19. September 2017 Buch-BLOGDetlef.Dackel
Zabel, Benno Prof. Dr., B. A.[1]; Ordnung des Strafrechts. Zum Funktionswandel von Normen, Zurechnung und Verfahren. [2]; ISBN: 978-3-16-154372-2, 831 Seiten, Mohr Siebeck Verlag, Tübingen, 2017, Reihe Jus Poenale, Band 11, 139.– €
Prof. Dr. Zabel beschreibt mit seiner Habilitationsschrift einen tiefgreifenden Wandel materiellen und – damit unmittelbar einhergehend – auch formellen Straf(prozess)rechts. Er markiert dabei eindrucksvoll und tiefgreifend die „Kraftfelder“ Rechtsetzung in der Form progressiver Kriminalpolitik, (Strafrechts-)Dogmatik und Rechtsprechung. Diese wechselseitigen Einflüsse aufeinander und daraus entstehende evidente Spannungen als unmittelbare Folgen dieses grundlegenden Wandels brächten auch ein „neues Verhältnis zwischen Staat, Gesellschaft und Strafrecht“ mit sich. Der Staat „beschränke sich dabei nicht mehr auf imperative oder punitive Steuerungstechniken“, sondern agiere zunehmend mit „informellen oder kooperativen Formen der Rechtsgestaltung“ und werde so zum „Doppelstaat“, einerseits „Interventions-“, andererseits „Kooperationsstaat“. Es werde außerdem immer weiter „der strikte Tatschuldbeug (Zurechnung) durch eine dynamische Konfliktbewältigung aufgelockert“. Das Strafrecht – und dieser Begriff ist m. E. in dieser Ausprägung durchaus neu – werde damit zu einem „Unsicherheitsbeherrschungsstrafrecht“, zu einem Strafrecht umfassender sozialer Kontrolle, welches sich einer doppelten Herausforderung gegenübersieht:
„Einerseits Autonomie und Freiheit zu garantieren, gleichzeitig aber den wachsenden Sicherheitsbedürfnissen der gesellschaftlichen Akteure gerecht werden zu müssen (S. 9)“.
Es liegt dem Rezensenten fern, Zabels kluge, detailreiche und umfassende Darlegung des Spannungsfeldes zwischen der grundlegenden Veränderung gesellschaftlicher Rahmenbedingungen und daraus rechtsseitig resultierender Verwerfungen zwischen strafrechtsdogmatischer „Ordnung des Strafrechts“ (insbesondere in den Bereichen Rechtsgüterschutz, Zurechnung, Schuld, Strafe unter Anwendung gleichermaßen retributiver Sanktions- wie auch kooperativer Ausgleichsprozeduren im Prozessrecht und einer erkennbaren „Hybridisierung“ des Verfahrens) und praktischer kriminalpolitischer Rechtssetzung und -anwendung inhaltlich oder formal „bewertend“ zu besprechen. Es handelt sich – nicht nur wegen des beachtlichen Umfangs – wahrlich um ein themenspezifisches Opus Magnum des ius poenale und eine bewertende Einschätzung dieser Forschungsarbeit durch den Rezensenten hieße bestenfalls „Eulen nach Athen zu tragen!“ Aufgrund des Facettenreichtums, beispielhafter Tiefe und herausragender Ordnung des Werks wäre dies in der gebotenen Kürze einer Buchbesprechung für einen Buch-Blog dieser Gestalt nicht nur persönlich, sondern auch inhaltlich vermessen, weswegen die Besprechung – mit der Ausnahme einiger weniger eigener Kommentare – hauptsächlich beschreibender Natur ist.
Vielleicht nur so viel, es ehrt den Wissenschaftler m. E. im Besonderen, dass er viele sehr bedeutsame und daher des Nachdenkens werte Fragen aufwirft, diesbezüglich aber nicht einseitig Stellung bezieht und für viele der geschilderten und sehr komplexen Problemstellungen zwar tiefgreifende und detailreiche Analysen aber keine umfassenden Lösungsansätze anbietet. Dieser Ansatz ist bemerkenswert und nach meiner Beobachtung auf dem strafrechtskritischen Markt eher neu. Deutlich wird am Beispiel dieses Werkes wie auch bei anderen in jüngerer Zeit herausgegebenen Büchern (vgl. z. B. nur die Besprechung von Andrisseks „Vergeltung als Strafzweck“ im Buch-Blog des PNL) die notwendige Unterlegung der Dogmatik strafrechtlicher Sozialkontrolle durch begleitende empirische Elemente (etwa i. S. einer „Gesamten Strafrechtswissenschaft“ Jescheck’scher Prägung[3]), mindestens im Bereich der Strafzwecklehre, m. E. aber auch im Bereich des ausgeweiteten Rechtsgüterschutzes.[4]
Im ersten Teil des Buches, unter der Kapitelüberschrift „Fluchtlinien“, diskutiert Zabel beispielhaft eine „Reihe kontroverser Konstellationen straf- und strafprozessrechtlichen Rechtsgüterschutzes“ als Grundlage für die in diesem Kapitel folgende Darstellung von „Aporien der aktuellen Verfahrenspraxis“. Darunter sind z. B. die „Legitimationsmodelle“ des relativ neuen und in präventiver Hinsicht tatbestandlich gefahrenabwehrrechtlich vorverlagerten Staatsschutzdeliktes des § 89 a StGB – „Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat“ (inzwischen noch um Vorbereitungs- bzw. Finanzierungstatbestände der §§ 89 b – „Aufnahme von Beziehungen zur Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat“ und 89 c StGB – „Terrorismusfinanzierung“ erweitert), des neuen und zuletzt i. Z. m. dem 55. StÄG zum Wohnungseinbruchdiebstahl erneut in seinem Abs. 2 Nr. 1 g erweiterten § 100 g StPO – „Erhebung von Verkehrsdaten“, die Ausgestaltung der Untersuchungshaft als „Präventivhaft“ durch den Haftgrund der Wiederholungsgefahr, § 112 a StPO, die Struktur der (nachträglichen) Sicherungsverwahrung, § 66 b StGB – auch im Zusammenhang mit der „Erledigungserklärung“ in § 67 d Abs. 6 StGB sowie einem Exkurs zur Variante des „Therapieunterbringungsgesetzes“, strafprozessuale „Verständigungsmöglichkeiten“ und „Opportunitäts- und Wiedergutmachungsregelungen“, wie z. B. § 257 c StPO („Deal“), § 153 a StPO (den der Autor auch mit dem Begriff der „Verdachtsstrafe“ belegt, S. 140), § 155 a StPO i. V. m. der fakultativen Strafzumessungsvorschrift des § 46 a StGB.
Aus dieser einleitend bewusst beispielhaften, fragmentarischen Analyse „strafrechtlicher Sozialkontrolle“, allerdings durchaus mit „paradigmatischem Charakter“, wie der Autor bemerkt, entwickelt er die zunächst unkommentierte Feststellung evident „gegenläufiger Tendenzen innerhalb des Systems Strafrecht (…), nämlich an Kooperation und konsensualem Ausgleich orientierter Strategien (‚Governance of Crime’) auf der einen und an punitiven, häufig kontradiktorisch (mitunter aber auch als ‚Amalgam’ auftretend) ausgerichteten Normstabilisierungskonzepten (‚Culture of Control’) auf der anderen Seite.“ Dadurch werde die augenscheinlich und an der „gesetzlichen Oberfläche homogen erscheinende Rechtsgewährleistungsmatrix konfliktregional und normbereichsspezifisch akzentuiert“. Das „Rechtsdurchsetzungs- und Anwendungskalkül klassischen Strafrechts erfahre einen fortschreitenden (und grundlegenden) Umbau“, nicht nur durch die „Verknüpfung von kriminalpolitischem Angstdiskurs und herkömmlichen Freiheitsgrundrechten“, also auch z. B. durch eine bewusste Reflexion auf die (mutmaßlichen) Interessen der betroffenen Akteure. Hierbei handele es sich – in Anlehnung an Hassemer – nicht mehr nur um eine „Anpassungsleistung der Moderne“, sondern vielmehr um einen „grundlegenden Funktionswandel“, eine bewusste Abkehr[5] von dem „leviathanischen Staat hobbesianischer Provenienz“. Das veranlasst Zabel natürlich unmittelbar zu der Frage, welche Konsequenzen sich – trotz bundesverfassungsgerichtlich immer wieder bestätigter weiter kriminalpolitischer Gestaltungsspielräume für den Gesetzgeber (Prärogative) – aus diesen inzwischen klar zutage tretenden zwei „sich ergänzenden oder auch diametral gegenüberstehenden Organisationsprinzipien (…) für das verfassungsrechtliche Arrangement des Gewaltmonopols, insbesondere für die Darstellung und Legitimation des staatlichen Strafanspruchs“, des Anspruchs an den Staat als „Garant des ethischen Minimums“ ergeben. Übrigens, so Zabel, werde damit das „Konzept des Rechtsgüterschutzes“, auch „verstanden als Theorie der Sozialschädlichkeit“ nicht grds. in Frage gestellt (S. 130, 135). Eine der zentralen Aussagen des Autors im ersten Kapitel ist dabei, dass
„die Diversifikationstendenzen strafrechtlicher Rechtsgewährleistung“ zeigen, dass „Kriminalpolitik, Gesetzgebung und Dogmatik in zunehmendem Maße statt von einer systematisch-individualisierten Tat- von einer multi-perspektivischen Konfliktorientierung des Strafrechts ausgehen und so den veränderten gesellschaftlichen Rahmenbedingungen gerecht werden wollen.“
Das deutet der Autor zunächst überhaupt nicht per se negativ – und hierin liegt ein Mehrwert der Darstellung Zabels gegenüber den jüngeren und üblicherweise sehr kritisch gehaltenen Darstellungen der Veränderung klassischen Strafrechts in der Moderne – , da in einem derartigen „zweidimensionalen Konfliktlösungsmodell“, in dem neben das herkömmliche, ‚vertikal-imperative Mandat’ ein ‚horizontales’ – oder eben ‚kooperatives Mandat’ – tritt, neue Möglichkeiten der strafrechtlichen Rechtsgestaltung und Rechtsdurchsetzung entstehen.“ In einer multipolaren, komplexen und zunehmend individualisierten Gesellschaft, so der Autor, gebe es „den strafenden Staat heute ebenso wenig wie den öffentlichen Strafanspruch“, denn „beide Ordnungskonzepte seien inzwischen norm- und interessenbezogen kontextualisiert.“ Das Strafrecht der Moderne sei eben „gleichermaßen integrativ und repressiv, solidarisierend und unterwerfend“, wobei diese Ausrichtung mit dem „Phänomen des ‚Wertestabiliserungsauftrags’ des Strafrechts einhergehe.“
Insbesondere sachleitend bei diesem Gedanken sind die zunehmend individualisierte Gesellschaft bei weitreichendem Verlust der Bedeutung bisher wertsetzender bzw. -stabilisierender Instanzen[6], die sich daraus für den Gesetzgeber augenscheinlich ergebende Logik der notwendigen Anpassung an (unterstellte) Bedrohungslagen und auch das hervortretende Regelungsziel „opferbezogener Ergebnisgerechtigkeit“ (S. 139) sowie die damit verbundenen (dogmatischen und praktischen) Risiken der Abkehr von wichtigen Organisationsprinzipien. Genannt werden sollen hier z. B. nur das Ultima-Ratio-Prinzip des Strafrechts, z. B. durch eine zunehmende Instrumentalisierung, ja Affinität des Gesetzgebers ggü. dem Typus der abstrakten Gefährdungsdelikte als Vorfeldkriminalisierung[7], der Ausbau der Verwaltungsakzessorietät des Normbestandes z. B. im Umweltstrafrecht in Abhängigkeit von außerstrafrechtlichen Risikobewertungen, der logische Ausbau der Berücksichtigung konfliktausgleichender Regelungsmechaniken im Strafrecht und „normativer wie auch institutioneller Verschiebungen im (Macht-)Gefüge, weg vom Normalverfahren hin zum „kurzen Prozess“ unter Inkaufnahme einer „Verpolizeilichung“ (S. 144), Ökonomisierung bzw. Funktionalisierung leitender strafrechtlicher Organisationsprinzipien i. Z. m. dem Prozessmodell (die Zabel auch mit dem Begriff der „Hybridisierung“ umschreibt).
Im zweiten Teil der Untersuchung entwickelt Zabel unter der Überschrift „Analysen“ auf der Basis der im ersten Teil gewählten Problemfelder die „rechtsgutbezogene Interventionsstruktur“ des Strafrechts und die sich daraus ergebende Logik der „Kriminalpolitik eines derart (post-)reformierten Verfahrens“. Vorgestellt werden die normativen Rahmenbedingungen der derzeitigen Verortung der (strafrechtlichen) Verbrechenskontrolle innerhalb der Gesamtrechtsordnung, insbesondere deren zunehmende kategoriale Beeinflussung, ja Funktionsverschränkungen durch / mit andere(n) Normbereiche(n) wie das / dem Polizei-, Zivil- und Ordnungswidrigkeitenrecht, wobei sich damit Begründungsmuster[8] z. T. modifizieren und sich Überlappungen und Grenzverwischungen ergeben müssen. Der Autor bezeichnet diese damit entstehende „systemische Dynamik“ des Strafrechts mit den z. T. konfligierenden (man denke nur an die zunehmende Vermischung der Begriffe „Verdacht und Gefahr“ oder „Maßregel und Strafe“ etc.) Regelungsmaterien auch als „unscharfe Arrangements“. Er beschreibt dabei sehr kenntnis- und quellenreich insbesondere den Paradigmenwechsel der „Ausweitung der Tat- zu einer dynamischen Konfliktzurechnung“ und die sich daraus ergebende systemische „Herausforderung für das Strafrecht, Autonomie und Freiheit gleichermaßen zu garantieren, gleichzeitig aber den wachsenden Sicherheitsbedürfnissen der gesellschaftlichen Akteure gerecht werden zu müssen“ und entwickelt daraus den bereits o. g. und m. E. dergestalt neuen Begriff eines „Unsicherheitsbeherrschungsstrafrechts“, vor allem auch über die zunehmende „Instrumentalisierung“ der Deliktsform „abstrakter Gefährdungsdelikte“ (S. 557 ff.). Derart definierte Risiken statt (konkreter, hinreichend wahrscheinlicher) Gefahren werfen daneben aber vor allem das strukturelle Problem geeigneter (Kriminal-) Prognoseinstrumentarien auf.
Im dritten Kapitel, das unter dem Begriff „Perspektiven“ firmiert, legt Zabel, bevor er mit 20 Thesen seine Untersuchung formal abschließt, seine „Lesart“ des in den vorangegangenen Kapiteln herausgearbeiteten „Kerns normativer Überlegungen“, der dem so von ihm bezeichneten modernen „Strafrecht des Übergangs“ (S. 699) zugrunde liegt, also die derzeitige „Ordnung des Strafrechts“ abschließend aus. Dabei widmet er sich auch der Frage, welcher Begriff des Strafrechts und der Strafrechtswissenschaft einer reflektierten Dogmatik zugrunde liegen müsste. Dazu leitet er das Kapitel mit einer interessanten Reihe von Feststellungen zu einer sich „paradigmatisch hauskristallisierenden strukturellen Ambivalenz des Strafrechts[9] als Teil einer hoch komplexen Rechts- und Normenordnung“ und einem offenkundig „veränderten Verständnis[10] von dem, was wir (strafenden) Staat – hoheitliche Gewalt – und Gesellschaft“ begreifen, ein:
Eine „aufgeklärte Kriminalpolitik“ (im Übrigen ein seit Lüderssen[11] zeitweise verschollener Begriff) sei häufig mit problematischen Interessen und Effekten verknüpft, z. B. mit einem latent gesteigerten „Symbolüberschuss“ vieler Gesetze und auch mit einem ressourcenorientiertem Interventionsmanagement,
grundsätzlich begrüßt werde aber der zunehmende Schutz der (sexuellen) Selbstbestimmung, der Ausbau der Opferrechte, wenngleich die gesetzlichen Umsetzungen partiell zu kritisieren seien und
(unter Verweis auf Hassemer) der Ausbau des Strafrechts zum „Sicherheits-Strafrecht“[12] sei keinesfalls rundweg abzulehnen, sondern als Signatur eines neuen, durchaus riskanten Gesellschaftsschutzes avisiert, was aber nur eine Seite der Medaille darstellt, denn
eine inzwischen gleich mehrfache gesellschaftliche Emanzipation gehe einher mit einer Ergänzung des statisch-hierarchischen durch ein „dynamisch-heterarchisches“ Ordnungsmodell[13], schon weil gerade „die (derart verfasste moderne) Gesellschaft als Raum bürgerlicher Freiheiten und ökonomischer Interessen eigene Werte generiere und damit (gleichzeitig) die staatliche stabilisierte Rahmung allgemeinverbindlicher Überzeugungen lockere“.
All diese Feststellungen hätten „Konsequenzen für die Verfassung der Werteordnung, namentlich für das hoheitliche Ordnungsversprechen und das individuelle Ordnungsverlangen, was an dem Sicherheitsparadigma deutlich werde“.[14] So verändere sich auch per se das Verhältnis zum Sicherheitsgaranten (und hier ist dann das Gewaltmonopol im Kern berührt) indem die bisherige „Allianz von Staat, Ordnung und Sicherheit durch die immer selbstbewusster auftretende bürgerliche Gesellschaft (und deren Sicherheitsbedürfnisse) erweitert werde. Sicherheit (als in seiner Struktur unklarer werdender Begriff) erfährt damit – in „Konkurrenz zur Freiheit und Autonomie“ – eine ganz andere Bedeutung in der gesellschaftlichen Werteordnung. Insofern sei die Herausbildung eines (auch symbolischen) „Sicherheitsgewährleistungs- oder Kohärenzstrafrechts “[15] nur logisch. Diese unterliege aber dem Primat „gegenseitiger Anerkennung“, welche insofern „konstitutives Merkmal jeder Rechtsordnung“ sei (S. 710).
Strafrecht mit seinem sozialethischen Tadel, dies kann aber im Einzelfall durchaus dogmatisch kritisch werden, wird in seinen Bestandteilen „Unrechtsbewertung (Unrechtsurteil), Schuldzurechnung (Schuldurteil) und Strafverhängung (Übelszufügung) auch zu einer „umfassenden Interessenkommunikation“. Denn, der „Tadel als Botschaft“ richte sich sowohl an den Täter als auch an das konkrete und potentielle Opfer. Dogmatisch darf aber nur die tatgerechte Wiederherstellung der Anerkennungsordnung, also das Vertrauen in das geltende Recht, im Fokus des täterbezogenen Zuschreibungsschemas stehen. Dementsprechend stelle der Schuldspruch (in einem öffentlichen Verfahren prozeduralisiert – insofern reflektiert der Autor durchaus kritisch auf die §§ 153 und 153 a StPO sowie auf sogenannte „Urteilsabsprachen“ à Zabel bezeichnet diese Kategorien als mit einem „Effekt [verbunden], mit dem die symbolische Bedeutung der Strafe durch eine ausgehandelte Expressivität erreicht werden soll“ – und unter Sicherstellung, dass jegliche Instrumentalisierungseffekte ggü. dem Täter ausgeschlossen und gleichzeitig die Interessen der Verfahrensbeteiligten als rechtskonstitutive Verfahrensinteressen verstanden werden) nach wie vor die normative Referenzgröße des Strafrechts dar!
Abschließend widmet sich der Autor nochmals der Ausdeutung und Gewichtung sowie dem notwendigen Ausgleich zwischen den beiden zentralen gesellschaftsbegründenden und -stabilisierenden Begrifflichkeiten „Freiheit und Autonomie“. Insbesondere stellt er fest, dass „die Existenz oder auch nur die Behauptung von Unsicherheit, Angst und Kontingenz, von Gefahren und Risiken, zu diesen Freiheiten und Autonomien dazugehöre“, schon deshalb, wenn sich daraus eine modifizierte „Normativität, welche den Sicherheitsaspekt der Freiheit stark zu Lasten der individuellen Autonomie verschiebe“, ergebe. Kritisch bei derartigen Verschiebungen / „Umwidmungen des klassischen Tatbewältigungs- zu einem Konfliktverarbeitungsmodell“ sei aber z. B. die in einem derartigen Ansatz notwendig starke Orientierung am „Rechtsfrieden, der dann – jedenfalls teilweise – die wahrheitsorientierte Strafgerechtigkeit zugunsten einer gesellschaftlich (mehr oder weniger) akzeptierten Kriminalitätskontrolle“ ersetzen wolle.
All die genannten Freiheitsformen sind als Legitimationsfunktion des Strafrechts allerdings nicht generell abzulehnen, so Zabel. Sie sind vor allem durch Kriminalpolitik, Wissenschaft und Rechtsprechung zu konkretisieren und in ihren Grenzen zu bestimmen (Zabels abschließende These 19). Ein Grund mehr für die institutionelle Etablierung einer „Gesamten Strafrechtswissenschaft“ und einer diese Erkenntnisse dann notwendigerweise rezipierenden, somit ausgewogen beratenen Kriminalpolitik.
Die Forschungsarbeit von Prof. Dr. Zabel ist in Stil, Gliederung, Präzision, Quellenreichtum und argumentativer Klarheit bemerkenswert. Ihre Kernaussagen zeugen von einer tiefgreifenden (fast [rechts-]soziologischen) Analyse und einem fundierten Verständnis unserer modernen, immer heterogener werdenden Gesellschaft, weit über die titelgebend apostrophierte normative „Ordnung des Strafrechts“ hinaus. Das quellenreiche Werk und viele seiner fundierten Aussagen und Hypothesen eignen sich meines Erachtens auch als (sehr umfangreiches) und daher nützliches Grundlagenwerk, ja als Kompendium für künftige wissenschaftliche (dogmatische und anwendungsorientierte praktische) Strafrechtsforschung. Es hat jedenfalls mich sehr angesprochen, ja teilweise inhaltlich „gefesselt“ und erhält daher einen „würdigen“ Platz – jedenfalls in meiner privaten (Fach-)Bibliothek!
[1] Prof. Dr. iur., B. A., Lehrstuhl für Strafrecht an der Universität Bonn, zuletzt abgerufen am 06.09.2017.
[2] Vgl. Website des Mohr Siebeck Verlags, Tübingen: https://www.mohr.de/buch/die-ordnung-des-strafrechts-9783161543722, sowie Inhaltsverzeichnis, zuletzt abgerufen am 07.09.2017.
[3] „Strafrecht und Kriminologie unter einem Dach“ am MPICC in Freiburg. So verteidigt Zabel (S. 703) auch ausdrücklich die „Vorstellung von einem Strafrecht und einer Strafrechtswissenschaft, deren theoretisches und praktisches Niveau immer wieder neu erkämpft werden müsse.“
[4] Nicht nur deshalb, weil Zabel (S. 700) die „(Re-)Moralisierung des Strafrechts“ unter Verweis auf die inzwischen zahlreichen „Verhaltens- Gefühls- und Tabuschutzdelikte“ (vgl. hierzu z. B. auch die 2005 bei Vittorio Klostermann herausgegebene Habilitationsschrift von Tatjana Hörnle, „Grob anstößiges Verhalten“) als weitere „Signatur des Wandels“ erwähnt. So stellt er in seiner abschließenden These Nr. 14 (S. 727) heraus, dass „das Besondere am Rechtsgüterschutzversprechen des Strafrechts darin bestehe, dass es – in dem Maße, in dem die traditionelle Moral- und ‚Werteproduktion’ an Bedeutung verliere – zur Kompensation herangezogen werde. Die Aufgabe bestehe darin, gesellschaftliche Kohärenz (…), die Durchsetzung von anerkannten normativen Orientierungen zu erzeugen. Gerade, weil moderne Gesellschaften aufgrund ihres Wertepluralismus nur noch über eine beschränkte Integrationskraft verfügten, wird das ‚Kohärenzerhaltungspotential’ zu einem (neuen) Markenzeichen des Strafrechts.“
[5] Vielleicht ist dies angesichts einiger rasanter Entwicklungen gerade auch i. Z. m. der internationalen Vernetzung und „Computerisierung der Gesellschaft(en)“ für den Nationalstaat gar nicht mehr anders machbar. Hierzu ein lesenswerter Gedankenansatz aus der Süddeutschen Zeitung vom 04.09.2017 unter dem Titel „Juristerei und Netz – Schalt ab“, welchen Zabel (S. 135) dann analog unter dem Begriff „Praktiken der Criminal Compliance und internal investigation“ bezeichnet.
[6] In dem Maße, so der Autor, in dem traditionelle Wertsysteme wie Religion oder Moral usw. nicht mehr allgemeinverbindlich durchgesetzt werden können und deren Institutionen zunehmend an Bedeutung verlieren, erhält gerade die Strafnorm diese Funktion (erste These). Dergestalt lässt sich modernes und neu justiertes Strafrecht auch als dynamische Anerkennungsordnung (zweite These) bezeichnen und entfaltet diese gesellschaftsstabilisierende Wirkung, allerdings verbunden mit dem Dilemma, „als Ordnungsgarant gleichermaßen das Potential zur Freiheitsermöglichung und zur Freiheitsverletzung zu haben.“
[7] Obgleich abstrakte Gefährdungsdelikte dem Strafrecht nie fremd waren (z. B. im Bereich der Straßenverkehrs- und Brandstiftungsdelikte), allerdings, so der Autor, „signifikant sei (inzwischen) die Karriere dieser Deliktstypen zum umfassend eingesetzten Instrument der Kriminalitätsbewältigung“ (S. 700).
[8] Alleine diese externen Einflüsse, die Macht dieses modifizierten Ordnungsarrangements, zeigt die Bedeutung auf die Selbstorganisation und die daraus resultierende erhebliche Anpassungsleistung des Strafrechts (S. 697).
[9] Dies sei jedoch nichts, was das Strafrecht erst in jüngster Zeit in besonderer Weise kennzeichnen würde, sondern sei in der Strafrechtskulturgeschichte mehrfach zu beobachten gewesen.
[10] Der Staat sei in diesem Sinne inzwischen als „Doppelstaat“ zu deuten, nämlich „erstens als ‚machthabender Staat’, der sein Gewaltmonopol weiterhin für die interventionistische Absicherung der (individuellen) Rechtssphären nutzt, und zweitens, als ‚Herrschaftsmanager’, der Räume der Kooperation schaffe“, wobei der Autor hierbei insbesondere auf die „vielen Formen der Gouvernance“ reflektiert. Außerdem sei die modifizierte „Deutung und Emanzipation der bürgerlichen Gesellschaft“ zu beachten und die sich daraus ergebende „Neujustierung des Staat-Gesellschaftsverhältnisses“.
[11] Hier unter Verweis auf das fünfbändige, 1778 Seiten umfassende gleichnamige Werk von Lüderssen, welches bei NOMOS 1998 erschienen ist.
[12] Obwohl der namhafte Frankfurter Strafrechtswissenschaftler Naucke an anderer Stelle (KritV, [93] 2010, Heft 2, S. 129 – 136, „Die robuste Tradition des Sicherheitstrafrechts“) rechtsstaatliches Strafrecht als „eigenständiges Rechtsgebiet, das als negatives Strafrecht dem Sicherheitsstrafrecht entgegentrete“, dargestellt hat.
[13] „Staat und Gesellschaft, Machtautorität und Privatsubjekt stünden nicht mehr nur in einem Subordinationsverhältnis, wofür ursprünglich das Modell der subjektiven Abwehrrechte begründet wurde. Keineswegs gleichrangig, aber doch wichtiger, würden nun (unter diesen Bedingungen einer modifiziert verfassten Gesellschaft) staatlich moderierte Aushandlungsformen“, die Zabel als „Handeln im Schatten der Hierarchie“ bezeichnet.
[14] An dieser Stelle weist Zabel zurecht auf das Paradox hin, dass Sicherheit „ex negativo einen Zustand des Unbedrohtseins, die Abwesenheit von Gefahr“ beschreibe, Sicherheit sich aber gleichsam als „anthropologische Grundkonstante (kaum jemals) als empirisch darstellbares (Un-)Sicherheitsniveau mit dem subjektiven (Un-)Sicherheitsgefühl in Deckung bringen lasse.“
[15] Kohärenz oder Kohärenzstimmungen in einer Gesellschaft zu erzeugen, so der Autor, die als „zunehmend inhomogene und kulturell ausdifferenzierte über vergleichsweise wenige gemeinsame Wertüberzeugungen verfüge“, werde aktuell auch zu einem „Markenzeichen des Strafrechts“. (…) So werde „(Rechts-)Sicherheit an ein wie auch immer verstandenes ‚sozialethisches Minimum’ (vgl. zum Begriff Georg Jellinek, in: Enzyklopädie zur Rechtsphilosophie, Erläuterung unter II. Werke), an eine Ordnungsvorstellung geknüpft und somit gemeinhin Norm- und Gesellschaftsstabilisierung“ zu artikulieren. „Normative Orientierung eines Gemeinwesens – an dieser Einsicht führe nichts vorbei (so der Autor) – impliziere nunmehr rechtliche Orientierung.“
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BFH, Urteil v. 11.05.1976 - VII B 37/75 - NWB Urteile
Dokument BFH, Urteil v. 11.05.1976 - VII B 37/75
BFH Urteil v. 11.05.1976 - VII B 37/75 BStBl 1976 II S. 570
Gesetze: BGB § 188 Abs. 2BRAGO § 12 (a. F.)BRAGO § 118BRAGO § 119FGO § 54 Abs. 2FGO § 129 Abs. 1FGO § 139 Abs. 1, 3ZPO § 222 Abs. 1
1. Wird die Beschwerdeschrift bis 24 Uhr des letzten Tages der Rechtsmittelfrist in den Briefkasten des zuständigen FG eingeworfen, so genügt das zur Wahrung der Frist des § 129 FGO, auch wenn der Briefkasten kein Nachtbriefkasten ist (Anschluß an BVerfG-Beschluß, NJW 1976, 747).
2. Bei der Kostenerstattung für das Vorverfahren ist das vorangegangene Verwaltungsverfahren auch dann als Einheit anzusehen, wenn in diesem zunächst vorläufige Steuerbescheide ergangen sind. Gegenstandswert dieses Verwaltungsverfahrens ist die sich ergebende Steuerbelastung.
3. Ist ein Bevollmächtigter im Vorverfahren und im vorangegangenen Verwaltungsverfahren tätig geworden und ist der Gegenstandswert des Vorverfahrens niedriger als jener des Verwaltungsverfahrens, so ist für die Höhe der für das Vorverfahren zu erstattenden Aufwendungen der Gegenstandswert des Verwaltungsverfahrens maßgebend. Obere Grenze der Erstattung ist jedoch die Höhe der Aufwendungen, die entstanden wären, wenn der Bevollmächtigte allein im Vorverfahren tätig geworden wäre (Anschluß an BFHE 98, 129).
BFH 28.9.2000 - VI B 5/00
BStBl 1976 II Seite 570
BFHE S. 19 Nr. 119,
ZAAAB-00742
BFH, Urteil v. 11.05.1976 - VII B 37/75 ablegen in?


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Welche Pflichten sieht das Batteriegesetz für Vertreiber von Batterien vor?
• § 3 Abs. 4 BattG,
• § 9 BattG,
• § 10 BattG und
• § 18 Abs. 1 BattG.
Jeder Vertreiber ist gemäß § 9 Abs. 1 BattG verpflichtet, vom Endnutzer Altbatterien an oder in unmittelbarer Nähe der Verkaufsstelle unentgeltlich zurückzunehmen. Nur wenn dies sichergestellt ist, dürfen Vertreiber Batterien für den Endnutzer anbieten (vgl. § 3 Abs. 4 BattG).
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• Die Rücknahmeverpflichtung erstreckt sich gemäß § 9 Abs. 1 S. 3 BattG nicht auf Produkte mit eingebauten Altbatterien. Hierdurch soll vermieden werden, dass Produkte mit fest eingebauten Batterien über die hierfür ungeeigneten Rücknahmewege für Altbatterien zurückgeführt werden.


umwelt-online: Bundesrat 631/19: Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG)
| Info | Jahr 2019 2018 2017 2016 2015 2014 2013 2012 2011 2010 2009 2008 2007 2006 2005 2004 2003 2002 | Inhalt Vorgang | | 631/19 (PDF) vom 26.11.19
Im EEG, dessen Regelungen ab dem 1. Januar 2017 in Kraft getreten sind, wird der Zahlungsanspruch auf staatliche Fördersätze in wettbewerblichen Ausschreibungen ermittelt.
Nach öffentlicher Bekanntgabe des Zuschlags für Windenergieanlagen an Land müssen die Bieter gemäß § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und § 55 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 an den regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber eine Pönale leisten, sofern die Windenergieanlage erst nach mehr als 24 Monaten nach der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlags in Betrieb genommen worden ist. Für Bürgerenergiegesellschaften beträgt die Frist 48 Monate. Die Höhe der Pönale berechnet sich aus der Gebotsmenge des bezuschlagten Gebots, abzüglich der bis dahin in Betrieb genommenen Anlagenleistung und beträgt mindestens 10 Euro pro Kilowatt. Gegenwart und Vergangenheit zeigen, dass es zu einem starken Anstieg der Rechtsmittel Dritter gegen die Genehmigung der Windenergieanlagen nach dem BImSchG gekommen ist. Eine mögliche Folge der Einlegung von Rechtsmitteln gegen die Genehmigung ist die aufschiebende Wirkung, sodass die angefochtene Genehmigung nicht vollzogen werden darf, bis eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt.
Während die aufschiebende Wirkung die Bieter am Vollzug der Genehmigung hindert, läuft die Frist nach § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und Abs. 2 S. 1 Nr. 2 EEG weiter, sodass sich die Bieter in der Regel mit der Strafzahlung konfrontiert sehen. Die übliche Dauer der Gerichtsverfahren von mehreren Jahren verstärkt diesen Effekt zusätzlich.
Eine ähnliche Problematik ergibt sich aufgrund des § 36i EEG hinsichtlich der Dauer des Zahlungsanspruchs für Windenergieanlagen an Land. Der Zeitraum von 20 Jahren, innerhalb dessen die nach dem Ausschreibungsprinzip ermittelte Einspeisevergütung gezahlt wird, beginnt spätestens 30 Monate nach der Bekanntgabe des Zuschlags an den Bieter, selbst dann, wenn der Bieter eine Fristverlängerung nach § 36e Abs. 2 erhalten hat und die Inbetriebnahme zu einem späteren Zeitpunkt stattfindet. Unter Umständen entsteht somit der Zahlungsanspruch für die bezuschlagte Windenergieanlage, obwohl diese aufgrund eines Klageverfahrens noch nicht gebaut werden konnte. Die Vergütungsdauer reduziert sich mithin. Da Projektentwickler in der Projektfinanzierung grundsätzlich mit einer Vergütungsdauer ihrer Anlagen von 20 Jahren rechnen, ist durch die aufschiebende Wirkung der eingelegten Rechtsmittel die Wirtschaftlichkeit beklagter Projekte, die nach 30 Monaten noch nicht ans Netz angeschlossen werden konnten und nichts einspeisen können, gefährdet.
Mit dem Auslösen der hemmenden Wirkung nach § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und Abs. 2 S. 1 Nr. 2 EEG, sobald und solange das mit aufschiebender Wirkung beklagte Windenergieprojekt im Rechtsstreit befangen ist, kann der o.g. Rechtsfolge begegnet werden. Der Ablauf der Frist ruht dadurch und der Zeitraum der Hemmung wird in den Fristablauf nicht mit eingerechnet. Damit sind die Projektentwickler aufgrund beklagter Projekte nicht mehr mit Strafzahlungen konfrontiert.
Hinzu tritt die Aussetzung der Frist nach § 36i EEG, so lange das mit aufschiebender Wirkung beklagte Windenergieprojekt im Rechtsstreit befangen ist. Dies bedeutet, dass sich die Projektentwickler auch nach Ablauf der 30 Monate auf die ursprünglichen Kalkulationen verlassen können und die Projekte weiterhin wirtschaftlich betrieben werden können.
Während die Windenergieprojekte aufgrund der - positiv zu betrachtenden - sinkenden Höhe der Zuschläge und der immer aufwendigeren und teureren Verfahren sowie Gutachten immer knapper kalkuliert werden, müssen die wirtschaftlichen Risiken für die Projektentwickler kalkulierbar bleiben. Dies ist dringend erforderlich, um den Ausbau der Erneuerbaren Energien in Deutschland weiter voranzutreiben und die Ziele des Pariser Klimaabkommens zu erreichen.
E. 3 Erfüllungsaufwand für die Verwaltung
Der Ministerpräsident des Landes Nordrhein-Westfalen Düsseldorf, 16. November 2019
die Landesregierung von Nordrhein-Westfalen hat beschlossen, dem Bundesrat den als Anlage beigefügten Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) zuzuleiten.
Das Erneuerbare-Energien-Gesetz vom 21. Juli 2014 (BGBl. I S. 1066), das zuletzt durch Artikel 5 des Gesetzes vom 13. Mai 2019 (BGBl. I S. 2532) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:
1. § 36i wird wie folgt geändert:
(2) Die in Absatz 1 bestimmte Frist verlängert sich um den Zeitraum der gewährten Fristverlängerung der Bundesnetzagentur nach § 36e Absatz 2. Sie wird durch die Einlegung eines Rechtsbehelfs mit aufschiebender Wirkung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens gegen die Genehmigung der bezuschlagten Windenergieanlage gehemmt."
"Die in Satz 1 Nummer 2 bestimmte Frist wird durch die Einlegung eines Rechtsbehelfs mit aufschiebender Wirkung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens gegen die Genehmigung der bezuschlagten Windenergieanlage gehemmt."
Die aktuellen Regeln zu Pönalen im EEG führen regelmäßig dazu, dass sich Bieter im Falle der Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen die Genehmigung der bezuschlagten Anlagen mit Strafzahlungen konfrontiert sehen, da die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs den Genehmigungsvollzug verhindert, bis über diesen rechtskräftig entschieden ist. Neben den Verlusten, die durch den Zeitraum der Gerichtsverfahren entstehen, ist das ein weiterer Kostenfaktor, der die Bieter belastet. Eine unmittelbare Folge dieser Regelungen ist bereits zu erkennen:
Projektentwickler nehmen mit den nach BImSchG genehmigten Windenergieanlagen nur an den Ausschreibungen teil, wenn sie sicher sind, dass das Projekt nicht beklagt wird.
So hat die Fachagentur Windenergie an Land anhand von Daten der BNetzA mit Stand 29. Juli 2019 analysiert, dass in Deutschland für insgesamt ca. 1.300 Windenergieanlagen mit einer Leistung von 4.300 MW eine Genehmigung vorliegt, diese aber noch nicht in Betrieb gegangen sind. Verglichen mit der starken Unterzeichnung der letzten Ausschreibungsrunden für Windenergie an Land, ist zu erkennen, dass hier ein großes Hemmnis vorliegt, an den Ausschreibungen teilzunehmen. Für den Gebotstermin am 01. August 2019 wurden lediglich für 239 MW des ausgeschriebenen Volumens von 650 MW Gebote abgegeben. Ebenfalls stark unterzeichnet zeigte sich der Gebotstermin am 2. September 2019, bei dem nur für 187,8 MW der ausgeschriebenen 500 MW Gebote abgegeben wurden.
Hinzu kommt die Frist von 30 Monaten, nach der der Zeitraum des Zahlungsanspruches von 20 Jahren für bezuschlagte Windenergieanlagen beginnt, unabhängig von der Fristverlängerung der BNetzA, der Einlegung eines Rechtsbehelfs Dritter mit aufschiebender Wirkung oder der Nicht-Inbetriebnahme der Windenergieanlage. Das führt zu einem unkalkulierbaren Risiko, dem sich die Bieter regelmäßig ausgesetzt sehen.
Die vorhandenen Regelungen führen zu massiven finanziellen Unsicherheiten auf Seiten der Bieter und stellen große Hemmnisse für den weiteren Ausbau von Windenergieprojekten dar.
Diese Hemmnisse müssen verringert werden, um die Ziele des Pariser Klimaabkommens zu erreichen sowie das zentrale Ziel der deutschen Klimaschutzpolitik einzuhalten, die nationalen Treibhausgasemissionen bis 2050 um 80 bis 95 Prozent unter das Niveau von 1990 zu reduzieren.
Mit der notwendigen Verlängerung der Fristen, bis Pönalen fällig werden, oder des Zeitraums, ab dem der Zahlungsanspruch für bezuschlagte Windenergieanlagen beginnt, wird dem Bieter eine größere finanzielle Planungssicherheit geboten, die sich im Endeffekt positiv auf die Beteiligung an den Ausschreibungsverfahren auswirken wird und zu einem Ausschöpfen der ausgeschriebenen Leistung führen kann.
Zu Artikel 1 (Änderung des EEG)
Die vorgesehene Änderung des § 55 Abs. 1 und 2 EEG verlängert für Bieter die Frist von 24 bzw. 48 Monaten bis Pönalen fällig werden, wenn gegen das bezuschlagte Projekt Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung eingelegt wurden, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens.
Die vorgesehene Änderung des § 36i EEG verlängert für Bieter den Zeitraum von 30 Monaten, bis der Zeitraum des Zahlungsanspruchs nach § 25 Satz 1 beginnt, um den Zeitraum der gewährten Fristverlängerung der Bundesnetzagentur nach § 36e Absatz 2 oder um die Dauer des gerichtlichen Verfahrens bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens mit aufschiebender Wirkung gegen das bezuschlagte Projekt.
Die Projektierer erhalten dadurch die notwendige finanzielle Planungssicherheit.
Der Artikel 2 regelt das Inkrafttreten dieses Gesetzes.
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RIS - Rechtssätze und Entscheidungstext 15Os64/13w - Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)
Rechtssatz für 11Os196/93 14Os88/97 14...
RS0097733
11Os196/93; 14Os88/97; 14Os83/01; 14Os51/02; 13Os150/02; 15Os44/04; 12Os137/04; 11Os47/05d; 13Os84/07p; 11Os18/08v; 11Os111/09x; 12Os121/10a; 15Os150/10p; 15Os91/11p; 15Os52/11b; 13Os94/11i; 15Os36/11z; 12Os162/11g; 12Os37/12a; 15Os72/12w; 12Os125/12t; 15Os114/12x; 15Os136/12g; 12Os102/12k; 15Os166/12v; 15Os64/13w; 14Os137/13y; 14Os147/13v; 14Os69/14z; 15Os84/14p; 15Os137/14g; 12Os62/15g; 17Os15/15g; 11Os118/15k; 12Os77/15p; 11Os21/16x; 13Os134/15b (13Os135/15z, 13Os136/15x); 14Os144/15f; 14Os53/16z; 15Os40/17x; 14Os40/17i; 11Os68/17k; 14Os57/17i; 14Os12/18y (14Os13/18w); 14Os29/18y; 13Os19/18w; 12Os32/18z
StPO §258 Ba
Gemäß § 258 StPO kommt die Beweiswürdigung ausschließlich dem Gerichtshof zu, wobei die Richter sich auf Grund des Beweisverfahrens, des persönlichen Eindrucks von den Zeugen und vom Angeklagten sowie auf Grund ihrer Berufserfahrung und Lebenserfahrung über die Verlässlichkeit der Aussagen schlüssig zu werden haben. Das Gutachten eines Psychiaters oder Jugendpsychologen ist nur in besonders gelagerten Fällen erforderlich, so etwa bei festgestellter abwegiger Veranlagung in psychischer oder charakterlicher Hinsicht, bei in der Hauptverhandlung zutage getretenen Entwicklungsstörungen oder sonstigen Defekten, die ein für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit erforderliches Fachwissen verlangen, das bei den Mitgliedern des erkennenden Senates nicht ohne weiters vorausgesetzt werden kann.
14 Os 88/97
Entscheidungstext OGH 09.09.1997 14 Os 88/97
nur: Gemäß § 258 StPO kommt die Beweiswürdigung ausschließlich dem Gerichtshof zu. Das Gutachten eines Psychiaters oder Jugendpsychologen ist nur in besonders gelagerten Fällen erforderlich, so etwa bei festgestellter abwegiger Veranlagung in psychischer oder charakterlicher Hinsicht, bei in der Hauptverhandlung zutage getretenen Entwicklungsstörungen oder sonstigen Defekten. (T1)
nur: Gemäß § 258 StPO kommt die Beweiswürdigung ausschließlich dem Gerichtshof zu, wobei die Richter sich auf Grund des Beweisverfahrens, des persönlichen Eindrucks von Zeugen sowie ihrer Berufserfahrung und Lebenserfahrung über die Verlässlichkeit der Aussagen schlüssig zu werden haben. Das Gutachten eines Psychiaters oder Jugendpsychologen ist nur in besonders gelagerten Fällen erforderlich. (T2)
13 Os 150/02
Entscheidungstext OGH 18.12.2002 13 Os 150/02
15 Os 44/04
Entscheidungstext OGH 24.06.2004 15 Os 44/04
Entscheidungstext OGH 10.01.2005 11 Os 47/05d
Vgl auch; nur: Bei der Prüfung der Glaubwürdigkeit der Angaben eines Angeklagten handelt es sich um eine Frage der richterlichen Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO), die in der Regel der Hilfestellung durch Sachverständigenbeweis nicht bedarf. (T3)
11 Os 111/09x
Entscheidungstext OGH 18.08.2009 11 Os 111/09x
Vgl; Beisatz: Die Beurteilung, ob ein Gutachten ausreichend und schlüssig ist bzw ob ein Sachverständiger über die erforderlichen Fachkenntnisse zur Erstattung eines Gutachtens verfügt, obliegt als Beweisfrage dem erkennenden Gericht. Die Überzeugungskraft eines Befunds oder eines Gutachtens ist als Akt freier Beweiswürdigung einer Anfechtung entzogen (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 351). (T4)
12 Os 121/10a
Entscheidungstext OGH 11.11.2010 12 Os 121/10a
Vgl; Beisatz: Ein aussagepsychologisches Gutachten ist daher nur dann geboten, wenn durch Beweisergebnisse aktenmäßig belegte Ansatzpunkte für eine nicht realitätsorientierte Aussage, insbesondere etwa für eine Beeinflussung des Aussageverhaltens von unmündigen oder psychisch kranken Personen vorliegen. Ein Suchtgift‑ oder Alkoholmissbrauch ohne sonstige, das Aussageverhalten beeinflussende, für ein aussagepsychologisches Gutachten relevante Begleiterscheinungen bietet daher keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Einholung einer derartigen Expertise. (T5)
Vgl; Beis ähnlich wie T5; Beisatz: Hier: Behauptete Projektion von sexuellen Übergriffen. (T6)
Auch; Beisatz: Wobei die Störungen erheblich sein und dem Grad des § 11 StGB nahekommen oder gegen die allgemeine Wahrnehmungs‑ und Wiedergebefähigkeit oder die Aussageehrlichkeit des Zeugen schlechthin sprechen müssen. (T7)
15 Os 36/11z
Entscheidungstext OGH 21.09.2011 15 Os 36/11z
12 Os 37/12a
Entscheidungstext OGH 26.06.2012 12 Os 37/12a
nur: Die Beurteilung der Wahrheit und Richtigkeit der Aussagen von Zeugen ist ein Akt freier Beweiswürdigung, der ausschließlich dem Gericht zusteht, wobei die Richter sich aufgrund des Beweisverfahrens, des persönlichen Eindrucks von den Zeugen und vom Angeklagten sowie aufgrund ihrer Berufserfahrung und Lebenserfahrung über die Verlässlichkeit der Aussagen schlüssig zu werden haben. (T8)
14 Os 137/13y
Entscheidungstext OGH 05.11.2013 14 Os 137/13y
14 Os 147/13v
Entscheidungstext OGH 05.11.2013 14 Os 147/13v
Auch; Beis wie T5; Beis wie T6; Beisatz: Diese Voraussetzungen sind vom Beschwerdeführer darzutun. (T9)
Auch; Beisatz: Hier: Zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Angeklagten. (T10)
14 Os 29/18y
Entscheidungstext OGH 10.04.2018 14 Os 29/18y
12 Os 32/18z
Entscheidungstext OGH 19.04.2018 12 Os 32/18z
ECLI:AT:OGH0002:1994:RS0097733
JJR_19940208_OGH0002_0110OS00196_9300000_002
Rechtssatz für 12Os178/94 13Os51/95 15...
RS0053697
12Os178/94; 13Os51/95; 15Os162/10b; 15Os64/13w; 11Os151/16i
B-VG Art91 Abs2
StPO §342
Mag auch der aus § 342 StPO ableitbare Wegfall der Verpflichtung der Geschworenen zu einer (ihnen als Laienrichter nicht zumutbaren) schriftlichen Begründung ihrer Entscheidung in den Urteilsgründen einer zu § 281 Abs 1 Z 5 StPO analogen Urteilsanfechtung den Boden entziehen, so erweist sich der in § 345 Abs 1 StPO normierte Katalog von Nichtigkeitsgründen nach insoweit gefestigter oberstgerichtlicher Judikatur (12 Os 163/93) als auch aus der Sicht der MRK (und dazu ratifizierter Zusatzprotokolle) als verfassungskonforme und grundrechtskonforme Legalitätsgarantie. Stellt sich doch das Fehlen einer an § 270 Abs 2 Z 5 StPO orientierten Begründungspflicht im Geschworenengerichtsverfahren als zwingende Folge der Bestimmung des Art 91 Abs 2 B-VG dar, wonach bei den mit schweren Strafen bedrohten Verbrechen, die das Gesetz zu bezeichnen hat, sowie bei allen politischen Verbrechen und Vergehen Geschworene über die Schuld des Angeklagten entscheiden. Von einer verfassungsrechtlich bedenklichen Beschneidung entsprechender Urteilsanfechtung kann mithin nicht die Rede sein.
13 Os 51/95
Entscheidungstext OGH 31.05.1995 13 Os 51/95
11 Os 151/16i
Entscheidungstext OGH 14.02.2017 11 Os 151/16i
Auch; Beisatz: Es bestehen auch keine Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des bestehenden Systems der Berufung von Geschworenen. (T1)
ECLI:AT:OGH0002:1995:RS0053697
JJR_19950316_OGH0002_0120OS00178_9400000_001

matches:
§258
§ 258
OGH
§ 258
§ 258
OGH
OGH
OGH
OGH
§ 281
OGH
§ 11
OGH
OGH
OGH
OGH
OGH
OGH
§342
§ 342
§ 281
§ 345
§ 270
OGH
OGH


Ro 2016/15/0020; VwGH; 31. Jänner 2018 - Gesellschaftsrecht online
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Dokument-ID: 985008
Ro 2016/15/0020; VwGH; 31. Jänner 2018
GZ: Ro 2016/15/0020 | Gericht: VwGH vom 31.01.2018
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zorn, die Hofrätin Dr. Büsser sowie die Hofräte MMag. Maislinger, Mag. Novak und Dr. Sutter als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Engenhart, über die Revision des Finanzamts Deutschlandsberg Leibnitz Voitsberg in 8570 Voitsberg, Dr. Christian Niederdorferstraße 1, gegen das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichts vom 3. Mai 2016, Zl RV/2100667/2011, betreffend Feststellungsbescheide Gruppenträger 2007 bis 2009 (mitbeteiligte Partei: K GmbH als Rechtsnachfolgerin der T Holding GmbH in L, vertreten durch die KPMG Alpen-Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft in 4020 Linz, Kudlichstrasse 41), zu Recht erkannt:
1 Die mitbeteiligte Partei ist – nach den unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen des Bundesfinanzgerichts – aufgrund Verschmelzung die Rechtsnachfolgerin der T-Holding GmbH (Verschmelzungsstichtag: 31. Dezember 2013), die laut Prüfungsfeststellung der Außenprüfung in den Streitjahren 2007 bis 2009 im Zusammenhang mit dem Erwerb der Geschäftsanteile an der B GmbH jährlich eine Firmenwertabschreibung in Höhe von EUR 202.429,97 (= 1/15 von 50 % von EUR 6,072.899) steuerlich aufwandswirksam geltend machte.
2 Der Erwerb der Geschäftsanteile an der B GmbH erfolgte dabei nach den Sachverhaltsfeststellungen des Bundesfinanzgerichts in folgender Form:
„Die T-Holding GmbH war laut Firmenbuch eine mit Gesellschaftsvertrag vom 2. Dezember 2005 gegründete Gesellschaft mit dem Geschäftszweig ‚Betonwarenerzeugung‘.
Gründungsgesellschafter waren die M GmbH (deren Alleingesellschafterin die Mitbeteiligte ist und die seit den 1980er-Jahren zur K-Gruppe, einem multinationalen Zementkonzern mit Hauptsitz in Österreich, gehört) und die F GmbH & Co KG, die zum F-Konzern gehört.
Mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 7. Jänner 2005 erwarb die M GmbH um den Kaufpreis von EUR 3,570.000,– 56 % der Geschäftsanteile an der B GmbH.
Im Zuge der am 2. Dezember 2005 erfolgten Gründung der T-Holding GmbH trafen die M GmbH und die F GmbH & Co KG eine notariell beglaubigte Gesellschaftervereinbarung. Gemeinsames Ziel beider Gesellschafter sei es, alle Tiefbauaktivitäten der beiden Gesellschafter (vorerst in Österreich) zu bündeln.
Mit Vereinbarung vom 21. Dezember 2005 (‚Cash Pooling Vereinbarung‘) wurde die T-Holding GmbH in den seit 1. Juli 2001 bestehenden Kreis der Pooling-Unternehmen des K-Konzerns aufgenommen. Die Vereinbarung betraf die Abwicklung und Organisation einer Liquiditätskonzentration (effektives Cash Pooling) zwischen der R-Bank und der K GmbH & Co KG sowie den Pooling-Unternehmen.
Mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 31. März 2006 und vom 27. September 2006 erwarb die T-Holding [sic!] GmbH weitere Geschäftsanteile an der B GmbH.
Mit Einbringungsverträgen vom 27. September 2006 übertrugen die M GmbH (unter Zuzahlung eines Betrages in Höhe von EUR 2,9 Mio) und die F GmbH & Co KG jeweils ihre Teilbetriebe ‚Tiefbau‘ auf die T-Holding GmbH.
Mit Abtretungsvertrag vom 17. Oktober 2006 veräußerte die M GmbH ihre Geschäftsanteile an der B-GmbH (99 %) um EUR 6,072.899,– an die T-Holding GmbH. Die restlichen Geschäftsanteile an der B GmbH wurden aufgrund eines Treuhandvertrages vom 17. Oktober 2006 treuhändig von der HH GmbH (0,5 % vom Stammkapital) und von der F GmbH & Co KG (0,5 % vom Stammkapital) für die T-Holding GmbH (als Treugeberin) gehalten.
Einem mit 18. Oktober 2006 datierten ‚Nachtrag zum Notariatsakt‘ zufolge soll die Abtretung der Geschäftsanteile im Innenverhältnis bereits mit 1. Jänner 2006 erfolgt sein. Für die bisherige Anteilshaltung an der B GmbH ‚aufgelaufene‘ Finanzierungskosten der M GmbH seien im Kaufpreis zu berücksichtigen. Diese Nebenkosten der M GmbH betrügen bis zur Übertragung EUR 139.000,– und seien irrtümlicher Weise nicht im Abtretungspreis berücksichtigt worden. Einvernehmlich werde daher zwischen den Vertragsparteien festgehalten, dass der Kaufpreis statt der im Vertrag angegebenen EUR 6,072.899,– tatsächlich EUR 6,211.899,– betrage. Der gesamte Abtretungspreis sei zwischenzeitlich zur Gänze beglichen.
Mit Abtretungsvertrag vom 18. Juli 2008 veräußerte die M GmbH ihren Geschäftsanteil an der T-Holding GmbH ‚zum Buchwert‘ von EUR 151.000,– an die Mitbeteiligte.
Mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 13. Juni 2012 trat die F GmbH & Co KG ihren Geschäftsanteil an der T-Holding GmbH an die Mitbeteiligte ab.
Mit Verschmelzungsvertrag vom 17. September 2014 wurde die T-Holding GmbH als übertragende Gesellschaft mit der Mitbeteiligten als übernehmende Gesellschaft verschmolzen.“
3 Mit Schreiben vom 14. Mai 2007 stellte die T-Holding GmbH als Gruppenträgerin (Bilanzstichtag: 31.12.) unter Verwendung des amtlichen Formulars den Gruppenantrag gemäß § 9 Abs 8 KStG 1988. Als (einziges) Gruppenmitglied wurde die T-B GmbH (vormals B GmbH, Bilanzstichtag: 31.12.) bekannt gegeben.
4 Mit Bescheid vom 10. Oktober 2007 gab das Finanzamt dem Antrag der T-Holding GmbH auf Feststellung einer Gruppe gemäß § 9 Abs 8 KStG 1988 statt. Mit dem Feststellungsbescheid Gruppenträger 2007 vom 14. Dezember 2009 stellte es den Gesamtbetrag der Einkünfte und das Einkommen des Gruppenträgers (erklärungsgemäß) mit jeweils EUR –1.269.578,68 fest. Weiters setzte es mit dem Körperschaftsteuerbescheid Gruppe 2007 vom 14. Dezember 2009 die Körperschaftsteuer (erklärungsgemäß) mit EUR 3.499,04 fest.
5 Im Zuge einer im Jahr 2010 durchgeführten Außenprüfung bei der T-Holding GmbH betreffend Körperschaftsteuer 2006 bis 2008 traf der Prüfer ua die Feststellung, dass die in den Jahren 2007 und 2008 geltend gemachte Firmenwertabschreibung im Betrag von jeweils jährlich EUR 202.429,97 wegen Vorliegens eines Konzernerwerbs steuerlich nicht anzuerkennen und daher dem Gesamtbetrag der Einkünfte hinzuzurechnen sei.
6 In den daraufhin erlassenen Feststellungsbescheiden Gruppenträger 2007, 2008 und 2009 vom 20. April 2011 stellte das Finanzamt den Gesamtbetrag der Einkünfte und das Einkommen des Gruppenträgers mit jeweils EUR –1.066.148,71 (2007), EUR 413.410,64 (2008) und EUR –152.954,39 (2009) fest.
7 Dagegen erhob die T-Holding GmbH als Rechtsvorgängerin der Mitbeteiligten Berufung (nunmehr: Beschwerde) und beantragte ua – unter zusätzlicher Berücksichtigung von Anschaffungsnebenkosten – für die Veranlagungsjahre 2007 bis 2009 die Firmenwertabschreibung gemäß § 9 Abs 7 KStG in Höhe von EUR 207.996,37 anzuerkennen.
8 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesfinanzgericht der Beschwerde Folge und änderte die Feststellungsbescheide entsprechend ab. Begründend führte es aus, gemäß § 9 Abs 7 KStG 1988 sei im Falle der Anschaffung einer Beteiligung (Abs 4) durch ein Gruppenmitglied bzw den Gruppenträger oder eine für eine Gruppenbildung geeignete Körperschaft an einer betriebsführenden unbeschränkt steuerpflichtigen Beteiligungskörperschaft (Abs 2) ab Zugehörigkeit dieser Körperschaft zur Unternehmensgruppe beim unmittelbar beteiligten Gruppenmitglied bzw Gruppenträger eine Firmenwertabschreibung gleichmäßig auf 15 Jahre verteilt vorzunehmen.
9 Ausgenommen von dieser Teilwertabschreibung sei gemäß § 9 Abs 7 KStG 1988 die Anschaffung einer Beteiligung direkt oder indirekt von einem konzernzugehörigen Unternehmen (BGBl I Nr 57/2004) bzw unmittelbar oder mittelbar von einem einen beherrschenden Einfluss ausübenden Gesellschafter (BGBl I Nr 180/2004). Zur Vermeidung von Gestaltungen solle nur eine „fremdbezogene“ Beteiligungsanschaffung Anlass für eine Firmenwertabschreibung geben, Anschaffungen im Konzern und damit auch innerhalb der Unternehmensgruppe kämen daher nicht in Betracht.
10 Jenem Teil der Ausnahmebestimmung des § 9 Abs 7 KStG 1988, der auf „konzernzugehörige Unternehmen“ Bezug nehme (BGBl I Nr 57/2004), sei die Regelung des § 115 GmbHG bzw des § 15 AktG zugrunde zu legen. Soweit die Ausnahmebestimmung des § 9 Abs 7 KStG 1988 auf „einen beherrschenden Einfluss ausübenden Gesellschafter“ abstelle (BGBl I Nr 180/2004), komme ihr im Beschwerdefall keine (eigene) Bedeutung zu, weil der Regelungsgehalt dieser später ins Gesetz eingefügten Wortfolge bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung bzw Aktiengesellschaften bereits durch § 115 Abs 2 GmbHG bzw § 15 Abs 2 AktG abgedeckt sei und daher keine Erweiterung der Ausnahmebestimmung für diese Gesellschaften erfolgt sei.
11 Um von einem Konzern iSd § 15 AktG sprechen zu können, bedürfe es der einheitlichen Leitung rechtlich selbstständiger Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken bzw nach § 15 Abs 2 AktG des beherrschenden Einflusses eines selbstständigen Unternehmens auf ein anderes, wobei die Abhängigkeit durch Beteiligung, aber auch auf andere Weise, zB durch maßgebliche Finanzierung oder Personalunion in den Organen sowie durch Betriebsverpachtung, durch einen Betriebsüberlassungsvertrag, Betriebsführungsvertrag oder Gewinngemeinschaften und Verwaltungsgemeinschaften hergestellt sein könne (Hinweis auf VwGH 28.10.2009, 2008/15/0049).
12 Zum allfälligen Bestehen einer einheitlichen Leitung rechtlich selbstständiger Unternehmen durch die M GmbH (§ 115 Abs 1 GmbHG) sei Folgendes auszuführen: Mindesterfordernis für die Annahme einer (tatsächlich wahrgenommenen) „einheitlichen Leitung“ sei, dass eine sich „auf Grundsätzliches beschränkende Koordinierung in den wichtigsten Fragen der Unternehmenspolitik“ vorhanden sei. Soweit es um die Mittel der einheitlichen Leitung gehe, sei der gesetzliche Konzerntatbestand offen. In Betracht kämen vor allem Beteiligungen, die nicht einmal Mehrheitsbeteiligungen sein müssten (und schon als solche Leitungsmöglichkeiten eröffneten), personelle Verflechtungen, maßgebende Finanzierungen und vertragliche Beziehungen, insbesondere aufgrund von Unternehmensverträgen (als Organisationsverträgen) oder sonstigen Verträgen. Häufig ließen sich sowohl rechtliche als auch faktische Elemente feststellen, welche insgesamt die einheitliche Leitung begründeten (Hinweis auf VwGH 28.10.2009, 2008/15/0049).
13 Soweit das Finanzamt unter Bezugnahme auf dieses „Mindesterfordernis“ das Bestehen eines Konzernverhältnisses zwischen der M GmbH und der T-Holding GmbH mit dem Vorliegen einer "einheitlichen Konzernleitung" begründe, sei ihr entgegenzuhalten, dass es keine Umstände festgestellt habe, die zumindest eine sich auf Grundsätzliches beschränkende Koordinierung in den wichtigsten Fragen der Unternehmenspolitik einheitlich für die T-Holding GmbH einerseits und die anderen Tochtergesellschaften der M GmbH (und zwar neben drei kroatischen Gesellschaften drei weitere GmbH-Gesellschaften) andererseits hätten erkennen lassen.
14 Daran ändere auch die Bestimmung in der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung, wonach der Bereich „Unternehmensstrategie und Geschäftspolitik“ den Geschäftsführern AR (Geschäftsführer der M GmbH) und EJ (Geschäftsführer der F GmbH & Co KG) gleichermaßen unterstellt sei, nichts. Dem vom Finanzamt in diesem Zusammenhang herangezogenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes, wonach auch mehrere Unternehmen eine Konzernspitze bilden könnten, sofern ihre Leitungsmacht hinreichend koordiniert sei (Hinweis auf VwGH 28.10.2009, 2008/15/0049), seien in sachverhaltsmäßiger Hinsicht wechselseitige Beteiligungsverhältnisse an den beiden die Konzernspitze bildenden Unternehmen zugrunde gelegen, während im Revisionsfall zwei voneinander unabhängige Gesellschaften nebeneinander als Gesellschafter bestanden hätten.
15 Zum allfälligen Bestehen eines beherrschenden Einflusses der M GmbH auf die T-Holding GmbH (§ 115 Abs 2 GmbHG) sei Folgendes auszuführen: Das Bundesfinanzgericht könne auch keine Umstände erkennen, die einen beherrschenden Einfluss der M GmbH auf die T-Holding GmbH belegen. Insbesondere seien der M GmbH keine Rechte im Sinne des § 244 Abs 2 UGB zugestanden. Die Teilnahme der T-Holding GmbH am Cash Pooling der M Gruppe (zwischen Dezember 2005 und Mai 2007) habe lediglich in der Teilnahme am täglichen Ausgleich der Kontokorrentkonten der beteiligten Gesellschaften bei der Bank bestanden, was aber in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht keinen beherrschenden Einfluss der M GmbH auf die T-Holding GmbH vermittle. Auch der „operative“ Geschäftsführer MD habe keinen beherrschenden Einfluss der M GmbH auf die T-Holding GmbH vermittelt, weil dieser „von außen“ für die Geschäftsführung der T-Holding GmbH geholt und bis dahin in der M GmbH nur für kurze Zeit „zwischenbeschäftigt“ worden sei. Auch im Hinblick auf Punkt IV. (1) der zwischen der M GmbH und der F GmbH & Co KG getroffenen Gesellschaftervereinbarung vom 2. Dezember 2005, wonach für Gesellschafterbeschlüsse eine 75 %-Mehrheit erforderlich gewesen sei (was die Gesellschafter auch bei gesellschaftsrechtlich bedeutsamen Entscheidungen de facto zur Einstimmigkeit verpflichtet oder zur Hinnahme der Entscheidung durch einen Dritten gezwungen habe) lasse die „operative“ Geschäftsführung durch MD keinen beherrschenden Einfluss der M GmbH auf die T-Holding GmbH erkennen. Im Hinblick auf diese Gesellschaftervereinbarung lasse auch die Aufgabenverteilung in der Geschäftsordnung nicht den Schluss zu, dass die M GmbH dadurch einen beherrschenden Einfluss auf die T-Holding GmbH gehabt hätte.
16 Wenn das Finanzamt schließlich meine, dass die Gesellschaftervereinbarung vom 2. Dezember 2005 die M GmbH und die F GmbH & Co KG zur Einstimmigkeit von Beschlüssen betreffend die T-Holding GmbH gezwungen habe, und sie daraus ungeachtet der bloßen Hälfte-Beteiligung einen beherrschenden Einfluss der M GmbH auf die T-Holding GmbH folgere, so sei ihr entgegenzuhalten, dass sich aus dieser Vereinbarung ein beherrschender Einfluss der M GmbH auf die T-Holding GmbH (mit der Folge, dass sich die F GmbH & Co KG in Bezug auf die T-Holding GmbH dem Willen der M GmbH beugen habe müssen) nicht ableiten lasse (siehe nochmals die Gesellschaftervereinbarung vom 2. Dezember 2005, wonach die beiden Gesellschaften zur Einstimmigkeit oder zur Hinnahme der Entscheidung durch einen Dritten gezwungen waren).
17 Die Revision ließ das Bundesfinanzgericht zu, „weil es keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage des Vorliegens eines Konzernverhältnisses bei der gegebenen besonderen Sachverhaltskonstellation gibt“.
18 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision des Finanzamts; die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung.
20 Die Revision ist zulässig und begründet.
21 Strittig ist im Revisionsfall, ob der mitbeteiligten Partei als Rechtsnachfolgerin der T-Holding GmbH im Zusammenhang mit der im Abtretungsvertrag vom 17. Oktober 2006 bewirkten Anschaffung des Geschäftsanteils an der B GmbH eine Firmenwertabschreibung gemäß § 9 Abs 7 KStG 1988 zusteht oder ob die Beteiligungsanschaffung angesichts eines vorliegenden Konzernverhältnisses den Ausschlusstatbestand des § 9 Abs 7 KStG 1988 erfüllt.
22 § 9 Abs 7 KStG 1988, in der Fassung BGBl I Nr 161/2005, lautet:
„Bei der Gewinnermittlung sind Abschreibungen auf den niedrigeren Teilwert (§ 6 Z 2 lit a des Einkommensteuergesetzes 1988) und Veräußerungsverluste hinsichtlich von Beteiligungen an Gruppenmitgliedern nicht abzugsfähig. Im Falle der Anschaffung einer Beteiligung (Abs 4) durch ein Gruppenmitglied bzw den Gruppenträger oder eine für eine Gruppenbildung geeignete Körperschaft an einer betriebsführenden unbeschränkt steuerpflichtigen Beteiligungskörperschaft (Abs 2), ausgenommen unmittelbar oder mittelbar von einem konzernzugehörigen Unternehmen bzw unmittelbar oder mittelbar von einem einen beherrschenden Einfluss ausübenden Gesellschafter, ist ab Zugehörigkeit dieser Körperschaft zur Unternehmensgruppe beim unmittelbar beteiligten Gruppenmitglied bzw Gruppenträger eine Firmenwertabschreibung in folgender Weise vorzunehmen: (…)“
23 Im Revisionsfall ist somit entscheidend, ob die revisionsgegenständliche Beteiligungsanschaffung durch die T-Holding GmbH „unmittelbar oder mittelbar von einem konzernzugehörigen Unternehmen bzw unmittelbar oder mittelbar von einem einen beherrschenden Einfluss ausübenden Gesellschafter“ erfolgt ist.
24 Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage des SteuerreformG 2005 (451 BlgNr 22. GP, 26) begründen diesen Konzernerwerbsausschluss folgendermaßen:
„Zur Vermeidung von Gestaltungen soll nur eine ‚fremdbezogene‘ Beteiligungsanschaffung Anlass für eine Firmenwertabschreibung geben, Anschaffungen im Konzern und damit auch innerhalb der Unternehmensgruppe kommen daher nicht in Betracht.“
25 Für die Auslegung des Konzernbegriffs in § 9 Abs 7 KStG 1988 ist – mangels spezialrechtlicher Definition – mit der hM auf den gesellschaftsrechtlichen Konzernbegriff des § 15 AktG bzw § 115 GmbHG abzustellen (vgl. Urtz in Achatz/Kirchmayr, KStG § 9 Rn 428 sowie Pinetz/Stefaner in Lang ua, KStG2 § 9 Rn 108).
26 § 15 AktG und § 115 GmbHG formulieren gleichlautend:
„(1) Sind rechtlich selbstständige Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.
(2) Steht ein rechtlich selbstständiges Unternehmen aufgrund von Beteiligungen oder sonst unmittelbar oder mittelbar unter dem beherrschenden Einfluß eines anderen Unternehmens, so gelten das herrschende und das abhängige Unternehmen zusammen als Konzern und einzeln als Konzernunternehmen.“
27 Für die Annahme einer (tatsächlich wahrgenommenen) „einheitlichen Leitung“ iSd § 15 AktG ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Mindesterfordernis, dass eine sich „auf Grundsätzliches beschränkende Koordinierung in den wichtigsten Fragen der Unternehmenspolitik“ vorhanden ist. Als Mittel der einheitlichen Leitung kommen vor allem Beteiligungen, die nicht Mehrheitsbeteiligungen zu sein brauchen, personelle Verflechtungen, maßgebende Finanzierungen und vertragliche Beziehungen in Betracht. Ein Konzern kann auch vorliegen, wenn kein Mutterunternehmen besteht, von dem die einheitliche Leitung ausgeht. Für einen Gleichordnungskonzern ist typisch, dass die Leitung nicht von einem „herrschenden Unternehmen“ besorgt wird, sondern von einer anderen Stelle als Konzernspitze, sodass keines der Konzernunternehmen von einem anderen Konzernunternehmen abhängig ist (vgl. VwGH 18.12.1996, 94/15/0162).
28 In der Literatur wird zudem darauf hingewiesen, dass der Einflussnahme im finanziellen Bereich im beweglichen Beurteilungssystem für den Begriff der einheitlichen Leitung eine „Schlüsselstellung“ zukomme (Jabornegg in Jabornegg/Strasser, AktG5 § 15 Rn 14). Dabei könne gerade auch die Teilnahme an einem konzerninternen Cash-Pooling angesichts der damit einhergehenden finanziellen Koordination für die Ausübung einheitlicher Leitung sprechen (P Doralt/Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 § 15 Rn 8). Die Absicherung der Einflussnahme durch ein rechtlich verbindliches Weisungsrecht sei nicht erforderlich, es genüge schon eine bloß faktische Einflussnahme auf die Geschicke der Gesellschaft (P Doralt/Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 § 15 Rn 8).
29 Nähere Feststellungen zu diesen Merkmalen lässt das Bundesfinanzgericht zur Gänze vermissen. Das Bundesfinanzgericht beschränkt sich vielmehr auf die Feststellung, dass das Finanzamt keine Umstände festgestellt habe, die zumindest eine sich auf Grundsätzliches beschränkende Koordinierung in den wichtigsten Fragen der Unternehmenspolitik einheitlich für die T-Holding GmbH einerseits und die anderen Tochtergesellschaften der M GmbH (uzw neben drei kroatischen Gesellschaften drei weitere österreichische GmbH-Gesellschaften) andererseits hätten erkennen lassen.
30 Dazu ist zunächst zu sagen, dass der Ausschlusstatbestand des § 9 Abs 7 KStG 1988 lediglich darauf abstellt, dass die Anschaffung „von einem konzernzugehörigen Unternehmen“ erfolgt. Inwieweit an dem Erwerbsvorgang nicht beteiligte andere Tochtergesellschaften eines der beiden Vertragspartner auch in die einheitliche Leitung eingebunden sind, ist daher für die Anwendbarkeit des Ausschlusstatbestands irrelevant. Die Einschränkung der zulässigen Firmenwertabschreibung nach § 9 Abs 7 KStG 1988 greift vielmehr, sobald ein Konzernverhältnis zwischen Verkäuferin und Käuferin besteht – unabhängig davon, ob und wieviele andere verbundene Gesellschaften Teil dieses Konzernverhältnisses sind. Insofern ist die Rüge des Bundesfinanzgerichts hinsichtlich fehlender diesbezüglicher Feststellungen des Finanzamts schon in der Sache nicht berechtigt.
31 Für eine „koordinierte Unternehmenspolitik“ zwischen der T-Holding GmbH als Erwerberin und ihrer Gründungsgesellschafterin M GmbH als Verkäuferin bestehen im Revisionsfall demgegenüber nach den vom Finanzamt übernommenen Feststellungen der Außenprüfung zahlreiche Indizien. So sei die T-Holding GmbH mit der M GmbH über eine Cash-Pooling-Vereinbarung der K-Gruppe näher verbunden gewesen. Ziel der Gründung der T-Holding GmbH sei es gewesen, alle Tiefbauaktivitäten der M GmbH einerseits und der (konzernfremden) F GmbH & Co KG als zweiter Gründungsgesellschafterin zu bündeln. Dabei sei von der M GmbH schon in der Gesellschaftervereinbarung zugesagt worden, „zur Förderung der gemeinsamen Gesellschaft“ die Aufgaben „Finanzen, Controlling, IT, Technik (Planung/Konstruktion, Statik, Kalkulation)“ zu übernehmen. Mit der Person des Geschäftsführers der M GmbH, der auch Teil der Geschäftsführung der T-Holding GmbH gewesen sei, habe es eine personelle Verflechtung gegeben. Zudem sei auf Ebene der Geschäftsführung der T-Holding GmbH Einstimmigkeit erforderlich gewesen, womit – abgesehen von der Befassung Dritter im Streitfall – grundsätzlich keine Entscheidung gegen den Willen der M GmbH gefällt werden konnte.
32 Dass neben der M GmbH auch die F GmbH & Co KG über ihre Hälftebeteiligung maßgeblichen Einfluss auf die T-Holding GmbH gehabt hat, schließt eine Anwendbarkeit des Ausschlusstatbestandes nach § 9 Abs 7 KStG 1988 im Übrigen nicht von Vornherein aus (vgl. zum Konzernbegriff VwGH 18.12.1996, 94/15/0162).
33 Mit den gewichtigen Indizien für das Vorliegen eines Konzernverhältnisses im Sinne des Konzern-Ausschlusstatbestandes gemäß § 9 Abs 7 KStG 1988 hat sich das Bundesfinanzgericht unter Hinweis auf die vermeintlich fehlenden Feststellungen des Finanzamts allerdings überhaupt nicht weiter auseinander gesetzt, womit sich seine Beweiswürdigung bereits als mangelhaft erweist.
34 Zudem übersieht das Bundesfinanzgericht mit seinem Hinweis auf fehlende Feststellungen des Finanzamts, dass es seine eigene Aufgabe ist, alle erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen zu treffen, um das Bestehen oder Nichtbestehen einer Abgabenpflicht zu beurteilen (vgl. VwGH 26.11.2015, 2013/15/0176). Wenn die Ermittlungsergebnisse des Finanzamts nach Ansicht des Bundesfinanzgerichtes für eine abschließende Beurteilung noch nicht ausreichen, liegt es daher vielmehr am Bundesfinanzgericht, im Rahmen der amtswegigen Ermittlungspflicht (unter Beachtung der Mitwirkungspflichten des Mitbeteiligten) als notwendig erachtete Ermittlungsschritte (etwa auch unter ergänzender Befragung der Betriebsprüfer oder auch Erteilung – bestimmter – Ermittlungsaufträge an die Abgabenbehörde gemäß § 269 BAO) zu setzen und nach Maßgabe der Grundsätze der freien Beweiswürdigung nach § 167 BAO in Auseinandersetzung mit den bisherigen Verfahrensergebnissen und den Parteienvorbringen den entscheidungswesentlichen Sachverhalt festzustellen (vgl. VwGH 22.11.2017, Ra 2016/13/0018, sowie etwa Sutter in Holoubek/Lang, Grundfragen der Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit 244).
35 Das angefochtene Erkenntnis war nach dem Gesagten gemäß § 42 Abs 2 Z 3 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
36 Der Kostenzuspruch gründet sich auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Konzernerwerbsausschluss bei der Firmenwertabschreibung gem § 9 Abs 7 KStG 1988
Die Möglichkeit einer Firmenwertabschreibung gem § 9 Abs 7 KStG 1988 iZm einer Beteiligungsanschaffung scheidet ua aus, wenn diese unmittelbar oder mittelbar von einem konzernzugehörigen Unternehmen erfolgt ist. Für die Auslegung des Konzernbegriffs ist auf § 15 AktG bzw § 115 GmbHG abzustellen; eine „einheitliche Leitung“ iS dieser Bestimmungen liegt vor, wenn zumindest eine sich „auf Grundsätzliches beschränkende Koordinierung in den wichtigsten Fragen der Unternehmenspolitik“ vorhanden ist.
WEKA (ato) | Judikatur | Leitsatz | Ro 2016/15/0020 | VwGH vom 31.01.2018 | Dokument-ID: 985007


Kohlmann, Steuerstrafrecht, AO § 377 Steuerordnungswidri ... / 2. Identifizierungspflichten (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 GwG aF) | Steuer Office Gold | Steuern | Haufe
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 GwG aF verweist auf die Pflicht in § 3 Abs. 1 Nr. 1 GwG aF sowie auf § 3 Abs. 2 Satz 3 und 4 GwG aF. Gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 GwG aF müssen die Verpflichteten (s. Rdnr. 369) ihren jeweiligen Vertragspartner und ggf. die für ihn auftretenden Personen identifizieren. Die Identifikation hat nach Maßgabe des § 4 Abs. 3 und 4 GwG aF zu erfolgen. Die Pflicht zur Identifizierung des Vertragspartners bildet die zentrale Verpflichtung der Kundensorgfaltspflichten nach dem GwG aF. Dadurch soll ein Wegfall der Anonymität sowie das Auffinden des Täters bei Anhaltspunkten für Geldwäsche- oder Terrorismusfinanzierungsaktivitäten erreicht werden. Gem. § 4 Abs. 3 und 4 GwG aF bedeutet dies, dass folgende Angaben, je nachdem, ob es sich um eine natürliche oder um eine juristische Person oder Personengesellschaft handelt, zur Feststellung der Identität erhoben werden müssen:
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Gem. § 4 Abs. 4 GwG aF sind die nach Abs. 3 erhobenen Angaben anhand geeigneter Dokumente zu überprüfen. Bei natürlichen Personen handelt es sich gem. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 GwG aF vorbehaltlich der Regelung in § 6 Abs. 2 Nr. 2 GwG aF um einen gültigen amtlichen Ausweis, der ein Lichtbild des Inhabers enthält und mit dem die Pass- und Ausweispflicht im Inland erfüllt wird, insbesondere anhand eines inländischen oder nach ausländerrechtlichen Bestimmungen anerkannten oder zugelassenen Passes, Personalausweises oder Pass- oder Ausweisersatzes.
Bei juristischen Personen oder Personengesellschaften sind die Angaben gem. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 GwG aF anhand eines Auszugs aus dem Handels- oder Genossenschaftsregister oder einem vergleichbaren amtlichen Register oder Verzeichnis, der Gründungsdokumente oder gleichwertiger beweiskräftiger Dokumente oder durch Einsichtnahme in die Register- oder Verzeichnisdaten zu überprüfen.
Der Grund für die Identifizierungspflicht ergibt sich unmittelbar aus dem Ziel des GwG aF, den Zahlungsverkehr transparent zu machen und so das Aufspüren von Tätern bei dem Verdacht von Geldwäsche oder terroristischer Aktivitäten zu erleichtern. Die Identifizierung des Geschäftspartners ist somit die Grundlage der Geldwäsche- und Terrorismusbekämpfung.
In welchen Fällen die nach § 2 GwG aF Verpflichteten die Identifizierung des Geschäftspartners vornehmen müssen, ergibt sich aus § 3 Abs. 2 und Abs. 3 GwG aF: wenn also eine Geschäftsbeziehung begründet wird (§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GwG aF), eine gelegentliche Transaktion außerhalb einer bestehenden Geschäftsbeziehung mit über 15.000 Euro stattfinden soll (§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GwG aF), der Verdacht naheliegt, dass die fraglichen Vermögenswerte im Zusammenhang mit einer Straftat nach § 261 StGB oder der Terrorismusfinanzierungen stehen (§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GwG aF), oder wenn Zweifel daran bestehen, dass die Angaben, die im Rahmen der Identitätsfeststellung erhoben wurden, richtig sind (§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GwG aF), dann sind die nach § 3 Abs. 1 GwG aF aufgelisteten allgemeinen Sorgfaltspflichten zu erfüllen.
Wer die Identifizierung des Vertragspartners oder des Kunden bei der Annahme und Abgabe von Bargeld nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig vornimmt, handelt gem. § 17 Abs. 1 Nr. 1 GwG aF ordnungswidrig und kann mit einer Geldbuße belegt werden.


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