Zufluss von bei der GmbH nicht erklärten Erlösen als verdeckte Gewinnausschüttung an die Gesellschafter-Geschäftsführerin. - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSF vom 14.04.2008, RV/0393-F/07
Zufluss von bei der GmbH nicht erklärten Erlösen als verdeckte Gewinnausschüttung an die Gesellschafter-Geschäftsführerin.
RV/0393-F/07-RS1
Ergeben sich entgegen dem Vorbringen keine Anhaltspunkte dafür, dass von der Betriebsprüfung festgestellte "Schwarzerlöse" betrieblich verwendet wurden bzw. anderen Personen zugeflossen wären und tritt die Gesellschafter-Geschäftsführerin den Feststellungen des Finanzamtes in der Berufungsvorentscheidung, die zur ausschließlichen Zurechnung der Mehrerlöse als verdeckte Ausschüttung an sie geführt haben, insgesamt in keiner Weise entgegen, bestehen im Hinblick auf die Vorhaltswirkung einer Berufungsvorentscheidung keine Zweifel an der Richtigkeit der Zurechnung dem Grunde und der Höhe nach. Zusatzinformationen betroffene Normen:
Nicht erklärte Erlöse, verdeckte Ausschüttungen, Zufluss, Gesellschafter-Geschäftsführer
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Bw, Adresse, vertreten durch RA Dr. Denifl Stefan, 6850 Dornbirn, Marktplatz 10, gegen die Bescheide des Finanzamtes Feldkirch betreffend Vorschreibung gemäß
§ 95 Abs. 5 EStG 1988 der Kapitalertragsteuer gemäß
§ 93 Abs. 2 Z 1 lit. a EStG 1988 für die Jahre 2002 und 2003 entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide bleiben unverändert. Entscheidungsgründe
Die Firma "A" Personalbereitstellungs GmbH (im Weiteren kurz A GmbH genannt) wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 3. Dezember 2001 gegründet. Die Berufungswerberin (Bw) war neben U. S. (Gattin des C) bis 29.1.2003 zu 50 % an der Gesellschaft beteiligt und deren im Firmenbuch eingetragene Alleingeschäftsführerin. Gegenstand des Unternehmens war laut Gesellschaftsvertrag u.a. Personalleasing und Überlassung von Arbeitskräften. Die Gesellschaft wurde am 23. Juli 2005 amtswegig gelöscht, nachdem der Konkursantrag am 19. Mai 2004 mangels Vermögens abgewiesen worden und damit die Gesellschaft gemäß
§ 39 FBG aufgelöst war. Auf Grund einer im Unternehmen der A GmbH betreffend Umsatz-, Körperschaft- und Kapitalertragsteuer für die Jahre 2002 bis 2003 durchgeführten Betriebsprüfung wurden vom Betriebsprüfer in Anhang 1 Tz. 4 des Schlussberichts vom 10. März 2005, ABNr. 103070/04, folgende Feststellungen getroffen: "Nicht erklärte Erlöse - nicht bilanziertes Bankkonto 2002 - 2004:
Im Zuge der gleichzeitig mit der Bp durchgeführten Lohnabgabenprüfung wurde festgestellt, dass das auf die A GmbH lautende Girokonto bei der D Nr. xx nicht bilanziert war und die darauf eingegangenen Erlöse somit auch nicht erklärt wurden. Für dieses Konto war die GF Bw und E sowie F (Lebensgefährte der Bw) zeichnungsberechtigt. Von diesen Personen wurde das Konto auch abgeschöpft. Diesbezüglich sind obige Personen auch geständig. Aufgrund der diesbezüglich vorliegenden AR gliedern sich die Schwarzerlöse wie folgt: 2002
Erlöse gem. § 19 Abs. 1 a UStG
48.811,35
445.164,55
Erlöse netto 20 % 135.895,24
96.321,33
19.953,54
184.706,59
541.485,88
27.179,05
19.264,27
3.990,71
211.885,64
560.750,15
23.944,25
796.580,04
davon Bw (KESt)
21.500,00 (Abhebungen Bw)
davon Bw
181.660,00
(Abhebung Bw)
davon E (KESt)
125.000,00 (Abhebungen Bw + F - Übergabe an E)
davon F 232.590,15
23.944,25 (Abhebungen F)
52.971,41
36.625,00
nur bei Gesellschaftern
In Tz 1 des Schlussberichtes (Vorliegen von verdeckten Ausschüttungen) zur Betriebsprüfung wurde das Vorliegen der verdeckten Ausschüttungen i.S. des § 8 Abs. 1 KStG damit begründet, es seien dies alle außerhalb der gesellschaftlichen Gewinnverteilung gelegenen Zuwendungen einer Körperschaft an Anteilsinhaber, die das Einkommen der Körperschaft vermindern und ihre Wurzel in der Anteilsinhaberschaft haben. Die Zuwendungen eines Vorteils an einen Anteilsinhaber könne auch darin gelegen sein, dass eine dem Anteilsinhaber nahe stehende Person begünstigt werde. Auch geschäftliche Verbindungen und beteiligungsmäßige Verflechtungen würden ein solches Nahestehen begründen. Verliere ein Anteilsinhaber seine Gesellschafterstellung (Bw und B ab 29.1.2003) habe dies auf die verdeckten Ausschüttungen, die ihre Wurzel in der bisherigen Stellung hätten, keinen Einfluss. Die verdeckten Ausschüttungen an die Gesellschafter würden der KESt von 25 % unterliegen. Gem. § 95 Abs. 5 EStG sei dem Empfänger der Kapitalerträge die KESt ausnahmsweise vorzuschreiben, wenn der zum Abzug Verpflichtete (hier die A GmbH) die Kapitalerträge nicht vorschriftsmäßig gekürzt habe oder die Empfänger (hier Bw u. E) wissen würden, dass der Schuldner die einbehaltene KESt nicht vorschriftsmäßig abgeführt habe und dies dem Finanzamt nicht unverzüglich mitteile. Sofern die Empfänger der vA nicht oder nicht mehr Gesellschafter der A GmbH gewesen seien, habe sich die einkommensteuerliche Erfassung der gezogenen Vorteile an der von diesen faktischen Machthabern in der Körperschaft ausgeübten Tätigkeit zu orientieren. Mit Bescheiden vom 22. März 2005 wurde der Bw vom Finanzamt hinsichtlich der festgestellten verdeckten Ausschüttungen von 211.885,64 (2002) bzw. 21.500 (2003) gemäß
§ 95 Abs. 5 EStG 1988 Kapitalertragsteuer von 25 % der Bemessungsgrundlage, sohin 52.971, 41 bzw. 5.375,00 € vorgeschrieben und hinsichtlich der Begründung auf die Niederschrift vom 10.3.2005 verwiesen. Mit Schriftsatz vom 23. November 2005 (Eingang beim Finanzamt 29. November 2005) wurde innerhalb der mehrmals verlängerten Frist zur Einreichung Berufung (letztmalig bis 30. November 2005) gegen die Bescheide Berufung erhoben. Einem diesbezüglichen Mängelbehebungsauftrag vom 6. März 2006 wurde fristgerecht mit Schreiben vom 28. April 2006 entsprochen. Die Entstehung der Kapitalertragsteuerpflicht werde dem Grunde nach bestritten und beantragt, die Kapitalertragsteuer sowohl für die Jahre 2002 und 2003 mit 0,00 € festzusetzen. Begründend wurde dazu ausgeführt, die Betriebsprüfung unterstelle das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung iSd. § 8 Abs. 1 KStG 1988 (siehe Tz 4 des Anhang 1 zum Bp-Bericht). Es werde unterstellt, dass sämtliche Zahlungseingänge auf dem Konto Nr. xx bei der D der Bw zugeflossen seien. Sie habe zwar Abhebungen von gegenständlichem Bankkonto durchgeführt, die behobenen Beträge seien aber an Herrn C weitergeleitet worden. Herr C habe das Geld zur Begleichung von betrieblichen Verbindlichkeiten verwenden sollen. Die Bw habe zu keinem Zeitpunkt Gelder des gegenständlichen Bankkontos für sich selbst oder eine ihr nahe stehende Person entgegengenommen. Von einer verdeckten Gewinnausschüttung könne daher nicht die Rede sein. Anlässlich der Einvernahme beim Finanzamt Feldkirch am 21. April 2005 seien von der Bw zwei Zeugen angeboten worden, die als Beweis dafür dienen würden, dass die von dem gegenständlichen Bankkonto abgehobenen Beträge an Herrn C übergeben worden seien. Diese Zeugen sollten im Rahmen dieses Berufungsverfahrens gehört werden. Überdies wurde auf die anhängigen Gerichts- und Finanzstrafverfahren verwiesen, in deren Rahmen die Übergabe der Gelder von der Bw an Herrn C eine wesentliche Rolle spielen würde und entsprechend geprüft werden würde. Mit Berufungsvorentscheidung vom 17. August 2007 hat das Finanzamt die Berufung als unbegründet abgewiesen und in der Begründung im Wesentlichen festgestellt, die Bw sei bis einschließlich 28.1.2003 Gesellschafterin und handelsrechtliche Geschäftsführerin der A GmbH gewesen, deren Betriebsgegenstand Personalbereitstellung gewesen sei. Im Rahmen dieser Tätigkeit seien für Zwecke der Lohnbesteuerung und Sozialversicherung für bereitgestelltes Personal geringere Stundenlöhne (ca. 7 € je Stunde) gemeldet worden, dem Arbeitnehmer ca. 13 € ausbezahlt und den Kundenfirmen ca. 23,00 € verrechnet worden. Fallweise sei angestelltes Personal überhaupt nicht angemeldet worden. Durch die teilweise Nichtentrichtung von Lohnabgaben und Sozialversicherungsbeiträgen seien der Gesellschaft Mittel verschafft worden, die nicht in die Bücher der Gesellschaft aufgenommen worden seien, über die aber verfügt worden sei. Wie der Begründung des Urteils des LG Feldkirch, GZ, zu entnehmen sei, habe die Steuerpflichtige als verantwortliches Organ volle Kenntnis dieser Vorgänge gehabt und deren Ergebnisse wesentlich mitgetragen. Weiters sei im Zuge der bei der Gesellschaft abgehaltenen abgabenbehördlichen Prüfung hervorgekommen, dass betriebliche Vorgänge (Zahlungseingänge für erbrachte Leistungen) über das Konto Nr. xx bei der D abgewickelt worden seien. Dieses Konto sei wissentlich nicht in die Bücher der Gesellschaft aufgenommen worden. Über dieses Konto sei die Bw verfügungsberechtigt gewesen und habe auch namhafte Beträge abgehoben. Die Verwendung der abgehobenen Beträge für Belange der Gesellschaft habe nicht dargetan werden können. Auch könne der Einwand, diese Gelder seien an C weitergegeben worden, wofür zwei Zeugen namhaft gemacht worden seien, nicht als berücksichtigungswürdig erachtet werden: die Steuerpflichtige habe als verantwortliches Organ für die Mittelverwendung im Bereich der Gesellschaft Sorge zu tragen; die als Zeugen genannten Personen hätten niederschriftlich erklärt, die behauptete Aushändigung der abgehobenen Gelder nicht bestätigen zu können. Die Qualifizierung der entnommenen Gelder als verdeckte Gewinnausschüttung könne durch die Berufungseinwände keine Änderung erfahren. Mit Beschluss des LG Feldkirch vom Datum sei der Konkursantrag der Gesellschaft mangels Vermögens abgewiesen worden. Der Schuldner der Kapitalerträge habe somit für die Kapitalertragsteuer nicht mehr in Anspruch genommen werden können, diese seien daher gemäß
§ 95 Abs. 5 EStG dem Empfänger der Erträge vorzuschreiben. Daraufhin wurde mit Schriftsatz vom 28. September 2007 der Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz gestellt. Ein weiteres Vorbringen wurde in diesem Schreiben nicht erstattet. Mit Schreiben vom 5. September 2007 wurde zum Beweis dafür, dass die Bw keine verdeckten Gewinnausschüttungen erhalten habe, der Strafakt des Landesgerichtes Feldkirch, GZ, als Beweis (Anmerkung der Referentin des UFS: gemeint wohl als Beweismittel) angeboten. Über die Berufung wurde erwogen:
Im gegenständlichen Fall ist strittig, ob das Finanzamt zu Recht vom Zufluss von verdeckten (Gewinn-)Ausschüttungen bei der Bw im Jahr 2002 in Höhe von 211.885, 64 € bzw im Jahr 2003 von 21.500,00 € ausgegangen ist und der Bw für diese Beträge Kapitalertragsteuer (25 % der Bemessungsgrundlage) vorgeschrieben hat. Gemäß
§ 27 Abs. 1 Z 1 lit. a EStG 1988 sind Gewinnanteile (Dividenden), Zinsen und sonstige Bezüge aus Aktien oder Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung Einkünfte aus Kapitalvermögen, soweit sie nicht zu den Einkünften im Sinne des § 2 Abs. 3 Z 1 bis 4 leg. cit. gehören. Gemäß
§ 93 Abs. 1 EStG 1988 wird die Einkommensteuer bei inländischen Kapitalerträgen (Abs. 2) durch Abzug vom Kaptialertrag erhoben (Kapitalertragsteuer). Zu den inländischen Kapitalerträgen gehören gemäß
§ 93 Abs. 2 Z 1 lit. a EStG 1988 Gewinnanteile (Dividenden), Zinsen und sonstige Bezüge aus Aktien, Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Neben offenen Gewinnausschüttungen zählen auch verdeckte Gewinnausschüttungen zu den kapitalertragsteuerpflichtigen Kapitalerträgen iSd. § 93 Abs. 2 Z 1 lit. a EStG 1988 (vgl. Doralt, EStG8, § 93 Tz 20 mit Verweis auf § 27 Tz 23 ff; VwGH 24.7.2007, 2007/14/0013 mwN). Gemäß
§ 95 Abs. 2 EStG 1988 ist Schuldner der Kapitalertragsteuer der Empfänger der Kapitalerträge. Gemäß
§ 95 Abs. 5 EStG 1988 ist dem Empfänger der Kapitalerträge die Kapitalertragsteuer ausnahmsweise vorzuschreiben , wenn 1.	der zum Abzug Verpflichtete (§ 95 Abs. 3 EStG 1988) die Kapitalerträge nicht vorschriftsmäßig gekürzt hat oder 2.	der Empfänger weiß, dass der Schuldner die einbehaltene Kapitalertragsteuer nicht vorschriftsmäßig abgeführt hat und dies dem Finanzamt nicht unverzüglich mitteilt. Gemäß
§ 8 Abs. 2 KStG 1988 ist es für die Ermittlung des Einkommens ohne Bedeutung, ob das Einkommen im Wege offener oder verdeckter Ausschüttungen verteilt oder entnommen oder in anderer Weise verwendet wird. Unter verdeckten (Gewinn)ausschüttungen iSd. § 8 Abs. 2 EStG 1988 sind alle außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung gelegene Zuwendungen einer Körperschaft an ihre Anteilsinhaber zu verstehen, die das Einkommen der Körperschaft zu Unrecht vermindern und ihre Wurzel in der Anteilsinhaberschaft haben. Durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst anzusehen sind Vorteile, die eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern zuwendet, die sie aber anderen Personen, die nicht ihre Gesellschafter sind, nicht oder nicht unter den gleich günstigen Bedingungen zugestehen würde (vgl. VwGH 23.10.1997, 96/15/0180; VwGH 31.5.2006, 2002/13/0168, VwGH 16. Mai 2007, 2005/14/0005). Subjektive Voraussetzung für eine verdeckte Ausschüttung ist eine auf Vorteilsgewährung gerichtete Willensentscheidung der Körperschaft, wobei sich die Absicht der Vorteilsgewährung schlüssig aus den Umständen des Falles ergeben kann, was etwa auch dann zu unterstellen ist, wenn die Gesellschaft nach Kenntnis des vom Gesellschafter in Anspruch genommenen Vorteils nichts unternimmt, um ihn rückgängig zu machen. Es bedarf somit zur Verwirklichung einer verdeckten Ausschüttung rechtlich eines der Gesellschaft zuzurechnenden Verhaltens des geschäftsführenden Organs, welches, bestehe es auch in einem bloßen Dulden oder Unterlassen, den Schluss erlaubt, dass die durch ihre Organe vertretene Gesellschaft die Entnahme von Gesellschaftsvermögen durch den Gesellschafter akzeptiert habe (vgl. VwGH 30.10.2003, 99/15/0072). Offene wie verdeckte Gewinnausschüttungen setzen definitionsgemäß eine Vorteilszuwendung einer Körperschaft an eine Person mit Gesellschafterstellung voraus, ein bloßer "Machthaber" (etwa ein an der Gesellschafter nicht beteiligter Geschäftsführer) kann nicht Empfänger von Gewinnausschüttungen sein (VwGH 7.7.2004, 99/13/0215, 0216). Entgegen der in der Mängelbehebung vom 28. April 2006 zur Berufung geäußerten Ansicht sind der Bw nicht sämtliche Zahlungseingänge auf dem Konto als verdeckte Ausschüttungen zugerechnet worden. Wie sich aus Anhang 1 Tz 4 des Schlussberichtes zur Bp bei der A GesmbH und dem angefochtenen Bescheid für das Jahr 2003 ergibt, wurden nur 21.500 € (von 560.750,15 € nicht erklärten Erlösen) als der Bw zugeflossen beurteilt und der Bw damit nur Gelder bis zu ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft (als Gesellschafter-Geschäftsführerin) zugerechnet worden. Eingangs ist festzustellen, dass die Bw nicht bestreitet, dass es sich bei den in Anlage 1 Tz 4 des Schlussberichtes zur Betriebsprüfung bei der A GesmbH, ABNr. 103070/04, ausgewiesen Erlösen, die auf dem nicht bilanzierten Konto bei der D erfasst waren, um "Schwarzerlöse" (nicht erklärte Erlöse) der A GmbH handelt. Bei der Gewinnermittlung einer Kapitalgesellschaft zugerechnete Mehrgewinne, die im Betriebsvermögen der Gesellschaft keinen Niederschlag gefunden haben, sind in der Regel als den Gesellschaftern zugeflossen zu werten, wobei, wenn das Ermittlungsverfahren nichts anderes ergeben hat, der Mehrgewinn nach dem Beteiligungsverhältnis aufzuteilen ist (vgl. VwGH 14.12.2005, 2002/1370022). Die Bw bestreitet weder die Feststellungen des Finanzamtes in der Berufungsvorentscheidung, dass sie bis 28.1.2003 Gesellschafterin (50 %) und handelsrechtliche Geschäftsführerin der A GesmbH gewesen sei, noch dass sie im fraglichen Zeitraum über das Konto bei der D verfügungsberechtigt gewesen sei. Die Bw hat lediglich gegen den Zufluss in der Mängelbehebung zur Berufung eingewendet, die behobenen Beträge an C weitergeleitetzu haben, der das Geld zur Begleichung betrieblicher Verbindlichkeiten verwenden hätte sollen, bzw. dass sie zu keinem Zeitpunkt Gelder des gegenständlichen Bankkontos für sich selbst oder eine ihr nahe stehende Person entgegengenommen habe. Ein Nachweis dafür, dass die Gelder tatsächlich zur Abdeckung betrieblicher Verbindlichkeiten verwendet wurden und diesfalls für Gesellschaftszwecke (betrieblich) verwendet worden wären, wurde aber - wie das Finanzamt bereits in der Begründung zur Berufungsvorentscheidung vom 17. August 2007 zutreffend festgestellt hat - nicht erbracht. Dass mit den Geldern betriebliche Verbindlichkeiten abgedeckt werden hätten sollen, erscheint aber ohnedies nicht glaubwürdig, zumal das laut Betriebsprüfung (Anlage 1, Tz 4 des Schlussberichtes zur Betriebsprüfung) bei der GmbH nicht bilanzierte betriebliche Konto bei der D unwidersprochenermaßen der Überweisung von "Schwarzerlösen" gedient hat. Dass die Gesellschaft entsprechende Schritte gesetzt habe, um die behobenen Gelder von der Bw zurückzuerlangen, wurde nicht vorgebracht, sodass auch die subjektive Vorteilsgewährungsabsicht der GmbH als gegeben erachtet werden kann. Im Übrigen ist die Bw auch den Feststellungen des Finanzamtes, wonach die als Zeugen genannten Personen, deren Einvernahme in der Berufung beantragt wurde, niederschriftlich erklärt hätten, die behauptete Aushändigung der abgehobenen Gelder nicht bestätigen zu können, im Vorlageantrag nicht entgegengetreten, sodass es für den Unabhängigen Finanzsenat keinerlei Anhaltspunkte dafür gibt, dass Gelder C zugeflossen wären bzw. dieser empfangene Gelder zweckwidrig verwendet hätte. Dass in den Berufungsjahren nicht erklärte Erlöse der GmbH, die auf dem Konto bei der D eingegangen sind, anderen Personen als C zugeflossen wären, wurde nicht behauptet, sodass Zweifel an der Richtigkeit der der Bw zugerechneten verdeckten Ausschüttungen dem Grunde und der Höhe nach nicht bestehen. Da die Bw im Vorlageantrag vom 28. August 2007 an den Unabhängigen Finanzsenat den vom Finanzamt in der Begründung zur Berufungsvorentscheidung vom 17. August 2007 getroffenen Sachverhaltsfeststellungen insgesamt in keiner Weise entgegengetreten ist, bestehen für die Referentin des Unabhängigen Finanzsenates an der Richtigkeit der dort getroffenen Feststellungen keine Zweifel. Im Hinblick auf die vom VwGH mehrfach bestätigte Vorhaltswirkung einer Berufungsvorentscheidung wäre es aber Sache der Bw gewesen, den Feststellungen des Finanzamtes substantiiert entgegenzutreten (VwGH 24.6.2004, 2001/15/0176, VwGH 10.3.1994, 92/15/0164 mwN). Der nach Erhebung des Vorlageantrages vom 28. August 2007 an den Unabhängigen Finanzsenat mit Schreiben vom 5. September 2007 gestellte Antrag auf Beischaffung des Verfahrensaktes über den Strafprozess beim Landesgericht Feldkirch, GZ, ist als Beweisantrag untauglich, weil jegliche Angaben darüber versäumt wurden, aus welchen Bestandteilen des Aktes sich welche für den gegenständlichen Fall (und damit für die Frage des Zuflusses von verdeckten Gewinnausschüttungen an die Bw) relevanten konkreten Umstände ergeben sollten (vgl. VwGH 10.8.2005, 2002/13/0211 mwN). Der Unabhängige Finanzsenat sieht unter den gegebenen Umständen keinen Anlass, von den angefochtenen Bescheiden inhaltlich abzuweichen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Feldkirch, am 14. April 2008 nach oben
Doralt, EStG, 8. Lieferung, § 93 Tz 20 (kein Link)
VwGH 16.05.2007, 2005/14/0005
VwGH 24.06.2004, 2001/15/0176
VwGH 10.08.2005, 2002/13/0211
Findok-Nr: 34200.1, aufgenommen am: 19.06.2008 14:06:23, zuletzt geändert am: 28.08.2009, Dokument-ID: bea8fba1-fbba-4482-991d-2c64870deadb, Segment-ID: a133f5e0-4ce6-4b7a-aaa4-4ffe327c7a95


LAG Hessen, 25.07.2011 - 17 Sa 116/11 - dejure.org
https://dejure.org/2011,5189
LAG Hessen, 25.07.2011 - 17 Sa 116/11 (https://dejure.org/2011,5189)
LAG Hessen, Entscheidung vom 25.07.2011 - 17 Sa 116/11 (https://dejure.org/2011,5189)
LAG Hessen, Entscheidung vom 25. Juli 2011 - 17 Sa 116/11 (https://dejure.org/2011,5189)
Tipp: Um den Kurzlink (hier: https://dejure.org/2011,5189) schnell in die Zwischenablage zu kopieren, können Sie die Tastenkombination Alt + R verwenden - auch ohne diesen Bereich zu öffnen.
§ 1 KSchG; § 17 KSchG; § 18 KSchG; § 174 BGB; § 177 BGB; § 180 BGB; § 613a BGB; § 102 BetrVG; § 113 InsO; Art 16 EulnsVO
Betriebsbedingte Kündigung durch Sonderliquidator eines griechischen Luftfahrtunternehmens bei Bestätigung fehlerhafter Massenentlassungsanzeige durch bestandkräftigen Verwaltungsakt der Arbeitsverwaltung; wirksame Betriebsratsanhörung bei fehlendem Nachweis der Bevollmächtigung
Fehlerhafte Massenentlassungsanzeige führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung bei Bestätigung der Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige durch Verwaltungsakt der Arbeitsverwaltung; Betriebsbedingte Kündigung durch Sonderliquidator eines griechischen Luftfahrtunternehmens bei Bestätigung fehlerhafter Massenentlassungsanzeige durch bestandkräftigen Verwaltungsakt der Arbeitsverwaltung; Wirksame Betriebsratsanhörung bei fehlendem Nachweis der Bevollmächtigung
ArbG Frankfurt/Main, 10.11.2010 - 2 Ca 754/10
BAG, 13.12.2012 - 6 AZR 754/11
Dem kann nicht mit Erfolg von der Beklagten entgegengehalten werden, dass § 17 KSchG nur arbeitsmarktpolitische Ziele verfolge, um eine rechtzeitige Unterrichtung der Arbeitsverwaltung zur Vorbereitung der Arbeitsvermittlung zu erreichen (LAG Hessen 25.07.2011 - 17 Sa 116/11 - a.a.O. m.w.N.) und die gesetzliche Regelung in § 17 KSchG nicht wie § 102 BetrVG bei fehlender Anhörung des Betriebsrats die Unwirksamkeit der Kündigung vorsehe.
a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob die Arbeitsgerichte an einen bestandskräftigen Verwaltungsakt gemäß § 20 i. V. m. § 18 KSchG, der eine Entlassung erlaubt, gebunden sind und daran gehindert sind, die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige zu überprüfen (so LAG Hessen 25.07.2011 a.a.O.; LAG Rheinland-Pfalz 15.01.2008 - 3 Sa 634/07 - juris;… SPV/Vossen § 20 KSchG Rdnr. 1654;… Küttner/Kreitner Massenentlassung", Rn. 24.;… Moll Ascheid/Preis/Schmidt Kündigungsrecht 3. Aufl. § 20 KSchG Rdnr. 41; Koehler/Niklas NZA 2010, 913; krit. Reinhard RdA 2007, 214;… a.A. LAG Düsseldorf 1011.2010 a.a.O.;… KR/Weigand 9. Aufl. § 20 KSchG Rdnr. 72 f.; Lembke/Oberwinter NJW 2007, 721, 728).


§ 64 PO 1995 (Pensionsordnung 1995), Anrechnung im Ruhestand verbrachter Zeiten - JUSLINE Österreich
§ 64 PO 1995 Anrechnung im Ruhestand verbrachter Zeiten
(1) Wird die Wiederverwendung eines Beamten des Ruhestandes verfügt und hat er den Dienst angetreten, so ist die im Ruhestand verbrachte Zeit auf Antrag als ruhegenußfähige Dienstzeit anzurechnen. Dies gilt nicht, wenn er gemäß § 9 Abs. 2 der Dienstordnung 1994 in der bis 31. Dezember 1999 geltenden Fassung oder gemäß § 68 Abs. 3 der Dienstordnung 1994 in den Ruhestand versetzt worden ist.
(2) Soweit die Stadt Wien für die angerechnete Zeit keinen Überweisungsbetrag nach den sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen erhält, hat der Beamte einen besonderen Pensionsbeitrag zu leisten. § 63 gilt sinngemäß mit der Maßgabe, dass der Prozentsatz 11,05 beträgt und die Bemessungsgrundlage die um ein Sechstel erhöhte Summe aus Gehalt und ruhegenussfähigen Zulagen bildet, die dem Beamten für den ersten vollen Monat seiner Dienstleistung nach dem Dienstantritt nach Verfügung der Wiederverwendung gebührt haben.
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§ 54 PO 1995 Versorgung der Halbwaise bei Abgängigkeit des überlebenden Ehegatten§ 55 PO 1995 Unterhaltsbeitrag für die Angehörigen und Hinterbliebenen eines entlassenen Beamten§ 56 PO 1995§ 57 PO 1995§ 58 PO 1995§ 59 PO 1995 Zuwendung für Angehörige, Hinterbliebene und andere Personen§ 60 PO 1995 Anrechenbare Ruhegenußvordienstzeiten§ 61 PO 1995 Ausschluß der Anrechnung und Verzicht§ 62 PO 1995 Besonderheiten der Anrechnung§ 63 PO 1995 Besonderer Pensionsbeitrag§ 64 PO 1995 Anrechnung im Ruhestand verbrachter Zeiten§ 65 PO 1995 Übergangsbestimmungen für Leistungsempfänger nach den bisherigen pensionsrechtlichen Vorschriften§ 66 PO 1995 Übergangsbestimmungen für Beamte§ 67 PO 1995§ 68 PO 1995 Übergangsbestimmungen für die ruhegenußfähige Dienstzeit§ 69 PO 1995 Übergangsbestimmungen für den besonderen Pensionsbeitrag§ 70 PO 1995 Übergangsbestimmungen für den Unterhaltsbeitrag und die Zuwendung§ 71 PO 1995 Übergangsbestimmungen für den Versorgungsanspruch des Witwers und des früheren Ehemannes sowie für den Versorgungsanspruch der Witwe und der Waise ohne österreichische Staatsbürgerschaft§ 72 PO 1995 Übergangsbestimmungen für den Versorgungsgenuß, den Übergangsbeitrag, das Versorgungsgeld und den Unterhaltsbeitrag§ 73 PO 1995 Übergangsbestimmungen für den ruhegenußfähigen Monatsbezug und die ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit§ 73a PO 1995 Übergangsbestimmungen für die Ruhegenußbemessungsgrundlage
§ 63 PO 1995
§ 65 PO 1995


FamFG § 59 Abs. 1, § 303 Abs. 2 und 4
Der Vorsorgebevollmächtigte ist nicht berechtigt, im eigenen Namen gegen einen die Einrichtung einer Betreuung ablehnenden Beschluss Beschwerde einzulegen (im Anschluss an Senatsbeschlüsse vom 25. April 2018  XII ZB 282/17  FamRZ 2018, 1251 und vom 5. November 2014  XII ZB 117/14  FamRZ 2015, 249).
BGH, Beschluss vom 21. August 2019 - XII ZB 156/19 - LG Koblenz, AG Diez
Die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 gegen
den Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 28. März 2019 wird zurückgewiesen.
[1] I. Die 95jährige Betroffene leidet an einer fortschreitenden Demenz, wegen derer sie ihre Angelegenheiten nicht mehr selbst erledigen kann. Sie hatte einem ihrer Söhne, dem Beteiligten zu 1, von dem sie gepflegt und versorgt wurde, im Februar 2011 Vorsorgevollmacht erteilt.
[2] Nach einem Krankenhausaufenthalt wurde sie im Mai 2018 von ihrem anderen Sohn, dem Beteiligten zu 2, in dessen Haus verbracht und wird seither durch dessen Familie versorgt. Am 23. Mai 2018 erteilte die Betroffene dem Beteiligten zu 2 und dessen Tochter, der Beteiligten zu 3, notarielle Vorsorgevollmacht mit Einzelvertretungsermächtigung. In Gebrauch dieser Vollmacht widerriefen die Beteiligten zu 2 und 3 die von der Betroffenen zuvor dem Beteiligten zu 1 erteilte Vorsorgevollmacht. Der Beteiligte zu 1 bestreitet die Wirksamkeit der im Mai 2018 errichteten Vollmachten wegen fehlender Geschäftsfähigkeit der Betroffenen im Zeitpunkt deren Errichtung und hält sich selbst nach wie vor für bevollmächtigt.
[3] Das Amtsgericht hat die vom Beteiligten zu 1 angeregte Betreuung im Hinblick auf die den Beteiligten zu 2 und 3 erteilten Vorsorgevollmachten abgelehnt. Das Landgericht hat die Beschwerde des Beteiligten zu 1 verworfen. Hiergegen richtet sich dessen Rechtsbeschwerde.
[5] 1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 1 folgt für das Verfahren der Rechtsbeschwerde bereits daraus, dass seine Erstbeschwerde verworfen worden ist (Senatsbeschluss vom 25. Januar 2017  XII ZB 438/16  FamRZ 2017, 552 Rn. 5 mwN).
[6] 2. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
[7] a) Nach Auffassung des Landgerichts ist die Beschwerde des Beteiligten zu 1 unzulässig. Seine eigene Beschwerdeberechtigung folge weder aus § 303 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 FamFG noch aus § 303 Abs. 4 FamFG. Der Beschwerdeführer sei vom Amtsgericht weder ausdrücklich noch konkludent als Beteiligter zum Verfahren hinzugezogen worden. Damit lägen die Voraussetzungen für eine Beschwerdebefugnis im eigenen Namen nicht vor.
[8] Kraft der ihm erteilten Vorsorgevollmacht habe der Beteiligte zu 1, auch ohne seine Beteiligung am erstinstanzlichen Verfahren, Beschwerde allenfalls im Namen der Betroffenen einlegen können, nicht jedoch  wie geschehen  im eigenen Namen.
[9] b) Das hält rechtlicher Überprüfung stand. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beteiligte zu 1 nicht beschwerdeberechtigt ist.
[10] aa) Das Recht der Beschwerde gegen eine von Amts wegen ergangene Entscheidung steht gemäß § 303 Abs. 2 Nr. 1 FamFG im Interesse des Betroffenen dessen Abkömmling im eigenen Namen zu, wenn dieser im ersten Rechtszug beteiligt worden ist. Vorliegend fehlt es an einer solchen Beteiligung des Beschwerde führenden Sohns und damit an dem Recht, gemäß § 303 Abs. 2 Nr. 1 FamFG im eigenen Namen Beschwerde gegen die Ablehnung der Einrichtung einer Betreuung einlegen zu können. Da es für die Beschwerdebefugnis nach § 303 Abs. 2 FamFG maßgeblich auf die  hier unterbliebene  tatsächliche Beteiligung ankommt, ist es ohne Belang, dass der Sohn  bei unterstelltem Fortbestehen seiner Vorsorgevollmacht  als Mussbeteiligter in dem Betreuungsverfahren hätte beteiligt werden müssen, weil sein Aufgabenkreis gemäß § 274 Abs. 1 Nr. 3 FamFG betroffen ist.
[11] Die Frage, ob einem nicht beteiligten Angehörigen in Fällen der vorliegenden Art aus verfassungsrechtlichen Gründen ein Beschwerderecht eingeräumt werden kann bzw. muss, stellt sich vorliegend nicht. Denn der Sohn hätte als Bevollmächtigter auch ohne Beteiligung am Verfahren gemäß § 303 Abs. 4 FamFG im Namen der Betroffenen Beschwerde einlegen können. Eine Notwendigkeit, dem Angehörigen ein darüber hinaus gehendes persönliches Beschwerderecht einzuräumen, besteht nicht (Senatsbeschluss vom 25. April 2018  XII ZB 282/17  FamRZ 2018, 1251 Rn. 21 mwN).
[12] bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde steht dem Beteiligten zu 1 auch nicht ein Beschwerderecht im eigenen Namen aus § 59 Abs. 1 FamFG zu. Denn die Beschwerdeberechtigung nach dieser Vorschrift setzt eine unmittelbare Beeinträchtigung eigener Rechte des Beschwerdeführers voraus. Sie ist, wie der Senat bereits entschieden hat, beim Vorsorgebevollmächtigten nicht gegeben. Schon im Falle der Anordnung einer Betreuung wird der Vorsorgebevollmächtigte nicht in eigenen Rechten beeinträchtigt. Die Vollmacht verleiht als die durch Rechtsgeschäft erteilte Vertretungsmacht (§ 166 Abs. 2 BGB) dem Bevollmächtigten die Legitimation, durch rechtsgeschäftliches Handeln im Namen des Vertretenen (Vollmachtgebers) unmittelbar für und gegen diesen Rechtswirkungen herbeizuführen. Sie schränkt die eigene Rechtsmacht des Vollmachtgebers aber nicht ein und begründet dementsprechend kein eigenes subjektives Recht des Bevollmächtigten (Senatsbeschluss vom 5. November 2014  XII ZB 117/14  FamRZ 2015, 249 Rn. 14 ff. mwN). Das gilt für die Ablehnung einer Betreuungsanordnung erst recht.


Begehrt wird Nachsicht von Stundungs- und Anspruchszinsen - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSW vom 21.01.2008, RV/3029-W/07
Begehrt wird Nachsicht von Stundungs- und Anspruchszinsen
RV/3028-W/07
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufungen des Bw., vertreten durch Mag. Laurenz Strebl, Rechtsanwalt, 1010 Wien, Marc Aurel - Straße 6, vom 22. Februar 2007 gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 3/11 Schwechat Gerasdorf vom 18. und 19. Jänner 2007 betreffend Nachsicht gemäß § 236 BAO entschieden:
Mit Eingabe vom 4. Dezember 2006 stellte der Berufungswerber (Bw.) den Antrag, die mit Bescheiden vom 2. November 2006 festgesetzten Aussetzungszinsen und Anspruchszinsen gemäß § 236 BAO nachzusehen.
Der Bw. führte aus, dass bereits in der Einkommensteuererklärung 2002 und auch in den nachfolgenden Einkommensteuererklärungen die Adresse K-Gasse14, W.als Hauptwohnsitz genannt sei. Ein diesbezüglicher Meldezettel der Gemeinde R. sei seitens des Finanzamtes angefordert worden und darin sei angeführt, dass es sich beim Wohnsitz in R.um einen Zweitwohnsitz handle.
Dieser Meldezettel sei dem Finanzamt bei seiner Entscheidung vorgelegen. Dem Finanzamt sei zu diesem Zeitpunkt auch bekannt gewesen, dass der Bw. in W. , K-Gassehauptgemeldet sei.Dass das Finanzamt auf Grund eigener unrichtiger Rechtsansicht mehrere vorläufige Bescheide erlassen habe, könne nicht zu Lasten des Bw. gehen. Dies wäre jedenfalls unbillig.
Gemäß § 236 BAO könnten Abgabenschuldigkeiten auf Antrag des Abgabepflichtigen ganz oder zum Teil durch Abschreibung nachgesehen werden, wenn ihre Einhebung nach der Lage des Falles unbillig wäre.
Gegenständlich wäre die Einhebung der Anspruchszinsen jedenfalls unbillig, da der Bw. eine richtige Abgabenerklärung abgegeben habe, die Behörde allerdings auf Grund fehlerhaften Studiums des Aktes auf eine wesentlich geringere Einkommensteuer gekommen sei. Dies könne aber im Ergebnis nicht dazu führen, dass der Bw. eine wesentliche Mehrbelastung durch Zinsen habe. Der Bw. habe auf die Richtigkeit der Beurteilung durch das Finanzamt vertraut und hätte auch beim geringsten Hinweis, dass Katastrophenschäden nur für den Hauptwohnsitz voll absetzbar seien, dies bei seinen nächsten Erklärungen berücksichtigt, wodurch die Mehrbelastung durch Zinsen verhindert worden wäre. Dem Finanzamt sei der bereits angeführte Meldezettel der Gemeinde R. vorgelegen, aus welchem die Frage nach dem Haupt- bzw. Nebenwohnsitz beantwortet hätte werden können. Hätte das Finanzamt gleich die richtige Rechtsansicht vertreten und dem Bw. keine steuerabzugsfähigen Positionen bewilligt, so wäre dem Bw. kein Zinsenschaden entstanden. Es sei daher unbillig, diese nunmehr vom Bw. zu begehren.
Darüber hinaus könne die Tatsache, dass das Finanzamt sich derartig lange Zeit für die endgültigen Entscheidungen gelassen habe, nicht dem Bw. angelastet werden.
Mit Bescheid vom 18. Jänner 2007 wies das Finanzamt das Nachsichtsansuchen betreffend Anspruchszinsen 2002 ab. Begründend wurde ausgeführt, dass vom steuerlichen Vertreter ein Antrag auf Nachsicht betreffend der Anspruchszinsen 2002 in Höhe von € 614,01 gestellt worden sei.
Fällige Abgabenschuldigkeiten könnten gemäß § 236 BAO auf Antrag ganz oder zum Teil nachgesehen werden, wenn ihre Einhebung nach der Lage des Falles unbillig wäre.
Der vom Gesetz her geforderte Tatbestand der Unbilligkeit sei dann anzunehmen, wenn die Einhebung in keinem wirtschaftlich vertretbaren Verhältnis zu jenen Nachteilen stünde, die sich aus der Einziehung für den Steuerpflichtigen ergeben würden.
Dies sei im Nachsichtsbegehren nicht behauptet werden und könne auch aus der Aktenlage nicht geschlossen werden.
Die Begründung des gegenständlichen Ansuchens ziele vielmehr auf die Unbilligkeit der Vorschreibung der Anspruchszinsen an sich ab und gehe somit im Rahmen eines Nachsichtsansuchens im Sinne des § 236 BAO ins Leere.
Das Nachsichtsansuchen sei daher in diesem Sinne abzuweisen gewesen.
Mit Bescheid vom 19. Jänner 2007 wies das Finanzamt das Nachsichtsansuchen betreffend die mit Bescheid vom 2. November 2006 festgesetzten Aussetzungszinsen in Höhe von € 299,76 ab und führte nach Zitierung des § 236 BAO aus, dass die Unbilligkeit entweder persönlich oder sachlich bedingt sein könne. Von einer persönlichen Unbilligkeit sei auszugehen, wenn die Abgabeneinhebung die Existenzgrundlagen des Nachsichtswerbers gefährden würde. Dies sei im Nachsichtsansuchen nicht behauptet worden und könne aus der Aktenlage nicht geschlossen werden.
Eine sachliche Unbilligkeit sei anzunehmen, wenn im Einzelfall bei Anwendung des Gesetzes aus anderen als aus persönlichen Gründen ein vom Gesetzgeber offenbar nicht beabsichtigtes Ergebnis eintrete. Jedenfalls müsse es, verglichen mit ähnlichen Fällen, zu einer atypischen Belastungswirkung kommen. Eine Unbilligkeit des Einzelfalles sei nicht gegeben, wenn lediglich eine Auswirkung der allgemeinen Rechtslage vorliege.
Im gegenständlichen Fall seien mit Bescheid vom 2. November 2006 für den Zeitraum vom 29. Juli 2006 bis 2. November 2006 Aussetzungszinsen in Höhe von € 299,76 vorgeschrieben worden. Die Vorschreibung sei gemäß § 212a Abs. 5 BAO für jene Abgabenschuldigkeiten, für die auf Grund eines Aussetzungsantrages für die Einkommensteuer 2002 bis 2004 ein Zahlungsaufschub eingetreten sei. Diese Vorschreibung stelle nur eine Auswirkung der allgemeinen Rechtslage dar, die jeden Abgabepflichtigen bei Inanspruchnahme einer Aussetzung der Einhebung in gleichem Maße treffe.
Die Begründung gegenständlichen Ansuchens ziele grundsätzlich auf die Unbilligkeit der Vorschreibung der Anspruchszinsen an sich ab und gehe somit im Rahmen eines Nachsichtsansuchens für die Aussetzungszinsen im Sinne des § 236 BAO ins Leere. Auch der Hinweis, dass das Finanzamt sich derartig lange Zeit für die endgültigen Entscheidungen gelassen habe, sei für die Einhebung der Aussetzungszinsen nicht nachvollziehbar und nicht geeignet, eine unbillige Härte zu begründen.
Das Nachsichtsansuchen sei daher abzuweisen gewesen.
Die gegen diese Bescheide eingebrachten Berufungen vom 22. Februar 2007 sind inhaltsgleich.
Der Bw. führte aus, dass Unbilligkeit keinesfalls, wie sich aus den angefochtenen Bescheiden ergebe, dann anzunehmen sei, wenn die Einhebung in keinem wirtschaftliche vertretbaren Verhältnis zu jenen Nachteilen stünde, die sich aus der Einziehung für den Steuerpflichtigen ergeben würden. Es sei auch dann unbillig, wenn das Finanzamt auf Grund eigener unrichtiger Rechtsansicht einen fehlerhaften Bescheid erlasse und nach Korrektur des Fehlers für die Zwischenzeit Zinsen beim Abgabenschuldner einhebe.
Gegenständlich sei die Einhebung der Anspruchszinsen jedenfalls deshalb unbillig, da der Bw. eine richtige Abgabenerklärung abgegeben habe, die Behörde allerdings auf Grund einer verfehlten Rechtsansicht oder auf Grund fehlerhaften Studium des Aktes auf eine wesentlich geringere Einkommensteuer gekommen sei.
Dies könne im Ergebnis aber nicht dazu führen, dass der Bw. eine wesentliche Mehrbelastung durch Zinsen habe. Der Bw. habe auf die Richtigkeit der Beurteilung durch das Finanzamt vertraut und hätte auch beim geringsten Hinweis, dass Katastrophenschäden nur für den Hauptwohnsitz voll absetzbar seien, dies bei seinen nächsten Erklärungen berücksichtigt, wodurch die Mehrbelastung durch Zinsen verhindert worden wäre.
Dem Finanzamt sei ein diesbezüglicher Meldezettel der Gemeinde R. vorgelegen, aus welchem die Frage nach dem Haupt- bzw. Nebenwohnsitz beantwortet hätte werden können. Hätte das Finanzamt gleich die richtige Rechtsansicht vertreten und dem Bw. keine steuerabzugsfähigen Positionen bewilligt, so wäre dem Bw. kein Zinsschaden entstanden.
Darüber hinaus könne die Tatsache, dass das Finanzamt sich derart lange Zeit für die endgültige Entscheidung gelassen habe, nicht dem Bw. angelastet werden.
Mit Berufungsvorentscheidungen vom 30. August 2007 wies das Finanzamt die Berufungen als unbegründet ab und führte im Wesentlichen aus, dass die Behauptung des Bw., richtige Erklärungen (Einkommensteuererklärungen), bzw. "eine richtige Abgabenerklärung" abgegeben zu haben, sich für kein einziges Erklärungsjahr, also weder für 2002 noch für 2003 oder 2004 aus der Akten- und Erklärungslage bestätigen lasse.
Für sämtliche der genannten Jahre seien ausdrücklich Katastrophenschäden (KZ 475 Erklärungsbeilage E 1a ) beantragt worden.
Insbesondere auch für das Jahr 2002 mit Erklärungsbeilage E 1a vom 23. September 2003.
Für 2002 habe das aktenführende Veranlagungsreferat insofern zuerst einen Bescheid ohne Berücksichtigung von Katastrophenschäden (Bescheid vom 6. Oktober 2003) erlassen, da das entsprechende Eingabefeld zur KZ 475 bei der Eingabe übersehen worden sei.
Dieser Eingabefehler sei mit Berichtigungsbescheid vom 10. Oktober 2003 gemäß § 293a BAO berichtigt worden.
Dem Finanzamt sei in diesem Zusammenhang einzig der Vorwurf zu machen, dass es sich im Rahmen der Masseneingaben der rechtswidrigen Handlungsweise des Bw. angeschlossen habe, nicht jedoch, wie im Berufungsschreiben vom 22. Februar 2002 behauptet werde, dass es zu einer "richtigen Abgabenerklärung" einen fehlerhaften Bescheid erlassen hätte. Die Einkommensteuerbescheide seien für alle drei Jahre schlussendlich antragsgemäß erlassen worden und seien einzig aus diesem Grunde mit einer jeweils erklärungsgemäßen Rechtswidrigkeit hinsichtlich der beantragten Katastrophenschäden behaftet gewesen.
Die genannten erklärungsgemäßen Rechtswidrigkeiten seien mit Außenprüfung vom Juni 2006, Bericht vom 20. Juni 2006, behoben worden.
Gegen die sodann gesetzeskonformen Einkommensteuerbescheide 2002-2004 seien, entgegen der mit Berufungsschreiben vom 22. Februar 2007 getätigten Beteuerung, "der Einschreiter hätte auch nur beim geringsten Hinweis, dass Katastrophenschäden nur für den Hauptwohnsitz voll absetzbar sind", dies berücksichtigt, per 4. Dezember 2006 das Rechtsmittel der Berufung eingebracht, im Zuge dessen neuerlich die Berücksichtigung der durch die Außenprüfung aberkannten außergewöhnlichen Belastungen für Katastrophenschäden begehrt worden seien.
Mit dieser Berufung, gegen die aus jetziger Sicht des Abgabepflichtigen "rechtsrichtigen Bescheide" sei ein Aussetzungsantrag gemäß § 212a BAO verbunden gewesen, aus welchem die nunmehr zur Nachsicht begehrten Aussetzungszinsen kausal resultieren würden.
Über die Berufung sei am 17. Jänner 2007 mit verbösernder Abweisung entschieden worden, da der Abgabenschuldner im vorangehenden Verfahren den Erhalt von Beihilfen aus dem Katastrophenfond verschwiegen habe.
Nicht zuletzt dieser Umstand habe zur Vorschreibung von zur Nachsicht begehrten Anspruchszinsen und Aussetzungszinsen geführt.
Zur beanstandeten Länge der Dauer bis zur endgültigen Entscheidung (Einkommensteuer 2002 von der Erlassung des Erstbescheides am 6. Oktober 2003 bis zur abschließenden Berufungsvorentscheidung am 2. November 2006) sei auf die durch die BAO vorgegebenen Verfahrensfristen zu verweisen, innerhalb derer sämtliche Amtshandlungen vollzogen worden seien.
Diese nachträglich durchgeführten Überprüfungen von Steuertatbeständen innerhalb von durch die BAO vorgegebenen Zeiträumen stünden in vollem Einklang mit der österreichischen Rechtsordnung.
Das Berufungsbegehren betreffend Nachsicht der Aussetzungszinsen und Anspruchszinsen in Höhe von € 299,76 und € 614,01 sei mangels (Vorliegens eines) Tatbestandes der Unbilligkeit und ohne Treffen einer Ermessensentscheidung abzuweisen gewesen.
Dagegen beantragte der Bw. ohne weiteres Vorbringen die Vorlage der Berufungen an die Abgabenbehörde zweiter Instanz.
Abs. 2 lautet: Abs. 1 findet auf bereits entrichtete Abgabenschuldigkeiten sinngemäß Anwendung.
Die Unbilligkeit der Abgabeneinhebung nach der Lage des Falles ist tatbestandsmäßige Voraussetzung für die im § 236 BAO vorgesehene Ermessensentscheidung. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt Unbilligkeit der Einhebung im Allgemeinen voraus, dass die Einhebung in keinem wirtschaftlich vertretbaren Verhältnis zu jenen Nachteilen stünde, die sich aus der Einziehung für den Steuerpflichtigen oder für den Steuergegenstand ergeben. Die Unbilligkeit kann "persönlich" oder "sachlich" bedingt sein. Eine persönliche Unbilligkeit liegt insbesondere dann vor, wenn die Einhebung der Abgaben die Existenzgrundlagen des Nachsichtswerbers gefährdete. Allerdings bedarf es zur Bewilligung einer Nachsicht (aus persönlichen Gründen) nicht unbedingt der Existenzgefährdung oder besonderer finanzieller Schwierigkeiten und Notlagen, sondern es genügt, dass die Abstattung der Abgabenschuld mit wirtschaftlichen Auswirkungen verbunden wäre, die außergewöhnlich sind, so etwa wenn die Abstattung trotz zumutbarer Sorgfalt nur unter Veräußerung von Vermögen möglich wäre und zusätzlich diese Veräußerung einer Verschleuderung gleichkäme.
Dazu ist festzustellen, dass mit dem Berufungsvorbringen eine persönliche Unbilligkeit nicht geltend gemacht wurde und auch aus dem Akt dafür keine Anhaltspunkte zu ersehen sind, sodass lediglich zu prüfen war, ob eine sachliche Unbilligkeit gegen ist.
Nach Ansicht des Berufungswerbers ist in der Einhebung der nachsichtsgegenständlichen Anspruchszinsen und Aussetzungszinsen eine sachliche Unbilligkeit zu erblicken. Eine solche liegt nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn im Einzelfall bei Anwendung des Gesetzes aus anderen als persönlichen Gründen ein vom Gesetzgeber offenbar nicht beabsichtigtes Ergebnis eintritt, sodass es zu einer anormalen Belastungswirkung und, verglichen mit ähnlichen Fällen, zu einem atypischen Vermögenseingriff kommt. Sachliche Unbilligkeit einer Abgabeneinhebung ist grundsätzlich in Fällen anzunehmen, in denen das ungewöhnliche Entstehen einer Abgabenschuld zu einem unproportionalen Vermögenseingriff beim Steuerpflichtigen führt. Der in der anormalen Belastungswirkung und, verglichen mit ähnlichen Fällen, im atypischen Vermögenseingriff gelegene offenbare Widerspruch der Rechtsanwendung zu den vom Gesetzgeber beabsichtigten Ergebnissen muss seine Wurzel in einem außergewöhnlichen Geschehensablauf haben, der auf eine vom Steuerpflichtigen nicht beeinflussbare Weise eine vom Steuerpflichtigen nach dem gewöhnlichen Lauf nicht zu erwartende Abgabenschuld ausgelöst hat, die zudem auch ihrer Höhe nach unproportional zum auslösenden Sachverhalt ist (VwGH 29.1.2004, 2002/15/0002).
Zunächst ist festzustellen, dass der Bw. mit Eingabe vom 4. Dezember 2006 eine Nachsicht bezüglich der mit Bescheiden vom 2. November 2006 festgesetzten Anspruchszinsen 2002 und Aussetzungszinsen begehrte, welche € 364,66 und € 299,76 betragen.
Wegen der Antragsgebundenheit dieses Verwaltungsaktes darf eine Nachsicht nicht über den Antrag hinausgehen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind daher ausschließlich die oben genannten Abgaben in Höhe von insgesamt € 664,42.
Der Bw. beantragte in seiner Einkommensteuererklärung für das Jahr 2002 die Absetzung der Kosten durch Katastrophen entstandener Schäden in Höhe von € 15.027,81.
Diese wurden im vorläufigen Bescheid vom 10. Oktober 2003 (Berichtigung gemäß § 293 BAO zum Bescheid vom 6. Oktober 2003 antragsgemäß berücksichtigt.
Anlässlich einer abgabenbehördlichen Prüfung wurde unter Tz 4 des Prüfungsberichtes vom 20. Juni 2006 festgestellt:
"Im gegenständlichen Fall wurden außergewöhnliche Belastungen für Hochwasserschäden für das Haus in R. geltend gemacht. Da es sich bei diesem Haus um einen Zweitwohnsitz handelt, können nur Kosten abgesetzt werden, die mit der Beseitigung der unmittelbaren Katastrophenfolgen im Zusammenhang stehen. Folgende Kosten sind daher als außergewöhnliche Belastung absetzbar:
Katastrophenschäden laut Erklärung 2002
Katastrophenschäden lt. Bp:
Demontage Möbel, Abtransport
div. Reinigungsarbeiten nach Hochwasser
Reinigungs- u. Reparaturarbeiten nach Hochwasser
Reinigung Ölleitung, Kessel
6.609,01
Am 21. Juni 2006 erließ das Finanzamt im Hinblick auf das Prüfungsergebnis einen endgültigen Bescheid, der eine Nachforderung in Höhe von € 4.391,09 ergab. Gegen diesen Bescheid brachte der Bw. am 4. Juli 2006 das Rechtsmittel der Berufung und gleichzeitig einen Antrag auf Aussetzung der Einhebung ein.
Am 2. November 2006 erließ das Finanzamt eine verbösernde Berufungsvorentscheidung, da sich im Berufungsverfahren herausstellte, dass der Bw. von der Landeshauptmannschaft Krems einen Betrag von € 7.000,00 als Katastrophenhilfe erhalten, diesen jedoch nicht erklärt hat.
Da dieser Betrag mit dem von der Betriebsprüfung errechneten Betrag in Höhe von € 6.609,01 gegenzuverrechnen war, ergab sich auf Grund der Berufungsvorentscheidung ein Nachforderungsbetrag in Höhe von € 3.304,50.
Für diesen Differenzbetrag setze das Finanzamt mit Bescheid vom 2. November 2006 Anspruchszinsen in Höhe von € 364,66 fest. Weiters erließ das Finanzamt einen Aussetzungszinsenbescheid in Höhe von € 299,76. Diese Beträge sind nachsichtsgegenständlich.
Zweck der Anspruchszinsen ist es, (mögliche) Zinsvorteile bzw. Zinsnachteile auszugleichen, die sich aus unterschiedlichen Zeitpunkten der Abgabenfestsetzungen ergeben. Entscheidend ist die objektive Möglichkeit der Erzielung von Zinsvorteilen bzw. Zinsnachteilen. Für die Anwendung des § 205 BAO ist daher bedeutungslos, aus welchen Gründen die Abgabenfestsetzung früher oder später erfolgte.
Betrachtet man § 205 BAO, jene Norm, auf Grund der die nachsichtsgegenständliche Nebengebühr zur Vorschreibung gelangte, ist festzustellen, dass sich der für die Anspruchszinsen maßgebliche Differenzbetrag bei erstmaliger Abgabenfestsetzung aus dem Saldo zwischen der Abgabenvorschreibung und der Summe der Vorauszahlungen sowie entrichteter Anzahlungen errechnet. Die Gesetzesbestimmung berücksichtigt somit nicht, aus welchen Gründen im Einzelfall eine Bekanntgabe von Anzahlungen bzw. Widmung des Abgabenguthabens mittels Verrechnungsweisung unterlassen wurde. Damit hat der Gesetzgeber dargetan, dass er ein diesbezügliches Verschulden als unmaßgeblich erachtet.
Bei der Verzinsung, die sich aus Abänderungen von Bescheiden ergibt, ist daher bedeutungslos, aus welchen Gründen die ursprüngliche Abgabenfestsetzung unrichtig war (vgl. Ritz, BAO-Kommentar³, § 205 Tz. 4).
Auf den gegenständlichen Fall bezogen bedeutet dies, dass die Einhebung der Anspruchszinsen unabhängig davon, welche steuerrechtlich relevanten Sachverhalte zu den Einkommensteuernachforderungen geführt haben, ein vom Gesetzgeber - nach der Bestimmung des § 205 Abs. 3 BAO für einen Zeitraum von höchstens 48 Monaten - durchaus beabsichtigtes Ergebnis darstellt, welches nicht eine sachliche Unbilligkeit nach der Lage des Falles zu begründen vermag.
Zudem stehen diesen Anspruchszinseninfolge der wesentlich späteren Festsetzung und Entrichtung der Einkommensteuer auch mögliche Zinserträge bzw. bei Fremdfinanzierung Zinsersparnisse bei Kreditinstituten gegenüber.
Darüber hinaus ergibt sich für die hier in Rede stehenden Anspruchszinsen aus dem oben dargelegten Sachverhalt, dass diese ausschließlich dadurch verursacht wurden, da der Bw. die erhaltene Katastrophenbeihilfe zunächst verschwiegen hat, weshalb auch aus diesem Grunde eine Nachsicht nicht in Betracht kommt.
Die Vorschreibung der Aussetzungszinsen stellt eine allgemeine Auswirkung einer generellen Norm dar, die jeden Abgabepflichtigen trifft, der die Aussetzung der Einhebung von Abgaben aus Anlass eines Berufungsverfahrens beantragt.
Dass die Einhebung von Aussetzungszinsen im Hinblick darauf, dass diese Zinsen durch den vom Abgabepflichtigen eingebrachten Antrag auf Aussetzung der Einhebung strittiger Abgaben ausgelöst werden, nicht sachlich unbillig ist, hat der Verwaltungsgerichtshof schon wiederholt ausgesprochen. Vor dem Hintergrund, dass es in der Ingerenz des Abgabepflichtigen liegt das Entstehen der Aussetzungszinsen gegebenenfalls beträchtlicher Höhe zu verhindern, kann auch eine allfällige lange Dauer des Berufungsverfahrens keine sachliche Unbilligkeit in der Einhebung der dadurch aufgelaufenen Aussetzungszinsen begründen. (VwGH, Zl. 99/13/0065 vom 16.10.2002).
Auch im gegenständlichen Berufungsfall hat der Bw. durch seinen gemäß § 212a BAO gestellten Antrag auf Aussetzung der Einhebung das Entstehen der Aussetzungszinsen ausgelöst und in der Folge während des Berufungsverfahrens von der Entrichtung der Abgabenschuld Abstand genommen. Damit lag aber in Bezug auf den Anfall der Aussetzungszinsen eine nach der Rechtslage in Kauf genommene Abgabenschuld vor (vgl. VwGH 22.4.2004, 2000/15/0196).
Aussetzungszinsen wurden für den Zeitraum 29. Juli 2006 bis 2. November 2006 berechnet und stellen ein Äquivalent für den in Anspruch genommenen Zahlungsaufschub dar. Von einer ungewöhnlich langen Dauer des Berufungsverfahrens kann keine Rede sein.
Weiters wurde der Bw. im Bescheid über die Bewilligung der Aussetzung der Einhebung auf den Anfall von Aussetzungszinsen hingewiesen. Weiters können die Aussetzungszinsen nicht durch das Finanzamt verursacht worden sein, da diese grundsätzlich nicht anfallen, wenn der Berufung stattgegeben wird. Im gegenständlichen Fall ist der Bw. jedoch mit seiner Berufung nicht durchgedrungen.
Aus den angeführten Gründen liegt auch hinsichtlich der Aussetzungszinsen keine Unbilligkeit der Einhebung vor.
Anspruchszinsen, Stundungszinsen, sachliche Unbilligkeit
Findok-Nr: 32543.1, aufgenommen am: 28.01.2008 15:43:28, Dokument-ID: c4274b89-1fe8-4ccd-935f-0f5d7dc80c8d, Segment-ID: bb6f8a05-5780-4280-93f1-c81f2e9f8dd2


Az.: 2 StR 513/00
Vorinstanz: Landgericht Frankfurt am Main
Norm: § 261 Abs. 2 Nr. 1StGB
Der 2. Strafsenat des BGH hat aufgrund der Verhandlung vom 20.06.2001 in der Sitzung vom 04.07.2001, für Recht erkannt:
1. Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4. Mai 2000 werden verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Die miteinander verheirateten Angeklagten sind als Rechtsanwälte in einer von ihnen 1986 gegründeten Sozietät in F. tätig.
1994 vertraten die Angeklagte St. D.B. und der Angeklagte S. deren Ehemann, H.B. Gegen beide Mandanten wurde wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betruges im Zusammenhang mit sogenannten Letter-Geschäften des “E. ” (E.) ermittelt. Die Eheleute B. waren – zusammen mit weiteren gesondert Verfolgten – Führungsmitglieder des E. Sie vertrieben seit 1992 Broschüren, in denen Geldanlegern für Letter-Käufe sichere Gewinne von mindestens 71 % jährlich versprochen wurden, obwohl sie als Verantwortliche des E. wußten, dass die dafür erforderlichen Renditen nicht zu erzielen und die versprochenen Gewinnauszahlungen nur im Rahmen eines betrügerischen Schneeballsystems durch Einzahlungen neuer Letter-Käufer möglich waren. Der E. erlangte dadurch – bis zum Zusammenbruch des Systems Anfang 1995 – insgesamt knapp zwei Milliarden DM, von denen an die Anleger nur etwa 1,5 Milliarden DM zurückflossen.
Anfang 1995 beantragten die Angeklagten beim Amtsgericht Frankfurt am Main jeweils die Freigabe einer Kaution in Höhe von je 500.000 DM. Sie hatten die Kautionen im September 1994 im Rahmen der Haftverschonung im eigenen Namen für die Mandanten B. in Form von Bargeld bei Gericht hinterlegt. Das Bargeld stammte aus den Geschäften des E., was den Angeklagten bekannt war. Vor der Freigabe und Auszahlung des Geldes hatten sich diese die Ansprüche auf Rückzahlung der hinterlegten Beträge “zur Sicherung (ihrer) Honoraransprüche” abtreten lassen. Insoweit hat das Landgericht die Angeklagten aus Rechtsgründen freigesprochen.
1. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die den Angeklagten am 8. Dezember 1994 und 23. Dezember 1994 jeweils als Honorarvorschuß übergebenen Geldbeträge von ihren Mandanten aus gewerbsmäßig und bandenmäßig betriebenen Anlagebetrügereien erlangt waren und die Angeklagten dies wußten. Seine Überzeugung, daß die Angeklagten Kenntnis von der Herkunft der Gelder hatten, hat das Landgericht u. a. darauf gestützt, daß die Angeklagten bereits seit 1992 in die gegen die Mandanten betriebenen Verfahren – zunächst noch gegen den Vorgängerverein G. – eingeschaltet waren, die Renditeversprechen sowohl des G.
als auch des E. völlig unrealistisch waren, die für Anlagegeschäfte nicht vorgebildeten Mandanten ihnen mehrfache Fragen nach dem Anlagekonzept und den getätigten Investitionen nicht beantworten konnten, daß die gegen die Mandanten geführten Ermittlungen im September 1994 zu Haftbefehlen geführt hatten sowie auf die Umstände der Bargeldübergaben von jeweils 200.000 DM und die außergewöhnliche Höhe der Honorare. Diese Beweiswürdigung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sie ist weder unklar noch lückenhaft oder widersprüchlich. Die dagegen vorgebrachten Angriffe der Revisionen gehen fehl. Sie erschöpfen sich im wesentlichen darin, an die Stelle der tatrichterlichen Beweiswürdigung eigene Schlußfolgerungen zu setzen. Insbesondere ist eine Lücke in der Beweiswürdigung entgegen der Auffassung der Revisionen nicht darin zu sehen, daß das Landgericht dem Vorbringen der Angeklagten im Verfahren ihrer Mandanten keine wesentliche oder gar ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat. Das Vorbringen des Verteidigers im Verfahren gegen die Mandanten, der sich – wie hier – im Haftbeschwerdeverfahren gegen die Annahme eines dringenden Tatverdachts für eine rechtswidrige Katalogtat nach § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB wendet, kann zwar ein Anhaltspunkt dafür sein, daß der Verteidiger selbst davon überzeugt war, daß der Mandant diese Tat nicht begangen hat und ihm deshalb der Vorsatz hinsichtlich der Vortat fehlte. Für den Indizwert eines solchen Vorbringens ist aber auch zu berücksichtigen, daß ein Verteidiger selbst bei einem Angeklagten, der sich ihm gegenüber offenbart hat, nicht gehindert ist, Freispruch zu beantragen.
Die Revisionen vertreten die Auffassung, daß ein Verteidiger sich durch Annahme von Honorargeldern, die aus einer Katalogtat im Sinne von § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB herrühren, grundsätzlich nicht strafbar macht. Für diese Ansicht können sie sich auf Teile der Literatur und der Rechtsprechung stützen, die eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschrift insbesondere wegen der Auswirkungen auf das Institut der Wahlverteidigung und auf das Verteidigungsverhältnis für erforderlich halten.[Übersicht über den Meinungsstand mit jeweiligen Nachweisen: Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 261 Rdn. 31 f.] Dabei werden verschiedene Lösungsmodelle diskutiert. So wird eine restriktive Auslegung unter Heranziehung des Gesichtspunkts der Sozialadäquanz [Bottermann, Untersuchungen zu den grundlegenden Problematiken des Geldwäschetatbestandes auch in seinen Bezügen zum Geldwäschegesetz S. 67 f. m.w.N.; Salditt StraFo 1992, 121 f.; Rengier, Strafrecht BT S. 295; ablehnend Barton StV 1993, 156 f, 159] gefordert, eine verfassungskonforme Auslegung [HansOLG Hamburg NJW 2000, 673 f mit weiteren Differenzierungen; zu den Bedenken gegen die verfassungskonforme Auslegung in diesem Fall vgl. Reichert, Anm. zu OLG Hamburg NStZ 2000, 316; siehe auch Otto JZ 2001, 436 f.] oder teleologische Reduktion [Barton aaO S. 156 f ; Salditt aaO S. 132; teilweise wird auch eine Einschränkung nur für den subjektiven Tatbestand gefordert] des Tatbestands vertreten oder die Annahme eines Rechtfertigungsgrunds [Bernsmann StV 2000, 40 f ; zustimmend Lüderssen StV 2000, 205. 207; auch Hamm NJW 2000. 636 f., ablehnend Hefendehl, FS für Roxin S. 145, 154 f.] vorgeschlagen, wobei überwiegend gefordert wird, daß eine Strafbarkeit des Verteidigers auch dann auszuscheiden habe, wenn dieser positive Kenntnis von der Herkunft der Gelder aus Katalogtaten habe.
Demgegenüber halten die Revisionen eine so weitgehende Einschränkung für nicht gerechtfertigt. Der besonderen Situation des Strafverteidigers müsse aber dadurch Rechnung getragen werden, daß er die vom Mandanten abgegebene Schilderung zu der diesem vorgeworfenen Katalogtat “so lange als wahr behandeln (dürfe), als sie nicht vom Mandanten selbst als unwahr bezeichnet oder durch rechtskräftiges Urteil widerlegt ist”.
a) Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 261 Abs. 2 StGB sind weder Strafverteidiger als Täter noch Strafverteidigerhonorare als Objekte des Geldwäschetatbestands ausgenommen. Der mit dem Gesetz verfolgte Zweck einer weitgehenden Isolierung des Straftäters gestattet eine Ausnahmeregelung für Strafverteidiger nicht. Die Gesetzgebungsgeschichte spricht – wie im übrigen auch von den Befürwortern einer Straffreiheit überwiegend eingeräumt wird – gegen eine solche Ausnahme.
Im Gesetzgebungsverfahren wurde für den Gesetzentwurf des Bundesrats vom 25. Juli 1991 zum Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG) von den Vertretern des Deutschen Anwaltsvereins auf mögliche Auswirkungen auf das Vertrauensverhältnis der in § 53 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StPO aufgeführten Berufsträger zu ihren Mandanten hingewiesen (Salditt, Stellungnahme des Strafrechtsausschusses des DAV S. 204 f. der Anlage 12 zum Protokoll der 31. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags vom 22. Januar 1992), ohne daß dies in der Folge zu einer Änderung des Entwurfs geführt hätte. Selbst die in dem ursprünglichen, noch in der 11. Legislaturperiode eingebrachten Entwurf vorgesehene Ausnahmeregelung (BTDrucks. 11/7663 S. 7) für Handlungen, die kraft Gesetzes geschuldet werden oder mit denen eine Gegenleistung für Sachen oder Dienstleistungen des täglichen Bedarfs bewirkt wird – die nach der Entwurfsbegründung allerdings Verteidigerhonorare als vertraglich geschuldete Leistungen von vornherein nicht betreffen sollte (BTDrucks. 11/7663 S. 27) -, wurde nach einer ablehnenden Stellungnahme der Bundesregierung (BT Drucks. 11/7663 S. 50) in den Entwurf der 12. Legislaturperiode und in das Gesetz nicht übernommen. Auch in der Folge hat der Gesetzgeber trotz der alsbald einsetzenden lebhaften Diskussion über Einschränkungen des Anwendungsbereichs der Vorschrift – gerade auch zur Strafbarkeit bei der Annahme inkriminierter Gelder als Strafverteidigerhonorar – die weiteren Gesetzesänderungen nicht zum Anlaß zur Aufnahme von Ausnahmeregelungen genommen.
Schließlich lassen auch die Regelungen des Geldwäschegesetzes, das in § 3 Abs. 1 keine Ausnahmen für die Identifizierungspflicht für Rechtsanwälte bei der Führung eines Anderkontos vorsieht, den Willen des Gesetzgebers erkennen, den rechtsberatenden Berufen keine Sonderstellung einzuräumen (BTDrucks. 11/7663 S. 49, Bottke, wistra 1995, 121, 127).
aa) Das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht des Rechtsanwalts, sich anwaltlich auf dem Gebiet der Strafverteidigung zu betätigen, ist nicht berührt. Bei einer Regelung, die die Berufsausübung nur mittelbar beeinträchtigt, ist ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit nur dann gegeben, wenn die Bestimmung in einem engen Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs steht und objektiv eine berufsregelnde Tendenz deutlich erkennen läßt (BVerfGE 70, 191, 214). Das ist hier nicht der Fall (Hefendehl, aao S. 165; Burger/Peglauwistra 2000, 161, 162; anders Müther Jura 2001, 318, 320, 321). Zudem liegt hier ein Eingriff schon deshalb nicht vor, weil es dem Berufsbild eines Strafverteidigers nicht entspricht, Honorar entgegenzunehmen, von dem er weiß, daß es aus schwerwiegenden Straftaten herrührt. Dies folgt aus der Stellung des Verteidigers als Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) und ist für die Strafbarkeit nach §§ 257, 259 StGB auch nicht in Frage gestellt worden. Für § 261 StGB, der die Strafbarkeit einerseits ausdehnt, weil damit auch Ersatzhehlerei und im weiteren Maße Ersatzbegünstigung erfaßt werden, andererseits auf bestimmte Vortaten begrenzt, kann keine andere Beurteilung gelten. Denn jedenfalls ist auch hier Voraussetzung, daß eine eindeutig nachweisbare Verbindung zwischen der Honorarzahlung und der Herkunft der dafür verwendeten Mittel aus einer Katalogtat besteht. Daß dies von Standesvertretern der Rechtsanwälte nicht anders gesehen wird, ergibt sich etwa aus dem auf der 172. Tagung des Strafrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer im Juni 1999 gefaßten Beschluß, nach dem es dem Selbstverständnis des Berufs nicht entspricht, Fälle aus der Strafbarkeit herauszunehmen, in denen ein Verteidiger wissentlich Gelder aus Katalogtaten als Honorar entgegennimmt (für Strafbarkeit bei dieser Fallgestaltung auch Kempf, Das Honorar des Strafverteidigers und Geldwäsche, unveröffentlichtes Referat für die Beratungen des Strafrechtsausschusses der BRAK, Juni 1999). Damit kann auch der Einwand, mit der Erfassung der bemakelten Strafverteidigerhonorare als Geldwäsche werde den Rechtsanwälten letztlich die Möglichkeit der Wahlverteidigung bei Katalogtaten genommen und ihnen hierdurch die wirtschaftliche Basis ihres Berufs beschnitten, nicht durchgreifen. Aus einer möglicherweise unzulänglichen Honorierung der Pflichtverteidigung kann ein Recht des Verteidigers auf Honorierung aus illegalen Mitteln nicht abgeleitet werden. § 261 StGB stellt im übrigen nicht auf eine Strafverteidigung wegen einer Katalogtat ab, sondern auf die Herkunft der zur Honorierung verwendeten Gegenstände aus einer solchen Tat. Das Verbot, als Entgelt für eine Dienstleistung Mittel anzunehmen, die aus einer Katalogtat des Mandanten oder eines Dritten herrühren, gilt allgemein und ist nicht auf die Verteidigung gegen den Vorwurf einer Katalogtat beschränkt; es trifft daher den Strafverteidiger nicht anders als Angehörige anderer Berufe. Schließlich besteht bei vielen Katalogtaten auch keineswegs die Gefahr, sich durch die Annahme des Honorars der Geldwäsche schuldig zu machen – man denke etwa an Tatbestände wie Totschlag/Mord (Ausnahme: Mord aus Habgier), Vergewaltigung, schwere Körperverletzung, die als “Verbrechen” (§ 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB) zwar taugliche Vortaten sein können, aber die Erzielung von geldwäschetauglichen Vermögensvorteilen nicht voraussetzen.
Eine vermehrte Anordnung von Pflichtverteidigungen würde auch nicht -wie ebenfalls eingewandt wird (HansOLG Hamburg aao S. 679; Müther Jura 2001, 318, 321; Matt, unveröffentlichtes Referat für den Strafrechtsausschuß der BRAK vom 21.6.1999) – die Freiheit der Advokatur bedrohen. Denn die damit verbundenen staatliohen Eingriffsmöglichkeiten in die Tätigkeit eines bestellten Verteidigers sind gering. Wäre es im übrigen tatsächlich so, daß die wirtschaftliche Existenz der Strafverteidiger weitgehend davon abhinge, auch inkriminierte Honorargelder anzunehmen, wäre die Unabhängigkeit der Anwaltschaft schon heute aus einer ganz anderen Richtung, nämlich durch ihre wirtschaftliche Abhängigkeit vom organisierten Verbrechen gefährdet.
bb) Ebenso wie für den Verteidiger kein Recht auf Honorierung mit be= makelten Geldern besteht, gibt es auch für den Beschuldigten kein Recht auf Wahlverteidigung unter Einsatz illegal erworbener Mittel. Zwar steht jedem Beschuldigten das Recht zu, sich des Beistands eines Verteidigers oder mehrerer Verteidiger seiner Wahl zu bedienen. Dieses durch § 137 StPO, das Rechtsstaatsprinzip nach Art. 2, 20 Abs. 3 GG und Art. 6 Abs. 3 Buchst. c MRK verbürgte Recht setzt aber voraus, daß der Mandant das Honorar für einen oder mehrere Wahlverteidiger aufbringen kann. Verfügt er nicht über ausreichende Mittel, hat er den Anspruch auf Pflichtverteidigung. Ein Beschuldigter, der lediglich über bemakelte Vermögenswerte verfügt, ist einem mittellosen Beschuldigten gleichzustellen (Schaefer/Wittig NJW 2000, 1387 f.; Reichert aaO S. 316 f.; Burger/Peglau aao S. 161, 164; Grüner/Wasserburg GA 2000, 430 f.). Damit sind seine Rechte ausreichend gewahrt. Die Pflichtverteidigung ist keine Verteidigung minderer Güte (so aber Barton aao S. 156, 158: Rechtsschutz 2. Klasse; Lüderssen aao, der darin eine zusätzliche Bestrafung des Mandanten durch Minderung seiner Verfahrensrechte sieht). Da dem Wunsch des Beschuldigten auf Beiordnung eines Anwalts seines Vertrauens vveitgehend zu entsprechen ist (§ 142 Abs. 1 Satz 2 und 3 StPO), sind die Voraussetzungen für ein Vertrauensverhältnis zwischen Verteidiger und Mandanten wie bei einer Wahlverteidigung gegeben.
Die Gefahr, daß ein Wechsel von der Wahlverteidigung zur Pflichtverteidigung eine “Signalwirkung” hätte (so HansOLG Hamburg aao S.676; Hamm aao S. 636 f.; Bernsmann aaO S. 40, 41), ein vermögender Beschuldigter damit gleichsam zur Selbstbelastung genötigt werde, erscheint angesichts der Häufigkeit der Pflichtverteidigung in Fällen schwerer Kriminalität, die unabhängig von den wirtschaftlichen Verhältnissen etwa auch dann anzuordnen ist, wenn sich der Beschuldigte selbst nicht um einen Verteidiger bemüht, fernliegend. Wollte man daraus, daß ein Pflichtverteidiger für den Beschuldigten auftritt, Schlüsse auf dessen Schuld ziehen, wäre auch das Vorliegen einer Wahlverteidigung bei einem Beschuldigten, der über keine erkennbaren legalen Geldquellen verfügt, als belastend anzusehen. Der Umstand allein, ob ein Pflicht- oder ein Wahlverteidiger auftritt, erlaubt keine tragfähigen Schlußfolgerungen.
Für fernliegend hält der Senat die ebenfalls beschworene Gefahr (HansOLG Hamburg aaO S. 676), daß der Verteidiger geneigt sein könnte, möglichst wenig von seinem Mandanten zu erfahren, um nicht ihm angebotene Honorare zurückweisen zu müssen, und er deshalb an einer effektiven Verteidigung gehindert sein kann. Ein solches Verhalten würde voraussetzen, daß er mit der illegalen Herkunft des Honorars rechnet, und widerspräche ersichtlich dem Selbstverständnis des Berufs.
dd) Nicht von der Hand zu weisen ist, daß das Verteidungsverhältnis gestört sein kann, wenn gegen den Verteidiger – während des gegen seinen Mandanten geführten Verfahrens – wegen des Verdachts, Honorargelder in Kenntnis ihrer inkriminierten Herkunft angenommen zu haben, ermittelt wird und gegen ihn strafprozessuale Maßnahmen ergriffen werden (HansOLG Hamburg aao S. 677; Grüner/Wasserburg aaO S. 441). Auch insoweit ist jedoch eine Einschränkung der Strafbarkeit nicht geboten. Derartige Maßnahmen sind auch einem Verteidiger, der – im Ergebnis – fälschlich in Verdacht geraten ist, zuzumuten. Denn sie sind nur auf Grund eines bestehenden Anfangsverdachts zulässig. Dieser ist an bestimmte rechtliche Voraussetzungen gebunden und kann nicht allein aus der Tatsache hergeleitet werden, daß der Mandant einen Wahlverteidiger hat (vgl. oben 2 b cc). Dem folgt auch die Praxis. Dies zeigt sich daran, daß auch die mögliche Strafbarkeit der Honorarannahme nach § 259 StGB, ggf. mich nach § 257 und § 258 StGB, nicht zu einer nennenswerten Anzahl von Ermittlungsverfahren gegen Verteidiger geführt hat. Eine generelle und tiefgreifende Beeinträchtigung des Verteidigungsverhältnisses ist deshalb nicht zu erwarten. Der Verteidiger, der – wie hier – positive Kenntnis von der unrechtmäßigen Herkunft des Honorargeldes besitzt, hat es ohnehin in der Hand, durch einen Beiordnungsantrag jeglichen Anfangsverdacht auszuräumen.
Das Landgericht hat zwar im Ergebnis zutreffend eine Strafbarkeit nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB verneint, aber es – rechtsfehlerhaft – unterlassen, die Voraussetzungen des § 261 Abs. 1 StGB zu prüfen.
a) Das Landgericht ist der Auffassung, daß eine Strafbarkeit nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 StGB für die Inempfangnahme der Kautionsbeträge deshalb ausscheide, weil es sich bei den Kautionen nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht mehr um die Vermögensvorteile gehandelt habe, die an die Stelle der Betrugsbeute getreten waren. Damit hat das Landgericht allerdings schon den Begriff des Herrührens verkannt, der nach der gesetzgeberischen Intention bewußt weit auszulegen ist und mit dem gerade auch eine Kette von Verwertungshandlungen erfaßt werden soll, bei der der ursprüngliche Gegenstand unter Beibehaltung seines Wertes durch einen anderen ersetzt wird. Dies war hier bei der Hinterlegung der Kautionen mit Geldern, die aus den Betrugstaten erlangt waren, der Fall. Begrenzt wird die Kette der Verwertungshandlungen jedoch zum Schutz des Rechtsverkehrs durch § 261 Abs. 6 StGB. Diese Vorschrift führt zur Straflosigkeit weiterer Verschaffungshandlungen im Sinne von § 261 Abs. 2 StGB, wenn zuvor ein Dritter den aus einer Katalogtat herrührenden Gegenstand erlangt hat, ohne hierdurch eine Straftat zu begehen. Eine solche Unterbrechung der Kette nach § 261 Abs. 6 StGB war hier eingetreten. Durch den zwischenzeitlichen Erwerb hatte die Hinterlegungsstelle nach § 7 Hinterl0 Eigentum an den Geldscheinen erlangt, so daß im Ergebnis eine strafbare Geldwäsche nach § 261 Abs. 2 StGB nicht in Betracht kommt.
b) Die Revision weist jedoch zu Recht darauf hin, daß § 261 Abs. 6 StGB nicht eingreift, wenn eine Tathandlung nach § 261 Abs. 1 StGB gegeben ist. Bei gleichzeitiger Tatbestandserfüllung von § 261 Abs. 1 und Abs. 2 StGB kommt – bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 261 Abs. 6 StGB – § 261 Abs. 2 StGB nicht etwa eine Sperrwirkung zu (anders für den Fall des Gefährdens oder Vereitelns des Auffindens: Maiwald, FS für Hirsch S. 631, 642 f.). Auch wenn nicht selten durch eine Handlung beide Tatbestände objektiv erfüllt sein werden, erfordert die innere Tatseite der Tathandlungen des § 261 Abs. 1 StGB ein Mehr gegenüber dem bloßen Verschaffen im Sinne von § 261 Abs. 2 StGB (Ruß in LK StGB 11. Aufl. § 261 Rdn. 12 f., 26). Der Anwendungsbereich beider Vorschriften ist daher nicht deckungsgleich (vgl. auch BTDrucks. 12/989 S. 27, 12/3533 S. 13: Absatz 2 kommt auch die Funktion eines Auffangtatbestands gegenüber Absatz 1 zu, sofern ein Vereitelungs- oder Gefährdungsvorsatz nicht nachweisbar ist oder ein Verbergen oder Verschleiern nicht vorliegt).
In Betracht kommt hier die Gefährdung oder Vereitelung der Sicherstellung. Die von den Mandanten aus den Betrugstaten erlangten Geldscheine unterlagen zwar nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht dem Verfall, wohl aber der Sicherstellung nach § 111 b Abs. 1, 2 und 5 StPO. Da die Sicherstellung auch Surrogate nach § 73 Abs. 2 StGB und Wertersatz nach § 73a StGB erfassen kann, entfiel diese Möglichkeit auch nicht durch die zwischenzeitlichen im Namen der Angeklagten erfolgten Hinterlegungen. Mit den Auszahlungen an die Angeklagten in Verbindung mit den zur Sicherung der Honorarforderungen erfolgten “Abtretungen” (s. unten) war die Sicherstellung zumindest gefährdet. Ob die Angeklagten dies in ihren Vorsatz aufgenommen hatten, läßt sich den Feststellungen nicht entnehmen. Die Sache bedarf im Hinblick auf die subjektiven Voraussetzungen – Gefährdungs- oder Vereitelungsvorsatz – weiterer tatrichterlicher Prüfung. Der Freispruch kann danach keinen Bestand haben.
1. Der neue Tatrichter wird zu prüfen haben, ob sich die Angeklagten durch die Einzahlungen der Kautionen im eigenen Namen im September 1994 strafbar gemacht haben. Zwar scheidet eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche aus, weil gewerbsmäßiger und bandenmäßiger Betrug erst durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28. Oktober 1994 als Katalogtat in den § 261 Abs. 1 StGB aufgenommen wurde. Mit der Hinterlegung im eigenen Namen haben die Angeklagten aber jedenfalls objektiv eine tatbestandsmäßige Begünstigungshandlung (§ 257 StGB) begangen. Wären die Angeklagten als Eigenhinterleger anzusehen, hätten nur sie einen Anspruch auf Rückzahlung gegen die Staatskasse gehabt, eine Pfändung dieses Rückzahlungsanspruchs durch die Geschädigten wäre nicht möglich gewesen, allenfalls eine Pfändung eines etwaigen Rückzahlungsanspruchs der Mandanten gegen die Angeklagten. Allerdings folgt noch nicht ohne weiteres aus der Angabe des Namens des Verteidigers im Hinterlegungsantrag, daß der Verteidiger und nicht der Beschuldigte in diesem Sinne Hinterleger war. Der Hinterlegungsvertrag ist vielmehr im Zusammenhang mit dem gegen den Beschuldigten ergangenen Haftverschonungsbeschluß auszulegen (vgl. auch BGH Rpfleger 1955, 187; OLG Stuttgart Justiz 1988, 373). Selbst wenn diese – vom Landgericht unterlassene – Auslegung des Hinterlegungsvertrags, zu dem bisher keine näheren Feststellungen getroffen wurden, hier dazu führte, daß die von den Angeklagten vertretenen Mandanten als Hinterleger anzusehen sind, waren die Angaben im Hinterlegungsantrag – Hinterlegung nicht im Namen der Mandanten, sondern im eigenen Namen, Bezeichnung der Angeklagten als Empfangsberechtigte – geeignet, die Herkunft der Gelder aus betrügerisch erlangten Mitteln der Mandanten gegenüber deren Gläubigern zu verschleiern und den Zugriff der Geschädigten zu erschweren. Einer Vorteilssicherungsabsicht im Sinne von § 257 StGB stände nicht entgegen, wenn die Angeklagten von vornherein mit der Begünstigungshandlung auch die Sicherung oder Befriedigung ihrer Honoraransprüche anstrebten (vgl. auch BGH MDR 1985, 447).
Die Einzahlungen der Kautionen im September 1994 – die im Anklagesatz und im wesentlichen Ergebnis allerdings ohne Angabe, in wessen Namen sie erfolgten, geschildert sind – sind von dem angeklagten Tatgeschehen auch umfaßt. Eine solche Begünstigungshandlung wäre jedenfalls dann, wenn sie von vornherein mit der Absicht verbunden gewesen sein sollte, sich aus den Kautionssummen eine Befriedigung oder Sicherung des Honoraranspruchs zu verschaffen, erst mit der “Abtretung”, – auf deren Sinn und Zweck und die damit verbundenen Vorstellungen der Parteien vom neuen Tatrichter näher einzugehen sein wird (sie war gegenüber der Hinterlegungsstelle nur erforderlich, wenn nicht die Angeklagten sondern die Beschuldigten Hinterleger waren) – und der Auszahlung der Sicherheiten beendet gewesen, so daß schon materiellrechtlich eine Tat vorläge.
Unabhängig davon sind hier die Ein- und Auszahlungsvorgänge – trotz des zeitlichen Abstands – jedenfalls als eine geschichtliche Tat im Sinne von § 264 StPO anzusehen. Eine prozessuale Tat im Sinne von § 264 StPO liegt vor, wenn die Vorgänge innerlich derart unmittelbar miteinander verknüpft sind, daß der Unrechts- und Schuldgehalt der einen Handlung nicht ohne die Umstände, die zu der anderen Handlung geführt haben, richtig gewürdigt werden kann und ihre Aburteilung in verschiedenen Verfahren einen einheitlichen Lebensvorgang unnatürlich aufspalten würde (ständige Rechtsprechung, BGHSt 45, 211 f. m.w.N.). Verändert sich das Bild des Geschehens, auf das die Anklage hinweist, kommt es darauf an, ob die Nämlichkeit der Tat trotz dieser Veränderung noch gewahrt ist (BGHSt 32, 215, 218).
Hier liegt eine wesentliche Änderung des Tatbildes zwischen den Einzahlungs- und Auszahlungsvorgängen nicht vor. Die Identität des Tatobjekts und der Personen, denen die Hilfe geleistet werden sollte, ist gewahrt. Sowohl die in der Anklage umschriebene Hilfeleistung bei der Auszahlung als auch eine mögliche Hilfeleistung bei der Einzahlung der Kautionen bezogen sich auf die den Angeklagten übergebenen, aus Betrugstaten erlangten zweimal 500.000 DM. Zwischen den beiden Zahlungsvorgängen besteht eine innere Verbindung. Zum einen läßt sich ohne Kenntnis des Einzahlungsvorgangs nicht klären, wer als Hinterleger aufgetreten ist und einen Rückzahlungsanspruch an die Hinterlegungsstelle hat. Zum anderen stellt sich die Inempfangnahme der freigegebenen Kautionen in Verbindung mit der jeweiligen “Abtretung” als die Vertiefung des Sicherungserfolgs dar, der bereits mit der im eigenen Namen erfolgten Einzahlung eingetreten war. Ob daneben auch eine Begünstigungshandlung durch die Inempfangnahme der freigegebenen Kautionen im Frühjahr 1995 in Betracht kommt oder ob es – was hier nicht fernliegt – an dem erforderlichen Unmittelbarkeitszusammenhang des Vermögensvorteils fehlt, muß offen bleiben, da die zur Beurteilung erforderlichen Feststellungen, insbesondere zur Auslegung des Hinterlegungsvertrags, den damit verbundenen Vorstellungen der Angeklagten und der Mandanten und ggf. zwischen ihnen erfolgten Absprachen bisher nicht getroffen sind.