FG Saarbrücken Urteil vom 1.7.2015, 1 K 1414/12
Einbringung von Mitunternehmeranteilen in eine neu gegründete atypisch stille Gesellschaft nach § 24 UmwStG - Steuerliche Behandlung des von einem neuen Gesellschafter bei Eintritt in eine atypisch stille Gesellschaft gezahlten Agios
Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt. Den Beigeladenen werden Kosten weder auferlegt, noch erstattet.
Die Klägerin ist eine GmbH, an deren Stammkapital (zunächst 51.300 DM, ab September 2003 dann 27.000 EUR) ursprünglich ... (H) und ... (S) zu je 44,44% sowie ... (K) zu 11,11% beteiligt waren. Die Klägerin betreibt ein Handelsgeschäft als ....
Durch Gesellschaftsvertrag vom ... 1997 gründete die Klägerin eine atypisch stille Gesellschaft, indem sich K mit einer Einlage von zunächst 17.000 DM, ab 2002 sodann 17.100 DM (dies entsprach stets 25 %) an dem Handelsgewerbe beteiligte. Wirtschaftlich betrachtet waren danach S und H (über die GmbH) sowie K zu je 1/3 an der atypisch stillen Gesellschaft beteiligt.
Im September 2003 fand eine Umstrukturierung statt. Mit Vertrag vom 8. September 2003 (Bl. 65 ff.) wurde eine neue atypisch stille Gesellschaft (AS) zwischen der Klägerin einerseits und den stillen Gesellschaftern K sowie ... (G) begründet; der zunächst zwischen der Klägerin und K bestehende Vertrag über eine stille Gesellschaft vom ...1997 sollte durch den neuen Vertrag ersetzt werden (Präambel des Vertrags, Bl. 66). An dem Kapital der neuen stillen Gesellschaft (36.000 EUR) sollten die Klägerin zu 41,66 %, K zu 25 % und G zu 33,33 % beteiligt sein. Die Einlage der Klägerin (Anteil am Festkapital: 15.000 EUR) wurde als durch die Zurverfügungstellung ihres Geschäftsbetriebes erbracht angesehen (§ 4 Abs. 4 des Vertrages, Bl. 68). K sollte ihre Einlage von bislang 8.743,09 EUR (17.100 DM) auf 9.000 EUR entsprechend ihrem Anteil am Festkapital erhöhen. G sollte für seine Beteiligung an der AS 260.000 EUR zahlen, von denen 12.000 EUR seinem Kapitalkonto gutgeschrieben wurden; der Differenzbetrag von 248.000 EUR wurde als Agio behandelt und in die gebundene Kapitalrücklage eingestellt (§ 4 Abs. 4 des Vertrags, Bl. 65, 69). Die Klägerin verbuchte den Vorgang „per Bank 260.000 EUR an Kapital „G“ 12.000 EUR und gebundene Kapitalrücklage 248.000 EUR“. Das Agio war bei der Gewinn- und Verlustrechnung nicht zu berücksichtigen; bei der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens war es nicht ausgeschlossen. Nach diesem Vorgang waren an der AS die Klägerin mit einem Kapital von 15.000 EUR (41,66 %), K mit einem Kapital von 9.000 EUR (25 %) und G mit einem Kapital von 12.000 EUR (33,33 %) beteiligt.
Mit notariellem Vertrag vom 9. September 2003 veräußerte H ihren Anteil an der Klägerin (der GmbH) in Höhe von 12.000 EUR an die Klägerin zum Kaufpreis von 260.000 EUR. Die Klägerin verbuchte den Erwerb eigener Anteile durch Einstellung eines Vermögensgegenstandes/Wirtschaftsgutes „Wertpapiere", den sie mit den Anschaffungskosten von 260.000 EUR bewertete (vgl. Bilanz zum 31. Dezember 2003). Zugleich buchte sie „per Gewinnvortrag 12.000 EUR an Kapitalrücklage 12.000 EUR“.
Im Rahmen der Veranlagung für 2003 wich der Beklagte von der Feststellungserklärung ab und behandelte die Zahlung des Aufgeldes i.H.v. 248.000 EUR durch G als Betriebseinnahme. Der Beklagte sah den Betrag als Gewinn an, der nach § 24 Abs. 3 S. 3 UmwStG in Verbindung mit § 16 Abs. 2 S. 3 EStG zu erfassen sei. Er behandelte das Aufgeld bei dem neu eingetretenen Gesellschafter (G) als weitere Anschaffungskosten, die in einer Ergänzungsbilanz zu erfassen und auf 15 Jahre mit jährlich 16.533 EUR abzuschreiben seien. Am ... August 2006 erließ der Beklagte einen entsprechenden Feststellungsbescheid, gegen den die Klägerin Einspruch einlegte. Mit Änderungsbescheid vom ... Oktober 2006 (Bl. 6 ff.) setzte der Beklagte die Einkünfte aus Gewerbebetrieb für die AS mit xxx EUR fest, die er zu xxx EUR der Klägerin, zu xxx EUR K und zu xxx EUR G zurechnete. Nach einer Außenprüfung für die Jahre 2003 bis 2005 erließ der Beklagte zunächst am ... November 2008 einen Änderungsbescheid in hier nicht maßgeblichen Punkten. Im Rahmen der Einspruchsentscheidung vom .... Oktober 2012 stellte er sodann die Einkünfte auf yyyyyy EUR fest, wobei yyyyy EUR auf die Klägerin, yyyy EUR auf K und yyy EUR auf G entfielen (Bl. 10 ff.). In dem hier streitigen Punkt wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück.
Am 19. November 2012 hat die Klägerin Klage erhoben (Bl. 3). Sie beantragt,
den Bescheid für 2003 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom ... November 2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom ... Oktober 2012 dahingehend zu ändern, dass das von dem Gesellschafter G gezahlte Aufgeld in Höhe von 248.000 EUR nicht als Betriebseinnahmen bei der atypisch stillen Gesellschaft berücksichtigt wird.
Die Klägerin ist im Wesentlichen der Ansicht, dass das Aufgeld gewinnneutral in das Betriebsvermögen der atypisch stillen Gesellschaft eingezahlt worden sei. Es sei auch nicht zur Aufdeckung von stillen Reserven bei der AS gekommen. Gemäß § 24 UmwStG sei die Buchwertfortführung gewählt worden.
Entgegen der Ansicht des Beklagten handele es sich auch nicht um eine schädliche Ausgleichszahlung des G. Laut Rz. 24.08 des Umwandlungssteuererlasses 1995 sei nur die Verbuchung auf einem Darlehenskonto nicht als Einlage gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten zu werten. Die (teilweise) Verbuchung auf einem gebundenen Rücklagenkonto – wie vorliegend – sei für die Anwendung von § 24 UmwStG unschädlich.
Das Aufgeld sei auch nicht der AS zuzurechnen, da es von der GmbH vereinnahmt worden sei (Bl. 52). Auch der BFH habe in seinem Beschluss vom 9. August 2010 (IV B 123/09) entschieden, dass das gezahlte Aufgeld eines atypisch stillen Beteiligten nicht zu Betriebseinnahmen der Gesellschaft führe. Eine andere Behandlung würde zu einer doppelten Besteuerung führen, da H den Veräußerungsgewinn aus der Veräußerung ihrer GmbH-Anteile (ebenfalls 248.000 EUR) der Besteuerung nach § 17 EStG unterworfen habe. Denn wirtschaftlich betrachtet beinhalte dieser Veräußerungsgewinn die stillen Reserven der GmbH (und damit auch der AS); diese seien durch den Verkauf der GmbH-Anteile „gehoben“ und der Besteuerung unterworfen worden. Insoweit läge eine widerstreitende Steuerfestsetzung gemäß § 174 AO vor (Bl. 46 ff.). Zudem unterliege das Aufgeld keiner Abnutzung, so dass keine Verteilung auf 15 Jahre erfolgen müsse. Vielmehr sei das Aufgeld als Ausgleichsposten zu behandeln und mindere erst einen späteren Veräußerungsgewinn (Bl. 97).
Das gezahlte Aufgeld sei auch für G nicht „verloren“. Denn es komme ihm im Rahmen der Auseinandersetzung anteilig zugute. Ungeachtet dessen sei nicht nachvollziehbar, weswegen der Beklagte K einen Gewinnanteil zurechne. Es sei unzutreffend, dass die ursprünglich aus der Klägerin und K bestehende atypisch stille Gesellschaft ihre Beteiligung in die neue atypisch stille Gesellschaft eingebracht habe. Einbringende seien nämlich stets die Gesellschafter (Bl. 101). Der Anteil von K an der atypisch stillen Gesellschaft habe sich zu keiner Zeit verändert (Bl. 114).
Folgte man dem Gedanken des Beklagten, so sei aber für die Klägerin (GmbH) eine negative Ergänzungsbilanz mit einem korrespondierenden Minderwert aufzustellen, so dass sich kein Veräußerungsgewinn ergebe, da die Buchwerte entsprechend § 24 UmwStG fortgeführt worden seien. Es sei gerade Sinn und Zweck der Vorschriften des UmwStG, die Aufdeckung von stillen Reserven in Umwandlungsfällen zu vermeiden (Bl. 120).
Letztlich müsse – wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat – im Ertragsteuerrecht die wirtschaftliche Betrachtungsweise angewendet werden. Danach sei ein Gesellschafter (nämlich H) aus der GmbH ausgeschieden und ein anderer (nämlich G) in die AS eingetreten.
Die bisherige aus den Beteiligten K und der Klägerin bestehende atypisch stille Gesellschaft sei in eine neue Mitunternehmerschaft mit G umgewandelt worden. Das hierbei von G gezahlte Aufgeld führe zur Aufdeckung von stillen Reserven auf der Ebene der AS. Denn das Aufgeld sei nicht auf einem Kapitalkonto des G verbucht worden, sondern in das Vermögen der Klägerin (GmbH) gezahlt worden. G habe damit einen direkten Rückzahlungsanspruch verloren. Folglich handele es sich nicht um eine Einlage, sondern um Betriebseinnahmen bei der AS. Der dabei entstandene „Veräußerungsgewinn“ sei auf die ehemaligen Gesellschafter (die GmbH und K) entsprechend ihrem Anteil aufzuteilen. Hierbei sei unbeachtlich, dass sich die Beteiligung von K (von 25 %) zu keiner Zeit geändert habe.
Soweit die Klägerin auf Rz. 24.07 des Umwandlungssteuererlasses verweise, sei zu berücksichtigen, dass dieser nur anwendbar sei, soweit der Einbringende als Gegenleistung für die Einbringung Gesellschaftsrechte erwerbe. Dies sei vorliegend nur in Höhe von 12.000 EUR und nicht i.H.v. 260.000 EUR der Fall. Das Aufgeld (248.000 EUR) sei vielmehr in das Vermögen der Klägerin gezahlt worden. Die Veräußerung von Anteilen/Wirtschaftsgütern sei ein Vorfall auf Ebene des einzubringenden Betriebes. Der vom Erwerber gezahlte Veräußerungserlös werde vor der Einbringung aus dem Betriebsvermögen entnommen. Anschließend werde der Betrieb so eingebracht, wie er sich nach Entnahme des Veräußerungserlöses darstelle (Bl. 92). Insoweit sei eine anteilige Zuweisung des Veräußerungsgewinns bei K sachgerecht.
Der Beschluss des BFH vom 9. August 2010 ändere daran nichts. Der BFH habe in einem summarischen Verfahren einen ähnlich gelagerten Fall entschieden. Anders als im vorliegenden Fall sei es im Entscheidungsfall des BFH allerdings so gewesen, dass das Agio neben der Nominaleinlage am Verlust hätte teilnehmen sollen. Dies spreche im entschiedenen Fall des BFH für die Behandlung des Aufgeldes als Kapitaleinlage. Vorliegend sei es jedoch anders (Bl. 93).
Die Erstellung einer Ergänzungsbilanz für den Einbringungsgesellschafter G und die Berücksichtigung einer Abnutzung über einen Zeitraum von 15 Jahren stehe in Einklang mit der genannten BFH-Entscheidung.
Sofern sich die Klägerin auf eine widerstreitende Steuerfestsetzung gemäß § 174 AO berufe, könne dem nicht gefolgt werden. Die Klägerin übersehe, dass es sich um zwei verschiedene Lebenssachverhalte handele. Die Veräußerung von GmbH-Anteilen finde auf der Gesellschafterebene statt und führe zu einem steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn gemäß § 17 EStG bei H. Davon abweichend und gesondert zu beurteilen sei der Erwerb der Beteiligung im Rahmen der AS. Es handele sich deshalb aus Sicht des Beklagten nicht um dieselben aufgedeckten stillen Reserven (Bl. 94). Ungeachtet dessen finde eine mehrfache Berücksichtigung eines Sachverhaltes nicht statt, so dass die Voraussetzungen des § 174 Abs. 1 AO nicht vorlägen (Bl. 107). Die Besonderheit im vorliegenden Fall sei, dass die Klägerin (GmbH) nicht über Privatvermögen verfüge. Deshalb sei die Zahlung des Agios in das Betriebsvermögen der GmbH erfolgt. Zahle ein neuer Mitunternehmer ein fremdübliches Entgelt an eine einbringende Kapitalgesellschaft, so gälten aber die Grundsätze über die Realisierung bei Zuzahlungen an den Einbringenden in dessen Privatvermögen (so Dötsch/Pung/Möhlenbrock, § 24 UmwStG Tz. 84, 62 ff. - Bl. 108). Durch diese Gleichbehandlung werde vermieden, dass die durch Zuzahlung aufgedeckten stillen Reserven durch die GmbH der Besteuerung entzogen würden.
Die Gutschrift auf einem Rücklagenkonto und/oder Darlehenskonto sei für § 24 UmwStG unzureichend (so Dötsch/Pung/Möhlenbrock, § 24 UmwStG Tz. 108 und 109; BFH vom 25. April 2006, BStBl II 2006, 847 – Bl. 110). Insoweit sei vorliegend selbst bei Erstellung von positiven und negativen Ergänzungsbilanzen nicht von einer Buchwertfortführung gemäß § 24 Abs. 3 UmwStG auszugehen (Bl. 111 ff.).
Der Senat hat die weiteren Gesellschafter K und G durch Beschluss vom 5. März 2015 zum Verfahren beigeladen.
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, auf die Verwaltungsakten des Beklagten (vgl. Bl. 127) und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
Die form- und fristgerecht erhobene Klage ist zulässig. Sie ist aber unbegründet. Zu Recht hat der Beklagte in dem angefochtenen Feststellungsbescheid das von G gezahlte Agio i.H.v. 248.000 EUR gewinnerhöhend berücksichtigt und der Klägerin und K entsprechend ihrem Anteil an der AS zugerechnet.
I. Nach §§ 179 Abs. 1, 180 Abs. 1 Nr. 2 a AO werden die Besteuerungsgrundlagen u.a. dann durch Feststellungsbescheid gesondert und einheitlich festgestellt, wenn an den einkommensteuerpflichtigen Einkünften mehrere Personen beteiligt sind und die Einkünfte diesen Personen steuerlich zuzurechnen sind. Dies gilt auch für die Feststellung von Einkünften aus Gewerbebetrieb einer Mitunternehmerschaft im Sinne von §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1, 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG.
Ein stiller Gesellschafter kann Mitunternehmer i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sein. Voraussetzung für eine Mitunternehmerschaft ist nach der Rechtsprechung des BFH, dass der Beteiligte Mitunternehmerinitiative entfalten kann und Mitunternehmerrisiko trägt (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa Beschluss des Großen Senats des BFH vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BStBl II 1984, 751, unter C.V.3.c der Gründe; BFH vom 22. August 2002 IV R 6/01, BFH/NV 2003, 36). Mitunternehmerinitiative bedeutet dabei Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen zumindest in dem Umfang der Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechte eines Kommanditisten nach den Regelungen des HGB. Mitunternehmerrisiko bedeutet gesellschaftsrechtliche oder eine dieser wirtschaftlich vergleichbare Teilnahme am Erfolg oder Misserfolg des Unternehmens. Dieses Risiko wird regelmäßig durch die Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens einschließlich des Geschäftswerts vermittelt. Erfüllt der stille Gesellschafter diese Voraussetzungen nach dem Gesamtbild der Verhältnisse (sog. atypische stille Gesellschaft), besteht zwischen ihm und dem Inhaber des Handelsgewerbes eine Mitunternehmerschaft (vgl. BFH vom 24. April 2014 IV R 18/10, BFH/NV 2014, 1516).
Zu dem Gewinn i.S.v. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG gehört auch ein (Veräußerungs-)Gewinn, der dadurch entsteht, dass ein Mitunternehmeranteil in eine Personengesellschaft eingebracht wird.
Wird ein Betrieb oder Teilbetrieb oder ein Mitunternehmeranteil in eine Personengesellschaft eingebracht und wird der Einbringende Mitunternehmer der Gesellschaft, so kann die Personengesellschaft das eingebrachte Betriebsvermögen in ihrer Bilanz einschließlich der Ergänzungsbilanzen für ihre Gesellschafter mit seinem Buchwert oder mit einem höheren Wert - höchstens mit dem Teilwert – ansetzen (§ 24 Abs. 1, 2 UmwStG). Der Wert, mit dem das eingebrachte Betriebsvermögen in der Bilanz der Personengesellschaft, einschließlich der Ergänzungsbilanzen für ihre Gesellschafter, angesetzt wurde, gilt für den Einbringenden als Veräußerungspreis (§ 24 Abs. 3 S. 1 UmwStG). Diese Grundsätze gelten nach ständiger Rechtsprechung auch, wenn ein weiterer Gesellschafter in eine bereits bestehende Gesellschaft gegen eine Einlage in das Gesellschaftsvermögen der Gesellschaft eintritt (vgl. BFH vom 6. Juli 1999 VIII R 17/95, BFH/NV 2000, 34 m.w.N.).
Die Anwendung des § 24 Abs. 1 UmwStG setzt voraus, dass als Gegenleistung das die Beteiligung des die Kapitalerhöhung vornehmenden Gesellschafters widerspiegelnde Kapitalkonto entsprechend erhöht wird oder ihm weitere Gesellschaftsrechte eingeräumt werden (BFH vom 15. Juli 1976 I R 17/74, BStBl II 1976, 748). Nach überwiegender Auffassung (u.a. der Finanzverwaltung) ist § 24 UmwStG hingegen nicht anwendbar, wenn die Gegenleistung nur in einer Erhöhung des Darlehenskontos oder eines sonstigen, nicht das Maß der Beteiligung widerspiegelnden Privatkontos des Mitunternehmers besteht (vgl. BMF-Schreiben in BStBl I 1998, 268 Tz. 24.08; Patt in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 24 UmwStG Tz. 59 ff., 108 m.w.N.).
Ein Veräußerungsgewinn infolge des Ansatzes eines höheren Wertes als des Buchwertes kann durch eine negative Ergänzungsbilanz vermieden werden. Ergänzungsbilanzen enthalten steuerliche Wertkorrekturen zu den Bilanzansätzen der einzelnen, in der Steuerbilanz der Personengesellschaft ausgewiesenen Wirtschaftsgüter (BFH vom 30. April 2003 I R 102/01, BStBl II 2004, 804, 805). Im Verhältnis zur Steuerbilanz der aufnehmenden Personengesellschaft handelt es sich um Korrekturbilanzen (vgl. zur Funktion der Ergänzungsbilanz: BFH vom 29. Oktober 1991 VIII R 148/85, BStBl II 1992, 647).
II. Nach Maßgabe des Vorstehenden war der Bescheid rechtmäßig.
1. Für die mit Vertrag vom ... September 2003 errichtete AS war eine einheitliche und gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen gemäß §§ 179 ff. AO durchzuführen. Denn alle Beteiligten waren mitunternehmerisch an dem Handelsgewerbe der Klägerin beteiligt (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG). Sie nahmen sowohl an Gewinn und Verlust, als auch an den stillen Reserven des Betriebsvermögens der Klägerin teil und trugen damit insbesondere ein Mitunternehmerrisiko.
2. Im Rahmen dieser Einkunftsfeststellung war das von G an die Klägerin gezahlte Agio i.H.v. 248.000 EUR gewinnerhöhend zu berücksichtigen.
2.1. Mit der „Aufnahme“ des G in die (neue) atypisch stille Gesellschaft (AS) mit Vertrag vom ... September 2003 wurde eine neue Gesellschaft begründet, die steuerlich – wie dargestellt – als Mitunternehmerschaft zu behandeln ist. Die ursprüngliche, allein aus K und der Klägerin bestehende, atypisch stille Gesellschaft wurde dadurch ersetzt. K und die Klägerin brachten ihren Anteil an der Mitunternehmerschaft (atypisch stille Gesellschaft – alt) in die neue AS ein. Da sie auch dort eine Mitunternehmerstellung erhielten, erfolgte die Einbringung gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten, so dass dem Grunde nach § 24 Abs. 1, 2 UmwStG anwendbar war. Inwieweit diese Einbringung zu einer Aufdeckung von stillen Reserven führte, hängt nach dem Wortlaut des § 24 UmwStG davon ab, mit welchem Wert das Betriebsvermögen bei der aufnehmenden Personengesellschaft angesetzt wird. Maßgeblich ist hierfür die Gesamthandsbilanz sowie etwaige Ergänzungsbilanzen.
Die AS als aufnehmende Gesellschaft erstellte keine eigenen Bilanzen. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass sie selbst zivilrechtlich nicht über Gesamthandsvermögen verfügt, welches in einer Bilanz abzubilden wäre. Bei einer atypisch stillen Gesellschaft besteht das Betriebsvermögen aus dem Vermögen des Handelsgewerbes, an dem sich die atypisch stillen Gesellschafter beteiligen, vorliegend daher aus dem Vermögen der Klägerin, das in der Bilanz der Klägerin abgebildet und bewertet wird (BFH vom 2. Mai 1984, VIII R 276/81, BStBl II 1984, 820). Denn bei der atypisch stillen Gesellschaft hat der stille Gesellschafter seine Einlage so zu leisten, dass sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgewerbes übergeht (§ 230 Abs. 1 HGB).
In der Bilanz zum 31. Dezember 2003 wurde abweichend von dem vorherigen Betriebsvermögensausweis nach der Neugründung durch Aufnahme des G erstmals eine Kapitalrücklage (Rücklage für den Erwerb eigener Anteile) in Höhe von 260.000 EUR gebildet. Diese resultierte in Höhe von 12.000 EUR aus einer Verbuchung, die mit der Aufnahme des G unmittelbar nichts zu tun hatte, sondern die – aus Sicht der Klägerin – allein dazu diente, die Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 GmbHG im Zusammenhang mit dem Erwerb der eigenen Anteile von H zu erfüllen. Aufgrund der Gegenbuchung (Gewinnvortrag) erfolgte diese Bildung im Streitjahr erfolgsneutral und stellte faktisch lediglich eine Umgliederung des Kapitals dar. Anders verhielt es sich hingegen mit dem verbleibenden Betrag von 248.000 EUR. Es ist dies der Betrag, den G als Agio neben seiner Kapitaleinlage von 12.000 EUR an die Klägerin gezahlt hat. Mit der entsprechenden Buchung „Bank 260.000 EUR an Einlage stiller Gesellschafter (G) 12.000 EUR und Kapitalrücklage 248.000 EUR“ ist erkennbar eine Betriebsvermögensmehrung gemäß § 4 Abs. 1 EStG erfolgt. Diese stellt keine Kapitaleinlage des G dar, denn der Betrag wurde weder einem Kapitalkonto des G, noch einem Kapitalkonto eines anderen Gesellschafters gutgeschrieben (vgl. auch BFH vom 9. August 2010 IV B 123/09, BFH/NV 2010, 2266). Es ergibt sich auch aus den vertraglichen Unterlagen kein Hinweis darauf, dass das Agio das eigene Kapitalkonto des G oder eines anderen Gesellschafters mehren sollte (anders als in BFH vom 6. März 2008 IV R 35/07, BStBl II 2008, 676; vom 6. März 2008 IV R 15/06, BFH/NV 2008, 1142). Auch die Beteiligten selbst gehen nicht von einer Einlage aus, weshalb weitere Ausführungen hierzu entbehrlich sind.
Da die GmbH nicht über Privatvermögen verfügt, ist das Agio in das Betriebsvermögen der GmbH eingegangen. Das Aufgeld war damit zugleich Betriebsvermögen der AS. Dort verblieb es auch. Der Vorfall steht dem Fall einer „Einbringung mit Zuzahlung in das Betriebsvermögen“ gleich. In diesen Fällen ist davon auszugehen, dass die Bareinlage, soweit sie das Kapitalkonto des Zahlenden (hier: G) übersteigt, dazu verwendet wurde, dem Einbringenden Teile der stillen Reserven, die in dem von ihm eingebrachten Betriebsvermögen verhaftet sind, abzukaufen (vgl. Darstellung Tz. 24.13 des Umwandlungssteuererlasses vom 25. März 1998, BStBl I 1998, 268). Insoweit ist das Betriebsvermögen, das die Klägerin und K eingebracht haben, mit einem um 248.000 EUR erhöhten Betrag angesetzt worden. Richtigerweise ist die Überzahlung (das Agio) des G in einer positiven Ergänzungsbilanz darzustellen, da nur auf diese Weise die Anschaffungskosten der Beteiligung an der AS zutreffend abgebildet werden (BFH vom 25. April 2006 VIII R 52/04, BStBl II 2006, 847). Denn der Ausweis in der gesamthänderisch gebundenen Kapitalrücklage ist nicht dem G zuzurechnen und damit nicht als sein Kapitalkonto anzusehen. Kapitalrücklagen, die das Gesetz in § 272 HGB ausdrücklich nur für Kapitalgesellschaften vorsieht, werden auch von Personengesellschaften gebildet. Es handelt sich im Regelfall um Passivposten mit Einlagekapitalcharakter, die aus offenen oder verdeckten Einlagen entstehen und nicht den Gewinn erhöhen (Weber-Grellet in Schmidt, EStG, 32. Aufl. 2013, Rz. 496 zu § 5). Dieser Passivposten ist nicht konkret dem G als Einzahlendem zuzurechnen, sondern wird – wie auch das Bankkonto, auf das die Zahlung geleistet wird – Betriebsvermögen der GmbH, an dem die Gesellschafter entsprechend ihrem Anteil beteiligt sind. Mangels konkreter Zuordnung zu dem Kapital des G war die Erstellung einer positiven Ergänzungsbilanz unumgänglich. Aus dem Wertansatz in den Bilanzen ergibt sich, dass in dieser Höhe (248.000 EUR) die stillen Reserven anteilig aufgedeckt wurden.
2.2. Ob – worauf die Klägerin hinweist - ein Gewinn durch Aufdeckung der stillen Reserven durch die Erstellung einer negativen Ergänzungsbilanz (bzw. zweier) in betragsmäßig gleicher Höhe wie die positive Ergänzungsbilanz (das Aufgeld) vermieden werden könnte, mag vorliegend dahin stehen. Denn eine solche negative Ergänzungsbilanz ist nicht erstellt worden. Maßgebender Zeitpunkt für die Ausübung des Ansatzwahlrechts gem. § 24 Abs. 2 UmwStG ist die Einreichung der Steuererklärung nebst Steuerbilanz (vgl. BFH vom 25. April 2006 VIII R 52/04, BStBl II 2006, 847 m.w.N.).
2.3. Der o.g. Betrachtung steht auch die Rechtsprechung des BFH in seinem Beschluss vom 9. August 2010 (IV B 123/09, BFH/NV 2010, 2266) nicht entgegen. Der BFH hat dort im summarischen Verfahren entschieden, dass sich der Gewinnanteil des atypisch stillen Gesellschafters um von ihm oder anderen gleichgeordneten stillen Gesellschaftern geleistete Agio-Beiträge nicht erhöht. Dieser Fall ist mit dem vorliegenden allerdings nicht unmittelbar vergleichbar. Denn im Entscheidungsfall des BFH lag keine Einbringung von Mitunternehmeranteilen in eine neu gegründete atypisch stille Gesellschaft nach § 24 UmwStG vor. Vielmehr haben dort – soweit erkennbar - alle atypisch stillen Gesellschafter im Zuge einer Neugründung eine Bareinlage zuzüglich Agio geleistet. Ebenfalls geht der BFH bei der genannten Aussage davon aus, dass das Kapitalkonto (irgend)eines atypisch stillen Gesellschafters durch das Agio erhöht würde. Dies war vorliegend indes nicht der Fall. Darüber hinaus ging im Entscheidungsfall des BFH das Agio in die Verlustberechnung des zahlenden atypisch stillen Gesellschafters, nicht aber in das Auseinandersetzungsguthaben bei Kündigung oder Auseinandersetzung der AS ein. Vorliegend hingegen war das Agio bei der Verlustberechnung nicht zu berücksichtigen, es kam daher dem G als Einzahlendem hierbei nicht zugute. Zwar findet sich bei der Regelung zum Auseinandersetzungsguthaben in dem Vertrag über die Errichtung der AS kein Hinweis darauf, dass die durch das Agio bewirkte Betriebsvermögensmehrung hierbei keine Berücksichtigung finden würde. Aber G war auch hieran nur seinem Anteil entsprechend beteiligt.
2.4. Auch der Verweis der Klägerin auf die Darstellung im Umwandlungssteuererlass bzw. der Kommentarliteratur zur „Schädlichkeit“ der Verbuchung auf einem Rücklagenkonto steht der o.g. Betrachtung nicht entgegen. Soweit dort ausgeführt wird, dass die (teilweise) Verbuchung einer Zahlung auf einem (gesamthänderischen) Rücklagenkonto im Rahmen des § 24 UmwStG zulässig sei (so Umwandlungssteuererlass 2011, BStBl I 2011, 1314, Tz. 24.07; Patt in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 24 UmwStG Rz. 102), besagt dies nichts über die steuerliche Behandlung als Gewinn; vielmehr betrifft dies das Kriterium der „Gewährung von Gesellschaftsrechten“ im Rahmen der Einräumung einer Mitunternehmerstellung. Es steht außer Zweifel, dass auch unter Anwendung des § 24 UmwStG ein Gewinn entstehen kann. Dies richtet sich – wie dargestellt – nach dem Ansatz des „Betriebsvermögens“ in der aufnehmenden Gesellschaft.
2.5. Der Senat kann auch dem Argument der Klägerin nicht folgen, durch die Behandlung als Gewinn bei der AS finde eine Doppelbesteuerung statt, da die stillen Reserven bereits von H bei dem Verkauf ihrer GmbH-Anteile im Rahmen des § 17 EStG versteuert worden seien. Diese stillen Reserven betrafen ausschließlich solche, die auf den Anteil von H (12.000 EUR) an der GmbH entfielen. Hingegen werden vorliegend gerade die übrigen stillen Reserven (anteilig) aufgedeckt und besteuert, nämlich insoweit, wie sie auf die Klägerin und K entfielen. Denn wenn bereits in dem Anteil der H von nominell 12.000 EUR stille Reserven von 248.000 EUR verborgen waren, so sind in den verbleibenden Anteilen von 24.000 EUR (12.000 EUR Nominalkapital der S sowie 5.000 EUR Nominalkapital der K in der GmbH, sowie 9.000 EUR Nominalbeteiligung der K an der AS) entsprechend (höhere) stille Reserven enthalten. Insoweit greift auch das Argument einer widerstreitenden Besteuerung gem. § 174 AO nicht. Die Klägerin übersieht, dass zwar von Seiten der H zu Recht der Veräußerungserlös besteuert wurde, dass dies aber nur die Veräußerung ihrer GmbH-Anteile betraf. Selbst wenn als wirtschaftlicher Erfolg bezweckt war, dass G der H den Preis für ihre Anteile zahlte (zunächst also die Klägerin an H und sodann G an die GmbH gezahlt hätte), so ist dieser Vorgang auch auf Ebene der AS von steuerlicher Relevanz. Denn G hatte nur deshalb ein Interesse an dieser Zahlung, weil ihm „Gesellschaftsrechte“ an der AS eingeräumt wurden. Auch dann, wenn er seine Zahlung unmittelbar an H geleistet hätte, wäre dieser Vorgang auf Ebene der AS abzubilden gewesen; denn dann hätte die GmbH die Kaufpreiszahlungsverpflichtung gegenüber H als Verbindlichkeit gegenüber G ausweisen müssen – oder wenn dieser auf die Rückzahlung verzichtet hätte, einen entsprechenden Ertrag, der das Betriebsvermögen der Klägerin und damit der AS erhöht hätte, es also entsprechend zu einer (teilweisen) Aufdeckung stiller Reserven gekommen wäre.
Aus diesem Grund führt auch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise vorliegend zu keinem anderen Ergebnis.
2.6. Das Ergebnis ist auch sachgerecht. Denn andernfalls würde das mit § 24 UmwStG bezweckte gesetzgeberische Ziel, eine Verschiebung von Besteuerungssubstrat unter verschiedenen Rechtsträgern in Einbringungsfällen zu vermeiden, unterlaufen. Vorliegend sind für das Auseinandersetzungsguthaben im Falle der Beendigung/Auflösung der AS ausschließlich die Beteiligungsverhältnisse maßgeblich. Fände also eine (anteilige) Gewinnbesteuerung 2003 nicht statt, so würden G bei Auflösung der Gesellschaft die auf seinen Anteil entfallenden stillen Reserven zugerechnet und bei ihm besteuert, einschließlich solcher, die bis 2003, als er noch nicht Gesellschafter war, entstanden sind.
Aus diesem Grund ist es auch sachgerecht, den entsprechenden Gewinn 2003 nach den Beteiligungsverhältnissen auf die Klägerin und K aufzuteilen. Hieran ändert auch nichts, dass K nominell weiterhin zu 25 % an der atypisch stillen Gesellschaft beteiligt war. Maßgeblich ist insoweit ausschließlich der Ansatz des eingebrachten Mitunternehmeranteils in der „Bilanz der aufnehmenden Gesellschaft“, vorliegend wegen der Besonderheiten der atypisch stillen Gesellschaft also der Bilanz der Klägerin. Denn allein aus diesem Ansatz resultiert die teilweise Aufdeckung der stillen Reserven, auch soweit sie auf den Anteil der K entfiel. Im Ergebnis hat G den Gesellschaftern K und der Klägerin ihren Anteil an den stillen Reserven „abgekauft“.
3. Die Kosten des Verfahrens waren gemäß § 135 Abs. 1 FGO der Klägerin aufzuerlegen. Den Beigeladenen waren Kosten weder aufzuerlegen, noch zu erstatten; sie haben keinen Antrag gestellt (§§ 135 Abs. 3, 139 Abs. 4 FGO).
Der Senat lässt die Revision gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage zu, ob ein von einem atypisch stillen Gesellschafter neben seiner Einlage in das Betriebsvermögen der Gesellschaft gezahltes Aufgeld (Agio) laufenden Gewinn der Gesellschaft darstellt, wenn das Aufgeld nicht auf einem festen oder variablen Kapitalkonto bestimmter Gesellschafter, sondern in einer gesamthänderisch gebundenen Kapitalrücklage verbucht wird und an einer Verlustverrechnung nicht teilnimmt.


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Veröffentlichungen Test | Esche Schümann Commichau
Betriebliche Umstrukturierung, Outsourcing und Transaktionsberatung
Kollektivrechtliche Begleitung des Arbeitgebers bei betrieblicher und unternehmerischer Mitbestimmung
Gestaltung, Durchführung und Beendigung von Arbeits- und Organverhältnissen
Operative Verträge / Produkthaftung
Compliance / Kartellrecht
Gesellschaftsrecht / M&A / Finanzierung
Corporate Litigation, Managerhaftung, D&O Versicherung
Insolvenzrecht / Restrukturierung
IP / IT / Datenschutz
Marken-, Design- und Urheberrecht
Pharmarecht & Life Sciences
Vermögensnachfolge, Erbrecht, Familienrecht
Stiftungsrecht und Recht der Non-Profit-Organisationen
Vergaberecht (öffentliche Ausschreibungen) und Subventionsrecht
Öffentliches Bau- und Planungsrecht, Immobilienprojekte
Erneuerbare Energien und Contracting
Sonstiges öffentliches Wirtschaftsrecht
Private Clients / Stiftungen
Laufende steuerliche Beratung
Betriebsprüfungen / Steuerstreitigkeiten
Transaktionssteuerrecht
Home > Veröffentlichungen Test
Der Freiwilligkeitsvorbehalt bei einer erfolgsabhängigen Sonderzahlung
FA Fachanwalt Arbeitsrecht 2013, S. 354-356.
Salamon / Hoppe
Gewerkschaftsrechte im Betrieb (Teil 1)
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013, S. 618-621.
Betriebsratsmandat bei Eingliederung in eine fingierte Betriebsstruktur, Urteilsanmerkung zu LAG Köln v. 18.12.2012 – 7 TaBV 44/12
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013, S. 638.
Rückgabe des Dienstwagens bei Erkrankung des Mitarbeiters ist keine Bringschuld, Urteilsanmerkung zu LAG Berlin-Brandenburg v. 10.01.2013 – 10 Sa 1809
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013, S. 637.
Haas / Hoppe
Die Herausnahme von Leistungsträgern bei der Sozialauswahl – Sicherung von Spezialisten
AuA Arbeit und Arbeitsrecht 2013, S. 685-687.
Haftungsrisiken des internen Datenschutzbeauftragten – Zivilrechtliche Haftung, Bußgelder und Strafen
ZD Zeitschrift für Datenschutz 2013, 594-599.
Gestaltungen bei bestehendem Vorbehaltsnießbrauch, Surrogat, Verzicht, Wertaushöhlung und Ablösung
ErbStB Erbschaft-Steuer-Berater 2013, 384-388.
Friedrich-Büttner
Bericht zur 17. ZEV-Jahrestagung
ZEV Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge, S. XII ff.
Keine Anwendung von § 23 Nr. 2 MarkenG bei fehlender beschreibender Verwendung, Urteilsanmerkung zu OLG Nürnberg v. 22.10.2013 – 3 U 1294/13
GRUR-Prax Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht 2013, S. 513.
Tesdorpf
Keine Widerlegung der Vermutung eines der Muttergesellschaft zuzurechnenden kartellrechtswidrigen Verhaltens der Tochtergesellschaft durch Compliance-Programm („Schindler Holding u. a.“)
EWiR – Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, 2013 S. 697 - 699.
Chwalisz
Nachschieben neuer Kündigungsgründe bei einer Verdachtskündigung, Urteilsanmerkung zu BAG v. 23.05.2013 – 2 AZR 102/12
GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht 2013, S. 501.
Promis und Pressefreiheit – ein gespanntes Verhältnis
AfP 2013, S. 480-484.
Bestimmtheit und Vertraulichkeit im Umwandlungsrecht
Hamburger Rechtsnotizen 2013, S. 104-106.
Verdeckte Gewinnausschüttung: Zurechnung bei verdeckter Treuhand, Urteilsanmerkung zu BFH v. 06.08.2013 – VIII R 10/10
GmbHR 2013, 1222-1225.
Aufklärungs- und Mitwirkungspflichten bei Durchführung einer Außenprüfung
Der Betrieb 2013, S. 2470 – 2476
Information als Verschlusssache. Kann Urheberrecht unliebsame Berichterstattung unterbinden?
Drehscheibe 13/2013, S. 19.
Keine Altersdiskriminierung durch gestaffelte Kündigungsfristen des § 622 BGB, Urteilsanmerkung zu LAG Hessen v. 13.05.2013 – 7 Sa 511/12
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013, S. 557.
Internationale Zuständigkeit – Anforderungen an eine Niederlassung i.S.d. EuGVVO, Urteilsanmerkung zu BAG v. 25.06.2013 – 3 AZR 138/11
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013,
Betriebsratswahlen bei Veränderung oder unter Verkennung der Betriebsstruktur
NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2013, S. 1124-1128.
Rechtsmissbräuchliche Umgehung des Anschlussverbots hindert Berufung auf Befristung, Urteilsanmerkung zu BAG, 15.05.2013 – 7 AZR 525/11
GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht 2013, S. 451.
Criegern / Engelhoven
Absicherung vor Kartellschäden in AGB-Einkaufsverträgen
WRP Wettbewerb in Recht und Praxis 2013, S. 1441-1446.
Irreführung durch fehlende Identitätsangabe in Werbung, Urteilsanmerkung zu OLG Schleswig v. 03.07.2013 – 6 U 28/12
GRUR-Prax Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht 2013, S. 457.
Diskriminierung durch Ablehnung einer Bewerberin mit betreuungspflichtigem Kind, Urteilsanmerkung zu LAG Hamm v. 06.06.2013 – 11 Sa 335/13
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013, S. 529.
Was kann der Betriebsrat verlangen? – Mitarbeiterbefragungen
AuA Arbeit und Arbeitsrecht 2013, S. 575-577.
BFH: Verpflichtung zur Verrechnungspreisdokumentation nach § 90 Abs. 3 AO ist unionsrechtsmäßig Urteilsanmerkung zu BFH vom 10.04.2013 (Az.: I R 45/11)
Betriebs-Berater 2013, S. 2472.
Die GmbH als Treuhand-Institut – zivilrechtliche Voraussetzungen und steuerliche Konsequenzen
GmbHR 2013, 1024-1031.
Das arbeitsrechtliche Sanierungsmandat – aus Arbeitgebersicht
HRN Hamburger Rechtsnotizen 2013, S. 106-111.
Versetzung nur ehemals befristeter Angestellter widerspricht billigem Ermessen, Urteilsanmerkung zu BAG, 10.07.2013 - 10 AZR 915/12
GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht 2013, S. 411.
Beschwer des Schuldners bei Unterlassungsgebot, Urteilsanmerkung zu BGH v. 24.01.2013 – I ZR 174/11
GRUR-Prax Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht 2013, S. 411.
Tariflich erleichterte Befristung bei Arbeitnehmerüberlassung ist nicht rechtsmissbräuchlich, Urteilsanmerkung zu LAG Düsseldorf v. 21.06.2013 – 10 Sa 1747/12
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013, S. 478.
Leiharbeitnehmer zählen für die Betriebsratsgröße des Entleiherbetriebs mit
GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht 2013, S. 389.
Chwalisz / Gatz
Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung von IT-Dienstleistern, Urteilsanmerkung zu LAG Baden-Württemberg v. 01.08.2013 – 2 Sa 6/13
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013, S. 451.
Nicht immer beim Namen nennen, Über die rechtlichen Voraussetzungen bei der Nennung der Namen von Straftätern
Drehscheibe 10/2013, S. 19.
Die Cash-GmbH ist tot! Es lebe die Cash-GmbH?
GmbHR 2013, S. 923-931.
Milatz / Müller
Unmittelbare Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft i.S.d. § 13a Abs. 4 Nr. 3 ErbStG a.F. nur bei zivilrechtlicher Gesellschafterstellung gegeben, Kommentar zu BFH v. 11.6.2013 - II R 4/12
GmbHR 2013, S. 940-945.
Faerber / Garbe
Schadensersatzansprüche wegen Wertminderung von Gesellschaftsanteilen richten sich auch im Insolvenzfall nur auf Leistung an die Gesellschafter; Anm. zu BGH v. 14.5.2013 – II ZR 176/10
GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht 2013, S. 358.
Salamon / Reuße
Grenzen der arbeitgeberseitigen Darlegungslast zur Ablehnung von Teilzeitarbeit nach jüngster Ausweitung durch das BAG
NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2013, S. 865-870.
Reichweite einer nachträglich vereinbarten Ausschlussfrist, Urteilsanmerkung zu LAG Nürnberg v. 08.05.2013 – 4 Sa 565/12
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013, S. 425.
Zum Unterlassungsanspruch bei automatisch generierten ergänzenden Suchvorschlägen durch Internet-Suchmaschinen, Anmerkung zu BGH VI ZR 269/12 vom 14.5.2013 – „Google Autocomplete“
AfP 2013, S. 306-309.
Mindestmaß an Verschwiegenheit – Die Grenzen der Transparenz im Journalismus
epd medien 33/2013, S. 7-9.
Intransparenz einer Vertragsbestimmung zur vereinbarten Dauer der Arbeitszeit, Urteilsanmerkung zu LAG Hamm v. 18.04.2013 – 8 Sa 1649/12
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013, S. 400.
Stundengutschrift auf Arbeitszeitkonto bei Erkrankung im Schichtplaneinsatz, Urteilsanmerkung zu LAG Köln v. 22.11.2012 – 6 Sa 701/12
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013, S. 402.
Dieckmann / Scherenberg
Geltung des Vergaberechts für delegierende öffentlich-rechtliche Vereinbarungen
AbfallR 2013, S. 183 ff.
Anpassung der Betriebsrente – Konzerneinbindung kann zum Berechnungsdurchgriff führen, Urteilsanmerkung zu BAG v. 15.01.2013 – 3 AZR 638/10
GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht 2013, S. 259.
Konkludenter Anspruch auf jährliche Zahlung einer Tantieme
GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht 2013, S. 322.
Annahmeverzug – Entbehrlichkeit eines Angebots der Leistung, Urteilsanmerkung zu BAG v. 16.04.2013 - 9 AZR 554/11
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013, S. 364.
Salamon / Hoppe / Rogge
Überstunden im Fokus der jüngeren Rechtsprechung
Betriebs-Berater 2013, S. 1720-1725.
Recht und Praxis der verhaltensbedingten Kündigung
Dr. Hermann H. Haas (Hrsg.), De Gruyter Verlag 2013.
Chwalisz / Reuße
BAG: Krisenbank darf im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens einen Bonus "Null" festsetzen
GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht 2013, S. 305.
Strategien im Zusammenhang mit der Zuständigkeitsverteilung zwischen Betriebs-, Gesamtbetriebs- und Konzernbetriebsrat
NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2013, S. 708-713.
Fotos aus zweiter Hand, Anmerkung zu Oberverwaltungsgericht Köln, Urteil v. 13.03.2013 – 5 A 1293/11
Drehscheibe 8/2013, S. 19.
Individuelle Zusagen durch konkludentes Handeln – Abgrenzung zur betrieblichen Übung und Vermeidestrategien
FA Fachanwalt Arbeitsrecht 2013, S. 194-196.
Wechselwirkungen von Aufsichtsrecht und Zivilrecht
Monographie, Mohr Siebeck 2013.
Schütz / Runte
Das Ehrenamtsstärkungsgesetz – neue Impulse für den Non-Profit-Bereich?
DStR Deutsches Steuerrecht 2013, S. 1261-1268.
Meinhold-Heerlein / Engelhoven
Verzinsung von Kartellbußgeldern
NZKart Neue Zeitschrift für Kartellrecht 2013, S. 104-108.
Bestandsabhängige Vergütungsgestaltungen – Grenzen und Gestaltungen der Einbindung von Sonderzahlungen in das Synallagma
NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2013, S. 590-596.
Betriebsbedingte Kündigungen – Darlegungs- und Beweislast
AuA Arbeit und Arbeitsrecht 2013, S. 337-339.
10 % des Gesamtumsatzes als Obergrenze für Kartellbußgeld („Grauzementkartell“), Kommentar zu BGH Beschluss v. 26.02.2013 – KRB 20/12
EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht 2013, S. 349-350.
Bloßer Hinweis auf gesetzliche Rechte nicht irreführend, Urteilsanmerkung zu OLG Köln v. 01.02.2013 – 6 W 21/13
GRUR-Prax Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht 2013, S. 255.
Am Buch mitgeschrieben, Anmerkung zu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 13.03.2013 – 6 S 4.13
Drehscheibe 6/2013, S. 19.
Aktionäre können auch in der Insolvenz der AG grundsätzlich die Einberufung einer Hauptversammlung verlangen; Anm. zu OLG Düsseldorf v. 11.04.2013 – 1-3 Wx 36/13
GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht 2013, S. 224.
Dieckmann / Scherenberg / Zeuschner
Aktuelle Rechtsprechung zur gewerblichen Sammlung nach § 17 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 KrWG
AbfallR 2013, S. 111-121.
Außerordentlich fristlose Kündigung bei geschäftsschädigendem Verhalten, Urteilsanmerkung zu LAG Köln v. 11.09.2012 – 11 Sa 1418/11
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013, S. 274.
Kapitza / Klem
Bewertung zum beizulegenden Zeitwert – IFRS 13 im Überblick
IDL dialog 2013, S. 12-13.
Kollektivrechtliche Fortgeltung eines Tarifvertrages bei Betriebsspaltung, Urteilsanmerkung zu BAG v. 21.11.2012 – 4 AZR 85/11
GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht 2013, S. 190.
Darlegungslast bei Schadenersatz wegen unerlaubter Wettbewerbstätigkeit, Urteilsanmerkung zu BAG v. 16.01.2013, 10 AZR 560/11
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013, S. 207
Salamon / Rogge
Funktionen der Abmahnung und Entfernungsanspruch nach "Emmely" – eine Neubewertung durch das BAG
NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2013, S. 363-366.
Personenbedingte Kündigung wegen "Anpassungsunfähigkeit", Urteilsanmerkung zu LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 13.11.2012 – 5 Sa 19/12
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013, S. 190.
Fristgerechte Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsverlangens nach § 78a BetrVG, Urteilsanmerkung zu BAG v. 05.12.2012 – 7 ABR 38/11
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013, S. 182.
Gestaltungsfragen infolge des kollektiven Bezugs betrieblicher Übungen
FA Fachanwalt Arbeitsrecht 2013, S. 101-103.
Neue Spielregeln zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Berechnung der Schwellenwerte im BetrVG?
NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2013, S. 294-300.
Gestalterische Grundidee ist nicht monopolisierbar, Urteilsanmerkung zu OLG Düsseldorf v. 24.07.2012 – I-20 U 52/12
GRUR-Prax Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht 2013, S. 139.
Besuch von der Polizei, Anmerkung zum Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss des Amtsgerichts Augsburg für die Redaktionsräume der Augsburger Allgemeinen
Drehscheibe 3/2013, S. 19.
Chwalisz / Poschitz
Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers bei variabler Vergütung nach billigem Ermessen, Urteilsanmerkung zu BAG v. 14.11.2012 – 10 AZR 783/11
GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht 2013, S. 96.
Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats bei konzernweiter Nutzung einer Personalverwaltungssoftware, Kommentar zu BAG-Beschluss v. 25.09.2012 – 1 ABR 45/11
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013, S. 107.
Hoppe / Fuhlrott
Update Antidiskriminierungsrecht – Vorsicht im Stellenbesetzungsverfahren
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013, S. 91-94.
Anforderungen an den Befristungsgrund der Vertretung bei gedanklicher Zuordnung, Urteilsanmerkung zu BAG v. 10.10.2012 – 7 AZR 462/11
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013, S. 104.
Fuhlrott / Hoppe
Betriebsübergang vs. Funktionsnachfolge – Abgrenzungen bei § 613a BGB
AuA Arbeit und Arbeitsrecht 2013, S. 88-90.
Allgemeine Werbung mit Taxi-Service zum Krankenhaus zulässig, Urteilsanmerkung zu OLG Rostock v. 14.03.2012 – 2 U 22/10
GRUR-Prax Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht 2013, S. 73.
Betriebsteilübergang im kommunalen Bereich bei Aufgabenübertragung nach SGB II, Urteilsanmerkung zu LAG Niedersachsen v. 01.11.2012 – 4 Sa 1529/11
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013, S. 85.
Dieckmann / Dierkes / Laumann / Petersen / Scharf / Schellscheidt / Wagner-Cardenal
Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen Teil A (VOL/A), Kommentar
Dieckmann / Scharf / Wagner-Cardenal (Hrsg.), Verlag C.H. Beck 2013.
Rechtsfragen der Anzeige bestehender gewerblicher und gemeinnütziger Sammlungen nach § 72 Abs. 2 KrWG
AbfallR 2013, S. 12-17.
Die Verzinsung von Kartellgeldbußen gegenüber juristischen Personen und Personenvereinigungen gem. § 81 Abs. 6 GWB ist verfassungswidrig, Kommentar zu OLG Düsseldorf, Vorlagebeschluss v. 30.05.2011
EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht 2013, S. 51-53.
Chwalisz / Rogge
Heilung eines vermeintlich fehlerhaften Konsultationsverfahrens bei Massenentlassungen, Urteilsanmerkung zu BAG v. 20.09.2012 – 6 AZR 155/11
GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht 2013, S. 27.
Kein Anspruch der Kartellgeschädigten auf Einsicht in Bonusanträge beim BKartA („Kaffeeröster“), Kommentar zu OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22. 8. 2012 – V-4 Kart 5, 6/11
EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht 2013, S. 29-30.
Außerordentliche Kündigung wegen vorschneller Anzeige des Arbeitgebers beim Jugendamt, Urteilsanmerkung zu LAG Köln v. 05.07.2012 – 6 Sa 71/12
ArbR Arbeitsrecht Aktuell 2013, S. 26.
Dinge beim Namen nennen, Anmerkung zu BVerfG Entscheidung v. 17.09.2012 – 1 BvR 2979/10
Drehscheibe 1/2013, S. 19.
Mögliche Gestaltungen zur Vermeidung der Schenkungsfiktion des § 7 Abs. 8 Satz 1 ErbStG
ErbStB Erbschaft-Steuer-Berater 2013, S. 15-20.
Friedrich-Büttner / Garbe / John von Zydowitz / Milatz / Runte
Die Übertragung von Familienvermögen – Besonderheiten im Steuer- und Zivilrecht
Jürgen E. Milatz (Hrsg.), Springer Gabler Verlag 2013.
Zur Frage der wesentlichen Beteiligung in den letzten 5 Jahren nach § 17 Abs. 1 EStG in der Fassung des StEntlG 1999/2000/2002, Urteilsanmerkung zu BFH v. 11.12.2012
GmbHR 2013, 328-329.
Engelhoven / Kreyenkamp
Zur Amtshaftung wegen falscher Anwendung der Begriffe „wesentlicher Wettbewerb“ und „überragende Marktstellung“ durch das BKartALG
EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht 2013, S. 609-610.

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§ 23
§ 622
§ 90
BGH
§ 13
BGH
BGH
BGH
§ 17
§ 78
§ 613
§ 72
§ 81
§ 7
§ 17


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Produttori: Keuco EAN: 4017214220366
Tipologia: Cremagliera Di Tovagliolo MPN: 11675010000
Ambito Utilizzo: Bagno Marca: Keuco
Allgemeine Geschäftsbedingungen und Kundeninformationen / Muster-Widerrufsformular / Datenschutzerklärung I. Allgemeine Geschäftsbedingungen § 1 Grundlegende Bestimmungen (1) Die nachstehenden Geschäftsbedingungen gelten für alle Verträge, die Sie mit uns als Anbieter (insani GmbH) über die Internetplattform eBay schließen. Soweit nicht anders vereinbart, wird der Einbeziehung gegebenenfalls von Ihnen verwendeter eigener Bedingungen widersprochen. (2) Verbraucher im Sinne der nachstehenden Regelungen ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Unternehmer ist jede natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer selbständigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt. § 2 Zustandekommen des Vertrages (1) Gegenstand des Vertrages ist der Verkauf von Waren. (2) Wird ein Artikel von uns bei eBay eingestellt, liegt in der Freischaltung der Angebotsseite bei eBay das verbindliche Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages zu den in der Artikelseite enthaltenen Bedingungen. (3) Für das Zustandekommen des Vertrages gelten die eBay-AGB, insbesondere § 6, ein entsprechender Link befindet sich auf jeder eBay-Seite unten. Je nach Angebotsformat ist dort der Vertragsschluss wie folgt geregelt: „§ 6 Angebotsformate und Vertragsschluss (...) 2. Stellt ein Verkäufer mittels der eBay-Dienste einen Artikel im Auktions- oder Festpreisformat ein, so gibt er ein verbindliches Angebot zum Abschluss eines Vertrags über diesen Artikel ab. Dabei bestimmt er einen Start- bzw. Festpreis und eine Frist, binnen derer das Angebot angenommen werden kann (Angebotsdauer). Legt der Verkäufer beim Auktionsformat einen Mindestpreis fest, so steht das Angebot unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Mindestpreis erreicht wird. 3. Der Verkäufer kann Angebote im Auktionsformat zusätzlich mit einer Sofort-Kaufen-Funktion versehen. Diese kann von einem Käufer ausgeübt werden, solange noch kein Gebot auf den Artikel abgegeben oder ein Mindestpreis noch nicht erreicht wurde. eBay behält sich vor, diese Funktion in der Zukunft zu ändern. (...) 4. Bei Festpreisartikeln nimmt der Käufer das Angebot an, indem er den Button "Sofort-Kaufen" anklickt und anschließend bestätigt. Bei Festpreisartikeln, bei denen der Verkäufer die Option "sofortige Bezahlung" ausgewählt hat, nimmt der Käufer das Angebot an, indem er den Button "Sofort-Kaufen" anklickt und den unmittelbar nachfolgenden Zahlungsvorgang abschließt. Der Käufer kann Angebote für mehrere Artikel auch dadurch annehmen, dass er die Artikel in den Warenkorb (sofern verfügbar) legt und den unmittelbar nachfolgenden Zahlungsvorgang abschließt. 5. Bei Auktionen nimmt der Käufer das Angebot durch Abgabe eines Gebots an. Die Annahme erfolgt unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Käufer nach Ablauf der Angebotsdauer Höchstbietender ist. Ein Gebot erlischt, wenn ein anderer Käufer während der Angebotsdauer ein höheres Gebot abgibt. (...) 6. Bei vorzeitiger Beendigung des Angebots durch den Verkäufer kommt zwischen diesem und dem Höchstbietenden ein Vertrag zustande, es sei denn der Verkäufer war dazu berechtigt, das Angebot zurückzunehmen und die vorliegenden Gebote zu streichen. 7. Käufer können Gebote nur zurücknehmen, wenn dazu ein berechtigter Grund vorliegt. Nach einer berechtigten Gebotsrücknahme kommt zwischen dem Nutzer, der nach Ablauf der Auktion aufgrund der Gebotsrücknahme wieder Höchstbietender ist und dem Verkäufer kein Vertrag zustande. 8. In bestimmten Kategorien kann der Verkäufer sein Angebot mit einer Preisvorschlag-Funktion versehen. Die Preisvorschlag-Funktion ermöglicht es Käufern und Verkäufern, den Preis für einen Artikel auszuhandeln. (...) 11. Wird ein Artikel vor Ablauf der Angebotsdauer von eBay gelöscht, kommt kein wirksamer Vertrag zwischen Käufer und Verkäufer zustande." (4) Kauf über die Funktion "Sofort-Kaufen" oder "Bieten" Das Anklicken der auf den Artikelseiten enthaltenen Schaltflächen "Sofort-Kaufen" oder "Bieten" führt noch nicht zu verbindlichen Vertragserklärungen. Sie haben vielmehr auch danach die Möglichkeit, Ihre Eingaben zu prüfen und über den "Zurück"-Button des Internetbrowsers zu korrigieren oder den Kauf abzubrechen. Erst mit Abgabe der verbindlichen Vertragserklärung besteht diese Möglichkeit nicht mehr. Aus der Menüführung von eBay bei Durchführung eines Kaufes ergibt sich, durch welche Erklärung Sie eine Bindung eingehen und durch welche Handlung der Vertrag zustande kommt. (5) Kauf über den Warenkorb (soweit angeboten) Durch Anklicken der auf den Artikelseiten enthaltenen Schaltfläche „In den Warenkorb“ werden die zum Kauf beabsichtigten Waren im „Warenkorb“ abgelegt. Im Anschluss wird Ihnen der „Warenkorb“ angezeigt. Ferner können Sie über die entsprechende Schaltfläche in der Navigationsleiste den „Warenkorb“ aufrufen und dort jederzeit Änderungen vornehmen. Nach Aufrufen der Seite „Weiter zur Kaufabwicklung“ und der Auswahl bzw. Eingabe von Lieferadresse und Zahlungsart werden abschließend nochmals alle Bestelldaten auf der Bestellübersichtsseite angezeigt. Soweit Sie als Zahlungsart „PayPal“ auswählen, werden Sie zunächst auf ein Log-In-Fenster von PayPal geführt. Nach erfolgreicher Anmeldung bei PayPal werden Sie auf die Bestellübersichtsseite bei eBay weitergeleitet. Vor Absenden der Bestellung haben Sie die Möglichkeit, hier sämtliche Angaben nochmals zu überprüfen, zu ändern (auch über die Funktion „zurück“ des Internetbrowsers) bzw. den Kauf abzubrechen. Mit Anklicken der Schaltfläche „Kaufen und zahlen“ erklären Sie rechtsverbindlich die Annahme des Angebotes, wodurch der Kaufvertrag zustande kommt. (6) Kauf über die Funktion "Preisvorschlag" (soweit angeboten) Bei der Funktion "Preisvorschlag" haben Sie die Möglichkeit, uns ein Gegenangebot zu unterbreiten, indem Sie auf der Artikelseite die Schaltfläche "Preisvorschlag senden" anklicken, auf der folgenden Seite Ihren Preisvorschlag eintragen, die Schaltfläche "Preisvorschlag überprüfen" anwählen und auf der nachfolgenden Seite die Schaltfläche "Preisvorschlag senden" bestätigen (verbindliches Angebot). An diesen Preisvorschlag sind Sie 2 Tage gebunden. Der Vertrag kommt zustande, wenn wir Ihren Preisvorschlag annehmen. (7) Die Abwicklung der Bestellung und Übermittlung aller im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss erforderlichen Informationen erfolgt per E-Mail zum Teil automatisiert. Sie haben deshalb sicherzustellen, dass die von Ihnen bei uns hinterlegte E-Mail-Adresse zutreffend ist, der Empfang der E-Mails technisch sichergestellt und insbesondere nicht durch SPAM-Filter verhindert wird. § 3 Besondere Vereinbarungen zu angebotenen Zahlungsarten Kauf auf Rechnung über PayPal Beim Kauf auf Rechnung über PayPal treten wir unsere gegen Sie gerichtete Entgeltforderung in vollem Umfang und unwiderruflich an die PayPal (Europe) S.à r.l. et Cie, S.C.A., 22-24 Boulevard Royal, L-2449 Luxembourg ab. Sie stimmen zu, dass die PayPal (Europe) S.à r.l. et Cie, S.C.A. vor Annahme der Abtretung unter Verwendung der übermittelten Daten eine Bonitätsprüfung durchführt. Wir behalten uns das Recht vor, Ihnen im Ergebnis der Bonitätsprüfung diese Zahlungsart zu verweigern, Sie werden hierrüber in der eBay-Kaufabwicklung informiert. Bei Zulassung des Rechnungskaufes nimmt die PayPal (Europe) S.à r.l. et Cie, S.C.A. die Abtretung an, so dass schuldbefreiende Zahlungen nur noch an die PayPal (Europe) S.à r.l. et Cie, S.C.A. geleistet werden können. Die Zahlungsfrist beträgt 14 Tage ab Erhalt der Ware. § 4 Zurückbehaltungsrecht, Eigentumsvorbehalt (1) Ein Zurückbehaltungsrecht können Sie nur ausüben, soweit es sich um Forderungen aus demselben Vertragsverhältnis handelt. (2) Die Ware bleibt bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises unser Eigentum. (3) Sind Sie Unternehmer, gilt ergänzend Folgendes: a) Wir behalten uns das Eigentum an der Ware bis zum vollständigen Ausgleich aller Forderungen aus der laufenden Geschäftsbeziehung vor. Vor Übergang des Eigentums an der Vorbehaltsware ist eine Verpfändung oder Sicherheitsübereignung nicht zulässig. b) Sie können die Ware im ordentlichen Geschäftsgang weiterverkaufen. Für diesen Fall treten Sie bereits jetzt alle Forderungen in Höhe des Rechnungsbetrages, die Ihnen aus dem Weiterverkauf erwachsen, an uns ab, wir nehmen die Abtretung an. Sie sind weiter zur Einziehung der Forderung ermächtigt. Soweit Sie Ihren Zahlungsverpflichtungen nicht ordnungsgemäß nachkommen, behalten wir uns allerdings vor, die Forderung selbst einzuziehen. c) Bei Verbindung und Vermischung der Vorbehaltsware erwerben wir Miteigentum an der neuen Sache im Verhältnis des Rechnungswertes der Vorbehaltsware zu den anderen verarbeiteten Gegenständen zum Zeitpunkt der Verarbeitung. d) Wir verpflichten uns, die uns zustehenden Sicherheiten auf Ihr Verlangen insoweit freizugeben, als der realisierbare Wert unserer Sicherheiten die zu sichernde Forderung um mehr als 10% übersteigt. Die Auswahl der freizugebenden Sicherheiten obliegt uns. § 5 Gewährleistung (1) Es bestehen die gesetzlichen Mängelhaftungsrechte. (2) Als Verbraucher werden Sie gebeten, die Sache bei Lieferung umgehend auf Vollständigkeit, offensichtliche Mängel und Transportschäden zu überprüfen und uns sowie dem Spediteur Beanstandungen schnellstmöglich mitzuteilen. Kommen Sie dem nicht nach, hat dies keine Auswirkung auf Ihre gesetzlichen Gewährleistungsansprüche. (3) Soweit Sie Unternehmer sind, gilt abweichend von den vorstehenden Gewährleistungsregelungen: a) Als Beschaffenheit der Sache gelten nur unsere eigenen Angaben und die Produktbeschreibung des Herstellers als vereinbart, nicht jedoch sonstige Werbung, öffentliche Anpreisungen und Äußerungen des Herstellers. b) Bei Mängeln leisten wir nach unserer Wahl Gewähr durch Nachbesserung oder Nachlieferung. Schlägt die Mangelbeseitigung fehl, können Sie nach Ihrer Wahl Minderung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten. Die Mängelbeseitigung gilt nach erfolglosem zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt. Im Falle der Nachbesserung müssen wir nicht die erhöhten Kosten tragen, die durch die Verbringung der Ware an einen anderen Ort als den Erfüllungsort entstehen, sofern die Verbringung nicht dem bestimmungsgemäßen Gebrauch der Ware entspricht. c) Die Gewährleistungsfrist beträgt ein Jahr ab Ablieferung der Ware. Die Fristverkürzung gilt nicht: für uns zurechenbare schuldhaft verursachte Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit und bei vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachten sonstigen Schäden; soweit wir den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen haben; bei Sachen, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden sind und dessen Mangelhaftigkeit verursacht haben; bei gesetzlichen Rückgriffsansprüchen, die Sie im Zusammenhang mit Mängelrechten gegen uns haben. § 6 Rechtswahl, Erfüllungsort, Gerichtsstand (1) Es gilt deutsches Recht. Bei Verbrauchern gilt diese Rechtswahl nur, soweit hierdurch der durch zwingende Bestimmungen des Rechts des Staates des gewöhnlichen Aufenthaltes des Verbrauchers gewährte Schutz nicht entzogen wird (Günstigkeitsprinzip). (2) Erfüllungsort für alle Leistungen aus den mit uns bestehenden Geschäftsbeziehungen sowie Gerichtsstand ist unser Sitz, soweit Sie nicht Verbraucher, sondern Kaufmann, juristische Person des öffentlichen Rechts oder öffentlich-rechtliches Sondervermögen sind. Dasselbe gilt, wenn Sie keinen allgemeinen Gerichtsstand in Deutschland oder der EU haben oder der Wohnsitz oder gewöhnliche Aufenthalt im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht bekannt ist. Die Befugnis, auch das Gericht an einem anderen gesetzlichen Gerichtsstand anzurufen, bleibt hiervon unberührt. (3) Die Bestimmungen des UN-Kaufrechts finden ausdrücklich keine Anwendung. _______________________________________________________________________________________ II. Kundeninformationen 1. Identität des Verkäufers insani GmbH Hauptstr. 46 (Verwaltung) 67459 Böhl-Iggelheim Deutschland Telefon: 063249114570 E-Mail: ebay@insani24.de Alternative Streitbeilegung: Die Europäische Kommission stellt eine Plattform für die außergerichtliche Online-Streitbeilegung (OS-Plattform) bereit, aufrufbar unter https://ec.europa.eu/odr. 2. Informationen zum Zustandekommen des Vertrages Die technischen Schritte zum Vertragsschluss, der Vertragsschluss selbst und die Korrekturmöglichkeiten erfolgen nach Maßgabe der Regelungen "Zustandekommen des Vertrages" unserer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Teil I.). 3. Vertragssprache, Vertragstextspeicherung 3.1. Vertragssprache ist deutsch. 3.2. Der vollständige Vertragstext wird von uns nicht gespeichert. Vor Absenden der Bestellung können die Vertragsdaten über die Druckfunktion des Browsers ausgedruckt oder elektronisch gesichert werden. Nach Zugang der Bestellung bei uns werden die Bestelldaten, die gesetzlich vorgeschriebenen Informationen bei Fernabsatzverträgen und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nochmals per E-Mail an Sie übersandt. 4. Wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung Die wesentlichen Merkmale der Ware und/oder Dienstleistung finden sich im jeweiligen Angebot. 5. Preise und Zahlungsmodalitäten 5.1. Die in den jeweiligen Angeboten angeführten Preise sowie die Versandkosten stellen Gesamtpreise dar. Sie beinhalten alle Preisbestandteile einschließlich aller anfallenden Steuern. 5.2. Die anfallenden Versandkosten sind nicht im Kaufpreis enthalten. Sie sind über eine entsprechend bezeichnete Schaltfläche auf unserer Internetpräsenz oder im jeweiligen Angebot aufrufbar, werden im Laufe des Bestellvorganges gesondert ausgewiesen und sind von Ihnen zusätzlich zu tragen, soweit nicht die versandkostenfreie Lieferung zugesagt ist. 5.3. Erfolgt die Lieferung in Länder außerhalb der Europäischen Union können von uns nicht zu vertretende weitere Kosten anfallen, wie z.B. Zölle, Steuern oder Geldübermittlungsgebühren (Überweisungs- oder Wechselkursgebühren der Kreditinstitute), die von Ihnen zu tragen sind. Entstandene Kosten der Geldübermittlung sind von Ihnen auch in den Fällen zu tragen, in denen die Lieferung in einen EU-Mitgliedsstaat erfolgt, die Zahlung aber außerhalb der Europäischen Union veranlasst wurde. 5.4. Die Ihnen zur Verfügung stehenden Zahlungsarten sind unter einer entsprechend bezeichneten Schaltfläche auf unserer Internetpräsenz oder im jeweiligen Angebot ausgewiesen. 5.5. Soweit bei den einzelnen Zahlungsarten nicht anders angegeben, sind die Zahlungsansprüche aus dem geschlossenen Vertrag sofort zur Zahlung fällig. 6. Lieferbedingungen 6.1. Die Lieferbedingungen, der Liefertermin sowie gegebenenfalls bestehende Lieferbeschränkungen finden sich unter einer entsprechend bezeichneten Schaltfläche auf unserer Internetpräsenz oder im jeweiligen Angebot. Soweit im jeweiligen Angebot oder unter der entsprechend bezeichneten Schaltfläche keine andere Frist angegeben ist, erfolgt die Lieferung der Ware innerhalb von 3-5 Tagen nach Vertragsschluss (bei vereinbarter Vorauszahlung jedoch erst nach dem Zeitpunkt Ihrer Zahlungsanweisung). 6.2. Soweit Sie Verbraucher sind ist gesetzlich geregelt, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung der verkauften Sache während der Versendung erst mit der Übergabe der Ware an Sie übergeht, unabhängig davon, ob die Versendung versichert oder unversichert erfolgt. Dies gilt nicht, wenn Sie eigenständig ein nicht vom Unternehmer benanntes Transportunternehmen oder eine sonst zur Ausführung der Versendung bestimmte Person beauftragt haben. Sind Sie Unternehmer, erfolgt die Lieferung und Versendung auf Ihre Gefahr. 7. Gesetzliches Mängelhaftungsrecht Die Mängelhaftung richtet sich nach der Regelung "Gewährleistung" in unseren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Teil I). letzte Aktualisierung: 07.12.2017 Muster-Widerrufsformular (Wenn Sie den Vertrag widerrufen wollen, dann füllen Sie bitte dieses Formular aus und senden Sie es zurück.) - An insani GmbH, Hauptstr. 46 (Verwaltung), 67459 Böhl-Iggelheim, Telefaxnummer: 06324 / 911 4571, E-Mail-Adresse: info@insani24.de : - Hiermit widerrufe(n) ich/ wir (*) den von mir/ uns (*) abgeschlossenen Vertrag über den Kauf der folgenden Waren (*)/ die Erbringung der folgenden Dienstleistung (*) - Bestellt am (*)/ erhalten am (*) - Name des/ der Verbraucher(s) - Anschrift des/ der Verbraucher(s) - Unterschrift des/ der Verbraucher(s) (nur bei Mitteilung auf Papier) - Datum (*) Unzutreffendes streichen. __________________________________________________________________________________________________ Bei Teilnahme am eBay Plus-Programm können auch gewerbliche Käufer (die als eBay Plus-Mitglied einen Artikel kaufen, der bei eBay Plus gelistet ist) das Muster-Widerrufsformular für die Widerrufserklärung verwenden. __________________________________________________________________________________________ Datenschutzerklärung Herzlich Willkommen auf unseren eBay-Seiten! 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UPDATE: Darf die schwangere Zahnärztin noch arbeiten? |
UPDATE: Darf die schwangere Zahnärztin noch arbeiten?
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8 Punkte, die Arbeitgeber unbedingt wissen müssen
Praxisinhaber müssen von Anfang darauf vorbereitet sein, dass eine angestellte Zahnärztin/ Mitarbeiterin schwanger wird und sie ihr Kind auch nach der Geburt stillt. Denn sobald ein Arbeitgeber von der Schwangerschaft erfährt – meistens plötzlich und unvorbereitet am Morgen bei Arbeitsbeginn – muss er unverzüglich eine Entscheidung über die Weiterbeschäftigung treffen.
Noch vor Inkrafttreten des neuen Mutterschutzgesetzes (MuSchG) am 01.01.2018 hatten wir uns dem Thema Mutterschutz und Beschäftigungsverbot bei schwangeren Zahnärztinnen gewidmet. Dabei hatten wir auch auf die Initiative zweier Chirurginnen verwiesen, die gezeigt hat, dass es Möglichkeiten gibt, eine mutterschutzgerechte Weiterbeschäftigung von Ärztinnen im Interesse der beruflichen Weiterentwicklung auch während der Schwangerschaft zu ermöglichen.
Jetzt ist das MuSchG seit eineinhalb Jahren in Kraft. Ziel war es das veraltete Mutterschutzgesetz von 1952 an die geänderten gesellschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen anzupassen. Das Gesetz wurde ergänzt und sprachlich neu gefasst. Wesentliche Kernelemente wie die Pflicht zur Gefährdungsbeurteilung und Ergreifung von Schutzmaßnahmen sowie der Anspruch auf Mutterschutzlohn und Mutterschaftsgeld sind geblieben. Trotzdem: Das reformierte MuSchG war nur der Anfang. Es gibt noch einige praktische Hürden, die sich allein anhand des neuen Gesetzeswortlautes so nicht zufriedenstellend lösen lassen und gerade viele Zahnarztpraxen immernoch vor große Herausforderungen stellen. Gerade das Thema Beschäftigungsverbot während der Stillzeit ist zunehmend ein großes Thema, was immer wieder sogar zu Auseinandersetzungen führt.
Wir geben hier nochmal einen Überblick zu den 8 wichtigsten Punkten, die alle Arbeitgeber zum Thema Mutterschutz kennen müssen:
Schwangere Frauen dürfen in den letzten 6 Wochen vor der Entbindung nicht beschäftigt werden, soweit sie sich nicht ausdrücklich hierzu bereit erklären (§ 3 MuSchG). Nach der Geburt darf eine Frau in jedem Fall für 8 Wochen nicht beschäftigt werden. Diese Schutzfrist verlängert sich in Einzelfällen (z.B. bei Mehrlingsgeburten auf 12 Wochen).
Für die Zeit der Mutterschutzfristen hat der Arbeitgeber einen Zuschuss zum Mutterschaftsgeld zu zahlen (§ 20 MuSchG). Dieser bestimmt sich nach dem kalendertäglichen Netto-Arbeitsentgelt der letzten 3 abgerechneten Kalendermonate vor Beginn der Schutzfrist unter Abzug des von den Krankenkassen zu zahlenden Mutterschaftsgeldes in Höhe von kalendertäglich 13 Euro.
Verbot der Mehr- und Nachtarbeit, Ruhezeit
Der Arbeitgeber muss sowohl für schwangere als auch stillende Frauen die gesetzlichen Höchstarbeitszeiten nach § 4 MuSchG beachten. Danach dürfen Frauen über 18 Jahre täglich nicht länger als 8,5 Stunden oder über 90 Stunden in der Doppelwoche beschäftigt werden. Zudem darf eine schwangere oder stillende Frau keine Mehrarbeit leisten und es muss stets eine ununterbrochene Ruhezeit von 11 Stunden gewährt werden.
Schließlich dürfen schwangere und stillende Frauen nicht zwischen 20 und 6 Uhr beschäftigt werden (§ 5 MuSchG). Eine Beschäftigung zwischen 20 und 22 Uhr ist nur zulässig, wenn die Frau sich ausdrücklich hierzu bereit erklärt und dies auch von der Aufsichtsbehörde genehmigt wird (§ 28 MuSchG). Auch eine Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen ist grundsätzlich unzulässig, es sei denn die Frau erklärt sich hierzu ausdrücklich bereit und das Arbeitszeitgesetz sowie die Ruhezeiten werden im Übrigen eingehalten (§ 6 MuSchG). Die Frauen sind berechtigt, ihre Erklärung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft zu widerrufen.
Während der Schwangerschaft hat ein Arbeitgeber seine angestellte Zahnärztin/ Mitarbeiterin für die erforderlichen medizinischen Untersuchungen bezahlt von der Arbeit freizustellen (§ 7 Abs. 1 MuSchG). Während der Stillzeit hat eine Frau einen Anspruch darauf, für die zum Stillen erforderliche Zeit freigestellt zu werden (§ 7 Abs. 2 MuSchG). Das Mindesterfordernis beträgt 2 x täglich eine halbe Stunde oder 1 x täglich eine Stunde. Wenn in der Nähe der Arbeitsstätte keine Stillmöglichkeit besteht, soll einmal eine Stillzeit von mindestens 90 Minuten gewährt werden. Da es sich nur um ein Mindesterfordernis handelt, sind Arbeitgeber natürlich frei, auch längere Zeiten einzuräumen.
Gefährdungsbeurteilung – Beschäftigungsverbot ja oder nein?
Die in der Praxis spürbar größte Herausforderung bereitet der sog. betriebliche Gesundheitsschutz, nämlich die Beurteilung der Arbeitsbedingungen und das Treffen von Schutzmaßnahmen nach dem MuSchG. Arbeitgeber sind verpflichtet zu ermitteln, welche Maßnahmen des Arbeitsschutzes erforderlich sind. D.h. jeder Arbeitsplatz muss einer generellen Gefährdungsbeurteilung unterzogen werden. Diese ist auch zu dokumentieren (§ 14 MuSchG). Es geht darum, festzustellen, welchen Gefährdungen schwangere oder stillende Frauen oder ihr Kind nach Art, Ausmaß und Dauer ausgesetzt sind oder sein können. Aufgrund des jeweiligen Ergebnisses muss der Arbeitgeber dann beurteilen, ob besondere Schutzmaßnahmen im Falle der Schwangerschaft oder während der Stillzeit getroffen werden müssen. Die Schutzmaßnahmen sind dabei wie folgt zu ermitteln:
Die angestellte Zahnärztin/ Mitarbeiterin darf nicht beschäftigt werden. Es muss ein Beschäftigungsverbot ausgesprochen werden.
Das Beschäftigungsverbot ist ultima ratio für den Fall, dass jegliche alternative Beschäftigungsmöglichkeit während der Schwangerschaft oder Stillzeit nicht zumutbar in Betracht kommt. Hintergrund ist, dass Frauen durch die Schwangerschaft und Stillzeit nicht in ihrem beruflichen Fortkommen und ihrer Erwerbstätigkeit gehindert und benachteiligt werden sollen.
Welche Tätigkeiten sind unzulässig?
Um zu beurteilen, ob eine Tätigkeit unzulässig ist, kommt es darauf an, ob diese eine unverantwortbare Gefährdung für Mutter und Kind darstellt. Allgemein wird vertreten, dass Gesundheitsgefährdungen, die durchaus möglich, wenn auch nur gering wahrscheinlich bleiben, kein zu vernachlässigenden Restrisiko darstellen und somit eine unverantwortbare Gefährdung darstellen.
In § 11 MuSchG (für schwangere Frauen) und § 12 MuSchG (für stillende Frauen) hat der Gesetzgeber Tätigkeiten und Arbeitsbedingungen aufgezählt, die generell als unverantwortbare Gefährdung für Mutter und Kind eingestuft werden und damit unzulässig sind. Dazu gehören Tätigkeiten mit fruchtschädigenden und reproduktionstoxischen Gefahrstoffen, Biostoffe der Risikogruppe 2-4, physikalische Einwirkungen, körperliche Belastungen oder mechanische Einwirkungen sowie Akkordarbeit, Fließarbeit oder getaktete Arbeitstätigkeiten.
§ 11 und § 12 MuSchG regelt darüber hinaus aber auch, wann eine unverantwortbare Gefährdung von Gesetzes wegen als ausgeschlossen gilt. Keine unverantwortbare Gefährdung liegt danach vor, wenn
für den jeweiligen Gefahrstoff die arbeitsplatzbezogenen Vorgaben eingehalten werden und es sich um einen Gefahrstoff handelt, der bei Einhaltung der Vorgaben als sicher bewertet wird, oder
der Gefahrstoff nicht in der Lage ist, die Plazentaschranke zu überwinden oder aus sonstigen Gründen ausgeschlossen ist, dass eine Fruchtschädigung eintritt, oder
wenn der jeweilige Gefahrstoff nicht als reproduktionstoxisch bewertet wird.
Ob im Einzelfall die Voraussetzungen für den Ausschluss einer unverantwortbaren Gefährdung für eine angestellte Zahnärztin und ihr Kind im Ganzen vorliegen, können letztlich nur entsprechende Fachleute beurteilen, d.h. insbesondere Betriebsmediziner. In der Literatur finden sich derzeit folgende Empfehlungen: Absolute Umgangsverbote mit Biostoffen der Risikogruppe 4, keine zahnpflegerischen oder zahnärztlichen Tätigkeiten an Patienten, bei denen die Gefahr einer Infektion mit blutübertragenden Erregern besteht, keine Tätigkeit mit Nothilfecharakter (Notfallambulanz, Schockraum), keine Reinigungsarbeiten in infektiösen Bereichen, kein Umfang mit infektiösem Abfall (vgl. Aufzählung in Pepping in: Rancke, Handkommentar MuSchG und BEEG, § 11, Rz. 73 mit weiteren Nachweisen).
Nach bisher überwiegend vertretener und praktizierter Auffassung ist eine zahnärztliche Tätigkeit am Patienten während der Schwangerschaft und auch Stillzeit unzulässig. Von Seiten der Zahnärztekammern, Aufsichtsbehörden und Krankenkassen wird dies auch genauso vertreten. Es gibt aber wohl – wenn auch nur vereinzelt – kritische Stimmen, die dies aufgrund der sowieso geltenden Hygienevorschriften kritisch in Frage stellen, insbesondere in der Stillzeit. Arbeitgeber sind daher gut beraten, sich hierzu sowohl medizinischen als auch rechtlichen Rat einzuholen. Auch die Aufsichtsbehörden sind dafür zuständig, den Arbeitgeber bei der Erfüllung seiner Pflichten nach dem MuSchG zu beraten (§ 29 MuSchG).
Aushangpflicht, Dokumentations- und Mitteilungspflichte
Arbeitgeber, die regelmäßig mehr als 3 Frauen beschäftigen, müssen eine Kopie des Mutterschutzgesetzes an geeigneter Stelle auslegen oder aushängen (§ 26 MuSchG). Hierfür reicht es auch, dass das Mutterschutzgesetz in einem elektronischen Verzeichnis, also z.B. auf dem Computer, jederzeit für alle zugänglich ist.
Sobald ein Arbeitgeber von der Schwangerschaft seiner angestellten Zahnärztin/ Mitarbeiterin erfährt, hat er unverzüglich die Aufsichtsbehörde zu benachrichtigen (§ 27 MuSchG). Die Aufsichtsbehörden stellen auf ihrer Homepage hierfür Mitteilungsformulare zur Verfügung.
Arbeitgeber müssen das Ergebnis ihrer Gefährdungsbeurteilung dokumentieren (§ 14 MuSchG). Dazu gehört auch, dass der Bedarf sowie die Festlegung der Schutzmaßnahmen und das Ergebnis der Überprüfung der Schutzmaßnahmen dokumentiert sein muss. Auch müssen alle Mitarbeiter über das Ergebnis der generellen Gefährdungsbeurteilung informiert werden. Wichtig ist vor allem, dass der Arbeitgeber der schwangeren oder stillenden Frau ein Gespräch über weitere Anpassungen ihrer Arbeitsbedingungen anbieten und den Zeitpunkt eines solchen Gesprächs auch dokumentieren muss.
Kommt ein Arbeitgeber seinen Verpflichtungen nicht nach, droht ein Bußgeld von bis zu € 5.000,00 (§32 Abs. 2 MuSchG). Beschäftigt ein Arbeitgeber eine schwangere oder stillende Frau entgegen der Tätigkeitsverbote des MuSchG, kann sogar ein Bußgeld bis zu € 30.000,00 verhängt werden (§ 32 Abs. 2 MuSchG). Handelt er hierbei auch noch vorsätzlich und gefährdet damit Frau und Kind, macht er sich sogar strafbar (§ 33 MuSchG).
Folgen eines arbeitsplatzbezogenen Beschäftigungsverbots – Mutterschutzlohn
Liegen die Voraussetzungen für ein individuelles, arbeitsplatzbezogenes Beschäftigungsverbot vor, besteht das Arbeitsverhältnis zwar fort, die (werdende) Mutter darf jedoch nicht tätig werden. Um hierdurch keinen finanziellen Nachteil zu erleiden, erhält die (werdende) Mutter den sog. Mutterschutzlohn gemäß § 18 MuSchG. Der Mutterschutzlohn berechnet sich nach dem Durchschnittsverdienst der letzten 3 Monaten vor Eintritt der Schwangerschaft. Welche Gehaltsbestandteile hierbei als laufende Vergütung zu berücksichtigen sind, bestimmt § 21 MuSchG.
In der Praxis zeigt sich aber immer wieder, dass gerade dieser Punkt zu Streitigkeiten führt, weil nicht klar ist, welche Zahlungen zum laufenden Entgelt gehören und in die Durchschnittsberechnung einfließen und welche nicht. Dies kann vor allem auch zu Streitigkeiten mit den Krankenkassen führen. Grundsätzlich haben Arbeitgeber in vollem Umfang gegenüber den Krankenkassen einen Anspruch auf Erstattung der Mutterschutzlohnkosten nach § 1 Abs. 2 Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG). Berechnet der Arbeitgeber aber einen Teil der im Vertrag vereinbarten Zahlungen an die Zahnärztin/ Mitarbeiterin in den Durchschnittsverdienst mit ein, die nach Auffassung der Krankenkasse nicht erstattungsfähig ist, weil es sich z.B. nur um eine Einmalzahlung handeln soll („Bonus“), kann es sein, dass die Krankenkasse die Erstattung an den Arbeitgeber zumindest in Teilen verweigert. Auch kann es dazu kommen, dass gerade im Falle eines Still- Beschäftigungsverbots Krankenkassen die Zahlungen nach dem 12. Lebensmonat verweigern. Dies kann mittelbar auch das Arbeitsverhältnis belasten. Wichtig ist es daher, dass schon bei Abschluss des Arbeitsvertrags eine klare Regelung zur Vergütung getroffen wird, um Unstimmigkeiten in diesem Punkt zu vermeiden.
Gemäß § 24 MuSchG ist vorgesehen, dass für die Berechnung des Urlaubsanspruchs auch die Ausfallzeiten aufgrund eines Beschäftigungsverbots als Beschäftigungszeiten gelten. Hat eine Frau ihren Urlaub vor Beginn eines Beschäftigungsverbots nicht vollständig erhalten, kann sie nach dem Gesetzeswortlaut noch nach dem Ende des Beschäftigungsverbots den Resturlaub im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr beanspruchen. Der Gesetzgeber hatte damit vor allem den Fall vor Augen, dass eine Frau während der Schwangerschaft oder insbesondere aufgrund der Schutzfristen vor und nach der Geburt ihre Tätigkeit nicht ausüben darf, sie aber danach an ihren Arbeitsplatz zurückkehrt. Problematisch wird es allerdings im Falle eines arbeitsplatzbezogenen Beschäftigungsverbots während der Stillzeit und wenn das Arbeitsverhältnis während oder danach endet. Arbeitgeber müssten dann den Resturlaub sowie den während des Beschäftigungsverbots angeblich entstandenen Urlaubsanspruch vollständig finanziell abgelten. Je nach Dauer des Beschäftigungsverbots können sich schnell 30, 60 oder gar mehr Urlaubstage ansammeln. Für eine Einzelpraxis kann das finanziell ruinös sein. Wir sehen hier eine planwidrige Regelungslücke, die aber höchstrichterlich noch nicht geklärt ist. Denn im Falle, dass die Mutter Elternzeit beantragt, haben Arbeitgeber nach § 17 Abs. 1 BEEG die Möglichkeit, den Urlaub in Höhe von 1/12 pro Elternzeitmonat zu kürzen. Eine bewusst geschaffene Regelung im Interesse der Arbeitgeber, um den Urlaubsanspruch an das aktive Arbeitsverhältnis anzupassen. Die Möglichkeit haben Praxisinhaber nicht, wenn sich die angestellte Zahnärztin/ Mitarbeiterin nicht für die Beantragung von Elternzeit entscheidet, sondern sich auf das finanziell attraktivere Beschäftigungsverbot während der Stillzeit beruft.
Das Thema Schwangerschaft und Mutterschutzgesetz gehört auf die Tagesordnung jeder Praxis und Klinik. Alle Arbeitgeber müssen hier sowohl im eigenen Interesse als auch im Interesse der schwangeren und stillenden Zahnärztin/ Mitarbeiterin ihre Hausaufgaben machen, damit von Anfang an Klarheit darüber besteht, was im Falle der Schwangerschaft zu tun ist und was auf einen zukommt. Gleichzeitig sorgt das neugefasst Mutterschutzgesetz durchaus noch nicht in allen Punkten für die gewünschte Klarheit und Einheitlichkeit. Auch deswegen müssen Arbeitgeber besonders wachsam sein und sollten sich sowohl betriebsmedizinische als auch rechtliche Unterstützung holen, um die Arbeitgeberaufgaben in diesem wichtigen Bereich optimal erfüllen zu können.
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OLG Stuttgart, 29.07.2009 - 8 W 305/09 - dejure.org
https://dejure.org/2009,3174
OLG Stuttgart, 29.07.2009 - 8 W 305/09 (https://dejure.org/2009,3174)
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 29.07.2009 - 8 W 305/09 (https://dejure.org/2009,3174)
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 29. Juli 2009 - 8 W 305/09 (https://dejure.org/2009,3174)
Tipp: Um den Kurzlink (hier: https://dejure.org/2009,3174) schnell in die Zwischenablage zu kopieren, können Sie die Tastenkombination Alt + R verwenden - auch ohne diesen Bereich zu öffnen.
KostO §§ 35, 50 Abs. 1 Nr. 1; GmbHG § 40 Abs. 2 Satz 2
Notarielle Bescheinigung der Gesellschafterliste
Keine gesonderte Gebühr für Bescheinigung des Notars über Mitwirkung an Änderung der Gesellschafterliste
GmbHG § 40 Abs. 2 Satz 2; KostO §§ 35, 50 Abs. 1 Nr. 1
ZIP 2009, 1784
MDR 2009, 1313
FGPrax 2009, 238
NZG 2009, 999
Dementsprechend bestehen keine durchgreifenden Bedenken, in dem vorliegenden Zusammenhang die Bescheinigung als Nebengeschäft zur Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste zu qualifizieren (…vgl. dazu: OLG Celle NZG 2010, 959 (Rz. 7); Brandenburgisches OLG NZG 2011, 152 (Rz. 8), OLG Stuttgart NZG 2009, 999 (Rz. 11f);… a.A.: Sikora/Tiedke a.a.O, Reimann in: Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann § 50 Rn. 21a;… Rohs in: Rohs/Wedewer a.a.O., § 50 Rn. 8 a).
Nachdem aber die Bescheinigung selbst kein Rechtsscheinsträger ist (vgl. hierzu auch: OLG Stuttgart/Senat MDR 2009, 1313;… Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 40 GmbHG Rn. 65; je m.w.N.), muss dem Notar zugestanden werden, Auslegungszweifel in Bezug auf den Inhalt seiner Bescheinigung zu vermeiden und - wie vorliegend - eine entsprechende Einschränkung aufzunehmen, ohne die von § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG vom Notar verlangte Bescheinigung, dass die geänderten Eintragungen den Veränderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und die übrigen Eintragungen mit dem Inhalt der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimmen, in ihrem Sinngehalt irgendwie zu verändern.
Denn die Erteilung der Notarbescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG stellt ein gebührenfreies Nebengeschäft nach § 35 KostO dar (OLG Celle NZG 2010, 959, 960; OLG Stuttgart NZG 2009, 999, 1000).
Dies hat mit Beschluss vom 29.07.2009 (NZG 2009, 999) nicht etwa die Gebühr für die Erstellung der Liste als unproblematisch angesehen, sondern auf die zutreffende Begründung des LG Stuttgart in dessen Entscheidung vom 19.06.2009 (10 T 507/08 BeckRS 2009, 22202) verwiesen.
Hierzu haben bereits das LG und OLG Stuttgart in ihren Beschlüssen (LG Stuttgart, Beschluss vom 19.06.2009, Az. 10 T 507/08; OLG Stuttgart, Beschluss vom 29.07.2009, Az. 8 W 305/09), deren inhaltlichen Ausführungen das hiesige Beschwerdegericht sich anschließt, darauf hingewiesen, dass und weswegen insbesondere das aus § 1 S. 1 KostO folgende Analogieverbot dem nicht entgegensteht, da dieses lediglich die entsprechende Anwendung einer Gebührenvorschrift zu Lasten des Kostenschuldners ausschließen würde, die hier aber gerade nicht vorliegt.


text:
122 IV 289
122 IV 28944. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. September 1996 i.S. C. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)
Art. 44 ch. 6 al. 2 CP; renvoi post�rieur dans un �tablissement pour toxicomanes. Il n'est pas admissible de suspendre l'ex�cution de la peine et d'ordonner un traitement ambulatoire post�rieurement au jugement (consid. 1a). Faits � partir de page 289
BGE 122 IV 289 S. 289
A.- Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte C. am 24. Juni 1993 wegen Widerhandlung gegen das Bet�ubungsmittelgesetz zu 12 Monaten Gef�ngnis (unbedingt). Am 30. September 1993 stellte C. ein Gesuch um Aufschub des Strafvollzuges zugunsten einer Massnahme f�r Rauschgifts�chtige gem�ss Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB.
Am 18. M�rz 1996 verurteilte das Kriminalgericht des Sensebezirks C. wegen Verm�gensdelikten und Widerhandlung gegen das Bet�ubungsmittelgesetz zu 20 Monaten Gef�ngnis, als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichtes. Der Vollzug der Strafe wurde zugunsten der laufenden ambulanten Massnahme aufgeschoben.
B.- Mit Beschluss vom 16. April 1996 wies das Obergericht des Kantons Bern das Gesuch von C. ab, im wesentlichen mit der Begr�ndung, der Wortlaut von Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB erm�gliche BGE 122 IV 289 S. 290lediglich den Aufschub einer rechtskr�ftigen Strafe zugunsten der Einweisung in eine Anstalt f�r Rauschgifts�chtige, d.h. zugunsten einer station�ren Massnahme. Der nachtr�gliche Aufschub zugunsten einer ambulanten Massnahme sei deshalb nicht m�glich. Offen bleibe ein allf�llig im Kanton Freiburg einzuleitendes Verfahren nach Art. 2 und 3 der Verordnung 1 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch (VStGB 1; SR 311.01).
C.- C. f�hrt eidgen�ssische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zur�ckzuweisen.
D.- Das Obergericht f�hrt in seinen Gegenbemerkungen aus, es gehe um eine grunds�tzliche Auslegungsfrage zu Art. 44 Ziff. 6 StGB. Der vorliegende "Konflikt" sei nach Art. 2 und 3 VStGB 1 �ber die Beh�rden des Kantons Freiburg zu l�sen, wie dies in der Urteilsbegr�ndung dargelegt worden sei.
1. a) Erweist sich ein zu einer Strafe verurteilter Rauschgifts�chtiger nachtr�glich als behandlungsbed�rftig, behandlungsf�hig und behandlungswillig, so kann ihn der Richter auf sein Gesuch hin in eine Anstalt f�r Rauschgifts�chtige einweisen und den Vollzug der noch nicht verb�ssten Strafe aufschieben (Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB).
Diese Bestimmung wurde durch Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 mit Wirkung auf den 1. Januar 1992 in das Strafgesetzbuch aufgenommen, und zwar auf Vorschlag von St�nderat Jagmetti hin. Dieser begr�ndete seinen Vorstoss im wesentlichen wie folgt (Amtl.Bull. 1987 S 407):
Bei der Drogendelinquenz liegt ein Problem vor, das sich seit l�ngerer Zeit gestellt hat und das bei dieser Gelegenheit gel�st werden k�nnte. Es geht um folgendes: Nach Art. 44 StGB kann der Richter bei Drogenabh�ngigen entscheiden, ob an die Stelle der Strafe eine Massnahme, also eine Behandlung des Drogendelinquenten, treten soll. Diese Entscheidung kann am Anfang getroffen werden. Wird auf Massnahme entschieden, so kann der Richter sp�ter den Vollzug der Strafe anordnen. Das ist vorgesehen. Nachher aber nicht mehr m�glich ist der umgekehrte Weg von der Strafe zur Massnahme. Nun sind Drogendelinquenten ja h�ufig selber Drogenabh�ngige, es werden also T�ter bestraft, die ihrerseits drogenabh�ngig sind. Das zeigt sehr wohl die Bedeutung der Behandlung als Massnahme, die zu einer Besserung der Situation des Betroffenen f�hren kann. Die Sache BGE 122 IV 289 S. 291hat um so gr�sseres Gewicht, als es bei den Drogendelikten zum wesentlichen Teil junge T�ter sind; die Resozialisierung ist demgem�ss von besonderem Gewicht. Der Antrag, dem sich die Kommission anschliessen konnte und der dann durch das Departement freundlicherweise formuliert worden ist, erlaubt nun, in Zukunft auch den umgekehrten Weg zu gehen und dort wieder zu einer Massnahme zu wechseln, wo der Richter urspr�nglich die Strafe f�r richtig gehalten hat. Das ist aus mehreren Gr�nden sinnvoll. Erstens kann sich die Notwendigkeit der Massnahme erst nachher richtig manifestieren, und zweitens bedingt ja eine Entzugsbehandlung bei den Drogenabh�ngigen das Einverst�ndnis des Betroffenen, wenn sie echten Erfolg haben soll. Dieses Einverst�ndnis liegt vielleicht am Anfang nicht vor, kann aber durch Einsicht gewonnen werden; dann sollte der Weg nicht versperrt bleiben.
Beide R�te stimmten diesem Antrag diskussionslos zu.
Die Begr�ndung von St�nderat Jagmetti ist zwar so allgemein gehalten, dass man daraus auf die Zul�ssigkeit der nachtr�glichen Anordnung auch einer ambulanten Massnahme schliessen k�nnte. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB kommt jedoch nur die Einweisung in eine Anstalt f�r Rauschgifts�chtige in Betracht. Auch im Vorentwurf der Expertenkommission zum Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches (Bern 1993) ist in Art. 69 Abs. 1 nur von der nachtr�glichen Anordnung einer station�ren Behandlung oder Pflege nach Art. 61-64 VE die Rede, nicht aber von der Anordnung einer ambulanten Behandlung nach Art. 67 VE. Ebenso sah der Vorentwurf SCHULTZ in Art. 82 nur die nachtr�gliche Einweisung in eine Anstalt f�r Rauschgifts�chtige vor (Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils [...] des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 1987, S. 208 f. und 309).
Die nachtr�gliche Anordnung einer ambulanten Massnahme unter Aufschub des Strafvollzuges ist deshalb nicht zul�ssig.
b) Einzur�umen ist allerdings, dass in einer Konstellation wie hier, wo in einem zweiten Urteil die Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Massnahme aufgeschoben wurde, der damit angestrebte Zweck unter Umst�nden in Frage gestellt w�rde, wenn die urspr�ngliche Strafe von 12 Monaten verb�sst werden m�sste, nicht aber die Zusatzstrafe von 20 Monaten. Der Sache nach ist allerdings, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, ein vern�nftiges Ergebnis auch in Anwendung von Art. 2 und Art. 3 VStGB 1 zu erzielen, also auf der Ebene des Vollzuges. Trifft eine Massnahme, wie hier vom Kriminalgericht des Sensebezirks angeordnet, im Vollzug mit einer Freiheitsstrafe, wie hier von der Vorinstanz ausgesprochen, zusammen, so ist von der zust�ndigen Beh�rde vorerst die am dringlichsten BGE 122 IV 289 S. 292oder zweckm�ssigsten erscheinende Massnahme oder Strafe zu vollziehen und der Vollzug der andern aufzuschieben. Ob und wieweit die aufgeschobene Massnahme oder Strafe sp�ter noch vollstreckt werden soll, entscheidet der Richter, der auf die zum Vollzug gelangte Massnahme oder Strafe erkannt hat (vgl. Art. 2 Abs. 8 VStGB 1). Es liegt also an der zust�ndigen Vollzugsbeh�rde zu entscheiden, ob die ambulante Massnahme, die vom Kriminalgericht des Sensebezirkes angeordnet wurde, vollzugsrechtlich den Vorrang hat. Art. 3 Abs. 5 VStGB 1 pr�zisiert dazu, dass bei der Konkurrenz von Sanktionen aus verschiedenen Kantonen sich die zust�ndigen Beh�rden der Urteilskantone dar�ber verst�ndigen, welche Sanktion gem�ss Art. 2 Abs. 8 VStGB 1 als erste zu vollziehen ist.
Art. 2 und 3 der Verordnung 1 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch (VStGB 1; SR 311.01),
Art. 44 Ziff. 6 StGB suite... ,
Art. 2 und Art. 3 VStGB 1,
Art. 3 Abs. 5 VStGB 1

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