BFH-Urteil vom 10.4.2019, XI R 4/17 (veröffentlicht am 25.7.2019)
UStG § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1b, § 3 Abs. 9a, § 10 Abs. 1 Satz 2 a.F., § 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a Satz 4, § 17 Abs. 1 Satz 1
MwStSystRL Art. 2 Abs. 1 Buchst. a, Art. 2 Abs. 1 Buchst. c, Art. 73, Art. 90 Abs. 1
Vorinstanz: FG XXX vom XX.XX.2016, X K XXXX/XX
I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) erbrachte im Jahr 2007 (Streitjahr) u.a. Telekommunikationsdienstleistungen auf der Grundlage von sog. Prepaid-Verträgen (Zugang zu ihrem Mobilfunknetz). Nach Aktivierung des Mobilfunkanschlusses konnte der Kunde sein Prepaid-Guthaben mittels verschiedener Bezahlsysteme jederzeit wieder aufladen. Dieses Guthaben konnte er für Leistungen der Klägerin (z.B. Telefonie, Short-Message-Service - SMS -, mobiles Internet) oder für Leistungen von Drittanbietern (z.B. Klingeltöne, Fahrkarten, Getränkeautomaten) einsetzen. Für die Leistungserbringung eines Drittanbieters an den Kunden belastete die Klägerin das Prepaid-Guthaben mit dem entsprechenden Bruttoentgelt, das sie an den Drittanbieter weiterleitete.
Die Klägerin, die bei der Umsatzbesteuerung der aufgeladenen Guthaben ab dem Besteuerungszeitraum 2003 - dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 3.12.2001 - IV B 7 - S 7100 - 292/01 (BStBl I 2001, 1010) folgend - von der "Anzahlungsbesteuerung" auf die "nachträgliche Verbrauchsbesteuerung" übergegangen war, hat die erfolgswirksam ausgebuchten Restguthaben (im Streitjahr: … €) nicht der Umsatzsteuer unterworfen.
Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt - FA -) vertrat die Auffassung, dass sich ein im Zeitpunkt der Deaktivierung noch vorhandenes Restguthaben, das weder erstattet noch umgebucht werde, von einer Vorauszahlung in eine Überzahlung wandele, die die Bemessungsgrundlage für die von der Klägerin ausgeführten Leistungen nachträglich erhöhe. Er setzte dementsprechend die Umsatzsteuer für das Streitjahr fest (Umsatzsteuer-Änderungsbescheid vom XX. X 2013) und wies den hiergegen eingelegten Einspruch der Klägerin als unbegründet zurück (Einspruchsentscheidung vom XX. X 2013).
Die Klägerin beantragt, die Vorentscheidung und die Einspruchsentscheidung vom XX. X 2013 aufzuheben und den Umsatzsteuer-Änderungsbescheid für das Streitjahr vom X. XX 2013 dahingehend zu ändern, dass die festgesetzte Umsatzsteuer um … € herabgesetzt wird, hilfsweise die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an einen anderen Senat des FG zurückzuverweisen.
a) Dazu muss zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger ein Rechtsverhältnis bestehen, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, wobei die vom Leistenden empfangene Vergütung den tatsächlichen Gegenwert für die dem Leistungsempfänger erbrachte bestimmbare Dienstleistung bildet (vgl. z.B. Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union - EuGH - Société thermale d' Eugénie-les-Bains vom 18.7.2007 - C-277/05, EU:C:2007:440, BFH/NV 2007, Beilage 4, 424, Rz 19; Air France-KLM u.a. vom 23.12.2015 - C-250/14 und C-289/14, EU:C:2015:841, Umsatzsteuer-Rundschau - UR - 2016, 93, Rz 22; Cesky rozhlas vom 22.6.2016 - C-11/15, EU:C:2016:470, UR 2016, 632, Rz 21; SAWP vom 18.1.2017 - C-37/16, EU:C:2017:22, UR 2017, 230, Rz 25; Meo - Serviços de Comunicações e Multimédia vom 22.11.2018 - C-295/17, EU:C:2018:942, UR 2018, 944, Rz 39; BFH-Urteile vom 30.6.2010 - XI R 22/08, BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rz 12; vom 20.3.2013 - XI R 6/11, BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 24; vom 21.12.2016 - XI R 27/14, BFHE 257, 154, Rz 16; jeweils m.w.N.; vom 13.2.2019 - XI R 1/17, zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt, UR 2019, 413, Rz 16). Dies ist dann der Fall, wenn zwischen der erbrachten Dienstleistung und dem erhaltenen Gegenwert ein unmittelbarer Zusammenhang besteht (vgl. z.B. EuGH-Urteile Air France-KLM u.a., EU:C:2015:841, UR 2016, 93, Rz 23; Meo - Serviços de Comunicações e Multimédia, EU:C:2018:942, UR 2018, 944, Rz 39; BFH-Urteile vom 16.1.2014 - V R 22/13, BFH/NV 2014, 736, Rz 20; in UR 2019, 413, Rz 17; jeweils m.w.N.). Der Leistungsempfänger muss identifizierbar sein. Er muss einen Vorteil erhalten, der zu einem Verbrauch i.S. des gemeinsamen Mehrwertsteuerrechts führt (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 7.7.2005 - V R 34/03, BFHE 211, 59, BStBl II 2007, 66, unter II.1., Rz 14; in BFH/NV 2014, 736, Rz 20).
b) Es bestimmt sich in erster Linie nach dem der Leistung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis, ob eine Leistung des Unternehmers vorliegt, die derart mit der Zahlung verknüpft ist, dass sie sich auf die Erlangung einer Gegenleistung (Zahlung) richtet (vgl. z.B. EuGH-Urteil Kennemer Golf vom 21.3.2002 - C-174/00, EU:C:2002:200, BFH/NV 2002, Beilage 3, 95, Rz 39; BFH-Urteile vom 18.12.2008 - V R 38/06, BFHE 225, 155, BStBl II 2009, 749, unter II.3.a ee, Rz 33; in BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rz 13; in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 25; in BFH/NV 2014, 736, Rz 21; in BFHE 257, 154, Rz 17; in UR 2019, 413, Rz 17). Bei Leistungen aufgrund eines gegenseitigen Vertrags, durch den sich eine Vertragspartei zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen und die andere sich hierfür zur Zahlung einer Gegenleistung verpflichtet, sind die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG regelmäßig erfüllt, falls der leistende Vertragspartner Unternehmer ist (vgl. BFH-Urteile in BFHE 225, 155, BStBl II 2009, 749, unter II.3.a ee, Rz 34; in BFH/NV 2014, 736, Rz 21; vom 13.12.2017 - XI R 3/16, BFHE 261, 84, BStBl II 2018, 727, Rz 35; jeweils m.w.N.).
bb) Die Annahme einer von Anfang an entgeltlichen "Plattformleistung" bei Prepaid-Verträgen würde vor diesem Hintergrund der wirtschaftlichen und geschäftlichen Realität, die ein grundlegendes Kriterium für die Anwendung des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems darstellt (vgl. z.B. EuGH-Urteile Newey vom 20.6.2013 - C-653/11, EU:C:2013:409, UR 2013, 628, Rz 42, m.w.N.; Marcandi vom 5.7.2018 - C-544/16, EU:C:2018:540, UR 2018, 706, Rz 45), widersprechen. Diese Verträge zeichnen sich anders als sog. Postpaid-Verträge gerade dadurch aus, dass der Kunde - wie die Klägerin zu Recht vorbringt - nur für die konkret in Anspruch genommene, bepreiste Leistung des Anbieters ein genau beziffertes Entgelt zahlen möchte.
(1) Das FG hat die erworbenen und aufgeladenen Guthaben als Entgelt für die unterlassene Deaktivierung der SIM-Karte gewürdigt. Daran ist der Senat nicht nach § 118 Abs. 2 FGO gebunden. Die Bindungswirkung entfällt insbesondere dann, wenn - wie hier - die Auslegung in sich widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, weil beispielsweise die für die Interessenlage der Beteiligten bedeutsamen Begleitumstände nicht erforscht und/oder nicht zutreffend gewürdigt worden sind (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Urteile vom 5.9.2000 - IX R 33/97, BFHE 192, 559, BStBl II 2000, 676, unter II.2.a [3]; vom 11.1.2005 - IX R 15/03, BFHE 209, 77, BStBl II 2005, 477, unter II.2.b aa; vom 10.2.2010 - XI R 49/07, BFHE 228, 456, BStBl II 2010, 1109, Rz 33; vom 1.2.2012 - I R 57/10, BFHE 236, 374, BStBl II 2012, 407, Rz 22; jeweils m.w.N.; vom 28.8.2013 - XI R 4/11, BFHE 243, 41, BStBl II 2014, 282).
(2) Im Streitfall hat das FG die Interessenlage der Vertragsparteien nicht berücksichtigt. Sinn des Abschlusses eines Mobilfunkvertrages mit Prepaid-Karte ist es nicht, ein Entgelt für die Nutzung einer Plattform zu entrichten. Den Kunden steht insoweit ein Anspruch auf Rückzahlung der nicht verbrauchten Guthaben zu (vgl. z.B. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9.6.2011 - III ZR 157/10, Monatsschrift für Deutsches Recht 2011, 834, Rz 47 ff., 51, 53). Dies schließt es aus, den Betrag bei Aufladung als Entgelt für eine Plattformleistung oder "Nicht-Deaktivierung" anzusehen.
aa) Ändert sich die Bemessungsgrundlage für den steuerpflichtigen Umsatz, hat der Unternehmer nach § 17 Abs. 1 Satz 1 UStG den dafür geschuldeten Steuerbetrag zu berichtigen. § 17 Abs. 1 UStG beruht auf Art. 90 Abs. 1 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL). Danach wird die Steuerbemessungsgrundlage im Falle der Annullierung, der Rückgängigmachung, der Auflösung, der vollständigen oder teilweise Nichtbezahlung oder des Preisnachlasses nach Bewirken des Umsatzes unter den von den Mitgliedstaaten festgelegten Bedingungen entsprechend vermindert.
(1) § 17 Abs. 1 Satz 1 UStG ist nicht nur auf den Fall der Minderung, sondern auch auf eine Erhöhung der Bemessungsgrundlage anwendbar, obwohl das Unionsrecht (Art. 90 Abs. 1 und 2 MwStSystRL) nur Minderungsfälle bezeichnet. Die Deutung, dass auch nachträgliche Erhöhungen der Bemessungsgrundlage zu besteuern sind, folgt aus der Grundregel des Art. 73 MwStSystRL, wonach die Bemessungsgrundlage "alles" umfasst, was letztlich den Wert für die Gegenleistung bildet. Dann wirken aber sowohl nachträgliche Minderungen als auch Erhöhungen der Bemessungsgrundlage auf die Höhe des Steuerbetrages ein. Denn nach der Konzeption des Unionsrechts und des nationalen Umsatzsteuerrechts ist der Steuerbetrag zu erklären, den der Unternehmer tatsächlich vereinnahmt hat. Danach ist nicht davon auszugehen, dass eine Erhöhung der Bemessungsgrundlage nur deshalb nicht zu erfassen wäre, weil der Richtliniengeber für diesen Fall keine klarstellende Vorschrift erlassen hat (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 6.6.2002 - V R 59/00, BFHE 199, 45, BStBl II 2003, 214, unter II.2.d, Rz 16 zur nachträglichen Gewährung von Rückvergütungen durch eine Genossenschaft an ihre Mitglieder; vom 11.2.2010 - V R 2/09, BFHE 228, 467, BStBl II 2010, 765, Rz 18 zur nachträglichen Minderung durch Vergleich; jeweils m.w.N.).
(2) Der Anwendungsbereich der Berichtigungsvorschrift des § 17 Abs. 1 Satz 1 UStG erfasst auch unentgeltliche Wertabgaben, da diese nach § 3 Abs. 1b bzw. § 3 Abs. 9a UStG den Lieferungen bzw. sonstigen Leistungen gegen Entgelt gleichgestellt sind (vgl. BFH-Urteil vom 19.11.2009 - V R 41/08, BFHE 227, 521, BFH/NV 2010, 562, Rz 25, m.w.N.).
bb) Der Umsatz wird bei Lieferungen und sonstigen Leistungen nach dem Entgelt bemessen. Entgelt ist alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer (§ 10 Abs. 1 Satz 2 UStG in der für das Streitjahr geltenden Fassung des UStG durch Bekanntmachung vom 21.2.2005, BGBl I 2005, 386; - a.F. -). § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG a.F. beruht auf Art. 11 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17.5.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern bzw. Art. 73 MwStSystRL, wonach zur Steuerbemessungsgrundlage für entgeltliche Leistungen alles gehört, was den Wert der Gegenleistung bildet, die der Lieferer oder Dienstleistende vom Abnehmer erhält oder erhalten soll.
Nach der Rechtsprechung des EuGH, der sich der BFH angeschlossen hat, ist Besteuerungsgrundlage für die Lieferung eines Gegenstands oder die Erbringung einer Dienstleistung die tatsächlich dafür erhaltene Gegenleistung und nicht ein nach objektiven Kriterien geschätzter Wert (vgl. z.B. EuGH-Urteile Hotel Scandic Gasabäck vom 20.1.2005 - C-412/03, EU:C:2005:47, UR 2005, 194, Rz 21; Campsa Estaciones de Servicio vom 9.6.2011 - C-285/10, EU:C:2011:381, UR 2012, 440, Rz 28; BFH-Urteil in BFHE 228, 467, BStBl II 2010, 765, Rz 18; jeweils m.w.N.; BFH-Beschluss vom 9.9.2015 - XI B 87/14, BFH/NV 2016, 78, Rz 13).
(1) Im Urteil vom 13.12.1995 - XI R 16/95 (BFHE 179, 465, BStBl II 1996, 208) hat der Senat entschieden, dass der Gesamtbetrag als Entgelt anzusehen ist, wenn der Kunde eines Versandhandelsunternehmens die ihm gelieferte Ware irrtümlich doppelt zahlt. Danach gehören über den vertraglich vereinbarten Preis hinausgehende Aufwendungen (Mehraufwendungen) des Leistungsempfängers dann zum Entgelt für eine Leistung, wenn sie aufgrund keines anderen Rechts- oder Anspruchsgrundes als dem der Leistung zugrunde liegenden erbracht werden (s. a. BFH-Urteile vom 17.2.1972 - V R 118/71, BFHE 105, 79, BStBl II 1972, 405; vom 13.12.1973 - V R 57/72, BFHE 111, 191, BStBl II 1974, 191; vom 25.11.1986 - V R 109/78, BFHE 148, 351, BStBl II 1987, 228, unter II.1.; vom 15.12.1988 - V R 24/84, BFHE 155, 431, BStBl II 1989, 252, unter II.1.; vom 31.8.1992 - V R 47/88, BFHE 169, 250, BStBl II 1992, 1046, unter II.2.a; vom 11.5.1995 - V R 86/93, BFHE 177, 563, BStBl II 1995, 613, unter II.1.). Im entschiedenen Fall ging der Senat davon aus, dass die Versandhandelskunden die streitigen Zahlungen allein deshalb erbracht hatten, um ihre Leistung für die Lieferung der von ihnen bestellten Waren zu bewirken; ein anderer Zuwendungsgrund - insbesondere eine Schenkung - scheidet aus. Dies gilt auch dann, wenn eine Zahlung aufgrund einer bloßen Auftragsbestätigung zivilrechtlich als Zahlung ohne jeglichen Rechtsgrund zu werten wäre.
(2) Im Anschluss an die vorgenannte Entscheidung entschied der V. Senat des BFH mit Urteil vom 19.7.2007 - V R 11/05 (BFHE 219, 220, BStBl II 2007, 966) in einem ähnlich gelagerten Fall, dass der Gesamtbetrag Entgelt i.S. des § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG a.F. ist, wenn der Kunde die Leistung irrtümlich doppelt oder versehentlich zu viel zahlt (vgl. BFH-Urteil in BFHE 219, 220, BStBl II 2007, 966, unter II.1.b, Rz 14).
(3) Nach dem Beschluss des V. Senats des BFH vom 18.1.2007 - V B 39/05 (BFH/NV 2007, 1200) gehören im Falle eines Münztelefonautomaten, der Restbeträge in bestimmten Fällen nicht erstattet, auch die nicht erstatteten Restbeträge zum Entgelt, wenn sich aus den Nutzungsbedingungen der Leistenden ergibt, dass sie einen Anspruch darauf hat, die nicht genutzten Restbeträge zu behalten. Der unmittelbare Zusammenhang zwischen Leistung und Entgelt ergibt sich dann daraus, dass die Restbeträge nur entstehen können, wenn die von der Leistenden erbrachte Dienstleistung vom Kunden in Anspruch genommen wird.
dd) Im Streitfall folgt aus diesen Grundsätzen, dass sich die Bemessungsgrundlage für den zunächst "unbepreisten" - von der Klägerin mithin zunächst unentgeltlich erbrachten Leistungsbestandteil (der eröffneten Nutzung der von ihr zur Verfügung gestellten Infrastruktur, die insbesondere die mobile Erreichbarkeit der Prepaid-Kunden ermöglichte) - zum Zeitpunkt der erfolgswirksamen Ausbuchung der in Rede stehenden endgültig nicht zurückgeforderten Restguthaben nachträglich erhöht hat.
(2) Die Änderung der Bemessungsgrundlage nach § 17 Abs. 1 Satz 1 UStG setzt im Übrigen keine vertragliche Vereinbarung voraus. Die Steuerbemessungsgrundlage ist vielmehr jedes Mal dann zu vermindern, wenn der Steuerpflichtige nach Bewirkung eines Umsatzes die gesamte Gegenleistung oder einen Teil davon nicht erhält (vgl. zu Art. 90 Abs. 1 MwStSystRL EuGH-Urteil Boehringer Ingelheim Pharma vom 20.12.2017 - C-462/16, EU:C:2017:1006, UR 2018, 166, Rz 39, m.w.N.). Setzt die Minderung der Bemessungsgrundlage keine Änderung der Vertragsbeziehungen voraus, gilt dies entsprechend für die im Streitfall bejahte Erhöhung der Bemessungsgrundlage für die (zunächst unentgeltliche) sonstige Leistung, die die Klägerin erbracht hat.
(3) Ebenso wenig kommt es auf das Zahlungsmotiv an. Eine Leistung gegen Entgelt setzt keine Finalität in dem Sinne voraus, dass der Leistende leistet, um eine Gegenleistung zu erhalten (vgl. BFH-Urteil vom 17.12.2009 - V R 1/09, BFH/NV 2010, 1869, Rz 15). Danach ist es unerheblich, ob der Leistungsempfänger irrtümlich meint, er müsse für die von der Klägerin zunächst unentgeltlich erbrachte Leistung, ihre Infrastruktur nutzen zu können, nachträglich in Höhe des verbliebenen Restguthabens ein Entgelt entrichten.
(4) Schließlich steht der nachträglichen Erhöhung des Entgelts nicht entgegen, dass das tatsächlich Aufgewendete möglicherweise dem objektiven Wert der bewirkten Leistung nicht entspricht, insbesondere im Vergleich dazu unangemessen hoch oder niedrig ist (vgl. BFH-Beschluss vom 6.6.2001 - V B 158-159/00, BFH/NV 2001, 1616, unter II.3.b, Rz 20 f.).
3. Auf die von der Klägerin erhobenen Verfahrensrügen, die sich im Kern auf die Verwendungsabsicht der von den Kunden erworbenen und aufgeladenen Guthaben beziehen, kommt es mithin nicht an (vgl. die Ausführungen unter II.2.c dd). Es kann vorliegend dahinstehen, ob das FG - wie die Klägerin meint - nicht ohne weiteres hätte unterstellen dürfen, dass die Kunden die Guthaben allein erwerben, um die weitere Erreichbarkeit sicherzustellen.
Zwar richtet sich die Besteuerung des i.S. von § 17 Abs. 1 Satz 1 UStG berichtigten Umsatzes nach dem materiellen Recht, das für den leistenden Unternehmer bzw. Leistungsempfänger zu der Zeit galt, als der Umsatz getätigt wurde. Dies ist insbesondere von Bedeutung, wenn sich - wie im Streitfall zum 1.1.2007 mit der Erhöhung des allgemeinen Steuersatzes von 16 % auf 19 % - die Steuersätze geändert haben (vgl. Bunjes/ Korn, a.a.O., § 17 Rz 88, m.w.N.). Nach den vom FG getroffenen Feststellungen, hatten sich die Beteiligten jedoch bereits am XX. X 2015 in tatsächlicher Hinsicht darauf verständigt, dass sich bei Anwendung der Anzahlungsbesteuerung (zu 16 %) gegenüber der bisher angewandten Verbrauchsbesteuerung (diese einschließlich der Besteuerung der "nicht verbrauchten Guthaben" zu 19 %) lediglich eine unwesentliche Änderung der umsatzsteuerrechtlichen Bemessungsgrundlage für das Streitjahr ergäbe und auf eine Änderung der Umsatzsteuerfestsetzung für das Streitjahr verzichtet werden könne. Im Hinblick auf die i.S. von § 17 Abs. 1 Satz 1 UStG zu berichtigenden Umsätze, die noch einem allgemeinen Steuersatz in Höhe von 16 % unterfallen, soweit die Klägerin ihre Leistung in Gestalt der zur Verfügung gestellten Infrastruktur bereits vor dem 1.1.2007 erbracht hat, kann nichts anderes gelten.
5. Nach Auffassung des Senats bestehen keine Zweifel i.S. des Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) an der Auslegung der im Streitfall anzuwendenden unionsrechtlichen Bestimmungen (vgl. zu den Voraussetzungen: EuGH-Urteile CILFIT vom 6.10.1982 - C-283/81, EU:C:1982:335, Neue Juristische Wochenschrift - NJW - 1983, 1257, Rz 21; Intermodal Transports vom 15.9.2005 - C-495/03, EU:C:2005:552, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2005, 1236; Ferreira da Silva e Brito u.a. vom 9.9.2015 - C-160/14, EU:C:2015:565, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2016, 111, Rz 38 ff.). Eine Vorlagepflicht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht demnach nicht (vgl. dazu allgemein z.B. Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts vom 30.8.2010 - 1 BvR 1631/08, NJW 2011, 288, unter B.II.1.; vom 6.9.2016 - 1 BvR 1305/13, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2017, 53, Rz 7; vom 6.10.2017 - 2 BvR 987/16, NJW 2018, 606, Rz 4 ff.; BFH-Urteile vom 13.6.2018 - XI R 20/14, BFHE 262, 174, BStBl II 2018, 800, Rz 79, m.w.N.; in UR 2019, 413, Rz 50).
Die unionsrechtlichen Grundsätze für das Vorliegen einer entgeltlichen Leistung i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG, die in Übereinstimmung mit Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und c MwStSystRL steuerbar ist, sind nach der Rechtsprechung des EuGH, der sich der BFH angeschlossen hat, geklärt (vgl. BFH-Urteile in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 23; in UR 2019, 413, Rz 16). Diese Klärung betrifft auch die Grundsätze der Steuerbarkeit und des unmittelbaren Zusammenhangs zwischen Leistung und Entgelt - auch bei Ungewissheit einer Zahlung - (vgl. zur EuGH-Rechtsprechung BFH-Urteil in UR 2019, 413, Rz 52, m.w.N.). Die Anwendung dieser Grundsätze auf den jeweiligen Einzelfall ist Sache des nationalen Gerichts (vgl. EuGH-Urteile Saudaçor vom 29.10.2015 - C-174/14, EU:C:2015:733, UR 2015, 901, Rz 33; Bastova vom 10.11.2016 - C-432/15, EU:C:2016:855, UR 2016, 913, Rz 30). Soweit die Klägerin - zudem nicht substantiiert - auf eine in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union mögliche abweichende Verwaltungspraxis hinsichtlich der umsatzsteuerrechtlichen Behandlung von verbliebenen Restguthaben bei Prepaid-Verträgen hinweist, begründet dies allein jedenfalls keine Vorlagepflicht.


§ 6 VerbrKrG Rechtsfolgen von Formmängeln - dejure.org
dejure.org Übersicht VerbrKrGAbs./Nr./Satz hervorhebenRechtsprechung zu § 6 VerbrKrG
§ 4Schriftform; erforderliche Angaben § 5Überziehungskredit § 6Rechtsfolgen von Formmängeln § 7Widerrufsrecht § 8Sondervorschrift für den Fernabsatzhandel § 9Verbundene Geschäfte § 10Einwendungsverzicht; Wechsel-
und Scheckverbot § 11Verzugszinsen; Anrechnung von Teilleistungen § 12Gesamtfällig-
stellung bei Teilzahlungskrediten § 13Rücktritt des Kreditgebers § 14Vorzeitige Zahlung
2. Abschnitt - Kreditvertrag (§§ 4 - 14)
(1) Der Kreditvertrag ist nichtig, wenn die Schriftform insgesamt nicht eingehalten ist oder wenn eine der in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchstabe a bis f und Nr. 2 Buchstabe a bis e vorgeschriebenen Angaben fehlt.
(2) 1Ungeachtet eines Mangels nach Absatz 1 wird der Kreditvertrag in den Fällen des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 gültig, soweit der Verbraucher das Darlehen empfängt oder den Kredit in Anspruch nimmt. 2Jedoch ermäßigt sich der dem Kreditvertrag zugrunde gelegte Zinssatz (§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 Buchstabe d) auf den gesetzlichen Zinssatz, wenn seine Angabe, die Angabe des effektiven oder anfänglichen effektiven Jahreszinses oder die Angabe des Gesamtbetrages nach Buchstabe b fehlt. 3Nicht angegebene Kosten werden vom Verbraucher nicht geschuldet. 4Vereinbarte Teilzahlungen sind unter Berücksichtigung der verminderten Zinsen oder Kosten neu zu berechnen. 5Ist nicht angegeben, unter welchen Voraussetzungen preisbestimmende Faktoren geändert werden können, so entfällt die Möglichkeit, diese zum Nachteil des Verbrauchers zu ändern. 6Sicherheiten können bei fehlenden Angaben hierüber nicht gefordert werden; dies gilt nicht, wenn der Nettokreditbetrag 50 000 Euro übersteigt.
(3) 1Ungeachtet eines Mangels nach Absatz 1 wird der Kreditvertrag in den Fällen des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 gültig, wenn dem Verbraucher die Sache übergeben oder die Leistung erbracht wird. 2Jedoch ist der Barzahlungspreis höchstens mit dem gesetzlichen Zinssatz zu verzinsen, wenn die Angabe des Teilzahlungspreises oder des effektiven Jahreszinses fehlt. 3Ist ein Barzahlungspreis nicht genannt, so gilt im Zweifel der Marktpreis als Barzahlungspreis. 4Die Bestellung von Sicherheiten kann bei fehlenden Angaben hierüber nicht gefordert werden.
(4) Ist der effektive oder der anfängliche effektive Jahreszins zu niedrig angegeben, so vermindert sich in den Fällen des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 der dem Kreditvertrag zugrunde gelegte Zinssatz, in den Fällen des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 der Teilzahlungspreis um den Vomhundertsatz, um den der effektive oder anfängliche effektive Jahreszins zu niedrig angegeben ist.
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Rechtsprechung zu § 6 VerbrKrG
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Wirksamkeit der Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen ...
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Auf § 6 VerbrKrG verweisen folgende Vorschriften:
§ 3 (Ausnahmen)


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a) Von Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist regelmäßig auszugehen, wenn eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke von 10 % oder mehr besteht und nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 27. März 2012 – II ZR 171/10, ZIP 2012, 1174 Rn. 10; Beschluss vom 19. Juli 2007 – IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286 Rn. 31; Urteil vom 21. Juni 2007 – IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469 Rn. 37; Urteil vom 12. Oktober 2006 – IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 27; Urteil vom 24. Mai 2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 139 ff.).
b) Die Zahlungsunfähigkeit wird durch eine Zahlung an den Gesellschafter nicht im Sinn des § 64 Satz 3 GmbHG verursacht, wenn die Gesellschaft bereits zahlungsunfähig ist. § 64 Satz 3 GmbHG verlangt, dass die Zahlung zur Zahlungsunfähigkeit führen musste; eine Vertiefung einer bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit reicht nicht aus.
c) Bei der Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit nach § 64 Satz 3 GmbHG ist eine fällige und durchsetzbare Forderung des Gesellschafters in der Liquiditätsbilanz zu berücksichtigen (OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
, ZIP 2010, 1236, 1237; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 64 Rn. 72; Scholz/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 29 Rn. 93; Arnold in Henssler/Strohn, § 64 GmbHG Rn. 63; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 17 Rn. 10; Desch, BB 2010, 2586; Huber, ZIP 2010, Beilage 2, S. 7, 11 Fußnote 34; Winstel/Skauradszun, GmbHR 2011, 185, 186 f.; teilweise anders: Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 19. Aufl., § 64 Rn. 99; Kolmann in Saenger/Inhester, GmbHG, § 64 Rn. 90; a. A. MünchKommGmbHG/H.F. Müller, § 64 Rn. 167; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., § 64 Rn. 77; Sandhaus in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 64 Rn. 49; HambKomm/Schröder, InsO, 4. Aufl., § 17 Rn. 12; Ulmer/Casper, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, § 64 Rn. 114; Spliedt, ZIP 2009, 149, 159; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 567, 569).
d) Der Geschäftsführer haftet, wenn die Gesellschaft unter Berücksichtigung der Gesellschafterforderung zahlungsunfähig ist, bereits nach § 64 Satz 1 GmbHG für geleistete Zahlungen. Die erweiternde Auslegung des § 64 Satz 3 GmbHG ist auch nicht erforderlich, um der Gesellschaft eine Einrede gegen die Gesellschafterforderung zu gewähren. Wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig ist, hat der Geschäftsführer den Anspruch des Gesellschafters nicht zu befriedigen, sondern Insolvenzantrag zu stellen (§ 15a Abs. 1 Satz 1 InsO).
e) Nach Abschaffung der Rechtsprechungsregeln, die entsprechend § 30 Abs. 1 GmbHG a.F. zu einer Durchsetzungssperre für die Gesellschafterforderung führten (vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 2011 – II ZR 6/11, ZIP 2012, 86 Rn. 11; Urteil vom 11. Januar 2011 – II ZR 157/09, ZIP 2011, 328 Rn. 20), soll der „Nachrang“ der Gesellschafterforderung gegenüber den Forderungen anderer Gläubiger durch die insolvenzrechtlichen Regelungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bzw. § 135 Abs. 1 InsO) gewahrt werden; ernstzunehmende Schutzlücken sollen nicht entstehen oder durch die neuen Regelungen im Anfechtungsrecht geschlossen werden (Regierungsentwurf zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 42). Mit einer Interpretation des § 64 Satz 3 GmbHG als Einrede der Gesellschaft gegen fällige Gesellschafterforderungen würde die Durchsetzungssperre aber für einen Teilbereich wieder eingeführt und die Insolvenzantragstellung, da Gesellschafterforderungen nicht durchsetzbar wären und nicht als fällige Forderungen in die Liquiditätsbilanz einzustellen wären, zeitlich verschleppt, obwohl nicht einmal der Gesellschafter die Gesellschaft weiter finanzieren will.
f) Der Gesetzgeber ist ausdrücklich von einem eng begrenzten Anwendungsbereich des § 64 Satz 3 GmbHG ausgegangen (BT-Drucks. 16/6140, S. 47). Er sah in der Vorschrift nur eine Ergänzung der Haftung der Gesellschafter aus Existenzvernichtung. Dass damit teilweise die Haftung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs (§§ 826, 830 BGB) ausdrücklich eine weitere gesetzliche Regelung findet, war dem Gesetzgeber ebenfalls bewusst (BT-Drucks. 16/6140, S. 46).
g) Da die Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz mit Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 aufgehoben wurden (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG), kann ein Gesellschafter grundsätzlich die Rückzahlung seiner eigenkapitalersetzenden Darlehen ab diesem Zeitpunkt durchsetzen (BGH, Beschluss vom 15. November 2011 – II ZR 6/11, ZIP 2012, 86 Rn. 11).
h) Im Fall des § 64 Satz 3 GmbHG kann die Gesellschaft die Zahlung an den Gesellschafter verweigern (vgl. Arnold in Henssler/Strohn, § 64 GmbHG Rn. 78; Kolmann in Saenger/Inhester, GmbHG, § 64 Rn. 90; Scholz/Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 29 Rn. 93; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., § 64 Rn. 91; MünchKommGmbHG/H.F. Müller, § 64 Rn. 174; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 64 Rn. 21 und 27; Winstel/Skauradszun, GmbHR 2011, 185, 187; Desch, BB 2010, 2586, 2589; a. A. OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
, ZIP 2010, 1236, 1237; OLG MünchenBitte wählen Sie ein Schlagwort:
, ZIP 2011, 225, 226; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 19. Aufl., § 64 Rn. 107; Scholz/H.P. Westermann, GmbHG, 10. Aufl., Nachtrag MoMiG § 30 Rn. 16; Sandhaus in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 64 Rn. 51).
i) Die Haftung des GeschäftsführersBitte wählen Sie ein Schlagwort:
nach § 64 Satz 3 GmbHG und das damit verbundene „Zahlungsverbot“ sollen der Gefahr vorbeugen, dass bei sich abzeichnender Zahlungsunfähigkeit von den Gesellschaftern Mittel entnommen werden (BT-Drucks. 16/6140, S. 46). Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn die Gesellschaft den Mittelabfluss verweigern kann und der Geschäftsführer nicht den Mittelabfluss unter Inkaufnahme einer eigenen Haftung bewirken muss. Folgerichtig ist der Geschäftsführer auch an Weisungen der Gesellschafter nicht gebunden (§ 64 Satz 4 GmbHG i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG). Wenn später Zahlungsunfähigkeit und damit Insolvenzreife eintreten, wird über das bis dahin bestehende Leistungsverweigerungsrecht gegebenenfalls ein Nachrang der Gesellschafterforderung realisiert (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) und der Insolvenzverwalter ist nicht darauf verwiesen, abgeflossene Mittel über die Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO oder nach § 64 Satz 3 GmbHG zurückzuholen.
j) Das Leistungsverweigerungsrecht entfällt, wenn die Gesellschaft der drohenden Zahlungsunfähigkeit begegnen kann und saniert wird. Dass sich Leistungsverweigerungsrechte auch aus anderen Vorschriften ergeben können, etwa in den Fällen der Existenzvernichtungshaftung (§ 826 BGB), steht einem über § 64 Satz 3 GmbHG begründeten Leistungsverweigerungsrecht nicht entgegen.
Schlagworte: Anspruchsgundlagenkonkurrenz, Durchgriffshaftung, Durchsetzungssperre, existenzvernichtende Eingriffe, Existenzvernichtungshaftung, Geschäftsführer, GmbHG § 64 Satz 1, GmbHG § 64 Satz 3, Haftung nach § 43 GmbHG, Haftung nach § 64 Satz 3 GmbHG, Haftungsdurchgriff auf die Gesellschafter, Innenhaftung, Insolvenz, Insolvenzverfahrensverschleppung, Kapitalersetzende Leistungen, Leistungsverweigerungsrecht, Liquiditätsbilanz, Liquiditätslücke, Rangrücktritt, Schadensersatzanspruch, Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschafter, Verschulden, Verursachung Zahlungsunfähigkeit, Zahlungen an Gesellschafter, Zahlungen nach Insolvenzreife, Zahlungsunfähigkeit, Zahlungsverbot


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OLG Oldenburg: Weihnachtsengel in der Apotheke - markenmagazin:recht
OLG Oldenburg: Weihnachtsengel in der Apotheke
OLG Oldenburg, Urteil vom 22.11.2007 – 1 U 49/07
UWG § 4 Nr 11, ApBetrO § 25, ApBetrO § 2 Abs 4, ApoG § 21 Abs 2 Nr 8
Der Verkauf geringwertiger Weihnachtsartikel in einer Apotheke ist ein zulässiges Nebengeschäft im Sinne des § 21 Abs. 2 Nr. 8 ApoG, das als Werbemaßnahme jedenfalls im Licht der wertsetzenden Bedeutung des Art. 12 Abs. 1 GG erlaubt ist.
Überdies liegt allenfalls eine unerhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs vor (§ 3 UWG).
hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Oldenburg durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts … und die Richter am Oberlandesgericht … und … auf die mündliche Verhandlung vom 8. November 2007 für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30.5.2007 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg geändert.
Die Klägerin, ein bundesweit tätiger Wettbewerbsverband gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, nimmt die Beklagte auf Unterlassung wegen eines angeblichen Wettbewerbsverstoßes in Anspruch.
Die Beklagte betreibt in O… eine Apotheke. Sie verkaufte in ihrer Apotheke zur Advents bzw. Vorweihnachtszeit 2006 einige Weihnachtsartikel wie Filzengel, OrganzaTischdecken, Engel aus Metall, Keramiknikoläuse, Drahtweihnachtsbäume, Tee und Windlichter, verschiedene Holzfiguren, Metallsterne, Plüschtiere und ähnliche weihnachtliche Dekorationsartikel. Sie warb hierfür neben anderen Artikeln (apothekenüblichen Waren) in einem Prospekt, der als Anlage K 1 der Klageschrift vorgelegt worden ist.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass der Vertrieb der weihnachtlichen Dekorationsartikel in der Apotheke der Beklagten und die Werbung hierfür gegen § 25 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) verstoße und darin gleichzeitig, weil § 25 ApBetrO einen Wettbewerbsbezug habe, ein Wettbewerbsverstoß nach § 4 Nr. 11 UWG liege.
Sie hat die Beklagte nach erfolglos gebliebener Abmahnung mit der Klage auf Unterlassung sowie auf Aufwendungsersatz (Abmahnkosten nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG) in Höhe von 189 € in Anspruch genommen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat Klageabweisung beantragt.
Sie hat gemeint, der Vertrieb der beanstandeten Waren in der Apotheke sei nach seinem Umfang ein Nebengeschäft im Sinne des § 21 Abs. 2 Nr. 8 des Apothekengesetzes. Der Verordnungsgeber habe von der in dieser Vorschrift enthaltenen Ermächtigung nur insoweit Gebrauch gemacht, als er in § 25 ApBetrO die apothekenüblichen Waren definiert habe. dagegen seien Regelungen zur Beschränkung von Nebengeschäften in Apotheken nicht getroffen worden, so dass insoweit keine Einschränkungen in der beruflichen Betätigung der Apotheker bestünden. Danach liege kein Verstoß gegen berufsrechtliche Regelungen und gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften vor.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagte antragsgemäß verurteilt, es künftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Rahmen des Apothekenbetriebs Filzengel und/oder OrganzaTischdecken und/oder Engel aus Metall und/oder KeramikNikolause und/oder Drahtbäume und/oder Türschilder und/oder Tee und Windlichter und/oder Holzfiguren und/oder Metallsterne und/oder Kinderdecken und/oder Plüschtiere mit Rasseln zu bewerben, wie nachfolgend (in Anlage K 1 der Klageschrift) aufgeführt, oder zu verkaufen. Es hat weiterhin die Beklagte zur Zahlung des Aufwendungsersatzes von 189 € nebst Zinsen verurteilt und hinsichtlich der ausgeurteilten Unterlassungsverpflichtung Ordnungsmittel angedroht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des vom Landgericht zu Grunde gelegten Sachverhalts und der Begründung dieser Entscheidung wird auf das am 30.5.2007 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt sie im Wesentlichen vor:
Das Landgericht habe bereits zu Unrecht angenommen, dass die Vorschriften der ApBetrO und insbesondere § 25 ApBetrO einen Wettbewerbsbezug im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG hätten. Der fehlende Wettbewerbsbezug der genannten Vorschrift folge bereits aus einer auch nach Änderung des UWG aktuell gebliebenen Entscheidung des BGH vom 21.9.2000 (NJW 2001, 3411). Auch aus einer zwischenzeitlichen Änderung des § 25 ApBetrO ergebe sich nichts anderes. Im Gegenteil enthalte die nunmehr geltende Fassung des § 25 ApBetrO eine weniger weitgehende Beschränkung der Betätigungsfreiheit des Apothekers. Während § 25 ApBetrO a.F. ausdrücklich geregelt habe, welche Waren neben Arzneimitteln in Apotheken „nur“ vertrieben werden durften, beschränke sich die nunmehrige Fassung des § 25 ApBetrO darauf, apothekenübliche Waren festzulegen, ohne zusätzlich zu regeln, dass „nur“ diese Waren in Apotheken vertrieben werden dürften.
Das Landgericht habe auch zu Unrecht einen Verstoß gegen § 25 ApBetrO angenommen. Der Verordnungsgeber habe sich darauf beschränkt, in der ApBetrO einen Katalog apothekenüblicher Waren festzulegen. die in der Apotheke zulässigen Nebengeschäfte seien dadurch nicht geregelt worden. Es bestünden insgesamt keine apothekenrechtlichen Bestimmungen, die die Möglichkeit des Apothekers, Nebengeschäfte vorzunehmen, ausdrücklich einschränkten. Von der in § 21 Abs. 2 Nr. 8 Apothekengesetz vorgesehenen Ermächtigung, Nebengeschäfte des Apothekers zu regeln, habe der Verordnungsgeber keinen Gebrauch gemacht.
Es sei auch nicht erkennbar, dass – wie für einen Wettbewerbsverstoß nach § 3 UWG erforderlich sei – der Verkauf der hier relevanten weihnachtlichen Dekorationsartikel und die Werbung hierfür geeignet seien, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Der Verkauf dieser Artikel sei für die Beklagte umsatzmäßig und für den Gewinn völlig bedeutungslos gewesen. der Verkauf solcher Artikel sei aus vorweihnachtlichem Anlass typischerweise im Zusammenhang mit dem Vertrieb von apothekenüblichen Waren erfolgt.
Schließlich habe das Landgericht bei Auslegung und Anwendung der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG und des § 25 ApBetrO den verfassungsrechtlichen Vorgaben und insbesondere dem Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG nicht hinreichend Rechnung getragen. Die Beschränkungen in § 25 ApBetrO hätten den Zweck, zu verhindern, dass der Apotheker durch ein zu weitgehendes Nebensortiment in der Erfüllung seiner Hauptaufgabe, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen, in einer ins Gewicht fallenden Weise beeinträchtigt werde. Eine Beschränkung, die von ihrer Zwecksetzung her auch solche Waren umfasse, von denen eine derartige Beeinträchtigung des Apothekenbetriebs nicht ausgehe, sei nicht erforderlich und unverhältnismäßig. sie verstoße dann gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Letzteres sei auch hier anzunehmen. Von einer Beeinträchtigung der dargestellten Hauptaufgabe des Apothekers könne nämlich keine Rede sein, wenn – wie hier – Weihnachtsdekorationsartikel zu einem geringen Preis zusammen mit unstreitig apothekenüblichen Waren beworben und zum Verkauf angeboten würden und der auf diese Dekorationsartikel bezogene Umsatz in keiner Weise ins Gewicht falle.
Zu dem durch den Verkauf der Dekorationsartikel erzielten Umsatz und Gewinn hat die Beklagte nach entsprechender Auflage des Senats konkret vorgetragen. Insoweit wird Bezug genommen auf den Schriftsatz der Beklagten vom 10.10. 2007.
das angefochtene Urteil des Landgerichts Oldenburg abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung des Landgerichts und führt dazu im einzelnen aus, dass § 25 ApBetrO sehr wohl einen Wettbewerbsbezug habe und auch für Waren gelte, die im Nebensortiment vertrieben würden.
Es müsse auch von einem ins Gewicht fallenden Wettbewerbsverstoß nach § 3 UWG ausgegangen werden. es sei hier nämlich wissentlich und systematisch gegen § 25 ApBetrO verstoßen worden, was eine Nachahmungsgefahr begründe und eine Sogwirkung bei Mitbewerbern befürchten lasse.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis durch Zeugenvernehmung erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Senatssitzung vom 8.11.2007 Bezug genommen.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und auch begründet.
Mangels eines nach § 3 UWG relevanten Wettbewerbsverstoßes ist der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch und der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten nicht gerechtfertigt
Der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsanspruch scheitert allerdings nicht – wie die Beklagte meint – bereits an der fehlenden Klagebefugnis der Klägerin.
Die Klägerin ist seit Jahren ein in der Rechtsprechung anerkannter Wettbewerbsverband nach § 8 Abs. 3 Nr. 2. UWG, dem auf Grund seiner Mitgliederstruktur eine bundesweite umfassende Klagebefugnis zukommt (vgl. dazu BGH GRUR 1995, 122 – Laienwerbung für Augenoptiker. Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., Einl. UWG Rn. 2.29).
Mitglieder der Klägerin sind alle IHK der Bundesrepublik, die bereits einzeln eine umfassende Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG haben.
Ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs.1 UWG in Verbindung mit §§ 2 Abs. 4, 25 ApBetrO, der hier allein in Betracht kommt, scheitert auch nicht von vornherein daran, dass den oben genannten Vorschriften der ApBetrO kein wettbewerbsrechtlicher Bezug i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG zukommt, sie nämlich nicht dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.
Bei den hier relevanten Vorschriften der ApBetrO stehen Gesichtspunkte des Gesundheitsschutzes und insbesondere die ordnungsgemäße Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln und der Zweck, den Vorrang dieses Vorsorgungsauftrags abzusichern, im Vordergrund. Insoweit ist anzunehmen, dass der Schutz der Verbraucher vor Nachteilen bei der effektiven Arzneimittelversorgung wesentliches Regelungsziel ist. Die den Verkauf in Apotheken regelnden, hier relevanten Vorschriften dienen damit zumindest auch dem Schutz der Verbraucher als Marktteilnehmer (vgl. § 2 Abs.1 Nr. 2 UWG). Überdies dürfte es auch darum gehen, insoweit gleiche Rahmen und Wettbewerbsbedingungen für konkurrierende Apotheker zu schaffen. Im Hinblick darauf sind die genannten Vorschriften der ApBetrO auch als Marktverhaltensregelungen einzuordnen, die dem Interesse von Marktteilnehmern (Verbrauchern, konkurrierenden Apothekern) dienen (im Ergebnis ebenso HarteBavendamm/HenningBodewig/v.Jagow, § 4 Nr. 11 UWG Rn. 60. MKUWG/Schaffert,
§ 4 Nr. 11 UWG Rn. 131. Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Nr. 11 UWG Rn. 11/208, 11/215 f.).
Aus der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung des BGH vom 21.9.2000 (NJW 2001, 3411) ergibt sich letztlich nichts anderes. Wenn der BGH den genannten Vorschriften (in der damaligen Fassung) keinen Wettbewerbsbezug zugebilligt hätte, hätten sich die umfangreichen Ausführungen zur Auslegung und Anwendbarkeit des § 25 Nr. 2 ApBetrO a.F., die den Schwerpunkt der Entscheidung bilden, von vornherein erübrigt und der BGH hätte sogleich unter Aufhebung des Berufungsurteils das den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch abweisende Urteil des Landgerichts wiederherstellen können.
Letztlich kann dies jedoch alles dahingestellt bleiben. der Senat sieht von einer weiteren Vertiefung der Begründung ab, weil es darauf nicht entscheidend ankommt.
Der Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs.1 UWG scheitert hier jedenfalls daran, dass ein relevanter Verstoß gegen §§ 2 Abs. 4, 25 ApBetrO nicht festzustellen ist und jedenfalls auch eine ins Gewicht fallende, nicht unerhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs zum Nachteil anderer Marktteilnehmer, wie sie nach § 3 UWG erforderlich ist, im vorliegenden Fall fehlt.
Bei verfassungskonformer Auslegung der §§ 2 Abs. 4, 25 ApBetrO in Verbindung mit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage des § 21 Abs. 2 Nr. 8 Apothekengesetz ist bei der hier vorliegenden Art, dem Umfang, der saisonalen Begrenzung und der untergeordneten Funktion der beanstandeten Verkäufe und der darauf bezogenen Werbung ein relevanter Verstoß gegen die genannten Vorschriften der Verordnung nicht festzustellen.
Maßgebend ist hier die ApBetrO in der neuen, seit dem 1.1.2004 geltenden Fassung. Danach ist in § 25 ApBetrO nur noch definiert, was apothekenübliche Waren sind. Die Vorschrift besagt nichts darüber, ob und in welchem Umfang Nebengeschäfte mit anderen Produkten oder Dienstleistungen getätigt werden dürfen.
Die Regelung des § 25 ApBetrO ist zwar im Zusammenhang mit § 2 Abs. 4 ApBetrO zu sehen. Danach darf der Apothekenleiter neben Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten die in § 25 ApBetrO genannten Waren nur in einem Umfang anbieten oder feilhalten, der den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrags nicht beeinträchtigt. Nach dem Wortlaut dieser Verordnungsregelung wird dadurch nur der Umfang des Angebots der in § 25 ApBetrO genannten apothekenüblichen Waren reglementiert und beschränkt. Zu den in § 25 ApBetrO aufgeführten apothekenüblichen Waren gehören die hier relevanten weihnachtlichen Dekorationsartikel unzweifelhaft nicht.
Eine Reglementierung zulässiger Nebengeschäfte von Apothekern ist aus den genannten Vorschriften nicht zu entnehmen.
Wenn die Ermächtigungsnorm des § 21 Abs. 2 Nr. 8 Apothekengesetz apothekenübliche Waren und daneben Nebengeschäfte nennt, die zum Gegenstand einer Verordnungsregelung gemacht werden können, dann muss davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber diese Begriffsbildung auch in der Verordnung übernimmt und den Begriff des Nebengeschäfts nennt, wenn er hierzu Regelungen treffen will.
Eine Regelung über Nebengeschäfte und darauf bezogene Einschränkungen sind – soweit ersichtlich ist – in der ApBetrO jedoch nicht getroffen worden. Auch der BGH geht in der bereits zitierten Entscheidung vom 21.9.2000 davon aus, dass der Verordnungsgeber von der Ermächtigung in § 21 Abs. 2 Nr. 8 Apothekengesetz, in einer ApBetrO Regelungen über die apothekenüblichen Waren und die Nebengeschäfte zu treffen, nur insoweit Gebrauch gemacht hat, als er das Inverkehrbringen apothekenüblicher Waren geregelt hat. Zutreffend führt der BGH sodann aus, dass aus dem Fehlen von Bestimmungen über die Nebengeschäfte nicht geschlossen werden kann, dass dem Apotheker solche generell untersagt sind, sondern dass vielmehr im Gegenteil das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG es gebietet, Nebengeschäfte, die nicht verboten sind, als erlaubt anzusehen (vgl. BGH NJW 2001, 3411, 3413).
Der hier vorliegende Verkauf weihnachtlicher Dekorationsartikel und die Einbeziehung dieser Verkäufe in die Werbung sind den nicht verbotenen, sondern erlaubten Nebengeschäften einer Apotheke zuzuordnen.
Dabei kann der Senat die grundsätzliche Frage offen lassen, ob ein Apotheker über in der ApBetrO nicht reglementierte, zulässige Nebengeschäfte eine Möglichkeit hat, sein Warensortiment über apothekenübliche Waren hinaus auf andere Waren in einer wirtschaftlich relevanten, ins Gewicht fallenden Weise auszuweiten, worüber die Parteien streiten. Der Ordnungswidrigkeitstatbestand in § 34 Nr. 2 l) ApBetrO, wonach ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 25 ApBetrO in Verbindung mit § 2 Abs. 2 S. 2 und 3 ApBetrO andere als die dort bezeichneten Waren in den Verkehr bringt oder bringen lässt, dürfte darauf hindeuten, dass der Verordnungsgeber, auch wenn er dies in den in Bezug genommenen Vorschriften nicht, zumindest nicht eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, wohl die Vorstellung gehabt hat, dass der Verkauf von Waren, die nicht zu den Arzneimitteln, apothekenpflichtigen Medizinprodukten oder zur apothekenüblichen Waren gehören, grundsätzlich verboten sein soll. Ob dieser Vorstellung des Verordnungsgebers trotz des objektiv begrenzten Regelungsinhalts der
§§ 2, 25 ApBetrO zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben.
In den vorliegenden Verkäufen kann jedenfalls nicht eine für den Regelungszweck der genannten Normen relevante, irgendwie wirtschaftlich ins Gewicht fallende Ausweitung des Warensortiments auf apothekenfremde Waren gesehen werden. Dafür spricht bereits der für Verkauf und Werbung begrenzte Zeitraum, die Beschränkung auf die Vorweihnachtszeit und der gemessen an dem übrigen Umsatz der Apotheke bedeutungslose, nicht erhebliche Umsatz der Dekorationsartikel aus dem unteren bzw. untersten Preissegment. Dem Vertrieb dieser Artikel kam hier nach Einschätzung des Senats keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung mit einem auch wettbewerbsrechtlich relevanten Gewicht zu. Als weiterer wesentlicher, wohl entscheidender Gesichtspunkt ist zu berücksichtigen, dass das Angebot der Dekorationsartikel in Verbindung mit einer vorweihnachtlichen Werbung für die Apotheke sowie für die dort zulässigerweise angebotenen Apothekenwaren und die weihnachtliche Ausgestaltung der Apotheke selbst zu sehen ist. Werbung und Verkauf der hier relevanten weihnachtlichen Dekorationsartikel waren nicht unmittelbar auf Umsatz und Gewinnerzielung durch diese Produkte angelegt, sondern hatten werbende, absatzfördernde Hilfsfunktionen beim nach §§ 2 Abs. 4, 25 ApBetrO unzweifelhaft zulässigen Weihnachtsgeschäft der Apotheke. Nach den Umständen ging es im Wesentlichen darum, mit den Dekorationsartikeln – wie mit einer unveräußerlichen Advents bzw. Weihnachtsdekoration in den Verkaufsräumen der Apotheke – vorweihnachtliche Stimmung zu verbreiten, um dadurch in der Vorweihnachtszeit das unbestritten zulässige Geschäft mit apothekenüblichen Artikeln zu fördern.
Dies verdeutlicht bereits die beanstandete Werbebroschüre, in der nicht isoliert bzw. auf einer Seite konzentriert für die weihnachtlichen Dekorationsartikel geworben worden ist, sondern in der die Weihnachtsartikel jeweils neben Gesundheitsartikeln und sonstige apothekenüblichen Waren gestellt worden sind. Auch im Verkaufsraum der Apotheke selbst kam den Weihnachtsartikeln – wie von der Beklagten persönlich und der Zeugin A… glaubhaft bekundet worden ist – keine hervorgehobene eigenständige Rolle zu, sondern diese wurden lediglich in einem Regal und einer „Verkaufssäule“ neben anderer Apothekenware zur Selbstbedienung der Kundschaft bereit gehalten. Nach den plausiblen und letztlich glaubhaft erscheinenden Angaben der Beklagten persönlich sind die Weihnachtsartikel regelmäßig zusammen mit üblicher Apothekenware verkauft worden. Allenfalls in drei oder vier Fällen sollen nach Angaben der Beklagten während der gesamten Verkaufszeit bis zum Verbot durch einstweilige Verfügung (die Zustellung des entsprechenden Urteils erfolgte am 19.12.2006) von Kunden isoliert Weihnachtsdekorationsartikel erworben worden sein.
Dass unter den vorstehend dargestellten Umständen und den dargelegten Umsatzzahlen ein irgendwie ins Gewicht fallender Beratungsbedarf im Zusammenhang mit dem Verkauf der Weihnachtsartikel entstanden ist, der die Apothekeninhaberin und das Apothekenpersonal von der eigentlichen Aufgabe der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung und die darauf bezogene Beratung von Kunden bzw. Patienten abgehalten oder diese der Apotheke zukommende Hauptaufgabe beeinträchtigt haben könnte, ist fernliegend und kann nach der Lebenserfahrung nicht ernsthaft angenommen werden. Dass die Beklagte im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung entsprechenden Beratungsbedarf von Kunden, die am Kauf der Weihnachtsartikel interessiert waren, verneint hat, erscheint danach plausibel und nach den Umständen glaubhaft.
Dass die hier beanstandete Werbung und der Verkauf der Weihnachtsartikel nur Hilfsfunktion für das Apothekengeschäft, aber keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung hatte, wird insbesondere auch durch die von der Beklagten dargelegten Umsatzzahlen (Gesamtbruttoumsatz 2.710 €) und den dargelegten Rohgewinn von
456,23 € belegt.
Soweit zwischen den Parteien streitig geblieben ist, ob die dargelegten Verkaufszahlen den Verkauf der Weihnachtsartikel vollständig erfassen (was die Klägerin bestritten hat), ist der Senat jedenfalls nach den plausiblen Angaben der Beklagten persönlich und der insoweit glaubhaften Aussage der Zeugin A… davon überzeugt, dass die dargelegten Zahlen zumindest die Größenordnung des Umsatzes zutreffend wiedergeben. Die Zeugin A… war ersichtlich sehr darum bemüht, nur das zu sagen, was sie noch mit Sicherheit nach ca. einem Jahr wusste. Die Zeugin hat jedenfalls bestätigt, dass die Aufstellung die verkauften Weihnachtsartikel zutreffend wiedergibt und dass es, auch wenn die Zeugin nicht ausschließen konnte, dass eventuell der eine oder andere Artikel unberücksichtigt geblieben ist, jedenfalls mit Sicherheit nicht wesentlich mehr Weihnachtsartikel gewesen sind. Dies erscheint dem Senat unter Berücksichtigung der vorsichtigen Art der Aussage und des Bemühens der Zeugin um gesicherte, wahrheitsgemäße Angaben glaubhaft.
Wenn danach insgesamt festzustellen ist, dass der Verkauf der Weihnachtsdekorationsartikel keine ins Gewicht fallende eigenständige wirtschaftliche Bedeutung, sondern im Wesentlichen nur Hilfsfunktion hatte, erscheint es gerechtfertigt, darin nur ein untergeordnetes Nebengeschäft zu sehen, das im sachlichen Zusammenhang mit unzweifelhaft zulässigen, apothekenüblichen Geschäften stand. Ein solches Nebengeschäft, das nicht mit einer nachhaltigen Ausweitung des Sortiments auf apothekenfremde Waren verbunden ist, wird nach dem Gesetzeswortlaut von den §§ 2 Abs. 4, 25 ApBetrO und insbesondere auch vom Normzweck dieser Bestimmungen nicht erfasst und hält sich im Rahmen der durch Art. 12 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit des Apothekers.
Der Zweck der §§ 2 Abs. 4, 25 ApBetrO geht dahin, die Funktion der Apotheke als zentrale Abgabestelle für Arzneimittel zu stärken und zu verhindern, dass die Gestaltung der Apotheke den Charakter eines „Drugstore“ annimmt und der Apotheker seine Hauptaufgaben im Rahmen der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung hintanstellt und sich zunehmend einträglicheren Geschäften zuwendet (vgl. Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, LoseblattKommentar, Stand 2005, § 2 ApBetrO Rn.43. BGH NJW 2001, 3411, 3413. BGH NJWRR 1989, 429. BVerwG NJW 1986, 2388, 2390. OLG Karlsruhe WRP 1993,825. OLG Frankfurt OLGR 1998, 378).
Diese Belange, denen die Regelung der §§ 2 Abs. 4, 25 ApBetrO und ein daraus abzuleitendes Verbot dienen, werden hier durch die beanstandeten Verkäufe der weihnachtlichen Dekorationsartikel und die darauf bezogene Werbung der Beklagten nicht berührt. Weder durch wirtschaftliche Anreize noch durch tatsächlich erforderlichen Verkaufs und Beratungsaufwand wurden die Beklagte und ihr Verkaufspersonal in der Wahrnehmung ihrer in der Apotheke zu erfüllenden Hauptaufgabe beeinträchtigt, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen und dabei auch die notwendige Beratung von Patienten bzw. Kunden zu gewährleisten. Dies ergibt sich bereits aus den obigen Ausführungen zur fehlenden wirtschaftlichen Bedeutung und zum Ablauf der hier beanstandeten, meist beiläufig getätigten Nebengeschäfte. Auch Charakter und Gestaltung der Apotheke als solche wird durch den beiläufigen Verkauf von weihnachtlichen Dekorationsartikeln nicht ernsthaft berührt, jedenfalls nicht mehr als durch eine sonstige, unzweifelhaft als zulässig angesehene Weihnachtsdekoration in den Verkaufsräumen.
Wenn aber der Regelungszweck der §§ 2 Abs. 4, 25 ApBetrO ersichtlich nicht berührt wird, wäre ein aus diesen Vorschriften abzuleitendes Verbot von Verkaufs und Werbemaßnahmen nicht erforderlich und unverhältnismäßig. Eine nicht erforderliche und unverhältnismäßige Beschränkung des Apothekers in seiner Berufsausübungsfreiheit wäre jedoch mit Art. 12 GG unvereinbar und verfassungswidrig. So hat auch der BGH in der Entscheidung vom 21.9.2000 (NJW 2001, 3411, 3413) ausgeführt, dass die „Bestimmung (gemeint ist § 25 ApBetrO) … zur Erhaltung ihrer Gültigkeit restriktiv dahin auszulegen (ist), dass sie das Randsortiment nur insoweit beschränkt, wie es zu Sicherstellung der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch die Apotheker geboten ist…“
Dies ist auch im vorliegenden Fall zu beachten und muss unter den vorstehend dargestellten und gewürdigten Umständen dazu führen, einen Gesetzesverstoß gegen die oben genannten apothekenrechtlichen Vorschriften und eine daran anknüpfende wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsverpflichtung zu verneinen.
Selbst wenn die Auslegung und Anwendung der apothekenrechtlichen Regelungen zu einem anderen Ergebnis führen würde und insoweit ein Gesetzesverstoß vorläge, müssten ein relevanter Wettbewerbsverstoß und ein daran anknüpfender wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch jedenfalls an § 3 UWG scheitern.
Danach ist ein relevanter Wettbewerbsverstoß nur anzunehmen, wenn durch die beanstandete Wettbewerbshandlung der Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht unerheblich beeinträchtigt worden ist.
Es liegt auf der Hand, dass hier Verbraucherinteressen nicht in spürbarer Weise berührt und beeinträchtigt werden. Dass irgendeine Beeinträchtigung der Arzneimittelversorgung bei gleichzeitig konkurrierendem Verkauf einiger billiger weihnachtlicher Dekorationsartikel eintreten könnte, ist – wie bereits aus den vorausgegangenen Ausführungen folgt – fernliegend, wenn nicht gar abwegig. Sonstige zu sichernde Interessen der Verbraucher sind nicht ersichtlich.
Es kann nicht angenommen werden, dass durch die §§ 2 Abs. 4, 25 ApBetrO die Mitbewerber, die als Einzelhändler, Kaufhaus oder als sonstiges Konkurrenzunternehmen entsprechende weihnachtliche Dekorationsartikel verkaufen, geschützt werden sollen (vgl. BGH NJW 2001, 3411, 3413. darauf dürften die von der Beklagten herangezogenen Ausführungen des BGH zum fehlenden Wettbewerberschutz des § 25 ApBetrO zu beschränken sein). Es gehört zum Wesen des Wettbewerbs, dass entsprechende Artikel in einer Vielzahl von recht unterschiedlichen Geschäften verkauft werden, womit jeder Mitbewerber zu rechnen hat. Dass sich hier die Beklagte als Apothekerin im Vergleich zu Mitbewerbern, die ebenfalls weihnachtliche Dekorationsartikel verkaufen, einen unlauteren, ins Gewicht fallenden Wettbewerbsvorteil verschafft hat, ist nicht ersichtlich. Der Normzweck der genannten Vorschriften, wie er oben dargestellt worden ist, ist auf den Schutz solcher Konkurrenz nicht ausgerichtet.
Auch im Verhältnis zu anderen Apothekern als Mitbewerber ist eine irgendwie ins Gewicht fallende Beeinträchtigung des Wettbewerbs nicht ersichtlich, selbst wenn eine auch wettbewerbliche Zielrichtung der genannten Normen zugunsten konkurrierender Apotheker angenommen wird. Eine solche Beeinträchtigung lässt sich bereits im Hinblick auf den geringen Umfang, die zeitliche Beschränkung und die fehlende wirtschaftliche Bedeutung solcher Verkäufe nicht annehmen. Diese sind gemessen am Gesamtumsatz wirtschaftlich bedeutungslos. Eine ins Gewicht fallende Stärkung der eigenen Marktposition der Beklagten war dadurch nicht zu erreichen. auch eine relevante Behinderung des Wettbewerbs konkurrierender Apotheker ist nicht ersichtlich.
Ein relevanter, spezifizierbarer Wettbewerbsvorteil der Beklagten durch Ersparnis irgendwelcher Kosten ist ebenso wenig ersichtlich wie relevante werbliche Vorteile der Verkäufe, die Mitbewerber durch andere Werbemaßnahmen nicht auch erzielen könnten.
Auch die von der Klägerin dargelegte Befürchtung eines Nachahmungs und Sogeffekts rechtfertigen keine andere Beurteilung. Selbst wenn die Beklagte Nachahmer finden würde, wären insgesamt irgendwelche ins Gewicht fallenden Beeinträchtigungen der Markt und Konkurrenzverhältnisse nicht anzunehmen.
Der Senat sieht allerdings durchaus die Möglichkeit, dass die Zulassung der hier beanstandeten zeitlich beschränkten und wirtschaftlich bedeutungslosen Verkäufe apothekenfremder Waren eine Tür öffnen könnte für andere, weitergehende und problematische Versuche der Sortimentserweiterung von Apothekern. Dies kann jedoch nichts daran ändern, dass schon im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG nicht erforderliche und nicht verhältnismäßige Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit von Apothekern nicht hinzunehmen sind. Die sich in anderen Einzelfällen evtl. ergebenden Abgrenzungsschwierigkeiten müssen demgegenüber in Kauf genommen werden.
Im vorliegenden Fall fehlt nach alledem jedenfalls auch die nach § 3 UWG erforderliche nicht unerhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs.
Es ist insoweit keine andere Beurteilung und Bewertung gerechtfertigt als in dem vom OLG Karlsruhe entschiedenen Fall des Verkaufs von UNICEFWeihnachtskarten in einer Apotheke (OLG Karlsruhe WRP 1993, 825). Auch dort ist eine relevante unlautere Beeinträchtigung des Wettbewerbs verneint worden.
Die Annahme eines relevanten Wettbewerbsverstoßes und ein daran anknüpfender wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch scheiden danach aus.
Da ein relevanter Wettbewerbsverstoß fehlt und damit auch die Abmahnung der Klägerin gegenüber der Beklagten nicht berechtigt war, hat die Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten nach § 12 Abs.1 S. 2 UWG.
Die Kosten des vorliegenden Rechtsstreits einschließlich des Berufungsverfahrens hat die Klägerin als unterlegene Partei nach § 91 ZPO zu tragen.
Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Da die vorliegende Entscheidung im Wesentlichen auf der Würdigung der Einzelfallumstände beruht, der Senat nicht von den Rechtsprechungsgrundsätzen der bisherigen Rechtsprechung des BGH und anderer Oberlandesgerichte abgewichen ist und auch keine über den vorliegenden Einzelfall hinausgehende Rechtsgrundsätze herausgearbeitet hat, erscheint eine Zulassung der Revision nicht geboten.
Dieser Beitrag wurde am 11/12/2007 von RA Dennis Breuer in Arzt- und Heilmittelwerbung veröffentlicht. Schlagworte: Arzt- und Heilmittelwerbung, OLG Oldenburg.
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