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§ 2
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§ 6
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Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17.06.1998 mit dem Az.: BVerwG 1 C 27.96	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: BVerwG 1 C 27.96
Rechtsgebiete: AuslG, ARB 1/80, Deutsch-türkisches Niederlassungsab. EG-Vertrag, EMRK, ENA
AuslG § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2
AuslG § 10
AuslG § 48 Abs. 1 Nr. 3
AuslG § 92 Abs. 1 Nr. 7 (in der Fassung vom 9. Juli 1990)
AuslG § 94 Abs. 3 Nr. 2
ARB 1/80 Art. 8 Abs. 2
Deutsch-türkisches Niederlassungsabkommen Art. 7
I. VG Neustadt a.d. Weinstraße vom 23.08.1995 - Az.: VG 8 K 1430/95.NW - II. OVG Koblenz vom 09.02.1996 - Az.: OVG 10 A 12882/95 -
BVerwG 1 C 27.96 OVG 10 A 12882/95
hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 17. Juni 1998 durch den Vorsitzenden Richter Meyer und die Richter Dr. Hahn, Groepper, Richter und Dr. Gerhardt
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 9. Februar 1996 wird zurückgewiesen.
Der 1958 in der Türkei geborene Kläger reiste am 16. Dezember 1978 zu Studienzwecken in Deutschland ein und erhielt fortlaufend befristete Aufenthaltserlaubnisse. Er erlangte zunächst die Fachhochschulreife und studierte danach an einer Fachhochschule in der Fachrichtung Flugzeugbau. Das Studium beendete er mit dem am 19. April 1990 bestandenen Examen als Diplom- Ingenieur für Flugzeugbau. Um ihm zu ermöglichen, seine abgeschlossene Ausbildung durch einen Lehrgang für Schweißfach-Ingenieure zu ergänzen, erhielt er am 15. Oktober 1990 eine weitere, bis zum 30. August 1991 gültige Aufenthaltserlaubnis, nachdem er sich verpflichtet hatte, spätestens nach Beendigung dieser Ausbildung im August 1991 auszureisen. Er beendete die Zusatzausbildung im Juli 1991.
Die Aufenthaltserlaubnisse beschränkten den Aufenthaltszweck auf das Studium, erlaubten dem Kläger aber die Aufnahme von Ferien- und Teilzeitarbeit. Hiervon machte er mehrfach Gebrauch. Am 10. Juni 1985 bestätigte er gegenüber der Ausländerbehörde, sein Aufenthalt diene nur der Berufsausbildung, und verpflichtete sich, nach deren Abschluß auszureisen. In der Zeit vom 10. bis zum 17. Juli 1988 hielt er sich ohne Aufenthaltserlaubnis in Deutschland auf, da er die Verlängerung der bisherigen Aufenthaltserlaubnis erst nach deren Ablauf beantragt hatte.
Am 2. Oktober 1990 erhielt er eine unbeschränkte Arbeitserlaubnis.
Am 21. Dezember 1990 heiratete er eine in Deutschland geborene und wohnende türkische Staatsangehörige. Eine Woche später beantragte er eine Aufenthaltsberechtigung. Während seine Ehefrau bereits vor der Eheschließung im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung war, wurde ihm selbst am 6. Mai 1991 eine bis zum 5. Mai 1992 gültige Aufenthaltserlaubnis erteilt.
Am 1. November 1991 meldete er sich ohne seine Ehefrau nach K um. Dort legte er der Ausländerbehörde einen Arbeitsvertrag vom 15. November 1991 mit seiner Ehefrau vor, demzufolge er als Büffetier in einem von ihr geführten Bahnhofsimbiß "H . K " in K tätig sein sollte. Im Hinblick auf diese Tätigkeit stellte er am 29. April 1992 einen Antrag auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis. Seine Ehefrau meldete sich am 4. Mai 1992 mit Hauptwohnsitz in K an.
Am 5. Mai 1992 unterzeichnete der Kläger im Zusammenhang mit seinem Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis eine Erklärung, daß kein Scheidungsverfahren anhängig sei und er auch nicht beabsichtige, sich in absehbarer Zeit scheiden zu lassen, daß er nicht getrennt lebe und daß er darüber belehrt worden sei, die beantragte Aufenthaltserlaubnis sei allein aufgrund seiner Eheschließung und ehelichen Lebensgemeinschaft mit einer türkischen Staatsangehörigen erteilt worden und könne jederzeit befristet werden, wenn eine der genannten Voraussetzungen nicht mehr vorliege. Am selben Tage wurde ihm eine bis zum 5. Mai 1994 gültige Aufenthaltserlaubnis erteilt.
Nachdem sich die Ehefrau des Klägers am 19. Juli 1992 nach M abgemeldet hatte, legte der hierzu befragte Kläger eine von seiner Ehefrau unterschriebene Erklärung vom 20. September 1992 vor, in der es hieß, sie sei zu ihren Eltern gezogen, bis die Ehewohnung in K bezugsfertig sei; die eheliche Lebensgemeinschaft mit dem Kläger dauere fort. Am 20. Oktober 1992 meldete sich die Ehefrau des Klägers erneut nach K um.
Am 1. August 1992 nahm der Kläger eine Arbeit als Schweißfachingenieur bei der Firma F T -Service Gesellschaft für Horizontalbohrsysteme mbH & Co KG in E - auf und stellte am 20. Oktober 1992 einen weiteren Antrag, ihm für diese Tätigkeit eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Im Zusammenhang mit diesem Antrag gab er unter dem 29. Oktober 1992 eine weitere, mit der vom 5. Mai 1992 übereinstimmende Erklärung ab. Daraufhin erhielt er am 30. November 1992 eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis.
Gegenüber der Ausländerbehörde erklärte die Ehefrau des Klägers am 2. März 1993, der Kläger habe ihr Anfang Januar 1993 seine Scheidungsabsicht mitgeteilt. Sie habe noch nie mit ihm in ehelicher Lebensgemeinschaft gelebt und die gemeinsame Wohnung in K nie bezogen. Sie habe nunmehr einen Rechtsanwalt mit dem Scheidungsverfahren beauftragt. Die mit ihrer Unterschrift versehene Erklärung vom 20. September 1992 sei ihr unbekannt. Später reichte sie ein gynäkologisches Attest vom 13. Juni 1993 zu den Akten, demzufolge sie noch Jungfrau sei.
Unter dem 15. April 1993 hörte die Beklagte den Kläger zu seiner beabsichtigten Ausweisung wegen Eingehens einer Scheinehe zum Zwecke der Erlangung einer Aufenthaltserlaubnis an. In seiner Stellungnahme vom 9. Mai 1993 bestritt der Kläger, eine Scheinehe geschlossen zu haben, räumte jedoch Unstimmigkeiten mit seiner Ehefrau über Arbeitsplatz und Wohnort ein. Seine Ehefrau sei zu der von ihm beabsichtigten Rückkehr in die Türkei nicht bereit.
Mit Bescheid vom 30. November 1993 wies die Beklagte den Kläger aus, setzte ihm eine Ausreisefrist von zwei Monaten und ordnete den sofortigen Vollzug ihrer Maßnahme an. Zugleich befristete sie die Wirkungen der Ausweisung auf zwei Jahre ab Ausreise bzw. Rechtskraft. Zur Begründung führte sie aus: Der Kläger habe ein Scheinehe geschlossen und damit über die Voraussetzungen der Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis getäuscht. Mit dem Wegfall familiärer Gesichtspunkte komme dem Belang der Wahrung entwicklungspolitischer Grundsätze wieder Bedeutung zu. Bestimmungen des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG/Türkei - ARB 1/80 - kämen dem Kläger wegen der Täuschung nicht zugute.
Zu einer Entscheidung über den Widerspruch des Klägers kam es nicht. Ein Verfahren zur Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes blieb erfolglos. Der Kläger reiste am 3. August 1994 aus und erhob am 3. April 1995 von der Türkei aus Untätigkeitsklage, die das Verwaltungsgericht abwies. Seine Berufung wurde zurückgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen:
Die Ausweisung des Klägers sei nach § 45 Abs. 1 i.V.m. § 46 Nr. 2 AuslG gerechtfertigt. Unabhängig davon, ob er eine Scheinehe eingegangen sei, habe er sich jedenfalls dadurch strafbar gemacht, daß er zur Erlangung der befristeten Aufenthaltserlaubnis vom 5. Mai 1992 und der unbefristeten Aufenthaltserlaubnis vom 30. November 1992 in zwei schriftlichen Erklärungen wahrheitswidrig angegeben habe, er lebe mit seiner Frau in ehelicher Lebensgemeinschaft zusammen. Wie ihm bewußt gewesen sei, seien ihm die Aufenthaltserlaubnisse nur mit Rücksicht auf diese Erklärungen erteilt worden. Einen aus Vorschriften des ARB 1/80 abzuleitenden Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, dem die Beklagte auch ohne die Täuschung hätte entsprechen müssen, habe der Kläger nicht besessen. Er habe sich somit nach § 92 Abs. 1 Nr. 7 AuslG strafbar gemacht; daß er nicht bestraft worden sei, sei unerheblich. Unter den hier gegebenen Umständen seien die Verstöße auch nicht geringfügig. Der Kläger habe damit den Ausweisungstatbestand des § 46 Nr. 2 AuslG sogar in zweifacher Hinsicht erfüllt.
Die Ausweisung sei auch nicht ermessensfehlerhaft. Es beeinträchtige die Interessen der Bundesrepublik Deutschland erheblich, wenn Ausländer sich Aufenthaltstitel erschlichen und damit die gesetzlichen Steuerungsmechanismen des Aufenthaltsrechts umgingen; dies rechtfertige es regelmäßig, den Aufenthalt des betreffenden Ausländers zu beenden. Die Rückkehr in sein Heimatland könne dem Kläger auch zugemutet werden, weil er erst als Erwachsener nach Deutschland eingereist sei, hier eine qualifizierte Ausbildung erlangt habe, keine familiären Bindungen besitze und auf einen dauernden Verbleib in Deutschland nicht habe vertrauen dürfen. Ein besonderer Ausweisungsschutz sei weder völkerrechtlichen Vereinbarungen zu entnehmen noch ergebe er sich aus Art. 6 ARB 1/80, weil der Kläger sich wegen seines unredlichen Vorgehens auf die ihm am 5. Mai und 30. November 1992 erteilten Aufenthaltserlaubnisse nicht berufen könne. Ein durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkter Aufenthaltstitel könne ohne Bindung an eine Frist und auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen werden, solange die Behörde hierauf nicht ausdrücklich verzichtet oder dieses Recht verwirkt habe; er sei keine Basis für die in Art. 6 Abs. 1 ARB i/80 verlangte ordnungsgemäße Beschäftigung in einer gesicherten Position auf dem Arbeitsmarkt.
Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Revision trägt der Kläger im wesentlichen vor:
Das Berufungsgericht habe zu Unrecht die Zeiten der Beschäftigung während des Studiums nicht nach Art. 6 ARB 1/80 berücksichtigt. Während seines Studiums habe er nur eingeschränkt erwerbstätig sein dürfen. Die zwischen den Beschäftigungszeiten jeweils liegende Zeit der Arbeitslosigkeit sei mithin unfreiwillig gewesen. Alle nachgewiesenen Beschäftigungszeiten seien deswegen anzurechnen. Zusammen mit den Beschäftigungen ab 1991 sei er daher am 5. Mai 1992 länger als drei und am 30. November 1992 länger als vier Jahre ordnungsgemäß beschäftigt gewesen und habe freien Zugang zum Arbeitsmarkt erlangt. Ein etwaiges Ausweisungsermessen der Beklagten sei deswegen zumindest eingeschränkt. Die Ausweisung dürfe auch nicht auf generalpräventive Gesichtspunkte gestützt werden; die spezialpräventive Begründung sei nicht ausreichend.
Auch Art. 8 Abs. 2 ARB 1/80 verleihe ihm eine Rechtsposition, die der Ausweisung entgegenstehe, zumindest aber im Rahmen der Ermessensentscheidung berücksichtigt werden müsse. Er habe einen Arbeitsplatz besetzt, für den sein Arbeitgeber auf dem Arbeitsmarkt keine Arbeitskraft habe finden können. Aus dem Vorrang der Einstellung türkischer Arbeitssuchender folge deren Bleiberecht. Das Berufungsgericht hätte ferner den Begriff der Ordnungsmäßigkeit des Wohnsitzes gemeinschaftsrechtlich beurteilen müssen.
Schließlich sei er nach Art. 3 Abs. 3 ENA in erhöhtem Maße gegen Ausweisung geschützt, weil er sich mehr als zehn Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Die kurzfristige Unterbrechung dieses Aufenthalts sei nach § 97 AuslG unschädlich.
das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 9. Februar 1996 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Neustadt a.d. Weinstraße vom 23. August 1995 abzuändern und den Bescheid der Beklagten vom 30. November 1993 hinsichtlich der Ausweisung aufzuheben.
Die Beklagte verteidigt das Berufungsurteil. Sie hält die angefochtene Verfügung für erledigt, da der Kläger ausgereist und daher die Wirkung der Ausweisung nur bis zum 3. August 1996 befristet gewesen sei.
Der Oberbundesanwalt vertritt die Auffassung, daß der Kläger aus dem Assoziationsrecht kein Aufenthaltsrecht für sich herleiten könne.
Die Revision des Klägers, über die der Senat mit Einverständnis aller Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist unbegründet. Das angefochtene Urteil steht mit Bundesrecht in Einklang (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).
1. Die Zulässigkeit der Klage ist weiterhin gegeben, und zwar unabhängig davon, ob die auf zwei Jahre "ab Ausreise bzw. Rechtskraft" befristeten Wirkungen der Ausweisung inzwischen erloschen sind, nachdem der Kläger am 3. August 1994 ausgereist ist. Auch wenn dies der Fall ist, hat der Kläger weiterhin ein Rechtsschutzbedürfnis an der erstrebten Aufhebung der Ausweisungsverfügung; weil diese zum Erlöschen der ihm erteilten unbefristeten Aufenthaltserlaubnis geführt hat (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 AuslG). Diese nachteilige Folge bleibt auch nach Wegfall der in § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2 AuslG bezeichneten Ausweisungswirkungen bestehen. Die Ausweisung entfaltet mithin noch den Kläger belastende Rechtswirkungen, die sich nur durch ihre Aufhebung beseitigen lassen.
2. Zu Unrecht rügt die Revision als Verfahrensmangel, das Berufungsgericht habe seine Verpflichtung verletzt, seine Entscheidung auf das Gesamtergebnis des Verfahrens zu stützen (§ 108 Abs. 1 VwGO). Mit seinen Ausführungen, das Berufungsgericht habe unter Verletzung assoziationsrechtlicher Vorschriften bestimmte Beschäftigungszeiten nicht berücksichtigt, bekämpft der Kläger nur die materiellrechtliche Auffassung des Berufungsgerichts, daß er aus diesen Beschäftigungszeiten nichts für sich herleiten könne. Es ist nicht ersichtlich, daß diese Auffassung auf einem Verfahrensfehler beruhen könnte.
3. In materiellrechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, daß der Kläger rechtmäßig ausgewiesen worden ist.
a) Nach § 45 Abs. 1 i.V.m. § 46 Nr. 2 AuslG kann ein Ausländer ausgewiesen werden, wenn sein Aufenthalt die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder sonstige erhebliche Interessen der Bundesrepublik Deutschland beeinträchtigt; er kann insbesondere ausgewiesen werden, wenn er einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften oder gerichtliche oder behördliche Entscheidungen oder Verfügungen begangen hat. Eine vorsätzlich begangene Straftat stellt grundsätzlich keinen geringfügigen Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift dar (Urteil vom 24. September 1996 - BVerwG 1 C 9.94 - BVerwGE 102, 63 <66> - Buchholz 402.240 § 46 AuslG 1990 Nr. 3 S. 5).
Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Kläger eine Straftat nach § 92 Abs. 1 Nr. 7 AuslG in der Fassung vom 9. Juli 1990 (BGBl I S. 1354) begangen hat. Nach dieser Vorschrift wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder benutzt, um für sich oder einen anderen eine Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung zu beschaffen (vgl. jetzt § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG i.d.F. des Verbrechensbekämpfungsgesetzes vom 28. Oktober 1994, BGBl I S. 3186). Das Berufungsgericht führt aus, diesen Tatbestand habe der Kläger dadurch erfüllt, daß er zur Erlangung der befristeten Aufenthaltserlaubnis vom 5. Mai 1992 und der unbefristeten Aufenthaltserlaubnis vom 30. November 1992 in zwei schriftlichen Erklärungen vom 5. Mai und 29. Oktober 1992 wahrheitswidrig angegeben habe, er lebe mit seiner Frau in ehelicher Lebensgemeinschaft zusammen. Diese Annahme hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
Nach den mit beachtlichen Rügen nicht angegriffenen und demgemäß für den erkennenden Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 137 Abs. 2 VwGO) hat nach der standesamtlichen Eheschließung am 21. Dezember 1990 zu keiner Zeit zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau eine eheliche Lebensgemeinschaft bestanden; die Eheleute haben keine gemeinsame Wohnung besessen; die Ehefrau des Klägers hat sich immer nur in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit Anträgen des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zum Wohnsitz des Klägers umgemeldet, die Wohnung des Klägers jedoch nie bezogen. Nach diesen Feststellungen hat der Kläger die Ausländerbehörde getäuscht, indem er ihr gegenüber am 5. Mai und nochmals am 29. Oktober 1992 erklärte, er lebe von seiner Ehefrau nicht getrennt. Der Kläger war bei der Abgabe der Erklärungen auch jeweils darüber belehrt worden - und hat dies durch seine Unterschrift bestätigt -, daß ihm die beantragte Aufenthaltserlaubnis nur wegen der Ehe und im Hinblick auf die zuvor abgegebene Erklärung zum Getrenntleben erteilt werde. Ihm war daher die Ursächlichkeit seiner Erklärung für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis bewußt. Er hat damit den Tatbestand des § 92 Abs. 1 Nr. 7 AuslG erfüllt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob er mit seiner Ehefrau eine sog. "Scheinehe" allein zu dem Zweck geschlossen hat, eine auf andere Weise nicht zu erlangende Aufenthaltserlaubnis zu erhalten.
Der Kläger macht demgegenüber geltend, es sei rechtswidrig, die Ausweisung auf § 92 AuslG zu stützen, solange er wegen der Straftat nicht verurteilt sei. Die Ausweisung verstoße damit gegen die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK. Dem folgt der Senat nicht. § 46 Nr. 2 AuslG setzt nicht voraus, daß der Ausländer wegen des Gesetzesverstoßes, der eine Straftat darstellt, verurteilt worden ist. Die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK steht einer Ausweisung nicht entgegen, weil die Ausweisung eine ordnungsrechtliche und keine strafrechtliche Maßnahme ist. Die Unschuldsvermutung bezieht sich auf den Schuldvorwurf in einem Strafverfahren und schützt den "wegen einer strafbaren Handlung Angeklagten" (Urteil vom 1. Dezember 1987 - BVerwG 1 C 29.85 - BVerwGE 78, 285 <288> - Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 114 S. 6; Kanein/Renner, Ausländerrecht, § 46 AuslG Rn. 11; Vormeier in: GK-AuslR, § 46 AuslG Rn. 62 und 64). Erforderlich ist nur, daß sich der Rechtsverstoß aus den getroffenen Feststellungen ergibt. Das ist hier der Fall.
Der Verstoß des Klägers ist weder vereinzelt noch geringfügig. Darin ist dem Berufungsgericht ebenfalls zuzustimmen (vgl. Urteil vom 24. September 1996 - BVerwG 1 C 9.94 - a.a.O.). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der hier zugrunde zu legenden Strafdrohung, die geringer ist als nach der Neufassung der Vorschrift durch das am 1. Dezember 1994 in Kraft getretene Verbrechensbekämpfungsgesetz.
Der Kläger wendet ferner ein, ihm habe ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zugestanden. Es kann offenbleiben, welche Bedeutung diesem Einwand grundsätzlich zukommt. Jedenfalls hatte der Kläger keinen derartigen Anspruch.
Ein Anspruch nach § 18 Abs. 1 AuslG schied aus. Nach dieser Vorschrift ist die Aufenthaltserlaubnis dem Ehegatten eines Ausländers unter bestimmten weiteren Voraussetzungen "nach Maßgabe des § 17" zu erteilen, also zum Zwecke der Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft mit dem Ausländer. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat eine familiäre Lebensgemeinschaft zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau weder bestanden noch sollte sie in den fraglichen Zeitpunkten hergestellt werden.
Ein Anspruch nach § 19 Abs. 1 AuslG war ebenfalls nicht gegeben. Die Vorschrift regelt das eigenständige Aufenthaltsrecht des Ehegatten im Falle der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft und setzt für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis voraus, daß eine eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet bestanden hat, was hier nicht der Fall war.
Ein Anspruch auf eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis nach § 24 AuslG schied schon deshalb aus, weil der Kläger in den Zeitpunkten, in denen er die unrichtigen Erklärungen über das Bestehen der ehelichen Lebensgemeinschaft abgab (5. Mai und 29. Oktober 1992), noch nicht seit fünf Jahren im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis war, wie es die Vorschrift verlangt. Eine Aufenthaltserlaubnis im Sinne dieser Vorschrift war dem Kläger erstmals am 6. Mai 1991 erteilt worden. Die dem Kläger zuvor aufgrund des Ausländergesetzes vom 28. April 1965 (BGBl I S. 353) erteilte, bis zum 30. August 1991 befristete Aufenthaltserlaubnis galt gemäß § 94 Abs. 3 Nr. 2 AuslG mit Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes vom 9. Juli 1990 (a.a.O.) am 1. Januar 1991 lediglich als Aufenthaltsbewilligung im Sinne des § 28 Abs. 1 AuslG fort, weil ihm der Aufenthalt nur zu einem bestimmten, seiner Natur nach einen nur vorübergehenden Aufenthalt erfordernden Zweck erteilt worden war, nämlich dazu, ihm die im Juli 1991 beendete Ausbildung zum Schweißfachingenieur zu ermöglichen (vgl. Beschluß vom 2. März 1994 - BVerwG 1 B 10.94 - Buchholz 402.240 § 28 AuslG 1990 Nr. 2).
Der Besitz einer unbeschränkten Arbeitserlaubnis seit dem 2. Oktober 1990 vermittelte dem Kläger ebenfalls keinen Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Aufenthaltserlaubnis. Nach § 10 AuslG i.V.m. der dazu ergangenen Arbeitsaufenthalteverordnung "kann" dem Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Einen Rechtsanspruch, der geeignet gewesen sein könnte, einen Verstoß gegen § 92 AuslG auszuschließen, begründet § 10 AuslG in Verbindung mit der Verordnung nicht.
Der Kläger besaß auch keine Ansprüche auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach Art. 6 oder Art. 8 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG/Türkei über die Entwicklung der Assoziation vom 19. September 1980 (ARB 1/80).
Aufgrund seiner Arbeitsverhältnisse als Student und bei der Firma F.T.-Service GmbH & Co KG hat der Kläger keine Rechte nach Art, 6 ARB 1/80 erworben. Nach dieser Bestimmung hat ein dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehörender türkischer Arbeitnehmer nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung Anspruch auf Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis bei dem gleichen Arbeitgeber, nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung das Recht, sich im gleichen Beruf auf ein anderes Stellenangebot zu bewerben, und nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung freien Zugang zu jedem Beschäftigungsverhältnis. Neben dem Recht auf Erneuerung der Arbeitserlaubnis vermittelt die Vorschrift einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, wie der Senat im Anschluß an die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (Urteil vom 20. September 1990 - Rs C- 192/89 <Sevince> - Slg. 1990, I-3461, 3497 = InfAuslR 1991, 2 = NVwZ 1991, 255) wiederholt erkannt hat (Urteil vom 24. Januar 1995 - BVerwG 1 C 2.94 - BVerwGE 97, 301 <304> Buchholz 402.240 § 6 AuslG 1990 Nr. 1; Urteil vom 23. Mai 1995 - BVerwG 1 C 3.94 - BVerwGE 98, 298 <310> = Buchholz 402.240 § 12 AuslG 1990 Nr. 3). Ein Anspruch nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 setzt jedoch voraus, daß die erforderliche Beschäftigungsdauer nicht durch beschäftigungslose Zeiten unterbrochen ist, es sei denn, daß die Unterbrechung nach Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 unschädlich ist (Urteil vom 23. Mai 1995 - BVerwG 1 C 3.94 - a.a.O.) S. 311 f. bzw. S. 13 f.). Daran fehlt es hier.
Seit 1979 gestatteten die dem Kläger erteilten Aufenthaltserlaubnisse ihm regelmäßig zugleich, Ferienarbeit, Praktikantentätigkeit oder Teilzeitarbeit zu verrichten. Aus den Aufstellungen, die der Kläger im Berufungsverfahren über seine auf der Grundlage dieser Erlaubnisse ausgeübten Tätigkeiten vorgelegt hat, ergibt sich, daß er in der Zeit vom 4. Februar 1980 bis zum 31. Juli 1992 bei mehr als fünf verschiedenen Arbeitgebern tätig war, die Dauer der einzelnen Tätigkeiten aber nur zwischen drei Wochen und etwas mehr als acht Monaten lag. Zwischen den Tätigkeiten lagen Unterbrechungszeiträume von mehreren Wochen bis zu mehr als neun Monaten Dauer. Keines der einzelnen Beschäftigungsverhältnisse reichte daher aus, um eine der in Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 bezeichneten Positionen zu erreichen.
Der Kläger meint, die zwischen den Beschäftigungen liegenden Unterbrechungszeiten seien als Zeiten unverschuldeter (nach seinem Normverständnis: unfreiwilliger) Arbeitslosigkeit zu werten, die nach Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 die aufgrund der vorherigen Beschäftigung erworbenen Ansprüche nicht berührten. Das Berufungsgericht habe übersehen, daß er während seines Studiums nur eingeschränkt habe tätig sein dürfen, weil eine drei Monate überschreitende Tätigkeit arbeitserlaubnispflichtig geworden wäre. Die Arbeitslosigkeit zwischen den Beschäftigungszeiten habe also darauf beruht, daß ihm eine längere Beschäftigung nicht erlaubt gewesen sei; die Unterbrechung sei mithin unfreiwillig gewesen. Deshalb seien die einzelnen Beschäftigungszeiten zusammenzurechnen.
Dem ist nicht zu folgen. Zeiten einer unschädlichen Beschäftigungsunterbrechung im Sinne des Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 sind nur solche Zeiten, in denen der türkische Arbeitnehmer über die rechtlichen Voraussetzungen für die Ausübung einer ordnungsgemäßen Beschäftigung im Sinne des Absatzes 1 verfügt, von dieser rechtlichen Möglichkeit jedoch aus "unverschuldeten" (oder "unfreiwilligen") tatsächlichen Gründen keinen Gebrauch machen kann. Nicht gemeint sind Unterbrechungen, die darauf beruhen, daß der Betreffende in dieser Zeit nicht arbeiten darf (vgl. dazu Urteil vom 29. April 1997 - BVerwG 1 C 3.95 - Buchholz 402.240 § 6 AuslG 1990 Nr. 10 S. 60 f. = InfAuslR 1997, 346). Hiervon abgesehen war der Kläger während der beschäftigungslosen Zeiten auch nicht als Arbeitssuchender ordnungsgemäß gemeldet, wie es Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 verlangt.
Unerheblich ist, ob der Kläger seine während des Studiums verrichtete Tätigkeit jeweils ohne die Absicht abgebrochen hatte, den Arbeitsmarkt endgültig zu verlassen. Diesem Gesichtspunkt käme allenfalls dann Bedeutung zu, wenn der Kläger bereits eine Rechtsposition nach Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 erworben hätte (vgl. EuGH, Urteil vom 23. Januar 1997 - Rs C-171/95 <Tetik> - InfAuslR 1997, 146 = DVBl 1997, 916; vgl. auch Urteil vom 28. Januar 1997 - BVerwG 1 C 23.94 - Buchholz 402.240 § 7 AuslG 1990 Nr. 6 S. 22 f.). Das aber war, wie dargelegt, nicht der Fall.
Es kommt infolgedessen nicht auf die nach Auffassung des Klägers ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 177 EG-Vertrag erfordernde Frage an, ob die ihm als Studenten erlaubten Ferien- und Teilzeitarbeiten (Nebentätigkeit) überhaupt geeignet waren, als ordnungsgemäße Beschäftigungsverhältnisse Ansprüche nach Art. 6 ARB 1/80 zu begründen (ablehnend insoweit: Hailbronner, Ausländerrecht, D 5.4 Assoziation EWG/Türkei Rn. 18; Gutmann, Die Assoziationsfreizügigkeit türkischer Staatsangehöriger, 1. Aufl. 1996, S. 78 f.).
Ob der Kläger während seiner Beschäftigung bei der Firma F. T.-Service GmbH & Co KG (ab 1. August 1992) Ansprüche nach Art. 6 ARB 1/80 erworben haben könnte, ist ohne Belang für die Frage, ob er bei seinen Täuschungshandlungen am 5. Mai bzw. 29. Oktober 1992 einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis besaß. Die am 1. August 1992 aufgenommene Beschäftigung konnte ihm einen solchen Anspruch offensichtlich nicht vermitteln.
Der Kläger besaß auch keine Ansprüche nach Art. 8 Abs. 2 ARB 1/80. Nach dieser Bestimmung "bemühen sich" die Arbeitsämter der Mitgliedstaaten, "die bei ihnen eingetragenen offenen Stellen, die nicht durch dem regulären Arbeitsmarkt dieses Mitgliedstaates angehörende Arbeitskräfte aus der Gemeinschaft besetzt werden konnten, mit regulär als Arbeitslose gemeldeten türkischen Arbeitnehmern zu besetzen, die im Hoheitsgebiet des genannten Mitgliedstaates ihren ordnungsgemäßen Wohnsitz haben". Der Kläger leitet aus dieser Bestimmung ein Aufenthaltsrecht oder zumindest eine Rechtsposition her, die im Rahmen einer Ermessensentscheidung über die Aufenthaltsbeendigung zu berücksichtigen sei. Er ist der Ansicht, auch der unter Art. 8 ARB 1/80 fallende Arbeitslose besitze ein Aufenthaltsrecht. Habe er einen Arbeitsplatz gefunden, so verliere er zwar seinen Status als Arbeitsloser, nicht aber das damit verbundene Aufenthaltsrecht. Art. 8 Abs. 2 ARB 1/80 enthalte daher zugleich das Recht, nach erfolgreicher Arbeitssuche im Mitgliedstaat zu arbeiten und sich weiterhin darin aufzuhalten.
Der Senat ist der Auffassung, Art. 8 Abs. 2 ARB 1/80 vermittele einem beschäftigten türkischen Arbeitnehmer ein Aufenthaltsrecht, bereits in seinem Urteil vom 27. Juni 1995 - BVerwG 1 C 5.94 - (BVerwGE 99, 28 <35 f.> = Buchholz 402.240 § 12 AuslG 1990 Nr. 4 S. 22) nicht gefolgt. Hieran hält er fest (ebenso Hailbronner, a.a.O. Rn. 55, 56). Art. 8 ARB 1/80 wendet sich in beiden Absätzen an die Arbeitsverwaltung der Mitgliedstaaten und gibt ihnen auf, sich unter bestimmten Voraussetzungen bei der Arbeitsvermittlung zugunsten türkischer Staatsangehöriger zu "bemühen". Schon deshalb ist er ungeeignet, Ansprüche türkischer Arbeitnehmer zu begründen. Der Wortlaut, der auf die Hilfestellung bei der Arbeitsbeschaffung gerichtete Zweck der Vorschrift und die im Verhältnis zum einzelnen Arbeitslosen geringe Bestimmtheit der den Arbeitsverwaltungen übertragenen Aufgaben schließen insbesondere einen Rechtsanspruch auf Aufenthalt aus. Bestätigt wird dies durch Art. 10 Abs. 2 ARB 1/80, in dem - abweichend von Art. 8 ARB 1/80 - von Ansprüchen türkischer Arbeitnehmer (gegenüber der Arbeitsverwaltung) die Rede ist. Hat ein türkischer Arbeitnehmer nach vorangegangener Arbeitslosigkeit eine Arbeit gefunden, kann sich sein Aufenthaltsrecht nur daraus ableiten, daß er im Besitz einer für eine Arbeitsaufnahme geeigneten Aufenthaltsgenehmigung und erforderlichenfalls einer Arbeitserlaubnis ist; war er bereits früher beschäftigt und sind die vorangegangenen Beschäftigungsverhältnisse nach Maßgabe des Art. 6 Abs. 2 ARB 1/80 auf die gesamte Beschäftigungsdauer anzurechnen, so ergibt sich sein Aufenthaltsrecht aus Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80. Zugunsten eines beschäftigten türkischen Arbeitnehmers entfaltet Art. 8 Abs. 2 ARB 1/80, der sich nur auf regulär als Arbeitslose gemeldete türkische Arbeitnehmer bezieht, keine Wirkung mehr. Angesichts des insoweit eindeutigen Wortlauts der Vorschrift bedarf es keiner Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (vgl. ferner Urteil vom 24. Mai 1995 - BVerwG 1 C 7.94 - BVerwGE 98, 313 <323> = Buchholz 402.240 § 24 AuslG 1990 Nr. 1 S. 9; Urteil vom 22. Februar 1995 - BVerwG 1 C 11.94 - BVerwGE 98, 31 <39> = Buchholz 402.240 § 6 AuslG 1990 Nr. 2 S. 21).
Mangels Ansprüchen nach Art. 6 oder Art. 8 ARB 1/80 greift schließlich das Argument des Klägers nicht durch, er habe wegen der seiner Ansicht nach bloß deklaratorischen Wirkung der im Rahmen des ARB 1/80 zu erteilenden Aufenthaltserlaubnis einer solchen überhaupt nicht mehr bedurft und sie deswegen auch nicht in strafbarer Weise erschlichen.
Auch aus anderen Vorschriften, namentlich aus völkerrechtlichen Verträgen, ergibt sich kein die Anwendbarkeit des § 92 AuslG ausschließender Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung.
b) Die Beklagte hat ferner das ihr gemäß § 45 Abs. 1, § 46 Nr. 2 AuslG zustehende Ausweisungsermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt.
Nach § 45 Abs. 2 AuslG sind bei der Entscheidung über die Ausweisung bestimmte Gesichtspunkte besonders zu prüfen. Gründe nach Nr. 2 (Folgen für Familienangehörige) und nach Nr. 3 (Duldungsgründe nach § 55 Abs. 2 AuslG) scheiden hier aus. Die Beklagte hatte demnach nur der Dauer des rechtmäßigen Aufenthalts des Klägers und seinen schutzwürdigen persönlichen, wirtschaftlichen und sonstigen Bindungen im Bundesgebiet ausreichend Rechnung zu tragen. Wie sich ihrem Bescheid entnehmen läßt, hat sie bei ihren Ermessenserwägungen zugunsten des Klägers die Dauer seines rechtmäßigen Aufenthalts von nahezu 15 Jahren und seine damit verbundene Integration berücksichtigt. Sie hat ferner darauf hingewiesen, daß sich der Kläger außer dem Ausweisungsgrund sonst nichts habe zuschulden kommen lassen. Zu seinen Lasten hat sie erwogen: Die Ausweisung diene zum einen dem generalpräventiven Zweck, andere Ausländer von der Begehung ähnlicher Straftaten abzuschrecken. Zum anderen sei sie auf spezialpräventive Gründe zu stützen, um den in "betrügerischer" Weise erlangten Aufenthalt des Klägers zu beenden. Seine weitere Anwesenheit beeinträchtige erhebliche Belange der Bundesrepublik. Dem Kläger sei der Aufenthalt in Deutschland ausschließlich zu dem entwicklungspolitischen Zweck erteilt worden, in Deutschland eine Ausbildung zu durchlaufen und danach mit den erworbenen Kenntnissen in sein Heimatland zu dessen Nutzen zurückzukehren. Das auch von ihm akzeptierte öffentliche Interesse an seiner Rückkehr sei lediglich durch seine Eheschließung zurückgedrängt worden. Da diese Ehe jedoch nur zum Schein geschlossen und die Behörde über die eheliche Lebensgemeinschaft getäuscht worden sei, trete nunmehr das entwicklungspolitische öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung wieder in den Vordergrund. Der Kläger habe während seines Studiums nicht darauf vertrauen dürfen, nach dessen Abschluß in Deutschland bleiben zu können. Seine Täuschungshandlungen schlössen ebenfalls eine Vertrauensposition aus. Die Beschäftigung bei der Firma F. T.-Service GmbH & Co KG rechtfertige auch unter Berücksichtigung des Assoziationsratsbeschlusses Nr. 1/80 keine andere Entscheidung, weil der Kläger die hierfür erteilte Aufenthaltserlaubnis nur aufgrund seiner Täuschung über die mit der Eheschließung üblicherweise verbundene Aufnahme einer ehelichen Lebensgemeinschaft erhalten habe.
Diese Begründung ist frei von Rechtsfehlern. Insbesondere hat sich die Behörde von dem ordnungsrechtlichen Zweck der Ausweisungsermächtigung leiten lassen, indem sie den durch die Täuschung erschlichenen Zustand beseitigen und zugleich generalpräventive Zwecke verfolgen will. Die Maßnahme ist auch verhältnismäßig, weil gegenüber dem von der Beklagten angeführten öffentlichen Interesse an der Ausreise des Klägers ein schutzwürdiges Privatinteresse von Gewicht nicht besteht. Unschädlich ist, daß die Beklagte sich neben den Täuschungshandlungen vom 5. Mai und 29. Oktober 1992 auf das Vorliegen einer Scheinehe bezieht, die vom Berufungsgericht nicht festgestellt ist. Das mißbilligte Verhalten des Klägers liegt wesentlich darin, der Behörde durch die unrichtige Behauptung des Bestehens einer ehelichen Lebensgemeinschaft vorzuspiegeln, die für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 18 Abs. 1 i.V.m. § 17 AuslG erforderlichen Voraussetzungen seien erfüllt. Die Ermessenserwägungen hängen nicht entscheidend von der Feststellung einer Scheinehe ab; sie bleiben auch ohne sie tragfähig. Das hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen.
Mit Recht ist die Beklagte in ihren Ermessenserwägungen ferner davon ausgegangen, daß dem Kläger ein aus Art. 6 ARB 1/80 abzuleitendes Aufenthaltsrecht auch im maßgeblichen Zeitpunkt der Ausweisung nicht zustand. Zwar war der Kläger zu diesem Zeitpunkt bereits mehr als ein Jahr bei der Firma F. T.-Service GmbH & Co KG beschäftigt und besaß auch eine entprechende Arbeitserlaubnis. Seine Aufenthaltserlaubnis beruhte aber auf seinen beiden unrichtigen Erklärungen und war deswegen nicht geeignet, eine ordnungsgemäße Beschäftigung im Sinne dieser Vorschrift zu begründen.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat in seinem Urteil vom 5. Juni 1997 (- Rs C-285/95 <Kol> - DVBl 1997, 894 = InfAuslR 1997, 338 = NVwZ 1998, 50) dargelegt: Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 sei so auszulegen, daß ein türkischer Arbeitnehmer die Voraussetzung der Ausübung einer ordnungsgemäßen Beschäftigung nicht erfüllt, wenn er seiner Arbeitnehmertätigkeit aufgrund einer Aufenthaltserlaubnis nachgegangen ist, die er allein durch eine Täuschung erwirkt hat, die zu seiner Verurteilung geführt hat. Die Ordnungsmäßigkeit der Beschäftigung setze eine gesicherte und nicht nur vorläufige Position des Betroffenen auf dem Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates und damit das Bestehen eines nicht bestrittenen Aufenthaltsrechts voraus (Rn. 21). Eine Beschäftigungszeit sei nicht als ordnungsgemäß anzusehen, solange nicht endgültig feststehe, daß dem Arbeitnehmer während des Zeitraums das Aufenthaltsrecht von Rechts wegen zugestanden habe. Ein nur vorläufig während eines Verfahrens eingeräumtes Aufenthaltsrecht genüge bei negativem Verfahrensausgang nicht (Rn. 23), weil es nicht möglich sei, die in Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 vorgesehenen Rechte während eines Zeitraums zu begründen, in dem die Voraussetzungen der Vorschrift nicht erfüllt seien (Rn. 24). Diese Auslegung müsse erst recht gelten, wenn ein türkischer Arbeitnehmer die erforderliche Aufenthaltserlaubnis nur aufgrund unrichtiger Angaben erhalten habe und deswegen verurteilt worden sei (Rn. 25). Beschäftigungszeiten nach Erlangung einer Aufenthaltserlaubnis, die nur aufgrund einer Täuschung, die zu einer Verurteilung geführt habe, erteilt worden sei, könnten nicht als ordnungsgemäß angesehen werden, da der Betroffene nicht die Voraussetzungen für die Erteilung einer solchen Aufenthaltserlaubnis erfüllt habe, die daher nach der Aufdeckung der Täuschung wieder habe in Frage gestellt werden können (Rn. 26); eine unter solchen Umständen erlangte Aufenthaltserlaubnis begründe keine gesicherte, sondern nur eine vorläufige Position, da dem Betreffenden in dieser Zeit von Rechts wegen kein Aufenthaltsrecht zugestanden habe (Rn. 27). Darüber hinaus sei es ausgeschlossen, daß die Ausübung einer Beschäftigung im Rahmen einer Aufenthaltserlaubnis, die aufgrund einer Täuschung erteilt worden sei und zu einer Verurteilung geführt habe, Rechte für den Arbeitnehmer entstehen lasse oder bei ihm ein berechtigtes Vertrauen begründe (Rn. 28).
Diese Grundsätze sind auch hier anzuwenden. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dem Fall Kol nur dadurch, daß der Kläger wegen seiner Täuschungshandlung nicht bestraft worden ist. Dieser Gesichtspunkt rechtfertigt es jedoch nicht, Art. 6 ARB 1/80 abweichend anzuwenden. Der Gerichtshof hat zwar - der Vorlagefrage entsprechend - die Verurteilung des Klägers Kol wiederholt erwähnt, letztlich aber nicht auf sie, sondern nur darauf abgestellt, daß Kol unrichtige Angaben gemacht hatte (nämlich die, er und seine Ehefrau lebten in der Ehewohnung in ehelicher Gemeinschaft unter Führung eines gemeinsamen Hausstandes), um sich eine ihm nicht zustehende Aufenthaltsgenehmigung zu verschaffen. Der tragende Grund, die aufenthaltsrechtliche Position des Klägers als nicht hinreichend gefestigt anzusehen, ist die durch die Täuschung begründete Angreifbarkeit des von der Behörde erteilten Aufenthaltstitels. Diese hängt nicht davon ab, ob der Täuschende wegen seines Verhaltens außerdem bestraft worden ist. Entscheidend kann nur sein, daß die maßgebliche Täuschungshandlung feststeht und folglich das durch sie erlangte Aufenthaltsrecht keine gesicherte Position begründet. Das ist auch hier der Fall. Hieran besteht kein vernünftiger Zweifel, so daß es auch in diesem Zusammenhang einer Vorlage nach Art. 177 Abs. 3 EG-Vertrag nicht bedarf (vgl. Urteil vom 27. Juni 1995 - BVerwG 1 C 5.94 - a.a.O.) S. 36 bzw. S. 23).
c) Dem Kläger kommt kein besonderer Ausweisungsschutz zugute.
Die Voraussetzungen eines Ausweisungsschutzes nach § 48 Abs. 1 Nr. 3 AuslG sind nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift darf ein Ausländer nur. aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgewiesen werden, wenn er eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis besitzt und mit einem Ausländer in ehelicher Lebensgemeinschaft lebt, der eine Aufenthaltsberechtigung oder - neben weiteren Voraussetzungen - ebenfalls eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis besitzt. Der Kläger lebte im maßgeblichen Zeitpunkt mit seiner Ehefrau nicht in ehelicher Lebensgemeinschaft.
Auch Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 begründet für den Kläger keinen Ausweisungsschutz, weil er, wie dargelegt, ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht nicht erworben hat.
Aus Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (BGBl 1952 II S. 686, 953/1954 II S. 14) - EMRK - kann der Kläger ebenfalls keinen Ausweisungsschutz für sich herleiten. Nach dieser Vertragsvorschrift hat jedermann Anspruch auf Achtung u.a. seines Privat- und Familienlebens. Im Falle des Klägers kommt der Anspruch auf Achtung des Privatlebens in Betracht. Nach Abs. 2 der Vorschrift ist ein Eingriff in die Ausübung dieses Rechts statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft u.a. für die öffentliche Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes oder die Verteidigung der Ordnung notwendig ist. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Anforderungen an die auch hier erforderliche Verhältnismäßigkeit der Maßnahme entsprechen denen des § 45 Abs. 2 AuslG. Wie der Senat bereits zu dem Familienschutz des Art. 8 EMRK ausgeführt hat, enthält das Ausländergesetz ein differenziertes Regelungswerk, das grundsätzlich dem Maßstab des Art. 8 Abs. 2 EMRK entspricht (Urteil vom 9. Dezember 1997 - BVerwG 1 C 19.96 - DokBer A 1998, 151). Dies gilt nicht nur für die Nachzugsvorschriften, sondern auch für die Ausweisungsvorschriften. Art. 8 EMRK vermittelt deshalb auch im Hinblick auf den Schutz des Privatlebens keinen weitergehenden Schutz.
Auch Art. 3 Abs. 3 des Europäischen Niederlassungsabkommens vom 13. Dezember 1955 (BGBl 1959 II S. 998) - ENA - steht der Ausweisung des Klägers nicht entgegen. Die Vorschrift knüpft die Ausweisung eines Ausländers, der seit mehr als zehn Jahren seinen ordnungsgemäßen Aufenthalt im Gebiet eines Vertragsstaates hat, an Gründe der Staatssicherheit oder an Verstöße gegen die öffentliche Ordnung oder die Sittlichkeit, wenn diese Gründe besonders schwerwiegend sind. Der Kläger kann sich auf den Schutz dieser Bestimmung jedoch nicht berufen.
Das gilt zum einen deswegen, weil sein Aufenthalt bei seiner Ausweisung nicht ordnungsgemäß war. Ein Aufenthalt gilt als ordnungsgemäß, wenn er den Vorschriften über die Einreise, den Aufenthalt, die Freizügigkeit sowie die Ausübung einer Erwerbstätigkeit entspricht (Abschnitt II des Protokolls zum ENA). Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn der Ausländer wie der Kläger die erforderliche Aufenthaltserlaubnis lediglich aufgrund einer Täuschung der Behörde erhalten hat. Insoweit kann nichts anderes gelten als bezüglich der oben erörterten ordnungsgemäßen Beschäftigung im Sinne des Art. 6 ARB 1/80. Insbesondere trifft auf eine solche Fallgestaltung der Zweck der Vertragsvorschrift nicht zu, der durch einen langjährigen, in jeder Hinsicht ordnungsgemäßen Aufenthalt begründeten grundsätzlichen Schutzbedürftigkeit des Ausländers und seinem dadurch gerechtfertigten Vertrauen auf einen weiteren Aufenthalt angemessen Rechnung zu tragen.
Die Vertragsvorschrift greift zum anderen deswegen nicht zugunsten des Klägers ein, weil sein Aufenthalt in Deutschland in der Zeit vom 10. bis zum 17. Juli 1988 illegal war. Die Vorschrift des Art. 3 Abs. 3 ENA setzt einen lückenlos ordnungsgemäßen Aufenthalt von mehr als zehn Jahren voraus (vgl. z.B. zur entsprechenden Regelung des deutschgriechischen Niederlassungs- und Schiffahrtsvertrags Urteil vom 1. März 1983 - BVerwG 1 C 14.81 - BVerwGE 67, 47 <49 f.> = Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 93 S. 43 f.). § 97 AuslG ist - unabhängig davon, ob er nur als Übergangsvorschrift zu verstehen ist - nicht anwendbar; diese Vorschrift gestattet es lediglich, bei der Anwendung nationaler Vorschriften über Unterbrechungen der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts hinwegzusehen, ermächtigt aber weder dazu, einen unrechtmäßigen Aufenthalt als rechtmäßig zu behandeln, noch dazu, eine völkerrechtliche Vergünstigung trotz Fehlens der vertraglich vereinbarten Voraussetzungen nach Ermessen zu gewähren (vgl. auch Beschluß vom 19. August 1993 - BVerwG 1 B 49.93 - Buchholz 402.240 § 48 AuslG 1990 Nr. 2). Demgemäß haben Staatsangehörige der Vertragsstaaten in Deutschland über den Anspruch auf Ausweisungsschutz nach Maßgabe des Art. 3 Abs. 3 ENA hinaus keinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über einen derartigen Schutz, wenn der ordnungsgemäße Aufenthalt seit mehr als zehn Jahren nicht ununterbrochen bestanden hat. Ohne ausdrücklichen gesetzlichen Anhalt, an dem es fehlt, ist nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber in einer solchen Weise über die vertraglichen Bindungen der Bundesrepublik Deutschland (einseitig) hinausgehen wollte.
Letztlich begründet auch Art. 7 des Niederlassungsabkommens zwischen dem Deutschen Reich und der Türkischen Republik vom 12. Januar 1927 (RGBl II S. 76/BGBl 1952 II S. 608) keinen besonderen Ausweisungsschutz, denn nach dieser Vertragsvorschrift sind Ausweisungen als Einzelmaßnahmen gemäß den Gesetzen der Vertragsstaaten zulässig.
Nach alledem ist die Ausweisung des Klägers nicht zu beanstanden. Die Revision muß deshalb erfolglos bleiben.
Der Wert des Streitgegenstandes wird unter Abänderung der Streitwertbeschlüsse des Verwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts für alle Rechtszüge auf je 8 000 DM festgesetzt.
Der Streitwert ist gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG in Höhe des Auffangwertes festzusetzen (vgl. Nr. 6.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ 1996, 563).
Besondere Gründe, hiervon abzuweichen, liegen nicht vor. Entsprechend sind die auf 10 000 DM lautenden Festsetzungen der Vorinstanzen gemäß § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG zu ändern.


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IV 2010/318
Art. 28 IVG. Rentenanspruch. Grundlage für die Bemessung des Tabellenlohns. Wenn die versicherte Person kein Einkommen mehr erzielt, so sind Durchschnittslöhne der LSE heranzuziehen (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 29. Dezember 2011, IV 2010/318)
Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichter Joachim Huber, Versicherungsrichterin Marie Löhrer; Gerichtsschreiber Philipp Geertsen
Entscheid vom 29. Dezember 2011
Erbengemeinschaft des A.___ sel.:
1. B.___, verbeiständet durch C.___, Amtsvormund,
2. D.___, verbeiständet durch E.___, Amtsvormund,
3. F.___, verbeiständet durch E.___, Amtsvormund,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Stephanie Bialas, Oberer Graben 44, Postfach, 9001 St. Gallen,
A.a A.___ meldete sich am 25. Juli 2001 zum Bezug von IV-Leistungen an (act. G 8.199). Am 18. September 2002 wurde er in der ABI Aerztliches Begutachtungsinstitut GmbH interdisziplinär (internistisch, psychiatrisch und rheumatologisch) begutachtet. Im Gutachten vom 4. November 2002 diagnostizierten die Experten mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit ein chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyndrom beidseits (ICD-10: M54.5). Die angestammte Tätigkeit als Bodenleger könne dem Versicherten nicht mehr zugemutet werden. Für sämtliche körperlich leichte leidensangepasste Tätigkeiten bestehe eine 100%ige Arbeitsfähigkeit (act. G 8.204).
A.b Nachdem ein Umschulungsversuch zum Technischen Kaufmann (vgl. hierzu Bericht des Berufsberaters vom 7. Oktober 2003, act. G 8.171) und später ein weiterer Umschulungsversuch zum Hochbautechniker (act. G 8.159; Zwischenbericht des Berufsberaters vom 16. Juli 2004, act. G 8.154) abgebrochen wurden, gab die IV-Stelle am 30. August 2004 eine berufliche Abklärung des Versicherten in Auftrag (act. G 8.150). Diese Abklärung fand vom 11. Oktober bis 3. Dezember 2004 in der BEFAS Appisberg statt. Die Abklärungspersonen führten im Schlussbericht vom 22. Dezember 2004 aus, dass dem Versicherten leichte wechselbelastende Arbeiten im Umfang von 75% einer Tagesleistung zugemutet werden könnten. Der Versicherte wolle eine "Umschulung" zum Gitarrenbauer absolvieren. Aufgrund seines Charakters und seiner langjährigen Selbstständigkeit erscheine der Umschulungswunsch des Versicherten sinnvoll und nachvollziehbar. Ob diese Umschulung sich später als finanziell rentabel erweisen werde, müsse in die Verantwortung des Versicherten gelegt werden (act. G 8.138).
A.c Mit Verfügung vom 6. September 2005 erteilte die IV-Stelle dem Versicherten Kostengutsprache für eine Umschulung zum Gitarrenbauer ab 8. August 2005 bis 7. August 2007. Die Kostengutsprache erfolgte unter der Bedingung, dass bei der Prüfung eines allfälligen Rentenanspruchs nach Abschluss der beruflichen Massnahmen mindestens auf das Einkommen abgestellt werde, das der Versicherte ohne berufliche Eingliederungsmassnahmen mit der Behinderung auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt erzielen könnte. Auf ein allfälliges tieferes Einkommen als Gitarrenbauer werde nicht abgestellt (act. G 8.95).
A.d Am 3. Juli 2007 fand in der ABI eine Verlaufsbegutachtung des Versicherten statt. Die Experten kamen im Verlaufsgutachten vom 31. August 2007 zum Schluss, dass eine leichte Progredienz der objektivierbaren Befunde und der Schmerzausweitung auf den zervikalen Bereich zu einer Herabsetzung der Belastungslimite führe und zudem das zumutbare Arbeitspensum durch den leicht erhöhten Pausenbedarf um 10% reduziert werde. Für die Tätigkeit als Gitarrenbauer sowie für andere körperlich leichte leidensangepasste Tätigkeiten bestehe eine 90%ige Arbeitsfähigkeit (act. G 8.78).
A.e In der Verfügung vom 30. November 2007 erklärte die IV-Stelle die berufliche Massnahmen für erfolgreich abgeschlossen. Dem Versicherten sei sowohl die Tätigkeit als Gitarrenbauer als auch jede andere körperlich leichte Arbeit zu 90% zumutbar (act. G 8.66).
A.f Im Vorbescheid vom 25. Januar 2008 stellte die IV-Stelle dem Versicherten in Aussicht einen Rentenanspruch zu verneinen. Zur Bestimmung des Invalideneinkommens zog sie den LSE-Tabellenlohn, privater Sektor, Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt, bei und ermittelte einen Invaliditätsgrad von 28% (act. G 8.54). Dagegen erhob der Versicherte am 25. Februar 2008 Einwand. Darin beantragte er die Ausrichtung einer halben Rente und rügte die von den ABI-Experten bescheinigte 90%ige Restarbeitsfähigkeit (act. G 8.49). In der ergänzenden Eingabe vom 17. März 2008 machte er geltend, dass bei der Bestimmung des Invalideneinkommens von Hilfsarbeiterlöhnen auszugehen sei (act. G 8.47).
A.g Am 17. April 2008 verfügte die IV-Stelle im Sinn des Vorbescheids vom 25. Januar 2008 und wies einen Rentenanspruch ab (act. G 8.45).
A.h Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte am 21. Mai 2008 Beschwerde. Er beantragte die Ausrichtung einer halben Rente. Die Begründung entsprach derjenigen des Vorbescheidverfahrens (act. G 8.39).
A.i Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hob die angefochtene Verfügung mit Entscheid vom 23. Dezember 2009, IV 2008/236, in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf und wies die Sache zur Abklärung eines erzielbaren Einkommens als
Gitarrenbauer an die IV-Stelle zurück. Solange nicht geklärt sei, welches Einkommen der Versicherte mit der Ausbildung als Gitarrenbauer in einer Region erzielen könne, die solche Arbeitsplätze auch bereithalte, könne ihm nicht ein Tabellenlohn als Invalideneinkommen entgegengehalten werden (E. 4.2 am Schluss, act. G 8.25).
A.j Daraufhin fragte die IV-Stelle beim ehemaligen Ausbildner des Versicherten nach, welches Einkommen er aus der selbstständigen Tätigkeit als Gitarrenbauer erziele (Schreiben vom 11. Februar 2010, act. G 8.21). Dieser gab am 22. März 2010 an, dass er bei einem 30%igen Arbeitspensum als Gitarrenbauer in den letzten 10 Jahren ein monatliches Einkommen von Fr. 1'100.-- erzielt habe. Dieser Verdienst sei nur möglich, wenn man schon einen grösseren Kundenkreis habe (act. G 8.21).
A.k Mit Vorbescheid vom 14. Mai 2010 stellte die IV-Stelle dem Versicherten erneut in Aussicht, einen Rentenanspruch abzuweisen. Sie hielt daran fest, dass zur Bestimmung des Invalideneinkommens vom Tabellenlohn Total, privater Sektor, mit Anforderungsniveau 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt) auszugehen sei (act. G 8.18). Dagegen erhob der Versicherte am 21. Juni 2010 Einwand. Er brachte unter Hinweis auf das Urteil des Versicherungsgerichts vom 23. Dezember 2009 vor, dass das Einkommen als Gitarrenbauer als Invalideneinkommen heranzuziehen sei, das in einer Region erzielt werden könnte, die solche Arbeitsplätze auch bereit halte (act. G 8.15).
A.l Am 22. Juni 2010 verfügte die IV-Stelle im Sinn des Vorbescheids vom 14. Mai 2010 und wies einen Rentenanspruch ab (act. G 8.16).
B.a Gegen diese Verfügung richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 25. August 2010. Der Versicherte beantragt darin unter Kosten- und Entschädigungsfolge deren Aufhebung und die Zusprache einer mindestens halben Rente. Zur Begründung führt er aus, dass er verschiedene Umschulungsaktivitäten habe abbrechen müssen und die Umschulung zum Gitarrenbauer die letzte Möglichkeit gewesen sei, wieder in der Arbeitswelt Fuss zu fassen. Deshalb sei auf die bei einem Gitarrenbauer eingeholte Verdienstangabe bei der Bemessung des Invalideneinkommens abzustellen. Ferner sei ein Abzug vom Tabellenlohn von mindestens 15% gerechtfertigt (act. G 1).
B.b Am 8. September 2010 orientiert die Rechtsvertreterin des Versicherten die IV-Stelle, dass dieser an einer sehr schweren Krebserkrankung leide. Mit einer Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit sei nicht zu rechnen (act. G 8.10). Mit Schreiben vom 4. Oktober 2010 berichtet die Rechtsvertreterin, dass der Versicherte am 15. September 2010 verstorben sei (act. G 3).
B.c Die Ehegattin und die beiden Kinder des Verstorbenen teilen dem Versicherungsgericht am 14. Januar 2011 mit, dass sie als Erben in den hängigen Prozess eintreten (act. G 5).
B.d Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Beschwerdeantwort vom 11. Februar 2011 die Abweisung der Beschwerde. Auf die Verdienstangaben des ehemaligen Ausbildners könne bei der Bestimmung des Invalideneinkommens nicht abgestellt werden, denn das gestützt darauf hochgerechnete Jahreseinkommen von Fr. 44'000.-- liege deutlich unter dem statistischen Durchschnittslohn eines Hilfsarbeiters. Bei diesen Gegebenheiten müsse unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht das Invalideneinkommen anhand der Tabellenlöhne der LSE bestimmt werden. Mit Blick auf die vielseitige praktische Arbeitserfahrung des Verstorbenen könne er auch ohne spezifische Berufsausbildung qualifizierte Tätigkeiten ausüben. Deshalb sei das Total der Tabelle TA1 mit Anforderungsniveau 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt) abzustellen. Es bestünden keine Gründe, die einen Abzug vom Tabellenlohn rechtfertigen würden. Daraus ergebe sich ein Invaliditätsgrad von 25%. Selbst beim Abstellen auf das Anforderungsniveau 4 resultierte ein nicht rentenbegründender Invaliditätsgrad von 36% (act. G 8).
B.e In der Replik vom 28. März 2011 halten die Beschwerdeführer unverändert an den gestellten Anträgen fest. Ergänzend weisen sie darauf hin, dass die behandelnden Ärzte auch in adaptierter Tätigkeit eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt hätten (act. G 13).
B.f Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine Duplik (act. G 15).
Umstritten und zu prüfen ist der Rentenanspruch von A.___ sel.
1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zug der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20), der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) und des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids beziehungsweise im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 E. 1, 126 V 136 E. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist am 22. Juni 2010 ergangen (act. G 8.16), wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat (zum Abschluss der beruflichen Massnahmen vgl. Verfügung vom 30. November 2007, act. G 8.66). Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über die noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 2006, I 428/04, E. 1). Diese übergangsrechtliche Lage zeitigt indessen keine materiellrechtlichen Folgen, da die 5. IV-Revision hinsichtlich des Begriffs und der Bemessung der Invalidität keine substantiellen Änderungen gegenüber der bis Ende 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat. Nachfolgend werden die seit 1. Januar 2008 gültigen Bestimmungen des ATSG und IVG wiedergegeben.
1.2 Unter Invalidität wird die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit verstanden (Art. 8 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist dabei der durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). Der Grad der für einen allfälligen Rentenanspruch massgebenden Invalidität wird gemäss Art. 16 ATSG durch einen Einkommensvergleich ermittelt, bei dem das Einkommen, das die versicherte Person nach dem Eintritt der Invalidität und nach der Durchführung der notwendigen und zumutbaren Eingliederungsmassnahmen bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (zumutbares Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt wird zum Einkommen, das die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen). Nach Art. 28 Abs. 2 IVG besteht Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, wenn die versicherte Person mindestens zu 70%, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie wenigstens zu 60% invalid ist. Liegt ein Invaliditätsgrad von mindestens 50% vor, so besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem IV-Grad von mindestens 40% auf eine Viertelsrente.
Was die medizinische Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit anbelangt, so kann auf die Erwägungen des Entscheids vom 23. Dezember 2009, IV 2008/236, verwiesen werden. Darin wurde festgestellt, dass die im Verlaufsgutachten der ABI vom 31. August 2007 bescheinigte 90%ige Arbeitsfähigkeit für leidensangepasste Tätigkeiten beweiskräftig sei (E. 3.1 f., act. G 8.25-8 f.). An dieser Sichtweise ändert auch das Vorbringen der Beschwerdeführer nichts, dass die behandelnden Ärzte lediglich von einer 50%igen Restarbeitsfähigkeit ausgegangen seien (act. G 13), handelt es sich doch hierbei lediglich um eine andere Einschätzung desselben medizinischen Sachverhalts.
Zwischen den Parteien unbestritten ist die Höhe des vom Versicherungsgericht im Entscheid vom 23. Dezember 2009, IV 2008/236, bestätigten Valideneinkommens für das Jahr 2007 von Fr. 85'030.-- (E. 4.1, act. G 8.25-10), weshalb sich Weiterungen hierzu erübrigen. Umstritten und zu prüfen bleibt lediglich noch die Ermittlung des Invalideneinkommens.
3.1 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in der die versicherte Person konkret steht oder stand. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so ist auf Erwerbstätigkeiten abzustellen, die der versicherten Person (nach zumutbarer Behandlung und allfälliger Eingliederung) angesichts ihrer Ausbildung und ihrer physischen sowie intellektuellen Eignung zugänglich wären. Rechtsprechungsgemäss werden hierzu die Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen (BGE 129 V 475 E. 4.2.1 mit Hinweisen).
3.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ergibt sich aus dem Entscheid des Versicherungsgerichts vom 23. Dezember 2009, IV 2008/236, nicht, dass unabhängig des Ergebnisses der angeordneten Abklärungen betreffend Verdienst eines Gitarrenbauers auf jeden Fall der Verdienst eines Gitarrenbauers zur Bestimmung des Invalideneinkommens heranzuziehen bzw. auf jeden Fall die Anwendung von Tabellenlöhnen ausgeschlossen wäre (vgl. E. 4.2, act. G 8.25-11). Vielmehr sollte zunächst der mögliche Verdienst des Gitarrenbauers abgeklärt werden, um überhaupt entscheiden zu können, ob dieses Einkommen oder - etwa im Rahmen der Schadenminderungspflicht - Tabellenlöhne für die Bestimmung des Invalideneinkommens heranzuziehen sind. Insbesondere war auch nicht ausgeschlossen, dass sich ein im Vergleich zu den tabellarischen Durchschnittslöhnen höheres Einkommen hätte aus der Tätigkeit als Gitarrenbauer erzielen lassen.
3.3 Die Abklärungen der Beschwerdegegnerin haben ergeben, dass der monatliche Verdienst eines selbstständigen Gitarrenbauers hochgerechnet auf ein 100%-Pensum Fr. 3'667.-- entspricht (bei 30% Arbeitspensum monatlich Fr. 1'100.--, act. G 8.21). Dieses Einkommen erweist sich selbst mit Blick auf den monatlichen Durchschnittslohn der Tabelle TA1, Total, Anforderungsniveau 4, Männer, 2006, von Fr. 4'732.-- (ausgehend von einer lediglich 40-stündigen Arbeitswoche) als weit unterdurchschnittlich und es fragt sich, ob mit Blick auf die Schadenminderungspflicht eine andere Grundlage für die Bestimmung des Invalideneinkommens heranzuziehen ist.
3.3.1 In Nachachtung der den versicherten Personen obliegenden Schadenminderungspflicht sind diese gehalten, alles ihnen Zumutbare zu unternehmen, um die erwerblichen Folgen ihres Gesundheitsschadens bestmöglich zu mindern, denn die Sozialversicherung soll nicht Schäden ausgleichen müssen, welche die versicherten Personen durch zumutbare geeignete Vorkehren selbst beheben oder vermindern können. Die Frage, ob und gegebenenfalls welche berufliche Neueingliederung von einer versicherten Person im Rahmen der Schadenminderungspflicht verlangt werden kann, beantwortet sich nach dem Grundsatz der Zumutbarkeit (Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl. 2003, § 4 Rz 26 ff.). Eine berufliche Umstellung kann von einer versicherten Person verlangt werden, wenn sie ihr unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalls zumutbar ist.
3.3.2 Der Verstorbene hatte gerade erst eine berufliche Umschulung als Gitarrenbauer absolviert, was zu seinen Gunsten zu berücksichtigen ist. Allerdings ist zu beachten, dass er diese Tätigkeit nach Umschulungsabschluss nicht ausgeübt hat. Des Weiteren hätte eine weitere berufliche Umstellung zu keiner Veränderung der sozialen Stellung geführt, sondern vielmehr die quantitativen Verdienstmöglichkeiten erheblich verbessert. Auch die Art und Dauer der beanspruchten Versicherungsleistungen (vorliegend Rente) fallen ins Gewicht. Denn die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht sind zulässigerweise dort strenger, wo eine erhöhte Inanspruchnahme der Sozialversicherung in Frage steht, was bei den vorliegend beantragten Rentenleistungen zu bejahen ist. Hinzu kommt, dass dem Verstorbenen im Bereich leichter körperlicher Tätigkeiten noch ein weites Spektrum möglicher Tätigkeiten offen gestanden hätte (act. G 8.78-19; vgl. auch noch zur Vielzahl möglicher Berufsfelder BEFAS-Schlussbericht 22. Dezember 2004, act. G 8.138-9 f.). Denn er war durch die Umschulung in der Lage, das Erlernte in der Holzbearbeitung "gut in den Berufen Geigenbau, Feinschreiner, Möbelschreiner, Modellbauer usw." anzuwenden (vgl. die Stellungnahme des Ausbildners vom 12. August 2005, act. G 8.101), und der Beruf als Gitarrenbauer ist keineswegs die letzte Möglichkeit gewesen, in der Arbeitswelt Fuss zu fassen (zum entsprechenden Vorbringen vgl. act. G 1). Vielmehr war der Verstorbene "fest entschlossen, Richtung Gitarrenbau zu gehen" (act. G 8.138-5) und reagierte auf die kritische Haltung der Beschwerdegegnerin "sehr entmutigt" und habe gewünscht den "ganzen Bettel" hinzuschmeissen (act. G 8.138-4). Dass die Beschwerdegegnerin der diesbezüglich unnachgiebigen Haltung des Verstorbenen trotz aller Bedenken entgegenkam, hat indessen keinen Einfluss auf die Schadenminderungspflicht, zumal der Verstorbene mehrmals und mit aller erdenklichen Klarheit auf die Folgen dieser Umschulung für die inskünftige Bestimmung des Invalideneinkommens hingewiesen wurde (vgl. zu diesen Abmahnungen Mitteilung vom 22. März 2005, act. G 8.126, Verfügung vom 21. April 2005, act. G 8.123, und vom 6. September 2005, act. G 8.95). Insgesamt ist daher auch nach der Umschulung zum Gitarrenbauer die Zumutbarkeit einer im Rahmen der Schadenminderungspflicht zu fordernden beruflichen Umstellung zu bejahen.
3.3.3 Zu beantworten bleibt noch die Frage des anwendbaren Tabellenlohns. Der Verstorbene schloss eine Lehre als Bodenleger ab und war jahrelang in diesem Bereich, u.a. auch selbstständig, tätig (act. G 8.138-3). Er verfügte bereits vor der Umschulung über gute handwerkliche Fähigkeiten (act. G 8.138-7). Des Weiteren verfügte er über gute administrative und buchhalterische Kenntnisse, die er etwa im Rahmen von Kundenrechnungen oder Materialbestellungen hätte umsetzen können (act. G 8.138-10). Im Rahmen seiner Ausbildung zum Gitarrenbauer erlernte der Verstorbene etwa allgemeine Holzarbeiten, Zargen und Verzierungen biegen, Werkzeuge schleifen, Reparaturen und Servicearbeiten auch an anderen Zupfinstrumenten, Grundierungen sowie selbstständiges Herstellen von Lacken (vgl. zum Ausbildungsplan act. G 8.102). Der Ausbildner hielt des Weiteren fest, dass der Verstorbene das Erlernte in der Holzbearbeitung auch gut in den Berufen Geigenbau, Feinschreiner, Möbelschreiner, Modellbauer "usw." anwenden könne (act. G 8.101). Um dem zumutbaren Resterwerbspotenzial gerecht zu werden, erscheint nach dem Gesagten das Abstellen auf den Tätigkeitsbereich "Be- u. Verarbeitung v. Holz" der Tabelle TA1 oder "Restaurieren, Kunsthandwerk" der Tabelle TA7 (zur Zulässigkeit der Anwendung der Löhne der Tabelle TA7 vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 20. August 2008, 9C_22/2008, E. 4.2.3) je Anforderungsniveau 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt) angemessen. Dies gilt umso mehr, als der Verstorbene auch sein als Bodenleger erworbenes Wissen in einer Holzwerkstatt hätte einsetzen können (act. G 8.138-7). Letztlich kann die Frage aber offen gelassen, welcher dieser beiden Tabellenlöhne sachgerecht ist. Denn selbst wenn zugunsten des Beschwerdeführers auf die gesamtschweizerischen Löhne des Jahres 2006 der Tabelle TA7, Tätigkeitsgebiet "Restaurieren, Kunsthandwerk" abgestellt würde, resultierte kein rentenbegründender Invaliditätsgrad.
3.3.4 Der bei einer 40-stündigen Arbeitswoche resultierende Monatslohn für "Restaurieren, Kunsthandwerk", TA7, 2006, Anforderungsniveau 3, Männer, beträgt Fr. 5'187.--. Angepasst an die im Sektor II betriebsübliche wöchentliche durchschnittliche Arbeitszeit von 41,4 Stunden ergibt sich ein Monatslohn von Fr. 5'369.-- ([Fr. 5'187.-- / 40] x 41,4) bzw. ein Jahreslohn von Fr. 64'428.-- (Fr. 5'369.-- x 12). Unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung von + 1.6% resultiert für das Jahr 2007 ein Einkommen von Fr. 65'459.-- (Fr. 64'428.-- x 1.016). Vorliegend bestehen aufgrund des fortgeschrittenen Alters des Verstorbenen im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung und dem Wechsel von einer schweren in eine leichte Tätigkeit sowie der nur noch vorhandenen Teilleistungsfähigkeit zwar Gründe für einen Abzug vom Tabellenlohn. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass beim Verstorbenen aufgrund seines beruflichen Werdegangs und der lediglich um 10% reduzierten Leistungsfähigkeit nur geringfügige nachteilige Auswirkungen bestehen, weshalb ein Abzug von höchstens 10% angemessen erscheint. Unter Einbezug eines 10%igen Tabellenlohnabzugs und einer 90%igen Restarbeitsfähigkeit resultiert ein Invalideneinkommen von Fr. 53'022.-- (Fr. 65'459.-- x 0.9 x 0.9), eine Erwerbseinbusse von Fr. 32'008.-- (Fr. 85'030.-- - Fr. 53'022.--) und ein nicht rentenbegründender Invaliditätsgrad von aufgerundet 38% ([Fr. 32'008.-- / Fr. 85'030.--] x 100).
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- erscheint in der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit angemessen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind sie vollumfänglich den Beschwerdeführern aufzuerlegen. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.-- ist ihnen daran anzurechnen. Ausgangsgemäss haben die Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
2. Die Beschwerdeführer bezahlen eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.--. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.-- wird ihnen daran angerechnet.

matches:
Art. 28
BGE
BGE
Art. 16
Art. 28
§ 4


Qualifizierung für Betreuungskräfte § 53 und Alltagsbegleiter 45 SGB XI und AnFöVO - Kreisverband Düsseldorf
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Qualifizierung Betreuungskräfte § 53 SGB XI.
Qualifizierung Betreuungskräfte / Alltagsbegleiter § 45 SGB XI.
Qualifizierung Alltagsbegleiter nach § 8 Abs. 4 AnFöVO für Haushaltsunterstützung.
Um die Versorgungssituation in der stationären und ambulanten Pflege und Betreuung zu verbessern, werden den Heimen und ambulanten Diensten nach den Regelungen des § 53 SGB XI und § 45 SGB XI finanzielle Grundlagen gegeben.
Ausbildung Betreuungskräfte nach § 53 SGB XI (stationäre Betreuung)
Ausbildung Betreuungskräfte / Alltagsbegleiter nach § 45 SGB XI (ambulante Begleitung)


Landesrecht BW § 54 StVZO | Bundesnorm | Fahrtrichtungsanzeiger | Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung | gültig ab: 05.05.2012
§ 47a (weggefallen)
§ 47b (weggefallen)
§ 60a (weggefallen)
an mehrspurigen Kraftfahrzeugen
an Krafträdern
paarweise angebrachte Blinkleuchten an der Vorderseite und an der Rückseite. Der Abstand des inneren Randes der Lichtaustrittsfläche der Blinkleuchten muss von der durch die Längsachse des Kraftrades verlaufenden senkrechten Ebene bei den an der Rückseite angebrachten Blinkleuchten mindestens 120 mm, bei den an der Vorderseite angebrachten Blinkleuchten mindestens 170 mm und vom Rand der Lichtaustrittsfläche des Scheinwerfers mindestens 100 mm betragen. Der untere Rand der Lichtaustrittsfläche von Blinkleuchten an Krafträdern muss mindestens 350 mm über der Fahrbahn liegen. Wird ein Beiwagen mitgeführt, so müssen die für die betreffende Seite vorgesehenen Blinkleuchten an der Außenseite des Beiwagens angebracht sein,
an Anhängern
paarweise angebrachte Blinkleuchten an der Rückseite. Beim Mitführen von zwei Anhängern genügen Blinkleuchten am letzten Anhänger, wenn die Anhänger hinter einer Zugmaschine mit einer durch die Bauart bestimmten Höchstgeschwindigkeit von nicht mehr als 25 km/h mitgeführt werden oder wenn sie für eine Höchstgeschwindigkeit von nicht mehr als 25 km/h in der durch § 58 vorgeschriebenen Weise gekennzeichnet sind,
an Kraftomnibussen, die für die Schülerbeförderung besonders eingesetzt sind,
an mehrspurigen Kraftfahrzeugen und Sattelanhängern – ausgenommen Arbeitsmaschinen, Stapler und land- oder forstwirtschaftliche Zugmaschinen und deren Anhänger – mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mehr als 3,5 t an den Längsseiten im vorderen Drittel zusätzliche Blinkleuchten, deren Lichtstärke nach hinten mindestens 50 cd und höchstens 200 cd beträgt. Für diese Fahrzeuge ist die Anbringung zusätzlicher Fahrtrichtungsanzeiger nach Nummer 1 nicht erforderlich.
einachsigen Arbeitsmaschinen,
offenen Krankenfahrstühlen,
Leichtkrafträdern, Kleinkrafträdern und Fahrrädern mit Hilfsmotor,
folgenden Arten von Anhängern:
eisenbereiften Anhängern, die nur für land- oder forstwirtschaftliche Zwecke verwendet werden;
angehängten land- oder forstwirtschaftlichen Arbeitsgeräten, soweit sie die Blinkleuchten des ziehenden Fahrzeugs nicht verdecken;
einachsigen Anhängern hinter Krafträdern;
Sitzkarren (§ 3 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe i der Fahrzeug-Zulassungsverordnung).
§ 54 StVZO wird von folgenden Dokumenten zitiert
§ 22a StVZO, gültig ab 30.10.2014 bis 31.05.2017
StVRÄndV 13, gültig ab 01.06.1992
http://www.landesrecht-bw.de/jportal/?quelle=jlink&docid=BJNR067910012BJNE008600000&psml=bsbawueprod.psml&max=true
http://www.landesrecht-bw.de/jportal/?quelle=jlink&query=StVZO+%C2%A7+54&psml=bsbawueprod.psml&max=true


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Seite 23: DS OES Art. 360-51-0001 brodo Gr. 2


Legal Highs sind keine Arzneimittel | Rechtslupe
Rechtslupe » Strafrecht » Legal Highs sind keine Arzneimittel
Legal Highs sind keine Arzneimittel	27. Juni 2016 | StrafrechtGeschätzte Lesezeit: 2 Minuten	Der Vertrieb von Kräutermischungen aus getrocknetem Pflanzenmaterial, dem verschiedene, dem Betäubungsmittelgesetz zum damaligen Zeitpunkt weitgehend noch nicht unterfallende synthetische Cannabinoide zugesetzt waren und deren Verkauf mit der Bestimmung erfolgte, dass die Mischungen von den Kunden “durch Rauchen (z.B. in Form von Joints)” zur Erzielung einer Rauschwirkung konsumiert werden sollten, können im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union1 nicht als Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG angesehen werden, weil sie in ihren Wirkungen der menschlichen Gesundheit nicht zuträglich, sondern im Gegenteil gesundheitsschädlich sind.
Der Bundesgerichtshof ist im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung des Arzneimittelbegriffs nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AMG an die im Vorabentscheidungsverfahren durch den Gerichtshof der Europäischen Union vorgenommene Auslegung der Humanarzneimittel-Richtlinie gebunden2. Danach ist sowohl der Arzneimittelbegriff in Art. 1 Nr. 2 Buchst. b der genannten Richtlinie als auch der nahezu wortgleiche § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AMG dahin auszulegen, dass keine Stoffe erfasst werden, deren Wirkungen sich – wie hier – auf eine schlichte Beeinflussung der physiologischen Funktionen beschränken, ohne dass sie geeignet wären, der menschlichen Gesundheit zuträglich zu sein, und die nur ihrer Rauschwirkung wegen konsumiert werden und dabei gar gesundheitsschädlich sind3.
Der Bundesgerichtshof sah sich im hier entschieden Fall jedoch gleichwohl an einem Freispruch des Angeklagten gehindert:
Ausweislich der – insoweit unklaren – landgerichtlichen Urteilsgründe waren in den Kräutermischungen möglicherweise und “teilweise zusätzlich” auch solche Cannabinoide enthalten, die zur Tatzeit schon der Anlage 2 zu § 1 Abs. 1 BtMG in der ab 22.01.2010 geltenden Fassung vom 18.12 20094 unterfielen (JWH 018, JWH 019, JWH 073 und CP 47, CP 497). Gegebenenfalls kommt eine Strafbarkeit wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 BtMG in Betracht5.
Soweit die verwendeten Cannabinoide zur Tatzeit nicht als Betäubungsmittel definiert waren, wäre nach der durch den Bundesgerichtshof vertretenen Auffassung – an der festgehalten wird –, eine Strafbarkeit wegen gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe in Betracht gekommen (§ 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG). Jedoch ist das Vorläufige Tabakgesetz nach Art. 8 Abs. 3 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse vom 04.04.20166 am 20.05.2016 außer Kraft getreten. Das mit diesem Artikelgesetz neu eingeführte, im Wesentlichen gleichfalls am 20.05.2016 in Kraft getretene Gesetz über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (Tabakerzeugnisgesetz – TabakerzG) (vom 04.04.20167 enthält keine Strafbestimmungen, die den § 52 Abs. 2 Nr. 1, § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 VTabakG inhaltlich entsprechen, also das Inverkehrbringen von pflanzlichen Raucherzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe pönalisieren. Die in § 34 Abs. 1 Nr. 9 und 10 TabakerzG aufgenommenen Strafvorschriften betreffen vielmehr den – hier nicht einschlägigen – Schutz vor irreführenden Vertriebsformen (§ 18 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 Satz 1, 2 TabakerzG). Entsprechendes gilt für die Verordnung über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (Tabakerzeugnisverordnung – TabakerzV) vom 27.04.20168. Mangels Unrechtskontinuität können die Taten des Angeklagten damit nicht mehr unter dem Aspekt des verbotenen Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen ähnlichen Waren bzw. nach neuer Terminologie (vgl. § 2 Nr. 1, 2 TabakerzG) von verwandten Erzeugnissen strafrechtlich geahndet werden (§ 2 Abs. 3 StGB).
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25. Mai 2016 – 5 StR 107/14
EuGH, Urteil vom 10.07.2014 – C358/13; C181/14, NStZ 2014, 461↩
vgl. BGH, Beschlüsse vom 13.08.2014 – 2 StR 22/13 Rn. 3 f.; vom 04.11.2015 – 4 StR 403/14, PharmR 2016, 13; Urteile vom 04.09.2014 – 3 StR 437/12, PharmR 2015, 264 Rn. 15 f.; vom 23.12 2015 – 2 StR 525/13, NJW 2016, 1251 Rn. 21 f. [zum Abdruck in BGHSt vorgesehen]; Grabitz/Hilf/Nettesheim, 58. EL, Art. 267 AEUV Rn. 102↩
vgl. EuGH, aaO sowie BGH, Beschluss vom 13.08.2014 – 2 StR 22/13, aaO; Urteile vom 04.09.2014 – 3 StR 437/12, aaO Rn. 10 ff.; vom 23.12 2015 – 2 StR 525/13, aaO, jeweils mwN↩
BGBl. I S. 3944↩
vgl. auch BGH, Beschluss vom 13.08.2014 – 2 StR 22/13, aaO; Urteile vom 14.01.2015 – 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134; vom 15.10.2015 – 1 StR 317/15↩
BGBl. I S. 569, 584↩
BGBl. I S. 569↩
BGBl. I S. 980↩
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