Bundesgerichtshof, Urteil vom 23.03.2000 mit dem Az.: X ZR 177/97	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: X ZR 177/97
BGB § 276 A
BGB § 276 A, § 516
a) Die Einstandspflicht des Schenkers für sein anfängliches Unvermögen setzt grundsätzlich ein Verschulden nicht voraus.
b) Die Auslegung des Schenkungsvertrags kann jedoch im Einzelfall ergeben, daß eine Garantiehaftung des Schenkers für sein anfängliches Unvermögen dem Parteiwillen nicht entspricht.
BGH, Urt. v. 23. März 2000 - X ZR 177/97 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main
X ZR 177/97
Auf die Revision des Klägers wird das am 5. November 1997 verkündete Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main aufgehoben.
Die Sache wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Beklagte schloß 1994 mit dem Kläger, ihrem Großneffen, und dessen Bruder einen notariell beurkundeten Grundstücksübergabevertrag über einen vermeintlichen Miteigentumsanteil zu 1/4 der Beklagten an einem bebauten Grundstück in F.. Die Übergabe sollte danach im Wege vorweggenommener Erbfolge unter Vorbehalt eines lebenslangen unentgeltlichen Nießbrauchs erfolgen, der Kläger und sein Bruder sollten je einen Miteigentumsanteil zu ? erwerben. Tatsächlich war und ist die Beklagte nicht Miteigentümerin zu 1/4; das Grundstück steht im Eigentum einer ungeteilten Erbengemeinschaft, an der die Beklagte beteiligt ist. Zu einem Vollzug des Vertrags kam es daher nicht. Der Kläger bemühte sich in der Folge vergeblich um den Abschluß eines neuen Vertrags über die Übertragung des Gesamthandsanteils der Beklagten.
Der Kläger hat die Beklagte zunächst auf Auflassung des Grundstücks zu ?-Anteil an ihn und Bewilligung der Eintragung im Grundbuch und hilfsweise auf Schadensersatz in Höhe des anteiligen Grundstücksverkehrswerts, den er auf 109.500,-- DM beziffert hat, nebst Zinsen in Anspruch genommen. Nach Klageerhebung hat die Beklagte die Schenkung wegen groben Undanks widerrufen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, nach Hauptantrag, weil die Beklagte nicht Miteigentümerin sei, nach Hilfsantrag, weil es daran fehle, daß die Beklagte ihr Leistungsvermögen zugesagt und der Kläger sich hierauf verlassen habe. Die Berufung des Klägers, mit der nur der in der Höhe auf 100.532,-- DM ermäßigte Hilfsantrag weiter verfolgt wurde, ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren wie in der Berufungsinstanz weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.
I. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers nach § 523 Abs. 2 BGB verneint; die Revision nimmt dies hin. Rechtsfehler liegen insoweit nicht vor.
II. Das Berufungsgericht hat angenommen, beide Parteien seien bei Vertragsschluß irrig davon ausgegangen, daß die Beklagte tatsächlich Inhaberin eines Miteigentumsanteils an dem in Streit stehenden Grundstück sei. Damit sei ein Fall subjektiven anfänglichen Unvermögens gegeben. Dies wird von der Revision nicht angegriffen und läßt Rechtsfehler nicht erkennen (vgl. BGH, Urt. v. 10.1.1992 - V ZR 36/91, NJW 1992, 3224 f.).
III. 1. Das Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, daß bei einem Fall des subjektiven anfänglichen Unvermögens grundsätzlich verschuldensunabhängig auf das positive Interesse gehaftet werde, weil der Schuldner durch sein Leistungsversprechen stillschweigend eine Garantie für sein Leistungsvermögen übernommen habe. Für den Fall einer unentgeltlichen Zuwendung wie hier ergebe sich jedoch aus der speziellen gesetzlichen Regelung der §§ 521-523 BGB etwas anderes. § 521 BGB beschränke die Haftung des Schenkers ausdrücklich auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit; auch für Rechtsmängel beschränke § 523 BGB die Haftung auf Arglist bzw. grobe Fahrlässigkeit. Diese Vorschriften seien Ausdruck einer allgemeinen Wertung des Gesetzgebers, die Haftung des Schenkers wegen der Unentgeltlichkeit und der Besonderheit des Schenkungsverhältnisses zu begrenzen. Deshalb sei § 521 BGB auch auf den Fall der anfänglichen subjektiven Unmöglichkeit anzuwenden und es sei eine weitergehende Garantiehaftung im Bereich des Schenkungsrechts abzulehnen.
2. Die Revision ist demgegenüber der Ansicht, daß die Haftung für anfängliches Unvermögen auch bei der Schenkung den allgemeinen, von der Rechtsprechung entwickelten Regeln folge, die insoweit eine Garantiehaftung begründen.
3. Der Senat tritt der Auffassung der Revision im Grundsatz bei.
a) Es entspricht seit der Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1908 in RGZ 69, 355, 357 gefestigter - wenngleich nicht unangefochtener - Rechtsprechung, daß im Rahmen von vertraglichen Ansprüchen - anders u.U. bei gesetzlich begründeten Zahlungsverpflichtungen, vgl. etwa BGHZ 140, 223, 240 - bei anfänglichem Unvermögen des Schuldners Garantiehaftung auf das positive Interesse eintritt, weil der Schuldner mit dem Abschluß des Vertrags sein persönliches Leistungsvermögen garantiere (vgl. weiter z.B. BGHZ 11, 16, 22; BGH, Urt. v. 24.6.1988 - V ZR 49/87, NJW 1988, 2878 f.; Urt. v. 20.12.1996 - V ZR 277/95, NJW 1997, 938 f. m.w.N.; BAG, Urt. v. 27.2.1974 - 4 AZR 544/72, Betrieb 1974, 1617 f.; anders Teile des Schrifttums; Nachweise u.a. bei Larenz, Schuldrecht I, 14. Aufl., § 8 II, S. 100 Fn. 9; Fikentscher, Schuldrecht, 9. Aufl., Rdn. 330; Staudinger/Löwitsch, BGB, 13. Bearb. 1995, Rdn. 45 f. zu § 306 BGB). Im Schrifttum ist im Anschluß an Larenz eine vermittelnde Auffassung im Vordringen, wonach die Garantiehaftung nur die Zulänglichkeit des eigenen Geschäftskreises erfasse. Auch in der Rechtsprechung des BGH wird für den vergleichbaren Fall der nachträglichen Unmöglichkeit bei der Gattungsschuld (§ 279 BGB) eine Einschränkung der Einstandspflicht unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten angenommen (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1972 - VIII ZR 200/71, NJW 1972, 1702; Urt. v. 1.12.1993 - VIII ZR 259/92, NJW 1994, 515). Dafür, daß eine Einschränkung der Haftung unter diesem Gesichtspunkt durchgreifen könnte, bietet der festgestellte Sachverhalt indessen keinen Anlaß. Das hier auf seiten der Beklagten fehlende Vermögen, Eigentum zu verschaffen, rechnet auf jeden Fall zu den Umständen, deren Vorliegen der Schuldner garantiert (so ausdrücklich Larenz, aaO, S. 103).
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die teilweise auch im Schrifttum vertreten wird (so ohne nähere Begründung Staudinger/Cremer, aaO, § 521 BGB Rdn. 1; MünchKomm. zum BGB/Kollhosser, 3. Aufl., § 521 BGB Rdn. 3 unter Hinweis auf die Abweichung von der herrschenden Meinung; Soergel/Mühl/Teichmann, BGB, 12. Aufl., vor § 521 BGB Rdn. 2), besteht kein hinreichender Anlaß, für den Bereich des vertraglichen Schenkungsversprechens grundsätzlich einen Sonderweg zu eröffnen. Zwar sehen die §§ 521, 523 und 524 BGB für das vertragliche Schenkungsversprechen Modifizierungen des allgemeinen Haftungsmaßstabs aus § 276 BGB vor, nach dem der Schuldner grundsätzlich für Vorsatz und Fahrlässigkeit haftet. Solche Modifizierungen sind jedoch im Bereich des Schuldvertragsrechts nicht ungewöhnlich (vgl. weiter §§ 277, 690, 708 BGB). Wie sich zudem aus § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB ergibt, unterliegt der gesetzlich vorgegebene Haftungsmaßstab in bestimmten Grenzen der Disposition der Parteien. Der Anwendungsbereich der Regelungen über den Verschuldensmaßstab beschränkt sich jedoch auf solche Sachverhalte, bei denen nicht - wie etwa nach §§ 278, 279, 459 ff., 633 BGB oder den von der Rechtsprechung zum anfänglichen Unvermögen entwickelten Grundsätzen - eine verschuldensunabhängige Haftung begründet ist. Damit können aber gesetzliche Haftungsmilderungen grundsätzlich dort nicht herangezogen werden, wo nicht verschuldensabhängig, sondern nach Art einer Garantie gehaftet wird.
Hierzu steht die Auffassung des Reichsgerichts in RGZ 65, 17, 20 nicht im Widerspruch, nach der die Haftungsmilderung nach § 521 BGB auch bei der Gehilfenhaftung nach § 278 Satz 1 BGB eingreift; denn nach der letztgenannten Bestimmung hat der Schuldner ein Verschulden des Erfüllungsgehilfen nur in gleichem Umfang wie eigenes Verschulden zu vertreten. Bereits aus der vom Gesetz gewählten Formulierung ergibt sich somit für die Gehilfenhaftung das Durchschlagen des Haftungsmaßstabs aus § 521 BGB.
Nach den zur Haftung wegen anfänglichen Unvermögens von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätzen ist demgegenüber eine Anknüpfung an einen Verschuldenstatbestand nicht vorgesehen. Sie wäre auch gegenüber dem Konzept einer garantieartigen Einstandspflicht systemwidrig.
c) Eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung kann allerdings insoweit nicht zum Tragen kommen, als die Auslegung des die Haftung begründenden Vertrags ergibt, daß die Parteien eine solche nicht haben begründen wollen. Ob dies der Fall war, hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft. Der Senat ist, nachdem insoweit ausreichende Feststellungen fehlen, nicht in der Lage, diese Prüfung abschließend selbst vorzunehmen und auf dieser Grundlage in der Sache selbst zu entscheiden. Eine dahingehende Vertragsauslegung läßt sich nicht allein darauf stützen, daß es sich bei der Schenkung um ein freigiebiges Geschäft ohne echte Gegenleistung handelt. Allerdings liegt die Annahme, daß eine Garantiehaftung nicht gewollt ist, bei derartigen Geschäften von vornherein näher als bei Austauschverträgen. Zudem ist nicht zu verkennen, daß vorliegend durchaus konkrete Umstände dafür sprechen können, daß es der übereinstimmende Wille der Parteien war, gerade nur den vermeintlichen Anteil der Beklagten an einem bestimmten Grundstück zu übertragen und nicht darüber hinaus eine Verpflichtung der Beklagten nach Art einer Garantie für den Fall des Fehlschlagens der eingegangenen Verpflichtung zu begründen. Hierfür kann indiziell insbesondere von Bedeutung sein, daß, wie es das Berufungsgericht festgestellt hat, die Übertragung im Weg der vorgenommenen Erbfolge erfolgen und damit möglicherweise in erster Linie einer Vorverlegung der Generationenfolge und/oder steuerlichen Zwecken dienen sollte. Läßt sich ein entsprechender übereinstimmender Wille der Parteien, ggf. auch im Wege ergänzender Vertragsauslegung, ermitteln, bleibt für die Annahme einer Garantiehaftung im vorliegenden Fall kein Raum. Dabei wird unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch zu bedenken sein, welche Vertragsauslegung den Interessen der Parteien am besten gerecht wird.
4. Zur Frage eines Widerrufs der Schenkung wegen groben Undanks hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Es wird erforderlichenfalls Gelegenheit haben, diese nachzuholen.
5. Nach dem derzeitigen Streitstand, insbesondere unter Berücksichtigung des in der Vorinstanz zuletzt gestellten Antrags, besteht kein Anlaß zur Prüfung, ob aus dem geschlossenen Vertrag unter dem Gesichtspunkt einer veränderten Geschäftsgrundlage andere Ansprüche des Klägers abzuleiten sein können, etwa dahin, daß die Beklagte ihren Miterbenanteil auf den Kläger zu übertragen hätte - was allenfalls dann in Betracht käme, wenn das fragliche Grundstück der einzige noch nicht auseinandergesetzte Nachlaßgegenstand sein sollte -, oder dahin, daß die Beklagte zunächst verpflichtet wäre, die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft zu betreiben und sodann weitere Leistungen an den Kläger zu erbringen. Die Wiedereröffnung der Tatsacheninstanzen wird den Parteien und dem Gericht Gelegenheit geben, derartige Überlegungen anzustellen.
IV. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist daher aufzuheben und der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.


BUNDESSOZIALGERICHT Urteil vom 22.8.2012, B 14 AS 164/11 R
ECLI:DE:BSG:2012:220812UB14AS16411R0
Grundsicherung für Arbeitsuchende - Einkommensberücksichtigung - Entschädigungszahlungen für einen Nichtvermögensschaden wegen Benachteiligung eines schwerbehinderten Menschen im Bewerbungsverfahren - Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts - arbeitsgerichtlicher Vergleich
Entschädigungszahlungen wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sind in der Grundsicherung für Arbeitsuchende als Schmerzensgeld einzustufen und daher von der Berücksichtigung als Einkommen ausgenommen.
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 14. Juli 2011 aufgehoben und das Verfahren zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.
Der Kläger begehrt die Gewährung von Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) für die Zeit vom 1.12.2009 bis zum 30.6.2010. Streitig ist, ob das beklagte Jobcenter bei der Leistungsberechnung Zahlungen als Einkommen berücksichtigen durfte, die der Kläger aus arbeitsgerichtlichen Vergleichen erhalten hat.
Der 1955 geborene Kläger ist gelernter Bibliothekar. Er ist schwerbehindert mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 60 vH. Seit Juli 2008 stand er bei dem Beklagten im Leistungsbezug. Er erhielt Leistungen in unterschiedlicher Höhe, zuletzt änderte der Beklagte mit Bescheid vom 1.9.2009 die Bewilligung für die Monate Juli bis Dezember 2009 und gewährte 581,13 Euro, bestehend aus einer Regelleistung von 359 Euro und anerkannten monatlichen Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 222,13 Euro. Ab November 2009 setzte der Kläger den Beklagten von verschiedenen Vergleichen in arbeitsgerichtlichen Verfahren in Kenntnis, aus denen er Entschädigungen empfangen habe, weil seine Bewerbungen bei verschiedenen öffentlich-rechtlichen Körperschaften abgelehnt worden seien, ohne dabei seinen Status als Schwerbehinderten hinreichend zu berücksichtigen. Der Kläger teilte folgende Vergleichszahlungen mit:
- Arbeitsgericht Bonn, Az. 2 Ca 2521/09, Vergleich vom 30.10.2009: Zahlung von 3708 Euro, am 2.12.2009 dem Konto des Klägers gutgeschrieben.
- Arbeitsgericht Karlsruhe, Az. 6 Ca 540/09, Vergleich vom 25.11.2009: Zahlung von 1300 Euro, dem Konto des Klägers am 21.12.2009 gutgeschrieben.
- Arbeitsgericht Freiburg, Az. 10 Ca 217/09, Vergleich vom 12.1.2010: Zahlung von 1800 Euro, dem Konto des Klägers am 3.3.2010 gutgeschrieben.
- Arbeitsgericht Köln, Az. 15 Ca 7409/09, Vergleich vom 8.3.2010: Zahlung von 2900 Euro, dem Konto des Klägers am 1.4.2010 gutgeschrieben.
- Zahlung von 2300 Euro aufgrund einer außergerichtlichen Einigung wegen Ablehnung der Bewerbung des Klägers als Bibliothekar, der Betrag wurde dem Konto des Klägers am 6.12.2010 gutgeschrieben.
- Arbeitsgericht Köln, Az. 15 Ca 2227/10, Vergleich über eine Zahlung von 4000 Euro, dem Konto des Klägers am 17.12.2010 gutgeschrieben.
Der Beklagte bewertete diese aus den Vergleichen zugeflossenen Zahlungen als anrechenbares Einkommen des Klägers und berücksichtigte die Einnahmen jeweils verteilt auf zwölf Monate. Vorliegend geht es um die Berücksichtigung der bis zum 30.6.2010 zugeflossenen Zahlungen. Mit Bescheid vom 18.2.2010 bewilligte der Beklagte dem Kläger für Dezember 2009 unter teilweiser Aufhebung des Bewilligungsbescheides zunächst Leistungen in Höhe von 193,80 Euro. Er ging dabei - wie zuvor - von einem Bedarf des Klägers in Höhe von 581,13 Euro aus und berücksichtigte 417,33 Euro als Einkommen abzüglich einer Pauschale von 30 Euro für private Versicherungen. Mit Bescheid vom 27.5.2010 korrigierte der Beklagte die Leistungsbewilligung auf 302,13 Euro im Monat und berücksichtigte nur noch Einkommen des Klägers in Höhe von 309 Euro. Der dagegen eingelegte Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 28.5.2010 als unbegründet zurückgewiesen, der Kläger hat daraufhin Klage erhoben.
Mit vorläufigem Bescheid vom 8.3.2010 gewährte der Beklagte dem Kläger für die Monate Januar bis Juni 2010 zunächst wiederum Leistungen in Höhe von 193,80 Euro monatlich. Diese Leistungsbewilligung wurde, wie für den Monat Dezember 2009, auf 302,13 Euro endgültig festgesetzt, wobei wiederum Einkommen in Höhe von 309 Euro berücksichtigt wurde. Der insoweit eingelegte Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid ebenfalls vom 28.5.2010 als unbegründet zurückgewiesen.
Nach Eingang der Zahlung von 1800 Euro am 3.3.2010 aus dem Rechtsstreit 10 Ca 217/09 vor dem Arbeitsgericht Freiburg und Eingang von 2900 Euro am 1.4.2010 aus dem Verfahren 15 Ca 7409/09 vor dem Arbeitsgericht Köln änderte der Beklagte die Leistungsbewilligung für die Monate Januar bis Juni 2010 nochmals ab. Zuletzt wurden mit Bescheid vom 2.6.2010 für die Monate Januar bis März 2010 152,13 Euro gewährt und weitere Leistungen für die Monate April bis Juni ganz versagt. Bei der Berechnung berücksichtigte der Beklagte die Summen aus den zuvor genannten Vergleichen und legte sie jeweils auf zwölf Monate um. Dagegen hat der Kläger nochmals Widerspruch eingelegt und sodann im Juni 2010 Klage erhoben.
Zuvor hatte er einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt, der vor dem Sozialgericht (SG) ohne Erfolg geblieben ist. Die eingelegte Beschwerde war bei dem Landessozialgericht (LSG) teilweise erfolgreich. Bei der erhaltenen Zahlung handele es sich um eine anrechnungsfreie Entschädigungsleistung für einen Nichtvermögensschaden wegen Missachtung der spezifischen Rechte als Schwerbehinderter im Bewerbungsverfahren. Das SG hat sodann die beiden zuvor genannten Klageverfahren verbunden und ist mit dem angegriffenen Urteil vom 14.7.2011 der Begründung des LSG gefolgt. Unter Abänderung der angefochtenen Bescheide hat es den Beklagten verurteilt, dem Kläger monatlich Leistungen in Höhe von 581,13 Euro zu gewähren. Von der Berücksichtigung als Einkommen seien gemäß § 11 Abs 3 Nr 2 SGB II aF Einnahmen ausgenommen, soweit sie als Entschädigungen, die wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, nach § 253 Abs 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) geleistet werden. Es sei dabei davon auszugehen, dass es sich bei den zugeflossenen Summen aus den jeweiligen Vergleichen um Ausgleichszahlungen nach § 15 Abs 2 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) handele, die unter § 253 Abs 2 BGB zu fassen seien, weil Schmerzensgeld auch bei einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts gewährt werde.
Mit der von ihm eingelegten Sprungrevision macht der Beklagte geltend, die im Bedarfszeitraum vom 1.12.2009 bis 30.6.2010 zugeflossenen Vergleichszahlungen seien leistungsmindernd als Einkommen zu berücksichtigen. Das SG habe zu Unrecht ohne Weiteres unterstellt, dass es sich dabei jeweils um einen Anspruch aus § 15 Abs 2 AGG gehandelt habe. Tatsächlich sei den arbeitsgerichtlichen Verfahren keine Feststellung zu entnehmen, ob und inwieweit überhaupt eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers im Sinne des AGG vorgelegen habe. Es handele sich damit um normale Vergleiche nach § 779 BGB. Selbst wenn Rechtsgrundlage sämtlicher geschlossener Vergleiche tatsächlich § 15 Abs 1 und 2 AGG sei, seien die Zahlungen auf dieser Grundlage dennoch nicht von der Einkommensberechnung auszunehmen. Dies sei nur ein Aspekt von mehreren, es sei deshalb auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zur Anrechnung von Abfindungszahlungen wegen Verlustes des Arbeitsplatzes abzustellen. Danach sei eine Berücksichtigung als Einkommen zulässig, obwohl den Vergleichszahlungen sowohl ein materieller als auch ein immaterieller Charakter zukomme. Schließlich scheitere eine Privilegierung selbst für den Fall, dass man die Einnahmen des Klägers als Entschädigung iS von § 11 Abs 3 Nr 2 SGB II aF ansehe, an der sogenannten Gerechtfertigkeitsprüfung.
das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 14. Juli 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Er hält das Urteil des SG für zutreffend und verweist zusätzlich darauf, dass mit dem Verbot der Diskriminierung nach dem Sozialgesetzbuch Neuntes Buch und der Einführung des AGG europarechtliche Vorgaben umgesetzt worden seien. § 15 AGG sei die zentrale Haftungsnorm wegen einer Verletzung des arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbots. Im Übrigen treffe es nicht zu, dass er es von vornherein darauf angelegt habe, Entschädigungszahlungen zu erhalten, er sei seit 2004 arbeitslos und bemühe sich seitdem ernsthaft um freigewordene Stellen.
Die Sprungrevision des Beklagten ist zulässig (§ 161 Abs 1 und 2 Sozialgerichtsgesetz <SGG>) und im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und Verweisung an das LSG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 170 Abs 2 und 4 SGG) begründet. Der Senat konnte nicht abschließend entscheiden, denn es fehlt sowohl an ausdrücklichen Feststellungen hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) als auch an Feststellungen zur Angemessenheit der Kosten für Unterkunft und Heizung gemäß § 22 Abs 1 SGB II, die nach dem Antrag des Klägers vor dem SG vom Streitgegenstand umfasst sind. Insbesondere hat das SG nicht ausreichend festgestellt, ob es sich bei den Zahlungen aus den arbeitsgerichtlichen Vergleichen um Entschädigungszahlungen nach § 15 Abs 2 AGG gehandelt hat.
1. Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid des Beklagten vom 18.2.2010, mit dem Leistungen nach dem SGB II vom 1.10.2009 bis 31.12.2009 bewilligt worden sind, und der Änderungsbescheid vom 27.5.2010, mit dem die Leistungen abgesenkt wurden, beide in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.5.2010, sowie der Bescheid vom 8.3.2010, mit dem vorläufig Leistungen für die Monate Januar bis Juni 2010 bewilligt worden sind, mit (endgültigem) Änderungsbescheid vom 17.3.2010, beide in Gestalt eines Widerspruchsbescheids ebenfalls vom 28.5.2010. Hinzu kommt ein weiterer während des Laufs der Klagefrist ergangener Änderungsbescheid vom 2.6.2010, nochmals betreffend die Monate Januar bis März 2010 und sodann April bis Juni 2010, für diese letzten drei Monate wurden keine Leistungen mehr bewilligt, weil aufgrund der Höhe des angerechneten Einkommens kein Leistungsanspruch verblieb. Diese Bescheide hat der Kläger in zulässiger Weise mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage angegriffen (§ 54 Abs 4 SGG). Bei der Antragstellung ist allerdings ebenso wenig wie in der Tenorierung des SG berücksichtigt worden, dass von Dezember 2009 bis März 2010 jeweils Teilleistungen gewährt wurden, die von dem beantragten Betrag von 581,13 Euro in Abzug zu bringen gewesen wären. Dieser Betrag besteht aus der Regelleistung in Höhe von damals 359 Euro und offenbar unstreitigen und anerkannten Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 222,13 Euro. Es geht vorliegend um die Differenz zwischen dem Betrag von 581,13 Euro und den bewilligten Beträgen, die sich ergibt, wenn der Zahlungszufluss aus den arbeitsgerichtlichen Vergleichen anteilig als Einkommen berücksichtigt wird.
2. Ob der Beklagte die Zuflüsse aus den geschlossenen Vergleichen, soweit sie für den vorliegenden streitgegenständlichen Zeitraum vom 1.12.2009 bis zum 30.6.2010 maßgeblich sind, gemäß § 11 Abs 1 SGB II (in der bis zum 31.3.2011 unveränderten Fassung durch das Vierte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003, BGBl I 2954, im Folgenden: SGB II aF) als Einkommen berücksichtigen durfte, konnte nicht abschließend entschieden werden.
Nach § 11 Abs 1 SGB II aF sind grundsätzlich alle Einnahmen in Geld oder Geldeswert als Einkommen bei der Leistungsberechnung zu berücksichtigen. Ausnahmen gibt es zum einen nach § 11 Abs 3 Nr 1 SGB II aF für die vorliegend ersichtlich nicht einschlägigen zweckbestimmten Einnahmen und für Zuwendungen der freien Wohlfahrtspflege. Darüber hinaus sind von der Berücksichtigung als Einkommen gemäß § 11 Abs 3 Nr 2 SGB II aF nur Entschädigungen freigestellt, die wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, nach § 253 Abs 2 BGB geleistet werden. Zu den Entschädigungen nach § 253 Abs 2 BGB zählen im Ergebnis auch auf der Grundlage von § 15 Abs 2 AGG geleistete Zahlungen.
a) Dies ergibt sich allerdings nicht aus der aktuellen zivilrechtlichen Systematik. Zum 1.8.2002 hat der Gesetzgeber in § 253 BGB einen einheitlichen Schmerzensgeldanspruch geschaffen, der bisherige Wortlaut wurde als Abs 1 vorangestellt, Abs 2 ersetzt § 847 BGB aF. Die Neuregelung bezweckte einen stärkeren Opferschutz (BT-Drucks 14/7752, S 14). Die Regelung gilt jedoch nur für die ausdrücklich in § 253 Abs 2 BGB aufgezählten Rechtsgüter; diese Aufzählung hat abschließenden Charakter (Oetker in Münchener Kommentar, BGB, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl 2007, § 253 RdNr 27). Damit sind von einer Entschädigung nach § 253 Abs 2 BGB nicht nur das Eigentum und diesem vergleichbar absolut geschützte Vermögensrechte ausgenommen, sondern auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht, sofern dieses nicht über den Tatbestand der sexuellen Selbstbestimmung erfasst wird. Der Gesetzgeber ist damit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) gefolgt, der einen Anspruch auf Ersatz eines ideellen Schadens wegen einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ursprünglich auf eine Analogie zu § 847 BGB aF gestützt hatte. Später wurde ein Anspruch wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts jedoch in ständiger Rechtsprechung unmittelbar aus § 823 BGB iVm Art 1 Abs 1 und Art 2 Abs 1 Grundgesetz (GG) hergeleitet (vgl zB BGH, Urteil vom 5.10.2004 - VI ZR 255/03 - BGHZ 160, 298). Der Gesetzgeber hat § 253 Abs 2 BGB ausdrücklich nicht auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht erstreckt (BT-Drucks 14/7752, S 25). Soweit daher für Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Ersatz eines immateriellen Schadens verlangt wird, ist grundsätzlich weiter § 823 BGB iVm Art 1 Abs 1 und Art 2 Abs 1 GG unter Ausschluss des § 253 Abs 2 BGB Anspruchsgrundlage (Grüneberg in Palandt, BGB, 71. Aufl 2012, § 253 RdNr 10). Eine Entschädigungszahlung wegen der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts unterliegt somit auch weiterhin den von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen (Vieweg in jurisPK-BGB, § 253 RdNr 44 mit Bezug auf BVerfG, Beschluss vom 19.12.1991 - 1 BvR 382/85 - NJW 1992, 815, 816). Der Gesetzgeber hat sich bewusst dagegen entschieden, § 253 Abs 2 BGB bei Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts analog anzuwenden (vgl Oetker in Münchener Kommentar, BGB, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl 2007, § 253 RdNr 27). Es sollte vielmehr bei diesem komplexen Rechtsgut die umfassende Prüfung mit Güter- und Interessenabwägung aufrechterhalten werden.
b) Der Gesetzgeber hat allerdings diesen aktuellen systematischen Ansatz aus dem zivilrechtlichen Bereich nicht in das Sozialrecht übernommen. Bereits zu Zeiten der Geltung des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) ist in den Materialien zum Entwurf von § 77 BSHG (BT-Drucks 7/308 vom 13.3.1973 S 17 zu Nr 24) festgehalten worden, dass "der neue Absatz 2 (des § 77 BSHG) den Anwendungsbereich des § 847 BGB insgesamt erfassen (soll), also auch die Fälle, in denen die Rechtsprechung in Anlehnung an § 847 BGB einen Schmerzensgeldanspruch zuerkennt …".
Für das SGB II strebte der Gesetzgeber keine Veränderung zur Rechtslage nach dem BSHG an, sondern lehnte sich ausdrücklich an die Regelungen der Einkommensberücksichtigung an, wie sie im Sozialhilferecht gegolten hatten. Im Entwurf des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (BT-Drucks 15/1516 vom 5.9.2003, S 53 zu § 11) heißt es im Hinblick auf die Ausnahmebestimmung in § 11 Abs 3 SGB II aF in der dortigen Fassung: "Absatz 3 orientiert sich ebenfalls am Sozialhilferecht und nimmt bestimmte Einnahmen wegen ihres Charakters oder der Zweckbestimmung von der Einkommensberücksichtigung aus." Ausgehend von dieser Willensbekundung des Gesetzgebers sollte sowohl die Auslegung von § 11 Abs 3 Nr 2 SGB II aF als auch die nun ab dem 1.4.2011 geltende Vorschrift des § 11a Abs 2 SGB II nF, in der § 11 Abs 3 Nr 2 SGB II aF aufgegangen ist, an die Vorgängernorm § 77 Abs 2 BSHG anknüpfen.
c) Entschädigungszahlungen nach § 15 Abs 2 AGG sind daher wegen der Entscheidung des Gesetzgebers, im Sozialrecht alle Schmerzensgeldansprüche gleich zu behandeln, auch dann unter § 11 Abs 3 Nr 2 SGB II aF zu subsumieren, wenn der Anspruch auf einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch Benachteiligung aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität (§ 1 AGG) seitens des Arbeitgebers beruht und deshalb zivilrechtlich nicht unter § 253 Abs 2 BGB fallen würde (Hengelhaupt in Hauck/Noftz, SGB II, Stand 6/2010, K § 11 RdNr 689; Hänlein in Gagel, SGB II/SGB III, Stand 1/2009, § 11 RdNr 68; Söhngen in jurisPK-SGB II, Stand 7/2009, § 11 RdNr 65; Brühl in LPK-SGB II, 3. Aufl 2009, § 11 RdNr 71).
Dies setzt allerdings voraus, dass eine Entschädigungszahlung nach § 15 Abs 2 AGG tatbestandlich vorliegt, dh dass die Voraussetzung eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot positiv festgestellt worden ist (vgl Roloff in Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, Arbeitsrecht Kommentar 2008, § 15 AGG RdNr 6 und 8). Der Senat kann die rechtliche Bewertung im Revisionsverfahren nicht nachholen, da es an jeglichen tatsächlichen Feststellungen zu den Grundlagen und zum Inhalt der arbeitsgerichtlichen Vergleiche fehlt. Die Aussage des SG, "nach dem Hintergrund der arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzungen und den in den Vergleichen gewählten Formulierungen" handele es sich bei den dem Kläger zugeflossenen Zahlungen um Schadensersatz für Nichtvermögensschäden wegen der Missachtung seiner spezifischen Rechte als Schwerbehinderter im Bewerbungsverfahren, lässt nicht erkennen, an welche Feststellungen das SG seine Wertung anknüpft. Wird in einem arbeitsgerichtlichen Vergleich die Zahlung eines Geldbetrages vereinbart, so kann dies nur dann als eine gemäß § 11 Abs 3 Nr 2 SGB II aF von der Berücksichtigung als Einkommen freizustellende Entschädigung nach § 15 Abs 2 AGG gewertet werden, wenn dieser Rechtsgrund im arbeitsgerichtlichen Vergleich zum Ausdruck gekommen ist und der Vergleich nicht lediglich zur Beseitigung der Ungewissheit über den Ausgang des Verfahrens abgeschlossen wurde.
d) Ergeben die weiteren Feststellungen, dass sich den maßgebenden Vergleichen nicht entnehmen lässt, dass sie im Hinblick auf die Regelung in § 15 Abs 2 AGG geschlossen wurden, so sind die Zahlungen an den Kläger ab dem jeweiligen Zuflussmonat als Einkommen gemäß § 11 Abs 1 Satz 1 SGB II aF zu berücksichtigen und gemäß § 2 Abs 4 Arbeitslosengeld II-Verordnung in der Fassung vom 18.12.2008 (BGBl I 2780) auf einen angemessenen Zeitraum zu verteilen (BSG Urteil vom 30.9.2008 - B 4 AS 29/07 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 15; Urteil vom 28.10.2009 - B 14 AS 64/08 R) wie dies bereits im Hinblick auf die in einem arbeitsgerichtlichen Vergleich vereinbarte Abfindung wegen des Verlustes des Arbeitsplatzes (BSG Urteil vom 3.3.2009 - B 4 AS 47/08 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 24) bzw in Bezug auf Nachzahlungen von Arbeitsentgelt und Abfindung in Raten aus einem arbeitsgerichtlichen Vergleich (BSG Urteil vom 18.2.2010 - B 14 AS 86/08 R) entschieden worden ist.
Das LSG wird schließlich noch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.


text:
2C_544/2016 (04.08.2016)
2C_544/2016 Urteil vom 4. August 2016
beide vertreten durch Rechtsanwalt Sandor Horvath,
Aufenthaltsbewilligung; prozessualer Aufenthalt
während Rechtsmittelverfahren,
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Luzern, 4. Abteilung, vom 23. Mai 2016.
A. A.A.________, 1989 geborene Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina, reiste 1996 als Minderjährige zusammen mit ihren Eltern als Asylsuchende in die Schweiz ein. 2002 wurde die Familie vorläufig aufgenommen. Die vorläufige Aufnahme von A.A.________ wurde 2008 wegen wiederholter schwerwiegender Verletzung der öffentlichen Ordnung widerrufen, und es wurde gegen sie ein Einreiseverbot verhängt. Anfangs Dezember 2008 reiste sie in ihre Heimat zurück, wo sie am 25. September 2012 die Tochter B.A.________ gebar. Deren Vater ist ihr Landsmann C.________, mit dem sie von 2009 bis Juni 2014 eine Beziehung pflegte.
Am 22. Juni 2015 reiste A.A.________ zusammen mit Tochter B.A.________ mit einem Touristenvisum in die Schweiz ein und nahm bei ihren (heute eingebürgerten) Eltern Wohnsitz. Das Amt für Migration des Kantons Luzern verlängerte in der Folge den bis 19. September 2015 befristeten Besuchsaufenthalt bis zum 30. November 2015, nachdem Mutter und Tochter am 14. September 2015 ein Gesuch um dringende Härtefallregelung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG in Verb. mit Art. 31 VZAE gestellt hatten. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2015 bestätigte das Amt für Migration, dass A.A.________ sich mit der Tochter "bis zu unserem Entscheid in der Schweiz aufhalten darf". Mit Verfügung vom 29. Januar 2016 wies das Amt das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG an A.A.________ und B.A.________ ab, verbunden mit der Wegweisung und der Aufforderung zur Ausreise bis spätestens 29. Februar 2016. In ihrer Verwaltungsbeschwerde an das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern vom 25. Februar 2016 stellten diese den Antrag, sie seien zu berechtigen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens in der Schweiz zu verbleiben. Das Departement erkannte mit verfahrensleitender Verfügung (Zwischenentscheid) vom 3. März 2016, dass angesichts der abgelaufenen Anwesenheitsgestattung der prozessuale Aufenthalt nicht durch Gewährung der aufschiebende Wirkung, sondern allein im Rahmen vorsorglicher Massnahmen nach § 45 des Luzerner Gesetzes vom 3. Juli 1972 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) bewilligt werden könnte; den entsprechenden Antrag lehnte es ab.
Gegen diesen Zwischenentscheid gelangten A.A.________ und B.A.________ an das Kantonsgericht des Kantons Luzern. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 23. Mai 2016 ab, unter Ansetzung einer neuen Ausreisefrist auf den 30. Juni 2016; ebenso wies es das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 10. Juni 2016 beantragen A.A.________ und B.A.________ dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben; den Beschwerdeführerinnen sei im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen zu bewilligen, den Ausgang des Verfahrens um Erteilung einer Härtefallbewilligung bis zum rechtskräftigen Entscheid in der Schweiz abzuwarten, und den Beschwerdeführerinnen sei für das vorinstanzliche (wie auch das bundesgerichtliche) Verfahren die vollständige unentgeltliche Rechtspflege unter Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsanwalts zu gewähren.
Die Akten sind eingeholt, ein Schriftenwechsel oder weitere Instruktionsmassnahmen sind nicht angeordnet worden.
1. Gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. Das ordentliche Rechtsmittel ist nur zulässig, wenn ein derartiger Anspruch in vertretbarer Weise geltend gemacht wird (BGE 139 I 330 E. 1.1 S. 332; 136 II 177 E. 1.1 S. 179). Dies tun die Beschwerdeführerinnen nicht. Die Beschwerdeführerin 1 musste die Schweiz Ende 2008 verlassen und ist erst im Sommer 2015 mit ihrer Tochter wieder eingereist. Sie will sich als längst Volljährige bei ihren offenbar hier anwesenheitsberechtigten Eltern aufhalten (die Tochter bei ihren Grosseltern). Unter diesen Umständen ergibt sich aus Art. 8 EMRK kein Bewilligungsanspruch, weder unter dem Aspekt Schutz des Familienlebens noch des Privatlebens (vgl. zum Aspekt Familienleben BGE 137 I 154 E. 3.4.2; 115 Ib 1 E. 2 S. 4 ff.; 120 Ib 257 E. 1d und e S. 260 ff.; 129 II 11 E. 2 S. 14; zum Aspekt Privatleben BGE 130 II 281 E. 3.2. S. 286 f.). Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG selber sodann verschafft keinen gesetzlichen Anspruch auf die hier streitige Härtefallbewilligung (BGE 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348 e contrario; Urteil 2C_133/2016 vom 9. Februar 2016 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).
Ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Sach- bzw. Endentscheid unzulässig, ist er dies nach dem Grundsatz der Einheit des Prozesses auch gegen jegliche Art von Zwischenentscheiden (BGE 138 II 501 E. 1.1 S. 503; 134 V 138 E. 3 S. 144; 134 II 192 E. 1.3 S. 195; 133 III 645 E. 2.2 S. 647 f.). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mithin auch in Bezug auf die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege unzulässig. Es steht als bundesrechtliches Rechtsmittel hier ausschliesslich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde zur Verfügung (Art. 113 BGG), mit welcher allein die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann; derartige Rügen sind spezifisch zu erheben und qualifiziert zu begründen (Art. 117 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. 141 I 36 E. 1.3 S. 41). Hinsichtlich der Verweigerung des vorsorglichen Aufenthalts würden diese Rügenbeschränkungen und -anforderungen selbst im Rahmen des ordentlichen Rechtsmittels gelten (vgl. Art. 98 BGG).
2. 2.1. Streitig ist zunächst die Verweigerung des prozessualen Aufenthalts während des Beschwerdeverfahrens vor dem Justiz- und Sicherheitsdepartement. Massgeblich dafür ist kantonales Recht, konkret § 45 VRG; danach kann das instruierende Departement vorsorgliche Verfügungen treffen, um den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte rechtliche Interessen einstweilen zu schützen. Geht es um die provisorische Anwesenheitsberechtigung im Beschwerdeverfahren betreffend ausländerrechtliche Bewilligungen, ist die Regelung von Art. 17 AuG zu beachten (Urteil 2C_472/2015 vom 3. Juni 2016 E. 2.2). Danach haben Ausländer, die (für einen vorübergehenden Aufenthalt) rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten (Abs. 1); werden die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, so kann die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten (Abs. 2). Daraus leitet die Rechtsprechung ab, dass der Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens zu gestatten ist, falls die Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen Anspruchs auf Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben sind (BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40 f.; Urteil 2C_199/2016 vom 29. März 2016 E. 2).
2.2. Die Beschwerdeführerinnen haben keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Bereits darum fehlt es an der nach Art. 17 Abs. 2 AuG erforderlichen grossen Wahrscheinlichkeit, dass dem Bewilligungsgesuch entsprochen werden kann, sodass die Voraussetzungen für die Gestattung des vorläufigen Aufenthalts nicht erfüllt sind. Insbesondere sind die Voraussetzungen für eine Berufung auf Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK nicht erfüllt. Dass das Amt für Migration den weiteren Aufenthalt in der Schweiz bis zu seinemerstinstanzlichen Entscheid gestattete, ist für den Verlauf des Rechtsmittelverfahrens nicht ausschlaggebend. Die Beschwerdeführerinnen machen indessen geltend, in ihrem Heimatland seien sie an Leben und in ihrem Recht auf Sicherheit sowie in ihrer persönlichen Freiheit bedroht; die Verweigerung des vorläufigen Aufenthalts verletze Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 5 Abs. 1 EMRK resp. Art. 10 BV wie auch das Willkürverbot, zudem in Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 Art. 11 BV (Schutz der Kinder und Jugendlichen). Sie verweisen dazu auf während ihres Aufenthalts im Heimatland erlittene Drohungen und Gewalt durch C.________, den ehemaligen Partner der Beschwerdeführerin 1 bzw. den Vater der Beschwerdeführerin 2. Ebenso erwähnen sie, dass C.________ sie im August 2015 in der Schweiz heftig bedroht hat; er wurde wegen dieser Drohungen mit Strafbefehl vom 21. August 2015 zu einer bedingten Geldstrafe von 100 Tagessätzen verurteilt, wobei der Verurteilung nicht allein die Drohungen, sondern auch illegale Einreise und Aufenthalt zugrunde lagen.
Das Kantonsgericht bestätigt in dieser Hinsicht die Auffassung seiner Vorinstanz, dass eine Rückkehr nach Bosnien und Herzegowina zumutbar sei; es hält fest, es gebe keine objektiven Hinweise und belegten Vorfälle, die untermauern würden, dass das Land nicht in der Lage sei, seine Bürgerinnen und Bürger vor tätlichen Übergriffen oder Gewaltdelikten zu schützen. Es kam zu dieser Einschätzung trotz der nicht tolerierbaren Verhaltensweise des ehemaligen Freundes der Beschwerdeführerin 1. Das Amt für Migration befasste sich in seiner Verfügung, die dem vom Verwaltungsgericht bestätigten Zwischenentscheid des Departements zugrunde liegt, ausführlich mit den Vorfällen häuslicher Gewalt in Bosnien und Herzegowina und mit dem Tätigwerden der dortigen Behörden. Es wertete die - unbestrittenen - Bedrohungen, die die Beschwerdeführerinnen in ihrer Heimat erwarten könnten, u.a. auch im Lichte der Vorfälle im Sommer 2015 in der Schweiz selber, und relativierte die Gefährdung; es schloss namentlich auf ein funktionierendes Rechtsschutzsystem in Bosnien und Herzegowina (E. 4 der Verfügung des Migrationsamts). Auf diese umfassende Darstellung der Situation gehen die Beschwerdeführerinnen in ihrer dem Bundesgericht unterbreiteten Rechtsschrift nicht ein; mit einem Verweis auf kantonale Rechtsschriften wird der Begründungspflicht nicht nachgekommen (BGE 138 IV 47 E. 2.8.1 S. 54; 134 I 303 E. 1.3 S. 306; 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f.). Mit den Äusserungen auf S. 6 Rz 8 der Beschwerdeschrift lässt sich unter den gegebenen Umständen nicht dartun, dass bzw. inwiefern die Verweigerung des vorläufigen Aufenthalts die angerufenen Grundrechte der EMRK und die geltend gemachten verfassungsmässigen Rechte verletze.
3. 3.1. Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint; soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Als aussichtslos sind Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 140 V 521 E. 9.1 S. 537; 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f.; 128 I 225 E. 2.5.3 S. 235 f.; BGE 125 II 265 E. 4b S. 275; 124 I 304 E. 2c S. 306). Die Verfügung über die Gewährung oder Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege beruht auf einer Einschätzung prima facie.
3.2. Das Verwaltungsgericht erkennt, dass die Beschwerdeführerinnen angesichts der ausführlichen Begründung seiner Vorinstanz über die Frage des prozeduralen Aufenthalts und des Umstands, dass sie keine neuen rechtlichen Aspekte oder relevanten Tatsachen vorbringen würden, nicht ernsthaft mit der Gutheissung der Beschwerde rechnen konnten. Die Beschwerdeführerinnen erwähnen § 131 Abs. 3 VRG, welcher die Rechtsmittelinstanz ermächtigt, nötigenfalls sofort vorsorgliche Massnahmen zu treffen. Sie machen im Wesentlichen geltend, es liege im Ermessen der Rechtsmittelinstanz, ob sie Massnahmen anordne oder nicht; ein Gesuch, welches auf die Ausübung des Ermessens abzielt, könne nicht per se aussichtslos sein, eben weil ein Ermessensspielraum bestehe; bei Ermessensentscheiden könne nicht im Voraus mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bestimmt werden, wie die betreffende Behörde ihr Ermessen ausüben werde bzw. dass sie dieses Ermessen zu Ungunsten der Partei ausüben würde. Damit lässt sich die behauptete Willkür nicht dartun. Das Verwaltungsgericht hatte über die Erfolgsaussichten einer Beschwerde gegen einen konkret schon getroffenen Ermessensentscheid zu befinden, nicht jedoch über die Wahrscheinlichkeit des Resultats eines noch zu treffenden Ermessensentscheids. Dabei durfte es die Besonderheiten, die das ausländerrechtliche Verfahren prägen, namentlich die Tragweite von Art. 17 Abs. 2 AuG, berücksichtigen. In Verbindung mit der vorausgehenden E. 3 seines Urteils, die wie gesehen bundesgerichtlicher Prüfung standhält, lässt sich nicht beanstanden, wenn es zur Auffassung kam, die bei ihm eingereichte Beschwerde sei aussichtslos. Namentlich ist die Rüge nicht ausreichender Motivation des Entscheids über die unentgeltliche Rechtspflege unbegründet, ergibt sich doch aus E. 5.3 in Verbindung mit E. 3 des kantonsgerichtlichen Urteils mit genügender Klarheit, worauf der Schluss auf Aussichtslosigkeit der Beschwerde beruht (vgl. BGE 141 V 557 E. 3.2.1 S. 565; 138 IV 81 E. 2.2 S. 84; 136 I 229 E. 5.2 S. 236).
Das Kantonsgericht hat Art. 29 Abs. 3 BV nicht verletzt.
4. Die Verfassungsbeschwerde ist offensichtlich unbegründet und im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG abzuweisen.
5. Dem auch für das bundesgerichtliche Verfahren gestellten Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist schon darum nicht zu entsprechen, weil sie aussichtslos erschien (Art. 64 BGG). Damit sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführerinnen nach Massgabe von Art. 65 und Art. 66 Abs. 1 erster Satz und Abs. 5 BGG aufzuerlegen.
4. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000 werden den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung auferlegt.
5. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Kantonsgericht Luzern, 4. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.

matches:
Art. 30
Art. 31
Art. 30
§ 45
Art. 83
Art. 8
BGE
BGE
Art. 30
e contrario
Art. 106
Art. 98
§ 45
Art. 17
Art. 17
Art. 13
Art. 8
Art. 2
Art. 5
Art. 10
Art. 11
Art. 29
BGE
§ 131
Art. 17
BGE
Art. 29
Art. 109
Art. 65
Art. 66


BGH, 15.03.2012 - 2 StR 355/11 - Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung aufgrund eines Vorbehalts | Urteile auf anwalt24.de
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BGH, 15.03.2012 - 2 StR 355/11 - Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung aufgrund eines Vorbehalts
BundesgerichtshofBeschl. v. 15.03.2012, Az.: 2 StR 355/11Gericht: BGHEntscheidungsform: BeschlussDatum: 15.03.2012Referenz: JurionRS 2012, 19279Aktenzeichen: 2 StR 355/11 Verfahrensgang:vorgehend:LG Köln - 15.04.2011Rechtsgrundlagen:§ 66 Abs. 3 S. 2 StGB a.F§ 66a Abs. 1 StGB a.F.Verfahrensgegenstand:Nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung aufgrund eines Vorbehalts Redaktioneller Leitsatz:1.§ 66a Abs. 1 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vom 21. August 2002 (BGBl. I S. 3344) gilt vorerst bis zur Neugestaltung des Maßregelvollzuges, längstens bis zum 31. Mai 2013, unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit weiter.2.Während der Dauer der Weitergeltung der Vorschrift trotz Verfassungswidrigkeit muss nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts der Tatsache Rechnung getragen werden, dass es sich bei der Sicherungsverwahrung in ihrer derzeitigen Ausgestaltung um einen verfassungswidrigen Eingriff in das Freiheitsrecht handelt.Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 15. März 2012 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Tenor:Auf die Revision des Verurteilten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 15. April 2011 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe1 Das Landgericht hat den Verurteilten im Erstverfahren wegen gefährlicher Körperverletzung und versuchter gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen unter Einbeziehung der Strafe aus einem früheren Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und wegen gefährlicher Körperverletzung in drei Fällen sowie versuchter gefährlicher Körperverletzung in sieben Fällen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Außerdem hat es die spätere Anordnung der Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung vorbehalten. Mit dem angefochtenen weiteren Urteil hat es im Nachverfahren die Maßregel angeordnet. Hiergegen richtet sich die auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat Erfolg. I. 2 Der Verurteilte hatte nach den Feststellungen des Landgerichts in seinem Ersturteil bei einem Aufenthalt in Kenia eine Aidsinfektion erlitten, über deren Bedeutung und Ansteckungsgefahren für Dritte er im Februar 1998 in der Universitätsklinik in H. im Einzelnen aufgeklärt worden war. Er wusste danach, dass er die Viruserkrankung bei ungeschütztem Geschlechtsverkehr auf eine Partnerin übertragen konnte. Medikamente, die ihm verordnet worden waren, nahm er nach einiger Zeit nicht mehr ein. Der Angeklagte suchte zuerst über Videotext, später im Internet Kontakte zu Frauen als Sexualpartnerinnen. Eine Bekanntschaft endete, als die Geschädigte A. von seiner Aidserkrankung erfuhr und Strafanzeige erstattete, weil er ihr die Infektionsgefahr verschwiegen hatte. Das führte zu der Vorverurteilung, deren Einzelstrafen in die erste Gesamtstrafe in der vorliegenden Sache einbezogen wurde. 3 Im Tatzeitraum, der sich von 2001 bis 2006 erstreckte, lernte der Verurteilte neben der Zeugin A. zehn weitere Frauen kennen, denen er seine Erkrankung nicht offen legte, und er hatte mit allen ungeschützten Geschlechtsverkehr. In vier Fällen führte dies zu einer Aidsinfektion bei den Sexualpartnerinnen, wobei unklar ist, ob die Krankheit ausbrechen wird. In den weiteren Fällen blieb schon die Virusübertragung aus. Je nach Eintritt der Infektion oder deren Ausbleiben hat das Landgericht vollendete oder versuchte gefährliche Körperverletzung angenommen. Es stellte in seinem Ersturteil die formellen Voraussetzungen der Maßregelanordnung gemäß § 66a Abs. 1 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB a.F. fest und nahm einen Hang des Angeklagten zur Begehung erheblicher Straftaten an. Dabei ging es von einem eingeschliffenen Verhaltensmuster aus. Auch die Gefährlichkeit des Verurteilten für die Allgemeinheit wurde schon im Ersturteil - bezogen auf den Urteilszeitpunkt - bejaht. Die sofortige Maßregelanordnung unterblieb aber zunächst, weil das Landgericht die weitere Entwicklung der Persönlichkeit des Verurteilten während des Strafvollzugs als ungewiss ansah. 4 Nach den Feststellungen des Landgerichts im Nachverfahren ist der Verurteilte in der Haft therapieunwillig. Seine Aidserkrankung ist zwar durch Medikamente bis zum Erreichen der Nachweisgrenze der Viruslast eingedämmt worden. Es bestehe aber ein Restrisiko für Ansteckungsmöglichkeiten beim ungeschützten Geschlechtsverkehr. Das Landgericht geht von weiterer Gefährlichkeit des Verurteilten aus, weil zu erwarten sei, dass er auch in Zukunft mit Sexualpartnerinnen, denen er die Erkrankung nicht offenbaren wird, ungeschützten Geschlechtsverkehr ausüben werde. Dafür sei eine narzisstische Persönlichkeitsprägung des Verurteilten maßgeblich. Auch liege ein Mangel an Empathie vor. Therapiebemühungen habe er vorwerfbar versäumt. Bei dieser Sachlage sei die Maßregel anzuordnen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei gewahrt. II. 5 Die Revision des Verurteilten ist mit der Sachrüge begründet, so dass es auf die erhobenen Verfahrensrügen nicht ankommt. 6 Entgegen der Ansicht der Revision stehen hier aber nicht bereits verfassungs- und konventionsrechtliche Bedenken gegen die gesetzliche Regelung der Anwendung von § 66a Abs. 1 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Einführung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung vom 21. August 2002 (BGBl. I S. 3344) entgegen. Nach dem unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ergangenen Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a. - verstößt die Vorschrift zwar gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 GG. Sie gilt aber vorerst bis zur Neugestaltung des Maßregelvollzuges, längstens bis zum 31. Mai 2013, unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit weiter (BVerfGE 128, 326, 404 ff.). Dies bindet den Senat nach § 31 BVerfGG, so dass auch konventionsrechtliche Bedenken, die in der Literatur gegen die Regelung einer nachträglichen Maßregelanordnung aufgrund der Vorbehaltslösung erhoben werden (vgl. Rzepka R&P 2003, 191, 208; Merkel R&P 2011, 205, 211 f.; zweifelnd Elberling in: Karpenstein/Mayer, EMRK, 2012, Art. 5 Rn. 36; Eschelbach NJW 2010, 2499, 2500; Kinzig NJW 2011, 177, 179; Pollähne KJ 2010, 255, 264 f.; für die Unbedenklichkeit der Vorbehaltslösung dagegen etwa H. E. Müller, StV 2010, 207, 211; Passek, GA 2005, 96, 103) hier nicht durchgreifen können. 7 Der Maßregelanordnung im Nachverfahren steht auch nicht entgegen, dass das Landgericht nach dem Beurteilungsmaßstab, wie er in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegt wird, bereits im Ersturteil die Maßregel hätte anordnen können. Danach ist die Gefährlichkeitsprognose aus der Beurteilungsperspektive im Urteilszeitpunkt durchzuführen. Unwägbarkeiten der Entwicklung im Strafvollzug sind, soweit sie jedenfalls nicht konkret absehbar erscheinen, dabei nicht zu berücksichtigen. Indes führt der Rechtsfehler im Ersturteil nicht dazu, dass das Landgericht, wenn es dort trotz bestehender Möglichkeit der sofortigen Maßregelanordnung zunächst nur einen Vorbehalt ausspricht, an einer Maßregelanordnung im Nachverfahren gehindert ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - 3 StR 394/10, NStZ 2011, 513 ff.). Jedoch bedarf es dann im Nachverfahren einer umfassenden neuen Prognoseentscheidung. Diese hat das Landgericht nicht rechtsfehlerfrei getroffen. 8 Während der Dauer der Weitergeltung der Vorschrift trotz Verfassungswidrigkeit muss nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts der Tatsache Rechnung getragen werden, dass es sich bei der Sicherungsverwahrung in ihrer derzeitigen Ausgestaltung um einen verfassungswidrigen Eingriff in das Freiheitsrecht handelt. Der Wert dieses Grundrechts beschränkt das übergangsweise zulässige Eingriffsspektrum. Danach dürfen Eingriffe nur soweit reichen, wie sie unerlässlich sind, um die Ordnung aufrechtzuerhalten. Die Sicherungsverwahrung darf in der Übergangszeit nur nach einer besonders strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden. In der Regel ist die Anordnung derzeit nur verhältnismäßig, wenn eine Gefahr schwerer Gewaltoder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist. Der Kreis der Prognosetaten ist danach noch enger als nach dem Katalog tauglicher Anlasstaten für eine Maßregelanordnung nach § 66 Abs. 1 StGB n.F. (vgl. Renzikowski, Ad Legendum 2011, 401, 410). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelten auch erhöhte Anforderungen sowohl an die Konkretheit der Rückfallprognose als auch an den Wert der gefährdeten Rechtsgüter (vgl. BGH, Beschluss vom 2. August 2011 - 3 StR 208/11; Beschluss vom 4. August 2011 - 3 StR 235/11, StV 2011, 673 f.; Beschluss vom 13. September 2011 - 5 StR 189/11, StraFo 2011, 518). Im Hinblick auf die Eigenschaft der Maßregel als Sicherungsmittel ohne direkten Bezug zur Tatschuld kommt es hier nicht auf die gesetzliche Bezeichnung des Straftatbestands an, auch nicht auf das durch gesetzliche Strafrahmen vorbewertete abstrakte Schuldgewicht, sondern auf die Bedeutung des zu schützenden Rechtsguts, den Grad der im Einzelfall in Frage kommenden Verletzungsintensität sowie den Grad der Wahrscheinlichkeit einer künftigen Rechtsgutsverletzung (vgl. Senat, Urteil vom 19. Oktober 2011 - 2 StR 305/11, StV 2012, 213, 214). Das Tatgericht hat dazu alle im Einzelfall relevanten Umstände des konkreten Falles in einer Gesamtschau zu würdigen. Dies ist im angefochtenen Urteil nicht lückenlos geschehen. 9 Einerseits ist das Rechtsgut des Lebens, das auch von § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB geschützt wird, ein Schutzgut von höchstem Wert, das staatliche Schutzpflichten auslösen kann. Andererseits ist die Gefahr seiner künftigen Verletzung durch den Angeklagten im vorliegenden Fall vom Landgericht nicht unter Berücksichtigung aller Umstände, die dagegen sprechen könnten, geprüft worden. 10 Nach den Urteilsfeststellungen hat der Verurteilte in der Haft eine Brieffreundschaft mit einer Frau entwickelt, der er seine Aidserkrankung offenbart hat. Ihr hat er auch geschrieben, dass er nie wieder in ungeschützter Weise Geschlechtsverkehr haben wolle. Dieser Aspekt wäre unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles in der Gesamtschau zu berücksichtigen gewesen. 11 Wenn die Gefahr bestünde, dass der Verurteilte künftig Sexualpartnerinnen wählt, denen er die Erkrankung nicht offenbart und die er mit dem Virus infiziert, so würde er deren Leben gefährden und - mit Blick auf die Bedeutung des geschützten Rechtsguts - schwer wiegende Straftaten im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts zu den §§ 66, 66a StGB begehen. Bestünde aber die Gefahr der Übertragung des Virus nicht mehr oder nur noch mit geringer Wahrscheinlichkeit, weil die Ansteckungsmöglichkeiten aus medizinischen Gründen einer Verringerung der Viruslast oder aus Gründen des Schutzes der Partnerinnen durch Verwendung eines Kondoms verringert würden, dann wäre auch die Gefahr künftiger Straftaten gegen das Leben so reduziert, dass die Maßregelanordnung aufgrund der Weitergeltungsanordnung bezüglich der §§ 66 Abs. 3, 66a Abs. 1 StGB a.F. bei besonders strenger Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht mehr angemessen erscheinen könnte. Würde der Verurteilte seinen Sexualpartnerinnen die Erkrankung offenbaren und erst danach mit diesen einvernehmlich Geschlechtsverkehr mit einem Restrisiko der Ansteckung ausüben, so wäre bei eigenverantwortlicher Selbstgefährdung durch die Partnerinnen keine Strafbarkeit des Verhaltens gegeben. Die Äußerungen des Verurteilten gegenüber seiner Brieffreundin, der er die Aidserkrankung offenbart und angekündigt hat, er werde Geschlechtsverkehr nur unter Verwendung eines Kondoms ausüben, können deshalb bei der Prognosebeweiswürdigung und Verhältnismäßigkeitsprüfung von Bedeutung sein. Sie sind vom Landgericht jedoch nicht erkennbar berücksichtigt worden. Daher bedarf es einer neuen Prognoseentscheidung. RiBGH Dr. Berger befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Ernemann Fischer Ernemann EschelbachKrehlHinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. Eine Nutzung über die Vertragsbedingungen der Nutzungsvereinbarung hinaus - insbesondere eine gewerbliche Weiterverarbeitung außerhalb der Grenzen der Vertragsbedingungen - ist nicht gestattet.


Mit fünf Euro sind Sie ...
Eigentlich könnte alles so einfach sein: pro Arzneimittel fünf Euro Zuzahlung und es gäbe keine weiteren Fragen. Aber manchmal sind es 5,26 Euro, manchmal 9,63 Euro, aber auch 10 Euro, 2,50 Euro, zuzahlungsfrei oder über 50 Euro pro Medikament. Der Patient schüttelt verwundert den Kopf und versteht die Welt nicht mehr. Und wir mühen uns redlich, ihm das zu erklären.
Bei der Frage, was der Patient für die Arzneimittel auf seinem GKV-Rezept bezahlen muss, sind zahlreiche Regelungen und Verordnungen zu beachten. Zum Glück zeigt die Apothekensoftware meist „automatisch“ die richtigen Kosten für den Patienten an, aber dieser Wert stimmt nur, wenn die Software alle Informationen hat, die für die Berechnung notwendig sind. Daher ist es notwendig, die Eingaben zu kontrollieren und die Regelungen selbst zu kennen. Denn diese Kosten müssen im Gespräch mit dem Patienten oft erklärt werden.
Versicherte haben nach § 31 SGB V Anspruch auf Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln. Dieser Anspruch wird in § 34 SGB V (Ausgeschlossene Arznei-, Heil- und Hilfsmittel) allerdings eingeschränkt: „Nicht-verschreibungspflichtige Arzneimittel sind von der Versorgung nach § 31 ausgeschlossen.“ Allgemein gilt: die Kosten für verschreibungspflichtige Arzneimittel werden von der GKV übernommen, nicht-verschreibungspflichtige, „nur“ apothekenpflichtige Arzneimittel müssen vom Versicherten (über 18 Jahre) selbst bezahlt werden, gleichgültig ob sie auf einem Privatrezept, einem grünen Rezept oder einem rosafarbenen Muster-16-Rezept verordnet werden. „Ausgeschlossene Arzneimittel“ sind zudem sogenannte Life-Style-Arzneimittel (gegen Haarausfall oder Erektionsstörungen) und Arzneimittel der Negativliste nach G-BA.
Die Zuzahlung, mit der sich gesetzlich Krankenversicherte an den Arzneimittelausgaben beteiligen müssen, ist oft nur schwer zu vermitteln und kann zu Diskussionen führen.
Zuzahlung 10% vom Arzneimittelpreis
Die GKV übernimmt die Kosten abzüglich der vom Patienten zu leistenden Zuzahlungen. Die gesetzliche Zuzahlung für Arzneimittel ist im SGB V § 61 Zuzahlungen geregelt. Danach zahlen Versicherte Zuzahlungen in Höhe von 10%, mindestens jedoch 5 Euro und höchstens 10 Euro. Es sind aber nie mehr als die Kosten des jeweiligen Mittels zu entrichten. Diese einfache Regel erklärt bereits einen großen Teil der entstehenden Preise: Für die meisten Arzneimittel mit Preisen zwischen knapp 10 und 50 Euro werden 5 Euro Zuzahlung fällig. Bei Arzneimittelpreisen über 50 Euro und unter 100 Euro werden 10% Zuzahlung erhoben. Das können bei einem Arzneimittelpreis von 50,90 Euro (korrekt kaufmännisch gerundet) 5,10 Euro sein, bei einem Arzneimittelpreis von 83,12 Euro z. B. 8,31 Euro. Bei teuren Arzneimitteln mit Preisen über 100 Euro zahlt der Patient nie mehr als 10 Euro, gleichgültig, ob sein Arzneimittel 101,30 Euro oder 3155,50 Euro kostet.
Es gibt nun zahlreiche Ausnahmen von dieser gesetzlichen Zuzahlung. Als erstes gibt es von der Zuzahlung befreite Personengruppen. Dazu gehören erstens Kinder unter 18 Jahren. Für Kinder bis zum vollendeten 12. Lebensjahr, also unter zwölf Jahren, gilt auch, dass nicht-verschreibungspflichtige Arzneimittel von der GKV übernommen werden. Die gleiche Ausnahme gilt für versicherte Jugendliche bis zum vollendeten 18. Lebensjahr mit Entwicklungsstörungen. Verordnungen dieser Art müssen vom Apotheker nicht hinterfragt werden!
Zweitens sind schwangere und stillende Frauen im Rahmen der Mutterschaftshilfe befreit von der gesetzlichen Zuzahlung. Hierunter fallen alle Arznei- und Hilfsmittel, die im Rahmen der Schwangerschaft oder Stillzeit benötigt werden und nicht gebraucht würden, wenn keine Schwangerschaft vorläge, z. B. Antibiotika zur Behandlung einer Harnwegsinfektion in der Schwangerschaft oder der Verleih einer Milchpumpe. Der Arzt kennzeichnet solche Rezepte meist mit einem handschriftlichen „Mu“ mitten auf dem Rezept oder in der Nähe des „Geb. frei“-Feldes.
Die dritte Gruppe sind sogenannte von der Zuzahlung befreite Personen, das heißt Patienten mit Befreiungsausweis. Nach § 62 SGB V haben Versicherte während jedes Kalenderjahres nicht mehr als 2% ihrer jährlichen Bruttoeinnahmen an Zuzahlungen für Gesundheitsleistungen (Krankenhaus, Heilbehandlung, Arznei- und Hilfsmittel) zu leisten. Für chronisch Kranke ist die Belastungsgrenze auf 1% abgesenkt. Patienten sammeln üblicherweise die Quittungen ihrer Zuzahlungen, reichen die Belege bei ihrer Krankenkasse ein und erhalten bei Erreichen der Belastungsgrenze einen „Ausweis über die Befreiung zur gesetzlichen Zuzahlung“ in Scheckkartenformat auf foliertem Papier. Manche Patienten haben bereits zu Beginn des Jahres eine Zahlung in Höhe ihrer Belastungsgrenze geleistet und erhalten eine Befreiung für das gesamt Jahr im Voraus. Diese Regel gilt auch für Sozialhilfeempfänger. Auch sie sind nicht „automatisch“ befreit, sondern erst nach Zuzahlungen bis zur individuellen Belastungsgrenze des Betroffenen. Auch wenn der Arzt das Kreuz für „Geb. frei“ setzt, ist der Patient verpflichtet, in der Apotheke den Befreiungsausweis vorzulegen.
Einige Kostenträger haben in ihren Arzneilieferverträgen eine Übernahme aller Arzneimittelkosten festgeschrieben. Bei diesen Kostenträgern fallen generell keine Zuzahlungen für den Patienten an. Das gilt z. B. für die Berufsgenossenschaft und Unfallversicherung, für die Bundeswehr, für die freie Heilfürsorge (ZPD in NRW), für Behandlungen im Rahmen des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) und für Asylbewerber.
Soweit die Regeln, aber dazu gibt es unzählige Ausnahmen. Eine junge Mutter legt ein Rezept über einen Hustensaft und abschwellende Säuglingsnasentropfen für ihr Neugeborenes vor. Nach Eingabe als Kinderrezept, berechnet die Kasse eine Zuzahlung von 0,70 Euro. Die Mutter ist verärgert und besorgt, denn sie hat kein Geld dabei, weil sie nicht mit einer Zuzahlung gerechnet hat. Wie kann das sein? Kinder sind bis zu ihrem 18. Geburtstag befreit von der Zuzahlung.
Der Grund hier ist ein Festbetrag. Nach § 35 SGB V kann der Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA) therapeutisch vergleichbare Wirkstoffe in Gruppen zusammenfassen und für diese Gruppen Festbeträge festsetzen. Für ein Arzneimittel aus dieser Gruppe trägt die GKV nur die Kosten bis zur Höhe dieses Betrages. Die Mehrkosten sind vom Patienten selbst zu tragen bzw. im Fall des Säuglings von den Angehörigen. Das gilt auch für andere von der Zuzahlung befreite Personen. Sie sind nicht von den Mehrkosten befreit. Und die Mehrkosten fallen auch für BVG-Versicherte, Sozialhilfeempfänger und mit Einschränkung für Verordnungen im Rahmen der Berufsgenossenschaft und Unfallversicherung an. Ausgenommen von den Mehrkosten sind hier nur die Bundeswehr, die freie Heilfürsorge der Polizei und Rezepte von Berufsgenossenschaften (BG-Rezepte), wenn der Arzt auf dem Rezept eine Begründung ergänzt, dass genau dieses Arzneimittel therapeutisch erforderlich ist.
Nun ist bei den abschwellenden Säuglingsnasentropfen der Mehrkostenanteil von 0,70 Euro noch gering. Bei anderen Arzneimitteln sind die Mehrkosten deutlich höher, bei den N3-Arzneimittelpackungen von Voltaren® resinat und Marcumar® z. B. zurzeit ca. 6 Euro, bei Votum® ca. 65 Euro. Hier schluckt der Patient und meistens wird versucht, kostengünstige Alternativen vorzuschlagen, die vom Arzt verordnet werden können.
Eine angenehmere Überraschung ist es, wenn das abgegebene Arzneimittel zuzahlungsfrei ist. Der erste Blick des Apothekers geht zur Rezeptart, ob hier versehentlich ein Rezept ohne Zuzahlung vorgegeben worden ist. Wahrscheinlich fragt der Patient auch hier nach einer Erklärung. Auch diese Zuzahlungsregel kann mit dem Festbetrag zusammenhängen.
Der GKV-Spitzenverband kann Arzneimittel, deren Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne Mehrwertsteuer mindestens um 30% niedriger ist als der jeweils gültige Festbetrag, der diesem Preis zugrunde liegt, von der Zuzahlung freistellen, wenn hieraus Einsparungen zu erwarten sind (§ 31 SGB V Absatz 3). Dies ist zurzeit bei rund 13% aller Packungen der Festbetragsarzneimittel der Fall. Eine alle 14 Tage aktualisierte Liste stellt der GKV-Spitzenverband ins Netz.
Auch wenn diese Regelung meistens positiv vom Patienten aufgenommen wird, so kann sie auch zu Ärger führen. Das ist der Fall, wenn der Patient weiß, dass ein spezielles Fertigarzneimittel mit Ramipril vom Hersteller A zuzahlungsfrei ist – vielleicht sogar aus der oben genannten, frei verfügbaren Liste des GKV-Spitzenverbands oder seiner Krankenkasse – der Arzt ihm ein Ramipril vom Hersteller B verordnet und seine Krankenkasse Rabattverträge mit Herstellern C, D und E hat. Die Produkte von B, C, D und E sind zuzahlungspflichtige Arzneimittel. Hier muss der Rabattvertrag befolgt werden und nur bei pharmazeutischen Bedenken (nicht jedoch bei finanziellen!) darf Hersteller B wie verordnet abgegeben werden, in keinem Fall jedoch das zuzahlungsfreie Produkt vom Hersteller A. Hier wird uns allen bewusst, dass vor allem die pekuniären Interessen der Krankenkasse bedient werden, die finanzielle (Not-)Lage des Patienten jedoch nicht berücksichtigt wird.
Immer wieder überraschend sind Zuzahlungen von 2,50 Euro oder anderen krummen Beträgen, die sich mit keiner der bisher genannten Regeln erklären lassen. Hier greift ein weiterer Satz aus § 31 SGB V Absatz 3: „Für andere Arzneimittel, für die eine Vereinbarung nach § 130a Abs. 8 besteht, kann die Krankenkasse die Zuzahlung um die Hälfte ermäßigen oder aufheben, wenn hieraus Einsparungen zu erwarten sind.“ Das ist der Moment, in denen die Patienten uns vorwerfen, alle diese Regeln in dem Moment erfunden zu haben, um den seltsamen Preis zu erklären. Das ist aber nicht der Fall. Es kann schwarz auf weiß über „Gesetze im Internet“ nachgelesen werden.
Generell sind nicht-verschreibungspflichtige Arzneimittel von der Versorgung durch die GKV ausgenommen. Aber auch hierfür gibt es Ausnahmen. Der gemeinsame Bundesausschuss (G-BA) legt in seiner Arzneimittel-Richtlinie fest, welche nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten. Die Arzneimittel sind in der Anlage I OTC-Übersicht der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (AM-RL) aufgelistet mit den Bedingungen, unter denen sie erstattet werden können. Hier finden sich Abführmittel, die „zur Behandlung von Erkrankungen […] bei Opioidtherapie … […]“ erstattet werden und Acetylsalicylsäure „bis 300 mg/Dosiseinheit als Thrombozytenaggregationshemmer bei koronarer Herzkrankheit (gesichert durch Symptomatik und ergänzende invasive oder nicht-invasive Diagnostik), und in der Nachsorge von Herzinfarkt und Schlaganfall sowie nach arteriellen Eingriffen“. Sie heißen im allgemeinen Sprachgebrauch auch „Arzneimittel mit bedingter Erstattung“, weil sie unter bestimmten Bedingungen zur Behandlung genau festgelegter Erkrankungen mit Begründung vom Vertragsarzt ausnahmsweise verordnet werden können. Die Zuzahlung beträgt hier nach der allgemeinen Regel 5 bis 10 Euro, je nach Arzneimittelpreis. Es sei denn, das Arzneimittel kostet weniger als fünf Euro, wie z. B. ASS, dann wird nur der Preis des Arzneimittels fällig.
Eine Besonderheit sind Verordnungen nach § 27a SGB V (künstliche Befruchtung). Hier übernimmt im Normalfall die Krankenkasse 50% der mit dem Behandlungsplan genehmigten Maßnahmen, das heißt 50% vom Preis der verordneten Arzneimittel. Hier sind Neuregelungen in Sicht. Einige Krankenkassen, wie z. B. die Knappschaft, übernehmen die gesamten Behandlungskosten im Rahmen der künstlichen Befruchtung. In einigen Bundesländern (zurzeit in Sachsen, Sachsen-Anhalt, Mecklenburg-Vorpommern und Niedersachsen) übernehmen Bund und Länder 25% des Eigenanteils. |
DAZ 2016, Nr. 34, S. 58, 25.08.2016


AGB - Allgemeine Geschäftsbedingungen Teeladen Steinheim - Teeversand Kaffee Gewürze
Allgemeine Geschäftsbedingungen Teeladen Steinheim
Allgemeine Geschäftsbedingungen des Online-Händlers Teeladen Steinheim
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E-Mail: Teeladen-Steinheim@t-online.de
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a) Über die Internetseite www.tee-lehmann.de beauftragte Leistungen und Lieferungen der Firma Tee- und Kaffeegalerie Familie Lehmann, Inhaberin Lutz Lehmann, Edelweißstr. 1 13158 Berlin (im Folgenden "IM" genannt), an Verbraucher und Unternehmer (nachfolgend „Kunden“) werden auf Grundlage der vorliegenden Geschäftsbedingungen in der zum Zeitpunkt der Bestellung gültigen Fassung erbracht.
c) Der Vertragstext wird bei einem Kauf nach den datenschutzrechtlichen Bedingungen gespeichert und kann von Ihnen auch nach dem Vertragsschluss nach Eingabe Ihrer Zugangsdaten eingesehen werden. Durch die Druckfunktion Ihres Browsers haben Sie zudem die Möglichkeit, den Vertragstext auszudrucken. Sie können den Vertragstext auch abspeichern, indem Sie durch einen Klick auf die rechte Maustaste die Internetseite auf Ihrem Computer abspeichern.
d) Gem. § 13 BGB ist Verbraucher im Sinne dieser Geschäftsbedingungen ist jede natürliche Person, die mit uns ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, welches weder ihrer gewerblichen noch selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Gem. § 14 BGB ist Unternehmer im Sinne dieser Geschäftsbedingungen eine natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes mit uns in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.
e) Abweichende Geschäftsbedingungen des Kunden erkennen wir nicht an. Diesen wird hiermit ausdrücklich widersprochen. Von dieser Regelungen unberührt bleiben Individualvereinbarungen.
a) Unsere Angebote sind stets freibleibend, soweit diese von uns nicht ausdrücklich schriftlich als verbindlich bezeichnet werden.
b) Wenn der Kunde einen Kauf absendet, gibt er ein Angebot im Sinne von § 145 BGB ab. Über den Zugang des Kaufs informieren wir den Kunden per Email. Diese Kaufbestätigung stellt keine Annahme des Angebotes dar, sondern soll den Kunden nur darüber informieren, dass der Kauf bei uns eingegangen ist. Sollten in den Angaben zum Sortiment auf unserer Internetseite Fehler vorhanden sein, werden wir den Kunden darauf gesondert hinweisen und ihm ein entsprechendes Gegenangebot unterbreiten.
c) Der Kunde verzichtet gem. § 151 Satz 1 BGB auf den Zugang der Annahmeerklärung. Ein Kaufvertrag kommt erst dann zustande, wenn wir das Angebot des Kunden innerhalb von sieben Tagen schriftlich oder in Textform annehmen oder diesem die bestellte Ware übersenden
3. Kaufpreis, Versandkosten, Fälligkeit, Zahlungsverzug
a) Es gelten die Preise zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Alle Preise sind Endpreise ink. 19% MwST oder 7% MwST in Euro zuzüglich in der Artikelbeschreibung angegebenen Versandkosten.
b) Soweit nichts anderes vereinbart ist, wird der Kaufpreis sofort nach Vertragsschluss zur Zahlung fällig.
c) Kommt der Kunde in Zahlungsverzug, so gelten die Regelungen des § 288 BGB.
Sofern in unseren Artikelbeschreibungen in den Zahlungsmodalitäten nichts anderes angegeben ist, sind folgende Zahlungsarten grundsätzlich möglich:
a) Vorkasse: Die Zahlung per Vorkasse erfolgt durch den Kunden nach Erhalt unserer Bestätigungsemail, welche alle nötigen Informationen wie Bankverbindung und Gesamtbetrag enthält. Der Kunde überweist den Betrag und sobald wir den Zahlungseingang verzeichnen, wird die Ware unverzüglich versandt.
b) PayPal: Sofern der Kunde im Rahmen der Kaufabwicklung als Zahlungsart „PayPal“ auswählt, muss er sich in sein PayPal-Konto einloggen oder bei PayPal anmelden. Nach der Überprüfung der Zahlungsdetails und dem Bestätigen des Zahlungsbetrages erfolgt die sofortige Bezahlung. Nachdem wir die Bestätigung des Zahlungsvorganges von PayPal erhalten haben, versenden wir die Ware unverzüglich.
c) Die Zahlung per Nachnahme ist nicht möglich.
d) Die Zahlmöglichkeit Lastschrift ist nicht möglich.
a) Die Lieferung erfolgt in Bundesrepublik Deutschland.
b) Die Lieferfristen sind in der jeweiligen Artikelbeschreibung angegeben, wobei „sofort lieferbar“ bedeutet, daß die Übergabe an den Versanddienst binnen 24 Stunden erfolgt.
Die Lieferzeitangabe berechnet sich bei Zahlung per Vorkasse und Paypal ab Eingang des Rechnungsbetrages auf dem jeweiligen Konto.
c) Am Samstag und am Sonntag erfolgt keine Übergabe an den Versanddienst.
e) Grundsätzlich ist die Shopware, vorrätig. Ist durch einen außerordentlichen Zustand eine Ware nicht vorrätig, so ist der Kunde berechtigt, vom Kauf zurückzutreten. Bei Nichteinhaltung der Lieferfrist aus anderen Gründen ist der Kunde ferner berechtigt, schriftlich eine angemessene Nachfrist mit Ablehnungsandrohung zu setzen und nach deren erfolglosem Ablauf hinsichtlich der im Vertrag befindlichen Lieferung oder Leistung vom Vertrag zurückzutreten.
f) "IM" ist berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten, soweit im trotz des vorherigen Abschlusses eines Einkaufsvertrags den Liefergegenstand ohne eigenes Verschulden nicht erhält. "IM" wird Sie über die ausgebliebene Selbstbelieferung unverzüglich informieren und im Fall eines Rücktritts eine bereits erhaltene Gegenleistung unverzüglich zurückerstatten.
Der Kaufgegenstand bleibt bis zur vollständigen Bezahlung unser Eigentum. Vor Eigentumsübertragung ist eine Verpfändung, Sicherungsübereignung, Verarbeitung oder Umgestaltung ohne unsere ausdrückliche Einwilligung nicht zulässig
a) Wir gewährleisten, dass die Ware zum Zeitpunkt der Übergabe eine etwa vereinbarte Beschaffenheit hat bzw. frei von Sachmängeln ist. Die Ware eignet sich daher für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung oder sie eignet sich für die gewöhnliche Verwendung. Wir gewährleisten weiterhin, dass die Ware eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Kunde nach Art der Sache und/oder der Ankündigung von uns bzw. des Herstellers erwarten kann.
b) Eigenschaften der Ware aufgrund von Werbung, nach unseren Angaben oder der Kennzeichnung zählen gegenüber Unternehmern nur dann zur vereinbarten Beschaffenheit, wenn dies ausdrücklich im Angebot angegeben wurde und durch uns schriftlich bestätigt wurde oder dies in der Auftragsbestätigung gekennzeichnet ist.
c) Wenn der Kauf für beide Vertragsparteien ein Handelsgeschäft im Sinne des § 343 HGB ist, gilt § 377 HGB.
d) Ansprüche des Käufers wegen Mängeln, der
aa) Verbraucher ist, verjähren in zwei Jahren, beim Verkauf gebrauchter Sachen in einem
Jahr nach Gefahrübergang. Die einjährige Verjährungsfrist gilt nicht für
Schadensersatzansprüche.
bb) Unternehmer ist, verjähren bei neuen Sachen in einem Jahr. Diese
Verjährungsfrist gilt nicht für Schadensersatzansprüche. § 478 BGB bleibt von diesen
7. Haftung/ Schadensersatz
a) Die Haftung von "IM" für vertragliche Pflichtverletzungen sowie aus Delikt ist auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt. Von einem Haftungsausschluss oder einer Haftungsbegrenzung ausgenommen sind Schäden, die auf einer Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit beruhen; ebenso ausgenommen sind Ansprüche aufgrund von Verzugsschäden (§ 286 BGB), aus dem Produkthaftungsgesetz, Garantien oder der Verletzung vertragswesentliche Pflichten (sog. Kardinalpflichten, d.h. Pflichten, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglichen und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertrauen darf). Eine darüber hinausgehende Haftung auf Schadensersatz ist ausgeschlossen. Ansprüche aus einer von uns gegebenen Garantie für die Beschaffenheit des Kaufgegenstands und dem Produkthaftungsgesetz bleiben hiervon unberührt.
b)Nach dem Stand der Technik kann die Kommunikation über das Internet nicht fehlerfrei und/oder jederzeit verfügbar gewährleistet werden. Wir haften deshalb nicht für die jederzeitige Verfügbarkeit unserer Angebote in unserem Online Shop.
Bei Fernabsatzverträgen steht eine unverzüglich nach Vertragsschluss in Textform mitgeteilte Widerrufsbelehrung einer solchen bei Vertragsschluss gleich, wenn der Unternehmer den Verbrauch gemäß Artikel 246 § 1 Abs. 1 Nr. 10 des Einführungsgesetzbuches zum Bürgerlichen Gesetzbuche unterrichtet hat.
Teeladen Steinheim
Tel.: 05233-7097487
P. Waldvogt
a) Gemäß § 28 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), §§ 14, 15 Telemediengesetz (TMG) wird darauf hingewiesen, dass die im Rahmen der Geschäftsabwicklung notwendigen Daten i.S.d. § 28 BDSG, §§ 14, 15 TMG mittels einer EDV-Anlage verarbeitet und gespeichert werden. Diese Bestandsdaten und Nutzungsdaten werden ausschließlich zur Abwicklung des Vertrages zwischen im und dem Kunden verwendet. Es handelt sich hierbei um die in der Anmeldemaske eingegebenen Kundendaten und die Daten hinsichtlich der Nutzung der Website und der gekauften Waren.
Diese Information ist für den Kunden jederzeit auf der Website von im unter den Navigationspunkten „AGB“ abrufbar.
b) Die Übertragung der Daten, welche im Rahmen des Bestellvorgangs eingegeben werden, erfolgen per SSL-Verschlüsselung.
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Art. 67 OG. Zulässigkeit und Bedeutung eines Privatgutachtens im Berufungsverfahren (Erw. 2).
Richterliche Einschränkung des Patentes nach Art. 27 Abs. 1 und 24 Abs. 1 lit. c PatG. Keine zeitliche Befristung der Einschränkung nach Art. 24 Abs. 2 PatG (Erw. 4).
Voraussetzungen der Einschränkung im vorliegenden Fall verneint (Erw. 5).
BGE: 85 II 136, 82 II 245, 86 II 196, 89 II 162 mehr... , 92 II 286, 82 II 250
Artikel: Art. 27 PatG, Art. 24 Abs. 2 PatG, Art. 24 Abs. 1 lit. c PatG, Art. 67 OG mehr... , Art. 162 StGB, Art. 13 UWG, Art. 86 PatG, Art. 67 Ziff. 1 OG, Art. 61 Abs. 5 OG, Art. 27 Abs. 1 PatG, Art. 108 PatG, Art. 50 und 51 PatG, Art. 27 lit. c PatG, Art. 26 Abs. 1 Ziff. 4 PatG


text:
2A.277/2006 29.05.2006
2A.277/2006 /vje
Philip Stolkin,
Aufenthaltsbewilligung, Wegweisung,
I. Verwaltungsgerichtshof, vom 22. März 2006.
X.________ (geb. 1978), von Mazedonien, reiste 1998 in die Schweiz ein, heiratete im April 1999 den Schweizer Bürger Y.________ (geb. 1971) und erhielt aufgrund der Heirat eine Aufenthaltsbewilligung. Da die Eheleute seit Januar 2002 getrennt leben, lehnte das Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg (Migrationsamt) am 3. August 2004 ein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und setzte X.________ eine Frist, das Kantonsgebiet zu verlassen. Ein Beschwerdeverfahren blieb erfolglos (Urteil des Bundesgerichts 2A.150/2005 vom 23. Juni 2005).
Am 8. Juli 2005 ersuchte X.________ das Migrationsamt um Wiedererwägung und um Erteilung einer "Härtefallbewilligung". Sie machte geltend, unter einer Hautkrankheit zu leiden und akut suizidgefährdet zu sein. Das Wiedererwägungsgesuch wurde am 27. Dezember 2005 abgelehnt. Eine hiergegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg am 22. März 2006 (Versand: 4. April 2006) ab, soweit es darauf eintrat. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. Mai 2006 beantragt X.________ dem Bundesgericht, den Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und die Sache an diese zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Eventuell sei die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen. Dem Rechtsmittel sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Zudem sei die unentgeltliche Rechtspflege sowie Rechtsverbeiständung zu bewilligen.
Die Eingabe erweist sich als offensichtlich unbegründet und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG erledigt werden. Dadurch wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
2.1 Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gelangt, das Migrationsamt sei zulässigerweise auf das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin nicht eingetreten.
Die Beschwerdeführerin ist nach wie vor mit einem Schweizer Bürger verheiratet und hat daher nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG (SR 142.20) grundsätzlich Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit nicht ausgeschlossen (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Mit diesem Rechtsmittel kann in einem solchen Fall auch gerügt werden, der Nichteintretensentscheid verstosse gegen Bundesverfassungsrecht (vgl. BGE 2A.447/2005 vom 6. März 2006, E. 4; 127 II 264 E. 1a S. 267; Urteil 2A.383/2001 vom 23. November 2001, E. 1b/bb, je mit Hinweis). Gegenstand des Verfahrens kann aber allein die verfahrensrechtliche Frage bilden, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten ist (vgl. Urteile 2A.383/2001 vom 23. November 2001, E. 2; 2A.356/1993 vom 19. Oktober 1994, E. 2a mit Hinweis auf BGE 109 Ib 246 E. 4a S. 251).
2.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich nicht auf kantonale Vorschriften betreffend die Wiedererwägung von Verfügungen. Von Bundesverfassungs wegen besteht ein Anspruch auf Wiedererwägung, wenn sich die Verhältnisse seit dem ersten Entscheid erheblich geändert haben (vgl. BGE 120 Ib 42 E. 2b S. 46 f.; Urteile 2A.476/2005 vom 9. Mai 2006, E. 2; 2A.383/2001 vom 23. November 2001, E. 2e; 2A.356/1993 vom 19. Oktober 1994, E. 2b, je mit Hinweisen; 2A.7/2004 vom 2. Au-gust 2004, E. 1.2; 2A.260/2002 vom 23. September 2002, E. 1.2). Das ist hier nicht der Fall.
2.2.1 Für den ursprünglichen Entscheid war massgebend, dass die Ehegatten seit Januar 2002 getrennt leben, ohne dass konkrete Hinweise für eine Wiederaufnahme der Gemeinschaft bestünden; deshalb erweise sich die Berufung auf Art. 7 Abs. 1 ANAG als rechtsmissbräuchlich. Daran hat sich nichts geändert. Dass die Beschwerdeführerin den Glauben an ein zukünftiges eheliches Zusammenleben nicht verloren hatte, wurde bereits im ursprünglichen Entscheid berücksichtigt und stellt insofern keinen Wiederherstellungsgrund dar. Es durfte daher auch auf die Einvernahme der Zeugin Z.________ verzichtet werden; mit dieser sollte lediglich bewiesen werden, dass die Beschwerdeführerin weiterhin auf eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft hoffe bzw. dass sie immer noch warme Gefühle für ihren Ehemann hege. Dass die eheliche Gemeinschaft effektiv wieder aufgenommen worden ist, behauptet die Beschwerdeführerin selber nicht. Auf die Mitteilung des Ehemannes vom 20. Dezember 2005 an das Migrationsamt, dass für ihn eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft ausser Betracht falle, kam es unter diesen Umständen nicht an.
2.2.2 Neu ist allenfalls die Behauptung, dass die Beschwerdeführerin an einer Depression leide. Es ist indessen nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz diesen Umstand als irrelevant angesehen hat, zumal die Beschwerdeführerin sich auch in ihrer Heimat medizinisch betreuen lassen kann. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass Gegenstand des kantonalen Verfahrens nur die Wegweisung aus dem Kanton bildet.
2.3 Soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, dass ihr keine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21; Härtefall) erteilt worden sei, verkennt sie, dass sie keinen Anspruch auf eine solche Bewilligung hat, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Punkt nicht offen steht. Im Übrigen ist die Gewährung einer Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der (erwerbstätigen) Ausländer Sache des Bundesamtes; den Kantonen kann keine Rechtsverweigerung zur Last gelegt werden, wenn sie ein entsprechendes Gesuch nicht an dieses Amt weiterleiten, weil sie ohnehin keine Bewilligung erteilen wollen (vgl. zum Ganzen BGE 122 II 186 ff.; 130 II 281 E. 2.2 S. 284; 126 II 335 E. 1c/aa S. 338; Urteile 2P.353/1996 vom 27. November 1996, E. 2a; 2P.199/1995 vom 22. November 1996, E. 1a und 2a/bb, je mit Hinweisen).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (Art. 152 OG) ist wegen Aussichtslosigkeit der Begehren ebenfalls abzuweisen. Damit wird die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig (vgl. Art. 153, 153a und 156 OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. Art. 159 OG).
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Amt für Bevölkerung und Migration und dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, I. Verwaltungsgerichtshof, sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.

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Art. 36
Art. 7
BGE
BGE
BGE
Art. 7
Art. 13
BGE
Art. 153
Art. 159