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§ 39 AVAG
§ 39 AVAGGesetz zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung von Abkommen der Europäischen Union auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen (Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz - AVAG)BundesrechtTeil 2 – Besonderes → Abschnitt 2 – (weggefallen)Titel: Gesetz zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung von Abkommen der Europäischen Union auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen (Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz - AVAG)Normgeber: BundAmtliche Abkürzung: AVAGGliederungs-Nr.: 319-101Normtyp: Gesetz(weggefallen)
§ 38 AVAG§ 40 AVAG, Abweichungen von § 22


text:
EuGH-Urteil: Beschränkung des Auslandstätigkeitserlasses ist unionrechtswidrig
1 Tage her 19/03/2018
4 Tage her 16/03/2018
Prof. Dr. Patrick Sinewe und Subir Kumar Banerjee
Der Auslandstätigkeitserlass gewährt Arbeitnehmern eine umfassende Steuerbefreiung. Voraussetzung ist unter anderem, dass der in Deutschland wohnhafte Steuerpflichtige auch für einen in Deutschland ansässigen Arbeitgeber in einem Drittland beschäftigt wird. Nachdem ein in Deutschland wohnhafter dänischer Staatsangehöriger, der für einen dänischen Arbeitgeber tätig ist, gegen diese Ungleichbehandlung Klage beim FG Rheinland-Pfalz eingereicht hatte, legte dieses die Frage zwecks Vorabentscheidung dem EuGH vor. Dieser hat jetzt entschieden, dass die Beschränkung des Auslandstätigkeitserlasses auf inländische Arbeitgeber nicht mit dem Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit vereinbar ist.
Voraussetzungen und Ziele des Auslandstätigkeitserlasses
Das deutsche Einkommensteuergesetz erlaubt der Finanzverwaltung aus Billigkeitsgründen bestimmte Tätigkeiten zu fördern, indem diese von der Einkommensteuer frei gestellt werden. Der Fiskus hat hiervon Gebrach gemacht durch das BMF-Schreiben vom 31.10.1983 (IV B 6-S 2293-50/83), wonach bestimmte Tätigkeiten eines Arbeitnehmers eines inländischen Arbeitgebers von der Besteuerung des Arbeitslohnes freigestellt sind. Zu diesen begünstigten Tätigkeiten zählen solche, die mit der deutschen öffentlichen Entwicklungshilfe im Zusammenhang stehen und in Rahmen eines gegenwärtigen Dienstverhältnisses in einem Drittland erbracht werden. Als weitere Voraussetzung muss die Tätigkeit in einem Staat ausgeübt werden, mit dem Deutschland kein Doppelbesteuerungsabkommen hinsichtlich der Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit eingegangen ist. Gezielt gefördert werden sollen damit die deutsche Wirtschaftskraft im Ausland und die Entwicklungshilfe.
Anwendung in der Praxis und zu entscheidender Sachverhalt
Durch diese eng gesetzten Grenzen kommt eine Anwendung des Auslandstätigkeitserlasses in seltenen Fällen in Betracht, etwa in Einsätzen von Arbeitnehmern in Brasilien oder Saudi Arabien. Im konkret vorliegenden Fall ging es um einen dänischen Staatsangehörigen, der wohnhaft in Deutschland, aber tätig für ein dänisches Unternehmen in einem Drittland war. Einsatzort und Tätigkeit entsprachen den Vorgaben des Auslandstätigkeitserlasses. Die Finanzverwaltung verweigerte ihm eine Steuerbefreiung seines Arbeitslohnes mit der Begründung, dass er nicht für einen inländischen Arbeitnehmer tätig gewesen sei. Hiergegen klagte dieser und führte an, dass diese Ungleichbehandlung gegen die unionsrechtlich garantierte Arbeitnehmerfreizügigkeit verstoße. Das FG Rheinland-Pfalz teilte diese Einschätzung des Klägers und legte die Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vor.
Der EuGH (C-544/11) sieht die Beschränkung des Auslandstätigkeitserlasses als unionrechtswidrig an. Er macht deutlich, dass die Arbeitnehmerfreizügigkeit jedem Unionsbürger das Recht einräumt, in einem anderen Mitgliedstaat als dem Wohnsitzstaat eine Berufstätigkeit auszuüben, unabhängig von seiner Staatsangehörigkeit oder seinem Wohnort. In dieses Recht wird durch jede Regelung eingegriffen, die – wie es vorliegend der Auslandstätigkeitserlass in seiner konkreten Form macht – Unionsbürger benachteiligt, wenn sie eine Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedsstaat ausüben wollen. Die Rechtfertigungsversuche der deutschen Finanzverwaltung ließ der EuGH nicht gelten. Dieser sah einen Unionsbezug durch die Staatsangehörigkeit und den Wohnsitz des Klägers in einem Mitgliedsstaat, wo er auch seinen Arbeitsvertrag geschlossen und sein Gehalt bezogen hat, als gegeben an. Für eine mangelnde steuerliche Überwachung durch die deutsche Finanzverwaltung bei einer Tätigkeit für ein Unternehmen in einem anderen Mitgliedsstaat sah der EuGH ebenso wenige Anhaltspunkte wie für die Notwendigkeit, dass lediglich deutsche Unternehmen bei der öffentlichen Entwicklungszusammenarbeit gefördert werden sollten.
Die Entscheidung des EuGH lässt eine extensive Anwendung des Auslandstätigkeitserlasses auch in anderen Tätigkeitsbereichen als dem der Entscheidung zugrunde liegenden erhoffen. Blickt man jedoch in die Ferne, ist zu befürchten, dass die Finanzverwaltung den Auslandstätigkeitserlass ganz abschafft, da dieser nach der festgestellten Unionsrechtswidrigkeit in unionrechtsmäßiger Anwendung aufgrund der dann weitreichenden Steuerbefreiung verfassungswidrig sein könnte.
Bis dahin ist jedoch den Betroffenen zu raten, in derart gelagerten Fällen mit Arbeitgebern aus anderen Mitgliedsstaaten die steuerliche Freistellung des Arbeitslohns unter Verweis auf das vorliegende EuGH-Urteil zu erstreiten, sofern die Einkommensteuer noch nicht bestandskräftig festgesetzt worden ist.

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Liegt eine solche Verarbeitung vor, können Sie von uns über folgende Informationen Auskunft verlangen: (1) die Zwecke, zu denen die personenbezogenen Daten verarbeitet werden; (2) die Kategorien von personenbezogenen Daten, welche verarbeitet werden; (3) die Empfänger bzw. die Kategorien von Empfängern, gegenüber denen die Sie betreffenden personenbezogenen Daten offengelegt wurden oder noch offengelegt werden; (4) die geplante Dauer der Speicherung der Sie betreffenden personenbezogenen Daten oder, falls konkrete Angaben hierzu nicht möglich sind, Kriterien für die Festlegung der Speicherdauer; (5) das Bestehen eines Rechts auf Berichtigung oder Löschung der Sie betreffenden personenbezogenen Daten, eines Rechts auf Einschränkung der Verarbeitung durch uns oder eines Widerspruchsrechts gegen diese Verarbeitung; (6) das Bestehen eines Beschwerderechts bei einer Aufsichtsbehörde; (7) alle verfügbaren Informationen über die Herkunft der Daten, wenn die personenbezogenen Daten nicht bei der betroffenen Person erhoben werden; (8) das Bestehen einer automatisierten Entscheidungsfindung einschließlich Profiling gemäß Art. 22 Abs. 1 und 4 DSGVO und – zumindest in diesen Fällen – aussagekräftige Informationen über die involvierte Logik sowie die Tragweite und die angestrebten Auswirkungen einer derartigen Verarbeitung für die betroffene Person. Ihnen steht das Recht zu, Auskunft darüber zu verlangen, ob die Sie betreffenden personenbezogenen Daten in ein Drittland oder an eine internationale Organisation übermittelt werden. In diesem Zusammenhang können Sie verlangen, über die geeigneten Garantien gem. Art. 46 DSGVO im Zusammenhang mit der Übermittlung unterrichtet zu werden. 2. Recht auf Berichtigung Sie haben ein Recht auf Berichtigung und/oder Vervollständigung uns gegenüber, sofern die verarbeiteten personenbezogenen Daten, die Sie betreffen, unrichtig oder unvollständig sind. Wir müssen die Berichtigung unverzüglich vornehmen. 3. Recht auf Einschränkung der Verarbeitung Unter den folgenden Voraussetzungen können Sie die Einschränkung der Verarbeitung der Sie betreffenden personenbezogenen Daten verlangen: (1) wenn Sie die Richtigkeit der Sie betreffenden personenbezogenen Daten für eine Dauer bestreiten, die es uns ermöglicht, die Richtigkeit der personenbezogenen Daten zu überprüfen; (2) wenn die Verarbeitung unrechtmäßig ist und Sie die Löschung der personenbezogenen Daten ablehnen und stattdessen die Einschränkung der Nutzung der personenbezogenen Daten verlangen; (3) wenn wir die personenbezogenen Daten für die Zwecke der Verarbeitung nicht länger benötigen, Sie diese jedoch zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen benötigen, oder (4) wenn Sie Widerspruch gegen die Verarbeitung gemäß Art. 21 Abs. 1 DSGVO eingelegt haben und noch nicht feststeht, ob die uns zustehenden berechtigten Gründe gegenüber Ihren Gründen überwiegen. Wurde die Verarbeitung der Sie betreffenden personenbezogenen Daten eingeschränkt, dürfen diese Daten – von ihrer Speicherung abgesehen – nur mit Ihrer Einwilligung oder zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen oder zum Schutz der Rechte einer anderen natürlichen oder juristischen Person oder aus Gründen eines wichtigen öffentlichen Interesses der Union oder eines Mitgliedstaats verarbeitet werden. Wurde die Einschränkung der Verarbeitung nach den oben genannten Voraussetzungen eingeschränkt, werden Sie von uns unterrichtet bevor die Einschränkung aufgehoben wird. 4. Recht auf Löschung a) Löschungspflicht Sie können von uns verlangen, dass die Sie betreffenden personenbezogenen Daten unverzüglich gelöscht werden, und wir sind verpflichtet, diese Daten unverzüglich zu löschen, sofern einer der folgenden Gründe zutrifft: (1) Die Sie betreffenden personenbezogenen Daten sind für die Zwecke, für die sie erhoben oder auf sonstige Weise verarbeitet wurden, nicht mehr notwendig. (2) Sie widerrufen Ihre Einwilligung, auf die sich die Verarbeitung gem. Art. 6 Abs. 1 lit. a oder Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO stützte, und es fehlt an einer anderweitigen Rechtsgrundlage für die Verarbeitung. (3) Sie legen gem. Art. 21 Abs. 1 DSGVO Widerspruch gegen die Verarbeitung ein und es liegen keine vorrangigen berechtigten Gründe für die Verarbeitung vor, oder Sie legen gem. Art. 21 Abs. 2 DSGVO Widerspruch gegen die Verarbeitung ein. (4) Die Sie betreffenden personenbezogenen Daten wurden unrechtmäßig verarbeitet. (5) Die Löschung der Sie betreffenden personenbezogenen Daten ist zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung nach dem Unionsrecht oder dem Recht der Mitgliedstaaten erforderlich, dem wir unterliegen. (6) Die Sie betreffenden personenbezogenen Daten wurden in Bezug auf angebotene Dienste der Informationsgesellschaft gemäß Art. 8 Abs. 1 DSGVO erhoben. b) Information an Dritte Haben wir die Sie betreffenden personenbezogenen Daten öffentlich gemacht und sind wir gem. Art. 17 Abs. 1 DSGVO zu deren Löschung verpflichtet, so treffen wir unter Berücksichtigung der verfügbaren Technologie und der Implementierungskosten angemessene Maßnahmen, auch technischer Art, um die für die Datenverarbeitung Verantwortlichen, die die personenbezogenen Daten verarbeiten, darüber zu informieren, dass Sie als betroffene Person von ihnen die Löschung aller Links zu diesen personenbezogenen Daten oder von Kopien oder Replikationen dieser personenbezogenen Daten verlangt haben. c) Ausnahmen Das Recht auf Löschung besteht nicht, soweit die Verarbeitung erforderlich ist (1) zur Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung und Information; (2) zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung, die die Verarbeitung nach dem Recht der Union oder der Mitgliedstaaten, dem wir unterliegen, erfordert, oder zur Wahrnehmung einer Aufgabe, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die uns übertragen wurde; (3) aus Gründen des öffentlichen Interesses im Bereich der öffentlichen Gesundheit gemäß Art. 9 Abs. 2 lit. h und i sowie Art. 9 Abs. 3 DSGVO; (4) für im öffentlichen Interesse liegende Archivzwecke, wissenschaftliche oder historische Forschungszwecke oder für statistische Zwecke gem. Art. 89 Abs. 1 DSGVO, soweit das unter Abschnitt a) genannte Recht voraussichtlich die Verwirklichung der Ziele dieser Verarbeitung unmöglich macht oder ernsthaft beeinträchtigt, oder (5) zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen. 5. Recht auf Unterrichtung Haben Sie das Recht auf Berichtigung, Löschung oder Einschränkung der Verarbeitung uns gegenüber geltend gemacht, sind wir verpflichtet, allen Empfängern, denen die Sie betreffenden personenbezogenen Daten offengelegt wurden, diese Berichtigung oder Löschung der Daten oder Einschränkung der Verarbeitung mitzuteilen, es sei denn, dies erweist sich als unmöglich oder ist mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden. Ihnen steht uns gegenüber das Recht zu, über diese Empfänger unterrichtet zu werden. 6. Recht auf Datenübertragbarkeit Sie haben das Recht, die Sie betreffenden personenbezogenen Daten, die Sie uns bereitgestellt haben, in einem strukturierten, gängigen und maschinenlesbaren Format zu erhalten. Außerdem haben Sie das Recht diese Daten einem anderen Verantwortlichen ohne Behinderung zu übermitteln, sofern (1) die Verarbeitung auf einer Einwilligung gem. Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO oder Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO oder auf einem Vertrag gem. Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO beruht und (2) die Verarbeitung mithilfe automatisierter Verfahren erfolgt. In Ausübung dieses Rechts haben Sie ferner das Recht, zu erwirken, dass die Sie betreffenden personenbezogenen Daten direkt von uns einem anderen Verantwortlichen übermittelt werden, soweit dies technisch machbar ist. Freiheiten und Rechte anderer Personen dürfen hierdurch nicht beeinträchtigt werden. Das Recht auf Datenübertragbarkeit gilt nicht für eine Verarbeitung personenbezogener Daten, die für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die uns übertragen wurde. 7. Widerspruchsrecht Sie haben das Recht, aus Gründen, die sich aus Ihrer besonderen Situation ergeben, jederzeit gegen die Verarbeitung der Sie betreffenden personenbezogenen Daten, die aufgrund von Art. 6 Abs. 1 lit. e oder f DSGVO erfolgt, Widerspruch einzulegen; dies gilt auch für ein auf diese Bestimmungen gestütztes Profiling. Wir verarbeiten die Sie betreffenden personenbezogenen Daten dann nicht mehr, es sei denn, wir können zwingende schutzwürdige Gründe für die Verarbeitung nachweisen, die Ihre Interessen, Rechte und Freiheiten überwiegen, oder die Verarbeitung dient der Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen. Werden die Sie betreffenden personenbezogenen Daten verarbeitet, um Direktwerbung zu betreiben, haben Sie das Recht, jederzeit Widerspruch gegen die Verarbeitung der Sie betreffenden personenbezogenen Daten zum Zwecke derartiger Werbung einzulegen; dies gilt auch für das Profiling, soweit es mit solcher Direktwerbung in Verbindung steht. Widersprechen Sie der Verarbeitung für Zwecke der Direktwerbung, so werden die Sie betreffenden personenbezogenen Daten nicht mehr für diese Zwecke verarbeitet. Sie haben die Möglichkeit, im Zusammenhang mit der Nutzung von Diensten der Informationsgesellschaft – ungeachtet der Richtlinie 2002/58/EG – Ihr Widerspruchsrecht mittels automatisierter Verfahren auszuüben, bei denen technische Spezifikationen verwendet werden. 8. Recht auf Widerruf der datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung Sie haben das Recht, Ihre datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung jederzeit zu widerrufen. Durch den Widerruf der Einwilligung wird die Rechtmäßigkeit der aufgrund der Einwilligung bis zum Widerruf erfolgten Verarbeitung nicht berührt. 9. Automatisierte Entscheidung im Einzelfall einschließlich Profiling Sie haben das Recht, nicht einer ausschließlich auf einer automatisierten Verarbeitung – einschließlich Profiling – beruhenden Entscheidung unterworfen zu werden, die Ihnen gegenüber rechtliche Wirkung entfaltet oder Sie in ähnlicher Weise erheblich beeinträchtigt. Dies gilt nicht, wenn die Entscheidung (1) für den Abschluss oder die Erfüllung eines Vertrags zwischen Ihnen und uns erforderlich ist, (2) aufgrund von Rechtsvorschriften der Union oder der Mitgliedstaaten, denen wir unterliegen, zulässig ist und diese Rechtsvorschriften angemessene Maßnahmen zur Wahrung Ihrer Rechte und Freiheiten sowie Ihrer berechtigten Interessen enthalten oder (3) mit Ihrer ausdrücklichen Einwilligung erfolgt. Allerdings dürfen diese Entscheidungen nicht auf besonderen Kategorien personenbezogener Daten nach Art. 9 Abs. 1 DSGVO beruhen, sofern nicht Art. 9 Abs. 2 lit. a oder g gilt und angemessene Maßnahmen zum Schutz der Rechte und Freiheiten sowie Ihrer berechtigten Interessen getroffen wurden. Hinsichtlich der in (1) und (3) genannten Fälle treffen wir angemessene Maßnahmen, um die Rechte und Freiheiten sowie Ihre berechtigten Interessen zu wahren. 10. Recht auf Beschwerde bei einer Aufsichtsbehörde Unbeschadet eines anderweitigen verwaltungsrechtlichen oder gerichtlichen Rechtsbehelfs steht Ihnen das Recht auf Beschwerde bei einer Aufsichtsbehörde, insbesondere in dem Mitgliedstaat Ihres Aufenthaltsorts, Ihres Arbeitsplatzes oder des Orts des mutmaßlichen Verstoßes, zu, wenn Sie der Ansicht sind, dass die Verarbeitung der Sie betreffenden personenbezogenen Daten gegen die DSGVO verstößt. Die Aufsichtsbehörde, bei der die Beschwerde eingereicht wurde, unterrichtet den Beschwerdeführer über den Stand und die Ergebnisse der Beschwerde einschließlich der Möglichkeit eines gerichtlichen Rechtsbehelfs nach Art. 78 DSGVO. Verantwortlicher für die Datenverarbeitung: Michael Knak Rellinghauser Str. 135 45128 Essen Telefon: +49 (0)201 3168390 info@grainlab.com
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§ 1
§ 2
§ 3
§ 4
§ 5
§ 6
§ 7
§ 1
§ 2
Art. 6
§ 257
§ 147
§ 3
Art. 22
Art. 46
Art. 21
Art. 6
Art. 9
Art. 21
Art. 21
Art. 8
Art. 17
Art. 9
Art. 9
Art. 89
Art. 6
Art. 9
Art. 6
Art. 6
Art. 9
Art. 9
Art. 78


text:
Lexbrowser - t) Landesgesetz vom 21. Dezember 2011, Nr. 161)2)
Landesgesetzgebung Finanzen Landeshaushalt Landesgesetz vom 21. Dezember 2011, Nr. 16
t) Landesgesetz vom 21. Dezember 2011, Nr. 161)2)
Haushaltsvoranschlag der Autonomen Provinz Bozen für das Finanzjahr 2012 und Dreijahreshaushalt 2012-2014
Kundgemacht im Beiblatt Nr. 1 zum Amtsblatt vom 27. Dezember 2011, Nr. 52.
Siehe auch Art. 16 Absatz 1 des L.G. vom 11.Oktober 2012, Nr. 16.
(1) Der Voranschlag der Einnahmen für das Finanzjahr 2012, der diesem Gesetz beigelegt ist, ist für einen Betrag von 5.124.000 Tausend Euro genehmigt.
(1) Der Voranschlag der Ausgaben für das Finanzjahr 2012, der diesem Gesetz beigelegt ist, ist für einen Betrag von 5.124.000 Tausend Euro genehmigt.
Art. 3 (Allgemeine zusammenfassende Übersicht)
(1) Die allgemeine zusammenfassende Haushaltsübersicht für das Finanzjahr 2012, die diesem Gesetz beigelegt ist, ist genehmigt.
Art. 4 (Pflichtausgaben)
(1) Die Ausgaben, für welche der Landesrat für Finanzen die in Artikel 18 des Landesgesetzes vom 29. Jänner 2002, Nr. 1, vorgesehene Befugnis hat, sind in der Anlage Nr. 1 zum Haushaltsvoranschlag beschrieben.
(2) Der Reservefonds für Pflichtausgaben wird für das Finanzjahr 2012 mit 6.233.000,00 Euro ausgestattet.
Art. 5 (Unvorhergesehene Ausgaben)
(1) Die Ausgaben, für welche der Landesrat für Finanzen die in Artikel 20 des Landesgesetzes vom 29. Jänner 2002, Nr. 1, vorgesehene Befugnis hat, sind in der Anlage Nr. 2 zum Haushaltsvoranschlag beschrieben.
(2) Der Reservefonds für unvorhergesehene Ausgaben wird für das Finanzjahr 2012 mit 13.770.000,00 Euro ausgestattet.
Art. 6 (Ausgleichende Haushaltsänderungen für Personalausgaben)
(1) Die Haushaltsgrundeinheiten und die diesbezüglichen Kapitel, die Ausgaben für das Personal betreffen, für welche der Landesrat für Finanzen ausgleichende Haushaltsänderungen zwischen den Bereitstellungen gemäß Artikel 23 Absatz 4 des Landesgesetzes vom 29. Jänner 2002, Nr. 1, vornehmen kann, sind in der Anlage Nr. 5 zum Haushaltsvoranschlag beschrieben.
Art. 7 (Ausgleichende Haushaltsänderungen für die Neuklassifizierung der Ausgaben in Durchführung von SIOPE)
(1) Der Landesrat für Finanzen ist ermächtigt, mit eigenem Dekret ausgleichende Haushaltsänderungen zwischen den Bereitstellungen des Haushaltes, auch mittels Errichtung neuer Haushaltsgrundeinheiten, für eine - auch teilweise - Neuklassifizierung der Ausgabenbereitstellungen nach Titeln und wirtschaftlichen Kategorien in Übereinstimmung mit der Kodifizierung des SIOPE im Sinne des Dekretes des Ministers für Wirtschaft und Finanzen Nr. 0017114 vom 5. März 2007, in geltender Fassung, vorzunehmen.
Art. 8 (Rückständegebarung)
(1) Für die Zwecke gemäß Artikel 12 Absatz 4 des Landesgesetzes vom 29. Jänner 2002, Nr. 1, erhalten die am 31. Dezember 2011 bestehenden Kapitel der aktiven und passiven Rückstände die Nummerierung der entsprechenden Kapitel, die im Gebarungsplan des Haushaltes für das Jahr 2012 angeführt sind. Sollte kein entsprechendes Kapitel vorhanden sein oder sollte das Herkunftskapitel in mehrere Kapitel aufgeteilt worden sein, können die Rückstände in die Buchführung des Gebarungsplanes mit einer neuen Kapitelnummer übertragen werden, die mit Verfügung des Direktors der Abteilung Finanzen festzulegen ist, und zwar, nach Möglichkeit, mit derselben Benennung des Herkunftskapitels, um die Klassifizierung gemäß Artikel 16 und 17 des genannten Landesgesetzes, auch auf Grund der erforderlichen Neuklassifizierung gemäß der SIOPE-Kodifizierung, welche mit Dekret des Ministers für Wirtschaft und Finanzen Nr. 0017114 vom 5. März 2007, in geltender Fassung, festgesetzt wurde, zu gewährleisten.
Art. 9 (Verzicht auf die Einhebung geringer Einnahmen)
(1) Die Befugnis gemäß Artikel 45 Absatz 1 des Landesgesetzes vom 29. Jänner 2002, Nr. 1, wird bis zum Höchstbetrag von 150,00 Euro ausgeübt.
Art. 10 (Dreijahreshaushalt 2012-2014)
(1) Der Haushaltsvoranschlag des Landes für den Dreijahreszeitraum 2012-2014, der diesem Gesetz beigelegt ist, ist im Sinne von Artikel 1 Absatz 2 des Landesgesetzes vom 29. Jänner 2002, Nr. 1, genehmigt.
Art. 11 (Inkrafttreten)
(1) Dieses Gesetz tritt am Tage nach seiner Kundmachung im Amtsblatt der Region in Kraft.

matches:
Art. 16
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Art. 6
Art. 7
Art. 8
Art. 9
Art. 10
Art. 11


Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der P Theresa, Adresse, vom 3. Juli 2008 gegen die Bescheide des Finanzamtes ABC, vertreten durch HR Dr. S, vom 20. Juni 2008 betreffend Umsatzsteuer für den Zeitraum 2003 bis 2007 entschieden:
Ab 1.7.2003 war die Bw. Warenpräsentatorin bei der Fa. X. Für den Berufungszeitraum 2003 bis 2007 wurden folgende Einkünfte bzw. Umsätze erklärt:
Gewinn/Verlust (€)
-415,19
-541,78
-489,05
-398,16
-450,02
Im Jahr 2008 wurde das gegenständliche Gewerbe ruhend gemeldet.
Die Umsatzsteuer 2003 wurde zunächst erklärungsgemäß mit Bescheid vom 22.4.2004 veranlagt, die Einkommensteuer 2003 wurde vorläufig mit 0,00 festgesetzt. Auch in den Jahren 2004 bis 2006 erfolgte die Einkommensteuerveranlagung vorläufig während die Umsatzsteuer zunächst erklärungsgemäß festgesetzt wurde.
Im Zuge der Veranlagung 2007 wurde ein Ersuchen um Ergänzung ausgefertigt (4.3.2008) und um Vorlage folgender Unterlagen ersucht:
"Einnahmen/Ausgaben-Rechnungen für 2004 bis 2007, Belege in Kopie für Aufwendungen für Werbung, Inserate etc. in den genannten Zeiträumen soweit solche angefallen sind." Weiters wurden folgende Fragen gestellt:
"Wie setzt sich Ihre Kundenstruktur zusammen? (Nach: Verwandte, Bekannte, Freunde und Fremde). Soweit Fremde Ihrem Kundenkreis angehörten, wird um Vorlage der an diese erstellten Ausgangsrechnungen in Kopie ersucht. In welchem Ausmaß wurden in den Jahren 2003 bis 2007 Vorführprodukte erworben? Zu welchem Zweck wurden diese verwendet und was deren letztendlicher Verbleib (bitte ebenfalls geeignete Beweise beibringen)? Es werde darauf hingewiesen, dass bezüglich der Tätigkeit amtlicherseits die Vermutung der Liebhaberei gemäß § 1 Abs. 2 LVO bestehe und die damit verbundenen Maßnahmen von Amts wegen gesetzt werden müssten, sofern diesem Ergänzungsersuchen nicht innerhalb der oben genannten Frist nachgekommen würde."
In Beantwortung dieses Schreibens wurde mit 8.4.2008 ausgeführt:
Rechnungen für Aufwendungen und Werbung und Inserate seien in den Jahren 2004 bis 2007 nicht angefallen. Auf der Kundenliste stehe Frau K Maria Theresia (Schwiegermutter) ansonsten finde Sponsortätigkeit und kein Verkauf statt. Vorführprodukte seien im Ausmaß von 933,44 € in den Jahre 2004 bis 2007 angefallen. Diese Produkte haben zum Zweck des Testens für interessierte Kunden gedient und seien dadurch auch verbraucht worden.
Mit Bescheiden vom 19.6.2008 wurde die Einkommensteuer 2007 veranlagt und die Bescheide hinsichtlich Einkommensteuer 2003 bis 2006 endgültig erklärt. Die Tätigkeit als Warenpräsentatorin wurde für die Veranlagungsjahre 2003 bis 2007 als Liebhaberei eingestuft. Die Einkommensteuerbescheide wurden rechtskräftig.
Hinsichtlich der Umsatzsteuer wurde ebenfalls mit 19.6.2008 der Umsatzsteuerbescheid 2007 erlassen und wurden die Umsatzsteuerbescheide 2003 bis 2006 gemäß § 295 a BAO geändert. Begründend wurde ausgeführt: Die Abgabenbehörde kommt nach Abschluss des Vorhalteverfahrens im Rahmen der Betrachtung des Gesamtbilds der Verhältnisse zur Ansicht, dass die ausgeübte Tätigkeit als Warenpräsentatorin lediglich der eigenen (sowie der der Verwandten und Bekannten) Selbstversorgung mit Haushaltsartikel diene. Im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG sei Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübe, wobei als gewerblich oder beruflich jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen gelte. Nun würden allerdings keine Tätigkeiten zur Einnahmenerzielung vorliegen, wenn diese wie oben ausgeführt nur darauf gerichtet seien, im eigenen Bereich Ausgaben zu sparen oder Dritten zu ermöglichen, Ausgaben zu sparen. Tätigkeiten die lediglich der Selbstversorgung dienen würden, würden mithin nicht zur Unternehmereigenschaft führen. Die in den betroffenen Zeiträumen erzielten minimalen Umsätze vermögen hieran nichts zu ändern, da die mit einer Tätigkeit die zum Endverbrauch von Leistungen führe, allfällig verbundenen Einnahmen ebenso nicht die Annahme einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit begründen könnten. Der Leistungen in Anspruch nehme, die eigentlich seiner Privatsphäre zuzurechnen seien, werde deshalb nicht zum Unternehmer mit Vorsteuerabzugsberechtigung, weil er im Zusammenhang mit diesem Leistungsbezug auch eigenen Leistungen erbringe. Da aus den vorgenannten Gründen die Eigenschaft als Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG nicht zukomme, waren die Umsatzsteuerveranlagungen für die Jahre 2003 bis 2007 unter Ausschluss des geltend gemachten Vorsteuerabzuges vorzunehmen. Zur Bescheidänderung gemäß § 295 a BAO: Gemäß dieser Bestimmung könne ein Bescheid von Amts wegen insofern abgeändert werden, als ein Ereignis eintrete, das abgabenrechtliche Wirkung für die Vergangenheit auf den Bestand oder den Umfang eines Abgabenanspruchs habe. Bei Zweifeln an der Einkunftsquelleneigenschaft könne die Abgabenbehörde die Betätigung über einen gewissen Zeitraum beobachten und die Abgaben vorläufig festsetzen. Sie könne die Abgaben aber auch endgültig festsetzen und nach Ablauf des Beobachtungszeitraums eine Liebhabereiprüfung vornehmen und die Bescheide dann gemäß § 295 a BAO abändern. Die im Beobachtungszeitraum gewonnenen Erkenntnisse über die Erfolgsaussichten einer Betätigung würden dabei die Ereignisse darstellen, die - im Hinblick auf die Einkunftsquelleneigenschaft dieser Betätigung - abgabenrechtliche Wirkungen auf den Bestand/Umfang der Abgabenpflicht der vorangegangenen Veranlagungszeiträume haben. Da nun die Betätigung typischerweise der Lebensführung zuzurechnen sei und dabei dieser zudem, wie bereits in der Begründung zum Einkommensteuerbescheid ausführlich dargelegt worden als Ergebnis der vorgenommenen Liebhabereiprüfung unter anderem festgestellt worden sei, dass sie schon objektiv nicht zur Gewinnerzielung geeignet sei erübrigt sich eine weitere Beobachtung und seien die gegenständlichen Berichtigungen vorzunehmen gewesen.
Mit Schreiben vom 3.7.2008, eingelangt am Finanzamt ABC am 10.7.2008 wurde gegen die Umsatzsteuerbescheide 2003 bis 2007 Berufung erhoben und ausgeführt:
Gemäß § 6 der Liebhabereiverordnung könne Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn nur bei Betätigungen im Sinne des § 1 der Verordnung, nicht hingegen bei anderen Betätigungen vorliegen. In § 6 der LVO wird eine Legaldefinition des Begriffes Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn aufgenommen. Danach könne Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn nur bei Betätigungen im Sinn des § 1 Abs. 2 der Verordnung, nicht hingegen bei anderen Betätigungen vorliegen. Diese Regelung sei ab dem 1.1.1993 anzuwenden. Keine Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn sei in den Fällen des § 1 Abs. 1 der Verordnung gegeben. Diese Umsätze seien daher einerseits zu versteuern, andererseits stehe dem Unternehmer auch für diesen Bereich das Recht auf Vorsteuerabzug zu. Da für die Tätigkeit 2003 bis 2007 eine Betätigung im Sinne des § 1 Abs. 1 LVO ausgeübt worden sei, liege eine Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn nicht vor. (UFS für Oberösterreich GZ. RV/0782-L/06 vom 6.8.2007). Die Feststellung des Finanzamtes es liege offensichtlich keine Gewinnerzielungsabsicht vor, mache die Betätigung als Warenpräsentator nicht zu einer Liebhaberei im umsatzsteuerlichen Sinn, da die Gewinnerzielungsabsicht nicht Hauptzweck der Betätigung sein müsse.
Abschließend werde darauf hingewiesen, dass Artikel 4 Absatz 1 der 6. EG-Richtlinie besage, dass als Steuerpflichtiger gelte, wer einen in Absatz 2 genannten wirtschaftlichen Tätigkeiten selbständig und unabhängig von ihrem Ort ausübe, gleichgültig zu welchem Zweck und mit welchem Ergebnis. Für die Frage des Vorliegens der Unternehmereigenschaft sei somit eine Gewinnerzielungsabsicht bzw. ein positives Gesamtergebnis nicht erforderlich. Es werde daher der Antrag gestellt die Berufung folge zu geben. Mit 17.7.2008 wurde hinsichtlich dieser Berufung eine Berufungsvorentscheidung erlassen und ausgeführt:
Wie der Begründung zu den Einkommensteuerbescheiden 2003 bis 2007 vom 20.6.2008 zu entnehmen sei, sei die Abgabenbehörde hinsichtlich der Tätigkeit zur Ansicht gelangt, dass eine Selbstversorgung mit Haushaltsartikeln und somit ein Anwendungsfall des § 1 Abs. 2 Z 2 der Verordnung BGBl.Nr. 33/193 vorliegt, der auch für die Umsatzsteuer Gültigkeit besitze. Der Begriff der Liebhaberei grenze im Umsatzsteuerrecht die unternehmerische Tätigkeit von der Konsumsphäre (dem Endverbraucher) ab. Eine Betätigung sei daher umsatzsteuerlich Liebhaberei wenn wie in ihrem Fall persönliche Interessen und Neigungen unter dem bloßen Schein einer unternehmerischen Betätigung vorherrschen würden. Leistungen sowie Vorleistungen, die in Zusammenhang mit solchen Konsumsphäre zuzurechnenden Betätigungen erbracht würden, seien umsatzsteuerlich unbeachtlich (VfGH 20.6.2001, B 2032/99). Dies entspreche auch der Zielsetzung der Richtlinie 2006/112/EG über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem der gemäß durch Abgrenzung zum privaten Endverbrauch die Verhinderung eines unversteuerlichten Letztverbrauchs gewährleistet werden soll.
Mit Schreiben vom 11.8.2008, eingelangt am Finanzamt ABC am 14.8.2008 wurde hinsichtlich der Berufung ein Vorlageantrag gestellt und ausgeführt: Um Wiederholungen zu vermeiden werde auf die Berufungsbegründung vom 3.7.2008 verwiesen. Die unternehmerische Tätigkeit diene nicht persönlichen Interessen, da Kunden betreut werden und an sie Waren von der Fa. X vermittelt würden (siehe Liste). Es werde daher der Antrag gestellt die Berufung dem Unabhängigen Finanzsenat Linz zur Entscheidung vorzulegen:
Der Berufung angelegt war eine als "FAX Back-Abfrage" bezeichnete Liste der X GesmbH beigelegt. Nach den Ausführungen in dieser Liste handelt es sich um eine Sponsorlinien-Abfrage des Monates Jänner 2008.
In der Folge wurde seitens der Referentin am 1. Februar 2010 ein Vorhalt ausgefertigt und ausgeführt:
"1) Sie waren in den berufungsgegenständlichen Jahren ab 1. Juli 2003 nach Ihren Angaben Warenpräsentator der Firma X. Wird diese Tätigkeit noch ausgeübt? Besteht die Gewerbeberechtigung noch?
2) Welche nichtselbständigen Tätigkeiten wurden im Berufungszeitraum in welchem wöchentlichen Ausmaß ausgeübt?
3) Werden auch für den Privatgebrauch Waren von der Firma X bezogen? Wenn ja, in welchem jährlichen Umfang? Legen Sie die diesbezüglichen Rechnungen vor.
4) Legen Sie die Rechnungen betreffend Vorführprodukte vor.
Nach Ihren Angaben wurden die Vorführprodukte durch interessierte Kunden verbraucht. In welchem Zusammenhang? Bei Produktpräsentationen?
Bitte machen Sie allenfalls Zeugen namhaft.
6) Nach Ihren Angaben haben Sie als Kundin nur Ihre Schwiegermutter.
Wie viel Ihrer Einkünfte entfällt auf die Sponsortätigkeit?
Schildern Sie diese Tätigkeit.
Wieviel Umsatz wird durch die Kundin K Maria jährlich gemacht? Wie viel Ihrer Einkünfte entfallen auf die Umsätze mit dieser Kundin?
7) Ist an dem von Ihnen angegebenen Betriebsstandort eine unternehmerische Struktur vorhanden? Büro, Schaukästen, oder ähnliches?
In Beantwortung wurde mit Schreiben vom 26.2.2010 ausgeführt:
1. Die Tätigkeit wird nicht mehr ausgeübt, das Gewerbe sei ab 29.6.2008 ruhend gemeldet. 2. Im Jahr 2003 Rezeptionist in einem Hotel mit 38 Stunden in der Woche und ab 2007 als Portier im Landeskrankenhaus B. 3. Ja, ca. 10 %. 4. Rechnungen liegen bei. 5. Einmal monatlich in Privaträumen bei Produktpräsentationen und Mitgeben des Produkts zum Testen an interessierte Kunden. Die Tätigkeit wurde im Monat mit ca. 45 Stunden ausgeführt. 6. Auf die Sponsortätigkeit entfallen alle Einkünfte. 7. Ich war Vermittler der Produkte von der Fa. X an den Endverbraucher. Für diese Tätigkeit erhielt ich von der Fa. X meine Provisionen. Umsatz von Kundin K kann nicht mehr nachvollzogen werden. 8. Nein. 9. Gleichbleibend.
In der Folge wurde mit Schreiben vom 19.4.2011 ein neuerlicher Vorhalt ausgefertigt und ausgeführt:
"1) Bitte geben Sie bekannt, wo genau die Produktvorführungen stattgefunden haben (Adresse, Name der Person, die ihre Wohnung für die Produktvorführung zur Verfügung gestellt hat).
3) Bitte geben Sie bekannt, wie die Abrechung der Provisionszahlungen mit der Firma X funktioniert, schildern Sie genau Ihre Tätigkeit und legen Sie die Abrechnungen der von der Firma X erhaltenen Provisionen der berufungsgegenständlichen Jahre vor. Wie errechnen sich die Provisionen?
4) Die Referentin zweifelt aufgrund der vorliegenden Unterlagen an Ihrer Unternehmereigenschaft. Sie geht davon aus, dass bei Ihrer Tätigkeit das Kriterium der Einnahmenerzielung gänzlich in den Hintergrund tritt und das Hauptaugenmerk auf der privaten Konsumsphäre liegt. Dies in Übereinstimmung mit den Bescheidbegründungen der Amtspartei.
Die als Vorführprodukte erworbenen Waren stellen nach Art und Umfang typischerweise in Haushalten notwendige Wasch- Putz- und Toilettartikel sowie Nahrungsergänzungsmittel dar. Die Referentin geht davon aus, dass die Tätigkeit der Versorgung der eigenen Familie und von Freunden/Bekannten mit diesen Produkten dient.
Dafür spricht auch die Kundenliste, die nur aus wenigen Namen mit Familienmitgliedern besteht. Rechnungen betreffend Privateinkäufe wurden trotz Vorhaltes. nicht vorgelegt.
Für das Jahr 2006 wurde nur eine Rechnung vorgelegt, nach dieser wurde ein Wasserfiltersystem erworben. Ein solches Produkt stellt kein typischerweise als Vorführprodukt erworbenes Wirtschaftsgut dar.
Weitere Vorführprodukte wurden nicht erworben. Das widerspricht dem Vorbringen von regelmäßigem Verbrauch von Vorführprodukten im Rahmen von Produktvorführungen. Da nach ihren vorgelegten Rechnungen immer nur ein Stück eines bestimmten Putzmittels oder Körperpflegemittels bestellt wurden, erscheint es auch nicht glaubwürdig, dass Produkte an interessierte Personen zum Testen mitgegeben wurden - die Produkte wären bei Folgepräsentationen dann gar nicht mehr zur Verfügung gestanden.
6) Wie viele Personen leben in Ihrem Haushalt?"
Mit Schreiben vom 17.4.2011 wurde der Vorhalt beantwortet und ausgeführt:
"1. Die Produktvorführungen haben meist bei mir zu Hause stattgefunden, ab und zu bei Interessenten. 2. Es sei schon so lange her sie könne sich nicht mehr erinnern welche Personen daran teilgenommen haben. 3. Für die Warenvermittlung der Fa. X und dem Kunden erhielt ich Provisionen die sich nach Gesamtumsatz richteten. Die Provisionsabrechnungen von 2004 bis 2007 liegen bei. Vom Jahr 2003 werde ich nachreichen. 4. Wasch-, Putz- und Toilettartikel sind Eigenmarken der Fa. X und sind Produkte die am meisten gingen. 5. Die Vorführprodukte wurden zur Gänze für Vorführungen und Testen verbraucht. 6. Im Jahr 2006 hatte ich noch genügend Vorführprodukte daher hatte ich keine neuen Bestellungen. Zu diesem Zeitpunkt waren wir zwei Personen."
Den Ausführungen der Bw. in der Berufung, wonach die fehlende Gewinnerzielungsabsicht für die Umsatzsteuer europarechtlich unbeachtlich sei, wird demnach gefolgt.
Wenn die Bw. einwendet, die Versagung des Vorsteuerabzugs im konkrete Fall entspräche nicht dem EU-Recht so wird ausgeführt: Der Unternehmerbegriff ist der 6. MwSt-RL fremd. Sie verwendet stattdessen in Art 4 Abs. 1 den Begriff des Steuerpflichtigen, wobei nach Art 17 Abs. 2 nur Steuerpflichtige zum Abzug der Vorsteuer berechtigt sind. Im vorliegenden Fall beruft sich der Bw. auf Art 4 Abs. 1 der 6. MwST-RL, wonach als Steuerpflichtiger gilt, wer eine jener wirtschaftlichen Tätigkeiten, die in Art 4 Abs. 2 genannt werden, selbständig und unabhängig von ihrem Ort ausübt.
Aus den von der Bw. vorgelegten Einnahmen-Ausgaben-Rechnungen ist ersichtlich, dass die in Zusammenhang mit der Vertretertätigkeit des Bw. stehenden Ausgaben (für die das Recht auf Vorsteuerabzug in Anspruch genommen wurde, woraus sich im Wesentlichen die von der Bw. geltend gemachten Gutschriften ergeben) die Umsätze eklatant übersteigen, mit Ausnahme des Jahres 2006 wurden sogar für Vorführprodukte mehr ausgegeben, als Provisionen erwirtschaftet wurden.
Provisionen incl. Ust.
Der Vorhalt, dass die Referentin aufgrund der vorliegenden Unterlagen an der Unternehmereigenschaft zweifelt und sie davon ausgeht, dass bei der vorliegenden Tätigkeit das Kriterium der Einnahmenerzielung gänzlich in den Hintergrund tritt und das Hauptaugenmerk auf der privaten Konsumsphäre liegt, blieb ohne Entgegnung. Zur Frage, ob auch Waren zum Privatgebrauch von der Fa. X bezogen werden, wurde in der Vorhaltsbeantwortung ausgeführt "Ja, ca. 10%". Von welcher Basis ausgehend, wurde nicht ausgeführt, Rechnungen dafür wurden trotz Vorhaltes nicht vorgelegt. Das Produktsortiment der Firma X umfasst unter anderem diverse Reinigungsmittel, Nahrungsergänzungsmittel, Tiernahrung, Getränke, diverse Kosmetikartikel, Haushaltswaren (z.B. Kochgeschirr, Kochmesser usw.) und auch Schmuck (siehe Internet).
Die als Vorführprodukte erworbenen Waren stellen nach Art und Umfang typischerweise in Haushalten notwendige Wasch-, Putz- und Toilettartikel sowie Nahrungsergänzungsmittel dar. Darauf wurde auch im genannten Vorhalt hingewiesen und hat sich die Bw. trotz Aufforderung zur Stellungnahme dazu nicht geäußert. Es wurde lediglich darauf hingewiesen, dass sich die Wasch-, Putz- und Toilletartikel der Fa. X am besten verkauft hätten. Da aber kein direkter Verkauf durch die Bw. stattfindet sondern nur eine Vermittlung kann auch dieses Argument die Bedenken der Referentin an der Unternehmereigenschaft nicht zerstreuen. Es erscheint ungewöhnlich und unglaubwürdig, dass derartige Mengen bei Produktpräsentationen einmal monatlich verbraucht werden. Zudem wurde auch ein Wasserfiltersystem erworben. Dies ist die einzige für das Jahr 2006 vorgelegte Rechnung. Zum nach der Referentin zweifelhaften Status als Vorführprodukt wurde trotz Vorhaltes keine Stellung genommen.
Die Referentin geht in freier Beweiswürdigung davon aus, dass diese Produkte für private Zwecke (Selbstversorgung und Versorgung von Verwandten/Freunden mit Produkten der Fa. X) erworben wurden.
Aufgrund der knappen und vagen Ausführungen der Bw. kann im Streitfall anhand der Aktenlage nur festgestellt werden, dass diese in den Streitjahren höchstens in einem äußerst bescheidenen Umfang eine nebenberufliche Tätigkeit als Warenpräsentatorin ausgeübt hat. Es kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass im Streitfall der Regelfall einer Tätigkeit einer Warenpräsentatorin vorliegt. Die Bw. gab in der Beantwortung des Vorhaltes vom 26. Februar 2010 an, dass sie in den Jahren 2003 bis 2006 im wöchentlichen Ausmaß von 38 Std. als Rezeptionistin in einem Hotel und im Jahr 2007 als Portier im LKH B gearbeitet habe, es werde einmal monatlich in Privaträumen eine Produktpräsentation durchgeführt. Zeugen dafür konnten jedoch trotz Vorhaltes keine namhaft gemacht werden (Vorhaltsbeantwortung vom 17. Mai 2011).
Nach dem Vorbringen der Bw. würden sich pro Jahr zwischen ca. 12 Produktpräsentationen ergeben (Zur Berechnung wurden 10 Präsentationen jährlich berücksichtigt). Ebenfalls lt. Vorhaltsbeantwortung ein Zeiteinsatz von 45 Std. monatlich (zur Berechnung 10x Jährlich berücksichtigt). Stellt man dies den erzielten Umsätzen und den Wareneinsätzen gegenüber so ergibt sich folgendes Bild:
Provision je Präsentation
Umsatz je Stunde (450 Std. jährlich)
Diese Zahlen belegen die Zweifel der Referentin an einer unternehmerischen Tätigkeit der Bw. und auch an ihren in den Vorhaltsbeantwortung gemachten Angaben zur Häufigkeit von Produktpräsentationen und zum Zeiteinsatz. Ein wirtschaftlich denkender Mensch, der eine nachhaltige Erzielung von Einnahmen anstrebt, würde einer solchen Tätigkeit nicht nachgehen. Noch dazu, wo noch weitere Betriebsausgaben als mit dieser Tätigkeit im Zusammenhang stehend geltend gemacht wurden wie zB Reisekosten, Afa.
Aufgrund der Aktenlage kann seitens der Referentin in freier Beweiswürdigung nur der Schluss gezogen werden, dass die Bw. in den Streitjahren die Produkte der Firma X nur hobbymäßig und zwar in einem sehr eingeschränkten Umfang an einen nicht feststellbaren Personenkreis (nach Ansicht der Referentin Familienmitglieder und Freunde) vertrieben hat und geht die Referentin davon aus, dass die Tätigkeit als Vertreter der Firma X hauptsächlich für die Befriedigung der privaten Konsuminteressen der Bw. (und allenfalls seiner Familie und seiner Freunde) genutzt wurde und eine nachhaltige Erzielung von Einnahmen nicht angestrebt wird. Eine derartige Tätigkeit stellt keine unternehmerische Tätigkeit dar.
Beilage: Die im Zuge der Vorhaltsbeantwortungen übermittelten Originalrechnungen werden retourniert.


Examensrepetitorium Jura: Individualarbeitsrecht: Begründung des Arbeitsverhältnisses – Wikibooks, Sammlung freier Lehr-, Sach- und Fachbücher
Examensrepetitorium Jura: Individualarbeitsrecht: Begründung des Arbeitsverhältnisses
↑ Inhaltsverzeichnis ↑ Inhalt des Arbeitsvertrags
1 Zustandekommen des Arbeitsvertrags
1.1 Rechtsgeschäftliche Einigung
1.3 Abschlussverbote
2 Begründung des Arbeitsverhältnisses als Schadensersatz?
3 Bewerbungskosten
5 Anfechtung durch den Arbeitgeber
6 Betriebsübergang
6.1 Tatbestand des Betriebsübergangs
6.2 Rechtsfolgen des Betriebsübergangs
6.3 Kündigung aus Anlass des Betriebsübergangs
Zustandekommen des Arbeitsvertrags[Bearbeiten]
Rechtsgeschäftliche Einigung[Bearbeiten]
Der Arbeitsvertrag kommt wie jeder Vertrag durch rechtsgeschäftliche Einigung der Vertragsparteien zustande. Arbeitnehmer und Arbeitgeber müssen sich also darüber einig sein, ein Arbeitsverhältnis zu begründen (§§ 611, 311 I, 145 ff. BGB). Es gilt der Allgemeine Teil des BGB. Ein Zeitungsinserat stellt z. B. noch kein bindendes Vertragsangebot dar, sondern ist bloße invitatio ad offerendum.
Der Arbeitsvertrag kann formfrei geschlossen werden. Eine gesetzliche Ausnahme von der Formfreiheit besteht nur für den Abschluss von Ausbildungsverträgen, § 4 BBiG (Berufsbildungsgesetz) und für befristete Arbeitsverträge gemäß § 14 IV TzBfG.
Die Schriftform kann jedoch durch Tarifvertrag oder den Einzelarbeitsvertrag vorgeschrieben sein. Im Arbeitsvertrag wird oft vereinbart, dass Änderungen der Schriftform bedürfen. Eine solche Klausel kann jedoch durch mündliche – sogar konkludente – Vereinbarung wieder aufgehoben werden, da die Parteien ihre Vertragsfreiheit nicht für die Zukunft beschränken können[1].
An der grundsätzlichen Formfreiheit von Arbeitsverträgen ändert auch das Nachweisgesetz (NachwG[2]) nichts. Nach § 2 I 1 NachwG ist der Arbeitgeber verpflichtet, die wesentlichen Vertragsbedingungen binnen eines Monats nach Beginn des Arbeitsverhältnisses schriftlich niederzulegen. Welche das im Einzelnen sind, ergibt sich aus § 2 I 2 NachwG. Eine Sanktion für den Verstoß gegen diese Pflicht ist im NachwG nicht speziell geregelt. Rechtsfolge eines Verstoßes ist jedenfalls nicht die Formnichtigkeit des Arbeitsvertrags gemäß § 125 BGB (dadurch wäre dem Arbeitnehmer auch in keiner Weise geholfen), sondern eine Veränderung der Beweislast zugunsten des Arbeitnehmers. Ihn trifft also im Prozess nicht die (volle) Beweislast, wenn er sich auf eine Vereinbarung des mündlichen Arbeitsvertrags beruft und plausible Arbeitsbedingungen vorträgt[3].
Umstritten ist allerdings, wie weit die Beweiserleichterung zugunsten des Arbeitnehmers geht. Die h. M. wendet die allgemeinen zivilprozessualen Regeln über die Beweisvereitelung an: Nach dem Rechtsgedanken von § 444 ZPO führt diese grundsätzlich im Rahmen der Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) zu einer erheblichen Erleichterung der Beweisführungslast (a. A.: Beweislastumkehr).
Abschlussverbote[Bearbeiten]
Aus folgenden Normen kann in Verbindung mit § 134 BGB die Nichtigkeit eines Arbeitsvertrags folgen:
§ 25 Jugendarbeitschutzgesetz (JArbSchG),
§§ 20, 22 BBiG.
Außerdem gilt § 138 BGB (dazu noch unten).
Begründung des Arbeitsverhältnisses als Schadensersatz?[Bearbeiten]
Im Folgenden wird altes Recht dargestellt, das bis zur Einführung des AGG galt.
Bitte hilf mit und beschreibe die neue Rechtslage.
Denkbar ist es, dass der potentielle Arbeitgeber gegenüber dem potentiellen Arbeitnehmer eine vorvertragliche Pflicht verletzt, aufgrund derer er dem Bewerber auf Schadensersatz haftet (§ 311 II BGB, frühere culpa in contrahendo). Der Schadensersatz ist grundsätzlich in Form der Naturalrestitution zu leisten (§ 249 I BGB), also durch Herstellung des Zustands, der bestehen würde, wenn die Pflichtverletzung nicht stattgefunden hätte. In Betracht kommt daher auch die Begründung des Arbeitsverhältnisses als Schadensersatz.
Im Fall der geschlechtsbezogenen Diskriminierung beim Einstellungsverfahren stellt § 611a II Halbs. 2 BGB jedoch klar, dass ein Anspruch auf Einstellung nicht begründet wird. Das gilt sowohl für die vorvertragliche Pflichtverletzung als auch für das Deliktsrecht (§ 823 I BGB in Verbindung mit der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 1 I iVm. Art. 2 I GG). Auch aus § 242 BGB kann kein Einstellungsanspruch abgeleitet werden[4]. Der bzw. die Diskriminierte hat nur Anspruch auf Schadensersatz in Geld nach § 611a II bis IV BGB.
Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch sind:
Es geht um die Begründung eines Arbeits- oder Berufsausbildungsverhältnisses.
Es liegt eine Benachteiligung aufgrund des Geschlechts vor. Die Verletzung von § 611b BGB (Pflicht zur geschlechtsneutralen Arbeitsplatzausschreibung) indiziert eine Diskriminierung. Bei Glaubhaftmachung von Vermutungstatsachen für eine Diskriminierung kehrt sich die Beweislast um , d. h. der Arbeitgeber muss sich entlasten (§ 611a Abs. 1 S. 3 BGB). Dabei ist zu beachten, dass § 611a BGB im Lichte von Art. 3 Abs. 2 GG auszulegen ist: Der Arbeitgeber darf es z. B. nicht in der Hand haben, durch eine bestimmte Verfahrensgestaltung die Chancen von Bewerbern wegen ihres Geschlechts so zu mindern, dass seine Entscheidung praktisch unangreifbar wird. Beispielsweise kann sich der Arbeitgeber nicht damit entlasten, dass er auf die Formulierung der Stellenanzeige in der elektronischen Stellenbörse der Bundesanstalt für Arbeit keinen Einfluss habe[5].
Die Benachteiligung ist nicht dadurch gerechtfertigt, dass das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die Tätigkeit ist (§ 611a Abs. 1 S. 2 BGB). Ein weiterer Rechtfertigungsgrund kann sich aus einer ausnahmsweise zulässigen Quotenregelung (sog. "umgekehrte Diskriminierung") ergeben.
Der Anspruchsteller muss "Bewerber" sein, d. h. objektiv für die Stelle geeignet sein und sich subjektiv ernsthaft beworben haben. Bewerbungen, die allein deswegen eingereicht werden, um im Fall der Ablehnung eine Entschädigung geltend zu machen (sog. "§ 611a-Hopping"), scheitern am subjektiven Tatbestandsmerkmal.
Die Frist gem. § 611a Abs. 4 BGB muss beachtet werden.
Eine Besteignung des Bewerbers ist nicht erforderlich. Sie spielt nur eine Rolle für die Höhe der Entschädigung: Wäre der Bewerber auch im diskriminierungsfreien Verfahren nicht eingestellt worden, ist der Anspruch auf drei Monatsgehälter begrenzt (§ 611a Abs. 3 S. 1 BGB). Andernfalls bemisst sich die Entschädigung analog § 628 Abs. 2 BGB[6].
Verschulden seitens des Arbeitgebers ist nicht erforderlich.
Fraglich ist der Einstellungsanspruch, wenn der potentielle Arbeitgeber in unzulässiger Weise nach der Schwerbehinderteneigenschaft fragt, der Bewerber die Frage wahrheitsgemäß beantwortet und darauf die Stelle nicht erhält. Ein individueller Einstellungsanspruch kann jedenfalls nicht aus § 5 Schwerbehindertengesetz (SchwbG) abgeleitet werden, da die Norm nur eine Verpflichtung des Arbeitsgebers gegenüber dem Staat begründet. Aber auch darüber hinaus besteht kein individueller Einstellungsanspruch. Dem steht die Vertragsabschlussfreiheit des Arbeitgebers (Art. 2 Abs. 1 GG) entgegen. Ein stärkerer Eingriff als die Pflicht zur Zahlung einer Ausgleichsabgabe ist vom Gesetzgeber nicht gewollt.
Bewerbungskosten[Bearbeiten]
Wird ein Bewerber vom potentiellen Arbeitgeber zu einem Vorstellungsgespräch individuell eingeladen (bloßes Zeitungsinserrat reicht nicht), liegt ein Auftragsverhältnis vor (§ 662 BGB). Der Bewerber kann also die zur Durchführung des Auftrags notwendigen Aufwendungen (Anreise, Übernachtung etc.) erstattet verlangen (§ 670 BGB). Das gilt auch, wenn der Bewerber nicht eingestellt wird. Der potentielle Arbeitgeber kann den Aufwendungsersatz jedoch ausschließen.
Faktisches Arbeitsverhältnis[Bearbeiten]
Ein Problem ergibt sich, wenn der Arbeitsvertrag gegen ein gesetzliches Verbot (z.B. §§ 134, 138 BGB) verstößt oder wirksam angefochten wird (§ 142 Abs. 1 BGB), aber das Arbeitsverhältnis bereits in Vollzug gesetzt worden ist (also schon gegenseitige Leistungen erbracht worden sind). Zunächst ist zu prüfen, ob der Verstoß die Nichtigkeit des gesamten Vertrags zur Folge hat oder nur die Nichtigkeit einzelner Bestimmungen (§ 139 BGB). Insb. beim Lohnwucher (§ 138 Abs. 2 BGB) ist an eine Teilnichtigkeit nur der Vereinbarung über die Lohnhöhe zu denken; die entstandene Vertragslücke kann durch § 612 Abs. 2 BGB geschlossen werden (taxmäßige bzw. übliche Vergütung gilt als vereinbart).
Ist der Vertrag insgesamt nichtig, käme nach allgemeinen Grundsätzen eine Abwicklung nach Bereicherungsrecht (§§ 812 ff. BGB) in Betracht. Da dies jedoch unnötig kompliziert erscheint, wird das Arbeitsverhältnis für den Zeitraum des Vollzugs als wirksam behandelt. Erbrachte Leistungen müssen also nicht rückabgewickelt werden und noch offene Ansprüche können geltend gemacht werden.
Jede Seite kann sich durch Erklärung von dem Arbeitsverhältnis lösen, allerdings nur mit Wirkung für die Zukunft. Dies gilt auch für die Anfechtung: Diese wirkt, entgegen der Regelung in § 142 Abs. 1 BGB, nicht ex tunc, sondern ausnahmsweise durch richterliche Rechtsfortbildung ex nunc. Bei der Rückwirkung der Anfechtung bleibt es allerdings, wenn sich keine Rückabwicklungsschwierigkeiten ergeben.
Anfechtung durch den Arbeitgeber[Bearbeiten]
Der Arbeitgeber kann seine Willenserklärung zum Abschluss des Arbeitsvertrags anfechten. Es gelten die allgemeinen zivilrechtlichen Anfechtungsgründe (§§ 119, 123 BGB). Praktisch relevant ist die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 BGB), wenn der Arbeitnehmer bei der Einstellung Tatsachen verschweigt, zu deren Offenbarung er verpflichtet ist, oder Fragen wahrheitswidrig beantwortet hat. Im Fall der Falschbeantwortung von Fragen besteht ein Anfechtungsrecht jedoch nur dann, wenn der Arbeitgeber die Frage auch stellen durfte. Daraus folgt, dass der Bewerber auf eine unzulässige Frage mit einer Lüge antworten darf, ohne dass dies für ihne negative Konsequenzen hat.
Zu beachten ist, dass ein grundsätzlich nach § 123 Abs. 1 BGB bestehendes Anfechtungsrecht des Arbeitgebers verwirkt sein kann, wenn der Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum gearbeitet hat, ohne dass es Anlass zu Beanstandungen gegeben hätte. Das kann dazu führen, dass der Anfechtungsgrund seine Bedeutung für den Arbeitgeber verliert und nicht mehr geltend gemacht werden kann.
Exemplarisch zu einigen besonders problematischen Fragen bei der Einstellung:
Die Frage nach dem Gesundheitszustand ist nur zulässig, wenn eine Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit des Arbeitsnehmers zu befürchten ist. Nach einer HIV-Infektion darf nur ausnahmsweise gefragt werden, wenn eine Gefahr der Ansteckung Dritter besteht (bei Heil- und Pflegeberufen); die Frage ist allerdings nach Ausbruch von AIDS zulässig.
Die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft ist nur zulässig, wenn sie nicht in diskriminierender Absicht erfolgt, sondern um die körperliche Geeignetheit des Bewerbers für den Arbeitsplatz zu prüfen. Die Frage ist auch zulässig, wenn sie in der Absicht erfolgt, weitere Schwerbehinderte einzustellen, um der Ausgleichsabgabe nach dem SchwbG zu entgehen.
Die Frage nach der Schwangerschaft ist grundsätzlich unzulässig, da der Mutterschutz nach dem Mutterschutzgesetz (MuSchG[7]) nicht umgangen werden darf. Eine Ausnahme besteht, wenn die Gesundheit der Mutter oder des ungeborenen Kindes am Arbeitsplatz gefährdet wäre. Eine weitere Ausnahme besteht für den Fall, dass ein befristetes Arbeitsverhältnis begründet werden soll und für den gesamten Zeitraum ein Beschäftigungsverbot greifen würde.
Fragen nach Verurteilungen oder laufenden Ermittlungsverfahren sind zulässig, wenn Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis zu befürchten sind, z.B. wenn ein Kraftfahrer eingestellt werden soll und im Strafverfahren eine Entziehung der Fahrerlaubnis droht (§§ 69 ff. StGB). Die generelle Frage nach Ermittlungsverfahren verstößt gegen die Unschuldsvermutung und ist daher unzulässig.
Die Frage nach Scientology-Zugehörigkeit ist zulässig, wenn es um die Besetzung einer Vertrauensposition geht. Bei Scientology handelt es sich jedenfalls nicht um eine Religionsgemeinschaft im Sinne von Art. 140 GG, Art. 137 WRV, so dass die Regeln über die Frage nach der Konfession nicht gelten (nur zulässig bei Tendenzbetrieben).
Die Frage nach Gewerkschaftszugehörigkeit dürfte im Hinblick auf Art. 9 Abs. 3 GG unzulässig sein (str.).
Betriebsübergang[Bearbeiten]
Der Arbeitgeber kann seinen Betrieb an einen Dritten veräußern. Dadurch gehen alle Rechte und Pflichten, die der Veräußerer gegenüber den Arbeitnehmern des Betriebs hat, auf den Erwerber über. Die Möglichkeit der Betriebsveräußerung folgt für den Arbeitgeber aus der zivilrechtlichen Privatautonomie, gleichzeitig bedeutet die Veräußerung jedoch auch einen Eingriff in die Privatautonomie des Arbeitnehmers: Er befindet sich in einem Arbeitsverhältnis mit einem neuen Arbeitgeber, den er sich nicht selbst als Vertragspartner ausgesucht hat.
Tatbestand des Betriebsübergangs[Bearbeiten]
Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergeht (§ 613a Abs. 1 S. 1 BGB).
1. Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils. "Betrieb" ist definiert als organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Unternehmer allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern durch sachliche und immaterielle Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt[8]. Die Betriebsmittel müssen nicht im Eigentum des Unternehmers stehen[9] (siehe dazu noch unter 2.).
2. Übergang unter Wahrung der betrieblichen Identität. Dazu können die folgenden Kriterien maßgeblich sein:
Bei Übertragung eines Betriebsteils ist erforderlich, dass eine wirtschaftliche Einheit besteht, die unter Wahrung ihrer Identität auf den Erwerber übertragen wird. Bei dem Betriebsteil muss es sich um eine abtrennbare organisatorische Untergliederung des Gesamtbetriebs handeln[10]. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt (z. B. Reinigungsarbeiten) muss der Erwerber einen "nach Zahl und Sachkunde wesentlichen" Teil des Personals (sog. Hauptbelegschaft) übernehmen[11].
Problematisch ist der Fall, dass der Erwerber solche Betriebsmittel weiterbenutzen muss, die der Auftraggeber schon dem Veräußerer zur Verfügung gestellt hat (Beispiele: Der Flughafen stellt dem Betreiber des Sicherheitsdienstes Röntgenapparate; ein Kantinenbetreiber nutzt Kücheneinrichtung des Krankenhauses). Abzugrenzen ist von der bloßen Funktionsnachfolge, die keinen Betriebsübergang darstellt. Nach inzwischen überholter Rechtsprechung wertete das BAG es als Indiz für einen Betriebsübergang, wenn der Erwerber die Möglichkeit der eigenwirtschaftlichen Nutzung der im Fremdeigentum stehenden Betriebsmittel hatte; ansonsten wurden die Betriebsmittel als im Sinne von § 613a BGB "neutral" bewertet[12]. Dem Merkmal der eigenwirtschaftlichen Nutzung erteilte der EuGH jedoch eine Absage[13]. Im Anschluss daran gilt nunmehr: Eine Nutzung zwingend zur Verfügung gestellter Geräte macht den für den Betriebsübergang erforderlichen Funktionszusammenhang aus; auf die eigenwirtschaftliche Nutzung sächlicher Betriebsmittel kommt es nicht mehr an[14].
Übergang der Kundschaft.
Kein Betriebsübergang liegt vor, wenn eine Betriebsunterbrechung vor der Veräußerung stattgefunden hat.
3. Es muss sich um einen rechtsgeschäftlichen Übergang handeln (kein Betriebsübergang ist demnach z. B. eine Erbschaft des Betriebs).
4. Die Regelung des § 613a Abs. 1 BGB und das Kündigungsverbot in Abs. 4 sind zwingendes Recht. Umgehungsversuche sind daher unwirksam (§ 134 BGB).
Für den Fall einer zwischengeschalteten Auffanggesellschaft gilt: Ein Umgehungsgeschäft liegt vor, wenn die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt wird. Das ist jedoch z. B. dann nicht der Fall, wenn der Veräußerer mit den Arbeitnehmern Aufhebungsverträge abschließt, während aber neue Arbeitsverträge mit dem Erwerber weder begründet noch verbindlich in Aussicht gestellt worden sind[15].
Rechtsfolgen des Betriebsübergangs[Bearbeiten]
Durch den Betriebsübergang gehen alle Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis auf den Erwerber über (§ 613a Abs. 1 S. 1 BGB), dieser wird neuer Arbeitgeber für die übernommenen Arbeitnehmer. Daneben haftet der alte Arbeitgeber für Verbindlichkeiten, die bis zum Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und innerhalb eines Jahres fällig werden, neben dem Erwerber als Gesamtschuldner (§ 613a Abs. 2 BGB). War der Veräußerer gegenüber dem Arbeitnehmer tarifgebunden und ist der Erwerber dies nicht, gehen die Bedingungen des Tarifvertrags in den Individualvertrag über (§ 613a Abs. 1 S. 2 BGB, sog. Transformation).
Einer Einwilligung durch die Arbeitnehmer bedarf es nicht. Jeder Arbeitnehmer hat jedoch ein Widerspruchsrecht (§ 613a Abs. 6 BGB). Übt der Arbeitnehmer sein Widerspruchsrecht aus, bleibt das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber bestehen[16].
Sofern fraglich ist, ob das das Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsveräußerer oder -erwerber besteht, ist der Widerspruch wie folgt zu prüfen:
Es muss ein Arbeitsverhältnis (oder Ausbildungsverhältnis[17]) mit dem Veräußerer bestanden haben.
Es muss ein Betriebsübergang stattgefunden haben (s. o.).
Erklärung des Widerspruchs unter Wahrung der Schriftform (§ 613a Abs. 6 BGB). Ein ausdrücklicher Widerspruch ist nicht erforderlich, es genügt Konkludenz. In dem Fall muss jedoch der rechtsgeschäftliche Wille des Arbeitnehmers in einer formgerechten Urkunde einen andeutungsweisen Ausdruck gefunden haben (sog. Andeutungstheorie)[18].
Der Widerspruch muss fristgerecht erfolgen. Die Frist beträgt einen Monat. Sie beginnt mit Zugang der Unterrichtung des Arbeitgebers über den Betriebsübergang (§ 613a Abs. 5 BGB). Zu beachten ist, dass nur durch ordnungsgemäße Unterrichtung die Frist zu laufen beginnt[19]. Einzelfragen: Die Unterrichtung erfordert eine verständliche, arbeitsplatzbezogene und zutreffende Information. Sie muss u. a. Angaben über die Identität des Erwerbers, den Gegenstand und den rechtlichen Grund des Betriebsübergangs sowie eine korrekte Darstellung der rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs für den Arbeitgeber enthalten[20]. Eine fehlerhafte Unterrichtung über Rechtsfragen kann dennoch wirksam sein, wenn der Unterrichtungspflichtige die Rechtslage gewissenhaft geprüft und einen vertretbaren Rechtsstandpunkt angenommen hat[21]. Die Unterrichtungspflicht umfasst auch etwaige Ansprüche aus einem Sozialplan[22].
Ein Problem kann sich ergeben, wenn der Widerspruch erst zugeht, nachdem der Betriebsübergang schon stattgefunden hat. Fraglich ist, ob der Widerspruch dann auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurückwirkt. Bei dem Widerspruchsrecht handelt es sich um ein Gestaltungsrecht in der Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts[23]. Es wird daher teilweise vertreten, dass ein Gestaltungsrecht grundsätzlich keine Rückwirkung haben könne. Dem tritt das BAG jedoch mit dem Argument des Arbeitnehmerschutzes entgegen: Eine pflichtwidrig verzögerte Unterrichtung darf für den Arbeitnehmer (dessen Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG betroffen ist) keine nachteiligen Folgen haben. Der Widerspruch wirkt daher auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück[24].
Das Widerspruchsrecht kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein[25].
Im Fall des vollständigen Betriebsübergangs kann der alte Arbeitgeber dem widersprechenden Arbeitnehmer betriebsbedingt kündigen, wenn keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr besteht. Problematisch sind die Kündigungsmodalitäten im Fall des Teilbetriebsübergangs: Fraglich ist, ob zwischen dem widersprechenden Arbeitnehmer und den übrigen Arbeitnehmern des Restbetriebs eine Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) stattfinden muss. Nach der Rechtsprechung des BAG ist das nur dann erforderlich, wenn für den Widerspruch nach § 613a Abs. 6 BGB ein objektiv vertretbarer Grund vorlag. Ist das nicht der Fall, wird der Widerspruch als rechtsmissbräuchlich angesehen, so dass der widersprechende Arbeitnehmer sich nicht mehr auf seine Rechte in der Sozialauswahl berufen kann: Dadurch, dass er ohne triftigen Grund seinen Arbeitsplatz aufgibt, ist er gegenüber anderen Arbeitnehmern weniger schutzbedürftig.
Sonstiges: Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf die Unterrichtung gem. § 613a Abs. 5 BGB. Der Arbeitgeber kann den Anspruch nur durch ordnungsgemäße Unterrichtung (s. o.) erfüllen (§ 362 Abs. 1 BGB)[26]. Ein Verstoß gegen die Unterrichtungspflicht kann Schadensersatzansprüche gem. § 280 Abs. 1 BGB auslösen; der Arbeitnehmer ist dann so zu stellen, als wäre er richtig und vollständig informiert worden[27].
Kündigung aus Anlass des Betriebsübergangs[Bearbeiten]
Eine Kündigung aus Anlass des Betriebsübergangs ist unwirksam. § 613a Abs. 4 S. 1 BGB enthält ein Kündigungsverbot im Sinne von § 13 Abs. 3 KSchG, § 134 BGB. "Anlässlich" des Betriebsübergangs ist eine Kündigung anzusehen, wenn dieser der maßgebliche Beweggrund für die Lösung des Arbeitsverhältnisses gewesen ist; das gilt auch schon während der Vorbereitung des Betriebsübergangs. Eine Ausnahme besteht bei Rationalisierungsmaßnamen, die notwendig sind, um eine Stilllegung des Betriebs zu verhindern: In diesem Zusammenhang dürfen auch anlässlich des Betriebsübergangs Kündigungen ausgesprochen werden, da es sich dabei um ein allgemeines Risiko handelt. § 613a Abs. 4 BGB soll nicht notwendige unternehmerische Maßnahmen verhindern.
Beachte: Der Arbeitnehmer muss die Unwirksamkeit der Kündigung innerhalb der 3-Wochen-Frist (§ 4 KSchG) durch Klage geltend machen. (Die Ausschlussfrist gilt seit dem 01.01.2004 für alle Unwirksamkeitsgründe einer Kündigung.)
↑ Vgl. HandKomm-BGB/Schulze, 4. Aufl. 2005, § 311 Rn. 4.
↑ Schönfelder-ErgBd. Nr. 78a.
↑ Helml, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2004, S. 59 f.
↑ Palandt/Putzo, BGB, 63. Aufl. 2004, § 611a Rn. 20.
↑ BVerfG, NJW 2007, 137.
↑ Prütting/Wegen/Weinreich/Lingemann, BGB, 2006, § 611a Rn. 2.
↑ Schönfelder-ErgBd. Nr. 79.
↑ Palandt/Putzo, BGB, 63. Aufl. 2003, Rn. 14 vor § 611.
↑ Vgl. EuGH, NZA 2006, 29 = NJW-Spezial 2006, 83; EuGH, NZA 2003, 1385.
↑ BAG, NZA 2006, 263 = NJW-Spezial 2006, 132.
↑ BAG, NZA 2006, 31 = NJW-Spezial 2006, 35.
↑ BAG, NJW 1998, 2549.
↑ EuGH, NJW 2006, 889 - Güney Görres.
↑ BAG, NJW 2007, 106; krit. dazu Hohenstatt/Grau, NJW 2007, 29.
↑ BAG, NZA 2006, 145 = NJW-Spezial 2006, 131.
↑ Palandt/Putzo, BGB, 63. Aufl. 2004, § 613a Rn. 53.
↑ BAG, NJW 2007, 250.
↑ BAG, NJW 2007, 244; 246.
↑ BAG, NJW 2007, 246.
↑ BAG, NJW 2007, 244.
↑ BAG, NJW 2007, 246 (Rz. 40).
↑ BAG, NJW 2007, 246 (Rz. 41).
↑ BAG, NJW 2007, 244 (Rz. 31).
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Berufungsentscheidung - Zoll (Referent) des UFSZ3K vom 01.02.2012, ZRV/0147-Z3K/10
ZRV/0149-Z3K/10
ZRV/0150-Z3K/10
ZRV/0151-Z3K/10
ZRV/0152-Z3K/10
ZRV/0153-Z3K/10
ZRV/0154-Z3K/10
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Beschwerde des AA als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der BB., Adresse, vom 24. Februar 2010 gegen die Berufungsvorentscheidungen des Zollamtes Wien vom 8. Februar 2010, Zahlen aa, bb, cc, dd, ee, ff und gg, betreffend Zurückweisung von Erlassanträgen gemäß Art. 239 ZK entschieden:
Den gegenständlichen Rechtsstreitigkeiten liegen als abgabenanspruchsbegründende Sachverhalte die Nachforderungen von Zollbeträgen und Abgabenerhöhungen wegen der ursprünglichen Anerkennung von Präferenznachweisen, welche sich in der Folge als formell unrichtig erwiesen, zu Grunde. Die Abgabenfestsetzungen erfolgten mit Bescheiden des Zollamtes Wien vom 18. Dezember 2006 und wurden in den anschließenden Rechtsmittelverfahren bis auf geringfügige Änderungen der vorgeschriebenen Abgabenerhöhungen bestätigt. Ein nachweisbarer Zeitpunkt der Zustellung der Abgabenbescheide an die BB. als Anmelder ist den Akten nicht zu entnehmen. Eine tatsächliche Zustellung bis zum 21. Dezember 2006, somit innerhalb der nächstfolgenden drei Werktage ist aber anzunehmen, da die bezughabenden Berufungen bereits vom 28. Dezember 2006 datieren.
Mit Eingabe vom 20. Oktober 2008 stellte die BB. den Antrag auf Erstattung bzw. Erlass der mit den Nachforderungsbescheiden des Zollamtes Wien vom 18. Dezember 2006 und den dazu ergangenen Berufungsentscheidungen des Unabhängigen Finanzsenates vorgeschriebenen Zollbeträgen und Abgabenerhöhungen gemäß Art. 239 des Zollkodex (ZK). Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die grundsätzliche Rechtmäßigkeit der Abgabenfestsetzung sei vom Verwaltungsgerichtshof zwar bestätigt worden, es lägen aber trotzdem besondere und von der Antragstellerin auch näher ausgeführte Umstände vor, welche eine Erstattung bzw. einen Erlass nach Art. 239 ZK rechtfertigen würden.
Mit Bescheiden des Zollamtes Wien vom 1. Dezember 2009, Zahlen: hh, ii, jj, kk, ll, mm und nn, wurden die Erstattungs- bzw. Erlassanträge unter Hinweis auf Art. 239 Abs. 2 ZK als nicht fristgerecht eingebracht zurückgewiesen.
Gegen diese Zurückweisungsbescheide erhob der Beschwerdeführer (Bf.) mit Eingabe vom 16. Dezember 2009 fristgerecht die Rechtsmittel der Berufung und beantragte den Anträgen auf Erlass stattzugeben. Begründend wurde ausgeführt, dass bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes am 10. Juli 2008 von ungerechtfertigten Abgabenvorschreibungen ausgegangen worden sei, weshalb bis zu diesem Zeitpunkt keine Notwendigkeit bestanden habe, Erlassanträge nach Art. 239 ZK zu stellen. Die Fristenbestimmung des Art. 239 Abs. 2 ZK könne nur so verstanden werden, dass ein Erlassantrag binnen zwölf Monaten nach rechtskräftiger Mitteilung der Abgaben gestellt werden könne. Mit der Korrektur der Abgabenhöhe im Rechtsmittelverfahren seien die Abgaben auch erst zu einem späteren Zeitpunkt bekannt gegeben worden. Darüber hinaus könne die Frist des Art. 239 ZK erstreckt werden. Eine Begründung dafür sieht der Bf. jedenfalls im Umstand, dass die Abgaben bekämpft waren und auf Grund der strittigen Rechtsmeinung daher auch noch nicht festgestanden seien.
Mit Berufungsvorentscheidungen vom 8. Februar 2010, Zahlen: aa, bb, cc, dd, ee, ff und gg, wurden die Berufungen als unbegründet abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, für die Antragsfrist des Art. 239 ZK sei es ohne Belang, ob eine Abgabenschuld bestandskräftig sei. Mit den Berufungsentscheidungen des Unabhängigen Finanzsenates seien die Abgaben nicht nochmals festgesetzt worden, sondern seien nur die erstinstanzlichen Festsetzungen geändert worden. Zur Erstreckung der Antragsfrist bedürfe es eines begründeten Ausnahmefalles, welcher dann vorliege, wenn die Fristüberschreitung vom Betroffenen nicht in zumutbarer Weise verhindert werden konnte. Auf Grund der wiederholten Abweisung von Rechtsbehelfen habe die Einbringung eines Erlassantrages noch vor der Entscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof dringend notwendig erscheinen müssen.
Gegen diese Berufungsvorentscheidungen hat der Bf. mit Eingabe vom 24. Februar 2010 binnen offener Frist Beschwerde erhoben und inhaltlich im Wesentlichen ausgeführt, dass zu Beginn der gegenständlichen Geschäftstätigkeiten das Zollamt Wien in einem gleichgelagerten Fall die Echtheit und Richtigkeit eines Ursprungsnachweises bestätigt habe. Die Behörde habe die Fälschung zunächst selbst nicht erkannt. Es liege daher eine Amtspflichtverletzung respektive ein Organisationsverschulden der Zollbehörden vor und es bestehe auch ein Vertrauensschutz auf die Richtigkeit der Auskünfte der Verwaltung. Es würde daher geboten erscheinen, die festgesetzten Abgaben wegen sachlicher Unbilligkeit zu erlassen. Beantragt wurde die Aufhebung des bekämpften Bescheides, in eventu die Zurückverweisung der Sache.
Wenn der Bf. in den Berufungen vom 16. Dezember 2009 ausführt, die materiellrechtlichen Abgabenentscheidungen würden erst mit der in der Sache ergangenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Juli 2008 feststehen bzw. wären die Abgaben erst mit den in der Abgabenhöhe korrigierten Berufungsentscheidungen des Unabhängigen Finanzsenates mitgeteilt worden, übersieht er den klaren und eindeutigen Wortlaut der Bestimmung des Art. 239 Abs. 2 ZK, wonach einzig und allein die Mitteilung der Abgabenschuld (Art. 221 ZK), das ist in Österreich die Zustellung des erstinstanzlichen Abgabenbescheides unabhängig von dessen Rechtskraft, für den Beginn des Fristenlaufes maßgeblich ist.
Findok-Nr: 57591.1, aufgenommen am: 20.02.2012 10:02:04, Dokument-ID: bbd5e2ce-0622-4bab-8761-7965af35687e, Segment-ID: b4a0ea9b-83f4-4da7-93d7-a530f679bcbf


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Löschung oder Einschränkung der Verarbeitung gegenüber dem Verantwortlichen geltend gemacht, ist dieser verpflichtet, allen Empfängern, denen die Sie betreffenden personenbezogenen Daten offengelegt wurden, diese Berichtigung oder Löschung der Daten oder Einschränkung der Verarbeitung mitzuteilen, es sei denn, dies erweist sich als unmöglich oder ist mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden. Ihnen steht das Recht zu, über diese Empfänger unterrichtet zu werden. - Recht auf Datenübertragbarkeit gemäß Art. 20 DSGVO: Sie haben das Recht, Ihre personenbezogenen Daten, die Sie uns bereitgestellt haben, in einem strukturierten, gängigen und maschinenlesebaren Format zu erhalten oder die Übermittlung an einen anderen Verantwortlichen zu verlangen, soweit dies technisch machbar ist; - Recht auf Widerruf erteilter Einwilligungen gemäß Art. 7 Abs. 3 DSGVO: Sie haben das Recht, eine einmal erteilte Einwilligung in die Verarbeitung von Daten jederzeit mit Wirkung für die Zukunft zu widerrufen. Im Falle des Widerrufs werden wir die betroffenen Daten unverzüglich löschen, sofern eine weitere Verarbeitung nicht auf eine Rechtsgrundlage zur einwilligungslosen Verarbeitung gestützt werden kann. Durch den Widerruf der Einwilligung wird die Rechtmäßigkeit der aufgrund der Einwilligung bis zum Widerruf erfolgten Verarbeitung nicht berührt; - Recht auf Beschwerde gemäß Art. 77 DSGVO: Wenn Sie der Ansicht sind, dass die Verarbeitung der Sie betreffenden personenbezogenen Daten gegen die DSGVO verstößt, haben Sie - unbeschadet eines anderweitigen verwaltungsrechtlichen oder gerichtlichen Rechtsbehelfs - das Recht auf Beschwerde bei einer Aufsichtsbehörde, insbesondere in dem Mitgliedstaat Ihres Aufenthaltsortes, Ihres Arbeitsplatzes oder des Ortes des mutmaßlichen Verstoßes.
8.2 WIDERSPRUCHSRECHT WENN WIR IM RAHMEN EINER INTERESSENABWÄGUNG IHRE PERSONENBEZOGENEN DATEN AUFGRUND UNSERES ÜBERWIEGENDEN BERECHTIGTEN INTERESSES VERARBEITEN, HABEN SIE DAS JEDERZEITIGE RECHT, AUS GRÜNDEN, DIE SICH AUS IHRER BESONDEREN SITUATION ERGEBEN, GEGEN DIESE VERARBEITUNG WIDERSPRUCH MIT WIRKUNG FÜR DIE ZUKUNFT EINZULEGEN. MACHEN SIE VON IHREM WIDERSPRUCHSRECHT GEBRAUCH, BEENDEN WIR DIE VERARBEITUNG DER BETROFFENEN DATEN. EINE WEITERVERARBEITUNG BLEIBT ABER VORBEHALTEN, WENN WIR ZWINGENDE SCHUTZWÜRDIGE GRÜNDE FÜR DIE VERARBEITUNG NACHWEISEN KÖNNEN, DIE IHRE INTERESSEN, GRUNDRECHTE UND GRUNDFREIHEITEN ÜBERWIEGEN, ODER WENN DIE VERARBEITUNG DER GELTENDMACHUNG, AUSÜBUNG ODER VERTEIDIGUNG VON RECHTSANSPRÜCHEN DIENT. WERDEN IHRE PERSONENBEZOGENEN DATEN VON UNS VERARBEITET, UM DIREKTWERBUNG ZU BETREIBEN, HABEN SIE DAS RECHT, JEDERZEIT WIDERSPRUCH GEGEN DIE VERARBEITUNG SIE BETREFFENDER PERSONENBEZOGENER DATEN ZUM ZWECKE DERARTIGER WERBUNG EINZULEGEN. SIE KÖNNEN DEN WIDERSPRUCH WIE OBEN BESCHRIEBEN AUSÜBEN. MACHEN SIE VON IHREM WIDERSPRUCHSRECHT GEBRAUCH, BEENDEN WIR DIE
9) Dauer der Speicherung personenbezogener Daten Die Dauer der Speicherung von personenbezogenen Daten bemisst sich anhand der jeweiligen Rechtsgrundlage, am Verarbeitungszweck und – sofern einschlägig – zusätzlich anhand der jeweiligen gesetzlichen Aufbewahrungsfrist (z.B. handels- und steuerrechtliche Aufbewahrungsfristen). Bei der Verarbeitung von personenbezogenen Daten auf Grundlage einer ausdrücklichen Einwilligung gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO werden diese Daten so lange gespeichert, bis der Betroffene seine Einwilligung widerruft. Existieren gesetzliche Aufbewahrungsfristen für Daten, die im Rahmen rechtsgeschäftlicher bzw. rechtsgeschäftsähnlicher Verpflichtungen auf der Grundlage von Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO verarbeitet werden, werden diese Daten nach Ablauf der Aufbewahrungsfristen routinemäßig gelöscht, sofern sie nicht mehr zur Vertragserfüllung oder Vertragsanbahnung erforderlich sind und/oder unsererseits kein berechtigtes Interesse an der Weiterspeicherung fortbesteht. Bei der Verarbeitung von personenbezogenen Daten auf Grundlage von Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO werden diese Daten so lange gespeichert, bis der Betroffene sein Widerspruchsrecht nach Art. 21 Abs. 1 DSGVO ausübt, es sei denn, wir können zwingende schutzwürdige Gründe für die Verarbeitung nachweisen, die die Interessen, Rechte und Freiheiten der betroffenen Person überwiegen, oder die Verarbeitung dient der Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen. Bei der Verarbeitung von personenbezogenen Daten zum Zwecke der Direktwerbung auf Grundlage von Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO werden diese Daten so lange gespeichert, bis der Betroffene sein Widerspruchsrecht nach Art. 21 Abs. 2 DSGVO ausübt. Sofern sich aus den sonstigen Informationen dieser Erklärung über spezifische Verarbeitungssituationen nichts anderes ergibt, werden gespeicherte personenbezogene Daten im Übrigen dann gelöscht, wenn sie für die Zwecke, für die sie erhoben oder auf sonstige Weise verarbeitet wurden, nicht mehr notwendig sind.
©2020 BlomeyersKaese.

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