text:
BVerwG, 6 C 33.14: Chancengleichheit, Behinderung, Schüler, Legasthenie
Urteil des BVerwG vom 29.07.2015, 6 C 33.14
6 C 33.14
Chancengleichheit, Behinderung, Schüler, Legasthenie
Chancengleichheit, Behinderung, Schüler, Legasthenie, Vorbehalt des Gesetzes, Abschlusszeugnis, Staatliches Handeln, Verwaltung, Notengebung, Lese
BVerwG 6 C 33.14 VGH 7 B 14.23
Verkündet am 29. Juli 2015 … als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juli 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann, die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dr. Möller, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kuhlmann und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Hahn
1Die Kläger, die an einer Lese- und Rechtschreibstörung (Legasthenie) leiden,
bestanden 2010 das Abitur an einem staatlich anerkannten Gymnasium in
kirchlicher Trägerschaft. Sie wollen Bemerkungen über die Berücksichtigung
dieser Störung bei der Notenbildung aus dem Abiturzeugnis entfernt haben.
2Die Kläger nahmen für die schriftlichen Arbeiten in der Oberstufe des Gymnasiums und für die schriftlichen Abiturprüfungen die Maßnahmen des Nachteilsausgleichs und des Notenschutzes in Anspruch, die Schülern mit fachärztlich
festgestellter Legasthenie auf der Grundlage der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 16. November 1999
gewährt werden. Die Kläger erhielten einen Zeitzuschlag für die Bearbeitung
schriftlicher Prüfungsarbeiten (Nachteilsausgleich). Ihre Rechtschreibleistungen
flossen nicht in die Notengebung ein. In Fremdsprachen (Abiturfach Englisch)
wurden ihre mündlichen und schriftlichen Leistungen mit gleichem Gewicht bewertet (Notenschutz). Die Nichtberücksichtigung der Rechtschreibleistungen
wurde mit dem Zusatz "aufgrund einer fachärztlich festgestellten Legasthenie"
in den Abiturzeugnissen vermerkt.
3Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte verpflichtet, diesen Zusatz zu streichen; im Übrigen hat es die Klagen abgewiesen. Auf die Berufungen der Kläger
hat der Verwaltungsgerichtshof die Beklagte verpflichtet, den Klägern Abiturzeugnisse ohne Bemerkungen über den Notenschutz auszustellen.
4In dem Berufungsurteil heißt es im Wesentlichen, die Bemerkungen seien
rechtswidrig, weil die erforderliche landesgesetzliche Grundlage für den Notenschutz fehle. Jedenfalls für schulische Abschlussprüfungen, die für den beruflichen Werdegang bedeutsam seien, müsse der Gesetzgeber darüber entscheiden, ob durch die Gewährung von Notenschutz auf allgemein geltende Leistungsanforderungen verzichtet werde und welche Folgen sich daraus ergäben.
Dies sei erforderlich, weil auf die Bewertung bestimmter allgemeiner Leistungsanforderungen verzichtet werde. Es sei weder aus Gründen der Chancengleichheit noch der Zeugniswahrheit geboten, den ohne gesetzliche Grundlage
gewährten Notenschutz im Abschlusszeugnis zu vermerken. Derartige Bemerkungen seien auch nach der Gymnasialschulordnung des Freistaates Bayern
nicht zulässig, weil sie den Übertritt in das Berufsleben erschwerten.
5Mit der Revision will die Landesanwaltschaft Bayern als Vertreter des öffentlichen Interesses die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen.
Sie macht geltend, Notenschutz stelle eine verfassungsrechtlich nicht gebotene
Bevorzugung dar. Der Gesetzgeber könne ihn gewähren, um behinderten
Schülern eine erfolgreiche Schullaufbahn zu ermöglichen. Aufgrund dessen sei
es von seinem Einschätzungsspielraum gedeckt, die gewährten Erleichterungen im Zeugnis auszuweisen. Dadurch werde dem Gebot der Chancengleichheit aller Schüler Rechnung getragen. Werde ein ohne gesetzliche Grundlage
gewährter Notenschutz nicht rückgängig gemacht, müsse er auch im Abschlusszeugnis vermerkt werden, wenn dies der bisherigen Verwaltungspraxis
6Die Kläger machen geltend, die Zeugnisbemerkungen seien rechtswidrig, weil
der Notenschutz nicht anders als der Nachteilsausgleich dazu bestimmt sei, die
verfassungsrechtlich gebotene Chancengleichheit herzustellen. Schüler dürften
nicht deshalb benachteiligt werden, weil es ihnen aufgrund einer Behinderung
unmöglich sei, bestimmte Leistungsanforderungen zu erfüllen. Das Abschlusszeugnis müsse lediglich das Bestehen der Prüfung, die Noten und die dadurch
erworbene Qualifikation ausweisen. Weitere Angaben seien nicht vorgesehen.
Die Zeugnisbemerkungen stellten eine gleichheitswidrige Benachteiligung von
Legasthenikern dar, weil andere Behinderungen nicht vermerkt würden.
7Die Revision der Landesanwaltschaft Bayern als Vertreter des öffentlichen Interesses ist zulässig (§ 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO, § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der
Verordnung über die Landesanwaltschaft Bayern vom 29. Juli 2008
S. 554>). Die Revision ist auch begründet. Die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, die Kläger hätten einen Anspruch darauf, dass ihnen Abiturzeugnisse ohne Bemerkungen zur Nichtbewertung von Rechtschreibleistungen (Notenschutz) ausgestellt werden, verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Der
geltend gemachte Anspruch lässt sich nicht aus der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruchs herleiten. Zwar stellen die angegriffenen Bemerkungen einen Eingriff in das allge-
meine Persönlichkeitsrecht der Kläger dar. Eine Rechtswidrigkeit dieses Eingriffs folgt aber weder aus dem Gebot der Chancengleichheit im Prüfungsverfahren (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG) noch aus dem Verbot, jemanden
wegen seiner Behinderung zu benachteiligen (Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG). Dass in
Fällen fachärztlich festgestellter Legasthenie die Rechtschreibleistungen auf
Antrag nicht und in den Fremdsprachen die schriftlichen und mündlichen Leistungen im Verhältnis 1:1 zu bewerten sind, bedarf allerdings einer gesetzlichen
Grundlage, an der es hier fehlt. Die inhaltlich nicht zu beanstandenden Regelungen in der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 16. November 1999 (KWMBl I S. 379) sind jedoch für einen Übergangszeitraum, insbesondere für in der Vergangenheit liegende Abiturprüfungen weiter anzuwenden. Die Notwendigkeit einer solchen übergangsweisen Fortgeltung folgt ebenso wie der Vorbehalt des Gesetzes, auf die sie
sich bezieht, aus dem bundesrechtlichen Rechtsstaatsprinzip. Diese Notwendigkeit hat der Verwaltungsgerichtshof verkannt und dadurch Bundesrecht verletzt.
81. Wird jemand durch (schlichtes) öffentlich-rechtliches Handeln der Verwaltung
in seinen Rechten verletzt, kann er verlangen, dass diese die andauernden unmittelbaren Folgen ihres rechtswidrigen Vorgehens rückgängig macht. Dieser
Anspruch auf Folgenbeseitigung ergänzt den allgemeinen Anspruch auf Abwehr- bzw. Unterlassung rechtswidrigen hoheitlichen Handelns. Die Ansprüche
finden ihre Grundlage in den Grundrechten und dem rechtsstaatlichen Prinzip
der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (stRspr; vgl. nur BVerwG, Urteile vom
19. Juli 1984 - 3 C 81.82 - BVerwGE 69, 366 <368 ff.> und vom 14. April
1989 - 4 C 34.88 - BVerwGE 82, 24 <25 f.>).
9Gegenstand des Revisionsverfahrens sind die Bemerkungen in den Abiturzeugnissen der Kläger über die Maßnahmen des Notenschutzes ohne den Zusatz "aufgrund einer fachärztlich festgestellten Legasthenie". Insoweit ist das
Urteil des Verwaltungsgerichts, das den Klägern einen Anspruch auf Entfernung
dieses Zusatzes zugesprochen hat, rechtskräftig geworden.
10Bemerkungen über die Gewährung von Notenschutz in einem Zeugnis sind
nach ihrer Rechtsnatur schlichthoheitliche Äußerungen. Sie lassen die rechtsverbindlichen Feststellungen des Zeugnisses über den Erwerb des Schulabschlusses, die Gesamtnote, die Noten in den einzelnen Fächern und die durch
den Abschluss vermittelte Qualifikation unberührt. Vielmehr geben sie darüber
Aufschluss, dass in bestimmter Weise vom allgemein geltenden Maßstab für
die Leistungsbewertung abgewichen worden ist. Im vorliegenden Fall weisen
die Bemerkungen darauf hin, dass eine bestimmte Leistungsanforderung, nämlich die Rechtschreibung, durchgehend nicht bewertet worden ist.
11Abschlusszeugnisse sind auch dazu bestimmt, bei Bewerbungen um einen Arbeits- oder Ausbildungsplatz vorgelegt zu werden. Daher können Bemerkungen
über gewährten Notenschutz das Recht des Zeugnisinhabers beeinträchtigen,
über die Offenlegung von Vorgängen und Zuständen aus seinem persönlichen
Lebensbereich, insbesondere über Krankheiten und Behinderungen, selbst zu
bestimmen. Dieses Verfügungsrecht über die Darstellung der eigenen Person
unterfällt als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dem Schutz des Art. 2
Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Schutz besteht auch gegen die Offenlegung
oder Verbreitung wahrer Tatsachen über eine Person ohne deren Einwilligung
(stRspr; vgl. BVerfG, Urteil vom 5. Juni 1973 - 1 BvR 536/72 - BVerfGE 35, 202
<219 ff.>; Beschluss vom 3. Juni 1980 - 1 BvR 185/77 - BVerfGE 54, 148
<153 f.>; zum Ganzen: Wanckel, in: Götting/Schertz/Seitz, Handbuch des Persönlichkeitsrechts, 2008, § 19 Rn. 3 ff.).
12Hinweise in einem Abschlusszeugnis über Besonderheiten bei der Notengebung lassen generell auf ein vermindertes Teilleistungsvermögen schließen.
Dies liegt auf der Hand, wenn die abweichend bewerteten Fähigkeiten genannt
sind, wie dies bei den Hinweisen auf die Nichtberücksichtigung von Rechtschreibleistungen der Fall ist.
13Die Entscheidung der Sorgeberechtigten der Kläger, den Notenschutz in
Kenntnis des damit verbundenen Vermerks im Abiturzeugnis in Anspruch zu
nehmen, kann schon deshalb nicht als Einverständnis mit dem Vermerk gewertet werden, weil die Beklagte den Klägern ansonsten auch Schreibzeitverlänge-
rungen in schriftlichen Prüfungen vorenthalten hätte. Hierauf hatten die Kläger
aber Anspruch (vgl. unter 2.). Ansprüche auf Entfernung der Zeugnisbemerkungen aus den Abiturzeugnissen unter dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigung
bestehen jedoch nicht, weil der Schulträger entsprechend seiner Verwaltungspraxis berechtigt ist, die Bemerkungen beizubehalten.
142. Bemerkungen im Abschlusszeugnis über die Gewährung von Notenschutz
verstoßen nicht gegen das Gebot der Chancengleichheit nach Art. 3 Abs. 1
i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG.
15a) Das Gebot der Chancengleichheit soll sicherstellen, dass alle Prüflinge möglichst gleiche Chancen haben, die Leistungsanforderungen zu erfüllen. Zu diesem Zweck sollen die Bedingungen, unter denen die Prüfung abgelegt wird, für
alle Prüflinge möglichst gleich sein. Es müssen grundsätzlich einheitliche Regeln für Form und Verlauf der Prüfungen gelten; die tatsächlichen Verhältnisse
während der Prüfung müssen gleichartig sein (stRspr; vgl. nur BVerwG, Urteil
vom 14. Dezember 1990 - 7 C 17.90 - BVerwGE 87, 258 <261 f.>).
16Allerdings sind einheitliche Prüfungsbedingungen geeignet, die Chancengleichheit derjenigen Prüflinge zu verletzen, deren Fähigkeit, ihr vorhandenes Leistungsvermögen darzustellen, erheblich beeinträchtigt ist. Daher steht diesen
Prüflingen ein Anspruch auf Änderung der einheitlichen Prüfungsbedingungen
im jeweiligen Einzelfall unmittelbar aufgrund des Gebots der Chancengleichheit
nach Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG zu. Den Schwierigkeiten des Prüflings, seine vorhandenen Kenntnisse und Fähigkeiten unter Geltung der einheitlichen Bedingungen darzustellen, muss durch geeignete Ausgleichsmaßnahmen Rechnung getragen werden. Dieser Nachteilsausgleich ist erforderlich, um
chancengleiche äußere Bedingungen für die Erfüllung der Leistungsanforderungen herzustellen. Aus diesem Grund muss die Ausgleichsmaßnahme im
Einzelfall nach Art und Umfang so bemessen sein, dass der Nachteil nicht
"überkompensiert" wird. Die typische Ausgleichsmaßnahme in schriftlichen Prüfungen ist die Verlängerung der Bearbeitungszeit; in Betracht kommt auch die
Benutzung technischer Hilfsmittel.
17Der verfassungsunmittelbare Anspruch auf Herstellung chancengleicher Prüfungsbedingungen darf nicht dadurch konterkariert werden, dass die in Anspruch genommenen Ausgleichsmaßnahmen im Prüfungszeugnis vermerkt
werden. Es gibt keinen Grund, der es rechtfertigen könnte, die Beachtung des
Gebots der Chancengleichheit in der Prüfung im Zeugnis zu dokumentieren
(Langenfeld, RdJB 2007, 211 <226>; Ennuschat/Volino, Behindertenrecht 2009,
166 <167>; Kischel, in: Epping/Hillgruber, GG, 2. Auflage, Art. 3 Rn. 245;
Rux/Niehues, Schulrecht, 5. Auflage 2013, Rn. 514).
18b) Nach dem wissenschaftlichen Erkenntnisstand handelt es sich bei der Legasthenie um eine dauerhafte Lese- und Schreibstörung aufgrund einer neurobiologischen, entwicklungsbiologisch und zentralnervös begründeten Störung der
Hirnfunktion. Davon zu unterscheiden sind Lese- und Rechtschreibschwächen,
die andere Ursachen haben und erfolgversprechend behandelt werden können.
Legasthenie lässt Begabung und Intelligenz unberührt; die intellektuelle Erfassung von Sachverhalten ist nicht beeinträchtigt. Jedoch ist die Lese- und
Schreibgeschwindigkeit verringert; Legastheniker benötigen überdurchschnittlich viel Zeit, um schriftliche Texte aufzunehmen und zu verarbeiten und um ihre
Gedanken aufzuschreiben. Aufgrund dessen sind sie beeinträchtigt, ihre als
solche nicht eingeschränkte intellektuelle Befähigung darzustellen, d.h. ihre tatsächlich vorhandenen Kenntnisse und Fähigkeiten in schriftlichen Prüfungen
nachzuweisen. Hinzu kommt eine Rechtschreibschwäche; die Rechtschreibung
von Legasthenikern ist überdurchschnittlich fehlerbehaftet (zum Ganzen:
Langenfeld, RdJB 2007, 211 <212 f.>; Ennuschat, Rechtsgutachten für den
Bundesverband Legasthenie und Dyskalkulie, 2008, S. 4 f.).
19Dementsprechend können Prüflinge, die an Legasthenie leiden, zur Herstellung
der Chancengleichheit in schriftlichen Prüfungen Maßnahmen des Nachteilsausgleichs, insbesondere die angemessene Verlängerung der Bearbeitungszeit, beanspruchen, sofern die Feststellung der Rechtschreibung nicht Prüfungszweck ist. Damit kann die langsamere Lese- und Schreibgeschwindigkeit,
nicht aber die Rechtschreibschwäche kompensiert werden (VGH Kassel, Beschlüsse vom 3. Januar 2006 - 8 TG 3292/05 - NJW 2006, 1608 und vom
5. Februar 2010 - 7 A 2406/09.Z - NVwZ-RR 2010, 767; OVG Lüneburg, Be-
schlüsse vom 10. Juli 2008 - 2 ME 309/08 - NVwZ-RR 2009, 68 und vom
10. März 2015 - 2 ME 7/15 - NVwZ-RR 2015, 574; OVG Berlin-Brandenburg,
Beschluss vom 16. Juni 2009 - 3 M 16.09 - juris Rn. 4; BFH, Beschluss vom
8. Juli 2008 - VII B 241/07 - juris Rn. 5; Langenfeld, RdJB 2007, 211 <218 ff.>;
Ennuschat/Volino, Behindertenrecht 2009, 166 <167>; Cremer/Kolok, DVBl
2014, 333 <336 f.>). Die Kläger haben in den schriftlichen Prüfungen
Nachteilsausgleich durch Verlängerung der Bearbeitungszeit erhalten, der in
den Abiturzeugnissen zu Recht nicht vermerkt wurde.
20c) Das Gebot der Chancengleichheit nach Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG
vermittelt keinen Anspruch auf Notenschutz, d.h. auf eine Leistungsbewertung,
die das individuelle Leistungsvermögen berücksichtigt. Daher begegnet es unter dem Aspekt der Chancengleichheit keinen Bedenken, Notenschutz im
Zeugnis zu vermerken.
21Schulische Abschlussprüfungen sind regelmäßig dazu bestimmt festzustellen,
ob die Prüflinge über bestimmte Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, die zum
Besuch einer weiterführenden Schule, zur Aufnahme einer Berufsausbildung
oder zur Ausübung eines Berufs erforderlich sind. Aus diesem Prüfungszweck
folgt, dass der Prüfungserfolg davon abhängt, ob und in welchem Maß bestimmte allgemein gültige Leistungsanforderungen erfüllt werden. Gelingt dieser
Nachweis nicht, ist die Prüfung nicht bestanden, ohne dass es auf die Gründe
ankommt. Dementsprechend werden die Prüfungsleistungen nach einem Maßstab bewertet, der keine Rücksicht darauf nimmt, aus welchen Gründen allgemein geltende Leistungsanforderungen nicht erfüllt werden. Es dient der Wahrung der Chancengleichheit nach Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG, diesen
Maßstab einheitlich an alle Prüfungsleistungen anzulegen, um aufgrund von
Bewertungsrelationen zwischen den Leistungen die für die Notenbildung unverzichtbaren Mindest- und Durchschnittsanforderungen zu bestimmen.
22Davon macht der Notenschutz Ausnahmen: Er trägt dem Umstand Rechnung,
dass es Prüflingen subjektiv unmöglich ist, bestimmten Leistungsanforderungen
zu genügen. Zu ihren Gunsten wird auf die einheitliche Anwendung des allgemeinen Maßstabs der Leistungsbewertung verzichtet. Entweder werden die
subjektiv nicht zu erfüllenden Anforderungen nicht gestellt oder die Nichterfüllung wird nicht bewertet, sodass die Prüflinge insoweit keine Kenntnisse und
Fähigkeiten nachweisen müssen. Auch kann der Nichterfüllung bestimmter Anforderungen bei der Leistungsbewertung ein geringeres Gewicht beigemessen
23Maßnahmen des Notenschutzes führen zwangsläufig zu einer erheblichen Verbesserung der Erfolgschancen in der Prüfung. Unter Umständen eröffnet ein
individuell angepasster Maßstab Prüflingen erst eine reelle Möglichkeit, die Prüfung zu bestehen oder ein mehr als ausreichendes Ergebnis zu erzielen. Demnach stellt Notenschutz unter dem Aspekt der Chancengleichheit stets eine Bevorzugung derjenigen Prüflinge dar, denen er gewährt wird (BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 1985 - 7 B 210.85 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen
Nr. 223; VGH Kassel; Beschluss vom 5. Februar 2010 - 7 A 2406/09.Z - NVwZ-
RR 2010, 767 <769>; OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 10. Juli 2008 - 2 ME
309/08 - NVwZ-RR 2009, 68 und vom 10. März 2015 - 2 ME 7/15 - NVwZ-RR
2015, 574 <576>; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Juni 2009 - 3 M
16.09 - juris Rn. 4 f.; Langenfeld, RdJB 2007, 211 <222 f.>; Ennuschat/Volino,
Behindertenrecht 2009, 166 <167 f.>; Kischel, in: Epping/Hillgruber, GG,
2. Aufl., Art. 3 Rn. 245). Der Vermerk einer Bevorzugung bei der Leistungsbewertung im Zeugnis ist nicht geeignet, das Gebot der Chancengleichheit zu beeinträchtigen.
243. Auch das Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG enthält kein
Verbot, den behinderten Schülern bzw. Prüflingen gewährten Notenschutz in
deren Zeugnissen zu vermerken.
25a) Nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG darf niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. Bei der Legasthenie handelt es sich anerkanntermaßen um
eine Behinderung im Sinne dieser Bestimmung (BVerwG, Urteil vom 28. September 1995 - 5 C 21.93 - Buchholz 436.0 § 39 BSHG Nr. 16 S. 10 f.; VGH
Kassel, Beschlüsse vom 3. Januar 2006 - 8 TG 3292/05 - NJW 2006, 1608 und
vom 5. Februar 2010 - 7 A 2406/09.Z - NVwZ-RR 2010, 767 <769>; OVG
Lüneburg, Beschlüsse vom 10. Juli 2008 - 2 ME 309/08 - NVwZ-RR 2009, 68
und vom 10. März 2015 - 2 ME 7/15 - NVwZ-RR 2015, 574 <576>, OVG Berlin-
Brandenburg, Beschluss vom 16. Juni 2009 - 3 M 16.09 - juris Rn. 4;
Langenfeld, RdJB, 2007, 211 <213 f.>; Cremer/Kolok, DVBl 2014, 333 <337>).
26Der besondere Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG verbietet Normgebern und Verwaltung, Behinderte gezielt schlechter zu stellen, sofern dies nicht
aus zwingenden Gründen geboten ist (BVerfG, Beschluss vom 19. Januar 1999
- 1 BvR 2161/94 - BVerfGE 99, 341 <357>). Darüber hinaus ist der Schutzbereich des Grundrechts berührt, wenn Rechtsnormen oder Verwaltungspraxis
zwar für Behinderte und Nichtbehinderte gleichermaßen gelten, Behinderte
aber wegen der unterschiedlichen Auswirkungen der Rechtsanwendung faktisch (mittelbar) benachteiligt werden, etwa weil sie eine bestimmte rechtliche
Gewährleistung aus tatsächlichen Gründen nicht in Anspruch nehmen können.
Insoweit enthält Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG den Auftrag an Gesetzgeber und Verwaltung, die Stellung von Behinderten in Staat und Gesellschaft zu stärken (BT-
Drs. 12/8165 S. 28 f.).
27Allerdings folgt daraus im Allgemeinen kein Anspruch darauf, dass eine konkrete mittelbare Benachteiligung unterbleibt oder beseitigt wird. Vielmehr steht
Normgebern und Verwaltung bei ihrer Entscheidung darüber, ob und inwieweit
sie dem grundgesetzlichen Fördergebot Rechnung tragen, regelmäßig ein Einschätzungsspielraum zu. Einerseits müssen sie die Auswirkungen einer behindertenbedingten Benachteiligung für die Betroffenen in den Blick nehmen. Andererseits haben sie rechtlich schutzwürdige gegenläufige Belange, aber auch
organisatorische, personelle und finanzielle Gegebenheiten in die Entscheidungsfindung über die Förderung einzubeziehen (BVerfG, Beschluss vom
8. Oktober 1997 - 1 BvR 9/97 - BVerfGE 96, 288 <304 ff.>; BVerwG, Urteil vom
5. April 2006 - 9 C 1.05 - BVerwGE 125, 370 Rn. 43). Unmittelbar aus Art. 3
Abs. 3 Satz 2 GG kann sich ein Anspruch auf Beseitigung einer konkreten mittelbaren Benachteiligung allenfalls ergeben, um behinderungsbedingte schwerwiegende Nachteile für die Betroffenen, insbesondere im Bereich der Grundrechtsverwirklichung, abzuwenden oder wenn keine schutzwürdigen Belange
28b) Die einheitliche Anwendung des allgemeinen, auf objektive Leistungsanforderungen abstellenden Maßstabs für die Bewertung von Prüfungsleistungen
kann sich als mittelbare, von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG erfasste Benachteiligung
behinderter Prüflinge auswirken. Diese werden zwar rechtlich gleich behandelt,
können aber faktisch schlechtere Erfolgschancen haben, weil sie bestimmte
Anforderungen aufgrund ihrer Behinderung gar nicht oder nur eingeschränkt
erfüllen können. Daher ist es von dem Fördergebot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG
gedeckt, wenn behinderten Prüflingen Notenschutz gewährt wird. Ihre Prüfungsleistungen können abweichend vom allgemeinen Maßstab nach einem
besonderen Maßstab bewertet werden, der behindertenbedingte Leistungsdefizite ganz oder teilweise ausblendet. Auch können Prüfungsleistungen, in denen
sich die Behinderung nachteilig auswirken kann, mit einem geringeren Gewicht
in die Notengebung einfließen (OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 10. Juli
2008 - 2 ME 309/08 - NVwZ-RR 2009, 68 <69> und vom 10. März 2015 - 2 ME
7/15 - NVwZ-RR 2015, 574 <576>; Cremer/Kolok, DVBl 2014, 333 <337>).
29Die Versagung von Notenschutz kann die durch Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1
GG geschützten Möglichkeiten behinderter Schüler, sich schulisch und beruflich
begabungsgerecht zu entfalten und zu betätigen, gefährden oder beeinträchtigen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Schulabschluss Voraussetzung für
die Aufnahme eines Berufs oder einer beruflichen Ausbildung ist, in denen die
Behinderung nicht erschwerend ins Gewicht fällt. So ist es möglich, eine Vielzahl von Berufen trotz einer Rechtschreibstörung ungehindert auszuüben
(Langenfeld, RdJB 2007, 211 <223 f.>; Cremer/Kolok, DVBl 2014, 333
<339 f.>).
30Ungeachtet dessen folgen aus dem Benachteiligungsverbot des Art. 3 Abs. 3
Satz 2 GG generell keine Ansprüche auf behindertengerechten Notenschutz für
berufsbezogene Prüfungen, weil die dadurch herbeigeführte Bevorzugung behinderter Prüflinge mit verfassungsrechtlichen Schutzgütern kollidiert (für Legasthenie: OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 10. Juli 2008 - 2 ME 309/08 -
NVwZ-RR 2009, 68 und vom 10. März 2015 - 2 ME 7/15 - NVwZ-RR 2015, 574
<576>; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Juni 2009 - 3 M 16.09 -
juris Rn. 4; VGH Kassel, Beschluss vom 5. Februar 2010 - 7 A 2406/09.Z -
NVwZ-RR 2010, 767 <769>; BFH, Beschluss vom 8. Juli 2008 - VII B 241/07 -
31Die Anwendung eines behindertengerechten Maßstabs für die Leistungsbewertung wirkt sich zwangsläufig auf die Chancengleichheit aller Prüflinge aus. Dies
gilt insbesondere für diejenigen, deren schwaches Leistungsvermögen, etwa im
Bereich der Rechtschreibung, auf einer persönlichen Eigenschaft oder Veranlagung beruht, die keine Behinderung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG darstellt. Die Leistungen dieser Prüflinge werden am allgemeinen Bewertungsmaßstab gemessen; Notenschutz kommt hier aus Gründen der Chancengleichheit nicht in Betracht (stRspr; vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 1985
- 7 B 210.85 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 223).
32Vor allem aber ließe ein aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG hergeleiteter Anspruch auf
behindertengerechten Notenschutz für schulische Prüfungen außer Betracht,
dass sich im Schulwesen die Grundrechte und die staatliche Schulaufsicht nach
Art. 7 Abs. 1 GG gleichrangig gegenüber stehen. Nach dem Grundsatz praktischer Konkordanz müssen beide Verfassungspositionen schon auf abstraktgenereller Ebene nach Möglichkeit schonend ausgeglichen werden (BVerfG,
Beschluss vom 16. Mai 1995 - 1 BvR 1087/91 - BVerfGE 93, 1 <21>; Urteil vom
14. Juli 1998 - 1 BvR 1640/97 - BVerfGE 98, 218 <244 f.>; BVerwG, Urteil vom
11. September 2013 - 6 C 25.12 - BVerwGE 147, 362 Rn. 11).
33Aus Art. 7 Abs. 1 GG folgt ein umfassend zu verstehender staatlicher Bildungsund Erziehungsauftrag. Danach ist es Sache des Staates, d.h. der Länder, die
Schulformen und die dafür geltenden Ausbildungsgänge und Unterrichtsziele
festzulegen. Dies umfasst die Befugnis, die für einen Schulabschluss erforderlichen fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten, die Bedingungen für deren Nachweis und die durch den Abschluss vermittelte Qualifikation zu bestimmen
(BVerfG, Beschluss vom 22. Juni 1977 - 1 BvR 799/76 - BVerfGE 45, 400
<415>; Urteil vom 9. Februar 1982 - 1 BvR 845/79 - BVerfGE 59, 360 <377>
und Beschluss vom 8. Oktober 1997 - 1 BvR 9/97 - BVerfGE 96, 288 <303 f.>;
BVerwG, Urteile vom 17. Juni 1998 - 6 C 11.97 - BVerwGE 107, 75 <78 f.> und
vom 11. September 2013 - 6 C 25.12 - BVerwGE 147, 362 Rn. 11).
34Davon ausgehend kann die Schulaufsicht den Erwerb eines Schulabschlusses
und der dadurch vermittelten berufsbezogenen Qualifikation, insbesondere den
Erwerb des die allgemeine Hochschulreife vermittelnden Abiturs, an den Nachweis eines allgemeinen Ausbildungs- und Kenntnisstandes knüpfen. Dies bedingt die Anwendung eines allgemeinen, an objektiven Leistungsanforderungen
ausgerichteten Bewertungsmaßstabs für die Notengebung in einzelnen Prüfungen (vgl. unter 2.c, S. 9). Abweichungen von diesem Maßstab beeinträchtigen
die Aussagekraft der Noten und letztlich des Schulabschlusses. Je größeres
Gewicht individuellen Besonderheiten für die Bewertung zukommt, desto weniger ist der Schluss gerechtfertigt, dass die Noten und der Schulabschluss eine
allgemein gültige Qualifikation vermitteln. Mit der Einführung von Bewertungsmaßstäben, die dem individuellen Leistungsvermögen durch Notenschutz
Rechnung tragen, können je nach Reichweite Änderungen der Lernziele und
ein schulischer Systemwechsel verbunden sein.
35c) Aufgrund dessen ist es grundsätzlich Aufgabe des für die Schulaufsicht zuständigen Organs, darüber zu entscheiden, ob und auf welche Weise behinderte Schüler durch Notenschutz gefördert werden. Dabei muss in die Entscheidungsfindung einfließen, welche Folgen die Versagung von Notenschutz auf
deren schulischen und beruflichen Werdegang voraussichtlich haben wird. Die
Schwere der Nachteile, die ohne Notenschutz drohen, und die Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts muss in das Verhältnis zu den Auswirkungen des Notenschutzes auf die Chancengleichheit und die Aussagekraft der Notengebung und
des Schulabschlusses gesetzt werden.
36Dies gilt auch für die Entscheidung über Notenschutz wegen Legasthenie in
schulischen Abschlussprüfungen, insbesondere im Abitur. Schüler mit dieser
Behinderung werden ohne Notenschutz in Bezug auf die Rechtschreibung in
den schriftlichen Prüfungen, insbesondere in den Fächern Deutsch und Fremdsprachen, regelmäßig schlechtere Ergebnisse erzielen. Es besteht aber kein
Grund zu der Annahme, ohne Notenschutz werde ihnen das Bestehen des Abiturs unmöglich gemacht oder gravierend erschwert.
37d) Handelt es sich bei der Gewährung von Notenschutz um eine durch Art. 3
Abs. 3 Satz 2 GG gedeckte, aber nicht gebotene Förderungsmaßnahme, kann
der Vermerk des Notenschutzes im Abschlusszeugnis keinen grundrechtlich
gewährleisteten Anspruch konterkarieren. Der Schulaufsicht obliegt im Rahmen
ihres Einschätzungsspielraums auch die Entscheidung darüber, ob ein solcher
Vermerk anzubringen ist. Hierfür spricht, dass der Hinweis auf den Notenschutz
die Aussagekraft des Zeugnisses erhöht. Er stellt klar, inwieweit die Noten des
Zeugnisinhabers nicht nach den allgemeinen Bewertungskriterien zustande gekommen sind (vgl. Langenfeld, RdJB 2007, 211 <226>; Cremer/Kolok, DVBl
2014, 333 <337>; Ennuschat/Volino, Behindertenrecht 2009, 166 <168 f.>;
Rux/Niehues, Schulrecht, 5. Auflage 2013, Rn. 518).
384. Die Unterlassung bzw. Entfernung von Zeugnisbemerkungen über gewährten
Notenschutz ist weder nach Art. 24 Abs. 1 und 2 des Übereinkommens der
Vereinten Nationen vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen
mit Behinderungen (BRK) noch nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz - AGG - vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897) geboten.
39Art. 24 Abs. 1 und 2 BRK erkennt ein diskriminierungsfreies Recht von Menschen mit Behinderung auf Bildung an. Zu diesem Zweck werden die Vertragsstaaten u.a. verpflichtet, Menschen mit Behinderung gleichberechtigt Zugang zu
einem integrativen Unterricht an weiterführenden Schulen zu ermöglichen, angemessene Vorkehrungen für ihre Bedürfnisse zu treffen und ihnen die notwendige Unterstützung zur Erleichterung einer erfolgreichen Bildung zu gewähren. Diese Regelungen sind hier jedenfalls deshalb nicht unmittelbar anwendbar, weil ihnen die erforderliche Bestimmtheit fehlt. Sie enthalten Zielvorgaben
für die Integration behinderter Menschen in das staatliche Schulsystem, verpflichten aber nicht zu konkreten behindertengerechten Modalitäten der Bewertung schulischer Leistungen und deren Dokumentation im Abschlusszeugnis.
Daher kann dahingestellt bleiben, ob Art. 24 Abs. 1 und 2 BRK schon aufgrund
des Zustimmungsgesetzes des Bundes vom 21. Dezember 2008 (BGBl. II
S. 1419) Bestandteil der deutschen Rechtsordnung ist oder ob es hierfür der
Zustimmung der für das Schulwesen zuständigen Landesgesetzgeber bedarf
(vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Oktober 2006 - 6 B 33.06 - Buchholz 421.2
Hochschulrecht Nr. 163 Rn. 4; VGH Kassel, Urteil vom 12. November 2009
- 7 B 2763/09 - NVwZ-RR 2010, 602 <603 f.>).
40Nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz sind Benachteiligungen aus
Gründen einer Behinderung im Arbeitsleben einschließlich Stellenbewerbungen
unzulässig (§§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG). Das Gesetz beansprucht keine Geltung
für das Schulwesen.
415. Die grundlegenden Entscheidungen über die Gewährung von Notenschutz
für behinderte Schüler sind dem Landesgesetzgeber vorbehalten. Da das Landesrecht die erforderliche gesetzliche Grundlage nach der bindenden, weil nach
§ 137 Abs. 1 VwGO irrevisiblen Auslegung des Verwaltungsgerichtshofs nicht
enthält, steht fest, dass sowohl die Gewährung von Notenschutz für die Kläger
als auch die Notenschutzvermerke in deren Abiturzeugnissen rechtswidrig waren.
42a) Der im Rechtsstaats- und Demokratieprinzip nach Art. 20 Abs. 1 und 3 GG
verankerte Vorbehalt des Parlamentsgesetzes verlangt, dass staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert ist. Ob es einer gesetzlichen Regelung bedarf und welche Anforderungen
an deren inhaltliche Bestimmtheit zu stellen sind, ist mit Blick auf den jeweiligen
Sachbereich und die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes zu beurteilen. Für das Schulwesen besteht ein Gesetzesvorbehalt vor allem für Entscheidungen, die das Verhältnis zwischen der staatlichen Schulaufsicht aus
Art. 7 Abs. 1 GG, den Grundrechten der Schüler und dem elterlichen Erziehungsrecht nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG austarieren oder den weiteren schulischen und beruflichen Werdegang der Schüler betreffen (BVerfG, Beschlüsse
vom 27. Januar 1976 -1 BvR 2325/73 - BVerfGE 41, 251 <262 f.> und vom
20. Oktober 1981 - 1 BvR 640/80 - BVerfGE 58, 257 <268 f.>). Erfasst werden
auch Entscheidungen, die Ausbildungsgänge und Unterrichtsziele in wesentlichen Punkten ändern, insbesondere Neuerungen einführen (BVerfG, Urteil vom
6. Dezember 1972 - 1 BvR 230/70, 95/71 - BVerfGE 34, 165 <192 f.>; Beschlüsse vom 22. Juni 1977 - 1 BvR 799/76 - BVerfGE 45, 400 <417 f.> und
vom 21. Dezember 1977 - 1 BvL 1/75, 1 BvR 147/75 - BVerfGE 47, 46 <78 f.>;
BVerwG, Urteil vom 13. Januar 1982 - 7 C 95.80 - BVerwGE 64, 308 <313>).
43b) Danach unterfallen die Entscheidungen über die Gewährung von Notenschutz und dessen inhaltliche Ausgestaltung jedenfalls für schulische Abschlussprüfungen dem Gesetzesvorbehalt. Einerseits verbessert der Notenschutz die Erfolgschancen von Schülern mit Behinderung; er dient der Förderung ihrer grundrechtlich geschützten schulischen und beruflichen Entfaltungsund Betätigungsmöglichkeiten (vgl. unter 3.b, S. 12). Andererseits müssen die
Auswirkungen des Notenschutzes auf die Chancengleichheit und auf die schulischen Ausbildungsziele in Erwägung gezogen werden. Die Einführung des Notenschutzes hat stets Auswirkungen auf die Aussagekraft des Schulabschlusses, der durch das Abschlusszeugnis dokumentiert wird. Je weiter der Notenschutz reicht, desto mehr wird auf einheitliche Lernziele, Leistungsanforderungen und ein einheitliches Qualifikationsniveau der Schulabschlüsse zugunsten
einer begabtengerechten Förderung verzichtet. So wird durch den Verzicht auf
die Bewertung von Rechtschreibleistungen in Abiturprüfungen auf den Nachweis einer Fähigkeit verzichtet, die als grundlegend für eine akademische Ausbildung angesehen wird (vgl. Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 16. November 1999, unter II).
44Wegen der weitreichenden Bedeutung des Notenschutzes reicht es nicht aus,
dass der Gesetzgeber den Verordnungsgeber ohne inhaltliche Vorgaben zur
Regelung dieser Sachmaterie ermächtigt. Er wird zumindest den begünstigten
Personenkreis allgemein umschreiben, die erfassten schulischen Abschlussprüfungen anführen und bestimmen müssen, auf welche Weise Notenschutz gewährt wird. Als Maßnahme kommt nicht ausschließlich in Betracht, individuelle
Defizite bei der Bewertung von Prüfungsleistungen nicht oder vermindert zu
berücksichtigen. Stattdessen können Zu- und Abschläge bei der Notengebung
vorgesehen oder abweichende Mindestanforderungen für Versetzung und
Schulabschluss festgelegt werden. Auch ist wegen der Grundrechtsrelevanz
eine Grundentscheidung des Gesetzgebers darüber geboten, ob der gewährte
Notenschutz im Zeugnis zu dokumentieren ist.
45c) Unterliegen Notenschutzregelungen in dem dargestellten Umfang dem Vorbehalt des Parlamentsgesetzes, sind derartige Regelungen in Rechtsverordnungen wegen Verstoßes gegen das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip
nach Art. 20 Abs. 1 und 3 GG nichtig, wenn eine gesetzliche Verordnungsermächtigung fehlt. Dies lässt der Verwaltungsgerichtshof außer Acht, wenn er
der Bayerischen Gymnasialschulordnung i.d.F. vom 7. Juli 2009 (GVBl S. 318)
ein Verbot von Notenschutzvermerken im Abiturzeugnis entnimmt, obwohl er
zuvor bindend feststellt, dass die erforderliche landesgesetzliche Grundlage für
die Gewährung von Notenschutz einschließlich der Folgen fehlt.
466. Für die in der Vergangenheit liegenden Abiturprüfungen stellt die Bekanntmachung vom 16. November 1999 weiterhin die Rechtsgrundlage sowohl für
die Gewährung von Notenschutz als auch für dessen Vermerk im Abiturzeugnis
dar. Das Fehlen der erforderlichen landesgesetzlichen Regelungen kann nicht
dazu führen, dass Schüler den ihnen rechtswidrig gewährten Notenschutz "behalten", aber die Entfernung der Zeugnisbemerkungen verlangen können.
47a) In der Rechtsprechung des Bundesverfassungs- und des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass es unter bestimmten Voraussetzungen mit
dem Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG vereinbar ist, inhaltlich nicht
zu beanstandende Regelungen, die einem bereichsspezifischen Gesetzesvorbehalt nicht genügen, für einen Übergangszeitraum weiter anzuwenden. Dies
ist der Fall, wenn und soweit die Anwendung unerlässlich ist, um grundrechtlich
geschützte Rechtspositionen zu wahren oder die Funktionsfähigkeit der staatlichen Verwaltung sicherzustellen. Die vorübergehende Fortgeltung der Regelungen wird in Kauf genommen, um noch verfassungsfernere Zustände zu vermeiden (BVerfG, Beschlüsse vom 27. Januar 1976 - 1 BvR 2325/73 - BVerfGE
41, 251 <266 f.>; vom 20. Oktober 1981 - 1 BvR 640/80 - BVerfGE 58, 257
<280 f.>; vom 13. Dezember 1988 - 2 BvL 1/84 - BVerfGE 79, 245 <250 f.>;
Urteil vom 31. Mai 2006 - 2 BvR 1673, 2402/04 - BVerfGE 116, 69 <92 f.>;
BVerwG, Urteile vom 27. November 1981 - 7 C 57.79 - BVerwGE 64, 238
<244 f.> und vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <111>). Diese
Erwägungen müssen erst Recht für die Rückabwicklung von Rechtsbeziehun-
gen mit Wirkung für die Vergangenheit gelten, für die es an der erforderlichen
gesetzlichen Grundlage fehlt.
48b) Das Regelungskonzept der Bekanntmachung vom 16. November 1999 sieht
vor, legasthenen Schülern Notenschutz auf Antrag nur um den Preis des Vermerks im Abiturzeugnis zu gewähren. Die Schüler bzw. ihre Sorgeberechtigten
wurden auf diesen Zusammenhang rechtzeitig hingewiesen. Diese Bestimmungen sind inhaltlich nicht zu beanstanden: Der Notenschutz ist durch Art. 3
Abs. 3 Satz 2 GG gedeckt; es bestehen keine verfassungsunmittelbaren Ansprüche, Hinweise darauf im Abschlusszeugnis zu unterlassen (vgl. unter 2.
und 3., Seiten 7 ff.).
49Aufgrund des rechtswidrig gewährten Notenschutzes weisen die Abiturzeugnisse der Schüler, die wie die Kläger Notenschutz in Anspruch genommen haben,
Noten aus, die rechtswidrig zustande gekommen sind. Dies zieht zwangsläufig
die Rechtswidrigkeit des Notendurchschnitts nach sich. Rechtmäßige Verhältnisse könnten nur dadurch hergestellt werden, dass alle für das Abitur bedeutsamen schriftlichen Prüfungsleistungen nach den allgemeinen Maßstäben ohne
Notenschutz erneut bewertet und anschließend die Abiturnoten neu festgesetzt
würden. Dies dürfte bereits deshalb nicht in Frage kommen, weil die Schüler die
Leistungen in dem Bewusstsein erbracht haben, wegen des Notenschutzes
nicht auf Rechtschreibung achten zu müssen. Jedenfalls sind erneute Bewertungen und Notenbildungen wegen der inzwischen vergangenen Zeit und der
Vielzahl der schriftlichen Prüfungsleistungen aus tatsächlichen Gründen nicht
mehr möglich. Da Wiederholungen der schriftlichen Prüfungen offensichtlich
nicht in Betracht kommen, kann der Notenschutz, den die Beklagte in der Vergangenheit legasthenen Schülern rechtswidrig gewährt hat, nicht mehr rückgängig gemacht werden.
50Aufgrund dessen ist die Beklagte aus Gründen der Chancengleichheit und der
Aussagekraft der Abiturzeugnisse berechtigt, auch die materiell-rechtlich zulässigen Zeugnisbemerkungen über den Notenschutz beizubehalten. Durch deren
Entfernung erhielten die Kläger einen unberechtigten Vorteil insbesondere ge-
genüber denjenigen Schülern mit Lese- und Rechtschreibstörung, die sich bewusst nicht um Notenschutz bemüht haben.
51Auch erscheint es gerechtfertigt, die bisherige Verwaltungspraxis des Notenschutzes noch für das Schuljahr 2015/2016 anzuwenden. Die Schüler, die 2016
das Abitur ablegen, bzw. ihre Sorgeberechtigten mussten sich bereits bei Beginn der gymnasialen Oberstufe entscheiden, ob sie Notenschutz mit der Folge
des Vermerks im Abiturzeugnis in Anspruch nehmen. Ihr Vertrauen darauf,
dass die getroffene Entscheidung bis zum Abitur gilt, ist schutzwürdig. Hinzu
kommt, dass die bereits erbrachten schriftlichen Prüfungsleistungen aus den
genannten Gründen schwerlich erneut bewertet werden können.
52c) Durch den Vermerk gewährten Notenschutzes im Zeugnis werden Legastheniker gegenüber Schülern mit anderen Behinderungen nicht gleichheitswidrig
benachteiligt. Die darauf bezogenen Ausführungen der Kläger verkennen den
Zweck des Vermerks. Es geht nicht darum, eine Behinderung zu dokumentieren, sondern den Verzicht auf allgemein geltende Leistungsanforderungen
transparent zu machen. Notenschutz durch Änderung des allgemeinen Maßstabs für die Leistungsbewertung unterscheidet sich grundlegend von der Änderung äußerer Prüfungsbedingungen zur Herstellung gleicher Erfolgschancen
(Nachteilsausgleich) sowie von der Befreiung der Teilnahme am Unterricht und
dem Verzicht auf die Vergabe von Noten in einzelnen Fächern. Unterrichtsbefreiung und Notenverzicht kommen im Zeugnis zum Ausdruck, ohne dass gesondert darauf hingewiesen werden müsste. Im Übrigen lässt die von den Klägern behauptete Praxis die Berechtigung für Zeugnisbemerkungen über gewährten Notenschutz nicht entfallen.
53d) Die Bemerkungen in den Abiturzeugnissen der Kläger sind inhaltlich nicht zu
beanstanden. Sie enthalten den zutreffenden Hinweis, dass ihre Rechtschreibleistungen in den schriftlichen Prüfungen nicht bewertet wurden.
54Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 159 Satz 1 VwGO, § 100
Dr. Kuhlmann Hahn
festgesetzt (§ 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 2 GKG).

matches:
§ 5
Art. 12
Art. 2
Art. 1
§ 19
Art. 3
Art. 12
Art. 3
Art. 12
Art. 3
Art. 3
Art. 12
Art. 3
Art. 12
Art. 3
Art. 3
Art. 3
§ 39
Art. 3
Art. 3
Art. 3
Art. 3
Art. 3
Art. 2
Art. 12
Art. 3
Art. 3
Art. 3
Art. 7
Art. 7
Art. 3
Art. 24
Art. 24
§ 137
Art. 20
Art. 7
Art. 6
Art. 20
Art. 20
Art. 3
§ 154
§ 159
§ 100
§ 52


Stornos von Datensätzen wegen Eingabefehlern oder gelöschte Grundaufzeichnungen? - Findok Internet
Bescheidbeschwerde – Einzel – Erkenntnis des BFG vom 06.10.2016, RV/7100866/2006
Stornos von Datensätzen wegen Eingabefehlern oder gelöschte Grundaufzeichnungen?
Das Bundesfinanzgericht hat durch die Richterin R. in der Beschwerdesache Bf. , vertreten durch SOT Süd-Ost Treuhand GmbH, 7400 Oberwart, Hauptplatz 11, über die Beschwerde vom 31.01.2006 gegen die Bescheide des Finanzamtes Bruck Eisenstadt Oberwart vom 05.01.2006 , betreffend Umsatz- und Einkommensteuer 2000 – 2004 und Festsetzung von Umsatzsteuer für die Monate 01-06/2005 nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vom 28.07.2016 und 21.09.2016 entschieden:
I. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert.
Als die im Spruch angeführten Bescheide angefochten wurden, war der Unabhängige Finanzsenat für die Rechtsmittelerledigung zuständig. Diese Zuständigkeit des Unabhängigen Finanzsenates endete a m 31.12.2013. An die Stelle des Unabhängigen Finanzsenates trat am 01.01.2014 das Bundesfinanzgericht (BFG), das alle mit Ablauf des 31.12.2013 anhängigen Rechtsmittelverfahren – und damit auch dieses Rechtsmittelverfahren – weiterführt. Mit Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit (01.01.2014) haben sich die Bezeichnungen der Rechtsmittel geändert. Das Bundesfinanzgericht verwendet in seinen Verfahren die verwaltungsgerichtsübliche Terminologie: „Berufungen “ werden als „ Beschwerden “ bezeichnet, „ Berufungsvorentscheidungen “ als „ Beschwerdevorentscheidungen “ und „ Berufungswerber “ als „ Beschwerdeführer ( Bf .)“.
1. Der Beschwerdeführer (Bf.) hatte u.a. Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Friseur.
2. Bei einer Außenprüfung gemäß § 250 BAO idgF wurden die elektronischen Aufzeichnungen des Bf. überprüft. Auffällig war die Anzahl der Stornierungen. Aus dem Datenbestand konnte der Systemprüfer nicht feststellen, ob es sich bei den Stornos um berechtigte Stornos oder um unerlaubt gelöschte Grundaufzeichnungen handelte.
Da die Auswertung dieser Daten in jedem geprüften Jahr mehr Stornierungen als tatsächlich erzielte Kundenumsätze ergab, Terminkalender und eingelöste Gutscheine nicht aufbewahrt wurden und dadurch die Angaben des Bf. über die Stornos nicht nachprüfbar waren, ging der Systemprüfer davon aus, dass die Buchhaltung des Bf. sachlich unrichtig ist und führte Erlös- und Gewinnzuschätzungen durch.
2004 wurde auch ein Privatanteil – Pkw iHv EUR 400,00 die Einkünfte aus Gewerbebetrieb erhöhend hinzugerechnet.
3. Die nach dieser Außenprüfung erlassenen Bescheide wurden in der Beschwerde vom 31.01.2006 im Wesentlichen mit der Begründung angefochten, der Systemprüfer habe hinzugeschätzt, obwohl er nicht habe feststellen können, ob es sich bei den Stornos um berechtigte Stornos oder um unerlaubt gelöschte Grundaufzeichnungen handle. Auch habe er für das Jahr 2004 keine Abweichungen festgestellt.
In einer Beilage zur Beschwerde gab der Bf. u.a. an, dass der Systemprüfer nur das „Kassaprogramm“ überprüft habe, das vom Bf. nur für Preisabfragen, Preisvergleiche, für die Preisermittlung bei Gutscheinverkäufen und zum Üben des EDV-Programms verwendet worden sei. EDV – programmbedingt habe bei jeder Abfrage eine Laufkundennummer vergeben werden müssen. Bei der letzten Betriebsprüfung seien nicht aufbewahrte Terminkalender und Gutscheine nicht beanstandet worden. Für 06.12.2001 bis 03.09.2002 seien infolge eines EDV – Programmabsturzes keine Daten vorhanden. In der Woche vom 16.02.2002 bis 23.02.2002 seien die Losungen händisch erfasst worden.
4. In seiner Stellungnahme zur Beschwerde verwies der Prüfer auf eine während der Außenprüfung vorgelegte „Punktation “ mit 11 Gründen für Kundenstornos, deren Auswertung ergeben habe, dass den Aussagen der Ehegattin – © Seite 2, Absatz 1 – „ keine sehr hohe Glaubwürdigkeit abgewonnen werden“ könne , da die Anzahl der Stornos höher als die Kundenanzahl sei. Warum storniert worden sei, sei nicht dokumentiert worden. Die Kalkulation sei eine „Grobkalkulation“.
In dieser „Punktation“ steht: 1. Preisauskunft – Leute kommen in den Salon, 2. Preisauskunft an Leute im Salon, 3. Telefon, 4. Flugblatt, Zeitungen – Konkurrenz, 5. Angestellte verlieren Stammkunden, 6. Gutscheinverkauf, 7. Karteiausdruck vertippt sich, 8. Kunde eingetippt unter Laufkunde, 9. Kunde zahlt nicht – bitte aufschreiben oder Mama kommt und zahlt (Kind), 10. Übungen bei MA, 11. Beim Kopieren – es wird anstatt Haarschnitt nur Teilschnitt gerechnet …
5. In der Gegenäußerung vom 20.04.2006 stellte der Bf. den Ablauf der Schlussbesprechung dar und wiederholte im Wesentlichen seine bisherigen Ausführungen.
6. Mündliche Verhandlung; Niederschrift vom 28.07.2016:
„Der Systemprüfer hat dem Bf. gezeigt, wie man Abfragen ohne Eingabe einer Kundennummer durchführen kann. Die Abfragemöglichkeit ohne Eingabe einer Kundennummer wurde damals nicht verwendet. Laut Verordnung müssen Preise im Geschäft ausgezeichnet werden, eine elektronische Abfrage sei nicht notwendig. Eine allgemeine Preisliste ist im Geschäft vorhanden gewesen, die Preise für spezielle Kundenwünsche standen nicht auf dieser Liste. Die Abfragen fanden während der Öffnungszeiten statt, am Montag war geschlossen. Wann die Öffnungszeiten an Dienstagen bis Samstagen waren, kann nicht gesagt werden. Das Programm hatte einen Trainingsmodus für Schulungen, dieser wurde nicht verwendet. Der Terminkalender wurde nicht vorgelegt, es wurden Gutscheine verkauft, die bar bezahlt wurden und im Zeitpunkt des Verkaufes nicht verbucht wurden, sondern erst später. Die Gutscheine wurden nicht aufbewahrt, das Finanzamt konnte nicht nachvollziehen, dass diese Gutscheine tatsächlich später verbucht worden sind. Das verwendete EDV-System konnte manipuliert werden und ist nach Meinung des Finanzamtes auch angeblich manipuliert worden. Ca. 3.000 Stornos sind damals anerkannt worden.
Richterin: Festgehalten wird, dass die Kalkulation aus Stornierung und eine Grafik für die Jahre 2002 ff vom Finanzamt der Richterin und dem Beschwerdeführer ausgehändigt wurden. Dem Beschwerdeführer wird aufgetragen, die Terminkalender aus den Streitjahren vorzulegen. Dem Finanzamt wird aufgetragen, eine Tabelle mit den anerkannten Stornos vorzulegen und einen innerbetrieblichen Betriebsvergleich für die Folgejahre durchzuführen.
Dem Beschwerdeführer wird eine Kopie des Aktenvermerkes über die Systemprüfung vom 24.10.2005 ausgehändigt.
7. Schreiben des Bf. vom 16.08.2016; lautend:
„1. Öffnungszeiten: Die Öffnungszeiten waren grundsätzlich Dienstag bis Freitag von 08:00 bis 18:00 Uhr und Samstag von 07:00 bis 15 Uhr. Eine Mitarbeiterin war jedoch schon ab 07:30 Uhr im Salon und öffnete diesen für die Kunden. Montags war der Salon grundsätzlich geschlossen. In Ausnahmefällen (z.B. wenn der nächste Tag ein Feiertag war, wie z.B. der 23.12.2002 und der 22.12.2003) wurde der Salon aufgrund einer Empfehlung der Wirtschaftskammer geöffnet.
2. Innerbetrieblicher Vergleich: Der Klient hat uns den in der Anlage beigefügten innerbetrieblichen Betriebsvergleich für die Jahre 2000 bis 2010 zur Verfügung gestellt. Geprüft wurden die Jahre 2000 bis Juni 2005 sowie 2008 bis 2010. Bei der Betriebsprüfung 2008 bis 2010 wurden trotz besonderem Augenmerk auf die Stornos und Gutscheinverbuchung keine Feststellungen getroffen, die eine Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 BAO erforderlich gemacht hätten. Laut innerbetrieblichem Betriebsvergleich kam es auch im Zeitraum nach 2004 zu keinem signifikanten Umsatzanstieg, der die Erlöszuschätzung der Streitjahre bestätigen würde.
3. Terminkalender aus den Streitjahren: Eine Nachreichung der Terminkalender für die Jahre 2000 bis 2004 ist nicht möglich, da diese – wie bereits im Rahmen der damaligen Betriebsprüfung ausgeführt – nicht aufbewahrt wurden. Dem Klienten war zum damaligen Zeitpunkt nicht bewusst, dass diese Grundaufzeichnungen darstellen, die der Aufbewahrungspflicht unterliegen. Nach den Prüfungsfeststellungen wurden die Terminkalender vorschriftsgemäß aufbewahrt ...“
8. eMail des Finanzamtes vom 05.09.2016:
1. … Der innere Betriebsvergleich 2000 – 2010 zeige in den einzelnen Jahren keine signifikanten Abweichungen. Die Parameter (RAK, LAK und gesamter RAK) seien sowohl in den Beschwerdejahren (2000 – 2002), als auch in den nachfolgenden erklärten Jahren (2005 – 2007) bzw. 2008 – 2010 in etwa gleich hoch. Der innere Betriebsvergleich stammt aus dem Arbeitsbogen der Betriebsprüfung II (2008 – 2010).
2. Tabellen mit den anerkannten Stornos: Lt. Schreiben der steuerlichen Vertretung waren die Öffnungszeiten Dienstag bis Freitag von 08:00 bis 18:00 Uhr bzw. am Samstag von 07:00 – 15:00 Uhr. Der Vergleich der anerkannten Stornos mit den nicht anerkannten Stornos 2000 – 2005 zeige, dass die bemängelten Stornos an den umsatzstarken Tagen Freitag und Samstag exorbitant ansteigen, während die anerkannten Stornos Freitag und Samstag sinken. In der Gegenäußerung des Bf. werde angeführt, dass die anerkannten Stornos zum erheblichen Teil auf Preisauskünfte von Schülerinnen und Schülern der umliegenden Schulen zurückzuführen seien. Die Auswertung der Stornierungen habe ergeben, dass an Samstagen am meisten storniert worden sei. In den umliegenden Schulen sei Freitag nachmittags und Samstag ganztags schulfrei gewesen. Auch sei nach Betriebsende (18:00 Uhr) in der Zeit von 18:00 – 19:00 Uhr wie folgt storniert worden: Jahr 2002: Stornierung 8,56% der Gesamtbonierungen; Jahr 2003: Stornierung 7,92% der Gesamtbonierungen; Jahr 2004: Stornierung 9,96% der Gesamtbonierungen und Jahr 2005: Stornierung 8,56% der Gesamtbonierungen.
Der Sicherheitszuschlag lt. Betriebsprüfungsbericht vom 05.01.2006 sei wegen nachfolgender Mängel verhängt worden: fehlende bzw. nicht aufbewahrte Grundaufzeichnungen (Terminkalender), Nichtverbuchung (=Kassamangel) und Nichtaufbewahrung von Gutscheinen und Stornierungen. Jeder einzelne dieser Mängel berechtige zur Schätzung.
9. BFG-Betriebsvergleich: erkläre Erlöse 2000 bis 2004 – Erlöse lt. Betriebsprüfung 2000 bis 2004 – Erlöse 2008 bis 2010:
Die Erlöse lt. Steuererklärungen iHv EUR 235.948,16 (2000), EUR 237.660,94 (2001), EUR 244.040,77 (2002), EUR 248.046,77 (2003) und EUR 260.761,02 (2004) ergeben EUR 1.226.457,66 und durchschnittliche Erlöse iHv EUR 245.291,53 per anno.
Lt. Betriebsprüfungsbericht vom 05.01.2006 betragen die Erlöszuschätzungen jeweils 8% der erklärten Erlöse; 5576 Stornierungen bei 31.781 regulär verbuchten Belegen ergeben 17,55%. Die gelöschten Datensätzen können nicht wiederhergestellt werden, weshalb Leistung und Betrag nicht feststellbar sind (Arbeitsbogen/Betriebsprüfung, Seite 22).
Die geschätzten und mit den v.a. Erlösen lt. Steuererklärungen addierten Besteuerungsgrundlagen betragen EUR 18.873,14 (2000), EUR 19.011,21 (2001), EUR 19.500,00 (2002), EUR 19.800,00 (2003) und EUR 20.900,00 (2004); diese Beträge zusammengezählt ergibt geschätzte Erlöse iHv EUR 98.084,35 und geschätzte durchschnittliche Erlöse iHv EUR 19.616,87 per anno.
Die Erlöse lt. angefochtenen Bescheiden iHv EUR 254.821,30 (2000), EUR 256.672,15 (2001), EUR 263.540,77 (2002), EUR 267.846,77 (2003) und EUR 281.661,02 (2004) ergeben EUR 1.324.542,01 und durchschnittliche Erlöse iHv EUR 264.908,40 per anno.
Die im Betriebsprüfungsverfahren II nicht beanstandeten Erlöse EUR 262.165,84 (2008), EUR 266.464,30 (2009) und EUR 263.681,85 (2010) ergeben EUR 792.311,99 und durchschnittliche Erlöse iHv EUR 264.104,00 per anno.
10. eMail des Bf. mit Schreiben vom 15.09.2016:
1. Innerer Betriebsvergleich: Das Finanzamt bestätige in seiner eMail vom 05.09.2016, dass der innere Betriebsvergleich 2000 bis 2010 in den einzelnen Jahren keine signifikanten Abweichungen zeige. Die Parameter (RAK, LAK und gesamter RAK) seien sowohl in den Beschwerdejahren (2000 - 2004) als auch in den nachfolgenden erklärten Jahren (2005 - 2007) bzw. der Betriebsprüfung 2008 - 2010 in etwa gleich hoch. Ausdrücklich werde darauf hingewiesen, dass es auch im Zeitraum nach 2004 (= nach der strittigen Betriebsprüfung) zu keinem signifikanten Umsatzanstieg gekommen sei, der die Erlöszuschätzungen der Streitjahre bestätigen würde.
2. Tabellen mit anerkannten Stornos: Nach Auskunft des Bf. sollen die bemängelten Stornos u.a. Preisauskünfte an Kunden betreffen. Freitag und Samstag seien die umsatzstärksten Wochentage gewesen, weshalb plausibel sei, dass auch an diesen Tagen die meisten Preisauskünfte erteilt worden seien. Die Preisauskünfte seien wegen geringer Häufigkeit vernachlässigbar. Die in der eMail vom 05.09.2016 angeführten Prozentangaben zu den mangelhaften Stornos (ca. 9% pro Jahr) seien nicht korrekt errechnet worden und würden ein falsches Bild vermitteln. Die angeführten Prozentsätze ergäben sich, wenn man die Zahl der bemängelten Stornos zwischen 18:00 und 19:00 Uhr durch die Zahl der gesamten bemängelten Stornos dividiert. Errechne man das Verhältnis der bemängelten Stornos zwischen 18:00 und 19:00 Uhr zu den Gesamtbonierungen ergäben sich folgende Werte: Jahr 2002: Stornierung 1,59 % der Gesamtbonierungen; Jahr 2003: Stornierung 1,36% der Gesamtbonierungen; Jahr 2004: Stornierung 1,88% der Gesamtbonierungen; Jahr 2005: Stornierung 2,05% der Gesamtbonierungen.
Im Zeitraum zwischen 28.02.2002 und 05.09.2005 seien zwischen 18:00 und 19:00 Uhr insgesamt 528 Stornierungen von der Finanzbehörde bemängelt worden. Dies entspräche durchschnittlich ca. 0,7 Stornierungen pro Arbeitstag …
4. Vorschlag zur Schätzung nach Durchschnittserlösen der Jahre 2008 bis 2010: Eine Zuschätzung aufgrund der bemängelten Stornos für die Jahre 2000 – 2005 basierend auf den Durchschnittserlösen 2008 bis 2010 sei nicht adäquat, da die von der Finanzbehörde bemängelten Stornierungen zu keiner Umsatzverkürzung geführt haben. Zudem lägen die Zeiträume weit auseinander und es werden bei dieser Methode keine Inflationseffekte berücksichtigt. Auch sei diese Zuschätzung höher als die Zuschätzung der Betriebsprüfung. Als Kompensation für Mängel iZm mit den nicht aufbewahrten Terminkalendern und der Nichtverbuchung bzw. Nichtaufbewahrung von Gutscheinen werde ein Zuschlag zu den Umsatzerlösen iHv EUR 2.000,00 pro Jahr vorgeschlagen.
11. Mündliche Verhandlung; Niederschrift vom 21.09.2016:
„Der Bf. ist damit einverstanden, dass seine Ehegattin Fragen für ihn beantwortet … Das Programm ist sowohl von der Ehegattin des Bf. als auch von den Angestellten verwendet worden. Das neue Programm wurde seit 2001 verwendet; das ist nach der Euroumstellung gewesen. Vor Verwendung des Programmes hatten der Bf. und seine Ehegattin keine EDV-Kenntnisse. Der Bf. und seine Ehegattin wurden einen Tag lang vom Programmhersteller eingeschult, es hat sich dabei um eine einmalige Einschulung gehandelt. Unterlagen sind dem Bf. und seine Ehegattin damals ausgehändigt worden, sie haben sich jedoch nicht damit beschäftigt. Es wurde nur das Kassaprogramm verwendet, hätte man eine Programmerweiterung gewollt, hätte es eine zusätzliche Einschulung vom Programmhersteller gegeben. Die Angestellten wurden von der Ehegattin des Bf. eingeschult. Die Ehegattin des Bf. hat keine Umsatz verringernden Stornos durchgeführt, sie hat jedoch auch Eingabefehler nach Betriebsende korrigiert.
Finanzamt: Wir haben im Zeitraum vom 28.02.2002 bis 05.09.2005 3.722 Stornos anerkannt, 5.577 Stornos bemängelt und 31.756 Gesamtbonierungen. Bei diesen bemängelten Stornos handelt es sich um Stornos nach Abschluss des Eingabevorganges. Bei den bemängelten Stornos handelt es sich um Stornos, die nur nach Eingabe eines Passwortes durchgeführt werden konnten und dieses Passwort hatte nur die Ehegattin des Bf.; dem Bf. war dieses Passwort auch bekannt.
Vorgelegt wird eine Liste „das EDV-Kassaprogramm wurde wie folgt verwendet ...“ Die Liste wird zum Akt genommen.
Es gab viele Stammkunden und auch Laufkunden, das Verhältnis Stammkunden zu Laufkunden kann nicht angegeben werden. Umsatzeinbrüche haben glaublich nicht stattgefunden.
Der Bf. erklärt den vom Betriebsprüfer während der Betriebsprüfung gemachten Schätzungsvorschlag zu seinem Beschwerdevorbringen; ein diesbezüglicher Beschwerdeantrag wird jedoch nicht gestellt.
Steuerliche Vertreterin: Eine Schätzungsbefugnis wegen der Stornos besteht nicht. Die Schätzungsbefugnis wird zur Gänze bestritten. In den Folgejahren haben die Gutscheine € 7.000,00 bis € 8.000,00 betragen. Gegen eine Schätzung nach den Durchschnittserlösen 2008 – 2010 sprechen 10 Jahre Unterschied. Die Zahlen müssen inflationsbereinigt werden und dazu wird eine Berechnung vorgelegt, die zum Akt genommen wird.
Vom Finanzamt wird dazu kein Vorbringen erstattet. Auf die bisherigen Ausführungen wird verwiesen.
Die steuerliche Vertreterin verweist auf den fehlenden, signifikanten Umsatzanstieg in den Jahren zwischen den beiden Betriebsprüfungen.
Die Verfahrensparteien stellen keine weiteren Beweisanträge. Das Beweisverfahren wird geschlossen.
Da die Beschwerde vom 31.01.2006 frist- und formgerecht eingebracht worden ist, ist über die Beschwerde „in der Sache “ zu entscheiden.
In der Sache sind Schätzungsberechtigung und Schätzungsgrundlagen für Erlös- und Gewinn(hinzu)schätzungen strittig.
Gemäß § 184 Abs 1 Bundesabgabenordnung – BAO idgF sind die Grundlagen für die Abgabenerhebung zu schätzen, wenn diese nicht ermittelt oder berechnet werden können. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind. Gemäß § 184 Abs 2 BAO idgF ist insbesondere dann zu schätzen, wenn Abgabepflichtige über ihre Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermögen oder weitere Auskunft über Umstände verweigern, die für die Ermittlung der Grundlagen nach Abs 1 leg.cit. wesentlich sind. Gemäß § 184 Abs 3 BAO idgF ist ferner zu schätzen, wenn Abgabepflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die sie nach den Abgabenvorschriften zu führen haben, nicht vorlegen oder wenn die Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig sind oder solche formelle Mängel aufweisen, die geeignet sind, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen.
Der ggstl. Entscheidung ist die im Betriebsprüfungsverfahren festgestellte, vom Bf. nicht bestrittene, Sachlage zugrunde zu legen, die darin besteht, dass 1.) elektronische Eingaben storniert, 2.) Terminkalender nicht aufbewahrt und 3.) Gutscheine nicht aufbewahrt oder nicht verbucht worden sind.
Zum entscheidungsrelevanten Sachverhalt gehört auch, dass die stornierten Eingaben entweder als berechtigte Stornos anerkannt oder als nicht berechtigte Stornos verwendet worden sind, um die Besteuerungsgrundlagen erlös- und gewinnerhöhend zu schätzen. Ein Schätzungsgrund sind daher jene Stornos gewesen, bei denen nicht festgestellt werden konnte, ob sie berechtigte Stornos oder unerlaubt gelöschte Grundaufzeichnungen gewesen sind. Weitere Schätzungsgründe sind die nicht aufbewahrten Terminkalender und die nicht aufbewahrten oder nicht verbuchten Gutscheine gewesen.
Ad. Schätzungsgrund berechtigte Stornos oder unerlaubt gelöschte Grundaufzeichnungen:
Ob berechtigte Stornos vorliegen oder unerlaubt gelöschte Grundaufzeichnungen , ist eine auf der Ebene der Beweiswürdigung zu beantwortende Sachfrage. Bei dieser Beweisführung darf jedes geeignete und zweckdienliche Beweismittel verwendet werden und nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens ist nach freier Überzeugung zu beurteilen, welche Fakten als erwiesen oder nicht erwiesen anzunehmen sind (§ 166 BAO idgF, § 167 Abs 2 BAO idgF). Von mehreren Versionen darf die wahrscheinlichste als erwiesen angenommen werden (Ritz, BAO4 , § 167, Tz 8, und die do. zit. Judikate VwGH 23.09.2010, 2010/15/0078; …).
Die Stornos hat der Bf. u.a. damit begründet, dass nach dem Wissenstand der das EDV-Programm Anwendenden Laufkundennummern vergeben werden mussten, um Preise abzufragen: Eine Auswertung der Abfragen hat ergeben, dass Datensätze auch an Montagen gelöscht worden sind, obwohl der Friseursalon an Montagen geschlossen hatte und dass an allen Werktagen Datensätze auch nach Betriebsschluss gelöscht worden sind. Da auszuschließen ist, dass der Rechner für Preisabfragen verwendet wird, wenn der Friseursalon geschlossen hat, ist anzunehmen und nach der vorzit. VwGH-Rechtsprechung als erwiesen anzusehen, dass an Montagen und an allen Werktagen nach Betriebsschluss Grundaufzeichnungen gelöscht worden sind.
Plausibel und damit der Entscheidung zugrunde zu legen ist, dass Anwender von EDV-Programmen in der Lern- oder Übungsphase viele Eingabefehler machen und dass sie immer weniger Eingabefehler machen, je öfter sie mit einem bestimmten EDV-Programm arbeiten. Die Anzahl der Eingabefehler muss sich daher im Laufe der Zeit verringert haben. Die Auswertung der gelöschten Datensätze hat ergeben, dass 2000 bis 06/2005 (und damit während eines 66 Monate dauernden Zeitraumes) an den Werktagen Dienstag, Mittwoch, Donnerstag, Freitag und Samstag jeweils 15% - 22% der Datensätze gelöscht worden sind. Da eine im Wesentlichen gleichbleibende Anzahl der Eingabefehler in einem 66 Monate umfassenden Zeitraum nicht glaubwürdig ist, ist davon auszugehen, dass Grundaufzeichnungen gelöscht worden sind.
Wer ein EDV-Programm durch Testeingaben erlernt, wird dieses EDV-Programm irgendwann beherrschen und muss nach abgeschlossener Lern- und Übungsphase nicht mehr zu Übungszwecken Testeingaben machen, weshalb regelmäßig im Ausmaß von 15% - 22% gelöschte Datensätze auch aus diesem Grund dafür sprechen, dass Grundaufzeichnungen gelöscht worden sind.
Die v.a. Ausführungen zusammenfassend ist als erwiesen anzusehen, dass Grundaufzeichnungen gelöscht worden sind, weshalb die Aufzeichnungen zumindest teilweise sachlich unrichtig sind. In welchem Umfang diese Aufzeichnungen abgeändert werden müssen, damit sie sachlich richtig sind, kann aus den gelöschten Datensätzen nicht ermittelt und nicht berechnet werden. Die Besteuerungsgrundlagen sind daher wegen gelöschter Grundaufzeichnungen zu schätzen“.
Ad. Schätzungsgrund nicht aufbewahrte Terminkalender:
Der Bf. hat nicht bestritten, dass er Terminkalender nicht aufbewahrt hat. Da ohne Terminkalender nicht überprüfbar ist, ob die Aufzeichnungen (und damit die erklärten Besteuerungsgrundlagen) sachlich richtig oder unrichtig sind, sind die Besteuerungsgrundlagen wegen nicht aufbewahrter Terminkalender zu schätzen.
Ad. Schätzungsgrund nicht aufbewahrte und/oder nicht verbuchte Gutscheine:
Der Bf. hat nicht bestritten, dass er eingelöste Gutscheine nicht aufbewahrt hat. Da ohne diese Gutscheine nicht überprüfbar ist, ob die Aufzeichnungen (und damit die erklärten Besteuerungsgrundlagen) sachlich richtig oder unrichtig sind, sind die Besteuerungsgrundlagen wegen nicht aufbewahrter Gutscheine zu schätzen.
Wie bereits ausgeführt, berechtigen die gelöschten Datensätze (= „Stornos“), die nicht aufbewahrten Terminkalender und die eingelösten und darum nicht aufbewahrten Gutschriften, die Besteuerungsgrundlagen zu schätzen.
Ist eine Schätzung zulässig, so steht die Wahl der anzuwendenden Schätzungsmethode der Abgabenbehörde im Allgemeinen frei, doch muss das Schätzungsverfahren einwandfrei abgeführt werden, müssen die zum Schätzungsergebnis führenden Gedankengänge schlüssig und folgerichtig sein und muss das Ergebnis, das in der Feststellung der Besteuerungsgrundlagen besteht, mit der Lebenserfahrung im Einklang stehen. Das gewählte Verfahren muss stets auf das Ziel gerichtet sein, diejenigen Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln, welche die größte Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich haben. Dabei muss im Rahmen des Schätzungsverfahrens auf alle vom Abgabepflichtigen substantiiert vorgetragenen und für die Schätzung relevanten Behauptungen eingegangen werden (bspw. VwGH vom 21.10.2015, 2012/13/0097; 22.12.2011, 2010/15/0088, 0089, mwN, und vom 23.04.2014, 2010/13/0016). Die Begründung muss in einer Weise erfolgen, dass der Denkprozess, der in der Erledigung seinen Niederschlag findet, sowohl für den Abgabepflichtigen als auch im Fall der Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes für diesen nachvollziehbar ist (bspw. VwGH vom 27.01.2011, 2007/15/0226, mwN).
Über die Schätzung im Beschwerdefall ist festzustellen, dass jeweils 8% der erklärten Erlöse hinzugeschätzt worden sind. Eine Schätzung mit 8% der erklärten Erlöse ist plausibel, da nach Betriebsende 8,56% (2002), 7,92% (2003), 9,96% (2004) und 8,56% (2005) der Gesamtbonierungen storniert worden sind, diese Prozentsätze zusammengezählt 35%; dividiert durch 4 Jahre 8,75% und abgerundet 8% ergibt. Ein für alle Jahre gleichhoher Prozentsatz ist auch deshalb gerechtfertigt gewesen, da die nicht berechtigten Stornos regelmäßig jeweils 15 – 22% betragen haben und die Terminkalender sowie Gutscheine in allen Streitjahren nicht aufbewahrt worden sind.
Ein innerbetrieblicher Vergleich mit den erklärten Besteuerungsgrundlagen der Folgejahre 2006 bis 2009 hat ergeben, dass diese erklärten Betriebsergebnisse erheblich schwanken, obwohl nach Wahrnehmung des Bf. keine Umsatzspitzen oder Umsatzeinbrüche stattgefunden haben. Da die erklärten Betriebsergebnisse 2006 bis 2009 nicht Gegenstand einer Betriebsprüfung gewesen sind, ist nicht nachvollziehbar, ob die Grundaufzeichnungen für diese Jahre sachlich richtig oder unrichtig sind, weshalb sich diese Betriebsergebnisse nicht dazu eignen, um Rückschlüsse auf die wahren Besteuerungsgrundlagen der Streitjahre zu ziehen.
Die Erlöse in den Jahren 2008 bis 2010 sind Gegenstand einer Betriebsprüfung gewesen die ergeben hat, dass die Grundaufzeichnungen 2008 bis 2010 sachlich richtig sind, da nicht berechtigte Stornos nicht durchgeführt und Terminkalender und Gutscheine aufbewahrt worden sind. Wer einen Friseursalon aufsucht, tut dies nach allgemeiner Lebenserfahrung in regelmäßigen Abständen und nimmt – mit wenigen Ausnahmen – dieselben Friseurleistungen in Anspruch, was dafür spricht, dass die (in richtiger Höhe erklärten) Umsätze und Gewinne 2008 bis 2010 nicht wesentlich von den tatsächlich erzielten Umsätzen und Gewinnen der Streitjahre abweichen. Die Erlöse 2008 bis 2010 eignen sich daher, um die strittige Schätzung daraufhin zu überprüfen, ob sie den wahren Besteuerungsgrundlagen der Streitjahre nahe kommt oder nicht.
Die durchschnittlichen Erlöse 2008 bis 2010 betragen EUR 264.104,00 per anno und sind damit um EUR 804,41 niedriger als die durchschnittlichen geschätzten Erlöse der Streitjahre 2000 bis 2004, die EUR 264.908,40 per anno betragen. Erlösschätzungen iHv EUR 264.104,00 per anno sind wegen der mit EUR 804,41 geringfügigen Differenz zu den geschätzten durchschnittlichen Erlösen der Streitjahre nicht durchzuführen.
Die vom Bf. vorgeschlagene inflationsbereinigte Schätzung ist nicht durchzuführen, da die mit den gelöschten Datensätzen stornierten Leistungen und Preise nicht feststellbar sind.
Welche Überlegungen dem Schätzungsvorschlag der Betriebsprüfung zugrunde lagen, ist nicht nachvollziehbar, da der einzige Hinweis auf diesen Schätzungsvorschlag darin besteht, dass auf Seite 1 des Arbeitsbogens/Betriebsprüfung – Prüfungsablauf – unter dem Datum 07.10.2005 angemerkt wird, der Bf. habe einen Sicherheitszuschlag iHv 5% nicht akzeptiert. Wie dem weiteren Prüfungsablauf zu entnehmen ist, ist erst später bekannt geworden, dass der Bf. Gutscheine nicht aufbewahrt hat, weshalb davon auszugehen ist, dass der Schätzungsgrund „nicht aufbewahrte Gutscheine“ bei der Schätzung mit 5% nicht berücksichtigt worden ist. Da eine Schätzung auch wegen nicht aufbewahrter Gutscheine zulässig ist, ist eine Schätzung mit 5% nicht durchzuführen.
Die vom Bf. vorgeschlagene Schätzung mittels Sicherheitszuschlag iHv EUR 2.000,00 per anno wegen Aufzeichnungsmängel anstelle der strittigen Schätzung iHv 8% der erklärten Erlöse wird vom Bundesfinanzgericht abgelehnt, da eine Schätzung auch wegen nicht berechtigter Stornos zulässig ist.
Da Preisabfragen und Eingabefehler teilweise als berechtigte Stornos anerkannt worden sind, sind die geschätzten Erlöse nicht zu reduzieren.
Die v.a. Ausführungen zusammenfassend ist als erwiesen anzusehen und festzustellen, dass die den angefochtenen Bescheiden zugrunde liegende Schätzung jene Schätzung ist, die den tatsächlichen Betriebsergebnissen der Streitjahre am nächsten kommt. Allfällige Ungenauigkeiten hat der Bf., der durch nicht berechtigte Stornos, nicht aufbewahrte Terminkalender und nicht aufbewahrte Gutschriften Anlass zu dieser Schätzung gegeben hat, hinzunehmen (siehe bspw. VwGH 30.09.1998, 97/13/0033; 19.03.2002, 98/14/0026; 27.08.2002, 96/14/0111; 08.09.2009, 2009/17/0119 bis 0122).
Die Beschwerdebegehren sind daher abzuweisen.
Gemäß Art 133 Abs 1 Z 4 B-VG ist die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gegen ein Erkenntnis oder einen Beschluss des Bundesfinanzgerichtes zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Eine grundsätzlich bedeutende Rechtsfrage musste das Bundesfinanzgericht nicht beantworten, da im Beschwerdefall Sachfragen im Beweisverfahren zu beantworten waren und Sachfragen nicht Gegenstand eines Revisionsverfahrens sind (VwGH 05.10.1993, 93/11/0200).
ECLI:AT:BFG:2016:RV.7100866.2006
Findok-Nr: 112142.1, aufgenommen am: 01.12.2016 10:01:22, Dokument-ID: 4ff95b7f-c569-4cb8-95b2-f64b96c4dd4e, Segment-ID: 3b380ec8-07b0-41a3-a7d4-7af7f084c452


 Vermerke
Die beabsichtigte Art der Bodennutzung kann durch Planungen oder sonstige Nutzungsregelungen bereits vor Aufstellung des Flächennutzungsplans in anderer Weise als durch die Bauleitplanung festgesetzt sein. Zum Verhältnis zwischen Flächennutzungsplan und Planungen anderer öffentlicher Planungsträger s. Erl. zu § 7 und § 38. Nach Abs. 4 sollen diese Planungen und Nutzungsregelungen, wie bereits schon bisher nach § 5 Abs. 6 Satz 1 BBauG, in den Flächennutzungsplan nachrichtlich übernommen werden. Damit soll. eine umfassende Orientierung über alle raumrelevanten Planungen erfolgen. Eine nachrichtliche Übernahme kommt nur für Planungen und sonstige Nutzungsregelungen in Betracht, die nach anderen gesetzlichen Vorschriften als denen des BauGB festgesetzt worden sind.
Eine nachrichtlich Übernahme von Bebauungsplänen, Festsetzungen von Umlegungsgebieten und sonstigen Regelungen des BauGB in den Flächennutzungsplan ist somit nicht möglich. In Betracht kommen ebensowenig Planungen mit nur vorbereitendem Charakter oder nur behördeninterner Wirkung. Unter die Vorschriften fallen jedoch Fachplanungen nach den in § 38 aufgeführten bundes- und landesrechtlichen Vorschriften sowie Nutzungsregelungen nach dem Natur- und Landschaftsschutzgesetz.
Eine nachrichtliche Übernahme soll nur von solchen Planungen und Nutzungsregelungen erfolgen, die bereits festgesetzt, demnach rechtswirksam und rechtlich verbindlich sind. Hierzu gehören nicht vorläufige Maßnahmen zur Sicherung einer künftigen Planung oder sonstigen Nutzungsregelungen wie etwa nach § 36a WHG, § 9a Abs. 1 FStrG. Für sie kommt ein Vermerk nach Abs. 4 Satz 2 in Betracht.
Die Vorschrift ist gegenüber § 5 Abs. 6 Satz 1 BBauG dahin erweitert worden, dass nunmehr auch die nach Landesrecht denkmalgeschützten Mehrheiten von baulichen Anlagen nachrichtlich übernommen werden sollen, womit dem Ensembleschutz gedient wird. Insoweit enthalten alle Ländergesetze, wobei Mehrheiten von baulichen Anlagen unter den verschiedensten Bezeichnungen, - Gesamtanlagen, Ensembles, Denkmalzonen, Gebäudegruppen, Denkmalschutzgebiete - zu möglichen Schutzobjekten erklärt werden. Während die Mehrzahl der Ländergesetze als Grund für den gewährten Schutz die Erhaltungswürdigkeit des Orts-, Platz- und Straßenbildes nennt, stellen dazu NW und Saar auch auf die Erhaltung historischer Ortsgrundrisse ab. Der Denkmalschutzbegriff als solcher weicht in den Gesetzen der einzelnen Länder voneinander ab: In NW unterliegen Denkmäler erst mit der Eintragung in die Denkmalliste oder mit der vorläufigen Unterschutzstellung den Vorschriften des DSchG. Diesem Prinzip der konstitutiven Liste sind auch die einschließlich Gesetze in Hbg, Sch1H, Hess, Bln und Bremen gefolgt. Die jeweilige Legaldefinition des Kulturdenkmals ist somit hier nur bei der Frage von Bedeutung, ob ein Objekt einzutragen ist. Demgegenüber haben sich die Gesetze in Bay, BaWü und Saar mit dem Prinzip der deklaratorischen Liste begnügt; damit ist jedes Objekt, das die Tatbestandsmerkmale der Legaldefinition erfüllt, ein Denkmal; dem daneben ebenfalls bestehenden Denkmalbuch oder -verzeichnis kommt nur rein interne informatorische Bedeutung zu. Dennoch weichen aber die Eintragungsvoraussetzungen nicht von den gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen ab; die Eintragung ist nur der rechtstechnische Anknüpfungspunkt für die mit der Denkmaleigenschaft verbundenen gesetzlichen Pflichten. Zur Ausstrahlungswirkung des Denkmalschutzes in das Bauplanungsrecht in seinem städtebaulichen Aspekt.
Es handelt sich bei Abs. 4 um eine Sollvorschrift. Absehen kann die Gemeinde von der nachrichtlichen Übernahme, wenn die Planung oder sonstige Nutzungsregelung offensichtlich nichtig oder durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung aufgehoben ist, aber z. B. nicht, wenn mit der Aufhebung aufgrund schwebender Verhandlungen zwischen der Gemeinde und dem Planungsträger lediglich gerechnet werden kann. Auf die Gründe, warum von der Sollvorschrift abgewichen wird, sollte im Erläuterungsbericht hingewiesen werden. Sind die Voraussetzungen für eine nachrichtliche Übernahme nach Abs. 4 Satz 1 gegeben, ist eine zusätzliche Darstellung der Nutzungsregelung im Flächennutzungsplan nach Abs. 2 in der Regel nicht erforderlich. Es bedarf insoweit keiner Selbstbindung der Gemeinde durch Darstellungen im Flächennutzungsplan, s. aber auch oben Rn. 58. Die nachrichtliche Übernahme hat nur deldaratorische Bedeutung. Sie wird nicht Bestandteil der Bauleitplanung. Ihre Rechtswirkung richtet sich allein nach den für die nachrichtlich übernommene Planung bzw. Nutzungsregelung maßgebenden Rechtsvorschriften, sie nimmt jedoch am Rechtscharakter des Flächennutzungsplans und seiner ev. Rechtswirkungen nicht teil. Die Genehmigungsbehörde hat jedoch zu prüfen, ob die Gemeinde die nach anderen gesetzlichen Vorschriften festgesetzten Planungen und Nutzungsregelungen sowie nach Landesrecht denkmalgeschützte Mehrheiten von baulichen Anlagen nachrichtlich übernommen hat und, wenn nicht, ob hierfür ein wichtiger Grund vorliegt. Unterlässt eine Gemeinde ohne gewichtigen Grund eine an sich als Sollvorschrift gebotene nachrichtliche Übernahme, so kann, abgesehen davon, dass die Rechtsaufsichtsbehörde je nach Lage des Falles eine entsprechende Auflage wird erteilen müssen, im Einzelfall das am Schluss Gesagte entsprechend gelten.


Amtsgericht Lemgo, 20 C 144/11 / 30.11.2011
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 207,76 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.06.2010 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 43,31 Euro zu zahlen.
Dem Kläger wird nachgelassen, die gegen ihn gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Der Streitwert wird auf 4.959,19 Euro festgesetzt.
Der Kläger begehrt Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall, der sich am 26.06.2010 gegen 13.06 Uhr auf dem Parkplatz der Firma pp. in pp. ereignete.
Der Kläger befuhr zum Unfallzeitpunkt mit seinem Pkw mit dem amtlichen Kennzeichen pp. das Parkplatzgelände, das Parkmöglichkeiten für verschiedene Geschäfte bietet, von der pp. kommend in Richtung des pp. Er beabsichtigte, vor dem Getränkemarkt links abzubiegen. Zeitgleich fuhr die Beklagte zu 1) mit dem bei der Beklagten zu 3) haftpflichtversicherten Fahrzeug der Beklagten zu 2) mit dem amtlichen Kennzeichen pp. von der Hauptzufahrt – aus Sicht des Klägers von links – kommend in Richtung pp. Hierbei kam es aus zwischen den Parteien streitigen Umständen zur Kollision beider Fahrzeuge. Das Fahrzeug des Klägers wurde im linken hinteren Bereich so stark beschädigt, dass es einen wirtschaftlichen Totalschaden erlitt.
Auf die Regulierungsaufforderung erkannte die Beklagte zu 3) die Schadenshöhe mit Ausnahme der geltend gemachten Mietwagenkosten mit der Maßgabe einer Haftungsquote von 50% an und zahlte insgesamt 4.080,83 Euro in Teilbeträgen von 3.588,21 Euro am 25.08.2010 sowie 492,62 Euro am 05.04.2011 an den Kläger. Auf vorgerichtliche Anwaltskosten zahlte die Beklagte zu 3) daneben vorgerichtlich 402,82 Euro
Mit seiner Klage fordert der Kläger den Ausgleich eines restlichen Schadens in Höhe von 4.959,19 Euro sowie die Erstattung weiterer vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 489,45 Euro.
Der Kläger behauptet, am Eingang des Parkplatzgeländes seien Schilder aufgestellt, die die Geltung der Straßenverkehrsordnung vorgeben. Die Beklagte zu 1) habe gegenüber den unfallaufnehmenden Polizeibeamten angegeben, sie habe sein Fahrzeug nicht gesehen. Sie sei angesichts des regen Verkehrs zu schnell gefahren.
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 4.959,19 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.06.2010 sowie 489,45 Euro vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen.
Sie tragen vor, die Beklagte zu 1) habe die parallel zur pp. verlaufende Hauptzuwegung befahren, die gegenüber der Einmündung, aus der der Kläger gekommen sei, übergeordnet sei.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung weiteren Schadensersatzes in Höhe von 207,76 Euro aufgrund des Verkehrsunfalls vom 26.06.2010 auf dem Parkplatzgelände des pp. in pp. gegen die Beklagten zu; ein Anspruch ergibt sich aus §§ 7, 18 StVG, 115 VVG.
Die haftungsbegründenden Voraussetzungen der Schadensersatznorm liegen vor: Das Fahrzeug des Klägers wurde beim Betrieb des bei der Beklagten zu 3) haftpflichtversicherten Fahrzeugs der Beklagten zu 2), welches im Unfallzeitpunkt von der Beklagten zu 1) geführt wurde, beschädigt, ohne dass dies auf eine höhere Gewalt zurückzuführen ist. Der Verkehrsunfall fand auch im öffentlichen Straßenverkehr statt, weil das Parkplatzgelände frei zugänglich ist und damit einen öffentlichen Verkehrsraum darstellt. Damit sind die straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften des StVG bzw. der StVO unmittelbar anzuwenden, ohne dass die zwischen den Parteien streitige Frage, ob auch ein Hinweisschild am Eingang des Parkplatzes verdeutlichend auf die Geltung der StVO hinweist, zu klären war.
Die nach § 17 StVO gebotene Abwägung führt vorliegend zu gleichrangigen Haftungsanteilen der Parteien.
Der Beklagten zu 1) ist entgegen der Ansicht des Klägers kein schuldhafter Vorfahrtsverstoß nach § 8 Abs. 1 S. 1 StVO zur Last zu legen. Allein aus dem Umstand, dass die Straßenverkehrsordnung Anwendung auf den streitgegenständlichen Verkehrsunfall findet, ergibt sich nicht, dass im Verhältnis der Fahrbahnen, in deren Schnittstellenbereich sich der Unfall ereignet hat, die Vorfahrtsregel „rechts vor links“ greift. Nach dem Wortlaut findet diese Grundregel an Kreuzungen und Einmündungen Anwendung. Während eine Kreuzung die Schnittfläche zweier oder mehrerer sich schneidender Fahrbahnen verschiedener Straßen, die sich jenseits der Kreuzung fortsetzen, bedeutet, ist eine Einmündung das Zusammentreffen einer Straße mit einer durchgehenden Straße ohne Fortsetzung über diese hinaus. Daraus folgt, dass für Fahrbahnen, die keine dem fließenden Verkehr dienenden Straßen sind, die Regelung des § 8 Abs. 1 S. 1 StVO nicht gilt. In der Rechtsprechung ist daher anerkannt, dass die Vorfahrtsregel „rechts vor links“ auf Parkplätzen nur dort gilt, wo die angelegten Fahrspuren eindeutigen Straßencharakter haben (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.06.2010 zu 1 U 240/09; OLG Hamm Schaden-Praxis 2001, 229/230).
Ein solcher eindeutiger Straßencharakter lässt sich für den Unfallbereich nicht feststellen. Die Fahrbahnen auf dem Parkplatzgelände sind baulich nicht von den Parktaschen getrennt. Auf der Straße aufgetragene Markierungen grenzen nur die vorhandenen Parkbuchten ein; einem darüber hinausgehenden Zweck, etwa einer räumlichen Trennung der Fahrbahn von den Parkbuchten, dienen sie nicht. Soweit sich aus einem der von dem Kläger überreichten Lichtbildern das Bestehen eines Zebrastreifens ergibt, spricht auch dies dafür, dass das Gelände in erster Linie dem ruhenden Verkehr dient. Es verbleibt daher bei dem Grundsatz, dass das Parkplatzgelände dem ruhenden Verkehr zuzuordnen ist und die Fahrbahnen in erster Linie das Erreichen der Parkplätze ermöglichen.
Zu beachten war das auf dem Parkplatz geltende Gebot erhöhter Vorsicht und gegenseitiger Rücksichtnahme, § 1 Abs. 1 StVO. Konkret muss ein Fahrzeugführer auf einem Parkplatz angesichts der ständigen wechselnden Verkehrssituationen bei stetiger Bremsbereitschaft mit Schrittgeschwindigkeit fahren; an Einmündungen bedarf es einer aufmerksamen Beobachtung anderer Verkehrsteilnehmer.
Unter Zugrundelegung des Vortrages der Beklagten zu 1) ist von einem schuldhaften Verstoß gegen diese Sorgfaltsbestimmung auszugehen, weil die Beklagte zu 1) ihre Aufmerksamkeit bei Heranfahren an die Einmündung auf ein anderes geparktes Fahrzeug und dessen Insassen gerichtet hat und deswegen das einbiegende Fahrzeug des Klägers übersehen hat.
Auch den Kläger trifft ein Verstoß gegen die Sorgfaltsregelung des § 1 Abs. 1 StVO, weil er nach seiner eigenen Einlassung bei Antasten in den Einmündungsbereich das herannahende Fahrzeug der Beklagten zu 2) erkannt hat, sich aber gleichwohl entschlossen hat, das Abbiegemanöver einzuleiten.
Die Verkehrsverstöße des Klägers und der Beklagten zu 1) liegen im Bereich einfacher Fahrlässigkeit und sind daher im Rahmen der Verschuldensabwägung als gleichwertig einzustufen. Hieraus folgt, dass die Beklagten zum Ersatz aller Unfallschäden des Klägers nach einer Haftungsquote von 50% verpflichtet sind.
Dem Kläger ist ein unfallbedingter Gesamtschaden von 8.577,17 Euro entstanden. Soweit die Parteien über die Höhe der erstattungsfähigen Mietwagenkosten streiten, folgt das erkennende Gericht der als gefestigt zu bezeichnenden Rechtsprechung des hiesigen Landgerichtsbezirkes (vgl. LG Detmold, Urteil vom 29.06.2011 zum Az. 10 S 16/11, AG Lemgo, Urteil vom 04.11.2011 zum Az. 17 C 90/11), dass als Schätzgrundlage im Rahmen von § 287 ZPO das arithmetische Mittel des Schwacke-Mietpreisspiegels und des Marktspiegels des Fraunhofer Instituts heranzuziehen ist. Die Mehrkosten des Unfallersatzgeschäftes sind mit einem Zuschlag von 20% zu bewerten. Erstattungsfähig sind Mietwagenkosten nur für die Dauer der Anmietung, die der Kläger selbst in seinem vorgerichtlichen Schreiben an den Autovermieter mit 14 Tagen angegeben hat.
Hiernach ergeben sich nach der Schwacke-Liste 2011 folgende Mietwagenkosten:
2 x Wochenpauschale-Normaltarif Fahrzeugklasse 6 im PLZ-Bereich 321xx
2 x 812,00 Euro =
Zuschlag Haftungsbefreiung für 14 Tage
14 x 23,65 Euro =
331,10 Euro
20%-iger Aufschlag Unfallersatzgeschäft
Kosten für Abholung/Zustellung
2.369,12 Euro
Nach der Fraunhofer-Liste 2010 errechnen sich die Mietwagenkosten wie folgt:
2 x Wochenpauschale-Normaltarif, Fahrzeugklasse 6 im PLZ-Bezirk 33xxx
2 x 309.86 Euro =
619,72 Euro
743,66 Euro
Von dem sich hiernach ergebenden arithmetischen Mittelwert von 1.556,39 Euro hat sich der Kläger als Geschädigter eine Eigenersparnis bezüglich seines eigenen unfallbeschädigten Fahrzeugs von 10% (= 155,64 Euro) anrechnen zu lassen. Es verbleiben somit erstattungsfähige Mietwagenkosten von 1.400,75 Euro.
Mit den zwischen den Parteien der Höhe nach unstreitigen weiteren Schadenspositionen Wiederbeschaffungsaufwand (6.500,00 Euro), Gutachterkosten (521,42 Euro), Zulassungskosten (130,00 Euro) und Kostenpauschale (25,00 Euro) errechnet sich ein Gesamtschaden von 8.577,17 Euro. Nach Maßgabe einer 50%-igen Haftung der Beklagten belief sich der Schadensersatzanspruch des Klägers ursprünglich auf 4.288,59 Euro. In Höhe der geleisteten vorgerichtlichen Zahlungen über 3.588,21 Euro und 492,62 Euro ist der Anspruch bereits erfüllt; es verbleibt somit ein zuerkannter restlicher Anspruch von 207,76 Euro.
Schließlich haben die Beklagten dem Kläger weitere vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 43,31 Euro zu erstatten. Ausgehend von einem dem ursprünglichen Schadensersatzanspruch entsprechenden Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit von 4.288,59 Euro belaufen sich die Kosten für eine vorgerichtliche Geschäftsgebühr von 1,3 auf 446,13 Euro brutto. Hierauf hat die Beklagte zu 3) bereits 402,82 Euro an den Kläger gezahlt, so dass ein Restanspruch von 43,31 Euro verbleibt.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.