Rechtsprechung | Nds. Landesjustizportal - Dokument: OVG Lüneburg 10. Senat | 10 ME 207/18 | Beschluss | Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung; Abschluss eines Nutzungsvertrages | Langtext vorhanden
Der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Zulassungsanspruchs gem. § 30 NKomVG steht nicht entgegen, dass der tatsächliche Zugang von dem vorherigen Abschluss eines Nutzungsvertrags abhängig gemacht wird.
OVG Lüneburg 10. Senat, Beschluss vom 18.06.2018, 10 ME 207/18, ECLI:DE:OVGNI:2018:0618.10ME207.18.00
§ 30 Abs 1 KomVerfG ND, § 30 Abs 3 KomVerfG ND
vorgehend VG Stade, 11. April 2018, Az: 1 B 737/18, Beschluss
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stade – 1. Kammer – vom 11. April 2018 wird verworfen.
Der Wert des Streitgegenstands wird – unter Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts von Amts wegen – für das erstinstanzliche Verfahren und für das Beschwerdeverfahren auf jeweils 2.500,00 Euro festgesetzt.
Der Antragsteller bietet zur Förderung der Gesundheit und des Wohlbefindens kranker sowie schwerbehinderter Menschen für seine Mitglieder Rehabilitationssport und Funktionstraining, so etwa auch Wassergymnastik an.
Die Antragsgegnerin ist alleinige Gesellschafterin der Beigeladenen, die das Bad „Moor-Therme“ betreibt. Der Bürgermeister der Antragsgegnerin ist zugleich Geschäftsführer der Beigeladenen.
Am 15. März 2010 schlossen der Antragsteller und die Beigeladene einen Kooperationsvertrag, mit dem unter anderem auch die Zeiten der Nutzung von Räumlichkeiten der Moor-Therme durch den Antragsteller festgelegt wurden, der in der letzten Fassung vom 21. Februar 2011 eine Laufzeit von zunächst einem Jahr und eine dreimonatige Kündigungsfrist zum Vertragsende vorsah. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2017 kündigte die Beigeladene den Kooperationsvertrag zum 31. Dezember 2017 bzw. zum 21. Februar 2018.
Nachdem eine neue vertragliche Vereinbarung zwischen der Beigeladenen und dem Antragsteller trotz verschiedener beidseitiger Anläufe nicht zustande gekommen war, beantragte der Antragsteller mit Schriftsatz vom 19. Februar 2018 bei dem Verwaltungsgericht Stade zunächst,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, auf die Beigeladene einzuwirken, ihm für die Zeit ab dem 22. Februar 2018 zur Durchführung von Rehabilitationssport und Funktionstraining angemessenen Zugang zur Einrichtung „E.“ zu verschaffen
und zuletzt mit Schriftsatz vom 28. Februar 2018,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, auf die Beigeladene unverzüglich einzuwirken, dem Antragsteller unverzüglich die angemessenen Nutzungszeiten der „E.“ zur Durchführung von Rehasport und Funktionstraining einzuräumen.
Am 12. März 2018 fand dann ein Gespräch zwischen dem Antragsteller, der Antragsgegnerin und der Beigeladenen statt, in dem dem Antragsteller folgende für ihn freie Nutzungszeiten des Bewegungsbads mitgeteilt wurden:
- Montags 08:00 bis 9:00 Uhr und 11:00 bis 12:00 Uhr
- Dienstags 13:00 bis 13:45 Uhr
- Mittwochs 13:00 bis 14:45 Uhr
- Donnerstags 08:45 bis 09:30 Uhr und 09:30 bis 10:15 Uhr
- Freitags 09:45 bis 10:30 Uhr
- Samstags 09:00 bis 10:00 Uhr
Der Antragsteller erklärte in diesem Gespräch wiederum, dass folgende Zeiten für ihn in Betracht kämen:
- Montags 08:00 bis 08:45 Uhr und 11:00 bis 11:45 Uhr
- Donnerstags 08:45 bis 09:30 Uhr, 09:30 bis 10:15 Uhr sowie 20:00 bis 20:45 Uhr
Unter anderem diesen Inhalt des Gesprächs hielt der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers in einem Schreiben an den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen vom 12. März 2018 schriftlich fest. Die vom Antragsteller benannten für ihn in Betracht kommenden Zeiten sagte der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen im Namen und im Auftrage seiner Mandantin mit Schreiben vom 15. März 2018 verbindlich zu. Mit Schreiben vom 16. März 2018 und vom 21. März 2018 führte der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin und der Beigeladenen aus, dass eine Nutzung der Moor-Therme durch den Antragsteller erst nach Abschluss einer Nutzungsvereinbarung möglich sei, die von der Beigeladenen erst nach Beendigung des gerichtlichen Verfahrens unterzeichnet werde. Der Antragsteller sagte gegenüber der Beigeladenen die Verbindlichkeit der von ihm angegebenen Nutzungszeiten mit Schreiben vom 19. März 2018 ebenfalls zu.
Mit Schriftsatz vom 4. April 2018 teilten die Antragsgegnerin und die Beigeladene mit, dass künftig auch andere vergleichbare Nutzer der Moor-Therme diese lediglich auf Basis einer schriftlichen Vereinbarung nutzen werden.
Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 11. April 2018 den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt, weil der Antrag aufgrund des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig sei. Denn die Beteiligten hätten sich über konkrete Nutzungszeiten und damit über das „Ob“ der Nutzung der öffentlichen Einrichtung geeinigt.
Am 17. April 2018 übersandte die Beigeladene dem Antragsteller den Entwurf eines Nutzungsvertrags, der unter anderem die Überlassung des Aktivbeckens der Moortherme an den Antragsteller zu den aufgrund des Gesprächs am 12. März 2018 vereinbarten Nutzungszeiten regelt.
Gegen den Beschluss vom 11. April 2018 hat der Antragsteller am 24. April 2018 Beschwerde eingelegt und zu ihrer Begründung im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Die Einigung über Nutzungszeiten habe nicht dazu geführt, dass für ihn auch tatsächlich eine Zugangsmöglichkeit bestehe. Es reiche nicht aus, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene grundsätzlich akzeptieren, dass er in die Moor-Therme gelange, sondern ihm müsse entsprechend seines Eilantrags ein tatsächlicher Zugang verschafft werden. Damit gehe es entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts unverändert noch um das „Ob“ der Nutzungsmöglichkeit, die ihm bislang nicht eingeräumt worden sei. Zudem hätte bei der vom Verwaltungsgericht angenommenen Erledigung des Rechtsstreits die Kostenentscheidung nach § 161 VwGO und § 91a ZPO entsprechend erfolgen müssen. Die verwaltungsgerichtliche Entscheidung zum Hauptantrag wie auch die Kostenentscheidung müssten daher aufgehoben und gemäß seines Antrags neu gefasst werden. Einen konkreten Antrag enthält die Beschwerdeschrift nicht.
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 11. April 2018 hat keinen Erfolg.
Die Beschwerde ist mangels eines bestimmten Antrags (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO) gem. § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO unzulässig und zu verwerfen.
Die Beschwerdeschrift enthält trotz ordnungsgemäßer Rechtsmittelbelehrung durch das Verwaltungsgericht keinen bestimmten Antrag. Die Stellung eines Antrags ist allerdings grundsätzlich unabdingbare Voraussetzung für die Zulässigkeit der Beschwerde (OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28.08.2013 – 3 M 256/13 –, juris Rn. 2 m.w.N.; Senatsbeschluss vom 11.12.2012 – 10 ME 130/12 –, juris Rn. 16; Bayerischer VGH, Beschluss vom 11.03.2010 – 9 CS 09.2495 –, juris Rn. 3; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.04.2002 – 7 S 653/02 –, juris Rn. 4).
Dem Antrag kommt die Aufgabe zu, das verfolgte Rechtsschutzziel unmissverständlich zu formulieren und verbindlich festzulegen, was nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts noch Gegenstand der Überprüfung des Beschwerdegerichts sein soll (Bayerischer VGH, Beschluss vom 11.03.2010 – 9 CS 09.2495 –, juris Rn. 3); dementsprechend kann auch grundsätzlich nicht einfach auf den erstinstanzlichen Antrag zurückgegriffen werden (Senatsbeschluss vom 11.12.2012 – 10 ME 130/12 –, juris Rn. 16 m.w.N.). Ein ausdrücklicher Antrag im Beschwerdeverfahren kann zwar ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn sich das Rechtsschutzziel mittels Auslegung aus den Gründen und der Bezugnahme auf Anträge in der ersten Instanz eindeutig ergibt (Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage 2017, § 146 Rn. 41 m.w.N.) und damit das Rechtsschutzziel unzweifelhaft feststeht (OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28.08.2013 – 3 M 256/13 –, juris Rn. 2; Senatsbeschluss vom 11.12.2012 – 10 ME 130/12 –, juris Rn. 16; vgl. dazu auch Meyer-Ladewig/Rudisile in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Juni 2017, § 146 Rn. 13c m.w.N.; Guckelberger in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 146 Rn. 68 m.w.N.). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Denn aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich auch unter Berücksichtigung der vor dem Verwaltungsgericht gestellten Anträge nicht klar und eindeutig, was der Antragsteller mit seiner Beschwerde (noch) begehrt. Nachdem er vor dem Verwaltungsgericht mit Schriftsatz vom 19. Februar 2018 zunächst noch beantragt hatte, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, auf die Beigeladene einzuwirken, ihm für die Zeit ab dem 22. Februar 2018 zur Durchführung von Rehabilitationssport und Funktionstraining angemessenen Zugang zur Einrichtung „E.“ zu verschaffen, beantragte er mit Schriftsatz vom 28. Februar 2018, die Antragsgegnerin zu verpflichten, auf die Beigeladene unverzüglich einzuwirken, dem Antragsteller unverzüglich die angemessenen Nutzungszeiten der „E.“ zur Durchführung von Rehasport und Funktionstraining einzuräumen. Nach den Anträgen in den Schriftsätzen vom 19. Februar 2018 und 28. Februar 2018 sowie dem Schriftsatz vom 8. März 2018 ging es dem Antragsteller um die Zusage bzw. Einräumung neuer Benutzungszeiten durch die Beigeladene. Das Verwaltungsgericht hat seiner Entscheidung den ersten Antrag des Antragstellers vom 19. Februar 2018 zugrunde gelegt. In der Beschwerdebegründung erklärt der Antragsteller demgegenüber, dass es ihm nicht um die Einigung über Nutzungszeiten gehe, sondern um den tatsächlichen Zugang. Diese Ausführungen lassen sich mit den Anträgen vor dem Verwaltungsgericht, auf die der Antragsteller am Ende der Ausführungen in der Beschwerdeschrift möglicherweise Bezug nehmen möchte, nicht in Einklang bringen. Letztlich bleibt angesichts dieser Differenzen unklar, welches Rechtsschutzziel der Antragsteller mit seiner Beschwerde verfolgt und inwieweit er eine Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts erstrebt.
Unabhängig davon wäre auch unter Zugrundelegung der erstinstanzlichen Anträge des Antragstellers die Beschwerde nicht begründet. Denn die von ihm mit seiner Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung sich die Entscheidung des Senats beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), würden nicht zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung führen.
Das Verwaltungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass dem Antragsteller für seinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung das Rechtsschutzbedürfnis fehlt.
Ein Rechtschutzbedürfnis ist nicht gegeben, wenn der Antragsteller auf einfacherem
oder effektiverem Weg sein Rechtsschutzziel erreichen könnte oder – wie hier – ein Erfolg seines Antrags keinen Vorteil bringen würde (vgl. hierzu Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage 2017, vor § 40 Rn. 37 ff.). Denn das von dem Antragsteller mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verfolgte Rechtsschutzziel hat er zwischenzeitlich erreicht, der von ihm in erster Instanz geltend gemachte Anordnungsanspruch wurde erfüllt. Durch eine einstweilige Anordnung würde er keine Verbesserung seiner Rechtsposition erreichen, da diese nicht über das hinausgehen würde, was er bereits erlangt hat.
Der Antragsteller begehrte mit seinem erstinstanzlichen Antrag ein Einwirken der Antragsgegnerin auf die Beigeladene, damit diese ihm zeitlich angemessenen Zugang zu dem Bad Moor-Therme gewährt bzw. ihm angemessene Nutzungszeiten einräumt.
Weder die Antragsgegnerin noch die Beigeladene stellen den grundsätzlichen Anspruch des Antragstellers auf Zugang zu der öffentlichen Einrichtung Moor-Therme in Abrede und die Beigeladene hat dem Antragsteller im Laufe des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht auch bestimmte Zeiträume für dessen Nutzung mitgeteilt. Beides wird auch noch mal aus dem von der Beigeladenen am 17. April 2018 an den Antragsteller übersandten Nutzungsvertrag vom gleichen Tage, der auch bestimmte Benutzungszeiten enthält, deutlich. Dem Antragsteller wird durch den nunmehr (ohne die Vorbedingung der Beendigung des gerichtlichen Verfahrens) angebotenen Abschluss eines Vertrags über die Nutzung des Aktivbeckens der Moor-Therme grundsätzlich ein zeitlich begrenzter Zugang zu dem Bad Moor-Therme gewährt. Mehr hatte der Antragsteller in erster Instanz jedenfalls nicht beantragt. Einen darüber hinausgehenden öffentlich-rechtlichen Anspruch gem. § 30 Abs. 1 NKomVG auf ein weitergehenderes Einwirken der Antragsgegnerin auf die Beigeladene, etwa im Hinblick auf den konkreten Inhalt des privatrechtlichen Vertrags, hätte er auch nicht.
Nach § 30 Abs. 1 NKomVG sind die Einwohnerinnen und Einwohner im Rahmen der bestehenden Vorschriften berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Kommune zu benutzen, und verpflichtet, die Gemeindelasten zu tragen. Dies gilt gem. § 30 Abs. 3 NKomVG entsprechend für juristische Personen und Personenvereinigungen. Aus Art. 30 NKomVG folgt ein subjektives öffentliches Recht auf Zulassung zur Benutzung (Wefelmaier in KVR Nds., Stand: September 2016, NKomVG § 30 Rn. 7). Die Entscheidung über eine Zulassung erfolgt stets durch (gegebenenfalls konkludenten) Verwaltungsakt (vgl. Senatsbeschluss vom 11.09.2017 – 10 OB 51/17 –, n.v.; Wefelmaier in KVR Nds., Stand: September 2016, NKomVG § 30 Rn. 7 m.w.N.). Der Begriff der öffentlichen Einrichtung ist dadurch geprägt, dass die Kommune eine in ihren Wirkungskreis fallende Aufgabe gegenüber ihren Einwohnern dadurch erfüllt, dass sie eine zu diesem Zweck von ihr unterhaltene sächliche, personelle oder organisatorische Einheit zur allgemeinen Benutzung zur Verfügung stellt (Senatsbeschluss vom 11.12.2012 – 10 ME 130/12 –, juris Rn. 19 m.w.N.). Mit der Widmung der Einrichtung, die durch formalen Akt oder durch konkludentes Handeln erfolgen kann, wird die Zweckbestimmung der Einrichtung (Widmungszweck) festgelegt sowie ihre Öffentlichkeit geschaffen (Senatsbeschluss, a.a.O. Rn. 20). Durch den Widmungszweck kann der kommunalrechtliche Zulassungsanspruch beschränkt sein (vgl. Senatsbeschluss vom 28.02.2007 – 10 ME 74/07 –, juris Rn. 10 m.w.N.; vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26.08.1991 – 1 S 1313/90 –, juris Rn. 25 f.). Dabei kommt der Gemeinde insbesondere bei freiwilligen Einrichtungen ein weiter Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Voraussetzungen, Bedingungen und Art der Benutzung zu (vgl. Wefelmaier in KVR Nds., Stand: September 2016, NKomVG § 30 Rn. 15 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 18.07.1969 – VII C 56.68 –, juris Rn. 37; Bayerischer VGH, Beschluss vom 10.04.2018 – 4 CS 17.2083 –, juris Rn. 16). So sind die Gemeinden grundsätzlich befugt, den Zugang zu ihren öffentlichen Einrichtungen im Wege von Benutzungsbedingungen auszugestalten und den Benutzungsanspruch beispielsweise durch zeitliche Befristungen, Kapazitätsbegrenzungen oder inhaltliche Vorgaben zu beschränken (Bayerischer VGH, Beschluss vom 10.04.2018 – 4 CS 17.2083 –, juris Rn. 16). Ausreichend ist regelmäßig, wenn der Zugang nach sachlichen Kriterien eröffnet wird (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.09.1997 – 1 S 1261/97 –, juris Rn. 43). Sofern der Zweck der öffentlichen Einrichtung von der Gemeinde nicht in einer Benutzungssatzung, in einer Benutzungsordnung oder einem Beschluss über die Widmung der Einrichtung festgelegt wurde, kann für den Umfang und die Grenzen der Widmung allein die bisherige Nutzungs- und Überlassungspraxis der Antragsgegnerin maßgebend sein (Senatsbeschluss vom 28.02.2007 – 10 ME 74/07 –, juris Rn. 11, 18; Wefelmaier in KVR Nds., Stand: September 2016, NKomVG § 30 Rn. 14 m.w.N.). Für die Öffentlichkeit der Einrichtung ist nicht von Belang, ob ihre Benutzung öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich geregelt ist, sächliche Mittel der Einrichtung nicht im Eigentum der Kommune stehen oder die Kommune die Einrichtung – verselbständigt – etwa als juristische Person des Privatrechts betreibt. Maßgebend ist vielmehr, ob die Kommune trotz Übertragung auf einen privaten Betreiber bzw. trotz Überlassung des Betriebs an einen Privaten weiterhin in der Lage ist, die Zweckbindung der Einrichtung gegenüber dem privatrechtlichen Betreiber durch Ausübung von Mitwirkungs- und Weisungsrechten durchzusetzen (vgl. Senatsbeschluss vom 11.12.2012 – 10 ME 130/12 –, juris Rn. 20 m.w.N.). Besteht ein Anspruch des Rechtsschutzsuchenden nach § 30 NKomVG, so muss ihm die Gemeinde den Zugang zu der öffentlichen Einrichtung, sofern sie darüber nicht ohnehin selbst entscheidet, durch Einwirkung auf die ihr unterstehende privatrechtliche Betriebsgesellschaft verschaffen (BVerwG, Beschluss vom 29.05.1990 – 7 B 30/90 –, juris Rn. 4; Senatsbeschluss vom 24.10.2007 – 10 OB 231/07 –, juris Rn. 8).
Betrifft die Streitigkeit allerdings nicht das „ob“ der Nutzung der öffentlichen Einrichtung im Sinne der Verschaffung eines Zugangs, sondern die Modalitäten der Benutzung (somit das „Wie“) ist bei deren privatrechtlicher Ausgestaltung nach § 13 GVG der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten zu beschreiten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.05.1990 – 7 B 30/90 –, juris Rn. 4 f., und Beschluss vom 21.07.1989 – 7 B 184/88 –, juris Rn. 5 m.w.N.; vgl. hierzu auch Wefelmaier in KVR Nds., Stand: September 2016, NKomVG § 30 Rn. 42 f. m.w.N.) und bei einem privaten Betreiber der Anspruch gegenüber ihm geltend zu machen (Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 14.03.2017 – 7 ME 7/17 –, juris Rn. 13; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 29.05.1990 – 7 B 30/90 –, juris Rn. 4, und Beschluss vom 21.07.1989 – 7 B 184/88 –, juris Rn. 5). Maßgeblich für die Zuordnung eines Rechtsverhältnisses zum öffentlichen Recht oder zum Privatrecht ist die Rechtsform staatlichen Handelns; ist diese privatrechtlich, so ist es grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit (Senatsbeschluss vom 24.10.2007 – 10 OB 231/07 –, juris Rn. 6 m.w.N.)
Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe hat der Antragsteller grundsätzlich einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Zugang zu der öffentlichen Einrichtung Moor-Therme entsprechend der bisherigen durch die Nutzungs- und Überlassungspraxis der Antragsgegnerin bestimmten Widmung gem. § 30 Abs. 1, Abs. 3 NKomVG.Nach der bisherigen praktischen Übung erhalten Sportgruppen für ihre Tätigkeiten jeweils zeitlich begrenzten Zugang zum Bad Moor-Therme. So sind etwa nach dem Belegungsplan für das Aktivbecken vom 25. Oktober 2017 für dessen Nutzung durch die verschiedenen Sportgruppen jeweils feste Zeiten vorgesehen. Auch der Kooperationsvertrag zwischen der Beigeladenen und dem Antragsteller in der Ausgestaltung der Erweiterung vom 21. Februar 2011 sah feste Zeiträume für die Nutzung des Gymnastikraums und des Aktivbeckens der Moor-Therme vor.Der Anspruch des Antragstellers gem. § 30 Abs. 1, Abs. 3 NKomVG kann unter Berücksichtigung des Widmungszwecks der Einrichtung daher auch nur beinhalten, einen Zugang zur Moor-Therme zu bestimmten, durch die Beigeladene festzulegenden (vgl. zu letzterem etwa auch Senatsbeschluss vom 14.04.2011 – 10 ME 47/11 –, juris Rn. 35) Zeiten zu erhalten. Einen Anspruch auf eine „tatsächliche, über die Hausordnung hinausgehende bedingungslose Nutzung“ der öffentlichen Einrichtung, wie es er es in seinem Schriftsatz vom 28. März 2018 formuliert, hat er als Sport- bzw. gesundheitsfördernder Verein – entgegen seiner Auffassung – ebenso wenig wie andere Sportgruppen. Eine bedingungslose Nutzungsmöglichkeit einer jeden Sportgruppe, insbesondere ohne zeitliche Einschränkungen ist vom Widmungszweck nicht umfasst und auch bereits faktisch unter Kapazitätsgesichtspunkten ausgeschlossen (vgl. zu letzterem auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18.12.1992 – 15 B 4474/92 –, juris Rn. 6).
Da die Antragsgegnerin das Bad durch die Beigeladene betreiben lässt, kommt insoweit daher nur ein öffentlich-rechtlicher Anspruch des Antragstellers gegen die Antragsgegnerin dahingehend in Betracht, auf die Beigeladene als privatrechtliche Betreiberin des Bads einzuwirken, ihm den Zugang zu der öffentlichen Einrichtung zu bestimmten Zeiten zu verschaffen. Würde sich der Antragsteller gegen die privatrechtliche vertragliche Ausgestaltung des Nutzungsverhältnisses wenden, beträfe dies nicht mehr den öffentlich-rechtlichen Anspruch gegenüber der Antragsgegnerin gem. § 30 Abs. 1 NKomVG, sondern privatrechtliche Ansprüche gegenüber der Beigeladenen, die vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen wären. Der Antragsteller hat keinen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf eine bestimmte Ausgestaltung des (verwaltungs-)privatrechtlichen Benutzungsverhältnisses. So wäre etwa auch ein Anspruch auf Einräumung anderer Nutzungszeiten gegen die Beigeladene als Betreiberin zu richten (vgl. auch Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 14.03.2017 – 7 ME 7/17 –, juris Rn. 4 ff. (Zuweisung eines konkreten Schiffsliegeplatzes); vgl. auch Wefelmaier in KVR Nds., Stand: September 2016, NKomVG § 30 Rn. 56) und vor den Zivilgerichten geltend zu machen.
Der bereits erfolgten Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Anspruchs des Antragstellers gem. § 30 Abs. 1, Abs. 3 NKomVG steht nicht entgegen, dass die Beigeladene die Gewährung tatsächlichen Zugangs zu dem Bad noch von dem vorherigen Abschluss eines privatrechtlichen Nutzungsvertrags abhängig macht. Das Erfordernis einer (zusätzlichen) Regelung der Ausgestaltung des Nutzungsverhältnisses ist vielmehr gerade typische Folge der Zweistufigkeit der öffentlich-rechtlichen Entscheidung über die Benutzung einerseits und deren (gegebenenfalls privatrechtlicher) Ausgestaltung andererseits (vgl. Ehlers/Schneider in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Juni 2017, § 40 Rn. 300; Wefelmaier in KVR Nds., Stand: September 2016, NKomVG § 30 Rn. 44; Fischedick, Die Wahl der Benutzungsform kommunaler Einrichtungen, 1986, S. 30, 33; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 29.05.1990 – 7 B 30/90 –, juris Rn. 3, und Urteil vom 18.07.1969 – VII C 56.68 –, juris Rn. 30). So ist etwa auch bei dem Zugang zu Veranstaltungsräumen einer öffentlichen Einrichtung, die durch eine juristische Person des Privatrechts betrieben werden, regelmäßig noch der Abschluss eines Mietvertrags (vgl. etwa bereits BVerwG, Urteil vom 18.07.1969 – VII C 56.68 –, juris Rn. 30; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26.08.1991 – 1 S 1313/90 –, juris Rn. 19; Hessischer VGH, Beschluss vom 12.12.1985 – 2 TG 2397/85 –, juris Rn. 9) erforderlich. Gerade auch im Falle einer über die normale Nutzung hinausgehenden Nutzung im Rahmen des Widmungszwecks, wie etwa bei der Einräumung von Sonderbadezeiten für Schwimmvereine, wird der Abschluss eines Vertrags den unterschiedlichen Interessenlagen am ehesten gerecht (vgl. Fischedick, Die Wahl der Benutzungsform kommunaler Einrichtungen, 1986, S. 31).Bedarf die Art des Benutzungsverhältnisses für dessen Begründung einer besonderen Ausgestaltung, kann die Zulassung an entsprechende Modalitäten geknüpft werden (vgl. Fischedick, Die Wahl der Benutzungsform kommunaler Einrichtungen, 1986, S. 29). Eine Gemeinde ist grundsätzlich dazu befugt, den Zugang zu ihren öffentlichen Einrichtungen auszugestalten und den Benutzungsanspruch etwa durch zeitliche Befristungen oder inhaltliche Vorgaben zu beschränken (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 10.04.2018 – 4 CS 17.2083 –, juris Rn. 16; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 18.07.1969 – VII C 56.68 –, juris Rn. 37). Hat die Gemeinde – wie hier – den Betrieb der öffentlichen Einrichtung auf eine privatrechtliche Betreiberin übertragen, steht dieser die Ausgestaltung der Benutzung grundsätzlich frei (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 14.03.2017 – 7 ME 7/17 –, juris Rn. 10). Die dem privatrechtlichen Benutzungsverhältnis vorgelagerte öffentlich-rechtliche Zulassungsentscheidung berechtigt grundsätzlich nur zu der Nutzung in dem anschließend vertraglich vorgesehenen Umfang (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20.05.2015 – OVG 6 L 34.15 -, juris Rn. 6 (Betreuungsvertrag Kindertagesstätte); vgl. auch OLG Dresden, Urteil vom 21.04.1999 – 8 U 3342/98 –, juris Rn. 3). Eine inhaltliche Überprüfung der privat-vertraglichen Bestimmungen erfolgt durch die Zivilgerichte. Diese haben neben den zivilrechtlichen Schutzbestimmungen, wie etwa des Wettbewerbsrechts oder des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen, auch öffentlich-rechtliche Bindungen in Form des Verwaltungsprivatrechts zu berücksichtigen (vgl. Fischedick, Die Wahl der Benutzungsform kommunaler Einrichtungen, 1986, S. 43 f.; BGH, Urteil vom 10.10.1991 – III ZR 100/90 –, juris Rn. 25 f.; BVerwG, Beschluss vom 29.05.1990 – 7 B 30.90 –, juris Rn. 5), so insbesondere auch die Grundrechte und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Wefelmaier in KVR Nds., Stand: September 2016, NKomVG § 30 Rn. 43, 49 f.). Der öffentlich-rechtliche Anspruch aus § 30 Abs. 1 NKomVG wäre vorliegend nur dann berührt, wenn die Beigeladene den Abschluss eines Nutzungsvertrags verweigern (vgl. dazu auch Wefelmaier in KVR Nds., Stand: September 2016, NKomVG § 30 Rn. 55) und damit den Zugang verhindern würde oder nach Kündigung eines bestehenden Nutzungsvertrags der Zugang durch die Antragsgegnerin oder die Beigeladene verwehrt würde (zu letzterem vgl. etwa Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 15.03.2018 – 12 S 1644/18 –, juris Rn. 62; Senatsbeschluss vom 11.09.2017 – 10 OB 51/17 –, n.v.; Bayerischer VGH, Beschluss vom 10.10.2012 – 12 CE 12.2170 –, juris Rn. 36; Wefelmaier in KVR Nds., Stand: September 2016, NKomVG § 30 Rn. 52; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20.05.2015 – OVG 6 L 34.15 –, juris Rn. 5) oder die Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses einer vollständigen Versagung des Zugangs gleichkäme (vgl. etwa Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 14.03.2017 – 7 ME 7/17 –, juris Rn. 12). Dies ist vorliegend jedenfalls im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht mehr der Fall, insbesondere macht die Beigeladene den angebotenen Abschluss des nunmehr vorliegenden Nutzungsvertrags nicht mehr von der vorherigen Beendigung des gerichtlichen Verfahrens abhängig. Damit liegt es in der Hand des Antragstellers, den ihm von der Beigeladenen angebotenen Nutzungsvertrag anzunehmen und nach dessen Bedingungen Zugang zu erhalten. Verweigert er hingegen die Annahme des Vertragsangebots, weil er mit bestimmten vertraglichen Regelungen nicht einverstanden ist, betrifft dies nicht das „Ob“ der Zulassung und damit den öffentlich-rechtlichen Anspruch gem. § 30 NKomVG, sondern das „Wie“ des Zugangs als privatrechtlich ausgestaltetem Benutzungsverhältnis (in diesem Sinne auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20.05.2015 – OVG 6 L 34.15 –, juris Rn. 6).
Auch sofern in der neuen Praxis, die Zulassung zu der öffentlichen Einrichtung Moor-Therme von dem Abschluss eines Nutzungsvertrags abhängig zu machen, eine Änderung des Widmungszwecks zu sehen ist, würde sich dies noch im Rahmen des zulässigen Gestaltungsspielraums bewegen. Eine nachträgliche Änderung des Widmungszwecks ist grundsätzlich jederzeit möglich, soweit sie nicht gegen das Willkürverbot und den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt (Wefelmaier in KVR Nds., Stand: September 2016, NKomVG § 30 Rn. 20 m.w.N.). Dass die Antragsgegnerin künftig den Zugang von Sport- und vergleichbaren Gruppen nunmehr von dem Abschluss eines schriftlichen Nutzungsvertrags abhängig macht, erscheint im Hinblick auf die von ihr bzw. der Beigeladenen hierfür angeführten Gründe der Rechts- und Planungssicherheit nicht willkürlich. Insbesondere führt die Änderung der Überlassungspraxis auch nicht dazu, dass der Anspruch des Antragstellers auf zeitlich begrenzte Zulassung zu der öffentlichen Einrichtung entfällt.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich auch, dass das Verwaltungsgericht den Antrag im Ergebnis auch dann zu Recht abgelehnt hat, wenn der Antragsteller – entgegen seinen erstinstanzlichen Anträgen – den schrankenlosen Zugang zu der öffentlichen Einrichtung aufgrund von § 30 NKomVG begehren sollte, da sich aus dieser Vorschrift ein solcher Anspruch – wie oben ausgeführt – nicht ergibt und es damit jedenfalls am Anordnungsanspruch fehlt.
Die Kostenentscheidung der angegriffenen Entscheidung ist nicht zu beanstanden, insbesondere hatte sie entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht gem. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstands zu ergehen. Denn nur bei einer beidseitigen Erklärung des Rechtsstreits für erledigt kommt eine Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO in Betracht; hält der Antragsteller – wie hier – trotz Eintritt eines erledigenden Ereignisses an seinem bisherigen Sachantrag fest, mit der Folge der Unzulässigkeit des Antrags mangels Rechtsschutzbedürfnis, ergeht die Kostenentscheidung nach § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 63 Abs. 3 Satz 1 GKG. Insbesondere bestehen nicht genügende Anhaltspunkte zur Ermittlung des Umfangs des wirtschaftlichen Interesses (vgl. auch Nr. 22.3 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit, NordÖR, 2014, 11) des Antragstellers an dem von ihm gelten gemachten Anordnungsanspruch. Zwar hat der Antragsteller die Höhe der Beiträge seiner Mitglieder mitgeteilt sowie der über ihn abgerechneten Rezepte. Maßgebend für die Bestimmung des wirtschaftlichen Interesses sind jedoch nicht allein die Einnahmen, sondern vielmehr der Gewinn nach dem Abzug der Ausgaben (vgl. auch Senatsbeschluss vom 02.03.2017 – 10 ME 4/17 –, juris Rn. 19). Zu den Kosten des Antragstellers liegen, bis auf das vertraglich vorgesehene Nutzungsentgelt, keine konkreten Angaben vor. Vor allem ist aber zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Antragsteller um einen eingetragenen (§ 21 BGB), mithin nicht wirtschaftlichen Verein handelt (vgl. etwa Arnold in Münchner Kommentar, BGB, 7. Auflage 2015, § 55 Rn. 2) und deshalb grundsätzlich davon auszugehen ist, dass sein Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb und damit nicht auf die Verschaffung vermögenswerter Vorteile zu seinen Gunsten oder der seiner Mitglieder gerichtet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16.05.2017 – II ZB 6/16 –, juris Rn. 21 f.), insbesondere spricht eine Erhebung von Mitgliedsbeiträgen nicht für einen wirtschaftlichen Verein (vgl. § 58 Nr. 2 BGB). Dementsprechend ist mangels entgegenstehender konkreter Anhaltspunkte davon auszugehen, dass der Antragsteller in der Regel gerade keinen Gewinn erwirtschaftet, sondern die Einnahmen die Kosten decken.
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Betriebsaufspaltung - und der Zurückbehalt wesentlicher Betriebsgrundlage bei Einbringung | Rechtslupe
Betriebsaufspaltung - und der Zurückbehalt wesentlicher Betriebsgrundlage bei Einbringung
Eine nach § 20 UmwStG 2002 begünstigte Buchwerteinbringung setzt voraus, dass auf den übernehmenden Rechtsträger alle Wirtschaftsgüter übertragen werden, die im Einbringungszeitpunkt zu den funktional wesentlichen Betriebsgrundlagen des betreffenden Betriebs gehören.
Nach § 20 Abs. 1 UmwStG 2002 gelten in dem Fall, dass ein Betrieb, ein Teilbetrieb oder ein Mitunternehmeranteil in eine Kapitalgesellschaft eingebracht wird und der Einbringende dafür neue Anteile an der Gesellschaft erhält (Sacheinlage), für die Bewertung des eingebrachten Betriebsvermögens und der neuen Gesellschaftsanteile die nachfolgenden Absätze. Nach Maßgabe des § 20 Abs. 2 UmwStG 2002 darf die Kapitalgesellschaft das übernommene Betriebsvermögen auf Antrag einheitlich mit dem Buchwert oder einem höheren Wert ansetzen. Dadurch soll verhindert werden, dass notwendige strukturelle Veränderungen in der Fortführung des unternehmerischen Engagements durch steuerliche Folgen belastet werden [1]. Liegen bezogen auf die vorgenommene Einbringung die Tatbestandsvoraussetzungen des § 20 Abs. 1 UmwStG 2002 vor, so bestimmten sich die Rechtsfolgen ‑obwohl die Einbringung einer Sachgesamtheit gegen die Gewährung von Gesellschaftsrechten als tauschähnlicher Vorgang einer Veräußerung i.S. von § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG vergleichbar ist- nicht nach § 16 EStG [2].
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der durch die Begründung einer Betriebsaufspaltung in Form des Besitzunternehmens entstandene Betrieb Gegenstand einer Einbringung i.S. des Umwandlungssteuergesetzes sein kann [3]. Die Einbringung eines solchen Betriebs ist dann nach § 20 Abs. 1 UmwStG 2002 steuerlich begünstigt, wenn alle funktional wesentlichen Betriebsgrundlagen in einem einheitlichen Vorgang auf die übernehmende Kapitalgesellschaft übertragen werden [4]. Ob dies der Fall ist, ist eine Frage der Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls, die vorrangig dem Tatsachengericht obliegt. Ist dessen Würdigung möglich und lässt weder einen Verstoß gegen Denkgesetze noch allgemeine Erfahrungssätze erkennen, so bindet sie gemäß § 118 Abs. 2 FGO das Revisionsgericht [5].
Zum notwendigen Betriebsvermögen eines Besitzunternehmens gehören alle Wirtschaftsgüter, die das Besitzunternehmen der Betriebsgesellschaft überlässt, denn die Vermietung von Wirtschaftsgütern an die Betriebsgesellschaft prägt die Tätigkeit des Besitzunternehmens. Werden daher dem Besitzunternehmen von einer Eigentümergemeinschaft, an der der Besitzeinzelunternehmer beteiligt ist, Wirtschaftsgüter zur Weitervermietung an die Betriebsgesellschaft überlassen, sind diese in Höhe des Miteigentumsanteils des Besitzeinzelunternehmers als Betriebsvermögen auszuweisen [6].
Insoweit kann auch der Miteigentumsanteil an einem Grundstück notwendiges Betriebsvermögen des Besitzeinzelunternehmens sein, auch wenn die Eigentümergemeinschaft das Grundstück nicht dem Besitzeinzelunternehmen überlassen, sondern es an die GmbH vermietet haben, so dass es nicht unmittelbar dem Betrieb des Besitzeinzelunternehmens dient.
Denn zum notwendigen Betriebsvermögen einer Besitzgesellschaft gehören auch solche Wirtschaftsgüter, die dazu bestimmt sind, die Vermögens- und Ertragslage der Betriebsgesellschaft zu verbessern und damit den Wert der Beteiligung daran zu erhalten oder zu erhöhen [7]. Vermietet eine Eigentümergemeinschaft, an der der Besitzeinzelunternehmer ‑wie auch im Streitfall- beteiligt ist, Wirtschaftsgüter an die Betriebs-GmbH, kann dies aus Sicht des Besitzeinzelunternehmers dazu dienen, die Vermögens- und Ertragslage der Betriebsgesellschaft zu verbessern und damit den Wert der Beteiligung daran zu erhalten oder zu erhöhen. In diesem Fall gehört sein Miteigentumsanteil am vermieteten Wirtschaftsgut zum notwendigen Betriebsvermögen seines Besitzeinzelunternehmens (§ 39 Abs. 2 Nr. 2 der Abgabenordnung; vgl. BFH, Urteil vom 08.03.1990 – IV R 60/89, BFHE 160, 443, BStBl II 1994, 559). Der Besitzeinzelunternehmer kann mit der Vermietung jedoch auch einen anderen Zweck verfolgen, etwa möglichst hohe Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu erzielen. In diesem Fall ist das anteilige Eigentum des Besitzunternehmers am Wirtschaftsgut nicht dem Betriebsvermögen seines Einzelunternehmens, sondern seinem privaten Bereich zuzuordnen. Das gilt entsprechend, wenn der Gesellschafter einer Besitzpersonengesellschaft der Betriebs-GmbH ein Grundstück überlässt [8].
Ob die Überlassung des Grundstücks dem betrieblichen oder dem privaten Bereich zuzuordnen ist, ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Indizien für den Veranlassungszusammenhang der Nutzungsüberlassung mit den betrieblichen Interessen des Besitzeinzelunternehmens können sich daraus ergeben, dass das Nutzungsverhältnis eindeutig durch die Interessen der Betriebskapitalgesellschaft bestimmt wird. Dies trifft nach den Ausführungen im BFH, Urteil in BFHE 208, 215, BStBl II 2005, 340 etwa zu, wenn der Betriebs-GmbH ein Wirtschaftsgut zu Bedingungen überlassen wird, die nicht dem unter Fremden Üblichen entsprechen oder wenn das Wirtschaftsgut seiner Zweckbestimmung nach nur an das Betriebsunternehmen vermietet werden kann oder wenn es für das Betriebsunternehmen unverzichtbar ist. Indizien für eine betriebliche Veranlassung können aber auch aus Umständen hergeleitet werden, die mit dem Besitzeinzelunternehmen selbst zusammenhängen, z.B. wenn die Nutzungsüberlassung in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Begründung der Betriebsaufspaltung steht [9]. Für die private Veranlassung der Gebrauchsüberlassung kann danach sprechen, wenn der Mietvertrag erst längere Zeit nach der Betriebsaufspaltung geschlossen wird oder der Besitzeinzelunternehmer zivilrechtlich keinen oder nur geringen Einfluss auf die Beschlüsse der Grundstücksgemeinschaft nehmen kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Besitzeinzelunternehmer bei einer Miteigentumsquote von 50 v.H. zwar seinen Willen in der Grundstücksgemeinschaft nicht durchsetzen, aber ein Tätigwerden des anderen Miteigentümers gegen seine Interessen verhindern kann. Ebenso kann er bei einer Vermietung auf unbestimmte Zeit verhindern, dass der Mietvertrag gekündigt wird [10].
Ob die Besitzeinzelunternehmerin als Mitgesellschafterin der Grundstücksgemeinschaft eine rechtlich und tatsächlich relevante Sperr-Stellung innegehabt hat, ist dabei irrelevant, weil der Besitzeinzelunternehmer bei einer Miteigentumsquote von 50 v.H. zwar seinen Willen in der Grundstücksgemeinschaft nicht durchsetzen, aber ein Tätigwerden des anderen Miteigentümers gegen seine Interessen verhindern kann [10].
Nach den Ausführungen im BFH, Urteil in BFHE 227, 445, BStBl II 2010, 471 ist der Begriff "wesentliche Betriebsgrundlage", soweit es um die Anwendung des § 20 UmwStG geht, im funktionalen Sinne zu verstehen. Als funktional wesentlich sind dabei alle Wirtschaftsgüter anzusehen, die für den Betriebsablauf ein erhebliches Gewicht haben und mithin für die Fortführung des Betriebs notwendig sind oder dem Betrieb das Gepräge geben [11]. Ein Grundstück ist für den Betrieb im vorgenannten Sinne wesentlich, wenn es die räumliche und funktionale Grundlage für die Geschäftstätigkeit bildet und es dem Unternehmen ermöglicht, seinen Geschäftsbetrieb aufzunehmen und auszuüben [12]. Demzufolge ist grundsätzlich jedes vom Betrieb genutzte Grundstück eine funktional wesentliche Betriebsgrundlage, es sei denn, es ist im Einzelfall ausnahmsweise nur von geringer wirtschaftlicher Bedeutung für den Betrieb. Die Zuordnung eines Grundstücks zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen scheitert auch nicht daran, dass das Betriebsunternehmen jederzeit am Markt ein für seine Belange gleichwertiges Objekt kaufen oder mieten könnte [13]. Gleiches gilt für den Miteigentumsanteil an einer wesentlichen Betriebsgrundlage [14].
So auch im hier entschiedenen Fall: Das Grundstück bildete nicht nur die räumliche und funktionale Grundlage für die Produktionstätigkeit der GmbH, sondern zugleich auch des Besitzeinzelunternehmens, dessen Geschäftszweck in der entgeltlichen Maschinenüberlassung an die GmbH bestand. Das Grundstück war insoweit für die GmbH als Betriebsunternehmen unverzichtbar; es ermöglichte dieser, ihren Geschäftsbetrieb auszuüben.
Der Bundesfinanzhof hat mit Urteil in BFHE 229, 179, BStBl II 2011, 467, bezogen auf die Zurückbehaltung eines Grundstücks, welches eine wesentliche Betriebsgrundlage darstellt, entschieden, dass die vom Gesetz geforderte Einbringung eines (Teil-) Betriebs nur dann vorliegt, wenn auf den übernehmenden Rechtsträger alle Wirtschaftsgüter übertragen werden, die im Einbringungszeitpunkt zu den funktional wesentlichen Betriebsgrundlagen des betreffenden (Teil-)Betriebs gehören. Daran fehlt es, wenn ‑wie im Streitfall bezogen auf das Grundstück Z‑Straße- einzelne dieser Wirtschaftsgüter nicht übertragen werden, sondern der übernehmende Rechtsträger insoweit nur ein obligatorisches Nutzungsrecht erhält.
Nichts anderes folgt aus dem BFH, Urteil in BFHE 240, 83, BStBl II 2013, 387. Dieses Urteil betrifft § 20 des Gesetzes über steuerliche Maßnahmen bei Änderung der Unternehmensform (UmwStG 1977) und enthält dazu die Aussage, soweit BFH-Bundesfinanzhofe zu Einbringungsvorgängen inzwischen entschieden hätten, dass es der Anwendbarkeit der §§ 20 bzw. 24 UmwStG 1995 nicht entgegenstehe, wenn vor der Einbringung eine wesentliche Betriebsgrundlage des einzubringenden Betriebs unter Aufdeckung der stillen Reserven "ausgelagert" oder veräußert werde, soweit dies auf Dauer angelegt sei und sich deshalb nicht nur als vorgeschoben erweise [15], seien diese Urteile zu einer neueren Rechtslage ergangen und werde zu § 20 UmwStG 1977 daran festgehalten, dass die Ausgliederung wesentlicher Betriebsgrundlagen der Buchwertfortführung für das eingebrachte Betriebsvermögen entgegenstehe [16]. Im Streitfall ist indessen nicht die Konstellation einer "vorherigen Ausgliederung" oder Veräußerung zu beurteilen. Vielmehr befand sich das Grundstück zum Einbringungszeitpunkt noch im Betriebsvermögen des Besitzeinzelunternehmens.
Auch das zu § 6 Abs. 3 und Abs. 5 EStG ergangene BFH, Urteil vom 02.08.2012 [17] steht den vorstehenden Ausführungen nicht entgegen. Zwar scheidet nach dessen Leitsatz unter Geltung des § 6 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 EStG die Aufdeckung der stillen Reserven im unentgeltlich übertragenen Mitunternehmeranteil auch dann aus, wenn ein funktional wesentliches Betriebsgrundstück des Sonderbetriebsvermögens "vorher bzw. zeitgleich" zum Buchwert nach § 6 Abs. 5 EStG übertragen wird. Diese Aussage war indessen nicht entscheidungserheblich, weil dem dortigen Streitfall gerade keine zeitgleiche Übertragung der wesentlichen Betriebsgrundlagen zugrunde lag. Im Übrigen könnte der Bundesfinanzhof einem Verständnis des § 20 UmwStG 2002, wonach die Zurückbehaltung einer wesentlichen Betriebsgrundlage für die Annahme einer steuerneutralen Betriebseinbringung unschädlich sei, wenn sie als Folge der Einbringung zu einer Entnahme führe, schon deshalb nicht folgen, weil in einer derartigen Konstellation gerade nicht alle im Einbringungszeitpunkt vorhandenen wesentlichen Betriebsgrundlagen des vorhandenen Betriebs eingebracht werden.
Im vorliegenden Fall hat der Besitzeinzelunternehmer schließlich auch keinen Teilbetrieb "Maschinenvermietung" nach § 20 Abs. 1 UmwStG 2002 in die GmbH eingebracht.
Nach ständiger Rechtsprechung ist unter einem Teilbetrieb ein organisch geschlossener, mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestatteter Teil des Gesamtbetriebs zu verstehen, der für sich allein funktions- bzw. lebensfähig ist [18]. Ein Teilbetrieb wird nur übertragen, wenn die Tätigkeit endgültig eingestellt wird und sämtliche zum Teilbetrieb gehörenden wesentlichen Betriebsgrundlagen auf den Erwerber übergehen [19]. Dabei ist grundsätzlich auf die Situation aus der Sicht des Übertragenden zum Zeitpunkt der Übertragung abzustellen [20]. Ein Teilbetrieb setzt danach einen Hauptbetrieb (Gesamtbetrieb) voraus, der ohne den Teilbetrieb als Betrieb weiterexistiert [21].
Die Grundstücksverwaltung im Rahmen eines Gewerbebetriebs ist zwar Teilbetrieb, wenn sie auch außerhalb des Gewerbebetriebs gewerblichen Charakter hätte und sich als gesonderter Verwaltungskomplex aus dem Gesamtbetrieb des Besitzunternehmens heraushebt [22]. Im Fall der Betriebsaufspaltung reicht es insoweit aus, dass die Verpachtungstätigkeit infolge der für die Betriebsaufspaltung geltenden Grundsätze als gewerblich qualifiziert wird [23]. Im Streitfall würde hingegen nach der Übertragung eines etwaigen Teilbetriebs "Maschinenvermietung" kein Hauptbetrieb weiterexistieren, weil die verbleibende "Grundstücksvermietung" nicht (mehr) als gewerbliche Tätigkeit qualifiziert werden könnte. Da ein einzelnes zurückbehaltenes Grundstück keinen Teilbetrieb "Grundstücksverwaltung" begründet [24], kann im Übrigen die Vermietung der Maschinen kein zweiter Teilbetrieb innerhalb des Gesamtbetriebs sein.
Lagen mithin im Streitfall die Tatbestandsvoraussetzungen des § 20 Abs. 1 UmwStG 2002 nicht vor, so ist die Einbringung des Besitzeinzelunternehmens in die GmbH gegen Gesellschaftsanteile an der übernehmenden Gesellschaft nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 EStG steuerbar.
Danach gehören zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch Gewinne, die bei der Veräußerung (§ 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG) oder der Aufgabe des Gewerbebetriebs (§ 16 Abs. 3 Satz 1 EStG) erzielt werden. Veräußerungsgewinn ist nach § 16 Abs. 2 EStG der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten den Wert des Betriebsvermögens übersteigt. Nach § 16 Abs. 3 Sätze 6 und 7 EStG sind dabei die Veräußerungspreise anzusetzen, wenn die einzelnen dem Betrieb gewidmeten Wirtschaftsgüter im Rahmen der Aufgabe des Betriebs veräußert werden, während ansonsten der gemeine Wert im Zeitpunkt der Aufgabe anzusetzen ist.
Bei der Einbringung von Betriebsvermögen (hier: des Besitzeinzelunternehmens des Besitzeinzelunternehmers) in eine Kapitalgesellschaft gegen Gesellschaftsanteile an der übernehmenden Gesellschaft handelt es sich zwar um einen tauschähnlichen und damit entgeltlichen (Veräußerungs-)Vorgang [25]. Da der Besitzeinzelunternehmer jedoch seinen Anteil am Grundstück Z‑Straße zurückbehalten und damit ‑wie erläutert- nicht alle wesentlichen Betriebsgrundlagen der GmbH übertragen hat, ist der Gesamtvorgang als Betriebsaufgabe (§ 16 Abs. 3 Satz 1 EStG) zu werten.
Zum Aufgabegewinn gehören gemäß § 16 Abs. 3 Satz 7 EStG auch die stillen Reserven der Wirtschaftsgüter, die im Zuge der Einbringung in das Privatvermögen des Besitzeinzelunternehmers überführt worden sind (hier: Grundstücksanteil, Beteiligung an GmbH).
Bundesfinanzhof, Urteil vom 29. November 2017 – I R 7/16
vgl. BFH, Beschluss vom 19.12 2007 – I R 111/05, BFHE 220, 152, BStBl II 2008, 536 zu § 20 UmwStG 1995[↩]
BFH, Urteil vom 11.09.1991 – XI R 15/90, BFHE 166, 425, BStBl II 1992, 404[↩]
BFH, Urteil vom 24.10.2000 – VIII R 25/98, BFHE 193, 367, BStBl II 2001, 321; BFH, Beschluss vom 01.04.2010 – IV B 84/09, BFH/NV 2010, 1450[↩]
BFH, Urteile vom 16.02.1996 – I R 183/94, BFHE 180, 97, BStBl II 1996, 342; vom 25.11.2009 – I R 72/08, BFHE 227, 445, BStBl II 2010, 471[↩]
vgl. BFH, Urteil vom 13.01.2015 – IX R 46/13, BFH/NV 2015, 668; BFH, Urteil vom 09.07.2003 – I R 100/02, BFHE 203, 77[↩]
BFH, Urteil in BFHE 208, 215, BStBl II 2005, 340[↩]
BFH, Urteile vom 07.03.1978 – VIII R 38/74, BFHE 124, 533, BStBl II 1978, 378; vom 23.09.1998 – XI R 72/97, BFHE 187, 36, BStBl II 1999, 281; vom 19.10.2000 – IV R 73/99, BFHE 193, 354, BStBl II 2001, 335; in BFHE 208, 215, BStBl II 2005, 340[↩]
BFH, Urteil in BFHE 208, 215, BStBl II 2005, 340, m.w.N.[↩]
vgl. BFH, Urteile vom 13.10.1998 – VIII R 46/95, BFHE 187, 425, BStBl II 1999, 357; und vom 10.06.1999 – IV R 21/98, BFHE 189, 117, BStBl II 1999, 715[↩]
vgl. BFH, Urteil in BFHE 208, 215, BStBl II 2005, 340[↩][↩]
BFH, Urteil vom 19.01.1983 – I R 57/79, BFHE 137, 487, BStBl II 1983, 312; BFH, Urteil vom 24.08.1989 – IV R 135/86, BFHE 158, 245, BStBl II 1989, 1014[↩]
BFH, Urteil vom 14.02.2007 – XI R 30/05, BFHE 216, 559, BStBl II 2007, 524, m.w.N.[↩]
vgl. BFH, Urteile vom 13.07.2006 – IV R 25/05, BFHE 214, 343, BStBl II 2006, 804; vom 19.03.2009 – IV R 78/06, BFHE 224, 428, BStBl II 2009, 803; vom 03.09.2009 – IV R 61/06, BFH/NV 2010, 404; vom 06.05.2010 – IV R 52/08, BFHE 229, 279, BStBl II 2011, 261; vom 18.06.2015 – IV R 11/13, BFH/NV 2015, 1398; BFH, Urteil vom 07.04.2010 – I R 96/08, BFHE 229, 179, BStBl II 2011, 467[↩]
vgl. BFH, Urteile vom 10.11.2005 – IV R 7/05, BFHE 211, 312, BStBl II 2006, 176; vom 19.12 2012 – IV R 29/09, BFHE 240, 83, BStBl II 2013, 387[↩]
vgl. BFH, Urteil in BFHE 227, 445, BStBl II 2010, 471, und BFH, Urteil vom 09.11.2011 – X R 60/09, BFHE 236, 29, BStBl II 2012, 638[↩]
vgl. z.B. BFH, Urteil in BFHE 180, 97, BStBl II 1996, 342[↩]
BFH, Urteil vom 04.07.2007 – X R 49/06, BFHE 218, 316, BStBl II 2007, 772; BFH, Beschluss vom 18.10.1999 – GrS 2/98, BFHE 189, 465, BStBl II 2000, 123[↩]
BFH, Urteile vom 20.01.2005 – IV R 14/03, BFHE 209, 95, BStBl II 2005, 395; in BFHE 218, 316, BStBl II 2007, 772[↩]
BFH (GrS), Beschluss in BFHE 189, 465, BStBl II 2000, 123; BFH, Urteil vom 15.03.2007 – III R 53/06, BFH/NV 2007, 1661; BFH, Beschluss vom 15.10.2008 – X B 170/07, BFH/NV 2009, 167; BFH, Urteil in BFHE 229, 179, BStBl II 2011, 467[↩]
vgl. BFH, Urteil vom 12.04.1989 – I R 105/85, BFHE 157, 93, BStBl II 1989, 653[↩]
BFH, Urteil vom 13.10.1972 – I R 213/69, BFHE 107, 418, BStBl II 1973, 209; BFH, Urteil in BFHE 209, 95, BStBl II 2005, 395[↩]
BFH, Urteil in BFHE 209, 95, BStBl II 2005, 395[↩]
vgl. BFH, Urteil vom 21.05.1992 – X R 77 – 78/90, BFH/NV 1992, 659[↩]
vgl. BFH, Urteil vom 05.06.2002 – I R 6/01, BFH/NV 2003, 88[↩]
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BFH Urteil vom 10.08.1978 - IV R 181/77 | Haufe Personal Office Platin | Personal | Haufe
BFH Urteil vom 10.08.1978 - IV R 181/77
Beim Grund und Boden, der gemäß § 55 Abs. 1 und 7 EStG 1971 mit dem Zweifachen des nach den Abs. 2 bis 4 zu ermittelnden Ausgangsbetrages als Einlage anzusetzen war, ist gemäß Abs. 6 Satz 2 eine Abschreibung auf den niedrigeren Teilwert auch dann ausgeschlossen, wenn für die Minderung des Wertes des Grund und Bodens eine Entschädigung gezahlt und diese als Betriebseinnahme erfaßt wird.
EStG 1971 §§ 4, 52, 55
Für die Veranlagungszeiträume 1970 und 1971 ist streitig, ob bei land- und forstwirtschaftlichen Betriebsgrundstücken, die nach § 55 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes 1971 (EStG) bewertet worden sind, einer Teilwertabschreibung § 55 Abs. 6 Satz 2 EStG entgegensteht.
Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist buchführender Landwirt. Er gestattete dem Zweckverband... durch Verträge vom 30. März 1971, auf zwei Parzellen Streifen von 605 m und 1 240 m Länge und einer Breite von jeweils 5 m dauernd zur Einrichtung einer Wassertransportleitung zu benutzen und zu diesem Zweck eine Rohrleitung im Boden zu verlegen und in Betrieb zu halten. Für dieses Recht wurden zugunsten des Zweckverbandes beschränkt persönliche Dienstbarkeiten im Grundbuch eingetragen, durch die der Kläger zusätzlich verpflichtet wurde, die Leitungsachse nicht zu bebauen und mit jedem Bauwerk 2,5 m von ihr entfernt zu bleiben. Der Zweckverband verpflichtete sich zur Zahlung einmaliger Abfindungen von 10 DM je Meter Streifenlänge, also 6 050 DM und 12 400 DM. Durch diese Zahlungen sollten auch alle Schäden aus der Verlegung abgegolten sein. Entsprechend einem dem Betriebsprüfer vorgelegten Protokoll über die Leitungsverhandlung sind die Zahlungen zu 60 v. H. als Entschädigung für den Minderwert des Grund und Bodens und zu 40 v. H. als Nutzungsentschädigung anzusehen.
Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt - FA -) erhöhte zunächst aufgrund der Betriebsprüfung in einem nach § 225 der Reichsabgabenordnung (AO) endgültigen Einkommensteuerbescheid für 1970 und in einem erstmaligen endgültigen Einkommensteuerbescheid für 1971 die Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft des Wirtschaftsjahres 1970/71 um die gesamten Abfindungsbeträge von 18 450 DM. In der Einspruchsentscheidung folgte das FA dem Standpunkt des Klägers hinsichtlich der Nutzungsentschädigung; es minderte deshalb den Gewinn des Wirtschaftsjahres 1970/71 um einen als Rückstellung bezeichneten Passivposten von 7 380 DM und erhöhte andererseits die Gewinne der Wirtschaftsjahre 1970/71 und 1971/72 (und 1972/73) um je 410 DM durch die jährliche Auflösung des Passivpostens.
Mit der Klage machte der Kläger geltend, die Entschädigung für den Bodenminderwert von 11 070 DM (60 v. H. von 18 450 DM) sei im Ergebnis außer Ansatz zu lassen. Zwar liege eine Betriebseinnahme vor; diese werde jedoch durch eine Teilwertabschreibung vom zweifachen Ausgangsbetrag in gleicher Höhe ausgeglichen. § 55 Abs. 6 EStG, der nur für den Stichtag 30. Juni 1970 gelte, stehe der Teilwertabschreibung nicht entgegen. Entschädigungszahlung und Wertminderung des Grund und Bodens müßten einheitlich gesehen werden. Hilfsweise sei ein passiver Rechnungsabgrenzungsposten zu bilden, der in 25 Jahren aufzulösen sei.
Das Finanzgericht (FG) hielt die Klage für begründet. Es führte in seiner in den Entscheidungen der Finanzgerichte 1978 S. 23 (EFG 1978, 23) veröffentlichten Entscheidung vom 14. September 1977 I 244/75 (IV) aus, das FA ziehe nicht in Zweifel, daß der nachzubuchende Einlagewert für die beiden Geländestreifen in Höhe von 37 208 DM (dem zweifachen Ausgangsbetrag), gemindert um die Bodenwertentschädigungen, dem verbliebenen Teilwert der Geländestreifen nach Abschluß der Gestattungsverträge entspreche. Seine Meinung, eine steuerrechtliche Berücksichtigung der Teilwertabschreibung sei jedoch im Hinblick auf § 55 Abs. 6 Satz 2 EStG unzulässig (vgl. hierzu Felsmann in Inf/A 1972 S. 1 f., insbesondere S. 8; Schreiben des Bundesministers für Wirtschaft und Finanzen - BMWF - vom 29. Februar 1972 F/IV B 2 - S 2000 - 5/72, Abschn. 5 Abs. 1, BStBl I 1972, 102; Söffing, Inf/A 1972, 121, 134; Urteil des FG Münster vom 18. November 1975 VI 1352/75 E, EFG 1976, 290), treffe nicht zu. Es sei schon zweifelhaft, ob der Streitfall an der Verlustausschlußklausel des § 55 Abs. 6 Satz 2 EStG zu messen sei. Würden dingliche Rechte als Eigentumsausschnitte angesehen (so Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 26. März 1974 VIII R 120/69, BFHE 112, 162, BStBl II 1974, 424), dann sei der Abschluß des Gestattungsvertrages als entgeltliche Aufgabe eines Eigentumsanteils des Klägers an dem Geländestreifen zu werten und einer Veräußerung i. S. des § 55 Abs. 6 Satz 1 EStG gleichzustellen; in diesem Fall müsse der Buchwert des aufgegebenen Eigentumsanteils zwingend bis zur Höhe der Bodenwertentschädigung abzüglich der Veräußerungskosten aufgelöst werden. Beurteile man aber den Streitfall anhand des § 55 Abs. 6 Satz 2 EStG, so seien die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht erfüllt. Der Steuerpflichtige solle durch sie nicht zum Ausweis eines nichtrealisierten Gewinns gezwungen werden. Wie im Falle des Abs. 6 Satz 1 ein Veräußerungserlös (gleiches gelte für einen Entnahmewert) unbesteuert bleibe, wenn er nur die Veräußerungskosten und den Buchwert des veräußerten Grund und Bodens erbringe, so müsse eine Bodenwertentschädigung unbesteuert bleiben, wenn sie nur die Aufwendungen für den Vertragsabschluß und den auf die Grundstücksbeeinträchtigung entfallenden Buchwert erbringe.
Mit der Revision beantragt das FA sinngemäß, unter Aufhebung der Vorentscheidung die Klage abzuweisen. Nach § 55 Abs. 1 EStG seien auch mit einer Grunddienstbarkeit belastete Grundstücke mindestens mit dem Zweifachen des Ausgangsbetrages nach § 55 Abs. 2 bis 4 EStG zu bilanzieren. Dem Steuerpflichtigen stehe kein Wahlrecht zu, einen niedrigeren Betrag anzusetzen. Damit sei im Gesetz eindeutig bestimmt, daß ein Unterschreiten des Zweifachen des Ausgangsbetrages in jedem Falle unzulässig sei. Zudem könne die Einräumung einer Grunddienstbarkeit nicht der Veräußerung eines Grundstückes gleichgesetzt werden. Buchungstechnisch und bilanzmäßig könne sich die Entschädigung für Wertminderung des Grund und Bodens nicht auf dem Konto Grund und Boden niederschlagen. Nach dem BMWF-Schreiben vom 29. Februar 1972 (a. a. O.) seien dementsprechend Entschädigungen für Wertminderungen bei Grund und Boden bei der Gewinnermittlung als Betriebseinnahmen zu erfassen.
Der Kläger beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen. Er weist u. a. darauf hin, daß die Einschränkung von Grundeigentum durch Grunddienstbarkeiten gegen Entgelt eine sogenannte Eigentumsaufsplitterung darstelle, die einer Veräußerung i. S. des § 55 Abs. 6 Satz 1 EStG gleichkomme.
Die wegen grundsätzlicher Bedeutung der Streitsache zugelassene Revision des FA ist begründet.
1. Das FG geht davon aus, daß der Einlagewert für die beiden Geländestreifen in Höhe von 37 208 DM (als dem zweifachen Ausgangsbetrag), gemindert um die Bodenwertentschädigungen, dem verbliebenen Teilwert der Geländestreifen nach Abschluß der Gestattungsverträge entspreche. Dieser Ausgangspunkt ist nur dann nicht zu beanstanden, wenn man - wie das FG - unterstellt, daß die angesetzte Bodenwertentschädigung der tatsächlichen Werteinbuße der betreffenden Parzellen entspricht und daß diese Werteinbuße eines Teilstückes zu einer Wertminderung des Grund und Bodens des Klägers in gleicher Höhe geführt hat. Ob diese Gleichstellung möglich ist, kann aus den Gründen zu 2. und 3. offenbleiben. Eine nachgewiesene Wertminderung des Grund und Bodens berechtigt zu einer Teilwertabschreibung in gleicher Höhe, wenn der Buchwert dem bisherigen Teilwert entspricht. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH (vgl. z. B. Urteil vom 11. Juli 1961 I 311/60 S, BFHE 73, 537, BStBl III 1961, 462) besteht eine Vermutung dafür, daß sich der Teilwert von nicht abnutzbaren Anlagegütern mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten deckt. Ein niedrigerer Teilwert kommt gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG dann in Betracht, wenn zwischen dem Anschaffungs- oder Herstellungszeitpunkt und dem Bilanzstichtag Umstände eintreten, die die Annahme rechtfertigen, daß am Bilanzstichtag die Wiederbeschaffungskosten des Wirtschaftsgutes unter den ursprünglichen Anschaffungs- oder Herstellungskosten liegen.
Die Vermutung, daß sich der Teilwert des Grund und Bodens mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten deckt, gilt nach Auffassung des Senats auch für die fiktiven Anschaffungs- oder Herstellungskosten, die nach § 55 Abs. 1 EStG ab 1. Juli 1970 für den Grund und Boden anzusetzen sind, der zum land- und forstwirtschaftlichen Vermögen gehört, wenn der Steuerpflichtige nicht gemäß § 55 Abs. 5 EStG nachweist, daß der Teilwert höher ist (vgl. BFH-Urteil vom 10. Januar 1963 IV 214/58 S, BFHE 76, 713, BStBl III 1963, 261, bezüglich der fiktiven Anschaffungs- oder Herstellungskosten in der DM-Eröffnungsbilanz). Das ergibt sich aus dem Wortlaut des § 55 Abs. 1 EStG, nach dem das Zweifache des nach den Abs. 2 bis 4 zu ermittelnden Ausgangsbetrages "als Anschaffungs- oder Herstellungskosten (§ 4 Abs. 3 Satz 4 und § 6 Abs. 1 Ziff. 2 Satz 1 EStG) gilt". Im übrigen wurde der Ansatz von fiktiven Anschaffungs- oder Herstellungskosten gerade deshalb zugelassen, damit auf die schwierige Feststellung des tatsächlichen Teilwertes des Grund und Bodens verzichtet werden konnte.
2. Das FG unterliegt aber einem Rechtsirrtum, wenn es meint, die Voraussetzungen des Ausschlusses der steuerrechtlichen Berücksichtigung dieses Abschreibungsverlustes nach § 55 Abs. 6 Satz 2 EStG lägen hier nicht vor.
Die vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) mit Beschluß vom 11. Mai 1970 1 BvL 17/67 (BVerfGE 28, 227, BStBl II 1970, 579) festgestellte Verletzung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) durch die Vorschrift des § 4 Abs. 1 Satz 5 EStG, wonach bei der Gewinnermittlung nach § 4 EStG der Wert des zum Anlagevermögen gehörenden Grund und Bodens außer Ansatz blieb, wurde durch die Streichung dieser Vorschrift durch das Zweite Steueränderungsgesetz 1971 (BGBl I 1971, 1266, BStBl I 1971, 373) in § 52 Abs. 5 EStG beseitigt, Stichtag war der 30. Juni 1970. Der wertmäßige Ansatz des unter den bisherigen § 4 Abs. 1 Satz 5 EStG fallenden Grund und Bodens sollte demnach zum 1. Juli 1970 erfolgen. Die gesetzliche Regelung enthielt der neugeschaffene § 55 EStG, der im einzelnen bestimmt, mit welchen Werten dieser Grund und Boden einzulegen ist (§ 55 Abs. 7 EStG). Wie in der Begründung zum Zweiten Steueränderungsgesetz 1971 (s. Deutscher Bundestag, 6. Wahlperiode, Drucksache VI/1901, Begründung, Abschn. B, zu Art. 1 Nrn. 1 a und 11, und den Schriftlichen Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags z u Drucksache VI/2350 - neu - Abschn. I Bodengewinnungsbesteuerung) ausgeführt ist, wurde - wie § 55 EStG selbst zeigt - mit den nach § 55 Abs. 1 bis 4 EStG anzusetzenden Werten das Ziel verfolgt, Wertsteigerungen steuerlich nicht zu erfassen, die vor dem 1. Juli 1970 bei bisher unter § 4 Abs. 1 Satz 5 EStG fallenden Grund und Boden entstanden sind. Deshalb mußte grundsätzlich festgelegt werden, daß bei der ab 1. Juli 1970 erforderlichen Bilanzierung dieses Grund und Bodens nicht die tatsächlichen Anschaffungs- oder Herstellungskosten anzusetzen sind, sondern dessen Teilwert zum 1. Juli 1970. Allein dadurch blieben im Falle der Veräußerung oder der Entnahme solcher Grundstücke Wertsteigerungen vor dem 1. Juli 1970 steuerlich unberücksichtigt.
Da es aber dem Gesetzgeber verwaltungsmäßig nicht durchführbar erschien, für jede in Betracht kommende Grundstücksparzelle den Teilwert zum 1. Juli 1970 festzustellen, entschloß er sich aus Gründen der Verwaltungsökonomie, von pauschalen Werten auszugehen, die so bemessen wurden, daß sie in der überwiegenden Zahl von Fällen über dem tatsächlichen Teilwert zum 1. Juli 1970 lagen. Im Einzelfall konnte aber der Steuerpflichtige in einem besonderen Feststellungsverfahren auch einen höheren Teilwert nachweisen (§ 55 Abs. 5 EStG). Durch den hohen Ansatz der pauschalen Ausgangswerte wurde einerseits erreicht, daß nicht allzu viele Steuerpflichtige ein besonderes Verfahren zur Feststellung höherer Teilwerte nach § 55 Abs. 5 EStG beantragten. Andererseits hatte der hohe Ansatz zugunsten der Land- und Forstwirte zur Folge, daß im Falle der Veräußerung oder der Entnahme solcher Grundstücke die tatsächlichen Bodengewinne steuerlich nur sehr maßvoll, d. h. in den überwiegenden Fällen gar nicht oder zumindest nur teilweise erfaßt wurden. Diese mit den ab 1. Juli 1970 einzubuchenden hohen Ausgangswerten gewollte steuerliche Vergünstigung durfte aber andererseits nicht dazu führen, daß bei einer späteren Veräußerung oder Entnahme zu einem unter dem Ausgangswert liegenden Wert als Folge der hohen Ausgangswerte ein steuerlich zu berücksichtigender Verlust geltend gemacht werden konnte. Aus diesem Grunde wurde durch § 55 Abs. 6 EStG die Berücksichtigung von Verlusten, die sich bei der Veräußerung oder Entnahme von Grund und Boden durch die hohe Ausgangsbewertung ergeben, generell ausgeschlossen. Entsprechendes soll bei einer Teilwertabschreibung nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG gelten.
§ 55 Abs. 6 EStG stellt offensichtlich wiederum eine aus Gründen der Verwaltungsökonomie getroffene Pauschalregelung des Verbotes dar, Verluste, die durch den zu hohen Ansatz der pauschalen Ausgangswerte bei Veräußerung, Entnahme oder Absinken des Teilwertes entstehen können, steuerlich zu berücksichtigen. Dem Sinn und Zweck der Regelung entsprechend hätte die Bestimmung genaugenommen dahin gehend lauten müssen, daß Verluste, die bei der Veräußerung oder Entnahme oder einer Abschreibung auf den niedrigeren Teilwert entstehen, bei der Ermittlung des Gewinns in Höhe des Betrages nicht berücksichtigt werden dürfen, um den der nach § 55 Abs. 1 EStG angesetzte Wert (das Zweifache des Ausgangsbetrages) den tatsächlichen Teilwert übersteigt. Wenn aber beim Bilanzansatz des Grund und Bodens nach § 55 Abs. 1 EStG wegen der schwierigen Durchführbarkeit darauf verzichtet wurde, die tatsächlichen Teilwerte zu ermitteln, war es folgerichtig, aus demselben Grund auch zum späteren Zeitpunkt der Veräußerung, Entnahme oder Teilwertabschreibung darauf zu verzichten und sich mit einer pauschalen Verlustausschlußklausel zu begnügen, die ebenfalls von den pauschalen Ausgangswerten als Berechnungsgrundlage ausgeht.
Die pauschale Verlustausschlußklausel des § 55 Abs. 6 EStG stellt also die konsequente Ergänzung der pauschalen Wertermittlung des Grund und Bodens nach § 55 Abs. 1 EStG dar; die genannten Pauschalregelungen sind somit ein zusammengehöriges Ganzes, das rechtlich, vor allem auch verfassungsrechtlich, nur einheitlich beurteilt werden kann. Für den Fall der individuellen Teilwertermittlung nach § 55 Abs. 5 EStG kann danach die Anwendung der pauschalen Verlustausschlußklausel des § 55 Abs. 6 EStG nicht in Betracht kommen. Unter diesem Gesichtspunkt der Zusammengehörigkeit mit § 55 Abs. 1 EStG können rechtliche Bedenken gegen § 55 Abs. 6 EStG schon deshalb nicht geltend gemacht werden, weil sich diese Pauschalregelungen insgesamt in den überwiegenden Fällen und vom Gesetzgeber gewollt zugunsten der betreffenden Gruppe von Steuerpflichtigen auswirken und darüber hinaus die Feststellung der tatsächlichen Teilwerte in allen Einzelfällen einen unverhältnismäßig hohen Arbeitsaufwand erfordert hätte. Eine Ermittlung der tatsächlichen Teilwerte wäre nach Ansicht des Senats in vielen Fällen auch sehr schwierig und mit erheblichen Unsicherheitsfaktoren belastet gewesen. Wenn durch den Verzicht auf eine individuelle Wertermittlung außerhalb des Feststellungsverfahrens nach § 55 Abs. 5 EStG nachweisbare Werteinbußen unberücksichtigt bleiben, so kann das in Einzelfällen hingenommen werden. Dieser Nachteil in relativ wenigen Einzelfällen ist das notwendige Gegenstück zu dem Regelfall, daß durch die hohen pauschalen Ausgangswerte als Anschaffungs- oder Herstellungskosten die tatsächlichen Bodengewinne bei ihrer Realisierung ganz oder teilweise nicht erfaßt werden (vgl. dazu das BFH-Urteil vom 1. Februar 1971 II 25/65, BFHE 101, 438 [bes. 444 f.], BStBl II 1971, 343, zur ambivalenten Auswirkung des Einheitswertes bei der Grunderwerbsteuer). Die Nachteile im Einzelfall sind in bezug auf die betreffenden Steuerpflichtigen nicht willkürlich, sondern ergeben sich zwangsläufig aus der pauschalen Wertermittlung, die eine mit gewissen Härten im Einzelfall verbundene Typisierung zur Folge hat, auf die aber Steuergesetze aus Gründen der Durchführbarkeit in derartigen und ähnlichen Sonderfällen nicht verzichten können. Sie sind daher sachlich gerechtfertigt. Bei derartigen notwendig typisierenden Regelungen für einen bestimmten von der Rechtslage her ungewöhnlichen Sachbereich einer Personengruppe darf der Gesetzgeber Besonderheiten des Einzelfalles außer acht lassen, ohne dadurch den Gleichheitssatz zu verletzen. Es ist nicht zu vermeiden, daß solche typisierenden Regelungen in Einzelfällen mit Härten verbunden sind, die aber alle Personen der betreffenden Gruppe in gleicher Weise treffen, wenn der Härtefall bei ihnen eintritt. Durch Art. 3 Abs. 1 GG ist der Gesetzgeber nicht gehindert, Sonderregelungen für derartige Sachbereiche zu erlassen und dabei bestimmte Einzeltatbestände unberücksichtigt zu lassen, wenn die besonderen Verhältnisse, vor allem auch Gründe der Praktikabilität, es erfordern (vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein, Kommentar zum Grundgesetz, 4. Aufl., Art. 3 Rdnr. 17 und die dort angeführte Rechtsprechung des BVerfG). Der erkennende Senat hält daher § 55 Abs. 6 Satz 2 EStG nicht für verfassungswidrig (anderer Auffassung Herrmann/Heuer, Kommentar zur Einkommensteuer und Körperschaftsteuer, 18. Aufl., § 55 EStG Anm. 110; Meyding, Inf/A 1978, 289, insbesondere S. 294, 295).
Der Senat hält aus den angeführten Gründen auch eine Auslegung des § 55 Abs. 6 Satz 2 EStG für unzulässig, die entgegen dem Wortlaut der Vorschrift tatsächliche Minderungen des Wertes des Grund und Bodens durch Teilwertabschreibungen berücksichtigen möchte, weil es sich insoweit nicht um bloße Buchverluste handle, die durch die hohen fiktiven Anschaffungs- oder Herstellungskosten ganz oder teilweise bedingt seien. Ob eine tatsächliche Minderung des Wertes des Grund und Bodens vorliegt, könnte - wie gerade der vorliegende Fall zeigt - im Zweifel nur durch Ermittlung der tatsächlichen Teilwerte festgestellt werden. Außerdem würde es in der Praxis bei einer derartigen Auslegung kaum Fälle geben, in denen eine Teilwertabschreibung nicht mit der Behauptung verknüpft würde, es läge - zumindest teilweise - ein "echter" und nicht nur ein buchmäßiger Verlust vor. Es müßte also in den meisten derartigen Fällen eine Ermittlung der tatsächlichen Teilwerte nachgeholt werden; gerade das wollte aber der Gesetzgeber wegen der Schwierigkeit und auch wegen der Unsicherheit einer solchen Ermittlung der tatsächlichen Werte vermeiden. Daraus ergibt sich, daß die Auslegung des § 55 Abs. 6 Satz 2 EStG nach seinem Wortlaut dem Willen des Gesetzgebers entspricht und für eine Auslegung entgegen diesem Wortlaut ein durchschlagender Rechtfertigungsgrund fehlt.
3. Eine nicht zutreffende Auslegung des § 55 Abs. 6 Satz 2 EStG stellt auch die Auffassung des FG dar, das im Falle der Zahlung einer Bodenwertentschädigung die Abschreibung des Buchwertes in Höhe der Wertminderung und die Entschädigungszahlung im Wege der Kompensation neutralisieren möchte (vgl. Kleeberg, Der Betriebs-Berater 1976 S. 879). Der Rechtsirrtum des FG beruht zunächst darauf, daß es die Bodenwertentschädigung mit einem Grundstücksveräußerungserlös vergleicht. Es ist zwar richtig, daß die Belastung eines Grundstücks mit einer Dienstbarkeit in Fällen, in denen diese Belastung die Herrschaftsgewalt des Eigentümers faktisch endgültig ausschließt, der Übertragung von wirtschaftlichem Eigentum steuerrechtlich gleichgestellt werden kann (vgl. BFH-Urteil vom 18. August 1977 VIII R 7/74, BFHE 123, 176, BStBl II 1977, 796). Grunddienstbarkeiten der vorliegenden Art aber, durch die ein Grundstücksteil nur zu einem bestimmten beschränkten Gebrauchszweck für längere, aber nicht unbegrenzte Zeit überlassen oder belastet wird, sind steuerrechtlich als Nutzungsrechte zu behandeln, für die ein Nutzungsentgelt gezahlt wird, von dem die Entschädigung wegen einer möglichen Wertminderung des betreffenden Grundstückes zu unterscheiden ist. Diese Bodenwertentschädigung ist daher im vorliegenden Fall eines Betriebsgrundstücks mit einem Veräußerungserlös aus der Veräußerung eines Betriebsgrundstücks nicht vergleichbar. Sie ist kein Entgelt für ein aus dem Betriebsvermögen ausscheidendes Wirtschaftsgut. Der Veräußerungserlös tritt an die Stelle des Wertes des Grundstücks, das mit der Veräußerung aus dem Betriebsvermögen ausscheidet; diese Folge ergibt sich zwangsläufig aus der Veräußerung. Dagegen bedingen sich die Teilwertabschreibung eines Grundstücks wegen Wertminderung und die Behandlung der Bodenwertentschädigung für diese Wertminderung als Betriebseinnahme nicht in dieser Weise. Sie sind vielmehr selbständig zu beurteilende Vorfälle, die ebenso getrennt eintreten können.
Darüber hinaus liegt der Auffassung des FG ein Denkfehler zugrunde. Der zentrale Satz der Entscheidungsgründe des FG-Urteils lautet: "So, wie im Falle des [§ 55 Abs. 6] Satzes 1 [EStG] ein Veräußerungserlös... unbesteuert bleibt, wenn er nur die Veräußerungskosten und den Buchwert des veräußerten Grund und Bodens erbringt, muß eine Bodenwertentschädigung unbesteuert bleiben, wenn sie nur die Aufwendungen für den Vertragsabschluß (hier nicht angefallen) und den auf die Grundstücksbeeinträchtigung entfallenden Buchwert erbringt."
§ 55 Abs. 6 Satz 1 EStG betrifft nicht den Fall, daß ein Veräußerungserlös nur die Veräußerungskosten und den Buchwert des veräußerten Grund und Bodens erbringt und deshalb ohne Auswirkung auf den Gewinn ist. Diese Folge ist selbstverständlich und bedarf keiner gesetzlichen Regelung. § 55 Abs. 6 Satz 1 EStG betrifft vielmehr den Fall, daß ein Veräußerungserlös nach Abzug der Veräußerungskosten den hohen Buchwert (zweifacher Ausgangsbetrag nach § 55 Abs. 1 EStG) nicht erreicht und dadurch ein buchmäßiger Verlust entsteht. Dieser Verlust muß steuerrechtlich unberücksichtigt bleiben. Ebenso muß nach § 55 Abs. 6 Satz 2 EStG ein Verlust steuerrechtlich unberücksichtigt bleiben, der durch eine Teilwertabschreibung des Buchwertes entsteht, die der Höhe nach auf der Differenz zwischen dem überhöhten Buchwert nach § 55 Abs. 1 EStG und dem neuen Teilwert aufgrund der eingetretenen Wertminderung beruht.
Da sich die Teilwertabschreibung wegen Wertminderung und der Ansatz der Entschädigung für die Wertminderung als Betriebseinnahme nicht gegenseitig bedingen, hat die steuerrechtliche Nichtberücksichtigung des Verlustes aus der Teilwertabschreibung nicht zwangsläufig zur Folge, daß auch die Entschädigungszahlung steuerrechtlich unberücksichtigt bleiben muß. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, so hätte er es ausdrücklich vorschreiben müssen. Er hätte damit aber die Verlustausschlußklausel des § 55 Abs. 6 Satz 2 EStG in derartigen Entschädigungsfällen wieder außer Kraft gesetzt. Außerdem hätte er vor der nicht zu unterschätzenden Schwierigkeit gestanden, zu bestimmen, welche Entschädigungen und in welcher Höhe sie unberücksichtigt bleiben sollen. Auf die von den Beteiligten gewählte Bezeichnung allein hätte die Regelung nicht abgestellt werden können. Wenn sich daher der Gesetzgeber nicht zu einer solchen Sonderregelung in Fällen der Bodenwertentschädigung entschlossen hat, so können dagegen aus den dargelegten Gründen keine rechtlichen Bedenken erhoben werden. Besonderen sachlichen Härten, die sich dadurch im Einzelfall ergeben können, kann daher die Verwaltung nur im Wege des § 131 AO abhelfen.
Da das FG § 55 Abs. 6 Satz 2 EStG unrichtig ausgelegt und aus diesem Grunde der Klage stattgegeben hat, müssen die Vorentscheidung aufgehoben und die Klage abgewiesen werden.
Haufe-Index 72980
BStBl II 1979, 103
BFHE 1979, 191


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In die Verjährung geförderte Wirtschaftsstrafsache
Verteidiger gesucht für kleinen Sachschaden
5. April 2017 Rechtsanwalt Carsten R. Hoenig
Einen relativ bekannten Schlawiner hat es böse erwischt. Für allerlei Unfug, den er angestellt hat, wurde ihm die rote Karte gezeigt. Sechs Jahre und ein paar Monate soll er bei Wasser und Brot sein Dasein fristen.
Und wie es im Leben so ist, kommt es immer schlimmer als man denkt. Es gibt noch eine, ebenfalls etwas größere Sache, für die man ihm noch nicht die Ohren lang gezogen hat. Er soll – gemeinsam mit einigen anderen Schlingeln – ein paar Fallen gestellt haben, in die blauäugige Internetnutzer getappt sind, weil sie ihre blauen Augen geschlossen hielten.
Nun hatte er sich zwischenzeitlich eine ziemlich üble Krankheit eingefangen. Die Staatsanwaltschaft bekam Mitleid mit dem Kerl und stellte das gegen ihn geführte Verfahren vorübergehend ein; § 154f StPO ermöglicht sowas. Das Verfahren gegen die anderen Schlingel wurde jedoch weitergeführt.
Und zwar – aus Sicht der Staatsanwaltschaft – mit Erfolg. Denn: Der kranke Mann erwies sich als Glückbringender. Er stellte sich den Ermittlern und dem Gericht als Zeuge zur Verfügung und lies seine ehemaligen Partner und Mitarbeiter über die Klinge springen.
Besonders auf einen von ihnen hatte er es abgesehen. Auf meinen Mandanten, seinen ehemaliger Freund, mit dem er sich u.a. wegen Geld, mangelndem Support in der Untersuchungshaft und einer Frau … sagen wir: auseinandergelebt hat.
Die Aussagen des Glückbringenden führten zur Anklageerhebung u.a. gegen meinen Mandanten. Der Showdown fand dann vor der Wirtschaftsstrafkammer statt. Er erschien im Begleitung seines anwaltlichen Beistands zur Aussage vor Gericht.
Zwei Stunden lang hörte sich der Vorsitzende Richter die Geschichten dieses Zeugen an, der meinen Mandanten nach allen Regeln eines gewerbsmäßigen Betrügers in die Pfanne haute. Der Staatsanwaltschaft holte den Rest aus dem Belastungszeugen raus. Erst danach war die Verteidigung an der Reihe mit dem Fragerecht.
Die Antworten auf die Fragen des Gerichts und der Staatsanwaltschaft waren meinem Mandanten und mir größtenteils aus dem Aktenstudium bekannt, zumindest vorhersehbar. Deswegen konnte ich mich auf die Befragung des Zeugen sehr gut vorbereiten. Wir hatten reichlich Material, um die Aussagen zu widerlegen, jedenfalls in ihrer Bedeutung zu relativieren.
Und wie schützt sich ein gut beratener Zeuge in so einer Situation vor dem bevorstehenden Grill, auf den die Verteidigung ihn nun legen wollte?
Zeugenbeistand und Zeuge tragen unisono vor, die Einstellung des Verfahrens nach § 154f StPO sei bekanntlich nur vorübergehend. Die Fortsetzung des Verfahrens sei daher nicht auszuschließen. Deswegen bestünde die Gefahr, daß er sich durch seine weiteren Aussagen ins eigene Knie schieße. Also habe er das Recht, die Aussage zu verweigern.
Zeuge samt Beistand berufen sich jetzt auf § 55 StPO und entziehen sich auf diesem Weg der peinlichen Befragung durch die Verteidigung.
Und was macht die Verteidigung in so einer Situation? Richtig: Aufstehen. Krönchen zurecht rücken. Akten lesen.
Irgendwo in den Tiefen der Verfahrensakten, nämlich auf Blatt 97 Band XVI der Akte, war folgendes Fundstück abgeheftet:
Der Verteidiger, dem 10 Monate zuvor die endgültige Einstellung (nach § 154 StPO) gegen Empfangsbekenntnis („EB“) übermittelt wurde, war derselbe, der jetzt als Zeugenbestand auf meine Nachfrage mitteilte, das Verfahren sei nur vorläufig (nach § 154f StPO) eingestellt worden.
Bemerkenswert ist, daß weder der Richter, noch der Staatsanwaltschaft auf diese objektiv unwahre Aussage des Zeugen und seines anwaltlichen Beistandes so reagiert haben, wie zu erwarten gewesen wäre. Statt dessen hielten beide an den angeblich „belastbaren“ Aussagen dieses „zuverlässigen“ Belastungszeugen fest.
Die Antworten dieses Betrügers und Verräters bildeten eine entscheidende Grundlage für die Verurteilung meines Mandanten.
Bild (vertikal gespiegelt): © Sabine Jaunegg / pixelio.de
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21 Antworten auf Endgültige oder vorläufige Falschaussage?
5. April 2017 um 07:25 Uhr
Ich find’s lustig: Wirft eine Gazette einem ihrer Mandanten vor, „der Täter“ zu sein, dann jaulen die anwaltlichen Wölfe, dass er doch nur Tatverdächtiger sei, bis er abgeurteilt sei. Selbst dürfen Sie hier aber den Zeugen als Lügner (Falschaussager vor Gericht!) und bezeichnen, obgleich Sie ggf erst im Stadium der Erstellung einer Strafanzeige sind und keine staatliche Verfolgungsbehörde bisher auch nur einen Anfangsverdacht hat. Köstlich.
Bitte lesen Sie den Blogbeitrag noch einmal aus der Distanz und prüfen Sie, ob Ihr Kommentar wirklich zu dessen Inhalt paßt. Ich mutmaße bei Ihnen ein Mißverständnis. crh
5. April 2017 um 08:55 Uhr
War das Gericht denn wenigstens so ehrlich, den eigenen, unbeugsamen und durch Fakten nicht zu erschütternden, fanatischen Verurteilungswillen ausführlich zu tenorieren?
5. April 2017 um 09:08 Uhr
Und trotzdem kann er nicht mehr befragt werden???
@Berliner: Wo genau wird der Zeuge als Lügner oder „Falschaussager“ bezeichnet? „[..] um die Aussagen zu widerlegen, jedenfalls in ihrer Bedeutung zu relativieren […]“ klingt für mich nicht danach. Klingt eher so als interpretieren Sie wie es ihnen gerade passt.
Und wie genau kann man die anonyme und abstrakte Nennung in einem Blog, der allerhöchstens die absoluten Insider des Verfahrens einem Namen zuordnen können, mit einer öffentlichen Vorverurteilung mit Bild und Name in Schund-Zeitung mit Millionen-Auflage vergleichen?
Zumal hier über das Verfahren und die StPO gesprochen wird, nicht die Person als solche den Kerninhalt darstellt.
@4: Frankfurter:
Die Falschaussage machte offenbar der Zeugenbeistand, der warhheitswidrig vortrug, dass die Einstellung vorübergehend war.
„Verräter“ – das klingt moralisch verwerflich.
Gut, dass diese Frau Moral wohl Mittagsschlaf hält, wenn der Raser(!einself!111!!) mit 70 in der Dreißigerzone geblitzt wurde und anschließend nicht zu seinem Fehlverhalten stehen möchte (lies: nur von seinen Rechten Gebrauch machen möchte).
Wo ist sie hin, die gute alte Ganovenehre?
„Zustellung gegen EB“. Und? ist das vollzogene EB in der Akte, oder handelt es sich beim Zeugenbeistand vielleicht um einen „Vollmachtsrebell“ ohne Legitimation zur Entgegennahme von Zustellungen? Solche Leute soll es ja geben.
Mutmaßungen über Mutmaßungen …
5. April 2017 um 10:31 Uhr
@8 Ich:
Das dürfte vollkommen egal sein: Der Anwalt hat das Empfangsbekenntnis gegeben, muss sich also die Kenntnis des Inhalts anrechnen lassen. Ob er er Empfangsberechtigt war dürfte für die Aussage des Anwalts nebensächlich sein.
5. April 2017 um 10:57 Uhr
@9 Dagaz:
Hat er? Genau das dürfte nämlich der eigentlich relevante Knackpunkt sein.
wäre zu klären, ob der Zeugenbeistand sich der Falschaussage strafbar machen kann. Immerhin ist er ja nicht der vom Gericht aufgerufene Zeuge. Sachverständiger ist er auch nicht.
Karsten Koch says:
Ist nicht jede Einstellung nach $ 154 StPO in Wahrheit «endgültig», weil das Verfahren dadurch abgeschlossen ist und lediglich unter bestimmten Voraussetzungen wieder aufgehommen werden kann? Deshalb muss sie eigentlich auch mit einer Entscheidung über Kosten ud Auslagen versehen werden. Trotzdem hat der Betroffene das Recht, nach § 55 StPO nicht auszusagen, weil er eine Wiederaufnahme befürchten müsste. Jedenfalls ist es überflüssig, in § 154 StPO zwischen endgültig und vorläufig abzusehen. Obwohl viele Gerichte das tun und nachher auch noch Beschlüsse produzieren, das Verfahren werde jetzt «endgültig» eingestellt. Deswegen wird bei § 154 StPO bei Gericht auch die Zählkarte abgeschlossen (so war das früher), weil das Verfahren nicht mehr anhängig ist. Die Akten gehen an die StA, die irgend wenn – wenn die Voaussetzungen vorliegen – eine Wiederaufnahme beantragen kann.
Lieber Karsten. Es ging zunächst um eine vorläufige Einstellung nach § 154f StPO. Nachdem der Zeuge sich bereit erklärt hatte, umfassend auszusagen (und dabei Gott und die Welt in die Pfanne zu hauen umfassende Aufklärungshilfe zu leisten), hat die Staatsanwaltschaft aus der vorläufigen eine endgültige Einstellung nach § 154 StPO gemacht. In diesem Zusammenhang war die Klarstellung der Endgültigkeit zumindest sinnstiftend deklaratorisch.
Vorsorglich klarstellend: Ich habe oben „nachdem“ geschrieben, nicht „weil“. crh
Und welche Möglichkeiten haben sie jetzt dagegen vor zugehen? Sonst könnte ich ja jeden beschuldigten einfach in den Knast lügen lassen und muss unbequeme fragen zu Wahrheitsgehalt nicht fürchten ???
Der relativ Unbekannte says:
5. April 2017 um 14:17 Uhr
„Watching all of history repeat itself. Time after time. (…)“
Ist aber auch ein Schlingel Ihr Mandant. :-)
Ich habe gelernt, dass es unter Ganoven keine Ehre gibt. Wer Leute betrügt, der betrügt auch seine Partner – und wenn es als Verräter, Denunziant oder Zeuge ist. Worüber beschweren Sie sich also? Darüber, dass der Verräter von Ihnen nicht zerpflückt werden will? So ist das nun einmal mit den Ganoven und Mandanten. Das sollten Sie doch aus Erfahrung nur zu genau wissen.
Dass Sie sich über den Anwalt echauffieren, der wohl bewusst wahrheitswidrig gearbeitet hat, das verstehe ich sehr wohl. Nur wird man dem vermutlich nichts anhängen können; im Zweifelsfall hat er sich nur geirrt. Vielleicht färben Mandanten gelegentlich auf ihre Anwälte ab?
Ganovenehre says:
Wo lernt man denn sowas? Sind Sie in irgendwas hineingeraten?
@ Ganovenehre
Entweder macht er in Immobilien oder Gebrauchtwagen.
6. April 2017 um 14:39 Uhr
Ok: als Verteidiger muss man definitionsgemäß bereit sein, (auch) Straftäter zu unterstützen und zu beraten. Und ich denke mal, es gehört auch zumindest teilweise zum Berufsfeld dazu, bestimmte Formulierungen und/oder einen bestimmten Jargon zu übernehmen. Aber muss/sollte man dabei so weit gehen, Leute, die gegenüber den Strafverfolgungsbehörden aussagen, deshalb als „Verräter“ zu bezeichnen?
Ich finde nicht. Das ist (wohl) noch legal (sprich: keine strafbare Beleidigung), aber eine unangemessene und unanständige Anbiederung.
Ich kenne da einen recht berühmten Mann (nicht persönlich, dafür bin ich zu jung), der vor langer Zeit mal ein Lied geschrieben hat, das regelmäßig bei Länderspielen mit deutscher Beteiligung in Fußballstadien gesungen wird, und der für solche Menschen, die ich harmlos als „Verräter“ bezeichne, den knackigen Begriff „größter Lump im ganzen Land“ verwendet. crh
7. April 2017 um 10:20 Uhr
Nur interessehalber, nachdem Sie immer wieder mal den Fallersleben zitieren:
Verteidigen Sie auch Verräter oder lehnen Sie solche Mandate ab?
Es kommt drauf an. Grundsätzlich rate ich von einer so genannten Aufklärungshilfe ab, weil solcherlei Schüsse in aller Regel nach hinten losgehen. Wenn ein Mandant meinem Rat nicht folgen möchte, prüfe ich, ob es sinnvoll oder notwendig (s.u.) ist, das Mandat abzulehen bzw. fortzuführen.
Ist schon ein Geständnis eines Angeklagten für Sie Verrat, wenn dabei notwendigerweise (und ohne selbstentlastendes Schuldabladen auf den anderen) ein Tatbeteiligter „in die Pfanne gehauen“ werden muss?
Darauf kann es keine pauschale Antwort geben. Es sind alles Einzelfälle, die individuell betrachtet werden müssen. Ich setze da aber sicher engere Grenzen als andere.
Legen Sie das Mandat nieder, wenn zB Ihr Mandant aus welchen Gründen auch immer aus einer „Sockelverteidigung“ ausbrechen und Mitbeschuldigte verraten will?
Wenn damit ein Wortbruch des Verteidigers verbunden ist, muß es zum Mandatsende kommen. Entscheidend sind die konkreten Inhalte der Vereinbarung einer Sockelverteidigung.
Das, was der „Zeuge“ hier gemacht hat, hätte ich nicht begleitet. Die Belastung eines ehemaligen Geschäftspartners und Freundes ohne Not und aus purer Schädigungsabsicht (ohne Vorteile für einen selbst) halte ich für verwerflich. Und solche Fallerslebenlumpen vertrete ich nicht, schlicht weil es mir aus ethischen und persönlichen Gründen nicht möglich ist, sie mit Vollgas zu verteidigen. Sowas ist mir einfach zuwider. Deswegen muß ich die Verteidigung ablehnen, weil eine nur halbherzige Verteidigung auch wiederum ein Verrat am eigenen Mandanten wäre. crh
7. April 2017 um 13:19 Uhr
Aber sagen Sie damit implizit nicht, dass Sie jemanden nur verteidigen können, wenn Sie sein Verhalten billigen? Was eine seltsame Einstellung für einen Strafverteidiger wäre.
Sind Sie sicher, dass der Ganove ohne Ganovenehre ohne Vorteile geblieben ist? Immerhin ist sein Strafverfahren nach § 154 StPO „weg“. Der Kampf um’s Weibchen und/oder Beute mag zusätzlicher Anreiz sein, aber nach dem, was ich hier lese, scheint mir ein gewisses understandment zwischen StA und „Verräter“ nicht fernliegend zu sein.