BAG, Urteil vom 02.09.2009 - 7 AZR 233/08 - openJur
Urteil vom 02.09.2009 - 7 AZR 233/08
BAG, Urteil vom 02.09.2009 - 7 AZR 233/08
openJur 2011, 97853
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer befristeten Erhöhung der Arbeitszeit.
Der Kläger ist seit dem 15. Oktober 1990 bei der Beklagten als Redakteur in der Zentralredaktion Nachrichten des Deutschen Programms von D beschäftigt.
"Für alle sich aus diesem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten gelten die Bestimmungen des Manteltarifvertrages der D in seiner jeweils gültigen Fassung.
Die Arbeitszeit beträgt die Hälfte der für die Nachrichtenredaktion üblichen tariflichen Wochenarbeitszeit."
Der MTV D hat auszugsweise folgenden Wortlaut:
"211.3:
Ergänzungen und Änderungen des Arbeitsvertrages bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform.
Im Arbeitsvertrag werden die vereinbarte Tätigkeit und ihre Bezeichnung, der Beschäftigungsort, der Gerichtsstand sowie die Eingruppierung und Einstufung festgelegt."
Nach dem 18. November 1998 stockten die Parteien die wöchentliche Arbeitszeit in insgesamt acht befristeten Verträgen auf 75 Prozent der Vollarbeitszeit auf, zuletzt mit Vereinbarung vom 17. März 2003. In zwei weiteren befristeten Verträgen hoben sie die Arbeitszeit zwischen dem 1. Juli 2004 und dem 31. Dezember 2005 auf die volle tarifliche Arbeitszeit an.
Der Kläger bat die Beklagte mit Schreiben vom 19. November 2005 zu prüfen, ob seine derzeitige Planstelle künftig unbefristet auf "75 oder sogar 100 Prozent" aufgestockt werden könne. Am 8. Dezember 2005 bot die Beklagte dem Kläger schriftlich eine Aufstockung auf 75 Prozent der vollen Arbeitszeit bis zum 31. Dezember 2006 an. Der Kläger übermittelte das unterschriebene Vertragsexemplar mit folgendem Antwortschreiben vom 15. Dezember 2005 an die Beklagte:
"... beiliegend das von mir unterzeichnete Vertragsschreiben. Sollte Frau H 2006 ihre Tätigkeit für die D nicht wieder aufnehmen, würde ich mich freuen, wenn für diesen Zeitraum eine befristete Aufstockung der Arbeitszeit auf 100 Prozent der Arbeitszeit vorgenommen würde. Außerdem bitte ich Sie zu klären, ob ab Januar 2007 meine Planstelle von jetzt 50 Prozent auf dann 100 Prozent, zumindest 75 Prozent der Arbeitszeit unbefristet aufgestockt werden kann. Ich habe diesen Wunsch in einem Dankschreiben an Herrn Verwaltungsdirektor Dr. H kundgetan.
Darauf reagierte die Beklagte mit vom Kläger gegengezeichneten, vielfach verwendeten, formalisierten Schreiben vom 19. April 2006, das auszugsweise lautet:
"... gerne teilen wir Ihnen mit, dass Ihr Antrag vom 15.12.2005 auf Aufstockung Ihrer Arbeitszeit von allen beteiligten Stellen genehmigt wurde.
Zum Zeichen Ihres Einverständnisses bitten wir Sie, die beigefügte Zweitschrift unverzüglich unterschrieben an uns zurückzuschicken. ..."
Die Beklagte hatte der freigestellten Mitarbeiterin H mit Schreiben vom 6. Dezember 2005 für das gesamte Jahr 2006 unbezahlte Arbeitsbefreiung gewährt und zugleich klargestellt, dass sie zur Wiederaufnahme ihres Dienstes am 2. Januar 2007 erwartet und eine Verlängerung der Freistellung über den 31. Dezember 2006 hinaus nicht erfolgen werde. Im Oktober 2006 stellte die Beklagte Überlegungen an, Frau H in die Onlineredaktion zu versetzen. Der Kläger hatte es abgelehnt, dort zu arbeiten. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2006 wies die Beklagte seinen Wunsch nach einer weiteren Aufstockung der Arbeitszeit ab dem 1. Januar 2007 zurück.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Befristung der Arbeitszeiterhöhung zum 31. Dezember 2006 sei unwirksam. Die Vereinbarung vom 19. April 2006 verletze das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Angesichts der über Jahre hinweg immer wieder vereinbarten Aufstockung der Arbeitszeit habe sich für ihn eine Unsicherheit über die zukünftigen Vertragsinhalte ergeben, die der Situation bei einer Vereinbarung von Widerrufsvorbehalten vergleichbar sei. Dieser Ungewissheit habe durch eine schriftliche Vereinbarung des Befristungsgrundes Rechnung getragen werden müssen. Dies könne er auch nach Maßgabe der tarifvertraglichen Regelungen verlangen. Die befristete Erhöhung der Arbeitsbedingungen im Vertrag vom 19. April 2006 halte zudem einer Vertragskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand.
festzustellen, dass zwischen den Parteien über den 31. Dezember 2006 hinaus ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit einer Vollzeitarbeitsverpflichtung von zur Zeit 37 Wochenstunden besteht;
hilfsweise, für den Fall der Stattgabe des Klageantrags die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits in vollzeitigem Umfang der vollen Wochenarbeitszeit in der Nachrichtenredaktion weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, die befristete Erhöhung der Arbeitszeit sei zur Abdeckung eines Vertretungsbedarfs sowie durch die Eigenart der Arbeitsleistung als Redakteur gerechtfertigt.
Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der zulässige Klageantrag zu 1) ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht nicht über den 31. Dezember 2006 als Vollzeitarbeitsverhältnis fort, weil die Befristung der Arbeitszeiterhöhung um 17, 25 Wochenstunden im Vertrag vom 19. April 2006 wirksam ist. Die befristete Änderung der Arbeitsbedingungen verstößt nicht gegen ein gesetzliches oder tarifvertragliches Schriftformerfordernis. Sie hält einer Transparenz- und Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stand. Der auf die vorläufige Weiterbeschäftigung gerichtete Hilfsantrag zu 2) fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.
A. Der Klageantrag zu 1) ist als zulässiger allgemeiner Feststellungsantrag anzusehen. Auf die Befristung einer Arbeitszeiterhöhung findet die besondere Feststellungsklage nach § 17 Satz 1 TzBfG keine Anwendung. Die Unwirksamkeit der Befristung einzelner Arbeitsbedingungen ist mit einer Klage nach § 256 Abs. 1 ZPO geltend zu machen (BAG 18. Juni 2008 - 7 AZR 245/07 - Rn. 13; 27. Juli 2005 - 7 AZR 486/04 - Rn. 16, BAGE 115, 274 = AP BGB § 307 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 5). Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Interesse an der Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses liegt vor, weil sich die Beklagte auf die mit Vertrag vom 19. April 2006 vereinbarte Befristung der Arbeitszeiterhöhung zum 31. Dezember 2006 berufen und damit gegen das vom Kläger angestrebte unbefristete Vollzeitarbeitsverhältnis gewandt hat.
B. Der zu 1) gestellte Feststellungsantrag ist unbegründet. Die mit Änderungsvertrag vom 19. April 2006 vereinbarte Befristung der Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit ist wirksam. Sie verstößt gegen kein Schriftformerfordernis und hält einer Vertragskontrolle insgesamt stand.
I. Das Landesarbeitsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Befristung der Erhöhung der Arbeitszeit in der Vereinbarung vom 19. April 2006 nicht wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG oder gegen das tarifliche Schriftformgebot in Tz. 211.3 MTV D unwirksam ist.
1. Das in § 14 Abs. 4 TzBfG normierte Schriftformgebot findet auf die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen keine Anwendung (BAG 18. Juni 2008 - 7 AZR 245/07 - Rn. 35; 3. September 2003 - 7 AZR 106/03 - zu 2 der Gründe, BAGE 107, 237 = AP TzBfG § 14 Nr. 4 = EzA TzBfG § 14 Nr. 4).
2. Die tarifvertragliche Schriftform ist gewahrt. Nach Tz. 211.3 MTV D bedürfen Ergänzungen und Änderungen des Arbeitsvertrags zu ihrer Gültigkeit der Schriftform. Die Voraussetzungen dieser Norm haben die Parteien erfüllt. Der Zeitraum der Befristung sowie der Umfang der Arbeitszeit sind im Vertrag vom 19. April 2006 schriftlich geregelt. Die Tarifbestimmung unter Tz. 211.3 MTV D lässt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht über den Wortlaut hinaus im systematischen Zusammenhang zu Tz. 212 MTV D dahin auslegen, dass der Grund für befristete Arbeitszeiterhöhungen schriftlich festgelegt werden muss. Diese Vorschrift dient der Rechtsklarheit und der Rechtssicherheit zum Inhalt der Hauptleistungspflichten. Diese sind im Grundarbeitsvertrag vom 8. Oktober 1990 beschrieben. Weitere Angaben wie solche zum Befristungsgrund sind aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nicht geboten. Auch ohne die Vereinbarung des Befristungsgrundes konnte für den Kläger keine Ungewissheit über die geschuldeten Arbeitsinhalte entstehen.
II. Die Vereinbarung vom 19. April 2006 erweist sich auch nach einer Vertragskontrolle gemäß § 307 BGB nicht als unwirksam. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Vereinbarung überhaupt einer Vertragskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der §§ 305 ff. BGB unterliegt, oder ob die Anwendung dieser Vorschriften nicht in Betracht kommt. Die Vereinbarung hält nämlich auch einer Kontrolle nach § 307 BGB stand.
1. Die Vorinstanzen haben ohne ausreichende Begründung angenommen, die in dem Änderungsvertrag vom 19. April 2006 vereinbarte Befristung unterliege den Voraussetzungen einer Vertragskontrolle nach § 307 BGB in der ab 1. Januar 2002 geltenden Fassung. Dabei haben sie nicht berücksichtigt, dass die Vereinbarung über die Aufstockung der Arbeitszeit auf einem vom Kläger im Schreiben vom 15. Dezember 2005 geäußerten Wunsch beruht, dem die Beklagte entsprochen hat. Das könnte auch bei Verwendung von vorformulierten und standardisierten Antwortbriefen zur Folge haben, dass die Bedingung nicht von der Beklagten iSd. § 310 Abs. 3 BGB gestellt bzw. von den Parteien iSv. § 305 Abs. 1 BGB ausgehandelt ist.
2. Die Rechtsfragen bedürfen keiner Beantwortung. Die Vereinbarung der Parteien über die befristete Aufstockung der Arbeitsverpflichtung des Klägers hält der Kontrolle nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB iVm. § 307 Abs. 1 BGB stand.
a) Die Vertragskontrolle erstreckt sich nur auf die letzte befristete Arbeitszeiterhöhung. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Parteien in einer nachfolgenden Vereinbarung zur befristeten Aufstockung des Beschäftigungsumfangs dem Arbeitnehmer - ausdrücklich oder konkludent - das Recht vorbehalten, die Wirksamkeit der vorangegangenen Befristung überprüfen zu lassen (vgl. zur st. Rspr. BAG 27. Juli 2005 - 7 AZR 486/04 - Rn. 23, BAGE 115, 274 = AP BGB § 307 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 5). Dieses Recht haben die Parteien dem Kläger in der Vereinbarung vom 19. April 2006 nicht vorbehalten.
b) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (vgl. dazu BAG 8. August 2007 - 7 AZR 855/06 - Rn. 15 f., BAGE 123, 327 = AP TzBfG § 14 Nr. 41 = EzA TzBfG § 14 Nr. 42). Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, dass eine vertragliche Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben, auch wenn die Vereinbarung der Parteien den Grund für die Befristung nicht enthält. Entgegen der Auffassung der Revision kann bei einer ausschließlich kalendermäßigen Befristung der Arbeitszeiterhöhung aus dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB keine als Wirksamkeitsvoraussetzung anzusehende Verpflichtung für den Verwender einer Allgemeinen Geschäftsbedingung abgeleitet werden, den Grund für die Befristung der Arbeitszeiterhöhung zum 31. Dezember 2006 schriftlich vereinbaren zu müssen.
aa) Wie das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, verlangt das Teilzeit- und Befristungsgesetz bei der Befristung eines Arbeitsvertrags keine Vereinbarung über den Sachgrund. Hier genügt es vielmehr, dass der Rechtfertigungsgrund nach § 14 Abs. 1 und 2 TzBfG für die Befristung bei Vertragsschluss vorliegt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts besteht kein Zitiergebot für den die Befristung rechtfertigenden Grund (2. September 2009 - 7 AZR 162/08 -; 23. Juni 2004 - 7 AZR 636/03 - Rn. 17 ff., AP TzBfG § 14 Nr. 12 = EzA TzBfG § 14 Nr. 10; 26. Juni 2002 - 7 AZR 410/01 - zu B I 1 a der Gründe, AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 15). Zwar weist die Transparenzforderung nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gegenüber den Bestimmungen des TzBfG eigenständige Voraussetzungen auf. Jedoch sind die Wertungen des TzBfG bei der Auslegung und Anwendung des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB bei der befristeten Änderung von Arbeitsbedingungen zu berücksichtigen. Das gilt für die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (BAG 8. August 2007 - 7 AZR 855/06 - Rn. 22, BAGE 123, 327 = AP TzBfG § 14 Nr. 41 = EzA TzBfG § 14 Nr. 42) sowie für das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Daraus folgt, dass es bei einer Befristung von Arbeitsbedingungen grundsätzlich keiner Aufführung von Gründen im Vertrag bedarf. Anderenfalls entstünde ein Wertungswiderspruch (Hanau/Hromadka NZA 2005, 73, 77; Hohenstatt/Schramm NZA 2007, 238, 243; Schmalenberg FS DAV S. 155, 167; Schimmelpfennig NZA 2005, 603, 606; Willemsen/Grau NZA 2005, 1137, 1142).
Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus dem Vergleich der wiederholten, über mehrere Jahre immer wieder erfolgten Aufstockung der Arbeitszeit mit den Vereinbarungen über Widerrufsvorbehalte keine abweichende Würdigung. Die Ungewissheitssituation für den Arbeitnehmer bei unklaren Widerrufsvorbehalten und bei im Vertrag nicht genannten Gründen für die Befristung einer Arbeitsbedingung ist nicht vergleichbar (aA Däubler/Dorndorf/Bonin/Deinert 2. Aufl. § 307 BGB Rn. 204b; KR/Lipke 9. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 31; ErfK/Preis 9. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 75; Preis/Bender NZA-RR 2005, 337, 340 f.; Preis/Lindemann NZA 2006, 632, 637 f.). Die Grundsätze zum Widerrufsvorbehalt lassen sich auf die Kontrolle der Befristung von Arbeitsbedingungen nicht übertragen. Sie erfassen eine grundsätzlich andere Fallkonstellation. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts müssen Voraussetzungen und Umfang einer vertraglich vorbehaltenen Änderung von Arbeitsbedingungen, die nicht ohne Grund widerrufen werden dürfen, möglichst so konkret gefasst werden, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, was ggf. "auf ihn zukommt” (11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 27 f., AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 12. Januar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 5 a, b der Gründe, BAGE 113, 140 = AP BGB § 308 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 1). Bei Widerrufsvorbehalten gibt erst die Auflistung der möglichen Gründe für den Arbeitnehmer ausreichenden Aufschluss darüber, unter welchen Voraussetzungen er mit dem Widerruf der Leistung zu rechnen hat. Bei einer ausschließlich kalendermäßigen Befristung besteht für den Arbeitnehmer hingegen keine vergleichbare Ungewissheit. Es ist unmissverständlich klar, dass die vereinbarte Regelung mit Fristablauf ohne weitere Handlungen des Arbeitgebers endet. Dies gilt auch für Mehrfachbefristungen, die jeweils den Abschluss eines neuen Vertrags voraussetzen, mit dem der Beendigungszeitpunkt festgelegt wird. Die Auffassung der Revision, das Transparenzerfordernis sei bei der Befristung von Arbeitsbedingungen wegen der fehlenden Ausübungskontrolle sogar noch höher anzusetzen als bei Widerrufsvorbehalten, verkennt, dass erst die Ausübung eines vertraglichen Widerrufsvorbehalts zu Rechtsunsicherheiten führt, denen mit der Angabe der Widerrufsgründe begegnet werden soll und die bei der zeitlichen Befristung von Arbeitsbedingungen von vornherein nicht entstehen können. Ob Ausnahmefälle denkbar sind, in denen das Transparenzgebot eine Bezeichnung der Gründe im Vertrag verlangt, von denen eine weitere befristete Arbeitszeiterhöhung abhängt (vgl. hierzu auch Lunk/Leder NZA 2008, 504, 508; Willemsen/Grau NZA 2005, 1137, 1142), hatte der Senat nicht zu entscheiden .
bb) Nach diesen Grundsätzen haben die Parteien dem Transparenzgebot Rechnung getragen, indem sie die Befristung der Arbeitszeiterhöhung zum 31. Dezember 2006 im Vertrag vom 19. April 2006 eindeutig und unmissverständlich bezeichnet haben.
c) Die in dem Änderungsvertrag vom 19. April 2006 vereinbarte Befristung der Arbeitszeiterhöhung hält der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand.
aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiderseitigen Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell und unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt (BAG 8. August 2007 - 7 AZR 855/06 - Rn. 16, BAGE 123, 327 = AP TzBfG § 14 Nr. 41 = EzA TzBfG § 14 Nr. 42). Betrifft die Inhaltskontrolle einen Verbrauchervertrag, sind nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen (BAG 8. August 2007 - 7 AZR 855/06 - Rn. 18, aaO).
Für die bei der Befristung einzelner Vertragsbedingungen vorzunehmende Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB gelten damit zwar andere Maßstäbe als für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG. Während die Befristung des gesamten Arbeitsvertrags - von den Fällen der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit von sachgrundlosen Befristungen abgesehen - ausschließlich daraufhin zu überprüfen ist, ob sie durch einen sachlichen Grund gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG gerechtfertigt ist, unterliegt die Befristung einzelner Vertragsbedingungen nach § 307 Abs. 1 BGB einer Angemessenheitskontrolle, die anhand einer umfassenden Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen beider Vertragsparteien vorzunehmen ist. Eine derartige Interessenabwägung findet bei der Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG nicht statt. Trotz des unterschiedlichen Prüfungsmaßstabs sind jedoch bei der nach § 307 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle der Befristung einzelner Vertragsbedingungen Umstände, die die Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt nach § 14 Abs. 1 TzBfG rechtfertigen könnten, nicht ohne Bedeutung. Diese Umstände sind bei der Interessenabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB zugunsten des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Liegt der Befristung einer Arbeitszeiterhöhung ein Sachverhalt zugrunde, der die Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt mit dem Sachgrund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG rechtfertigen könnte, überwiegt in aller Regel das Interesse des Arbeitgebers an der nur befristeten Erhöhung der Arbeitszeit das Interesse des Arbeitnehmers an der unbefristeten Vereinbarung des Umfangs seiner Arbeitszeit. Dies ergibt sich aus den im TzBfG zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertungsmaßstäben (vgl. BAG 18. Juni 2008 - 7 AZR 245/07 - Rn. 29; 8. August 2007 - 7 AZR 855/06 - Rn. 22 und 23, AP TzBfG § 14 Nr. 41 = EzA TzBfG § 14 Nr. 42). Nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände auf Seiten des Arbeitnehmers kann in Ausnahmefällen eine andere Beurteilung in Betracht kommen (BAG 18. Juni 2008 - 7 AZR 245/07 - Rn. 29 und 34; 8. August 2007 - 7 AZR 855/06 - Rn. 23 und 27, aaO).
bb) Danach hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt, dass der Kläger durch die in dem Änderungsvertrag vom 19. April 2006 vereinbarte Befristung der Arbeitszeiterhöhung zum 31. Dezember 2006 nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt worden ist. Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, dass der Kläger als Arbeitnehmer zwar ein rechtlich anerkennenswertes Interesse an der unbefristeten Vereinbarung des Umfangs seiner Arbeitszeit besitzt, von der die Höhe des Einkommens und damit die Grundlage für eine längerfristige Lebensplanung abhängt. Dieses Interesse wird durch die Befristung der Arbeitszeiterhöhung beeinträchtigt, weil der Kläger trotz der langjährig praktizierten befristeten Erhöhung der Arbeitszeit bei Vertragsschluss damit rechnen musste, dass seine Arbeitszeit nach dem 31. Dezember 2006 nicht erneut angehoben wird. Das Berufungsgericht hat jedoch zutreffend angenommen, dass diese Beeinträchtigung nicht unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 BGB ist. Sie ist durch das höher zu bewertende Interesse der Beklagten an der nur befristeten Vereinbarung der Arbeitszeiterhöhung gerechtfertigt, da Umstände vorliegen, die die Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG rechtfertigten und keine außergewöhnlichen Umstände auf Seiten des Klägers bestehen, die ausnahmsweise zu einer anderen Beurteilung führten.
(1) Bei Abschluss des Änderungsvertrags am 19. April 2006 haben die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG vorgelegen, die einen befristeten Arbeitsvertrag zum 31. Dezember 2006 sachlich gerechtfertigt hätten.
(a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags sachlich gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Grund für die Befristung liegt in den Fällen der Vertretung darin, dass der Arbeitgeber bereits in einem Arbeitsverhältnis zu dem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter steht und mit dessen Rückkehr an den Arbeitsplatz rechnet. Deshalb besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Arbeitnehmer obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis (vgl. etwa BAG 10. März 2004 - 7 AZR 402/03 - zu III 1 der Gründe, BAGE 110, 38 = AP TzBfG § 14 Nr. 11 = EzA TzBfG § 14 Nr. 9).
(b) So verhält es sich im vorliegenden Fall. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Arbeitszeit im Vertrag vom 19. April 2006 zur Vertretung der Mitarbeiterin H aufgestockt worden ist. Frau H war bis zum Jahresende 2006 beurlaubt. Die Beklagte hat nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die Organisationsentscheidung getroffen, deren Stelle jeweils zur Hälfte dem Kläger sowie zur anderen Hälfte freien Mitarbeitern zur Verfügung zu stellen. Die Vorinstanz hat angenommen, durch die Erhöhung der Arbeitszeit sei kein Dauerbedarf abgedeckt worden. Schon am 6. Dezember 2005 habe die Beklagte der Mitarbeiterin H mitgeteilt, sie werde eine unbezahlte Arbeitsbefreiung nicht über den 31. Dezember 2006 hinaus gewähren. Von einem darüber hinaus bestehenden andauernden Beschäftigungsbedarf habe die Beklagte nicht ausgehen müssen. Weiter hat das Berufungsgericht ausgeführt, der Umstand, dass die Beklagte im Oktober 2006 Überlegungen angestellt habe, Frau H in die Onlineredaktion zu versetzen, spreche nicht dafür, dass ihre Rückkehr in die Nachrichtenredaktion bei Vertragsschluss ausgeschlossen gewesen wäre.
Gegenüber diesen für den Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen hat die Revision keine durchgreifenden Sach- und Verfahrensrügen erhoben. Ihr Vortrag, das Landesarbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass Frau H ihren Dienst nicht wieder aufgenommen hat, ist unschlüssig. Denn die behauptete Tatsache indiziert nicht, dass die Beklagte diese Entwicklung beim Abschluss des letzten Vertrags vorhersehen musste. Deshalb ergibt sich auch kein Widerspruch daraus, dass die Beklagte im Oktober 2006 und damit ca. ein halbes Jahr nach Abschluss der letzten Arbeitszeitaufstockung mit Frau H über eine Versetzung in die Onlineredaktion gesprochen hat.
Entgegen der Auffassung der Revision musste das Landesarbeitsgericht auch nicht Beweis durch Vernehmung der Frau H als Zeugin erheben über die Behauptung des Klägers, Frau H habe die Rückkehr in die Nachrichtenredaktion bereits zum Zeitpunkt der Vereinbarung der angegriffenen Befristung nicht gewünscht und die Beklagte habe auf diesen Wunsch auch Rücksicht genommen. Denn dieser Vortrag ist ohne nähere Bezeichnung von Zeit, Ort und Gesprächsinhalten nicht substantiiert. Die Verfahrensrüge eines übergangenen Beweisantritts (§ 286 ZPO) ist zudem schon unzulässig. Der Kläger hat nicht dargelegt, welches Ergebnis die unterlassene Beweisaufnahme hervorgebracht hätte (BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 56, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18; 7. Mai 1998 - 2 AZR 536/97 - BAGE 88, 363, 370 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 94 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 5; 12. Juli 2007 - 2 AZR 666/05 - AP ZPO § 551 Nr. 64 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 5).
(2) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass bei Vertragsschluss auf Seiten des Klägers keine außergewöhnlichen Umstände vorgelegen haben, die eine befristete Aufstockung der Arbeitszeit als unangemessen erscheinen lassen.
(a) Die Revision beruft sich ohne Erfolg darauf, die Würdigung sei unvollständig, weil das Landesarbeitsgericht den außergewöhnlichen Umstand habe berücksichtigen müssen, dass die Beklagte durch befristete Arbeitszeitaufstockungen über einen Zeitraum von neun Jahren das Risiko des Bedarfs an der Arbeitskraft und das damit verbundene Wirtschaftsrisiko auf den Kläger abgewälzt habe. Dabei sei zu beachten, dass ihm die dauerhafte Planung einer anderweitigen Tätigkeit in Höhe von 50 Prozent der Arbeitszeit nicht möglich sei, weil er in der Nachrichtenredaktion im Schichtdienst eingesetzt werde, so dass sich die verbleibende Arbeitszeit zur Erzielung eines regelmäßigen Arbeitseinkommens nicht planen lasse. Die Revision verkennt, dass es den Gerichten für Arbeitssachen nach Abschluss des vorbehaltlos abgeschlossenen letzten Vertrags verwehrt ist, die Berechtigung der vormaligen Vertragsänderungen zu überprüfen. Sie können deshalb nicht von einer "Abwälzung von unternehmerischen Risiken" ausgehen, so lange jede Befristung von Arbeitsbedingungen in der Vergangenheit sachlich gerechtfertigt bzw. angemessen gewesen sein könnte. Die Revision verkennt weiter, dass die Minimierung der Chancen des Klägers, seine von der Beklagten nicht genutzte Arbeitskraft bei einem anderen Arbeitgeber einzusetzen und damit seinen Lebensunterhalt stärker abzusichern, nicht in der Befristung der Arbeitsbedingungen begründet ist, sondern in der Teilzeitbeschäftigung im Schichtdienst. Die Angemessenheit dieser Vereinbarung ist aber nicht Gegenstand der hiesigen Vertragskontrolle. Deshalb haben diese Überlegungen bei der vorzunehmenden Gesamtabwägung zur Bewertung der Angemessenheit einer Befristung außer Betracht zu bleiben.
(b) Außergewöhnliche Umstände im Sinne der Senatsrechtsprechung, die zur Unangemessenheit einer Befristung von Arbeitsbedingungen trotz Vorliegens eines Sachgrunds iSd. § 14 TzBfG führen, könnten gegeben sein, wenn bei Vertragsschluss ein Sachverhalt nach § 9 TzBfG vorlag. Nach § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen. Der Arbeitgeber muss damit ein verfügbares Zeitkontingent grundsätzlich einem Teilzeitarbeitnehmer mit einem fortbestehenden Grundarbeitsverhältnis antragen, wenn dieser die unbefristete Erhöhung seiner Grundarbeitszeit geltend gemacht hat. Voraussetzung für einen Anspruch auf Erhöhung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG ist aber stets das Vorhandensein verfügbarer Beschäftigungskapazitäten ("freier Arbeitsplatz"). Dabei unterliegt es der unternehmerischen Entscheidung, ob der Arbeitgeber Aufgaben durch freie Mitarbeiter oder durch Arbeitnehmer erfüllen lässt, sofern er sich dabei durch plausible wirtschaftliche oder unternehmenspolitische Überlegungen leiten lässt (vgl. zB zur Kündigung BAG 9. Mai 1996 - 2 AZR 438/95 - BAGE 83, 127 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 79 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 85). Im Rundfunkbereich ist in diesem Zusammenhang der Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu beachten, der das Recht der Rundfunkanstalten umfasst, dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung der programmgestaltenden Rundfunkmitarbeiter Rechnung zu tragen. Dies schließt die Entscheidung darüber ein, ob Mitarbeiter fest oder nur für eine vorübergehende Dauer beschäftigt werden, wobei der Rundfunkfreiheit gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an einer Erhöhung der Arbeitszeit kein genereller Vorrang zukommt. Ist der Schutzbereich der Rundfunkfreiheit berührt, sind die Belange der Rundfunkanstalten und des betroffenen Arbeitnehmers im Einzelfall abzuwägen. Diese vom Senat zur Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG aufgestellten Grundsätze (vgl. 26. Juli 2006 - 7 AZR 495/05 - Rn. 11, BAGE 119, 138 = AP TzBfG § 14 Nr. 25 = EzA TzBfG § 14 Nr. 31) müssen entsprechend beachtet werden, soweit über einen Antrag auf Aufstockung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG zu entscheiden ist.
(c) Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen kann von außergewöhnlichen Umständen nicht ausgegangen werden. Das Landesarbeitsgericht hat zwar den Umstand außer Acht gelassen, dass der Kläger mit Schreiben vom 19. November 2005 und vom 15. Dezember 2005 eine unbefristete Erhöhung seiner Arbeitszeit reklamiert hat. Damit könnte er einen Anspruch nach § 9 TzBfG geltend gemacht haben. Die Revision hat aber nicht vorgetragen, dass die Beklagte dem Kläger in der Zeit zwischen Antragsstellung und Abschluss der befristeten Aufstockungsvereinbarung überhaupt einen verfügbaren unbefristeten Zeitanteil ("freien Arbeitsplatz") hätte übertragen können. Vielmehr bezieht sich der Vortrag des Klägers nicht auf Umstände bei Vertragsschluss, sondern auf Entwicklungen danach. Dies gilt für den Umstand, dass der Beklagten seit Oktober 2006 bekannt gewesen ist, Frau H werde nicht an ihren Arbeitsplatz zurückkehren. Unbeachtlich ist aus diesem Grund auch der nach Einstellungszeitpunkten nicht näher substantiierte Vortrag, die Beklagte habe im Jahr 2006 acht freie Mitarbeiter eingestellt, und die Vorlage einer Ablichtung des Dienstplans für Januar 2007. Ob der Kläger sich auf die Übertragung von Aufgaben an freie Mitarbeiter überhaupt berufen kann, bedarf deshalb keiner Entscheidung. Die vom Kläger behaupteten späteren Entwicklungen können nur Gegenstand eines zukünftigen Antrags nach § 9 TzBfG sein, den der Kläger ggf. mit dem entsprechenden Antrag in der Tatsacheninstanz stellen muss.
C. Der auf vorläufige Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits gerichtete Klageantrag zu 2) fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Dieser Antrag steht unter der innerprozessualen Bedingung des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1) Diese Bedingung tritt nicht ein.
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Seiten: 48 Verlag: Splitter Verlag
Erscheinungsdatum: 1. Januar 2013 Autor: Jean-Luc Sala
Sprache: Deutsch Titel: Quästor 2 Operation Atlantis COMIC
ISBN: 9783868694901 EAN: 9783868694901
Troja steht in Flammen. Und entsetzt wird dem Kriegsheld Idomeneus Decalionid klar, dass dieser Sieg alles andere als rühmlich ist. Er beschließt, seine Waffen niederzulegen und die griechische Armee zu verlassen, um Quästor zu werden, ein Amt, das zum Ziel hat, kein Verbrechen ungestraft zu lassen. Viele Jahre später gehören Ido und sein einstiger Schildträger Aesus Simonides zu den größten griechischen Quästoren und genießen das Leben in vollen Zügen. Doch eines Abends werden sie von einer schönen und geheimnisvollen Frau angeheuert, um einen extrem heiklen Fall zu lösen. Sie ahnen nicht, dass sie sich auf eine gefährliche Reise in eine fremde Welt &8211; jenseits der Säulen des Herkules &8211; begeben müssen&8230;Das größte aller Abenteuer erwartet euch&8230; und der bedauernswerteste aller Helden! Eine herrliche Mischung aus Humor und Action!
Autor Jean-Luc Sala, Nicola Saviori
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EAN 9783868694901
ISBN 3868694900
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Sitz der Gesellschaft: Handeloh Informationen zur Online-Streitbeilegung: Die EU-Kommission wird im ersten Quartal 2016 eine Internetplattform zur Online-Beilegung von Streitigkeiten (sog. „OS-Plattform“) bereitstellen. Die OS-Plattform wird unter folgendem Link erreichbar sein: https://ec.europa.eu/consumers/odr/
§1 Vertragssprache §2 Zustandekommen des Vertrages §3 Widerrufsbelehrung §1 Vertragssprache Die Vertragssprache ist Deutsch. §2 Zustandekommen des Vertrages Für das Zustandekommen des Vertrags und zu den Einzelheiten des Vertrags gelten die Bestimmungen der eBay AGB, insbesondere die §§ 10 ff. dieser Bestimmungen: http://pages.ebay.de/help/policies/user-agreement.html#auktion §3 Die nachfolgende Widerrufsbelehrung gilt für Verbraucher und ist Vertragsbestandteil Widerrufsbelehrung bei der Bestellung von gedruckten Büchern und anderen körperlichen Waren Verbrauchern steht ein gesetzliches Widerrufsrecht zu. Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können (§ 13 BGB). WIDERRUFSBELEHRUNG Widerrufsrecht Sie haben das Recht, binnen eines Monats ohne Angabe von Gründen diesen Vertrag zu widerrufen. 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Richten Sie Ihre Rücksendung an die Virchow & Virchow GmbH Bahnhofstr. 3 25709 Marne Folgen des Widerrufs Wenn Sie diesen Vertrag widerrufen, haben wir Ihnen alle Zahlungen, die wir von Ihnen erhalten haben, einschließlich der Lieferkosten (mit Ausnahme der zusätzlichen Kosten, die sich daraus ergeben, dass Sie eine andere Art der Lieferung als die von uns angebotene, günstigste Standardlieferung gewählt haben), unverzüglich und spätestens binnen vierzehn Tagen ab dem Tag zurückzuzahlen, an dem die Mitteilung über Ihren Widerruf dieses Vertrags bei uns eingegangen ist. Für diese Rückzahlung verwenden wir dasselbe Zahlungsmittel, das Sie bei der ursprünglichen Transaktion eingesetzt haben, es sei denn, mit Ihnen wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart; in keinem Fall werden Ihnen wegen dieser Rückzahlung Entgelte berechnet. 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Jean Luc Bannalec,
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Bundessozialgericht, Urteil vom 12.04.2000 mit dem Az.: B 9 SB 3/99 R	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: B 9 SB 3/99 R
Az: B 9 SB 3/99 R
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 18. Februar 1999 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.
Die Beteiligten streiten über die Schwerbehinderteneigenschaft der Klägerin.
Bei der am 1. März 1935 geborenen Klägerin hatte der Beklagte mit Bescheid vom 19. März 1992 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Dezember 1992 eine Colitis ulcerosa sowie ein psychovegetatives Syndrom mit depressiver Symptomatik als "Behinderungen" und einen Grad der Behinderung (GdB) von 40 festgestellt. Das gegen diese Bescheide angerufene Sozialgericht (SG) holte ein neurologisch-psychiatrisches und ein orthopädisches Sachverständigengutachten ein und verurteilte den Beklagten mit Urteil vom 12. August 1994 zur Feststellung einer Osteoporose als "weiterer Behinderung" und eines GdB von 50 seit dem 3. Dezember 1991. Beide Beteiligten legten Berufung ein. Das Landessozialgericht (LSG) ließ sich ein internistisches Gutachten durch den Sachverständigen Dr. L. erstatten. Dieser schätzte die Colitis ulcerosa - anders als der vom SG gehörte neurologisch-psychiatrische Sachverständige - mit einem Einzel-GdB von nur 30 statt 50 ein, berichtete dafür aber von einem inzwischen aufgetretenen Diabetes mellitus, dessen Auswirkungen auf den GdB noch nicht eingeschätzt werden könnten. Mit Urteil vom 4. Dezember 1995 änderte das LSG auf die Berufung des Beklagten das Urteil des SG dahingehend ab, daß der GdB weiterhin nur 40 betrage und wies die Berufung der Klägerin, die die Feststellung eines GdB von 60 begehrt hatte, zurück. Mit Urteil vom 7. April 1997 verwies das Bundessozialgericht (BSG) die Sache an das LSG zurück, damit dieses bei seiner Entscheidung den zwischenzeitlich aufgetretenen Diabetes mellitus mitberücksichtigen könne.
Das LSG zog neue Befundberichte ("sachverständige Zeugenaussagen") von fünf behandelnden Ärzten verschiedener Fachrichtungen ein. Dabei teilte der behandelnde Orthopäde Dr. B. mit, seit 14. September 1998 werde bei der Klägerin ein schmerzhafter Fersensporn rechts behandelt, der solche Schmerzen verursachen könne, "daß man hinken muß und nur noch den Vorfußbereich belasten kann". Am 18. Februar 1999 erließ das LSG ein seiner Entscheidung vom 4. Dezember 1995 im wesentlichen entsprechendes Urteil. In den Entscheidungsgründen führte es ua aus: Der Diabetes mellitus verursache nach den "Anhaltspunkten für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertengesetz 1996" (AHP) nur einen Einzel-GdB von 10 und erhöhe das Ausmaß der Gesamtbehinderung nicht wesentlich. Die nunmehr noch geltend gemachte Gesundheitsstörung "Fersensporn rechts" sei schon deshalb nicht "als weitere Behinderung anzuerkennen", weil sie noch nicht länger als sechs Monate vorliege (§ 3 Abs 1 Satz 3 Schwerbehindertengesetz <SchwbG>). Für die - von der Klägerin gewünschte - Einholung weiterer Sachverständigengutachten von Amts wegen habe kein Anlaß bestanden. Was die Colitis ulcerosa angehe, seien die Angaben der Klägerin über die Häufigkeit ihres Stuhlgangs nicht geeignet, einen höheren Einzel-GdB zu begründen. Ihr dafür als Zeuge angebotener Ehemann wäre nach der Lebenserfahrung nicht in der Lage, dazu sachdienliche Aussagen zu machen. Außerdem habe die Klägerin ihrem behandelnden Internisten Dr. C. gegenüber im Juli 1998 nicht über vermehrte Stuhlhäufigkeit und Durchfälle geklagt.
Mit der - vom Senat erneut zugelassenen - Revision rügt die Klägerin als Verfahrensfehler eine Verletzung der Sachermittlungspflicht des LSG (§ 103 Sozialgerichtsgesetz <SGG>) und macht ua geltend: Insbesondere hätte das LSG den "Fersensporn rechts" bei der Bemessung des Gesamt-GdB berücksichtigen müssen. Aus § 3 Abs 1 Satz 3 SchwbG ergebe sich nichts Gegenteiliges. Im Hinblick auf die in dieser Vorschrift bestimmte 6-Monate-Frist dürfe hier nicht auf die bis zur mündlichen Verhandlung verstrichene Zeit abgestellt werden, sondern es müsse eine prognostische Betrachtung erfolgen. Durch die Ablehnung der Vernehmung ihres Ehemanns als Zeugen habe das LSG gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung verstoßen. Außerdem hätte das Berufungsgericht wegen des reaktiv-depressiven Verstimmungszustandes, der in einer Wechselwirkung zu der Colitis ulcerosa stehe, ein neues neurologisch-psychiatrisches Fachgutachten einholen müssen.
das Urteil des LSG aufzuheben und unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten das Urteil des SG Karlsruhe vom 12. August 1994 sowie den Bescheid des Versorgungsamts Karlsruhe vom 19. März 1992 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landesversorgungsamts Baden vom 17. Dezember 1992 dahingehend abzuändern, daß der GdB der Klägerin mit 60 festgestellt wird, hilfsweise, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und der diesen zugrundeliegenden Feststellungen den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen.
Die Revision der Klägerin ist in dem Sinne begründet, daß der Rechtsstreit nochmals an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen ist (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Die vom LSG getroffenen tatsächlichen Feststellungen reichen zur Beurteilung der streitigen Rechtsfragen nicht aus. Streitig ist zwischen den Beteiligten, welchen GdB die bei der Klägerin bestehende, auf einer Mehrzahl von Gesundheitsstörungen beruhende Behinderung verursacht (vgl dazu Entscheidung des Senats vom 24. Juni 1998 BSGE 82, 176 = SozR 3-3870 § 4 Nr 24; auch BSGE 81, 50 = SozR 3-3870 § 3 Nr 7).
Die Klage, mit welcher die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zur Feststellung einer solchen Behinderung und des Grades der durch sie bewirkten Gesamtbehinderung betreibt, ist eine mit der Anfechtung des Verwaltungsaktes des Beklagten einhergehende Verpflichtungsklage ("Vornahmeklage" - vgl Meyer-Ladewig, SGG, 6. Aufl, RdNrn 4, 6 und 20 sowie 39a zu § 54 SGG), da die Feststellung des GdB durch die Behörden der Versorgungsverwaltung zu erfolgen hat (§ 4 Abs 1 Satz 1 SchwbG; BSG SozR 3-3870 Nr 22 und BSGE 82, 37, 38 = SozR 3870 § 4 Nr 23; vgl auch BSGE 62, 209, 210 = SozR 3870 § 3 Nr 26 und - zum Klagenkatalog im Recht der Kriegsopfer- und Soldatenversorgung - Urteil des BSG vom 15. Dezember 1999 - B 9 VS 2/98 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Dabei handelt es sich um einen Sonderfall der Leistungsklage (Meyer-Ladewig, aaO, RdNr 6 mwN). Für eine derartige Klage ist der Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz maßgeblich (Meyer-Ladewig, aaO, RdNr 34 mwN). Das LSG mußte also bei der Überprüfung der angefochtenen Bescheide alle bis zum 18. Februar 1999 eingetretenen entscheidungserheblichen Umstände und damit auch das Auftreten des Fersensporns im September 1998 und die durch diese Erkrankung etwa hervorgerufene Funktionsbeeinträchtigung berücksichtigen.
Das LSG durfte davon nicht deswegen absehen, weil dieses Leiden zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht (ganz) sechs Monate lang ärztlich festgestellt war. Insbesondere durfte aus diesem Umstand nicht geschlossen werden, daß von diesem Leiden vor Ablauf von sechs Monaten seit seiner ärztlichen Feststellung (noch) keine Funktionsbeeinträchtigung iS des SchwbG und damit auch keine Erhöhung des Grades der Gesamtbehinderung ausgehen könne. Der Auffassung des LSG liegt ein Mißverständnis der in § 3 Abs 1 Satz 3 SchwbG enthaltenen Regelung zugrunde. Nach dieser Vorschrift ist Behinderung im Sinne dieses Gesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden Funktionsbeeinträchtigung, die auf einem regelwidrigen körperlichen, geistigen oder seelischen Zustand beruht. Regelwidrig ist der Zustand, der von dem für das Lebensalter typischen abweicht. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten. Zu Recht hat das LSG der Vorschrift des § 3 Abs 1 Satz 3 SchwbG entnommen, daß grundsätzlich ein regelwidriger Körperzustand, der nicht mehr als sechs Monate andauert, auf die Behinderung iS des § 3 Abs 1 Satz 1 SchwbG nicht von Einfluß sein kann. Denn mangels einer längeren Dauer dieses Zustandes wird auch die auf ihm beruhende Funktionsbeeinträchtigung und somit seine Beeinflussung der Gesamtbehinderung regelmäßig nicht mehr als sechs Monate andauern. Zu Unrecht nimmt das LSG jedoch an, daß jede Gesundheitsstörung, die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz noch nicht sechs Monate vorgelegen hat, bei der Feststellung des Grades der Behinderung iS des § 3 Abs 2 SchwbG außer Acht zu lassen ist. Entscheidend ist nicht die seit Beginn der Erkrankung oder gar seit ihrer erstmaligen ärztlichen Feststellung abgelaufene Zeit, sondern die ihrer Art nach zu erwartende Dauer der von ihr ausgehenden Funktionsbeeinträchtigung. Zu Recht macht die Revision daher geltend, daß für die Frage, ob die durch den regelwidrigen Zustand iS des § 3 Abs 1 Sätze 2 und 3 SchwbG hervorgerufene Funktionsbeeinträchtigung als vorübergehend zu gelten hat, eine Prognose zur weiteren Entwicklung der Funktionsbeeinträchtigung zu stellen ist. Wäre es anders, so müßten auch schwerste Gesundheitsstörungen, selbst wenn sie innerhalb der Sechs-Monate-Frist des § 3 Abs 1 Satz 3 SchwbG zum Tode führen, für die Feststellung des Grades der Behinderung unberücksichtigt bleiben. Dies ist jedoch nicht der Fall (vgl AHP Nr 18 RdNr 6; VV BVG Nr 3, Satz 2 zu § 30 BVG; ferner Schimanski in Gemeinschaftskommentar zum SchwbG RdNr 22 zu § 3 SchwbG; Gröninger/Thomas SchwbG, RdNr 8 zu § 3; Neubert/Becke SchwbG 2. Aufl, RdNr 4 zu § 3; Weber, SchwbG Anm 1 zu § 3 SchwbG am Ende).
Da das LSG - von seinem Rechtsstandpunkt aus zu Recht - Feststellungen dazu unterlassen hat, ob es sich bei dem Fersensporn um eine länger als sechs Monate dauernde, mit einer Funktionsbeeinträchtigung verbundene Erkrankung handelt und - gegebenenfalls - welchen Einzel-GdB sie hervorruft und inwieweit der Gesamt-GdB dadurch beeinflußt wird, läßt sich eine Entscheidung über den Gesamt-GdB derzeit nicht treffen. Die fehlenden Feststellungen sind durch das LSG nachzuholen.
Das LSG hätte zudem Veranlassung gehabt, den Ehemann der Klägerin zu den für die Beurteilung der Schwere der Colitis ulcerosa erheblichen Umständen - insbesondere zur Stuhlfrequenz - anzuhören. Die Frage, ob die Aussage dieses Zeugen als Grundlage für ein späteres Sachverständigengutachten verwertbar sein wird, läßt sich nicht im voraus beantworten (vgl Meyer-Ladewig, SGG, 6. Aufl, RdNr 8b zu § 103 SGG). Die Vernehmung des Zeugen ist nicht etwa schon deswegen entbehrlich, weil sich in dem letzten Befundbericht (der letzten "Aussage des sachverständigen Zeugen") des behandelnden Arztes Dr. C. keine Angaben über eine Zunahme der Stuhlfrequenz gegenüber dem letzten Berichtszeitraum finden. Auch wenn die Aussage des Zeugen K. hinsichtlich der Stuhlfrequenz der Klägerin keine anderen Tatsachen ergeben sollte, als sie bereits der Begutachtung durch Dr. L. im Dezember 1994 zugrunde liegen, dürfte sich inzwischen eine neue internistische Begutachtung schon wegen der Länge der seither verstrichenen Zeit empfehlen. Bei dieser Gelegenheit ließe sich auch der durch den Diabetes mellitus hervorgerufene Einzel-GdB mitberücksichtigen.
Ferner sollte das LSG beachten: Die Bildung des Gesamt-GdB, bei der die Auswirkungen der verschiedenen Leiden der Klägerin zu bewerten sind, kann nur auf der Grundlage einer entsprechenden ärztlichen Beurteilung vorgenommen werden (vgl Schimanski aaO RdNr 92 zu § 3 SchwbG; Förster in Wilke, Soziales Entschädigungsrecht, 7. Aufl, RdNr 8 zu § 30 BVG; BSGE 41, 99, 101; BSG SozR 3870 § 3 Nr 5). Dabei könnte sich das LSG - gegebenenfalls nach Zuziehung eines orthopädischen Sachverständigen - der Hilfe des ohnehin noch zu hörenden Internisten bedienen.


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Ein weiterer besonders schwerwiegend bestrafter Qualifikationstatbestand ist § 177 Abs. 8 StGB. Als Grundtatbestand ist hier gleichfalls ein sexueller Übergriff oder eine sexuelle Nötigung bzw. eine sexuelle Handlung beim Ausnutzen einer schutzlosen Lage ausreichend. Qualifikationsmerkmal nach § 177 Abs. 8 Nr. 1 StGB ist das Verwenden einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs bei der Tat. Der Strafrahmen liegt zwischen fünf und 15 Jahren Freiheitsstrafe.
Mit Waffen sind alle Waffen im technischen Sinne, d. h. Angriffs- oder Verteidigungsmittel, wie Schusswaffen oder Säbel, gemeint.
Die Definition des gefährlichen Werkzeugs weicht ab von § 177 Abs. 7 StGB, wo das Werkzeug lediglich bei sich geführt wird, ab. Bei § 177 Abs. 8 StGB wird es verwendet. In diesem Zusammenhang wird gefährliches Werkzeug als Gegenstand definiert, der nach seiner objektiven Beschaffenheit und konkreten Verwendung im Einzelfall geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen. Hierbei kann, anders als bei § 177 Abs. 7 StGB, schon das Tuch, das dem Opfer zum Zwecke des Würgens um den Hals gelegt und zugezogen wird, tatbestandsmäßig sein. Auch ansonsten völlig unproblematische Gegenstände, die aber als Schlag- oder Würgwerkzeug verwendet werden, können so den Tatbestand begründen.
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Der gleiche Strafrahmen von fünf bis 15 Jahren ist vorgesehen, wenn das Opfer durch die Sexualstraftat in eine konkrete Gefahr des Todes geraten ist. In der Praxis wird in der Regel durch rechtsmedizinische Gutachten ermitteln, ob eine konkrete Gefahr für das Leben aufgrund der im Raumen stehenden Tatsituation vorgelegen hat.
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