Beurteilung der Tätigkeit eines Golfclubmanagers.Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem gesamten Berufungssenat in einem gesonderten Schriftsatz. - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSG vom 04.07.2012, RV/0598-G/08
Beurteilung der Tätigkeit eines Golfclubmanagers.
Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem gesamten Berufungssenat in einem gesonderten Schriftsatz.
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufungen des Bw, vom 29. Juni 2008 gegen die Bescheide des Finanzamtes D vom 15. April 2008 betreffend Festsetzung des Dienstgeberbeitrages zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen für die Jahre 2002 bis 2006 entschieden:
Der Bescheid betreffend das Jahr 2002 wird dahingehend abgeändert, als die Bemessungsgrundlage für den Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfe von € 118.951,11 um € 16.533,18 auf € 135.484,29 erhöht wird. Dadurch erhöht sich die Festsetzung des Dienstgeberbeitrages zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfe von € 5.352,80 um € 743,99 auf € 6.096,79.
Der Berufungswerber betreibt als Verein einen Golfclub. Im Zuge einer Lohnabgabenprüfung wurde in der Niederschrift über die Schlussbesprechung gemäß § 149 Abs. 1 BAO unter anderem festgehalten, dass bezüglich des mit Herrn B, Schriftführer des Vereines, abgeschlossenen "freien Dienstvertrages" vom 7.3.2001 eine Niederschrift erfolgt sei. Aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse sei festgestellt worden, dass es sich dabei um ein Dienstverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG handeln würde. Neben der Sozialversicherung sei Kommunalsteuer und der gegenständlich strittige Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfe nachverrechnet worden. Bei Herrn B sei sowohl die persönliche als auch die wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben. Unter anderem dadurch, dass im Falle einer groben Pflichtverletzung durch den Dienstnehmer die Kündigung des Vertrages durch den Dienstgeber vorgesehen sei, die vom Verein vorgegebenen Richtlinien einzuhalten seien, die Interessen des Dienstgebers zu wahren seien, der Golfbetrieb reibungslos abzulaufen habe, er in der bestehenden Organisation des Betriebes eingegliedert sei, er bei Abwesenheit von mehr als drei Tagen das Einverständnis mit dem Vorstand bzw. dem Präsidenten einzuholen habe.
Das Finanzamt erließ am 15.4.2008 die angefochtenen Bescheide und verwies begründend auf den ebenfalls am 15.4.2008 ergangenen Bericht über das Ergebnis der Außenprüfung. Über Antrag des Berufungswerbers wurde eine ergänzende Begründung vom 26.5.2008 zu den angefochtenen Bescheiden nachgereicht.
In den dagegen erhobenen Berufungen vertrat der Berufungswerber die Ansicht, dass bei Herrn B aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse ein Dienstverhältnis gem. § 47 Abs. 2 EStG nicht vorliegen würde. Herr B sei nicht mit den rechtlichen Eigenschaften eines Geschäftsführers ausgestattet, sondern an die durch Satzung und Vorstand des Vereines vorgegebenen Richtlinien, sowie an die Beschlüsse der Hauptversammlung gebunden (rechtliche Vertretung des Vereines nach außen durch den Präsidenten, wirtschaftliche nur in Zusammenarbeit mit dem Kassier, Weisungsfreiheit habe Herr B im Wesentlichen in den Bereichen Werbung/Marketing/Event Managing).
Eine persönliche bzw. wirtschaftliche Abhängigkeit sei nicht gegeben, zumal er grundsätzlich weder an einen Dienstort, eine Dienstzeit, noch an Weisungen betreffend die Art der Ausübung seiner Tätigkeit gebunden sei. Als Mitglied des Vorstandes habe Herr B - ebenso wie andere Vorstandsmitglieder - die Richtlinien des Vereines einzuhalten und die Beschlüsse der Hauptversammlung umzusetzen. Bereits aus der Funktion eines Vorstandsmitgliedes ergebe sich, dass die Interessen des "Dienstgebers" (Golfclub) einzuhalten und die Verschwiegenheitspflicht und das Konkurrenzverbot, ebenso wie die anderen Vorstandsmitglieder, zu beachten sind. Darüber hinaus bestehe ein Dienstverhältnis gem. § 47 Abs. 2 EStG bei der Firma C mit Bezügen, die höher als die Strittigen seien.
Hauptaufgabe des Herrn B sei lt. Dienstvertrag (Punkt 3. des Tätigkeitsbereiches) die Bewerbung und Betreuung der Mitglieder und Gäste, Mitgliederwerbung, Sponsorenakquisition, Marketingaufgaben einschließlich die Organisation und Durchführung diverser Veranstaltungen (Event Managing). Diese Arbeiten würden Kontaktgespräche, persönliche Besuche bei potentiellen Sponsoren, etc. erfordern und würden daher in erster Linie in der Steiermark aber auch in Wien durchgeführt werden. Der wesentliche Teil dieser Tätigkeit erfolge im privaten Büro zu Hause, wo Herr B von seiner Gattin unterstützt werde. Für die Erledigung diverser Arbeiten am Golfclub stehe ein separates Büro im 1. Stock des Clubhauses zur Verfügung, das von sämtlichen Vorstandsmitgliedern genutzt werde. Einen Kostenersatz hätte es nur im Jahr 2006 für bestimmte im Jahr 2004 angefallene Reisekosten gegeben. Die Vereinbarung, bei einer Abwesenheit von mehr als 3 Tagen das Einverständnis des Vorstandes bzw. Präsidenten einzuholen, diene in erster Linie zur Abstimmung von Besprechungsterminen. Sämtliche Vorstandsmitglieder würden ihre Urlaube (in der Spielzeit) untereinander abstimmen. Die Einhaltung der Sitzungstermine ergebe sich, wie für andere Vorstandsmitglieder, aus den Vereinsstatuten.
Die Entlohnung in einer von der erbrachten Leistung abhängigen Form sei unmöglich, da der durch die Tätigkeit von Herrn B erzielte Werbewert nicht direkt messbar sei. Durch den Umstand, dass der dafür erforderliche Zeitaufwand nicht vorhersehbar sei und die damit verbundenen Aufwendungen selbst zu tragen seien, liege auch ein gewisses Unternehmerrisiko vor. Die Beurteilung des Erfolges der Tätigkeiten des Herrn B erfolge durch den Präsidenten, gemeinsam mit anderen Vorstandsmitgliedern. Zur Aufnahme der Niederschrift der Prüferin mit Herrn B werde bemerkt, dass ein Hinweis auf § 171 BAO nicht erfolgt sei, einige Formulierungen nicht den Aussagen entsprechen würden und die Niederschrift nicht vorgelesen worden sei. Es sei auch anzumerken, dass bei der vorhergehenden Prüfung keine Feststellungen hinsichtlich des in diesem Zeitraum bestehenden (gleichlautenden) Vertrages getroffen wurden. Es sei daher davon ausgegangen worden, dass der Vertrag zwischen dem Golfclub und Herrn B die oben beschriebenen Tätigkeiten als selbständiger Konsulent so beschreiben würde, wie er gelebt und praktiziert werde. Die für ein Dienstverhältnis notwendigen Merkmale würden daher nicht vorliegen.
In einem ergänzenden Schreiben vom 28.8.2008 wird vorgebracht, dass Herr B in Anlehnung an die gängige Praxis in Golfclubs zwar als Manager bezeichnet werde - ähnlich wie der Obmann als Präsident bezeichnet werde - verfüge aber nicht über deren Kompetenzen. Seine hauptsächlichen Aufgaben würden in der Vermarktung des Berufungswerbers liegen. Dazu würden Werbung und Betreuung neuer bzw. bestehender Mitglieder, Akquisition von Sponsoren und Partnerbetrieben, etc. zählen. Dabei bleibe es Herrn B überlassen, wann, wo, wie und mit wem er Vereinbarungen treffen würde, d.h., er würde die Leistungen des Clubs, deren Inhalte vom Vorstand vorgegeben werden würden, auf einem nicht definierbaren Markt anbieten. Bei Bedarf würden auch vom Vorstand gewisse Schwerpunkte gesetzt werden, z.B. Jugendarbeit oder Schulgolf, die dann von Herrn B selbständig zu bearbeiten wären. Die Erreichung/Abweichung der definierten "milestones" würden im Laufe des jeweiligen Projektes vom Präsidenten/Vorstand kontrolliert werden. Herr B würde aber absolut weisungsfrei arbeiten, ohne Bindung an Arbeitszeit und -ort und ohne Kontrolle seiner laufenden Tätigkeit. Selbstverständlich würden aber alle Bereiche der Clubtätigkeit - Platz, Maschinen, Partnerhotels, Gastronomie, etc. - und nicht nur der Aufgabenbereich des Herrn B, regelmäßig (in wirtschaftlicher Hinsicht sogar monatlich) evaluiert werden, ob die gesetzten Ziele erreicht werden würden. Hier erfülle Herr B, gemeinsam mit anderen Vorstandsmitgliedern (je nach Fachbereich) unentgeltlich seine Aufgaben als Vorstandsmitglied.
Herr B beziehe außer dem vereinbarten Honorar keine Zuwendungen. Es werde noch einmal darauf hingewiesen, dass viele im Dienstvertrag enthaltenen Punkte nicht umgesetzt worden seien, da diese von den übrigen Vorstandsmitgliedern erledigt werden würden, aber der Vollständigkeit halber im Vertrag angeführt worden seien, um bei Bedarf diese auch einfordern zu können. Des Weiteren seien mehrere in der Niederschrift von der Prüferin verwendeten Formulierungen anders gesagt oder zumindest anders gemeint, als angeführt, gewesen und auch die Niederschrift sei nicht vorgelesen worden, wobei wahrscheinlich die irrtümliche Formulierung aufgefallen wäre.
Das Finanzamt legte die Berufungen ohne Erlassung von Berufungsentscheidungen zur Entscheidung an die Abgabenbehörde zweiter Instanz vor.
Gemäß § 41 Abs. 1 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 - FLAG - haben alle Dienstgeber, die im Bundesgebiet Dienstnehmer beschäftigen, den Dienstgeberbeitrag zu leisten. Dienstnehmer sind nach § 41 Abs. 2 leg. cit. u.a. Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 stehen.
In der Bestimmung des § 47 Abs. 2 EStG 1988 werden somit 2 Kriterien definiert, die für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses sprechen, nämlich die Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber und die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers.
Nach den Angaben in der Berufung ist lt. Dienstvertrag (Punkt 3. des Tätigkeitsbereiches) die Hauptaufgabe des Herrn B die Bewerbung und Betreuung der Mitglieder und Gäste, Mitgliederwerbung, Sponsorenakquisition und Marketingaufgaben einschließlich der Organisation und Durchführung diverser Veranstaltungen (Event Managing). Weiters habe Herr B im Wesentlichen in den Bereichen Werbung/Marketing/Event Managing Weisungsfreiheit. Im ergänzenden Schreiben vom 28.8.2008 wird ausgeführt, dass die hauptsächlichen Aufgaben des Herrn B in der Vermarktung des Berufungswerbers liegen würden. Bei Bedarf werden vom Vorstand gewisse Schwerpunkte gesetzt, z.B. Jugendarbeit oder Schulgolf, die dann von Herrn B selbständig zu bearbeiten sind. Die Erreichung/Abweichung der definierten "milestones" wird im Laufe des jeweiligen Projektes vom Präsidenten/Vorstand kontrolliert. Weiters wird darauf hingewiesen, dass selbstverständlich alle Bereiche der Clubtätigkeiten, nicht nur der Aufgabenbereich des Herrn B , regelmäßig evaluiert werden, ob die gesetzten Ziele erreicht wurden.
Damit wird jedoch eindeutig der im Schreiben vom 28.8.2008 wiedergegebenen Ansicht, Herr B arbeite absolut weisungsfrei, ohne Bindung an Arbeitszeit und -ort und ohne Kontrolle seiner laufenden Tätigkeiten, widersprochen. In demselben Schreiben wird weiters erklärt, dass Herr B in Anlehnung an die gängige Praxis in Golfclubs zwar als "Manager" bezeichnet werde, aber nicht über deren Kompetenzen verfügen würde, wodurch wiederum eine nicht unwesentliche Abhängigkeit im Verhältnis zum Berufungswerber zum Ausdruck kommt.
Auf Grund dieser Ausführungen gelangt die Abgabenbehörde zweiter Instanz zu dem Ergebnis, dass Herr B seinen vorgegebenen, im Berufungsverfahren dargestellten Tätigkeitsbereich zwar relativ selbständig bearbeiten muss, selbstbestimmte in eigener Verantwortung durchgeführte Arbeiten, also ein selbständiges Werk darstellende Tätigkeiten, jedoch nicht vorliegen, sondern allenfalls nichtselbständige Organisationstätigkeiten (Manager) mit einem nicht untypischen etwas höheren Gestaltungsspielraum. Die für eine selbständige Tätigkeit erforderliche Bestimmungsfreiheit kann auf Grund der oben geschilderten Kontrollunterworfenheit durch den Berufungswerber nicht erblickt werden. Dass bei Herrn B die Bereitschaft zu Dienstleistungen im Sinne eines Dienstverhältnisses und somit die Zurverfügungstellung von Arbeitsleistungen im Vordergrund gestanden ist, und nicht das ein Werk darstellende Ergebnis einer Arbeitsleistung wie bei einem Werkvertrag, zeigt sich unter anderem darin, dass der Dienstvertrag mehr oder weniger auf Dauer abgeschlossen wurde (Verlängerung um jeweils ein Jahr) und Herr B durch die Unterzeichnung des Dienstvertrages zu erkennen gegeben hat, dass er in dem das Konkurrenzverbot umfassenden Bereich ausschließlich für den Berufungswerber tätig sein will, wodurch die für ein unselbständiges Dienstverhältnis typische dauerhafte Bindung an den Dienstgeber zum Ausdruck kommt.
Das weitere per Gesetz genannte Kriterium für das Vorliegen einer nichtselbständigen Tätigkeit, nämlich die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers, ist nach der Judikatur im Sinne einer Abhängigkeit vom Auftraggeber zu verstehen (VwGH 21.12.1993, 90/14/0103). Sie zeigt sich unter anderem in der Vorgabe von Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsmittel durch den Auftraggeber sowie die unmittelbare Einbindung der Tätigkeit in betriebliche Abläufe des Arbeitgebers.
Lt. Dienstvertrag, Punkt 3., ist der Dienstnehmer in der Ausübung seiner Tätigkeit an keinen Dienstort gebunden. Er hat bei der Wahl des Ortes seiner Tätigkeit jedoch die Interessen des Dienstgebers, insbesondere unter dem Blickwinkel der Kostenminimierung zu wahren. Der Dienstnehmer ist in der zeitlichen Einteilung seiner Tätigkeit frei; er darf - unter Wahrung der Interessen des Vereines - sowohl die Gesamtdauer seiner wöchentlichen Tätigkeit, als auch die Verteilung dieser Dauer über eine Woche frei wählen. Er hat jedoch seine Tätigkeit so einzuteilen, dass der Golfbetrieb von 1.3. - 31.10. jeden Jahres und insbesondere in der Hochsaison, das ist in den Sommermonaten, reibungslos abläuft. Bei Abwesenheit von mehr als 3 Tagen ist das Einverständnis mit dem Vorstand bzw. dem Präsidenten einzuholen. Herr B hat lt. Niederschrift vom 29.11.2007 angegeben, dass er prinzipiell an keine Arbeitszeit gebunden und selbst auch im Vorstand des Golfclubs sei; Sitzungstermine müssten eingehalten werden und der betriebliche Ablauf müsse gewährleistet sein, ansonsten gebe es eine Rückfrage des Dienstgebers. Nach den Angaben in der Berufung ist Herr B grundsätzlich weder an einen Dienstort, eine Dienstzeit, noch an Weisungen betreffend die Art der Ausübung seiner Tätigkeit gebunden. Der wesentliche Teil seiner Tätigkeit erfolge im privaten Büro zu Hause, wo er auch von seiner Gattin unterstützt werde. Für die Erledigung diverser Arbeiten am Golfclub stehe ein separates Büro im ersten Stock des Clubhauses zur Verfügung, das von sämtlichen Vorstandsmitgliedern genutzt werde.
Die in den Berufungsausführungen genannten Tätigkeiten des Herrn B (Bewerbung und Betreuung der Mitglieder und Gäste, Mitgliederwerbung, Sponsorenakquisition und Marketingaufgaben einschließlich der Organisation und Durchführung diverser Veranstaltungen - Event Managing) können nach Ansicht der Abgabenbehörde zweiter Instanz ohne unmittelbare Einbindung in betriebliche Abläufe des Arbeitgebers nicht durchgeführt werden. Offensichtlich war dies auch der Wille der Vertragsparteien des Dienstvertrages vom 7.3.2001, da in Punkt 3. c) übereinstimmend vereinbart wurde, dass Herr B in die bestehende Organisation des Betriebes eingegliedert ist und ohne Zustimmung des Vereinsvorstandes nicht befugt ist, diese Organisation zu ändern.
Es ist daher im Hinblick auf die Tätigkeit des Herrn B zusammenfassend eindeutig von der Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Berufungswerbers auszugehen, wobei der eingewendete Umstand, dass Herr B neben seiner bezahlten Tätigkeit für den Berufungswerber unbezahlt im Vorstand des Berufungswerbers mitwirkt, auf die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Berufungswerbers keinen Einfluss hat.
Wenn Herr B bei seiner Tätigkeit an keine Dienstzeit bzw. an keinen Dienstort gebunden ist, spielt das ebenso auf seine Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Berufungswerbers im Hinblick auf Arbeitszeitmodelle, beispielsweise mit Gleitzeit oder sonst frei wählbarer Dienstzeit bzw. des Dienstortes, z.B. Heimarbeit, keine Rolle.
Die Verwendung eigener Arbeitsmittel durch Herrn B spricht aus steuerrechtlicher Sicht ebenfalls nicht gegen die Beurteilung als nichtselbständige Tätigkeit, da grundsätzlich auch bei nichtselbständig Erwerbstätigen Werbungskosten anfallen können.
Die eingewendete Hilfestellung der Ehegattin des Herrn B bei seiner Tätigkeit für den Berufungswerber stellt allenfalls eine im Steuerrecht ohne Auswirkung bleibende sogenannte familienhafte Mitarbeit dar und ist für die gegenständliche Beurteilung der Tätigkeit unbedeutend.
Das in der Literatur und Judikatur genannte, für eine selbständige Tätigkeit typische Unternehmerrisiko ist nur dann als weiteres Kriterium für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses, heranzuziehen, wenn die Kriterien der "Weisungsgebundenheit" und der "Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers" noch keine klare Abgrenzung zwischen einer selbständig und einer nichtselbständig ausgeübten Tätigkeit ermöglichen (VwGH 21.12.1993, 90/14/0103).
Kommt man entgegen der Ansicht der Abgabenbehörde zweiter Instanz trotz Verpflichtung des Herrn B, an die Weisungen des Berufungswerbers eindeutig gebunden zu sein und seiner überwiegenden Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Berufungswerbers, zu keinem eindeutigen Ergebnis, zeigen die folgenden Ausführungen, dass entgegen der Ansicht des Berufungswerbers im Berufungsvorbringen vom Vorliegen eines Unternehmerrisikos nicht gesprochen werden kann.
Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Unternehmerwagnis dann gegeben, wenn der Erfolg der Tätigkeit weitgehend von der persönlichen Tüchtigkeit, vom Fleiß, von der persönlichen Geschicklichkeit sowie von Zufälligkeiten des Wirtschaftslebens abhängt und der Leistende für die mit seiner Tätigkeit verbundenen Aufwendungen selbst aufkommen muss. Im Vordergrund dieses Merkmales steht, ob den Leistungserbringer tatsächlich das Wagnis ins Gewicht fallender Einnahmenschwankungen trifft, wobei in die Überlegungen auch Wagnisse, die sich aus Schwankungen aus nicht überwälzbaren Ausgaben ergeben, miteinzubeziehen sind (vgl. VwGH vom 2. Juli 2002, 99/14/0056).
Nach den sich im Berufungsakt befindlichen Lohnkonten wird Herr B in 12 monatlich gleichbleibenden Beträgen pro Jahr entlohnt. Die zur Ausübung benötigten Betriebsmittel (Kosten für Computer, Telefon und Km-Gelder) werden nach den Angaben des Herrn B und den Vereinbarungen im Dienstvertrag vom Dienstgeber zur Verfügung gestellt, was in der Berufung jedoch wieder in Abrede gestellt wird. Unabhängig davon kann die Abgabenbehörde zweiter Instanz der in der Berufung geäußerten Ansicht, durch den Umstand, dass für die Tätigkeit der erforderliche Zeitaufwand nicht vorhersehbar und die damit verbundenen Aufwendungen selbst zu tragen seien, liege ein gewisses Unternehmerrisiko vor, nicht folgen. Zum einen hat Herr B auf Grund der monatlich unabhängig vom Arbeitsausmaß gleichbleibenden Entlohnung überhaupt kein Wagnis schwankender oder ausbleibender Einnahmen und den damit zusammenhängenden Wagnissen eines echten Selbständigen zu tragen und andererseits hätte er auf Grund der Vereinbarungen im Dienstvertrag Anspruch auf Vergütung der bei der Tätigkeit anfallenden Aufwendungen, wodurch er keine Aufwendungen zu tragen hätte und somit Wagnisse aus Schwankungen nicht überwälzbarer Ausgaben nicht entstehen können.
Wenn eingewendet wird, dass bei der vorhergehenden Prüfung keine Feststellungen hinsichtlich des in diesem Zeitraum bestehenden (gleichlautenden) Vertrages getroffen worden seien und im Schreiben vom 12.8.2008 ergänzt wird, dass es sich um eine GKK-Prüfung im April 2002 gehandelt hätte, wird darauf hingewiesen, dass die Definition des § 47 Abs. 2 EStG 1988 eine eigenständige des Steuerrechts ist, die weder dem bürgerlichen Recht, dem Sozialversicherungsrecht, noch anderen Rechtsgebieten entnommen ist. Die Absicht des historischen Gesetzgebers ging dahin, ein tatsächliches Verhältnis, oder mit anderen Worten, einen Zustand zu umschreiben (vgl. VwGH 22.1.1986, 84/13/0015). Es genügt, wenn die ausgeübte Tätigkeit in ihrer äußeren Erscheinungsform dem "Tatbild" des § 47 Abs. 2 entspricht (vgl. VwGH 23.3.1983, 82/13/0063). Die steuerrechtliche Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses kann daher von der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung abweichen.
Ebenso hat es keinen Einfluss auf die steuerliche Beurteilung des gegenständlichen Beschäftigungsverhältnisses, dass Herr B in einem weiteren unselbständigen Dienstverhältnis zu einem anderen Dienstgeber steht.
Zum Antrag des Berufungswerbers im Schreiben vom 20.11.2008 auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem gesamten Berufungssenat ist Folgendes auszuführen:
Gemäß § 284 Abs. 1 Z 1 BAO hat unter anderem eine mündliche Verhandlung über eine Berufung stattzufinden, wenn dies in der Berufung (§ 250 BAO), im Vorlageantrag (§ 276 Abs. 2 BAO) oder in der Beitrittserklärung (§ 258 Abs. 1 BAO) beantragt wird.
Gemäß § 282 Abs. 1 Z 1 BAO obliegt die Entscheidung über Berufungen namens des Berufungssenates dem Referenten, außer in der Berufung (§ 250), im Vorlageantrag (§ 276 Abs. 2) oder in der Beitrittserklärung (§ 258 Abs. 1) wird die Entscheidung durch den gesamten Berufungssenat beantragt.
Der Berufungswerber hat in der Berufung vom 29.6.2008 einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung durch den gesamten Berufungssenat nicht gestellt. Da dem am 20.11.2008 gestellten Antrag eine Qualifikation eines Vorlageantrages (oder einer Beitrittserklärung) nicht zukommt, vermittelt dieser Antrag keinen Anspruch auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung vor dem gesamten Berufungssenat (vgl. VwGH 23. April 2001, 96/14/0091). Zudem hielt auch der Referent dies nicht für erforderlich (§ 284 Abs. 1 Z 2 BAO).
Bezüglich des Einwandes in der Berufung, dass im Zusammenhang mit der Niederschrift des Herrn B am 29.11.2007 der Hinweis auf § 171 nicht erfolgt und die Niederschrift nicht vorgelesen worden sei, ist anzumerken, dass die Angaben in der Niederschrift nicht in wesentlichen Bereichen zur Beurteilung des Beschäftigungsverhältnisses herangezogen wurden. Zudem ist § 171 BAO in der Niederschrift auf der zweiten Seite vermerkt, wobei im Zusammenhang mit dem weiteren Einwand, die Niederschrift sei nicht vorgelesen worden, nicht davon auszugehen ist, dass Herr B die Niederschrift, bevor er seine Unterschrift darunter gesetzt hat, nicht durchgelesen hat.
Das Finanzamt beantragte im Wege des Vorlageberichtes vom 20.10.2008 neben der Abweisung der Berufungen für die Jahre 2003 bis 2006 die Erhöhung der Bemessungsgrundlage bezüglich der Bezüge des Herrn B für das Jahr 2002 von € 5.511,06 um € 16.533,18 auf € 22.044,24, da im Erstbescheid von der Prüferin die Verjährungsnormen des ASVG - und nicht der BAO - berücksichtigt worden seien. Die Nachberechnung sei erst ab 1.10.2002 erfolgt; richtig wäre ab 1.1.2002 gewesen.
Aus § 207 Abs. 2 BAO ergibt sich, dass die Verjährungsfrist für die Festsetzung des Dienstgeberbeitrages zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfe fünf Jahre beträgt. Die Verjährung beginnt gemäß § 208 Abs. 1 BAO konkret für das Jahr 2002 mit Ablauf des Jahres 2002 (1. Jänner 2003) und endet mit Ende 2007 (31. Dezember 2008), wurde jedoch gemäß § 209 Abs. 1 BAO durch die im Jahr 2007 begonnenen Prüfungshandlungen (siehe z.B. Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 23.11.2007) gehemmt und um ein Jahr verlängert. Mit dem gegenständlich strittigen Abgabenbescheid vom 15.4.2008 hätte demnach nicht nur der Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfe für die Bezüge des Herrn B für den Zeitraum 10-12/2002, sondern auch für den Zeitraum 1-9/2002 festgesetzt werden können. Nachdem der Berufungswerber sich zu dem ihm zur Kenntnis gebrachten Vorlagebericht samt Beilage und dem darin enthaltenen Antrag des Finanzamtes nicht geäußert hat und auch sonstige Gründe, z.B. Verjährung der Festsetzung des Dienstgeberbeitrages zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfe für die von Herrn B im Zeitraum 1-9/2002 bezogenen Entgelte, der Erhöhung der Bemessungsgrundlage nicht entgegen stehen, war dem Antrag des Finanzamtes zu entsprechen. Die Festsetzung des Dienstgeberbeitrages zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfe für das Jahr 2002 beruht demnach auf der Bemessungsgrundlage lt. Bericht für das Jahr 2002 in Höhe von € 118.951,11 und war um den Betrag lt. Antrag des Finanzamtes in Höhe von € 16.533,18 zu erhöhen. Demgemäß ergibt sich eine Gesamtbemessungsgrundlage von € 135.484,29, woraus sich ein Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfe für das Jahr 2002 in Höhe von € 6.096,79 errechnet.
Graz, am 4. Juli 2012
Golfclub, Manager, Dienstverhältnis, Weisungsfreiheit, Eingliederung, Unternehmerrisiko, mündliche Verhandlung vor dem gesamten Berufungssenat
Findok-Nr: 60200.1, aufgenommen am: 18.07.2012 11:53:55, Dokument-ID: da75fab5-e81a-4cff-9425-b9e3068428fe, Segment-ID: 215f7e39-8766-4dba-ae65-4ea1c60ab8d0


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Startseite » Katalog » Kundeninformation (AGB)
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BGH: Ein importiertes Pflanzenschutzmittel, das miteinem in der Bundesrepublik Deutschland bereits zugelassenen Mittel identischist, bedarf für seine Verkehrsfähigkeit keiner (weiteren) Zulassung - DIEKMANN Rechtsanwälte
BGH, Urt. v. 14. November 2002 - I ZR 134/00 –
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 16. Mai 2000 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Die Klägerin vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland das Pflanzenschutzmittel
"Ca. ", das sie von der C. GmbH B. (im weiteren: C. GmbH) bezieht. Das Mittel enthält den Wirkstoff "E. " in einer Konzentration von 660 g/l und ist von der Biologischen Bundesanstalt unter der Nr. zugelassen.
Die Beklagte bietet in der Bundesrepublik Deutschland das nach dem Vortrag in der Klage mit dem zugelassenen Mittel "Ca. " identische Pflanzenschutzmittel "I. -E. " zum Verkauf an, welches sie ihren Angaben zufolge aus Luxemburg importiert.
Für das Mittel unter der Bezeichnung "I. -E. " besteht weder in Deutschland noch in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums eine gesonderte Zulassung.
Die Beklagte bringt auf dem Etikett ihres Mittels die Zulassungsnummer für das Mittel der Klägerin "Ca. " an. Die Klägerin erblickt in dem ohne gesonderte Zulassung erfolgenden Vertrieb des Mittels "I. -E. " einen Verstoß gegen die Bestimmungen des Pflanzenschutzgesetzes (in der Fassung der Bekanntmachung vom 14.5.1998, BGBl. I S. 971, ber. S. 3512, zuletzt geändert durch Art. 4 § 1 des Gesetzes zur Neuorganisation des gesundheitlichen Verbraucherschutzes und der Lebensmittelsicherheit vom 6.8.2002, BGBl. I S. 3082 - PflSchG) und damit zugleich
gegen § 1 UWG.
Auch nach dem Gemeinschaftsrecht sei für dieses Mittel eine eigene Zulassung erforderlich.
Im zweiten Rechtszug hat die Klägerin die Klage hilfsweise darauf gestützt, dass das von der Beklagten vertriebene Produkt nicht in allen Punkten mit dem zugelassenen Mittel "Ca. " identisch sei.
Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung und im Wege der Stufenklage auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Sie hat beantragt,
1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, das Pflanzenschutzmittel "I. -E. " nach Deutschland einzuführen oder in Deutschland in Verkehr zu bringen und/oder anzubieten,
a) der Klägerin unter Vorlage eines Verzeichnisses Auskunft darüber zu erteilen, in welchen Mengen, zu welchen Lieferzeiten und an welche Abnehmer sie im Zeitraum vom 1. Januar 1998 bis (zur) Rechtshängigkeit das Pflanzenschutzmittel "I. -E. " in Deutschland verkauft hat,
c) an die Klägerin Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskunft zu bestimmenden Höhe nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen, wobei sie die Anträge zu 2. b) und 2. c) nicht verlesen hat.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, das von ihr vertriebene Produkt "I. -E. " sei ebenfalls von der C. GmbH hergestellt worden und bedürfe keiner gesonderten Zulassung, da es mit dem von der Klägerin vertriebenen und bereits zugelassenen Mittel "Ca. " identisch sei.
ENTSCHEIDUNGSDRÜNDE:
I. Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche für unbegründet erachtet, weil die Beklagte nicht gegen das Pflanzenschutzgesetz verstoßen habe. Hierzu hat es ausgeführt:
Das von der Beklagten importierte Mittel "I. -E. " bedürfe keiner gesonderten Zulassung nach den Bestimmungen des Pflanzenschutzgesetzes, da es mit dem Mittel der Klägerin "Ca. " unstreitig identisch und für dieses eine Zulassung erteilt sei. Die Zulassung nach dem Pflanzenschutzgesetz werde nicht personenbezogen, sondern produktbezogen erteilt. Auch aus dem Schutzzweck des Gesetzes sei nicht zu begründen, warum der Importeur eines Mittels, dessen Identität mit einem im Inland bereits zugelassenen Mittel feststehe, eine eigene Zulassung betreiben solle. Auf die Identität des Herstellers der beiden Mittel komme es nicht an.
Diese Beurteilung stehe auch nicht im Widerspruch zu der Richtlinie 91/414/EWG des Rates vom 15. Juli 1991 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln. Da deren Artikel 9 eindeutig sei und die im Streitfall maßgeblichen nationalen Vorschriften mit ihm im Einklang stünden, sei auch die Einholung einer Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nicht veranlasst.
Das Hilfsvorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz rechtfertige ebenfalls keine andere Beurteilung. Es gebe daher auch keine Veranlassung, ein Sachverständigengutachten zu der Frage der Identität der beiden Pflanzenschutzmittel einzuholen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die die Klage abweisende Entscheidung des Landgerichts mit Recht bestätigt. Es hat sich dabei in Ansehung des Hauptvorbringens der Klägerin zutreffend auf die Senatsentscheidungen "Zulassungsnummer I" (BGHZ 126, 270) und "Zulassungsnummer II" (Urt. v. 30.11.1995 - I ZR 194/93, GRUR 1996, 372 = WRP 1996, 210) gestützt. An der dortigen Rechtsprechung ist ungeachtet dessen festzuhalten, dass zwischenzeitlich die Richtlinie 91/414/EWG des Rates vom 15. Juli 1991 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln (ABl. EG Nr. L 230, S. 1) mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Pflanzenschutzgesetzes vom 14. Mai 1998 (BGBl. I S. 950, ber. S. 3512) in das nationale Recht umgesetzt worden und dieses dementsprechend richtlinienkonform auszulegen ist.
Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Grundsätze, die der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem Urteil vom 11. März 1999 in der Rechtssache C-100/96 (Slg. 1999, I-1521 = EuZW 1999, 341) aufgestellt hat. Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend angenommen, dass das zweitinstanzliche Hilfsvorbringen der Klägerin deren Klage ebenfalls nicht zum Erfolg verhilft.
1. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision selbst nicht in Zweifel zieht, auf der Grundlage der vorstehend angeführten Rechtsprechung des Senats mit Recht entschieden, dass das von der Klägerin beanstandete Verhalten der Beklagten nicht rechtswidrig und dementsprechend auch nicht wettbewerbswidrig ist. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, zumal der Gesetzgeber sowohl bei der Änderung des Pflanzenschutzgesetzes aus Anlass der Umsetzung der Richtlinie 91/414/EWG trotz Kenntnis der Rechtsprechung des Senats und der an ihr teilweise geübten Kritik (vgl. Kaus, WRP 1997, 294-297) als auch bei den nachfolgenden Änderungen des Gesetzes trotz Kenntnis der Kritik an dem Ersten Gesetz zur Änderung des Pflanzenschutzgesetzes (vgl. Fluck, NuR 1999, 86, 87 ff.) sowie der Entscheidung des Gerichtshofs vom 11. März 1999 davon abgesehen hat, die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen in einem dem Klagebegehren entsprechenden Sinne zu ändern oder zu ergänzen.
Eine von der vom Senat bisher vorgenommenen abweichende neue Auslegung des Pflanzenschutzgesetzes ist ferner nicht im Hinblick auf die Bestimmungen der Richtlinie 91/414/EWG geboten. Diese enthält – namentlich auch in ihrem Art. 9 – keine Bestimmung, die nach ihrem Wortlaut, ihrem Sinngehalt oder ihrem Sinnzusammenhang die von der Klägerin vertretene Rechtsauffassung zu stützen vermöchte, wonach der jeweilige Importeur eines Pflanzenschutzmittels aus einem Mitgliedstaat, das mit dem im Inland zugelassenen Pflanzenschutzmittel identisch ist, ein gesondertes Zulassungsverfahren zu betreiben habe, weil das importierte Mittel nicht aus derselben Produktionsstätte stamme und im Exportstaat nicht zugelassen sei.
Die Notwendigkeit einer entsprechenden richtlinienkonformen Auslegung ist, wie bereits das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, auch nicht aus dem erwähnten Urteil des Gerichtshofs vom 11. März 1999 abzuleiten.
Soweit die Revision gegenteiliger Auffassung ist, berücksichtigt sie nicht hinreichend den Gegenstand der dortigen Rechtssache. Die Vorlageentscheidung gibt eine bejahende Antwort auf die Frage, ob britische Prüfungsrichtlinien, welche bei bestrittener Identität des Mittels mit dem im Inland zugelassenen Stoff unter bestimmten Voraussetzungen (u.a. Herstelleridentität) ein erneutes Zulassungsverfahren nicht gebieten, sondern ein vereinfachtes Verfahren zur Feststellung der Identität vorsehen, den Anforderungen der Richtlinie 91/414/EWG genügen.
Die vom Gerichtshof für diesen Fall formulierten Voraussetzungen für ein Abweichen von dem in der Richtlinie an sich vorgesehenen Zulassungsverfahren (vgl. EuZW 1999, 341, 343 Tz. 33 und 343 f. Tz. 40) dürfen nicht aus dem Sinnzusammenhang herausgelöst werden, in dem sie stehen. Dementsprechend kann der Entscheidung vom 11. März 1999 insbesondere nicht entnommen werden, dass die Richtlinie über ihren Wortlaut hinaus auch verlangt, dass ein mit einem im Einfuhrmitgliedstaat zugelassenen Pflanzenschutzmittelstoff identisches Mittel bei fehlender oder bestrittener Herstelleridentität einer behördlichen Überprüfung zuzuführen ist.
Dementsprechend weicht der Streitfall grundlegend von der Konstellation ab, zu der sich der Gerichtshof geäußert hat.
Für eine Vorlage nach Art. 234 Abs. 1 und 3 EG besteht keine Veranlassung.
2. Das Berufungsgericht hat mit Recht auch den zweitinstanzlichen Hilfsvortrag der Klägerin als nicht geeignet angesehen, um der Klage zum Erfolg zu verhelfen.
Außer Frage steht, dass bei fehlender Identität des importierten (nicht zugelassenen) Pflanzenschutzmittels mit dem im Inland zugelassenen Stoff der Vertrieb des Mittels ohne Zulassung rechtswidrig ist (§ 11 PflSchG).
Nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist für die revisionsrechtliche Beurteilung indes von der Identität der Mittel auszugehen.
Das Hilfsvorbringen der Klägerin enthält keine Anhaltspunkte, aus welchen Gründen die von ihr unstreitig gestellte Identität der Stoffe vom Berufungsgericht anders hätte beurteilt werden sollen. Die Klägerin hat den Umstand, dass der Wirkstoffgehalt der untersuchten Probe des Mittels der Beklagten mit 657 g/l unter dem Nenngehalt von 660 g/l des zugelassenen Mittels gelegen hat, als Beleg für die fehlende Herstelleridentität angesehen, ihm darüber hinaus aber keine weitere Bedeutung beigemessen, sondern auch im Berufungsverfahren als innerhalb des Toleranzbereichs liegend angesehen.
Soweit sie rügt, das Berufungsgericht hätte ihrem Vortrag nachgehen müssen, dass sich bei einer chromatographischen Vergleichsuntersuchung noch weitere kleinere chemische Unterschiede zwischen beiden Produkten zeigten, lässt sie unberücksichtigt,
dass die fehlende Identität der beiderseitigen Produkte eine ihren Klageanspruch begründende Tatsache darstellte und insoweit daher die Darlegungslast bei ihr lag (vgl. BGH, Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 239/97, GRUR 2000, 820, 822 = WRP 2000, 724 - Space Fidelity Peep-Show).
Das Berufungsgericht hat daher mit Recht Vortrag der Klägerin dazu vermisst, dass die etwa gegebenen und im Wege der Chromatographie nachzuweisenden Unterschiede anders als die von der Klägerin selbst als unerheblich angesehene Abweichung hinsichtlich des Wirkstoffgehalts relevant seien.
Da revisionsrechtlich davon auszugehen ist, dass das Klagebegehren hilfsweise nicht auf den anderen Lebenssachverhalt der fehlenden Identität gestützt ist, kann dahinstehen, ob ein solches Begehren, das eine nachträgliche Klagehäufung im Eventualverhältnis darstellte, als sachdienlich i.S. des § 263 ZPO hätte zugelassen werden dürfen (vgl. BGH, Urt. v. 10.1.1985 - III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842).
BGH Pflanzenschutzmittel, Richtlinie 91/414/EWG, Import, Zulassung

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Art. 4
§ 1
§ 1
Art. 9
Art. 234
§ 263
BGH


Schadensersatz: Nichterfüllung auf Basis fiktiver Sanierungskosten
Schadensersatz wegen Nichterfüllung auf Grundlage fiktiver Sanierungskosten
OLG München – Az.: 9 U 3315/05 – Urteil vom 31.01.2012
I. Auf die Berufung der Klägerin und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 4.5.2005 abgeändert und wie folgt gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 140.300,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 22.12.2004 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 5.570,61 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 22.12.2004 zu bezahlen.
II. Von den Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin 26%, die Beklagte 74%.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 37%, die Beklagte 63%.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das Ersturteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 221.403,30 Euro festgesetzt.
Die Parteien streiten um Kosten der Sanierung von Mängeln am Dach des Anwesens T.- Straße 182 in München. Das Anwesen wurde von der Beklagten als Bauträgerin errichtet und mit einem Tonnendach mit Blecheindeckung versehen. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte im Mai 1992.
In der Folgezeit kam es zu Feuchtigkeitsschäden im nördlichen Deckenbereich (bei den Küchen) der Dachgeschosswohnungen im Anwesen T.-Straße 182. Mit rechtskräftigen Urteil des Landgerichts München I vom 4.6.2003 (24 O 10400/02) wurde die Beklagte verurteilt, an die klagenden Eigentümer der Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von 42.500,- Euro zuzüglich Zinsen zu bezahlen. Zugleich wurde festgestellt, dass die hiesige Beklagte verpflichtet ist, die etwa entstehenden und über diesen Betrag hinausgehenden Kosten für die Beseitigung der Mängel im Dach des Anwesens T.-Straße 182 in München “im Bereich der Traufkontraktion und den Brandmauern” (gemeint ist: “im Bereich der Traufkonstruktion und der Brandmauern”), sowie die Kosten für mängelbedingte Folgeschäden zu erstatten.
Im vorliegenden Verfahren machte die Klägerin zunächst Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln an der Dachkonstruktion auch im südlichen Bereich des Daches (über den Wohnzimmern) geltend. Das Erstgericht hat unter Klageabweisung im Übrigen entschieden:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 160.000 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 22.12.2004 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte etwaige über den Betrag gemäß vorstehender Ziffer I. hinausgehende Sanierungskosten für die Beseitigung der Mängel am Dach des Anwesens T.-Str. 183 in München, die Bereich der Traufkonstruktion und den Brandmauern zu Anfall von Feuchtigkeit und Durchfeuchtungen führen, insbesondere die mangelhafte Wärmedämmung und Dampfsperre über den Wohnzimmern im DG, sowie die Kosten für mängelbedingte Folgeschäden zu tragen hat.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger weitere 3.709,68 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 22.12.2004 zu bezahlen.
Auf die tatsächlichen Feststellungen des Ersturteils wird Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen der beiden Parteien. Die Klägerin wandte sich zunächst gegen die teilweise Klageabweisung hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten, die Beklagte strebte die Aufhebung des Urteils und Abweisung der Klage an.
Berufung der Klägerin: Die Klägerin macht geltend, das Erstgericht habe zu Unrecht die Anwaltskosten nicht in vollem Umfang zugesprochen, sondern die Erhöhungsgebühr wegen des Vorliegens mehrerer Auftraggeber in Höhe von 2,0 Gebühren ebenfalls zur Hälfte auf die Verfahrensgebühr angerechnet und daher statt 5.816,24 lediglich 3.709,68 Euro zugesprochen. Für die Erhöhungsgebühr sei eine Anrechnung nicht vorgeschrieben. Wenn man die Erhöhung als um 2,0 erhöhte Geschäftsgebühr ansehe, sei deren Anrechnung jedenfalls auf 0,75 begrenzt.
Die Beklagte entgegnet, Kosten für außergerichtliche Vertretung seien nicht begründet, da bereits mit Beschluss der WEG vom 29.5.2000 Prozessauftrag erteilt worden sei. Die Klägerin entgegnet, dennoch sei den Klägern Prozessauftrag erst 2004 nach Kenntnis neuer Mängel erteilt worden.
Die Klägerin hatte zunächst die Mängel im nördlichen Deckenbereich über den Küchen, die Gegenstand des Verfahrens 24 O 10400/02 gewesen waren, durch eine Firma L. beseitigen lassen. Die Kosten, die über die im genannten Vorprozess erstrittenen Kosten hinausgingen, sind ihr im Verfahren 24 O 22830/05 zugesprochen worden, im Berufungsverfahren 9 U 5060/09 geringfügig korrigiert auf einen Betrag von 72.015,18 Euro nebst Zinsen. Auch nach dieser Mängelbeseitigung kam es erneut zu Feuchtigkeitsproblemen. Daraufhin entschloss sich die Klägerin, von der geplanten Mängelbeseitigung des Daches von Innen im Wege der Selbstvornahme im hier streitgegenständlichen südlichen Bereich des Daches Abstand zu nehmen. Stattdessen ließ die Klägerin das Dach insgesamt durch Aufbringung einer neuen Dachkonstruktion auf dem bestehenden Dach zu erneuern. Sie macht allerdings im vorliegenden Verfahren nicht die dafür entstandenen Kosten, sondern im Wege des Schadensersatzes lediglich die niedrigeren fiktiven Kosten geltend, die ihr entstanden wären, um die ursprünglich geplante Mängelbeseitigung am bestehenden Dach im südlichen Bereich über den Wohnzimmern durchzuführen.
Die Klägerin beantragt unter Erhöhung der bisherigen Klage, das Ersturteil vom 4.5.2005 wie folgt abzuändern:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 201.403,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 160.000 Euro vom 22.12.2004 bis 15.10.2009 (Zustellung der Klageerweiterung) und aus 41.403,30 Euro seit 16.10.2009 zu bezahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte etwaige über den Betrag von 141.169,70 Euro hinausgehende Sanierungskosten für die Beseitigung der Mängel am Dach des Anwesens T.-Str. 183 in München gemäß Gutachten des Sachverständigen R. vom 18.6.2009, insbesondere die mangelhafte Wärmedämmung und Dampfsperre, die im Dachaufbau zu Anfall von Feuchtigkeit und Durchfeuchtungen geführt haben, sowie etwaige weitere Kosten für mängelbedingte Folgeschäden, die über die unter Ziffer I geltend gemachten Kosten hinausgehen, zu tragen hat.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 5.816,24 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 22.12.2004 zu bezahlen.
Die Antragstellung erfolgte im Termin vom 27.7.2010 (Bl. 526) unter Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 17.9.2009 (Bl. 434). Die Wiederholung des Antrags im Termin vom 6.12.2011 (Bl. 651) bezog sich richtigerweise auf diesen im Termin vom 27.7.2010 gestellten Antrag. Soweit im Protokoll vom 6.12.2011 als Fundstelle “Bl. 521” angegeben ist, beruht dies auf einem Versehen, da es sich hierbei um die Antragstellung im Verfahren 9 U 5060/09 handelte, dessen Protokoll sich wegen der zeitweisen Verbindung der Verfahren in der Akte befindet.
Die Beklagte beantragt, das Ersturteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, auch hinsichtlich des erweiterten Antrags. Der Klageänderung hat sie widersprochen.
Berufung der Beklagten: Die Beklagte macht geltend, die Ansprüche der Klägerin seien verjährt. Es sei unrichtig, dass das Erstgericht angenommen habe, die rechtskräftige Feststellung im Vorprozess schließe die Verjährung aus, wobei Mängel umfassend im Sinne der Symptomtheorie zu verstehen seien. Tatsächlich gingen die im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Mängel und diejenigen des Vorprozesses nicht auf eine identische Mängelursache zurück. Davon habe nicht ohne Beweisaufnahme ausgegangen werden dürfen. Ursache der Mängelerscheinungen im Vorprozess seien Wärmebrücken im Trauf- und Brandwandbereich gewesen. Es sei der Umfang der Rechtskraft falsch beurteilt worden. Im Vorprozess seien räumlich auf den unmittelbaren Traufbereich und die anschließenden Brandwand beschränkte Mängel Gegenstand der Entscheidung gewesen. Die Rechtskraft habe sich daher an der darauf beschränkten Tenorierung zu orientieren. Die Verjährung hätte daher geprüft werden müssen mit dem Ergebnis, dass die Klageansprüche – bei einer Abnahme im Mai 1992 – im Mai 1997 verjährt seien.
Bei der Beurteilung der Mängel habe das Erstgericht nicht dem Privatgutachten E. folgen dürfen, sondern angesichts des entgegenstehenden Privatgutachtens Prof. Dr. R. ein Sachverständigengutachten erholen müssen. Mangelursache seien Wärmebrücken, nicht die Ausführung der Dampfsperre. Es dürfe nicht auf die heute geltenden DIN-Vorschriften, sondern auf die zur Zeit der Ausführung geltenden abgestellt werden. Die zugesprochenen Mangelbeseitigungskosten seien zu hoch.
Die Klägerin entgegnet, eine Verjährung sei schon deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte den Bau nicht genügend überwacht habe und sich wegen Organisationsverschulden als arglistig behandeln lassen müsse. Es lägen gleichartige Mängel an der Dampfsperre am gesamten Dach vor. Es sei auch so, dass Mängelerscheinungen über den Küchen dadurch verursacht würden, dass wegen Mängeln der Dampfsperre über den Wohnzimmern im Dach entstehende Feuchtigkeit durch Wind auf die andere Seite des Daches zu den Küchen hin gelange. Die Mängel im Küchenbereich seien daher auch Symptome der Mängel im Wohnzimmerbereich. Es bestünden gleichartige Mängel im gesamten Dach. Im Übrigen sei die Verjährung über längere Zeit im Zusammenhang mit der Behandlung von Mängelrügen der Klägerin durch die Beklagte gehemmt gewesen.
Hinsichtlich der Klageerweiterung macht die Beklagte geltend, neuer Vortrag sei nicht zuzulassen.
Zu einer Hemmung der Verjährung in dem von der Klägerin geltend gemachten Umfang sei es nicht gekommen. Ein Organisationsverschulden liege nicht vor. Die Teilsanierung der Klägerin im nördlichen Bereich sei selbst mängelbehaftet gewesen. Die vom Sachverständigen ermittelten Mängelbeseitigungskosten würden bestritten.
Der Senat hatte im ersten Termin und im Beschluss vom 21.3.2006 einen Hinweis dahingehend erteilt, dass er die Wirkung des Urteils im Vorprozess eingeschränkt sieht durch die sachliche Begrenzung, wie sie im Feststellungsauspruch zum Ausdruck kommt, so dass eine Verjährung nur ausgeschlossen sei, wenn die Erscheinungen bei den Küchen durch Mängel in anderen Bereichen hervorgerufen würden oder arglistiges Verschweigen eines Mangels vorliege.
Die Klägerin hatte dann vorgetragen, durch eine Begutachtung seien inzwischen weitere Mängel des Daches bekannt geworden, und beantragt, diese in die Begutachtung einzubeziehen. Die Beklagte hatte die Auffassung vertreten, dieser Vortrag sei neu und nicht zu berücksichtigen. Die Klägerin hatte entgegnet, die Begutachtung sei auf alle Ursachen der im Vorprozess behandelten Mängel zu erstrecken.
Mit Verfügung vom 1.7.2010 hat der Senat darauf hingewiesen, dass er nunmehr von der Rechtsprechung des BGH (NJW 2009, 60) ausgeht, dass eine Verurteilung zu Kostenvorschuss zur rechtskräftigen Feststellung des Anspruchs auf die Mängelbeseitigungskosten führt, wovon die Kosten umfasst, seien die zur Beseitigung des Mangels erforderlich seien, der ursächlich zu den genannten Mängelsymptomen geführt hat. Diese Wirkung werde nicht dadurch geschmälert, dass in einem zusätzlichen Feststellungsausspruch eine Einschränkung des räumlichen Bereichs des Mangels enthalten sei. Es komme also darauf an, ob derselbe Mangel den Mangelerscheinungen im Vorprozess und den neu beobachteten Mangelerscheinungen zugrunde lag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle vom 15.11.2005 (Bl. 200 ff.), 27.7.2010 (Bl. 524/527), 27.7.2010 (Bl. 528/532, nach Verbindung mit dem Verfahren 9 U 5060/09), und (nach Verfahrenstrennung) 6.12.2011 (Bl. 648 ff.) Bezug genommen.
Der Senat hat zwei Gutachten des Sachverständigen R. vom 18.6.2009 und 1.8.2011 erholt und den Sachverständigen im Termin vom 6.12.2011 angehört.
Für das vorliegende Schuldverhältnis sind die vor dem 1.1.2002 geltenden Gesetze anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB).
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und teilweise begründet. Die zulässige Berufung der Beklagten ist hinsichtlich der Feststellungsklage begründet, im Übrigen teilweise begründet.
Die Klägerin hat ihren Antrag im Berufungsverfahren in zulässiger Weise erweitert.
Der ursprüngliche Antrag erstrebte Vorschuss für die Mängelbeseitigungskosten von 160.000 Euro. In der Folgezeit hat sich die Klägerin, sachverständig beraten, entschlossen, nicht die Mängel am bestehenden Dach zu sanieren, was bei Erhalt des Daches eine Sanierung durch die Decken von Innen bedeutet hätte, sondern eine Sanierung von außen durch Aufbringung einer neuen Dachkonstruktion auf dem bestehenden Dach vorzunehmen. Die Klägerin hat daraufhin ihre Klage umgestellt und statt bisher Kostenvorschuss nunmehr Schadensersatz (in Höhe der fiktiven Kosten der bisher vorgesehenen Mängelbeseitigung von innen) geltend gemacht. Hierbei handelt es sich Veränderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO. Dies sind nicht als Klageänderungen anzusehen und setzen, auch in der Berufungsinstanz, keine Sachdienlichkeit der Klageerweiterung oder Zulassung durch das Berufungsgericht voraus (Zöller, ZPO, 28. Auflage, Rdn. 3 zu § 533 ZPO).
Auch § 529 Abs. 1 i.V.m. § 531 Abs, 2 ZPO stehen eine Berücksichtigung der in diesem Zusammenhang vorgetragenen neuen Tatsachen nicht entgegen. Denn sie beruhen auf neuen Erkenntnissen während des Berufungsverfahrens, insbesondere durch weitergehende Öffnung des Daches, durch welche erst der genaue Zustand der ausgeführten Arbeiten erkennbar geworden ist. Insoweit kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Vortrag daraus gewonnener neuer Erkenntnisse auf einer Nachlässigkeit der Klägerin beruhte.
Allerdings führt die Tatsache, dass die Klägerin die Mängelbeseitigung nicht durch unmittelbare Beseitigung der vorliegenden von der Beklagten verursachten Mängel vorgenommen hat, sondern durch Aufbringung eines neuen Daches oberhalb des bestehenden, dazu, dass die Feststellungsklage dadurch unzulässig wurde. Denn es geht nicht darum, dass eine Beseitigung der bestehenden Mängel erfolgte, sondern eine weitergehende Baumaßnahme vorgenommen wurde, die nur die Beseitigung der Mängel in der bisher vorgesehenen Form entbehrlich machte. Hierbei handelte es sich um eine Maßnahme, die über die Mängelbeseitigung hinausging und die Frage aufgeworfen hätte, inwieweit dem Ersatz dadurch entstehender Kosten Gesichtspunkte des Vorteilsausgleichs hätten entgegengehalten werden können. Die Klägerin hat dies offensichtlich selbst so gesehen und daher nicht Ansprüche geltend gemacht, die von den höheren Kosten der Maßnahme ausgingen, sondern lediglich als Schadensersatz diejenigen Kosten begehrt, die durch die Mängelbeseitigung des bestehenden Daches fiktiv angefallen wären. Damit beruht der geltend gemachte Anspruch aber nicht auf wirklich ausgeführten Baumaßnahmen, sondern lediglich auf einer hypothetischen Berechnung. Dann kann sich aber nicht die Frage stellen, ob die zugesprochenen Kosten ausreichen, sondern die Geltendmachung von Schadensersatz auf hypothetischer Basis erlaubt nicht die Geltendmachung weiterer Ansprüche, wenn die tatsächlich entstehenden Kosten die geschätzten Kosten übersteigen, weil die Basis für einen solchen Vergleich einer tatsächlichen Kostenentwicklung mit einer Kostenschätzung nicht besteht. Kann es zu weiteren Kosten nicht kommen, weil nur über eine hypothetische Maßnahme abgerechnet wird, so fehlt es am Rechtschutzbedürfnis für eine Feststellung, dass Ersatzpflicht für weitere Schäden besteht. Welche Art zusätzlicher ersatzpflichtiger Schäden überhaupt noch entstehend könnte, ist nicht dargetan.
Die Klage ist im Hauptsacheantrag in Höhe von 140.300 Euro begründet. Insoweit ist die auf Klageabweisung gerichtete Berufung der Beklagten nur teilweise begründet, die auf Verurteilung zu einem höheren Betrag im Wege der Klageerweiterung gerichtete Berufung der Klägerin unbegründet.
Die Klägerin macht nunmehr Schadensersatz wegen Mängeln des von der Beklagten errichteten Daches geltend. Die Einrede der Verjährung greift insoweit nicht durch.
Die Beklagte ist bereits im Vorprozess 24 0 10400/02 vom LG München I mit Urteil vom 24.6.2003, letztlich durch Rücknahme der Berufung rechtskräftig, zu Kostenvorschuss wegen Mängeln des Daches verurteilt worden.
Eine rechtskräftige Verurteilung zu Kostenvorschuss führt dazu, dass der Anspruch auf die gesamten Mängelbeseitigungskosten, die zur Beseitigung des Mangels erforderlich sind, der ursächlich zu den genannten Mängelsymptomen geführt hat, derart rechtskräftig festgestellt ist, dass davon auch den ausgeurteilten Betrag übersteigende Kosten erfasst sind, auch in Form nach Sanierung angefallener Selbstvornahmekosten, mit der Folge, dass solche Ansprüche nach § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB nach 30 Jahren verjähren. Eines zusätzlichen Feststellungsausspruchs bedarf es für diese Wirkung nicht, werde die Feststellungsklage doch erhoben, habe sie lediglich klarstellende Funktion (BGH NJW 2009, 60 = BauR 2008, 2041). Der Senat ist auch der Auffassung, dass sich die Art der Mängel, um die es geht, aus der Ausführung der entsprechenden Leistungen und deren Funktion für die Bauphysik ergibt. Dabei erscheint wesentlich, dass Feuchtigkeit aus dem Inneren infolge nicht ausreichender Dämmung durch Kälte von außen kondensiert und zu Feuchtigkeitsschäden führt. Sofern die so bezeichnete Problematik an verschiedenen Stellen des Daches auftritt, weil die Ausführung das Austreten von Feuchtigkeit und unzureichende Dämmung bedingt, handelt es sich um einen identischen Mangel. Sofern die Feststellung lediglich eine Beschränkung örtlicher Art auf bestimmte engere Baubereiche enthält, weil damals die Mängelerscheinungen aufgetreten sind, schließt das nicht aus, beim Vorliegen derselben Ausführungsfehler auch in anderen räumlichen Bereichen des Daches von einem identischen Mangel auszugehen.
Nachdem bereits die Verurteilung im Vorprozess zu Kosten Vorschuss diese Wirkung hat, wird diese auch nicht dadurch geschmälert, dass dort zusätzlich antragsgemäß ein Feststellungsausspruch erfolgt ist, der mit den Worten “im Bereich der Traufkonstruktion und der Brandmauern” inhaltlich eingeschränkt ist. Den Urteilsfeststellungen im Urteil vom 24.6.2003 und den Entscheidungsgründen lässt sich als Grundlage für die Entscheidung über den Vorschussanspruch eine Einschränkung nicht entnehmen, vielmehr ist im Gutachten G. das die Kläger als Grundlage ihrer Klage im Vorprozess verwandten, von “fehlenden Dämmungen an mehreren Stellen im Dachbereich” die Rede, auf der Grundlage des Gerichtsgutachtens des Sachverständigen E. stellte das Gericht dann fest, dass “die Ausführung der Abdichtungsarbeiten am Dach und den Brandmauern…, insbesondere die Ausführung der Dampfsperren, mangelhaft” sei, dass “keine einzige der überprüften Dampfsperren den einschlägigen technischen Vorschriften entspricht” und “es dadurch zu Wärmebrücken einerseits und Durchfeuchtungen infolge Kondensatbildung andererseits kommen” müsse.
Voraussetzung dieser die Verjährung ausschließenden Wirkung ist, dass die zusätzlich erforderlichen Kosten denselben Mangel betreffen (BGH a.a.O.). Das ist nach Überzeugung des Senats hier der Fall. Der Sachverständige R. hat hierzu ausgeführt, die im Vorprozess beschriebenen Mängelsymptome (Schäden durch unzureichende Dampfsperre und Wärmedämmung an Dach und Außenwand; hierzu hat des Sachverständige R. klargestellt, die Stelle an der Innenseite der Außenwand, Anlage BE 17, sei nach seiner Auffassung dem Dach zuzuordnen) seien in ähnlicher Weise auch an anderer Stelle des Daches vorhanden. Es lägen identische Mangelursachen vor.
Die geltend gemachten Mängel liegen vor. Sie sind von der Beklagten zu vertreten.
Der Sachverständige R. hat einzelne Öffnungen von innen vorgenommen. Er hat ferner bei der Sanierung des Daches den Zustand der Wärmedämmung über die gesamte Dachfläche beobachten können. Er hat dabei festgestellt, dass an einer Vielzahl von Stellen die Wärmedämmung nicht korrekt verlegt wurde, sondern Fehlstellen aufwies oder in falscher Lage eingebaut war. Ferner wies die Dampfsperre an zahlreichen Stellen lokale Beschädigungen auf, vor allem im Bereich von Elektrokabeldurchführungen. Ein seitlicher Wandanschluss der Dampfsperre war nicht ausgebildet. Weitgehend hörte die Dampfsperre vor der Wohnungstrennwand bzw. Gebäudeaußen-/Kommunwand auf. Ein Anschluss der Dampfsperre an die Außenwand war, mit Ausnahme der nachträglich überarbeitet Wohnung 57, nicht vorhanden. Der Sachverständige hat ausgeführt, die Fehlstellen der Wärmedämmung stellten aus bauphysikalischer Sicht Mängel dar Das sei bei Errichtung des Daches allgemein bekannt gewesen. Hinsichtlich der Dampfsperre sei erst seit etwa 1995 allgemein bekannt, dass deren luftdichter Anschluss einschließlich Verklebung und Anpressen erforderlich sei. Zum Ausführungszeitpunkt des Daches sei aber bekannt gewesen, dass zumindest ein Heranführen der Dampfsperre bis an den unmittelbaren Anschluss, bis zu den Anschlussrändern, gefordert werden müsse. Das sei in großen Teilen nicht eingehalten.
Der Senat hält die Ausführungen des Sachverständigen, der dem Gericht seit langem als erfahrener Gutachter bekannt ist, für überzeugend und legt sie seiner Entscheidung zugrunde. Es ist daher davon auszugehen, dass das Dach an Dampfsperre und Wärmedämmung Mängel aufweist. Die Mängel sind von der Beklagten zu vertreten, da die Fehlerhaftigkeit der Ausführung zum Ausführungszeitpunkt bekannt war. Es handelt sich um Mängel, die ihrer Art nach im ganzen Dachbereich mit den Mängeln gleichartig waren, die bereits vor dem Vorprozess, aber auch in der Folgezeit ursächlich zu Feuchtigkeitsschäden geführt haben.
Der Senat folgt dem Sachverständigen auch insoweit, ais dieser ausgeführt hat, da umfangreiche Ausführungsfehler an der Wärmedämmung und der Dampfsperre vorlägen, sei nur eine komplette Überarbeitung des Daches zielführend, eine lokale Überarbeitung sei nicht denkbar.
Die Klägerin hat das Dach unstreitig durch Aufbringung einer neuen Dachkonstruktion saniert, was nach ihrer Behauptung 260.000 Euro brutto gekostet hat.
Sie macht jedoch nur fiktiv diejenigen geringeren Kosten geltend, die entstanden wären, wenn man eine Mängelbeseitigung des bestehenden Daches von innen vorgenommen hätte.
Eine solche Berechnung des Schadens, die Probleme eines etwaigen Vorteilsausgleichs vermeidet, erscheint dem Senat möglich. Das gilt auch insoweit, als die Berechnung Positionen enthält, die so tatsächlich nicht angefallen sind, etwa Umzugs- und Hotelkosten, weil diese nur bei einer Sanierung der Wohnungen von innen angefallen wären, nicht aber bei der tatsächlich ausgeführten Sanierung von außen. Dennoch sind solche hypothetischen Kosten hier zu berücksichtigen, da sie als Mindestkosten angefallen wären, wenn man von Innen saniert hätte. Der Senat geht für diesen Sonderfall auch davon aus, dass Mehrwertsteuer in Höhe der entsprechenden fiktiven Kosten zu ersetzen ist, da diese als fiktiver Rechnungsposten als Teil in der angefallenen Mehrwertsteuer für die tatsächlich ausgeführte Sanierung enthalten ist.
Der Senat legt die vom Sachverständigen R. berechneten Sanierungskosten nach seinem Gutachten vom 18.6.2009 zugrunde. Die Kosten wurden dort auf Seiten 78/79 aufgeschlüsselt im Einzelnen berechnet.
Soweit die Klägerin geltend macht, von ihrem Privatsachverständigen E. seien höhere Kosten berechnet worden, hat der Sachverständige R ausgeführt, die Differenz von etwa 26% zu seiner Berechnung liege im üblichen Rahmen einer Kostenschätzung. Der Sachverständige hat keinen Anlass gesehen, seine Schätzung zu ändern. Nachdem nur als Schadensersatz zugesprochen werden kann, was sicher anfällt, geht der Senat von der Schätzung des Sachverständigen aus. Das gilt auch hinsichtlich der Kosten für die Planung und Bauüberwachung, die der Sachverständige mit 10.000 Euro netto angesetzt hat. Zur Berechnung des Sachverständigen E. der netto 18.000 Euro berechnet hat, hat der Sachverständige R. ausgeführt, insoweit halte er die Annahme der Honorarzone IV oben durch den SV E. nicht für berechtigt, sondern es sei allenfalls Honorarzone III Mitte üblich. Dann würden sich nach der Berechnung E. ca. 14.600 Euro ergeben. Ausgehend von den von ihm selbst zugrunde gelegten geringeren angenommenen Baukosten sei jedoch ein Honorar von netto 10.000 Euro angemessen. Der Senat folgt auch dieser Schätzung des Gerichtssachverständigen. Daher ergibt sich entsprechend dem Gutachten R. ein Schaden von gerundet 123.500 Euro brutto. Darin sind auch die fiktiven Kosten für Ausräumen und Wiedereinräumen der Einrichtung enthalten.
Schließlich kommen noch Hotelkosten für die Zeit der Renovierung hinzu. Ausgehend von 27 Mann-Tagen Aufwand für die Sanierung bei Einsatz von 3 Mann geht der Senat von 2 Wochen Sanierungsdauer aus. Unstreitig geht es um die Unterbringung von 12 Personen. Auf der Basis einer Internetrecherche zu den Unterbringungskosten in einem in der Nähe gelegenen 3-Sterne-Hotel geht der Senat von 70 Euro Übernachtungskosten pro Person und 30 Euro Verpflegungsmehrkosten aus, so dass sich für 14 Tage und 12 Personen zu je 100 Euro Übernachtungskosten von insgesamt 16.800 Euro ergeben. Zusammen mit den 123.500 Euro Sanierungskosten ergibt sich so ein Gesamtschaden von 140.300 Euro.
Begründet ist die Berufung der Klägerin teilweise, soweit das Erstgericht die Rechtsanwaltskosten nicht im vollen Umfang zugesprochen hat. Insoweit ist die Berufung der Beklagten unbegründet. Das Entstehen einer Geschäftsgebühr hat die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung nicht angegriffen.
Vorbemerkung 3 Absatz 4 zum RVG-VV führte zunächst nicht dazu, dass der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Geschäftsgebühr hinsichtlich der Erhöhungsgebühr nach Nr. 1008 RVG-VV in der vom Erstgericht vorgenommenen Weise zu kürzen ist. Die Anrechnungsvorschrift ist grundsätzlich im Verhältnis zu Dritten ohne Bedeutung, soweit nicht einer der Fälle des § 15a Abs. 2 RVG vorliegt. Diese Vorschrift ist zwar erst am 5.8.2009 in Kraft getreten, hat aber nach der Rechtsprechung des BGH lediglich die Bedeutung einer Klarstellung der bestehenden Gesetzeslage, so dass auch für Altfälle nicht nach § 60 RVG etwas anderes gilt (BGH, Beschluss vom 14.9.2010, VIII ZB 33/10, AGS 2010, 473, zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 28.10.2010, VII ZB 55/09, RVGreport 2011, 27, zitiert nach juris). Die Klägerin konnte zur Zeit des Ersturteils daher eine seinerzeit außergerichtlich entstandene Gebühr verlangen. Die Gebühr wird zunächst von der Anrechnungsvorschrift auch nicht tangiert. Sie bleibt bestehen, die Anrechnung kann allenfalls dazu führen, dass sich eine später entstehende Verfahrensgebühr vermindert.
Anders verhält es sich aber nach § 15a Abs. 2 RVG, wenn einer der Gebührenansprüche tituliert ist. Denn der Dritte soll nicht beide Gebühren nebeneinander erstatten müssen. Im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 1.7.2005 sind die Erstattungsansprüche gemäß Antrag im Schriftsatz vom 23.5.2005 tituliert worden, darunter eine “Erhöhungsgebühr” nach Nr. 1008 RVG-VV zu einem Gebührensatz von 2,0 bei einem Streitwert von 195.816 Euro mit 3.632,00 Euro netto. Das führt dazu, dass nicht daneben die Erhöhungsgebühr aus vorgerichtlicher Tätigkeit in vollem Umfang geltend gemacht werden kann. Im Umfang der Anrechung ist von einem Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses auszugehen. Die Höhe der Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 RVG-VV a.F. mit 1,5 nach dem Ersturteil ist nicht angegriffen. Angesichts der Vielzahl von Klägern fand eine Erhöhung nach Nr. 1008 RVG-VV um 2,0 Gebühren auf insgesamt 3,5 Gebühren statt.
Zur Höhe der Anrechnung gilt die Vorbemerkung 3 Absatz 4 zum RVG-VV, danach wird die Geschäftsgebühr zur Hälfte, jedoch höchstens mit einem Gebührensatz von 0,75, auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens angerechnet. Nach Auffassung des Senats ist das so zu verstehen, dass die Gebühr nach Nr. 2400 und die Gebühr nach Nr. 1008 zusammen “die Geschäftsgebühr” darstellen. Denn Nr. 1008 sieht nicht eine gesonderte Gebühr vor, sondern führt nur zur Erhöhung der Gebühr nach Nr. 2400 a.F.. Deshalb wirkt sich die Begrenzung der Anrechnung dahingehend aus, dass von der erhöhten Geschäftsgebühr von 3,5 insgesamt lediglich eine Gebühr von 0,75 anzurechnen ist. Hinsichtlich des Rests der Gebühr besteht keine Beschränkung. Hinsichtlich der Erhöhung nach Nr. 1008 sieht das Gesetz keine gesonderte Anrechnung vor.
Eine Anrechnung in Höhe von 0,75 hat die Klägerin bei ihrer Klage selbst schon berücksichtigt. Darüber hinaus besteht kein Anlass, die Klageforderung wegen der Anrechnung zu kürzen. Die Berufung ist in diesem Punkt daher grundsätzlich begründet. Allerdings errechnet sich der Anspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten lediglich aus einem Streitwert von 140.300 Euro zuzüglich 30.000 Euro, wie seinerzeit für die Feststellungsklage hinzugesetzt, zusammen 170.300 Euro. Daraus errechnet sich gegenüber der Klagebegründung und dem Berufungsantrag wegen eines Gebührensprungs ein etwas reduzierter Gebührenanspruch von lediglich 5.570,61 Euro nebst entsprechenden Zinsen.
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8C_1039/2008 25.02.2009
8C_1039/2008
Gemeinde X.________, Beschwerdegegnerin.
vom 31. Oktober 2008.
Der 1942 geborene S.________ bezieht seit 1. Oktober 2007 eine ordentliche einfache Altersrente. Am 18. März 2008 meldete er sich zum Bezug von Zusatzleistungen zur Altersversicherung an. Die Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Gemeinde X.________ wies das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 26. März 2008 und die dagegen erhobene Einsprache mit Entscheid vom 20. Mai 2008 ab.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 31. Oktober 2008 ab.
Mit Beschwerde beantragt der Versicherte, es sei ihm kein Vermögensverzicht anzurechnen.
Die Gemeinde X.________ schliesst auf Beschwerdeabweisung, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254; Urteil 8C_806/2008 vom 5. Januar 2009, E. 1.1). Es kann die Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Dies ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde zu prüfen (in SVR 2008 ALV Nr. 12 S. 35 publ. E. 1.2 und 2.2 des Urteils BGE 133 V 640).
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf Ergänzungsleistungen (EL) sowie die kantonalen Beihilfen und Zuschüsse und deren Berechnung (Art. 2 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1, Art. 11 Abs. 1 lit. b, c und d ELG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung; Art. 23 Abs. 1 und 3 ELV; §§ 1, 13, 15 und 20 des kantonalzürcherischen Gesetzes über die Zusatzleistungen zur eidgenössischen Altes-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 7. Februar 1971) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt betreffend Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG, wonach Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist, als Einnahmen angerechnet werden (vgl. den gleichlautenden, bis Ende 2007 gültig gewesenen Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG). Richtig wiedergegeben hat die Vorinstanz auch die Rechtsprechung, wonach eine Verzichtshandlung vorliegt, wenn der Anspruchsberechtigte ohne rechtliche Verpflichtung oder ohne adäquate Gegenleistung auf Einkünfte oder Vermögen verzichtet hat. Ist ein einmal bestehendes Vermögen nicht mehr vorhanden, so trägt der Leistungsansprecher die Beweislast dafür, dass es in Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung oder gegen adäquate Gegenleistung hingegeben worden ist, wobei der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt (BGE 131 V 329, 121 V 204; nicht publ. E. 3e des Urteils BGE 128 V 39; SVR 2009 EL Nr. 3 S. 8 E. 7.1 mit Hinweis [P 68/06], 2007 EL Nr. 6 S. 12 E. 3.1 [P 55/05]; AHI 1995 S. 164 E. 2b f.; Urteile P 38/06 vom 11. Oktober 2007, E. 3.3.1, und P 30/06 vom 5. Februar 2007, E. 3.2 [Letzteres zitiert in SZS 2007 S. 474]). Darauf wird verwiesen.
3.1 Die Vorinstanz hat gestützt auf die Aktenlage mit einlässlicher Begründung, auf die verwiesen wird, zutreffend erwogen, dass dem Beschwerdeführer am 24. Januar 2007 auf sein Privatkonto das Freizügigkeitsguthaben von Fr. 272'777.35 ausbezahlt worden sei, worauf der Kontostand Fr. 279'514.59 betragen habe. Im massgebenden Zeitraum vom 24. Januar 2007 bis 31. Dezember 2007 hätten die Einnahmen Fr. 32'920.45 und die belegten, mit rechtlicher Verpflichtung respektive adäquater Gegenleistung getätigten Ausgaben, inklusive diejenigen für die Clubbesuche im Rotlichtmilieu, Fr. 132'454.85 betragen. Unter Berücksichtigung des Kontosaldos von Fr. 65'015.80 per 31. Dezember 2007 betrage das Verzichtsvermögen Fr. 114'964.40. Es sei von einem Vermögensverzicht auszugehen, da es dem Versicherten nicht gelungen sei, beweisrechtlich genügende Belege für die gesamte Vermögensreduktion, insbesondere für alle im Rotlichtmilieu beanspruchten Dienste, beizubringen. Zwar sei den monatlichen Auszügen seines Privatkontos zu entnehmen, dass er Leistungen in einem Erotikclub bezahlt habe. Daraus könne jedoch nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass er auch das gesamte übrige Vermögen infolge einer Rechtspflicht oder gegen eine adäquate Gegenleistung verbraucht habe. Mangels konkreter Angaben und Nachweises über dessen Verwendungszweck und -zeitpunkt könne das von ihm in bar bezogene Vermögen nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einer bestimmten Ausgabe zugeordnet werden. Da beim Versicherten insgesamt ein Einnahmenüberschuss von Fr. 32'924.- resultiere, sei der EL-Anspruch ab März 2008 zu Recht verneint worden.
3.2.1 Sämtliche Einwendungen des Versicherten, die sich in erster Linie in rein appellatorischer Kritik am vorinstanzlichen Entscheid erschöpfen, vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Eine vorinstanzliche Rechtsverletzung liegt nicht vor (vgl. E. 3.2.2 hienach). Der Versicherte erhebt auch keine Rügen, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz als offensichtlich unrichtig oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhend erscheinen lassen. Soweit die Beihilfe und die Zuschüsse gemäss dem kantonalzürcherischen Gesetz über die Zusatzleistungen zur eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 7. Februar 1971 (ZLG) streitig sind, ist festzuhalten, dass die Verletzung blossen kantonalen Rechts keinen selbstständigen Beschwerdegrund bildet; diesbezüglich wäre in der Beschwerde darzulegen, inwiefern der beanstandete Akt gegen (kantonale) verfassungsmässige Rechte verstösst (Art. 95 BGG; vgl. Urteil 8C_741/2008 vom 17. Dezember 2008). Ein solcher Verstoss ist jedoch nicht gegeben.
3.2.2 Der Versicherte macht geltend, er habe fast sein ganzes Geld aus der Freizügigkeitsleistung von Fr. 272'777.35 wegen seiner Sucht nach "Frauen im Milieu" ausgegeben. Es sei klar, dass man hiefür keine Quittungen erhalte. In Bezug auf die Rechtsgleichheit müsste auch bei Drogen- und Spielsüchtigen, die ihr gesamtes Vermögen verbraucht hätten, von einem Vermögensverzicht ausgegangen werden, was jedoch nicht getan werde. Er sei wie ein "Spielsüchtiger" gewesen und habe nicht anders gekonnt, weshalb ihm nach Treu und Glauben Recht zu geben sei. Dieser Einwand ist unbehelflich. Dem Beschwerdeführer wurde das nachweislich im Rotlichtmilieu verbrauchte Geld nicht als Verzichtsvermögen angerechnet, sondern in nicht zu beanstandender Weise nur Geld, bei dem nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt ist, wofür es verwendet bzw. ob es in Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung oder gegen adäquate Gegenleistung hingegeben wurde (vgl. E. 2 und 3.1 hievor; AHI 1995 S. 164 E. 2b und 3c). Eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) oder des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 9 BV) ist nicht ersichtlich.
Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Luzern, 25. Februar 2009

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Art. 23
Art. 11
Art. 3
BGE
Art. 95