OVG Nordrhein-Westfalen, 6 A 4767/03: OVG NRW: treu und glauben, mehrarbeit, genehmigung, anspruch auf bewilligung, innerdienstliche weisung, ratio legis, dienstliche anordnung, verfügung, beamtenrecht, weiterbildung
Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 11.01.2006, 6 A 4767/03
Aktenzeichen: 6 A 4767/03
OVG NRW: treu und glauben, mehrarbeit, genehmigung, anspruch auf bewilligung, innerdienstliche weisung, ratio legis, dienstliche anordnung, verfügung, beamtenrecht, weiterbildung
Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 4767/03
Vorinstanz: Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 1 K 2366/00
Das beklagte Land wird unter Aufhebung der Bescheide der Bezirksregierung X vom 00.00.00 und 00.00.00 verpflichtet, der Klägerin zur Abgeltung der durch ihre Tätigkeit als Fachleiterin am Studienseminar für das Lehramt für die Primarstufe E. bis 31. Juli 1996 geleisteten Zuvielarbeit Dienstbefreiung unter Fortzahlung der Bezüge im Umfang von sieben Monaten und zwei Tagen zu bewilligen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.
2Die am 00.00.00 geborene Klägerin steht im Dienst des Beklagten als Konrektorin - als ständige Vertreterin des Leiters eines Studienseminars - (Besoldungsgruppe A 13 Landesbesoldungsordnung) beim Studienseminar für das Lehramt für die Primarstufe in X.
Am 30. Oktober 19.. wurde sie unter Verleihung der Eigenschaft einer Beamtin auf 3
Lebenszeit zur Lehrerin ernannt und an der Hauptschule Y tätig. Mit Wirkung vom 01. Oktober 19.. wurde sie erstmals als Fachleiterin eingesetzt, ab 19.. war sie als Fachleiterin für das Fach Sachunterricht am Studienseminar für das Lehramt für die Primarstufe in Y tätig. Zum 01. Februar 19.. wurde sie an die G. -Grundschule in Y versetzt und war weiterhin - mit kurzen Unterbrechungen - mit Fachleiteraufgaben betraut. Unter dem 06. März 19.. beauftragte die Bezirksregierung X die Klägerin zusätzlich und vorübergehend mit der Wahrnehmung von Fachleiteraufgaben für das Fach Sachunterricht am Studienseminar für das Lehramt für die Primarstufe in S. Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin an der G. -Grundschule lediglich in einem Umfang von fünf Wochenstunden tätig.
4Ausweislich des vom Leiter des Studienseminars für das Lehramt für die Primarstufe S unterzeichneten Formulars "Pflichtstunden der Fachleiter/innen an Studienseminaren" vom 01. August 19.. betreute die Klägerin dort im Schulhalbjahr 01. August 19.. bis 31. Januar 19.. als Fachleiterin für das Fach Sachunterricht 26 Lehramtsanwärter/innen bei einer Gesamtentlastung von 30 Entlastungs-stunden. Von diesem Stundenkontingent wurden 17 Stunden in diesem Schulhalbjahr nicht in Anspruch genommen und auf das Schulhalbjahr 01. Februar bis 31. Juli 19.. übertragen. Bereits im Schulhalbjahr 01. Februar bis 31. Juli 19.. hatte die Klägerin 14 Ermäßigungsstunden nicht in Anspruch genommen, diese waren auf das Schulhalbjahr 01. August 19.. bis 31. Januar 19.. übertragen worden. Danach ergab sich eine Gesamtentlastung für die Klägerin (hinsichtlich ihrer Unterrichtstätigkeit an der M-Grundschule) von 27 Stunden für das Schulhalbjahr 01. August 19.. bis 31. Januar 19... Unter dem 02. November 19.. beauftragte die Bezirksregierung X die Klägerin zusätzlich mit der Wahrnehmung von Fachleiteraufgaben für den Bereich des Hauptseminars am Studienseminar für die Primarstufe in Y mit Wirkung vom 15. Dezember 19... Nach dem weiteren Formularschreiben vom 23. Dezember 19.. standen der Klägerin für das Schulhalbjahr 01. Februar bis 31. Juli 19.. weitere 26,5 Ermäßigungsstunden zu, die auf das Schulhalbjahr 01. August 19.. bis 31. Januar 19.. übertragen wurden.
5Das Formular "Ermäßigungsstunden der Fachleiter/innen" des Studienseminars für das Lehramt für die Primarstufe Y vom 31. Juli 19.. weist für das Schulhalbjahr 01. August 19.. bis 31. Januar 19.. für die Betreuung von 59 Lehramtsanwärter/innen durch die Klägerin 33,5 Ermäßigungsstunden aus. Mit den bereits zuvor auf das Schulhalbjahr 01. August 19.. bis 31. Januar 19.. übertragenen 26,5 Stunden und bei einer Gesamtentlastung von 27 Stunden vom 01. August 19.. bis 31. Januar 19.. ergab sich ein Überhang von 33 Ermäßigungsstunden, der auf das Schulhalbjahr 01. Februar bis zum 31. Juli 19.. übertragen wurde.
6Aufgrund einer Vakanz der Stelle des stellvertretenden Seminarleiters am Studienseminar für das Lehramt für die Primarstufe Y wandte sich das Dezernat 45 der Bezirksregierung X unter dem 18. September 19.. an das Dezernat 47 mit der Bitte, die Klägerin zusätzlich mit der Wahrnehmung von Fachleiteraufgaben für das Hauptseminar am Studienseminar für das Lehramt für die Primarstufe in Y zu beauftragen. Der Arbeitsanfall könne dort nicht mehr erledigt werden. Die Klägerin sei bereit, ab dem 23. September 19.. auszuhelfen; im Übrigen sei sie als zukünftige stellvertretende Seminarleiterin vorgesehen, der Besetzungstermin stehe noch nicht fest. Durch die zusätzliche Beauftragung erhalte das Seminar die notwendige Hilfe und die Klägerin die Gelegenheit, sich in ihr zukünftiges Berufsfeld einzuarbeiten. Eine zusätzliche Stelle werde nicht benötigt, das "Zeitkonto" der Klägerin werde nicht weiter erhöht; die zusätzliche Beauftragung erfolge im Rahmen des derzeitigen Zeitkontingents. Unter
dem 26. Oktober 19.. beauftragte die Bezirksregierung X die Klägerin mit Wirkung vom 23. Oktober 19.. zusätzlich mit der Wahrnehmung von Fachleiteraufgaben für die Hauptseminararbeit am Studienseminar für das Lehramt für die Primarstufe in Y.
7Die Klägerin wurde mit Verfügung der Bezirksregierung X vom 31. Juli 19.. mit Wirkung vom 01. August 19.. von ihren Aufgaben als Fachleiterin für das Fach Sachunterricht am Studienseminar für das Lehramt für die Primarstufe in X, ebenso von ihren bisherigen Fachleiteraufgaben für den Bereich des Hauptseminars am Studienseminar für die Primarstufe in S und in T entpflichtet. Mit Wirkung vom 00.00.00 wurde sie am Studienseminar T zur Konrektorin - als ständige Vertreterin des Leiters eines Studienseminars - ernannt und zugleich von der X- Grundschule, Y, zum Studienseminar in Z versetzt.
8Mit Schreiben vom 19. Juni 19.. beantragte die Klägerin unter Hinweis auf das Formular "Ermäßigungsstunden der Fachleiter/innen" des Leiters des Studienseminars für das Lehramt für die Primarstufe X vom 31. Juli 19.. die Gewährung eines finanziellen Ausgleichs für die 33 Ermäßigungswochenstunden, die sie bis zu ihrer Beförderung nicht habe in Anspruch nehmen können. Ein Abbau dieser Überstunden sei ihr aus dienstlichen Gründen nicht möglich. Mit Bescheid vom 00.00.00 lehnte die Bezirksregierung X den Antrag ab. Nach der Erlasslage könne für die Fachleitertätigkeit nur eine Zulage gewährt werden, deren Höhe sich nach der Anzahl der Ermäßigungsstunden richte. Eine darüber hinausgehende Vergütung, etwa im Rahmen von Mehrarbeit, sei nicht vorgesehen und mit dem geltenden Haushaltsrecht nicht vereinbar. Einzige mögliche Alternative wäre, Fachleiter erst dann für eine andere Funktion freizugeben, wenn kein Ermäßigungsstundenkontingent mehr abzurechnen sei. Dies könne jedoch, besonders in Fällen wie dem der Klägerin, nicht im Interesse der betreffenden Personen liegen.
9Unter dem 00.00.00 erhob die Klägerin Widerspruch und führte zur Begründung aus: Die hohe Anzahl der Überstunden sei durch die zusätzliche Wahrnehmung der Vertretung der Fachleiterin in X entstanden. Da die Anzahl der Lehramtsanwärter gestiegen sei, hätten die Überstunden nicht abgebaut werden können, vielmehr seien weitere hinzugekommen. Diese Mehrbelastung habe sie in Kauf genommen, weil sie davon ausgegangen sei, die Überstunden bei sinkenden Lehramtsanwärterzahlen abbauen zu können und der Dienstherr, falls dies im Rahmen der Fachleitertätigkeit nicht möglich sein sollte, ihr eine entsprechende Vergütung oder Abbaumöglichkeit im Rahmen der Fürsorgepflicht zukommen lassen würde.
10Unter dem 28. Januar 19.. berichtete die Bezirksregierung X an das Ministerium für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen, dass die Klägerin während ihrer Tätigkeit als Fachleiterin durch die zunehmende Anzahl der Lehramtsanwärter besonders seit 1993 in erheblichem Maße Ermäßigungsstunden nicht habe in Anspruch nehmen können. Während der Vertretungsphase in Y, die die Klägerin zusätzlich zu ihrer Fachleitertätigkeit in T wahrgenommen habe, sei es ihr verständlicherweise nicht möglich gewesen, die übertragenen Ermäßigungsstunden in Anspruch zu nehmen. Auch nachdem sie die Funktion einer stellvertretenden Seminarleiterin ausgeübt habe, sei sie nicht in der Lage gewesen, die angesammelten Ermäßigungsstunden abzubauen. Die Situation der Klägerin sei kein Einzelfall, da besonders im Primarstufenbereich selten ausreichend Fachleiter zur Ausbildung der Lehramtsanwärter zur Verfügung ständen, das Land jedoch verpflichtet sei, im Rahmen seines Ausbildungsmonopols alle Lehramtsanwärter auszubilden. Dadurch entstehe
häufig die Situation, dass Fachleiter entsprechend der Zahl der ihnen zugeteilten Lehramtsanwärter mehr Ermäßigungsstunden erhielten, als Pflichtstunden der Schulform zugeordnet seien. Die daraus resultierende hohe Zahl der Ermäßigungsstunden könne schon allein auf Grund der ständig zunehmenden Zahl der Lehramtsanwärter zumindest nicht mehr zeitnah abgebaut werden. Es könne sogar dazu führen, dass Fachleiter nach Beendigung ihrer Fachleitertätigkeit mehrere Monate auch nicht an ihren Schulen eingesetzt werden könnten, da sie zuvor ihren Ermäßigungsstundenberg abbauen müssten. Ähnliche Schwierigkeiten entstünden bei der meist sehr kurzfristigen Übernahme von Funktionsstellen. Es werde um eine grundsätzliche Regelung in derart gelagerten Fällen gebeten. Mit Erlass vom 00.00.00 führte das Ministerium für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen aus, dass sich die Anrechnung der Tätigkeit von Lehrkräften an Studienseminaren auf die Pflichtstundenzahl ausschließlich nach § 2 der Verordnung zur Ausführung des § 5 Schulfinanzgesetz in Verbindung mit dem Runderlass vom 31. Oktober 1985 richte. Es sei dafür Sorge zu tragen, dass Fachleiter künftig nur in dem dafür vorgesehenen Rahmen tätig würden. Die Ansammlung von Ermäßigungsstunden sei durch die Berufung einer hinreichenden Zahl von Fachleitern zu vermeiden.
11Mit Schreiben vom 03. April 19.., das eine Rechtbehelfsbelehrung nicht enthält, teilte die Bezirksregierung X der Klägerin unter Bezugnahme auf den vorgenannten Erlass mit, dass sie ihrem Bescheid vom 00.00.00 nichts hinzuzufügen habe. Unter dem 00.00.00 legte die Klägerin durch Anwaltsschreiben Widerspruch gegen dieses Schreiben ein mit dem Antrag, ihr zur Abgeltung der Mehrarbeit bezahlte Freistunden zu bewilligen. Sie beanspruche jetzt keine Mehrarbeitsvergütung mehr, habe aber aus § 78a des Landesbeamtengesetzes - LBG - einen Anspruch auf Dienstbefreiung für die Dauer der Mehrarbeit.
12Am 00.00.00 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung führt sie ergänzend aus: Sie stütze die Klageforderung außerdem auf § 85 LBG. Ob sie zusätzliche Freizeit im Umfang von 7 Monaten und 10 Tagen (entsprechend 33/27 Halbjahre) oder Überstundenvergütung in Höhe von 38,96 DM pro Stunde (entsprechend der Summe vom 47.046,36 DM) erhalte, werde in die Entscheidung des Gerichts gestellt.
14den Beklagten unter Aufhebung der Bescheide der Bezirksregierung X vom 00.00.00 und 00.00.00 zu verpflichten, ihr zur Abgeltung der am Studienseminar bis zum 31. Juli 19.. geleisteten Mehrarbeit bezahlte Freistunden, hilfsweise Mehrarbeitsvergütung zu bewilligen.
Das beklagte Land hat beantragt, 15
Es hat vorgetragen: Ein Anspruch der Klägerin auf Dienstbefreiung bestehe nicht, da Mehrarbeit weder angeordnet noch genehmigt worden sei.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 08. Oktober 2003 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Freizeitausgleich nicht zu. Ein solcher Anspruch ergebe sich nicht aus § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG, da im Falle der Klägerin Mehrarbeit nicht im Sinne dieser Vorschrift angeordnet oder genehmigt worden 17
sei. Die vom Leiter des Studienseminars unterzeichneten Schriftstücke vom 23. Dezember 19.. und 31. Juli 19.., die vorliegend allein als Anordnung von Mehrarbeit in Betracht zu ziehen seien, enthielten keine Anordnung von Mehrarbeit als solcher. Sie träfen allenfalls Regelungen der Arbeit der Klägerin im Sinne von Stunden- oder Dienstplänen. Sie dienten der Information der anderen am Beamten- und Schulrechtsverhältnis Beteiligten über den Arbeitseinsatz der Klägerin am Studienseminar, wobei sich der wesentliche Gehalt in der Ermittlung der aus der Tätigkeit am Studienseminar folgenden Ermäßigungsstunden erschöpfe. Dies ergebe sich über den Wortlaut der Schreiben hinaus auch aus der Bezugnahme auf den Runderlass des Kultusministers vom 31. Oktober 1985 (GABl. NW. S. 663) bzw. dem Vorgängererlass, der die Festlegung der Ermäßigungsstunden zum Inhalt habe. Die formularmäßig vorstrukturierten Schreiben des Studienseminarleiters dienten dem Zweck, durch die Mitteilung der Ermäßigungsstunden eine übermäßige Gesamtbelastung der Lehrkraft zu verhindern und allenfalls im Sinne eines Dienstplans für einen Ausgleich im nächsten Schulhalbjahr zu sorgen.
Ein Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich folge ebenso wenig aus dem Grundsatz von Treu und Glauben. Dieser Annahme stehe auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 - nicht entgegen, da der Fall, der Gegenstand dieser Entscheidung sei, mit dem vorliegenden nicht vergleichbar sei. Die entsprechende Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben im öffentlichen Recht müsse auf eng umgrenzte Bereiche beschränkt bleiben. Die außergewöhnliche Konstellation des Falles der Beamten im Beitrittsgebiet, die sich auf eine rechtlich umstrittene Arbeitszeitregelung hätten einstellen müssen, sei mit der Situation der Klägerin nicht vergleichbar. Die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung nach § 78a Abs. 2 LBG setze ebenfalls die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit voraus. Sie scheitere im Falle der Klägerin daran, dass es an der erforderlichen Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit, die zudem nach der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte schriftlich erfolgen müsse, fehle.
20Mit der vom Senat zugelassenen Berufung macht die Klägerin geltend: Das Formular "Ermäßigungsstunden für Fachleiter/innen" enthalte sowohl die die Mehrarbeit auslösende Anordnung, nämlich durch Zuteilung einer über die bei Einhaltung der regulären Arbeitszeit zulässige Zahl an Lehramtsanwärtern, als auch die Feststellung der Rechtsfolge, nämlich die Gewährung von Freizeitausgleich in Form konkret bezifferter Ermäßigungsstunden. Hierdurch sei die Voraussetzung der schriftlichen Anordnung von Mehrarbeit erfüllt, ebenso wie aus der gleichzeitigen Gewährung von Ermäßigungsstunden die Kenntnis bzw. das Bewusstsein des Dienstherrn hervorgehe, dass sie - die Klägerin - Mehrarbeit leiste, welche mit Freizeit auszugleichen sei. Dass das Formular das Wort "Mehrarbeit" nicht verwende, hindere nicht, dieses gleichwohl als Anordnung von Mehrarbeit zu qualifizieren. Ein Hinweis auf die Notwendigkeit der Verwendung des von dem beklagten Land erwähnten Formulars STD 424 sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Ebenso wenig sei sie darauf hingewiesen worden, dass ohne die Verwendung dieses Formulars ein Anspruch auf Freizeitausgleich bzw. Vergütung von Mehrarbeit nicht bestehe. Auch seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, aus denen die Gewährung von Freizeitausgleich wegen zwingender dienstlicher Gründe nicht mehr möglich sein sollte.
Gleichermaßen unzutreffend habe das Verwaltungsgericht einen Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben abgelehnt. Es sei nicht ersichtlich, welche Umstände vorliegend entgegen der 19
einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine "kompensationslose Benachteiligung" ihrer Person rechtfertigten und damit vermeiden könnten, dass ein Widerspruch zu den "Grundwertungen" des beamtenrechtlichen Arbeitszeitrechts eintrete. Sie habe mit dem Formular "Ermäßigungsstunden für Fachleiter/innen" seitens des Dienstherrn eine solch hohe Zahl von Lehramtsanwärtern zugeordnet erhalten, dass sämtlichen Beteiligten von Beginn an klar gewesen sei, dass dies zu Mehrarbeit und dementsprechend zu einem Anspruch auf Freizeitausgleich in Form der Gewährung von Ermäßigungsstunden führen würde, wie auch sogleich in dem Formular festgestellt worden sei. Nachdem die Mehrbeanspruchung eingetreten sei, berufe sich der Dienstherr nunmehr auf das Fehlen einer schriftlichen Anordnung der Mehrarbeit und damit auf ein eigenes Versäumnis zur Rechtfertigung der dadurch entstehenden "kompensationslosen Benachteiligung". Verzichte der Dienstherr vorsätzlich auf eine ausreichende Personalausstattung und kompensiere dies durch eine Mehrbeanspruchung der vorhandenen Beamten, so könne er sich nicht auf das Privileg der dienstlichen Anordnung als Voraussetzung des Freizeitausgleichsanspruchs berufen. Im Übrigen seien die zahlreichen Fälle in der Vergangenheit, in denen sich der Dienstherr zur Abwehr von Freizeitausgleichs- bzw. Mehrarbeitsvergütungsansprüchen auf das Fehlen einer ausdrücklichen schriftlichen Anordnung mit der Rechtsqualität eines Verwaltungsaktes berufen habe, mit der ratio legis des § 78a Abs. 1 LBG nicht zu vereinbaren.
Schließlich bestehe auch der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Mehrarbeitsvergütung gemäß § 78a Abs. 2 LBG. 22
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen. 24
Das beklagte Land beantragt, 25
27Zur Begründung führt es ergänzend aus: Die erforderliche dienstliche Anordnung oder Genehmigung der Mehrarbeit liege nicht vor. Die Zuständigkeit für die Anordnung und Genehmigung von Mehrarbeit für Fachleiter an den Studienseminaren sei nach den einschlägigen Regelungen den Bezirksregierungen übertragen, wobei für die Anordnung regelmäßiger Mehrarbeit der Vordruck STD 424 zu verwenden sei. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Das von der Klägerin angeführte, vom Leiter des Studienseminars unterzeichnete Formular über die Ermäßigungsstunden der Fachleiter/innen mit der Feststellung der der Klägerin zustehenden Ermäßigungsstunden habe lediglich einen nach außen informativen und nach innen organisatorischen Charakter. Zudem ständen Ermäßigungsstunden nicht in Verbindung mit erhöhtem Arbeitsaufkommen, sondern mit Aufgaben unterrichtsfremder Art. Sie dienten dazu, durch Verringerung der Pflichtstundenzahl die Erledigung der Aufgaben, z.B. Unterrichtsbesuche, Einzelgespräche und Seminarvorbereitungen, zu ermöglichen, die sich aus einem neben dem Unterricht gelagerten Tätigkeitsfeld ergäben. Ermäßigungsstunden bedeuteten keineswegs Freizeit i.S. von Nicht-Arbeitszeit und stellten keine Entschädigung für Mehrarbeit dar. Freizeitausgleich sei nur für Mehrarbeit möglich; dieser Tatbestand sei vorliegend nicht erfüllt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und Vorbringens der Beteiligten 28
wird auf die Streitakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
Die Berufung ist weitgehend begründet. Das Verwaltungsgericht hätte der Klage in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang stattgeben müssen.
31Der auf Dienstbefreiung bzw. Freizeitausgleich gerichtete Hauptantrag ist als Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zulässig und überwiegend begründet. Die Bescheide der Bezirksregierung X vom 00.00.00 und 00.00.00 sind weitgehend rechtswidrig und verletzen die Klägerin insoweit in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Denn sie hat gegen das beklagte Land einen Anspruch auf Bewilligung von Dienstbefreiung im Umfang von 33 Ermäßigungswochenstunden für ein Schulhalbjahr abzüglich fünf Stunden pro Monat.
32Allerdings folgt dieser Anspruch nicht aus § 78a Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG). Nach Satz 1 dieser Regelung ist der Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern. Wird er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm innerhalb eines Jahres (vgl. § 78a Abs. 1 LBG in der Änderungsfassung vom 17. Dezember 2003, GV NRW S. 814, 817; bis 31. Dezember 2003: innerhalb von drei Monaten,) für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren (§ 78a Abs. 1 Satz 2 LBG).
Den von der Klägerin geltend gemachten, nach dem Schreiben des Leiters des Studienseminars für das Lehramt für die Primarstufe Y vom 31. Juli 19.. in das Schulhalbjahr 01. Februar bis 31. Juli 19.. übertragenen 33 Ermäßigungswochenstunden liegt keine Mehrarbeit im Sinne des § 78a LBG zu Grunde. Insbesondere fehlt es an einer Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit. 30
Die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit ist ein Verwaltungsakt. 34
35Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 08. März 1967 - 6 C 79.63 -, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 1967, 317 (319); Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 05. August 1998 - 12 A 3011/95 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Rechtsprechnungs-Report Verwaltungsrecht (NVwZ-RR) 2000, 635 (624); Verwaltungsgericht München, Beschluss vom 04. September 1986 - M 12 E 86.4558 -, Der Öffentliche Dienst (DÖD) 1986, 279 (280).
36Sie ist von der bloßen Anordnung von Arbeit, die durch innerdienstliche Weisung erfolgt, zu unterscheiden.
37Bei der Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit hat der Dienstherr eine (einzelfallbezogene) Ermessensentscheidung zu treffen, und zwar auf der Grundlage und unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände.
38Vgl. BVerwG, Urteile vom 02. April 1981 - 2 C 1.81 -, ZBR 1981, 317, und vom 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -, Die Öffentliche Verwaltung (DÖV) 2003, 1035; OVG NRW, Urteil vom 05. August 1998, a.a.O. (624); Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, Bundesbeamtengesetz,
Loseblatt-Kommen-tar, München, Stand: Juni 2005, § 72 Rdnr. 20.
39Vor dem Hintergrund, dass Mehrarbeit im Verhältnis zur Einhaltung der regelmäßigen Arbeitszeit einen Ausnahmetatbestand darstellt, hat der Dienstherr bei seiner Ermessensentscheidung zu prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten Mehrarbeit überhaupt zwingend erforderlich ist und welchem Beamten sie auferlegt werden soll. Wegen des grundsätzlichen Vorrangs des Ausgleichs von Mehrarbeit durch Dienstbefreiung vor einem Ausgleich durch Zahlung von Mehrarbeitsvergütung (vgl. § 78a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 LBG, § 3 Abs. 1 Nr. 3 Mehrarbeitsvergütungsverordnung - MVergV - in der Fassung der Bekanntmachung vom 03. Dezember 1998, BGBl. I 3494) ist es außerdem sachgerecht und geboten, bereits bei der Anordnung oder Genehmigung der Mehrarbeit zu prüfen, ob diese voraussichtlich durch Dienstbefreiung innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist ausgeglichen werden kann.
40Vgl. BVerwG, Urteil vom 02. April 1981, a.a.O. (317); OVG NRW, Urteil vom 05. August 1998, a.a.O. (624).
41Dabei müssen sich Anordnung und Genehmigung von Mehrarbeit auf konkrete, zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen. Allgemeine (pauschale) Anweisungen hinsichtlich künftiger oder bereits geleisteter Mehrarbeit allein genügen nicht.
So schon OVG NRW, Urteil vom 05. August 1998, a.a.O. (624). 42
43Davon, dass die Anordnung bzw. Genehmigung von Mehrarbeit diesen einschränkenden Voraussetzungen unterliegt, gehen Rechtsprechung und Literatur ganz überwiegend aus.
44Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. März 2004 - 1 A 2426/02 - , in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Entscheidungssammlung, Stand: Dezember 2005, ES/B I 2.4 Nr. 61 m.w.N.; teilweise anders Bauschke, in: Fürst u.a., Gemeinschaftskommentar Öffentliches Dienstrecht (GKÖD), Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Loseblatt- Kommentar, Band I, Berlin, Stand: 2005, Bundesbeamtengesetz (BBG) § 72 Rdnr. 85 ff.
45Hieraus folgt, dass eine Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit von einem entsprechenden Willen des Dienstherrn getragen sein muss. Hieran fehlt es, wenn die in Betracht kommende schriftliche Verfügung keinerlei Anhaltspunkte dafür enthält, dass sich der Dienstherr dessen bewusst (gewesen) ist, dass er von dem Beamten im Einzelfall ein Überschreiten der regelmäßigen Arbeitszeit verlangt oder dass er solches zumindest billigend in Kauf nimmt.
46Vgl. OVG NRW, Urteil vom 05. August 1998, a.a.O. (624); Oberverwaltungsgericht Bremen, Beschluss vom 28. Juli 1983 - 2 BA 62 und 66/80 -, DÖD 1983, 248.
47Ausgehend von diesen Grundsätzen kann eine (schriftliche) Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit durch das beklagte Land gegenüber der Klägerin nicht festgestellt werden.
48Dies gilt zunächst hinsichtlich der Beauftragungen der Klägerin mit der Wahrnehmung von Fachleiteraufgaben einschließlich der Mitwirkung an Hauptseminaren an den
Studienseminaren für das Lehramt für die Primarstufe in Y und T durch die Bezirksregierung X. Denn dadurch wurden ihr mit ihrem Einverständnis ohne Eingrenzung oder Festlegung des daraus folgenden zukünftigen Arbeitsaufwandes diese Aufgaben und Funktionen lediglich allgemein zusätzlich zugewiesen. Entgegen ihrer Ansicht enthalten auch die Formulare "Pflichtstunden der Fachleiter/innen an Studienseminaren", insbesondere das Formular "Ermäßigungsstunden für Fachleiter/innen" des Studienseminars für das Lehramt der Primarstufe Y vom 31. Juli 19.., keine Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit. Dagegen spricht zunächst, dass sie nicht, wie von § 1 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 der Verordnung über beamtenrechtliche Zuständigkeiten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 17. April 1994 (SGV. NRW 2030) vorausgesetzt, von der Bezirksregierung X als dienstvorgesetzter Stelle der Klägerin ausgestellt worden sind, sondern von dem Leiter des Studienseminars. Auch sind die Formularverfügungen nicht an die Klägerin gerichtet, sondern lediglich nachrichtlich an die Bezirksregierung X, das Schulamt für die Stadt Y, die M-Grundschule in S und die Klägerin gesandt worden. Nach dem Wortlaut betrafen sie auch nicht eine "Mehrarbeit" der Klägerin, sondern Pflicht- bzw. "Ermäßigungsstunden", mithin eine Reduzierung der der Klägerin als Grundschullehrerin obliegenden wöchentlichen 27 Pflichtunterrichtsstunden. Zudem spricht gegen eine Anordnung von Mehrarbeit die Regelung des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG in seiner damals anzuwendenden Fassung, wonach Dienstbefreiung innerhalb von drei Monaten zu gewähren war. Der Verrechnungszeitraum der Formularschreiben umfasste demgegenüber jeweils Schulhalbjahre.
Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, hatten die Schreiben des Leiters des Studienseminars den Sinn, die weiteren am Beamten- und Schulrechtsverhältnis Beteiligten über die aus der Lehrerfortbildungstätigkeit der Klägerin an dem Studienseminar folgende Stundenentlastung hinsichtlich ihrer Lehrertätigkeit an der M- Grundschule, wie dies nach dem Runderlass des Kultusministeriums vom 31. Oktober 1985 (GABl. NW S. 663) in der einschlägigen Fassung vorgesehen war, zu informieren. Zugleich war die Mitteilung für die Bezirksregierung X zur Bemessung der Fachleiterzulage für die Klägerin von Bedeutung. Folglich stellen diese Formularschreiben die Anzahl der zu Gunsten der Klägerin anzusetzenden Ermäßigungsstunden zwischen den Beteiligten unstreitig, wie an der in Bezug auf die Klägerin seit 19.. bestehenden Verwaltungs- und Verrechnungspraxis zu ersehen ist.
50Hinzu kommt, dass die Formularschreiben, insbesondere dasjenige vom 31. Juli 19.., eine seit Januar 19.. fortgeschriebene pauschalierte Anrechnung von Ermäßigungsstunden aus zuletzt sechs Schulhalbjahren umfaßten, in denen die Klägerin durch ihre Fachleitertätigkeit mehr Ermäßigungsstunden "erwirtschaftet" hatte als Pflichtstunden an der M-Grundschule zur Verrechnung zur Verfügung standen. Eine solche Vorgehensweise ist mit der Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nicht gleichzusetzen. Mehrarbeit darf nur angeordnet oder genehmigt werden darf, wenn und soweit sie zur Erledigung wichtiger, unaufschiebbarer Aufgaben unvermeidlich notwendig ist und wenn die Umstände, welche sie zwingend erfordern, vorübergehender Natur sind und eine Ausnahme gegenüber den sonst üblichen Verhältnissen darstellen. Sie darf nicht zur Regel werden, da es sich sonst um eine unzulässige Verlängerung der regelmäßigen Wochenarbeitszeit unter Umgehung der diesbezüglichen arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen handeln würde.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 05. August 1998, a.a.O. (625 m.w.N.); Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Loseblatt-Kommentar, Stand: Dezember 49
2005, § 78a Rdnr. 6.
52Der übermäßige Einsatz der Klägerin in den Studienseminaren entsprach demgegenüber - wie sich aus dem Schreiben der Bezirksregierung X vom 28. Januar 19.. an das Ministerium für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen ergibt - einer gängigen "Verwaltungspraxis" des beklagten Landes, um Neueinstellungen zu umgehen in der Hoffnung, dass die Fachleiter bei abnehmenden Zahlen von Lehramtsanwärtern die angestauten Ermäßigungsstunden abbauen konnten. Diese Vorgehensweise war rechtwidrig, führt aber nicht automatisch dazu, dass sie deswegen in eine Anordnung von Mehrarbeit umschlüge.
53Nach Vorstehendem geht die Klägerin auch fehl, wenn sie auf eine vermeintlich zwingende Verknüpfung der Gewährung von Ermäßigungsstunden mit der Anordnung von Mehrarbeit hinweist. Der Anspruch auf Gewährung von Ermäßigungsstunden setzte in ihrem Falle lediglich voraus, dass die insoweit in dem Runderlass des Kultusministeriums vom 31. Oktober 1985 niedergelegten Voraussetzungen erfüllt waren, nicht jedoch auch, dass eine damit gegebenenfalls verbundene Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit im Sinne des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG angeordnet oder genehmigt war.
54Auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 85 LBG) lässt sich der Klageanspruch ebenfalls nicht stützen. Für einen Schadensersatzanspruch fehlt es an einem zu ersetzenden Schaden.
Vgl. insoweit: BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O. (1036). 55
56Ein Anspruch der Klägerin auf Dienstbefreiung ergibt sich jedoch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 des Bürgerlichen Gesetzbuches - BGB -). Dieser Rechtsgrundsatz gilt auch im öffentlichen Recht, insbesondere im Beamtenrecht.
57Ständige Rechtsprechung des BVerwG, vgl. Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O (1036), unter Hinweis auf Urteile vom 24. September 1959 - 2 C 405.57 -, BVerwGE 9, 155 (160), vom 07. Juni 1962 - 2 C 15.60 -, BVerwGE 14, 222 (227) und vom 31. Januar 1974 - 2 C 36.70 -, Buchholz 237.5 § 81 HessBG Nr. 1.
58Er vermag in dem engen, auf Dauer angelegten Rechtsverhältnis, in dem Dienstherr und Beamter verbunden sind, Nebenpflichten zu begründen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O. (1036). 59
60Im Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem beklagten Land leitet sich daraus die Pflicht zu einem Ausgleich der geleisteten Zuvielarbeit ab. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner vorerwähnten Entscheidung zu der dem § 78a LBG entsprechenden Regelung des § 72 Abs. 2 und 3 des Bundesbeamtengesetzes - BBG - u.a. ausgeführt:
61"Zieht der Dienstherr Beamte über die regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst heran, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind, so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig. Die Beamten haben einen Anspruch darauf, dass sie unterbleibt. Das Gesetz enthält keine Regelung der Konsequenzen, die eintreten, wenn der Dienstherr diese Unterlassungsverpflichtung
verletzt. Daraus ist jedoch nicht zu schließen, dass die rechtswidrige Festlegung einer Arbeitszeit, die über die normativ zulässige Arbeitszeit hinausgeht, ohne Folgen bleibt. Eine ohne jeden Ausgleich bleibende Mehrbeanspruchung des Beamten über einen langen Zeitraum würde Grundwertungen widersprechen, die in den Vorschriften des beamtenrechtlichen Arbeitszeitrechts zum Ausdruck kommen. Ein Wertungswiderspruch bestünde insbesondere zu § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG, der bei einer über die Wochenarbeitszeit hinausgehenden Beanspruchung in der Form kurzzeitiger Mehrarbeit von mehr als fünf Stunden pro Monat einen Freizeitausgleich vorsieht. Damit ist zwar nicht die entsprechende Anwendung dieser Ausgleichsregelung in Fällen gerechtfertigt, in denen Beamte Dienst nach einer rechtswidrig festgesetzten Wochenarbeitszeit leisten müssen. Der Ausgleich nach § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG ist auf Mehrarbeit im Sinne des § 7 AZV zugeschnitten. Diese darf nur für kurze Zeit und nur in Ausnahmefällen angeordnet werden. Dementsprechend zeigt die Festlegung der Zeitspanne, innerhalb derer die Mehrarbeit auszugleichen ist, einerseits, dass der Gesetzgeber die Ansammlung von Freizeitausgleichsstunden in größerer Zahl im Interesse eines kontinuierlichen Dienstbetriebs vermieden wissen will. Andererseits ist der innerhalb einer bestimmten Frist vorzunehmende Ausgleich auch ein Hinweis darauf, dass die vorgesehene Kompensation mit dem Ausnahmecharakter der auszugleichenden Mehrarbeit zusammenhängt: Die alsbaldige Realisierung des Ausgleichs soll eine rasche Rückkehr zur Normalität des Dienstablaufs möglich machen.
62Auch wenn § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG auf Fälle einer rechtswidrigen Heranziehung zu einer gesetzwidrig festgesetzten Wochenarbeitszeit nicht entsprechend anwendbar ist, lässt die Vorschrift doch erkennen, dass Überschreitungen der regelmäßigen Arbeitszeit den Beamten nicht prinzipiell ohne jeglichen Ausgleich durch Dienstbefreiung zugemutet werden sollen. Eine kompensationslose Benachteiligung der mehrbeanspruchten Beamten wäre zudem mit dem sozialen Zweck der Arbeitszeitregelung einschließlich des Ausgleichs der Überbeanspruchung durch Dienstbefreiung schwerlich vereinbar (vgl. auch Urteil vom 10. Dezember 1970 - BVerwG 2 C 45.68 - BVerwGE 37, 21 [28]). § 72 Abs. 2 BBG ist deshalb nach Treu und Glauben in einer Weise zu ergänzen, welche die beiderseitigen Interessen zu einem billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht wird (Urteil vom 10. Dezember 1970, a.a.O.). Dies bedeutet, dass die im Beitrittsgebiet tätigen Bundesbeamten, die Dienst mit einer rechtswidrig festgesetzten Wochenstundenzahl leisten mussten, Anspruch auf eine angemessene Dienstbefreiung haben."
63Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts beschränken sich diese Überlegungen nicht auf die außergewöhnliche Konstellation der Beamten im Beitrittsgebiet, sondern stellen allgemein auf einen Wertungswiderspruch einer ohne Ausgleich bleibenden Mehrbeanspruchung des Beamten sowie die Unvereinbarkeit der kompensationslosen Benachteiligung mit dem sozialen Zweck der Arbeitszeitregelungen ab. Der weitere Einwand des Verwaltungsgerichts, der Klägerin hätten einfachere Möglichkeiten zur Wahrung ihrer Rechte zur Verfügung gestanden, betrifft nicht die Anwendbarkeit des Grundsatzes von Treu und Glauben, sondern lediglich die Frage eines eventuellen Mitverschuldens der Klägerin. Ausgehend davon ist der Klägerin ein Anspruch auf Dienstbefreiung auf der Grundlage der 33 Ermäßigungswochenstunden zuzubilligen:
64Das beklagte Land hat die Klägerin neben ihrer Tätigkeit als Grundschullehrerin an der M-Grundschule, X, mit der Wahrnehmung diverser Fachleitertätigkeiten an dem
Studienseminar und zusätzlich an dem Hauptseminar in X, ab Oktober 19.. außerdem am Studienseminar (Bereich Hauptseminar) in Y, beauftragt. Aufgrund dieser Fachleitertätigkeiten sammelten sich bereits im Zeitraum Februar 19.. bis Januar 19.. erhebliche, teilweise die Pflichtstundenzahl überschreitende Ermäßigungswochenstunden an, die später jedoch wieder abgebaut werden konnten. Ab Februar 19.. ergaben sich aber sodann durchgängig mehr Ermäßigungsstunden für die Klägerin als die ihr in der Funktion als Grundschullehrerin abverlangten Pflichtwochenstunden. Diese Situation war dem beklagten Land ausweislich des Schreibens der Bezirksregierung X vom 28. Januar 19.. nicht nur bekannt. Vielmehr bestand eine derartige, über den Fall der Klägerin hinaus gehende ständige Praxis, da "besonders im Primarstufenbereich selten ausreichend Fachleiter zur Ausbildung der Lehramtsanwärter zur Verfügung" standen und "Fachleiter entsprechend der ihnen zugeteilten Lehramtsanwärter mehr Ermäßigungsstunden" erhielten "als Pflichtstunden der Schulform zugeordnet" waren. Notwendige, dem beklagten Land gleichermaßen bekannte und in Kauf genommene Folge war, dass die Ermäßigungsstunden "nicht mehr zeitnah abgebaut werden" konnten. Ursache dieser Missstände waren also gravierende organisatorische Defizite in der Lehrerausbildung, die das beklagte Land sehenden Auges in Kauf nahm.
65Im Falle der Klägerin bedeutete dies, dass nach der zusätzlichen Wahrnehmung der Fachleitertätigkeit für die Hauptseminararbeit am Studienseminar X ab dem 23. Oktober 19.. und der anschließenden Beförderung und Versetzung der Klägerin keine Möglichkeit mehr bestand, Ermäßigungsstunden über die Lehrertätigkeit an der M- Grundschule, X, zu verrechnen. Die überobligationsmäßige Inanspruchnahme der Klägerin blieb deshalb - allein auf Grund der in die Verantwortung des beklagten Landes fallenden Organisationsdefizite - ohne angemessenen Ausgleich.
66In Anbetracht dieser Gesamtumstände ist die Weigerung des beklagten Landes, der Klägerin die beanspruchte Dienstbefreiung zu gewähren, grob unbillig und für sie nicht zumutbar.
67Der Anspruch der Klägerin auf Dienstbefreiung ist auch keinen sonstigen Einwänden ausgesetzt. Zunächst können ihr nicht im Wege des Mitverschuldens einfachere Möglichkeiten zur Wahrung ihrer Rechte - etwa Herbeiführung einer eindeutigen schriftlichen Anordnung von Mehrarbeit oder Einschränkung des Umfangs ihrer Fachleitertätigkeit - entgegen gehalten werden. Ausgehend von der jahrelangen Verwaltungspraxis der Verrechnung der Ermäßigungsstunden auf der Grundlage der Formularschreiben des Leiters des Studienseminars, die von der dienstvorgesetzten Stelle zu keinem Zeitpunkt angezweifelt worden sind, hatte die Klägerin keinen Anlass, auf einer schriftlichen Anordnung von Mehrarbeit zu bestehen. Eine Einschränkung der Fachleitertätigkeit stand nicht zur Diskussion, da einvernehmlich davon ausgegangen worden ist, dass nachlassende Zahlen von Lehramtsanwärtern einen Abbau der angestauten Ermäßigungsstunden ermöglichen. Dabei sind die 33 Ermäßigungsstunden in einem Zeitraum aufgebaut worden, als eine Fachleitertätigkeit am Studienseminar in X und die Wahrnehmung der dortigen Konrektorenstelle noch nicht in Rede standen. Eine Verweisung der Klägerin auf die Möglichkeit, der Übertragung der Fachleiteraufgaben zu widersprechen oder dagegen sogar Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, wäre unter diesen Umständen lebensfremd.
68Ein Ausgleich nach § 242 BGB im Wege einer Dienstbefreiung, dessen Umfang der Dauer der geleisteten Zuvielarbeit gänzlich entspricht, ist bei Praktizierung einer
rechtswidrigen Mehrbeanspruchung jedoch nicht angemessen. In Anlehnung an die dem § 78a Abs. 1 LBG entsprechende Regelung des § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG geht das Bundesverwaltungsgericht,
Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O. (1036), 69
70davon aus, dass es zur Gewährung eines Ausgleichs nur ausnahmsweise kommen kann, da Mehrarbeit nur in Ausnahmefällen und nur als zeitlich eng begrenzte Maßnahme angeordnet werden darf; demgemäß ist eine Dienstbefreiung ebenfalls zeitlich eng begrenzt. Danach erscheint vorliegend eine Dienstbefreiung angemessen, die ebenso lang ist wie die Zeit, die die Klägerin (als Fachleiterin) allmonatlich insgesamt über die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden hinaus gearbeitet hat. Somit sind von den festgestellten 33 Ermäßigungswochenstunden für das Schulhalbjahr 01. August 19.. bis 31. Januar 19.. 5 Stunden pro Monat (= 4,3 Wochen), entsprechend 1,16 Stunden pro Woche in Abzug zu bringen. Mit den verbleibenden 31,84 Ermäßigungswochenstunden, die die damalige Pflichtstundenzahl der Klägerin als Grundschullehrerin von 27 Wochenstunden (als Bezugsgröße für die Wochenarbeitszeit) um den Faktor 31,84/27 (gerundet 1,18) übersteigen, ergibt sich ein Zeitraum von 7,08 Monaten (7 Monate und 2 Tage), für den der Klägerin Dienstbefreiung unter Fortbezahlung ihrer Dienstbezüge zu gewähren ist.
71Die Gewährung der Dienstbefreiung, insbesondere die Festlegung der zeitlichen Lage und anderer Details, steht in der organisatorischen Entscheidungsfreiheit des Dienstherrn, der sich dabei allerdings wesentlich an den berechtigten Wünschen der Klägerin zu orientieren haben wird. Sofern derzeit zwingende dienstliche Gründe im gegenwärtigen Amt der Klägerin einer längerfristigen Dienstbefreiung entgegen stehen sollten, muss aber sichergestellt werden, dass eine Dienstbefreiung spätestens vor Eintritt in den Ruhestand im Blockmodell erfolgt. Damit wäre den vom beklagten Land zu berücksichtigenden organisatorischen und personellen Gegebenheiten hinreichend Rechnung zu tragen, wie etwa die Regeln über die Altersteilzeit verdeutlichen (vgl. § 78d Abs. 2 LBG).
72Der Hilfsantrag ist abzuweisen. Für einen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung fehlt es bereits - wie zuvor ausgeführt - an einer Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit.
73Die Kostenentscheidung beruht angesichts der Geringfügigkeit des Unterliegens der Klägerin auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
74Die Revision wird nicht zugelassen, weil weder die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO noch des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes gegeben sind.
6 A 4767/03
Treu und glauben, Mehrarbeit, Genehmigung, Anspruch auf bewilligung, Innerdienstliche weisung, Ratio legis, Dienstliche anordnung, Verfügung, Beamtenrecht, Weiterbildung


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BlogsDe legibusMärz 2012Richterliche Eigenmacht am BundesgerichtshofKürzlich sorgte der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit einem Beschluß für Aufsehen, in dem er sich – mit drei zu zwei Stimmen – für handlungsunfähig erklärte. Er sei wegen Mängeln in seiner personellen Zusammensetzung nicht mehr gesetzlicher Richter (Art. 101 Abs. 2 Satz 2 GG, § 16 Satz 2 GVG). Nachdem die drei Verfechter von “Legitimation durch Verfahren” vom Präsidium des BGH fürsorglich – manch einer sagte: inquisitorisch – ins Gebet genommen worden waren, sind sie jedoch eingeknickt: Die ausführliche Begründung, warum ein Verstoß gegen den Anspruch auf den gesetzlichen Richter vorlag, war vier Wochen später Makulatur. Laut Pressemitteilung erachteten die Richter nunmehr das gegenteilige Ergebnis “- unter Aufrechterhaltung ihrer Rechtsauffassung – mit Blick auf das rechtsstaatliche Beschleunigungsgebot sowie das verfassungsrechtliche Gebot der Rechtsschutzgewährung für geboten”. Also einerseits ist der Senat nicht gesetzlicher Richter, andererseits soll er doch entscheiden dürfen.Das war schon mal kein gutes Zeichen.Die damit angedeutete Tendenz beim Bundesgerichtshof, Zuständigkeitsfragen eher nach Gutdünken statt in strenger Gesetzesbindung zu behandeln, hat nun ein Ermittlungsrichter des BGH fortgesetzt. Mit Beschluß vom 9. Februar 2012 – 3 BGs 82/12 – hat er sich in einem Fall für zuständig erklärt, in dem es um die Ausgestaltung eines Untersuchungshaftvollzugs geht. Die Entscheidung betrifft eine Kontroverse um die Auslegung des Grundgesetzes, die seit der Föderalismusreform 2006 geführt wird. Damals war das Strafvollzugsrecht einschließlich des Rechts des Untersuchungshaftvollzugs aus der Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes herausgenommen worden (Änderung von Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG). Die Materie sollte künftig ausschließlich der Landesgesetzgebung unterliegen.Demgegenüber verblieb aber das Strafprozeßrecht bei der Bundesgesetzgebung ...Zum vollständigen Artikel10 verwandte Artikel(Untersuchungshaft) BGH vom 9.2.2012 zur Zuständigkeit des Ermittlungsrichters des BGH in Untersuchungshaftsachen (2 BGs 82/12; 3 BJs
8/12-12) LSUntersuchungshaft und der Ermittlungsrichter des BundesgerichtshofsOLG Celle: § 119 StPO n.F. gilt bei Untersuchungshaft in Niedersachsen nicht.Bundesregierung will das Recht der Untersuchungshaft anpassenAbgrenzung von UntersuchungshaftGeschwindigkeitsrekordKeine verfassungsmäßigen Bedenken beim TherapieunterbringungsgesetzRegelungen des Niedersächsischen Polizeigesetzes zur vorbeugenden Telefonüberwachung nichtigArchitektenrecht bleibt LändersacheHartz IV – und die Auswahl der OptionskommunenVerwandtes im Webjuris.bundesgerichtshof.de: Pressemitteilung Nr. 23/12 9.2.2012recht-niedersachsen.de: http://www.recht-niedersachsen.de/34210/njvollzg,b.htmkerstinweigelt.p8n.net: § 119 StPO. Informationen und Rechtsrat von Rechtsanwalt Kerstin Weigelt (Greifswald)Über den ArtikelVeröffentlicht March 1, 2012 7:15am im Blog De legibus.ThemenRichter, Rte, GebotTäglich juristische Top-MeldundenMehr Informationen zum NewsletterTop-MeldungenWeiteresDie Verwendung von kostenfrei zur Verfügung gestellten Fotos kann auch für Webdesigner zur Falle werdenvon Kai Riefenstahl / karief.comLG Hannover: Unterlassungserklärung unter der auflösenden Bedingung einer auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden Klärung nicht ausreichenvon Marcus Beckmann / Beckmann und Norda Rechtsanwälte BielefeldBerliner HU will Dienstverhältnis mit Andrej Holm beendenvon beck-blogLG Düsseldorf: Von Vodafone verwendete Klauseln zur automatischen Nachbuchung von kostenpflichtigem Datenvolumen ohne Zustimmung des Kunden unzulässigvon Marcus Beckmann / Beckmann und Norda Rechtsanwälte BielefeldAuf den Hund gekommen: 9 tierisch aktuelle Urteilevon Jannina Schäffer / iurratio OnlineAls nächstes lesen - bislang 66 Leser:Bei Gericht: Interessante Steuerstreite im Januar 2017

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Die in der Sozietät tätigen Rechtsanwälte sind Mitglieder der Rechtsanwaltskammer Frankfurt am Main; die in der Sozietät tätigen Notare sind Mitglieder der Notarkammer Frankfurt am Main; die Steuerberater sind Mitglieder der Steuerberaterkammer Frankfurt am Main. Die Adressen der Rechtsanwaltskammer, der Notarkammer und der Steuerberaterkammer lauten wie folgt:
Die Rechtsanwaltskammer Frankfurt am Main übt die Berufsaufsicht über die in der Sozietät tätigen Rechtsanwälte aus und die Steuerberaterkammer übt die Berufsaufsicht über die in der Sozietät tätigen Steuerberater aus.
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Bei Streitigkeiten zwischen Steuerberatern und ihren Auftraggebern besteht auf Antrag die Möglichkeit der Durchführung eines außergerichtlichen Vermittlungsverfahrens bei der zuständigen Steuerberaterkammer Hessen (gemäß § 76 Abs. 2 Nr. 3 StBerG), im Internet zu finden über die Homepage der Steuerberaterkammer Hessen (http://www.stbk-hessen.de).
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BFH, 07.10.2009 - VII B 26/09 - Nichtzulassungsbeschwerde aufgrund einer durch fehlende Auslegung einer Klageschrift bedingten Verkürzung des effektiven Rechtsschutzes einer Klägerin | anwalt24.de
Beschl. v. 07.10.2009, Az.: VII B 26/09
Referenz: JurionRS 2009, 30050
Aktenzeichen: VII B 26/09
FG Nürnberg - 30.10.2008 - AZ: IV 336/2005
BFH/NV 2010, 441-442
BFH, 07.10.2009 - VII B 26/09
Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin), eine GmbH und Co. KG, reichte die Feststellungserklärungen für die Jahre 1999 bis 2001 trotz Aufforderung nicht ein. Eine deshalb an deren Geschäftsführerin gerichtete, mit dem Hinweis auf ein mögliches Zwangsgeldverfahren verbundene Aufforderung des Beklagten und Beschwerdegegners (Finanzamt --FA--), die ausstehenden Erklärungen abzugeben, blieb erfolglos. Daraufhin drohte das FA der Geschäftsführerin Zwangsgeld wegen Nichtabgabe der Feststellungserklärungen an, das später auch festgesetzt und entrichtet wurde. Im Verlauf des hiergegen gerichteten Einspruchsverfahrens gingen die Feststellungserklärungen beim FA ein. Die Einsprüche der Geschäftsführerin wies das FA als unbegründet zurück.
Mit der Nichtzulassungsbeschwerde rügt die Klägerin als Verfahrensmangel gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO), dass durch die fehlende Auslegung der Klageschrift der Anspruch der Klägerin auf effektiven Rechtsschutz verkürzt worden sei. Das FG habe sich bei der Bestimmung der richtigen Klagepartei die Kenntnis des FA zurechnen lassen müssen. Bei einem Vergleich der Klageschrift mit dem Inhalt der Einspruchsentscheidungen sei leicht erkennbar, dass die Geschäftsführerin die Einspruchsentscheidungen einer gerichtlichen Überprüfung habe unterziehen wollen. Auch sei die Verpflichtung zur Auslegung nicht durch den Ablauf der Rechtsmittelfrist beschränkt, vielmehr gebiete die Prozessfürsorgepflicht, zur Ermittlung des richtigen Klägers auf die Steuerakten zurückzugreifen, zumindest aber einen Hinweis über die beabsichtigte Abweisung der Klage als unzulässig zu erteilen. Ein Rügeverlust hinsichtlich des Verfahrensmangels sei nicht eingetreten, da dieser nur in Betracht komme, wenn die Partei durch einen rechtskundigen Prozessbevollmächtigten vertreten war.
Auch sei ein Fall von grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO und der Sicherung der Rechtseinheit gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative FGO gegeben. Klärungsbedürftig sei, wie weit das Gericht eine Klageschrift auslegen müsse und bis zu welchem Zeitpunkt eine Auslegung möglich sei. Insoweit bestünden in der Rechtsprechung unterschiedliche Auffassungen hinsichtlich der Berücksichtigung der Steuerakten, nämlich ob entscheidend sei, dass sie vor Ablauf der Rechtsbehelfsfrist dem Gericht bekannt gewesen seien oder ob wegen § 47 Abs. 2 FGO auf die Kenntnis des Finanzamts abgestellt und diese dem FG zugerechnet werden müsse.
Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung gemäß § 116 Abs. 6 FGO. Der von der Beschwerde in zulässiger Weise geltend gemachte Verfahrensmangel, das FG habe zu Unrecht durch Prozessurteil entschieden, liegt vor und das Urteil des FG beruht auf diesem Verfahrensmangel (§ 115 Abs. 2 Nr. 3, § 119 Nr. 3 FGO).
Nach ständiger Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes stellt es einen Verfahrensmangel i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO dar, wenn über eine an sich zulässige Klage nicht durch Sach-, sondern durch Prozessurteil entschieden wird (vgl. z.B. Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 16. April 2007 VII B 98/04, BFH/NV 2007, 1345, m.w.N.).
Das FG hat es verfahrensfehlerhaft abgelehnt, den Klageschriftsatz vom 25. November 2005 nicht als Klage der Geschäftsführerin gegen das FA auszulegen.
Prozessuale Rechtsbehelfe sind nach ständiger Rechtsprechung des BFH in entsprechender Anwendung des § 133 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auszulegen, wenn eine eindeutige und zweifelsfreie Erklärung fehlt. Nur wenn die Prozesserklärung klar und eindeutig ist und offensichtlich dem bekundeten Willen des Beteiligten entspricht, besteht grundsätzlich --wovon auch das FG zu Recht ausgeht-- kein Raum für eine gegenteilige Auslegung (vgl. BFH-Beschluss vom 29. Januar 2007 IX B 181/05, BFH/NV 2007, 1511, m.w.N.).
Die Auslegung von Willenserklärungen gehört zwar grundsätzlich zu der dem FG obliegenden Feststellung der Tatsachen. Der BFH ist als Beschwerdeinstanz aber nicht daran gehindert, die Auslegung des FG daraufhin zu überprüfen, ob die gesetzlichen Auslegungsregeln, die Denkgesetze und die Erfahrungssätze zutreffend angewendet worden sind (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Beschluss vom 26. Mai 2009 X B 215/08, Zeitschrift für Steuern und Recht 2009, R683, m.w.N.).
Im Streitfall war die Vorentscheidung danach aufzuheben, weil die die Entscheidung tragende Rechtsauffassung des FG, die durch die Klageschrift getroffene Bestimmung der klagenden Partei sei nicht auslegungsfähig, nicht der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung entspricht.
Die Klage vom 25. November 2005 ist zwar nach ihrem Wortlaut von der Klägerin erhoben worden. Für die Beteiligtenstellung ist jedoch die Bezeichnung in der Klageschrift nicht allein ausschlaggebend. Vielmehr kommt es darauf an, welcher Sinn der in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. In diese Beurteilung ist auch das tatsächliche Vorbringen im weiteren Verlauf des Verfahrens mit einzubeziehen. Bei unrichtiger äußerer Bezeichnung ist grundsätzlich die Person als Partei anzusprechen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. Auch bei scheinbar eindeutiger Erklärung hängt die Bestimmung des Klägers von allen dem FA und dem FG als den Empfängern der Klageschrift bekannten oder erkennbaren Umständen tatsächlicher oder rechtlicher Art ab (BFH-Beschlüsse vom 26. November 2008 II B 71/07, Der Erbschaft-Steuer-Berater 2009, 141; in BFH/NV 2007, 1345; vom 8. November 2005 VIII B 3/96, BFH/NV 2006, 570). Bei der Auslegung der Klageschrift sind auch diejenigen tatsächlichen und rechtlichen Umstände zu berücksichtigen, die nur für das FA als einem der beiden Adressaten der Klage bereits zum Zeitpunkt des Eingangs der Klageschrift erkennbar waren. Das folgt daraus, dass das Gesetz die Anbringung einer Klage beim FA in § 47 Abs. 2 FGO als fristwahrend anerkennt. Wenn es in einem solchen Fall zweifelsfrei darauf ankommt, wie das FA die Klage vernünftigerweise verstehen muss, können dessen Erkenntnismöglichkeiten bei Klageerhebung vor dem FG nicht unbeachtlich sein (so schon BFH-Urteil vom 12. Mai 1989 III R 132/85, BFHE 157, 296, BStBl II 1989, 846).
Das FG hat die Bedeutung der dem FA bekannten Umstände für die Bestimmung der klagenden Partei nicht beachtet, obwohl das FA --wie aus dem Begleitschreiben zur Aktenübersendung ersichtlich-- jedenfalls zunächst davon ausgegangen ist, dass die Klage von der Geschäftsführerin erhoben worden ist. Außerdem musste das FG selbst bei Vorlage der Akten erkennen, dass die mit der Klage in Bezug genommenen Bescheide an die Geschäftsführerin gerichtet waren. Bei dieser Erkenntnislage gebietet der Grundsatz der rechtsschutzgewährenden Auslegung (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2007, 1511), die Klägerbezeichnung zu korrigieren.
Die Aufhebung des FG-Urteils und die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung nach § 116 Abs. 6 FGO ist geboten, da die Sache nicht entscheidungsreif ist.


BR-Forum: Verlust BR Mandat durch wechsel in anderen örtlichen Zuständigkeitsbereich | W.A.F.
Verlust BR Mandat durch wechsel in anderen örtlichen Zuständigkeitsbereich
wir sind ein bundesweit tätiges Unternehmen. Jedes Bundesland hat einen eigenen BR. Nun ist ein Ersatzmitglied aus Bundesland A zum 01.05. durch eine Beförderung intern gewechselt, in Bundesland B. Ich bin der Meinung, dass damit auch die Zugehörigkeit im BR verloren geht. Der Rest unseres Gremiums ist anderer Meinung. Bitte um Hilfe, bevor mit Einladung dieses Ersatzmitgliedes Beschlüsse ungültig werden.
Erstellt am 07.05.2017	um 01:15 Uhr von Mangas
Erstellt am 07.05.2017	um 07:25 Uhr von UliPK
Gelöscht, war einfach unüberlegter Blödsinn.
Erstellt am 07.05.2017	um 08:59 Uhr von Ernsthaft
Das meinst du doch jetzt wirklich nicht ernsthaft oder?
Erstellt am 07.05.2017	um 09:11 Uhr von UliPK
Erstellt am 07.05.2017	um 10:01 Uhr von Ernsthaft
JA! Und ich hoffe, dass du dir über das Ausgesagte noch einmal ernsthafte Gedanken machst.
Kleiner Tipp: Schau dir zur Wählbarkeit einmal § 18 Abs. 1 Aktiengesetz an.
Auch dein Sonderfall kann in mehrere Richtungen gehen.
Erstellt am 07.05.2017	um 10:11 Uhr von UliPK
Nur wenn du die richtige Antwort weißt, dann poste sie auch Bitte, der Hinweis das ich da mist geschrieben habe gehört dann zu dieser Antwort natürlich auch dazu.
Erstellt am 07.05.2017	um 10:28 Uhr von gironimo
Natürlich verliert der Kollege das Amt. Er wechselt doch in einen anderen Betrieb.
Darum müsste der BR ja auch nach § 103 BetrVG gehört werden, wenn der Kollege nicht einverstanden ist.
Wie ULIPK schon richtig festgestellt hat, wenn natürlich die Versetzung dauerhaft erfolgt und der Kollege nicht nur "entsendet" ist.
Erstellt am 07.05.2017	um 11:04 Uhr von Ernsthaft
Ein nochmals darüber Nachdenken gilt hier auch für deine Aussage hierzu. Denn so einfach wie du es dir hier machst, ist es beileibe nicht.
Löschen bringt dich jetzt hier aber auch nicht viel weiter. Jeder kann mal Fehler machen. Was ja auch nichts Verwerfliches ist. Man sollte aber auch zu ihnen stehen und es zum Anlass nehmen, dieses durch Lernen zu korrigieren.
Es ist ja nun nicht so, dass auch mir nach Jahrzehnten div. BR-Tätigkeiten keine Fehler mehr unterlaufen. Für meinen Geschmack sind das leider immer noch zu viele.
Aber solange kein anderer darunter leiden muss, kann ich ja noch gut damit Leben. Was aber jetzt nicht bedeutet, dass ich nicht zumindest versuche, diese möglichst zu vermeiden.
Da es hier so einige Möglichkeiten gibt, kann ich das auch nicht in eine kurze Antwort fassen. Mache ich es dennoch, führt ev. unausgesprochenes aber ev. gerade hier Maßgebendes dazu, dem armen betroffenen den letzten zum Absturz noch notwendigen Tritt zu verpassen.
Aber selbst wenn man nur aufs Grobe abstellt, sollte man sich überlegen, was man damit sonst noch so aussagt oder anrichtet.
Deine Frage zur Wählbarkeit nach § 8 BetrVG stellte ja wohl darauf ab, dass er dann aufgrund zeitlicher Rahmenbedingungen nicht wählbar wäre. Was so sein kann, aber nicht so sein muss. Somit die Aussage: dass sich die Frage dann von selbst beantwortet, hier nicht zutreffend war und somit eher zu einer zusätzlichen Verwirrung führen könnte.
Bei der Versetzung verhält es sich ähnlich. Auch hier kann es so sein, aber auch nicht.
Maßgebend ist hier neben der Dauer einer Unterbrechung auch das Arbeitsverhältnis selbst bzw. dessen Art. Auch eine Unternehmensstruktur spielt hier eine nicht unerhebliche Rolle (§ 18 Abs. 1 Aktiengesetz).
Gerade hier gibt es zahlreiche Optionen, die Mal in die eine oder in die andere Richtung wirken können.
Will ich hier eine auch wirklich passende Antwort geben, bedarf es schon ein wenig mehr, als das wenige uns hier mitgeteilte.
Bedenke: Das Ziel ist für einen BR zwar wichtig, noch wichtiger aber ist der Weg, der zu diesem führt.
Erstellt am 07.05.2017	um 11:51 Uhr von Ernsthaft
„Natürlich verliert der Kollege das Amt. Er wechselt doch in einen anderen Betrieb.“
So natürlich, wie du das hier behauptest, ist das überhaupt nicht. Auch nicht, dass er in einen anderen Betrieb wechselt, dieses endgültig der Fall ist, oder nicht doch noch Optionen bestehen, die eine Verbindung zum vorherigen begründen könnten.
Eines sollte man hier auch nicht ganz übersehen: Befördern kann mich eigentlich nur derjenige, mit dem ich ein rechtliches Arbeitsverhältnis eingegangen bin.
Auch, dass es nach dem BetrVG durchaus die Möglichkeit gibt, auch mehreren Betriebsräten anzugehören.
Das BetrVG spricht weder in § 8 BetrVG noch an anderer Stelle eine Mandatsbeschränkung auf nur einen BR aus. Ob eine Doppelmitgliedschaft allerdings sinnvoll ist, kann nur jeder für sich, nicht aber ein BR als Gremium entscheiden.
Ob jetzt die berühmte Sekunde greift oder nicht, kann man ohne nähere Prüfung nicht mal so eben zw. Tür und Angel entscheiden. Dazu bedarf es schon einwenig mehr Kenntnisse, als der uns hier vorliegenden.
„Wie ULIPK schon richtig festgestellt hat, wenn natürlich die Versetzung dauerhaft erfolgt“
Wie kann hier jemand etwas als richtig feststellen, wenn ihm alles ev. auch noch zu Berücksichtigendes, überhaupt nicht bekannt ist? Was @UliPK in dieser Form so auch überhaupt nicht hat.
Ist es nicht etwas anmaßend, seine Meinung (Sichtweise) so darzustellen, als wäre sie die einzig Richtige?
Erstellt am 07.05.2017	um 14:34 Uhr von Pjöööng
§ 18 Abs. 1 Aktiengesetz hat ja mit der Frage offensichtlich gar nichts zu tun!
Sofern sich der Arbeitgeber nicht auch faktisch so organisiert hat, dass bundeslandweite Betriebe entstehen, bedürfte soche Bundeland-Betriebe einer entsprechenden tarifvertraglichen Regelung bzw. einer entsprechen Gesamtbetriebsvereinbarung. In dieser Vereinbarung sollte sinnvollerweise definiert werden, wie die Arbeitnehmer den Betrieben zugeordnet werden. Deshalb sollte man dort einfach mal nachschauen, ob hier ein Wechsel des Betriebes erfolgt.
Erstellt am 08.05.2017	um 09:45 Uhr von Ernsthaft
„§ 18 Abs. 1 Aktiengesetz hat ja mit der Frage offensichtlich gar nichts zu tun!“
Bist du jetzt zum Hellseher aufgestiegen?
Hier geht es darum, was ev. auch möglich wäre und nicht darum, was wirklich Fakt ist! Fakt ist nur, das wir ohne nähere Kenntnisse zu haben, dieses überhaupt nicht abschließend beurteilen können.
Und genau so und nicht anders ist der „§ 18 Abs. 1 Aktiengesetz“ hier einzuordnen. Dass das dort Stehende auch analog wirken kann, sollte auch nicht einfach unter den Teppich gekehrt werden.
Dass bei einem in allen Bundesländern sitzendem Unternehmen auch ein Konzern vorliegen und dieses auch eine AG seine könnte, ist so unwahrscheinlich auch nicht.
Woher bitte, wenn hier nicht hellseherische Fähigkeiten vorliegen, entnimmst du hier die Offensichtlichkeit?
Erstellt am 08.05.2017	um 11:32 Uhr von Pjöööng
In der Frage wurde klargestellt:
"wir sind ein bundesweit tätiges Unternehmen."
Im § 18 Aktiengesetz heißt es:
"Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern"
Also mindestens ZWEI Unternehmen...
Erstellt am 08.05.2017	um 13:57 Uhr von Ernsthaft
Wir wollen doch jetzt besser nicht darüber diskutieren, welche Arten von Konzernstrukturen möglich sind. Besser auch nicht darüber, dass ein Arbeitsrecht nicht an Bundeslandesgrenzen endet. Von Kleinen bildungs- und tarifrechtlich begründeten Nuancen einmal abgesehen.
Ich frage mich jetzt auch ernsthaft, was dich jetzt wieder treibt, nach Peanuts zu suchen wo es keine gibt.
Schade das @UliPK seine Frage wieder gelöscht hat. Wäre das nicht der Fall, hättest auch du vielleicht bemerkt, dass es nur EIN theoretisch mögliches Beispiel auf eine etwas abschließende aber so nicht zutreffende Antwort war.
Für die vermutete Aussage des TE, dass hier nur ein Unternehmen vorliegt, würde ich jedenfalls keinen Finger opfern. Da der Rest des Gremiums hier eine andere Meinung hat, die uns leider nicht näher bekannt aber auch nicht basisfrei sein sollte, sind zumindest Zweifel angebracht.
Langer Rede kurzer Sinn! Ohne hier nähere Kenntnisse zu haben, befinden wir uns im Toyota Modus.
Mandate im BR


BVerwG, 3 B 46.07: Widmung, Zugehörigkeit, DDR, Gemeinde
Urteil des BVerwG vom 13.09.2007, 3 B 46.07
3 B 46.07
Widmung, Zugehörigkeit, DDR, Gemeinde
Widmung, Zugehörigkeit, DDR, Gemeinde, Überführung, Alter, Restitution, Einheit, Begriff, Wiederherstellung
BVerwG 3 B 46.07 VG 2 K 1286/06 Ge
hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 13. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler und Prof. Dr. Rennert
2Der Rechtssache kommt die behauptete grundsätzliche Bedeutung nicht zu
(§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Es ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 21
Abs. 1 EV und entspricht im Übrigen ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Zugehörigkeit eines Vermögensgegenstandes
zum kommunalen Verwaltungsvermögen voraussetzt, dass er nach Maßgabe
seiner Widmung am 1. Oktober 1989 unmittelbar für Verwaltungsaufgaben gedient hat, die nach dem Grundgesetz von den Kommunen wahrzunehmen sind
(vgl. Urteil vom 18. Mai 1993 - BVerwG 7 C 13.92 - BVerwGE 92, 215 <218>).
Diesen Begriff des Verwaltungsvermögens hat auch das Verwaltungsgericht
zugrunde gelegt. Es hat die Zugehörigkeit der strittigen Grundstücke zum
kommunalen Verwaltungsvermögen verneint, weil die Klägerin nichts dafür vorgetragen habe, dass die Grundstücke am 1. Oktober 1989 als öffentliche Wege
genutzt worden oder nutzbar gewesen seien; vielmehr sei davon auszugehen,
dass sie bereits seit geraumer Zeit - wie die umliegenden Felder - als Ackerund Grünland genutzt wurden. Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen.
3Die Klägerin hat erst mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde dargelegt, dass die
Grundstücke auf der Grundlage eines Rezesses 1882 gebildet und zu beschränkt öffentlichen Wegen gewidmet worden seien, und hieran sinngemäß
die Frage geknüpft, ob eine Zuordnung als Verwaltungsvermögen nach Maßgabe der alten Widmung nicht auch zu erfolgen habe, wenn diese Widmung zu
DDR-Zeiten nicht aufgehoben, nur tatsächlich nicht mehr beachtet worden sei.
Das kann der Nichtzulassungsbeschwerde schon deshalb nicht zum Erfolg verhelfen, weil es sich maßgeblich auf neuen Tatsachenvortrag stützt, der auch im
Revisionsverfahren unberücksichtigt bleiben müsste (§ 137 Abs. 2 VwGO). Im
Übrigen nimmt Art. 21 EV die Zuordnung des öffentlichen Vermögens nach der
tatsächlichen Nutzung zum Stichtag vor, gerade ohne Rücksicht auf eine frühere abweichende Widmung und deren Fortbestand während der Zeit der DDR.
Dies sollte ermöglichen, die zum Stichtag geübte Verwaltungsnutzung nach der
Wiederherstellung der staatlichen Einheit Deutschlands möglichst bruchlos von
dem nunmehr hierfür zuständigen Verwaltungsträger fortzuführen. Zwar muss
der tatsächlichen Nutzung eine dahingehende Zweckbestimmung im Sinne einer Widmung zugrunde liegen; die tatsächliche Nutzung als solche genügt nicht
(Urteil vom 14. Dezember 2006 - BVerwG 3 C 2.06 - 10>). Ist die tatsächliche Nutzung insofern noch keine hinreichende, so ist sie aber doch eine notwendige Voraussetzung für die Zugehörigkeit des Vermögensgegenstandes
zum Verwaltungsvermögen.
4Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Beschluss des Senats vom
25. Mai 2001 - BVerwG 3 B 30.01 - (Buchholz 111 Art. 21 EV Nr. 45), auf den
sich die Klägerin beruft, sowie aus dem Urteil vom 16. Dezember 2003
- BVerwG 3 C 50.02 - (BVerwGE 119, 349 <354>). Diese Entscheidungen
betreffen den Sonderfall, dass eine zum 1. Oktober 1989 geübte widmungsgemäße Nutzung bis zum 3. Oktober 1990 aufgegeben und nach der Behauptung
des jeweiligen Klägers durch eine neue tatsächliche Nutzung ersetzt worden ist.
In solchen Fällen können aus der neuen Nutzung nach der Rechtsprechung des
Senats Rechte nur hergeleitet werden, wenn die der am 1. Oktober 1989
geübten Nutzung zugrunde liegende Widmung bis zum 3. Oktober 1990 unter
Beachtung der diesbezüglichen Rechtsvorschriften der DDR aufgehoben worden ist. Das gibt für die von der Klägerin aufgeworfene Frage einer schon ge-
raume Zeit vor dem 1. Oktober 1989 nicht mehr beachteten alten Widmung
nichts her. Dementsprechend kann das angefochtene Urteil auch nicht von dem
Beschluss des Senats vom 25. Mai 2001 abweichen, weshalb die Revision
auch nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zugelassen werden kann.
5Das angefochtene Urteil beruht auch nicht auf einem Verfahrensmangel (§ 132
Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat seine Aufklärungspflicht nicht
verletzt (§ 86 Abs. 1 VwGO). Die Klägerin hatte Tatsachen vorgetragen, um den
Klaganspruch zu begründen. Es musste sich dem Gericht nicht aufdrängen,
dass dieser Sachvortrag unvollständig war. Im Übrigen kam es auf die alten
Rezessunterlagen für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht an.
6Abschließend sei darauf hingewiesen, dass die Klägerin zu Unrecht beklagt, auf
der Grundlage der Rechtsauffassung, die dem angefochtenen Urteil zugrunde
liegt, hätten die Gemeinden keine rechtliche Handhabe, ihr altes Wegenetz
wieder herzustellen. Soweit eine Gemeinde oder ihr Rechtsvorgänger bei deren
Überführung in Volkseigentum Eigentümer alter Wegegrundstücke war, kommt
ein Anspruch auf öffentliche Restitution nach Art. 21 Abs. 3, Art. 22 Abs. 1
Satz 7 i.V.m. Art. 21 Abs. 3 EV in Betracht, wobei der Gemeinde nach der
Rechtsprechung des Senats Beweiserleichterungen zur Seite stehen (Urteil
vom 21. Juni 2007 - BVerwG 3 C 27.06 -). Hiervon hätte auch die Klägerin
- bzw. ihre Rechtsvorgängerin - innerhalb der vorgesehenen Antragsfrist
7Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Wegen des Gegenstandswerts wird auf § 6 Abs. 3 Satz 2


Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw., Rechtsanwalt, G., vertreten durch N & N Steuerberatungsgesellschaft m.b.H., Steuerberatungskanzlei, 8010 Graz, Herdergasse 11, vom 19. Dezember 2008 gegen die Bescheide des Finanzamtes Graz-Stadt vom 12. Dezember 2008 betreffend Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich Umsatzsteuer für die Jahre 2005 bis 2007 sowie Umsatzsteuer für die Jahre 2005 bis 2007 (Sachbescheide) entschieden:
Die Bescheide betreffend Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO hinsichtlich Umsatzsteuer für die Jahre 2005 bis 2007 werden aufgehoben.
Das Finanzamt hat im Wege der Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO die vom Berufungswerber (Bw.) an eine deutsche Leasinggesellschaft bezahlten Leasingraten für die Personenkraftwagen der Marke BMW 525d touring und Porsche 911 Carrera 4S Coupe in Höhe von € 14.493,66 (2005), € 15.578,75 (2006) und € 12.159,46 (2007) gemäß § 1 Abs. 1 Z 2 lit. b UStG 1994 der Umsatzsteuer zum Normalsteuersatz in Höhe von 20 % unterworfen (vgl. Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 4. Dezember 2008).
Die standardisierte Begründung der Wiederaufnahmebescheide entspreche nicht den gesetzlichen Erfordernissen des § 93 BAO, da die Judikatur des EuGH, des VwGH und verschiedener Unabhängiger Finanzsenate zur Gänze außer Acht gelassen werde.
Die vom Betriebsprüfer ins Treffen geführte Bestimmung des § 1 Abs. 1 Z 2 lit. b UStG 1994 widerspreche der 6. EG-RL (RL 77/388/EWG). An dieser Tatsache vermöge auch der Umstand, dass die Europäische Kommission das diesbezügliche, gegen Österreich eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren eingestellt habe nichts zu ändern, da die Europäische Kommission nicht berechtigt sei sich der Rechtsprechung des EuGH zu widersetzen.
Der Rechtsauffassung des EuGH im Urteil vom 11.9.2003, C-155/01, Cookies World, dass die Bestimmung des § 1 Abs. 1 Z 2 lit. b UStG 1994 gemeinschaftsrechtswidrig sei, habe sich auch der Unabhängige Finanzsenat in mehreren Berufungsentscheidungen (UFS 1.3.2005, RV/0957-L/04; UFS 17.12.2007, RV/0197-K/05; UFS 20.9.2007, RV/2297-W/05 und UFS 18.12.2007, RV/0066-K/05) sowie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 21.10.2003, 2003/14/0077 angeschlossen.
Auch die mehrfache Prolongierung der Bestimmung sei nach einhelliger Auffassung in der herrschenden Literatur mit dem Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar.
Durch die Missachtung der höchstgerichtlichen Judikatur und der einschlägigen Berufungsentscheidungen des Unabhängigen Finanzsenates verlasse das Finanzamt den Boden der in Österreich und in der Europäischen Union geltenden Rechtsordnung, was nicht zu akzeptieren sei.
Aus diesem Grund seien die Wiederaufnahmebescheide vielfältig mit Mängeln behaftet, daher gesetzwidrig und demzufolge ersatzlos aufzuheben.
Die Umsatzsteuerbescheide als Sachbescheide würden auch nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen, da ihre Grundlagen (Wiederaufnahmebescheide) gesetzwidrig seien.
In der Berufungsergänzung vom 7. Jänner 2009 hat der Bw. auf die die Streitjahre 2004 und 2005 betreffende Berufungsentscheidung des Unabhängigen Finanzsenates vom 22.9.2008, RV/2640-W/07, hingewiesen, in der die Außenstelle Wien eindeutig festgestellt habe, dass die Bestimmung des § 1 Abs. 1 Z 2 lit. b UStG 1994 gemeinschaftsrechtswidrig sei und demzufolge in Österreich keine Anwendung finde.
Schlussendlich hat der Bw. in einer weiteren Berufungsergänzung vom 19. Oktober 2009 auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. September 2009, 2008/15/0109, in dem der Gerichtshof die Bestimmung des § 1 Abs. 1 Z 2 lit. b UStG 1994 als richtlinienwidrig und demzufolge gesetzwidrig beurteilt habe, hingewiesen.
Da sich auf Grund der im eingangs zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes dargelegten Erwägungen die im Wege der Wiederaufnahme der Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 BAO vorgenommene Eigenverbrauchsbesteuerung der Leasingraten als rechtswidrig erweist, waren die Wiederaufnahmebescheide vom 12. Dezember 2008 betreffend Umsatzsteuer für die Jahre 2005 bis 2007 ersatzlos aufzuheben. Damit scheiden die Umsatzsteuerbescheide vom 12. Dezember 2008 für die Jahre 2005 bis 2007 ex lege aus dem Rechtsbestand aus und die alten Sachbescheide (Umsatzsteuerbescheid 2005 vom 6. Dezember 2006; Umsatzsteuerbescheid 2006 vom 6. März 2007 und Umsatzsteuerbescheid 2007 vom 7. Juli 2008) leben wieder auf.


RV/1994-W/05-RS1 Permalink
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Herrn D.K., W., vertreten durch W.Z., gegen den Bescheid des Finanzamtes für Gebühren und Verkehrsteuern Wien, vertreten durch Herrn HR Dr. Gerhard Felmer und Frau ADir. Gertrud Braun, vom 16. September 2004 betreffend Haftungsbescheid gemäß § 13 Abs. 2 ErbStG im Beisein der Schriftführerin Ilse Pascher nach der am 2. Juli 2009 in 1030 Wien, Vordere Zollamtsstraße 7, durchgeführten Berufungsverhandlung entschieden:
Frau R.G. ist am xy verstorben. In ihrem Testament vom yz setzte sie unter Widerruf aller früher errichteten letztwilligen Anordnungen Herrn D.K., den Berufungswerber, als Alleinerben ein. Mit Beschluss vom 12. Oktober 1994 wurde die zum gesamten Nachlass abgegebene unbedingte Erbserklärung des Berufungswerbers vom Bezirksgericht X angenommen.
Mit Beschluss vom 11. November 1994 wurden vom Bezirksgericht X die von Herrn D.S. und von Frau K.K. auf Grund des Gesetzes je zum halben Nachlass abgegebenen bedingten Erbserklärungen angenommen. Von den gesetzlichen Erben wurde am 10. Februar 1995 beim Landesgericht eine Erbrechtsklage auf Feststellung der Ungültigkeit des Testamentes vom yz eingebracht.
Mit einem vor dem Landesgericht unter Cg am 13. Dezember 1999 abgeschlossenen Vergleich verpflichtete sich der Berufungswerber gegenüber den gesetzlichen Erben, diesen im gegenständlichen Verlassenschaftsverfahren einen Betrag von S 2,200.000,-- in elf Raten zu je S 200.000,--, beginnend mit dem der Rechtskraft der Einantwortungsurkunde nachfolgenden zweiten Monatsersten, die Folgeraten bis jeweils Ersten eines jeden darauf folgenden Monats, zu bezahlen, womit sämtliche wechselseitigen Ansprüche bereinigt und verglichen wurden.
Mit Einantwortungsurkunde vom 9. Mai 2000 wurde der Nachlass der Frau R.G. dem Berufungswerber eingeantwortet.
Laut eidesstättigem Vermögensbekenntnis vom 6. April 2000 setzt sich das Nachlassvermögen wie folgt zusammen:
Girokonto bei der Erste Bank
104.283,21
Wertpapierdepot bei der Erste Bank
Liegenschaft Rudolfsheim, Einheitswert
Liegenschaft Währing 1, Einheitswert
Liegenschaft Alsergrund, Einheitswert
Liegenschaft Währing 2, Einheitswert
Liegenschaft Währing 3, Einheitswert
Liegenschaft Favoriten 1, Einheitswert
Liegenschaft Favoriten 2, Einheitswert
Konto bei Creditanstalt AG
Safe bei Creditanstalt AG
Konto bei der Bank Austria
Depotkonto bei der Bank Austria
Gemeinschaftssafe bei der Bank Austria (versilbertes Essbesteck)
Geschäftsanteile bei der Kreditgenossenschaft für Gewerbetreibende
29.452,73
Kleidung, Wäsche, alt, ohne Wert
Einrichtung, Gebrauchsgegenstände, alt, ohne Verkehrswert
Konto bei der Creditanstalt AG (aus Vorverlassenschaft)
25.366,08
weiteres Konto bei der Creditanstalt AG (aus Vorverlassenschaft)
49.799,09
52.425,00
Grabstein/Grabinschrift
Übernachtungskosten anlässlich Begräbnis
Privatklinik X, Aufenthaltskosten
Stempelmarken, Postentgelte
Taxi, Benzin
Bezahlte Forderungen gegen die Verlassenschaft
Darlehen Wohnhaus-Wiederaufbaufonds 1
638.062,70
Darlehen Wohnhaus-Wiederaufbaufonds 2
461.090,40
Kredit bei der Kreditgenossenschaft für Gewerbetreibende 1
317.878,35
Kredit bei der Kreditgenossenschaft für Gewerbetreibende 2
119.015,39
Honorarforderung Notar (Adoptionsvertrag)
Notar (GK-Gebühr für Vorverlassenschaft)
Gebäudeverwaltung 1
Gebäudeverwaltung 2
505.639,74
Gebäudeverwaltung 3
86.142,47
Gebäudeverwaltung 4
307.175,56
Gebäudeverwaltung Forderung per Todestag auf Abrechnungen
519.953,74
Der am 10. November 2000 an den Berufungswerber ergangene Erbschaftssteuerbescheid enthält nach der Berechnung der Erbschaftssteuer folgende Aufstellung, wie die Bemessungsgrundlage ermittelt wurde:
Abfindung gemäß § 2 Abs. 2 Z. 4 ErbStG
Mit Erbschaftssteuerbescheid ebenfalls vom 10. November 2000 setzte das Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern Wien gegenüber Frau K.K. die Erbschaftssteuer gemäß § 8 Abs. 1 ErbStG, ausgehend von der mit dem Vergleich vom 13. Dezember 1999 zugesprochenen Zahlung von S 1,100.000,-- und unter Abzug des Freibetrages gemäß § 14 Abs. 1 ErbStG, mit S 329.550,-- fest. Dieser Bescheid erging an deren Vertreter. Gegen diesen Bescheid wurde eine Berufung eingebracht. Mit Berufungsentscheidung vom 16. September 2002 wurde die Vorschreibung abgeändert und die Erbschaftssteuer mit € 8.208,83 festgesetzt. Diese Vorschreibung wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 19. März 2003, Zl. 2002/16/0249, bestätigt.
Die Zahlungsaufforderung vom 17. Juni 2003 erging wie der Erbschaftssteuerbescheid an Frau K.K. zu Handen ihres Vertreters. Zu dieser Zahlungsaufforderung teilte der Vertreter mit, dass das Vollmachtsverhältnis zu Frau K.K. aufgelöst ist und dass er mit ihr keinen Kontakt mehr habe. In der Folge erließ das Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern Wien die Zahlungsaufforderung an Frau K.K. direkt in Ungarn. Diese Zahlungsaufforderung hat folgenden Wortlaut:
"Ihr Abgabenkonto weist lt. Rückstandsausweis vom 11. August 2003 vollstreckbare Abgabenschuldigkeiten in Höhe von 9.179,88 € aus.
Erwerb von Todes wegen nach G=R.G.
Ein Erlagschein für die Einzahlung liegt bei."
Von Frau K.K. wurde dann am 5. September 2003 mitgeteilt, dass sie 88 Jahre alt und zu 90 % blind ist und sie nur mehr "mit Begleitung verkehren" kann. Ihre Rente beträgt € 250,--. Am 8. September 2003 wurde von ihr ergänzt, dass sie "die ganze erbschaftliche Sache" in die "Kompetenz" ihrer Tochter übergeben und deshalb aus der Erbschaft nichts bekommen hat.
Da die Erbschaftssteuer von Frau K.K. nicht bezahlt wurde, erließ das Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern Wien am 16. September 2004 gegenüber dem nunmehrigen Berufungswerber einen Bescheid mit der Bezeichnung "Haftungsbescheid gem. § 13 (2) ErbStG".
" Betrifft: Erwerb von Todes wegen nach R=R.G. verstorben am x=xy
K.K., Stkl 5
Berechnung der festgesetzten Erbschaftssteuer: gemäß § 8 Abs. 1 ErbStG (Steuerklasse 5) mit 20,0 % vom gemäß § 28 ErbStG gerundeten steuerpflichtigen Erwerb in Höhe von S 564.780,00 mit
Darunter befindet sich folgender Stempelaufdruck:
"Hinsichtlich des (der) angeführten Miterben - Pflichtteilsberechtigten - Legatare(s) - ergeht dieser Bescheid als Haftungsbescheid (§ 224 Abs. 1 BAO) gem. § 13 Abs. 2 ErbStGes. an Sie als Gesamtschuldner. Der Gesamtbetrag ist daher von Ihnen an das Finanzamt abzuführen."
Auf der Rückseite enthält der Bescheid folgende Begründung:
" Da der nach zivilrechtlichen Vorschriften Verpflichtete die Steuer nicht entrichtet hat, ergeht die Vorschreibung an Sie.
Die gegen diesen Bescheid eingebrachte Berufung enthält folgende Begründung:
"Gem. § 13 Abs. 2 ErbStG, haftet der Nachlass sowie jeder Erbe in Höhe des Wertes des aus der Erbschaft Empfangenen für die Steuer der am Erbfall Beteiligten als Gesamtschuldner.
Diese Berufung wurde vom Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern Wien mit Berufungsvorentscheidung vom 31. August 2005 mit folgender Begründung als unbegründet abgewiesen:
"Gem. § 13 (2) ErbStG haftet der Nachlass sowie jeder Erbe in Höhe des Wertes des aus der Erbschaft empfangenen für die Steuer der am Erbfall Beteiligten als Gesamtschuldner. Laut Beschluss des BG X vom 12. Okt. 1994 wurde vom Notar Z.W. namens des Testamentserben F=D.K. auf Grund des Testamentes v. y=yz zum gesamten Nachlass die unbedingte Erbserklärung abgegeben und zu Gericht angenommen. Weiters wurden laut Beschluss des BG X v. 11.11.1994 von RA H.G. namens D.S. und K.K. aufgrund des Gesetzes je zum halben Nachlass bedingte Erbserklärungen abgegeben und zu Gericht angenommen.
Der Erbe haftet bis zur Höhe des Wertes des aus der Erbschaft Empfangenen, wobei jedoch für die Feststellung der Höhe des Wertes nicht der Einheitswert, sondern der Verkehrswert der Liegenschaften maßgebend ist. Selbst wenn als Verkehrswert für die Liegenschaften nur der 5- fache Einheitswert (was für Liegenschaften in Wien sicher äußerst gering geschätzt ist) angenommen wird, ergibt sich für den Erben ausgegend vom Reinnachlass laut Vermögensbekenntnis ATS 946.558.- unter Ansatz des Verkehrswertes der Liegenschaften und Abzug des Abfindungsbetrages v.ATS 2.200.2000.- , Abzug der ErbSt ATS 71.400.- und der Abhandlungskosten ATS 18.908.- ein Nachlasswert von ATS 12.936.250.-.
In diesem Wert findet der Steuerbetrag von Frau K=K.K. unzweifelhaft Deckung."
Dem erwiderte der Berufungswerber im Vorlageantrag Folgendes:
"Unbestritten ist, dass Herr K=D.K. testamentarischer Alleinerbe des Nachlasses ist. Die unbedingte Erbserklärung wurde am 12.10.1994 abgegeben. Darüberhinaus wurden von Herrn D.S. und Frau K.K. am 11.11.1994 bedingte Erbserklärungen abgegeben. Der folgende Erbrechtsstreit wurde mit Vergleich vom 13.12.1999 beendet. Der Vergleich bestimmt, dass Herr K=D.K. eine Summe von ATS 2.200.000,-- an die Prozessgegner zu entrichten hat. Eine quotale Festlegung auf den Prozessgegner erfolgte im Vergleich nicht. Der Vergleich wurde von Herrn K=D.K. vollinhaltlich erfüllt.
Eine Einsicht in den Gerichtsakt des Landesgericht Cg hat ergeben, dass die klagenden Parteien den Streitwert für die gegenständliche Feststellungsklage vorerst bloß mit S 1,000.000,-- angesetzt haben. In der Klagebeantwortung wurde vom Vertreter des Berufungswerbers festgehalten, dass allein der steuerliche Einheitswert des in den Nachlass fallenden Realvermögens mehr als das Dreifache des von den Klägern angesetzten Streitwertes beträgt und bleibe zu bemerken, dass der gängige Verkehrswert für das Haus A samt zugehöriger unbebauter Baufläche mehr als das Zehnfache ausmache. Ausgehend von einem Einheitswert von S 510.000,-- würde der Verkehrswert dieser Liegenschaft nach diesen Ausführungen mindestens S 5,100.000,-- betragen. Alleine der Ansatz dieser Liegenschaft mit dem Verkehrswert würde zu einer Erhöhung des angefallenen Vermögens in der Höhe von mindestens S 4,590.000,-- führen.
In der am 2. Juli 2009 abgehaltenen Berufungsverhandlung wurde ergänzend ausgeführt, dass § 13 Abs. 4 ErbStG vom Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern nicht berücksichtigt wurde und der Rechtsanwalt nicht zur Haftung herangezogen wurde. Die Anwendung des § 13 Abs. 4 ErbStG ist möglich, da es sich bei Herrn D.S. und Frau K.K. um Erben im weiteren Sinn handelt.
Unbestritten ist, dass der Berufungswerber testamentarischer Alleinerbe des Nachlasses nach Frau R.G. ist. Dem Berufungswerber wurde dieser Nachlass mit Einantwortungsurkunde vom 9. Mai 2000 als Alleinerbe eingeantwortet. Die Vergleichszahlungen an Frau K.K. und Herrn D.S. stellen gemäß § 2 Abs. 2 Z. 4 ErbStG Erwerbe von Todes wegen nach Frau R.G. dar. Am Erbfall beteiligt waren somit der Berufungswerber als Erbe, Frau K.K. und Herr D.S..
Bei Erwerben von Todes wegen ist nach § 13 Abs. 1 ErbStG der Erwerber Steuerschuldner (und zwar jeder Erwerber für das von ihm von Todes wegen erworbene Vermögen). Ein Gesamtschuldverhältnis ist bei Erwerben von Todes wegen niemals gegeben, da als Abgabenschuldner nicht alle Erwerber zusammen in Betracht kommen, sondern nur jeder Einzelne für sich. Daher ist Steuerschuldner für das auf Grund des vor dem Landesgericht am 13. Dezember 1999 abgeschlossenen Vergleiches erworbene Vermögen jeweils der einzelne Erwerber. Frau K.K. ist alleinige Steuerschuldnerin für ihren anteiligen Erwerb in der Höhe von S 1,100.000,--, genauso wie Herr D.S. alleiniger Steuerschuldner für seinen anteiligen Erwerb in der Höhe von S 1,100.000,-- ist. Herr D.S. kann auf keinen Fall als Steuerschuldner für den Erwerb der Frau K.K. herangezogen werden, auch dann nicht, wenn diesen beiden Personen dieses Vermögen auf Grund eines mit dem Erben gemeinsam geschlossenen Vergleiches zufällt.
Gemäß § 13 Abs. 2 ErbStG haftet neben den in Abs. 1 Genannten der Nachlass sowie jeder Erbe in Höhe des Wertes des aus der Erbschaft Empfangenen für die Steuer der am Erbfall Beteiligten als Gesamtschuldner. Für die "Höhe des Wertes des aus der Erbschaft Empfangenen" im Sinne des § 13 Abs. 2 ErbStG sind nicht die Einheitswerte, sondern die Verkehrswerte der Nachlassliegenschaften maßgebend (vgl. VwGH 25. 6. 1992, 91/16/0045). Ausgehend von dem in der Berufung ermittelten negativen Betrag in der Höhe von S - 434.035,82 (dieser Betrag wurde nach der Auflistung im Erbschaftssteuerbescheid des Berufungswerbers und nach Abzug der Erbschaftssteuer ermittelt) käme es alleine durch den Ansatz der Liegenschaft A mit dem Verkehrswert zu einer Aufwertung in der Höhe von S 4,590.000,--. Alleine der Ansatz der Liegenschaft A mit dem Verkehrswert führt zu einem Wert des aus der Erbschaft Empfangenen in der Höhe von mehr als S 4 Millionen (oder mehr als € 290.000,--). Würde man die restlichen im Nachlass vorhandenen Liegenschaften auch noch mit den Verkehrswerten ansetzen, würde sich dieser Betrag noch wesentlich erhöhen. Die Erbschaftssteuer für den Erwerb der Frau K.K. in der Höhe von € 8.208,83 (entspricht S 112.956,--) findet jedenfalls in diesem Betrag eine Deckung. Auch das Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern Wien kommt in seiner in der Berufungsvorentscheidung angeführten Berechnung, welcher nicht widersprochen wurde, zu dem Ergebnis, dass die Erbschaftssteuer der Frau K.K. in dem vom Berufungswerber aus der Erbschaft Empfangenen Deckung findet.
Es liegen daher im vorliegenden Fall die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Haftung nach § 13 Abs. 2 ErbStG grundsätzlich vor. Die Inanspruchnahme des Haftungspflichtigen liegt aber im Ermessen der Abgabenbehörde. Das Ermessen, den Erben als Haftenden in Anspruch zu nehmen, wird im Allgemeinen dann gesetzeskonform sein, wenn die Einbringlichkeit beim Eigenschuldner gefährdet oder wesentlich erschwert ist.
Die Inanspruchnahme persönlich Haftender durch Haftungsbescheid (§ 224 BAO) stellt eine Einhebungsmaßnahme dar; sie ist nur zulässig, wenn die Einhebungsverjährung gegenüber dem Hauptschuldner noch nicht eingetreten ist (vgl. Ritz, BAO³, § 238 Tz. 5 unter Hinweis auf VwGH 6. 8. 1996, 93/17/0093). Im vorliegenden Fall wurde die Abgabe mit Bescheid vom 10. November 2000 der Primärschuldnerin vorgeschrieben, noch mit der Zahlungsaufforderung vom 17. Juni 2003 wurde die Verjährung unterbrochen, weshalb bei Erlassung des nunmehr angefochtenen Bescheides vom 16. September 2004 die fünfjährige Einhebungsverjährungsfrist noch nicht abgelaufen war (diese wäre auch ohne Unterbrechungshandlung noch nicht abgelaufen).
Auf Grund des § 20 BAO müssen sich Entscheidungen, welche die Abgabenbehörden nach ihrem Ermessen zu treffen haben (Ermessensentscheidungen), in den Grenzen halten, die das Gesetz dem Ermessen zieht. Innerhalb dieser Grenzen sind Ermessensentscheidungen nach Billigkeit und Zweckmäßigkeit unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände zu treffen. Bei Auslegung des § 20 BAO wird somit in diesem Zusammenhang dem Gesetzesbegriff "Billigkeit" die Bedeutung von "Angemessenheit in Bezug auf berechtigte Interessen der Partei" und dem Gesetzesbegriff "Zweckmäßigkeit" "das öffentliche Interesse insbesondere an der Einbringung der Abgaben" beizumessen sein. Nun bedeutet Ermessen des Abgabengläubigers eines Gesamtschuldverhältnisses das Recht der Ausnützung jener Gläubigerschritte, die dazu führen, den Abgabenanspruch zeitgerecht, sicher, auf einfachstem Weg unter Umgehung von Erschwernissen und unter Vermeidung von Gefährdungen hereinzubringen (VwGH 14. 11. 1996, 95/16/0082).
Bei der Erbenhaftung des § 13 Abs. 2 ErbStG ist das Ermessen im Sinne einer Nachrangigkeit der Haftungsinanspruchnahme zu üben, weshalb die Geltendmachung der Haftung nur dann gesetzeskonform sein wird, wenn die Einbringlichkeit der Erbschaftssteuer beim Eigenschuldner gefährdet oder wesentlich erschwert ist (VwGH 23. 4. 1992, 90/16/0196). Da Frau K.K. ihren Wohnsitz in Ungarn hat, lediglich eine Rente in der Höhe von € 250,-- bezieht und sie aus der Erbschaft nach ihren Angaben nichts bekommen hat, da sie "die ganze erbschaftliche Sache" in die "Kompetenz" ihrer Tochter übergeben hat, ist die Einbringlichkeit der von ihr geschuldeten Erbschaftssteuer gefährdet, auf alle Fälle wesentlich erschwert. Besonders auch deswegen, weil das EG-Vollstreckungsamtshilfegesetz nicht die Erbschaftssteuer betrifft.
Kämen, was hier nicht der Fall ist, mehrere Miterben als Haftungspflichtige in Betracht, wäre auch unter diesen die Auswahl nach den Ermessenskriterien des § 20 BAO vorzunehmen. Streng genommen liegt ein Ermessensspielraum zu Gunsten des haftungspflichtigen Erben gar nicht mehr vor, wenn außer diesem Erben, so wie im Berufungsfall, kein weiterer Gesamtschuldner vorhanden ist, (siehe Fellner, Gebühren und Verkehrsteuern, Band III, Loseblattsammlung, Verlag Enns, § 13 Tz. 15a), damit aber konnte das Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern Wien auf die Geltendmachung der Haftung dem Berufungswerber gegenüber gar nicht verzichten. Da die Steuer von der nach zivilrechtlichen Vorschriften Verpflichteten nicht entrichtet wurde, die Einbringlichkeit bei ihr gefährdet, auf alle Fälle aber wesentlich erschwert ist, wurden vom Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern Wien mit der Vorschreibung dieser Steuer an den Berufungswerber die Grenzen des Ermessens nicht überschritten.
Da es sich im vorliegenden Fall um eine persönliche Haftung iSd § 7 BAO und nicht etwa um eine Ausfallshaftung (wie z. B. die Haftung gemäß § 9 BAO) handelt, setzt die gesetzeskonforme Ermessensübung im gegebenen Zusammenhang entgegen der Ansicht des Berufungswerbers auch nicht voraus, dass bereits eine objektive offenbare Uneinbringlichkeit der Abgabenschuld beim Eigenschuldner feststeht. Entsprechend der oben zitierten Rechtsprechung genügt es vielmehr, dass die Einbringlichkeit beim Primärschuldner gefährdet oder wesentlich erschwert ist. Die Begründung des Finanzamtes für Gebühren und Verkehrsteuern Wien im angefochtenen Bescheid, dass die Vorschreibung an den Berufungswerber ergeht, da der nach zivilrechtlichen Vorschriften Verpflichtete die Steuer nicht entrichtet hat, lässt erkennen, dass die Einbringlichkeit der Abgabe zumindest erschwert ist.
Der Berufungswerber stützt sein Begehren auf Nichtheranziehung als Haftender auch auf die Bestimmung des § 13 Abs. 4 ErbStG. Der Text dieser Norm lautet:
"Haben Erben, gesetzliche Vertreter oder Bevollmächtigte der Erben, Testamentsvollstrecker, Nachlasspfleger oder Nachlassverwalter den Nachlass oder Teile desselben vor der Berichtigung oder Sicherstellung der Steuer anderen Personen ausgehändigt, so haften diese Personen in Höhe des aus der Erbschaft Empfangenen persönlich für die Steuer, es sei denn, dass sie zur Zeit der Empfangnahme im guten Glauben sind. Sie sind nicht im guten Glauben, wenn ihnen bekannt ist oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Steuer weder entrichtet noch sichergestellt ist."
Die Anwendung dieser Gesetzesstelle im Sinne des Berufungswerbers scheitert schon daran, dass nach der bezogenen Norm wohl die Haftung im Falle des Einschreiters eines Bevollmächtigten des Erben, nicht aber bei Einschreiten eines Bevollmächtigten einer Person geregelt wird, welche für den Verzicht einer Erbschaft eine Abfindung erhält. Eine solche Person, welche für einen Verzicht eine Abfindung erhält, wird nicht zum Erben. Erben sind nur jene Personen, welchen der Nachlass vom Bezirksgericht mit Einantwortungsurkunde (nunmehr Einantwortungsbeschluss) eingeantwortet wird. Im gegenständlichen Fall wurde der Nachlass dem Berufungswerber als einzigen Erben eingeantwortet. Daraus folgt, dass eine Heranziehung des rechtsfreundlichen Vertreters der Frau K.K. nicht in Betracht kommt.
Die Abgabenbehörde hat nun unter Bedachtnahme auf das öffentliche Interesse Sorge zu tragen, dass die festgesetzten Abgaben auch eingebracht werden. Wie aus dem Gesamtbild der Verhältnisse ersichtlich ist, liegt bei der Eigenschuldnerin eine Gefährdung, zumindest aber eine Erschwerung der Einbringung vor, weshalb bei der Ermessensübung der Zweckmäßigkeit unter dem Blickwinkel des öffentlichen Interesses an der Einbringung der Abgaben der Vorzug zu geben war.


Fortsetzung | Burhoff online Blog
Zeugin krank, HV mehr als drei Wochen unterbrochen – da “platzt” das Verfahren
Folgendes Verfahrensgeschehen: Am 05.11. 2014 wird die Hauptverhandlung unterbrochen. Zum Fortsetzungstermin am 26.11.2014 wird eine Zeugin geladen. Diese lässt am 25.11.2014 unter Vorlage eines ärztlichen Attests mitteilen, sie könne der Ladung wegen einer akuten, voraussichtlich bis 02.12.2014 bestehenden Erkrankung keine Folge leisten. Dies gibt der Vorsitzende in der Hauptverhandlung am 26.11.2014 bekannt; das Attest und die Mitteilung wurden laut Protokoll “zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht”. Anschließend wird die Hauptverhandlung erneut unterbrochen; gemäß Absprache mit den Verfahrensbeteiligten wird Fortsetzungstermin auf den 10.12.2014 bestimmt.
“a) Nach ständiger Rechtsprechung gilt eine Hauptverhandlung dann als fortgesetzt, wenn zur Sache verhandelt und das Verfahren gefördert wird (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2014 – 4 StR 370/13, NStZ 2014, 220). Zwar kann auch in der Befassung lediglich mit Verfahrensfragen eine Förderung des Ver-fahrens in der Sache liegen, wenn deren Ziel die Klärung ist, durch welche Un-tersuchungshandlungen der Aufklärung des Sachverhalts Fortgang gegeben werden kann (BGH aaO). Nicht ausreichend hierfür ist jedoch allein die in der Sache selbst nicht weiterführende Prüfung und Erörterung, ob eine – weitere – Unterbrechung der Hauptverhandlung notwendig ist und wann diese gegebe-nenfalls fortgesetzt werden kann (vgl. LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 229 Rn. 12; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 229 Rn. 11; jeweils mwN). So liegt der Fall indes hier.
b) Allerdings hat der Bundesgerichtshof die Auffassung vertreten, dass die Unterbrechungsfrist des § 229 Abs. 1 StPO auch dann gewahrt ist, wenn die für den Fortsetzungstermin in Aussicht genommene weitere Förderung des Verfahrens in der Sache infolge unvorhersehbarer Ereignisse nicht stattfinden kann (BGH, Beschluss vom 5. November 2008 – 1 StR 583/08, NJW 2009, 384). Der Senat kann offen lassen, ob er dieser Ansicht beitreten könnte, ins-besondere, ob sie mit dem wesentlichen Zweck des § 229 StPO, der Wahrung der Konzentrationsmaxime (LR/Becker aaO, Rn. 1 mwN), noch zu vereinbaren ist; denn auf die vorliegende Sachverhaltsgestaltung ist diese Entscheidung jedenfalls nicht übertragbar. Ihr lag zu Grunde, dass das Gericht im Fortset-zungstermin zunächst einem mit veränderter Sachlage begründeten Unterbrechungsantrag des Verteidigers entsprechen musste. Demgegenüber war das Landgericht hier ausschließlich infolge der Erkrankung der geladenen Zeugin daran gehindert, die Beweisaufnahme wie vorgesehen fortzusetzen. Welche Auswirkungen es auf den Lauf der höchstzulässigen Unterbrechungsfrist hat, wenn ein Verfahrensbeteiligter wegen Krankheit nicht zur Hauptverhandlung erscheinen kann, ist indes Gegenstand der besonderen und abschließenden Regelung in § 229 Abs. 3 StPO. Eine Hemmung der Unterbrechungsfrist wegen Erkrankung eines Zeugen ist dort nicht vorgesehen. Dies kann nicht dadurch umgangen werden, dass die Bekanntgabe einer Erkrankung als Sachverhand-lung im Sinne einer Fortsetzung der Hauptverhandlung nach § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO gewertet wird, durch die die Unterbrechungsfrist gewahrt wird.”
Dieser Beitrag wurde am 4. August 2015 von Detlef Burhoff in Entscheidung, Hauptverhandlung, StPO, Verfahrensrecht veröffentlicht. Schlagworte: BGH, Fortsetzung, Hauptverhandlung, Unterbrechung.