text:
BGH, 01.07.2008 - VI ZR 287/07 - dejure.org
https://dejure.org/2008,1175
BGH, 01.07.2008 - VI ZR 287/07 (https://dejure.org/2008,1175)
BGH, Entscheidung vom 01.07.2008 - VI ZR 287/07 (https://dejure.org/2008,1175)
BGH, Entscheidung vom 01. Juli 2008 - VI ZR 287/07 (https://dejure.org/2008,1175)
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AMG § 84; ZPO § 286, § 402
Umfang der Darlegungslast des einen pharmazeutischen Unternehmer unter dem Gesichtspunkt der Arzneimittelhaftung auf Schadensersatz in Anspruch nehmenden Patienten; Beurteilungskriterien der Eignung eines Arzneimittels zur Schadensverursachung im Einzelfall
Arzneimittelhaftung - Darlegungslast des Patienten
AMG § 84; ZPO § 286 § 402
Darlegungslast des Patienten bei Arzneimittelhaftung
Patientin contra Pharmaindustrie - BGH: Nachweis der schädlichen Wirkung eines Medikaments darf Patienten nicht zu schwer gemacht werden
medizinrecht-heynemann.de (Entscheidungsbesprechung)
BGH-Beschluss hilft Vioxx®-Opfern
medizinrechts-beratungsnetz.de (Aufsatz mit Bezug zur Entscheidung)
Verhältnis von Auskunfts- und Haftungsanspruch bei der Arzneimittelhaftung (RA Jörg Heynemann)
Kurznachricht zu "Kausalität und Unbedenklichkeit in der Arzneimittelhaftung" von Prof. Dr. iur. Dieter Hart, original erschienen in: MedR 2009, 253 - 256.
Kurznachricht zu "Die Zukunft der Arzneimittelhaftung oder das Ende einer Reform?" von Prof. Dr. Dieter Hart, original erschienen in: MedR 2016, 165 - 168.
LG Berlin, 18.10.2006 - 22 O 102/06
NJW 2008, 2994
MDR 2008, 1156
VersR 2008, 1264
aa) Die Kausalitätsvermutung gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 AMG stellt eine gesetzliche Vermutung im Sinne des § 292 ZPO dar (Bollweg, MedR 2012, 782, 783;… MünchKommZPO/Prütting, 4. Aufl., § 292 Rn. 17; Vogeler, MedR 2011, 81, 83 mwN; vgl. auch Senatsurteil vom 4. November 2003 - VI ZR 28/03, VersR 2004, 118, 120; Senatsbeschlüsse vom 1. Juli 2008 - VI ZR 287/07, VersR 2008, 1264 Rn. 3 und vom 26. Januar 2010 - VI ZR 72/09, juris).
Höhere Anforderungen an den Ausschluss der Kausalitätsvermutung nach § 84 Abs. 2 Satz 3 AMG sind entgegen der Auffassung der Revision auch nicht aus dem Senatsbeschluss vom 1. Juli 2008 (VI ZR 287/07, VersR 2008, 1264) abzuleiten.
Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass nach der Senatsrechtsprechung an die Darlegungslast des Patienten keine überhöhten Anforderungen gestellt werden dürfen, um ein weitgehendes Leerlaufen der Vorschriften über die Haftung für Arzneimittelschäden zu vermeiden (vgl. Senatsurteil vom 19. März 1991 - VI ZR 248/90, VersR 1991, 780, 781 für § 84 AMG a.F.; Senatsbeschluss vom 1. Juli 2008 - VI ZR 287/07, aaO Rn. 3; OLG München, PharmR 2009, 352, 353; OLG München, OLGR 2009, 846, 847; OLG Zweibrücken, NJW-RR 2011, 534).
64 Die Feststellung, ob der Kläger zu 2) eine Gehirnerschütterung und der Kläger zu 3) psychischen Beeinträchtigungen erlitten haben, ist eine Frage der haftungsbegründenden Kausalität, für welche die Kläger den Vollbeweis nach § 286 I ZPO zu führen haben (vergleiche BGH VersR 2003, 474 = NJW 2003, 1116 = DAR 2003, 217; VersR 2008, 1126; 2008, 1133 = NJW-RR 2008, 1380 = MDR 2008, 1115 = r+s 2008, 394 = zfs 2008, 562 = SP 2008, 323 = NZV 2008, 502 = VRS 115 [2008] 106-110; KG VersR 2006, 1233 f.; Senat SP 2002, 347 f.; NZV 2003, 474 [475] …und Urt. v. 28.07.2006 - 10 U 1684/06 [Juris];… OLG Brandenburg, Urt. v. 25.09.2008 - 12 U 17/08 [Juris]).
Vielmehr ist der Anspruch der Klägerin unabhängig von der verminderten Darlegungslast im Arzneimittelhaftungsprozess (vgl. dazu BGH, VersR 2008, 1264, Textziff. 3) aus rechtlichen Gründen nicht begründet.
Sind für die Behauptungen Medikamenteneinnahme und Ursächlichkeit der Medikamenteneinnahme für einen bestimmten Arzneimittelschaden Beweismittel angeboten worden, dann ist das erkennende Gericht nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung verpflichtet, Beweis zu erheben (BGH, NJW 1991, 2351; BGH, NJW 2008, 2994).
Da die Entscheidung auf der Grundlage eines in einem weiteren Verfahren gegen die Beklagte wegen der Einnahme des Medikaments VIOXX ergangenen Beschlusses des BGH vom 01.07.2008 (NJW 2008, 2994) erfolgt und mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung die Anforderungen an die Darlegungslast des Anspruchstellers in einem Einzelfall betrifft, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Die Klägerin übersieht, dass es sich hierbei um einen unzulässigen Beweisermittlungsantrag handelt, weil dieser nur neue Informationen oder Beweise ausforschen soll (vgl. BVerfG NJW 2003, 2976; BGH NJW 2001, 2328; BGH NJW 2008, 2994).
Sind für die Behauptungen Medikamenteneinnahme und Ursächlichkeit der Medikamenteneinnahme für einen bestimmten Arzneimittelschaden Beweismittel angeboten worden, dann ist das erkennende Gericht nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung verpflichtet, Beweis zu erheben (BGH NJW 1991, 2351; BGH NJW 2008, 2994).
Da die Entscheidung auf der Grundlage eines in einem weiteren Verfahren gegen die Beklagte wegen der Einnahme des Medikaments V. ergangenen Beschlusses des BGH vom 01.07.2008 (NJW 2008, 2994) erfolgt und mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Auf den Umfang der Darlegungslast des Patienten (hierzu BGH v. 1.7.2008, VI ZR 287/07, NJW 2008, 2994 ) kommt es damit im Berufungsverfahren nicht mehr an.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfen an die Darlegungslast des Patienten, um ein weitgehendes Leerlaufen der Vorschriften über die Haftung für Arzneimittelschäden zu vermeiden, keine überhöhten Anforderungen gestellt werden (BGH VersR 2008, 1264; VersR 1991, 780 zu § 84 AMG a.F.; vgl. auch Deutsch, NJW 2007, 3586 f. sowie Spickhoff, NJW 2008, 1636, 1639).
Ein solcher Antrag stellt grundsätzlich keinen unzulässigen Beweisermittlungsantrag dar (BGH VersR 2008, 1264; Urteil vom 14. Februar 1989 - VI ZR 65/88, insoweit in BGHZ 106, 391 und VersR 1989, 514 nicht abgedruckt).
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der Bundesgerichtshof das Urteil mit Beschluss vom 1. Juli 2008 (VI ZR 287/07) aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

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§ 84
§ 286
§ 402
§ 84
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§ 292
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§ 84
§ 286
BGH
BGH
BGH
BGH
BGH
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§ 84


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BGH, 24.01.1991 - I ZR 133/89 - dejure.org
https://dejure.org/1991,164
BGH, 24.01.1991 - I ZR 133/89 (https://dejure.org/1991,164)
BGH, Entscheidung vom 24.01.1991 - I ZR 133/89 (https://dejure.org/1991,164)
BGH, Entscheidung vom 24. Januar 1991 - I ZR 133/89 (https://dejure.org/1991,164)
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Wettbewerbsverstoß - Telefonwerbung - Einverständnis
Telefonwerbung IV
Wettbewerbswidrigkeit von Telefonanrufen zu Werbezwecken bei Gewerbetreibenden ohne deren mutmaßliches Einverständnis ("Telefonwerbung IV")
Telefonwerbung IV; Telefonische Kontaktaufnahme mit Gewerbetreibenden zu Werbezwecken
Telefonmarketing bei Gewerbetreibenden erlaubt? (IBR 1991, 353)
BGHZ 113, 282
NJW 1991, 2087
ZIP 1991, 751
MDR 1991, 957
GRUR 1991, 764
WM 1991, 1056
BB 1991, 1140
DB 1991, 1979
Maßgebend ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände davon ausgehen kann, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen (vgl. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag).
Der anzurufende Gewerbetreibende muss dementsprechend mutmaßlich (gerade) auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein (vgl. BGHZ 113, 282, 285 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 f. - Telefonwerbung für Zusatzeintrag).
Maßgeblich ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände annehmen durfte, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen (vgl. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag; BGH GRUR 2008, 189 Tz. 15 - Suchmaschineneintrag).
Eine mutmaßliche Einwilligung kann selbst dann anzunehmen sein, wenn die Herstellung der Verbindung durch einen Telefonanruf gegenüber einer schriftlichen Werbung zwar keine oder sogar weniger Vorzüge aufweist, den Interessen des Anzurufenden aber gleichwohl noch in einem Maß entspricht, dass die mit dem Anruf verbundenen Belästigungen hinnehmbar erscheinen (vgl. BGHZ 113, 282, 285; BGH GRUR 2004, 520, 522 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag; GRUR 2008, 189 Tz. 15 - Suchmaschineneintrag).
Denn weder ist bei ersteren stets ein sachliches Interesse generell zu vermuten noch bei letzteren stets zu verneinen (BGH GRUR 1991, 764, 765).
Vielmehr ist darauf abzustellen, ob im Einzelfall der Werbende bei verständiger Würdigung davon ausgehen kann, der Anzurufende erwarte den Anruf oder stehe ihm jedenfalls positiv gegenüber (BGH GRUR 1991, 764, 765; 2001, 1181, 1183; 2008, 189. Es ist also zu fragen, ob ein konkreter , aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund vorliegt, der den Werbeanruf rechtfertigen könnte (BGH GRUR 2001, 1181, 1183).
BGH, 05.02.2004 - I ZR 87/02
Anders als im privaten Bereich ist telefonische Werbung im geschäftlichen Bereich daher nicht nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat, sondern sie ist auch dann als wettbewerbsgemäß anzusehen, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden daran vermutet werden kann (BGHZ 113, 282, 284 f. - Telefonwerbung IV;… BGH, Urt. v. 25.1.2001 - I ZR 53/99, GRUR 2001, 1181, 1182 = WRP 2001, 1068 - Telefonwerbung für Blindenwaren).
Ein ausreichend großes Interesse des anzurufenden Gewerbetreibenden, das die Annahme rechtfertigt, er werde den Anruf erwarten oder ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen, kann insbesondere gegeben sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme in einem sachlichen Zusammenhang mit einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung steht (vgl. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV;… Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 156).
Das mutmaßliche Einverständnis des anzurufenden Gewerbetreibenden muß sich zwar nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Werbung erstrecken, d.h. er muß mutmaßlich (gerade) auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein (vgl. BGHZ 113, 282, 285 - Telefonwerbung IV;… Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 155).
Die Tatsache allein, daß sich ein Beklagter gegen die Klage verteidigt und dabei die Auffassung äußert, zu dem beanstandeten Verhalten berechtigt zu sein, ist jedoch nicht als eine Berühmung zu werten, die eine Erstbegehungsgefahr begründet (…vgl. BGH, Urt. v. 31.5.1967 - Ib ZR 119/65, GRUR 1968, 49, 50 = WRP 1968, 54 - Zentralschloßanlagen;… Urt. v. 24.4.1986 - I ZR 56/84, GRUR 1987, 45, 46 f. = WRP 1986, 603 - Sommerpreiswerbung;… Urt. v. 12.7.1990 - I ZR 278/88, WM 1990, 1839, 1841 - Kreishandwerkerschaft II; Urt. v. 24.1.1991 - I ZR 133/89, GRUR 1991, 764, 765 f. = WRP 1991, 470 - Telefonwerbung IV, insoweit nicht in BGHZ 113, 282;… Urt. v. 19.3.1992 - I ZR 122/90, GRUR 1992, 627, 630 = WRP 1992, 553 - Pajero;… GroßKomm/Köhler, Vor § 13 UWG Rdn. 79;… Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 10 Rdn. 10, 12; Borck, WRP 1984, 583, 587).
Davon kann - mit Blick auf das Interesse des Anzurufenden an telefonischer Werbung - regelmäßig nur dann ausgegangen werden, wenn dieser ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat oder wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden daran vom Anrufer vermutet werden kann (vgl. BGHZ 113, 282, 284 f. - Telefonwerbung IV).
Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß hierin gerade der innere Grund dafür liegt, daß die für eine Telefonwerbung gegenüber Privaten entwickelten Grundsätze auf eine Anrufwerbung im geschäftlichen Bereich nicht uneingeschränkt anwendbar sind (vgl. BGHZ 113, 282, 284 - Telefonwerbung IV).
Damit hat das Berufungsgericht berücksichtigt, daß bei der Feststellung des konkreten, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitenden Grundes für die Rechtfertigung der Telefonwerbung nicht auf eine generalisierende Betrachtungsweise abzustellen ist, sondern daß es maßgeblich darauf ankommt, ob nach den Umständen des Einzelfalls die Annahme gerechtfertigt ist, der Anzurufende werde der telefonischen Kontaktaufnahme jedenfalls positiv gegenüberstehen (vgl. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV).
Die Störung ist zu diesem Zeitpunkt nämlich bereits eingetreten, der Angerufene aus seiner Beschäftigung herausgerissen oder in seiner Ruhe gestört, seine Zeit unnütz in Anspruch genommen und Ärger über die Belästigung entstanden (vgl. BGHZ 113, 282, 284 - Telefonwerbung IV;… Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 144, 150).
BGH, 25.10.1995 - I ZR 255/93
Telefax-Werbung - Telefax-Werbung
Wettbewerbswidrigkeit unaufgeforderter Telefonwerbung durch einen gewerblichen …
VG Saarlouis, 09.03.2018 - 1 K 257/17
Verstoß gegen das BDSG durch Telefonwerbung
OLG Hamm, 17.02.2009 - 4 U 190/08
Begriff der unzumutbaren Belästigung; Zulässigkeit unaufgeforderter …
OLG Frankfurt, 29.11.2001 - 12 U 38/01
Wettbewerbsverstoß: Zulässigkeit von Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden
OLG Düsseldorf, 18.12.2007 - 20 U 125/07
Zulässige Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden (Preselection-Kunden)
OLG Köln, 04.09.1998 - 6 U 21/98
Wettbewerbsverstoß durch Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden
LSG Nordrhein-Westfalen, 27.08.2007 - L 19 B 38/07
OLG Düsseldorf, 12.06.1997 - 2 U 13/97
Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Kontaktaufnahme zu einem Gewerbetreibenden …
LSG Nordrhein-Westfalen, 27.08.2007 - L 19 B 39/07
LG Düsseldorf, 11.02.2004 - 12 O 384/03
OLG Köln, 08.03.2002 - 6 U 165/01
UWG -Recht: telefonische Akquisition gewerblicher Kunden durch den Herausgeber …
LG Karlsruhe, 25.10.2001 - 5 O 186/01
Kein Verfügungsgrund bei nur einmaliger Zusendung von Werbe-Email
VGH Baden-Württemberg, 26.05.1999 - 4 S 968/99
Öffentliche Sammlung: Gewähr für die ordnungsgemäße Durchführung und Verwendung …
OLG Hamburg, 26.01.1995 - 3 U 250/94
OLG Frankfurt, 28.07.2004 - 6 U 78/04
Wettbewerbswidrige Telefonwerbung gegenüber Ärzten
LG Essen, 29.08.2014 - 43 O 77/14
LG Essen bestätigt einstweilige Verfügung gegen RA-Micro wegen verbotener …
LG Kleve, 17.02.2006 - 8 O 86/05

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BGH
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§ 1
§ 1
§ 13
§ 1


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Die Werbung des Franchisegebers – und die vorenthaltenen Informationen | Rechtslupe
Die Werbung des Franchisegebers – und die vorenthaltenen Informationen
Ein Handeln eines Unternehmers für einen anderen Unternehmer im Sinne von § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG, bei dem die Identität und Anschrift des anderen Unternehmers mitzuteilen ist, für dessen Waren oder Dienstleistungen sich der Verbraucher auf der Grundlage des ihm gemachten Angebots entscheiden kann, setzt weder voraus, dass das Angebot bereits eine vertragliche Bindung vorsieht, noch auch, dass ein Fall der offenen Stellvertretung oder eine vergleichbare Fallgestaltung vorliegt.
Wesentliche Informationen werden auch dann im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG aF vorenthalten, wenn sie zwar bereitgestellt werden, dies aber auf unklare, unverständliche oder zweideutige Weise geschieht.
Die Franchisegeberin hat dadurch, dass sie in dem Werbeprospekt nicht angegeben hat, welche der von ihr auf der letzten Seite des Prospekts genannten Märkte an der beworbenen Verkaufsaktion teilnehmen, gegen § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 2 und 3 Nr. 2 UWG aF verstoßen.
Unlautere geschäftliche Handlungen sind nach § 3 Abs. 1 UWG aF unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Nach § 5a Abs. 2 UWG aF handelt unlauter, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG aF dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist. Werden Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf ihre Merkmale und ihren Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, gelten nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG aF die Identität und die Anschrift des Unternehmers, gegebenenfalls die Identität und Anschrift des Unternehmers, für den er handelt, als wesentlich im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG aF, sofern sich diese Informationen nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben.
In dem Werbeprospekt werden die beworbenen Produkte von der Franchisegeberin unter Hinweis auf ihre Merkmale und ihren Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so im Sinne von § 5a Abs. 3 UWG aF angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann. Die Franchisegeberin darf Verbrauchern daher im Sinne von § 5a Abs. 2 und 3 UWG aF wesentliche Informationen nicht vorenthalten.
Die Vorschrift des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG aF setzt Art. 7 Abs. 4 Buchst. b der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in deutsches Recht um, wonach entsprechende Informationspflichten im Falle der Aufforderung zum Kauf bestehen. Eine Aufforderung zum Kauf im Sinne von Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG und damit auch ein Angebot im Sinne des richtlinienkonform auszulegenden § 5a Abs. 3 UWG aF liegt vor, wenn der Verkehr über das beworbene Produkt und dessen Preis hinreichend informiert ist, um eine geschäftliche Entscheidung treffen zu können, ohne dass die kommerzielle Kommunikation auch eine tatsächliche Möglichkeit bieten muss, das Produkt zu kaufen, oder dass sie im Zusammenhang mit einer solchen Möglichkeit steht 1.
Das Berufungsgericht hat angenommen, der beanstandete Werbeprospekt stelle ein Angebot in diesem Sinne dar. Der Verbraucher entnehme dem Prospekt, dass er die beworbenen Produkte zu den angegebenen Preisen in allen, zumindest aber in den auf der letzten Seite des Prospekts aufgeführten Fressnapf-Märkten erwerben könne. An diesem Eindruck ändere der Hinweis "Alle Angebote sind ausschließlich unverbindliche Preisempfehlungen und nur in den teilnehmenden Märkten erhältlich." nichts. Der Verbraucher habe keine Veranlassung, diesen klein gedruckten Disclaimer zur Kenntnis zu nehmen. Insbesondere werde er auf diesen Disclaimer nicht durch einen Verweis im Zusammenhang mit den Preisangaben aufmerksam gemacht.
Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Werbeprospekt enthalte kein Angebot, weil der Verbraucher keine auf den Erwerb der beworbenen Produkte gerichtete Willenserklärung abgeben könne. Für ein Angebot genügt es, dass der Verbraucher aufgrund der erteilten Information eine geschäftliche Entscheidung treffen kann. Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Der Verbraucher kann aufgrund der dem Werbeprospekt zu entnehmenden Information, dass er die beworbenen Produkte zu den angegebenen Preisen in den Fressnapf-Märkten erwerben kann, entscheiden, ob er diese Produkte in einem der Märkte erwerben möchte.
Es kann danach offenbleiben, ob – wie das Berufungsgericht in einer Hilfserwägung angenommen hat – ein Angebot auch vorläge, wenn der Verbraucher den Hinweis zur Kenntnis nähme, dass es sich bei den angegebenen Preisen ausschließlich um unverbindliche Preisempfehlungen handelt und die angebotenen Produkte nur in teilnehmenden Märkten erhältlich sind 2. Darauf kommt es nicht an, weil der Verbraucher diesen Hinweis nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zur Kenntnis nimmt. Die Revision macht vergeblich geltend, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an die Kenntnisnahme eines Disclaimers überspannt und verkannt, dass der Verbraucher an die Verwendung von Disclaimern mit Einschränkungen unterschiedlicher Art gewöhnt sei. Sie versucht damit, die tatrichterliche Beurteilung durch ihre eigene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts darzutun.
Die Betreiber der auf der letzten Seite des Werbeprospekts genannten Fressnapf-Märkte, die an der beworbenen Verkaufsaktion teilnehmen, sind Unternehmer, für die die Franchisegeberin im Sinne von § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG aF handelt. Die Franchisegeberin darf Verbrauchern daher deren Identität und Anschrift nicht vorenthalten.
Mit dem Handeln eines Unternehmers für einen anderen Unternehmer im Sinne von § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG aF ist nicht allein ein rechtsgeschäftliches Handeln im Sinne einer offenen Stellvertretung beim Vertragsschluss gemeint. Nach dem Sinn und Zweck und dem systematischen Zusammenhang des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG aF geht es um die Mitteilung der Anschrift und Identität desjenigen Unternehmers, für dessen Waren oder Dienstleistungen sich der Verbraucher auf der Grundlage des ihm im Sinne des § 5a Abs. 3 UWG aF gemachten Angebots entscheiden kann 3. Es ist nicht erforderlich, dass das Angebot selbst bereits eine vertragliche Bindung an einen Dritten vorsieht und ein Fall der offenen Stellvertretung oder eine vergleichbare Fallgestaltung vorliegt 4.
Danach hat die Franchisegeberin mit der beanstandeten Werbung jedenfalls für die Betreiber der auf der letzten Seite des Werbeprospekts genannten Fressnapf-Märkte gehandelt, die an der beworbenen Verkaufsaktion teilgenommen haben.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Franchisegeberin habe in dem Prospekt aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise für konkrete Angebote geworben. Da die Franchisegeberin diese Waren nicht selbst angeboten habe, habe sie für die Fressnapf-Märkte geworben, die die Waren tatsächlich angeboten hätten. Sie müsse allerdings nicht den Namen und die Anschrift sämtlicher Franchisenehmer angeben, die das jeweilige Angebot führten, sondern könne sich auf die örtlich in der Nähe liegenden Märkte beschränken. Das müssten allerdings diejenigen sein, die das beworbene Angebot tatsächlich anböten.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Frage, für wen die Franchisegeberin mit ihrer Werbung im Sinne von § 5 Abs. 3 Nr. 2 UWG aF handelt, aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zu beurteilen ist. Es hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Franchisegeberin mit dem beanstandeten Prospekt aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise jedenfalls für den Kauf der beworbenen Waren bei den – auf der letzten Seite des Prospekts aufgeführten – örtlich in der Nähe liegenden Fressnapf-Märkten geworben hat, die an der Verkaufsaktion teilgenommen haben, und daher zur Angabe von deren Namen und Anschrift verpflichtet war. Es kommt im Streitfall nicht darauf an, ob die Franchisegeberin – wie das Berufungsgericht möglicherweise angenommen hat – mit ihrer Werbung darüber hinaus für die im Prospekt nicht im Einzelnen genannten Fressnapf-Märkte (auf der letzten Seite des Prospekts ist von über 1.100 Fressnapf-Märkten in Europa die Rede) gehandelt hat, gleichwohl aber lediglich zur Angabe von Namen und Anschrift der in der Nähe liegenden Fressnapf-Märkte verpflichtet war 5. Die Franchisegeberin hat die hier in Rede stehende Informationspflicht jedenfalls hinsichtlich der in der Nähe liegenden Fressnapf-Märkte verletzt, so dass die auf die konkrete Werbung der Franchisegeberin bezogene Klage schon deshalb begründet ist.
Die Franchisegeberin hat den Verbrauchern die Identität und Anschrift der Betreiber der auf der letzten Seite des Werbeprospekts genannten acht Fressnapf-Märkte in der örtlichen Nähe, die an der beworbenen Verkaufsaktion teilgenommen haben, im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG aF vorenthalten.
a Abs. 2 UWG aF dient der Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in deutsches Recht und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG gilt eine Geschäftspraxis – unter näher bezeichneten Voraussetzungen – als irreführend, wenn sie wesentliche Informationen vorenthält. Als irreführende Unterlassung gilt es nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG auch, wenn ein Gewerbetreibender – unter näher bezeichneten Voraussetzungen – wesentliche Informationen auf unklare, unverständliche oder zweideutige Weise bereitstellt. Danach ist § 5a Abs. 2 UWG aF dahin auszulegen, dass wesentliche Informationen auch dann im Sinne dieser Bestimmung vorenthalten werden, wenn sie zwar bereitgestellt werden, dies aber auf unklare, unverständliche oder zweideutige Weise geschieht 6.
Danach hat die Franchisegeberin ihre Verpflichtung zur Angabe von Identität und Anschrift der Unternehmer, für die sie gehandelt hat, entgegen der Ansicht der Revision nicht dadurch erfüllt, dass sie auf der letzten Seite des Werbeprospekts die örtlich nahegelegenen Fressnapf-Märkte mit Namen und Anschrift aufgeführt hat. Es genügt nicht, dass sich unter diesen Märkten auch die örtlich nahegelegenen Märkte befunden haben, die an der von der Franchisegeberin beworbenen Verkaufsaktion teilgenommen haben. Entgegen der Ansicht der Revision genügt es ferner nicht, dass der Verbraucher sich durch einen Telefonanruf bei dem jeweiligen Markt informieren kann, ob dieser an der beworbenen Aktion teilnimmt. Die Franchisegeberin war vielmehr verpflichtet, bereits im Werbeprospekt klar, verständlich und eindeutig anzugeben, welche der von ihr auf der letzten Seite dieses Prospektes im Einzelnen mit Namen und Anschrift aufgeführten Fressnapf-Märkte an der Verkaufsaktion teilnehmen und die beworbenen Produkte zu den angegebenen Preisen anbieten. Diese Verpflichtung hat die Franchisegeberin nicht erfüllt.
Das Vorenthalten der Information darüber, welche der auf der letzten Seite des Prospekts genannten Märkte an der beworbenen Verkaufsaktion teilnehmen, ist geeignet, die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern im Sinne des § 3 Abs. 2 UWG aF zu beeinflussen. Das Vorenthalten von Informationen, die das Unionsrecht als wesentlich ansieht, ist grundsätzlich im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG aF geeignet, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich auf Grund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte 7. Dass im Streitfall etwas anderes gilt, ist nicht ersichtlich.
Das von dem hier auf Unterlassung klagenden Verbraucherverband beanstandete Verhalten der Franchisegeberin ist auch nach neuem Recht lauterkeitsrechtlich unzulässig.
Die Bestimmungen des § 3 Abs. 1 und des § 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 UWG sind neu gefasst worden. Nach § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. Nach § 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 UWG handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die (Nr. 1) der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und (Nr. 2) deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
Durch die Neufassung dieser Bestimmungen, die nunmehr mit den Regelungen in Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG nahezu wörtlich übereinstimmen, ist keine für den Streitfall erhebliche Änderung der Rechtslage eingetreten.
Die Franchisegeberin hat dem Verbraucher dadurch im Sinne von § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG eine wesentliche Information vorenthalten, dass sie in dem Werbeprospekt nicht angegeben hat, welche der von ihr auf der letzten Seite des Prospekts genannten Märkte an der beworbenen Verkaufsaktion teilnehmen.
Die Identität und die Anschrift des Unternehmers für den der Unternehmer handelt, gelten unter den Voraussetzungen der unverändert gebliebenen Regelung des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG als wesentlich. Die neu gefasste Bestimmung des § 5a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 UWG regelt nunmehr ausdrücklich, dass auch die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise als Vorenthalten gilt.
Der Verbraucher benötigt nach den Umständen die Information über die an der Verkaufsaktion teilnehmenden Märkte, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen (§ 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UWG). "Geschäftliche Entscheidung" bedeutet nach der in das Gesetz eingefügten Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden. Der Verbraucher benötigt die hier in Rede stehende Information über die an der Verkaufsaktion teilnehmenden Märkte, um zu entscheiden, in welchem Markt er die beworbenen Produkte erwerben möchte.
Das Vorenthalten dieser Information ist geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (§ 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UWG). Es liegt, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat, auf der Hand, dass die unzureichende Information über die an der Verkaufsaktion teilnehmenden Märkte Verbraucher dazu veranlassen kann, einen der genannten Märkte aufzusuchen, und dass die Verbraucher diese geschäftliche Entscheidung nicht getroffen hätten, wenn sie gewusst hätten, dass der aufgesuchte Markt nicht an der Verkaufsaktion teilnimmt.
Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst 8. Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung von Art. 7 der Richtlinie 2001/29/EG, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt oder zweifelsfrei zu beantworten ist.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 4. Februar 2016 – I ZR 194/14
EuGH, Urteil vom 11.05.2011 C122/10, Slg. 2011, I3903 = GRUR 2011, 930 Rn. 33 = WRP 2012, 189 Ving Sverige; BGH, GRUR 2015, 1240 Rn. 37 Der Zauber des Nordens, mwN[↩]
vgl. zur Werbung mit "ab"-Preisen EuGH, GRUR 2011, 930 Rn. 35 bis 41 – Ving Sverige; vgl. auch Lettl, WRP 2013, 1105, 1109[↩]
BGH, Urteil vom 09.10.2013 – I ZR 24/12, GRUR 2014, 580 Rn. 18 = WRP 2014, 545 – Alpenpanorama im Heißluftballon; vgl. auch BGH, Urteil vom 18.04.2013, GRUR 2013, 1169 Rn. 13 = WRP 2013, 1459 – Brandneu von der IFA[↩]
aA Lettl, WRP 2013, 1105, 1110[↩]
vgl. auch OLG München, Urteil vom 15.05.2014 – 6 U 3500/13 39; Köhler, WRP 2013, 1419, 1423 f.[↩]
vgl. Dreyer in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 5a Rn. 68 mwN; MünchKomm-.UWG/Alexander, 2. Aufl. § 5a Rn.192; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 5a Rn. 9; GroßKomm.UWG/Lindacher, 2. Aufl., § 5a Rn. 34; Fezer/Peifer, UWG, 2. Aufl., § 5a Rn. 30; Seichter in UllmannPK-UWG, 3. Aufl., § 5a Rn. 42[↩]
st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 19.02.2014 – I ZR 17/13, GRUR 2014, 584 Rn. 23 = WRP 2014, 686 Typenbezeichnung; BGH, GRUR 2015, 1240 Rn. 46 – Der Zauber des Nordens, jeweils mwN[↩]
vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.1982 – C283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 C.I.L.F.I.T.[↩]
FranchiseFranchisegeberFranchisesystemStrohmannWerbungWesentliche Informationen

matches:
§ 5
§ 5
§ 3
§ 5
§ 3
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§ 5
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Art. 7
Art. 7
§ 5
§ 5
§ 5
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§ 3
§ 3
§ 5
§ 3
§ 5
Art. 5
Art. 7
§ 5
§ 5
§ 5
§ 2
Art. 267
Art. 7
§ 5
§ 5
§ 5
§ 5
§ 5
§ 5


text:
6 L 655/17
VG Saarlouis Beschluß vom 8.6.2017, 6 L 655/17
Zur Feststellung des Verlusts der Freizügigkeitsvoraussetzungen auf der Grundlage von § 5 Abs 4 FreizügG/EU - zur Frage des Vorhandenseins von Mitteln zur Existenzsicherung
Der Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres fristgerecht eingelegten Widerspruchs vom 10.04.2017 gegen die mit Bescheid des Antragsgegners vom 16.03.2017 getroffene Feststellung des Verlusts ihres Rechts auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland ist gemäß §§ 80 Abs. 5, 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO statthaft, da der Antragsgegner insoweit die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Im Hinblick auf die im streitgegenständlichen Bescheid verfügte Abschiebungsandrohung nach Bulgarien ist der Antrag gemäß §§ 80 Abs. 5, 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO, 20 AGVwGO statthaft.
Der auch im Übrigen zulässige Antrag bleibt in der Sache allerdings ohne Erfolg.
In Bezug auf die Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt gilt Folgendes:
Zunächst hat der Antragsgegner die Anordnung der sofortigen Vollziehung seiner Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt der Antragstellerin in der Bundesrepublik Deutschland in einer den formalen Erfordernissen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise mit der fehlenden Sicherung des Lebensunterhalts sowie vor allem mit dem Fehlen ausreichenden Krankenversichersicherungsschutzes und der damit verbundenen jederzeitigen Gefahr, dass die öffentliche Hand insoweit einspringen muss, begründet.
Auch in der Sache sieht das Gericht keine Veranlassung, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die streitgegenständliche Verlustfeststellung wiederherzustellen.
Insoweit hängt der Erfolg eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO von der vom Gericht vorzunehmenden Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellenden, von der Vollziehung der mit der Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt verbundenen Ausreisepflicht bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug der Ausreispflicht ab. Diese Abwägung wiederum orientiert sich in erster Linie an den Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs. Stellt sich der streitbefangene Verwaltungsakt nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig dar, vermag kein öffentliches Interesse den Sofortvollzug zu rechtfertigen. Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt hingegen als offensichtlich rechtmäßig, überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse am Sofortvollzug. Ist die Frage der Rechtmäßigkeit der Maßnahme nicht in dieser Art eindeutig zu beantworten, hängt der Erfolg des Aussetzungsantrages von einer umfassenden Abwägung aller widerstreitenden Interessen ab.
Dies zu Grunde gelegt fällt die Interessenabwägung zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Nach dem zum Entscheidungszeitpunkt gegebenen Erkenntnisstand stellt sich die in dem angefochtenen Bescheid verfügte Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt als offensichtlich rechtmäßig dar.
Die Verlustfeststellung findet ihre Rechtsgrundlage in § 5 Abs. 4 FreizügG/EU.
Danach kann die zuständige Behörde den Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU feststellen, wenn die Voraussetzungen des Freizügigkeitsrechts im Sinne des § 2 Abs. 1 FreizügG/EU innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind.
Zunächst scheitert die Verlustfeststellung nicht daran, dass die Antragstellerin sich schon länger als fünf Jahre in der Bundesrepublik Deutschland aufhält.
Die in § 5 Abs. 4 FreizügG/EU genannte Fünfjahresfrist bezieht sich nach herrschender Meinung darauf, dass nach Ablauf eines rechtmäßigen, ununterbrochenen, fünfjährigen Aufenthalts im Bundesgebiet ein Daueraufenthaltsrecht erworben wird und danach die Möglichkeit zur Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts erlischt. Das Entstehen des Daueraufenthaltsrechts wiederum setzt unionsrechtlich voraus, dass der Staatsangehörige eines EU-Mitgliedstaats während einer Aufenthaltszeit von mindestens fünf Jahren ununterbrochen die Freizügigkeitsvoraussetzungen des Art. 7 der Richtlinie 2004/38/EG (sog. Unionsbürgerrichtlinie, Amtsbl. EU vom 30.4.2004, L 158/77 ff.), der für das deutsche Recht durch § 2 Abs. 2 und Abs. 3 FreizügG/EU umgesetzt worden ist, erfüllt hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.7.2015, 1 C 22/14; EuGH, Urteil vom 21.12.2011, C-424/10 und C-425/10, zitiert nach juris
Auch der Formulierung in § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU, nach der das Daueraufenthaltsrecht unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen des Freizügigkeitsrechts aus § 2 Abs. 2 FreizügG/EU ist, verdeutlicht, dass die Entstehung des Daueraufenthaltsrechts mit dem fortdauernden Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU verknüpft ist und ein späterer Wegfall der Freizügigkeitsvoraussetzungen erst dann rechtlich unbeachtlich sein soll, wenn das von diesen Bedingungen unabhängige Daueraufenthaltsrecht entstanden ist. Dies bedeutet umgekehrt, dass ein Verlust der Freizügigkeitsvoraussetzungen bis zur Entstehung des Daueraufenthaltsrechts möglich ist und durch eine Entscheidung auf der Grundlage des § 5 Abs. 4 Freizügig/EU festgestellt werden kann. Sie kann insbesondere auch nach Ablauf von fünf Jahren nach der Begründung des ständigen Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland erfolgen, wenn dieser Aufenthalt nicht ununterbrochen den materiellen Freizügigkeitsvoraussetzungen entsprochen und zur Entstehung eines Daueraufenthaltsrechts geführt hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.7.2015, 1 C 22/14, zitiert nach juris
Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Zeitspanne, während der zur Begründung des Daueraufenthaltsrechts fünf Jahre lang ununterbrochen die materiellen Freizügigkeitsvoraussetzungen des Art. 7 Unionsbürgerrichtlinie bzw. des § 2 FreizügG/EU vorgelegen haben müssen, nicht zwingend der Zeitraum vor der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der gerichtlichen Entscheidung sein muss. Um eine Verlustfeststellung auf der Grundlage des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU auszuschließen, ist es ausreichend, dass das Daueraufenthaltsrecht irgendwann einmal während des ständigen Aufenthalts des EU-Bürgers im Bundesgebiet entstanden und nicht später auf der Grundlage von § 6 FreizügG/EU entzogen worden ist.
Vgl. EuGH, Urteil vom 7.10.2010, C-162/09; BVerwG, Urteil vom 16.7.2015, 1 C 22/14, zitiert nach juris
Im Fall der Antragstellerin kann trotz ihres inzwischen siebenjährigen ständigen Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland nicht von dem Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts im Sinne des § 4a FreizügG/EU ausgegangen werden. Sie hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 FreizügG/EU über einen Zeitraum von fünf Jahren ununterbrochen erfüllt gewesen sind. Zur Glaubhaftmachung ist sie vorliegend ungeachtet der prinzipiell einschlägigen Vermutung, dass EU-Bürgern ein Freizügigkeitsrecht zusteht, gemäß § 5 Abs. 3 und Abs. 2 FreizügG/EU schon deswegen verpflichtet, weil für den Antragsgegner durch das Bekanntwerden ihres Antrags auf Sozialleistungen besonderer Anlass bestand, das Vorliegen bzw. den Fortbestand der Voraussetzungen des Rechts nach § 2 FreizügG/EU zu überprüfen. Der Antragsgegner hat die Antragstellerin insoweit mit dem zwecks Anhörung gemäß § 28 SVwVfG ergangenen Schreiben vom 15.12.2016 auch darauf hingewiesen, dass sie ihre Belange und die für sie günstigen Umstände unter Angabe nachprüfbarer Umstände unverzüglich geltend zu machen und erforderliche Nachweise beizubringen habe.
Auf der Grundlage der erkennbaren und unterbreiteten tatsächlichen Umstände kann ein ununterbrochener, fünfjähriger, den Vorgaben des Art. 7 Unionsbürgerrichtlinie bzw. § 2 Abs. 2 und Abs. 3 FreizügG/EU entsprechender Aufenthalt der Antragstellerin in der Bundesrepublik Deutschland nicht festgestellt werden.
Zwar erscheint angesichts der Gewerbeanmeldung und der bei den Akten befindlichen Schreiben des Finanzamtes Saarbrücken für die Zeit vom 11.5.2011 bis 1.9.2012 ein denkbarerweise freizügigkeitsberechtigender Aufenthalt auf der Grundlage des § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU möglich. Desgleichen steht für die Zeit der abhängigen Beschäftigung der Antragstellerin vom 1.2.2015 bis 31.8.2015 ein rechtmäßiger Aufenthalt nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU im Raum. Indessen kann die Antragstellerin hieraus kein Daueraufenthaltsrecht im oben beschriebenen Sinne herleiten. Insoweit erscheint es angesichts des Fehlens jeglicher Unterlagen über während der Zeit der selbständigen Tätigkeit erzielte Einkünfte schon fraglich, ob in der Zeit der Gewerbeanmeldung materiell-rechtlich eine geschützte selbstständige Tätigkeit im Sinne von Art. 49 AEUV tatsächlich ausgeübt wurde. Während der abhängigen Beschäftigung der Antragstellerin könnte insbesondere für die Zeit von Februar bis März 2015, in der sie nur wenige Stunden wöchentlich gearbeitet hat, fraglich sein, ob die Beschäftigung nach ihrem Umfang tatsächlich ausreichend war, eine freizügigkeitsrechtlich geschützte Arbeitnehmerstellung im Sinne von Art. 45 Abs. 1 AEUV zu begründen. All dies kann jedoch auf sich beruhen. Auch wenn man unter Außerachtlassung der vorbezeichneten Zweifel davon ausgeht, dass die Antragstellerin während der beiden vorgenannten Zeitspannen tatsächlich freizügigkeitsberechtigt war, genügen beide Zeiträume nicht, einen für den Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts ausreichend langen freizügigkeitsrechtlich zulässigen Aufenthalt anzunehmen.
Allerdings dauerte der Zeitraum der in Rede stehenden selbstständigen Beschäftigung von 11.5.2011 bis 1.9.2012 und damit länger als ein Jahr. Nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 FreizügG/EU, mit dem Art. 7 Abs. 3b Unionsbürgerrichtlinie umgesetzt wurde, bleibt ein einmal begründetes Freizügigkeitsrecht für selbstständige Erwerbstätige, deren Erwerbstätigkeit länger als ein Jahr gedauert hat, erhalten, wenn die selbstständige Erwerbstätigkeit infolge von Umständen eingestellt wird, auf die der Erwerbstätige keinen Einfluss hatte. Obgleich die zeitlichen Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 Nr. 2 FreizügG/EU erfüllt sind, scheidet eine Fortgeltung des Freizügigkeitsrechts der Antragstellerin nach Beendigung der selbständigen Erwerbstätigkeit vorliegend aus. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht hat, dass sie ihre selbstständige Erwerbstätigkeit infolge von Umständen eingestellt hat, auf die sie keinen Einfluss hatte. Soweit sie als Grund für die Beendigung ihrer selbstständigen Erwerbstätigkeit angibt, dass es einen Auftragsrückgang gegeben hätte, ist dies allein nicht geeignet, einen Umstand darzutun, auf den sie keinen Einfluss gehabt und der sie zur Geschäftsaufgabe gezwungen hätte. In den Verantwortungsbereich des Betreibers eines selbstständigen Betriebs fallen auch eventuelle betriebswirtschaftliche Fehler, selbst wenn dem Betriebsinhaber kein persönlicher Vorwurf dafür gemacht werden kann.
Vgl. Hailbronner, Kommentar zum Ausländerrecht, zu § 2 FreizügG/EU, Rz. 83
Ob die Verschlechterung der Auftragslage ihren Grund womöglich in einem betriebswirtschaftlichen Fehler hatte oder ob die Antragstellerin betriebswirtschaftlich vernünftige Möglichkeiten, den Folgen des Auftragsrückgangs wirksam zu begegnen, nicht genutzt hat, lässt sich ihrem Vorbringen nicht ansatzweise entnehmen.
Abgesehen davon zeigt Sinn und Zweck der Unionsbürgerrichtlinie, deren Umsetzung das Freizügigkeitsgesetz/EU dient, und insbesondere der Vergleich mit der Regelung, die für die Fortgeltung des Freizügigkeitsrechts nach Verlust einer unselbstständigen Arbeitnehmertätigkeit gilt, dass die Fortwirkung des Freizügigkeitsrechts gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 FreizügG/EU bzw. Art. 7 Abs. 3b Unionsbürgerrichtlinie auch bei einem ehemals selbstständigen Wirtschaftsteilnehmer den Nachweis voraussetzt, dass er weiterhin am Wirtschaftsleben des Aufnahmemitgliedstaats ernsthaft und erfolgversprechend teilnehmen will. Art. 7 Abs. 3b Unionsbürgerrichtlinie bestimmt, dass die Erwerbstätigeneigenschaft für einen Arbeitnehmer erhalten bleibt, wenn er sich bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach mehr als einjähriger Beschäftigung dem zuständigen Arbeitsamt zur Verfügung stellt. Obgleich die Regelung des Art. 7 Abs. 3b Unionsbürgerrichtlinie ihrem Wortlaut nach auf als Arbeitnehmer erwerbstätig gewesene EU-Bürger zugeschnitten ist, soll die Rechtsfolge der Fortgeltung des Freizügigkeitsrechts gemäß Art. 7 Abs. 3 Halbsatz 1 Unionsbürgerrichtlinie auch das Freizügigkeitsrecht eines ehemals selbstständig erwerbstätigen EU-Bürgers erfassen. Hieraus lässt sich folgern, dass auch bei (ehemals) Selbstständigen ein Nachweis für ihr Interesse an der weiteren Zugehörigkeit zum Wirtschaftsleben des Aufnahmemitgliedstaats erforderlich ist, welches gemäß Art. 7 Abs. 3b Unionsbürgerrichtlinie bei (früheren) Arbeitnehmern durch den bloßen Umstand ihrer Zurverfügungstellung beim zuständigen Arbeitsamt als belegt gelten kann. An einem derartigen Nachweis fehlt es im Fall der Antragstellerin völlig. Sie hat für die Zeit nach der Abmeldung ihres Gewerbes bis zur Aufnahme ihrer geringfügigen Beschäftigung erst zweieinhalb Jahre später überhaupt keine Angaben über eventuelle berufliche Aktivitäten bzw. über Versuche, eine neue selbstständige oder auch abhängige Beschäftigung zu finden, gemacht. Es ist nicht einmal vorgetragen, dass während dieser Zeit überhaupt ein Interesse an einer (weiteren) Erwerbstätigkeit in der Bundesrepublik bestand.
Auch ihre abhängige Erwerbstätigkeit von Februar bis Ende August 2015 kommt als Anknüpfungspunkt für ein Daueraufenthaltsrecht im Sinne des § 4a FreizügG/EU nicht in Betracht.
Insoweit greift zugunsten der Antragstellerin zwar die Regelung des § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU ein. Nach dieser Vorschrift bleibt das Freizügigkeitsrecht bei unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach weniger als einem Jahr Beschäftigung während der Dauer von sechs Monaten unberührt. Da das Arbeitsverhältnis insgesamt sieben Monate gedauert hat und die Unfreiwilligkeit des Arbeitsplatzverlustes von der zuständigen Arbeitsagentur bestätigt wurde, galt das Freizügigkeitsrecht zunächst fort. Indessen ist die Fortwirkung des Freizügigkeitsrechts in dieser Fallgestaltung auf ein halbes Jahr begrenzt, so dass es sechs Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem 1.3.2016 weggefallen ist. Der ergänzende Bezug von Sozialleistungen während der Beschäftigung und der Dauer der Fortgeltung des Freizügigkeitsrechts in der Zeit vom 1.5.2015 bis 29.2.2016 steht der Annahme eines freizügigkeitsrechtlich zulässigen Aufenthalts nicht entgegen. Die Notwendigkeit für Unionsbürger, über ausreichenden Versicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel zu verfügen, trifft gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügG/EU in Verbindung mit § 4 FreizügG/EU nur die Gruppe der nicht erwerbstätigen Unionsbürger. Zu diesen zählen als Arbeitnehmer Freizügigkeitsberechtigte, wie insbesondere Art. 7 Abs. 1a und b der Unionsrichtlinie verdeutlichen, auch dann nicht, wenn mit der Arbeitnehmertätigkeit keine ausreichenden Einkünfte erzielt werden. Wegen der mit § 2 Abs. 3 FreizügG/EU bzw. Art. 7 Abs. 3 Unionsbürgerrichtlinie statuierten Gleichstellung gilt dies auch für die Zeit, in der der (frühere) Arbeitnehmer zwar erwerbslos gewesen, das Freizügigkeitsrecht allerdings erhalten geblieben ist.
Ein ununterbrochener, fünfjähriger, freizügigkeitsrechtlich zulässiger Aufenthalt ergibt sich auch nicht dadurch, dass die Antragstellerin in der Zeit zwischen ihrer selbstständigen und ihrer unselbstständigen Erwerbstätigkeit freizügigkeitsberechtigt gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügG/EU gewesen wäre und auf diese Weise in Addition mit den Zeiten der selbstständigen und unselbstständigen Erwerbstätigkeit, einschließlich der Zeit der an letztere anknüpfenden Fortgeltung bis zum 1.3.2016, die Fünfjahresfrist des § 4a FreizügG/EU für die Entstehung des Daueraufenthaltsrechts erfüllt hätte.
Nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügG/EU sind unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt nicht erwerbstätige Unionsbürger unter den Voraussetzungen des § 4 FreizügG/EU. Nach § 4 FreizügG/EU haben nicht erwerbstätige Unionsbürger dieses Recht, wenn sie über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügen.
Insoweit fehlt es schon an der Glaubhaftmachung, dass die Antragstellerin in der fraglichen Zeit über einen ausreichenden Krankenversicherungsschutz verfügt hat. Hierzu hat sie bislang keinerlei tragfähige Angaben gemacht.
Ebenso ist nicht erkennbar, dass in der maßgeblichen Zeit ausreichende Existenzmittel vorgelegen haben.
Nach § 4 FreizügG/EU bzw. Art. 7 Abs. 1b Unionsbürgerrichtlinie sind ausreichende Existenzmittel solche, die sicherstellen, dass der Freizügigkeitsberechtigte die Sozialhilfe des Aufnahmemitgliedstaats nicht (unangemessen) in Anspruch nehmen muss. Dass der Unionsbürger Sozialhilfe auch tatsächlich in Anspruch nimmt bzw. beantragt, ist insoweit nicht Voraussetzung. Insbesondere lässt sich aus der Fassung von Art. 7 Abs. 1b Unionsbürgerrichtlinie nicht als zusätzliches Erfordernis herleiten, dass die tatsächliche Inanspruchnahme von Sozialhilfe eine zusätzliche eigenständige Voraussetzung gegenüber der bloßen Verfügbarkeit ausreichender Existenzmittel, wie in § 4 FreizügG/EU formuliert, ist. Nur im Falle des objektiven Vorhandenseins ausreichender Existenzmittel kann nämlich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine dauernde finanzielle Belastung des Aufnahmemitgliedstaats verhindert werden. Das Fehlen ausreichender Existenzmittel ist daher mit dem Bedarf an -europarechtlich beachtlichen- Hilfsleistungen gleichzusetzen.
Vgl. Hailbronner, Kommentar zum Ausländerrecht, zu § 4 FreizügG/EU Rz. 9
Zur Verfügbarkeit ausreichender Existenzmittel hat die Antragstellerin für die maßgebliche Zeit zwischen den beiden Zeiträumen, in denen sie selbstständig bzw. unselbstständig erwerbstätig war, keinerlei Angaben gemacht. Insbesondere fehlt jeglicher Vortrag dazu, wovon sie während dieser Zeit ihren Lebensunterhalt bestritten hat. Allein der Umstand, dass sie während dieser Zeit keine Sozialleistungen beantragt und bezogen hat, kann nicht als rechtlich tragfähiger Hinweis darauf gelten, dass ihr Mittel zur Existenzsicherung ersichtlich zur Verfügung gestanden haben müssen.
So auch: BVerwG, Urteil vom 16.7.2015, 1 C 22/14, Rz. 21 und 22, zitiert nach juris
Dies folgt schon daraus, dass ohne Angaben zur Herkunft der Mittel nicht geprüft werden kann, ob die Einkünfte ihrem Umfang und ihrer Stabilität nach ausreichend im Rechtssinne waren. Desgleichen kann ohne Angaben dazu, wovon der Lebensunterhalt bestritten wurde, nicht überprüft werden, ob diese Mittel aus einer rechtlich zulässigen Quelle stammten. Insoweit ist zu beachten, dass Entgelte aus Tätigkeiten, die ihrerseits nicht geeignet sind, ein Freizügigkeitsrecht zu begründen,
vgl. zur Frage einer rechtswidrigen Beschäftigung: Hailbronner, Kommentar zum Ausländerrecht, zu § 2 FreizügG/EU, Rz. 35
nicht als ausreichende Existenzmittel im Sinne von § 4 FreizügG/EU bzw. Art. 7 Abs. 1b Unionsbürgerrichtlinie angesehen werden können.
Die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU sind auch inzwischen weggefallen. Wie dargelegt, ist die gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU zunächst eingetretene Fortgeltung der Arbeitnehmerfreizügigkeit, die die Antragstellerin durch ihre abhängige Erwerbstätigkeit bis Ende August 2015 erworben hatte, ein halbes Jahr später mit dem 1.3.2016 entfallen. Die Antragstellerin hat weder vorgetragen noch irgendwelche Nachweise dafür erbracht, dass sie sich in der Zeit seit dem 1.3.2016 ernsthaft und objektiv erfolgversprechend auf Arbeitssuche befunden hat und von daher womöglich über die Zeit der durch § 2 Abs. 3 Satz 2 FreizügG/EU angeordneten Fortgeltung hinaus gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt gewesen ist.
Vgl. EuGH, Urteil vom 26. Februar 1991, C-292/89, InfAuslR, 1991, S. 151 f.
Der Antragstellerin kommt schließlich auch kein Freizügigkeitsrecht gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU zu. Nach dieser Vorschrift sind Familienangehörige von Unionsbürgern unter den Voraussetzungen der §§ 3 und 4 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt. Nach § 3 Abs. 1 FreizügG/EU ist insoweit erforderlich, dass der Unionsbürger, den der Familienangehörige begleitet bzw. zu dem er nachzieht, nach § 2 Abs. 2 Nr. 1-5 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt ist. Nach § 3 Abs. 2 FreizügG/EU sind u.a. Verwandte in gerader aufsteigender Linie Familienangehörige im Sinne dieser Vorschrift, wenn der Unionsbürger ihnen Unterhalt gewährt (Nr. 2, 1. Alt.)
Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Abgesehen davon, dass nicht ersichtlich ist, dass ein Familiennachzug der Antragstellerin zu ihrer Tochter überhaupt im Raum steht, fehlt es an jeglichen Darlegungen dazu, dass die Tochter als freizügigkeitsberechtigte Unionsbürgerin der Antragstellerin Unterhalt gewährt. Im Gegenteil steht, was eine Unterhaltsgewährung eher zweifelhaft erscheinen lässt, in Rede, dass die Tochter nur einer Aushilfstätigkeit nachgeht.
Letztendlich kann die Antragstellerin ein europarechtliches Freizügigkeitsrecht auch nicht aus der ihr am 17.11.2011 erteilten Bescheinigung über das gemeinschaftsrechtliche Freizügigkeitsrecht nach § 5 Abs. 1 FreizügG/EU herleiten. Diese auf der Grundlage der inzwischen in Gänze weggefallenen, bis 2013 geltenden Fassung des seinerzeitigen § 5 Abs. 1 FreizügG/EU erteilte Bescheinigung stellt keinen das Freizügigkeitsrecht feststellenden Verwaltungsakt mit eigenständiger Regelungswirkung dar, der geeignet sein könnte, ein Freizügigkeitsrecht auch bei Wegfall der materiellen Voraussetzungen der Freizügigkeitsberechtigung zu begründen.
Vgl. zu einer Aufenthaltserlaubnis-EG nach früherem AufenthG/EWG: BVerwG, Beschluss vom 23.05.2001, 1 B 125/00, Rz. 4 zitiert nach juris,
Sie war vielmehr, ebenso wie die nunmehr fakultativ auf der Grundlage von § 5 Abs. 5 FreizügG/EU auszustellende Bestätigung, tatsächlich nur als bloße Bescheinigung ausgestaltet, die Aufschluss über die Erfüllung der Freizügigkeitsvoraussetzungen im Zeitpunkt ihrer Erteilung geben und als Nachweiserleichterung gegenüber öffentlichen Stellen dienen sollte. Sie begründete lediglich eine tatsächliche Vermutung für das Bestehen des Freizügigkeitsrechts zum Zeitpunkt ihrer Ausstellung.
Vgl. Bergmann/Dienelt, Kommentar zum Ausländerrecht, 2016, zu § 5 FreizügG/EU, Rz. 9 und 16
Der Antragsgegner hat auch das ihm als Rechtsfolge des Wegfalls der Voraussetzungen des Freizügigkeitsrechts im Sinne des § 5 Abs. 4 FreizügG/EU eingeräumte Ermessen in rechtlich beanstandungsfreier Weise ausgeübt. Er hat alle Umstände des Falles gewürdigt und keine ermessensfehlerhaften Erwägungen angestellt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen kann gemäß § 117 Abs. 5 VwGO analog verwiesen werden. Insbesondere ist nichts dagegen einzuwenden, wenn der Antragsteller dem mit lediglich sieben Jahren vergleichsweise kurzen Aufenthalt der Antragstellerin angesichts der nur kurzen Zeit, während der sie erwerbstätig und damit freizügigkeitsberechtigt gewesen ist, kein besonders hohes Gewicht beigemessen hat und folgerichtig dem öffentlichen Interesse an einer Aufenthaltsbeendigung den Vorzug gegeben hat, das er unter Ermessensgesichtspunkten in zulässiger Weise im aktuellen Fehlen einer ordnungsgemäßen Erwerbstätigkeit, einer ausreichenden Krankenversicherung und den erforderlichen Existenzmitteln gesehen hat.
Demgegenüber kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg geltend machen, darauf vertraut zu haben, dass ihr das Freizügigkeitsrecht nicht entzogen werden würde. Die von ihr in diesem Zusammenhang angeführte Auskunft vom 17.10.2016 ist nicht geeignet, ein diesbezügliches schutzwürdiges Vertrauen zu begründen. Zwar hatte der Antragsgegner darin tatsächlich mitgeteilt, dass die Antragstellerin freizügigkeitsberechtigt nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU sei und haben sich die Sach- und Rechtslage seit dem Zeitpunkt der Auskunftserteilung tatsächlich kaum geändert. Indessen ist die Auskunft an das Sozialgericht für das Saarland gerichtet und stellt der Sache nach lediglich eine Information über die seinerzeitige rechtliche Einschätzung durch den Antragsgegner dar. Es spricht zum einen nichts dafür, dass diese Auskunft als unabänderlich gelten sollte bzw. dass der Antragsgegner sich hierdurch in seiner rechtlichen Bewertung endgültig binden wollte. Zum anderen war die Auskunft an einen Dritten -das Sozialgericht- gerichtet und wurde nicht der Antragstellerin gegenüber abgegeben. Schon von daher ist sie kein geeigneter Anknüpfungspunkt für die Entstehung eines schutzwürdigen Vertrauens der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner auf einen bei unveränderter Sachlage dauerhaften Fortbestand ihrer Rechtsstellung.
Nachdem die Entziehung des Freizügigkeitsrechts zu Recht erfolgt ist, ist auch gegen die im streitgegenständlichen Bescheid enthaltene Abschiebungsandrohung nach Bulgarien nichts zu erinnern. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 7 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 FreizügG/EU.
Aus Vorgesagtem ergibt sich zugleich, dass dem vorliegendem Eilrechtsschutzantrag die erforderlichen Erfolgsaussichten im Sinne von §§ 166 VwGO, 114 ZPO fehlen und von daher auch der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe abzulehnen ist.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG, wobei in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der Streitwert auf die Hälfte des Hauptsachewertes und damit auf 2.500 EUR festzusetzen ist.

matches:
§ 5
§ 80
§ 80
§ 5
§ 2
§ 2
§ 5
Art. 7
§ 2
§ 4
§ 2
§ 2
§ 5
Art. 7
§ 2
§ 5
§ 6
§ 4
§ 2
§ 5
§ 2
§ 28
Art. 7
§ 2
§ 2
§ 2
Art. 49
Art. 45
§ 2
Art. 7
§ 2
§ 2
§ 2
Art. 7
Art. 7
Art. 7
Art. 7
Art. 7
§ 4
§ 2
§ 2
§ 4
Art. 7
§ 2
Art. 7
§ 2
§ 4
§ 2
§ 4
§ 4
§ 4
Art. 7
Art. 7
§ 4
§ 4
§ 2
§ 4
Art. 7
§ 2
§ 2
§ 2
§ 2
§ 2
§ 3
§ 2
§ 3
§ 5
§ 5
§ 5
§ 5
§ 5
§ 117
§ 2
§ 7


Der strafrechtliche Eigentumsschutz in Spanien und Deutschland
Der strafrechtliche Ei...
Die praktische Bedeutung der Eigentumsdelikte in allen Ländern der Europäischen Union ist erheblich. Vor dem Hintergrund, dass der Rechtsvergleich zwischen Deutschland und Spanien eine lange Tradition hat, geht der Autor der Frage nach, wie der spanische Gesetzgeber Angriffe auf das Eigentum mittels des Strafrechts zu begegnen sucht und welche Ansatzpunkte sich daraus für eine Fortentwicklung des deutschen Strafrechts ergeben könnten. Dazu wird eine Untersuchung des Eigentumsbegriffs in beiden Rechtsordnungen vorgenommen sowie die Struktur des Eigentumsschutzes im spanischen Strafrecht dargelegt. Nachfolgend werden die einzelnen Eigentumsdelikte des Código Penal ausführlich dargestellt.
978-3-631-79299-5
https://doi.org/10.3726/b15761
Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Oxford, Warszawa, Wien, 2019. XVI, 222 S.
I. Bedeutung des Themas
II. Methodischer Ansatz der Untersuchung
B. Allgemeine Struktur des strafrechtlichen Eigentumsschutzes in Spanien
I. Der Eigentumsbegriff im spanischen Strafrecht
II. Das Eigentum als strafrechtlich geschütztes Rechtsgut
III. Der Standort der Eigentumsdelikte im CP
1. Der Inhalt des XIII. Titels des zweiten Buches des CP
a) Die Überschrift des XIII. Titels des zweiten Buches des CP
b) Abgrenzung von den Delikten gegen die Sozio-ökonomische Ordnung
2. Gliederung des XIII. Titels des zweiten Buches des CP
IV. Die Einführung der strafrechtlichen Verantwortung juristischer Personen
V. Die Abkehr vom System der Übertretungen
C. Die einzelnen Eigentumsdelikte
I. Der Deliktsaufbau in der spanischen Rechtsordnung
II. Vom Diebstahl, I. Kapitel des XIII. Titels des CP (Art. 234–236 CP)
1. Die Struktur des I. Kapitels des XIII. Titels
2. Der Diebstahl, Art. 234 CP
a) Das geschützte Rechtsgut
b) Das Objekt des Diebstahls
(1) Sache
(2) Bewegliche Sache
(3) Fremdheit der Sache
(4) Wert der Sache, Art. 234 Abs. 1 und 2 CP
c) Die Tathandlung
(1) Wegnahme der Sache
(2) Gegen den Willen des Eigentümers
d) Subjektiver Tatbestand
e) Die besondere Rechtfertigung des „hurto famélico“
f) Strafmaß
3. Qualifizierte Formen des Diebstahls, Art. 235 CP
b) Diebstahl von Sachen mit künstlerischem, historischem, kulturellem oder wissenschaftlichem Wert, Art. 235 Abs. 1 Nr. 1 CP
c) Diebstahl von Sachen der Grundversorgung, Art. 235 Abs. 1 Nr. 2 CP
d) Diebstahl von Bestandteilen der Infrastruktur der Strom-, Kohlenwasserstoff- oder Telekommunikationsversorgung oder anderer zu Dienstleistungen von allgemeinem Interesse gehörender Sachen, Art. 235 Abs. 1 Nr. 3 CP
e) Diebstahl im Bereich der Agrar- oder Viehwirtschaft, Art. 235 Abs. 1 Nr. 4 CP
f) Besondere Schwere wegen des Werts der gestohlenen Sache oder Verursachung besonders erheblicher Schäden, Art. 235 Nr. 5 CP
g) Verursachung ernster wirtschaftlicher Verhältnisse des Opfers oder seiner Familie, Ausnutzung der persönlichen Lage des Opfers oder Ausnutzung eines Unfalls oder eines Risikos oder einer allgemeinen Gefahr für die Gemeinschaft, Art. 235 Abs. 1 Nr. 6 CP
h) Wiederholte Begehung von Delikten des XIII. Titels gleicher Natur, Art. 235 Abs. 1 Nr. 7 CP
i) Tatbegehung mittels eines Minderjährigen unter sechzehn Jahren, Art. 235 Abs. 1 Nr. 8 CP
j) Tatbegehung als Mitglied einer kriminellen Organisation, Art. 235 Abs. 1 Nr. 9 CP
k) Die Strafzumessungsregelung des Art. 235 Abs. 2 CP
4. Vergleich der Rechtsfolgen der Diebstahlsdelikte
5. „Furtum possesionis“, Art. 236 CP
b) Der objektive Tatbestand
c) Der subjektive Tatbestand
d) Strafrahmen
e) Vergleich
III. Vom Raub, Art. 237 bis 242 CP
1. Inhalt der Raubdelikte
2. Struktur der Raubdelikte
3. Der Grundtatbestand des Raubes, Art. 237 CP
4. Der Raub mittels Gewalt gegen Sachen
a) Die Struktur des Raubes mittels Gewalt gegen Sachen
b) Die Begehungsformen des Art.238 CP
(1) Das Erklettern, Art. 238 Nr. 1 CP
(2) Die „fractura exterior“, Art. 238 Nr. 2 CP
(3) Die „fractura interior“, Art. 238 Nr. 3 CP
(4) Der Gebrauch falscher Schlüssel, Art. 238 Nr. 4 CP
(5) Das Außerkraftsetzen von Alarmanlagen oder eines anderen Sicherungsmittels, Art. 238 Nr. 5 CP
c) Die Regelung des Art. 240 CP
d) Die Qualifikationen des Art. 241 CP
e) Die Strafzumessungsregelung des Art. 241 Abs. 4 CP
5. Der Raub mittels Gewalt oder Drohung gegen Personen, Art. 242 CP
a) Allgemeine Struktur des Raubs mittels Gewalt gegen Personen und Drohung
b) Die Tathandlung des Raubes mittels Gewalt gegen Personen oder Drohung
(1) Gewalt gegen Personen
(2) Drohung gegen Personen
c) Strafzumessung, Qualifikation und Privilegierung des Art. 242 CP
(1) Allgemeiner Strafrahmen des Raubes mittels Gewalt gegen Personen oder Drohung, Art. 242 Abs. 1 CP
(2) Die Qualifikation des Art. 242 Abs. 2 CP, Raub mittels Gewalt oder Drohung in einem bewohnten Haus oder dessen Nebengebäuden,
(3) Die Qualifikation des Art. 242 Abs. 3 CP, Gebrauch von Waffen oder gleichermaßen gefährlichen Mitteln
(4) Die Privilegierung des Art. 242 Abs. 4 CP
IV. Vom Raub und Diebstahl des Gebrauchs von Fahrzeugen, Art. 244 CP
1. Systematischer Standort der Regelung
2. Entwicklung des Tatbestandes
3. Geschütztes Rechtsgut
4. Der objektive Tatbestand
a) Objekt der Tat
b) Gebrauch und Entwenden des Fahrzeuges
c) Fremdheit des Fahrzeuges
d) Rückgabe des Fahrzeuges
5. Subjektive Tatbestandsmerkmale und Vorsatz
6. Unbefugter Gebrauch eines Kraftfahrzeuges mittels Gewalt gegen Sachen oder durch Gewalt oder Drohung gegen Personen, Art. 244 Abs. 4 CP
7. Subsidiarität der Regelung
8. Strafandrohung
9. Zusammenfassung und Vergleich
V. Rechtsanmaßung Art. 245–247 CP
2. Besetzung einer unbeweglichen Sache oder Rechtsanmaßung mittels Gewalt oder Drohung, Art. 245 Abs. 1 CP
a) Objektiver Tatbestand
b) Subjektiver Tatbestand
c) Vergleich
3. Friedliche Besetzung unbewohnter Grundstücke, Gebäude oder Wohnungen, Art. 245 Abs. 2 CP
b) Objektiver Tatbestand
c) Subjektiver Tatbestand
d) Vergleich
4. Veränderung von Ortschafts- und Grundstücksgrenzen, Art. 246 CP
a) Geschütztes Rechtsgut und Tatbestand
5. Das Umlenken von Gewässern, Art. 247 CP
a) Entwicklung des Tatbestandes
b) Der Tatbestand
6. Rechtfolgen der Art. 245–247 CP
VI. Von den Betrügerischen Machenschaften, Art. 248–256 CP
2. Systematischer Überblick
3. Die Widerrechtliche Zueignung (Unterschlagung), Art. 253 und 254 CP
a) Historische Entwicklung der Art. 253 und 254 CP
b) Die Gründe der Reform des Jahres 2015. Die Untreuehandlung als Bestandteil der Unterschlagung
c) Der Grundtatbestand der Unterschlagung, Art. 253 CP
(1) Gewahrsam am Tatobjekt
(a.) Tatobjekt
(b.) Tathandlung
(2) Die Zueignung
(3) Subjektiver Tatbestand
(4) Rechtsfolgen
d) Der Auffangtatbestand des Art. 254
(1) Historische Entwicklung der Regelung
(2) Die Regelung der gewahrsamslosen Unterschlagung nach der Reform des Jahres 2015
(3) Rechtsfolgen
e) Zusammenfassung und Vergleich
4. Die Entziehung elektrischer Energie und entsprechende Machenschaften, Art. 255–256 CP
a) Systematischer Überblick
b) Die Entziehung von Energie, Art. 255
(1) Historische Entwicklung
(2) Die Tathandlung
(3) Vermögensschaden
(4) Subjektiver Tatbestand
(5) Rechtsfolgen
(6) Vergleich
c) Unbefugter Gebrauch von Telekommunikationsendgeräten
(5) Vergleich
VII. Sachbeschädigung
1. Entwicklung der Sachbeschädigungsdelikte bis zur Reform des Jahres 2015
2. Standorte und Systematik der Sachbeschädigungstatbestände
3. Sachbeschädigungsdelikte als Eigentumsdelikte/Inhalt der Untersuchung
4. Der Grundtatbestand der Sachbeschädigung, Art. 265 CP
a) Bedeutung des Grundtatbestandes im Gesamtverbund der Sachbeschädigungsdelikte
b) Die Tathandlung
(1) Hervorrufen eines Schadens
(2) Graffitis
(3) Fremde Sache
d) Rechtsfolgen
5. Schwere Fälle der Sachbeschädigung, Art. 263 Abs. 2 CP
b) Sachbeschädigung mit dem Ziel der Störung der Ausübung öffentlicher Aufgaben, Art. 263 Abs. 2 Nr. 1 CP
c) Ansteckung von Vieh, Art. 263 Abs. 2 Nr. 2 CP
d) Sachbeschädigung durch giftige oder ätzende Substanzen, Art. 263 Abs. 2 Nr. 3 CP
e) Sachbeschädigung an öffentlichem Eigentum, Art. 263 Abs. 2 Nr. 4 CP
f) Sachbeschädigung mit schweren finanziellen Folgen für das Opfer, Art. 263 Abs. 2 Nr. 5 CP
g) Sachbeschädigung von besonderer Schwere oder das allgemeine Interesse berührend, Art. 263 Abs. 2 Nr. 6 CP
6. Der subjektive Tatbestand des Art. 263 CP
7. Die fahrlässige Sachbeschädigung, Art. 267 CP
a) Anwendbarkeitsbereich der fahrlässigen Sachbeschädigung
b) Vergleich
VIII. Gemeinsame Regelungen Art. 268 bis 269 CP
1. Der Entschuldigungsgrund des Art. 268 CP
a) Inhalt der Regelung
2. Strafbarkeit der Aufforderung, der Verabredung und des Vorschlages zur Begehung bestimmter Vermögensdelikte
D. Ergebnis des angestellten Rechtsvergleichs
III. Spanischer Gesetzestext:


Artikel-Schlagworte: „Fahrerlaubnis“
Lesen Sie hierzu: Kein Fahrverbot als erzieherische Maßnahme: OLG Nürnberg hebt Entzug des Führerscheins gegen Heranwachsenden auf
Oberlandesgericht Nürnberg, Beschluss vom 26.08.2011
Der 1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg hat unter Mitwirkung in dem Strafverfahren gegen pp. wegen Bedrohung u.a. am 26. August 2011 einstimmig beschlossen:
I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts – Jugendgerichts – Amberg vom 22. März 2011 aufgehoben.
II. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts – Jugendgerichts – Amberg zurückverwiesen.
Das Amtsgericht – Jugendgericht – Amberg hat den Angeklagten am 22.3.2011 wegen Bedrohung in Tatmehrheit mit vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs, rechtlich zusammentreffend mit Nötigung verurteilt und ihm die Auflage erteilt, 600,00 € an das E… Amberg zu zahlen. Zudem hat es dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist von sechs Monaten festgesetzt.
Mit seiner (Sprung-) Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts.
Die Generalstaatsanwaltschaft Nürnberg beantragt die Aufhebung des Urteils und Zu-rückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Amberg.
Die (Sprung-) Revision des Angeklagten ist zulässig (§§ 333, 335, 341 Abs. 1, 344 Abs. 1, 345 StPO, § 55 i.V.m. § 109 Abs. 2 S. 1 JGG) und hat in der Sache – zumindest vorläufig – Erfolg.
1. Das Jugendgericht hat sein Urteil in abgekürzter Form gem. § 267 Abs. 4 StPO i.V.m. § 2 JGG abgesetzt, obwohl die Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen. Daraus resultiert eine unzulängliche Darlegung der Beweiswürdigung. Dies ist bereits auf die Sachrüge hin zu beachten (vgl. BGH NStZ-RR 1999, 45).
Unter Ziffer III. (Urteil S. 4) führt das Jugendgericht aus: „Der Sachverhalt gem. Ziffer II. steht fest aufgrund des Geständnisses des Angeklagten sowie der Aussagen der Zeuginnen D…, W… und R… sowie der auszugsweisen Verlesung des schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen T… L…, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Forensische Psychiatrie vom 17.09.2010 (Bl. 43 bis 61 d. A.).“
Die Voraussetzungen für die Abfassung des Urteils in abgekürzter Form gem. § 267 Abs. 4 StPO i.V.m. § 2 JGG sind jedoch nicht gegeben.
Der Angeklagte hat gegen das Urteil vom 22.3.2011 mit Schriftsatz vom 29.3.2011, eingegangen bei dem Gericht am selben Tag, fristwahrend Rechtsmittel eingelegt. Ein Rechtsmittelverzicht (§ 302 StPO) ist nicht erklärt worden. Liegen aber die Voraussetzungen von § 267 Abs. 4 StPO (i.V.m. § 2 JGG) nicht vor, so bedarf es in den Urteilsgründen einer Gesamtwürdigung der in der Hauptverhandlung festgestellten Tatsachen (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, § 267 Rn. 12). Dies gilt auch dann, wenn der Tatrichter das Urteil irrig für rechtskräftig gehalten hat (vgl. KG, Beschl. v. 29.1.2011 – (4) 1 Ss 9/01 [15/01] – juris).
Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Die Beweiswürdigung erschöpft sich vorliegend in einer bloßen Auflistung der herangezogenen Beweismittel. Eine solche vermag jedoch keinen Beweis zu erbringen (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. 2001, § 267 Rn. 2). Bereits dieser sachlich-rechtliche Mangel muss zur Aufhebung des Urteils führen (vgl. BGH a.a.O.).
2. Bei dieser Sachlage kommt es auf die weitergehenden Sachrügen nicht an.
3. Für das weitere Verfahren weist der Senat allerdings auf Folgendes hin:
a) Im Falle einer erneuten Verurteilung wegen Straßenverkehrsgefährdung werden aller Voraussicht nach auch Feststellungen zur Schuldform erforderlich sein. Der Tatbestand der Gefährdung des Straßenverkehrs (§ 315c StGB) kann sowohl vorsätzlich, als auch fahrlässig begangen werden. In derartigen Fällen sind Feststellungen zur inneren Tatseite nur dann ausnahmsweise entbehrlich, wenn die Darstellung des äußeren Sachverhalts eindeutig den Schluss auf die Merkmale des inneren Tatbestands zulässt (vgl. OLG Saarbrücken, NJW 1974, 1391 [1392]).
b) Aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist die Anordnung der Maßregel der Entziehung der Fahrerlaubnis durch das Jugendgericht ohne einzelfallbezogene Begründung. Die Regelvermutung des § 69 Abs. 2 StGB gilt auch im Rahmen des § 7 JGG (i.V.m. § 105 Abs. 1 JGG) uneingeschränkt (vgl. Altenhain, in: Münchener Kom-mentar StGB, 2006, § 7 JGG Rn. 20 m.w.N.). Auch die Dauer der Sperrfrist gem. § 69 a StGB ist allein an der Ungeeignetheit des Jugendlichen bzw. Heranwachsenden auszurichten. Sie darf nicht allein aus erzieherischen Gründen verkürzt werden (vgl. Altenhain, aaO., § 7 JGG Rn. 22 m.w.N.), weswegen es hierzu auch keiner Ausführungen in den Urteilsgründen bedarf.
Wegen des aufgezeigten Rechtsfehlers (§ 337 StPO) ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§§ 349 Abs. 4, 353 Abs. 1 StPO). Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Amberg, die auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben wird, zurückverwiesen (§ 354 Abs. 2 StPO).
Veröffentlicht in Urteile | Schlagworte: 1 St OLG Ss 156/11, Fahrerlaubnis, Führerschein, Oberlandesgericht Nürnberg, OLG Nürnberg, Sperrfrist


text:
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Mai 2000 i.S. Y. gegen Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)
Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK; § 182 StPO/ZH. Heilung einer Gehörsverweigerung; Garantie des unparteiischen Richters; Unvoreingenommenheit.
Die Voraussetzungen für die Heilung einer Gehörsverweigerung im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde sind vorliegend erfüllt (E. 2).
Keine unzulässige Vorbefassung eines Gerichtes, das sich nach der Hauptverhandlung von der Schuld des Angeklagten überzeugt zeigt, das Urteil aussetzt und die Anklage zur (geringfügigen) Verbesserung zurückweist, wie dies von § 182 Abs. 3 StPO/ZH vorgesehen wird (E. 3, 4).
BGE 126 I 68 S. 69
A.- Am 11. Juni 1997 erhob die Bezirksanwaltschaft Zürich gegen Prof. Y. Anklage wegen Schändung im Sinne von Art. 191 StGB und mehrfacher Ausnützung der Notlage im Sinne von Art. 193 StGB. Sie warf ihm vor, zwischen 1988 und 1993 sechs Patientinnen zum Teil wiederholt sexuell missbraucht zu haben. Der Präsident der 6. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich wies diese Anklage wegen intertemporalrechtlicher Unklarheiten am 27. Juni 1997 zurück.
Am 27. August 1997 reichte die Bezirksanwaltschaft Zürich eine verbesserte Anklage ein. Mit Teilurteil vom 16. Januar 1998 sprach die 6. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich Y. in zwei Punkten frei und trat in einem weiteren Punkt auf die Anklage wegen Verjährung nicht ein. In Bezug auf weitere Punkte setzte das Gericht den Entscheid aus und gab der Anklagebehörde gestützt auf § 182 Abs. 3 StPO/ZH Gelegenheit, eine allfällige bereinigte Anklage einzureichen. - Den Freispruch focht die Staatsanwaltschaft mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an.
Am 12. Februar 1998 erhob die Bezirksanwaltschaft erneut eine verbesserte Anklage gegen Y. Gestützt darauf verurteilte die 6. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich diesen am 5. Juni 1998 in, abgesehen vom Gerichtsschreiber, gleicher Besetzung wie beim Entscheid vom 16. Januar 1998, wegen Schändung im Sinne von Art. 189 Abs. 2 aStGB, mehrfacher sexueller Handlungen mit Anstaltspfleglingen im Sinne von Art. 192 Abs. 1 StGB sowie mehrfacher Ausnützung einer Notlage im Sinne von Art. 193 Abs. 1 StGB zu 1 Jahr Gefängnis bedingt.
BGE 126 I 68 S. 70
Dieses Urteil fochten sowohl die Staatsanwaltschaft als auch Y. mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an. Mit Beschluss vom 15. April 1999 hiess das Obergericht die Berufung von Y. gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies "die Sache zur Wiederholung der Hauptverhandlung in anderer Besetzung an die Vorinstanz" zurück. Es erwog, das Bezirksgericht habe die Anklage zurückgewiesen, weil die Umschreibung der subjektiven Tatbestandselemente in tatsächlicher Hinsicht den formellen Anforderungen des Anklageprinzips nicht genügt hätten. Insbesondere könne der Formulierung "der Angeklagte habe nicht nur aus medizinischen Gründen, sondern auch aus Gründen der sexuellen Stimulation bzw. aus sexuellem Interesse die angeklagten Handlungen vorgenommen" nicht entnommen werden, "in welchem Umfang bzw. für welchen Teilbereich medizinische Gründe gegeben seien". Seien die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen medizinisch indiziert oder im ausdrücklichen oder konkludenten Einverständnis der Patientinnen erfolgt, könne darin je nach den weiteren Umständen eine Rechtfertigung liegen, was die Straflosigkeit der Tat zur Folge hätte, selbst wenn der Angeklagte neben medizinischen noch andere Zwecke verfolgt haben sollte. Die Vorinstanz habe daher zwar hohe Anforderungen an das Anklageprinzip gestellt, die Rückweisung der Anklage sei aber vertretbar. Im Rückweisungsentscheid hätte das Bezirksgericht der Anklagebehörde Anweisungen gegeben, wie die Anklage zu ändern sei, und es hätte ausdrücklich festgehalten, dass "eine Mehrheit des Gerichtes (...) der Meinung sei, dass nach einer entsprechenden Konkretisierung der Anklage mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Verurteilung des Angeklagten erfolgen müsste". Dieses Vorgehen habe zu einer Durchbrechung des Anklageprinzips geführt, indem die erkennenden Richter faktisch zum Ankläger geworden seien. "Anders ausgedrückt wird derjenige, welcher veranlasst, jemanden auf bestimmte Weise anzuklagen, schwerlich als Richter über diese Anklage anders denn schuldig sprechen können, weil er der subjektiven Überzeugung ist, dass die Schuld des Angeklagten nachgewiesen ist".
B.- Dieses Urteil des Obergerichts fochten sowohl die Staatsanwaltschaft als auch Y. mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich an. Erstere beantragte, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Verfahren ans Obergericht zwecks Fortsetzung der Berufungsverhandlung zurückzuweisen. Y. beantragte, das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben und die Sache zur Abschreibung der von der Staatsanwaltschaft gegen das
BGE 126 I 68 S. 71
Teilurteil vom 16. Januar 1998 erklärten Berufung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit eingehend begründeter Vernehmlassung vom 29. September 1999 beantragte Y., die Beschwerde der Staatsanwaltschaft abzuweisen.
Mit Urteil vom 24. Januar 2000 hiess das Kassationsgericht beide Nichtigkeitsbeschwerden gut, hob den angefochtenen Entscheid des Obergerichts auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. In der Prozessgeschichte hielt es fest, in beiden Verfahren seien keine Vernehmlassungen eingegangen.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 8. März 2000 wegen Verletzung von Art. 29 Abs. 2 und Art. 30 Abs. 1 BV beantragt Y.,
"es sei der Beschluss des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich vom 24. Januar 2000 aufzuheben, soweit in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde der Beschwerdegegnerin der Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 15. April 1999 aufgehoben wurde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates."
Im Hauptstandpunkt führt er an, das Kassationsgericht habe den Eingang seiner Vernehmlassung übersehen und sich damit nicht auseinander gesetzt, weshalb der angefochtene Entscheid wegen Gehörsverweigerung aufzuheben sei. Zur Sache äussert sich Y. nur "kursorisch". Er macht geltend, es sei mit Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) unvereinbar, dass das Bezirksgericht, welches mit Entscheid vom 16. Januar 1998 die Anklage zur Verbesserung zurückgewiesen und dabei erwogen hatte, eine Konkretisierung der Anklage führe mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Verurteilung des Beschwerdeführers, ihn in gleicher Besetzung der Richterbank dann verurteilt habe. Zur Begründung verweist er im Wesentlichen auf den von Kassationsrichter Spühler zu Protokoll gegebenen Minderheitsantrag.
2. Das Kassationsgericht hat eingestandenermassen die Vernehmlassung des Beschwerdeführers zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft übersehen, sich dementsprechend nicht mit ihr auseinander gesetzt und damit offensichtlich dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Gehörsverweigerungsrüge ist insofern begründet.
BGE 126 I 68 S. 72
Das führt indessen nicht ohne weiteres zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann auch im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde geheilt werden, wenn die Kognition des Bundesgerichts gegenüber derjenigen der letzten kantonalen Instanz nicht eingeschränkt ist und dem Beschwerdeführer kein Nachteil erwächst (BGE 125 I 209 E. 9; BGE 107 Ia 1 E. 1). Die Heilung des Verfahrensmangels ist ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt, und sie soll die Ausnahme bleiben (BGE 124 V 180 E. 4a).
Die Voraussetzungen für eine Heilung des Verfahrensmangels sind hier erfüllt. Das Bundesgericht prüft die Rüge der Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, die der Beschwerdeführer in der Sache selbst erhebt, frei (E. 3b unten), und seine Kognition ist damit nicht enger als jene des Kassationsgerichts. Die Frage der Befangenheit der am Urteil vom 5. Juni 1998 beteiligten Bezirksrichter war vor Obergericht wie vor Kassationsgericht zentraler Verfahrensgegenstand, und der Beschwerdeführer hat sich dazu vor Obergericht eingehend äussern können. Sie war zudem bei beiden Gerichten kontrovers, in beiden Urteilen hat die unterlegene Minderheit eine abweichende Meinung zu Protokoll gegeben. Der Beschwerdeführer konnte somit seinen Standpunkt ins Verfahren einbringen, wenn er auch nur vor Obergericht formell ordnungsgemäss gehört wurde. Er konnte eine Mehrheit des Obergerichts überzeugen und eine Minderheit des Kassationsgerichts nahm seinen Standpunkt auf, obwohl seine Vernehmlassung aus Versehen unbeachtet blieb. Unter diesen Umständen erscheint die unterbliebene ausdrückliche Auseinandersetzung des Kassationsgerichts mit der Stellungnahme des Beschwerdeführers nicht als eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte. Dem Beschwerdeführer erwächst zudem kein Nachteil, wenn diese Gehörsverweigerung im Verfahren vor Bundesgericht geheilt wird. Bei der Beurteilung der Befangenheitsrüge sind sowohl die Vernehmlassung des Beschwerdeführers vom 29. September 1999 ans Kassationsgericht als auch der Minderheitsantrag von Kassationsrichter Spühler, auf den sich der Beschwerdeführer ausdrücklich beruft, mitzuberücksichtigen. Auch im Sinne der verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen beförderlichen Behandlung des Verfahrens gegen den Beschwerdeführer, das schon mehrere Verzögerungen wegen Verfahrensfragen erfahren hat, ist daher auf eine Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Gehörsverweigerung zu
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verzichten und der Verfahrensmangel als durch die Behandlung der in der Sache selbst erhobenen Rüge durch das Bundesgericht geheilt zu betrachten.
3. In der Sache beruft sich der Beschwerdeführer auf die Garantie des unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richters, wie sie sich aus Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt.
a) Nach der in Art. 58 Abs. 1 aBV bzw. im materiell unverändert in die neue Bundesverfassung vom 18. Dezember 1998 überführten Art. 30 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt (BGE 125 I 209 E. 8a; BGE 120 Ia 184 E. 2b).
b) Wird mit einer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht, so überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es dagegen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien von Art. 58 Abs. 1 aBV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (BGE 117 Ia 170 E. 1; BGE 116 Ia 14 E. 3; Pra 87/1998 Nr. 95 S. 546 E. 4c).
c) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall sogenannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lassen. Ob dies der Fall ist, kann nicht generell gesagt werden; es ist nach der Rechtsprechung vielmehr in jedem Einzelfall zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als offen erscheint (BGE 114 Ia 50 E. 3d; vgl. die Beispiele in BGE 120 Ia 82 E. 6d).
4. a) Die Entscheide, in denen das Bundesgericht über die Zulässigkeit der Vorbefassung zu befinden hatte, beziehen sich
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indessen, soweit ersichtlich, ausschliesslich auf Fälle, in denen ein Richter oder ein Gerichtsschreiber mit der Sache in unterschiedlichen Verfahren oder in vom anwendbaren Verfahrensrecht klar getrennten Verfahrensabschnitten befasst waren, z.B. zunächst im Rechtsöffnungs- und anschliessend im Zivilverfahren oder bei der Anklagezulassung und im Strafurteilsverfahren.
Diese Rechtsprechung kann nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden, in welchem das Bezirksgericht in der Urteilsberatung einen an besondere Voraussetzungen gebundenen (dazu näher E. c unten) prozessleitenden Entscheid und später das Sachurteil fällte.
b) Das Bezirksgericht ist am 16. Januar 1998 nach durchgeführter Hauptverhandlung und damit nach Abschluss des Beweisverfahrens und den Parteivorträgen zum Schluss gekommen, dass ein Teil der gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe nicht berechtigt sind und hat ihn in diesen Punkten freigesprochen. In anderen Punkten ist es aufgrund seiner Beweiswürdigung zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe die ihm vorgeworfenen Handlungen begangen, dass aber die Umschreibung der subjektiven Tatbestandselemente in tatsächlicher Hinsicht in der Anklageschrift den formellen Anforderungen des Anklageprinzips nicht genüge.
Offensichtlich nicht zu beanstanden ist, dass sich das Bezirksgericht in der Urteilsberatung eine Meinung von der Sach- und Rechtslage bildete, liegt darin doch gerade der Zweck der Urteilsberatung nach durchgeführter Hauptverhandlung. Es kann dem Gericht daher nicht schon deswegen Befangenheit vorgeworfen werden, weil es das Ergebnis seiner bisherigen Urteilsberatung mit der im Beschluss vom 16. Januar 1998 enthaltenen Formulierung bekanntgab, dass eine Konkretisierung der Anklage mit "hoher Wahrscheinlichkeit" zu einer Verurteilung des Beschwerdeführers führen müsste. Unzulässig wäre eine solche Feststellung selbstverständlich dann, wenn sie vor Abschluss des Beweisverfahrens gemacht worden wäre, beispielsweise in einem Beschluss zur Anordnung von weiteren Beweismassnahmen im Sinne von § 183 Abs. 2 StPO/ZH, da ein Richter, dessen Überzeugung vor der Würdigung aller Beweise bereits feststeht, kein unbefangener Richter im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV sein könnte.
c) Eine Rückweisung der Anklage nach § 182 Abs. 3 StPO/ZH ist hingegen nur zulässig, wenn das Gericht aufgrund der erhobenen Beweismittel zur Überzeugung gekommen ist, dass ein strafbares
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Verhalten vorliegt und sich dieses im Bereich der eingeklagten Lebensvorgänge, also des ursprünglichen Prozessthemas bewegt, dass aber die Anklage für einen Schuldspruch nicht ausreicht, weil z. B. wie im vorliegenden Fall die subjektiven Tatbestandselemente nicht mit hinreichenden Sachverhaltsbehauptungen unterlegt sind (SCHMID, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur Zürcher StPO/ZH, Zürich 1999, N. 13 ff. zu § 182). Dabei macht sich das Gericht nicht in unzulässiger Weise zum Ankläger, denn die in § 182 Abs. 3 StPO/ZH vorgesehene Rückweisung der Anklage zur Abänderung stellt eine vom kantonalen Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehene Durchbrechung des Anklageprinzips dar.
d) Da die Rückweisung der Anklage zwecks Abänderung nach § 182 Abs. 3 StPO/ZH überhaupt nur unter der Voraussetzung zulässig ist, dass nach der Überzeugung des Bezirksgerichts "ein strafbarer Tatbestand vorliege", hätte das Bezirksgericht, wäre es davon nicht überzeugt gewesen, keinen Anlass gehabt, die Anklage zurückzuweisen. Vielmehr hätte es nur die Möglichkeit gehabt, den Beschwerdeführer freizusprechen oder allenfalls nach § 183 Abs. 2 StPO/ZH weitere Beweiserhebungen anzuordnen. Insofern gibt die Formulierung, eine Abänderung der Anklage führe mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Verurteilung, nur die Rechtslage gemäss der angewendeten Gesetzesvorschrift wieder. Es ist daher müssig, darüber zu streiten, ob diese Formulierung mehr oder weniger geschickt war: mit der Aussetzung des Urteils und der Rückweisung der Anklage gemäss § 182 Abs. 3 StPO/ZH stand in jedem Falle fest, dass sich das Bezirksgericht von der Schuld des Beschwerdeführers überzeugt hatte und ihn verurteilen werde, wenn die Anklage die notwendige - geringfügige, da nur in engen Grenzen zulässige (oben E. b) - Abänderung der Anklage vornehme. Von einer eine Befangenheit begründende Vorbefassung des Bezirksgerichts kann daher nicht gesprochen werden, wenn es in, mit Ausnahme des Gerichtsschreibers, gleicher Besetzung den Rückweisungsbeschluss vom 16. Januar 1998 und, nachdem die notwendige Abänderung der Anklage erfolgt war, das Endurteil vom 5. Juni 1998 fällte. Der angefochtene Entscheid des Kassationsgerichts verletzt daher die Garantie des unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richters gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht.
BGE: 125 I 209, 107 IA 1, 124 V 180, 120 IA 184 mehr... , 117 IA 170, 116 IA 14, 114 IA 50, 120 IA 82
Artikel: Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, § 182 Abs. 3 StPO, Art. 29 Abs. 2 BV mehr... , Art. 58 Abs. 1 aBV, § 183 Abs. 2 StPO, § 182 StPO, Art. 191 StGB, Art. 193 StGB, Art. 192 Abs. 1 StGB, Art. 193 Abs. 1 StGB

matches:
Art. 29
Art. 30
Art. 6
§ 182
§ 182
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Art. 191
Art. 193
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Art. 189
Art. 192
Art. 193
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Art. 29
Art. 30
Art. 30
Art. 6
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Art. 30
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Art. 58
Art. 30
Art. 6
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§ 183
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§ 182
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Art. 6
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§ 182
Art. 29
Art. 58
§ 183
§ 182
Art. 191
Art. 193
Art. 192
Art. 193