Aufwendungen für ein Masterstudium als vorweggenommene Werbungskosten - Findok Internet
Bescheidbeschwerde – Senat – Erkenntnis des BFG vom 09.03.2016, RV/7103073/2014
Aufwendungen für ein Masterstudium als vorweggenommene Werbungskosten
Das Bundesfinanzgericht hat durch den Senatsvorsitzenden Dr. Wolfgang Pavlik und die weiteren Senatsmitglieder MMag. Elisabeth Brunner, Felicitas Seebach und Mag. Belinda Maria Eder über die Beschwerde der Bf. , gegen den Bescheid des Finanzamtes Wien 4/5/10 vom 05.11.2013 betreffend Einkommensteuer 2011 (Arbeitnehmerveranlagung) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 08.03.2016 zu Recht erkannt:
Die Beschwerdeführerin (Bf), geb. 1987, bezog im Streitjahr ausschließlich eine Waisenpension.
In ihrer elektronisch eingebrachten Arbeitnehmerveranlagung 2011 beantragte sie folgende Werbungskosten:
Reisekosten 551,17
Aus-/Fortbildungskosten 4.754,46
Weiters machte sie Personenversicherungen in Höhe von EUR 854,15 als Sonderausgaben geltend.
Das Finanzamt (FA) erließ am 05.11.2013 den Einkommensteuerbescheid 2011 und anerkannte die Werbungskosten mit der Begründung nicht an, dass diese bei ausschließlich erhaltenen Pensionsbezügen nicht berücksichtigt werden könnten.
Die Bf erhob dagegen mit folgender Begründung Berufung:
"Im Rahmen meiner Arbeitnehmerveranlagung für das Jahr 2011 habe ich Werbungskosten iHv € 5.305,63 betreffend der Finanzierung eines Masterstudiums an der XY-School geltend gemacht.
Die oben angeführten Werbungkosten wurden in der Veranlagung für das Jahr 2011 nicht berücksichtigt.
Nach der im angefochtenen Bescheid enthaltenen Begründung können bei ausschließlich erhaltenen Pensionsbezügen keine Werbungskosten berücksichtigt werden.
Die hier vertretene Ansicht ist unzutreffend als nach Ansicht der herrschenden Lehre und Rechtsprechung die Geltendmachung von Werbungskosten keinen Zusammenhang mit im Zeitpunkt der Verausgabung konkret erzielten Einnahmen voraussetzt. Vielmehr können Werbungskosten auch dann vorliegen, wenn die Aufwendungen im Zeitpunkt der Verausgabung auf die Vorbereitung und Aufnahme einer bestimmten Tätigkeit gerichtet sind, entsprechende Einnahmen aber erst in einem späteren Veranlagungsjahr anfallen (vgl etwa VwGH 20.04.1995, 95/13/0077; 31.01.2001, 99/13/0249; Doralt in Doralt/Kirchmayr/Mayr/Zorn, EStG § 16 Tz 16; Zorn in Hofstätter/Reichel, Die Einkommensteuer 1988 § 16 Tz 2; Quantschnigg/Schuch, Einkommensteuerhandbuch § 16 Rz 10). Weiters wird auf den Gesetzeswortlaut des § 16 Abs 1 erster Satz EStG verwiesen, aus dem hervorgeht, dass Werbungskosten Aufwendungen oder Ausgaben zur Erwerbung von Einnahmen sind. Ausgaben die der Erwerbung dienen, können daher nur vor Erzielung von Einnahmen anfallen, denn sonst läge keine Erwerbung vor. Die von mir getätigten Aufwendungen dienten der Finanzierung eines Masterstudiums an der XY-School. Die Absolvierung dieses Studiums stand in Zusammenhang mit der Aufnahme einer Tätigkeit in einer international ausgerichteten Rechtsanwaltskanzlei. Die während des Studiums erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten waren ein entscheidendes Kriterium für die Einstellung als Rechtsanwaltsanwärterin in einer international operierenden Sozietät, sodass ein entsprechender Zusammenhang zu meiner nachfolgend ausgeübten Tätigkeit besteht."
Das Finanzamt wies die Berufung (Beschwerde) mit Beschwerdevorentscheidung gemäß § 262 BAO vom 06.03.2014 mit der Begründung ab, dass Aufwendungen für Bildungsmaßnahmen als Werbungskosten gemäß § 16 EStG 1988 abzugsfähig seien, wenn sie Kosten für Fortbildung bzw Ausbildung im verwandten Beruf oder Umschulung darstellten. Ausbildungskosten seien Aufwendungen zur Erlangung von Kenntnissen, die eine Berufsausübung ermöglichen. Die Abzugsfähigkeit von Ausbildungskosten sei nur dann gegeben, wenn ein Zusammenhang zur konkret ausgeübten oder einer damit verwandten Tätigkeit vorliege. Maßgebend sei die konkrete Einkunftsquelle. Neben einer Waisenpension seien bei der Bf keine weiteren Einkünfte erkennbar. Entsprechend dem Zufluss-Abfluss-Prinzip gemäß 3 19 EStG 1988 stehe der ausschließliche Bezug einer Waisenpension in keinem Zusammenhang mit der betriebenen Bildungsmaßnahme. Die Waisenpension sei eine Leistung, die einem hinterbliebenen Kind nach dem Tod eines versicherten Elternteiles gewährt werde. Diese Leistung sei ohne das Hinzutun der Bf erfolgt. Eine Erfassung der beantragten Kosten sei daher nicht möglich.
Die Bf verwies in ihrem mit Schriftsatz vom 01.04.2014 eingebrachten Vorlageantrag auf die Begründung in ihrer Beschwerde.
In der mündlichen Senatsverhandlung am 08.03.2016 gab die Bf zum Sachverhalt befragt an, sie habe im Jahr 2012 weiterhin das Masterstudium betrieben, welches sie im Sommer 2012 abgeschlossen habe. Im November 2012 habe sie dann mit dem Gerichtsjahr begonnen. Im Juli 2013 habe sie die Tätigkeit bei der Rechtsanwaltskanzlei begonnen.
Die Beschwerdeführerin (Bf), geb. 1987, bezog 2010 und im Streitjahr 2011 eine Waisenpension. Sie hatte in diesen Jahren keine anderen Einkünfte.
Sie betrieb von Oktober 2011 bis September 2012 ein Masterstudium der Rechtswissenschaften an der XY-School. Dafür fielen 2011 Kosten iHv EUR 5.305,63 inklusive Reisekosten an.
Die Bf schloss das Studium mit dem Titel LLM erfolgreich ab.
Im November 2012 begann sie mit dem Gerichtsjahr.
Nach dessen Absolvierung begann sie im Juli 2013 mit der nichtselbständigen Tätigkeit in einer international ausgerichteten Rechtsanwaltskanzlei in Wien ( XYZ ).
§ 16 Abs 1 Z 10 EStG 1988 lautet:
"Werbungskosten sind auch …
Aufwendungen für Aus- und Fortbildungsmaßnahmen im Zusammenhang mit der vom Steuerpflichtigen ausgeübten oder einer damit verwandten beruflichen Tätigkeit und Aufwendungen für umfassende Umschulungsmaßnahmen, die auf eine tatsächliche Ausübung eines anderen Berufes abzielen….".
Nach der Lehre (vgl Doralt, EstG, Band II, Stand 01.07.2014, § 16 Tz 202/5) sind Aufwendungen im Zusammenhang mit einem ordentlichen Universitätsstudium grundsätzlich abzugsfähig, und zwar sowohl als Fort- und Ausbildungsmaßnahmen als auch als umfassende Umschulungsmaßnahmen. Voraussetzung dafür ist aber eine bereits bestehende Berufstätigkeit. Aufwendungen für eine Erstausbildung ohne gleichzeitige Berufsausübung sind weiterhin nicht abzugsfähig (auch ein Universitätsstudium).
Nach Doralt aao, Tz 202/8 ist Voraussetzung für die Abzugsfähigkeit von Aus- und Fortbildungskosten ein Veranlassungszusammenhang mit der ausgeübten oder verwandten Tätigkeit. Ein Veranlassungszusammenhang besteht grundsätzlich nur bei einer gleichzeitig mit der Bildungsmaßnahme ausgeübten Tätigkeit. Besteht ein konkreter Veranlassungszusammenhang mit einer zukünftigen Tätigkeit, liegen nach den allgemeinen Grundsätzen vorweggenommene Werbungskosten vor.
Im ggstdl Fall handelt es sich um Aufwendungen für die Erstausbildung. Es ist kein konkreter Veranlassungszusammenhang der im Jahr 2011 angefallenen Kosten für das Masterstudium mit der im Jahr 2013 begonnenen Tätigkeit in der Rechtsanwaltskanzlei (der konkreten Einkunftsquelle) erkennbar.
Ein Masterstudium vorliegender Art (allgemeine juristische Ausbildung zum Master of Laws in englischer Sprache an einer renommierten Londoner Universität) ist unbestreitbar sinnvoll und erhöht die Chancen der Absolventin auf dem Arbeitsmarkt und die späteren Karrieremöglichkeiten. Dieser Aspekt gilt jedoch für eine Vielzahl von juristischen Berufen und steht mit der konkreten Tätigkeit in der Anwaltskanzlei in keinem unmittelbaren Zusammenhang, zumal die Bf diese Tätigkeit nicht einmal unmittelbar anschließend an das Masterstudium begann, sondern in der Zwischenzeit das Gerichtsjahr absolvierte. Auch mit dem Gerichtsjahr besteht kein konkreter Veranlassungszusammenhang und wurde dies nicht einmal behauptet.
Es liegen daher keine vorweggenommenen Werbungskosten vor.
Dass es sich weder um Umschulungskosten noch um Aufwendungen für Aus- und Fortbildungskosten iZm der vom Stpfl ausgeübten oder einer damit verwandten beruflichen Tätigkeit handelt, ist mangels beruflicher Tätigkeit der Bf im Streitjahr evident. Der Bezug der Waisenpension ist unbestreitbar keine berufliche Tätigkeit in diesem Sinne.
Auch nach der Judikatur des VwGH können Ausgaben, die vor der Erzielung stpfl Einnahmen geleistet werden, grundsätzlich Werbungskosten sein, sofern sie im Zeitpunkt der Verausgabung auf die Vorbereitung und Aufnahme der Tätigkeit gerichtet sind und ernstlich darauf abzielen; dies muss klar und eindeutig nach außen in Erscheinung treten (vgl VwGH 31.01.2001, 99/13/0240). Es können nur solche Ausgaben berücksichtigt werden, die in einem unmittelbaren ursächlichen wirtschaftlichen Zusammenhang dh in einer unmittelbaren Beziehung zu den Einnahmen stehen und ernstlich der Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der betreffenden Einnahmen dienen (vgl VwGH 20.04.1995, 95/13/0077).
Im ggstdl Fall ist der unmittelbare ursächliche wirtschaftliche Zusammenhang nicht gegeben. Dass das Masterstudium im Zeitpunkt der Verausgabung der Kosten im Jahr 2011 ernstlich auf die Vorbereitung und Aufnahme der konkreten Tätigkeit in der Rechtsanwaltskanzlei ausgerichtet war, ist nicht hervorgekommen.
Die geltend gemachten Kosten der Erstausbildung ohne gleichzeitige oder früher bestehende Berufstätigkeit stellen nach der Judikatur des VwGH nicht abziehbare Aufwendungen der Lebensführung dar (vgl VwGH 23.05.2013, 2011/15/0159; VwGH 15.09.2011, 2008/15/0321).
Das BFG folgt bei der Beurteilung ggstdl Rechtsfrage der einheitlichen Judikatur des VwGH (vgl Erkenntnisse vom 20.04.1995, 95/13/0077; 31.01.2001, 99/13/0240; 15.09.2011, 2008/15/0321; 23.05.2013, 2011/15/0159), sodass keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt und die ordentliche Revision nicht zulässig ist.
ECLI:AT:BFG:2016:RV.7103073.2014
Findok-Nr: 109513.1, aufgenommen am: 25.04.2016 09:14:54, Dokument-ID: 20389b58-9d12-487a-a345-0a4c0385a9b2, Segment-ID: 4df4fea7-860a-46e8-a345-88187ecfed29


BGH 2 StR 67/19 - 3. Juli 2019 (LG Gießen) · hrr-strafrecht.de
BGH 2 StR 67/19 - 3. Juli 2019 (LG Gießen) [= HRRS 2019 Nr. 959]
BGH 2 StR 67/19:
HRRS-Nummer: HRRS 2019 Nr. 959
Zitiervorschlag: BGH, 2 StR 67/19, Urteil v. 03.07.2019, HRRS 2019 Nr. 959
BGH 2 StR 67/19 - Urteil vom 3. Juli 2019 (LG Gießen)
1. Die Vorbereitungshandlung des Herstellens von Falschgeld geht - ebenso wie die des Sichverschaffens - im Falle eines sich planmäßig anschließenden Inverkehrbringens regelmäßig im Tatbestand des Inverkehrbringens zu einer einzigen Tat auf. Mit dem Inverkehrbringen beendet der Täter seine Tat. Die Herstellung und das sodann erfolgte Inverkehrbringen bilden eine deliktische Einheit und stellen dementsprechend nur ein einziges Geldfälschungsdelikt nach § 146 Abs. 1 StGB dar. Dies gilt auch in Konstellationen, in denen das Inverkehrbringen im Versuchsstadium steckenbleibt.
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die Frage, in wie vielen rechtlich selbständigen Fällen der Täter bei mehreren Absatzgeschäften jeweils den Tatbestand der Geldfälschung verwirklicht, entscheidend auf die Zahl der diesen zu Grunde liegenden einheitlich zu bewertenden Herstellungs- oder Erwerbsvorgänge an. Verschafft sich der Täter durch eine einheitliche Handlung Falschgeld, um dieses im Anschluss entweder bei günstiger Gelegenheit oder an bereits feststehende Abnehmer abzusetzen, so liegt auch dann nur eine Tat im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB vor, wenn das Inverkehrbringen in mehreren Einzelakten geschieht. Maßgebend ist insoweit, dass der Täter sich das Geld bereits in der Absicht verschafft hat, dieses später abzusetzen, und er diese Absicht sodann verwirklicht. Hat sich der Täter demgegenüber in einem jeweils selbständigen Erwerbsvorgang mehrere Falschgeldmengen verschafft, liegt Tatmehrheit selbst dann vor, wenn Teilmengen daraus an den gleichen Abnehmer geliefert werden sollen. Dementsprechend kann wiederholtes und daher auch gewerbsmäßiges Handeln vorliegen, wenn der Täter beabsichtigt, sich durch mehrfaches Sichverschaffen von Falschgeld und dessen Inverkehrbringen eine Einnahmequelle zu erschließen. Für das in der entsprechenden Absicht erfolgte wiederholte Herstellen von Falschgeld gilt nichts anderes.
3. Das Vergehen nach § 149 Abs. 1 StGB ist gegenüber § 146 Abs. 1 StGB subsidiär.
4. Gewerbsmäßigkeit bedeutet, dass der Täter die Absicht verfolgt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Deliktsbegehung setzt daher schon im Grundsatz nicht notwendig voraus, dass der Täter zur Gewinnerzielung mehrere selbstständige Einzeltaten der jeweils in Rede stehenden Art verwirklicht hat. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die wiederholte Tatbegehung entsprechend der Vorstellung des Täters tatsächlich geeignet ist, die erhofften Einnahmen zu erzielen. Maßgeblich sind vielmehr die ursprünglichen Planungen sowie das tatsächliche, strafrechtlich relevante Verhalten über den gesamten anzulastenden Tatzeitraum, wobei sich die Wiederholungsabsicht auf dasjenige Delikt beziehen muss, dessen Tatbestand durch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit qualifiziert ist.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 21. September 2018 mit den Feststellungen aufgehoben.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Geldfälschung in Tateinheit mit Betrug sowie wegen Vorbereitung der Fälschung von Geld zu einem Jahr und neun Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Hiergegen wendet sich die zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel, mit dem die Verletzung sachlichen Rechts beanstandet wird, hat Erfolg. Der Schuldspruch ist darüber hinaus zu Lasten des Angeklagten rechtsfehlerhaft (§ 301 StPO).
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts erwarb der Angeklagte in der Absicht, nach und nach Falschgeldscheine herzustellen, um diese für seine auch durch Drogenkonsum gestiegenen Lebenshaltungskosten nutzen zu können, von einer ihm unbekannten Person in M. für 500 € ein Bastelset, das Utensilien zum Herstellen von verschiedenen Geldwertzeichen im „Wert“ von insgesamt rund 5.000 € enthielt. Der Farbton der darin enthaltenen, noch nicht ausgeschnittenen und nur einseitig bedruckten Papierscheine wirkte nahezu echt, anhand der Qualität des Papieres - einfaches Kopierpapier - war die Unechtheit der Scheine aber taktil erkennbar, der aufzuklebende „Silberstreifen“ aus einfachem Bastelpapier lies die Falschheit auch im Rahmen einer optischen Prüfung erkennen.
In der Nacht vom 2. auf den 3. November 2017 wollte der Angeklagte in F. Betäubungsmittel erwerben und hatte hierfür mittels des Bastelsets zwei falsche Einhundert-Euro-Scheine hergestellt. Bei einer in den frühen Morgenstunden des 3. November 2017 durchgeführten Verkehrskontrolle wurde das Falschgeld sichergestellt.
Am 4. November 2017 bezahlte der Angeklagte an einem Obst- und Gemüsestand erworbene Ware mit einem zuvor aus dem Bastelset erstellten Einhundert-Euro-Schein, der zunächst akzeptiert aber in den Abendstunden des gleichen Tages vom Händler als falsch erkannt und sodann polizeilich sichergestellt wurde.
Auch in der Nacht auf den 1. Dezember 2017 wollte der Angeklagte mit einem zuvor aus dem Bastelset hergestellten Einhundert-Euro-Schein Betäubungsmittel erwerben, geriet aber erneut in eine Verkehrskontrolle. In dem von ihm geführten Kraftfahrzeug konnten der bereits hergestellte Einhundert-Euro-Schein sowie das Bastelset sichergestellt werden.
2. Die Strafkammer hat das Verhalten des Angeklagten, soweit er Einhundert-Euro-Scheine bereits hergestellt hatte, als eine Tat der Geldfälschung (§ 146 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 StGB) gewertet; eine Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 146 Abs. 2 StGB hat die Strafkammer mit Blick auf die mindere Qualität der Falschgeldscheine verneint. Tateinheitlich hierzu habe sich der Angeklagte des Betruges (§ 263 StGB) zum Nachteil des Obst- und Gemüsehändlers strafbar gemacht. Soweit der Angeklagte Geldscheine noch nicht hergestellt hatte, habe er sich tatmehrheitlich wegen der nach § 149 Abs. 1 StGB strafbaren Vorbereitungshandlung schuldig gemacht.
Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Die konkurrenzrechtliche Bewertung durch das Landgericht hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Zutreffend geht die Strafkammer davon aus, dass zwischen dem vom Angeklagten am 4. November 2017 zum Nachteil des Obst- und Gemüsehändlers begangenen Betrug und der vollendeten Geldfälschung Tateinheit vorliegt (BGH, Urteil vom 10. Mai 1983 - 1 StR 98/83, BGHSt 31, 380, 381; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl., § 146 Rn. 29; SSW-StGB/Wittig, 4. Aufl., § 146 Rn. 34 jeweils mwN). Rechtsfehlerhaft ist indes die Annahme, der Angeklagte habe durch das Inverkehrbringen eines zuvor hergestellten Geldscheins „tateinheitlich die Tatbestandsalternative des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB verwirklicht“. Die Vorbereitungshandlung des Herstellens (§ 146 Abs. 1 Nr. 1 StGB) geht - ebenso wie die des Sichverschaffens, § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB - im Falle eines sich planmäßig anschließenden Inverkehrbringens regelmäßig im Tatbestand des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu einer einzigen Tat auf (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 12. August 1999 - 5 StR 269/99 Rn. 4; vom 20. Juni 1986 - 1 StR 264/86, NJW 1986, 2960 mwN). Mit dem Inverkehrbringen beendet der Täter seine Tat. Die Handlungen nach § 146 Abs. 1 Nr. 1 StGB und das sodann erfolgte Inverkehrbringen bilden eine deliktische Einheit und stellen dementsprechend nur ein einziges Geldfälschungsdelikt nach § 146 Abs. 1 StGB dar (Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, aaO, § 146 Rn. 26). Dies gilt auch in Konstellationen, in denen - wie hier hinsichtlich der am 2./3. November 2017 und am 1. Dezember 2017 begangenen Taten - das Inverkehrbringen im Versuchsstadium steckenbleibt (MünchKomm-StGB/Erb, 3. Aufl., § 146 Rn. 56 mwN).
2. Die konkurrenzrechtliche Bewertung, es liege ungeachtet des mehrfachen Inverkehrbringens nur „ein Fall der Geldfälschung“ vor, wird von den Feststellungen nicht getragen.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die Frage, in wie vielen rechtlich selbständigen Fällen der Täter bei mehreren Absatzgeschäften jeweils den Tatbestand der Geldfälschung verwirklicht, entscheidend auf die Zahl der diesen zu Grunde liegenden einheitlich zu bewertenden Herstellungs- oder Erwerbsvorgänge an (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2011 - 3 StR 51/11, NStZ 2011, 516). Verschafft sich der Täter durch eine einheitliche Handlung Falschgeld, um dieses im Anschluss entweder bei günstiger Gelegenheit oder an bereits feststehende Abnehmer abzusetzen, so liegt auch dann nur eine Tat im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB vor, wenn das Inverkehrbringen in mehreren Einzelakten geschieht (BGH, Beschlüsse vom 1. September 2009 - 3 StR 601/08, NJW 2009, 3798; vom 3. Dezember 1998 - 4 StR 569/98, NStZ-RR 2000, 105). Maßgebend ist insoweit, dass der Täter sich das Geld bereits in der Absicht verschafft hat, dieses später abzusetzen, und er diese Absicht sodann verwirklicht (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2013 - 3 StR 162/13 Rn. 30). Hat sich der Täter demgegenüber in einem jeweils selbständigen Erwerbsvorgang mehrere Falschgeldmengen verschafft, liegt Tatmehrheit selbst dann vor, wenn Teilmengen daraus an den gleichen Abnehmer geliefert werden sollen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2016 - 3 StR 2/16, NStZ-RR 2016, 276, 277). Dementsprechend kann wiederholtes und daher auch gewerbsmäßiges Handeln vorliegen, wenn der Täter beabsichtigt, sich durch mehrfaches Sichverschaffen von Falschgeld und dessen Inverkehrbringen eine Einnahmequelle zu erschließen (Senat, Beschluss vom 2. Februar 2011 - 2 StR 511/10, NJW 2011, 1686 f. mwN). Für das in der entsprechenden Absicht erfolgte wiederholte Herstellen von Falschgeld gilt nichts anderes (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2018 - 1 StR 151/18).
b) Hiervon ausgehend hätte es näherer Feststellung zur Herstellung der sichergestellten bzw. in Verkehr gebrachten falschen Einhundert-Euro-Scheine bedurft. Allein der Erwerb des Bastelsets in der Absicht, damit Geldscheine im möglichen Umfang herzustellen und in Verkehr zu bringen, kann die Annahme von Tateinheit nicht begründen.
aa) Soweit die Strafkammer offenlässt, „wann genau die sichergestellten Scheine tatsächlich gefertigt worden sind“ ist nicht ersichtlich, dass sie - unter Anwendung des Zweifelsatzes - davon ausgeht, der Angeklagte habe die vier nachgemachten Einhundert-Euro-Scheine einheitlich als Gesamtmenge hergestellt. Denn die Urteilsgründe teilen an anderer Stelle die Absicht des Angeklagten mit, die Geldscheine „nach und nach“ herzustellen, sowie dessen Einlassung „die Scheine (…) nach Bedarf“ hergestellt zu haben. Damit bleibt unklar, ob die Strafkammer von einem als einheitlich zu bewertenden Herstellungsvorgang ausgeht.
bb) Tateinheit liegt nach den getroffenen Feststellungen auch nicht deswegen vor, weil der Angeklagte die sichergestellten Scheine mittels eines Bastelsets hergestellt hat, dass er zuvor erworben hatte und das Utensilien zur Herstellung einer begrenzten Menge Falschgeld enthielt. Die Auffassung der Strafkammer, bei Annahme von Tatmehrheit bestünde ein Wertungswiderspruch zu Fällen, in denen der Täter Falschgeld in einem Akt erwirbt, teilt der Senat nicht.
(1) Da das Bastelset noch auszuschneidende, nur einseitig bedruckte Papierscheine enthielt, erlangte der Angeklagte mit dem Bastelset noch kein Falschgeld (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 1993 - 5 StR 568/93, NStZ 1994, 124). Anders als das Erlangen eines Bündels Falschgeld war der Erwerb des Bastelsets lediglich eine Vorbereitungshandlung zu den nachfolgend begangenen Geldfälschungsdelikten. Die Vorbereitungshandlung ist für sich allein nicht geeignet, Tateinheit zu begründen (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 1984 - 1 StR 408/84 Rn. 3).
Auch die vom Landgericht angenommene Absicht des Angeklagten, „die Möglichkeiten zur Geldfälschung aus dem Bastelset vollständig umzusetzen“, begründet keine Tateinheit. Will ein Täter die Geldscheine in Abhängigkeit von seinem Bedarf „nach und nach“ herstellen, hat er also noch keine irgendwie bestimmten Vorstellungen über den späteren Tatablauf, sondern plant er spätere Geldfälschungshandlungen allenfalls in allgemeinen Umrissen, legt dies einen jeweils neuen Tatentschluss und die Annahme von Tatmehrheit nahe (vgl. Senat, Beschluss vom 5. September 2018 - 2 StR 400/17, Rn. 20 [zu § 267 StGB]).
(2) Eine andere Bewertung der Konkurrenzfrage im Sinne des Landgerichts ergibt sich auch nicht daraus, dass das Beschaffen des Bastelsets nach § 149 StGB strafbar ist. Zutreffend führt der Generalbundesanwalt aus, dass die Vorbereitung nach § 149 Abs. 1 StGB als bloßer Vergehenstatbestand nicht geeignet ist, die den Verbrechenstatbestand des § 146 Abs. 1 StGB einzeln erfüllenden Tathandlungen zu einer Tat zu verklammern oder auf andere Weise zu verbinden.
3. Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich die falsche konkurrenzrechtliche Bewertung zugunsten des Angeklagten ausgewirkt hat. Eine zum Schuldspruch abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich. Die Sache bedarf daher erneuter Verhandlung und Entscheidung.
Die nach § 301 StPO gebotene Überprüfung des Urteils deckt auch einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. Die Verurteilung wegen eines tatmehrheitlich begangenen Vergehens nach § 149 StGB kann keinen Bestand haben und muss zugunsten des Angeklagten zur Aufhebung des Schuldspruchs insoweit und des Gesamtstrafenausspruchs führen.
1. Das Vergehen nach § 149 Abs. 1 StGB ist gegenüber § 146 Abs. 1 StGB subsidiär (LK-StGB/Ruß, 12. Aufl., § 149 Rn. 7; MünchKomm-StGB/Erb, aaO, § 149 Rn. 15; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben, aaO, § 149 Rn. 12; BeckOK-StGB/Weidemann, 42. Ed., § 149 Rn. 17; Lackner/Kühl/Heger, StGB, 29. Aufl., § 149 Rn. 7; aA NK-StGB/Puppe/Schumann, 5. Aufl., § 149 Rn. 20: Idealkonkurrenz kraft Erfolgseinheit). § 149 Abs. 1 StGB stellt - mit einem gegenüber § 146 Abs. 1 StGB milderen Strafrahmen - Vorbereitungshandlungen zur Fälschung von Geld und Wertzeichen als selbständiges Delikt unter Strafe, um der Gefahr unmittelbar bevorstehender Fälschungen zu begegnen (BTDrucks. 7/550, S. 228 f.). Wird die Fälschung sodann begangen, also der Angriff auf das geschützte Rechtsgut intensiviert und mit dem Versuch des vorbereiteten Geld- oder Wertzeichenfälschungsdelikts unter Benutzung der in § 149 Abs. 1 StGB genannten Utensilien begonnen, kommt eine Verurteilung wegen der Vorbereitungshandlung nicht mehr in Betracht (vgl. RGSt 48, 161; RGSt 66, 218, Fischer, StGB, 66. Aufl., § 149 Rn. 12). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die vom Täter beschafften Gegenstände zur Vorbereitung der Fälschung eine einzige, mehrere oder zahlenmäßig nicht begrenzbare Fälschungen ermöglichen oder der Täter neben den bereits begangenen noch weitere Fälschungen beabsichtigte.
2. Das Entfallen der für das Vorbereitungsdelikt verhängten Einzelstrafe bedingt auch die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs zugunsten des Angeklagten. Jedoch ist der neue Tatrichter nicht gehindert, überschießendes Unrecht aus der Vorbereitungstat, die auf eine größere Menge Falschgeld gerichtet war, jedenfalls bei der Gesamtstrafenbildung zu Lasten des Angeklagten zu berücksichtigen.
Der neue Tatrichter wird auch Gelegenheit haben, den Qualifikationstatbestand der Gewerbsmäßigkeit (§ 146 Abs. 2 StGB) neu zu beurteilen. Gewerbsmäßigkeit bedeutet, dass der Täter die Absicht verfolgt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Deliktsbegehung setzt daher schon im Grundsatz nicht notwendig voraus, dass der Täter zur Gewinnerzielung mehrere selbstständige Einzeltaten der jeweils in Rede stehenden Art verwirklicht hat. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die wiederholte Tatbegehung entsprechend der Vorstellung des Täters tatsächlich geeignet ist, die erhofften Einnahmen zu erzielen. Maßgeblich sind vielmehr die ursprünglichen Planungen sowie das tatsächliche, strafrechtlich relevante Verhalten über den gesamten anzulastenden Tatzeitraum, wobei sich die Wiederholungsabsicht auf dasjenige Delikt beziehen muss, dessen Tatbestand durch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit qualifiziert ist (st. Rspr.; vgl. nur Senat, Beschluss vom 2. Februar 2011 - 2 StR 511/10, NStZ 2011, 515, 516; BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177; Senat, Beschluss vom 13. Dezember 1995 - 2 StR 575/95, NJW 1996, 1069).


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Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 7 der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) (ABl. L 149, S. 22, berichtigt im ABl. 2009, L 253, S. 18), und die Auslegung der Nr. 11 des Anhangs I dieser Richtlinie.
Das Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der RLvS Verlagsgesellschaft mbH (im Folgenden: RLvS) und der Stuttgarter Wochenblatt GmbH (im Folgenden: Stuttgarter Wochenblatt) wegen der Möglichkeit, RLvS zu untersagen, in einem Anzeigenblatt entgeltliche Veröffentlichungen ohne die Kennzeichnung als „Anzeige“ zu veröffentlichen oder veröffentlichen zu lassen.
Die Erwägungsgründe 6 bis 8 der Richtlinie 2005/29 lauten:
Nach Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2005/29 bezeichnet der Ausdruck „Gewerbetreibender“ „jede natürliche oder juristische Person, die im Geschäftsverkehr im Sinne dieser Richtlinie im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit handelt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag des Gewerbetreibenden handelt“. Nach Art. 2 Buchst. d der Richtlinie bezeichnet der Ausdruck „Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern“ „jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing eines Gewerbetreibenden, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängt“.
Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29 bestimmt, dass diese „für unlautere Geschäftspraktiken im Sinne des Artikels 5 von Unternehmen gegenüber Verbrauchern vor, während und nach Abschluss eines auf ein Produkt bezogenen Handelsgeschäfts“ gilt.
Jedoch können die Mitgliedstaaten nach Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 2005/29 „für einen Zeitraum von sechs Jahren ab dem 12. Juni 2007 in dem durch diese Richtlinie angeglichenen Bereich nationale Vorschriften beibehalten, die restriktiver oder strenger sind als diese Richtlinie und zur Umsetzung von Richtlinien erlassen wurden und die Klauseln über eine Mindestangleichung enthalten. Diese Maßnahmen müssen unbedingt erforderlich sein, um sicherzustellen, dass die Verbraucher auf geeignete Weise vor unlauteren Geschäftspraktiken geschützt werden, und müssen zur Erreichung dieses Ziels verhältnismäßig sein. Im Rahmen der nach Artikel 18 vorgesehenen Überprüfung kann gegebenenfalls vorgeschlagen werden, die Geltungsdauer dieser Ausnahmeregelung um einen weiteren begrenzten Zeitraum zu verlängern.“
Ferner lässt die Richtlinie 2005/29 gemäß ihrem Art. 3 Abs. 8 „alle Niederlassungs- oder Genehmigungsbedingungen, berufsständischen Verhaltenskodizes oder andere spezifische Regeln für reglementierte Berufe unberührt, damit die strengen Integritätsstandards, die die Mitgliedstaaten den in dem Beruf tätigen Personen nach Maßgabe des Gemeinschaftsrechts auferlegen können, gewährleistet bleiben“.
Art. 4 der Richtlinie 2005/29 lautet:
In Art. 5 („Verbot unlauterer Geschäftspraktiken“) der Richtlinie 2005/29 heißt es:
Art. 7 („Irreführende Unterlassungen“) der Richtlinie 2005/29 sieht in seinen Abs. 1 und 2 vor:
In Anhang I („Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter gelten“) der Richtlinie 2005/29 werden in Nr. 11 als „irreführende Geschäftspraktiken“ Praktiken genannt, bei denen „redaktionelle Inhalte in Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung eingesetzt [werden] und der Gewerbetreibende … diese Verkaufsförderung bezahlt [hat], ohne dass dies aus dem Inhalt oder aus für den Verbraucher klar erkennbaren Bildern und Tönen eindeutig hervorgehen würde (als Information getarnte Werbung). Die Richtlinie 89/552/EWG [des Rates vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (ABl. L 298, S. 23)] bleibt davon unberührt.“
Im 82. Erwägungsgrund der Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste) (ABl. L 95, S. 1) heißt es, dass die Richtlinie 2005/29/EG „[a]bgesehen von den Praktiken, die unter die vorliegende Richtlinie fallen, … für unlautere Geschäftspraktiken [gilt], darunter auch für irreführende und aggressive Praktiken in audiovisuellen Mediendiensten“.
Art. 10 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2010/13 sieht vor:
Mit der Richtlinie 2010/13 wurde die Richtlinie 89/552 in der durch die Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 (ABl. L 322, S. 27) geänderten Fassung aufgehoben. Art. 3f der Richtlinie 89/552 lautete in der Fassung der Richtlinie 2007/65:
§ 10 („Kennzeichnung entgeltlicher Veröffentlichungen“) des Landespressegesetzes Baden-Württemberg vom 14. Januar 1964 (im Folgenden: LPresseG) bestimmt:
Mit dem LPresseG soll die Pressefreiheit gewährleistet werden. Die Presse dient nach § 1 LPresseG der freiheitlichen demokratischen Grundordnung. In § 3 LPresseG heißt es, dass die Presse eine öffentliche Aufgabe erfüllt, wenn sie in Angelegenheiten von öffentlichem Interesse Nachrichten beschafft und verbreitet, Stellung nimmt, Kritik übt oder auf andere Weise an der Meinungsbildung mitwirkt.
Die Richtlinie 2005/29 wird in Deutschland mit dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (im Folgenden: UWG) umgesetzt. § 3 („Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen“) UWG bestimmt:
Gemäß § 4 Nrn. 3 und 11 UWG handelt unlauter „insbesondere, wer … den Werbecharakter von geschäftlichen Handlungen verschleiert“ oder „einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln“.
§ 8 („Beseitigung und Unterlassung“) UWG sieht vor:
Nach Nr. 11 des Anhangs des UWG ist eine unzulässige geschäftliche Handlung im Sinne des § 3 Abs. 3 UWG „der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt (als Information getarnte Werbung)“.
Der erste dieser beiden Beiträge, der unter der Rubrik „GOOD NEWS Prominent“ veröffentlicht wurde, nimmt eine Dreiviertelseite ein und trägt die Überschrift „VfB VIP-Geflüster“. Dabei handelt es sich um eine redaktionelle Bildberichterstattung über prominente Gäste, die beim Saisonabschluss des Fußballbundesligisten VfB Stuttgart anwesend waren. Zwischen der Titelzeile, die auch eine kurze Einleitung enthält, und der 19 Fotografien umfassenden Bildberichterstattung befindet sich ein Hinweis darauf, dass der Beitrag von Dritten finanziert wurde. Dieser Hinweis erfolgt durch grafische Hervorhebung des Firmennamens Scharr mit dem Zusatz „Sponsored by“. Unterhalb dieses Beitrags befindet sich im Umfang einer Viertelseite eine mit einem Trennstrich abgesetzte und mit dem Wort „Anzeige“ kenntlich gemachte Werbung, die eine Berichterstattung über den Beginn der Umbauarbeiten der Mercedes-Benz-Arena sowie eine Werbung für das Produkt „Scharr Bio Heizöl“ enthält, das vom Sponsor des redaktionellen Beitrags angeboten wird.
Der zweite, auf einer anderen Seite des Blattes unter der Rubrik „GOOD NEWS Wunderschön“ abgedruckte Beitrag ist Teil der Serie mit dem Titel „Wohin Stuttgarter verreisen“ und trägt den Titelzusatz „Heute: Leipzig“. Dabei handelt es sich im Umfang einer 7/8‑Seite um ein Kurzporträt der Stadt Leipzig. In der Titelzeile befindet sich mit dem Zusatz „Sponsored by“ ebenfalls ein grafisch hervorgehobener Hinweis auf das Unternehmen, hier Germanwings, das für diesen Artikel einen finanziellen Beitrag geleistet hatte. In der rechten unteren Ecke ist zudem eine Werbung für Germanwings abgedruckt, die ebenfalls mit dem Begriff „Anzeige“ kenntlich gemacht und mit einem Trennstrich vom Beitrag abgesetzt ist. Die Werbung enthält ein Gewinnspiel, bei dem die Teilnehmer u. a. zwei Flüge nach Leipzig gewinnen können, wenn sie eine Frage richtig beantworten, die sich auf die Frequenz der Flugverbindung des Sponsors zwischen Stuttgart und Leipzig bezieht.
Stuttgarter Wochenblatt ist der Ansicht, dass die beiden fraglichen Veröffentlichungen gegen § 10 LPresseG verstießen, weil sie nicht deutlich als Anzeigen gekennzeichnet seien. Da Sponsoren für die Veröffentlichungen bezahlt hätten, handele es sich um entgeltliche Veröffentlichungen im Sinne dieser Bestimmung.
Das von Stuttgarter Wochenblatt im ersten Rechtszug angerufene Landgericht Stuttgart untersagte RLvS antragsgemäß, in dem Blatt GOOD NEWS entgeltliche Veröffentlichungen ohne die Kennzeichnung als „Anzeige“ zu veröffentlichen oder veröffentlichen zu lassen, wie dies in den beiden in Rede stehenden Beiträgen der Ausgabe Juni 2009 geschehen sei, die nicht schon durch ihre Anordnung und Gestaltung allgemein als Anzeige zu erkennen seien. Die dagegen gerichtete Berufung von RLvS beim Oberlandesgericht Stuttgart blieb erfolglos.
Mit der Revision beim vorlegenden Gericht verfolgt RLvS ihren Antrag auf Abweisung der Klage von Stuttgarter Wochenblatt weiter. Sie macht geltend, § 10 LPresseG sei nicht anwendbar, da er gegen Unionsrecht verstoße.
Der Bundesgerichtshof hat Zweifel, ob die uneingeschränkte Anwendung des § 10 LPresseG im Rahmen von § 4 Nr. 11 UWG im Einklang mit dem Unionsrecht steht, insbesondere in Anbetracht der vollständigen Angleichung der Vorschriften über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern durch die Richtlinie 2005/29. Da im Ausgangsverfahren das erstinstanzliche und das Berufungsgericht der Klage von Stuttgarter Wochenblatt auf der Grundlage von § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 10 LPresseG stattgegeben haben, möchte der Bundesgerichtshof die Frage offenlassen, ob die streitigen Veröffentlichungen möglicherweise auch gegen § 3 Abs. 3 UWG in Verbindung mit Nr. 11 des Anhangs zu dieser Vorschrift sowie gegen § 4 Nr. 3 UWG verstoßen, die im Wesentlichen Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken in Verbindung mit Nr. 11 ihres Anhangs I sowie Art. 7 Abs. 2 dieser Richtlinie entsprechen.
Der Bundesgerichtshof weist darauf hin, dass § 10 LPresseG, dessen Bestimmungen sich fast wortgleich in nahezu allen Presse- oder Mediengesetzen der deutschen Bundesländer fänden, eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG darstelle. § 10 LPresseG verfolge zwei Ziele. Zum einen solle eine Irreführung der Leser verhindert werden, die daraus resultiere, dass die Verbraucher häufig Werbemaßnahmen, die als redaktionelle Inhalte getarnt seien, unkritischer gegenüberstünden als einer Wirtschaftswerbung, die als solche erkennbar sei. Zum anderen diene das Gebot der Trennung der Werbung vom redaktionellen Teil der Erhaltung der Objektivität und Neutralität der Presse und solle – auch außerhalb des geschäftlichen Verkehrs – der Gefahr eines sachfremden Einflusses auf die Presse begegnen. Dieses presse- und medienrechtliche Trennungsgebot erfülle eine wichtige Funktion zum Schutz der Objektivität und Neutralität der Presse und des Rundfunks, die allein durch ein lauterkeitsrechtliches Verbot der redaktionellen Werbung nicht erfüllt werden könnte.
Der Bundesgerichtshof hat unter diesen Umständen beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Richtlinie 2005/29 unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens dahin auszulegen ist, dass sie der Anwendung einer nationalen Bestimmung entgegensteht, wonach Presseverleger jede Veröffentlichung in ihren periodischen Druckwerken, für die sie ein Entgelt erhalten, speziell kennzeichnen müssen – im vorliegenden Fall mit dem Begriff „Anzeige“ –, es sei denn, durch die Anordnung und Gestaltung der Veröffentlichung ist allgemein zu erkennen, dass es sich um eine Anzeige handelt.
Zunächst ist festzustellen, dass die Frage des vorlegenden Gerichts nicht die Anwendung nationaler Maßnahmen zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29 betrifft, die u. a. in § 3 und im Anhang des UWG enthalten sind, sondern die Anwendung einer Bestimmung, die in den verschiedenen deutschen Bundesländern in im Wesentlichen ähnlicher Form vorhanden ist und die Tätigkeit der Presse regelt, hier § 10 LPresseG. Nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts handelt es sich bei § 10 LPresseG um eine gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, die dazu bestimmt sei, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Das UWG schütze sowohl die Interessen von Verbrauchern und Mitbewerbern der Unternehmen, die unlautere geschäftliche Handlungen ausübten, als auch die Interessen „sonstiger Marktteilnehmer“. So könnten nach § 8 Abs. 3 UWG alle Mitbewerber die Einhaltung dieser Bestimmung verlangen.
Der Ausgangsrechtsstreit betrifft auch nicht die beiden mit dem Begriff „Anzeige“ gekennzeichneten Werbebeiträge. Gegenstand dieses Rechtsstreits ist nämlich nur, dass RLvS es unterlassen hat, die beiden Beiträge des Blattes GOOD NEWS über ein Fußballspiel bzw. die Stadt Leipzig mit dem Begriff „Anzeige“ zu kennzeichnen, und dadurch gegen § 10 LPresseG verstoßen hat. Mit der Vorlagefrage soll demnach nur geklärt werden, ob die Richtlinie 2005/29 unter diesen Umständen der Anwendung einer solchen, durch nationales Recht begründeten Pflicht zur Kennzeichnung dieser beiden Beiträge auf den Presseverleger entgegensteht.
Hierzu ist festzustellen, dass die Richtlinie 2005/29 die Regeln über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern in der Tat vollständig harmonisiert. Daher sind nur die in Anhang I dieser Richtlinie aufgelisteten 31 Geschäftspraktiken „unter allen Umständen“ in den Mitgliedstaaten als unlauter anzusehen und gehört die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, in ihrem Gebiet Maßnahmen aufrechtzuerhalten oder einzuführen, die bezwecken oder bewirken, dass Geschäftspraktiken aus Gründen der Aufrechterhaltung der Medienvielfalt als unlauter eingestuft werden, nicht zu den in den Erwägungsgründen 6 und 9 sowie in Art. 3 der Richtlinie genannten Ausnahmen von ihrem Anwendungsbereich (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 9. November 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, C‑540/08, Slg. 2010, I‑10909, Randnrn. 26, 27 und 34).
Allerdings sind solche Erwägungen unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens nur relevant, sofern die jeweiligen Geschäftspraktiken, hier die Veröffentlichung von redaktionellen Inhalten durch einen Presseverleger, tatsächlich in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29 fallen.
Selbst wenn eine nationale Bestimmung tatsächlich dem Verbraucherschutz dient, was das vorlegende Gericht zu klären hat, damit festgestellt werden kann, ob eine solche Bestimmung in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29 fällt, ist darüber hinaus erforderlich, dass die von der nationalen Bestimmung erfassten Verhaltensweisen Geschäftspraktiken im Sinne von Art. 2 Buchst. d dieser Richtlinie sind (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 14. Januar 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft, C‑304/08, Slg. 2010, I‑217, Randnr. 35, und Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, Randnr. 16, sowie Beschluss vom 27. Mai 2011, Wamo, C‑288/10, Slg. 2011, I‑5835, Randnrn. 28 und 29).
Das ist dann der Fall, wenn sich die betreffenden Praktiken in den Rahmen der Geschäftsstrategie eines Wirtschaftsteilnehmers einfügen und unmittelbar mit der Absatzförderung und dem Verkauf seiner Produkte und Dienstleistungen zusammenhängen, so dass sie Geschäftspraktiken im Sinne von Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29 darstellen und damit in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen (vgl. Urteile vom 23. April 2009, VTB-VAB und Galatea, C‑261/07 und C‑299/07, Slg. 2009, I‑2949, Randnr. 50, sowie Plus Warenhandelsgesellschaft, Randnr. 37).
Zwar kann die Richtlinie 2005/29 nach der Definition des Begriffs des Gewerbetreibenden in Art. 2 Buchst. b dieser Richtlinie in einer Situation anwendbar sein, in der die Geschäftspraktiken eines Wirtschaftsteilnehmers von einem anderen Unternehmen ausgeübt werden, das im Namen und/oder Auftrag dieses Wirtschaftsteilnehmers tätig wird, so dass die Bestimmungen dieser Richtlinie in bestimmten Situationen sowohl diesem Wirtschaftsteilnehmer als auch diesem Unternehmen entgegengehalten werden können, wenn beide der Definition des Gewerbetreibenden entsprechen.
Unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens ist jedoch unstreitig, dass die betreffenden Veröffentlichungen – zwei Beiträge mit informativem und darstellendem redaktionellem Inhalt – nicht geeignet sind, das Produkt des Presseverlegers, im vorliegenden Fall ein kostenloses Anzeigenblatt, zu bewerben, sondern die Produkte und Dienstleistungen von Unternehmen, die nicht am Ausgangsverfahren beteiligt sind.
Auch wenn solche Veröffentlichungen somit unter der Voraussetzung, dass ein unmittelbarer Zusammenhang zu einer solchen kommerziellen Mitteilung hergestellt werden könnte, als Geschäftspraktiken angesehen werden können, würde es sich um einen Zusammenhang mit den Produkten und Dienstleistungen dieser Unternehmen, im Ausgangsverfahren Scharr und Germanwings, handeln. Zudem ist unstreitig, dass RLvS nicht im Sinne von Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2005/29 im Namen und/oder Auftrag dieser Unternehmen gehandelt hat. Zwar würde diese Richtlinie in Anbetracht ihres persönlichen Anwendungsbereichs in einem solchen Fall dazu dienen, die Verbraucher der Produkte und Dienstleistungen dieser Unternehmen sowie deren rechtmäßig handelnde Mitbewerber zu schützen.
Da jedoch solche Veröffentlichungen des Presseverlegers, mit denen Produkte und Dienstleistungen Dritter – eventuell mittelbar – beworben werden können, nicht geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers bei seiner Entscheidung, das – im Übrigen gratis verteilte – Blatt zu erwerben oder zur Hand zu nehmen, wesentlich zu beeinflussen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Urteil Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, Randnrn. 44 und 45), kann eine solche verlegerische Praxis für sich genommen nicht als „Geschäftspraktik“ dieses Verlegers im Sinne von Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29 angesehen werden.
Unter solchen Umständen ist es nicht Aufgabe der Richtlinie 2005/29, einen Mitbewerber des betreffenden Presseverlegers zu schützen, weil dieser Veröffentlichungen vorgenommen hat, die geeignet waren, die Produkte oder Dienstleistungen von Inserenten zu bewerben, die diese Veröffentlichungen gesponsert haben, ohne dass – entgegen den Anforderungen des § 10 LPresseG – eine Kennzeichnung mit dem Begriff „Anzeige“ erfolgt wäre.
Diese Abgrenzung des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2005/29 wird erstens durch Nr. 11 des Anhangs I dieser Richtlinie bekräftigt. Unbeschadet der Richtlinie 89/552 gilt es nämlich nach dieser Nr. 11 unter allen Umständen als unlauter, wenn ein Gewerbetreibender redaktionelle Inhalte in Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung eines Produkts einsetzt, ohne dass aus dem Inhalt oder aus für den Verbraucher klar erkennbaren Bildern und Tönen eindeutig hervorgeht, dass er diesen redaktionellen Inhalt bezahlt hat, eine Praxis, die gemeinhin „als Information getarnte Werbung“ genannt wird.
Zwar ist in diesem Zusammenhang nicht ausgeschlossen, dass ein Presseverleger in seinen Produkten oder in anderen Medien selbst eine als unlauter anzusehende Geschäftspraktik gegenüber dem betreffenden Verbraucher, hier dem Leser, ausübt, indem er z. B. Gewinnspiele, Rätsel oder Preisausschreiben anbietet, die Gewinnchancen eröffnen und dadurch den Verbraucher veranlassen können, das betreffende Produkt – die Zeitung – zu kaufen (vgl. hierzu im Kontext von Art. 30 EG, jetzt Art. 36 AEUV, Urteil vom 26. Juni 1997, Familiapress, C‑368/95, Slg. 1997, I‑3689, Randnr. 28). Nr. 11 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29 dient aber als solche nicht dazu, Presseverlegern die Verpflichtung aufzuerlegen, etwaige unlautere Geschäftspraktiken von Inserenten zu verhindern, für die insoweit möglicherweise ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung der Produkte oder Dienstleistungen der Inserenten an Verbraucher hergestellt werden könnte.
Wäre zweitens anzunehmen, dass sich ein Medienunternehmen gegenüber einem seiner Mitbewerber, der redaktionelle Inhalte veröffentlicht, die von Unternehmen gesponsert werden, die damit den Verkauf ihrer Produkte fördern wollen oder zu fördern hoffen, ohne deutlich darauf hinzuweisen, dass sie die Veröffentlichungen bezahlt haben, auf die Richtlinie 2005/29 berufen kann, würde eine solche Anwendung der Richtlinie im audiovisuellen Bereich mit den Verpflichtungen kollidieren, die den Anbietern audiovisueller Mediendienste mit der Richtlinie 2010/13 auferlegt werden, deren Art. 10 Abs. 1 Buchst. c eben dieses Sponsoring audiovisueller Sendungen regelt.
Wie jedoch u. a. der deutschen („Abgesehen von den Praktiken, die unter die vorliegende Richtlinie fallen“), der englischen („Apart from the practices that are covered by this Directive“), der französischen („Outre les pratiques couvertes par la présente directive“), der italienischen („In aggiunta alle pratiche oggetto della presente direttiva“) und der rumänischen („Pe lângă practicile aflate sub incidența prezentei directive“) Fassung des 82. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2010/13 zu entnehmen ist, erfasst diese Richtlinie andere Praktiken als die Richtlinie 2005/29. Auch mit Art. 3f der Richtlinie 89/552 in der durch die Richtlinie 2007/65 geänderten Fassung würde eine solche Auslegung kollidieren.
Daher kann in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens, auch wenn nach den Feststellungen des vorlegenden Gerichts, denen die deutsche Regierung entgegentritt, die Anwendung des § 10 LPresseG auf die streitigen Veröffentlichungen im Kontext des § 4 Nr. 11 UWG sowohl dem Schutz der Unabhängigkeit der Presse als auch dem Schutz der Verbraucher vor Irreführungen dient, dies nicht dazu führen, dass die Anwendung der Richtlinie 2005/29 auf Geschäftspraktiken oder diese Praktiken ausübende Personen ausgeweitet wird, die nicht in ihren Anwendungsbereich fallen.
Schließlich gibt die Richtlinie 2005/29, insbesondere Nr. 11 ihres Anhangs I, unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens zwar den inserierenden Unternehmen auf, deutlich darauf hinzuweisen, dass sie einen redaktionellen Medieninhalt finanziert haben, wenn dieser Inhalt dazu dient, ein Produkt oder eine Dienstleistung dieser Gewerbetreibenden zu bewerben, doch entspricht in Wirklichkeit die Verpflichtung der Presseverleger nach § 10 LPresseG im Wesentlichen den Verpflichtungen, die der Unionsgesetzgeber den Medienanbietern im Rahmen der Richtlinien 89/552 und 2010/13 für den audiovisuellen Bereich auferlegt hat, wenn ihre audiovisuellen Dienste oder Sendungen von Drittunternehmen gesponsert werden.
Da der Unionsgesetzgeber noch kein Sekundärrecht dieser Art für die Printmedien erlassen hat, bleiben die Mitgliedstaaten befugt, unter Beachtung der Bestimmungen des Vertrags, insbesondere derjenigen über den freien Dienstleistungsverkehr und die Niederlassungsfreiheit, den Presseverlegern die Pflicht aufzuerlegen, die Leser auf das Sponsoring von redaktionellen Inhalten aufmerksam zu machen.
Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass es unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens nicht möglich ist, sich gegenüber Presseverlegern auf die Richtlinie 2005/29 zu berufen, so dass die Richtlinie unter diesen Umständen dahin auszulegen ist, dass sie der Anwendung einer nationalen Bestimmung nicht entgegensteht, wonach Presseverleger jede Veröffentlichung in ihren periodischen Druckwerken, für die sie ein Entgelt erhalten, speziell kennzeichnen müssen – im vorliegenden Fall mit dem Begriff „Anzeige“ –, es sei denn, durch die Anordnung und Gestaltung der Veröffentlichung ist allgemein zu erkennen, dass es sich um eine Anzeige handelt.
Aktenzeichen: C-391/12
§ 4 Nr. 3 11 UWG Druckwerk Entscheidungen Kennzeichnung von Werbung Medienrecht Presserecht Presseverleger Urteile Verschleierung geschäftlicher Handlung Werbeanzeige Werberecht Wettbewerbsrecht Zeitschriften

matches:
Art. 7
Art. 2
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Art. 3
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Art. 3
Art. 4
Art. 5
Art. 7
Art. 10
Art. 3
§ 10
§ 1
§ 3
§ 3
§ 4
§ 8
§ 3
§ 10
§ 10
§ 10
§ 4
§ 4
§ 10
§ 3
§ 4
Art. 5
Art. 7
§ 10
§ 4
§ 10
§ 3
§ 10
§ 10
§ 4
§ 8
§ 10
Art. 3
Art. 2
Art. 2
Art. 2
Art. 2
Art. 2
§ 10
Art. 30
Art. 36
Art. 10
Art. 3
§ 10
§ 4
§ 10
§ 4


Rechtsprechungsticker von Tacheles KW 44/2012 | Erwerbslosenforum Deutschland
Rechtsprechungsticker von Tacheles KW 44/2012 (1 Betrachter)
1.1 Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14.09.2012, - L 18 AS 2308/12 B ER
Unterbrechung der Stromversorgung ist eine der Wohnungslosigkeit vergleichbare Notlage, die Leistungsträger zur Darlehensgewährung verpflichtet.
https://sozialgerichtsbarkeit.de/sg...=esgb&id=155390&s0=&s1=&s2=&words=&sensitive=
Anmerkung: Ebenso Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 13.03.2012,- L 2 AS 477/11 B ER
https://sozialgerichtsbarkeit.de/sgb/esgb/show.php?modul=esgb&id=155066
Anmerkung: Ebenso Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29.06.2012, - L 28 AS 1153/12 B ER.
1.3 Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht, Beschluss vom 09.07.2012,- L 6 AS 12/12 B
Sofern im Gerichtsverfahren ausschließlich die Verfassungswidrigkeit der Regelbedarfe geltend gemacht wird und das konkrete Verfahren keine Besonderheiten aufweist, die von verfassungsrechtlicher Relevanz sein könnten, ist ein Ruhen des Verfahrens nach § 202 SGG in Verbindung mit § 251 ZPO auf Antrag der Beteiligten möglich und zweckmäßig. Für ein solches dann formell ruhend gestelltes oder im Verfahrensablauf zurückgestelltes Verfahren ist eine anwaltliche Vertretung jedoch nicht erforderlich (so auch LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Februar 2012 – L 14 AS 206/12 B PKH).
https://sozialgerichtsbarkeit.de/sg...=esgb&id=155925&s0=&s1=&s2=&words=&sensitive=
Anmerkung: Anderer Auffassung: LSG NRW , Beschluss vom 04.10.2012,- L 7 AS 1491/12 B ; Beschluss vom 28.09.2012, - L 6 AS 1895/11 B.
1.4 Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 04.10.2012,- L 12 AS 1330/12 NZB
Die Frage der Notwendigkeit der Zuziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren ist dann zu bejahen, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen sowie wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten ist, das Vorverfahren selbst zu führen bzw. wenn die Partei es aus subjektiver ex-ante-Sicht für erforderlich halten durfte, im Vorverfahren durch einen Rechtsanwalt unterstützt zu werden und diesen dann zugezogen habe (LSG München Urteil vom 12.05.2010 - L 16 AS 829/09 m.w.N.; LSG NRW Beschluss vom 11.01.2012 - L 19 AS 1975/11 B).
https://sozialgerichtsbarkeit.de/sg...=esgb&id=155859&s0=&s1=&s2=&words=&sensitive=
1.5 Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08.10.2012,- L 12 AS 1442/12 B ER
Ebenfalls ist es ihr zumutbar, sich im Zivilrechtsweg gegen eine angekündigte oder ausgeübte Stromsperre zu wenden (LSG NRW Beschluss vom 20.08.2012 - L 2 AS 1415/12 B ER; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 05.08.2011 - L 5 AS 1097/11 B ER).
https://sozialgerichtsbarkeit.de/sg...=esgb&id=155882&s0=&s1=&s2=&words=&sensitive=
Anmerkung: Eine sehr bedenkliche Entscheidung, die anderen, zu diesem Thema ergangenen Gerichtsentscheidungen zuwiderläuft.
Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB II muss ein erwerbsfähiger Leistungsberechtigter alle Möglichkeiten zur Beendigung oder Verringerung seiner Hilfebedürftigkeit ausschöpfen. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Leistungsberechtigte hinsichtlich rückständiger Energiekosten stets auf zivilgerichtlichen Eilrechtsschutz verwiesen werden darf.
1.6 Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15.10.2012,- L 6 AS 1503/12 B ER
Bulgarische Staatsangehörige haben im Rahmen der Folgenabwägung Anspruch auf ALG II.
https://sozialgerichtsbarkeit.de/sg...=esgb&id=155879&s0=&s1=&s2=&words=&sensitive=
1.7 Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 20.09.2012, - L 7 AS 633/12 B ER
https://sozialgerichtsbarkeit.de/sgb/esgb/show.php?modul=esgb&id=155804
Anmerkung: Vgl. dazu Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.06.2012,- L 18 AS 1472/12 B ER -
ALG II für italienische Staatsangehörige im Rahmen der Folgenabwägung, denn § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz in Art. 4 Verordnung (EG) Nr. 883/2004.
1.8 Hessisches Landessozialgericht, Beschluss vom 19.09.2012,- L 7 AS 30/12 B ER
Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB II besteht bei verfassungskonformer (Art. 6 GG) und europarechtskonformer (Art. 20 AEUV) einschränkender Auslegung der Norm nicht gegenüber solchen Ausländern, die gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG zur Ausübung der Personensorge gegenüber einem minderjährigen unverheirateten Unionsbürger (Deutschen) eingereist sind.
https://sozialgerichtsbarkeit.de/sg...=esgb&id=155598&s0=&s1=&s2=&words=&sensitive=
1.9 Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 19.09.2012,- L 5 AS 613/12 B ER
https://sozialgerichtsbarkeit.de/sg...=esgb&id=155787&s0=&s1=&s2=&words=&sensitive=
1.10 Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 11.09.2012,- L 5 AS 461/11 B -
Der Umzug der unter 25-jährigen Auszubildenden aus der elterlichen Wohnung war erforderlich, weil ihr die Pendelzeiten nicht zumutbar wären, somit hier zum Zwecke der Beibehaltung eines Ausbildungsplatzes.
https://sozialgerichtsbarkeit.de/sg...=esgb&id=155592&s0=&s1=&s2=&words=&sensitive=
1.11 Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, Urteil vom 24. Mai 2012,- L 2 AS 397/10 -
Nimmt ein Bezieher von Leistungen nach dem SGB II an einer Arbeitsgelegenheit teil, erhält er die Aufwandsentschädigung nur für die Zeiten der Anwesenheit. Bei krankheitsbedingten Fehlzeiten gibt es kein Geld. Es liegt weder ein Beschäftigungsverhältnis vor, noch fallen in dieser Zeit tatsächliche Mehraufwendungen an, die entschädigt werden müssten. Die Kosten für die Anschaffung von drei Kittelschürzen und zwei Paar Gummihandschuhen werden nicht ersetzt, wenn die gezahlte pauschale Aufwandsentschädigung höher war als die gesamten tatsächlichen Aufwendungen.
Pressemitteilung Nr.: 010/2012
1.12 Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 10.09.2012,- L 5 AS 562/12 B ER
Fehlende örtliche Zuständigkeit hindert nicht an der Verpflichtung des Grundsicherungsträgers der Antragstellerin(Schausteller) vorläufig im Rahmen der Folgenabwägung Regelleistungen zu gewähren, zumal die örtliche Zuständigkeit keine Leistungsvoraussetzung im engeren Sinne ist (vgl. BSG, Urteil vom 23. Mai 2012, B 14 AS 133/11 R, Rn. 19).
Es ist der Rechtsgedanke des § 16 SGB I heranzuziehen, wonach der einzelne mit seinem Begehren nach Sozialleistungen nicht an Zuständigkeitsabgrenzungen innerhalb der gegliederten Sozialverwaltung scheitern darf (BSG, Urteil vom 17. Juli 1990, 12 RK 10/89, Rn. 18).
https://sozialgerichtsbarkeit.de/sg...=esgb&id=155572&s0=&s1=&s2=&words=&sensitive=
1.13 VG Mainz, vom 18.09.2012 - 1 L 1051/12.MZ
Gemeinschaftsunterkunft ist auch aus religiösen Gründen zumutbar
Denn eine Unterkunft muss nicht jede religiöse Ausgestaltung des Privatlebens ermöglichen.
mjv.rlp.de | Aktuelles > Pressemitteilung 18/2012
Anmerkung: Ein Hilfebedürftiger muss sich zur Deckung seines Unterkunftsbedarfs nicht auf eine Obdachlosenunterkunft verweisen lassen, sondern ist berechtigt, eine eigene Wohnung anzumieten (vgl.LSG NRW, Beschluss vom 26.11.2009 - L 19 B 297/09 AS ER ; Berlit in LPK-SGB II, 3. Aufl., § 22 Rn 12 mit Rechtsprechungsnachweisen).
2.1 Bayerisches Landessozialgericht Urteil vom 20.10.211, - L 18 SO 79/10
Russische Renten bzw. Pensionen, die im Arbeitsalterruhestand gezahlt werden, sind Einkommen im Sinne des § 82 Abs 1 Satz 1 SGB XII.
Dies gilt auch, wenn der Hilfeempfänger als sogenannter Kontingentflüchtling nach Deutschland gekommen ist.
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2.2 Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 20.12. 2011,- L 8 SO 45/11
1.Eine erklärte Ablehnung, seinen Partner finanziell zu unterstützen, ist nicht glaubhaft, wenn die äußeren Umstände dagegen sprechen.
2. Hält eine Verbindung trotz vielfacher Bekundungen, dass der wirtschaftlich besser gestellte Partner nicht für den Kläger finanziell einstehen wolle, über 9 Jahre an, liegt eine eheähnliche Gemeinschaft vor.
3. Die Hilfe zum Lebensunterhalt lässt keine Feststellungen dem Grunde nach zu, weil sich der Anspruch gerade aus dem Bestehen oder Nichtbestehen einer Bedarfslage trotz des Einsatzes von Einkommen und Vermögen ergibt.
4. Leistungen für die Unterkunft sind tatsächlicher Aufwendungsersatzes bezogen auf die konkrete Nutzung durch den Leistungsempfänger, nicht auf zivilrechtliche Ausgestaltungen.
5. Zu (Unter)Mietverträgen unter Partnern einer eheähnlichen Gemeinschaft
6.Seit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 17.11.1992, Az.: 1 BvL 8/87 zu § 137 Abs. 2a AFG (E 87, 234, 264) wird unter einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft neben der jedenfalls erforderlichen Haushalts- und Wirtschaftsgemeinschaft eine Gemeinschaft verstanden, in der die Bindungen der Partner so eng sind, dass von ihnen ein gegenseitiges Einstehen in den Not- und Wechselfällen des Lebens erwartet werden kann.
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Rechtsanwaltskanzlei Scharrer, Wiesbaden wir beraten und vertreten Sie im Ein Ratgeber bei befristetes Arbeitsverhältnis
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Als Rechtsanwalt berate ich Arbeitnehmer und Arbeitgeber bezüglich eines befristeten Arbeitsvertrages im Arbeitsrecht.
Hier finden Sie Informationen, die Sie auch ohne anwaltliche Unterstützung weiterbringen können. Diese Informationen ersetzen eine anwaltliche Beratung nicht und dienen daher nur zur allgemeinen Information. Diese Informationen wurden mit bestem Wissen zusammengetragen. Dennoch kann eine Haftung für diese Informationen nicht übernommen werden.
Was ist ein befristetes Arbeitsverhältnis?
Ist der Arbeitnehmer bei einem befristeten Arbeitsverhältnis rechtlos?
Wie wird die Unwirksamkeit einer Befristung geltend gemacht?
Welche Voraussetzung hat die Befristung?
Befristete Arbeitsverhältnisse sind Arbeitsverhältnisse, die entweder nur für eine bestimmte Zeit oder für einen bestimmten Grund eingegangen werden. Ist der Befristungsgrund eingetreten oder die vereinbarte Zeit vorbei, endet das Arbeitsverhältnis, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Der Vorteil für den Arbeitgeber ist bei dieser Art der Beschäftigung, dass ein vorübergehender personeller Engpass ausgeglichen werden kann, ohne dass sich der Arbeitgeber dauerhaft an einen Arbeitnehmer binden muss.
Rechtloser Arbeitnehmer?
Selbstverständlich ist der Arbeitnehmer nicht rechtslos. Ist die Befristung unwirksam, so ist tatsächlich ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden. Streiten sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber über die Wirksamkeit der Befristung, sollte schnellstmöglich ein Anwalt aufgesucht werden. Die Entfristungsklage ist fristgebunden.
Die Geltungmachung der unwirksamen Befristung.
Die Unwirksamkeit einer Befristung muss durch die Entfristungsklage geltend gemacht werden. Diese Klage ist wie die Kündigungsschutzklage eine fristgebundene Feststellungsklage.
Nach § 17 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) muss innerhalb von 3 Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages die Entfristungsklage beim Arbeitsgericht erhoben werden. Hierbei wird die gerichtliche Feststellung beantragt, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet wurde. Eine solche Klage ist auch vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses möglich und sinnvoll. Die Dreiwochenfrist des § 17 TzBfG ist unbedingt zu beachten, da die Arbeitsgerichte in der Regel nach Ablauf der Dreiwochenfrist eine Klage nicht mehr zulassen.
Welche Voraussetzungen hat die Befristung?
Hohe Anforderungen werden von der Rechtsprechung an die Befristungsabrede gestellt.
1. Befristung nach § 14 I TzBfG
Nach § 14 Abs. 1 TzBfG bedarf die wirksame Befristung eines Arbeitsvertrages eines sachlichen Grundes. Die sachlichen Gründe sind im Gesetz nur als Regelbeispiele aufgeführt. Ein sachlicher Grund liegt nach dem Gesetz insbesondere vor, wenn der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht, die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern, der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,die Befristung zur Erprobung erfolgt, in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen, der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird, oder die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht. Das Vorliegen eines solchen Grundes muss der Arbeitgeber darlegen und beweisen. Dies stellt das Hauptrisiko für den Arbeitgeber dar.
In den weit überwiegenden Fällen wird eine Befristung nur vereinbart, weil der Bedarf an der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nur vorübergehend besteht. Hierbei hat die Rechtsprechung schon mehrfach entschieden, dass ein zeitlich begrenzter Zusatzbedarf an der Arbeitskraft des Arbeitnehmers nicht gegeben ist, mithin kein sachlicher Grund im Sinne des § 14 I TzBfG vorliegt, sofern beim Arbeitgeber über die künftige Entwicklung des Arbeitsbedarfs lediglich eine bloße Unsicherheit besteht. Die bloße Unsicherheit über die zukünftige Entwicklung des Personalbedarfs gehört vielmehr zum unternehmerischen Risiko, welches der Arbeitgeber nicht durch Abschluss befristeter Arbeitsverträge auf seine Arbeitnehmer abwälzen darf.
2. Die Befristung nach § 14 II TzBfG
Nach § 14 Abs. 2 TzBfG kann eine kalendermäßige Befristung ohne sachlichen Grund vorgenommen werden. Eine Zweckbefristung ist nicht möglich. Diese Art der Befristung ist nur möglich, wenn zuvor noch kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand. Diese kalendermäßige Befristung ist nur bis zur Dauer von 2 Jahren möglich. Innerhalb dieser Gesamtdauer von 2 Jahren kann der befristete Vertrag maximal 3-mal verlängert werden.
Kann der Arbeitgeber keine rechtmäßige Befristung nachweisen, wird das Gericht feststellen, dass das Arbeitsverhältnis unbefristet ist. Ein solches Arbeitsverhältnis kann nur einvernehmlich durch einen Aufhebungsvertrag aufgehoben oder einseitig gekündigt werden.
Letzte �nderung am Donnerstag, 14. M�rz 2019 um 21:12:19 Uhr.


LSG Hamburg, L 5 AL 61/04: LSG Ham: geschäftsführer, gesellschafterversammlung, gesellschaftsvertrag, firma, sperrminorität, mehrheit, rahmenfrist, ausnahme, sozialversicherung, beitragspflicht
Urteil des LSG Hamburg vom 10.02.2005, L 5 AL 61/04
Aktenzeichen: L 5 AL 61/04
LSG Ham: geschäftsführer, gesellschafterversammlung, gesellschaftsvertrag, firma, sperrminorität, mehrheit, rahmenfrist, ausnahme, sozialversicherung, beitragspflicht
Urteil vom 10.02.2005 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Hamburg S 6 AR 144/97
Landessozialgericht Hamburg L 5 AL 61/04
Auf die Berufung des Klägers werden das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 9. November 2000, soweit es den Anspruch des Klägers auf Arbeitslosengeld betrifft, sowie der Bescheid der Beklagten vom 27. November 1996 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 3. Januar 1997 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Arbeitslosengeld ab dem 26. Januar 1996 - mit Ausnahme des Zeitraums 17. Januar bis 27. Januar 1997 - zu gewähren. Die Beklagte hat dem Kläger die Kosten der Rechtsverfolgung zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte dem Kläger Arbeitslosengeld zu gewähren hat.
Der Kläger ist Diplom-Volkswirt. Von 1972 bis 1979 war er Teilhaber der Unternehmensberatung U., die 1979 von einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in eine GmbH umgewandelt wurde. Am Stammkapital dieser Gesellschaft war der Kläger - wie die beiden anderen Gesellschafter Dr. W. und Dr. K. - zu einem Drittel beteiligt.
Nach dem - undatierten - Gesellschaftsvertrag war eine Gesellschafterversammlung zumindest einmal jährlich unmittelbar nach Vorlage des Jahresabschlusses einzuberufen (§ 15 Abs. 1 Gesellschaftsvertrag - GesV). Gesellschafterbeschlüsse wurden mit 2/3-Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst (§ 16 Abs. 1 GesV); Beschlussfähigkeit war grundsätzlich nur bei Anwesenheit aller (drei) Gesellschafter gegeben (§ 15 Abs. 4 Satz 1 GesV). Eine Sperrminorität sah der Gesellschaftsvertrag nicht vor.
Der Kläger war zudem einer von drei bzw. - nach dem Ausscheiden von Dr. W. aus der Geschäftsführung im Jahre 1992 - einer von zwei Geschäftsführern der Gesellschaft.
Nach dem Anstellungsvertrag vom 13. September 1979 erhielt der Geschäftsführer ein in monatlichen Teilbeträgen ausgezahltes (Jahres-)Gehalt (§ 3 Abs. 1 Anstellungsvertrag - AnV). Er hatte Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer von 6 Monaten (§ 3 Abs. 3 AnV) sowie auf Jahresurlaub, der dem für die (leitenden) Angestellten entsprach (§ 5 AnV); zudem war eine lebenslängliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung zu gewähren (§ 6 AnV).
Der Geschäftsführer konnte jederzeit abberufen werden (§ 1 Abs. 3 AnV), jedoch konnte sein Anstellungsverhältnis als solches durch die GmbH nur mit einer 24monatigen Kündigungsfrist beendet werden (§ 1 Abs. 1 AnV).
Jeder Geschäftsführer vertrat die Gesellschaft allein (§ 2 Abs. 1 AnV) und war von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit (§ 2 Abs. 2 AnV).
Gemäß § 13 Abs. 4 GesV handelten die Geschäftsführer im Rahmen der von der Gesellschafterversammlung festgelegten Geschäftspolitik; sie bedurften zu allen über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehenden Geschäften (sowie insbesondere für weitere explizit aufgeführte Geschäfte) der Einwilligung der Gesellschafterversammlung (§ 13 Abs. 5 GesV).
Nachdem die Gesellschaft am 16. Februar 1995 ihre Betriebstätigkeit eingestellt hatte, wurde am 16. Mai 1995 das Konkursverfahren über ihr Vermögen eröffnet.
Am 26. Januar 1996 meldete sich der Kläger arbeitslos und beantragte die Gewährung von Arbeitslosengeld. Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 27. November 1996 ab und wies auch den hiergegen erhobenen Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 3. Januar 1997 und der Begründung zurück, dass der Kläger nicht abhängig beschäftigt gewesen sei und deshalb die Anwartschaftszeit nicht erfüllt habe.
Gegen den Widerspruchsbescheid vom 3. Januar 1997 hat der Kläger am 10. Februar 1997 Klage erhoben.
Das Sozialgericht hat die Techniker-Krankenkasse sowie den Konkursverwalter der Firma U. beigeladen und das Verfahren mit dem Verfahren 6 AR 1361/95 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. In der mündlichen Verhandlung am 9. November 2000 hat es die Zeugen Dr. W., Dr. K., B. und G. vernommen; wegen des Inhalts ihrer Aussagen wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.
Sodann hat das Sozialgericht die Klage durch sein Urteil vom 9. November 2000 abgewiesen. Der Kläger sei nicht Arbeitnehmer der U. GmbH gewesen, da er den Status eines Mitinhabers gehabt habe.
Gegen das seinem Bevollmächtigten am 6. Februar 2001 zugestellte Urteil hat der Kläger am 27. Februar 2001 Berufung eingelegt.
Zur Begründung führt er aus, es genüge bereits zur Annahme einer weisungsabhängigen Arbeitnehmerstellung, dass er sich grundsätzlich den Beschlüssen der Gesellschafterversammlung habe beugen müssen. Die Durchsicht der Protokolle ergebe zudem, dass nirgendwo ein Versuch dokumentiert sei, eine ihm nicht genehme Entscheidung zu verhindern. Bereits aus diesem Fehlen von Einflussmaßnahmen auf die Willensbildung der anderen Gesellschafter und dadurch auf die Willensbildung der GmbH folge, dass er zu keinem Zeitpunkt eine ihm nicht genehme Entscheidung habe verhindern können. Unzutreffend sei die Annahme des Sozialgerichts, durch die Umwandlung der ursprünglichen BGB-Gesellschaft in eine GmbH habe sich nichts geändert. Vielmehr habe sich die Firma zu einem Unternehmen mit internationalem Betätigungsfeld entwickelt; die Mitarbeiterzahl sei von 45 auf 200 und der Umsatz von 2 auf 38 Millionen DM angestiegen. In einem solchen unternehmerischen Umfeld habe sich die GmbH eine feste Struktur gegeben, der sich auch die Gesellschafter hätten unterordnen müssen und die von ihm nicht habe geändert werden können.
Die projektbezogene Arbeit sei durch Teams erfolgt, in die auch er - als völlig gleichgestelltes Teammitglied - eingebunden gewesen sei. Die Tätigkeitsberichte hätten keinesfalls in erster Linie zur Kundenabrechnung gedient, sondern überwiegend zur Arbeitszeitkontrolle untereinander, der Leistungskontrolle und der Nachkalkulation. Die Leistungskontrollfunktion belege auch der Hinweis in der Gehaltsabrechnung, dass die Gehaltsauszahlung vorbehaltlich der Prüfung der Tätigkeitsberichte erfolge.
Er sei eindeutig einer Struktur der GmbH eingegliedert gewesen, die sich aus ihrer Tätigkeit heraus erkläre und von ihm nicht einseitig oder allein habe beeinflusst werden können. Das vom Sozialgericht festgestellte einvernehmliche Handeln habe gerade nicht autonomes Handeln, sondern von der Zustimmung der anderen abhängiges Handeln und die entsprechende Unterordnung unter die Mitentscheidungskraft der übrigen Mitgesellschafter impliziert.
Das Sozialgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass sein Arbeitsvertrag typische Elemente eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses aufweise, insbesondere Urlaub in Abstimmung mit den anderen Mitarbeitern, Gehaltszahlung in gleichen Teilabschnitten und Entgeltfortzahlung. Überdies habe die Gesellschafterversammlung seine Bestellung zum Geschäftsführer jederzeit durch Beschluss widerrufen können. So sei das Anstellungsverhältnis mit dem dritten Gesellschafter Dr. W. gegen dessen Willen beendet worden, als dieser u.a. nicht bereit gewesen sei, den Weisungen der Gesellschaft Folge zu leisten und eine Tätigkeit in der USA-Filiale zu übernehmen.
Schließlich habe er - nach vorangegangenen, seine Arbeitnehmereigenschaft bestätigenden Betriebsprüfungen - eine verbindliche Prüfung seines Arbeitnehmerstatus bei der Techniker-Krankenkasse beantragt. Diese habe aus ihrer damaligen Zuständigkeit heraus diese Prüfung auch für die übrigen Sozialversicherungsträger durchgeführt mit dem Ergebnis, dass die Arbeitnehmereigenschaft verbindlich bestätigt worden sei.
das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 9. November 2000, soweit es den Anspruch des Klägers auf Arbeitslosengeld regelt, sowie den Bescheid der Beklagten vom 27. November 1996 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 3. Januar 1997 aufzuheben, und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für die Zeit ab dem 26. Januar 1996 mit Ausnahme des Zeitraums vom 17. bis 24. Januar 1997 Arbeitslosengeld zu zahlen.
die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 9. November 2000 zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die Zeugen hätten übereinstimmend ausgesagt, dass die Gesellschafter die Firma im Wesentlichen gemeinsam geführt hätten und es zwischen ihnen kein Über- und Unterordnungsverhältnis gegeben habe. Bestimmte Weisungen für die Wahrnehmung der Aufgaben seien den Gesellschafter-Geschäftsführern nicht erteilt worden. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass sich der Kläger arbeitnehmeruntypisch verhalten habe, indem er der Gesellschaft ein Darlehn in erheblicher Höhe gewährt habe.
Durch Beschluss vom 1. Juli 2004 ist der die Gewährung von Konkursausfallgeld betreffende Teil des Verfahrens - beim SG vormals unter 6 Ar 1361/95 geführt - wieder abgetrennt worden.
Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der in der Sitzungsniederschrift vom 10. Februar 2005 aufgeführten Akten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung gewesen sind.
Die Berufung ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und auch sonst zulässig (§§ 143, 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG).
Sie ist auch begründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtswidrig. Entgegen der Auffassung des SG und der Beklagten hatte der Kläger in der strittigen Zeit Anspruch auf Arbeitslosengeld.
Der Anspruch des Klägers auf Arbeitslosengeld für die strittige Zeit richtet sich nach den erst am 31. Dezember 1997 außer kraft getretenen Bestimmungen des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG).
Neben Arbeitslosigkeit, Arbeitslosmeldung und Antragstellung sowie der Verfügbarkeit für die Arbeitsvermittlung, die hier nicht strittig sind, setzte der Anspruch auf Arbeitslosengeld gemäß § 100 Abs. 1 AFG die Erfüllung der Anwartschaftszeit voraus. Zu Unrecht gehen SG und Beklagte davon aus, dass der Kläger die Anwartschaftszeit nicht erfüllt hat.
Nach § 104 Abs. 1 Satz 1 AFG hat die Anwartschaftszeit erfüllt, wer in der Rahmenfrist 360 Kalendertage in einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung (§ 168 AFG) gestanden hat. Die Rahmenfrist beträgt drei Jahre (§ 104 Abs. 3 Hs. 1 AFG) und geht dem ersten Tag der Arbeitslosigkeit unmittelbar voraus, an dem die sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld erfüllt sind (§ 104 Abs. 2 AFG). Vorliegend lief die Rahmenfrist vom 26. Januar 1994 bis zum 25. Januar 1996, innerhalb derer der Kläger zumindest bis zur Eröffnung des Konkursverfahrens am 16. Mai 1995 als Geschäftsführer für die Firma U. tätig war.
Für diesen Zeitraum kann eine versicherungspflichtige Beschäftigung allerdings nicht bereits deswegen angenommen werden, weil Beiträge zur Beklagten unbeanstandet bis zum Ende der Geschäftsführertätigkeit des Klägers gezahlt worden sind.
Das Leistungsrecht der Beklagten ist von der Beitragsentrichtung abgekoppelt (BSG, Urteil vom 6. März 2003, B 11 AL 25/02 R unter Hinweis auf BSGE 70, 81, 84 ff.) und eine Entscheidung der Einzugstelle bindet die Beklagte nicht hinsichtlich ihrer Entscheidung im Leistungsfall (BSG, Urteil vom 6. März 2003, B 11 AL 25/02 R; so schon BSG, Urteil vom 6. Februar 1992, 7 RAr 134/90).
Entscheidungserheblich ist somit, ob die vom Kläger für die U. GmbH ausgeübte Tätigkeit beitragspflichtig im Sinne des § 168 AFG war.
Beitragspflichtig sind nach § 168 Abs. 1 Satz 1 AFG Personen, die als Arbeiter oder Angestellte gegen Entgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind (Arbeitnehmer). Die Beitragspflicht ist damit die Folge einer abhängigen Beschäftigung und richtet sich damit nach den Grundsätzen, die Lehre und Rechtsprechung zum Begriff des entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses in der Sozialversicherung bzw. zur Beschäftigung als ´nichtselbständige Arbeit` im Sinne des § 7 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) entwickelt haben (vgl. BSG, Urteil vom 4.9.1979, 7 RAr 57/78 = BSGE 49, 22, 25).
Arbeitnehmer ist hiernach, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Erforderlich ist insbesondere eine Eingliederung in den Betrieb und die Unterordnung unter ein Zeit, Ort und Art der Arbeitsausführung umfassendes Weisungsrecht des Arbeitgebers (BSG vom 31.7.1974, 12 RK 26/72 = BSGE 38, 53; BSG,Urteil vom 6. März 2003, B 11 AL 25/02 R; vgl. auch BSG, Urteil vom 6. Februar 1992, 7 RAr 134/90; BSG, Urteil vom 11. Februar 1993, 7 RAr 48/92 u.a.).
Nach diesen Grundsätzen richtet sich auch, ob der Geschäftsführer einer GmbH abhängig und deshalb beitragspflichtig beschäftigt ist oder nicht. Er ist weder wegen seiner Organstellung noch wegen der Ausübung von Arbeitgeberfunktionen gegenüber den Mitarbeitern der GmbH von einer abhängigen Beschäftigung ausgeschlossen (BSG, Urteil vom 6. März 2003, B 11 AL 25/02 R m.w.N.); maßgebend ist vielmehr vor allem die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ, in der Regel die Gesamtheit der Gesellschafter (BSG, Urteil vom 8.12.1987, 7 RAr 25/86 = USK 87170; BSG, Urteil vom 9.2.1995, 7 RAr 76/94 = USK 9519; BSG, Urteil vom 6. März 2003, B 11 AL 25/02 R).
Bei Fremdgeschäftsführern ohne eigene Beteiligung am Gesellschaftskapital hat das BSG regelmäßig eine abhängige Beschäftigung angenommen, sofern nicht besondere Umstände vorliegen, die eine Weisungsgebundenheit gegenüber den Gesellschaftern im Einzelfall aufheben (BSG, Urteil vom 6. März 2003, B 11 AL 25/02 R m.w.N.).
Nach der Rechtsprechung des BSG, der der Senat folgt, muss in gleicher Weise aber auch bei Geschäftsführern, die zwar zugleich Gesellschafter sind, jedoch weder über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine so genannte Sperrminorität verfügen, für den Regelfall von einer abhängigen Beschäftigung ausgegangen werden (BSG, Urteil vom 6. März 2003, B 11 AL 25/02 R unter Hinweis auf das BSG-Urteil vom 14.12.1999, B 2 U 48/98 R = USK 9975 und Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, 11. Aufl., S 4700 I). Eine abweichende Beurteilung kommt wiederum nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände den Schluss zulassen, es liege keine Weisungsgebundenheit vor (BSG, Urteil vom 6. März 2003 a.a.O.).
Der Kläger verfügte nur über einen Gesellschaftsanteil von einem Drittel; eine Sperrminoriät stand ihm nach dem Gesellschaftsvertrag nicht zu. Da Gesellschafterbeschlüsse mit 2/3-Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst wurden (§ 16 Abs. 1 GesV), Beschlussfähigkeit grundsätzlich nur bei Anwesenheit aller (drei) Gesellschafter gegeben war (§ 15 Abs. 4 Satz 1 GesV) und alle drei Gesellschafter einen Anteil von je einem Drittel der Anteile besaßen, erforderte eine Beschlussfassung die Zustimmung mindestens zweier der Gesellschafter. Der Kläger konnte seinen Willen also nicht gegen die anderen beiden Gesellschafter durchsetzen.
Auch der Geschäftsführervertrag spricht nicht gegen eine abhängige Beschäftigung. Dieser unterschied sich hinsichtlich seiner Ausgestaltung kaum von dem eines Geschäftsführers, der nicht zugleich die Stellung eines Gesellschafters innehatte (vgl. hierzu auch BSG, Urteil vom 30.6.1999, B 2 U 35/98 R). Das dort geregelte Alleinvertretungsrecht und die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB sind bei einer kleineren GmbH nicht untypisch und deuten deshalb nicht auf eine selbständige Tätigkeit hin (so auch BSG, Urteil vom 6.3.2003, B 11 AL 25/02 R).
Für eine abhängige Beschäftigung spricht demgegenüber, dass der Geschäftsführer ungeachtet seiner gleichzeitigen Gesellschafterstellung jederzeit abberufen werden konnte (§ 1 Abs. 3 AnV); dies ist nach Angaben des Klägers im Falle des Geschäftsführer-Gesellschafters W. auch geschehen.
Zudem war der Kläger als Geschäftsführer nach dem Gesellschaftsvertrag verpflichtet, im Rahmen der von der Gesellschafterversammlung festgelegten Geschäftspolitik zu handeln (§ 13 Abs. 4 GesV) und bei bestimmten Geschäften die Zustimmung der Gesellschafterversammlung einzuholen (§ 13 Abs. 5 GesV).
Dass der Kläger kraft seiner Gesellschafterstellung in der Lage war, die Geschäftspolitik und die Entscheidungen der Gesellschafterversammlungen zu beeinflussen, und die Entscheidungen der Gesellschafter in aller Regel einvernehmlich getroffen wurden, reicht nicht aus, eine Weisungsgebundenheit zu verneinen.
Das BSG hat hierzu mit Urteil vom 6. März 2003 (B 11 AL 25/02 R) ausgeführt, eine einvernehmliche Entscheidungsfindung stehe einer Weisungsunterworfenheit des gleichberechtigt mitwirkenden Gesellschafter- Geschäftsführers nicht entgegen. Denn die Mitwirkung des Klägers an der Entscheidungsfindung habe nicht die Bedeutung einer Einschränkung der Entscheidungsbefugnisse der Gesamtheit der Gesellschafter. Vielmehr sei nach den tatsächlichen Feststellungen davon auszugehen, dass die Gesellschafter (einschließlich des Klägers) die ihnen nach dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Gesellschafterrechte tatsächlich ausgeübt hätten. Die Mitwirkung des Klägers bei Gesellschafterversammlungen und regelmäßigen Besprechungen habe deshalb nichts an seiner Bindung in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer an die Entscheidungen der Gesamtheit der Gesellschafter ändern können.
Dem schließt sich der Senat an. Die von den Landessozialgerichten Nordrhein-Westfalen (Urteil vom 18. Juli 2001, L 12 AL 185/00) und Mecklenburg-Vorpommern (Urteil vom 22. Januar 2002, L 2 AL 17/00) vertretene Auffassung, eine abhängige Beschäftigung sei schon dann zu verneinen, wenn von den Gesellschaftern eine einvernehmliche Entscheidungsfindung angestrebt und praktiziert werde, würde im Ergebnis dazu führen, dass der bloße Umstand einer kapitalmäßigen Beteiligung an einer Gesellschaft unabhängig von ihrer Höhe ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis des Gesellschafter-Geschäftsführers ausschlösse, sofern einvernehmlich entschieden würde. Damit wäre etwa im Falle der Übernahme einer Firma durch eine Vielzahl von Mitarbeitern - dem sogenannten Management-Buy-Out` - regelmäßig ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu verneinen, da es den Regelfall darstellt, dass alle Gesellschafter ihr Handeln am Wohl der Gesellschaft ausrichten und einvernehmliche Lösungen anstreben. Im Ergebnis wären dann lediglich einem querulatorisch veranlagten Gesellschafter-Geschäftsführer ein Arbeitnehmer-Status zuzugestehen.
Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die Gesellschafterversammlung ihr Weisungsrecht schon dem Grunde nach nicht ausgeübt hat, also etwa dann, wenn überhaupt keine Gesellschafterversammlungen durchgeführt worden wären (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 11.2.1993, 7 RAr 48/92). Dies war vorliegend aber nicht der Fall.
Die Beweisaufnahme hat jedoch ergeben, dass die Gesellschafter der Firma U. die ihnen nach dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Gesellschafterrechte tatsächlich ausgeübt haben. So hat der Zeuge Dr. K. bekundet, dass regelmäßig Gesellschafterversammlungen abgehalten worden seien, auf denen etwa Entscheidungen über Entlassungen und Geldausgaben getroffen worden seien. Der Zeuge Dr. W. hat dies dahingehend ergänzt, dass Einstellungen des Personals, aber auch sein Urlaub sowie weiter Reisen von der Gesellschafterversammlung hätten abgesegnet werden müssen und projektbezogene Anweisungen erfolgt seien.
Der Senat hat keine Veranlassung, an den Bekundungen der Zeugen zu zweifeln, auch wenn der Zeuge Dr. K. ebenfalls aufgrund seiner Tätigkeit als Geschäftsführer bei der Firma U. Leistungen der Beklagten begehrt (Parallelverfahren 38 AR 270/96 und S 38 AL 593/99).
Damit haben die Gesellschafter die wesentlichen betrieblichen und unternehmerischen Sachentscheidungen gemeinsam getroffen, so dass die tatsächliche Ausübung von Einfluss im Sinne einer regelmäßigen Kontrolle der Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer durch die Gesellschafterversammlung gegeben ist (vgl. BSG, Urteil vom 6. März 2003, B 11 AL 25/02 R a.a.O.). So war es dem Kläger etwa ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung nicht möglich, das für neue Projekte benötigte Personal einzustellen.
Dass die dem Kläger durch die Gesellschafterversammlung erteilten Weisungen in aller Regel auf einer einvernehmlichen Entscheidung der Gesellschafterversammlung beruhten, ändert nichts an ihrem Weisungscharakter. Hierfür ist allein maßgeblich, dass diese für den Kläger bindend waren, nicht aber, ob der Kläger sie bereitwillig oder gegen seinen Willen ausführte.
Schließlich spricht auch das Bedürfnis nach eindeutigen Abgrenzungskriterien dafür, eine selbständige Stellung von Geschäftsführern mit Minderheitsbeteiligung ohne Sperrminorität nur bei Vorliegen einer unzweifelhaft bestehenden Weisungsfreiheit zu bejahen. Eine derartige Weisungsfreiheit hatte der Kläger jedoch nicht.
Nach alledem war daher der Berufung des Klägers stattzugeben.
L 5 AL 61/04
Geschäftsführer, Gesellschafterversammlung, Gesellschaftsvertrag, Firma, Sperrminorität, Mehrheit, Rahmenfrist, Ausnahme, Sozialversicherung, Beitragspflicht


OLG Naumburg, Urteil vom 17.12.1996 – 7 U 196/95 « Löffler: Gesellschaftsrecht , Handelsrecht und Steuerrecht
OLG Naumburg, Urteil vom 17.12.1996 – 7 U 196/95
§ 301 ZPO, § 246 Abs 1 AktG, § 51 Abs 1 GmbHG, § 51 Abs 3 GmbHG, § 53 GmbHG
1. Der Erlaß eines Teilurteils kommt nicht in Betracht, wenn Vorfragen geklärt werden müssen, die auch für den noch nicht entschiedenen Rest von Bedeutung sind.
2. Das Berufungsgericht kann den gesamten Streitstoff an sich ziehen, wenn ein unzulässiges Teilurteil in erster Instanz verkündet worden ist.
3. Die Frist zur Ladung zur Gesellschafterversammlung einer GmbH beginnt mit der Aufgabe des eingeschriebenen Briefes zur Post zuzüglich der üblicherweise zu erwartenden Zustellungszeit.
Der Kläger ist nicht innerhalb einer Frist von vierzehn Tagen zur Gesellschafterversammlung geladen worden.
Selbst wenn zugunsten der Beklagten eine postübliche Laufzeit im Beitrittsgebiet von nur einem Tag unterstellt wird, wäre der Kläger nicht rechtzeitig geladen worden. Der eingeschriebene Brief mit dem Ladungsformular ist am Freitag, den 23. September 1994 bei dem Postamt Q. als Einschreiben und Eilsendung aufgegeben worden (Bl. III/37 d.A.). Bei einer unterstellten postüblichen Laufzeit von einem Tag, deren ausdrückliche Feststellung dem Senat nicht oblag, wäre dem Kläger das Schreiben am Sonnabend, den 24. September 1994 zugegangen. Dieser Tag wird bei der Bestimmung der zweiwöchigen Frist gemäß § 187 I BGB nicht mitgerechnet, so daß die Frist erst am Sonntag, den 25. September 1994 00.00 Uhr begann und am Montag, den 10. Oktober 1994 endete, weil der Fristablauf auf den Sonnabend, den 08. Oktober 1994 fiel, so daß die Frist gemäß § 193 BGB erst am nächsten Werktag endete. Ob aus der Übung der Gesellschafter, die Versammlungen bevorzugt an Sonnabenden durchzuführen, eine konkludente Abänderung des § 193 BGB in dem Sinne folgt, daß die Sonnabende als Werktage gelten sollten, konnte der Senat dahinstehen lassen, weil auch die Ladungsfrist (Ablauf: Sonnabend, den 08. Oktober 1994 24.00 Uhr) nicht eingehalten worden wäre.
Die Einberufungsfrist beginnt nach der gesetzlichen Regelung in § 51 I GmbHG mit der Aufgabe des eingeschriebenen Briefes zur Post zuzüglich der Dauer der üblicherweise zu erwartenden Zustellungszeit (BGHZ 100, 264 (267ff); Thüringer OLG OLG-Rp. 1996, 262 (263); Scholz-Karsten Schmidt § 51 RdNr. 15; Baumbach/Hueck-Zöllner § 51 RdNr. 17). Ein Zugang des Schreibens im Sinne von § 130 BGB ist dagegen nach einhelliger Auffassung nicht erforderlich, weil die Gesellschafterversammlung anderenfalls die Frage ihrer wirksamen Einberufung nicht überprüfen könnte (BGH ZIP 1994, 1523 (1526)). Wenn andererseits der Tag der Einlieferung des Einschreibens als Fristbeginn genommen werden würde, so wie es die Beklagte zuletzt in ihrem Schriftsatz vom 22. August 1996 (Bl. III/31 d.A.) vertreten hat, würde ein Teil der bereits kurzen Ladungsfrist durch die Zustellung des Schreibens verbraucht werden. Damit wäre dem Dispositionsschutz des Gesellschafters nicht ausreichend Rechnung getragen, der sich zum einen auf die Gesellschafterversammlung vorbereiten können soll, zum anderen aber auch Gelegenheit erhalten soll, sich den Termin der Gesellschafterversammlung freizuhalten, um an der Versammlung teilnehmen zu können.
Eine rechtzeitige Ladung des Klägers zur Gesellschafterversammlung hat auch nicht durch die Zusendung des Ladungsformulars per Telekopie am Freitag, den 23. September 1994 um 16.17 Uhr erfolgen können. Der Senat konnte daher zugunsten der Beklagten unterstellen, daß dem Kläger dieses Schreiben noch an diesem Tag im Rechtssinne zugegangen ist. § 14 III 1 des Gesellschaftsvertrages verlangt ebenso wie § 51 I GmbHG, daß die Ladung durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen hat. Das Gesetz versteht unter diesem technischen Begriff eine Sendung im Sinne von Anlage 2a Ziffer 3.1.2. zu AGB Briefdienst Inland vom 01. April 1993 (Amtsblatt des BM für Post- und Telekommunikation 1994, 1817). Der Rechtssicherheit dienen danach insbesondere Ziffer 3.1.2.4., nach der die Einlieferung bescheinigt wird, und Ziffer 3.1.2.5., nach der Sendungen, bei denen Angaben in der Aufschrift durchgestrichen oder geändert worden sind, nicht angenommen werden. Darüber hinaus müssen Aufschrift und Absenderangaben mit unauslöschlichen Schreibmitteln angebracht sein. Die Telekopie erfüllt die der Rechtssicherheit dienenden formellen Anforderungen an einen eingeschriebenen Brief nicht. Es bedurfte daher auch keiner weiteren Aufklärung durch den Senat, inwieweit das Telefax unabhängig von der konkreten Kenntnisnahme durch den Kläger als zugegangen gilt, weil es derart in seinen Machtbereich gelangt ist, daß bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse mit der Kenntnisnahme zu rechnen ist (vergl. zur Definition BGHZ 67, 271 (275)).
4. Die Anwesenheit eines nicht fristgemäß geladenen Gesellschafters auf einer Gesellschafterversammlung einer GmbH führt nicht zwingend zur Heilung des Ladungsmangels.
5. Die Anfechtungsfrist des AktG § 246 Abs 1 ist Leitbild auch für eine Frist zur Anfechtung von Beschlüssen einer GmbH-Gesellschafterversammlung.
6. Der Mangel der Ladung ist auch nicht durch die Anwesenheit aller Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung gemäß § 51 III GmbHG geheilt. Der Sinn dieser Norm liegt darin, daß ein Gesellschafter einen Verstoß gegen § 51 I GmbHG nicht soll rügen können, wenn sich sämtliche Gesellschafter rügelos an der Vollversammlung beteiligt haben. Darüber hinaus erschöpft sich der Zweck der Ladungsfrist nicht nur in der Sicherstellung des Erscheinens aller Gesellschafter, sondern sie sollen außerdem in die Lage versetzt werden, sich auf die angekündigte Tagesordnung vorzubereiten. Daher sind die Gesellschafter, die zwar körperlich anwesend sind, der Abstimmung aber widersprechen, nicht anwesend im Sinne von § 51 III GmbHG (RGZ 92, 409 (410f); BGHZ 100, 264 (269f); OLG HammBitte wählen Sie ein Schlagwort:
DB 1992, 263 (264); OLG Stuttgart GmbHR 1994, 257 (258); Scholz-Karsten Schmidt § 51 RdNr. 43; Lutter/Hommelhoff § 51 RdNr. 16 a.A. Baumbach/Hueck-Zöllner § 51 RdNr. 25; Schmidt DB 1987, 2398 (2399), wenn sich die Anwesenheit des Gesellschafters nicht nur auf die Beantragung der Vertragung der Versammlung beschränkt). Der Kläger hat laut Protokoll ausdrücklich nicht auf die „Rüge geringer formeller Mängel“ verzichtet (Bl. I/20 d.A.), so daß er sein Einvernehmen mit der Beschlußfassung nicht erklärt hat. Dem steht auch nicht entgegen, daß er an der Abstimmung zum Tagesordnungspunkt 5 (Verkauf der B.straße 32 zur Verbesserung der Liquidität (Bl. I/25)) teilgenommen hat, denn dem Gesellschafter muß es nach Auffassung des erkennenden Senates auch möglich sein, bei einzelnen Tagesordnungspunkten auf sein bestehendes Anfechtungsrecht wegen Ladungsmängeln zu verzichten, etwa wenn es einer schnellen Entscheidung bedarf, bei anderen Punkten aber hiervon Gebrauch zu machen. Der Ladungsmangel ist somit bezogen auf die Tagesordnungspunkte, bei denen der Kläger nicht an der Abstimmung teilgenommen hat, nicht geheilt worden.
Schlagworte: Anfechtungsfrist, Einberufung durch E-Mail, Einberufung durch Fax, Einberufungsfrist, Heilung, Heilung von Einberufungsmängeln durch Genehmigung, Heilung von Nichtigkeitsgründen nach § 242 AktG analog, Vollversammlung