2002 (Projektleitung) - Institut für Technische Logistik
zum Projektleiter für die Projekte 'Kratzer' und 'protoPI' bevollmächtigt.
Der Institutsleiter: Jodin 321. Vollmacht gemäß § 27 Abs. 2 Universitätsgesetz 2002 (Projektleitung) - Institut für Fahrzeugtechnik
zum Projektleiter für das Projekt 'POSE 2' bevollmächtigt.
Der Institutsleiter: Fischer 322.
zum Projektleiter für das Projekt '16_IND_BUMP' bevollmächtigt.
Der Institutsleiter: Steffan 323.
zum Projektleiter für die Projekte 'Kainachtal' und 'Bisamberg' bevollmächtigt.
Der Institutsleiter: Schichler 324.
>>>Zurück Am Institut für Elektronische Sensorsysteme wurde
zum Projektleiter für das Projekt 'PRCDS' bevollmächtigt.
Der Institutsleiter: Bergmann 325.
zum Projektleiter für das Projekt 'Surfacetension-Steel' bevollmächtigt.
zum Projektleiter für das Projekt 'Ship hull' bevollmächtigt.
>>>Zurück Frau Univ.-Prof. Cand. Aglaee Degros wurde mit Wirksamkeit vom 7. September 2016 bis 6. September 2022 zur vollbeschäftigten Universitätsprofessorin für Städtebau am gleichnamigen Institut berufen.
Der Rektor: Kainz 329. Stellenausschreibungen der TU Graz
329.1 Ausschreibung freier Stellen für das wissenschaftliche Universitätspersonal
1 Stelle einer/eines Universitätsassistentin/Universitätsassistenten für 2 Jahre, 40 Stunden/Woche, voraussichtlich ab 1. November 2016, am Institut für Materialprüfung und Baustofftechnologie mit angeschlossener TVFA für Festigkeits- und Materialprüfung.
Aufnahmebedingungen: Abgeschlossenes Universitätsstudium der Studienrichtungen Bauingenieurwissenschaften, Bauingenieurwesen und Materialwissenschaften.
Gewünschte Qualifikationen: Mathematisch technisches Verständnis und analytische Denkweise, Interesse für betontechnologische Forschung inkl. damit verbundener experimenteller Untersuchungen, ausgezeichnete EDV‐Anwenderkenntnisse, soziale und kommunikative Kompetenz, Laborpraxis sowie Interesse am wissenschaftlichem Arbeiten und Publizieren.
Ende der Bewerbungsfrist: 28. September 2016
Kennzahl: 2060/16/012 Der Dekan: Zenz
1 Stelle einer/eines Universitätsassistentin/Universitätsassistenten für 5 Jahre, 40 Stunden/Woche, voraussichtlich ab 1. November 2016, am Institut für Festigkeitslehre.
Gewünschte Qualifikationen: Interesse an der Mitarbeit in Lehre und Forschung. Sehr gute Kenntnisse auf dem Gebiet der Festkörpermechanik und der finiten Elemente Methode. Vertiefte Kenntnisse in Kontinuumsmechanik, Plastizität oder statistischer Mechanik, sowie Programmiererfahrung erwünscht. Im Rahmen der zu betreuenden Lehrveranstaltungen werden sehr gute Deutschkenntnisse benötigt.
Kennzahl: 3040/16/025 1 Stelle einer/eines Universitätsassistentin/Universitätsassistenten für 5 Jahre, 40 Stunden/Woche, voraussichtlich ab 1. Oktober 2016, am Institut für Mechanik.
Gewünschte Qualifikationen: Interesse an der Mitarbeit in Lehre und Forschung. Sehr gute Kenntnisse auf dem Gebiet der Mechanik, insbesondere in den Bereichen Strukturdynamik, Mehrkörperdynamik, nichtlineare Schwingungen. Kenntnisse der numerischen und analytischen Modellierung mechanischer Schwingungen und Teamfähigkeit sind erwünscht. Im Rahmen der zu betreuenden Lehrveranstaltungen werden sehr gute Deutschkenntnisse benötigt. Einstufung: B 1 nach Kollektivvertrag für die Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer der Universitäten; das monatliche Mindestentgelt für diese Verwendung beträgt derzeit € 2.696,50 brutto (14× jährlich) und kann sich eventuell auf Basis der kollektivvertraglichen Vorschriften durch die Anrechnung tätigkeitsspezifischer Vorerfahrungen sowie sonstige mit den Besonderheiten des Arbeitsplatzes verbundene Entgeltbestandteile erhöhen.
Kennzahl: 3050/16/026 2. Wiederholung der Ausschreibung:
1 Stelle einer/eines Universitätsassistentin/Universitätsassistenten für 5 Jahre, 40 Stunden/Woche, voraussichtlich ab 1. Dezember 2016, am Institut für Betriebswirtschaftslehre und Betriebssoziologie.
Gewünschte Qualifikationen: Besonderes Interesse an anwendungsorientierten Fragestellungen in Forschung und Lehre in den Bereichen Controlling, betriebliches Rechnungswesen (insbesondere Rechnungslegung nach österr. UGB sowie IAS/IFRS) und Corporate Finance. Interesse an einer Dissertation im Fachbereich Controlling/ Unternehmensbewertung sowie an einschlägiger Publikationstätigkeit (auch in internationalen Fachmedien). Gute Englisch- und Methodikkenntnisse (u.a. statistische Auswertungsmethoden). Einschlägige Lehr- und Praxiserfahrung sowie erste Publikationserfahrungen sind von Vorteil. Flexibilität, Belastbarkeit, Fähigkeit zur Selbstorganisation, Freude an der Übernahme auch administrativ-organisatorischer Tätigkeiten sowie Teamfähigkeit werden vorausgesetzt.
Kennzahl: 3730/16/021 Der Dekan: Heitmeir
2 Stellen einer/eines Universitätsassistentin/Universitätsassistenten für 4 Jahre, 40 Stunden/Woche, voraussichtlich ab 1. November 2016, am Institut für Regelungs- und Automatisierungstechnik.
Aufnahmebedingungen: Abgeschlossenes Masterstudium der Elektrotechnik oder Telematik an einer Universität.
Gewünschte Qualifikationen: Fundierte Kenntnisse auf den Gebieten der System- und Regelungstechnik.
Kennzahl: 4430/16/017
1 Stelle einer/eines Universitätsassistentin/Universitätsassistenten für 4 Jahre, 40 Stunden/Woche, voraussichtlich ab 1. November 2016, am Institut für Grundlagen und Theorie der Elektrotechnik.
Kennzahl: 4370/16/019 Der Dekan: Bösch 329.2 Ausschreibung freier Stellen für das allgemeine Universitätspersonal
1 Stelle einer/eines Angestellten in technischer Verwendung, 40 Stunden/Woche, voraussichtlich ab 1. November 2016, an der Organisationseinheit Zentraler Informatikdienst.
Aufnahmebedingungen: Abgeschlossenes Studium der Studienrichtungen Informatik, Betriebswissenschaften oder Softwareentwicklung/Wirtschaft.
Gewünschte Qualifikationen: Einschlägige Kenntnisse über universitäre Abläufe sowie mehrjährige verantwortliche Tätigkeit an oder im Umfeld einer Universität, Projektmanagement Ausbildung und Erfahrungen in der Leitung von großen IT-Projekten. Das Aufgabengebiet umfasst die verantwortliche Leitung von Projekten im Bereich des Informationsmanagements (Internet, Intranet) und von IT-Projekten in den Bereichen Forschungsdokumentation und Projektorganisation, sowie die Business Analyse und das Prozessmanagement universitärer Verwaltungsabläufe.
Kennzahl: 18/R/PA/95010/16
1 Stelle einer/eines Angestellten in administrativer Verwendung, Ersatzkraft, 20 Stunden/Woche, voraussichtlich ab Oktober 2016, am Institut für Hydraulische Strömungsmaschinen. Aufnahmebedingungen: Abgeschlossene kaufmännische Ausbildung bzw. gleichwertige Ausbildung.
Kennzahl: 3170/16/023
1 Stelle einer/eines Angestellten in technischer Verwendung, Ersatzkraft, 40 Stunden/Woche, voraussichtlich ab 1. Oktober 2016, am Institut für Angewandte Informationsverarbeitung & Kommunikationstechnologie.
Aufnahmebedingungen: Abgeschlossene technische Ausbildung mit Matura.
Gewünschte Qualifikationen: HTL, einschlägige EDV-Programmierkenntnisse, Erfahrung mit Betriebssystemen, Mitbetreuung von Vorlesungen, Programmdokumentation in Englisch (sehr gute Englischkenntnisse), Fähigkeit zum selbständigen Arbeiten, Teamfähigkeit und Eigeninitiative.
Kennzahl: 7050/16/010
1 Stelle einer/eines Angestellten in administrativer Verwendung, Ersatzkraft, 40 Stunden/Woche, voraussichtlich ab 1. November 2016, am Institut für Wissenstechnologien.
Gewünschte Qualifikationen: Matura, sehr gute Deutsch und Englischkenntnisse, mehrjährige Berufserfahrung in einer vergleichbaren Organisation, Kommunikations- und Teamfähigkeit, SAP-Kenntnisse, Erfahrung in der Führung eines Sekretariates, sehr gute EDV-Kenntnisse, Flexibilität, Eigenverantwortung, Erfahrung bzw. Kenntnisse im Buchhaltungs-, Rechnungs- und Finanzwesen, Genauigkeit, Zuverlässigkeit, Belastbarkeit.
Kennzahl: 7070/16/011


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BAG – 8 AZR 429/12
Wirksamkeit eines vom Landesarbeitsgericht protokollierten Teilvergleichs – Wirkungsverlust einer Anschlussberufung
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.04.2014, 8 AZR 429/12
Die Revision des Klägers gegen das Teilurteil des Landesarbeitsgerichts München vom 27. Februar 2012 – 7 Sa 97/12 – wird zurückgewiesen.
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 10. Januar 2012 – 7 Sa 851/11 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Anschlussberufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 21. Juli 2011 – 32 Ca 5429/11 – wegen Wirkungslosigkeit als unzulässig verworfen wird.
8 AZR 429/12 > Rn 1
Die Parteien streiten zuletzt noch darum, ob der zwischen ihnen vor dem Landesarbeitsgericht geschlossene „Teilvergleich“ (im Folgenden: Vergleich) vom 10. Januar 2012 wirksam ist – falls er es nicht ist, weiterhin über vermögenswirksame Leistungen als Annahmeverzugsvergütung – und ob der Kläger eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG beanspruchen kann.
8 AZR 429/12 > Rn 2
Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht seit März 2003. Im Dezember desselben Jahres war der Kläger mit gewerkschaftlicher Unterstützung zur Errichtung eines Betriebsrats an der Einladung zu einer Betriebsversammlung nach § 17 Abs. 3 BetrVG beteiligt. Seitdem hat die Beklagte dem Kläger gegenüber mehrere Kündigungen ausgesprochen. Nach jeweils erfolgreichen Kündigungsschutzklagen ist das Arbeitsverhältnis der Parteien bis jedenfalls 31. Dezember 2009 nicht aufgelöst worden.
8 AZR 429/12 > Rn 3
Mit seiner Klage hat der Kläger von der Beklagten zunächst Annahmeverzugsvergütung (Gehalt, vermögenswirksame Leistungen und Sonderzahlungen) sowie eine Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG (die er in seinem Antrag als „Schadensersatz“ bezeichnet) verlangt. Das Arbeitsgericht hat die Annahmeverzugsvergütung, soweit fällig, im Wesentlichen zugesprochen (Gehalt und Sonderzahlungen), jedoch abgewiesen, soweit sie noch nicht fällig war bzw. wegen fehlender Kontoangabe (vermögenswirksame Leistungen). Abgewiesen hat das Arbeitsgericht auch die auf § 15 Abs. 2 AGG gestützte Entschädigungsforderung. Beide Parteien haben bezüglich der Annahmeverzugsvergütung im Umfang ihres Unterliegens Berufung eingelegt. Im Hinblick auf seine Entschädigungsforderung hat der Kläger Anschlussberufung eingelegt.
8 AZR 429/12 > Rn 4
Vor dem Landesarbeitsgericht haben die Parteien in der Verhandlung vom 10. Januar 2012 einen Vergleich geschlossen, den sie als Teilvergleich bezeichneten. Mit diesem wurden die Forderungen zur Annahmeverzugsvergütung geregelt. Weiter heißt es in diesem Vergleich auszugsweise:
Mit diesem Vergleich ist die Berufung der Beklagten ebenso erledigt wie die Berufung des Klägers. Erledigt sind auch die Rechtsstreite gleichen Rubrums vor dem Arbeitsgericht München – Az.: 32 Ca 9915/11 und 36 Ca 18030/09.
Die Kosten der Berufung werden insoweit gegeneinander aufgehoben. Im erstinstanzlichen Verfahren verbleibt es insoweit bei der dortigen Kostenentscheidung.“
8 AZR 429/12 > Rn 5
Im Anschluss an die Protokollierung des Vergleichs haben die Parteien ihre Anträge bezüglich der Anschlussberufung – einschließlich einer Klageerweiterung (statt erstinstanzlich geforderter 120.744,00 Euro nunmehr eine Forderung von 528.000,00 Euro) – gestellt. Das Landesarbeitsgericht hat sodann über diese Anträge klageabweisend in der Sache entschieden.
8 AZR 429/12 > Rn 6
Mit Schriftsätzen vom 17. Januar 2012 hat der Kläger den Vergleich vom 10. Januar 2012 gegenüber der Beklagten wegen Irrtums angefochten und beim Landesarbeitsgericht beantragt, die mündliche Verhandlung fortzusetzen. Zudem verlangte er wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) zunächst von der Beklagten mit Schreiben vom 19. Januar 2012 eine Anpassung des Vergleichs – dahin gehend, dass die Kostenentscheidung nunmehr vom Gericht nach § 91a ZPO getroffen werden solle – und erklärte, nachdem die Beklagte nicht einwilligte, mit E-Mail vom 31. Januar 2012 und Schreiben vom 2. Februar 2012 gegenüber der Beklagten den Rücktritt vom Vergleich.
8 AZR 429/12 > Rn 7
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, alle Prozessbeteiligten und auch das Landesarbeitsgericht seien davon ausgegangen, dass durch den Vergleichsabschluss eine Sachentscheidung über seine Anschlussberufung nicht berührt werde. Erst nach Vergleichsabschluss und Verkündung des Urteils über die Anschlussberufung habe er bemerkt, dass nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts eine zulässig eingereichte Anschlussberufung ihre Wirkung verliere, wenn die Parteien über die mit der Hauptberufung verfolgten Ansprüche einen Vergleich geschlossen hätten (BAG 14. Mai 1976 – 2 AZR 539/75 – BAGE 28, 107). Der Vergleich vom 10. Januar 2012 sei nichtig bzw. unwirksam, ein Festhalten daran sei ihm nicht zumutbar. Er verfolge auch seine Anträge zur Annahmeverzugsvergütung weiter, allerdings nach zwischenzeitlicher Abrechnung des Gehalts durch die Beklagte bis einschließlich 30. September 2012 nur noch in Höhe der vermögenswirksamen Leistungen. Jedenfalls sei der Vergleich im Kostenpunkt dahin gehend abzuändern, dass über die Kosten des Rechtsstreits nach § 91a ZPO zu entscheiden sei.
8 AZR 429/12 > Rn 8
Die weiterhin geforderte Entschädigung stehe ihm nach § 15 Abs. 2 AGG zu, weil die von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen aus Gründen der Weltanschauung iSv. § 1 AGG erfolgt seien, nämlich um seine Initiativen zur Gründung eines Betriebsrats im Betrieb der Beklagten in M, zur Durchsetzung von Tarifverträgen bei der Beklagten und zur Werbung für Vereinigungen zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen iSd. Art. 9 Abs. 3 GG zu be- und verhindern.
8 AZR 429/12 > Rn 9
festzustellen, dass der Rechtsstreit durch den in der Sitzung vor dem Landesarbeitsgericht München am 10. Januar 2012 unter dem Geschäftszeichen – 7 Sa 851/11 – protokollierten Vergleich nicht beendet oder erledigt wurde, und sodann die Beklagte zu verurteilen, an ihn vermögenswirksame Leistungen in Höhe von 478,00 Euro zu zahlen;
an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 528.000,00 Euro und Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 12.000,00 Euro seit dem jeweils ersten Kalendertag der Monate September 2008 bis einschließlich April 2012 zu zahlen.
8 AZR 429/12 > Rn 10
Die Beklagte hat beantragt festzustellen, dass die Berufung der Beklagten und die Berufung des Klägers durch den Vergleich vom 10. Januar 2012 erledigt sind; im Übrigen hat sie Klageabweisung beantragt.
8 AZR 429/12 > Rn 11
Das Landesarbeitsgericht hat am 10. Januar 2012 (- 7 Sa 851/11 -) – nach Abschluss des Vergleichs – die Anschlussberufung des Klägers einschließlich der Klageerweiterung als zulässig aber unbegründet zurückgewiesen. Am 27. Februar 2012 (- 7 Sa 97/12 -) hat es festgestellt, dass die Berufungen der Beklagten und des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 21. Juli 2011 – 32 Ca 5429/11 – durch den Vergleich vom 10. Januar 2012 erledigt sind. In beiden Entscheidungen hat das Landesarbeitsgericht jeweils die Revision für den Kläger zugelassen. Der Senat hat die beiden vom Kläger angestrengten Revisionsverfahren – 8 AZR 429/12 – und – 8 AZR 760/12 – zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden.
8 AZR 429/12 > Rn 12
Die Revisionen sind nicht begründet. Der Vergleich vom 10. Januar 2012 ist wirksam und hat den Rechtsstreit im Hinblick auf die Berufungen der Beklagten und des Klägers einschließlich der darauf bezogenen Kostentragungspflichten beendet. Die Anschlussberufung des Klägers war daraufhin zu verwerfen.
8 AZR 429/12 > Rn 13
I. Das Landesarbeitsgericht ist der Auffassung, der Antrag des Klägers zur Unwirksamkeit des Vergleichs sei nicht begründet. Sein diesbezügliches Vorbringen zeige lediglich einen Irrtum über mittelbare Rechtsfolgen auf, der jedoch keine Anfechtung tragen könne. Auch ein Rücktritt des Klägers vom Vergleich wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage komme nicht in Betracht. Die Anschlussberufung des Klägers einschließlich der Klageerweiterung sei zwar zulässig, auch angesichts des Vergleichs vom 10. Januar 2012; sie sei jedoch unbegründet. Der Schutzbereich des AGG sei nicht eröffnet, die vom Kläger vorgetragenen Umstände beträfen keinen der in § 1 AGG genannten Gründe.
8 AZR 429/12 > Rn 14
II. Diese Begründung hält nur zum Teil einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
8 AZR 429/12 > Rn 15
1. Der Vergleich vom 10. Januar 2012 ist wirksam und hat die Berufungen der Beklagten und des Klägers erledigt. Es ist daher nicht über die damit erledigten Forderungen des Klägers zur Annahmeverzugsvergütung (zuletzt noch vermögenswirksame Leistungen) zu entscheiden. Davon ist das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgegangen.
8 AZR 429/12 > Rn 16
a) Wird die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs angegriffen und damit seine den Prozess beendigende Wirkung in Frage gestellt, ist das Verfahren, in dem der Prozessvergleich geschlossen wurde, fortzusetzen (ua. BGH 21. November 2013 – VII ZR 48/12 – Rn. 14; 15. Januar 1985 – X ZR 16/83 -; BAG 11. Juli 2012 – 2 AZR 42/11 – Rn. 14 mwN; 5. August 1982 – 2 AZR 199/80 – zu B I der Gründe, BAGE 40, 17; Zöller/Stöber ZPO 30. Aufl. § 794 Rn. 15a; PG/Scheuch 5. Aufl. § 794 ZPO Rn. 24; Thomas/Putzo/Seiler 34. Aufl. § 794 Rn. 36 ff.). Der Grund für die Verfahrensfortsetzung – statt Einleitung eines neuen Rechtsstreits – ist die verfahrensrechtliche Seite des Prozessvergleichs (vgl. näher im Hinblick auf die Doppelnatur des Prozessvergleichs: BGH 20. März 2013 – XII ZR 72/11 – Rn. 14 mwN), nämlich die Frage, ob durch ihn die Rechtshängigkeit der Streitsache erloschen ist (BGH 15. Januar 1985 – X ZR 16/83 – zu I 2 der Gründe). Wird der Vergleich als wirksam angesehen, so ist auszusprechen, dass der Rechtsstreit durch den Vergleich erledigt ist (vgl. nur BAG 11. Juli 2012 – 2 AZR 42/11 – Rn. 14 mwN).
8 AZR 429/12 > Rn 17
b) Der am 10. Januar 2012 geschlossene Prozessvergleich der Parteien hat den bei dem Landesarbeitsgericht angefallenen Rechtsstreit bezüglich der Forderungen des Klägers auf Annahmeverzugsvergütung (Gehalt, vermögenswirksame Leistungen und Sonderzahlungen) – Berufungen der Beklagten und des Klägers – wirksam beendet.
8 AZR 429/12 > Rn 18
aa) Nach dem Vergleichstext (Ziffer 3) sind die Berufung der Beklagten und die des Klägers erledigt. Dieser eindeutige Wortlaut bedarf keiner Auslegung. Die Beendigung beider Berufungen geht unmissverständlich daraus hervor.
8 AZR 429/12 > Rn 19
bb) Der Vergleich ist rechtswirksam, die verfahrensrechtliche Wirkung der Prozessbeendigung hat Bestand.
8 AZR 429/12 > Rn 20
(1) Ein rechtserheblicher Irrtum über die Vergleichsgrundlage (§ 779 Abs. 1 BGB, vgl. dazu ua. BGH 20. März 2013 – XII ZR 72/11 – Rn. 17; BAG 15. Dezember 1994 – 8 AZR 250/93 – Rn. 40) ist nicht geltend gemacht worden und auch nicht ersichtlich. Ein Irrtum über die Vergleichsgrundlage lag bereits deshalb nicht vor, weil die Frage der Annahmeverzugsvergütung zwischen den Parteien streitig und deshalb Gegenstand der Streitbeilegung war. Auch Anfechtungsgründe iSv. § 119 Abs. 2 BGB (Irrtum über wesentliche Eigenschaften) sind ersichtlich nicht gegeben.
8 AZR 429/12 > Rn 21
(2) Der Kläger hat keinen Grund geltend gemacht, der ihn zur Anfechtung wegen Irrtums nach § 119 Abs. 1 BGB berechtigt.
8 AZR 429/12 > Rn 22
(a) Wegen eines Inhaltsirrtums kann seine Willenserklärung nach § 119 Abs. 1 BGB anfechten, wer bei der Abgabe über deren Inhalt im Irrtum war und sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben hätte. Bei einem Inhaltsirrtum entspricht zwar der äußere Tatbestand dem Willen des Erklärenden, dieser irrt sich jedoch über die Bedeutung oder die Tragweite seiner Erklärung (BGH 5. Juni 2008 – V ZB 150/07 – Rn. 15, BGHZ 177, 62). Bereits nach dem Wortlaut der Bestimmung („deren Inhalt“) kann ein Irrtum über die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung nur dann als Inhaltsirrtum zur Anfechtung der abgegebenen Willenserklärung berechtigen, wenn diese Rechtsfolgen selbst (ausdrücklich oder stillschweigend, BAG 16. Februar 1983 – 7 AZR 134/81 -) Inhalt der rechtsgeschäftlichen Erklärung sind (vgl. BAG 10. Februar 2004 – 9 AZR 401/02 – Rn. 43 mwN, BAGE 109, 294). Nicht nach § 119 Abs. 1 BGB anfechtbar sind dagegen Erklärungen, die auf einem im Stadium der Willensbildung unterlaufenen Irrtum im Beweggrund – Motivirrtum – oder auf einer Fehlvorstellung über die Rechtsfolgen beruhen, die sich nicht aus dem Inhalt der Erklärung ergeben (BGH 5. Juni 2008 – V ZB 150/07 – Rn. 15, 19 f. mwN, aaO), sondern insbesondere kraft Gesetzes eintreten. Das ist der Fall, wenn ein Rechtsgeschäft außer der erstrebten Wirkung noch andere nicht erkannte oder nicht gewollte Nebenfolgen/Nebenwirkungen hervorbringt (BAG 10. Februar 2004 – 9 AZR 401/02 – aaO; vgl. 22. Mai 1990 – 3 AZR 647/88 -; BGH 29. November 1996 – BLw 16/96 – zu II 1 der Gründe mwN, BGHZ 134, 152; 15. Dezember 1994 – IX ZR 252/93 – zu II 2 c der Gründe; Palandt/Ellenberger 73. Aufl. § 119 BGB Rn. 15 f.).
8 AZR 429/12 > Rn 23
(b) Ein Inhaltsirrtum iSv. § 119 Abs. 1 BGB liegt nicht vor.
8 AZR 429/12 > Rn 24
Die Wirksamkeit der Anschlussberufung des Klägers war nicht Geschäftsgegenstand des Prozessvergleichs der Parteien. Dieser Vergleich betraf nach seinem Inhalt die Berufung der Beklagten und die Berufung des Klägers, also die Forderungen des Klägers im Hinblick auf Gehalt, vermögenswirksame Leistungen und Sonderzahlungen als Annahmeverzugsvergütung. Die nur im Wege der Anschlussberufung verfolgten Ansprüche des Klägers auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG waren nicht erfasst. Darauf bezogen behauptet der Kläger auch nicht, der Inhalt seiner Erklärung stimme nicht mit dem verfolgten Zweck überein. Bei einer ggf. unzutreffenden oder – nach dem Vortrag des Klägers: unterlassenen – Würdigung der Wirkung des Prozessvergleichs auf die Anschließung des Klägers handelt es sich deshalb nicht um einen zur Anfechtung berechtigenden Inhaltsirrtum, sondern entweder um einen unbeachtlichen Motivirrtum und/oder um einem Irrtum über eine mittelbare Rechtsfolge, der ebenfalls nicht zur Vergleichsanfechtung nach § 119 BGB berechtigt (zum gleichen Ergebnis in vergleichbarer Situation: BAG 22. Mai 1990 – 3 AZR 647/88 -).
8 AZR 429/12 > Rn 25
(3) Nicht zu beanstanden ist, dass das Landesarbeitsgericht im Ergebnis auch eine Berechtigung des Klägers zum Rücktritt vom Vergleich wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage verneint hat.
8 AZR 429/12 > Rn 26
(a) Eine Beurteilung in der Sache war dem Landesarbeitsgericht – entgegen der von ihm selbst diesbezüglich geäußerter Zweifel, die es aber letztlich dahinstehen ließ – nicht dadurch verwehrt, dass eine Überprüfung im Hinblick auf eine Störung der Geschäftsgrundlage nur in einem neuen – und nicht im fortgesetzten bisherigen – Rechtsstreit hätte erfolgen können.
8 AZR 429/12 > Rn 27
(aa) Zwar ist Rechtsfolge der Störung der Geschäftsgrundlage grundsätzlich die Anpassung des Vertrags – bzw. des Vergleichs, da die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage auch auf Vergleiche anzuwenden sind (Palandt/Grüneberg 73. Aufl. § 313 BGB Rn. 7, 64) – an die geänderten Verhältnisse, nicht dagegen dessen Auflösung (näher BGH 30. September 2011 – V ZR 17/11 – Rn. 25, BGHZ 191, 139; 5. Februar 1986 – VIII ZR 72/85 -; vgl. auch BAG 28. Juni 2000 – 7 AZR 904/98 – BAGE 95, 171). Eine solche Anpassung des Vergleichs berührt seinen rechtlichen Bestand und seine prozessbeendende Wirkung grundsätzlich nicht (ua. BGH 5. Februar 1986 – VIII ZR 72/85 -). Es besteht die Möglichkeit, den Anpassungsanspruch gerichtlich durchzusetzen (BGH 30. September 2011 – V ZR 17/11 – aaO), jedoch nicht durch Fortsetzung des durch den Vergleich erledigten Rechtsstreits (BGH 5. Februar 1986 – VIII ZR 72/85 – mwN). Ausgangspunkt des Grundsatzes der vorrangigen Anpassung des Vergleichs bzw. der gerichtlichen Klärung des Anpassungsanspruchs in einem neuen Rechtsstreit ist der Gedanke, dass die Auflösung eines Vertrags tiefer in die Privatautonomie eingreift als dessen Anpassung (BGH 30. September 2011 – V ZR 17/11 – Rn. 27, aaO).
8 AZR 429/12 > Rn 28
Jedoch kann im Einzelfall eine Abweichung vom Grundsatz der vorrangigen Anpassung des Vergleichs wegen des objektiven Erklärungswerts des Prozessverhaltens der Parteien angezeigt sein (vgl. BGH 30. September 2011 – V ZR 17/11 – Rn. 27, BGHZ 191, 139).
8 AZR 429/12 > Rn 29
(bb) Das ist hier der Fall. Die Parteien haben durch ihre gegenläufigen Feststellungsanträge zu der Frage, ob ihre Berufungen durch den Vergleich vom 10. Januar 2012 erledigt sind, sowie mit ihrem dazu erfolgten Vortrag – der sowohl zur Anfechtung als auch zur Frage einer Störung der Geschäftsgrundlage im Wesentlichen nicht den Inhalt des Vergleichs als solchen betrifft, sondern ausschließlich die Auswirkungen des Vergleichsschlusses auf die Wirksamkeit der Anschlussberufung des Klägers -, gezeigt, dass es ihnen darauf bezogen um die einheitliche und abschließende Klärung des Bestands des Vergleichs geht. Das zeigen insbesondere die Ausführungen der Parteien zu einer Vergleichsauslegung oder hilfsweise Anpassung des Vergleichs im Hinblick auf eine womöglich noch ausstehende gerichtliche Kostenentscheidung nach § 91a ZPO. Auch diesbezüglich ist der Vortrag im Ergebnis ausschließlich auf die Frage der Wirksamkeit der Anschlussberufung des Klägers und damit auf die Fortsetzung des ursprünglichen Prozesses gerichtet. Jedenfalls dann, wenn – wie hier – in einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs nebeneinander sowohl die Vergleichsanfechtung als auch der Rücktritt vom Vergleich (vgl. auch BAG 11. Juli 2012 – 2 AZR 42/11 – Rn. 14; zur diesbezüglichen Rechtsprechungsentwicklung des BAG vgl. Reinfelder NZA 2013, 62, 67) geltend gemacht worden sind und das Prozessverhalten der Parteien zeigt, dass eine einheitliche Klärung des Prozessstoffs des ursprünglichen Rechtsstreits einschließlich der Wirksamkeit des Prozessvergleichs erfolgen soll, ist im Rahmen der Fortsetzung des bisherigen Prozesses auch über die Frage einer Störung der Geschäftsgrundlage zu entscheiden.
8 AZR 429/12 > Rn 30
(b) Die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts ist nicht zu beanstanden.
8 AZR 429/12 > Rn 31
(aa) Ob ein bestimmter Umstand Geschäftsgrundlage ist, unterliegt der tatrichterlichen Beurteilung, die für das Revisionsgericht grundsätzlich bindend ist (BGH 1. Februar 2012 – VIII ZR 307/10 – Rn. 26 mwN; 8. Februar 2006 – VIII ZR 304/04 – Rn. 8 mwN). Diese Bindung entfällt nur dann, wenn das Tatsachengericht bei seiner Würdigung gegen Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat.
8 AZR 429/12 > Rn 32
(bb) Das Landesarbeitsgericht hat das Vorliegen der Voraussetzungen des § 313 Abs. 2 BGB (Fehlen der Geschäftsgrundlage) verneint. Es hat ausgeführt, dem Kläger sei das Festhalten am Vergleich bereits deshalb nicht unzumutbar, weil er selbst durch sein prozessuales Verhalten gezeigt habe, dass er den – lediglich mit der Anschlussberufung weiterverfolgten – Ansprüchen nach § 15 Abs. 2 AGG nicht dasselbe Gewicht beimesse wie den mit seiner Berufung verfolgten. Damit ist es davon ausgegangen, dass der mit der Anschlussberufung verfolgte Entschädigungsanspruch die Geschäftsgrundlage des Vergleichs unberührt lässt, also bereits keine wesentliche Vorstellung dafür iSd. Voraussetzungen des § 313 Abs. 2 BGB sein kann. Es bleibt demnach ohne Auswirkung auf den Vergleichsabschluss, ob eine diesbezügliche Vorstellung sich als falsch herausstellt.
8 AZR 429/12 > Rn 33
(cc) Diese Ausführungen des Landesarbeitsgerichts lassen keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen. Der tatrichterliche Beurteilungsspielraum wurde nicht überschritten. Soweit der Kläger (ohne tiefere Begründung) anführt, das Landesarbeitsgericht verkenne die Rechtsnatur einer Anschlussberufung, die vertretene Auffassung finde im Gesetz keine Stütze und stehe im Widerspruch zur Gleichwertigkeit der Anträge aus einem Hauptrechtsmittel und einer Anschließung, verkennt er, dass das Landesarbeitsgericht nicht eine unterschiedliche Wertigkeit von Anträgen gemeint hat, sondern die prozessuale Abhängigkeit des – unselbständigen – Anschlussrechtsmittels vom Hauptrechtsmittel. Im Weiteren stellt der Kläger der Beurteilung des Landesarbeitsgerichts lediglich seine eigene Sicht der Dinge („Bedeutung des Vergleichs für den Kläger“) entgegen.
8 AZR 429/12 > Rn 34
2. Die Anschlussberufung des Klägers war zu verwerfen. Sie ist wegen ihrer Akzessorietät nach der durch Prozessvergleich erfolgten Erledigung der beiderseitigen Berufungen wirkungslos geworden. Darüber, ob das Landesarbeitsgericht die materiell-rechtliche Rechtslage (§ 15 Abs. 2 AGG) zutreffend beurteilt hat, ist demzufolge nicht zu entscheiden.
8 AZR 429/12 > Rn 35
a) Die Anschlussberufung des Klägers war bei ihrer Einlegung nach den Vorgaben des § 524 ZPO zulässig.
8 AZR 429/12 > Rn 36
aa) Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG kann eine Anschlussberufung bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig eingelegt werden. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren wird zwar – anders als nach § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO – dem Berufungsbeklagten vom Gericht keine Frist zur Berufungserwiderung „gesetzt“; vielmehr gilt für die Berufungsbeantwortung die durch § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG bestimmte gesetzliche Frist von einem Monat. Gleichwohl ist § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG im Berufungsverfahren vor den Landesarbeitsgerichten entsprechend anwendbar. Eine Anschlussberufung, die nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründung – bei Verlängerung der Berufungsbeantwortungsfrist nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG innerhalb der dann geltenden Frist – eingeht, ist entsprechend § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen (BAG 12. November 2013 – 3 AZR 92/12 – Rn. 69; 24. Mai 2012 – 2 AZR 124/11 – Rn. 12 mwN).
8 AZR 429/12 > Rn 37
bb) Nach diesen Vorgaben war die Anschlussberufung des Klägers bei ihrer Einlegung wirksam. Das arbeitsgerichtliche Urteil wurde sowohl ihm als auch der Beklagten am 17. August 2011 zugestellt. Dagegen wendete sich der Kläger mit seiner am 19. September 2011 (Montag) eingelegten Berufung, die Beklagte mit ihrer ebenfalls am 19. September 2011 eingelegten Berufung. Die Berufungsbegründung der Beklagten vom 4. Oktober 2011, eingegangen beim Landesarbeitsgericht am 5. Oktober 2011, wurde dem Kläger am 7. Oktober 2011 mit einer Belehrung gemäß § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG zugestellt. Am 7. November 2011 beantragte der Kläger die Verlängerung der in § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG bestimmten einmonatigen Berufungsbeantwortungsfrist auf den 7. Dezember 2011, die antragsgemäß erfolgte. An die Berufung der Beklagten schloss sich der Kläger mit seiner am 7. Dezember 2011 eingelegten und begründeten Anschlussberufung unter Klageerweiterung und Änderung der Berechnungsgrundlage an.
8 AZR 429/12 > Rn 38
b) Mit Abschluss des wirksamen Vergleichs vom 10. Januar 2012 verlor die Anschließung des Klägers – einschließlich der damit verbundenen Klageerweiterung – ihre Wirkung.
8 AZR 429/12 > Rn 39
aa) Eine Anschließung wie die Anschlussberufung ist auch nach der Reform des Zivilprozessrechts kein eigenes Rechtsmittel, sondern (lediglich) ein auch angriffsweise wirkender Antrag innerhalb des fremden Rechtsmittels (ua., jeweils mwN, BGH 24. Oktober 2007 – IV ZR 12/07 – Rn. 12; 25. September 2007 – X ZR 60/06 – Rn. 11, BGHZ 173, 374; 26. Januar 2005 – XII ZB 163/04 – zu II 3 der Gründe; 11. März 1981 – GSZ 1/80 – BGHZ 80, 146). Sie ist nach § 524 Abs. 4 ZPO prozessual insgesamt von der Hauptberufung abhängig (BGH 24. Oktober 2007 – IV ZR 12/07 – mwN). Aus dieser Rechtsnatur der Anschließung folgt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts, dass eine Anschlussberufung dann ihre Wirkung verliert, wenn eine Abänderung des angefochtenen Urteils zum Nachteil des Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers nicht mehr möglich ist (BGH 22. Mai 1984 – III ZB 9/84 -; Musielak/Ball ZPO 10. Aufl. § 524 Rn. 29; PG/Lemke 5. Aufl. § 524 ZPO Rn. 29 f.). Damit wird die Anschließung – auch wenn dies nicht wortwörtlich aus § 524 Abs. 4 ZPO hervorgeht – auch dann wirkungslos, wenn der Streitgegenstand, auf den sich die Anschluss bietende Berufung beschränkt, durch einen Vergleich erledigt wird, der keinen Raum mehr für eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO lässt (BGH 22. Mai 1984 – III ZB 9/84 -; BAG 14. Mai 1976 – 2 AZR 539/75 – BAGE 28, 107; Musielak/Ball aaO; Zöller/Heßler ZPO 30. Aufl. § 524 Rn. 27).
8 AZR 429/12 > Rn 40
bb) Vorliegend war nach Vergleichsabschluss keine Anschließung mehr möglich.
8 AZR 429/12 > Rn 41
(1) Durch den Vergleich vom 10. Januar 2012 wurde, wie bereits ausgeführt (oben Rn. 15, 17 ff.), der Prozessstoff der Berufungen der Parteien ausdrücklich erledigt und schied damit als Anschließungsgegenstand aus.
8 AZR 429/12 > Rn 42
(2) Im Vergleich vom 10. Januar 2012 ist zudem eine Kostenregelung der Parteien getroffen worden. Für eine Entscheidung des Gerichts nach § 91a ZPO über die Kosten war deshalb bezüglich der Berufungen der Beklagten und des Klägers kein Raum mehr. Damit war auch insoweit kein Anschließungsgegenstand mehr vorhanden.
8 AZR 429/12 > Rn 43
(a) Durch eine Einigung (§ 98 ZPO) entziehen die Parteien dem Gericht die Befugnis zur Entscheidung über die Kosten. Es darf nur eine Entscheidung über die Kosten ergehen, wenn die Parteien sich nicht darüber verglichen haben (PG/Schneider 5. Aufl. § 98 ZPO Rn. 1, 4).
8 AZR 429/12 > Rn 44
(b) Im Vergleich vom 10. Januar 2012 haben die Parteien nach Erledigung der beiden Berufungen (Ziffer 3 des Vergleichs) in Ziffer 4 des Vergleichs eine eigenständige und im Übrigen übliche Regelung der Kostentragung getroffen. Bereits die Worte „werden“ (in Satz 1) und „verbleibt es“ (in Satz 2) lassen keinerlei Raum für eine gerichtliche Kostenentscheidung. Damit im Einklang hat das Landesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 10. Januar 2012 – 7 Sa 851/11 – eine den Streitgegenstand des Vergleichs mitberücksichtigende Kostenentscheidung nicht getroffen. Es hat im Tenor ausdrücklich die Anschlussberufung „kostenpflichtig“ zurückgewiesen und in der Begründung ausgeführt, der Kläger habe „als unterlegene Partei“ die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Dabei hat es sich ausdrücklich und zutreffend auf § 97 Abs. 1 ZPO und nur auf seine Entscheidung über die Anschlussberufung bezogen.
8 AZR 429/12 > Rn 45
c) Wird in dieser Situation die (unselbständige) Anschlussberufung aufrechterhalten, ist sie zu verwerfen (BGH 22. Mai 1984 – III ZB 9/84 -; BAG 14. Mai 1976 – 2 AZR 539/75 – BAGE 28, 107; Zöller/Heßler ZPO 30. Aufl. § 524 Rn. 27). Insoweit ist ohne Auswirkung auf den Bestand des Berufungsurteils dessen rechtskraftfähiger Inhalt klarzustellen.
8 AZR 429/12 > Rn 46
R. Kandler F. Avenarius
Anschlussberufung,
Teilvergleich,
Wirksamkeit eines vom Landesarbeitsgericht protokollierten Teilvergleichs,
Wirkungsverlust einer Anschlussberufung
Das Urteil BAG – 8 AZR 429/12 wird zitiert in:


text:
Rechtsprechung KW 4-2019 | WLW-Bamberg
Liegt unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens, in denen ein Steuerpflichtiger im Auftrag von Krankenkassen Versicherte zu verschiedenen Gesundheits- und Krankheitsthemen telefonisch berät, eine Tätigkeit vor, die dem Anwendungsbereich des Art. 132 Abs. 1 Bst. c der Richtlinie 2006/112/EG unterfällt?
BFH v. 18.09.2018, XI R 19/15, JurionRS 2018 46680
Nach Art. 132 Abs. 1 Bst. c MwStSystRl sind Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, die im Rahmen der Ausübung der von dem betreffenden Mitgliedstaat definierten ärztlichen und arztähnlichen Berufe durchgeführt werden, steuerfrei. Dem entspricht § 4 Nr. 14 Bst. a S. 1 UStG, der entsprechend der Richtlinie auszulegen ist.
Der BFH hat dem EuGH die Rechtsfrage vorgelegt, ob die telefonische Beratung von Versicherten zu verschiedenen Gesundheits- und Krankheitsthemen umsatzsteuerbefreit ist.
Der BFH vertritt in dem Vorlagebeschluss die Auffassung, dass die im Rahmen des Gesundheitstelefons erbrachten Leistungen bei engem Verständnis der Befreiungsvorschriften nicht in deren Anwendungsbereich fallen: Es stehe weder fest, ob sich an die Beratung eine ärztliche Heilbehandlung anschließt noch ob sie als Erstberatung Bestandteil einer komplexen Heilbehandlung werden; außerdem erfolge die Information der Anrufenden im Gegensatz zu den Patientenbegleitprogrammen nicht auf der Grundlage vorheriger medizinischer Feststellungen oder Anordnungen. Ferner sei fraglich, ob die für herkömmliche Heilbehandlungen von dem betreffenden Mitgliedstaat definierten Qualifikationsmerkmale eines ärztlichen und arztähnlichen Berufs (Art. 132 Abs. 1 Bst. c MwStSystRl) auch für solche Heilbehandlungen gelten, die ohne persönlichen Kontakt erbracht werden, oder ob es – z.B. für Leistungen im Bereich der Telemedizin – zusätzlicher Anforderungen bedarf. Mit dem Vorabentscheidungsersuchen des BFH soll damit vom EuGH geklärt werden, ob eine steuerbefreite Tätigkeit vorliegt, wenn ein Steuerpflichtiger (Unternehmer) im Auftrag von Krankenkassen Versicherte zu verschiedenen Gesundheits- und Krankheitsthemen telefonisch berät. Außerdem ist die Frage zu beantworten, ob es für den erforderlichen beruflichen Befähigungsnachweis ausreicht, dass die telefonischen Beratungen von „Gesundheitscoaches“ (medizinischen Fachangestellten, Krankenschwestern) durchgeführt werden und (nur) in ca. einem Drittel der Fälle ein Arzt hinzugezogen wird.
Fest zugesagte prozentuale Renten- oder Anwartschaftserhöhungen sind zwar keine ungewissen Erhöhungen i. S. d. § 6a Abs. 3 S. 2 Nr. 1 S. 4 EStG. Hieraus folgt jedoch nicht, dass jedwede Renten- oder Anwartschaftsdynamisierungen bei der Prüfung einer sog. Überversorgung unbeachtlich sind.
Eine über 3 % liegende jährliche Steigerungsrate kann bei der Prüfung der Überversorgung beachtlich sein.
BFH v. 31.07.2018, VIII R 6/15, JurionRS 2018 46679
Zuwendungen an eine Unterstützungskasse dürfen von dem Trägerunternehmen als Betriebsausgaben abgezogen werden, soweit die Leistungen der Kasse, wenn sie vom Trägerunternehmen unmittelbar erbracht würden, bei diesem betrieblich veranlasst wären (§ 4d Abs. 1 S. 1 EStG). Entsprechende Zuwendungen an eine Unterstützungskasse können von dem die Zuwendung leistenden Trägerunternehmen aber der Höhe nach nur nach Maßgabe der Nrn. 1 u. 2 des § 4d Abs. 1 EStG begrenzt als Betriebsausgaben abgezogen werden.
Die Klägerin betreibt eine Facharztpraxis und erzielte daraus in den Streitjahren Einkünfte aus selbständiger Arbeit. Für die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmerinnen B und C richtete sie bei der X eine betriebliche Altersversorgung ein. Diese begründete einen Anspruch auf Zahlung einer Altersrente ab dem Ersten des Monats, der der Vollendung des 65. Lebensjahres folgt. Die Altersrente betrug jeweils rd. 350 € und erhöhte sich um eine Anwartschaftsdynamik von 5 % pro künftiges Dienstjahr. Hierfür machte die Klägerin in den Streitjahren Beiträge sowie Verwaltungs- und weitere Nebenkosten als Betriebsausgaben geltend. Im Rahmen einer bei der Klägerin durchgeführten Betriebsprüfung gelangte die Prüferin u. a. zu der Auffassung, die jährlichen Beiträge an die X zur betrieblichen Altersversorgung der beiden Arbeitnehmerinnen seien mangels Schriftform bereits dem Grunde nach nicht als Betriebsausgaben abzugsfähig. Nachdem das FG die Beiträge der Klägerinnen teilweise anerkannt hat, vertrat das FA im Revisionsverfahren die Auffassung, dass eine weitere Kürzung des Betriebsausgabenabzugs geboten sei, da die Dynamisierung der Anwartschaften in die Prüfung der Überversorgung einzubeziehen sei.
Der BFH hat entschieden, dass eine über 3% liegende jährliche Steigerungsrate bei der Prüfung der Überversorgung beachtlich sein kann.
Fest zugesagte prozentuale Renten- oder Anwartschaftserhöhungen sind zwar keine ungewissen Erhöhungen i. S. d. § 6a Abs. 3 S. 2 Nr. 1 S. 4 EStG. Hieraus folgt indes nicht, dass jedwede Anwartschafts- bzw. Rentendynamik bei der Prüfung der 75 % Grenze steuerlich unbeachtlich wäre. Eine über 3 % liegende jährliche Steigerungsrate kann bei der Prüfung einer Überversorgung zu berücksichtigen sein. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn die zugesagte Versorgung bereits ohne Berücksichtigung der Dynamisierung deutlich über 75 % des letzten Aktivgehaltes am Bilanzstichtag liegt, sondern auch dann, wenn die zugesagte Versorgung ohne Berücksichtigung der Dynamisierung lediglich im Grenzbereich von 75 % liegt. Auch hier kann ein zusätzlicher Ausgleich künftig ansteigender säkularer Einkommenstrends um einen festen Prozentsatz nicht unbeschränkt anerkannt werden, da andernfalls die Überversorgungsgrenze mittels fest vereinbarter prozentualer Erhöhungen von Renten bzw. Rentenanwartschaften unbegrenzt nach oben verschoben werden könnte.
Keine Gewinnrealisierung durch Bewilligung eines Vergütungsvorschusses für bilanzierenden Insolvenzverwalter; keine betriebliche Veranlassung einer schenkweise eingeräumten Unterbeteiligung am Anteil eines Gesellschafters einer Personengesellschaft
Bei dem Anspruch des Insolvenzverwalters nach § 9 InsVV handelt es sich um einen Anspruch auf Vorschuss auf die (endgültige) Vergütung, der bei einem bilanzierenden Insolvenzverwalter noch nicht zur Gewinnrealisierung führt.
Die Berücksichtigung von Gewinnanteilen eines Unterbeteiligten als Sonderbetriebsausgaben des Hauptbeteiligten setzt voraus, dass der Unterbeteiligte eine Einlage leistet.
BFH v. 07.11.2018, IV R 20/16, JurionRS 2018 46681
Nach § 252 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 2 HGB sind Gewinne nur zu berücksichtigen, wenn sie am Abschlussstichtag realisiert sind (Realisationsprinzip).
Der Kläger ist eine GbR mit dem Unternehmensgegenstand Unternehmensberatung/Insolvenzverwaltung. Strittig war, ob ein Vergütungsvorschuss nach § 9 der insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung bei einem bilanzierenden Insolvenzverwalter zum Zeitpunkt des Zuflusses als erfolgsneutrale Abschlagszahlung zu passivieren ist oder ob bereits Gewinnrealisierung eingetreten ist, mit der Folge, dass der Zufluss erfolgswirksam zu erfassen ist. Weiterhin war strittig, ob eine stille Unterbeteiligung des Gesellschafters der GbR und seiner Ehefrau steuerlich anzuerkennen ist, mit der Folge, dass die Gewinnbeteiligung beim Kläger als Sonderbetriebsausgabe zu berücksichtigen ist.
Der BFH hat entschieden, dass der Vergütungsvorschuss noch nicht zur Gewinnrealisierung führte. Ein Sonderbetriebsausgabenabzug des Hautbeteiligten ließ der BFH nicht zu, da der Unterbeteiligte keine Einlage leistete.
Bei dem Vergütungsvorschuss des Insolvenzverwalters handelt es sich um einen bloßen Vorschuss, der im Streitjahr noch nicht zur Gewinnrealisierung geführt hat. Gewinnrealisierung ist gegeben, wenn der Leistungsverpflichtete die von ihm geschuldete Erfüllungshandlung erbracht hat, d. h. seine Verpflichtung „wirtschaftlich erfüllt“ hat. Eine Dienst- oder Werkleistung ist „wirtschaftlich erfüllt“, wenn sie – abgesehen von unwesentlichen Nebenleistungen – erbracht worden ist. Bei Werkverträgen i. S. d. § 631 BGB bedarf es außerdem der Abnahme des Werks durch den Besteller, um die handels- und steuerrechtliche Gewinnrealisierung herbeizuführen. Der Insolvenzverwalter erbringt seine Leistung zwar nicht aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags oder eines sonstigen gegenseitigen schuldrechtlichen Vertrags. Auch er erbringt aber eine Leistung (Geschäftsführung), für die er durch eine Vergütung entlohnt wird. Insoweit ist es gerechtfertigt, die dargestellten Grundsätze zur Gewinnrealisierung entsprechend auch auf den Insolvenzverwalter anzuwenden, mit der Folge, dass der bloße Anspruch auf Vorschuss nicht zur Gewinnrealisierung führte. Weiterhin hat der BFH die Zahlungen der Gewinnbeteiligung an die Ehefrau als typisch still Unterbeteiligte nicht als Sonderbetriebsausgaben anerkannt. Entscheidend für die Versagung des Betriebsausgabenabzugs war für den BFH, dass die Ehefrau für die Einräumung der (typisch) stillen Unterbeteiligung kein Entgelt geleistet hat. Damit fehlte es an der betrieblichen Veranlassung der Zahlungen.
Rechtsprechung KW 47-2019

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Art. 132
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§ 4
EuGH
EuGH
§ 6
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§ 6
§ 9
§ 252
§ 9
§ 631


BGH 1 StR 606/17 - 6. Februar 2018 (LG München II) · hrr-strafrecht.de
BGH 1 StR 606/17 - 6. Februar 2018 (LG München II) [= HRRS 2018 Nr. 543]
BGH 1 StR 606/17:
HRRS-Nummer: HRRS 2018 Nr. 543
Zitiervorschlag: BGH, 1 StR 606/17, Beschluss v. 06.02.2018, HRRS 2018 Nr. 543
BGH 1 StR 606/17 - Beschluss vom 6. Februar 2018 (LG München II)
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 22. Mai 2017 wird als unbegründet verworfen.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweier Fälle der Vergewaltigung, jeweils in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Rüge eines Verstoßes gegen § 257c StPO und § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO dringt nicht durch.
bb) Sofern mit der Verfahrensrüge auch beanstandet werden sollte, die Mitteilung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO sei nicht rechtzeitig erfolgt, ist sie bereits nicht zulässig erhoben. Zwar ist eine solche Mitteilung gegenüber dem Angeklagten in der Regel unverzüglich zu machen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Dezember 2015 - 3 StR 163/15, Rn. 26 und vom 27. Januar 2015 - 1 StR 393/14, NStZ 2015, 353). Der Beschwerdeführer teilt jedoch nicht mit - was aber erforderlich wäre (vgl. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) - wann die Kontaktaufnahme des Vorsitzenden und die Einzelgespräche mit den einzelnen Verfahrensbeteiligten stattgefunden haben.
Eine Verständigung gemäß § 257c StPO ist - wie auch die Revision nicht in Abrede stellt - nicht zustande gekommen. Infolgedessen ist das Landgericht ausweislich der Urteilsgründe in der Beweiswürdigung auch vom Bestreiten der Tatvorwürfe durch den Angeklagten bzw. dessen Nichteinlassung ausgegangen (UA S. 19 f.). Angesichts dessen ist die Annahme der Revision, die Strafkammer könne die Erklärung des Angeklagten, der Verständigung beizutreten und für diesen Fall ein Geständnis abzulegen, „gedanklich“ seiner Überzeugungsbildung zugrunde gelegt haben und deshalb von einem geständigen bzw. „schuldigen“ Angeklagten ausgegangen sein, nicht nur nicht bewiesen, sondern auch fernliegend.
Außerhalb einer Verständigung gemäß § 257c StPO besteht keine Bindung des Tatgerichts an den von ihm für den Fall des Zustandekommens einer Absprache in Aussicht gestellten Strafrahmen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juli 2017 - 5 StR 176/17, NStZ-RR 2017, 351 mwN). Der Angeklagte musste daher, als er mitteilte, dem Verständigungsvorschlag des Vorsitzenden beitreten zu wollen, in Betracht ziehen, dass eine Verständigung auf dieser Grundlage nicht zustande kommt. Anhaltspunkte dafür, das Landgericht habe die verbindliche Zusage abgegeben, den vom Vorsitzenden unterbreiteten Verständigungsvorschlag für sich auch für den Fall als bindend anzusehen, dass die angestrebte Verständigung nicht zustande kommt, bestehen nicht (vgl. zur Bindungswirkung von Zusagen des Gerichts auch BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - 3 StR 39/11, BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren Hinweispflicht 7 und Moldenhauer/Wenske, KK-StPO, 7. Aufl., § 257c Rn. 45 ff.). Da der Angeklagte trotz der Äußerungen des Vorsitzenden kein Geständnis abgelegt hat, kann jedenfalls ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf dem Verstoß gegen eine solche Zusage beruhen könnte.
2. Die Rüge eines Verstoßes gegen Art. 6 EMRK, § 136a StPO wegen Druckausübung mit einer sog. Sanktionsschere ist ebenfalls unbegründet.
Soweit die Revision beanstandet, die Strafkammer habe in gesetzeswidriger Weise Druck auf den Angeklagten ausgeübt, weil die Differenz zwischen der im Falle eines Geständnisses und der nach streitiger Beweisaufnahme zu erwartenden Strafe unverhältnismäßig groß gewesen sei, kann der Senat jedenfalls ein Beruhen des Aussageverhaltens des Angeklagten auf einer unzulässig weiten „Sanktionsschere“ (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 14. August 2007 - 3 StR 266/07, BGHR StPO § 136a Abs. 1 Zwang 8; vom 12. Januar 2005 - 3 StR 411/04, BGHR StPO § 136a Abs. 1 Zwang 7 und vom 9. Juni 2004 - 5 StR 579/03, wistra 2004, 424) ausschließen. Trotz des Hinweises des Vorsitzenden auf die jeweiligen Strafrahmen bei geständiger Einlassung bzw. streitiger Verhandlung blieb der Angeklagte beim Bestreiten der Tatvorwürfe. Er befand sich damit ersichtlich nicht in einer Drucksituation, die ihn zur Ablegung eines Geständnisses drängte (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2008 - 3 StR 431/08, BGHR StPO vor § 1/faires Verfahren Vereinbarung 26 sowie Moldenhauer/ Wenske, KK-StPO, 7. Aufl., § 257c Rn. 75 f. mwN). Dass das Landgericht ein auf die Anwendung einer „Sanktionsschere“ gestütztes Befangenheitsgesuch zu Unrecht zurückgewiesen habe (vgl. dazu BGH aaO, BGHR StPO § 136a Abs. 1 Zwang 8), macht die Revision nicht geltend.


text:
Richter Claude Morvant,
vertreten durch Zimmerli, Wagner & Partner AG, Apollostrasse 2, 8032 Zürich ,
Verfügung vom 21. November 2011 betreffend Schweizer Markeneintragungsgesuch Nr. 59384/2005 (fig.; Positionsmarke).
Mit Gesuch vom 16. November 2005 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz um Schutz für die Schweizer Marke 59384/2005 (fig.). Die Marke, die für die Ware "Schuhe" der Klasse 25 hinterlegt wurde, sieht wie folgt aus:
Im Hinterlegungsgesuch wurde unter der Rubrik "Bemerkungen" insbesondere festgehalten, dass die Marke mit dem Vermerk "Positionsmarke" zu registrieren sei.
Mit Schreiben vom 24. Januar 2006 beanstandete die Vorinstanz die Anmeldung. Sie machte geltend, das Zeichen gehöre als banale Grafik zum Gemeingut und sei somit vom Markenschutz ausgenommen.
Mit Eingabe vom 28. März 2006 bestritt die Beschwerdeführerin den Gemeingutcharakter des angemeldeten Zeichens und beantragte, dem Markengesuch sei stattzugeben. Sie brachte insbesondere vor, das Bildelement des in Frage stehenden Zeichens sei keine blosse Wiederholung eines lang gestreckten Rechteckes, sondern ein fünffach unterteiltes Trapez. Überdies sei aufgrund der Bekanntheit der Marke Adidas davon auszugehen, dass die Konsumenten das Zeichen an seiner Position in erster Linie als betrieblichen Herkunftshinweis deuten.
Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 30. Juni 2006 an ihrer Auffassung fest, wonach das vorliegende Zeichen nicht als Marke für die beanspruchte Ware "Schuhe" in Klasse 25 eingetragen werden könne.
Die Beschwerdeführerin nahm dazu mit Schreiben vom 8. Januar 2007 Stellung, wobei sie insbesondere die Liste der beanspruchten Waren auf "Sport- und Freizeitschuhe" in Klasse 25 einschränkte und einen langjährigen Markengebrauch im Zusammenhang mit diesen Produkten geltend machte.
Auf eine entsprechende Aufforderung der Vorinstanz hin reichte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 28. September 2007 innert erstreckter Frist Belege für die geltend gemachte Verkehrsdurchsetzung ein und machte wiederum geltend, das angemeldete Zeichen weise originäre Unterscheidungskraft auf.
Mit einer weiteren Eingabe vom 23. November 2007 reichte die Beschwerdeführerin einen Registerauszug der Eintragung der Gemeinschaftsmarke Nr. 004771978 durch das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt der Europäischen Union (HABM) in Alicante ein. Sie machte geltend, die Eintragung dieser Marke als Gemeinschaftsmarke sei ein Indiz für die originäre Unterscheidungskraft der vorliegend streitigen Marke, weil es sich um eine mit Letzterer identische Positionsmarke handle.
Die Vorinstanz bekräftigte am 25. Februar 2008 ihre Auffassung, wonach das angemeldete Zeichen als Gemeingut nicht schutzfähig sei. Zudem qualifizierte sie die Gebrauchsbelege als ungenügend für die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung.
Mit Eingabe vom 26. August 2008 machte die Beschwerdeführerin namentlich geltend, die Anordnung und Darstellung der fünf Streifen des angemeldeten Zeichens entspreche der Schweizer Marke Nr. 386'331, zu welcher das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt habe, dass der Eindruck entstehe, die Marke sei für den Mittelteil eines Schuhes bestimmt. Zudem berief sich die Beschwerdeführerin auf Voreintragungen der Marke in verschiedenen Ländern als Indiz für die Schutzfähigkeit.
Die Vorinstanz erklärte mit Schreiben vom 27. November 2009, auch nach erneuter Prüfung des Gesuchs daran festzuhalten, dass das angemeldete Zeichen für die noch beanspruchten "Sport- und Freizeitschuhe" in Klasse 25 mangels Unterscheidungskraft und Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung nicht als Marke eingetragen werden könne.
Am 2. Juni 2009 nahm die Beschwerdeführerin zum letztgenannten Schreiben der Vorinstanz Stellung und reichte ein Gutachten des Zentralpräsidenten des Schweizerischen Schuhhändler-Verbandes ein. In diesem Gutachten wird namentlich ausgeführt, dass die von verschiedenen Sportschuhherstellern auf ihren Produkten angebrachten Streifen oder ähnlichen Garnituren ausschliesslich der Markenidentifikation dienen würden.
Sodann legte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 12. August 2009 drei Widerspruchsentscheide der Vorinstanz ins Recht, welche die Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens zeigen sollten.
Mit Verfügung vom 21. November 2011 wies die Vorinstanz das Markeneintragungsgesuch für alle beanspruchten Waren ab. Zur Begründung führte sie aus, die grafische Komponente des zu beurteilenden Zeichens bestehe aus einer blossen Wiederholung eines einfachen Zeichens, die als banales Motiv keine originäre Unterscheidungskraft aufweise (wird näher ausgeführt). Damit ein an sich banales Zeichen allein durch seine Positionierung als Marke erkennbar werde, müsse die Position die Interpretation des Zeichens als Kennzeichen gegenüber der Deutung als dekoratives oder funktionales Element klar begünstigen. Letzteres sei vorliegend nicht der Fall. Nichts daran ändern könne der Umstand, dass einige bekannte Hersteller ähnliche Zeichen wie das vorliegend zu beurteilende verwenden würden. Die schwarzen Streifen des streitigen Zeichens würden das exakte Abbild der bei handelsüblichen Sportschuhen üblichen diagonalen Verstärkungen bilden und deshalb als direkten grafischen Hinweis auf eine technische Eigenschaft der beanspruchten Waren verstanden. Weder die schweizerischen noch die ausländischen Voreintragungen, auf welche sich die Beschwerdeführerin berufe, könnten etwas an der fehlenden Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens ändern.
Die Beschwerdeführerin erhob am 6. Januar 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die streitige Marke sei unter Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 21. November 2011 für alle beanspruchten Waren zum Schutz zuzulassen. Sodann fordert sie eine Parteientschädigung. Zur Begründung erklärt sie im Wesentlichen, die Vorinstanz habe sich auf eine missverständliche Erläuterung der Positionsmarke in ihren Richtlinien gestützt und dabei verkannt, dass der Kennzeichnungsgegenstand einer solchen Marke - anders als bei der Formmarke - nur der Warengattung nach, nicht jedoch konturenmässig festgelegt sei. Zudem weise die grafische Komponente des angemeldeten Zeichens isoliert betrachtet originäre Unterscheidungskraft auf. Dies zeige sich insbesondere am Umstand, dass verschiedene vergleichbare oder praktisch identische Marken in der Schweiz eingetragen seien. Es komme hinzu, dass die Durchschnittsabnehmer bei auf Schuhseiten positionierten Streifen keine Verstärkungsfunktion vermuten würden. Die angemeldete Positionsmarke werde vielmehr als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft aufgefasst.
Am 13. März 2012 reichte die Beschwerdeführerin unaufgefordert ein Urteil des Oberlandesgerichtes Düsseldorf vom 28. Februar 2012 nach und wies insbesondere auf die darin enthaltenen Erwägungen zur markenmässigen Benutzung einer "Fünf-Streifen-Marke" hin.
Mit Vernehmlassung vom 22. März 2012 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. In Ergänzung zur angefochtenen Verfügung hält sie namentlich fest, dass bei der Prüfung der originären Unterscheidungskraft der Gesamteindruck eines Zeichens zu würdigen sei. Vorliegend falle das angemeldete Zeichen durch seine Positionierung auf dem Produkt mit dem Erscheinungsbild der beanspruchten Ware zusammen, weshalb geprüft werden müsse, ob dieses Zeichen von den angesprochenen Abnehmerkreisen nur als reines Zier- oder technisches Element aufgefasst werde. Soweit die Beschwerdeführerin geltend mache, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer konkreten Schuhform ausgegangen, sei ihr entgegenzuhalten, dass bei einer Positionsmarke die genaue Position nur unter Berücksichtigung der skizzierten Form der beanspruchten Ware bestimmt werden könne.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31 , 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Als Markenanmelderin und Adressatin der an-gefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die Vertreterin hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG).
2.1 Marken, die Gemeingut sind, sind vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht für die Waren und Dienstleistungen im Verkehr durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]).
Zum Gemeingut zählen einerseits Zeichen, an welchen ein Freihaltebedürfnis besteht (BGE 120 II 150 E. 3b/bb - Yeni Raki, 118 II 183 E. 3c - Duo, 117 II 321 E. 3 - Valser). Andererseits werden auch Hinweise auf Eigenschaften oder auf die Beschaffenheit, Zusammensetzung, Zweckbestimmung oder Wirkung der Ware oder Dienstleistung, für welche die Marke beansprucht wird, zum Gemeingut gezählt (BGE 128 III 450 E. 1.5 - Premiere, 129 III 227 E. 5.1 - Masterpiece). Gleiches gilt für Zeichen, welche die relevanten Abnehmerkreise nicht als Kennzeichen für eine betriebliche Herkunft der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung auffassen, sei es, dass sie als Dekoration, Sach- oder Produktbezeichnung verstanden werden oder aus anderen Gründen nicht unterscheidungskräftig wirken (BGE 106 II 247 f. E. 2b - Rotring, 118 II 181 E. 3 - Duo). Entscheidend ist der Gesamteindruck, den ein Zeichen bei den massgeblichen Verkehrskreisen hinterlässt (BGE 134 III 547 E. 2.3.1 - "Freischwinger Panton" [3D]). Aus der Massgeblichkeit des Gesamteindrucks folgt, dass ein Zeichen, das gemeinfreie Bestandteile enthält, nicht bereits deshalb vom Markenschutz ausgenommen ist. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob der Gesamteindruck von gemeinfreien Elementen geprägt wird oder nicht (Christoph Willi, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 21). Das Freihaltebedürfnis eines Zeichens wird relativiert, wenn es aus einer Kombination verschiedener Kennzeichnungsmittel wie beispielsweise Bild und Position besteht (vgl. Eugen Marbach, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 153 f.).
Nach der Rechtsprechung werden Marken, die im Hinblick auf das Schutzhindernis des Gemeinguts einen Grenzfall darstellen, eingetragen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7408/2006 vom 21. Juni 2007 E. 2.2 - btcino [fig.]).
2.2 Für die Frage der Unterscheidungskraft ist ohne Belang, welcher Markenart ein Zeichen zuzuordnen ist. Die zu klärende Rechtsfrage bleibt grundsätzlich dieselbe, wobei Besonderheiten in der Wahrnehmung einer Markenart durch das Publikum grundsätzlich berücksichtigt werden können (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1360/2011 vom 1. September 2011 E. 4.3 in fine [3D], mit Hinweisen).
Sog. Positionsmarken werden nicht zum Schutz eines bestimmten Zeichens, sondern zum Schutz der spezifischen Positionierung irgendeines Zeichens hinterlegt. Bei solchen Marken ist die besondere Art und Weise der Anbringung oder Anordnung eines Zeichens auf einem Produkt kennzeichnend. Geschützt ist dabei die spezifische Position eines stets gleich bleibenden Zeichenelementes, das stets an der gleichen Warenposition sowie stets in denselben Grössenverhältnissen auftritt (s. zum Ganzen Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 3. Mai 2005, veröffentlicht in Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2005 S. 747 E. 7 - "Farbspritzpistole" [fig.], mit Hinweisen). Eine immer gleich bleibende absolute Grösse des Zeichens ist nicht Voraussetzung für die Eintragung einer Positionsmarke (vgl. Karl-Heinz Fezer, Markenrecht: Kommentar zum Markengesetz, zur Pariser Verbandsübereinkunft und zum Madrider Markenabkommen, 4. Aufl., München 2009, § 3 MarkenG N. 588, mit Hinweis; anders jedoch anscheinend Entscheid der RKGE vom 3. Mai 2005, veröffentlicht in sic! 2005 S. 747 E. 7 - "Farbspritzpistole" [fig.], wonach das fragliche Zeichen "an stets gleich bleibender Stelle in gleicher Form und Grösse angebracht sein soll").
Wird die Position eines Markenzeichens auf der Ware mitregistriert, wird die Unterscheidungskraft der Marke "auch durch die Hervorhebung, Komposition und auffällige oder nebensächliche Platzierung im Ensemble der Ware beeinflusst" (David ASCHMANN, in: Michael Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art. 2 lit. a N. 91, mit Hinweisen). Eine Position ist unterscheidungskräftig, wenn die Markierungsstelle bei den beanspruchten Waren als ungewöhnlich oder auffallend erscheint oder sich die Position im Verkehr durchgesetzt hat (Marbach, a.a.O., N. 417; noch restriktiver Kamen Troller, Grundzüge des schweizerischen Immaterialgüterrechts, 2. Aufl., Basel 2005, S. 66, wonach eine Position nur mittels Wiederholung Kennzeichnungskraft erlangt). Funktional naheliegende Positionen sind freihaltebedürftig (Marbach, a.a.O., N. 417). Die Position eines grafischen Elementes auf einem Produkt ist häufig banal und damit originär nicht unterscheidungskräftig (Ivan Cherpillod, Le droit suisse des marques, Lausanne 2007, S. 67, mit Hinweis auf den Entscheid der RKGE vom 3. Mai 2005, veröffentlicht in sic! 2005 S. 747 - "Farbspritzpistole" [fig.]).
3.1.1 Nach Auffassung der Vorinstanz liegt vorliegend eine Konstellation vor, bei welcher die Eigenheiten eines Zeichenelementes, die bei isolierter Betrachtung als potentiell unterscheidungskräftig erscheinen, durch die mitregistrierte Position auf der Ware motiviert werden und dadurch ihren unabhängigen Charakter verlieren. Sowohl der Umstand, dass die Länge der in Frage stehenden Streifen von vorne nach hinten zunehme, als auch die Tatsache, dass die einzelnen Streifen trapezförmig seien, würden sich aus der Form des Schuhes ergeben, so dass der Betrachter darin kein unterscheidungskräftiges Gestaltungselement sehe. Auch die Zahl der Streifen begründe keine originäre Unterscheidungskraft, da diese aus der Breite der Streifen und der Grösse des gestreiften Bereiches resultiere und der Betrachter deshalb nicht annehme, der Hersteller habe sich in kennzeichnender Absicht just für fünf Streifen entschieden (Bst. B Ziff. 7 und 11 der angefochtenen Verfügung).
3.1.2 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, ein positioniertes Zeichen, das bei isolierter Betrachtung unterscheidungskräftig sei, sei in der Regel auch als Positionsmarke unterscheidungskräftig. Anders als dies in den von der Vorinstanz beigezogenen Richtlinien ausgeführt werde, falle bei einer Positionsmarke das zu schützende Zeichen nicht mit dem Erscheinungsbild der beanspruchten Ware zusammen. Diesbezüglich bestehe ein erheblicher Unterschied zur Formmarke, bei welcher sich der Schutz auf die abgebildeten Einzelheiten des Kennzeichnungsgegenstandes erstrecke. Es komme hinzu, dass sich Zweifel an der ausreichenden Unterscheidungskraft bei Positionsmarken nicht grundsätzlich, sondern nur dann ergeben würden, wenn die Marke im Gesamteindruck von den Konsumenten nicht als betrieblichen Herkunftshinweis aufgefasst werde. Letzteres müsse im Einzelfall sowie unter Berücksichtigung der Unterscheidungskraft des grafischen Elementes einer solchen Marke bei isolierter (bzw. von der Position unabhängiger) Betrachtung entschieden werden.
3.2.1 Unter Teil 4 Ziff. 4.12 der Richtlinien in Markensachen des Eidgenössischen Institutes für Geistiges Eigentum vom 1. Juli 2012 (im Folgenden: IGE-Richtlinien) wird insbesondere Folgendes ausgeführt:
"Durch die Positionierung auf dem Produkt fällt bei der Positionsmarke das zu schützende Zeichen mit dem Erscheinungsbild der beanspruchten Ware zusammen. Es ist grundsätzlich zweifelhaft, ob die Abnehmer im Zeichen lediglich ein reines Zier- oder technisches Element erkennen, oder ob sie aufgrund der fest definierten Gestaltung und Position auf der Ware auch einen Hinweis auf eine betriebliche Herkunft sehen. Die Unterscheidungskraft ist bei Zeichen gegeben, die sich von den banalen Ausstattungen des beanspruchten Warensegments klar abheben.
Verfügt das Zeichen alleine über keine Unterscheidungskraft, stellt sich die Frage nach der Wirkung der konstant gleichen Positionierung. Die Kombination eines nicht-unterscheidungskräftigen Zeichens mit einer Position wird nur in Ausnahmefällen unterscheidungskräftig sein."
3.2.2 Die IGE-Richtlinien sind als sogenannte Verwaltungsverordnung zu qualifizieren, welche für die Justizbehörden, deren Aufgabe es ist, die Einhaltung von Verfassung und Gesetz im Einzelfall zu überprüfen, nicht verbindlich ist. Verwaltungsverordnungen sollen von den Gerichtsbehörden bei ihrer Entscheidung freilich mitberücksichtigt werden, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (siehe zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-564/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 10.4 - La prairie SWITZERLAND-Dose [3D], mit Hinweisen).
3.3.1 Die Form einer Ware identifiziert nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts primär die Ware selbst, also nicht deren betriebliche Herkunft. Aus diesem Grund setzt das Bundesgericht für die Annahme, dass eine Warenform als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden wird, voraus, dass sie sich von allen im beanspruchten Warensegment im Zeitpunkt des Entscheides über die Markeneintragung üblichen Formen auffällig unterscheidet. Zu beachten gilt dabei, dass Warenformen in erster Linie anderen Funktionen als dem Hinweis auf eine betriebliche Herkunft dienen. Dementsprechend nimmt das Publikum konkrete Formen von Waren regelmässig bloss als besondere Gestaltung und nicht als Hinweis auf ein Unternehmen wahr. Um eine Warenform als originär unterscheidungskräftig zu qualifizieren, genügt es deshalb nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht, dass sie sich nur nach ihrer gefälligen Gestaltung unterscheidet; vorausgesetzt wird vielmehr, dass ihre auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugt, was namentlich bei grosser Formenvielfalt im beanspruchten Warensegment praxisgemäss regelmässig verneint werden muss, wenn sich die als Marke beanspruchte dreidimensionale Form nicht deutlich von den üblicherweise verwendeten Formen abhebt (siehe zum Ganzen BGE 137 III 403 E. 3.3.3 - "Wellenverpackung" [3D], mit Hinweisen). Nebst geometrischen Grundelementen gelten deshalb Warenformen als Gemeingut, welche weder in ihren Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und damit mangels Originalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften bleiben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-2052/2008 vom 6. November 2008 E. 2.3 - Kugeldreieck [fig.], mit Hinweis).
Es fragt sich, ob diese Grundsätze zumindest sinngemäss auch für die vorliegend im Streit liegende Marke gelten und mithin im Sinne der zitierten Richtlinien davon auszugehen ist, dass das Publikum eine Marke dieser Art grundsätzlich bzw. in der Regel nur als Gestaltungs- oder technisch bedingtes Element und nicht als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft auffasst.
3.3.2 Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung festgehalten, dass die genannten Grundsätze zur originären Unterscheidungskraft von Warenformen auch für Verpackungsformen gelten (BGE 137 III 403 E. 3.3.4 f. - "Wellenverpackung" [3D]). Zur Begründung führte das Gericht insbesondere aus, wie eine Warenform werde die Form einer Verpackung, welche aufgrund der Natur des Produktes unabdingbar sei oder aus unmittelbar mit der Art der Ware selbst zusammenhängenden Gründen vorgesehen sei und damit einem durch die Ware bedingten, naheliegenden Zweck diene, "nicht notwendigerweise in gleicher Weise wahrgenommen wie ein Wort- oder Bildzeichen, das vom Erscheinungsbild der Ware bzw. deren Verpackung unabhängig ist" (BGE 137 III 403 E. 3.3.4 - "Wellenverpackung" [3D]).
Aus der genannten Rechtsprechung ist abzuleiten, dass jedenfalls dann, wenn ein Zeichen vom Erscheinungsbild der Ware abhängig ist bzw. mit diesem verschmilzt, dessen Beschaffenheit die Wahrnehmung durch die massgeblichen Verkehrskreise dahingehend beeinflusst, dass diese das Zeichen in der Regel nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren auffassen (vgl. auch Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union [EuGH] vom 15. Juni 2010 in der Rechtssache T-547/08, X Technology Swiss GmbH/HABM [Marken, Muster und Modelle], Sammlung der Rechtsprechung [Slg.], II-2409, Rn. 26).
Es ist folglich zu untersuchen, ob die angemeldete Marke mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware verschmilzt oder von diesem unabhängig ist. Dabei ist von der Anmeldung auszugehen, da die Schutzfähigkeit eines Zeichens nach Massgabe seines Hinterlegungsgesuches zu prüfen ist (vgl. BGE 120 II 307 E. 3a - The Original).
3.3.3 Die vorliegend in Frage stehenden fünf Balken sind auf der Seite eines Schuhes abgebildet, bei welchem es sich um die Ware handelt, für welche die Marke angemeldet wurde. Aufgrund des Umstandes, dass die Länge der Balken dem oberen Rand des Schuhes und dem oberen Rand der Schuhsohle angepasst ist, lässt sich die angemeldete Marke nicht von der Form eines Teils dieser Ware trennen. Vielmehr ist das Zeichen untrennbar mit der Form der Seitenteile des Schuhes zwischen Sohle und der Stelle, wo sich herkömmlicherweise die Schnürung befindet, verbunden. Nichts daran ändern kann der Umstand, dass der Anmeldung eine Bemerkung beigefügt ist, wonach die Marke mit dem Vermerk "Positionsmarke" zu registrieren sei. Folglich ist davon auszugehen, dass die angemeldete Marke mit dem Erscheinungsbild der beanspruchten Ware verschmilzt und damit die von der Rechtsprechung zu Formmarken entwickelten Beurteilungskriterien gelten (vgl. Urteile des EuGH vom 15. Juni 2010 in der Rechtssache T-547/08, X Technology Swiss GmbH/HABM [Marken, Muster und Modelle], Sammlung der Rechtsprechung [Slg.], II-2409, Rn. 28 ff., und vom 14. September 2009 in der Rechtssache T 152/07, Lange Uhren GmbH/HABM [Marken, Muster und Modelle], nicht in der Slg. veröffentlicht, Rn. 74 ff.).
Zwar zeigt die genannte Bemerkung im streitigen Hinterlegungsgesuch, dass vorliegend kein Markenschutz für die Form eines ganzen Schuhes verlangt wird. Diese Anmeldung muss jedoch nach dem Ausgeführten dahingehend interpretiert werden, dass für einen Teil der Ware (bzw. für die Seitenteile des Schuhes zwischen der Sohle und der traditionell für die Schnürung vorgesehenen Stelle) Schutz als Formmarke beansprucht wird. In Frage steht mit anderen Worten eine Teilform- oder Formteilmarke (vgl. zu dieser Markenart Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-1360/2011 vom 1. September 2011 E. 4.1 [3D]; kritisch zur Schützbarkeit von Teilformmarken: MAGDA STREULI-YOUSSEF/DANIEL ZIMMERLI, Der Schutz von "Teilformmarken", in: Peter V. Kunz et al. [Hrsg.], Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, FS Roland von Büren, Basel 2009, S. 397 ff.), für welche grundsätzlich dieselben Kriterien für die Beurteilung der originären Unterscheidungskraft gelten wie bei Formmarken.
Nach dem Ausgeführten ist zu prüfen, ob die angemeldete Marke den bei Formteilmarken geltenden Anforderungen an die originäre Unterscheidungskraft genügt.
4.1 Das grafische Element des angemeldeten Zeichens besteht aus fünf gleich breiten dunklen Streifen, die jeweils im Abstand einer Streifenbreite parallel zueinander angeordnet sind. Nach Auffassung der Vorinstanz handelt es sich dabei um eine blosse Wiederholung eines dunklen Streifens, die ein banales Motiv ohne originäre Unterscheidungskraft darstellt (Bst. B Ziff. 6 der angefochtenen Verfügung). Letzteres wird seitens der Beschwerdeführerin bestritten.
4.2 Als Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind in der Regel insbesondere einfachste geometrische Formen wie einzelne Rechtecke, Dreiecke, Quadrate und Punkte, es sei denn, es liege eine aus dem üblichen Rahmen deutlich herausfallende originelle Gestaltung vor (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. November 1982 E. 3a - Levi's Jeans [fig.], in: Ipdata Nr. 4283; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2052/2008 vom 6. November 2008 E. 3.3 - "Kugeldreieck" [fig.]; Marbach, a.a.O., N. 344). Entsprechendes gilt auch für Striche (vgl. ASCHMANN, a.a.O., Art. 2 lit. a N. 75; RKGE in sic! 2005 S. 196 E. 5 - "Elliptische Form" [fig.]/"Elliptische Form" [fig.]).
Selbst wenn die fünf Balken des angemeldeten Zeichens vor diesem Hintergrund je einzeln betrachtet als gemeinfreie Elemente qualifiziert würden, schliesst dies nicht aus, dass deren konkrete Kombination und Einpassung an die Seitenteile des Schuhes grundsätzlich eintragungsfähig (bzw. unterscheidungskräftig sowie nicht freihaltebedürftig) ist (vgl. BGE 122 III 382 E. 5b - Kamillosan; Marbach, a.a.O., N. 347; vorn E. 2.1). Dafür ist jedoch erforderlich, dass das angemeldete Zeichen im Sinne der vorstehend genannten Grundsätze für Warenformen vom Erwarteten und Gewohnten abweicht und deshalb infolge seiner Originalität im Gedächtnis der Abnehmer haften bleibt (vgl. vorn E. 3.3.1).
4.3 Abnehmer der vorliegend beanspruchten Ware "Sport- und Freizeitschuhe" der Klasse 25 bzw. die massgeblichen Verkehrskreise bilden die (schweizerischen) Durchschnittskonsumenten (vgl. zu den massgebenden Verkehrskreisen bei der Ware "Schuhe" der Klasse 25 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-505/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 3 - adidas [fig.]/Adissasport home fitness [fig.]). Die Aufmerksamkeit des Durchschnittskonsumenten dürfte im fraglichen Segment nicht besonders hoch sein, weil Schuhe Alltagsprodukte bilden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-505/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 6 - adidas [fig.]/Adissasport home fitness [fig.]). Dieser Umstand spricht grundsätzlich für die Annahme, dass der Trapezform der einzelnen Streifen und deren trapezförmige Anordnung vorliegend keine originäre Unterscheidungskraft zukommt.
4.3 Freilich ist zu beachten, dass der Konsument in bestimmten Produktsegmenten unter Umständen den Formgebungen besondere Aufmerksamkeit widmet, weil regelmässig auch die Form als Hinweis auf eine betriebliche Herkunft beworben wird (vgl. BGE 137 III 403 E. 3.3.5 - "Wellenverpackung" [3D], mit Hinweisen). Es fragt sich, ob im hier interessierenden Segment von Sport- und Freizeitschuhen ein in dieser Weise eingetretener Wandel der Wahrnehmung des Publikums stattgefunden hat.
4.3.1 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, die Drei-Streifen-Marke von Adidas sei als Marke auf den Seitenflächen von Schuhen im Gedächtnis praktisch jedes Konsumenten fest verankert (vgl. Beschwerde, S. 11). Nach Auffassung der Vorinstanz lässt demgegenüber die Verwendung eines ähnlichen Zeichens wie dem vorliegend im Streit liegenden durch einige bekannte Hersteller nicht darauf schliessen, dass das Publikum jedes wiedererkennbare Gestaltungselement im fraglichen Bereich eines Schuhes in erster Linie als Marke versteht. Ein solcher Schluss sei ebenso wenig statthaft, wie aus dem Umstand, dass mehrere grosse Versicherungsunternehmen den Namen einer schweizerischen Stadt als Marke führen, zu schliessen, "der Abnehmer sei nun disponiert, in jedem Städtenamen im Zusammenhang mit Versicherungsdienstleistungen a priori eine Marke zu sehen" (Bst. B Ziff. 9 der angefochtenen Verfügung).
4.3.2 Soweit die Vorinstanz mit dem zitierten Passus aus dem angefochtenen Entscheid behaupten sollte, die Verwendung eines ähnlichen Zeichens durch einige bekannte Hersteller könne generell nicht bei der Beurteilung der originären Unterscheidungskraft berücksichtigt werden, kann ihr nach dem hiervor Ausgeführten nicht gefolgt werden. Verwendet ein bekannter Hersteller ein ähnliches Zeichen, kann sich nämlich dadurch der bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft zu berücksichtigende Aufmerksamkeitsgrad des Publikums (bzw. vorliegend der schweizerischen Durchschnittskonsumenten) verändern.
Zur Frage, ob das Publikum Streifen auf dem hier in Frage stehenden Seitenbereich eines Freizeit- oder Sportschuhes besondere Aufmerksamkeit widmet, führte das Oberlandesgericht Düsseldorf in einem von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Urteil Folgendes aus (Urteil I-20 U 89/11 vom 28. Februar 2012, Bst. B Ziff. II Ziff. 2b):
"Es ist [...] insbesondere auf dem Markt von Sport- und Freizeitschuhen inzwischen üblich, ein bestimmtes Bildelement, welches aus gut sichtbaren Linien, Streifen oder geometrischen Formen besteht, als Marke insbesondere auf der Seite des Schuhs zwischen Sohle und Schnürsenkel anzubringen. Der Schuhe erwerbende Endverbraucher ist daran gewöhnt und kann sich im Grundsatz daran beim Kauf als betrieblichen Herkunftshinweis orientieren [...]. Ob dies ganz allgemein für jegliche Art von Linien gelten kann, erscheint nicht ganz zweifelsfrei, kann indes dahin stehen. Jedenfalls für die hier streitgegenständliche Mehrzahl parallel geführter, schräger Streifen auf den Seitenteilen von Schuhen zwischen Sohle und Schnürsenkel jedenfalls auf Sport- und Freizeitschuhen ist der Verkehr inzwischen an eine kennzeichenmässige Verwendung deshalb gewöhnt, weil derartige Zeichen bekanntermassen von einem bestimmten Hersteller [adidas] bereits seit längerem als Herkunftskennzeichen verwendet werden und als solches bekannt geworden sind. Nicht zuletzt mit Blick hierauf ist in der Rechtsprechung wiederholt ausgeführt worden, dass der Verkehr daran gewöhnt sei, in einer Streifen-Ausstattung von Sport- bzw. Freizeitschuhen einen Herkunftshinweis zu sehen [...]."
Dieses Urteil betraf unter anderem eine deutsche Bildmarke der Beschwerdeführerin, welche vom Erscheinungsbild hinsichtlich der fünf dunklen Streifen auf der Seite eines Schuhes mit der vorliegend streitigen Marke identisch ist. Auch wenn es sich auf das deutsche Recht (sowie folglich namentlich auf Durchschnittsabnehmer in Deutschland) bezieht und die zitierten Ausführungen im Zusammenhang mit der Prüfung einer markenmässigen Verwendung des Zeichens gemacht wurden, lassen sich die entsprechenden Überlegungen sinngemäss auf die vorliegende Prüfung der originären Unterscheidungskraft übertragen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der auf dem vorliegend streitigen Hinterlegungsgesuch skizzierte Schuh keine Schnürsenkel aufweist.
Im genannten Urteil wird ausdrücklich von der in zwei Beschlüssen des deutschen Bundespatentgerichts und der Nichtigkeitsabteilung des HABM geäusserten Auffassung, wonach Streifen der vorliegend in Frage stehenden Art nicht als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft aufgefasst würden, Abstand genommen (vgl. Bst. B Ziff. II Ziff. 2b des genannten Urteils, mit Hinweis auf den Beschluss des deutschen Bundespatentgerichts 27 W [pat] 371/03 vom 16. November 2004 und den Beschluss der Nichtigkeitsabteilung des HABM vom 11. Januar 2011 betreffend die Gemeinschaftsmarke Nr. 004771978 der Beschwerdeführerin). Auch insoweit lässt sich mit Bezug auf die vorliegend zu klärende Frage sinngemäss dem Oberlandesgericht Düsseldorf folgen. Als überzeugend erscheint insbesondere dessen Hinweis, dass eine markenmässige Verwendung - bzw. die Wahrnehmung als Unterscheidungsmittel - von seitlich auf Schuhen angebrachten Streifen in dem vom HABM beurteilten Fall mit Blick auf die Bekanntheit der Marke von adidas nicht unter blossem Verweis auf die Einfachheit der aus fünf Streifen bestehenden Form verneint werden kann (vgl. Urteil I-20 U 89/11 des Oberlandesgerichtes Düsseldorf vom 28. Februar 2012, Bst. B Ziff. II Ziff. 2b).
Zwar ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass parallel verlaufende diagonale Verstärkungen am Rist von Sportschuhen bzw. Streifen jeglicher Art als einfachste Gestaltungsmittel bei Sport- und Freizeitschuhen häufig vorkommen (vgl. Bst. B Ziff. 12 der angefochtenen Verfügung). So hat denn auch das Bundesverwaltungsgericht verschiedentlich festgehalten, Streifenmarken bei Sportbekleidung sowie Sport- und Freizeitschuhen seien häufig, in grosser Vielfalt auf dem Markt erhältlich und grundsätzlich als banal bzw. wenig kennzeichnungskräftig zu qualifizieren (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 6.2 - fünf Streifen [fig.]/fünf Streifen [fig.], B-5440/2008 vom 24. Juli 2009 E. 6.2 - jump [fig.]/JUMPMAN, und B-2768/2007 vom 6. Mai 2008 E. 5.1 f. - segno figurativo a righe [fig.]; zu den entsprechenden Verhältnissen in Deutschland vgl. S. 5 des Beschlusses des deutschen Bundespatentgerichts 27 W [pat] 371/03 vom 16. November 2004; vgl. ferner den erwähnten Beschluss der Nichtigkeitsabteilung des HABM vom 11. Januar 2011 betreffend die Gemeinschaftsmarke Nr. 004771978 der Beschwerdeführerin, Rn. 34 und die Rechtsprechungshinweise im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 6.2 fünf Streifen [fig.]/fünf Streifen [fig.]). Auch lässt sich in Anlehnung an den genannten Beschluss des deutschen Bundespatentgerichtes auch für den schweizerischen Markt annehmen, dass eine Reihe von Herstellern Sport- und Freizeitschuhe nicht als Markenware, dafür jedoch zu einem wesentlich niedrigeren Preis auf den Markt bringt und dabei - auch hinsichtlich der Gestaltung - eine ähnliche Qualität wie bei Markenprodukten anzubieten versucht (vgl. S. 5 des Beschlusses des deutschen Bundespatentgerichts 27 W [pat] 371/03 vom 16. November 2004). Dennoch liegt es für den schweizerischen Durchschnittskonsumenten - namentlich aufgrund der grossen Ähnlichkeit des angemeldeten Zeichens mit den bekannten Adidas-Streifen an der gleichen Stelle von Sport- und Freizeitschuhen - auf der Hand, dass dieses Zeichen in der in Frage stehenden Positionierung auf diesen Produkten auf eine bestimmte betriebliche Herkunft hinweist.
Bei den Streifenmustern, welche bei den soeben genannten Entscheiden des Bundesverwaltungsgerichts im Streit lagen, ging es - anders als vorliegend - nicht um einen sich auf die Positionierung erstreckenden markenrechtlichen Schutz eines Zeichens. Schon deshalb können diese Urteile im hier zu beurteilenden Fall nicht ausschlaggebend sein und fällt namentlich der Umstand nicht ins Gewicht, dass das Bundesverwaltungsgericht in einem dieser Entscheide ein in grafischer Hinsicht mit dem angemeldeten Zeichen identisches Zeichen im Rahmen eines Widerspruchverfahrens als "eher schwach kennzeichnungskräftig" eingestuft hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 6.2 - fünf Streifen [fig.]/fünf Streifen [fig.]). Es kann deshalb insbesondere offen bleiben, inwieweit sich grundsätzlich bei der Beurteilung des absoluten Ausschlussgrundes von Art. 2 Bst. a MSchG die Rechtsprechung zu Widerspruchsverfahren heranziehen lässt (vgl. dazu etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6097/2010 vom 16. März 2011 E. 4.4 - BELLADERM; vgl. in diesem Zusammenhang auch Donald N. Schnyder, Die absoluten Ausschlussgründe sind nicht Gegenstand des Widerspruchsverfahrens, in: Martin Kurer et al., Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, Festschrift für Lucas David, Zürich 1996, Zürich 1996, S. 143 ff., S. 148).
4.4 Aus dem Ausgeführten folgt, dass sich das angemeldete Zeichen - auch im Sinne der Richtlinien der Vorinstanz - klar von den banalen Ausstattungen des beanspruchten Warensegments abhebt, und zwar insbesondere wegen der besonderen Aufmerksamkeit, welche der schweizerische Durchschnittskonsument für Streifenmuster der vorliegenden Art an der im Hinterlegungsgesuch gekennzeichneten Stelle von Sport- und Freizeitschuhen aufbringt. Das Zeichen ist mit anderen Worten entgegen der Auffassung der Vorinstanz originär unterscheidungskräftig. Daran nichts zu ändern vermag der Umstand, dass die Position als solche vorliegend namentlich aufgrund der verbreiteten Platzierung von Streifen am Rist von Sport- und Freizeitschuhen (vgl. vorn E. 4.3.2) für sich allein nicht als unterscheidungskräftig erscheint. Ebenso wenig fällt die Tatsache ins Gewicht, dass die Form des Schuhes, soweit diese zum angemeldeten Zeichen gehört (vgl. vorn E. 3.3.3), isoliert betrachtet als banal zu qualifizieren ist. Denn bei der vorliegend zu beurteilenden Kombination von Position, Teilform und zweidimensionaler Zeichnung wird der Gesamteindruck aus den in E. 4.3 genannten Gründen nicht von gemeinfreien Elementen geprägt.
4.5 Es ergibt sich somit, dass das angemeldete Zeichen für die (vorliegend noch) beanspruchten Sport- und Freizeitschuhe der Klasse 25 schutzfähig ist.
Die Beschwerde ist damit gutzuheissen und die Vorinstanz anzuweisen, die Marke Nr. 59384/2005 (fig.) für die angemeldeten Waren "Sport- und Freizeitschuhe" der Klasse 25 im schweizerischen Markenregister einzutragen.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), und es ist der Beschwerdeführerin der von ihr geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten.
5.2 Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist eine Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten des Beschwerdeverfahrens zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst unter anderem die Kosten der Vertretung (Art. 8 VGKE), zu denen das Anwaltshonorar, Auslagen und die Mehrwertsteuer zu rechnen sind (Art. 9 Abs. 1 VGKE). Die Mehrwertsteuer ist freilich nur für Dienstleistungen geschuldet, die im Inland gegen Entgelt erbracht werden, nicht aber im vorliegenden Fall, bei welchem die obsiegende Beschwerdeführerin ihren Sitz im Ausland hat und die Dienstleistung ihrer Rechtsvertreterin damit nicht im Inland erbracht wurde (vgl. Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer vom 12. Juni 2009 [Mehrwertsteuergesetz MWSTG, SR 641.20] in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 MWSTG und Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE; s. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7367/2010 vom 9. Dezember 2011 E. 8.4 - HÖFER FAMILIYOFFICE [fig.]/HOFER).
Die Parteientschädigung ist aufgrund der eingereichten Kostennote festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 1 VGKE). Ist - wie im vorliegenden Fall - keine Kostennote eingereicht worden, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten für die notwendigen erwachsenen Kosten fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 VGKE). Weil im gegenwärtigen Beschwerdeverfahren kein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wurde, rechtfertigt es sich, die Parteientschädigung auf Fr. 2'000.- (exkl. MWST) festzulegen.
Besteht keine unterliegende Gegenpartei, ist die Parteientschädigung derjenigen Körperschaft oder autonomen Anstalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die Vorinstanz handelt als autonome Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum [IGEG, SR 172.010.31]). Sie vollzieht in eigenem Namen die Markenschutzgesetzgebung und führt insbesondere auch das Markenschutzregister in eigenem Namen (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IGEG und Art. 37 MSchG). Dementsprechend erliess sie auch die angefochtene Verfügung in eigenem Namen und kassierte sie ebenso in ihrem Namen die dafür vorgesehene Gebühr. Die Vorinstanz ist darum zur Zahlung der Parteientschädigung zu verpflichten.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 21. November 2011 wird aufgehoben, und die Vorinstanz wird angewiesen, die Schweizer Marke Nr. 59384/2005 (fig.) für die beanspruchten Waren "Sport- und Freizeitschuhe" der Klasse 25 der Klassifikation von Nizza im schweizerischen Markenregister einzutragen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der am 13. Januar 2012 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (exkl. MWST) zugesprochen.
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstat-tungsformular);
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 59384/2005; Gerichtsurkunde).
Versand: 12. März 2013
U_89/11
B-505/2009
B-2768/2007
B-2052/2008

matches:
Art. 22
Art. 2
in fine
§ 3
Art. 2
BGE
BGE
EuGH
Art. 2
Art. 2
BGE
BGE
Art. 2
Art. 7
Art. 8
Art. 18
Art. 9
Art. 7
Art. 1
Art. 2
Art. 37