HENSCHE Arbeitsrecht: 9 AZR 431/08
9 AZR 431/08
1. Zur Erhöhung seiner Chancen im Auswahlverfahren ist ein schwerbehinderter Bewerber nach § 82 Satz 2 SGB IX von einem öffentlichen Arbeitgeber regelmäßig zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Nach § 82 Satz 3 SGB IX entfällt diese Pflicht ausnahmsweise, wenn dem schwerbehinderten Bewerber offensichtlich die fachliche Eignung fehlt. 2. Ob die fachliche Eignung offensichtlich fehlt, ist an dem vom öffentlichen Arbeitgeber mit der Stellenausschreibung bekannt gemachten Anforderungsprofil zu messen.
Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 24.04.2008, 4 Sa 1077/07
9 AZR 431/08 4 Sa 1077/07LandesarbeitsgerichtNiedersachsen Im Namen des Volkes!
Verkündet am 21. Juli 2009
hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Düwell, den Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Gallner sowie die ehrenamtlichen Richter Jungermann und Müller für Recht erkannt: - 2 - Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 24. April 2008 - 4 Sa 1077/07 - aufgehoben.
Die Parteien streiten darüber, ob der beklagte Landkreis eine Entschädigung zu zahlen hat, weil er den schwerbehinderten Kläger bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses wegen seiner Behinderung benachteiligte.
Der Kläger hat einen Grad der Behinderung von 50. Er hat die beiden juristischen Staatsexamina mit „ausreichend“ - 5,59 Punkte in der Ersten und 4,60 Punkte in der Zweiten juristischen Staatsprüfung - bestanden. Der Kläger war in den Jahren 1997 bis 2001 aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge als Volljurist im Rechtsamt der Stadt O beschäftigt. Danach war er von Januar 2002 bis Dezember 2003 als Leiter der Rechtsschutzabteilung O des S e. V. tätig. Er arbeitet seit Ende des Jahres 2004 als selbständiger Rechtsanwalt mit den Tätigkeitsschwerpunkten Sozial-, Arbeits-, Miet-, Haftungs- und Verwaltungsrecht.
Der Beklagte schrieb am 19. September 2006 auf der Internetseite der Bundesagentur für Arbeit eine auf zwei Jahre befristete Teilzeitstelle in Entgelt-gruppe 13, Stufe 2 TVöD aus. Die Arbeitszeit sollte 50 % einer Vollzeitbeschäftigung betragen. Die Stellenausschreibung lautete auszugsweise:
„Stellenbeschreibung
Ihre Aufgabe: Rechtsberatung einschließlich Prozessführung für die gesamte Kreisverwaltung.
Wir erwarten ein abgeschlossenes Studium der Rechtswissenschaften, I. oder II. Staatsexamen. Gewünscht
- 3 - werden besondere Kenntnisse im allgemeinen und besonderen Verwaltungsrecht.
Schwerbehinderte werden bei gleicher Eignung bevorzugt berücksichtigt....
Berufs-/Ausbildungsbezeichnung Jurist/in (Uni) (I. oder II. Staatsexamen) Kenntnisse und Fertigkeiten
Beratung: vorhanden Kommunalrecht: vorhanden Verwaltungsrecht: gut“
Der Beklagte hatte der Stellenbeschreibung nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ein Anforderungsprofil vom 24. August 2006 zugrunde gelegt. Danach verlangte er die Erste und die Zweite juristische Staatsprüfung. Neben besonderen Kenntnissen im allgemeinen und besonderen Verwaltungsrecht setzte er ausgezeichnete Rechtskenntnisse voraus, ins-besondere auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts. Diese Kenntnisse sollten nach den Ausführungen im Berufungsurteil durch entsprechende Examensnoten dokumentiert sein.
Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 22. September 2006 um die auf der Homepage der Bundesagentur für Arbeit ausgeschriebene Stelle. Insgesamt bewarben sich 180 Personen. Der Beklagte berücksichtigte Bewerbungen mit zwei ausreichenden Staatsexamina - ua. die des Klägers - von vornherein nicht. In einer zweiten Stufe schieden alle Bewerber mit zwei be-friedigenden Examina aus dem Auswahlverfahren aus. In die engere Auswahl kamen 25 Bewerber mit einem mindestens vollbefriedigenden und einem befriedigenden Staatsexamen. Der Beklagte lud acht Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch ein. Der Kläger wurde nicht eingeladen.
Der Beklagte lehnte die Bewerbung des Klägers mit Schreiben vom 13. Dezember 2006 mit dem Hinweis ab, dass er sich für einen Mitbewerber entschieden habe. Das Ablehnungsschreiben ging dem Kläger am 19. Dezember 2006 zu. Der Kläger machte gegenüber dem Beklagten unter dem 6. Februar 2007 ua. wegen des Verstoßes gegen die Einladungspflicht aus - 4 - § 82 Satz 2 SGB IX eine Entschädigung von drei Monatsvergütungen in der Gesamthöhe von 4.929,75 Euro geltend. Das Schreiben ging dem Beklagten am 8. Februar 2007 zu.
Der Kläger stützt seine am 14. März 2007 beim Arbeitsgericht eingegangene und dem Beklagten am 21. März 2007 zugestellte Entschädigungsklage darauf, dass der Beklagte ihn nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen und damit gegen § 82 Satz 2 SGB IX verstoßen habe. Der Beklagte habe außerdem die Schwerbehindertenvertretung entgegen § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX nicht oder nicht ordnungsgemäß über den Eingang seiner Bewerbung informiert und die Pflicht zur Unterrichtung des Klägers über die Gründe der Ablehnung aus § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX verletzt.
Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 4.929,75 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 21. Februar 2007 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er meint, eine Verletzung der Einladungspflicht aus § 82 Satz 2 SGB IX scheide im Hinblick auf das Anforderungsprofil aus. Der Beklagte hätte in einer Konkurrentenklage nicht darlegen können, weshalb der Kläger seinen Mitbewerbern mit besseren Examensnoten hätte vorgezogen werden sollen. Die vom Gesetz beabsichtigte Besserstellung des schwerbehinderten gegenüber dem nicht behinderten Bewerber durch ein Vorstellungsgespräch könne hier nicht erreicht werden. Dem Kläger fehle offensichtlich die fachliche Eignung. Jedenfalls habe der Beklagte die Vermutung einer Benachteiligung widerlegt. Die Bewerbung des Klägers sei zudem nicht ernsthaft gewesen, wie die Vielzahl seiner Entschädigungsklagen zeige.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. - 5 - Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Klage durfte mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht abgewiesen werden. Der Kläger hat dem Grunde nach Anspruch auf eine Entschädigung. Der Senat kann nicht abschließend über die Höhe des Anspruchs entscheiden. Insoweit fehlen tatsächliche Feststellungen, die das Landesarbeitsgericht innerhalb seines tatrichterlichen Beurteilungsspielraums rechtlich zu würdigen haben wird.
A. Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Dem Kläger steht entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts aus § 81 Abs. 2 Satz 1 und 2, § 82 Satz 2 und 3 SGB IX iVm. §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 1 Satz 2, § 15 Abs. 2, § 22 AGG eine der Höhe nach noch festzusetzende Entschädigung zu.
I. Nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX dürfen Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Bei einer Verletzung des Benachteiligungsverbots schuldet der Arbeitgeber nach § 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 AGG eine angemessene Entschädigung in Geld, die drei Monatsvergütungen nicht übersteigen darf, wenn der Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Als Beschäftigte gelten auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis (§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG).
II. Die Rechtsfolgen der Benachteiligungshandlung des Beklagten bestimmen sich bereits nach dem am 18. August 2006 in Kraft getretenen AGG.
1. Für das anzuwendende Recht kommt es auf den Zeitpunkt der Benachteiligungshandlung an. IdR ist die zugrunde liegende Entscheidung des Arbeitgebers maßgeblich, etwa die Entscheidung, einen Bewerber nicht einzu- - 6 - stellen (Senat 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 22, AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17).
2. Der Beklagte lehnte die Bewerbung mit Schreiben vom 13. Dezember 2006 ab, das dem Kläger am 19. Dezember 2006 zuging. Der Beklagte traf seine Entscheidung damit erst nach Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006.
III. Die Klagefrist ist gewahrt. 1. Nach § 61b Abs. 1 ArbGG muss eine Klage auf Entschädigung nach § 15 AGG innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden.
2. Das Geltendmachungsschreiben des Klägers vom 6. Februar 2007 ging dem Beklagten am 8. Februar 2007 zu. Die Klage ist am 14. März 2007 anhängig und am 21. März 2007 rechtshängig geworden (§ 253 Abs. 1, § 167 ZPO).
IV. Die vom Landesarbeitsgericht festgestellten Tatsachen lassen eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung vermuten. Der Kläger wurde zu Unrecht nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Die daraus folgende Vermutung hat der Beklagte nicht widerlegt. Die rechtliche Würdigung der festgestellten Tatsachen trägt die vom Berufungsgericht angenommene Widerlegung der Benachteiligungsvermutung und damit die Klageabweisung nicht.
1. Der Beklagte benachteiligte den Kläger im Rahmen der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle eines Juristen wegen seiner Behinderung. Das Landesarbeitsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, die unterbliebene Einladung zu einem Vorstellungsgespräch sei geeignet, eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung des Klägers vermuten zu lassen.
a) Der öffentliche Arbeitgeber hat den schwerbehinderten Bewerber nach § 82 Satz 2 SGB IX zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Diese Pflicht besteht nach § 82 Satz 3 SGB IX nur dann nicht, wenn dem schwerbehinderten - 7 - Menschen die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Ein schwerbehinderter Bewerber muss bei einem öffentlichen Arbeitgeber die Chance eines Vorstellungsgesprächs bekommen, wenn seine fachliche Eignung zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Selbst wenn sich der öffentliche Arbeitgeber aufgrund der Bewerbungsunterlagen schon die Meinung gebildet hat, ein oder mehrere andere Bewerber seien so gut geeignet, dass der schwerbehinderte Bewerber nicht mehr in die nähere Auswahl komme, muss er den schwerbehinderten Bewerber nach dem Gesetzesziel einladen. Der schwerbehinderte Bewerber soll den öffentlichen Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch von seiner Eignung überzeugen können. Wird ihm diese Möglichkeit genommen, liegt darin eine weniger günstige Behandlung, als sie das Gesetz zur Herstellung gleicher Bewerbungschancen gegenüber anderen Bewerbern für erforderlich hält. Der Ausschluss aus dem weiteren Bewerbungsverfahren ist eine Benachteiligung, die in einem ursächlichen Zusammenhang mit der Behinderung steht (Senat 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 44, AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 24, BAGE 119, 262). Der Ausschluss benachteiligt den schwerbehinderten Menschen unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG.
b) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, wonach dem Kläger für die ausgeschriebene Stelle nicht offensichtlich die fachliche Eignung iSv. § 82 Satz 3 SGB IX fehlte, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
aa) Ob ein Bewerber offensichtlich nicht die notwendige fachliche Eignung hat, beurteilt sich nach den Ausbildungs- oder Prüfungsvoraussetzungen für die zu besetzende Stelle und den einzelnen Aufgabengebieten (Senat 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 45 und 48, AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 25, BAGE 119, 262). Diese Erfordernisse werden von den in der Stellenausschreibung geforderten Qualifikationsmerkmalen konkretisiert. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils für einen Dienstposten legt der Dienstherr die Kriterien - 8 -
für die Auswahl der Bewerber fest (vgl. Senat 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 32 f., aaO). Das Anforderungsprofil muss die objektiven Anforderungen der Stelle abbilden. Die Ausschreibung dient der Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs potenzieller Bewerber. Für das Auswahlverfahren bleibt die Dienstpostenbeschreibung verbindlich. Die Funktionsbeschreibung des Dienstpostens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss (Senat 15. März 2005 - 9 AZR 142/04 - zu III 2 b aa der Gründe, BAGE 114, 80).
bb) Der Kläger hat mit Bestehen der beiden Staatsexamina die Befähigung zum Richteramt, dh. die Qualifikation eines sog. Volljuristen erlangt. Entgegen der Auffassung des Beklagten fehlte ihm auch nicht deshalb offensichtlich die fachliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle iSv. § 82 Satz 3 SGB IX, weil er beide Staatsprüfungen nur mit der Note „ausreichend“ ablegte.
(1) Nach der von der Bundesagentur für Arbeit am 19. September 2006 im Internet veröffentlichten Stellenausschreibung verlangte der Beklagte nur eines der beiden Staatsexamina, besondere Kenntnisse im allgemeinen und besonderen Verwaltungsrecht, gute Kenntnisse und Fertigkeiten im Verwaltungsrecht sowie vorhandene Kenntnisse und Fertigkeiten im Kommunalrecht. Bestimmte Mindestexamensnoten forderte er nicht. Diese Voraussetzungen erfüllte der Kläger. Er bestand beide Staatsprüfungen. Darüber hinaus sammelte er von 1997 bis 2001 im Rechtsamt einer Gemeinde, der Stadt O, praktische Erfahrungen im Verwaltungs- und Kommunalrecht und ist seit Ende 2004 als Rechtsanwalt ua. auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts tätig. Er war damit für die zu besetzende Stelle geeignet.
(2) Der Beklagte kann sich für eine offensichtlich fehlende fachliche Eignung des Klägers nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe aufgrund des schon im August 2006 festgelegten Anforderungsprofils eine Vorauswahl vorgenommen und Bewerber mit nur ausreichenden Examensnoten nicht in die engere Auswahl einbezogen. - 9 - (a) Auch das Anforderungsprofil von August 2006 nennt keine konkreten Mindestnoten, sondern verlangt ausgezeichnete, nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts durch entsprechende Examensnoten zu dokumentierende Rechtskenntnisse insbesondere auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts. Der Beklagte änderte mit der Vorauswahl daher nicht nachträglich das Anforderungsprofil der Stelle. Er traf vielmehr eine schematische negative Auswahl anhand der Examensergebnisse. Der Kläger blieb im Hinblick auf § 82 Satz 2 SGB IX für die Stelle weiter geeignet. Der Ausschlusstatbestand des § 82 Satz 3 SGB IX setzt eine offensichtlich fehlende Eignung voraus. Die Regelung lässt die Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers zur Einladung zum Vorstellungsgespräch nicht schon dann entfallen, wenn der schwerbehinderte Mensch mutmaßlich schlechter geeignet ist als ein oder mehrere Mitbewerber. Der schwerbehinderte Bewerber soll durch die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch die Chance bekommen, den öffentlichen Arbeitgeber trotz der schlechteren „Papierform“ von seiner Eignung zu überzeugen.
(b) Selbst wenn zugunsten des Beklagten unterstellt wird, dass die im Anforderungsprofil verlangten „ausgezeichneten Rechtskenntnisse“ zumindest ein vollbefriedigendes Prüfungsergebnis voraussetzten, darf dieses Erfordernis nicht berücksichtigt werden.
(aa) Der Arbeitgeber bleibt für die Dauer des Auswahlverfahrens an das in der veröffentlichten Stellenbeschreibung bekannt gegebene Anforderungsprofil gebunden (vgl. BVerfG 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - Rn. 6 f., ZTR 2007, 586; BVerwG 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - Rn. 55, BVerwGE 128, 329; Klarstellung von Senat 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 32 f., AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 69 = EzA GG Art. 33 Nr. 34 mit insoweit kritischer Anm. von Roetteken jurisPR-ArbR 36/2008 Anm. 1 zu C).
(bb) Das bekannt gemachte Anforderungsprofil war hier in der Stellenbeschreibung enthalten, die am 19. September 2006 auf der Homepage der Bundesagentur für Arbeit veröffentlicht worden war. Es verlangte lediglich besondere Kenntnisse im allgemeinen und besonderen Verwaltungsrecht, gute - 10 - Kenntnisse und Fertigkeiten im Verwaltungsrecht sowie vorhandene Kenntnisse und Fertigkeiten im Kommunalrecht, keine Mindestnoten.
2. Der Beklagte hat die Vermutung der Benachteiligung des Klägers wegen seiner Schwerbehinderung entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht widerlegt.
a) Beweist ein schwerbehinderter Beschäftigter oder Bewerber Indizien, die eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber nach § 22 AGG die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorliegt. Entsprechendes gilt für unstreitige Hilfstatsachen wie hier die unterbliebene Einladung des Klägers zum Vorstellungsgespräch. Die Vermutung eines Verstoßes gegen das Verbot der Benachteiligung schwerbehinderter Menschen aus § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX leitet sich aus der Hilfstatsache der unterbliebenen Einladung zum Vorstellungsgespräch entgegen § 82 Satz 2 SGB IX ab.
b) Nach § 8 Abs. 1 AGG ist dagegen schon eine Verletzung des Benachteiligungsverbots nicht gegeben, sondern eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Auf Tatsachen, die diese Rechtsbegriffe ausfüllen und eine unterschiedliche Behandlung zulassen, beruft sich der Beklagte selbst nicht.
c) Der Beklagte stützt sich im Rahmen der angestrebten Widerlegung der Benachteiligungsvermutung ohne Erfolg darauf, er habe den Kläger ohne Benachteiligung von den Vorstellungsgesprächen ausschließen dürfen, weil er anhand der Examensnoten eine objektive Vorauswahl getroffen habe. Es beruhe nicht auf der Behinderung, Bewerber mit der Note „ausreichend“ von vornherein nicht in die engere Auswahl einzubeziehen und sie nicht zum Vorstellungsgespräch einzuladen. - 11 - aa) Der Senat hat für das frühere Recht angenommen, der Arbeitgeber trage nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX aF die Beweislast dafür, dass nicht auf die Behinderung bezogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung (objektiv) rechtfertigten. Erbringe er diesen Beweis, habe er die Vermutung der Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX aF widerlegt (vgl. Senat 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 30, AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 29, BAGE 119, 262).
bb) Um die Benachteiligungsvermutung zu widerlegen, muss der Arbeitgeber das Gericht auch nach neuem Recht davon überzeugen, dass die Benachteiligung nicht auf der Schwerbehinderung beruht.
(1) Der Entschädigungsanspruch setzt einen Verstoß gegen das in § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX geregelte Verbot der Benachteiligung schwerbehinderter Beschäftigter voraus. Danach darf der Schwerbehinderte nicht „wegen seiner Behinderung“ benachteiligt werden. Die Behinderung muss (mit-)ursächlich für die benachteiligende Handlung gewesen sein. Das ist immer dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber beweist, dass ausschließlich andere Gründe erheblich waren (vgl. Senat 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 24, NZA 2009, 728; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 36, AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17; zu geschlechtsbezogenen Benachteiligungen BAG 5. Februar 2004 - 8 AZR 112/03 - zu II 2 b cc der Gründe, BAGE 109, 265). Diesen Beweis kann er auch mit solchen Gründen führen, die die Benachteiligung nicht ohne weiteres objektiv sachlich recht¬fertigen (von Medem NZA 2007, 545, 547).
(2) Bei der Überzeugungsbildung des Gerichts ist der sachliche Gehalt der vorgetragenen Motive schon deswegen nicht entscheidend, weil § 22 AGG sonst regelmäßig „leerliefe“. Eine unterschiedliche Behandlung ist nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig, dh. eine Verletzung des Benachteiligungsverbots ist bereits nicht gegeben, wenn für die unterschiedliche Behandlung die in § 8 Abs. 1 AGG genannten Gründe vorliegen. - 12 - (3) Ein Entschädigungsanspruch besteht jedoch schon dann, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass in dem Motivbündel, das die Entscheidung des Arbeitgebers beeinflusst hat, die Schwerbehinderung als negatives Kriterium enthalten ist. Die Behinderung darf bei der Einstellungsentscheidung überhaupt nicht zulasten des schwerbehinderten Bewerbers berücksichtigt werden (vgl. zu geschlechtsbezogenen Benachteiligungen BVerfG 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 - zu C I 2 d der Gründe, BVerfGE 89, 276). Für die Annahme einer Benachteiligung wegen einer Behinderung reicht es aus, dass dieser Benachteiligungsgrund mitursächlich war (Senat 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 24, NZA 2009, 728; 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 43, BAGE 119, 262).
cc) Der Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass die zu Vorstellungsgesprächen eingeladenen acht Mitbewerber besser als der Kläger qualifiziert gewesen seien.
(1) Die bessere Eignung von Mitbewerbern schließt eine Benachteiligung nicht aus. Das folgt schon aus § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG. Danach ist selbst dann eine Entschädigung zu leisten, wenn der schwerbehinderte Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Daran zeigt sich, dass die Bestimmungen in § 81 Abs. 2 Satz 1, § 82 Satz 2 SGB IX iVm. § 15 Abs. 2 AGG das Recht des Bewerbers auf ein diskriminierungsfreies Bewerbungsverfahren schützen (vgl. Senat 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - Rn. 33, BAGE 122, 54). Unter das Benachteiligungsverbot fallen auch Verfahrenshandlungen. Sind die Chancen eines Bewerbers bereits durch ein diskriminierendes Verfahren beeinträchtigt worden, kommt es nicht mehr darauf an, ob die (Schwer-)Behinderung bei der abschließenden Einstellungsentscheidung noch eine nachweisbare Rolle gespielt hat (vgl. zu geschlechtsbezogenen Benachteiligungen BVerfG 16. November 1993 - 1 BvR 258/86 - zu C I 2 c der Gründe, BVerfGE 89, 276). Für den Bewerbungsverfahrensanspruch gelten deshalb andere Kriterien als für die Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG.
(2) Es genügt also nicht, dass die Examensnoten als Auswahlkriterium nicht an die Schwerbehinderteneigenschaft anknüpfen. Damit ist nicht aus- - 13 - geschlossen, dass die Behinderung im Motivbündel des Beklagten nicht doch enthalten war.
(a) Der Arbeitgeber muss beweisen, dass in seinem Motivbündel weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthalten ist (vgl. BAG 5. Februar 2004 - 8 AZR 112/03 - zu II 2 b cc der Gründe, BAGE 109, 265). Für die Berücksichtigung einer fehlenden Behinderung als positives Kriterium reicht es aus, dass vom Arbeitgeber unterlassene Maßnahmen - etwa die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch - objektiv geeignet sind, schwerbehinderten Bewerbern keine oder weniger günstige Chancen einzuräumen, als sie nach dem Gesetz zu gewähren sind (vgl. Senat 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 44, BAGE 119, 262).
(b) Der Beklagte hat die von § 82 Satz 2 SGB IX gebotene Besserstellung des Klägers gegenüber nicht schwerbehinderten Bewerbern durch die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch unterlassen.
aa) Dieser Umstand war objektiv geeignet, die Chancen des Klägers im Bewerbungsverfahren zu verschlechtern. Der Kläger hatte nicht die Möglichkeit, den Beklagten in einem Vorstellungsgespräch von seiner Eignung zu überzeugen.
(bb) Auf die Einbeziehung der Schwerbehinderung in das Motivbündel des Beklagten deutet außerdem hin, dass die Ausschreibung auf der Homepage der Bundesagentur für Arbeit nicht nur ein bestandenes Staatsexamen, sondern auch gute Kenntnisse und Fertigkeiten im Verwaltungsrecht sowie vorhandene Kenntnisse und Fertigkeiten im Kommunalrecht verlangte. Bei einer Vorauswahl nach diesen Kriterien hätte der Kläger im Hinblick auf seine in den vorgelegten Zeugnissen gut bewerteten Leistungen im Rechtsamt der Stadt O von 1997 bis 2001 in den engeren Bewerberkreis einbezogen werden müssen. Der Beklagte hat die Vermutung der Benachteiligung des Klägers daher nicht widerlegt.
(cc) Dem Arbeitgeber wird es nach diesen Grundsätzen nicht unmöglich gemacht, die Benachteiligungsvermutung im Fall eines Anforderungsprofils, das - im Unterschied zum Streitfall - Mindestnoten verlangt, zu widerlegen. Gegen - 14 - eine positive Berücksichtigung der fehlenden Behinderung anderer Bewerber spricht es zB, wenn der Arbeitgeber schwerbehinderte Bewerber einlädt, die die in der Stellenausschreibung geforderte Mindestnote erreicht haben, während er schwerbehinderte Bewerber unterhalb dieser Notengrenze nicht zu Vorstellungsgesprächen bittet.
V. Die Bewerbungsabsicht des Klägers war entgegen der Ansicht des Beklagten ernsthaft.
1. Im Stellenbesetzungsverfahren kann nur benachteiligt werden, wer sich subjektiv ernsthaft beworben hat und objektiv für die zu besetzende Stelle in Betracht kommt. Eine Vielzahl erfolgloser Bewerbungen allein lässt nicht darauf schließen, der Bewerber sei nicht ernsthaft interessiert. Von einem solchen Ausnahmefall ist nur auszugehen, wenn von vornherein der Wille fehlt, die ausgeschriebene Stelle tatsächlich einzunehmen, also in Wirklichkeit nur eine Entschädigung angestrebt wird (Senat 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 57, AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17).
2. Die Ausübung der Tätigkeit als Rechtsanwalt rechtfertigt nicht die Annahme, dass die Bewerbung des Klägers subjektiv nicht ernsthaft gewollt war. Der Kläger hat mit der Bewerbung von seinem Recht, den Arbeitsplatz frei zu wählen (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG), Gebrauch gemacht. Er hätte die selbständige Tätigkeit im Fall des Erfolgs seiner Bewerbung ohne weiteres aufgeben können.
3. Selbst wenn der Kläger tatsächlich eine Vielzahl von Entschädigungsklagen gegen öffentliche Arbeitgeber angestrengt haben sollte, steht dieser Umstand seinem Entschädigungsanspruch nicht entgegen. Darin liegt für sich betrachtet kein ausreichendes Indiz für eine nicht ernsthafte Bewerbung (aA Dahl jurisPR-ArbR 4/2009 Anm. 1 zu D, der Serienklagen als „AGG-Hopping“ ausreichen lassen will). Ein Bewerber ist nicht daran gehindert, aus seiner Sicht bestehende Rechte auszuüben. - 15 - VI. Der entstandene Entschädigungsanspruch ist nicht untergegangen. Der Anspruch wurde innerhalb der gesetzlichen Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 Satz 1 1. Alt., Satz 2 AGG schriftlich geltend gemacht. Das Ablehnungs-schreiben des Beklagten vom 13. Dezember 2006 ging dem Kläger am 19. Dezember 2006 zu. Der Zugang des Geltendmachungsschreibens des Klägers vom 6. Februar 2007 beim Beklagten wurde am 8. Februar 2007 bewirkt.
B. Dem Kläger steht nach § 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 AGG eine angemessene Entschädigung von höchstens drei Monatsvergütungen zu. Das Landesarbeitsgericht hat - nach seinem Lösungsweg konsequent - keine Feststellungen zu der angemessenen Höhe der Entschädigung getroffen. Der Senat muss die Sache wegen fehlender Feststellungen zu anderen möglichen Verletzungen von Förderungspflichten zurückverweisen. Dem Landesarbeitsgericht ist bei der Würdigung der festzustellenden Tatsachen zudem ein tatrichterlicher Beurteilungsspielraum eingeräumt.
I. Für die Höhe der festzusetzenden Entschädigung sind Art und Schwere der Verstöße sowie die Folgen für den schwerbehinderten Kläger von Bedeutung (zu den Kriterien der Entschädigungshöhe zB Senat 18. November 2008 - 9 AZR 643/07 - Rn. 60, NZA 2009, 728; 12. September 2006 - 9 AZR 807/05 - Rn. 47, BAGE 119, 262).
II. Das Landesarbeitsgericht wird hinsichtlich der Art und Schwere der Verstöße aufzuklären haben, ob der Beklagte neben der unterlassenen Einladung zum Vorstellungsgespräch und der dem Kläger damit verwehrten Chance der Präsentation weitere Pflichten zur Förderung schwerbehinderter Bewerber verletzte. Je häufiger und gewichtiger der Arbeitgeber gegen Förderungspflichten verstößt, desto eher ist es gerechtfertigt, den von § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG vorgegebenen Höchstrahmen von drei Monatsvergütungen auszuschöpfen. Der Kläger hat sich darauf berufen, der Beklagte habe gegen die Pflicht zur Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung aus § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX und die Begründungspflicht des § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX verstoßen. - 16 - III. Das Landesarbeitsgericht wird für die Auswirkungen der Benachteiligungshandlung auf den Kläger zu berücksichtigen haben, dass er einer zumindest teilweise existenzsichernden beruflichen Tätigkeit nachgeht und die angestrebte Stelle nur auf zwei Jahre befristet besetzt werden sollte (vgl. Senat 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 63, AP SGB IX § 81 Nr. 15 = EzA SGB IX § 81 Nr. 17).
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SIS 18 06 17 - Einkommensteuerrechtliche Behandlung von vergeblichen Investitionen in betrügerische Modelle über den Erwerb von tatsächlich nicht existierenden Blockheizkraftwerken - SIS-Datenbank Steuerrecht
Einkommensteuerrechtliche Behandlung von vergeblichen Investitionen in betrügerische Modelle über den Erwerb von tatsächlich nicht existierenden Blockheizkraftwerken: 1. Entschließt sich der Steuerpflichtige, eine Investition zu tätigen, die letztlich nicht durchgeführt werden kann, weil sein Geschäftspartner ihm die - tatsächlich niemals gegebene - Lieferbarkeit des Investitionsobjekts in betrügerischer Absicht nur vorgespiegelt hat, ist die einkommensteuerrechtliche Qualifikation der Einkunftsart, der die verlorenen Aufwendungen des Steuerpflichtigen zuzuordnen sind, nicht objektiv-rückblickend nach den tatsächlichen Verhältnissen vorzunehmen, sondern nach der Sichtweise des Steuerpflichtigen im Zeitpunkt des Abschlusses der maßgebenden Verträge. - 2. Spiegelt ein Geschäftspartner dem Steuerpflichtigen vor, er könne durch den Erwerb eines - tatsächlich nicht existierenden - Blockheizkraftwerks elektrischen Strom erzeugen und im eigenen Namen sowie für eigene Rechnung, wenn auch durch Einschaltung eines Geschäftsbesorgers, vermarkten, sind die dem Steuerpflichtigen zur Durchführung dieser Investition entstandenen Aufwendungen auf die Erzielung von Einkünften aus Gewerbebetrieb gerichtet und daher als vorweggenommene Betriebsausgaben abziehbar. - 3. Eine nur schwach ausgeprägte, aber im Kern gleichwohl gegebene Unternehmerinitiative kann durch ein eindeutig vorhandenes Unternehmerrisiko dergestalt ausgeglichen werden, dass in der Gesamtschau die - für die Annahme gewerblicher Einkünfte erforderliche - Selbständigkeit der Betätigung zu bejahen ist. - 4. Ein zivilrechtlicher Vertrag, der eine Kapitalüberlassung gegen eine erfolgsabhängige Vergütung vorsieht, kann nur dann als partiarisches Darlehen beurteilt werden, wenn dem Darlehensgeber ein Anspruch auf Rückzahlung des hingegebenen Geldes zusteht und keine Verlustbeteiligung vereinbart worden ist. - 5. Ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass eine bestimmte Gestaltung die Voraussetzungen des § 15 b EStG erfüllt, ist hierüber im Verfahren der gesonderten Feststellung nach § 15 b Abs. 4 EStG zu entscheiden. - Urt.; BFH 7.2.2018, X R 10/16;	SIS 18 06 17
BFH 07.02.2018, X R 10/16 (ECLI:DE:BFH:2018:U.070218.XR10.16.0)
BStBl 2018 II S. 630
BFHE 260 S. 491
DStR 2018 S. 1003
BFH/NV 2018 S. 754
NJW 2018 S. 3475
zur Veröffentlichung in BStBl II bestimmt nach BMF-Online vom 11.10.2018
-/- in NWB 21/2018 S. 1504
Bleschick in StBB 9/2018 S. 6
J. Förster in BFH/PR 8/2018 S. 173
J. Heinmüller in BB 27-28/2018 S. 1576
B. Kaminski in AktStR 3/2018 S. 349
B. Kaminski in Stbg 9/2018 S. M 20
[EStG] § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 15 Abs. 2 Satz 1, § 15 b Abs. 4 Satz 1, § 20, § 22 Nr. 3
[BGB] § 116 Satz 1, § 133, § 157
vor: FG Münster, 11.03.2016, SIS 16 10 77, Verlust, Gewerbebetrieb, Wirtschaftlicher Verkehr, Schneeballsystem, Blockheizkraftwerk, Partiarisches Darlehen, Leistung, Kapitalforderung
FG Münster 9.4.2019, SIS 19 09 13, Verlust der Einlage eines typisch stillen Gesellschafters: 1. Stehen Aufwendungen mit mehreren Einkunftsa...
Hessisches FG 11.3.2019, SIS 19 09 03, Werbungskosten eines Arbeitnehmers im Zusammenhang mit einem betrügerischen Geldwechselgeschäft: Einen Sc...
FG Düsseldorf 26.2.2019, SIS 19 21 99, Einkunftserzielungsabsicht bei Vermietung beweglicher Wirtschaftsgüter, Totalüberschuss, Berücksichtigung...
FG Münster 10.1.2019, SIS 19 02 65, Mitunternehmerstellung eines weiteren Komplementärs: Ein gesellschaftsvertraglich von der Geschäftsführun...
BFH 20.9.2018, SIS 18 20 63, Betrieb eines Blockheizkraftwerks, Wohnungseigentümergemeinschaft als gewerbliche Mitunternehmerschaft: 1...
FG München 24.7.2018, SIS 18 15 07, Aufwendungen eines Opfers eines Schneeballsystems aus dem fehlgeschlagenen Ankauf eines Blockheizkraftwer...
FG Münster 20.7.2018, SIS 18 15 26, Abzugsfähigkeit von nachträglichen Betriebsausgaben: Die Ergebnisse einer gewerblichen Betätigung werden ...
BFH 19.7.2018, SIS 18 15 74, Kein Abzug der von einer Personengesellschaft ihren Gesellschaftern auf gesellschaftsvertraglicher Grundl...
FG Düsseldorf 22.6.2018, SIS 18 19 99, Schenkung von Kommanditanteilen an minderjährige Kinder, Gesamtbeurteilung bei vielfachen Einschränkungen...
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts Münster vom 11.3.2016 4 K 3365/14 E aufgehoben, soweit es die Jahre 2011 und 2012 betrifft.
Am 18.5.2010 bestellte der Kläger bei der X-GmbH ein Blockheizkraftwerk (BHKW 1) in Containerbauweise. Es sollte eine Anlagennennleistung von 50 Kilowatt (kW) aufweisen; der Kaufpreis sollte 37.500 EUR netto betragen. Am 4.8.2010 bestellte der Kläger eine weitere Anlage (BHKW 2; Nennleistung 75 kW, Nettokaufpreis 56.250 EUR).
Am 11.8.2010 bestellte der Kläger bei der zur X-Gruppe gehörenden, in der Schweiz ansässigen X-AG eine dritte Anlage (BHKW 3) mit einer Nennleistung von 50 kW zum Preis von 37.500 EUR. Die weiteren Verträge in Bezug auf diese Anlage folgten nicht dem „Verwaltungsvertragsmodell“, sondern dem „Verpachtungsmodell“. Insoweit verpachtete der Kläger das BHKW 3 für zunächst zehn Jahre an die X-GmbH. Dieser stand die zu erzeugende Energie zu. Der jährliche Pachtzins betrug 27.000 EUR und war in monatlichen Teilbeträgen auszuzahlen.
Die BHKW wurden in der Folge jedoch weder geliefert noch in Betrieb genommen. Vielmehr stellte sich heraus, dass der Kläger - als einer von über 1.400 Geschädigten - Opfer eines von den Verantwortlichen der X-Gruppe initiierten betrügerischen „Schneeballsystems“ geworden war. Diese hatten, wie im anschließenden Strafverfahren festgestellt wurde, tatsächlich nie beabsichtigt, die angebotenen BHKW zu liefern und zu betreiben.
Den vom Kläger aus den Rechnungen über den Ankauf der BHKW beanspruchten, vorliegend nicht verfahrensgegenständlichen Vorsteuerabzug erkannte der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt - FA - ) nicht an (bestätigt durch FG Münster, Urteil vom 16.10.2014 5 K 3875/12 U, EFG 2015, 84 = SIS 15 01 98, rechtskräftig).
Das FA berücksichtigte die erklärten Verluste nicht. Es vertrat die Auffassung, der Kläger habe keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt. Hierfür hätte er sich am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligen müssen, was aber nicht der Fall sei, weil eine Lieferung der BHKW niemals beabsichtigt gewesen sei. Selbst wenn die BHKW geliefert worden wären, hätte keine gewerbliche Betätigung angenommen werden können. Da der Kläger angesichts der von ihm erteilten umfassenden Vollmachten keinen Einfluss auf die betrieblichen Abläufe, sondern nur Interesse an einer möglichst hohen Rendite gehabt habe, hätte es an der erforderlichen Selbständigkeit gefehlt. Vielmehr wäre der Kläger lediglich als Kapitalanleger anzusehen gewesen. Im Fall der Durchführung des Verwaltungsvertragsmodells hätte es sich um Einnahmen aus partiarischen Darlehen (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 des Einkommensteuergesetzes - EStG - ) gehandelt, im Fall des Verpachtungsmodells um Erträge aus sonstigen Kapitalforderungen (§ 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG). Dies hätte zur Folge gehabt, dass die damit in Zusammenhang stehenden Aufwendungen in beiden Konstellationen wegen des Werbungskostenabzugsverbots (§ 20 Abs. 9 EStG) nicht hätten berücksichtigt werden können. Dem lag eine bundeseinheitliche Abstimmung der Finanzverwaltung zugrunde.
Die Klage hatte überwiegend Erfolg (EFG 2016, 807 = SIS 16 10 77). Das FG vertrat die Auffassung, die Einkünfte des Klägers aus dem beabsichtigten Betrieb der BHKW 1 und 2 (Verwaltungsvertragsmodell) seien als gewerblich zu qualifizieren. Insbesondere habe der Kläger insoweit beabsichtigt, am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilzunehmen. Dies ergebe sich daraus, dass der erzeugte Strom durch die X-EWIV als Vertreterin des Klägers am Markt hätte angeboten werden sollen. Ein Auftreten des Klägers in eigener Person sei hierfür rechtlich nicht erforderlich. Auch die erforderliche Selbständigkeit der Betätigung wäre gegeben gewesen, weil die Einspeisung in das öffentliche Stromnetz auf Rechnung und Gefahr des Klägers hätte vorgenommen werden sollen. Demgegenüber enthielten die geschlossenen Verträge keine Anhaltspunkte für die Annahme eines partiarischen Darlehens. Insbesondere sei kein Darlehensrückzahlungsanspruch vereinbart worden. Zudem seien aus Sicht des Klägers auch Verluste möglich gewesen, da die Abschlagszahlungen unter dem Vorbehalt der Jahresabrechnung gestanden hätten. Dies sei einem partiarischen Rechtsverhältnis ebenfalls fremd.
II. Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Urteilsanfechtung (Einkommensteuer 2011 und 2012) zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das FG (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung - FGO - ).
a) Gewerbebetrieb ist gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG jede selbständige und nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird, sich als Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und nicht als Ausübung von Land- oder Forstwirtschaft oder selbständiger Arbeit anzusehen ist; darüber hinaus darf es sich bei der Tätigkeit nicht um private Vermögensverwaltung handeln (z.B. Senatsurteil vom 16.9.2015 X R 43/12, BFHE 251, 37, BStBl II 2016, 48 = SIS 15 25 88, Rz 15).
Ob ein Steuerpflichtiger gewerblich tätig wird, bestimmt sich danach, ob die zu beurteilende Tätigkeit nach Art und Umfang dem Bild einer unternehmerischen Marktteilnahme entspricht. Maßgebend hierfür ist neben der Verkehrsanschauung nicht der einzelne Betätigungsakt, sondern das jeweilige, vom Tatsachengericht umfassend zu würdigende Gesamtbild der Verhältnisse (ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs - BFH -, z.B. Senatsbeschluss vom 1.4.2009 X B 173/08, BFH/NV 2009, 1260 = SIS 09 21 49, unter 1.b, m.w.N.). Zu diesem Gesamtbild gehören auch die der jeweiligen Tätigkeit zugrunde liegenden vertraglichen Vereinbarungen. Dies gilt insbesondere, wenn die betreffende Aktivität, wie hier, nicht über das Stadium vorbereitender Maßnahmen hinausgekommen ist, die - wenn sie in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang mit einer beabsichtigten Betriebseröffnung stehen - den Beginn eines Gewerbebetriebs im einkommensteuerrechtlichen Sinne markieren können (ebenfalls ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteil vom 22.9.1994 IV R 41/93, BFHE 176, 346 = SIS 95 09 23, unter I.1.; vgl. auch Schmidt/ Wacker, EStG, 36. Aufl., § 15 Rz 129).
aa) Betriebsausgaben sind die Aufwendungen, die durch den Betrieb „veranlasst“ sind (§ 4 Abs. 4 EStG). Schon der hier verwendete Begriff der Veranlassung deutet auf ein subjektives Element hin. Dementsprechend ist eine solche Veranlassung nach der Rechtsprechung des Großen Senats des BFH dann gegeben, wenn die Aufwendungen objektiv mit dem Betrieb zusammenhängen und ihm subjektiv zu dienen bestimmt sind (Beschluss vom 4.7.1990 GrS 2-3/88, BFHE 161, 290, BStBl II 1990, 817 = SIS 90 21 11, unter C.II.2. vor a, m.w.N.). Danach setzt der Betriebsausgabenabzug nicht ausnahmslos voraus, dass den entsprechenden Aufwendungen ein Leistungserfolg gegenüber steht. Vielmehr kann die steuerliche Abzugsfähigkeit von Aufwendungen auch darauf beruhen, dass der Steuerpflichtige Zahlungen in der Annahme leistet, sie würden den beabsichtigten bzw. vertraglich ausbedungenen Erfolg herbeiführen (Senatsurteil vom 17.11.2015 X R 3/14, BFH/NV 2016, 922 = SIS 16 09 89, Rz 21 f., mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung zu vergeblichen Aufwendungen).
cc) Entsprechend hat die höchstrichterliche Rechtsprechung schon vielfach anerkannt, dass Aufwendungen, die ein Steuerpflichtiger im Hinblick auf eine künftige Einkunftserzielung leistet, einkommensteuerrechtlich auch dann abgezogen werden können, wenn die Aufwendungen infolge des betrügerischen Verhaltens eines Geschäftspartners verloren sind (vgl. BFH-Urteil vom 9.5.2017 IX R 24/16, BFHE 257, 429, BStBl II 2018, 168 = SIS 17 10 53, m.w.N.).
dd) Auch umgekehrt fußt die Rechtsprechung des VIII. Senats des BFH zur Steuerpflicht von Scheinrenditen aus betrügerischen Schneeballsystemen auf der rechtlichen Grundlage, dass insoweit ebenfalls nicht etwa auf die objektive Lage abzustellen ist (dann würde es sich nicht um einen - tatsächlich niemals erzielten - steuerpflichtigen Ertrag handeln, sondern um eine nicht steuerbare teilweise Rückzahlung des eingezahlten Kapitals), sondern auf die subjektive Vorstellung des Anlegers (so ausdrücklich BFH-Urteil vom 11.2.2014 VIII R 25/12, BFHE 244, 406, BStBl II 2014, 461 = SIS 14 11 47, Rz 28, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; jüngst nochmals BFH-Beschluss vom 5.10.2017 VIII R 13/14, BFH/NV 2018, 27 = SIS 17 22 18, Rz 25).
Dementsprechend hat auch das FA im Streitfall zwei im - nicht vom Revisionsverfahren umfassten - Jahr 2010 tatsächlich vorgenommene Auszahlungen der X-Gruppe an den Kläger als „Scheinrenditen“ der Besteuerung zugrunde gelegt. Hiervon ausgehend erscheint es widersprüchlich, zwar einerseits für die Besteuerung der Einnahmen aus einem unerkannten Betrugsmodell auf die subjektive Sichtweise des Betrogenen abzustellen, andererseits aber die Abziehbarkeit korrespondierender Aufwendungen unter Berufung auf deren erst objektiv-rückblickend feststellbare Vergeblichkeit zu versagen.
(1) Soweit sich das FA auf das Urteil des FG Sachsen-Anhalt vom 30.4.2013 4 K 840/11 (EFG 2013, 1613 = SIS 13 23 91, nicht rechtskräftig, das Revisionsverfahren ist unter dem Az. XI R 8/14 anhängig und bis zu einer Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union - EuGH - im Verfahren C-661/16 ausgesetzt) beruft, ist darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung nicht zum Verwaltungsvertragsmodell, sondern zum Verpachtungsmodell ergangen ist. Schon aus diesem Grund kann die Auffassung des FG Sachsen-Anhalt für die ertragsteuerrechtliche Beurteilung des Verwaltungsvertragsmodells nicht einschlägig sein.
Gleiches gilt für das - ebenfalls zum Verpachtungsmodell der X-Gruppe ergangene - Vorabentscheidungsersuchen des XI. Senats (Beschluss vom 21.9.2016 XI R 44/14, BFHE 255, 328 = SIS 16 25 98). Im Übrigen will der XI. Senat den dortigen Steuerpflichtigen durchaus als „Unternehmer“ ansehen, also insoweit gerade gegenteilig zum FG Sachsen-Anhalt entscheiden, auf dessen Auffassung sich das FA im vorliegenden Verfahren beruft. Der XI. Senat vertritt unter Berufung auf die EuGH-Rechtsprechung zu den Besonderheiten des Vorsteuerabzugs aus Anzahlungen (EuGH-Urteil FIRIN vom 13.3.2014 C-107/13, EU:C:2014:151, UR 2014, 705 = SIS 14 10 42, Rz 39) lediglich die Ansicht, die künftige Lieferung sei „unsicher“ gewesen, was nach der angeführten EuGH-Rechtsprechung zur Versagung des Vorsteuerabzugs führe. Zu klären sei jedoch, ob das vom EuGH für wesentlich erachtete Merkmal der „Unsicherheit“ rein objektiv zu verstehen sei oder aber aus der objektivierten Sicht des Steuerpflichtigen, der die verlorene Anzahlung geleistet habe (BFH-Beschluss in BFHE 255, 328 = SIS 16 25 98, Rz 47 ff.). Demgegenüber hatte der V. Senat des BFH zuvor auf die objektivierte Sicht des Steuerpflichtigen abgestellt (BFH-Urteil vom 29.1.2015 V R 51/13, BFH/NV 2015, 708 = SIS 15 08 03, Rz 14; ebenfalls zum Verpachtungsmodell der X-Gruppe).
(2) In Bezug auf die Beurteilung des Vorsteuerabzugs im Verwaltungsvertragsmodell ist neben der klageabweisenden Entscheidung des FG Münster im Fall des Klägers (Urteil in EFG 2015, 84 = SIS 15 01 98) eine klagestattgebende Entscheidung des FG München ergangen (Urteil vom 16.7.2015 14 K 1376/12, Revision unter dem Az. XI R 10/16 noch anhängig).
(3) Wie indes schon die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, sind die Maßstäbe, nach denen der umsatzsteuerrechtliche Vorsteuerabzug in den X-Betrugsfällen zu beurteilen ist, aber schon deshalb nicht auf das Einkommensteuerrecht übertragbar, weil es im Umsatzsteuerrecht um die Besonderheiten des Ausnahmetatbestands des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 des Umsatzsteuergesetzes geht, aufgrund dessen ein Vorsteuerabzug bereits vor Ausführung des Umsatzes in Anspruch genommen werden soll. Dieser Ausnahmecharakter und die Besonderheiten des genannten Tatbestands ergeben sich hinreichend aus der EuGH-Rechtsprechung im Urteil FIRIN (EU:C:2014:151, UR 2014, 705 = SIS 14 10 42).
Bei der aus diesen äußeren Umständen (Verträge, Prospekte) abgeleiteten Betätigungsabsicht des Klägers handelte es sich daher - anders als das FA meint - nicht um eine rein hypothetische Sachverhaltsannahme des FG, sondern um eine feststehende (innere) Tatsache. Dass das FG - wie das FA beanstandet - seine Würdigung „im Wesentlichen konjunktivisch darauf [stützt], wie zu verfahren gewesen wäre, wenn es sich nicht um ein Betrugsmodell gehandelt hätte, sondern tatsächlich der Betrieb von BHKW beabsichtigt gewesen wäre,“ erweist sich danach nicht etwa als rechtsfehlerhaft, sondern zeigt im Gegenteil, dass das FG von einem zutreffenden Maßstab ausgegangen ist.
aa) Soweit es dabei um die tatsächliche Würdigung des Streitstoffs geht, gehört auch eine solche Würdigung zu den „tatsächliche Feststellungen“, an die das Revisionsgericht gemäß § 118 Abs. 2 FGO grundsätzlich gebunden ist (vgl. BFH-Urteil vom 19.6.2008 VI R 4/05, BFHE 222, 353, BStBl II 2008, 826 = SIS 08 31 17, unter II.1.c). Ebenso ist eine vom FG vorgenommene Vertragsauslegung bindend, wenn sie den Vorgaben der §§ 133, 157 BGB entspricht und den Denkgesetzen und Erfahrungssätzen nicht zuwiderläuft, d.h. jedenfalls möglich ist (z.B. Senatsurteil vom 19.8.2015 X R 30/12, BFH/NV 2016, 203 = SIS 16 00 42, Rz 38, m.w.N.).
(2) Mit derjenigen Tätigkeit, von deren Aufnahme der Kläger beim Tätigen seiner Aufwendungen ausging, hätte er sich am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligt. Dieses Merkmal dient dazu, solche Tätigkeiten aus dem Bereich des § 15 EStG auszuklammern, die zwar in Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt werden (sollen), aber nicht auf einen Leistungs- oder Güteraustausch gerichtet sind (Senatsurteil vom 20.3.2013 X R 15/11, BFH/NV 2013, 1548 = SIS 13 25 06, Rz 19, m.w.N.).
Die Produktion und Vermarktung von elektrischem Strom ist ersichtlich auf einen solchen Leistungs- und Güteraustausch gerichtet. Dies wird im Streitfall auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Kläger der X-EWIV im Verwaltungsvertrag umfassende Vollmachten erteilt hat. Denn es kommt in rechtlicher Hinsicht - wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat - nicht darauf an, dass der Steuerpflichtige (Gewerbetreibende) seine Leistung höchstpersönlich am Markt anbietet. Vielmehr genügt es, wenn er sich hierzu eines Maklers oder Vertreters bedient, dessen werbende Tätigkeit ihm dann zuzurechnen ist (z.B. BFH-Urteil vom 7.12.1995 IV R 112/92, BFHE 180, 42, BStBl II 1996, 367 = SIS 96 13 10, unter 1.b, m.w.N.; Schmidt/ Wacker, a.a.O., § 15 Rz 20).
(1) Die zahlreichen Einzelindizien, die Einfluss auf die Abgrenzung zwischen selbständigen und anderen Tätigkeiten haben können, lassen sich letztlich den beiden Oberbegriffen der „Unternehmerinitiative“ und des „Unternehmerrisikos“ zuordnen (ausführlich, auch zum Folgenden, Senatsurteil vom 22.2.2012 X R 14/10, BFHE 236, 464, BStBl II 2012, 511 = SIS 12 09 93, Rz 30 ff., mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
Unternehmerrisiko trägt diejenige Person, auf deren Rechnung und Gefahr das Unternehmen in der Weise geführt wird, dass sich der Erfolg oder Misserfolg der gewerblichen Betätigung in ihrem Vermögen unmittelbar niederschlägt (BFH-Urteil vom 24.9.1991 VIII R 349/83, BFHE 166, 124, BStBl II 1992, 330 = SIS 92 07 30, unter 1., m.w.N.). Auch bei offener Stellvertretung bleibt derjenige, auf dessen Rechnung das Unternehmen betrieben wird, das Zurechnungssubjekt der gewerblichen Einkünfte (BFH-Beschluss vom 23.6.2006 VIII B 15/06, BFH/NV 2006, 1835 = SIS 06 38 32). Aber selbst bei einem echten Treuhandverhältnis - wenn also der nach außen Auftretende nicht offenlegt, dass er für fremde Rechnung handelt - wird das Ergebnis der Betätigung dem Treugeber zugerechnet, der das Risiko trägt (zu Treugeber-Kommanditisten BFH-Urteil vom 10.12.1992 XI R 45/88, BFHE 170, 487, BStBl II 1993, 538 = SIS 93 12 25; zu § 17 EStG BFH-Urteil vom 15.7.1997 VIII R 56/93, BFHE 183, 518, BStBl II 1998, 152 = SIS 97 21 32). Umgekehrt stellt insbesondere der Erhalt fester Bezüge ein Anzeichen für das Fehlen eines Unternehmerrisikos dar.
Die Unternehmerinitiative liegt bei derjenigen Person, nach deren Willen das Unternehmen geführt wird (BFH-Urteil in BFHE 166, 124, BStBl II 1992, 330 = SIS 92 07 30, unter 1.). Zumindest bedeutet sie aber die Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen (BFH-Urteil vom 1.8.1996 VIII R 12/94, BFHE 181, 423, BStBl II 1997, 272 = SIS 97 07 15, unter II.1.b). Daran fehlt es beispielsweise, wenn der Steuerpflichtige bei seiner Tätigkeit von einem anderen persönlich abhängig, insbesondere weisungsgebunden ist und in die Organisation eines anderen eingegliedert ist.
Dies reicht ebenfalls aus, um eine Unternehmerinitiative zu bejahen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Auskunfts- und Kontrollrechte des Klägers den Rechten eines Kommanditisten vergleichbar gewesen wären; ausreichend wäre es aber schon gewesen, wenn die Rechte denen des § 716 Abs. 1 BGB „wenigstens angenähert“ gewesen wären (BFH-Urteil vom 8.4.2008 VIII R 73/05, BFHE 221, 238, BStBl II 2008, 681 = SIS 08 24 22, unter II.2.a, betreffend Mitunternehmerschaften). Hinzu kommt, dass selbst dann, wenn die - hier im Kern vorhandene - Unternehmerinitiative des Klägers als eher gering anzusehen sein sollte, ein solches Defizit durch das vorliegend eindeutig gegebene und ausschließlich beim Kläger liegende Unternehmerrisiko kompensiert würde (vgl. auch hierzu BFH-Urteil in BFHE 221, 238, BStBl II 2008, 681 = SIS 08 24 22, unter II.2.a).
ee) Nach alledem begegnet es ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken, dass das FG die vom Kläger beabsichtigte Betätigung im Fall des Verwaltungsvertragsmodells dem Typus des Gewerbebetriebs und nicht demjenigen der privaten Vermögensverwaltung (i.S. einer bloßen Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten) zugeordnet hat (dazu jüngst BFH-Urteil vom 19.1.2017 IV R 50/14, BFHE 257, 35, BStBl II 2017, 456 = SIS 17 06 28, Rz 27 ff.). Dies gilt umso mehr angesichts dessen, dass Einkünfte aus dem Betrieb von BHKW - ebenso wie solche aus dem Betrieb von Photovoltaikanlagen - auch ansonsten als gewerbliche Betätigung qualifiziert werden (z.B. Senatsbeschluss vom 25.2.2016 X B 130, 131/15, BFH/NV 2016, 915).
aa) Ein zivilrechtlicher Vertrag, der eine Kapitalüberlassung gegen eine erfolgsabhängige Vergütung vorsieht, kann nur dann als partiarisches Darlehen beurteilt werden, wenn dem Darlehensgeber ein Anspruch auf Rückzahlung des hingegebenen Geldes zusteht (vgl. BFH-Urteil vom 21.5.2015 IV R 25/12, BFHE 249, 528, BStBl II 2015, 772 = SIS 15 16 23, unter II.2.a, m.w.N.) und keine Verlustbeteiligung vereinbart worden ist (vgl. hierzu BFH-Urteile vom 19.2.2009 IV R 83/06, BFHE 224, 340, BStBl II 2009, 798 = SIS 09 14 85, unter II.2.a, und vom 22.6.2010 I R 78/09, BFH/NV 2011, 12 = SIS 10 39 46, Rz 24).
Aber auch dann, wenn man der in Widerspruch zum klaren Wortlaut des Vertrages stehenden Auffassung des FA folgen wollte, es handele sich für das Erstjahr um eine Festvergütung, wäre - gerade angesichts des Umstands, dass das FA von einem „Vertragspaket“ spricht - zwingend eine Gesamtbetrachtung aller festen Zahlungsströme des Erstjahres vorzunehmen gewesen. Daraus ergibt sich die folgende Betrachtung (hier nur für das BHKW 1 vorgenommen; beim BHKW 2 wären alle Beträge um 50 % zu erhöhen):
Bei einer „Rückzahlung“ von 800 EUR auf einen Kaufpreis - nach Auffassung des FA: Darlehensbetrag - von 37.500 EUR (2,1 %) erscheint es fernliegend, dass es sich hier um die Vereinbarung eines Anspruchs auf Rückzahlung des Darlehensbetrages handelt.
dd) Aus dem darüber hinaus vom FA angeführten BFH-Urteil vom 13.9.2000 I R 61/99 (BFHE 193, 286, BStBl II 2001, 67 = SIS 01 02 45) folgt nichts, was seine Auffassung im vorliegenden Zusammenhang stützen könnte. Dort hat der BFH lediglich ausgeführt, die Vergütung für die Hingabe eines partiarischen Darlehens könne auch umsatzabhängig ausgestaltet werden. Für das vorliegende Verfahren ist dies indes ohne Belang.
In den angefochtenen Bescheiden hatte das FA angenommen - und will an dieser Auffassung auch weiterhin festhalten -, der Kläger habe aus dem BHKW 3 Einkünfte nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG erzielt. Da dem Kläger in den verbliebenen Streitjahren 2011 und 2012 aus dem BHKW 3 keine Einnahmen zugeflossen, sondern ausschließlich Aufwendungen angefallen sind, hat das FA das Werbungskosten-Abzugsverbot des § 20 Abs. 9 EStG angewendet. Die in den Streitjahren anzusetzenden Einkünfte betragen daher aus seiner Sicht 0 EUR.
a) Es liegt nahe, dass es sich bei dem von der X-Gruppe angebotenen Vertragsbündel aus Kauf-, Stellplatzmiet-, Verwaltungs- und Premium Service-Verträgen um eine modellhafte Gestaltung handelte, d.h. um ein für eine Vielzahl von Steuerpflichtigen vorgefertigtes Konzept (§ 15b Abs. 2 Sätze 1 und 2 EStG; dazu zuletzt BFH-Urteil vom 17.1.2017 VIII R 7/13, BFHE 256, 492, BStBl II 2017, 700 = SIS 17 07 87, Rz 29 ff.). Der Anwendung des § 15b Abs. 1 EStG stünde es auch nicht entgegen, dass der Kläger als Einzelinvestor außerhalb einer Gesellschaft oder Gemeinschaft aufgetreten ist (BFH-Urteil vom 11.11.2015 VIII R 74/13, BFHE 252, 364, BStBl II 2016, 388 = SIS 16 05 79, Rz 15). Eine explizite Werbung mit der Möglichkeit zur Inanspruchnahme von Steuerstundungseffekten wäre nicht erforderlich gewesen (BFH-Urteil vom 6.2.2014 IV R 59/10, BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465 = SIS 14 08 52, Rz 25).
b) Bei Zugrundelegung des sich aus dem angefochtenen Urteil ergebenden Zahlenwerks, das allerdings nicht die dem Kläger in Aussicht gestellte jährliche Einspeisevergütung enthält, kann zudem nicht ausgeschlossen werden, dass das Verwaltungsvertragsmodell von Seiten der X-Gruppe zumindest auch darauf gerichtet war, dem Kläger wenigstens in der Anfangsphase (d.h. hier bis zum Auslaufen der AfA-Berechtigung und der Schuldentilgung) die Möglichkeit zu bieten, Verluste oberhalb der Nichtaufgriffsgrenze von 10 % des von ihm eingesetzten Eigenkapitals (§ 15b Abs. 3 EStG) zu erzielen und diese mit anderen Einkünften zu verrechnen. Dies gilt umso mehr, als eine derartige konzeptionelle Ausrichtung nicht im Vordergrund des Investitionsangebots stehen muss (BFH-Urteil in BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465 = SIS 14 08 52, Rz 24).
c) Vor diesem Hintergrund muss in einem Verfahren der gesonderten Feststellung nach § 15b Abs. 4 EStG über die Anwendbarkeit des § 15b EStG entschieden werden (vgl. BFH-Urteile in BFHE 252, 364, BStBl II 2016, 388 = SIS 16 05 79, Rz 32, und vom 28.6.2017 VIII R 46/14, BFH/NV 2018, 199 = SIS 17 26 22). Das Fehlen eines entsprechenden Feststellungsbescheids steht daher einer abschließenden Entscheidung des Senats entgegen. Das FG wird das Klageverfahren im zweiten Rechtsgang aussetzen müssen, um dem FA Gelegenheit zu geben, das Feststellungsverfahren durchzuführen.
1. Mit der Rezensionsentscheidung hat der BFH hinsichtlich des Verwaltungsvertragsmodells einleitend klargestellt, dass
insoweit eine gewerbliche Tätigkeit vorliegt, weil bei Beurteilung der Einkunftsart auf die Sicht des Steuerpflichtigen abzustellen ist und die Verluste Betriebsausgaben sind. Denn Aufwendungen, die ein Steuerpflichtiger im Hinblick auf eine künftige Einkunftserzielung leistet, können einkommensteuerrechtlich auch dann abgezogen werden, wenn sie infolge des betrügerischen Verhaltens eines Geschäftspartners verloren sind (vgl. BFH, Urteil vom 9.5.2017 IX R 24/16 = SIS 17 10 53, BStBl 2018 II S. 168, betrügerischer Makler);
in dem Abschluss des Verwaltungsvertragsmodells nicht die Hingabe eines partiarischen Darlehens liegt. Ein solches würde zu Kapitaleinkünften führen und wäre ohnehin subsidiär, wenn – wie hier – gewerbliche Einkünfte vorliegen (vgl. § 20 Abs. 8 EStG). Abgesehen davon setzt ein partiarisches Darlehen nicht nur eine Kapitalüberlassung gegen eine erfolgsabhängige Vergütung ohne Vereinbarung einer Verlustbeteiligung voraus, sondern insbesondere auch, dass das hingegebene Geld zurückzuzahlen ist. Hierfür ist beim Verwaltungsvertragsmodell aber nichts ersichtlich;
die derzeit umstrittene Frage, ob den betrogenen Käufern der umsatzsteuerrechtliche Vorsteuerabzug aus ihren vergeblichen Vorauszahlungen zusteht, auf die ertragsteuerrechtliche Würdigung keinen Einfluss hat. Denn es geht bei diesem Streit um die Besonderheiten des Ausnahmetatbestands des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 UStG.
2. Allerdings liegt es für den BFH nahe, dass es sich bei den Verwaltungsvertragsmodellen um eine modellhafte Gestaltung i.S.d. § 15 b Abs. 2 EStG handelt. Gleichwohl kann für diesen Fall nicht ausgeschlossen werden, dass das Verwaltungsvertragsmodell zumindest auch darauf gerichtet war, O wenigstens in der Anfangsphase (d.h. hier bis zum Auslaufen der AfA-Berechtigung und der Schuldentilgung) die Möglichkeit zu bieten, Verluste oberhalb der Nichtaufgriffsgrenze von 10 % des von ihm eingesetzten Eigenkapitals (§ 15 b Abs. 3 EStG) zu erzielen und diese mit anderen Einkünften zu verrechnen. Damit bleibt für betrogene Anleger aus den sog. Verwaltungsvertragsmodellen die Hoffnung, die Verluste wenigstens in der Anfangsphase abziehen können.
3. Mangels Entscheidungserheblichkeit ist der BFH nicht darauf eingegangen, ob die aus dem Verpachtungsmodell erzielten Verluste als verrechenbare Verluste i.S.d. § 22 Nr. 3 Satz 3 EStG (so das FG) oder aber als Kapitaleinkünfte i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG mit dem Werbungskostenabzugsverbot nach § 20 Abs. 9 EStG (so das FA) zu qualifizieren sind. Denn in beiden Fällen liegt die Höhe der Einkünfte bei 0 Euro. Weil allerdings die Beteiligten nur um die Einkommensteuerfestsetzung stritten, nicht jedoch um die Rechtmäßigkeit eines etwaigen Verlustfeststellungsbescheids nach § 22 Nr. 3 Satz 4 EStG, war ein solcher Feststellungsbescheid auch nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens.


Änderungen GwG vom 26.06.2011 durch Artikel 5 des OGAW-IV-UmsG
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Synopse aller Änderungen des GwG am 26.06.2011
Diese Gegenüberstellung vergleicht die jeweils alte Fassung (linke Spalte) mit der neuen Fassung (rechte Spalte) aller am 26. Juni 2011 durch Artikel 5 des OGAW-IV-UmsG geänderten Einzelnormen. Synopsen für andere Änderungstermine finden Sie in der Änderungshistorie des GwG.
durch Artikel 5 G. v. 22.06.2011 BGBl. I S. 1126
6. Investmentaktiengesellschaften im Sinne des § 2 Abs. 5 des Investmentgesetzes und Kapitalanlagegesellschaften im Sinne des § 2 Abs. 6 des Investmentgesetzes und im Inland gelegene Zweigniederlassungen von EU-Verwaltungsgesellschaften im Sinne des § 2 Absatz 6a des Investmentgesetzes,
(1) Die nach Absatz 2 zuständigen Behörden üben die Aufsicht über die Verpflichteten nach § 2 Abs. 1 aus. Die zuständigen Behörden können im Rahmen der ihnen gesetzlich zugewiesenen Aufgaben die geeigneten und erforderlichen Maßnahmen und Anordnungen treffen, um die Einhaltung der in diesem Gesetz festgelegten Anforderungen sicherzustellen. Sie können hierzu auch die ihnen für sonstige Aufsichtsaufgaben eingeräumten Befugnisse ausüben.
2. für die übrigen Kreditinstitute, mit Ausnahme der Deutschen Bundesbank, Finanzdienstleistungsinstitute und Institute im Sinne des § 1 Absatz 2a des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes, im Inland gelegene Zweigstellen und Zweigniederlassungen von Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten sowie Instituten im Sinne des § 1 Absatz 2a des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes mit Sitz im Ausland, Investmentaktiengesellschaften im Sinne des § 2 Abs. 5 des Investmentgesetzes und Kapitalanlagegesellschaften im Sinne des § 2 Abs. 6 des Investmentgesetzes die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht,
b) Finanzdienstleistungsinstitute und Zahlungsinstitute,
e) Kapitalanlagegesellschaften im Sinne des § 2 Absatz 6 des Investmentgesetzes und
3a. für die Agenten und E-Geld-Agenten im Sinne des § 2 Absatz 1 Nummer 2b die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht,
(3) Ein Verpflichteter, die Mitglieder seiner Organe und dessen Beschäftigte haben der zuständigen Behörde im Sinne des Absatzes 2 Nummer 4 bis 9 sowie den Personen und Einrichtungen, derer sich die zuständige Behörde zur Durchführung ihrer Aufgaben bedient, auf Verlangen unentgeltlich Auskünfte über alle Geschäftsangelegenheiten zu erteilen und Unterlagen vorzulegen, die für die Einhaltung der in diesem Gesetz festgelegten Anforderungen von Bedeutung sind. Die zuständige Behörde kann, auch ohne besonderen Anlass, bei den Verpflichteten Prüfungen zur Einhaltung der in diesem Gesetz festgelegten Anforderungen vornehmen und die Durchführung der Prüfungen auf Dritte übertragen. Die Bediensteten der zuständigen Behörde sowie die sonstigen Personen, derer sich die zuständige Behörde bei der Durchführung der Prüfungen bedient, können hierzu die Geschäftsräume des Verpflichteten innerhalb der üblichen Betriebs- und Geschäftszeiten betreten und besichtigen. Die Betroffenen haben Maßnahmen nach den Sätzen 2 und 3 zu dulden.
(6) Die zuständige Behörde nach Absatz 2 informiert die Verpflichteten über diejenigen Staaten, die von ihr als gleichwertige Drittstaaten im Sinne dieses Gesetzes anerkannt werden. Abweichend von Satz 1 erfolgt diese Information durch die Bundesrechtsanwaltskammer für Rechtsanwälte und Kammerrechtsbeistände, die Bundessteuerberaterkammer für Steuerberater und Steuerbevollmächtigte, die Bundesnotarkammer für Notare, die Mitglied einer Notarkammer sind, und die zuständige oberste Landesbehörde nach § 11 Absatz 4 Satz 4 für Notare, die nicht Mitglied einer Notarkammer sind. Die Information über die Gleichwertigkeit eines Drittstaates entbindet die Verpflichteten nicht von einer eigenen Risikobewertung im Einzelfall.
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Artikel 72 GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
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Artikel 72 - Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG)
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Artikel 72 hat 1 frühere Fassung und wird in 85 Vorschriften zitiert
Frühere Fassungen von Artikel 72 GG
Zitierungen von Artikel 72 GG
Sie sehen die Vorschriften, die auf Artikel 72 GG verweisen. Die Liste ist unterteilt nach Zitaten in GG selbst, Ermächtigungsgrundlagen, anderen geltenden Titeln, Änderungsvorschriften und in aufgehobenen Titeln.
Artikel 84 GG (vom 01.09.2006)
... in Kraft, soweit nicht mit Zustimmung des Bundesrates anderes bestimmt ist. Artikel 72 Abs. 3 Satz 3 gilt entsprechend. In Ausnahmefällen kann der Bund wegen eines ...
... Bundestages; 2a. bei Meinungsverschiedenheiten, ob ein Gesetz den Voraussetzungen des Artikels 72 Abs. 2 entspricht, auf Antrag des Bundesrates, einer Landesregierung oder der Volksvertretung eines ... des Bundesrates, einer Landesregierung oder der Volksvertretung eines Landes, ob im Falle des Artikels 72 Abs. 4 die Erforderlichkeit für eine bundesgesetzliche Regelung nach Artikel 72 Abs. 2 nicht mehr ... im Falle des Artikels 72 Abs. 4 die Erforderlichkeit für eine bundesgesetzliche Regelung nach Artikel 72 Abs. 2 nicht mehr besteht oder Bundesrecht in den Fällen des Artikels 125a Abs. 2 Satz 1 nicht mehr ... ist oder Bundesrecht nicht mehr erlassen werden könnte, ersetzt ein Bundesgesetz nach Artikel 72 Abs. 4 oder nach Artikel 125a Abs. 2 Satz 2. Der Antrag nach Satz 1 ist nur zulässig, wenn ... 2 Satz 2. Der Antrag nach Satz 1 ist nur zulässig, wenn eine Gesetzesvorlage nach Artikel 72 Abs. 4 oder nach Artikel 125a Abs. 2 Satz 2 im Bundestag abgelehnt oder über sie nicht innerhalb ...
Artikel 105 GG (vom 01.09.2006)
... wenn ihm das Aufkommen dieser Steuern ganz oder zum Teil zusteht oder die Voraussetzungen des Artikels 72 Abs. 2 vorliegen. (2a) Die Länder haben die Befugnis zur Gesetzgebung über ...
... kann durch Landesrecht ersetzt werden. (2) Recht, das auf Grund des Artikels 72 Abs. 2 in der bis zum 15. November 1994 geltenden Fassung erlassen worden ist, aber wegen Änderung ... der bis zum 15. November 1994 geltenden Fassung erlassen worden ist, aber wegen Änderung des Artikels 72 Abs. 2 nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, gilt als Bundesrecht fort. Durch ...
... Verpflichtungen der Länder zur Gesetzgebung bleiben insoweit bestehen. Auf den in Artikel 72 Abs. 3 Satz 1 genannten Gebieten können die Länder von diesem Recht abweichende Regelungen treffen, ... können die Länder von diesem Recht abweichende Regelungen treffen, auf den Gebieten des Artikels 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 5 und 6 jedoch erst, wenn und soweit der Bund ab dem 1. September 2006 von seiner ...
... 6a. bei Meinungsverschiedenheiten, ob ein Gesetz den Voraussetzungen des Artikels 72 Abs. 2 des Grundgesetzes entspricht, auf Antrag des Bundesrates, einer Landesregierung oder der Volksvertretung eines ... Landes (Artikel 93 Abs. 1 Nr. 2a des Grundgesetzes), 6b. darüber, ob im Falle des Artikels 72 Abs. 4 die Erforderlichkeit für eine bundesgesetzliche Regelung nach Artikel 72 Abs. 2 nicht mehr ... im Falle des Artikels 72 Abs. 4 die Erforderlichkeit für eine bundesgesetzliche Regelung nach Artikel 72 Abs. 2 nicht mehr besteht oder Bundesrecht in den Fällen des Artikels 125a Abs. 2 Satz 1 nicht mehr ...
... wenn der Antragsteller ein Bundesgesetz wegen Nichterfüllung der Voraussetzungen des Artikels 72 Abs. 2 des Grundgesetzes für nichtig hält; der Antrag kann auch darauf gestützt ...
G. v. 12.03.1993 BGBl. I S. 313, 1780; zuletzt geändert durch Artikel 1 G. v. 22.09.2009 BGBl. I S. 3031
Anlage EUZBLG (zu § 9) (vom 25.09.2009)
... Vorhaben der Bund im nationalen Bereich das Recht zur Gesetzgebung hat, ist in den in Artikel 72 Absatz 2 des Grundgesetzes genannten Gebieten der konkurrierenden Gesetzgebung auch darauf ... auch darauf abzustellen, ob eine Erforderlichkeit bundesgesetzlicher Regelung im Sinne von Artikel 72 Absatz 2 des Grundgesetzes bestehen würde. In den Bereichen, in denen die ... In den Bereichen, in denen die Länder das Recht der Abweichungsgesetzgebung nach Artikel 72 Absatz 3 des Grundgesetzes haben, berücksichtigt die Bundesregierung die Stellungnahme des ...
... des Bundes nicht besteht, 2. für welche die Länder gemäß Artikel 72 Absatz 2 des Grundgesetzes das Recht zur Gesetzgebung haben, 3. für welche die ... zur Gesetzgebung haben, 3. für welche die Länder gemäß Artikel 72 Absatz 3 oder Artikel 84 Absatz 1 des Grundgesetzes abweichende Regelungen treffen können ...
... (Betreuungsgeldgesetz) vom 15. Februar 2013 (Bundesgesetzblatt I Seite 254) sind mit Artikel 72 Absatz 2 des Grundgesetzes unvereinbar und nichtig. Die vorstehende Entscheidungsformel ...
G. v. 22.09.2009 BGBl. I S. 3031
Artikel 1 EUZBLGÄndG Änderung des Gesetzes über die Zusammenarbeit von Bund und Ländern in Angelegenheiten der Europäischen Union
... Stimmen der Länder bestimmt sich nach Artikel 51 Abs. 2" ersetzt. 5. Artikel 72 wird wie folgt geändert: a) In Absatz 2 werden die Wörter „Der Bund ... ihrer Verkündung in Kraft, soweit nicht mit Zustimmung des Bundesrates anderes bestimmt ist. Artikel 72 Abs. 3 Satz 3 gilt entsprechend. In Ausnahmefällen kann der Bund wegen eines besonderen Bedürfnisses ... des Bundesrates, einer Landesregierung oder der Volksvertretung eines Landes, ob im Falle des Artikels 72 Abs. 4 die Erforderlichkeit für eine bundesgesetzliche Regelung nach Artikel 72 Abs. 2 nicht mehr ... im Falle des Artikels 72 Abs. 4 die Erforderlichkeit für eine bundesgesetzliche Regelung nach Artikel 72 Abs. 2 nicht mehr besteht oder Bundesrecht in den Fällen des Artikels 125a Abs. 2 Satz 1 nicht mehr ... ist oder Bundesrecht nicht mehr erlassen werden könnte, ersetzt ein Bundesgesetznach Artikel 72 Abs. 4 oder nach Artikel 125a Abs. 2 Satz 2. Der Antrag nach Satz 1 ist nur zulässig, wenn eine ... 125a Abs. 2 Satz 2. Der Antrag nach Satz 1 ist nur zulässig, wenn eine Gesetzesvorlage nach Artikel 72 Abs. 4 oder nach Artikel 125a Abs. 2 Satz 2 im Bundestag abgelehnt oder über sie nicht innerhalb ... fort. Es kann durch Landesrecht ersetzt werden. (2) Recht, das auf Grund des Artikels 72 Abs. 2 in der bis zum 15. November 1994 geltenden Fassung erlassen worden ist, aber wegen Änderung ... der bis zum 15. November 1994 geltenden Fassung erlassen worden ist, aber wegen Änderung des Artikels 72 Abs. 2 nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, gilt als Bundesrecht fort. Durch ... und Verpflichtungen der Länder zur Gesetzgebung bleiben insoweit bestehen. Auf den in Artikel 72 Abs. 3 Satz 1 genannten Gebieten können die Länder von diesem Recht abweichende Regelungen treffen, ... können die Länder von diesem Recht abweichende Regelungen treffen, auf den Gebieten des Artikels 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 5 und 6 jedoch erst, wenn und soweit der Bund ab dem 1. September 2006 von seiner ...
... wird der Hinweis des Freistaates Bayern auf Änderungen des von Bundesrecht nach Artikel 72 Absatz 3 Satz 1, Artikel 84 Absatz 1 Satz 2, Artikel 125b Absatz 1 Satz 3 oder Artikel 125b Absatz ...... Absatz 1 BayWG) b) GVBl 2010, 66, BayRS 753-1-U c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 1 Nummer 4 des Gesetzes zur ... 79 Absatz 1 BayWG) b) GVBl 2010, 66, BayRS 753-1-U c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 1 Nummer 4 des Gesetzes zur ... 79 Absatz 1 BayWG) b) GVBl 2010, 66, BayRS 753-1-U c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 1 Nummer 4 des Gesetzes zur ... Absatz 1 BayWG) b) GVBl 2010, 66, BayRS 753-1-U c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 1 Nummer 4 des Gesetzes zur ... 1 BayWG) b) GVBl 2010, 66, BayRS 753-1-U c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 1 Nummer 4 des Gesetzes zur ... Absatz 1 BayWG) b) GVBl 2010, 66, BayRS 753-1-U c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 1 Nummer 4 des Gesetzes zur ... 79 Absatz 1 BayWG) b) GVBl 2010, 66, BayRS 753-1-U c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 1 Nummer 4 des Gesetzes zur ... 79 Absatz 1 BayWG) b) GVBl 2010, 66, BayRS 753-1-U c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 1 Nummer 4 des Gesetzes zur ... 79 Absatz 1 BayWG) b) GVBl 2010, 66, BayRS 753-1-U c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 1 Nummer 4 des Gesetzes zur ... 79 Absatz 1 BayWG) b) GVBl 2010, 66, BayRS 753-1-U c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 1 Nummer 4 des Gesetzes zur ... 79 Absatz 1 BayWG) b) GVBl 2010, 66, BayRS 753-1-U c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 1 Nummer 4 des Gesetzes zur ... 79 Absatz 1 BayWG) b) GVBl 2010, 66, BayRS 753-1-U c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 1 Nummer 4 des Gesetzes zur ... 79 Absatz 1 BayWG) b) GVBl 2010, 66, BayRS 753-1-U c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 1 Nummer 4 des Gesetzes zur ... satz 1 BayWG) b) GVBl 2010, 66, BayRS 753-1-U c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 1 Nummer 4 des Gesetzes zur ... 79 Absatz 1 BayWG) b) GVBl 2010, 66, BayRS 753-1-U c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 1 Nummer 4 des Gesetzes zur ... Absatz 1 BayWG) b) GVBl 2010, 66, BayRS 753-1-U c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 1 Nummer 4 des Gesetzes zur ... 1 BayWG) b) GVBl 2010, 66, BayRS 753-1-U c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 1 Nummer 4 des Gesetzes zur ... 1 BayWG) b) GVBl 2010, 66, BayRS 753-1-U c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 1 Nummer 4 des Gesetzes zur ...
... wird der Hinweis des Freistaates Bayern auf Änderungen des von Bundesrecht nach Artikel 72 Absatz 3 Satz 1, Artikel 84 Absatz 1 Satz 2, Artikel 125b Absatz 1 Satz 3 oder Artikel 125b Absatz ... 16. Februar 2012 b) GVBl 2010, 66, BayRS 753-1-UG c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 1 Nr. 2 des Gesetzes zur ...
... der Hinweis der Freien und Hansestadt Hamburg auf Änderungen des von Bundesrecht nach Artikel 72 Absatz 3 Satz 1, Artikel 84 Absatz 1 Satz 2, Artikel 125b Absatz 1 Satz 3 oder Artikel 125b Absatz ...... vom 11. Mai 2010 b) HmbGVBl. S. 350, 402 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Gesetz zur Änderung des Hamburgischen ...
... der Hinweis der Freien und Hansestadt Hamburg auf Änderungen des von Bundesrecht nach Artikel 72 Absatz 3 Satz 1, Artikel 84 Absatz 1 Satz 2, Artikel 125b Absatz 1 Satz 3 oder Artikel 125b Absatz ...
... der Hinweis der Freien und Hansestadt Hamburg auf Änderungen des von Bundesrecht nach Artikel 72 Absatz 3 Satz 1, Artikel 84 Absatz 1 Satz 2, Artikel 125b Absatz 1 Satz 3 oder Artikel 125b Absatz ... vom 11. Mai 2010 b) HmbGVBl. S. 350, 402 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 2 des Gesetzes zur Änderung ...
... wird der Hinweis des Freistaates Sachsen auf Änderungen des von Bundesrecht nach Artikel 72 Absatz 3 Satz 1, Artikel 84 Absatz 1 Satz 2, Artikel 125b Absatz 1 Satz 3 oder Artikel 125b Absatz ... 6 des Gesetzes vom 6. Juni 2013 (SächsGVBl. S. 451, 468) c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 24 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 ... 6 des Gesetzes vom 6. Juni 2013 (SächsGVBl. S. 451, 468) c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 24 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ... 6 des Gesetzes vom 6. Juni 2013 (SächsGVBl. S. 451, 468) c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und ... 1 des Gesetzes vom 23. September 2010 (SächsGVBl. S. 270) c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 101 Abs. 1 Satz 2 ... 1 des Gesetzes vom 23. September 2010 (SächsGVBl. S. 270) c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 Nummer 5 des Grundgesetzes d) § 74 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und ...
... der Hinweis des Landes Schleswig-Holstein auf Änderungen des von Bundesrecht nach Artikel 72 Absatz 3 Satz 1, Artikel 84 Absatz 1 Satz 2, Artikel 125b Absatz 1 Satz 3 oder Artikel 125b Absatz ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 3 Buchstabe b und d ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 4 des Gesetzes zur ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 9 Buchstabe c des ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 10 des Gesetzes zur ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 11 Buchstabe f des ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 11 Buchstabe a des ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 11 Buchstabe b und e ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 11 Buchstabe b und f ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 36 des Gesetzes zur ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 12 Buchstabe a des ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 12 Buchstabe b des ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 12 Buchstabe b und d ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 12 Buchstabe b und e ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 18 Buchstabe b des ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 20 des Gesetzes zur ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 23 Buchstabe b des ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 23 Buchstabe d des ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 28 des Gesetzes zur ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 25 Buchstabe a des ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 30 Buchstabe a und b ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 35 Buchstabe a, b ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 43 des Gesetzes zur ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 44 des Gesetzes zur ... 2010, S. 301, ber. S. 486; GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 225 c) Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 des Grundgesetzes d) Artikel 1 Nummer 44 des Gesetzes zur ...
... des Freistaates Bayern auf Aufhebung von Landesrecht mitgeteilt, das von Bundesrecht nach Artikel 72 Absatz 3 Satz 1, Artikel 84 Absatz 1 Satz 2, Artikel 125b Absatz 1 Satz 3 oder Artikel 125b Absatz ...
... des Landes Berlin auf Aufhebung von Landesrecht mitgeteilt, das von Bundesrecht nach Artikel 72 Absatz 3 Satz 1, Artikel 84 Absatz 1 Satz 2, Artikel 125b Absatz 1 Satz 3 oder Artikel 125b Absatz ...
... und Hansestadt Hamburg auf Aufhebung von Landesrecht mitgeteilt, das von Bundesrecht nach Artikel 72 Absatz 3 Satz 1, Artikel 84 Absatz 1 Satz 2, Artikel 125b Absatz 1 Satz 3 oder Artikel 125b Absatz ...
... des Landes Nordrhein-Westfalen auf Aufhebung von Landesrecht mitgeteilt, das von Bundesrecht nach Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 , Artikel 84 Absatz 1 Satz 2, Artikel 125b Absatz 1 Satz 3 oder Artikel 125b Absatz 2 des ...
... des Landes Schleswig-Holstein auf Aufhebung von Landesrecht mitgeteilt, das von Bundesrecht nach Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 , Artikel 84 Absatz 1 Satz 2, Artikel 125b Absatz 1 Satz 3 oder Artikel 125b Absatz 2 des ...
... Schleswig-Holstein auf Aufhebung von Landesrecht mitgeteilt, das von Bundesrecht nach Artikel 72 Absatz 3 Satz 1, Artikel 84 Absatz 1 Satz 2, Artikel 125b Absatz 1 Satz 3 oder Artikel 125b Absatz ...
... wird der Hinweis des Landes Schleswig-Holstein auf von Bundesrecht nach Artikel 72 Absatz 3 Satz 1, Artikel 84 Absatz 1 Satz 2, Artikel 125b Absatz 1 Satz 3 oder Artikel 125b Absatz ...
... wird der Hinweis des Landes Baden-Württemberg auf von Bundesrecht nach Artikel 72 Absatz 3 Satz 1 , Artikel 84 Absatz 1 Satz 2, Artikel 125b Absatz 1 Satz 3 oder Artikel 125b Absatz 2 des ...
... wird der Hinweis des Landes Baden-Württemberg auf von Bundesrecht nach Artikel 72 Abs. 3 Satz 1, Artikel 84 Abs. 1 Satz 2, Artikel 125b Abs. 1 Satz 3 oder Artikel 125b Abs. 2 des ...... Gesetzblatt für Baden-Württemberg 2007 S. 473 c) Artikel 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. Artikel 125b Abs. 1 Satz 3 des Grundgesetzes ...
... wird der Hinweis des Landes Baden-Württemberg auf von Bundesrecht nach Artikel 72 Absatz 3 Satz 1, Artikel 84 Absatz 1 Satz 2, Artikel 125b Absatz 1 Satz 3 oder Artikel 125b Absatz ...
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OLG Frankfurt, 01.02.1996 - 3 VAs 29/95 - dejure.org
Zulässigkeit einer Verweisung an ein anderes Gericht innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit; Befugnis der Staatsanwaltschaft zur Gewährung von Akteneinsicht für einen Konkursverwalter; Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer staatsanwaltschaftlichen Maßnahme; Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung; Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren ( RiStBV ) als gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht
Zulässigkeit einer Verweisung an ein anderes Gericht innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit; Befugnis der Staatsanwaltschaft zur Gewährung von Akteneinsicht für einen Konkursverwalter; Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer staatsanwaltschaftlichen Maßnahme; Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung; Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren (RiStBV) als gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht
NJW 1996, 1484
NStZ 1996, 565
StV 1996, 308
Im Strafverfahren tritt der Insolvenzverwalter nicht an die Stelle des Schuldners, er ist auch nicht im Sinne des § 406 e StPO Verletzter und damit auch nicht etwa als solcher zur Akteneinsicht berechtigt (Senat in NStZ 1996, 565 m.w.N.).
Dementsprechend tritt im Strafverfahren der Insolvenzverwalter nicht an die Stelle des Schuldners, er ist auch nicht im Sinne des § 406 e StPO Verletzter und damit auch nicht etwa als solcher zur Akteneinsicht berechtigt (Senat in NStZ 1996, 565 m. w. N.).
Soweit die Oberlandesgerichte Frankfurt am Main (NJW 1996, 1484; 1998, 1165; NStZ-RR 1997, 246) und Hamburg (NStZ 1995, 252) entgegen dem Kammergericht (…GA 1985, 271) eine entsprechende Anwendung für Verweisungen innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit grundsätzlich ablehnen, könnte zweifelhaft sein, ob dies mit den in der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätzen vereinbar ist.
Rechtsschutz gegen sie kann nur auf der Grundlage der StPO gewährt werden (h.M., vgl. etwa OLG Stuttgart Die Justiz 1986, 334; OLG Frankfurt NJW 1996, 1484; OLG Hamm wistra 2003, 317;… KK-Schoreit, StPO und GVG, § 23 EGGVG Rn. 31;… LR-Böttcher, StPO und GVG, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 53;… Meyer-Goßner, StPO und GVG, 48. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 10).
Eine Verweisung der Sache entsprechend § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Landgericht ist nicht möglich (vgl. OLG Frankfurt NJW 1996, 1484; OLG Hamburg NStZ 1995, 252; OLG Stuttgart wistra 2002, 38 und NStZ-RR 2003, 191;… vgl. Meyer-Goßner a.a.O. § 17 bis 17 b GVG Rn. 2).
Eine Verweisung an die Zivilgerichte gemäß § 17 a GVG kommt nicht in Betracht, da eine Verweisung nach der vorgenannten Vorschrift nur an ein Gericht eines anderen Rechtsweges, nicht aber - wie hier - an ein anderes Gericht innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit zulässig ist (Senat, NStZ 1996, 565; StV 1997, 260; OLG Hamburg, NStZ 1995, 252).
Deshalb läßt die Rechtsprechung die Akteneinsicht Dritter nur dann zu, wenn sie aus Gründen des Gemeinwohls geboten ist (OLG Koblenz, NJW 1986, 3093; OLG Celle, NJW 1992, 253; OLG Frankfurt a. M., NJW 1996, 1484; OLG Karlsruhe, MDR 1993, 1229; OLG Bremen, NStZ 1989, 276).
So wurden in der Vergangenheit etwa Akteneinsichtsgesuche von Konkursverwaltern mit der Begründung zurückgewiesen, diese verfolgten ausschließlich private Interessen, staatliche oder sonstige Gemeinwohlinteressen seien nicht betroffen (OLG Koblenz, NJW 1986, 3093 [3094]; OLG Frankfurt a. M., NJW 1996, 1484 [1485]).
Weitergehend hat das OLG Frankfurt/Main (Beschl. v. 21.02.96 - 3 VAs 29/95 -, wistra 1996, 197 ff.) nunmehr (unter Bezugnahme auf die letztere Entscheidung des OLG Hamm und die oben zit. Entscheidung des OLG Koblenz) ausgesprochen, daß Nr. 185 Abs. 3 auch nicht übergangsweise als Grundlage für die Erteilung von Akteneinsicht an Dritte herangezogen werden kann.
Die unter den Oberlandesgerichten umstrittene Rechtsfrage, ob § 17a GVG auch innerhalb eines Rechtsweges entsprechend anwendbar ist (bejahend: Thüringisches OLG StV 2006, 147 Ls; OLG Saarbrücken NJW 1994, 1423; ablehnend: OLG Nürnberg NStZ 2006, 654; OLG Frankfurt NJW 1998, 1165, NStZ-RR 1997, 246, NJW 1996, 1484; OLG Hamburg NStZ 1995, 252) hat der Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 23.3.2005 für verschiedene Sparten der ordentlichen Gerichtsbarkeit grundsätzlich bejahend entschieden (…Az.: 2 Ars 16/05 - 2 AR 18/05 zit. nach juris, dort Orientierungssatz 2 und Rdn. 9).
Dieser Antrag auf Überprüfung durch den Senat ist aber unzulässig, weil das Vorbringen der Antragstellerin entgegen § 24 Abs. 1 EGGVG keine Tatsachen enthält, die, wenn sie zuträfen, eine Nichtbeachtung der in den Nummern 185 ff. RiStBV aufgestellten Abwägungsgrundsätzen ergeben würden, welche in diesen Fällen weiterhin einen geeigneten und sachgerechten Maßstab für die Entscheidung der Staatsanwaltschaft zur Verfügung stellen (…Senat aaO m.w.N. auch zur Gegenmeinung; vgl. dazu neustens OLG Frankfurt StV 1996, 308, 309 f.).
KG, 06.01.2015 - 4 VAs 51/14
Verweisung an das zuständige Zivilgericht bei der Geltendmachung von …


BR-Forum: Gesamt BR Problem | W.A.F.
ich brauche unbedingt Hilfe. Wir haben eine Zweigstelle die ein Mitglied in dem
Gesamt Betriebsrat hat. Unser Haupstelle entsendet 2 Mitglieder. Das sind der Vorsitzende und der Stellvertreter des GBR´s.
Unsere Zweigstelle musste einen neuen BR wählen. Das ist diese Woche passiert.
Die Dame die im Gesamt BR war ist wiedergewählt worden, aber nicht mehr als Vorsitzende. Die anderen beiden Mitglieder in der Zweigstelle sind neu.
Jetzt möchte die Dame die im Gesamt BR ist, natürlich auch im Gesamt BR bleiben.
Das wollen wir natürlich auch. Können die beiden neuen aus der Zweigstelle das verhindern?
Ich hoffe ich habe die Frage halbwegs gut rüber gebracht.
Erstellt am 16.12.2014	um 15:36 Uhr von Eddytheeagle
Erstellt am 16.12.2014	um 16:09 Uhr von rtjum
wenn die beiden sich einig sind dann können die das verhindern
Erstellt am 16.12.2014	um 16:25 Uhr von gironimo
so ist es. Da GBR-Mitglieder ja per Beschluss in den GBR entsandt oder abberufen werden, ist alles möglich.
Man muss das Thema ja nicht gleich in den ersten Sitzungen des neuen BRs auf die Tagesordnung bringen ......
Erstellt am 16.12.2014	um 18:22 Uhr von Casandra
Da die Mitgliedschaft in einem GBR ja mit dem Ende der Amtszeit des entsendenden BR endet, müssen auch umgehend nach der BR-Wahl und nicht irgendwann, die Mitglieder in den GBR neu entsandt werden. Eine durchgehende Mitgliedschaft über die Amtszeit des BR im entsendenden Betrieb hinaus, gibt es nicht.
Erstellt am 16.12.2014	um 19:48 Uhr von gironimo
§ 49 BetrVG heißt aber:
Im vorliegenden Fall ist die Kollegin aber weiterhin BR im entsendenden Betrieb.
Erstellt am 16.12.2014	um 20:30 Uhr von Casandra
Gironimo, jetzt enttäuschst du mich aber.
Dass jemand wiedergewählt wird, ändert doch nichts daran, dass er erneut per Beschluss entsandt werden muss.
§ 21 BetrVG – Die Amtszeit endet spätestens am 31. Mai des Jahres, in dem nach § 13 Abs. 1 die regelmäßigen Betriebsratswahlen stattfinden. Ausnahmen ignorieren wir jetzt einmal.
D. h., wenn eine Amtszeit endet, beginnt eine Neue. Keinesfalls aber eine Durchgehende. Und dass dann mit Amtsablauf auch ein Amt im GBR endet, dürfte doch einleuchtend sein.
„§ 49 BetrVG heißt aber:
Die Mitgliedschaft im Gesamtbetriebsrat endet mit dem Erlöschen der Mitgliedschaft im Betriebsrat,“
Das sagt auch nichts anderes aus. Im Gegenteil. Natürlich endet mit Amtsablauf auch eine Mitgliedschaft im BR; und sei es auch nur für eine Sekunde.
Erstellt am 17.12.2014	um 10:23 Uhr von PeterPaula
Ich schließe mich da @Casandra voll und ganz an! Existiert kein neuer Beschluss zur erneuten Entsendung des BRM des neugewählten Betriebes, sind sämtliche Beschlüsse des GBR nichtig bzw. können erfolgreich angegriffen werden!
Erstellt am 17.12.2014	um 13:11 Uhr von paula
im §24 BetrVG findet sich die Lösung
Erstellt am 17.12.2014	um 13:59 Uhr von PeterPaula
Nummer 1 um genau zu sein ;)
Erstellt am 17.12.2014	um 14:28 Uhr von kratzbuerste
.... und warum heißt es dann im § 49 BetrVG "Die Mitgliedschaft im Gesamtbetriebsrat endet mit dem Erlöschen der Mitgliedschaft im Betriebsrat"usw.....
und nicht : "Die Mitgliedschaft endet mit der Amtszeit des entsendenden Betriebsrats"?
Erstellt am 17.12.2014	um 15:19 Uhr von PeterPaula
@kratzbuerste, definiere mir "Mitgliedschaft im Betriebsrat", insbesondere von wann bis wann der Gesetzgeber Deiner Meinung nach dies so sieht und was die h.M. dazu sagt. Dann weisst Du von wann bis wann ein einmal entsendetes BRM von DIESEM gewählten Gremium in ein GBR entsandt wurde und das dieser "Wunsch" nicht übertragbar für andere, folgende Gremien sein kann / muss, die schließlich auch ein anderes BRM in den GBR entsenden würden ;)
Erstellt am 17.12.2014	um 16:01 Uhr von kratzbuerste
Ein neu gewählter BR kann doch das bisherige GBR-Mitglied abberufen (steht ja auch im 49er) und durch ein anderes ersetzen.
Nein - die Amtszeit als Sollbruchstelle überzeugt nicht.
Erstellt am 17.12.2014	um 16:16 Uhr von PeterPaula
@kratzbuerst, Dein Nick ist Programm wa? ;)
Ok, dann versuche ich es anders. Laut Fitting § 49 Rn 10:
"Die TATBESTÄNDE", die ein Erlöschen der Mitgliedschaft im BR zur Folge haben, sind im Einzelnen in § 24 geregelt"
So, und § 24 BetrVG sagt:
"Die Mitgliedschaft im Betriebsrat erlischt durch
1. Ablauf der Amtszeit,"
Ist also die Amtszeit eines BR erloschen ( ... ) kommt § 49 BetrVG zur Geltung, in dem es heisst:
"§ 49 Erlöschen der Mitgliedschaft
Die Mitgliedschaft im Gesamtbetriebsrat endet mit dem Erlöschen der Mitgliedschaft im Betriebsrat,..."
Erstellt am 17.12.2014	um 19:10 Uhr von gironimo
Da scheinen sich wohl zwei Meinungen heraus zu kristallisieren. Die häufig in den verschiedensten Publikationen wiedergegebene tabellenartige Aufstellung, scheint mir persönlich durch "kopieren/einfügen" entstanden zu sein. Mich überzeugt sie eben auch nicht - aber sei es drum. Da offenbar bisher auch noch niemand ein passendes Urteil einer höheren Instanz liefern konnte, lasse ich zwei Meinungen im Raum stehen.
Das ind ja schon wenige Meiniungen - eben weil keine Fachjuristen mitdiskutieren - sonst gilt ja die Regel: "zwei Juristen - mindestens drei Meinungen".
Erstellt am 18.12.2014	um 09:29 Uhr von PeterPaula
@gironimo, es sind ja keine MEINUNGEN, das sind Passagen aus dem BetrVG. Möglicherweise gibt es dazu noch kein Urteil, da die Gesetzestexte offensichtlich eindeutig sind und bisher noch niemand es gewagt hat diese anzuzweifeln oder zu umgehen. Ein Erlöschen aus dem Betriebsratsgremium bedeutet halt auch gleichzeitig ein Erlöschen der Mitgliedschaft im GBR, dafür benötigt man doch keinen Fachjuristen ;)
Erstellt am 18.12.2014	um 20:04 Uhr von Victorious
Das steht so auch in all mir bekannten Kommentaren. Eine Klage dürfte bei einem Richter auch nur ein ungläubiges Kopfschütteln erzeugen.
Ich werde den Verdacht nicht los, dass gironimo hier das Durchgehende, natürlich weiter bestehen eines GBR, mit der Amtszeit dessen Mitglieder durcheinanderbringt.
Mit unterschiedlichen Meinungen hat das jedenfalls nun wirklich nichts mehr zu tun.