RIS - 12Os100/16x (12Os101/16v) - Entscheidungstext - Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)
Entscheidungstext 12Os100/16x (12Os101/16v)
EvBl‑LS 2017/114 = AnwBl 2017/120 S 636 - AnwBl 2017,636
12Os100/16x (12Os101/16v)
Der Oberste Gerichtshof hat am 2. März 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel-Kwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Adamowitsch als Schriftführerin in der Strafsache gegen Mag. (FH) Sylvia G***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 iVm § 161 Abs 1 erster Satz StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Mag. (FH) Sylvia G*****, Else G*****, Peter M***** und Gerhard G***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 27. Jänner 2016, GZ 12 Hv 34/14a-344, sowie über die Beschwerde des Angeklagten Gerhard G***** gegen den Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 20. Juli 2016, GZ 12 Hv 34/14a-363, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Den Angeklagten Mag. (FH) Sylvia G*****, Else G*****, Peter M***** und Gerhard G***** fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch des Angeklagten Imre P***** enthält, wurden
Mag. (FH) Sylvia G***** des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 iVm § 161 Abs 1 erster Satz StGB (I./A./),
Else G***** des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 iVm § 161 Abs 1 erster Satz StGB (I./A./) sowie der Vergehen des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 StGB (I./B./), der Begünstigung eines Gläubigers nach § 158 Abs 1 iVm § 161 Abs 1 erster Satz StGB (I./C./) und der unvertretbaren Darstellung wesentlicher Informationen über bestimmte Verbände nach § 163a Abs 1 Z 1 StGB (II./A./),
Peter M***** der Vergehen des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 StGB (I./B./) und der Untreue nach (richtig:) § 153 Abs 1 StGB (III./B./) sowie
Gerhard G***** des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 iVm § 161 Abs 1 erster Satz StGB (I./A./) und der Vergehen des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 StGB (I./B./), der Begünstigung eines Gläubigers nach § 158 Abs 1 iVm § 161 Abs 1 erster Satz StGB (I./C./) und der unvertretbaren Darstellung wesentlicher Informationen über bestimmte Verbände nach §§ 12 dritter Fall, 163a Abs 1 Z 1 StGB (II./B./)
Danach haben – soweit hier von Bedeutung – in W*****
I./ Else G***** als Geschäftsführerin und Gerhard G*****, teils als Geschäftsführer, teils als faktischer Machthaber,
A./ im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Mag. (FH) Sylvia G***** teils als Geschäftsführerin, teils als faktischer Machthaberin, als Mittäter, jeweils in ihrer Eigenschaft als leitende Angestellte iSd § 161 StGB „und als Schuldner mehrerer Gläubiger“, das Vermögen der nachstehenden Gesellschaft verringert und dadurch die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger geschmälert, indem sie ohne wirtschaftliche Notwendigkeit im Zeitraum November 2007 bis Dezember 2008 Überweisungen zu Lasten der G***** GmbH in Höhe von insgesamt zumindest 106.522,82 Euro an die unzureichend liquide „Reisebüro H*****“ S***** GmbH & Co KG vornahmen, wodurch die Gesellschaftsgläubiger einen Schaden in Höhe von 63.272 Euro erlitten;
B./ im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Peter M***** als Mittäter zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt kurz vor dem 25. Februar 2009 mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Walter Gi***** mit der wahrheitswidrigen Behauptung, die G***** GmbH würde einen jährlichen Gewinn in Höhe von 200.000 Euro erwirtschaften und sei werthaltig, wobei sie zur Untermauerung ihrer unwahren Behauptungen eine unrichtige Bilanz der GmbH benutzten, somit durch Täuschung über Tatsachen unter Verwendung eines anderen solchen Beweismittels, zur Übergabe von 3.000 Euro, somit zu einer Handlung verleitet, die den Getäuschten in zumindest diesem Betrag an seinem Vermögen schädigte,
C./ im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter in ihrer Eigenschaft als leitende Angestellte iSd § 161 StGB frühestens am 7. Mai 2009 (US 15), nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der G***** GmbH, dadurch, dass sie deren vier lukrativste Filialen um 36.000 Euro an die Q***** GmbH verkauften, wobei diese laut den vertraglichen Bestimmungen in Anrechnung des Kaufpreises Schulden der G***** GmbH übernahm, die in der Folge auch beglichen wurden, einen Gläubiger begünstigt und hiedurch die anderen Gläubiger benachteiligt;
A./ Else G***** am 27. Februar 2009 als Geschäftsführerin der G***** GmbH in die Gesellschaft betreffenden, an die Öffentlichkeit gerichteten Berichten, nämlich im Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 1. Oktober 2007 bis 30. September 2008, die Verhältnisse der Gesellschaft durch eine Falschbuchung, mit der die immateriellen Vermögenswerte der Gesellschaft zu hoch ausgewiesen wurden, unrichtig wiedergegeben, wodurch als Zwischenergebnis der Verlustvortrag reduziert und im Endergebnis das negative Eigenkapital der Gesellschaft um rund 75.000 Euro auf 5.599,21 Euro reduziert wurde, und damit eine die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Verbands betreffende oder für die Beurteilung der künftigen Entwicklung der Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage bedeutsame wesentliche Information (§ 189a Z 10 Unternehmensgesetzbuch – UGB), in unvertretbarer Weise falsch dargestellt, wobei dies geeignet war, einen erheblichen Schaden für den Verband, dessen Gesellschafter, Mitglieder oder Gläubiger oder für Anleger herbeizuführen,
B./ Gerhard G***** zu einem nicht mehr festzustellenden Zeitpunkt vor dem 27. Februar 2009 dadurch, dass er den zu II./A./ beschriebenen Jahresabschluss unrichtig erstellt hatte und wusste, dass dieser beim Handelsgericht W***** eingereicht werden würde, zur Ausführung der strafbaren Handlung der Else G***** zu II./A./ beigetragen;
III./B./ Peter M***** seine ihm von Walter Gi***** eingeräumte Befugnis, die Geschäfte der G***** GmbH zu führen, wissentlich missbraucht, indem er zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt zwischen 1. Juli und 20. Juli 2009 (US 21) den Imre P***** dazu bestimmte, am 21. und am 23. Juli 2009 die diesem in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der G***** GmbH, somit durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, wissentlich zu missbrauchen, um der genannten Gesellschaft einen 5.000 Euro nicht übersteigenden Vermögensnachteil zuzufügen, indem Imre P***** in zwei Angriffen vom Gesellschaftskonto der G***** GmbH insgesamt 4.100 Euro behob und das Geld dem Peter M***** übergab, der es für sich gebrauchte.
Ihre dagegen gerichteten Nichtigkeitsbeschwerden gründen die Angeklagten Mag. (FH) Sylvia G***** auf § 281 Abs 1 Z 5, Z 9 lit a und Z 11 StPO, Else G***** auf § 281 Abs 1 Z 5, Z 5a und Z 9 lit a StPO, Peter M***** auf § 281 Abs 1 Z 4, Z 5, Z 5a, Z 9 lit a, Z 10 und Z 11 StPO und Gerhard G***** auf § 281 Abs 1 Z 4, Z 5, Z 5a und Z 9 lit a StPO.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies der Vorsitzende des Schöffengerichts den Antrag des Angeklagten Gerhard G***** auf Protokollberichtigung gemäß § 271 Abs 7 StPO „zurück“ (ON 363).
Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des genannten Angeklagten.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Mag. (FH) Sylvia G*****:
Die Mängelrüge (Z 5 erster Fall) richtet sich gegen die Feststellungen, wonach sich Else G*****, Gerhard G***** sowie Mag. (FH) Sylvia G***** entschlossen, im Zeitraum November 2007 bis Dezember 2008 Geldmittel von der G***** GmbH an die „Reisebüro H*****“ S***** GmbH & Co KG durch zahlreiche von Else G*****, Gerhard G***** sowie Mag. (FH) Sylvia G***** veranlasste bzw mitgetragene Überweisungen zu verschieben, wobei ein Gesamtbetrag von 106.522,82 Euro keine Gegenleistung hatte (US 11). Mit dem Beschwerdevorbringen, diese Konstatierungen seien zu den Zeitpunkten der einzelnen Überweisungen undeutlich, bezieht sie sich nicht auf schuld-
oder subsumtionsrelevante Umstände.
Entgegen der weiteren Beschwerdekritik (Z 5 erster Fall) sind die Feststellungen betreffend die Beteiligung und die subjektive Tatseite der Mag. (FH) Sylvia G***** nicht undeutlich. Denn die Tatrichter haben ein einverständliches Zusammenwirken der drei genannten Angeklagten unter jeweils vollständiger Einweihung in den Tatplan ebenso wie das Vorliegen der Wissens- und Wollenskomponente zu sämtlichen Tatbestandsmerkmalen unmissverständlich festgestellt (US 11 f iVm US 25 f).
Mit der substratlosen Behauptung, die Nichtigkeitswerberin habe „von den getätigten Überweisungen nicht einmal Kenntnis“ gehabt, wird kein Begründungsmangel im Sinn des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes aufgezeigt. Vielmehr wendet sich die Rüge damit nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Schuldberufung gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.
Der Beschwerdeeinwand (Z 5 zweiter Fall), das Erstgericht habe Passagen des in der Hauptverhandlung am 27. Jänner 2016 erstatteten Gutachtens des Sachverständigen „Mag. Heimo K*****“ zu Unrecht nicht „in seine Feststellungen integriert“, geht mangels Bestellung und Beiziehung eines Sachverständigen dieses Namens im gegenständlichen Verfahren schon im Ansatz ins Leere.
Anzumerken bleibt, dass auch dem Gutachten des bestellten Sachverständigen für Rechnungswesen Mag. DDr. Kurt B***** in der Hauptverhandlung am 27. Jänner 2016 die in der Beschwerde behaupteten Ausführungen dahingehend „dass die Leistungen falsch verbucht worden sind“ nicht zu entnehmen sind (ON 343 S 27).
Gegenstand von Rechts- und Subsumtionsrüge ist der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts (einschließlich prozessualer Verfolgungs-
voraussetzungen) mit dem festgestellten Sachverhalt. Den tatsächlichen Bezugspunkt bildet dabei die Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO). Ausgehend davon ist zur Geltendmachung eines aus Z 9 oder Z 10 gerügten Fehlers klarzustellen, aus welchen ausdrücklich zu bezeichnenden Tatsachen (einschließlich der Nichtfeststellung von Tatsachen) welche rechtliche Konsequenz (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) hätte abgeleitet werden sollen (vgl RIS-Justiz RS0099810).
Diesen Bezugspunkt verfehlt die Rechtsrüge (Z 9 lit a), indem sie unter Hinweis auf (vorgeblich) übereinstimmende Aussagen „aller Angeklagten und Zeugen“ und des Sachverständigen „Mag. Heimo K*****“ fordert, das Erstgericht „hätte zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass den Zahlungen Warenlieferungen gegenübergestanden sind“.
Soweit die Rechtsrüge (Z 9 lit a; verfehlt auch im Rahmen der Mängelrüge [Z 5]) Feststellungen zur subjektiven Tatseite vermisst, orientiert sie sich nicht an den bezughabenden Konstatierungen (US 11 f iVm US 25 f) und leitet nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab, weshalb diese für eine Subsumtion unter § 156 Abs 1 StGB nicht ausreichen sollten (RIS-Justiz RS0116569).
Die Sanktionsrüge (Z 11 dritter Fall) vermisst Ausführungen zum konkreten Ausmaß der Reduktion des Strafmaßes aufgrund der langen Verfahrensdauer. Damit zeigt sie jedoch keine dem Urteil anhaftende Nichtigkeit auf, sondern erstattet bloß ein Berufungsvorbringen (RIS-Justiz RS0114926 [T5 f]).
Das abschließende Vorbringen der Sanktionsrüge (Z 11), das Erstgericht sei nicht von dem seit 1. Jänner 2016 reduzierten Strafmaß des § 156 (zu ergänzen: Abs 1) StGB mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren ausgegangen, ist mit Blick auf die ausdrückliche Zugrundelegung eben dieses Strafrahmens (US 41) unverständlich.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Else G*****:
Eine unvollständige Begründung (Z 5 zweiter Fall) zu Schuldspruch I./A./ erblickt die Nichtigkeitswerberin darin, dass sich die Tatrichter nicht ausdrücklich mit von der Beschwerde konkret bezeichneten Passagen des Gutachtens des Sachverständigen Mag. DDr. Kurt B***** auseinandersetzten, aus welchen die Verteidigung (zwar nicht ausdrücklich aber offenbar implizit) eine Mangelhaftigkeit des Gutachtens ableitet. Die Beschwerde erklärt aber nicht, weshalb diese eine Unbestimmtheit, Widersprüchlichkeit, Ungereimtheit oder sonstige Mangelhaftigkeit von Befund oder Gutachten bewirken sollten (vgl RIS-Justiz RS0127942, RS0127941, RS0126626), die in der Hauptverhandlung nicht behoben wurde und insoweit die sachliche Richtigkeit oder materielle Überzeugungskraft der Expertise überhaupt in erörterungsbedürftiger Weise erschüttern könnten (vgl RIS-Justiz RS0097358). Im Übrigen ist die tatrichterliche Beurteilung der Verlässlichkeit und Beweiskraft eines Gutachtens eine – mit Mängelrüge nicht bekämpfbare – Frage der Beweiswürdigung (RIS-Justiz RS0097433). Wird eine Feststellung auf ein als widerspruchsfrei und nachvollziehbar erachtetes Sachverständigengutachten gestützt, so ist das Schöffengericht – anders als bei einer Abweichung vom Gutachten oder Hinweisen im Gutachten gegen diese Annahme – nicht gehalten, im Rahmen der (gemäß § 270 Abs 2 Z 5 StPO) auf eine gedrängte Darstellung zu beschränkenden Urteilsbegründung näher auf den Inhalt des Gutachtens einzugehen (RIS-Justiz RS0098716). In diesem Zusammenhang bleibt anzumerken, dass die Tatrichter die Erstellung des Gutachtens auf Basis nicht vollständiger Vorlage von Belegen an den Sachverständigen ausdrücklich berücksichtigten (US 28).
Soweit die Beschwerdeführerin einen Widerspruch (Z 5 dritter Fall) darin sieht, dass im Urteilstenor zu I./B./ eine „unrichtige Bilanz“ als Täuschungsmittel genannt wird (US 3), während in den Entscheidungsgründen eine Täuschung mittels eines falschen „Jahresbilanzzettels“ festgestellt wird (US 13), betrifft sie keine entscheidende Tatsache, weil die Subsumtion unter § 147 Abs 1 Z 1 fünfter Fall StGB davon unberührt bleibt.
Der zu Schuldspruch I./B./ erhobene Einwand der unterbliebenen Erörterung des „Notariatsaktes“ (ersichtlich gemeint des notariellen Abtretungsvertrags [ON 71 S 81 ff]; Z 5 zweiter Fall), aus dem sich die Verrechnung des Kaufpreises ergebe, bleibt angesichts der bezughabenden Feststellung (US 10) unverständlich.
Der zur Überzeugung der Tatrichter von der Glaubwürdigkeit von Zeugen aufgrund des in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks führende kritisch-psychologische Vorgang als solcher ist einer Anfechtung mit Nichtigkeitsbeschwerde entrückt (RIS-Justiz RS0106588). Die Beurteilung der Überzeugungskraft von Aussagen kann jedoch unter dem Gesichtspunkt einer Unvollständigkeit mangelhaft erscheinen, wenn sich das Gericht mit gegen die Glaubwürdigkeit oder Unglaubwürdigkeit sprechenden Beweisergebnissen nicht auseinandergesetzt hat. Der Bezugspunkt besteht jedoch nicht in der Sachverhaltsannahme der Glaubwürdigkeit oder Unglaubwürdigkeit, sondern ausschließlich in den Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen, womit sich das Ausmaß der im Einzelfall geltenden Erörterungspflicht entsprechend reduziert (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 432).
Die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) zu I./B./ spricht mit der Behauptung, das Erstgericht habe sich weder mit den widersprüchlichen Angaben des Zeugen Walter Gi***** in Bezug auf die – jedenfalls unterhalb der Wertgrenze liegende – Höhe des Kaufpreises, noch dazu, ob ihm anlässlich der Unterfertigung des Abtretungsvertrags eine „Bilanz“, ein „Zettel“ oder ein „Schmierzettel“ gezeigt worden sei, auseinandergesetzt, keine entscheidenden Umstände an. Vielmehr wendet sich die Nichtigkeitswerberin bloß nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Schuldberufung gegen die dem Zeugen Walter Gi***** Glaubwürdigkeit zuerkennende (US 27) tatrichterliche Beweiswürdigung.
Z 5a des § 281 Abs 1 StPO will als Tatsachenrüge nur geradezu unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der Beweiswerterwägungen des Erstgerichts verhindern. Tatsachenrügen, die außerhalb solcher Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung – wie sie die Berufung wegen Schuld im Einzelrichterverfahren einräumt – abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (RIS-Justiz RS0118780, RS0119583).
Mit dem Hinweis auf die Aussagen aller drei Angeklagten betreffend die Aufgabenteilung innerhalb der Unternehmen und eigenen Beweiswerterwägungen, wonach die Beschwerdeführerin nur untergeordnete buchhalterische Tätigkeiten ausgeführt habe, bewegt sich die Tatsachenrüge (Z 5a) zu den Schuldsprüchen I./A./, I./C./ und II./A./ außerhalb des erwähnten Anfechtungsrahmens.
Die Angaben des Zeugen Walter Gi*****, dass er zu keinem Zeitpunkt mit Else G*****, sondern immer nur mit Gerhard G***** und Peter M***** gesprochen habe (ON 319 S 6), stehen der Beschwerdeauffassung (nominell Z 5a, der Sache nach Z 5 zweiter Fall) zuwider einer Beteiligung der Else G***** am Betrug zum Nachteil des Genannten (Schuldspruch I./B./) nicht entgegen. Eine Pflicht der Tatrichter zur gesonderten Erörterung dieses Aussagedetails bestand daher nicht.
Die weitere Tatsachenrüge (Z 5a) zu Schuldspruch I./B./ weckt mit der bloßen Behauptung (vgl aber RIS-Justiz RS0117446), es erscheine vollkommen realitätsfremd, dass ein Unternehmen, welches vom Tatopfer um 3.000 Euro erworben wird, einen Jahresgewinn von 200.000 Euro erwirtschaftet, keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über (hier Irreführung des Geschädigten) entscheidende Tatsachen.
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zu Schuldspruch I./B./ orientiert sich mit der urteilsfremden Behauptung, Walter Gi***** sei tatsächlich nicht geschädigt worden (vgl aber US 27) prozessordnungswidrig nicht an den Feststellungen der Tatrichter.
Gleiches gilt in Ansehung des nicht näher erläuterten Vorbringens der Rechtsrüge (Z 9 lit a) zu Schuldspruch I./B./, Walter Gi***** habe „nach eigenen Ausführungen mehr als 3.000 Euro dem Unternehmen entzogen“ und die Beschwerdeführerin „aufgrund ihrer persönlichen Haftung sämtliche Sozialversicherungsbeiträge iHv 11.718 Euro in bar an Gi***** übergeben, welche von diesem nicht an die WGKK weitergeleitet wurden“.
Mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO bleibt zu Schuldspruch II./A./ anzumerken, dass nach den Urteilskonstatierungen (US 16) die Geschäftsführerin Else G***** am 27. Februar 2009 (US 3) einen zuvor von Gerhard G***** bewusst falsch erstellten Jahresabschluss beim Firmenbuchgericht vorlegte. Dabei wollten die Genannten durch die Erstellung und Vorlage eine die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der G***** GmbH betreffende und für die Beurteilung der künftigen Entwicklung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage bedeutsame wesentliche Information, nämlich jene des Eigenkapitals, in unvertretbarer Weise falsch darstellen, wobei sie wussten, dass diese falsche Darstellung geeignet ist, einen erheblichen Schaden für die Gesellschaft, deren Gesellschafter und Gläubiger herbeizuführen.
Diesen Sachverhalt subsumierte das Erstgericht zu Else G***** der mit 1. Jänner 2016 in Kraft getretenen Strafbestimmung der unvertretbaren Darstellung wesentlicher Informationen über bestimmte Verbände nach § 163a Abs 1 Z 1 StGB mit einem Strafrahmen bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe.
Strafgesetze sind aber nur dann auf vor ihrem Inkrafttreten begangene Taten anzuwenden, wenn die Gesetze, die zur Zeit der Tat gegolten haben, für den Täter in ihrer Gesamtauswirkung nicht günstiger waren (§ 61 StGB). Beim Günstigkeitsvergleich ist streng fallbezogen in einer konkreten Gesamtschau der Unrechtsfolgen zu prüfen, welches Gesetz in seinen Gesamtauswirkungen für den Täter vorteilhafter wäre (RIS-Justiz RS0119545 [T1]).
Die angeführten tatrichterlichen Feststellungen tragen jedoch auch die rechtliche Beurteilung des Verhaltens der Else G***** als das zur Tatzeit in Kraft gestandene Vergehen nach § 122 Abs 1 GmbHG, das einen Strafrahmen von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen vorsah. Rechtsrichtig wäre daher eine Subsumtion unter § 122 Abs 1 GmbHG vorzunehmen gewesen.
Mit Blick auf den herangezogenen Strafrahmen des § 156 Abs 1 StGB (US 5) stellt dieser bei der Strafbemessung nicht als erschwerend in Rechnung gestellte Fehler (US 41) der rechtlichen Beurteilung aber keinen Nachteil iSd § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO dar (vgl Ratz, WK-StPO § 290 Rz 23–25). An die insoweit fehlerhafte Subsumtion ist das Oberlandesgericht bei der Entscheidung über die Berufung der Else G***** nicht gebunden (RIS-Justiz RS0118870; Ratz, WK-StPO § 290 Rz 27/1).
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Peter M*****:
Der Behandlung des teils nur schwer lesbaren Vorbringens dieser Nichtigkeitsbeschwerde ist voranzustellen, dass sich aus der Missachtung des gesetzlichen Erfordernisses der deutlichen und bestimmten Bezeichnung der den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund bildenden Tatumstände (§§ 285 Abs 1, 285a Z 2 StPO) ergebende Unklarheiten in der Beschwerdeausführung zu Lasten des Rechtsmittelwerbers gehen (RIS-Justiz RS0100183 [T2]).
Der Verfahrensrüge (Z 4) zu III./B./ zuwider wies das Erstgericht den Antrag auf neuerliche Ladung und Einvernahme des Zeugen (richtig:) Zoltan Z***** und des Angeklagten Imre P***** (ON 343 S 29) mangels Nennung eines konkreten Beweisthemas (§ 55 Abs 1 StPO) ohne Verletzung von Verteidigungsrechten ab. Soweit sich der Antrag darauf bezog, der Verteidigung die Möglichkeit einzuräumen, Vorhalte zum Nachweis dafür zu machen, dass die Aussagen dieser beiden Personen „unrichtig“ seien, ließ er jegliches Vorbringen dazu vermissen, weshalb die beantragte Beweisaufnahme das vom Antragsteller behauptete Ergebnis erwarten lasse (RIS-Justiz RS0118444, RS0099189).
Die vom Rechtsmittelwerber behauptete mangelhafte Begründung des seinen Antrag abweisenden Beschlusses steht nicht unter Nichtigkeitssanktion (RIS-Justiz RS0116749 [T1]).
Die Tatsachenrüge (Z 5a) zu Schuldspruch I./B./ kann mit der bloßen Behauptung (vgl aber RIS-Justiz RS0117446), der Erwerb eines Unternehmens mit einem Jahresgewinn von 200.000 Euro um 3.000 Euro stehe „nicht nur mit den Denkgesetzen, sondern auch mit der allgemeinen menschlichen Erfahrung über entscheidungswesentliche Fragen im eklatanten Widerspruch“, keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen erwecken.
Soweit der Beschwerdeführer einen Widerspruch (Z 5 dritter Fall) darin sieht, dass im Urteilstenor zu I./B./ eine „unrichtige Bilanz“ als Täuschungsmittel genannt wird (US 3), während in den Entscheidungsgründen eine Täuschung mittels eines falschen „Jahresbilanzzettels“ festgestellt wird (US 13), wird er auf die Erledigung des inhaltsgleichen Vorbringens der Angeklagten Else G***** verwiesen.
Der Beschwerdekritik zuwider liegt zwischen der im Urteilstenor zu Schuldspruch I./B./ angeführten Übergabe von 3.000 Euro (US 3) und der Feststellung, wonach im Abtretungsvertrag die Gegenverrechnung des Kaufpreises in Höhe von 3.000 Euro vereinbart wurde (US 13), kein Widerspruch (Z 5 dritter Fall). Stellten doch die Tatrichter weiter fest, dass Walter Gi***** durch die Täuschung zur Unterfertigung des Kaufpreises und zur Übergabe des Kaufpreises verleitet werden sollte (US 13).
Auch der zu Schuldspruch I./B./ erhobene Einwand der unterlassenen Erörterung (Z 5 zweiter Fall) des „Notariatsakts“ (ersichtlich gemeint des notariellen Abtretungsvertrags [ON 71 S 81 ff]) und des vom Beschwerdeführer vorgelegten E-Mails (Beilage ./F zum Hauptverhandlungsprotokoll ON 290), aus denen sich der Beschwerdeauffassung folgend eine Gegenverrechnung, nicht aber die Bezahlung eines Kaufpreises für die Abtretung ergeben, geht daher schon im Ansatz ins Leere. Im Übrigen wird auf die Ausführungen zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Else G***** verwiesen.
Aus welchem Grund einzelne, in der Nichtigkeitsbeschwerde näher angeführte Teile der Aussage des Angeklagten Imre P***** den zu Schuldspruch III./B./ getroffenen Feststellungen entgegenstehen sollten und daher gesondert erörterungsbedürftig gewesen wären, macht die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) nicht klar. Im Übrigen setzte sich das Erstgericht mit dem Aussageverhalten des Genannten hinreichend auseinander (insbesondere US 33 f und 35 f). Eine darüber hinausgehende Erörterung sämtlicher Details der Aussagen ist unter dem Aspekt der Urteilsvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) nicht erforderlich (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 428).
Gleiches gilt in Ansehung der in der Beschwerde wiedergegebenen Aussageteile des Zeugen Zoltan Z***** (vgl US 34 f).
Weshalb sich die Tatrichter insbesondere mit der – nicht durch die Fundstelle im Akt bezeichneten (vgl aber RIS-Justiz RS0124172) – Aussage dieses Zeugen, wonach er von Walter Gi***** telefonisch über den Hauptverhandlungstermin am 27. Jänner 2015 informiert worden sei, auseinandersetzen sollten, bleibt trotz des weitwändigen Beschwerdevorbringens offen. Vielmehr beschränkt sich dieses im Ergebnis darauf, mit eigenen Beweiswerterwägungen die Aussagen des Angeklagten Imre P***** sowie jene des Zeugen Zoltan Z***** als „falsch“ zu qualifizieren. Damit wendet sich der Nichtigkeitswerber bloß nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Schuldberufung gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.
Soweit die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) unterlassene Erörterung der widersprüchlichen Angaben des Zeugen Walter Gi***** in Bezug auf die Höhe des Kaufpreises und dazu, ob ihm anlässlich der Unterfertigung des Abtretungsvertrags eine „Bilanz“, ein „Zettel“ oder ein „Schmierzettel“ gezeigt worden sei, geltend macht, wird auf die Ausführungen zur inhaltsgleichen Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Else G***** verwiesen.
Die Angaben des Zeugen Dr. Markus N*****, dass er weder Wahrnehmungen dazu habe, ob es in oder vor seiner Notariatskanzlei noch ein Gespräch zwischen den Angeklagten Peter M***** und Gerhard G***** sowie dem Zeugen Walter Gi***** gegeben habe, noch dass er wisse, was vorher oder nachher gesprochen wird (ON 322 S 3 ff), stehen der festgestellten Verwendung eines falschen Beweismittels zur Täuschung nicht entgegen, sodass diese Depositionen
– dem Vorwurf unvollständiger Begründung (Z 5 zweiter Fall) zu Schuldspruch I./B./ zuwider – nicht gesondert erörterungsbedürftig waren.
Der Einlassung der Angeklagten Gerhard G***** und Peter M***** in Bezug auf den Verkauf der G***** GmbH an Walter Gi***** folgten die Tatrichter nicht (US 36 f). Solcherart waren sie entgegen der Beschwerdekritik (Z 5 zweiter Fall) zu Schuldspruch I./B./ nicht verhalten, die leugnende Verantwortung der Genannten im Einzelnen zu würdigen.
Der Werkvertrag vom 18. Mai 2009 (ON 55 S 427 ff) wurde – der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) zuwider – sehr wohl erörtert (US 17 ff und US 32).
Die bloße Behauptung, dass aufgrund des nach den Feststellungen im genannten Vertrag vereinbarten Honorars des Beschwerdeführers von 1.500 Euro (US 17 f) ein „deliktisches Verhalten des Peter M***** nicht erblickt werden kann“, orientiert sich nicht an den Anfechtungskriterien der Mängelrüge (Z 5). Erneut wendet sich der Beschwerdeführer bloß mit eigenen Schlussfolgerungen gegen die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung.
Zum Einwand der Rechtsrüge (Z 9 lit a) zu Schuldspruch I./B./, Walter Gi***** sei unabhängig von der festgestellten Täuschung mit Blick auf die vereinbarte Gegenverrechnung des Kaufpreises nicht geschädigt worden, wird auf die Ausführungen zum inhaltsgleichen Vorbringen der Else G***** verwiesen.
Gleiches gilt in Ansehung des Vorbringens der Rechtsrüge (Z 9 lit a) zu Schuldspruch I./B./, Else G***** habe Walter Gi***** „aufgrund ihrer persönlichen Haftung sämtliche Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von EUR 11.718,00 in bar übergeben, welche Beträge von Gi***** nicht an die WGKK weitergeleitet wurden“.
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zu Schuldspruch III./B./ leitet nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab, weshalb für die rechtsrichtige Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter § 153 Abs 1 StGB eine Konstatierung zu treffen gewesen wäre, wonach der Beschwerdeführer erkannt hätte oder erkennen hätte müssen, dass es Imre P***** nicht bewusst wurde, dass die Vollmacht widerrufen wurde.
Die weitere Rechtsrüge (Z 9 lit a) zu Schuldspruch III./B./ orientiert sich mit der bloßen Behauptung, Peter M***** habe keine Befugnis gehabt, über das Vermögen der G***** GmbH zu verfügen, nicht an den tatrichterlichen Feststellungen (US 41, 16 f, 21 f).
Das Vorbringen der Subsumtionsrüge (Z 10) zu Schuldspruch I./B./, wonach dem Beschwerdeführer die Qualifikation nach § 147 Abs 1 Z 1 StGB mangels Vorliegens entsprechender Feststellungen nicht angelastet werden könne, geht erneut nicht von den dazu ausdrücklich getroffenen Konstatierungen aus (US 13 und 27).
Auch mit dem nicht näher substantiierten Hinweis auf die Aussage des Zeugen Walter Gi*****, wonach der Angeklagte „in den von ihm geschilderten Vorgang“ (ersichtlich gemeint: Überreichen einer falschen Bilanz oder eines falschen Bilanzzettels vor Vertragsunterfertigung) nicht eingebunden gewesen sei, verfehlt die Subsumtionsrüge (Z 10) zu Schuldspruch I./B./ den vom Gesetz geforderten Bezugspunkt; vielmehr unternimmt sie den Versuch missliebige Feststellungen mittels eigenständiger Beweiswerterwägungen durch andere zu ersetzen (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 593).
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Gerhard G*****:
Die Verfahrensrüge (Z 4) macht die Nichterledigung des Antrags auf Vernehmung des Sachverständigen Michael Ma***** als Zeugen geltend. Dazu verweist der Beschwerdeführer auf den – ohne seinen bezughabenden Antrag – gefassten Beschluss des Erstgerichts auf Ladung des Genannten in der Hauptverhandlung vom 19. August 2015 (ON 290 S 107), die nicht näher substantiierte Aufrechterhaltung des „Antrag auf Ladung des Sachverständigen Ma*****“ durch die Verteidigerin der Angeklagten Mag. (FH) Sylvia G***** (ON 322 S 71) und die von seinem Verteidiger in der gemäß § 276a StPO am 27. Jänner 2016 neu durchgeführten Hauptverhandlung abgegebene Erklärung, den „Antrag auf Ladung und Einvernahme des Sachverständigen“ Michael Ma***** aufrecht zu erhalten (ON 343 S 28). Damit verfehlt die Verfahrensrüge schon mangels Stellung eines Beweisantrags unter Nennung des Beweisthemas durch den Beschwerdeführer ihr Ziel (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 327 ff).
Die weitere Verfahrensrüge (Z 4) macht die in der Hauptverhandlung am 19. August 2015 erfolgte Ablehnung des Sachverständigen Mag. DDr. Kurt B***** wegen Befangenheit geltend (ON 290 S 7). Da jedoch der Vorsitzende des Schöffengerichts trotz des anlässlich der vorangegangenen Vertagung der Hauptverhandlung am 13. November 2015 abgegebenen Verzichts der Parteien auf die Neudurchführung der Hauptverhandlung (ON 322 S 73) am 27. Jänner 2016 einen (solcherart konstitutiven) Beschluss auf Neudurchführung der Hauptverhandlung gemäß § 276a zweiter Satz StPO fasste (ON 343 S 3), beruft sie sich nicht auf einen „in der Hauptverhandlung“ gestellten Antrag und verfehlt schon solcherart ihr Ziel (RIS-Justiz RS0099049). Im Übrigen erweist sie sich auch inhaltlich als unberechtigt:
Nach dem Inhalt des Protokollberichtigungsantrags (im Gegensatz zu den in der Nichtigkeitsbeschwerde angeführten weiteren „Befangenheitspunkten“, auf die wegen des Neuerungsverbots nicht einzugehen ist; vgl RIS-Justiz RS0099618) wurde in der Hauptverhandlung als einziger Umstand für eine Befangenheit – zusammengefasst – vorgebracht, der Sachverständige sei wegen seiner an die Staatsanwaltschaft gerichteten Anregung befangen, eine Hausdurchsuchung durchzuführen, um neue Unterlagen sicherzustellen.
Nach Erhalt des Auftrags der Staatsanwaltschaft vom 18. Dezember 2012 auf Ergänzung des Gutachtens (ON 105) erläuterte der Sachverständige Mag. DDr. Kurt B***** zunächst das bisherige Gutachten (ON 108).
Mit Schreiben an die Staatsanwaltschaft vom 28. März 2013 (ON 123) teilte sodann Mag. DDr. Kurt B***** mit, welche weiteren, bislang nicht sichergestellten Unterlagen er benötige, um diesem Auftrag auf Ergänzung des bereits am 21. Dezember 2011 (ON 81) erstellten Gutachtens nachkommen zu können.
Mit den zu den Noten vom 29. März 2013 (ON 126) und vom 22. April 2013 (ON 128) an die Staatsanwaltschaft beigelegten Schreiben forderte der Sachverständige die damalige Beschuldigte Else G***** erfolglos zur Herausgabe konkret genannter und für die ergänzende Gutachtenserstattung benötigter Unterlagen auf.
Mit dem im – nach dem Protokollberichtigungsantrag im erstatteten Ablehnungsantrag genannten – Schreiben des Sachverständigen an die Staatsanwaltschaft vom 13. Mai 2013 ersuchte der Experte um diverse Kontoöffnungen zur Klärung von bereits festgestellten, strafbare Handlungen (ua nach § 156 StGB) indizierenden Ungereimtheiten in den bereits sichergestellten Unterlagen der involvierten Unternehmen.
Weiters hielt der Gutachter in diesem Schreiben fest, dass nach der bisherigen Analyse der vorhandenen Unterlagen noch Buchhaltungsbestandteile bzw Kontoaufzeichnungen fehlen, die aber notwendig wären, um dem Auftrag auf Ergänzung der bereits vorliegenden Expertise entsprechen zu können. Im Zuge dessen verwies der Gutachter auf seine fruchtlos gebliebenen Bemühungen, diese benötigten Unterlagen von der Beschuldigten Else G***** (die nach den damals vorliegenden Erhebungsergebnissen für die Aufbewahrung derartiger Bücher, Rechnungen oder firmenbezogener Schriften und Urkunden zuständig war – vgl ON 123) zu erlangen (ON 126, ON 128 und ON 133) und regte in diesem Zusammenhang die Beischaffung der Unterlagen mittels Hausdurchsuchung an.
Eine Befangenheit iSd § 126 Abs 4 StPO iVm § 47 Abs 1 Z 2 StPO (bzw § 47 Abs 1 Z 3 StPO im Sinn der Auslegung des VfGH zu G 180/2014, JBl 2015, 434; JSt-Slg 2015/35, 257; idS auch RIS-Justiz RS0130055) liegt aber vor, wenn der von der Staatsanwaltschaft beauftragte Sachverständige als verlängerter Arm der Strafverfolgungsbehörde agiert (12 Os 90/13x, EvBl 2014/48, 317 = JBl 2014, 336 m Anm Schmoller; RIS-Justiz RS0129286, RS0130056).
Wenn ein Sachverständiger bei einem sehr allgemeinen Anfangsverdacht von der Staatsanwaltschaft mit nicht weiter determinierten Erhebungen zu einer Straftat, insbesondere ohne Nennung eines konkreten Beweisthemas beauftragt wird und das vorhandene, nicht ohne weiteres aussagekräftige Beweismaterial aufarbeitet und auf ein strafrechtliches Verdachtssubstrat hin untersucht, dann mutiert er von einem unabhängig agierenden Experten, der bei bestehender konkreter Verdachtslage zu einem Problemfeld mit Fachwissen Stellung nehmen soll, zu einem verlängerten Arm der Ermittlungsbehörden und damit funktional zu einem Organ der Ermittlungsbehörde.
Je unbestimmter daher der Anfangsverdacht, je unkonkreter der Auftrag der Staatsanwaltschaft an den beigezogenen Experten, also je weniger der Beweiserhebungsauftrag den Kriterien des § 55 StPO entspricht, desto eher muss die darauf aufbauende Befundaufnahme inhaltlich als Ermittlungstätigkeit des beauftragten Gutachters gewertet werden (12 Os 90/13x, EvBl 2014/48, 317 = JBl 2014, 336 m Anm Schmoller).
Insoweit wäre der solcherart eingesetzte Sachverständige mit einem „Anzeigegutachter“ vergleichbar. Dass auch die Staatsanwaltschaft und die Kriminalpolizei zur Objektivität verpflichtet sind (§ 3 StPO), vermag daran nichts zu ändern, weil die vorangegangene funktionale Ermittlungstätigkeit für eine Verfahrensbeteiligte im nachfolgenden Hauptverfahren (§ 210 Abs 2 StPO) mit der Aufgabe, in der Hauptverhandlung als neutrale Beweisperson zu agieren, nicht in Einklang zu bringen ist.
Dies wird im § 126 Abs 4 erster Satz StPO durch die dort angeordnete sinngemäße Heranziehung des § 47 Abs 1 Z 2 StPO verdeutlicht. Wer in derselben Strafsache als Kriminalbeamter tätig war, darf nicht später als Staatsanwalt agieren und umgekehrt. Wer daher inhaltlich als Ermittlungsorgan gewirkt hat, darf nicht später als Sachverständiger einschreiten; vielmehr bewirkt eine solche funktional als Ermittlungsorgan erfolgte Vorbefassung als Befangenheitsgrund. Dies entspricht auch einer Befangenheit iSd § 126 Abs 4 erster Satz StPO iVm § 47 Abs 1 Z 2 StPO (bzw § 43 Abs 1 Z 3 StPO im Sinn der Auslegung des VfGH zu G 180/2014, JBl 2015, 434; JSt-Slg 2015/35, 257; idS auch RIS-Justiz RS0130055). Bei einer derartigen Ausgangslage bestünde für das erkennende Gericht die Pflicht, das im Ermittlungsverfahren durch einen von der Staatsanwaltschaft bestellten, nicht an die Grundsätze des § 55 StPO gebundenen, einen strafrechtlich relevanten Sachverhalt erst ermittelnden Experten hervorgerufene prozessuale Ungleichgewicht durch die Bestellung eines neuen Sachverständigen für das Hauptverfahren auszutarieren und damit ein faires Verfahren zu sichern.
Allerdings liegt im vorliegenden Fall ein detaillierter (zwei Seiten umfassender) und konkrete Verdachtsmomente bereits auflistender Auftrag der Staatsanwaltschaft vom 8. Juni 2011 vor, mit dem der Sachverständige Mag. DDr. Kurt B***** anhand des bis dahin erhobenen Erhebungsergebnisses zur Erstellung von Befund und Gutachten (ON 60) aufgefordert wurde. Dem kam der bestellte Experte auch mit dem 57 Seiten umfassenden Gutachten vom 21. Dezember 2011 nach (ON 81).
Auch der daran anschließende (vier Seiten umfassende) und wiederum auf ganz konkrete Erhebungen abzielende Ergänzungsauftrag der Strafverfolgungsbehörde vom 18. Dezember 2012 (ON 105) lässt keinen Spielraum für eine bloß dem Sachverständigen übertragene Ermittlungstätigkeit zu. Vielmehr sollte der Sachverständige mit seinem Fachwissen die vorliegenden Ermittlungsergebnisse einer ergänzenden Beurteilung aus der Sicht des Rechnungswesens unterziehen.
Reichen die dem Experten vorgelegten Unterlagen für eine allen fachlichen Kriterien entsprechende Gutachtenserstellung nicht aus, so wird das dem Sachverständigen auferlegte Neutralitätsgebot nicht schon durch jede Recherche des Sachverständigen in Frage gestellt, zumal jeder Gutachtensauftrag auf eine erst durch entsprechendes Fachwissen mögliche Klärung von Beweisfragen abzielt (Rogall in SK-StPO § 74 Rz 25). Die fundierte Gutachtenserstellung erfordert im Regelfall sogar eine eigenständige Erhebung im Rahmen der Befundaufnahme, um eine fachkundige Aussage zu einem bereits bestehenden Verdacht betreffend eine entscheidende Tatsache oder zu einem erheblichen Umstand treffen zu können (vgl 12 Os 90/13x, EvBl 2014/48, 317 = JBl 2014, 336 m Anm Schmoller). Solche Recherchen können auch vom Sachverständigen gegenüber dem jeweiligen Auftraggeber angeregt werden, insbesondere dann, wenn nur mittels Zwangsmaßnahmen die Beischaffung entsprechend benötigter Unterlagen oder sonstiger Beweisergebnisse möglich wäre.
In der Anregung auf Durchführung einer Hausdurchsuchung zur Erlangung der genannten Unterlagen kann eine solche, Befangenheit begründende staatsanwaltliche oder kriminalpolizeiliche Tätigkeit des Gutachters nicht erblickt werden, zumal der Sachverständige diese im Zuge eines Eingriffs in das Hausrecht sicherzustellenden Unterlagen zur ergänzenden Gutachtenserstellung im Sinne des darauf konkret abstellenden Auftrags der Staatsanwaltschaft benötigte, diese aber trotz mehrfacher Aufforderung an die Beschuldigte Else G***** nicht ausgefolgt erhielt.
Durch die gerügte Abweisung des Antrags auf Bestellung eines neuen Sachverständigen wegen Befangenheit des im Ermittlungsverfahren hinzugezogenen Gutachters Mag. DDr. Kurt B***** wurde daher der Nichtigkeitswerber in seinen Rechten nicht verletzt.
Mit den Einwänden der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall, formal auch im Rahmen der Tatsachenrüge [Z 5a]) zu Schuldspruch I./A./, das Erstgericht habe sich nicht mit in der Beschwerde konkret bezeichneten Teilen des Gutachtens des Sachverständigen Mag. DDr. Kurt B***** auseinandergesetzt, wird der Nichtigkeitswerber auf die Erledigung des inhaltsgleichen Vorbringens der Angeklagten Else G***** verwiesen.
Einen Widerspruch (Z 5 dritter Fall) betreffend die Feststellungen zum Vorliegen der für die Erfüllung des Tatbestands der betrügerischen Krida nach § 156 StGB (Schuldspruch I./A./) erforderlichen Gläubigermehrheit der G***** GmbH sieht die Beschwerde darin, dass nach den Konstatierungen Mag. (FH) Sylvia G*****, Else G***** und der Beschwerdeführer wussten, „dass die G***** GmbH der Firma T***** noch einen Betrag von 63.272 Euro schuldet, der bezahlt werden musste“ (US 11), während die Tatrichter im Rahmen der Beweiswürdigung das Wissen der Genannten feststellten, „dass die G***** GmbH ihrerseits ihre Verbindlichkeiten bei T***** im Ausmaß von zumindest 106.522,82 Euro bezahlen musste“ (US 26). Damit orientiert sie sich prozessordnungswidrig nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe, wonach die G***** GmbH Schuldnerin mehrerer (nicht namentlich genannter) Gläubiger war (US 11), während die Anführung des konkreten, dem Unternehmen T***** geschuldeten Betrags nur für die Höhe des bei diesem Gläubiger tatsächlich eingetretenen Schadens erfolgte. Daraus wird auch deutlich, dass es sich bei dem vom Beschwerdeführer kritisierten Schuldenstand der G***** GmbH gegenüber T***** auf US 26 offenkundig um einen Schreibfehler handelt.
Mit seiner Mängelrüge zu Schuldspruch I./B./, die einen Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zwischen der Bezeichnung des Täuschungsmittels im Urteilstenor als „unrichtige Bilanz“ (US 3) und in den Entscheidungsgründen als falscher „Jahresbilanzzettel“ (US 13) sieht, wird der Beschwerdeführer auf die Erledigung des inhaltsgleichen Vorbringens der Angeklagten Else G***** verwiesen.
Gleiches gilt für den zu Schuldspruch I./B./ erhobenen Einwand unterlassener Erörterung (Z 5 zweiter Fall) der widersprüchlichen Angaben des Zeugen Walter Gi***** in Bezug auf die Höhe des Kaufpreises.
Zum behaupteten Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zwischen der im Urteilstenor zu Schuldspruch I./B./ angeführten Übergabe von 3.000 Euro (US 3) und der konstatierten Gegenverrechnung des Kaufpreises in Höhe von 3.000 Euro in den Entscheidungsgründen (US 13) wird auf die Ausführungen zur inhaltsgleichen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Peter M***** verwiesen.
Gleiches gilt für den zu Schuldspruch I./B./ erhobenen Einwand der unterlassenen Erörterung (Z 5 zweiter Fall) des „Notariatsakts“ (erneut ersichtlich gemeint des notariellen Abtretungsvertrags [ON 71 S 81 ff [Band II]) und des vom Angeklagten Peter M***** vorgelegten E-Mails (Beilage ./F zum Hauptverhandlungsprotokoll ON 290).
Die Tatsachenrüge (Z 5a) zu Schuldspruch I./A./ kann mit dem Hinweis auf bereits mit Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) als zu Unrecht nicht erörtert kritisierte Gutachtenspassagen des Sachverständigen Mag. DDr. Kurt B***** keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen erwecken.
Dies gelingt auch der Tatsachenrüge (Z 5a) zu Schuldspruch I./B./ nicht, die ausschließlich mit eigenen beweiswürdigenden Erwägungen (vgl aber RIS-Justiz RS0117961) den Kaufpreis in „eklatantem Widerspruch zum Wert der Gesellschaft“ sieht und unter Hinweis auf die Gründung eines Unternehmens durch Walter Gi***** den „Leichtsinn bzw das mangelnde Urteilsvermögen nicht auf Käufer- sondern auf Verkäuferseite“ ortet.
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zu Schuldspruch I./A./ vermisst Feststellungen, wonach sich der Beschwerdeführer damit abgefunden habe, das Vermögen zu verringern und die Befriedigungsrechte der Gläubiger zu verletzen. Damit übergeht die Beschwerde prozessordnungswidrig die gerade dazu getroffenen tatrichterlichen Konstatierungen (US 11 f).
Gleiches gilt für die den Eintritt eines täuschungsbedingten Vermögensschadens bestreitende Rechtsrüge (Z 9 lit a) zu Schuldspruch I./B./ (siehe US 27).
Soweit sich die Beschwerde mangels ausdrücklicher Einschränkung der Anfechtungserklärung auch gegen den Schuldspruch II./B./ wendet, diesen jedoch inhaltlich unbekämpft lässt, mangelt es schon an deutlicher und bestimmter Bezeichnung eines Nichtigkeitsgrundes (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO), weshalb insoweit auf sie keine Rücksicht zu nehmen war.
Zu Schuldspruch II./B./ bleibt anzumerken, dass die mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO gemachten Ausführungen zu Schuldspruch II./A./ in Ansehung der Else G***** als unmittelbarer Täterin in gleicher Weise für Gerhard G***** als Beitragstäter (§ 12 dritter Fall StGB) gelten. Auch bei diesem stellt der bei der Strafbemessung nicht als erschwerend in Rechnung gestellte Fehler (US 42) der rechtlichen Beurteilung mit Blick auf den herangezogenen Strafrahmen des § 156 Abs 1 StGB (US 6) keinen Nachteil iSd § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO dar (vgl Ratz, WK-StPO § 290 Rz 23–25). Eine Bindung des Oberlandesgerichts an die insoweit fehlerhafte Subsumtion besteht bei der Entscheidung über die Berufung des Gerhard G***** nicht (RIS-Justiz RS0118870; Ratz, WK-StPO § 290 Rz 27/1).
Zur Beschwerde des Angeklagten Gerhard G*****:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Vorsitzenden des Schöffensenats vom 20. Juli 2016 (ON 363), mit dem der Antrag dieses Angeklagten auf Berichtigung des Protokolls über die Hauptverhandlung vom 19. August 2015 „zurückgewiesen“ wurde, kritisiert die angeblich unvollständige Wiedergabe der vom Verteidiger vorgetragenen Gründe für die Ablehnung des Sachverständigen Mag. DDr. Kurt B***** im Hauptverfahren wegen dessen Befangenheit. Solcherart bezieht sie sich auf Vorgänge oder Umstände, die nicht im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde als Urteilsanfechtungsgründe geltend gemacht werden können (siehe dazu die Ausführungen bei Erledigung der Verfahrensrüge [Z 4] des Beschwerdeführers). Sie ist damit
– ohne einer inhaltlichen Erwiderung zu bedürfen – erledigt (RIS-Justiz RS0126057 [T1 f]).
Es waren daher die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Mag. (FH) Sylvia G*****, Else G*****, Peter M***** und Gerhard G***** bereits in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
Über die Berufungen wird das Oberlandesgericht zu entscheiden haben (§ 285i StPO).
E117764
ECLI:AT:OGH0002:2017:0120OS00100.16X.0302.000
JJT_20170302_OGH0002_0120OS00100_16X0000_000


text:
Bondia ./. Buendia - [f200] ASG Rechtsanwälte Berlin | Markenrecht | Urheberrecht | Designrecht | Wettbewerbsrecht | Verwaltungsrecht | Gesellschaftsrecht | Arbeitsrecht
Bondia ./. Buendia
10. Februar 2014 /in Widersprüche DPMA /BPATG /von Rechtsanwalt Sylvio Schiller+
In der Beschwerdesache betreffend die Marke 304 48 503 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 9. Januar 2014 beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 25. Juni 2009 und vom 25. Mai 2012 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Gemeinschaftsmarke EM 1 704 907 gegen die angegriffene Marke 304 48 503 in Bezug auf die nachfolgend genannten Waren zurückgewiesen worden ist:
Klasse 29: Kaffeeweißer;
Klasse 30: Kaffee; Kaffeegetränke, auch unter Zusatz von Milchprodukten und/oder Aromatisierungsmitteln und/oder Süßungsmitteln, diese Produkte auch in Instantform;
Klasse 32: Kaffeepräparate für die Herstellung von alkoholfreien Getränken, alkoholfreie Getränke, auch solche unter Zusatz von Kaffee, Kakao, Schokolade, Milchprodukten und/oder Fruchtprodukten; Kaffeepräparate für die Herstellung von alkoholischen Getränken;
Klasse 43: Dienstleistungen eines Restaurationsbetriebes.
In Bezug auf die vorgenannten Waren und Dienstleistungen wird wegen des Widerspruchs aus der vorgenannten Gemeinschaftsmarke die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet.
Die am 20. August 2004 angemeldete Marke
ist am 21. Oktober 2004 unter der Nummer 304 48 503 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenregister eingetragen worden und nach Teilverzicht für die nachfolgend genannten Waren und Dienstleistungen der Klassen 1, 29, 30, 32 und 43 geschützt:
Klasse 1: Synthetisch hergestellte Süßstoffe und Süßungsmittel;
Klasse 30: Kaffee; Kaffee-, Kakao- und Schokoladengetränke, auch unter Zusatz von Milchprodukten und/oder Aromatisierungsmitteln und/oder Süßungsmitteln, diese Produkte auch in Instantform; natürliche Süßstoffe und Süßungsmittel;
Klasse 32: Kaffee-, Kakao- und Schokoladenpräparate für die Herstellung von alkoholfreien Getränken, alkoholfreie Getränke, auch solche unter Zusatz von Kaffee, Kakao, Schokolade, Milchprodukten und/oder Fruchtprodukten; Kaffee-, Kakao- und Schokoladenpräparate für die Herstellung von alkoholischen Getränken;
Dagegen hat die Inhaberin der prioritätsälteren Marke DD 640 528
(i.F.: Widerspruchsmarke 1) und der am 13. Juni 2000 angemeldeten und am 7. Juni 2005 eingetragenen Gemeinschaftsmarke EM 1 704 907 (i.F.: Widerspruchsmarke 2)
Die Widerspruchsmarke 2 ist für die nachfolgend genannten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 11, 16, 21, 25, 30, 32 und 42 geschützt:
Klasse 9: Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, elektrische, photographische, Film-, optische, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten; Verkaufsauto-maten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Feuerlöschgeräte;
Klasse 11: Beleuchtungs-, Heizungs-, Dampferzeugungs-, Koch-, Kühl-, Trocken-, Lüftungs- und Wasserleitungsgeräte sowie sanitäre Anlagen; Kaffeeperkolatoren und Kaffeemaschinen;
Klasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Druckereierzeugnisse; Buchbinderartikel; Photographien; Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen- und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit es nicht in anderen Klassen enthalten ist; Spielkarten; Drucklettern; Druckstöcke;
Klasse 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); Kämme und Schwämme; Bürsten (mit Ausnahme von Pinseln); Bürstenmachermaterial; Putzzeug; Stahlspäne; rohes oder teilweise bearbeitetes Glas (mit Ausnahme von Bauglas); Glaswaren, Porzellan und Steingut, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind;
Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis;
Klasse 42: Betrieb von Cafés, Restaurants, Cafeterien, Bars und Hotels; Cateringdienste; Vermietung von Verkaufsautomaten; Vermietung von Automaten für die Ausgabe von Kaffee und Getränken.
Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Widersprüche aus den vorgenannten Marken mit zwei Beschlüssen vom 25. Juni 2009 und vom 25. Mai 2012, von denen der Letztgenannte im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen.
Aus Sicht der Markenstelle war der Widerspruch aus der Widerspruchsmarke 1 schon deswegen zurückzuweisen, weil die Widersprechende auf die von der Markeninhaberin erhobene Einrede der Nichtbenutzung eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke 1 nicht habe glaubhaft machen können. Hinsichtlich der Widerspruchsmarke 2 habe die Widersprechende eine Benutzung für die Ware „löslicher Kaffee“ glaubhaft gemacht. Hiervon ausgehend könnten sich die angegriffene Marke und die Widerspruchsmarke 2 hinsichtlich „Kaffee“ (als Oberbegriff) auf identischen Waren begegnen. Die Widerspruchsmarke 2 weise jedoch eine nur unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft auf, weil die Wortfolge „Buen Dia“, aus der die Widerspruchsmarke gebildet sei, eine gebräuchliche spanische Grußformel darstelle, welche von dem Begriff „Buenos Dias“ herrühre, als solche eine gewisse Eigenständigkeit erlangt habe und als betrieblicher Herkunftshinweis nur eingeschränkt tauglich sei, zumal im Inland die spanische Sprache nach Englisch vielfach als zweite Fremdsprache gelehrt werde und insoweit häufig der französischen Sprache den Rang abgelaufen habe.
Die Vergleichsmarken würden nur geringe Übereinstimmungen aufweisen. In klanglicher Hinsicht bestünden vielmehr erhebliche Abweichungen. Die Widerspruchsmarke 2 besitze eine Silbe mehr als die angegriffene Marke, so dass die angegriffene Marke im Vergleich zur Widerspruchsmarke 2 einen deutlichen anderen Sprechrhythmus mit einer Betonung auf dem vorletzten Vokal „i“ aufweise, während die Widerspruchsmarke 2 sich klanglich in die Anfangssilben „bu-enn“ und dem mit kurzer Verzögerung ausgesprochenen Schlussteil „di-a“ gliedere.
Auch schriftbildlich und begrifflich bestehe keine relevante Markenähnlichkeit. Die angegriffene Marke wirke deutlich kürzer als die Widerspruchsmarke 2. Die abweichenden Buchstaben „O“ bzw. „UE“ befänden sich zudem am Anfang der Vergleichsmarken, wobei diesen Buchstaben innerhalb des Schriftbilds erhöhte Aufmerksamkeit zukomme. Begrifflich werde die Widerspruchsmarke als Grußformel verstanden, während die angegriffene Marke als Fantasiebegriff aufgefasst werde. Bei einer Gesamtabwägung sei daher das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken zu verneinen. Diese Beurteilung könne auch nicht als Widerspruch zu der gegenteiligen Entscheidung der 2. Beschwerdekammer des HABM vom 2. März 2010 gewertet werden, weil die Beschwerdekammer festzustellen hatte, ob auf der Ebene der Gemeinschaft eine Verwechslungsgefahr bestehe und insofern andere, für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nicht relevante Kriterien angewendet habe.
Dagegen wendet sich die Beschwerde der Widersprechenden.
Die Beschwerde hat sich ursprünglich gegen die angefochtenen Beschlüsse in vollem Umfang gerichtet, d.h. auch, soweit der Widerspruch aus der Widerspruchsmarke 1 (DD 640 528) zurückgewiesen worden ist. In der mündlichen Verhandlung vom 9. Januar 2013 hat die Widersprechende den Widerspruch aus der Widerspruchsmarke 1 und die darauf bezogene Beschwerde zurückgenommen.
Die Widersprechende ist der Auffassung, dass jedenfalls in Bezug auf die Widerspruchsmarke 2 Verwechslungsgefahr zu bejahen sei. Die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke 2 sei von ihr für die Ware „gefriergetrockneter Kaffee“ glaubhaft gemacht worden. Insoweit sei gemäß der erweiterten Minimallösung von einer Benutzung in Bezug auf den Oberbegriff „Kaffee“ in jeglicher Ausprägung auszugehen, da eine weitere Unterteilung dieses Oberbegriffs in kohärente Untergruppen nach dem maßgeblichen Verkehrsverständnis nicht in Betracht komme. Auch wenn die von ihr vorgelegten Unterlagen in Bezug auf die Jahre 2010 und 2011 erhebliche Umsatzrückgänge ausgewiesen hätten, sei bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Benutzungsunterlagen von einer hinreichenden Benutzung der Widerspruchsmarke 2 in Bezug auf die vorgenannten Waren auszugehen.
Aus Sicht der Widersprechenden könnten sich die Vergleichsmarken auf teilweise identischen und im Übrigen hochgradig ähnlichen Waren begegnen. Identität sei in Bezug auf „Kaffee“ der angegriffenen Marke in der Klasse 30 gegeben, während die „Kaffee-, Kakao- und Schokoladengetränke“ und die „Kaffee-, Kakao- und Schokoladenpräparate“ und „alkoholfreien Getränke“ der angegriffenen Marke zu der auf Seiten der Widerspruchsmarke 2 zu berücksichtigenden Ware „Kaffee“ aufgrund engster wirtschaftlicher Berührungspunkte wie z.B. Herstellung in gleichen Unternehmen und gleiche Vertriebswege in engstem Ähnlichkeitsverhältnis stehen würden. Das Gleiche gelte in Bezug auf die Waren „synthetisch hergestellte Süßstoffe und Süßungsmittel“ (Klasse 1), „Kaffeeweißer“ (Klasse 29) und „natürliche Süßstoffe und Süßungsmittel“ (Klasse 30) der angegriffenen Marke, da es sich insoweit um Waren handele, die typischerweise zusammen mit Kaffee konsumiert und die auch häufig unter der gleichen Marke wie Kaffee angeboten würden. Hinsichtlich der „Dienstleistungen eines Restaurationsbetriebes“ der angegriffenen Marke in der Klasse 43 sei ebenfalls von einer hochgradigen Ähnlichkeit im Verhältnis zu „Kaffee“ auszugehen, da Kaffeehersteller ihre Kaffeegetränke typischerweise in eigenen Gastronomiebetrieben anbieten oder Cafés und andere Restaurationsbetriebe ihren Kaffee in eigenen Röstereien herstellen würden.
Ferner verfüge die Widerspruchsmarke 2 über eine mindestens durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Die maßgeblichen deutschen Verkehrskreise würden die aus einem Wort bestehende Widerspruchsmarke 2 nicht in die Elemente „buen“ und „dia“ zergliedern und nicht als spanischsprachige Grußformel für „guten Tag“ erkennen, zumal eine solche Grußformel nicht Teil des allgemeinen Wortschatzes der inländischen Verkehrskreise sei. Im Übrigen seien Wortkombinationen wie „Buenos Dias“ für die Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke 2 nicht beschreibend und im relevanten Warensegment auch als Marke eingetragen.
Nachdem Warenidentität bzw. hochgradige Warenähnlichkeit und durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke gegeben seien, sei auch eine relevante Ähnlichkeit der Vergleichsmarken zu bejahen. In schriftbildlicher Hinsicht sei von einer hochgradigen Markenähnlichkeit auszugehen, da die Vergleichsmarken über sechs bzw. sieben Buchstaben verfügten, von denen fünf übereinstimmten, die zudem an derselben Position innerhalb der Vergleichsmarken platziert seien.
Auch in klanglicher Hinsicht seien die Marken hochgradig ähnlich. Die gegenüberstehenden Markenwörter „Bondia“ und „Buendia“ würden jeweils aus drei Silben bestehen und bei nahezu identischer Anzahl an Buchstaben in den Anfangsbuchstaben und in den letzten beiden Silben vollkommen übereinstimmen. Gehe man ferner – wie die Markenstelle – davon aus, dass die Widerspruchsmarke 2 begrifflich eine Grußformel für „Guten Tag“ enthalten, müsse gleiches auch für die angegriffene Marke gelten, da „Bon Dia“ jedenfalls im katalanisch sprechenden Teil Spaniens ebenfalls „Guten Tag“ bedeute. Dann sei aber auch von einer relevanten begrifflichen Markenähnlichkeit auszugehen.
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 25. Juni 2009 und vom 25. Mai 2012 insoweit aufzuheben, als der Widerspruch aus der Gemeinschaftsmarke EM 1 704 907 zurückgewiesen worden ist und die Löschung der angegriffenen Marke Nr. 304 48 503 wegen des Widerspruchs aus der Gemeinschaftsmarke EM 1 704 907 anzuordnen.
Ferner regt die Widersprechende an, für den Fall der Zurückweisung der Beschwerde die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
Sie ist der Auffassung, dass der Widerspruch aus der Widerspruchsmarke 2 bereits deswegen zurückzuweisen sei, weil die Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung insoweit nicht habe glaubhaft machen können. Ein hinreichender Umfang der Benutzung der Widerspruchsmarke als Gemeinschaftsmarke, insbesondere auch in räumlicher Hinsicht, ergebe sich aus den von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen nicht.
Ferner wiesen diese Unterlagen Unstimmigkeiten auf, z.B. in Bezug auf die englischsprachige Fassung und die deutsche Übersetzung einer eidesstattlichen Versicherung des Chief Operating Officers der Widersprechenden vom 5. März 2013 und zwischen den dort genannten Umsatzzahlen und den für den gleichen Zeitraum (2010 – 2011) eingereichten Rechnungskopien. Zudem seien insoweit auch keine Beispiele für die tatsächliche Form der Benutzung vorgelegt worden.
Selbst wenn man von einer Benutzung der Widerspruchsmarke 2 für „gefrierge-trockneten Kaffee“ ausgehe, liege im Verhältnis zu den Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke allenfalls eine nur geringe Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit vor. Hinsichtlich der Waren „synthetisch hergestellte Süßstoffe und Süßungsmittel“ (Klasse 1) der angegriffenen Marke bestehe Warenunähnlichkeit, da diese Waren typischerweise von anderen Unternehmen hergestellt würden als „gefriergetrockneter Kaffee“ und eine Warenähnlichkeit nicht daraus abgeleitet werden könne, dass diese Waren zum Süßen von Kaffee benutzt werden könnten. Das Gleiche gelte in Bezug auf die Waren „natürliche Süßstoffe und Süßungsmittel“ (Klasse 30) der angegriffenen Marke. Die Ware „Kaffeeweißer“ (Klasse 29) könne allenfalls als durchschnittlich ähnlich erachtet werden. Da beim Warenvergleich auf Seiten der Widerspruchsmarke 2 die Waren „gefriergetrockneter Kaffee“ zu berücksichtigen seien und nicht der Oberbegriff „Kaffee“, so dass es sich um jeweils spezielle Produkte handele, die die Verbraucher nicht demselben Unternehmen zuordne, sei in Bezug auf die Waren der Klasse 32 der angegriffenen Marke ebenfalls von keiner relevanten Warenähnlichkeit auszugehen.
Unähnlichkeit sei in Bezug auf die Dienstleistungen der Klasse 43 der angegriffenen Marke gegeben.
Die Widerspruchsmarke 2 verfüge auch nur über eine schwache Kennzeichnungskraft. Das Markenwort „BUENDIA“ entspreche der umgangssprachlichen Kurzform der Grußformel „Buenos Dias“ und sei auch den inländischen Verkehrskreisen geläufig und in diesem Sinne ohne weiteres verständlich. Grußformeln würden durch ihren häufigen Gebrauch und ihre Allgegenwärtigkeit am Markt nicht als ein starker Herkunftshinweis wahrgenommen.
Gerade in Bezug auf „Kaffee“ als „morgendlicher Muntermacher“ seien Grußformeln wie „Guten Morgen“, „Good Morning“ oder „Buendia“ wegen eines deutlichen beschreibenden Anklangs als kennzeichnungsschwach zu erachten.
Die Vergleichsmarken würden ferner nur eine geringe Zeichenähnlichkeit aufweisen, wobei es maßgeblich auf den Gesamteindruck der Vergleichsmarken ankomme und nicht auf einen zergliedernden, „mathematischen“ Vergleich. In klanglicher Hinsicht würden die Vergleichszeichen durch Vokalfolge, Betonung und Silbenzahl geprägt.
Die Widerspruchsmarke 2 weise vier Silben auf, wobei die Vokalfolge „UE“ nicht als Diphthong ausgesprochen werde, sondern jeder dieser Vokale seinen Klang behalte, und die dritte Silbe betont werde.
Die angegriffene Marke bestehe aus lediglich drei Silben, wobei die Betonung auf der ersten Silbe liege. Silbenzahl, Vokalfolge und Sprechrhythmus seien bei den Vergleichsmarken deutlich unterschiedlich. Auch schriftbildlich bestünden augenfällige Unterschiede in Bezug auf die auf den Anfangsbuchstaben jeweils folgenden, unterschiedlichen Vokale und die unterschiedliche Wortlänge. Da die angegriffene Marke, anders als die auf eine Grußformel hinweisende Widerspruchsmarke 2, einen Fantasiebegriff darstelle, bestehe auch keine begriffliche Markenähnlichkeit.
Eine Verwechslungsgefahr sei nach alledem zwischen den Vergleichsmarken auszuschließen.
Die Beschwerde ist zulässig und teilweise auch begründet. Entgegen der Auffassung der Markenstelle ist in Bezug auf die in Ziffer 1 des Tenors genannten Waren und Dienstleistungen zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke 2 Verwechslungsgefahr i.S.d. §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1, 125b Nr. 1 MarkenG gegeben, so dass die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle insoweit aufzuheben und gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen war.
Hinsichtlich der übrigen, streitgegenständlichen Waren, nämlich „synthetisch hergestellte Süßstoffe und Süßungsmittel“ (Klasse 1), „Kakao- und Schokoladengetränke, auch unter Zusatz von Milchprodukten und/oder Aromatisierungsmitteln und/oder Süßungsmitteln, diese Produkte auch in Instantform; natürliche Süßstoffe und Süßungsmittel“ (Klasse 30), „Kakao- und Schokoladenpräparate für die Herstellung von alkoholfreien Getränken, Kakao- und Schokoladenpräparate für die Herstellung von alkoholischen Getränken“ (Klasse 32), liegt jedoch keine Verwechslungsgefahr vor, so dass die Beschwerde der Widersprechenden insoweit zurückzuweisen war.
1. Nachdem die Widersprechende in der mündlichen Verhandlung vom 9. Januar 2014 den Widerspruch aus der Widerspruchsmarke 1 (DD 640 528) und insoweit auch ihre Beschwerde zurückgenommen hat, ist die Frage der Verwechslungsgefahr vorliegend nur noch in Bezug auf die Widerspruchsmarke 2 (Gemeinschaftsmarke EM 1 704 907) Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.
2. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z.B. EuGH GRUR 2010, 933, Tz. 32 – BARBARA BECKER; GRUR 2010, 1098, Tz. 44 – Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2012, 64, Tz. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040, Tz. 25 – pjur/pure; GRUR 2013, 833, Tz. 30 – Culinaria/Villa Culinaria).
Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der Waren, die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu EuGH GRUR 2008, 343, Tz. 48 – Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2012, 64, Tz. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040, Tz. 25 – pjur/pure; siehe auch Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 9 Rdn. 40 ff. m.w.N.).
Darüber hinaus können für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren relevant sein, wie u.a. etwa die Art der Ware, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen.
a) Die Widersprechende konnte auf die von der Markeninhaberin erhobene Ein-rede der Nichtbenutzung die Benutzung der Widerspruchsmarke 2 in Bezug auf die Waren „gefriergetrockneter Kaffee“ glaubhaft machen (§§ 125b Abs. 1 Nr. 4, 43 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Satz 1 GMV).
aa) Maßgebend ist insoweit gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG der Zeitraum vom 9. Januar 2009 bis 9. Januar 2014. Zwar hat die Markeninhaberin die Nichtbenutzungseinrede undifferenziert erhoben. Die Widerspruchsmarke 2 ist aber erst am 7. Juni 2005 in das Gemeinschaftsmarkenregister eingetragen worden, so dass die Benutzungsschonfrist gemäß Art. 15 Abs. 1 Satz 1 GMV erst am 7. Juni 2010 ablief und sie somit im Zeitraum nach §§ 125b Abs. 1 Nr. 4, 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG, hier: 26. November 1999 – 26. November 2004, noch nicht dem Benutzungszwang nach Art. 15 Abs. 1 GMV unterlag.
bb) Nach der maßgebenden Rechtsprechung des EuGH wird eine (Gemeinschafts-) Marke „ernsthaft benutzt“, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der von ihrer Eintragung erfassten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen, wobei symbolische Handlungen, welche allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen, ausgeschlossen sind (vgl. EuGH GRUR 2013, 182, Leitsatz 2 und Tz. 29 – Onel ./. Omel). Dabei sind alle erheblichen Fakten und Umstände wie insbesondere die Merkmale des betreffenden Marktes, die Art der durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen, die Größe des Gebiets und der quantitative Umfang der Benutzung sowie deren Häufigkeit und Regelmäßigkeit zu berücksichtigen, wobei allerdings die Grenzen des Hoheitsgebiets der Mitgliedstaaten außer Betracht zu lassen sind (EuGH, a.a.O.). Im Übrigen kommt es bei der Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung im Rahmen des Widerspruchsverfahrens nach dem deutschen Markengesetz nicht auf einen vollen Beweis der Benutzung an, sondern es genügt im Rahmen der Glaubhaftmachung gemäß §§ 43 Abs. 1, 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i.V.m. § 294 ZPO die überwiegende Wahrscheinlichkeit einer rechtserhaltenden Benutzung der jeweils verfahrensgegenständlichen Widerspruchsmarke (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 43, Rdn. 43 m.w.N.). Hinsichtlich des relevanten Zeitraumes vom 9. Januar 2009 bis 9. Januar 2014 werden die von der Widersprechenden in Bezug auf die Widerspruchsmarke 2 vorgelegten Benutzungsunterlagen diesen Anforderungen gerecht.
Die Widersprechende hat im patentamtlichen Verfahren eine eidesstattliche Versicherung ihres administrativen Geschäftsleiters, Herr A… vom 23. Juli 2010 vorgelegt (Bl. 153 ff. der patentamtlichen Akten). Diese eidesstattliche Versicherung weist insbesondere kumulierte Umsatzzahlen in Bezug auf „gefriergetrockneten Kaffee“ für das Gebiet der Europäischen Union für die Jahre 2006 – Mai 2010 zwischen … € für Januar – Mai 2010 und ca. … € für das Jahr 2006 aus, sowie eine Aufschlüsselung dieser Umsatzzahlen für zwei Mitgliedstaaten der Europäischen Union, nämlich Spanien (zwischen 10.034 für das Jahr 2009 und … € für das Jahr 2007) und das Vereinigte Königreich (zwischen … € für Januar – Mai 2010 und … € für das Jahr 2006), wobei die Summe dieser aufgeschlüsselten Umsatzzahlen – bis auf eine marginale Abweichung für das Jahr 2009 – den angegebenen kumulierten Zahlen für die Gemeinschaft entspricht.
Ferner hat die Widersprechende Rechnungskopien betreffend einen Abnehmer in Spanien (Bl. 159 ff. der patentamtlichen Akten) sowie – zur Form der Benutzung – z.B. die Abbildung eines Auszugs aus dem Internetauftritt der spanischen Supermarktkette „El Corte Inglés“ mit einer Abbildung des Produkts „Buendia – Café solulable natural“ (Bl. 168 der patentamtlichen Akten) eingereicht.
Ferner hat sie weitere Rechnungskopien betreffend einen Abnehmer im Vereinigten Königreich (Bl. 169 ff. der patentamtlichen Akten) und im Vereinigten Königreich veröffentlichte Werbeanzeigen mit der Abbildung von Verpackungen mit der Aufschrift „Buendia“ und u.a. der Angabe „freeze dried coffee“ vorgelegt (Bl. 183 ff. der patentamtlichen Akten).
In ihrer Gesamtheit lassen die vorgenannten Unterlagen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit den Schluss zu, dass die Widerspruchsmarke 2 zur Kennzeichnung der Ware „gefriergetrockneter Kaffee“ in den Jahren 2009 und den Monaten Januar – Mai 2010 – und damit in einem für die rechtserhaltende Benutzung nach §§ 125b Abs. 1 Nr. 4, 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG relevanten Zeitraum innerhalb der Europäischen Union benutzt wurde. Unschädlich ist insoweit, dass diese Benutzung in einen Zeitraum fällt, in welchem die Widerspruchsmarke 2 selbst noch nicht dem Benutzungszwang unterlag (s.o. aa), da die Benutzungsschonfrist den Zweck hat, dem Markeninhaber ausreichend Zeit zur Vorbereitung und Aufnahme der Benutzung der jeweiligen Marke einzuräumen. Nimmt er die jeweilige Marke bereits während der Schonfrist in Benutzung, ist dies bei der Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung nach § 43 Abs. 1 MarkenG zu seinen Gunsten auch zu berücksichtigen.
Im Übrigen ergeben die vorgenannten Unterlagen in ihrer Gesamtheit zu Umfang und Form der Benutzung ein konsistentes Bild, wobei die vorgelegten Umsatzzahlen weit über dem Betrag für eine nur „symbolische“ Benutzung der Widerspruchsmarke 2 liegen. Unschädlich ist ferner, dass die vorgelegten Rechnungen nur an jeweils einen Abnehmer in Spanien und dem Vereinigten Königreich gerichtet sind, zumal die weiteren Unterlagen zur Form der Benutzung auf eine Vermarktung an Endverbraucher über Vertriebsorganisationen wie z.B. Supermarktketten ohne weiteres schließen lassen.
cc) Da eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke 2 in Bezug auf die Waren „gefriergetrockneter Kaffee“ bereits auf Grundlage der unter bb) genannten Unterlagen als glaubhaft gemacht zu erachten ist, kommt es insoweit auf die weiteren, von der Widersprechenden vorgelegten Benutzungsunterlagen nicht an, zumal sich diese auch auf keine weitergehenden Waren oder Dienstleistungen beziehen.
Diese weiteren Benutzungsunterlagen sind auch nicht geeignet, die sich aus den vorgenannten Unterlagen ergebende überwiegende Wahrscheinlichkeit der Benutzung der Widerspruchsmarke 2 im relevanten Zeitraum in Frage zu stellen. Zwar weist die weitere eidesstattliche Versicherung des Herrn A… vom 5. März 2013 für die Jahre 2010 und 2011 nicht nach Mitgliedsstaaten der Europäischen Union aufgeschlüsselte Umsatzzahlen aus, wobei die auf das Gebiet der EU bezogenen Umsatzzahlen auch nicht konkret beziffert, sondern nur mit einer Untergrenze angegeben worden sind („mehr als … €“ bzw. „mehr als … €“). Soweit die eidesstattliche Versicherung vom 23. Juli 2010 für die
Monate Januar – Mai 2010 bereits kumuliert einen Umsatz von … € nennt und damit bereits für die ersten fünf Monate des Jahres 2010 die Größenordnung erreicht, die in der weiteren eidesstattlichen Versicherung für das gesamte Jahr 2010 erreicht wird, so handelt es sich nicht um eine Unstimmigkeit, die die Relevanz der unter bb) genannten Unterlagen, die – wie ausgeführt – ein schlüssiges Bild zur Benutzung der Widerspruchsmarke 2 ergeben, in Frage zu stellen vermag.
Des Weiteren lassen die Zahlen aus der eidesstattlichen Versicherung vom 23. Juli 2013 zwar auf einen nicht unerheblichen Umsatzrückgang hinsichtlich der Widerspruchsmarke 2 im Zusammenhang mit „gefriergetrocknetem Kaffee“ schließen. Ein solcher Umsatzrückgang steht aber nicht ohne weiteres der Schlüssigkeit der auf vorherige Zeiträume bezogene Umsatzzahlen entgegen, so dass auch dieser konkrete Umsatzrückgang nicht die überwiegende Wahrscheinlichkeit der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke 2 im relevanten Zeitraum beseitigt.
b) Unter Berücksichtigung der Ware „gefriergetrockneter Kaffee“ auf Seiten der Widerspruchsmarke 2 können sich die Vergleichsmarken in Bezug auf die Ware „Kaffee“ der angegriffenen auf identischen Waren und hinsichtlich der Waren „Kaffeegetränke, auch unter Zusatz von Milchprodukten und/oder Aromatisierungsmitteln und/oder Süßungsmitteln, diese Produkte auch in Instantform; Kaffeepräparate für die Herstellung von alkoholfreien Getränken, alkoholfreie Getränke, auch solche unter Zusatz von Kaffee, Kakao, Schokolade, Milchprodukten und/oder Fruchtprodukten; Kaffeepräparate für die Herstellung von alkoholischen Getränken“ der angegriffenen Marke auf Waren im engen Ähnlichkeitsbereich begegnen. Eine enge Ähnlichkeit ist auch in Bezug auf die Dienstleistungen „Dienstleistungen eines Restaurationsbetriebes“ der angegriffenen Marke zu bejahen.
aa) Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob bei der Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke 2 im Rahmen der Integrationsfrage nur auf „gefriergetrockneten Kaffee“ oder weitergehend auf „löslichen Kaffee“ oder sogar auf den Oberbegriff „Kaffee“ abzustellen ist. Soweit die angegriffene Marke für „Kaffee“ geschützt ist, handelt es sich um einen weiten Oberbegriff, unter welchen auch die Ware „gefriergetrockneter Kaffee“ der Widerspruchsmarke 2 fällt, so dass insoweit ohne weiteres von Warenidentität auszugehen ist.
„Kaffeegetränke, auch unter Zusatz von Milchprodukten und/oder Aromatisierungsmitteln und/oder Süßungsmitteln, diese Produkte auch in Instantform“ können gerade auch unter Verwendung von gefriergetrocknetem Kaffee hergestellt werden, zumal die Gefriertrocknung eines der wesentlichen Verfahren bei der Herstellung von löslichem Kaffee darstellt. Bei Kaffeegetränken in Instantform, die mit Aromatisierungs- und/oder Süßungsmitteln versehen werden, ist die Verwendung von gefriergetrocknetem Kaffee als wesentlichem Grundstoff besonders naheliegend. Daher ist insoweit von engster Warenähnlichkeit auszugehen. Gleiches gilt in Bezug auf „Kaffeepräparate für die Herstellung von alkoholfreien und alkoholischen Getränken“, da auch insoweit die Verwendung von gefriergetrocknetem Kaffee als wesentlichem Grundstoff aus den genannten Gründen jedenfalls in Betracht kommt. Schließlich ist engste Warenähnlichkeit auch in Bezug auf die „alkoholfreien Getränke, auch solche unter Zusatz von Kaffee, Kakao, Schokolade, Milchprodukten und/oder Fruchtprodukten“ der angegriffenen Marke zu bejahen. Der Begriff „alkoholfreie Getränke“ stellt einen weiten Oberbegriff dar, unter welchen der Verkehr auch Kaffee bzw. ein in üblicher Weise zubereitetes Kaffeegetränk aus gefriergetrocknetem Kaffee subsumieren wird, zumal die im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke in diesem Zusammenhang genannten „Zusätze“ diesen Begriff nicht einschränken, sondern lediglich eine beispielhafte Liste möglicher Zusätze für derartige alkoholfreie Getränke darstellen.
bb) Auch in Bezug auf die Ware „Kaffeeweißer“ der angegriffenen Marke (Klasse 29) liegt eine enge Warenähnlichkeit vor. Kaffeeweißer ist eine pulvrige Substanz aus Milchfett und Milchpulver oder aus pflanzlichen Bestandteilen, die beim Konsum von Kaffee oder Tee verwendet wird und im Vergleich zu Milch lange haltbar ist. Zwar handelt es sich insoweit um eine von der stofflichen Beschaffenheit her gegenüber gefriergetrocknetem Kaffee unterschiedliche Ware. Jedoch ist Kaffeeweißer eine beim Kaffeekonsum typischerweise eingesetzte, ergänzende Ware, die zudem auch gerade für die Ware „Kaffee“ konzipiert ist und deren Verwendung als besonders haltbares Produkt gerade im Zusammenhang mit gefriergetrocknetem Kaffee besonders nahe liegt (z.B. auch beim Betrieb von Kaffeeautomaten).
cc) Eine enge Ähnlichkeit besteht auch in Bezug auf die „Dienstleistungen eines Restaurationsbetriebes“ der angegriffenen Marke. Es ist üblich geworden, dass Kaffeehersteller ihre Produkte, darunter auch „gefriergetrockneten Kaffee“ in Verkaufsstellen anbieten, in denen neben dem Verkauf von Kaffeeprodukten auch Kaffeegetränke zum unmittelbaren Konsum angeboten werden (z.B. Tchibo) oder eigene Kaffeeprodukte über konzerneigene oder lizenzierte Kaffeehäuser vertreibt (z.B. Starbucks). Dann bestehen aber auch in Bezug auf „Dienstleistungen eines Restaurationsbetriebes“ enge Berührungspunkte zu der Ware „gefriergetrockneter Kaffee“.
In einer zergliedernden Betrachtungsweise setzt sich die Widerspruchsmarke 2 aus den Bestandteilen „Buen“ und „Dia“ zusammen. Wie sich insbesondere aus den von der Markeninhaberin vorgelegten Unterlagen ergibt, stellt die Wortkombination „Buen Dia“ eine Grußformel dar, die aus der spanischen Sprache stammt und eine Abkürzung von „Buenos Dias“ darstellt (vgl. z.B. die Anlagen zum Schriftsatz der Markeninhaberin vom 18. Juni 2007, Bl. 99 ff. der patentamtlichen Akten, insbesondere dort Anlage 1, ferner den in der mündlichen Verhandlung vom 9. Januar 2014 von der Markeninhaberin übergebenen Wikipedia-Auszug).
Jedoch lässt sich hieraus nicht mit hinreichender Sicherheit ableiten, dass den maßgeblichen inländischen Verkehrskreisen die Wortkombination „Buen Dia“ i.S.e. Grußformel, und zwar insbesondere als Abwandlung bzw. Abkürzung der auch im Inland etwa durch Verwendung u.a. in Liedtexten bekannten Grußformel „Buenos Dias“ in relevantem Umfang bekannt ist. Insbesondere gehört Spanisch nicht zu den ersten Fremdsprachen in Deutschland und ist insoweit nicht mit stärker verbreiteten Fremdsprachen wie Englisch oder Französisch zu vergleichen. Vielmehr stellt die spanische Sprache in Deutschland ungeachtet des Fortschritts des Wirtschaftsverkehrs innerhalb des europäischen Binnenmarktes und auch der großen Zahl von Deutschen, die als Touristen nach Spanien reisen, keine allgemein oder in besonderem Maße geläufige Fremdsprache dar. Dann kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass inländische Verkehrskreise in relevantem Umfang das Markenwort „Buendia“ ohne weiteres als eine Kombination aus den Wortelementen „Buen“ und „Dia“ erkennen und dieses ohne weiteres als bloße Grußformel auffassen.
d) Ausgehend von Warenidentität bzw. enger Warenähnlichkeit und durchschnitt-licher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sind an den Markenabstand strenge Voraussetzungen zu stellen, denen die angegriffene Marke in Bezug auf die in Ziffer 1 des Tenors genannten Waren und Dienstleistungen nicht gerecht wird.
Eine für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr relevante Markenähnlichkeit kann in klanglicher, schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht bestehen, wobei es für die Annahme einer Verwechslungsgefahr grundsätzlich ausreicht, wenn zwischen den jeweiligen Vergleichsmarken nur in einer dieser Kategorien ausreichende Übereinstimmungen festzustellen sind (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 9, Rdn. 224 m.w.N.). Insoweit ist eine relevante Markenähnlichkeit in klanglicher Hinsicht auch bei „auf Sicht“ gekauften Waren nicht vernachlässigbar (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 9, Rdn. 228 ff., insbes. Rdn. 230 m.w.N.). Hiervon ausgehend weist die angegriffene Marke jedenfalls in klanglicher Hinsicht im Zusammenhang mit den vorgenannten Waren und Dienstleistungen eine relevante Ähnlichkeit mit der Widerspruchsmarke 2 auf. Bei der Beurteilung der klanglichen Ähnlichkeit der Vergleichsmarken sind die dem Sprachgefühl entsprechenden und im Bereich der Wahrscheinlichkeit liegenden Möglichkeiten der Aussprache von Markenwörtern zu berücksichtigen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 9, Rdn. 245).
Im vorliegenden Fall kann auf Seiten der angegriffenen Marke nicht nur eine vor allem in Bezug auf die in der angegriffenen Marke enthaltenen Vokale prononcierte Aussprache „Bu – en – di – a“ zu Grunde gelegt werden. Bei einer nur leicht verschliffenen Sprachweise, die auch vorliegend durchaus nahe liegt, verschmelzen die auf den Anfangskonsonanten folgenden Vokale „u – e“ miteinander, so dass sich eine Aussprache ähnlich wie „Bwenn-di-a“ ergibt und bei der der Vokal „u“ kaum mehr als eigenständiger Laut wahrgenommen wird. Damit kann bei den im Bereich der Wahrscheinlichkeit liegenden Aussprachevarianten, die keine abweichende Betonung der Markenwörter auf unterschiedlichen Sprechsilben zwingend oder auch nur naheliegend erscheinen lässt, eine starke Annäherung der Aussprache der Vergleichsmarken insbesondere hinsichtlich Betonung und Sprachrhythmus stattfinden, wobei die weiteren Übereinstimmungen in Bezug auf den identischen Anfangsbuchstaben und die identischen Endsilben „di-a“ noch stärker ins Gewicht fallen.
Hingegen fällt der unterschiedliche Vokallaut nach dem Anfangsbuchstaben demgegenüber nicht ausreichend ins Gewicht, um jedenfalls im Zusammenhang mit identischen oder eng ähnlichen Waren und Dienstleistungen eine relevante Markenähnlichkeit verneinen zu können.
Unter Abwägung aller vorgenannten Umstände ist nach alledem eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken in Bezug auf die in Ziffer 1 des Tenors genannten Waren und Dienstleistungen zu bejahen, so dass insoweit die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und hinsichtlich dieser Waren und Dienstleistungen die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen waren.
3. Hinsichtlich der weiteren streitgegenständlichen Waren der angegriffenen Marke, nämlich „synthetisch hergestellte Süßstoffe und Süßungsmittel“ (Klasse 1), „Kakao- und Schokoladengetränke, auch unter Zusatz von Milchprodukten und/oder Aromatisierungsmitteln und/oder Süßungsmitteln, diese Produkte auch in Instantform; natürliche Süßstoffe und Süßungsmittel“ (Klasse 30), „Kakao- und Schokoladenpräparate für die Herstellung von alkoholfreien Getränken, Kakao- und Schokoladenpräparate für die Herstellung von alkoholischen Getränken“ (Klasse 32) ist das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr in Bezug auf die Widerspruchsmarke 2 nicht gegeben.
a) „Synthetisch hergestellte Süßstoffe und Süßungsmittel“ (Klasse 1) und „natürliche Süßstoffe und Süßungsmittel“ (Klasse 30) stellen zwar Produkte dar, die regelmäßig auch beim der Zubereitung von Kaffee bzw. Kaffeegetränken konsumiert werden und insoweit zu „gefriergetrocknetem Kaffee“ in einem Ergänzungsverhältnis stehen. Jedoch weisen diese Waren von ihrer stofflichen Beschaffenheit erhebliche Unterschiede zu „gefriergetrocknetem Kaffee“ auf und stammen regelmäßig auch von anderen Herstellern als „gefriergetrockneter Kaffee“. Ferner können „synthetisch hergestellte Süßstoffe und Süßungsmittel“ und „natürliche Süßstoffe und Süßungsmittel“ bei der Zubereitung von Getränken und Speisen als geschmackgebender Stoff in einer nahezu universellen Weise zum Einsatz kommen und sind daher – anders als z.B. die o.g. Ware „Kaffeeweißer“ gerade nicht in besonderer Weise als Zutat zu Kaffee konzipiert. Vor diesem Hintergrund weisen die „synthetisch hergestellten Süßstoffe und Süßungsmittel“ und die „natürlichen Süßstoffe und Süßungsmittel“ der angegriffenen Marke gegenüber „gefriergetrocknetem Kaffee“ einen weitaus deutlicheren Abstand auf als die in Ziff. 1 des Tenors genannten Waren.
Dies gilt auch dann, wenn man von einer Benutzung der Widerspruchsmarke 2 generell für „Kaffee“ ausgehen würde. Dieser deutliche Warenabstand fällt im Rahmen der für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgebenden Gesamtabwägung als erheblich verwechslungsmindernder Aspekt ins Gewicht, so dass in Abwägung der vorgenannten Umstände insoweit Verwechslungsgefahr nicht zu bejahen ist, zumal die Markenwörter auch im klanglichen Gesamteindruck, wo die Zeichenähnlichkeit vergleichsweise am größten ist, im Zusammenhang mit Waren, die einen größeren Abstand aufweisen, nicht nur unerhebliche Abweichungen insbesondere in der Vokalfolge aufweisen.
b) Das Gleiche gilt in Bezug auf die Waren „Kakao- und Schokoladengetränke, auch unter Zusatz von Milchprodukten und/oder Aromatisierungsmitteln und/oder Süßungsmitteln, diese Produkte auch in Instantform“ (Klasse 30) und „Kakao- und Schokoladenpräparate für die Herstellung von alkoholfreien Getränken, Kakao- und Schokoladenpräparate für die Herstellung von alkoholischen Getränken“ (Klasse 32) der angegriffenen Marke. Zwar werden Kakao- und Schokoladengetränke häufig ähnlich wie Kaffee bzw. Kaffeegetränke z.B. zum Frühstück oder auch im Rahmen von „Kaffeepausen“ tagsüber konsumiert, so dass etwa mit Blick auf den Verwendungszweck Berührungspunkte vorliegen. Dies ist auch hinsichtlich der Vertriebswege dieser Waren und derjenigen von „gefriergetrocknetem Kaffee“ der Fall. Jedoch bestehen insoweit andererseits erhebliche Unterschiede in der stofflichen Beschaffenheit, auch werden Kakao- und Schokoladengetränke bzw. Präparate zur Herstellung dieser Getränke regelmäßig von anderen Produzenten hergestellt als „gefriergetrockneter Kaffee“. Letztlich fällt auch ins Gewicht, dass es sich bei Kakao- und Schokoladengetränken“ und „Kakao- und Schokoladenpräparaten für die Herstellung von alkoholfreien oder alkoholischen Getränken“ einerseits und „gefriergetrocknetem Kaffee“ andererseits um konkurrierende Produkte handelt. Mithin liegen auch insoweit erhebliche Abweichungen vor, die auch in Bezug auf diese Waren zu einem relevanten Warenabstand führen, wobei dieser relevante Warenabstand bei der markenrechtlichen Gesamtabwägung ebenfalls in erheblich verwechslungsmindernder Weise ins Gewicht fällt. Daher ist auch insoweit Verwechslungsgefahr zu verneinen.
4. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht geboten. Weder war über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 82 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) noch ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung als erforderlich zu erachten (§ 82 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Dies gilt auch, soweit der Senat die Verwechslungsgefahr in Bezug auf einzelne Waren der angegriffenen Marke anders entschieden hat als die Beschwerdekammer des HABM in der Parallelentscheidung Nr. B 1 109 760 vom 30. Juni 2009 (Bl. 114 ff. d.A.), in welcher die Beschwerdekammer eine Verwechslungsgefahr zwischen der Gemeinschaftsmarkenanmeldung 5 146 410 Bondia, angemeldet für die identischen Waren und Dienstleistungen wie die vorliegend angegriffene Marke, und der Widerspruchsmarke 2 in vollem Umfang bejaht hat.
Der Senat hat bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr die hierfür von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien insbesondere zur Berücksichtigung aller relevanten Fallumstände und zur Wechselwirkung der einzelnen Kriterien angewendet. Eine Abweichung beim Ergebnis der danach gebotenen Gesamtabwägung stellt aber keine Abweichung dar, die die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 82 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als geboten erscheinen lässt. Aus diesen Gründen war auch eine Vorlage an den EuGH gem. Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht geboten.
5. Eine Auferlegung von Kosten gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG war nicht veranlasst.
Schlagworte: 25 W (pat) 74/12, Beschluss 3.2.2014, Bondia, BPatG, Buendia, NIchtbenutzungseinrede, Verwechslungsgefahr
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Art. 267
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