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BGE-138-II-111 - 2012-02-21 - BGE - Verwaltungsrecht und internationales öffentliches Recht - Art. 8 und 9 BV sowie Art. 32a USG in Verbindung mit dem Abfallreglement der Stadt Bern: Die Kosten...
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Stadt Bern gegen Genossenschaft Migros Aare und Mitb. sowie Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) 2C_239/2011 vom 21. Februar 2012
Art. 8 und 9 BV sowie Art. 32a USG in Verbindung mit dem Abfallreglement der Stadt Bern: Die Kosten für die Reinigung der Strassen und Grünanlagen von achtlos weggeworfenem Abfall (sog. Littering) und für die Entsorgung von Abfall, der in den öffentlichen Abfalleimern zurückgelassen wird, können nicht via Abfall-Grundgebühr allen Gebäudeeigentümern überbunden werden. Im öffentlichen Raum weggeworfener oder in öffentlichen Abfalleimern entsorgter Abfall ist Siedlungsabfall im Sinne von Art. 32a USG; seine Entsorgung ist nach dem Verursacherprinzip zu finanzieren (E. 4). Es ist bundesrechtswidrig, die Gebäudeeigentümer generell als Verursacher dieser Abfälle zu betrachten und deren Entsorgung über die von allen Gebäudeeigentümern geschuldete Abfallgrundgebühr zu finanzieren (E. 5). Die genannten Kosten können aber Betrieben nach sachlich haltbaren Kriterien mittels Kausalabgabe anteilsmässig auferlegt werden, wenn plausibel dargelegt werden kann, dass diese Betriebe in besonderer Weise zur Entstehung des im öffentlichen Raum beseitigten Abfalls beitragen (E. 6).
Art. 8 et 9 Cst. ainsi qu'art. 32a LPE, en relation avec le règlement sur les déchets de la Ville de Berne: les coûts résultant du ramassage des déchets abandonnés sans égard sur la rue et dans les espaces verts (détritus urbains), ainsi que ceux engendrés par l'élimination des déchets déposés dans les poubelles publiques, ne peuvent pas être mis à la charge des propriétaires d'immeuble par le biais de la taxe d'élimination des déchets. Les déchets laissés sur la place publique ou mis dans des poubelles publiques sont des déchets urbains au sens de l'art. 32a LPE; leur élimination doit être financée selon le principe du pollueur-payeur (consid. 4). Il est contraire au droit fédéral de considérer les propriétaires d'immeuble comme étant responsables d'une manière générale de ces déchets et de mettre à leur charge leur élimination par le biais de la taxe de base due par tous les propriétaires d'immeuble (consid 5). Les coûts ainsi engendrés peuvent toutefois être mis proportionnellement à la charge des entreprises, selon des critères objectivement fondés, au moyen d'une taxe causale, lorsqu'il peut être établi de façon plausible que ces entreprises ont une responsabilité particulière dans l'abandon des déchets qui doivent être ramassés sur la place publique (consid. 6).
Art. 8 e 9 Cost. nonché art. 32a LPAmb in relazione con il regolamento sulla gestione dei rifiuti della Città di Berna: i costi per pulire le strade e le zone verdi dai rifiuti abbandonati con noncuranza per terra (cosiddetto Littering) e quelli per smaltire i rifiuti messi nei cestini pubblici non possono essere posti a carico di tutti proprietari di immobili mediante la tassa di base per lo smaltimento dei rifiuti. I rifiuti gettati nei luoghi pubblici oppure nei cestini pubblici costituiscono dei rifiuti urbani ai sensi dell'art. 32a LPAmb; il loro smaltimento deve essere finanziato secondo il principio "chi inquina paga" (consid. 4). È contrario al diritto federale considerare in maniera generale che i proprietari di immobili sono responsabili di questi rifiuti e finanziare il loro smaltimento mediante la tassa di base dovuta a tale fine da tutti i proprietari di immobili (consid. 5). I costi così generati possono tuttavia essere proporzionalmente posti a carico delle imprese, in base a criteri oggettivamente fondati, per mezzo di una tassa causale, quando può essere stabilito in maniera plausibile che dette imprese hanno una responsabilità particolare per quanto concerne l'abbandono dei rifiuti sul suolo pubblico (consid. 6).
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C. Mit Eingabe vom 16. März 2011 erhebt die Stadt Bern beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab. (Zusammenfassung)
3.2 Zur Umsetzung dieser Vorschriften hat die Beschwerdeführerin ihr Abfallreglement (AFR) erlassen. Gemäss dessen Art. 5 Abs. 1 entsorgt die Stadt auf ihrem Gebiet die Siedlungsabfälle und andere Abfälle vergleichbarer Zusammensetzung aus Gewerbe-, Industrie- und Dienstleistungsbetrieben (lit. a), die Abfälle aus dem öffentlichen Strassenunterhalt der Gemeindestrassen und aus dem Unterhalt der öffentlichen Grünanlagen (lit. b) sowie die Abfälle, deren Inhaberinnen oder Inhaber nicht ermittelt werden können oder
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zahlungsunfähig sind, soweit diese Aufgabe nicht dem Kanton obliegt (lit. c). Die Tätigkeiten der Stadt nach (u.a.) Art. 5 sind eine spezialfinanzierte Aufgabe im Sinn von Artikel 86 der Gemeindeverordnung vom 16. Dezember 1998; die Stadt führt dafür eine Sonderrechnung nach Artikel 95 der Gemeindeverordnung (Art. 9 AFR). Gemäss Art. 10 Abs. 1 AFR umfassen die Aufwendungen für die Erfüllung der spezialfinanzierten Aufgabe nach Artikel 9 die vollen Kosten für (u.a.) die öffentliche Entsorgung (lit. a) und die angemessene Abgeltung für die Räumung von Siedlungsabfall aus dem öffentlichen Raum (namentlich aus dem Strassenunterhalt der Gemeindestrassen, aus dem Unterhalt der öffentlichen Grünanlagen sowie aus öffentlichen Abfallbehältern) durch andere städtische Stellen (lit. e). Diese Aufwendungen nach Absatz 1 werden gemäss Absatz 2 u.a. durch Gebühren finanziert. Art. 14 und 17 des Abfallreglementes lauten wie folgt:
1 Die Stadt erhebt für ihre Leistungen im Bereich der öffentlichen Entsorgung a. eine jährliche Grundgebühr von den Eigentümerinnen und Eigentümern von Gebäuden; b. Verursachergebühren nach Massgabe der zu entsorgenden Abfallmenge von den Inhaberinnen und Inhabern der Abfälle; c. Gebühren für besondere Leistungen von den Personen, welche die Leistung veranlassen, verursachen oder nutzen; 2 Im Fall der Bereitstellung des Abfalls in Containern ohne gebührenpflichtige Abfallsäcke schuldet die Eigentümerin oder der Eigentümer des Containers die Gebühr. Art. 17 Grundgebühr
1 Der Ertrag aus den Grundgebühren soll die Kosten für das Personal, die dem Sammeldienst dienende Infrastruktur (Art. 10 Abs. 1 Bst. a), die Logistik, die Aufgaben der Stadt nach Artikel 7, die Wertstoff- und Sonderabfallsammlungen, soweit diese nicht durch Gebühren nach Artikel 19 gedeckt werden, sowie die angemessene Abgeltung für das Wegräumen von Siedlungsabfall aus dem öffentlichen Raum durch andere städtische Stellen decken. 2 Die Grundgebühr bemisst sich nach der Bruttogeschossfläche des Grundstücks (Liegenschaft, Miteigentumsanteil). 3 Die Grundgebühr nach Bruttogeschossfläche gemäss Absatz 2 wird mit einem Faktor multipliziert, welcher der Abfallproduktion der betreffenden Nutzungsart Rechnung trägt.
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Die Verursachergebühr besteht gemäss Art. 18 AFR im Wesentlichen aus einem Betrag pro Kilogramm entsorgten Abfall oder einer Sackgebühr. Die Höhe der Gebühren richtet sich nach dem Rahmen-Gebührentarif im Anhang (Art. 24 Abs. 1 AFR). Gemäss Anhang Ziff. 2.1 beträgt die jährliche Grundgebühr pro m2 BGF Fr. 1.30-1.90, wobei in diesem Rahmen die Höhe der Gebühr durch Verordnung des Gemeinderates festgelegt wird (Ziff. 1 des Anhangs). Ziff. 2.2 des Anhangs lautet sodann:
a. 0.5 für grossräumige Gebäude wie Schulen, Universitäten, Museen, Bibliotheken, kirchliche Bauten, Aufbahrungs- und Abdankungshallen, nicht öffentliche Autoeinstellhallen, Lagerhallen ohne Verkaufstätigkeit, landwirtschaftliche Gebäude und dergleichen; b. 1.3 für Gebäude mit erheblichem Publikumsverkehr wie Verkaufsgeschäfte aller Art, Restaurants, Spitäler, Sportstadien und dergleichen; c. 2.0 für Verkaufsgeschäfte oder Teile von solchen mit Produkten, deren Verpackungen in der Regel nicht mit dem Hauskehricht, sondern im öffentlichen Raum entsorgt werden, wie namentlich Verkaufsstellen für Take-Away-Verpflegung und dergleichen; d. 1.0 in den übrigen Fällen, namentlich für Wohnungen, Hotels, Kranken-, Pflege- und Altersheime, Ausstellungshallen, Bahnhöfe, öffentliche Autoeinstellhallen, Freizeit- und Sportanlagen für den Breitensport wie Turnhallen und Hallenbäder, Gebäude mit kultureller Nutzung wie Kinos, Theater und Quartiertreffpunkte, Verwaltungs- und Bürogebäude und weitere Dienstleistungsbetriebe, Industrie- und Gewerbebauten und dergleichen. Der Faktor wird auf Grund der vorwiegenden Nutzung angewendet. Für Grundstücke, die auf mehr als eine Art genutzt werden, werden die auf verschiedene Nutzungen entfallenden Flächen anteilmässig berücksichtigt.
3.3 Streitig sind Grundgebühren gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a und Art. 17 AFR, welche die Beschwerdeführerin von den Beschwerdegegnerinnen für das Jahr 2007 verlangt. Es wird nicht bestritten, dass die Gebühren in korrekter Anwendung des AFR berechnet wurden. Umstritten ist aber die Bundesrechtskonformität dieser Grundgebühr insoweit, als damit auch die Kosten für "die angemessene Abgeltung für das Wegräumen von Siedlungsabfall aus dem öffentlichen Raum durch andere städtische Stellen" gedeckt werden (Art. 17 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 lit. e AFR). Nach unbestrittener Darstellung der Vorinstanz geht es dabei um die Kosten für die Reinigung der Strassen und Grünanlagen von achtlos weggeworfenem Abfall
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(sog. Littering), für die Entsorgung desselben und für die Entsorgung des in den öffentlichen Abfalleimern zurückgelassenen Abfalls.
3.4 Die Vorinstanz hat die Finanzierung dieser Kosten mittels Gebühr mit zwei verschiedenen Begründungen als unzulässig erachtet: - Die streitigen Abfälle seien zwar von ihrer Zusammensetzung her Siedlungsabfälle, zugleich aber Abfälle, deren Inhaber nicht ermittelt werden können (herrenlose Abfälle) oder Abfälle aus dem öffentlichen Strassenunterhalt; dafür sei Art. 32a USG nicht anwendbar. Vielmehr seien die Kantone bzw. Gemeinden gemäss Art. 31b Abs. 1 USG entsorgungspflichtig und gemäss Art. 32 Abs. 2 USG auch kostenpflichtig. - Selbst wenn Art. 32a USG auf die in Frage stehenden Abfälle anwendbar wäre, könnten die Kosten für deren Entsorgung nicht den Grundeigentümern auferlegt werden, da diese nicht Verursacher im Sinne dieser Bestimmung seien. Das Verwaltungsgericht erachtete aus diesen Gründen die bei ihm erhobene Beschwerde insoweit für berechtigt, als die Gemeinde die Kosten für die Reinigung des öffentlichen Raums und der für die Entsorgung von gelittertem und in öffentlichen Abfallbehältern zurückgelassenen Abfällen unzulässigerweise aus den Erträgen der Grundgebühr (mit)finanziere. Die Abfallrechnung der Gemeinde sei daher mit einem Kostenposten belastet, der unzulässig sei und in den Jahren 2007 bzw. 2008 rund 32 bzw. 26 % des mit den Grundgebühren eingenommenen Ertrags entspreche. Die Höhe der Grundgebühren sei daher übersetzt, verletze das Kostendeckungsprinzip und müsse reduziert werden. Die Gemeinde werde die Grundgebühren der heutigen Beschwerdegegnerinnen neu bestimmen müssen, dies unter Ausklammerung der Kosten für die Reinigung des öffentlichen Raums und für die Entsorgung der gelitterten und in öffentlichen Abfalleimern entsorgten Abfälle. Demgegenüber sei die Grundgebühr nicht generell unzulässig und verletze auch nicht das Kostendeckungsprinzip dadurch, dass im Jahre 2008 in der Abfallrechnung ein Überschuss von rund 2 Mio. Franken resultierte (bei einem Aufwand von rund 29,5 Mio. Franken bzw. - ohne die unzulässigen Aufwendungen - rund 24,7 Mio. Franken). Weiter sei die Bruttogeschossfläche eine zulässige Grundlage für die Bemessung der Grundgebühr und die Multiplikation mit einem Faktor, welcher die Nutzungsart berücksichtige, im Grundsatz nicht zu beanstanden, allerdings nur so weit, als die betreffende
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Nutzungsart sich auf den Bereitstellungsaufwand für die Liegenschaft auswirke. Hingegen dürfe nicht berücksichtigt werden, wie stark die Nutzungsart den öffentlichen Raum und die öffentliche Abfallentsorgung beanspruche; da die Abstufung gemäss Anhang Ziff. 2.2 AFR vorrangig nach diesen unzulässigen Kriterien vorgenommen worden sei, werde die Gemeinde wohl die Zuordnung zu den Nutzungen neu vornehmen müssen, sofern sie nicht plausibel darlegen könne, dass die Nutzungen mit einem Faktor von mehr als 1 einen entsprechend grösseren Bereitstellungsaufwand für die Abfallentsorgung verursachen und es umgekehrt sachlich gerechtfertigt sei, die Nutzungen mit einem Faktor von kleiner als 1,0 weniger stark zu belasten.
4.1 Die Vorinstanz hat ihre Auffassung, wonach die hier streitigen Abfälle nicht unter Art. 32a USG fallen, wie folgt begründet: Die Entsorgungspflicht des Kantons gemäss Art. 31b Abs. 1 USG gelte für drei Kategorien von Abfällen, nämlich Siedlungsabfälle, Abfälle aus Strassenunterhalt und Abwasserreinigung sowie Abfälle, deren Inhaber nicht ermittelt werden können oder zahlungsunfähig sind (im Folgenden: "herrenlose Abfälle"). Demgegenüber spreche Art. 32a USG nur von Siedlungsabfällen, ohne die zwei anderen Kategorien zu erwähnen. Die Pflicht zur Kostenüberwälzung auf die
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Verursacher nach Art. 32a USG gelte deshalb nur für Siedlungsabfälle im engeren Sinne, nicht aber für Abfälle aus dem öffentlichen Strassenunterhalt und für herrenlose Abfälle. Für diese gelte die Kostentragungspflicht der Kantone gemäss Art. 32 Abs. 2 USG, d.h. dass die Kosten aus allgemeinen Steuermitteln gedeckt werden müssten. Die hier streitigen Abfälle seien zwar von ihrer Zusammensetzung her Siedlungsabfälle, zugleich aber herrenlose Abfälle und würden daher nicht unter Art. 32a USG fallen; denn es sei nicht ersichtlich, weshalb die Kosten für die Entsorgung von herrenlosen Abfällen mit Siedlungsabfallqualität anders zugeordnet werden sollten als diejenigen für herrenlose Abfälle anderer Beschaffenheit. Dasselbe gelte für Abfälle aus dem Unterhalt öffentlicher Strassen und Abwasserreinigungsanlagen; auch für diese sei Art. 32a USG nicht anwendbar, unabhängig davon, ob es sich von der Zusammensetzung her um Siedlungsabfälle handle oder nicht.
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Die Kantone entsorgen - wird auf das Kriterium Herkunft/Zusammensetzung abgestellt - gemäss Art. 31b Abs. 1 Satz 1 USG (soweit keine besonderen Vorschriften im Sinne von Satz 2 bestehen): - Siedlungsabfälle;
- Abfälle aus dem öffentlichen Strassenunterhalt und der öffentlichen Abwasserreinigung. Die Inhaber entsorgen gemäss Art. 31b Abs. 1 Satz 2 sowie Art. 31c USG: - Abfälle, die nach besonderen Vorschriften des Bundes vom Inhaber verwertet (vgl. Art. 30d USG; Art. 12 TVA; Hinweise auf weitere solche Vorschriften bei GRIFFEL/RAUSCH, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Ergänzungsband zur 2. Aufl., 2011, N. 7 zu Art. 30d USG; ALAIN SAUTEUR, La valorisation des déchets urbains, 2006, S. 80) oder von Dritten zurückgenommen werden müssen (Art. 30b Abs. 2 USG); - übrige Abfälle; es handelt sich dabei namentlich um Sonderabfälle (Art. 30f USG) sowie Industrie- und Bauabfälle, soweit sie nicht als Siedlungsabfälle gelten (HANS-PETER FAHRNI, Abfallplanung und Entsorgungspflicht, URP 1999 S. 16 ff., 23; PIERRE TSCHANNEN, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 2000, N. 8 f. zu Art. 31c USG; ALEXANDRE FLÜCKIGER, Loi sur la protection de l'environnement [LPE], 2010, N. 4 zu Art. 31c USG).
4.3.2 Die Abfälle, deren Inhaber nicht ermittelt werden kann oder zahlungsunfähig ist, bilden demgegenüber eine ganz andere Gruppe, die nicht auf Herkunft oder Zusammensetzung der Abfälle abstellt. Alle in Art. 31b und 31c des Gesetzes genannten Abfallkategorien (E. 4.3.1) können in diesem Sinne "herrenlos" werden, wenn sich der Inhaber ihrer entledigt. Die "herrenlosen Abfälle" sind daher nicht eine besondere Kategorie des gleichen Typus wie die anderen genannten Kategorien. Vielmehr überschneidet sich das Merkmal der "Herrenlosigkeit" zwangsläufig jeweils mit einer dieser Kategorien. Dementsprechend sind auch Entsorgungs- und Kostentragungspflichten differenziert: Herrenlose Abfälle können einerseits Siedlungsabfälle oder Abfälle aus dem Unterhalt von Strassen und Abwasserreinigungsanlagen sein, bezüglich welcher eine primäre Entsorgungspflicht der Kantone besteht. Herrenlos können aber auch Abfälle sein, die an sich vom Inhaber entsorgt werden müssten, wobei dieser aber nicht mehr ermittelt werden kann. In diesem Fall sind zwar
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nach Art. 31b Abs. 1 Satz 1 USG ebenfalls die Kantone entsorgungspflichtig, doch handelt es sich dabei um eine subsidiäre Ersatzvornahmepflicht anstelle des primär pflichtigen Inhabers (HANSJÖRG SEILER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 2001, N. 117 zu Art. 2 USG; TSCHANNEN, a.a.O., N. 14 zu Art. 31b USG). Die herrenlosen Abfälle können somit nicht als eine besondere Abfallkategorie mit einheitlichem rechtlichem Schicksal betrachtet werden.
4.3.4 Nichts anderes ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte: Das Umweltschutzgesetz sah schon in seiner ursprünglichen Fassung vor, dass die Kosten der Abfallentsorgung auf die Verursacher überwälzt werden können, wobei freilich die Kantone und Gemeinden einen gewissen Gestaltungsspielraum hatten (Art. 2 und 48 USG; Urteile 2P.194/1994 vom 20. November 1995 E. 10b, in: RDAT 1996 I S. 142; 2A.403/1995 vom 28. Oktober 1996 E. 3b, in: URP 1997 S. 39; VALÉRIE DONZEL, Les redevances en matière écologique, 2002, S. 94 f.; VERONIKA HUBER-WÄLCHLI, Finanzierung der Entsorgung von Siedlungsabfällen durch kostendeckende und verursachergerechte Gebühren, URP 1999 S. 35 ff., 39; VALLENDER/MORELL, Umweltrecht, 1997, S. 140 Rz. 49; ALAIN GRIFFEL, Die Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrechts, 2001, S. 199 f.). Mit Art. 32, der mit der Revision des Abfallrechts vom 21. Dezember 1995 eingeführt wurde (AS 1997 1155), sollte das Verursacherprinzip klargestellt und verdeutlicht und für alle Abfälle unabhängig von der
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Entsorgungspflicht durchgesetzt werden (BBl 1993 II 1498; DONZEL, a.a.O., S. 95 f.; HUBER-WÄLCHLI, a.a.O., S. 40). Weiterhin konnten deshalb die Kantone in denjenigen Fällen, in denen sie entsorgungspflichtig sind (Art. 31b Abs. 1), die daraus entstehenden Kosten mittels Gebühren auf die Inhaber bzw. Verursacher überwälzen (BRUNNER, a.a.O., N. 16 und 20 zu Art. 32 USG; PETER STEINER, Die Umsetzung des Verursacherprinzips durch das Umweltschutzrecht, 1999, S. 297 f.). Mit dem später eingefügten Art. 32a (AS 1997 2243) wollte der Gesetzgeber - im Gleichklang mit dem zugleich neu erlassenen Art. 60a GSchG (SR 814.20) - das Verursacherprinzip (Art. 2 USG) besser umsetzen (BBl 1996 IV 1219, 1222 f., 1229); die neue Bestimmung sollte alle Abfälle betreffen, deren Entsorgung nach Artikel 31b Absatz 1 erster Satz USG den Kantonen übertragen ist, also nebst den vermischten Siedlungsabfällen, die mit der kommunalen Kehrichtabfuhr gesammelt oder den Verbrennungsanlagen direkt zugeliefert werden, auch Abfälle aus dem öffentlichen Strassenunterhalt und der öffentlichen Abwasserreinigung sowie Abfälle, deren Inhaber nicht ermittelt werden kann oder zahlungsunfähig ist (BBl 1996 IV 1234).
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4.4 Ob das Verursacherprinzip gemäss Art. 32a USG auch für Abfälle aus dem öffentlichen Strassenunterhalt gilt, kann offenbleiben. Denn die hier streitbetroffenen Abfälle können nicht als solche betrachtet werden: Wenn die Siedlungsabfälle aufgrund ihrer Zusammensetzung definiert werden, muss dies konsequenterweise auch für die Abfälle aus dem öffentlichen Strassenunterhalt gelten. Es handelt sich dabei um strassentypische Abfälle, die beim Strassenwischen oder in Strassenschächten anfallen wie Strassen- und Pneuabrieb, Streugut, Laub u. dgl. (TSCHANNEN, a.a.O., N. 14 zu Art. 31b USG; RAUSCH/TRÜEB, Die Entsorgung von Abfällen aus dem Strassenunterhalt, URP 2002 S. 179 ff., 183 f.). Abfall, der nach seiner Zusammensetzung als Siedlungsabfall zu betrachten ist, wird nicht dadurch, dass er auf die Strasse geworfen oder in öffentlichen Abfallbehältern entsorgt wird, zum Abfall aus Strassenunterhalt, zumal sich öffentliche Abfallbehälter nicht zwangsläufig nur auf öffentlichen Strassen befinden. Im Einzelnen ist freilich eine trennscharfe Abgrenzung nicht möglich, was eine pragmatische Behandlung rechtfertigt und dazu führt, dass den zuständigen Gemeinwesen ein gewisser Spielraum in der Regelung zuzugestehen ist: Kleinere Mengen von Siedlungsabfällen auf der Strasse werden schon aus praktischen Gründen in der Regel zusammen mit dem Strassenabfall entsorgt, ohne dass diese Kosten zwingend auf die Verursacher überwälzt
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werden müssten. Umgekehrt trifft es aber auch nicht zu, dass von Bundesrechts wegen alle Siedlungsabfälle, die auf die öffentliche Strasse geworfen oder in öffentlichen Abfallbehältern entsorgt werden, zwingend auf Kosten allgemeiner Staatsmittel entsorgt werden müssten und eine Überwälzung auf die Verursacher nicht zulässig wäre (BEATRICE WAGNER PFEIFER, Umweltrecht, 3. Aufl. 2009, S. 58 f.). Die Richtlinie des BUWAL "Verursachergerechte Finanzierung der Entsorgung von Siedlungsabfällen" (2001, S. 18), sieht denn auch vor, dass die Entsorgung illegal entsorgter Abfälle sowohl über Gebühren als auch über allgemeine Steuern finanziert werden kann.
5.1 Die Vorinstanz hat erwogen, Verursacher im Sinne von Art. 32a USG sei der frühere Abfallinhaber, d.h. diejenige Person, welche die Siedlungsabfälle dem Entsorgungssystem übergebe. In der Kausalkette weiter zurückliegende Personen könnten demgegenüber nicht mit Kosten belastet werden. Würden Abfälle im öffentlichen Raum zurückgelassen, so sei der Verursacher im dargelegten Sinn nicht greifbar und könne daher nicht belangt werden, so dass eine Kostenanlastung im Sinne von Art. 32a USG nicht möglich sei. Zwar seien Grundgebühren zulässig und könnten auch den Grundeigentümern belastet werden, doch könnten damit nur Kosten überwälzt werden, welche den Liegenschaften zugerechnet werden können. Solle die Kostenüberwälzung mit Gebühren vonstatten gehen, so müsse der Kausalzusammenhang unmittelbar sein, da Kausalabgaben
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Gegenleistung für eine bestimmte staatliche Leistung seien. Die Kostenanlastung an eine bestimmte Personengruppe müsse auf sachlich haltbaren Gründen beruhen. Die Kosten für die Einsammlung und Entsorgung der im öffentlichen Raum zurückgelassenen Abfälle könnten jedoch nicht den Gebäudeeigentümern zugerechnet werden, da diese den entsprechenden Aufwand nicht mehr verursachten als alle anderen Personen, welche sich in der Stadt aufhalten.
5.3.1 Das umweltrechtliche Verursacherprinzip (Art. 74 Abs. 2 BV; Art. 2 USG) will die Kosten einer bestimmten umweltrechtlich gebotenen Massnahme denjenigen auferlegen, welche die Ursache dafür gesetzt haben; es hat eine Finanzierungs- bzw.
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Kostenanlastungs- oder -internalisierungsfunktion (Urteil 2P.63/2006 vom 24. Juli 2006 E. 3, in: URP 2006 S. 859; MARTIN FRICK, Das Verursacherprinzip in Verfassung und Gesetz, 2004, S. 23 ff., 131; GRIFFEL, a.a.O., S. 165, 178; RETO MORELL, in: Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 22 f. zu Art. 74 BV; RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, a.a.O., S. 31 Rz. 78 und S. 36 Rz. 94; KARIN SCHERRER, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, 2005, S. 80; SEILER, a.a.O., N. 2 zu Art. 2 USG; STEINER, a.a.O., S. 20 ff.; WAGNER PFEIFER, a.a.O., S. 47). Zugleich hat es eine Lenkungsfunktion, indem es Anreize schafft, die Umweltbelastung möglichst zu reduzieren (BGE 137 I 257 E. 6.1.1 S. 270 f. und E. 6.3 S. 272; GRIFFEL, a.a.O., S. 179; RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, a.a.O., S. 31 Rz. 80 und S. 36 Rz. 96; SCHERRER, a.a.O., S. 80 f.).
5.3.2 Art. 2 USG definiert aber nicht, wer Verursacher ist (SÉBASTIEN CHAULMONTET, Verursacherhaftungen im Schweizer Umweltrecht, 2009, S. 63 f.; ANNE-CHRISTINE FAVRE, Cent ans de droit administratif, ZSR 130/2011 II S. 227 ff., 301; FRICK, a.a.O., S. 123, 132; GRIFFEL, a.a.O., S. 170; RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, a.a.O., S. 34 Rz. 88; SEILER, a.a.O., N. 58 zu Art. 2 USG). Um die Verursachereigenschaft bzw. eine Kostenpflicht zu begründen, ist die natürliche Kausalität zwar erforderlich, aber nicht genügend; vielmehr verlangt das Verursacherprinzip eine normative, wertende Zuordnung (BGE 131 II 743 E. 3.2; CHAULMONTET, a.a.O., S. 16 f., 28 f., 57 f.; FRICK, a.a.O., S. 54 f.; SEILER, a.a.O., N. 58 zu Art. 2 USG; STEINER, a.a.O., S. 28 f.; HANS RUDOLF TRÜEB, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 1998, N. 32 zu Art. 59 USG; WAGNER PFEIFER, a.a.O., S. 48 Rz. 50 f.). Dort wo unmittelbar anwendbare Rechtsnormen den Begriff des Verursachers ohne nähere Konkretisierung verwenden (namentlich Art. 32d oder 59 USG; Art. 54 GSchG), hat die Rechtsprechung für die Umschreibung des Verursacherbegriffs zur Begrenzung der Kostenpflicht das Erfordernis der Unmittelbarkeit aufgestellt (BGE 131 II 743 E. 3.2) und in weitgehender Anlehnung an den polizeirechtlichen Störerbegriff sowohl den Zustands- als auch den Verhaltensstörer kostenpflichtig erklärt (BGE 131 II 743 E. 3.1, mit Hinweisen; Urteil 1A.178/2003 vom 27. August 2004 E. 4, in: ZBl 106/2005 S. 48; SCHERRER, a.a.O., S. 91 f.; WAGNER PFEIFER, a.a.O., S. 49). Ein Gesichtspunkt für die Kostenzurechnung ist auch der Umstand, dass jemand wirtschaftliche Vorteile aus dem in Frage stehenden Geschäft hat oder aufgrund eines Rechtsverhältnisses demjenigen überwälzen kann, der den Schaden unmittelbar verursacht hat (zitiertes
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Urteil 1A.178/2003 E. 7; vgl. BGE 125 II 129 E. 10b S. 150 sowie - ausserhalb des Umweltrechts - BGE 135 I 130 E. 6.3, wonach es mit der Rechtsgleichheit vereinbar ist, den Organisatoren von sportlichen Grossveranstaltungen Kosten der dadurch veranlassten Polizeieinsätze aufzuerlegen).
5.3.4 Im Bereich der nach Art. 32a USG zu erhebenden Abfallgebühren haben die Kantone und Gemeinden nach der Rechtsprechung einen grossen Gestaltungsspielraum. Das Gesetz verlangt nicht, dass die Kehrichtentsorgungsgebühren ausschliesslich proportional zur
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effektiv erzeugten Menge des Abfalles erhoben werden; zwischen den Benützungsgebühren und dem Ausmass der Beanspruchung der Entsorgungseinrichtung muss aber ein gewisser Zusammenhang bestehen, was eine Schematisierung nicht ausschliesst (BGE 137 I 257 E. 6.1.1; BGE 129 I 290 E. 3.2 S. 296 f.; Urteile 2P.266/2003 vom 5. März 2004 E. 3.1, in: URP 2004 S. 197; 2P.298/2003 vom 10. September 2004 E. 6 und 7.1, in: RtiD 2005 I S. 122; 2P.63/2006 vom 24. Juli 2006 E. 3.1, in: URP 2006 S. 859). Die Gebühr muss - vorbehältlich eines Ausnahmetatbestands gemäss Art. 32a Abs. 2 USG - zwingend einen Bezug zur Abfallmenge aufweisen; ein System, das ausschliesslich mengenunabhängige Gebühren vorsieht, ist unzulässig, weil es keine Lenkungswirkung hat (Art. 32a Abs. 1 lit. a USG; BGE 137 I 257 E. 6.1.1 S. 270 in ausdrücklicher Abweichung von dem anderslautenden Urteil 2P.63/2006 vom 24. Juli 2006 E. 3, in: URP 2006 S. 859). Zulässig sind aber Kombinationen von individuellen, mengenabhängigen Gebühren und festen Grundgebühren oder von mehreren verschiedenen, mengenabhängigen Abgaben (BGE 137 I 257 E. 6.1 S. 268; BGE 125 I 449 E. 3b/cc; FRICK, a.a.O., S. 183 f.; GRIFFEL, a.a.O., S. 200 f.; RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, a.a.O., S. 41; WAGNER PFEIFER, a.a.O., S. 53). Insbesondere kann neben einer mengenabhängigen Gebühr eine mengenunabhängige Grundgebühr erhoben werden, welche namentlich für die Aufrechterhaltung der Infrastruktur (Organisation der Einsammlung und des Transports sowie der Verwertung der Abfälle) zu bezahlen ist (Bereitstellungsgebühr). Da die Grundgebühr damit der Deckung der Fixkosten dient, die unabhängig von der Abfallmenge anfallen, widerspricht es dem Verursacherprinzip nicht, wenn sie mit einem gewissen Schematismus, z.B. pro Wohnung, bemessen wird (Urteile 2A.403/1995 vom 28. Oktober 1996 E. 3c und 4b, in: URP 1997 S. 39; 2P.223/2005 vom 8. Mai 2006 E. 4.1, in: ZBl 108/2007 S. 493; 2P.187/2006 vom 26. März 2007 E. 2.4; 2C_415/2009 vom 22. April 2010 E. 3). Zulässig ist auch die Bemessung nach Nutzfläche, umbautem Raum oder Anzahl Wohnräumen (zitiertes Urteil 2P.266/2003 E. 3.2). Für die mengenabhängigen Gebühren wird in der Regel derjenige als kostenpflichtig bezeichnet, der die Abfälle dem Entsorgungssystem übergibt. Dieser ist der direkte Verursacher. Die Grundgebühr kann demgegenüber vom Liegenschaftseigentümer erhoben werden, selbst wenn dieser nicht direkt Abfallverursacher ist, da er sie auf die Mieter überwälzen kann, welche unmittelbar den Abfall zur Entsorgung übergeben (Art. 257 Abs. 2 und Art. 257b OR; Urteile 2A.403/1995 vom
BGE 138 II 111 S. 128
28. Oktober 1996 E. 4b, in: URP 1997 S. 39; 2P.187/2006 vom 26. März 2007 E. 2.4; 2C_415/2009 vom 22. April 2010 E. 3; BRUNNER, a.a.O., N. 80 zu Art. 32a USG; GRIFFEL/RAUSCH, a.a.O., N. 13 zu Art. 32a USG; STEINER, a.a.O., S. 298). Ebenso kann sie nicht nur von Haushalten, sondern auch von Betrieben erhoben werden (Urteil 2P.259/1996 vom 4. August 1997 E. 4; 2P.231/2005 vom 11. August 2006 E. 3.2, in: RDAF 2007 I S. 31).
BGE 138 II 111 S. 129
5.4.3 Indessen muss sowohl im Lichte von Art. 32a USG als auch von Art. 8 und 9 BV ein sachlicher Grund vorliegen, der es erlaubt, die mit der streitigen Gebühr zu bezahlenden Aufwendungen eher den Gebäudeeigentümern anzulasten als anderen Personen bzw. der Allgemeinheit. Die allen Gebäudeeigentümern auferlegte Abfallgrundgebühr darf nur zur Deckung derjenigen Kosten verwendet werden, die durch die Gesamtheit der Gebäudeeigentümer verursacht werden. In diesem Zusammenhang beruft sich die Vorinstanz mit Recht auf die Entscheide BGE 124 I 289; BGE 131 I 1 und 313, wo das Bundesgericht es als Verletzung von Art. 8 BV (bzw. Art. 4 aBV) erachtet hat, ausschliesslich oder hälftig den Grundeigentümern die Kosten für Instandhaltung und Reinigung des Strassennetzes oder für die öffentliche Strassenbeleuchtung aufzuerlegen, da das öffentliche Strassennetz von den Grundeigentümern nicht stärker als von der übrigen Bevölkerung in Anspruch genommen wird. Es fehlt daher an einem Sondervorteil, der eine Zurechnung an die Grundeigentümer rechtfertigen könnte. Der Umstand, dass die Eigentümer, welche ihre Liegenschaften vermieten, sie den Mietern überwälzen können, ändert daran nichts (BGE 124 I 289 E. 3e S. 294). In BGE 138 II 70 entschied das Bundesgericht sodann, dass aufgrund des Willkürverbots (Art. 9 BV) eine Benützungsgebühr für die Sondernutzung des öffentlichen Grundes nur von denjenigen erhoben werden kann, welche direkt den öffentlichen Grund benutzen, nicht aber von denjenigen, welche bloss indirekt einen Nutzen aus dieser Nutzung haben. Es muss somit ein direkter Zurechnungszusammenhang zwischen der Abgabe und der damit finanzierten Tätigkeit bestehen. Auch bei den gesetzlichen Regelungen, welche die Entsorgungskosten Personen am Anfang der Kausalkette auferlegen (vorne E. 5.3.3), besteht ein solcher Zusammenhang zwischen der Kostenpflicht und der Entstehung der Abfälle.
5.4.4 Im Lichte dieser Rechtslage verstösst es gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) und gegen Art. 32a USG, die Gebäudeeigentümer generell als Verursacher der im öffentlichen Raum entsorgten Abfälle zu betrachten. Ein hinreichender Zurechnungszusammenhang zwischen Grundstücknutzung und der Entsorgung von Abfall auf öffentlichem Grund kann zwar bejaht werden in Bezug auf Take-away-Betriebe und dergleichen: Diese verkaufen Produkte, die einen hohen Abfallanteil enthalten und bestimmungsgemäss zu einem grossen Teil im öffentlichen Raum konsumiert werden. Es liegt
BGE 138 II 111 S. 130
auf der Hand, dass ein erheblicher Teil des dabei anfallenden Abfalls in öffentlichen Abfalleimern entsorgt oder gelittert wird, so dass eine anteilmässige Kostenauferlegung an solche Betriebe zulässig ist (ebenso WAGNER PFEIFER, a.a.O., S. 58 f. Rz. 89), zumal diese die Kosten auf ihre Kunden überwälzen können. Analoges gilt für andere Anlagen oder Organisatoren von Veranstaltungen, die von ihrem Betriebskonzept her dazu führen, dass signifikante Abfallmengen auf öffentlichem Grund beseitigt werden. Die Beschwerdeführerin begründet denn auch die streitige Gebühr primär mit dem Bestreben, derartige Betriebe zu erfassen. Dieses Anliegen ist im Grundsatz berechtigt; würden die streitigen Kostenteile nur solchen Betrieben nach sachlich haltbaren Kriterien auferlegt, wäre dagegen nichts einzuwenden. Eine Integration des genannten Aufwandes für die Abfallentsorgung auf öffentlichem Grund in die von allen Grundeigentümern bezahlte Grundgebühr würde aber voraussetzen, dass dieser Aufwand nach dem gleichen Massstab bzw. den gleichen Kriterien auf alle Gebäudeeigentümer verteilt werden könnte wie die Bereitstellungskosten. Dies ist, was das Verhältnis zwischen den Take-away Betrieben und den übrigen Gebäudeeigentümern angeht, offensichtlich nicht der Fall.
5.4.5 Sodann tragen die Take-away-Betriebe und dergleichen (die mit Faktor 2,0 belastet werden) gemäss den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz nur zu 0,2 % an die Kosten der Abfallentsorgung des öffentlichen Raums bei, während der überwiegende Teil dieser Kosten (rund 80 %) aus den Grundgebühren der Gebäudeeigentümer, die mit Faktor 1 oder weniger belastet sind, bezahlt wird (namentlich Wohnungen, Verwaltungs- und Bürogebäude, Industrie- und Gewerbebauten u. dgl.). In Bezug auf diese Eigentümer ist ein relevanter Sondervorteil, der eine Kostenzurechnung für den im öffentlichen Raum entsorgten Abfall rechtfertigen würde, nicht ersichtlich: Ein Zusammenhang zwischen Gebäudenutzung und Abfallentsorgung besteht höchstens in einer sehr indirekten Weise und bei den meisten Liegenschaften wohl überhaupt nicht. Der Gebäudeeigentümer hat auch keine Möglichkeit, diese Kosten auf die eigentlichen Verursacher zu überwälzen; er kann höchstens gesamthaft und pauschal die Kosten seinen Mietern oder anderen Personen, die sein Gebäude benützen, überwälzen, die aber ihrerseits nicht zwangsläufig den betreffenden Abfall verursachen. Schliesslich hat der Finanzierungsmodus eine Lenkungswirkung
BGE 138 II 111 S. 131
höchstens insoweit, als die Gebäudeeigentümer ein Interesse daran haben können, nicht zu einer der höher eingestuften Kategorien zu gehören. Die Eigentümer mit Faktor 1 oder weniger, die den grössten Teil der streitigen Kosten tragen, haben jedoch durch die Ausgestaltung der Grundgebühr kaum die Möglichkeit und jedenfalls nicht den geringsten Anreiz zur Abfallvermeidung, so dass entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin insoweit eine Lenkungswirkung nicht besteht (vgl. BGE 137 I 257 E. 6.3; 2P.63/2006 vom 24. Juli 2006 E. 3.3, in: URP 2006 S. 859).
5.4.7 Zwar hat das Bundesgericht im Urteil 2A.403/1995 vom 28. Oktober 1996 E. 3c, auf das sich die Beschwerdeführerin bezieht, als Aufgaben, die mit der Grundgebühr finanziert werden können, auch das Aufstellen von Kehrichteimern auf öffentlichen Strassen und
BGE 138 II 111 S. 132
Plätzen bezeichnet. Dies war aber nicht Streitthema. Angesichts der unvermeidlichen Schematisierung und Pauschalierung der Grundgebühr (vorne E. 5.3.4) ist es auch nicht a priori ausgeschlossen, damit die Kosten öffentlicher Kehrichteimer zu finanzieren, solange diese einen völlig untergeordneten und vernachlässigbaren Anteil ausmachen und angenommen werden kann, dass die entsprechenden Kosten zu den Bereitstellungskosten für die Entsorgung der Liegenschaften gehören. In der Stadt Bern wurden jedoch gemäss den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz in den Jahren 2007 und 2008 rund 32 bzw. 26 % der Grundgebühr für die Reinigung des öffentlichen Raums und die Entsorgung von gelitterten und in öffentlichen Abfallbehältern zurückgelassenen Abfälle verwendet (vorne E. 3.4). Diesen Anteil den Grundeigentümern aufzuerlegen, die nicht Verursacher dieses Abfalls sind, sprengt den Rahmen einer zulässigen Schematisierung bei weitem.
6. Der angefochtene Entscheid erweist sich damit jedenfalls im Ergebnis als grundsätzlich richtig, soweit er die Auferlegung der streitigen Kosten an alle Gebäudeeigentümer als unzulässig erklärt und die Sache zur Neufestsetzung der Grundgebühren an die Beschwerdeführerin zurückweist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wird damit nicht verunmöglicht, für die Entsorgung mittels auf öffentlichem Grund aufgestellten Grosscontainern (in welche
BGE 138 II 111 S. 133
Hauskehrichtabfälle entsorgt werden) Gebühren zu verlangen. Es handelt sich dabei um Abfälle, die in den Haushalten oder Betrieben anfallen und dort verursacht werden. Dasselbe gilt für die Separatsammlung von Grünabfällen, Altglas u. dgl., die in der Regel grossmehrheitlich aus Haushalten und Betrieben stammen und deren Entsorgung deshalb mit den von diesen bezahlten Grund- oder Mengengebühren finanziert werden kann (Urteile 2P.259/1996 vom 4. August 1997 E. 2a und 3c; 2A.403/1995 vom 28. Oktober 1996 E. 3c, in: URP 1997 S. 39). Nicht zutreffend erweist sich der angefochtene Entscheid, soweit darin auf eine ausschliessliche und endgültige Pflicht des Gemeinwesens geschlossen wird, die Entsorgungskosten für so genannt gelitterten oder in öffentlichen Behältern zurückgelassenen Siedlungsabfall im Sinne von Art. 32 Abs. 2 USG aus allgemeinen Steuermitteln zu decken. Diese Kosten sind vielmehr gemäss Art. 32a USG über die Abfallrechnung zu finanzieren (E. 4.5) und können den Beschwerdegegnerinnen - wie dargelegt zwar nicht im Rahmen der Grundgebühr von Art. 14 Abs. 1 lit. a AFR, aber (unter Vorbehalt hinreichender rechtlicher Grundlagen) beispielsweise durch Erhebung eines entsprechenden Zuschlags - nach sachlich haltbaren Kriterien insoweit auferlegt werden, als plausibel dargelegt werden kann, dass diese in besonderer Weise zur Entstehung des im öffentlichen Raum beseitigten Abfalls beitragen (E. 5.4.4). Die verbleibenden Kostenanteile sind durch das Gemeinwesen in seiner Eigenschaft als Grundstückeigentümer und (sekundärer) Verursacher im Sinne von Art. 32a USG zu tragen (E. 5.4.6 und 5.4.8). Die Erwägungen der Vorinstanz sind in diesem Sinne zu präzisieren.

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Art. 74
Art. 2
Art. 2
Art. 2
Art. 2
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Art. 32
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Art. 32
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Art. 257
BGE
Art. 32
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Art. 32
Art. 8
BGE
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Art. 8
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BGE
Art. 32
BGE
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Art. 14
Art. 32


BFH v. 27.01.2010 - IX R 59/08 - NWB Urteile
BFH v. 27.01.2010 - IX R 59/08
BFH v. 27.01.2010 - IX R 59/08 BStBl 2010 II S. 1009
Gesetze: EStG 1995 § 10d Abs. 1 Sätze 1EStG 1995 2 und 3 (= EStG § 10d Abs. 1 Sätze 1, 3 und 4)
Instanzenzug: FG Münster vom 12. September 2008 6 K 676/04 E (EFG 2009, 466) BFH IX R 59/08 (Verfahrensverlauf), BFH - IX R 59/08, Verfahrensverlauf , BFH - IX R 59/08, Verfahrensverlauf
1Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) war im Streitjahr (1995) als Rechtsanwalt tätig. Er beriet über mehrere Jahre hinweg eine GmbH. Im Streitjahr kam es zum Zerwürfnis, in dessen Folge eine Gesamtlösung gesucht werden sollte, um gegenseitige Forderungen abzugelten. Zu diesem Zweck erhielt der Kläger von der GmbH im Streitjahr „vorbehaltlich des Zustandekommens der besprochenen Vereinbarung” einen Scheck über 230.000 DM, den er im Streitjahr einlöste. Die Vereinbarung kam indes nicht zustande, so dass die GmbH den Betrag im Oktober des Streitjahres zurückforderte. Der Kläger zahlte aber nicht, so dass die GmbH Klage erhob. Der Kläger wurde mit Urteil des Landgerichts…vom 1. Februar 1996 zur Zahlung von 230.000 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 18. Oktober 1995 an die GmbH verurteilt.
2Der Kläger erklärte im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung für das Streitjahr Einkünfte aus seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt ohne Berücksichtigung der erhaltenen 230.000 DM. Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt —FA—) setzte die Einkommensteuer für das Streitjahr unter dem Vorbehalt der Nachprüfung antragsgemäß zunächst auf 0 DM fest. Im Zuge einer Außenprüfung wurde festgestellt, dass der Kläger, der seinen Gewinn im Streitjahr —abweichend von Vorjahren (in denen er seinen Gewinn durch Bestandsvergleich auswies)— durch Einnahmenüberschussrechnung gemäß § 4 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes i.d.F. des Streitjahres (EStG) ermittelte, die 230.000 DM als durchlaufenden Posten behandelt hatte. Diese Auffassung teilte das FA nicht, behandelte den Zugang der 230.000 DM als gewinnerhöhende Einnahme und setzte die Einkommensteuer für das Streitjahr mit Änderungsbescheid vom 22. April 2004 auf 91.578 DM (46.823,09 €) fest.
3Die Klage war im Wesentlichen erfolgreich. Zur Begründung führte das Finanzgericht (FG) in seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2009, 466 veröffentlichten Urteil aus, zwar seien die dem Konto im Streitjahr gutgeschriebenen, im eigenen Namen vereinnahmten 230.000 DM nach § 11 Abs. 1 EStG im Streitjahr zu erfassen und nicht lediglich durchlaufende Posten i.S. von § 4 Abs. 3 Satz 2 EStG. Jedoch sei der im Jahr 1996 zurückgezahlte Betrag von 230.000 DM im Wege des Verlustrücktrags nach § 10d Abs. 1 EStG in das Streitjahr zurückzutragen. Der Gesamtbetrag der Einkünfte für den Veranlagungszeitraum 1996 (Verlustentstehungsjahr) betrage nach dem bestandskräftigen und festsetzungsverjährten Einkommensteuerbescheid vom 8. Januar 1998 insgesamt 12.818 DM, so dass rechnerisch ein rücktragbarer Verlust von 217.182 DM verbleibe. Dem Verlustrücktrag stehe die Festsetzungsverjährung des Veranlagungszeitraums 1996 nicht entgegen.
4Hiergegen richtet sich die Revision des FA, die es auf Verletzung des § 10d Abs. 1 EStG stützt. Ein Verlustrücktrag komme nicht in Betracht, wenn für das Verlustentstehungsjahr Festsetzungsverjährung eingetreten sei. Hätte der Gesetzgeber einen Verlust auch in diesem Fall zurücktragen wollen, hätte er dies —wie für den umgekehrten Fall mit der Vorschrift des § 10d Abs. 1 Satz 3 EStG— ausdrücklich geregelt.
6Der Kläger hat keine Anträge gestellt und sich zur Revision nicht geäußert.
7Die Revision ist unbegründet und nach § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zurückzuweisen.
8Zutreffend hat das FG negative Einkünfte von 217.182 DM, die bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte für das Jahr 1996 nicht ausgeglichen werden, vom Gesamtbetrag der Einkünfte des Streitjahres in Höhe von 231.202 DM abgezogen.
9a) Nach § 10d Abs. 1 Satz 1 EStG sind Verluste, die bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte nicht ausgeglichen werden, in bestimmten, hier nicht maßgeblichen Grenzen, soweit ein Abzug vom Gesamtbetrag der Einkünfte des zweiten dem Veranlagungszeitraum vorangegangenen Veranlagungszeitraums wie Sonderausgaben —hier wegen Festsetzungsverjährung (vgl. § 10d Abs. 1 Satz 3, 2. Halbsatz EStG) des Jahres 1994— nicht möglich ist, wie Sonderausgaben vom Gesamtbetrag der Einkünfte des ersten dem Veranlagungszeitraum vorangegangenen Veranlagungszeitraum abzuziehen.
10Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Im Veranlagungszeitraum 1996 können nach den Feststellungen des FG insgesamt 217.182 DM nicht ausgeglichen werden und sind deshalb —weil für das Jahr 1994 bereits Festsetzungsverjährung eingetreten war— in das Streitjahr zurückzutragen.
11b) Entgegen der Revision scheitert der Verlustrücktrag im Streitjahr nicht daran, dass für den Veranlagungszeitraum der Verlustentstehung (1996) bereits Festsetzungsverjährung eingetreten ist.
12aa) Der Verlustrücktrag ist unabhängig von dem in der Steuerfestsetzung des Verlustentstehungsjahres ausgewiesenen Gesamtbetrag der Einkünfte nach § 10d Abs. 1 Satz 1 EStG in zutreffender Höhe durchzuführen. Denn über Grund und Höhe des rücktragbaren Verlusts wird nicht im Entstehungsjahr, sondern in dem Jahr entschieden, in dem sich der Verlustrücktrag steuerrechtlich auswirkt (vgl. die ständige Rechtsprechung des BFH, z.B. Urteil vom 11. November 1993 XI R 12/93, BFH/NV 1994, 710). Deshalb steht einem Verlustrücktrag die Bestandskraft der Steuerfestsetzung für das Verlustentstehungsjahr ebenso wenig entgegen wie die Festsetzungsverjährung (§§ 169 bis 171 der Abgabenordnung —AO—) dieses Jahres. Die Bestandskraft erfasst nur den festgesetzten Steuerbetrag, nicht indes die Besteuerungsgrundlagen (so BFH-Urteil in BFH/NV 1994, 710). Dasselbe gilt für die Verjährung. Nach § 47 AO erlischt durch Verjährung der Anspruch aus dem Steuerschuldverhältnis. Das ist nach § 37 Abs. 1 AO der Steueranspruch und damit —bezogen auf die hier gegebene Konstellation— die im Verlustentstehungsjahr festgesetzte Einkommensteuer. Demgegenüber bilden die „Verluste, die bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte nicht ausgeglichen werden” (§ 10d Abs. 1 Satz 1 EStG) nur eine Ausgangsgröße (Besteuerungsgrundlage i.S. des § 157 Abs. 2 AO) für die Ermittlung des in anderen Veranlagungszeiträumen wirksam werdenden Verlustabzugs (s. auch von Groll, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 10d Rz B 421; Blümich/Schlenker, § 10d EStG Rz 149).
13bb) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Revision nicht aus § 10d Abs. 1 Satz 3 EStG.
14(1) Danach kann ein Steuerbescheid des Rücktragsjahres im Zuge des Verlustrücktrags auch dann geändert werden, wenn er unanfechtbar geworden ist; die Verjährungsfristen enden insoweit nicht, bevor die Verjährungsfrist für den Veranlagungszeitraum abgelaufen ist, in dem Verluste nicht ausgeglichen werden. Diese Norm ist Bestandteil der in § 10d Abs. 1 Sätze 2 und 3 EStG enthaltenen, gegenüber der Abgabenordnung eigenständigen Korrekturvorschriften, deren Berichtigungsgrund —unbeschadet seiner Ursache— allein ein fehlerhafter Verlustabzug ist und deren Zweck es ist, den Verlustabzug richtig und vollständig zu verwirklichen (vgl. die ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteile vom 24. Juni 2008 IX R 64/06 , BFH/NV 2008, 1676, unter II. 2. a, und vom 17. September 2008 IX R 72/06, BFHE 222, 571, BStBl II 2009, 639, unter II. 1., jeweils m.w.N. aus der Rechtsprechung).
15(2) Ist indes —wie im Streitfall— die Veranlagung noch offen, weil z.B. über Rechtsbehelfe des Steuerpflichtigen noch nicht abschließend entschieden wurde, bedarf es in Konstellationen wie dem Streitfall keiner eigenständigen Korrekturvorschrift, um den Verlustabzug zu verwirklichen. Hier bilden die „Verluste, die bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte nicht ausgeglichen werden” (§ 10d Abs. 1 Satz 1 EStG), die Ausgangsgröße für die Ermittlung des in diesem Jahr wirksam werdenden Verlustabzugs. Sie —die Verluste— sind wie Sonderausgaben vom Gesamtbetrag der Einkünfte in der noch offenen Veranlagung abzuziehen.
16(3) Einer besonderen Verjährungsregelung bedarf es entgegen der Revision ebenfalls nicht. Die im Zusammenhang mit den Korrekturvorschriften des § 10d Abs. 1 Sätze 2 und 3 EStG eingefügte Verjährungsregelung des § 10d Abs. 1 Satz 3, 2. Halbsatz EStG (Ablaufhemmung) soll verhindern, dass „Verluste in dem dem Verlustjahr vorausgehenden Jahr infolge…Verjährung des Steueranspruchs unberücksichtigt bleiben müssen” (so BTDrucks 7/4705, S. 4). Wenn das Gesetz den Ablauf der Festsetzungsfrist für das Verlustrücktragsjahr bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist für das Verlustentstehungsjahr hinausschiebt und es deshalb ermöglicht, den Verlust auch dann noch zu berücksichtigen, wenn für das Verlustentstehungsjahr die Festsetzungsfrist noch nicht abgelaufen ist, so trifft es lediglich eine Aussage zur Verjährung des Jahres, in dem der Verlust abzuziehen ist (BFH-Urteil in BFH/NV 2008, 1676, unter II. 2. a a.E., m.w.N.; vgl. auch von Groll, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 10d Rz B 434). Dies ist notwendig, weil —insoweit ist der Revision beizupflichten— der Verlustabzug in einen bereits (nach allgemeinen Vorschriften) verjährten Veranlagungszeitraum ohne eine ausdrückliche gesetzliche Regelung (hier § 10d Abs. 1 Satz 3, 2. Halbsatz EStG) nicht zulässig wäre. Daraus folgt entgegen der Revision aber nicht, der Verlustrücktrag aus einem verjährten Verlustentstehungsjahr sei ohne eine explizite gesetzliche Regelung unzulässig. Allein im Verlustrücktragsjahr als dem Abzugsjahr wird nämlich materiell-rechtlich darüber entschieden, in welcher Höhe „Verluste, die bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte nicht ausgeglichen werden” (§ 10d Abs. 1 Satz 1 EStG), wie Sonderausgaben abzusetzen sind. Auf die Festsetzungsverjährung des Verlustentstehungsjahres kommt es dabei nicht an (s. oben unter b aa).
FG Münster 3.12.2015 - 6 K 4130/12 E
FG München 21.4.2011 - 13 V 102/11
BStBl 2010 II Seite 1009
BB 2010 S. 1519 Nr. 25
BFH/NV 2010 S. 1171 Nr. 6
BFH/PR 2010 S. 288 Nr. 8
BStBl II 2010 S. 1009 Nr. 20
DB 2010 S. 1214 Nr. 22
FR 2010 S. 704 Nr. 15
HFR 2010 S. 711 Nr. 7
NJW 2010 S. 3183 Nr. 43
NWB-Eilnachricht Nr. 21/2010 S. 1659
StBp. 2010 S. 207 Nr. 7
StC 2010 S. 7 Nr. 8
StuB-Bilanzreport Nr. 10/2010 S. 398
WPg 2010 S. 703 Nr. 13
JAAAD-42968
Lühn, Verlustrücktrag trotz verjährten Verlustentstehungsjahres, KSR 6/2010 S. 4
EStH Einkommensteuer-Hinweise (2009) H 10d
BFH v. 27.01.2010 - IX R 59/08 ablegen in?


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matches:
Art. 4
§ 2
Art. 6
Art. 6
Art. 6
§ 3
Art. 6
Art. 16
§ 8
§ 9
§ 1
§ 11


text:
103 IV 6518. Urteil des Kassationshofes vom 20. April 1977 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn gegen W. und M.
1. Art. 18 al. 2 CP. Le dol éventuel existe également lorsque l'auteur, bien qu'il ne souhaite pas un résultat envisagé comme possible, agit néanmoins dans l'idée d'obtenir le résultat qu'il cherche au premier chef (consid. I 2). 2. Art. 123 ch. 1 al. 1, art. 126 CP. Distinction entre les lésions corporelles simples et les voies de fait (consid. II 2c). Faits à partir de page 65
Am 12. April 1974 traten W., Insasse des Männerheims Satis in Seon, und M., Rekrut, den Osterurlaub an. In Olten trafen sie aufeinander, tranken erheblich Alkohol und kamen überein, es müsse noch etwas "laufen", worunter sie Schlägereien verstanden. Wahllos griffen die beiden damals rund 23-Jährigen auf offener Strasse ahnungslose Bürger an und schlugen sie grundlos und brutal nieder.
So schlugen sie B. und S. und brachten sie zu Fall. K. stiessen sie ausserdem in die Aare. Sie hatten es auch auf Geld abgesehen.
Das Schwurgericht des Kantons Solothurn bestrafte mit Urteil von 25./26. Mai 1976 W. mit 3 1/3 Jahren Zuchthaus BGE 103 IV 65 S. 66wegen einfachen Raubes, Gefährdung des Lebens und Störung des öffentlichen Verkehrs, M. mit 3 1/2 Jahren Zuchthaus wegen wiederholten einfachen Raubes und Gefährdung des Lebens.
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft, das Urteil des Schwurgerichts teilweise aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit die beiden Angeklagten im Fall K. statt wegen Lebensgefährdung wegen Versuchs der vorsätzlichen Tötung verurteilt würden und der Angeklagte W. in den Fällen B. und S. statt wegen (verjährter) Tätlichkeiten wegen einfacher Körperverletzung.
Die Vorinstanz führt aus, die Angeklagten hätten offensichtlich angenommen, K. werde ihnen seine Barschaft schon auf ihre Drohung hin aushändigen. Hätte er das getan, wäre er voraussichtlich, wie kurz zuvor ein anderer, der anstandslos eine "Schutzgebühr" entrichtet hatte, ungeschoren davongekommen. K. habe sich aber widerspenstig erwiesen, sodass sich die Angeklagten in ihrer "Rockerehre" verletzt gefühlt und die Brutalitäten verübt hätten. Sie bestritten, mit Tötungsabsicht gehandelt zu haben. Dies könne nicht widerlegt werden. Sie seien stark angetrunken gewesen und hätten sich in "Schlägerstimmung" befunden. Bereits zuvor hätten sie verschiedene Passanten grundlos niedergeschlagen und sich gegenseitig ihren "Mut" beweisen wollen. Es müsse ihnen abgenommen werden, dass sie sich in diesem euphorischen Zustand keine Gedanken über das Schicksal ihres Opfers gemacht hätten. In erster Linie sei es ihnen darum gegangen, dem in Rockerkreisen üblichen Grundsatz nachzuleben, wonach eine angedrohte Massnahme auch zu vollstrecken sei. Nichts stütze die Annahme, sie hätten K. wissentlich und willentlich umbringen wollen.
Den Angeklagten könne auch nicht Eventualvorsatz zur Last gelegt werden. Sie hätten zwar ihr Opfer erheblich verletzt und in einer Aprilnacht in einen kalten Fluss mit ziemlich starker Strömung gestossen. Ohne Zweifel hätten sie sich, obwohl unter Alkoholeinfluss, darüber klar sein müssen, dass die Möglichkeit gross war, dass der Mann ertrank. Der dolus eventualis erfordere aber ausser dem Wissen auch den Willen des Täters, d.h. er müsse den Erfolg (den Tod des Opfers) auch wollen, falls er eintrete, indem er sich, namentlich auch dann, wenn er ihm nicht angenehm sei, damit abfinde oder ihn in Kauf nehme (BGE 96 IV 101, BGE 98 IV 66). Dieser Nachweis fehle hier. Die Angeklagten hätten in erster Linie Geld gewollt. Gleichzeitig sei ihr Handeln bestimmt gewesen durch die Lust am Zusammenschlagen eines Wehrlosen, die Befriedigung der "Rockerehre" usw. Dafür jedoch, dass ihnen der Tod des Opfers als Sekundäreffekt ihres tätlichen Vorgehens gleichgültig gewesen wäre, ja dass sie ihn wollten, gebe es keine Anhaltspunkte.
I.2. Die Vorinstanz hat mit Recht das dem Eventualvorsatz eigene Wissen der Angeklagten bejaht, wenn sie ausführt: "Ohne Zweifel mussten sie sich, obwohl sie unter Alkoholeinfluss BGE 103 IV 65 S. 68standen, darüber klar sein, dass die Möglichkeit gross war, dass der Mann ertrank." Denn damit ist in tatsächlicher Hinsicht auch festgestellt, dass die Beschwerdegegner zwar nicht sicher, aber ernsthaft mit dem Tod des K. rechneten, als sie ihn in den Fluss stiessen.
Die Vorinstanz umschreibt sodann in Anschluss an BGE 96 IV 101 und BGE 98 IV 66 auch das Willenselement richtig, wenn sie fortfährt, der Täter müsse den Erfolg (den Tod des Opfers) auch wollen, falls er eintrete, indem er sich, namentlich auch dann, wenn er ihm nicht genehm ist, damit abfinde oder ihn in Kauf nehme.
Die Anwendung dieses Grundsatzes auf den vorliegenden Fall ist aber fehlerhaft und verstösst damit gegen Bundesrecht, wenn die Vorinstanz fortfährt, der Nachweis für diesen Vorsatz fehle. Die Angeklagten hätten in erster Linie Geld gewollt. Gleichzeitig sei ihr Handeln bestimmt gewesen durch die Lust am Zusammenschlagen eines Wehrlosen, die Befriedigung der "Rockerehre" usw. Dafür jedoch, dass ihnen der Tod des Opfers als Sekundäreffekt ihres Vorgehens gleichgültig gewesen wäre, ja dass sie ihn wollten, gebe es keine Anhaltspunkte. Die Vorinstanz nimmt hier an - entgegen der von ihr selber gegebenen Definition - das Willenselement im Eventualvorsatz setze voraus, dass der Erfolg den Tätern gleichgültig war, "ja dass sie ihn wollten". Diese Steigerung zeigt, dass die Vorinstanz diesem "Wollen" unterstellt, der Erfolg müsse den Tätern, wenn nicht gleichgültig, sogar erwünscht sein, wenn auch dieser Erfolg nicht das primäre Motiv der Tat gewesen sei. Die Vorinstanz übersieht die dritte Möglichkeit des Wollens im Eventualvorsatz (wie auch im einfachen Vorsatz und im Gegensatz zur Absicht im engern Sinne). Der Erfolg ist auch dann in Kauf genommen und damit gewollt, wenn der Täter ernsthaft mit dessen Eintritt rechnet und er dennoch handelt, mag ihm dieser Erfolg, für sich allein genommen, auch unerwünscht sein. Die Beschwerdegegner hatten sich vor die Wahl gestellt, die angedrohte Massnahme, das Opfer, falls es das Geld nicht herausgebe, in die Aare zu werfen und dabei das Ertrinken des Opfers in Kauf zu nehmen, sich also mit dessen Tod als Folge des Vollzugs der angedrohten Massnahme abzufinden, oder aber das Opfer entgegen der Androhung nicht in den Fluss zu werfen. Vor dieser Wahl haben sie nach dem völlig verfehlten BGE 103 IV 65 S. 69Kodex ihrer sogenannten "Rockerehre" gehandelt und damit den Tod des Opfers im Sinne des Eventualvorsatzes in Kauf genommen, sie haben das Opfer zu töten versucht. Die Verurteilung wegen Lebensgefährdung im Sinne von Art. 129 StGB ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Beschwerdegegner wegen versuchter vorsätzlicher Tötung verurteile (Art. 111 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB).
II.1. a) Als B. sich gegen 23.30 Uhr des 12. April 1974 mit Elise K. bei der Migros-Filiale Hammer in Olten im Gespräch befand, traten die Angeklagten auf ihn zu. W. sagte zu ihm: "Du hast mich einmal ausgelacht, jetzt kommst du dran." Gleich darauf versetzte er ihm mehrere Schläge ins Gesicht und gegen den Körper. Laut ärztlichem Zeugnis wies B. am rechten Auge Zeichen eines Faustschlages und an der Unterlippe eine Quetschwunde auf.
b) Gegen 23.40 Uhr des 12. April 1974 war S. auf dem Heimweg bei der Ringstrasse 37 in Olten. W. schlug ihm völlig grundlos dreimal die Faust ins Gesicht. S. wollte fliehen, doch brachte ihn W. durch einen Beinhaken zu Fall und versetzte ihm mehrere Fusstritte. S. täuschte Bewusstlosigkeit vor, worauf W. von ihm abliess. Der Arzt stellte eine Prellung der Unterkieferregion rechts, eine Rippenkontusion links vorne, Schürfwunden im Bereich des rechten Vorderarmes und der linken Hand fest.
II.2. a) In beiden Fällen nahm das Schwurgericht Tätlichkeiten gemäss Art. 126 StGB an und sprach W. wegen Verjährung nach Art. 109 StGB frei. Die Staatsanwaltschaft findet, beide Taten seien einfache Körperverletzungen im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB.
b) Der Entscheid der Vorinstanz ist vorweg insofern fehlerhaft, als die nächstleichtere Form der Angriffe auf die körperliche Unversehrtheit eines Menschen nach der einfachen Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht die Tätlichkeiten gemäss Art. 126 StGB sind, die nur die unbedeutendsten Angriffe umfassen (BGE 68 IV 85), sondern die fakultative Strafmilderung ermöglichenden leichten Fälle der einfachen Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. BGE 103 IV 65 S. 70Satz 2 StGB. Doch ist darauf nicht weiter einzugehen, weil die Vorinstanz schon den Begriff der einfachen Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 1 StGB verkannt hat.
c) Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schützt Körper, körperliche Integrität, körperliche und geistige Gesundheit. Diese Schutzobjekte verletzen erhebliche Eingriffe in die körperliche Integrität, wie Verabreichen von Injektionen oder auch Kahlscheren. Weiter ist unzulässig das Bewirken oder Verschlimmern eines krankhaften Zustandes oder das Verzögern seiner Heilung. Das kann geschehen durch Zufügen äusserer oder innerer Verletzungen und Schädigungen, wie unkomplizierter, verhältnismässig rasch und problemlos völlig ausheilender Knochenbrüche oder Hirnerschütterungen, durch Schläge, Stösse und dergleichen hervorgerufener Quetschungen, Schürfungen, Kratzwunden, ausser wenn sie keine weitere Folge haben als eine vorübergehende harmlose Störung des Wohlbefindens. Wo indessen die auch bloss vorübergehende Störung einem krankhaften Zustand gleichkommt (z.B. durch Zufügen von erheblichen Schmerzen, Herbeiführen eines Nervenschocks, Versetzen in einen Rausch- oder Betäubungszustand), ist eine einfache Körperverletzung gegeben (BGE 68 IV 85/86, BGE 82 IV 43, BGE 83 IV 140, 92 IV 22, BGE 99 IV 209; STRATENWERTH, BT I S. 56 ff.).
d) B. trug am rechten Auge Zeichen eines Faustschlages und an der Unterlippe eine Quetschung davon, S. erlitt eine Prellung der Unterkieferregion rechts, eine Rippenkontusion links vorne sowie Schürfwunden am rechten Vorderarm und an der linken Hand, welche Verletzungen auf Hakenstellen, Fusstritte und vor allem Faustschläge des W. zurückgingen. Sie bewirkten nicht eine bloss harmlose vorübergehende Störung des Wohlbefindens, sondern waren mit erheblichen Schmerzen verbunden und schon deswegen einfache Körperverletzungen. W. hat auch den subjektiven Tatbestand von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 erfüllt. Wer dem Gegner die Faust ins Gesicht schlägt, sieht die Möglichkeit von zumindest einfachen Verletzungen so nahe vor sich, dass er sie billigt, also mit Eventualvorsatz handelt (BGE 74 IV 83, BGE 99 IV 126). Die Sache ist daher zur Bestrafung wegen einfacher Körperverletzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
96 IV 101,
82 IV 43,
83 IV 140 suite... ,
99 IV 209,
Art. 123 ch. 1 al. 1, art. 126 CP,
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 1 StGB,
Art. 18 al. 2 CP suite... ,

matches:
Art. 18
Art. 123
art. 126
BGE
BGE
BGE
BGE
BGE
BGE
Art. 129
Art. 22
Art. 126
Art. 109
Art. 123
Art. 123
Art. 126
Art. 123
BGE
Art. 123
Art. 123
BGE
BGE
BGE
Art. 123
BGE
Art. 123
art. 126
Art. 123
Art. 18


OLG Schleswig, Beschl. v. 15.07.2014 – 2 W 48/14 Keine Erbscheinsvorlage für Grundbucheintragung aufgrund trans- oder postmortaler Vollmachten › Krau Rechtsanwälte
OLG Schleswig, Beschl. v. 15.07.2014 – 2 W 48/14 Keine Erbscheinsvorlage für Grundbucheintragung aufgrund trans- oder postmortaler Vollmachten
OLG Schleswig, Beschl. v. 15.07.2014 – 2 W 48/14
Keine Erbscheinsvorlage für Grundbucheintragung aufgrund trans- oder postmortaler Vollmachten
(AG Niebüll, GBA Zwischenverf. v. 19.03.2014)
Gründe:Der Beteiligte begehrt den grundbuchlichen Vollzug einer Vereinbarung, die er aufgrund der Generalvollmacht seiner verstorbenen Ehefrau geschlossen hat.
Der betroffene Grundbesitz ist mit einem Gebäude mit fünf Wohnungen bebaut. Die Bauträgerin hatte die Wohnungen in der Weise vertrieben, dass sie jeweils ideelle Miteigentumsant
eile sowie Wohnungsrechte an die einzelnen Erwerber veräußerte, zwischen denen zudem eine eingetragene Vereinbarung nach § 1010 BGB besteht. Unter anderem ist seit dem 26.11.2002 die Ehefrau des Beteiligten, Frau S. B., als Berechtigte des Miteigentumsanteils von 1.742/10.000 zur lfd. Nr. 2.3 in Abt. I sowie als Wohnungsberechtigte für die Wohnung Nr. 5 in Abt. II Nr. 11 eingetragen.
Die Eheleute hatten einander am 03.02.1999 wechselseitig in notarieller Form eine Generalvollmacht erteilt (UR-Nr. … des Notars P.S. in H.). Darin heißt es unter anderem:
„1. Die Vertretungsmacht soll sich auf alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen erstrecken, die von dem jeweiligen Vollmachtgeber und dem jeweiligen Vollmachtgeber gegenüber nach dem Gesetz vorgenommen werden können, und zwar auch, soweit der Vollmachtgeber als Vertreter Dritter, insbesondere auch in seiner Eigenschaft als Gesellschafter, Geschäftsführer, Prokurist, Vorstand oder Inhaber eines Handelsunternehmens handelt.
Jeder Bevollmächtigte kann Untervollmacht erteilen.
Diese Vollmacht soll mit dem Tode des jeweiligen Vollmachtgebers nicht erlöschen, sondern auch für dessen Erben wirksam sein.”
Am 27.12.2013 schloss der Beteiligte mit seiner am 26.12.1984 geborenen Tochter M.-L.S. eine notarielle Vereinbarung (UR-Nr. …./…. des Notars S., ONr. 91) in Bezug auf den betroffenen Grundbesitz und handelte dabei „zugleich aufgrund der in Ausfertigung vorgelegten (….) Vollmacht für die Erben seiner verstorbenen Ehefrau und Mutter der Beteiligten zu 1., nämlich S. B. (…)”. Der Vertrag lautet auszugsweise:
„1. S.B. geb. B. ist als Miteigentümerin des Grundstückes ….str …. in W. auf Sylt W. verzeichnet im Grundbuch von W. Blatt…. eingetragen. Für sie ist in Abt. II Nr. 11 des Grundbuches ein Wohnungsrecht eingetragen. Wir, die Erschienenen, haben die Verstorbene gesetzlich je zu V beerbt.
Wir sind darüber einig, dass der vorbezeichnete Miteigentumsanteil auf den Erschienenen zu 2, E.-F. s.a.ls Alleineigentümer übergeht und bewilligen und beantragen dies in das Grundbuch einzutragen.
Gleichzeitig bewilligen und beantragen wir die Löschung des für S. B. eingetragenen Wohnungsrechtes und entsprechend dem in Abt. II Nr. 16 vorgemerkten Anspruchs die Eintragung eines inhaltsgleichen Wohnungsrechts für den Beteiligten zu 2 als Sonderrechtsnachfolger.”
Mit Schriftsatz v. 14.01.2014, beim Grundbuchamt eingegangen am 14.03.2014, hat der beurkundende Notar gem. § 15 GBO beantragt, den Beteiligten als neuen Miteigentümer sowie das Wohnungsrecht für ihn einzutragen und die bisher in Abt. II Nr. 11 und Abt. III Nr. 3 eingetragenen Rechte zu löschen.
Das Grundbuchamt hat mit Zwischenverfügung v. 19.03.2014 um Vorlage eines Erbscheins zum Nachweis der Erbfolge nach S.B. gebeten. Zur Begründung hat die Rechtspflegerin ausgeführt, der Beteiligte habe seine Vertretungsbefugnis für die Erben der verstorbenen Miteigentümerin nur insoweit durch die transmortale Vollmacht nachgewiesen, als er für die andere angegebene Miterbin (seine Tochter) gehandelt habe. Soweit er nach eigenen Angaben selbst Erbe sei, könne er nicht als Vertreter handeln, weil Vertretener und Vertreter personenverschieden sein müssten. Insoweit habe er seine eigene Verfügungsbefugnis nach § 35 GBO durch Vorlage eines Erbscheins nachzuweisen. Die Rechtspflegerin hat für ihre Rechtsauffassung die Entscheidung des OLG Hamm v. 10.01.2013 – 15 W 79/12 angeführt, der ein entsprechender Sachverhalt zugrunde liege. Dass der handelnde Bevollmächtigte dort Alleinerbe des verstorbenen Berechtigten gewesen sei, stelle keinen entscheidenden Unterschied dar.
Gegen die Zwischenverfügung v. 19.03.2014 hat der Beteiligte mit Schriftsatz des Notars v. 29.04.2014 Beschwerde eingelegt. Das Grundbuchamt hat zunächst bei dem für den letzten Wohnsitz der Erblasserin zuständigen Nachlassgericht des AGs Winsen/Luhe ermittelt, dass dort keine Vorgänge vorhanden sind. Sodann hat die Rechtspflegerin der Beschwerde durch Verfügung v. 01.07.2014, auf deren Begründung ebenfalls verwiesen wird, nicht abgeholfen und die Sache dem OLG vorgelegt.
Die Beschwerde ist nach §§ 71 ff. GBO zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Das Grundbuchamt hat im Ergebnis zu Unrecht die angefochtene Zwischenverfügung i.S.d. § 18 GBO erlassen. Das angenommene Eintragungshindernis besteht nicht.
Der Vollzug der Anträge im Schriftsatz v. 14.01.2014 hängt davon ab, dass die Auflassung (von der eingetragenen Miteigentümerin bzw. ihren Rechtsnachfolgern auf den Beteiligten) sowie die erforderlichen Bewilligungen für alle Eintragungen nach Maßgabe der §§ 19, 20, 29 GBO nachgewiesen sind. Insoweit besteht zwischen dem Beteiligten und dem Grundbuchamt Einvernehmen. Weiter bestehen keine Zweifel daran, dass der Beteiligte seine eigene Erklärung als Auflassungsempfänger auf der Erwerberseite wirksam im eigenen Namen abgegeben hat.
Dabei besteht im Ansatz zutreffend zwischen dem Beteiligten und dem Grundbuchamt Einigkeit darüber, dass der Beteiligte durch die notariell beurkundete und damit nach § 29 GBO formgerechte Vollmacht v. 03.02.1999 seine Vertretungsmacht nicht nur für seine Ehefrau persönlich zu deren Lebzeiten hätte nachweisen können, sondern auch nach ihrem Tod seine Vertretungsmacht für ihre Erben belegen kann.
Die wechselseitig erteilte Generalvollmacht der Eheleute gilt ausdrücklich über den Tod des jeweiligen Vollmachtgebers hinaus, ist also als transmortale Vollmacht ausgestaltet (wegen der Abgrenzung zur postmortalen Vollmacht vgl. MünchKomm-BGB/ Schramm, 6. Aufl., § 168 Rn. 30 ff.). Im Grundbuchverfahren muss in dieser Konstellation grds. kein Erbnachweis in der Form des § 35 GBO geführt werden, weil der bzw. die Erben durch eine trans- oder postmortale Vollmacht des Erblassers gebunden sind, solange die Vollmacht nicht widerrufen wird (OLG Hamm, ZEV 2013, 314 ff.; OLG Frankfurt am Main, DNotZ 2012, 140 f.; OLG München, ZEV 2012, 376 f. – zur Auslegung bei gleichzeitiger Testamentsvollstreckung; Demharter, GBO, 29. Aufl., § 19 Rn. 81.1). Anders läge es nur, wenn die Voreintragung des oder der Erben erforderlich wäre, weil für eine Grundbuchberichtigung der Erbnachweis unverzichtbar ist (Demharter a.a.O., § 35 Rn. 9). Im Falle der Übertragung oder Aufhebung eines zum Nachlass gehörenden Rechts durch die Erben des eingetragenen Berechtigten bedarf es der vorherigen Grundbuchberichtigung aber nach § 40 GBO nicht.
Für einen Widerruf der Vollmacht durch die Ehefrau des Beteiligten oder durch ihre Rechtsnachfolger bestehen keine Anhaltspunkte. Wenn der Bevollmächtigte im Besitz der Vollmachtsurkunde ist, hat das Grundbuchamt regelmäßig vom Fortbestand der Vollmacht auszugehen (Demharter a.a.O., § 19 Rn. 80, m.w.N.). Der Beteiligte hat bei der Beurkundung der Vereinbarung v. 27.12.2013 eine Ausfertigung der vom selben Notar am 03.02.1999 beurkundeten Generalvollmacht vorgelegt. Die Ausfertigung vertritt nach § 47 BeurkG im Rechtsverkehr die Urschrift. Es genügt, dass der Notar in der Urkunde v. 27.12.2013 die Vorlage der Ausfertigung bescheinigt und eine beglaubigte Kopie der Ausfertigung zur Urkunde genommen hat (vgl. Demharter a.a.O., § 19 Rn. 80, m.w.N.).
Dass zugleich die Tochter des Beteiligten – offenbar vorsorglich – die Vereinbarung v. 27.12.2013 als Mitglied der Erbengemeinschaft im eigenen Namen mit abgeschlossen hat, ist für das Grundbuchverfahren zwar bedeutungslos, weil ihre Erbenstellung nicht nach Maßgabe des § 35 GBO nachgewiesen ist. Die eigenen Erklärungen der Tochter, die im Innenverhältnis zum Beteiligten für Rechtssicherheit sorgen mögen, sind aber auch unschädlich.
Die Bedenken des Grundbuchamts ergeben sich konkret aus der Erwägung, dass der Beteiligte sich insoweit selbst vertreten würde, als er Erbe der Vollmachtgeberin geworden sei. Dies mag materiell-rechtlich als von vornherein bedeutungslos erscheinen, weil dann seine im eigenen Namen abgegebenen Erklärungen als Erbe wirksam wären. Da im Grundbuchverfahren aber für eigene Erklärungen des Erben der Erbnachweis nach § 35 GBO nötig ist (während dieser Nachweis, wie ausgeführt, für Erklärungen aufgrund einer transmortaler Vollmacht entbehrlich ist), können die Bedenken des Grundbuchamts entgegen der Auffassung des Beteiligten nicht als bloße „Schikane” oder „Geldschneiderei” bezeichnet werden. Sie greifen aber im Ergebnis nicht durch.
(1) Das Grundbuchamt bezieht sich auf die bereits zitierte Entscheidung des OLG Hamm v. 10.01.2013 (ZEV 2013, 341 ff.), nach der die transmortale Vollmacht erlischt, wenn der Bevollmächtigte Alleinerbe des Vollmachtgebers wird. In dem dort zu entscheidenden Fall hatte der bevollmächtigte Ehemann der eingetragenen Eigentümerin bei der Verfügung aufgrund der transmortaler Vollmacht zugleich erklärt, er sei Alleinerbe seiner Ehefrau geworden. Das OLG Hamm hat dazu ausgeführt, eine Vollmacht erlösche durch Konfusion, wenn der Bevollmächtigte den Vollmachtgeber allein beerbe, da § 164 BGB eine Personenverschiedenheit zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraussetze (so auch OLG Stuttgart, NJW 1947/48, 627; Huber, BWNotZ 2013, 91 ff.). Mit dem Erbfall sei der Nachlass mit dem Eigenvermögen des Erben zu einer rechtlichen Einheit verschmolzen, so dass die Annahme des Fortbestehens der Vollmacht für den Alleinerben auf eine Fiktion hinauslaufe, für die es im Gesetz keine Grundlage gebe und für deren Einführung auch kein zwingendes Bedürfnis bestehe.
Diese Auffassung ist schon für den entschiedenen Fall, dass der Bevollmächtigte zur positiven Kenntnis des Grundbuchamts Alleinerbe geworden ist, nicht unumstritten. Nach der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Gegenauffassung wird die durch die wirksam erteilte transmortale Vollmacht geschaffene Legitimationswirkung auch durch das Zusammenfallen der Positionen des Bevollmächtigten und des Alleinerben nicht beseitigt (LG Bremen, Rpfleger 1993, 235, mit zust. Anm. Meyer-Stolte; Wilsch, in: Hügel, BeckOK-GBO, § 35 Rn. 69; Palandt/ Ellenberger, BGB, 73. Aufl., § 168 Rn. 4; Mensch, BWNotZ 2013, 91 ff.; Keim, DNotZ 2013, 692 ff.; Dutta, FamRZ 2013, 1513 ff.; Lange, ZEV 2013, 343).
Für den konkreten Fall bedarf es keiner abschließenden Entscheidung darüber, ob die dogmatischen Erwägungen des OLG Hamm durchgreifen oder ob der an den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs in Bezug auf die Legitimationswirkung einer Vollmacht orientierten Gegenauffassung der Vorzug zu geben ist. Jedenfalls ist der Beteiligte nach seinen Angaben nicht etwa Alleinerbe geworden, sondern Miterbe neben seiner Tochter. Es liegt also auch unter Zugrundelegung der Auffassung des OLG Hamm kein Fall vor, in dem die transmortale Vollmacht erloschen ist. Im Beschluss v. 10.01.2013 hat das OLG Hamm ausdrücklich auf die Besonderheiten in dem dort zu entscheidenden Fall abgestellt, dass der Bevollmächtigte Alleinerbe geworden und sein Vermögen mit dem des Erblassers zu einer Einheit verschmolzen ist. Das Gericht hat betont, dass die Erklärungen aufgrund der Vollmacht wirksam seien, wenn der Bevollmächtigte „nicht als Erbe oder lediglich als Miterbe berufen” sei. Die hier vom Grundbuchamt vertretene Auffassung findet für den Fall einer Erbengemeinschaft keine Stütze in der Entscheidung des OLG Hamm, welche mit dem Erlöschen der Vollmacht durch Konfusion begründet wird.
(2) Die für die Erben der eingetragenen Miteigentümerin S.B. abgegebenen Erklärungen des Beteiligten in der Vereinbarung v. 27.12.2013 sind entgegen der Auffassung des Grundbuchamts aber auch nicht teilweise unwirksam, soweit der Beteiligte selbst Mitglied der vertretenen Erbengemeinschaft ist. Diese Erwägung geht von dem dogmatischen Ansatz aus, dass § 164 BGB eine Personenverschiedenheit von Vertreter und (allen) vertretenen Personen voraussetze, und entspricht damit inhaltlich der von Bestelmeyer (notar 2013, 143 ff.) vertretenen Auffassung.
Dies berücksichtigt jedoch nicht ausreichend die gesamthänderische Bindung des Nachlasses (DNotI-Gutachten, Abruf-Nr. 112811, Ziff. III. 2.; in dieser Richtung auch Keim, DNotZ 2013, 693; Dutta, FamRZ 2013, 1514). Der Nachlass und das übrige Vermögen eines der Miterben sind gerade nicht zu einer Einheit verschmolzen. Selbst wenn der Bevollmächtigte Miterbe ist, handelt er nicht für sich selbst, sondern für die Miterben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit (DNotI-Gutachten, a.a.O.). Die betroffenen Rechte der verstorbenen Vollmachtgeberin sollen von allen Mitgliedern der Gesamthandsgemeinschaft rechtsgeschäftlich auf eines ihrer Mitglieder übertragen werden.
Jedenfalls in dieser Konstellation, in der die Vollmacht nicht erloschen ist, treten im Übrigen die von den Kritikern des Beschlusses des OLG Hamm v. 10.01.2013 angeführten Bedürfnisse des Rechtsverkehrs in Bezug auf die Legitimationswirkung der transmortaler Vollmacht in den Vordergrund. Materiell-rechtlich ergeben sich, wie bereits ausgeführt, ohnehin keine Unterschiede, wenn die Erklärungen des Bevollmächtigten entweder aus eigenem Recht als Miterbe oder aufgrund wirksamer Stellvertretung wirksam sind. Im Grundbuchverfahrensrecht herrscht zwar eine besondere Formstrenge, um die Richtigkeit des Grundbuchs zu gewährleisten. Dies rechtfertigt es aber nicht, die Frage der Erforderlichkeit eines Erbnachweises unter dem Gesichtspunkt zu beurteilen, ob der Bevollmächtigte sich bei der rechtsgeschäftlichen Übertragung eines Nachlassgegenstandes streng genommen „selbst vertritt”. Wenn diese dogmatische Betrachtung schon materiell-rechtlich ohne Bedeutung ist, kann sie nicht im Grundbuchrecht zum Selbstzweck erhoben werden.
Anders als bei einer Verfügung durch einen Alleinerben besteht bei Erklärungen eines Vertreters für die Erbengemeinschaft schließlich nicht die Gefahr, dass dieser die transmortale Vollmacht nur scheinbar nutzt, um die mit der Erteilung eines Erbscheins verbundenen Kosten zu vermeiden. In einer solchen Konstellation hat in Wirklichkeit eine Grundbuchberichtigung nach §§ 22 Abs. 1 Satz 1 GBO stattzufinden, die einen Erbnachweis nach § 35 GBO voraussetzt. Wenn das Grundbuchamt feststellt, dass der Bevollmächtigte in Wirklichkeit ein Grundstück – scheinbar rechtsgeschäftlich – „von sich selbst auf sich selbst” überträgt, muss es auf der Einhaltung der Vorschriften für die Grundbuchberichtigung bestehen. Bei einer Verfügung durch den Bevollmächtigten einer Erbengemeinschaft besteht diese Gefahr von vornherein nicht, weil selbst die Übertragung auf alle Miterben in Bruchteilseigentum durch rechtsgeschäftliche Übereignung erfolgen muss (BGHZ 21, 229; OLG München, FamRZ 2012, 154 f.) und keine verkappte Grundbuchberichtigung stattfinden würde.
BGH, Beschl. v. 14.10.2015 – XII ZB 177/15 Kontrollbetreuung für „alle... OLG Bamberg, Beschl. v. 06.11.2015 – 4 W 105/15 Zur Wechselbezüglichkeit...


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