Der Kläger (K) erwarb im Februar 1976 einen PKW vom Beklagten (V). An diesem Fahrzeug funktionierte der Gaszug nicht einwandfrei. Nach Betätigung des Gaspedals bewegte sich dieses nicht immer wieder in die Ausgangsstellung zurück. Daraufhin wurde der Gaszug mehrmals ausgetauscht.
Am 5. Juli 1976 verursachte K mit dem Fahrzeug in B. einen Auffahrunfall, weil der Wagen trotz Wegnahme des Fußes vom Gaspedal weiter beschleunigte, wobei der Wagen des K stark beschädigt wurde.
Es stellte sich bei Begutachtung heraus, dass der Mangel am Gaszug dadurch bedingt war, dass die Tastrolle, die die Kurvenscheibe abtastet, abgeflacht ist, die Scheibe sich darauf festsetzte und dann nicht mehr durch die Rückholfeder zurückgeholt werden kann. Außerdem hat die Kurvenscheibe, die auf die Drosselklappenwelle am Ende aufgenietet ist, zu viel Spiel und ruft dadurch eine Verkantung hervor - mit der Folge, dass sich der Gaszug in der Gaszughülle verklemmt.
K Fragt sich, ob deliktische Ansprüche gegen V in Betracht kommen.
Ein Anspruch des K gegen V aus § 823 I käme dann in Betracht, wenn ein Rechtsgut verletzt worden wäre.
Fraglich ist, ob ein Rechtsgut verletzt wurde. In Betracht kommt eine Eigentumsverletzung am PKW.
Der Mangel am Gaszug (und die zugehörige Mechanik) selbst stellt jedoch keinen tauglichen Anknüpfungspunkt dar. Dieser war von Anfang an Defekt. K hat insoweit schon mangelhaftes Eigentum erworben.
Ob die Beschädigung/Zerstörung der zuvor mangelfreien Teile am KFZ eine Verletzung des Eigentums nach § 823 I begründen kann, richtet sich danach, ob die Schädigung dem Äquivalenzinteresse (hier ist das Vertragsrecht originär zuständig) oder dem Integritätsinteresse (hier greift das Deliktsrecht) zuzuordnen ist.
Unter Äquivalenzinteresse ist das Interesse am Erhalt des Gleichgewichts zwischen Leistung und Gegenleistung zu verstehen.
Unter dem Integritätsinteresse wird das Interesse des Gläubigers verstanden, dass seine Rechte und Rechtsgüter in ihrem konkreten Bestand erhalten bleiben.
Dabei ist der deliktische Rechtsgüterschutz nicht darauf beschränkt, dass nur andere Sachen als die Kaufsache vor Schäden zu bewahren ist. Das Integritätsinteresse kann auch dann betroffen sein, wenn die mangelhafte Sache mit einer Mangelfreien zu einer Gesamtsache verbunden wird oder der Mangel zu weiteren Schäden an der Kaufsache selbst führt.
Im vorliegenden Fall hat ein zunächst am Gaszug und der zugehörigen Technik bestehender Mangel zu weiteren Schäden an der Kaufsache geführt. Eine Eigentumsverletzung kommt daher dem Grunde nach in Betracht.
Fraglich ist wie die Abgrenzung zwischen Äquivalenzinteresse und Integritätsintersse zu erfolgen hat.
Die Abgrenzung orientiert sich am Merkmal der Stoffgleichheit. Dabei kann Stoffgleichheit dann angenommen werden, wenn sich der Endschaden mit dem (durch die Mangelhaftigkeit) von Anfang an anhaftendem Mangelunwert deckt. Von Stoffgleichheit kann ausgegangen werden, wenn die Sache vom Mangel derart erfasst wird, dass sie nach natürlicher und wirtschaftlicher Betrachtung unter Beachtung wertender Kriterien wertlos erscheint.
Liegt Stoffgleichheit zwischen dem Schaden und dem Mangel vor, so ist nur das Äquivalenzinteresse betroffen. Ist diese zu verneinen ist, das Integritätsinteresse betroffen und § 823 I kommt in Betracht.
„Die deliktischen Verkehrspflichten sind grundsätzlich nicht darauf gerichtet, die Erwartung des Käufers zu schützen, Wert und Nutzungsmöglichkeit einer mangelfreien Sache zu erhalten; der Schutz dieser Erwartung ist - von hier nicht vorliegenden Sonderfällen vorsätzlicher Schädigung i.S. von § 826 BGB abgesehen - allein Aufgabe der Vertragsordnung. Es geht deshalb nicht an, mittels einer juristischen Konstruktion, die in dem Erwerb einer mangelhaften Sache eine Eigentumsverletzung sieht, den Schutz solcher Interessen der Deliktsordnung zuzuführen; es ist vielmehr allgemein anerkannt, dass ein solcher Schaden nicht deliktische Ersatzansprüche auslösen kann (so schon RG JW 1905,367,368; vgl. BGHZ 39,366; 55,392,398; 67,359,364; BGH Urteile vom 11. Januar 1978 - VIII ZR 1/77 - NJW 1978,1051; vom 5. Juli 1978 - VIII ZR 172/77 - NJW 1978,2241,2242). Deckt sich der geltend gemachte Schaden mit diesem Unwert, welcher der Sache wegen ihrer Mangelhaftigkeit von Anfang an schon bei ihrem Erwerb anhaftete, dann ist er allein auf enttäuschte Vertragserwartungen zurückzuführen, und es ist insoweit für deliktische Schadensersatzansprüche kein Raum (so schon Dunz/Kraus, Haftung für schädliche Ware 1969,66). Wo dagegen der Schaden nicht mit der im Mangel verkörperten Entwertung der Sache für das Äquivalenz- und Nutzungsinteresse »stoffgleich« ist, kann sich im Schaden (auch) das verletzte Integritätsinteresse des Eigentümers oder Besitzers, zu dessen Schutz der Hersteller nach den Umständen verpflichtet ist, niederschlagen; dieser kann dann grundsätzlich auch von der deliktischen Herstellerhaftung aufgefangen werden, selbst wenn mit dieser vertragliches Gewährleistungs- oder Ersatzrecht konkurriert Denn es ist ebenfalls anerkannt, dass insoweit die Deliktsordnung nicht von der Vertragsordnung verdrängt wird und umgekehrt. Grundsätzlich folgt jede Haftung den eigenen Regeln (BGHZ 67,359,362; St. Rspr.).
Die Abgrenzung im Einzelfall kann problematisch sein. Demnach ist es notwendig Kriterien zu erarbeiten, um die jeweiligen Fälle „fassbar“ zu machen.
„„Der Senat verkennt nicht, dass in der Praxis gelegentlich die Abgrenzung Schwierigkeiten machen muss, wann wegen »Stoffgleichheit« des geltend gemachten Schadens mit einem der Sache von Anfang an anhaftenden Mangelunwert, dessen Ausgleich nach Vorstehendem allein der Vertragsordnung überlassen bleiben muss, und wann die Beschädigung oder Zerstörung der Sache aufgrund von Versäumnissen des Herstellers, die sich in dem Mangel niederschlagen, ein über das Nutzungs- und Äquivalenzinteresse hinausgehendes und deshalb der Deliktshaftung zugängliches Integritätsinteresse ihres Eigentümers oder Besitzers verletzt. Fallgestaltungen, in denen der Mangel die Sache von vornherein derart ergreift, dass sie von Anfang an insgesamt wertlos ist und schon deshalb solche »Stoffgleichheit« bejaht werden muss, wenn der Mangel später in der Zerstörung oder »Beschädigung« der Sache offen zu Tage tritt (vgl. etwa die Fälle in RG JW 1905,367 und BGHZ 39,366), werden seltener sein; weit häufiger wird es um Fälle gehen, in denen der Mangel zunächst nur einem mehr oder weniger begrenzten Teil der Sache anhaftet. Doch müssen dafür Abgrenzungskriterien gefunden werden, die für die Praxis brauchbar sind (so mit Recht Schmidt-Salzer BB 1979,1,10).
Wie im „Schwimmschalterfall“ (BGHZ 67, 359) könnte darauf abgestellt werden, ob nur ein „funktional abgrenzbarer Teil“ der Sache mangelhaft war, welcher im Verhältnis zur Gesamtsache nur einen untergeordneten Wert hat. Dieses Kriterium allein ist jedoch nicht stets ausreichend und insb. nicht abschließend (dies hat die Vorinstanz angenommen).
Der BGH nennt zudem weitere Ansatzpunkte, die zur Abgrenzung herangezogen werden können:
„Die Stoffgleichheit muss danach z. B. in den Fällen bejaht werden, in denen das mit dem Fehler behaftete Einzelteil mit der Gesamtsache bzw. dem später beschädigten (zunächst aber einwandfreien) anderen Teil zu einer nur unter Inkaufnahme von erheblichen Beschädigungen trennbaren Einheit verbunden ist (BGH Urteil vom 24. Juni 1981 - VIII ZR 96/80 - NJW 1981,2248,2249)“.
„Auch dann, in denen der Mangel nicht in wirtschaftlich vertretbarer Weise behoben werden kann (eine Voraussetzung, die in dem vom VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes durch Urteil vom 25. Mai 1972 - VII ZR 165/70 - BauR 1972,379 entschiedenen Fall möglicherweise schon deshalb erfüllt war, weil die gesamte erweiterte Anlage zu schwach angelegt war).“
Etwa noch verbleibende Abgrenzungsschwierigkeiten müssen von Fall zu Fall nach Maßgabe einer wirtschaftlichen, natürlichen und wertenden Betrachtung gelöst werden, wobei Art und Ausmaß des geltend gemachten Schadens und des diesem zugrunde liegenden Mangels sowie dessen Bedeutung für die Erhaltung der Sache, sowie der Inhalt der Verkehrspflichten des Herstellers, die sich in diesen Faktoren widerspiegeln, berücksichtigt werden (vgl. Steffen aaO). Dabei kann es von Bedeutung sein, dass sich die an ihn zu stellenden Anforderungen - wie stets bei der deliktischen Herstellerhaftung - auch nach dem Verwendungszweck des Produkts und der Verbrauchererwartung, unter Umständen sogar nach dem Kaufpreis richten.
Ob im vorliegenden Fall ein „funktional abgrenzbarer Mangel“ anzunehmen ist, lässt der BGH ausdrücklich offen.
Er verneint die Stoffgleichheit unter Bezugnahme auf eine natürliche Betrachtungsweise.
Im Streitfall kann damit offen bleiben, ob die Gaszuganlage des Pkw im Sinn von BGHZ 67,359 als funktionell begrenzter Teil des Kraftfahrzeugs angesehen werden kann oder ob sich, wie das Berufungsgericht annimmt, der Übertragungsdefekt des Gaszuges nicht funktionell abgrenzen lässt. Erschwert oder verhindert ein solcher Defekt beim Betrieb des Kraftfahrzeugs die Dosierung der Gaszufuhr und führt das zu einem Zusammenstoß, bei dem - wovon für das Revisionsverfahren auszugehen ist - das Fahrzeug beschädigt wird, so ist der Schaden an dem Fahrzeug, ohne Rücksicht auf die Ursächlichkeit des Mangels für ihn, schon bei einer natürlichen Betrachtungsweise nicht »stoffgleich« mit dem Unwert, den der Defekt für das Nutzungs- und Äquivalenzinteresse des Fahrzeugbesitzers bedeutet. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass die Mängel des Gaszuges keineswegs das Fahrzeug, das betriebsfähig blieb, von Anfang an »wertlos« gemacht haben, sondern dass die von ihnen ausgehenden Unfallgefahren hätten vermieden werden können, wenn der Defekt rechtzeitig entdeckt und behoben worden wäre, was ohne besonderen wirtschaftlichen Aufwand und ohne Beschädigung anderer Teile des Fahrzeugs möglich gewesen wäre. Im Unfallschaden an dem Pkw hat sich deshalb nicht etwa der durch die Mangelhaftigkeit der Gaszuganlage dem Fahrzeug von Anfang an anhaftende Minderwert manifestiert, der auf diesem Weg zwangsläufig in Erscheinung treten musste; vielmehr ist der Schaden auf das Zusammentreffen unglücklicher Umstände zurückzuführen, zu denen es nicht hätte kommen müssen, wenn dem Kläger die Quelle der Gefahr rechtzeitig bewusst gemacht worden wäre.
Beachte: Die Tatsache, dass eine Behebung des Mangels ohne besonderen wirtschaftlichen Aufwand möglich wäre ist von großer Bedeutung. Beachte zur Abgrenzung den „Hebebühnenfall“ (BGH NJW 1983, 812).
Eine Eigentumsverletzung i.S.d. § 823 I kann angenommen werden.
Große Teile der Literatur lehnen die Anwendung des Deliktsrechts auf die Weiterfressermängel gänzlich ab.
Gaszugfall Weiterfressermangel § 823 I.


1. Die Gesellschaft führt die Firma Golfplatz Hofgut Scheibenhardt AG.
2. Sitz der Gesellschaft ist Karlsruhe.
1. Gegenstand des Unternehmens ist der Bau, Betrieb und die Verwaltung der Golfanlage Hofgut Scheibenhardt, die Durchführung und Organisation von Golfturnieren, sowie die Vornahme aller Tätigkeiten, die der Förderung des Golfsports dienen. Die Gesellschaft ist befugt, die Tätigkeit auszudehnen auf den Bau, Betrieb und die Verwaltung von sonstigen Golfanlagen
2. Die Gesellschaft ist zu allen Maßnahmen und Geschäften berechtigt, die geeignet sind, den Gesellschaftszweck zu fördern.
3. Die Gesellschaft ist berechtigt, ihre Tätigkeit über die vorstehenden Bestimmungen hinaus auszudehnen, hierfür erforderlich ist ein Beschluß des Aufsichtsrats. Die Gesellschaft kann insbesondere weitere Unternehmen gründen, erwerben oder sich an solchen beteiligen und Zweigniederlassungen errichten.
1. Die Aktien werden zum Nennbetrag von je 1.000,-- DM ausgegeben, zuzüglich eines Betrages von 1 % pro Aktie des jeweiligen Aktiennennwertes (Aufgeld). Auch das Aufgeld steht der Aktiengesellschaft zu.
2. Der von der Gesellschaft zu tragende Gründungsaufwand wird auf 15.000,--DM begrenzt. Ein darüber hinaus entstehender Gründungsaufwand ist von den Gründern zu tragen.
1. Das Grundkapital beträgt 1.500.000,-- DM –i. W. Deutsche Mark eine Million fünfhunderttausend -. Es ist unterteilt in 750 Stammaktien und 750 stimmrechtslose Vorzugsaktien.
2. Die Aktien lauten auf den Namen. Dies gilt auch bei Kapitalerhöhungen, falls nichts anderes beschlossen wird. Die Namensaktien sind nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragbar, die Entscheidung hierüber obliegt dem Aufsichtsrat. Die Zustimmung kann insbesondere verweigert werden, wenn der Erwerber nicht bereit ist die schuldrechtlichen Verpflichtungen des Aktionärs, wie sie in § 6 dieser Satzung niedergelegt sind, zu übernehmen.
3. Die Namensaktien sind in das Aktienbuch der Gesellschaft einzutragen. Verlangt ein Aktionär die Ausgabe einer Aktienurkunde, so entscheidet über Form und Inhalt dieser Urkunde sowie etwaige Gewinnanteils- und Erneuerungsscheine der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrates.
§ 5 Dauer der Gesellschaft, Geschäftsjahr, Bekanntmachungen
2. Das Geschäftsjahr der Gesellschaft beginnt am 1.1. und endet am 31.12. eines jeden Jahres.
3. Bekanntmachungen der Gesellschaft erfolgen ausschließlich im Bundesanzeiger.
§ 6 Rechte des Aktionärs und schuldrechtliche Verpflichtungen
1. Mit dem Erwerb einer Stammaktie und einer Vorzugsaktie erwirbt der Aktionär die höchstpersönliche Berechtigung gegen Bezahlung des Jahresgreenfee den Golfsport auf der von der Aktiengesellschaft gebauten bzw. angepachteten Golfplatzanlage auszuüben und die dortigen Einrichtungen zu nutzen. Das Recht steht dem Aktionär und seinen leiblichen oder adoptierten Kindern zu, solange diese noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet haben; den ebengenannten Kindern stehen auch solche Kindern gleich, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, aber sich noch in Ausbildung befinden, und zwar längstens bis zur Vollendung des 27. Lebensjahres. Die Dauer der Berechtigung läuft bis zum Ablauf des Pachtvertrages über das Golfgelände und die Gebäude. Die Berechtigung zur uneingeschränkten Benutzung der Golfplatzanlage steht nur den Aktionären und deren vorgenannten Kindern zu. Der Vorstand ist ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats über Spielmöglichkeiten von Gästen eine besondere Spielordnung festzulegen. Gäste sind Mitglieder anderer Golfclubs oder der VCG (Vereinigung Golffreier Golfer), die gegen ein Tagesgreenfee auf der Anlage spielen dürfen.
2. Verlängert sich der Vertrag über die Anpachtung des Golfgeländes und der Gebäude, oder aber wird zwischen der Betreibergesellschaft und den Eigentümern des Geländes ein neuer Pachtvertrag geschlossen, so hat der Aktionär, falls zum Zwecke der Erhöhung des Grundkapitals neue Aktien ausgegeben werden, das in Abs. 1. bestehende Recht weiterhin nur dann, wenn er von dem ihm zustehenden gesetzlichen Bezugsrecht in vollem Umfang Gebrauch macht.
3. Jeder Aktionär ist verpflichtet, das von der den Golfplatz betreibenden Aktiengesellschaft festgelegte Jahresgreenfee zu bezahlen. Von dieser Verpflichtung kann er im voraus entbunden werden, wenn in seiner Person wichtige Gründe vorliegen, über die der Aufsichtsrat der Gesellschaft rechtsverbindlich entscheidet. Unbeschadet bleibt das Recht des Aktionärs gegen Zahlung eines Tagesgreenfee spielen zu können. Über nicht in Anspruch genommene Spielberechtigungen von Aktionären kann die Aktiengesellschaft für die Dauer der Nichtinanspruchnahme anderweitig verfügen.
4. Bei einer Erweiterung der Golfplatzanlage sollte der Aktionär keine neuen Aktien, die zum Zwecke der Finanzierung der Erweiterung ausgegeben werden, erwerben, da zur Pflege und Unterhaltung der Erweiterung die Einnahmen aus dem Jahresgreenfee neuer golfspielender Aktionäre benötigt werden.
5. Der Aktionär übernimmt die in den Abs. 3. bis 5. nieder gelegten Pflichten mit schuldrechtlicher Wirkung. Er ist verpflichtet, diese einem etwaigen Rechtsnachfolger aufzuerlegen und diesen wiederum entsprechend zu verpflichten.
6. Die Aktiengesellschaft gewährleistet, daß höchstens 750 Aktionäre eine Spielberechtigung erhalten. Hierbei sind die gemäß §6 Abs. 1. spielberechtigten Kinder der jeweiligen Aktionäre und Spielberechtigungen für Gäste nicht berücksichtigt.
Zusätzlich können 150 Jahresspielberechtigungen ohne Aktienbesitz ausgegeben werden. Die Spielgebühren für die Spielberechtigungen liegen 30% über den Spielgebühren eines Aktionärs. Eine solche Spielberechtigung kann von einer Person höchstens 5 Jahre in Anspruch genommen werden. Im Rahmen der zusätzlichen 150 Jahresspielberechtigungen kann der Vorstand Berufsanfängern marktgerechte auf die Angebote der Nachbarclubs abgestimmte Einstiegsmodelle für maximal 3 Jahre anbieten. Zusätzlich sind Kinder von Spielberechtigten ohne Aktienbesitz für die Dauer der Mitgliedschaft ihrer Eltern spielberechtigt. Darüber hinaus kann die Aktiengesellschaft bis zu maximal 50 weitere Spielberechtigungen für Kinder und Jugendliche vergeben, deren Eltern weder im Besitz einer Aktie und/oder einer Spielberechtigung sind. Diese Spielberechtigungen sind jeweils für ein Jahr gültig und können durch die Aktiengesellschaft jährlich verlängert werden. Die Spielberechtigungen in Abs. 4 und Abs. 5 gelten für Kinder bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres sowie für Jugendliche, die das 18. Lebensjahr vollendet haben sich jedoch noch in der Ausbildung befinden und zwar längstens bis zur Vollendung des 27. Lebensjahres.
Die Aktiengesellschaft ist verpflichtet, über die gemäß Abs. 2,3,4 und 5 genannten und erteilten Spielberechtigungen eine gesonderte Liste zu führen und den Aktionären anlässlich der jährlich stattfindenden Jahreshauptversammlung über die Anzahl der zu vergebenden Spielberechtigungen Auskunft zu erteilen.
7. Die Gründungsaktionäre und die ersten Mitglieder des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft sind auf Lebenszeit, unabhängig von ihrer jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Position berechtigt gegen Bezahlung der entsprechenden Gebühren (Jahresgreenfee bzw. Tagesgreenfee) uneingeschränkt zu benutzen.
§ 7 Vorstand, Geschäftsordnung, Vertretungsmacht
1. Der Vorstand besteht aus einer oder mehreren Personen. Die Anzahl der Vorstandsmitglieder wird durch den Aufsichtsrat festgelegt, der auch darüber bestimmt, ob Mitglieder des Vorstandes allein oder nur gemeinschaftlich oder nur in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertretungsberechtigt sind.
2. Die Vorstandsmitglieder sind jeweils von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, soweit die Bestimmungen des 112 AktG nicht entgegenstehen.
3. Der Aufsichtsrat ist berechtigt, eine Geschäftsordnung für den Vorstand zu erlassen.
4. Die Vorstandsmitglieder sind der Aktiengesellschaft gegenüber verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, die sich aus der Satzung sowie aus der ggf. vom Aufsichtsrat erlassenen Geschäftsordnung ergeben.
§ 8 Aufsichtsrat, Zusammensetzung, Wahl, Amtsdauer
1. Der Aufsichtsrat besteht aus drei Mitgliedern.
2. Der Aufsichtsrat wird für die Zeit bis zur Beendigung der Hauptversammlung gewählt, die über die Entlastung des Aufsichtsrats für das vierte Geschäftsjahr nach der Wahl beschließt. Hierbei wird das Geschäftsjahr, in dem gewählt wird, nicht mitgerechnet.
3. Bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern kann die Hauptversammlung für die gleiche Zeit ebenso viele Ersatzmitglieder wählen. Das Ersatzmitglied tritt in den Aufsichtsrat ein, wenn das Aufsichtsratsmitglied, für den das Ersatzmitglied bestellt ist, vor Ablauf der Amtszeit aus dem Aufsichtsrat ausscheidet. Die Amtsdauer des Ersatzmitglieds richtet sich nach der Amtsdauer des Aufsichtsratsmitglieds, für das es nachgerückt ist.
4. Solange Herr Wolfgang Ruck Aktionär ist, hat er das Recht, ein Aufsichtsratsmitglied zu entsenden.
5. Rückt ein Aufsichtsrat für ein gewähltes oder entsandtes Mitglied nach, so endet seine Amtszeit immer mit der Amtszeit des Aufsichtsratsmitglieds, dessen Nachfolge das Aufsichtsratsmitglied angetreten hat.
6. Ausscheidende Aufsichtsratsmitglieder sind wieder wählbar, auch wiederholt.
7. Jedes Aufsichtsratsmitglied, kann sein Amt durch schriftliche Erklärung niederlegen, die Niederlegung darf allerdings nicht zur Unzeit erfolgen. Die Erklärung ist dem Vorstand und dem Aufsichtsratsvorsitzenden oder seinem Stellvertreter gegenüber abzugeben.
1. Der Aufsichtsrat wählt für die Dauer seiner Amtszeit in einer Sitzung, die innerhalb von vier Wochen von der Hauptversammlung an gerechnet, stattzufinden hat, aus seiner Mitte einen Vorsitzenden und einen Stellvertreter. Der Stellvertreter hat nur dann die Rechte und Pflichten des Vorsitzenden, wenn dieser verhindert ist.
2. Scheiden der Vorsitzende oder sein Stellvertreter vorzeitig aus dem Amt aus, so hat der Aufsichtsrat unverzüglich eine Neuwahl für die restliche Amtszeit des Ausgeschiedenen vorzunehmen.
§ 10 Geschäftsordnung, Einberufung, Beschlußfassung
1. Der Aufsichtsrat gibt sich selbst eine Geschäftsordnung. Die Geschäftsordnung kann ergänzende Bestimmungen der Satzung enthalten. Der Aufsichtsrat kann in der Geschäftsordnung festlegen, welche Geschäfte des Vorstandes im einzelnen der Zustimmung des Aufsichtsrates bedürfen.
2. Über die Anzahl und den Zeitpunkt der Aufsichtsratssitzungen entscheidet der Aufsichtsratsvorsitzende, im Falle seiner Verhinderung sein Stellvertreter. In jedem Kalendervierteljahr muß der Aufsichtsrat mindestens einmal einberufen werden.
3. Die Sitzungen das Aufsichtsrats werden durch den Aufsichtsratsvorsitzenden einberufen oder im Falle dessen Verhinderung durch dessen Stellvertreter. Die Formalien der Einberufung und der Durchführung der Sitzungen regelt die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats.
4. Kann ein Aufsichtsrat an der Sitzung nicht teilnehmen, so ist er berechtigt, seine Stimme mittels schriftlicher Stimmabgabe an ein anderes Aufsichtsratsmitglied zu übertragen.
5. Der Aufsichtsrat kann auch außerhalb von Aufsichtsratssitzungen abstimmen, und zwar schriftlich, telegraphisch, per Telefax oder fernschriftlich, und zwar dann, wenn kein Mitglied diesem Verfahren innerhalb einer vom Vorsitzenden zu bestimmenden angemessenen Frist widerspricht.
6. Der Vorsitzende des Aufsichtsrats gibt Willenserklärungen im Namen des Aufsichtsrats ab, im Falle seiner Verhinderung macht dies der Stellvertreter.
IV. Die Hauptversammlung
§ 11 Einberufung, Ort, Teilnahmerecht
1. Die Hauptversammlung wird durch den Vorstand oder in den gesetzlich vorgesehenen Fällen durch den Aufsichtsrat einberufen. Die Hauptversammlung findet grundsätzlich am Sitz der Gesellschaft statt. Das einberufende Organ kann auch einen anderen Ort bestimmen, der jedoch nicht weiter als 100 km Luftlinie vom Sitz der Gesellschaft entfernt sein darf.
2. Die Einberufung der Hauptversammlung muß mit mindestens einer Frist von einem Monat erfolgen. Bei der Berechnung der Monatsfrist sind der Tag der Bekanntmachung und der Tag der Hauptversammlung nicht mitzuzählen.
3. Eine ordentliche Hauptversammlung findet innerhalb der ersten 8 Monate eines Geschäftsjahres statt. Außerordentliche Hauptversammlungen sind einzuberufen, wenn es das Wohl der Gesellschaft erfordert.
4. Zur Teilnahme an der Hauptversammlung und Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung sind die Aktionäre berechtigt, die im Aktienbuch der Gesellschaft eingetragen sind. Weitere Voraussetzung ist, daß diese Aktionäre sich mindestens drei Tage vor der Versammlung bei der Gesellschaft anmelden.
1. Auf je 1.000,-- DM Nennwert einer Stammaktie entfällt eine Stimme, gleichgültig ob der Betrag voll eingezahlt ist oder nicht.
2. Zur Ausübung des Stimmrechts ist nur der Aktionär befugt, der im Aktienbuch der Gesellschaft eingetragen ist.
3. Eine Stimmrechtsvollmacht kann erteilt werden, sie muß jedoch in schriftlicher Form der Gesellschaft vorliegen. Das Stimmrecht kann nur durch den Aktionär selbst, einen anderen Aktionär oder durch den Ehegatten oder Verwandten in gerader Linie des Aktionärs ausgeübt werden.
4. Vorzugsaktien gewähren kein Stimmrecht.
§ 13 Leitung der Hauptversammlung
1. Die Hauptversammlung leitet der Vorsitzende des Aufsichtsrats oder sein Stellvertreter oder ein sonstiges Mitglied des Aufsichtsrats. Ist keiner der Aufsichtsratsmitglieder erschienen oder zur Leitung der Versammlung bereit, so eröffnet der an Lebensjahren älteste anwesende Aktionär die Versammlung und läßt von dieser einen Versammlungsleiter wählen.
2. Der Versammlungsleiter bestimmt die Art der Abstimmung und die Reihenfolge der auf der Tagesordnung stehenden Punkte.
1. Die Beschlüsse der Hauptversammlung werden mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßt, soweit nicht das Aktiengesetz oder diese Satzung zwingend eine größere Mehrheit vorschreiben.
2. Bei Stimmengleichheit gilt ein Antrag als abgelehnt.
3. Wenn bei Wahlen im ersten Wahlgang keine Mehrheit erzielt wird, werden die beiden Bewerber mit den erreichten höchsten Stimmenzahlen zur engeren Wahl gestellt. Ergibt die Wahl eine Stimmengleichheit dieser beiden Bewerber, so entscheidet das Los.
4. Die Hauptversammlung beschließt insbesondere über die Verwendung des Bilanzgewinns, die Wahl des Abschlußprüfers - soweit gesetzlich erforderlich -, über die Entlastung der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats , über die Bestellung der Mitglieder des Aufsichtsrats, soweit gesetzlich oder in dieser Satzung nichts anderes vorgeschrieben ist und in den im Gesetz vorgesehenen Fällen über die Feststellung des Jahresabschlusses.
V. Jahresabschluß
§ 15 Jahresabschluß und Gewinnverteilung
1. Der Vorstand hat in den ersten drei Monaten eines jeden Geschäftsjahres den Jahresabschluß sowie den Lagebericht für das vergangene Geschäftsjahr aufzustellen und - soweit gesetzlich erforderlich - dem Abschlußprüfer vorzulegen.
2. Nach Eingang des Prüfungsberichts - soweit gesetzlich erforderlich -, sind der Jahresabschluß, der Geschäftsbericht und der Vorschlag für die Verwendung des Bilanzgewinns unverzüglich dem Aufsichtsrat vorzulegen. Der Aufsichtsrat hat binnen eines Monats nach Vorlage durch den Vorstand zu beschließen, ob er den Jahresabschluß billigt oder nicht. Billigt der Aufsichtsrat den Jahresabschluß, so ist dieser festgestellt.
§ 16 Gewinnverteilung
1. Der Gewinn, der sich nach Vornahme von Abschreibungen, Wertberichtigungen, Rückstellungen und Rücklagen einschließlich der Einstellung in die gesetzliche Rücklage und des Gewinnvortrags auf neue Rechnung ergibt, wird an die Aktionäre verteilt, soweit die Hauptversammlung im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen keine andere Verwendung beschließt.
2. Stellt die Hauptversammlung den Jahresabschluß fest, so ist die Hälfte des Jahresüberschusses in freie Rücklagen einzustellen. Stellen der Vorstand und der Aufsichtsrat den Jahresabschluß fest, so können sie Beträge bis zur Hälfte des Jahresüberschusses in freie Rücklagen einstellen. Vorstand und Aufsichtsrat können bei der Feststellung des Jahresabschlusses freie Rücklagen auflösen und zur Tilgung eines Verlustes oder Verlustvortrags verwenden und/oder zugunsten des Bilanzgewinns auflösen.
3. Die Gewinnanteile der Aktionäre werden im Verhältnis auf die Nennbeträge der Aktien bemessen. Dies gilt auch, soweit Einlagen nicht voll eingezahlt sind.
4. Die Vorzugsaktionäre erhalten eine Dividende von 2 % über der Dividende der anderen Aktionäre.
Sollte eine der vorstehenden Bestimmungen nichtig sein oder werden, wird dadurch die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Die nichtige oder unwirksam gewordene Bestimmung ist so auszulegen, daß der mit ihr gewünschte Zweck im wirtschaftlichen Ergebnis weitestgehend erreicht wird. Gleiches gilt bei etwaigen Lücken der Satzung.


I R 68/09 | BFH Urteil vom 03.03.2010 | Urteile & Gesetze
I R 68/09
BFH 03.03.2010 - I R 68/09
(Bestätigung der Rechtsprechung: Notwendiger Inhalt einer Verlustübernahmevereinbarung in Fällen des § 17 KStG 1999)
vorgehend FG Köln, 13. Mai 2009, Az: 13 K 4779/04, Urteil
1. NV: Eine körperschaftsteuerrechtliche Organschaft mit einer GmbH als Organgesellschaft setzt nach § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG 1999 voraus, dass ausdrücklich eine Verlustübernahme entsprechend § 302 AktG (in allen seinen Bestandteilen und in den jeweiligen Regelungsfassungen) vereinbart worden ist. Die Tatsache, dass zivilrechtlich § 302 AktG im GmbH-Vertragskonzern analog anzuwenden ist, macht eine solche Vereinbarung nicht entbehrlich (Bestätigung der ständigen Spruchpraxis) .
2. NV: Es genügt nicht, dass die Vereinbarung über die Verlustübernahme zu irgendeinem Zeitpunkt während der vertraglichen Laufzeit des Ergebnisabführungsvertrages im Rahmen einer Vertragsergänzung geschlossen wird. Auch für eine solche Ergänzung gelten die gesetzlichen Zeiterfordernisse gem. § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 (zuvor Nr. 4) Satz 1 und 2 KStG 1999 sowie das Erfordernis der Eintragung in das Handelsregister (ebenfalls Bestätigung der ständigen Spruchpraxis) .
I. Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist eine GmbH, an deren Stammkapital im Streitjahr 2001 die Beigeladene, ebenfalls eine GmbH, mit 99,96 v.H. beteiligt war. Am 20. Dezember 2001 schlossen beide Gesellschaften einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, der in seinem § 5 bestimmte: "Die (Beigeladene) ist verpflichtet, jeden während der Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen, soweit dieser nicht dadurch ausgeglichen wird, dass den anderen Gewinnrücklagen Beträge entnommen werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind."
Am 25. April 2002 schlossen die Klägerin und die Beigeladene eine als "Ergänzende Klarstellung zu einem Gewinnabführungsvertrag und Aufhebung eines Beherrschungsvertrages", in der sie vereinbarten, dass der Beginn des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 20. Dezember 2001 versehentlich nicht ausdrücklich in die Vertragsurkunde aufgenommen worden sei. Es habe jedoch Einigkeit darüber bestanden, dass der Gewinnabführungsvertrag rückwirkend zum 1. Januar 2001 gelten solle. Diese Absprache werde vorsorglich ausdrücklich nachgeholt. Außerdem wurde der Beherrschungsvertrag, der mangels Eintragung in das Handelsregister noch nicht wirksam geworden war, aufgehoben, da er für eine körperschaftsteuerliche Organschaft nicht mehr erforderlich sei.
Am 19. November 2002 vereinbarten die Klägerin und die Beigeladene eine "Klarstellung und Ergänzung zu einem Gewinnabführungsvertrag", die (u.a.) folgende Regelungen enthält:
"§ 1 Grundlage
... 1.2 ... Bei (dem) Vertrag (vom 20. Dezember 2001) war es übereinstimmender Wille der Vertragsschließenden, aber auch der Gesellschafter der Organträgerin und der Organgesellschaft bei ihren Zustimmungsbeschlüssen, den Vertrag sinngemäß so abzuschließen wie sich dies aus der Vorlage der Veröffentlichung "steuerliches Vertrags- und Formularbuch (C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung)" ergibt, und zwar dort unter A. 10.01 Gewinnabführungsvertrag. Insbesondere sollte der Paragraph über die Verlustübernahme übernommen werden. Durch ein Schreibversehen wurde zwar Abs. 1 des Musters, nicht dagegen Abs. 2 übernommen. ... Es besteht Einigkeit zwischen den Vertragsschließenden darüber, dass gleichwohl die vorstehende Klausel von Anfang an gelten sollte und die Parteien dies mit Unterzeichnung des Vertrages insoweit auch zum Ausdruck bringen wollten.
§ 2 Klarstellende Ergänzung des Gewinnabführungsvertrages
Es wird vorsorglich ausdrücklich vereinbart, dass der am 20.12.2001 zwischen den Parteien vereinbarte Gewinnabführungsvertrag, der am 25.4.2002 klarstellend ergänzt wurde, hinsichtlich des § 5 (Verlustübernahme) um folgenden Abs. 2 klarstellend ergänzt wird:
... Die Parteien verpflichten sich, vor Ablauf von drei Jahren nach dem Tage, an dem die Eintragung der Beendigung dieses Vertrages in das Handelsregister nach § 10 HGB als bekannt gemacht gilt, weder auf den Anspruch auf Verlustausgleich zu verzichten oder sich über ihn zu vergleichen.
Diese Ergänzung des Vertrages soll von Anfang an, also vom 01.01.2001 an, gelten. Sollte aus Rechtsgründen die Geltung dieser Ergänzung steuerlich nicht mit Wirkung vom 01.01.2001 anerkannt werden, so soll die Ergänzung des Vertrages in jedem Fall mit Wirkung vom 01.01.2002 an gelten."
Der ursprüngliche Ergebnis- und Gewinnabführungsvertrag vom 20. Dezember 2001 nebst Ergänzung vom 25. April 2002 wurde am 19. Juli 2002 und die "Klarstellung und Ergänzung" vom 19. November 2002 wurde am 6. Dezember 2002 in das Handelsregister der Klägerin eingetragen. Die Zustimmungen der Gesellschafterversammlungen zu den nachträglichen Vereinbarungen erfolgten am Tag des Vertragsschlusses.
Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) ließ den Gewinnabführungsvertrag wegen der im Ursprungsvertrag fehlenden ausdrücklichen Übernahme der Vorschrift des § 302 Abs. 3 des Aktiengesetzes --AktG-- für das Streitjahr unberücksichtigt und setzte die Gewinnabführung im Abführungsjahr (2002) als Ausschüttung an.
Die Klage gegen die hiernach ergangenen (und später geänderten) Steuerbescheide hatte Erfolg. Das Finanzgericht (FG) Köln gab ihr durch Urteil vom 13. Mai 2009 13 K 4779/04 statt; das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte 2009, 1969 abgedruckt.
II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Klageabweisung. Die Voraussetzungen für die Anerkennung eines körperschaftsteuerrechtlichen Organschaftsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beigeladenen lagen im Streitjahr nicht vor, weil der Ergebnisabführungsvertrag vom 20. Dezember 2001 keine Vereinbarung enthielt, die dem § 302 Abs. 3 AktG entsprach.
1. Verpflichtet eine andere als die in § 14 Abs. 1 Satz 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG 1999) bezeichnete Kapitalgesellschaft mit Geschäftsleitung und Sitz im Inland --und damit auch eine inländische GmbH-- sich wirksam, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen i.S. des § 14 KStG 1999 abzuführen, so gelten nach § 17 Satz 1 KStG 1999 die §§ 14 bis 16 KStG 1999 entsprechend. Als weitere Voraussetzung für die Anerkennung der Organschaft verlangt § 17 Satz 2 KStG 1999 u.a., dass eine Verlustübernahme entsprechend den Vorschriften des § 302 AktG vereinbart wird (§ 17 Satz 2 Nr. 2 KStG 1999). Wie der erkennende Senat in zwischenzeitlich ständiger Spruchpraxis (durch Urteile vom 29. März 2000 I R 43/99, BFH/NV 2000, 1250, und vom 22. Februar 2006 I R 74/05, BFH/NV 2006, 1513, und I R 73/05, GmbH-Rundschau --GmbHR-- 2006, 890; vgl. auch bereits Urteil vom 17. Dezember 1980 I R 220/78, BFHE 132, 285, BStBl II 1981, 383) entschieden hat, muss der Ergebnisabführungsvertrag eine dem § 302 AktG entsprechende Vereinbarung enthalten. Das erstreckt sich auf § 302 AktG in seiner Gesamtheit und in allen seinen Bestandteilen (in den jeweiligen Regelungsfassungen), also auch auf § 302 Abs. 3 AktG, wonach die abhängige Gesellschaft auf den Verlustausgleichsanspruch erst drei Jahre nach dem Tag, an dem die Eintragung der Beendigung des Vertrages in das Handelsregister bekannt gemacht worden ist, verzichten oder sich über ihn vergleichen kann. Die jüngere zivilrechtliche Rechtsprechung zum GmbH-Konzern, wonach § 302 AktG zivilrechtlich analog anzuwenden ist (vgl. Beschluss des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 24. Oktober 1988 II ZB 7/88, BGHZ 105, 324; BGH-Urteile vom 14. Dezember 1987 II ZR 170/87, BGHZ 103, 1; vom 11. November 1991 II ZR 287/90, BGHZ 116, 37; vom 11. Oktober 1999 II ZR 120/98, BGHZ 142, 382), ändert an dem Einbeziehungserfordernis nichts. Dem hat sich auch der IV. Senat des Bundesfinanzhofs uneingeschränkt angeschlossen (Beschlüsse vom 17. Juni 2008 IV R 88/05, BFH/NV 2008, 1705; vom 16. Juni 2008 IV R 76/06, juris).
2. An der zitierten Spruchpraxis ist festzuhalten.
a) Die von § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG 1999 nach wie vor geforderte Vereinbarung einer entsprechenden Anwendung des § 302 AktG wird auch infolge der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung der Zivilgerichte nicht entbehrlich oder --so aber die Vorinstanz unter Bezug auf Frotscher (in Frotscher/Maas, KStG/ GewStG/UmwStG, § 17 KStG Rz 9)-- "sinnlos" (so im Ergebnis auch Crezelius, Die Unternehmensbesteuerung 2009, 733: "telosfrei"; Witt/Dötsch in Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, § 17 KStG nF Rz 24: "reine Formvorschrift"). Wie der Senat wiederholt ausgeführt hat, rechtfertigen Regelungswortlaut ebenso wie Regelungszweck das zusätzliche und spezifisch steuerliche Vereinbarungserfordernis. Zwar ist einzuräumen, dass es eines solchen Vereinbarungserfordernisses --jedenfalls derzeit-- angesichts der einschlägigen Zivilrechtsprechung nicht unbedingt bedarf. Ebenso ist einzuräumen, dass sich die steuerlichen Anforderungen an das Bestehen einer Organschaft im Ausgangspunkt an zivilrechtliche Vorgaben anlehnen. Gleichwohl sind diese steuerlichen Anforderungen spezifischen Regelungserfordernissen unterworfen. Sie gehören nicht zum zivilrechtlichen, sondern zum öffentlich-rechtlichen Regelungsbereich; nicht der Ausgleich zwischen Mehrheits- und Minderheitsgesellschafter im Rahmen einer Beherrschungs- und Ergebnisabführungssituation steht in ihrem Vordergrund, sondern das Ziel, eine gleichheitsgerechte Besteuerung entsprechend der Leistungsfähigkeit zu erreichen. Für das Körperschaftsteuerrecht hat der Gesetzgeber dabei die Grundsatzentscheidung getroffen, dass jede Kapitalgesellschaft selbst mit den bei ihr verwirklichten Besteuerungsmerkmalen zu besteuern ist (Grundsatz der steuerlichen Eigenständigkeit der Körperschaften; "Trennungstheorie", vgl. z.B. für viele: Hey in Herrmann/ Heuer/Raupach, EStG und KStG, Einf. KStG Rz 6 ff.); er hat sich damit gegen ein steuersubjektübersteigendes Konzern- oder Gruppenbesteuerungsrecht entschieden. Es kommt also auf die der Besteuerung maßgebende Leistungsfähigkeit der jeweiligen einzelnen Körperschaft an, auch dann, wenn diese mit einer anderen Körperschaft wirtschaftlich oder organisatorisch verbunden ist. Das bedeutet aber zugleich, dass es dem Gesetzgeber unbenommen bleiben muss, besondere tatbestandliche Anforderungen zu formulieren, um das ausnahmsweise Absehen von dem ansonsten strikten Steuersubjektprinzip im Rahmen eines Organschaftsverhältnisses zu konturieren. Als Ausnahme von diesem Prinzip sind diese Anforderungen im Zweifel eher eng als weit aufzufassen, das vor allem dann, wenn das steuerliche Regelungsverständnis andernfalls von der Zivilrechtsprechung abhängig würde. Das aber betrifft angesichts der im Laufe der Jahre fortentwickelten und veränderten Zivilrechtsprechung gerade auch die hier in Rede stehenden Anforderungen an die Verlustübernahme.
Der Einwand, dass auch durch (gewandelte und sich fortentwickelnde) höchstrichterliche Erkenntnisse aus methodischer Sicht das geltende Recht zum GmbH-Vertragskonzern lediglich "im deklaratorischen Sinne erläutert" werde (so Crezelius, ebenda), ändert nichts daran, dass es dem Steuergesetzgeber freisteht, sich von derartigen Erkenntnissen (und ihrem Wandel) eigengesetzlich zu lösen. Das ist, wie nicht zu verkennen ist, übrigens auch andernorts --und trotz gleichermaßen prinzipiell zivilrechtlicher "Anbindung"-- durchaus geläufig, beispielsweise im Bereich der betrieblichen Altersversorgung, wo § 6a des Einkommensteuergesetzes (EStG) in seinem Absatz 1 besondere Rückstellungserfordernisse statuiert, wiewohl es solcher Erfordernisse aufgrund zwischenzeitlicher Spruchpraxis des Bundesarbeitsgerichts nicht (mehr) unbedingt bedarf (s. z.B. Dommermuth in Herrmann/Heuer/Raupach, a.a.O., § 6a EStG Rz 32; Gosch in Kirchhof, EStG, 8. Aufl., § 6a Rz 20, m.w.N.), oder auch in § 4d EStG, der konstitutiv und entgegen gegenläufiger arbeitsrechtlicher Rechtsprechung davon ausgeht, dass auf Versorgungsleistungen aus Unterstützungskassenzusagen kein Rechtsanspruch erwächst (z.B. Gosch, ebenda, § 4d Rz 4, m.w.N.). Schließlich bleibt zu erwägen, dass § 17 Satz 1 KStG 1999 im Falle des "Zuzugs" von Gesellschaften anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union (durch Verlegung ihres statutarischen und tatsächlichen Sitzes) nach Deutschland auch auf deren Rechtsformen anzuwenden sein kann, wodurch sich die Relevanz der einschlägigen Rechtsprechung des BGH zur Verlustübernahme im GmbH-Konzern relativiert und das Erfordernis steuerlich eigenständiger Regeln um so deutlicher zu Tage tritt (zutreffend Erle/Heurung in Erle/Sauter, KStG, 3. Aufl., § 17 KStG Rz 42).
b) Verfassungsrechtliche Bedenken sind bei diesem Regelungsverständnis grundlos. Es ist den Steuerpflichtigen, die ein steuerliches Organschaftsverhältnis eingehen wollen, letztlich ein Leichtes, den beschriebenen steuerlichen Sondererfordernissen zu entsprechen, und die Vertragspraxis hat das --wie die geringe Anzahl einschlägiger Gerichtsverfahren erhellt-- überwiegend auch getan (vgl. auch Neumann in Gosch, KStG, 2. Aufl., § 17 Rz 11, unter Hinweis auf Müller/Stöcker, Die Organschaft, Rz 241; Erle/Heurung in Erle/Sauter, a.a.O., § 17 KStG Rz 43, jeweils m.w.N.). Das gilt für die Verlustübernahmebedingungen gemäß § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG 1999 nicht anders als bei den übrigen tatbestandlichen Anforderungen, die nach § 14 Abs. 1 KStG 1999 für den Ergebnisabführungsvertrag in formaler ebenso wie in materieller Hinsicht erfüllt sein müssen. Wird dem entsprochen, sind die Rechtsfolgen der steuerlichen Organschaft mit der angestrebten Ergebnisverlagerung uneingeschränkt eröffnet. Werden die Anforderungen nicht erfüllt, verbleibt es bei dem prinzipiellen Steuersubjektprinzip. Letzteres mag angesichts der ständigen Spruchpraxis zu der in Rede stehenden Problematik in Einzelfällen Haftungsansprüche gegenüber Beratern oder Notaren eröffnen können, ein Verstoß gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip liegt darin indessen ersichtlich nicht.
3. Der zwischen der Klägerin (als Organgesellschaft) und der Beigeladenen (als Organträgerin) am 20. Dezember 2001 geschlossene Vertrag enthält keine explizite Vereinbarung, die den Anforderungen des § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG 1999 genügt; es fehlt an der vollumfänglichen Einbeziehung von § 302 AktG in den Ergebnisabführungsvertrag. Dass dies ausdrücklich nicht geschehen ist, liegt auf der Hand und ist unter den Beteiligten auch unumstritten. Dass die Beteiligten sich "der Sache nach" darauf verständigt hätten, die geschilderte Zivilrechtsprechung als gleichsam "dynamischen" Vertragsbestandteil in den Vertrag aufzunehmen, wäre nicht ausreichend (anders Hahn, Deutsches Steuerrecht 2009, 1834); "vereinbart" wird die Verlustübernahme im vorgenannten Sinne nur bei ausdrücklicher Einbeziehung von § 302 AktG.
Die im Streitfall gegebene Besonderheit, dass die ausdrückliche vertragliche Einbeziehung von § 302 AktG in dem dem Streitjahr folgenden Wirtschaftsjahr in einer Ergänzungsvereinbarung nachgeholt worden ist, lässt dieses Ergebnis unberührt. Die in § 17 Satz 1 KStG 1999 für den GmbH-Konzern angeordnete entsprechende Anwendung von § 14 KStG 1999 betrifft auch die Voraussetzungen zu Beginn und Ende der Wirksamkeit des Ergebnisabführungsvertrages. Der Vertrag muss also gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 3 (zuvor Nr. 4) Satz 1 und 2 KStG 1999 auf mindestens fünf Jahre abgeschlossen und während seiner gesamten Geltungsdauer durchgeführt werden. Diese zeitlichen Erfordernisse erstrecken sich gleichermaßen auf die Einbeziehung der Verlustübernahme entsprechend den Vorschriften des § 302 AktG gemäß § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG 1999. Im Einzelnen ist auch dazu auf die Senatsurteile in BFH/NV 2006, 1513 und in GmbHR 2006, 890 zu verweisen.
Im Ergebnis ist das Jahresergebnis der Klägerin der Beigeladenen nicht zuzurechnen.
4. Da die Vorinstanz eine abweichende Rechtsauffassung vertreten hat, war ihr Urteil aufzuheben. Die Klage war abzuweisen.


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OLG Köln: Die Deutsche Telekom AG darf nicht Verbrauchern den Erhalt eines Auftrags bestätigen, obwohl der adressierte Verbraucher keinen entsprechenden Auftrag erteilt hat › Dr. Ole Damm | Rechtsanwalt & Fachanwalt
Das OLG Köln hat entschieden, dass die Zusendung einer Auftragsbestätigung durch die Deutsche Telekom AG (Beklagte) an den Besucher eines ihrer Ladengeschäfte eine unzumutbare Belästigung darstellt und damit wettbewerbswidrig ist, wenn der Kunde den betreffenden Auftrag nicht erteilt hat. Die Beklagte hatte eingewandt, dass der konkrete Unterlassungsantrag zu unbestimmt sei, zumal er sich auch auf lauterkeitsrechtlich neutrale unbewusste Fehler und Versehen im automatisierten Massengeschäft beziehe. Dies sah der Senat anders, weil die vorangestellte Formulierung „im Rahmen geschäftlicher Handlungen“ hinreichend deutlich mache, dass nur bewusste Handlungen von im Unternehmen der Beklagten tätigen Personen angegriffen würden. Eine Belästigung machte das OLG Köln daran fest, dass der Zeuge das übersandte Schreiben nicht nur habe entgegen nehmen und entsprechend prüfen, sondern sich auch aktiv mit der Beklagten in Verbindung setzen müssen, um nicht zusätzliche Kosten des darin angegebenen Tarifs tragen zu müssen. Zum Volltext der Entscheidung:
Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände – Verbraucherzentrale Bundesverband e. V. …
hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 30.03.2012 durch … für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 30.09.2011 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – Az. 1 0 122/10 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Unterlassungstenor (zu Nr. 1) wie folgt neu gefasst wird:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollstrecken am Vorstand, zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen Verbrauchern den Erhalt eines Auftrags zu bestätigen, obwohl der adressierte Verbraucher keinen entsprechenden Auftrag erteilt hat, wenn die Auftragsbestätigung wie in Anlage K 3 gestaltet ist, wie nachfolgend wiedergegeben:
Dieses Urteil sowie das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 1 0 122/10 – sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung des Unterlassungstenors durch Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000.00 EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich der Kostenentscheidung darf sie die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden. wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der klagende Verbraucherverband nimmt die beklagte Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen auf Unterlassung und Ersatz von Abmahnkosten wegen Erteilung von Auftragsbestätigungen in Anspruch, denen kein entsprechender Auftrag zu Grunde gelegen habe, was er in erster Instanz vor allem als eine Verschleierung des Werbecharakters der Schreiben und als irrefOhrend angesehen hat.
Mit seiner nach vorangegangener Abmahnung am 30.03.2010 eingereichten Klage hat er sich auf ein Schreiben der Beklagten vom 23.11.2009 an die Kundin bezogen mit der Begründung, dass die dort bestätigte Beauftragung eines T-Home-Komplettpakets nicht erfolgt sei. Mit am 30.07.2010 eingereichtem Replikschriftsatz hat der Kläger als Anlage K 3 das vorstehend in die Urteilsformel eingeblendete Schreiben der Beklagten an den Zeugen … vom 24.07.2009 vorgelegt, das diesem nach einem Besuch des Shops der Beklagten in Norderstedt Obersandt wurde. Er hat behauptet, eine Auftragserteilung sei nicht erfolgt. Er hat geltend gemacht, von dem Vorgang erst am 19.07.2010 erfahren zu haben. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 06.10.2010 hat der Kläger beantragt, der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen. im Rahmen geschäftlicher Handlungen Verbrauchern den Erhalt eines Auftrags zu bestätigen, obwohl der adressierte Verbraucher keinen entsprechenden Auftrag erteilt hat. Den mit der Klage angekündigten, auf das Schreiben an Frau … bezogenen Zusatz „insbesondere wie nachfolgend abgebildet geschehen“ hat er entfallen lassen.
Die Beklagte hat den Unterlassungsklageantrag als zu unbestimmt und zu weit beanstandet, die Einrede der Verjährung erhoben und behauptet, der Versand der Schreiben sei automatisiert nach zutreffender Eingabe entsprechender Vertragsabschlüsse in ihr Datenverarbeitungssystem erfolgt.
Nach Beweisaufnahme hat das Landgericht die Beklagte mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen der Senat Bezug nimmt, antragsgemäß verurteilt.
Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Sie rügt Subsumtionsfehler des Landgericht und macht geltend. die angefochtene Entscheidung sei unter Missachtung der vom Kläger bindend vorgegebenen Prüfungsreihenfolge zu Unrecht nur auf den einen selbständigen Streitgegenstand bildenden Vorgang … gestüzt worden, ohne eine Teilabweisung der Klage auszusprechen. Eine Beschränkung des in erster Instanz bewusst abstrakt gefassten Unterlassungsantrags auf das Verbot der konkreten Verletzungsform wie beim Vorgang hält sie für unzulässig.
Der Kläger, der im Fall auch eine unangemessene Belästigung durch Übersendung einer Auftragsbestätigung ohne Auftrag für gegeben hält, verteidigt das angefochtene Urteil mit der Maßgabe. dass in den Untel1assungsantrag sinngemäß der Zusatz aufzunehmen sei „wenn die Auftragsbestätigung wie in Anlage K 3 gestaltet ist“.
Die zulässige Berufung bleibt im sachlichen Ergebnis ohne Erfolg.
Zu Recht und auf der Grundlage fehlerfreier Feststellungen hat das Landgericht den vom Kläger geltend gemachten Verletzungsunterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 8 Abs. 1 S. 1 und 3 Nr. 4 UWG und den Anspruch auf Abmahnkostenerstattung gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG bejaht. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung.
Allerdings war die Urteilsformel entsprechend der Modifizierung des Klageantrags in der Berufungsverhandlung dahin neu zu fassen, dass die Beklagte die konkret beanstandete Verhaltensweise zu unterlassen hat, wie sie sich aus der in Bezug genommenen. an den Zeugen . adressierten nAuftragsbestätigung zu Ihrem Auftrag vom … 11 (Anlage K 3) ergibt.
Die darin liegende klarstellende Beschränkung des Antrags war zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger in erster Instanz einen abstrakten Antrag gestellt und dabei auf den zunächst angekündigten „insbesondere“ Zusatz verzichtet hat. Denn damit hat er nicht unwiderruflich von dem in dem abstrakten Antrag als Minus enthaltenen, die Unterlassung der konkreten Verletzungsform umfassenden Begehren (vgl. BGH, GRUR 2012, 82 = WRP 2012, 198 (Rn. 19] – Auftragsbestätigung) Abstand genommen. Der „insbesondere“-Zusatz war nicht als Einschränkung des Antrags, sondern als Auslegungshilfe zu verstehen, bei der die konkrete Verletzungsform beispielhaft herangezogen wurde (vgl. BGH, GRUR 2010, 749 = WRP 2010, 1030 [Rn. 33] – Erinnerungswerbung im Internet; GRUR 2011, 742 = WRP 2011, 873 [Rn. 17] – Leistungspakete im Preisvergleich). Indem der Kläger im ersten Verhandlungstermin das „insbesondere“ angeführte Fallbeispiel aus dem Antrag löste und zusammen mit einem weiteren Beispielsfall dem Klagegrund zuwies, hielt er an seinem von Beginn an verfolgten, auf ein konkret beanstandetes Verhalten der Beklagten gestotzten Begehren mit abstrakter Antragsfassung fest. Dann war es aber keinesfalls widersprüchlich und treuwidrig, wenn er den Unterlassungsantrag in der Berufungsverhandlung auf Hinweis des Senats auf das Verbot der konkreten Verletzungsform unter Bezugnahme auf die dem Zeugen … im zweiten angeführten Beispielsfall erteilte Auftragsbestätigung konzentrierte.
Entgegen der Auffassung der Beklagten gebietet das Urteil „Perlentaucher“ des Bundesgerichtshofs keine andere Beurteilung, denn diese Entscheidung betraf eine grundlegend andere Fallgestaltung. Dort ist ein mit einem „insbesondere“-Zusatz versehener abstrakter Unterlassungsantrag als zu weit beurteilt und angenommen worden, dass das konkret beanstandete Verhalten nicht zugleich als Minus in der abstrakten Umschreibung enthalten sei, weil ein neben dem Hauptantrag gestellter, auf die konkrete Verletzungsform bezogener Hilfsantrag eine einschränkende Auslegung des Hauptantrages ausschloss (BGH GRUR 2011, 134 = WRP 2011, 249 [Rn. 13 1.] – Perlentaucher). Im Streitfall hat der Kläger dagegen durch sein gesamtes Prozessverhalten deutlich gemacht, dass es ihm ungeachtet der abstrakten AntragsteIlung vor allem um die Unterbindung des konkret beanstandeten Verhaltens der Beklagten geht.
Der Unterlassungsantrag ist gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt.
Der Sache nach bleibt er nur geringfügig hinter dem abstrakt gefassten erstinstanzlichen Petitum des Klägers zurück, das einen einheitlichen Streitgegenstand bildete. Von einer an die beiden Vorgänge
anknüpfenden alternativen Klagehäufung erster Instanz, die unzulässig gewesen wäre (vgl. BGHZ 189, 56 = GRUR 2011, 521 = WRP 2011, 878 [Rn. 10] – TÜV I; Urt. v. 08.03.2012 – I ZR 75/10 [Rn. 31] – OSCAR), kann ebenso wenig die Rede sein wie von einem Eventualverhältnis mehrerer selbständiger Klagegruünde. Der Streitgegenstand wird außer durch den Klageantrag durch den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGH, GRUR 2012, 184 = WRP 2012, 194 [Rn. 13] – Branchenbuch Berg). Mehrere mit der Klage vorgetragene gleichartige Verletzungshandlungen, auf die ein Unterlassungsantrag mit einem bestimmten Klageziel gestützt wird, bilden dabei einen einheitlichen Klagegrund (vgl. BGH, GRUR 1985, 980 [982] = WRP 1985, 484 -Tennisschuhe; Urt. v. 15.03.2012 – I ZR 137/10 [Rn. 17] – Converse 11), auch wenn sie nacheinander in den Prozess eingeführt werden (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Auf!. 2012, 46. Kapitel, Rn. 18). Hier hat der Kläger sein Klagebegehren mit zwei gleichartigen Verletzungsfällen begründet, die einen einzigen Klagegrund bilden und den Kern der mit der Klage geltend gemachten Verletzungsform unberührt lassen, weil sie nach Inhalt und Umfang die gleiche Reichweite aufweisen und in Bezug auf das klägerische Unterlassungsbegehren austauschbar sind.
Eine unzulässige alternative Klagehäufung liegt auch nicht darin, dass der Kläger die streitgegensländlichen Schreiben schriftsätzlich nacheinander als verschleierte Werbung, als irreführend und als unzumutbare Belästigung beanstandet hat. Für die Zahl der Streitgegenstände ist nicht maßgeblich, dass das vom Kläger in bestimmter Hinsicht – wegen schriftlicher Bestätigung von nicht erteilten Aufträgen – beanstandete Verhalten seiner Meinung nach die Voraussetzungen mehrerer Verbotsnormen erfüllt, denn die rechtliche Würdigung ist Sache des Gerichts (BGH BGH, GRUR 2012, 184 = WRP 2012, 194 [Rn. 15] – Branchenbuch Berg).
Der modifizierte Unterlassungsantrag ist begründet.
Er unterliegt nicht etwa wegen eines zu weiten, auch wettbewerbskonforme Verhaltensweisen erfassenden Verbotsumfangs der Abweisung.
Der Anwendungsbereich des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb erstreckt sich auf alle Verhaltensweisen zu Gunsten eines Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, die mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Produkten oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages Ober Produkte objektiv zusammenhängen. Soweit früher nur systematisch und zielgerichtet vom Kundenauftrag abweichende Auftragsbestätigungen als wettbewerbswidrig angesehen wurden (vgl. BGH, GRUR 2007, 987 = WRP 2007, 1341 [Rn. 36] – Änderung der Voreinstellung I), ist dies seit der UWG-Novelle 2008 überholt (vgl. BGH, GRUR 2012, 82 = WRP 2012, 198 [Rn. 15] – Auftragsbestätigung).
Auf lauterkeitsrechtlich neutrale unbewusste Fehler und Versehen im automatisierten Massengeschäft bezieht sich der Unterlassungsantrag schon deshalb nicht, weil die vorangestellte Formulierung „im Rahmen geschäftlicher Handlungen“ hinreichend deutlich macht, dass nur bewusste Handlungen von im Unternehmen der Beklagten tätigen Personen (§ 8 Abs. 2 UWG) angegriffen werden (vgl. lsele, GRUR 2010,309 a.E.).
Nicht unter die Tatbestände des Lauterkeitsrechts fallende Handlungen, bei denen die Beklagte und ihre Hilfspersonen irrtümlich von einer Bestellung ausgingen und der Irrtum seine Ursache nicht im Verantwortungsbereich der Beklagten hatte (BGH GRUR 2012, 82 = WRP 2012, 198 [Rn. 18] – Auftragsbestätigung), sind jedenfalls nach Beschränkung des Antrags auf die konkrete Verletzungsform nicht mehr Gegenstand der Klage.
Das Versenden der Auftragsbestätigung an den Zeugen 1 stellt zumindest eine – Wiederholungsgefahr begründende – unzumutbare Belästigung des Zeugen gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 UWG dar. Ob daneben auch eine Irreführung gemäß § 5 UWG oder eine Verschleierung des Werbecharakters der Auftragsbestätigung gemäß § 4 Nr. 3 UWG vorliegt oder der Tatbestand der Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG erfüllt ist, wonach die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter Waren oder Dienstleistungen stets eine unzulässige geschäftliche Handlung darstellt, kann dahin stehen.
Belästigend sind solche Auswirkungen einer geschäftlichen Handlung, die bereits wegen der Art und Weise des Herantretens an andere Marktteilnehmer, unabhängig vom Inhalt der Äußerung, von den Adressaten als Beeinträchtigung ihrer privaten oder beruflichen Sphäre empfunden werden (Köhler/Bomkamm, UWG, 30. Aufl. 2012, § 7, Rn. 19). Diese Voraussetzungen sind objektiv gegeben. Denn der Zeuge … musste das übersandte Schreiben nicht nur entgegennehmen und entsprechend prüfen, sondern sich auch aktiv mit der Beklagten in Verbindung setzen, um nicht zusätzliche Kosten des darin angegebenen Tarifs tragen zu müssen. Unzumutbar ist eine Belästigung, die eine solche Intensität erreicht, dass sie von einem großen Teil der Verbraucher als unerträglich empfunden wird, wobei der Maßstab eines durchschnittlich empfindlichen Adressaten zu Grunde zulegen und eine Abwägung zwischen den Interessen des betroffenen Marktteilnehmers und des handelnden Unternehmens vorzunehmen ist (vgl. BGH GRUR 2011,747 = WRP 2011, 1054 [Rn. 17] – Kreditkartenübersendung; Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rn. 22). Nach diesen Grundsätzen ist dem verfassungsrechtlich geschützten Interesse des Zeugen … von entsprechenden Schreiben verschont zu bleiben (Art. 2 Abs. 1 GG), gegenüber dem Interesse der Beklagten, ihre gewerblichen Leistungen zur Geltung zu bringen (Art. 12 GG), hier der Vorrang einzuräumen. Denn nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Zeuge in Bezug auf die in der Auftragsbestätigung aufgeführte Leistung keinen Vertrag abgeschlossen und bei seinem Besuch im Shop der Beklagten in Norderstedt keinen Auftrag zur Umstellung auf den kostenintensiveren Tarif „Entertain Comfort“ erteilt. Konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte oder unvollständige Beweiserhebung oder Beweiswürdigung der Kammer, die eine erneute Feststellung durch den Senat gebieten würden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), zeigt die Berufung nicht auf. Während der Zeuge … den Gesprächsverlauf und die Gründe für seine Ablehnung der Tarifoption detailreich und anschaulich geschildert hat, konnte sich die Zeugin … an keine Einzelheiten erinnern.
Der auf den Vorgang, gestützte Unterlassungsanspruch ist nicht verjährt (§ 11 UWG). Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, wonach die Beklagte für die ihr günstige Tatsache beweisfällig geblieben ist, dass der Kläger (nicht nur ein anderer Rechtsanwalt in der Kanzlei seiner Prozessbevollmächtigten) früher als sechs Monate vor Klageerhebung von den anspruchsbegrUndenden Umständen Kenntnis erlangt hatte, nimmt der Senat zustimmend Bezug.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.

matches:
§ 12
§ 253
§ 7
§ 5
§ 4
§ 3
§ 7
BGH


Einen genauen Blick in das "Musterschreiben gegen OWiG"
Der nächste Stammtisch findet am 1.11.2019 um 20 Uhr statt!
Autor Thema: Einen genauen Blick in das "Musterschreiben gegen OWiG" (Gelesen 2970 mal)
« am: 10. April 2016, 02:49:03 »
ich bin zwar kein juristischer Experte, aber durch Freunde und Bekannte, habe ich mir doch einiges an wissen angelernt, so dass ich mal dieses Musterschreiben von Hoffi und Konsorten etwas näher betrachten möchte, auch um zu zeigen, was für einen gefährlichen Blödsinn er schreibt.
Die Zitate stellend abei die Originalstellen aus dem Brief dar, meine Anmerkungen sind darunter.
Begründung und Anträge :
Alle Ausführungen sind als Anträge zu bewerten, dessen Klärung und Abhilfe hiermit ausdrücklich beantragt und eingefordert wird:
Ihre Forderung ist wegen Sach – und Formfehler, Grundrechteverletzung und schwerer Rechtsverstöße als rechts- sitten- und verfassungswidrig und daher als NICHT rechtskräftig aufzuheben und schon deshalb das unberechtigte OWi- Verfahren umgehend einzustellen.
Nunja, die Standardworthülsen die man von ihm kennt, dazu erstmal nix...
Das o. a. Schreiben entfaltet keine Rechtskraft wegen fehlender Unterschrift. Es liegt Verstoß gegen §§ 126 BGB, 315 ZPO, 275 StPO, 117 I VwGO, 37 III VwGO und Artikel 101 Grundgesetz ... vor
Ich habe den Rest weggelassen, da dies völlig veraltete Urteile sind, die sich auf eine veraltete Gesetztesgrundlage beziehen, daher betrachten wir erstmal die aktuellen Fassungen.
Das BGB (§ 126 BGB) kommt hier schon gar nicht zu tragen: Die fehlende Unterschrift, die er hier anmahnt, ist die, die es unter Verträgen in zivilrechtlichen Verkehr zu setzen gilt. - 1. Fehler.
Die ZPO hat er auch nur halbherzig gelesen: Es ist richtig, dass 315 ZPO eine unterschrift vorschreibt jedoch nur beim Original. Abschriften oder andere elektronische Kopien/Dokumente benötigen diese nach 130b ZPO nicht. Das Gericht ist in besitz einer elektronischen Signatur und kann somit die Echtheit belegen. - 2. Fehler
Das Zitat aus dem StGB ist ebenfalls Blödsinn, denn vor etwa 2 Monaten hat das OLG Hamburg (1 Rev 61/15)bestätigt, dass eine Unterschrift nicht notwendig ist. - 3. Fehler
Dann der Blödsinn mit 117 VwGO, wo er sich selber ein bein gestellt hat, denn Absatz 6 sagt eindeutig, "Werden die Akten elektronisch geführt, hat der Urkundsbeamte der Geschäftstelle den Vermerk in einem gesonderten Dokument festzuhalten. Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden." - Ich bin mir sicher, dass Rüdi dieses Merkblatt erhalten hat. - 4. Fehler
5. Fehler: Es gibt keinen dritten Absatz bei § 37 VwGO
Auch bin ich bei einem eventuellen Durchgriff gemäß § 823 BGB respektive 839 BGB gehindert, was ebenfalls eine Grundrechteverletzung darstellt. – Verstoß gegen Artikel 1- 19 GG für die BRD
Blödsinn, er könnte durch Zahlung und Befolgung der Gesetze und Strafen, eine ggf. unnötige Haft vermeiden. Durch dieses Handeln führt er gerade sein "Hindern" herbei, ergo steht ihm nichts zu.
Die Sache mit dem Staatsstreich und dergleichen erspare ich Euch, die ist in diversen Merkblättern gut erklärt: Es gibt eine Verfassung und somit geltendes Gesetz und Verträge, mehr muss dazu nicht gesagt werden.
Den Schwachsinn mit dem Staatsstreich ist mal wieder eine Ausrede um einen Weg zu finden Gesetze auszuhebeln, denn Art 16 GG, sagt im Grunde, dass man gar nicht staatenlos werden kann, und somit ist unser Fiffi immer noch Deutscher und hat sich an die Gesetze zu halten.
Viel Spaß beim lachen,
Dankeschön: 5889 mal
Re: Einen genauen Blick in das "Musterschreiben gegen OWiG"
« Antwort #1 am: 10. April 2016, 14:41:34 »
Das ist, wenn mich meine mitunter schwache Erinnerung nicht täuscht, schon lange hier im Forum erschöpfend abgehandelt worden, und erst recht im "Schlauen Buch".
« Antwort #2 am: 10. April 2016, 14:43:00 »
Das habe ich dann wohl übersehen, aber dennoch sollte es ab und an aktualisiert werden, damit Leute davor gewarnt werden, dass dieser Unfug gefährlich ist.
Dankeschön: 10660 mal
« Antwort #3 am: 10. April 2016, 17:59:42 »
Du hast versucht, mit der Logik eines (hoffentlich) halbwegs gesunden Gehirns an die Sache ranzugehen. Das kann nicht funktionieren. Damit Du dem, was in einem Reichsdeppenhirn, so vorhanden, vorgeht halbwegs nahekommst musst Du erst mal die Folgen der jahrelangen gegenseitigen Gehirnwäsche, die die sich verpassen, simulieren. Du nimmst einen Blecheimer oder Kochtopf in den Dein Kopf gut reinpasst. Den setzt Du auf und bittest jemand, mit einem Hammer eine Stunde ununterbrochen dagegenzuhämmern. Danach liest Du den ganzen Schwachsinn nochmal und es wird Dir wie die Offenbarung vorkommen.
« Antwort #4 am: 10. April 2016, 19:10:18 »
...die Alternative dazu wäre sich irgendwelche halluzinogenen Einzuwerfen und dann die Finger in die Steckdose zu halten, während man langsam auf einen Parkscheinautomat zu wankt
« Antwort #5 am: 6. Mai 2016, 13:35:20 »
Wenn ich mich herablasse, auf den Schriftform-Unfug einzugehen, hänge ich üblicherweise einen Ausdruck des von Ihnen zitierten § 126 BGB dran, markieren Absatz 1 Satz 1 1. HS dick und fett ("Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben") und warte dann auf die Mitteilung, nach welchem Gesetz für das jeweilige Schriftstück Schriftform notwendig ist.
Mache ich aber nicht bei Reichis sondern allenfalls bei Feld- Wald- und Wiesenquerulanten, die ohne Sattel auf irgendwelchen Formvorschriften rumreiten wollen und noch nicht voll in ihre Wahnwelt eingetaucht sind.
« Antwort #6 am: 13. September 2016, 22:18:31 »
Zitat von: NinjaAndy am 10. April 2016, 02:49:03
ich bin zwar kein juristischer Experte, aber
@NinjaAndy Die Konstruktion "Ich bin ja kein (…), aber…" führt nur sehr selten zu etwas Gutem. ;-)
durch Freunde und Bekannte, habe ich mir doch einiges an wissen angelernt, so dass ich mal dieses Musterschreiben von Hoffi und Konsorten etwas näher betrachten möchte, auch um zu zeigen, was für einen gefährlichen Blödsinn er schreibt.
Danke dennoch. Ich nutze mal ebenfalls eine gefährliche Konstruktion: "Es war ja nicht alles schlecht in Deiner Analyse." ;-)
Warum nicht? Das ist der tatsächlich sinnvolle Teil von dem, was Du zitierst.
Bedeutet für den Sachbearbeiter, dass er hier jedes Wort auf einen möglicherweise tauglichen Antragsgegenstand prüfen und einen solchen bescheiden muss. Gegebenenfalls unter sog. "laienfreundlicher" Auslegung. Das ist (tatsächlich sinnvoll) beantragt und einem solchen Antrag wird man regelmäßig auch entsprechen müssen (für die allgemeine Verwaltung verweise ich an dieser Stelle auf § 25 VwVfG; wichtig zu wissen ist, dass nicht jede Verwaltung nach dem VwVfG arbeitet…). Klare, eindeutige, aufs Yota-Komma korrekte Anträge wird man in einem Feld-, Wald- und Wiesenverfahren von einem Laien wohl nur im Ausnahmefall verlangen können. Z.B. wenn ein Konvolut wirrer, sachfremder Schriftsätze vorliegt…
Es werden Formfehler und die Verletzung materiellen Rechts gerügt und zumindest soweit substanziiert, als dass die Verwaltung zumindest tätig werden muss. Es wird ausdrücklich beantragt, das Verfahren einzustellen. Im Ergebnis bedeutet dieser Satz, laienfreundlich ausgelegt, dass die Verwaltung den gesamten Sachverhalt noch einmal prüfen und ggf. Abhilfe leisten muss.
Ohne an der Stelle weiter ins Detail zu gehen: Im Prinzip kann man ein Revisionsgericht durch den simplen Satz "Ich rüge die Verletzung materiellen Rechts." zu einer nahezu kompletten Prüfung des unterinstanzlichen Urteils bewegen. Und eine gute Revision zu schreiben ist, vorsichtig ausgedrückt, nicht einfach.
Davon unabhängig wird der zitierte Antrag bis zu dieser Stelle nicht daran scheitern, dass er unzulässig oder sinnlos wäre. Sondern schlicht daran, dass tatsächlich falsch geparkt oder zu schnell (oder ohne Papiere) gefahren wurde.
Wirklich falsch (bis hin zu gefährlich) wird es erst – wie Du richtig erkannt hast! – bei den wirren Ausführungen danach.
Zunächst: Bei einem regulären OWi-Verfahren hat nicht nur das BGB, sondern auch die ZPO nichts zu suchen. Anwendbar sind zunächst die eigenen Verfahrensvorschriften des OWiG selbst, die für Lücken zunächst auf die sinngemäße Anwendbarkeit der StPO verweisen. Erst über die Verweisung OWiG → StPO → ZPO kommt eine Anwendbarkeit der ZPO zum Tragen. Ohne es geprüft zu haben: Vermutlich ist auch hier ein Verweis auf die dortige Fristenregelung enthalten… Auch die VwGO unmittelbar zur Anwendung kommen lassen, dürfte schwierig sein, insbesondere da die VwGO das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten regelt, OWi-Verfahren hingegen der ordentlichen Gerichtsbarkeit zugewiesen sind…
Hier verstehe ich nicht einmal, was er mit "Hinderung" meint. Er scheint sich hier auf die "zivilrechtliche" Ebene zu begeben, also davon auszugehen, dass das Verhältnis zwischen Behörde und Bürger sich nach den selben Regeln bemesse, wie das Verhältnis zwischen Bürger und Bürger. Das ist für Reichis nicht ungewöhnlich (vgl. auch die kruden Thesen zu "Vertragsangeboten" bei Bußgeldern) und wenn man sich dieser wirren Auffassung hingäbe, könnte man sogar versuchen, nach § 823 II BGB (mit dem OWiG als Schutzgesetz) vorzugehen. Das ist dann aber eher etwas für die betroffenen Dritten und nichts für die Verwaltung, da diese eben keinen unmittelbaren Schaden benötigt, sondern mit hoheitlichen Sonderrechten zur Bewahrung der Gesamtrechtsordnung vorgeht.
§ 839 BGB zuletzt, ist an dieser Stelle völlig sinnlos; effektiv ist das eine Haftungsprivilegierung von Beamten. Aber hey…
Kurzer Versuch eines Klugschisses: Art. 16 GG sagt nicht, dass man nicht staatenlos werden kann. Er sagt nur, dass ein Grundrecht desjenigen verletzt wird, der es aufgrund des Entzuges der deutschen Staatsbürgerschaft wird. Soll heißen: Wird einem deutschen Staatsangehörigen ohne weitere Staatsangehörigkeit die deutsche Staatsangehörigkeit entzogen, so ist er staatenlos (sowas gibt es tatsächlich, ist in einigen Teilen der Welt ein tatsächliches Menschenrechtsproblem). Er hat dann aufgrund von Art. 16 GG einen Restitutionsanspruch, d.h. die deutsche Staatsangehörigkeit wird ihm wieder zuerkannt werden müssen, weil sie ihm rechtswidrig entzogen wurde. Eine Nichtigkeit des entsprechenden (rechtswidrigen) Aktes ist dagegen kein Automatismus.


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§ 6 ArchG 1991, Besondere Versagungsgründe Inhaltsübersicht
Hamburgisches Architektengesetz Landesrecht Hamburg…§ 6 ArchG 1991, Besondere Versagungsgründe§ 7 ArchG 1991, Löschung§ 8 ArchG 1991, Auswärtige Architekten, Innenarchitekten, Garten- und Landschaft...§ 9 ArchG 1991, Errichtung§ 10 ArchG 1991, Mitgliedschaft§ 11 ArchG 1991, Aufgaben§ 12 ArchG 1991, Versorgungswerk§ 13 ArchG 1991, Organe§ 14 ArchG 1991, Kammerversammlung§ 15 ArchG 1991, Kammervorstand§ 16 ArchG 1991, Eintragungsausschuss§ 17 ArchG 1991, Berufspflichten, Berufsordnung, Ehrenverfahren§ 18 ArchG 1991, Ehrenausschuss§ 19 ArchG 1991, Schlichtungsausschuss§ 20 ArchG 1991, Satzung§ 21 ArchG 1991, Finanzwesen§ 22 ArchG 1991, Auskünfte§ 23 ArchG 1991, Amts- und Rechtshilfe§ 24 ArchG 1991, Verschwiegenheit§ 25 ArchG 1991, Staatsaufsicht§ 26 ArchG 1991, Ordnungswidrigkeiten…§ 30 ArchG 1991, Ausführungsvorschrift
§ 6 ArchG 1991, Besondere Versagungsgründe
§ 6 ArchG 1991Hamburgisches ArchitektengesetzLandesrecht HamburgErster Teil – Berufsaufgaben und BerufsbezeichnungTitel: Hamburgisches ArchitektengesetzNormgeber: HamburgRedaktionelle Abkürzung: ArchG 1991,HHGliederungs-Nr.: 2139-1Normtyp: Gesetz(1) Die Eintragung in die Architektenliste ist einem Bewerber zu versagen, a)solange ihm nach § 70 des Strafgesetzbuches oder nach § 35 Absatz 1 der Gewerbeordnung die Ausübung einer der in § 1 bezeichneten Tätigkeiten untersagt ist,b)wenn er wegen einer Straftat rechtskräftig zu einer Strafe verurteilt worden ist und sich aus dem der Verurteilung zu Grunde liegenden Sachverhalt ergibt, dass er zur Erfüllung der Berufsaufgaben nach § 1 ungeeignet ist, c)solange er entmündigt oder unter vorläufige Vormundschaft gestellt ist,d)wenn Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass er die fachliche Eignung zur Ausübung des Architektenberufes nicht besitzt. (2) Die Eintragung in die Architektenliste kann einem Bewerber versagt werden, a)wenn er innerhalb der letzten fünf Jahre vor Stellung des Eintragungsantrages eine eidesstattliche Versicherung nach § 807 der Zivilprozessordnung abgegeben hat oder das Konkursverfahren über sein Vermögen eröffnet worden ist,b)wenn er gröblich oder wiederholt gegen seine Berufspflichten verstoßen hat (§ 17 Absatz 1).(1) Red. Anm.:Außer Kraft am 22. April 2006 durch § 33 Abs. 1 des Gesetzes vom 11. April 2006 (HmbGVBl. S. 157). Zur weiteren Anwendung s. § 31 Abs. 2 des Gesetzes vom 11. April 2006 (HmbGVBl. S. 157).
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BVerwG, 23.02.2010 - BVerwG 1 WB 23.09 - Erlass einer Erzieherischen Maßnahme als sonstige Maßnahme oder Entscheidung nach der Wehrdisziplinarordnung (WDO); Zulässigkeit der Anfechtung einer Erzieherischen Maßnahme eines Kommandeurs durch einen Berufssoldaten trotz inhaltlicher Änderung und Ausdehnung des Gegenstandes; Möglichkeit der Anfechtung einer Maßnahme der Dienstaufsicht i.W.e. Antrags auf gerichtliche Entscheidung | anwalt24.de
Beschl. v. 23.02.2010, Az.: BVerwG 1 WB 23.09
Erlass einer Erzieherischen Maßnahme als sonstige Maßnahme oder Entscheidung nach der Wehrdisziplinarordnung (WDO); Zulässigkeit der Anfechtung einer Erzieherischen Maßnahme eines Kommandeurs durch einen Berufssoldaten trotz inhaltlicher Änderung und Ausdehnung des Gegenstandes; Möglichkeit der Anfechtung einer Maßnahme der Dienstaufsicht i.W.e. Antrags auf gerichtliche Entscheidung
Referenz: JurionRS 2010, 12256
Aktenzeichen: BVerwG 1 WB 23.09
§ 1 Abs. 1 WDO
§ 42 WDO
NZWehrR 2010, 209-210
BVerwG, 23.02.2010 - BVerwG 1 WB 23.09
Die Anfechtung einer Erzieherischen Maßnahme hat unmittelbar mit den Rechtsbehelfen nach der Wehrbeschwerdeordnung und nicht mit der Beschwerde nach § 42 WDO zu erfolgen.
Maßnahmen, die im Wege der Dienstaufsicht erlassen werden, können nicht im Sinne des § 17 Abs. 1, Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 S. 1 WBO mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten werden.
den ehrenamtlichen Richter Generalmajor May und
die ehrenamtliche Richterin Major Meiners
Der Antragsteller wendet sich gegen eine Erzieherische Maßnahme des Kommandeurs ... beim ...kommando ... und gegen ein Schreiben des Kommandeurs des ...kommandos ..., mit denen Formulierungen in einem Einladungsschreiben beanstandet werden, das der Antragsteller an verschiedene Hochschulprofessoren gerichtet hat.
Der 1948 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit mit Ablauf des 28. Februar 2010 enden wird. Zum Oberstarzt wurde er mit Wirkung vom 1. April 1994 ernannt. Seit dem 1. Januar 2002 wird er auf dem Dienstposten des Leiters des ...zentrums ... in K... verwendet.
Am 30. Juni 2008 verfasste der Antragsteller in der Funktion als Betreuungsoffizier der Sanitätsoffizieranwärter (SanOA) der Hochschulorte D..., K... und W... ein Schreiben an ausgewählte Hochschulprofessoren. Darin führte er unter anderem aus:
"Im Oktober 2007 hatte sich Herr Generalstabsarzt Dr. B... an die als Hochschullehrer tätigen Sanitätsoffiziere der Reserve gewandt und diese gebeten, sich in der Studienbetreuung der SanOA zu engagieren, um die studienbegleitende Betreuung seitens des Zentralen Sanitätsdienstes der Bundeswehr zu verbessern, die Motivation der SanOA zu erhöhen und letztlich die Abbrecherquote unter den Studierenden des Sanitätsdienstes zu reduzieren. Insgesamt 119 Professoren hatten das Anschreiben beantwortet und sich zur Unterstützung bereit erklärt.
Hierfür hat Ihnen Admiralstabsarzt Dr. Bü im April 2008 seinen herzlichen Dank ausgesprochen und meine Verbindungsaufnahme angekündigt. Nun kenne ich weder das Schreiben vom Oktober 2007 noch Ihre Funktion im Hochschuldienst, weiß auch nicht, an welcher Hochschule Sie tätig sind. Ein Konzept für die intensivere Betreuung ,meiner' SanOA ist mir genauso wenig bekannt wie die Vorstellungen des Stellvertreters des Inspekteurs ... ... der Bundeswehr. Auf jeden Fall soll ich Sie zu den Semestertreffen einladen und im Vorfeld mit Ihnen abstimmen, ob Sie eine Einberufung zu einer Dienstlichen Veranstaltung in Uniform wünschen.
Damit Sie sich ein Bild davon machen können, was ich sonst noch so treibe, stelle ich mich und meine Dienststelle kurz vor: Ich bin ... Jahre alt, seit 19... ...offizier, seit 19... Oberstarzt und in der Luftwaffenkaserne K...-W... eingesetzt. Ich betreue die SanOA der Hochschulorte D..., K... und W... mit ca. 70 Studenten der Humanmedizin, Zahnmedizin und Pharmazie und Lebensmittelchemie. Der Inspekteur ... ... der Bundeswehr hat neben der Individualbetreuung aus persönlichem Anlass zwei Treffen während eines Semesters vorgesehen.
Meine Dienststelle versorgt ca. 7 000 Soldaten am Schwerpunktstandort K...-W..., in H..., S... und St. A.... Dazu setzen wir über 160 Mitarbeiter ein, davon 17 Ärzte und 6 Zahnärzte in den Bereichen Allgemeinmedizin, Innere Medizin, Orthopädie und Unfallchirurgie, Zahnmedizin, Oralchirurgie, Implantologie. Wir bilden ca. 15 Azubi zu ,Arzthelfern bzw. Zahnarzthelfern' aus.
Ziel soll es jetzt sein, in einer ersten Pilotphase Sie als Sanitätsoffizier der Reserve für die studienbegleitende Betreuung der SanOA zu gewinnen und dabei auf Innovationen aus Ihrem Kreis der Universitätsprofessoren zu hoffen. Lassen Sie es mich scherzhaft so beschreiben: ,Wir wissen zwar noch nicht, was wir wollen, aber wir fangen schon einmal an.' Vielleicht finden wir ja gemeinsam zu einem Konzept."
Am 7. August 2008 wurde der Antragsteller beim ...kommando ... durch Oberstarzt Dr. K... vernommen. Nach dem Protokoll sollte die Vernehmung der Klärung dienen, welche Gründe zu den Formulierungen und der Argumentation in dem Schreiben vom 30. Juni 2008 geführt haben. Der Antragsteller hat bei dieser Vernehmung nicht ausgesagt.
Der Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers, der Kommandeur ... ... beim ...kommando ..., richtete unter dem 11. August 2008 folgendes Schreiben an den Antragsteller:
"Bezug: Ihr Schreiben vom 30.06.2008 an Hochschulprofessoren
Sehr geehrter Herr S...!
Ich weise Sie darauf hin, dass in Briefen mit Außenwirkung unter allen Umständen neutrale Formulierungen bezüglich bundeswehrinterner Vorgänge zu verwenden sind. Systemkritische Äußerungen, welche geeignet sind, das Ansehen der Bundeswehr in der Öffentlichkeit zu beeinträchtigen, sind zu unterlassen.
Prof. Dr. Dr. G...
Oberstarzt"
Mit Schreiben vom 21. August 2008 wandte sich der Antragsteller an den Kommandeur des ..kommandos ... und bezog sich auf das vorgenannte, bei ihm am 14. August 2008 eingegangene Schreiben des Kommandeurs ... ... Einleitend führte er aus:
"Eigentlich müsste ich mich ja beschweren. Ich mache mir aber mal so meine Gedanken und belasse es vorerst beim Kopfschütteln. Vielleicht lässt sich ja die Stabsarbeit auf dem Wege der Dienstaufsicht ändern.
Leider muss ich jetzt doch feststellen, dass das Schreiben ...Kdo ... Kdr ... (Bezug) nicht vorschriftenkonform ist. Dem Inhalt kann ich natürlich grundsätzlich zustimmen - doch was soll dieser solitäre Hinweis? Einen Bezug zu meinem Schreiben vom 30.06.2008 kann ich nicht knüpfen. Meiner Meinung nach ein Rauschen im Diplomatenhain. Es scheint mir symptomatisch, dass Schreiben dieser Soldaten aus dem ...Kdo ... an mich wenig vorbildlich, ohne die erforderliche Sorgfalt und überwiegend vorschriftswidrig abgefasst werden. Die Anlagen 1, 2 und 3 (enthaltene Hinweise auf schludrige Lageermittlungen und leichtfertige Schuldzuweisungen) mögen das verdeutlichen. Für mich ist das Ausdruck einer verlorenen Bodenhaftung und einer ausgeprägten Re-spektlosigkeit."
Außerdem schilderte der Antragsteller in dieser Eingabe seine Vernehmung vom 7. August 2008 und legte dar, er habe sich nicht zum Sachverhalt äußern können, weil es ihm nicht ermöglicht worden sei, Einzelheiten zum Vorwurf der angeblichen Rufschädigung der Bundeswehr zu erfahren.
Mit Schreiben vom 29. August 2008 bat der Antragsteller den Kommandeur des ...kommandos ... um die Prüfung der Sperrung einer Sanitätseinrichtung.
Mit weiterem Schreiben an den Kommandeur vom 30. Oktober 2008 wiederholte der Antragsteller seine Beanstandungen vom 29. August 2008; er bat erneut - unter Bezugnahme auf seine Eingabe vom 21. August 2008 - um Mitteilung der getroffenen Maßnahmen im Fall der vorschriftswidrigen Schreiben des Kommandeurs ... ... an ihn. Er lege Wert auf eine Äußerung des Kommandeurs des ...kommandos ... zu der Vernehmung am 7. August 2008 und zum Vorwurf der Rufschädigung.
Mit dem angefochtenen Schreiben vom 9. Dezember 2008 teilte der Kommandeur des ...kommandos ... dem Antragsteller mit, er habe dessen Schreiben erhalten und zur Kenntnis genommen; den Anliegen des Antragstellers sei er im Einzelnen nachgegangen. Der Kommandeur äußerte sich zunächst zur Schließung der regionalen Sanitätseinrichtung und führte anschließend Folgendes aus:
"Im Oktober 2007 hatte sich der Stv Insp... persönlich an die als Hochschullehrer tätigen Sanitätsoffiziere der Reserve gewandt und sie gebeten, sich in der Studienbetreuung der Sanitätsoffizieranwärter und -anwärterinnen (SanOA) zu engagieren. Mit Schreiben BMVg ... vom 02.05.2008 wurden Sie direkt in Ihrer Funktion als Betreuungsoffizier der SanOA an den Hochschulorten K.., D... und W... um zeitnahe Kontaktaufnahme mit den namentlich benannten, interessierten Hochschullehrern gebeten. Mit Schreiben vom 30.06.2008 hatten Sie 11 Hochschullehrer persönlich angeschrieben.
OTA Dr. K... hat im Auftrag Ihres nächsten Disziplinarvorgesetzten die Vernehmung durchgeführt. Zweck der Vernehmung war die Klärung, welche Gründe zu den Formulierungen und der Argumentation in Ihrem Schreiben vom 30.06.2008 geführt haben. Bei Beginn der Vernehmung wurde Ihnen eröffnet, welche Pflichtverletzungen Ihnen zur Last gelegt werden. Es wurde Ihnen in der Folge die Gelegenheit gegeben, sich zu äußern. Von diesem Recht haben Sie nicht Gebrauch gemacht und auf eine Aussage verzichtet. Eine Voreingenommenheit der Vernehmenden ist nach der Auswertung der Unterlagen nicht feststellbar. Ihr Gefühl ist eine subjektive Wahrnehmung, die meiner objektiven Überprüfung nicht standhält. Mit Bezug 1.) erhielten Sie durch Ihren Disziplinarvorgesetzten eine Erzieherische Maßnahme in Form einer Belehrung. Ich stimme der getroffenen Maßnahme voll zu.
Die Gehorsamspflicht des Soldaten (§ 11 Soldatengesetz) verlangt, dass jeder Soldat die Befehle der Vorgesetzten nach besten Kräften vollständig, gewissenhaft und unverzüglich auszuführen hat. Stehen der Ausführung des Befehls Hindernisse entgegen und sind sie vom Untergebenen erkannt worden, so hat er den Vorgesetzten darauf hinzuweisen. Der Zweifel an der Sinnhaftigkeit einer befohlenen Maßnahme hätte nicht in der von Ihnen gewählten Form nach außen vermittelt werden dürfen. Vielmehr hätte eine Vorabklärung mit Ihren Vorgesetzten erfolgen müssen. Formulierungen von dem zuständigen Betreuungsoffizier der ...OA, wie: ,Lassen Sie es mich scherzhaft so beschreiben: Wir wissen zwar noch nicht, was wir wollen, aber wir fangen schon einmal an.' sind für die Vertrauensbildung zu den angeschriebenen Sanitätsoffizieren der Reserve, die sich für eine Verbesserung der ...-OA-Betreuung bereiterklärt haben, nicht förderlich.
Das Überlassen einzelner Kopien der von Ihnen als Bezugsdokumente bezeichneten Unterlagen in diesem Verfahren ist nicht vorgesehen. Der Antrag auf Akteneinsicht gem. § 3 WDO wurde von Ihnen bisher nicht gestellt.
Ich sehe keinen weiteren Handlungsbedarf."
Gegen dieses Schreiben legte der Antragsteller unter dem 22. Dezember 2008 Wehrbeschwerde ein und erklärte, er sei mit der stark verzögerten und selektiven Antwort nicht zufrieden. Mit seiner - erstmals vom Kommandeur des ...kommandos ... beanstandeten - Formulierung "Lassen Sie es mich scherzhaft so beschreiben ..." habe er nicht gegen seine Dienstpflichten verstoßen. Ihn beschwere auch, dass der Kommandeur sich nicht zur Gesundheitsgefährdung durch Schimmelpilze in H..., zu dem nicht vorschriftenkonformen Schriftverkehr des ...kommandos ... und zu dem Vorlauf der Vernehmung am 7. August 2008 geäußert habe.
Mit Schreiben vom 5. Februar 2009 legte der Antragsteller weitere Beschwerde ein, die der Inspekteur ... ... der Bundeswehr mit Beschwerdebescheid vom 5. März 2009 zurückwies. Darin führte der Inspekteur aus, dass die Erstbeschwerde des Antragstellers vom 22. Dezember 2008 unzulässig gewesen sei. Die Hinweise und Erläuterungen des Kommandeurs des ...kommandos ... im Schreiben vom 9. Dezember 2008 enthielten die Reaktion auf diverse Meldungen und Stellungnahmen, die der Antragsteller in seiner Funktion als Leiter des ...zentrums K...-W... an ihn gerichtet habe. Als Maßnahme der Dienstaufsicht, die der Antragsteller letztlich auch eingefordert habe, sei das strittige Schreiben allein der Organisationssphäre des Dienstherrn zuzurechnen, auch wenn der Gegenstand der Diskussion eine Belastung in der Funktion des Antragstellers nicht ausschließe. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit Maßnahmen und Entscheidungen der Dienstaufsicht sei mit dem Instrumentarium der Wehrbeschwerdeordnung nicht zu erzwingen. Diese beschwerderechtliche Ratio werde besonders deutlich im Hinblick auf die dem Antragsteller erteilte Erzieherische Maßnahme, die zumindest geeignet gewesen sei, in dessen geschützten Rechtskreis einzugreifen. Da der Antragsteller diese Maßnahme nicht rechtzeitig angefochten habe, könne er die fristgebundenen Rechtsschutzmöglichkeiten der Wehrbeschwerdeordnung nicht im Wege der fachlichen Auseinandersetzung neu generieren.
Gegen die ihm am 11. März 2009 zugestellte Entscheidung hat der Antragsteller mit Schreiben vom 24. März 2009 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat der Inspekteur ... ... der Bundeswehr mit seiner Stellungnahme vom 17. April 2009 dem Senat vorgelegt.
Im Kern sei es ihm immer um sein Schreiben vom 30. Juni 2008 an eine Gruppe von Hochschullehrern gegangen. Die darauf bezogene Beanstandung in dem angefochtenen Schreiben vom 9. Dezember 2008 verletze sein Recht zur freien Meinungsäußerung nach Art. 5 GG. Er wolle sein Rechtsschutzbegehren erweitern und nunmehr auch eine Untersuchung der Erzieherischen Maßnahme erwirken. Seine Formulierungen im Schreiben vom 30. Juni 2008 seien nicht dienstpflichtwidrig.
Der Inspekteur ... ... der Bundeswehr beantragt,
Er hält den Antrag für unzulässig, weil das strittige Schreiben vom 9. Dezember 2008 eine Maßnahme der Dienstaufsicht darstelle. Eine materielle Prüfung der vom Antragsteller reklamierten Beschwerdepunkte sei wegen Unzulässigkeit des Rechtsbehelfs nicht in Betracht gekommen. Soweit der Antragsteller nunmehr eine Überprüfung der Erzieherischen Maßnahme vom 11. August 2008 wünsche, erweitere er damit in unzulässiger Weise sein Antragsbegehren, weil seine ursprüngliche Beschwerde lediglich gegen das Schreiben des Kommandeurs des ...kommandos ... vom 9. Dezember 2008 gerichtet gewesen sei. Einer inhaltlichen Überprüfung der Belehrung vom 11. August 2008 stehe entgegen, dass der Antragsteller gegen diese Maßnahme nicht fristgerecht Beschwerde eingelegt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Inspekteurs ... ... der Bundeswehr - Insp... - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
Der Antragsteller hat keinen förmlichen Sachantrag gestellt. Sein Rechtsschutzbegehren ist dahin auszulegen, dass er beantragt, jeweils die Erzieherische Maßnahme des Kommandeurs ... ... vom 11. August 2008 (nachfolgend 1.) und das Schreiben des Kommandeurs des ...kommandos ... vom 9. Dezember 2008 sowie den Beschwerdebescheid des Inspekteurs ... ... der Bundeswehr vom 5. März 2009 aufzuheben (nachfolgend 2.). Die mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung außerdem zunächst verfolgten Rügen gegen die Art und Weise der Verfahrensbehandlung hat der Antragsteller - abgesehen von den Einwänden gegen die Erzieherische Maßnahme vom 11. August 2008 - in seinen Schriftsätzen vom 8. Mai 2009, vom 16. Juni 2009 und vom 23. Juli 2009 nicht mehr aufrecht erhalten.
Der Antrag zu 1. ist unzulässig.
Zwar können Erzieherische Maßnahmen im Sinne des Erlasses "Erzieherische Maßnahmen" (ZDv 14/3 Teil B 151) grundsätzlich als truppendienstliche Maßnahmen gemäß § 17 Abs. 1, Abs. 3 WBO im Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten angegriffen werden, wenn sie die Rechtssphäre des betroffenen Soldaten berühren (Beschlüsse vom 27. November 1996 - BVerwG 1 WB 37.96 - BVerwGE 113, 37 = Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 17 -, vom 10. März 1998 - BVerwG 1 WB 70.97 - BVerwGE 113, 204 [BVerwG 10.03.1998 - 1 WB 70/97] <205> = Buchholz 235.0 § 29 WDO Nr. 1 = NZWehrr 1998, 166 - und vom 20. Mai 1999 - BVerwG 1 WB 85.98 -). Erzieherische Maßnahmen sind nach Nr. 503 des Erlasses unter anderem Belehrungen, Zurechtweisungen und Warnungen.
Die durch Art. 1 Nr. 31 des Zweiten Gesetzes zur Neuordnung des Wehrdisziplinarrechts und zur Änderung anderer Vorschriften (vom 16. August 2001, BGBl. I Seite 2093) neugeregelte, am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Fassung des § 42 WDO hat die Rechtsschutzmöglichkeiten des Soldaten erweitert und auch gegen "sonstige Maßnahmen und Entscheidungen des Disziplinarvorgesetzten ... nach diesem Gesetz" die Disziplinarbeschwerde (so Dau, WDO, 5. Aufl. 2009, § 42, Rn. 8) ermöglicht. Der Erlass einer Erzieherischen Maßnahme ist jedoch nicht als sonstige Maßnahme oder Entscheidung "nach diesem Gesetz", also nach der Wehrdisziplinarordnung zu qualifizieren. Das ergibt sich schon aus der Vorschrift des § 1 Abs. 1 WDO, die den sachlichen Geltungsbereich der Wehrdisziplinarordnung auf die Würdigung besonderer Leistungen durch förmliche Anerkennungen und auf die Ahndung von Dienstvergehen durch Disziplinarmaßnahmen beschränkt. Eine Erzieherische Maßnahme stellt hingegen keine Disziplinarmaßnahme im Sinne der gesetzlich abschließend geregelten Maßnahmenkataloge in § 22 Abs. 1 und § 58 Abs. 1 WDO dar; sie weist auch nicht die Rechtsnatur einer "Vorstufe" oder einer Nebenentscheidung zu einer Disziplinarmaßnahme auf, sondern bildet ein eigenständiges Erziehungsmittel des zuständigen (Disziplinar-)Vorgesetzten außerhalb der Wehrdisziplinarordnung. Die Erzieherische Maßnahme ist grundsätzlich kein Ersatz für eine (einfache) Disziplinarmaßnahme. Deshalb ist bei der Feststellung eines Dienstvergehens das Ausweichen in eine Erzieherische Maßnahme unzulässig, wenn eine einfache Disziplinarmaßnahme geboten ist; andererseits darf neben einer disziplinaren Ahndung wegen desselben Sachverhalts keine Erzieherische Maßnahme ausgesprochen werden (Dau, a.a.O., § 33, Rn. 5; Nr. 308 und Nr. 310 Abs. 1 des Erlasses "Erzieherische Maßnahmen"). Aus § 33 Abs. 1 WDO folgt ebenfalls, dass Erzieherische Maßnahmen nicht als Maßnahmen "nach diesem Gesetz" zu werten sind. Nach dieser Vorschrift kann es der Disziplinarvorgesetzte nach der Feststellung eines Dienstvergehens "bei einer Erzieherischen Maßnahme bewenden lassen", die jedoch in Inhalt, Art, Form und Verfahren nicht in der Wehrdisziplinarordnung geregelt ist, weil sie eine Maßnahme außerhalb des Katalogs der Ahndungsmaßnahmen der Wehrdisziplinarordnung bildet. Deshalb werden die Erzieherischen Maßnahmen in der Literatur zutreffend nicht bei den Fallbeispielen für den sachlichen Geltungsbereich des § 42 WDO erwähnt (Bachmann: Das Zweite Gesetz zur Neuordnung des Wehrdisziplinarrechts und zur Änderung anderer Vorschriften, in: NZWehrr 2001, 177, 186; Dau, WDO, 5. Auflage 2009, § 42, Rn 8 und 9).
Der Antrag ist jedoch unzulässig, weil die Anfechtung der Erzieherischen Maßnahme des Kommandeurs ... ... vom 11. August 2008 nicht Gegenstand des für die Entscheidung des Senats maßgeblichen Vorverfahrens war. Mit seinen Beschwerden vom 22. Dezember 2008 und vom 5. Februar 2009 hat der Antragsteller ausschließlich das Schreiben des Kommandeurs des ...kommandos ... vom 9. Dezember 2008 angefochten. Deshalb spricht der Antragsteller selbst in seinem Schriftsatz vom 16. Juni 2009 im Hinblick auf die Erzieherische Maßnahme von einer Erweiterung seines Antrags. Mit dieser Erweiterung hat er erst im gerichtlichen Antragsverfahren den Gegenstand seiner Beschwerde vom 22. Dezember 2008 inhaltlich verändert und ausgedehnt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist aber dem gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung ein der Klageänderung oder Klageerweiterung anderer Verfahrensordnungen entsprechendes Rechtsinstitut fremd (vgl. zuletzt: Beschluss vom 28. Oktober 2009 - BVerwG 1 WB 12.09 - m.w.N.; vgl. auch Dau, WBO, 5. Auflage 2009, § 17 Rn 14 m.w.N.). Maßgeblich für diese Rechtsprechung ist, dass der Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung durch die Antragsschrift bzw. ein gegebenenfalls vorangegangenes Beschwerdeverfahren und durch deren inhaltliche Identität bestimmt wird. Daran hat sich durch die Novellierung der Wehrbeschwerdeordnung nichts geändert. Soweit § 23a Abs. 2 WBO n.F. die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung für ergänzend anwendbar erklärt, bleibt die Vorschrift des § 91 Abs. 1 VwGO über die Klageänderung davon ausgeschlossen, weil ihrer Anwendung die Eigenart des Wehrbeschwerdeverfahrens entgegensteht (Beschluss vom 28. Oktober 2009 - BVerwG 1 WB 12.09 -).
Da der Antrag zu 1. schon aus den vorgenannten Gründen unzulässig ist, kann offen bleiben, ob er inhaltlich gegen eine "Belehrung" gerichtet ist, die keinen Vorwurf einer Dienstpflichtverletzung des Antragstellers enthält, und auch deshalb als unzulässig zu werten ist (vgl. Beschluss vom 27. November 1996 a.a.O. <38>).
Der Antrag zu 2. ist ebenfalls unzulässig.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für diesen Antrag sachlich zuständig.
Der Antrag richtet sich gegen das Schreiben des Kommandeurs des ...kommandos ... vom 9. Dezember 2008. Über die Beschwerde vom 22. Dezember 2008 hätte der Befehlshaber des ...kommandos entscheiden müssen (§ 9 Abs. 1 WBO). Für die Entscheidung über die weitere (Untätigkeits-)Beschwerde vom 5. Februar 2009 war der Inspekteur ... ... der Bundeswehr zuständig (§ 16 Abs. 3 WBO). Gegen dessen Beschwerdebescheid ist gemäß § 22, § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 WBO der Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts statthaft.
Der Antrag ist aber unzulässig, weil er nicht eine gemäß § 17 Abs. 1, Abs. 3 WBO anfechtbare truppendienstliche Maßnahme betrifft.
Bei dem Schreiben des Kommandeurs des ...kommandos ... handelt es sich weder insgesamt noch in Teilen um eine neue und eigenständige Erzieherische Maßnahme im Sinne des zitierten Erlasses "Erzieherische Maßnahmen" (ZDv 14/3 Teil B 151). Der Kommandeur hat gegenüber dem Antragsteller keine eigenen disziplinarischen Ermittlungen gemäß § 32 Abs. 1 WDO durchgeführt und auch nicht als Disziplinarvorgesetzter im Sinne des § 33 Abs. 1 WDO eine Entscheidung darüber getroffen, ob er das Verhalten des Antragstellers als Dienstpflichtverletzung werte, die mit einer einfachen Disziplinarmaßnahme zu ahnden sei oder ob eine Erzieherische Maßnahme genüge. Vielmehr dokumentiert der gesamte Duktus des Schreibens, insbesondere der einleitende Satz und die abschließende Formulierung, dass es sich dabei um eine Maßnahme der Dienstaufsicht - auch hinsichtlich der Erzieherischen Maßnahme vom 11. August 2008 - handelt, die der Antragsteller mit seinen Eingaben vom 21. August 2008, vom 29. August 2008 und vom 30. Oktober 2008 ausdrücklich eingefordert hatte. Speziell für Erzieherische Maßnahmen betont Nr. 5 des zitierten Erlasses, dass deren Anwendung "in besonderem Maße der Dienstaufsicht durch Einheitsführer und Kommandeure" bedürfe. Dieser Forderung soll das angefochtene Schreiben ersichtlich Rechnung tragen.
Mit seinen Rügen gegen das Schreiben vom 9. Dezember 2008 verkennt der Antragsteller, dass Maßnahmen, die im Wege der Dienstaufsicht erlassen werden, nicht im Sinne des § 17 Abs. 1, Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung angefochten werden können. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats erfolgt die Dienstaufsicht allein im öffentlichen Interesse. Das Ergebnis oder die Durchführung einer dienstaufsichtlichen Prüfung - wie sie hier in dem angefochtenen Schreiben mitgeteilt wurde - ist grundsätzlich der wehrdienstgerichtlichen Nachprüfung entzogen. Die Dienstaufsicht obliegt dem zuständigen Vorgesetzten nicht gegenüber den Untergebenen und dient damit nicht der Wahrung der individuellen Rechte eines Soldaten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (Beschlüsse vom 9. August 2007 - BVerwG 1 WB 51.06 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 62 = NZWehrr 2007, 252, vom 28. April 2009 - BVerwG 1 WB 78.08 - NZWehrr 2009, 211 und vom 27. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 75.08 und 1 WB 10.09 -). Der einzelne Soldat hat deshalb keinen Anspruch darauf, dass bestimmte Maßnahmen im Wege der Dienstaufsicht getroffen werden oder dass eine dienstaufsichtliche Prüfung eingeleitet, intensiviert oder korrigiert wird (Beschlüsse vom 29. Januar 2008 - BVerwG 1 WB 4.07 -, vom 28. April 2009 a.a.O. und vom 27. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 75.08 und 1 WB 10.09 -).
Soweit der Kommandeur des ...kommandos ... in Ausübung seiner Dienstaufsicht der Erzieherischen Maßnahme des Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers "voll" zugestimmt und die Formulierung in der Einladung vom 30. Juni 2008 "Lassen Sie es mich scherzhaft so beschreiben: Wir wissen zwar noch nicht, was wir wollen, aber wir fangen schon einmal an." mit einer eigenständigen Begründung bewertet hat, ergibt sich daraus keine isoliert anfechtbare, zusätzliche Beschwer für den Antragsteller, die über den Gegenstand der Erzieherischen Maßnahme vom 11. August 2008 hinausgeht. Vielmehr hat der Kommandeur mit seinen Äußerungen diese Erzieherische Maßnahme inhaltlich geprüft und sie dienstaufsichtlich als nicht zu beanstanden qualifiziert.
Der Antragsteller ist nicht mit Verfahrenskosten zu belasten, weil der Senat die Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 2 WBO nicht als gegeben erachtet.