Jura 1995, S. 625 - 635
Über Vereinigungstheorien als Rechtfertigung staatlicher Strafe
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Strafe ist, wie Kriminalität, ein ubiquitäres Phänomen[1]. Weder die Vergangenheit noch die Gegenwart kennt Gesellschaften, die die institutionelle Praxis des Strafens nicht kennen. Auch sind wahrscheinlich die meisten Menschen der Ansicht, daß diese Institution im großen und ganzen akzeptabel ist. Das ist, wie Rawls zu recht sagt, "eher überraschend ..., wenn man all das bedenkt, was gegen sie gesagt werden könnte"[2] und natürlich schon vorgetragen worden ist[3]. Es kann vermutet werden, daß die institutionelle Praxis des Strafens sich zu der zu ihrer Verteidigung oder Kritik vorgetragenen Argumente eher invariant verhält[4].
Die Ergebnisse jahrhunderte- wenn nicht jahrtausendelanger Überlegungen werden auf zwei Theorien, absolute (Zweck der Strafe ist Vergeltung) und relative (Zweck der Strafe ist Prävention), verteilt. Ihre Dominanz wechselt. Die Überzeugungskraft der Individualprävention (Resozialisierung) ist wohl nicht mehr so stark wie in den 60er und 70er Jahren[5]. Die Generalprävention böte eine Alternative, wäre da nicht der empirisch begründbare Zweifel, daß die generalpräventive Wirkung gesetzlicher Sanktionsdrohung nicht so effektiv ist, wie Feuerbach vermutete[6] und der moralisch begründete Zweifel, ob harte Strafdrohungen stets, also auch bei kleinen Delikten, gerechtfertigt sind[7]. Ist das Vergeltungsprinzip, zu dessen Konnotation stets etwas amoralisches, primitive Rache sogar, gehörte, als Rechtfertigungsgrund staatlicher Strafe überhaupt noch konsensfähig? Nun, der Pendelschlag zwischen Vergeltung und Prävention droht zu einem akademischen Ritual zu erstarren. In dieser Situation bietet eine dritte Theoriengruppe, die sog. Vereinigungstheorien, eine vielleicht noch unverbrauchte Möglichkeit[8].
Tatsächlich standen (und stehen) in der Auseinandersetzung zwischen Vergeltungs- und Präventionstheoretikern die Vereinigungstheorien in dem schlimmen Verdacht eines allzu oberflächlichen, formelhaften Kompromisses; vielleicht werden sogar Teile zusammengefaßt, die sich, nach Art eines kontradiktorischen Widerspruchs ausschlössen. Auf diese mögliche Eigenschaft der Vereinigungstheorien deuten Äußerungen hin wie "Aus zwei zerrissenen Kleidern (kann) kein Staatskleid zusammengeflickt werden ..."[9] oder sie "summierten" die Mängel der Ausgangstheorien[10].
Ob dieser Vorwurf zutrifft, wird noch zu prüfen sein. Ich habe zunächst versucht  ohne Anspruch auf Vollständigkeit , die Struktur typischer Vereinigungstheorien einfach rekonstruierend zu beschreiben; dem dient der Abschnitt (II.). Vielleicht ist das nur eine Bestandsaufnahme, vielleicht auch etwas mehr  jedenfalls wird mindestens das Konstruktionsprinzip dieser Theoriegruppe transparent. In (III.) versuche ich zu beschreiben, was man aus der Analyse dieser Vereinigungstheorien lernen könnte. Ich glaube, daß in einer entsprechend umfänglichen und differenzierten Straftheorie alle vernünftigerweise zu vertretenden Strafzwecke, wie Vergeltung, Prävention und der gegenwärtig intensiv diskutierte Täter-Opfer-Ausgleich[11] angemessen berücksichtigt werden können. Das bedeutet freilich nicht, daß ein solches Sanktionssystem frei wäre von Prinzipienkollisionen. Diese sind aber weder in diesem System noch in anderen Dogmatiken vermeidbar.
II. Typen und Strukturen strafrechtlicher Vereinigungstheorien
1. Merkels Vereinigungstheorie
Im 19. Jahrhundert war die Vereinigungstheorie dieses bedeutenden Autors zweifellos die elaborierteste Fassung einer solchen Lehre[12]. Merkel hatte sie zunächst in einem Vortrag "Über vergeltende Gerechtigkeit"[13] entwickelt und vorgestellt und später dann in seinem Lehrbuch[14] weiter ausgearbeitet. Weder das traditioneller Diktion folgende Lehrbuch noch der teilweise kunstvoll-rhetorisch gehaltene Vortrag erlauben eine, im engeren Sinne, systematische Darstellung seiner Lehre; ich möchte deshalb die wesentlichen Gedanken seiner Vereinigungstheorie anhand dieser beiden Texte rekonstruieren.
Merkel war, durch zahlreiche Arbeiten ausgewiesen, ein vorzüglicher Kenner der Geschichte des Strafrechts und ihrer theoretischen Reflexionen, der Strafrechtstheorien. Über ihren wissenschaftlichen Wert äußert er sich durchaus verhalten:
"Ihr wissenschaftlicher Wert ist im übrigen meist trotz des Geistes, mit dem viele unter ihnen entwickelt worden sind, nur gering. Auch läßt sich in der Aufeinanderfolge der Theorien seit Plato und Aristoteles wohl eine Fortbewegung, aber kein Fortschritt erkennen; vielmehr ist ein gewisser Kreislauf wahrzunehmen, in welchem die verschiede-
nen Elemente und Beziehungen des Strafbegriffs, wenn auch mit neuen jeweils die Farbe der Zeit an sich tragenden Ausdrucks- und Begründungsweisen, wechselweise hervortreten und gegeneinander ausgespielt werden"[15].
Ein schönes Beispiel zur Illustration dieses  m. E.  völlig richtigen Gedankens bietet Buch II, Kapitel XX in Hugo Grotius,,Das Recht des Krieges und Friedens" (1869). Hierin liegt Merkels Motiv zur Bildung einer Vereinigungstheorie.
Das Hauptproblem dieser  wie praktisch aller  Vereinigungstheorien ist natürlich ihr Konstruktionsprinzip. Wie fügt man Teile zusammen, von denen ihre jeweiligen Proponenten behaupten, daß sie sich ausschlössen? Merkels Lösungsidee ist teils methodischer, teils sachlicher Art. Sie ist sachlicher Art, indem Merkel behauptet und zu zeigen versucht, daß das Präventions- und das Vergeltungskriterium sich tatsächlich gar nicht ausschließen; und sie ist methodischer Art, indem Merkel die Frage nach dem Wesen der Strafe in verschiedene Fragen gliedert[16]. Die folgenden Zeilen drücken diese Lösungsidee knapp zusammengefaßt aus.
"Der Grundfehler (scil.: der isoliert vertretenen Vergeltungs- und Präventionstheorie, H.K.), welcher ein Zusammenwirken ... ausschließt und aus dem Kreislauf nicht herauskommen läßt, ist hierbei darin zu finden, daß weder Übereinstimmung noch Klarheit darüber besteht, welche Fragen denn eigentlich beantwortet werden sollen (bei der Frage nach der Begründung der Strafe wird das verschiedenste gedacht, bei der nach ihrem Zweck bald an die tatsächlich vom Staat verfolgten, bald an diejenigen Zwecke, welche derselbe verfolgen sollte), und daß dabei dasjenige, worauf es in erster Linie ankommt, die geringste Rolle zu spielen pflegt. Dies ist aber die Klarstellung des psychologischen Tatbestandes, welcher in der Verbindung von Verbrechen und Strafe in Geschichte und Gegenwart uns vorliegt"[17].
Die eigentliche "Überwindung" des Gegensatzes zwischen absoluten und relativen Straftheorien erfolgt im Anschluß in zwei Schritten. In einem ersten Schritt wird zunächst der Gegensatz beider in Frage gestellt. Als Gegensatzpaar wählt Merkel die Straftheorien Kants und Feuerbachs[18]. Wir können Kants Straftheorie hier knapp (näher in 5.) durch die These wiedergeben, daß Strafe nicht durch einen (mindestens nicht durch einen strafrechtsexternen) Zweck gerechtfertigt ist, sondern durch das Prinzip vergeltender Gerechtigkeit selbst (Kant sagt wörtlich in der Kritik der praktischen Vernunft: "In jeder Strafe, als solcher, muß zuerst Gerechtigkeit sein ..."[19]). Dazu sagt Merkel, es sei durchaus einsichtig, Strafe nicht teleologisch, also aufgrund der intendierten Wirkung (Zweck) zu rechtfertigen, so wie man ein Versprechen ja auch nicht wegen der nützlichen Folgen einhält, sondern einfach deshalb, weil man es abgegeben hat. Auch sei die "Bestrafung" eines Unschuldigen  wir werden dieses Problem noch genauer in (4.) erörtern  nicht erst aufgrund schlechter Folgen, sondern einfachhin ungerecht. Insofern habe Kant zweifellos Recht. Der Fehler dieser absoluten Theorie liegt aber darin, daß es zwischen der Frage, "Welcher Zweck wird mit staatlicher Kriminalstrafe intendiert?" und der Frage "Ist staatliche Kriminalstrafe gerecht?" keinen starken Zusammenhang gibt. In Merkels Worten:
"Der Fehler dieser (absoluten, H.K.) Theorien ist derselbe, der einer Auffassung anhaften würde, welche den Zweck der zivilrechtlichen Urteile in ihrer Richtigkeit, den Zweck der Geltendmachung einer Forderung in deren Rechtmäßigkeit, den Zweck des Aktes der Notwehr in seiner Gerechtigkeit, den Zweck einer Verteidigungs- und Anklagerede in der Wahrheit der aufgestellten Behauptung fände. Sie (die absolute Straftheorie, H.K.) lösen ... die Strafe aus ihrem natürlichen Zusammenhange mit den Vorschriften, zu deren Sanktion sie gehört"[20].
Zwischen Gerechtigkeit und Zweckmäßigkeit gibt es aber einen schwachen Zusammenhang und genau diesen verkenne wiederum die relative Theorie, wenigstens in der Form, die Feuerbach ihr verliehen habe. Tatsächlich sagt Feuerbach, und dies ist kein willkürlich herausgegriffenes Zitat, sondern quasi die zentrale Prämisse seines Arguments zur Begründung der Strafe, welches er in einer späten und umfassenden Arbeit zu diesem Thema entwickelt hat, dies: "Es ist ein unbestreitbarer Satz, daß ich berechtigt bin, jede Handlung, zu welcher der andere gegen mich kein Recht hat, willkürlich zu bedingen, d. h. etwas beliebig festzusetzen, ohne welches diese Handlung nicht geschehen soll"[21]. Nun versucht Feuerbach zwar, die hierin enthaltene Maßlosigkeit später[22] abzuschwächen. Weil er aber zwischen Androhung und Vollzug der Strafe unterscheidet, gleichzeitig die Begründungsbedürftigkeit von dem Vollzug auf die Androhung sehr geschickt verlagert und die Androhung, weil sie als solche ja noch nicht jemandes Rechte einschränkt, aus psychologischen Gründen (Feuerbach vertritt eine mechanistische Assoziationspsychologie) dramatisieren muß und kann, liegt in seiner Theorie stets die Tendenz zur Maßlosigkeit. Etwas ähnliches gilt für die analog konstruierte Theorie J. Benthams. Hier muß es eine Korrektur durch das (oder ein) Prinzip der Gerechtigkeit geben. Merkel drückt diesen Sachverhalt so aus: "Wenn man z. B. geringe politische Delikte mit der Todesstrafe bedrohen ... würde, so wäre dies wohl geeignet Schrecken zu verbreiten ..."[23]. Damit ist aber die Frage nach der Gerechtigkeit oder Ungerechtigkeit eines solchen Verfahrens natürlich nicht erledigt. Im Gegenteil: Eine Norm, wie die genannte, wäre, nach Merkel, mit unserem intuitiven Gerechtigkeitsgefühl nicht vereinbar[24].
Das letzte Stück in dieser Argumentation, in historischer Perspektive ist es vielleicht das Kernstück überhaupt, ist die Überlegung, daß in der Vergangenheit liegende Verbrechen als solche irrelevant sind für die Frage, ob es sinnvoll ist zu strafen: denn das Vergangene könne ohnehin nicht mehr geändert werden. Hierher gehört das berühmte Argument Platons aus dem Protagoras-Dialog. ,,Straft ja doch niemand den Missetäter im Hinblick darauf und deswillen, weil er sich vergangen hat  denn das Geschehene kann er nicht ungeschehen machen  sondern um des künftigen Willen, auf das weder der Täter selbst wieder Unrecht tue, noch ein anderer, der Zeuge der Züchtigung war"[25]. Träfe zu, daß die Vergeltungstheorie ausschließlich an der Vergangenheit orientiert wäre und die Präventionstheorie nur zukunftsorientiert, dann wäre die Vergeltungstheorie in der Tat absurd[26]. Aber diese Trennung treffe nicht zu und zwar in doppelter Hinsicht: Auch in der Präventionstheorie sei der Bezug auf Vergangenes  das Verbrechen  keineswegs gelöst; gestraft wird post hoc und propter hoc, also nach und wegen des Verbrechens, und diese Eigenschaft entspricht genau der Vergeltungstheorie. Wäre diese Struktur
nicht auch Teil der Präventionstheorie, dann verlöre sie ihre Eigenschaft, eine Straftheorie zu sein. In Merkels Worten:
"Denn wenn wir von diesem Zusammenhange (post hoc und propter hoc, H.K.) absehen, so ergibt sich unvermeidlich die Alternative, die Strafe entweder auf ein Vergangenes als solches zu beziehen, was absurd ist, oder von einer Begründung derselben durch das Verbrechen abzusehen, diesem nur die Bedeutung einer Gelegenheitsursache und der Strafe die einer bloß vorbeugenden bzw. erziehlichen Maßregel, welche ebensogut an andere Vorkommnisse angeknüpft werden könnte, zuzuerkennen. Diese letztere Auffassung aber, bei welcher das Wort Strafe nur eine mißbräuchliche Anwendung findet (...), könnte ebensowenig Befriedigung gewähren, wie die erste"[27].
Andererseits ist es aber auch ein Irrtum anzunehmen, die Vergeltungstheorie (gestraft wird post hoc und propter hoc) sei ausschließlich vergangenheitsorientiert. "Umgekehrt hat jede Vergeltung eine präventive Wirkung"[28]. Merkel meint damit, diese Wirkung habe die Strafe einfach aufgrund ihrer Eigenschaft, ein Übel zu sein, unabhängig davon, ob diese Wirkung als Zweck intendiert ist. Hier beginnt der zweite Schritt, und dieser Schritt bildet zugleich das Kernstück in Merkels Vereinigungslehre.
Es erleichtert die Darstellung seiner Lehre, wenn wir zunächst das Schema einer strafrechtlichen Regel notieren. (Dieses Schema ist in Merkels Argumentation implizit enthalten[29].) Eine solche Regel setzt sich
aus einer primären ("Es ist verboten, H zu tun!") und einer dieser koordinierten sekundären Regel zusammen ("Wer H tut, soll mit Sanktion S bestraft werden!")[30]. Es ist üblich, Sanktionen mit Bezug auf eine solche komplexe Regel zu definieren[31]. Auch Merkel verfährt nach diesem Muster, indem er Strafen definiert als "Übel (iii), welche über jemand Kraft eines ... pflichtwidrigen (ii) Verhaltens (i) verhängt werden[32]. Darin sind drei Relationen enthalten,die für die Natur der Strafe wesentlich sind. (i) Die Beziehung auf eine vergangene Handlung. Das unterscheidet Strafen von reinen Präventionsmaßnahmen. (ii) Der Bezug auf die Verletzung einer Pflicht, die durch die primäre Norm konstituiert worden ist. Mit diesem Kriterium läßt sich der Zwangscharakter (Übelscharakter) einer (rechtlichen oder moralischen) Sanktion von einer Drohung oder Erpessung, die ja auch einen von dem Adressaten subjektiv empfundenen Zwangscharakter haben, abgrenzen. (iii) Daß die Strafe ein Übel ist bedeutet, daß eine Sanktion mehr sein soll, als das  mit Bezug auf (ii)  stets in ihr implizit enthaltene (negative) Werturteil[33], daß es aber nicht darum geht, wie Binding sich auszudrücken pflegt, eine Wunde zu schlagen[34], sondern um eine "Bekräftigung der durch die Handlung verletzten Vorschriften und Pflichten..."[35].
Auch die Frage nach der Rechtfertigung der Strafe läßt sich relativ zur Strafrechtsregel analysieren. Es ist wichtig und interessant zugleich, daß die Frage, ob sich staatliche Kriminalstrafen rechtfertigen lassen, eine andere, offenbar grundsätzlichere Frage, nämlich die nach primären Pflichten, voraussetzt. Welchen Handlungsweisen, deren Vollzug verboten sein soll (primäre Norm: "Es ist verboten, H zu tun!"), soll denn eine Sanktionsregel koordiniert werden (sekundäre Norm: "Wer H tut, soll mit Sanktion S bestraft werden!")? Ist es sinnvoll, allen beliebigen Handlungsweisen Sanktionsregeln zu koordinieren! Merkel, der hier die Rechtsphilosophie R. v. Iherings voraussetzt, deutet dieses Problem eigentlich nur an, wenn er sagt, es läge "in der Bedeutung der Handlung, mit welcher sie (die Strafe, H.K.) sich verbindet, für die gesellschaftlichen Interessen und für die Organisation, welche diese sich im Recht geschaffen haben"[36].
Mit Bezug auf primäre Pflichten werden Sanktionen nun eingeführt als "Gegenwirkungen", als "kausale Faktoren" als "eine Form sozialer Machtbethätigung im Dienste sozialer Selbstbehauptung"[37]. Und zwar denkt Merkel den Zusammenhang von "Wer H tut" und: "(der) soll mit Sanktion S bestraft werden!" (also zwischen Tatbestand und Rechtsfolge nicht als Zurechnungs-, sondern als Kausalzusammenhang. Um ihn näher zu kennzeichnen, benutzt er verschiedene Namen; so spricht er von einem "natürlichen Zusammenhang"[38], meistens aber von einem ,,psychologischen" Gesetz[39]. Gemeint ist, und hier zeigt sich R. v. Iherings Einfluß besonders deutlich, ein empirisch verstandenes Reaktionsmuster. Es hat bei ihm, wie gesagt, den Rang einer ziemlich starken empirischen (ontologischen, anthropologischen) Regel, die nicht wirklich zur Disposition einer Gesellschaft oder eines Staates steht. Merkel sagt:
,,Daß die Verbrechen, mit welchen es die Strafjustiz im allgemeinen zu thun hat, eine Reaktion seitens des Verletzten nach sich ziehen, daß ihnen m.a.W. eine irgend wie geartete Vergeltung nachfolge, das ist keine Erfindung unserer Gesetzbücher und keine Einrichtung, welche sich von heute auf morgen oder überhaupt durch ein beliebiges Machtgebot beseitigen ließe, ist nicht ein Ausfluß einer, vielleicht irrigen, Theorie, ..., sondern eine in der objektiven Natur der menschlichen Dinge begründete Erscheinung, gegen welche auch der Mächtigste nur die Lanze eines Don Quijote einlegen könnte"[40].
Falls es überhaupt möglich sein könnte, einen Delinquenten davon zu überzeugen, daß die gegen ihn ausgesprochene Sanktion gerechtfertigt sei, dann ausschließlich durch Verweis auf das (so verstandene) Vergeltungsprinzip.
"Man rede dem Bestraften noch so viel von der Zweckmäßigkeit seiner Bestrafung für die Gesamtheit oder für Wen und Was, es wird ihm eine solche Begründung derselben lächerlich zugleich und empörend erscheinen. Es gibt ihm gegenüber keine andere Rechtfertigung des Zwanges, den er erleidet, als die in der Beziehung desselben auf die verbrecherische Tat gegebene, wonach sich derselbe als gerechte Vergeltung ... darstellt"[41].
Das wirft sofort die Frage auf, welche Rolle eine normative Ordnung, der Staat, gegenüber dieser ontologischen oder anthropologischen Konstante überhaupt spielen kann. Merkels Antwort hierzu ist ambivalent. Daß Strafe als Institution nicht zur Disposition steht, gilt als Tatsache.
"Würde der Staat heute seine strafrechtlichen Funktionen einstellen, so würde er damit nur sein eigenes Fundament aufs Heftigste erschüttern, die Vergeltung aber aus seinem Gebiete nicht verbannen. Dieselbe würde lediglich die Formen wechseln. Sie würde als Privatrache, als Fehde, als Lynchjustiz oder wie immer zu ihrem Rechte kommen"[42].
Die Nachteile individueller Vergeltungshandlungen, wie Willkür oder Übermaß, zu moderieren, ist der Spielraum, der staatlichen Sanktionseinrichtungen bleibt.
"Was die sich selbst überlassenen und vereinzelt wirkenden Kräfte der Individuen und beliebiger gesellschaftlicher Gruppen den antisozialen Elementen gegenüber unsicher und ungleichmäßig, bald alle Grenzen überschreitend, bald in unzulänglicher und mit unverhältnismäßigem Aufwand verbundenen Weise ... leisten würden, das vollbringt in vollkommener Weise die staatliche Strafthätigkeit ... "[43].
Schließlich enthalte das Vergeltungsprinzip aber auch ein ideales Strafmaß[44]. Vergeltung sei nicht Talion; nicht äußere Gleichheit, sondern Proportionalität zwischen Verbrechen und (Schuld und) Strafe sei das Wesen der Vergeltung[45]. Genauer lautet Merkels Regel: "Das natürliche Maß der Strafe aber liegt in der Verbindung, unter welchen sie ihren Zweck unter möglichst geringer Schädigung menschlicher Interessen zu erfüllen vermag"[46]. Zu dieser Regel sind abschließend drei Bemerkungen anzufügen. Mit dieser widerspricht Merkel zunächst der (extremen und naiven) positivistischen These, daß das Maß der Strafe ausschließlich aus dem positivierten Recht zu entnehmen sei.
"Denn unsere abgestuften Strafdrohungen, die Anwendung bald strenger, bald leichter ... Strafen, das System der Milderungs- und Erschwerungsgründe und die gesamte Bemühung der Gerichte um die Ausfindigmachung der für den einzelnen Fall passenden Strafen, dies alles hätte als Ausfluß bloßer Willkür keinen sachlichen Grund und also, ..., den Charakter einer verwerflichen Komödie"[47].
Diese Regel ist aber auch ein Kontrapunkt zu Feuerbachs Präventionstheorie; davon war oben schon die Rede[48]. Der interessanteste Aspekt ist aber die Proportion zwischen Strafzweck und Sanktionshöhe, eine Art Maximin-Regel[49]. Von welchen Zwecken ist nunmehr eigentlich die Rede? Merkel unterscheidet allgemeine und spezielle Strafzwecke. Die Eigenschaft der Strafe als Gegenwirkung diskriminierter Handlungsweisen kann, wie oben dargestellt, auch als der allgemeine Zweck der Strafe bezeichnet werden. Daneben könne man eine ganze Anzahl weiterer Zwecke der Strafe zuordnen, je nach der psycho-sozialen Wirkung, die die Strafe, vorrangig aber das Verbrechen selbst, haben kann. Merkel sagt, es gäbe praktisch keinen Grund von einem bestimmten Kanon der Zwecke zu sprechen. "Wie die hierbei in Betracht kommenden psychologischen Wirkungen der Verbrechen sich je nach dem Maße unserer zergliedernden Thätigkeit in beliebig viele Bestandteile zerlegen lassen, so können wir die ihnen korrespondierenden Wirkungen und Zwecke der Strafen auch beliebig zerfällen"[50]. Die folgende, ziemlich umfängliche Liste, enthält spezielle Zwecke, die man ohne weiteres der Strafe zuordnen kann. Sie zeigt auch, daß eine Rechtfertigung der Strafe durch Angabe eines oder mehrerer Zwecke nicht gut möglich ist. Als spezielle Strafzwecke können gelten:
"Die Kennzeichnung der That als einer zu mißbilligenden; die Beruhigung derer, welche durch Verbrechen in Unruhe versetzt worden sind; die Gewährung einer Genugthuung für diejenigen, in deren Rechtssphäre Verbrechen eingegriffen haben; die Verhütung von eigenmächtigen Akten der Vergeltung und von Friedensstörungen; die Annullierung der schädlichen Wirkungen der Verbrechen in der Seele der Schuldigen selbst und derer, welche zur Begehung von Verbrechen geneigt sind, die Wahrung und womöglich Erhöhung der Achtung vor den jeweils in Betracht kommenden Interessen ...; die bürgerliche Besserung und bzw. die Unschädlichmachung der Verbrecher ..."[51].
Soweit zunächst zur Vereinigungstheorie Merkels; ich werde später (in III.) wieder auf sie zurückkommen.
2. R. v. Hippels Vereinigungslehre
Entwickelt hat v. Hippel seine Lehre in seinem Lehrbuch[52]. Schon nach der Lektüre weniger Seiten gewinnt der Leser den zutreffenden Eindruck, daß dieser Autor durch Merkels Lehre sehr stark beeinflußt worden ist. Wie dort, so spielt auch hier das Vergeltungsprinzip eine bedeutende Rolle. Es gibt aber noch weitere Parallelen, etwa die, daß v. Hippel  gleich Merkel  den Gegensatz zwischen Vergeltungs- und Präventionsprinzip als einseitige Überzeichnung (Betonung, Steigerung) gleichmöglicher Strafzwecke darstellt. "Die deutsche Wissenschaft seit Kant und Feuerbach krankt an einseitiger Betonung einzelner Strafzwecke unter Vernachlässigung anderer"[53]. Der Umfang seines theoretischen Konzeptes wird deutlich, wenn er sagt: "Alle günstigen Wirkungen, die die Strafe erfahrungsgemäß auszuüben vermag, sind als Strafzwecke anzustreben"[54]. Diesen, sagen wir, Liberalismus der Rechtfertigungsgründe, weiß er mit zwei Argumenten recht gut zu substantiieren. In der Geschichte des Strafrechts hätten schon immer die verschiedensten Strafzwecke nach Art eines Kräfteparallelogramms eine Rolle gespielt. "Das Strafrecht hat ... niemals ausschließlich einem einzigen Zweck gedient. Stets waren Vergeltung, Abschreckung, Unschädlichmachung in ihm verbunden, mit der modernen Freiheitsstrafe trat der Besserungszweck hinzu"[55]. Auch sei es ein vertrautes Phänomen, daß innerhalb einer Institution (z. B. einer Wirtschaftsordnung) verschiedene Interessen- (Güter-, Wert-)Kollisionen aufträten (nota bene das sog. magische Viereck in der Volkswirtschaftstheorie). Geboten sei dann die Optimierung der kollidierenden Interessen (oder Güter oder Werte). Der Konflikt werde gerade nicht dadurch gelöst, daß die Verfolgung eines Zieles aus der Institution verabschiedet wird. "Wie sollte es im Strafrecht anders sein? Überall sehen wir auch, daß die Verfolgung mehrerer Zwecke durch dieselbe Handlung zu den alltäglichsten Erscheinungen gehört, daß auch andere Unrechtsfolgen (so der Schadensersatz) mehreren Zwecken dienen"[56].
Vielleicht ist damit die Bereitschaft zur Annahme seiner Vereinigungstheorie tatsächlich hinreichend motiviert. V. Hippels Theorie läßt sich am besten so reformulieren, daß zunächst die Elemente und dann das Konstruktionsprinzip beschrieben wird.
Zu den Elementen gehört das Vergeltungsprinzip, die General- und die Individualprävention. Hier wird v. Hippel noch einmal unterscheiden zwischen dem (jeweiligen) Prinzip als Argument (v. Hippel sagt "Rechtsgrund"[57]) im Kontext der Strafbegründung und dem (jeweiligen) Prinzip in seiner (angenommenen oder tatsächlichen) Eigenschaft als Maßprinzip im Kontext der Strafzumessung.
Wie schon erwähnt, spielt das Vergeltungsprinzip die wohl dominierende Rolle in v. Hippels Modell. Das Vergeltungsprinzip lautet in seiner vollständigen und gewöhnlichen, auch von v. Hippel[58] gewählten Formulierung: Wenn jemand etwas gutes getan hat, soll er belohnt, wenn jemand etwas böses getan hat, soll er bestraft werden[59]. (Interessant ist, daß der zweite Teil [mit dem auch das Talionsprinzip oder sogar die primitive Rache assoziiert wird] viel stärker im Bewußtsein der meisten Menschen verankert ist, als dessen erster Teil, das gerechte Entgelt.) V. Hippel fragt nun, und eigentlich ist dies mehr eine rhetorische Frage, ist es nicht einfach trivial wahr, daß Strafe unter das Vergeltungsprinzip subsumiert werden kann? "Die Antwort lautet: In ihrer Eigenschaft als Verhängung eines Übels wegen einer Übeltat fällt die Strafe unter
den höheren Begriff der Vergeltung"[60]. Der Ausdruck "höherer Begriff" ist nicht (nur) logisch, sondern auch ethisch oder/und ontologisch zu verstehen. Darauf deutet schon eine Äußerung wie die folgende hin: "Vergeltung der menschlichen Taten gemäß Verdienst und Schuld aber entspricht den tiefsten Anforderungen der Gerechtigkeit und Sittlichkeit"[61]. Status und Bedeutung des Vergeltungsprinzips sind Gegenstand der folgenden Sätze:
"Das Vergeltungsbedürfnis gegenüber Angriffen, (ein) besonders mächtiger Naturtrieb ..., ist Ausfluß des Selbsterhaltungstriebes, der bei Tieren wie bei Menschen zu gewaltsamer Abwehr willkürlichen Angriffs als dem unbedingt notwendigen Mittel der Selbstbehauptung drängt. Mit elementarer Gewalt wirkt dieser Trieb in uns. Nicht etwas Verwerfliches ist er, sondern eine notwendige Waffe im Kampf ums Dasein, mit der uns die Natur ausgerüstet hat"[62].
Sätze wie diese können leicht mißverstanden werden. Es gehört zu den Standardargumenten gegen das Vergeltungsprinzip, daß es in der Form der Talion ("Auge um Auge, Zahn um Zahn") wohl ein Grundsatz angemessener Rache ("dieser Trieb") sei; Rache ist aber keine moralische (rechtsethische) Kategorie. Darüber wird später (in III.) noch einiges zu sagen sein. Es wäre ganz falsch, würde man v. Hippels Auffassung zum Vergeltungsprinzip in diesem Sinne  Grundsatz angemessener Rache  (miß-)verstehen. V. Hippel ist der Ansicht, daß das Vergeltungsbedürfnis eine anthropologische oder ontologische Tatsache ist, daß aus dieser Tatsache allein ("aus Sein folgt nicht Sollen")[63] bezüglich der Rechtfertigung von Strafe nicht das geringste folge, daß aber das "sittliche Ziel ... die Veredelung natürlicher Triebe (ist), nicht ihre Verkennung und Bekämpfung"[64]. In der Tat ist v. Hippel der Ansicht, daß die Geschichte der Sanktion ein Prozeß ihrer Zivilisierung und Humanisierung ist, eine Entwicklung, die bei primitiver Rache und Talion beginnt[65] und sich fortsetzt zu milderen Strafformen. "Was früher als selbstverständlich gerechter Ausgleich galt, erscheint jetzt als barbarische Rohheit; neue und mildere, früher unbekannte oder unterschätzte Strafmittel treten hervor"[66]. Für diesen Zivilisationsprozeß des Sanktionssystems gäbe es zahlreiche Gründe, von denen die Sensibilität für das Leiden auch eines Delinquenten nicht die unwichtigste ist.
Anders als das Talionsprinzip enthalte das Vergeltungsprinzip "kein absolut bestimmtes Strafmaß"[67]. (Die gegenteilige Behauptung sei auch hier ein Relikt der Vergangenheit.) Gerechte Vergeltung erfolge nach einer "Proportionalität von Verbrechen und Strafen"[68]. Nicht das intuitiv empfundene Vergeltungsbedürfnis[69], sondern ein differenzierter Katalog verschiedener Kriterien (Erfolg, Schuld, Nachtatverhalten usw.) bilden so etwas wie einen Parameter, um zwischen einem bestimmten Verbrechen und einer Sanktion näherungsweise eine Proportion herzustellen[70].
Ein Maß für adäquate Sanktionen enthält die generalpräventive Theorie der Strafe (gemeint ist Feuerbachs Abschreckungslehre[71]) nicht. Sie "gewährt weitere Spielräume, unterhalb derer die Strafe zum Spott, oberhalb derer sie zur überflüssigen und schädlichen Grausamkeit wird"[72]. Jedoch enthält diese Theorie, weil sie den intendierten Zweck der Strafe in einer psychischen Wirkung ausmacht, "die Neigung zu möglichst strengen Strafen"[73]. Diese Tendenz ist weder sittlich neutral noch notwendig, sondern schädlich. "Übertriebene Härte der Strafen rächt sich dadurch, daß sie verbitternd und verrohend wirkt und damit den Zweck der Abschreckung schädigt"[74]. Genauer: da der Grenzwert der Wirkung sinkt, müssen die Sanktionen immer grausamer werden. Dieses Gesetz erklärt vielleicht, rechtfertigt aber nicht die Grausamkeit der Strafpraxis im Mittelalter.
Das sind aber nicht die einzigen Problerne, die v. Hippel gegen (Feuerbachs) Theorie der psychischen Abschreckung als Sinn der Strafe vorträgt. Diese Theorie setzt so etwas wie einen
hedonistischen Kalkül voraus. Nehmen wir an, eine Person P befindet sich in einer Situation S, in der H zu tun verboten und der Vollzug von H mit Strafe S bedroht ist. Falls P rational handelt, dann wird P H genau dann unterlassen, wenn der Erwartungswert des Nutzens von H unter der Bedingung S geringer ist als der Erwartungswert des Nutzens bei Unterlassung von H[75]. In diesem Falle gilt die Abschreckungswirkung der Sanktion S als effektiv. Dieses prima vista so plausible Argument enthält außerordentlich vertrakte Probleme, die insgesamt zwar nicht seine grundsätzliche Gültigkeit, wohl aber seine Reichweite ziemlich stark einschränken. Der Kalkül setzt eine rational entscheidende Person voraus oder doch wenigstens eine Person, die sich die Sanktionsdrohung im Handlungszeitpunkt vorstellt. V. Hippel sagt, es gäbe Fälle, in denen diese Bedingung eindeutig nicht zuträfe, in denen aber gleichwohl gestraft werde. Etwa "dann, wenn der Täter bei Begehung der Tat an ihre strafrechtlichen Folgen überhaupt nicht denke, z. B. beim Rechtsirrtum, bei unbewußter Fahrlässigkeit. (Oder), wenn die strafrechtlichen Folgen im Moment der Tat nicht ernsthaft vorgestellt werden, wie z. B. bei Delikten aus Leichtsinn oder im Affekt, meist auch bei bewußter Fahrlässigkeit"[76]. Weiter hängt die Abschreckung von der Wahrscheinlichkeit ab, mit der P die Sanktion S erwartet. V. Hippel sagt: "Deshalb hängt die Wirksamkeit der Generalprävention entscheidend von der Sicherheit der Strafrechtspflege ab, deshalb wirken milde Strafen, die mit möglichster Sicherheit wirklich eintreten, weit mehr prävenrierend, als harte aber unsichere"[77]. Schließlich ist der Nutzen einer Handlung abhängig von den subjektiven Präferenzen des Aktors. Und hier soll nach v. Hippel gelten: "In der menschlichen Natur liegt die Neigung, gegenwärtige Vorteile gegenüber künftigen Übeln zu überschätzen"[78]. Hierher gehören auch Taten, die aus tiefer religiöser Überzeugung, Patriotismus, Nächstenliebe oder politischem Fanatismus heraus vollzogen werden, gegen die selbstredend keine Sanktion prävenrierend wirkt.
Danach kann die prävenrierende Kraft der Strafe eine sehr große nicht sein. Herbert Hart wird später die delikate Frage stellen, ob die Sanktionsdrohung nur diejenigen abschreckt, die ohnehin keine Absicht hatten, ein Gesetz zu verletzen[79]. Doch stellt sich die Frage nach der Bedeutung des Präventionsprinzips. V. Hippel hält das Prinzip im großen und ganzen für evident ("Dennoch ist [seine] Gesamtbedeutung praktisch sehr hoch zu veranschlagen")[80] und verweist dazu auf "Selbstbeobachtung"[81]. Falls es die Sanktionsdrohung nicht gäbe, dann hätte wohl schon jedermann das eine oder andere kleinere ("nicht ... Mord und Raub usw.")[82] Delikt begangen.
V. Hippel vertritt schließlich auch das v. Lisztsche Konzept der Spezialprävention[83]. Das Konzept sei eine eigenständige, wenn auch begrenzte Größe[84] neben Vergeltung und Generalprävention. Es sei begrenzt, weil er nur in den Spielräumen stattfinden könne, die die beiden anderen eröffneten. Durch "Spezialprävention allein (sei) kein Strafrecht zu begründen ..."[85]. Dennoch sei die Spezialprävention "von ganz grundlegender heuristischer Bedeutung"[86]. Damit ist gemeint, das Konzept initiiere eine grundsätzliche Reflexion über Sinn und Grenzen staatlichen Strafens. "Das führt zur Verbesserung vorhandener und zur Schaffung neuer Mittel und Methoden"[87]. Ein sicheres Maßprinzip enthalte auch das Konzept der Spezialprävention nicht. Ihr Problem liege in der Prognose der Wirkung einer Strafe zur (wiederholten) Verbrechensprophylaxe[88]. Gerechtfertigt ist diejenige Strafe, die erforderlich ist, um die mögliche Wiederholung einer Straftat durch den Täter zu verhindern.
Ich komme nun zu dem Konstruktionsprinzip. Wie eingangs schon erwähnt, hält v. Hippel jede einseitige Fixierung auf einzelne Strafzwecke für einen nicht vertretbaren Dogmatismus. Die gleichzeitige Berücksichtigung aller vernünftigerweise vertretbaren Strafzwecke muß möglich sein. Als Replik auf den Einwand, in Wahrheit sei eine Vereinigungstheorie "nur ein äußerliches Neben- und Gegeneinander der Strafzwecke"[89], entwickelt v. Hippel ein Modell, in dem basal zwischen konstanten und variablen Zwecken unterschieden wird. Als konstante Zwecke gelten Vergeltung und Generalprävention; die Zwecke der Spezialprävention (Besserung, Abschreckung, Unschädlichmachung)[90] gelten als variabel. Eine Integration der Zwecke sei möglich, weil, wie oben gezeigt, jedes Prinzip in seiner Funktion als Strafmaß Variationsspielräume eröffnet. Weder das Vergeltungs- noch die Präventionsprinzipien determinieren ein bestimmtes Strafmaß[91]. Im einzelnen soll folgendes gelten: Innerhalb der konstanten Strafzwecke (Vergeltung und Generalprävention) spiele das Vergeltungsprinzip "die grundlegend regulierende Rolle"[92]. Der Aspekt der Generalprävention gehe regelmäßig in der adäquaten Vergeltungsstrafe auf[93]. Für das Verhältnis der konstanten zu den variablen Strafzwecken gelten zwei Regeln. Einmal wird die Frage, ob eine bestimmte Handlungsweise überhaupt mit einer Sanktion zu bedrohen sei, nach den konstanten Strafzwecken entschieden. (Diesen Gedanken, so will es scheinen, hat Merkel bereits besser ausgedrückt.) Zum anderen gilt, daß innerhalb der durch Vergeltung und Prävention eröffneten Spielräume die Spezialprävention ihre Wirkung entfaltet. "Die Spezialprävention ... wirkt mitbestimmend für den Strafvollzug"[94]. Als Maßstab soll dabei gelten: gefordert ist das geringste Strafübel, das wahrscheinlich eine Wiederholung des delinquenten Verhaltens verhindert, also ebenfalls eine Maximin-Regel. Sollte dieses Quantum allerdings über dem Strafquantum, "errechnet" aus Vergeltung und Prävention, liegen, dann ist es als Strafe nicht mehr vertretbar (wohl aber als Sicherungsmittel)[95]. Den quasi umgekehrten Fall, Aspekte der Vergeltung und Generalprävention erfordern eine höhere Strafe als die Individualprävention, erörtert v. Hippel nicht. Aus seiner generellen Vorrangsregelung der konstanten vor den variablen Strafzwecken müßte sich aber ergeben, daß dann der Strafrahmen der konstanten Strafzwecke gilt, also eine höhere Strafe zu verhängen ist.
3. Die Vereinigungslehre C. Roxins
Zwei Möglichkeiten Strafe zu begründen sind, so Roxin in seinem 1966 erschienenen Aufsatz "Über Sinn und Grenzen staatlicher Strafe", versperrt[96]. Die Eigenschaft, die institutionelle Praxis des Strafens zu begründen, wird sowohl dem Vergeltungskriterium als auch den Präventionskriterien, freilich aus unterschiedlichen Gründen, abgesprochen. Das Vergeltungskriterium überzeuge (heute) nicht mehr, weil es die Notwendigkeit von Strafe gar nicht beweise, sondern "in Wahrheit schon voraus(setze)"[97] und diese Voraussetzung selbst nur noch durch metaphysische Annahmen[98], die ihrerseits nur im Kontext eines metaphysisch-religiösen Weltbildes konsensfähig sein könnten, substantiiert werden können; und weil ebenfalls die Annahme individueller Willensfreiheit zu den Implikationen des Vergeltungsprinzips gehöre, die wiederum ein indeterministisches Weltbild voraussetze, das aber mit dem Kausalprinzip nicht vereinbar sei.
Die Individualprävention stecke dagegen in einem merkwürdigen Dilemma. Personen, die verbrochen haben, aber seitdem in konventionellen Formen lebten, dürften eigentlich nicht bestraft werden; umgekehrt sind gerade diejenigen, die nicht konventionell lebten, aber sich (noch?) keiner kriminellen Handlung schuldig gemacht hätten, ideale Kandidaten für Individualprävention. Und wie lange dürfe eine individualtherapeutische Behandlung eigentlich dauern? Über das Maß gerechter Vergeltung hinaus?[99] Wie kann die (staatliche) Befugnis zur Charakterschulung eigentlich legitimiert werden[100]? Nicht viel besser stehe es schließlich auch um die Generalprävention. Nach dieser Theorie muß die Sanktion  und eben nicht nur die Drohung, wie Feuerbach (auch J. Bentham) etwas zu euphemistisch annehmen wollte  einigermaßen dramatisch sein, um abzuschrecken. Danach hat, so Roxin, "der generalpräventive Ansatz ganz allgemein eine Tendenz zum staatlichen Terror"[101]. M. E. ist das richtig. Problematischer ist dagegen dieses Argument: "Überhaupt ist ja jede Straftat schon durch ihre Existenz ein Beweis gegen die Wirksamkeit der Generalprävention"[102]. Daß A gestohlen hat, beweist, daß die Generalprävention gegen A wirkungslos gewesen ist; es zeigt nicht die Wirkungslosigkeit der Generalprävention gegen B, C, D usw. (Fairerweise sollte man vielleicht hinzufügen: gezeigt ist damit aber auch noch nicht die Wirkung gerade der Drohung durch das Strafgesetz.)[103]
Der zweite der versperrten Wege ist die Bildung einer bestimmten Form von Vereinigungstheorien (,,resignierender Eklektizismus")[104]. Die Kombination dürfe in keinem Fall dazu führen, daß die Nachteile der einzelnen Theorien sich "multiplizieren"[105]. Damit ist gemeint, daß die Institution des Strafens außerordentlich vergrößert würde, falls sie auf eine
"Addition"[106] dieser Konzepte gegründet werden würde. (Analog: Die Ausdehnung der Staatstätigkeit vom "Nachtwächterstaat" zum "Sozialstaat", indem der Staatstätigkeit stets neue Zwecke (Daseinsvorsorge usw.) zugeordnet werden.) Richtig ist das Gegenteil: Die Institution muß verkleinert werden und die Konzepte müssen so (geschickt) kombiniert werden, daß ihre Nachteile, von denen soeben die Rede gewesen ist, sich gegeneinander neutralisieren. Ein solches Gesamtkonzept heißt "dialektische Vereinigungstheorie"[107]. Die Verkleinerung der Institution ist in der deutschen Strafrechtswissenschaft ein altes Thema, das bis in die Zeit der Aufklärung zurückreicht und (seit Binding) unter dem Titel "Subsidiarität des Strafrechts" diskutiert wird. Die Funktion des Strafrechts liege in der Sicherung von Grundrechten und Grundfreiheiten seiner Bürger[108]. Die Forderung oder Durchsetzung von Moralität ("den einzelnen moralisch zu bevormunden")[109] gehörte in keinem Fall zu den Aufgaben eines sekularen, also unseres Staates. Soweit zum ersten Programmpunkt; nun zum zweiten, der idealen ("dialektischen") Kombination. Ihr zugrunde liegt ein Phasenmodell. Die Institution des Strafrechts  das sei in Wirklichkeit ein Prozeß, der sich über die Stationen: gesetzliche Strafandrohung  Strafprozeß ("Verhängung und Zumessung"[110])  Strafvollzug vollziehe. Diesen drei Phasen korrespondierten drei Strafzwecke. Ordnete man  nach Roxin  gewöhnlich der Strafandrohung die Generalprävention, dem Prozeß das Vergeltungskriterium und dem Strafvollzug die Individualprävention zu[111], so nimmt Roxin nunmehr eine andere Zuordnung vor. Strafandrohung und Strafprozeß stehen beide unter der Ägide der Generalprävention, der Vollzug wird von der Individualprävention determiniert und das Vergeltungsprinzip wird aus der Gruppe möglicher Strafzwecke ausgeschlossen.
Wollte man diesem Kombinationskonzept Namen zuordnen, so ist leicht zu sehen, daß hier die Ideen Feuerbachs und v. Liszt maßgeblichen Einfluß gehabt haben. Aber inwiefern ist das jetzt eine ideale Kombination, schließen sich denn nicht gerade  und das wurde doch im sog. Schulenstreit (u. a.) äußerst kontrovers diskutiert  Generalprävention (harte Strafe) und Individualprävention (vielleicht sogar Verzicht auf Strafe) gegenseitig aus? Nun, Generalprävention darf nur im Rahmen individueller Schuld verfolgt werden[112]. Dann stellt sich aber die Frage, ob ein Vollzug, der dem Präventionsprinzip kompatibel sein soll und ein Vollzug, der dem Prinzip der Individualprävention adäquat sein soll ("Es kommt ... nur ein Resozialisierungsvollzug in Betracht")[113] zusammen möglich ist. Kann etwas, die Strafe, gleichzeitig ein Übel (ex definitione und traditionell als Institution) und eine pädagogische Maßnahme sein? Roxin deutet eine Lösung aus diesem (wirklich wichtigen) Dilemma wenigstens an, falls es in diesem Dilemma überhaupt eine Lösung geben kann[114]: Die Strafe darf jedenfalls nicht dazu führen, daß der Täter gerade durch den Vollzug zu einem verhärteten Feind der Gesellschaft wird[115].
Wenn Vergeltung im "Kanon" der Strafzwecke keine Rolle mehr spielen soll  warum wurden (und werden) NS-Verbrecher oder aktuell: Mauerschützen (oder sogar ein Staatspräsident und seine "Gefährten") bestraft oder wenigstens angeklagt? (Kants "Inselbeispiel" ist, wie man sieht, doch weniger hypothetisch als vermutet.) Roxin meint, auch hier läge ein "generalpräventiver Grund"[116] vor. Das sei aber nicht Abschreckung im engeren Sinne des Wortes, sondern in einem weiteren, in der "Bedeutung einer Wahrung der Rechtsordnung im Bewußtsein der Allgemeinheit..."[117]. Kant würde dagegen gesagt haben: Daß jedermann das widerfahre, was seine Taten wert sind. Hat Roxin das Vergeltungsprinzip wirklich überwunden?
4. Die Vereinigungslehre H. L. A. Harts
Die Vereinigungstheorie des kürzlich verstorbenen Oxforder Rechtsphilosophen Herbert Hart ist schon im Ansatz anders konstruiert als die in (1) bis (3) analysierten[118]. Vielleicht ist sie eine wirkliche Vereinigungstheorie in des Wortes engerer Bedeutung. Die Befürchtung (Roxins und anderer), Vereinigungstheorien "multiplizierten" die Mängel ihrer Teiltheorien, ist Harts Problem nicht. Im Gegenteil: Hart versucht zu zeigen, daß unsere komplexe institutionelle Praxis des Sanktionierens nur dann erklärt werden kann, wenn man sie als durch verschiedene gleichrangige Prinzipien konstituiert denkt, die sich teilweise sinnvoll ergänzen, weil sie sich gegenseitig einschränken, zum Teil freilich auch miteinander im Konflikt stehen könnten[119]. Letzteres ist aber nicht eigentlich eine Besonderheit des Sanktionssystems. Die Möglichkeit von Prinzipienkollisionen sei eine Eigenschaft auch anderer Institutionen, wie des Vertrages oder des Eigentums[120]. Die Analogie zu diesen Institutionen (insbesondere zum Eigentum)[121] verdeutliche auch, daß der Versuch, die komplexen Eigenschaften einer Institution aus einem und nur einem Prinzip zu erkären, nur Verwirrung stifte. (Zum Beweis verweist Hart auf Lockes Theorie des Eigentums.) Gehe es um das Problem der Strafe, so sei es sinnvoll, verschiedene Fragen zu unterscheiden, wie z. B.: Was rechtfertige die allgemeine Praxis staatlichen Strafens? Wer dürfte bestraft werden? Wie streng solle gestraft werden? Die eigentliche Bedeutung dieser durch die Fragen ausgedrückten Gliederung des Sachverhalts liegt in der Überlegung, daß, falls es sogar möglich sein sollte, die Frage nach der Berechtigung der allgemeinen Praxis staatlichen Strafens durch ein und nur ein Prinzip (Vergeltung oder Prävention) zu rechtfertigen, daraus nicht das geringste[122] für z. B. die Frage folge, wie streng soll die Strafe sein. Fragen z. B. der Strafzumessung werden durch Prinzipien determiniert, die von den allgemeinen Rechtfertigungsprinzipien verschieden sind.
Indem man von diesem Rahmenargument zu den wichtigsten Einzelfragen fortschreitet, bietet es sich wiederum an  aus Gründen der einfacheren Darstellung , sich das oben schon erwähnte logische Modell einer Strafrechtsregel, bestehend aus einer primären ("Es ist verboten, H zu tun!") und einer sekundären Regel ("Wer H tut, soll mit Sanktion S bestraft werden") noch einmal in Erinnerung zu rufen. Von dieser Regel geht Hart nicht nur in seiner Strafrechtsphilosophie aus[123]. Den Sinn (oder Zweck) einer Sanktionsregel nun in etwas anderem zu sehen, als in der trivialen Tatsache, daß eine Gesellschaft solche Regeln statuiert, um bestimmte Handlungs-
weisen zu verhindern[124], ist kaum möglich. Es liegt nun nahe, die Institution staatlichen Strafens durch das Präventionsprinzip zu rechtfertigen. Das Vergeltungsprinzip ist damit nicht obsolet, es wird an einem anderen Punkt in die Strafrechtstheorie eingeführt. Die Präventionstheorie rechtfertige wohl das System staatlicher Strafen; zu der Frage "Wer darf gestraft werden?" jedoch gibt es aber  nicht viel, dazu sogleich  her. Harts Konstruktionsprinzip einer Vereinigungstheorie sieht also in seinen Worten so aus:
"Ich werde ... darauf bestehen, daß es zwei ganz verschiedene Dinge sind, ob man den Begriff der Vergeltung an diesem Punkt einer Straftheorie einführt, um damit dem System eine allgemeine Rechtfertigung zu geben, oder ob man mit Hilfe dieses Begriffes sicherstellen will, daß die Frage, "Wer darf bestraft werden?" (die Frage der Zuerkennung des Strafübels) die Antwort findet "Nur wer eine Straftat begangen hat!" Diesen Unterschied zwischen der Vergeltung in dem Sinne eines allgemeinen, rechtfertigenden Strafzieles und der Vergeltung im Sinne der einfachen Forderung, daß nur diejenigen bestraft werden dürfen, die das Recht gebrochen haben ..., übersehen viele Autoren ..."[125].
Die Frage "Wer darf bestraft werden?" explizit zu stellen, irritiert, wirkt kontra-intuitiv, weil wir uns vermutlich eine andere Antwort als "Natürlich nur der Täter" kaum vorstellen können. Die Rechtsgeschichte kennt wohl Beispiele erweiterter Sanktionsformen, in denen auch z. B. die Familie eines Delinquenten haftete, aber das ist nicht der Hintergrund der Frage. Der Hintergrund ist ein Problem, das in einer konsequentialistischen oder utilitaristischen Theorie[126]  die Präventionstheorie ist eine Form des Konsequentialismus[127]  enthalten ist, vielfach erörtert[128] wurde und das eine wichtige Rolle gerade in Kants Straftheorie gespielt hat. Wenn die Strafe durch ihre psychische Wirkung auf Dritte gerechtfertigt ist  ist dann der Gedanke völlig ausgeschlossen, daß man, um der gesteigerten Wirkung willen, auch Unschuldige, z. B. die Kinder des Täters ebenfalls "bestraft"? Ist es nicht auch möglich, eine Person schon dann zu "strafen", falls sie der Tat nur verdächtig ist? Hart ist zwar der Ansicht, daß ein Sanktionssystem ohne das Prinzip "Nur der Täter darf bestraft werden" zumindest nach einer adäquaten konsequentialistischen Theorie nicht begründbar ist, weil die  gesetzt  positive Wirkung der Abschreckung durch Strafe aufgewogen würde durch das Leid, das durch ein willkürliches Sanktionssystem ausgelöst werden würde, daß aber sporadische Verstöße (Bestrafung Unschuldiger) auch im Kontext einer umfänglichen utilitaristischen Theorie nicht ausgeschlossen seien[129]. Die Einschränkung des Präventionsprinzips durch das  richtig verstandene  Vergeltungsprinzip ist also nichts weniger als eine Forderung der Gerechtigkeit[130]. Nur der Täter und kein anderer schuldet der Gesellschaft etwas; genau hierin liegt die Bedeutung des Vergeltungsprinzips.
Bei der dritten Frage "Wie hoch darf die Strafe sein?" geht es um Entschuldigungs- und Strafmilderungsgrfinde (i. S. unserer Strafrechtsdogmatik). Hier zeigt Hart, daß z. B. die Dogmatik der Entschuldigungsgründe einem Prinzip folgt, das unabhängig ist von den allgemeinen Strafzielen, Vergeltung oder Prävention[131]. An dieser Stelle muß eine Rekonstruktion der ebenso sorgfältigen wie subtilen Argumentation Harts ebenso offenbleiben, wie seine Ausführungen zur Proportionalität von Verbrechen und Strafe[132]. Auch für dieses Verhältnis gibt es nur einen höchst schwachen Zusammenhang mit den allgemeinen Prinzipien.
Für die Vereinigungstheorie wichtiger ist Harts Ansicht zur Individualprävention[133]. Die vor allem durch Klarheit und Pragmatismus beeindruckende Position ist diese: Individualprävention ist ein Ideal, aber weder ein gleich- noch gar ein vorrangiges Ziel der Strafe (in der Tradition dieser Institution).
"Innerhalb eines Systems der Strafe kann (Individualprävention) lediglich als Ausnutzung der Möglichkeiten einen Platz haben, die Verurteilung und Inhaftierung des Täters bieten. (Individualprävention) ist keine alternative Rechtfertigung der Institution der Strafe, sondern ein Ziel, dessen Verfolgung innerhalb eines Systems der Strafe die Einschränkung bzw. völlige Verdrängung von Prinzipien der Gerechtigkeit und Verhältnismäßigkeit bei der Strafzumessung bedeutet"[134].
Daß Individualprävention kein Strafziel ist, folge gar nicht so sehr aus der (allgemein bekannten) Tatsache, daß Strafe Übelzufügung bedeute und Individualprävention nicht, sondern daraus, daß die prävenrierende Wirkung der Strafe im Falle von General- und Individualprävention auf unterschiedliche Personenklassen bezogen ist. Individualprävention als "alternative Rechtfertigung der Strafe" bedeute dann den Verzicht auf Prävention all derer, die nicht das Gesetz gebrochen haben. "Man würde die Verhinderung von Erstverbrechern der Verhinderung von Rückfalltätern unterordnen"[135]. Anders als das Verhältnis von Vergeltung und Generalprävention ist das zwischen diesem und der Individualprävention das eigentliche Problem, ein "Dilemma, dem wir mit einem leidigen Kompromiß"[136] allenfalls begegnen könnten: Die Individualprävention unterminiere die Wirkung der Generalprävention. Das Dilemma werde vielleicht dadurch abgeschwächt, daß die prävenrierende Wirkung der Strafe nicht direkt proportional von ihrer Schwere abhänge, sondern daß schon der Prozeß selbst verbunden mit einer vielleicht nur geringen Freiheitsstrafe eine ausreichend abschreckende Wirkung entfalte. Von der empirischen Präventionsforschung wird diese Annahme z. Z. bestätigt.
5. Kants Theorie der Strafe
Mindestens prima vista ist es überraschend, Kant als Vertreter einer Vereinigungstheorie erwähnt zu finden. Kant gilt in der Reihe der großen Rechts- und Staatsphilosophen neben Hegel[137] als einziger[138], der eine Vergeltungstheorie konsequent vertreten hat. Kant als wohl wichtigster Vertreter der Vergeltungstheorie  jedenfalls in der Literatur des Strafrechts gilt diese Ansicht wohl unisono[139]. Diese Kant-Interpretation ist im wesentlichen auf eine Quelle gestützt, nämlich die Anmerkung
E I der "Metaphysik der Sitten, Rechtslehre"[140]. Aus diesen acht Seiten, des im Vergleich zu Kants Neigung für Textkonstruktionen nicht sehr systematisch durchkonstruierten Abschnitts, werden vor allem stets drei Argumente vorgetragen, die so etwas wie das Grundgerüst seiner Straftheorie bilden. Das erste Argument verdeutlicht Kants Ansatz, indem es gegen die konkurrierende Idee, die Präventionstheorie (den Utilitarismus überhaupt), gerichtet ist.
"Richterliche Strafe (...) kann niemals bloß als Mittel, ein anderes gute zu befördern, für den Verbrecher selbst (= Individualprävention, H.K.) oder für die bürgerliche Gesellschaft (= Generalprävention, H.K.) verhängt werden, sondern muß jederzeit nur darum wider ihn verhängt werden, weil er verbrochen hat ..."[141].
Zur Begründung führt Kant an:
"Denn der Mensch kann nie bloß als Mittel zu den Absichten eines anderen gehandhabt und unter die Gegenstände des Sachenrechts gemengt werden, wowieder ihn seine angeborene Persönlichkeit schützt ..."[142].
Den (moralischen) Hintergrund dieses Arguments bildet die Mensch-Zweck-Formel[143] und es bedeutet für diesen Zusammenhang in pointierter Rede: Auch ein Delinquent ist kein Objekt, an dem die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung demonstriert werden kann oder ein Objekt zur Einübung von Rechtstreue (positive Generalprävention). Daß die Strafe nicht durch ihre Folgen gerechtfertigt werden kann, ja, daß ein konsequentialistischer Ansatz (Prävention) als Rechtfertigungstheorie vollständig ausscheide, wird durch das berühmte Inselbeispiel ausgedrückt:
"Selbst, wenn sich die bürgerliche Gesellschaft mit aller Glieder Einstimmung auflöste (z. B. das eine Insel bewohnende Volk beschlösse, auseinander zu gehen, und sich in alle Welt zu zerstreuen), müßte der letzte im Gefängnis befindliche Mörder vorher hingerichtet werden, damit jedermann das wiederfahre, was seine Tathen wert sind ..."[144].
In der Tat: einen präventiven Zweck kann diese Exekution nicht mehr haben.
Als Argumente, mit denen Kant seine Straftheorie begründet, werden diese zwei Passagen zitiert:
(i) "Das Strafgesetz ist ein kategorischer Imperativ ..."[145] und (ii) "Nur das Wiedervergeltungsrecht (ius talionis) ... kann die Qualität und Quantität der Strafe bestimmt angeben; alle anderen sind hin und her schwankend, und können ... keine Angemessenheit mit dem Spruch der reinen und strengen Gerechtigkeit enthalten"[146].
Schon immer[147] war der Status der Rechtsphilosophie Kants umstritten. Kritiker bezweifelten ihre erkenntnistheoretischen Implikationen[148], fragten, ob der kategorische Imperativ überhaupt auf Rechtsregeln angewendet werden könnte[149]; behaupteten weitergehend, daß Kant selbst eine absolute Begründung seiner Straftheorie (also eine Demonstration des Satzes "Das Strafgesetz ist ein kategorischer Imperativ" analog zu den Fällen des Haltens eines Versprechens usw. in der Grundlegung) gar nicht gelungen sei[150] und daß schließlich das ius talionis[151] (Kant befürwortet darin z. B. Todesstrafe und Kastration als "gerechte" Sanktionen) nach "Grausamkeit rieche" (Nietzsche).
In der neueren Kant-Forschung ist diese Art der Rekonstruktion von Kants Straftheorie stark bezweifelt worden[152]. Die Straftheorie ist nur ein Teil aus der "Metaphysik der Sitten", die wiederum in den Zusammenhang der "Kritik der praktischen Vernunft" gehört. Dieser außerordentlich umfängliche Interpretationszusammenhang - die Rekonstruktion der Straftheorie aus dem Horizont der Moralphilosophie - kann hier bestenfalls angedeutet werden[153]. Nach Höffe könnte, was hier nur knapp ausgeführt werden kann[154] Kants Straftheorie ungefähr so reformuliert werden: Im Anhang E I ist von der Legitimation staatlicher Strafe gar nicht die Rede; diese wird, worauf der 5. Zusatz[155] hinweist ("Die bloße Idee einer Staatsverfassung unter Menschen führt schon den Begriff einer Strafgerechtigkeit bei sich, welcher der obersten Gewalt zusteht") dort vorausgesetzt. Eine umfassende Legitimation staatlicher Strafe hat die Zwangsbefugnis des Staates zu zeigen. Kant demonstriert die Zwangsbefugnis einmal in § D[156] und in § 44[157]. Ein wenig vergröbernd läßt sich sagen, daß Kant hier die Befugnis des Staates zu strafen durch die Staatsvertragslehre begründet (wie es z. B. auch Hobbes, Hume und Locke getan haben). Diese Begründung voraussetzend wird in E I das Vergeltungsprinzip  ähnlich wie bei Hart  an anderer Stelle in der Straftheorie eingeführt. Es hat bei Kant  nach Höffe[158]  eine dreifache Bedeutung. Die erste ist semantischer Art, vergleichsweise unstrittig aber auch nicht sehr interessant: Strafe ist ihrem Begriff nach Vergeltung[159]. Es soll ausschließen  Höffe spricht insofern von allgemeiner Vergeltung[160] , daß ein anderer als der Täter bestraft wird. Der "pharisäische Wahlspruch: Es ist besser, daß ein Mensch sterbe, als daß das ganze Volk verderbe"[161], eine Maxime, die im Kontext konsequantialistischer Ethik möglich ist, soll durch das, Vergeltungsprinzip ausgeschlossen werden. Wohl der Hauptteil des Abschnitts E I ist aber der  nach Höffe[162]  sog. speziellen Vergeltung gewidmet, also der Frage nach dem adäquaten Strafmaß. Allerdings beharrt Kant hier trotz der von ihm selbst erkannten Schwierigkeiten[163] auf dem Talionsprinzip derart doktrinär, daß selbst gutwillige Interpreten ihm hier nicht mehr folgen können[164].
So wichtig für Kant das Vergeltungsprinzip auch ist, völlig ausgeschlossen hat er präventive Gesichtspunkte nicht. Das wird deutlich, wenn er sagt: "Er muß vorher strafbar befunden sein, ehe noch daran gedacht wird, aus dieser Strafe einigen Nutzen für ihn selbst oder seine Mitbürger zu ziehen."[165] Als Reflex sind also präventive Gesichtspunkte durchaus willkommen[166]. Fassen wir zusammen: Die Befugnis des Staates zu strafen wird vertragstheoretisch legitimiert; das Vergeltungsprinzip spielt die Rolle einer limitierenden Bedingung. Die
Idee zu dieser Straftheorie liegt vor allem in der (kategorischen) Sicherung von Grundrechten.
Beginnen wir mit dem Vergeltungskriterium. Inwiefern rechtfertigt (nicht erklärt) es eigentlich die Praxis des Strafens? Demjenigen, der interessiert über Strafzwecke nachdenkt, stellt sich das Vergeltungskriterium zunächst dar als schwer zu durchdringendes Amalgam aus Rache, Talion und eben Vergeltung[167]. Haben diese Ausdrücke dieselbe Bedeutung? Das wird bisweilen vertreten, wenn gesagt wird, die drei Wörter, verschiedenen Epochen, Kulturen und Sprachen entstammend, verwiesen auf ein elementares Gefühl. Nun ist Rache sicher eine starke Gefühlsdisposition und ihr moralischer Status zweifelhaft. "Die Rache scheine nach der Meinung des Gesetzes gerechter als das erlittene Unrecht; aber nach der Natur betrachtet, entspringe sie aus derselben Krankheit der Seele"[168]. Artistoteles dagegen hält den Rachetrieb nicht per se für verwerflich[169]. Verwerflich ist Rache nur dann, wenn sie im Übermaß (d. i. aus nichtigem Anlaß oder gegen die falsche Person oder nicht im richtigen Maß) geübt wird. Als nicht tugendhaft zu tadeln ist aber auch das andere Extrem, so wenn eine Person niemals in Zorn gerät, sich jede Beleidigung gefallen läßt und niemals eine Gegenreaktion tut. Aristoteles hält eine solche Person für stumpfsinnig und feig, das Verhalten zeuge von sklavischer Gesinnung. Rache als Tugend ist also ebenfalls die Mitte zwischen zwei Extremen (Mesotes). Die Ansicht der Stoiker sind Teile der Christlichen Ethik geworden; die öffentliche Moral, wohl nicht die private, prägte sie eher als Aristoteles Ansicht.
Talion und Rache werden ebenfalls häufig identifiziert. Es gibt aber gute Gründe anzunehmen, daß das Talionsprinzip ("Auge um Auge, Zahn um Zahn usw.") in frühen Gesellschaften eine andere Rolle gespielt hat. Das Talionsprinzip ist ein restriktives Prinzip ("Die Rache ist mein, spricht der Herr"); es soll die Reaktion des Opfers, die aus psychologisch naheliegenden Gründen häufig wenigstens die Tendenz haben wird, stärker zu sein als die Aktion des Täters, begrenzen. Rache als elementares Gefühl impliziert eine Eskalation der Gewalt; es würde, ohne Restriktion, Gesellschaften in ihrer Existenz bedrohen. Das Talionsprinzip ist auch ein bemerkenswertes Zeugnis archaischer Gesellschaften von dieser Erfahrung. Th. Geiger hat die Entwicklung von spontaner Reaktion (Rache) zu organisierter Sanktion (Vergeltung) in dem eben geschilderten Sinne in einer vorzüglichen soziologischen Studie analysiert[170]. Darauf kann an dieser Stelle nur verwiesen werden.
Auch Rache und Vergeltung werden häufig identifiziert, manchmal auch als "rohes" und "kultiviertes" Gefühl unterschieden. M. Scheler[171] verweist auf einen weiteren Unterschied. "Während zu dem Tatbestand der Rache zwei Personen genügen, bedarf es zur Vergeltung ursprünglich dreier, von denen der Dritte  gefühlsmäßig  über den beiden anderen steht."
Im Anschluß an A. Smith[172] und Mill[173] bietet es sich an, zwischen dem Vergeltungsgefühl und dem Vergeltungsprinzip zu unterscheiden. Das Vergeltungsgefühl ist einfach der (nach A. Smith) unmittelbare Wunsch nach Bestrafung desjenigen, der ein Unrecht getan hat und nach Belohnung desjenigen, der etwas Gutes getan hat. Das Vergeltungsprinzip lautet, derjenige, der gutes getan hat, soll belohnt, derjenige, der böses getan hat, soll bestraft werden. Das Vergeltungsgefühl kann Kraft des Verstandes und der Sympathie prinzipiell auf jedes Unrecht (um nunmehr dabei zu bleiben) ausgedehnt werden, das in dieser Welt geschieht[174]. Das Bedürfnis nach Vergeltung, der Wunsch denjenigen zu bestrafen, der ein Unrecht getan hat, ist  nach Mill  an ein ganz bestimmtes Interesse gekoppelt, an Sicherheit.
"Das Interesse, um das es geht, ist das Interesse an Sicherheit, in jedermanns Augen das wesentlichste unter allen Interessen"[175].
Für einen Zustand kollektiver Sicherheit ist das Vergeltungsbedürfnis funktional. Mill sagt:
"Dieses (das Sicherheitsbedürfnis) nach dem Nahrungsbedürfnis unerläßlichste aller Grundbedürfnisse kann aber nur dann befriedigt werden, wenn der Mechanismus, durch den Sicherheit gewährt wird, ohne Unterbrechung in Funktion bleibt. Der Anspruch an unsere Mitmenschen, an der Sicherung dieser absoluten Grundlage unserer Existenz mitzuwirken, spricht Gefühle an, die soviel stärker sind als die, die sich an die gewöhnlichen Fälle von Nützlichkeit heften ..."[176],eben das Vergeltungsgefühl[177].
In der Form des Vergeltungsprinzips ist Vergeltung eine Form der Gerechtigkeit, vielleicht sogar ihre älteste[178]. Es ist eine Form kommutativer nicht distributiver Gerechtigkeit[179], wie man im Anschluß an Mill annehmen darf. Darin ist die moralische Vorstellung enthalten, jeder Mensch "schulde" seinen Mitmenschen die Sicherung des elementaren Anspruchs auf Sicherheit. Die Strafe ist das Entgelt, das derjenige zu zahlen hat, der diesen elementaren Anspruch verletzt hat[180]. Deshalb nennt Aristoteles[181] Straftaten auch "Verträge", die man unfreiwillig geschlossen hat.
Mill hat die Sanktionspraxis nicht gerechtfertigt, indem er die Verbindung des Sicherheitsbedürfnis mit dem Vergeltungsgefühl aufzeigte. Er zeigte lediglich, daß man sich diesen "Mechanismus" wenigstens analog zu einem Instinktmuster vorstellen kann[182]. Eine Rechtfertigung der Sanktionspraxis setzt die Anerkennung des Vergeltungsprinzips voraus. Dafür gibt es gute, nämlich utilitaristische, Gründe. Schließlich folgt aus Mills Analyse auch, daß die These, Vergeltung sei vergangenheitsorientiert, nicht zutrifft; oder sollte ein Gefühl, das funktional ist dafür, daß "der Mechanismus, durch den Sicherheit gewährt wird"[183] aufrechterhalten wird, wirklich nur vergangenheitsorientiert sein?
Merkel und v. Hippel argumentieren naturalistisch. Die Strafe als Institution "vertritt" kollektive Gefühle. Der Unterschied zwischen diesen Autoren und Mill scheint mir darin zu liegen, daß letzterer dem Vergeltungsbedürfnis nicht den elementaren Status zuerkennen will, wie erstere. Merkel hat, wie gezeigt, den Zusammenhang zwischen Unrecht und Sanktion als Kausalzusammenhang nicht als Zurechnungszusammenhang gedeutet. Diese Deutung, die auch v. Hippel übernommen hat, trifft nicht zu. Eigentlich wird die Frage, ob und wie ein Vergeltungsgefühl die Strafpraxis rechtfertigen könnte, von Merkel und v. Hippel gar nicht gestellt. Beide setzen voraus,
daß das Vergeltungsbedürfnis eine ontologische oder anthropologische Konstante ist. Das genügt, um die Praxis des Sanktionierens zu rechtfertigen. Nun ist das Bedürfnis zu verzeihen eine, jedenfalls im Prinzip, ebensolche anthropologische oder ontologische Größe wie das Vergeltungsbedürfnis. Was würde aus dieser Naturkonstante für die Strafpraxis folgen? Diese Bemerkungen genügen vielleicht, um zu zeigen, daß in den Ansichten Merkels und v. Hippels ein Rechtfertigungsdefizit enthalten ist. Es hängt von unserer Entscheidung ab, wie wir uns zu den Tatsachen der Natur verhalten wollen (das bedeutet freilich nicht, daß es hier völlige Willkürlichkeit gäbe[184]). Aus dem Vergeltungsbedürfnis als psychischer Disposition läßt sich die Praxis des Strafens nicht ableiten. Daraus folgt auch: Vereinigungstheorien, die ihren Ausgangspunkt in einem empirisch verstandenen Vergeltungsprinzip nehmen, sind nicht gut möglich. Der Ansatz für eine Vereinigungstheorie muß im Präventionsprinzip liegen.
Abschließend wird es nützlich sein, die verschiedenen Lehren noch einmal unter methodischen Gesichtspunkten zu durchmustern. In praktisch jedem Ansatz lassen sich zunächst drei (grobe) Argumente unterscheiden. Die Autoren argumentieren  und hierin sind sie ziemlich überzeugend  gegen eine bestimmte Sanktionstheorie. So argumentiert z. B. Roxin mit beachtlichen Argumenten gegen die Vergeltungs- und v. Hippel gegen die (negative) Generalpräventionstheorie. Sodann versuchen die Autoren zu zeigen, daß die Argumente, die gegen die Möglichkeit einer Vereinigungstheorie vorgetragen worden sind, einer kritischen Prüfung nicht standhalten. In diesem Punkt kann  m. E.  vor allem Merkel recht beachtliche Argumente vortragen. Schließlich wird die Möglichkeit zur Bildung von Vereinigungstheorien motiviert, indem Analogien zu anderen großen dogmatischen Instituten aufgezeigt werden. Argumente dieser Art sind eigentlich nur Präliminarien; mit der Konstruktion einer Vereinigungstheorie (i.e.S.) haben sie noch wenig zu tun.
Analysiert man die Ansätze unter dem Aspekt ihres Konstruktionsprinzips, so ergibt sich (und das ist wenigstens z. T. überraschend) folgendes: In Merkels Vereinigungstheorie dominiert das Vergeltungsprinzip so stark (Prävention ist eigentlich nur ein Reflex der Sanktionspraxis), daß die Frage, inwiefern handelt es sich hierbei eigentlich noch um eine Vereinigungstheorie, nicht ganz abwegig ist. V. Hippel zählt das Präventionsprinzip zwar zu den (von ihm sog.) konstanten Strafzwecken. Offen bleibt jedoch seine Verknüpfung mit dem Vergeltungsprinzip. Der Sache, also der Vereinigung oder Verknüpfung, näher kommt Roxins Phasenmodell. Man mag das Phasenmodell akzeptabel finden oder nicht; jedenfalls erhalten die unterschiedlichen Sanktionstheorien durch ihre Zuordnung zu bestimmten Phasen (oder Stadien) der Entwicklung des Rechts (vielleicht denkt Roxin an eine Theorie der Rechtsdynamik i. S. Kelsens) eine konkretere Bedeutung. Einzelheiten hierzu mögen aber offenbleiben.
Eine  m. E.  wirkliche Vereinigungstheorie hat Herbert Hart entwickelt  und, falls man der hier vorgelegten Kant-Interpretation folgen möchte, dann eben auch Kant. Strafe als Institution wird mit dem Grundsatz der Generalprävention begründet; das Vergeltungskriterium wird als restriktives Prinzip eingeführt. Interessant ist, daß diese beiden großen Prinzipien für die Frage des Strafmaßes vergleichsweise wenig austragen. Hart hat diesen Gedanken explizit formuliert, doch ist er bei Merkel und v. Hippel implizit enthalten. Das eigentliche, nur praktisch zu lösende Dilemma, besteht in der Integration der Individualprävention (oder des Täter-Opfer-Ausgleichs) in eine adäquate Straftheorie. Hier wird die Maximin-Regel zu beachten sein: hohe präventive Wirkung durch möglichst geringe Strafe.
[1] H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 239.
[2] J. Rawls, Zwei Regelbegriffe, in: O. Höffe (Hrsg.), Einführung in die utilitaristische Ethik, 2. Aufl. l992, 135  166 (136).
[3] Stellvertretend für viele sagt M. Foucault, Überwachen und Strafen, l0. Aufl. 1992, S. 342: "Das Gefängnis kann gar nicht anders, als Delinquenten zu fabrizieren."
[4] Vgl. z. B. W. Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 2. Aufl. 1990, S. 284/285.
[5] Vgl. nur W. Hassemer aaO (Fn. 4), S. 285 ff.
[6] Vgl. dazu W. Hassemer aaO (Fn. 4) S. 310-316; P. Koller, Probleme der utilitaristischen Strafrechtfertigung, in: ZStW 91 (1979) 45-95 (77-82); K.-L. Kunz, Kriminologie (1994) § 28; G. Kaiser, Kriminologie, 9. Aufl. 1993, S. 141-l48; H. Schöch, Zur Wirksamkeit der Generalprävention, in: Ch. Frank/G. Harrer (Hrsg.), Der Sachverständige im Strafrecht (1990) S. 95-111(109).
[7] F. v. Kutschera, Ethik (1983), S. 343; W. Hassemer aaO (Fn. 4), S. 309-310.
[8] Allgemein zur Möglichkeit von Vereinigungstheorien vgl. z. B. H.-H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, 4. Aufl. 1988, § 8 V; G. Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 199l, 1/48-52;
C. Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Bd. 1, l992, § 3 I 4,5; zur Geschichte auch der Vereinigungstheorien vgl. L. v. Bar, Geschichte des Deutschen Strafrechts und der Strafrechtstheorien (1882), S. 202-310 passim (insb. S. 289-297); R. v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd. 1 (1925) § 2l VII; vgl. auch H.-L. Schreiber, Widersprüche und Brüche in heutigen Strafrechtskonzeptionen, in: ZStW 94 (l982), 279-298 (284-286); E. Schmidhäuser, Vom Sinn der Strafe, 2. Aufl. 1971, S. 28/29; P. Noll, Die ethische Begründung der Strafe (1962) S. 17-20; W. Naucke, Die Wechselwirkung zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff (1985) S. 176/177.
[9] L. v. Bar aaO (Fn. 8) S. 289.
[10] C. Roxin aaO (Fn. 8) S. 38.
[11] Pro: D. Rössner, Wiedergutmachen statt Übel vergelten, in: E. Marks/D. Rössner (Hrsg.), Täter-Opfer-Ausgleich (1989) S. 7-41; ders. Autonomie und Zwang im System der Strafrechtsfolgen, in:
G. Arzt, e. a., FS Baumann (1992) S. 269-279; ders., Strafrechtsfolgen ohne Übelszufügung?, in: NStZ 1992, 409-415; H. Schöch, Vorläufige Ergebnisse usw., in: A. Eser, e. a. (Hrsg.), Neue Wege der Wiedergutmachung, S. 73.82; ders., Täter-Opfer-Ausgleich im Jugendstrafrecht, in: ders. (Hrsg.), Wiedergutmachung und Strafrecht, 1987, S. 143-158; C. Roxin, Die Wiedergutmachung im System
der Strafzwecke, in: H. Schöch (Hrsg.), aaO, S. 37-55 und S. 62-63. Contra: H.J. Hirsch, Wiedergutmachung des Schadens im Rahmen des materiellen Schadens, in: ZStW 102 (1990), 534-562; F. Loos, Zur Kritik des "Alternativentwurfs Wiedergutmachung", in: ZRP (l 993), 51-56.
[12] R. v. Hippel aaO (Fn.8) S. 477; einen sehr instruktiven Überblick über Merkels rechtsphilosophische Position gibt M. Frommel, Präventionsmodelle in der deutschen Strafzweck-Diskussion (l987) S. 43-52 (auch S. 52-57).
[13] A. Merkel, über vergeltende Gerechtigkeit, in: ders., Kriminalistische Abhandlungen, Bd. l, 1867, S. 104-115.
[14] A. Merkel, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts (1889) §§ 64-72, S. 171-206.
[15] A. Merkel aaQ (Fn. 14) S. 204/205; vgl. auch (Fn. 13) S. 112.
[16] Merkel unterscheidet basal: (i) Semantische Fragen (Was ist Strafe? Was ist Rechtsstrafe? §§ 65, 66). Worin unterscheidet sich Strafe von anderen Rechtsfolgen? § 67 (ii) Wie kann Strafe gerechtfertigt werden (Rechtfertigung der Strafe, traditionell also die Strafzwecklehre? §§ 69, 70 (iii) Welches Strafmaß ist gerecht? § 71 (Fragen der Strafzumessungslehre).
[17] A. Merkel aaO (Fn. 14) S. 205; die Hervorhebungen sind von H. K.
[18] A. Merkel aaO (Fn. 14) § 70.
[19] I. Kant, Werke (hrsg. von W. Weischedel) 1968, Bd. VII, S. 150.
[20] A. Merkel aaO (Fn. 14) S. 191.
[21] P. J. A. Feuerbach, Über die Strafe als Sicherungsmittel vor künftigen Beleidigungen des Verbrechers (1800, Nachdruck 1970) S. 100; die Hervorhebung ist von H.K.
[22] P. J. A. Feuerbach aaO (Fn. 21) S. 113.
[23] A. Merkel aaO (Fn. 14) S. 193.
[24] A. Merkel aaO (Fn. 14) S. 193.
[25] Platon, Protagoras, 324.
[26] A. Merkel aaO (Fn. 14) S. 189 und S. 158; vgl. auch (Fn. 13) S. 112.
[27] A. Merkel aaO (Fn. 14) S. 189/190.
[28] A. Merkel aaO (Fn. 14) S. 188.
[29] A. Merkel aaO (Fn. 14) S. 178, 191.
[30] Vgl. dazu O. Weinberger, Rechtslogik, 2. Aufl. 1989, S. 264 und ders., Norm und Institution (1988) S. 89.
[31] O. Weinberger, Rechtslogik (Fn. 30) S. 264.
[32] A. Merkel aaO (Fn. 14) S. 175.
[33] A. Merkel aaO (Fn. 14) S. 176.
[34] K. Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. l, 4. Aufl. 1922 (Neudruck 1991) S. 288 "Die Strafe soll eine Wunde schlagen ..." (Hervorhebung von K. B.).
[35] A. Merkel aaO (Fn. 14) S. 176/177.
[36] A. Merkel aaO (Fn. 14) S.178; vgl. auch (Fn. 13) S. 113.
[37] A. Merkel aaO (Fn. 14) S. 178.
[38] A. Merkel aaO (Fn. 13) S. 113.
[39] A. Merkel aaO (Fn. l4) S. 189; (Fn. 13) S. 105.
[40] A. Merkel aaO (Fn. 13) S. 110/111.
[41] A. Merkel aaO (Fn. 13) S. 112.
[42] A. Merkel aaO (Fn. 13) S. 111.
[43] A. Merkel aaO (Fn. 14) S. 179.
[44] A. Merkel aaO (Fn. 13) S. 113; (Fn. 14) § 71.
[45] A. Merkel aaO (Fn. 14) S. 196.
[46] A. Merkel aaO (Fn. 14) S. 195.
[47] A. Merkel aaO (Fn. 14) S. 195.
[48] A. Merl;el aaO (Fn. 14) S. 196.
[49] Vgl. dazu z. B. F. v. Kutschera aaO (Fn. 7) S. 27/28.
[50] A. Merkel aaO (Fn. 14) S. 184.
[51] A. Merkel aaO (Fn. 14) S. 184.
[52] R. v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd. 1, 1925 (Neudruck
1971); das Kernstück bildet § 22.
[53] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 500.
[54] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 519.
[55] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 520.
[56] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 521.
[57] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 490.
[58] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 508.
[59] H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. 88, 89; ders.,
Das Problem der Gerechtigkeit (Anhang zur Reinen Rechtslehre)
S. 376-380.
[60] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 493.
[61] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 493.
[62] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 500/501.
[63] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 490.
[64] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 501 Fn. 2.
[65] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 501.
[66] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 507.
[67] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 502.
[68] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 528.
[69] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 510/511.
[70] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 509-511.
[71] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 512.
[72] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 515.
[73] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 515.
[74] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 514.
[75] Vgl. z. B. F. v. Kutschera aaO (Fn. 7) S. 342.
[76] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 512.
[77] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 513.
[78] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 513.
[79] H. L. A. Hart, Prolegomena zu einer Theorie der Strafe, in:
N. Hoerster (Hrsg.), Recht und Moral (1971), S. 58-86 (85/86).
[80] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 513.
[81] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 513.
[82] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 514 Fn. 1.
[83] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 515, 516.
[84] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 518.
[85] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 518.
[86] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 518.
[87] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 518.
[88] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 519.
[89] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 519.
[90] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 521.
[91] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 522, 523.
[92] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 521.
[93] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 521.
[94] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 523.
[95] R. v. Hippel aaO (Fn. 52) S. 522.
[96] C. Roxin, über Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, in: JuS
1966, 377-387.
[97] C. Roxin aaO (Fn. 96) S. 378, l. Sp.
[98] C. Roxin aaO (Fn. 96) S. 378, r. Sp.
[99] C. Roxin aaO (Fn. 96) S. 379, l. Sp.
[100] Vgl. dazu N. Hoerster, Strafe, in: A. Görlitz (Hrsg.), Handlexikon zur Rechtswissenschaft (1972). S. 456-465 (S. 461-462, insbes. S. 462, r. Sp.); zur Möglichkeit einer Vereinigungstheorie vgl.
S. 463-464.
[101] C. Roxin aaO (Fn. 96) S. 380, 1. Sp., 6. Abs.
[102] C. Roxin aaO (Fn. 96) S. 380, r. Sp. oben.
[103] Vgl. dazu H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl. 1923 (Neudruck 1984) S. 337-340.
[104] C. Roxin aaO (Fn. 96) S. 380, r. Sp. unten.
[105] C. Roxin aaO (Fn. 96) S. 381, 1. Sp. Mitte.
[106] C. Roxin aaO (Fn. 96) S. 387, l. Sp. oben.
[107] C. Roxin aaO (Fn. 96) S. 387, 1. Sp. unten.
[108] C. Roxin aaO (Fn. 96) S. 382, 1. Sp. unten.
[109] C. Roxin aaO (Fn. 96) S. 382, r. Sp. Mitte.
[110] C. Roxin aaO (Fn. 96) S. 381, 1. Sp. unten, S. 383, l. Sp. unten.
[111] C. Roxin aaO (Fn. 96) S. 381, 1. Sp. unten/r. Sp. oben; eine solche Zuordnung nimmt z. B. N. Hoerster (Fn. 100) vor.
[112] C. Roxin aaO (Fn. 96) S. 385 1. Sp. Mitte.
[113] C. Roxin aaO (Fn. 96) S. 386, 1. Sp. Mitte.
[114] Vgl. nur G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. Aufl. 1973, § 22, insbes. S. 264/265.
[115] C. Roxin aaO (Fn. 96) S. 386; vgl. dazu R.-P. Calliess/H. Müller-Dietz, Strafvollzugsrecht, 6. Aufl. 1994, § 2 Rdn. 1-11.
[116] C. Roxin aaO (Fn. 96) S. 383, r. Sp. Mitte.
[117] C. Roxin aaO (Fn. 96) S. 383, r. Sp. Mitte.
[118] H. L. A. Hart, Prolegomenon to the Principles of Punishment, in: ders., Punishment and Responsibility, Oxford 1968, S. 1-27; (dt.: Prolegomena zu einer Theorie der Strafe (hrsg. von N. Hoerster) in: H. L. A. Hart, Recht und Moral, S. 58-86; vgl. zu Harts Straftheorie
auch N. MacCormick, H. L. A. Hart (l981) S. 134-148 und N. Hoerster, Strafwürdigkeit und Moral in der Angelsächsischen Rechtsphilosophie, in: ZStW 82 (1970), 538-570 (549-561).
[119] H. L. A. Hart aaO (Fn. 118) S. 58, 67.
[120] H. L. A. Hart aaO (Fn. 118) S. 60, 61, 67.
[121] H. L. A. Hart aaO (Fn. l 18) S. 60/61.
[122] H. L. A. Hart aaO (Fn. 118) S. 68.
[123] H. L. A. Hart aaO (Fn. 118) S. 63-65; vgl. auch ders. Der Begriff des Rechts (1973) Kap. V.
[124] H. L. A. Harr aaO (Fn. 118) S. 63, 65, 81.
[125] H. L. A. Hart aaO (Fn. 118) S. 66; Hervorh. von H. H.
[126] Zur logischen Form einer solchen Theorie vgl. F. i. Kutschera aaO (Fn. 7) S. 63 ff.
[127] Vgl. dazu P. Koller aaO (Fn. 6) S. 46-50.
[128] Vgl. z. B. N. Hoerster, Zur Generalprävention als Zweck staatlichen Strafens, in: GA 1970, 272-281 (274-277); B. Burkhardt, Utilitaristische Rechtfertigung des Schuldprinzips, in: H. M. Baumgartner/A. Eser (Hrsg), Schuld und Verantwortung (1983), S. 51-87 (70-75).
[129] H. L. A. Harr aaO (Fn. 118) S. 69.
[130] H. L. A. Hart aaO (Fn. 118) S. 79/80.
[131] H. L. A. Hart aaO (Fn. 118) S. 72, 75-80.
[132] H. L. A. Hart aaO (Fn. 118) S. 83.
[133] H. L. A. Hart aaO (Fn. 118) S. 82-86.
[134] H. L. A. Hart aaO (Fn. 118) S. 85.
[135] H. L. A. Hart aaO (Fn. 118) S. 85.
[136] H. L. A. Hart aaO (Fn. 118) S. 86.
[137] G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts (1955) §§ 99-103; vgl. zu Hegels Straftheorie C. Roxin, Lb § 3 I Rdn. 4 (m.w.N.) und U. Klug, Phänomenologische Aspekte der Strafrechtsphilosophie von Kant und Hegel, in: ders., Skeptische Rechtsphilosophie und humanes Strafrecht, Bd. l, 1981. S. 215-236 (223-229); M. Köhler Der Begriff der Strafe (1986) S. 44-61.
[138] R. v. Hippel aaO (Fn. 51) S. 471.
[139] Vgl. z. B. C. Roxin, Lb § 3 I Rdn. 3; Eb. Schmidhäuser aaO (Fn. 8) S. 18-21; H. Mayer, Kant, Hegel und das Strafrecht, in: P. Bockelmann, e. a. (Hrsg.) FS Englisch (1969) S. 54-79; vgl. zu Kant weiter die zentrale Monographie von W. Naucke. Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs (1962) S. 12-38; vgl. auch E. A. Wolff, Das neuere Verständnis von Generalprävention und seine Tauglichkeit für eine Antwort auf Kriminalität, in: ZStW 97 (1985) 786-830 (808-809, 814 ff).
[140] I. Kant, Werke (hrsg. von W. Weischedel, 1968) S. 452-459.
[141] I. Kant aaO (Fn. l40) S. 453.
[142]1. Kant aaO (Fn. 140) S. 453.
[143] I. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Werke Bd. VII S. 59/60; vgl. dazu A. Schopenhauer, Die Welt als Wille und Vorstellung, Bd. l (1990) S. 491; vgl. zur Straftheorie Schopenhauers (Generalprävention) N. Hoerster, Aktuelles in Arthur Schopenhauers Philosophie der Strafe, in: ARSP 1972, 555-564.
[144] I. Kant aaO (Fn. 140) S. 455.
[145] I. Kant aaO (Fn. 140) S. 453.
[146] I. Kant aaO (Fn. 140) S. 454.
[147] Vgl. z. B. A. Schopenhauer aaO (Fn. 143) S. 726/727.
[148] Vgl. insbesondere U. Klug, Abschied von Kant und Hegel, in: ders., Skeptische Rechtsphilosophie und humanes Strafrecht, Bd. 2, 1981, S. 149-154 (152).
[149] Vgl. nur R. Dreier, Zur Einheit der praktischen Philosophie Kants, in: ders., Recht-Moral-Ideologie (1981) S. 286-315 (294).
[150] So z. B. H. Mayer aaO (Fn. 139) S. 60-64.
[151] Vgl. dazu auch A. Schopenhauer, Die Welt als Wille und Vorstellung, Bd. 2 (1987) S. 774.
[152] O. Höffe, Kategorische Rechtsprinzipien (1990) Kap. 8.
[153] Vgl. auch K. Kühl, Die Bedeutung der Kantischen Unterscheidung von Legalität und Moralität sowie von Rechtspflichten und Tugendpflichten für das Strafrecht  ein Problemaufriß, in: H. Jung, e. a. (Hrsg.), Recht und Moral (1991) S. 139-176.
[154] O. Höffe aaO (Fn. 152) S. 215-248.
[155] I. Kant aaO (Fn. 140) S. 487-488.
[156] I. Kant aaO (Fn. 140) S. 338-339.
[157] I. Kant aaO (Fn. 140) S. 430-431.
[158] O. Höffe aaO (Fn. 152) S. 225-236.
[159] O. Höffe aaO (Fn. 152) S. 221-225.
[160] O. Höffe aaO (Fn. 152) S. 225-238.
[161] I. Kant aaO (Fn. 140) S. 453.
[162] O. Höffe aaO (Fn. 152) S. 237.
[163] I. Kant aaO (Fn. 140) S. 458-459, 487-488.
[164] O. Höffe aaO (Fn. 152) S. 237-242.
[165] I. Kant aaO (Fn. 140) S. 453.
[166] O. Höffe aaO (Fn. 152) S. 229.
[167] Vgl. dazu nur U. Ebert Talion und Vergeltung im Strafrecht  ethische, psychologische und historische Aspekte, in: H. Jung, e. a. (Hrsg.) (Fn. 153) S. 249-267.
[168] Das ist eine vor allem für Stoiker typische Ansicht; zitiert aus H. Grotius, Das Recht des Krieges und Friedens, Bd. 1 1869, S. 49.
[169] Aristoteles, Nikomachische Ethik IV, 10, 21.
[170] Th. Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 4. Aufl. 1987, S. 85-128.
[171] M. Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, 6. Aufl. 1980, S. 361.
[172] A. Schmith, Theorie der ethischen Gefühle (1985) S. 95-114.
[173] J. St. Mill, Der Utilitarismus (1976) S. 72-73, 88-92, 93-95, 96-100.
[174] J.St. Mill aaO (Fn. 174) S. 90.
[175] J. St. Mill aaO (Fn. 174) S. 94.
[176] J. St. Mill aaO (Fn. 174) S. 94.
[177] Vgl. auch J. St. Mill aaO (Fn. 174) S. 103-105.
[178] H. Kelsen aaO (Fn. 59) S. 376 ff.
[179] H. Henkel Einführung in die Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1977, S. 412 ff.
[180] J. St. Mill aaO (Fn. 174) S. 105.
[181] Aristoteles aaO (Fn. 170) V.
[182] J. St. Mill aaO (Fn. 174) S. 72/73.
[183] J. St. Mill aaO (Fn. 174) S. 94.
[184] K. R. Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde, Bd. l, 6. Aufl. 1980, S. 96-102.