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8C_728/2013 Urteil vom 22. August 2014
Öffentliches Personalrecht (fristlose Kündigung, Beendigung des öffentlichen Dienstverhältnisses),
A. A.________ war seit dem 27. April 1987 als Lehrer an den Schulen der Gemeinde B.________ tätig, zuletzt an einer Kleinklasse der Oberstufe. Am 19. März 2012 beschloss die Schulpflege der Gemeinde, A.________ fristlos aus dem Schuldienst zu entlassen. Mit Schreiben vom 21. März 2012 wurde ihm dieser Entscheid mitgeteilt, wobei die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit einem krassen Verstoss gegen die Berufspflichten begründet wurde, weil er mit drei Schülerinnen "Strip-Poker" gespielt und Mädchen, vereinzelt auch Knaben, im Nackenbereich massiert habe. A.________ gelangte in der Folge an die kantonale Schlichtungskommission für Personalfragen, welche die Kündigung als widerrechtlich erachtete und die Bezahlung von Fr. 40'000.- als Schadenersatz empfahl; zur Begründung führte sie an, ein grobes Fehlverhalten sei zwar ausgewiesen, die zuständigen Organe hätten darauf aber nicht unmittelbar reagiert, weshalb die fristlose Kündigung rechtswidrig sei (Empfehlung vom 28. Juni 2012). Mit Beschluss vom 3. September 2012 hielt die Schulpflege dennoch an der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses fest, was sie A.________ mit Schreiben vom 21. September 2012, dem ein Auszug des Protokolls der Sitzung vom 3. September 2012 beilag, zur Kenntnis brachte.
B. Mit Entscheid vom 15. August 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die von A.________ gegen die Einwohnergemeinde B.________ erhobene Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Kündigung und auf Lohn- sowie Entschädigungszahlungen ab.
C. A.________ lässt Beschwerde ans Bundesgericht führen mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 15. August 2013 wie auch der Beschluss der Schulgemeinde B.________ betreffend fristlose Entlassung vom 19./21. März 2012 seien aufzuheben.
1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen Instanz, welcher nicht beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar ist (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG) und ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis (vgl. § 3 Abs. 1 des aargauischen Gesetzes über die Anstellung von Lehrpersonen vom 17. Dezember 2002 [GAL; SAR 411.200], Version in Kraft vom: 01.03.2010 bis 31.12.2012]), also eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts betrifft (Art. 82 lit. a BGG). Der auf dem Gebiet öffentlich-rechtlicher Arbeitsverhältnisse zu beachtende Ausschlussgrund nach Art. 83 lit. g BGG (nicht vermögensrechtliche Angelegenheit, es sei denn, sie beträfe die Gleichstellung der Geschlechter) kommt nicht zum Zuge, da der zu beurteilende Streit um eine Kündigung und damit einhergehende finanzielle Forderungen vermögensrechtlicher Natur ist. Die Streitwertgrenze von Fr. 15'000.- (Art. 85 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG) wird erreicht und auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt.
2. 2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten können Rechtsverletzungen im Sinne von Art. 95 BGG gerügt werden. Rügen gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung sind nur zulässig, wenn Letztere offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels überdies für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
"Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252). Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss seine Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar als zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 138 I 305 E. 4.3 S. 319, 138 I 49 E. 7.1 S. 51, 138 IV 13 E. 5.1 S. 22, je mit Hinweisen).
2.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft jedoch - unter Berücksichtigung der nach Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG zu beachtenden allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht - nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Aufgrund der Rechtsanwendung von Amtes wegen ist es weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 134 V 250 E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen, 369 E. 2 S. 371; 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
2.3. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem oder interkantonalem Recht gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Das Bundesgericht prüft solche Rügen nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden sind (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 49 E. 1.4.1 S. 53). Die Verletzung kantonaler Bestimmungen bildet - abgesehen von den hier nicht gegebenen Fällen gemäss Art. 95 lit. c-e BGG - nur dann einen zulässigen Beschwerdegrund, wenn eine derartige Rechtsverletzung einen Verstoss gegen Bundesrecht im Sinne von Art. 95 lit. a BGG - beispielsweise das Willkürverbot (Art. 9 BV) - oder gegen Völkerrecht im Sinne von Art. 95 lit. b BGG zur Folge hat (BGE 133 II 249 E. 1.2.1 S. 251 f.; ARV 2009 S. 311, 8C_340/2009 E. 1.2; Urteil 8C_594/2010 vom 25. August 2011 E. 1.2).
Dies gilt auch im Bereich der öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisse, wenn das kantonale Personalrecht - wie im vorliegenden Fall etwa in den §§ 4 (Abs. 3), 7 und 12 GAL), - auf das Schweizerische Obligationenrecht (OR) verweist. Das Bundesprivatrecht gelangt diesfalls als ergänzendes kantonales Recht zur Anwendung (BGE 138 I 232 E. 2.4 S. 236 f.; ARV 2009 E. 1.2 und Urteile 8C_110/2013 vom 2. September 2013 E. 2.1, 8C_594/2010 vom 25. August 2011 E. 1.2, Urteil 8C_294/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 3.4 [nicht publiziert in BGE 138 I 113], je mit Hinweisen; vgl. nachstehende E. 4.2).
3. Der Beschwerdeführer rügt primär eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil er vor dem Entscheid über seine fristlose Entlassung nicht angehört worden sei.
3.1.1. Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188; 135 III 670 E. 3.3.1 S. 677).
3.1.2. Der Umfang des Anspruches auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Das Bundesgericht prüft deren Auslegung und Anwendung nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes (vgl. E. 2.3 hievor). Unabhängig vom kantonalen Recht greifen die aus Art. 29 Abs. 2 BV folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz (BGE 134 I 159 E. 2.1.1 S. 161). Ob diese Grundsätze eingehalten wurden, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (BGE 124 I 241 E. 2 S. 242 f. mit Hinweisen). Dass sich vorliegend aus dem kantonalen Recht ein weitergehender Gehörsanspruch als aus Art. 29 Abs. 2 BV ergeben würde, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht behauptet.
3.1.3. Im öffentlichen Dienstrecht können auch relativ informelle Äusserungsgelegenheiten vor einer (fristlosen) Kündigung dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch genügen, sofern der betroffenen Person klar war, dass sie mit einer solchen Massnahme zu rechnen hatte. Dabei hat die Partei nicht bloss die ihr zur Last gelegten Tatsachen zu kennen, sondern sie muss darüber hinaus auch wissen, dass gegen sie eine Verfügung oder sonst ein Verwaltungsakt mit bestimmter Stossrichtung in Erwägung gezogen wird (Urteil 8C_98/2010 vom 23. August 2010 E. 5.1).
3.2.1. Das kantonale Gericht hat erkannt, dass gewisse - für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich festgestellte (E. 2.1 hievor) - Verhaltensweisen des heutigen Beschwerdeführers im Schulunterricht ein Andauern des Arbeitsverhältnisses nicht mehr rechtfertigen liessen. Dabei hat es namentlich den - vom Beschwerdeführer als Spiel bezeichneten - "Strip-Poker", bei welchem Schülerinnen bei nicht oder falsch gelösten Aufgaben im Kopfrechnen jeweils ein Kleidungsstück abzugeben hatten, sowie auf Wunsch einzelner Schülerinnen und Schüler durchgeführte Nackenmassagen im Auge gehabt. In diesen Vorkommnissen hatte die Schulpflege einen genügenden Anlass zur fristlosen Auflösung des seit Jahren bestehenden Arbeitsverhältnisses gesehen. Wie die Vorinstanz aufgrund ihrer Erhebungen tatsächlicher Art, welche - da weder offensichtlich unrichtig noch auf bundesrechtswidriger Grundlage beruhend - auch für das Bundesgericht massgeblich sind (E. 2.1 hievor), weiter festgehalten hat, war ein entsprechender Beschluss ("vorbehaltener" Beschluss, vgl. nachfolgende E. 3.2.2) anlässlich der Sitzung der Schulpflege vom 19. März 2012 gefasst worden, wobei ihr bewusst gewesen sei, dass sie vorgängig der Eröffnung dieses Entscheides das rechtliche Gehör gewähren sollte. Um diesem Erfordernis zu genügen, lud sie den Beschwerdeführer auf den 21. März 2012 zu einer persönlichen Unterredung ein. Dieses Treffen, bei welchem dem Beschwerdeführer auch schon die Schlüssel zu den Schulräumlichkeiten abverlangt worden waren, führte die daran teilnehmende Delegation der Schulpflege nicht zu neuen Erkenntnissen, welche sie zu einem Absehen von der beabsichtigten fristlosen Entlassung hätten bewegen können. Die zwei Tage zuvor in Betracht gezogene fristlose Kündigung wurde deshalb dem Betroffenen - schriftlich ausformuliert - noch am selben Tag eröffnet.
3.2.2. Entgegen der Argumentation des Beschwerdeführers wurde dem Anspruch auf rechtliches Gehör mit der Anhörung vom 21. März 2012 Genüge getan. Ihm bot sich dabei Gelegenheit, zu der ins Auge gefassten Auflösung des Arbeitsverhältnisses Stellung zu nehmen und allenfalls dagegen sprechende Einwände vorzutragen. Dass in diese Richtung zielende Schritte erfolglos blieben, dürfte weniger in einer fehlerhaften Ausgestaltung der konkreten Gehörsgewährung zu sehen als vielmehr dem Umstand zuzuschreiben sein, dass der zur Kündigung führende Sachverhalt weitestgehend unbestritten war und sogar auf eigenen Angaben des Beschwerdeführers selbst beruhte, etwa in seinem Schreiben vom 18. März 2012 an den zuständigen Gemeinderat, das er mittels E-Mail (in Kopie) an weitere Beteiligte, worunter wiederum Mitglieder der Schulpflege, weitergeleitet hatte. Eine bei der Gewährung des rechtlichen Gehörs - wie behauptet - formell mangelhafte Vorgehensweise kann der die Kündigung aussprechenden Schulbehörde nicht vorgehalten werden. Insbesondere ist ihr nicht vorzuwerfen, über den Inhalt des geplanten Gesprächs vom 21. März 2012 vorgängig nicht ausreichend informiert zu haben. Dieser Verpflichtung ist sie mit dem Hinweis auf die dort zu besprechende Art der bevorstehenden Trennung nachgekommen, zumal der Beschwerdeführer wissen musste, dass dafür auch eine fristlose Entlassung in Frage kommen kann. Mit dieser Möglichkeit hatte er angesichts des - auch in die Medien getragenen - vorangegangenen Aufruhrs sogar ernsthaft zu rechnen. Von einem Überraschungseffekt, der ihn an einer wirksamen Interessenwahrung gehindert hätte, kann deshalb keine Rede sein. Ebenso wenig steht die Kurzfristigkeit der anberaumten Anhörung vom 21. März 2012 der Annahme einer rechtsgenüglichen Gehörsgewährung entgegen. Unbegründet ist schliesslich die Kritik an dem von der Schulpflege angegebenen und von der Vorinstanz übernommenen Begriff "vorbehaltener Beschluss". Es trifft zwar zu, dass es sich dabei um ein juristisch nicht existentes Institut handelt, doch lässt der Ausdruck im allgemeinen Sprachgebrauch ohne Weiteres erkennen, dass es sich um einen Beschluss handelt, der unter dem Vorbehalt keiner neu hinzukommender Aspekte gefällt worden war. Allein schon die Anordnung der Unterredung vom 21. März 2012 bestätigt dies, und es besteht kein Anlass zur Annahme, selbst beim Auftauchen neuer, bisher unbekannt gebliebener Fakten oder entscheidrelevanter Argumente wäre die Schulpflege auf ihre provisorisch vorbereitete Kündigung nicht zurückgekommen. Deren Präsident erklärte denn anlässlich der vor Vorinstanz durchgeführten Hauptverhandlung vom 15. August 2013 auch ausdrücklich, sie (die Mitglieder der Schulpflege) hätten die fristlose Kündigung sicher zurückgenommen, wenn bei der Anhörung vom 21. März 2012 neue Erkenntnisse zum Vorschein gekommen wären. Diese Aussage vor Gericht ist unwidersprochen geblieben, weshalb sich die darauf gestützte vorinstanzliche Beweiswürdigung im Rahmen der dem Bundesgericht zukommenden Überprüfungsbefugnis (E. 2.1 hievor) nicht als willkürlich qualifizieren lässt. Davon, dass es sich bei der Gewährung des rechtlichen Gehörs gleich wie in dem im angerufenen bundesgerichtlichen Urteil 8C_187/2011 vom 14. September 2011 behandelten Fall lediglich um eine "Farce" gehandelt hätte, kann hier nicht gesprochen werden.
4. Als Rechtsfrage ist weiter zu prüfen, ob die Vorinstanz das - für das Bundesgericht verbindlich festgestellte (E. 2. 1, 3.2.1 und 3.2.2 hievor) - Verhalten des Beschwerdeführers als hinreichenden Grund für eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses betrachten durfte.
4.1. Nach § 12 GAL (vgl. auch § 7 GAL) gilt als Grund für die fristlose Auflösung (des Arbeitsverhältnisses von Lehrpersonen) für beide Parteien jeder Umstand, der nach Schweizerischem Obligationenrecht als wichtig gilt. Laut Art. 337 Abs. 1 OR kann sowohl der Arbeitgeber wie auch der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis jederzeit aus wichtigen Gründen fristlos auflösen (erster Satzteil). Nach Abs. 2 derselben Bestimmung gilt als wichtiger Grund namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf.
4.2. Werden - wie im vorliegenden Fall - mittels Verweises im kantonalen öffentlichen Recht ergänzend die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts als anwendbar erklärt, wird das bundesrechtliche Privatrecht zum öffentlichen Recht des betreffenden Gemeinwesens. Es ist nach dessen Regeln anzuwenden und auszulegen. Die übernommenen Normen des Obligationenrechts gelten nicht mehr als Bundesprivatrecht, sondern bilden - wenn auch gleichlautendes - subsidiäres Recht des Kantons. Die Bundesrechtsrüge gemäss Art. 95 lit. a BGG ist entsprechend auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschränkt. Eine Verletzung des Obligationenrechts als solches - angewandt als kantonales öffentliches Recht - kann nicht gerügt werden (in BGE 138 I 113 nicht publizierte E. 3.4 des Urteils 8C_294/2011 vom 29. Dezember 2011 mit Hinweisen; vgl. auch die Hinweise in E. 2.3 hievor und nachstehender E. 4.2.1).
4.2.1. Von dieser in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mehrfach bestätigten Rechtslage (vgl. nebst den schon in E. 2.3 und 4.2 hievor genannten Referenzen und dem in der Beschwerdeschrift zitierten Urteil 8C_913/2012 vom 29. Mai 2013 E. 4.3 auch die Urteile 8C_871/2011 vom 13. Juni 2012 E. 4.3.3 und 8C_810/2011 vom 12. März 2012 E. 4.3) ist nicht - wie vom Beschwerdeführer beantragt - mittels Praxisänderung abzuweichen, entspricht es doch einfacher Logik, dass vom Kanton geschaffenes Recht kantonales Recht bleibt, auch wenn es (zufolge Verweises) mit bundesrechtlichen Normen übereinstimmt. Angesichts der Unterschiede zwischen privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen einerseits und solchen öffentlichen Rechts andererseits (vgl. dazu BGE 138 I 113 E. 6 S. 115 ff. mit Hinweisen) ist insbesondere kein triftiger Grund ersichtlich, der deren Gleichbehandlung (Art. 8 BV) hinsichtlich einer (fristlosen) Auflösung gebieten würde. Gerade bei Lehrpersonen erweist sich diesbezüglich eine ungleiche Behandlung als durchaus sachlich gerechtfertigt, haben diese doch anders als zahlreiche in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen stehende Personen Verantwortung gegenüber der Allgemeinheit oder zumindest einem Grossteil davon übernommen. Die ihnen vorgesetzte Schulbehörde, die auf die Wahrung des Rufs ihrer Institution bedacht sein muss, darf deshalb auch ein absolut integres Verhalten ihrer Lehrpersonen erwarten.
4.2.2. Anders als in der Beschwerdeschrift dargestellt, hat das Bundesgericht in BGE 138 I 113 denn auch nicht die Einhaltung obligationenrechtlicher Regeln geprüft, sondern die vorinstanzliche Bestätigung des Vorgehens der dort involvierten Schulbehörde im Hinblick auf eine allfällige Verletzung verfassungsmässiger Rechte, namentlich einen Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV), untersucht. Dass es dabei zur Begründung in BGE 138 I 113 E. 6 S. 115 ff. auch auf die zivilrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 337 OR zurückgegriffen hat, ist nicht als direkte Prüfung der Vereinbarkeit der dort streitig gewesenen Kündigung mit dieser Bestimmung zu verstehen, sondern diente der für den schliesslich getroffenen Entscheid erforderlichen Grundlagenbildung.
4.3.1. Auch im vorliegend zur Diskussion stehenden Fall hat das Bundesgericht angesichts seiner eingeschränkten Überprüfungsbefugnis (Art. 105 Abs. 2 BGG; E. 2.2 hievor) das dem Beschwerdeführer vorgehaltene Verhalten als Rechtfertigung für eine fristlose Kündigung nicht selbst zu beurteilen und kann seine eigene diesbezügliche Erkenntnis nicht an die Stelle derjenigen der Vorinstanz stellen (E. 2.1 hievor). Es muss sich vielmehr auf die Prüfung der Frage beschränken, ob der vom kantonalen Gericht in diesem Punkt gefällte Entscheid vor Bundesrecht standhält oder ob er einen der vom Beschwerdeführer gerügten Verstösse dagegen darstellt.
4.3.2. Nach den - für das Bundesgericht verbindlichen - vorinstanzlichen Feststellungen hatte der Schulleiter bereits im Frühjahr 2011 und damit rund ein Jahr vor der nunmehr angefochtenen Kündigung Kenntnis von dem dem Beschwerdeführer vorgehaltenen "Strip-Poker". Einen hinreichenden Grund für eine sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses hatte er darin aber offenbar nicht erblickt und dem Beschwerdeführer deshalb lediglich zu verstehen gegeben, dass sich solche und ähnliche Vorkommnisse nicht mehr ereignen dürften. Aus dessen eigenen Schilderungen ergibt sich, dass er dies durchaus auch so verstanden hat. Erst das Hinzutreten der kurz vor der Kündigung bekannt gewordenen Nackenmassagen veranlasste die Schulpflege alsdann zur fristlosen Kündigung. Dass diese Kumulation verschiedener Fehlverhalten schliesslich auch vom kantonalen Gericht als genügender Grund für eine fristlose Entlassung des Beschwerdeführers angesehen und dessen Argumentation, wonach die Auflösung des Arbeitsverhältnisses verspätet erfolgt sei, verworfen wurden, lässt sich nicht als geradezu willkürlich im Sinne von Art. 9 BV bezeichnen. Ebenso wenig liegt - wie gesehen (E. 3.2 hievor) - angesichts der Unterredung vom 21. März 2012 eine Verletzung des verfassungsmässig garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) vor (E. 3 hievor). Eine solche ist vor Allem auch darin nicht zu sehen, dass dem Beschwerdeführer der neu hinzugetretene Kündigungsgrund der Nackenmassagen nicht vorgängig der fristlosen Entlassung kommuniziert worden sei. Wie das kantonale Gericht unter Hinweis auf das Schreiben des Beschwerdeführers vom 18. März 2012 an den zuständigen Gemeinderat (E. 3.2.2 hievor) - für das Bundesgericht verbindlich - festgestellt hat, waren auch diese Massagen selbst unbestritten, sodass lediglich noch die daraus allenfalls zu ziehenden Konsequenzen zu reden gaben. Darüber hinausgehende Bundesrechtsverletzungen werden in diesem Zusammenhang nicht gerügt. Da der Schulleitung eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach - vor Bundesgericht nach dem Gesagten nicht zu beanstandender - Auffassung der Vorinstanz unter diesen Umständen nicht mehr zumutbar war, kann dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheids vom 15. August 2013 und der damit geschützten fristlosen Kündigung vom 21. März 2012 nicht entsprochen werden.
5. Bezüglich der vorinstanzlich angeordneten Kosten- und Entschädigungsfolgen beanstandet der Beschwerdeführer den vom kantonalen Gericht angenommenen - und in der Rechtsmittelbelehrung seines Entscheids vom 15. August 2013 im Sinne von Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG entsprechend bezifferten - Streitwert von Fr. 132'800.- als willkürlich.
5.1. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im vorinstanzlichen Klageverfahren richtet sich nach kantonalem Recht, weshalb diesbezüglich eine qualifizierte Rügepflicht zu beachten ist (vgl. E. 2.3 hievor). Ob der Beschwerdeführer dieser in genügender Weise nachgekommen ist oder ob insoweit auf seine Rechtsmitteleingabe schon mangels hinreichend präziser Begehren und Begründung nicht einzutreten wäre, erscheint zumindest fraglich, nachdem er die vorinstanzliche Streitwertbestimmung zwar ausgiebig kritisiert, selbst aber offenbar nicht bestimmt anzugeben vermag, welchen Betrag er dafür eingesetzt haben will; er verlangt insoweit lediglich eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid. Dieser Frage braucht indessen nicht weiter nachgegangen zu werden, da sich - wie sich aus nachfolgender E. 5.2 ergibt - die diesbezügliche Rüge ohnehin als offensichtlich unbegründet erweist.
5.2.1. Das kantonale Gericht hat den die Bemessung der Gerichtskosten und der der obsiegenden Gegenpartei zu bezahlenden Entschädigung mitbeeinflussenden Streitwert aufgrund der ihm gestellten Klagebegehren ermittelt, was sich grundsätzlich nicht als willkürlich beanstanden lässt. In der der Vorinstanz am 15. Januar 2013 eingereichten Klage hatte der heutige Beschwerdeführer die Entrichtung des vollen Lohnes bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist einschliesslich des pro rata temporis berechneten 13. Monatslohnes (abzüglich der für diese Zeit von der Arbeitslosenversicherung bezogenen Taggelder) gefordert und den daraus resultierenden Betrag auf Fr. 68'335.55 beziffert, welcher ab 21. März 2012 mit 5 % zu verzinsen sei (Rechtsbegehren 1b). Zusätzlich hat er eine - ebenfalls ab 21. März 2012 mit 5 % zu verzinsende - angemessene Entschädigung im Sinne von § 13 Abs. 1 GAL in Verbindung mit Art. 336a OR gefordert (Rechtsbegehren 1c). Diesen zweiten Posten (Entschädigung als Sanktion bei missbräuchlicher Kündigung) hat er nicht etwa - wie noch vor der kantonalen Schlichtungskommission für Personalfragen - im Sinne eines Eventualantrages alternativ anbegehrt, sondern - so wie die gewählte Formulierung verstanden werden muss - ausdrücklich ("ferner") kumulativ zum ersten eingeklagten Posten (Lohnzahlung) gefordert.
5.2.2. Unabhängig davon, ob überhaupt beiden dieser Begehren gleichzeitig entsprochen werden könnte oder ob sie sich - zumindest teilweise - sogar gegenseitig ausschliessen, konnte die Vorinstanz im Rahmen ihrer Streitwertberechnung ohne Willkür von diesen in der Klage ursprünglich so formulierten Begehren ausgehen. Massgebend für die Streitwertbestimmung sind die gestellten Klagebegehren, nicht deren Erfolgsaussichten. Daran ändert nichts, dass die gestellte Lohnforderung im Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens - wegen zwischenzeitlich ausgerichteten Entschädigungen seitens der Arbeitslosenversicherung - reduziert worden ist. Ebenso wenig führt der Umstand, dass die ursprünglich anbegehrte Entschädigung im Sinne von § 13 Abs. 1 GAL in Verbindung mit Art. 336a Abs. 2 OR - nach Angabe in der Beschwerdeschrift - praxisgemäss mit lediglich ein bis zwei Monatslöhnen berücksichtigt werden soll, nicht zu einer Verminderung des anfänglich bestimmten Streitwertes. Der Beschwerdeführer muss sich hier seine selbst formulierten Klagebegehren entgegenhalten lassen. Dies gilt auch bezüglich seines Antrages auf eine "angemessene Entschädigung" (Rechtsbegehren 1c), wo er der Vorinstanz nicht nachträglich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorwerfen kann, weil diese ihn nicht um eine Präzisierung ersucht habe.
5.2.3. Das kantonale Gericht konnte demnach - ohne sich einem begründeten Willkürvorwurf auszusetzen - die geltend gemachte und mit Fr. 68'335.55 bezifferte Lohnforderung wie auch die laut § 13 Abs. 1 GAL in Verbindung mit Art. 336a Abs. 2 OR maximal sechs Monatslöhne betragende Entschädigung von Fr. 70'259.15 als zusammen den Streitwert ausmachende Teilbeträge berücksichtigen. Wie seinen Erwägungen zu entnehmen ist, resultiert damit ein Betrag von weit über Fr. 100'000.- (genauer Fr. 138'594.70). Dass es schliesslich dispositivmässig - und entgegen seinen vorangegangenen Erwägungen - als geforderte Lohnsumme tatsächlich den während des Verfahrens herabgesetzten Betrag von noch Fr. 62'545.80 einsetzte und damit unter Mitberücksichtigung einer sechs Monatslöhne ausmachenden Entschädigung von Fr. 70'259.15 zu einem Streitwert von gesamthaft lediglich Fr. 132'800.- (genauer: Fr. 132'804.95) gelangte, wirkt sich jedenfalls nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers aus, weshalb diesem kein schützenswertes Interesse an einer diesbezüglichen Berichtigung zuzubilligen und einem entsprechenden Begehren ebenfalls mit einem Nichteintreten zu begegnen wäre.
5.2.4. Kommt hinzu, dass die dem Anwalt der beklagten Einwohnergemeinde zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 15'161.30 der von diesem eingereichten Honorarnote entspricht, in welcher noch von einem Streitwert von Fr. 86'335.55 ausgegangen worden ist. Somit ist letztlich nicht einmal die Entschädigung an die im kantonalen Verfahren obsiegende Gemeinde direkt aufgrund des beanstandeten Streitwertes errechnet worden. Dies trifft höchstens auf die - einschliesslich Kanzleigebühr und Auslagen - insgesamt Fr. 8'917.- ausmachenden Gerichtskosten zu.
6. Da die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen ist, sind die Kosten vor Bundesgericht (Art. 65 Abs. 1, 2 und 3 lit. b BGG) vom Beschwerdeführer als unterliegender Partei zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegende Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG; Urteil 8C_110/2013 vom 2. September 2013 E. 9).

matches:
§ 3
Art. 83
Art. 51
Art. 95
Art. 95
Art. 42
BGE
Art. 95
Art. 95
Art. 95
BGE
Art. 29
Art. 29
Art. 29
§ 12
§ 7
Art. 337
Art. 95
BGE
BGE
BGE
BGE
Art. 337
Art. 9
Art. 6
Art. 112
§ 13
Art. 336
§ 13
Art. 336
§ 13
Art. 336


BGH, 06.07.2012 - AnwZ (Brfg) 46/11 - Antrag auf Beiordnung eines Notanwalts zur Erhebung einer Anhörungsrüge bei Entzug der anwaltlichen Zulassung wegen Vermögensverfalls | Urteile auf anwalt24.de
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BGH, 06.07.2012 - AnwZ (Brfg) 46/11 - Antrag auf Beiordnung eines Notanwalts zur Erhebung einer Anhörungsrüge bei Entzug der anwaltlichen Zulassung wegen Vermögensverfalls
BundesgerichtshofBeschl. v. 06.07.2012, Az.: AnwZ (Brfg) 46/11Gericht: BGHEntscheidungsform: BeschlussDatum: 06.07.2012Referenz: JurionRS 2012, 19971Aktenzeichen: AnwZ (Brfg) 46/11 Verfahrensgang:vorgehend:AGH Nordrhein-Westfalen - 27.05.2011 - AZ: 1 AGH 53/10BGH - 08.12.2011 - AZ: AnwZ (Brfg) 46/11nachgehend:BGH - 02.10.2012 - AZ: AnwZ (Brfg) 46/11Rechtsgrundlage:§ 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAOVerfahrensgegenstand:Widerruf der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft hier: Antrag auf Bestellung eines Notanwalts für Gehörsrüge Redaktioneller Leitsatz:Ein Rechtsanwalt hat nur Anspruch auf Beiordnung eines Notanwalts nach § 112c Abs. 1 S. 1 BRAO, § 173 S. 1 VwGO, § 78b Abs. 1 ZPO, wenn er trotz hinreichender Bemühungen keinen zu seiner Vertretung bereiten Rechtsanwalt findet und die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht mutwillig oder aussichtslos erscheint.Der Bundesgerichtshof, Senat für Anwaltssachen, hat durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, die Richterinnen Lohmann und Dr. Fetzer sowie die Rechtsanwälte Dr. Wüllrich und Prof. Dr. Stüer am 6. Juli 2012 beschlossen: Tenor:Der Antrag des Klägers auf Beiordnung eines Notanwalts für die Erhebung einer Anhörungsrüge gegen den Senatsbeschluss vom 8. Dezember 2011 wird zurückgewiesen. GründeI. 1 Die Beklagte hat mit Bescheid vom 3. Mai 2010 unter gleichzeitiger Anordnung des Sofortvollzugs die Zulassung des Klägers zur Rechtsanwaltschaft wegen Vermögensverfalls (§ 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO) widerrufen. Dessen hierauf erhobene Klage hat der Anwaltsgerichtshof abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat der anwaltlich vertretene Kläger Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Seine Prozessbevollmächtigte hat das Mandat jedoch vor Begründung des Zulassungsantrags niedergelegt. Mit Beschluss vom 8. Dezember 2011 hat der Senat den am Tage des Ablaufs der Frist für die Begründung des Zulassungsantrags gestellten Antrag des Klägers auf Beiordnung eines Notanwalts zurückgewiesen und seinen Antrag auf Zulassung der Berufung abgelehnt. Der Beschluss ist dem Kläger am 29. Dezember 2011 zugestellt worden. 2 Mit am 12. Januar 2012 um 21.33 Uhr per Telefax eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger "in Bezug auf den Beschluss vom 8. Dezember 2011" Antrag auf Beiordnung eines Notanwalts für eine "Beschwerde/Gehörsrüge" gestellt und um Akteneinsicht über das Amtsgericht B. gebeten. Zur Erfüllung des Akteneinsichtsersuchens wurden die Akten für den Zeitraum von Anfang Februar 2012 bis 24. April 2012 an den Anwaltsgerichtshof übersandt. Der Kläger hat jedoch keine Akteneinsicht genommen. II. 3 Der Antrag auf Beiordnung eines Notanwalts für die Erhebung einer Anhörungsrüge nach § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 152a VwGO hat keinen Erfolg. Zwar hat ein Rechtsanwalt, dessen Zulassung mit sofort vollziehbarer Wirkung entzogen worden ist, im Hinblick auf die in § 14 Abs. 4 Satz 1, § 155 Abs. 2, 4, § 156 Abs. 1 BRAO angeordneten Sanktionen ein berechtigtes Interesse an der Beiordnung eines Notanwalts. Würde er sich nämlich unter Verstoß gegen das Tätigkeitsverbot des § 155 Abs. 2, 4 BRAO selbst vertreten, hätte dies seine Ausschließung aus der Rechtsanwaltschaft zur Folge (§ 156 Abs. 1 BRAO). Die Voraussetzungen für die Bestellung eines Notanwalts liegen jedoch nicht vor. Ein Antrag auf Beiordnung eines Notanwalts setzt nach § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 173 Satz 1 VwGO, § 78b Abs. 1 ZPO voraus, dass der Antragsteller einen zu seiner Vertretung bereiten Rechtsanwalt nicht findet und die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht mutwillig oder aussichtslos erscheint. 4 1. Der Kläger hat bereits nicht genügend dargetan, dass er ausreichende Anstrengungen unternommen hat, um vor Ablauf der am Tage des Eingangs der Antragsschrift endenden Frist zur Anbringung der Gehörsrüge einen vertretungsbereiten Rechtsanwalt ausfindig zu machen. Er macht zunächst geltend, erst am 9. Januar 2012 von dem ihm am 29. Dezember 2011 zugestellten Beschluss Kenntnis erlangt zu haben, dessen Anfechtung er beabsichtigt. Weshalb er nicht mit einer Zustellung zwischen Weihnachten und Neujahr gerechnet und wie sich die verspätete Kenntnisnahme des zugestellten Beschlusses ausgewirkt hat, erläutert er dagegen nicht. Er hat auch nicht hinreichend dargelegt, dass er jedenfalls in den verbleibenden Tagen bis zum Ablauf der Frist ausreichende Bemühungen entfaltet hat, einen zu seiner Vertretung bereiten Rechtsanwalt zu finden. Vor dem Hintergrund, dass er bereits im Zusammenhang mit seinem ursprünglichen Antrag auf Beiordnung eines Notanwalts für das Zulassungsverfahren fünf Anwälte vor Ort vergeblich um die Übernahme der Vertretung ersucht hatte, hat er sich nun nach eigenen Angaben damit begnügt, fünf Rechtsanwälte beim Bundesgerichtshof erfolglos um Vertretung zu bitten. Er hat damit seine Anfragen von vornherein auf den begrenzten Kreis der beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwälte beschränkt, obwohl in den verwaltungsrechtlichen Anwaltssachen beim Bundesgerichtshof alle zugelassenen Rechtsanwälte vertretungsberechtigt sind (§ 112e Satz 1 BRAO, § 125 Abs. 1 Satz 2 VwGO, § 67 Abs. 4 Sätze 1 bis 3, Abs. 2 Satz 1 VwGO). Hinzu kommt, dass der Kläger die von ihm geschilderten Anstrengungen erst am Tag des Fristablaufs entfaltet hat. Die an fünf Rechtsanwälte beim Bundesgerichtshof gerichteten Anfragen des Klägers sind allesamt auf den Tag des Fristablaufs datiert und nehmen jeweils auf ein ebenfalls an diesem Tag geführtes Telefonat Bezug. Damit hat er erst nach dreitätigem Zögern mit der Kontaktaufnahme begonnen. Die Bemühungen des Klägers genügen daher nicht den von ihm zu verlangenden Anforderungen. 5 2. Im Übrigen fehlt es auch an der Erfolgsaussicht der beabsichtigten Anhörungsrüge. Der Senat hat sich in dem angefochtenen Beschluss eingehend und umfassend mit dem Vorbringen des Klägers auseinandergesetzt. Dass der Senat den Erfolg der geltend gemachten Zulassungsgründe abweichend von der Würdigung des Klägers bewertet, stellt keinen Verstoß gegen den verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) dar. Tolksdorf Lohmann Fetzer Wüllrich Stüer Hinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. Eine Nutzung über die Vertragsbedingungen der Nutzungsvereinbarung hinaus - insbesondere eine gewerbliche Weiterverarbeitung außerhalb der Grenzen der Vertragsbedingungen - ist nicht gestattet.
BGH, 10.07.2012BGH, 06.07.2012


HessVGH, 5 TG 2641/00: VGH Kassel: gemeinde, materielle rechtskraft, erlass, genehmigung, wiederaufnahme, wahrscheinlichkeit, wiederherstellung, abwasserentsorgung, brauchwasser, realisierung
Urteil des HessVGH vom 29.08.2000, 5 TG 2641/00
Aktenzeichen: 5 TG 2641/00
VGH Kassel: gemeinde, materielle rechtskraft, erlass, genehmigung, wiederaufnahme, wahrscheinlichkeit, wiederherstellung, abwasserentsorgung, brauchwasser, realisierung
Normen: § 54 WasG HE, § 123 BauGB, § 43 BauO HE
(Wasserversorgung eines Baugebietes durch die Gemeinde)
1Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht den am 29. November 1999 gestellten Antrag der Antragsteller,
2der Antragsgegnerin aufzugeben, die von ihr vorgenommene Stilllegung der Wasserversorgung des Hauses der Antragsteller "..." in ..., Außerhalb 14, aufzuheben und die Wasserversorgung mit Trinkwasser über die verlegten und unterbrochenen Rohrleitungen wieder vorzunehmen,
3abgelehnt und zur Begründung auf seine Ausführungen in dem im zugehörigen Hauptsacheverfahren Verwaltungsgericht Gießen 8 E 1519/98 ergangenen Urteil vom 16. Februar 2000 verwiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragsteller ist nach erfolgter Zulassung durch Beschluss des Senats vom 25. Juli 2000 -- 5 TZ 984/00 -- zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
4Die Antragsteller begehren mit der Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Wiederaufnahme der Wasserversorgung über die im Wochenendhausgebiet verlegte Ringleitung eine "Regelungsanordnung" im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, denn es geht ihnen um eine der Abwendung von Nachteilen dienende Veränderung des derzeitigen Zustandes. Dem Erlass dieser Regelungsanordnung steht nicht entgegen, dass die Antragsteller in einem früheren Verfahren schon einmal den Erlass einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO beantragt und damit keinen Erfolg gehabt haben (Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 3. Juni 1998 -- 8 G 890/98 (1) -- sowie Beschluss des Senats vom 13. Juli 1998 -- 5 TZ 2305/98 -- mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Beschwerde). Eine im Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO ergangene Entscheidung kann zwar ebenso wie die im Hauptsacheverfahren zu treffende endgültige Entscheidung in materielle Rechtskraft erwachsen (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 7. September 1982 -- V R 71/82 -- m.w.N.). Das schließt jedoch einen neuen Antrag zum gleichen Gegenstand nicht aus, sofern sich der Antragsteller auf neue Tatsachen oder neue Mittel der Glaubhaftmachung stützt. Letzteres ist hier der Fall, denn die Antragsteller haben in dem jetzt anhängig gemachten -- zweiten -- Anordnungsverfahren einen Prüfbericht des Staatlichen Medizinal-, Lebensmittel- und Veterinäruntersuchungsamts Mittelhessen vom 8. November 1999 vorgelegt, der im Unterschied zu dem noch im ersten Anordnungsverfahren vorgelegten Prüfbericht uneingeschränkte Trinkwasserqualität der entnommenen Wasserprobe bescheinigt. Im Übrigen unterscheidet sich das zweite Anordnungsverfahren auch streitgegenständlich von dem ersten Verfahren, denn die jetzt begehrte Wiederherstellung der Wasserversorgung über die Ringleitung bezieht sich -- dem neuen Prüfbericht folgend -- auf Trinkwasser und nicht -- wie noch im ersten Verfahren -- lediglich auf Brauchwasser.
5Der Antrag auf Erlass der begehrten Regelungsanordnung ist auch begründet, denn die Antragsteller haben sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.
6Für das Bestehen eines den Erlass einer einstweiligen Anordnung rechtfertigenden Anordnungsanspruchs ist entscheidend, ob sich bei einer Abschätzung der Erfolgsaussichten sagen lässt, dass der Antragsteller mit seinem Rechtsmittel im Hauptsacheverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird (vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Auflage 1998, § 123 Rn. 25). Führt die begehrte Anordnung zu einer zwecks Vermeidung sonst zu erwartender unzumutbarer Nachteile ausnahmsweise zulässigen Vorwegnahme der Hauptsache, so ist weitergehend ein hoher Grad der Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg des Antragsteller auch in der Hauptsache zu fordern (Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 14). Eine nur vorläufige Vorwegnahme, die sich nach einer anderslautenden Hauptsacheentscheidung für die Zukunft rückgängig machen lässt und so über diesen Zeitpunkt hinaus keine vollendeten Tatsachen schafft, ist noch keine endgültige Vorwegnahme und unterliegt damit -- bei richtigem Verständnis des Begriffs der Vorwegnahme -- nicht der vorgenannten strengeren Anforderung an die Erfolgsaussichten (so zutreffend Kopp/Schenke, a.a.O., Rn. 14 b). Im vorliegenden Fall geht es um eine nur vorläufige Vorwegnahme, denn die von den Antragstellern begehrte Wiederherstellung des leitungsmäßigen Wasserbezugs über die im Wochenendhausgebiet verlegte Ringleitung lässt sich -- wie ja gerade die von ihnen beanstandete Maßnahme der Antragsgegnerin (Abtrennung der Ringleitung von der Wasserzufuhr des Schachtbrunnens) zeigt -- jederzeit rückgängig machen. Damit genügt, um zu Gunsten der Antragsteller den geltend gemachten Anordnungsanspruch bejahen zu können, eine zumindest überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass sie mit ihrer Klage in dem zur Zeit anhängigen Berufungsverfahren 5 UE 2642/00 Erfolg haben werden. Von letzterem ist aus folgenden Gründen auszugehen:
7Der von den Antragstellern geltend gemachte Anspruch hängt, wie der Senat in seinem die Beschwerde zulassenden Beschluss vom 25. Juli 2000 -- 5 TZ 984/00 -- dargelegt hat, von der Beantwortung der Fragen ab, ob
8a) die Antragsteller grundsätzlich einen Rechtsanspruch darauf haben, dass die Antragsgegnerin die Wasserversorgung für das Wochenendhausgebiet ..." im Stadtteil ... in der bisherigen Form -- Versorgung über Ringleitung mit Hausanschlüssen -- wieder aufnimmt, und ob
9b) sich bejahendenfalls aus einer Nichterfüllung des Erfordernisses der wasserbehördlichen Genehmigung und aus der derzeitigen Abwasserentsorgungssituation im Wochenendhausgebiet Hinderungsgründe ergeben, die diesen Anspruch ausschließen.
10 Die Frage zu a) zielt auf die Problematik, inwieweit sich mit einer der Gemeinde gesetzlich übertragenen Aufgabe der Daseinsvorsorge subjektive öffentliche Rechte der von der Aufgabenerfüllung begünstigten Bürger verbinden können. Dass die Zuweisung einer solchen Aufgabe die Gemeinde nicht zwangsläufig einem subjektiven Rechtsanspruch auf eine bestimmte Aufgabenerfüllung aussetzt, zeigt die auf die Herstellung von Erschließungsanlagen bezogene Regelung in § 123 des Baugesetzbuchs (BauGB), derzufolge die Erschließung zwar "Aufgabe der Gemeinde" ist (§ 123 Abs. 1 BauGB), ein "Rechtsanspruch auf Erschließung" aber gleichwohl nicht besteht (§ 123 Abs. 3 BauGB). Auch ohne ausdrückliche Verneinung eines Rechtsanspruchs ist Gleiches für die den Gemeinden obliegende Aufgabe der öffentlichen Wasserversorgung anzunehmen, die in § 54 des Hessischen Wassergesetzes (HWG) geregelt ist. Dies hindert freilich nicht, dass sich aufgrund einer von der Gemeinde selbst entfalteten Tätigkeit, die die Notwendigkeit einer Erschließung für ein bestimmtes Gebiet begründet oder die Erschließung vorbereitet, die "allgemeine" Erschließungspflicht zu einer aktuellen Pflicht mit der Folge dann auch eines Anspruchs des Bürgers auf deren Erfüllung verdichten kann. Bezogen auf die Herstellung von Erschließungsanlagen im Sinne des § 127 Abs. 2 BauGB nimmt in diesem Sinne das Bundesverwaltungsgericht an, dass der Erlass eines qualifizierten Bebauungsplans, die Erteilung einer Baugenehmigung und gegebenenfalls die anschließende Ausführung des genehmigten Bauvorhabens, sowie auch die Erhebung einer Vorausleistung auf den künftig anfallenden Erschließungsbeitrag zur Verdichtung der Erschließungspflicht der Gemeinde führen können (BVerwG, Beschluss vom 2.2.1978 -- 4 B 122/77 -- BRS 37 S. 18, ferner Urteil vom 28.10.1981 -- 8 C 4.81 -- DVBl. 1982 S. 540). Eine entsprechende Verdichtung ist auch bei der gemeindlichen Aufgabe der Wasserversorgung denkbar. Als Handlung, die eine Pflichtenverdichtung mit korrespondierendem Rechtsanspruch
Handlung, die eine Pflichtenverdichtung mit korrespondierendem Rechtsanspruch auf Erschließung bewirken kann, geht naturgemäß die bereits ins Werk gesetzte Erschließung am weitesten. Der Erschließungsanspruch äußert sich hier nicht mehr -- nur -- als (Erst-)Herstellungsanspruch, sondern als Anspruch auf Weitererfüllung der Erschließungsaufgabe durch Beibehaltung oder Wiederaufnahme der bereits bewirkten Erschließung. Angesichts der Abhängigkeit der durch die Erschließung ermöglichten Nutzungen des Grundeigentums vom Fortbestand dieser Erschließung leuchtet es ein, dass gerade in diesem Fall über die allgemeine Erschließungspflicht hinaus eine aktuelle Verpflichtung der Gemeinde und ein dementsprechender Rechtsanspruch auf Erfüllung der Erschließungsaufgabe besteht.
11 Die Antragsgegnerin kann sich der Weitererfüllung der einmal übernommenen Aufgabe der Wasserversorgung im Wochenendhausgebiet nicht mit dem Hinweis darauf entziehen, dass die Wasserversorgung eine neue Versorgungs- und Entsorgungskonzeption für das fragliche Gebiet erfordere, und dass die Anlieger im Wochenendhausgebiet nicht bereit seien, sich in dem von der Stadt bezeichneten Umfang an den Kosten der insoweit notwendigen Investitionen zu beteiligen. Ein bestehender Änderungs- und Verbesserungsbedarf rechtfertigt es noch nicht, die bislang betriebene Anlage von heute auf morgen stillzulegen. Vielmehr muss die Gemeinde in einem solchen Fall die alte Anlage bis zur Realisierung der neuen Konzeption wenigstens übergangsweise weiterbetreiben. Auf ein im Vorhinein erklärtes Einverständnis der Anlieger, einen Kostenanteil in bestimmter Höhe zu übernehmen, kommt es insoweit nicht an. Zur Deckung des Aufwands für die Schaffung, Erweiterung und Erneuerung leitungsgebundener Einrichtungen können die Gemeinden auf der Grundlage des § 11 des Hessischen Kommunalabgabengesetzes (KAG) Beiträge erheben. Über das Institut der Vorausleistungen (§ 11 Abs. 10 KAG) ist auch eine Vorfinanzierung möglich. Der Umfang der finanziellen Beteiligung der Grundstückseigentümer ergibt sich dabei aus dem Gesetz; er steht weder zur Disposition der Gemeinden, noch ist er von der vorherigen Zustimmung der beitragspflichtigen Grundstückseigentümer abhängig.
12 Die bisherige Wasserversorgung für das Wochenendhausgebiet wenigstens übergangsweise -- bis zur Realisierung eines besseren Versorgungskonzepts -- aufrechtzuerhalten, wäre die Antragsgegnerin nur dann nicht verpflichtet, wenn -- im Sinne der oben bezeichneten Fragestellung zu b) -- zwingende tatsächliche und/oder rechtliche Hinderungsgründe dem weiteren Betrieb der Anlage auch nur für eine Übergangszeit entgegenstünden. Auch davon lässt sich -- entgegen der Auffassung, die das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 16. Februar 2000 im Klageverfahren 8 E 1519/98 vertreten hat und auf die es in seinem Beschluss vom 22. Februar 2000 im vorliegenden Verfahren verweist -- nicht ausgehen.
13 Bei summarischer Überprüfung stellt zunächst die Beschaffenheit des Wassers keinen zwingenden Hinderungsgrund für eine wenigstens übergangsweise Weiterversorgung des Grundstücks des Wochenendhausgebiets mit Wasser aus der 1965 errichteten Brunnenschachtanlage dar. Die Antragsteller haben durch Vorlage der Prüfberichte des Staatlichen Medizinal-, Lebensmittel- und Veterinäruntersuchungsamts Mittelhessen vom 19. November 1998 über eine am 9. November 1998 entnommene Wasserprobe, vom 8. November 1999 über eine am 7. Oktober 1999 entnommene Wasserprobe und schließlich vom 16. Februar 2000 über eine am 10. Februar 2000 entnommene Wasserprobe glaubhaft gemacht, dass das Wasser im jeweiligen Zeitpunkt den Anforderungen der Trinkwasser-Verordnung entsprach. Das Verwaltungsgericht hat daraus in seinem Urteil vom 16. Februar 2000 die Folgerung gezogen, dass (S. 15 unten) das Brunnenwasser "jedenfalls zur Zeit wieder Trinkwasserqualität" besitze und "unter diesem Gesichtspunkt zur Verfügung gestellt werden könnte". Dieser Aussage schließt sich der Senat an. Das Vorkommen gelegentlicher Verunreinigungen als Folge der oberflächennahen Quellfassung ist sicherlich auch in Zukunft nicht auszuschließen. Als Trägerin der Wasserversorgungsanlage wird die Antragsgegnerin diese Möglichkeit im Auge halten und regelmäßige Kontrollen durchführen müssen. Sollten dabei erneut Verunreinigungen bzw. die Nichteinhaltung der erforderlichen Grenzwerte festgestellt werden, so kann darauf -- wie schon in der Vergangenheit -- mit angemessenen Maßnahmen wie der Anordnung von Nutzungsbeschränkungen oder auch der zeitweisen Stilllegung der Wasserversorgung bis zur Wiederherstellung der erforderlichen Wasserqualität reagiert werden. Die bisherigen Befunde rechtfertigen es dagegen nicht, die Wasserversorgung aus der bestehenden Brunnenschachtanlage schon jetzt auf Dauer einzustellen. Die Antragsgegnerin hatte im Verlauf der bisherigen
Dauer einzustellen. Die Antragsgegnerin hatte im Verlauf der bisherigen Gerichtsverfahren Gelegenheit, eigene Trinkwasseruntersuchungen vorzunehmen. Sie selbst hat freilich keine Prüfberichte mit abweichendem Ergebnis vorgelegt. Ob das an der Nichtvornahme eigener Untersuchungen oder daran liegt, dass diese zu keinen anderen Ergebnissen als die von den Antragstellern veranlassten Untersuchungen führten, ist ohne Belang. Entscheidend ist allein, dass der Eindruck, den die von den Antragstellern vorgelegten Prüfberichte vermitteln, bis heute tatsächlich nicht entkräftet worden ist.
14 Als zwingender rechtlicher Hinderungsgrund für eine wenigstens übergangsweise Beibehaltung der bisherigen Wasserversorgung im Wochenendhausgebiet erweist sich ferner nicht das Fehlen der erforderlichen wasserbehördlichen Genehmigung für die bislang betriebene Anlage. Unstreitig hat auf Antrag der Antragsgegnerin der Regierungspräsident in Gießen erst jetzt -- mit Bescheid vom 25. März 1999 -- eine Genehmigung erteilt. Diese beschränkt sich auf die Entnahme von Grundwasser, welches einer öffentlichen Zapfstelle zur Verwendung als Brauchwasser zuzuführen ist, deckt also nicht weitergehend auch die Einspeisung des geförderten Wassers in ein der Trinkwasserversorgung angeschlossener Grundstücke dienendes Leitungssystem. Aus der Bindung an diesen Bescheid folgert das Verwaltungsgericht, dass es der Antragsgegnerin rechtlich verwehrt sei, die früher praktizierte zentrale Wasserversorgung beizubehalten bzw. wieder aufzunehmen. Dazu ist folgendes zu sagen: Dass der Regierungspräsident in Gießen der Antragsgegnerin eine dem Brauchwasserbezug über eine öffentliche Zapfstelle dienende Grundwasserförderung genehmigt hat, erklärt sich mit einem entsprechend eingeschränkten Genehmigungsantrag der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin hat sich von vornherein für die Aufgabe der bisherigen Wasserversorgung entschieden und deshalb eine hierauf bezogene Genehmigung auch nicht eingeholt. Für den Anspruch der Antragsteller auf Wiederaufnahme der bisherigen Wasserversorgung kommt es aber letztlich auf die materielle Genehmigungsfähigkeit an, somit darauf, ob der Antragsgegnerin auf eine entsprechend weitgehende Antragstellung hin die Genehmigung für eine der leitungsmäßigen Trinkwasserversorgung dienende Grundwasserförderung wenigstens übergangsweise -- bis zur baulichen Realisierung einer anderen Versorgungskonzeption -- hätte erteilt werden können. Von Letzterem ist bei summarischer Prüfung in Anbetracht der Prüfberichte zur Trinkwasserqualität des Wassers, die die Antragsteller vorgelegt haben, mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auszugehen. Die Einschätzung der Antragsgegnerin, dass ein weitergehender Genehmigungsantrag ohnehin keinen Erfolg gehabt hätte, beruht auf der Annahme, dass das Wasser aus dem Schachtbrunnen für eine Verwendung als Trinkwasser schlechthin ungeeignet sei und deshalb für eine Einspeisung in die bestehende Ringleitung nicht in Betracht komme. Diese Annahme stützt sich auf die am 23. Februar 1998 entnommene Wasserprobe, von der die Antragsteller behaupten, sie sei vor oder in der Filteranlage selbst entnommen worden. Durch die späteren Prüfberichte wird der Eindruck, den diese Wasserprobe vermittelt, weitgehend entkräftet, denn es lässt sich nun nicht mehr sagen, dass von einer dauerhaften Nichterfüllung der an die Trinkwasserqualität zu stellenden Anforderungen auszugehen wäre. Das wiederum muss Auswirkungen auf die Beurteilung der Erfolgsaussichten eines die bislang praktizierte Wasserversorgung formell legalisierenden Genehmigungsantrags haben. Die Antragsgegnerin kann sich nicht etwa darauf berufen, sie habe aufgrund hoheitlicher Anordnung der zuständigen Behörden gar nicht anders handeln können, als sich -- lediglich -- die auf den Betrieb einer Zapfstelle für Brauchwasser beschränkte Wasserentnahme genehmigen zu lassen. Soweit sie am 23. Februar 1998 die Verbindung zwischen Schachtbrunnen und Ringleitung unterbrochen hat, geschah dies -- entgegen der Darstellung in ihrer amtlichen Bekanntmachung vom 27. Februar 1998 -- nicht auf "Anordnung der zuständigen Behörden", denn Äußerungen solcher Behörden lagen zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht vor. Die Stellungnahmen des Gesundheitsamts des Vogelsberg-Kreises, des Regierungspräsidiums Gießen -- Abt. Staatliches Umweltamt Marburg -- und des Landrats des Vogelsberg-Kreises -- Untere Wasserbehörde -- sind erst zu einem späteren Zeitpunkt bei der Antragsgegnerin eingegangen. Insbesondere die Stellungnahme des Landrats des Vogelsbergkreises vom 26. Februar 1998 lässt dabei, soweit darum gebeten wird, "diese Maßnahme solange aufrecht zu erhalten, bis die Ursachen der Verunreinigung ermittelt bzw. beseitigt sind und eine einwandfreie Wasserbeschaffenheit nachgewiesen wurde", Raum für die Auslegung, dass unter den bezeichneten Voraussetzungen eine Wiederaufnahme der Wasserversorgung -- wenigstens übergangsweise bis zur Verwirklichung eines neuen Versorgungs- und Entsorgungskonzepts -- nicht ausgeschlossen sein sollte.
15 Ein zwingender rechtlicher Hinderungsgrund für eine wenigstens übergangsweise Beibehaltung der bisherigen Wasserversorgung kann schließlich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht in der Abwasserentsorgung gesehen werden, die auf den bebauten Grundstücken des Wochenendhausgebiets -- so auch auf dem Grundstück der Antragsteller -- über abflusslose und in regelmäßigen Abständen zu leerende Behälter erfolgt. Es ist richtig, dass nach § 43 Abs. 1 Satz 2 der Hessischen Bauordnung (HBO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Dezember 1993 die Einleitung der Abwässer in die Behälter nur zugelassen werden kann "für bauliche Anlagen, die nicht an die zentrale Wasserversorgung angeschlossen sind". Ungeachtet der geringen Zahl der durch die Ringleitung im Wochenendhausgebiet leitungsmäßig erschlossenen Grundstücke stellt die hierdurch bewirkte Wasserversorgung bereits eine "zentrale" Wasserversorgung dar. Das wiederum hat zur Folge, dass in diesem Gebiet neue Bauvorhaben mit Abwasserentsorgung durch abflusslose Behälter nicht genehmigt werden können. Auf die Zulässigkeit der im Prinzip wünschenswerten zentralen Wasserversorgung wirkt sich dies aber nicht aus. Die Folgerungen, die sich aus § 43 Abs. 1 Satz 2 HBO für die bereits genehmigten und baulich realisierten Bauvorhaben im Wochenendhausgebiet ergeben, können allein darin bestehen, die Abwasserentsorgung gegebenenfalls durch nachträgliche Anordnungen dem Standard anzupassen, den das Gesetz nunmehr vorsieht. Und selbstverständlich bleibt es der Antragsgegnerin als Trägerin der Abwasserentsorgungsaufgabe unbenommen, auch im Wochenendhausgebiet eine zentrale Abwasserentsorgungsanlage einzurichten. Sie selbst geht zutreffend davon aus, dass eine neue Wasserversorgungskonzeption, die die derzeitige Wasserversorgung über die Brunnenschachtanlage ersetzt, nur denkbar ist in Verbindung mit einer dann zeitgleich herzustellenden zentralen Abwasserentsorgung.
16 Neben dem -- vorstehend begründeten -- Anordnungsanspruch ist auch der für den Erlass der begehrten Regelungsanordnung erforderliche Anordnungsgrund zu bejahen. Ein mit sanitären Einrichtungen genehmigtes Wochenendhaus kann ohne leitungsmäßig vermittelte Wasserversorgung nicht so genutzt werden, wie es seiner Ausstattung und seiner Zweckbestimmung entspricht. Die Unannehmlichkeiten, die damit verbunden sind, dass im Bedarfsfall Wasser von einer öffentlichen Zapfstelle herbeigeholt werden muss, sind erheblich und können zur Folge haben, dass -- um sich solchen Unannehmlichkeiten nicht auszusetzen - - die Nutzung gänzlich unterbleibt oder doch wesentlich eingeschränkt wird. Die begehrte einstweilige Anordnung ist damit im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO notwendig, um wesentliche Nachteile abzuwenden, die sich für die Antragsteller aus einer Fortdauer der derzeitigen Versorgungssituation im Wochenendhausgebiet ergeben.
17 Zur Erläuterung des Tenors der stattgebenden Entscheidung sei noch folgendes angemerkt: Der Hinweis auf die Befugnis der Antragsgegnerin, nach der angeordneten Wiederaufnahme der Wasserversorgung "die Beschaffenheit des Wassers regelmäßig zu kontrollieren und im Falle einer festzustellenden Abweichung von den Anforderungen der Trinkwasserverordnung die jeweils angemessenen Maßnahmen (Verhaltensanordnungen an die Wasserbezieher, zeitweilige Unterbrechung der Wasserzufuhr) zu treffen", dient der Klarstellung und stellt in der Sache keine Einschränkung der stattgebenden Entscheidung dar. Das derzeitige Wassergewinnungsverfahren bringt es mit sich, dass gelegentliche Beeinträchtigungen der Wasserqualität nicht auszuschließen sind. Auf derartige Vorkommnisse hat die Antragsgegnerin schon in der Vergangenheit mit ihr geeignet erscheinenden Maßnahmen reagiert (zeitweilige Untersagung der Verwendung als Trinkwasser, zeitweilige Sperrung der Wasserzufuhr). Der Zusatz im Entscheidungstenor bringt zum Ausdruck, dass die angeordnete Wiederherstellung des Anschlusses der Ringleitung an die Schachtbrunnenanlage an dieser Verfahrensweise nichts ändern soll; d.h. nach wie vor ist die Antragsgegnerin, der die regelmäßige Kontrolle des Wassers obliegt, befugt, die Benutzung der Wasserversorgungsanlage erforderlichenfalls bis zur Wiedererlangung der Trinkwasserqualität durch geeignete und angemessene Maßnahmen einzuschränken.
18 Da die Antragsgegnerin unterlegen ist, hat sie die Kosten des vorliegenden Eilverfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 20 Abs. 3, 13, 14 (analog) GKG.
5 TG 2641/00
Gemeinde, Materielle rechtskraft, Erlass, Genehmigung, Wiederaufnahme, Wahrscheinlichkeit, Wiederherstellung, Abwasserentsorgung, Brauchwasser, Realisierung


OLG Düsseldorf, I-22 U 142/06: OLG Düsseldorf: angemessenheit der kosten, haus, stadt, garage, breite, genehmigung, ausführung, bauunternehmer, realisierung, mitverschulden
Urteil des OLG Düsseldorf vom 20.07.2007, I-22 U 142/06
I-22 U 142/06
OLG Düsseldorf: angemessenheit der kosten, haus, stadt, garage, breite, genehmigung, ausführung, bauunternehmer, realisierung, mitverschulden
Angemessenheit der kosten, Haus, Stadt, Garage, Breite, Genehmigung, Ausführung, Bauunternehmer, Realisierung, Mitverschulden
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-22 U 142/06
Aktenzeichen: I-22 U 142/06
Tenor: Auf die Berufung der Klägerin wird das am 14.11.2006 verkündete Urteil des Landgerichs Mönchengladbach abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.449,18 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 1 des Diskontsatzüberleitungsgesetzes vom 9.6.1998 seit dem 6.5.2002 zu zahlen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
3Die Klägerin beabsichtigte den Erwerb eines Grundstücks B. Straße, Flurstück 316, D.- P. Sie wollte auf dem Gelände Wohnhäuser errichten. Sie beauftragte den Beklagten, unter Stellung einer Bauvoranfrage die bauliche Nutzung des Grundstücks zu klären (vgl. das Schreiben des Beklagten v. 14.10.1997, Bl. 68 GA). Für das zu bebauende Gelände bestand kein Bebauungsplan. Unter dem 17.2.1998 fragte der Beklagte zur Vorbereitung der Planung bei dem Stadtentwässerungsamt der Stadt D. die Einzelheiten zur Anbindung der Abwasserentsorgung ab. Mit Datum vom 1.4.1998 nahm die Behörde unter Beifügung eines Lageplans, auf dem ein Mischwasserkanal, jedoch unvermasst, eingezeichnet war, Stellung (Bl. 15 ff. GA). Der Beklagte erstellte sodann unter Übernahme des Lageplans eine Planung zur Bebauung des Grundstücks mit 22 Reihenhäusern und zwei Mehrfamilienhäusern (Bl. 10 ff. GA). Diese Pläne wurden mit Datum vom 28.4.1998 zur Bescheidung der Voranfrage bei der Baugenehmigungsbehörde der Stadt D. eingereicht. Mit Schreiben vom 5.6.1998 teilte das Stadtplanungsamt der Stadt D. mit, dass die Antragsunterlagen der Korrektur bedürften (Anl. B 7). Es erfolgten Planungsänderungen, u.a. der Verzicht auf eines der ursprünglich vorgesehenen zwei Mehrfamilienhäuser. Der Verzicht auf das
Mehrfamilienhaus erfolgte, um eine Überbauung des Mischwasserkanals zu vermeiden. Die mehrfach geänderte Planung reichte der Beklagte unter dem 27.7.1998 bei der Stadt D. ein (Anl. B 8, Planindex E Anl. B 4). Daraufhin wurde unter dem 10.9.1998 ein positiver Vorbescheid erteilt (Anl. B 9). Bereits im Rahmen der Bearbeitung der Bauvoranfrage erfolgte zur Fertigung eines Lageplans Anfang 1998 die Beauftragung eines Vermessungsingenieurs, mit dem der Beklagte sich abstimmte. Auf dem vom Vermessungsingenieur abgezeichneten Plan vom 15.7.1999 findet sich der Hinweis:
4"Etwaige unterirdische Versorgungsleitungen auf dem Baugrundstück sind bei den zuständigen Stellen zu erfragen." (Anl. B 12)
5Die Voranfrage beinhaltet noch nicht die Beantragung von Baugenehmigungen für die zu erstellenden Häuser. Die Klägerin schloss vielmehr einen Generalunternehmervertrag mit einer N. S. Bau GmbH, mit der diese zur Schlüsselfertigstellung der 22 Reihenhäuser verpflichtet wurde. Der Vertrag beinhaltete auch die Erstellung der Genehmigungsplanung für diese Häuser. Der Beklagte war insofern nur noch mit der "Objektsteuerung" und "Oberleitung" betraut (Bl. 64 GA). Die Bauarbeiten wurden von dem Generalunternehmer unter Mitwirkung dessen Planungsingenieuren durchgeführt. Am 8.11.1999 wurde auf Veranlassung der Stadtentwässerung Dresden der Kanal eingemessen (vgl. Absteckriss vom 8.12.99, Anl. B 13). Ausweislich des Bautagebuchs erfolgte am 9.12.1999 die Betonierung der Fundamente. Da die dabei bewirkte Teilüberbauung des Kanals unzulässig war, musste das Fundament eines Hauses entfernt werden. Die Stadt D. stimmte einer punktuellen Überbauung des bestehenden Kanals zu, dieser war jedoch von Belastungen freizuhalten (vgl. Gesprächsprotokoll v. 8.12.1999, Anl. B 13). Das die Überbauung verursachende Haus Nr. 22 wurde sodann in Pfahlgründungsbauweise errichtet, was zu Mehrkosten geführt hat.
6Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte hafte für diese Mehrkosten. Sie hat behauptet, bei Hinweis darauf, dass der Abwasserkanal unvermasst eingetragen worden sei und daher die Realisierung der Planung fraglich sei, wäre es möglich gewesen, durch Verschiebung der geplanten Hausreihe die aufwendigere Pfahlgründung zu vermeiden. Sie hat behauptet, soweit bei der Verschiebung eine Garage nicht zu errichten gewesen wäre, wäre ihr ein Gewinn i.H.v. rd. 1.000 € entgangen. Die Klägerin behauptet, die Mehrkosten infolge der unzureichende Planung des Beklagten lägen bei 22.449,18 €. Wegen der Einzelheiten ihrer Schadensberechnung wird auf die Klageschrift vom 30.7.2002 (Bl. 7 ff. GA) Bezug genommen.
den Beklagten zu verurteilen, an sie 22.449,18 € zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 1 des Diskontsatzüberleitungsgesetzes vom 9.6.1998 seit dem 6.5.2002 zu zahlen. 8
Der Beklagte ist der Ansicht, er habe seine vertraglichen Pflichten mängelfrei erfüllt. Dabei sei davon auszugehen, dass die Bestimmung der Lage des Mischwasserkanals nicht Gegenstand der ihm übertragenen Beantragung eines Bauvorbescheids gewesen 11
sei. Er habe nur allgemein die Möglichkeit der Abwasserentsorgung zu prüfen gehabt, nicht jedoch die exakte Lage des Kanals zu ermitteln. Es handele sich insoweit um eine Detailfrage, die im Rahmen des sich anschließenden Baugenehmigungsverfahrens zu klären gewesen wäre. Dies habe der Generalunternehmer versäumt. Der Beklagte hat weiter behauptet, eine räumliche Verschiebung des Bauvorhabens sei nicht möglich gewesen, weil die erforderlichen Abstandsflächen dann nicht hätten eingehalten werden können. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass die Stadt Dresden darauf bestanden habe, eine Sichtachse von 12 m Breite zu erhalten.
Der Beklagte ist der Ansicht gewesen, Planungskosten der GEO Projekt könnten ihm schon deswegen nicht angelastet werden, weil diese nur angefallen seien, weil sich der Sonderplaner nicht rechtzeitig um die Lage des Kanals gekümmert habe. Hinsichtlich der Abbruchkosten hat er behauptet, der Vermesser habe die vor Ort tätigen Mitarbeiter des Generalunternehmers darauf hingewiesen, dass das Fundament nicht gegossen werden dürfe, weil darunter der Mischwasserkanal liege.
13Mit am 14.11.2006 verkündetem Urteil, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat die 3. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:
14Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung nicht zu. Der Beklagte habe zwar die ihm aus dem Architektenvertrag obliegenden Hinweispflichten schuldhaft verletzt. Der Beklagte habe auch im Rahmen der Bauvoranfrage auf tatsächliche Risiken hinzuweisen gehabt. Ein solches Risiko sei der auf dem zu beplanenden Gebiet verlaufende Abwasserkanal gewesen. Der Haftung stehe auch nicht entgegen, dass nach dem Vortrag der Beklagten der Klägerin bekannt, zumindestens erkennbar gewesen sei, dass der Kanal unvermasst in die Planungsunterlagen aufgenommen wurde. Ein möglicherweise insoweit zu berücksichtigendes Mitverschulden schließe die Haftung des Beklagten nicht aus. Auf diese Fragen komme es im übrigen nicht an, weil die Klägerin den ihr obliegenden Beweis für die Kausalität zwischen der verletzten Hinweispflicht und dem ihr entstandenen Schaden nicht geführt habe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nicht fest, dass die Stadt mit einer Verschmälerung der Sichtachse einverstanden gewesen wäre. Das gehe zu Lasten der Klägerin. Darüber hinaus sei, soweit von einem Einverständnis mit einer geringen Verschmälerung von 70 cm auf 11,30 m ausgegangen würde, auch dann der Erlass eines positiven Vorbescheides nicht festzustellen. Nach der Auskunft des Umweltamtes der Stadt D. wäre einem solchen Antrag wegen Verstoßes gegen die Gehölzschutzsatzung die Genehmigung verweigert worden.
15Gegen dieses der Klägerin am 4.12.2006 zugestellte Urteil hat sie mit einem beim Oberlandesgericht Düsseldorf am 27.12.2006 eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt und sie mit einem am 1.2.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags verfolgt sie ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag in vollem Umfang weiter. Sie ist der Ansicht, der Beklagte habe nicht nur Hinweispflichten, sondern seine originäre Vertragspflicht nicht erfüllt. Der Beklagte habe die ihm auferlegte Prüfung des Maßes der baulichen Nutzung fehlerhaft geklärt, da seine Planung eine unzulässige Überbauung des vorhandenen Mischwasserkanals zur Folge gehabt habe. Hierdurch sei sie zu der aufwendigen Pfahlgründung gezwungen worden. Die Kausalität zwischen Planungsverschulden und 12
dem entstandenen Schaden sei bereits aus diesem Grunde gegeben. Das Landgericht habe sich in Widerspruch zu seiner bisherigen Rechtsauffassung gesetzt, wenn es in den Urteilsgründen den Kläger dafür beweispflichtig angesehen habe, dass die Verschiebung des Bauvorhabens möglich gewesen sei. Insoweit handele es sich bei der landgerichtlichen Entscheidung um eine Überraschungsentscheidung. Im übrigen sei selbst dann, wenn man mit dem Landgericht davon ausgehe, dass sie für diesen Umstand beweispflichtig sei, der entsprechende Beweis geführt worden. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei unzutreffend. Zu Unrecht habe das Landgericht auch festgestellt, dass nicht sicher sei, dass sie zu einem Verzicht auf die Errichtung der Garage bereit gewesen wäre. Insoweit habe das Landgericht auch verkannt, dass es bei der entsprechenden Planungsalternative um den Wegfall der Garage neben dem Haus Nr. 6 gehe. Auf dieser Parzelle sei jedoch die Errichtung einer Garage, durch Zurücksetzung, möglich gewesen.
unter Abänderung des Urteils der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 14.11.2006 den Beklagten zu verurteilen, an sie 22.449,18 € zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 1 des Diskontsatzüberleitungsgesetzes vom 9.6.1998 seit dem 6.5.2002 zu zahlen. 18
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. 20
21Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags verteidigt er die landgerichtliche Entscheidung als zutreffend.
22Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 1.2.2007 (Bl. 582 ff. GA), ihren Schriftsatz vom 19.6.2007 (Bl. 619 ff. GA) sowie auf die Berufungserwiderung des Beklagten vom 20.3.2007 (Bl. 610 f. GA) Bezug genommen.
24Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. Die Klägerin kann von dem Beklagten gem. §§ 633, 635 BGB a.F. Schadensersatz in Höhe von 22.449,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozenpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.5.2002 verlangen.
25I. Der Klägerin steht dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus den §§ 633, 635 BGB a.F. zu.
261. Im Ergebnis zutreffend ist auch das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte seine vertraglichen Pflichten aus dem Architektenvertrag nicht erfüllt hat. Er hat dabei, worauf das Landgericht nicht eingegangen ist, bereits seine vertragliche Hauptpflicht nicht erfüllt, indem er einen Plan vorgelegt hat, der eine Bebauung des Grundstücks auch hinsichtlich der Haus-Nr. 22 auswies, die eine Überbauung des Kanals zur Folge hatte.
2. Hierin liegt ein Planungsmangel. Entgegen der Auffassung des Beklagten war der 27
Planungsauftrag nicht so allgemein, dass lediglich abstrakt eine Planung geschuldet war, die den Bau der 22 Einfamilienhäuser – gleich mit welchem konstruktiven Aufwand – ermöglichte. Oft bestehen bei der Verwirklichung von Bauvorhaben Möglichkeiten, vorhandene technische Schwierigkeiten durch erheblichen finanziellen Einsatz auszuräumen. Eine ordnungsgemäße Planung hat jedoch auch wirtschaftliche Erfordernisse zu beachten (vgl. Werner/Pastor, Bauprozess, 11. Aufl., Rdnr. 1482). Die Wirtschaftlichkeit eines Bauvorhabens ist gerade bei größeren Investorenprojekten von besonderer Bedeutung. Das war hier vorliegend auch deshalb von besonderer Erheblichkeit, weil zum Zeitpunkt der Beauftragung des Beklagten ein Grundstückserwerb noch nicht stattgefunden hatte. Es war daher für die Beklagte ersichtlich von Bedeutung, in welchen Rahmen und mit welchen Anforderungen eine bauliche Nutzung des Geländes verwirklicht werden konnte. Dabei ist zwar auch richtig, dass unter Berücksichtigung der konkreten vertraglichen Gegebenenheiten der Beklagte nicht verpflichtet war, jedes bauliche Detail, insbesondere im Hinblick auf die später zu beantragenden Baugenehmigungen der Häuser, zu klären. Gegebenheiten, die aber für die Wirtschaftlichkeit des Projektes erkennbar von Bedeutung waren, musste der Beklagte planerisch berücksichtigen oder jedenfalls die Klägerin auf die wirtschaftlichen Risiken hinweisen. Dabei war die Lage des Schmutzwasserkanals von erheblicher Bedeutung, was bereits der Umstand zeigt, dass die Planung für das zweite Mehrfamilienhaus wegen der dann erforderlichen Überbauung fallengelassen wurde. Auch sind die hier dargelegten zusätzlichen Gründungskosten, die bereits ohne die Planungskosten mit 14.687,40 € beziffert werden, im Hinblick auf den Erstellungspreis des Reihenendhauses von 164.305 DM von ganz erheblicher Bedeutung. Sie betragen rd. 18 %, was im Hinblick auf die üblichen Gewinnspannen von erheblicher Bedeutung ist. Dabei war dem Beklagten nach eigenem Vortrag bewusst, dass der Plan, so wie er von der Stadt an ihn überreicht wurde, nur allgemein zur Entwässerung, nicht jedoch zur Lage des Kanals Stellung nahm. Insbesondere aus seinem Aktenvermerk vom 5.6.1998 (Bl. 130, 131 GA) ergibt sich, dass ihm bewusst war, dass die Lage der Abwasserleitung in dem Lageplan darzustellen war (Bl. 131 oben GA). Eine solche Darstellung des Abwasserkanals, die nicht die tatsächliche Lage des Kanals zeigt, war aber planerisch wertlos. Gerade im Hinblick darauf, dass das Eckhaus erkennbar nach der Planung des Beklagten vergleichsweise nah an die Abwasserleitung gesetzt war, war erkennbar, dass die tatsächliche Lage des Kanals für die Planung des Beklagten von Bedeutung war und daher von ihm zu klären war. Nur so konnte der Beklagte brauchbare Aussagen zum Maß der baulichen Nutzung machen, wie es von ihm vertraglich geschuldet war.
283. Der Beklagte geht auch unzutreffend davon aus, dass die Bauvoranfrage vorliegend die Ermittlung der Planungsgrundlagen nicht einschloss. Die Bauvoranfrage kann in verschiedenen Leistungsphasen erforderlich werden. Sie ist zunächst einmal nach § 15 HOAI eine besondere Leistung der Leistungsphase 2. Dabei ist anerkannt, dass eine solche Bauvoranfrage auch in dem früheren Stadium der Leistungsphase 1 oder in einem späteren Stadium erforderlich werden kann, wenn Risiken für die Bauausführungen vermieden werden müssen. Die Bauvoranfrage erfolgt aber, auch wenn sie, wie hier, als alleinige und gesonderte Architektenleistung vereinbart wird, nicht losgelöst von jeder planerischen Grundlagenermittlung. Der Beklagte war nicht beauftragt, irgendeine Bauvoranfrage genehmigungsfähig zu machen, sondern er war verpflichtet, eine Bauvoranfrage zu stellen, die dann auch bestandskräftig verwirklicht werden konnte. Er konnte sich insoweit nicht darauf beschränken, nur die generelle Möglichkeit einer Abwasserentsorgung zu prüfen und die genaue Lage und Verwirklichung der Allgemeinplanerin zu überlassen. Da die Lage der Abwasserleitung von Bedeutung für die konkreten Standorte der Häuser war, war diese bereits von ihm
im Rahmen der Bauvoranfrage zu ermitteln, so wie es auch bei einer allgemeinen Beauftragung der Leistungsphasen 1-4 bereits im Rahmen der Vorplanung oder Grundlagenermittlung erforderlich werden kann. Das zeigt bereits die Überlegung, dass bei noch abweichenderer Lage des Abwasserkanals auch die Möglichkeit bestand, dass mehr als nur das Reihenendhaus betroffen war. Durch eine solche planerische Ungenauigkeit kann die Gesamtwirtschaftlichkeit des Projektes in Frage gestellt sein. Der Beklagte war daher gehalten, entweder eine Vermessung des Kanals durchführen zu lassen oder aber jedenfalls zumindest in dem kritischen Bereich sich darüber Gewissheit zu verschaffen, dass eine Realisierung des Häuserstandortes möglich ist. Das gilt auch unter dem Gesichtspunkt, dass der Architekt im Hinblick auf die Erfolgsbezogenheit seiner Tätigkeit nur eine brauchbare, nicht jedoch eine optimale Planung schuldet. Es ist üblich, dass im Rahmen der Bauausführung immer wieder Schwierigkeiten auftreten, die durch Nachverhandlungen mit den Baubehörden gelöst werden müssen und dass dabei auch Zusatzkosten entstehen können. Jedenfalls aber die Kernpunkte der Planungsgrundlagen müssen zutreffend ermittelt sein. Wie dargelegt, handelt es sich bei den hier streitgegenständlichen Folgekosten vorliegend nicht nur um geringfügige Kosten, auch war das Planungsrisiko bei schlichter Übernahme der unvermassten Zeichnungen ohne jede Überprüfung hoch. Die Planung des Beklagten war unter diesem Gesichtspunkt weder optimal noch durchschnittlich, sondern fehlerhaft.
294. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Nachweis der fehlerhaften Planung der Klägerin als Anspruchstellerin obliegt. Zu der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast gehört auch, dass überhaupt eine Planungsalternative bestand. Die Klägerin macht nicht geltend, dass sie auf eine Realisierung des Hauses Nr. 22 verzichtet hätte, wenn ihr die Gründungskosten bekannt gewesen wären. Tatsächlich hat sie auch die Ausführung und Fertigstellung des Hauses vornehmen lassen. Ein Planungsfehler kann unter Berücksichtigung der Erfolgsbezogenheit des Architektenvertrages vorliegend nur dann bejaht werden, wenn tatsächlich eine andere Möglichkeit der Bebauung bestand. War eine solche nicht gegeben, war zwar die zeichnerische Darstellung im Plan zur Bauvoranfrage unrichtig, gleichwohl die Gesamtplanung nicht fehlerhaft, weil dann nur an dieser Stelle auf den vom Kläger vorgegebenen Standorten gebaut werden konnte. Das Architektenwerk ist nicht fehlerhaft, wenn – letztlich zufällig – die Planung des Beklagten zum richtigen Ergebnis gekommen war. Nicht zutreffend ist daher die Auffassung der Klägerin, die Beweislast für eine anderweitige Planungsalternative liege beim Beklagten.
30Die vom Landgericht im Urteil angenommene Beweislastverteilung war nicht überraschend. Die von der Klägerin in bezug genommene Ausführung des Landgerichts hatte die Substantiierung des Vortrags des Beklagten zum Gegenstand, ohne damit zugleich eine Aussage über die Beweislast zu machen. Die Klägerin konnte bereits daran, dass von ihr mehrfach Vorschuss für das einzuholende Sachverständigengutachten eingefordert wurde, erkennen, dass die Kammer von einer Darlegungs- und Beweislast auf klägerischer Seite ausging. Darüber hinaus wäre eine unterstellte Verletzung der Hinweispflicht nach § 139 ZPO vorliegend ohne Auswirkung geblieben, weil die Klägerin mit der Berufungsbegründung nicht ausführt, was sie auf den Hinweis hin hätte vortragen wollen, aber nicht vorgetragen hat.
315. Es bestehen jedoch konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung des Landgerichts begründen, es sei niciht erkennbar, dass seinerzeit eine alternative Planung genehmigt worden wäre.
32a) Die landgerichtliche Beweiswürdigung steht nicht in Übereinstimmung mit den schriftlichen Unterlagen und den Aussagen der Zeugen, wie sie protokolliert wurden. Nach der Beweisaufnahme steht mit ausreichender Sicherheit fest, dass eine geringere Breite der Sichtachse zu erreichen war. Dafür spricht bereits, dass tatsächlich – wenn auch ohne Verschiebung der Häuserzeilen -, eine Korridorbreite von 10 m letztlich durchgeführt und genehmigt wurde. Das ist zwischen den Parteien unstreitig, es ergibt sich aber auch aus den Auskünften der Stadt Dresden und der Aussage des Zeugen Leo (Bl. 479 GA). Dabei ist nach sämtlichen Unterlagen, aber auch den Zeugenaussagen davon auszugehen, dass auch im Rahmen der Bauvoranfrage die Genehmigung in diesem Punkt erteilt worden wäre. Die tatsächliche Handhabung sowie die schriftlichen Auskünfte haben zunächst in soweit indizielle Wirkung, als sie die generelle Verwaltungspraxis beschreiben. Dabei ist insbesondere nicht erkennbar, dass sich diese Verwaltungspraxis zum Zeitpunkt der Voranfrage anders darstellte als bei Erteilung der Baugenehmigungen. Dagegen spricht bereits, dass der Vorbescheid vom 10.9.1998 in zeitlicher Nähe zum Bauantrag erteilt wurde. Nach der zeichnerischen Darstellung zum Bauantrag ist dieser im Juli 1999 gestellt worden, die Bauarbeiten am Haus Nr. 22 wurden im November 1999 begonnen. Es bestehen keine Gründe, die nahe legen, dass die Behörde für das hier betreffende Baugebiet 1998 bei entsprechender Beantragung anders entschieden hätte als 1999. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Mitarbeiterwechsel insoweit nicht stattgefunden hatte. Insbesondere steht aber nach der Aussage des Zeugen L. fest, dass die Frage einer Verschmälerung der Sichtachse auf 10 m letztlich maßgeblich vom Straßen- und Tiefbauamt – auch im Vorbescheidsverfahren – hätte beantwortet werden müssen (Bl. 479, 2. Abs. GA). Maßgeblicher Entscheidungsträger ist so tatsächlich das Straßen- und Tiefbauamt, mithin die Stelle, die zu dieser Frage auch im Baugenehmigungsverfahren Stellung genommen hat. Es ist aber nicht erkennbar, dass das Straßen- und Tiefbauamt im Vorbescheidsverfahren anders Stellung genommen hätte. Nach der Bekundung des Zeugen L. hat sie im Rahmen der Bauvoranfrage mitgeteilt, dass eine Achse von 12 m ausreiche (Bl. 478 GA). Diese Aussage ist aber getroffen worden auf der Grundlage einer Anfrage, die 12 m und nicht, wie erforderlich, 10 m zugrundelegte. Der Umstand, dass das Straßen- und Tiefbauamt im Vorbescheidsverfahren mitgeteilt hat, dass 12 m – ausgehend von zunächst 15 m – ausreichend seien, ist also kein Indiz dafür, dass bei Stellung eines Antrags mit einer Breite von 10 m dieser abschlägig beschieden worden wäre, weil das Straßen- und Tiefbauamt einer solchen Verschmälerung nicht zugestimmt hätte und damit im Ergebnis auch der Zeuge L. den Antrag nicht befürwortet hätte. Die Beweiswürdigung des Landgerichts berücksichtigt nicht ausreichend, dass der Zeuge ausgesagt hat, dass die Frage der Verschmälerung der Sichtachse vom Straßen- und Tiefbauamt her hätte beantwortet werden müssen (Bl. 479 GA). Er hatte dabei mehrfach betont, dass eine Mindestbreite von 12 m nicht "zementiert" gewesen sei (Bl. 480 GA) und nie festgelegt wurde, dass 12 m das absolute Mindestmaß seien, auf das man sich einlassen würde. Allenfalls lässt sich der Aussage des Zeugen L. entnehmen, dass bei einer Verschmälerung der Sichtachse auch die Gesamtplanung, insbesondere die Frage, auf welche Weise die Straße erstellt wird, berücksichtigt worden wäre. Die Errichtung der Straße als Privatstraße war aber bereits im Vorverfahren Gegenstand der Erörterung, wie sich aus dem Schreiben des Stadtplanungsamtes vom 5.6.1998 ergibt (Bl. 302, 303 GA). Dort ist ausgeführt, dass bei Privatstraßen die Stadtverwaltung keine Forderungen stellen kann. Auch die Aussagen der weiteren Zeugen sprechen dafür, dass bei entsprechender Verhandlung eine Verschmälerung der Sichtbreite – insbesondere mit dem Argument, dass sonst eine Kanalüberbauung erforderlich würde -, möglich gewesen wäre. Der Zeuge W., der für
den Beklagten die Sache im wesentlichen bearbeitet hat, hat im Termin vom 18.5.2005 bekundet, dass eine Sichtachse von 9 m nicht akzeptiert wurde (Bl. 434 GA). Er konnte unmittelbare Bekundungen dazu, dass eine Sichtachse von 12 m gefordert werde, nicht machen (Bl. 435 GA). Dabei lässt seine Aussage erkennen, dass er weitere Gespräche über eine Reduzierung der Sichtachse auf 10 m nicht geführt hat, weil er darin keine Erfolgsaussicht sah. Das zeigt aber, dass auch nach der Aussage des Zeugen W. konkret über eine Verschmälerung auf 10 m, die allgemein vom zuständigen Amt noch als zulässig gesehen wurde, nicht verhandelt wurde. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergeben sich daher aus der Aussage des Zeugen W. keine Gesichtspunkte, die gegen die Richtigkeit der Aussage des Zeugen L. sprechen. Zutreffend ist zwar, wie das Landgericht festgestellt hat, dass tatsächlich davon auszugehen ist, dass eine Sichtachse von 9 m, wie sie auf einem Planungsvorschlag enthalten war, nicht akzeptiert wurde. Daraus lässt sich jedoch nicht schließen, dass zugleich eine solche von 10 m abgelehnt worden wäre. Auch der Zeuge B. hatte bekundet, dass grundsätzlich nach Auffassung der Verwaltung eine Verschmälerung der Sichtachse auf 10 m zulässig war (Bl. 477 GA). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass nach den Feststellungen der Sachverständigen J.-J. eine optisch deutliche Trennung der Bebauungszeilen von einer 10 m breiten Sichtachse nicht maßgeblich schlechter erreicht wird als durch eine 12 m breite Sichtachse (Bl. 357 GA). Da auch von den Parteien keine allgemeinen Rechtsgrundsätze genannt wurden, nach denen eine Sichtachse von 12 m gefordert werden konnte, zeigt diese Äußerung, dass objektiv ein Anspruch gegeben war, die Genehmigung zu einer solchen Planung zu erhalten. Vorliegend wird dies auch dadurch bestätigt, dass tatsächlich dann eine solche Verschmälerung genehmigt wurde und dies der allgemeinen Praxis jedenfalls des Straßen- und Tiefbauamtes als maßgeblicher Abteilung entsprach. Damit aber hat die Beweisaufnahme einen ausreichenden Beweis dafür erbracht, dass eine solche Verschmälerung genehmigt worden wäre.
33Einer Wiederholung der Beweisaufnahme bedarf es nicht. Das Landgericht hat zwar ausgeführt, dass "erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Zeugen L. getätigten Aussage" bestehen. Die Einschätzung des Landgerichts beruht jedoch auf einer nicht zutreffenden Auswertung der Zeugenaussagen und der weiteren Unterlagen. Dabei kann dahinstehen, ob der Zeuge L. als glaubwürdig anzusehen ist, weil die Feststellungen des Senats tragend nicht auf dieser Aussage, sondern auf den objektiv feststellbaren und auch vom Landgericht festgestellten Umständen sowie den weiteren Zeugenaussagen, die das Landgericht nicht als unglaubhaft angesehen hat, beruht. Es steht auch dann, wenn die Aussage des Zeugen L. nicht als glaubhaft betrachtet wird, mit ausreichender Sicherheit fest, dass die Genehmigung zur Verschmälerung der Sichtachse erteilt worden wäre.
34b) Nach der vom Landgericht vorgenommenen Beweisaufnahme steht, wovon das Landgericht ebenfalls ausgeht, fest, dass bei einer Verschiebung der Gebäudezeile Haus Nr. 22-16 um 2 m ohne Verschiebung der Gebäudezeile Haus Nr. 15-6 eine positive Bescheidung der Bauvoranfrage zu erwarten gewesen wäre. Die Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass dann der Abstand der Bebauung von der nördlichen Grundstücksgrenze und den dort stehenden Bäumen unverändert gegenüber der "endgültigen Planfassung" des Beklagten bleibt (Bl. 361 GA). Bei dieser Fallkonstellation ist insbesondere gewährleistet, dass zu den Häusern, auch zu Haus Nr. 6, ein ausreichender Abstand zum Kronenrand von 30 cm verbleibt (Bl. 357 GA). Dabei ist zwar richtig, worauf sich auch das Landgericht bezieht, dass diese Planung dazu führt, dass die zur Haus Nr. 6 vorgesehene Garage zu ¾ im Kronen- bzw.
Wurzelbereich liegt. Auch ist zutreffend, wie vom Landgericht unter einer anderen Planungsalternative erörtert, dass davon auszugehen ist, dass ohne weitere Auflagen grundsätzlich auch die Errichtung einer Garage und nicht nur des Gebäudes selbst problematisch gesehen wird (vgl. Bl. 503 R GA). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass bei dieser Planungsvariante hinsichtlich der Abstände zu Bäumen und Baumkronen kein Unterschied zu der vom Beklagten eingereichten Planung vorliegt. Diese wurde aber genehmigt, ohne dass Baumschutzbelange berührt waren. Diese sind in diesem Stadium offensichtlich auch noch nicht geprüft worden. Jedenfalls aber hätte damit die Ausführung der Planungsvariante keinen (zusätzlichen) Nachteil zur Ausführung der ursprünglichen Variante gebracht, so dass die Planung unter Verschmälerung der Sichtachse auf 10 m auf jeden Fall sachgerechter war. Damit hätten zumindest die Kosten der Überbauung vermieden werden können, auch wenn möglicherweise Probleme des Baumschutzes in beiden Planungen vorhanden waren.
35Aus diesem Grunde bedarf es auch keiner Feststellung dazu, ob davon auszugehen ist, dass die Klägerin sich ggf. mit der Erstellung eines Stellplatzes zufrieden gegeben hätte und insoweit ein verminderter Gewinn für die Garage zu berücksichtigen wäre.
36II. Ein Mitverschulden der Klägerin ist nicht zu berücksichtigen. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass ein weiterer Planer keine Überprüfung hat vornehmen lassen.
371. Der Beklagte hat zwar vorgetragen, dass die Tatsache unvermassten Einbezugs der Skizze sowohl für die Klägerin als auch für jeden anderen Planer erkennbar war. Gleichwohl durften sowohl die Klägerin als auch nachplanende Architekten sich darauf verlassen, dass eine Prüfung der Lage des Kanals zumindest insoweit erfolgt war, dass ein Überbau nicht vorgenommen werden musste. Hinsichtlich der Klägerin gilt weiter, dass sie nicht gehalten war, die in der Planaussage enthaltene Feststellung, dass der Kanal nicht überbaut werden musste, nachzuprüfen. Genau dafür hatte sie den Kläger als Planer beauftragt. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin bessere Kenntnisse hatte. Sie durfte vielmehr davon ausgehen, dass der Beklagte die übernommene Lage des Kanals, auch wenn sie unvermasst im Plan erscheint, geprüft hatte und zu dem Ergebnis gekommen war, dass eine Überbauung nicht stattfinden würde.
382. Der nachfolgende Planer ist nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in bezug auf den Vorplaner. Insoweit liegt ggf. eine gesamtschuldnerische Haftung vor, nicht jedoch ein gem. §§ 254, 278 BGB zu berücksichtigendes Mitverschulden der Klägerin (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rn. 73).
39III. Die unzureichende Planung des Beklagten hat zu einem Schaden geführt. Es sind erhöhte Aufwendungen für die Erstellung des Reihenhauses Nr. 22 erforderlich geworden.
401. Dabei ist davon auszugehen, dass grundsätzlich eine Pfahlgründung bei der vorliegenden Sachlage eine angemessene Form der Schadensbeseitigung war und die hierfür erforderlichen Kosten zu ersetzen sind. Der Beklagte hat zwar allgemein zu einem späteren Zeitpunkt im Prozess mit Schriftsatz vom 8.6.2003 (Bl. 212, 218 GA) vorgetragen, dass eine Pfahlgründung nicht zwingend geboten gewesen sei, sondern bei einer Unterkellerung des Hauses Nr. 22 hierauf hätte verzichtet werden können. Dieser Einwand ist jedoch nicht tragfähig. Eine Unterkellerung des Hauses hätte zu Mehrkosten geführt. Es ist nicht erkennbar, dass diese Mehrkosten zu einem adäquaten Mehrerlös geführt hätten und insoweit eine solche Form der Schadensbeseitigung
vorzugswürdig war. Die Klägerin hat, ohne dass der Beklagte dem erneut widersprochen hat, vorgetragen, dass für diesen Fall das Haus Nr. 21 hätte unterfangen werden müssen. Es ist auch naheliegend, dass eine derartige Umgestaltung einen neuen Bauantrag voraussetzt und damit größere Kosten verbunden sind. Darüber hinaus, und das ist entscheidend, entspricht eine solche Form der Schadensbeseitigung nicht den planerischen Vorgaben. Geplant waren Einfamilienhäuser, die nur auf besonderen Wunsch mit einem Keller versehen waren. Die Klägerin war nicht gehalten, auf eigenes Risiko hin mehr Investitionen zu tätigen, ohne sicher sein zu können, dass diese wirtschaftlich tragfähig waren. Sie konnte daher das Haus ohne Keller ausführen lassen.
Der Beklagte hat weiter eingewandt, "eine Änderung der Lastabtragung des Hauses hätte zusätzliche Alternativen eröffnet" (Bl. 218 GA). Dieser Vortrag ist, insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Beklagte Architekt ist, nicht hinreichend substantiiert. Es ist weder vorgetragen, wie derartige Lastabtragungen auszusehen hätten, noch ist erkennbar, dass damit der nicht gewünschte Überbau weggefallen wäre. Es geht bei der Vermeidung des Überbaus nicht nur darum, statische Belastungen zu vermeiden, es ist auch eine gewisse Zugänglichkeit zu wahren für den Fall, dass Reparaturen erforderlich sind. Das kann nur durch die Pfahlgründung erreicht werden.
422. Die unter Ziff. 1) und 2) in der Klageschrift aufgeführten Projektkosten sind daher ersatzfähig. Der Kläger hat Höhe und Angemessenheit dieser Kosten nicht bestritten. Sie sind durch Rechnungen belegt.
433. Auch die Rechnung der Firma S., die die eigentlichen Baukosten der Pfahlkosten betrifft, sind vollständig zu ersetzen.
44a) Um Ohnehinkosten handelt es sich nicht, weil bei der gebotenen Verschiebung der Reihenhausanlage diese Kosten nicht angefallen wären.
45b) Die Angemessenheit der Kosten hat der Beklagte nicht bestritten, er ist nur der Ansicht, aus Rechtsgründen nicht zur Zahlung verpflichtet zu sein (vgl. Bl. 54 ff. GA).
4. Auch der Betrag aus der Rechnung der Firma N. D. Bau GmbH vom 6.11.2000 über 4.060,57 € ist zu ersetzen. Diese Kosten sind entstanden, weil schon gelegte Fundamente abgebrochen und entsorgt werden mussten. Auch insoweit hat der Beklagte die Angemessenheit der Kosten nicht bestritten. Auch nach dem Vortrag des Beklagten sowie der nicht angegriffenen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil ist vor Fundamentlegung am Haus Nr. 22 eine Mitteilung des Vermessers an die Klägerin nicht erfolgt. Ein unmittelbares Verschulden ihrerseits deshalb, weil sie Kenntnis davon hatte, dass ein Überbau des Kanals drohte, kommt daher nicht in Betracht. Ein etwaiges Verschulden ihres Bauunternehmers ist der Klägerin nicht zuzurechnen, da diese im Verhältnis zum Planer nicht Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers ist (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O.). Insoweit kommt allenfalls eine gesamtschuldnerische Haftung gegenüber dem Bauherrn in Betracht. Auch eine Unterbrechung der Kausalität ist nicht anzunehmen. Hiervon wäre nur dann auszugehen, wenn der Bauunternehmer in vollem Bewusstsein war, dass die Ausführungen der Arbeiten zu einem Mangel des Bauwerks führt, seine Arbeitsleistung erbracht hat. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass nach der Aussage des Statikers dieser direkte Anweisungen nicht erteilt hat und diese auch nicht erteilen durfte, so dass nicht feststeht, dass der Bauunternehmer erkannt hat, dass die Betonarbeiten wieder abgerissen werden müßten. Der Vermesser hat zunächst nur die 41
Lage des Kanals festgelegt, die Frage der Überbaubarkeit ist eine planerische Frage, die grundsätzlich vom Bauunternehmer nicht zu beantworten war. Konkrete Verfügungen der Stadt lagen gleichermaßen nicht vor. Der Zeuge G. hat in seiner Vernehmung (Bl. 332 ff. GA) zwar mitgeteilt, er habe den Verlauf des Kanals vor Ort jemandem gezeigt (Bl. 335 GA). Auch hat er vor Ort das Absteckprotokoll von einem namentlich nicht mehr bekannten Herrn unterschreiben lassen. Das Absteckprotokoll weist eine Unterschrift – schlecht lesbar – aus. Der Zeuge hat jedoch betont, dass er keine Verbote oder ähnliches ausgesprochen hat. Er war sich nicht einmal sicher, ob er darauf ausdrücklich hingewiesen hat, dass die Gebäudeecke in die Nähe des Kanals kam. Unter diesen Voraussetzungen scheidet ein vorsätzliches Handeln des Bauunternehmers, das kausalitätsunterbrechend sein könnte, aus.
475. Die Kosten aus der Rechnung J. vom 19.1.2001 sind ersatzfähig. Die Klägerin hat nachvollziehbar, ohne dass dem der Beklagte erneut entgegengetreten ist, erläutert, dass insoweit zusätzliche Kosten für eine erneute Prüfung der Statik und der Ausführungszeichnungen entstanden sind und die für die übrigen Häuser vereinbarte ermäßigte Prüfgebühr keine Anwendung finden konnte (Bl. 135 f. GA).
48IV. Der Zinsanspruch ist aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB begründet. Die Klägerin hat mit anwaltlichem Mahnschreiben vom 10.4.2002 (Bl. 33 GA) unter Fristsetzung bis zum 5.5.2002 die Zahlung des bereits zuvor mit Schreiben vom 29.1.2002 (Bl. 29 GA) geltend gemachten Schadensersatzes beansprucht.
V. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. 49
Die Voraussetzungen, unter denen die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, liegen nicht vor. 50
Streitwert für die Berufungsinstanz: 22.449,18 €. 51
R. F. G. 52