Oberlandesgericht Hamm, Beschluss vom 14.02.2008 mit dem Az.: 2 Ws 25/08	/* Banner Ads */
Beschluss verkündet am 14.02.2008
Aktenzeichen: 2 Ws 25/08
Zur Statthaftigkeit der Beschwerde des Nebenklägers gegen die Entscheidung in der Hauptsache, in der eine Kostenentscheidung zugunsten des Nebenklägers nicht getroffen worden ist.
gegen M.A.
wegen sexueller Nötigung u.a.,
(hier: sofortige Beschwerde der Nebenklägerin gegen die in dem Urteil des Landgerichts Bochum unterlassene Auslagenentscheidung der Nebenklage).
Auf die sofortige Beschwerde der Nebenklägerin vom 31. Oktober 2007 gegen die in dem Urteil der 2. kleinen Strafkammer des Landgerichts Hagen vom 25.Oktober 2007 unterlassene Auslagenentscheidung hat der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 14. 02. 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, die Richterin am Oberlandesgericht und den Richter am Landgericht nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft und des Angeklagten bzw. seines Verteidigers beschlossen:
Die Kosten- und Auslagenentscheidung des Urteils der 2. kleinen Strafkammer des Landgerichts Hagen vom 25. Oktober 2007 (42 Ns 100 Js 404/05 (50/07)) wird dahingehend ergänzt, dass der Angeklagte die Kosten der Nebenklage und die der Nebenklägerin erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.
Der Angeklagte wurde durch Urteil des Amtsgerichts Hagen vom 01. Dezember 2006 wegen versuchter sexueller Nötigung in Tatmehrheit mit Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe in Höhe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Zugleich sind ihm die Kosten des Verfahrens sowie die Kosten der Nebenklage auferlegt worden. Die Berufung des Angeklagten ist durch Urteil des Landgerichts Hagen vom 25. Oktober 2007 mit der Maßgabe verworfen worden, dass die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Zugleich sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens sowie seine notwendigen Auslagen auferlegt worden, wobei die Berufungsgebühr um ein Fünftel ermäßigt und angeordnet worden ist, dass die Staatskasse in diesem Umfang auch die notwendigen Auslagen des Angeklagten im Berufungsverfahren trägt. Eine Entscheidung über die Kosten der Nebenklage und die der Nebenklägerin entstandenen notwendigen Auslagen hat die Strafkammer versehentlich unterlassen. Gegen diese unterlassene Kosten- und Auslagenentscheidung wendet sich die Nebenklägerin mit ihrer am 31. Oktober 2007 bei dem Landgericht Hagen eingegangenen sofortigen Beschwerde vom selben Tag.
Die sofortige Beschwerde der Nebenklägerin gegen die in dem Urteil der 2. kleinen Strafkammer des Landgerichts Hagen unterlassene Auferlegung der Kosten der zugelassenen Nebenklage sowie der der Nebenklägerin entstandenen notwendigen Auslagen auf den Angeklagten ist zulässig und begründet.
1. Sie ist statthaft (vgl. zuletzt Beschluss des erkennenden Senats vom 13. Juli 2007 in 2 Ws 175/07 m. w. Nachw.; LR-Hilger, StPO, 25. Aufl., § 464 Rn. 32).
Ihr steht die Vorschrift des § 464 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz StPO nicht entgegen. Danach ist die sofortige Beschwerde gegen eine Entscheidung über die Kosten und Auslagen unzulässig, wenn eine Anfechtung der in Absatz 1 des § 464 StPO genannten Hauptentscheidung durch den Beschwerdeführer nicht statthaft ist. Dies wird übereinstimmend dahingehend verstanden, dass die Kostenbeschwerde unzulässig ist, wenn die Hauptentscheidung schon nach ihrer Art schlechthin nicht angefochten werden kann oder die betreffende Person grundsätzlich unabhängig von der Frage der Beschwer im Einzelfall zur Einlegung eines Rechtsmittels nicht befugt ist (vgl. OLG Karlsruhe, VRS 106, 388 m.w.N.; OLG Düsseldorf VRS 96, 222).
Uneinigkeit besteht in diesem Zusammenhang über die Bedeutung der in § 400 Abs. 1 StPO vorgenommene Einschränkung des Anfechtungsrechts des Nebenklägers, wonach dieser ein Urteil u.a. nicht mit dem Ziel anfechten kann, dass eine andere Rechtsfolge der Tat verhängt wird (vgl. zum Streitstand den Beschluss des erkennenden Senats vom 19. Juli 2004 in NStZ-RR 2006, 95 = AGS 2005, 409 unter teilweiser Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung, u.a. in VRS 101, 210,211 = AGS 2001, 249). Der Senat hält an seiner - korrigierten - Rechtsprechung fest, dass § 464 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz StPO nicht zur Unzulässigkeit der Kostenbeschwerde führt. Denn bei der Vorschrift des § 400 Abs. 1 StPO handelt es sich ledglich um einen gesetzlich geregelten Ausschluss der Beschwer des Nebenklägers, der die Statthaftigkeit des Rechtsmittels gegen die Hauptentscheidung ebenso wenig wie eine mangelnde Beschwer im Einzelfall beseitigt und damit die Zulässigkeit der Kostenbeschwerde nicht berührt (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 18. September 2001 in 3 Ws 372/01 m.w.N.; OLG Karlsruhe, VRS 106, 388).
2. Die demnach zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
Nach § 472 Abs. 1 StPO sind die dem Nebenkläger erwachsenen notwendigen Auslagen dem Angeklagten aufzuerlegen, wenn er wegen einer Tat verurteilt wird, die den Nebenkläger betrifft. Dies ist hier der Fall. Durch das Urteil des Landgerichts Hagen vom 25. Oktober 2007 ist der Angeklagte wegen versuchter sexueller Nötigung und Nötigung zum Nachteil der Nebenklägerin verurteilt worden.
Die Nebenklage ist zu Recht in dem Strafverfahren zugelassen worden mit der Folge, dass die Überbürdung der der Nebenklägerin erwachsenen notwendigen Auslagen auf den Angeklagten nach § 472 Abs. 1 StPO ausgelöst worden ist. Umstände, die es gemäß § 472 Abs. 1 Satz 2 StPO unbillig erscheinen lassen, den Angeklagten mit den notwendigen Auslagen der Nebenklage zu belasten, sind nicht erkennbar. Solche Umstände liegen ausnahmsweise nur dann vor, wenn ein Angeklagter durch sein Verhalten keinen vernünftigen Grund für einen Anschluss als Nebenkläger gegeben hat oder dem Verletzten ein Mitverschulden an der Tat trifft (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl., § 472 Rdnr. 9). Dies ist nach den Urteilsgründen nicht der Fall.
Eine Entscheidung auch über die erstinstanzlich entstandenen Auslagen der Nebenklägerin ist nicht veranlasst. Insoweit sind durch das erstinstanzliche Urteil die Kosten der Nebenklage dem Angeklagten auferlegt worden. Diese Kostenentscheidung ist nicht durch die Entscheidung des Berufungsgerichts hinfällig geworden. Eine nur teils erfolgreiche Berufung führt nur insoweit zur Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung, als durch die mit der Berufung erreichte Änderung der Hauptentscheidung dieser Kostenentscheidung die Grundlage entzogen wird (Senatsbeschluss vom 19. Juli 2004 in 2 Ws 143/04). Das ist hier nicht der Fall.
Die Kostenentscheidung des Beschwerdeverfahrens folgt aus einer analogen Anwendung des § 473 Abs. 3 StPO.


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Gesetzeslage aktuell im Airsoft
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Airsoft, Gesetz
Gesetzeslage aktuell im Airsoftbereich
So sieht die aktuelle Gesetzeslage aus:
1. Erwerb und Besitz
Gemäß Anl. 2 Absch. 2 Unterabsch. 2 Nr. 1. ff WaffG sind Erwerb und Besitz von AS-Waffen erlaubnisfrei, d.h. Jedermann, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, kann sie käuflich frei erwerben und besitzen, da diese Waffen zu der Kategorie der Freien Waffen zuzuordnen sind. Sie sind gem. WaffG mit einem F in einem Fünfeck gekennzeichnet. Dies gilt im Zusammenhang mit AS-Waffen, deren Mündungsenergie über 0,5 J liegen.
2. Führen und Transport
ist in § 12 Abs. 3 WaffG geregelt, wonach eine Waffe auch ohne Waffenschein geführt bzw. transportiert werden kann, wenn sie nicht schuss- und zugriffsbereit ist. Die Art und Weise des Transportes ist hierbei im § 42 a Abs. 2 Nr. 2 WaffG beschrieben. Das heißt, die Waffe muss ungeladen und sachgerecht untergebracht sein und die Munition muss getrennt zu der Waffe gelagert werden.
Hierbei ist es unerheblich, in was für einem Transportbehältnis die AS-Waffen transportiert werden, lediglich verschlossen muss das Behältnis sein. Aber genau hier streiten sich nun die verschiedenen Auslegungen des WaffG, da der Begriff verschlossen nicht genauer definiert ist. Gem. Aussage des Bundesministerium des Inneren (BMI) und dem Bundeskriminalamtes (BKA), ist mit verschlossen eindeutig abgeschlossen gemeint und so wird es in der Praxis durch die Exekutive unseres Landes auch durchgesetzt und kontrolliert.
Die Kugeln dürfen das befriedete Besitztum nicht verlassen. Dies kann durch einen entsprechend hohen Mauer oder engmaschigen Zaun erreicht werden. Bei Zäunen, die grobmaschiger sind, ist eine sog. Safezone einzurichten. Dabei handelt es sich um eine Sicherheitszone, die mindestens die 1,5-fache Länge der Reichweite der stärksten Waffe im Spiel haben muss. Es empfiehlt sich einen Sichtschutz für die Umzäunung zu schaffen oder durch Warn- bzw. Hinweistafeln ist auf die Durchführung eines Airsoftspiels aufmerksam zu machen, damit unbeabsichtigte Falschinterpretationen und eine eventuelle Alarmierung polizeilicher Kräfte vermieden werden. Das Absperren rein mit Markierungs- bzw. Flatterbändern reicht hier nicht aus, da ein unbefugtes Betreten des Besitztum nicht wirklich verhindert werden kann.
Häufiges Phänomen ist das Bearbeiten der Waffe in Form von dem sog. Tuning. Dabei wird durch das Einsetzen neuer Waffenteile, wie z.B. Läufen oder stärkeren Federn, ein besseres Schussverhalten erreicht.
Bearbeiten ist gem. Anl. 1 Absch. 2 Nr. 8.2 WaffG insbesondere das Verändern der Schussfolge (in diesem Falle die Veränderung von Einzelrepetierung auf halbautomatische Repetierung) oder wenn wesentliche Teile (u.a. Lauf, Verschluss und andere Antriebsvorrichtungen), zu deren Einpassung eine Nacharbeit erforderlich ist, ausgetauscht werden.
Der Umgang mit wesentlichen Waffenteilen ist Erlaubnispflichtig.
4. Anbaugeräte
So sind gem. Anl. 2 Absch. 1 Nr. 1.2.4.1 WaffG Geräte verboten, die das Ziel anscheinen bzw. mit einem Laserlichtmodul markieren (typischerweise Lampenmontagen oder Laserpointer).
Zudem sind gemäß Anl. 2 Absch. 1 Nr. 1.2.4.2 WaffG auch Zielfernrohre mit integriertem bzw. angebautem Nachtsichtgerät verboten. Jedoch ist es z.B. erlaubt, ein normales Zielfernrohr zu benutzen, während man ein Nachtsichtgerät am Kopf trägt. Ebenfalls legal sind Zielfernrohre mit Leuchtabsehen, d.h. eine Diode erhellt das Zielkreuz, sodass man die Zielmarkierungen auch noch nachts nutzen kann.
Im Folgenden werden nun legale Anbaugeräte aufgeführt, die häufig montiert werden und keiner Erlaubnis bedürfen:
Zielfernrohr:
Dies ist eines der häufigsten Anbaugeräte und wird auch als Scope bezeichnet. Mit dem Scope wird das Ziel vergrößert dargestellt und das Treffen durch ein Fadenkreuz erleichtert.
Lichtpunktvisier:
Abwandlungen von Zielfernrohren sind die sog. Dotsights. Bei ihnen wird in eine röhrenartige Konstruktion ein farbiger Zielpunkt projiziert, damit ein Ziel besser angepeilt werden kann.
Zweibein:
Das Zweibein wird an die Frontpartie der Waffe montiert um die Waffe darauf abzustützen. Es dient zur Stabilisierung des Gewehrs und Steigerung der Treffgenauigkeit.
Als Schalldämpfer werden solche Vorrichtungen bezeichnet, die einer wesentlichen Dämpfung des Mündungsknalls dienen und für Schusswaffen bestimmt sind. In ihrer waffenrechtlichen Bewertung werden sie den Schusswaffen gleichgestellt, für die sie konstruiert und bestimmt sind. Das bedeutet, dass Airsoftschalldämpfer funktionsfähig sein und normal erworben werden dürfen. Der Besitz ist ebenfalls nicht erlaubnispflichtig. Ist der Schalldämpfer jedoch z.B. für AS-Waffen bestimmt, so darf er ohne Waffenschein, auch nur auf befriedetem Besitztum oder der Wohnung benutzt werden.
Waffenerweiterungen:
Außer den o.g. Anbauteilen gibt es noch eine Fülle anderer Anbauteile, wie z.B. andere Handgriffe, Griffstücke oder sog. Conversion Kits, durch die komplett neue Außenteile angebaut werden können und neue Waffentypen entstehen. Hier spricht man nicht mehr von Tuning, sondern vom sog. Modding.
5. Erwerb und Besitz
Gemäß § 2 Abs. 1 WaffG muss man für Erwerb und Besitz von den o.g. Waffen das 18. Lebensjahr vollendet haben. Besitz und Erwerb unter 18 Jahren ist gem. § 53 Abs. 1 Nr. 1 WaffG ordnungswidrig kann mit einem Bußgeld von bis zu 10.000,- € geahndet werden.
6. Schießen
Wie bereits ausgeführt, ist das Schießen mit AS-Waffen innerhalb des befriedetem Besitztums gem. § 12 Abs. 4 Nr. 1a WaffG erlaubt. Sollte jedoch keine Nutzungserlaubnis für den befriedeten Bereich und somit keine Schießerlaubnis vorliegen, so stellt dies eine Ordnungswidrigkeit gem. § 53 Abs. 1 Nr. 3 WaffG dar. Dabei ist zu bedenken, dass ein Schießen auch ein Führen indiziert und somit auch der o.g. Verstoß zu prüfen ist, was letztendlich dazu führen kann, dass hier ebenfalls eine Straftat vorliegt.
7. Vollautomaten
AS-Waffen, die dem WaffG unterliegen, dürfen nicht vollautomatisch feuern können. Wer Umgang mit einer vollautomatischen Waffe hat oder eine Waffe in eine solche umbaut, begeht eine Straftat mit einem verbotenen Gegenstand i.S. der Anl. 2 Absch. 1 Nr. 1.2.1.1 WaffG, zu § 51 Abs. 1 WaffG, was mit einer Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe geahndet werden kann.
8. Bearbeiten
Veränderungen an waffenrelevanten Teilen einer Schusswaffe bedürfen, wie begründet, der Erlaubnis. Sollte eine Person ohne diese Erlaubnis eine Waffe bearbeiten, so stellt dies eine Straftat gem. § 52 Abs. 3 Nr. 3 WaffG dar. Sollten Schussstärke oder Schussfolge der F-Waffe durch Unbefugte verändert werden, so erlischt das F im Fünfeck und die Waffe unterliegt den vollen Erlaubnisvoraussetzungen gem. Anl. 2 Absch. 2 UA 1 WaffG. Dementsprechend ist zu prüfen, ob der Beschuldigte eine Waffenbesitzkarte (WBK) hat, da er sich ansonsten auch noch des illegalen Waffenbesitzes strafbar macht.
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DE6 – wir sind im Anmarsch!
Mai 3, 2018Maik Hawkins
Gunnys 101 Airsoft Gesetzte
November 16, 2017Maik Hawkins
Hinweis auf unsere nächste Veranstaltung
September 3, 2017Maik Hawkins
Erste Hilfe - Notruf absetzen — CIS Airsoft bei Erste Hilfe Ausrüstung für Airsoft Spieler
0.5J 2017 AEG Airsoft Alphabet AMOCS Amoeba Anscheinwaffen AR15 Ares Begadi Code erlaubt erste hilfe Europa Firehawk first aid Funk G&G gear Gesetz Informationen Lagerung Lampe Laser Lieferant Magazin Notfall Notruf PMR Rufnummer sani sanitäter Sniper Softair Sponsor Sponsoring Taschenlampe Transport Veranstaltung verboten VHF Waffe Waffengesetz WaffG
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Vertreterpauschale ohne Kostentragung - Findok Internet
Bescheidbeschwerde – Einzel – Erkenntnis des BFG vom 27.09.2018, RV/7101417/2017
Vertreterpauschale ohne Kostentragung
RV/7101417/2017-RS1 Permalink
Dem Vertreter steht auch ohne Tragung der Aufwendungen die Pauschale für Werbungskosten nach der VO 2001/382 zu.
Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter Dr. Michael Mandlmayr in der Beschwerdesache Bf über die Beschwerden vom 12. Dezember 2016 gegen die Bescheide der belangten Behörde Finanzamt Bruck Eisenstadt Oberwart vom 16. November 2016, betreffend Einkommensteuer (Arbeitnehmerveranlagung) für die Jahre 2011 bis 2014 zu Recht erkannt:
Den Beschwerden wird gemäß § 279 BAO Folge gegeben.
Die Bemessungsgrundlagen und die Höhe der festgesetzten Abgabe sind den vor der Wiederaufnahme des Verfahrens ergangenen Einkommensteuerbescheiden vom
4. Juli 2012 für das Jahr 2011
19. März 2013 für das Jahr 2012
10. Juni 2014 für das Jahr 2013
3. Juli 2015 für das Jahr 2014
Das erkennende Gericht hat folgenden Sachverhalt festgestellt:
Der Beschwerdeführer (in der Folge kurz Bf) war im Beschwerdezeitraum 2011 bis 2014 für seine Arbeitgeberin überwiegend im Außendienst für die Anbahnung und den Abschluss von Geschäften zum Vertrieb deren Produkten tätig. Der Bf führte dabei schwierige Produktberatungen durch und tätigte Abschlüsse von Geschäften und war dabei auch zur Disposition über Preise und Konditionen berechtigt.
Dem Bf wurden von der Arbeitgeberin für seine Tätigkeit ein PKW und ein Mobiltelefon kostenlos zur Verfügung gestellt und auch die Kosten des laufenden Betriebes von PKW und Mobiltelefon und Geschäftsessen ersetzt sowie Diäten bezahlt.
In den Streitjahren 2011 bis 2014 zahlte die Arbeitgeberin dem Bf folgende Bruttobezüge (KZ 210), die folgende sonstigen Bezüge (KZ 220) und keine der KZ 215 enthalten.
Daraus ergeben sich nachstehende Beträge als Vertreterpauschale (5 % von KZ 210- 220), das der Bf in den Einkommensteuererklärungen beantragte und die das Finanzamt in den ursprünglichen Bescheiden als Werbungskosten, die der Arbeitgeber nicht berücksichtigen konnte, als die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit mindernd anerkannte.
Von der Arbeitgeberin erhielt der Bf außerdem die unten genannten nicht steuerbaren Beträge nach § 26 EStG.
Bruttobezüge KZ 210 39.003,00 42.338,60 43.225,60 49.354,44
Sonstige Bezüge KZ 220 -5.279,81 -5.665,01 -5.989,55 -6.596,18
Bemessungsgrundlage für Vertreterpauschale 33.723,19 36.673,59 37.236,05 42.758,26
Davon 5% - maximal 2.190,00 1.686,16 1.833,68 1.861,80 2.137,91
Berücksichtigt im Einkommensteuerbescheid 04.07.2012 19.03.2013 10.06.2014 03.07.2015
Nicht steuerbare Beträge nach § 26 EStG 1988 4.563,20 4.596,60 4.500,80 4.912.53
Die nichtselbständige Tätigkeit des Bf als überwiegend im Außendienst tätiger Vertreter seiner Arbeitgeberin zum Zwecke der Anbahnung und des Abschlusses von Geschäften und der Kundenbetreuung ist unbestritten und ergibt sich aus dem vorliegenden Akteninhalt, insbesondere den am 30. August 2016 vom Bf dem Finanzamt vorgelegten Unterlagen und den von der Arbeitgeberin mit E-Mail vom 18. Oktober 2016 erteilten Auskünften.
Ebenso unbestritten sind die Überlassung von PKW und Mobiltelefon durch die Arbeitgeberin des Bf und die Tragung der Kosten für diese Arbeitsmitteldurch die Arbeitgeberin. Im Beschwerdeverfahren hat der Bf dazu entsprechende Unterlagen, insbesondere die Überlassungs- und Nutzungsvereinbarung für das Mobiltelefon, Fahrtenbücher und Reisekostennachweise am 6. April 2017 vorgelegt, die das erkennende Gericht dem Finanzamt mit Schreiben vom 2. Mai 2017 in Kopie zur Kenntnis gebracht hat.
Die genannten Bezüge nach den Kennzahlen KZ 210, 215 und 220 sowie die nicht steuerbaren Ersätze nach § 26 EStG sind aus den ausgedruckten, von der Arbeitgeberin des Bf elektronisch übermittelten Lohnzetteln ersichtlich.
Verfahrensablauf vor dem Finanzamt
Mit Bescheiden vom 16. November 2016 hat das Finanzamt nach einem Vorhalteverfahren das Verfahren betreffend die Einkommensteuer für die Jahre 2011 bis 2014 gemäß § 303 Abs. 1 BAO wieder aufgenommen. In den neuen Einkommensteuerbescheiden für die Jahre 2011 bis 2014 vom 16. November 2016 brachte das Finanzamt sinngemäß im Wesentlichen mit folgender Begründung anstelle der oben in der Tabelle angeführten Vertreterpauschale nur noch den (allgemeinen) Pauschbetrag für Werbungskosten von 132,00 € zum Abzug:
Da der Bf keinerlei Aufwendungen im Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit selbst zu tragen gehabt habe (Wagen und Mobiltelefon von der Firma, Diäten steuerfrei bezahlt), könnten keine pauschalierten Werbungskosten für seine Tätigkeit als Vertreter berücksichtigt werden. Es sei nicht Sinn der Pauschalierung, fiktive Werbungskosten zu berücksichtigen.
Die Berücksichtigung fiktiver, nicht erwachsener Werbungskosten wäre eine sachlich nicht gerechtfertigte Begünstigung einzelner Steuerpflichtiger.
Die Rechtfertigung für eine Pauschalierung liege in der Verwaltungsvereinfachung und setze voraus, dass sie den tatsächlichen Gegebenheiten möglichst nahe kommt.
Durchschnittssätze dienten der vereinfachten Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen, stellten ein Angebot an Abgabepflichtige dar, hinderten jedoch nicht, Werbungskosten in Form des Einzelnachweises zu belegen.
Am 13. Dezember 2016 brachte der Bf persönlich beim Finanzamt Beschwerden vom 12. Dezember 2016 gegen die Einkommensteuerbescheide 2011 bis 2014 ein und beantragte die Berücksichtigung der Vertreterpauschale unter Hinweis auf die von der Wirtschaftskammer Wien erteilte Auskunft zu § 4 Abs. 1 der Verordnung zur Werbungskostenpauschale, wonach bei Vertretern (§ 1 Z 9) Kostenersätze nach § 26 EStG 1988 den Pauschbetrag nicht kürzen. Das Pauschale stehe deshalb auch dann zu, wenn der Arbeitgeber die Kosten für Dienstfahrzeug, Diäten Geschäftsessen und Telefon ersetzt.
Mit Beschwerdevorentscheidungen vom 16. Dezember 2016 wies das Finanzamt die Beschwerden, ohne auf die Begründung des Bf einzugehen, unter Wiederholung der Begründung der bekämpften Bescheide als unbegründet ab.
Mit am selben Tag beim Finanzamt persönlich eingebrachten Schriftsätzen vom 11.Jänner 2017 stellte der Bf Vorlageanträge betreffend die Einkommensteuer 2011 bis 2014 und führte ergänzend Folgendes aus:
Aufgrund der Inanspruchnahme der Vertreterpauschale habe der Bf keine Aufzeichnungen über seine Ausgaben wie zB Kosten des Büros in seinem Haus, Ausgaben für Messen, Events, Firmeneröffnungen, Bewirtung von Kunden usw. geführt.
Die Aufrechnung mit vom Arbeitgeber gezahlten Tages- und Nächtigungsgeldern sei nicht zulässig.
Werbungskosten sind gemäß § 16 Abs. 1 EStG 1988 die Aufwendungen oder Ausgaben zur Erwerbung, Sicherung oder Erhaltung der Einnahmen.
Werbungskosten sind auch Ausgaben für Arbeitsmittel (Z 7), Mehraufwendungen des Steuerpflichtigen für Verpflegung und Unterkunft bei ausschließlich beruflich veranlassten Reisen (Z 9), Aufwendungen für Aus- und Fortbildung (Z 10).
Gemäß § 17 Abs. 6 EStG 1988 können vom Bundesminister für Finanzen zur Ermittlung von Werbungskosten Durchschnittssätze für Werbungskosten im Verordnungswege für bestimmte Gruppen von Steuerpflichtigen nach den jeweiligen Erfahrungen der Praxis festgelegt werden.
Die auf Grund dieser Ermächtigung erlasseneVerordnung des Bundesministers für Finanzen über die Aufstellung von Durchschnittssätzen für Werbungskosten von Angehörigen bestimmter Berufsgruppen, BGBl. II Nr. 382/2001, in der im Beschwerdezeitraum geltenden Fassung lautet auszugsweise (Fettdruck durch das erkennende Gericht):
§ 1 . Für nachstehend genannte Gruppen von Steuerpflichtigen werden nach den jeweiligen Erfahrungen der Praxis anstelle des Werbungskostenpauschbetrages gemäß § 16 Abs. 3 EStG 1988 folgende Werbungskosten auf die Dauer des aufrechten Dienstverhältnisses festgelegt:
9. Vertreter
5% der Bemessungsgrundlage, höchstens 2.190 Euro jährlich . Der Arbeitnehmer muss ausschließlich Vertretertätigkeit ausüben. Zur Vertretertätigkeit gehört sowohl die Tätigkeit im Außendienst als auch die für konkrete Aufträge erforderliche Tätigkeit im Innendienst. Von der Gesamtarbeitszeit muss dabei mehr als die Hälfte im Außendienst verbracht werden.
§ 2 . Bemessungsgrundlage für die Ermittlung der Pauschbeträge sind die Bruttobezüge abzüglich der steuerfreien Bezüge und abzüglich der sonstigen Bezüge, soweit diese nicht wie ein laufender Bezug nach dem Lohnsteuertarif zu versteuern sind (Bruttobezüge gemäß Kennzahl 210 abzüglich der Bezüge gemäß Kennzahlen 215 und 220 des amtlichen Lohnzettelvordruckes L 16). …
§ 4 . Kostenersätze gemäß § 26 EStG 1988 kürzen die
jeweiligen Pauschalbeträge, ausgenommen jene nach § 1 Z 9
(Vertreter).
Über Antrag des Bundesfinanzgerichtes BFG 27.04.2017, RN/7100001/2017 , hat der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis VfGH26.02.2018, V45/2017, die Wortfolge „, ausgenommen jene nach § 1 Z 9 (Vertreter)“in § 4 der genannten Verordnung BGBl II 382/2001 wegen Gesetzwidrigkeit aufgehoben.
Diese Aufhebung ist mit Ablauf des Tages der Kundmachung am 20. März 2018, BGBl. II 48/2018, in Kraft getreten.
Der Bf hat im Beschwerdezeitraum nach obigen Feststelllungen eine ausschließliche Vertretertätigkeit überwiegend im Außendienst ausgeübt.
In der Begründung der bekämpften Bescheide und der Beschwerdevorentscheidungen hat das Finanzamt ins Treffen geführt, der Bf habe auf Grund des Ersatzes der Aufwendungen durch seine Arbeitgeberin diese nicht tragen müssen. Die Berücksichtigung in Form der Vertreterpauschale stelle deshalb eine sachlich nicht gerechtfertigte Begünstigung dar.
Dieser Einwand ist an sich berechtigt:
Der Verfassungsgerichtshof ist bei der Aufhebung der Rechtsauffassung des BFG gefolgt, dass die Ausnahmeregelung für Kostenersätze gemäß § 26 EStG 1988 für Vertreter in offenem Widerspruch zu § 20 Abs. 2 EStG 1988 (Weiters dürfen bei der Ermittlung der Einkünfte Aufwendungen und Ausgaben nicht abgezogen werden, soweit sie mit nicht steuerpflichtigen Einnahmen in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen) steht.
Der Bundesminister für Finanzen hatte auch davon abgesehen, eine Äußerung an den VfGH zu erstatten, und mitgeteilt, dass die Vorlage der auf die angefochtene Verordnung Bezug habende Akten auf Grund der bereits erfolgten Skartierung der Stammakten nicht durchführbar sei.
Mangels Erstreckung der Wirkung der Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof im genannten Erkenntnis vom 26. Feber 2018 ist die Verordnung – mit Ausnahme des Anlassfalles – jedoch gemäß Art. 139 Abs. 6 B-VG auf alle vor der Aufhebung verwirklichten Tatbestände weiter in der Fassung vor der Aufhebung anzuwenden(vgl. Mayer/Kucsko-Stadlmayer/Stöger, Bundesverfassungsrecht11, RN 1131f, Ceipek, in SWK 2018, 695, Pkt. 3.1; BFG 17.08.2018, RV/5101069/2017 ) .
Die Sachverhalte für die gegenständlichen Beschwerdejahre 2011 bis 2014 haben sich im Geltungsbereich der genannten Verordnung BGBl. II Nr. 382/2001 vor der Aufhebung der Wortfolge „ ausgenommen jene nach § 1 Z 9 (Vertreter) „ in deren § 4 im Jahr 2018 ereignet.
Auf Grund des Legalitätsprinzips (Art. 18 B-VG) haben deshalb das Finanzamt und das erkennende Gericht die Kostenersätze nach § 26 EStG 1988 der Arbeitgeberin an den Bf bei der Bemessung der Werbungskostenpauschale nach der genannten Verordnung nicht in Abzug zu bringen.
Mit der Verordnung BGBl. II Nr. 382/2001 werden Durchschnittssätze für Werbungskosten für bestimmte Gruppen von Steuerpflichtigen nach den jeweiligen Erfahrungen der Praxis festgelegt. Die Verordnung geht also davon aus, dass die Tätigkeiten von bestimmten Gruppen von Steuerpflichtigen mit einem bestimmten Ausmaß von Werbungskosten verbunden sind (VwGH 24.02. 2005, 2003/15/0044 ). Es liegt im Wesen der Pauschalierung, zum Zweck der Vereinfachung der Steuererhebung nicht auf die Verhältnisse des Einzelfalls abzustellen, sodass die in der Verordnung vorgesehenen Durchschnittssätze für Werbungskosten auch dann zur Anwendung kommen, wenn der Einzelfall dem vom Gesetzgeber angedachten idealtypischen Anwendungsfall nicht völlig entspricht (VwGH 30.09.2015, 2012/15/0125).
Auch im diesem Erkenntnis vom 30. September 2015 zu Grunde liegenden, mit dem gegenständlichen gleich gelagerten Fall hat das Finanzamt in der Amtsbeschwerde geltend gemacht, der Abgabepflichtige habe überhaupt keine Werbungskosten nachgewiesen, die er selbst wirtschaftlich zu tragen gehabt habe. Bei den glaubhaft gemachten Aufwendungen für Strom und Internet habe es sich lediglich um grobe Schätzwerte gehandelt.
Auch im gegenständlichen Fall hat Bf den Anfall beruflich veranlasster Aufwendungen, die nicht von seiner Arbeitgeberin ersetzt wurden, in den Vorlageanträgen glaubhaft gemacht. Unbestritten ist auch im gegenständlichen Fall, dass Bf typischerweise mit einer Vertretertätigkeit verbundene Aufwendungen erwachsen sind (insbesondere Reisekosten), welche aber überwiegend von seiner Arbeitgeberin getragen wurden.
Dass dieser Umstand der Zuerkennung der Vertreterpauschale nicht schadet, hat der Verwaltungsgerichtshof (VwGH 30.09.2015, 2012/15/0125 ) bereits unmissverständlich unter Hinweis auf die ausdrückliche Bestimmung des § 4 der genannten Verordnung, demgemäß Kostenersätze gemäß § 26 EStG 1988 die Pauschbeträge für Vertreter nicht kürzen, erkannt.
Der Unabhängige Finanzsenat hat in diesem Sinn schon zu seiner Entscheidung UFS 31.03.2009, RV/0752-L/02, folgenden Rechtssatz gebildet (Fettdruck durch das erkennende Gericht):
Bei der Berufsgruppe der Vertreter kürzen Kostenersätze des Arbeitgebers – im Gegensatz zu allen anderen in der VO enthaltenen Berufsgruppen – das Pauschale nicht (§ 4 der VO 2001/382). Somit ist es bei dieser Berufsgruppe nicht von Relevanz, in welchem Ausmaß Aufwendungen selbst zu tragen sind bzw. durch den Arbeitgeber ersetzt werden. Dieser Aufwandsersatz steht daher der Anwendbarkeit der VO nicht entgegen, sodass bei der Berufsgruppe der Vertreter die VO auch bei einem vollständigen Ersatz von dem Arbeitnehmer entstandenen Aufwendungen zur Anwendung gelangen kann.
Entgegen bisheriger Rechtsprechung des Bundesfinanzgerichtes, die das oben genannte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 30.09.2015, 2012/15/0125 ) nicht berücksichtigt hat (BFG 21.04.2016, RV/2100004/2015; 02.02.2016, RV/1100177/2012) teilt das erkennende Gericht die im zitierten Rechtssatz manifestierte Rechtsansicht des UFS vom 31.03.2009, RV/0752-L/08 .
Der Bf hat im gegenständlichen Fall in den Vorlageanträgen glaubwürdig darauf hingewiesen, dass er wegen Beanspruchung der Vertreterpauschale keine Aufzeichnungen über seine Ausgaben geführt hat.
Im jüngst ergangenen Erkenntnis BFG 17.08.2018, RV/5101069/2017 , hat das Bundesfinanzgericht unter Hinweis auf das bereits mehrfach genannte Erkenntnis des VwGH 30.09.2015, 2012/15/0125 , bestätigt, dass ein Nachweis der Höhe von Aufwendungen bei Geltendmachung der Pauschale nicht notwendig ist.
Auf Grund der Verordnung kommt es dem Finanzamt nicht zu, für die Gewährung der vom übergeordneten Bundesminister für Finanzen gewährten Pauschalbesteuerung von Vertretern einen Nachweis der Tragung der Kosten zu verlangen.
Die bekämpften Bescheide, in denen das Finanzamt nur noch den allgemeinen Werbungskostenpauschbetrag von 132,00 € anstatt der vom Bf beantragten Vertreterpauschale berücksichtigt hat, sind deshalb rechtswidrig.
Den Beschwerden kommt deshalb Berechtigung zu.
Da Bf nur Beschwerden gegen die neuen Einkommensteuerbescheide vom16. November 2016, nicht jedoch gegen die diesen zu Grunde liegenden Wiederaufnahmebescheide nach § 303 Abs. 1 BAO selben Datums erhoben hat, wird die Einkommensteuer für die Beschwerdejahre 2011 bis 2014 wie in den vor der Wiederaufnahme erlassenen Erstbescheiden vom 4. Juli 2012 für 2011, 19. März 2013 für 2012, 10. Juni 2014 für 2013 und 3. Juli 2015 für 2014, auf die verwiesen wird, festgesetzt.
Auf Grund der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt im gegenständlichen Fall keine derartige Rechtsfrage mehr vor. Deshalb ist keine Revision zulässig.
Linz, am 27. September 2018
BFG 17.08.2018, RV/5101069/2017
VwGH 30.09.2015, 2012/15/0125
UFS 31.03.2009, RV/0752-L/08
ECLI:AT:BFG:2018:RV.7101417.2017
Findok-Nr: 122044.1, aufgenommen am: 04.02.2019 10:02:57, Dokument-ID: 39a8986d-5fc3-4106-9f32-89c20c0a259e, Segment-ID: 081bcc32-143d-4b57-91ce-f696feee09e9


AFKEM AG - Bekanntmachung gemäß § 248a AktG - DEAID Aktien
Troisdorf Gesellschaftsbekanntmachungen Bekanntmachung gemäß § 248a AktG 22.03.2019
Gemäß § 248a AktG geben wir bekannt, dass der Rechtsstreit, der vor dem Landgericht Köln, 2. Kammer für Handelssachen unter dem Az.: 82 O 147/18 aufgrund der von der Klägerin Frau Sabine Zwirner gegen den auf der Hauptversammlung am 26.10.2018 gefassten Beschluss zu Tagesordnungspunkt Nr. 4 erhobenen Klage, durch gerichtlich protokollierten Vergleich und damit einhergehender vorsorglicher Klagerücknahme beendet worden ist.
Durch Beschluss vom 1. März 2019 hat das Landgericht Köln festgestellt, dass die Parteien gemäß § 278 Abs. 6 ZPO folgenden Vergleich geschlossen haben.
Der Beschluss des Landgerichts Köln hat folgenden Wortlaut:
der Frau Sabine Zwirner, Erwin-von-Witzleben-Str. 19A, 40474 Düsseldorf, Klägerin,
Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt Conzelmann, Lichtentaler Str. 3. 76530 Baden-Baden,
die AFKEM Aktiengesellschaft, vertreten durch den Vorstand, die Herren Christian Tietz, Prof. Dr. John Kim und Juan Antonio Bernal Canales und vertreten durch den Aufsichtsrat, die Herren Josef Gschwend, Klaus-Peter Gerharz und Detlef Dohmen, Brüsseler Str. 15, 53842 Troisdorf,
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Jörg Seehusen, Johann-Kröger-Straße 24, 22393 Hamburg
hat die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht Dr. Lauber mit Einverständnis der Parteien gemäß § 349 III ZPO am 01.03.2019 beschlossen:
I. Es wird festgestellt, dass die Parteien gemäß § 278 Abs. 6 ZPO folgenden Vergleich geschlossen haben:
(1) Sabine Zwirner, Erwin-von-Witzleben-Straße 19 A, 40474 Düsseldorf – „Klägerin“ –
vertreten durch Rechtsanwalt Axel Conzelmann, Lichtentaler Straße 3, 76530 Baden-Baden
(2) AFKEM AG, vertreten durch den Vorstand und den Aufsichtsrat, Brüsseler Straße 15, 53842 Troisdorf – „Gesellschaft“ –
vertreten durch Rechtsanwalt Jörg Seehusen, Johann-Kröger-str. 24, 22393 Hamburg
Die Parteien werden nachfolgend auch gemeinsam als die “Parteien” bezeichnet.
Die Hauptversammlung der Gesellschaft vom 26.10.2018 hat zu Tagesordnungspunkt Nr. 4 mehrheitlich eine Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen im Volumen von bis zu € 9,0 Mio. beschlossen (nachfolgend: der „Hauptversammlungsbeschluss“).
Die Klägerin war als Aktionärin der Gesellschaft auf der Hauptversammlung vom 26.10.2018 vertreten und hat durch ihren Stimmrechtsvertreter gegen den vorgenannten Hauptversammlungsbeschluss sowie gegen alle anderen Hauptversammlungsbeschlüsse gestimmt und dagegen auch Widerspruch zur Niederschrift des beurkundenden Notars erklärt.
Die Gesellschaft hat mit Schriftsatz vom 18.01.2019 ihre Verteidigungsbereitschaft angezeigt und ist der Klage entgegengetreten. Sie ist der Auffassung, dass der klageweise angegriffene Hauptversammlungsbeschluss weder gegen das Gesetz noch die Satzung verstößt und insgesamt rechtmäßig ist.
Die Parteien sind auf Initiative der Gesellschaft gemeinsam zu der Überzeugung gelangt, dass es unter Berücksichtigung der unternehmerischen Bedeutung des angefochtenen Hauptversammlungsbeschlusses im Interesse der Gesellschaft und ihren Aktionären liegt, rechtliche Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit dem Hauptversammlungsbeschluss zu vermeiden und das anhängige Anfechtungsverfahren zu beenden.
Sie haben gemeinsam einen Weg gefunden, den Bedenken der Klägerin einerseits Rechnung zu tragen und es der Gesellschaft andererseits zu ermöglichen, die geplante Barkapitalerhöhung vollumfänglich umzusetzen.
Dies vorausgeschickt, vereinbaren die Parteien unter Aufrechterhaltung ihrer jeweiligen Rechtsauffassungen auf Anraten und Empfehlung des Gerichts den nachfolgenden Vergleich (“Vergleich“):
Zur Verbesserung der Informationslage der Aktionäre im Vorfeld der von der Hauptversammlung beschlossenen Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen verpflichtet sich die Gesellschaft vor Anmeldung der vorgenannten Kapitalmaßnahme und nach der gerichtlichen Feststellung dieses Vergleichs, die nachfolgend abschließend aufgeführten Fragen, die auf der ordentlichen Hauptversammlung vom 26.10.2018 nach Auffassung der Klägerin nicht, zumindest aber unzureichend beantwortet wurden, schriftlich zu beantworten und die Antworten allen Aktionären auf der Internethomepage der Gesellschaft (www.afkem.ag) im Bereich „Investor Relations“ unter der Rubrik „Barkapitalerhöhung“ während eines Zeitraums von 3 Monaten ab dem 3. Bankarbeitstag nach der gerichtlichen Feststellung des Vergleichs zugänglich zu machen.
Wofür wird das Geld aus der Kapitalerhöhung konkret verwendet?
In welcher Beziehung stehen AFKEM AG und die Save the Planet AG?
Auf welche Weise wird die Kapitalerhöhung umgesetzt; wozu werden die Mittel aus der Kapitalerhöhung benötigt?
Warum ist eine Kapitalerhöhung in diesem Umfang notwendig und welche Unternehmensstrategie soll künftig verfolgt werden?
Über welche Qualifikation verfügen die handelnden Personen für die Umsetzung der Unternehmensstrategie?
Wie sieht die geplante wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft, wie die Umsatz- und Ergebnisplanung unter Berücksichtigung der geplanten Kapitalmaßnahme aus?
Die Verpflichtung nach Ziffer 1 besteht nicht, sofern die Gesellschaft ihren Aktionären die Antworten zu den vorbezeichneten Fragen vor der Durchführung der beschlossenen Kapitalerhöhung auf einer ihrer kommenden Hauptversammlung in nachvollziehbarer Weise zur Kenntnis bringt.
Hinsichtlich der Beantwortung der Fragen gemäß Ziff. (1) unterwirft sich die Gesellschaft der sofortigen Zwangsvollstreckung gemäß § 888 ZPO.
Die Regelungen aus diesem Vergleich werden mit Beschluss des Gerichts nach § 278 Abs. 6 S. 2 ZPO wirksam.
Die Anfechtungsklage wird nach Maßgabe dieser Vereinbarung in der Hauptsache einvernehmlich für erledigt und beendet erklärt, sofern nicht der Vergleich das Verfahren endgültig beendet. Die Klägerin und die Gesellschaft verzichten unwiderruflich auf die Fortführung des Klageverfahrens. Höchst vorsorglich nimmt die Klägerin hiermit ihre Anfechtungsklagen für den Fall zurück, dass die vorstehend abgegebene Erledigungserklärung und/oder der Vergleichsschluss das Verfahren nicht endgültig beendet.
Die Klägerin erklärt, dass sie mit Abschluss des Vergleichs gem. vorstehendem Abs. 1 auch ihren in der Hauptversammlung vom 26.10.2018 erklärten Widerspruch gegen den Hauptversammlungsbeschluss zu Tagesordnungspunkt Nr. 4 und die weiteren Beschlüsse der Hauptversammlung zurücknimmt und darauf verzichtet, direkt oder indirekt gegen die Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit dieser Beschlüsse und ggf. die Eintragung der Beschlüsse in das Handelsregister Einwendungen zu erheben.
Die Klägerin wird nach Abschluss dieses Vergleichs weder direkt noch indirekt irgendwelche Rechte aus oder im Zusammenhang mit einer etwaigen Mangelhaftigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse und/oder ihrer Eintragung oder Durchführung geltend machen.
Die Klägerin stimmt der Handelsregistereintragung des Hauptversammlungsbeschlusses zu Tagesordnungspunkt Nr. 4 sowie – soweit notwendig – aller weiteren Hauptversammlungsbeschlüsse der Hauptversammlung vom 26.10.2018 ausdrücklich und unwiderruflich zu und verpflichtet sich, die Handelsregistereintragung weder durch Rechtsmittel, Rechtsbehelfe, Anträge noch in sonstiger Weise zu verhindern oder zu verzögern.
Die Gesellschaft trägt die gerichtlichen Kosten des Rechtsstreits. Sie trägt auch die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und dieses Vergleichs auf der Basis eines Verfahrensstreitwertes, der bei Feststellung des Vergleichs nach Maßgabe des § 247 Abs. 1 AktG gerichtlich festzusetzen ist. Der Vergleich hat einen Mehrwert, der im Zuge der Vergleichsfeststellung ebenfalls durch das Prozessgericht festgesetzt werden soll. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, der aus dieser Vereinbarung einen eigenen Anspruch gegen die Gesellschaft erwirbt, wird der Gesellschaft nach Abschluss dieses Vergleichs eine Abrechnung der gesetzlichen Gebühren und Auslagen nebst der gesetzlichen Umsatzsteuer einschließlich der ausgelegten Vorschüsse auf die Gerichtskosten übersenden, die zehn Bankarbeitstage nach Zugang zur Zahlung fällig wird. Nach Vergleichsschluss bzw. nach Rücknahme der Klagen ggf. überschießende Gerichtsgebühren, die der Klägerin oder ihrem Prozessbevollmächtigten von Seiten der Gerichtskasse zurückerstattet werden, leitet diese nach Eingang unaufgefordert an die Gesellschaft an folgende Bankverbindung bei der Raiffeisenbank Neustadt eG [IBAN DE43 5706 9238 0000 0632 80, BIC GENODET1ASN, Kontoinhaber: AFKEM AG] weiter.
Die Gesellschaft verpflichtet sich, diesen Vergleich im vollständigen Wortlaut auf ihre Kosten im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Sollte die Bekanntmachung unterbleiben oder unvollständig sein, bleiben alle in diesem Vergleich geregelten Pflichten der Parteien davon unberührt. Sollte die Gesellschaft den Abschluss dieses Vergleichs nicht binnen 20 Bankarbeitstagen veröffentlichen, ist die Klägerin berechtigt, die Veröffentlichung namens und auf Kosten der Gesellschaft im Bundesanzeiger zu veranlassen.
Es bestehen keine Nebenabreden zu dieser Vereinbarung.
Die Gesellschaft versichert, dass im Zusammenhang mit diesem Vergleich der Klägerin über diesen im vollständigen Wortlaut bekannt gemachten Vergleich hinaus keine Sondervorteile gewährt, zugesagt oder in Aussicht gestellt worden sind. Die Parteien erklären übereinstimmend, dass über diesen im vollständigen Wortlaut bekannt gemachten Vergleich hinaus keine weiteren Vereinbarungen oder Abreden bestehen und keine Leistungen erbracht oder in Aussicht gestellt wurden, welche gemäß § 248a AktG i. V. m. § 149 Abs. 2 AktG bekannt zu machen wären. Für den Fall, dass dennoch weitere Leistungen erbracht wurden, sind sich die Parteien darüber einig, dass eine Rückforderung etwaiger Leistungen nach § 814 BGB ausgeschlossen ist. Entsprechendes gilt für Leistungen Dritter, die der Aktionärin oder der Gesellschaft nahestehen.
Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vergleichs ganz oder teilweise unwirksam oder undurchführbar sein oder sollte der Vergleich eine an sich notwendige Regelung nicht enthalten, so wird dadurch die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen dieser Vereinbarung nicht berührt. Anstelle der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung oder zur Ausfüllung der Regelungslücke gilt diejenige rechtlich zulässige Bestimmung als rückwirkend vereinbart, die so weit wie möglich dem entspricht, was die Parteien gewollt hätten oder nach Sinn und Zweck dieser Vereinbarung von den Parteien vereinbart worden wäre, wenn sie die Unwirksamkeit oder Undurchführbarkeit der betreffenden Bestimmung bzw. die Regelungslücke bedacht hätten.
II. Streitwert Hauptsache: 50.000,00 €
Mehrwert Vergleich: 10.000,00 €
III. Der Termin vom 24.05.2019 wird im Hinblick auf den Vergleich aufgehoben.
Der Vorsitzende, Dr. Lauber, Vorsitzender Richter am Landgericht“
Troisdorf, im März 2019
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Schutz der ehelichen Gemeinschaft; Unterhaltsbeiträge bei Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB).
Bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge darf auf seiten des Unterhaltspflichtigen von einem über dem tatsächlichen Arbeitserwerb liegenden Verdienst ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte; soweit das Einkommen aus Vermögensertrag besteht, darf indessen nicht von einem hypothetischen Ertrag ausgegangen werden, wenn der Unterhaltspflichtige sich - aus welchen Gründen auch immer - seines Vermögens entäussert hat und der Vermögensschwund nicht rückgängig gemacht werden kann.
1. a) Das Obergericht stellt unangefochten fest, der heute vermögenslose Beschwerdeführer habe seinen beiden Kindern seit 1987 mindestens Fr. 620'000.-- geschenkt, und zwar im vollen Wissen darum, dass er gemäss aussergerichtlicher Vereinbarung vom 28. November 1973 der Beschwerdegegnerin monatliche Unterhaltsbeiträge von nunmehr Fr. 3'800.-- zu bezahlen verpflichtet sei. Die kantonale Rekursinstanz hat dieses Verhalten als rechtsmissbräuchlich bezeichnet und deshalb dafürgehalten, dass im Hinblick auf die Berechnung der der Beschwerdegegnerin zustehenden Unterhaltsbeiträge zu dem aus einer AHV-Rente von Fr. 1'200.-- bestehenden monatlichen Einkommen des Beschwerdeführers ein hypothetischer Vermögensertrag von rund Fr. 2'100.-- hinzuzuschlagen sei.
b) Insbesondere unter Hinweis darauf, dass es ihm nicht möglich sei, einen derartigen Vermögensertrag zu erzielen, hält der Beschwerdeführer die obergerichtliche Betrachtungsweise zu Recht für willkürlich:
Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient (vgl. BGE 110 II 117 E. 2a mit Hinweisen; BGE 77 II 112 E. 2; BGE 51 II 102 E. 3; BÜHLER/SPÜHLER, N 139 f. zu Art. 145 ZGB mit Hinweisen); wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben (vgl. SJZ 81/1985, S. 390 Nr. 72; KEHL-ZELLER, Die Unterhaltsansprüche der Ehegatten während der Ehe, 2. A., S. 16 f.). Was für das Einkommen und den Vermögensertrag als Bestandteil des Einkommens gilt, muss notwendigerweise und erst recht für das Vermögen als solches Regel bilden; das Äufnen von Vermögen nach Vermögensverlust ist nämlich bedeutend schwieriger und hängt in geringerem Masse vom guten Willen des Betroffenen allein ab, als dies für eine Steigerung des Erwerbseinkommens üblicherweise zutrifft (KEHL-ZELLER, a.a.O., S. 180 oben). Hat der Unterhaltspflichtige - sei es auch verschuldetermassen oder gar aus bösem Willen - sich seines Vermögens entäussert, und kann der Vermögensschwund nicht rückgängig gemacht werden, muss
auf die verbleibende effektive Leistungsfähigkeit abgestellt werden, so unbefriedigend dies im Einzelfall auch erscheinen mag (vgl. SJZ 81/1985, S. 391 Nr. 72; dazu auch HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N 20 zu Art. 176 ZGB).
c) Das Obergericht stellt nicht etwa fest, dass die Schenkungen des Beschwerdeführers an seine Kinder rückgängig zu machen wären. Ebensowenig ist dargetan, dass der Beschwerdeführer bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung den von der kantonalen Instanz eingesetzten hypothetischen Vermögensertrag von monatlich rund Fr. 2'100.-- auf andere Weise zu erzielen vermöchte. Die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages beruht damit auf einer unhaltbaren Grundlage, so dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. ...
BGE: 110 II 117
Artikel: Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB, Art. 145 ZGB, Art. 176 ZGB

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BGE
BGE
BGE
Art. 145
Art. 176
Art. 176
Art. 145
Art. 176


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Recht Sportwetten Wetten Glücksspiel EuGH Landgericht Verwaltungsgericht strafbar StVL behördliche Genehmigung Österreich : aufrecht.de Glücksrecht VI: Frische Brötchen aus dem deutschen Sportwettenrecht
Frische Brötchen aus dem deutschen Sportwettenrecht - Glücksrecht Teil VI
- es ist nicht alles so einfach, wie die Suche nach einem neuen Teamchef... -
Die EM ist vorbei. Griechenland und Otto Rehagel sind Europameister.
Hier in Deutschland geht nicht nur die Diskussion um den neuen Fußball-Bundestrainer, sondern insbesondere auch um die Partie zur rechtlichen Einordnung und Zulässigkeit von Sportwetten im Internet weiter.
Hierbei müssen wieder einmal recht unterschiedliche Entscheidungen verkündet werden. Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass wir hier teilweise die Kenntnis der vergangenen Aufsätze voraussetzen. Eine aktuelle Tendenz lässt sich aber an dieser Stelle aber konstatieren: während die Lizenzen aus der ehemaligen DDR derzeit etwas straucheln, bekommen EU-Genehmigungen etwas Oberwasser. In ihrer Kombination ist diese Entwicklung alles andere als glücklich.
Ganz aktuell ist noch der neue Staatsvertrag der Länder zum Lotteriewesen (StVL) zu vermelden, mit dem sich die Begünstigten der vorliegenden Monopolisierung von Lotterien und Sportwetten, eine neue rechtliche Grundlage geschaffen haben.
Nur am Rande sei hier erwähnt, dass die BRD nun aber wieder ein richtiges Online-Casino aufzuweisen hat. Nachdem sich die Hamburger Pforten unlängst geschlossen hatten, können die Hessen nun in Wiesbaden virtuell die kleine Kugel rollen lassen.
Aber bleiben wir bei den Sportwetten und schauen uns die hier besprochene Partie zwischen staatlichen und privaten Wettanbietern im Rennen um eine mögliche Modernisierung des Glücksrechts in Deutschland einmal der Reihe nach an...
1:0 für die Privaten (Führungstreffer Österreich)
Zu Jahresbeginn bereits hatte das Landgericht Karlsruhe in seiner Entscheidung vom 21. Januar 2004 - 14 O 3/04 – KfH III - entschieden, dass Anbieter von Pferdewetten auch Sportwetten an einen in Österreich geschäftsansässigen und dort hinreichend lizenzierten Buchmacher vermitteln dürfen. Nach Auffassung der Kammer für Handelssachen seien schon der § 284 des Strafgesetzbuches sowie die Baden-Württembergische Wettverordnung mit Europarecht und hier insbesondere der „Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit“ nicht vereinbar. Insbesondere stelle eine solche Vermittlung von Sportwetten kein unlauteres Verhalten im Sinne des § 1 UWG a. F. dar und sei hiernach nicht wettbewerbswidrig.
2:0 (durch Standardsituation aus spitzem Winkel vor Amtsrichtern)
Ebenso konsequent und vergleichsweise kurz hatten im März 2004 das Amtsgericht Bremen - Az: 74 Ds 601 Js 7083/03 - aber auch erneut das Amtsgericht Recklinghausen - Az. 32 Ds 11 Js 474/04 - entschieden, dass im Falle der Vermittlung von Sportwetten an einen Buchmacher aus einem anderen EU-Mitgliedsstaat die Vorschrift des § 284 Abs. 1 StGB tatbestandsmäßig nicht erfüllt sei und die Wettvermittler daher keine Strafe erwartet.
1:2 und 2:2 (Anschluss und Ausgleich der öffentlichen Hand vor OVG's)
Verwaltungsgerichte kanzeln auf der einen Seite die aus der Zeit kurz vor der Wiedervereinigung resultierenden Lizenzen mittlerweile höhergerichtlich für die alten Bundesländer als dort unzulässig ab. Hierbei sind sich sowohl der bayerische Verwaltungsgerichtshof als auch das Oberverwaltungsgericht Münster dahingehend einig, das solche Lizenzen nicht zur Vermittlung von Sportwetten in Nordrhein-Westfalen oder Bayern berechtigen.
2:3 für private Anbieter (erneute Führung nach Vorlage Gambelli)
Auf der anderen Seite kam Anfang Mai 2004 das Verwaltungsgericht Karlsruhe zur Zulässigkeit der Vermittlung von Sportwetten aus einem lokal ansässigen Wettbüro an englische Wettspielanbieter. Unter offensichtlicher Einwirkung des Urteils des Gerichtshofes der europäischen Gemeinschaften „Gambelli“ vom 6. November 2003 kamen die erkennenden Richter hier zum Ergebnis, dass durch die Untersagung ein Eingriff in die europarechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit vorliege. Auch unter Berufung auf den zuletzt besprochenen Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes Kassel vom 9. Februar 2004 führten die Richter ihre Zweifel daran aus, ob die in Baden-Württemberg bestehende Regelung zur Beschränkung des Angebots von Sportwetten angemessen und erforderlich sei. Besonders interessant ist hierbei die für ein Hauptsacheverfahren angekündigte „kritische Überprüfung“ im Lichte des Artikels 12 Abs. 1 Grundgesetz (Berufsfreiheit). Hierbei soll durchleuchtet werden, ob die Veranstaltung von Sportwetten in staatlicher Monopolregie überhaupt geeignet sei, die mit der Veranstaltung solcher Glückspiele verbundenen Gefahren einzudämmen, wenn mit „aggressiver Werbung“ selbst eingehend zur extremen Ausweitung solcher Spielangebotsmöglichkeiten beigetragen werde.
Großchance vor dem BGH - kein Treffer
Ganz sicher kein Aprilscherz war das aktuelle Urteil des Bundesgerichtshofes zu Sportwetten vom 1. April 2004 – Az: I ZR 317/01 - In der Sache ging es eigentlich darum, ob die deutsche Tageszeitung „Die Welt“ auf ihrer Internetseite in einem redaktionellen Beitrag per Hyperlink eine Verknüpfung mit der Internetadresse eines in Österreich lizenzierten Glückspielunternehmens herstellen darf. Während der Bundesgerichtshof entschied, dass dem Herausgeber der Zeitung keine Prüfung hinsichtlich einer möglichen Strafbarkeit des Glückspielangebotes oblegen hat, nimmt das höchste deutsche Zivilgericht beinahe etwas beiläufig zum gesamten Themenkomplex Stellung. Hierzu führt das Gericht wörtlich aus:
„Es wird in Zweifel gezogen, dass die inländischen Vorschriften über die Erteilung von Erlaubnissen zur Veranstaltung von Glückspielen und die Verwendung der Strafvorschrift des § 284 StGB mit den gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit (Artikel 46 EG) und der Dienstleistungsfreiheit (Artikel 49 EG) vereinbar sind“.
Ein zusätzlicher Verweis in diesem BGH-Urteil auf das richtungweisende –wenn auch teilweise überbewertete Urteil des Gerichtshofes der europäischen Gemeinschaften „Gambelli“ vom 6. November 2003 tut hierbei sein Übriges und schürt die Hoffnung auf Liberalisierung des Wettgeschäfts.
3:3 Ausgleich durch die Bundesländer
Anfang Juli ist nunmehr der Staatsvertrag der Länder zum Lotteriewesen in Deutschland in Kraft getreten. Sinn dieses Staatsvertrages ist die ansonsten länderspezifische Auslegung des deutschen Sportwettenrechts bundesweit zu vereinheitlichen. Bei genauerer Hinsicht darf zudem vermutet werden, dass die Regelungen nicht zuletzt dazu geeignet und bestimmt sein werden, die staatliche Einkunftsquelle des weitgehenden Glückspielmonopols in Deutschland noch ein wenig aufrecht zu erhalten..
Aus nordrheinwestfälischer Sicht ergibt sich aus den Regelungen kaum Neues. Zwar manifestieren sie die grundsätzliche Möglichkeit eine behördliche Erlaubnis zum Betrieb öffentlichen Glückspiels (d.h. heißt Lotterien, aber auch Sportwetten) zu erhalten, nennt aber quasi im gleichen Atemzug eine Vielzahl möglicher Versagungsgründe.
So regelt § 7 Abs. 1 StVL in diesem Zusammenhang, dass die Erlaubnis nicht erteilt werden darf, wenn nicht auszuschließen ist, dass die Veranstaltung des Glückspiels wegen des insgesamt bereits vorhanden Glückspielsangebotes, insbesondere im Hinblick auf die Zahl der bereits veranstalteten Glückspiele, den Spielbetrieb in besonderer Weise fördert.
Hiermit wird dem staatlichen Standardargument zur Versagung einer Glückspielerlaubnis Vorschub geleistet. Dieses geht regelmäßig dahin, dass es bereits hinreichend vorhandene (staatliche) Glückspielangebote gibt, die eine weitere Erlaubnis nicht nötig und damit nicht möglich machen...
Es bleibt abzuwarten, ob die Regelungen dieses Staatsvertrages, aus denen sich unmittelbar für Dritte wohl ohnehin keine Rechte ableiten lassen dürften, den aktuellen Entwicklungen standhalten. Insbesondere die zuletzt durch den BGH noch einmal klar ausgesprochenen Zweifel an der Gemeinschaftsrechtsmäßigkeit des deutschen Sportwettenrechts lassen sich hiermit wohl ganz sicher nichts ausräumen. Vielleicht hat ja einmal ein unmittelbar Betroffener den Mumm und das Kleingeld, eine mögliche Gemeinschafts- und Verfassungswidrigkeit dieses Vertrages gerichtlich überprüfen zu lassen.
Natürlich ist auch dieser Bericht wieder nur eine Momentaufnahme der langjährigen Diskussion. Eine klare Regelung oder gar Modernisierung des deutschen Sportwettenrechts scheint insgesamt durchaus möglich. Aber wie sagte König Otto auf die Kritik an seinem veralterten Spielsystems vor dem Titel? „Modern ist, wer gewinnt!“ ;-) In diesem Sinne...

matches:
EuGH
§ 284
§ 1
§ 284
BGH
§ 284
§ 7
BGH


text:
Digital Rights Management (DRM) oder die Belebung der… | arbido (it)
Die digitale Technologie stellt das eingefahrene System der Medienindustrie vor neue Herausforderungen.
Im Zeitalter der analogen Medien wie Schallplatte und Tonbandkassette beruhte die Technologie auf der Tatsache, dass Inhalte an materielle Träger gekoppelt waren. Die Herstellung dieser Musikträger verlangte den Einsatz erheblicher Investitionsgüter wie Druckmaschinen und Presswerke. Selbst für ein gewisses Mass an «Kontrollschwund» in Randbereichen durch Privatkopien mit Fotokopierern, Audio- und Videokassettenrecordern fand sich eine gesetzliche Regelung, mit der alle Beteiligten zufrieden waren.
Es standen sich zwei Argumente gegenüber:
1. Ein ökonomisches Argument der betroffenen Medienindustrien, dass die Verluste aus dieser Nutzung nicht mit vertretbarem Aufwand unterbunden werden können. Ein Ausgleich erfolgte mit Pauschalvergütungen auf Rekordern, Leermedien und Fotokopieren.
2. Ein gesellschaftspolitisches Argument dagegen zielt auf Teilnahme am politischen und kulturellen Gemeinwesen. Verfassung und Urheberrecht nahmen dazu einen Interessensausgleich vor, der die Interessen der AutorInnen an Vergütung und die Interessen der Allgemeinheit ausbalancierte, um bestimmte Nutzungen vornehmen zu können, ohne um Erlaubnis bitten zu müssen.
Mit dem breiten Aufkommen digitaler Technologien wurde dieser Grundkonsens in Frage gestellt. Plötzlich war es möglich, ohne grosse Investitionsgüter qualitativ ebenbürtige Kopien auf dem hauseigenen Computer herzustellen.
Hier tat sich nun ein Graben auf: Die Informatikindustrie hat im Gegensatz zu den alten Medienkonzernen während vieler Jahre auf die Schaffung einer offenen Arbeitsumgebung hingearbeitet: In erster Linie als Produktionsumgebung für sich selbst, aber auch auf Nachfrage ihrer Kunden, denen mit dem Computer, Netz und Editoren (für Software, Text, Bild, Klang, Video) ein fast unbegrenztes Produktionsmittel für ihr kreatives Schaffen in die Hand gegeben wurde.
Aber auch die Medienkonzerne erkannten das Potenzial der digitalen Technologien. Sie sahen die Möglichkeit, ihr Produktangebot zu erweitern, um sich neue Absatzfelder zu erschliessen. So entstanden integrierte Konglomerate wie Disney, AOL Time Warner, Sony, News Corporation, Viacom, Vivendi und Bertelsmann, die ihre immer breiteren Produktportfolios in Text-, Musik-, Videoangeboten nun auch über digitale Kanäle nach altbewährter Rezeptur absetzen wollten.
Im Verständnis der Medienindustrie sollten die Nutzer der digitalen Technologien zu «Verbrauchern digitaler Angebote» mutieren. Man erwarb nicht mehr einen Ton- oder Bildträger, sondern nur noch Lizenzen für den Gebrauch der Filme, Musikstücke oder das Nachrichtenangebot. Anders als die Waren des täglichen Verbrauchs aus dem Supermarkt «verbrauchen» sich digitale Angebote nicht. Es ist keine akademische Spitzfindigkeit, dass nach Kauf einer Musikdatei diese durch das Anhören nicht «aufgebraucht» wird.
Wäre dies der Fall, so würde der Einsatz von Digital-Rights-Management-Technologie überflüssig. Wer das Stück dann noch einmal hören möchte, müsste die Datei wieder kaufen. In der Realität muss nur eine neue Nutzungslizenz gekauft werden.
Das Digital Rights Management (DRM) macht glauben, dass nur die Medienindustrie und die Verwertungsgesellschaften urheberrechtlich geschützter Werke über Rechte an digitalen Werken verfügen. Unterschlagen werden dabei die Rechte der Nutzer. Hier geht es um Rechte wie Teilhabe am kulturellen Leben durch Zugang zu veröffentlichten Werken in Bibliotheken und durch die digitale Privatkopie beim Kauf.
Das Wort «Management» spiegelt vor, dass es sich um die Verwaltung oder die Geschäftsführung handelt, wo es doch in Tat und Wahrheit um Restriktionen und Kontrolle geht. Der Begriff «digital» ist falsch, da DRM-Technologie seine Kontrolle auch auf die analoge Peripherie wie Drucker, Fotokopierer oder Lautsprecherausgänge ausdehnt. Spötter sprechen daher von «Digital Restrictions Management».
Aber auch die Rechte der Archive, Bibliotheken und Dokumentationsstellen sowie der Schulen sind in Frage gestellt. Denn die Digital-Rights-Management-Technologie stellt die Vermittlungstätigkeit in Frage. Bisher hatten diese Institutionen die Aufgabe, den Nutzern den Zugang zur Information und die Teilnahme am kulturellen Leben zu ermöglichen. Dafür erhielten sie in den Urheberrechtsgesetzen gewisse Ausnahmerechte. Diese bestehen wohl auf dem Papier künftig fort, allein die Technologie wird deren Nutzung verhindern.
1 Steht uns das Ende des Allzweckcomputers ins Haus?
Es zeigte sich, dass die Informatikindustrie dem Druck amerikanischer Verbände der Musikindustrie (Recording Industry Association of America) und der Filmindustrie (Motion Picture Association) nachzugeben begann. Diese Verbände mussten zur Kenntnis nehmen, dass das World Wide Web sich zu einem ökonomisch starken Medienauslieferungskanal entwickelt hat.
Da die historisch gewachsene Architektur nicht auf die von ihnen gewünschte Zugangs- und Nutzungskontrolle ihres Angebots hin optimiert war, musste man am anderen Ende beginnen. Die Architektur künftiger Rechner musste so gestaltet werden, dass dieser Allzweckgebrauch des Computers untergraben wird und der Wildwuchs der Datentauschbörsen als Daseinszweck im Netz beseitigt wird.
Mit der Vorstellung der Umrisse des künftigen Windows Vista durch Microsoft wurde klar, dass nicht nur eine wesentlich leistungsfähigere Rechnerumgebung nötig werden wird, sondern dass diese neuen Rechner auch über erste Elemente einer Medienrechteverwaltung verfügen werden.
Da kaum anzunehmen ist, dass für Bibliotheken und Dokumentationsstellen sowie für Schulen neue Computer ohne diese Module ausgeliefert werden, stellt sich die Frage, ob diese Institutionen an ihren gesetzlich verbrieften Rechten gehindert werden. Ihre ursprüngliche Aufgabe in der Informationsgesellschaft können sie unter diesen Umständen schwerlich wahrnehmen.
2 Die Rollen und ihre Darsteller im Digital Rights Management
Im Zeitalter analoger Technologien waren die Rollen der Akteure klar verteilt. Es gab zwei Gruppen:
– die Autoren und Künstler zur Herstellung von Content und Medien- unternehmen (Presse, Hörfunk, Verlage, Schallplattenfirmen usw.) zu dessen Bündelung und Verbreitung einerseits sowie
– die Konsumenten andererseits, die die Inhalte nutzten und dafür eine Abgeltung leisteten. Allfällige weitere Kopien (Fotokopien oder Tonbandkassetten) wurden über eine Pauschalabgeltung abgeschöpft.
Die Digitalisierung von Inhalten brachte die technisch verlustfreie und wirtschaftlich günstigste Kopierbarkeit von Inhalten für den Endnutzer mit sich. Bei analogen Inhalten waren die Vervielfältigungstechnologien teuer, und die Qualitätsminderung bildete mit zunehmender Kopienanzahl einen natürlichen Schutz vor zu grosser privater Verbreitung.
Mit der Digitalisierung der Wertschöpfungskette nahm die Anzahl der Akteure entlang der Kette zu, da neue Mitspieler die Bühne betraten:
– Den einen Pool bilden nach wie vor die Künstler und Autoren, zu denen sich auch die Medienfirmen als Produzenten sowie die Intermediäre gesellen.
– Einen zweiten Pool bilden neu die Telekommunikationsunternehmen und Serviceprovider, die den Zugang zu den Telekommunikationsnetzen anbieten. Im Weiteren: Intermediäre, die die Inhalte bündeln und aufbereiten sowie für die Schaffung einer attraktiven Plattform besorgt sind, die viele Nutzer besuchen und somit Netzwerkeffekte generieren.
– In einem dritten Pool befinden sich die Nutzer, die durch den freien Zugang zu Content im Internet eigene Vorstellungen über dessen Nutzung entwickelt haben. In diesem dritten Pool befinden sich auch Unternehmen mit ihren Intra- und Extranets und die Bibliotheken.
Im Spannungsfeld dieser drei Poole scheint sich für Archive, Bibliotheken und Dokumentationsstellen die Übernahme neuer Aufgaben abzuzeichnen, die über die Informationsvermittlung hinausgehen werden.
3 Sind DRMS die Schweizer Taschenmesser gegen die Vollzugskrise des Urheberrechts im digitalen Zeitalter?
Schieben wir für einen Moment die Zweifel zur Seite, ob Digital Rights Management Systems (DRMS) genügend einfach und genügend sicher die Ansprüche der Rechteinhaber von Content schützen können und stellen wir uns die Kernfrage, ob technische Massnahmen allein genügen, um die Vollzugskrise bei der Durchsetzung der Rechte der Werkurheber (Autoren, Komponisten, Künstler usw.) zu überwinden, dann stellt sich die Frage, ob die alleinige Einführung von DRM-Modulen zur Durchsetzung der Rechte des Werkschöpfers genügtFür die allgemeineren Fragestellungen rund um das Urheberrecht siehe arbido 1.
Meines Erachtens ermöglicht erst die Kombination von den nachfolgenden drei Elementen zu einer Gesamtkonzeption die Überwindung der Vollzugskrise, die sich im jetzigen Urheberrecht zeigt.
– Die Einführung technischer Massnahmen allein wird nicht genügen. Jede technische Massnahme wird irgendwann von Hackern oder Nutzern mit guten Programmierkenntnissen geknackt werden. Betriebssysteme, die ohne diese DRM-Module arbeiten, dürften von Nutzern vermehrt benutzt werden.
– Die Entwicklung hat deutlich gemacht, dass mit dem Technologiefortschritt auch ein neues Geschäftsmodell einhergehen muss. Die durchgehende Digitalisierung der Wertschöpfungskette im Video- und Audiobereich erlaubt eine Leistungssteigerung im Preis-Leistungs-Vergleich, was auch neue Einnahmemodelle ermöglichen wirdSiehe Axel Zerdick et al. Die Internet-Ökonomie, Strategien für die digitale Wirtschaft, Heidelberg 1999, S. 45 ff.. Die Verwertungsketten von Film und Fernsehen ändern sich unter dem Eindruck dieser Entwicklung. Musik, Informationen und Video auf dem Handy sind technisch möglich. Es treten neu Inhaltsanbieter und Kommunikationsunternehmungen als Konkurrenten am Markt auf, die in der analogen Marktwirtschaft in klar getrennten Branchen arbeiteten. Durch das Anbieten von neuem Zusatznutzen und einer «Re-Intermediation» können sich neue Intermediäre etablierenAls Beispiele seien hier Skype oder E-Bay erwähnt.. Noch haben die Digital Rights Management Systems die Verwertungsgesellschaften nicht verdrängtAlfred Meyer, DRMS did not replace collecting societies, in: Christoph Beat Graber et al. Digital Rights Management: The End of Collecting Societies? Bern 2005., doch sind weitere Veränderungen am Markt zu erwarten.
– Auch das Urheberrecht steht weltweit mitten in einer Umbruch- und Weiterentwicklungsphase. Die Durchsetzung der digitalen Technologien am Markt hat die Gesetzgebung und vor allem den Gesetzesvollzug vor ganz neue Herausforderungen gestellt:
Allein mit nationalen Urheberrechtsgesetzen ist den neuen technologischen Umbrüchen in der digitalen Kommunikationstechnik nicht mehr beizukommen. Im Netzwerk des World Wide Web spielen Ländergrenzen keine Rolle mehr.
Standardisierung wird immer wichtiger, wenn sich Technologien am digitalen Markt durchsetzen müssen.
Durch zunehmende Nutzerzahlen steigert sich der wirtschaftliche Wert von virtuellen Netzwerken schnell. Gleichzeitig setzen sich die verwendeten Technologien als Quasistandards durch. Dieser Vorgang wird durch das Verschenken von Software zusätzlich beschleunigt, sodass in kurzer Zeit eine gute Marktdurchdringung erreicht wirdDer Erfolg des Datenformats PDF wurde wesentlich durch die Möglichkeit des kostenlosen Herunterladens des Acrobat Reader ermöglicht.. Hat die Nutzergemeinde eine kritische Grösse erreicht, so möchte der Produzent über Folgedienstleistungen oder Folgeprodukte die Entwicklungskosten wieder einspielen. Dies garantiert dann den kommerziellen Erfolg.
Der Musik- und Videomarkt hat in den letzten Jahren gezeigt, dass die CD-Vertriebsfirmen der Audio- und Videoprodukte Umsatzeinbussen auf ihren traditionellen Distributionskanälen zu verzeichnen hatten. Der Erfolg neuer Vertriebskonzepte wie i-Tunes Music Store zeigt neuen gesetzgeberischen Handlungsbedarf auf. So wird es jetzt möglich, die Abrechnung der Urheberrechtsabgaben auf individueller Basis durchzuführen. Denkbar sind auch das Herunterladen von Software aus dem World Wide Web und die Abgeltung nach effektivem Gebrauch durch den jeweiligen Nutzer. Das Laden der Software auf die Festplatte entfällt.
Auf diese technischen Möglichkeiten hat der Gesetzgeber noch keine Antwort gefunden, doch der Druck wächst stetig.
4 Wem gehört der Content im 21. Jahrhundert?
Durch den technischen Fortschritt der Digitalisierung von Text-, Foto-, Video- und Audioinhalten wiesen die Urheberrechtsgesetze im ausgehenden 20. Jahrhundert plötzlich Regelungslücken auf.
4.1 Weltweite Vertragswerke
Der erste konkrete Anstoss kam mit zwei Abkommen, die 1996 unter der Schirmherrschaft der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) entstanden sind. Es sind Leitplanken für die Mitgliedstaaten der WIPO – für eine Anpassung des Schutzes von Urhebern, Musikinterpreten und Tonträgerherstellern an die modernen Kommunikationstechnologien.
Der WIPO Copyright Treaty (WCT) und der WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT) erlaubten es der EU, neben ihren Mitgliedstaaten Vertragspartei zu werden.
Dies erwies sich als sinnvoll, da beispielsweise der Schutz von Computerprogrammen und von Datenbanken schon bei Verhandlung und Abschluss der World-Intellectual-Property-Organization-Verträge (WIPO) zur ausschliesslichen Kompetenz der EU (und nicht mehr der Mitgliedstaaten) gehörte.
1996 hatte die EU beschlossen, die wichtigsten Vorschriften der WIPO-Verträge in harmonisierter Weise in den Mitgliedländern umzusetzen. Zu diesem Zweck war ein «Bindeglied» in Form einer Harmonisierungsrichtlinie notwendig. Damit war die Leitlinie für die Umsetzung in nationales Recht vorgegeben. Erst dann ratifizierte die EU die WIPO-Verträge.
4.2 Die Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft
Die sogenannte Informationsgesellschafts-Richtlinie vom 22. Mai 2001Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft; sowie Michaèle Battisti, la directive européenne sur le droit d’auteur et les droits voisin dans la Société de l’Information, in arbido 1schreibt eine relativ kurze Umsetzungszeit von 18 Monaten vor. Diese Frist war für die die meisten Mitgliedstaaten der EU allerdings zu kurz. Die meisten Mitgliedstaaten haben ihre nationalen Urheberrechtsgesetze erst zwischen Sommer und Herbst 2003 der Richtlinie angepasst.
Die WIPO-Verträge schreiben einen Schutz gegen Umgehung technischer Sicherungssysteme vor. Das betrifft unter anderem das DRM. So kann zum Beispiel das Kopieren («Brennen») von Audio-CDs verhindert werden. Der Gesetzgeber kann aber auch ein individuelles Vergütungsmodell «Urheber-Nutzer» einführen.
Hier bestehen zwei Probleme: In den ersten Diskussionen ging es darum, ob der Umgehungsschutz lücken- los sei. Es besteht die Gefahr, dass zur Ermöglichung einer (gesetzlich zulässigen) Privatkopie ein vorhandener Kopierschutz umgangen werden kann. Es wurde sogar diskutiert, ob ein vorhandener Kopierschutz nicht zwingend durchbrochen werden muss, um der Allgemeinheit die Möglichkeit zur Privatkopie zu geben.
Damit hatte sich die Debatte völlig von den tatsächlichen Gegebenheiten gelöst, wie ein Blick auf den Pausenhof einer x-beliebigen Schule zeigt:
Es wird immer die Möglichkeit von unkontrollierbaren und nicht verhinderbaren Privatkopien geben, die natürlich weiter vergütet werden müssen. Alles andere wäre eine rechtswidrige Enteignung der Berechtigten.
Daneben wird es einen Bereich von verhinderbaren Kopien geben, wenn ein wirksamer Kopierschutz dafür entwickelt wird. Die Käufer und damit Rechteinhaber von CDs oder DVDs dürfen aber nicht gezwungen werden, den vorhandenen Schutz zu durchlöchern.
Die Instanzen der EU glauben, dem Interesse der breiten Öffentlichkeit schon dadurch Genüge getan zu haben, indem sie nur noch die analoge Kopiermöglichkeit offenliessen. Einer anschliessenden Redigitalisierung steht nach dieser Richtlinie nichts im Wege.
Sieht man sich die Umsetzung der EU-Richtlinie 2001/29/EC in den erfolgten Novellierungen der einzelnen Urheberrechtsgesetze an, so sieht man, dass das Gegenteil dessen erreicht wurde, was die Gesetzgeber mit dieser Richtlinie bezweckt haben.
4.2.1 Die Anpassung des Urheberrechtsgesetzes der Republik Österreich
Der österreichische Gesetzgeber hat mit der letzten Anpassung den Artikel 90c für die aufgezeichneten Informationen geschaffen. Damit war das Urheberrecht an die entsprechende EU-Richtlinie angepasst. Das Urheberrechtsgesetz führt zwar den Begriff der technischen Massnahme ein, ohne zu definieren, welche Technologien darunter zu verstehen sind. Man hält sich somit streng an die deutschsprachige Formulierung der EU-Richtlinie.
Die Frage stellt sich, was unter einer «wirksamen technischen Massnahme im normalen Betrieb» zu verstehen ist. Noch fehlen einschlägige Urteile des Obersten Gerichtshofes, doch wird man nicht darum herumkommen, die Wirksamkeit sowohl vor als auch nach der Umgehung der technischen Massnahme zu prüfen.
Der österreichische Gesetzgeber wollte mit der Generalklausel alle jetzigen und künftigen Technologien, Vorrichtungen und Bestandteile schützen, ohne diese näher in ihren technischen Einzelheiten zu definieren. Damit wird ein künftiger Anpassungsaufwand klein gehalten.
Der österreichische Gesetzgeber zieht damit die Grenzen enger als die entsprechende EU-Richtlinie in Artikel 6.
Mit dieser Formulierung im Gesetz wird aber die technische Festlegung in die Hände der Produzenten gelegt. Ob die Installation eines «Rootkits», wie in Deutschland geschehen, auf einer käuflich erworbenen DVD zulässig ist, muss damit vom Gericht geprüft werden. Die- se Prüfung verändert die Rechtebalance zwischen Werkurheber und Werknutzer aufs Entschiedenste. So muss künftig für jede einzelne Technologie eine höchstrichterliche Entscheidung gefällt werden, die zeigt, ob die jeweilige Technologie unter den Schutz des Urheberrechtsgesetzes fällt oder nicht.
Wie hier der Katalog der freien Werknutzung gemäss Artikel 42 durchgesetzt werden soll, insbesondere die Ausnahme betreffend öffentliche Sammlung, ist gegenwärtig noch bestgehütetes Geheimnis des Obersten Gerichtshofs. Es liegen noch keine diesbezüglichen Urteile vor. Der Oberste Gerichtshof hat in der Vergangenheit in seiner Rechtsprechung gezeigt, dass er sehr wohl den ihm zugestandenen Beurteilungsspielraum zu nutzen weiss. Die Urteile zum Verhältnis von Urheberrecht und der verfassungsrechtlich garantierten Meinungsfreiheit belegen diesSiehe die einschlägige Judikatur Schüssels Dornenkrone, Beschluss des OGH vom 3.10.2000, 4 Ob 224/00w, sowie Schüssels Dornenkrone II: OGH, Beschluss vom 20.5.2003, 4 Ob 100/03i UrhG § 57, EMRK Art. 10, und medienprofessor.at: OGH, Urteil vom 12.6.2001, 4 Ob 127/01g EMRK Art. 10, UrhG §2, §46, §54..
4.2.2 Die Anpassung des deutschen Urheberrechts
Die Bundesrepublik Deutschland hat in der heute gültigen Fassung des Urheberrechts mit Artikel 95a Absatz 2 eine Definition festgelegt, was der deutsche Gesetzgeber unter «technischen Massnahmen» versteht:
«Technische Massnahmen im Sinne dieses Gesetzes sind Technologien, Vorrichtungen und Bestandteile, die im normalen Betrieb dazu bestimmt sind, Handlungen, die vom Rechtsinhaber nicht genehmigt sind, zu verhindern oder einzuschränken»23.
Hervorzuheben ist, dass gemäss Artikel 95a Absatz 2 nur die technischen Massnahmen unter dem Schutz des Gesetzes stehen, die dazu dienen, nur die Werke zu schützen, die den Werk- begriff des deutschen Urheberrechts erfüllen. Werke, die diesen Urheberrechtsschutz nicht haben, können nach diesem Gesetz auch nicht durch technische Schutzmassnahmen geschützt werdenZustimmend: Dreyer Kotthoff, Mechel, Heidelberger Kommentar zum Urheberrecht, 2004 Heidelberg 2004..
Der Wortlaut des deutschen Gesetzestexts (Artikel 95a Absatz 2) entspricht dem Gesetzestext der EU-Richtlinie 2001/29/EC (Artikel 6 Absatz 4).
Der deutsche Gesetzgeber legt somit den Schwerpunkt auf die technischen Massnahmen der Zugangskontrolle, die nicht umgangen werden dürfen. Unklar bleibt, was denn eine «geeignete technische Massnahme» ist. Klar ist nur, dass darunter sowohl software- wie auch hardwarebasierte Zugangskontrollen unter den Schutz des Gesetzes fallen.
Wichtig dürfte in diesem Zusammenhang sein, dass beim Einsatz von Altgeräten, die keine technischen Schutzmassnahmen ab Werk enthalten, auch nicht von Umgehung einer technischen Massnahme gesprochen werden kann. In diesem Zusammenhang stellt der Gesetzgeber auf das Wort «wirksam» ab. Keinen Schutz durch das deutsche Urheberrecht findet auch, wer klassische Noten von Mozart oder Beethoven im Internet feilbietet, die erst nach Bezahlung auf dem Internet von einer «technischen Massnahme» freigegeben werden
http://www.bmj.bund.de/enid/57d23d050a7442f88332b62730b1aada,51519f6d6f6465092d09/BESONDERE_SEITEN/Startseite_2.html und http://www.kopien-brauchen-originale.de/enid/faq (zuletzt abgerufen am 30.1.2006).
Das Justizministerium in Berlin hat bereits eine neue Anpassung des Urheberrechts (Referentenentwurf ) fertig gestellt. Man darf gespannt sein, ob der neue Entwurf die Klärung of- fener Fragen bringen wird11. Die Erläu- terungen im Referentenentwurf halten klar fest, dass es auch künftig keine Durchsetzung des Rechts auf Privatko- pie bei technischen Schutzmassnah- men geben wird12. Der Interessenaus- gleich zwischen Urhebern und Nutzern wird nicht gewährleistet, auch in Baga- tellfällen gilt dann Strafverfolgung13. Die «Kriminalisierung der Schulhöfe»14 kann womöglich in der Parlamentsbe- ratung noch abgewendet werden15.
4.2.3 Das dänische Urheberrechtsgesetz
Auch das dänische Urheberrechtsge- setz16, ähnlich dem österreichischen Urheberrechtsgesetz, verzichtet auf eine Definition, was unter einer geeig- neten technischen Massnahme zu ver- stehen sei.
Artikel 75c Absatz 4 definiert die geeignete technische Massnahme als «any (...) measures, that, in the normal course of their operation, are designed to protected works and performances and productions, etc. protected under this act».
Das dänische Gesetz nennt keine Verfahren ausdrücklich beim Namen. Es stellt also Massnahmen der Zu- gangskontrolle und Massnahmen, die den Kopiervorgang verhindern sollen, unter den Schutz des dänischen Urhe- berrechts.
Diese Differenz zur deutschen Ge- setzgebung hat ihren Ursprung in der unterschiedlichen Übersetzung der entsprechenden EU-Richtlinie in die deutsche und dänische Sprache17.
Es sei hier aber auch festgehalten, dass dem skandinavischen Rechtsver- ständnis der Schutz von Software zur Zugangskontrolle oder gar Software zur Kontrolle des Einzelgebrauchs durch den Nutzer, wie etwa bei Win- dows Media Players, zuwiderläuft. Der Ländercode als «geeignete technische Massnahme» wird deshalb in Däne- mark nicht geschützt18.
5 Rechtliche Urheberregelungen ausgesuchter Länder ausserhalb der Europäischen Union
5.1 Die Gesetzgebung der Vereinigten Staaten von Amerika
Das Urheberrecht war 1998 die erste nationale Anpassung, die nach dem Abschluss der WIPO-Verträge entstanden ist, und es hat in der Folge viele andere Gesetzgeber in der Welt beeinflusst. Dies war sicher eine Wegmarke für die EU-Richtlinie wie auch für die entsprechenden Novellierungen in Australien und Chile.
Der «Digital Millennium Copyright Act» (DMCA) aus dem Jahr 199845regelt in Kapitel 12, Section 1201 und 1202, die Umgehung von Kopierschutzmassnahmen und Rechteverwaltungssystemen im Detail. Die einzelnen geeigneten technischen Massnahmen werden enumerativ aufgezählt und beschrieben. In den Sections 1203 und 1204 werden die zivilrechtlichen Ansprüche bei Umgehung dieser technischen Massnahmen sowie die diesbezüglichen Strafrechtsbestimmungen geregelt.
Ganz deutlich wird hier der Einfluss der Lobbying-Politik von grossen Wirtschaftsverbänden wie der Motion Picture Association (MPAA) und der Recording Industry Association of America (RIAA).
Wurde im analogen Zeitalter im amerikanischen Urheberrecht noch auf einen Interessenausgleich zwischen Konsumenten und Produzenten geachtet und in Gesetzgebung und Rechtsprechung unter dem Begriff des «Fair Use» konkretisiert, so hat sich im digitalen Zeitalter der Schutz der Rechte eindeutig zugunsten der Produzenten verlagert.
Wie die Politik der Strafverfolgungsbehörden im Fall Dimitry Sklyarov in den USA gezeigt hat, ist bereits die intellektuelle Auseinandersetzung mit Dingen, die die Industrie als technische Schutzverfahren betrachtet, unter Strafe gestellt.
Dimitry SklyarovSiehe Artikel Brave GNU World von Georg C. F. Greve, erschienen im Linux-Magazin 02/2003, München 2003.ist Mitautor eines Programms, mit dem Texte zwischen zwei Formaten konvertiert werden können, von denen eines in den Augen der amerikanischen Strafverfolgungsbehörden als technische Schutzmassnahme gilt. Am Rande einer Konferenz in Las Vegas wurde er festgenommen und einige Zeit später gegen eine Kaution von 50 000 Dollar auf freien Fuss gesetzt.
Das bereits erwähnte «Fair Use»-Prinzip wurde von der anglosächsischen Gesetzgebung und Rechtsprechung entwickeltSiehe die sehr guten Erläuterungen der Stanford University Libraries, http://fairuse.stanford.edu/Copyright_and_Fair_Use_Overview/chapter9/index.html (zuletzt abgefragt am 5.6.2006).. Das «Fair Use»- Prinzip lässt in bestimmten Situationen den Gebrauch rechtlich geschützten Materials ohne Einwilligung der Werkurheber zu, so etwa beim Zitieren in einem anderen Werk, wenn gewisse Voraussetzungen erfüllt sindSiehe den Grundsatzentscheid Folsom v. Marsh6, wie etwa, dass es sich um ein Zitat in einem Buch handelt oder für schulische Zwecke gebraucht wird. Unter diese Ausnahme fällt etwa auch die ParodieSiehe den Fall 2003 9th Circuit case Mattel Inc. v. Walking Mountain Productions, jedoch innerhalb gewisser Grenzen, wie der Fall Rogers v. Koons, 960 F.2d 301 (2d Cir. 1992) gezeigt hat.. Ein ausführlicherer Überblick zum «Fair Use» findet sich auf einer entsprechenden Webseite der University of Texassiehe http://www.utsystem.edu/OGC/intellectualProperty/copypol2.htm#perm 7.
Im Fall von Dimitry Sklyarov wird eine wichtige Veränderung in der amerikanischen Rechtsprechung zum Urheberrecht deutlich: Nicht mehr nur etwas Illegales zu tun, ist strafbar, sondern bereits etwas zu tun, zu schreiben oder zu sagen, das ein Dritter unter Umständen dazu benutzen könnte, um etwas Illegales zu tun.
Dies hat auch für das künftige Betriebssystem von Microsoft Konsequenzen. Sicherheitslücken, die bis anhin von Nutzern des Systems festgestellt wurden, werden künftig nicht mehr in Benutzerforen und Fachzeitschriften besprochen werden können, sofern sie die DRM-Module von Vista betreffen. Microsoft wird daher auch langsamer mit Patches und Updates zum Herunterladen reagieren können.
Der 15-jährige Norweger Jon Lech Johanson wurde auf Ersuchen der amerikanischen DVD Copy Control Association (DVD-CCA) und der Motion Picture Association (MPAA) in Norwegen vor Gericht gestellt, weil er mit zwei anonym gebliebenen Hackern eine Software entwickelte, mit der die Verschlüsselung von DVDs geknackt werden konnte.
Das Verfahren um seine von ihm mitentwickelte Software DeCSS begann im Jahr 2002. Nach damaligem norwegischem Urheberrecht durfte der Eigentümer einer legal erworbenen DVD für sich den Zugriff auf die verschlüsselten Daten ermöglichen, solange eine damit erstellte Kopie der DVD ausschliesslich seinem privaten Gebrauch diente.
Das Verfahren zog sich über zwei Instanzen hin, bevor es zu einem Freispruch kam.
Beide Fälle zeigen zwei wichtige Trends im Umgang mit dem amerikanischen Urheberrecht auf:
– Zum einen, dass bereits intellektuelle Ausführungen an einer Konferenz, die unter Umständen durch Dritte für illegales Tun verwendet werden könnten, als strafbar gelten.
– Zum anderen, dass sich das amerikanische Urheberrecht nicht an die Jurisdiktion hält, sondern geneigt ist, auch in anderen Rechtskulturen ihren Vorstellungen von Urheberrecht Nachachtung zu verschaffen.
5.2 Die gegenwärtige Anpassung des schweizerischen Urheberrechts
Das gegenwärtig gültige UrheberrechtsgesetzBundesgesetz über das Urheberrecht und artverwandte Schutzrechte vom 9.10.1992 SR 231.1.kennt keinen Schutz von technisch geeigneten Massnahmen, wie es die WIPO-Verträge verlangen. Es ist auch nur auf analoge Technologien ausgerichtet. Die Schweiz hat jedoch eine Anpassung des Urheberrechts (E-URG)Siehe Botschaft des Bundesrats über die Genehmigung von zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und die Abänderung des Urheberrechtsgesetzes vom 10.3.2006.in Arbeit. Der ausgearbeitete Entwurf wurde in die Vernehmlassung gegeben. Im März dieses Jahres veröffentlichte der Bundesrat seine Botschaft. Die zuständige Kommission für Rechtsfragen des Ständerates hat dieser Botschaft in grossen Teilen zugestimmt. Eine überarbeitete Version des Gesetzestextes wird kommissionsintern neu formuliert. Im Einzelnen sieht die Botschaft des Bundesrates vor:
Technische Massnahmen der Zugangskontrolle und der Verwendungskontrolle werden unter den Schutz des Gesetzes gestellt. Dies gilt jedoch nur so lange, wie die gesetzliche Schutzdauer für urheberrechtliche Werke gilt (Artikel 39a E-URG).
Es verlangt von den Produzenten eine deutliche Kenntlichmachung der Eigenschaft einer technischen Massnahme und die Bekanntgabe des Urhebers dieser Massnahme. Im Weiteren muss die technische Massnahme den Zugang zum unverschlüsselten Inhalt für durch das Gesetz autorisierte Personen mit entsprechenden technischen Gegenmassnahmen ermöglichen (Artikel 39b E-URG).
Interessant ist der Absatz 3 dieses Artikels, wo der Bundesrat sich über eine Kann-Formulierung die Türe für weitergehende Regelungen offenlässt, sofern sie im öffentlichen Interesse sind.
Die mittels einer technischen Massnahme gewonnenen Informationen werden unter Schutz gestellt. Jegliche Löschung oder Veränderung dieser Informationen ist verboten (Artikel 39c E-URG).
Berechtigte Nutzer erhalten das Recht, vor Gericht eine Aufhebung der technischen Massnahme verlangen zu können (Artikel 69 E-URG Absatz 3 in Verbindung mit Artikel 39b E-URG).
Mit dieser Regelung hat sich der schweizerische Gesetzgeber grosszügig im Fundus bereits existierender amerikanischer und europäischer Urheberrechtsgesetze bedient, ohne einen Gedanken an deren effektive Durchsetzung zu verschwenden.
Gesetzt den Fall, ein nach schweizerischem Urheberrecht berechtigter Endanwender verlangt gerichtlich von einem amerikanischen Software-Produzenten, beispielsweise von Microsoft, die Aufhebung von Protected Video Path (PVP) oder Protected User Mode Audio (PUMA) in seinem Betriebssystem, würde sich dieser amerikanische Software-Hersteller für die Aufhebung des technischen Schutzes nach amerikanischem Recht strafbar machen. Dies liegt daran, dass die amerikanische Gesetzgebung nur viel enger gefasste Ausnahmebestimmungen kennt. Die effektive Durchsetzbarkeit der gerichtlichen Forderung wäre für einen berechtigten Schweizer Endnutzer nicht möglich.
Es ist betriebswirtschaftlich wohl kaum zu vertreten, dass für den kleinen Schweizer Markt spezielle Software-Versionen produziert werden, die dem schweizerischen Urheberrecht genügen.
Vor dem Europäischen Gerichtshof findet gegenwärtig ein Prozess gegen Microsoft zur Frage statt, ob Microsoft für den Markt der Europäischen Gemeinschaft das Betriebssystem auch in einer Version ohne Windows Media Player anbieten muss. Das Urteil wird für Ende Jahr erwartet.
Wie bereits erwähnt, sind die Beratungen in der vorberatenden Ständeratskommission im Gange. Die durch den Bundesrat veröffentlichte Vorlage sieht unter anderem die Anerkennung des Rechts vor, geschützte Werke über das Internet zugänglich zu machen, sowie ein Verbot, technische Massnahmen wie Kopiersperren zu umgehen.
Es werden neue urheberrechtliche Einschränkungen formuliert, die den aktuellen Bedürfnissen der Werknutzenden und Konsumentinnen und Konsumenten Rechnung tragen sollen.
Die Kommission für Rechtsfragen des Ständerates ist mit den gemachten Vorschlägen des Bundesrates weitgehend einverstanden. Eine Minderheit der Kommission beantragt, das Gesetz so zu ergänzen, dass die Werknutzenden nur eine Entschädigung pro Nutzung zu entrichten haben. Die Kommission hat sich an ihrer Sitzung im November noch mit einigen offenen Fragen zu den Rechten der Sendeunternehmen befasst. Auf den weiteren Verlauf der parlamentarischen Beratung in den Räten darf man gespannt sein.
6 Vorläufiges Fazit oder: erste Belebung toter Winkel?
Ein Vergleich der verschiedenen Urheberrechtsgesetze der letzten zehn Jahre zeigt, dass der Interessenausgleich zwischen Konsumenten und Urhebern im digitalen Zeitalter noch nicht gelungen ist.
Ein «Fair Use», wie es die angelsächsische Rechtsprechung für analoge Technologien entwickelt hatte, fehlt. Das Recht auf Privatkopie für digitale Werke wird stark eingeschränkt beziehungsweise praktisch verunmöglicht. Die amerikanische Gesetzgebung dominiert aufgrund der globalen marktwirtschaftlichen Verhältnisse in den Regelungsbereichen Software, Audio und Video die urheberrechtliche Gesetzgebung, wie die Anpassung der französischen Gesetzgebung in diesem Jahr gezeigt hat.
Dass neue Technologien eine lange Zeit erfordern, bis es zu zufrieden stellenden urheberrechtlichen Regelungen kommt, ist bekannt. Dies ist in der Geschichte der Urheberrechtsgesetzgebung nichts Neues, wie die Entwicklungsgeschichte bei der Pauschalabgaberegelung bei Fotokopierern vorgeführt hat.
Die Umsetzung der Richtlinie 2001/ 29/EG der Europäischen Gemeinschaft in nationales Recht hat gezeigt, dass zwar die Objekte der Anpassung der urheberrechtlichen Regelung genannt wurden, dass aber deren Umsetzung sehr unterschiedlich ausgefallen ist, sodass schon von einer Rechtsungleichheit im gemeinsamen europäischen Raum gesprochen werden muss, wenn man die strikten Regelungen des neuen deutschen Referentenentwurfs dem wesentlich liberaleren dänischen Pendant gegenüberstellt.
Als Reaktion auf die Urheberrechtsgesetzgebung in den USA ist dort die «Creative Common Licence»-Bewegung entstanden. Sie hat erste Nachahmer in Europa gefunden. So etwa in Deutschland, Frankreich, Österreich und seit kurzer Zeit auch in der Schweiz. Man darf auf die weitere Entwicklung dieser Rechtsform gespannt sein. Als Mittelweg zwischen Laissez faire und Überregulierung könnte sie einen Lösungsweg aufzeigen, der Eingang in die Gesetzgebung finden könnte.
Bedenklich ist die Tendenz, nationalem Recht ausserhalb seines Geltungsbereichs zum Durchbruch verhelfen zu wollen. Drastische einseitige Veränderungen im Rechteausgleich zwischen Konsumenten, Produzenten und Vermittlern fördern nur die Umgehung technischer Massnahmen und der sie schützenden Gesetze.
Eine wirksame Regelung muss die juristischen, wirtschaftlichen und technischen Massnahmen in einem ausgewogenen Gesamtkonzept umfassen. Dieses Vorhaben wurde erst begonnen, noch bei weitem nicht umgesetzt.
Das Schweizer Parlament wird wohl in seiner gesetzgeberischen Arbeit von der Realität des neuen Betriebssystems aus Redmond überholt werden.
Was auch zu Bern legiferiert werden wird, die technische Realität hat diese Beratungen bereits überholt.
Ab nächstem Jahr wird mit der Auslieferung von neuen PC und dem Betriebssystem Vista der Graben zwischen parlamentarischem Wunschdenken im Urheberrecht und der technischen Alltagsrealität noch tiefer werden.
Für viele Nutzer der «Personal Computer» wird der PC etwas weniger «personal»werden.
Die Existenz dieser toten Winkel ist unter Fachleuten erkannt, sie sind aber von den Standesvertretern und Standesvertreterinnen in Bern bis jetzt nur vage zur Kenntnis genommen worden. Allfällig offenbleibende Fragen zu DRM werden elegant mit dem Hinweis auf eine künftige Überarbeitung des Wettbewerbsrechts ad acta gelegt werden.
1 2/06.
2 http://bundesrecht.juris.de/urhg/BJNR012730965.html
3 (zuletzt besucht am 1.11.2006).
4 http://www.copyright.gov/legis...
5 (zuletzt recherchiert am 2.11.2006).
6 , 9 F.Cas. 342 (1841) der amerikanischen Rechtsprechung.
7 (zuletzt recherchiert am 6.6.2006).

matches:
OGH
§ 57
Art. 10
Art. 10
§2
§46
§54