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BGH, 09.12.2009 - XII ZB 175/07 - Auswirkung der Gebührenanrechnung im Verhältnis zu Dritten im Kostenfestsetzungsverfahren | Urteile auf anwalt24.de
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BGH, 09.12.2009 - XII ZB 175/07 - Auswirkung der Gebührenanrechnung im Verhältnis zu Dritten im Kostenfestsetzungsverfahren
BundesgerichtshofBeschl. v. 09.12.2009, Az.: XII ZB 175/07Gericht: BGHEntscheidungsform: BeschlussDatum: 09.12.2009Referenz: JurionRS 2009, 31219Aktenzeichen: XII ZB 175/07 Verfahrensgang:vorgehend:LG Stuttgart - 08.08.2007 - AZ: 20 O 219/07OLG Stuttgart - 02.10.2007 - AZ: 8 W 375/07Rechtsgrundlagen:§ 15a RVG§ 118 Abs. 2 BRAGOFundstellen:AGS 2010, 54-57AnwBl 2010, 295BRAK-Mitt 2010, 84DStR 2010, 12FamRB 2010, 111-112FamRZ 2010, 456-458FF 2010, 218HRA 2010, 6-7JurBüro 2010, 239-240JZ 2010, 287MDR 2010, 471-472NJW 2010, 1375-1377NJW 2010, 10NJW-Spezial 2010, 156RENOpraxis 2010, 152-153RVG prof 2010, 55RVGreport 2010, 110ZAP EN-Nr. 175/2010ZAP EN-Nr. 0/2010ZIP 2010, 854-856Amtlicher Leitsatz:§ 15 a RVG stellt lediglich die bereits unter § 118 Abs. 2 BRAGO geltende und mit Einführung des RVG nicht geänderte Rechtslage klar, wonach sich die Gebührenanrechnung im Verhältnis zu Dritten und damit insbesondere im Kostenfestsetzungsverfahren grundsätzlich nicht auswirkt (Anschluss an BGH Beschluss vom 2. September 2009 - II ZB 35/07 - ZIP 2009, 1927).Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Dezember 2009durchdie Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Klinkhammer und Schilling beschlossen:Tenor:Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 2. Oktober 2007 wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.Beschwerdewert: bis 600 EURGründeI.1Die Parteien streiten im Kostenfestsetzungsverfahren um die Höhe der von der Antragsgegnerin dem Antragsteller zu erstattenden Kosten.2Im Kostenfestsetzungsbeschluss hat die Rechtspflegerin des Landgerichts die von der Antragsgegnerin vollumfänglich zu tragenden Kosten des vorausgegangenen Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf 1.394,09 EUR festgesetzt. In diesem Betrag ist unter anderem eine von dem Antragsteller für seine Verfahrensbevollmächtigten geltend gemachte 1,3-Verfahrensgebühr (Nr. 3100 VV RVG) in voller Höhe berücksichtigt. Eine "Anrechnung der Verfahrensgebühr aufgrund der (evtl.) außergerichtlich entstandenen Geschäftsgebühr" hat die Rechtspflegerin mit der Begründung abgelehnt, eine unverminderte Festsetzung der 1,3-Verfahrensgebühr scheide nur dann aus, wenn in demselben Rechtsstreit der auf materiellem Recht bestehende Anspruch auf Erstattung der vollen Geschäftsgebühr bereits tituliert worden sei.3Die dagegen erhobene sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde, mit der die Antragsgegnerin im Hinblick auf Anlage 1, Teil 3, Vorbemerkung 3 [im Folgenden: Vorbemerkung 3] Abs. 4 VV RVG die Herabsetzung der Verfahrensgebühr um den anzurechnenden Teil der außergerichtlich entstandenen Geschäftsgebühr erstrebt.II.4Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO i.V.m. Art. 111 Abs. 1 FGG-RG statthaft und auch sonst zulässig. Insbesondere steht ihr nicht entgegen, dass dem angefochtenen Beschluss ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zugrunde liegt, in dem gemäß §§ 574 Abs. 1 Satz 2, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO ein Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof nicht gegeben ist. Diese Begrenzung des Instanzenzugs gilt nicht für das Kostenfestsetzungsverfahren (vgl. BGH Beschluss vom 6. April 2005 - V ZB 25/04 - NJW 2005, 2233). Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Daran ist der Senat gebunden (§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO).III.5In der Sache hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. Die Rechtspflegerin hat zu Recht die von der Antragsgegnerin an den Antragsteller zu erstattenden Kosten auf 1.394,09 EUR festgesetzt und dabei trotz des unbestrittenen Anfalls der außergerichtlichen Geschäftsgebühr die geltend gemachte 1,3-Verfahrensgebühr (Nr. 3100 VV RVG) im Ergebnis zutreffend in voller Höhe berücksichtigt.61.Das Beschwerdegericht hat die Auffassung vertreten, die Anrechnung der vorgerichtlich angefallenen Geschäftsgebühr scheide aus, weil der Antragsteller (nicht: die Klägerin) diese weder im Hauptsacheverfahren noch in einem anderen Verfahren als materiell-rechtlichen Schadenersatzanspruch geltend gemacht habe. Deshalb sei hier eine vorgerichtlich entstandene Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2400 (jetzt Nr. 2300) VV RVG nicht im Kostenfestsetzungsverfahren mit zu berücksichtigen, da dies nur in Betracht komme, wenn entweder deren Anfall und die Pflicht des Gegners, sie zu tragen, oder jedenfalls die für ihre Berücksichtigung maßgebenden Tatsachen unstreitig seien. Denn die Anrechnungsvorschrift gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG gelte grundsätzlich nur im Verhältnis zwischen einer Partei und ihrem Prozessbevollmächtigten. Demgegenüber hafte der Prozessgegner auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten nur nach materiellem Recht. Daher könne im Kostenfestsetzungsverfahren nur eine bereits rechtskräftige Verurteilung zur Zahlung oder anderweitige bestandskräftige Regelung über einen solchen materiell-rechtlichen Anspruch berücksichtigt werden. Dies entspreche auch der früher einhelligen Handhabung unter der Geltung des § 118 Abs. 2 BRAGO.7Eine Änderung der Rechtslage habe der Gesetzgeber mit der Schaffung der rechtstechnisch gleichen Anrechnungsvorschrift in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG nicht herbeiführen wollen.82.Diese Sichtweise rügt die Rechtsbeschwerde als fehlerhaft und stützt ihre Ansicht auf die neuere Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs. Danach sei Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG so zu verstehen, dass eine entstandene Geschäftsgebühr unter der Voraussetzung, dass es sich um denselben Gegenstand handelt, teilweise auf die spätere Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen sei. Durch diese Anrechnung verringere sich die erst später nach Nr. 3100 VV RVG angefallene Verfahrensgebühr, während die zuvor bereits entstandene Geschäftsgebühr von der Anrechnung unangetastet bleibe (vgl. BGH Urteile vom 7. März 2007 - VIII ZR 86/06 - NJW 2007, 2049, 2050; vom 14. März 2007 - VIII ZR 184/06 - NJW 2007, 2050, 2052 und vom 11. Juli 2007 - VIII ZR 310/06 - NJW 2007, 3500 f. sowie BGH Beschluss vom 22. Januar 2008 - VIII ZB 57/07 - FamRZ 2008, 878, 879; zustimmend Peter NJW 2007, 2298, 2299; Streppel MDR 2007, 929, 930 f.; a.A. noch BGH Beschlüsse vom 20. Oktober 2005 - I ZB 21/05 - NJW-RR 2006, 501, 502, vom 27. April 2006 - VII ZB 116/05 - FamRZ 2006, 1114 und vom 30. Januar 2007 - X ZB 7/06 - VersR 2007, 1102).9Dieser Auffassung des VIII. Zivilsenats, die in Instanzrechtsprechung und Literatur auf Kritik gestoßen ist (vgl. KG (1. ZS) MDR 2008, 1427; KG (1. ZS) JurBüro 2008, 304, 305 f.; OLG Karlsruhe AGS 2007, 494, 495; Ruess MDR 2007, 1401, 1402 ff.; Schons AGS 2007, 284 f.; Hansens RVGreport 2008, 121 f., 127), haben sich zwischenzeitlich mehrere Senate des Bundesgerichtshofs angeschlossen (vgl. BGH Beschlüsse 30. April 2008 - III ZB 8/08 - FamRZ 2008, 1346; vom 14. August 2008 - I ZB 103/07 - AGS 2008, 574; vom 24. September 2008 - IV ZB 26/07 - [...], Tz. 6 f. und vom 25. September 2008 - VII ZB 93/07 - [...], Tz. 5).103.Der Gesetzgeber hat auf diese Entwicklung in der Rechtsprechung einiger Senate des Bundesgerichtshofs sowie die dagegen geäußerte Kritik reagiert und in dem mit Art. 7 Abs. 4 Nr. 3 des am 4. August 2009 verkündeten Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 (BGBl. I S. 2449) eingeführten § 15 a Abs. 2 RVG geregelt, dass ein Dritter sich auf eine im Gesetz vorgesehene Gebührenanrechnung nur berufen kann, soweit er den Anspruch auf eine der beiden Gebühren erfüllt hat, wegen eines dieser Ansprüche gegen ihn ein Vollstreckungstitel besteht oder beide Gebühren in denselben Verfahren gegen ihn geltend gemacht werden. § 15 a RVG ist gemäß Art. 10 des vorgenannten Gesetzes am Tag nach der Verkündung in Kraft getreten.11Eine ausdrückliche Übergangsregelung hat der Gesetzgeber nicht angeordnet. Infolgedessen ist streitig geworden, ob § 15 a RVG auch auf sog. Altfälle Anwendung findet (offen gelassen in BGH Beschlüsse vom 9. September 2009 - Xa ZB 2/09 - Tz. 7, zur Veröffentlichung bestimmt und vom 29. September 2009 - X ZB 1/09 - Tz. 25, zur Veröffentlichung bestimmt).12a)Wohl überwiegend wird in § 15 a RVG eine bloße Klarstellung der bestehenden Gesetzeslage gesehen (vgl. BGH Beschluss vom 2. September 2009 - II ZB 35/07 - ZIP 2009, 1927, 1928; OLG Koblenz AGS 2009, 420, 421; OLG Düsseldorf AGS 2009, 372, 373; OLG Stuttgart AGS 2009, 371, 372; OLG Köln Beschluss vom 14. September 2009 - 17 W 195/09 - [...], Tz. 9; LG Saarbrücken Beschluss vom 3. September 2009 - 5 T 434/09 - [...], Tz. 14; AG Bremen Beschluss vom 22. September 2009 - 9 C 213/09 - [...], Tz. 6; OVG Münster AGS 2009, 447, 448; VG Osnabrück Beschluss vom 3. September 2009 - 5 A 273/08 - [...], Tz. 14; Nickel FamRB 2009, 324 f.; Henke AnwBl. 2009, 709; Hansens AnwBl. 2009, 535, 540; Enders JurBüro 2009, 393, 400; Kallenbach, AnwBl. 2009, 442; siehe auch AG Wesel AGS 2009, 312).13b)Nach der Gegenansicht ist durch § 15 a RVG die Rechtslage geändert worden, so dass diese Vorschrift gemäß § 60 Abs. 1 RVG für Altfälle keine Anwendung findet (vgl. OLG Celle Beschluss vom 19. Oktober 2009 - 2 W 280/09 - [...], Tz. 8 ff.; OLG Celle (2. ZS) OLGR 2009, 749, 751 f.; OLG Hamm Beschluss vom 25. September 2009 - 25 W 333/09 - [...], Tz. 36, 48 ff.; OLG Bamberg Beschluss vom 15. September 2009 - 4 W 139/09 - n.v.; KG Beschlüsse vom 13. Oktober 2009 - 27 W 98/09 - [...], Tz. 16 ff. und vom 10. September 2009 - 27 W 68/09 - [...], Tz. 12 f.; KG Beschluss vom 13. August 2009 - 2 W 128/09 - [...], Tz. 6; OLG Frankfurt Beschluss vom 10. August 2009 - 12 W 91/09 - [...], Tz. 6, 8; VG Ansbach Beschluss vom 23. September 2009 - AN 19 M 08.30392 - [...], Tz. 3; siehe auch OLG Hamm (6. FamS) AGS 2009, 445 sowie LAG Hessen AGS 2009, 373).14c)Nach einer vermittelnden Meinung hat § 15 a Abs. 2 RVG zwar das geltende Recht geändert. Dennoch findet diese Vorschrift ab dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens auch auf Altfälle Anwendung, denn die Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 1 RVG greife hier nicht. Diese behandle die Berechnung der Vergütung des Anwalts, nicht jedoch die Frage, was ein Dritter zu ersetzen habe. Geregelt sei in § 60 RVG daher allein das Verhältnis des Anwalts zu seinem Auftraggeber und nicht das des Letztgenannten zu einem ersatzpflichtigen Dritten (vgl. OLG Dresden Beschluss vom 13. August 2009 - 3 W 793/09 - [...], Tz. 7 und LG Berlin (82. ZK) AGS 2009, 367, 369 f.; ebenso wohl auch OLG München Beschluss vom 13. Oktober 2009 - 11 W 2244/09 - [...], Tz. 7 f.).154.Der Senat schließt sich der erstgenannten, auch vom II. Zivilsenat befürworteten Sichtweise an.16Der Gesetzgeber hat mit § 15 a RVG das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz nicht geändert, sondern lediglich die seiner Ansicht nach bereits zuvor bestehende Gesetzeslage klargestellt. Danach betreffen Anrechnungsvorschriften grundsätzlich nur das Innenverhältnis zwischen Anwalt und Mandant. Gegenüber dem Gegner musste und muss daher die Verfahrensgebühr auch dann in voller Höhe festgesetzt werden, wenn schon eine Geschäftsgebühr entstanden war. Sichergestellt wird durch § 15 a Abs. 2 RVG lediglich, dass ein Dritter nicht mehr zu erstatten hat, als der gegnerische Anwalt von seinem Mandanten verlangen kann.17a)Bereits unter Geltung der BRAGO entsprach es allgemeiner Meinung, dass die Anrechnungsbestimmung nur den Rechtsanwalt im Innenverhältnis zu seinem Mandanten hindere, nebeneinander sowohl die Geschäfts- als auch die Prozessgebühr zu beanspruchen, die Anrechnung der vorgerichtlich entstandenen Geschäftsgebühr nach § 118 Abs. 2 BRAGO auf die im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren angefallene Prozessgebühr (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO) jedoch im Kostenfestsetzungsverfahren grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sei (vgl. BGH Beschluss vom 14. September 2004 - VI ZB 22/04 - VersR 2005, 707; BGH Urteil vom 11. Dezember 1986 - III ZR 268/85 - WM 1987, 247, 248; OLG München FamRZ 2008, 531; OLG Schleswig AnwBl. 1997, 125; OLG Frankfurt AnwBl. 1985, 327; Müller-Rabe NJW 2009, 2913; Tomson NJW 2007, 267, 268; Ruess MDR 2007, 1401; Peter NJW 2007, 2298, 2299; Gerold/ Schmidt/v.Eicken/Madert BRAGO 15. Aufl. § 118 Rdn. 27 f.).18Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts Celle (vgl. Beschluss vom 19. Oktober 2009 - 2 W 280/09 - [...], Tz. 23) belegen auch die Beschlüsse des I. Zivilsenats vom 20. Oktober 2005 (I ZB 21/05 - NJW-RR 2006, 501, 502), des VII. Zivilsenats vom 27. April 2006 (VII ZB 116/05 - FamRZ 2006, 1114) und des X. Zivilsenats vom 30. Januar 2007 (X ZB 7/06 - VersR 2007, 1102), dass sich daran ebenfalls nach Inkrafttreten des RVG nichts ändern sollte. Zwar ging es in diesen Entscheidungen nicht um die Frage der Anrechnung gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG im Kostenfestsetzungsverfahren. Vielmehr befassen sie sich mit der Frage, ob der nicht anrechenbare Teil der Geschäftsgebühr aus Gründen der Prozessökonomie im Kostenfestsetzungsverfahren mit festgesetzt werden kann bzw. ob er im Falle separater Geltendmachung im Erkenntnisverfahren streitwerterhöhend wirkt. Ein solcher nicht anrechenbarer Teil der Geschäftsgebühr ergibt sich jedoch nur, wenn sich nicht im Rahmen der Kostenfestsetzung gegenüber dem Gegner infolge der nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG vorzunehmenden Anrechnung die Verfahrensgebühr verringert, sondern die Geschäftsgebühr. Denn eine Reduzierung der Verfahrensgebühr würde dazu führen, dass die Geschäftsgebühr nicht nur zum Teil, sondern stets in voller Höhe bestehen bliebe. 19b)Nach dem Wortlaut des § 118 Abs. 2 BRAGO war die "Geschäftsgebühr ... auf die entsprechenden Gebühren für ein anschließendes gerichtliches ... Verfahren anzurechnen". Das RVG brachte gegenüber § 118 Abs. 2 BRAGO insoweit eine Änderung, als nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG nur noch eine teilweise Anrechnung zu erfolgen hat. Beibehalten wurde jedoch die Systematik der Anrechnungsregelung, denn auch nach dem Wortlaut von Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG ist die "Geschäftsgebühr ... auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens" anzurechnen.20Den Gesetzesmaterialien zum RVG lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber an dem bisher ungeminderten Ansatz der Prozessgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren mit der Einführung des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes etwas ändern wollte. Die Gesetzesbegründung nimmt vielmehr ausdrücklich Bezug auf § 118 Abs. 2 BRAGO, ohne die damalige Praxis zu missbilligen. Lediglich der Umfang der Anrechnung sollte geändert und - das Vermittlungsverfahren nach § 52 a FGG a.F. ausgenommen - vereinheitlicht werden (BT-Drucks. 15/1971, S. 209). Hätte der Gesetzgeber mit dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz die bisherige Rechtslage nicht nur hinsichtlich der Höhe, sondern auch der Richtung der Anrechnung ändern wollen, so hätte er Entsprechendes in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gebracht.21Dementsprechend hat der Gesetzgeber das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz nicht durch den neu eingefügten § 15 a RVG - etwa im Sinne einer Wiederherstellung der unter der BRAGO geltenden Rechtslage - geändert, sondern lediglich die seiner Ansicht nach bereits bestehende Gesetzeslage klargestellt, derzufolge die Anrechnung gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG grundsätzlich nur das Innenverhältnis zwischen Anwalt und Mandant betrifft und sich im Verhältnis zu Dritten, also insbesondere im Kostenfestsetzungsverfahren, nicht auswirkt (vgl. BGH Beschluss vom 2. September 2009 - II ZB 35/07 - ZIP 2009, 1927, 1928). Gleichzeitig hat der Gesetzgeber die Konstellationen präzisiert, in denen sich auch ein Dritter ausnahmsweise auf die Anrechnung einer Gebühr auf eine andere berufen kann.22c)Das folgt aus Gesetzesgeschichte und Gesetzesmaterialien zu § 15 a RVG (zweifelnd BGH Beschluss vom 29. September 2009 - X ZB 1/09 - Tz. 21 ff., zur Veröffentlichung bestimmt).23Der Entwurf der Bundesregierung zu einem Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung, der Finanzgerichtsordnung und kostenrechtlicher Vorschriften (BT-Drucks. 16/11385) vom 17. Dezember 2008 sah eine neue Regelung in dem hier fraglichen Punkt des RVG noch nicht vor.24Ausweislich der Beschlussempfehlung und des Berichts des Rechtsausschusses (BT-Drucks. 16/12717, S. 2) sollte der bisher nicht im Gesetz definierte Begriff der Anrechnung in § 15a RVG legaldefiniert werden, um unerwünschte Auswirkungen zum Nachteil des Auftraggebers zu vermeiden und den mit der Anrechnung verfolgten Gesetzeszweck, dass der Rechtsanwalt für eine Tätigkeit nicht doppelt honoriert wird, zu wahren. In der nachfolgenden Einzelbegründung (BT-Drucks. 16/12717, S. 58) führt der Rechtsausschuss weiter aus, dass das Verständnis des Bundesgerichtshofs von der Anrechnungsregelung in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG zu unbefriedigenden Ergebnissen führe, die den Absichten zuwider liefen, die der Gesetzgeber mit dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz verfolgt habe. Ziel der Neuregelung in § 15 a RVG sei es daher, den mit den Anrechnungsvorschriften verfolgten Gesetzeszweck zu wahren, zugleich aber unerwünschte Auswirkungen zum Nachteil des Auftraggebers zu vermeiden.25Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung keine Änderung der Rechtslage vornehmen, sondern nur eine in der Rechtsprechung entstandene Auslegung des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes, die seiner Intention nicht entsprach, unterbinden und das schon bisher nach seinem Willen unter dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz in Anlehnung an die Praxis zu § 118 Abs. 2 BRAGO geltende Recht klarstellen wollte.265.Nachdem somit in § 15 a RVG keine Gesetzesänderung gesehen werden kann, sondern nur eine vom Gesetzgeber gewollte Klarstellung der geltenden Rechtslage, hat der Senat von dieser Rechtslage auszugehen. Einer Anrufung des Großen Senats für Zivilsachen bedarf es trotz der bisher abweichenden Auslegung der Anrechnungsregelung gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG durch andere Senate des Bundesgerichtshofs deshalb nicht mehr (vgl. BGH Beschluss vom 2. September 2009 - II ZB 35/07 - ZIP 2009, 1927, 1928). Eben so wenig liegt ein Fall der Rückwirkung vor.27Da keiner der Ausnahmefälle des § 15 a Abs. 2 RVG ersichtlich ist, hat die Rechtspflegerin die Verfahrensgebühr zu Recht in voller Höhe festgesetzt.HahneWeber-Monecke Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Wagenitz ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne Klinkhammer SchillingHinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. Eine Nutzung über die Vertragsbedingungen der Nutzungsvereinbarung hinaus - insbesondere eine gewerbliche Weiterverarbeitung außerhalb der Grenzen der Vertragsbedingungen - ist nicht gestattet.

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§ 15
§ 15
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§ 15
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§ 15
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§ 60
§ 15
§ 60
§ 60
§ 15
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§ 118
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§ 52
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BGH
§ 15


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Grondwettelijk Hof (Arbitragehof) 2015 in Belg 147/2015
Grondwettelijk Hof (Arbitragehof): Arrest aus 22 Oktober 2015 (België). RG 147/2015
Justel D-20151022-5
Der Gerichtshof erkennt für Recht: Artikel 237/36 §§ 1 und 2 des Wallonischen Gesetzbuches über die Raumordnung, den Städtebau, das Erbe und die Energie, eingefügt durch das Rahmendekret vom 19. April 2007 « zur Abänderung des Wallonischen Gesetzbuches über die Raumordnung, den Städtebau und das Erbe zwecks der Förderung der Energieeffizienz von Gebäuden », verstößt nicht gegen die Artikel 10, 11, 12 Absatz 2 und 14 der Verfassung.
In seinem Urteil vom 25. September 2014 in Sachen der « Logements Philippe Colle » PGmbH gegen die Wallonische Region, in Anwesenheit der Staatsanwaltschaft, dessen Ausfertigung am 9. Oktober 2014 in der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen ist, hat Polizeigericht Luxemburg, Abteilung Arlon, folgende Vorabentscheidungsfragen gestellt:
« - Verstößt Artikel 237/36 § 2 Absatz 2 des Wallonischen Gesetzbuches über die Raumordnung, den Städtebau, das Erbe und die Energie, eingefügt durch Artikel 10 des Rahmendekrets vom 19. April 2007, gegen die Artikel 12 Absatz 2 und 14 der Verfassung, indem er der Regierung die Befugnis erteilt, die Berechnungsmodalitäten der administrativen Geldbuße in einem Bereich von 250 bis 50 000 Euro festzulegen, und ihr somit die Befugnis überlässt, über die Strenge und demzufolge die Verhältnismäßigkeit dieser Geldbuße zu entscheiden?
- Verstößt Artikel 237/36 §§ 1 und 2 des Wallonischen Gesetzbuches über die Raumordnung, den Städtebau, das Erbe und die Energie, eingefügt durch Artikel 10 des Rahmendekrets vom 19. April 2007, gegen die Artikel 10 und 11 der Verfassung und den allgemeinen Grundsatz der Gleichheit und Nichtdiskriminierung, wenn er dahingehend ausgelegt wird, dass er es dem Polizeigericht, das mit einer Klage gegen eine Entscheidung, mit der eine administrative Geldbuße auferlegt wurde, befasst worden ist, weder ermöglicht, diese Geldbuße in Anwendung von Artikel 85 des Strafgesetzbuches unterhalb des Mindestbetrags von 250,00 Euro zu senken, noch dem Täter des Verstoßes den Vorteil der Aussetzung der Verkündung oder des Aufschubs zu gewähren, während der Strafrichter wohl über diese Möglichkeiten verfügt, wenn er über die Strafverfolgung wegen eines Verstoßes gegen Artikel 134 des Wallonischen Gesetzbuches über die Raumordnung, den Städtebau, das Erbe und die Energie befindet? ».
B.1.1. Die Vorabentscheidungsfragen beziehen sich auf Artikel 237/36 §§ 1 und 2 des Wallonischen Gesetzbuches über die Raumordnung, den Städtebau, das Erbe und die Energie (CWATUPE), eingefügt durch Artikel 10 des Rahmendekrets vom 19. April 2007 « zur Abänderung des Wallonischen Gesetzbuches über die Raumordnung, den Städtebau und das Erbe zwecks der Förderung der Energieeffizienz von Gebäuden », in der auf das Ausgangsverfahren anwendbaren Fassung, der bestimmt:
« § 1. Die folgenden Verstöße werden mit einer administrativen Geldbuße geahndet:
1° für den Erklärungspflichtigen, die Tatsache, dass er die ursprüngliche ' P.E.B. '-Erklärung nicht zustellt;
2° für den Erklärungspflichtigen, die Tatsache, dass er die endgültige ' P.E.B. '-Erklärung nicht zustellt;
3° für den ' P.E.B. '-Verantwortlichen, die Tatsache, dass er die endgültige ' P.E.B. '-Erklärung nicht mit der notwendigen Sorgfalt verfasst;
4° für den Erklärungspflichtigen, den ' P.E.B. '-Verantwortlichen, den Architekten oder den Unternehmer - jeder in seinem Zuständigkeitsbereich -, die Tatsache, dass sie die ' P.E.B. '-Anforderungen nicht beachten;
5° für den Eigentümer oder Inhaber des dinglichen Rechts, die Tatsache, dass sie nicht über einen gültigen ' P.E.B. '-Ausweis verfügen, wenn dieser erforderlich ist.
§ 2. Der Betrag der administrativen Geldbuße liegt zwischen 250 Euro und 50.000 Euro.
Die Regierung legt die Durchführungsbestimmungen und das Verfahren für die Berechnung der administrativen Geldbuße fest ».
B.1.2. Artikel 559 desselben Gesetzbuches, der Verordnungscharakter hat, eingefügt durch Artikel 2 des Erlasses der Wallonischen Regierung vom 17. April 2008 « zur Berechnungsmethode sowie zu Anforderungen, Genehmigungen und Sanktionen, die im Bereich der Energieeffizienz und des Innenraumklimas anzuwenden sind », in der auf das Ausgangsverfahren anwendbaren Fassung, bestimmt:
« Die in Artikel 237/36, Absatz 1, 1°, 2°, 3° und 5° genannten Mängel werden mit einem Bußgeld von 2 Euro je Kubikmeter des Bauvolumens geahndet, mindestens dabei mit 250 Euro und höchstens mit 25.000 Euro ».
B.2. Der vorlegende Richter bittet den Gerichtshof, die in B.1.1 erwähnte Dekretsbestimmung zu prüfen hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit einerseits Artikel 12 Absatz 2 und Artikel 14 der Verfassung, insofern durch sie der Regierung die Befugnis erteilt werde, die Modalitäten für die Berechnung der Geldbuße innerhalb einer Spanne von 250 bis 50 000 Euro festzulegen (erste Vorabentscheidungsfrage), und andererseits den Artikeln 10 und 11 der Verfassung, ausgelegt in dem Sinne, dass die fragliche Bestimmung es dem Polizeigericht nicht erlaube, diese Geldbuße in Anwendung von Artikel 85 des Strafgesetzbuches unter den Mindestbetrag von 250 Euro zu senken, und ebenfalls nicht, den Urheber des Verstoßes in den Vorteil der Aussetzung der Verkündung oder des Aufschubs gelangen zu lassen, während der Strafrichter wohl über diese Möglichkeit verfüge, wenn er über die Strafverfolgung wegen eines Verstoßes gegen Artikel 134 des CWATUPE befinde (zweite Vorabentscheidungsfrage).
B.3.1. Nach Darlegung des vorlegenden Richters weise die im vorerwähnten Artikel 237/36 §§ 1 und 2 des CWATUPE vorgesehene Verwaltungssanktion eine strafrechtliche Beschaffenheit im Sinne der Europäischen Menschenrechtskonvention auf. Der Gerichtshof prüft, ob dies der Fall ist.
B.3.2. In der Begründung des Entwurfs, aus dem das vorerwähnte Rahmendekret vom 19. April 2007 entstanden ist, wird dessen Zweck wie folgt beschrieben:
« Der vorliegende Entwurf eines Rahmendekrets zur Abänderung des CWATUPE im Hinblick auf die Förderung der Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden (GEEG) bezweckt, die Richtlinie 2002/91/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2002 über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden umzusetzen. Diese Regelung ist Bestandteil der Maßnahmen zur Verwirklichung der Kyoto-Ziele zur Verringerung des Ausstoßes von Treibhausgasen. Dieser Ausstoß ist unmittelbar mit der massiven Verwendung fossiler Brennstoffe verbunden.
Um sich auf den Weg der nachhaltigen Entwicklung zu begeben und zur Einhaltung der Kyoto-Ziele beizutragen, ist die Beherrschung der Energie eines der wichtigsten Mittel. Der Mensch benötigt nämlich Energie zum Heizen, zur Beleuchtung, zur Fortbewegung, um sich zu ernähren, sich zu pflegen, usw. Die Energie trägt erheblich zum wirtschaftlichen und sozialen Wohlbefinden bei; sie ist auch ein wesentlicher Faktor der Entwicklung und der Wettbewerbsfähigkeit. Doch hinsichtlich ihrer Aspekte als begrenzter Rohstoff, als Quelle von Belästigung, Umweltverschmutzung und Gefahren ist die Energie ebenfalls Quelle einer Reihe von Behinderungen für eine nachhaltige Entwicklung.
Die Regelung bezüglich der Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden wurde konzipiert im Bemühen um die Anpassung der Komplexität der Verfahren an die Funktionsweisen der verschiedenen Beteiligten und die Möglichkeit eines jeden, sich anzupassen. Diese Maßnahmen gehen mit Kontrollen und Sanktionen einher, um ihre Einhaltung zu gewährleisten. Neben den Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen ist jedoch auch die Bedeutung der Bewusstseinsbildung, der Ausbildung und der Konzertierung mit allen Mitwirkenden hervorzuheben.
Die größte Herausforderung für die zukünftigen GEEG-Rechtsvorschriften besteht darin, eine Verhaltensänderung bei den betreffenden Parteien herbeizuführen (Bauherren, Unternehmer, Architekten, usw.) » (Parl. Dok., Wallonisches Parlament, 2006-2007, Nr. 560-1, S. 3).
Bezüglich der Sanktionen heißt es:
« Was die Sanktionen betrifft (Kapitel 2), wird beabsichtigt, mit administrativen Geldbußen statt mit Strafverfahren vorzugehen. Die Sanktionen bezüglich der Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden werden daher in dieses Buch aufgenommen. Sie finden sowohl im Falle der Nichteinhaltung der GEEG-Anforderungen als auch im Falle der Nichteinhaltung der Verfahren Anwendung.
Daher wird ein Mechanismus von Verwaltungssanktionen in Buch IV eingeführt, um gewisse Formen von Fehlverhalten zu bestrafen. Die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden ist ein Ziel, das unter Mitwirkung aller Bauherren zu erreichen ist, abgesehen von Ausnahmen. Es würde daher keinen Sinn machen, wenn einige von ihnen dem entgehen könnten ohne jegliche Art von Sanktionen » (ebenda, S. 10).
Der Betrag der administrativen Geldbuße liegt gemäß der fraglichen Bestimmung in einem Bereich von 250 bis 50 000 Euro. Im vorliegenden Fall wurde dem Zuwiderhandelnden eine Geldbuße von 8 188 Euro auferlegt.
Schließlich wird durch Artikel 237/38 des CWATUPE, eingefügt durch Artikel 10 des vorerwähnten Rahmendekrets vom 19. April 2007, den Polizeigerichten die Befugnis verliehen, in erster und letzter Instanz mit voller Rechtsprechungsbefugnis und mit aufschiebender Wirkung über die Anfechtungen bezüglich dieser Sanktion zu urteilen.
Die in Artikel 237/36 § 2 vorgesehene administrative Geldbuße weist eine überwiegend repressive Beschaffenheit auf und stellt eine strafrechtliche Sanktion im Sinne von Artikel 6 Absatz 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention dar.
B.4. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass der Gerichtshof prüfen muss, ob die fragliche Bestimmung gegen die Artikel 12 und 14 der Verfassung verstößt, indem der Wallonischen Regierung die Befugnis erteilt wird, die Modalitäten der Anwendung und der Berechnung der administrativen Geldbuße zu bestimmen.
B.5. Obwohl die in Artikel 237/36 § 2 vorgesehene administrative Geldbuße eine strafrechtliche Sanktion im Sinne von Artikel 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention darstellt, handelt es sich um eine Strafe im Sinne der Artikel 12 und 14 der Verfassung.
Daraus ergibt sich, dass die Artikel 12 und 14 der Verfassung nicht auf die fragliche Bestimmung anwendbar sind.
B.6. Die erste Vorabentscheidungsfrage ist verneinend zu beantworten.
B.7. Der vorlegende Richter stellt dem Gerichtshof ebenfalls eine Frage zur Vereinbarkeit von Artikel 237/36 §§ 1 und 2 mit den Artikeln 10 und 11 der Verfassung, insofern dieser Artikel es den Polizeigerichten nicht erlaube, Artikel 85 des Strafgesetzbuches anzuwenden oder einen Aufschub oder eine Aussetzung der Verkündung anzuordnen, dies im Gegensatz zu dem, was für Zuwiderhandelnde gelte, die Gegenstand einer Verfolgung aufgrund von Artikel 134 des CWATUPE seien.
B.8.1. Artikel 134 des CWATUPE bestimmt:
« Der Genehmigungsinhaber benachrichtigt das Gemeindekollegium und den beauftragten Beamten per Einsendung fünfzehn Tage im Voraus über den Anfang der Handlungen und Arbeiten.
Eine Bekanntmachung, dass die Genehmigung erteilt worden ist oder dass die Handlungen und Arbeiten Gegenstand des Wortlauts des in Artikel 155 § 5 erwähnten Urteils bilden, wird auf dem Grundstück entlang der Straße durch den Antragsteller aufgestellt und muss von dort aus lesbar sein. Wenn es sich um auszuführende Arbeiten handelt, muss diese Bekanntmachung vor Beginn der Arbeiten und während ihrer gesamten Dauer auf der Baustelle aufgestellt sein. In den anderen Fällen muss die Bekanntmachung bereits bei den Vorbereitungen angebracht werden, ehe die Handlung(en) ausgeführt wird (werden) und während der gesamten Dauer ihrer Ausführung. Innerhalb dieses Zeitraums muss die Genehmigung und die anhängende Akte oder eine durch die Gemeinde oder den beauftragten Beamten als gleichlautend bescheinigte Abschrift dieser Dokumente oder das in Artikel 155, § 5 erwähnte Urteil den laut Artikel 156 bestimmten Bediensteten am Ort der Ausführung der Arbeiten bzw. Handlungen ständig zur Verfügung stehen ».
B.8.2. Artikel 85 des Strafgesetzbuches, so wie er am 1. Dezember 2015 in Kraft treten wird, bestimmt:
« Liegen mildernde Umstände vor, können Gefängnisstrafen auf weniger als acht Tage, Strafen unter elektronischer Überwachung auf weniger als einen Monat, Arbeitsstrafen auf weniger als fünfundvierzig Stunden, autonome Bewährungsstrafen auf weniger als zwölf Monate und Geldbußen auf weniger als 26 EUR herabgesetzt werden, ohne dass sie die Polizeistrafen unterschreiten dürfen.
B.9. Die in Artikel 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention enthaltenen Garantien erfordern es nicht, dass auf jede Person, der aufgrund von Artikel 237/36 des CWATUPE eine administrative Geldbuße auferlegt wird, die im Sinne dieser Bestimmung als eine strafrechtliche Sanktion eingestuft wird, die gleichen Maßnahmen zur Abmilderung der Strafe angewandt würden wie diejenigen, in deren Genuss Personen gelangen, denen eine im Sinne des innerstaatlichen Rechts als strafrechtlich eingestufte Sanktion auferlegt wird.
B.10. Wenn der Dekretgeber den Standpunkt vertritt, dass bestimmte Verstöße gegen Gesetzesbestimmungen bestraft werden müssen, gehört es zu seiner Ermessensbefugnis, darüber zu entscheiden, ob es zweckmäßig ist, strafrechtliche Sanktionen sensu stricto oder eine getrennte administrative Geldbuße zu wählen. Die Entscheidung für eine spezifische Maßnahme kann an sich nicht als diskriminierend betrachtet werden.
Von einer Diskriminierung könnte nur die Rede sein, wenn der Behandlungsunterschied, der sich aus dieser Entscheidung ergibt, eine unverhältnismäßige Einschränkung der Rechte der davon betroffenen Personen mit sich bringen würde.
B.11. Die Beurteilung der Schwere eines Fehlverhaltens und die Strenge, mit der dieses Fehlverhalten bestraft werden kann, gehören zur Ermessensbefugnis des Gesetzgebers. Er kann besonders schwere Strafen auferlegen in Angelegenheiten, in denen die Verstöße die Grundrechte der Einzelpersonen und die Interessen der Allgemeinheit schwer schädigen können.
Daher obliegt es dem Gesetzgeber, die Grenzen und die Beträge festzulegen, innerhalb deren die Ermessensbefugnis der Verwaltung und folglich diejenige des Rechtsprechungsorgans ausgeübt werden muss. Der Hof könnte ein solches System nur ahnden, wenn es offensichtlich unvernünftig wäre (Urteil Nr. 93/2008 vom 26. Juni 2008, B.15.3), insbesondere weil es auf unverhältnismäßige Weise den allgemeinen Grundsatz beeinträchtigen würde, wonach in Bezug auf Strafen nichts von dem, was zur Ermessensbefugnis der Verwaltung gehört, der richterlichen Kontrolle entgeht (Urteil Nr. 138/2006 vom 14. September 2006, B.7.2), oder das Recht auf Achtung des Eigentums, wenn im Gesetz ein unverhältnismäßiger Betrag vorgesehen ist und es keine Wahlmöglichkeit zwischen dieser Strafe als Höchststrafe und einer Mindeststrafe bietet (Urteil Nr. 81/2007 vom 7. Juni 2007, B.9.4).
Außer in solchen Fällen würde der Hof auf den Bereich übergreifen, der dem Gesetzgeber vorbehalten ist, wenn er bei der Frage nach der Rechtfertigung der Unterschiede, die zwischen zahlreichen Gesetzestexten, in denen strafrechtliche Sanktionen oder Verwaltungssanktionen vorgesehen sind, bestehen, seine Prüfung hinsichtlich des Strafmaßes nicht auf die Fälle beschränken würde, in denen die Entscheidung des Gesetzgebers derart inkohärent ist, dass sie zu einem offensichtlich unvernünftigen Behandlungsunterschied führt.
B.12. In Artikel 237/36 § 1 des CWATUPE sind die Zuwiderhandlungen aufgezählt, die mit der fraglichen administrativen Geldbuße geahndet werden. In Paragraph 2 derselben Bestimmung ist präzisiert, dass der Betrag zwischen 250 Euro und 50 000 Euro liegt, und wird der Regierung die Befugnis erteilt, die Modalitäten zur Anwendung und zur Berechnung der Geldbuße zu bestimmen.
In der Begründung zum Dekretentwurf wird präzisiert, dass « die Geldbuße in jedem Fall im Verhältnis zur Zuwiderhandlung stehen muss » (Parl. Dok., Wallonisches Parlament, 2006-2007, Nr. 560-1, S. 11).
Überdies heißt es im Kommentar zu Artikel 237/36:
« Die administrativen Geldbußen müssen im Verhältnis zur Zuwiderhandlung festgelegt werden. In aller Billigkeit werden Zuwiderhandlungen auf Verfahrensebene weniger schwer sanktioniert als Zuwiderhandlungen bezüglich der Nichteinhaltung der durch das Gebäude zu erreichenden GEEG-Anforderungen. Es obliegt der Regierung, die Modalitäten zur Anwendung und Berechnung der administrativen Geldbuße festzulegen » (ebenda, S. 19).
Schließlich, wie vorstehend in Erinnerung gerufen wurde, hat der Dekretgeber eine Beschwerde mit voller Rechtsprechungsbefugnis bei dem Polizeigericht vorgesehen, was in diesem Fall beinhaltet, dass dieses Gericht eine auferlegte administrative Geldbuße aufheben kann. Durch die Ausübung dieser Beschwerde wird die Ausführung der angefochtenen Verwaltungsentscheidung ausgesetzt.
B.13. Der Gerichtshof hat geurteilt, dass dann, wenn der Täter für die gleiche Tat alternativ bestraft werden kann, das heißt, wenn er für die gleichen Taten entweder ans Korrektionalgericht verwiesen werden kann oder ihm eine administrative Geldbuße auferlegt werden kann, gegen die er Beschwerde vor einem Gericht einreichen kann, grundsätzlich ein Parallelismus zwischen den Maßnahmen zur Individualisierung der Strafe bestehen muss; wenn das Korrektionalgericht für die gleichen Taten eine geringere Geldbuße als das gesetzliche Mindestmaß wegen mildernder Umstände auferlegen kann (Artikel 85 des Strafgesetzbuches) oder wenn es einen Aufschub gewähren kann (Gesetz vom 29. Juni 1964), muss das Gericht, das mit der Beschwerde gegen den Beschluss zur Auferlegung einer Verwaltungssanktion befasst ist, grundsätzlich über die gleichen Möglichkeiten zur Individualisierung der Strafe verfügen (Entscheide Nrn. 40/97, 45/97, 128/99, 86/2007).
B.14. Die Argumentation in den in B.13 zitierten Entscheiden kann jedoch in diesem Fall nicht übernommen werden, da durch Artikel 237/36 und Artikel 154 Absatz 1 Nr. 5 des CWATUPE - mit dem die Verstöße gegen Artikel 134 des CWATUPE geahndet werden - nicht die gleichen Taten sanktioniert werden, nämlich der erstgenannte Artikel durch rein administrative Geldbußen, und der zweitgenannte Artikel durch Korrektionalstrafen (siehe Entscheid Nr. 42/2009).
B.15. Wie in B.3.2 in Erinnerung gerufen wurde, bezweckt das vorerwähnte Rahmendekret zur Abänderung des CWATUPE, mit dem der fragliche Artikel 237/36 §§ 1 und 2 darin eingefügt wurde, die vorerwähnte Richtlinie 2002/91/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2002 umzusetzen. Bezüglich einer Richtlinie, in der - wie im vorliegenden Fall - nicht ausdrücklich eine Sanktion vorgesehen ist, hat der Gerichtshof der Europäischen Union geurteilt, dass
« nach ständiger Rechtsprechung, die durch das Urteil vom 21. September 1989 in der Rechtssache 68/88 (Kommission/Griechenland, Slg. 1989, 2965) bekräftigt worden ist, die Mitgliedstaaten, wenn eine gemeinschaftsrechtliche Regelung keine besondere Vorschrift enthält, die für den Fall eines Verstoßes gegen die Regelung eine Sanktion vorsieht, oder wenn sie insoweit auf die nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften verweist, nach Artikel 5 EWG-Vertrag verpflichtet [sind], alle geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Geltung und die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten. Dabei müssen die Mitgliedstaaten, denen allerdings die Wahl der Sanktionen verbleibt, namentlich darauf achten, dass Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nach ähnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden wie nach Art und Schwere gleichartige Verstöße gegen nationales Recht, wobei die Sanktion jedenfalls wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein muss » (EuGH, 10. Juli 1990, C-326/88, Hansen, Randnr. 17).
Da im vorliegenden Fall der Mindestbetrag der in der fraglichen Bestimmung vorgesehenen Sanktion 250 Euro beträgt, ohne dass erwähnt ist, dass Zuschlagzehntel hinzuzufügen wären, ist davon auszugehen, dass diese Sanktion nicht unverhältnismäßig gegenüber den begangenen Verstößen ist angesichts der relativen Schwere der betreffenden Verstöße und der in B.12 erwähnten Befugnis des Polizeigerichts.
B.16. Die zweite Vorabentscheidungsfrage ist verneinend zu beantworten.
Artikel 237/36 §§ 1 und 2 des Wallonischen Gesetzbuches über die Raumordnung, den Städtebau, das Erbe und die Energie, eingefügt durch das Rahmendekret vom 19. April 2007 « zur Abänderung des Wallonischen Gesetzbuches über die Raumordnung, den Städtebau und das Erbe zwecks der Förderung der Energieeffizienz von Gebäuden », verstößt nicht gegen die Artikel 10, 11, 12 Absatz 2 und 14 der Verfassung.
Erlassen in französischer und niederländischer Sprache, gemäß Artikel 65 des Sondergesetzes vom 6. Januar 1989 über den Verfassungsgerichtshof, am 22. Oktober 2015.

matches:
§ 2
§ 1
§ 2
§ 2
§ 2
§ 5
§ 5
§ 1


text:
6B_761/2016 16.05.2017
6B_761/2016
5. E.________, c/o F.________ AG,
Nichtanhandnahme (Amtsmissbrauch, ungetreue Amtsführung etc., Widerhandlung Wald- sowie Planungs- und Baugesetz),
Beschwerde gegen die Verfügung des Kantonsgerichts Schwyz, Kantonsgerichtsvizepräsident, vom 25. Mai 2016.
Am 11. März 2013 erstattete X.________ Strafanzeige gegen B.A.________ und A.A.________ wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über den Wald (WaG; SR 921.0) sowie das Planungs- und Baugesetz des Kantons Schwyz vom 14. Mai 1987 (PBG; SRSZ 400.100). Mit einer weiteren Strafanzeige ergänzte X.________ am 5. November 2014 seine Anzeige und dehnte sie auf weitere Personen aus, nämlich gegen C.________ und D.________ wegen Amtsmissbrauchs, ungetreuer Amtsführung, Amtsgeheimnisverletzung und Begünstigung sowie gegen E.________ wegen Begünstigung. Zudem machte er wiederum Widerhandlungen gegen das WaG und das PBG geltend.
X.________ brachte in seinen Strafanzeigen zusammengefasst vor, es sei zu klären, ob B.A.________ und A.A.________ die Baute und die Aufschüttungen entlang der Zufahrtsstrasse (50 m lange Stützmauer) ohne Baubewilligung erstellt hätten. Die Hangsicherung unterschreite den gesetzlichen Waldabstand von 15 Metern an zwei Stellen. Dazu brauche es eine Bewilligung des Amtes für Wald und Naturgefahren. Ferner hätten B.A.________ und A.A.________ im November 2010 ohne rechtskräftige Bewilligung mit dem Bau auf gemeindeeigenem Grundstück begonnen, da die entsprechende Baubewilligung nur unter dem Vorbehalt erteilt worden sei, dass zur Absicherung von Mehrkosten bei einer Sanierung des Regenbeckens vor Baubeginn eine Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen werde, was per 14. Oktober 2014 noch nicht erfolgt sei. Im Weiteren hätten die beschuldigten Behördenmitglieder für einen gesetzwidrigen Zustand gesorgt und sich damit des Amtsmissbrauchs, der ungetreuen Amtsführung, der Amtsgeheimnisverletzung sowie der Begünstigung strafbar gemacht. Sie hätten u.a. zugelassen, dass die Bauherrschaft auf dem gemeindeeigenen Grundstück KTN 57 Abgrabungen und Terrainveränderungen vornehme und gestehe dieser dort die Erstellung eines Behindertenparkplatzes zu, obschon für dieses Grundstück im Grundbuch nur ein Fuss- und Fahrwegrecht bestehe. Sodann hätten die beschuldigten Behördenmitglieder Land überbauen lassen, dessen Überbauung das Kantonsgericht seinerzeit verboten habe. Demnach stehe das Wohnhaus der Bauherrschaft A.________ mit 4 bis 5 Meter auf einem sog. neubaurechtlichen Grundstück, das erst hätte überbaut werden dürfen, wenn die neue Erschliessungstrasse stehe. Nachdem die Baubewilligung wegen Überschreitung der Gebäude- und Firsthöhe zunächst verweigert worden sei, sei diese nachträglich erteilt worden, obschon lediglich das gewachsene Terrain angepasst worden und die Eingabe sonst identisch geblieben sei. Ferner habe die Bauverwaltung die Bauherrschaft gezielt über Anfragen von X.________ bezüglich der Rechtmässigkeit der erstellten Stützmauer informiert und damit das Amtsgeheimnis verletzt.
Mit Verfügung vom 16. Februar 2016 stellte die kantonale Staatsanwaltschaft das gegen B.A.________ und A.A.________ eröffnete Strafverfahren ein und nahm gegen C.________, D.________ und E.________ keine Strafuntersuchung an die Hand.
Gegen diese Verfügung erhob X.________ Beschwerde, auf die das Kantonsgericht Schwyz mit Verfügung vom 25. Mai 2016 nicht eintrat.
X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, die Verfügung des Kantonsgerichts Schwyz vom 25. Mai 2016 sei aufzuheben und es sei anzuweisen, auf seine Beschwerde einzutreten.
Das Kantonsgericht Schwyz liess sich vernehmen, während die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz darauf verzichtete. B.A.________ und A.A.________ beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. X.________ replizierte.
Die Beschwerde vom 4. Juli 2016 umfasste 61 eng beschriebene Seiten. Da sie übermässig weitschweifig war (act. 1), wurde sie am 7. Juli 2016 in Anwendung von Art. 42 Abs. 6 BGG zur Verbesserung zurückgewiesen (act. 6). Innert Frist bis am 22. August 2016 ging eine gekürzte Fassung ein, die noch 12 Seiten umfasst (act. 8). Die ergänzende E ingabe vom 2. Oktober 2016 ist aber verspätet (act. 13) und damit unbeachtlich.
2.1. Zur Beschwerde in Strafsachen ist nach Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG berechtigt, wer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG hat die Privatklägerschaft ein rechtlich geschütztes Interesse, wenn sich der angefochtene Entscheid auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann (BGE 141 IV 1 E. 1.1).
Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst kann die Privatklägerschaft mit Beschwerde in Strafsachen eine Verletzung ihrer Parteirechte rügen, die ihr nach dem Verfahrensrecht, der Bundesverfassung oder der EMRK zustehen und deren Missachtung auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft. Zulässig sind Rügen, die formeller Natur sind und von der Prüfung der Sache getrennt werden können. Das nach Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Die Privatklägerschaft kann beispielsweise vorbringen, auf ein Rechtsmittel sei zu Unrecht nicht eingetreten worden (sog. "Star-Praxis"; BGE 141 IV 1 E. 1.1 S. 5; 138 IV 78 E. 1.3; 120 Ia 157 E. 2a/bb; je mit Hinweisen).
2.2. Die Vorinstanz verneint die Beschwerdeberechtigung des Beschwerdeführers und tritt nicht auf seine Beschwerde gegen die Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügung ein. Dies kann der Beschwerdeführer vor Bundesgericht unbesehen seiner Legitimation in der Sache selbst bzw. seiner Zivilforderungen rügen. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
3.1. Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz spreche ihm bezüglich der Straftatbestände von Art. 305, Art. 312 und Art. 314 StGB sowie Art. 42 Abs. 1 lit. b und Art. 43 Abs. 1 lit. f WaG und § 92 PBG zu Unrecht die Legitimation ab. Damit verstosse sie gegen Art. 382 StPO. Durch Erteilung einer Baubewilligung für eine viergeschossige und damit gesetzwidrige - da zonenwidrige - Baute sei er unmittelbar geschädigt. Wenn drei Meter Terrain aufgeschüttet und die nachbarliche Baute 4,5 Meter höher werde als die ehemalige, so habe dies offenkundig einen Einfluss auf die Wohn- und Lebensqualität und somit den Wert der betroffenen Liegenschaft. Die überhohe Baute nehme seiner Liegenschaft Licht, Seesicht und Privatsphäre (Einsicht auf vorgängig uneinsehbare Terrassen und Wohnräume) weg. Die Terrainaufschüttung habe den Wasserhaushalt seiner Liegenschaft völlig verändert; Wasser habe nicht mehr abfliessen können. Der Rasen sei eingegangen. Wasser sei in die Fassade seines Hauses eingedrungen und habe die Isolation durchnässt. Der Kausalzusammenhang zwischen den angezeigten Verstössen und der Wertminderung (Wohlbefinden, Lebensqualität, Marktpreis, Staunässe, Fassadenschaden) seiner ehemaligen Liegenschaft sei gegeben. Die Beeinträchtigung sei eine unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung. Er sei trotz des öffentlich-rechtlichen Charakters der angezeigten Verstösse beschwerdelegitimiert. Die überhohe Baute sei nicht durch angebliche Versäumnisse oder Unterlassungen der beschuldigten Behörde ermöglicht worden. Vielmehr sei die Baubewilligung erhältlich gemacht worden, weil die Behörde zusammen mit dem amtlichen Geometer und der Bauherrschaft aktiv für einen gesetzeswidrigen Zustand gesorgt hätten. Dass er die Liegenschaft in der Zwischenzeit verkauft habe, tue nichts zur Sache. Zum Zeitpunkt der Verfehlungen sei er Eigentümer gewesen. Der Verkaufspreis der Liegenschaft im Jahr 2012 habe - als unmittelbare Folge der angezeigten Verstösse - Fr. 500'000.-- unter dem vertraglich zugesicherten Angebot aus dem Jahre 2009 gelegen.
3.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer hätte seine unmittelbare Betroffenheit darlegen müssen. Ohne Gründe vorzubringen, welche eine andere Beurteilung seiner Parteistellung nahelegten, halte er weiterhin einfach an seiner Betroffenheit durch die angeblich waldabstands- und baurechtswidrigen Zustände fest. Dadurch wäre er aber selbst dann nicht unmittelbar betroffen, wenn die Beschwerdegegner 1 durch die weiteren Beschuldigten bezüglich der Einhaltung der entsprechenden Vorschriften amtsmissbräuchlich oder in ungetreuer Amtsführung begünstigt worden sein sollten. Diese Vorschriften schützten öffentliche Interessen, nicht private Vermögenswerte, dienten namentlich nicht der Verkehrswerterhaltung der Anliegerliegenschaften eines Baugrundstücks. Direkt geschädigt durch die behaupteten Baurechtsverstösse (Waldabstand und "überhohe Baute") wäre die Öffentlichkeit bzw. deren Bauordnung. Schäden oder eine Gefährdung seines (ehemaligen) Eigentums als unmittelbare Folge solcher mutmasslicher Verstösse behaupte der Beschwerdeführer nicht und seien nicht ersichtlich, weshalb mangels Legitimation auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Ohnehin fehle es dem Beschwerdeführer nach dem Verkauf seiner Liegenschaft auch an der aktuellen Beschwer. Er lege nicht einmal konkret dar, inwiefern er dabei zufolge der beanstandeten Verletzungen öffentlichen Rechts (indirekt) einen geringeren Erlös erzielt hätte - was wenig wahrscheinlich erscheine, da er erst nachträglich unzulässig gegen das Bauvorhaben Einsprache erhoben habe. Zudem habe die vom Beschwerdeführer kritisierte Schlusskontrolle der F.________ AG erst nach dem Verkauf stattgefunden und das Amt für Wald und Naturgefahren habe Abweichungen von der Baubewilligung, deren Korrektur durchzusetzen allenfalls dieser Amtsstelle und nicht den Strafbehörden obliege, auch erst später festgestellt. In Bezug auf die Amtsgeheimnisverletzung hält die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer setze sich mit der Begründung der Beschwerdegegnerin 2 nicht auseinander. Demnach hätten die Beschwerdegegner 1 beanspruchen können, von seinen Beanstandungen zu erfahren, und die Baubehörden hätten diese darüber zur Klärung der Sachlage in Kenntnis setzen müssen. Auch in diesem Punkt sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die Verweigerung der Akteneinsicht am 23. Juni 2015 sei nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Des Weiteren fehle dem Beschwerdeführer nach dem Gesagten die Revisionsbeschwer im Sinne von Art. 410 Abs. 1 StPO, weshalb sein Antrag, das Verfahren SUB 2013 143/144 infolge neuer Vorbringen zu beurteilen, nicht als Revisionsgesuch entgegenzunehmen sei, abgesehen davon, dass sich seiner Eingabe nicht hinreichend begründete Revisionsgründe entnehmen liessen. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten (Verfügung E. 2 ff. S. 4 ff.).
3.3. Gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat, ein Rechtsmittel ergreifen. Partei ist namentlich die Privatklägerschaft (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO). Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren im Straf- oder Zivilpunkt zu beteiligen (Art. 118 Abs. 1 StPO). Geschädigt ist, wer durch die Straftat in seinen Rechten unmittelbar verletzt worden ist (Art. 115 Abs. 1 StPO).
In seinen Rechten unmittelbar verletzt ist, wer Träger des durch die verletzte Strafnorm geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsgutes ist (Urteil 1B_320/2015 vom 3. Januar 2017 E. 2.2, zur Publikation bestimmt; BGE 141 IV 454 E. 2.3.1). Bei Strafnormen, die nicht primär Individualrechtsgüter schützen, gelten praxisgemäss nur diejenigen Personen als Geschädigte, die durch die darin umschriebenen Tatumstände in ihren Rechten beeinträchtigt werden, sofern diese Beeinträchtigung unmittelbare Folge der tatbestandsmässigen Handlung ist (BGE 141 IV 454 E. 2.3.1; 140 IV 155 E. 3.2; je mit Hinweisen). Im Allgemeinen genügt es, wenn das von der geschädigten Person angerufene Individualrechtsgut durch den verletzten Straftatbestand auch nur nachrangig oder als Nebenzweck geschützt wird, selbst wenn der Tatbestand in erster Linie dem Schutz von kollektiven Rechtsgütern dient. Werden indes durch Delikte, die nur öffentliche Interessen verletzen, private Interessen bloss mittelbar beeinträchtigt, ist der Betroffene nicht Geschädigter im Sinne des Strafprozessrechts (BGE 141 IV 454 E. 2.3.1; 140 IV 155 E. 3.2; 138 IV 258 E. 2.3; je mit Hinweisen).
Nachfolgend ist somit zu prüfen, wer Träger der durch die vom Beschwerdeführer als verletzt gerügten Strafnormen geschützten oder zumindest mitgeschützten Rechtsgüter ist.
3.4.1. Der Tatbestand der Begünstigung nach Art. 305 StGB schützt das Funktionieren der Strafrechtspflege, d.h. ein kollektives Rechtsgut (Urteile 1B_182/2014 vom 21. Mai 2014 E. 2.2 und 1C_382/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 2.6; je mit Hinweisen). Bei der ungetreuen Amtsführung (Art. 314 StGB) geht es um den Schutz des öffentlichen Vermögens. Geschädigt ist hier nur das betroffene Gemeinwesen (MAZZUCHELLI/POSTIZZI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 85 zu Art. 115 StPO).
Da die Tatbestände der Begünstigung und der ungetreuen Amtsführung keine individuellen Rechtsgüter schützen, ist der Beschwerdeführer diesbezüglich nicht Geschädigter im Sinne von Art. 115 StPO.
3.4.2. Der Amtsmissbrauch gemäss Art. 312 StGB schützt einerseits das Interesse des Staates an zuverlässigen Beamten, welche mit der ihnen anvertrauten Machtposition pflichtbewusst umgehen, und andererseits das Interesse der Bürger, nicht unkontrollierter und willkürlicher staatlicher Machtentfaltung ausgesetzt zu werden (BGE 127 IV 209 E. 1.b S. 212; Urteil 1C_382/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 2.6; je mit Hinweis; anders Urteil 6B_964/2016 vom 25. April 2017 E. 1.2.2).
Weil die privaten Interessen des Beschwerdeführers mitgeschützt sind, ist er in Bezug auf den Tatbestand des Amtsmissbrauchs grundsätzlich zur Beschwerdeerhebung legitimiert.
3.4.3. Gemäss Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich der Verletzung des Amtsgeheimnisses schuldig, wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat.
Ein Geheimnis offenbart, wer es einer dazu nicht ermächtigten Drittperson zur Kenntnis bringt oder dieser die Kenntnisnahme zumindest ermöglicht. Art. 320 StGB schützt das Interesse der Allgemeinheit an der zur ungehinderten Erfüllung der staatlichen Aufgaben unabdingbaren Verschwiegenheit der Behördenmitglieder und Beamten. Der Tatbestand bezweckt damit in erster Linie die Wahrung öffentlicher Interessen, namentlich das reibungslose Funktionieren der Verwaltung und der Rechtspflege. Soweit das Amtsgeheimnis eine geheimhaltungsbedürftige Tatsache aus der Privatsphäre des Einzelnen betrifft, schützt Art. 320 StGB auch das Geheimhaltungsinteresse des Einzelnen (BGE 142 IV 65 E. 5.1 S. 68 mit Hinweisen). Betrifft das Amtsgeheimnis eine Tatsache aus der Privatsphäre des Einzelnen, so ist dieser in Bezug auf die Straftat der Verletzung des Amtsgeheimnisses als Geschädigter anzusehen (Urteil 6B_28/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 1.4.3 mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer legt im Zusammenhang mit der Verletzung des Amtsgeheimnisses nicht dar, dass eine Tatsache aus seiner Privatsphäre betroffen ist. Dies ist auch nicht ersichtlich. Im Ergebnis spricht ihm die Vorinstanz diesbezüglich die Legitimation somit zu Recht ab.
3.4.4. Gemäss Art. 1 Abs. 1 WaG soll das Waldgesetz: (lit. a) den Wald in seiner Fläche und in seiner räumlichen Verteilung erhalten; (lit. b) den Wald als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen; (lit. c) dafür sorgen, dass der Wald seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann; (lit. d) die Waldwirtschaft fördern und erhalten. Es soll ausserdem dazu beitragen, dass Menschen und erhebliche Sachwerte vor Lawinen, Rutschungen, Erosion und Steinschlag (Naturereignisse) geschützt werden (Art. 1 Abs. 2 WaG). Somit bezweckt das Waldgesetz einen Ausgleich zwischen den Interessen des Natur-, Umwelt- und Landschaftsschutzes an geschonten Waldungen, den Interessen der Forstbetriebe an der Holznutzung (Nutzfunktion des Waldes) sowie denjenigen der Bevölkerung am Schutz vor Naturereignissen (Schutzfunktion) und an der Erhaltung von Erholungsgebieten (Wohlfahrtsfunktion) (ALEXANDER RUCH, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band VI 2010, Umwelt - Boden - Raum, S. 561 Rz. 1932). Art. 17 Abs. 1 WaG sieht vor, dass Bauten und Anlagen in Waldesnähe nur zulässig sind, wenn sie die Erhaltung, Pflege und Nutzung des Waldes nicht beeinträchtigen. Nach Art. 17 Abs. 2 WaG schreiben die Kantone einen angemessenen Mindestabstand der Bauten und Anlagen vom Waldrand vor. Sie berücksichtigen dabei die Lage und die zu erwartende Höhe des Bestandes. Aus wichtigen Gründen können die zuständigen Behörden die Unterschreitung des Mindestabstands unter Auflagen und Bedingungen bewilligen (Art. 17 Abs. 3 WaG). Der Kanton Schwyz hat den Mindestabstand von Bauten und Anlagen zur Waldgrenze auf 15 m festgesetzt (§ 67 Abs. 1 PBG).
Mit dem angemessenen Mindestabstand der Bauten und Anlagen zum Wald soll dem Walderhaltungsgebot gemäss Art. 17 Abs. 1 WaG Rechnung getragen werden. Die Zielsetzung liegt darin, den Wald vor natürlicher oder menschlicher Zerstörung zu bewahren. Zudem soll der Waldabstand eine zweckmässige Bewirtschaftung und Erschliessung des Waldes ermöglichen, den Wald vor Feuer schützen sowie dem hohen ökologischen Wert des Waldrands Rechnung tragen (vgl. Urteil 1A.93/2005 vom 23. August 2005 E. 2.2 f. mit Hinweisen). Waldränder sind sowohl wegen ihres landschaftlichen, biologischen und ästhetischen Werts als auch angesichts ihrer vermehrten Gefährdung besonders zu schützen. Zu erhalten ist nicht allein die Quantität, sondern auch die Qualität des Waldes. Der Waldrand ist für die Qualität des Waldes wesentlich (BGE 113 Ib 403 E. 4c/aa S. 409). A ngemessen ist der Mindestabstand der Bauten und Anlagen vom Waldrand, wenn er den Schutz dieser im öffentlichen Interesse liegenden Zwecke gewährleistet, welche durch eine zu enge Nachbarschaft von Bauten und Anlagen zum Wald beeinträchtigt wären (Urteil 1A.93/2005 vom 23. August 2005 E. 2.3).
Die Bestimmungen des Waldgesetzes, namentlich diejenigen zum Mindestabstand der Bauten und Anlagen vom Waldrand, dessen Widerhandlung der Beschwerdeführer zur Anzeige brachte, dienen einzig öffentlichen und nicht dem Schutz nachbarlicher Interessen mithin nicht den Interessen des Beschwerdeführers (vgl. Urteil 1A.114/1990 vom 4. Juli 1991 E. 4.b zum Art. 29 der früheren Verordnung zum Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965, Forstpolizeiverordnung, der im Wesentlichen von Art. 17 WaG übernommen wurde, Urteil 1A.93/2005 vom 23. August 2005 E. 2.3 mit Hinweis). Der Beschwerdeführer ist somit nicht Träger des durch die missachtete Strafnorm geschützten Rechtsguts und daher nicht Geschädigter im Sinne des Strafprozessrechts.
3.4.5. Wer Bauten und Anlagen ohne Baubewilligung oder in Abweichung einer Baubewilligung errichtet, ändert oder umnutzt, wird nach den Vorschriften des Justizgesetzes und der Schweizerischen Strafprozessordnung mit Busse bis Fr. 50'000.-- bestraft (§ 92 Abs. 1 Satz 1 PBG). Nach § 92 Abs. 2 PBG ist die vorsätzliche oder fahrlässige Widerhandlung, begangen durch Bauherren, Eigentümer, sonstige Berechtigte, Projektverfasser, Unternehmer und Bauleiter, strafbar. Versuch, Anstiftung und Gehilfenschaft sind strafbar. Die Strafverfolgung verjährt in sieben Jahren (§ 92 Abs. 3 PBG). Das Bundesgericht prüft kantonales Recht nur auf Willkür und Vereinbarkeit mit anderen bundesverfassungsmässigen Rechten (Art. 95 BGG; BGE 141 I 105 E. 3.3.1 mit Hinweisen).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz schützen Bauvorschriften nicht immer nur öffentliche Interessen (Verfügung S. 4); sie können ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutz der Nachbarn dienen (vgl. z.B. BGE 127 I 44 E. 2c S. 46; 118 Ia 232 E. 1a zur Legitimation von Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde nach Art. 88 OG). Nach der Rechtsprechung kommt den Bestimmungen über die äusseren Abmessungen der Gebäude und die Ausnützung des Bodens auch eine nachbarschützende Funktion zu (siehe BGE 117 Ia 18 E. 3b; 113 Ia 468 E. 1b; 106 Ia 62 E. 2; Urteile 1P.532/2006 vom 16. Februar 2007 E. 2.2 und 1P.327/2004 vom 5. Januar 2005 E. 1.2; je mit Hinweisen). Folglich ist der Vorinstanz nicht zu folgen, soweit sie erwägt, direkt geschädigt durch die vom Beschwerdeführer behaupteten Baurechtsverstösse (u.a. überhohe Baute) wäre die Öffentlichkeit bzw. deren Bauordnung und nicht der Beschwerdeführer (Verfügung S. 4, vgl. auch act. 24 S. 8 Ziff. 28, 30 und 32). Entgegen ihrer Feststellung hat er sodann bereits im kantonalen Verfahren hinreichend auf Gefährdungen oder Schäden seines ehemaligen Eigentums als unmittelbare Folge der mutmasslichen Verstösse hingewiesen, indem er geltend machte, wegen der überhohen Baute weise seine ehemalige Liegenschaft eine Wertverminderung auf (Beschwerde vom 8. März 2016 S. 4 f., vorinstanzliche Akten). Dass der Beschwerdeführer die Liegenschaft in der Zwischenzeit veräussert hat, ändert nichts an seiner Beschwerdeberechtigung. Er weist zutreffend darauf hin, dass er im Zeitpunkt der angezeigten Handlungen deren Eigentümer und damit auch betroffener Nachbar war.
3.4.6. Da der Beschwerdeführer in Bezug auf den Tatbestand des Amtsmissbrauchs (E. 3.4.2) und die angezeigte Verletzung des PBG bezüglich der überhohen Baute (E. 3.4.5) grundsätzlich zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist, wird die Vorinstanz diesbezüglich auf seine Beschwerde eintreten und die Sache, angesichts des wohl drohenden Eintritts der Verfolgungsverjährung (vgl. Urteil 6B_927/2015 vom 2. Mai 2016 E. 1), prioritär materiell prüfen müssen.
Die Vorinstanz gewährte dem Beschwerdeführer in der Zwischenzeit Einsicht in die Akten (act. 28-30). Daher erweisen sich seine Vorbringen zu diesem Punkt als gegenstandslos (Beschwerde S. 10 f.).
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist sie abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Die Parteien werden nach Massgabe ihres Unterliegens kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem Beschwerdeführer sind die Gerichtskosten im Umfang von Fr. 1'500.--und den Beschwerdegegnern 1 im Umfang von Fr. 750.-- aufzuerlegen. Dem Kanton Schwyz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG).
Der Beschwerdeführer ist vor dem Bundesgericht nicht anwaltlich vertreten. Besondere persönliche Aufwendungen macht er nicht geltend. Es ist ihm deshalb keine Entschädigung zuzusprechen (BGE 133 III 439 E. 4 mit Hinweis). Im Umfang ihres Obsiegens haben die Beschwerdegegner 1 Anspruch auf eine angemessene Parteientschädigung. Dem Kanton Schwyz steht keine Parteientschädigung zu (Art. 68 Abs. 2 und 3 BGG).
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Im Übrigen wird sie abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Die Verfügung des Kantonsgerichts Schwyz vom 25. Mai 2016wird aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer im Umfang von Fr. 1'500.-- sowie den Beschwerdegegnern 1, unter solidarischer Haftung, im Umfang von Fr. 750.-- auferlegt.
Der Beschwerdeführer zahlt den Beschwerdegegnern 1 eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.--.

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Art. 42
Art. 81
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BGE
Art. 305
Art. 312
Art. 314
Art. 42
Art. 43
§ 92
Art. 382
Art. 410
Art. 382
BGE
Art. 305
Art. 115
Art. 115
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Art. 320
Art. 320
Art. 1
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Art. 17
§ 92
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Markttransparenz - Veröffentlichungen nach REMIT
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Die GVS veröffentlicht an dieser Stelle wichtige Insider-Informationen gemäß Art. 4 der EU-Verordnung Nr. 1227/2011 über die Integrität und Transparenz des Energiegroßhandels (REMIT) vom 25. Oktober 2011.Derzeit liegen keine Insider-Informationen gemäß Art. 4 (1) in Verbindung mit Art. 2 (1) REMIT vor!
Here GVS publishes important insider information according to Art. 4 of the European Regulation on Wholesale Energy Market Integrity and Transparency (No. 1227/2011) from 25th October 2011.Currently there are no insider information according to Art. 4 (1) in conjunction with Art. 2 (1) REMIT existent!

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Art. 4
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Art. 2
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ZFWG 2017, 333
ZFWG 2017,&nbsp333
Der Koalitionsvertrag von CDU, GRÜNEN und FDP für eine gemeinsame Regierung in Schleswig-Holstein (S.-H.) von 2017 bis 2022 sieht auf Seite 11 („Glücksspiel“) vor, dass die Koalition dem Zweiten Glücksspieländerungsstaatsvertrag (2. GlüÄStV 2017) im Landtag S.-H. nicht zustimmen wird. Weiter wird dort angekündigt, dass S.-H. den Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag (1. GlüÄStV 2012) „kündigen und mit anderen Ländern (z. B. Hessen, Rheinland-Pfalz und Nordrhein-Westfalen) nach einer tragfähigen, europarechtskonformen Lösung für den gesamten Bereich der Sportwetten einschließlich des Online Casinospiels sowie des Pokerspiels suchen [wird], die sich an den Regelungen des bis 2013 gültigen Glücksspielgesetzes Schleswig-Holstein orientiert“.
Dies wirft die Frage auf, wie die Kündigungsankündigung von S.-H. rechtstechnisch umsetzbar ist und ob sich nicht eine „pragmatische“ Vorgehensalternative anbietet: Statt einer förmlichen Kündigung des 1. GlüÄStV 2012 wäre angesichts der nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 4. Februar 2016 in der Rechtssache Ince (C-336/14) in einmaliger Eindeutigkeit begründeten Unanwendbarkeit der unionsrechtswidrigen, den 1. GlüÄStV 2012 aber tragenden Regelungselemente eine Suspendierungserklärung gegenüber den anderen Ländern denkbar. Sodann könnte S.-H. durch eigenes Landesgesetz die Regelungen des bis 2013 gültigen Glücksspielgesetzes S.-H. modernisieren und ein neues, den unionsrechtskonformen „State of the Art“ kodifizierendes Landesgesetz in Kraft setzen. Das vormalige Glücksspielgesetz S.-H. hatte bereits damals den Segen der EU-Kommission im Notifizierungsverfahren nach der Richtlinie 98/34/EG erhalten. Demgegenüber ist der 1. GlüÄStV 2012 im EU-Notifizierungsverfahren und im 2015 eingeleiteten EU-Pilotverfahren 7625/15/GROW wegen der fehlenden Gesamtschlüssigkeit und damit der Unverhältnismäßigkeit der deutschen Glücksspielregulierung durchgefallen, was nunmehr ein förmliches Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland nach sich ziehen kann.
Der für alle Länder aufgesetzte 2. GlüÄStV 2017 wird nicht in Kraft treten, da S.-H. diesen nicht ratifizieren wird und nur für das Land Hessen ein Opting-out-Vorbehalt vorgesehen ist. Damit würde der 1. GlüÄStV 2012 über den 1. 1. 2018 hinaus (bis 2021) fortgelten, wäre dieser nicht in seinen tragenden Regelungselementen unionsrechtswidrig und damit nach der klaren Rechtsprechung des EuGH unanwendbar.
In seinem Urteil vom 4. 2. 2016 in der Rechtssache Ince hat der EuGH entschieden, dass die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) Deutschland daran hindert, die ohne Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten in seinem Hoheitsgebiet an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in einem anderen Mitgliedstaat eine Lizenz für die Veranstaltung von Sportwetten innehat, zu ahnden. Dies folgert der EuGH aus der Unionsrechtswidrigkeit und damit Unanwendbarkeit der im 1. GlüÄStV 2012 vorgesehenen Erlaubnisvorbehalte und -verfahren aufgrund der insoweit festgestellten Inkohärenz, Unverhältnismäßigkeit bzw. Intransparenz.
Aber auch in Bezug auf andere Online-Glücksspiele erweist sich der 1. GlüÄStV 2012 als unionsrechtswidrig und unanwendbar. Für Online-Casinospiele ordnet der 1. GlüÄStV 2012 ein Internet-Totalverbot an (§ 4 Abs. 4). Demgegenüber sollte im Bereich der Online-Sportwetten aufgrund der Experimentierklausel des § 10a i.V.m. §§ 4 a ff. des 1. GlüÄStV 2012 ein – das staatliche Veranstaltungsmonopol ablösendes – restriktives Konzessionsmodell eingeführt werden, welches für sieben Jahre erprobt werden sollte (aller¬ZfWG 2017 S. 333 (334)dings ohne dass die vorgesehenen 20 Probekonzessionen wegen der unions- und verfassungsrechtlich begründeten Blockade der hessischen Verwaltungsgerichte bisher erteilt werden konnten).
Gegen die regulatorische Ungleichbehandlung zwischen Online-Sportwetten und Online-Casinospielen hat bereits die Europäische Kommission in ihrer Stellungnahme vom 20. 3. 2012 zu dem notifizierten Entwurf des 1. GlüÄStV 2012 und in dem im Juni 2015 eingeleiteten EU-Pilotverfahren 7625/15/GROW erhebliche unionsrechtliche Bedenken angemeldet. Bemängelt werden offenkundige Insuffizienzen hinsichtlich der Erfüllung der mitgliedstaatlichen Darlegungs- und Nachweispflicht zur Erforderlichkeit und Kohärenz eines Totalverbots von Online-Casinospielen (und Online-Poker) ohne einen diesbezüglichen empirischen Gefährlichkeitsnachweis. Der Inkohärenzvorwurf der Europäischen Kommission betont insbesondere, dass den Online-Casinospielen (und Online-Poker) nach inzwischen gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen aus Therapie- und Prävalenzstudien kein den zulassungsfähigen Online-Sportwetten, geschweige denn den gewerberechtlich (insbesondere in Gaststätten liberal) zugelassenen Automatenglücksspielen zukommender höherer Suchtgefährlichkeitsgrad attestiert werden kann. Damit verletzt das Online-Casinospiele treffende Totalverbot nach § 4 Abs. 4 des 1. GlüÄStV 2012 die vom EuGH aufgestellten Verhältnismäßigkeits- und Kohärenzmaßstäbe.
Die Unionsrechtswidrigkeit bedingt die Unanwendbarkeit der den 1. GlüÄStV 2012 tragenden Verfahrens- und Verbotsregelungen. Nach der ständigen und klaren Rechtsprechungslinie des Gerichtshofs von dem Urteil Placanica (2007) bis zu dem Urteil Ince (2016) schließt dies die Unanwendbarkeit jedweder Sanktionsregelungen gegenüber den unionsrechtswidrig von einer Zulassung ausgeschlossenen Anbietern ein. Dies gilt besonders im Hinblick auf die Wirkung des Internetverbots (§ 4 Abs. 4) sowie auf den für Online-Casinospiele unüberwindbaren Erlaubnisvorbehalt (§ 4 Abs. 1). Die Aufsichtsbehörden dürfen bis zu einer unionsrechtskonformen Neuregelung der regulatorischen Bedingungen und Auflagen der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen im Internet gegen bisher ausgeschlossene Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten keine – auf das unionsrechtswidrige Online-Verbot bzw. auf den unüberwindbaren Erlaubnisvorbehalt gestützte – Sanktionen, wie sofort vollziehbare Untersagungsverfügungen, erlassen.
Folge der unionsrechtlichen Unanwendbarkeit des 1. GlüÄStV 2012 ist, dass über 2018 hinaus ein Regulierungsvakuum und ordnungsrechtliches Vollzugschaos besteht und angesichts des drohenden verwaltungsgerichtlichen Klage-Tsunamis noch dramatischer bevorsteht. Dieser dann bis zum Außerkrafttreten des 1. GlüÄStV 2012 im Juli 2021 bestehende „anarchische“ Zustand ist rechtsstaatlich wie unionsrechtlich nicht hinnehmbar. So hat der EuGH insbesondere mit seinem Ince-Urteil klargestellt, dass alle staatlichen Stellen gehalten sind, selbst für eine Übergangsphase einen unionsrechtskonformen Zustand herzustellen, ggf. durch eine interimsweise Einführung eines „fiktiven“ Erlaubnisverfahrens, welches den unionsrechtlichen Transparenzanforderungen vollumfänglich genügen muss. Die Länder sind damit dringend aufgerufen, auf gesetzlicher Grundlage eine unionsrechtskonforme – wenn auch nur vorläufige – Glücksspielregulierung zu etablieren. Ob dies durch unilaterale Landesgesetze, staatsvertraglich oder „im abgestimmten Länderblock“ geschieht, ist zweitrangig.
Auf gar keinen Fall können staatsvertraglich restriktiv gehaltene Kündigungsregelungen oder das staatsvertragliche „pacta sunt servanda“ weder S.-H. noch die anderen Länder zwingen, unionsrechtswidrige Normen anzuwenden. Denn der allgemeine Rechtsgrundsatz „pacta sunt servanda“ ist staatsvertraglich wie verwaltungs- und zivilrechtlich dem Vorbehalt der Vereinbarkeit des Vertrages mit höherrangigem Recht und damit auch dem Anwendungsvorrang des Unionsrechts unterworfen.
Der 1. GlüÄStV 2012 sieht in § 35 Abs. 3 eine explizite Kündigungsregelung nur für den Fall der – durch Beschluss der Ministerpräsidentenkonferenz möglichen – Fortgeltung des Staatsvertrages nach seinem Ablaufdatum des 30. Juni 2021 vor. Erst danach regelt § 35 Abs. 3 eine Kündigungsmöglichkeit der Länder „zum Schluss eines Kalenderjahres“. Angesichts des unbedingten Anwendungsvorrangs des Unionsrechts kann den Ländern indes nicht aufgegeben werden, an dem in seinen tragenden Regelungen unionsrechtswidrigen und damit nach der klaren Rechtsprechung des EuGH unanwendbaren 1. GlüÄStV 2012 bis zu seinem Ablaufdatum am 30. Juni 2021 festzuhalten. Neben dem allgemeinen Rechtsgrundsatz einer Vertragsauslegung nach Treu und Glauben (bona fides) gebietet es der Anwendungsvorrang des Unionsrechts, den Ländern – auch ohne explizite Regelung im 1. GlüÄStV 2012 – das Recht zur fristlosen Kündigung mit sofortiger Wirkung aus zwingendem Grund einzuräumen.
Ein von der Unionsrechtswidrigkeit des 1. GlüÄStV 2012 überzeugtes Bundesland sollte unter ausführlicher Bezugnahme auf dessen Unanwendbarkeit diesen mit sofortiger Wirkung fristlos, aber förmlich aus zwingendem Grund (unbedingter Anwendungsvorrang des Unionsrechts) kündigen. Dagegen liefe eine bloße Unanwendbarkeitserklärung Gefahr, Fragen zur Weitergeltung des 1. GlüÄStV 2012, insbesondere in Bezug auf rein innerstaatliche Regulierungssachverhalte ohne grenzüberschreitenden Bezug, aufzuwerfen, zumal der Anwendungsvorrang des Unionsrechts nur die Unanwendbarkeit, nicht aber eine Ungültigkeit (Nichtigkeit) unionsrechtswidriger Normen bewirkt. Sodann könnte ein neues, den unionsrechtskonformen „State of the Art“ kodifizierendes Landesgesetz in Kraft gesetzt werden.
Univ.-Prof. Dr. Christian Koenig, LL.M. (LSE), Bonn*
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EuGH
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§ 10
§ 4
EuGH
EuGH
§ 35
§ 35
EuGH


OLG Karlsruhe, 1 Ws 230/02: OLG Karlsruhe: wiedereinsetzung in den vorigen stand, zustellung, aufsichtsbehörde, berechnung der frist, besitz, spielkonsole, gefahr, anstalt, freizeitbeschäftigung, verfügung
Urteil des OLG Karlsruhe vom 10.03.2003, 1 Ws 230/02
OLG Karlsruhe: wiedereinsetzung in den vorigen stand, zustellung, aufsichtsbehörde, berechnung der frist, besitz, spielkonsole, gefahr, anstalt, freizeitbeschäftigung, verfügung
Wiedereinsetzung in den vorigen stand, Zustellung, Aufsichtsbehörde, Berechnung der frist, Besitz, Spielkonsole, Gefahr, Anstalt, Freizeitbeschäftigung, Verfügung
OLG Karlsruhe Beschluß vom 10.3.2003, 1 Ws 230/02
Strafvollzug: Recht zum Besitz der Playstation II bei Versiegelung und Verplombung der Hohlräume und Schnittstellen und Verbot von das Vollzugsziel gefährdenden Spielprogrammen
1. Dem Justizministerium wird Wiedereinsetzung in die Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts - Strafvollstreckungskammer- vom 31. Mai 2002 gewährt.
2. Die Rechtsbeschwerde des Justizministeriums gegen den Beschluss des Landgerichts - Strafvollstreckungskammer- vom 31. Mai 2002 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass neben den Hohlräumen auch die Schnittstellen zum Anschluss eines Modems oder Netzwerkadapters zu versiegeln bzw. zu verplomben sind.
1 Mit Beschluss vom 31.05.2002 hat die Strafvollstreckungskammer beim Landgericht auf den Antrag des Gefangenen die JVA unter Aufhebung deren Verfügung vom 19.01.2001 verpflichtet, dem Gefangenen die Beschaffung und den Besitz einer Spielkonsole der Marke Play Station II nach Maßgabe näher bezeichneter Bedingungen zu gestatten. Dieser Beschluss wurde aufgrund Verfügung des Vorsitzenden der Strafvollstreckungskammer vom 31.05.2002 an das Justizministerium und den Verurteilten formlos übersandt sowie der JVA am 07.06.2002 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 21.06.2002 bat das Justizministerium um Zustellung des Beschlusses des Landgerichts vom 31.05.2002, da beabsichtigt sei, Rechtsbeschwerde einzulegen. Aufgrund Zustellungsverfügung des Vorsitzenden vom 03.07.2002 wurde der Beschluss daraufhin auch dem Justizministerium am 08.07.2002 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 23.07.2002, beim Landgericht eingegangen am 30.07.2002, legte das Justizministerium gegen den Beschluss vom 31.05.2002 Rechtsbeschwerde ein und rügte die Verletzung materiellen Rechts.
2 Die Rechtsbeschwerde ist - nach Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand - zulässig.
3 1. Das Justizministerium ist als Aufsichtsbehörde befugt, Rechtsbeschwerde gem. § 116 StVollzG gegen die Entscheidung der Strafvollstreckungskammer einzulegen. Gem. § 111 Abs.1 StVollzG sind Beteiligte des gerichtlichen Verfahrens der Antragsteller und die Vollzugsbehörde, die die angefochtene Maßnahme angeordnet oder die beantragte abgelehnt oder unterlassen hat, im vorliegenden Fall also die Justizvollzugsanstalt. Das Justizministerium als zuständige Aufsichtsbehörde ist gem. § 111 Abs. 2 StVollzG erst in dem Verfahren vor dem Oberlandesgericht oder dem Bundesgerichtshof Beteiligte nach § 111 Abs.1 Nr. 2 StVollzG. Die Frage, ob die Vollzugsbehörde, die Aufsichtsbehörde oder beide zur Einlegung der Rechtsbeschwerde befugt sind, ist nicht einheitlich entschieden (vgl. Schwind/Böhm, § 111 Rdnr. 5; Feest, AK StVollzG § 111 Rdnr.5; Calliess/Müller-Dietz § 111 Rdnr. 3, 4 m.w.N.). Der Senat hält an der Rechtsprechung des OLG Karlsruhe fest, dass das Justizministerium als zuständige Aufsichtsbehörde zur Einlegung der Rechtsbeschwerde berechtigt ist (Beschluss vom 25.11.1977, ZfStrVo SH 78, 9, 11; vgl. auch OLG Stuttgart, NStZ 1984, 528; OLG Stuttgart, NStZ 1997, 152). Die Rechtsmittelbefugnis der Aufsichtsbehörde ergibt sich aus der Tatsache, dass die in § 116 Abs. 1 StVollzG vorgesehene Rechtsbeschwerde nicht auf bestimmte Verfahrensbeteiligte beschränkt ist (OLG Karlsruhe a.a.O.) sowie der Tatsache, dass das Rechtsbeschwerdeverfahren, an dem die Aufsichtsbehörde gem. § 111 Abs. 2 StVollzG beteiligt ist, bereits mit der Einlegung des Rechtsmittels bei der Strafvollstreckungskammer beginnt (OLG Stuttgart, NStZ 1984, 528 m. Hinw. auf die amtl. Begründung: BT-Drucks. 7/918, S. 84).
4 Neben der Aufsichtsbehörde bleibt jedoch auch die Vollzugsbehörde als Beteiligte des gerichtlichen Verfahrens gem. § 111 Abs.1 Nr. 2 StVollzG zur Einlegung der Rechtsbeschwerde befugt (OLG Karlsruhe, NStZ 1993, 557; ebenso KG Berlin, NStZ 1983, 576 m.abl. Anm. v. Kerner und Streng, NStZ 1984, 95).
5 Aufgrund der sich insoweit ergänzenden Vorschriften der §§ 111 und 116 Abs.1 StVollzG steht die Rechtsbeschwerdebefugnis also gleichzeitig der Vollzugs- sowie der Aufsichtsbehörde zu (so auch Ullenbruch, NStZ 1993, 517).
6 2. Die Rechtsbeschwerde des Justizministeriums wäre jedoch unzulässig, da sie nicht innerhalb der durch die Zustellung des Beschlusses der Strafvollstreckungskammer an die JVA Bruchsal in Lauf gesetzten Monatsfrist des § 118 Abs. 1 StVollzG erhoben wurde.
7 Maßgeblich für die Berechnung der Frist zur Einlegung einer Rechtsbeschwerde ist die gem. §§ 118 Abs. 1 StVollzG zu bewirkende Zustellung der anzufechtenden Entscheidung (vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22.06.1999, 2 Ws 101/99). Diese Zustellung hat aber nur an die gem. § 111 Abs. 1 Nr. 2 StVollzG am gerichtlichen Verfahren beteiligte Vollzugsbehörde zu erfolgen. Eine derartige an die Vollzugsbehörde bewirkte Zustellung setzt auch gegenüber der Aufsichtsbehörde den Lauf der Rechtsbeschwerdefrist des § 118 Abs. 1 StVollzG in Gang. Eine weitere Zustellung der Entscheidung auch an die Aufsichtsbehörde, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht verfahrensbeteiligt ist und deren mögliche Beteiligung auch noch nicht abzusehen ist, ist nicht angezeigt.
8 Die im vorliegenden Fall dennoch nach der entsprechenden Aufforderung an das Justizministerium bewirkte Zustellung entfaltet daher nicht die Wirkung, eine neue eigenständige Rechtsbeschwerdefrist in Lauf zu setzen. Eine analoge Anwendung von § 37 Abs. 2 StPO i.V.m. § 120 Abs. 1 StVollzG scheidet aus. Voraussetzung für die Fristberechnung nach einer gem. § 37 Abs. 2 StPO zuletzt bewirkten Zustellung ist die Zustellung an einen von mehreren Empfangsberechtigten. Empfangsberechtigt sind neben dem Betroffenen der Zustellungsbevollmächtigte, der Pflichtverteidiger sowie derjenige Wahlverteidiger, dessen Verteidigervollmacht sich bei den Akten befindet (Löwe-Rosenberg-Wendisch, StPO, 25. Aufl. 1999, § 37 Rdnr. 75, KK-Maul, StPO 4.Aufl. 1999, § 37 Rdnr. 9). Das Justizministerium erfüllt im Verhältnis zur Vollzugsanstalt vor Einlegung der Rechtsbeschwerde keine diesen Fallgruppen vergleichbare Funktion und ist daher auch nicht empfangsberechtigt i.S.v. § 37 Abs. 2 StPO. Dass das Justizministerium sich durch Rechtsbeschwerdeeinlegung selbst die Stellung eines Verfahrensbeteiligten verschaffen kann, besagt darüber hinaus nichts zu der Frage, ob eine Zustellung an einen (noch) nicht am Verfahren Beteiligten neue Fristen eröffnet.
9 Die am 07.06.2002 gegenüber der JVA bewirkte Zustellung hat daher auch den Lauf der Rechtsbeschwerdefrist für das Justizministerium in Gang gesetzt, die am 08.07.2002 (Montag) abgelaufen ist. Die an diesem Tage an das Justizministerium bewirkte weitere Zustellung hat auf den Ablauf der Rechtsbeschwerdefrist keinen Einfluss; die am 30.07.2002 eingegangene Rechtsbeschwerde des Justizministeriums vom 27.07.2002 war somit nicht mehr fristgerecht.
10 3. Dem Justizministerium war jedoch von Amts wegen Wiedereinsetzung in die Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde zu gewähren. Der Anspruch des Justizministeriums, das sich durch Rechtsbeschwerdeeinlegung als Aufsichtsbehörde am Verfahren vor dem Oberlandesgericht beteiligen kann, auf ein faires rechtsstaatliches Verfahren gebietet bei einer durch die Änderung einer jahrelangen gerichtlichen Verfahrenspraxis veranlassten Unzulässigkeit eines Rechtsbehelfes von Amts wegen die Wiedereinsetzung in die versäumte Beschwerdefrist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.10.1996 -1 BvR 1183/95-). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Änderung der Verfahrenspraxis ansonsten zu dem Verlust eines Rechtsmittels führen würde (BVerfGE 78, 126). Wie der Senat im Wiedereinsetzungsverfahren festgestellt hat, war es - wie übrigens auch im vorliegenden Fall - übliche Praxis, dass Entscheidungen der Strafvollstreckungskammern in Strafvollzugssachen auf Anforderung nochmals dem Justizministerium zugestellt wurden. Aufgrund dieser Übung durfte das Justizministerium davon ausgehen, dass die Frist zur Einlegung und Begründung der Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung der Strafvollstreckungskammer für die Aufsichtsbehörde erst durch die an das Ministerium bewirkte Zustellung in Lauf gesetzt werde.
11 Nachdem der Senat aus den unter Nr. 2. dargelegten Erwägungen eine derartige Zustellung für nicht veranlasst ansieht und eine erfolgte Zustellung nunmehr für die Aufsichtsbehörde die Rechtsbeschwerdefrist nicht erneut in Lauf setzt, was entgegen der bisherigen Übung zur Verfristung der Rechtsbeschwerde vom 23.07.2002 führen würde, war dem Justizministerium insoweit unabhängig von dem im Schreiben vom 20.12.2002 gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung aufgrund der durch die Verfügung vom 11.12.2002 ersichtlichen Änderung der Rechtsprechung des Senats von Amts wegen Wiedereinsetzung zu gewähren (vgl. auch BayVGH München, BayVBl 1999, 637; BVerwG NVwZ
2000, 66; OVG Lüneburg, NVwZ 2000, 1059).
12 4. Die Rechtsbeschwerde ist auch darüber hinaus zulässig, da die Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Sie gibt dem Senat Anlass, sich grundsätzlich zu den Fragen zu äußern, ob Entscheidungen nach § 15 StVollzG an die Aufsichtsbehörde zuzustellen sind, ob diese befugt ist, hiergegen Rechtsbeschwerde einzulegen, und ob sich ein Strafgefangener zur Freizeitbeschäftigung eine Spielkonsole der Marke Playstation II anschaffen darf.
13 Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Strafvoll-streckungskammer hat die Verweigerung der Erlaubnis zur Beschaffung einer Spielkonsole der Marke Playstation II zu Recht aufgehoben und die JVA verpflichtet, dem Gefangenen die Beschaffung des Gerätes nach Maßgabe der sich aus dem Tenor ergebenden näheren Bestimmungen zu gestatten.
14 1. Das Recht des Gefangenen zum Besitz der Spielkonsole als Gegenstand zur Freizeitbeschäftigung bemisst sich nach § 70 StVollzG. Da Ausschlussgründe nach § 70 Abs. 2 Nr. 1 StVollzG nicht gegeben sind und die Übersichtlichkeit des Haftraumes gem. § 19 Abs. 2 StVollzG nicht betroffen ist, kommen als Ausschlussgründe gem. § 70 Abs. 2 Nr. 2 StVollzG lediglich eine Gefährdung der Sicherheit oder Ordnung der Anstalt oder des Vollzugszieles in Frage. Die Beurteilung der generellen Gefährlichkeit eines solchen Telespielgerätes ist überwiegend tatsächlicher Natur (BVerfG NStZ-RR 2002, 128) und hat sich neben dem Sicherheitsgrad der betroffenen Justizvollzugsanstalt an den konkreten örtlichen und den persönlichen Verhältnissen des Gefangenen zu orientieren (OLG Karlsruhe Beschluss vom 27.06.2000 - 2 Ws 179/99 -; OLG Rostock, ZfStrVo 2003, 56).
15 Demgemäss sind nach der obergerichtlichen Rechtsprechung rechtsfehlerfrei ergangene Einzelfallentscheidungen mit unterschiedlichen Ergebnissen möglich geworden. Teilweise wurden Besitz und Betrieb von Telespielgeräten für zulässig erachtet (OLG Nürnberg, NStZ-RR 2002, 191; OLG Dresden NStZ-RR 2000, 222; OLG Hamm StV 2002, 270), während in anderen Fällen die Erwerb und Besitz von Telespielgeräten versagenden Entscheidungen der Strafvollstreckungskammern gem. § 116 Abs. 1 StVollzG mangels eines Erfordernisses zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht nachgeprüft wurden (OLG München, BlStVKunde 2001, Nr. 4/5, 2-3; OLG Nürnberg ZfStrVo 2002, 188). In einem die Playstation II betreffenden Verfahren wurde die Sache mangels hinreichender Feststellungen zur erneuten Entscheidung an die Strafvollstreckungskammer zurückverwiesen (OLG Rostock, ZfStrVo 2003, 56).
16 2. Die Strafvollstreckungskammer hat die im vorliegenden Fall generell - abstrakte Gefahr der Spielkonsole Playstation II zutreffend erkannt und darüber hinaus beschrieben, wie dieser Gefahr durch geeignete Maßnahmen begegnet werden kann. Wenn aber einem Gegenstand aufgrund seiner generell abstrakten Eignung, in einer die Sicherheit und Ordnung gefährdenden Weise eingesetzt zu werden, mit den im Rahmen einer ordnungsgemäßen Aufsicht anzuwendenden Kontrollmitteln der JVA begegnet werden kann, liegt ein Versagungsgrund nach § 70 Abs. 2 StVollzG nicht vor (vgl. BVerfG NStZ-RR 1996, 252). In die Abwägung hat die Strafvollstreckungskammer zutreffend die Tatsache eingestellt, dass es sich bei der Justizvollzugsanstalt zwar um eine Anstalt mit höchstem Sicherheitsniveau handelt, andererseits aber der Gefangene bereits eine Playstation I besitzt (die er bereit ist im Austausch gegen das Nachfolgemodell abzugeben) und in der JVA CD-Spieler mit ausfahrbarem Plattenteller zulässig sind. Insofern kommt einer Playstation II als mögliches Versteck für verbotene Gegenstände kein generell höherer Gefährdungsgrad zu als dem Vorgängermodell oder einem CD-Spieler.
17 Eine mögliche potentiell größere Gefahr ergibt sich allerdings aus der Tatsache, dass durch die Verbindung mit weiteren Geräten ein Zugang zum Internet geschaffen werden kann und somit in vielfältiger Weise Informationen austauschbar werden. Die Strafvollstreckungskammer hat jedoch hierzu zutreffend festgestellt, dass zu diesem Zweck neben einem Telefonanschluss bzw. einem Mobiltelefon mindestens noch ein Modem oder ein Netzwerkadapter erforderlich wären, die sich der Gefangene - da ersichtlich nicht genehmigungsfähig - illegal beschaffen müsste. Sollte dem Gefangenen dies gelingen, wäre es jedoch erforderlich, diese Geräte über die entsprechende Schnittstelle mit der Playstation zu verbinden. Dieser Gefahr kann jedoch durch eine Versiegelung bzw. Verplombung dieser Schnittstellen wirksam begegnet werden, was sich aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung ergibt. Insoweit erfolgte die durch den Senat im Tenor weitergehende Verpflichtung zur Versiegelung bzw. Verplombung lediglich zur Klarstellung. Derartige Sicherungen sind auch in kurzen Intervallen ohne großen Aufwand leicht zu kontrollieren. Aufgrund der auch für den Senat nachvollziehbaren Ausführungen der Strafvollstreckungskammer war die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht erforderlich.
18 3. Soweit das Landgericht in seine Gesamtabwägung weder die Gefährlichkeit der Person des Gefangenen noch die Tatsache erkennbar eingestellt hat, dass dieser vor einigen Jahren ein Mobiltelefon in die Anstalt eingeschmuggelt hatte, führt dies nicht zur Aufhebung der Entscheidung. Die seither vergangene Zeit wie auch die Tatsache, dass es in der Zwischenzeit offensichtlich keine weiteren ähnlich relevanten disziplinarischen Vorfälle mehr gab, lassen der individuellen Gefährlichkeit des Gefangenen kein derartiges Gewicht zukommen, das eine andere Beurteilung rechtfertigen würde.
19 4. Eine Gefährdung des Vollzugsziels durch eine häufige Benutzung von Telespielgeräten durch eine Isolation und Minderung der Kommunikationsfähigkeit steht ebenfalls nicht zu befürchten. Diese Gefahr ist mit jeder Benutzung eines Gegenstandes zur Freizeitbeschäftigung verbunden. Gem. § 3 Abs. 1 StVollzG soll das Leben im Vollzug den allgemeinen Lebensverhältnissen so weit wie möglich angeglichen werden. Telespiele sind als Gegenstände zur Freizeitbeschäftigung auch außerhalb des Vollzuges für Erwachsene weit verbreitet, weshalb dies bei einem Gefangenen nicht anders bewertet werden kann (vgl. OLG Nürnberg NStZ-RR 2002, 191; OLG Celle, NStZ 1994, 360; OLG Dresden NStZ- RR 2000, 222; OLG Rostock, ZfStrVo 2003, 56).
20 Allerdings weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf hin, dass das Recht zum Besitz der begehrten Spielkonsole nicht automatisch auch das Recht zum Besitz eines jeden hierfür erhältlichen Spieles impliziert. Gerade bei Spielen mit gewaltverherrlichendem, rassistischem oder pornografischen Inhalt wird es die drohende Gefährdung des Vollzugszieles nahe legen, entsprechende Datenträger zu verbieten. Deshalb kann sowohl die Beschaffung des Gerätes als auch der Spielprogramme grundsätzlich nur durch die Vermittlung der Anstalt erfolgen.
21 Die Kostenentscheidung folgt aus § 121 Abs. 4 StVollzG, 473 Abs. 1 StPO.