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Errichtung eines Kreisverkehrs durch eine Betriebsansiedlungsgesellschaft: Vorsteuerabzug? Entnahme? - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Senat) des UFSW vom 23.09.2005, RV/0487-W/03
Errichtung eines Kreisverkehrs durch eine Betriebsansiedlungsgesellschaft: Vorsteuerabzug? Entnahme?
RV/0487-W/03-RS1 Permalink
Lässt eine Betriebsansiedelungsgesellschaft auf ihre Kosten eine Straße (hier: einen Kreisverkehr) errichten, um Grundstücke (besser) vermarkten zu können, steht ihr – soweit steuerpflichtige Grundstücksumsätze getätigt wurden – anteilige Vorsteuer aus den Errichtungskosten zu. Mit der Nutzung der Straße durch die Allgemeinheit wird kein Eigenverbrauchstatbestand verwirklicht.
Aufschließung, öffentliches Gut, Errichter, Entnahme
Der Unabhängige Finanzsenat hat durch Hofrat Dr. Rudolf Wanke als Vorsitzenden und die weiteren Mitglieder Hofrätin Dr. Barbara Straka, Franz Seckel und Mag. Natascha Marth, im Beisein der Schriftführerin Christina Seper, über die Berufung der Bw., vertreten durch EWT Wirtschaftstreuhand Steuerberatungsges.m.b.H., gegen die Bescheide des Finanzamtes Eisenstadt betreffend Festsetzung von Umsatzsteuer für den Zeitraum 06/2001, 07/2001, 08/2001, 11/2001 und 12/2001 nach am 20. September 2005 in Eisenstadt durchgeführter mündlicher Berufungsverhandlung entschieden:
Die Berufungswerberin (Bw.) ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Gesellschafter der Bw. sind mehrere natürliche Personen und zwei juristische Personen, eine Bankaktiengesellschaft und eine Vermögens- und Finanzierungsberatungsges.m.b.H. Eine Gebietskörperschaft ist an der Bw. nicht beteiligt.
Laut Pkt. III des Gesellschaftsvertrages ist Gegenstand des Unternehmens u.a.:
1) Ankauf, Verkauf von Liegenschaften;
2) Miete, Pacht, Vermietung, Verpachtung, Adaptierung von Liegenschaften;
3) Bauorganisation;
4) Projektentwicklung und -verwertung;
5) Hausverwaltung;
6) Der Betrieb, die Übernahme und die Vermittlung aller mit dem Gesellschaftszweck mittelbar oder unmittelbar in Verbindung stehender Geschäfte und aller die Gesellschaft fördernden Hilfs- und Nebengeschäfte, all dies jedoch unter Ausschluss rein bankenmäßiger Transaktionen;
7) Die Beteiligung an gleichartigen oder verwandten Unternehmungen, der Erwerb, die Pachtung und Verpachtung solcher Unternehmungen, sowie die Geschäftsführung und die Vertretung solcher Unternehmungen.
Seitens des (damaligen) Finanzamtes Eisenstadt wurde bei der Bw. gem. § 151 Abs. 3 BAO eine Prüfung der Umsatzsteuervoranmeldungen für den Zeitraum 9-10/01 und 1-4/02 vorgenommen. In Tz. 1 der hierüber aufgenommenen Niederschrift finden sich folgende Prüfungsfeststellungen:
"Gegenstand des Unternehmens [...] ist u.a. der Ankauf von Liegenschaften, Miete, Pacht, Vermietung, Verpachtung und Adaptierung von Liegenschaften.
Die [Bw.] ist bücherliche Eigentümerin von Liegenschaften in der KG N. In diesem Gemeindegebiet ist die Errichtung bzw. Erweiterung von bestehenden Betriebsansiedlungsgebieten geplant. Zur besseren verkehrstechnischen Erschließung dieser Gebiete ist eine Verbindungsspanne zwischen den Betriebsansiedlungsgebieten N. und P. erforderlich. Die zuständigen Stellen haben eine Zustimmung zu den Verkehrserschließungsmaßnahmen erteilt.
Zu den Ausbauarbeiten gehört u.a. die Errichtung eines Kreisverkehrs zwischen der B X0 und B X1 im Gemeindegebiet von N.
Die Fa. A. wird beauftragt, den Kreisverkehr zu errichten und fakturiert am 11. Juni 2001 an die [Bw.] ATS 4,727.099,31 zuzüglich 20% USt. Die in der Rechnung ausgewiesene Vorsteuer wird von der [Bw.] als Vorsteuer geltend gemacht.
Nach Ansicht des Finanzamtes Eisenstadt handelt es sich bei der Errichtung des Kreisverkehrs durch die Fa. A. um keine Leistung gemäß § 1 UStG. Das Finanzamt Eisenstadt ist weiters der Ansicht, dass nur dann, wenn die Fa. A. eine umsatzsteuerrelevante Leistung erbringt, die Rechnungslegung mit USt-Ausweis an die [Bw.] gerechtfertigt ist und nur in diesem Fall der [Bw.] ein Vorsteuerabzug zusteht."
Im Einzelnen wurden folgende Änderungen der Vorsteuer vorgenommen:
1,935.531,00
Kürzung Kreisverkehr
- 945.419,00
Vorsteuer lt. Betriebsprüfung
990.112,00
410.667,41
326.392,91
Verbleibende Vorsteuer
84.274,50
590.505,43
Kürzung Grundstücksverkauf S.
78.148,48
111.100,44
401.256,51
23.499,12
22.543,69
19.858,19
3.796,72
16.061,47
Das Finanzamt Eisenstadt erließ den Feststellungen der Betriebsprüfung folgend Umsatzsteuerfestsetzungsbescheide.
Mit am gleichen Tag beim Finanzamt Eisenstadt eingelangtem Schreiben vom 30. Juli 2002 erhob die Bw. Berufung gegen die Bescheide über die Festsetzung von Umsatzsteuer für den Zeitraum 06/2001, 07/2001, 08/2001, 11/2001 und 12/2001 - ausgefertigt am 10. Juli 2002 - und beantragte, die Bescheide ersatzlos aufzuheben und die Vorsteuern in Höhe von € 105.252,31 gutzuschreiben.
Die Berufung richte sich gegen die Nichtanerkennung von Vorsteuern aus den Eingangsrechnungen betreffend die Errichtung eines Kreisverkehrs in N. in Höhe von € 105.252,31 im Zeitraum 06/2001 bis 12/2001.
Die Bw. wendet sich gegen die Ansicht des Finanzamtes Eisenstadt, wonach die rechnungslegende Baufirma mit der Errichtung des Kreisverkehrs keine Leistung gem. § 1 UStG an die Bw. erbringe. Nach Ansicht der Bw. liege jedenfalls eine Leistung im Sinne dieser Bestimmung vor.
"Leistung ist die Errichtung eines Kreisverkehrs als bauliche Maßnahme für einen Auftraggeber im Inland gegen Entgelt. Nach Ruppe (UStG 1994/S 60f) ist Leistung jedes wirtschaftlich relevante Verhalten; entscheidend ist nicht die Zuwendung eines verkehrsfähigen Wirtschaftsgutes, sondern nur, ob eine vom Leistenden verschiedene Person aus dem vom wirtschaftlichen Kalkül getragenen Verhalten in den Vermögenswerten Nutzen zieht. Dies ist immer dann anzunehmen, wenn ein Dritter bereit ist, für das Verhalten Vermögenswerte aufzuwenden; die Entgeltlichkeit indiziert eine umsatzsteuerlich relevante Leistung. Leistung gegen Entgelt liegt auch vor, wenn die vom Unternehmer bezogene Leistung dem Abnehmer ohne Veränderung bloß gegen Kostenersatz weitergereicht wird (VwGH 15.1.1991, 89/14/0105).
Auch nach Auskunft der Umsatzsteuerabteilung des Bundesministeriums für Finanzen (MR H) ist die Leistungserbringung durch den Vorlieferanten unzweifelhaft gegeben und steht ihr auch der Vorsteuerabzug aus den Errichtungskosten des Kreisverkehrs zu."
Die Betriebsprüfungsabteilung des Finanzamtes Eisenstadt gab hierauf am 8. August 2002 folgende Stellungnahme ab:
"Am 16.7.2002 fand im BMF mit Herrn AD RR. H. eine Besprechung i.S. der Bw. mit dem Thema Errichtung Kreisverkehr in P. statt.
Die steuerlichen Aspekte (USt) hinsichtlich die Errichtung eines Kreisverkehrs in P. durch die Fa. A. und Weiterfakturierung an die Bw. wurden nochmals ausführlich diskutiert. Wie letztendlich diese Errichtung steuerlich zu qualifizieren ist, konnte noch nicht endgültig entschieden werden. RR. H. wird in der USt-Abteilung des BMF noch Rücksprache mit anderen Kollegen, insbesondere mit MR Sch. halten. RR. H. sagt zu, noch diese Woche bis 19.7.2002 telefonisch die Ansicht des Ministeriums bekannt zu geben.
Lt. durchgeführter USO wurde die bisher geltend gemachte Vorsteuer aus der Rechnung der Fa. A. betreffend Errichtung Kreisverkehr nicht anerkannt und die entsprechenden Festsetzungen durchgeführt.
Am 19.7. wurde telefonisch die Ansicht des Ministeriums von Herrn AD RR. H mitgeteilt.
Die Nutzung des Kreisverkehrs durch die Allgemeinheit und formlose Übertragung in das öffentliche Gut stellt für die Bw. eine Verwendung für nichtunternehmerische Zwecke dar. Die bei der Bw. angefallenen Aufwendungen für einen Kreisverkehr sind als Berechnungsbasis für den Eigenverbrauch heranzuziehen (Steuersatz 20%). Die Vorsteuer ist somit systemgerecht bei der Bw. anzuerkennen.
KÖSt:
Lt. Aussage der ESt/KÖSt-Abteilung (Dr. M.) an AD RR. H handelt es sich ertragsteuerlich um eine Betriebsvorrichtung.
Am 24.7.2002 wurde in der Kanzlei des Steuerberaters über dieses Problem nochmals ausführlich diskutiert. Der Steuerberater gab bekannt, dass er gegen die bisherigen USO-Festsetzungen (in dessen Rahmen die Vorsteuer für den Kreisverkehr nicht anerkannt wurde) Berufung einlegen wird, wobei die Vorsteuer nochmals beantragt werden wird, der EV aber nicht erklärt wird. Da vom Finanzamt voraussichtlich die Berufung im Sinne der Aussagen des BMF erledigt werden wird, wird eine Vorlage an die zweite Instanz erwogen."
Mit Berufungsvorentscheidungen vom 20. November 2002 wurde der Berufung der Bw. insoweit Folge gegeben, als die Vorsteuer anerkannt wurde, allerdings in gleicher Höhe von einem Eigenverbrauch ausgegangen wurde. Als Begründung wurde ausgeführt:
"Die Nutzung des Kreisverkehrs durch die Allgemeinheit und die formlose Übertragung in das öffentliche Gut stellt für die Bw. eine Verwendung für nichtunternehmerische Zwecke da. Die bei der Bw. angefallenen Aufwendungen sind gemäß § 1 Abs.1 Z. 2 UStG 1994 als Berechnungsbasis für den Eigenverbrauch heranzuziehen.
Die Vorsteuer war somit systemgerecht bei der Bw. anzuerkennen."
Mit Schreiben vom 25. November 2002, beim Finanzamt Eisenstadt eingelangt am 29. November 2002, beantragte die Bw. die Vorlage ihrer Berufung an die Abgabenbehörde II. Instanz zur Entscheidung. Im Einzelnen wurde ausgeführt:
"Mit Berufungsvorentscheidung vom 20.11.2002, zugestellt am 22.11.2002, wurde unsere o.a. Berufung gegen die Bescheide über die Umsatzsteuer für den Zeitraum 06/2001, 07/2001, 08/2001, 11/2001 und 12/2001 abweichend zu unserem Berufungsbegehren abgefertigt. Der von uns beantragten Anerkennung des Vorsteuerabzuges im Zusammenhang mit der Errichtung eines Kreisverkehres unseres Mandanten, der [Bw.], wurde entsprochen, jedoch wurde in gleicher Höhe eine Eigenverbrauchsbesteuerung in Höhe der Errichtungskosten des Kreisverkehres vorgenommen.
Mit diesen besagten Bescheiden werden für die Zeiträume 06/2001 bis 12/2001 folgende Umsatzsteuern nachgefordert:
Eigenverbrauch Basis Netto
Umsatzsteuer in ATS
Umsatzsteuer in Euro
UVA 06/2001
4.727.099,31
945.419,86
68.706,34
UVA 07/2001
1.631.964,53
23.719,90
UVA 08/2001
217.590,45
138.964,33
37.196,43
122.836,04
8.914,88
34.599,00
43.518,09
27.792,87
24.567,21
3.162,58
2.019,79
1.785,37
UVA 11/2001
17.859,57
47.875,42
3.571,91
9.575,08
UVA 12/2001
261.220,00
52.244,00
7.246.119,96
1.448.304,19
105.252,37
Die [Bw.] ist bücherliche Eigentümerin von Grundstücken im Ausmaß von rd. 90.000 m² in der KG N. Im Gemeindegebiet von N ("...N") ist die Errichtung bzw. Erweiterung von bestehenden Betriebsansiedelungsgebieten (Fachmärkte und Einkaufszentren) geplant. Zur besseren verkehrsmäßigen Erschließung gehört unter anderem die Errichtung eines Kreisverkehrs zwischen der B X0 und der B X1 im Gemeindegebiet von N, wobei anzumerken ist, dass die betreffenden Grundstücke bereits vor Errichtung des Kreisverkehres verkehrstechnisch voll aufgeschlossen waren und daher seitens der Gemeinde N keine Notwendigkeit zur Errichtung des Kreisverkehres bestand.
Die Initiative zur Errichtung des Kreisverkehrs ist daher ausschließlich von unserer Mandantschaft ausgegangen, da eine gewinnbringende Verwertung der Liegenschaft im Hinblick auf die Errichtung von stark kundenfrequentierten Fachmärkten und Einkaufszentren eine optimale Verkehrssituation voraussetzt. Unser Mandant hat als Auftraggeber für die Errichtung des Kreisverkehrs die Kosten dieser Errichtung getragen.
Unsere Berufung richtet sich gegen die Besteuerung der Errichtungskosten des Kreisverkehres unter dem Titel des Eigenverbrauches i.S. § 1 Abs. 1 Z 2 UStG 1994.
Wir begründen unsere Berufung wie folgt:
Nach Ruppe (UStG 1994, S 177, Tz 343) liegt eine Verwendung für Zwecke außerhalb des Unternehmens vor," ...
- wenn der Unternehmer den Gegenstand für eigene nichtunternehmerische Zwecke verwendet;
- wenn er ihn, ohne unternehmerische Zwecke zu verfolgen, einem Dritten zuwendet;
- wenn er ihn selbst vorübergehend für nichtunternehmerische Zwecke nutzt oder
- wenn er ihn vorübergehend, ohne unternehmerische Zwecke zu verfolgen, durch einen Dritten nutzen lässt."
Ruppe (a.a.O., S 171, Tz 323) weiter: "Unentgeltliche Leistungen sind Eigenverbrauch, wenn sie Gegenstände des Unternehmens betreffen und zu unternehmensfremden Zwecken erfolgen (z.B. Schenkung an Angehörige). Unentgeltliche Leistungen, die im Rahmen und für Zwecke des Unternehmens erfolgen, sind mangels Entgeltlichkeit nicht nach Z 1 UStG steuerbar , aber auch kein Eigenverbrauch, weil der unternehmensfremde Zweck fehlt!"
Um daher im vorliegenden Fall den Tatbestand des Eigenverbrauches (Entnahmetatbestand für unternehmensfremde Zwecke) zu verwirklichen, müsste unser Mandanten mit der Errichtung und dem gleichzeitigen Übergang in das öffentliche Gut nichtunternehmerische Zwecke verfolgen.
Im konkreten Fall liegt jedoch keine Verwendung für unternehmensfremde Zwecke vor:
1. Die Errichtung des Kreisverkehrs dient durch die bessere Leitung der Verkehrs- und Kundenströme letztlich der ertragreicheren und leichteren Verwertbarkeit der Liegenschaft und liegt somit im ausschließlich eigenwirtschaftlichen (unternehmerischen) Interesse unseres Mandanten. Die ME Warenhandels AG hat den Kauf einer Grundstücksfläche samt Errichtung eines Lebensmittelmarktes sogar von der Errichtung eines Kreisverkehrs abhängig gemacht. Die Investitionen in den Kreisverkehr sind daher ausschließlich aus ertragsorientierter Sicht im Zusammenhang mit der Errichtung von geplanten Einkaufszentren zu sehen.
2. Die Errichtungskosten des Kreisverkehres werden anteilsmäßig mit dem Grundstückspreis an die Grundstückserwerber mit Umsatzsteuer weiterverrechnet. Für den Fall, dass ein Dritter im Bereich im Bereich "P... N" um eine behördliche Baugenehmigung ansucht, hat dieser ebenfalls die anteilsmäßigen Kosten des Kreisverkehrs zuzüglich angemessener Verzinsung zu ersetzen. Um die Durchsetzbarkeit dieser Verrechnung sicherzustellen, hat sich die Stadtgemeinde N schriftlich verpflichtet, diese Kosten anlässlich der zu erteilenden behördlichen Genehmigungen vorzuschreiben, diese für unsere Mandantschaft einzuheben und an sie weiterzuleiten.
Bis dato wurden bereits einige Grundstücksverkäufe durchgeführt, wo Umsatzsteuer verrechnet wurde und die Kreisverkehrserrichtungskosten anteilig an die Käufer weiterbelastet wurden.
Die Errichtung des Kreisverkehrs und der Übergang in das öffentliche Gut kann daher nicht als Verwendung für außerhalb des Unternehmens liegende Zwecke qualifiziert werden, weil im konkreten Fall keine Verwendung für unternehmensfremde Zwecke vorliegt.
Wir beantragen daher aus den obigen Gründen, dass von einer Eigenverbrauchsbesteuerung auf Basis der Errichtungskosten des Kreisverkehres Abstand genommen wird und der gegenständliche Bescheid ersatzlos aufgehoben wird.
Bis zur Erledigung unseres Vorlageantrages beantragen wir gemäß § 212a BAO die Aussetzung der Einhebung in Höhe von EUR 105.252,37.
Gleichzeitig stellen wir den Antrag auf Entscheidung durch den gesamten Berufungssenat (§ 282 Abs. 1 Z 1 BAO) und auf mündliche Verhandlung (§ 284 Abs. 1 Z 1 BAO)."
Im Arbeitsbogen der Betriebsprüfung finden sich u.a. folgende Unterlagen in Kopie:
Vereinbarung zwischen der Republik Österreich (Bundesstraßenverwaltung) einerseits und der Fa. A. andererseits betreffend Kreisverkehrsanlage BX0/BX1 mit auszugsweise folgendem Inhalt:
"Die Republik Österreich (Bundesstraßenverwaltung) ist Eigentümerin der Bundesstraßen B X0 B-Straße und B X1 N-Straße im Bereich der Gemeinde N.
Zur Erschließung des Betriebsgebietes N. ist es aus verkehrstechnischen Gründen erforderlich, den gegenständlichen Kreuzungsbereich umzugestalten und eine Kreisverkehrsanlage von 18,017 km bis 18,037 km zu errichten. Bauherr für diese Baumaßnahmen an den Bundesstraßen ist die Fa. A. ...
Die Baumaßnahmen an den Bundesstraßen umfassen im Einzelnen folgende Einzelmaßnahmen:
Neuerrichtung eines Kreisverkehrs an der B X0 von 18,017 km bis 18,137 km mit vier Anschlüssen einschließlich der Fahrbahnteiler, der Mittelinsel und des gepflasterten Innenringes ..."
Die Errichtungs- und Planungskosten für die angeführten Maßnahmen werden von der Fa. A. getragen. Ebenso die Kosten für die eventuell erforderliche Grundeinlösung-Schlussvermessung.
Vereinbarung zwischen der Stadtgemeinde N. und der Bw. vom Juni/Juli 2001:
"Die Firma A. wird verkehrsverbessernde Maßnahmen ... durchführen ...
Die Fa. A. wird die Kosten dieser Maßnahmen anteilsmäßig der Wirtschaftspark B Erwerbs- und ErschließungsgmbH, ..., und der L-Liegenschaftsverwertung und AufschließungsgmbH, ..., als jeweiliger Betriebsansiedlungsgesellschaft der Gemeinde P. bzw. N. zur Weiterverrechnung an die verkehrsverursachenden Betriebe vorschreiben ...
Aufgrund separater Vereinbarungen zwischen der L und der Bw. wird die Bw. die Vorfinanzierung des "Kreisverkehrs Nr. 2" übernehmen. Die Kosten der Errichtung dieses Kreisverkehrs betragen laut Schätzung des beauftragten Planers ... rund S 12 Mio. exkl. Umsatzsteuer. Diese Kosten sollen auch die im beiliegenden Plan gelb umrandeten Flächen (rund 90.000 m²) aufgeteilt werden.
Für den Fall, dass ein Dritter innerhalb der im beiliegenden Plan gelb umrandeten Flächen um eine behördliche Genehmigung ansucht, hat dieser der Bw.
1) die anteilsmäßigen Kosten am "Kreisverkehr Nr. 2" zuzüglich angemessener Verzinsung zu ersetzen.
2) um eine ordnungsgemäße Bezahlung der im Pkt. 1 genannten Kosten und der Zinsen sicherzustellen, verpflichtet sich die Stadtgemeinde N., sie anlässlich der zu erteilenden behördlichen Genehmigung - im Rahmen ihrer rechtlichen Möglichkeiten - nach entsprechender Bekanntgabe durch die Bw., vorzuschreiben, einzuheben und an die Bw. weiterzuleiten ..."
Gesellschaftsvertrag der Fa. A.
Gesellschafter der Fa. A. sind die Gemeinde P., die Wirtschaftspark B Erwerbs- und ErschließungsgmbH., die Stadtgemeinde N. und die L-Liegenschaftsverwertung und AufschließungsgmbH. i.G.
Gegenstand des Unternehmens ist die Planung, Einreichung, (Vor-)Finanzierung und Errichtung aller verkehrsverbessernden Maßnahmen an der A4/Ostautobahn und der B X0 sowie B X1 gemäß der ... erstellten Verkehrsuntersuchung ... und die anteilsmäßige Vorschreibung der Kosten dieser Maßnahmen an die Gesellschafter wie Wirtschaftspark B Erwerbs- und ErschließungsgmbH und L-Liegenschaftsverwertung und AufschließungsgmbH. i.G. (als jeweilige Betriebsansiedlungsgesellschaften der Gemeinden P. und N.) zur Weiterverrechnung an die verkehrsverursachenden Betriebe in den Betriebsentwicklungsgebieten P. und N.
Als Ausbaumaßnahmen an der B X0 werden u.a. die Richtung eines weiteren Kreisverkehrs zwischen der B X0 und B X1 im Gemeindegebiet von L. (im Lageplan mit 2 bezeichnet) genannt.
Sämtliche Kosten werden der Gesellschaft von L-Liegenschaftsverwertung und AufschließungsgmbH. i.G. und/oder Wirtschaftspark B Erwerbs- und ErschließungsgmbH daher zur Gänze ersetzt. In gesonderten Verträgen zwischen der Gesellschaft einerseits und L-Liegenschaftsverwertung und AufschließungsgmbH. i.G. bzw. Wirtschaftspark B Erwerbs- und ErschließungsgmbH andererseits werden diesen Gesellschaftern die anteiligen Kosten für die verkehrsverbessernden Maßnahmen fortgeschrieben.
Kaufvertrag zwischen der Bw. und Dr. Walter S., wonach die Bw. Dr. Walter S. bestimmte Liegenschaften verkauft. Pkt. V und Pkt. III des Kaufvertrages lautet:
"Festgestellt wird, dass seitens der Verkäuferin, sofern die behördlichen Genehmigungen erteilt werden, ein Kreisverkehr samt Anschlussstelle errichtet werden wird. Die Verkäuferin verpflichtet sich, den Kreisverkehr möglichst umgehend zu errichten, soferne die erforderlichen behördlichen Genehmigungen erteilt werden. Mit diesem Kreisverkehr, seiner Planung, Bewilligung und Errichtung zusammenhängenden Kosten trägt ausschließlich die Verkäuferin und hält sich hiefür die Käuferin schad- und klaglos. Die gleiche Regelung gilt für die Anschlussstraße. In diesem Zusammenhang sichert die Verkäuferin zu, dass die Käuferin mit keinerlei Kosten (Anliegerleistungen etc.) für die Errichtung der Anschlussstraße belastet wird."
Hierüber wurde mit Rechnung vom 28. Juni 2001 ein Betrag von S 6.988.400,00 - ohne Ausweisung einer Mehrwertsteuer - in Rechnung gestellt.
Kaufvertrag zwischen der Bw. und der RL GrundstücksverwaltungsgmbH.:
Im Pkt. IV und V des Kaufvertrages inhaltlich ähnliche Klausel wie im vorangehend zitierten Kaufvertrag.
Rechnung vom 27.6.2001 über S 2.550.000,00 plus 20% MwSt (S 510.000,00), brutto somit S 3.060.000,00.
Kaufvertrag zwischen der Bw. und der MD Liegenschaftsverwaltung GmbH:
Im Pkt. V, Pkt. 3 und V, Pkt. 5 analoge Regelung wie oben.
Im Pkt. VI: "Der Kaufvertrag ist aufschiebend bedingt durch ... die Fertigstellung des Kreisverkehrs sowie der Anschlussstraße bis zu den Grundstückszufahrten ..."
Rechnung vom 27.6.2001: Kaufpreis S 3.569.184,00 zuzüglich 20% MwSt (S 713.836,80), somit gesamt S 4.283.020,80.
Am 1. März 2004 wurde in Eisenstadt die Sach- und Rechtslage vom Referenten mit den Parteien des zweitinstanzlichen Verfahrens erörtert (§ 279 Abs. 3 BAO).
Hierbei wurden einvernehmlich folgende Sachverhaltsfeststellungen getroffen:
"Der streitgegenständliche Kreisverkehr wurde auf Liegenschaften errichtet, die dem Bund bzw. der Gemeinde gehört haben.
Die Zufahrtsstraße vom Kreisverkehr weg befindet sich auf einem Grundstück, welches ursprünglich der Bw. gehörte und dann von dieser mit einem anderen Grundstück der Gemeinde getauscht wurde. Auch die Zufahrtsstraße ist damit eine öffentliche Straße. Die Kosten für diese Straße hat die Gemeinde getragen, diese Kosten wurden auch nicht an die Bw. weiterrechnet.
Die Bw. ist seit 1993 Eigentümerin von Grundstücken in dem Betriebsansiedlungsgebiet. Dieses war zunächst durch eine Straße erschlossen, die von der Kreuzung 1 wegging.
In den Jahren 1995 und 1996 wurden Gespräche mit der Firma ME. geführt, die die Errichtung eines Marktes davon abhängig gemacht hat, dass im Bereich der Kreuzung 2 eine Zufahrt geschaffen wird. In weiterer Folge hat sich dann herausgestellt, dass anstelle einer einfachen Zufahrt ein Kreisverkehr zweckmäßig ist, damit auch Fahrer aus dem Bereich P. leicht in das Gebiet kommen können. Die Bw. ist dann an die Gemeinde N. herangetreten, Sorge für die Errichtung eines derartigen Kreisverkehrs zu tragen.
Die Gemeinde N. hat mit Schreiben vom 24. Juni 1998 die Landesregierung gemäß § 26 des Bundesstraßengesetzes um Anschluss des Gewerbegebietes an die Bundesstraße B X0 mit Ausbildung eines Kreisverkehrs gemäß beiliegender Planskizze ersucht.
Mit Schreiben vom 20. Juli 1998, teilte das Amt der burgenländischen Landesregierung der Stadtgemeinde N. mit, dass gegen den Anschluss des Gewerbegebietes an die B X0 mittels eines Kreisverkehrs prinzipiell kein Einwand bestehe. Vor Erteilung der Genehmigung gemäß § 26 Bundesstraßengesetz 1971 sei von der Stadtgemeinde N. eine Erklärung abzugeben, dass der Bundesstraßenverwaltung für die Errichtung des Kreisverkehrs keinerlei Kosten entstehen.
Mit Schreiben vom 30. Juli 1998 teilte darauf hin die Stadtgemeinde N. der Bw. mit, dass die Stadtgemeinde ein Schreiben von der burgenländischen Landesregierung erhalten habe, in welchem mitgeteilt werde, dass gegen die Errichtung eines Kreisverkehrs mit Anschluss an das Betriebsgebiet prinzipiell kein Einwand bestehe, wenn der Bundesstraßenverwaltung keinerlei Kosten entstehen.
Einer Punktation zwischen der B. Immobilien GmbH und der Bw. zufolge, kamen B. und Bw. überein, umgehend einen Kaufvertrag nach bestimmten Bedingungen abzuschließen. Ausdrücklich ausgeführt wird, dass B. an die Bw. einen Baukostenzuschuss für den geplanten Kreisverkehr in Höhe von S 1 Mio. exkl. MwSt leistet.
Der Kaufvertrag werde unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen, dass B. die für die Errichtung des geplanten Marktes erforderlichen Bewilligungen erhält, wobei als Frist hiefür längstens der 30. Juni 2001 vereinbart wird.
Die Fa. B. werde mit der Unterfertigung dieser Punktation gegen Vorlage einer entsprechenden Bankgarantie den Betrag von S 19,150.000,00 auf ein Konto der Bw. zur Überweisung bringen. Dieser Betrag diene für den Fall der Rechtswirksamkeit des abzuschließenden Kaufvertrages als Begleichung der Kaufsumme und als Zuschuss für den Kreisverkehr.
Die Landesregierung hat in weiterer Folge ihre Zusage hinsichtlich der Errichtung des streitgegenständlichen Kreisverkehrs deswegen zurückgezogen, weil eine Gesamtplanung in Zusammenhang mit einem möglicherweise zu errichtenden Freizeitpark erforderlich sei. Dabei müssten mehrere Verkehrsflächen erschlossen werden.
Zu diesem Zweck wurde dann die A. gegründet. Zwischen der Republik Österreich (Bundesstraßenverwaltung) und der Fa. A. wurde dann die aktenkundige Vereinbarung betreffend Erschließung des Betriebsgebietes N. abgeschlossen.
Geplant war von der Bw. von Anfang an, dass die Kosten des Kreisverkehrs letztlich von den Erwerbern der Grundstücke getragen werden sollten. Daher ist in verschiedenen Vereinbarungen auch die Rede von einer "Vorfinanzierung" durch die Bw.
Hinsichtlich des Gesamtprojektes gab es eine Vereinbarung zwischen der A. und der L-Liegenschaftsverwertung und AufschließungsgmbH. Es besteht zwischen der L-Liegenschaftsverwertung und AufschließungsgmbH und der Bw. lediglich ein Aktenvermerk, in welchem festgehalten wurde, dass die Kosten des Kreisverkehrs 2 von der Bw. zu tragen sind. Weitere Vereinbarungen waren nicht erforderlich, da die Bw. damals Gesellschafterin der L-Liegenschaftsverwertung und AufschließungsgmbH war.
In weiterer Folge wurde seitens der A. der Bw. eine Rechnung über den strittigen Kreisverkehr gelegt. Diese Rechnung datiert vom 11. Juni 2001.
Durch den streitgegenständlichen Kreisverkehr wurden die Grundstücke der Bw. besser aufgeschlossen.
In weiterer Folge wurden durch die Bw. im Zusammenhang mit dem Kreisverkehr steuerpflichtige Grundstücksumsätze getätigt.
Die einzige Veräußerung, in welcher nicht zur Umsatzsteuerpflicht optiert wurde, war jene an Dr. S. Hier gab es bereits seinerzeit eine Option, Dr. S hat das Grundstück auch privat erworben und war daher an einem Umsatzsteuerausweis nicht interessiert.
Bislang wurde die gesamte Vorsteuer im Zusammenhang mit der Errichtung des Kreisverkehrs geltend gemacht. Einverständnis besteht darüber, dass letztlich nur die anteilige Vorsteuer (gekürzt im Umfang der steuerfreien Lieferung an Dr. S) abzugsfähig ist.
Die Errichtung des Kreisverkehrs war hinsichtlich der von der Bw. abgeschlossenen Kaufverträge grundsätzlich Bedingung. Ab der Errichtung war der Kreisverkehr kein Thema mehr, weil dieser schon vorhanden war.
Es gibt eine Vereinbarung zwischen der Gemeinde N. und der Bw., wonach sich die Gemeinde verpflichtet, im Falle der Erteilung von Baubewilligungen die anteiligen Kosten des Kreisverkehrs Nr. 2 an die Bw. zur Zahlung vorzuschreiben.
Die Gesamtkosten des Kreisverkehrs von rund S 7,5 Mio. wurden von der Bw. bei der Kalkulation der Grundstücksverkäufe mitberücksichtigt. Einerseits wurde der auf den Quadratmeter entfallende Kostenanteil von rund S 75,00 direkt ausgewiesen, wie bei ME. Ansonsten war er in der Gesamtkalkulation enthalten, wobei zu bemerken ist, dass im Laufe der Zeit der Grundpreis auch entsprechend gestiegen ist. Die Preise sind nicht zuletzt aufgrund des Kreisverkehrs und der Ansiedlung von ME gestiegen.
In einem Kaufvertrag, abgeschlossen zwischen der Bw. und dem TZ N. vom 27. September 2002, wird in § 3 der Gesamtkaufpreis wie folgt aufgeschlüsselt:
a) Grundkosten für 17.526 m² € 1.314.450,00,
b) anteilige Infrastrukturkosten für den von der Verkäuferin errichteten Kreisverkehr im Gewerbegebiet € 122.682,00
Umsatzsteuer in Höhe von € 287.426,40 wurde ebenfalls ausgewiesen.
Eine formelle Abtretung des Kreisverkehrs bzw. der Liegenschaften, auf welchen sich der Kreisverkehr befunden hat, an das öffentliche Gut durch die Bw. hat es nicht gegeben, zumal ihr die Liegenschaften auch nicht gehört haben.
Der gesamte öffentliche Verkehr läuft über den Kreisverkehr, unabhängig davon, ob Firmen, die auf Liegenschaften der Bw. gebaut haben oder nicht, besucht werden."
In rechtlicher Hinsicht wurde vereinbart, dass die Bw. eine Neuberechnung der ihr zustehenden Vorsteuerbeträge im Hinblick auf die erfolgte Veräußerung an Dr. S. ohne Umsatzsteueroption vorlegen und aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes nochmals detailliert darstellen werde, worin ihrer Ansicht nach die Leistungserbringung durch die A. für die Bw. im Sinne des § 12 Abs. 1 Z 1 UStG 1994 besteht.
Das Finanzamt werde nochmals detailliert darstellen, warum seiner Ansicht nach der Berufungswerberin ein Vorsteuerabzug zusteht sowie wann und warum seiner Ansicht nach ein Eigenverbrauch erfolgt ist.
Mit Schreiben vom 29. März 2004 gab die steuerliche Vertreterin der Bw. folgende Darstellung:
"Die Fa. A. wurde gegründet, um insbesondere die Vorfinanzierung und Errichtung aller verkehrsverbessernden Maßnahmen an der A4/Ostautobahn und der BX0 sowie BX1 gemäß der im November 1998 erstellten Verkehrsuntersuchung auszuführen und diese Kosten an die verkehrsverursachenden Betriebe in diesem Betriebsansiedlungsgebiet weiterzuverrechnen. Die Fa. A. war Bauherr des streitgegenständlichen Kreisverkehres und erbrachte mit Fertigstellung des Kreisverkehres und Weiterverrechnung ihrer Bauleistungen unzweifelhaft eine umsatzsteuerbare Leistung. In diesem Fall ist die "Leistung" die Errichtung eines Kreisverkehres als bauliche Maßnahme für einen Auftraggeber im Inland gegen Entgelt.
Auftraggeber der Bauleistung (Errichtung eines Kreisverkehres auf Bundesgebiet) sind die Betriebsansiedelungsgesellschaften Wirtschaftspark B Erwerbs- und Errichtungsgesellschaft sowie die L-Liegenschaftsverwertung und Aufschließungsgesellschaft. Aufgrund interner Vereinbarung ([Bw.] war damals 50%-ige Gesellschafterin der Fa. L-Liegenschaftsverwertung und Aufschließungsgesellschaft; die restlichen 50% besaß eine Tochter der Bank [...], welche ebenfalls zu einem Drittel an der Bw. beteiligt ist) übernimmt die Bw. die Vorfinanzierung der Kreisverkehrserrichtung um diese Kosten an die Grundstücksinteressenten im Betriebsansiedelungsgebiet weiterzuverrechnen.
Wirtschaftlicher Hintergrund dieser Vorgehensweise ist die Lage der betroffenen 90.000 m² Grundfläche: Von den als Betriebsansiedelungsgebiet gewidmeten Grundstücken, die unmittelbar von der Errichtung des Kreisverkehres profitieren, gehört der überwiegende Teil - und zwar direkt anliegend am Kreisverkehr - unserer Mandantschaft. Daher war die Errichtung und Kostentragung des Kreisverkehres für eine bessere Leistung der Verkehrs- und Kundenströme und letztlich für die ertragreichere und leichtere Verwertbarkeit der Liegenschaft im ausschließlich eigenwirtschaftlichen (unternehmerischen) Interesse unseres Mandanten, um daraus einen wirtschaftlichen Vorteil für das Unternehmen der Bw. zu erzielen.
Diese Weiterverrechnung der Errichtungskosten des Kreisverkehres ist aufgrund einer schriftlichen Vereinbarung mit der Gemeinde N. auch gegenüber allen Dritten Grundstückswerbern im [Betriebsgebiet] gesichert.
Unternehmensgegenstand der Bw. ist u.a. der an- und Verkauf von Liegenschaften zum alleinigen Zweck der Gewinnmaximierung. Zur Erreichung des Unternehmenszweckes wurden u.a. auch die Grundstücksflächen im Gemeindegebiet N. im o.a. Ausmaß von rd. 90.000 m² erworben. Durch die Entstehung eines Betriebsansiedelungsgebietes wurde darauf spekuliert, die erworbenen Gründe gewinnmaximal zu veräußern. Demnach fördert jede verkaufsfördernde/wertsteigernde Investition in die Liegenschaft die Erreichung des unternehmerischen Zweckes --vor allem, wenn wie im vorliegenden Fall, die Ansiedelung eines B-Marktes nur dann zustande kommt, wenn als Zufahrt für den Lebensmittelmarkt ein Kreisverkehr errichtet wird.
Ruppe S 65 Tz 28:
Für die umsatzsteuerliche Qualifikation der Leistung ist nicht die Bezeichnung oder der äußere Ablauf der Leistungsausführung, sondern der wirtschaftliche Gehalt maßgebend. Die Maßgeblichkeit des wirtschaftlichen Leistungsgehaltes kommt positiv-rechtlich in § 3 Abs. 5 und § 3a Abs. 3 zum Ausdruck. Aus § 3 Abs. 5 ist abzuleiten: Maßgebend ist nicht der äußere Ablauf der Leistungen, sondern der letztlich eingetretene wirtschaftliche Erfolg (was dem Abnehmer verbleibt).
UStRL zu § 12 Zu 1802 (Vorsteuerabzug):
Im Allgemeinen ist nicht zu unterscheiden, für welche Zwecke der für das Unternehmen bezogene Gegenstand oder die für das Unternehmen in Anspruch genommene sonstige Leistung verwendet wird (Ausnahme: Ertragsteuerlich nicht abzugsfähige Aufwendungen, Kraftfahrzeuge, Ausschluss vom Vorsteuerabzug). Der Vorsteuerabzug bleibt auch dann bestehen, wen ein für das Unternehmen bezogener oder eingeführter Gegenstand unter dem Einkaufspreis veräußert wird oder weder mittelbar noch unmittelbar der Ausführung eigener Umsätze dient.
Nach Ruppe (§ 12/TZ 82 ff) ist eine Leistung für das Unternehmen erbracht, wenn die Leistung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten im konkreten Fall Zwecken des Unternehmens dient oder dienen soll. Den Zwecken des Unternehmens dient die Leistung, wenn sie mit der Leistungserstellung im Unternehmen unmittelbar oder mittelbar wirtschaftlich zusammenhängt. Ein mittelbarer Zusammenhang genügt (z.B. Erwerb von Gegenständen, die aus Werbegründen unentgeltlich abgegeben werden); ebenso genügt der Zusammenhang mit zukünftigen Umsätzen, selbst wenn es zur Ausführung dieser Umsätze nicht kommt (z.B. vergebliche Vorbereitungshandlungen).
Bis dato wurden bereits einige Grundstücksverkäufe durchgeführt, wo Umsatzsteuer verrechnet wurde und die Kreisverkehrserrichtungskosten anteilig an die Käufer weiterbelastet wurden. Nachfolgende Aufstellung zeigt die Buchwerte der Liegenschaft sowie die Buchwertabgänge durch bereits stattgefundene Verkäufe und die erzielten Verkaufserlöse. Beim jeweiligen Buchwertabgang ist auch angemerkt, welcher Verkauf mit Umsatzsteuer stattfand bzw. bei welchem Verkauf nicht zur Umsatzsteuer optiert wurde:
Kto 200 Unbeb. Liegenschaft N
Kto 1520 Kreisverkehr N
Buchwerte in €
Verkaufserlös in €
Buchwert Grund/Boden
2.749.920,64
Errichtungskosten KV
523.408,05
54.347,99
3.327.676,68
n.n. abgez. Vorsteuer
110.931,67
bzw. rückgeb. Vst
... davon nicht iZm Kreisverkehr
-5.679,29
Inv. 2003 (Vermessungen)
2.203,69
3.435.132,74
zu Buchwerten:
davon mit USt
231.282,87
44.698,45
davon ohne USt
220.113,39
507.866,83
684.840,00
1.437.131,99
713.083,83
1.319.011,93
Werte per 30.09.2003
1.585.812,65
1)	KV RLease GV GmbH v. 27.06.2001, KV MD LVGmbH v. 02.05.2001, netto ohne USt
2)	KV Dr. S. Privatstiftung v. 28.05.2001 Verkauf ohne USt-Option
3)	KV TZ N.; Kaufpreis netto ohne USt
4)	KV ME./B.; Kaufpreis netto
Neuberechnung der Vorsteuer unter Berücksichtigung des umsatzsteuerfreien Grundstücksumsatzes Dr. S. (Kaufvertrag vom 28.06.2001):
Vorsteuer aus Errichtung Kreisverkehr
Gesamtbuchwert (Kaufpreis) Liegenschaft N
Buchwertabgang Kaufvertrag Dr. St
ant. Vorsteuerkürzung im Verhältnis der Buchwerte
(d.s. 6,41% des Gesamtvorsteuerbetrages)
6.744,27
Im übrigen erlauben wir uns hinsichtlich der Argumentation, worin nach unserer Ansicht nach eine Leistungserbringung der Fa. A. an unsere Mandantschaft i.S.d. § 12 Abs. 1 UStG 1994 besteht auf unsere Ausführungen in der Berufung vom 30.07.2002 sowie im Vorlageantrag vom 25.11.2002 zu verweisen."
Der Schriftsatz der steuerlichen Vertreterin der Bw. vom 29. März 2004 wurde dem Finanzamt Bruck Eisenstadt Oberwart mit Note des Unabhängigen Finanzsenates vom 6. April 2004 mit dem Ersuchen um Äußerung im Sinne der Verhandlung übermittelt.
Eine derartige Äußerung unterblieb.
Mit Schriftsatz vom 14. Juli 2005 schränkte die Bw. durch ihre Vertreterin die Berufung gegen die Umsatzsteuerfestsetzungsbescheide dahingehend ein, dass die Anerkennung von Vorsteuern unter Berücksichtigung des (unecht) steuerbefreiten Grundstücksumsatzes Dr. S. (Kaufvertrag vom 28. Juni 2001) wie folgt beantragt werde:
Gesamtbuchwert (Kaufpreis) Liegenschaft N.
Buchwertabgang Kaufvertrag Dr. S.
anteilige Vorsteuerkürzung im Verhältnis der Buchwerte (d.s. 6,41% des Gesamtvorsteuerbetrages)
Die Vorsteuern aus dem Kreisverkehr wurden wie folgt ermittelt:
nicht anerkannte Vorsteuern (lt. Niederschrift vom 3.7.2002)
Vorsteuerkürzung unter Berücksichtigung des unecht befreiten Umsatzes Dr. S.
Vorsteuern Kreisverkehr lt. Berufungsantrag
UVA 6/2001
-4.402,50
64.303,84
UVA 7/2001
-1.519,90
22.199,99
UVA 8/2001
8.073,98
-517,36
7.556,63
-243,28
3.553,44
-6.744,27
98.508,11
Im Einzelnen werde die Festsetzung der Vorsteuer wie folgt beantragt:
71.954,25
136.258,09
6.124,47
29.160,45
36.717,07
23.437,90
19.614,94
145.844,32
244.352,43
Insgesamt werde daher die Anerkennung von Vorsteuern aus der Errichtung des Kreisverkehrs in N. in Höhe von 98.508,11 € beantragt.
Mit Mail vom 23. August 2005 äußerte sich die Vertreterin des Finanzamtes zu dem Ihr mit Note vom 21. Juli 2005 übermittelten Schriftsatz der Bw. vom 14. Juli 2005 dahingehend, dass seitens des Finanzamtes im Falle einer Stattgabe der Berufung keine Bedenken bestünden, die Vorsteuern wie in diesem Schriftsatz dargestellt anzuerkennen.
In der am 20. September 2005 am Finanzamt Bruck Eisenstadt Oberwart in Eisenstadt durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung legten die Parteien des zweitinstanzlichen Abgabenverfahrens nochmals ihre aktenkundigen Standpunkte dar.
Der entscheidungsrelevante Sachverhalt wurde in der Erörterung der Sach- und Rechtslage am 1. März 2004 einvernehmlich mit den Parteien des zweitinstanzlichen Verfahrens festgestellt; er ist unstrittig. Kurz zusammengefasst:
Die Bw. war seit 1993 Eigentümerin von Grundstücken in dem Betriebsansiedlungsgebiet N. Die Grundstücke sollen an anzusiedelnde Betriebe verkauft werden.
Das Betriebsansiedlungsgebiet war zunächst durch eine Straße erschlossen, die von der Kreuzung 1 wegging.
In den Jahren 1995 und 1996 wurden Gespräche mit der Firma ME. geführt, die einen Grundstückskauf und die Errichtung eines Marktes davon abhängig gemacht hat, dass im Bereich der Kreuzung 2 eine Zufahrt geschaffen wird. In weiterer Folge hat sich dann herausgestellt, dass anstelle einer einfachen Zufahrt ein Kreisverkehr zweckmäßig ist, damit auch Fahrer aus dem Bereich P. leicht in das Gebiet kommen können.
Die Bw. ist dann an die Gemeinde N. herangetreten, Sorge für die Errichtung eines derartigen Kreisverkehrs zu tragen. Die öffentliche Hand hat sich letztlich mit der Schaffung eines Kreisverkehrs einverstanden erklärt, lehnte aber eine Übernahme der Kosten hierfür ab.
Der Kreisverkehr wurde - auf Liegenschaften, die dem Bund bzw. der Gemeinde gehören - von der Firma A. für die Bw. errichtet. Vereinbart von der Bw. mit A. wurde, dass die Bw. die Kosten hierfür trägt.
Der Kreisverkehr wurde von der A. errichtet; hierüber wurden der Bw. im Berufungszeitraum von der A. mehrere Rechnungen gelegt.
In weiterer Folge wurden durch die Bw. im Zusammenhang mit dem Kreisverkehr steuerpflichtige Grundstücksumsätze getätigt. Die einzige Veräußerung, in welcher nicht zur Umsatzsteuerpflicht optiert wurde, war jene an Dr. S. Hier gab es bereits seinerzeit eine Kaufoption, Dr. S hat das Grundstück auch privat erworben und war daher an einem Umsatzsteuerausweis nicht interessiert.
Geplant war von der Bw. von Anfang an, dass die Kosten des Kreisverkehrs letztlich wirtschaftlich von den Erwerbern der Grundstücke getragen werden sollten.
Die Leistung eines Baukostenzuschusses für die Errichtung des Kreisverkehrs an die A. war Gegenstand mehrerer Verträge mit Liegenschaftserwerbern; teilweise wurde die Aufschließung mit dem Kreisverkehr auch zur Bedingung für einen Liegenschaftskauf von den Erwerbern gemacht.
Es besteht eine Vereinbarung zwischen der Gemeinde N. und der Bw., wonach sich die Gemeinde verpflichtet, im Falle der Erteilung von Baubewilligungen (an dritte Käufer) in die anteiligen Kosten des Kreisverkehrs Nr. 2 an die Bw. zur Zahlung vorzuschreiben.
Die Gesamtkosten des Kreisverkehrs von rund S 7,5 Mio. wurden von der Bw. bei der Kalkulation der Grundstücksverkäufe mitberücksichtigt. Einerseits wurde der auf den Quadratmeter entfallende Kostenanteil von rund S 75,00 direkt ausgewiesen, ansonsten war er in der Gesamtkalkulation enthalten, wobei zu bemerken ist, dass im Laufe der Zeit der Grundpreis auch entsprechend gestiegen ist. Die Preise sind nicht zuletzt aufgrund des Kreisverkehrs und der Ansiedlung von ME. gestiegen.
Der gesamte öffentliche Verkehr läuft über den Kreisverkehr, unabhängig davon, ob Firmen, die auf Liegenschaften der Bw. gebaut haben oder nicht, besucht werden.
§ 12 UStG 1994 in der im Berufungszeitraum geltenden Fassung lautet auszugsweise:
(4) Bewirkt der Unternehmer neben Umsätzen, die zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug führen, auch Umsätze, bei denen ein solcher Ausschluss nicht eintritt, so hat der Unternehmer die Vorsteuerbeträge nach Maßgabe der Abs. 1 und 3 in abziehbare und nicht abziehbare Vorsteuerbeträge aufzuteilen.
1. die Vorsteuerbeträge nach dem Verhältnis der zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug führenden Umsätze zu den übrigen Umsätzen in nicht abziehbare und abziehbare Vorsteuerbeträge aufteilen, oder
(6) Die Aufteilung der Vorsteuerbeträge nach Abs. 5 ist ausgeschlossen, wenn in einem Veranlagungszeitraum die auf Grund der Aufteilung der Vorsteuern nach den Umsätzen sich ergebende abziehbare Vorsteuer um mehr als 5%, mindestens aber um 75 Euro, oder um mehr als 750 Euro höher ist als die Vorsteuer, welche sich auf Grund der Aufteilung nach Abs. 4 ergibt
§ 6 UStG 1994 in der im Berufungszeitraum geltenden Fassung lautet auszugsweise:
9. a) die Umsätze von Grundstücken im Sinne des § 2 des Grunderwerbsteuergesetzes 1987;
§ 1 UStG 1994 lautet in der im Berufungszeitraum geltenden Fassung auszugsweise:
1. Die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Steuerbarkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Umsatz auf Grund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung bewirkt wird oder kraft gesetzlicher Vorschrift als bewirkt gilt;
a) wenn ein Unternehmer Gegenstände (einschließlich des Betriebes, Teilbetriebes oder des Unternehmens selbst), die seinem Unternehmen dienen oder bisher gedient haben, für Zwecke verwendet oder verwenden lässt, die außerhalb des Unternehmens liegen;
b) wenn ein Unternehmer im Rahmen seines Unternehmens Leistungen der in § 3a Abs. 1 bezeichneten Art für Zwecke ausführt, die außerhalb des Unternehmens liegen;
Art. 5 Abs. 6 der 6. Mehrwertsteuerrichtlinie (77/388/EWG) lautet:
"Einer Lieferung gegen Entgelt gleichgestellt wird die Entnahme eines Gegenstandes durch den Steuerpflichtigen aus seinem Unternehmen für seinen privaten Bedarf, für den Bedarf seines Personals oder als unentgeltliche Zuwendung oder allgemein für unternehmensfremde Zwecke, wenn dieser Gegenstand oder seine Bestandteile zu einem vollen oder teilweisen Abzug der Mehrwertsteuer berechtigt haben. Jedoch fallen Entnahmen für Geschenke von geringem Wert und für Warenmuster zu Zwecken des Unternehmens nicht darunter."
Art. 6 Abs. 2 der 6. Mehrwertsteuerrichtlinie (77/388/EWG) lautet:
"(2) Dienstleistungen gegen Entgelt werden gleichgestellt:
a) die Verwendung eines dem Unternehmen zugeordneten Gegenstandes für den privaten Bedarf des Steuerpflichtigen, für den Bedarf seines Personals oder allgemein für unternehmensfremde Zwecke, wenn dieser Gegenstand zum vollen oder teilweisen Abzug der Mehrwertsteuer berechtigt hat;
b) die unentgeltliche Erbringung von Dienstleistungen durch den Steuerpflichtigen für seinen privaten Bereich oder für den Zweck seines Personals oder allgemein für unternehmensfremde Zwecke. Die Mitgliedsstaaten können Abweichungen von diesem Absatz vorsehen, soferne solche Abweichungen nicht zu Wettbewerbsverzerrungen führen".
Im Sinne der ursprünglichen Argumentation des Finanzamtes in den angefochtenen Bescheiden ist zunächst zu untersuchen, ob die Bw. in Zusammenhang mit der Errichtung des Kreisverkehrs zum Vorsteuerabzug berechtigt ist.
Im Detail darf hierzu zunächst auf die Ausführungen der Bw. und des Finanzamtes, das unterdessen auch die Voraussetzungen für einen Vorsteuerabzug für gegeben erachtet, verwiesen werden.
Darüber hinaus ist auszuführen:
Auf Grund der getroffenen Sachverhaltsfeststellungen hatte die Bw. ein massives wirtschaftliches Interesse daran, dass der streitgegenständliche Kreisverkehr errichtet wird. Wäre es nicht zur Errichtung des Kreisverkehrs gekommen, hätte die Bw. die späteren Grundstücksverkäufe nicht oder nicht zu diesem Preis vornehmen können.
Fraglich könnte sein - die übrigen Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug sind jedenfalls unstrittig - ob die Bauleistung durch die A. "für das Unternehmen" der Bw. erbracht wurde.
Nun wurde der Kreisverkehr auf Grundstücken, die nicht der Bw. gehörten, errichtet, allerdings im primären Interesse der Bw. Der öffentlichen Hand erwächst hierdurch zwar ein Vorteil, da der Kreisverkehr auf einer öffentlichen Verkehrsfläche gebaut wurde und sie hierfür keine Investitionskosten zu tragen hatte, allerdings wurde die Bw. nicht zwischengeschaltet, um letztlich der öffentlichen Hand den Kreisverkehr zu finanzieren, sondern die Bw., an der die öffentliche Hand auch nicht beteiligt ist, verfolgte mit der Errichtung des Kreisverkehrs eigenbetriebliche Interessen.
Die Bw. hat die Leistung aus der Errichtung des Kreisverkehrs bezogen, um die Grundstücke des Betriebsansiedlungsgebietes verkehrsfähig zu machen (oder zumindest die Verkehrsfähigkeit zu verbessern) und - nach teilweiser Option - teilweise steuerpflichtig veräußern zu können. Soweit Grundstücke von Fremdanliegern betroffen sind, hat sie die Vorleistungen bezogen, um den Fremdanliegern (direkt oder im Wege der Gemeindevorschreibung) steuerbar und steuerpflichtig Erschließungsvorteile zuwenden zu können (vgl. Finanzgericht Brandenburg, 6. 2. 2004, 1 K 2807/01, EFG 2004, 517).
Der unternehmerische Erfolg der Bw. bestand im Verkauf der Grundstücke (und der Zuwendung von Erschließungsvorteilen an allfällige Drittkäufer) und nicht in der Übertragung von dem öffentlichen Gebrauch dienender Verkehrsflächen an eine Gebietskörperschaft. Die Erschließung (und die mit der Errichtung des Kreisverkehrs unmittelbar verbundene Übertragung in das öffentliche Gut) war Mittel zur Realisierung des eigentlichen Geschäftszweckes, nämlich der Veräußerung der Gewerbegrundstücke (vgl. nochmals Finanzgericht Brandenburg, 6. 2. 2004, 1 K 2807/01, EFG 2004, 517).
Dass die Bw. die Grundstückslieferungen - mit einer Ausnahme - als steuerpflichtig behandelt hat, ist unstrittig.
Für die Entstehung und den Umfang des Rechts auf Vorsteuerabzug aus Rechnungen über Eingangsrechnungen ist maßgebend, ob der Steuerpflichtige die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hatte, mit den Investitionsausgaben Umsätze auszuführen, für die der Vorsteuerabzug zugelassen ist (vgl. BFH 25. 11. 2004, V R 38/03, unter Hinweis unter anderem auf EuGH 8. 6. 2000, Rs. C-400/98 Breitsohl).
Zur Ermittlung dieser Vorsteuer siehe am Ende der Entscheidungsgründe.
Das Finanzamt steht der Bw. in der Berufungsvorentscheidung nunmehr zwar das Recht auf Vorsteuerabzug zu, sieht aber "die Nutzung des Kreisverkehrs durch die Allgemeinheit und die formlose Übertragung in das öffentliche Gut" als "Verwendung für nichtunternehmerische Zwecke an", die einen Eigenverbrauch nach sich ziehe.
Zivilrechtlich wurde der Kreisverkehr mit seiner Errichtung Teil des öffentlichen Gutes, auf welchem er gebaut wurde.
Zweck des Kreisverkehres ist von Anfang an die Nutzung durch die Allgemeinheit gewesen.
Nur dadurch, dass der Kreisverkehr (auch) von den Besuchern des Betriebsansiedlungsgebietes befahren werden kann, wurde dieses aufgeschlossen; die Nutzung durch die Allgemeinheit ist conditio sine qua non für die optimale Vermarktung der Liegenschaften gewesen.
Die Errichtung des Kreisverkehrs war ja gerade darauf gerichtet, der Öffentlichkeit eine verbesserte Zufahrtmöglichkeit zu den veräußerten und zu veräußernden Grundstücken zur Verfügung zu stellen.
Der Unabhängige Finanzsenat vermag - mit der Bw., auf deren Ausführungen im Vorlageantrag verwiesen wird - nicht zu erkennen, worin in Bezug auf die Zugänglichmachung des Kreisverkehrs für die Öffentlichkeit "nichtunternehmerische Zwecke" liegen sollen.
Erfolgte die Errichtung des Kreisverkehrs (zutreffender Weise) für unternehmerische Zwecke der Bw. (nämlich um dieser die Ausführung steuerpflichtiger Grundstücksumsätze zu ermöglichen bzw. zu erleichtern), dann kann die zweckbestimmte Nutzung dieses Kreisverkehrs keine Entnahme darstellen.
Die Bw. hat den Kreisverkehr nicht für die öffentliche Hand errichtet, sondern zur Aufschließung und damit (besseren) Vermarktbarkeit ihr gehöriger Grundstücke. Die Bw. wollte den Kreisverkehr nicht der öffentlichen Hand unentgeltlich im Sinne von Art. 5 Abs. 6 bzw. Art. 6 Abs. 2 der 6. Mehrwertsteuerrichtlinie zuwenden, sondern damit entgeltliche, teils steuerpflichtige, teils steuerfreie, Geschäfte abschließen. Die Errichtung des Kreisverkehrs war auch teils ausdrückliche Bedingung der Grundstückskaufverträge; die Errichtungskosten wurden auch an die Grundstückseigentümer weiterverrechnet.
Ein Wille der Bw., den Kreisverkehr der öffentlichen Hand unentgeltlich zuzuwenden, ist nicht erkennbar. Der Wille der Bw. war vielmehr darauf gerichtet, mit der Schaffung (und Weiterverrechnung) des Kreisverkehrs den Wert ihrer eigenen Grundstücke zu erhöhen.
Schließlich ist noch grundsätzlich festzuhalten:
Ein Entnahmeeigenverbrauch (§ 1 Abs. 1 Z 2 lit. a UStG 1994) ist nur bei solchen Gegenständen begrifflich möglich, an denen der Unternehmer die Verfügungsmacht hat (vgl. Scheiner/Kolacny/Caganek/Zehetner/Hinterleitner, Kommentar zur Mehrwertsteuer, UStG 1994, Anm. 78 zu § 1 Abs. 1 Z 2). Dieser Eigenverbrauchstatbestand kommt schon deshalb nicht zum Tragen, da die Bw. nicht darüber verfügen konnte, ob der von ihr errichtete Kreisverkehr der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird (diese Verfügung kam der öffentlichen Hand zu); eine derartige Befähigung, über die Sache wie ein Eigentümer verfügen zu können, wäre jedoch für die Annahme eines Entnahmeeigenverbrauchs erforderlich (vgl. EuGH 8.2.1990, Rs C-320/88, Safe Rekencentrum BV).
Ein Aufwandseigenverbrauch (§ 1 Abs. 1 Z 2 lit. b UStG 1994) läge dann vor, wenn die sonstigen Leistungen (Errichtung des Kreisverkehrs) für Zwecke ausgeführt werden, die außerhalb des Unternehmens der Bw. liegen. Wäre dies der Fall (und die Errichtung des Kreisverkehrs ist eine einheitliche und nicht in Teilleistungen trennbare sonstige Leistung), lägen bereits die Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug (§ 12 Abs. 1 Z 1 UStG 1994, "... für sein Unternehmen...") nicht vor. Es ist denkunmöglich, ein- und dieselbe einheitliche sonstige Leistung zunächst als für das Unternehmen erbracht anzuerkennen und gleichzeitig anzunehmen, diese sonstige Leistung sei für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, ausgeführt worden.
Selbst wenn (auch) eine unentgeltliche Zuwendung des Kreisverkehrs an Dritte (öffentliche Hand) erfolgt sein sollte, so waren doch betriebliche Gründe der Bw. (Nutzung des Kreisverkehrs und damit Vermarktung der Grundstücke) hierfür maßgebend, was sowohl die Annahme eines Entnahme- wie auch eines Aufwandseigenverbrauchs ausschließt (vgl. Scheiner/Kolacny/Caganek/Zehetner/Hinterleitner, Kommentar zur Mehrwertsteuer, UStG 1994, Anm. 102 und 173 zu § 1 Abs. 1 Z 2).
Mangels Vorliegens von Zweifeln an der Auslegung des Gemeinschaftsrechtes hält es der erkennende Senat für nicht erforderlich, die streitgegenständliche Frage an den EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art 234 EGV heranzutragen. Die Anwendung gemeinschaftsrechtlicher Normen, an deren Auslegung kein Zweifel besteht, auf den konkreten Rechtsstreit ist Sache des nationalen Gerichts (vgl. Schima in Mayer (Hsg.), EU- und EG-Vertrag, Art. 234 EGV Rz. 40), ebenso die Feststellung des streiterheblichen Sachverhalts (vgl. Schima, a.a.O., Rz 136 f).
Die Umsatzsteuer wird wie folgt festgesetzt (Beträge, wenn nicht anders angegeben, in Schilling):
Umsatzsteuer (wie Erstbescheid)
1.433.780,04
224.594,12
221.811,65
215.713,17
219.189,87
Ermittlung der Umsatzsteuer siehe die Bescheide über die Festsetzung von Umsatzsteuer für die jeweiligen Zeiträume des FA Eisenstadt vom 10. Juli 2002
Vorsteuer (laut Berufungsantrag vom 14. Juli 2005)
-1.874.952,20
-389.753,07
-505.237,90
-322.512,54
-269.907,05
Gutschrift in Schilling
-441.172,16
-165.158,95
-283.426,25
-106.799,37
-50.717,18
-32.061,23
-12.002,57
-20.597,39
-7.761,41
Wien, 23. September 2005
UFSaktuell 2005, 366
AStN 2005/173
taxlex-SRa 2006/36
SWK 13/2007, S 458
Wanke in BFGjournal 2015, 433
Findok-Nr: 18728.1, aufgenommen am: 08.11.2005 10:42:11, zuletzt geändert am: 18.11.2015, Dokument-ID: 41888ae0-b1d5-4d22-8530-b7ad71d6ffc1, Segment-ID: c339afcb-62a8-4bf7-86ca-e9479e07976d

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§ 26
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§ 3
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§ 3
§ 3
§ 3
§ 12
§ 12
§ 12
§ 6
§ 2
§ 1
§ 3
Art. 5
Art. 6
EuGH
Art. 5
Art. 6
§ 1
EuGH
§ 1
EuGH
Art. 234


HessVGH, V OE 13/67: VGH Kassel: geistige behinderung, klageänderung, anschrift, zustellung, rechtskraft, rente, eltern, sozialhilfe, bahnhof, befangenheit
Urteil des HessVGH vom 15.03.2017, V OE 13/67
Aktenzeichen: V OE 13/67
VGH Kassel: geistige behinderung, klageänderung, anschrift, zustellung, rechtskraft, rente, eltern, sozialhilfe, bahnhof, befangenheit
Normen: § 121 VwGO, § 81 VwGO, § 62 VwGO, § 57 ZPO
Entscheidungsdatum: 01.06.1967
Dokumenttyp: Entscheidung
1Der im Jahre 1924 geborene Kläger wurde im August 1943 zum Wehrdienst einberufen. Während seiner Zugehörigkeit zur Wehrmacht erkrankte er an doppelseitiger Lungen- und Genitaltuberkulose. Nach seiner Rückkehr aus sowjetischer Kriegsgefangenschaft trat er im Jahre 1946 als Anwärter des gehobenen Dienstes in den sowjetzonalen Eisenbahndienst, aus dem er im Jahre 1950 wieder entlassen wurde. In der Folgezeit bemühte er sich erfolglos um eine Einstellung bei der Beklagten.
2Von Österreich aus, wo er sich damals aufhielt, bewarb sich der Kläger unter dem 10. November 1965 zugleich bei der Bundesbahndirektion Kassel und beim Bahnhofsvorsteher in Obersuhl erneut um Einstellung bei der Deutschen Bundesbahn. Er begehrte seine Einstellung als Beamter, Angestellter oder Arbeiter auf dem Bahnhof Obersuhl oder Herleshausen. Zur Begründung führte er an, der Bundesbahn obliege die Durchführung der Bestimmungen der sozialen Kriegsopferfürsorge (§§ 25-27 BVG). Unter dem 22. November 1965 teilte die Bundesbahndirektion Kassel dem Kläger mit, daß keine Einstellungsmöglichkeit bestehe; überdies beschäftige die Deutsche Bundesbahn weit über das erforderliche Maß hinaus Kriegsbeschädigte, so daß auch keine Einstellung außerhalb der Bahnhöfe Obersuhl und Herleshausen erwogen werden könne.
3Hiergegen wandte sich der Kläger mit Schreiben vom 9. Dezember 1965. Er machte geltend, Anspruch auf Einbeziehung in die Leistungen der Deutschen Bundesbahn zu haben, die sie für die Deutsche Reichsbahn -- RBD -- Bezirk Erfurt, Bahnhof Herleshausen erbringe; dazu gehöre auch Freifahrt auf der Bundesbahn. Sein Schreiben bezeichnete der Kläger als Widerspruch gegen den ablehnenden Bescheid der Beklagten vom 22. November 1965. Unter dem 21. Dezember 1965 bestätigte ihm die Bundesbahndirektion Kassel den Eingang dieses Schreiben, lehnte es jedoch ab, auf dessen Inhalt einzugehen. Zugleich bat sie den Kläger, in Zukunft von weiteren Eingaben abzusehen, weil sie nicht mehr beantwortet werden könnten.
4Mit Schriftsatz vom 3. erhob der Kläger am 4. Januar 1966 Klage "gegen den ablehnenden Widerspruchsbescheid der Bundesbahndirektion Kassel vom 22. Dezember 1965 mit der Bitte um Aufhebung". In später eingereichten Schriftsätzen vertrat er die Ansicht, er habe nicht nur die Deutsche Bundesbahn, sondern auch die ostzonale Reichsbahn verklagt; er verlange, daß diese am Verwaltungsstreitverfahren als Beklagte beteiligt, insbesondere auch zum Verhandlungstermin geladen werde. Weiter behauptete der Kläger, und zwar gleichfalls in Schriftsätzen, die nach Klageerhebung beim Verwaltungsgericht eingegangen sind, er klage in diesem Prozeß nicht allein, Kläger seien vielmehr auch der Inspektor i.R. ... und die Rentnerin ... Das Verwaltungsgericht beteiligte weder die ostzonale Reichsbahn noch die beiden vom Kläger als weitere Kläger benannten Personen am Rechtsstreit.
5Der Kläger beantragte sinngemäß,
6die Beklagten zu verpflichten, ihm Freifahrt und Personalfahrt in Polsterklasse
6die Beklagten zu verpflichten, ihm Freifahrt und Personalfahrt in Polsterklasse mit Begleitperson zu gewähren, ihn als Schwerbeschädigten anzustellen und festzustellen, daß er Bediensteter der Deutschen Reichsbahn geblieben sei.
7Die Beklagte beantragte,
9Sie legte Abdruck eines Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 1965 -- V C 118.63 -- vor, das zwischen denselben Beteiligten ergangen ist und die Abweisung der auf "Freifahrt in der Polsterklasse mit Begleitperson und Personalfahrt" gerichteten Verpflichtungsklage durch die Vorinstanzen bestätigte. Sowohl das Verwaltungsgericht Berlin (Urteil vom 12. Juni 1962) wie auch das Oberverwaltungsgericht Berlin (Urteil vom 10. Juli 1963 -- OVG I B 27.62 --) hatten in ihren Urteilen die erhobene Klage wegen partieller Prozeßunfähigkeit des Klägers als unzulässig abgewiesen. Dieser Ansicht schloß sich das Bundesverwaltungsgericht in vollem Umfang an. Es legte dar, daß der Kläger, der bis 1963 weit mehr als 100 Verfahren bei mindestens 16 bundesdeutschen Gerichten anhängig gemacht habe, nicht an einer gesteigerten rechthaberischen Verbohrtheit, die sich noch im Rahmen der Gesundheit halte, sondern an einem krankhaften Querulantenwahn leide. Die aggressive Intensität, die ungezügelte Art und der riesige Umfang der Prozeßführungstätigkeit des Klägers machten auch dem Nichtarzt deutlich, daß beim Kläger eine die freie Willensbestimmung ausschließende krankhafte Störung der Geistestätigkeit vorliege. Unter Hinweis auf dieses Urteil vertrat die Beklagte die Auffassung, daß der Kläger mit seiner Klage wegen seiner Prozeßunfähigkeit keinen Erfolg haben könne. Mit Rücksicht hierauf gehe sie auf das materielle Vorbringen des Klägers nicht ein.
10 Durch Urteil vom 15. November 1966 -- III 6/66 -- wies das Verwaltungsgericht die Klage als unzulässig ab. Es zitierte die maßgebenden Stellen aus den Entscheidungsgründen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts wörtlich und schloß sich dem Bundesverwaltungsgericht in der Beurteilung der partiellen Geschäfts- und Prozeßunfähigkeit des Klägers in vollem Umfang an. Es legte seine Überzeugung dar, daß der Kläger auf Grund eines Querulantenwahns auf dem Teilgebiet der Prozeßtätigkeit, die sich auf seine vermeintlichen Ansprüche gegen den Staat und andere öffentliche Körperschaften, insbesondere auf Einstellung bei der Bahn sowie auf Vergünstigungen als Schwerbeschädigter und auf Rente aller Art beziehe, einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustande krankhafter Störung der Geistestätigkeit unterliege. Daran ändere auch der Umstand nichts, daß der Kläger von manchen Gerichten und Ärzten für prozeßfähig gehalten werde.
11 Gegen das am 22. Dezember 1966 zugestellte Urteil hat der Kläger mit Schriftsatz vom 22. Dezember 1966 am 27. Dezember 1966 Berufung eingelegt. Er hält sich für prozeßfähig und beruft sich insoweit auf Gerichtsentscheidungen, die vor und nach Erlaß des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 1965 ergangen sind und die er mit Entscheidungsdatum und Aktenzeichen näher bezeichnet. Er behauptet, das Bundesverwaltungsgericht habe das Urteil vom 24. November 1965 in späteren Entscheidungen "als null und nichtig" bezeichnet; im übrigen sei das Urteil durch die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. November 1966 -- VII ER 202, 204/65 -- aufgehoben worden. Der Kläger rügt die Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften durch das Verwaltungsgericht. Das erstinstanzliche Urteil müsse schon deshalb aufgehoben werden, weil die deutsche Reichsbahn und seine Eltern entgegen seinem Wunsche nicht am Verfahren beteiligt worden seien. Außerdem hätten der Kammervorsitzende und der Berichterstatter an der mündlichen Verhandlung und der Urteilsfindung nicht mitwirken dürfen, weil er sie wegen Befangenheit abgelehnt habe. Ferner sei über einen Antrag auf Verweisung des Rechtsstreits an das Sozialgericht, soweit dieses für Rente ab 1951 und sonstige Sozialversicherungsansprüche ab illegaler Kündigung zuständig sei, zu Unrecht nicht entschieden worden.
13Fällung eines Zwischenurteils über seine Prozeßfähigkeit,
14ersatzlose Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils, hilfsweise Terminsaufhebung,
15weiter hilfsweise Verweisung an Sozialgerichtsbarkeit, Zurückverweisung an
15weiter hilfsweise Verweisung an Sozialgerichtsbarkeit, Zurückverweisung an Vorderrichter zwecks Verbindung mit dem beim VG Kassel anhängigen Verfahren III 1041/66.
16 Die Beklagte stellt keinen Antrag.
17 Ausführungen zu der -- wie sie meint -- unverständlichen Berufungsschrift versagt sie sich.
18 Die vom Kläger zitierten Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. September 1966 (nicht 14. November 1966, wie der Kläger angibt) sind beigezogen worden. Auf ihren Inhalt wird verwiesen. Zur Ergänzung des Sachverhalts wird ferner auf die Schriftsätze des Klägers und der Beklagten, auf den Inhalt des Urteils des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 10. Juli 1963 -- OVG I B 27.62 -- und des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 1965 -- V C 118.63 -- Bezug genommen. Da die Gerichtsakten III 6/66 (= V OE 13/67) kein Ablehnungsgesuch des Klägers enthalten, ist eine dienstliche Äußerung des erstinstanzlichen Kammervorsitzenden vom 31. Mai 1967 beigezogen worden. Sie geht dahin, daß der Kläger in dem gleichfalls beim VG Kassel anhängig gewesenen Verfahren III 596/66 unter dem 12. Dezember 1966 den Kammervorsitzenden und den Berichterstatter abgelehnt hat.
19 Nachdem eine auf den 9. Februar 1967 anberaumte Berufungsverhandlung vertagt werden mußte, weil der Kläger unter der angegebenen Anschrift in Österreich nicht geladen werden konnte, hat der Senatsvorsitzende die Ladungszustellung gemäß § 56 VwGO in Verbindung mit § 14 VwZG mit Hilfe des deutschen Konsulats in Linz/Donau durchzuführen versucht. Das Konsulat teilte unter dem 7. März 1967 mit, die Zustellung sei undurchführbar, weil sich der Kläger auf Grund eines gegen ihn verhängten Aufenthaltsverbots am 21. Februar 1966 in Schärding abgemeldet und Österreich verlassen habe. Aus den umfangreichen Akten sei zu schließen, daß er unsteten Aufenthalts sei. In einer später eingegangenen Karte sei als neue Anschrift "..., (DDR)" angegeben. Nunmehr wurde versucht, dem Kläger die Ladung zum neu anberaumten Verhandlungstermin vom 1. Juni 1967 unter der ... Anschrift durch Einschreiben mit Rückschein zuzustellen. Auch dieser Versuch scheiterte.
20 Während des erstinstanzlichen Verwaltungsstreitverfahrens hatte der Kläger seine Mutter, die Rentnerin ..., ..., als seine Zustellungsbevollmächtigte in Deutschland bezeichnet. Nachdem ihr die neue Terminsladung zum 1. Juni 1967 mit dem Bemerken übersandt war, damit werde nicht der Senatsentscheidung vorgegriffen, ob der Kläger prozeßfähig sei und überhaupt rechtswirksam einen Zustellungsbevollmächtigten bestellen könne, lehnte sie es ab, als Zustellungsbevollmächtigte "gegen den Sohn" zu fungieren. Daraufhin hat der Senat durch Beschluß vom 13. April 1967 die öffentliche Zustellung der Terminsladung gemäß § 15 Abs. 1 a und c sowie Abs. 5 VwZG angeordnet. Dem Kläger ist unter seiner ... Anschrift, seiner Mutter unter der ... Anschrift davon Mitteilung gemacht worden. Die Ladung hing vom 14. April 1967 ununterbrochen bis einschließlich 15. Mai 1967 an dem für Bekanntmachungen des Hess. Verwaltungsgerichtshofs vorgesehenen "Schwarzen Brett" im Eingangsflur des Gerichtshofes aus und wurde im Laufe des 16. Mai 1967 vom Schwarzen Brett abgenommen. Dies ergibt sich aus einem Vermerk des zuständigen Urkundsbeamten des Hess. Verwaltungsgerichtshofs.
21 Der Berufung ist der Erfolg zu versagen, weil das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen hat.
22 Über die Berufung kann der Senat trotz Ausbleibens der Beteiligten entscheiden (§ 102 VwGO), weil sie ordnungsgemäß mit dem in § 102 Abs. 2 VwGO vorgesehenen Hinweis geladen worden sind. Da die Mutter des Klägers dem Senat mitgeteilt hatte, sie weigere sich, als Zustellungsbevollmächtigte ihres Sohnes zu fungieren, mußte die Ladung dem Kläger persönlich zugestellt werden. Durch die Erklärung der Mutter des Klägers war der Senat der Prüfung der Frage enthoben, ob der prozeßunfähige Kläger überhaupt rechtswirksam einen Zustellungsbevollmächtigten bestellen konnte. Weil der Kläger unsteten Aufenthalts ist und die Zustellung der Ladung am zuletzt angegebenen Aufenthaltsort ... nicht durchführbar war -- der Rückschein gelangte nicht zu den Gerichtsakten --, hat der Senat gem. § 56 VwGO i.V.m. § 15 Abs. 1 Buchst. a) und c), Abs. 5 VwZG die öffentliche Zustellung der Ladung angeordnet. Die Ladung hat
c), Abs. 5 VwZG die öffentliche Zustellung der Ladung angeordnet. Die Ladung hat dann mehr als einen Monat lang an dem für Bekanntmachungen vorgesehenen Schwarzen Brett des Hess. Verwaltungsgerichtshofes ausgehangen. Damit steht fest, daß der Kläger zur mündlichen Verhandlung ordnungsgemäß geladen worden ist. Hinsichtlich der ordnungsgemäßen Ladung der Beklagten, die sich aus Blatt 98 i.V.m. 100 der Akten ergibt, bedarf es keiner weiteren Ausführungen.
23 Die Rügen des Klägers wegen angeblicher Verfahrensverstöße des Verwaltungsgerichts greifen nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat die Deutsche Reichsbahn (Ost) und die Eltern des Klägers zu Recht am Verwaltungsstreitverfahren nicht beteiligt. Die Einführung der Vorgenannten in den Rechtsstreit nach Erhebung der Klage stellt eine unzulässige Klageänderung dar. Gegenstand der Klage war nach der Klageschrift der ablehnende Widerspruchsbescheid der Bundesbahndirektion Kassel vom 22. Dezember 1965 (muß richtig heißen: 21. Dezember 1965). Da die Klage nach § 78 VwGO gegen die Körperschaft zu richten ist, deren Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat -- der ablehnende Bescheid vom 22. November 1965 und die Mitteilung vom 21. Dezember 1965, die der Kläger als Widerspruchsbescheid ansieht, stammen von der Bundesbahndirektion Kassel -- hat das Verwaltungsgericht die Klage in zutreffender Weise als gegen die Deutsche Bundesbahn gerichtet angesehen. Die Ausdehnung der Klage auf die Deutsche Reichsbahn (Ost) nach Klageerhebung war unzulässig, weil die darin liegende Klageänderung nicht sachdienlich war und weil die Beklagte in die Klageänderung nicht eingewilligt hat (§ 91 Abs. 1 VwGO). Da sich die Beklagte nach der Klageänderung nicht mehr zur Sache einließ, sondern Klageabweisung wegen Prozeßunfähigkeit des Klägers begehrte, kann auch nicht von einer Einwilligung in die Klageänderung nach § 91 Abs. 2 VwGO die Rede sein. Als unzulässige Klageänderung stellt sich aus den gleichen Gründen auch die Einführung des ... und der ... als weitere Kläger in den anhängigen Prozeß dar. Auch soweit der Kläger nach Erhebung der Klage über die im Verwaltungsverfahren begehrten Leistungen hinaus weitere Leistungen geltend macht und insoweit Verweisung an das Sozialgericht beantragte, hat das Verwaltungsgericht keinen Verfahrensverstoß durch Nichtbeachtung dieser Anträge begangen, denn auch insoweit handelt es sich um eine aus den vorstehenden Gründen unzulässige Klageänderung (hier in der Form der objektiven Klagenhäufung).
24 Da das Ablehnungsgesuch des Klägers beim Verwaltungsgericht Kassel erst annähernd einen Monat nach Erlaß des angefochtenen Urteils und überdies in einem anderen dort anhängigen Verfahren einging, waren der Kammervorsitzende und der Berichterstatter nicht gehindert, an der mündlichen Verhandlung und der Beratung einschließlich der Entscheidung teilzunehmen. Auch insoweit kann also kein Verfahrensverstoß festgestellt werden.
25 Den Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur partiellen Prozeßunfähigkeit des Klägers im Sinne von § 62 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 104 Nr. 2 BGB pflichtet der Senat im vollen Umfang bei. Hierbei ist besonders zu beachten, daß keine andere Entscheidung getroffen werden konnte, soweit es sich um die Klage auf Freifahrt handelt. Das Bundesverwaltungsgericht hat nämlich in seinem Urteil vom 24. November 1965, das zwischen denselben Beteiligten über denselben Anspruch ergangen ist, für die Geltendmachung dieses Anspruchs die Prozeßunfähigkeit des Klägers rechtskräftig festgestellt (§ 121 VwGO). Daran ist der Senat hinsichtlich der Klage auf Freifahrt gebunden. Es ist in Rechtsprechung und Schrifttum allgemein anerkannt, daß auch Prozeßurteile der materiellen Rechtskraft fähig sind (RGZ 159, 173 (176); BAG, Urt. vom 3. Dezember 1954, NJW 1955, 476; Baumbach- Lauterbach, ZPO, 26. Aufl., Anm. 1 A zu § 322; Wieczorek, Großkommentar zur ZPO, Anm. B I b 1 zu § 322, Seite 657). Das Prozeßurteil stellt die betreffende Prozeßfrage (hier die partielle Prozeßunfähigkeit des Klägers für die Klage gegen die Deutsche Bundesbahn auf Freifahrt) fest. Bei Änderung der Verhältnisse versagt die Rechtskraft allerdings (Baumbach-Lauterbach, aaO, Anm. 4). Eine solche, für den Kläger günstige Änderung der Verhältnisse liegt jedoch hier nicht vor. Der Querulantenwahn des Klägers hat sich seit Erlaß des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 1965 nicht nur nicht gelegt, sondern sogar noch verstärkt. Das folgt aus dem eigenen Vortrag des Klägers über die Vielzahl von Prozessen, die er seit Erlaß jenes Urteils betrieben hat und gegenwärtig noch betreibt.
26 Die Behauptung des Klägers, das Bundesverwaltungsgericht habe sein Urteil vom 24. November 1965 später für "null und nichtig" erklärt und außerdem durch die Entscheidungen vom 14. September 1966 aufgehoben, gibt zu einer anderen
Entscheidungen vom 14. September 1966 aufgehoben, gibt zu einer anderen rechtlichen Beurteilung keinen Anlaß. Dem Kläger ist entgegenzuhalten, daß sich das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 31. August 1966 -- V C 223.65 -- (veröffentlicht in der Zeitschrift für Sozialhilfe 1967, 22) ausdrücklich auf das Urteil vom 24. November 1965 bezogen und den Ausführungen zur partiellen Prozeßunfähigkeit beigepflichtet hat. Die zu den Gerichtsakten beigezogenen Beschlüsse vom 14. September 1966, die die Armenrechtsgesuche des Klägers ablehnen, befassen sich überhaupt nicht mit dem Urteil vom 24. November 1965. Der eine Beschluß enthält keinerlei Ausführungen zur Prozeßfähigkeit, der andere führt aus, daß die Revision selbst dann nicht zugelassen werden könnte, wenn die Prozeßfähigkeit des Klägers zu bejahen wäre. Mit dieser Formulierung hat das Bundesverwaltungsgericht auch in diesem Beschluß entgegen der Behauptung des Klägers dessen Prozeßfähigkeit nicht bejaht, sondern nur bei Unterstellung der Prozeßfähigkeit dem Armenrechtsgesuch aus anderen Gründen keine hinreichende Erfolgsaussicht eingeräumt.
27 Soweit sich die Klage auf Einstellung bei der Bundesbahn richtet, ist der Senat zwar nicht an das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 1965 gebunden; da die Prozeßunfähigkeit des Klägers aber auch insoweit vom Verwaltungsgericht mit eingehenden Darlegungen festgestellt worden ist, kann die Berufung des Klägers auch in diesem Umfang keinen Erfolg haben.
28 Daß die Prozeßfähigkeit des Klägers in anderen Gerichtsentscheidungen stillschweigend oder ausdrücklich bejaht worden ist, kann hier zugunsten des Klägers unterstellt werden. Das ändert jedoch nichts daran, daß der Kläger nach der Auffassung des Senats gleichwohl nicht prozeßfähig ist. Einer Beiziehung der vom Kläger genannten Gerichtsentscheidungen bedarf es daher ebensowenig, wie der gleichfalls gewünschten Vernehmung oder Anhörung der Richter, die diese Entscheidungen getroffen haben. Aus dem gleichen Grunde braucht der Senat auch nicht das persönliche Erscheinen des Klägers anzuordnen und die sonstigen von ihm benannten Personen, darunter den Baurat Otte, zu vernehmen oder zu hören. Nicht nur der Inhalt der vom Oberverwaltungsgericht Berlin in dem rechtskräftigen Urteil vom 10. Juli 1963 -- I B 27.62 -- wiedergegebenen Schriftsätze des Klägers, sondern auch die Art seiner Prozeßführung im vorliegenden Rechtsstreit vermitteln dem Senat ohne Zuziehung eines medizinischen Sachverständigen die Gewissheit, daß das Prozessieren beim Kläger zum Selbstzweck und zum abartigen Lebensinhalt geworden ist und daß er wegen dieser krankhaften Veranlagung nicht mehr in der Lage ist, das zur Förderung eines Prozesses wirklich Nützliche und Zweckmäßige vom Unnützlichen und Unzweckmäßigen zu unterscheiden und danach zu handeln. Die Flut der von ihm angestrengten Prozesse erdrückt den Kläger und raubt ihm jede Übersicht über den Stand der einzelnen Prozesse. Deshalb nimmt es nicht Wunder, daß der Kläger während dieses Berufungsverfahrens die unzutreffende Behauptung aufgestellt hat, er habe den Vorsitzenden und den Berichterstatter der Sozialkammer des Verwaltungsgerichts Kassel im vorliegenden Verfahren wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt; sie hätten daher an der Entscheidung über seine Klage nicht mitwirken dürfen. Wie schon oben dargetan worden ist, hat der Kläger die beiden Richter erst rund einen Monat nach der mündlichen Verhandlung und dem Erlaß des Urteils vom 15. November 1966 abgelehnt und die Ablehnung überdies in einem anderen beim Verwaltungsgericht Kassel anhängigen Verfahren erklärt. Dieses Verhalten des Klägers läßt darauf schließen, daß er nicht mehr im Stande ist, tatsächlich vorgenommene Prozeßhandlungen von nicht vorgenommenen zu unterscheiden. Die krankhafte Störung seiner Geistestätigkeit, durch die seine freie Willensbetätigung ausgeschlossen wird, hat damit eine weitere Verschlimmerung erfahren. Ob eine Psychotherapie bei mehreren Wochenstunden in rund acht bis zehn Jahren eine Besserung des Krankheitszustandes des Klägers zur Folge haben würde, wie der Nervenarzt Dr. ... in seiner vom Oberverwaltungsgericht Berlin zitierten Exploration vom 22. Oktober 1962 annimmt, bedarf hier keiner Prüfung; denn der Kläger hat sich einer solchen Dauer-Therapie seit Oktober 1962 offensichtlich nicht, jedenfalls nicht mit Erfolg, unterzogen, so daß gegen die Fortdauer seiner partiellen Prozeßunfähigkeit keine durchgreifenden Bedenken bestehen.
29 Für die Bestellung eines Vertreters des Klägers durch den erkennenden Senat, wie ihn das Bundesverwaltungsgericht in einem anderen, den Kläger nicht betreffenden Fall für unumgänglich gehalten hat (Urteil vom 31. August 1966, Zeitschrift für Sozialhilfe 1967, 22), besteht hier kein Anlaß. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Pflicht der Verwaltungsgerichte zur Bestellung eines Vertreters des Prozeßunfähigen in entsprechender Anwendung des § 57 ZPO
eines Vertreters des Prozeßunfähigen in entsprechender Anwendung des § 57 ZPO auf den Fall beschränkt, daß der Prozeßunfähige Hilfe nach dem Bundessozialhilfegesetz begehrt und seine Hilfsbedürftigkeit möglicherweise durch die geistige Behinderung hervorgerufen ist. Einer entsprechenden Anwendung der vom Bundesverwaltungsgericht erarbeiteten Grundsätze in der Kriegsopferfürsorge steht an sich nichts im Wege; es fehlt jedoch hier an der Voraussetzung, daß die Hilfsbedürftigkeit des Klägers (hier: Bedürfnis nach Kriegsopferfürsorgemaßnahmen der Deutschen Bundesbahn zugunsten des Klägers) durch die geistige Behinderung hervorgerufen ist.
30 Auch wenn der Senat die Prozeßfähigkeit des Kläger bejaht hätte, wäre seiner Berufung kein Erfolg beschieden gewesen. In diesem Fall hätte die Klage ebenfalls als unzulässig abgewiesen werden müssen, weil der Kläger hier, wie in den meisten seiner Prozesse, die deutsche Gerichtsbarkeit mutwillig und mißbräuchlich in Anspruch nimmt. Der Rechtsmißbrauch des Klägers ergibt sich schon aus der in neuerer Zeit einmaligen Häufung der von ihm anhängig gemachten Prozesse und der Art, in der er sie führt. So pflegt er, wie das Oberverwaltungsgericht Berlin in dem inzwischen mehrfach zitierten Urteil vom 10. Juli 1963 festgestellt hat, denselben Anspruch gleichzeitig in mehreren Klagen bei verschiedenen Gerichten geltend zu machen, um die ergangenen Entscheidungen dann gegeneinander ausspielen zu können. Daß ihm seine Prozeßgegner nur selten den Einwand der Rechtshängigkeit oder der Rechtskraft entgegenhalten, beruht darauf, daß der jeweilige Beklagte (u.a. die Deutsche Bundesbahn) in den verschiedenen Prozessen in der Regel durch verschiedene Behörden (beispielsweise durch die einzelnen Bundesbahndirektionen) vertreten wird und daß diese Behörden regelmäßig keine Kenntnis von dem Nebeneinander mehrerer Prozesse des Klägers gegen denselben Beklagten haben. Ähnlich verhält es sich mit den einzelnen Gerichten, die sich nur dann, wenn sie zufällig von der Unzahl der Prozesse des Klägers Kenntnis erhalten, vertreten wird und daß diese Behörden regelmäßig keine Kenntnis von dem Nebeneinander mehrerer Prozesse des Klägers gegen denselben Beklagten haben. Ähnlich verhält es sich mit den einzelnen Gerichten, die sich nur dann, wenn sie zufällig von der Unzahl der Prozesse des Klägers Kenntnis erhalten, Gedanken über die rechtliche Beurteilung eines solchen Verhaltens machen können. Diesem Umstand allein hat es der Kläger bisher zu verdanken, daß erst verhältnismäßig wenige Klagen als unzulässig abgewiesen worden sind. Der erkennende Gerichtshof hält es für geboten, an dieser Stelle unmißverständlich zum Ausdruck zu bringen, daß er nicht gewillt ist, dem dauernden Rechtsmißbrauch des Klägers, der seine Prozesse überwiegend unter Berufung auf die Gerichtskostenfreiheit nach § 188 Satz 2 VwGO vom Ausland oder von der Sowjetzone aus führt, verfahrensrechtlich Vorschub zu leisten. Darüber hinaus wird der Senat erwägen, ob zukünftige Eingaben des Klägers überhaupt noch zu bearbeiten sind oder ob sie, solange und soweit der Rechtsmißbrauch und der Querulantenwahn andauern, unbearbeitet wegzulegen sind.
31 Da der Senat die Prozeßfähigkeit des Klägers verneint und seine Klage auch aus sonstigen Gründen für unzulässig hält, bedarf es nicht des vom Kläger in der Berufungsinstanz in erster Linie gewünschten Zwischenurteils. Die Zurückweisung der Berufung kann vielmehr durch Endurteil erfolgen. Diesem Urteil vermag der Kläger auch nicht durch die hilfsweise beantragte Terminsaufhebung zu entgehen. Dem Antrag ist der Erfolg zu versagen, weil der Kläger keinerlei sachliche Gründe für die Terminsverlegung angegeben hat. Für eine Verweisung des Rechtsstreits an das Sozialgericht ist ebensowenig Raum wie für eine Zurückverweisung der Sache an den Vorderrichter.
32 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO.
33 Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich (§ 132 Abs. 2 VwGO).
V OE 13/67
Geistige behinderung, Klageänderung, Anschrift, Zustellung, Rechtskraft, Rente, Eltern, Sozialhilfe, Bahnhof, Befangenheit


BGH Urteil vom 12.03.2009 - IX ZR 10/08 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht | Haufe
BGH Urteil vom 12.03.2009 - IX ZR 10/08
Rechtsanwaltsgebühren für gerichtliche und außergerichtliche Tätigkeiten. Klageerhebung vorbereitendes Abschlussschreiben nach Erwirkung einer einstweiligen Verfügung als gesonderte Angelegenheit mit gesondertem Honoraranspruch
RVG § 17 Nr. 4 Buchst. b; RVG VV Nr. 2300 (Nr. 2400 alt)
LG Berlin (Urteil vom 29.11.2007; Aktenzeichen 51 S 312/06)
AG Berlin-Mitte (Entscheidung vom 11.09.2006; Aktenzeichen 8 C 97/06)
Die Revision gegen das Urteil der Zivilkammer 51 des LG Berlin vom 29.11.2007 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
[1] Der Kläger beauftragte den Beklagten im April 2005 mit seiner anwaltlichen Vertretung in einer markenrechtlichen Angelegenheit gegen einen Wettbewerber. Der Beklagte mahnte den Wettbewerber ab und handelte einen Vergleich aus. Es stellte sich jedoch heraus, dass der Wettbewerber in der dabei angegebenen Rechtsform einer GmbH nicht existierte. Der Beklagte erwirkte daraufhin im Auftrag des Klägers eine einstweilige Verfügung gegen den Wettbewerber persönlich. Danach beauftragte der Kläger den Beklagten mit der Durchführung des Hauptsacheverfahrens. Zunächst sollte der Beklagte vom Wettbewerber die Abgabe einer Abschlusserklärung verlangen. Noch vor Absendung der vom Beklagten entworfenen Abschlusserklärung kündigte der Kläger das Mandat.
[2] Der Beklagte rechnete seine Tätigkeit ggü. dem Kläger in vier Rechnungen ab. Für den Entwurf des Abschlussschreibens beanspruchte er eine gesonderte Vergütung neben dem Honorar für seine gerichtliche und außergerichtliche Tätigkeit bezüglich der einstweiligen Verfügung. Er berechnete insoweit eine 1,3-fache Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 RVG-VV (jetzt Nr. 2300 RVG-VV) aus einem Gegenstandswert von 167.000 EUR zzgl. einer Auslagenpauschale von 20 EUR und 16 % Umsatzsteuer, zusammen 2.529,50 EUR. Nachdem der Beklagte bereits Vorschüsse und Leistungen des Gegners sowie der Rechtsschutzversicherung vereinnahmt hatte, welche das ihm unstreitig zustehende Honorar überstiegen, hat ihn der Kläger auf Rückzahlung von 1.559,55 EUR nebst Zinsen in Anspruch genommen. Der Rechnung für das Abschlussschreiben hat er erstinstanzlich entgegengehalten, dass nur eine 0,8-fache Geschäftsgebühr aus einem Wert von 150.000 EUR gerechtfertigt sei.
[3] Das AG hat dem Beklagten für die Fertigung des Abschlussschreibens eine 1,3-fache Geschäftsgebühr aus 155.000 EUR zugebilligt und der Klage nur i.H.v. 10,10 EUR stattgegeben. Mit seiner Berufung hat der Kläger unter Erweiterung der Klage die Rückzahlung des gesamten vom AG für das Abschlussschreiben zugebilligten Betrags von 2.413,38 EUR begehrt. Anders als in erster Instanz hat er nun die Honorarforderung für das Abschlussschreiben für insgesamt unberechtigt gehalten.
[4] Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts zu der Frage erforderten, ob nach Abmahnung und Durchführung eines Verfahrens nach §§ 935 ff. ZPO das Bestreiten des nachfolgenden, ggf. eine Klageerhebung vorbereitenden Geschäfts, insb. das Fertigen eines Abschlussschreibens, eine gesonderte Angelegenheit i.S.v. § 17 RVG darstellten.
[6] Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Entscheidung über den Grund der Honorarforderung des Beklagten für die Fertigung des Abschlussschreibens beschränkt. Die Beschränkung erfolgte zwar nicht im Tenor der Entscheidung. Sie ergibt sich aber eindeutig aus den Entscheidungsgründen. Die Formulierung der für die Zulassung maßgeblichen Rechtsfrage am Ende der Entscheidung lässt klar erkennen, dass das Berufungsgericht damit nicht nur eine Begründung für die Zulassung nennen, sondern auch die Zulassung der Revision auf den eindeutig abgrenzbaren, selbständigen Teil des Streitgegenstands beschränken wollte, der durch die genannte Rechtsfrage betroffen ist (BGHZ 153, 358, 361; BGH, Beschl. v. 29.1.2004 - V ZR 244/03, NJW-RR 2004, 1365, 1366; Urt. v. 3.3.2005 - IX ZR 45/04, NJW-RR 2005, 715, 716). Die Zulassung der Revision kann auch auf einen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, über den durch Teil- oder Grundurteil hätte entschieden werden können. Eine Beschränkung ist daher auf den Anspruchsgrund zulässig, wenn - wie hier - die Entscheidung über den Grund des Anspruchs keine Auswirkung auf die Höhe des Anspruchs haben kann (BGH, Urt. v. 30.6.1982 - VIII ZR 259/81, NJW 1982, 2380 f.; v. 13.7.2004 - VI ZR 273/03, NJW 2004, 3176, 3177).
[7] Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung im Umfang der Revisionszulassung stand. Mit Recht hat das Berufungsgericht einen gesonderten Honoraranspruch des Beklagten für die Anfertigung des Abschlussschreibens bejaht.
[8] 1. Der BGH hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass die Anfertigung eines Abschlussschreibens hinsichtlich der Anwaltsgebühren nicht mehr zum vorangegangenen Eilverfahren gehört, sondern zur angedrohten Hauptsacheklage, und sich deshalb als eine neue, selbständig zu honorierende Angelegenheit i.S.d. § 17 RVG darstellt. Fordert der Rechtsanwalt im Auftrag seines Mandanten nach Erwirkung einer auf eine Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügung den Anspruchsgegner dazu auf, auf einen Widerspruch hiergegen und auf die Stellung eines Antrags nach § 926 ZPO zu verzichten, will er auf diese Weise die Klaglosstellung seines Auftraggebers und damit ein Ergebnis erzielen, wie es nur mit dem Hauptsacheprozess erreicht werden kann. Daher gehört die von ihm entfaltete weitere Tätigkeit sachlich zum Hauptsacheprozess und damit zu einer nach § 17 Nr. 4 Buchst. b RVG vom Verfahren über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung verschiedenen Angelegenheit. Sie wird durch die in jenem Verfahren verdiente Geschäftsgebühr nicht nach § 15 Abs. 1 RVG abgegolten, sondern begründet einen neuen Gebührentatbestand (BGH, Urt. v. 4.3.2008 - VI ZR 176/07, NJW 2008, 1744, Rz. 7 f, im Anschluss an BGH, Urt. v. 2.3.1973 - I ZR 5/72, NJW 1973, 901).
[9] 2. Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. Sie lag schon dem Senatsurteil vom 8.12.2005 (IX ZR 188/04, WM 2006, 1216) zugrunde. Die Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigen keine andere Beurteilung.
[10] a) Entgegen der Ansicht der Revision, die sich auf eine Entscheidung des KG stützt (KGReport Berlin 2006, 850, 853), handelte es sich bei der außergerichtlichen Tätigkeit des Beklagten nicht deshalb um eine insgesamt einheitliche Angelegenheit, weil sowohl die außergerichtliche Tätigkeit vor der Erwirkung der einstweiligen Verfügung als auch die Fertigung des Abschlussschreibens der Durchsetzung desselben Unterlassungsbegehrens dienten. Der Kläger hatte den Beklagten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zunächst mit der Erwirkung einer einstweiligen Verfügung beauftragt. Erst nach deren Erlass erteilte er dem Beklagten den Auftrag zur Durchführung des Hauptsacheverfahrens, wobei zunächst eine Abschlusserklärung gefertigt werden sollte. Im Rahmen dieser beiden unterschiedlichen Aufträge wurde der Beklagte jeweils auch außergerichtlich tätig. Die außergerichtlichen Tätigkeiten eines Rechtsanwalts können in einem solchen Fall nicht anders beurteilt werden als seine gerichtlichen Tätigkeiten. Die Regelung in § 17 Nr. 4 Buchst. b RVG, nach der das Verfahren in der Hauptsache und ein Verfahren über einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung verschiedene Angelegenheiten sind, gilt deshalb hier für die Geschäftsgebühren in gleicher Weise wie für die Verfahrensgebühren (vgl. BGH, Urt. v. 4.3.2008, a.a.O., Rz. 6).
[11] b) Die Zuordnung des Abschlussschreibens zum Hauptsacheverfahren setzt auch nicht, wie die Revision meint, voraus, dass bereits ein Auftrag zur Hauptsacheklage erteilt wurde. Es genügt, dass der Mandant dem Rechtsanwalt einen über die Vertretung im einstweiligen Verfügungsverfahren hinausgehenden Auftrag erteilt hat (BGH, a.a.O., Rz. 10). Beschränkt sich der Auftrag hingegen auf das einstweilige Verfügungsverfahren, betrifft die Tätigkeit des Anwalts insgesamt nur eine einheitliche Angelegenheit im gebührenrechtlichen Sinn. So liegt der Fall hier aber nicht. Der Kläger beauftragte den Beklagten nach Erlass der einstweiligen Verfügung mit der Durchführung der Hauptsache.
[12] Der hilfsweise geführte Angriff der Revision gegen die Entscheidung zur Höhe des Honoraranspruchs des Beklagten bleibt ohne Erfolg, weil das Berufungsgericht die Zulassung der Revision - wie dargelegt - wirksam auf den Grund des Anspruchs beschränkt hat.
NJW 2009, 2068
BGHR 2009, 811
JurBüro 2009, 358
ZAP 2009, 500
AnwBl 2009, 462
MDR 2009, 772
VersR 2010, 496
WRP 2009, 744
AGS 2009, 261
HRA 2009, 8
NJW-Spezial 2009, 427
RENOpraxis 2009, 98
RVGreport 2009, 261


RIS - Abfallwirtschaftsgesetz 2002 § 38 - Bundesrecht konsolidiert
Abfallwirtschaftsgesetz 2002 § 38
§ 37 am 20.11.2019
§ 39 am 20.11.2019
§ 38 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 97/2013
§ 38 gültig von 16.02.2011 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 9/2011
§ 38 gültig von 12.07.2007 bis 15.02.2011 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 43/2007
§ 38 gültig von 01.01.2005 bis 11.07.2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 155/2004
§ 38 gültig von 02.11.2002 bis 31.12.2004
BGBl. I Nr. 102/2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 97/2013
Abs. 1, 2 und 4: Verfassungsbestimmung
(1) (Verfassungsbestimmung) Im Genehmigungsverfahren und Anzeigeverfahren für gemäß § 37 genehmigungspflichtige Behandlungsanlagen sind alle Vorschriften – mit Ausnahme der Bestimmungen über die Parteistellung, die Behördenzuständigkeit und das Verfahren – anzuwenden, die im Bereich des Gas-, Elektrizitätswirtschafts-, Landesstraßen-, Naturschutz- und Raumordnungsrechts für Bewilligungen, Genehmigungen oder Untersagungen des Projekts anzuwenden sind. Hinsichtlich dieser landesrechtlichen Vorschriften hat die Behörde im selben Bescheid in einem eigenen Spruchpunkt zu entscheiden. Die behördlichen Befugnisse und Aufgaben zur Überprüfung der Ausführung einer Behandlungsanlage und der Übereinstimmung mit dem Genehmigungsbescheid, zur Kontrolle, zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustands, zur Gefahrenabwehr, zur nachträglichen Konsensanpassung und zur Vorschreibung und Durchführung von Maßnahmen bei Errichtung, Betrieb, Änderung und Auflassung sind vom Landeshauptmann entsprechend den folgenden Bestimmungen dieses Abschnittes wahrzunehmen. In Angelegenheiten des Landesrechts ist der Landeshauptmann als Mitglied der Landesregierung oberstes Organ der Landesvollziehung.
(1a) Im Genehmigungsverfahren und Anzeigeverfahren für gemäß § 37 genehmigungspflichtige Behandlungsanlagen sind alle Vorschriften – mit Ausnahme der Bestimmungen über die Parteistellung, die Behördenzuständigkeit und das Verfahren – anzuwenden, die im Bereich des Gewerbe-, Wasser-, Forst-, Mineralrohstoff-, Strahlenschutz-, Luftfahrt-, Schifffahrts-, Luftreinhalte-, Immissionsschutz-, Rohrleitungs-, Eisenbahn-, Bundesstraßen-, Gaswirtschafts- und Denkmalschutzrechts für Bewilligungen, Genehmigungen oder Untersagungen des Projekts anzuwenden sind. Die Genehmigung oder Nicht-Untersagung ersetzt die nach den genannten bundesrechtlichen Vorschriften erforderlichen Bewilligungen, Genehmigungen oder Nicht-Untersagungen. Die behördlichen Befugnisse und Aufgaben zur Überprüfung der Ausführung einer Behandlungsanlage und der Übereinstimmung mit dem Genehmigungsbescheid, zur Kontrolle, zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustands, zur Gefahrenabwehr, zur nachträglichen Konsensanpassung und zur Vorschreibung und Durchführung von Maßnahmen bei Errichtung, Betrieb, Änderung und Auflassung sind vom Landeshauptmann entsprechend den folgenden Bestimmungen dieses Abschnittes wahrzunehmen.
(2) (Verfassungsbestimmung) Im Genehmigungsverfahren und Anzeigeverfahren sind die bautechnischen Bestimmungen des jeweiligen Bundeslandes anzuwenden; in diesen Fällen entfällt eine baubehördliche Bewilligungspflicht.
(3) Im Genehmigungsverfahren und Anzeigeverfahren für gemäß den §§ 37, 52 und 54 genehmigungspflichtige Behandlungsanlagen sind gemäß dem 8. Abschnitt des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, die Belange des Arbeitnehmerschutzes zu berücksichtigen.
(4) (Verfassungsbestimmung) Im Interesse der zweckmäßigen, raschen, einfachen und Kosten sparenden Verfahrensdurchführung kann die Behörde im Genehmigungsverfahren und Anzeigeverfahren zu bestimmten Sach- und Rechtsfragen mitwirkende Behörden beiziehen. Als mitwirkende Behörden gelten jene Behörden, die nach den Verwaltungsvorschriften für das Genehmigungsverfahren für das Projekt zuständig wären, wenn für die Behandlungsanlage nicht eine Genehmigung gemäß den §§ 37 oder 44 durchzuführen wäre. Diese Behörden haben an der fachlichen und rechtlichen Beurteilung des Projekts im erforderlichen Ausmaß mitzuwirken.
(5) Die Behörde hat das Verfahren und die Auflagen mit den Behörden, die für andere als die von Abs. 1 erfassten anlagenbezogenen Vorschriften zuständig sind, zu koordinieren.
(6) Zuständige Behörde für diesen Abschnitt dieses Bundesgesetzes ist der Landeshauptmann, sofern Abs. 7 nicht anderes bestimmt. Bei mobilen Behandlungsanlagen, einschließlich der Änderungsgenehmigungen und nachträglicher Auflagen, ist die örtlich zuständige Behörde der Landeshauptmann, in dessen Bundesland der Antragsteller seinen Sitz hat; liegt der Sitz des Antragstellers nicht im Bundesgebiet, ist der Landeshauptmann zuständig, in dessen Bundesland die mobile Behandlungsanlage erstmals aufgestellt und betrieben werden soll.
(6a) Der Landeshauptmann als zuständige Anlagenbehörde gemäß Abs. 6 kann für bestimmte Behandlungsanlagen der Bezirksverwaltungsbehörde die Zuständigkeit
zur Durchführung eines Verfahrens oder
zur Vollziehung der §§ 53 Abs. 2, 57 bis 64 und 75
ganz oder teilweise übertragen und die Bezirksverwaltungsbehörde zur Entscheidung im eigenen Namen ermächtigen, sofern dies im Interesse der Zweckmäßigkeit, Klarheit, Kostenersparnis und Einfachheit gelegen ist. Gesetzliche Mitwirkungs- und Anhörungsrechte werden dadurch nicht berührt.
(6b) Der Landeshauptmann als zuständige Anlagenbehörde gemäß Abs. 6 kann durch Verordnung für bestimmte Anlagentypen der Bezirksverwaltungsbehörde die Zuständigkeit
zur Durchführung von Verfahren oder
(7) Zuständige Behörde für Behandlungsanlagen gemäß § 54 ist die Bezirksverwaltungsbehörde.
(Anm.: Abs. 8 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 97/2013)
(9) Wenn nach den gemäß § 38 anzuwendenden Vorschriften eine IPPC-Genehmigung erforderlich ist, sind § 6 Abs. 6, § 39 Abs. 3, § 40, § 42 Abs. 1 Z 13 und 14, § 43 Abs. 3 und 6, § 47 Abs. 3, § 57, § 60 und § 78 Abs. 5 anzuwenden.
Gewerberecht, Wasserrecht, Forstrecht, Mineralrohstoffrecht, Strahlenschutzrecht, Luftfahrtsrecht, Schifffahrtsrecht, Luftreinhalterecht, Immissionsschutzrecht, Rohrleitungsrecht, Eisenbahnrecht, Bundesstraßenrecht, Denkmalschutzrecht, Gastwirtschaftsrecht, Elektrizitätswirtschaftsrecht, Landesstraßenrecht, Naturschutzrecht, Sachfrage, Mitwirkungsrecht, Bodenaushubdeponie
NOR40151765
https://www.ris.bka.gv.at/eli/bgbl/i/2002/102/P38/NOR40151765