19.01 und der EUGH - Eu Führerschein-Richtlinie - Eu Führerschein Forum
19.01 und der EUGH
irgndwie lässt mich die Frage nicht los. Hab ja schon viele diverse Meinungen gelesen, würde diese aber nochmal genauer aufgreifen, bzw hier diskutieren:
Warum sollte der EUGH positiv für die FS nach dem 18.01 Urteilen? Alleine D schon oft einen Schlag bekomme hat reicht ja nicht aus.
Warum sollte der EUGH nicht sagen so in etwa: "Ok, vorher wurde der Führerschein schon mal entzogen, deshalb ist die Richtlinie eigentlich richtig. Es sollten die Führerscheine zwar Anerkannt werden, aber nicht wenn vorher ein Entzug war?"
Ist etwa die Begründung, dass es dann nicht EU Komform ist das einzige Argument?
Hab halt wie viele hier schon ein bisschen Angst, dass es heißt ok die müssen nicht anerkannt werden und dann haben wir den Salat
Ich denke, daß der EUGH dies schon richtig beleuchten wird.
Es geht ja bei den FSen nach dem 18.01.09 nicht nur um den Entzug alleine, sondern auch noch darum ob die Ursache, die zum Entzug geführt hatte, noch verwertbar ist.
Und bei der Verwertbarkeit scheiden sich die Geister. Die EU-Richtlinie spricht von der Sperrfrist des Gerichtes. Deutschland von der Tilgungsfrist, die bis zu 15 Jahre betragen kann.
Und solange dies nicht eindeutig vom EUGH geklärt wird, kommt weder für die FEBen noch für den Betroffenen keine Rechtssicherheit zustande.
wurdest du schon kontrolliert?
Stimmt, das ist eigentlich das der Knackpunkt.
Aber dann denke ich persönlich, dass der EUGH über die Sperrfrist gehen wird.
Was ist deine persönliche Meinung, wie es kommen könnte?
Alex : Nein ich wurde bisher noch nicht kontrolliert. Ich war nur mal kurz bei der FEB zwecks Umschreibung, hab mir die Papiere geholt und die hat meinen FS angekuckt. (habs dann doch nicht gemacht, ist mir zu Heiß)
Ich fahr auch eigentlich ohne schlechtes Gewissen durch die gegend (obwhol ja BY nicht das Pflaster dafür ist )
Warum sollte der EUGH positiv für die FS nach dem 18.01 Urteilen
Er sollte nicht, er muss sogar.
1- Der FS ist ein Dokument, die Ausstellng Ländersache. Im EU-Vertrag steht das Dokumente gegenseitig anerkannt werden müssen. Der EugH hat sich in seinem Urteilen nach dem EU-Vertrag zu richten.
2. Artikel 11/4 stand in milderer Form schon in der 2 FS-Richtlinie, war da der Art.8/4. Selbst diese "lite-Version" wurde gekippt." eng auszuzlegen" nannte man das.
Art 8/4 der 2 Richtlinie
Art 11/4 der 3 Richtlinie
die hat meinen FS angekuckt
habs dann doch nicht gemacht, ist mir zu Heiß
Das war auch besser so in BY.
oben wird geschrieben er sollte nicht nur er muss sogar positiv also für die führerscheininhaber mit einem ausstellungsdatum nach dem 19.1.2009 entscheiden. kann mir das jemand genauer erklären oder ne eindeutige prognose hinsichtlich der zu erwartenden entscheidung des eugh abgeben und diese begründen... und wie lange dauert es in der regel bis der eugh eine entscheidung trifft (von der vorlage bis zum urteil)
Das hat @ emmy bereits im Post getan.
Was denn nun, eindeutig oder Prognose. Das schließt sich gegenseitig aus.
Eindeutig geht ohnehin nicht, da niemand Gedankenleser ist und in die Köpfe der Richter des EuGH sehen kann. Dazu müßte man einen Psycho oder eine Glaskugel befragen, Kartenlegen ist auch noch im Angebot, kommt ohnehin alles auf das Gleiche heraus.
Die Prognose ist erhältlich, wenn man im Forum aufmerksam liest, daher hier nur als Stichwort, sie ist positiv.
hinsichtlich der zu erwartenden entscheidung des eugh abgeben und diese begründen
Das ist hier auch bis zum Umfallen diskutiert worden. Empfehlung, bei Interesse intensives Lesen des Forums. Es muß ja nun nicht alles wieder neu durchgehaut werden.
EIne sichere Prognose abzugeben ist denkbar unmöglich. Allerdings spricht vieles für eine Entscheidung Pro-EU-FS. Die Gründe kann man nicht "mal eben" und verbraucherfreundlich datun (wo ist eigentlich der Thread mit der langen Ausarbeitung geblieben?).
Fakt ist, die Rechtslage ist hochkompliziert. Hier hilft derzeit nur Vertrauen auf den EuGH (war aber m.E. durchaus begründet ist).
wo ist eigentlich der Thread mit der langen Ausarbeitung geblieben
Im Privattalk ! falls du die Arbeit von @ Eifelfahrer meinst.
Dieser Beitrag wurde bereits 1 Mal editiert, zuletzt von Pioneer ( 23. Oktober 2010 )
Ok, ich wähnte den im öffentlichen Bereich. Aber den zu veröffentlichen brächte wahrscheinlich eh nichts.
Ich denke nicht, dürfte zu schwierig (theoretisch) sein und dem normalen User auch unverständlich, obwohl das eine ertsklassige und aufwendige Arbeit war.
Stimmt. Der überfordert ja sogar manchen Richter......gg
hihi, ja ich hab mir auch danach gedacht, ich hätte das nicht machen sollen. Aber ich denke die hatte noch nie einen CZ-FS gesehen, sie forderte nämlich eine Übersetzung vom ADAC
Mit der Umschreibung warte ich eben bis der EUGH sein Wort gesprochen hat. Dank die Posts von Emmy und XDiver ist eigentlich meine Frage gut gelöst (davon mal abgesehen, dass ja wirklich viel in anderen Themen im Forum steht, wollte aber nochmal konkret die Meinung im Bezug auf den Eugh haben).
Bleibt nur zu hoffen, dass es möglichst Bald ist
sie forderte nämlich eine Übersetzung vom ADAC
Glück gehabt. Die hatte wirklich entweder keine Ahnung oder keine Lust.
wann kommt das urteil?18.01.2010?oder wann kann man mit einem urteil rechnen?
Mfg xaxol
18.01.2010 wird knapp
Ende 2011 kann man mit einem Urteil rechnen.
ALEXF26 schrieb:
sry 2011 war gemeint
In der Sache Grasser findet ja die mündliche Verhandlung Anfang Februar vor dem EUGH 11 Monate nach dem Vorlagebeschluss statt. Danach vergehen noch mal 3-4 Monate bis zum Schlussantrag und weitere 3-4 Monate bis zum EUGH-Urteil. D.h. hier ist von einer Entscheidung im Spätsommer/Frühherbst auszugehen.
Da der Vorlagebeschluss bezüglich der 3. Führerscheinrichtlinie aber 5 Monate später kam, wirds hier wohl bis Anfang 2012 dauern. Kann natürlich sein, dass auf einige Verfahrensschritte verzichtet wird und es schneller geht. Kann aber auch etwas langsamer dauern als im Fall Grasser.
Vorabentscheidungsersuchen des Bayerischen
Verwaltungsgerichtshofs (Deutschland) eingereicht am 14. April 2010 -
Mathilde Grasser gegen Freistaat Bayern
(Rechtssache C-184/10)
Klägerin: Mathilde Grasser
Sind Art. 1 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 2 und 4 der Richtlinie 91/439/EWG1
dahingehend auszulegen, dass ein Aufnahmemitgliedstaat berechtigt ist,
die von einem anderen Mitgliedstaat ausgestellte Fahrerlaubnis nicht
anzuerkennen, wenn aufgrund von Angaben in diesem Führerschein
ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b dieser Richtlinie feststeht,
ohne dass zuvor der Aufnahmemitgliedstaat eine Maßnahme im Sinn des Art.
8 Abs. 2 der Richtlinie 91/439/EWG auf den Inhaber des Führerscheins
angewendet hat?
Hier nochmals für das Gedächtnis Fall Grasser


BSG, 14.12.1988 - 9/4b RV 39/87 - dejure.org
https://dejure.org/1988,3463
BSG, 14.12.1988 - 9/4b RV 39/87 (https://dejure.org/1988,3463)
BSG, Entscheidung vom 14.12.1988 - 9/4b RV 39/87 (https://dejure.org/1988,3463)
BSG, Entscheidung vom 14. Dezember 1988 - 9/4b RV 39/87 (https://dejure.org/1988,3463)
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Wehrdienstbeschädigung - Verspätungszinsen - Prozesszinsen
Ausgleich nach § 85 SVG - Verfassungsmäßigkeit der Verzinsung - Vorausstzung des § 291 BGB
SG Kassel, 27.08.1987 - S 7 V 199/86
BSGE 64, 225
Eine Ausnahme gilt jedoch für jene Zahlungsansprüche, bei denen das Gesetz eine Zinszahlung ausdrücklich anordnet (…BSGE 71, 72, 74 = SozR 3-7610 § 291 Nr. 1) oder bereichsspezifische Besonderheiten zu beachten sind (BSGE 64, 225, 230 = SozR 7610 § 291 Nr. 2 zu soldatenrechtlichen Ausgleichsansprüchen).
Die zivilrechtliche Regelung des § 291 BGB ist hier entsprechend heranzuziehen, weil es an sozialrechtlichen Sonderregelungen, die der Anwendbarkeit entgegenstehen würden, fehlt (BSGE 64, 225, 233 = SozR 7610 § 291 Nr. 2; BVerwGE 54, 285, 290).
Für den Eintritt der Rechtshängigkeit sind § 253 Abs. 1 und § 261 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO), wonach die Rechtshängigkeit einer zivilrechtlichen Klage erst mit der Zustellung der Klageschrift an den Beklagten eintritt, nicht einschlägig (BSGE 64, 225, 230 = SozR 7610 § 291 Nr. 2).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) und des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) seien grundsätzlich auch öffentlich-rechtliche Geldschulden entsprechend § 291 BGB zu verzinsen, falls nicht Abweichendes geregelt sei oder Besonderheiten eines Sachgebietes einer Analogie entgegenstünden (BSGE 64, 225, 230 m.w.N. = SozR 7610 § 291 Nr. 2).
Selbst der 9. Senat des BSG, der eine Pflicht zur Zahlung von Prozeßzinsen für den Anspruch auf Ausgleich aus § 85 Soldatenversorgungsgesetz (SVG) bejaht habe, habe keinen "allgemeinen Verzinsungsanspruch für alle rückständigen Ansprüche des Bürgers gegen den Staat" anerkannt (BSGE 64, 225, 229 - SozR 7610 § 291 Nr. 2).
Der Entscheidung des 9. Senats in BSGE 64, 225 (…= SozR 7610 § 291 Nr. 2) sei allgemeine Bedeutung beizumessen.
Im Fall der Verbindung von Anfechtungs- und Leistungsklage seien die Voraussetzungen des § 291 BGB erfüllt, woran der 9. Senat keinen Zweifel gelassen habe (BSGE 64, 225, 231 = SozR 7610 § 291 Nr. 2).
Diese umfassen alle Vorteile, die dem Einzelnen nach den Vorschriften des Sozialgesetzbuchs zur Verwirklichung seiner sozialen Rechte zugute kommen sollen (…BSGE 49, 227, 228 = SozR 1200 § 44 Nr. 2;… BSGE 55, 40, 44 = SozR 2100 § 27 Nr. 2;… BSGE 56, 116, 117 = SozR 1200 § 44 Nr. 10;… BSG SozR 1300 § 63 Nr. 9;… SozR 1200 § 44 Nr. 13; BSG vom 24. Juli 1986 - 7 RAr 86/84 - unveröffentlicht;… BSG SozR 1300 § 61 Nr. 1; BSGE 64, 225, 227 = SozR 7610 § 291 Nr. 2; vgl auch Gitter in Bochumer Komm, SGB I, 1979, § 44 Rz 3; Hauch/Haines/Freischmidt, SGB I, Stand Januar 1992, § 44 Rz 3; Kocher in Jahn, SGB I, Stand Dezember 1991, § 44 Rz 4;… aA BSGE 56, 1, 2 [BSG 13.10.1983 - 11 RA 49/82] = SozR 1200 § 44 Nr. 9; Lilge/v. Einem in Bley/Gitter/Gurgel ua, SGB-SozVersGesKomm, Stand Oktober 1991, § 44 Anm 2).
Ansprüche auf Geldleistungen in diesem Sinne sind ua nicht der Anspruch auf Ausgleich aus § 85 SVG (BSGE 64, 225, 226 = SozR 7610 § 291 Nr. 2), der Erstattungsanspruch eines Leistungsträgers gegen den Bürger (…Gitter, aaO, § 44 Rz 3) sowie Erstattungs- und Ersatzansprüche der Leistungsträger untereinander (BT-Drucks 7/868 S 30 zu § 44;… BSGE 49, 227, 228 = SozR 1200 § 44 Nr. 2;… BSG SozR 4100 § 56 Nr. 21).
Ein der Klägerin günstigeres Ergebnis läßt sich nicht aus dem Urteil des 9. Senats vom 14. Dezember 1988 - 9/4b RV 39/87 - herleiten.
Doch hat der 9. Senat - ausgehend von der ständigen Rechtspr des BGH und des BVerwG, wonach öffentlich-rechtliche Geldschulden entsprechend § 291 BGB zu verzinsen sind, falls nicht etwas Abweichendes geregelt ist oder Besonderheiten eines Sachgebietes einer Analogie entgegenstehen (vgl oben) - ausdrücklich auf die Besonderheiten des soldatenrechtlichen Ausgleichsanspruchs abgehoben, nämlich auf seinen dienstrechtlichen Charakter, auf die speziell für diesen Anspruch nicht abschließend geregelte Frage der Verzinsung und auf die an sich gegebene Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte, über Ansprüche auf Ausgleich aus § 85 SVG zu entscheiden (BSGE 64, 225, 230 ff = SozR 7610 § 291 Nr. 2).
Dem hat sich der 9. Senat des BSG für den Anspruch auf Ausgleich nach einer Wehrdienstbeschädigung nach § 85 Soldatenversorgungsgesetz im Jahre 1988 angeschlossen und dies mit besonderen Gegebenheiten dieses Rechtsgebiets begründet (vgl Urteil vom 14. Dezember 1988 - 9/4b RV 39/87 - BSGE 64, 225, 230 = SozR 7610 § 291 Nr. 2).
§ 253 Abs. 1 und § 261 Abs. 1 ZPO, wonach die Rechtshängigkeit einer zivilrechtlichen Klage erst mit der Zustellung der Klageschrift an den Beklagten eintritt, sind nicht einschlägig (BSGE 64, 225, 230 = SozR 7610 § 291 Nr. 2;… BSGE 92, 223, 232 = SozR 4-2500 § 39 Nr. 1 RdNr 32).
Die Verzinsungspflicht beginnt nach § 291 BGB iVm § 94 SGG bereits mit dem Tag der Einreichung der Klage (so bereits BSGE 64, 225, 230 = SozR 7610 § 291 Nr. 2; vgl auch die den Tag der Rechtshängigkeit ausdrücklich einbeziehende Regelung in § 236 Abs. 1 Satz 1 Abgabenordnung) und nicht erst mit dem auf den Eintritt der Rechtshängigkeit folgenden Tag (so aber BGH NJW-RR 1990, 518, 519 und BAGE 96, 228, 233 für den Fall des Eintritts der Rechtshängigkeit erst mit der Zustellung der Klage).
Jedenfalls in diesen Fällen, in denen die Feststellungsklage als eine der Leistungsklage gleichwertige Rechtsschutzform anerkannt ist, kann ihr die Fähigkeit, Rechtshängigkeitszinsen auszulösen, nicht abgesprochen werden (…wie hier Wiedemann, in: Soergel, BGB, 12. Aufl. 1990, § 291 Rn. 7; wohl auch BSGE 64, 225 ; vgl. auch BAGE 22, 247 ).
Insoweit hat das BSG Ansprüche auf Verzugszinsen für das Recht der Sozialversicherung vor Inkrafttreten des SGB I und des SGB IV - von besonderen gesetzlichen Regelungen abgesehen - generell verneint (…vgl dazu BSGE 22, 150, 153 = SozR Nr. 1 zu § 288 BGB;… BSGE 24, 16, 18 f = SozR Nr. 16 zu § 1531 RVO;… BSGE 28, 218, 223 = SozR Nr. 1 zu § 5 EKV-Ärzte;… BSGE 35, 195, 203 = SozR Nr. 4 zu § 1403 RVO) und Zinsansprüche seither grundsätzlich auf die Tatbestände im Wesentlichen des § 44 Abs. 1 SGB I und des § 27 Abs. 1 SGB IV beschränkt (…stRspr vgl BSGE 49, 227, 228 f = SozR 1200 § 44 Nr. 2;… BSGE 55, 40, 44 f = SozR 2100 § 27 Nr. 2;… BSGE 56, 116, 117 f = SozR 1200 § 44 Nr. 10; BSGE 64, 225, 229 = SozR 7610 § 291 Nr. 2).
Schließlich lasse sich für die Klägerin auch kein günstigeres Ergebnis unter Berücksichtigung des Urteils BSGE 64, 225 - SozR 7610 § 291 Nr. 2 herleiten.
Wie das LSG zutreffend ausgeführt hat, läßt sich für die Klägerin ein günstigeres Ergebnis auch nicht aus dem Urteil BSGE 64, 225 = SozR 7610 § 291 Nr. 2 herleiten, denn in jenem Fall waren Besonderheiten des soldatenrechtlichen Ausgleichsanspruchs entscheidend für die Auffassung des BSG, den Anspruch auf Ausgleich gemäß § 85 Soldatenversorgungsgesetz gemäß § 291 Satz 1 Halbsatz 1 BGB als verzinsbaren Anspruch anzusehen.
Soweit in der Rechtsprechung § 291 BGB entsprechend für die Bejahung von Zinsansprüchen herangezogen worden ist, beruhte dieses auf Besonderheiten des Soldatenversorgungsrechts (BSGE 64, 225, 230 ff = SozR 7610 § 291 Nr. 2) und auf der atypischen Konstellation einer sozialgerichtlichen Klage zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber (…BSG SozR 3-2500 § 257 Nr. 1 S 5).
Eine Entscheidung nach § 85 SVG umfasst grundsätzlich den Erlass zweier Verwaltungsakte iS des § 31 SGB X: zum einen über die Feststellung von Gesundheitsstörungen als Folgen einer WDB, zum anderen über die Gewährung einer Leistung (Ausgleich) wegen der Folgen der WDB (…vgl zur Feststellung von Schädigungsfolgen als eigenständiger Verwaltungsakt bereits BSGE 9, 80, 83 f = SozR Nr. 17 zu § 55 SGG; BSGE 12, 25, 26;… BSGE 27, 22, 23 = SozR Nr. 59 zu § 77 SGG;… zur Feststellung von WDB-Folgen etwa BSGE 57, 171, 172 = SozR 1500 § 55 Nr. 24 S 17;… BSGE 68, 128, 129 f = SozR 3-3200 § 81 Nr. 1 S 3; zum Ausgleich als dienstrechtliche Leistung BSGE 64, 225, 227 f = SozR 7610 § 291 Nr. 2 S 3).
LSG Hessen, 15.01.2004 - L 4 VS 754/03
Entscheidung in der Hauptsache iS des § 17a Abs 5 GVG - Prüfung des Rechtsweges …


text:
DFR - BGE 145 IV 424
BGE 145 IV 424
47. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft Nidwalden gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1159/2018 vom 18. September 2019
Art. 9 Abs. 1 JStG; Art. 29 Abs. 2 Satz 1 JStPO; Zeitpunkt und Umfang der Anrechnung der stationären Beobachtung eines Jugendlichen auf die Strafe.
Art. 29 Abs. 2 Satz 1 JStPO geht von einer Pflicht der Anrechnung der stationären Beobachtung auf die Strafe aus, legt aber gleichzeitig fest, dass die Anrechnung angemessen zu erfolgen hat. Entscheidend für den Umfang der Anrechnung sind die vom Jugendlichen während der stationären Beobachtung konkret hinzunehmenden Einschränkungen. Eine stationäre Beobachtung, die von der Intensität des Freiheitsentzugs her der Untersuchungshaft bzw. dem Vollzug der Freiheitsstrafe gleichkommt, ist voll auf die Strafe anzurechnen. Weniger freiheitsbeschränkende Vollzugsformen sind nicht eins zu eins (d.h. zu 100 %) anzurechnen, sondern zu einem tieferen Prozentsatz. Auch die mildeste Form der stationären Beobachtung ist mitzuberücksichtigen, wenn auch wirklich nur in reduziertem Masse (E. 4.5.1 und 4.5.2). Das Gericht ist verpflichtet, die konkreten Verhältnisse während der stationären Beobachtung abzuklären. Nicht anzurechnen ist die Zeit, während welcher sich der Jugendliche auf der Flucht befand (E. 4.5.3).
A. Die Jugendanwaltschaft Nidwalden erhob am 5. September 2017 Anklage gegen X. (geb. im Jahr 2000) wegen versuchten Mordes. Sie wirft diesem vor, er habe am 27. Juni 2016 versucht, im Ausbildungs zentrum des Verbands A. seinen Ausbildner B. mit einem Messer zu töten. Dieser habe ihn kurz nach 7.45 Uhr aufgefordert, sein "Arbeitskombi", welches er oben nur um die Hüfte geschlungen gehabt habe, korrekt anzuziehen. X. sei dieser Aufforderung trotz wiederholter Ermahnung nicht nachgekommen, sondern habe mit der rechten Faust genervt auf ein Pult geschlagen. B. habe X. mitgeteilt, dass er ein solches Verhalten nicht akzeptiere. Daraufhin habe X. mit den Fäusten auf B. losgehen wollen, sei jedoch von drei Mitlehrlingen zurückgehalten worden. Nachdem ihn diese wieder losgelassen hätten, habe er einen Stuhl in Richtung von B. geworfen, der diesen zwar verfehlt habe, jedoch auf dessen Pult geknallt sei. In der Folge sei X. aufgefordert worden, in seinen Lehrbetrieb zurückzukehren. Daraufhin sei er mit dem Zug zu sich nach Hause gefahren. Während der Zugfahrt habe er seiner Ex-Freundin per Whatsapp seinen Entschluss mitgeteilt, B. "kalt zu machen". Zuhause habe er sich eines Messers mit einer Klingenlänge von 25 cm behändigt, mit welchem er um ca. 9.40 Uhr wieder im Ausbildungszentrum eingetroffen sei. Dort habe er sich B. bis auf ca. einen Meter genähert, dasMesser aus dem mitgeführten Plastiksack hervorgezogen und dieses in seiner rechten Hand mit der Klinge nach vorne in Richtung des unteren linken Bauchbereichs von B. gehalten. Danach habe er für einen kurzen Moment gezögert. Bevor er auf B. habe einstechen können, hätten ihn zwei Mitlehrlinge ergriffen, zu Boden geführt und ihm das Messer abgenommen. X. habe sich dagegen nicht gross gewehrt und habe zu weinen begonnen.
B. Das Kantonsgericht Nidwalden sprach X. mit Urteil vom 20. Dezember 2017 des versuchten Mordes im Sinne von Art. 122 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren, unter Anrechnung von 96 Tagen Untersuchungshaft und 302 Tagen stationärer Beobachtung. Es ordnete zudem eine Unterbringung in einer offenen Einrichtung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 JStG sowie eine ambulante psychotherapeutische Behandlung gemäss Art. 14 JStG an, wobei es den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der Unterbringung aufschob. X. erhob gegen dieses Urteil Berufung.
C. Das Obergericht des Kantons Nidwalden sprach X. am 12./20. Juli2018 vom Vorwurf des versuchten Mordes frei. Es verurteilte ihn wegen Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten und bestätigte die erstinstanzlich ausgesprochene Unterbringung in einer offenen Einrichtung imSinne von Art. 15 Abs. 1 JStG sowie die ambulante psychotherapeutische Behandlung gemäss Art. 14 JStG. Es stellte weiter fest, dass die Freiheitsstrafe durch die Untersuchungshaft von 96 Tagen und die anrechenbare stationäre Beobachtung von 302 Tagen vollständig erstanden ist. Es entschädigte X. für 33 Tage Überhaft mit Fr. 660.-. Die Haftentschädigung verrechnete es mit den X. anteilsmässig auferlegten zweitinstanzlichen Gerichtskosten.
D. Die Jugendanwaltschaft beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 12./20. Juli 2018 sei aufzuheben und X. sei des versuchten Mordes schuldig zu sprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E. X. beantragt die Abweisung der Beschwerde. Er stellt zudem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Das Obergericht liess sich nicht vernehmen.
4.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet zudem, die Vorinstanz bejahe zu Unrecht Überhaft. Die Untersuchungshaft von 98 Tagen und die stationäre Beobachtung von 302 Tagen hätten an die freiheitsentziehende Massnahme, die immer noch laufe, angerechnet werden müssen. Eine Überhaft sei daher nicht gegeben. Die Vorinstanz habe Art. 431 Abs. 2 und 3 StPO verletzt.
Die Beschwerdeführerin kritisiert weiter, die stationäre Beobachtung sei gemäss Art. 29 Abs. 2 JStPO (SR 312.1) und entgegen der Vorinstanz nicht in ihrer Gesamtheit, sondern lediglich angemessen auf die Strafe anzurechnen. Der Beschwerdegegner habe ab dem Übertritt von der geschlossenen in die offene Abteilung des AHBasel am 17. Januar 2017 insgesamt drei Wochenenden bei sich zu Hause verbracht. Eine solche Unterbringung sei weit weniger einschneidend als eine Untersuchungs- oder Sicherheitshaft. Zudem sei er am 2./ 3. April 2017 und vom 23. bis 25. April 2017 vom AHBasel abgängig gewesen.
Schliesslich habe die Vorinstanz auch Art. 1 Abs. 2 JStG (SR 311.1) i.V.m. Art. 51 StGB verletzt. Eine stationäre Beobachtung entspreche ihrem Wesen nach eher den vorsorglichen Schutzmassnahmen als der Untersuchungshaft. Sie sei in analoger Anwendung von Art. 32 Abs. 2 JStG und der dazu ergangenen Rechtsprechung (BGE 137 IV 7) daher erst bei der Aufhebung der Schutzmassnahme anzurechnen und nicht wie die Untersuchungshaft bereits im Urteil. Art. 29 JStPO sage nichts über den Zeitpunkt der Anrechnung der stationären Beobachtung aus.
4.2 Damit wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die zugesprochene Entschädigung von Fr. 660.-wegen Überhaft sowie die Feststellung im angefochtenen Entscheid, wonach die unbedingte Freiheitsstrafe von 12 Monaten durch die Untersuchungshaft und die stationäre Beobachtung erstanden ist. Zwar rechnete bereits die erste Instanz 96 Tage Untersuchungshaft und 302 Tage in stationärer Beobachtung auf die Freiheitsstrafe an, was die Beschwerdeführerin - die selber nicht Berufung erhob - nicht angefochten hat. Die Ausgangslage nach dem erstinstanzlichen Urteil war jedoch eine andere, da die damals unbedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von zwei Jahren mit dieser Anrechnung nicht vollständig abgegolten war und dem Beschwerdegegner keine Entschädigung zugesprochen wurde. Auf die Rüge ist daher einzutreten.
4.3 Die stationäre Beobachtung ist in Art. 9 JStG geregelt. Danach hat die zuständige Behörde die persönlichen Verhältnisse des Jugendlichen abzuklären, soweit dies für den Entscheid über die Anordnung einer Schutzmassnahme oder Strafe erforderlich ist; zu diesem Zweck kann sie auch eine ambulante oder stationäre Beobachtung anordnen (Art. 9 Abs. 1 JStG). Mit der Abklärung kann eine Person oder Stelle beauftragt werden, die eine fachgerechte Durchführung gewährleistet (Art. 9 Abs. 2 JStG). Die stationäre Beobachtung wird gemäss Art. 29 Abs. 1 JStPO schriftlich angeordnet und ist zu begründen. Art. 29 Abs. 2 Satz 1 JStPO bestimmt weiter, dass die stationäre Beobachtung angemessen auf die Strafe anzurechnen ist. Für den Vollzug der stationären Beobachtung ist Art. 16 JStG betreffend den Vollzug von Unterbringungen sinngemäss anwendbar (Art. 29 Abs. 2 Satz 2 JStPO).
4.4 Dass die stationäre Beobachtung, wenn auch nur angemessen, auf die Strafe anzurechnen ist, ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 Satz 1 JStPO. Dies hat unabhängig davon zu gelten, ob die im Sachurteil ausgesprochene Unterbringung ihren Zweck später erreicht oder nicht (vgl. Art. 32 Abs. 2 und 3 JStG). Die stationäre Beobachtung im Sinne von Art. 9 JStG dient der Abklärung der persönlichen Verhältnisse im Hinblick auf die Anordnung einer Schutzmassnahme oder Strafe (Art. 9 Abs. 1 JStG). Sie endet somit zwingend vor dem Sachurteil. Die Anrechnung kann und muss daher - wie bei der Untersuchungshaft (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. b JStG i.V.m. Art. 51 StGB; BGE 102 IV 153 E. 3 S. 160 f.) - zeitnah bereits im Dispositiv des Sachurteils erfolgen (so auch HUG/SCHLÄFLI/VALÄR, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 12a zu Art. 9 JStG; a.M. JOSITSCH/RIESEN-KUPPER, in: Schweizerische Jugendstrafprozessordnung [JStPO], Kommentar, 2. Aufl. 2018, N. 9 zu Art. 29 JStPO; differenzierend: MAZENAUER/REUT, Richterliche Strafzumessung im Jugendstrafrecht, forumpoenale 6/2014 S. 351 ff., 356). Davon ging auch der Gesetzgeber aus: Der Bundesrat vertrat die Auffassung, die stationäre Beobachtung gelte als Untersuchungshaft und sei wie diese auf die Strafe anzurechnen (Art. 25d Abs. 2 Satz 1 des geänderten E-JStPO vom 22. August 2007, BBl 2008 3165; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1367 zu Art. 29 E-JStPO; Zusatzbericht vom 22. August 2007, Erläuterung der Änderungen des bundesrätlichen Entwurfs vom 21. Dezember 2005 zu einer schweizerischen Jugendstrafprozessordnung [JStPO], BBl 2008 3121 ff., 3145 Ziff. 3.6.4). In der Folge wurde im Parlament zwar über den Umfang der Anrechnung diskutiert (vgl. nachfolgend E. 4.5.1). Dass die Anrechnung wie bei der Untersuchungshaft im Urteilszeitpunkt erfolgen soll, wurde jedoch nicht infrage gestellt. Der Gesetzgeber wollte die stationäre Beobachtung und die vorsorgliche Unterbringung hinsichtlich des Zeitpunkts der Anrechnung auf die Strafe demnach nicht gleich behandeln. Dies ergibt sich auch daraus, dass Ersteres - anders als die Anrechnung der vorsorglichen Unterbringung (vgl. Art. 32 Abs. 3 Satz 2 JStG; BGE 142 IV 359 E. 2 S. 361; BGE 137 IV 7 E. 1.6.2 S. 11) - in der JStPO und nicht im JStG geregelt ist.
Die Beschwerdeführerin beruft sich insoweit zu Unrecht auf BGE 137 IV 7, der nicht eine stationäre Beobachtung nach Art. 9 JStG, sondern eine vorsorgliche Unterbringung im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 15 JStG betraf. Im Übrigen ist gemäss BGE 137 IV 7 über die Anrechnung der vorsorglichen Unterbringung an die Freiheitsstrafe nur dann nach Beendigung der Massnahme zu befinden, wenn die vorsorgliche Massnahme gemäss Urteil in der Hauptsache unverändert als definitive Massnahme weitergeführt werden soll. Ändert der Richter die im Untersuchungsstadium vorsorglich angeordnete Massnahme oder hebt er diese ganz auf, hat er über die Anrechnung der abgeschlossenen Massnahme an die Strafe - analog der Untersuchungshaft - im Sachurteil zu entscheiden (BGE, a.a.O., E. 1.6.2 S. 12). Die stationäre Beobachtung geht über eine vorsorgliche Unterbringung hinaus, da die Beobachtungsstationen die Jugendlichen nicht nur betreuen, sondern auch sozialpädagogische Abklärungen tätigen. Zusätzlich zu einer stationären Beobachtung kann eine medizinische oder psychologische Begutachtung (Art. 9 Abs. 3 JStG) oder vorsorglich bereits eine therapeutische Massnahme angeordnet werden (vgl. Art. 5 i.V.m. Art. 14 JStG). Die stationäre Beobachtung betrifft die Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse (vgl. Art. 9 Abs. 1 JStG). Als Untersuchungshandlung ist sie - wie die medizinische oder psychologische Begutachtung - lediglich für das Untersuchungsverfahren vorgesehen. Eine Weiterführung der stationären Beobachtung im Sachurteil als definitive Massnahme ist ausgeschlosen. Vorliegend endete die stationäre Beobachtung bereits Ende Juli 2017 und damit vor dem erstinstanzlichen Urteil.
Die Vorinstanz entschied über die Anrechnung der stationären Beobachtung auf die Freiheitsstrafe nach dem Gesagten zu Recht im Strafentscheid.
Erwägung 4.5
4.5.1 Die stationäre Beobachtung ist gemäss Art. 29 Abs. 2 Satz 1 JStPO lediglich angemessen auf die Strafe anzurechnen. Der Entwurf zur JStPO sah vor, dass die stationäre Beobachtung - gleich wie die Untersuchungshaft - auf die (Freiheits-)Strafe anzurechnen ist (vgl. Art. 29 Abs. 2 E-JStPO vom 21. Dezember 2005; Art. 25d Abs. 2 Satz 1 des geänderten E-JStPO vom 22. August 2007, BBl 2008 3165; BBl 2006 1367 zu Art. 29 E-JStPO; BBl 2008 3145 Ziff. 3.6.4). Der Ständerat folgte inhaltlich diesem Antrag (AB 2007 S 1077 f.). Die Mehrheit des Nationalrats vertrat jedoch die Auffassung, eine stationäre Beobachtung sei mit Untersuchungshaft nicht zwingend vergleichbar, weshalb er sich für eine Streichung der Bestimmung über die Anrechnung der stationären Beobachtung auf die Strafe aussprach (AB 2008 N 1232 f.). In der Folge einigten sich National- und Ständerat im Differenzbereinigungsverfahren im Sinne eines Kompromisses auf den aktuellen Wortlaut von Art. 29 Abs. 2 JStPO (AB 2008 S 880 f.; AB 2009 N 67). Dem Kompromiss lag der Gedanke zugrunde, dass eine stationäre Beobachtung ein sehr breites Vollzugsspektrum hat, das von der untersuchungshaftähnlichen Beobachtung bis zur sehr offenen Beobachtung geht. Das Ausmass der Freiheitsbeschränkung bei einer stationären Beobachtung ist je nach Vollzugseinrichtung sehr unterschiedlich. Es kann einer Untersuchungshaft sehr nahekommen. Die Freiheitsbeschränkung kann aber auch wesentlich geringer sein als bei der Untersuchungshaft, da die stationäre Beobachtung auch in sehr offenen Einrichtungen mit Ausgängen und freien Wochenenden vollzogen werden kann (AB 2008 N 1233; AB 2008 S 880 f.). Diesen unterschiedlichen Vollzugsformen der stationären Beobachtung wollte der Gesetzgeber mit dem Ausdruck "angemessen" Rechnung tragen, wobei die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "angemessen" der Praxis überlassen wurde (AB 2008 S 881). Die Kompromissvariante geht von einer Pflicht der Anrechnung an die Strafe aus, legt aber gleichzeitig fest, dass die Anrechnung angemessen zu erfolgen hat (AB 2008 S 881).
4.5.2 Den parlamentarischen Beratungen muss demnach entnommen werden, dass eine stationäre Beobachtung, die von der Intensität des Freiheitsentzugs her der Untersuchungshaft bzw. dem Vollzug der Freiheitsstrafe gleichkommt, voll auf die Strafe anzurechnen ist. Weniger freiheitsbeschränkende Vollzugsformen sind nicht eins zu eins (d.h. zu 100 %) auf die Strafe anzurechnen, sondern zu einem tieferen Prozentsatz. Auch die mildeste Form der stationären Beobachtung ist mitzuberücksichtigen, wenn auch wirklich nur in reduziertem Masse (vgl. Votum Bundesrätin Widmer-Schlumpf, AB 2008 S 881). Auch stationäre Beobachtungen in offenen Einrichtungen sind folglich angemessen auf die Strafe anzurechnen (vgl. für die Unterbringung nach Art. 15 JStG in offenen Einrichtungen: HUG/SCHLÄFLI/VALÄR, a.a.O., N. 6 zu Art. 32 JStG; GEIGER/REDONDO/TIRELLI, Droit pénal des mineurs, 2019, N. 15 f. zu Art. 32 JStG; PETER AEBERSOLD, Schweizerisches Jugendstrafrecht, 3. Aufl. 2017, N. 610; a.M. JOSITSCH/MURER, Die Schweizerische Jugendstrafprozessordnung - ein Balanceakt zwischen Rechtsstaat und Erziehungsgrundsatz, ZStrR 127/2009 S. 290 ff., 317; ANGELIKA MURER MIKOLÃ�SEK, Analyse der Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung [JStPO], in Zürcher Studien zum Strafrecht, Bd. 60, 2011, N. 229; MAZENAUER/REUT, a.a.O., S. 356). Entscheidend sind die vom Jugendlichen konkret hinzunehmenden Einschränkungen etwa bezüglich Freizeitgestaltung, Ausgängen, Kontakten zu Freunden und Familie, Regelungsdichte der Tagesstruktur, persönlicher Gegenstände etc.
4.5.3 Ähnliche Fragen wie bei der Anrechnung von stationären Beobachtungen stellen sich bei der Anrechnung einer (vorsorglichen) Unterbringung im Sinne von Art. 15 ff. JStG (vgl. Art. 32 Abs. 3 Satz 2 JStG), die ebenfalls in geschlossenen oder offenen Einrichtungen erfolgen kann (vgl. Art. 15 Abs. 2 und 3 JStG). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei der Anrechnung der Unterbringung auf die Strafe - nebst weiteren, für die Anrechnung der stationären Beobachtung nicht relevanten Kriterien (Aussicht auf Bewährung des Betroffenen; Ursachen, die zum Scheitern der Massnahme geführt haben) - namentlich das Mass der mit der Unterbringung verbundenen Freiheitsbeschränkung, d.h. die konkrete Vollzugssituation, zu beachten (BGE 142 IV 359 E. 2.4 S. 364). Das Gericht ist daher verpflichtet, die konkreten Verhältnisse während der Unterbringung abzuklären (Urteil 6B_763/2016 vom 7. Dezember 2016 E. 1.2.1). Nicht anzurechnen ist die Zeit, während welcher sich der Jugendliche auf der Flucht befand (BGE 142 IV 359 E. 2.5 S. 365; Urteil 6B_763/2016 vom 7. Dezember 2016 E. 1.2.1). Dies muss auch für die stationäre Beobachtung gelten.
Erwägung 4.6
4.6.1 Vorliegend geht aus dem erstinstanzlichen Entscheid, auf welchen die Vorinstanz für die Dauer der Untersuchungshaft und der stationären Beobachtung abstellt, hervor, dass sich der Beschwerdegegner vom 27. Juni bis 14. September 2016 in Untersuchungshaft befand. Vom 14. bis 21. September 2016 erfolgte eine erste stationäre Beobachtung, im Anschluss an welche der Beschwerdegegner erneut bis zum 7. Oktober 2016 in Untersuchungshaft versetzt wurde. Am 7. Oktober 2016 trat er für eine zweite stationäre Beobachtung in das AHBasel ein, aus welchem er am 29. Juli 2017 entlassen wurde. Am 28. Juli 2017 verfügte die Jugendanwaltschaft die vorsorgliche Unterbringung des Beschwerdegegners im Sinne von Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 JStG in der Aussenwohngruppe C. der Stiftung D. mit Eintritt am 15. August 2017. Die Untersuchungshaft dauerte daher insgesamt 96 Tage und die stationäre Beobachtung 302 Tage.
Die zweite stationäre Beobachtung fand gemäss den Akten zunächst in der geschlossenen Abteilung des AHBasel statt. Am 17. Januar 2017 erfolgte der Übertritt in die offene Abteilung des AHBasel. Gemäss dem Beobachtungsbericht vom 2. August 2017 verbrachte der Beschwerdegegner seit seiner Versetzung in die offene Abteilung des AHBasel ab Mai 2017 insgesamt drei durchgehende Wochenenden zu Hause. Zudem entwich er am 2./3. April 2017 sowie vom 23. bis am 25. Mai 2017 aus dem AHBasel. Weiter hatte der Beschwerdegegner in der Zeit von April bis Juli 2017 verschiedene externe Arbeits- bzw. Schnuppereinsätze u.a. in Autowerkstätten.
4.6.2 Indem die Vorinstanz die Zeit der stationären Beobachtung von 302 Tagen (inkl. Zeit der Entweichung) vollständig auf die ausgesprochene Freiheitsstrafe anrechnete, verstiess sie gegen Bundesrecht. Der Gesetzgeber sprach sich explizit gegen eine solche Lösung aus. Die Angelegenheit ist in diesem Punkt zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu prüfen haben, in welchem Umfang dem Beschwerdegegner die Freiheit während der stationären Beobachtung konkret entzogen war. Auf jeden Fall nicht anzurechnen sind die Fluchttage (E. 4.5.3). Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.

matches:
BGE
BGE
Art. 9
Art. 29
Art. 29
Art. 122
Art. 22
Art. 15
Art. 14
Art. 180
Art. 15
Art. 14
Art. 431
Art. 29
Art. 1
Art. 51
Art. 32
Art. 29
Art. 9
Art. 29
Art. 29
Art. 16
Art. 29
Art. 32
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BGE
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Art. 29
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Art. 15
Art. 32
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Art. 15
Art. 32
Art. 15
Art. 15
Art. 5


Bundesgerichtshof, Beschluss vom 19.04.2012, I ZB 80/11, "Alles kann besser werden" - JurPC-Web-Dok. 0128/2012
JurPC Web-Dok. 128/2012 - DOI 10.7328/jurpcb/2012278111
JurPC Web-Dok. 128/2012, Abs. 1 - 54
Die Antragstellerin ist ein Musikvertriebsunternehmen. Die Naidoo Records GmbH hat ihr das ausschließliche Recht eingeräumt, die Tonaufnahmen des Musikalbums "Xavier Naidoo - Alles kann besser werden" einschließlich sämtlicher auszukoppelnder Singletonträger und der darauf enthaltenen Aufnahmen über Download-Portale und Online-Tauschbörsen auszuwerten und die auf den Tonträgern enthaltenen Tonaufnahmen in diesem Zusammenhang öffentlich zugänglich zu machen. Das Album ist am 9. Oktober 2009 veröffentlicht worden. Es enthält den Titel "Bitte hör nicht auf zu träumen", der am 22. Oktober 2010 auch als Singleauskoppelung veröffentlicht worden ist. JurPC Web-Dok.
128/2012, Abs. 1
Die Antragstellerin hat die L. Deutschland GmbH beauftragt, Online-Tauschbörsen im Blick auf Aufnahmen zu überwachen, an denen ihr entsprechende Rechte eingeräumt sind. Die L. Deutschland GmbH verfügt über eine Software, mit der festgestellt werden kann, über welchen Internetanschluss eine bestimmte Datei zum Download angeboten wird. Die von der Antragstellerin vorgelegte Anlage ASt 1 enthält von der L. Deutschland GmbH ermittelte IP-Adressen, die Nutzern zugewiesen waren, die den Titel "Bitte hör nicht auf zu träumen" in der Zeit zwischen dem 9. und dem 12. September 2011 über eine Online-Tauschbörse anderen Nutzern zum Herunterladen angeboten hatten. Die jeweiligen (dynamischen) IP-Adressen waren den Nutzern von der (weiteren) Beteiligten, der Deutschen Telekom AG, als Internet-Provider zugewiesen worden. Abs. 2
Die Antragstellerin hat gemäß § 101 Abs. 9 UrhG in Verbindung mit § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG beantragt, der Beteiligten zu gestatten, ihr unter Verwendung von Verkehrsdaten im Sinne des § 3 Nr. 30 TKG über den Namen und die Anschrift derjenigen Nutzer Auskunft zu erteilen, denen die in der Anlage ASt 1 aufgeführten IP-Adressen zu den jeweiligen Zeitpunkten zugewiesen waren. Abs. 3
Das Landgericht hat den Antrag abgelehnt. Die Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Antrag weiter. Abs. 4
Das Beschwerdegericht hat angenommen, die zum Erlass der begehrten Anordnung erforderliche Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß sei hinsichtlich des Musiktitels "Bitte hör nicht auf zu träumen" nicht gegeben. Dazu hat es ausgeführt: Abs. 5
Werde ein einziges urheberrechtlich geschütztes Werk im Internet zum Herunterladen angeboten, könne eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß nur beim Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden. Diese könnten sich aus dem hohen Wert des angebotenen Werks ergeben. Sie könnten ferner darin bestehen, dass eine hinreichend umfangreiche Datei innerhalb ihrer relevanten Verwertungsphase öffentlich zugänglich gemacht werde. Ob sich ein Werk in der relevanten Verwertungsphase befinde, könne nur im Einzelfall bestimmt werden. Dazu gehöre der Fall, dass eine besonders umfangreiche Datei - wie ein vollständiger Kinofilm, ein Musikalbum oder ein Hörbuch - vor oder unmittelbar nach der Veröffentlichung in Deutschland widerrechtlich im Internet öffentlich zugänglich gemacht werde. Dabei sei der Zeitraum unmittelbar nach der Veröffentlichung für Werke der Unterhaltungsmusik auf sechs Monate zu bemessen. Nach Ablauf dieser Frist bedürfe es besonderer Umstände, um eine Fortdauer der relevanten Verwertungsphase annehmen zu können. Dazu gehöre ein fortdauernder besonders großer kommerzieller Erfolg des Werkes. Bei Musikalben könne eine Platzierung in den TOP 50 der Verkaufscharts der Musikindustrie ausreichen, bei einem einzelnen Titel aus einem Album eine besonders gute Platzierung in den Singlecharts; gegebenenfalls könne auch anhand weiterer Umstände das Fortdauern der relevanten Verwertungsphase festgestellt werden. Abs. 6
Im vorliegenden Fall seien konkrete Umstände, die eine Fortdauer der relevanten Verwertungsphase zum Zeitpunkt der Rechtsverletzungen im Zeitraum zwischen dem 9. und dem 12. September 2011 und damit deutlich mehr als sechs Monate nach Veröffentlichung des in Rede stehenden Musiktitels, nämlich fast zwei Jahre nach Veröffentlichung des Musikalbums am 9. Oktober 2009 und fast ein Jahr nach Veröffentlichung der Auskoppelung am 22. Oktober 2010, weder vorgetragen noch ersichtlich. Die aktuelle Position des Albums auf Platz 91 der "TOP 100-Albumcharts" und der Single auf Platz 82 der "TOP 100-Singlecharts" reiche nicht aus. Abs. 7
Die gemäß § 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG, § 70 Abs. 1 FamFG statthafte und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Der Antrag, es der Beteiligten zu gestatten, der Antragtellerin unter Verwendung von Verkehrsdaten im Sinne des § 3 Nr. 30 TKG über den Namen und die Anschrift derjenigen Nutzer Auskunft zu erteilen, denen die in der Anlage ASt 1 aufgeführten IP-Adressen zu den jeweiligen Zeitpunkten zugewiesen waren, kann mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung nicht abgelehnt werden. Abs. 8
1. Die durch das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums mit Wirkung vom 1. September 2009 in das Urheberrechtsgesetz eingefügte Bestimmung des § 101 UrhG gibt dem Verletzten einen Auskunftsanspruch sowohl gegen den Verletzer als auch gegen Dritte: Wer in gewerblichem Ausmaß das Urheberrecht oder ein anderes nach dem Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann vom Verletzten auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Vervielfältigungsstücke oder sonstigen Erzeugnisse in Anspruch genommen werden (§ 101 Abs. 1 Satz 1 UrhG). In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung oder in Fällen, in denen der Verletzte gegen den Verletzer Klage erhoben hat, besteht der Anspruch unbeschadet von § 101 Abs. 1 UrhG auch gegen eine Person, die in gewerblichem Ausmaß - was im vorliegenden Fall allein von Bedeutung ist - für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachte, es sei denn, die Person wäre nach den §§ 383 bis 385 ZPO im Prozess gegen den Verletzer zur Zeugnisverweigerung berechtigt (§ 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG). Kann die Auskunft nur unter Verwendung von Verkehrsdaten (§ 3 Nr. 30 TKG) erteilt werden, ist für ihre Erteilung nach § 101 Abs. 9 UrhG eine vorherige richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung der Verkehrsdaten erforderlich, die von dem Verletzten zu beantragen ist. Abs. 9
2. Der Antrag auf Erteilung einer Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung der Verkehrsdaten (§ 101 Abs. 9 UrhG) ist nur begründet, wenn ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Auskunft besteht. Entgegen der Annahme des Beschwerdegerichts setzt der von der Antragstellerin behauptete Anspruch aus § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG auf Auskunft gegen eine Person, die in gewerblichem Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachte, nicht voraus, dass die rechtsverletzenden Tätigkeiten das Urheberrecht oder ein anderes nach dem Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht in gewerblichem Ausmaß verletzt haben (LG Bielefeld, Beschluss vom 20. März 2009 - 4 OH 49/09, juris Rn. 6 ff.; D. Bohne, CR 2010, 104, 105 ff.; im Ergebnis ebenso Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 101 Rn. 12; offengelassen von LG München, ZUM 2011, 762, 770; aA OLG Zweibrücken, GRUR-RR 2009, 12, 13; OLG Oldenburg, MMR 2009, 188, 189; OLG Schleswig, GRUR-RR 2010, 239 f.; OLG Hamburg, ZUM 2010, 893, 897; OLG München, GRUR-RR 2012, 68, 69; LG Köln, MMR 2009, 645; LG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2009, 15). Es kann daher offenbleiben, ob das unbefugte Einstellen eines einzigen urheberrechtlich geschützten Werks in eine Online-Tauschbörse - wie das Beschwerdegericht im vorliegenden und in anderen Verfahren (OLG Köln, GRUR-RR 2011, 85 f.; GRUR-RR 2011, 87 f.; GRUR-RR 2012, 70 f.) angenommen hat - nur unter besonderen Umständen (OLG Zweibrücken, GRUR-RR 2009, 12, 13; OLG Oldenburg, MMR 2009, 188, 189; OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2009, 296, 297 f.) oder grundsätzlich ohne weiteres (OLG München, GRUR-RR 2012, 68, 69 f.; LG München, ZUM 2011, 762, 767 ff.) als eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß anzusehen ist (vgl. auch OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 379, 381 f.; OLG Schleswig GRUR-RR 2010, 240; OLG Hamburg, ZUM 2010, 893, 897 f.). Abs. 10
a) Der Wortlaut des § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG bietet keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür, dass der Anspruch auf Auskunft gegen die Person, die in gewerblichem Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachte, nur unter der einschränkenden Voraussetzung besteht, dass die rechtsverletzenden Tätigkeiten gleichfalls ein gewerbliches Ausmaß hatten (vgl. Jüngel/Geißler, MMR 2008, 787; Musiol, GRUR-RR 2009, 1, 3; D. Bohne, CR 2010, 104, 106). Abs. 11
Der Begriff "in gewerblichem Ausmaß" in § 101 Abs. 2 Satz 1 UrhG bezieht sich nicht auf das am Anfang dieses Satzes stehende Wort "Rechtsverletzung", sondern auf den - bei Nummer 3 dieses Satzes - verwendeten Begriff des Erbringens von Dienstleistungen. Die Formulierung des § 101 Abs. 2 Satz 1 UrhG "in Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung oder in Fällen, in denen der Verletzte gegen den Verletzer Klage erhoben hat," und der Begriff "rechtsverletzende Tätigkeiten" in § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG verweisen zur Bestimmung der Art der Rechtsverletzung ersichtlich auf § 101 Abs. 1 Satz 1 UrhG, dem zu entnehmen ist, dass damit eine Verletzung des Urheberrechts oder eines anderen nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechts gemeint ist. Der Begriff der Rechtsverletzung im Sinne des § 101 UrhG umfasst dagegen nicht allein Rechtsverletzungen in gewerblichem Ausmaß. Das ergibt sich bereits daraus, dass sich das gewerbliche Ausmaß nach § 101 Abs. 2 Satz 2 UrhG sowohl aus der Anzahl der Rechtsverletzungen als auch aus der Schwere der Rechtsverletzung ergeben kann und demnach nicht jede Rechtsverletzung zugleich eine solche in gewerblichem Ausmaß ist. Abs. 12
Die Formulierung "der Anspruch" in § 101 Abs. 2 Satz 1 UrhG bezieht 13 sich zur Bestimmung des Anspruchsinhalts, nicht aber zur Bestimmung der Anspruchsvoraussetzungen auf § 101 Abs. 1 UrhG. Damit, dass der Anspruch aus § 101 Abs. 2 UrhG "unbeschadet von Absatz 1" besteht, ist nicht gemeint, dass ein Auskunftsanspruch gegen Dritte aus § 101 Abs. 2 UrhG nur begründet ist, wenn zugleich die Voraussetzungen eines Auskunftsanspruchs gegen den Verletzer aus § 101 Abs. 1 UrhG erfüllt sind und eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß gegeben ist (aA OLG Schleswig, GRUR-RR 2010, 239 f.). Die Formulierung "unbeschadet von Absatz 1" bringt allein zum Ausdruck, dass die in Absatz 2 genannten Personen auch gemäß Absatz 1 in Anspruch genommen werden können, wenn sie Störer sind. Das ist deshalb von Bedeutung, weil die Inanspruchnahme nach Absatz 2 weiteren Voraussetzungen unterliegt (BT-Drucks. 16/5048, S. 49 zu § 101 UrhG in Verbindung mit S. 38 zu § 140b PatG). Die Wendung "auch" besagt nur, dass ein Auskunftsanspruch nicht nur gegen den Verletzer, sondern auch gegen Dritte besteht. Abs. 13
b) Aus der Systematik des Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums ergibt sich ebenfalls nicht, dass der Auskunftsanspruch gegen Dritte nach § 101 Abs. 2 UrhG eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß voraussetzt. Abs. 14
Durch das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums ist in den anderen Gesetzen des geistigen Eigentums jeweils ein Auskunftsanspruch geschaffen worden, der dem des § 101 UrhG entspricht (§ 140b PatG, § 24b GebrMG, § 46 GeschmMG, § 37b SortSchG und § 19 MarkenG). Diese Auskunftsansprüche sind nur begründet, wenn eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß vorliegt. Das folgt allerdings nicht aus dem Wortlaut dieser Regelungen, die weder für den Auskunftsanspruch gegen den Verletzer (anders als § 101 Abs. 1 UrhG) noch für den Auskunftsanspruch gegen Dritte (wie auch § 101 Abs. 2 UrhG) eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß verlangen, sondern aus dem Umstand, dass sich die Wirkungen dieser Schutzrechte von vornherein nicht auf Handlungen erstrecken, die im privaten Bereich zu nichtgewerblichen Zwecken vorgenommen werden (§ 11 Nr. 1 PatG, § 12 Nr. 1 GebrMG, § 40 Nr. 1 GeschmMG, § 10a Nr. 1 SortSchG) oder nur Handlungen erfassen, die im geschäftlichen Verkehr erfolgen (§§ 14, 15, 17 MarkenG). Handlungen zu gewerblichen oder geschäftlichen Zwecken stellen zugleich Handlungen in gewerblichem Ausmaß dar (vgl. BT-Drucks. 16/5048, S. 38 zu § 140b PatG und S. 44 zu § 19 MarkenG). Abs. 15
Daraus folgt allerdings nicht, dass der Auskunftsanspruch aus § 101 Abs. 2 UrhG gegen Dritte gleichfalls nur bei einer Rechtsverletzung im geschäftlichen Verkehr bzw. in gewerblichem Ausmaß greift, weil dadurch ein Gleichlauf mit den entsprechenden Auskunftsansprüchen in den anderen Gesetzen des geistigen Eigentums erreicht wird (so die Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/5048, S. 65 zu § 101 Abs. 2 UrhG). Die Schutzwirkung des Urheberrechts und der anderen nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechte ist nicht auf Handlungen zu geschäftlichen oder gewerblichen Zwecken beschränkt, sondern erfasst auch Handlungen im privaten Bereich. Der Gedanke des Gleichlaufs der Auskunftsansprüche in den Gesetzen des geistigen Eigentums spricht daher nicht gegen, sondern für die Annahme, dass der Auskunftsanspruch gegen Dritte nach § 101 Abs. 2 UrhG - wie auch die Auskunftsansprüche nach § 140b Abs. 2 PatG, § 24b Abs. 2 GebrMG, § 46 Abs. 2 GeschmMG, § 37b Abs. 2 SortSchG und § 19 Abs. 2 MarkenG - ohne Einschränkungen bei jeder Rechtsverletzung besteht (vgl. die Stellungnahme des Bundesrats zu § 101 Abs. 2 UrhG, BT-Drucks. 16/5048, S. 59 f.). Abs. 16
c) Auch der Zweck des Gesetzes spricht nicht gegen, sondern für die Annahme, dass der Auskunftsanspruch gegen Dritte keine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß voraussetzt. Abs. 17
aa) Der Auskunftsanspruch gegen Dritte nach § 101 Abs. 2 UrhG dient nicht lediglich der Durchsetzung des Auskunftsanspruchs gegen den Verletzer nach § 101 Abs. 1 UrhG und ist daher auch nicht an dessen Voraussetzungen geknüpft (aA OLG Schleswig, GRUR-RR 2010, 239 f.; OLG Hamburg, ZUM 2010, 893, 897). Abs. 18
Der Auskunftsanspruch gegen Dritte ist kein Hilfsanspruch zur Vorbereitung des Auskunftsanspruchs gegen den Verletzer. Er dient jedenfalls nicht in erster Linie der Ermittlung der Lieferanten und Abnehmer des Rechtsverletzers, sondern soll es dem Rechtsinhaber ermöglichen, überhaupt erst den Rechtsverletzer zu ermitteln (vgl. BT-Drucks. 16/5048, S. 39 zu § 140b PatG und S. 49 zu § 101 UrhG). Das gilt jedenfalls in Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung gemäß § 101 Abs. 2 Satz 1 Fall 1 UrhG (zu Fällen, in denen der Verletzer bekannt ist und der Verletzte gegen ihn Klage erhoben hat - § 101 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 UrhG -, vgl. Wimmers in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 101 UrhG Rn. 60 bis 62). Abs. 19
Der Auskunftsanspruch gegen Dritte gemäß § 101 Abs. 2 UrhG ist demnach ein Hilfsanspruch zur Vorbereitung von Unterlassungsansprüchen und Schadensersatzansprüchen gegen den Verletzer. Er ist daher nicht an die Bedingung geknüpft, dass die Voraussetzungen des Auskunftsanspruchs gegen den Verletzer aus § 101 Abs. 1 UrhG vorliegen, sondern daran, dass die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs oder Schadensersatzanspruchs aus § 97 UrhG erfüllt sind. Diese Ansprüche setzen - anders als die entsprechenden Ansprüche in den anderen Gesetzen des geistigen Eigentums und anders als der Auskunftsanspruch gegen den Verletzer nach § 101 Abs. 1 UrhG - keine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß voraus, sondern bestehen bei jeder Rechtsverletzung. Abs. 20
Die Vorschrift des § 101 Abs. 2 Satz 1 UrhG erweitert daher nicht nur den Kreis der Auskunftspflichtigen (aA OLG Schleswig, GRUR-RR 2010, 239 f.; OLG Hamburg, ZUM 2010, 893, 897). Vielmehr hat der Auskunftsanspruch aus § 101 Abs. 2 Satz 1 auch ein anderes Ziel und einen anderen Inhalt als der Auskunftsanspruch aus § 101 Abs. 1 Satz 1 UrhG. Aus diesem Grund verbietet sich auch der Schluss, dass - wenn schon der Auskunftsanspruch gegen den Verletzer eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß voraussetze - dies erst recht für den Auskunftsanspruch gegenüber dem unbeteiligten Dritten gelten müsse (aA OLG Oldenburg, MMR 2009, 188, 189; OLG Schleswig, GRUR-RR 2010, 239 f.; LG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2009, 15). Abs. 21
bb) Es widerspräche dem mit der Einführung des Auskunftsanspruchs gegen Dritte verfolgten Zweck des Gesetzes, wenn dieser Anspruch nur bei einer Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß begründet wäre (D. Bohne, CR 2010, 104, 108). Abs. 22
Die Vorschrift erfasst vor allem Rechtsverletzungen, die im Internet unter Nutzung der Möglichkeit vorgenommen werden, dort weitgehend anonym zu kommunizieren, insbesondere das unbefugte öffentliche Zugänglichmachen von Musikwerken und Filmwerken über Tauschbörsen. Bestünde kein Auskunftsanspruch gegen den Internet-Provider, könnte der Rechtsinhaber diese Rechtsverletzungen nicht verfolgen, weil er den Verletzer nicht ermitteln könnte (vgl. Stellungnahme des Bundesrats, BT-Drucks. 16/5048, S. 53 und 59). Wäre ein Auskunftsanspruch gegen Dritte nur bei einer Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß gegeben, könnten die Hauptansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz auch nur bei einer Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß durchgesetzt werden. Der Rechtsinhaber, dem Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz aber nicht nur gegen den im gewerblichen Ausmaß handelnden Verletzer, sondern gegen jeden Verletzer zustehen, wäre dann insoweit faktisch schutzlos gestellt. Dies widerspräche dem Ziel des Gesetzes, Rechtsverletzungen im Internet wirksam zu bekämpfen. Insbesondere für Tauschbörsen, bei denen in großem Umfang Urheberrechtsverletzungen stattfinden, besteht ein besonderes Interesse an einer Auskunft, ohne die der Verletzer nicht ermittelt werden kann (BT-Drucks. 16/5048, S. 39 f.). Denn solche massenhaften Rechtsverletzungen beeinträchtigen die urheberrechtlich geschützten Rechte und wirtschaftlichen Interessen des Rechtsinhabers auch dann ganz erheblich, wenn die einzelne Rechtsverletzung für sich genommen kein beträchtliches Ausmaß erreicht. Abs. 23
d) Die Richtlinie 2004/48/EG vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, deren Umsetzung das Gesetz zur Verbesserung von Rechten des geistigen Eigentums vor allem dient, steht der Regelung in einem Mitgliedstaat nicht entgegen, nach der ein Auskunftsanspruch gegenüber Dritten nicht nur bei einer Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß besteht (Walter/Goebel in Walter/v. Lewinski, European Copyright Law, 2010, Rn. 13.8.16; aA OLG Zweibrücken, GRUR-RR 2009, 12, 13; OLG Schleswig GRUR-RR 2010, 239 f.; OLG Hamburg, ZUM 2010, 893, 897; LG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2009, 15; vgl. auch die Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/5048, S. 65). Abs. 24
aa) Nach Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2004/48/EG stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die zuständigen Gerichte im Zusammenhang mit einem Verfahren wegen Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums auf einen begründeten und die Verhältnismäßigkeit wahrenden Antrag des Klägers hin anordnen können, dass Auskünfte über den Ursprung und die Vertriebswege von Waren oder Dienstleistungen, die ein Recht des geistigen Eigentums verletzen, vom Verletzer ( Art. 8 Abs. 1 Fall 1 der Richtlinie 2004/48/EG) und/oder jeder anderen Person erteilt werden, die nachweislich rechtsverletzende Dienstleistungen in gewerblichem Ausmaß erbrachte ( Art. 8 Abs. 1 Fall 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/48/EG). Diese Regelung gilt gemäß Art. 8 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2004/48/EG unbeschadet anderer gesetzlicher Bestimmungen, die dem Rechtsinhaber weitergehende Auskunftsansprüche einräumen. Gemäß Erwägungsgrund 14 Satz 1 der Richtlinie 2004/48/EG müssen die Maßnahmen nach Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2004/48/EG nur bei in gewerblichem Ausmaß vorgenommenen Rechtsverletzungen angewandt werden. Unbeschadet davon können die Mitgliedstaaten diese Maßnahmen gemäß Erwägungsgrund 14 Satz 2 der Richtlinie 2004/48/EG auch bei anderen Rechtsverletzungen anwenden. Abs. 25
bb) Soweit die Bestimmung des § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG in Fällen, in denen der Verletzte gegen den Verletzer Klage erhoben hat, einen Auskunftsanspruch gegen eine Person vorsieht, die in gewerblichem Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachte, entspricht sie dem Gebot des Art. 8 Abs. 1 Fall 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/48/EG, im Zusammenhang mit einem Verfahren wegen Verletzung des Rechts des geistigen Eigentums, einen Auskunftsanspruch gegen solche Personen vorzusehen. Soweit die Regelung des § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG einen solchen Auskunftsanspruch auch in Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung vorsieht, geht sie zwar über die Vorgaben der Richtlinie 2004/48/EG hinaus. Jedoch handelt es sich dabei um eine nach Art. 8 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2004/48/EG zulässige andere gesetzliche Bestimmung, die dem Rechtsinhaber weitergehende Auskunftsrechte einräumt (vgl. BT-Drucks. 16/5048, S. 29). Ein solcher weitergehender Auskunftsanspruch darf - wie sich aus Erwägungsgrund 14 Satz 2 der Richtlinie 2004/48/EG ergibt - auch für Fälle vorgesehen werden, in denen die Rechtsverletzung kein gewerbliches Ausmaß annimmt. Abs. 26
e) Aus der Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums geht zwar hervor, dass die Verfasser des Regierungsentwurfs der Ansicht waren, der Auskunftsanspruch gegen Dritte setze eine Rechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß voraus. Darauf kommt es für die Auslegung des § 101 Abs. 2 UrhG jedoch nicht entscheidend an (aA OLG Zweibrücken, GRUR-RR 2009, 12, 13; OLG Oldenburg, MMR 2009, 188, 189; OLG Schleswig, GRUR-RR 2010, 239 f.; OLG Hamburg, ZUM 2010, 893, 897; LG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2009, 15); denn diese Ansicht hat im Gesetz keinen hinreichenden Niederschlag gefunden. Abs. 27
Die im Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vorgeschlagene Fassung des Auskunftsanspruchs (BT-Drucks. 16/5048, S. 17) stimmt mit der Gesetz gewordenen Fassung des Auskunftsanspruchs überein. Zwar erfordert der Auskunftsanspruch gegen den Verletzer (§ 101 Abs. 1 UrhG) in der Fassung des Regierungsentwurfs eine Rechtsverletzung "im geschäftlichen Verkehr", während die Gesetz gewordene Fassung eine Rechtsverletzung "in gewerblichem Ausmaß" verlangt. Diese Änderung geht auf eine Beschlussempfehlung des Rechtsauschusses des Deutschen Bundestags zurück (BT-Drucks. 16/8783, S. 28), der damit hinsichtlich der Terminologie einen Gleichlauf des Urheberrechtsgesetzes mit der Durchsetzungsrichtlinie erreichen wollte (vgl. BT-Drucks. 16/8783, S. 50). Für die Frage, ob der Auskunftsanspruch gegen den Dritten (§ 101 Abs. 2 UrhG) ebenso wie der Auskunftsanspruch gegen den Verletzer eine Rechtsverletzung "im geschäftlichen Verkehr" bzw. "in gewerblichem Ausmaß" erfordert, kommt es darauf jedoch nicht an. Denn dieser Auskunftsanspruch setzt weder in der Fassung des Regierungsentwurfs noch in der Fassung des Gesetzes ein besonderes Ausmaß der Rechtsverletzung voraus. Abs. 28
Die Verfasser des Regierungsentwurfs waren allerdings - wie bereits erwähnt - der Auffassung, dass auch der Auskunftsanspruch gegen Dritte aus § 101 Abs. 2 Satz 1 UrhG ebenso wie der Auskunftsanspruch gegen den Verletzer aus § 101 Abs. 1 Satz 1 UrhG nur bei einer Rechtsverletzung im geschäftlichen Verkehr gegeben sei. In der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 101 UrhG-E heißt es, auch der in Absatz 2 geregelte Auskunftsanspruch setze voraus, dass die Rechtsverletzung im geschäftlichen Verkehr erfolgt sei (BT-Drucks. 16/5048, S. 49). Diese Auffassung hat jedoch - wie bereits oben ausgeführt (vgl. Rn. 11 ff.) - in § 101 Abs. 2 Satz 1 UrhG keinen hinreichenden Niederschlag gefunden. Hierauf hat der Bundesrat während des Gesetzgebungsverfahrens hingewiesen. In seiner Stellungnahme zu § 101 UrhG-E heißt es, dem Gesetzeswortlaut sei entgegen der Entwurfsbegründung nicht zu entnehmen, dass der Auskunftsanspruch gegenüber Dritten eine Rechtsverletzung im geschäftlichen Verkehr voraussetze (BT-Drucks. 16/5048, S. 53); es werde darum gebeten, im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens klarzustellen, dass der Auskunftsanspruch gemäß § 101 Abs. 2 UrhG-E nicht voraussetze, dass die Rechtsverletzung im geschäftlichen Verkehr erfolgt sei (BT-Drucks. 16/5048, S. 59). Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung lediglich ihre abweichende Auffassung, der Auskunftsanspruch gegenüber unbeteiligten Dritten erfordere, dass die zugrundeliegende Rechtsverletzung im geschäftlichen Verkehr erfolgt sei, bekräftigt (BT-Drucks. 16/5048, S. 65), ohne dieser Auffassung durch Änderung oder Ergänzung des Gesetzestextes Ausdruck zu verleihen. Abs. 29
Die Ansicht der Verfasser des Regierungsentwurfs zum Verständnis des § 101 Abs. 2 UrhG ist daher für die Auslegung dieser Vorschrift nicht maßgeblich. Für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der darin zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgeblich. Nicht entscheidend ist demgegenüber die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung (BVerfGE 1, 299, 312; BGH, Urteil vom 20. Mai 1954 - GSZ 6/53, BGHZ 13, 265, 277). Die vorrangig am objektiven Sinn und Zweck des Gesetzes zu orientierende Auslegung kann nicht durch Motive gebunden werden, die im Gesetzgebungsverfahren dargelegt wurden, im Gesetzeswortlaut aber keinen Ausdruck gefunden haben (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 Rn. 20 - S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr I, mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 14. April 1983 - VII ZR 199/82, BGHZ 87, 191, 194 ff.; BGH, Beschluss vom 25. Juni 2008 - II ZB 39/07, BGHZ 177, 131 Rn. 17). Abs. 30
Danach ist der Beschluss des Beschwerdegerichts auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da diese zur Endentscheidung reif ist (§ 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG, § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). Der Beschluss des Landgerichts ist auf die Beschwerde der Antragstellerin abzuändern. Dem Antrag, der Beteiligten zu gestatten, der Antragstellerin unter Verwendung von Verkehrsdaten im Sinne des § 3 Nr. 30 TKG über den Namen und die Anschrift derjenigen Nutzer Auskunft zu erteilen, denen die in der Anlage ASt 1 aufgeführten IP-Adressen zu den jeweiligen Zeitpunkten zugewiesen waren, ist stattzugeben. Abs. 31
1. Die Antragstellerin hat gegen die Beteiligte einen Anspruch aus § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG auf Auskunft über den Namen und die Anschrift derjenigen Nutzer, denen die in der Anlage ASt 1 aufgeführten IP-Adressen zu den jeweiligen Zeitpunkten zugewiesen waren. Abs. 32
a) Die Antragstellerin ist berechtigt, den Auskunftsanspruch geltend zu machen. Anspruchsberechtigt ist nicht nur der Urheber oder der Inhaber eines anderen nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Rechts, sondern auch der Inhaber eines ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechts. Die Antragstellerin ist Inhaberin ausschließlicher Nutzungsrechte des Tonträgerherstellers. Der Hersteller des Tonträgers hat - unter anderem - das ausschließliche Recht, den Tonträger öffentlich zugänglich zu machen (§ 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG). Die Naidoo Records GmbH hat der Antragstellerin das ausschließliche Recht eingeräumt, die Tonaufnahmen des Musikalbums "Xavier Naidoo - Alles kann besser werden" einschließlich sämtlicher auszukoppelnder Singletonträger und der darauf enthaltenen Aufnahmen des Künstlers Xavier Naidoo über Download-Portale und Online-Tauschbörsen auszuwerten und die auf den Tonträgern enthaltenen Tonaufnahmen in diesem Zusammenhang öffentlich zugänglich zu machen. Abs. 33
b) Dieses ausschließliche Recht ist dadurch verletzt worden, dass Nutzer den auf dem Musikalbum und der Singleauskoppelung enthaltenen Titel "Bitte hör nicht auf zu träumen" in der Zeit zwischen dem 9. und dem 12. September 2011 über eine Online-Tauschbörse anderen Nutzern zum Herunterladen angeboten haben. Die Rechtsverletzung ist auch offensichtlich; sie ist so eindeutig, dass eine ungerechtfertigte Belastung der Beteiligten ausgeschlossen erscheint (vgl. BT-Drucks. 16/5048, S. 39). Abs. 34
c) Die Beteiligte hat als Internet-Provider den Nutzern die Internetanschlüsse zur Verfügung gestellt und die jeweiligen (dynamischen) IP-Adressen zugewiesen und damit in gewerblichem Ausmaß für die rechtsverletzenden Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbracht. Abs. 35
d) Die Inanspruchnahme der Beteiligten auf Auskunftserteilung ist im Streitfall auch nicht unverhältnismäßig (§ 101 Abs. 4 UrhG). Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Antragstellerin als Auskunftsberechtigte kein oder nur ein äußerst geringes Interesse daran haben kann, die Rechtsverletzter genannt zu bekommen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines zum Produktpirateriegesetz, BT-Drucks. 11/4792, S. 31 f.; vgl. auch OLG Hamburg, ZUM 2010, 893, 901). Abs. 36
2. Die begehrte Auskunft über den Namen und die Anschrift derjenigen Nutzer, denen die in der Anlage ASt 1 aufgeführten IP-Adressen zu den jeweiligen Zeitpunkten zugewiesen waren, kann nur unter Verwendung von Verkehrsdaten (§ 3 Nr. 30 TKG) erteilt werden (§ 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG). Abs. 37
Verkehrsdaten sind nach der Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 30 TKG Daten, die bei der Erbringung eines Telekommunikationsdienstes erhoben, verarbeitet oder genutzt werden. Sie sind von den Bestandsdaten zu unterscheiden. Dabei handelt es sich nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 3 TKG um Daten eines Teilnehmers, die für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung, Änderung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses über Telekommunikationsdienste erhoben werden. Abs. 38
Bei den Namen und Anschriften der Nutzer, denen die in der Anlage ASt 1 aufgeführten IP-Adressen zu den jeweiligen Zeitpunkten zugewiesen waren, handelt es sich um Daten, die für die Begründung eines Vertragsverhältnisses über Telekommunikationsdienste erhoben werden, und damit um Bestandsdaten. Die begehrte Auskunft über diese Daten kann nur unter Verwendung von Daten erteilt werden, die bei der Erbringung eines Telekommunikationsdienstes erhoben, verarbeitet oder genutzt werden. Eine dynamische IP-Adresse ist keinem bestimmten Nutzer dauerhaft zugeordnet, sondern wird unterschiedlichen Nutzern jeweils nur für eine Sitzung ("dynamisch") zugeteilt. Eine Verknüpfung der dynamischen IP-Adresse mit dem Nutzer, dem sie zu bestimmten Zeitpunkt zugewiesen war, ist daher nur unter Verwendung der jeweils hierzu gespeicherten Verkehrsdaten wie des Datums und der Uhrzeit der Verbindung möglich (vgl. OLG Hamburg, ZUM 2010, 893, 898 mwN). Abs. 39
3. Die Begründetheit des Antrags nach § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG auf Gestattung der Verwendung von Verkehrsdaten zur Erteilung der Auskunft über den Namen und die Anschrift der Nutzer, denen zu bestimmten Zeitpunkten bestimmte (dynamische) IP-Adressen zugewiesen waren, setzt jedenfalls in den Fällen, in denen - wie hier - ein Auskunftsanspruch nach § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG wegen einer offensichtlichen Rechtsverletzung gegen eine Person besteht, die in gewerblichem Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbracht hat, grundsätzlich kein besonderes und insbesondere kein gewerbliches Ausmaß der Rechtsverletzung voraus. Ein solcher Antrag ist vielmehr unter Abwägung der betroffenen Rechte des Rechtsinhabers, des Auskunftspflichtigen und der Nutzer sowie unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in aller Regel ohne weiteres begründet. Dagegen bestehen weder unionsrechtliche noch verfassungsrechtliche Bedenken. Abs. 40
a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind die Mitgliedstaaten durch das Unionsrecht, insbesondere Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2004/48/EG (Durchsetzungsrichtlinie) in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie) nicht daran gehindert, eine Verpflichtung zur Weitergabe personenbezogener Verkehrsdaten an private Dritte zum Zweck der zivilgerichtlichen Verfolgung von Urheberrechtsverstößen vorzusehen. Die Mitgliedstaaten und ihre Gerichte sind unionsrechtlich lediglich verpflichtet, die verschiedenen beteiligten Grundrechte miteinander zum Ausgleich zu bringen und die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts wie etwa den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (vgl. EuGH, Urteil vom 29. Januar 2008 - C-275/06, Slg. 2008, I-271 = GRUR 2008, 241 Rn. 70 - Promusicae/Telef�nica; Urteil vom 19. Februar 2009 - C-557/07, Slg. 2009, I-1227 = GRUR 2009, 579 Rn. 29 - LSG/Tele 2; Urteil vom 19. April 2012 - C-461/10, GRUR 2012, 703 Rn. 55 f. - Bonnier Audio; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 17. Februar 2011 - 1 BvR 3050/10, ZUM-RD 2011, 395 Rn. 8). Abs. 41
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist ein solcher Antrag unter Abwägung der betroffenen Grundrechte und unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auch verfassungsrechtlich zulässig. Abs. 42
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts fällt die identifizierende Zuordnung dynamischer IP-Adressen in den Schutzbereich des durch Art. 10 Abs. 1 GG geschützten Fernmeldegeheimnisses. Soweit der Gesetzgeber die Telekommunikationsunternehmen dazu verpflichtet, auf diese Daten zurückzugreifen und sie auszuwerten, liegt darin ein Eingriff in das Grundrecht des Art. 10 Abs. 1 GG, und zwar nicht nur dann, wenn die Diensteanbieter die Verbindungsdaten selbst herausgeben müssen, sondern auch dann, wenn sie diese für eine Auskunft nutzen müssen (BVerfG, NJW 2012, 1419 Rn. 116 - Bestandsdatenspeicherung). Abs. 43
Für Auskunftsansprüche von Rechtsinhabern gegenüber Diensteanbietern hinsichtlich der Anschlussinhaber bestimmter IP-Adressen, für deren Ermittlung auf vorsorglich gespeicherte Telekommunikationsdaten zurückgegriffen werden muss, müssen allerdings nicht von Verfassungs wegen die sonst für die Verwendung solcher Daten geltenden besonders strengen Voraussetzungen vorliegen (BVerfGE 125, 260 Rn. 254 - Vorratsdatenspeicherung). Von Bedeutung ist hierfür zum einen, dass die Rechtsinhaber selbst keine Kenntnis der vorsorglich zu speichernden Daten erhalten. Sie erhalten im Rahmen solcher Auskunftsansprüche nicht die vorsorglich anlasslos gespeicherten Daten selbst, sondern lediglich personenbezogene Auskünfte über den Inhaber eines bestimmten Anschlusses, der von den Diensteanbietern unter Rückgriff auf diese Daten ermittelt wurde. Dabei bleibt die Aussagekraft dieser Daten eng begrenzt. Systematische Ausforschungen über einen längeren Zeitraum oder die Erstellung von Persönlichkeits- und Bewegungsprofilen lassen sich allein auf Grundlage solcher Auskünfte nicht verwirklichen (BVerfGE 125, 260 Rn. 256 - Vorratsdatenspeicherung). Maßgeblich ist zum anderen, dass für solche Auskünfte nur ein von vornherein feststehender kleiner Ausschnitt der Daten verwendet wird, deren Speicherung für sich genommen unter deutlich geringeren Voraussetzungen angeordnet werden könnte als die nahezu vollständige Speicherung der Daten sämtlicher Telekommunikationsverbindungen (BVerfGE 125, 260 Rn. 257 - Vorratsdatenspeicherung). Abs. 44
Allerdings hat auch die Begründung von Auskunftsansprüchen zur Identifizierung von IP-Adressen erhebliches Gewicht. Mit ihr wirkt der Gesetzgeber auf die Kommunikationsbedingungen im Internet ein und begrenzt den Umfang ihrer Anonymität. Auf ihrer Grundlage kann in Verbindung mit der systematischen Speicherung der Internetzugangsdaten in weitem Umfang die Identität von Internetnutzern ermittelt werden (BVerfGE 125, 260 Rn. 258 f. - Vorratsdatenspeicherung). Freilich besteht auch ein gesteigertes Interesse an der Möglichkeit, Kommunikationsverbindungen im Internet den jeweiligen Akteuren zuordnen zu können. In einem Rechtsstaat darf auch das Internet keinen rechtsfreien Raum bilden. Die Möglichkeit einer individuellen Zuordnung von Internetkontakten bei Rechtsverletzungen von einigem Gewicht bildet deshalb ein legitimes Anliegen des Gesetzgebers. Soweit Diensteanbieter für entsprechende Auskünfte Telekommunikationsverkehrsdaten auszuwerten haben, wirft dieses folglich keine prinzipiellen Bedenken auf (BVerfGE 125, 260 Rn. 260 - Vorratsdatenspeicherung). Abs. 45
Dementsprechend darf der Gesetzgeber solche Auskünfte auf der Grundlage der allgemeinen fachrechtlichen Eingriffsermächtigungen zulassen. Hinsichtlich der Eingriffsschwellen ist allerdings sicherzustellen, dass eine Auskunft nicht ins Blaue hinein eingeholt wird, sondern nur aufgrund eines hinreichenden Anfangsverdachts oder einer konkreten Gefahr auf einzelfallbezogener Tatsachenbasis erfolgen darf (vgl. BVerfGE 125, 260 Rn. 261 - Vorratsdatenspeicherung). Das erhebliche Gewicht des Eingriffs solcher Auskünfte erlaubt es ferner nicht, diese allgemein und uneingeschränkt zuzulassen. Die Aufhebung der Anonymität im Internet bedarf zumindest einer Rechtsgutsbeeinträchtigung, der von der Rechtsordnung auch sonst ein hervorgehobenes Gewicht beigemessen wird (BVerfGE 125, 260 Rn. 262 - Vorratsdatenspeicherung). Abs. 46
bb) Nach diesen Maßstäben ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Bestimmung des § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG in Verbindung mit der Regelung des § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG die Verwendung von Verkehrsdaten zur Auskunftserteilung in den Fällen gestattet, in denen - wie hier - ein Auskunftsanspruch wegen einer offensichtlichen Rechtsverletzung gegen eine Person besteht, die in gewerblichem Ausmaß für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbracht hat. Abs. 47
Bei der Regelung handelt es sich um eine fachrechtliche Eingriffsermächtigung, die eine hinreichend klare Entscheidung des Gesetzgebers enthält, unter welchen Voraussetzungen eine Verwendung von Verkehrsdaten zur Identifizierung von dynamischen IP-Adressen erlaubt ist. Abs. 48
Die Vorschrift genügt auch den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Sie ist die Grundlage für ein Auskunftsverfahren, das die Zuordnung von Telekommunikationsnummern zur Ermittlung von Urheberrechtsverletzungen im Internet ermöglicht. Dazu ist die Bestimmung nicht nur geeignet und erforderlich, sondern auch in verfassungsrechtlich vertretbarer Weise maßvoll ausgestaltet. Sie stellt sicher, dass eine Auskunft nicht ins Blaue hinein, sondern nur bei einer offensichtlichen Rechtsverletzung eingeholt werden kann. Dabei ist der Auskunftsanspruch mit Blick auf die besondere Schutzwürdigkeit von Verkehrsdaten und im Interesse der Internet-Provider und Telekommunikationsunternehmen, die von der Prüfung entlastet werden sollen, ob eine offensichtliche Rechtsverletzung vorliegt, unter einen - verfassungsrechtlich nicht einmal gebotenen (vgl. BVerfGE 125, 260 Rn. 261 - Vorratsdatenspeicherung) - Richtervorbehalt gestellt (BT-Drucks. 16/5048, S. 40). Abs. 49
Die Verwendung der Verkehrsdaten zur Auskunftserteilung soll die Durchsetzung der ebenfalls mit Verfassungsrang nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechte von Urhebern und Inhabern anderer nach dem Urheberrechtsgesetz geschützter Rechte ermöglichen, die ansonsten den Rechtsverletzer nicht ermitteln könnten und damit faktisch schutzlos gestellt wären. Abs. 50
Die Rechte der Internet-Provider und Telekommunikationsunternehmen treten demgegenüber zurück. Zwar greift die Verpflichtung zur Erteilung von Auskünften unter Verwendung von Verkehrsdaten in deren durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit ein (vgl. BVerfGE 125, 260 Rn. 294 f. - Vorratsdatenspeicherung). Dieser Eingriff ist jedoch im Blick auf die Zielsetzung der Auskunftspflicht nicht übermäßig belastend und daher verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Auskunftsanspruch nur besteht, wenn der Internet-Provider oder das Telekommunikationsunternehmen in gewerblichem Ausmaß Dienstleistungen erbracht hat, die für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzt wurden. Abs. 51
Die betroffenen Rechte der Nutzer haben gleichfalls geringeres Gewicht. In Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung ist der Verletzer, über den der Dritte Auskunft erteilen soll, nicht mehr schutzwürdig (BT-Drucks. 16/5048, S. 39). Seine Rechte werden durch die Auskunftserteilung nicht in besonders schwerwiegender Weise beeinträchtigt (vgl. oben Rn. 45). Abs. 52
Es stellen sich keine Fragen des Unionsrechts, die eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gebieten. Der Gerichtshof hat entschieden, dass eine Verpflichtung zur Weitergabe personenbezogener Verkehrsdaten an private Dritte zum Zweck der zivilgerichtlichen Verfolgung von Urheberrechtsverstößen mit dem Unionsrecht in Einklang steht (vgl. oben Rn. 41). Es besteht kein vernünftiger Zweifel, dass die Richtlinie 2004/48/EG es zulässt, einen Auskunftsanspruch gegen Dritte auch in Fällen von Rechtsverletzungen zu gewähren, die kein gewerbliches Ausmaß haben (vgl. oben Rn. 24 ff.). Abs. 53
128/2012, Abs. 54
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 19.04.2012, I ZB 80/11, "Alles kann besser werden" - JurPC-Web-Dok. 0128/2012


text:
Unfall mit dem Neuwagen | Rechtslupe
Der Geschädigte, dessen neuer PKW erheblich beschädigt worden ist, kann den ihm entstandenen Schaden nur dann auf Neuwagenbasis abrechnen, wenn er ein fabrikneues Ersatzfahrzeug gekauft hat.
Dies entschied jetzt der Bundesgerichtshof und hob damit ein anderlautendes Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg [1] auf, dass einen Schadensersatz auf Neuwagenbasis auch ohne getätigte Neuanschaffung zugebilligt hatte.
Die Annahme des OLG Hamburg, der Geschädigte könne auch dann die für die Anschaffung eines fabrikneuen Ersatzfahrzeugs erforderlichen Kosten verlangen, wenn er ein solches Fahrzeug nicht angeschafft habe, ist, so der BGH, mit dem nach schadensrechtlichen Grundsätzen zu beachtenden Wirtschaftlichkeitsgebot und dem Bereicherungsverbot nicht zu vereinbaren.
Kosten eines Neufahrzeugs als Schadensersatz
Im Ausgangspunkt billigt der BGH noch die Annahme des OLG Hamburg, dass sich der Eigentümer eines Neuwagens im Falle von dessen Beschädigung nicht immer mit der Erstattung der erforderlichen Reparaturkosten zuzüglich einer etwaigen Ausgleichszahlung für den merkantilen Minderwert begnügen muss, sondern unter Umständen berechtigt sein kann, Ersatz der in aller Regel höheren Kosten für die Beschaffung eines gleichwertigen Neufahrzeugs zu verlangen [2].
Allerdings hat der Geschädigte auch das in § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB verankerte Wirtschaftlichkeitspostulat zu beachten. Dieses gebietet dem Geschädigten, den Schaden auf diejenige Weise zu beheben, die sich in seiner individuellen Lage als die wirtschaftlich vernünftigste darstellt, um sein Vermögen in Bezug auf den beschädigten Bestandteil in einen dem früheren gleichwertigen Zustand zu versetzen [3]. Verursacht von mehreren zum Schadensausgleich führenden Möglichkeiten eine den geringeren Aufwand, so ist der Geschädigte grundsätzlich auf diese beschränkt. Nur der für diese Art der Schadensbehebung nötige Geldbetrag ist im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Herstellung erforderlich. Darüber hinaus findet das Wahlrecht des Geschädigten seine Schranke an dem Verbot, sich durch Schadensersatz zu bereichern. Er soll zwar vollen Ersatz verlangen, aber an dem Schadensfall nicht verdienen [4].
Diese schadensrechtlichen Grundsätze lassen sich nicht isoliert verwirklichen. Sie stehen vielmehr zueinander in einer Wechselbeziehung. Dementsprechend darf in Verfolgung des Wirtschaftlichkeitspostulats das Integritätsinteresse des Geschädigten, das aufgrund der gesetzlich gebotenen Naturalrestitution Vorrang genießt, nicht verkürzt werden [5]. In Ausnahmefällen kann das Wirtschaftlichkeitsgebot eine Einschränkung erfahren und hinter einem besonderen Integritätsinteresse des Geschädigten an einer an sich unwirtschaftlichen Restitutionsmaßnahme zurücktreten. So steht dem Geschädigten nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH in Abweichung vom Wirtschaftlichkeitsgebot ausnahmsweise ein Anspruch auf Ersatz des den Wiederbeschaffungswert des beschädigten Fahrzeugs um bis zu 30 % übersteigenden Reparaturaufwands (Reparaturkosten zuzüglich einer etwaigen Entschädigung für den merkantilen Minderwert) zu, sofern der Geschädigte den Zustand seines Fahrzeugs wie vor dem Unfall wiederherstellt, um es nach der Reparatur weiter zu nutzen. Die Erstattung des im Vergleich zu den Ersatzbeschaffungskosten höheren Reparaturaufwands ist aufgrund des besonderen Integritätsinteresses des Geschädigten am Erhalt des ihm vertrauten Fahrzeugs ausnahmsweise gerechtfertigt [6].
Auch im umgekehrten Fall, in dem der Ersatzbeschaffungsaufwand den Reparaturaufwand übersteigt, kommt eine Einschränkung des Wirtschaftlichkeitsgebots unter bestimmten Voraussetzungen in Betracht. Wird ein fabrikneues Fahrzeug erheblich beschädigt mit der Folge, dass es trotz Durchführung einer fachgerechten Reparatur den Charakter der Neuwertigkeit verliert, kann der Geschädigte in den Grenzen des § 251 Abs. 2 BGB ausnahmsweise die im Vergleich zum Reparaturaufwand höheren Kosten für die Beschaffung eines Neuwagens beanspruchen [7]. Angesichts der schadensrechtlichen Bedeutung der Neuwertigkeit [8] ist es dem Geschädigten in einer derartigen Situation grundsätzlich nicht zuzumuten, sich mit der Reparatur des erheblich beschädigten Fahrzeugs und der Zahlung eines den merkantilen Minderwert ausgleichenden Geldbetrags zu begnügen. Vielmehr rechtfertigt sein besonderes, vermögensrechtlich zu qualifizierendes Interesse am Eigentum und an der Nutzung eines Neufahrzeugs ausnahmsweise die Wahl der im Vergleich zur Reparatur teureren Restitutionsmaßnahme [9]. Denn nach der Verkehrsauffassung genießt ein in erheblichem Umfang repariertes Fahrzeug auch unter Berücksichtigung eines nach den üblichen Maßstäben bemessenen Ersatzes für den merkantilen Minderwert nicht dieselbe Wertschätzung wie ein völlig neuwertiges unfallfreies Fahrzeug [10].
Wie lange ist ein Fahrzeug noch neuwertig?
Auch die Annahme des OLG Hamburg, der PKW der Klägerin, sei im Unfallzeitpunkt neuwertig gewesen und durch den Unfall erheblich beschädigt worden, ist nach Ansicht des BGH revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie hält sich im Rahmen des dem Tatrichter nach § 287 ZPO zustehenden Ermessens.
Der BGH hat es bereits 1983 [11] als Faustregel gebilligt, Fahrzeuge mit einer Fahrleistung von nicht mehr als 1000 km im Regelfall als fabrikneu anzusehen. Hieran hält der BGH ausdrücklich fest. Im Streitfall hatte das Unfallfahrzeug nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht mehr als 607 km zurückgelegt; es war erst am Tag vor dem Unfall zugelassen worden.
Die erhebliche Beschädigung des Neufahrzeugs
Auch die Annahme des OLG Hamburg, der PKW der Klägerin sei beim Unfall erheblich beschädigt worden, hält sich, so der BGH, im Rahmen eines möglichen tatrichterlichen Ermessens. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Erheblichkeit einer Beschädigung nicht in erster Linie anhand der Schwere des eingetretenen Unfallschadens, sondern anhand des Zustands zu beurteilen ist, in dem sich das Fahrzeug nach einer fachgerechten Reparatur befinden würde. Danach ist eine erhebliche Beschädigung zu verneinen, wenn der Unfall lediglich Fahrzeugteile betroffen hat, die im Rahmen einer fachgerecht durchgeführten Reparatur spurenlos ausgewechselt werden können, und die Funktionstüchtigkeit und die Sicherheitseigenschaften des Fahrzeugs, insbesondere die Karosseriesteifigkeit und das Deformationsverhalten nicht beeinträchtigt sind, wie beispielsweise bei der Beschädigung von Anbauteilen wie Türen, Scheiben, Stoßstangen, etc. Denn dann wird der frühere Zustand durch die Reparatur voll wieder hergestellt [12]. Dies bedeutet allerdings nicht, dass jede Beschädigung an einem nicht abschraubbaren Teil – z.B. Kratzer an der Karosserie – notwendigerweise zu einer Schadensbeseitigung auf Neuwagenbasis führen würde. Der Tatrichter hat bei der Ausübung seines Schätzungsermessens zu berücksichtigen, dass sich derartige Beschädigungen mit Hilfe der heutigen Reparatur- und Lackiertechnik häufig in einer Weise beseitigen lassen, die den schadensrechtlichen Charakter der Neuwertigkeit des Fahrzeugs uneingeschränkt wiederherstellt [13].
Eine erhebliche Beschädigung wird, so der BGH, in aller Regel dann anzunehmen sein, wenn beim Unfall tragende oder sicherheitsrelevante Teile, insbesondere das Fahrzeugchassis, beschädigt wurden und die fachgerechte Instandsetzung nicht völlig unerhebliche Richt- oder Schweißarbeiten am Fahrzeug erfordert. Denn durch derartige Arbeiten wird in erheblicher Weise in das Gefüge des Fahrzeugs eingegriffen. Indizielle Bedeutung für die Erheblichkeit der Beschädigung kann in der erforderlichen Gesamtbetrachtung auch einem hohen merkantilen Minderwert zukommen [14]. Dagegen ist bei Fahrzeugen mit einer Laufleistung von nicht mehr als 1000 km nicht erforderlich, dass nach Durchführung der Instandsetzungsarbeiten noch erhebliche Schönheitsfehler verbleiben, Garantieansprüche gefährdet sind oder ein Unsicherheitsfaktor gegeben ist [7]. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Unfallschäden bei einem späteren Verkauf ungefragt offenbart werden müssen oder einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB begründen [15]. Denn die Grenze für nicht mitteilungspflichtige und damit keinen Mangel begründende „Bagatellschäden“ ist bei Personenkraftwagen sehr eng zu ziehen. Als „Bagatellschäden“ sind bei Personenkraftwagen nur ganz geringfügige, äußere (Lack-)Schäden anzuerkennen, nicht dagegen andere (Blech-)Schäden, auch wenn sie keine weitergehenden Folgen hatten und der Reparaturaufwand nur gering war [16].
Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist in dem jetzt vom BGH entschiedenen Fall die gesamte linke Seite des Fahrzeugs der Klägerin bei dem Verkehrsunfall in Mitleidenschaft gezogen worden. Eine Reparatur erfordert Richtarbeiten an der A‑Säule des Fahrzeugs – einem tragenden, für die Stabilität des Fahrzeugs bedeutsamen Teil – mit einer Dauer von mindestens 30 Minuten. Der durch den Unfall eingetretene merkantile Minderwert beläuft sich auf 3.500 €. Bei dieser Sachlage ist es nach Auffassung des BGH revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Beschädigung des völlig neuwertigen Fahrzeugs der Klägerin als erheblich gewertet hat.
Auch für gewerbliche genutzte Fahrzeuge
Es begegnet auch keinen revisionsrechtlichen Bedenken, so der BGH, dass das OLG Hamburg einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz der für die Beschaffung eines Neufahrzeugs erforderlichen Kosten nicht daran hat scheitern lassen, dass das Unfallfahrzeug von der Klägerin gewerblich genutzt wurde. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts setzte der „Geschäftsführer“ der Klägerin den Wagen für Akquisitionsfahrten ein. Dies bedeutet, dass die Klägerin mit dem Fahrzeug nach außen in Erscheinung trat; das Fahrzeug diente zumindest auch Repräsentationszwecken. Jedenfalls ein zu solchen Zwecken erworbener und genutzter Neuwagen genießt nach der Verkehrsauffassung keine andere Wertschätzung als ein neuer PKW in den Händen eines Privateigentümers. Auch dem Eigentümer eines solchen Fahrzeugs ist es grundsätzlich nicht zuzumuten, sich mit der Reparatur des erheblich beschädigten Fahrzeugs und der Zahlung eines den merkantilen Minderwert ausgleichenden Geldbetrages zu begnügen.
Tatsächliche Neuanschaffung erforderlich
Entgegen der Auffassung des OLG Hamburg kann nach dem Urteil des BGH der Geschädigte, dessen neuer PKW erheblich beschädigt worden ist, den ihm entstandenen Schaden aber nur dann auf Neuwagenbasis abrechnen, wenn er ein gleichwertiges Ersatzfahrzeug erworben hat.
Allerdings ist die Frage, ob der Anspruch des Geschädigten auf Erstattung der für die Beschaffung eines Neufahrzeugs erforderlichen Kosten eine derartige Restitutionsmaßnahme des Geschädigten voraussetzt, in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur umstritten. Eine Auffassung hält den Kauf eines Ersatzfahrzeugs nicht für erforderlich. Sie billigt dem Geschädigten einen Anspruch auf Ersatz fiktiver Neuanschaffungskosten zu. Denn der innere Grund der Neupreisentschädigung liege darin, dass in Fällen der nachhaltigen Beschädigung eines Neuwagens nur der Neuerwerb alle vermögenswerten Nachteile auszugleichen geeignet sei. Wie der Geschädigte dann mit der Ersatzleistung verfahre, sei nach der Konzeption des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB allein ihm überlassen [17].
Nach anderer Auffassung steht dem Geschädigten nur dann ein Anspruch auf Ersatz der Neuanschaffungskosten zu, wenn er sich tatsächlich ein fabrikneues Ersatzfahrzeug gekauft hat. Sie begründet dies damit, dass es sich bei der Anerkennung der Neuwagenentschädigung der Sache nach um eine einem besonderen Integritätsinteresse des Geschädigten Rechnung tragende Ausnahme vom Wirtschaftlichkeitspostulat handle, die nur gerechtfertigt sei, wenn der Geschädigte sein besonderes Interesse in die Tat umsetze [18].
Der BGH schließt sich in der jetzt vorliegenden Entscheidung der letztgenannten Auffassung an. Wie ausgeführt beruht die Zubilligung einer Neupreisentschädigung auf einer Einschränkung des aus dem Erforderlichkeitsgrundsatz hergeleiteten Wirtschaftlichkeitsgebots. Ausschlaggebender Gesichtspunkt für die Erstattung der im Vergleich zum Reparaturaufwand höheren und damit an sich unwirtschaftlichen Ersatzbeschaffungskosten ist das besondere Interesse des Geschädigten am Eigentum und an der Nutzung eines Neufahrzeugs. Die mit dem erhöhten Schadensausgleich einhergehende Anhebung der „Opfergrenze“ des Schädigers ist allein zum Schutz dieses besonderen Interesses des Geschädigten gerechtfertigt. Dies gilt aber nur dann, wenn der Geschädigte im konkreten Einzelfall tatsächlich ein solches Interesse hat und dieses durch den Kauf eines Neufahrzeugs nachweist. Nur dann ist die Zuerkennung einer den Reparaturaufwand übersteigenden und damit an sich unwirtschaftlichen Neupreisentschädigung mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot und dem Bereicherungsverbot zu vereinbaren [19]. Insoweit kann nichts anderes gelten als im umgekehrten Fall, in dem der Reparaturaufwand den Wiederbeschaffungswert des beschädigten Fahrzeugs um bis zu 30 % übersteigt. Verzichtet der Geschädigte dagegen auf den Kauf eines Neufahrzeugs, fehlt es an dem inneren Grund für die Gewährung einer Neupreisentschädigung. Ein erhöhter Schadensausgleich wäre verfehlt. Er hätte eine ungerechtfertigte Aufblähung der Ersatzleistung zur Folge und führte zu einer vom Zweck des Schadensausgleichs nicht mehr gedeckten Belastung des Schädigers [20].
Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. Juni 2009 – VI ZR 110/08
OLGR Hamburg 2008, 470[↩]
vgl. BGH, Urteile vom 4. März 1976 – VI ZR 14/75 – VersR 1976, 732, 733; vom 3. November 1981 – VI ZR 234/80 – VersR 1982, 163; vom 29. März 1983 – VI ZR 157/81 – VersR 1983, 658; vom 14. Juni 1983 – VI ZR 213/81 – VersR 1983, 758, 759; vom 25. Oktober 1983 – VI ZR 281/81 – VersR 1984, 46).
Gemäß § 249 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Ist wegen der Verletzung einer Person oder der Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Geschädigte gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Für die Berechnung von Fahrzeugschäden stehen dem Geschädigten regelmäßig zwei Wege der Naturalrestitution zur Verfügung: Reparatur des Unfallfahrzeugs oder Anschaffung eines gleichwertigen Ersatzfahrzeugs. Zwischen diesen Wegen kann der Geschädigte grundsätzlich frei wählen. Denn nach dem gesetzlichen Bild des Schadensersatzes ist der Geschädigte Herr des Restitutionsgeschehens. Aufgrund der nach anerkannten schadensrechtlichen Grundsätzen bestehenden Dispositionsfreiheit ist er grundsätzlich auch in der Verwendung der Mittel frei, die er vom Schädiger zum Schadensausgleich verlangen kann ((vgl. BGHZ 154, 395, 397 f. m.w.N.; 162, 161, 165, jeweils m.w.N.[↩]
vgl. BGHZ 115, 375, 378 f.; 171, 287, 289 f., jeweils m.w.N.[↩]
vgl. BGHZ 154, 395, 398 f.; 162, 161, 164 f.; 163, 180, 184; 168, 43, 45; 169, 263, 266 ff.; 171, 287, 290[↩]
vgl. BGHZ 154, 395, 398 f.; 162, 161, 165 ff.; 163, 180, 184; 169, 263, 267[↩]
vgl. BGHZ 115, 364, 370 f.; 162, 161, 166 ff.; BGH, Urteile vom 10. Juli 2007 – VI ZR 258/06 – VersR 2007, 1244, 1245; vom 13. November 2007 – VI ZR 89/07 – VersR 2008, 134; vom 27. November 2007 – VI ZR 56/07 – VersR 2008, 135, 136; vom 22. April 2008 – VI ZR 237/07 – VersR 2008, 937, 938 und vom 18. November 2008 – VI ZB 22/08 – VersR 2009, 128[↩]
vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1976 – VI ZR 14/75 – aaO[↩][↩]
vgl. BGH, Urteil vom 29. März 1983 – VI ZR 157/81 – VersR 1983, 658[↩]
vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1976 – VI ZR 14/75 – aaO, S. 733 f.[↩]
vgl. BGH, Urteile vom 4. März 1976 – VI ZR 14/75 – aaO S. 734; vom 3. November 1981 – VI ZR 234/80 – VersR 1982, 163[↩]
BGH, Urteil vom 29. März 1983 – VI ZR 157/81 – VersR 1983, 658[↩]
vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1976 – VI ZR 14/75 – aaO, S. 733[↩]
vgl. OLG Hamm, NZV 2001, 478, 479; OLG Düsseldorf, SP 2004, 158, 160[↩]
vgl. OLG Karlsruhe, OLGR 1999, 267; Eggert, DAR 1997, 129, 132; Burmann, ZfS 2000, 329[↩]
vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1983 – VI ZR 282/81 – VersR 1984, 46[↩]
vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2007 – VIII ZR 330/06 – VersR 2008, 359, 361 m.w.N.[↩]
vgl. KG, VersR 1981, 553; NJW-RR 1987, 16, 17; VerkMittl 1994, 93; OLG Karlsruhe, DAR 1982, 230; OLG Zweibrücken, SP 2004, 160, 161; LG Mönchengladbach, NJW-RR 2006, 244, 245; Schubert in Bamberger/Roth, BeckOK BGB, Stand 1. Februar 2007, § 249 Rn. 202; Knerr in Geigel/Schlegelmilch, Der Haftpflichtprozess, 25. Aufl., Kap. 3 Rn. 20[↩]
vgl. OLG Nürnberg, ZfS 1991, 45; LG Waldshut-Tiengen, NJW-RR 2002, 1243, 1244 f.; Eggert DAR 1997, 129, 136; Huber, Festschrift für Eggert 2008, 113, 129 f.; Wussow/Karczewski, Unfallhaftpflichtrecht, 15. Aufl., Kap. 41 Rn. 17; Nothoff; NZV 2003, 509, 510 f.; Burmann, ZfS 2000, 329; Schiemann in Schiemann/Lange, Schadensersatz, 3. Aufl., § 6 XIV 5 e; Pamer, Der Fahrzeugschaden, Rn. 43; Sanden/Völtz, Sachschadenrecht des Kraftverkehrs, 7. Aufl., Rn. 86; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 249 Rn. 22; Küppers, NJW 1976, 1886; Jahnke in Jagow/Burmann/Heß, Straßenverkehrsrecht, 20. Aufl., § 251 Rn. 4; Lemcke in van Bühren, Anwalts-Handbuch Verkehrsrecht, 2003, Teil 3, Rn. 189[↩]
vgl. für den umgekehrten Fall BGH, Urteile vom 10. Juli 2007 – VI ZR 258/06 – aaO und vom 27. November 2007 – VI ZR 56/07 – aaO[↩]
vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2007 – VI ZR 258/06 – aaO[↩]
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