Prüfung der Erfolgsaussichten einer Berufung im Aussetzungsverfahren - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSI vom 06.12.2012, RV/0466-I/11
Prüfung der Erfolgsaussichten einer Berufung im Aussetzungsverfahren
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw. vom 2.8.2011 gegen den Bescheid des Finanzamtes Kufstein Schwaz vom 15.7.2011 betreffend Abweisung eines Aussetzungsantrages gemäß § 212a BAO entschieden:
1.1. Das Finanzamt erließ an den Berufungswerber (Bw.) mit Ausfertigungsdatum 30.3.2011 geänderte Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2006 bis 2007 und diesbezügliche Anspruchszinsenbescheide.
In der Begründung der auf § 295 Abs. 1 BAO gestützten Einkommensteuerbescheide wurde ausgeführt, dass die Änderung auf Grund der bescheidmäßigen Feststellungen des Finanzamtes Kufstein Schwaz zu Steuernummer ..... (G-KEG) vom 4.3.2011 erfolgt sei.
Bei der Ermittlung des Steuersatzes (Progressionsvorbehalt) seien die steuerpflichtigen Einkünfte des Bw. auf den Jahresbetrag umgerechnet, Sonderausgaben und andere Einkommensabzüge berücksichtigt und anhand der sich für das umgerechnete Einkommen ergebenden Tarifsteuer ein Durchschnittssteuersatz ermittelt und auf das Einkommen angewendet worden (Umrechnungsvariante). Danach sei anhand einer Kontrollrechnung festgestellt worden, ob sich bei Hinzurechnung der Bezüge gemäß § 3 Abs. 2 EStG 1988 gegenüber der Umrechnungsvariante eine niedrigere Steuer ergäbe. Da dies zutreffe, sei der Tarif auf ein Einkommen von 25.337,13 € (2006) bzw. 31.572,10 € (2007) angewendet worden.
1.2. In der gegen die eingangs angeführten Bescheide erhobenen Berufung vom 20.4.2011 wurde (zusammengefasst) ausgeführt, dass nicht nachvollziehbar sei, weshalb lediglich die Jahre 2006 bis 2008 berichtigt worden seien, während in vorangegangenen Jahren "in eventu" aufgetretene Verluste unberücksichtigt geblieben seien. Der Bw. habe von der G-KEG seit dem Jahr 1997 keine Jahresabschlüsse erhalten und auch keine "Umlaufbeschlüsse hinsichtlich der Verwendung der Verluste oder Erträge für all diese Jahre" unterfertigt. Sollte die KEG in den Jahren 2006 und 2007 tatsächlich Einkünfte in der festgestellten Höhe erzielt haben, sei diese zur Auszahlung entsprechender Gewinnanteile an den Bw. verpflichtet, was bisher nicht erfolgt sei. Falls "diesem Antrag nicht stattgegeben" werde, trete der Bw. seine Forderungen gegenüber der KEG bis zur Höhe der Steuerforderungen an das Finanzamt ab.
Weiters habe das Finanzamt die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit "kräftig höher als bisher" angesetzt. Da dem § 3 Abs. 2 EStG kein Hinweis auf eine diesbezügliche Berechnung zu entnehmen sei, richte sich die Berufung auch gegen diese "neu berechneten Anteile". Auf die Berufungsentscheidung des UFS vom 11.1.2005, RV/1770-W/04, werde verwiesen.
Die Vorschreibung von Anspruchszinsen sei nicht berechtigt, weil der Bw. mangels vorhandener Unterlagen im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung 2006 und 2007 um amtswegige Feststellung der Einkünfte "aus den jeweiligen Gewerbebetrieben" ersucht habe. Wenn das Finanzamt hiefür 5 Jahre benötigt habe und "für denselben Zeitraum" Anspruchszinsen berechne, sei dies unzulässig, weil "die Schuld der Verzögerung" nicht beim Bw. gelegen sei.
Wie dem Finanzamt bekannt sei, befinde sich der Bw. seit Jahren in einer tristen finanziellen Situation. Wie der beigeschlossenen Korrespondenz mit der G-KEG zu entnehmen sei, habe der Bw. die ihm zugerechneten Gewinnanteile nie erhalten. Eine Entrichtung der Abgabenforderung sei nur im Fall einer "Ausschüttung dieser Anteile" an den Bw. möglich.
1.3. Mit Berufungsvorentscheidungen vom 19.5.2011 gab das Finanzamt der Berufung keine Folge.
1.4. Im Vorlageantrag vom 8.6.2011 wurde eingewendet, dass sich die obige Berufung nicht gegen einen Feststellungsbescheid richte, sodass der Verweis in der Berufungsvorentscheidung auf § 252 BAO "so nicht richtig" sei. Die G-KEG habe in den Jahren 1998 bis 2005 und 2009 bis 2010 hohe Verluste erzielt, welche das Finanzamt berücksichtigen hätte müssen. Da der Bw. keine Gewinnanteile von der KEG erhalten habe, erwäge er, diese "zumindest auf Zahlung der....nun entstandenen Steuerschulden" zu klagen, falls das Finanzamt einem solchen Verfahren "als Mit- oder Zweitkläger" beitrete. Der Progressionsvorbehalt bezüglich der "sonstigen Einkünfte" sei unzulässig, weil der Bw. "in den Folgejahren keine derartigen zusätzlichen Einkünfte" erzielt habe.
1.5. Mit dem hier angefochtenen Bescheid vom 15.7.2011 wies das Finanzamt den gleichzeitig mit dem Vorlageantrag vom 8.6.2011 eingebrachten Antrag auf Aussetzung der Einhebung der Einkommensteuer 2006 bis 2007 samt Aussetzungszinsen wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit der Berufung vom 20.4.2011 ab.
1.6. Die dagegen erhobene Berufung vom 2.8.2011 wurde wie folgt begründet:
"...Wie in meinem Antrag vom 08.06.2011 ausführlich dargestellt und aus der gesamten Vorkorrespondenz seit 1998 ersichtlich, wird hier eine Einkommensteuernachzahlung für zugewiesene Gewinnanteile gefordert, die ich einerseits nie bekommen habe und denen andererseits offensichtlich Verluste aus anderen Wirtschaftsjahren gegenüberstehen, die mir von Seiten des zuständigen Finanzamtes jedoch nie entsprechend angerechnet wurden.
Da auch die Entscheidung durch die 2. Instanz in dieser Causa noch ausständig ist und letztendlich auch mit dieser Entscheidung noch nicht alle Rechtsmittel zur Gänze ausgeschöpft sind, ersuche ich dieser Berufung stattzugeben und die Aussetzung der Einhebung b. a. w. zu genehmigen..."
1.7. Das Finanzamt wies diese Berufung mit Berufungsvorentscheidung vom 17.8.2011 als unbegründet ab. Im Vorlageantrag vom 7.9.2011 wurde der Berufungsstandpunkt wiederholt.
2.1. Gemäß § 212a Abs. 1 ist die Einhebung einer Abgabe, deren Höhe unmittelbar oder mittelbar von der Erledigung einer Berufung abhängt, auf Antrag des Abgabepflichtigen insoweit auszusetzen, als eine Nachforderung unmittelbar oder mittelbar auf einen Bescheid, der von einem Anbringen abweicht, oder auf einen Bescheid, dem kein Anbringen zugrunde liegt, zurückzuführen ist, höchstens jedoch im Ausmaß der sich bei einer dem Begehren des Abgabepflichtigen Rechnung tragenden Berufungserledigung ergebenden Herabsetzung der Abgabenschuld. Dies gilt sinngemäß, wenn mit einer Berufung die Inanspruchnahme für eine Abgabe angefochten wird.
Abs. 2 lit. a dieser Bestimmung ordnet an, dass die Aussetzung der Einhebung nicht zu bewilligen ist, insoweit die Berufung nach Lage des Falles wenig erfolgversprechend erscheint.
Es ist nicht Aufgabe des Aussetzungsverfahrens, die Berufungsentscheidung vorwegzunehmen. Vielmehr sind die Erfolgsaussichten der Berufung anhand des Berufungsvorbringens zu beurteilen (vgl. z. B. VwGH 15.3.2012, 2011/15/0175; Ritz, BAO4, § 212a Tz 9, mwN). Die der strittigen Aussetzung der Einhebung zugrunde liegende Berufung ist aus folgenden Gründen nicht erfolgversprechend:
2.2. Das Finanzamt hat an die G-KEG mit Ausfertigungsdatum 4.3.2011 Feststellungsbescheide für 2006 und 2007 gemäß § 188 BAO erlassen, mit welchen über die Art der Einkünfte, die Höhe der gemeinschaftlich erzielten Einkünfte, den jeweiligen Feststellungszeitraum sowie über die Beteiligten und die Höhe ihrer Anteile abgesprochen wurde.
Feststellungsbescheide (§ 188 BAO) wirken gemäß § 191 Abs. 3 lit. c BAO gegen alle, denen gemeinschaftliche Einkünfte zugerechnet werden, wenn diese Bescheide den Beteiligten zugestellt worden sind oder als zugestellt gelten (vgl. VwGH 21.4.2005, 2003/15/0022). Für die einheitliche und gesonderte Feststellung gemäß § 188 BAO sieht § 101 Abs. 3 BAO eine Zustellfiktion vor. Danach gilt die Zustellung schriftlicher Ausfertigungen, die in einem Feststellungsverfahren an eine Personenvereinigung ohne eigene Rechtspersönlichkeit oder an eine Personengemeinschaft gerichtet sind, mit der Zustellung an die nach § 81 BAO vertretungsbefugte Person an alle Mitglieder der Personenvereinigung als vollzogen, wenn auf diese Rechtsfolge in der Ausfertigung hingewiesen wird.
Die an die KEG gerichteten Feststellungsbescheide wurden an N.G. als vertretungsbefugte Person zugestellt. Da diese Feststellungsbescheide auch einen Hinweis i. S. d. § 101 Abs. 3 BAO enthalten, sind sie auch gegenüber dem Bw. wirksam.
§ 252 Abs. 1 BAO schränkt das Berufungsrecht gegen abgeleitete Bescheide (hier: Einkommensteuerbescheide) ein. Einwendungen gegen die im Grundlagenbescheid getroffenen Feststellungen sollen nur im Verfahren betreffend den Grundlagenbescheid (Feststellungsbescheid) vorgebracht werden können. Werden sie im Rechtsmittel gegen den abgeleiteten Bescheid vorgebracht, so ist die Berufung nach der ständigen Rechtsprechung zwingend als unbegründet abzuweisen (vgl. VwGH 7.7.2004, 2004/13/0069; VwGH 23.3.2000, 2000/15/0001).
In Anbetracht dieser Rechtslage sind all jene Ausführungen in der Berufung gegen die Einkommensteuerbescheide verfehlt, die sich auf den Anteil des Bw. an den gemeinschaftlichen Einkünften der G-KEG beziehen. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob und in welcher Höhe dem Bw. gemeinschaftliche Einkünfte zugeflossen sind. Auch der Frage, ob die KEG in der Vergangenheit Verluste erzielt hat, ist nicht im Einkommensteuerverfahren des Bw. nachzugehen. Die beim Unabhängigen Finanzsenat zu GZ. RV/0249-I/11 protokollierte Berufung gegen die Einkommensteuerbescheide 2006 bis 2007 wird daher - wie bereits das Finanzamt zutreffend festgestellt hat - insoweit gemäß § 252 Abs. 1 BAO abzuweisen sein.
2.3. Bei der Berechnung der Einkommensteuer 2006 bis 2007 gelangte die Bestimmung des § 3 Abs. 2 EStG 1988 zur Anwendung. Diese lautet wie folgt:
"Erhält der Steuerpflichtige steuerfreie Bezüge im Sinne des Abs. 1 Z 5 lit. a oder c ..... nur für einen Teil des Kalenderjahres, so sind die für das restliche Kalenderjahr bezogenen laufenden Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 3 Z 1 bis 3 und die zum laufenden Tarif zu versteuernden Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (§ 41 Abs. 4) für Zwecke der Ermittlung des Steuersatzes (§ 33 Abs. 10) auf einen Jahresbetrag umzurechnen. Dabei ist das Werbungskostenpauschale noch nicht zu berücksichtigen. Das Einkommen ist mit jenem Steuersatz zu besteuern, der sich unter Berücksichtigung der umgerechneten Einkünfte ergibt; die festzusetzende Steuer darf jedoch nicht höher sein als jene, die sich bei Besteuerung sämtlicher Bezüge ergeben würde...."
Mit dieser Regelung wird die Vermeidung einer unverhältnismäßigen Absenkung der Steuerprogression durch die Miteinbeziehung der steuerfreien Bezüge in das Jahreseinkommen beabsichtigt. Über die Steuerfreiheit hinausgehende Vorteile für die Transferleistungen sollen vermieden werden (vgl. Jakom/Laudacher/EStG, 4. Aufl., § 3 Rz 120).
Der Bw. bezog für Teile der Kalenderjahre 2006 und 2007 Arbeitslosengeld i. S. d. § 3 Abs. 1 Z 5 lit. a EStG 1988. Außerhalb dieser Zeiträume bezog er Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (T-GmbH, F-Consulting, G-GmbH).
Damit ist der Tatbestand des § 3 Abs. 2 EStG 1988 erfüllt, dass der Steuerpflichtige nur für einen Teil des Kalenderjahres steuerfreie Bezüge (hier: Arbeitslosengeld) erhalten hat. Somit tritt die im § 3 Abs. 2 leg. cit. angeordnete Rechtsfolge ein, dass die für das restliche Kalenderjahr bezogenen laufenden Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 3 Z 1 bis 3 und die zum laufenden Tarif zu versteuernden Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit für die Ermittlung des Steuersatzes auf das ganze Jahr hochzurechnen sind. Das Einkommen ist mit jenem Steuersatz zu besteuern, der sich unter Berücksichtigung der umgerechneten Einkünfte ergibt. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die festzusetzende Steuer nicht höher sein darf als jene, die sich bei Besteuerung sämtlicher Bezüge ergeben würde.
Das Finanzamt hat eine Kontrollrechnung durchgeführt und das Arbeitslosengeld als steuerpflichtig behandelt. Da diese Berechnung zu einer niedrigeren Steuer als bei einer Hochrechnung der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit auf das ganze Jahr führte, wurde die für den Bw. günstigere Berechnungsmethode angewendet. Die Berechnung der Einkommensteuer entspricht somit dem Gesetz.
Der Bw. stützt sich auf die Berufungsentscheidung des UFS vom 11.1.2005, RV/1770-W/04, mit welcher ausgesprochen wurde, dass die Hochrechnung nicht ganzjährig bezogene Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit, sondern nur solche Einkünfte betreffe, die außerhalb des Bezuges von Arbeitslosengeld erzielt worden seien. Aus dieser Entscheidung ist für den Bw. nichts zu gewinnen, weil im vorliegenden Streitfall in die Hochrechnung nur die außerhalb des Zeitraumes des Bezuges von Arbeitslosengeld bezogenen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit einbezogen wurden, nicht jedoch die vom Bw. ganzjährig erzielten Einkünfte aus Gewerbebetrieb.
Der sinngemäße Einwand im Vorlageantrag, der Bw. habe "in den Folgejahren" kein Arbeitslosengeld mehr bezogen, geht an der Sache vorbei, weil für die besondere Berechnung der Einkommensteuer gemäß § 3 Abs. 2 EStG die Verhältnisse des jeweiligen Veranlagungszeitraumes (und nicht jene in nachfolgenden Zeiträumen) maßgeblich sind.
2.4. Gemäß § 205 Abs. 1 BAO sind Differenzbeträge an Einkommensteuer und Körperschaftsteuer, die sich aus Abgabenbescheiden unter Außerachtlassung von Anzahlungen (Abs. 3), nach Gegenüberstellung mit Vorauszahlungen oder mit der bisher festgesetzt gewesenen Abgabe ergeben, für den Zeitraum ab 1. Oktober des dem Jahr des Entstehens des Abgabenanspruchs folgenden Jahres bis zum Zeitpunkt der Bekanntgabe dieser Bescheide zu verzinsen (Anspruchszinsen). Nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle betragen die Anspruchszinsen pro Jahr 2% über dem Basiszinssatz. Anspruchszinsen, die den Betrag von 50 Euro nicht erreichen, sind nicht festzusetzen. Anspruchszinsen sind für einen Zeitraum von höchstens 48 Monaten festzusetzen.
Zweck dieser Bestimmung ist, mögliche Zinsvorteile auszugleichen, die sich aus unterschiedlichen Zeitpunkten der Abgabenfestsetzung ergeben (vgl. 311 BlgNR 21. GP, 196). Entscheidend ist die objektive Möglichkeit der Erzielung von Zinsvorteilen. Aus welchen Gründen die Abgabenfestsetzung früher oder später erfolgte, ist für die Anwendung des § 205 BAO bedeutungslos (vgl. Ritz, BAO4, § 205 Tz 2).
Der Einwand des Bw., die Berechnung der Anspruchszinsen sei nicht nachvollziehbar, ist nicht berechtigt, weil in den Zinsenbescheiden sowohl die maßgeblichen Zeiträume als auch die Bemessungsgrundlagen sowie die jeweilige Höhe der Anspruchszinsen ausgewiesen sind. Welche zusätzlichen Angaben der Bw. vermisst, vermag er selbst nicht darzulegen.
Das weitere Vorbringen, den Bw. treffe kein Verschulden an der "Verzögerung", geht ebenfalls fehl, weil die Bestimmung des § 205 BAO nicht die Gründe berücksichtigt, aus welchen im Einzelfall Differenzbeträge an Einkommensteuer, die sich aus Abgabenbescheiden ergeben, nicht bis 1. Oktober des dem Jahr des Entstehens des Abgabenanspruchs folgenden Jahres entrichtet wurden. Insbesondere kommt es nicht auf ein Verschulden des Abgabepflichtigen am Entstehen zinsenrelevanter Nachforderungen an (vgl. VwGH 24.9.2008, 2007/15/0175).
2.5. Da die Berufung gegen die Einkommensteuer- und Anspruchszinsenbescheide 2006 bis 2007 somit nicht erfolgversprechend erscheint, hat das Finanzamt die Aussetzung der Einhebung der betreffenden Abgaben zu Recht nicht bewilligt.
Ritz, BAO/4, §212a, Tz 9
Findok-Nr: 62936.1, aufgenommen am: 20.12.2012 13:07:57, Dokument-ID: 779e08b3-0953-4d16-85fb-2a0f06b9b3e8, Segment-ID: 20b7ba73-b7eb-44ae-96c0-6e4b8aa4ffd0


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RIS - 6Ob167/07p - Entscheidungstext - Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)
Entscheidungstext 6Ob167/07p
ecolex 2008/47 S 145 - ecolex 2008,145 = GeS 2008,57 (Fantur) = RdW 2008/105 S 145 - RdW 2008,145 = AnwBl 2008,483 = HS 38.115
6Ob167/07p
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Doz. Dr. Kodek als weitere Richter in der Firmenbuchsache der im Firmenbuch des Landesgerichts Feldkirch zu FN ***** eingetragenen B***** GmbH mit dem Sitz in A***** über den außerordentlichen Revisionsrekurs des (vormaligen) Geschäftsführers und Gesellschafters Hubert B*****, vertreten durch Dr. Bertram Grass und Mag. Christoph Dorner, Rechtsanwälte in Bregenz, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 13. Juni 2007, GZ 3 R 56/07w-52, in nichtöffentlicher Sitzung den
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 15 FBG iVm § 71 Abs 3 AußStrG).
1. Der Revisionsrekurswerber, der nach wie vor Gesellschafter der B***** GmbH ist, meint, das Rekursgericht habe zu Unrecht seine Rekurslegitimation gegen seine vom Erstgericht beschlossene Löschung als Geschäftsführer der Gesellschaft verneint; der weitere Geschäftsführer der Gesellschaft habe im diesbezüglichen Antrag behauptet und lediglich durch eidesstättige Erklärungen bescheinigt, dass der Revisionsrekurswerber als Geschäftsführer zurückgetreten sei, was aber nicht den Tatsachen entspreche.
Der erkennende Senat hat erst jüngst seine bisherige Rechtsprechung bestätigt, wonach dem Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegen den Beschluss des Firmenbuchgerichts auf Eintragung seiner Abberufung keine Parteistellung und demnach auch kein Rekursrecht zukommt. Diese Eintragung ist nicht rechtsbegründend, sondern wirkt nur deklarativ. Sie äußert nur im Rahmen des § 15 UGB und des § 17 Abs 3 GmbHG Rechtswirkungen und berührt deshalb die tatsächliche rechtliche Stellung eines allenfalls entgegen der wahren Rechtslage zu Unrecht als abberufen in das Firmenbuch eingetragenen Geschäftsführers nicht. Vielmehr bleibt die Abberufung des Geschäftsführers und die Neubestellung einer anderen Person zum Geschäftsführer so lange bestehen, bis der Generalversammlungsbeschluss allenfalls durch Urteil umgestoßen wird (6 Ob 35/07a; 6 Ob 14/07p).
Der Revisionsrekurswerber wurde zwar nicht abberufen; seine Löschung als Geschäftsführer beruht vielmehr auf seinem (behaupteten) Rücktritt, der von den übrigen Gesellschaftern angenommen worden sein soll. Dies ändert aber nichts an den lediglich deklarativen Wirkungen der erfolgten Eintragung. Auch hier wird seine tatsächliche rechtliche Stellung nicht berührt. Es wird vielmehr Sache des Revisionsrekurswerbers sein, auf dem Zivilrechtsweg gegenüber den anderen Gesellschaftern feststellen zu lassen, dass - wie er behauptet - ein Rücktritt tatsächlich nicht erfolgt ist; eine Rekurslegitimation im Firmenbuchverfahren kommt ihm nicht zu.
2. Abgesehen davon, dass sich der Revisionsrekurswerber gar nicht auf seine Gesellschafterstellung beruft, würde ihm auch diese eine Rekurslegitimation nicht verschaffen (RIS-Justiz RS0006919).
3. Schließlich macht der Revisionsrekurswerber „absolute Nichtigkeit des Löschungsbeschlusses" geltend; das Erstgericht habe ihn entgegen § 18 FBG nicht zur Äußerung zum Eintragungsgesuch aufgefordert.
Diesen Einwand hat bereits das Rekursgericht verworfen, was nach der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (4 Ob 12/06b = EvBl 2006/127; 6 Ob 132/07s) und der herrschenden Lehre seit Inkrafttreten des Außerstreitgesetzes BGBl I Nr 111/2003 (Fucik/Kloiber, AußStrG [2005] § 66 Rz 2; Zechner in Fasching/Konecny, ZPO² [2005] § 503 Rz 76; Klicka in Rechberger, AußStrG [2006] § 66 Rz 2; Nunner-Krautgasser, Zur Zulässigkeit des Revisionsrekurses: keine analoge Anwendung der Anfechtungsbeschränkungen des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO im Rekursverfahren, Zak 2007/259) zwar seine Behandlung im Revisionsrekursverfahren nicht ausschließen würde. Es ist aber zum einen darauf zu verweisen, dass in der Literatur durchaus strittig ist, ob der zu löschende Geschäftsführer überhaupt nach § 18 FBG zu verständigen ist (dafür Burgstaller in Jabornegg, HGB [1997] § 18 FBG Rz 15; dagegen G. Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG [2005] § 18 Rz 27 mit dem durchaus beachtlichen Argument, dass es hier nicht um ein firmenbuchrechtliches [eigenes] Recht des Geschäftsführers gehe, sondern ausschließlich darum, die Vertretungsverhältnisse der Gesellschaft offen zu legen). Und zum anderen würde auch die Wahrnehmung einer Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens ein zulässiges Rechtsmittel voraussetzen, was hier aber gerade nicht der Fall ist.
E85283
ECLI:AT:OGH0002:2007:0060OB00167.07P.0913.000
JJT_20070913_OGH0002_0060OB00167_07P0000_000


Allgemeine Geschäftsbedingungen – Nösse Consulting GmbH
KONTAKT: Tel. 02171/700-300
Nösse Consulting GmbH
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Allgemeine Vertragsbedingungen für die Softwareüberlassung SaaS – JobRouter
Lieferungen und Leistungen (im Folgenden: Lieferungen) der Nösse Consulting GmbH (im Folgenden: Nösse) an Unternehmen im Sinne von § 14 BGB (im Folgenden: der Kunde) erfolgen aufgrund der nachstehenden Bedingungen, soweit Nösse und der Kunde im Einzelfall nicht Abweichendes schriftlich vereinbaren:
1) Allgemeine Geschäftsbedingungen des Kunden gelten gegenüber Nösse nur insoweit, als Nösse ihnen ausdrücklich schriftlich zugestimmt hat.
2) Alle Angebote von Nösse erfolgen freibleibend. Nösse ist berechtigt, Angebote des Kunden innerhalb von zwei Wochen nach Eingang bei Nösse anzunehmen.
3) Neben- und Zusatzabreden, Beschaffenheitsangaben über die Liefergegenstände, Beschaffenheits- oder Haltbarkeitsgarantien und sonstige Vereinbarungen, die jeweils vor, bei oder nach Abschluss einer Liefervereinbarung abgegeben bzw. getroffen werden, bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.
1) Besteht der Gegenstand der Lieferung in Software, kann Nösse die Lieferung, soweit für den Kunden praktikabel und zumutbar, nach seiner Wahl wie folgt durchführen: entweder durch Lieferung eines elektronischen Datenträgers, auf welchem die Software im Objekt-Code gespeichert ist, durch Versendung per E-Mail oder durch Verweis des Kunden auf eine Download-Möglichkeit per Internet.
2) Sind Installation und Nutzung der gelieferten Software von dem Besitz eines Lizenzschlüssels abhängig, schuldet Nösse ferner die Lieferung eines Lizenzschlüssels, welcher die Ablauffähigkeit der gelieferten Software im vereinbarten Umfang ermöglicht. Für dessen Lieferung gilt vorstehende Ziffer 1 entsprechend.
3) Besteht der Gegenstand der Lieferung in Begleitmaterial zur Software (z.B. Benutzerhandbuch, Datenblätter etc), schuldet Nösse nach seiner Wahl die Lieferung des Begleitmaterials in gedruckter Form oder die Lieferung entsprechend vorstehender Ziffer 1.
4) Teillieferungen sind zulässig, soweit sie dem Kunden zuzumuten sind.
5) Für Test- und Vorführzwecke gelieferte Gegenstände bleiben im Eigentum von Nösse. Der Kunde ist verpflichtet, für eine ordnungsgemäße und vor dem Zugriff Dritter sichere Aufbewahrung Sorge zu tragen und darf die Gegenstände nur aufgrund gesonderter Vereinbarung mit Nösse über den Test- und Vorführzweck hinaus benutzen.
1) Liefertermine sind unverbindlich, es sei denn sie werden ausdrücklich und schriftlich als verbindlich vereinbart. Nösse kommt bei verbindlichen Lieferterminen ferner nur dann in Verzug, wenn die Lieferung fällig ist, der Kunde Nösse erfolglos eine angemessene, schriftliche Nachfrist gesetzt hat und Nösse die Verzögerung zu vertreten hat.
2) Die Einhaltung von verbindlichen Lieferterminen setzt den rechtzeitigen Eingang sämtlicher vom Kunden zu liefernden Unterlagen, erforderlichen Genehmigungen und Freigaben, insbesondere von Plänen, sowie die Einhaltung der vereinbarten Zahlungsbedingungen und sonstigen Verpflichtungen durch den Kunden voraus. Werden diese Voraussetzungen nicht rechtzeitig erfüllt, so verschieben sich die verbindlichen Liefertermine angemessen; dies gilt nicht, wenn Nösse die Verzögerung zu vertreten hat.
3) Ist die Nichteinhaltung der Liefertermine zurückzuführen auf
b) Virus- und sonstige Angriffe Dritter auf das IT-System von Nösse, soweit diese trotz Einhaltung der bei Schutzmaßnahmen üblichen Sorgfalt erfolgten,
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d) nicht rechtzeitige oder ordnungsgemäße Belieferung von Nösse,
verschieben sich die Liefertermine angemessen.
4) Kommt Nösse in Verzug, kann der Kunde – sofern er glaubhaft macht, dass ihm hieraus ein Schaden entstanden ist – eine Entschädigung für jede vollendete Woche des Verzuges von je 0,5 %, insgesamt jedoch höchstens 5 % des Preises für den Teil der Lieferungen verlangen, der wegen des Verzuges nicht zweckdienlich verwendet werden konnte.
5) Sowohl Schadensersatzansprüche des Kunden wegen Verzögerung der Lieferung als auch Schadensersatzansprüche statt der Leistung, die über die in Ziffer 4 genannten Grenzen hinausgehen, sind in allen Fällen verzögerter Lieferung, auch nach Ablauf einer gegenüber Nösse etwa gesetzten Frist zur Lieferung, ausgeschlossen. Dies gilt nicht, soweit in Fällen des Vorsatzes, der groben Fahrlässigkeit oder wegen der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit gehaftet wird. Vom Vertrag kann der Kunde im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen nur zurücktreten, soweit die Verzögerung der Lieferung von Nösse zu vertreten ist. Eine Änderung der Beweislast zum Nachteil des Kunden ist mit den vorstehenden Regelungen nicht verbunden.
6) Der Kunde ist verpflichtet, auf Verlangen von Nösse innerhalb einer angemessenen Frist zu erklären, ob er wegen der Verzögerung der Lieferung vom Vertrag zurücktritt oder auf die Lieferung besteht.
7) Werden Versand oder Zustellung auf Wunsch des Kunden um mehr als einen Monat nach Anzeige der Versandbereitschaft verzögert, kann dem Kunden für jeden weiteren angefangenen Monat Lagergeld in Höhe von 0,5 % des Preises der Gegenstände der Lieferungen, höchstens jedoch insgesamt 5 %, berechnet werden. Der Nachweis höherer oder niedrigerer Lagerkosten bleibt den Vertragsparteien unbenommen.
IV. Preise, Zahlungsbedingungen und Aufrechnung
1) Die vereinbarten Preise verstehen sich ab Werk ausschließlich Verpackung zuzüglich der jeweils geltenden gesetzlichen Umsatzsteuer.
2) Der Kunde wird auf Verlangen von Nösse alles Zumutbare unternehmen, um Nösse bei der Versicherung sämtlicher Zahlungsforderungen der Nösse gegen den Kunden bei einer von Nösse ausgewählten Kredit-Versicherungsgesellschaft zu unterstützen.
3) Lieferungen, für die ein Versicherungsschutz nach vorstehender Ziff. 2 nicht besteht, erfolgen nach Wahl des Kunden gegen Vorkasse (ggf. per Kreditkarte) oder Nachnahme.
4) Lieferungen, für die ein Versicherungsschutz nach vorstehender Ziff. 2 besteht, erfolgen mit einem Zahlungsziel von 14 Tagen ab Datum der Rechnung.
5) Der Kunde kann nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen aufrechnen. Ein Zurückbehaltungsrecht kann der Kunde nur wegen Gegenforderungen ausüben, die auf derselben Liefervereinbarung beruhen. Ziff. VI. 9. bleibt hiervon unberührt.
1) Die Gegenstände der Lieferungen (Vorbehaltsware) bleiben Eigentum von Nösse bis zur Erfüllung sämtlicher ihr gegen den Kunden aus der Geschäftsverbindung zustehenden Ansprüche. Soweit der Wert aller Sicherungsrechte, die Nösse zustehen, die Höhe aller gesicherten Ansprüche um mehr als 20 % übersteigt, wird Nösse auf Wunsch des Kunden einen entsprechenden Teil der Sicherungsrechte freigeben; Nösse steht die Wahl bei der Freigabe zwischen verschiedenen Sicherungsrechten zu.
2) Während des Bestehens des Eigentumsvorbehalts ist dem Kunden eine Verpfändung oder Sicherungsübereignung untersagt und die Weiterveräußerung nur Wiederverkäufern im gewöhnlichen Geschäftsgang und nur unter der Bedingung gestattet, dass der Wiederverkäufer von seinem Kunden Bezahlung erhält oder den Vorbehalt macht, dass das Eigentum auf seinen Kunden erst übergeht, wenn dieser seine Zahlungspflichten erfüllt hat.
3) Veräußert der Kunde Vorbehaltsware weiter, so tritt er bereits jetzt seine künftigen Forderungen aus der Weiterveräußerung gegen seine Kunden mit allen Nebenrechten, einschließlich etwaiger Saldoforderungen, sicherungshalber an Nösse ab, ohne dass es weiterer besonderer Erklärungen bedarf. Wird die Vorbehaltsware zusammen mit anderen Gegenstände weiterveräußert, ohne dass für die Vorbehaltsware ein Einzelpreis vereinbart wurde, so tritt der Kunde denjenigen Teil der Gesamtpreisforderung an Nösse ab, der dem von Nösse in Rechnung gestellten Preis der Vorbehaltsware entspricht.
4) a) Dem Kunden ist es gestattet, die Vorbehaltsware zu verarbeiten oder mit anderen Gegenständen zu vermischen oder zu verbinden. Die Verarbeitung erfolgt für Nösse. Der Kunde verwahrt die dabei entstehende neue Sache für Nösse mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns. Die neue Sache gilt als Vorbehaltsware.
b) Nösse und Kunde sind sich bereits jetzt darüber einig, dass bei Verbindung oder Vermischung mit anderen, nicht Nösse gehörenden Gegenständen, Nösse in jedem Fall Miteigentum an der neuen Sache in Höhe des Anteils zusteht, der sich aus dem Verhältnis des Wertes der verbundenen oder vermischten Vorbehaltsware zum Wert der übrigen Ware zum Zeitpunkt der Verbindung oder Vermischung ergibt. Die neue Sache gilt insoweit als Vorbehaltsware.
c) Die Regelung über die Forderungsabtretung nach Ziffer 3 gilt auch für die neue Sache. Die Abtretung gilt jedoch nur bis zur Höhe des Betrages, der dem von Nösse in Rechnung gestellten Wert der Verarbeitung, verbundenen oder vermischten Vorbehaltsware entspricht.
d) Verbindet der Kunde die Vorbehaltsware mit Grundstücken oder beweglichen Sachen, so tritt er, ohne dass es weiterer besonderer Erklärungen bedarf, auch seine Forderung, die ihm als Vergütung für die Verbindung zusteht, mit allen Nebenrechten sicherungshalber in Höhe des Verhältnisses des Wertes der verbundenen Vorbehaltsware zu den übrigen verbundenen Waren zum Zeitpunkt der Verbindung an Nösse ab.
5) Bis auf Widerruf ist der Kunde zur Einziehung abgetretener Forderungen aus der Weiterveräußerung befugt. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, insbesondere bei Zahlungsverzug, Zahlungseinstellung, Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, Wechselprotest oder begründeten Anhaltspunkten für eine Überschuldung oder drohende Zahlungsunfähigkeit des Kunden, ist Nösse berechtigt, die Einziehungsermächtigung des Kunden zu widerrufen. Außerdem kann Nösse nach vorheriger Androhung unter Einhaltung einer angemessenen Frist die Sicherungsabtretung offenlegen, die abgetretenen Forderung verwerten sowie die Offenlegung der Sicherungsabtretung durch den Kunden gegenüber seinen Kunden verlangen.
6) Bei Pfändungen, Beschlagnahmen oder sonstigen Verfügungen oder Eingriffen Dritter hat der Kunde Nösse unverzüglich zu benachrichtigen. Bei Glaubhaftmachung eines berechtigten Interesses hat der Kunde Nösse unverzüglich die zur Geltendmachung seiner Rechte gegen seinen Kunden erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die erforderlichen Unterlagen auszuhändigen.
7) Bei Pflichtverletzungen des Kunden, insbesondere bei Zahlungsverzug, ist Nösse nach erfolglosem Ablauf einer dem Kunden gesetzten angemessenen Frist zur Leistung neben der Rücknahme auch zum Rücktritt berechtigt; die gesetzlichen Bestimmungen über die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung bleiben unberührt. Der Kunde ist zur Herausgabe verpflichtet. In der Rücknahem bzw. der Geltendmachung des Eigentumsvorbehaltes oder der Pfändung der Vorbehaltsware durch Nösse liegt kein Rücktritt vom Vertrag, es sei denn, Nösse hätte dies ausdrücklich erklärt.
VI. Rechte an Software und dessen Begleitmaterial
1) Besteht der Gegenstand der Lieferung in Software, die von oder im Auftrag von Nösse erstellt und/oder unter diesem Namen oder Marke vertrieben wird (JobRouter Software), gewährt Nösse dem Kunden ein nicht ausschließliches Recht, diese Software erforderlichenfalls in Verbindung mit dem gelieferten Lizenzschlüssel auf einem Einzelplatz oder Mehrplatzsystem zu installieren und zu nutzen. Hat der Kunde Mehrfachnutzerlizenzen erworben, kann er diese auf einer Anzahl von Arbeitsplätzen installieren und diesen fest zuordnen (named use), die der Anzahl der angegebenen Mehrfachnutzer nicht übersteigt. Nicht fest zugeordnete Lizenzen dürfen auf einer beliebigen Anzahl von Arbeitsplätzen eines Mehrplatzsystemes installiert werden, soweit durch geeignete technische Vorkehrung sichergestellt ist, dass die Anzahl der zeitgleichen Nutzer die Anzahl dieser nicht zugeordneten Lizenzen nichtübersteigt (concurrent use).
2) Besteht der Gegenstand der Lieferung in Software, die keine Jobrouter Software ist (Fremdsoftware), behält sich Nösse das Recht vor, die vorstehenden Nutzungsrechte des Kunden entsprechend den für die Fremdsoftware gegenüber Nösse bestehenden vertraglichen Vorgaben einzuschränken. Insbesondere ist eine Nutzung des von Nösse gelieferten Microsoft SQL-Server zusätzlich zu den Beschränkungen zu Ziff. 1 laufzeitabhängig (runtime restricted) und auf eine gemeinsame Nutzung mit Jobbrouter Software beschränkt. Die vorgenannte Server Software darf nicht für die Entwicklung von und/oder in Verbindung mit Anwendungen, Datenbanken oder Tabellen genutzt werden, die nicht in der Jobrouter Software enthalten sind. Es ist jedoch zulässig, durch Nutzung geeigneter Tools auf die von Jobrouter Software erzeugte Datenbanken und Tabellen zuzugreifen.
3) Besteht der Gegenstand der Lieferung in Begleitmaterial zu Software (z.B. Benutzerhandbuch, Datenblätter), gewährt Nösse dem Kunden ein nicht ausschließliches Recht, das Begleitmaterial bestimmungsgemäß und gemeinsam mit der gelieferten Software zu nutzen. Kopien der Software, des Lizenzschlüssels und des Begleitmaterials (z.B. Benutzerhandbuch, Datenblätter) dürfen nur zu Sicherungszwecken in angemessener Anzahl angefertigt werden. Die Software, der Lizenzschlüssel und das Begleitmaterial (Benutzerhandbuch, Datenblatt etc.) dürfen ferner weder geändert noch bearbeitet, disassembliert, dekompiliert, rekonstruiert, umgestaltet oder in anderer Weise als zu dem Gebrauch genutzt werden. Vorstehendes gilt nicht für gelieferte Software und den Lizenzschlüssel, soweit derartige Handlungen nach den zwingend anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechts ausnahmsweise zulässig sind und Nösse kostenlose Unterstützungs oder Austauschleistungen in Bezug auf die betroffene Software oder den Lizenzschlüssel abgelehnt hat.
4) Der Kunde wird auf Verlangen von Nösse Auskunft über den Umfang der Nutzung sowie über die Art und Anzahl der angefertigten Kopien erteilen. Der Kunde ist ferner verpflichtet, für eine ordnungsgemäße und vor dem Zugriff Dritter sichere Aufbewahrung der Software, des Lizenzschlüssels, des Begleitmaterials sowie aller hiervon erstellten Kopien Sorge zu tragen.
5) Abgesehen von den vorstehenden Nutzungsrechten erwirbt der Kunde keinerlei Rechte an der Software und am Begleitmaterial. Sowohl die für die Liefergegenstände verwendeten Namen und Marken als auch die an der Software und Begleitmaterial bestehenden gewerblichen Schutz- und Urheberrechte verbleiben ausschließlich bei Nösse und/oder deren Lizenzgebern.
6) Der Kunde darf die jeweils aktuellste Version der Software auf Dauer an Dritte veräußern oder verschenken, vorausgesetzt, die Software wird gemeinsam mit dem Begleitmaterial überlassen, der erwerbende Dritte erklärt sich mit der Weitergeltung der vorliegenden Nutzungsbedingungen Nösse oder dem Kunden gegenüber einverstanden, und der erwerbende Dritte erklärt sich bereit, sich bei Nösse auf dessen Kosten einen neuen Lizenzschlüssel zu beschaffen. Im Falle der Weitergabe muss der Kunde dem erwerbenden Dritten sämtliche (Sicherheits-) Kopien der Software, des Lizenzschlüssels oder des Begleitmaterials überSeite 2 von 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen geben oder die nicht übergebenen Kopien vernichten. Infolge der Weitergabe erlischt das Recht des überlassenden Kunden zur Nutzung der Software, des Lizenzschlüssels und/oder des Begleitmaterials.
7) Der Kunde darf Dritten die jeweils aktuellste Version der Software einschließlich des Begleitmaterials auf Zeit überlassen, sofern dies nicht im Wege der Vermietung zu Erwerbszwecken (z.B. Leasing, ASP-Service) geschieht und sich der Dritte mit der Weitergeltung der vorliegenden Nutzungsbedingungen Nösse oder dem Kunden gegenüber einverstanden erklärt und bereit ist, sich bei Nösse auf dessen Kosten einen neuen Lizenzschlüssel zu beschaffen und der überlassende Kunde sämtliche Kopien der Software und des Begleitmaterials einschließlich gegebenenfalls vorhandener Sicherheitskopien übergibt oder die nicht übergebenen Kopien vernichtet. Für die Zeit der Überlassung der Software an den Dritten steht dem überlassenden Kunden ein Recht zur Nutzung der Software nicht zu. Die Überlassung gelieferter Software an Dritte auf Zeit zu Erwerbszwecken (z.B. Leasing, ASP-Service) bedarf der vorausgehenden schriftlichen Zustimmung durch Nösse.
8) Beabsichtigt der Kunde, die Software nach Maßgabe von Ziff. 8 oder 9 in ein Land außerhalb der EU auszuführen, hat er sich selbständig über die gültigen Ausfuhrbestimmungen (Bundesausfuhramt, 65760 Eschborn/ Taunus) zu informieren und die hierzu etwa erforderlichen Genehmigungen einzuholen.
Für Sachmängel haftet Nösse ausschließlich nach Maßgabe der nachfolgenden Ziffern:
1) Der Kunde hat die Lieferung unverzüglich nach Erhalt auf Vollständigkeit, Übereinstimmung mit den Lieferpapieren und Mangelhaftigkeit handelsüblich zu überprüfen. Unterbleibt eine schriftliche Mängelrüge innerhalb von zwei Wochen ab Lieferung, gilt die Lieferung als ordnungsgemäß und vollständig geliefert, es sei denn, dass es sich um einen Mangel handelt, der bei handelsüblicher Überprüfung nicht erkennbar war. Handelt es sich bei der Lieferung um Software, setzt die Überprüfung Installation und Nutzung der Software voraus, es sei denn, dies ist nicht handelsüblich.
2) Lieferungen sind nach Wahl von Nösse unentgeltlich nachzubessern, neu zu liefern oder neu zu erbringen, die einen Sachmangel aufweisen, sofern dessen Ursache bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag. Nösse kann seine Pflicht zur Nacherfüllung bei Sachmängeln der Software auch dadurch erfüllen, dass Nösse a) eine aktualisierte bzw. fortgeschriebene Version der Software zur Verfügung stellt oder b) Umgehungsmaßnahmen zur Verfügung stellt, sofern dies dem Kunden im Einzelfall zuzumuten ist und die für die Software vereinbarten Leistungsdaten und Beschaffenheitsangaben erreicht werden.
3) Ansprüche auf Nacherfüllung verjähren in 12 Monaten ab gesetzlichem Verjährungsbeginn; entsprechendes gilt für Rücktritt und Minderung.
Diese Frist gilt nicht:
– soweit das Gesetz gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB (Bauwerke und Sachen für Bauwerke) und § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB (Baumängel) längere Fristen vorschreibt,
Aufwendungsersatzansprüche des Kunden gemäß § 445 a BGB (Rückgriff des Verkäufers) verjähren ebenfalls in 12 Monaten ab gesetzlichem Verjährungsbeginn, vorausgesetzt der letzte Vertrag in der Lieferkette ist kein Verbrauchsgüterkauf. Die gesetzlichen Regelungen über Ablaufhemmung, Hemmung und Neubeginn der Fristen bleiben unberührt.
4) Bei Mängelansprüchen dürfen Zahlungen des Kunden in einem Umfang zurückbehalten werden, die in einem angemessenen Verhältnis zu den aufgetretenen Sachmängeln stehen. Ein Zurückbehaltungsrecht des Kunden besteht nicht, wenn seine Mängelansprüche verjährt sind. Erfolgte die Mängelrüge zu Unrecht, ist Nösse berechtigt, die ihr entstandenen Aufwendungen vom Kunden ersetzt zu verlangen.
5) Nösse ist Gelegenheit zur Nacherfüllung innerhalb angemessener Frist zu gewähren.
6) Schlägt die Nacherfüllung fehl, kann der Kunde – unbeschadet etwaiger Schadensersatzansprüche gemäß Ziffer 11) – vom Vertrag zurücktreten oder die Vergütung mindern.
7) Mängelansprüche bestehen nicht bei nur unerheblicher Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit, bei nur unerheblicher Beeinträchtigung der Brauchbarkeit, bei natürlicher Abnutzung oder Schäden, die nach dem Gefahrübergang infolge fehlerhafter oder nachlässiger Behandlung, übermäßiger Beanspruchung, ungeeigneter Betriebsmittel, mangelhafter Bauarbeiten, ungeeigneten Baugrundes oder die aufgrund besonderer äußerer Einflüsse entstehen, die nach dem Vertrag nicht vorausgesetzt sind, sowie bei nicht reproduzierbaren Softwarefehlern. Werden vom Kunden oder von Dritten unsachgemäß Änderungen, Ein-/Ausbau- oder Instandsetzungsarbeiten vorgenommen, so bestehen für diese und die daraus entstehenden Folgen ebenfalls keine Mängelansprüche.
8) Ansprüche des Kunden wegen der zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen sind insoweit ausgeschlossen, als die Aufwendungen sich erhöhen, weil der Gegenstand der Lieferung nachträglich an einen anderen Ort als die Niederlassung des Kunden verbracht worden ist, es sei denn, die Verbringung entspricht seinem bestimmungsgemäßen Gebrauch. Dies gilt entsprechend für Aufwendungsersatzansprüche des Kunden gemäß § 445 a BGB (Rückgriff des Verkäufers), vorausgesetzt der letzte Vertrag in der Lieferkette ist kein Verbrauchsgüterkauf.
9) Rückgriffsansprüche des Kunden gegen Nösse gemäß § 445 a BGB (Rückgriff des Verkäufers) bestehen nur insoweit, als der Kunde mit seinem Abnehmer keine über die gesetzlichen Mängelansprüche hinausgehenden Vereinbarungen getroffen hat.
10) Schadensersatzansprüche des Kunden wegen eines Sachmangels sind ausgeschlossen. Dies gilt nicht bei arglistigem Verschweigen des Mangels, bei Nichteinhaltung einer Beschaffenheitsgarantie, bei Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit und bei einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung von Nösse. Eine Änderung der Beweislast zum Nachteil des Kunden ist mit den vorstehenden Regelungen nicht verbunden. Weitergehende oder andere als in dieser Ziffer VI. geregelten Ansprüche des Kunden wegen eines Sachmangels sind ausgeschlossen.
Für Rechtsmängel haftet Nösse ausschließlich nach Maßgabe der nachfolgenden Ziffern:
1) Nösse wird die Liefergegenstände liefern, so dass sie zum Zeitpunkt der Lieferung frei von am vereinbarten Lieferort bestehenden gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten Dritter (im Folgenden: die Schutzrechte) genutzt werden können.
2) Soweit es dem Kunden im Einzelfall zuzumuten ist, ist Nösse im Falle einer behaupteten Schutzrechtsverletzung berechtigt, dem Kunden innerhalb einer angemessenen Frist im Austausch gegen den schutzrechtsverletzenden Liefergegenstand einen Liefergegenstand zu überlassen, welcher nicht schutzrechtsverletzend ist und im Wesentlichen die im jeweiligen Datenblatt bezeichneten Leistungsdaten und Beschaffenheitsangaben aufweist.
3) Für die Verjährung von Rechtsmängelansprüchen gilt Ziffer VI. Abs. 3 entsprechend.
4) Jegliche Haftung von Nösse für Rechtsmängel ist ausgeschlossen, falls und soweit die Schutzrechtsverletzung nicht durch den Liefergegenstand selbst, sondern durch die Anwendung oder Nutzung des Liefergegenstandes verursacht wird, es sei denn, das schriftliche Begleitmaterial sieht eine derartige Anwendung ausdrücklich vor. Jegliche Haftung von Nösse ist ferner ausgeschlossen, falls der Erwerber nicht unverzüglich nach Kenntnis von einer möglichen Schutzrechtsverletzung Nösse hierüber schriftlich informiert.
1) Soweit nicht anderweitig in diesen AGB geregelt, sind Schadens- und Aufwendungsersatzansprüche des Kunden (im Folgenden: Schadensersatzansprüche), gleich aus welchem Rechtsgrund, insbesondere wegen Verletzung von Pflichten aus der Liefervereinbarung und aus unerlaubter Handlung, sind ausgeschlossen. Insbesondere sind Schadensersatzansprüche für den Verlust von gespeicherten Daten ausgeschlossen, wenn der Schaden bei zumutbarer und ordnungsgemäßer Datensicherung nicht eingetreten wäre.
2) Dies gilt nicht, soweit wie folgt gehaftet wird: a) nach dem Produkthaftungsgesetz, b) bei Vorsatz, c) bei grober Fahrlässigkeit von Inhabern, gesetzlichen Vertretern oder leitenden Angestellten, d) bei Arglist, e) bei Nichteinhaltung einer übernommenen Garantie, f) wegen der schuldhaften Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, oder g) wegen der schuldhaften Verletzung wesentlicher Vertragspflichten.
3) Der Schadensersatzanspruch für die Verletzung wesentlicher Vertragspflichten ist jedoch auf den vertragstypischen, vorhersehbaren Schaden begrenzt, soweit nicht ein anderer der vorgenannten Fälle vorliegt.
4) Eine Änderung der Beweislast zum Nachteil des Kunden ist mit den vorstehenden Regelungen nicht verbunden.
5) Soweit dem Kunde nach dieser Ziff. VIII. Schadensersatzansprüche zustehen, verjähren diese mit Ablauf der für Sachmängelansprüche geltenden Verjährungsfrist gemäß Ziff. VI. Bei Schadensersatzansprüchen nach dem Produkthaftungsgesetz gelten die gesetzlichen Verjährungsvorschriften.
1) Die Liefervereinbarungen mit dem Kunden und deren Zustandekommen unterliegen dem Recht der Bundesrepublik Deutschland. UN-Kaufrecht (CISG) findet keine Anwendung. Ausschließlicher Gerichtsstand für Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit diesen Verträgen ist Leverkusen, wenn der Kunde Kaufmann ist.
2) Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages nichtig sein oder werden, so berührt dies die Wirksamkeit dieses Vertrages nicht, es sei denn, das Festhalten am Vertrag würde eine unzumutbare Härte für eine der Parteien darstellen. Die Parteien werden die nichtige Bestimmung durch eine Bestimmung ersetzen, die in wirksamer Weise dem Willen der Parteien bei Vertragsschluss am nächsten kommt.
Nösse Consulting GmbH ©2019
Maybachstr. 11 – 51381 Leverkusen
Tel: 02171-700-300 – Mail: info@noesse.de


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HessVGH, 7 UZ 269/06.A: VGH Kassel: kosovo, gefahr, auskunft, ausländer, behandlung, medikament, wartezeit, aufklärungspflicht, verfügung, sicherheit
Urteil des HessVGH vom 23.02.2006, 7 UZ 269/06.A
VGH Kassel: kosovo, gefahr, auskunft, ausländer, behandlung, medikament, wartezeit, aufklärungspflicht, verfügung, sicherheit
Normen: § 60 Abs 7 AufenthG 2004, § 53 Abs 6 S 1 AuslG 1990
(Abschiebungsverbot wegen Erkrankung; Medikamentenvorrat; Kosovo)
1Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das im Tenor dieses Beschlusses näher bezeichnete Urteil ist gemäß § 78 Abs. 4 AsylVfG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Der Antrag bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Denn die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.
2Die Zulassung der Berufung kann entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung zunächst nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 1 AsylVfG erfolgen.
3Für grundsätzlich bedeutsam erachtet der Kläger die Rechtsfrage, ob eine auf Erkrankung des schutzsuchenden Ausländers beruhende Gefahrenlage im Sinne des § 60 Abs. 7 AufenthG dann entfallen kann, wenn die deutschen Behörden durch Mitgabe von Medikamenten die Behandlung im Heimatland für einen bestimmten Zeitraum ermöglichen.
4Diese aufgeworfene Frage bedarf indes keiner grundsätzlichen Klärung in einem Berufungsverfahren. Denn sie beantwortet sich unter Berücksichtigung der zur Vorgängervorschrift des § 53 Abs. 6 AuslG 1990 ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unmittelbar aus dem Gesetz.
5Ein Abschiebungsverbot gemäß § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG setzt voraus, dass im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt - in asylrechtlichen Streitigkeiten wie in
maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt - in asylrechtlichen Streitigkeiten wie in dem vorliegenden Klageverfahren ist dies gemäß § 77 Abs. 1 AsylVfG stets der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts - eine erhebliche konkrete Gefahr für den Ausländer besteht. Erheblich ist eine befürchtete Gefahr für Leib oder Leben aufgrund einer bestehenden Erkrankung dann, wenn im Zielstaat eine Gesundheitsbeeinträchtigung von besonderer Intensität zu erwarten ist. Dies ist dann der Fall, wenn sich der Gesundheitszustand wesentlich oder sogar lebensbedrohlich verschlechtern würde. Konkret ist eine solche Gefahrenlage, wenn die Verschlechterung alsbald nach einer Einreise in den Zielstaat eintritt, weil dort nur unzureichende Behandlungsmöglichkeiten existieren und die Gefahrenlage auch nicht durch eigenes zumutbares Verhalten ausräumbar ist (vgl. BVerwG, U. v. 25.11.1997 - 9 C 58.96 - BVerwGE 105, 333 ff.). Der Begriff der Gefahr im Sinne des § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG entspricht dabei dem asylrechtlichen Prognosemaßstab der beachtlichen Wahrscheinlichkeit (BVerwG, B. v. 08.07.2001, Buchholz 402.40 § 53 AuslG Nr. 46).
6Hieraus folgt, dass eine konkrete Gefahr durch Mitgabe eines Medikamentenvorrates für einige Monate dann entfällt, wenn mit hinreichender Sicherheit erwartet werden kann, dass danach die erforderliche weitere Behandlung im Zielstaat dem Ausländer zur Verfügung steht. Ob eine solche Prognose getroffen werden kann, hängt von den jeweiligen konkreten Umständen des Einzelfalles ab und lässt sich daher nicht allgemein beantworten. In der Regel wird zwar eine Gefahrenlage im Sinne von § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG zu verneinen sein, wenn Medikamente für einen so langen Zeitraum mitgegeben werden, dass die voraussichtliche Wartezeit auf eine im Zielstaat bereits vorhandene Behandlungsmöglichkeit überbrückt wird. Demgegenüber wird eine Gefahrenlage im Sinne von § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG meist zu bejahen sein, wenn im Entscheidungszeitpunkt noch ungewiss ist, ob nach Verbrauch des mitgegebenen Medikamentenvorrates die im Zielstaat bislang noch nicht vorhandene Behandlungsmöglichkeit dann erstmalig gegeben sein wird. Letztlich bedarf es aber bei der Prüfung des Vorliegens einer konkreten Gefahr einer sorgfältigen Prüfung der gesamten Lebensumstände des Ausländers sowie des Standards der medizinischen Behandlungsmöglichkeiten der einzelnen Erkrankungen im Zielstaat. Ob eine konkrete Gefahr im Sinne von § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG immer entfällt, wenn der dem Ausländer mitgegebene Medikamentenvorrat länger als ein oder zwei Jahre reicht und deshalb an einem alsbaldigen Eintritt des Gesundheitsrisikos selbst dann gezweifelt werden könnte, wenn die Fortführung der Behandlung im Zielstaat nach diesem Zeitraum gegenwärtig ungewiss ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Insoweit wird sich die vom Kläger in allgemeinerer Form formulierte Frage in einem Berufungsverfahren nicht stellen, weil die zuständige Ausländerbehörde des Landkreises Waldeck-Frankenberg die Mitgabe eines Medikamentenvorrates für einen Zeitraum von lediglich sechs Monaten zugesagt hat.
7Ob bei Zugrundelegung dieser Grundsätze das Verwaltungsgericht in seiner angegriffenen Entscheidung eine konkrete Gefahr für den an einer Herzerkrankung leidenden Kläger zu Recht verneint hat, ist möglicherweise zweifelhaft. Denn das laut ärztlichem Attest vom 2. November 2004 u. a. von ihm benötigte Medikament Preterax gehört bisher nicht zum Regelsortiment der Apotheken im Kosovo und musste auf seine eigenen Kosten aus dem Ausland beschafft werden (Auskunft Deutsches Verbindungsbüro Kosovo vom 25.07.2005 an VG Kassel). Selbst wenn die Entscheidung des Verwaltungsgerichts im Ergebnis fehlerhaft sein sollte, würde dies jedoch nicht die Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung rechtfertigen.
8Die Berufung kann auch nicht gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 3 AsylVfG i. V. m. § 138 Nr. 3 VwGO und Art. 103 Abs. 1 GG wegen eines Verfahrensmangels durch Verletzung des rechtlichen Gehörs zugelassen werden.
9Der Kläger rügt, das Verwaltungsgericht habe sich mit seinem Vorbringen, er sei aufgrund seiner Erkrankung nicht erwerbsfähig und könne deshalb im Kosovo kein ausreichendes Einkommen für den Erwerb der erforderlichen Medikamente erzielen, nicht ausreichend auseinander gesetzt.
10 Die Verfahrensbeteiligten haben über Art. 103 Abs. 1 GG einen Anspruch darauf, von sich aus in einem Verfahren alles vortragen zu dürfen, was sie für wesentlich halten, sowie darauf, dass das Gericht ihre Ausführungen zur Kenntnis nimmt und sie bei der Entscheidung in Erwägung zieht. Das rechtliche Gehör erfordert auch, dass das Gericht sich in der Begründung seiner Entscheidung dazu äußert, welche
dass das Gericht sich in der Begründung seiner Entscheidung dazu äußert, welche rechtlichen Schlüsse es aus dem Vorbringen der Beteiligten gezogen hat und ggf. warum es dem Vortrag nicht gefolgt ist (Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 138 Rdnrn. 11 u. 13). Das Gericht ist aber nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist vielmehr erst dann anzunehmen, wenn im Einzelfall besondere Umstände deutlich ergeben, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist. Dies ist etwa dann der Fall, wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrages einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht eingeht, sofern dieser Vortrag nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert ist. Im Regelfall, d. h. wenn solche besonderen Umstände nicht erkennbar sind, genügt es, wenn das Gericht sich mit dem wichtigsten, für die Entscheidung unmittelbar und primär relevanten Parteivorbringen im Urteil auseinander setzt. Im Übrigen ist dann grundsätzlich davon auszugehen, dass das Gericht auch das sonstige Parteivorbringen berücksichtigt hat, auch wenn dies im Urteil nicht näher zum Ausdruck kommt (BVerfG, B. v. 06.08.2002 - 2 BvR 2357/00 - NVwZ-RR 2002, 802 f.; Kopp/Schenke, a. a. O., § 138 Rdnr. 13).
11 Bei Anwendung dieser Grundsätze liegt der behauptete Gehörsverstoß nicht vor. Angesichts der Ausführungen des Verwaltungsgerichts in den Entscheidungsgründen seines Urteils ist für den Senat nicht ersichtlich, dass es einen Teil des Vortrages des Klägers nicht zur Kenntnis genommen hat.
12 Das Verwaltungsgericht hat bei seiner Entscheidung maßgeblich darauf abgestellt, dass sechs der vom Kläger benötigten zehn Medikamente laut Auskunft des Deutschen Verbindungsbüros Kosovo vom 25. Juli 2005 zum Regelsortiment der Apotheken im Kosovo gehören und grundsätzlich vom örtlichen Gesundheitsdienst gegen eine geringe Zuzahlung abgegeben werden. Diese Formulierung des Verwaltungsgerichts verdeutlicht bereits, dass es sich mit der Frage der Finanzierbarkeit der Medikamente durch den Kläger befasst hat. Hinsichtlich der weiteren vier erforderlichen Medikamente - u. a. Preterax - ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass eine konkrete Gefahr im Sinne von § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG deshalb ausgeräumt ist, weil die Ausländerbehörde die Mitgabe eines Medikamentenvorrates für einen Zeitraum von sechs Monaten zugesagt hat. Nach der von ihm vertretenen Auffassung brauchte das Verwaltungsgericht sich daher mit der Finanzierbarkeit dieser Medikamente nicht weitergehend auseinander zu setzen.
13 Der Kläger sieht eine Verletzung seines Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs ferner darin begründet, dass das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen seines Urteils nicht die Auskunft des Deutschen Verbindungsbüros Kosovo vom 7. Juni 2005 an das Verwaltungsgericht Sigmaringen berücksichtigt hat. Aus dieser Stellungnahme ergäbe sich, dass kardiologische Untersuchungen im Kosovo nur in höchst eingeschränktem Maß durchgeführt werden könnten.
14 Mit diesem Vorbringen ist ein Gehörsverstoß indes nicht hinreichend dargetan. Den Ausführungen des Klägers im Zulassungsantrag ist nämlich nicht zu entnehmen, inwiefern das Verwaltungsgericht bei Berücksichtigung der Stellungnahme des Deutschen Verbindungsbüros vom 7. Juni 2005 zu einer anderen, für ihn günstigeren Entscheidung hätte gelangen können. Nur dann, wenn die unterbliebene Würdigung eines Sachvorbringens oder einer Erkenntnisquelle zu einer anderen Entscheidung des Verwaltungsgerichts hätte führen können, kann nämlich die Berufung zugelassen werden (Nds. OVG, B. v. 07.07.1997 - 12 L 3297/97 - AuAS 1997, 215; Marx, Ausländer- und Asylrecht, 2. Aufl., § 10 Rdnrn. 164 ff., S. 1037).
15 Aus der vom Kläger zitierten Auskunft des Deutschen Verbindungsbüros vom 7. Juni 2005 ergibt sich, dass kardiologische Untersuchungen im Kosovo prinzipiell durchgeführt werden können. Ausdrücklich erwähnt werden die Untersuchungsmethoden EKG, Echo-Kardiographie und Ergometrie. Der vom Verwaltungsgericht eingeholten Auskunft des Deutschen Verbindungsbüros vom 15. November 2004 ist darüber hinaus zu entnehmen, dass weitere Kontrollen bei Herzerkrankungen im Kosovo durchgeführt werden können. Zwar wird in der vom Kläger angeführten Auskunft des Deutschen Verbindungsbüros vom 7. Juni 2005 mitgeteilt, dass bestimmte Eingriffe wie Herzkatheteruntersuchungen,
mitgeteilt, dass bestimmte Eingriffe wie Herzkatheteruntersuchungen, Dilatationen, Rekanalisierungen, Stent-Implantationen sowie Stresskardiographien nicht vorgenommen werden können. Der Kläger hat jedoch im vorliegenden Antragsverfahren auf Zulassung der Berufung nicht dargetan, dass eine dieser Untersuchungsmethoden bei ihm in absehbarer Zeit nach Rückkehr in die Region Kosovo durchgeführt werden müsste. Daher ist für den Senat nicht ersichtlich, inwiefern das Verwaltungsgericht aufgrund des Inhalts der von ihm genannten Auskunft eine für ihn bestehende konkrete Gefahr im Sinne von § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG hätte annehmen können.
16 Ferner ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch kein Gehörsverstoß daraus, dass das Verwaltungsgericht bei seiner Entscheidung nicht näher auf die Ausführungen des Auswärtigen Amtes in seinem Lagebericht vom 30. August 2005 eingegangen ist. Auch die Berücksichtigung dieser Auskunft hätte nämlich zu keiner anderen Entscheidung führen können.
17 Nach den Erkenntnissen des Auswärtigen Amtes sollen zwar in regionalen Hospitälern in Einzelfällen eigentlich kostenfreie Medikamente nur gegen Zahlung eines Bestechungsgeldes an Patienten abgegeben worden sein. Dem Lagebericht ist jedoch zu entnehmen, dass es sich bislang nur um vergleichsweise wenige Vorfälle handelte, in denen die Zahlung eines Geldbetrages für ein kostenfreies Medikament verlangt wurde. Zudem war dieses Vorgehen auf regionale Hospitäler beschränkt. Daher erscheint es nicht beachtlich wahrscheinlich, dass der Kläger eines der sechs in der essential drug list aufgezählten Medikamente in keiner der Apotheken in Pristina oder in seinem Wohnort ohne Zahlung von Bestechungsgeldern erhalten wird. Hinzu kommt, dass der Kläger ausweislich seiner Angaben bei seiner Anhörung vor dem Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge am 27. April 1999 auch über Verwandte in der Bundesrepublik Deutschland verfügt. Diese könnten den Kläger ggf. bei etwaigen Forderungen von Zuzahlungen finanziell unterstützen.
18 Schließlich kann der Kläger die Zulassung der Berufung nicht wegen einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht gemäß §§ 132 Abs. 2 Nr. 3, 86 VwGO beanspruchen. Denn nach der spezialgesetzlichen Regelung des § 78 Abs. 3 Nr. 3 AsylVfG können in Asylverfahren nur die in § 138 VwGO bezeichneten Verfahrensmängel geltend gemacht werden. Hierzu zählt eine Verletzung der Aufklärungspflicht nicht.
19 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Gerichtskosten werden gemäß § 83b AsylVfG nicht erhoben.
20 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 78 Abs. 5 Satz 2 AsylVfG).
Kosovo, Gefahr, Auskunft, Ausländer, Behandlung, Medikament, Wartezeit, Aufklärungspflicht, Verfügung, Sicherheit


Nachsicht von Verspätungszuschlägen - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Senat) des UFSW vom 08.06.2006, RV/0659-W/06
Nachsicht von Verspätungszuschlägen
Der unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden Hofrat Dr. Kittinger und die weiteren Mitglieder ADir. Helmut Hummel, Gottfried Hochhauser und Reinhold Haring im Beisein der Schriftführerin Edith Madlberger über die Berufung des Bw., vertreten durch Steuerberater, vom 18. März 2005 gegen den Bescheid des Finanzamtes A. vom 3. März 2005, vertreten durch Frau Y., betreffend Nachsicht gemäß § 236 BAO nach der am 8. Juni 2006 in 1030 Wien, Vordere Zollamtsstraße 7, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung entschieden:
Mit Eingabe vom 21. Jänner 2005 stellte der Berufungswerber (Bw.) den Antrag auf Nachsicht hinsichtlich der mit Bescheiden vom 23. Dezember 2004 für die Monate Jänner, März, Juni, Juli, August und September 2004 festgesetzten Verspätungszuschläge in Höhe von insgesamt € 3,757,12.
Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Betrag die monatliche ASVG-Pension in Höhe von € 1.492,16 um mehr als das 2,5-fache übersteige, was eine eklatante Existenzgefährdung bedeute.
Durch die mit 31. Oktober 2004 beendete Konsulententätigkeit für die E-AG beziehe der Bw. außer der ASVG-Pension keine weiteren Einkünfte.
Seit Dezember 2004 lebe in seinem Haushalt auch seine namentlich genannte Schwiegermutter, die am Tag-Monat-Jahr den 100. Geburtstag gefeiert habe, jedoch nunmehr ein Pflegefall sei.
Mit Bescheid vom 3 März 2005 wies das Finanzamt das Nachsichtsansuchen mit der Begründung ab, dass der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgeführt habe, dass für den Tatbestand der "Unbilligkeit der Einhebung nach der Lage des Falles" stets das Vorliegen eines in den subjektiven Verhältnissen des Steuerpflichtigen gelegenen Sachverhaltselementes verlangt werde, aus dem sich ein wirtschaftliches Missverhältnis zwischen der Einhebung der Abgabe und den in jenem subjektiven Bereich entstehenden Nachteilen ergebe.
Da es sich bei der Vorschreibung der Verspätungszuschläge lediglich um die Auswirkung der allgemeinen Rechtslage handle, die alle Abgabepflichtige in gleicher Weise treffe und es dadurch weder zu einer anormalen Belastungswirkung noch zu einem atypischen Vermögenseingriff komme, könne in der Einhebung des Verspätungszuschlages in der Höhe von € 3.757,12 keine Unbilligkeit im Sinne des § 236 BAO erblickt werden.
In der dagegen eingebrachten Berufung führte der Bw. aus, dass selbstverständlich die allgemeine Rechtslage der unbestrittene Ausgangspunkt in der Beurteilung der Nachsicht sei, sie sei jedoch mit der Ergänzung zu beurteilen, wie sich der dem Bw. auferlegte Verspätungszuschlag von € 3.757,12 auf sein alleiniges Einkommen, der ASVG-Pension in Höhe von € 1.492,16 netto pro Monat auswirke.
Es stelle eine drastische Belastung dar, deren Ausmaß im Sinne des § 236 BAO nur mit Unbilligkeit zu bewerten sei.
In der Begründung gehe das Finanzamt auf die subjektive Lage des Falles nicht ein. Der Verweis auf Auswirkungen der allgemeinen Rechtslage, welche alle Abgabepflichtige in gleicher Weise treffe, widerspreche dem subjektiven Beurteilungserfordernis des § 236 BAO. Die Argumentation des Finanzamtes würde den § 236 BAO obsolet erscheinen lassen.
Jede Abgabe treffe alle Abgabepflichtigen in gleicher Weise. Es könnte somit nie zu einer gesetzlich möglichen Nachsicht kommen.
Am 3. Oktober 2005 erhob das Finanzamt die wirtschaftlichen Verhältnisse des Bw. Demnach bezieht der Bw. eine Pension in Höhe von netto € 1.492,16, besitzt einen Hälfteanteil an einer lastenfreien Liegenschaft, sowie einen PKW, Baujahr 2004.
In einem diesbezüglichen Ergänzungsschreiben vom 5. Oktober 2005 führte der Bw. aus, dass er 50%iger Eigentümer am unbebauten und lastenfreien Grundstück X/Xder Katastralgemeinde E. sei.
Seine Schwiegermutter lebe allein im Haus P-Gasse, das je zur Hälfte ihr und der Gattin des Bw. gehöre. Sie sei ein Pflegefall der Stufe 3 und werde auch von zwei slowakischen Pflegerinnen betreut, deren Kosten insgesamt pro Monat € 1.400,00 samt Transportkosten (€ 60,00) betragen würden, die der Bw. und seine Gattin je zur Hälfte zu zahlen hätten.
Selbstverständlich würden sich der Bw. und seine Gattin mindestens zwei Mal pro Woche durch einen Besuch über das Wohlbefinden und den Gesundheitszustand der Schwiegermutter überzeugen. Der Fahrtkostenaufwand für eine Fahrt betrage € 86,40. Weitere Kosten würden für erforderliche Telefonate mit dem behandelnden Arzt, den Pflegern und sonstigen Stellen, sowie für sonstige Besorgungen für die Schwiegermutter in Höhe von etwa € 12,00 pro Monat anfallen.
Die Schwiegermutter beziehe eine Mindestrente und erhalte eine Pflegegeldzulage für die Pflegestufe 3. Nach Meinung der Mitarbeiterin des Finanzamtes, die bei der Erhebung am 3. Oktober anwesend gewesen sei, könnten damit die Pflegegeldkosten abgedeckt werden. Leider beruhe diese Meinung auf einer wirklichkeitsfremden Einstellung bzw. auf einer absoluten Unwissenheit, die hoffentlich nicht die Beurteilungs- und Rechtsfindung beeinflussen werde.
Mit Berufungsvorentscheidung vom 15. November 2005 wies das Finanzamt die Berufung als unbegründet ab und führte aus, dass gemäß § 135 BAO die Abgabenbehörde Abgabepflichtigen, die die Frist zur Einreichung einer Abgabenerklärung nicht waren würden, einen Zuschlag bis 10% der festgesetzten Abgabe (Verspätungszuschlag) auferlegen könne.
Im gegenständlichen Fall seien die Umsatzsteuervoranmeldungen 1-9/2004 erst am 23. Dezember 2004 beim Finanzamt eingebracht und mit deren sofortigen Verbuchung Verspätungszuschläge in Höhe von 8% der festgesetzten Abgabe für die Monate 1/04, 3/04, 6/04, 7/04, 8/04 und 9/04 in Höhe von insgesamt € 3.757,12 festgesetzt worden. Aufgrund der verspäteten Abgabe der Umsatzsteuervoranmeldungen sei die Vorschreibung von Verspätungszuschlägen zu Recht erfolgt.
Nun könnten gemäß § 236 Abs. 1 BAO fällige Abgabenschuldigkeiten auf Antrag des Abgabepflichtigen ganz oder zum Teil durch Abschreibung nachgesehen werden, wenn ihre Einhebung nach der Lage des Falles unbillig wäre. Die Unbilligkeit im Sinne des § 236 BAO könne "persönlich" oder "sachlich" bedingt sein.
Eine "persönliche" Unbilligkeit liege nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere dann vor, wenn die Einhebung der Abgaben die Existenzgrundlagen des Nachsichtswerbers gefährden würde. Allerdings bedürfe es zur Bewilligung der Nachsicht nicht unbedingt der Gefährdung des Nahrungsstandes, der Existenzgefährdung, besonderer finanzieller Schwierigkeiten und Notlagen, sondern es genüge, dass die Abstattung der Abgabenschuld mit wirtschaftlichen Auswirkungen verbunden wäre, die außergewöhnlich seien, so etwa, wenn die Abstattung trotz zumutbarer Sorgfalt nur durch Veräußerung von Vermögenschaften möglich wäre und diese Veräußerung einer Verschleuderung gleich käme. Einbußen an vermögenswerten Interessen, die mit Abgabenleistungen allgemein verbunden seien und die jeden gleich berühren würden, würden keine Unbilligkeit darstellen.
Eine "sachliche" Unbilligkeit wäre anzunehmen, wenn im Einzelfall bei Anwendung des Gesetzes aus anderen als aus persönlichen Gründen ein vom Gesetzgeber nicht beabsichtigtes Ergebnis eintrete. Jedenfalls müsse es zu einem atypischen Vermögenseingriff kommen.
Da es sich bei der Vorschreibung der Verspätungszuschläge lediglich um die Auswirkung der allgemeinen Rechtslage handle, die alle Abgabepflichtige in gleicher Weise treffe und es dadurch weder zu einer anormalen Belastungswirkung noch zu einem atypischen Vermögenseingriff komme, könne in der Einhebung der Verspätungszuschläge in Höhe von € 3.757,12 keine Unbilligkeit im Sinne des § 236 BAO erblickt werden, zumal aus dem Vermögensverzeichnis vom 3. Oktober 2005 hervorgehe, dass der Bw. zur Hälfte Eigentümer einer lastenfreien Liegenschaft sei, ein KFZ des Baujahres 2004 besitze und keinerlei Verbindlichkeiten bestünden. Auch das am 5. Oktober 2005 nachgereichte FAX, in dem der Bw. ausführlich auf die Betreuung einer nahen Angehörigen und der damit verbundenen Kosten hinweise, rechtfertige eine Nachsicht nicht.
Dagegen wurde ein Antrag auf Vorlage der Berufung an die Abgabenbehörde zweiter Instanz mit Anberaumung einer mündlichen Senatsverhandlung gestellt.
Ergänzend zu den bisherigen Berufungsvorbringen wurde ausgeführt, dass die Berufungsvorentscheidung mit dem wesentlichen Mangel der ungenügenden Begründung behaftet sei. Es sei unterlassen worden, auf sämtliche vorgebrachte Tatsachen einzugehen. So z.B. darauf, dass es sich bei der Vorschreibung von Verspätungszuschlägen lediglich um die Auswirkung der allgemeinen Rechtslage handle, die alle Abgabepflichtigen in gleicher Weise treffe. Dass daraus würde folgen, dass der § 236 BAO obsolet erscheinen würde, habe in der Begründung ebenso wenig Berücksichtigung gefunden wie ein Eingehen auf die Verpflichtung zur Betreuung einer nahen Angehörigen. Die Berufungsvorentscheidung spreche lapidar davon, dass dies eine Nachsicht nicht rechtfertige, bleibe jedoch jegliche Begründung hierfür schuldig.
Die Begründung führe weiters aus, dass die Vorschreibung der Verspätungszuschläge alle Abgabepflichtigen in gleicher Weise treffe und damit eine normale Belastungswirkung auslöse und zu keinem atypischen Vermögenseingriff führe. Hierbei verkenne das Finanzamt, dass es sich bei der Vorschreibung von Verspätungszuschlägen um eine Ermessensbestimmung handle, wonach die Abgabenbehörde gemäß § 135 BAO in gewissen Fällen einen Verspätungszuschlag bis zu 10% festsetzen könne. Dies bedeute, eine Festsetzung könne gänzlich unterbleiben oder maximal 10% der Bemessungsgrundlage ausmachen. Es seien damit nicht alle Abgabepflichtige in gleicher Weise betroffen. Das Ausmaß der Auswirkungen hänge somit von der Ermessensübung des jeweilig zuständigen Beamten ab.
Die Festsetzung der Verspätungszuschläge in Höhe von € 3.757,12 führe jedenfalls für den Bw. zu starken außergewöhnlichen Auswirkungen. Die Höhe der monatlichen Pension sei dem Finanzamt bekannt, ebenso die finanzielle Verpflichtung zur Betreuung einer über 100 Jahre alten nahen Angehörigen. Die monatlichen Belastungen seien zurzeit infolge eines Wechsels der Pflegerin um € 150,00 auf rund € 1,550,00 gestiegen.
Es werde nochmals der Antrag auf Nachsicht der Verspätungszuschläge und für den Fall der Ablehnung der Antrag auf wesentliche Reduzierung des im Ermessensweg vorgeschriebenen Verspätungszuschlages gestellt.
In der am 8. Juni 2006 abgehaltenen mündlichen Berufungsverhandlung wurde ergänzend ausgeführt ausgeführt, dass das Haus in P. je zur Hälfte der Gattin des Bw. und der Schwiegermutter gehöre. Zur Relation der Höhe der Verspätungszuschläge zu den Einkünften des Bw. sei auch auszuführen, dass die Gewinne in den Jahren 2002 € 1.200,00, 2003 ca. € 6.000,00 und 2004 ca. € 1.400,00 betragen hätten. Insofern seien die Festsetzungen von Verspätungszuschlägen in der Höhe von 8% bei einem Ermessensspielraum zw. 0 und 10% unbillig. Würde man eine betriebswirtschaftliche Verzinsung berechnen, würde für den letzten dieses Verfahren betreffenden Umsatzsteuerzeitraum bei einem Verzinsungszeitraum von 37 Tagen und Zuschlägen von insgesamt 10% (2 % Säumniszuschlag, 8% Verspätungszuschlag) eine Verzinsung von 98% ergeben.
Auf Befragen von Hrn. Haring führte der steuerliche Vertreter des Bw. weiters aus, dass dieser zwar grundsätzlich Kenntnis von seiner Voranmeldungsverpflichtung gehabt habe, jedoch auf Grund seine hohen Lebensalter und seiner Mehrfachbelastung durch Beruf und behinderte Schwiegermutter offensichtlich überfordert gewesen sei, sodass es zu den Verspätungen gekommen sei.
Die Amtsbeauftragte führt auf Befragen von Hrn. Haring aus, dass aus ihrer Sicht die Höhe von 8% Verspätungszuschlag zu Recht bemessen worden sei, da der Bw. in Kenntnis seiner Verpflichtung diesen nicht nachgekommen sei und dadurch zumindest auch eine Finanzordnungswidrigkeit objektiv bewirkt habe.
Die Unbilligkeit der Abgabeneinhebung nach der Lage des Falles ist tatbestandsmäßige Voraussetzung für die in § 236 BAO vorgesehene Ermessensentscheidung. Verneint die Abgabenbehörde die Unbilligkeit der Abgabeneinhebung, so ist für eine Ermessensentscheidung kein Raum (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 25. Juni 1990, 89/15/0076).
Die Unbilligkeit der Einhebung einer Abgabe nach Lage des Falles kann eine persönliche oder sachliche sein. Eine "persönliche Unbilligkeit" ergibt sich aus der wirtschaftlichen Situation des Antragstellers. Sie besteht bei einem wirtschaftlichen Missverhältnis zwischen Einhebung der Abgabe und den im Bereich des Abgabepflichtigen entstehenden Nachteilen.
Eine "sachliche Unbilligkeit" liegt vor, wenn im Einzelfall bei Anwendung des Gesetzes ein vom Gesetzgeber offenbar nicht beabsichtigtes Ergebnis eintritt, sodass es zu einer anormalen Belastungswirkung und, verglichen mit ähnlichen Fällen, zu einem atypischen Vermögenseingriff kommt. Der im atypischen Vermögenseingriff gelegene offenbare Widerspruch der Rechtsanwendung zu den vom Gesetzgeber beabsichtigten Ergebnissen muss seine Wurzel in einem außergewöhnlichen Geschehensablauf haben, der auf eine vom Steuerpflichtigen nicht beeinflussbare Weise eine nach dem gewöhnlichen Lauf nicht zu erwartende Abgabenschuld ausgelöst hat, die zudem auch der Höhe nach unproportional zum auslösenden Sachverhalt ist. Eine solche Unbilligkeit liegt nicht vor, wenn sie ganz allgemein die Auswirkung genereller Normen ist.
Im gegenständlichen Fall kann wohl zweifelsfrei nicht davon gesprochen werden, dass die Abgabenschuld durch einen vom Bw. nicht beeinflussbaren Sachverhalt ausgelöst wurde, zumal es an dem Bw. gelegen wäre, die Umsatzsteuererklärungen fristgerecht einzubringen. Ein Abgabepflichtiger, der seine Pflicht zur zeitgerechten Einreichung der Abgabenerklärungen verletzt, muss mit der Festsetzung von Verspätungszuschlägen rechnen. In einem solchen Fall kann daher nicht von einer nicht zu erwartenden Steuerschuld gesprochen werden.
Wie der Bw. zutreffend feststellt, lag die Festsetzung der Verspätungszuschläge dem Grunde und der Höhe nach im Ermessen. Die Abgabennachsicht dient jedoch nicht dazu, das bei der Abgabenfestsetzung ausgeübte Ermessen zu überprüfen, bzw. zu berichtigen.
Die Einhebung der Verspätungszuschläge könnte jedoch "persönlich" bedingt sein.
Es ist Sache des Nachsichtwerbers, einwandfrei und unter Ausschluss jeglicher Zweifel das Vorliegen jener Umstände darzutun, auf die die Nachsicht gestützt werden kann (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 25. Juni 1990, 89/15/0076).
Der Bw. hat seinen Nachsichtsantrag ausschließlich damit begründet, dass die vorgeschriebenen Verspätungszuschläge in Höhe von € 3.757,12 die monatliche ASVG-Pension des Bw. um mehr als das Zweieinhalbfache übersteigen würde und er weiters seine betagte Schwiegermutter betreuen müsse, was erhebliche Kosten verursache.
Über eine Abgabennachsicht ist auf Grund der bei der Bescheiderlassung gegebenen Sach- und Rechtslage abzusprechen (vgl. das Erkenntnis vom 25.6.1990, 89/15/0076).
Aus der vorliegenden Abfrage der Buchungen auf dem Abgabenkonto des Bw. ergibt sich, dass im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides die Abgabenverbindlichkeiten bereits (durch Verrechnung sowie durch Überweisung) getilgt waren.
Eine Nachsicht entrichteter Abgaben ist höchstgerichtlicher Rechtsprechung folgend jedoch ausgeschlossen, wenn ein Nachsichtsgesuch auf persönliche Unbilligkeit wegen "außergewöhnlicher wirtschaftlicher Auswirkungen", somit auf wirtschaftliche Notlage gestützt wird, antragsbetroffene Abgaben aber, und sei es auch im Verrechnungsweg mit bestehenden Abgabengutschriften bzw. -guthaben, bereits entrichtet wurden (VwGH 8.4.1991, 90/15/0015). Dass die zur Abgabenentrichtung verwendeten Abgabengutschriften bzw. -guthaben dem Nachsichtswerber als Existenzgrundlage gefehlt haben hat der Bw. nicht dargetan.
Daher kann im gegenständlichen Fall nicht davon gesprochen werden, dass - infolge des Fehlens zur Abgabenentrichtung ausreichender Mittel im maßgebenden Zeitpunkt - eine "persönlich" bedingte Unbilligkeit vorläge.
persönliche und sachliche Unbilligkeit, wirtschaftliche Notlage, Ermessen
Findok-Nr: 22707.1, aufgenommen am: 22.06.2006 11:46:41, Dokument-ID: 6675c019-8141-476d-8acb-d0bbf87b27a1, Segment-ID: 32d2ee7c-3794-4db3-b0b9-7690256ac121