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Entscheidung TE AsylGH Erkenntnis 2009/03/11 S12 404818-1/2009 - JUSLINE Österreich
TE AsylGH Erkenntnis 2009/03/11 S12 404818-1/2009
S12 404.818-1/2009/2E
Der Asylgerichtshof hat durch die Richterin Dr. Maurer-Kober als Einzelrichterin über die Beschwerde des -XX- alias -XX-, StA. Somalia,gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 13.02.2009, FZ. 08 13.332, zu Recht erkannt:
Die Beschwerde wird gemäß §§ 5, 10 Asylgesetz 2005 (AsylG 2005), idF BGBl. I Nr. 4/2008, als unbegründet abgewiesen.
1.1. Der Beschwerdeführer, ein somalischer Staatsangehöriger, hat sein Heimatland verlassen, ist illegal in das österreichische Bundesgebiet eingereist und stellte am 30.12.2008 den gegenständlichen Antrag auf internationalen Schutz.
Eine Eurodac-Anfrage vom selben Tag wies eine Fehlermeldung auf, da die Fingerabdruckqualität des Beschwerdeführers unzureichend war (vgl. AS 5).
1.2. Bei der Erstbefragung am 31.12.2008 durch ein Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes der Polizeiinspektion Traiskirchen EAST in Anwesenheit eines Dolmetschers für die Sprache Somalisch gab der Beschwerdeführer im Wesentlichen an, er habe sein Heimatland am 28.12.2008 ohne Reisedokument illegal mit dem Flugzeug verlassen und sei nach Dubai geflogen. Am 29.12.2008 sei er mit einer ihm nicht bekannten Fluglinie in ein ihm nicht bekanntes Land geflogen und sei von dort aus am 30.12.2008 mit dem Zug nach Wien gefahren. Er habe in keinem anderen Land um Asyl angesucht oder ein Visum erhalten und sei auch in keinem anderen Land von den dortigen Behörden angehalten und untergebracht worden. Sein Heimatland habe er verlassen, da er Mitglied einer bewaffneten Gruppe gewesen sei und im Zuge dieser Tätigkeit Einheiten des äthiopischen Militärs angegriffen habe, damit diese das Land verlassen würden. Da das Militär erfahren habe, dass er in dieser Gruppe aktiv sei, hätten sie ihn töten wollen.
1.3. Nach mehrmaligen ergebnislosen Versuchen ergab schließlich eine Eurodac-Anfrage vom 14.01.2009, dass der Beschwerdeführer am 11.08.2008 in Lampedusa e Linosa (Italien) und am 11.09.2008 in Bari (ebenfalls Italien) erkennungsdienstlich behandelt wurde bzw. einen Asylantrag gestellt hat (vgl. AS 41).
1.4. Aufgrund des nunmehr vorliegenden Ergebnisses der Eurodac-Anfrage wurde der Beschwerdeführer am 15.01.2009 vom Bundesasylamt, Erstaufnahmestelle Ost, im Beisein eines geeigneten Dolmetschers für die Sprache Somalisch einvernommen und gab dabei im Wesentlichen an, dass er gesund sei und geistig und körperlich in der Lage, die Einvernahme durchzuführen. Auf die Frage des Bundesasylamtes, warum er seine Fingerkuppen manipuliert habe, gab er an, er habe seine Fingerkuppen mit Schleifpapier behandelt, um zu verheimlichen, dass er in Italien gewesen sei. Er wolle in Österreich bleiben und das Geld seiner Familie in Somalia schicken. Die im Rahmen der Erstbefragung getätigten Angaben zu seiner Reiseroute seien falsch gewesen. Tatsächlich sei er von Somalia über Djibuti, Eritrea, den Sudan und Libyen mit einem Boot in Italien eingereist, wo er erkennungsdienstlich behandelt worden sei. Von Italien aus sei er dann direkt nach Österreich gefahren. Um Asyl habe er in Italien nicht angesucht. Auf Vorhalt, dass die Eurodac-Anfrage ergeben habe, dass er am 11.09.2008 in Bari um Asyl angesucht habe, brachte er vor, er habe in Italien ein Formular unterschrieben und nicht gewusst, um was es sich dabei handle. Dies sei möglicherweise der Asylantrag gewesen. In Italien habe er sich in Bari in einem Flüchtlingslager aufgehalten, wo er Lebensmittel erhalten und eine Unterkunft bekommen habe. Italien habe er verlassen, da er nach Europa gekommen sei, um seiner Familie zu helfen und in Italien nicht ausreichend versorgt worden sei. Er habe nicht gewusst, ob er in Italien Arbeit bekommen hätte; bemüht habe er sich nicht um Arbeit. In Italien habe er einen positiven Bescheid und ein Travel-Dokument erhalten. In dem Dokument sei ein dreijähriges italienisches Visum eingetragen. Wo dieses Travel-Dokument sei, wisse er nicht. Zur geplanten Vorgehensweise des Bundesasylamtes, ihn nach Italien auszuweisen, gab er an, er sei damit einverstanden. Im Bereich der EU, Norwegen oder Island habe er keine Verwandten, zu denen ein finanzielles Abhängigkeitsverhältnis bzw. eine besonders enge Beziehung bestehe.
Im Rahmen dieser Einvernahme wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass aufgrund der mehrfachen Manipulation seiner Fingerkuppen feststehe, dass er am Verfahren nicht mitwirke und daher die 20-Tages-Frist des § 28 Abs. 2 AsylG seit dem 07.01.2009 nicht mehr gelte. Hierzu gab der Beschwerdeführer an, es tue ihm Leid. Er habe dies nur gemacht, damit er nicht nach Italien zurückmüsse.
1.5. Einem Aktenvermerk des Bundesasylamtes vom 15.01.2009 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer der in § 15 Abs. 3 AsylG festgesetzten Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei, indem er seine Fingerkuppen manipuliert habe, sodass eine erfolgreiche Eurodac-Behandlung nicht möglich gewesen sei und sohin die 20-Tages-Frist des § 28 Abs. 2 AsylG mit 07.01.2009 nicht mehr gelte (vgl. AS 61).
1.6. Am 19.01.2009 richtete das Bundesasylamt ein Wiederaufnahmeersuchen gemäß Art. 16 Abs. 1 lit. c der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrages zuständig ist (in der Folge: Dublin II-VO) an die zuständige italienische Behörde.
1.7. Am 22.01.2009 wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 29 Abs. 3 AsylG mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, seinen Antrag auf internationalen Schutz zurückzuweisen (§§ 4, 5, 68 Abs. 1 AVG, § 29 Abs.3 Z 4 AsylG), da Dublin Konsultationen mit Italien seit dem 19.01.2009 geführt werden (vgl. AS 87f).
1.8. Mit Schreiben vom 04.02.2009 teilte das Bundesasylamt den italienischen Behörden mit, dass diese aufgrund Zeitablaufs / Verfristung gemäß Art. 20 Abs. 1 lit. c iVm Art. 16 (1) c Dublin II-VO zur Wiederaufnahme des Beschwerdeführers verpflichtet seien (vgl. AS 97).
1.9. Am 12.02.2009 wurde der Beschwerdeführer vom Bundesasylamt nach erfolgter Rechtsberatung in Anwesenheit des Rechtsberaters sowie eines geeigneten Dolmetschers für die Sprache Somalisch niederschriftlich einvernommen und gab dabei im Wesentlichen an, dass er körperlich und geistig in der Lage sei, die Einvernahme durchzuführen. Zur geplanten Vorgehensweise des Bundesasylamtes, ihn nach Italien - aufgrund des Übergangs der Zuständigkeit für sein Asylverfahren wegen Fristversäumnis - auszuweisen, gab er an, nicht zu verstehen, dass man ihn zurückschicken wolle, wenn Italien nicht geantwortet habe. Einer Ausweisung nach Italien stehe entgegen, dass er dort nicht versorgt und untergebracht worden sei. Er sei auf der Straße gewesen und habe Angst um sein Leben gehabt, da er von Betrunkenen und Obdachlosen verprügelt worden sei. Er habe sich an die Polizei in Bari gewandt, die ihm nicht geholfen habe. Dann sei er nach Österreich gegangen, weil er nicht mehr in Italien habe leben wollen. Auf Vorhalt durch den Rechtsberater, er hätte sich diesen Umständen durch Umzug in eine andere Gegend leicht entziehen können, brachte er vor, in Italien gebe es überall Betrunkene und Obdachlose. Wenn ihn die Behörden untergebracht hätten, wäre er in Italien geblieben. Zu Österreich bestünden weder familiäre noch finanzielle oder berufliche Bindungen.
2. Mit dem angefochtenen Bescheid hat das Bundesasylamt den Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz vom 31.12.2008 [richtig: 30.12.2008] ohne in die Sache einzutreten gemäß § 5 Abs. 1 AsylG als unzulässig zurückgewiesen und festgestellt, dass für die Prüfung des Antrages auf internationalen Schutzes gemäß Art. 16 Abs. 1 lit. c iVm Art. 20 Abs. 1 lit. c der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates Italien zuständig sei. Gemäß § 10 Abs. 1 Z 1 AsylG wurde der Beschwerdeführer aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Italien ausgewiesen und festgestellt, dass demzufolge die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Beschwerdeführers nach Italien gemäß § 10 Abs. 4 AsylG zulässig sei.
3. Mit Schreiben vom 21.02.2009 erklärte sich Italien nachträglich gemäß Art. 20 Abs. 1 lit. b der Dublin II-VO für die Wiederaufnahme des Beschwerdeführers und Führung seines Asylverfahrens für zuständig (vgl. AS 167).
4. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und brachte im Wesentlichen vor, dass er in Italien obdachlos gewesen sei, keine Unterstützung erhalten habe und es ihm nicht möglich gewesen sei, Arbeit zu finden. Er habe Italien mangels Lebensperspektive verlassen. Ferner brachte der Beschwerdeführer vor, dass bei einer Abschiebung nach Italien die Gefahr bestehe, mangels ausreichender Unterbringungsmöglichkeiten keine Versorgung und keine finanzielle Unterstützung zu bekommen sowie Übergriffen in den Haftzentren ausgesetzt zu sein. Der Beschwerdeführer stützte seine diesbezüglichen Ausführungen auf den Jahresbericht 2007 von amnesty international sowie auf verschiedene, von Pro Asyl wiedergegebene, Informationen.
5. Die Beschwerde langte am 05.03.2009 beim Asylgerichtshof ein.
II. Der Asylgerichtshof hat erwogen:
1.1. Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger von Somalia, hat sein Heimatland verlassen, ist illegal in Österreich eingereist und stellte am 30.12.2008 den gegenständlichen Antrag auf internationalen Schutz.
Der Beschwerdeführer hat am 11.09.2008 in Bari (Italien) um Asyl angesucht.
Der Beschwerdeführer ist psychisch und physisch gesund und stehen daher seiner Überstellung nach Italien keine gesundheitlichen Bedenken entgegen.
Der Beschwerdeführer verfügt über keine verwandtschaftlichen Beziehungen in Österreich, im Bereich der Europäischen Union, Norwegen oder Island zu einem Staatsangehörigen oder dauernd aufenthaltsberechtigten Fremden. Eine sonstige Beziehung des Beschwerdeführers zu Österreich in familiärer, finanzieller oder beruflicher Hinsicht besteht ebenfalls nicht.
Italien hat sich mit Schreiben vom 21.02.2009 gemäß Art. 20 Abs. 1 lit. b Dublin II-VO ausdrücklich zur Wiederaufnahme des Asylwerbers für zuständig erklärt.
1.2. Der Beschwerdeführer versuchte, seinen Aufenthalt in Italien zu verheimlichen, indem er seine Fingerkuppen mit Schleifpapier behandelte, wodurch ein Fingerabdruckvergleich im Rahmen der Eurodac-Abfrage nicht möglich war. Aus diesem Grund hat der Beschwerdeführer seine Mitwirkungspflichten gemäß § 15 AsylG verletzt und gilt daher die in § 28 Abs. 2 AsylG festgelegte zwanzigtätige Frist zur Erlassung eines zurückweisenden Bescheides nach § 5 AsylG nicht und ist sohin auch kein Übergang der Zuständigkeit an Österreich wegen Fristüberschreitung eingetreten.
2. Der festgestellte Sachverhalt gründet sich auf folgende Beweiswürdigung:
Die oben angeführten Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt, insbesondere aus den Angaben des Beschwerdeführers bei der Erstbefragung durch ein Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes am 31.12.2008 und bei den niederschriftlichen Einvernahmen des Beschwerdeführers durch das Bundesasylamt am 15.01.2009 und am 12.02.2009 sowie aus dem Schreiben des Bundesasylamtes an die italienischen Behörden vom 04.02.2009, aus der nachträglichen Zuständigkeitserklärung Italiens vom 21.02.2009 und aus dem Ergebnis der Eurodac-Abfrage vom 14.01.2009.
Darüber hinaus ergibt sich insbesondere die Feststellung zur Verletzung der Mitwirkungspflichten ebenfalls aus der eigenen Aussage des Beschwerdeführers in der Einvernahme vor dem Bundesasylamt am 15.01.2009 und aus der Eurodac-Abfrage vom 30.12.2008.
3.1. Gemäß §§ 73 Abs. 1 und 75 des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl, BGBl. I Nr. 100/2005 iVm § 1 AsylG ist das oben angeführte Gesetz auf Anträge auf internationalen Schutz anzuwenden, die ab dem 01.01.2006 gestellt wurden. Daraus folgt, dass für das gegenständliche Verfahren das AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 2008/4 (in der Folge: AsylG) anzuwenden war.
Gemäß § 23 Abs. 1 AsylGHG idF der Dienstrechtsnovelle 2008, BGBl. I Nr. 147/2008 sind, soweit sich aus dem Asylgesetz 2005 (AsylG 2005), BGBl. I Nr. 100, nicht anderes ergibt, auf das Verfahren vor dem Asylgerichtshof die Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51, mit der Maßgabe sinngemäß anzuwenden, dass an die Stelle des Begriffes "Berufung" der Begriff "Beschwerde" tritt."
Gemäß § 9 Abs. 1 AsylGHG, BGBl. I 4/2008 idgF entscheidet der Asylgerichtshof in Senaten, soweit eine Entscheidung durch einen Einzelrichter oder Kammersenat nicht bundesgesetzlich vorgesehen ist. Gemäß § 61 Abs. 3 AsylG entscheidet der Asylgerichtshof über Beschwerden gegen zurückweisende Bescheide nach den §§ 4 und 5 AsylG und nach § 68 AVG durch Einzelrichter.
Gemäß § 22 Abs. 1 AsylG haben Entscheidungen des Asylgerichtshofes in der Sache selbst in Form eines Erkenntnisses, alle anderen in Form eines Beschlusses zu ergehen.
3.2. Gemäß § 5 Abs. 1 AsylG ist ein nicht gemäß § 4 AsylG erledigter Antrag auf internationalen Schutz als unzulässig zurückzuweisen, wenn ein anderer Staat vertraglich oder auf Grund der Dublin II-VO zur Prüfung des Antrages zuständig ist. Mit dem Zurückweisungsbescheid hat die Behörde auch festzustellen, welcher Staat zuständig ist. Gemäß § 5 Abs. 3 AsylG ist, sofern nicht besondere Gründe, die in der Person des Asylwerbers gelegen sind, glaubhaft gemacht werden oder bei der Behörde offenkundig sind, die für die reale Gefahr des fehlenden Schutzes vor Verfolgung sprechen, davon auszugehen, dass der Asylwerber in einem Staat nach Abs. 1 Schutz vor Verfolgung findet.
Die Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaates nach der Dublin II-VO ist als negative Prozessvoraussetzung hinsichtlich des Asylverfahrens in Österreich konstruiert. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit die Frage der Zurückweisung des Asylantrages wegen Zuständigkeit eines anderen Staates.
Nach Art. 3 Abs. 1 Dublin II-VO wird ein Asylantrag, den ein Drittstaatsangehöriger an der Grenze oder im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates stellt, von jenem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III (Dublin II-VO) als zuständiger Staat bestimmt wird. Kapitel III enthält in den Artikeln 6 bis 13 Dublin II-VO die Zuständigkeitskriterien, die nach Art. 5 Abs. 1 Dublin II-VO "in der in diesem Kapitel genannten Reihenfolge" Anwendung finden.
3.3. . Gemäß Art. 16 Abs. 1 lit c Dublin II-VO ist der Mitgliedstaat, der nach der Dublin II-VO zur Prüfung des Asylantrages zuständig ist, gehalten, einen Antragsteller, der sich während der Prüfung seines Antrages unerlaubt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats aufhält, nach Maßgabe des Artikels 20 wieder aufzunehmen.
Art. 20 Abs. 1 Dublin II-VO besagt, dass gemäß Artikel 4 Absatz 5 und Artikel 16 Absatz 1 Buchstaben c), d) und e) ein Asylbewerber nach folgenden Modalitäten wieder aufgenommen wird:
der Mitgliedstaat, der um Wiederaufnahme des Asylbewerbers ersucht wird, muss die erforderlichen Überprüfungen vornehmen und den Antrag so rasch wie möglich und unter keinen Umständen später als einen Monat, nachdem er damit befasst wurde, beantworten. Stützt sich der Antrag auf Angaben aus dem Eurodac-System, verkürzt sich diese Frist auf zwei Wochen;
erteilt der ersuchte Mitgliedstaat innerhalb der Frist von einem Monat bzw. der Frist von zwei Wochen gemäß Buchstabe b) keine Antwort, so wird davon ausgegangen, dass er die Wiederaufnahme des Asylbewerbers akzeptiert;
Gemäß § 10 Abs. 1 Z 1 AsylG ist eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz mit einer Ausweisung zu verbinden, wenn der Antrag auf internationalen Schutz zurückgewiesen wird. Gemäß § 10 Abs. 2 AsylG sind Ausweisungen nach Abs. 1 unzulässig, wenn 1. dem Fremden im Einzelfall ein nicht auf dieses Bundesgesetz gestütztes Aufenthaltsrecht zukommt oder 2. diese eine Verletzung von Art. 8 EMRK darstellen würden. Gemäß § 10 Abs. 3 AsylG ist, wenn die Durchführung der Ausweisung aus Gründen, die in der Person des Asylwerbers liegen, eine Verletzung von Art. 3 EMRK darstellen würde und diese nicht von Dauer sind, gleichzeitig mit der Ausweisung auszusprechen, dass die Durchführung für die notwendige Zeit aufzuschieben ist. Gemäß § 10 Abs. 4 AsylG gilt eine Ausweisung, die mit einer Entscheidung gemäß Abs. 1 Z 1 verbunden ist, stets auch als Feststellung der Zulässigkeit der Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung in den betreffenden Staat. Besteht eine durchsetzbare Ausweisung, hat der Fremde unverzüglich auszureisen.
Gemäß § 15 Abs. 1 AsylG hat ein Asylwerber am Verfahren nach diesem Bundesgesetz mitzuwirken; insbesondere hat er
ohne unnötigen Aufschub seinen Antrag zu begründen und alle zur Begründung des Antrags auf internationalen Schutz erforderlichen Anhaltspunkte über Nachfrage wahrheitsgemäß darzulegen;
bei Verfahrenshandlungen und bei Untersuchungen durch einen Sachverständigen persönlich und rechtzeitig zu erscheinen, und an diesen mitzuwirken. Unfreiwillige Eingriffe in die körperliche Integrität sind unzulässig;
an der erkennungsdienstlichen Behandlung nach diesem Bundesgesetz mitzuwirken;
Abs. 3 leg. cit. besagt, dass zu den in Abs. 1 Z 1 genannten Anhaltspunkten insbesondere Staaten des früheren Aufenthalts (Z 5.), der Reiseweg nach Österreich (Z 6.) und frühere Asylanträge und frühere Anträge auf internationalen Schutz, auch in anderen Staaten (Z 7.) gehören.
Gemäß § 28 Abs. 2 AsylG ist der Antrag zuzulassen, wenn das Bundesasylamt nicht binnen zwanzig Tagen nach seiner Einbringung entscheidet, dass er zurückzuweisen ist, es sei denn, es werden Konsultationen gemäß der Dublin II-VO oder einem entsprechenden Vertrag geführt. Dass solche Verhandlungen geführt werden, ist dem Asylwerber innerhalb der 20-Tages-Frist mitzuteilen. Diesfalls gilt die 20-Tages-Frist nicht. Diese gilt überdies nicht, wenn der Asylwerber am Verfahren nicht mitwirkt, dieses gegenstandslos wird oder er sich diesem entzieht.
3.4. Im gegenständlichen Fall ist das Bundesasylamt ausgehend davon, dass der Beschwerdeführer bereits in Italien einen Asylantrag gestellt hat und, dass Italien einer Übernahme des Beschwerdeführers auf Grundlage des Art. 20 Abs. 1 lit. b Dublin II-VO am 21.02.2009 zustimmte, zu Recht von einer Zuständigkeit Italiens zur Prüfung des Asylantrages ausgegangen.
3.5. Zu prüfen bleibt daher, ob Österreich im gegenständlichen Fall verpflichtet wäre, im Hinblick auf Art. 3 EMRK oder Art. 8 EMRK von seinem Selbsteintrittsrecht gemäß Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO Gebrauch zu machen.
3.5.1. Der Verfassungsgerichtshof sprach in seinem Erkenntnis vom 08.03.2001, G 117/00 u.a. VfSlg 16.122, aus, dass § 5 AsylG nicht isoliert zu sehen sei; das im Dubliner Übereinkommen festgelegte Selbsteintrittsrecht Österreichs verpflichte - als Teil der österreichischen Rechtsordnung - die Asylbehörde unter bestimmten Voraussetzungen zur Sachentscheidung in der Asylsache und damit mittelbar dazu, keine Zuständigkeitsbestimmung im Sinne des § 5 vorzunehmen. Eine strikte, zu einer Grundrechtswidrigkeit führende Auslegung (und somit Handhabung) des § 5 Abs. 1 AsylG sei durch die Heranziehung des Selbsteintrittsrechtes zu vermeiden. Dieser Rechtsansicht schloss sich der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 23.01.2003, Zl. 2000/01/0498, an.
Hatte der Verfassungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 15.10.2005, G 237/03 u.a. ausgesprochen, dass jene zum Dubliner Übereinkommen angestellten Überlegungen auch für das Selbsteintrittsrecht des Art. 3 Abs. 2 Dublin-VO zutreffen, ergänzte er in seinem Erkenntnis vom 17.06.2005, B 336/05-11, dies dahingehend, dass die Mitgliedstaaten nicht nachzuprüfen haben, ob ein bestimmter Mitgliedstaat generell sicher sei, da die entsprechende Vergewisserung durch den Rat erfolgt sei; eine Nachprüfung der grundrechtlichen Auswirkungen einer Überstellung eines Asylwerbers in einen anderen Mitgliedstaat im Einzelfall sei jedoch gemeinschaftsrechtlich zulässig. Sollte diese Überprüfung ergeben, dass Grundrechte des betreffenden Asylwerbers etwa durch eine Kettenabschiebung bedroht sind, sei aus verfassungsrechtlichen Gründen das Eintrittsrecht zwingend auszuüben.
In seinem Erkenntnis vom 31.03.2005, Zl. 2002/20/0582 (dem ein - die Zuständigkeit Italiens nach dem Dubliner Übereinkommen betreffender - Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenates zugrunde lag) sowie in dem (bereits die Dublin-VO betreffenden) Erkenntnis vom 31.05.2005, Zl. 2005/20/0095-9, führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass in Verfahren wie dem gegenständlichen eine Gefahrenprognose zu treffen ist, ob ein - über die bloße Möglichkeit hinausgehendes - ausreichend substantiiertes "real risk" besteht, dass ein aufgrund der Dublin-VO in den zuständigen Mitgliedstaat ausgewiesener Asylwerber trotz Berechtigung seines Schutzbegehrens, also auch im Falle der Glaubhaftmachung des von ihm behaupteten Bedrohungsbildes, im Zielstaat der Gefahr einer - direkten oder indirekten - Abschiebung in den Herkunftsstaat ausgesetzt ist, wobei insbesondere zu prüfen sei, ob der Zielstaat rechtliche Sonderpositionen vertritt, nach denen auch bei der Zugrundelegung der Behauptungen des Asylwerbers eine Schutzverweigerung zu erwarten wäre. Weiters wird ausgesprochen, dass geringe Asylanerkennungsquoten im Zielstaat für sich allein genommen keine ausreichende Grundlage dafür sind, um vom Selbsteintrittsrecht Gebrauch zu machen.
3.5.2. Im gegenständlichen Fall kann nun nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer ausreichend substantiiert und glaubhaft dargelegt hätte, dass ihm durch eine Rückverbringung nach Italien die - über eine bloße Möglichkeit hinausgehende - Gefahr einer Art. 3 EMRK widersprechenden Behandlung drohen würde.
Zunächst ist auszuführen, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Einvernahme vor dem Bundesasylamt am 15.01.2009 selbst zugegeben hat, dass er seine Fingerkuppen mit Schleifpapier behandelt habe, um seinen Aufenthalt in Italien zu verheimlichen. Daher ist das Bundesasylamt zu Recht von einer Verletzung der Mitwirkungspflichten durch den Beschwerdeführer ausgegangen und hat - daraus folgend - zutreffend festgehalten, dass die in § 28 Abs. 2 AsylG normierte 20-Tages-Frist für das gegenständliche Verfahren nicht gilt. Dieser Beurteilung durch das Bundesasylamt ist die Beschwerde auch nicht entgegengetreten.
Zum subjektiven Vorbringen des Beschwerdeführers ist auszuführen, dass dieser während des gesamten Verfahrens keine substantiierten und glaubhaften Gründe vorgebracht hat, die gegen seine Überstellung nach Italien sprechen würden. Im Rahmen der Einvernahme vor dem Bundesasylamt am 15.01.2009 gab er an, er habe in Italien in einem Flüchtlingslager gelebt, wo er mit Lebensmitteln versorgt worden sei und eine Unterkunft erhalten habe. Ob er in Italien Arbeit bekommen hätte, wisse er nicht, da er sich nicht darum bemüht habe. Weiters gab er an, dass er mit seiner Ausweisung nach Italien einverstanden sei. Ein vollkommen anderes Vorbringen erstattete der Beschwerdeführer in der Einvernahme vom 12.02.2009 und zwar führte er - widersprechend zu seinen Angaben vom 15.01.2009 - aus, er sei in Italien nicht versorgt und nicht untergebracht worden, sondern hätte auf der Straße leben müssen. Erstmals gab er an, er sei von Obdachlosen und Betrunkenen verprügelt worden, was er der Polizei gemeldet habe, die ihm jedoch nicht geholfen habe.
Betreffend das subjektive Vorbringen des Beschwerdeführers kommt der Asylgerichtshof sohin aufgrund der oben angeführten Gründe zu dem Schluss, dass es sich einerseits um ein gesteigertes Vorbringen handelt und andererseits dieses aufgrund mehrfacher grob widersprüchlicher Angaben als nicht glaubwürdig zu werten ist.
Erstmals in der Beschwerde wurde vorgebracht, es bestünde bei einer Abschiebung nach Italien die Gefahr, mangels ausreichender Unterbringungsmöglichkeiten keine Versorgung und keine finanzielle Unterstützung zu bekommen, sowie Übergriffe in den Haftzentren ausgesetzt zu sein, ohne dass diese Behauptungen hinsichtlich der Relevanz für den individuellen Fall des Beschwerdeführers näher konkretisiert worden wären. In diesem Zusammenhang ist überdies festzuhalten, dass die Vorlage allgemeiner Berichte keinesfalls das Erfordernis eines konkreten Vorbringens ersetzt (vgl. VwGH vom 17.02.1998, Zl. 96/18/0379; EGMR Mamatkulov & Askarov v Türkei, Rs 46827, 46951/99, 71-7).
Zwar können vertragliche oder sonstige Zuständigkeitsregelungen zur Prüfung von Asylanträgen die Mitgliedstaaten nicht von den aus Art. 3 EMRK resultierenden Verpflichtungen entbinden (siehe die Zulässigkeitsentscheidung des EGMR vom 07.03.2000, Zl. 43844/98, T. I. gegen das Vereinigte Königreich, siehe nunmehr auch die ausdrückliche diesbezügliche Bestimmung in § 5 Abs. 3 AsylG 2005). Selbst unter Zugrundelegung der zitierten Entscheidung des EGMR und der darauf aufbauenden Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs bzw. Verwaltungsgerichtshofes (VfSlg. 16.122 und VfGH 23.01.2003, 2000/01/0498 und VwGH 31.05.2005, 2005/20/0095) gelangt der Asylgerichtshof jedoch zum Ergebnis, dass im vorliegenden Fall kein "real risk" einer "ungeprüften" Abschiebung in den Herkunftsstaat oder einer sonstigen gegen Art. 3 EMRK verstoßenden Behandlung besteht.
Wie im angefochtenen Bescheid zutreffend dargelegt, ergibt sich aber kein Hinweis darauf, dass es in Italien regelmäßig zu einer Verletzung von Bestimmungen der EMRK kommt. Demnach fehlt jeder Anhaltspunkt, dass eine Überstellung nach Italien eine den Bestimmungen der EMRK widersprechende Behandlung zur Folge haben könnte. Es ist vielmehr gemäß § 5 Abs. 3 AsylG davon auszugehen, dass der nunmehrige Beschwerdeführer in Italien Schutz vor Verfolgung findet, zumal er keine besonderen, für das Gegenteil sprechende, Gründe glaubhaft gemacht hat.
Soweit der Beschwerdeführer seine Ausführungen zur mangelnden Versorgung in Italien auf den Bericht von amnesty international 2007 stützt, so ist anzumerken, dass aus dem zitierten Bericht lediglich hervorgeht, dass es vermehrt Beschwerden von Migranten gegeben habe; ein konkreter Nachweis für die Behauptung von Unregelmäßigkeiten ist daraus jedoch nicht zu entnehmen, insbesondere hinsichtlich der Behauptung, dass Asylsuchende nicht in das staatliche Versorgungssystem aufgenommen würden. Wenn der Beschwerdeführer unter Hinweis auf diesen Bericht behauptet, es gebe keine staatliche Verpflichtung zur Unterbringung, so vermag der Beschwerdeführer mit diesem Vorbringen das reale Risiko einer Gefährdung im Sinne des Art. 3 EMRK nicht dazulegen. In Art. 13ff der Richtlinie 2003/9/EG des Rates vom 27.01.2003 zur Festlegung von Mindestnormen für die Aufnahme von Asylwerbern in den Mitgliedstaaten ist die Pflicht der Mitgliedstaaten statuiert, für ausreichende materielle Aufnahmebedingungen und eine medizinische Versorgung von kranken Asylwerbern zu sorgen.
Eine grundsätzliche bzw. systematische Verletzung dieser Pflicht durch Italien ist aus der Länderdokumentation aktuell nicht entnehmbar. Hierfür bestehen gegenwärtig keine Anzeichen. Dass für den Beschwerdeführer die reale Gefahr besteht, in seinem konkreten Fall keine Basisversorgung in Italien zu erhalten, wenn er diese tatsächlich beanspruchen würde, ist für den Asylgerichtshof im Rahmen einer gesamthaften Abwägung nicht ersichtlich, zumal die Angaben des Beschwerdeführers vor dem Bundesasylamt, er sei in Italien nicht versorgt worden, aufgrund Widersprüchlichkeit zu seinen zuvor getätigten Angaben, er habe sowohl Lebensmittel als auch eine Unterkunft erhalten, als nicht glaubwürdig gewertet wurden. Im Übrigen erklärte sich der Beschwerdeführer am 15.01.2009 vor dem Bundesasylamt mit seiner Ausweisung nach Italien einverstanden.
Insbesondere in Hinblick auf die Regelvermutung des § 5 Abs. 3 AsylG sowie die im angefochtenen Bescheid dargelegten Ausführungen zur Versorgungssituation von Flüchtlingen in Italien, bestehen für den Asylgerichtshof keine Zweifel an einer Art. 3 EMRK-Konformität der Überstellung des Beschwerdeführers nach Italien.
Soweit sich der Beschwerdeführer schließlich unter Hinweis auf den Jahresbericht 2007 von amnesty international zu Italien auf die Behauptung stützt, es sei in Haftzentren in Italien zu Übergriffen gekommen, so ist ihm entgegenzuhalten, dass demselben Bericht zu entnehmen ist, dass das italienische Innenministerium und die Staatsanwaltschaft Ermittlungen zu diesen Übergriffen aufgenommen haben. Allein die Tatsache, dass es zu Übergriffen gekommen sei, kann nicht zu dem Schluss führen, dass der Beschwerdeführer nach seiner Überstellung nach Italien konkret und real Gefahr laufen würde, eine dem Art. 3 EMRK widersprechende Behandlung zu erfahren. Ganz im Gegenteil geht aus dem zitierten Bericht hervor, dass die staatlichen Behörden Schritte gegen die behaupteten Übergriffe ergriffen haben. Diesbezüglich wird festgehalten, dass es sich im Falle Italiens um einen funktionierenden Rechtsstaat handelt und sich der Beschwerdeführer im Falle eventueller Bedrohungen seiner Person an die staatlichen Stellen wenden und von diesen Schutz erwarten kann. Die erstmals in der zweiten Einvernahme am 12.02.2009 vom Beschwerdeführer aufgestellte Behauptung, er habe sich aufgrund der Übergriffe von Obdachlosen und Betrunkenen an die Polizei gewandt, die ihm nicht geholfen habe, kann - wie bereits oben erwähnt - nicht als glaubwürdig gewertet werden, da diese einerseits grob widersprüchlich zu den Angaben im Rahmen der ersten Einvernahme vom 15.01.2009 ist, und es sich andererseits offensichtlich um ein gesteigertes Vorbringen handelt, welches nur zu dem Zweck erstattet wurde, um einer Überstellung nach Italien zu entgehen, worauf im Übrigen auch der Versuch des Beschwerdeführers durch Manipulation seiner Fingerkuppen den Aufenthalt in Italien zu verheimlichen, deutlich hinweist.
Zu dem in der Beschwerde zitierten Newsletter von Pro Asyl vom Juni 2008, der sich auf einen Vorfall vom 26.05.2008 in einem Haftzentrum für irreguläre Migranten (Hungerstreik aufgrund des Todes eines Asylwerbers) bezieht, ist anzuführen, dass es sich bei diesem Todesfall um einen bedauerlichen Einzelfall handelt, wobei - wie aus dem Bericht ebenfalls zu entnehmen ist - der betroffene Asylwerber am Abend vor seinem Tod ärztlich untersucht worden sei und sohin von einer unterlassenen medizinischen Versorgung durch die Anstaltsleitung nicht gesprochen werden kann.
Soweit der Beschwerde zu entnehmen ist, dass der Beschwerdeführer in Italien möglicherweise kein Asyl erhalten werde und nach Somalia abgeschoben werden könnte, ist ihm entgegenzuhalten, dass es nicht Aufgabe der österreichischen Asylbehörden sein kann, "hypothetische Überlegungen über den möglichen Ausgang" eines von einem anderen Staat zu führenden Asylverfahren anzustellen (vgl. u.a. VwGH vom 31.05.2005, Zl. 2005/20/0095).
Auch geringe Asylanerkennungsquoten im Zielstaat sind für sich genommen keine ausreichende Grundlage dafür, dass die österreichischen Asylbehörden vom Selbsteintrittsrecht Gebrach machen müssten (vgl. u.a. VwGH vom 31.05.2005, Zl. 2005/20/0095).
Aus der Rechtsprechung des EGMR lässt sich ein systematische, notorische Verletzung fundamentaler Menschenrechte in Italien keinesfalls erkennen und gelten im Übrigen die Mitgliedstaaten der EU als sichere Staaten für Drittstaatsangehörige. Zudem war festzustellen, dass ein im besonderen Maße substantiiertes Vorbringen bzw. das Vorliegen besonderer von dem Beschwerdeführer bescheinigter außergewöhnlicher Unstände, die die Gefahr einer Verletzung der EMRK im Falle einer Überstellung ernstlich möglich erscheinen ließen, im Verfahren nicht hervorgekommen sind. Konkret besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass etwa der Beschwerdeführer im Zuge einer so genannten "ungeprüften Kettenabschiebung" in sein Heimatland, also nach Somalia, zurückgeschoben werden könnte.
Es fehlen demnach konkrete Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer von den italienischen Behörden im Zuge einer so genannten "Kettenabschiebung" nach Somalia oder in ein Drittland rückgeschoben würde. Ebenso wenig finden sich Anhaltspunkte für die reale Gefahr einer dem Art. 3 EMRK widersprechenden Behandlung.
Akut existenzbedrohende Krankheitszustände oder Hinweise einer unzumutbaren Verschlechterung der Krankheitszustände im Falle einer Überstellung nach Italien sind weder der Aktenlage noch dem eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers zu entnehmen und ist daher von der Überstellungsfähigkeit des Beschwerdeführers auszugehen, zumal der Beschwerdeführer im Rahmen des Verfahrens das Vorliegen einer Erkrankung nicht behauptet hat.
Somit ist festzuhalten, dass die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers nicht jene besondere Schwere aufweist, um eine Überstellung nach Italien als im Widerspruch zu Art. 3 EMRK stehend zu werten. Durch eine Abschiebung des Beschwerdeführers wird Art. 3 EMRK daher nicht verletzt, und reicht es jedenfalls aus, wenn medizinische Behandlungsmöglichkeiten im Land der Abschiebung grundsätzlich verfügbar sind, was in Italien jedenfalls der Fall ist.
Der Asylgerichtshof kommt daher zu dem Schluss, dass dem Beschwerdeführer in Italien keine reale Gefahr einer Art. 3 EMRK widersprechenden Behandlung drohen würde.
3.5.3. Ferner ist eine Überprüfung gemäß Art. 8 EMRK dahingehend vorzunehmen, ob der Beschwerdeführer über im Sinne des Art. 8 Abs. 1 EMRK relevante Verbindungen in Österreich verfügt.
Der EGMR bzw. die EKMR verlangen zum Vorliegen des Art. 8 EMRK das Erfordernis eines "effektiven Familienlebens", das sich in der Führung eines gemeinsamen Haushaltes, dem Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses oder eines speziell engen, tatsächlich gelebten Bandes zu äußern hat (vgl. das Urteil Marckx [Ziffer 45] sowie Beschwerde Nr. 1240/86, V. Vereinigtes Königreich, DR 55, Seite 234; hierzu ausführlich: Kälin, "Die Bedeutung der EMRK für Asylsuchende und Flüchtlinge: Materialien und Hinweise", Mai 1997, Seite 46).
Der Begriff des "Familienlebens" in Art. 8 EMRK umfasst nicht nur die Kleinfamilie von Eltern und (minderjährigen) Kindern und Ehegatten, sondern auch entferntere verwandtschaftliche Beziehungen, sofern diese Beziehungen eine gewisse gemeinsame Intensität erreichen. Als Kriterien hierfür kommen etwa das Vorliegen eines gemeinsamen Haushaltes oder die Gewährung von Unterhaltsleistungen in Betracht. In der bisherigen Spruchpraxis der Straßburger Instanzen wurden als unter dem Blickwinkel des Art. 8 EMRK zu schützende Beziehungen bereits solche zwischen Enkel und Großeltern (vgl. EGMR 13.06.1979, Marckx, EuGRZ 1979, 458; siehe auch EKMR 07.12.1981, B 9071/80, X-Schweiz, EuGRZ 1983, 19), zwischen Geschwistern (vgl. EKMR 14.03.1980, B 8986/80, EuGRZ 1982, 311), und zwischen Onkel und Tante und Neffen bzw. Nichten (vgl. EKMR 19.07.1968, 3110/67, Yb 11, 494 (518); EKMR 28.02.1979, 7912/77, EuGRZ 1981/118; EKMR 05.07.1979, B 8353/78, EuGRZ 1981, 120) anerkannt, sofern eine gewisse Beziehungsintensität vorliegt (vgl. Baumgartner, ÖJZ 1989, 761; Rosenmayer ZfV 1988, 1). Das Kriterium einer gewissen Beziehungsintensität wurde von der Kommission auch für die Beziehung zwischen Eltern und erwachsenen Kindern gefordert (vgl. EKMR 06.10.1981, B 9202/80, EuGRZ 1983, 215).
In der Rechtsprechung des EGMR ist klargestellt, dass Art. 8 EMRK nicht das Recht gewährt, den Ort zu wählen, der nach Ansicht der Betroffenen am besten geeignet ist, ein Familienleben aufzubauen (EGMR 28.11.1996, Ahmut v. Niederlande). Das Ausmaß der staatlichen Verpflichtung, Verwandte der ansässigen Einwanderer in das Staatsgebiet immigrieren zu lassen, hängt vielmehr von den besonderen Umständen der betroffenen Personen ab (EGMR, Fall Abdulaziz, Urteil vom 28.05.1985). Maßgeblich ist die Nähe des Verwandtschaftsgrades, die Intensität des Familienlebens und natürlich der Umstand, ob es sich um einen legalen Aufenthalt der Familie handelt. Dabei können die Beurteilungsparameter, die untereinander abzuwägen sind, sehr unterschiedlich sein. Maßgebend ist auch, ob das Familienleben zu einer Zeit entstand, indem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst sein mussten und nicht mit einer Fortsetzung des Familienlebens rechnen konnten (EGMR 11.4.2006, Useinov v. die Niederlande).
Seinen eigenen Angaben zufolge verfügt der Beschwerdeführer weder in Österreich noch im Bereich der Europäischen Union (einschließlich Norwegen und Island) über aufenthaltsberechtigte Verwandte und lebt auch nicht mit jemandem in einer Familien- oder familienähnlichen Lebensgemeinschaft. Aus diesem Grund verstößt eine Überstellung des Beschwerdeführers nach Italien nicht gegen Art. 8 EMRK.
Im gegenständlichen Fall liegen auch keine Hinweise auf eine bereits erfolgte außergewöhnliche Integration des Beschwerdeführers in Österreich, etwa aufgrund sehr langer Verfahrensdauer, vor (vgl. VfGH vom 29.09.2007, Zl. B 1150/07 und VfGH vom 01.10.2007, Zl. G 179, 180/07).
3.5.4. Zusammenfassend kann daher gesagt werden, dass kein Anlass für einen Selbsteintritt Österreichs gemäß Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO aufgrund einer drohenden Verletzung von Art. 3 oder Art. 8 EMRK besteht.
3.5.5. Festzuhalten ist auch, dass die in § 28 Abs. 2 AsylG normierte 20-tägige Frist im gegenständlichen Fall nicht gilt, da der Beschwerdeführer seine Mitwirkungspflichten im Asylverfahren gemäß § 15 AsylG verletzt hat.
3.5.6. Hinsichtlich Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheides ist noch auszuführen, dass keine Hinweise für eine Unzulässigkeit der Ausweisung im Sinne des § 10 Abs. 2 AsylG ersichtlich sind, da weder ein nicht auf das AsylG gestütztes Aufenthaltsrecht aktenkundig ist noch der Beschwerdeführer in Österreich über Angehörige im Sinne des Art. 8 EMRK verfügt. Darüber hinaus sind auch keine Gründe für einen Durchführungsaufschub gemäß § 10 Abs. 3 AsylG ersichtlich. Was schließlich den seitens des Bundesasylamtes im Bescheidspruch aufgenommenen Ausspruch über die Zulässigkeit der Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Beschwerdeführers nach Italien anbelangt, so ist darauf hinzuweisen, dass die getroffene Ausweisung, da diese mit einer Entscheidung gemäß § 10 Abs. 1 Z 1 AsylG verbunden ist, gemäß § 10 Abs. 4 erster Satz AsylG schon von Gesetzes wegen als Feststellung der Zulässigkeit der Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung in den betreffenden Staat gilt.
3.5.7. Die Beschwerde erwies sich somit als nicht berechtigt und war daher spruchgemäß abzuweisen.
3.5.8. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 41 Abs. 4 AsylG abgesehen werden. Angesichts des Spruchinhaltes erübrigt sich eine gesonderte Erwägung betreffend eine allfällige Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.
Ausweisung, gesteigertes Vorbringen, Glaubwürdigkeit, Lebensgrundlage, real risk, Rechtsschutzstandard, staatlicher Schutz

matches:
§ 28
§ 15
§ 28
Art. 16
§ 29
§ 29
Art. 20
Art. 16
§ 5
Art. 16
Art. 20
§ 10
§ 10
Art. 20
Art. 20
§ 15
§ 28
§ 5
§ 1
§ 23
§ 9
§ 61
§ 68
§ 22
§ 5
§ 4
§ 5
Art. 3
Art. 5
Art. 16
Art. 20
§ 10
§ 10
Art. 8
§ 10
Art. 3
§ 10
§ 15
§ 28
Art. 20
Art. 3
Art. 8
Art. 3
§ 5
§ 5
§ 5
Art. 3
Art. 3
§ 28
EGMR
Art. 3
EGMR
§ 5
EGMR
Art. 3
§ 5
Art. 3
Art. 13
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Art. 3
Art. 3
EGMR
Art. 3
Art. 3
Art. 3
Art. 3
Art. 8
Art. 8
EGMR
Art. 8
Art. 8
Art. 8
EGMR
EGMR
Art. 8
Art. 8
Art. 3
Art. 3
Art. 8
§ 28
§ 15
§ 10
Art. 8
§ 10
§ 10
§ 10
§ 41


Convention modifying the Convention Relative To The Carriage Of Inflammable Substances On The Rhine | International Environmental Agreements (IEA) Database Project
Convention modifying the Convention Relative To The Carriage Of Inflammable Substances On The Rhine Filename: 1905-Modification-1902-RhineCarriageInflammableSubstances.DE.txt Source: Parry: The consolidated treaty series Call#: JX120 .P35 v.198 1905 p. 320 (German). Original source: German text-Lagemans, XVI, 8; Also Stbl. 1906, no. 67-Doc. R., II, 496 Convention between the Riverain States of the Rhine (Alsace-Lorraine, Baden, Bavaria, Hesse, the Netherlands and Prussia) modifying the Convention of 4 September 1902 relative to the Transport of Inflammable Goods
Source: Parry: The consolidated treaty series Call#: JX120 .P35 v.198 1905 p. 320 (German). Original source: German text-Lagemans, XVI, 8; Also Stbl. 1906, no. 67-Doc. R., II, 496
Betreffend: Die Beförderung feuergefährlicher nicht zu den Sprengstoffen gehörender Gegenstände, hier Insbesondere die Beförderung von Calciumcarbid auf dem Rhein.
Die im Jahre 1902 zwischen den Uferstaaten vereinbarte Verordnung, betreffend die Beförderung feuergefährlicher, nicht zu den Sprengstoffen gehörender Gegenstände auf dem Rhein, wird in folgenden Punkten ergänzt:
1. In § 1 Absatz 1 ist hinter: „f. Bucher'sche Feuerlöschdosen" „einzufügen: „g Calciumcarbid".
2. Hinter § 7 ist als § 7a einzufügen:
Calciumcarbid musz in luftdicht verschlossene eiserne Gefäsze verpackt sein. Andere Stoffe dürfen in die Gefäsze nicht beigepackt werden. Die Gefäsze müssen die Aufschrift tragen: „Calciumcarbid! gefährlich, wenn nicht trocken gehalten."
Soweit die Verstauung unter Deck nach § 10, § 16 Absatz 2 zulässig ist, hat dieselbe etwas erhöht über den Fuszboden auf Brettern, Latten oder dergleichen, mindestens aber 25 cm über dem Schiffsboden stattzufinden. Die Stauräume sind so zu schützen, dasz das Eindringen von Wasser tunlichst verhindert wird, die tunlichst vollständige Ableitung des gleichwohl eingedrungenen Wassers aber gesichert ist. Die Ventilationseinrichtungen dieser Räume (§ 11 Absatz 1) müssen so überdacht oder sonst geschützt sein, dasz Regenwasser nicht eindringen kann.
3. In § 9 ist hinter „7" einzuschieben: „7 a".
4. Der § 16 erhält als Absatz 2 folgenden Zusatz:
„Auf die Beförderung von Calciumcarbid in Mengen bis höchstens 200 Kg. Finden die in den §§ 10, 12, 13, 14 und 15 enthaltenen Bestimmungen keine Anwendung, sofern das Carbid zur Verwendung auf dem Schiffe selbst bestimmt ist."
(Ce Règlement a été ratifié par l'Arrêté Royal du 23 avril 1906 (J. O. no. 67).)


§ 168 FamFG: Beschluss über Zahlungen des Mündels
1.Vorschuss, Ersatz von Aufwendungen, Aufwandsentschädigung, soweit der Vormund oder Gegenvormund sie aus der Staatskasse verlangen kann (§ 1835 Abs. 4 und § 1835a Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) oder ihm nicht die Vermögenssorge übertragen wurde;
2.eine dem Vormund oder Gegenvormund zu bewilligende Vergütung oder Abschlagszahlung (§ 1836 des Bürgerlichen Gesetzbuchs).Mit der Festsetzung bestimmt das Gericht Höhe und Zeitpunkt der Zahlungen, die der Mündel an die Staatskasse nach den §§ 1836c und 1836e des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu leisten hat. Es kann die Zahlungen gesondert festsetzen, wenn dies zweckmäßig ist. Erfolgt keine Festsetzung nach Satz 1 und richten sich die in Satz 1 bezeichneten Ansprüche gegen die Staatskasse, gelten die Vorschriften über das Verfahren bei der Entschädigung von Zeugen hinsichtlich ihrer baren Auslagen sinngemäß.
§ 168a FamFG
BGH, BESCHLUSS vom 3.3.2012, Az. XII ZB 459/10 16	(1) In der Rechtsprechung und überwiegend auch in der Literatur besteht Einigkeit darüber, dass im Vergütungsfestsetzungsverfahren nach § 168 FamFG, der für Betreuungsverfahren entsprechend gilt (§ 292 FamFG), Gegenansprüche, die darauf gestützt werden, der Vormund bzw. Pfleger oder Betreuer habe sein Amt mangelhaft geführt, nicht berücksichtigt werden können (OLG Schleswig FamRZ 2012, 143 Rn. 19; KG NJW-RR 2007, 1598; OLG Celle RVGreport 2004, 120; BayObLG FamRZ 1999, 1591, 1592; NJW-RR 1998, 8, 9 und NJW 1988, 1919; OLG Düsseldorf RPfleger 1978, 410; Schulte-Bunert/Weinreich/Dodegge FamFG 3. Aufl. §168 Rn. 65; Keidel/Engelhardt FamFG 17. Aufl. §168 Rn. 21; MünchKommZPO/Heilmann 3. Aufl. §168 FamFG Rn. 20; Kretz in Jürgens Betreuungsrecht 4. Aufl. § 168 FamFG Rn. 22; Bettin in BeckOK § 1836 BGB Rn. 21; differenzierend MünchKommBGB/ Wagenitz 5. Aufl. § 1836 Rn. 48; aA Soergel/Zimmermann BGB 13. Aufl. § 1836 Rn. 44; Staudinger/Bienwald BGB [2004] § 1836 Rn. 87; Knittel Betreuungsgesetz Stand 1. Oktober 2009 § 292 FamFG Rn. 54 ff.).
BGH, BESCHLUSS vom 3.10.2013, Az. XII ZB 86/13 25	Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch auf Rückforderung überzahlter Betreuervergütung kann entfallen, wenn eine Abwägung im Einzelfall ergibt, dass dem Vertrauen des Berufsbetreuers auf die Beständigkeit der eingetretenen Vermögenslage gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung einer dem Gesetz entsprechenden Vermögenslage der Vorrang einzuräumen ist (OLG Köln FGPrax 2006, 116 unter Berufung auf BVerwG NJW 1985, 2436, 2437; LG Braunschweig Beschluss vom 20. Dezember 2007 - 8 T 955/07 - juris Rn. 21; LG Detmold Beschluss vom 12. Mai 2010 -3T8/10- juris Rn. 3; Keidel/Engelhardt FamFG 17. Aufl. §168 Rn. 5; Jürgens/Kretz Betreuungsrecht 4. Aufl. § 168 Rn. 5; Zöller/Lorenz ZPO 30. Aufl. § 168 FamFG Rn. 3; vgl. auch zur Rückforderung zu viel gezahlter Sachverständigenvergütung OLG Karlsruhe Justiz 1991, 208).
BGH, BESCHLUSS vom 3.10.2013, Az. XII ZB 86/13 In dem förmlichen Festsetzungsverfahren ist das Gericht nicht an die vorherige formlose Verwaltungsanordnung (§168 Abs. 2 Satz 4 FamFG) gebunden; es kann diese überschreiten oder -wie vorliegend- unterschreiten (Senatsbeschluss vom 8. Februar 2012 -XII ZB 230/11 - juris Rn. 14 f.; vgl. auch OLG Köln FGPrax 2006, 116).
LG Münster, Beschluss vom 1.4.2011, Az. 5 T 126/11 Die Kammer hat aktuell in einem anderen Verfahren, in dem es ebenfalls um die Festsetzung der Vergütung eines Berufsbetreuers und die Rückforderung überzahlter Beträge ging, unter Bezugnahme auf einen Beschluss des LG Braunschweig (FamRZ 2008, 117) entschieden, dass im Rahmen des § 168 FamFG die Vorschrift des § 2 VBVG entsprechend gilt, d.h. dass derjenige, der mit der Höhe des ausgezahlten Betrages nicht einverstanden ist, den Antrag auf gerichtliche Festsetzung nach § 168 FamFG nur innerhalb der Frist von 15 Monaten stellen kann (Keidel, FamFG, 16. Auflage, § 168 Rn. 4), dass diese Frist mit dem Schluss der jeweiligen Abrechnungsperiode des § 9 VBVG beginnt und dass § 2 VBVG über § 8 JBeitrO für eine Rückforderung überzahlter Beträge entsprechend gilt.
LG Detmold, Beschluss vom 2.1.2011, Az. 3 T 161/10 Die bloße Anweisung der Vergütung durch den Kostenbeamten ohne förmliches Beschlussverfahren wird wirkungslos, wenn in einem Verfahren auf Festsetzung der Vergütung nach § 168 FamFG eine Entscheidung ergeht (zu vgl. OLG Köln, Beschl. v. 20. Januar 2010 – 16 Wx 203/05).


BUNDESFINANZHOF Urteil vom 22.3.2016, VIII R 24/12
Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Finanzgerichts München vom 31. Mai 2011 13 K 2979/10 wird als unbegründet zurückgewiesen.
I. Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) wurden in den Streitjahren (2004 bis 2006) als Ehegatten zusammen zur Einkommensteuer veranlagt.
Die Klägerin übte eine Tätigkeit als sog. Coach aus, für die sie einen Gewinn aus selbständiger Arbeit auf der Grundlage einer Einnahmenüberschussrechnung gemäß § 4 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes in der in den Streitjahren geltenden Fassung (EStG) ermittelte.
Die Klägerin machte in der Gewinnermittlung für einen Raum in der von den Klägern angemieteten Wohnung Miet- und Mietnebenkosten als Betriebsausgaben für ein häusliches Arbeitszimmer geltend. Die Aufwendungen betrugen 7.021,50 EUR (2004), 5.231,12 EUR (2005) und 5.166,18 EUR (2006).
Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) führte am 7. April 2006 in der Wohnung der Kläger eine Ortsbesichtigung durch. Hierbei traf das FA die Feststellung, dass das 37 qm große Arbeitszimmer der Klägerin im Untergeschoss der angemieteten Wohnung lag. Im Untergeschoss waren ansonsten noch eine Diele, eine Wohnküche, ein Gäste-WC und ein Arbeitszimmer des Klägers vorhanden. Der als Arbeitszimmer der Klägerin bezeichnete Raum war mit einem Schreibtisch, einem Flipchart, einem langen Tisch mit sechs Stühlen, einem Regal und einem Kachelofen mit umlaufender Bank ausgestattet. Im Obergeschoss der Wohnung befanden sich ein Bad und ein Wohn- sowie ein Schlafzimmer.
Das FA versagte im Einkommensteuerbescheid für 2004 vom 10. Mai 2006, im Einkommensteuerbescheid für 2005 vom 30. April 2007 und im Einkommensteuerbescheid für 2006 vom 10. Juli 2008 und den danach für alle Streitjahre ergangenen Änderungsbescheiden vom 17. August 2010 die Anerkennung der streitigen Aufwendungen für das Arbeitszimmer der Klägerin.
Gegen die Änderungsbescheide erhoben die Kläger nach erfolglosem Einspruchsverfahren Klage. Das Finanzgericht (FG) wies die Klage mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2012, 1825 veröffentlichen Urteil vom 31. Mai 2011 13 K 2979/10 als unbegründet ab.
Es sah den Raum wegen seiner Ausstattung nicht als unter die Abzugsbeschränkung des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b EStG fallendes häusliches Arbeitszimmer an. Dennoch verneinte es die Abzugsfähigkeit der Aufwendungen als Betriebsausgaben, da es von einer nicht unerheblichen privaten Mitbenutzung des Raums ausging.
Die private Mitbenutzung leitete das FG daraus ab, dass das streitige Zimmer der größte Raum in der Wohnung der Kläger gewesen sei. Es sei mit einem Kachelofen mit umlaufender Bank ausgestattet gewesen und man habe von dort aus den Balkon betreten können, der einen schönen Blick auf die Umgebung ermöglicht habe. Der im Raum befindliche lange Tisch habe sich gut für die Bewirtung mehrerer Gäste geeignet. Auch habe für die Kläger die Möglichkeit bestanden, das Zimmer als Esszimmer zu nutzen oder sich in der kalten Jahreszeit aufgrund des Kachelofens dort aufzuhalten. Da der streitige Raum pro Jahr an höchstens 20 Tagen den Coaching-Sitzungen der Klägerin gedient habe, sei auch nicht davon auszugehen, dass er ständig durch die Behandlungstätigkeit der Klägerin, insbesondere die auf dem Tisch aufgestellten Figuren, blockiert gewesen sei. Selbst wenn man die Vorbereitung und Nachbereitung der Behandlungen sowie die Akquisetätigkeit der Klägerin am Schreibtisch in die Zeiten der beruflichen Nutzung des Raums einbeziehe und die Zeiten, zu denen der Raum gar nicht benutzt worden sei, nicht der privaten Nutzung zuordne, verbleibe eine private Mitbenutzung des Raums an bis zu 300 Tagen jedes Streitjahres.
Sie halten bei einer gemischten Nutzung des Arbeitszimmers anknüpfend an die Entscheidung des Großen Senats des Bundesfinanzhofs (BFH) im Beschluss vom 21. September 2009 GrS 1/06 (BFHE 227, 1, BStBl II 2010, 672) eine Aufteilung in abziehbare Betriebsausgaben einerseits und Aufwendungen der privaten Lebensführung andererseits für möglich. Bestehe kein Zweifel daran, dass ein abgrenzbarer Teil der Aufwendungen beruflich veranlasst sei und bereite lediglich dessen Abgrenzung Schwierigkeiten, sei der beruflich veranlasste Teil der Aufwendungen zu schätzen. Erst wenn es an objektiven Kriterien für eine Aufteilung fehle, scheide ein Abzug der Aufwendungen insgesamt aus. Eine Aufteilung sei im Streitfall ohne Weiteres aufgrund der betrieblichen und nicht betrieblichen Nutzungszeiten möglich.
unter Aufhebung des FG-Urteils die Einkommensteuer für 2004 unter Berücksichtigung anteiliger Miet- und Mietnebenkosten in Höhe von 5.170,78 EUR als Betriebsausgaben bei den Einkünften der Klägerin aus selbständiger Arbeit um einen Betrag von ... EUR sowie den Solidaritätszuschlag um einen Betrag von ... EUR zu mindern und den Einkommensteuerbescheid für 2004 vom 10. Mai 2006 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 17. August 2010 entsprechend zu ändern,
die Einkommensteuer für 2005 unter Berücksichtigung anteiliger Miet- und Mietnebenkosten von 4.904,48 EUR als Betriebsausgaben bei den Einkünften der Klägerin aus selbständiger Arbeit um einen Betrag von ... EUR und den Solidaritätszuschlag um einen Betrag von ... EUR zu mindern und den Einkommensteuerbescheid für 2005 vom 30. April 2007 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 17. August 2010 entsprechend zu ändern und
die Einkommensteuer für 2006 unter Berücksichtigung anteiliger Miet- und Mietnebenkosten von 5.192,46 EUR als Betriebsausgaben bei den Einkünften der Klägerin aus selbständiger Arbeit um einen Betrag von ... EUR sowie den Solidaritätszuschlag um einen Betrag von ... EUR zu mindern und den Einkommensteuerbescheid für 2006 vom 10. Juli 2008 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 17. August 2010 entsprechend zu ändern.
1. Der Senat ist an die Feststellung des FG, dass das Zimmer im Untergeschoss der Wohnung der Kläger in den Streitjahren in nicht unerheblichem Umfang auch privat genutzt wurde, gebunden. Diese tatsächliche Würdigung des FG ist möglich, wird von den Klägern nicht mit Verfahrensrügen angegriffen und ist daher für den Senat gemäß § 118 Abs. 2 FGO bindend.
2. Auf dieser Grundlage scheidet der Abzug von Betriebsausgaben für dieses Zimmer unabhängig davon aus, ob der Senat den Raum nicht als häusliches Arbeitszimmer i.S. des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b EStG ansieht oder man das Zimmer als ein häusliches Arbeitszimmer i.S. der Regelung einordnet, das unmittelbar unter die Abzugsbeschränkung fällt.
a) Gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 1 EStG sind Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer sowie die Kosten der Ausstattung nicht als Betriebsausgaben abzugsfähig. Das gilt nicht, wenn die betriebliche oder berufliche Nutzung des Arbeitszimmers mehr als 50 % der gesamten betrieblichen oder beruflichen Tätigkeit beträgt oder wenn für die betriebliche oder berufliche Tätigkeit kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung steht (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 2 EStG). In diesem Fall wird die Höhe der abziehbaren Aufwendungen auf 1.250 EUR begrenzt; die Beschränkung der Höhe nach gilt nicht, wenn das Arbeitszimmer den Mittelpunkt der gesamten betrieblichen und beruflichen Betätigung bildet (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 3 EStG).
b) Häusliches Arbeitszimmer i.S. des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b EStG ist ein Raum, der seiner Ausstattung nach der Erzielung von Einnahmen dient und ausschließlich oder nahezu ausschließlich zur Erzielung von Einkünften genutzt wird. Er ist seiner Lage, Funktion und Ausstattung nach in die häusliche Sphäre des Steuerpflichtigen eingebunden und dient vorwiegend der Erledigung gedanklicher, schriftlicher, verwaltungstechnischer oder -organisatorischer Arbeiten. Ein solcher Raum ist typischerweise mit Büromöbeln eingerichtet, wobei der Schreibtisch regelmäßig das zentrale Möbelstück ist (s. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 27. Juli 2015 GrS 1/14, BFHE 251, 408, BStBl II 2016, 265, Rz 62 bis 64).
d) Entspricht ein Raum nach seinem äußeren Bild durch seine Einrichtung mit Büromöbeln dem Typus des Arbeitszimmers, muss er als Voraussetzung für den Betriebsausgabenabzug gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Sätze 2 und 3 EStG überdies nachweisbar (nahezu) ausschließlich zur Erzielung von Einkünften genutzt werden (Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 251, 408, BStBl II 2016, 265, Rz 66). Entspricht ein Raum nach seinem äußeren Bild nicht dem Typus des häuslichen Arbeitszimmers, gilt der für die Abzugsbeschränkung in § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 1 EStG maßgebliche Grund der nicht auszuschließenden privaten Mitbenutzung nicht, wenn sich bereits aus der Ausstattung des Raums und/oder wegen seiner Zugänglichkeit durch dritte Personen eine private Mitbenutzung ausschließen lässt (Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 251, 408, BStBl II 2016, 265, Rz 65).
Dementsprechend hat der BFH im Anschluss an den Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 251, 408, BStBl II 2016, 265 den Betriebsausgaben- oder Werbungskostenabzug von Aufwendungen für ein gemischt genutztes, dem Typus des Arbeitszimmers entsprechendes Zimmer verneint (BFH-Urteile vom 16. Februar 2016 IX R 20/13, BFH/NV 2016, 1146, und vom 16. Februar 2016 IX R 23/12, BFH/NV 2016, 912). Selbst wenn in der Wohnung zugleich ein berücksichtigungsfähiges häusliches Arbeitszimmer existiert, sind Aufwendungen für andere Räume, die in die häusliche Sphäre eingebunden sind (insbesondere Küche, Bad und Flur) und zu einem nicht unerheblichen Teil privat genutzt werden, nicht als Betriebsausgaben abziehbar (BFH-Urteil vom 17. Februar 2016 X R 26/13, BFHE 253, 153, sowie das Urteil des Senats vom 22. März 2016 VIII R 10/12, BFHE 254, 1).
e) Auf dieser Grundlage scheidet wegen der für den Senat bindend festgestellten nicht untergeordneten privaten Mitbenutzung des Raums im Untergeschoss der Wohnung der Kläger der Betriebsausgabenabzug aus. Ist der Raum ein häusliches Arbeitszimmer gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b EStG, scheitert der Betriebsausgabenabzug an der Voraussetzung, dass der Raum nahezu ausschließlich betrieblich genutzt werden muss. Dies gilt auch dann, wenn wie im Fall der Klägerin der Raum den Mittelpunkt der gesamten betrieblichen Tätigkeit bildet. Handelt es sich wegen der Prägung des Raums durch den "Behandlungstisch" (und nicht durch den auch im Zimmer vorhandenen Schreibtisch) um ein nicht unter die gesetzliche Abzugsbeschränkung fallendes Zimmer --wie das FG angenommen hat--, steht die nicht untergeordnete private Mitbenutzung des Raums durch die Kläger in den Streitjahren dem Betriebsausgabenabzug ebenfalls entgegen. Denn auch insoweit ist nach dem Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 251, 408, BStBl II 2016, 265 erforderlich, dass der Raum ausschließlich beruflich genutzt wird. Ist ein zwar nicht durch die büromäßige Einrichtung geprägter Raum trotz einer geringfügigen Widmung für den Publikumsverkehr aufgrund seiner Ausstattung auch privat nutzbar und wird er tatsächlich auch privat genutzt, führt die gemischte Nutzung nach den Vorgaben des Großen Senats des BFH im Beschluss in BFHE 251, 408, BStBl II 2016, 265 ebenfalls zur vollständigen Versagung des Betriebsausgabenabzugs.
3. Die vollständige Versagung des Betriebsausgabenabzugs aufgrund der privaten Mitbenutzung eines Raums ist verfassungsgemäß. Dies gilt auch dann, wenn es sich um ein häusliches Arbeitszimmer handelt, das den Mittelpunkt der gesamten betrieblichen und beruflichen Betätigung des Steuerpflichtigen bildet.
Nur ein ausschließlich beruflich genutztes "Arbeitszimmer" führt dem Grunde nach zu beruflich veranlasstem Aufwand, der als "typischer" Erwerbsaufwand nach dem objektiven Nettoprinzip grundsätzlich von der Bemessungsgrundlage abzuziehen ist und nicht dem Abzugsverbot des § 12 Nr. 1 Satz 2 EStG unterfällt (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 6. Juli 2010 2 BvL 13/09, BVerfGE 126, 268, BStBl II 2011, 318, Rz 42). Das BVerfG hat im Beschluss in BVerfGE 126, 268, BStBl II 2011, 318 das Abzugsverbot der früheren Fassung des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b EStG zwar unter dem Gesichtspunkt als nicht verfassungsmäßig angesehen, dass die Regelung Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer nicht zum Abzug zuließ, wenn für die betriebliche oder berufliche Tätigkeit kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung steht. Der Senat sieht es aber anknüpfend an die Entscheidung des BVerfG von der Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers als gedeckt an, den Abzug von Aufwendungen für Arbeitsbereiche in gemischt genutzten Räumen generell auszuschließen. Es handelt sich in diesem Fall nicht um typischen Erwerbsaufwand i.S. des BVerfG-Beschlusses in BVerfGE 126, 268, BStBl II 2011, 318, da der Aufwand nicht auf ein ausschließlich beruflich genutztes Zimmer entfällt. Zudem betont das BVerfG in seiner Entscheidung, dem Gesetzgeber komme für die sachgerechte Begrenzung der Abzugsfähigkeit von Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer ein erheblicher Gestaltungsspielraum sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach zu, da eine effektive Kontrolle der tatsächlichen Nutzung häuslicher Arbeitszimmer wegen des engen Zusammenhangs zur Sphäre der privaten Lebensführung und des Schutzes durch Art. 13 des Grundgesetzes wesentlich eingeschränkt oder gar unmöglich sei (BVerfG-Beschluss in BVerfGE 126, 268, BStBl II 2011, 318, Rz 47). Dies gilt umso mehr für Arbeitsbereiche in gemischt genutzten Räumen.


BFH, Urteil v. 28.04.2010 - III R 44/08 - NWB Urteile
BFH v. 28.04.2010 - III R 44/08
BFH Urteil v. 28.04.2010 - III R 44/08 BStBl 2013 II S. 580
Gesetze: Deutsch türkisches Abkommen über Soziale Sicherheit Deutsch türkisches Abkommen über Soziale Sicherheit Art. 33 Abs. 2EG EStRG Art. 46 Abs. 1EStG § 74 Abs. 2EStG § 76 Satz 2 Nr. 1SGB VIII SGB VIII § 94 Abs. 3 Satz 2SGB X SGB X § 104 Abs. 1 Sätze 1 und 4
Instanzenzug: FG BerlinBrandenburg vom 17. April 2008 10 K 10521/06 B (EFG 2008, 1399) BFH III R 44/08 (Verfahrensverlauf), BFH - III R 44/08, Verfahrensverlauf
1Die Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) setzte für fünf Kinder des Beigeladenen, eines türkischen Staatsangehörigen, Kindergeld ab Juni 2006 in Höhe von insgesamt 387,25 € monatlich fest. Für die beiden in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Töchter B und F als erstes bzw. drittes Kind des Beigeladenen belief sich das Kindergeld auf jeweils 154 € monatlich. Für die drei in der Türkei lebenden Kinder gewährte die Familienkasse nur das niedrigere sog. Abkommenskindergeld (monatlich 12,78 € bzw. 30,68 € bzw. 35,79 € je Kind) gemäß Art. 46 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Einkommensteuerreformgesetz (EG-EStRG) i.V.m. Art. 33 Abs. 2 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei über Soziale Sicherheit —deutsch-türkisches Abkommen— (BGBl II 1965, 1169; BGBl II 1972, 1; BGBl II 1975, 373; BGBl II 1986, 1038).
2Der Träger der öffentlichen Jugendhilfe (Kläger und Revisionskläger —Kläger—) leistete für B und F Hilfe zur Erziehung in einer betreuten Wohnform gemäß §§ 41, 34 des Achten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VIII) bzw. gemäß §§ 27, 34 SGB VIII. Hierfür zog er den Beigeladenen mit Bescheiden vom 8. Mai 2006 zu Kostenbeiträgen in Höhe von jeweils 154 € monatlich heran. Der Beigeladene zahlte diese Kostenbeiträge nicht. Mit Schreiben vom 24. Mai 2006 meldete der Kläger wegen der gewährten Hilfen einen Erstattungsanspruch bei der Familienkasse an und bat um Überweisung des laufenden Kindergeldes für B und F. Die Familienkasse erstattete dem Kläger für B und F jeweils nur einen Betrag von 77,45 € monatlich.
3Das Finanzgericht (FG) wies die Klage, mit welcher der Kläger die Erstattung von jeweils 154 € monatlich für B und F begehrte, durch Urteil vom 17. April 2008 10 K 10521/06 B (Entscheidungen der Finanzgerichte —EFG— 2008, 1399) ab. Es führte im Wesentlichen aus, die Klage sei als Leistungsklage gemäß § 40 Abs. 1 Alternative 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zulässig, aber unbegründet. Der Kläger habe nach § 94 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII, § 74 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG), § 104 Abs. 1 Satz 4 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) wegen der Jugendhilfeleistungen für B und F dem Grunde nach einen Anspruch auf Erstattung gegen die Familienkasse. Jedoch könne der Kläger nicht den Betrag verlangen, der gemäß § 66 Abs. 1 EStG als Kindergeld für B und F gezahlt werde. Entsprechend § 76 Satz 2 Nr. 1 EStG sei nur der Betrag zu erstatten, der bei gleichmäßiger Verteilung des Kindergeldes auf jedes dieser Kinder entfalle. Der Kläger habe daher —unter Berücksichtigung des für die drei weiteren Kinder des Beigeladenen gezahlten Abkommenskindergeldes— lediglich einen Anspruch auf Erstattung von jeweils 77,45 € (387,25 € : 5 = 77,45 €) für B und F.
4Mit seiner Revision trägt der Kläger im Wesentlichen vor, die entsprechende Anwendung von § 76 Satz 2 Nr. 1 EStG sei rechtswidrig. Der Gesetzgeber habe in § 74 Abs. 2 EStG bewusst nicht auf § 76 EStG verwiesen. § 94 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII i.V.m. § 74 Abs. 2 EStG i.V.m. § 104 Abs. 3 SGB X bildeten ein gegenüber den §§ 74 Abs. 1, 76 EStG selbständiges Regelungssystem. § 94 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII greife auf den Wortlaut des § 1612b Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) zurück. Die Formulierung in § 1612b Abs. 1 BGB „das auf das Kind entfallende Kindergeld” sei nach der Rechtsprechung der Familiengerichte so zu verstehen, dass das Kindergeld gemäß dem sog. Einzelprinzip für jedes einzelne Kind in der durch §§ 66, 65 Abs. 2 EStG vorgegebenen Höhe angerechnet werde. Der Jugendhilfeträger solle durch den Erstattungsanspruch die Kosten für seine Unterhaltsleistungen wenigstens in Höhe des für dieses individuelle Kind gezahlten Kindergeldes erhalten, wenn der Unterhaltsverpflichtete keinen Kostenbeitrag leiste. In den Fällen, in denen die Einzelbeträge des insgesamt gezahlten Kindergeldes stark differierten, weil für im Ausland lebende Kinder ein deutlich geringer bemessenes Kindergeld bezogen werde, führe die Erstattung des durchschnittlichen Kindergeldes an den Jugendhilfeträger zu unangemessenen Ergebnissen. Er bestreite den Kindesunterhalt regelmäßig im Inland, ohne dass ihm die geringeren Lebenshaltungskosten für die im Ausland lebenden Kinder zugute kämen.
5Der Kläger beantragt sinngemäß, das Urteil des FG aufzuheben und die Familienkasse zu verurteilen, ihm das auf die Töchter B und F entfallende Kindergeld ab Juni 2006 in Höhe von jeweils 154 € monatlich zu erstatten, abzüglich bereits geleisteter Beträge von monatlich jeweils 77,45 €.
6Die Familienkasse beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.
7Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
8Die Revision führt zur Aufhebung des finanzgerichtlichen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO).
9Entgegen der Auffassung des FG hat der Kläger wegen der Jugendhilfeleistungen für B und F gegen die Familienkasse einen Anspruch auf Erstattung von jeweils 154 € monatlich.
101. Das FG ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für einen Erstattungsanspruch dem Grunde nach vorliegen.
11a) Erbringt der Träger der öffentlichen Jugendhilfe —wie im Streitfall— Leistungen über Tag und Nacht außerhalb des Elternhauses und bezieht einer der Elternteile Kindergeld für den jungen Menschen, hat dieser Elternteil gemäß § 94 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII einen Kostenbeitrag mindestens in Höhe des Kindergeldes zu leisten. Zahlt der Elternteil den Kostenbeitrag nicht, ist der Jugendhilfeträger insoweit gemäß § 94 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII berechtigt, das auf dieses Kind entfallende Kindergeld durch Geltendmachung eines Erstattungsanspruchs nach § 74 Abs. 2 EStG in Anspruch zu nehmen.
12Der Erstattungsanspruch nach § 74 Abs. 2 EStG i.V.m. § 104 Abs. 1 Sätze 1 und 4 SGB X setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass der Kostenbeitragsanspruch gegenüber dem Kindergeldberechtigten durch einen Kostenbeitrags- oder Leistungsbescheid konkretisiert und betragsmäßig festgesetzt worden ist ( Urteile des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 25. Mai 2004 VIII R 21/03 , BFH/NV 2005, 171, und vom 7. Dezember 2004 VIII R 59/04, BFH/NV 2005, 864, unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts —BSG—).
13b) Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Denn der Kläger hat für seine Jugendhilfeleistungen gemäß §§ 27, 34 SGB VIII bzw. §§ 41, 34 SGB VIII mit Bescheiden vom 8. Mai 2006 Kostenbeiträge gegenüber dem Beigeladenen festgesetzt, die dieser nicht bezahlt hat.
142. Der Erstattungsanspruch des Klägers beschränkt sich aber nicht —wie das FG meint— auf den von der Familienkasse bereits erstatteten Betrag von monatlich 77,45 € je Tochter, sondern beträgt für jede der beiden Töchter monatlich 154 €.
15a) Wird Kindergeld für mehr als ein Kind gezahlt, ist der Erstattungsbetrag entsprechend § 76 Satz 2 Nr. 1 EStG zu berechnen. Danach ist je Kind grundsätzlich nur eine Erstattung bis zu dem Betrag möglich, der sich bei gleichmäßiger Verteilung des Kindergeldes auf jedes der Kinder ergibt, für das der Leistungsberechtigte Kindergeld erhält (ebenso Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes 74.2.1 Abs. 4 Satz 1, BStBl I 2009, 1030; Bergkemper in Herrmann/Heuer/Raupach, § 74 EStG Rz 16 am Ende; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 29. Aufl., § 74 Rz 5; Mrozynski, SGB VIII, 5. Aufl., § 94 Rz 9).
16Zwar ordnet § 74 Abs. 2 EStG —anders als § 74 Abs. 1 Satz 2 EStG für die Abzweigung von Kindergeld— die entsprechende Anwendung des § 76 EStG auf Erstattungsansprüche nicht ausdrücklich an. Aus dem Fehlen einer solchen Anordnung folgt jedoch kein Verbot, diese Vorschrift entsprechend anzuwenden (a.A. wohl Stähr in Hauck/Noftz, SGB VIII, § 94 Rz 14). Denn § 76 Satz 2 Nr. 1 EStG, der die Höhe des pfändbaren Teils des Kindergeldes regelt, ist Ausdruck des allgemeinen Grundsatzes, dass der Gesamtbetrag des Kindergeldes allen Kindern gleichmäßig zugute kommen soll (vgl. BSG-Urteil vom 22. Januar 1998 B 14/10 KG 24/96 R, Sozialrecht —SozR— 3-1300 § 104 Nr. 13, zur Pfändungsschutzvorschrift des § 54 Abs. 5 Satz 2 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch). Nach § 31 Sätze 1 und 2 EStG dient das Kindergeld der steuerlichen Freistellung des Existenzminimums des Kindes und, soweit es dafür nicht erforderlich ist, der Förderung der Familie. Die Staffelung des Kindergeldes bei mehreren Kindern gemäß § 66 Abs. 1 EStG beruht nicht auf dem unterschiedlichen Bedarf der einzelnen Kinder, sondern auf dem mit steigender Kinderzahl überproportional zunehmenden Entlastungsbedarf der Familie ( Urteil des FG Thüringen vom 5. Juni 2002 III 1017/01 , EFG 2002, 1462; Helmke in Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Kommentar, Fach A, I. Kommentierung, § 76 EStG Rz 3). Das für das jeweilige Kind gezahlte Kindergeld soll also nicht allein diesem Kind zugute kommen. Vielmehr soll die Summe des gesamten Kindergeldes die Familie insgesamt entlasten und für alle Kinder gleichermaßen verwendet werden (Helmke, a.a.O., § 66 EStG Rz 10; Urteil des FG Thüringen in EFG 2002, 1462).
17Auch Sinn und Zweck der Erstattungsvorschriften stehen einer Aufteilung des Gesamtkindergeldes nach Köpfen nicht entgegen. Die in § 94 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII vorgesehene Erstattung des Kindergeldes zielt wie die Heranziehung des Kindergeldberechtigten zu einem Kostenbeitrag gemäß § 94 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII darauf ab, dem Kindergeldempfänger nicht einen als unbillig empfundenen Kindergeldvorteil zu belassen. Ein Jugendhilfeträger, der Leistungen über Tag und Nacht außerhalb des Elternhauses gewährt, stellt nach § 39 SGB VIII den Lebensunterhalt des betroffenen Kindes sicher. Dementsprechend bezweckt § 94 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII mit seiner Verweisung auf § 74 Abs. 2 EStG und dessen Weiterverweisung auf § 104 Abs. 1 Sätze 1 und 4 SGB X, eine ungerechtfertigte Bereicherung des Kindergeldberechtigten zu vermeiden, wenn der Jugendhilfeträger für seine Leistungen von ihm Kostenersatz verlangen kann (vgl. Böttiger in Lehr- und Praxiskommentar SGB X, § 104 Rz 26; Roos, in: v. Wulffen, SGB X, § 104 Rz 18). Soll das gesamte Kindergeld gleichmäßig allen Kindern zugute kommen, liegt der abzuschöpfende ungerechtfertigte Vorteil des Kindergeldberechtigten aber nicht in dem für das betreffende Kind gezahlten Kindergeld, sondern in der nach Kopfteilen anhand des Gesamtkindergeldes ermittelten Ersparnis bei der Unterhaltsleistung.
18Die entsprechende Anwendung des § 76 Satz 2 Nr. 1 EStG ist auch deshalb geboten, weil die Rechtsposition des Jugendhilfeträgers derjenigen eines Pfändungsgläubigers entspricht. Dabei ersetzt der Kostenbeitragsbescheid den für die Pfändung erforderlichen Titel. Da funktional eine Form der Zwangsvollstreckung vorliegt (BFH-Urteil in BFH/NV 2005, 864, m.w.N.; Klattenhoff in Hauck/Noftz, SGB X, § 104 SGB X Rz 18; Störmann in Jahn/Jansen, SGB X, § 104 Rz 28), müssen auch die Grenzen, die § 76 Satz 2 Nr. 1 EStG für die Pfändung des Kindergeldanspruches vorgibt, eingehalten werden.
19Schließlich ermöglicht die analoge Anwendung des § 76 Satz 2 Nr. 1 EStG bei der Berechnung des Erstattungsbetrags eine system- und praxisgerechte Lösung, wenn Abzweigung und Erstattung von Kindergeld zusammentreffen und das für die betreffenden Kinder gezahlte Kindergeld gemäß § 66 Abs. 1 EStG unterschiedlich hoch ist. Der Betrag des für eines der älteren Kinder in vollem Umfang abgezweigten Kindergeldes übersteigt in diesem Fall das für dieses Kind gezahlte Kindergeld. Denn bei der Abzweigung ist das Gesamtkindergeld gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 76 Satz 2 Nr. 1 EStG nach Köpfen aufzuteilen. Dadurch erhöht sich der für ein älteres Kind abzuzweigende Betrag anteilig um das für ein jüngeres Kind gezahlte erhöhte Kindergeld. Mit dieser gesetzlich vorgegebenen Berechnung des Abzweigungsbetrags und dem Umstand, dass die Höhe des Gesamtkindergeldes eine feststehende Größe ist, wäre es nicht vereinbar, wenn stets das für das betreffende Kind gezahlte Kindergeld zu erstatten wäre. Das erhöhte Kindergeld für ein jüngeres Kind, das bei einer Abzweigung des Kindergeldes für ein älteres Kind bereits (anteilig) an den Abzweigungsempfänger auszuzahlen ist, kann nicht zugleich in voller Höhe bei dem jüngeren Kind als Erstattungsbetrag anzusetzen sein. Anderenfalls würde die Summe von Abzweigungs- und Erstattungsbetrag das insgesamt gezahlte Kindergeld übersteigen. Zu derartigen Verwerfungen kommt es nicht, wenn die Höhe des Erstattungsbetrags analog § 76 Satz 2 Nr. 1 EStG nach demselben Maßstab berechnet wird, wie ihn § 74 Abs. 1 Satz 2 EStG für die Berechnung des Abzweigungsbetrags vorschreibt.
20b) Wird teils Kindergeld nach § 66 EStG und teils niedrigeres Abkommenskindergeld gezahlt, ist dieser Umstand auch bei der Berechnung der Höhe des Erstattungsanspruchs entsprechend § 76 Satz 2 Nr. 1 EStG zu berücksichtigen.
21Das Kindergeld nach Art. 46 Abs. 1 EG-EStRG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 des deutsch-türkischen Abkommens ist gegenüber dem Kindergeld nach § 66 EStG deutlich niedriger. Dieser Unterschied beruht darauf, dass die Lebenshaltungskosten für in der Türkei lebende Kinder deutlich geringer sind als die Lebenshaltungskosten für Kinder, die im Inland bzw. in einem der in § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG genannten Staaten ihren Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt haben (sog. Wohnland-Bedarfsprinzip; vgl. Denkschrift zum Zwischenabkommen zur Änderung des deutsch-türkischen Abkommens vom 30. April 1964 , BTDrucks 7/3022, S. 7; BSG-Urteil vom 13. Dezember 2000 B 14 KG 1/00 R , Informationsbrief Ausländerrecht 2001, 181, zum Bundeskindergeldgesetz).
22Der Gesetzgeber unterscheidet damit bei der Höhe des Kindergeldes typisierend zwischen in der Türkei lebenden Kindern und Kindern, die im Inland, einem Mitgliedstaat der Europäischen Union bzw. in einem Staat leben, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet. Da der Erstattungsanspruch nach § 94 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII, § 74 Abs. 2 EStG, § 104 Abs. 1 Sätze 1 und 4 SGB X insbesondere die Ersparnis des Kindergeldberechtigten bei der Leistung des Kindesunterhalts abschöpfen soll, erscheint es geboten, dieser Typisierung bei der Aufteilung des Kindergeldes nach Köpfen analog § 76 Satz 2 Nr. 1 EStG Rechnung zu tragen.
23Bei der Aufteilung des Kindergeldes nach Köpfen ist zu trennen zwischen dem Kindergeld nach § 66 EStG und dem Kindergeld nach dem deutsch-türkischen Abkommen. Maßgeblich für die Berechnung des einzelnen Erstattungsanspruchs ist jeweils nur dasjenige Kindergeld, das nach den gleichen Vorschriften gezahlt wird wie das Kindergeld für das Kind, auf das sich der Erstattungsanspruch bezieht.
24Betrifft der Erstattungsanspruch Kindergeld nach § 66 EStG, ist das Kindergeld für alle Kinder, für die der Berechtigte Anspruch auf Kindergeld nach § 66 EStG hat, zusammenzurechnen und durch die Zahl dieser Kinder zu dividieren. Diejenigen Kinder, für die das niedrigere Abkommenskindergeld gewährt wird, bleiben außer Betracht.
25Sollte ein Anspruch auf Erstattung von Abkommenskindergeld bestehen, ergibt sich der Erstattungsbetrag aus dem gesamten Abkommenskindergeld geteilt durch die Zahl der Kinder, für die der Kindergeldberechtigte Abkommenskindergeld bezieht. Das nach einkommensteuerlichen Vorschriften gezahlte Kindergeld wird in diese Berechnung nicht mit einbezogen.
26Sollten Erstattungsansprüche sowohl für Kindergeld nach den einkommensteuerlichen als auch nach den abkommensrechtlichen Vorschriften bestehen, ist das Kindergeld jeweils getrennt voneinander für das einkommensteuerliche und das Abkommenskindergeld nach Köpfen aufzuteilen.
27c) Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall beläuft sich der Erstattungsanspruch des Klägers auf je 154 € monatlich für B und F.
28Der Erstattungsanspruch bezieht sich ausschließlich auf Jugendhilfeleistungen für B und F, für die der Beigeladene Anspruch auf Kindergeld nach § 66 EStG hat. Das Kindergeld für B und F in Höhe von insgesamt 308 € entfällt auf jede der beiden Töchter zur Hälfte. Die in der Türkei lebenden Kinder des Beigeladenen und das für sie gezahlte Abkommenskindergeld sind nicht mit in die Berechnung einzubeziehen, weil insofern kein Erstattungsanspruch im Streit ist.
293. Der Kläger hat seinen Antrag auf Erstattung des Kindergeldes für B und F ab Juni 2006 zeitlich nicht begrenzt. Da das FG —aus seiner Sicht zu Recht— bisher nicht festgestellt hat, für welchen Zeitraum der Kläger Jugendhilfeleistungen für B und F erbracht hat, die einen Erstattungsanspruch begründen, kann der Senat nicht abschließend entscheiden, für welchen Zeitraum dem Kläger ein Erstattungsanspruch zusteht.
BStBl 2013 II Seite 580
BFH/NV 2011 S. 333 Nr. 2
BFH/PR 2011 S. 137 Nr. 4
BStBl II 2013 S. 580 Nr. 14
DB 2011 S. 516 Nr. 9
DStRE 2011 S. 350 Nr. 6
EStB 2011 S. 59 Nr. 2
FR 2011 S. 435 Nr. 9
HFR 2011 S. 320 Nr. 3
NWB-Eilnachricht Nr. 1/2011 S. 12
RAAAD-58789


BAG, 2 AZR 492/05: BAG (kündigung, arbeitsverhältnis, unwirksamkeit der kündigung, auslegung, bag, vertrauensschutz, ordentliche kündigung, kündigungsfrist, entlassung, produktion)
Urteil des BAG vom 12.07.2007, 2 AZR 492/05
Aktenzeichen: 2 AZR 492/05
BAG (kündigung, arbeitsverhältnis, unwirksamkeit der kündigung, auslegung, bag, vertrauensschutz, ordentliche kündigung, kündigungsfrist, entlassung, produktion)
Siehe auch: Urteil des 2. Senats vom 12.7.2007 - 2 AZR 699/05 -
BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 12.7.2007, 2 AZR 492/05
1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 1. Juni 2005 - 2 Sa 959/04 - teilweise aufgehoben.
2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 21. April 2004 - 3 Ca 16/04 - teilweise abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 18. Dezember 2003 erst zum 31. August 2004 beendet worden ist.
3. Im Übrigen wird die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 1. Juni 2005 - 2 Sa 959/04 - zurückgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 5/6 und die Beklagte 1/6.
1Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung vom 18. Dezember 2003.
2Die am 7. August 1965 geborene, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Klägerin war seit dem 8. März 1990 bei der Beklagten als Produktionsmitarbeiterin in der Abteilung “B” gegen eine Bruttomonatsvergütung von zuletzt 1.800,00 Euro beschäftigt.
5Mit Schreiben vom 6. November 2003 unterrichtete die Beklagte die Klägerin über die bevorstehende Verlagerung der Produktion von B nach M und die Übertragung der Arbeitsverhältnisse auf die neu gegründete S.
6Mit Schreiben vom 5. Dezember 2003 widersprach die Klägerin einem Betriebsübergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die S.
8Mit Schreiben vom 15. Dezember 2003 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu einer Kündigung der Klägerin an. Der Betriebsrat erklärte am 17. Dezember 2003, er gebe keine weitere Stellungnahme zu den beabsichtigten Kündigungen ab.
10Mit Schreiben vom 18. Dezember 2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin - wie weiteren 118 Mitarbeitern - ordentlich zum 15. August 2004.
12Mit ihrer beim Arbeitsgericht erhobenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Kündigung gewandt und zur Begründung ausgeführt: In B sei die Produktion nicht vollständig eingestellt worden. Im Übrigen habe die Sozialauswahl konzernweit zu erfolgen. Da die Massenentlassungsanzeige nicht vor dem Ausspruch der Kündigung erfolgt sei, sei die Kündigung schon aus diesem Grund unwirksam. Außerdem habe die Beklagte sie über den Betriebsübergang nur unzureichend informiert. Schließlich hätte die Kündigung das Arbeitsverhältnis frühestens zum 31. August 2004 beenden können.
13 Die Klägerin hat zuletzt beantragt
14Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen: Die Produktion sei am 16. August 2004 in B völlig eingestellt und nach M verlagert worden. Bei einem Tochterunternehmen, der S AG, würden in B ausschließlich Techniker und Ingenieure beschäftigt. Sie habe die Massenentlassungsanzeige rechtzeitig vor der tatsächlichen Durchführung der Entlassung erstattet. Zumindest habe sie darauf vertrauen dürfen, dass sie die Massenentlassungsanzeige noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist wirksam habe erstatten können. Die Kündigungsfrist sei als Mindestfrist eingehalten worden.
15 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Begehren weiter.
16Die Revision der Klägerin ist nur zum Teil begründet.
17Das Landesarbeitsgericht hat die Klage der Klägerin, soweit die Klägerin mit ihr die Unwirksamkeit der Kündigung an sich geltend gemacht hat, zu Recht abgewiesen. Die Kündigung vom 18. Dezember 2003 ist weder sozialwidrig noch wegen einer verspäteten Massenentlassungsanzeige unwirksam. Die Revision ist aber insoweit begründet, als sie zu Recht rügt, dass die Kündigung vom 18. Dezember 2003 das Arbeitsverhältnis erst zum 31. August 2004 beendet hat.
18A. Das Landesarbeitsgericht hat zur Begründung seiner die Klage abweisenden Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Kündigung sei aus betriebsbedingten Gründen iSd. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Auf Grund der Produktionseinstellung zum 15. August 2004 in B, des Betriebsübergangs auf die S und der Betriebsverlagerung nach M sei der Arbeitsplatz der Klägerin in B bei der Beklagten weggefallen. Da keine vergleichbaren Arbeitsplätze bei der Beklagten in B mehr vorhanden gewesen seien, habe es keiner Sozialauswahl bedurft.
19Die Kündigung sei auch nicht wegen Gesetzesverstoßes nach § 134 BGB nichtig. Insbesondere
liege kein Verstoß gegen die §§ 17 ff. KSchG iVm. der Richtlinie des Rates 98/59/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen vom 20. Juli 1998 (im Folgenden: MERL) vor. Die Beklagte habe die erforderliche Massenentlassungsanzeige für die vorliegende Kündigung am 1. Juli 2004 erstattet. Dies sei nach den Regelungen der §§ 17 ff. KSchG noch ausreichend gewesen. Es genüge, wenn der Arbeitgeber die Anzeige der Massenentlassung vor der Entlassung, dh. vor dem Austritt des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis zum Ablauf der Kündigungsfrist rechtzeitig anzeige. Daran ändere auch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 nichts. Es sei Sache des Gesetzgebers, ggf. seinen gesetzgeberischen Willen neu zu artikulieren. Dessen klarer Wille, wie er in den §§ 17, 18 KSchG zum Ausdruck komme, stehe einer europarechtskonformen Auslegung dieser Regelungen entgegen. Deshalb bedürfe es keiner Entscheidung zu der Frage, ob der Beklagten ggf. Vertrauensschutz zu gewähren sei.
21B. Dem folgt der Senat in wesentlichen Teilen des Ergebnisses und der Begründung. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die Kündigung vom 18. Dezember 2003 das Arbeitsverhältnis der Klägerin rechtswirksam beendet hat. Allerdings hat das Landesarbeitsgericht verkannt, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis erst mit einer Frist zum 31. August 2004 beenden konnte.
22I. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass für die ordentliche Kündigung vom 18. Dezember 2003 dringende betriebliche Erfordernisse vorlagen, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin im Betrieb B entgegenstanden. Die Beklagte hat die Betriebsstätte B geschlossen und den Betrieb auf die Firma S übertragen, die ihn im Wesentlichen in M weiterführt. Nachdem die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Firma S nach § 613a Abs. 6 BGB widersprochen hat, bestand am Standort B für sie keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr. Dies hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, ohne dass die Revision hiergegen verfahrensrechtlich zulässige und relevante Einwände vorgebracht hätte. Da am Standort B bei der Beklagten keine weitere Produktion mehr stattfindet und der Betrieb der Beklagten geschlossen ist, erübrigte sich auch eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG. Die Sozialauswahl war jedenfalls nicht auf andere Unternehmen der “S-Gruppe” zu erstrecken, da sie betriebsbezogen durchzuführen ist. Anhaltspunkte für einen kündigungsschutzrechtlichen Gemeinschaftsbetrieb sind nicht ersichtlich bzw. werden von der Klägerin nicht substanziiert vorgetragen.
25Im Anschluss an die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 (- C- 188/03 - [Junk] EuGHE I 2005, 885) geht das Bundesarbeitsgericht nunmehr davon aus, das “unter Entlassung” iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG der Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen ist (23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - BAGE 117, 281 - unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung; 24. August 2006 - 8 AZR 317/05 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 152 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 60; 21. September 2006 - 2 AZR 801/05 -; 1. Februar 2007 - 2 AZR 15/06 -; 13. Juli 2006 - 6 AZR 198/06 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 22 = EzA KSchG § 17 Nr. 17; 22. März 2007 - 6 AZR 499/05 - NZA 2007, 1101) .
262. Der Wirksamkeit der Kündigung steht jedoch nicht entgegen, dass die Beklagte die Massenentlassung der Agentur für Arbeit erst nach Ausspruch der Kündigung im Juli 2004 angezeigt hatte. Selbst wenn eine verspätete Massenentlassungsanzeige grundsätzlich zur
Unwirksamkeit einer vorher ausgesprochenen Kündigung führen würde, verbietet es im Entscheidungsfall der Grundsatz des Vertrauensschutzes, die Kündigung vom 18. Dezember 2003 deswegen als unwirksam zu qualifizieren. Der Senat hat die Grundsätze zur Gewährung von Vertrauensschutz im Urteil vom 23. März 2006 (- 2 AZR 343/05 - BAGE 117, 281) , auf die im Einzelnen verwiesen wird, ausführlich dargestellt. Danach sind zusammenfassend folgende Aspekte maßgeblich:
27a) Bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Junk vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 - EuGHE I 2005, 885) war nach ganz herrschender Auffassung in Rechtsprechung und im Schrifttum sowie der einschlägigen Verwaltungspraxis der Agenturen für Arbeit “unter Entlassung” iSd. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG der tatsächliche Beendigungszeitpunkt zu verstehen. Der Senat hat diese Auffassung in seiner Entscheidung vom 18. September 2003 (- 2 AZR 79/02 - BAGE 107, 318) noch einmal umfassend bestätigt. Bei Ausspruch der Kündigung am 18. Dezember 2003 war eine Rechtsprechungsänderung des Bundesarbeitsgerichts im Zuge der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und einer richtlinienkonformen Auslegung der nationalen gesetzlichen Regelung nicht zu erwarten. Dies gilt umso mehr, als sich der Senat in der genannten Entscheidung vom 18. September 2003 auch inhaltlich eingehend mit der MERL auseinandergesetzt und eine richtlinienkonforme Auslegung der §§ 17 ff. KSchG - das Verständnis von “Entlassung” als “Kündigung” im Sinne der nachfolgend ergangenen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 - aaO) unterstellend - als nicht möglich angesehen hatte.
28b) Diesen Umständen kommt bei der Prüfung, ob einem betroffenen Arbeitgeber Vertrauensschutz zu gewähren ist, ein erhebliches Gewicht zu (so auch zuletzt BAG 22. März 2007 - 6 AZR 499/05 - NZA 2007, 1101) . Der Arbeitgeber, dem eine gesetzliche Handlungspflicht auferlegt wird, muss sich grundsätzlich auf eine höchstrichterliche Rechtsprechung und Verwaltungspraxis zu den von ihm geforderten Verhaltensweisen verlassen und sein Verhalten daran ausrichten können.
29c) Soweit die Auffassung vertreten wird, der Beklagten sei kein Vertrauensschutz zu gewähren, weil bereits zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung - insbesondere auf Grund des Vorlagebeschlusses des Arbeitsgerichts Berlin vom 30. April 2003 (- 36 Ca 19726/02 - ZIP 2003, 1265) - nicht ausgeschlossen gewesen sei, dass der Europäische Gerichtshof den Begriff der “Entlassung” anders interpretieren könnte, wird nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Senat noch in der Entscheidung vom 18. September 2003 (- 2 AZR 79/02 - BAGE 107, 318) sich mit dem europarechtlichen Vorgaben auseinandergesetzt und eine richtlinienkonforme Auslegung, wie sie nun vom Europäischen Gerichtshof zur MERL vertreten wird, verneint hatte.
30d) Da das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Schreiben vom 15. Dezember 2003 und mithin weit vor der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 gekündigt worden ist, konnte die Beklagte auf die Rechtslage vertrauen, wie sie sich damals nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der geltenden Verwaltungspraxis darstellte.
32a) Im Entscheidungsfall geht es nicht um die Gewährung von Vertrauensschutz hinsichtlich der Auslegung europäischen Rechts, sondern um Vertrauensschutz bei der Anwendung und Auslegung nationalen Rechts durch die nationale höchstrichterliche Rechtsprechung (BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - BAGE 117, 281; 13. Juli 2006 - 6 AZR 198/06 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 22 = EzA KSchG § 17 Nr. 17; 22. März 2007 - 6 AZR 499/05 - NZA 2007, 1101) . Der Senat hat lediglich seine eigene Rechtsprechung und die Auslegung der nationalen Regelungen des § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG an das Gemeinschaftsrecht angepasst. Er hat kein Gemeinschaftsrecht ausgelegt, sondern das nationale Kündigungsschutzrecht “richtlinienkonform” angewendet, indem er den Begriff “Entlassung” in § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG zukünftig im Sinne der vom Europäischen Gerichtshof entwickelten Auslegung der MERL verstanden wissen will.
Damit handelt es sich um eine Frage der nationalen Rechtsanwendung (vgl. Canaris FS für Bydlinski S. 47, 64; Piekenbrock ZZP 2006, 3, 30; BAG 23. März 2006 aaO) .
33b) Das nationale Recht ist - wenn es möglich ist - richtlinienkonform auszulegen. Ob eine solche richtlinienkonforme Auslegung möglich ist, entscheiden die nationalen Gerichte nach nationalem Recht (EuGH 5. Oktober 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeiffer ua.] EuGHE I 2004, 8835) . Die richtlinienkonforme Auslegung wird durch die allgemeinen Rechtsgrundsätze und insbesondere den Grundsatz der Rechtssicherheit begrenzt (EuGH 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler] AP Richtlinie 99/70 EG Nr. 1 = EzA Richtlinie 99/70 EG-Vertrag 1999 Nr. 1) .
34Hierbei ist der aus Art. 20 Abs. 3 GG iVm. dem jeweiligen Individualgrundrecht (insbesondere Art. 12 Abs. 1 GG) folgende Vertrauensschutz zu berücksichtigen (BAG 22. März 2007 - 6 AZR 499/05 - NZA 2007, 1101; Kokott RdA 2006 Sonderbeilage zu Heft 6 S. 30, 37) . Dementsprechend konnte das Bundesarbeitsgericht, das durch seine Rechtsprechung, insbesondere durch die letzte Entscheidung vom 18. September 2003 (- 2 AZR 79/02 - BAGE 107, 318) einen Vertrauenstatbestand für die Handlungsabläufe und Verhaltenspflichten bei den Massenentlassungsanträgen geschaffen hatte, in dem die bisherige Rechtsprechung aufgebenden Urteil vom 23. März 2006 (- 2 AZR 343/05 - BAGE 117, 281) den beklagten Arbeitgebern einen Vertrauensschutz zubilligen und ihnen nicht nachträglich sanktionsbewährte Handlungspflichten auferlegen.
35III. Die Kündigung ist auch nicht wegen einer möglichen Verletzung der Unterrichtungspflicht (§ 613a Abs. 5 BGB) nach § 242 BGB unwirksam (vgl. BAG 24. Mai 2005 - 8 AZR 398/04 - BAGE 114, 374) .
36IV. Die Revision ist begründet, soweit die Klägerin die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist geltend gemacht hat. Die Kündigung der Beklagten vom 16. Dezember 2003 hat das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht schon zum 15. August 2004, sondern erst wirksam zum 31. August 2004 beendet.
371. Nach § 622 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 BGB beträgt die Kündigungsfrist für eine Kündigung durch den Arbeitgeber, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen - wie hier - mindestens zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats.
382. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts wahrt die am 18. Dezember 2003 mit einer weit mehr als dreimonatigen Frist zum 15. August 2004 ausgesprochene Kündigung gleichwohl die gesetzliche Kündigungsfrist nicht, weil sie einen vom Gesetz abweichenden Kündigungstermin, nämlich den 15. August 2004, gewählt hat.
39a) Das Gesetz bestimmt für länger bestehende Arbeitsverhältnisse ausschließlich das Ende des Kalendermonats als Beendigungstermin. Davon abweichende, zulässige vertragliche oder tarifvertragliche Regelungen (§ 622 Abs. 4 und 5 BGB) sind nicht erkennbar bzw. sind von den Parteien nicht vorgetragen worden.
40b) Der gesetzlich vorgegebene Kündigungstermin bei länger bestehenden Arbeitsverhältnissen steht nicht zur Disposition des Arbeitsverhältnisses der Vertragsparteien (siehe auch BAG 18. April 1985 - 2 AZR 197/84 - AP BGB § 622 Nr. 20 = EzA BGB § 622 nF Nr. 21) .
41Die in § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 7 BGB niedergelegten Kündigungstermine dienen nicht nur einer Erleichterung der Berechnung der Kündigungsfristen. Sie haben im Rahmen des durch die Kündigungsfristen gewährten zeitlichen Bestandsschutzes eine selbständige Bedeutung, indem sie die Beendigungswirkung einer Kündigung auf einen bestimmten späten Zeitraum verschieben. Damit soll gewährleistet werden, dass das Arbeitsverhältnis nicht zu einem für den Gekündigten ungünstigen Zeitpunkt endet (BAG 18. April 1985 - 2 AZR 197/84 - AP BGB § 622 Nr. 20 = EzA BGB § 622 nF Nr. 21) . Die Kündigungstermine verfolgen deshalb primär den Zweck, Angebot und Nachfrage auf dem Arbeitsmarkt auf bestimmte Zeitpunkte zu konkretisieren. Auch entspricht es der allgemeinen Üblichkeit, langfristige Arbeitsverhältnisse zu einem “runden Datum” zu beenden. Eine Beendigung zu einem anderen Termin kann gerade einem neuen Arbeitgeber bei einem langjährig Beschäftigten Probleme oder Unregelmäßigkeiten signalisieren. Gegen diese möglichen
nachteiligen Folgen sollen die langjährig beschäftigten Arbeitnehmer geschützt werden (BAG 18. April 1985 - 2 AZR 197/84 - aaO) . Dem Schutzzweck entsprechend kann mit einem langjährig beschäftigten Arbeitnehmer deshalb auch kein Kündigungstermin vereinbart werden, der nicht auf ein Monatsende fällt (Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 9. Aufl. Rn. 505; Müko-BGB-Hesse 4. Aufl. § 622 Rn. 86) . Eine Kündigung kann deshalb nicht zu einem anderen Termin als zum Monatsende ausgesprochen werden (KR-Spilger 8. Aufl. § 622 BGB Rn. 91) .
423. Da die Beklagte das Arbeitsverhältnis nicht zum Ende eines Kalendermonats, sondern zum 15. August 2004 gekündigt hat, konnte die Kündigung vom 18. Dezember 2003 das Arbeitsverhältnis erst zum 31. August 2004 beenden. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts war es unerheblich, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis zu einem früheren Monatsende hätte kündigen können. Die konkrete Wahl des Termins 15. August widerspricht dem Zweck der Kündigungstermine (siehe auch BAG 18. April 2004 - 2 AZR 197/84 - AP BGB § 622 Nr. 20 = EzA BGB § 622 nF Nr. 21) . Dies gilt umso mehr, als die von der Beklagten als eine “Verlängerung” der Kündigungsfrist um 15 Tage bezeichnete Wahl des Kündigungstermins der Klägerin offensichtlich keine rechtlichen oder tatsächlichen Vorteile gebracht, sondern die “Verschiebung” allein den Interessen der Beklagten an einer kontinuierlichen Produktion diente.
43 V. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 ZPO.
2 AZR 492/05
Kündigung, Arbeitsverhältnis, Unwirksamkeit der kündigung, Auslegung, Bag, Vertrauensschutz, Ordentliche kündigung, Kündigungsfrist, Entlassung, Produktion