Allgemeine Nutzungsbedingungen (AGB) für die Vivité GmbH | Vivité
Allgemeine Nutzungsbedingungen (AGB) für die Vivité GmbH
Bei der Vivité GmbH handelt es sich um ein unter ärztlicher Leitung befindliches Unternehmen, welches sich als Aufgabe gemacht hat, für jeden Patienten ein persönliches Digitales Gesundheitsdokument (International Health Document – IHD) zu erstellen. Dort können alle wichtigen Befunde, Risikoanalysen, Operationsberichte, Röntgenbilder und vieles mehr nach internationale Kriterien zusammengestellt werden. Hierdurch stehen die persönlichen Gesundheitsdaten weltweit den Patienten oder Ärzten unmittelbar zur Verfügung. Bei der Erstellung des persönlichen Digitalen Gesundheitsdokuments vertraut die Vivité ausschließlich auf ein hochqualifiziertes Ärzteteam, verwendet modernste Technologien, die dem jeweiligen aktuellen Stand der Technik und Wissenschaft angepasst werden und ist unter besonderer Beachtung der Persönlichkeitsrechte der Patientinnen und Patienten und ärztlichen Kollegen bedacht, die persönliche Patientendokumentation übersichtlich und stets hochaktuell bereit zu halten. Das persönliche Digitale Gesundheitsdokument ist eine Dienstleistung der Vivité GmbH
Krottnaurerstr. 57
Sitz der Gesellschaft ist Berlin (HRB 113307 B lfd. Nr. 4)
Geschäftsführer: Dr. med. Eckhard Löhde
Ust-IdNr.: DE 814 580 981
T +49 30 83 222 674
F +49 30 83 222 675
welches sich an natürliche Personen (Patienten oder Ärzte) richtet.
1.	Es gelten ausschließlich die vorliegenden Nutzungsbedingungen. Die Nutzungsbedingungen der Nutzer finden keine Anwendung.
2.	Änderungen dieser Nutzungsbedingungen werden dem Nutzer vom Anbieter schriftlich, per Telefax oder per E-Mail mitgeteilt. Der Nutzer trägt das Risiko, dass die dem Anbieter mitgeteilten Kontaktdaten stets aktuell sind. Die Änderungsmitteilung gilt spätestens drei Tage nach Absendung an die letzte bekannte Adresse (postalisch, Telefax oder E-Mail) als zugegangen. Widerspricht der Nutzer solchen Änderungen nicht innerhalb von vier Wochen nach Zugang der Mitteilung, gelten die Änderungen als vereinbart. Auf das Widerspruchsrecht sowie die Folgen des Schweigens weist der Anbieter den Nutzer ausdrücklich hin. § 2 Zulassung und Zugang zum International Health Document (IHD)
1.	Das Vertragsverhältnis kommt aufgrund des elektronischen Angebots des Nutzers über www.vivite.de, der Annahme dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch den Nutzer sowie einer Annahme durch den Anbieter zustande. Die Annahme des Angebots des Nutzers wird per E-Mail durch den Anbieter bestätigt.
2.	Die Vivité ist berechtigt und behält sich vor, die Registrierung eines Nutzers ohne Angabe von Gründen abzulehnen. 3.	Voraussetzung für die Nutzung der Internetangebote der Vivité ist die Registrierung des Nutzers und die Bestätigung dieser Registrierung durch den Anbieter. Ein Rechtsanspruch auf Zulassung zur Nutzung besteht nicht. 4.	Die Angebote des Anbieters stehen ausschließlich Ärzten und Privatpersonen zur Verfügung. Bei der Nutzung der Angebote von Vivité durch Ärzte ist dies durch Vorlage der Approbation oder gleichwertiger geeigneter Nachweise zu belegen. Bei der Registrierung legt der Nutzer einen Benutzernamen und ein Kennwort für den Zugang zum Internetangebot der Vivité fest (nachfolgend: „Zugangsdaten“ genannt). Hierbei sind Benutzernamen, deren Nutzung Rechte Dritter, insbesondere Markenrecht oder Namensrechte verletzt, unzulässig. Unzulässig sind ferner rechtswidrige oder gegen die guten Sitten verstoßende Benutzernamen. Der Nutzer ist verpflichtet, diese Zugangsdaten sicher vor dem unbefugten Zugriff Dritter aufzubewahren und geheim zu halten. Eine Weitergabe an Dritte ist grundsätzlich nicht gestattet. Sind dem Nutzer die Zugangsdaten abhanden gekommen oder bestehen begründete Verdachtsmomente daran, dass dem Nutzer die Zugangsdaten abhanden gekommen sind, hat er dies der Vivité umgehend mitzuteilen. Die Vivité übernimmt keine Haftung für Schäden durch die Weitergabe bzw. das Abhandenkommen der Zugangsdaten. § 3 Widerrufsrecht; Widerrufsfolgen
1.	Der Nutzer kann die Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angaben von Gründen in Textform (z.B. per Post, E-Mail, Fax) widerrufen.
2.	Die Widerrufsfrist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung in Textform, jedoch nicht vor Erfüllung der Informationspflichten gemäß § 312 c Abs. 1 BGB in Verbindung mit Artikel 246 §§ 1 und 2 EGBGB. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf kann per E-Mail an die E-Mail-Adresse info@vivite.de gerichtet werden.
Per Brief oder Telefax kann der Widerruf an die folgende Adresse gerichtet werden:
3.	Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen und ggf. gezogene Nutzungen (z. B. Zinsen) zurückzugewähren. Können Sie uns die empfangenen Leistungen ganz oder teilweise nicht oder nur im schlechten Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit ggf. Wertersatz leisten. 4.	§ 312d Abs. 3 BGB gilt entsprechend.
1.	Der Anbieter stellt mit der Internetseite www.vivite.de eine Plattform und Datenbank zur Verfügung, in der alle relevanten Gesundheitsdaten von Patienten vorgehalten und professionell aufgearbeitet werden. Dieses Kernstück der Vivité (Internationales Digitales Gesundheitsdokument) ist ein von erfahrenen Ärzten des Anbieters erstelltes und regelmäßiges überwachtes Dokument, in dem der aktuelle Gesundheitsstatus eines Nutzers umfassend dokumentiert ist. 2.	Der Anbieter ermöglicht dem Nutzer sämtliche Untersuchungsergebnisse, Befunde oder sonstige medizinisch relevanten Daten und Unterlagen online einzupflegen bzw. solche an den Anwender zu übersenden. 3.	Der Anbieter ermöglicht dem Nutzer im Rahmen seiner technischen und betrieblichen Möglichkeiten über das Internet auf die Gesundheitsdaten zuzugreifen.
4.	Handelt es sich bei dem Nutzer um einen durch den Anwender autorisierten Arzt/autorisierte Ärztin, kann dieser/diese aktuelle Untersuchungsergebnisse online einpflegen oder diese an den Anwender versenden.
5.	Der Anbieter steht den Nutzern zu einer permanenten telefonischen Auskunft und Beratung zur Verfügung. 6.	Der Anbieter behält sich vor, das Leistungsangebot von www.vivite.de jederzeit zu erweitern, zu reduzieren oder zu modifizieren. § 5 Pflichten des Nutzers
1.	Der Nutzer verpflichtet sich, die Angebote des Anbieters nicht missbräuchlich, sondern nur im Rahmen der Zweckbestimmung zu nutzen. 2.	Es bleibt dem jeweiligen Nutzer freigestellt, ob dieser Gesundheitsdaten an den Anbieter übermittelt und welche Daten durch den Anbieter in das IHD eingepflegt werden sollen. Werden durch den Nutzer Gesundheitsdaten an den Anbieter übertragen, ist durch den jeweiligen Nutzer sicherzustellen, dass es sich hierbei um diejenigen Gesundheitsdaten handelt, die für den jeweiligen Nutzer bestimmt sind. Eine Überprüfung der Zugehörigkeit der Gesundheitsdaten zu dem jeweiligen Nutzer erfolgt durch den Anbieter nicht. 3.	Dem Nutzer obliegt die Aktualität der persönlichen Gesundheitsdaten. Änderungen der Gesundheitsdaten werden von dem Anbieter entsprechend protokolliert. 4.	Die Aktivitäten des Nutzers, die darauf gerichtet sind, das Internetangebot des Anbieters zu stören oder die Nutzung zu verhindern, zu erschweren oder zu verzögern, sind untersagt und können straf- und zivilrechtliche Folgen haben. Es ist dem Nutzer insbesondere untersagt, Dateien mit ausfüllbaren Programmen oder Skripten (z. B. cgi-, perl-, php-Formate) zu installieren, sog. Junk- oder Spam-Mails, Viren, Würmer oder Trojanische Pferde oder Ähnliches zu verbreiten oder zu installieren, E-Mail-Bombing oder Denail-of-Service-Attacken zu betreiben sowie urheberrechtlich geschützte Werke unbefugt einzustellen. Der Anbieter behält sich ausdrücklich vor, die an diesen übertragenen Daten auf solche Programme zu überprüfen und ggf. zu löschen. § 6 Zahlung
1.	Für die Nutzung der Dienste des Anbieters gelten die Preise, wie aus der jeweils aktuellen Preisübersicht ersichtlich. Sie verstehen sich inklusive der gesetzlichen Mehrwertsteuer. Die Preise sind jährlich im Voraus zur Zahlung fällig. 2.	Die Zahlung kann durch Kreditkarte oder durch Teilnahme am Lastschriftverfahren erfolgen. Wählt der Nutzer die Bezahlung per Lastschriftverfahren, so ist er verpflichtet, dem Anbieter eine entsprechende Einzugsermächtigung zu erteilen und Änderungen der Kontoverbindung unverzüglich mitzuteilen. § 7 Gewährleistung/Haftung
1.	Der Anbieter übernimmt eine Gewährleistung nur nach folgender Maßgabe: a)	Die durch den Anbieter aufbereiteten und zur Verfügung gestellten Daten basieren maßgeblich auf Angaben und übertragenen Inhalten durch den Nutzer. Sie dienen insoweit lediglich zur Information des einzelnen Nutzers. Die durch den Nutzer an den Anbieter übermittelten Daten werden von diesem mit größtmöglicher Sorgfalt erfasst, überprüft, aufbereitet und in das IHD eingepflegt. Der Anbieter übernimmt jedoch keine Haftung oder Gewähr für die Richtigkeit, Aktualität oder Vollständigkeit der bereitgestellten Inhalte. Insbesondere übernimmt der Anbieter keine Haftung oder Gewähr dafür, dass die übermittelten Daten auch solche des jeweiligen Nutzers sind und dass diese medizinisch richtig und aktuell sind. b)	Der Anbieter haftet nicht für Schäden, die ein Nutzer aufgrund der Nutzung des IHD erleidet. Sollte der Anbieter von Dritten wegen eines solchen Schadens in Anspruch genommen werden, stellt der Nutzer den Anbieter bereits jetzt von sämtlichen Ansprüchen frei. c)	Der Anbieter wird alles Erforderliche tun, um eine permanente Verfügbarkeit der Angebote des Anbieters sicherzustellen. Er übernimmt jedoch insoweit keine Haftung, wenn die Internetangebote des Anbieters aufgrund von externen Einflüssen (Umwelteinwirkungen, nicht vorhersehbare Serverausfälle, Hackerangriffe etc.) funktionsuntüchtig wird. 2.	Der Anbieter haftet mit Ausnahme von Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit sowie wesentlichen Vertragspflichten und für eventuelle Ansprüche aufgrund des Produkthaftungsgesetzes ausschließlich für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, begrenzt auf die Höhe des vertragstypisch vorhersehbaren Schadens. Dies gilt auch für mittelbare Folgeschäden. Diese Haftungsbeschränkung gilt sinngemäß auch für Mitarbeiter und Erfüllungsgehilfen des Anbieters. 3.	Für den Verlust von Daten und deren Wiederherstellung haftet der Anbieter nur, wenn der Verlust durch angemessene Datensicherungsmaßnahmen des Nutzers nicht vermeidbar gewesen wäre.
4.	Der Anbieter hat keinen Einfluss auf die Inhalte verlinkter Webseiten von dritten Anbietern und übernimmt daher keine Verantwortung für die Inhalte von Webseiten, die über Links von der Vivité aus erreichbar sind. Sollten Rechtsverstöße bekannt werden, werden die entsprechenden Links unverzüglich entfernt. § 8 Verantwortlichkeiten
1.	Der Anbieter ist als Diensteanbieter im Sinne des § 2 Nr. 1 TMG für eigene Inhalte nach den allgemeinen Gesetzen und den hier aufgestellten Maßstäben verantwortlich. 2.	Diensteanbieter sind nach Maßgabe der §§ 8 bis 10 TMG nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen bleiben auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 8 bis 10 TMG unberührt. § 9 Datenschutz
1.	Der Anbieter ist um eine größtmögliche Datensicherheit bemüht. Daher trifft der Anbieter alle nach neuem Kenntnisstand geeigneten rechtlichen, organisatorischen und technischen Vorkehrungen um die mit dem Betrieb verbundenen Risiken der missbräuchlichen Erhebung, Speicherung, Verarbeitung und Nutzung der personenbezogenen Daten zu vermeiden bzw. zu verringern.
2.	Die Speicherung der personenbezogenen Daten erfolgt ausschließlich zur Einsicht durch den Anwender oder von ihm autorisierten Personen in verschlüsselter Form.
3.	Handelt es sich bei dem Nutzer um einen durch den Anbieter autorisierten Arzt, so ist dieser für die Einhaltung der ärztlichen Schweigepflicht und des Datenschutzes, insbesondere gegenüber dem Patienten allein verantwortlich. Der Anbieter übernimmt diesbezüglich keine Gewähr und keine Haftung. Werden dem Anbieter durch autorisierte Ärzte Patientendaten übermittelt, um diese in das IHD einzupflegen, wird der Anbieter dies nur nach Vorlage einer durch den Anbieter formulierten Schweigepflicht-entbindungserklärung realisieren. Liegt eine solche dem Anbieter nicht vor, ist dieser nicht verpflichtet, die übermittelten Daten aufzubereiten und in das IHD einzupflegen. 4.	Der Anbieter erhebt im Rahmen der Registrierung Daten des Nutzers. Er beachtet dabei die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes und Teledienstdatenschutzgesetzes. Ohne Einwilligung des Nutzers wird der Anbieter Bestands- und Nutzungsdaten des Nutzers nur erheben, verarbeiten oder nutzen, soweit dies für die Abwicklung des Vertragsverhältnisses oder für die Inanspruchnahme und Abrechnung von Telediensten erforderlich ist. 5.	Der Nutzer hat jederzeit die Möglichkeit, die von ihm gespeicherten Daten beim Anbieter zu erfragen. Im Übrigen wird in Bezug auf Einwilligungen des Nutzers und weitere Informationen zur Datenerhebung, Verarbeitung und Nutzung auf die Datenschutzerklärung verweisen, die auf der Website des Anbieters jederzeit über den Button „Datenschutz“ in druckbarer Form abrufbar ist. § 10 Rechte, geistiges Eigentum
1.	Die den Internetgeboten des Anbieters zugrundeliegende Datenbanksoftware sowie die durch den Anbieter erstellten Inhalte und Werke sowie das Logo sind rechtlich geschützt und unterliegen dem Copyright. Die Leistungsschutzrechte stehen hierbei dem Anbieter zu. Die Nutzung außerhalb von Vivité ist nicht zulässig. Soweit die Rechte Dritten zustehen, hat der Anbieter entsprechende Nutzungs- und Verwertungsrechte. 2.	Beiträge Dritter sind als solche gekennzeichnet. Der Nutzer ist verpflichtet, nur solche Beiträge bei dem Anbieter zu veröffentlichen, an welchen ihm das Urheberrecht zusteht oder der Rechteinhaber schriftlich in die Veröffentlichung eingewilligt hat. 3.	Die Urheber- und Eigentumsrechte der durch den Nutzer an den Anbieter übermittelten Gesundheitsdaten, insbesondere die an den Anbieter übertragenen medizinischen Befunde (radiologische Befunde, Ultraschall, EKG-Befunde oder Ähnliches), stehen dem jeweiligen Nutzer weiterhin zu. Der Anbieter wird diese nach schriftlicher Aufforderung durch den Nutzer unverzüglich löschen und vernichten. 4.	Der Nutzer ist nicht berechtigt, Inhalte von dem Anbieter in gedruckter oder elektronischer Form ohne die vorherige schriftliche Genehmigung durch den Anbieter – sofern es sich nicht um persönliche Daten und Gesundheitsdaten, die im persönlichen Eigentum und Urheberrecht des Nutzers stehen – zu veröffentlichen. § 11 Vertragsdauer/Kündigung
Der Nutzungsvertrag ist auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Er kann von beiden Parteien jederzeit mit einer Frist von 3 Monaten zu Jahresende gekündigt werden. Im Fall der Kündigung erlischt die Registrierung des Nutzers und dieser verliert die Berechtigung, auf Inhalte von Vivité zugreifen zu können. In diesem Fall wird der Anbieter sämtliche personenbezogene Inhalte nach Ablauf der gesetzlichen Aufbewahrungsfrist löschen und vollständig vernichten. § 12 Schlussbestimmungen
1.	Es gilt ausschließlich das Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschließung des UN-Kaufrechts. 2.	Gerichtsstand für alle Streitigkeiten ist, soweit rechtlich zulässig, ausschließlich Berlin. Der Anbieter behält sich vor, am Wohnsitz bzw. Standort des Nutzers zu klagen.
3.	Sollten einzelne Bestimmungen dieser Nutzungsbedingung unwirksam sein oder werden und/oder den gesetzlichen Regelungen widersprechen, wird hierdurch die Wirksamkeit der Regelungen im Übrigen nicht berührt. Die unwirksame Bestimmung wird von den Vertragsparteien einvernehmlich durch eine solche Regelung ersetzt, die dem wirtschaftlichen Zweck der unwirksamen Regelung am Nächsten kommt. Entsprechendes gilt im Falle der Regelungslücken. © Vivité GmbH


text:
BGH, 24.04.1958 - II ZR 94/57 - dejure.org
https://dejure.org/1958,1508
BGH, 24.04.1958 - II ZR 94/57 (https://dejure.org/1958,1508)
BGH, Entscheidung vom 24.04.1958 - II ZR 94/57 (https://dejure.org/1958,1508)
BGH, Entscheidung vom 24. April 1958 - II ZR 94/57 (https://dejure.org/1958,1508)
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MDR 1958, 486
WM 1958, 722
DB 1958, 653
Jedoch bedarf die Zugriffsmöglichkeit der Bank einer einschränkenden Auslegung dahin, daß die auf die Bank übergegangenen Forderungen Dritter der Sicherung nur dann unterfallen, wenn sie aus einer bankmäßigen Geschäftsverbindung herrühren (BGH, Urteile vom 24. April 1958 - II ZR 94/57 - WM 1958, 722, 723; vom 17. Dezember 1980 - VIII ZR 307/79 - NJW 1981, 756 und vom 27. Februar 1981 - V ZR 48/80 - NJW 1981, 1600; vgl. auch Urteil vom 21. Dezember 1984 - V ZR 204/83 - WM 1985, 116 mit Anm. Räfle in EWiR Nr. 21 V AGB-Sparkassen 1/85).
Ein Bedürfnis, der Sparkasse abgetretene Forderungen abzusichern, ist offensichtlich, weil der Ankauf von Forderungen zu den üblichen Bankgeschäften zu zählen ist (vgl. BGH Urteil vom 24. April 1958 - II ZR 94/57 = WM 1958, 722).
Wenn die Bank sich in Kenntnis der schlechten finanziellen Verhältnisse des Hauptschuldners eine gegen diesen gerichtete Forderung abtreten läßt, um dadurch dem Zedenten Deckung aus einer nicht voll benötigten Sicherheit zu verschaffen, so wird die abgetretene Forderung nicht einer bestehenden Bürgschaft unterstellt (vgl. BGH Urteil vom 24. April 1958 aaO; Senatsurteil vom 30. Oktober 1974 - VIII ZR 81/73 - WM 1974, 1218 = NJW 1975, 122).
BGH, 31.01.1983 - II ZR 24/82
Inanspruchnahme von Sicherheiten für abgetretene Forderungen - Deckung aus nicht …
Eine Bank kann ihr bestellte Sicherheiten für abgetretene Forderungen nicht in Anspruch nehmen, wenn sie die Forderungen zwar in banküblicher Weise erworben hat, sie aber ohne eigenes wirtschaftliches Interesse nur deshalb einzieht, um dem Zedenten Deckung aus den von ihr nicht voll benötigten Sicherheiten zu verschaffen (Ergänzung zum Sen. Urt. v. 24.4.1958 - II ZR 94/57, LM Allg. Geschäftsbedingungen der Banken Nr. 10).
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist jedoch anerkannt, daß eine Bank gegen ihren Kunden rechtsmißbräuchlich handelt, wenn sie in Kenntnis einer wirtschaftlich schlechten Lage eine gegen ihn gerichtete Forderung von einem Dritten nicht in banküblicher Weise erwirbt, sondern um dem Dritten Deckung aus einer von ihr nicht voll benötigten Sicherheit zu verschaffen (vgl. die BGH-Urteile v. 24.4.1958 - II ZR 94/57, LM Allg. Geschäftsbedingungen der Banken Nr. 10; v. 30.10.1974 - VIII ZR 81/73, LM KO § 15 Nr. 4 und v. 27.2.1981 - V ZR 48/80, LM Allg. Geschäftsbedingungen der Banken Ziff. 19 Nr. 12).
Formularmäßige Erstreckung von Sicherheiten auf künftig entstehende Forderungen - …
Allerdings wird regelmäßig davon auszugehen sein, daß sich die Sicherheit nur auf Forderungen der Bank aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung bezieht (§ 157 BGB), auch wenn der Wortlaut der hier streitigen Zweckbestimmungserklärungen ebensowenig wie derjenige von Nr. 19 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken diese Beschränkung enthält (vgl. Senatsurteil vom 3. Februar 1965 - VIII ZR 70/63 = WM 1965, 230; BGH Urteile vom 24. April 1958 - II ZR 94/57 = WM 1958, 722; vom 15. Dezember 1975 - II ZR 49/74 = WM 1976, 248, 250; vom 28. März 1977 - II ZR 78/75 = WM 1977, 917, 919; Liesecke WM 1969, 546, 549; von Westphalen WM 1980, 1406, 1421).
Daß die Klägerin nach Konkurseröffnung mit der TKW eine Vereinbarung getroffen hat, wonach sie vor einem Wechselrückgriff zunächst versuchen werde, Befriedigung aus den Bürgschaften zu erlangen, hat das Landgericht zu Recht für unbedenklich erachtet (vgl. auch BGH, Urteil vom 24. April 1958 - II ZR 94/57 = WM 1958, 722, 723).
b) Der BGH hat bereits in seinem Urteil v. 24.4.1958 (II ZR 94/57 LM Nr. 10 zu Allg. Geschäftsbedingungen der Banken WM 1958, 722) ausgeführt, daß die Berufung einer Bank auf eine in ihren Geschäftsbedingungen enthaltene Klausel, nach der die ihr bestellten Sicherheiten auch für künftig im Wege der Abtretung erworbene Forderungen.
BGH, 15.12.1975 - II ZR 49/74
Abwicklung von Wertpapiergeschäften über ein Kontokorrentkonto - Ankauf von …
Gegen die Zulässigkeit dieser Bestimmung bestehen ebenfalls grundsätzlich keine Bedenken (vgl. SenUrt. v. 24.4.58 - II ZR 94/57, LM Allg. Geschäftsbedingungen der Banken Nr. 10).
Eine Bank handelt jedoch grundsätzlich gegenüber ihrem Kunden rechtsmißbräuchlich, wenn sie in Kenntnis seiner wirtschaftlich schlechten Lage eine gegen ihn gerichtete Forderung von einem Dritten nicht in banküblicher Weise erwirbt, sondern um dem Dritten Deckung aus einer von ihr nicht voll benötigten Sicherheit zu verschaffen (BGH Urteil vom 30. Oktober 1974 - VIII ZR 81/73 = NJW 1975, 122; BGH Urteil vom 24. April 1958 - II ZR 94/57 = LM Allg. Geschäftsbedingungen der Banken Nr. 10 = WM 1958, 722 = MDR 1958, 486; vgl. auch Liesecke, WM 1969, 546, 549, 554; Canaris in GroßKomm. HGB Anh. nach § 357 Anm. 1319).

matches:
BGH
BGH
§ 15
BGH
BGH
BGH
§ 357


Versorgungsausgleichabänderungsverfahren – und der Tod des Ausgleichsberechtigten | Familienrecht Aktuell ")}}return a.proceed()});scriptParent=document.getElementsByTagName("script")[0].parentNode;if(scriptParent.tagName.toLowerCase!=="head"){head=document.getElementsByTagName("head")[0];aop_around(head,"insertBefore");aop_around(head,"appendChild")}aop_around(scriptParent,"insertBefore");aop_around(scriptParent,"appendChild");var a2a_config=a2a_config||{};a2a_config.no_3p=1;var addthis_config={data_use_cookies:false};var _gaq=_gaq||[];_gaq.push(["_gat._anonymizeIp"])}
Dieser Ansicht haben sich zwischenzeitlich die überwiegende obergerichtliche Rechtsprechung3 und Teile des Schrifttums4 angeschlossen. Darüber hinaus besteht – soweit ersichtlich – mittlerweile weitgehende Einigkeit darüber, dass § 31 VersAusglG zu den materiellrechtlichen Vorschriften des reformierten Versorgungsausgleichsrechts gehört, die im Rahmen einer “Totalrevision” im Abänderungsverfahren nach § 51 Abs. 1 VersAusglG grundsätzlich anwendbar sind5. Auch das Beschwerdegericht stellt dies offensichtlich nicht mehr in Frage.
Die Ansicht des Beschwerdegerichts, dass im Verfahren nach § 51 Abs. 1 VersAusglG eine Abänderung zugunsten des insgesamt ausgleichspflichtigen Ehegatten nur insoweit erfolgen könne, als sich der Ausgleichssaldo zu seinen Gunsten verringert habe, lässt sich auch nicht aus dem “Besserstellungsverbot” des § 31 Abs. 2 Satz 1 VersAusglG herleiten10.
Nach § 31 Abs. 2 Satz 1 VersAusglG darf der überlebende Ehegatte “durch den Wertausgleich” nicht bessergestellt werden, als wenn der Versorgungsausgleich unter Lebenden durchgeführt worden wäre. Schon nach dem Wortlaut des Gesetzes soll eine Besserstellung der überlebenden Person ausgeschlossen werden, die gerade durch den erstmaligen Wertausgleich und nicht durch das Absehen von diesem Ausgleich herbeigeführt werden würde. Dies ist auch systematisch zwingend: Denn während § 31 Abs. 1 Satz 2 VersAusglG gewährleistet, dass der überlebende Ehegatte keinem Ausgleichsanspruch wegen der von ihm selbst in der Ehezeit erworbenen Anrechte ausgesetzt ist, soll durch die Regelung des § 31 Abs. 2 Satz 1 VersAusglG vermieden werden, dass der überlebende Ehegatte zusätzlich an den Anrechten des verstorbenen Ehegatten in einer Weise partizipieren kann, der über die hälftige Teilhabe an dem gemeinsam in der Ehezeit erwirtschafteten Versorgungsvermögen hinausgeht. Das Gesetz sieht deshalb keine “Besserstellung” des Ehegatten darin, dass ihm (lediglich) die von ihm in der Ehezeit selbst erworbenen Anrechte verbleiben.


§ 417 SGB III, Entgeltsicherung für ältere Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer | Gesetze auf anwalt24.de
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Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung -…§ 417 SGB III, Entgeltsicherung für ältere Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer§ 418 SGB III, Tragung der Beiträge zur Arbeitsförderung bei Beschäftigung älter...§ 419 SGB III, Sonderregelungen zu Kurzarbeitergeld, Qualifizierung und Arbeitsl...§ 420 SGB III, Versicherungsfreiheit von Bürgerarbeit und Quartiersarbeit§ 420a SGB III (weggefallen)§ 421 SGB III (weggefallen)§ 421a SGB III (weggefallen)§ 421b SGB III (weggefallen)§ 421c SGB III (weggefallen)§ 421d SGB III§ 421e SGB III (weggefallen)§ 421f SGB III (weggefallen)§ 421g SGB III (weggefallen)§ 421h SGB III (weggefallen)§ 421i SGB III (weggefallen)§ 421j SGB III (weggefallen)§ 421k SGB III (weggefallen)§ 421l SGB III (weggefallen)§ 421m SGB III (weggefallen)§ 421n SGB III (weggefallen)§ 421o SGB III (weggefallen)…§ 444 SGB III, Gesetz zu Änderungen im Bereich der geringfügigen Beschäftigung
§ 417 SGB III, Entgeltsicherung für ältere Arbeitnehmerinnen und ArbeitnehmerNeugefasst durch G vom 20. 12. 2011 (BGBl I S. 2854).(1) 1Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben und ihre Arbeitslosigkeit durch Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung beenden oder vermeiden, haben Anspruch auf Leistungen der Entgeltsicherung, wenn sie 1.einen Anspruch auf Arbeitslosengeld von mindestens 120 Tagen haben oder geltend machen könnten, 2. ein Arbeitsentgelt beanspruchen können, das den tariflichen oder, wenn eine tarifliche Bindung der Vertragsparteien nicht besteht, den ortsüblichen Bedingungen entspricht und3.eine monatliche Nettoentgeltdifferenz von mindestens 50 Euro besteht.2Die Nettoentgeltdifferenz entspricht dem Unterschiedsbetrag zwischen dem pauschalierten Nettoentgelt, das sich aus dem der Bemessung des Arbeitslosengeldes zu Grunde liegenden Arbeitsentgelt ergibt, und dem niedrigeren pauschalierten Nettoentgelt der aufgenommenen Beschäftigung.(2) 1Die Entgeltsicherung wird für die Dauer von zwei Jahren gewährt. 2Kann die Entgeltsicherung nur für eine kürzere Dauer als nach Satz 1 erbracht werden, so ist innerhalb von zwei Jahren nach Aufnahme dieser Beschäftigung die Entgeltsicherung für die Dauer des noch verbleibenden Anspruchs erneut zu gewähren, wenn die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 vorliegen, soweit ein neuer Anspruch nach Absatz 1 nicht entstanden ist. 3Zeiten der Beschäftigung, in denen Leistungen der Entgeltsicherung bezogen werden, begründen keinen Anspruch nach Absatz 1.(3) 1Die Entgeltsicherung wird geleistet als Zuschuss zum Arbeitsentgelt und als zusätzlicher Beitrag zur gesetzlichen Rentenversicherung. 2Der Zuschuss zum Arbeitsentgelt beträgt im ersten Jahr nach Aufnahme der Beschäftigung 50 Prozent und im zweiten Jahr 30 Prozent der monatlichen Nettoentgeltdifferenz. 3Der zusätzliche Beitrag zur gesetzlichen Rentenversicherung wird nach § 163 Abs. 9 des Sechsten Buches bemessen und von der Bundesagentur entrichtet; § 173 gilt entsprechend. 4Bei der Feststellung der für die Leistungen der Entgeltsicherung maßgeblichen Tatsachen gilt § 313 entsprechend. 5Wesentliche Änderungen des Arbeitsentgelts während des Bezugs der Leistungen der Entgeltsicherung werden berücksichtigt.(4) 1Weicht die regelmäßige vereinbarte Arbeitszeit der Beschäftigung während des Bezugs der Leistungen der Entgeltsicherung von der regelmäßigen vereinbarten Arbeitszeit der Beschäftigung vor Eintritt der Arbeitslosigkeit ab, ist das Verhältnis der Abweichung auf die Höhe der Leistungen anzuwenden. 2Wird durch die Aufnahme einer mit Entgeltsicherung geförderten Beschäftigung Arbeitslosigkeit vermieden, so wird für das Verhältnis der Abweichung die regelmäßige vereinbarte Arbeitszeit aus der vorangegangenen Beschäftigung zu Grunde gelegt.(5) Die Entgeltsicherung ist ausgeschlossen, wenn 1.bei einem Wechsel in eine betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit nach § 111 ein geringeres Arbeitsentgelt als bisher vereinbart wurde oder 2.der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer eine Rente wegen Alters aus der gesetzlichen Rentenversicherung oder eine ähnliche Leistung öffentlich-rechtlicher Art bezieht.(6) In Zeiten, in denen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (1) Kurzarbeitergeld, Krankengeld, Versorgungskrankengeld, Verletztengeld, Übergangsgeld oder Krankentagegeld von einem privaten Krankenversicherungsunternehmen bezieht, werden die Leistungen der Entgeltsicherung unverändert erbracht.(7) 1Vom 1. Januar 2012 an finden diese Regelungen nur noch Anwendung, wenn der Anspruch auf Entgeltsicherung vor diesem Tag entstanden ist. 2Bei erneuter Antragstellung werden die Leistungen längstens bis zum 31. Dezember 2013 gewährt.Zu § 417: Vgl. RdSchr. 09 f Tit. 12.(1) Red. Anm.:Müsste lauten: die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer
Zitierungen dieses DokumentsBAG, 20.03.2012, 9 AZR 529/10 - Im öffentlichen Dienst sind über 40jährige nicht urlaubsreifer als JüngereÄltere Arbeitnehmer§ 163 SGB VI, Sonderregelung für beitragspflichtige Einnahmen Beschäftigter§ 168 SGB VI, Beitragstragung bei Beschäftigten
§ 416a SGB III (weggefallen)§ 418 SGB III, Tragung der Beiträge zur Arbeitsförderung bei Beschäftigung…	StartAnwaltssucheBeiträge & NewsRund ums RechtFür Rechtsanwälte	© 2003 – 2013 Wolters Kluwer Deutschland GmbH |


Der BGH hat in seinem Urteil vom 24.08.2016 (Az.: VIII ZR 261/15) folgendes entschieden:

Ist durch Auflauf eines Rückstands in der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder Nr. 3 Buchst. b BGB genannten Höhe ein Recht des Vermieters zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses entstanden, wird dieses nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB nur durch eine vollständige Zahlung des Rückstandes vor Zugang der Kündigung ausgeschlossen.

Die Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB setzt eine vollständige Tilgung der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a BGB innerhalb der dort genannten Frist voraus.

Für die formelle Ordnungsgemäßheit einer Heizkostenabrechnung ist es ohne Bedeutung, ob die der Abrechnung zugrunde gelegten Verbrauchswerte auf abgelesenen Messwerten oder auf einer Schätzung beruhen und ob eine vom Vermieter vorgenommene Schätzung den Anforderungen des § 9a HeizkostenV entspricht. Es bedarf deshalb weder einer Erläuterung, auf welche Weise eine Schätzung vorgenommen wurde noch der Beifügung von Unterlagen, aus denen der Mieter die Schätzung nachvollziehen kann.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 12. November 2015 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte ist seit dem Ende des Jahres 1997 Mieter einer Wohnung in B. , die zu einer Wohnanlage mit 21 Wohneinheiten gehört. Die Klägerin ist durch Eigentumserwerb am 30. April 2004 in das Mietverhältnis eingetreten.

Bis zum Ende des Jahres 2012 betrug die monatliche Kaltmiete für die 52,72 qm große Wohnung 296,56 € zuzüglich einer monatlichen Vorauszahlung für Betriebskosten in Höhe von 65,93 €. Die Wohnung verfügte damals nur über eine Gasetagenheizung. Der Beklagte rechnete seinen Warmwasser- und Heizungsverbrauch in dieser Zeit unmittelbar mit dem privaten Versorger ab.

In den Jahren 2011 und 2012 führte die Klägerin umfangreiche energetische Sanierungsmaßnahmen durch, wobei unter anderem eine zentrale Heizungsanlage eingebaut und die Fenster erneuert wurden. Nach Abschluss der Arbeiten begehrte sie eine Erhöhung der Grundmiete um 125,36 € auf 421,92 € sowie zusätzlich monatliche Heiz- und Warmwasserkostenvorauszahlungen in Höhe von 70,68 €. Für die Zeit ab 1. Januar 2015 ermäßigte die Klägerin nach einer Abrechnung den monatlichen Betriebskostenvorschuss auf 37 € und den Heiz- und Warmwasserkostenvorschuss auf 45 €.

Der Beklagte hielt die Mieterhöhung nicht für gerechtfertigt und zahlte in der Folgezeit nur einen Teil der nunmehr geforderten Miete.

Mit Schreiben vom 16. Juli 2014 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs fristlos und hilfsweise ordentlich. Sie bezifferte die Rückstände darin auf 1.782,04 €, wobei ein Betrag von 220,11 € auf eine Nachforderung aus der Heiz- und Wasserkostenabrechnung 2012/2013 entfiel. Bereits mit Schreiben vom 10. Juli 2014 hatte die Klägerin eine Verrechnung der Guthaben und Forderungen aus verschiedenen Nebenkostenabrechnungen vorgenommen und dabei zu Lasten des Beklagten eine Nachforderung in Höhe von 588,80 € aus der Heizkostenabrechnung 2011/2012 sowie in Höhe von 432,78 € aus der Heizkostenabrechnung 2012/2013 eingestellt sowie zu seinen Gunsten eine Abschlagszahlung vom 21. Oktober 2013 in Höhe von 300 €, Gutschriften in Höhe von 83,95 € und 131,40 € sowie ein Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2012 in Höhe von 286,12 € berücksichtigt. Nach Verrechnung der vorgenannten Forderungen verblieb die genannte Restforderung in Höhe von 220,11 €.

Mit Schreiben vom 27. Januar 2015 erklärte die Klägerin erneut die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs und stützte die Klage mit Schriftsatz vom 29. Januar 2015 auch auf diese Kündigung, die mit einem von der Klägerin errechneten Zahlungsrückstand in Höhe von 1.381,37 € aus der Zeit von Januar 2013 bis Dezember 2014 begründet war.

Das Amtsgericht hat der Räumungsklage stattgegeben, das Landgericht hat sie unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Die Räumungsklage sei unbegründet, weil die von der Klägerin erklärten Kündigungen das Mietverhältnis nicht beendet hätten. Die fristlose Kündigung vom 16. Juli 2014 sei unwirksam. Zwar habe ein Mietrückstand in Höhe von 1.561,93 €, mithin von zwei Bruttomonatsmieten , bestanden beziehungsweise von 1.424,73 €, wenn berücksichtigt werde, dass die Heizkostenvorauszahlung ab Dezember 2013 durch ein wirksames Anpassungsverlangen des Beklagten nach § 560 Abs. 4 BGB von 70,68 € auf 53,53 € verringert worden sei.

Der Beklagte habe aber seinerseits Gegenforderungen aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2011 und 2012 in Höhe von insgesamt 501,47 € gehabt, nämlich eine Gutschrift in Höhe von 83,95 € aus der Betriebskostenabrechnung 2011 sowie weitere Guthaben beziehungsweise Gutschriften in Höhe von 131,40 € und 286,12 € aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2012.

Mit dem Betrag von 83,95 € habe er schon in dem vorangegangenen Rechtsstreit die Aufrechnung erklärt und mit den Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung 2012 in der Klageerwiderung vom 10. September 2014. Diese Guthaben hätten dem Beklagten zu diesem Zeitpunkt auch als aufrechenba-re Gegenforderungen zugestanden.

Zwar habe die Klägerin ihrerseits schon zuvor, nämlich am 10. Juli 2014, gegen diese Guthaben die Aufrechnung mit Nachforderungen aus den Heizkostenabrechnungen 2011/2012 und 2012/2013 erklärt. Die Aufrechnung der Klägerin sei indes ins Leere gegangen, weil ihr die Nachforderungen mangels formeller Ordnungsgemäßheit der genannten Heizkostenabrechnungen nicht zugestanden hätten. Denn die Klägerin habe in der Abrechnung lediglich mitgeteilt, dass sie auf einer "Schätzung am Durchschnitt der Liegenschaft" beruhe. Die Klägerin hätte aber zumindest angeben müssen, dass sowohl der Gesamtverbrauch des Mehrparteienhauses als auch der Verbrauch in der Wohnung des Beklagten anhand der in einem Teil der Wohneinheiten durchgeführten Messungen geschätzt worden seien.

Angesichts der wirksamen Aufrechnung des Beklagten mit Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 501,47 € habe der Mietrückstand nur noch 1.060,46 € betragen und somit die Höhe von zwei Monatsmieten gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB nicht erreicht.

Auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 16. Juli 2014 sei unwirksam. Zwar sei ein Mietrückstand zunächst in Höhe von 1.424,73 € zugrunde zu legen; hiervon seien jedoch wiederum die Aufrechnungsbeträge von insgesamt 501,47 € abzuziehen. Außerdem habe der Beklagte wegen der formell nicht ordnungsgemäßen Heizkostenabrechnung keine Kosten für Heizung und Warmwasser geschuldet, so dass ihm angesichts geleisteter Vorauszahlungen und einer erbrachten Abschlagszahlung für die Jahre 2011/2012 und 2012/2013 Guthaben in Höhe von 226,49 € und 154,48 € zugestanden hätten. Diese seien bei der Beurteilung einer erheblichen Pflichtverletzung des Beklagten zu berücksichtigen, auch wenn er insoweit keine Aufrechnung erklärt habe.

Die fristlose Kündigung der Klägerin vom 27. Januar 2015 habe das Mietverhältnis gleichfalls nicht beendet. Der Rückstand von zunächst 1.510,90 € sei wiederum um die Aufrechnungsbeträge von insgesamt 501,47 € sowie um das Guthaben von 378,89 € aus der Betriebskostenabrechnung 2012 zu vermindern, das die Klägerin bei der Kündigung selbst verrechnet habe. Damit sei der relevante Kündigungsrückstand von zwei Monatsmieten nicht mehr erreicht. Bei der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung seien erneut die bereits genannten Gegenforderungen des Beklagten in Höhe von 226,49 € und 154,48 € bei der Abwägung zu berücksichtigen. Der verbleibende Rückstand genüge nicht für eine erhebliche Pflichtverletzung im Sinne des § 573 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

Da die von der Klägerin erklärten Kündigungen somit ohnehin unwirksam seien, komme es auf die Frage einer berechtigten Mietminderung des Beklagten nicht mehr an.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Wirksamkeit der von der Klägerin mit Schreiben vom 16. Juli 2014 und 27. Januar 2015 erklärten Kündigungen und dementsprechend auch die Begründetheit des auf diese Kündigungen gestützten Räumungs- und Herausgabeanspruchs nicht verneint werden.

Das Berufungsgericht legt für den Zeitpunkt der Kündigung vom 16. Juli 2014 zunächst - bei Berücksichtigung einer wirksamen Herabsetzung der Heizkostenvorauszahlungen ab Dezember 2013 - einen Mietrückstand in Höhe von 1.424,73 € zugrunde; dies lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht beanstandet. Hiervon ist noch der Betrag von 83,95 € abzuziehen, mit dem der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits im Vorprozess die Aufrechnung erklärt hat. Es verbleibt dann im Zeitpunkt der Erklärung der Kündigung vom 16. Juli 2014 ein Mietrückstand in Höhe von 1.340,78 €, der den Betrag von zwei Monatsmieten übersteigt und die Klägerin somit gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigte. Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, kommt es nicht darauf an, ob ein Rückstand in der nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB vorausgesetzten Höhe auch noch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über die Räumungsklage besteht.

Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB liegt ein wichtiger Grund für die Kündigung des Mietverhältnisses insbesondere dann vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht. Dies ist hier angesichts einer monatlichen Miete von 558,53 € und eines über einen längeren Zeitraum aufgelaufenen Mietrückstands von 1.340,78 € der Fall, wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat.

Das Berufungsgericht hat allerdings nicht berücksichtigt, dass eine nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB grundsätzlich gerechtfertigte Kündigung nur unter bestimmten, vom Gesetz im Einzelnen aufgeführten Voraussetzungen ausgeschlossen ist oder unwirksam wird.

Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ist eine Kündigung nach Satz 1 Nr. 3 ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher - das heißt vor dem Zugang der Kündigung - befriedigt wird. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB wird die Kündigung unwirksam, wenn sich der Schuldner von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt. Schließlich wird die Kündigung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch dann unwirksam, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB befriedigt wird oder sich eine öffentliche Stelle zur Befriedigung verpflichtet.

Sämtliche genannten Vorschriften setzen allerdings, was das Berufungsgericht verkannt hat, eine vollständige Befriedigung des Vermieters voraus , an der es vorliegend fehlt.

Denn durch die Aufrechnung mit den Beträgen von 131,40 € und 288,12 € verminderte sich der oben genannte Mietrückstand von 1.340,78 € nur auf einen Betrag in Höhe von 921,26 €, so dass von einer auch nur annähernd vollständigen Befriedigung des Vermieters nach § 543 Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB oder gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht die Rede sein kann. Davon abgesehen hat der Beklagte die Aufrechnung gegenüber den mit der Kündigung vom 16. Juli 2014 bezeichneten Mietrückständen erst in der Klageerwiderung vom 20. September 2014 und deshalb nicht, wie in § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB verlangt, unverzüglich erklärt.

Auch die Annahme des Berufungsgerichts, dem Beklagten hätten die aufgerechneten Gegenforderungen im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung noch zugestanden, weil die zuvor erklärte Aufrechnung der Klägerin mit Heiz-kostennachforderungen ins Leere gegangen sei, ist von Rechtsfehlern beeinflusst.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheiterten die von der Klägerin zur Aufrechnung gestellten Nachforderungen aus den Heizkostenabrechnungen der Klägerin für die Jahre 2011/2012 und 2012/2013 nicht daran, dass die Abrechnungen mangels näherer Angaben zu dem durchgeführten Schätzverfahren aus formellen Gründen unwirksam gewesen wären.

Wie der Senat bereits entschieden und auch das Berufungsgericht - zumindest im Ansatz - nicht verkannt hat, muss der Vermieter nicht bereits auf der Ebene der formellen Ordnungsgemäßheit darlegen und erläutern, auf welche Weise er bei unterbliebener Verbrauchsablesung die als Verbrauchswerte dieser Wohnung angesetzten Werte im Einzelnen ermittelt beziehungsweise wel24ches Verfahren er gemäß § 9a HeizkostenV angewendet hat. Für die formelle Ordnungsgemäßheit einer Heizkostenabrechnung ist es ohne Bedeutung, ob die dort für den jeweiligen Mieter angesetzten Kosten auf abgelesenen Messwerten oder einer Schätzung beruhen und ob eine eventuell vom Vermieter vorgenommene Schätzung den Anforderungen des § 9a HeizkostenV entspricht.

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dann allerdings die genannten Grundsätze dieser Senatsrechtsprechung nicht angewendet und gemeint, die von der Klägerin im Wege der Schätzung auf der Grundlage des Durchschnittsverbrauchs des Gebäudes vorgenommene Abrechnung sei aus formellen Gründen unwirksam, weil in ihr nicht angegeben sei, dass der Durchschnittsverbrauch des Gebäudes und der Wohnung des Beklagten geschätzt worden seien. Es hätte einer Erläuterung bedurft, dass es sich bei dem als Gesamtverbrauch angegebenen Wert um den durchschnittlichen Verbrauch gehandelt habe, der auf der Grundlage des erfassten Verbrauchs von acht der zehn Wohneinheiten ermittelt worden sei. Damit hat das Berufungsgericht zu weitgehende Anforderungen an die formelle Ordnungsgemäßheit einer Heizkostenabrechnung gestellt.

Die unzutreffende Beurteilung der Heizkostenabrechnungen 2011/2012 und 2012/2013 betrifft sämtliche Kündigungen der Klägerin. Denn das Berufungsgericht hat jeweils angenommen, dass der Klägerin die Nachforderungen aus diesen Abrechnungen schon wegen formeller Mängel nicht zugestanden habe, so dass ihre Aufrechnung ins Leere gegangen und die später vom Beklagten mit den Betriebskostenguthaben erklärte Aufrechnung wirksam gewesen sei und den kündigungsrelevanten Mietrückstand reduziert habe.

Bei der Beurteilung der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen hat das Berufungsgericht zudem zu Unrecht weitere Guthaben des Beklagten zugrunde gelegt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgt aus den unwirksamen Heizkostenabrechnungen 2011/2012 und 2012/ 2013 nicht, dass der Beklagte nunmehr seine für diese Jahre erbrachten Vorauszahlungen insoweit zurückfordern könne. Zum einen liegen die vom Berufungsgericht bejahten formellen Abrechnungsmängel, wie bereits ausgeführt, nicht vor. Zum anderen kann der Mieter, dem innerhalb der Abrechnungsfrist keine oder nur eine aus formellen Gründen unwirksame Abrechnung erteilt worden ist, im fortbestehenden Mietverhältnis nach der Rechtsprechung des Senats nicht die erbrachten Vorauszahlungen zurückfordern, sondern nur die laufenden Vorauszahlungen einbehalten , um auf den Vermieter Druck zur Vorlage einer wirksamen Abrechnung auszuüben.

Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung folgerichtig - offen gelassen hat, ob die Miete wegen Mängeln gemindert war und der Mietrückstand sich dadurch weiter reduziert hat; dem Berufungsurteil lässt sich insoweit schon nicht entnehmen, welche Mängel der Beklagte geltend gemacht und welche Minderung er beansprucht hat. Für die Beurteilung der Kündigung vom 27. Januar 2015 dürfte es zudem auf die materielle Berechtigung der Heizkostennachforderungen der Klägerin ankommen, zu der das Berufungsgericht gleichfalls keine Feststellungen getroffen hat.

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Der BGH hat in seinem Urteil vom 24.08.2016 (Az.: VIII ZR 261/15) folgendes entschieden:
Ist durch Auflauf eines Rückstands in der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder Nr. 3 Buchst. b BGB genannten Höhe ein Recht des Vermieters zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses entstanden, wird dieses nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB nur durch eine vollständige Zahlung des Rückstandes vor Zugang der Kündigung ausgeschlossen.
Für die formelle Ordnungsgemäßheit einer Heizkostenabrechnung ist es ohne Bedeutung, ob die der Abrechnung zugrunde gelegten Verbrauchswerte auf abgelesenen Messwerten oder auf einer Schätzung beruhen und ob eine vom Vermieter vorgenommene Schätzung den Anforderungen des § 9a HeizkostenV entspricht. Es bedarf deshalb weder einer Erläuterung, auf welche Weise eine Schätzung vorgenommen wurde noch der Beifügung von Unterlagen, aus denen der Mieter die Schätzung nachvollziehen kann.
In den Jahren 2011 und 2012 führte die Klägerin umfangreiche energetische Sanierungsmaßnahmen durch, wobei unter anderem eine zentrale Heizungsanlage eingebaut und die Fenster erneuert wurden. Nach Abschluss der Arbeiten begehrte sie eine Erhöhung der Grundmiete um 125,36 € auf 421,92 € sowie zusätzlich monatliche Heiz- und Warmwasserkostenvorauszahlungen in Höhe von 70,68 €. Für die Zeit ab 1. Januar 2015 ermäßigte die Klägerin nach einer Abrechnung den monatlichen Betriebskostenvorschuss auf 37 € und den Heiz- und Warmwasserkostenvorschuss auf 45 €.
Mit Schreiben vom 16. Juli 2014 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs fristlos und hilfsweise ordentlich. Sie bezifferte die Rückstände darin auf 1.782,04 €, wobei ein Betrag von 220,11 € auf eine Nachforderung aus der Heiz- und Wasserkostenabrechnung 2012/2013 entfiel. Bereits mit Schreiben vom 10. Juli 2014 hatte die Klägerin eine Verrechnung der Guthaben und Forderungen aus verschiedenen Nebenkostenabrechnungen vorgenommen und dabei zu Lasten des Beklagten eine Nachforderung in Höhe von 588,80 € aus der Heizkostenabrechnung 2011/2012 sowie in Höhe von 432,78 € aus der Heizkostenabrechnung 2012/2013 eingestellt sowie zu seinen Gunsten eine Abschlagszahlung vom 21. Oktober 2013 in Höhe von 300 €, Gutschriften in Höhe von 83,95 € und 131,40 € sowie ein Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2012 in Höhe von 286,12 € berücksichtigt. Nach Verrechnung der vorgenannten Forderungen verblieb die genannte Restforderung in Höhe von 220,11 €.
Die Räumungsklage sei unbegründet, weil die von der Klägerin erklärten Kündigungen das Mietverhältnis nicht beendet hätten. Die fristlose Kündigung vom 16. Juli 2014 sei unwirksam. Zwar habe ein Mietrückstand in Höhe von 1.561,93 €, mithin von zwei Bruttomonatsmieten , bestanden beziehungsweise von 1.424,73 €, wenn berücksichtigt werde, dass die Heizkostenvorauszahlung ab Dezember 2013 durch ein wirksames Anpassungsverlangen des Beklagten nach § 560 Abs. 4 BGB von 70,68 € auf 53,53 € verringert worden sei.
Mit dem Betrag von 83,95 € habe er schon in dem vorangegangenen Rechtsstreit die Aufrechnung erklärt und mit den Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung 2012 in der Klageerwiderung vom 10. September 2014. Diese Guthaben hätten dem Beklagten zu diesem Zeitpunkt auch als aufrechenba-re Gegenforderungen zugestanden.
Zwar habe die Klägerin ihrerseits schon zuvor, nämlich am 10. Juli 2014, gegen diese Guthaben die Aufrechnung mit Nachforderungen aus den Heizkostenabrechnungen 2011/2012 und 2012/2013 erklärt. Die Aufrechnung der Klägerin sei indes ins Leere gegangen, weil ihr die Nachforderungen mangels formeller Ordnungsgemäßheit der genannten Heizkostenabrechnungen nicht zugestanden hätten. Denn die Klägerin habe in der Abrechnung lediglich mitgeteilt, dass sie auf einer "Schätzung am Durchschnitt der Liegenschaft" beruhe. Die Klägerin hätte aber zumindest angeben müssen, dass sowohl der Gesamtverbrauch des Mehrparteienhauses als auch der Verbrauch in der Wohnung des Beklagten anhand der in einem Teil der Wohneinheiten durchgeführten Messungen geschätzt worden seien.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Wirksamkeit der von der Klägerin mit Schreiben vom 16. Juli 2014 und 27. Januar 2015 erklärten Kündigungen und dementsprechend auch die Begründetheit des auf diese Kündigungen gestützten Räumungs- und Herausgabeanspruchs nicht verneint werden.
Das Berufungsgericht legt für den Zeitpunkt der Kündigung vom 16. Juli 2014 zunächst - bei Berücksichtigung einer wirksamen Herabsetzung der Heizkostenvorauszahlungen ab Dezember 2013 - einen Mietrückstand in Höhe von 1.424,73 € zugrunde; dies lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht beanstandet. Hiervon ist noch der Betrag von 83,95 € abzuziehen, mit dem der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits im Vorprozess die Aufrechnung erklärt hat. Es verbleibt dann im Zeitpunkt der Erklärung der Kündigung vom 16. Juli 2014 ein Mietrückstand in Höhe von 1.340,78 €, der den Betrag von zwei Monatsmieten übersteigt und die Klägerin somit gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigte. Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, kommt es nicht darauf an, ob ein Rückstand in der nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB vorausgesetzten Höhe auch noch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über die Räumungsklage besteht.
Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB liegt ein wichtiger Grund für die Kündigung des Mietverhältnisses insbesondere dann vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht. Dies ist hier angesichts einer monatlichen Miete von 558,53 € und eines über einen längeren Zeitraum aufgelaufenen Mietrückstands von 1.340,78 € der Fall, wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat.
Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ist eine Kündigung nach Satz 1 Nr. 3 ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher - das heißt vor dem Zugang der Kündigung - befriedigt wird. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB wird die Kündigung unwirksam, wenn sich der Schuldner von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt. Schließlich wird die Kündigung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch dann unwirksam, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB befriedigt wird oder sich eine öffentliche Stelle zur Befriedigung verpflichtet.
Sämtliche genannten Vorschriften setzen allerdings, was das Berufungsgericht verkannt hat, eine vollständige Befriedigung des Vermieters voraus , an der es vorliegend fehlt.
Denn durch die Aufrechnung mit den Beträgen von 131,40 € und 288,12 € verminderte sich der oben genannte Mietrückstand von 1.340,78 € nur auf einen Betrag in Höhe von 921,26 €, so dass von einer auch nur annähernd vollständigen Befriedigung des Vermieters nach § 543 Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB oder gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht die Rede sein kann. Davon abgesehen hat der Beklagte die Aufrechnung gegenüber den mit der Kündigung vom 16. Juli 2014 bezeichneten Mietrückständen erst in der Klageerwiderung vom 20. September 2014 und deshalb nicht, wie in § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB verlangt, unverzüglich erklärt.
Auch die Annahme des Berufungsgerichts, dem Beklagten hätten die aufgerechneten Gegenforderungen im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung noch zugestanden, weil die zuvor erklärte Aufrechnung der Klägerin mit Heiz-kostennachforderungen ins Leere gegangen sei, ist von Rechtsfehlern beeinflusst.
Wie der Senat bereits entschieden und auch das Berufungsgericht - zumindest im Ansatz - nicht verkannt hat, muss der Vermieter nicht bereits auf der Ebene der formellen Ordnungsgemäßheit darlegen und erläutern, auf welche Weise er bei unterbliebener Verbrauchsablesung die als Verbrauchswerte dieser Wohnung angesetzten Werte im Einzelnen ermittelt beziehungsweise wel24ches Verfahren er gemäß § 9a HeizkostenV angewendet hat. Für die formelle Ordnungsgemäßheit einer Heizkostenabrechnung ist es ohne Bedeutung, ob die dort für den jeweiligen Mieter angesetzten Kosten auf abgelesenen Messwerten oder einer Schätzung beruhen und ob eine eventuell vom Vermieter vorgenommene Schätzung den Anforderungen des § 9a HeizkostenV entspricht.
Die unzutreffende Beurteilung der Heizkostenabrechnungen 2011/2012 und 2012/2013 betrifft sämtliche Kündigungen der Klägerin. Denn das Berufungsgericht hat jeweils angenommen, dass der Klägerin die Nachforderungen aus diesen Abrechnungen schon wegen formeller Mängel nicht zugestanden habe, so dass ihre Aufrechnung ins Leere gegangen und die später vom Beklagten mit den Betriebskostenguthaben erklärte Aufrechnung wirksam gewesen sei und den kündigungsrelevanten Mietrückstand reduziert habe.
Bei der Beurteilung der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen hat das Berufungsgericht zudem zu Unrecht weitere Guthaben des Beklagten zugrunde gelegt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgt aus den unwirksamen Heizkostenabrechnungen 2011/2012 und 2012/ 2013 nicht, dass der Beklagte nunmehr seine für diese Jahre erbrachten Vorauszahlungen insoweit zurückfordern könne. Zum einen liegen die vom Berufungsgericht bejahten formellen Abrechnungsmängel, wie bereits ausgeführt, nicht vor. Zum anderen kann der Mieter, dem innerhalb der Abrechnungsfrist keine oder nur eine aus formellen Gründen unwirksame Abrechnung erteilt worden ist, im fortbestehenden Mietverhältnis nach der Rechtsprechung des Senats nicht die erbrachten Vorauszahlungen zurückfordern, sondern nur die laufenden Vorauszahlungen einbehalten , um auf den Vermieter Druck zur Vorlage einer wirksamen Abrechnung auszuüben.
Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung folgerichtig - offen gelassen hat, ob die Miete wegen Mängeln gemindert war und der Mietrückstand sich dadurch weiter reduziert hat; dem Berufungsurteil lässt sich insoweit schon nicht entnehmen, welche Mängel der Beklagte geltend gemacht und welche Minderung er beansprucht hat. Für die Beurteilung der Kündigung vom 27. Januar 2015 dürfte es zudem auf die materielle Berechtigung der Heizkostennachforderungen der Klägerin ankommen, zu der das Berufungsgericht gleichfalls keine Feststellungen getroffen hat.


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Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw., Wien, vom 21. August 2008 gegen den Bescheid des Finanzamtes Wien 9/18/19 Klosterneuburg, vom 21. Juli 2008 betreffend Einkommensteuer (Arbeitnehmerveranlagung) 2005 entschieden:
Der Berufungswerber (Bw.) machte in der online eingebrachten Einkommensteuererklärung erstmalig Bildungskosten geltend. Auf Grund eines Ersuchens des Finanzamtes um Vorlage von Zahlungsbelegen über die Kosten der Aus- und Fortbildung legte der Bw.
- Zahlungsbelege (Kontoauszüge), € 1.238,-, € 1.238,-, € 420,- und € 420,- somit insgesamt € 3.316,-,
- ein Kursprogramm für den Lehrgang zum Lebens- und Sozialberater entsprechend der Gewerbeordnung (§ 119)
- ein Kursprogramm für den dazu erforderlichen Lehrgang "Selbsterfahrung" und
- Ratenmitteilungen über die jeweiligen Kosten vor.
Weiters führte der Bw. aus, dass er vom 22. April 2005 bis 13. April 2008 eine Ausbildung zum Lebens- und Sozialberater, welche er am 13. April 2008 erfolgreich mit einem Diplom abgeschlossen habe, absolviert hätte. Sobald er das 750 Stunden umfassende Praktikum abgeschlossen habe, werde er das Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung bei der Gewerbebehörde anmelden und seine Tätigkeit aufnehmen.
Mit Bescheid betreffend Einkommensteuer für das Jahr 2005 wurden die beantragten Bildungskosten nicht als Fortbildungskosten im Zusammenhang mit dem derzeitigen Beruf des Bw. anerkannt. Begründend führte das Finanzamt aus, dass Ausbildungskosten zur Erlangung eines anderen Berufes Umschulungskosten bzw. bei selbständiger Tätigkeit vorweggenommene Betriebsausgaben darstellten. Eine sofortige Berücksichtigung von Umschulungskosten setze eine gesonderte Nachweisführung des Steuerpflichtigen voraus, dass die neue Tätigkeit tatsächlich ausgeübt werde und aus dieser Tätigkeit ein Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben (inkl. Ausbildungskosten) erzielt werde, sowie dass die Einkunftserzielung im bisherigen Beruf gefährdet sei. Die bloße Absichtserklärung eines Berufswechsels sei nicht ausreichend. Werde jedoch in der Folge tatsächlich ein Überschuss erzielt, könne eine Bescheidänderung gemäß § 295a BAO für die Jahre, in denen die Umschulungskosten gezahlt würden, beantragt werden.
Gegen den Einkommensteuerbescheid 2005 brachte der Bw. Berufung ein. Er beantragte die Berücksichtigung der geltend gemachten Fort- und Ausbildungskosten in Höhe von € 3.316,00. Begründend führte er aus, dass die Ausbildungskosten zum Lebens- und Sozialberater nicht als abziehbar eingestuft worden seien, da angeblich kein besonderer Nachweis über die weitere Einkunftsquelle bzw. Berufswechsel bzw. weitere Einkunftsquelle beigelegt worden sei. Die von ihm geltend gemachten Ausbildungskosten hätte er im Zusammenhang mit einer sehr umfassenden Umschulungsmaßnahme getätigt, die auf die tatsächliche Ausübung des für ihn neuen Berufes des Diplomberaters abgezielt hätten. Der Bw. führte weiters aus, dass er beabsichtige im Jahr 2008 dieses reglementierte Gewerbe anzumelden und auszuüben. Wie den Belegen zu entnehmen sei, handle es bei den Ausgaben um Gebühren für Lehrgänge zur Ausbildung zum Lebens- und Sozialberater im Sinne der § 119 Gewerbeordnung 1994. Am 13. April 2008 hätte er die Ausbildung erfolgreich abgeschlossen. Nach Abschluss seiner Gewerbeberechtigung erforderlichen Praktikums im Gesamtausmaß von mindestens 750 Stunden werde er das Gewerbe anmelden und ausüben (2. Berufsstandbein). Die komplette Aufgabe des bisherigen Dienstverhältnisses ist in der Anfangsphase nicht geplant, sondern hänge von der finanziellen Entwicklung des 2. Standbeines ab.
Weiters führte er aus:
"Laut RZ 366 der Lohnsteuerrichtlinien sind Kosten für eine umfassende Umschulung, die auf die tatsächliche Ausübung eines anderen Berufes abzielen, vorweggenommene Werbungskosten, die mit anderen Einkünften ausgleichsfähig sind.
Das Finanzamt erließ eine abweisende Berufungsvorentscheidung. Begründend wurde ausgeführt, dass Aufwendungen eines leitenden Angestellten für den Besuch von Seminaren auf dem Gebiet der Kommunikation nicht als Werbungskosten abzugsfähig seien, wenn die Programme keine berufsspezifischen Inhalte erkennen ließen. (RZ 359 LStR). Eine umfassende Umschulungsmaßnahme liege dann vor, wenn ein Berufswechsel angestrebt werde (von der bisherigen Haupttätigkeit). Eine Beschäftigung gelte dann als Haupttätigkeit, wenn daraus der wesentliche Teil (mehr als die Hälfte) der Einkünfte erzielt werde. Aufgrund der derzeitigen Sachlage (aufrechtes Dienstverhältnis - leitende Stellung beim Bundespensionsamt) ist seitens der Behörde nicht vorstellbar, dass in den nächsten Jahren eine Haupttätigkeit als Lebens- und Sozialberater vorliegen werde. Wäre in den nächsten Jahren tatsächlich eine Haupttätigkeit und ein Gesamtüberschuss gegeben, so werde das Finanzamt auf Antrag oder von Amts wegen eine Bescheidänderung gem. § 295a BAO durchführen. Gemäß § 295a BAO könne ein Bescheid auf Antrag der Partei oder von Amts wegen insoweit abgeändert werden, als ein Ereignis eintritt, das abgabenrechtliche Wirkung für die Vergangenheit auf einen Abgabenanspruch hat.
Der Bw. brachte einen Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz ein und beantragte dabei die Berücksichtigung der Fort- und Ausbildungskosten in Höhe von € 3.316,00. Die Begründung entspricht in weiten Teilen der in der Berufung.
Ergänzend wurde ausgeführt, dass Ausbildungskosten auch dann als umfassende Umschulungsmaßnahmen steuerlich abzugsfähig seien, wenn sie nicht auf der Ausübung eines neuen Hauptberufes abzielen. Erforderlich sei lediglich, dass der neue Beruf ernsthaft angestrebt und nicht hobbymäßig betrieben werde (vgl. UFS Salzburg 25.06.2008, RV/0044-S/08).
Auf Grund eines Ergänzungsersuchens des Unabhängigen Berufungssenates teilte der Bw. Folgendes mit:
"Am 20. April 2009 habe ich bei der Bezirkshauptmannschaft Krems als Gewerbebehörde das reglementierte Gewerbe des Lebens- und Sozialberaters (ausgenommen Ernährungsberatung und sportwissenschaftliche Beratung) gemäß § 119 GewO angemeldet. Die dortige Referentin hat mir mitgeteilt, dass die bescheidmäßige Erledigung in der Regel binnen sechs bis acht Wochen ergeht. Die Gewerbeanmeldung ist deshalb erst zu diesem Zeitpunkt erfolgt, da sich der Abschluss des mindestens 750 Stunden umfassenden Praktikums verzögerte. Während ich in Summe zwar einiges über 900 Stunden Praktikum absolviert hatte, fehlten mir bis dahin noch Supervisionsstunden. Ich habe also das Praktikum abgeschlossen und damit die Voraussetzungen für die Gewerbeanmeldung erfüllt. Der erwartete wirtschaftliche Erfolg hat sich somit auch um einige Monate verschoben. Seit September 2008 habe ich in Summe sieben Kommunikationsseminare beim Bundesministerium für Unterricht, Kunst und Kultur in Wien für ein Honorar von je € 320,- gehalten, wobei die Honorare grundsätzlich im Jahr 2009 zugewachsen sind. Kommunikationsseminare zählen entsprechend der Tätigkeitsbeschreibung der Wirtschaftskammer Österreich zum typischen Berufsbild eines Diplom-Lebensberaters. Die Honorare wurden von meiner bezugsanweisenden Stelle (Parlamentsdirektion) mit meinen Bezügen unter Abzug der Lohnsteuer angewiesen. In den nächsten Monaten gehe ich auf Werbeoffensive, wobei ich den Schwerpunkt auf die Durchführung von Seminaren aus den Bereichen Kommunikation, Konfliktmanagement, Work-Life-Balance, Stressmanagement, Organisationsentwicklung und allgemeine Persönlichkeitsentwicklung legen werde. Ein Honorar von € 320,- für ein eintätiges Seminar ist auf dem Markt im unteren Bereich angesiedelt. In Österreich lassen sich in der Regel Honorare von etwa € 700,- pro Tag erzielen. Am Markt gut eingeführte Trainer erzielen wesentlich höhere Honorare. Ich gehe also aufgrund der Werbeoffensive (Internet -www.beratungszone.at Anfang Mai 2009 reserviert-, Druckwerke, Mundpropaganda, Tag der offenen Tür) davon aus, dass ich im dritten Jahr (nun also 2011) deutliche Jahresgewinne erzielen werde. Die Prognoseziffern beziehen sich darauf, dass es mir gelingt, durch steigende Bekanntheit und kontinuierliche Werbung sowohl eine Reihe von Seminaren als auch - hauptsächlich aus der Menge der Seminarbesucher heraus - Klienten für Beratung, Supervision und Coaching zu gewinnen. Die Ausbildungskosten für das Jahr 2005 habe ich zunächst auf € 5.000,- geschätzt. Allerdings fehlten mir bei genauer Durchsicht Rechnungen für die damals absolvierte Einzelselbsterfahrung (in Summe 30 Stunden in den Jahren 2005 bis 2007) sowie die angekaufte Fachliteratur, sodass ich für 2005 nur die Ausbildungskosten von € 3.316,- geltend machen konnte. Die Belege dafür habe ich dem Finanzamt Wien 9/18/19 Klosterneuburg, Nußdorferst. 90. 1093 Wien, bereits im Sommer 2008 übermittelt. Ich nehme an, dass Sie auch eine Vorlage des Gewerbescheines benötigen. Die Belege für die Ausbildungskosten für die Jahre 2006 und 2007 kann ich ihnen bei dieser Gelegenheit - sobald mir der Gewerbeschein ausgefolgt wurde - übermitteln. Ich beabsichtige, meinen bisherigen Beruf als Beamter der Parlamentsdirektion sobald dies finanziell möglich ist, zu reduzieren. Grundsätzlich besteht darauf zwar kein Rechtsanspruch, allerdings arbeiten einige Kolleginnen (auch Juristinnen) in der Parlamentsdirektion unter Herabsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit gem. § 50a BDG. Daher ist davon auszugehen, dass mir das ebenfalls ermöglicht wird, zumal ich keine höhere Leitungsfunktion ausübe. Meinen Hauptwohnsitz habe ich am 9. April 2009 nach L., verlegt, wo sich nun auch der Sitz meines Unternehmens befindet. Der Wiener Wohnsitz wurde zum Nebenwohnsitz."
Dem Finanzamt wurde das Antwortschreiben zur Kenntnis gebracht.
Der Bw. ist in der Parlamentsdirektion beschäftigt und bezieht Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit. Er hat in den Jahren 2005 bis 2008 eine Ausbildung zum Lebens- und Sozialberater absolviert. Die Kosten für die Umschulung machte er als Werbungskosten geltend.
Im April 2009 hat der Bw. das reglementierte Gewerbe des Lebens und Sozialberaters bei der Bezirkshauptmannschaft angemeldet.
Die vorstehenden Feststellungen sind zwischen den Parteien des zweitinstanzlichen Abgabenverfahrens unstrittig.
Strittig ist im gegenständlichen Fall, ob die Schulungskosten zum Lebens- und Sozialberater abzugsfähige Umschulungskosten und damit Werbungskosten im Sinne des § 16Abs.1 Z 10 EStG 1988 darstellen.
§ 16 Abs. 1 Z 10 in der für das Streitjahr gültigen Fassung lautet:
"Aufwendungen für Aus- und Fortbildungsmaßnahmen im Zusammenhang mit der vom Steuerpflichtigen ausgeübten oder einer damit verwandten beruflichen Tätigkeit und Aufwendungen für umfassende Umschulungsmaßnahmen, die auf eine tatsächliche Ausübung eines anderen Berufes abzielen......"
Unbestritten ist in rechtlicher Hinsicht, dass die Kosten zur Ausbildung zum Lebens- und Sozialberater im Zusammenhang mit dem bisher seitens des Bw ausgeübten Beruf eines Parlamentsdirektionangestellten mangels Artverwandtschaft weder abzugsfähige Aus- noch Fortbildungsmaßnahmen darstellen.
Die Abzugsfähigkeit von Aufwendungen für Umschulungsmaßnahmen ist nach dem Gesetzeswortlaut an drei Voraussetzungen geknüpft:
3. diese Maßnahmen müssen auf eine tatsächliche Ausübung eines anderen Berufes abzielen.
Nach der Literatur gelten als Umschulungsmaßnahmen Maßnahmen, wenn sie derart umfassend sind, dass sie auf eine neue berufliche Tätigkeit ausgerichtet sind (vgl. Hofstätter/Reichel, Die Einkommensteuer, Kommentar,36. Lieferung, § 16 Abs.1 Z 10, Tz 2) oder dass sie einen Einstieg in eine neue berufliche Tätigkeit ermöglichen, die mit der bisherigen Tätigkeit nicht verwandt ist (vgl. Doralt, Einkommensteuergesetz, Kommentar, § 4 Tz 329/1).
Dass Umschulungsmaßnahmen, und zwar umfassende, vorliegen, liegt auf der Hand und wird vom Finanzamt auch nicht bestritten:
In Bezug auf die Tätigkeit als Angestellter in der Parlamentsdirektion dient die Ausbildung zum Lebens- und Sozialberater der Umschulung zu einem gänzlich anderen Beruf.
Diese Umschulung manifestiert sich auch nicht in der Absolvierung einzelner, kleinerer Ausbildungseinheiten, sondern erfolgt im Wege eines umfangreichen und strukturierten Lehrganges. Es liegen daher auch "umfassende" Schulungsmaßnahmen vor.
Die Verwaltungsübung - und so auch das Finanzamt - setzt das Abzielen auf eine andere Haupttätigkeit voraus und verweigert die Abzugsfähigkeit bei der Ausbildung für eine Nebentätigkeit.
Auch der Unabhängige Finanzsenat sprach sich in mehreren Entscheidungen für die Abzugsfähigkeit aus, obwohl nur Nebentätigkeit bzw. ein Zweitberuf geplant waren (siehe etwa zur NLP-Ausbildung einer Naturschutzbeamtin in UFS 10.11.2006, RV/0220-F/06; Ausbildung einer Pädak-Professorin zur Psychotherapeutin in UFS 24.4.2007, RV/0526-I/06; sinngemäß zur Ausbildung einer Flugbegleiterin zur Wellnesstrainerin in UFS 19.9.2007, RV/0739-L/06). Diese Entscheidungen zitieren alle Doralt, der zu folgendem Schluss kommt (siehe Doralt, Kommentar zum EStG 9. Lfg., § 16 Tz 203/4/2):
Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates kann aus der Umschreibung des Begriffes "abzielen" aber auch geschlossen werden, dass das Ziel der Umschulungsmaßnahme die tatsächliche Ausübung eines anderen Berufes sein soll bzw. dass die Ausübung eines anderen Berufes tatsächlich angestrebt wird. Die Z 10 des § 16 EStG 1988 ist daher so auszulegen, dass die vom Steuerpflichtigen getroffenen Maßnahmen für die Umschulung derart umfassend sein müssen, dass sie die tatsächliche Ausübung eines anderen Berufes zum Ziel haben. Der Steuerpflichtige muss somit zum Zeitpunkt der Aufnahme der Umschulungsmaßnahme die ernsthafte Absicht haben, einen anderen Beruf auszuüben. Diese ernsthafte Ansicht muss der Steuerpflichtige dokumentieren bzw nachweisen oder glaubhaftmachen. Die Nachweisführung hat nach den Verfahrensvorschriften der BAO zu erfolgen und unterliegt der Beweiswürdigung der Behörde.
Nach den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen sieht es der Unabhängige Finanzsenat als erwiesen an, dass der Bw. ernsthaft anstrebt, den Beruf des Lebens- und Sozialberaters hauptberuflich auszuüben.
Im Streitjahr 2005 besuchte der Bw neben seiner Tätigkeit in der Parlamentsdirektion den Lehrgang S. für Lebens- und Sozialberatung und hat und dafür € 3.316,-aufgewendet.
Der Bw hat den Lehrgang im Jahr 2005 begonnen und 2008 beendet. Dadurch ist der Bw nun berechtigt als Lebens- und Sozialberater selbständig tätig zu sein.
Die Dauer der Ausbildung, die eine umfassende berufliche Qualifikation vermittelt, stellen daher Indizien dafür dar, dass der Bw tatsächlich die Ausübung des Berufes als Lebens- und Sozialberaters anstrebe und die Ausbildung nicht in der privaten Sphäre liegt.
Der Bw. hat zielstrebig die Ausbildung betrieben und abgeschlossen.
Es ist glaubhaft, dass der Bw. den Beruf in der Parlamentsdirektion vor allem deswegen ausübt, damit seine Existenzgrundlage gesichert ist, solange er zum Lebens- und Sozialberater ausgebildet wird bzw. von seiner Tätigkeit als Lebens- und Sozialberater nicht leben kann.
Der Unabhängige Finanzsenat kommt daher entgegen der Ansicht des Finanzamtes nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu dem Ergebnis, dass im gegenständlichen Fall der Bw. die Tätigkeit als Lebens- und Sozialberater auch tatsächlich ausüben und daraus auch steuerlich relevante Einkünfte erzielen wird
Aufgrund der oa Ausführungen sind daher die strittigen Umschulungskosten in der Höhe von € 3.316,00 als Werbungskosten anzuerkennen.


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BGH, 18.02.2010 - Xa ZR 106/06 - Gleichsetzung eines verspäteten Fluges mit der Annullierung eines Fluges; Ausgleichszahlung hinsichtlich der erheblichen Verspätung eines Fluges; Beim Betrieb eines Flugzeugs entstehende technische Defekte als zur Befreiung von der Ausgleichszahlung dienende außergewöhnliche Umstände | anwalt24.de
Urt. v. 18.02.2010, Az.: Xa ZR 106/06
Gleichsetzung eines verspäteten Fluges mit der Annullierung eines Fluges; Ausgleichszahlung hinsichtlich der erheblichen Verspätung eines Fluges; Beim Betrieb eines Flugzeugs entstehende technische Defekte als zur Befreiung von der Ausgleichszahlung dienende außergewöhnliche Umstände
Referenz: JurionRS 2010, 11905
AG Rüsselsheim - 21.02.2006 - AZ: 3 C 1268/05 (32)
LG Darmstadt - 12.07.2006 - AZ: 21 S 43/06
Art. 6 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 261/2004
Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 261/2004
Beginnt ein Flug einen Tag später als geplant, handelt es sich um eine Verspätung gemäß Art. 6 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 261/2004. In einem solchen Fall steht dem Fluggast bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen für eine Ausgleichsleistung der in Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 261/2004 vorgesehene Ausgleichsanspruch zu.
Technische Defekte beim Betrieb eines Flugzeugs begründen allein keine außergewöhnlichen Umstände, die das Luftfahrtunternehmen von der Verpflichtung zur Zahlung der Ausgleichsleistung wegen Annullierung eines Fluges befreien können.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 376,-- Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. September 2005 zu zahlen.
Der Kläger buchte bei der Beklagten einen Flug von Frankfurt am Main nach Halifax und zurück. Der für den 26. August 2005 gebuchte Rückflug erfolgte erst am nächsten Tag. Der Kläger kam etwa 23 Stunden später als geplant in Frankfurt an. Er verlangt deshalb eine Ausgleichszahlung in Höhe von 600,-- Euro, Ersatz von Taxikosten in Höhe von 50,-- Euro, Gutschrift der von ihm für ein Upgrade in eine höhere Klasse eingesetzten Bonusmeilen und Entschädigung wegen nutzlos aufgewendeter Urlaubszeit in Höhe von 100,-- Euro. Die Beklagte, die vorprozessual 224,-- Euro als Minderung des Rückflugpreises an den Kläger gezahlt hat, hat den Anspruch auf Ersatz der Taxikosten anerkannt und im Übrigen Klageabweisung beantragt.
Die begehrte Ausgleichszahlung steht dem Kläger im Hinblick auf den wesentlich verspäteten Abflug zu; der Kläger muss sich jedoch den Betrag von 224,-- Euro anrechnen lassen, den die Beklagte bereits für die Flugverspätung gezahlt hat.
Eine Annullierung des Flugs im Sinne von Art. 5 der Verordnung hat allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht stattgefunden. Nach dem Urteil des Gerichtshofs kann ein verspäteter Flug unabhängig von der - auch erheblichen - Dauer der Verspätung nicht als annulliert angesehen werden, wenn er entsprechend der ursprünglichen Flugplanung des Luftfahrtunternehmens durchgeführt wird (aaO Tz. 39). So verhält es sich im Streitfall. Der Flug von Halifax nach Frankfurt ist trotz der eingetretenen Verzögerung entsprechend der ursprünglichen Flugplanung durchgeführt worden.
Die Beklagte ist deshalb verpflichtet, zusätzlich zu den bereits vom Amtsgericht zugesprochenen Leistungen eine Ausgleichszahlung in der in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung bestimmten Höhe von 600,-- Euro zu erbringen. Da sie vorprozessual an den Kläger unter dem Gesichtspunkt der Minderung des Flugpreises bereits einen Betrag von 224,-- Euro gezahlt hat, ist sie zur Zahlung weiterer 376,-- Euro zu verurteilen. Ein Mangel der Flugleistung, der einen zusätzlichen Minderungsanspruch begründen könnte, liegt in einer Verspätung regelmäßig nicht (Sen.Urt. v. 28.5.2009 - Xa ZR 113/08, RRa 2009, 242 = NJW 2009, 2743); auch im Streitfall ist für einen Mangel nichts dargetan.

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