BFH, 09.12.2010 - V R 22/10 - Begründung einer Masseverbindlichkeit bei Entgeltvereinnahmung einer vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeführten Leistung durch den Insolvenzverwalter; Einordnung eines Steueranspruchs als Insolvenzforderung oder als Masseverbindlichkeit | Urteile auf anwalt24.de
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BFH, 09.12.2010 - V R 22/10 - Begründung einer Masseverbindlichkeit bei Entgeltvereinnahmung einer vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeführten Leistung durch den Insolvenzverwalter; Einordnung eines Steueranspruchs als Insolvenzforderung oder als Masseverbindlichkeit
BundesfinanzhofUrt. v. 09.12.2010, Az.: V R 22/10Gericht: BFHEntscheidungsform: UrteilDatum: 09.12.2010Referenz: JurionRS 2010, 36002Aktenzeichen: V R 22/10 Verfahrensgang:vorgehend:FG Sachsen-Anhalt - 29.04.2010 - AZ: 1 K 533/09Rechtsgrundlagen:§ 38 InsO§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsOFundstellen:AuR 2011, 316AUR 2011, 316BB 2011, 982 (Pressemitteilung)BB 2011, 1507-1509BFH/NV 2011, 952-955BFH/PR 2011, 270-271BStBl II 2011, 996-1000 (Volltext mit amtl. LS)DB 2011, 857-860DB 2011, 15-16DStR 2011, 720-724DStRE 2011, 593DStZ 2011, 10EWiR 2011, 323GWR 2011, 248HFR 2011, 789-792IBR 2011, 334InsbürO 2011, 190KÖSDI 2011, 17424NJW 2011, 1998-2000NJW-Spezial 2011, 406-407NVwZ 2011, 6NWB 2011, 1305NWB direkt 2011, 395NZG 2011, 618NZI 2011, 613NZI 2011, 336-339NZI 2011, 7StB 2011, 139StBW 2011, 390-391StuB 2011, 390StX 2011, 250-251UR 2011, 551-555UStB 2011, 176-177wistra 2011, 4WM 2012, 784-788WuB 2012, 627-628ZInsO 2011, 3ZInsO 2011, 823-826ZIP 2011, 6ZIP 2011, 782-785Jurion-Abstract 2010, 225188 (Zusammenfassung)Amtlicher Leitsatz:Vereinnahmt der Insolvenzverwalter eines Unternehmers das Entgelt für eine vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeführte Leistung, begründet die Entgeltvereinnahmung nicht nur bei der Ist-, sondern auch bei der Sollbesteuerung eine Masseverbindlichkeit i.S. von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO (Fortführung des BFH-Urteils vom 29. Januar 2009 V R 64/07, BFHE 224, 24, BStBl II 2009, 682, zur Istbesteuerung).GründeI.1Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der B-GmbH (GmbH).2Die GmbH schloss am 2. Januar 2004, vertreten durch den Kläger als vorläufigem Insolvenzverwalter, mit einer KG, für die der Kläger bereits zum Insolvenzverwalter bestellt worden war, einen Vertrag, nach dem die GmbH der KG ihren Fuhrpark gegen monatliche Zahlung von 20.906,18 € zzgl. 3.344,99 € Umsatzsteuer (24.251,17 € brutto) zur Nutzung überlassen sollte und tatsächlich überließ; der Vertrag lief bis 29. Februar 2004. Die Wirksamkeit der Vereinbarung war von der Genehmigung eines durch das Insolvenzgericht einzusetzenden Sonderverwalters abhängig.3Über das Vermögen der GmbH, die ihre Umsätze zunächst nach vereinbarten Entgelten gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a des im Streitjahr 2005 geltenden Umsatzsteuergesetzes 2005 (UStG) versteuerte, wurde am 4. März 2004 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit Schreiben vom 6. April 2004 gestattete das zuständige Finanzamt (FA S) den vom Kläger beantragten Wechsel zur Besteuerung nach vereinnahmten Entgelten gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b i.V.m. § 20 UStG.4Am 19. Mai 2005 genehmigte der Sonderverwalter der GmbH den Vertrag vom 2. Januar 2004. Daraufhin wurde die vereinbarte Miete für die vor Verfahrenseröffnung erbrachten Leistungen --Nutzungsüberlassung des Fuhrparks für Januar und Februar 2004-- in Höhe von 48.502,34 € brutto gezahlt und am 14. Juli 2005 vom Kläger vereinnahmt.5Im Anschluss an eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung ging das FA S davon aus, dass es sich bei den nach Insolvenzeröffnung vereinnahmten Entgelten aus den zuvor erbrachten Leistungen um Masseverbindlichkeiten handele, und setzte durch den Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheid für Juli 2005 vom 6. Dezember 2005 hierfür Umsatzsteuer gegenüber dem Kläger fest. Der Einspruch hatte keinen Erfolg.6Nach der Erhebung der Klage zum Finanzgericht (FG) erließ das FA S am 24. Mai 2007 im Schätzungsweg den Umsatzsteuerjahresbescheid 2005, der gemäß § 68 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zum Gegenstand des Klageverfahrens wurde.7Das FG gab der Klage statt, mit der sich der Kläger gegen die Berücksichtigung des vereinnahmten Entgelts als Masseforderung wendet. Das Insolvenzverfahren sei im März 2004 und damit nach Ablauf der Voranmeldungszeiträume, in denen die Leistungen erbracht wurden, eröffnet worden. Der Tatbestand des § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a UStG sei damit bereits vor Verfahrenseröffnung vollständig erfüllt gewesen, so dass die Umsatzsteuerverbindlichkeiten als Insolvenzforderungen zur Tabelle anzumelden seien. Hieran ändere der nach Verfahrenseröffnung beantragte und gewährte Wechsel der Besteuerungsart nichts. Zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung müsse eine Besteuerung der nach dem Übergang zur Istbesteuerung vereinnahmten Entgelte entfallen, wenn ---wie hier-- die Umsätze bereits vor dem Übergang zur Istbesteuerung der Sollbesteuerung unterlegen hätten. Der Unternehmer habe deshalb in den Voranmeldungen für die Voranmeldungszeiträume, in denen solche Außenstände eingehen, die bereits versteuerten Beträge von den vereinnahmten Entgelten abzusetzen. Dies gelte unabhängig von den Gründen, aus denen eine Anmeldung und Versteuerung zunächst tatsächlich unterblieben sei. Da die Umsatzsteuer unter der Geltung der Sollbesteuerung entstanden sei, könne nach dem Wechsel zur Istbesteuerung keine Rückabwicklung erfolgen. Durch den Wechsel der Besteuerungsart werde der bereits vollständig verwirklichte und abgeschlossene Umsatzsteuertatbestand rückwirkend wieder "unbegründet".8Das Urteil des FG ist in "Entscheidungen der Finanzgerichte" 2010, 1845 veröffentlicht.9Mit seiner Revision macht das FA S Verletzung materiellen Rechts geltend. Die Umsätze aus der Vermietung des Fuhrparks seien nicht zur Sollbesteuerung angemeldet worden, so dass keine Sollbesteuerung erfolgt sei. Nach dem FG-Urteil unterbleibe die Besteuerung dieser Umsätze völlig. Zumindest müsse der Wechsel zur Istbesteuerung auch für die Umsätze gelten, die nicht erklärt worden seien.10Nach Einlegung der Revision wurde das FA S mit dem FA E, dem Beklagten und Revisionskläger (FA) zusammengelegt.11Das FA beantragt,das Urteil des FG aufzuheben und die Klage abzuweisen.12Der Kläger beantragt,die Revision zurückzuweisen.13Es sei unerheblich, dass die Umsätze aus der Fuhrparkvermietung nicht erklärt worden seien, da dies der Sollbesteuerung nicht entgegenstehe. Das FA könne die ihm nunmehr bekannten Forderungen zur Tabelle anmelden.II.14Die Revision des FA ist begründet.15Der während des Revisionsverfahrens in Kraft getretene Organisationsakt der Verwaltung führt zu einem gesetzlichen Beteiligtenwechsel (vgl. Senatsurteil vom 18. Dezember 2008 V R 73/07, BFHE 223, 546, BStBl II 2009, 612).16Die Revision führt zur Aufhebung der Vorentscheidung des FG und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Nr. 1 FGO). Die Umsätze aus der Vermietung des Fuhrparks begründen entgegen dem Urteil des FG eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 der Insolvenzordnung (InsO); unerheblich ist insoweit, ob die Umsätze der Ist- oder der Sollbesteuerung unterlagen.171.Insolvenzgläubiger können gemäß § 87 InsO nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ihre Insolvenzforderungen i.S. von § 38 InsO und damit ihre zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner "begründeten" Vermögensansprüche nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen. Dementsprechend sind nach § 251 Abs. 3 der Abgabenordnung (AO) Insolvenzforderungen während eines Insolvenzverfahrens nicht durch Steuerbescheid festzusetzen, sondern nur erforderlichenfalls durch Verwaltungsakt festzustellen. Diese Einschränkung gilt nicht für Masseverbindlichkeiten i.S. von § 55 InsO, die durch Steuerbescheid gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend zu machen sind. Es handelt sich dabei gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO um die Verbindlichkeiten, die "durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören".18Ob es sich bei einem Steueranspruch um eine Insolvenzforderung oder um eine Masseverbindlichkeit handelt, bestimmt sich nach dem Zeitpunkt, zu dem der den Umsatzsteueranspruch begründende Tatbestand vollständig verwirklicht und damit abgeschlossen ist. Unerheblich ist demgegenüber der Zeitpunkt der Steuerentstehung. Welche Anforderungen im Einzelnen an die vollständige Tatbestandsverwirklichung zu stellen sind, richtet sich nach den jeweiligen Vorschriften des Steuerrechts, nicht aber nach Insolvenzrecht. Kommt es zur vollständigen Tatbestandsverwirklichung bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, handelt es sich um eine Insolvenzforderung, erfolgt die vollständige Tatbestandsverwirklichung erst nach Verfahrenseröffnung, liegt unter den Voraussetzungen des § 55 InsO eine Masseverbindlichkeit vor (Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 29. Januar 2009 V R 64/07, BFHE 224, 24, BStBl II 2009, 682, unter II.1., m.w.N. zur BFH-Rechtsprechung)192.Das FG hat keine hinreichenden Feststellungen getroffen, anhand derer der Senat entscheiden kann, ob die Steuer für die Umsätze aus der Vermietung des Fuhrparks nach vereinbarten Entgelten gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a UStG (Sollbesteuerung) oder nach vereinnahmten Entgelten gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b UStG (Istbesteuerung) entstanden ist.20Das FA hatte dem Kläger durch Bescheid vom 6. April 2004 gestattet, die Umsätze der GmbH der Istbesteuerung zu unterwerfen. Nach der Rechtsprechung des BFH kann eine derartige Gestattung ohne Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot auch noch während des Kalenderjahrs mit Rückwirkung auf den Jahresbeginn erteilt werden (BFH-Urteil vom 10. Dezember 2008 XI R 1/08, BFHE 223, 528, BStBl II 2009, 1026, unter II.3.b bb (2)).21Der Senat kann auf der Grundlage der Feststellungen des FG nicht beurteilen, ob der Kläger das ihm eingeräumte Recht auf Istbesteuerung ausgeübt hat. Da es sich bei der Gestattung der Istbesteuerung um einen begünstigenden Verwaltungsakt handelt und die Sollbesteuerung der gesetzliche Regelfall ist, steht es dem Unternehmer frei, von der Gestattung zur Istbesteuerung keinen Gebrauch zu machen und zur Sollbesteuerung "zurückzukehren", ohne dass es hierfür eines Antrags des Steuerpflichtigen oder einer Erlaubnis des FA bedarf (BFH-Urteil in BFHE 223, 528, [BFH 10.12.2008 - XI R 1/08] BStBl II 2009, 1026, unter II.2.). Eine Rückkehr zur Sollbesteuerung ist dabei bis zur Unanfechtbarkeit (formellen Bestandkraft) der Jahressteuerfestsetzung möglich (BFH-Urteil in BFHE 223, 528, [BFH 10.12.2008 - XI R 1/08] BStBl II 2009, 1026, unter II.3.c). Hierzu hat das FG keine Feststellungen getroffen, obwohl der Kläger im Verfahren vor dem FG vorgetragen hat, dass es für den Zeitraum bis zur Insolvenzeröffnung bei der Sollbesteuerung geblieben und deshalb die Steuerforderung als Insolvenzforderung zur Tabelle anzumelden sei.223.Der Senat kann gleichwohl in der Sache entscheiden. Erbringt der Unternehmer vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen eine Leistung, für die erst der Insolvenzverwalter das Entgelt vereinnahmt, begründet die Entgeltvereinnahmung eine Masseverbindlichkeit i.S. von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, wobei unerheblich ist, ob der Umsatz der Ist- oder der Sollbesteuerung unterliegt. Für den Fall der Istbesteuerung ergibt sich dies aus dem Senatsurteil in BFHE 224, 24, [BFH 29.01.2009 - V R 64/07] BStBl II 2009, 682, auf das der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt. Im Fall der Sollbesteuerung beruht die Masseverbindlichkeit auf § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO i.V.m. § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 UStG.23a)Ändert sich die Bemessungsgrundlage für einen steuerpflichtigen Umsatz, hat der Unternehmer, der diesen Umsatz ausgeführt hat, nach § 17 Abs. 1 Satz 1 UStG den dafür geschuldeten Steuerbetrag zu berichtigen. Diese Vorschrift gilt gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG sinngemäß, wenn das vereinbarte Entgelt für eine steuerpflichtige Leistung uneinbringlich geworden ist. Wird das Entgelt nachträglich vereinnahmt, sind Steuerbetrag und Vorsteuerabzug erneut zu berichtigen.24Uneinbringlichkeit setzt nach ständiger BFH-Rechtsprechung voraus, dass der Anspruch auf Entrichtung des Entgelts nicht erfüllt wird und bei objektiver Betrachtung damit zu rechnen ist, dass der Leistende die Entgeltforderung (ganz oder teilweise) jedenfalls auf absehbare Zeit rechtlich oder tatsächlich nicht durchsetzen kann (z.B. BFH-Urteil vom 20. Juli 2006 V R 13/04, BFHE 214, 471, BStBl II 2007, 22, Leitsatz 1). Zumindest im Sonderfall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann sich die fehlende Durchsetzbarkeit für den Leistenden aus Umständen ergeben, die in seiner Person oder in der Person des Leistungsempfängers begründet sind. Wird über das Vermögen eines Unternehmers das Insolvenzverfahren eröffnet, tritt daher hinsichtlich der noch nicht entrichteten Leistungsentgelte Uneinbringlichkeit ein. Unerheblich ist, ob es sich um ein Entgelt für eine vom Unternehmer bezogene oder erbrachte Leistung handelt.25b)Hat der Unternehmer, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wird, eine Leistung vor Verfahrenseröffnung bezogen und das hierfür geschuldete Entgelt bis zu diesem Zeitpunkt nicht entrichtet, wird die der Umsatzsteuer unterliegende Entgeltforderung gegen ihn als Leistungsempfänger spätestens mit Verfahrenseröffnung unbeschadet einer möglichen Insolvenzquote in voller Höhe uneinbringlich; bei einer nachträglichen Zahlung auf das uneinbringlich gewordene Entgelt ist der Umsatzsteuerbetrag nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 UStG erneut zu berichtigen (BFH-Urteil vom 22. Oktober 2009 V R 14/08, BFHE 227, 513, BFH/NV 2010, 773, Leitsätze 1 und 2).26Maßgeblich ist hierfür, dass Entgeltforderungen gegen den Unternehmer mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen von Rechts wegen gegen ihn persönlich als Insolvenzschuldner nicht durchsetzbar sind, sondern nur zur Tabelle nach §§ 174 ff. InsO angemeldet werden können. Ohne Bedeutung ist dabei, ob den Vermögensansprüchen gegen den Leistungsempfänger, den Insolvenzschuldner, bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch ein wirtschaftlicher Wert zukommt, so dass Uneinbringlichkeit selbst dann in vollem Umfang eintritt, wenn mit einer quotalen Befriedigung der Insolvenzforderungen zu rechnen ist (BFH-Urteil vom 13. November 1986 V R 59/79, BFHE 148, 346, BStBl II 1987, 226, unter II.2.c).27c) Erbringt der Unternehmer, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wird, eine Leistung vor Verfahrenseröffnung, ohne das hierfür geschuldete Entgelt bis zu diesem Zeitpunkt zu vereinnahmen, tritt gleichfalls mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens Uneinbringlichkeit ein.28aa)Zwar gilt auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Grundsatz der Unternehmereinheit, das Unternehmen besteht jedoch nach Verfahrenseröffnung aus mehreren Unternehmensteilen (vgl. BFH-Urteil vom 1. September 2010 VII R 35/08, BFHE 230, 490; Der Betrieb --DB-- 2010, 2596, unter II.2.), zwischen denen einzelne umsatzsteuerrechtliche Berechtigungen und Verpflichtungen nicht miteinander verrechnet werden können. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des leistenden Unternehmers kommt es zu einer Aufspaltung des Unternehmens in mehrere Unternehmensteile, bei denen es sich z.B. um die Insolvenzmasse und das vom Insolvenzverwalter freigegebene Vermögen handeln kann. So sind z.B. weitere Vorsteuerbeträge, die sich für die Insolvenzmasse ergeben, nicht nach § 16 Abs. 2 Satz 1 UStG von der Steuer, die sich aus Leistungen für den insolvenzfreien Unternehmensteil ergeben, abzusetzen und können daher trotz einer Steuerschuld für den insolvenzfreien Unternehmensteil zu einem Vorsteuerüberschuss und damit zu einer Umsatzsteuervergütung für die dem Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Insolvenzverwalters unterliegende Insolvenzmasse führen. Zur Wahrung des Grundsatzes der Unternehmenseinheit reicht es aus, dass die Summe der für alle Unternehmensteile insgesamt festgesetzten oder angemeldeten Umsatzsteuer der Umsatzsteuer für das gesamte Unternehmen entspricht (BFH-Urteil vom 28. Juni 2000 V R 87/99, BFHE 192, 132, BStBl II 2000, 639, unter II.1. und 5.).29Neben der Insolvenzmasse und dem vom Insolvenzverwalter freigegebenen Vermögen besteht auch ein vorinsolvenzrechtlicher Unternehmensteil. Die diesen Unternehmensteil betreffenden Umsatzsteueransprüche können nur zur Tabelle (§§ 174 ff. InsO) angemeldet, nicht aber wie z.B. Masseverbindlichkeiten durch Steuerbescheid gegen den Insolvenzverwalter festgesetzt werden. Dementsprechend kann auch hier z.B. ein Vorsteueranspruch des massezugehörigen Unternehmensteils nicht gemäß § 16 Abs. 2 Satz 1 UStG mit einem Steueranspruch gegen den vorinsolvenzrechtlichen Unternehmensteil verrechnet werden (vgl. §§ 95, 96 InsO).30bb)Ist im Insolvenzfall trotz Fortbestehens eines Gesamtunternehmens von mehreren eigenständigen Unternehmensteilen auszugehen, werden die bei Verfahrenseröffnung noch nicht vereinnahmten Entgelte aus vor Verfahrenseröffnung erbrachten Leistungen im vorinsolvenzrechtlichen Unternehmensteil aus Rechtsgründen uneinbringlich, da der Entgeltanspruch ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr durch diesen Unternehmensteil vereinnahmt werden kann. Denn mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht nach § 80 Abs. 1 InsO die Empfangszuständigkeit für alle Leistungen, welche auf die zur Insolvenzmasse gehörenden Forderungen erbracht werden, auf den Insolvenzverwalter über (Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. Juli 2009 IX ZR 118/08, BGHZ 182, 85, unter II.1., m.w.N.). Der Unternehmer ist somit aus rechtlichen Gründen nicht mehr in der Lage, rechtswirksam Entgeltforderungen in seinem vorinsolvenzrechtlichen Unternehmensteil selbst zu vereinnahmen, da diese in die Insolvenzmasse zu leisten sind. Damit korrespondiert auch, dass dieser Unternehmensteil rechtlich nicht mehr befugt ist, "öffentliche Gelder" entsprechend der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) als "Steuereinnehmer für Rechnung des Staates" zu vereinnahmen (EuGH-Urteile vom 20. Oktober 1993 C-10/92, Balocchi, Slg. 1993, I-5105 Rdnr. 25, und vom 21. Februar 2008 C-271/06, Netto Supermarkt, Slg. 2008, I-771 Rdnr. 21).31cc)Wird demnach die Entgeltforderung für vor Verfahrenseröffnung erbrachte Leistungen mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens uneinbringlich, begründet die spätere Entgeltvereinnahmung durch den Insolvenzverwalter eine erneute Berichtigung nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 UStG. Diese Berichtigung ist nach § 17 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 7 UStG erst im Zeitpunkt der Vereinnahmung vorzunehmen. Die erste Steuerberichtigung aufgrund der Uneinbringlichkeit im vorinsolvenzrechtlichen Unternehmensteil und die zweite Steuerberichtigung aufgrund der Vereinnahmung führen somit zu einer zutreffenden Besteuerung des Gesamtunternehmens.32Die aufgrund der Vereinnahmung entstehende Steuerberichtigung begründet eine Masseverbindlichkeit i.S. von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Denn der sich aus § 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 UStG ergebende Steueranspruch ist erst mit der Vereinnahmung vollständig verwirklicht und damit abgeschlossen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 224, 24, [BFH 29.01.2009 - V R 64/07] BStBl II 2009, 682, unter II.1. zur Istbesteuerung). Für dieses Ergebnis spricht auch das Erfordernis, die Besteuerungsgleichheit zwischen Ist- und Sollbesteuerung zu wahren; dies ist bei der Auslegung des Begriffs der Uneinbringlichkeit i.S. von § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG zu berücksichtigen (BFH-Urteil vom 22. Juli 2010 V R 4/09, BFH/NV 2010, 161, unter II.4.b dd (1), Deutsches Steuerrecht 2010, 2349). Mit diesem Erfordernis wäre es nicht zu vereinbaren, bei einer Entgeltvereinnahmung durch den Insolvenzverwalter für vor Verfahrenseröffnung erbrachte Leistungen zwischen Ist- und Sollbesteuerung zu differenzieren.33dd)Nicht zu entscheiden hat der Senat im Streitfall, ob entsprechend der Steuerberichtigung aufgrund der Uneinbringlichkeit beim leistenden Unternehmer, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wird, auch der Leistungsempfänger mit Verfahrenseröffnung den Vorsteuerabzug nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 UStG zu berichtigen hat. Selbst wenn eine derartige Berichtigungspflicht bestünde, würde der Leistungsempfänger hierdurch nicht beschwert, da er im Hinblick auf die von ihm noch zu leistenden Zahlungen ohnehin prüfen muss, ob über das Vermögen seiner Gläubiger das Insolvenzverfahren eröffnet wird, um sicherzustellen, dass er Zahlungen nur an den Insolvenzverwalter leistet, da eine Zahlung an den Insolvenzschuldner selbst keine schuldbefreiende Wirkung hat (s. oben II.3.c bb).34Im Übrigen ist die Berichtigung des Vorsteuerabzugs beim Leistungsempfänger nicht erforderlich, wenn er das von ihm geschuldete Entgelt noch in dem für ihn maßgeblichen Voranmeldungszeitraum zahlt, in dem auch das Insolvenzverfahren über das Vermögen seines Gläubigers eröffnet wird. Denn ein Entgelt kann nicht in ein und demselben Voranmeldungszeitraum uneinbringlich und vereinnahmt (entrichtet) werden, da sich zwei Berichtigungen nach § 17 UStG, die im selben Voranmeldungszeitraum erfolgen, gegenseitig aufheben.354.Der Beurteilung der Steuerschuld aufgrund einer nach Verfahrenseröffnung erfolgten Entgeltvereinnahmung für eine vor Verfahrenseröffnung erbrachte Leistung als Masseverbindlichkeit steht nicht die Rechtsprechung des VII. Senats des BFH zur Aufrechnung im Insolvenzverfahren entgegen, wie der erkennende Senat für den Fall der Istbesteuerung bereits mit Urteil in BFHE 224, 24, [BFH 29.01.2009 - V R 64/07] BStBl II 2009, 682, unter II.4. entschieden hat, und worauf der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt.36Gleiches gilt für die mit Verfahrenseröffnung im Rahmen der Sollbesteuerung eintretende Uneinbringlichkeit der Entgeltforderung des Unternehmers, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Erbringt ein der Sollbesteuerung unterliegender Unternehmer eine Leistung vor Verfahrenseröffnung, für die auch der Insolvenzverwalter das Entgelt nicht vereinnahmen kann, geht der VII. Senat des BFH davon aus, dass das FA gegen einen der Insolvenzmasse zustehenden Berichtigungsanspruch nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG mit der zuvor im Rahmen der Sollbesteuerung entstandenen Steuerforderung aufrechnen kann, ohne dass dem insolvenzrechtliche Aufrechnungsverbote entgegenstehen (BFH-Urteil vom 17. April 2004 VII R 27/06, BFHE 217, 8, BStBl II 2009, 589, unter II.3.). Gleiches gilt, wenn der Berichtigungsanspruch aufgrund der Uneinbringlichkeit --wie im Streitfall-- bereits mit Verfahrenseröffnung entsteht. Auch in diesem Fall kommt es zu der vom VII. Senat des BFH für erforderlich gehaltenen Aufrechnung, die darauf gestützt wird, dass es "schwerlich gerechtfertigt sein [würde], anzunehmen, die Finanzbehörde müsse eine (Umsatz-) Steuererstattung an die Insolvenzmasse leisten, könne aber ihre korrespondierende, unbefriedigte Steuerforderung lediglich als Insolvenzforderung geltend machen und müsse hinnehmen, mit ihr möglicherweise ganz oder teilweise auszufallen" (BFH-Urteil in BFHE 217, 8, [BFH 17.04.2007 - VII R 27/06] BStBl II 2009, 589, unter II.3.).37Eine Abweichung zur Rechtsprechung des VII. Senats des BFH besteht auch nicht insoweit, als dieser für Zwecke der Aufrechnung keine "fiktive Veranlagung auf den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung" vornimmt (BFH-Urteil vom 16. Januar 2007 VII R 7/06, BFHE 216, 390, BStBl II 2007, 745), da der VII. Senat hinsichtlich des Bestehens mehrerer Unternehmensteile im Insolvenzfall im Sinne des Senatsurteils in BFHE 192, 132, [BFH 28.06.2000 - V R 87/99] BStBl II 2000, 639 zwischen "Veranlagung" und "Aufrechenbarkeit" differenziert (BFH-Urteil in BFHE 230, 490, [BFH 01.09.2010 - VII R 35/08] DB 2010, 2596, [BFH 01.09.2010 - VII R 35/08] unter II.2., und vom 9. April 2002 VII R 108/00, BFHE 198, 294, BStBl II 2002, 562, [BFH 09.04.2002 - VII R 108/00] unter II.3.).385.Danach war das Urteil des FG aufzuheben und die Klage abzuweisen.39a)Die GmbH hat im Streitfall Vermietungsleistungen bereits vor Verfahrenseröffnung erbracht. Dass der dieser Vermietung zugrunde liegende Vertrag erst nach Verfahrenseröffnung durch einen Sonderverwalter genehmigt wurde, steht dem nicht entgegen. Denn die Leistung wurde tatsächlich durch eine Nutzungsüberlassung vor Verfahrenseröffnung ausgeführt, wobei es nach §§ 40, 41 AO unerheblich ist, ob die Leistungserbringung ohne Genehmigung durch den Sonderverwalter gegen ein gesetzliches Verbot verstieß oder die Unwirksamkeit des der Leistung zugrunde liegenden Vertrags begründete.40b)Lag somit eine vor Verfahrenseröffnung ausgeführte Leistung vor, für die erst der Insolvenzverwalter das Entgelt vereinnahmte, war das FA sowohl im Fall der Ist- als auch im Fall der Sollbesteuerung berechtigt, die Umsatzsteuer für die Umsätze aus der Vermietung des Fuhrparks als Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO durch Steuerbescheid festzusetzen.Hinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. 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Zitierungen dieses DokumentsUrteileBFH, 06.09.2016 - V B 52/16 - Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde betreffend die umsatzsteuerliche Behandlung uneinbringlicher Forderungen in der Insolvenz des Unternehmers mangels…BFH, 24.09.2014 - V R 48/13BFH, 11.03.2014 - V B 61/13BFH, 02.12.2013 - XI B 5/13 - Nichtzulassungsbeschwerde betreffend die umsatzsteuerliche Behandlung des Erlöses aus der Verwertung von Sicherheiten eines Lieferanten durch den Insolvenzverwalter des…BFH, 08.08.2013 - V R 18/13 - Organschaft und Vorsteuerberichtigung bei Bestellung eines vorläufigen InsolvenzverwaltersBFH, 11.07.2013 - XI B 41/13 - Umsatzsteuerliche Behandlung der Vereinnahmung von Entgelten durch den Insolvenzverwalter für ausgeführte steuerpflichtige Leistungen vor Eröffnung des…BFH, 20.03.2013 - XI R 11/12 - Haftung des Abtretungsempfängers für die Umsatzsteuer bei Abtretung von Forderungen durch GlobalzessionBFH, 25.07.2012 - VII R 29/11 - Aufrechnung mit unbefriedigten Steuerforderungen gegenüber erst während des Insolvenzverfahrens entstandenen ErstattungsansprüchenBFH, 25.07.2012 - VII R 56/09 - Erledigung der Aufrechnung durch die Möglichkeit der Saldierung nach § 16 UStGBFH, 08.03.2012 - V R 24/11 - Berichtigungsanspruch als Masseverbindlichkeit bei Beruhen der Berichtigung nach § 15a UStG auf einer steuerfreien Veräußerung durch den Insolvenzverwalter i.R.d.…BFH, 08.09.2011 - V R 38/10 - Einordnung einer durch sonstige Leistungen des Insolvenzschuldners begründeten Umsatzsteuer als eine MasseverbindlichkeitBFH, 24.08.2011 - V R 53/09 - Feststellung von Insolvenzforderungen durch Verwaltungsakt während eines InsolvenzverfahrensBFH, 01.03.2016 - XI R 21/14 - Umsatzsteuerliche Behandlung von Erlösen in der Insolvenz des Steuerpflichtigen nach Bestellung eines sog. starken vorläufigen InsolvenzverwaltersBFH, 01.03.2016 - XI R 9/15 - Rechtsnatur während des Insolvenzeröffnungsverfahrens entstandener Umsatzsteuerverbindlichkeiten


Abschirmung von Elektrosmog als außergewöhnliche Belastung | Rechtslupe
Die Kosten für die Abschirmung einer Eigentumswohnung vor Hochfrequenzimmissionen können als außergewöhnliche Belastungen bei der Einkommensteuer abgezogen werden.
In einem jetzt vom Finanzgericht Köln entschiedenen Rechtsstreit machte die Klägerin bei ihrer Steuererklärung Aufwendungen in Höhe von 17.075 € für die Anbringung einer Hochfrequenzabschirmung zum Schutz ihrer Eigentumswohnung vor Radio‑, Fernseh- und Mobilfunkwellen geltend. Das Finanzamt lehnte die Berücksichtigung dieser Kosten als außergewöhnliche Belastungen ab, da kein amtsärztliches Gutachten über die Notwendigkeit der Maßnahme vorgelegt worden sei und es sich allenfalls um eine vorbeugende Maßnahme handele.
Dies sah das Finanzgericht Köln jedoch anders und ließ den Abzug als Krankheitskosten zu. Zwangsläufig und damit steuerlich absetzbar seien nämlich nicht nur medizinisch unbedingt notwendige Aufwendungen im Sinne einer Mindestversorgung. Vielmehr fielen hierunter die Kosten aller diagnostischen oder therapeutischen Verfahren, deren Anwendung im Erkrankungsfall hinreichend gerechtfertigt sei. Zum Nachweis der Zwangsläufigkeit der Baumaßnahme reichten dem Finanzgericht Köln ein ärztliches Privatgutachten über die ausgeprägte Elektrosensibilität der Klägerin und das Gutachten eines Ingenieurs für Baubiologie über “stark auffällige“ Hochfrequenzimmissionen im Rohbau der Eigentumswohnung aus.
Erwachsen einem Steuerpflichtigen zwangsläufig größere Aufwendungen als der überwiegenden Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommensverhältnisse, gleicher Vermögensverhältnisse und gleichen Familienstands (außergewöhnliche Belastung), so wird gemäß § 33 EStG auf Antrag die Einkommensteuer dadurch ermäßigt, dass der Teil der Aufwendungen, der die dem Steuerpflichtigen zumutbare Belastung nach Abs. 3 übersteigt, vom Gesamtbetrag der Einkünfte abgezogen wird. Aufwendungen erwachsen dem Steuerpflichtigen zwangsläufig, wenn er sich ihnen aus rechtlichen, tatsächlichen oder sittlichen Gründen nicht entziehen kann und soweit die Aufwendungen den Umständen nach notwendig sind und einen angemessenen Betrag nicht übersteigen. Aufwendungen, die zu den Betriebsausgaben, Werbungskosten oder Sonderausgaben gehören, bleiben dabei außer Betracht; das gilt für Aufwendungen im Sinne des § 10 Absatz 1 Nummer 7 und 9 EStG nur insoweit, als sie als Sonderausgaben abgezogen werden können. Die zumutbare Eigenbelastung beträgt bei Steuerpflichtigen mit einem Kind und einem Gesamtbetrag der Einkünfte über 51.130,- € 4 % des Gesamtbetrags der Einkünfte.
In ständiger Rechtsprechung geht der BFH davon aus, dass Krankheitskosten ohne Rücksicht auf die Art und die Ursache der Erkrankung- dem Steuerpflichtigen aus tatsächlichen Gründen zwangsläufig erwachsen. Allerdings werden nur solche Aufwendungen als Krankheitskosten berücksichtigt, die zum Zwecke der Heilung einer Krankheit (z.B. Medikamente, Operation) oder mit dem Ziel getätigt werden, die Krankheit erträglich zu machen, beispielsweise Aufwendungen für einen Rollstuhl 1. Aufwendungen für die eigentliche Heilbehandlung werden typisierend als außergewöhnliche Belastung berücksichtigt, ohne dass es im Einzelfall der nach § 33 Abs. 2 Satz 1 EStG an sich gebotenen Prüfung der Zwangsläufigkeit des Grundes und der Höhe nach bedarf 2. Eine derart typisierende Behandlung der Krankheitskosten ist zur Vermeidung eines unzumutbaren Eindringens in die Privatsphäre geboten 3. Dies gilt aber nur dann, wenn die Aufwendungen nach den Erkenntnissen und Erfahrungen der Heilkunde und nach den Grundsätzen eines gewissenhaften Arztes zur Heilung oder Linderung der Krankheit angezeigt (vertretbar) sind und vorgenommen werden 4, also medizinisch indiziert sind. Der BFH sieht es als geboten an, Aufwendungen nach § 33 EStG auch dann steuermindernd zu berücksichtigen, wenn sie einem Steuerpflichtigen erwachsen, weil er gezwungen ist, eine konkrete, von einem Gegenstand des existenznotwendigen Bedarfs ausgehende Gesundheitsgefährdung zu beseitigen. Derartigen Aufwendungen kann der Steuerpflichtige aus tatsächlichen Gründen nicht ausweichen, wenn anderenfalls mit einem Schaden für seine Gesundheit oder die Gesundheit seiner Familie zu rechnen ist 5. Für die mitunter schwierige Trennung von echten Krankheitskosten einerseits und lediglich gesundheitsfördernden Vorbeuge- oder Folgekosten andererseits forderte der BFH früher seit dem Urteil vom 14.02.1980 – VI R 218/77 6 in ständiger Rechtsprechung regelmäßig die Vorlage eines zeitlich vor der Leistung von Aufwendungen erstellten amts- oder vertrauensärztlichen Gutachtens bzw. eines Attestes eines anderen öffentlich-rechtlichen Trägers, aus dem sich die Krankheit und die medizinische Indikation der den Aufwendungen zugrunde liegenden Behandlung zweifelsfrei entnehmen lässt.
Auch bei Aufwendungen für Maßnahmen, die ihrer Art nach nicht eindeutig nur der Heilung oder Linderung einer Krankheit dienen können und deren medizinische Indikation deshalb schwer zu beurteilen ist, verlangte der BFH diesen formalisierten Nachweis 7.
An diesem formalisierten Nachweisverlangen hielt der Bundesfinanzhof seit 2010 8 nicht mehr fest. Denn derartige Nachweispflichten ergäben sich nicht aus dem Gesetz und widersprächen dem in § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO geregelten Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Das Erfordernis einer vorherigen amts- oder vertrauensärztlichen Begutachtung zum Nachweis der medizinischen Notwendigkeit einer Maßnahme, die auch zu den nicht abziehbaren Kosten der Lebensführung (§ 12 Nr. 1 EStG) gehören könnte, bezweckte vornehmlich, Gefälligkeitsgutachten zu vermeiden, die deshalb nahelägen, weil auch Maßnahmen der Lebensführung der Gesundheit förderlich sein können und weil ein langjährig behandelnder Arzt deshalb im Interesse seines Patienten die therapeutische Zwangsläufigkeit weniger streng beurteilen könnte. Eine vorherige Begutachtung sollte vor allem deshalb erforderlich sein, weil sich frühere Gegebenheiten z.B. die Umweltbelastung nach Beseitigung emittierender Gegenstände oder der Gesundheitszustand vor der streitigen Behandlung- im Nachhinein regelmäßig nicht oder jedenfalls nicht zuverlässig feststellen ließen. Der BFH sah unterdessen nicht mehr die Gefahr, dass die freie Ärzteschaft dazu neige, Gefälligkeitsgutachten zu erstellen. Einen derartigen Generalverdacht vermöge jedenfalls allein das regelmäßig von einem besonderen Vertrauen getragene Verhältnis zwischen Arzt und Patient nicht zu begründen. Auch sei das Verlangen nach einer amtsärztlichen oder vergleichbaren Stellungnahme zur Missbrauchsabwehr nicht erforderlich. Denn durch ein von einem Beteiligten vorgelegtes, beispielsweise vom behandelnden Arzt erstelltes Sachverständigengutachten könne der Nachweis der Richtigkeit des klägerischen Vortrags und damit der medizinischen Indikation einer Heilmaßnahme nicht geführt werden. Vielmehr sei ein von einem Beteiligten vorgelegtes Sachverständigengutachten im finanzgerichtlichen Verfahren lediglich als Privatgutachten zu behandeln und damit als urkundlich belegter Parteivortrag zu würdigen 9. Es sei aber nicht ersichtlich, aus welchen Gründen nur ein Amtsarzt oder etwa der Medizinische Dienst einer öffentlichen Krankenversicherung, nicht aber ein anderer Mediziner die erforderliche Sachkunde und Objektivität besitzen sollte, um die medizinische Indikation von nicht nur für Kranke nützliche Maßnahmen sachverständig beurteilen zu können.
Bezüglich der Frage der Nützlichkeit einer Maßnahme in diesem Sinne sei zu beachten, dass nicht nur das medizinisch Notwendige im Sinne einer Mindestversorgung von der Heilanzeige erfasst wird. Medizinisch indiziert (angezeigt) ist vielmehr jedes diagnostische oder therapeutische Verfahren, dessen Anwendung in einem Erkrankungsfall hinreichend gerechtfertigt (angezeigt) ist. Dieser medizinischen Wertung hat die steuerliche Beurteilung zu folgen 8.
Im Rahmen des Steuervereinfachungsgesetzes 2011 10 hat der Gesetzgeber in § 33 Abs. 4 EStG bestimmt, dass die Bundesregierung durch eine Rechtsverordnung Einzelheiten zum Nachweis von Aufwendungen für außergewöhnliche Belastungen bestimmen kann. § 64 EStDV regelt insoweit die Einzelheiten. Nach Abs. 1 Nr. 2 wird für bestimmte Maßnahmen ein amtsärztliches Gutachten oder eine ärztliche Bescheinigung des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung verlangt. Unter anderem werden unter dem Buchstaben e) insoweit medizinische Hilfsmittel, die als allgemeine Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens i.S. von § 33 Abs. 1 SGB V sowie unter dem Buchstaben f) wissenschaftlich nicht anerkannte Behandlungsmethoden, wie zum Beispiel Frisch- und Trockenzellenbehandlungen, Sauerstoff‑, Chelat- und Eigenbluttherapie genannt. Gemäß § 84 Abs. 3f EStDV ist diese Rechtsvorschrift in allen Fällen anzuwenden, in denen die Einkommensteuer noch nicht bestandskräftig festgesetzt ist.
In Anwendung dieser Grundsätze waren die Kosten der Abwehrmaßnahmen als außergewöhnliche Belastungen zu berücksichtigen.
Das Finanzgericht Köln geht insoweit davon aus, dass – unabhängig von der Frage, ob die Änderung der EStDV eine verfassungswidrige Rückwirkung beinhaltet 11 – sich aus § 64 EStDV nicht entnehmen lässt, dass zum Nachweis der Zwangsläufigkeit der streitgegenständlichen Kosten ein amtsärztliches Gutachten oder eine ärztliche Bescheinigung des medizinischen Dienstes der Krankenversicherung notwendig gewesen sei. Die streitgegenständlichen Maßnahmen lassen sich unter keine der in § 64 Abs. 1 Nr. 2 EStDV genannten Alternativen subsumieren. Weder handelt es sich bei den Umbaumaßnahmen um medizinische Hilfsmittel im Sinne des Buchstaben e) noch handelt es sich um eine Behandlungsmethode im Sinne des Buchstaben f). Eine analoge Anwendung im Hinblick auf die streitgegenständlichen Baumaßnahmen verbietet sich, da diese zu Lasten der Klägerin gehen würde. Insoweit hätte der Verordnungsgeber seinerseits eine entsprechende bestimmte Regelung treffen müssen.
Insoweit ist die Frage, ob außergewöhnlichen Belastungen vorliegen, weiterhin nach Maßgabe der geänderten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu beurteilen.
Danach kommt es für den Fall nicht entscheidend darauf an, dass die Klägerin kein amtsärztliches Gutachten oder ein Gutachten eines medizinischen Dienstes vorlegen konnte. Aus dem von ihr vorgelegten ärztlichen Gutachten, welches insofern als Privatgutachten zu bewerten ist, ergibt sich, dass bei der Klägerin eine ausgeprägte Elektrosensibilität diagnostiziert wurde. Die Abschirmmaßnahmen seien danach notwendig, um die Folgen der Hochfrequenzstrahlung in Form von Migräne und Tinnitus zu vermeiden. Dieses Gutachten wurde zeitlich vor den Umbaumaßnahmen erstellt. Ausweislich des Gutachtens des Ingenieurbüros „B“ seien die in dem umgebauten Objekts gemessen an Emissionen von Mobilfunkbasisstationen stark auffälligen und aus baubiologischer Sicht nicht mehr zu akzeptieren.
Aufgrund der Tatsache, dass der Bundesfinanzhof in seiner Entscheidung vom 11. November 2010 8 ausdrücklich klargestellt hat, dass als zwangsläufig i.S. des § 33 FGG nicht nur das medizinisch Notwendige im Sinne einer Mindestversorgung anzusehen sei, sondern jedes diagnostische oder therapeutische Verfahren, dessen Anwendung in einem Erkrankungsfall hinreichend gerechtfertigt ist, kommt das Finanzgericht Köln zu dem Ergebnis, dass die von der Klägerin durchgeführten Umbaumaßnahmen als zwangsläufig in diesem Sinne anzusehen sind. Aufgrund der vorgelegten Gutachten geht das Finanzgericht Köln davon aus, dass die Umbaumaßnahmen jedenfalls noch „hinreichend gerechtfertigt" waren. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Finanzgerichts Rheinland-Pfalz vom 16. Januar 2007 12. Soweit diese Entscheidung darauf abstellt, dass Abschirmmaßnahmen gegen Mobilfunkwellen keine außergewöhnlichen Belastungen darstellen, wenn ihre Ursächlichkeit nicht durch ein amtsärztliches Gutachten nachgewiesen wird, so ist diese Rechtsprechung durch die geänderte Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs obsolet geworden. Dass das Finanzgericht Rheinland-Pfalz darüber hinaus entscheidend darauf abgestellt hat, dass das Einhalten von Grenzwerten indiziere, dass keine Gesundheitsgefährdung durch Mobilfunkwellen vorliege, so vermag das Finanzgericht Köln für den vorliegenden Fall hieraus nichts abzuleiten. Unabhängig von der Frage, ob Grenzwerte eingehalten wurden, sieht das Finanzgericht Köln die von der Klägerin durchgeführten Maßnahmen als hinreichend gerechtfertigt an. das Finanzgericht Köln interpretiert den BFH insoweit dahingehend, dass ein eher weiter Maßstab bezüglich der Frage der medizinischen Indikation anzuwenden ist.
Die Ausführungen des beklagten Finanzamtes, dass die Kosten für die Umbaumaßnahmen allenfalls im Rahmen von erhöhten Herstellungskosten bei Vermietungseinkünften Berücksichtigung finden könnten, hält das Finanzgericht Köln überdies für fernliegend, da nach anschaulicher Beschreibung der Klägerin die Abschirmung dazu führt, dass das Nutzen von Mobilfunkgeräten sowie WLAN-Modems und schnurlosen Telefonen nahezu unmöglich gemacht wird. Dies stellt allerdings für einen durchschnittlichen Mieter eine erhebliche Einschränkung dar, so dass insoweit aus Vermietungsgesichtspunkten nicht von einem Mehrwert gesprochen werden kann.
Finanzgericht Köln, Urteil vom 8. März 2012 – 10 K 290/11
Abschirmung von Elektrosmog als außergewöhnliche Belastung Die Kosten für die Abschirmung einer Eigentumswohnung vor Hochfrequenzimmissionen können als außergewöhnliche Belastungen bei der Einkommensteuer abgezogen werden. In einem jetzt vom Finanzgericht Köln entschiedenen…
BFH, Urteil vom 17.07.1981 – VI R 77/78, BFHE 133, 545, BStBl II 1981, 711; vom 13.02.1987 – III R 208/81, BFHE 149, 222, BStBl II 1987, 427, und vom 20.03.1987 – III R 150/86, BFHE 149, 539, BStBl II 1987, 596[↩]
BFH, Urteil vom 09.08.2001 – III R 6/01, BFHE 196, 492, BStBl II 2002, 240[↩]
BFHE 130, 54, BStBl II 1980, 295, betreffend Badekur auf Ibiza[↩]
beispielsweise BFH, Urteile vom 09.08.1991 – III R 54/90, BFHE 165, 272, BStBl II 1991, 920, betreffend Bett mit motorgetriebener Oberkörperaufrichtung; vom 09.08.2001 – III R 6/01, BFHE 196, 492, BStBl II 2002, 240, betreffend Asbestsanierung der Außenfassade eines Wohnhauses; vom 23.05.2002 – III R 52/99, BFHE 199, 287, BStBl II 2002, 592, betreffend Neuanschaffung von Mobiliar wegen Formaldehydemission; in BFH/NV 2007, 1841, betreffend Beseitigung von Birken; BFH, Beschlüsse vom 10.12.2004 – III B 56/04, betreffend Asbestbeseitigung[↩]
BFH, Urteil vom 11.11.2010 – VI R 17/09, BFHE 232, 40, BStBl II 2011, 969[↩][↩][↩]
BFH, Urteil vom 23.02.2010 – X B 139/09, BFH/NV 2010, 1284, m.w.N.[↩]
vom 20.09.2011, BGBl – I 2011, 2131[↩]
dies verneinend: FG Münster vom 18.01.2012 11 K 317/09[↩]
FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.01.2007 – 2 K 1047/05, EFG 2007, 929[↩]
außergewöhnliche BelastungElektrosmogKrankheitskostensteuer asbest


Betriebsvermögensfreibetrag gem. § 13a ErbStG: Gewerblichkeit einer vermögensverwaltenden GmbH & Co. KG erst mit Eintragung - Mustereinspruch - NWB Arbeitshilfe
Betriebsvermögensfreibetrag gem. § 13a ErbStG: Gewerblichkeit einer vermögensverwaltenden GmbH & Co. KG erst mit Eintragung - Mustereinspruch
Liegen die Voraussetzungen für eine Begünstigung nach § 13a ErbStG nicht vor, wenn eine vermögensverwaltend tätige GmbH & Co. KG im Zeitpunkt des Todes des beteiligten Erblassers noch nicht in das Handelsregister eingetragen ist, so dass am Stichtag noch keine gewerblich geprägte Personengesellschaft i.S.d. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG existierte?
Rechtfertigt eine Verfügungsbeschränkung einen Bewertungsabschlag bei der Schätzung des gemeinen Werts der Anteile im Stuttgarter Verfahren und einen Ansatz als Nachlassverbindlichkeit bei der Alleinerbin?
Beim BFH ist ein Verfahren wegen dieser Rechtsfrage anhängig ( II R 5/09 ).
NWB NAAAD-25413
BewG § 9 Abs. 3 Satz 2
ErbStG § 13a Abs. 1 Nr. 1
FG Münster v. 6.11.2008, 3 K 2155/04 Erb


 Die Polizei führt keine Statistik im Sinne der Fragestellungen
Wie häufig und wo wurden jeweils in den letzten zwei Jahren Identitätsfeststellungen nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 a) GDatPol durchgeführt?
Die Polizei führt keine Statistik im Sinne der Fragestellungen. Angaben hierzu sind nur durch umfangreiche Einzelerhebungen möglich, die mit einem unvertretbar hohen Arbeitsaufwand verbunden wären.
Worauf gründet die Polizei ihre tatsächlichen Feststellungen, dass es sich bei einem Ort um einen „gefährlichen Ort" im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 2 GDatPol handelt? Welche Erkenntnisse fließen in die Beurteilung ein, welche polizeilichen Prognosen und Maßstäbe liegen dieser Einstufung zugrunde?
Die Annahme, dass es sich bei einem Ort um einen gefährlichen Ort handelt, setzt voraus, dass sich nach tatsächlichen polizeilichen Feststellungen die Kriminalitätsbelastung des Ortes deutlich von anderen Orten innerhalb der Stadt abhebt. Hierfür ist es ausreichend, wenn auf Grund objektiver und der Nachprüfung zugänglichen Tatsachen an dem Ort nach früheren polizeilichen Erkenntnissen Straftaten begangen werden.
Wie viele Orte in Hamburg werden derzeit als gefährlich im Sinne des § 4 Abs. 2 Nr. 2 a) eingestuft?
Um welche Stadtteile oder Straßenzüge handelt es sich im Einzelnen?
Wie hat sich die Zahl derartiger Orte im Laufe der vergangenen fünf Jahre entwickelt?
Entsprechende Örtlichkeiten können aus gefahrenabwehrenden und kriminaltaktischen Erwägungen nicht genannt werden. Die jeweilige Bewertung resultiert zudem aus einer ständig zu aktualisierenden polizeilichen Lagefortschreibung.
Welche Anforderungen hat die Verwaltungsgerichtsbarkeit für Identitätsfeststellungen an „gefährlichen Orten" formuliert und wie werden diese im Einzelnen in der polizeilichen Praxis umgesetzt?
Die Anforderungen der Verwaltungsgerichte entsprechend den Ausführungen in der Antwort zu VI. 1.2 und werden in der polizeilichen Praxis beachtet.
2. Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 GDatPol darf die Polizei die Identität einer Person feststellen, wenn diese sich „in einer Verkehrs- oder Versorgungsanlage oder -einrichtung, einem öffentlichen Verkehrsmittel, Amtsgebäude oder einem anderen besonders gefährdeten Objekt oder in dessen unmittelbarer Nähe aufhält und Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass in oder an diesem Objekt Straftaten begangen werden sollen, durch die Personen oder das Objekt erheblich gefährdet sind."
Wie häufig und wo wurden jeweils in den letzten zwei Jahren Identitätsfeststellungen nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 GDatPol durchgeführt?
Wie viele „besonders gefährdete Objekte" im Sinne dieser Vorschrift gibt es derzeit  abgesehen von den öffentlichen Verkehrsmitteln  in Hamburg, wie viele davon sind jeweils Versorgungsanlagen, Amtsgebäude und anderweitige Objekte?
Wie hat sich die Zahl dieser besonders gefährdeten Objekte im Laufe der vergangen fünf Jahre entwickelt?
In Hamburg gibt es eine Vielzahl von als "besonders gefährdet" einzustufenden Objekten. Die jeweilige Bewertung resultiert aus einer ständig zu aktualisierenden polizeilichen Lagefortschreibung. Aus gefahrenabwehrenden und kriminaltaktischen Erwägungen wird von näheren Angaben hierzu abgesehen.
3. Sind die überwiegend an tatsächliche, gefahrenabwehrspezifische Anhaltspunkte anknüpfenden Identitätsfeststellungs- und Kontrollbefugnisse nach § 12 SOG und §§ 3, 4 GDatPol nach Ansicht des Senats bzw. der zuständigen Behörde insgesamt ausreichend für eine wirksame Gefahrenabwehr?
4. Wenn nein, wo werden welche Defizite bei den Eingriffsbefugnissen gesehen?
5. Welche konkreten Erkenntnisgewinne für die Gefahrenabwehr werden von verdachtsunabhängigen Kontrollen  über die bestehende Rechtslage hinaus  in welchen polizeilichen Aufgabenfeldern erwartet?
6. Welche Informationen haben der Senat bzw. die zuständige Behörde über die Erfahrungen anderer Bundesländer mit verdachtsunabhängigen Kontrollen in tatsächlicher und rechtlicher Sicht (insbesondere Mecklenburg-Vorpommern, Bayern, aber auch des Bundesgrenzschutzes) und wie werden diese bewertet? Welche verfassungsrechtlichen Grenzen sowie Anforderungen an nachprüfbare Eingriffsschwellen und dokumentierte Lageerkenntnisse hat insbesondere das Verfassungsgericht von Mecklenburg-Vorpommern formuliert, die der Gesetzgeber beachten muss?
7. Sieht der Senat bzw. die zuständige Behörde  auch vor dem Hintergrund der Erfahrungen anderer Bundesländer und des BGS  Handlungsbedarf für eine Regelung der verdachtsunabhängigen Kontrollen im hamburgischen Polizeirecht? Wenn ja, warum? Wenn nein, weshalb nicht?
8. Wird eine Regelung der verdachtsunabhängigen Kontrollen im hamburgischen Polizeirecht geprüft oder bereits vorbereitet? Wenn ja, wie ist der Stand der Vorbereitungen hierzu? wann ist beabsichtigt, der Bürgerschaft hierzu einen Gesetzentwurf vorzulegen? wurde bzw. wird der hamburgische Datenschutzbeauftragte bereits an den Vorbereitungen beteiligt? Wenn ja, wann und mit welchem Ergebnis? Wenn nein, warum nicht? Ist eine Beteiligung später geplant?
Die zuständige Behörde arbeitet zurzeit an einer Novellierung des Gesetzes zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und des Gesetzes über die Datenverarbeitung der Polizei. Der behördeninterne Meinungsbildungsprozess ist noch nicht abgeschlossen. Der Senat hat sich damit bisher nicht befasst.
VII. Regelung der DNA-Probe bei erkennungsdienstlichen Maßnahmen
Bei den erkennungsdienstlichen Maßnahmen ist bislang weder nach Landesrecht (§ 7 Abs. 3 GDatPol) noch nach Bundesrecht (§ 81 b 2. Alt StPO) die Abgabe einer DNA-Probe vorgesehen.
1. Nach Landesrecht sind erkennungsdienstliche Maßnahmen wie z. B. die Abnahme von Fingerabdrucken oder die Aufnahme von Lichtbildern möglich, wenn sie zur Identitätsfeststellung nötig sind (§ 7 Abs. 1 Nr. 1
GDatPol), aber auch zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten, wenn der Betroffene einer Straftat verdächtig ist und im Einzelfall die Gefahr besteht, dass er weitere Straftaten begeht (§ 7 Abs. 1 Nr. 2
GDatPol).
Wie viele Personen werden jährlich von der Polizei Hamburg nach § 7
GDatPol erkennungsdienstlich behandelt?
Wie häufig handelt es sich um Maßnahmen zur Identitätsfeststellung, wie häufig um Maßnahmen zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten?
In welchem Umfange werden im Rahmen dieser Behandlung sämtliche Maßnahmen nach § 7 Abs. 3 Nr. 1 bis 4 GDatPol durchgeführt?
2. Sind die präventiven DNA-Identitätsfeststellungen nach § 81 e StPO bzw. § 2 DNA-IFG und die repressive DNA-Analyse nach § 81 e StPO nach Ansicht des Senats im Einzelnen ausreichend für eine wirksame Verbrechensbekämpfung und -verhinderung? Sind die bislang geregelten erkennungsdienstlichen Maßnahmen nach § 7 Abs. 3 GDatPol ein ausreichender Beitrag zur Gefahrenabwehr und Kriminalitätsbekämpfung?
3. Wenn nein, wo werden welche Defizite bei den Eingriffsbefugnissen gesehen?
4. Welche konkreten Erkenntnisgewinne für die Gefahrenabwehr werden von einer regelhaften DNA-Identitätsfeststellung bei jeder Durchführung einer erkennungsdienstlichen Maßnahme erwartet?
5. Wäre es aus Sicht des Senats bzw. der zuständigen Behörde verhältnismäßig, von jeder Person, deren Identität nach § 4 GDatPol festgestellt werden darf, auch eine DNA-Probe zu nehmen?
6. Mit welchen finanziellen, organisatorischen und personellen Konsequenzen ist bei einer solchen erheblichen Erweiterung der DNAIdentitätsfeststellung zu rechnen?
7. Haben andere Bundesländer schon Erfahrungen mit einer derartig weitgehenden Ausweitung der DNA-Identitätsfeststellung gesammelt? Wenn ja, welche?
8. Dürfen DNA-Daten, die aufgrund einer landesrechtlichen Bestimmung erhoben werden, zu der er es keine bundesrechtliche Entsprechung gibt, an das Bundeskriminalamt übermittelt und dort gespeichert werden? Weshalb?
9. Sieht der Senat bzw. die zuständige Behörde vor diesem Hintergrund Handlungsbedarf für eine Regelung der DNA-Identitätsfeststellung im Rahmen der erkennungsdienstlichen Behandlung im Landespolizeirecht? Wenn ja, warum? Wenn nein, weshalb nicht?
10. Wird eine Regelung der DNA-Identitätsfeststellung im Rahmen der erkennungsdienstlichen Behandlung nach Landesrecht geprüft oder vorbereitet? Wenn ja,


Gesellschaftsrecht: "Informationsrecht des Kommanditisten nach § 166 HGB" | anwalt24.de
Gesellschaftsrecht: "Informationsrecht des Kommanditisten nach § 166 ...
Gesellschaftsrecht: "Informationsrecht des Kommanditisten nach § 166 HGB"
23.09.20091925 Mal gelesen
Personengesellschaftsrecht: Außerordentliches Informationsrecht des Kommanditisten einer Publikums-KG, § 166 Abs. 3 HGB
Beschluss des OLG München vom 07.04.2009 (AZ.: 31 Wx 95/08):
„Das außerordentliche Informationsrecht des Kommanditisten wird grundsätzlich nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass die Gesellschaft eine Publikums-KG mit einer Vielzahl von Kapitalanlegern ist. Die Annahme eines wichtigen Grundes im Sinne von § 166 Abs. 3 HGB setzt jedoch regelmäßig die Darlegung konkreter Umstände voraus, aus denen sich Erforderlichkeit und Bedeutung der beantragten, über den Rahmen des § 166 Abs. 1 HGB hinausgehenden Information ergeben.“
Das Antragsrecht des Kommanditisten nach § 166 Abs. 3 HGB dient der Durchsetzung seines ihm zustehenden Informationsrechts, das –wie der Zusammenhang mit § 166 Abs.1 HGB zeigt- nicht lediglich auf die Prüfung der Richtigkeit des Jahresabschlusses beschränkt ist, sondern sich bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, insbesondere einer Gefährdung der Interessen des Kommanditisten, auch auf die Geschäftsführung des Komplementärs allgemein und die damit in Zusammenhang stehenden Unterlagen der Gesellschaft erstreckt.
Ein wichtiger Grund im Sinne von § 166 Abs. 3 HGB ist allerdings erst dann anzunehmen, wenn die sofortige Überwachung der Geschäftsführung im Interesse des Kommanditisten geboten ist, z.B. bei drohender Schädigung von Gesellschaft oder Kommanditist, bei begründetem Verdacht nicht ordnungsgemäßer Geschäfts- oder Buchführung, bei Verweigerung oder längerer Verzögerung der Kontrolle nach § 166 Abs. 1 HGB, wenn also wegen einer konkreten Gefährdung der Interessen des Kommanditisten eine Regelung getroffen werden muss.
Dies ist bei bloßen Verdachtsmomenten ohne Tatsachenbasis aufgrund verschiedener Presseartikel nicht anzunehmen.
Eine Entscheidung, die im Rahmen der Darlegungs- und Beweislast bei § 166 Abs. 3 HGB weiter Klarheit schafft und zu begrüßen ist.


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BGE-115-II-484 - 1989-11-21 - BGE - Zivilrecht - Mietvertrag; Gültigkeit der Kündigung gemäss BMM, Ergänzung der lückenhaften Kündigungsregelung...
Mietvertrag; Gültigkeit der Kündigung gemäss BMM, Ergänzung der lückenhaften Kündigungsregelung (Art. 18 Abs. 3 , 28 Abs. 3 und 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM; Art. 63 Abs. 2 OG; Art. 8 ZGB). 1. Bindung des Bundesgerichts an die auf Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen der Vorinstanz über die Gründe, welche den Vermieter zur Kündigung veranlasst haben. Ob eine tatsächliche oder natürliche Vermutung für eine bestimmte Absicht des Vermieters spricht, ist ebenfalls eine nicht überprüfbare Frage der Beweiswürdigung (E. 2). 2. Lückenhaftigkeit des Mietvertrages, dessen Kündigung gemäss vereinbarter Regelung durch die Sperrfrist von Art. 28 Abs. 3 BMM verunmöglicht wird. Ergänzung des Vertrages nach dem hypothetischen Parteiwillen (E. 4).
Contrat de bail à loyer; validité de la résiliation au regard de l'AMSL, complètement des stipulations lacunaires touchant la résiliation (art. 18 al. 3, 28 al. 3 et 31 ch. 1 al. 2 AMSL; art. 63 al. 2 OJ; art. 8 CC). 1. Les constatations de l'autorité cantonale fondées sur l'appréciation des preuves et portant sur les motifs qui ont déterminé le bailleur à résilier le contrat lient le Tribunal fédéral. Savoir si une présomption de fait ou présomption de l'homme permet de retenir une intention déterminée du bailleur est également une question d'appréciation des preuves qui ne peut être revue (consid. 2). 2. Lacunes du contrat de bail, dont la résiliation selon les termes de la convention est rendue impossible par le délai d'interdiction de l'art. 28 al. 3 AMSL. Complètement du contrat par la recherche de la volonté hypothétique des parties (consid. 4).
Contratto di locazione; validità della disdetta secondo il DAL, completamento delle clausole lacunose concernenti la disdetta (art. 18 cpv. 3, 28 cpv. 3 e 31 n. 1 cpv. 2 DAL; art. 63 cpv. 2 OG; art. 8 CC). 1. Gli accertamenti dell'autorità cantonale fondati sulla valutazione delle prove e concernenti i motivi che hanno determinato il locatore a dare la disdetta vincolano il Tribunale federale. È pure una questione di valutazione delle prove, non soggetta a riesame, quella se una presunzione semplice o di fatto deponga a favore di un'intenzione particolare del locatore (consid. 2). 2. Lacune del contratto di locazione, la cui disdetta secondo la relativa clausola è resa impossibile dal divieto biennale stabilito nell'art. 28 cpv. 3 DAL. Completamento del contratto mediante la ricerca della volontà ipotetica delle parti (consid. 4).
A.- T. mietete mit Vertrag vom 27. Juli 1971 vom Ehepaar H. ein Restaurant in der Zürcher Altstadt. Am 15. Mai 1976 wurde der Mietvertrag unter anderem durch folgende Bestimmung ergänzt: "Die Vertragsdauer wurde für beide Parteien um weitere 10 Jahre verlängert und ist bis zum 31. März 1987 unkündbar. Wird der Vertrag weder von der einen noch der anderen Partei wenigstens 1 Jahr vor Ablauf der Mietzeit durch eingeschriebenen Brief gekündigt, so gilt er jeweils auf 5 weitere Jahre verlängert, wieder mit jährlicher Kündigungsfrist." Am 24. September 1985 erkannte das Bundesgericht im Verfahren nach Art. 28 Abs. 2 BMM letztinstanzlich auf Unzulässigkeit einer von den Vermietern anbegehrten Mietzinserhöhung. Am 25. September 1987 kündigten die Vermieter den Vertrag auf den 30. September 1988, eventuell auf zwei spätere Termine.
B.- Der Mieter klagte am 26. Oktober 1987 auf Feststellung der Nichtigkeit oder Ungültigkeit der Kündigung, eventuell soweit sie auf einen vor dem 31. März 1992 liegenden Zeitpunkt ausgesprochen worden war; subeventuell verlangte er die längstmögliche Erstreckung des Mietverhältnisses. Das Mietgericht des Bezirks Zürich wies die Klage mit Urteil vom 18. August 1988 ab und stellte in Gutheissung einer Widerklage der Vermieter fest, dass die Kündigung auf den 30. September 1988 gültig sei. In Abweisung eines Rekurses des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 10. Januar 1989 dieses Urteil.
mit Aktenhinweisen zu machen (BGE 110 II 497 E. 4). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist; andernfalls gelten die Vorbringen als neu und damit als unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 111 II 473 E. 1c mit Hinweisen). Für eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters sodann ist, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen (dazu KUMMER, N. 68 ff. zu Art. 8 ZGB), die Berufung nicht gegeben. b) Der Kläger hält die Kündigung des Mietvertrages gemäss Art. 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM für nichtig, weil sie als Repressalie gegen die Wahrnehmung seiner Rechte aus der Missbrauchsgesetzgebung erklärt worden sei. In Einklang mit der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 114 II 81, 113 II 461 E. 3) ist das Obergericht von der Auffassung ausgegangen, eine "Rachekündigung" im Sinne von Art. 31 Ziff. 1 Abs. 2 BMM sei auch nach Ablauf der Sperrfrist von Art. 28 Abs. 3 BMM nichtig. Die Beweislast für ein entsprechendes Kündigungsmotiv hat es dem Kläger auferlegt und hinsichtlich der Beweisanforderungen eine grosse Wahrscheinlichkeit genügen lassen, diese jedoch nicht als erstellt erachtet. Der Kläger beanstandet weder die Beweislastverteilung noch die gesetzten Beweisanforderungen, erblickt aber in der Annahme der Beweislosigkeit eine Verletzung von Art. 8 ZGB. Er bringt zudem vor, es bestehe eine natürliche Vermutung dafür, dass die Beklagten gekündigt hätten, weil er die ihm gemäss dem Bundesbeschluss zustehenden Rechte wahrgenommen habe. Das Motiv einer Kündigung ist Tatfrage (BGE 113 II 462 E. 3b). Lässt sie der Sachrichter zufolge Beweislosigkeit offen, verletzt er Art. 8 ZGB einzig dann, wenn er taugliche und formgültig beantragte Beweise dazu nicht abgenommen hat. Dagegen schreibt ihm diese Bestimmung nicht vor, wie er das Ergebnis der Beweiserhebungen zu würdigen hat (BGE 114 II 291). Der Kläger macht nicht geltend, sein bundesrechtlicher Beweisführungsanspruch sei verletzt worden; er will bloss die erhobenen Beweise abweichend von den Feststellungen des Obergerichts gewichtet wissen. Für eine solche Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung aber steht die Berufung nicht zur Verfügung, so dass insoweit darauf nicht einzutreten ist. Daran ändert die Behauptung des Klägers nichts, es
müsse auf eine natürliche Vermutung abgestellt werden, die zu seinen Gunsten spreche. Ob im konkreten Fall eine tatsächliche oder natürliche Vermutung besteht, ist ebenfalls eine Frage der Beweiswürdigung (BGE 110 II 4). Eine solche Vermutung führt im übrigen auch nicht zur Umkehr der Beweislast (KUMMER, N. 364 ff. zu Art. 8 ZGB; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 326). c) Der Kläger betrachtet die Kündigung zudem gemäss Art. 18 Abs. 3 BMM als nichtig, da sie im Zusammenhang mit einer nachfolgenden Mietzinserhöhung ausgesprochen worden sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Kündigung auch dann nichtig, wenn sie im Hinblick auf eine spätere Mietzinserhöhung ausgesprochen wird und den Mieter vor die Wahl stellen soll, entweder die Mieträume zu verlassen oder den höheren Mietzins zu bezahlen. Dabei ist wiederum Tatfrage, ob der Vermieter in solcher Absicht gehandelt hat (BGE 115 II 84 ff. E. 3 und 4). Entgegen der Feststellung im angefochtenen Urteil hält der Kläger diese Absicht für indizienmässig nachgewiesen. Auch damit übt er aber unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz, auf welche nicht einzutreten ist. Die behauptete Nichtigkeit der Kündigung scheitert somit bereits an der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz.
4. Das Obergericht geht davon aus, die Parteien hätten weder nach empirischer noch normativer Vertragsauslegung eine Regelung für den Fall getroffen, dass die vereinbarte Möglichkeit, den Mietvertrag auf den 31. März 1987 zu kündigen, wegen zwingenden Gesetzesrechts nicht zulässig sei. Damit sei die Annahme ausgeschlossen, auch diesfalls erstrecke sich die Mietdauer gemäss Vertragsnachtrag um fünf Jahre. Vielmehr liege eine Vertragslücke vor, welche dahingehend zu schliessen sei, dass der Kündigungstermin um die Dauer der Sperrfrist nach Art. 28 Abs. 3 BMM hinausgeschoben werde. Der Kläger erblickt darin eine Verletzung von Art. 18 OR. a) Eine Vertragslücke liegt vor, wenn die Parteien eine Rechtsfrage, die den Vertragsinhalt betrifft, nicht oder nicht vollständig geregelt haben (JÄGGI/GAUCH, N. 486 zu Art. 18 OR; KRAMER, N. 213 zu Art. 18 OR; BGE 107 II 149). Ob der Vertrag in diesem Sinne einer Ergänzung bedarf, ist vorerst durch empirische, bei deren Ergebnislosigkeit durch normative Auslegung zu ermitteln (KRAMER, N. 213 und 224 ff. zu Art. 18 OR). Soweit das Obergericht festgestellt hat, die Parteien hätten die Frage einer gesetzlichen Einschränkung der vereinbarten
Kündigungsmodalitäten nicht bedacht und deshalb nicht geregelt, hat es eine Tatfrage verbindlich beantwortet. Auf die dagegen gerichteten Einwände des Klägers ist daher nicht einzutreten. Soweit das Obergericht sodann auch aufgrund einer normativen Auslegung zum Ergebnis gelangt ist, eine vertragliche Regelung fehle, ist sein Entscheid bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vertragsergänzung vom 15. Mai 1976 musste nach dem Vertrauensprinzip so verstanden werden, dass die Mietdauer sich bloss dann um fünf Jahre erstrecken sollte, wenn die Vertragsparteien eine Kündigung des Vertrages auf den 31. März 1987 freiwillig unterliessen, nicht aber auch dann, wenn die Auflösung auf diesen Zeitpunkt aus zwingenden gesetzlichen Gründen ausgeschlossen war. Das Vertrauensprinzip gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien diesen Fall bedacht und geregelt hätten. Die Vorinstanz hat somit zu Recht eine Vertragslücke angenommen. b) Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat der Richter - falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen - zu ermitteln, was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der Feststellung dieses hypothetischen Parteiwillens hat er sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren (BGE 111 II 262, BGE 108 II 114, BGE 107 II 149; JÄGGI/GAUCH, N. 498 ff. zu Art. 18 OR; KRAMER, N. 238 ff. zu Art. 18 OR; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 102 ff., Rz. 184 ff.). Das Ergebnis dieser normativen Tätigkeit überprüft das Bundesgericht zwar frei (BGE 108 II 114), aber mit einer gewissen Zurückhaltung, da die Vertragsergänzung regelmässig mit richterlichem Ermessen verbunden ist (vgl. BGE 48 II 258 f.). Verbindlich sind dagegen Feststellungen der Vorinstanz über Tatsachen, die bei der Ermittlung des hypothetischen Willens in Betracht kommen (BGE 107 II 149 und 424 mit Hinweisen). Im Lichte der erwähnten Kriterien ist die vom Obergericht vorgenommene Vertragsergänzung nicht zu beanstanden. Auszugehen ist davon, dass die Parteien im Jahre 1976 eine Vertragsdauer von vorerst zehn Jahren vereinbarten, welche sich um weitere fünf Jahre verlängern sollte, sofern keine der Parteien die Kündigung aussprach. Da gesetzliche Kündigungsbeschränkungen nicht bedacht wurden, drängt sich aus dem Vertrauensprinzip der Schluss geradezu auf, beim Eintritt einer Sperrfrist werde die vereinbarte Vertragsdauer nur um diese verlängert und der
Entscheid : 115 II 484
Datum : 21. November 1989
Status : 115 II 484
Regeste : Mietvertrag; Gültigkeit der Kündigung gemäss BMM, Ergänzung der lückenhaften Kündigungsregelung...
BMM: 18 28 31
107-II-144 • 108-II-112 • 110-II-1 • 110-II-494 • 111-II-260 • 111-II-471 • 113-II-460 • 114-II-289 • 114-II-79 • 115-II-484 • 115-II-83 • 48-II-254
nichtigkeit • vorinstanz • bundesgericht • vermutung • sperrfrist • frage • wille • tatfrage • entscheid • beweislast • vertragspartei • weiler • sachverhalt • hypothetischer parteiwille • sachrichter • wissen • treu und glauben • erstreckung des mietverhältnisses • beweisführung • miete

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BGE
Art. 63
Art. 8
Art. 28
art. 63
art. 8
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art. 8
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Art. 31
Art. 31
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Art. 18
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BGE
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Art. 18
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Fassung § 5 ARegV a.F. bis 26.07.2012 (geändert durch Artikel 2 V. v. 20.07.2012 BGBl. I S. 1635)
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Änderung § 5 ARegV vom 26.07.2012
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(nur bei geänderter Numerierung hier alte Norm auswählen)§ 4 Erlösobergrenzen§ 11 Beeinflussbare und nicht beeinflussbare Kostenanteile§ 24 Vereinfachtes Verfahren§ 32 Festlegungen oder Genehmigungen der Regulierungsbehörde
(1) 1 Die Differenz zwischen den nach § 4 zulässigen Erlösen und den vom Netzbetreiber unter Berücksichtigung der tatsächlichen Mengenentwicklung erzielbaren Erlösen wird jährlich auf einem Regulierungskonto verbucht. 2 Gleiches gilt für die Differenz zwischen den für das Kalenderjahr tatsächlich entstandenen Kosten nach § 11 Absatz 2 Satz 1 Nummer 4, 6 und 8 sowie den im jeweiligen Kalenderjahr entstandenen Kosten nach § 11 Absatz 5, soweit dies in einer Festlegung nach § 32 Absatz 1 Nummer 4a vorgesehen ist, und den in der Erlösobergrenze diesbezüglich enthaltenen Ansätzen. 3 Darüber hinaus wird zusätzlich die Differenz zwischen den für das Kalenderjahr bei effizienter Leistungserbringung entstehenden Kosten des Messstellenbetriebs oder der Messung und den in der Erlösobergrenze diesbezüglich enthaltenen Ansätzen in das Regulierungskonto einbezogen, soweit diese Differenz durch Änderungen der Zahl der Anschlussnutzer, bei denen Messstellenbetrieb oder Messung durch den Netzbetreiber durchgeführt wird, oder Maßnahmen nach § 21b Abs. 3a und 3b des Energiewirtschaftsgesetzes sowie nach § 18b der Stromnetzzugangsverordnung und § 44 der Gasnetzzugangsverordnung verursacht wird. 4 Das Regulierungskonto wird von der Regulierungsbehörde geführt.
(1) 1 Die Differenz zwischen den nach § 4 zulässigen Erlösen und den vom Netzbetreiber unter Berücksichtigung der tatsächlichen Mengenentwicklung erzielbaren Erlösen wird jährlich auf einem Regulierungskonto verbucht. 2 Gleiches gilt für die Differenz zwischen den für das Kalenderjahr tatsächlich entstandenen Kosten nach § 11 Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 bis 6 und 8 sowie den im jeweiligen Kalenderjahr entstandenen Kosten nach § 11 Absatz 5, soweit dies in einer Festlegung nach § 32 Absatz 1 Nummer 4a vorgesehen ist, und den in der Erlösobergrenze diesbezüglich enthaltenen Ansätzen. 3 Darüber hinaus wird zusätzlich die Differenz zwischen den für das Kalenderjahr bei effizienter Leistungserbringung entstehenden Kosten des Messstellenbetriebs oder der Messung und den in der Erlösobergrenze diesbezüglich enthaltenen Ansätzen in das Regulierungskonto einbezogen, soweit diese Differenz durch Änderungen der Zahl der Anschlussnutzer, bei denen Messstellenbetrieb oder Messung durch den Netzbetreiber durchgeführt wird, oder Maßnahmen nach § 21b Abs. 3a und 3b des Energiewirtschaftsgesetzes sowie nach § 18b der Stromnetzzugangsverordnung und § 44 der Gasnetzzugangsverordnung verursacht wird. 4 Das Regulierungskonto wird von der Regulierungsbehörde geführt.
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NEW YORK (dpa-AFX Analyser) - Die US-Bank JPMorgan hat das Kursziel für ASML von 240 auf 280 Euro angehoben und die Einstufung auf "Overweight" belassen. Nach dem herausragenden Jahr 2019 stehe der Ausrüster für die Halbleiter-Industrie vor einem weiteren starken Jahr, schrieb Analyst Sandeep Deshpande in einer am Mittwoch vorliegenden Studie. Zudem rechne er auch langfristig mit einem substanziellen Wachstum der Niederländer./edh/jha/ Veröffentlichung der Original-Studie: 03.12.2019 / 21:33 / GMT Erstmalige Weitergabe der Original-Studie: 04.12.2019 / 00:15 / GMT Hinweis: Informationen zur Offenlegungspflicht bei Interessenkonflikten im Sinne von § 85 Abs. 1 WpHG, Art. 20 VO (EU) 596/2014 für das genannte Analysten-Haus finden Sie unter http://web.dpa-afx.de/offenlegungspflicht/offenlegungs_pflicht.html.
28.11.2019 Einstufung Neutral
NEW YORK (dpa-AFX Analyser) - Das US-Analysehaus Bernstein Research hat die Einstufung für ASML auf "Market-Perform" mit einem Kursziel von 215 Euro belassen. Zu Jahresbeginn habe er nicht an eine starke Entwicklung bei Halbleiterwerten in diesem Jahr geglaubt, schrieb Analyst Mark Li in einer am Donnerstag vorliegenden Branchenstudie. Die Überraschung sei erfreulich, nun aber müsse die Situation sektorweit neu betrachtet werden. Die Geschäfte des Branchenausrüsters ASML dürften zwar durch die hochmoderne EUV-Technik abgesichert sein, eine hohe Bewertung lasse hier aber nur ein halbherziges Votum zu./tih/ajx Veröffentlichung der Original-Studie: 27.11.2019 / 21:32 / UTC Erstmalige Weitergabe der Original-Studie: 28.11.2019 / Uhrzeit in Studie nicht angegeben / Zeitzone in Studie nicht angegeben Hinweis: Informationen zur Offenlegungspflicht bei Interessenkonflikten im Sinne von § 85 Abs. 1 WpHG, Art. 20 VO (EU) 596/2014 für das genannte Analysten-Haus finden Sie unter http://web.dpa-afx.de/offenlegungspflicht/offenlegungs_pflicht.html.
FRANKFURT (dpa-AFX Analyser) - Die Deutsche Bank hat das Kursziel für ASML von 205 auf 220 Euro angehoben und die Einstufung auf "Hold" belassen. Analyst Robert Sanders verwies in einer am Montag vorliegenden Studie auf den im dritten Quartal verbuchten Rekordauftrag mit EUV-Anlagen für TSMC und Samsung./ajx/ag Veröffentlichung der Original-Studie: 04.11.2019 / Uhrzeit in Studie nicht angegeben / GMT Erstmalige Weitergabe der Original-Studie: 04.11.2019 / 07:06 / GMT Hinweis: Informationen zur Offenlegungspflicht bei Interessenkonflikten im Sinne von § 85 Abs. 1 WpHG, Art. 20 VO (EU) 596/2014 für das genannte Analysten-Haus finden Sie unter http://web.dpa-afx.de/offenlegungspflicht/offenlegungs_pflicht.html.
ZÜRICH (dpa-AFX Analyser) - Die Schweizer Großbank UBS hat das Kursziel für ASML nach Investorenveranstaltungen zu den Zahlen für das dritte Quartal von 250 auf 265 Euro angehoben und die Einstufung auf "Buy" belassen. Der starke Auftragseingang des Halbleiterindustrie-Ausrüsters dürfte entgegen einigen Investorenbefürchtungen noch nicht den Höhepunkt darstellen, schrieb Analyst David Mulholland in einer am Mittwoch vorliegenden Studie./edh/jkr Veröffentlichung der Original-Studie: 22.10.2019 / 05:00 / GMT Erstmalige Weitergabe der Original-Studie: 22.10.2019 / Uhrzeit in Studie nicht angegeben / GMT Hinweis: Informationen zur Offenlegungspflicht bei Interessenkonflikten im Sinne von § 85 Abs. 1 WpHG, Art. 20 VO (EU) 596/2014 für das genannte Analysten-Haus finden Sie unter http://web.dpa-afx.de/offenlegungspflicht/offenlegungs_pflicht.html.
HAMBURG (dpa-AFX Analyser) - Die Privatbank Berenberg hat das Kursziel für ASML nach Quartalszahlen von 240 auf 280 Euro angehoben und die Einstufung auf "Buy" belassen. Das neue Ziel für die Aktie trage der besseren Vorhersagbarkeit der Nachfrage nach den Maschinen des Chipindustrie-Ausrüsters für die EUV-Lithographie Rechnung, schrieb Analystin Tammy Qiu in einer am Donnerstag vorliegenden Studie./gl/jsl Veröffentlichung der Original-Studie: 16.10.2019 / 17:51 / GMT Erstmalige Weitergabe der Original-Studie: Datum in Studie nicht angegeben / Uhrzeit in Studie nicht angegeben / Zeitzone in Studie nicht angegeben Hinweis: Informationen zur Offenlegungspflicht bei Interessenkonflikten im Sinne von § 85 Abs. 1 WpHG, Art. 20 VO (EU) 596/2014 für das genannte Analysten-Haus finden Sie unter http://web.dpa-afx.de/offenlegungspflicht/offenlegungs_pflicht.html.
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Kapitalanlage - Rechtslupe
Prospekthaftung – und der erst nach der Zeichnung erhaltene Prospekt
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist. Diese Vermutung kann allerdings widerlegt werden. Davon ist grundsätzlich dann auszugehen, wenn der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine Verwendung gefunden hat . Verwendung findet der Prospekt allerdings auch dann, wenn
Steuerfreie Einlagen bei Kreditinstituten, die zur Haupttätigkeit des Unternehmers gehören, sind keine "Hilfsumsätze" i.S. des § 43 Nr. 3 UStDV. Die verzinsliche Anlage eines Teils des eingeworbenen Kapitals bei einer Bank ist ein umsatzsteuerfreier Umsatz, so dass die mit der Kapitalanlage in Zusammenhang stehende Vorsteuer (anteilig) nicht abziehbar ist. Auf die
Mit Immobilien Geld verdienen
Die derzeitige Niedrigzinsphase bietet keinerlei Anreize, sein Geld zu sparen. Die traditionelle Art, sein Kapital durch Zinsen zu vermehren und z. B. ein Sparbuch anzulegen, trägt bei Zinsen mit einer Null vor dem Komma keinerlei Früchte. Also muss eine Alternative her: Eine ebenfalls konservative Geldanlage stellt die Investition in eine
Hartz IV, Kapitalerträge – und der automatisierte Datenabgleich
Für das Bundessozialgericht bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen den automatisierten Datenabgleich der Jobcenter zur Ermittlung von Kapitalerträgen. SGB II-Bezieher müssen nach Ansicht des Bundessozialgerichts den Datenabgleich der Jobcenter in der von § 52 Abs 1 Nr 3 SGB II vorgesehenen Form hinnehmen. Die Vorschrift ist eine gesetzliche Grundlage im Sinne der datenschutzrechtlichen
Gemäß § 5a Abs. 2 UWG handelt unlauter, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist. Bei der Beurteilung, ob das Verschweigen einer Tatsache irreführend ist, sind insbesondere deren Bedeutung für die
Im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist die Einkünfteerzielungsabsicht bei den Einkünften aus Kapitalvermögen für jede einzelne Kapitalanlage getrennt zu beurteilen . Für diese auf einzelne Anlagen bezogene Prüfung ist grundsätzlich nur der tatsächlich verwirklichte Sachverhalt zugrunde zu legen. Denn die Besteuerung knüpft grundsätzlich nur an die effektiv
In der Rechtsschutzversicherung besteht gemäß § 4 (1) Satz 1 a) ARB 94 kein Anspruch auf Versicherungsschutz bei Vorvertraglichkeit des Rechtsschutzfalles. Die von § 4 (1) Satz 1 a) ARB 94 festgeschriebene Anknüpfung an die erste Ursache des Schadens kann zu einer die Wirksamkeit in Frage stellenden sehr weiten Vorverlagerung des Versicherungsfalles
Ist ein massiver Preisverfall einer Investitionsentscheidung bei den bis dahin mit dem höchsten Rating ausgestatteten Assets auch bei sorgfältigster Prüfung nicht zu erwarten gewesen, besteht gegen die handelnden Vorstände einer Bank kein Schadensersatzanspruch, wenn diese die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewendet haben. Mit dieser Begründung hat das Landgericht
Eine Bank hat Ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung bei einer Anlage verletzt, wenn sie den Anleger anhand eines für sie erkennbar fehlerhaften Anlageprospekts beraten hat, ohne die Prospektmängel richtig zu stellen. Mit dieser Begründung hat das Oberlandesgericht Hamm in dem hier vorliegenden Fall die Tochtergesellschaft einer in Dortmund tätigen Sparkasse
Auf den Nachweis der konkreten Kausalität einer Kapitalmarktinformation für den Willensentschluss des jeweiligen Anlegers kann im Rahmen des Anspruchstatbestandes des § 826 BGB auch dann nicht verzichtet werden, wenn eine Kapitalmarktinformation extrem unseriös ist. Eine "generelle" – unabhängig von der Kenntnis des potentiellen Anlegers postulierte – Kausalität einer falschen Werbeaussage


OLG Düsseldorf, 15.07.2016 - I-7 U 109/15 - dejure.org
OLG Düsseldorf, 15.07.2016 - I-7 U 109/15
https://dejure.org/2016,34010
OLG Düsseldorf, 15.07.2016 - I-7 U 109/15 (https://dejure.org/2016,34010)
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.07.2016 - I-7 U 109/15 (https://dejure.org/2016,34010)
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15. Juli 2016 - I-7 U 109/15 (https://dejure.org/2016,34010)
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Zur Zulässigkeit einer einmaligen sofort fälligen Bearbeitungsgebühr in AGB
LG Mönchengladbach, 14.08.2015 - 7 O 84/14
WM 2016, 1983
Die Verjährungsfrist habe danach mit dem Ablauf des Jahres 2011 zu laufen begonnen (vgl. OLG Frankfurt am Main, ZIP 2016, 1158, 1159; OLG Düsseldorf, WM 2016, 1983, 1985; LG Essen, BeckRS 2015, 16652).
Es ist vorliegend auch insoweit maßgeblich, als der Kläger den ihm eingeräumten Kontokorrentkredit in Anspruch nehmen konnte (OLG Düsseldorf, WM 2016, 1983, 1984; unzutreffend daher LG Ravensburg…, Urteil vom 14. April 2016 - 2 O 218/15, juris Rn. 30).
In solchen Fällen wird die Erhebung eines laufzeitunabhängigen Bearbeitungsentgelts in Teilen der Instanzrechtsprechung und der Literatur damit gerechtfertigt, dass der Darlehensgeber - wie hier die Beklagte - andernfalls nicht sicher sein könne, ob das Darlehen überhaupt, in einer bestimmten Höhe und für eine ausreichend lange Zeit in Anspruch genommen wird, um durch die Zinserträge die Verwaltungskosten decken zu können (vgl. dazu OLG Nürnberg…, Urteil vom 4. April 2017 - 14 U 612/15, juris Rn. 66; LG Ravensburg…, Urteil vom 14. April 2016 - 2 O 218/15, juris Rn. 33; LG Itzehoe…, Urteil vom 6. September 2016 - 7 O 129/15, juris Rn. 43 ff.; van Bevern/Schmitt, BKR 2015, 323, 328; S. Weber, BKR 2017, 106 f.; aA OLG Düsseldorf, WM 2016, 1983, 1984).
Letztlich handelt es sich aber auch bei diesen Tätigkeiten lediglich um solche, bei denen das eigene Sicherungsinteresse des Darlehensgebers an prominenter Stelle steht und die deshalb von ihm im eigenen Interesse erbracht werden (vgl. so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.07.2016 - 7 U 109/15, juris Rn. 31, WM 2016, 1983; OLG Frankfurt…, Urteil vom 12.10.2016 - 17 U 165/15, juris Rn. 57, WM 2017, 129; OLG Nürnberg…, Urteil vom 04.04.2017 - 14 U 612/15, juris Rn. 55).
(2) In anderen oberlandesgerichtlichen Entscheidungen ist demgegenüber die Übertragbarkeit der vorgenannten Grundsätze auch auf Darlehen im unternehmerischen Bereich bejaht und die Vereinbarung von Bearbeitungsentgelten durch Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber Unternehmern als Darlehensnehmern als unwirksam angesehen worden (vgl. OLG Celle…, Urteil vom 02.12.2015 - 3 U 113/15, juris Rn. 41; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.07.2016 - 7 U 109/15, juris Rn. 19, WM 2016, 1983; OLG Frankfurt…, Urteil vom 25.02.2016 - 3 U 110/15, juris Rn. 20, NJW 2016, 2343;… Urteil vom 13.04.2016 - 19 U 110/15, juris Rn. 19, ZIP 2016, 2057; OLG Nürnberg…, Urteil vom 04.04.2017 - 14 U 612/15, juris Rn. 65 (soweit nicht Bauträgerfinanzierungen betroffen sind)).
Auch in Bezug auf Darlehensverträge mit Unternehmern sind keine Gründe festzustellen, aufgrund derer diese indizielle Wirkung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB in der Gesamtschau aller Umstände widerlegt würde (vgl. so auch OLG Celle…, Urteil vom 02.12.2015 - 3 U 113/15, juris Rn. 47; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.07.2016 - 7 U 109/15, juris Rn. 24, WM 2016, 1983; OLG Frankfurt…, Urteil vom 25.02.2016 - 3 U 110/15, juris Rn. 21, NJW 2016, 2343;… Urteil vom 13.04.2016 - 19 U 110/15, juris Rn. 27, ZIP 2016, 2057; anders dagegen die oben unter 2.d.bb.(2) zitierte Rechtsprechung).
Wenig überzeugend erscheint es auch, für Unternehmer ohne weiteres davon auszugehen, dass diese sich auch an alternative Darlehensgeber wenden könnten: Dieser Annahme steht eine vielfach restriktive Kreditvergabepraxis der Banken entgegen, die im Ergebnis das benachteiligende Kräfteungleichgewicht zwischen dem Darlehensgeber als AGB-Verwender und dem Darlehensnehmer bei unternehmerischen Darlehen hinsichtlich der hier relevanten Frage des Bearbeitungsentgelts kaum minder schwerwiegend erscheinen lassen kann als bei Verbraucherdarlehen (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.07.2016 - 7 U 109/15, juris Rn. 30, WM 2016, 1983; OLG Frankfurt…, Urteil vom 13.04.2016 - 19 U 110/15, juris Rn. 28, ZIP 2016, 2057; OLG Nürnberg…, Urteil vom 04.04.2017 - 14 U 612/15, juris Rn. 65).
Vor allem aber kann im Verhältnis der Parteien des Darlehensvertrags eine Benachteiligung nicht dadurch beseitigt werden, dass der Darlehensnehmer sie teilweise auf Dritte abwälzen kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.07.2016 - 7 U 109/15, juris Rn. 32, WM 2016, 1983).
(g) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass aufgrund einer weiten Verbreitung der Verwendung von Klauseln zu Bearbeitungsentgelten in Darlehensverträgen mit Unternehmern anzunehmen wäre, dass die sich aus § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ergebende Vermutung einer unangemessenen Benachteiligung widerlegt wäre (so auch OLG Celle…, Urteil vom 02.12.2015 - 3 U 113/15, juris Rn. 53; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.07.2016 - 7 U 109/15, juris Rn. 29, WM 2016, 1983; OLG Frankfurt…, Urteil vom 25.02.2016 - 3 U 110/15, juris Rn. 26, NJW 2016, 2343;… Urteil vom 13.04.2016 - 19 U 110/15, juris Rn. 30, ZIP 2016, 2057; LG Neuruppin…, Urteil vom 24.09.2015 - 5 O 66/15, juris Rn. 34; LG Wiesbaden…, Urteil vom 07.07.2016 - 9 S 28/15, juris Rn. 29; anders dagegen OLG Frankfurt…, Urteil vom 12.10.2016 - 17 U 165/15, juris Rn. 62, WM 2017, 129; LG Braunschweig…, Beschluss vom 30.09.2015 - 8 S 341/15, juris Rn. 17, BKR 2016, 77; LG Frankfurt (Main)…, Urteil vom 16.09.2015 - 19 O 41/15, juris Rn. 26, ZIP 2015, 2314; LG Neubrandenburg, Urteil vom 30.06.2015 - 4 O 55/15, - 19 -.
Darlehensgeber sind damit nach der gesetzlichen Regelung auch für Darlehen ohne feste Laufzeit darauf verwiesen, sich die aus der fehlenden festen Laufzeit folgende Flexibilität für den Darlehensnehmer mit entsprechend erhöhten Zinsen bezahlen zu lassen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.07.2016 - 7 U 109/15, juris Rn. 27, WM 2016, 1983).
Zwischen Verbraucherdarlehen und gewerblichen Darlehen besteht bei der Qualifizierung der Entgeltklauseln als Preisnebenabrede kein Unterschied (zutr. Casper/Möllers , WM 2015, 1689, 1692;… OLG Frankfurt, Urt. v. 12.10.2016, 17 U 165/15, juris-Rn. 57;… Urt. v. 25.02.2016, 3 U 110/15, juris-Rn. 22;… Hanseat. OLG Hamburg, Urt. v. 27.04.2016, 13 U 134/15, juris-Rn. 26; OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.07.2016, 7 U 109/15, juris-Rn. 18).
Ergibt die Bonitätsprüfung, dass die Bank keinen Kredit gewährt, kommt ohnehin kein Darlehensvertrag mit einer formularmäßig vereinbarten Bearbeitungsgebühr zustande (OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.07.2016, 7 U 109/15, juris-Rn. 31).
(a) Das gesetzliche Leitbild des § 488 Abs. 1 BGB gilt für Unternehmerdarlehen ebenso wie für Verbraucherdarlehen, weil § 488 BGB grundsätzlich für alle Darlehen gilt (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.07.2016, 7 U 109/15, juris-Rn. 23;… OLG Frankfurt, Urt. v. 25.02.2016, 3 U 110/15, juris-Rn. 23;… Hanseat. OLG Hamburg, Urt. v. 27.04.2016, 13 U 134/15, juris-Rn. 27; Casper/Möllers , WM 2015, 1689, 1693; Herweg/Fürtjes , ZIP 2015, 1261, 1264; Koch , WM 2016, 717, 719).
Dass bei einem Kontokorrentkredit nicht im Vorhinein feststeht, in welcher Höhe und für welche Zeit er vom Darlehensnehmer in Anspruch genommen wird, ändert schlussendlich nichts daran, dass der Prüfungs- und Bearbeitungsaufwand für einen solchen Kredit in den Obliegenheitsbereich des Darlehensgebers fällt (OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.07.2016, 7 U 109/15, juris-Rn. 23;… a.A. OLG Frankfurt, Urt. v. 12.10.2016, 17 U 165/15, juris-Rn. 67 zur Bonitätsprüfung).
Zum anderen vermag die Benachteiligung im hier entscheidenden Verhältnis zwischen den Parteien nicht dadurch beseitigt zu werden, dass der Vertragspartner des Verwenders sie (zudem auch nur zum Teil) im Wege der steuerliche Abzugsfähigkeit des Bearbeitungsentgeltes als Betriebsausgabe seinerseits auf Dritte abwälzen kann (OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.07.2016, 7 U 109/15, juris-Rn. 32).
Selbst wenn im Rahmen der Auslegung des § 307 BGB davon ausgegangen werden mag, dass ein Unternehmer nicht in gleichem Maß schutzbedürftig ist, wie ein Verbraucher, weil er Geschäfte dieser Art häufiger abschließt, über größere Geschäftserfahrung verfügt und seine Interessen grundsätzlich besser wahren kann, ändert das vor allen Dingen nichts daran, dass die Bank sich durch das Verlangen einer Bearbeitungsgebühr einen Vorteil verschafft, der ihr nach dem gesetzlichen Leitbild des Darlehens eben nicht zusteht (…OLG Frankfurt, Urt. v. 25.02.2016, 3 U 110/15, juris-Rn. 25; OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.07.2016, 7 U 109/15, juris-Rn. 30).
Wenn - was die bislang entschiedenen, zahlreichen Fälle zu Bearbeitungsentgelten bei Verbraucherdarlehen deutlich machen - Banken gegenüber Verbrauchern und Unternehmern gleichermaßen Bearbeitungsentgelte erheben, kann diese Vergütungsform schlechterdings kein besonderes Charakteristikum des Handelsverkehrs sein, das für dessen schnellen und rechtssicheren Ablauf dringend benötigt wird ( Koch , WM 2016, 717, 720 f.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.07.2016, 7 U 109/15, juris-Rn. 29).
Ihren Nachteil kann sie deswegen - und das wird sie regelmäßig tun - mit einem höheren Zinssatz für Kontokorrentkredite ausgleichen (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.07.2016, 7 U 109/15, juris-Rn. 27).
(2) Die Gegenmeinung vertreten der 3. und 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt (…Urteil vom 25.02.2016 - 3 U 110/15, juris Rn. 18 ff.;… Urteil vom 13.04.2016 - 19 U 110/15, juris Rn. 24 ff.) sowie die Oberlandesgerichte Celle (…Urteil vom 02.12.2015 - 3 U 113/15, juris Rn. 30 ff.) und Düsseldorf (Urteil vom 15.07.2016 - 7 U 109/15, juris Rn. 19 ff.).
[12] Das Landgericht hat allerdings zutreffend ausgeführt, dass es eine besondere (vergütungsfähige) Leistung der Beklagten darstellte, einen Kreditrahmen bereit zu halten, den die Beklagte nach Belieben abrufen konnte (a. A. OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.7.2016 - 7 U 109/15 - WM 2016, 1983, zitiert nach juris Tz. 23, 27), und dass sich die Beklagte dafür eine Bereitstellungsprovision in Höhe von 2 % ausbedingen durfte (…vgl. Berger in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage, § 488 Rn. 219 m. w. N.).
Die kenntnisabhängige Verjährungsfrist des §§ 199 Abs. 1 BGB begann für den Rückforderungsanspruch erst mit dem Schluss des Jahres 2011 zu laufen; zuvor war dem Kläger die Erhebung eine Rückforderungsklage nicht zumutbar (BGHZ 103, 115; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.07.2016 - I-7 U 109/15 = WM 2016, 1983, 1985; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 16.03.2017 - 3 U 62/16).