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Entladung durch den Unterfrachtführer – und der Hauptfrachtvertrag
13. Oktober 2015 | Handelsrecht
Die durch das Entladen des Gutes durch den Unterfrachtführer gemäß § 419 Abs. 3 Satz 5 HGB bewirkte Beendigung der Beförderung im Unterfrachtverhältnis hat auf den Hauptfrachtvertrag grundsätzlich keinen Einfluss.
Wird nach Übernahme des Gutes erkennbar, dass die Ablieferung nicht vertragsgemäß durchgeführt werden kann, so hat der Frachtführer nach der gemäß § 452 HGB auf Multimodaltransporte anwendbaren Regelung des § 419 Abs. 1 Satz 1 HGB aF Weisungen des nach § 418 HGB verfügungsberechtigten Absenders einzuholen. Kann der Frachtführer Weisungen, die er nach § 418 Abs. 1 Satz 3 HGB befolgen müsste, innerhalb angemessener Zeit nicht erlangen, so hat er nach § 419 Abs. 3 Satz 1 HGB die Maßnahmen zu ergreifen, die im Interesse des verfügungsberechtigten Absenders die besten zu sein scheinen. Er kann nach § 418 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 HGB etwa das Gut entladen und verwahren, für Rechnung des verfügungsberechtigten Absenders einem Dritten zur Verwahrung anvertrauen oder zurückbefördern. Nach dem Entladen des Gutes gilt die Beförderung gemäß § 419 Abs. 3 Satz 5 HGB als beendet. Mit der Beendigung der Beförderung endet auch der Frachtvertrag1. Wegen eines später eintretenden Verlusts des Gutes haftet der Frachtführer daher nicht mehr nach den Regelungen des Frachtrechts. Sofern das Gut in seiner Obhut bleibt, bestimmt sich seine Haftung zunächst nach den Vorschriften über die Verwahrung gemäß §§ 688 ff. BGB und, wenn eine Einlagerung erfolgt, nach den Bestimmungen über das Lagergeschäft gemäß §§ 467 ff. HGB2.
Das Entladen des Transportgutes durch die Unterfrachtführerin hat nicht zur Beendigung der Beförderung geführt, die der Frachtführer der Absenderin aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Frachtvertrags schuldete.
Die Bestimmung des § 419 Abs. 3 Satz 5 HGB regelt allein die Beendigung derjenigen Beförderung, die der Frachtführer dem Absender aufgrund des mit diesem geschlossenen Frachtvertrags schuldet. Die Beendigung der Beförderung im Unterfrachtverhältnis führt daher grundsätzlich nicht zur Beendigung der Beförderung im Hauptfrachtverhältnis3. Abweichendes gilt nur dann, wenn die Beendigung der Beförderung im Unterfrachtverhältnis dem Hauptfrachtführer zuzurechnen ist – etwa weil sie von ihm veranlasst oder mit ihm abgestimmt ist – und im Hauptfrachtverhältnis ebenfalls die Voraussetzungen des § 419 Abs. 3 HGB vorliegen, das heißt der Hauptfrachtführer Weisungen, die er nach § 418 Abs. 1 Satz 3 HGB befolgen müsste, innerhalb angemessener Zeit nicht erlangen kann (§ 419 Abs. 3 Satz 1 HGB).
Der Frachtführer ist nach § 418 Abs. 1 Satz 3 HGB nur insoweit zur Befolgung von Weisungen verpflichtet, als deren Ausführung weder Nachteile für den Betrieb seines Unternehmens noch Schäden für die Absender oder Empfänger anderer Sendungen mit sich zu bringen droht. Die Frage, ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist im jeweiligen Vertragsverhältnis zu beurteilen und kann daher im Hauptfrachtverhältnis anders zu beantworten sein als im Unterfrachtverhältnis. Dementsprechend führt das Entladen des Gutes durch den Unterfrachtführer nicht notwendig zu einer Beendigung der Beförderung im Hauptfrachtverhältnis. Wenn der vom Hauptfrachtführer beauftragte Unterfrachtführer die von ihm begonnene Beförderung beendet, steht es dem Hauptfrachtführer grundsätzlich frei, die Beförderung selbst oder durch einen anderen Unterfrachtführer fortzusetzen.
Soweit im Unterfrachtverhältnis zwischen dem Frachtführer und der Unterfrachtführerin die Beförderung als beendet anzusehen war, weil der Frachtfüher dem Ersuchen der Unterfrachtführerin, sie zweckentsprechend zu informieren, keine Folge geleistet und die Unterfrachtführerin daraufhin vom Weitertransport endgültig Abstand genommen hat, führte dies danach im Hauptfrachtverhältnis zwischen der Absenderin und dem Frachtführer nicht zur Beendigung der Beförderung und des Frachtvertrags. Das Verhalten der Unterfrachtführerin war mit dem Frachtführer nicht abgestimmt und ist ihm daher nicht zuzurechnen. Zudem kann nicht angenommen werden, dass im Hauptfrachtverhältnis die Voraussetzungen des § 419 Abs. 3 HGB vorlagen und der Frachtführer von der Absenderin keine Weisungen, die er nach § 418 Abs. 1 Satz 3 HGB hätte befolgen müssen, innerhalb angemessener Zeit erlangen konnte.
Der Transport des Frachtgutes auf der Seestrecke durch den Frachtführer hat daher im vorliegenden Fall Fall nicht damit geendet, dass die Unterfrachtführerin die Container in Gioia Tauro vom Schiff genommen und sich geweigert hat, diese in den Zielhafen Misurata zu bringen. Ein nach dem Entladen vom Schiff eingetretener Verlust des Transportgutes wäre folglich auf der nicht beendeten Seestrecke des zwischen den Parteien vereinbarten Multimodaltransports eingetreten. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob das in Gioia Tauro aus dem Schiff ausgeladene Transportgut später nach Triest oder nach Antwerpen verbracht worden und innerhalb welchen Transportzeitraums und mit welchem Transportmittel dies geschehen ist.
Im Übrigen könnte die Absenderin gegen den Frachtführer entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts München4 auch dann keine Ansprüche aus Frachtrecht geltend machen, wenn das Entladen des Transportgutes durch die Unterfrachtfüherin im zwischen den Parteien bestehenden Hauptfrachtverhältnis zur Beendigung der Beförderung geführt hätte. Dem stünde entgegen, dass eine Beendigung der Beförderung zu einer Beendigung des Frachtvertrags geführt hätte und der Frachtführer wegen eines später eintretenden Verlusts des Gutes daher nicht mehr nach den Regelungen des Frachtrechts haftet.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 17. September 2015 – I ZR 212/13
vgl. BGH, Urteil vom 05.02.1987 – I ZR 7/85, TranspR 1987, 180, 181 f. = VersR 1987, 678, zu Art. 16 Abs. 2 Satz 1 CMR; Staub/P. Schmidt, HGB, 5. Aufl., § 419 Rn. 48; MünchKomm-.HGB/Thume, 3. Aufl., § 419 Rn. 39 mwN↩
vgl. MünchKomm-.HGB/Thume aaO § 419 Rn. 39 mwN↩
vgl. Herber, TranspR 2014, 79, 80; Ramming, RdTW 2014, 30, 31↩
OLG München, TranspR 2014, 78↩
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§ 17 BestG NRW, Leichenpass | Gesetze auf anwalt24.de
§ 17 BestG NRW, Leichenpass Suche
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§ 16 BestG NRW, Beförderung§ 18 BestG NRW, Verordnungsermächtigung


BGH, 02.05.1979 - 2 StR 99/79 - dejure.org
https://dejure.org/1979,579
BGH, 02.05.1979 - 2 StR 99/79 (https://dejure.org/1979,579)
BGH, Entscheidung vom 02.05.1979 - 2 StR 99/79 (https://dejure.org/1979,579)
BGH, Entscheidung vom 02. Mai 1979 - 2 StR 99/79 (https://dejure.org/1979,579)
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Rückgriff auf eine frühere richterliche Vernehmung aufgrund nachträglicher Zeugnisverweigerung - Fehlende Benachrichtigung des Beschuldigten und des Verteidigers über die richterliche Vernehmung - Gefährdung des Untersuchungszweckes - Annahme einer Verdunklungsgefahr - ...
Zur Benachrichtigung des Verteidigers von einem Zeugenvernehmungstermin
StPO (1975) § 168 c Abs. 5 Satz 2
BGHSt 29, 1
NJW 1980, 1056
MDR 1979, 770
Die revisionsgerichtliche Prüfung (vgl. dazu BGHSt 29, 1) läßt Rechtsfehler nicht erkennen, insbesondere liegt keine Überschreitung der dem tatrichterlichen Ermessen, gesetzten Schranken vor.
Hier sind keine Umstände erkennbar, die es gerechtfertigt hätten, daß auch die Benachrichtigung des bestellten Verteidigers unterbleiben konnte (die Entscheidung BGHSt 29, 1 betrifft einen anderen Fall: ein bereits tätiger Verteidiger wurde aus Gründen, die in seiner Person lagen, nicht benachrichtigt).
c) Der Senat hat hier nicht über den - möglicherweise anders zu beurteilenden - Fall zu entscheiden, daß durch ein Zusammenwirken des Verteidigers mit dem Beschuldigten (vgl. BGHSt 29, 1) oder auch nur allein als Folge der Konsultation der Untersuchungszweck gefährdet sein könnte.
a) Der Untersuchungserfolg besteht in der Gewinnung einer wahrheitsgemäßen Aussage, die in einem späteren Verfahrensabschnitt verwertet werden kann (BGHSt 29, 1, 3).
Sie ist aber auch dann gegeben, wenn die auf zureichende tatsächliche Anhaltspunkte gestützte Besorgnis besteht, der Anwesenheitsberechtigte werde die Benachrichtigung zur Vornahme von Verdunkelungsmaßnahmen ausnutzen, etwa den Zeugen mit Nachdruck zu einer Falschaussage anhalten (BGHSt 29, 1, 3; 32, 115, 129;… Wache in KK 5. Aufl. § 168 c Rdn. 17;… aA Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 168 c - 10 - Rdn. 44; Welp JZ 1980, 134).
Das erkennende Gericht hat deshalb in eigener Verantwortung unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob die Benachrichtigung unterbleiben durfte, wenn es das Ergebnis der Vernehmung bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigen will (BGHSt 29, 1, 3; BGH NStZ 1990, 136; 1999, 417).
Hat das erkennende Gericht eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs bejaht, so ist das Revisionsgericht seinerseits auf die Prüfung beschränkt, ob dabei Rechtsfehler, insbesondere eine Überschreitung des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums, erkennbar sind (vgl. BGHSt 29, 1, 3).
Zwar wird vertreten, daß von der Benachrichtigung des Beschuldigten abgesehen werden darf, wenn begründete tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß ein Zeuge nur deshalb von seinem Weigerungsrecht Gebrauch machen werde, weil er andernfalls Repressalien seitens des Beschuldigten ausgesetzt wäre (vgl. BayObLG NJW 1978, 232; offengelassen in BGHSt 29, 1, 3).
Abgesehen davon, daß das Landgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ließe sich mit Gründen, die in der Person des Beschuldigten liegen, jedenfalls ein Absehen von der Benachrichtigung des Verteidigers nicht rechtfertigen (vgl. BGHSt 29, 1, 4).
Sie kann bei Vorliegen konkreter Anhaltspunkte aber auch darin gesehen werden, daß der (Angeklagte oder) Verteidiger die Benachrichtigung zur Vornahme von Verdunkelungshandlungen ausnützen könnte (BGHSt 29, 1, 3 f).
Untersuchungserfolg im Sinne dieser Vorschrift ist die Gewinnung einer wahrheitsgemäßen Aussage, die in einem späteren Verfahrensabschnitt verwertet werden kann (BGHSt 29, 1, 3).
Ob eine Gefährdung dieses Erfolgs, die bei der Benachrichtigung eines Verteidigers nicht allein aus Gründen in der Person des Beschuldigten abgeleitet werden darf (BGHSt 29, 1, 4), in der konkreten Situation existiert, ist nach den Umständen des Falles zunächst vom vernehmenden Ermittlungsrichter, sodann vom erkennenden Gericht im Rahmen der Prüfung der Verwertbarkeit des Beweisergebnisses zu beurteilen.
Auch das erkennende Gericht hat nicht mehr geprüft, ob in Anbetracht einer andernfalls drohenden, unter Würdigung der tatsächlichen Umstände womöglich zu bejahenden Gefährdung des Untersuchungserfolgs die Benachrichtigung des Beschuldigten unterbleiben durfte (vgl. BGHSt 29, 1, 3 f.) [BGH 02.05.1979 - 2 StR 99/79]; stattdessen hat es sich auf den - wie noch auszuführen sein wird: unrichtigen - Standpunkt gestellt, es komme nicht darauf an, ob die ermittlungsrichterliche Vernehmung der Zeugin unter Verstoß gegen § 168 c Abs. 5 StPO vonstatten gegangen sei.
Dessen Entschließung kann zwar - nach Maßgabe der in BGHSt 29, 1, 3 f. [BGH 02.05.1979 - 2 StR 99/79] entwickelten Grundsätze - noch vom Tatrichter in tatsächlicher Hinsicht überprüft und in der Begründung ergänzt werden.
Vielmehr bleibt es auf die Prüfung beschränkt, ob eine Entschließung des Ermittlungsrichters nach § 168 c Abs. 5 Satz 2 StPO überhaupt vorliegt und ob diese Entschließung - gegebenenfalls das Ergebnis ihrer Nachprüfung durch den Tatrichter - frei von Rechtsmängeln, insbesondere Ermessensfehlern ist (BGHSt 29, 1, 3 f.) [BGH 02.05.1979 - 2 StR 99/79].
BGH, 28.05.1980 - 3 StR 155/80
Absoluter Revisionsgrund durch die Verletzung der Vorschriften über die …
Das ist insbesondere der Fall, wenn wegen einer mit ihr verbundenen zeitlichen Verzögerung der Verlust des Beweismittels oder infolge unzulässiger Zeugenbeeinflussung die Vereitelung einer wahrheitsgemäßen Aussage zu befürchten wäre (vgl. BGHSt 29, 1, 3 f [BGH 02.05.1979 - 2 StR 99/79];… Gollwitzer a.a.O. Rdn 19 ff;… Kleinknecht, StPO 34. Aufl. § 224 Rdn 2).
Der Gegenauffassung (…Stern in AK- StPO § 141 Rdn. 32;… Schlothauer/Weider Untersuchungshaft 2. Aufl. Rdn. 44; Weider StV 1987, 317, 319 f.), die sich in erster Linie auf die angestrebte Waffengleichheit zwischen Beschuldigtem und Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren stützt, folgt der Senat im Hinblick auf die geltende Gesetzeslage nicht, die auch bei notwendiger Verteidigung im späteren gerichtlichen Verfahren nicht zur Bestellung eines Pflichtverteidigers im Ermittlungsverfahren zwingt (BGHSt 29, 1 [5]).
Die Rüge, ein Pflichtverteidiger sei für die kommissarische Vernehmung nicht bestellt worden, bleibt aus den in BGHSt 29, 1, 5 [BGH 02.05.1979 - 2 StR 99/79] dargelegten Gründen erfolglos.
BGH, 20.07.1982 - 1 StR 389/82
Absehen von der Anordnung der Sicherungsverwahrung mit unzureichender Begründung …
BGH, 21.01.1994 - 2 StR 712/93
Verminderung des Hemmungvermögens durch erhebliche Persönlichkeitsstörungen, …


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RS0109006 [T2]: - Wissensdatenbank Gerichts-SV
RS0109006 [T2]:
Wahl der Bewertungsmethode als Rechtsfrage: Die Wahl der Bewertungsmethode ist als eine nicht dem Tatsachenbereich angehörige Frage vom Obersten Gerichtshof überprüfbar, wenn das Rekursgericht die vom Sachverständigen gewählte Bewertungsmethode ohne Änderung in der Sachverhaltsgrundlage aufgrund rein abstrakter Argumente modifiziert und hiedurch zu anderen Ergebnissen gelangt als der Sachverständige und das diesem folgende Erstgericht.
§ 3 Abs 1 LBG enthält keine abschließende Aufzählung der zulässigen Bewertungsverfahren (arg "insbesondere"). Mangels Vorgabe einer Bewertungsmethode durch das Gericht hat nach § 7 Abs 1 LBG der Sachverständige selbst die geeignete (geeigneten) Methoden (siehe auch § 3 Abs 2 leg.cit.) auszuwählen. Diese (von ihm auch begründete) Wahl unterliegt nicht der Überprüfung des Obersten Gerichtshofs.
3Ob377/97z; 3Ob272/02z; 1Ob141/04y; 9Ob74/08k; 6Ob171/09d; 8Ob141/09g; 8Ob142/09d; 6Ob136/10h; 6Ob161/10k; 8Ob68/10y; 9Ob82/10i; 3Ob46/11b; 7Ob145/11s; 10Ob43/12i; 3Ob219/14y; 1Ob59/15f; 7Ob158/15h
ZPO §503 E4c4
LBG §7
3 Ob 377/97z 3 Ob 377/97z Entscheidungstext OGH 12.11.1997 3 Ob 377/97z
3 Ob 272/02z 3 Ob 272/02z Entscheidungstext OGH 21.08.2003 3 Ob 272/02z
1 Ob 141/04y 1 Ob 141/04y Entscheidungstext OGH 12.10.2004 1 Ob 141/04y Auch; Veröff: SZ 2004/146
9 Ob 74/08k 9 Ob 74/08k Entscheidungstext OGH 04.08.2009 9 Ob 74/08k Auch; nur: § 3 Abs 1 LBG enthält keine abschließende Aufzählung der zulässigen Bewertungsverfahren (arg "insbesondere"). Mangels Vorgabe einer Bewertungsmethode durch das Gericht hat nach § 7 Abs 1 LBG der Sachverständige selbst die geeignete (geeigneten) Methoden (siehe auch § 3 Abs 2 leg.cit.) auszuwählen. (T1) Beisatz: Die Auswahl der Methode kann im Enteignungsverfahren nur dann als eine nicht nur dem Tatsachenbereich zuzurechnende Frage vom Obersten Gerichtshof überprüft werden, wenn das Rekursgericht die vom Erstgericht gewählte Methode ohne Änderung der Sachverhaltsgrundlage aufgrund rein abstrakter Argumente modifiziert und dadurch zu anderen Ergebnissen gelangt als das Erstgericht. (T2) Beisatz: Sonst gehört die Ermittlung des Verkehrswerts dem Tatsachenbereich an, es sei denn, sie beruhte auf mit den Gesetzen der Logik oder der Erfahrung unvereinbaren Schlussfolgerungen. (T3)
6 Ob 171/09d 6 Ob 171/09d Entscheidungstext OGH 18.12.2009 6 Ob 171/09d Vgl; nur T1; Beis wie T2; Beis wie T3
8 Ob 141/09g 8 Ob 141/09g Entscheidungstext OGH 19.05.2010 8 Ob 141/09g nur T1; Beis wie T2; Beis wie T3
8 Ob 142/09d 8 Ob 142/09d Entscheidungstext OGH 19.05.2010 8 Ob 142/09d nur T1; Beis wie T2; Beis wie T3
6 Ob 136/10h 6 Ob 136/10h Entscheidungstext OGH 01.09.2010 6 Ob 136/10h Vgl auch
6 Ob 161/10k 6 Ob 161/10k Entscheidungstext OGH 01.09.2010 6 Ob 161/10k Vgl; Beis wie T3
8 Ob 68/10y 8 Ob 68/10y Entscheidungstext OGH 22.09.2010 8 Ob 68/10y Auch; Beis ähnlich wie T2; Beis ähnlich wie T3
9 Ob 82/10i 9 Ob 82/10i Entscheidungstext OGH 24.11.2010 9 Ob 82/10i Auch; Beisatz: Es sei denn, dass gegen zwingende Denkgesetze verstoßen wird oder die vom Gericht gewählte Methode auf abstrakten Überlegungen ohne entsprechenden Tatsachenermittlungen basieren würde. (T4) Beis wie T3 nur: Sonst gehört die Ermittlung des Verkehrswerts dem Tatsachenbereich an. (T5)
3 Ob 46/11b 3 Ob 46/11b Entscheidungstext OGH 06.07.2011 3 Ob 46/11b Auch; Beis wie T4; Beis wie T5
7 Ob 145/11s 7 Ob 145/11s Entscheidungstext OGH 28.09.2011 7 Ob 145/11s Auch
10 Ob 43/12i 10 Ob 43/12i Entscheidungstext OGH 20.11.2012 10 Ob 43/12i Auch; Beis wie T4; Beis wie T5
3 Ob 219/14y 3 Ob 219/14y Entscheidungstext OGH 21.04.2015 3 Ob 219/14y Auch
1 Ob 59/15f 1 Ob 59/15f Entscheidungstext OGH 23.04.2015 1 Ob 59/15f Vgl auch; Beisatz: Die Ermittlung des Verkehrswerts gehört grundsätzlich dem Tatsachenbereich an, der vom Obersten Gerichtshof nicht überprüfbar ist. (T6)
7 Ob 158/15h 7 Ob 158/15h Entscheidungstext OGH 16.10.2015 7 Ob 158/15h Auch; Beis wie T6

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§ 3
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§503
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OGH
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§ 3
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LAG Köln, 9 Sa 1242/05: LArbG Köln (kläger, freizeit, anlage, arbeitszeit, vergütung, abgeltung, mitarbeiter, umfang, bestimmungsrecht, arbeitgeber)
Urteil des LAG Köln vom 17.01.2006, 9 Sa 1242/05
9 Sa 1242/05
LArbG Köln (kläger, freizeit, anlage, arbeitszeit, vergütung, abgeltung, mitarbeiter, umfang, bestimmungsrecht, arbeitgeber)
Kläger, Freizeit, Anlage, Arbeitszeit, Vergütung, Abgeltung, Mitarbeiter, Umfang, Bestimmungsrecht, Arbeitgeber
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Aktenzeichen: 9 Sa 1242/05
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§ 8 Abs. 3 Unterabsatz 3 der Anlage 5 zu den AVR (Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritas Verbandes) Arbeitsrecht
Leitsätze: 1. Nach § 8 Abs. 3 Unterabsatz 3 der Anlage 5 zu den AVR hat der Arbeitgeber ein dauerhaftes Bestimmungsrecht zwischen einer Abgeltung durch Vergütung und Freizeitausgleich, wobei auch beide Abgeltungsformen miteinander kombiniert werden können.
2. Der Arbeitgeber verletzt nicht die Grundsätze billigen Ermessens i. S. d. § 315 Abs. 3 BGB, wenn er auf dem Hintergrund der Krise im Gesundheitswesen die Bedingungen für alle Beschäftigten eines Krankenhauses verschlechtert und dabei für die Beschäftigten in der technischen Abteilung die Abgeltung der Rufbereitschaft ändert (Freizeitausgleich statt Überstundenvergütung).
Tenor: 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 09.06.2005
– 4 Ca 348/05 G – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Parteien streiten darüber, wie die Rufbereitschaft des Klägers zu vergüten ist. 2
Der Kläger ist bei der Beklagten, die Träger des S Krankenhauses in W ist, als 3
Angestellter im technischen Dienst seit 1976 beschäftigt. In dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 31. März 1977 ist vereinbart, dass auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutsches Caritas Verbandes (AVR) in ihrer jeweils geltenden Fassung. Zudem ist vereinbart, dass sich der Kläger am Rufbereitschaftsdienst beteiligt. Der technischen Abteilung in dem Krankenhaus sind 7 Mitarbeiter einschließlich des Klägers zugeordnet, von denen 3 (einschließlich des Klägers) in der Vergangenheit regelmäßig Rufbereitschaftsdienste geleistet haben.
Im Jahr 1983 teilte die Beklagte den Mitarbeitern des technischen Dienstes mit , ab 1. Januar 1983 werde sie die Rufbereitschaftsdienste und die innerhalb der Rufbereitschaft tatsächlich geleisteten Dienste wie folgt vergüten: Gemäß § 8 Abs. 3 AVR werde die Zeit der Rufbereitschaft mit 12,5 % als Arbeitszeit vergütet, und zwar durch Freizeitausgleich. Sofern ein solcher Freizeitausgleich nicht möglich sei, werde für die Rufbereitschaft Überstundenvergütung gezahlt, wobei ebenfalls die Zeit der Rufbereitschaft mit 12,5 % als Arbeitszeit gewertet werde. Für tatsächlich geleistete Dienste einschließlich der Wegezeit werde daneben Überstundenvergütung gezahlt. Sodann wurden in dem Schreiben Pauschalsätze für die Vergütung sowohl der Rufbereitschaftsdienste als auch der tatsächlich geleisteten Dienste ausgewiesen, wobei die tatsächlichen Dienste für jeden Tag der Rufbereitschaft mit 2 Stunden in Ansatz gebracht wurden, unabhängig davon, ob solche überhaupt geleistet worden waren. Nach diesem pauschalisierten Verfahren wurde in der Folgezeit Vergütung sowohl für die Rufbereitschaft als auch für die tatsächlich geleisteten Dienste gezahlt, wobei in den Gehaltsabrechnungen aus abrechnungstechnischen Gründen so verfahren wurde, dass der sich danach errechnende Betrag als Produkt aus einer fiktiven Zahl von Rufbereitschaftsstunden, die mit 12,5 % als Arbeitszeit bewertet wurden, und dem Stundenlohn ergab. So wurden beispielsweise für September 2004 528 und für Oktober 2004 480 Rufbereitschaftsstunden in den Gehaltsabrechnungen ausgewiesen. Daneben wurden regelmäßige Kontrolltätigkeiten des Klägers außerhalb der normalen Arbeitszeit als Überstundenarbeit gesondert vergütet.
5Mit Schreiben vom 17. Januar 2005 teilte die Beklagte den technischen Mitarbeitern mit, aus Kostengründen werde sie ab 1. Februar 2005 die tatsächlich geleisteten Dienste durch Freizeit ausgleichen und die Rufbereitschaft weiterhin als Überstundenarbeit vergüten. Dabei werde die Rufbereitschaftszeit mit 12,5 % als Arbeitszeit gewertet.
6Ab Mai 2005 teilt die Beklagte einen weiteren Mitarbeiter des technischen Dienstes für den Rufbereitschaftsdienst ein mit der Folge, dass sich die Anzahl der Rufbereitschaftsdienste des Klägers verringerte.
7Mit der vorliegenden Klage, die am 26. Januar 2005 beim Arbeitsgericht Siegburg eingegangen ist, wendet sich der Kläger sowohl gegen einen Ausgleich der während der Rufbereitschaft tatsächlich geleisteten Dienste durch Freizeit als auch gegen eine Verringerung der von ihm zu verrichtenden Rufbereitschaftsdienste durch die Berücksichtigung eines weiteren Mitarbeiters bei der Verteilung dieser Dienste.
Er hat vorgetragen, zu diesen Änderungen sei die Beklagte nicht berechtigt. Es werde in den Kernbereich seines Arbeitsverhältnisses eingegriffen, da er monatliche Vergütungseinbußen in Höhe von etwa EUR 1.000,00 erleide und sich damit seine Gesamtbezüge um etwa 27 % verringerten. Die über 28-jährige Praxis verschaffe ihm einen Anspruch darauf, dass die Beklagte weiterhin wie bis Januar 2005 abrechne und 4
ihn zu Rufbereitschaftsdiensten heranziehe.
1. festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, einseitig zu bestimmen, dass anrechenbare Arbeitszeit (= tatsächlich geleistete Zeit) während des Rufbereitschaftsdienstes durch Freizeit ausgeglichen wird,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm anrechenbare Arbeitszeit während des Rufbereitschaftsdienstes als Arbeitzeit zu vergüten,
3. festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, ohne Zustimmung des Klägers bzw. der Mitarbeitervertretung den Umfang des Rufbereitschaftsdienstes des Klägers dadurch zu kürzen, dass weitere Personen am Rufbereitschaftsdienst beteiligt werden.
18Sie hat vorgetragen, sie sei aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen, Personalkosten dadurch einzusparen, dass die während des Rufbereitschaftsdienstes tatsächlich geleisteten Dienste seit dem 1. Februar 2005 durch Freizeit ausgeglichen würden. Sie sei auch dazu berechtigt, die Anzahl der Rufbereitschaftsdienste zu kürzen oder aber die Rufbereitschaft ganz entfallen zu lassen.
19Das Arbeitsgericht Siegburg hat durch Urteil vom 9. Juni 2005 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, für den Antrag zu 1) fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis, da sich aus der begehrten Feststellung keine konkreten Folgerungen ergäben. Der Antrag zu 2) sei unbegründet, weil die Beklagte nach § 8 Abs. 3 Unterabsatz 2 der Anlage 5 zu den AVR berechtigt sei, die während der Rufbereitschaft geleisteten tatsächlichen Dienste durch Freizeit auszugleichen. Nach den AVR stehe ihr ein Wahlrecht zu, ob sie diese Dienste vergüte oder durch Freizeit ausgleiche. Dieses Wahlrecht sei durch die langjährige Praxis, die Dienste zu vergüten, nicht eingeschränkt. Aus berechtigten wirtschaftlichen Gründen habe die Beklagte nunmehr entschieden, die tatsächlich geleisteten Dienste durch Freizeit auszugleichen. Streitgegenstand sei nicht die weitere Umstellung, die sich daraus ergebe, dass nicht
mehr wie in der Vergangenheit pauschalisiert abgerechnet werde. Auch der Antrag zu 3) sei unbegründet, weil der Kläger keinen Anspruch darauf habe, in einem bestimmten Umfang Rufbereitschaftsdienste leisten zu können.
20Das Urteil ist dem Kläger am 12. August 2005 zugestellt worden. Er hat hiergegen am 8. September 2005 Berufung einlegen und diese zugleich begründen lassen.
21Der Kläger ist der Ansicht, für den Klageantrag zu 1) fehle nicht das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Es gehe um die Grenzen des Direktionsrechts der Beklagten. Der Klageantrag zu 2) sei begründet, da seit mehr als 28 Jahren die während der Rufbereitschaft tatsächlich geleisteten Dienste vergütet und nicht durch Freizeit ausgeglichen worden seien. Die Beklagte sei nicht berechtigt, diese Handhabung einseitig zu ändern. Schließlich sei auch der Klageantrag zu 3) begründet. Die Beklagte habe nicht das Recht, die Zahl seiner Rufbereitschaftsdienste dadurch zu vermindern, dass sie einen weiteren technischen Mitarbeiter für Rufbereitschaften heranziehe. Seine monatlichen Bezüge verringerten sich durch diese Maßnahmen von durchschnittlich EUR 2.500,-- netto auf durchschnittlich EUR 2.000,00 netto. Zudem zahle die Beklagte an die beiden technischen Mitarbeiter V und M nach wie vor Überstundenvergütung für die während der Rufbereitschaft tatsächlich geleisteten Dienste. Ihn benachteilige sie, weil er die vorliegende Klage erhoben habe.
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Siegburg vom 9. Juni 2005 – 4 Ca 348/05 – entsprechend den erstinstanzlichen Klageanträgen zu erkennen. 23
26Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend und wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Es treffe zu, dass ein Teil der während der Rufbereitschaft tatsächlich geleisteten Dienste Herrn M und Herrn V vergütet worden seien, weil sie aufgrund ihrer Funktion als Abteilungsleiter und stellvertretender Abteilungsleiter nur sehr eingeschränkt Freizeitausgleich nehmen könnten. Dies ändere nichts daran, dass auch sie ebenso wie der seit Mai 2005 zusätzlich für Rufbereitschaften eingesetzte Arbeitnehmer G grundsätzlich gehalten seien, Überstunden durch Freizeit auszugleichen.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf den Akteninhalt verwiesen. 27
Sie ist nach § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und innerhalb der Fristen nach § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden. 30
II. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. 31
Zu Recht hat das Arbeitsgericht Siegburg erkannt, dass der Kläger weder einen 32
Anspruch darauf hat, dass die während der Rufbereitschaft geleisteten Dienste als Überstundenarbeit vergütet werden, noch dass die Anzahl der von ihm geleisteten Rufbereitschaftsdienste beibehalten wird.
331. Zutreffend hat das Arbeitsgericht Siegburg ausgeführt, dass der Feststellungsantrag zu 1) bereits unzulässig ist. Es fehlt das erforderliche Feststellungsinteresse. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die während der Rufbereitschaft tatsächlich geleisteten Dienste durch Freizeit ausgeglichen oder als Überstundenarbeit vergütet werden müssen. Eine Entscheidung, dass diese Dienste als Überstundenarbeit zu vergüten sind, bedeutet gleichzeitig auch, dass ein Freizeitausgleich nicht vorgenommen werden kann. Folglich besteht für die negative Feststellung, dass ein Freizeitausgleich nicht stattfinden kann, kein Feststellungsinteresse, da die mit dem Antrag zu 2) begehrte positive Feststellung, dass eine Vergütung als Überstundenarbeit zu erfolgen hat, zu einer umfassenden Klärung führt (vgl. dazu: Thomas-Putzo-Reichold, ZPO, § 256 Rdn. 19).
2. Der zulässige Klageantrag zu 2) ist nicht begründet. 34
35Nach § 8 Abs. 3 Unterabsatz 3 der Anlage 5 zu den AVR ist die Beklagte berechtigt, die während der Rufbereitschaft tatsächlich geleisteten Dienste durch Freizeit auszugleichen.
36a. Im Arbeitsvertrag haben die Parteien die AVR in Bezug genommen, in deren Anlage 5 u. a. Folgendes bestimmt ist:
§ 8 Abs. 2 Unterabsatz 3: 37
38Die danach errechnete Arbeitszeit kann statt dessen bis zum Ende des dritten Kalendermonats durch entsprechende Freizeit abgegolten werden (Freizeitausgleich). Für den Freizeitausgleich ist eine angefangene halbe Stunde, die sich bei der Berechnung ergeben hat, auf eine halbe Stunde aufzurunden. Für die Zeit des Freizeitausgleichs werden die Dienstbezüge (Abschnitt II der Anlage 1 zu den AVR) und die in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen fortgezahlt.
§ 8 Abs. 3: 39
40Zum Zwecke der Vergütungsberechnung wird die Zeit der Rufbereitschaft mit 12,5 v.H. als Arbeitszeit gewertet und mit der Überstundenvergütung (§ 1 Abs. 3 Unterabsatz 2 der Anlage 6 a zu den AVR) vergütet.
41Für angefallene Arbeit einschließlich einer etwaigen Wegezeit wird daneben die Überstundenvergütung gezahlt. Für eine Heranziehung zur Arbeit außerhalb des Aufenthaltsortes werden mindestens drei Stunden angesetzt. Wird der Mitarbeiter während der Rufbereitschaft mehrmals zur Arbeit herangezogen, wird die Stundengarantie nur einmal, und zwar für die kürzeste Inanspruchnahme, angesetzt.
42Die Überstundenvergütung für die sich nach Unterabsatz 2 ergebenden Stunden entfällt, soweit entsprechende Arbeitsbefreiung erteilt wird (Freizeitausgleich). Für den Freizeitausgleich gilt Absatz 2 Unterabsatz 3 entsprechend.
§ 8 Abs. 4: 43
44Bei Mitarbeitern, die ständig zu Bereitschaftsdiensten bzw. Rufbereitschaften herangezogen werden, kann ein Ausgleich durch eine pauschale Abgeltung erfolgen. Die pauschale Abgeltung kann sowohl als zusätzliche Freizeit wie auch als zusätzliche Vergütung gewährt werden. Die Höhe der pauschalen Abgeltung soll grundsätzlich der Einzelberechnung der durchschnittlich in den Kalendermonaten für den Mitarbeiter anfallenden Bereitschaftsdienste bzw. Rufbereitschaften entsprechen.
45b. Ausweislich der Dienstanweisung vom 6. Januar 1983 hat die Beklagte ab dem 1. Januar 1983 sowohl die Rufbereitschaft als auch die während der Rufbereitschaft tatsächlich geleisteten Dienste entsprechend § 8 Abs. 4 der Anlage 5 zu den AVR pauschal abgegolten, und zwar durch zusätzliche Vergütung.
46Wie in der mündlichen Verhandlung am 17. Januar 2006 vor dem Berufungsgericht klargestellt worden ist, hat sich an der pauschalen Abgeltung auch in dem Zeitraum, der bis zur letzten mündlichen Verhandlung abzurechnen war, nichts geändert. Die für die Zukunft geplante Änderung, wonach die während der Rufbereitschaft geleisteten tatsächlichen Dienste nicht mehr pauschal abgegolten werden sollen, sondern nach der konkret angefallenen Arbeitszeit einschließlich Wegezeit, ist hier nicht zu beurteilen.
47Geändert hat sich bisher nur, dass die Pauschalabgeltung nicht mehr ausschließlich durch zusätzliche Vergütung erfolgt. Vielmehr wird nur die Rufbereitschaft entsprechend § 8 Abs. 3 Unterabsatz 1 und Unterabsatz 4 S. 2 der Anlage 5 zu den AVR weiterhin mit der Überstundenvergütung vergütet. Dagegen werden die während der Rufbereitschaft tatsächlich geleisteten Dienste entsprechend § 8 Abs. 3 Unterabsatz 3 und Unterabsatz 4 S. 2 der Anlage 5 zu den AVR durch Arbeitsbefreiung ausgeglichen.
48c. Die Änderung der Abgeltungsform (Freizeitausgleich statt Vergütung) ist zulässig. Aus den AVR ergibt sich nicht, dass eine einmal gewählte Abgeltungsform beizubehalten ist. Vielmehr wird ausweislich § 8 Abs. 3 Unterabsatz 3 der Anlage 5 zu den AVR dem Arbeitgeber ein dauerhaftes Bestimmungsrecht zwischen einer Abgeltung durch Vergütung und Freizeitausgleich eingeräumt, wobei auch beide Abgeltungsformen miteinander kombiniert werden können. Dies folgt aus Wendung "... soweit entsprechende Arbeitsbefreiung erteilt wird ....". Dieses Wahlrecht besteht ausweislich § 8 Abs. 4 S. 2 der Anlage 5 zu den AVR auch bei der pauschalen Abgeltung.
49Die Beklagte hat ihr einseitiges Bestimmungsrecht nicht durch die Dienstanweisung vom 6. Januar 1983 eingeschränkt. In dieser Dienstanweisung hat sie ausdrücklich auf § 8 Abs. 3 der Anlage 5 zu den AVR verwiesen und damit klargestellt, dass es ihr ausschließlich darum ging, diese Richtlinie umzusetzen. Aus dem Schreiben ergibt sich, dass sie nur Unklarheiten beseitigen wollte, nicht aber Anlass für eine Abänderung der Anwendbarkeit der Richtlinien auf das Arbeitsverhältnis des Klägers hatte, zu der es ohnehin der Zustimmung des Klägers bedurft hätte.
50Auch die langjährige Praxis, die während der Rufbereitschaft tatsächlich geleisteten Dienste durch Überstundenvergütung abzugelten, führt nicht dazu, dass die Beklagte von dem ihr nach § 8 Abs. 3 Unterabsatz 3 und Abs. 4 S. 2 der Anlage 5 zu den AVR zustehenden Bestimmungsrecht keinen Gebrauch mehr machen kann. Ein besonderer Vertrauenstatbestand auf Aufrechterhaltung des bisherigen Zustandes konnte sich für den Kläger nicht entwickeln. Denn dazu hätte es über die tatsächliche Übung hinaus zusätzlicher konkreter Anhaltspunkte bedurft (ständige Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts, z. B. BAG, Urteil vom 24. November 1993 – 5 AZR 206/93 -). Diese fehlen jedoch.
51d. Die Beklagte hat durch die Änderung der Abgeltungsform die Grundsätze billigen Ermessens nicht verletzt.
52Soweit dem Arbeitgeber ein einseitiges Bestimmungsrecht zukommt, darf er es nur nach billigem Ermessen im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB ausüben. Die Grundsätze der Billigkeit sind gewahrt, wenn alle wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt sind (vgl. BAG, Urteil vom 24. November 1993 – 5 AZR 206/93 -).
53Die Beklagte hat schon in dem Schreiben an den Kläger vom 17. Januar 2005 dargelegt, dass sie auf dem Hintergrund der Krise im Gesundheitswesen die Bedingungen für alle Beschäftigten des Krankenhauses verschlechtern musste. Dabei musste sie auch die Beschäftigten in der technischen Abteilung einschließen, wobei sich für sie die finanzielle Verschlechterung durch die genannte Änderung der Abgeltungsform als eine die Arbeitnehmer geringer belastende Maßnahme im Vergleich zu einer befristeten Reduzierung der Stellen in der Abteilung darstellte.
54Es trifft zu, dass sich aus der Änderung der Abgeltungsform eine erhebliche finanzielle Einbuße für den Kläger ergibt. Jedoch ist zu beachten, dass nach den AVR, auf deren Geltung sich die Parteien verständigt haben, der Freizeitausgleich als gleichwertige Abgeltungsform anzusehen ist. Zudem war dieser Verdienstbestandteil ohnehin nicht garantiert. Die Rufbereitschaft und die während der Rufbereitschaft geleisteten tatsächlichen Dienste konnten sich verringern oder sogar wegfallen. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält keine Regelung darüber, dass der Kläger in einem bestimmten Umfang zur Rufbereitschaft verpflichtet oder berechtigt ist. Die vertraglich eingeräumte Möglichkeit für den Arbeitgeber, Rufbereitschaft anzuordnen, enthält nicht gleichzeitig auch seine Pflicht, Rufbereitschaft anzuordnen. Daher kann der Arbeitnehmer, wenn dies nicht ausdrücklich vereinbart ist, auch nicht verlangen, in einem bestimmten Umfang Rufbereitschaft zu leisten (vgl. BAG, Urteil vom 24. November 1993 – 5 AZR 206/93 -). Auch eine langjährige tatsächliche Heranziehung zur Rufbereitschaft führt nicht dazu, dass sich das Arbeitsverhältnis dahin konkretisiert. Vielmehr bedarf es neben der tatsächlichen Übung zusätzlicher konkreter Anhaltspunkte (vgl. BAG, Urteil vom 24. November 1993 – 5 AZR 206/93 -), die hier fehlen.
55Angesichts dieser Umstände kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte die Grundsätze der Billigkeit nicht gewahrt hat, als sie bestimmte, dass ab dem 1. Februar 2005 die während der Rufbereitschaft tatsächlich geleisteten Dienste mit Freizeit ausgeglichen werden.
56e. Begründete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte nur dem Kläger Freizeitausgleich gewährt, hingegen den anderen 3 technischen Mitarbeitern Überstundenvergütung für die während der Rufbereitschaft geleisteten tatsächlichen Dienste gewährt, bestehen nicht. Sie hat dargelegt, dass sie auch den anderen Mitarbeitern in erster Linie Freizeitausgleich gewährt. Soweit sie 2 Mitarbeitern auch nach dem 1. Februar 2005 für solche Dienste Überstundenvergütung gewährt hat, beruht dies darauf, dass ihnen aufgrund ihrer Funktion als Abteilungsleiter bzw. stellvertretender Abteilungsleiter nicht innerhalb des 3-monatigen Ausgleichszeitraums Freizeitausgleich gewährt werden konnte.
3. Der zulässige Klageantrag zu 3) ist ebenfalls nicht begründet. 57
58a. Wie vorstehend ausgeführt, hat der Kläger weder nach dem Arbeitsvertrag noch aufgrund der langjährigen Handhabung einen Anspruch darauf, in einem bestimmten Umfang zur Rufbereitschaft herangezogen zu werden.
59b. Soweit überhaupt Mitbestimmungsrechte der Mitarbeitervertretung durch die Einteilung eines weiteren technischen Mitarbeiters für die Rufbereitschaftsdienste betroffen und verletzt sein sollten, folgt daraus nicht, dass der Kläger einen individualrechtlichen Anspruch auf einen Einsatz im Rufbereitschaftsdienst in unverändertem Umfang hat. Die Wahrnehmung etwaiger kollektivrechtlicher Ansprüche ist eine Angelegenheit der Mitarbeitervertretung.
Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge nach § 97 ZPO zurückzuweisen. 60
Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung. Zu den sich stellenden Rechtsfragen besteht höchstrichterliche Rechtsprechung. 61
Gegen dieses Urteil ist für die Partei ein Rechtsmittel nicht gegeben. 63
64Gegen dieses Urteil ist für mangels ausdrücklicher Zulassung die Revision nicht statthaft, § 72 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Revision selbständig durch Beschwerde beim
Bundesarbeitsgericht 65
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anzufechten, auf die Anforderungen des § 72 a ArbGG verwiesen. 69
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Auf der Angebotsseite des Verkäufers klickt der Kunde zunächst auf den Button „Preis vorschlagen“ und durchläuft dann die weiteren von eBay vorgegebenen Schritte. Abschließend klickt der Kunde auf den Button „Preisvorschlag senden“. Der Verkäufer kann den Preisvorschlag des Kunden sofort annehmen, sofort ablehnen oder überdenken, das heißt innerhalb der auf der Seite angezeigten Frist von maximal 48 Stunden annehmen, ablehnen oder durch einen Gegenvorschlag ablehnen. Lehnt der Verkäufer den Preisvorschlag ab, kann der Kunde einen neuen Preisvorschlag abgeben, indem er auf den Button „Neuen Preisvorschlag senden“ klickt. Lehnt der Verkäufer den Preisvorschlag durch einen Gegenvorschlag ab, kann der Kunde den Gegenvorschlag binnen der auf der Seite angezeigten Frist von maximal 48 Stunden durch Klicken auf den Button „Preisvorschlag annehmen“ annehmen, ablehnen oder durch einen Gegenvorschlag ablehnen, indem er auf „Gegenvorschlag senden“ klickt. Im zuletzt genannten Fall sind die vorgenannten Schritte erneut zu durchlaufen. 2.2 Der Vertragstext wird vom Verkäufer gespeichert und dem Kunden nach Vertragsschluss nebst den vorliegenden AGB und Kundeninformationen in Textform (z. B. E-Mail, Fax oder Brief) zugeschickt. Eine darüber hinausgehende Zugänglichmachung des Vertragstextes durch den Verkäufer selbst findet nicht statt. Zusätzlich wird der Vertragstext bei eBay archiviert und kann vom Kunden unter Angabe der entsprechenden Artikelnummer für die Dauer von 90 Tagen nach Vertragsschluss unter www.ebay.de kostenlos abgerufen werden. Zur Anzeige der Artikelseite mit dem Vertragstext kann der Kunde die zugehörige Artikelnummer in das auf der eBay-Startseite vorhandene Suchfeld eingeben und auf den Button "Finden" klicken. 2.3 In allen oben genannten Verfahren kann der Kunde seine Eingaben wie folgt erkennen, überprüfen und korrigieren: Nach Anklicken des Eingabe-Buttons (z. B. "Bieten", "Sofort-Kaufen", "In den Warenkorb", "Preis vorschlagen", "Preisvorschlag überprüfen" oder "Neuen Preisvorschlag senden") kann der Kunde seine Eingaben auf den nachfolgenden Bestätigungsseiten nochmals überprüfen. Möchte er seine Eingaben korrigieren, kann er entweder durch Anklicken des "Zurück"-Buttons seines Browsers auf die eBay-Artikelseite zurückwechseln oder den Vorgang durch Schließen des Browserfensters abbrechen und die eBay-Artikelseite später erneut aufrufen. Die gewünschten Korrekturen können dann wieder mittels der üblichen Tastatur- und Mausfunktionen in den entsprechenden Eingabefeldern erfolgen. 2.4 Für den Vertragsschluss steht ausschließlich die deutsche Sprache zur Verfügung. 3) Widerrufsrecht 3.1 Verbrauchern steht grundsätzlich ein Widerrufsrecht zu. 3.2 Nähere Informationen zum Widerrufsrecht ergeben sich aus der Widerrufsbelehrung des Verkäufers. 3.3 Das Widerrufsrecht gilt nicht für Verbraucher, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses keinem Mitgliedstaat der Europäischen Union angehören und deren alleiniger Wohnsitz und Lieferadresse zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses außerhalb der Europäischen Union liegen. 3.4 Ein entsprechendes vertragliches Widerrufsrecht räumt der Verkäufer einem Kunden ein, der als Unternehmer handelt, sofern die Ware als "eBay Plus"-Artikel gekennzeichnet ist und der Unternehmer im Zeitpunkt der Bestellung der Ware an dem Treueprogramm "eBay Plus" teilnimmt. 4) Preise und Zahlungsbedingungen 4.1 Die vom Verkäufer angegebenen Preise sind Gesamtpreise und enthalten die gesetzliche Umsatzsteuer. Gegebenenfalls zusätzlich anfallende Liefer- und Versandkosten werden in der jeweiligen Produktbeschreibung gesondert angegeben. 4.2 Bei Lieferungen in Länder außerhalb der Europäischen Union können im Einzelfall weitere Kosten anfallen, die der Verkäufer nicht zu vertreten hat und die vom Kunden zu tragen sind. Hierzu zählen beispielsweise Kosten für die Geldübermittlung durch Kreditinstitute (z.B. Überweisungsgebühren, Wechselkursgebühren) oder einfuhrrechtliche Abgaben bzw. Steuern (z.B. Zölle). Solche Kosten können in Bezug auf die Geldübermittlung auch dann anfallen, wenn die Lieferung nicht in ein Land außerhalb der Europäischen Union erfolgt, der Kunde die Zahlung aber von einem Land außerhalb der Europäischen Union aus vornimmt. 4.3 Die Zahlungsmöglichkeit/en wird/werden dem Kunden auf der Artikelseite des Verkäufers bei eBay mitgeteilt. 4.4 Ist Vorauskasse per Banküberweisung vereinbart, ist die Zahlung sofort nach Vertragsabschluss fällig, sofern die Parteien keinen späteren Fälligkeitstermin vereinbart haben. 4.5 Bei Zahlung mittels einer von PayPal angebotenen Zahlungsart erfolgt die Zahlungsabwicklung über den Zahlungsdienstleister PayPal (Europe) S.à r.l. et Cie, S.C.A., 22-24 Boulevard Royal, L-2449 Luxembourg (im Folgenden: „PayPal“), unter Geltung der jeweils einschlägigen Nutzungsbedingungen von PayPal. Wählt der Kunde – soweit angeboten – gegenüber PayPal die Zahlung per Lastschrift aus, zieht PayPal den Rechnungsbetrag nach Erteilung eines SEPA-Lastschriftmandats, nicht jedoch vor Ablauf der Frist für die Vorabinformation im Auftrag des Verkäufers vom Bankkonto des Kunden ein. Vorabinformation ("Pre-Notification") ist jede Mitteilung (z.B. Rechnung, Police, Vertrag) an den Kunden, die eine Belastung mittels SEPA-Lastschrift ankündigt. Wird die Lastschrift mangels ausreichender Kontodeckung oder aufgrund der Angabe einer falschen Bankverbindung nicht eingelöst oder widerspricht der Kunde der Abbuchung, obwohl er hierzu nicht berechtigt ist, hat der Kunde die durch die Rückbuchung des jeweiligen Kreditinstituts entstehenden Gebühren zu tragen, wenn er dies zu vertreten hat. 5) Liefer- und Versandbedingungen 5.1 Die Lieferung von Waren erfolgt auf dem Versandweg an die vom Kunden angegebene Lieferanschrift, sofern nichts anderes vereinbart ist. Bei der Abwicklung der Transaktion ist die vom Kunden bei eBay hinterlegte Lieferanschrift maßgeblich. Abweichend hiervon ist bei Auswahl der Zahlungsart PayPal die vom Kunden zum Zeitpunkt der Bezahlung bei PayPal hinterlegte Lieferanschrift maßgeblich. 5.2 Sendet das Transportunternehmen die versandte Ware an den Verkäufer zurück, da eine Zustellung beim Kunden nicht möglich war, trägt der Kunde die Kosten für den erfolglosen Versand. Dies gilt nicht, wenn der Kunde den Umstand, der zur Unmöglichkeit der Zustellung geführt hat, nicht zu vertreten hat oder wenn er vorübergehend an der Annahme der angebotenen Leistung verhindert war, es sei denn, dass der Verkäufer ihm die Leistung eine angemessene Zeit vorher angekündigt hatte. Ferner gilt dies im Hinblick auf die Kosten für die Hinsendung nicht, wenn der Kunde sein Widerrufsrecht wirksam ausübt. 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Die Verkürzung der Verjährungsfrist auf ein Jahr gilt jedoch nicht - für Sachen, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden sind und dessen Mangelhaftigkeit verursacht haben, - für Schadensersatz- und Aufwendungsersatzansprüche des Kunden, sowie - für den Fall, dass der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. 7.3 Der Kunde wird gebeten, angelieferte Waren mit offensichtlichen Transportschäden bei dem Zusteller zu reklamieren und den Verkäufer hiervon in Kenntnis zu setzen. Kommt der Kunde dem nicht nach, hat dies keinerlei Auswirkungen auf seine gesetzlichen oder vertraglichen Mängelansprüche. 8) Anwendbares Recht 8.1 Für sämtliche Rechtsbeziehungen der Parteien gilt das Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Gesetze über den internationalen Kauf beweglicher Waren. Bei Verbrauchern gilt diese Rechtswahl nur insoweit, als nicht der gewährte Schutz durch zwingende Bestimmungen des Rechts des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, entzogen wird. 8.2 Ferner gilt diese Rechtswahl im Hinblick auf das gesetzliche Widerrufsrecht nicht bei Verbrauchern, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses keinem Mitgliedstaat der Europäischen Union angehören und deren alleiniger Wohnsitz und Lieferadresse zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses außerhalb der Europäischen Union liegen. 9) Alternative Streitbeilegung 9.1 Die EU-Kommission stellt im Internet unter folgendem Link eine Plattform zur Online-Streitbeilegung bereit: https://ec.europa.eu/consumers/odr Diese Plattform dient als Anlaufstelle zur außergerichtlichen Beilegung von Streitigkeiten aus Online-Kauf- oder Dienstleistungsverträgen, an denen ein Verbraucher beteiligt ist. 9.2 Der Verkäufer ist zur Teilnahme an einem Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle weder verpflichtet noch bereit. -------------------------------- B. 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MACHEN SIE VON IHREM WIDERSPRUCHSRECHT GEBRAUCH, BEENDEN WIR DIE VERARBEITUNG DER BETROFFENEN DATEN. EINE WEITERVERARBEITUNG BLEIBT ABER VORBEHALTEN, WENN WIR ZWINGENDE SCHUTZWÜRDIGE GRÜNDE FÜR DIE VERARBEITUNG NACHWEISEN KÖNNEN, DIE IHRE INTERESSEN, GRUNDRECHTE UND GRUNDFREIHEITEN ÜBERWIEGEN, ODER WENN DIE VERARBEITUNG DER GELTENDMACHUNG, AUSÜBUNG ODER VERTEIDIGUNG VON RECHTSANSPRÜCHEN DIENT. WERDEN IHRE PERSONENBEZOGENEN DATEN VON UNS VERARBEITET, UM DIREKTWERBUNG ZU BETREIBEN, HABEN SIE DAS RECHT, JEDERZEIT WIDERSPRUCH GEGEN DIE VERARBEITUNG SIE BETREFFENDER PERSONENBEZOGENER DATEN ZUM ZWECKE DERARTIGER WERBUNG EINZULEGEN. SIE KÖNNEN DEN WIDERSPRUCH WIE OBEN BESCHRIEBEN AUSÜBEN. 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Art. 77


text:
Rezension: Thierry Urwyler, Das Teilnahmerecht der Verteidigung am Explorationsgespräch des psychiatrischen Sachverständigen mit der beschuldigten Person im Lichte der EMRK /
I. Ausgangslage: Die Rolle des psychiatrischen Sachverständigen im Übergang vom Schuld- zum Präventionsstrafrecht
II. Kontrolle der psychiatrischen Expertise durch die Verteidigung?
III. Zum Gang der Untersuchung
IV. Würdigung der Dissertation
Zitierung: Stephan Bernard, Rezension: Thierry Urwyler, Das Teilnahmerecht der Verteidigung am Explorationsgespräch des psychiatrischen Sachverständigen mit der beschuldigten Person im Lichte der EMRK , in: sui-generis 2020, S. 273
URL: sui-generis.ch/136
Seit über einem Jahrzehnt lässt sich ein Umbau des reaktiven Strafrechts in ein strafendes Präventionsrecht beobachten.[1] Insbesondere stationäre therapeutische Massnahmen nach Artikel 59 StGB nehmen markant zu. Sie können ad infinitum verlängert werden und dauern oft länger als die schuldangemessene Strafe. Über die Verhängung oder Fortsetzung der Massnahme entscheidet nicht primär die Tat, sondern das Profil der Täter_innen. In den Verfahren zur Anordnung oder Verlängerung solcher Massnahmen kommen Expertisen von psychiatrischen Sachverständigen eine Schlüsselrolle zu. Sie liefern die Grundlage, die vom Gericht in Entscheiden vielfach faktisch übernommen wird.[2]
Seit knapp zehn Jahren findet im Schrifttum eine Debatte statt, ob und inwiefern es der Verteidigung möglich ist, die Genese und das Resultat psychiatrischer Expertisen effektiv zu kontrollieren bzw. was für eine Kontrolle vonnöten wäre. Urwyler zeichnet diese Diskussion in der Aufarbeitung des Forschungsstandes detailliert nach (S. 27 ff.).[3] Der Kern dieser Diskussion bildet die Frage, wie psychiatrische Explorationsgespräche zu dokumentieren sind und ob der Verteidigung ein Teilnahmerecht am Explorationsgespräch der beschuldigten Person zuzubilligen ist. Während das Bundesgericht ein Teilnahmerecht jedenfalls im Grundsatz ablehnt, mehren sich in der Literatur die Stimmen, die sich dafür aussprechen (zum Ganzen S. 27 ff.). Zumindest hat das Bundesgericht ein Teilnahmerecht nicht vollständig ausgeschlossen und für Ausnahmen vom Regelfall die Türe einen Spaltbreit offengelassen.[4]
Die Dissertation Urwylers hinterfragt den Standpunkt des Bundesgerichts insbesondere im Lichte der Europäischen Menschenrechtskonvention. Der Autor kommt zum Ergebnis, dass unter den bestehenden verfahrensrechtlichen Bedingungen mangels effektiven Kontrollmöglichkeiten der Verteidigung kein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 EMRK gewährleistet werde: «Nimmt man die beschuldigte Person als Verfahrenssubjekt ernst, muss ein faires Verfahren im Rahmen der Schuldfähigkeits- und Massnahmenindikationsbegutachtung eine audiovisuelle Aufzeichnung der Exploration und ein Teilnahmerecht der Verteidigung beinhalten» (S. 253, insgesamt die Arbeit zusammenfassend S. 247 ff.).
Die Arbeit von Thierry Urwyler fasst den Untersuchungsgegenstand in einer 26-seitigen Einleitung konzis zusammen. Sodann wird die gewählte Thematik hinsichtlich der verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Ausgangslage erörtert (S. 27 bis 54). Urwyler gibt hier die Argumentation der «teilnahmefeindlichen» und «teilnahmefreundlichen» Standpunkte vor dem Hintergrund der nationalen Gesetzgebung, namentlich Art. 147 StPO, wieder. Im Ergebnis vertritt er die Auffassung, dass die Strafprozessordnung und das eidgenössische Verfassungsrecht keine Basis für ein Teilnahmerecht der Verteidigung bieten und grundsätzlich der teilnahmefeindlichen Auslegung von Art. 147 StPO beizupflichten sei. Während für polizeiliche Einvernahmen ein Teilnahmerecht der Verteidigung nach Art. 147 StPO aus einem expliziten Verweis hervorgehe (Art. 312 Abs. 2 StPO), fehle es für die sachverständige Erhebung gerade daran. Der Wille des Gesetzgebers sei klar, die StPO-Analogie zur Einvernahmenormierung misslinge und eine völker- und verfassungskonforme «Begradigung» in der Auslegung der Strafprozessordnung sei unzulässig (S. 50 ff.).
In der Folge wendet sich der Autor der Kernthematik seiner Arbeit zu, mithin der Frage, wie das Teilnahmerecht und die audiovisuelle Aufzeichnung im Lichte der Europäischen Menschenrechtskonvention zu beurteilen sind. Er betritt damit, jedenfalls hinsichtlich der Argumentationstiefe, Neuland. Bisher hat zu dieser Thematik niemand derart eingehend das Augenmerk auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte gerichtet.
Präzis gibt Urwyler zunächst das Prüfungsmodell zu Art. 6 EMRK wieder (Verfahrensfairness). Er diskutiert dabei zuerst im «Lichte des Rechts auf Stellungnahme zum Gutachten» sehr sorgfältig die derzeitige Praxis (S. 55 bis 164). Er kommt zum Schluss, dass eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 i.V.m Art. 6 Ziff. 3 lit. d. vorliege (S. 130 ff.). Sodann zeigt der Autor en détail auf, weshalb im Teilnahmerecht der Verteidigung und der audiovisuellen Aufzeichnung die sachgerechte Lösung liege, und warum eine rein auf die Position und Rolle des Sachverständigen ausgerichtete Korrektur nicht ausreiche (zusammenfassend S. 161 ff.).
Mit einem analogen Aufbau und Prüfungsschema handelt Urwyler sodann den Gegenstand «im Lichte des Rechts auf Beizug der Verteidigung» ab (S. 165 bis 246). Auch daraus leitet er ab, dass insbesondere das Teilnahmerecht der Verteidigung zwingend sei (S. 240 ff. und S. 245 ff.). Besonders hervorzuheben ist, dass der Autor sehr präzise darlegt, weshalb teilnahmerechtslose Lösungsansätze mangels ausreichendem Schutzgehalt im Ergebnis ausscheiden (S. 245). Er zeigt dies anhand der möglichen Alternativen in Form des Verbots der Befragung zum Tatsachverhalt (S. 226 ff.), der audiovisuellen Aufzeichnung (S. 228 f.), des Tatinterlokuts (S. 229 ff.), der Fiktion des fehlenden Beweiswertes von Explorationsangaben ausserhalb des Gutachtens (S. 231 ff.) und Verwertungsverboten (S. 232 ff.).
Die Monographie mündet in einer inhaltlich konzisen und sprachlich sehr sorgfältig redigierten Schlussbilanz (S. 247 ff.).
Thierry Urwyler kommt das Verdienst zu, eine zentrale Fragestellung der gegenwärtigen Strafprozessrechtsdogmatik aufgegriffen und akribisch erörtert zu haben. Dem Autor gelingt darüber hinaus das Kunststück, den anspruchsvollen Gegenstand in einem geradezu perfekten Umfang abzuhandeln. Zwar wurden zentrale Argumente bereits diskutiert, indessen besticht seine Dissertation durch ihre Tiefe und argumentative Sorgfalt. Namentlich der im Zentrum stehende Bezug zur Europäischen Menschenrechtskonvention wurde bislang nirgends so fundiert ausgelotet. Dies verdient schon nur deshalb Anerkennung, weil hierzulande strafprozessuale Abhandlungen unter besonderer Berücksichtigung der Europäischen Menschenrechtskonvention während langer Jahre rar waren und hier weiterhin zahlreiche wichtige Forschungsfelder zu erschliessen sind. Dieses Vorgehen erlaubt Urwyler auch, zu einer eigenständigen Position zu gelangen: Zwar hält er die «teilnahmefeindliche» Auslegung der Strafprozessordnung an sich für zutreffend und erteilt «teilnahmefreundlichen» Interpretationen eine Absage, spricht sich aber nach dem eingehenden Einbezug der Europäischen Menschenrechtskonvention für eine «teilnahmefreundliche» Praxis direkt abgestützt auf die Konvention aus.
Just bei dem Weg zu dieser eigenständigen Auffassung sind indessen die einzigen (methodischen) Vorbehalte zu den ansonsten durchwegs überzeugenden Ausführungen Urwylers anzubringen: Der Rezensent hegt gewisse Zweifel, ob sich die Indizien im Gesetzgebungsprozess wider ein Teilnahmerecht der Verteidigung effektiv zu einem «klaren Willen des Gesetzgebers» (S. 51 f.) verdichtet haben.
Sodann wird nicht näher erörtert, wie sich das Verhältnis der nationalen Rechtsquellen Strafprozessordnung und Verfassung einerseits zur Europäischen Menschenrechtskonvention und andererseits bei der Exegese konkreter Rechtsfragen darstellt. Dies führt zu offenen Fragen hinsichtlich des Auslegungsverständnisses. In der besprochenen Schrift wird in einem ersten Schritt eine völkerrechtskonforme Auslegung von Art. 147 StPO zurückgewiesen, weil sie dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers widerspreche. Dies führt zum Ergebnis, dass sich eine teilnahmerechtsfreundliche Auslegung nicht direkt auf die Strafprozessordnung bzw. das schweizerische Verfassungsrecht abstützen lasse (S. 52 f.). Urwyler legt damit die Strafprozessordnung sowie das schweizerische Verfassungsrecht zunächst gleichsam selbstbezüglich aus und denkt die Europäische Menschenrechtskonvention nicht gleichzeitig als parallele Rechtsquelle dazu. Er erörtert die sich aus der Konvention ergebenden Implikationen erst hernach (so explizit zu dieser Abfolge der Untersuchungsetappen S. 25). Erst in diesem zweiten Schritt misst Urwyler den strafprozessualen Status quo an der Europäischen Menschenrechtskonvention und kommt zum Schluss, dass direkt gestützt auf diese Rechtsquelle ein Teilnahmerecht der Verteidigung an Explorationsgesprächen und eine audiovisuelle Aufzeichnung geboten sei.
Dagegen kann eingewendet werden, dass sich die völkerrechtskonforme Auslegung einer landesrechtlichen Norm (oder in den Worten Urwylers: «Begradigung») nicht in der angeführten Trennschärfe von der Ableitung eines rechtlichen Ergebnisses direkt gestützt auf das Völkerrecht unterscheiden lässt. Diese Trennung lässt sich nur dann so scharf treffen, wenn beide rechtliche Texturen nicht als gleichzeitig zu denkende Bestandteile einer Rechtsordnung angesehen werden. Völkerrecht kommt bei dieser Argumentation, so letztlich die unausgesprochene Prämisse Urwylers in seinen Untersuchungsetappen (S. 25), zum Landesrecht gleichsam von aussen bzw. als «später zu betrachtend» dazu. Es wird damit mutmasslich als eine Art eigenständiger Rechtskorpus angesehen, der nicht umfassend ins Landesrecht als gleichzeitig geltende Rechtsquelle integriert ist und bei der Interpretation jeder Norm somit von Anfang an gleichrangig mitbedacht werden muss, sondern erst in einem zweiten Schritt und aus sich heraus.
Der zu zahlende juristische Preis dieser Betrachtungsweise wäre im Ergebnis wohl die Aufgabe der Figur der Einheit der Rechtsordnung. Sie führte zu einer gedanklichen Aufteilung in eine Strafprozessordnung, die aus sich heraus zu verstehen ist, und eine Europäische Menschenrechtskonvention, an der sich sodann die strafprozessuale Praxis zu messen hat. Dies mag zwar prima vista wohl in vielen Konstellationen im Endresultat zu analogen inhaltlichen Ergebnissen führen wie eine gleichzeitige Auslegung von Landes- und Völkerrecht. Immerhin beschlägt dies aber fundamentale Fragen im Umgang mit parallel geltenden nationalen und völkerrechtlichen Rechtsquellen, deren Bedeutung kaum abnehmen wird und allein deshalb eine nähere Erörterung verdiente. Wollte man diesen Standpunkt zum Verhältnis Landes- und Völkerrecht rechtswissenschaftlich vertreten, müsste dies methodisch daher näher begründet werden.
Teilt man diese Auffassung nicht, wofür auf den ersten Blick zumindest die Vorstellung einer einheitlichen Rechtsordnung spricht, ist es denknotwendig unmöglich, Landesrecht ohne umfassende Berücksichtigung des gleichzeitig geltenden und ins Landesrecht inkorporierten Völkerrechts aus sich selbst heraus auszulegen. Bei einem Auslegungsvorgang sind demnach von Anfang an Strafprozessordnung und Europäische Menschenrechtskonvention gleichzeitig in wechselseitigen Bezügen als gemeinsame Bestandteile einer Rechtsordnung als verschiedene und parallel geltende Rechtsquellen zu denken. Dies führt im Resultat dann mutmasslich zu der von Urwyler abgelehnten völkerrechtskonformen «Begradigung», wobei es sich bei Lichte betrachtet deshalb wohl eher um eine systematische Auslegung von Art. 147 StPO unter Berücksichtigung der Europäischen Menschenrechtskonvention handeln dürfte.
Insgesamt vermag die Argumentation Urwylers in diesem methodischen Punkt demnach nicht restlos zu überzeugen. Dies ist aber mutmasslich auch und gerade dem Umstand geschuldet, dass eine grundlegende Vermessung des komplexen Verhältnisses Strafprozessordnung sowie Verfassungsrecht zur Europäischen Menschenrechtskonvention auf sich warten lässt und sich der Autor damit in rechtlich diffiziles Gelände gewagt hat.
Indessen beschlagen diese Ausführungen aufgrund des letztlich identischen rechtlichen Ergebnisses lediglich Begründungssubtilitäten und bleiben der einzige Kritikpunkt an einer ansonsten makellosen Arbeit. Es ist sehr zu hoffen, dass die Arbeit Urwylers die gebührende höchstrichterliche Beachtung erhält. Das Bundesgericht kommt nach der Auffassung des Rezensenten kaum umhin, sich bei künftigen Entscheiden sehr genau mit Thierry Urwylers Einwänden zu befassen. Möglicherweise kommt es aufgrund der detailliert dargelegten Implikationen der Europäischen Menschenrechtskonvention auf die gefällte Wegmarke hinsichtlich der Teilnahmerechte der Verteidigung am psychiatrischen Explorationsgespräch zurück. Zumindest müsste die offene Frage der Dokumentation durch das Bundesgericht nun wohl definitiv dahingehend geklärt werden, dass sämtliche psychiatrische Explorationsgespräche audiovisuell aufzuzeichnen sind.
Falls das Bundesgericht seinen Standpunkt hinsichtlich des Teilnahmerechts nicht grundsätzlich in Wiedererwägung zieht, darf man nach der Arbeit Urwylers gespannt sein, wann ein Teilnahmerecht im Ausnahmefall im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zugelassen wird. Folgt man der Argumentation im rezensierten Werk, wäre es dann zu gewähren, wenn die Begutachtung eines Nicht-Geständigen ansteht oder wenn die Begutachtung den Schuldpunkt aus anderen Gründen beeinflussen könnte. In diesen Fällen hat die Exploration auch den Charakter einer Sachverhaltsermittlung, da zwangsläufig Angaben zur Tat erfragt werden. In diesen Fällen müssten die Teilnahmerechte der Verteidigung gelten, nicht zuletzt zur Wahrung des Grundsatzes nemo tenetur. Würden allerdings die Ausnahmen vom Regelfall derart interpretiert, so führte dies im Ergebnis dazu, dass das Verhältnis vom Regel- und Ausnahmefall faktisch in sein Gegenteil verkehrt würde. Thierry Urwylers Standpunkt hätte dann die höchstrichterliche Rechtsprechung zumindest indirekt geprägt.
Sollte die Frage nicht auf nationaler Ebene geklärt werden, so ist von grossem rechtswissenschaftlichen wie praktischen Interesse, ob der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte der fundierten Auslegung des rezensierten Werks folgt. Zu wünschen und dem Autor von Herzen zu gönnen wäre es.
«Das Teilnahmerecht der Verteidigung am Explorationsgespräch des psychiatrischen Sachverständigen mit der beschuldigten Person im Lichte der EMRK», Thierry Urwyler, Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft, 135, Schulthess Verlag, Zürich 2019, ISBN: 978-3-7255-8041-5 (gedruckte Ausgabe, kartoniert, Paperback)
[1] Statt vieler prägnant Marcel Alexander Niggli, Strafrecht: Von der Repression zur Prävention, plädoyer 2/2014, S. 28 ff.; derselbe, Vom Repressions- zum Präventionsstrafrecht: Die Abkehr von der Ahndung begangener hin zur Verhinderung befürchteter Delikte, in: Forum Strafverteidigung et al. (Hrsg.), Strafverteidigung und Sicherheitswahn, Wien u.a. 2014, S. 13 ff.
[2] Hierzu der Essay des Rezensenten, Freiheitsentziehendes Massnahmenrecht oder freiheitsentziehende Massnahmen jenseits des Rechts?, in: André Kuhn/Christian Schwarzenegger/Joëlle Vuille (Hrsg.), Schweizerische Arbeitsgruppe für Kriminologie, Band 35, Strafverfolgung - Individuum - Öffentlichkeit im Spannungsfeld der Wahrnehmungen, Bern 2017, S. 139 ff.
[3] Die wissenschaftliche Redlichkeit gebietet es, offenzulegen, dass der Rezensent sich in verschiedenen Veröffentlichungen stets für ein Teilnahmerecht der Verteidigung ausgesprochen hat: Neue StPO: Nach wie vor keine Kontrolle der sogenannten Erhebung bei (psychiatrischen) Begutachtungen?, Anwaltsrevue 1/2011, S. 9 ff. (gemeinsam mit Anja Martina Binder); Sicherheitsgesellschaft und psychiatrische Begutachtungspraxis in Strafverfahren, Jusletter vom 13. Februar 2012 (Sondernummer zur Strafprozessordnung); Psychiatrische Gutachter ohne strafprozessuale Kontrolle?, ZStrR 1/2015, S. 76 ff. (gemeinsam mit Rafael Studer).
[4] BGE 144 I 253 E. 3.8.

matches:
Art. 6
Art. 147
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BGE


HessVGH, 1 B 272/10: VGH Kassel: schule, erlass, physik, hessen, fürsorge, stadt, wohnung, obsiegen, rechtsgrundlage, amt
Urteil des HessVGH vom 31.03.2010, 1 B 272/10
Aktenzeichen: 1 B 272/10
VGH Kassel: schule, erlass, physik, hessen, fürsorge, stadt, wohnung, obsiegen, rechtsgrundlage, amt
Normen: § 15 Abs 3 BeamtStG, § 29 BG HE
(Freigabeerklärung im Rahmen des Lehreraustauschverfahrens)
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 28. Januar 2010 - 1 L 60/10.KS - aufgehoben.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahrens auf 5.000,00 € festgesetzt.
1Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Unrecht stattgegeben.
2Der Antrag, den Antragsgegner zu verpflichten, den Antrag der Antragstellerin auf Versetzung an eine Schule in Baden-Württemberg zum 1. August 2010 unverzüglich an die zuständige Landesschulbehörde weiterzuleiten und die Freigabe zu erklären, ist nicht zulässig, denn der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung würde zu einer unzulässigen Vorwegnahme der Hauptsache führen. Die einstweilige Anordnung soll grundsätzlich nicht befriedigen oder endgültig regeln, sondern nur sichern oder tragbare Verhältnisse schaffen. Eine Ausnahme hiervon besteht im Hinblick auf die Gewährung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG nur dann, wenn der Antragstellerin durch die Verweisung auf das Hauptsacheverfahren unzumutbare Nachteile drohen; auch in diesem Fall muss ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein (st. Rspr. des Senats: vgl. z. B. Beschlüsse vom 1. Februar 1988 - 1 TG 3967/87 - und vom 22. April 2005 - 1 TG 554/05 -; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 123 Rdnrn. 13 ff.). Der Erlass der von der Antragstellerin begehrten einstweiligen Anordnung würde ihr bereits im Verfahren gemäß § 123 VwGO in vollem Umfang das gewähren, was sie im Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Eine solche Position kann ihr auch nicht vorläufig oder vorübergehend eingeräumt werden.
3Es kann dahinstehen, ob der Antragstellerin durch die Verweisung auf das Hauptsacheverfahren unzumutbare Nachteile drohen, denn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren ist nicht hinreichend wahrscheinlich.
4Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist § 15 BeamtStG i. V. m. § 29 HBG. Nach diesen Vorschriften können Beamtinnen und Beamte auf Antrag oder aus dienstlichen Gründen in den Bereich eines Dienstherrn eines anderen Landes in ein Amt einer Laufbahn versetzt werden, für die sie die Befähigung besitzen. Die Versetzung, die gemäß § 15 Abs. 3 BeamtStG von dem abgebenden
besitzen. Die Versetzung, die gemäß § 15 Abs. 3 BeamtStG von dem abgebenden in Einverständnis mit dem aufnehmenden Dienstherrn verfügt wird, steht in pflichtgemäßem Ermessen des Dienstherrn. Die Ablehnung der Weiterleitung des Versetzungsantrags der Antragstellerin an die zuständige Landesschulbehörde in Baden-Württemberg durch den Bescheid des Staatlichen Schulamtes für den Landkreis und die Stadt Kassel vom 3. Dezember 2009 ist nicht ermessenswidrig. Sie steht im Einklang mit dem für die Ausübung des Ermessens maßgeblichen Beschluss der Kultusministerkonferenz der Länder vom 10. Mai 2001 und der hierzu getroffenen Verfahrensabsprache vom 7. November 2002.
5Ein Anspruch auf die Erteilung einer Freigabeerklärung ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht aus der Fürsorge- und Schutzpflicht des Dienstherrn. Der Dienstherr ist im Hinblick darauf zwar gehalten, im Rahmen seiner Ermessensausübung nicht nur die notwendigen Belange der Aufgabenerfüllung des öffentlichen Dienstes und die Dienst- und Treuepflicht der Bediensteten einzubeziehen, sondern auch Gesichtspunkte der Fürsorge und des Schutzes für seine Bediensteten. Im Rahmen der Entscheidung über die Freigabe von Lehrkräften für die Aufnahme in das Lehreraustauschverfahren zwischen den Bundesländern sind somit auch die Belange angemessen zu berücksichtigen, die dem Antrag der Lehrkraft auf Übernahme in das Tauschverfahren aus deren Sicht maßgebend zu Grunde liegen. Hierzu gehört nach Nr. 2.1 des Beschlusses der Kultusministerkonferenz vom 10. Mai 2001 ausdrücklich auch der Gesichtspunkt der Familienzusammenführung, auf den die Antragstellerin ihr Begehren vorrangig stützt. Gleichwohl ist im Hinblick darauf ein Anspruch der Antragstellerin auf Freigabe nicht begründet. Sie kann sich insbesondere nicht auf Art. 6 GG berufen, wonach Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stehen. Die Antragstellerin ist nicht verheiratet. Zwar hat sie eine Bescheinigung des Standesamtes Karlsruhe vorgelegt, wonach sie ihre Eheschließung mit ihrem langjährigen Lebensgefährten für den xx. Juli 2010 angemeldet hat. Diese Bescheinigung hat jedoch keine bindende Wirkung. Der Termin für die Eheschließung kann jederzeit aufgehoben werden.
6Maßgeblich für die Ablehnung des Versetzungsantrages durch den Bescheid des Staatlichen Schulamtes für den Landkreis und die Stadt Kassel vom 3. Dezember 2009 war insbesondere, dass die Antragstellerin die Lehrbefähigung für das Fach Physik hat, das zu den Mangelfächern gehört, bei denen der Mangel nicht durch ausreichende Neueinstellungen aufgehoben werden kann. Diese Begründung ist nicht ermessensfehlerhaft. Zwar haben sich die Länder in dem Beschluss der Kultusministerkonferenz vom 10. Mai 2001 verpflichtet, die Freigabeerklärung für die Übernahme in ein anderes Bundesland so großzügig wie möglich zu erteilen; diese Verpflichtung steht jedoch ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Beachtung dienstlicher Interessen. Den Antragstellern wird somit kein Anspruch unmittelbar auf Abgabe der Freigabeerklärung eingeräumt. Im vorliegenden Fall bedarf es keiner näheren Begründung, dass es nicht ermessenswidrig ist, einer Lehrerin die Freigabe zu verweigern, die die Lehrbefähigung in einem sog. Mangelfach hat, sofern dieser Fachbedarf in absehbarer Zeit nicht durch neu ausgebildete Lehrer gedeckt werden kann. Da es um eine Versetzung in ein anderes Bundesland geht, ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin und des Verwaltungsgerichts nicht auf die Situation der Schule, an der die betreffende Lehrkraft unterrichtet, oder des betreffenden Schulamtsbezirks, sondern auf die landesweite Bedarfssituation abzustellen. Die Antragstellerin ist Beamtin des Landes Hessen und kann als solche an jede berufliche Schule in Hessen versetzt werden, sofern der Bedarf nicht durch eine andere Lehrkraft mit der Lehrbefähigung in dem Mangelfach ermessensfehlerfrei abgedeckt werden kann (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 6. Dezember 2004 - 3 CE 04.2651 - juris; VG Frankfurt, Beschluss vom 28. März 2006 - 9 G 1117/06 - juris; VG Darmstadt, Urteil vom 26. November 2008 - 1 K 793/08.DA -). Auch die Antragstellerin hat nicht in Frage gestellt, dass bei dem Lehramt für berufliche Schulen das Fach Physik jedenfalls landesweit ein Mangelfach ist und auch in absehbarer Zeit sein wird (vgl. Lehrerbedarfsprognose, Homepage des Hessischen Kultusministeriums).
7Die Ablehnung der Freigabeerklärung und damit der Versetzung ist auch bei Berücksichtigung der gesamten persönlichen Situation der Antragstellerin und insbesondere ihres dargelegten Kinderwunsches nicht ermessenfehlerhaft. Der gegenwärtige Einsatz der Antragstellerin an einer beruflichen Schule in Nordhessen beruht auf ihrem entsprechenden Wunsch. Auf ihren Antrag vom 19. Dezember 2006 ist sie mit Wirkung vom 1. August 2007 von der Gewerblich- Technischen Schule in xxx/Baden-Württemberg an die xxx-Schule in xxx versetzt und in den hessischen Schuldienst übernommen worden. In ihrem Antrag führte
und in den hessischen Schuldienst übernommen worden. In ihrem Antrag führte sie seinerzeit aus, ihr Lebensmittelpunkt sei seit geraumer Zeit in xxx in Nordhessen, wo ihr künftiger Ehemann lebe und dessen Kinder aus erster Ehe in der Nähe wohnten. Der Wunsch nach einem gemeinsamen Kind sei aufgrund der Entfernung schwer zu realisieren. Ihre derzeitige Wohnung in Karlsruhe sei für sie nur ein Arbeitsort.
8Der Umstand, dass ihr Lebensgefährte nun in der Nähe von Karlsruhe eine Arbeitsstelle antrat, führte bei der Antragstellerin dazu, dass sie nur zwei Jahre, nachdem sie ihrem Wunsch entsprechend nach Nordhessen versetzt worden war, einen Antrag auf Rückversetzung nach Baden-Württemberg gestellt hat. Ihr verständlicher Wunsch nach einer gemeinsamen Wohnung mit ihrem Lebenspartner könnte z. B. auch dadurch realisiert werden, dass sie einen Antrag auf Versetzung an die Beruflichen Schulen des Kreises Bergstraße in xxx stellt, die laut ihrer Homepage auch Lehrkräfte für Physik suchen. Die Antragstellerin und ihr Ehepartner könnten dann einen gemeinsamen Wohnsitz zwischen xxx und Karlsruhe nehmen.
9Die Antragstellerin hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen, da sie unterlegen ist.
10 Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Der Senat berechnet den Streitwert ebenso wie das Verwaltungsgericht.
1 B 272/10
Schule, Erlass, Physik, Hessen, Fürsorge, Stadt, Wohnung, Obsiegen, Rechtsgrundlage, Amt


Rechtsprechung: 18 O 243/10 - dejure.org
Weitere Entscheidung unten: LG Kiel, 25.10.2012
Unwirksame Klauseln in Mobilfunk-AGB / Mahnkosten und Preisänderungen
§ 307 Abs 1 S 2 BGB, § 308 Nr 4 BGB, § 309 Nr 5 Buchst a BGB, § 309 Nr 5 Buchst b BGB, § 807 BGB
AGB-Kontrollklage: Wirksamkeit der im Prepaid-Mobilfunkvertrag formularmäßig vereinbarten Preisänderungsmöglichkeit sowie der Gebührenerhebung für Restguthabenerstattung bei Vertragsbeendigung und der Berechnung einer Mahngebühr
§ 307 Abs 1 S 1 BGB, § 807 BGB, § 812 Abs 1 S 2 Alt 1 BGB
Anbieter eines Mobilfunkvertrages darf in AGB bei Vertragsbeendigung für die Auszahlung von Guthaben kein Entgelt erheben
Die Klausel der "Allgemeinen Geschäftsbedingungen klarmobil Prepaid" Ziffer 1.3 verstößt hinsichtlich der Preisänderungsmöglichkeit gegen § 308 Nr. 4 BGB; Auch die Änderungen von Preisen für die Inanspruchnahme von Leistungen fallen unter den Leistungsbegriff des § 308 Nr. 4 BGB; Im Rahmen von § 307 Abs. 1 BGB ist eine Preisänderungsklausel bei Dauerschuldverhältnissen grundsätzlich zulässig; Der Vertragspartner muss das Risiko einer Preisänderung kalkulieren und anhand der Preisänderungsklausel eine Preisänderung nachvollziehen können
Zu hohen Mahngebühren und Auszahlung von Restguthaben
Keine Gebühr für erstattetes Restguthaben
Prepaid-Verträge: Mobilfunkanbieter muss Restguthaben ohne Gebühr erstatten - vzbv klagt erfolgreich gegen Geschäftsbedingungen von klarmobil
Mobilfunkanbieter darf Preise nicht einseitig ändern -
Abzocke bei Prepaid-Verträgen durch Erhebung unzulässiger Gebühren
MMR 2011, 526
AG Köln, 19.05.2011 - 145 C 78/11
Schadensersatzanspruch bzgl. Erwerbs und Nutzung des sog. Starterpakets eines …
Soweit der Kläger auf das Urteil des Landgerichts Kiel 18 O 243/10 (bei Beckonline unter BeckRS 2011, 12753) Bezug nimmt, verhilft ihm dieses Urteil auch nicht zum Obsiegen im vorliegenden Rechtsstreit.