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Hamburg, Hanseatisches Oberlandesgericht, Cybersky - JurPC-Web-Dok. 0029/2006
JurPC Web-Dok. 29/2006 - DOI 10.7328/jurpcb/200621227
Hanseatisches Oberlandesgericht HamburgUrteil vom 08.02.20065 U 78/05Cybersky
JurPC Web-Dok. 29/2006, Abs. 1 - 72UrhG §§ 87 Abs. 1, 97 Abs. 1; UWG §§ 3, 4 Nr. 10
Leitsätze (der Redaktion)1. § 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG umfasst auch das ausschließliche Recht, Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen. § 87 Abs. 1 UrhG nimmt auf § 19a UrhG Bezug, der die Werkverwertung in digitalen Datennetzen betrifft und damit auch Übertragungs- und Wahrnehmungsformen mittels des Internets betrifft.
2. Allein der Umstand, dass ein für rechtmäßige Zwecke geeignetes Produkt (vorliegend: Produkt zur Errichtung eines peer-to-peer Netzwerks zur Übertragung verschlüsselt gesendeter Fernsehprogramme im Internet) auch zum Rechtsmissbrauch durch Dritte verwendet werden kann, führt noch nicht zur Rechtsfolge eines allgemeinen oder auf bestimmte Nutzungsarten beschränkten Verbots. 3. Anders ist dies aber, wenn der Anbieter des Produkts die Möglichkeit des Rechtsmissbrauchs in Produktankündigungen und in seiner Absatzwerbung herausstellt und die rechtswidrige Nutzungsmöglichkeit damit zur Zweckbestimmung der Ware bzw. Dienstleistung erhebt. Die Haftung des Anbieters des Produkts gründet sich dann nicht auf das rechtsverletzende Handeln Dritter, sondern auf seine eigenen Handlungen, mit denen er potentiellen Erwerbern die Möglichkeit zum Rechtsverstoß eröffnet oder nahelegt. 4. Der als Störer in Anspruch genommene Hersteller des Produkts muss im Rahmen des Zumutbaren und Erforderlichen geeignete Vorkehrungen treffen, durch die die Rechtsverletzungen möglichst verhindert werden. Ein wirksamer Schutzmechanismus kann darin bestehen, dass die Software ein urheberrechtsverletzendes Einspeisen oder einen Transport der rechtsverletzenden Programme ausschließt. Gründe
Die Antragstellerin vertreibt unter der Bezeichnung "Premiere" verschlüsselte entgeltliche digitale Fernsehprogramme, sog. "Abonnement TV" oder "Pay TV".
JurPC Web-Dok.29/2006, Abs. 1Der Antragsgegner entwickelte die Software "Cybersky TV". Diese soll zukünftig Teil der Software "TVOON Media Center" sein (Anlage ASt 3), welche ohne die Software "Cybersky TV" von der in erster Instanz ebenfalls in Anspruch genommenen Firma TC Unterhaltungselektronik AG (im Folgenden: TCU AG) bereits im Internet vertrieben wird. Die TCU AG tritt im Internet unter der Adresse www.tvoon.tv auf, der Antragsgegner zumindest zeitweilig unter der Adresse www.tvoon.tv/ctv. Der Antragsgegner ist neben der Vorstandsvorsitzenden der Vorstand der Firma TCU AG.
Abs. 2Die entwickelte Software "Cybersky TV" soll innerhalb der Software "TVOON Media Center" ein so genanntes Peer-to-Peer-System zur Verfügung stellen. Durch dieses kann ein virtuelles Netzwerk zwischen allen Besitzern dieser Software, die mit ihrem Rechner online sind, aufgebaut werden. Jeder Software-Anwender ist damit in der Lage, Daten sowohl zu senden als auch von den anderen Teilnehmern zu empfangen. Das Peer-to-Peer-Netzwerk soll eine Übertragungsrate zwischen 400 und 600 Kilobit pro Sekunde erreichen, so dass insbesondere auch Fernsehbilder nahezu in Echtzeit übertragen werden können. Die Software macht es damit möglich, dass ein Abonnent eines PayTV-Senders das Programm dieses Bezahlfernsehsenders in das Internet "einstreamt" und es dadurch anderen Nutzern der Software ermöglicht, diese Sendungen ebenfalls sehen zu können, ohne selbst Abonnenten der Antragstellerin zu sein.
Abs. 3Die Software "TVOON Media Center" wird unter anderem auch von dem Antragsgegner über die Internet-Adresse www.tvoon.tv/ctv/tvoon/index.html durch einen Link auf die Seite www.download.tvoon.de zur Verfügung gestellt (Anlagen ASt 4 und 5). Zumindest am 5. Dezember 2004 waren auf der Internet-Seite www.tvoon.tv/ctv/01fce295a514cf302/index.html verschiedene Fotos zu erkennen, die unter anderem die Textpassagen "Cybersky TV No Borders" und "10.000 channels worldwide with Cybersky TV" enthielten (Anlage ASt 7). Unter einem der Fotos befand sich der Satz "When is the premiere?" (Anlage ASt7).
Abs. 4In einer Presseerklärung vom 15. November 2004 wurde auf der Internet-Seite www.telecontrol.de/pressemitteilungen die Formulierung "Wenn also das normale TV nichts mehr zu bieten hat, reicht ein Knopfdruck auf die Fernbedienung und "kostenloses Pay-TV" steht bereit" verwendet (Anlage ASt 10). Als Verantwortliche für diese Pressemitteilung wurde die TCU AG sowie deren Vorstandsvorsitzende P.B. genannt. Zudem war die Seite mit einem Link auf die Seite www.tvoon.de versehen. In der Folge wurde durch verschiedene Presseunternehmen über die neue Software berichtet, wobei insbesondere die Möglichkeit der Verbreitung des "Bezahlfernsehens" genannt wurde.
Abs. 5Die Software TVOON Media Center wird für Privatkunden kostenlos, zur kommerziellen Nutzung zum Preis von 1 EUR angeboten. Die (ehemalige) Antragsgegnerin zu 1) vertreibt Netzwerksets als Zubehör zu der Software zu Preisen von EUR 75.- zzgl. MWst. bzw. EUR 99.- (Anlage ASt 17).
Abs. 6Auf der Internet-Seite www.tvoon.tv findet sich ein Unterpunkt "Pay-TV entschlüsseln". Von dort gelangt man über weitere Links unter anderem auch zu den Unterpunkten "So geht es im Moment" und "So empfangen Sie Premiere am Computer". Auf wiederum verlinkten Internetseiten kann der Besucher Artikel über diese Themen lesen und abrufen (Anlage ASt B 5). Unter anderem enthalten diese Seiten auch einen Artikel "Attacke gegen Premiere & Co: PayTV ohne Smartcard" (Anlage ASt B 6, Folie 58 ff.), in dem dargestellt wird, dass es möglich sei, PayTV-Angebote kostenlos in Anspruch nehmen zu können. Zudem stellt die TCU AG auf der Seite www.download.tvoon.de ein Download für die Anleitung "PC-TV-Verbindungsset" zur Verfügung, in der es unter anderem heißt: "Damit sind Ihnen auch TV-Sendungen aus anderen Ländern zugänglich, oder unterwegs oder PayTV-Sendungen/Filme" (Anlage ASt B 4, S. 4).
Abs. 7Die Antragstellerin hat unter Berufung auf urheberrechtliche und wettbewerbsrechtliche Anspruchsgrundlagen eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 14. Dezember 2004 erwirkt, wonach dem Antragsgegner (und der ehemaligen Antragsgegnerin zu 1.) verboten worden ist,
Abs. 81.die Software TVOON Media Center mit der Formulierung "Wenn also das normale TV nichts mehr zu bieten hat, reicht ein Knopfdruck auf die Fernbedienung und "kostenloses Pay-TV" steht bereit" anzubieten oder zu bewerben;
Abs. 92.die Software TVOON Manager Center und/oder Cybersky TV anzubieten, zu verbreiten oder zu betreiben, solange diese eine Peer-to-Peer Funktion beinhaltet, mit der entschlüsselte Inhalte von PayTV-Anbietern über das Internet verbreitet und empfangen werden können.
Abs. 10Gegen diese einstweilige Verfügung hat der Antragsgegner (ehemals Antragsgegner zu 2.) Widerspruch eingelegt, während die ursprüngliche Antragsgegnerin zu 1. (TCU AG) das landgerichtliche Urteil nicht mit Rechtsmitteln angegriffen hat. Der Antragsgegner hat vorgetragen, die Software "Cybersky TV" und das mit dieser erzeugte Netzwerk solle dem neutralen Zweck dienen, hohe Datenmengen effizient zu verschieben. Es sei vielseitig einsetzbar, etwa im Bereich der TV- und Videoübertragung, der Übertragung von Webcam-Communities und Videokonferenzen sowie der Ermöglichung von Linux-Distributionen und der Verteilung von CDs und DVDs. Das Programm enthalte keine speziell für Pay-TV entwickelte Technik. Es sei nicht auf Einspeisung von Premiere oder eines anderen Senders angewiesen. Der Umstand, dass ein Kommunikationsmittel im Rahmen einer Anwendungsmöglichkeit auch zu illegalen Zwecken verwendet werden könne, könne nicht dessen Rechtswidrigkeit begründen.
Abs. 11Sein Handeln unter seinem Namen sei von der Firma TCU AG getrennt zu betrachten. Insbesondere sei sein Webauftritt nicht in den Auftritt von www.tvoon.de integriert. Er habe eine eigene Homepage, ein eigenes Impressum und eine eigene Domain. Dass seine Seiten-Adressen mit www.tvoon.de begännen, liege daran, dass der Webspace für diese Seiten von TVOON gestellt werde. Er selbst habe die Software nicht damit beworben, sie ermögliche die kostenlose Nutzung von PayTV. Vielmehr habe er lediglich gegenüber der Frage der Journalisten wahrheitsgemäß geantwortet, dass auch Inhalte des PayTV übertragen werden könnten. Zudem sei mit dem Satz "Wenn nichts im TV kommt, schalten sie um auf kostenloses Pay-TV" zu keiner Zeit die Antragstellerin gemeint gewesen. Das Wort Pay-TV sei als Gattungsbegriff für hochwertigen werbefreien Inhalt von Sendungen in Abgrenzung zum Terminus Free-TV verwendet worden. Statt des Wortes PayTV werde von ihm an entsprechender Stelle nun die Bezeichnung Video-on-Demand verwendet. Der Hinweis auf der Cybertelly-Webseite "When is the Premiere" sei lediglich eine humorvolle Anspielung gewesen.
Abs. 12Er habe im Übrigen ohnehin geplant, illegale "Streams", wo immer dieses technisch möglich und organisatorisch zumutbar sei, zu bannen oder abzuschalten. Er weise auf den Webseiten und auf den AGB der Software darauf hin, dass es dem Nutzer verboten sei, Daten zu übertragen, an denen Rechte Dritter bestünden.
Abs. 13Die genannten Artikel über die Entschlüsselung von PayTV "So empfangen sie Premiere am Computer" und "So entschlüsseln sie im Moment" beschäftigten sich mit legalen Themen, nämlich der Frage, wann und wie man legal mit seinem Computer PayTV-Angebote nutzen könne. Diese seien auf dem Knowledge-Portal abrufbar, welches kein Teil der TVOON-Software, sondern ein eigenständiges Produkt sei, auf das durch TVOON verlinkt werde. Zudem sei die Software TVOON vier Jahre alt, das Knowledge Portal drei Jahre, während Cybersky aus dem Jahre 2004 stamme.
Abs. 14Bei der angegriffenen Software sei kein zentraler Server vorgesehen, auf dem sich etwa Titellisten und Links befänden. Anders als bei der Napster-Software nehme er persönlich also in keiner Form an einem eventuellen Rechtsbruch der Teilnehmer des Netzwerkes teil.
Abs. 15In der mündlichen Verhandlung hat der Antragsgegner weiterhin vorgetragen, das dem Rechtsstreit zugrunde liegende Problem könne auf tatsächlicher Ebene dadurch entschärft werden, dass von Seiten der Antragstellerin bei dem Senden ihrer Programme ein bestimmtes Signal mit ausgesendet werde, welches von der Software empfangen werden könnte und bewirken würde, dass diese Sendeinhalte nicht weiter übertragen werden könnten.
Abs. 16Der Antragsgegner hat in erster Instanz beantragt,
Abs. 17die einstweilige Verfügung vom 14.12.2004 aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.
Abs. 18die einstweilige Verfügung zu bestätigen.
Die Antragstellerin hat in der ersten Instanz vorgetragen, sie wende sich nicht gegen Peer-to-Peer-Systeme als solche, sondern dagegen, dass der Antragsgegner gemeinsam mit der Firma TCU AG deren System mit der Zweckbestimmung zur kostenlosen Nutzung von Pay-TV und damit auf die Möglichkeit von Urheberechtsverletzungen ausgerichtet hätten. Die Rechtswidrigkeit eines Kommunikationsmittels sei immer dann begründet, wenn es den erkennbaren Zweck verfolge, rechtswidrige Handlungen zu begehen, zu diesem Zweck im Markt angeboten werde oder ausschließlich auf ein Geschäftsmodell setze, das Rechtsbruch voraussetze. Der Antragsgegner wolle ein System aufbauen, das zu 90 Prozent das Stehlen von geistigem Eigentum bezwecke. Er nutze das geistige Eigentum anderer als Start-Up-Kapital aus und verfolge ein Geschäftsmodell, das auf massenhaften Rechtsbruch setze.
Abs. 19Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 21.04.05 weiter vorgetragen, es sei bereits durch eine von ihr mit den Daten ausgesendete Kennung, die so genannte conditional access system ID, möglich, die von ihr ausgesendeten Daten innerhalb der streitgegenständlichen Software zu identifizieren und damit eine Funktion zu implementieren, die den Datenstrom insofern filtere, als dass vormals verschlüsselte Inhalte nicht verteilt werden könnten. Zudem sei ihrem Prozessbevollmächtigten ein Newsletter mit dem Absender "TVOON, das etwas andere Media Center" (Anlage Ast C 3) zugegangen, der belege, dass sich der Antragsgegner keinesfalls rechtmäßig verhalten oder der Software eine Funktion zu implementieren wolle, die den Austausch geschützter Inhalte verhindere. Es komme ihm gerade darauf an, die Inhalte der Antragstellerin über das Internet verteilen zu können.
Abs. 20Das Landgericht hat mit Urteil vom 26.4.2005 die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 14.12.2004 mit der Maßgabe bestätigt, dass dem Antragsgegner verboten wird, die Software "Cybersky TV" anzubieten, zu verbreiten und/oder zu betreiben, sofern mittels dieser Software entschlüsselte Inhalte der PayTV-Angebots der Antragstellerin im Rahmen eines Peer-to-Peer-Systems von Nutzern dieser Software im Internet versendet und/oder empfangen werden können.
Abs. 21Gegen dieses Urteil hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 26.05.05 Berufung eingelegt. In der Rechtsmittelinstanz wiederholt und vertieft der Antragsgegner sein erstinstanzliches Vorbringen
Abs. 22Er ist der Auffassung, das Landgericht sei von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Die streitgegenständliche Software sei erst im Jahre 2004 entwickelt worden, der angegriffene Werbesatz stamme jedoch aus dem Jahr 2003 und habe das von der Firma TCU AG betriebene Mediacenter beworben. Die angegriffene Aussage habe sich nicht auf das Angebot der Antragstellerin bezogen, sondern auf Inhalte, die die Mediasoftware von TVOON schon damals bereit gehalten habe, nämlich außerhalb des normalen Fernsehprogrammes von Anbietern, mit denen die Antragstellerin zu 1) kooperierte, zur Verfügung gestellte Fernsehdateien. Außerdem übersehe das Landgericht, dass Verantwortliche für den Inhalt der Seite von TVOON allein die Firma TCU AG sei.
Abs. 23Bei den Ausführungen zu § 8 Abs. 1, 3 UWG in Verbindung mit § 3 Ziffer 1 ZKDSG gehe das Landgericht über den Wortlaut und den Sinn und Zweck der Vorschrift hinaus. Nicht die Software entschlüssele die Programme der Antragstellerin, sondern der einzelne User. Mit dem Zweck der Vorschrift solle jedoch nicht das Tun der Einzelnen erfasst werden.
Abs. 24Das Vorbringen der Antragstellerin aus dem Schriftsatz vom 21.April 2005 sei als verspätet zurückzuweisen gewesen. Zudem sei es unzutreffend, dass durch das Signal der Antragstellerin deren Daten herauszufiltern seien. Ihm werde also durch das Urteil etwas technisch Unmögliches aufgegeben. Er habe sein Vergleichsangebot in der mündlichen Verhandlung des Landgerichts im Übrigen auf die Voraussetzung der technischen Machbarkeit des Signalerkennens gestützt und mit diesem Vorbringen die im Urteil geforderte Abstimmung mit der Antragstellerin versucht.
Abs. 25Der Antragsgegner beantragt,
Abs. 26das am 26.4.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Hamburg, AZ.: 312 O 1106/04 abzuändern, die einstweilige Verfügung vom 14.12.2004 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstwieligen Verfügung abzuweisen.
Abs. 27die Berufung zurückzuweisen.
Auch die Antragstellerin nimmt in der Rechtsmittelinstanz auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug. Sie selbst betrachtet ihr Vorbringen in dem Schriftsatz vom 21.4.2005 als verspätet. Das Landgericht habe dieses seiner Entscheidung jedoch nicht zugrunde gelegt, sondern seine Entscheidung hinsichtlich der technischen Möglichkeit eines Erkennens der von ihr ausgesendeten Daten auf das Vorbringen des Antragsgegners aus der mündlichen Verhandlung sowie aus dem Schriftsatz vom 12. April 2005 gestützt. Aufgrund seines vorangegangenen Verhaltens habe sich die Willensbekundung des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung, das System ohne Beeinträchtigungen ihrer Rechte betreiben zu wollen, als eine nicht ernst zu nehmende Äußerung dargestellt, so dass sie auf dieses Angebot nicht habe eingehen müssen. Ein entsprechender Versuch der Abstimmung sei früher möglich und notwendig gewesen.
Abs. 28Der Antragsgegner könne sich aufgrund seiner Stellung als Vorstand der TCU AG und des Internetauftritts unter der Adresse www.tvoon.tv/ctv nicht von der angegriffenen Werbeäußerung distanzieren. Jedenfalls sei für einen außen stehenden Betrachter keine inhaltliche Trennung der Inhalte der angeblich verschiedenen Homepages wahrnehmbar.
Abs. 29Dass der Werbesatz "Wenn also das normale TV nichts mehr zu bieten hat, reicht ein Knopfdruck auf die Fernbedienung und kostenloses PayTV steht bereit" angeblich aus dem Jahr 2003 stamme - was bestritten werde - ,sei für die Entscheidung des Rechtsstreites unerheblich, weil der Satz jedenfalls zum streitgegenständlichen Zeitraum verwandt worden sei und es darauf ankomme, wie ein verständiger Verbraucher die Werbeaussage verstehe und nicht darauf, wie sie der Erklärende ein Jahr zuvor gemeint habe.
Abs. 30Das ZKDSG bezwecke ein Verbot von gewerblichen Maßnahmen zur Umgehung der Schutzvorrichtung für zugangskontrollierte Dienste zum Schutze von zugangskontrollierten Diensten wie auch zum Schutze von Zugangskontrolldiensten. Bei dem Wortlaut des § 2 Ziff. 3 gehe es danach allein um die Frage, ob die unerlaubte Nutzung eines zugangskontrollierten Dienstes Zweckbestimmung sei oder nicht. Würden die Inhalte des Programms von einem Nicht-Abonnenten, also einem Nichtberechtigten entschlüsselt wahrgenommen, sei diese Nutzung unerlaubt. Die Ursache dieser unerlaubten Nutzung solle die Software sein. Damit sei die streitgegenständliche Software "Umgehungsvoraussetzung" im Sinne des ZKDSG. Mit § 19a UrhG habe der Gesetzgeber klargestellt, dass das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung des Werks nur dem Urheber beziehungsweise den verwertungsberechtigten Rechtsinhabern zusteht.
Abs. 31Mit Schriftsatz vom 12. November 2005 trägt die Antragstellerin weiter vor. Der Antragsgegner habe seit einer Woche neue Inhalte zu der Software im Internet veröffentlicht, die eine detailliertere Auseinandersetzung mit der Technologie ermöglichten. Die Software sehe danach entgegen dem Vorbringen des Antragsgegners einen zentralen Server vor, der als PipeManager bezeichnet würde (Anlage ASt 2 und 3). Die Systembeschreibung (Anlage ASt 4) führe dazu aus: "As a broadcaster you can run your own pipemanager.exe or use our pipemanagers. Pipemanagers are central login points for your channel. If your stream is watched by 100.000 people the same time, you will encounter a lot of connection/reconnection/logout-traffic. This traffic is directed to the pipemanager, not to your broadcasting video source."
Abs. 32Als Zweck von Cybersky sei gerade das Empfangen und Senden von TV-Streams, also Fernsehsendungen, genannt (Anlage ASt 5 und 6). Zudem nehme der Antragsgegner ausdrücklich auf die von ihr ausgestrahlten Sendungen Bezug (Anlage ASt 7). Entgegen seinem Vorbringen sei es dem Antragsgegner bereits heute möglich, auch mit Hilfe des analogen Signals die von ihr ausgestrahlten Sendungen zu erkennen und herauszufiltern (vgl. Anlage ASt 11).
Abs. 33Schließlich weist die Antragstellerin auf Entscheidungen des Supreme Court der USA hin, wonach die Tauschbörsensoftware Grokster als illegal beurteilt worden sei, wenn diese mit der Möglichkeit der Verletzung von Urheberrechten beworben worden sei (Ast 12 und 13; Anlagen K Ber 1 und 2). Auch der Australian Federal Court habe entschieden, dass die für Tauschzwecke beschriebene Software "KaZaA" gegen das Urheberrecht verstoße (Anlagen ASt 16, 17). Diese Rechtsprechung sei auf den deutschen Rechtskreis übertragbar.
Abs. 34Mit Schriftsatz vom 13.01.06 - bei Gericht eingegangen am 27.01.06 - trägt die Antragstellerin und mit Schriftsatz vom 03.02.06 trägt der Antragsgegner nach Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz weiter vor.
Abs. 35II.
Die zulässige Berufung des Antragsgegners ist unbegründet. Der Antragsgegner ist nach Maßgabe der landgerichtlichen Verurteilung gem. § 97 i.V.m. § 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG (Verfügungsantrag zu 2.) sowie §§ 3, 8 Abs. 1 UWG bzw. §§ 97, 87 UrhG (Verfügungsantrag zu 1.) zur Unterlassung verpflichtet. Durch das von der Antragstellerin im vorliegenden Rechtsstreits angegriffene Verhalten hat der Antragsgegner Erstbegehungsgefahr für eine urheberrechtswidrige Verletzung des Senderechts der Antragstellerin an ihren verschlüsselten Pay-TV-Programmen durch künftige Nutzer der Software "Cybersky" gesetzt. Für dieses künftige Verhalten Dritter ist der Antragsgegner als Störer (mit)verantwortlich.
Abs. 361. Rechtsgrundlage einer möglichen Urheberrechtsverletzung, die die Antragstellerin zum Gegenstand des Verfügungsantrags zu 2. gemacht hat, sind allerdings - anders als dies das Landgericht angenommen hat - im konkreten Fall nicht die §§ 20, 21 UrhG. Diese Vorschriften regeln die Befugnis von Urhebern geschützter Werke, die Art der Verwertung durch (unkörperliche) Verbreitung zu bestimmen. Darum geht es im vorliegenden Fall nicht. Denn es kann davon ausgegangen werden, dass die Urheber der gesendeten Programme jedenfalls der Antragstellerin eine entsprechende Berechtigung eingeräumt haben. Gegenteiliges trägt auch der Antragsgegner nicht vor. Die Antragstellerin, die eigene Rechte im eigenen Namen geltend, führt den Rechtsstreit auch nicht als Urheberin, sondern als Sendeunternehmen. Als solches steht ihr mit § 87 UrhG ein eigenes Leistungsschutzrecht zur Seite, um dessen Verletzung es hier erkennbar geht.
Abs. 37a. Die Antragstellerin ist aus dieser Norm aktivlegitimiert. Sie ist ein Sendeunternehmen. Eine Sendung i.S.v. §§ 20, 20a UrhG (die in § 87 UrhG vorausgesetzt wird) liegt auch bei allen Formen des Pay-TV vor, sofern die Mittel zur Dekodierung durch das Sendeunternehmen selbst oder mit seiner Zustimmung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind (Loewenheim-Flechsig, Handbuch des Urheberrechts, § 41 Rdn. 10). Dies ist hier der Fall. Die Antragstellerin ist als Unternehmen Inhaberin des Senderechts. Gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG hat sie das ausschließliche Recht, ihre Funksendungen weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen.
Abs. 38aa. Nach Sachlage spricht vieles dafür, dass bei der dem Antragsgegner im vorliegenden Rechtsstreit vorgeworfenen Handlung bereits das Tatbestandsmerkmals des Weitersendens erfüllt ist. Hierunter ist - in Abgrenzung zu § 87 Abs. 1 Nr. 2 UrhG, der einen (Zwischen)Speichervorgang voraussetzt - (nur) die zeitgleiche und unveränderte, integrale Weiterausstrahlung (sog. Simultanausstrahlung) mittels einer Sendung i.S.v. §§ 20, 20a UrhG gemeint (Lowenheim-Flechsig, a.a.O., Rdn. 28). Auch eine Weiterleitung über das Internet, z.B. durch Internet-TV oder andere Formen des sog. Streaming Media, unterfallen dem Senderecht (Loewenheim-Schwarz/Reher, a.a.O., § 21 Rdn. 76). Da die in das von dem Antragsgegner angebotene Peer-to-Peer-Netz eingespeisten Informationen - also auch Fernsehprogramme bzw. Sendungen - (nahezu) in Echtzeit weiter übertragen werden können, sprechen die wesentlichen Argumente dafür, in dieser Art der Übertragung ein "Weitersenden" i.S.v. § 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG zu sehen.
Abs. 39bb. Letztlich bedarf diese Frage indes keiner abschließenden Entscheidung. Denn im Anschluss an eine Gesetzesänderung des § 87 UrhG ist von dieser Vorschrift seit September 2003 nunmehr in Abs. 1 Nr. 1 auch das ausschließliche Recht umfasst, Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen. Diese gesetzliche Regelung nimmt auf die in § 19a UrhG dem Urheber vorbehaltene Befugnis Bezug, darüber zu entscheiden, ob "das Werk drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist." Diese Norm betrifft die Werkverwertung in digitalen Datennetzen und umfasst auch Übertrags- bzw. Wahrnehmungsformen mittels des Internets, wie z.B. "on-demand-Dienste" (Loewenheim-Hoeren, a.a.O., § 21 Rdn. 60 ff). Gegenstand des Senderechts der Antragstellerin ist die ausschließlichen Entscheidung über die Art und Weise einer (Weiter)Übertragung ihrer Programme nicht nur - wie sie dies selbst praktiziert - als pay-per-channel, sondern auch im Wege anderer Nutzungsarten (z.B. pay-per-view, near-video-on-demand, video-on-demand usw.). Dementsprechend ist die Antragstellerin zumindest aus dieser Alternative des § 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG i.V.m. § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG für die Verfolgung ihres Unterlassungsanspruchs aktivlegitimiert, sofern - was Gegenstand der folgenden Erörterungen zu sein hat - eine Rechtsverletzung vorliegt.
Abs. 40b. Die Verantwortung des Antragsgegners als Störer für etwaige Rechtsverletzungen ergibt sich unabhängig davon, ob die rechtsverletzenden Handlungen von der TC Unterhaltungselektronik AG, von einer Cybersky Ltd. oder dem Antragsgegner persönlich entweder unmittelbar oder auf Internet-Webseiten begangen werden, die diesen Unternehmen bzw. Personen zuzurechnen sind (www.tvoon.de, www.telecontrol.de usw.).
Abs. 41aa. Dies folgt in objektiver Hinsicht schon daraus, dass das Angebot des Antragsgegners - wie sich u. a. aus der Anlage ASt 6 ergibt - unter der Bezeichnung "ctv" als Verzweigung von der Homepage der TC Unterhaltungselektronik AG eingerichtet und damit mit deren Angebot unmittelbar und willentlich verknüpft ist. Darüber hinaus ist der Antragsgegner - und darauf kommt es entscheidend an - als Vorstand der TC Unterhaltungselektronik AG (Anlage ASt2) und damit als Organ des Unternehmens für dessen rechtsverletzendes Handeln verantwortlich. Der Geschäftsführer einer GmbH ist in der Regel in der Lage und rechtlich verpflichtet, für die Einhaltung von Rechtsvorschriften durch das von ihm vertretene Unternehmen zu sorgen (BGH GRUR 64, 88, 89 - Verona-Gerät). Eine persönliche Haftung des gesetzlichen Vertreters einer GmbH oder AG setzt voraus, dass er die Rechtsverletzung selbst begangen oder hiervon zumindest Kenntnis und die Möglichkeit hatte, sie zu verhindern (BGH GRUR 86, 248, 251 - Sporthosen). Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass der Antragsgegner von sämtlichen werbenden und produktbeschreibenden Maßnahmen im Zusammenhang mit dem "TVOON Media Center" bzw. der Software "Cybersky" unmittelbar persönliche Kenntnis bzw. diese Maßnahmen selbst veranlasst hatte. Die TC Unterhaltungselektronik AG ist ein Unternehmen, das ganz maßgeblich, wenn nicht gar ausschließlich von dem Antragsgegner sowie der Vorstandsvorsitzenden P.B. geprägt wird. Der Antragsgegner ist dabei diejenige Person, die die technische Innovation vorantreibt, während die Vorstandsvorsitzende in erster Linie die Vermarktung im Außenverhältnis übernimmt. Dies ergibt sich ohne weiteres aus den zur Akte gereichten Internetausdrucken bzw. Presseberichten. Der Antragsgegner ist Entwickler der Software "Cybersky", die für die hier streitgegenständlichen Zwecke in das "TVOON Media Center" eingebunden ist. Es widerspräche bei dieser Konzentration jeder Lebenserfahrung anzunehmen, dass die Außendarstellung der TC Unterhaltungselektronik AG für dieses Produkt ohne Kenntnis des Antragsgegners erfolgt sein könnte. Zumindest ist eine derartige Kenntnis jedoch überwiegend wahrscheinlich, was für die Zwecke des Verfügungsverfahrens ohne Weiteres ausreicht.
Abs. 42bb. Hinzukommt ein Weiteres. Im Hinblick auf den Vertrieb der streitgegenständlichen Software wird - worauf im Folgenden noch näher einzugehen sein wird - von der Antragstellerin ein vorbeugender Unterlassungsanspruch geltend gemacht, weil das Produkt bislang nicht in den Markt gelangt ist. Bei einer derartigen Sachlage kann es keinem Zweifel unterliegen, dass der Antragsgegner als Vorstand der TC Unterhaltungselektronik AG unmittelbar und persönlich zumindest dafür verantwortlich ist, zukünftige rechtsverletzende Handlungen seines Unternehmens zu unterbinden bzw. zu verhindern. Vor diesem Hintergrund kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht darauf an, von welchem der beteiligten Unternehmen bzw. auf welcher der aus den Anlagen ersichtlichen Web-Seiten eine Rechtsverletzung verwirklicht ist. Aufgrund seiner Einbindung sowohl als Vorstand der TC Unterhaltungselektronik AG als auch als Entwickler von Cybersky-TV ist eine Verantwortlichkeit des Antragsgegners für rechtsverletzendes Verhalten in dem hier allein interessierenden Zusammenhang stets gegeben. Dementsprechend wird im Folgenden aus Gründen der Einfachheit selbst dann von dem "Antragsgegner" die Rede sein, wenn die konkrete Handlung etwa der TC Unterhaltungselektronik zu verantworten ist. Rechtlich besteht insoweit kein Unterschied.
Abs. 43c. Der Senat hat im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits nicht in allgemeiner Form über die Zulässigkeit sog. "Peer-to-Peer"-Netzwerke zu entscheiden. Es mag sein, dass diejenigen Personen bzw. Unternehmen, die - wie der Antragsgegner - die Software bzw. technische Einrichtungen zum Betrieb eines solchen Netzwerks (gegen Entgelt) zur Verfügung stellen, nicht grundsätzlich bzw. in jedem Fall für Urheberrechtsverletzungen verantwortlich zumachen sind, die unbekannte Nutzer dieser Einrichtungen eigenverantwortlich vornehmen. Etwas anderes hat aber jedenfalls dann zu gelten, wenn der Anbieter derartiger Einrichtungen deren Eignung zum Missbrauch nicht nur kennt, sondern hiermit auch wirbt und die Möglichkeit einer Begehung von Urheberrechtsverletzungen damit ausdrücklich zum Anwendungsbereich seines Produkts erhebt. Diese Voraussetzungen liegen sowohl für das "TVOON Media Center" als auch für die Software "Cybersky" vor.
Abs. 44aa. Zwischen den Parteien steht zu Recht nicht ernsthaft im Streit, dass die Antragstellerin als Sendeunternehmen das ausschließliche Recht zusteht, über Art und Umfang der Verbreitung ihrer Fernsehprogramme zu entscheiden. Gem. § 87 Abs. 1 Nr. UrhG hat das Sendeunternehmen - wie oben dargelegt - das ausschließliche Recht, seine Funksendung "weiterzusenden" und "öffentlich zugänglich zu machen". Die Antragstellerin hat den Bezug ihre Sendungen davon abhängig gemacht, dass der Nutzer ein Abonnement mit ihr eingeht, in dessen Rahmen er befugt ist, die verschlüsselt übertragenen Sendeinformationen mit Hilfe einer dafür vorgesehenen technischen Vorrichtung ("Smartcard" und "Set Top Box") zu entschlüsseln. Die Antragstellerin hat hingegen nicht ihr Einverständnis damit erklärt, dass ihre Sendungen über diesen Nutzerkreis hinaus in anderer Weise öffentlich zugänglich gemacht bzw. über Datennetze übertragen werden. Die Antragstellerin hat ihr Programm nur dem beschränkten Personenkreis ihrer Abonnenten zugänglich gemacht, und dies nur gegen die Zahlung einer Gebühr. Durch die Verbreitung über das Internet an einen unbestimmten Personenkreis wird eine Öffentlichkeit hergestellt, die von der Zustimmung der Antragstellerin als Sendeunternehmen nicht nur nicht umfasst ist, sondern von ihr gerade unterbunden werden soll. Gegen diese Beschränkung verstoßen solche Nutzer, die die Produkte des Antragsgegners zukünftig dazu verwenden, die (zulässigerweise) entschlüsseln Programme der Antragstellerin über ein " Peer-to-Peer"-Netzwerk (unzulässigerweise) - und zwar nahezu in Echtzeit - an beliebige Dritte zu übertragen, denen die Antragstellerin in Ermangelung einer Vertragsbeziehung die Befugnis zum Empfang ihrer Programme nicht erteilt hat. Dabei ist der vorliegende Fall von der Besonderheiten geprägt, dass eine rechtsverletzende Handlungen bislang noch nicht stattgefunden hat, weil das Produkt des Antragsgegners noch nicht auf den Markt gelangt ist. Dementsprechend kann sich eine Unterlassungsverpflichtung des Antragsgegners nicht aus einer urheberrechtlichen Wiederholungsgefahr ergeben. Es ist hingegen anerkannt, dass ein (potenzieller) Rechtsverletzer bereits dann im Wege eines vorbeugenden Unterlassungsanspruchs zur Unterlassung verpflichtet werden kann, wenn Rechtsverletzungen, für die er rechtlich verantwortlich ist, unmittelbar bevorstehenden und drohen. Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, soweit ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft in der näher bezeichneten Weise rechtswidrig verhalten (BGH WRP 03, 1138, 1139 - Bücherreihen zum Sammeln; BGH WRP 01, 1076, 1078 - Berühmungsaufgabe; BGH WRP 99, 1133, 1135 - Preissturz ohne Ende; BGH WRP 92, 314 - Jubiläumsverkauf). Das ist hier der Fall. Denn der Antragsgegner beabsichtigt unstreitig (weiterhin), sein zur Rechtsverletzung geeignetes Produkt in den Handel zubringen, sobald ihm dies möglich ist. An seiner diesbezüglichen Absicht hat der Antragsgegner in der Vergangenheit keinen Zweifel aufkommen lassen.
Abs. 45bb. Der Antragsgegner ist bei der gegebenen Sachlage deshalb nach allgemeinen Grundsätzen Störer einer zu befürchteten Urheberrechtsverletzung. Für eine objektiv rechtswidrige Verletzung eines Urheberrechts - bzw. deren unmittelbaren Bevorstehen - ist es ausreichend, dass zwischen dem zu verbietenden Verhalten und dem befürchteten rechtswidrigen Eingriff ein adäquater Ursachenzusammenhang besteht (BGH GRUR 84, 54, 55 - Kopierläden; BGH GRUR 65, 104, 105 - Personalauswiese/Tonbandgeräte-Händler II), d.h., dass das Verhalten eine nicht hinweg zu denkende Bedingung des Verletzungserfolgs ist. Allein der Umstand, dass ein für rechtmäßige Zwecke geeignetes Produkt auch zum Rechtsmissbrauch durch Dritte verwendet werden kann, führt allerdings noch nicht zu der Rechtsfolge eines allgemeinen bzw. auf bestimmte Nutzungsarten beschränkten Verbots. Darin ist dem Antragsgegner (allerdings nur) im Ausgangspunkt seiner Argumentation zuzustimmen. Die streitgegenständliche Verletzungshandlung geht indes deutlich weiter.
Abs. 46aaa. Die hier zu klärende Rechtsfrage ist zwar in ihrer konkreten Ausgestaltung neu und ist von der deutschen Rechtsprechung - soweit ersichtlich - in dieser Form noch nicht entschieden worden. Allerdings haben vergleichbare Konfliktsituationen zwischen den berechtigten Interessen der Urheber einerseits und Nutzern technischer Neuerungen andererseits bereits in der Vergangenheit die Rechtsprechung beschäftigt. Dies war insbesondere bei der Markteinführung von Tonbandgeräten der Fall. Hierfür sind in der Rechtsprechung Grundsätze entwickelt worden, die auch auf den vorliegenden Fall Anwendung zu finden haben. Danach gilt folgende Rechtslage: Wird ein Medium zur Verfügung gestellt, das neben seiner rechtmäßigen Benutzung auch zu Eingriffen in die Rechte Dritter benutzt werden kann, kommt es maßgeblich darauf an, ob nach objektiver Betrachtung der rechtsverletzende Gebrauch nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegt (BGH GRUR 65, 104, 105 - Personalausweise/Tonbandgeräte-Händler II) und ob dem Inhaber des Mediums eine Haftung billigerweise zugemutet werden kann. In den im Rechtsleben sehr häufigen Fällen der Lieferung von Stoffen und Geräten, die von den Erwerbern nicht nur zu rechtmäßigem Gebrauch, sondern auch zu Eingriffen in Rechte und Rechtsgüter Dritter benutzt werden können (Gifte, Waffen etc.), kommt es für den Ursachenzusammenhang zwar auch darauf an, ob bei der gebotenen objektiven Betrachtung gerade der rechtsverletzende Gebrauch der Sachen nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit lag, wobei der Umstand, dass die unmittelbare Rechtsverletzung von einem selbständig handelnden Dritten vorgenommen wird und der Inhaber des Mediums nur mittelbarer Störer ist, den Ursachenzusammenhang nicht ausschließt (BGH GRUR 84, 54, 55 - Kopierläden; BGH GRUR 65, 104, 106 - Personalausweise/Tonbandgeräte-Händler II). Dies würde aber z.B. auch für Kirchenorgeln oder andere im Wesentlichen für öffentliche Aufführungen bestimmte Musikinstrumente gelten, bei deren bestimmungsgemäßer Verwendung in das dem Urheber vorbehaltene Aufführungsrecht eingegriffen wird, ohne dass dies zu der Folgerung berechtigte, der Lieferant solcher Instrumente setze eine adäquate Ursache für eine etwaige Verletzung des Aufführungsrechts des Urhebers durch den Benutzer des Instruments. Der grundlegende Unterschied liegt darin, dass bei Nutzungshandlungen in der Öffentlichkeit schon angesichts der insoweit bestehenden Kontrollmöglichkeiten für den Regelfall nach der Lebenserfahrung nicht davon ausgegangen werden kann, diese würden ohne die erforderliche Einwilligung des Berechtigten stattfinden. Anders liegt es hingegen, wenn z.B. Instrumente geliefert werden, deren bestimmungsgemäßer Gebrauch in der Regel einen Eingriff in die Rechte Dritter mit sich bringt, dieser Gebrauch sich aber im privaten Bereich abspielt, der einer wirksamen und der Allgemeinheit zumutbaren Kontrolle weitgehend entzogen ist (BGH GRUR 65, 104, 106 - Personalausweise/Tonbandgeräte-Händler II). Gerade dann, wenn man den ausschlaggebenden Grund dafür, den Urheber dagegen zu schützen, dass Rechtsverletzungen vorgenommen werden, in dem Umstand erblickt, dass durch die Lieferung eines dazu eingerichteten Mediums die massenhaft stattfindende Vervielfältigung in einer allen Qualitätsansprüchen gerecht werdenden Ausführung von vornherein vom gewerblichen in den privaten Bereich verlagert wird, muss derjenige als für die Verletzung des Urheberrechts mitverantwortlich angesehen werden, der im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit dem privaten Vervielfältiger das Rüstzeug und die Möglichkeit zur mühelosen Vervielfältigung schafft (BGH GRUR 65, 104, 106 - Personalausweise/Tonbandgeräte-Händler II).
Abs. 47 bbb. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsgrundsätze ist eine Verantwortung des Antragsgegners, geeignete Schutzmaßnahmen zu Gunsten der Antragstellerin zu treffen, jedenfalls dann gegeben, wenn der Antragsgegner seinerseits die Möglichkeit eines Rechtsmissbrauchs durch sein Programm "Cybersky" im Rahmen des "TVOON Media Center" den interessierten Anwendern im Rahmen der Produktankündigung, Absatzwerbung bzw. Nutzungsbeschreibung als eine (von mehreren) Nutzungsmöglichkeiten angeboten hat. Denn in diesem Fall erhebt der Hersteller bzw. Händler des Produkts die rechtswidrige Nutzungsmöglichkeit selbst zur Zweckbestimmung der Ware bzw. Dienstleistung. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Dabei mag es sein, dass einzelne - in rechtlicher Hinsicht auch dem Antragsgegner zuzurechnende - Äußerungen für sich genommen noch unverdächtig erscheinen mögen. Jedenfalls im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung aller relevanten Umstände spricht nach Auffassung des Senats eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragsgegner interessierten Nutzern sein Produkt jedenfalls auch zum Zwecke einer Urheberrechtsverletzung anbietet. Damit ist er als Störer zu Unterlassung verpflichtet.
Abs. 48ccc. In der auch von dem Antragsgegner zu verantwortenden Darstellung der Produkte "Cybersky" und "TVOON Media Center" finden sich eine ganze Reihe von Indizien, die den interessierten Anwender darauf hinweisen, dass sich das Produkt auch zum kostenlosen Empfang von "Pay-TV"-Programmen eignet.
Abs. 49(1) Mit dem Hinweis "even pay-tv channels can be tranferred (with the permission of copyright owner)" auf der Seite www.tvoon.de/ctv/investorpublic/index.html (Anlage ASt B1) weist der Antragsgegner mit aller wünschenswerten Deutlichkeit darauf hin, dass das Produkt auch für Übertragung von kostenpflichtigen "Pay-TV"-Programmen geeignet ist und hierfür Verwendung finden kann. Der in Klammern beigefügte "Disclaimer" ist ungeeignet, der mit dieser Erwähnung gesetzten Missbrauchsgefahr auch nur in Ansatzpunkten wirksam entgegenzuwirken. Denn es entspricht jedenfalls heutzutage und in Deutschland allgemeiner Kenntnis, dass die Anbieter von Bezahlfernsehen - insbesondere die Antragstellerin - eine derartige Genehmigung zur (unkontrollierten) Übertragung ihrer Programme in "Peer-to-Peer"-Netzen gerade nicht erteilen. Denn hiermit würden ihre finanziellen Interessen nachhaltig gefährdet. Dementsprechend verstehen die angesprochenen Verkehrskreise diesen Hinweis nahe liegend als verdeckte Aufforderung zum Missbrauch, der ein halbherziger und praktisch nicht relevanter Schutzhinweis hinzugefügt worden ist, um sich nicht allzu offen dem Vorwurf einer Rechtsverletzung auszusetzen. Diese Feststellungen vermag der Senat aufgrund eigener Sachkunde zutreffen, denn seine Mitglieder gehören zu den angesprochenen Verkehrskreisen. Sie sind Fernsehzuschauer und auch an dem Bezug von Bezahlfernsehen interessiert. Sie gehören zudem zu dem Kreis der Internetnutzer.
Abs. 50(2) Gleiches gilt für die als Anlage ASt7 (dort Seite 6) eingereichten Bildunterschrift "When is the premiere" unter der URL www.tvoon.tv/ ctv/01fce295a514cf302/index.html. Dem Antragsgegner ist es selbstverständlich nicht grundsätzlich verwehrt, das Interesse der von ihm angesprochenen Verkehrskreise auch durch ironische Anspielungen zu wecken. Geschieht dies - wie hier - durch die Bezugnahme auf die Unternehmensbezeichnung der Antragstellerin als dem bedeutendsten Anbieter von Bezahlfernsehen in Deutschland, so verstärkt diese Bezugnahme allerdings die bereits in anderem Zusammenhang anzutreffenden Hinweise auf die Möglichkeit einer urheberrechtsverletzenden Nutzung erheblich. Dies umso mehr, als die Anspielung in dem konkreten Zusammenhang unter der zeitgleich abgebildeten Schild-Aufschrift "with Cybersky TV" einen unmittelbaren - und nach Auffassung des Senats auch gewollten - Zusammenhang zwischen dem Produkt des Antragsgegners und einer (rechtsverletzenden) Benutzung der Leistungen der Antragstellerin herstellt.
Abs. 51(3) Unter der URL www.telecontrol.de/ pressemitteilungen/pressemitteilungjanuar2004.html wird das "TVOON Media Center" mit der Aussage "Wenn also das normale TV nichts mehr zu bieten hat, reicht ein Knopfdruck auf die Fernbedienung und "kostenloses Pay-TV" steht bereit" beworben. Der Begriff "kostenloses Pay-TV" lenkt die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise mit aller wünschenswerten Deutlichkeit auf die sich bietenden Missbrauchsmöglichkeiten, denn diese Wendung beschreibt ihren Worten nach etwas Unmögliches ("kostenlos"/"pay"). Daran vermag auch der vorangestellte Satz "Ebenfalls neu ist die kostenlose Integration eines Video- Spiele und Musikarchives mit über 120.000 Einträgen" nichts zu ändern. Denn dieser Satz hat inhaltlich keinerlei Bezug zu der Erwähnung von "Pay-TV" und kann deshalb hiermit nicht in einem verständlichen Sinnzusammenhang stehen. Dementsprechend verstehen die angesprochenen Verkehrskreise diese Äußerung nahe liegend als einen Hinweis auf die Zweckbestimmung des Programms zur Umgehung ansonsten bestehende Beschränkungen bei dem Empfang von Bezahlfernsehen. Auch diese Feststellungen vermag der Senat auf Grund der eigenen Sachkunde seiner Mitglieder zu treffen.
Abs. 52(4) In dieselbe Richtung gehen weitere Bezugnahmen, die der Antragsgegner bei dem Aufruf der Programmmasken des "TVOON Media Center" unter der URL www.tvoon.de gibt (Anlage ASt B5). Zwar ist es im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner unter dem Menüpunkt "Pay-TV entschlüsseln" Hinweise dazu gibt, wie berechtigte Nutzer von Bezahlfernsehen den Zugang zu dem abonnierten Sender unmittelbar über das "TVOON Media Center" erhalten können, ohne sich daneben noch einer "Set Top Box" bedienen zu müssen. Diese Darstellung ist zulässig, wenn das Programm - wie hier - eine derartige Nutzungsmöglichkeit eröffnet. Rechtswidrig ist hingegen die Verzweigung, die aus den Folien 25 ff ersichtlich ist. Von dem Untermenüpunkt "So geht es im Moment" wird eine Verzweigung hergestellt, die zu einem Presseartikel führt, welcher u.a. auch Möglichkeiten des so genannten "Card-Sharing" bei der Nutzung des Programms der Antragstellerin beschreibt. Damit wird der interessierte Nutzer unmittelbar von einer auch von dem Antragsgegner zu verantwortenden Internet-Darstellung auf eine Presseäußerung geführt, die den gegenwärtigen - oft beschwerlichen - Weg bei dem urheberrechtswidrigen Missbrauch des Programmangebots der Antragstellerin beschreibt. Die angesprochenen Verkehrskreise werden diesen Hinweis nahe liegend so verstehen, dass mit der Nutzung von "Cybersky" und des "TVOON Media Center" dieser beschwerliche Weg obsolet wird, weil ihnen das angebotene Produkt eine wesentlich einfachere und unkompliziertere Möglichkeit bietet, sich entsprechende Angebote zugänglich zumachen. Auch diese Feststellungen zum Verkehrsverständnis vermag der Senat auf Grund der eigenen Sachkunde seiner Mitglieder zu treffen. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Antragsgegner diesen Presseartikel selbst nicht zu verantworten hat. Allein der Umstand, dass er von diesem konkreten Menüpunkt aus auf einen derartigen Artikel verweist, begründet seine urheberrechtliche Störerverantwortlichkeit. Es mag sein, dass der Antragsgegner für die Beschreibung rechtsverletzender Nutzungsmöglichkeiten in allgemeinen Nutzerforen nicht verantwortlich gemacht werden kann. Darum geht ist im vorliegenden Fall jedoch nicht. Denn die Überschrift "So geht es im Moment" wird ohne Weiteres als Zustandsbeschreibung verstanden, die sich der Antragsgegner mit der Verlinkung zu Eigen macht. Auch die Tatsache, dass in diesem Zusammenhang angeführt wird: "Die im obigen Artikel beschriebenen Maßnahmen wurden NICHT durchgeführt, wie auch" ändert an dieser Bewertung nichts. Entscheidend ist allein, dass der Artikel ein unzulässiges, weil von der Antragstellerin missbilligtes Card-Sharing beschreibt und das Produkt "TVOON Media Center" in diesem Zusammenhang als Alternative angeboten wird. Entsprechendes gilt für die als Anlage ASt B7 eingereichte Bedienungs- bzw. Installationsanleitung des "TVOON Media Center". Dabei spielt es auch keine Rolle, dass Card-Sharing in bestimmten Situation möglicherweise auch zulässig sein kann, wenn z.B. der berechtigte Inhaber einer Smartcard diese zu unterschiedlichen Zeiten an unterschiedlichen Orten einsetzt. Um derartige Nutzungsmöglichkeiten geht es in dem eingeblendeten Artikel gerade nicht. Dieser beschäftigt sich letztlich - soweit dies aus den eingereichten Unterlagen ersichtlich ist - mit rechtswidrigen Umgehungsmöglichkeiten durch "hacking".
Abs. 53ddd. Im Rahmen einer zusammenfassenden Würdigung aller vorgenannten Äußerungen, die dem Antragsgegner - wie bereits dargelegt worden ist - zuzurechnen sind, kann es nach Auffassung des Senats keinem Zweifel unterliegen, dass die Produkte "TVOON Media Center" und "Cybersky" durch den Hersteller gezielt - zumindest auch - mit einer Zweckeignung zur Urheberrechtsverletzung angeboten werden. Dieser Umstand begründet eine Störerhaftung für die von künftige Nutzern eigenverantwortlich zu begehenden Verletzungen des Senderechts der Antragstellerin i. S. v. § 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG. Angesichts der beschriebenen Sachlage kommt es für die Entscheidung nicht darauf an, ob der Antragsgegner konkrete Kenntnis von beabsichtigten Rechtsverletzungen Dritter hat. Es geht auch nicht darum, ob dem Antragsgegner - wie dies in der Rechtsprechung in anderen Fällen angenommen wird - Prüfungspflichten nur in einem zumutbaren Umfang auferlegt werden können. Die Haftung des Antragsgegners gründet sich nicht (nur) auf das rechtsverletzende Verhalten Dritter, sondern auf seine eigenen Handlungen, mit denen er potenziellen Erwerbern der Software die Möglichkeit zum Rechtsverstoß eröffnet bzw. nahe legt.
Abs. 54eee. Aus diesem Grund kann jedenfalls der Antragsgegner keine Erleichterungen bei der Beurteilung der Voraussetzungen einer Störerhaftung in Anspruch nehmen. Zwar sind die im Zusammenhang mit dieser Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze der Störerhaftung in den letzten Jahren und Jahrzehnten kontinuierlich weiter entwickelt und die Anforderungen an die Zumutbarkeit von Prüfungen verschärft worden. Bei Verstößen gegen Verbotsnormen, denen der Störer nicht selbst unterworfen ist, ist die wettbewerbsrechtliche Störerhaftung dadurch begrenzt, dass die Erfüllung der in einem solchen Fall vorausgesetzten Prüfungspflichten dem als Störer in Anspruch genommenen zumutbar sein muss (BGH WRP 02, 1050, 1052 - Vanity-Nummer; BGH WRP 97, 325 - Architektenwettbewerb), um die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte zu erstrecken, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben (BGH WRP 01, 1305, 1307 - ambiente.de). Wer nur durch Einsatz organisatorischer oder technischer Mittel an der von einem anderen vorgenommenen Verletzungshandlung beteiligt war, muss, wenn er als Störer in Anspruch genommen wird, ausnahmsweise einwenden können, dass er im konkreten Fall nicht gegen eine Pflicht zur Prüfung auf mögliche Rechtsverletzungen verstoßen hat. So muss er insbesondere geltend machen können, dass ihm eine solche Prüfung nach den Umständen überhaupt nicht oder nur eingeschränkt zumutbar war (für das Urheberrecht: BGH NJW 99, 1960 - Möbelklassiker; zum Wettbewerbsrecht: BGH GRUR 97, 313, 315 - Architektenwettbewerb; zum Markenrecht: BGH WRP 01, 1305, 1307 - ambiente.de).
Abs. 55 Hieraus kann indes der Antragsgegner nichts für sich herleiten. Denn die Frage, wie weit die Prüfungspflichten eines möglichen Störers reichen, ist unter Berücksichtigung der Funktion und Aufgabenstellung des als Störer in Anspruch genommenen sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung des unmittelbar handelnden Dritten zu beurteilen (BGH WRP 01, 1305, 1307 - ambiente.de; BGH GRUR 95, 62, 64 - Betonerhaltung; BGH GRUR 97, 313, 315 - Architektenwettbewerb I). Während es in den in der Rechtsprechung entschiedenen Fällen in erster Linie darum ging, dass die als Störer in Anspruch genommene Person lediglich ein Medium zur Verfügung gestellt hat, mit dem (auch) urheberrechtsverletzende Handlungen begangen werden können, geht das Verhalten des Antragsgegners deutlich darüber hinaus. Er stellt nicht nur - ohne weitergehende Gewinnerzielungsabsicht - ein geeignetes Medium zur Verfügung, sondern bewirbt es gegenüber der Öffentlichkeit - wie dargelegt - (auch) zu urheberrechtswidrigen Zwecken. Die rechtliche Situation ist dementsprechend eine grundlegend andere. Der Antragsgegner hat nicht zu prüfen, ob Dritte - ohne sein Zutun bzw. seine Kenntnis - mit Hilfe seines Programms rechtsverletzende Handlungen begehen, sondern hat - aktiv - durch eine dahingehende Anpreisung diese Möglichkeiten herausgestellt und damit selbst (willentlich) die Gefahr einer Rechtsverletzung herbeigeführt. Deshalb sind die einschränkenden Grundsätze der Störerhaftung schon im Ausgangspunkt ungeeignet, auf das Verhalten des Antragsgegners Anwendung zu finden.
Abs. 56 d. Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen ist das Verbot nach dem Unterlassungsantrag zu 2. bereits urheberrechtlich begründet, so dass es weiterer Erörterung wettbewerbsrechtlicher bzw. schuldrechtlicher Anspruchsgrundlagen nicht mehr bedarf.
Abs. 572. Dieser Verstoß führt allerdings - insoweit ist dem Antragsgegner zuzustimmen - nicht ohne Weiteres und notwendigerweise zu einem vollständigen Verbot des Angebots bzw. Vertriebs des streitgegenständlichen Produkts. Dies entspricht den Grundsätzen gefestigter Rechtsprechung. Im vorliegenden Fall stehen jedoch mildere Mittel - zumindest zur Zeit - nicht zur Verfügung.
Abs. 58a. Wenn ein - wenn auch möglicherweise nur geringfügiger - Teil der Erwerber das Medium für Zwecke verwendet, die nicht in Urheberrechte Dritter eingreifen, kann ein generelles Verbot des Vertriebs des Mediums rechtsmissbräuchlich sein (BGH GRUR 65, 104, 107 - Personalausweise/Tonbandgeräte-Händler II). Der Urheber kann den Vertrieb des Mediums nur von solchen Maßnahmen des Verletzers abhängig machen, die einerseits erforderlich und geeignet sind, die Urheberrechtsgefährdung zu beseitigen, andererseits aber keine unzumutbare Belastung für den Vertreiber bzw. Erwerber des Mediums darstellen (BGH GRUR 65, 104, 107 - Personalausweise/Tonbandgeräte-Händler II). Hat eine Person die ernsthafte Gefahr einer Verletzung von Urheberrechten durch Dritte in zurechenbarer Weise (mit)verursacht, folgt daraus ihre Verpflichtung, alle zumutbaren Sicherungsmaßnahmen zu treffen, durch die die Gefährdung der Rechte des Urhebers ausgeschlossen oder doch ernsthaft gemindert werden kann (BGH GRUR 84, 54, 55 - Kopierläden; BGH GRUR 65, 104, 105 - Personalausweise/Tonbandgeräte-Händler II; BGH GRUR 64, 94, 96 - Tonbandgeräte-Hersteller). Art und Umfang der Maßnahmen bestimmen sich nach Treu und Glauben. Allgemeine Regeln darüber, welche Sicherungsmaßnahmen zur Verhütung eines rechtsverletzenden Gebrauchs eines Gegenstandes, der seiner Natur nach einen solchen Gebrauch ermöglicht oder sogar nahe legt, notwendig und zumutbar erscheinen, lassen sich nicht aufstellen (BGH GRUR 64, 94, 96 - Tonbandgeräte-Hersteller). Der Störer ist im Rahmen des Zumutbaren und Erforderlichen verpflichtet ist, geeignete Vorkehrungen zu treffen, durch die die Rechtsverletzung soweit wie möglich verhindert werden können. (BGH GRUR 84, 54, 55 - Kopierläden; BGH GRUR 65, 104, 105 - Personalausweise/Tonbandgeräte-Händler II).
Abs. 59 Auch in diesem Zusammenhang ist allerdings - und insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt wiederum von den bislang entschiedenen Fällen - zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner nicht ohne sein Zutun - wie z.B. ein Händler von Elektroartikeln, der auch Tonbandgeräte im Sortiment führt - oder gar gegen seinen Willen in eine Situation geraten ist, aus der eine Rechtsverletzung droht. Vielmehr hat der Antragsgegner durch sein eigenes - werbendes bzw. produktdarstellendes - Verhalten mit dazu beigetragen, dass eine solche Situation überhaupt erst entstanden ist. Diese Umstand hat bei der Beurteilung, welche geeigneten Sicherungsmaßnahmen dem Antragsgegner zumutbar sind, eine Rolle zu spielen. Da er selbst die Gefahr eines Rechtsverstoßes zumindest mit verschärft (wenn nicht gar herbeigeführt) hat, sind ihm - im Vergleich zu den sonstigen Fällen der Störerhaftung - erheblich gesteigerte Verpflichtungen aufzuerlegen, geeignete Gegenmaßnahmen zu ergreifen.
Abs. 60b. Derart geeignete und zumutbare Maßnahmen hat der Antragsgegner bislang nicht getroffen. Insbesondere sind etwaige Hinweise auf die Verpflichtung zur Einholung der Genehmigung der Urheber vor der Nutzung von Bezahlfernsehen bzw. entsprechende "Disclaimer" offensichtlich ungeeignet und unzureichend. Der Störer hat zwar häufig das seinerseits Erforderliche und Zumutbare damit erfüllt, indem er z.B. in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf die Verpflichtung seiner Kunden zur Beachtung fremder Urheberrechte hinweist (BGH GRUR 84, 54, 56 - Kopierläden). Ist indessen bekannt, dass die Benutzer - trotz umfassender Belehrungen über die Rechtslage - bis auf einen verschwindend geringen Rest seit Jahren unter Verwendung des zur Verfügung gestellten Mediums Urheberrechtsverletzungen vornehmen, so handelt der Vertreiber des Mediums mit bedingtem Vorsatz, wenn er das Medium auf den Markt bringt und sich hierbei auf einen Hinweis auf die bei der Benutzung zu beachtenden Rechte Dritter beschränkt, obwohl er sich nach den inzwischen gesammelten Erfahrungen nicht der Einsicht verschließen kann, dass damit die Gefahr eines rechtsverletzenden Gebrauchs nur in einer praktisch kaum ins Gewicht fallenden Weise gemindert ist (BGH GRUR 65, 104, 105 - Personalausweise/Tonbandgeräte-Händler II). Eine vergleichbare Situation liegt hiervor. Zwar ist es in der Vergangenheit noch nicht zu - schon gar nicht zu massenhaften - Verletzungen von Urheberrechten gekommen. Dies ergibt sich zwangsläufig schon daraus, dass die Software noch nicht auf dem Markt ist. Entsprechende Hinweise sind jedoch gleichermaßen ungeeignet. Sie werden - im Gegenteil - nach Sachlage sogar als verdeckte Aufforderung zur Urheberrechtsverletzung verstanden. Und dafür ist der Antragsgegner selbst durch die Art und Weise seiner Produktanpreisung bzw. -bewerbung verantwortlich. Zudem ist die Attraktivität einer Software, mit der die Notwendigkeit der Vergütung von Bezahlfernsehen umgangen werden kann, heutzutage in denen "einschlägigen" Nutzerkreisen so hoch, dass allein ein verbaler Hinweis auf die Verpflichtung zu Rechtstreue Verstöße noch nicht einmal in Ansätzen verhindern kann. Dies vermag der Senat auf Grund der eigenen Sachkunde seiner Mitglieder zu beurteilen. Entsprechendes ist ohne Weiteres auch dem Antragsgegner bewusst.
Abs. 61 c. Dementsprechend können wirksame Schutzmechanismen nur so ausgestaltet sein, dass der Antragsgegner - will er ein vollständiges Verbot seiner Software verhindern - diese so auszurüsten hat, dass ein urheberrechtsverletzendes Einspeisen bzw. ein Transport der Programme der Antragstellerin ausgeschlossen wird. Dieser Verpflichtung trägt zwar nicht der ursprüngliche Verfügungsantrag Rechnung. Insoweit ist den Einwänden des Antragsgegners zu folgen, weil mit dem ursprünglichen Antrag die Übertragung von jedwedem Bezahlfernsehen untersagt werden sollte. Gegenstand des Berufungsangriffs ist indes allein noch die Unterlassungsverfügung i. d. F. des landgerichtlichen Urteils vom 26.04.05. Dieses Verbot bedarf allerdings einer sprachlichen Interpretation. Mit der Formulierung "mittels dieser Software entschlüsselte Inhalte" ist erkennbar nicht gemeint, dass die übertragenen Programme nicht irgendwie, sondern gerade mit dem Programm "Cybersky" entschlüsselt worden sind, obwohl der Wortlaut der Formulierung ein solches Verständnis zulässt. Vielmehr sind auch solche Rechtshandlungen mit umfasst, bei denen die Entschlüsselung extern mittels einer so genannten "Set Top Box" stattgefunden hat. Dem Antragsgegner untersagt sind hingegen nur solche Rechtshandlungen, die sich konkret auf das Angebot von Bezahlfernsehen durch die Antragstellerin beziehen. Die Frage, in welcher konkreten Weise der Antragsgegner dieser Verpflichtung gerecht wird, unterliegt allein seiner Entscheidungsbefugnis.
Abs. 62d. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass eine dahingehende Möglichkeit jedenfalls grundsätzlich eröffnet ist. Erst dann, wenn der Antragsgegner zweifelsfrei nachweist, dass ihm ein Herausfiltern der von der Antragstellerin herrührenden Programmsignale technisch unmöglich ist und er alle auch nur denkbaren (zumutbaren) Bemühungen erfolglos unternommen hat, die Antragstellerin dazu zu veranlassen, ihm die Möglichkeit zugeben, die rechtswidrige Übertragung ihres Programmangebotes mittels der Software "Cybersky" zu unterbinden, könnte eine Situation gegeben sein, in der das dem Antragsgegner auferlegte Verbot einer weiteren Überprüfung unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten bedürfte.
Abs. 63aa. Eine solche Situation liegt indes zur Zeit nicht vor, sodass sich hierzu weitere Ausführungen erübrigen. Der Antragsgegner hat nichts Konkretes dafür dargetan, dass er entsprechend ernsthafte Bemühungen unternommen hat bzw. welche dies gewesen sind. Insbesondere ist seine hierzu im Senatstermin am 25.01.2006 vorgelegte eidesstattliche Versicherung vom gleichen Tage nicht ausreichend. Die Ausführungen des Antragsgegners dazu geben nur das Ergebnis von - aus seiner Sicht - gescheiterten Vergleichsbemühungen wieder. Es obliegt hingegen dem Antragsgegner, nachvollziehbar darzulegen, welche konkreten Vorschläge er unterbreitet und welche konkreten Einwendungen die Antragstellerin hiergegen erhoben hat bzw. aus welchen Gründen ein von der Antragstellerin vorgegebener Lösungsweg technisch nicht realisierbar ist.
Abs. 64bb. Im Ergebnis hat der Antragsgegner - auch mit der Darstellung aus seiner eidesstattlichen Versicherung vom 26.01.2006 - den Sachvortrag der Antragstellerin letztlich nicht nachvollziehbar widerlegt, die sich darauf berufen hatte, bereits gegenwärtig sei eine Identifikation der von ihrem Programm ausgesandten Signale technisch möglich. Der Antragsgegner geht von unzutreffenden Voraussetzungen aus, wenn er meint, es obliege insoweit der Antragstellerin, entsprechende Nachweise zu führen. Angesichts der vorstehenden Ausführungen hat er durch sein Verhalten die Gefahr für eine rechtsverletzende Benutzung gesetzt und muss aus eigener Verantwortung entsprechende Gegenmaßnahmen ergreifen. Selbst wenn eine gegenwärtige - veränderte - Handhabung der Antragstellerin das Herausfiltern eines Signals nicht mehr ermöglicht, hat der Antragsgegner seinerseits aktiv zu werden und die Möglichkeiten aufzuzeigen, die eine Nutzung seines Produkts ohne Verletzung der Rechte der Antragstellerin ermöglichen. Es erscheint dem Senat angesichts der Vielfalt der technischen Möglichkeiten fern liegend zu sein, dass eine solche Lösung selbst dann technisch ausgeschlossen ist, wenn sich beide Parteien hierum einvernehmlich bemühen.
Abs. 65e. Der Senat ist sich des Umstands bewusst, dass die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung in der gegenwärtigen Fassung praktisch einem vollständigen Vertriebsverbot gleichkommt. Der Senat hat im Anschluss an die mündliche Verhandlung am 25.1.2006 erwogen, ob sprachliche Einschränkungen denkbar sind, die dem Antragsgegner einen zumindest teilweisen Vertrieb seines Produkts ermöglichen, ohne die schützenswerten Rechte der Antragstellerin preiszugeben. Eine derart einschränkende Fassung des Unterlassungstenors zu 2. erscheint dem Senat aber nicht in verallgemeinerter Form herstellbar. Denn die Gefährdung der Rechte der Antragstellerin besteht unabhängig davon, an welche Personen bzw. Unternehmen oder über welche Vertriebskanäle bzw. zu welchen Hauptzwecken der Antragsgegner sein Produkt absetzt. In diesem Zusammenhang geht der Antragsgegner zu Unrecht davon aus, ihm könne billigerweise lediglich das Unterlassen einer Bewerbung seines Produkts (Unterlassungstenor zu 1.) abverlangt werden. Selbst dann, wenn der Antragsgegner zukünftig nicht mehr in rechtsverletzender Weise für sein Produkt wirbt, sind die Leistungsschutzrechte der Antragstellerin nicht angemessen gewahrt. Denn der Antragsgegner hatte in der Vergangenheit durch sein rechtsverletzendes Verhalten in der einschlägigen "Nutzerszene" bereits eine erhebliche Erwartungshaltung geweckt, die - nicht ohne sein Zutun - durch die Presseöffentlichkeit wirksam transportiert worden ist. Dementsprechend wäre es lebensfremd anzunehmen, die damalige Anpreisung der Möglichkeiten des Produkts "Cybersky" seien zwischenzeitlich in Vergessenheit geraten. Vielmehr spricht eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die interessierten Verkehrskreise nur auf die Aufhebung des gerichtlichen Verbots warten, um ihre urheberrechtsverletzenden Absichten sodann umsetzen zu können. Die Rechtswidrigkeit der damaligen Werbemaßname wirkt damit noch heute fort. Aus diesen Gründen ist ein reines Werbeverbot ungeeignet, den berechtigten Interessen der Antragstellerin zu entsprechen. Auch soweit der Antragsgegner mit seinem nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegten Schriftsatz vom 03.02.06 Formulierungsvorschläge für die Einschränkung eines vollständigen Verbots unterbreitet, sind diese nach Auffassung des Senats letztlich nicht geeignet, eine abweichende Entscheidung zu rechtfertigen. Die Begründung dafür findet sich auf S. 9 des Schriftsatzes des Antragsgegners, in dem er seine grundsätzliche Bereitschaft, sich der Verfügung zu unterwerfen erklärt, aber "nur insoweit, sofern dadurch nicht die restlichen Anwendungen der Software eingeschränkt oder unmöglich gemacht werden würden. Durch die technisch nicht mögliche Trennschärfe ergibt sich jedoch das Totalverbot." Eben darin liegt das Problem einer sachgerecht formulierten Einschränkung des Verbotstenors.
Abs. 66e. Allerdings - insoweit ist dem Antragsgegner zuzustimmen - beeinträchtigt ein zeitlich unbeschränktes Vertriebsverbot seine wirtschaftlichen Interessen in einer überaus massiven Art und Weise. Die Rechtfertigung eines derartigen Vorgehens ist stets auch an den grundgesetzlichen Vorgaben, insbesondere an Art. 14, Art. 12 GG zu messen. Das Aufrechterhalten des mit der einstweiligen Verfügung ausgesprochenen Totalverbots kann insbesondere dann unverhältnismäßig werden, wenn der Antragsgegner nachweisbar die ihm zumutbaren Maßnahmen unternimmt, um entsprechende Schutzvorrichtungen sicherzustellen, die Antragstellerin sich diesen Bemühungen des Antragsgegners aber verschließt, hierauf nicht in angemessener Art und Weise eingeht, an der erforderlichen Lösung nicht zielführend mitwirkt oder unzumutbare Gegenforderungen (z.B. technischer oder finanzieller Natur) stellt. In einem derartigen Fall könnte eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung gem. § 927 Abs. 1 ZPO wegen veränderter Umstände zu erwägen sein. Entscheidend bleibt insoweit allerdings, dass es dem Antragsgegner obliegt, seine konstruktive Bereitschaft zur "Entschärfung" seiner Software gegenüber der Antragstellerin darzulegen und ihr angemessene Lösungsmöglichkeiten vorzuschlagen. Mit seinem Telefax vom 01.02.06 (Anlage zu dem Schriftsatz vom 03.02.06) hat der Antragsgegner offenbar einen weiteren Schritt in diese Richtung unternommen, auf welchen die Antragstellerin in angemessen aufgeschlossener Weise konstruktiv zu reagieren haben wird, selbst wenn der Antragsgegner seine Bereitschaft zur Ermittlung von Lösungsmöglichkeiten ohne Not mit dem Versuch einer Geschäftsanbahnung verbunden hat.
Abs. 67 f. Soweit der Antragsgegner mit seinem Schriftsatz vom 03.02.06 neue Tatsachen vorträgt, sind diese nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht mehr berücksichtigungsfähig. Das Vorbringen des Antragsgegners bietet dem Senat auch keine Veranlassung, gem. § 156 Abs. 1 ZPO die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
Abs. 683. Auch die mit dem Verfügungsantrag zu 1. angegriffene werbliche Äußerung stellt sich als rechtswidrig dar. Denn der Antragsgegner bietet damit sein Produkt - wie bereits ausführlich dargelegt - zu dem Zweck einer urheberrechtlichen Rechtsverletzung an. Eine derartige Verhaltensweise wäre - sofern ein urheberrechtlich geschütztes Werk unmittelbar betroffen ist - als rechtswidrige Verbreitungshandlung in Form des "Anbietens" über § 17 Abs. 1 i.V.m. § 97 Abs. 1 UrhG unmittelbar urheberrechtswidrig. Ob durch die Handlung des Antragsgegners das Leistungsschutzrecht der Antragstellerin aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG in gleicher Weise gem. i. S. v. § 97 UrhG widerrechtlich verletzt wird, mag zweifelhaft sein. Im Schutzumfang der Leistungsschutzrechte ist - soweit ersichtlich - eine entsprechende Verbotsnorm nicht geregelt. Allerdings hat das OLG Köln zu Recht auch im Anwendungsbereich des § 87 Abs. 1 Nr. 1 UrhG ein Werbeverbot als "Annex aus dem aus § 97 Abs. 1 UrhG resultierenden Unterlassungsgebot" von der Schutznorm als mit umfasst angesehen (OLG Köln GRUR-RR 06, 5, 6 - Personal Video Recorder). Dieser zutreffenden Auffassung schließt sich der Senat an. Diese Frage bedarf indes keiner abschließenden Entscheidung. Denn mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass eine von den interessierten Verkehrskreisen als solche erkannte Werbung für ein - jedenfalls mit dieser Zweckbestimmung - urheberrechtswidriges Produkt als unlautere Wettbewerbshandlung i.S.v. § 3 UWG unzulässig und deshalb gem. § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG ebenfalls zu unterlassen ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Urheberrechtsverletzung gerade durch die Art und Weise der werblichen Ankündigung begründet ist. Insoweit manifestiert sich in der Bewerbung auch eine wettbewerbswidrige Behinderung i.S.v. § 4 Nr. 10 UWG.
Abs. 694. Der Senat hat keine Veranlassung, sich mit dem in erster Instanz von der Antragstellerin verspätet vorgebrachten Vorbringen und/oder ihren zweitinstanzlich ergänzendem Sachvortrag zu so genannten "Pipemanagern" auseinander zu setzen, da die Unterlassungsansprüche bereits aufgrund der nicht verspäteten Sachverhaltsdarstellung begründet sind. Auch der am 27.01.06 nach Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz eingereichte weitere Schriftsatz der Antragstellerin ist verspätet und deshalb ebenfalls nicht mehr berücksichtigungsfähig.
Abs. 70Die von der Antragstellerin in Anlagen B9 und B10 vorgelegten englischsprachigen Entscheidungen z.B. des US-Supreme Court, auf die zum Teil auch der Antragsgegner Bezug genommen hat, hat der Senat bei seiner Entscheidung ebenfalls nicht herangezogen. Den Bezugnahmen der Parteien z.B. zu diversen Hinweisen amerikanischer Richter an die dortigen Verfahrensanwälte fehlt bereits ein hinreichend nachvollziehbarer - und verständlicher - Anknüpfungspunkt zum hier konkreten Fall, der das Zitat verständlich macht. Die Bezugnahmen der Antragstellerin sind im Übrigen auch zu weit und zu unbestimmt. Sofern eine Partei die Ausführungen ausländischer Gerichte als Argument für ihre Rechtsposition heranziehen wünscht, bedarf es nicht nur einer konkreten Bezeichnung - und gegebenenfalls auch Übersetzung, was aber nicht stets erforderlich sein wird - der in Bezug genommenen Textstelle. Vielmehr ist darüber hinaus in jedem Fall der tatsächliche Hintergrund des anderen Rechtsfalls und sind die in den dortigen Rechtsordnungen einschlägigen Gesetze und Rechtsgrundsätze detailliert und nachvollziehbar so darzulegen, dass der Senat beurteilen kann, ob der anderweitig entschiedene Rechtsfall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vergleichbar ist. Der Senat hat keine Veranlassung, umfangreiche englischsprachige Entscheidungen auf mögliche entscheidungsrelevante Passagen zu durchsuchen bzw. eigenen Nachforschungen zu tatsächlichen und rechtlichen Hintergründen anzustellen, wenn die ausländische Entscheidung für den hier zu entscheidenden Rechtsstreit nicht im Rechtssinne vorgreiflich, sondern allenfalls von allgemeinem Interesse ist.
Abs. 71 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
JurPC Web-Dok.29/2006, Abs. 72[online seit: 24.02.2006]Zitiervorschlag: Gericht, Datum, Aktenzeichen,

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Vorabentscheidungsersuchen des Bundesgerichtshofs (Deutschland) eingereicht am 14. Dezember 2018 - ratiopharm GmbH gegen Novartis Consumer Health GmbH
(Rechtssache C-786/18)
Revisionsklägerin: ratiopharm GmbH
Revisionsbeklagte: Novartis Consumer Health GmbH
1. Ist Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG1 dahin auszulegen, dass pharmazeutische Unternehmer kostenlose Fertigarzneimittel auch an Apotheker abgeben dürfen, wenn deren Verpackungen mit der Aufschrift „zu Demonstrationszwecken“ versehen sind, die Arzneimittel der Erprobung des Arzneimittels durch den Apotheker dienen, keine Gefahr einer (ungeöffneten) Weitergabe an Endverbraucher besteht und die in Art. 96 Abs. 1 Buchst. a bis d und f bis g dieser Richtlinie geregelten weiteren Voraussetzungen einer Abgabe vorliegen?
2. Falls die Frage 1 bejaht wird: Erlaubt Art. 96 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG eine nationale Vorschrift wie § 47 Abs. 3 AMG, wenn diese so ausgelegt wird, dass pharmazeutische Unternehmer kostenlose Fertigarzneimittel nicht an Apotheker abgeben dürfen, wenn deren Verpackungen mit der Aufschrift „zu Demonstrationszwecken“ versehen sind, die Arzneimittel der Erprobung des Arzneimittels durch den Apotheker dienen, keine Gefahr einer (ungeöffneten) Weitergabe an Endverbraucher besteht und die in Art. 96 Abs. 1 Buchst. a bis d und f bis g dieser Richtlinie und die in § 47 Abs. 4 AMG geregelten weiteren Voraussetzungen einer Abgabe vorliegen?
1 Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel, ABl. 2001, L 311, S. 67, in der zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 2017/745 geänderten Fassung, ABl. 2017, L 117, S. 1.


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Wir sind seit 03.12.2015 Mitglied der Initiative "FairCommerce". Nähere Informationen hierzu finden Sie unter www.fair-commerce.de. Allgemeine Geschäftsbedingungen und Kundeninformationen / Muster-Widerrufsformular / Datenschutzerklärung I. Allgemeine Geschäftsbedingungen § 1 Grundlegende Bestimmungen (1) Die nachstehenden Geschäftsbedingungen gelten für alle Verträge, die Sie mit uns als Anbieter (Elvira Bemler) über die Internetplattform eBay schließen. Soweit nicht anders vereinbart, wird der Einbeziehung gegebenenfalls von Ihnen verwendeter eigener Bedingungen widersprochen. (2) Verbraucher im Sinne der nachstehenden Regelungen ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Unternehmer ist jede natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer selbständigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt. § 2 Zustandekommen des Vertrages (1) Gegenstand des Vertrages ist der Verkauf von Waren. (2) Wird ein Artikel von uns bei eBay eingestellt, liegt in der Freischaltung der Angebotsseite bei eBay das verbindliche Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages zu den in der Artikelseite enthaltenen Bedingungen. (3) Für das Zustandekommen des Vertrages gelten die eBay-AGB, insbesondere § 6, ein entsprechender Link befindet sich auf jeder eBay-Seite unten. Je nach Angebotsformat ist dort der Vertragsschluss wie folgt geregelt: „§ 6 Angebotsformate und Vertragsschluss (...) 2. Stellt ein Verkäufer mittels der eBay-Dienste einen Artikel im Auktions- oder Festpreisformat ein, so gibt er ein verbindliches Angebot zum Abschluss eines Vertrags über diesen Artikel ab. 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Der Käufer kann Angebote für mehrere Artikel auch dadurch annehmen, dass er die Artikel in den Warenkorb (sofern verfügbar) legt und den unmittelbar nachfolgenden Zahlungsvorgang abschließt. 5. Bei Auktionen nimmt der Käufer das Angebot durch Abgabe eines Gebots an. Die Annahme erfolgt unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Käufer nach Ablauf der Angebotsdauer Höchstbietender ist. Ein Gebot erlischt, wenn ein anderer Käufer während der Angebotsdauer ein höheres Gebot abgibt. (...) 6. Bei vorzeitiger Beendigung des Angebots durch den Verkäufer kommt zwischen diesem und dem Höchstbietenden ein Vertrag zustande, es sei denn der Verkäufer war dazu berechtigt, das Angebot zurückzunehmen und die vorliegenden Gebote zu streichen. 7. Käufer können Gebote nur zurücknehmen, wenn dazu ein berechtigter Grund vorliegt. Nach einer berechtigten Gebotsrücknahme kommt zwischen dem Nutzer, der nach Ablauf der Auktion aufgrund der Gebotsrücknahme wieder Höchstbietender ist und dem Verkäufer kein Vertrag zustande. 8. In bestimmten Kategorien kann der Verkäufer sein Angebot mit einer Preisvorschlag-Funktion versehen. Die Preisvorschlag-Funktion ermöglicht es Käufern und Verkäufern, den Preis für einen Artikel auszuhandeln. (...) 11. Wird ein Artikel vor Ablauf der Angebotsdauer von eBay gelöscht, kommt kein wirksamer Vertrag zwischen Käufer und Verkäufer zustande." (4) Kauf über die Funktion "Sofort-Kaufen" oder "Bieten" Das Anklicken der auf den Artikelseiten enthaltenen Schaltflächen "Sofort-Kaufen" oder "Bieten" führt noch nicht zu verbindlichen Vertragserklärungen. Sie haben vielmehr auch danach die Möglichkeit, Ihre Eingaben zu prüfen und über den "Zurück"-Button des Internetbrowsers zu korrigieren oder den Kauf abzubrechen. 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Der Vertrag kommt zustande, wenn wir Ihren Preisvorschlag annehmen. (7) Die Abwicklung der Bestellung und Übermittlung aller im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss erforderlichen Informationen erfolgt per E-Mail zum Teil automatisiert. Sie haben deshalb sicherzustellen, dass die von Ihnen bei uns hinterlegte E-Mail-Adresse zutreffend ist, der Empfang der E-Mails technisch sichergestellt und insbesondere nicht durch SPAM-Filter verhindert wird. § 3 Zurückbehaltungsrecht, Eigentumsvorbehalt (1) Ein Zurückbehaltungsrecht können Sie nur ausüben, soweit es sich um Forderungen aus demselben Vertragsverhältnis handelt. (2) Die Ware bleibt bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises unser Eigentum. § 4 Gewährleistung (1) Es bestehen die gesetzlichen Mängelhaftungsrechte. (2) Bei gebrauchten Sachen beträgt die Gewährleistungsfrist abweichend von der gesetzlichen Regelung ein Jahr ab Ablieferung der Sache. Die Fristverkürzung gilt nicht: - für uns zurechenbare schuldhaft verursachte Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit und bei vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachten sonstigen Schäden; - soweit wir den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen haben. (3) Als Verbraucher werden Sie gebeten, die Sache bei Lieferung umgehend auf Vollständigkeit, offensichtliche Mängel und Transportschäden zu überprüfen und uns sowie dem Spediteur Beanstandungen schnellstmöglich mitzuteilen. Kommen Sie dem nicht nach, hat dies keine Auswirkung auf Ihre gesetzlichen Gewährleistungsansprüche. § 5 Rechtswahl (1) Es gilt deutsches Recht. Bei Verbrauchern gilt diese Rechtswahl nur, soweit hierdurch der durch zwingende Bestimmungen des Rechts des Staates des gewöhnlichen Aufenthaltes des Verbrauchers gewährte Schutz nicht entzogen wird (Günstigkeitsprinzip). (2) Die Bestimmungen des UN-Kaufrechts finden ausdrücklich keine Anwendung. II. Kundeninformationen 1. Identität des Verkäufers Elvira Bemler Schulweg 3 36154 Hosenfeld Deutschland Telefon: 017647097365 E-Mail: eladen@gmx.de Alternative Streitbeilegung: Die Europäische Kommission stellt eine Plattform für die außergerichtliche Online-Streitbeilegung (OS-Plattform) bereit, aufrufbar unter https://ec.europa.eu/odr. 2. Informationen zum Zustandekommen des Vertrages Die technischen Schritte zum Vertragsschluss, der Vertragsschluss selbst und die Korrekturmöglichkeiten erfolgen nach Maßgabe der Regelungen "Zustandekommen des Vertrages" unserer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Teil I.). 3. Vertragssprache, Vertragstextspeicherung 3.1. Vertragssprache ist deutsch. 3.2. Der vollständige Vertragstext wird von uns nicht gespeichert. Vor Absenden der Bestellung können die Vertragsdaten über die Druckfunktion des Browsers ausgedruckt oder elektronisch gesichert werden. Nach Zugang der Bestellung bei uns werden die Bestelldaten, die gesetzlich vorgeschriebenen Informationen bei Fernabsatzverträgen und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nochmals per E-Mail an Sie übersandt. 4. Wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung Die wesentlichen Merkmale der Ware und/oder Dienstleistung finden sich im jeweiligen Angebot. 5. Preise und Zahlungsmodalitäten 5.1. Die in den jeweiligen Angeboten angeführten Preise sowie die Versandkosten stellen Gesamtpreise dar. Sie beinhalten alle Preisbestandteile einschließlich aller anfallenden Steuern. 5.2. Die anfallenden Versandkosten sind nicht im Kaufpreis enthalten. Sie sind über eine entsprechend bezeichnete Schaltfläche auf unserer Internetpräsenz oder im jeweiligen Angebot aufrufbar, werden im Laufe des Bestellvorganges gesondert ausgewiesen und sind von Ihnen zusätzlich zu tragen, soweit nicht die versandkostenfreie Lieferung zugesagt ist. 5.3. Die Ihnen zur Verfügung stehenden Zahlungsarten sind unter einer entsprechend bezeichneten Schaltfläche auf unserer Internetpräsenz oder im jeweiligen Angebot ausgewiesen. 5.4. Soweit bei den einzelnen Zahlungsarten nicht anders angegeben, sind die Zahlungsansprüche aus dem geschlossenen Vertrag sofort zur Zahlung fällig. 6. Lieferbedingungen 6.1. Die Lieferbedingungen, der Liefertermin sowie gegebenenfalls bestehende Lieferbeschränkungen finden sich unter einer entsprechend bezeichneten Schaltfläche auf unserer Internetpräsenz oder im jeweiligen Angebot. Soweit im jeweiligen Angebot oder unter der entsprechend bezeichneten Schaltfläche keine andere Frist angegeben ist, erfolgt die Lieferung der Ware innerhalb von 3-5 Tagen nach Vertragsschluss (bei vereinbarter Vorauszahlung jedoch erst nach dem Zeitpunkt Ihrer Zahlungsanweisung). 6.2. Soweit Sie Verbraucher sind ist gesetzlich geregelt, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung der verkauften Sache während der Versendung erst mit der Übergabe der Ware an Sie übergeht, unabhängig davon, ob die Versendung versichert oder unversichert erfolgt. Dies gilt nicht, wenn Sie eigenständig ein nicht vom Unternehmer benanntes Transportunternehmen oder eine sonst zur Ausführung der Versendung bestimmte Person beauftragt haben. 7. Gesetzliches Mängelhaftungsrecht Die Mängelhaftung richtet sich nach der Regelung "Gewährleistung" in unseren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Teil I). letzte Aktualisierung: 07.12.2017 Muster-Widerrufsformular (Wenn Sie den Vertrag widerrufen wollen, dann füllen Sie bitte dieses Formular aus und senden Sie es zurück.) - An Elvira Bemler, Schulweg 3, 36154 Hosenfeld, Telefaxnummer: 066509187604, E-Mail-Adresse: eladen@gmx.de : - Hiermit widerrufe(n) ich/ wir (*) den von mir/ uns (*) abgeschlossenen Vertrag über den Kauf der folgenden Waren (*)/ die Erbringung der folgenden Dienstleistung (*) - Bestellt am (*)/ erhalten am (*) - Name des/ der Verbraucher(s) - Anschrift des/ der Verbraucher(s) - Unterschrift des/ der Verbraucher(s) (nur bei Mitteilung auf Papier) - Datum (*) Unzutreffendes streichen. __________________________________________________________________________________________________ Bei Teilnahme am eBay Plus-Programm können auch gewerbliche Käufer (die als eBay Plus-Mitglied einen Artikel kaufen, der bei eBay Plus gelistet ist) das Muster-Widerrufsformular für die Widerrufserklärung verwenden. 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Die Verarbeitung erfolgt auf Grundlage des Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO und ist für die Erfüllung eines Vertrags mit Ihnen erforderlich. Eine Weitergabe Ihrer Daten erfolgt dabei beispielsweise an die von Ihnen gewählten Versandunternehmen und Dropshipping Anbieter, Zahlungsdienstleister, Diensteanbieter für die Bestellabwicklung und IT-Dienstleister. In allen Fällen beachten wir strikt die gesetzlichen Vorgaben. Der Umfang der Datenübermittlung beschränkt sich auf ein Mindestmaß. Dauer der Speicherung Nach vollständiger Vertragsabwicklung werden die Daten zunächst für die Dauer der Gewährleistungsfrist, danach unter Berücksichtigung gesetzlicher, insbesondere steuer- und handelsrechtlicher Aufbewahrungsfristen gespeichert und dann nach Fristablauf gelöscht, sofern Sie der weitergehenden Verarbeitung und Nutzung nicht zugestimmt haben. 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